云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民再9号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：郭树美，又名郭树英，女，1964年11月4日出生，汉族，云南省墨江县人，系勐腊县热作实业总公司职工，住。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刀应海，男，1978年7月8日出生，哈尼族，云南省勐腊县人，胶农，住勐腊县。被申诉人（一审被告）：依伪，女，1975年8月9日出生，布朗族，云南省勐腊县人，系勐腊县热作实业总公司六队职工，住。申诉人郭树美因与被申诉人刀应海、依伪健康权纠纷一案，不服本院（2014）西民一终字第31号民事判决，向云南省西双版纳傣族自治州人民检察院申诉，该院提请云南省人民检察院提出抗诉。云南省人民检察院以云检民（行）监［2017］53000000003号民事抗诉书向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院于2019年6月14日作出（2019）云民抗19号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2019年10月31日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员陈新出庭。申诉人郭树美、被申诉人刀应海、依伪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭树美一审向云南省勐腊县人民法院起诉请求：依法判决二被告连带赔偿原告损失共计322944.65元。①医疗费89229.23元；②住院伙食补助费5400元（108天×50元/天）；③误工费37333.80元（216天×177.78元/天）；④护理费15778.62元（117天×134.86元/天）；⑤伤残赔偿金126450元（21075元/年×20年×30%）；⑥鉴定费2400元；⑦后续治疗费12000元；⑧交通费4003元；⑨住院费350元；⑩精神抚慰金30000元。一审查明：郭树美系勐腊县美思商店经营者和勐腊镇供销社第三销售点负责人，从事杀虫剂、食品等零售。2012年5月23日14时许，刀应海看到郭树美在双方有争议的勐腊县四公里桥头沙滩地里打农药，便打电话给其嫂依伪以及其兄刀应忠。依伪、刀应忠先来到地里，刀应海、依伪、刀应忠与郭树美发生争吵，并跟随郭树美来到郭树美家楼下小卖部“思美商店”后门处，双方互相撕扯、推搡，刀应海在抢夺郭树美背上喷雾器时致使郭树美背部撞伤。2012年5月24日，郭树美前往勐腊县人民医院住院治疗至当月26日出院（住院2天），医院诊断为L5椎体向前滑脱并椎弓崩裂，出院时医嘱到上一级医院就诊、不适随诊，花费医疗费2310.16元。2012年5月29日，郭树美前往普洱市人民医院住院治疗至次月29日出院（住院31天），医院诊断为急性应激障碍、腰5骶1椎体滑脱，出院时医院嘱咐继续服药巩固治疗、卧床6周、骨科随诊，花费医疗费13084.82元。经司法鉴定机构于2012年5月28日、同年7月6日两次鉴定，郭树美的伤情为L5椎体向前滑脱并椎弓崩裂，鉴定为轻伤，因此支付鉴定费500元。2012年7月9日，郭树美前往勐腊县人民医院住院治疗至次月28日出院（住院50天），医院诊断为L5椎体滑脱、腰椎间盘突出症、颈椎间盘突出症，出院时医院嘱咐转上级医院进一步治疗、注意休息、不适随诊，花费医疗费24875.42元。2012年8月29日，郭树美前往云南省第二人民医院住院治疗至次月18日出院（住院20天），医院诊断为腰5滑脱并峡部裂、腰2/3腰骶1椎间盘膨出，出院时医院嘱咐注意休息、加强营养；适当活动、避免剧烈及重体力活动；定期复查（出院后1月、3月、半年）；出院后全休3月；不适随诊，花费医疗费48359.03元。出院后，郭树美还在勐腊县人民医院产生门诊医疗费237.90元、在云南省第二人民医院产生门诊医疗费176.90元。2012年12月19日，云南维权司法鉴定中心出具［2012］法临鉴字第10761号鉴定书，鉴定认为郭树美需定期门诊复查、促进骨折愈合药物治疗及腰痛对症治疗、择期取出内固定物手术治疗，评估后期医疗费为12000元，因此花费鉴定费1200元、交通费564元。2013年3月11日，勐腊县和正司法鉴定所出具［2013］法临鉴字第066号鉴定书，鉴定认为郭树美伤残等级为8级，因此花费鉴定费700元。另查明，2013年9月2日，勐腊县人民法院作出（2013）腊刑初字第14号刑事判决书，以刀应海犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年。刀应海不服提出上诉，2013年12月3日，本院作出（2013）西刑终字第125号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于原告是否有过错的问题，结合生效刑事判决书，可以认定双方在纠纷过程中发生过争吵、拉扯，但结合原告受伤地点及受伤原因，缺乏证据证明原告对其受伤负有过错，因此对被告提出原告有过错的意见，不予采纳。根据生效刑事判决可以确认被告刀应海侵害原告人身权益的事实存在，故被告刀应海应赔偿原告因伤害造成的合理损失费用。关于依伪是否应承担责任问题，虽然原告认为依伪在纠纷中实施伤害行为应承担连带赔偿责任，但结合已查明的事实，无证据证实依伪在纠纷中实施的行为与原告受伤致残之间存在因果关系，即未证明依伪对原告受伤负有过错，故对原告要求依伪承担连带赔偿责任的主张不予支持。对于医疗费、鉴定费、交通费、后续治疗费，一审法院根据已采信的证据予以支持，即支持医疗费89044.23元、鉴定费2400元、交通费564元、后续治疗费12000元。对于住院伙食补助费，原告提出的计算标准符合法律规定，按原告住院天数予以支持，即支持住院伙食补助费5150元（50元/天×103天）。对于误工费，原告提出的计算标准符合法律规定，且误工天数在合理范围内，对其所提误工费37333.80元予以支持。护理费因原告并未提交护理人员收入情况的证据，一审法院根据原告实际住院天数结合2012年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资29608元计算后予以支持，即支持护理费8471.18元（29608元/年÷360天×103天）。原告主张的住院费350元缺乏证据佐证，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”的规定，原告主张的伤残赔偿金不属于赔偿的范围，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“因受到罪犯侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”的规定，对原告主张的精神抚慰金不予支持。一审法院确认原告因纠纷造成的损失共计154963.21元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告刀应海于本判决生效之日起10日内赔偿原告郭树美医疗费89044.23元、鉴定费2400元、交通费564元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5150元、误工费37333.80元、护理费8471.18元，共计154963.21元。2、驳回原告郭树美的其他诉讼请求。刀应海不服该一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求：撤销（2013）腊民一初字第222号民事判决，驳回郭树美扩大部分医疗费的请求，驳回后续治疗费、交通费、误工费、护理费等诉讼请求，改判郭树美因过错应该承担的责任。二审期间各方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审认为，关于本案的发生，郭树美是否有过错的问题。2013年9月2日勐腊县人民法院生效的（2013）腊刑初字第114号刑事判决已对刀应海提出郭树美在伤害案中有过错的辩护意见不予采纳。且2012年3月13日本院（2011）西民一终字第231号民事裁定驳回依伪对争议土地使用权的起诉。故对刀应海提出本案的发生，郭树美有过错的主张，不予采纳。关于郭树美到普洱市人民医院花费医疗费13084.82元、鉴定费2400元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5150元、护理费8471.18元是否应当支持的问题。一审法院根据已采信的证据予以支持上述费用并无不当。关于误工费37333.80元是否应当支持的问题。郭树美陈述其收入来源于其经营的烟酒副食品店及农药店，受伤期间由其侄女、侄女婿经营着，收益归侄女、侄女婿，但郭树美对误工损失未提供相应证据证实，原审法院支持误工费37333.80元不当。本院确认郭树美因纠纷造成的损失共计154963.21元-37333.80元＝117629.41元。上诉人刀应海上诉理由部分成立、上诉请求本院部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：1、维持勐腊县人民法院（2013）腊民一初字第222号民事判决第二项；2、变更勐腊县人民法院（2013）腊民一初字第222号民事判决第一项为刀应海于本判决生效之日起10日内赔偿郭树美医疗费89044.23元、鉴定费2400元、交通费564元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5150元、护理费8471.18元，共计117629.41元。云南省人民检察院抗诉认为，本院作出（2014）西民一终字第31号民事判决，改判不支持申诉人郭树美的误工费不当，适用法律确有错误。主要理由如下：本案中，申诉人郭树美实际住院治疗103天，出院后医院分别建议卧床休息6周、全休3个月，故其误工期限合计为235天，但申诉人在一审中主张的误工期间为216天，则系对自己权利的处分。申诉人郭树美在一审诉讼中已经向一审法院提供住院证4份，商号为勐腊县美思商店的《个体工商户营业执照》1份，《食品流通许可证》1份，商号为勐腊镇供销社第三销售点的集体分支机构（非法人）《营业执照》1份，《农药经营许可证》1份，足以证明申诉人郭树美在被申诉人侵害以前是从事自主经营的经营者，其经济收入来源于该两处的经营收益，故申诉人郭树美依法属于“无固定收入的受害者”，其在一、二审诉讼过程中未能举证证明其最近三年内的平均收入额。因此，根据《最高人民法院适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年内的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年内平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一、二审法院依法应当参照受诉法院所在地申诉人郭树美从事相同或者相近行业即“商品批发零售行业”上一年度职工的平均工资计算其误工费38400.48元（216天×177.78元/天）。二审法院认为申诉人郭树美的收入来源于其经营的“勐腊县美思商店和勐腊镇供销社第三销售点”正确，但以申诉人郭树美对其误工损失未提供相应的证据证实为由，改判不支持申诉人郭树美的误工费有误。本案申诉人郭树美“属于无固定收入者”，其只需提供证据证明其存在误工的事实和其所从事的行业，即应获得误工费的赔偿。综上，二审法院改判不支持申诉人郭树美的误工费没有法律依据。申诉人郭树美称同意检察机关的抗诉意见。被申诉人刀应海、依伪辩称，抗诉机关提出应当支持申诉人的误工费没有事实和法律依据，请依法维持原二审判决。本案的争议焦点为：郭树美主张的误工费是否应予支持的问题。本院认为，误工费主要是指受害人由于受到伤害，无法从事正常工作或者劳动而丧失或者减少的工作、劳动收入。本案中，郭树美在侵权行为发生前系从事个体工商，经营杀虫剂、食品等零售，并有《个体工商户营业执照》、《食品流通许可证》、勐腊镇供销社第三销售点的集体分支机构（非法人）《营业执照》、《农药经营许可证》等证据证明。结合郭树美一审提交的住院证等材料，可以证明郭树美因侵权行为导致的误工事实客观存在。因此，刀应海作为侵权人应当对其侵权行为造成受害人误工损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，郭树美属于无固定收入人员，应参照批发零售行业职工平均工资177.78元/日的标准计算，误工天数按照其一审提出的216天计算，其所主张的误工费37333.80元符合法律规定，应予以支持。综上所述，本院原二审判决对郭树美主张的误工费不予支持不当，应予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）西民一终字第31号民事判决；二、维持勐腊县人民法院（2013）腊民一初字第222号民事判决。即：（一）被告刀应海于判决生效之日起10日内赔偿原告郭树美医疗费89044.23元、鉴定费2400元、交通费564元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费5150元、误工费37333.80元、护理费8471.18元，共计154963.21元。（二）驳回原告郭树美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2114元，由被申诉人刀应海负担。一审案件受理费照一审收取。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内向一审人民法院申请强制执行。（本页无正文）审判长  郭建地审判员  喻 莉审判员  裴 锫二〇一九年十二月十一日法官助理王琴书记员张秋林