山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6738号上诉人（原审原告）：五台县第二建筑有限公司，住所地山西省忻州市五台县新建路西，统一社会信用代码：×××。法定代表人：师泽昌，执行董事。委托诉讼代理人：任新宇，北京乾上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西顺达元房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区郝庄镇东太堡社区北梁8排3号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：宋春明，总经理。委托诉讼代理人：王海东，山西隆诚律师事务所律师。原审第三人：山西明瑜鑫物资有限公司，住所地太原市小店区西温庄乡南畔村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王建明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王瑜琦，男，汉族，1985年7月7日出生，该公司员工，住太原市小店区龙飞社区正街南巷127号4户，身份证号：×××。上诉人五台县第二建筑有限公司与被上诉人山西顺达元房地产开发有限公司、原审第三人山西明瑜鑫物资有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3155号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人五台县第二建筑有限公司委托诉讼代理人任新宇，被上诉人山西顺达元房地产开发有限公司委托诉讼代理人王海东、原审第三人山西明瑜鑫物资有限公司委托诉讼代理人王瑜琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人五台县第二建筑有限公司上诉请求：一、改判被上诉人依法支付上诉人因合法占有、使用房屋被拆，受到的损失2，542，500元。如判决后被上诉人不履行支付义务，承担迟延履行期间的加倍利息。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2006年9月3日，第三人山西明瑜鑫物资有限公司与上诉人签订《建设工程施工合同》，由上诉人承包施工其开发的小店区唐龙苑小区1、2、3、4号楼工程。因第三人拖欠上诉人工程进度款，在2006年11月21日达成顶账《协议书》，约定：“甲方将2号楼一单元西户一至六层每平方米以1680的价格抵顶乙方工程款。总建筑面积666.52平方米，总价1，119，753.6元。该工程完工后从总工程款中扣除。”工程竣工后，第三人将抵顶房屋钥匙全部交付给上诉人，上诉人被拆房屋的占有、使用权系抵顶工程款所得。一审中仅仅因抵顶房屋无法办理产权登记，无法获得物权所有权为由，便否定了上诉人所抵房屋的合法占有、使用之权益，并据此驳回上诉人的合法诉请是错误的。二、被上诉人将上诉人面积666.52平方米，总价值1，119，753.6元房屋全部拆除，并以签订五份《房屋买卖合同》的形式给上诉人进行补偿。被上诉人拆除房屋后，为了给上诉人补偿，双方于2012年5月29日，在被上诉人公司的万豪广场销售部签订了五份没有任何价款的《房屋买卖合同》。2013年9月，被上诉人将上诉人所在楼栋全部拆除完毕。时至今日，被上诉人既未交付房屋，也未支付赔偿款。三、上诉人在签订《房屋买卖合同》时，并不知道被上诉人没有取得预售许可手续，被上诉人不但隐瞒了未取得预售许可资格，还将上诉人占有、使用的房屋白白拆除，是过错方。即便根据相关规定，认定合同无效，也应由有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失。上诉人因合同取得的权益，就是将被上诉人合法占有使用的房屋拆除，而并非实际收到了购房款，因此属于“应当折价补偿”的范畴(正因为此，《房屋买卖合同》均未约定价款，显然不是“买卖”关系)。根据上诉人从第三人处抵顶工程款取得房屋时的《协议书》，明确载明“抵顶了1，119，753.6元工程款”，被上诉人拆除上诉人的房屋的建筑成本及使用价值应当为1，119，753.6元，该成本价值应当予以补偿。四、根据《合同法》、《民法通则》、《物权法》等相关规定，上诉人因工程价款法定优先受偿而取得的建筑物合法占有、使用权依法应当受到保护，无论物权所有权是否成立，任何个体未通过法定渠道对他人合法占有、使用的财产进行拆除侵犯，理应给予赔偿。依据本案一审、二审、发回重审已查明的事实，上诉人依据工程款抵顶《协议书》及《仲裁裁决书》，对涉案被拆房屋享有合法占有使用的权益，该占有权应受法律保护。上诉人对房屋占有使用的权益被被上诉人侵害后，没有得到任何赔偿或补偿。双方曾达成“房屋置换补偿”的真实意思表示并签订合同，也因被上诉人过错而导致合同无效。据此，上诉人要求被上诉人对合法占有使用权益的侵害依法给予赔偿，于法有据。综上，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人山西顺达元房地产开发有限公司辩称：一、被答辩人的上诉请求较之一审的诉讼请求已经发生变更，不属于上诉案件的审理范围。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法》的解释第328条的规定，在第二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的告知另行起诉。本案中上诉人一审的诉讼请求是以房屋买卖或者拆迁安置法律关系为由提起提起的诉讼，二审则是以占有损害赔偿为由提起上诉，后者为侵权责任法律关系，事实上已经对一审的诉讼请求进行变更。二、被答辩人上诉称其涉案房屋的占有使用权受到侵害，并以此为由要求答辩人赔偿，没有任何事实和法律依据，被答辩人无权获得任何赔偿或者补偿。1、房屋拆迁安置权益属于不动产所有权权益，而被答辩人不是涉案房屋的所有权人。本案中，涉案被拆房屋于2006年9月由建设方山西明瑜鑫物资有限公司委托发包给被答辩人进行施工，因此山西明瑜鑫物资有限公司作为工程建设方，根据上述规定，自建成封顶之日起，原始取得涉案土地上房屋所有权土地性质的相关问题未进行公示登记，但不影响即对该房屋的原始取得享有所有权。根据物权法第九条规定，不动产设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力。债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议在尚未办理物权转移手续前，债权人要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。本案中协议书性质实际上是以房抵债协议，因为没有进行不动产登记，不能发生物权变动的效果。被答辩人不能取得上述房屋的所有权，即该协议书尚未履行完毕，房屋所有权人仍然为山西明瑜鑫物资有限公司。2、本案中的协议书及以房抵债协议是无效合同，协议书约定的以物抵债行为，类似于房屋买卖法律关系，也涉及到了房屋交易关系，应当适用合同法总则并参照适用其他关于房屋买卖合同规定。协议所涉的房屋因为没有办理商品房预售许可证明，且属于集体土地上违反土地用途建设的小产权房等相关问题，不符合商品房销售的相关规定，不能对外交易。该协议书违反法律强制性规定，应当为无效合同。协议书为无效合同，被答辩人主张占有损害赔偿没有权利基础，其对涉案房屋不享有债权权益也无权实施占有。3、答辩人于2013年9月对涉案房屋实施拆除时，因获得了房屋所有权人山西明瑜鑫物资有限公司的授权，未遇到任何阻碍，拆迁工程进展顺利。被答辩人虽然签订了以房抵债协议，实际上并未管理控制涉案房屋，而且因为以房抵债协议的效力原因，被答辩人无权占有涉案房屋。4、合同具有相对性，在假定协议书有效的前提下，被答辩人对涉案房屋的权益是基于协议书而相对于山西明瑜鑫物资有限公司而言的，与答辩人无关。被答辩人未享受到应得的以物抵债权益，是因为协议书本身的效力问题，无法继续履行或者尚未履行完毕，因此被答辩人债权未实际得到清偿，现被答辩人转而向答辩人主张权利，突破了协议书的合同相对性，没有任何法律依据。5、自2013年答辩拆除涉案房屋后，被答辩人从未以占有损害赔偿请求权的形式向答辩人主张权利，早已超过诉讼时效期间。三、被答辩人关于房屋买卖合同属于名为买卖，实为补偿的上诉请求，亦无任何事实和法律依据。四、房屋买卖合同无效，因为被答辩人从未向答辩人支付购房款，所以无需进行对其进行返还或者补偿。五、关于被答辩人提出的工程价款优先受偿的相关事宜，是被答辩人与山西明瑜鑫物资有限公司之间的债权债务关系，与答辩人无关。综上，请求驳回被答辩人的上诉，维持原判。原审第三人山西明瑜鑫物资有限公司答辩意见：同意上诉人的上诉意见。原告五台县第二建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、被告按约履行回迁安置交房义务，立即交付原告位于小店区真武路与正阳街东北角，名为“幸福Ⅱ时区二期”楼盘五套回迁安置房屋；2、如不能交付，则按当期同地段房屋市场价格（4500元/㎡）支付原告房屋价款共计2542500元，原告自行购房安置；3、判令被告支付原告从起诉之日起至实际交房之日（或支付房屋价款之日）止按房屋总价款日万分之0.5计算的违约金；4、判决后若被告仍不履行，应承担迟延履行金或迟延履行期间的加倍利息；5、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年5月29日，被告（出卖人）与原告（买受人）签订了五份《房屋买卖合同》，合同约定，出卖人将位于小店真武路与正阳街东北角的“幸福Ⅱ时区二期”A-312（建筑面积113平方米）、A-317（建筑面积113平方米）、A-512（建筑面积113平方米）、A-517（建筑面积113平方米）、A-712（建筑面积113平方米）五套房屋出卖给买受人，交付期限处手写标注“交付日期为土地平整后30个月内”；如出卖人逾期交房，逾期不超过90日的，自合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金；依照法律规定及国家、省、市政府的规定，在房屋完全具备办理产权登记条件后，出卖人统一代买受人到房地产主管部门办理房屋产权登记手续；合同附加条款约定出卖人与买受人双方同意，该房屋更名时，出卖人收取每套房屋更名费1万元整。合同未约定房屋价款及付款方式、期限。另查明，2006年6月17日，山西新元自动化仪表有限公司（甲方）与第三人（乙方）签订《合作共建协议》，约定：在小店区原小店建材厂内，宗地编号为50116020，面积为7509.26㎡，南北长约143.97米，东西宽约52．94米的宗地上共同开发建造职工住宅，解决两单位职工的住宅；甲乙双方同意在该宗土地上建造职工住宅，共四栋；甲方以该宗地的前期投入为投资，乙方的投资为后期建设及办理有关土地手续和交纳甲方所欠小店街办剩余土地转让款伍拾万元整；工程完成后1、2、3＃楼产权归乙方所有，4＃楼的产权归甲方所有。2006年9月4日，第三人为发包人与原告为承包人签订《建设工程施工合同》，第三人将明瑜鑫小区（唐龙苑）1、2、3、4＃楼散水以内土建安装工程发包给原告。2006年11月21日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方就建造“明瑜鑫小区”达成协议，甲方将2号楼一单元西户一至六层每平方米以1680元的价格抵顶给乙方工程款，总建筑面积666.52平方米，单价1680元，总价1119753.6元，该工程完工后从总工程款中扣除；甲方所抵顶乙方工程款的房屋，乙方所售房屋的一切手续由甲方办理，如乙方自行办理手续引起的一切事宜由乙方负责处理。落款处甲方处加盖第三人公章并由王建明签字，乙方处由闫呈一签字。原告称《协议书》中所约定的房屋已完成交付。后原告与第三人因工程款支付发生争议，原告于2009年4月28日向太原仲裁委员会申请第三人支付工程款324158元和从2008年1月1日起至2009年4月30日利息235784元，合计3477366元，以及按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清工程款之日的全部利息。2012年6月25日，太原仲裁委员会作出（2010）并仲裁字第074号《裁决书》，裁决第三人向原告支付工程欠款2199934.31元；赔偿停窝工损失300000元；支付自2008年1月1日起至2009年4月30日止的银行利息235784元。2016年6月1日及2016年6月17日，原告向被告邮寄《关于尽快交付回迁安置房屋的催告函》，要求被告尽快按照约定履行回迁安置交房义务。庭审中，原告称，与原告同批次的其他拆迁户已被安置到了被告开发的其他项目小区，并提供了一份被告为出卖人与瞿莲秀为买受人签订的《房屋买卖合同》复印件、民事起诉状复印件、民事裁定书；并称涉案土地周边已经建成的房屋2016年7月的单价为4500/㎡。被告称回迁安置需要签订合同来确认，并提交其与回迁安置户王明元、王志平签订的《房屋回迁安置确认协议书》；认可明瑜鑫小区2号楼由其公司拆除，《房屋买卖合同》约定的房屋未实际建设，不具备交付条件；涉案土地属太原市小店区小店街道办事处的集体土地。再查明，2009年，山西新元自动化仪表有限公司将山西明瑜鑫物资有限公司诉至我院，要求：1、确认双方于2006年6月17日订立的《合作共建协议》及相关补充协议无效；2、判令山西明瑜鑫物资有限公司在山西新元自动化仪表有限公司具有合法使用权的土地上所建的房屋归山西新元自动化仪表有限公司所有；3、判令山西明瑜鑫物资有限公司返还山西新元自动化仪表有限公司小店宗地手续原件共六份。本院于2010年5月14日作出（2009）小民初字第754号民事裁定书，查明，“2004年12月25日，太原市小店区国土资源局出具的《集体土地使用证》表明涉案土地使用者为太原市小店区小店街道办事处（建材厂）、土地所有者为太原市小店区小店街道办事处；地号为50116020、图号为44-20-01、用途为工业用地、终止期限为2024年12月25日。2005年元月31日，太原市小店区发展和改革局出具小店区发改字[2005]9号文件，同意原告在原小店建材厂兴建新型电子衡器研发生产基地综合多层厂房、食堂、车库等。太原市规划局出具并规设字[2005]64号《规划设计条件通知书》表明，该地建设单位系小店街道办事处，该幅用地性质为居住，控制高度为18米等。”认为，山西新元自动化仪表有限公司与山西明瑜鑫物资有限公司在未经有批准权的人民政府主管部门批准，也未取得建设工程规划许可证的情况下，签订合作共建协议，在工业用地上进行房地产开发，该协议无效。山西新元自动化仪表有限公司请求分配双方合作的房地产利益，不属于人民法院受理案件的范围，应予以驳回，故裁定驳回了山西新元自动化仪表有限公司的起诉。庭审结束后，第三人向本院提交一份《情况说明》，内容为：“我公司开发的唐龙苑小区1#、2#、3#、4#楼楼盘，位于太原市小店区真武路与正阳街路口东北角。当时建设施工时，我公司将该小区的施工工程发包给了五台县第二建筑公司进行施工。为降低建设成本，我公司要求五台二建公司前期垫资施工，根据工程形象进度分批支付工程款。施工过程中因公司资金紧张，遂用部分房屋抵顶支付五台二建公司工程进度款，其中将2号楼一单元西户一层至六层合计666.52平米的房子抵顶给五台二建公司作为进度款，双方当时认定抵顶价款是1119753.6元，并签订《协议书》约定该价款从应付工程款中扣减。2号楼竣工后，我公司就将2号楼的顶账房钥匙交给了五台二建公司，由他们公司项日经理闫呈一接收，他们当时还换了锁子和门窗，实际占有了房屋。工程全部竣工后（最后只盖了2、3、4号楼，l号楼因资金问题没有盖），我公司将4号楼交给了新元自动化仪表厂，我公司对2、3号楼进行了部分出售。后来虽然与五台二建公司打过仲裁官司，但双方对已经抵顶支付的款项没有争议，只是对工程结算总价款有异议，后经太原仲裁委委托司法鉴定后，按照裁决书双方已经履行完毕。唐龙苑小区的位置正好与山西顺达元房地产开发有限公司开发的‘幸福家园’小区紧邻。因顺达元公司在小店开发多个项日，资金实力雄厚，当时我公司和顺达元公司达成合作意向，将唐龙苑项日整体让给顺达元公司，顺达元公司支付我公司资金，并在原地另行建设高层商品房住宅，负责将我公司已售房屋业主进行妥善安置。我公司将项目交给顺达元公司后，顺达元公司对2号楼进行了拆除。4号楼因属于新元自动化仪表厂，顺达元公司没有与新元自动化仪表厂达成一致的拆迁补偿方案，所以至今没有完成该项目的全部拆除及后续开发。对已经拆除的2号楼，当时已经有四、五十套房子属于业主所有，顺达元公司分批次给予了安置或补偿，属于五台二建公司的几套房子，顺达元公司也给签了合同，但后续没有实际交付房屋。五台二建公司因拿不到安置房，也曾多次找我公司要求帮助协调。”确认以上事实的证据由原告提交的《合作共建协议》《建设工程施工合同》、协议书、仲裁申请书、鉴定报告书、太原仲裁委员会裁决书、执行裁定书、《房屋买卖合同》、照片、催告函、网页截图，被告提交的《建设工程施工合同》、裁决书、裁定书、《房屋回迁安置确认书》，第三人提交的情况说明，以及本院（2009）小民初字第754号民事裁定，及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：本案中，原告五台县第二建筑有限公司主张通过与第三人山西明瑜鑫物资有限公司签订《协议书》完成了以房抵债，与被告山西顺达元房地产开发有限公司签订的五份《房屋买卖合同》系为了拆迁安置而订立的。山西新元自动化仪表有限公司与第三人签订的《合作共建协议》，因系在未经有批准权的人民政府主管部门批准、也未取得建设工程规划许可证的情况下签订，且在工业用地上进行房地产开发，本院（2009）小民初字第754号民事裁定认定该协议无效。因明瑜鑫小区2号楼不属于经过合法建造的房屋，第三人未能进行房屋初始登记。此外，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，《协议书》中所约定的房屋未登记至原告名下，即作为抵债之物的房屋并未完成法律意义上的权利转移，原告并未取得明瑜鑫小区2号楼1单元西户1-6层房屋的所有权。因以物抵债的成立要件有：1、必须有原债权债务关系的存在；2、需要双方有关于代物清偿的合意；3、他种给付必须与原定给付不同；4、需债权人受领他种给付以代替原给付。由此可见，只有当事人在完成了物权转移手续才能认定以物抵债的成立，才能消除原来的债务。因此，原告与第三人之间的以房抵债并未完成。原告称原、被告之间签订的五份《房屋买卖合同》系为了拆迁安置而订立的，房屋拆迁安置补偿合同是拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限、补偿方式和金额、安置用房面积和安置地点等事宜达成的协议，而涉案合同内容并未明显体现出拆迁安置的意思表示，故该五份合同应当认定为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”因被告未取得商品房预售许可证明，原、被告签订的五份《房屋买卖合同》应属无效合同。因此，原告依据《房屋买卖合同》要求被告交付房屋或按应交付房屋市场价格进行补偿、以及依据合同约定主张被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。第三人山西明瑜鑫物资有限公司经本院合法传唤，未依法到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，依法应当缺席审理和判决。判决如下：驳回原告五台县第二建筑有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人向法庭出示被上诉人与原审第三人签订的《项目转让协议》以及原审第三人出具的《案件事实的情况说明》，证明原审第三人将项目转让给被上诉人时，双方签订的《项目转让协议》中对于本案债权进行了约定。被上诉人质证认为该证据真实，但其中约定本案债权由第三人承担相应义务，与第三人出具的情况说明不符。原审第三人对该证据未提出反驳意见。本院认为，对于《项目转让协议》，其真实性三方均无异议，应予采信，对于《案件事实的情况说明》内容与《项目转让协议》不符，系由原审第三人单方出具，对此不予采信。本院二审查明的事实与原审基本一致，另查明，2012年5月8日，被上诉人山西顺达元房地产开发有限公司与原审第三人山西明瑜鑫物资有限公司签订《项目转让合同》，该合同为山西明瑜鑫物资有限公司将其与山西新元自动化仪表有限公司签订的《合作共建协议》及其所有补充协议中的全部权利和义务，以及履行和未履行的实体权利和义务转让给山西顺达元房地产开发有限公司，由山西顺达元房地产开发有限公司承接继续享有和履行。其中第七条约定山西明瑜鑫物资有限公司对欠五台县第二建筑有限公司的四套住宅按原面积1：1进行项目原址回迁。本院认为，本案上诉人五台县第二建筑有限公司与原审第三人山西明瑜鑫物资有限公司签订《协议书》进行以房抵债，双方对此均无异议，双方债权债务关系明晰，但该以房抵债协议因抵债的房屋本身没有进行合法的权利登记且已被拆除，实际未履行完毕。后原审第三人与被上诉人山西顺达元房地产开发有限公司之间签订《项目转让合同》，由被上诉人承接了原审第三人与案外人的《合作共建协议》及所有补充协议的全部权利和义务，协议中对于本案债权明确由原审第三人向上诉人承担回迁义务。本案中上诉人虽与被上诉人签订《房屋买卖合同》，但该合同既没有如上诉人所称的拆迁安置补偿内容，也没有房屋买卖所应具备的内容要件，该证据不能证明被上诉人同意以房屋买卖的形式承接了本案债权，同时该合同指向的房屋未取得商品房预售许可，应属无效合同，故上诉人请求被上诉人承担相应责任的证据不足。综上，上诉人认为被上诉人应承担交付房屋或按应缴付房屋市场价格进行补偿，并主张被上诉人承担违约金的请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人五台县第二建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27140元，由五台县第二建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判长 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十二月二十五日书记员 张丹丹