福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终903号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建米拉置业有限公司，住所地邵武市城郊紫金工业园区1-6层。 法定代表人：孙向东，董事。 委托诉讼代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘为强，男，1989年12月16日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：甘桂红（系甘为强父亲），住邵武市。 上诉人福建米拉置业有限公司（以下简称米拉公司）与被上诉人甘为强商品房预售合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人米拉公司的委托诉讼代理人熊喜春及被上诉人甘为强的委托诉讼代理人甘桂红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 米拉公司上诉请求：维持一审判决第一、三项，撤销第二、四项，将第二项改判为：驳回甘为强要求米拉公司支付逾期交房违约金8000元的诉讼请求；第四项改判为：甘为强返还米拉公司垫付的购房首付款16万元，并支付自2017年5月11日起至返还之日止按月利率2%计算的利息；甘为强赔偿律师费8000元；一二审诉讼费由甘为强承担。事实和理由：1.一审法院判决认定“甘为强尚未返还米拉公司代垫的首付款16万元”，遗漏了甘桂红；还遗漏认定“人防设备是由福建金山人防设备有限公司购买”的事实。2.一审法院未对承建商已支付甘为强人防工程款的事实予以查清，认定甘为强不构成违约有误；一审法院在甘为强存在重大违约的情形下，判定米拉公司承担逾期交房违约责任不当；一审未追加甘桂红为被告，程序有误。 甘为强辩称：未收到人防工程款，米拉公司应承担逾期交房的违约责任。 甘为强向一审法院起诉请求：1.米拉公司将位于邵武市商品房交付给甘为强使用；2.米拉公司支付甘为强自2016年11月1日起至2018年12月31日止以购房款24万元按月利率2%计算的迟延交房违约金；3.米拉公司双倍返还甘为强定金4万元。 米拉公司向一审法院提出反诉请求：1.甘为强返还米拉公司为其垫付的购房首付款16万元，并支付自2015年11月13日起至返还之日止按月利率2%计算的利息；2.甘为强赔偿米拉公司律师费8000元。 一审法院认定事实：2015年11月13日，甘为强（买受人）与米拉公司（出卖人）签订《商品房买卖合同（预售）》（含附件），合同约定：买受人购买出卖人开发建设位于邵武市商品房，预测建筑面积102.05平方米；商品房价款按照建筑面积计算，单价为每平方米3919.65元，总价款为40万元；买受人应当于签订合同时首付购房款18万元，余款22万元向银行申请按揭贷款；出卖人应当在2016年10月31日前向买受人交付该商品房；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：⑴买受人给予出卖人60日宽展期。宽展期内，合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。⑵如宽展期届满后出卖人仍未将房屋交付买受人，出卖人应按买受人已交房款的万分之一向买受人支付违约金；本合同自双方签字或盖章之日起生效；本合同及附件共43页，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同及其附件还对其他事项作了约定。因甘为强资金不足（仅支付部分首付款2万元），双方在签订《商品房买卖合同（预售）》（含附件）的同时又签订了《代垫部分首付款协议》，协议约定：1.乙方（甘为强）所购商品房总价为40万元，乙方应付首付款为18万元；2.乙方已付部分首付款2万元，余款16万元由甲方（米拉公司）代为垫付；3.甲方代为垫付的款项，乙方承诺待承建商支付人防工程款当日付清，在此期间内甲方同意无息代垫；乙方若超过规定的时间还款，则按月利率2%计息至30天止，在该期间双方继续履行已签订的房屋买卖合同；如乙方在承建商支付人防工程款30天后未能返还甲方所垫款项，自承建商支付人防工程款31天起甲方有权选择终止房屋买卖合同，且已付房款不予退还乙方，用于补偿甲方的损失，或者有权选择继续履行已签订的房屋买卖合同，并在按月利率2%计息的基础上加收每日万分之三的损失直至乙方还清甲方垫付款。该协议还对其他事项作了约定。同日，邵武市房地产交易管理所对甘为强与米拉公司签订的《商品房买卖合同（预售）》进行了备案登记。2015年11月24日，米拉公司开具销售不动产统一发票给甘为强，该发票载明：付款方甘为强，款项性质预收购房款，金额18万元。2016年1月5日，甘为强（借款人）与邵武农行（贷款人）签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：借款金额22万元，借款用途为购买房产，借款期限180个月；借款人不可撤销地申请并授权贷款人将全部借款直接划入以下账户：户名米拉公司，开户行邵武农行和平支行，账号13×××88。该合同还对其他事项作了约定。2016年1月29日，邵武农行根据借款合同的约定，将甘为强的借款22万元直接划入米拉公司在其行设立的账户。另查明，福建宏运建设工程有限公司系米拉公司开发建设的“枫香颐景”建设工程的总承包方。2015年1月23日，福建宏运建设工程有限公司与福建南平九峰建设工程有限公司签订《人防工程建设施工承包合同》，将“枫香颐景”建设工程中的人防工程建设分包给福建南平九峰建设工程有限公司施工，但实际施工人是甘为强父亲甘桂红（挂靠福建南平九峰建设工程有限公司）。米拉公司正是基于上述情形才与甘为强签订了《代垫部分首付款协议》。还查明，甘为强尚未返还米拉公司代垫的首付款16万元，米拉公司也尚未将案涉的商品房交付给甘为强。 一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案甘为强与米拉公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（含附件）系当事人的真实意思表示，内容也未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。本案的焦点问题是：甘为强未返还米拉公司代垫的首付款16万元是否等同于甘为强未支付米拉公司部分首付购房款16万元。根据双方签订的《代垫部分首付款协议》的约定，米拉公司是因甘为强资金不足才为其代垫首付款16万元，可见该款系双方之间的借贷行为，且米拉公司在反诉时也承认该款系借款，故可认定甘为强通过向米拉公司借款16万元将其应付的首付购房款18万元在《商品房买卖合同（预售）》约定的时间内已全部支付给了米拉公司，甘为强不存在逾期付款的行为，米拉公司应当按《商品房买卖合同（预售）》约定的时间（2016年10月31日前）将商品房交付给甘为强，否则构成逾期交付，不仅应当履行交房义务还应承担逾期交房的违约责任。根据双方约定，“出卖人（米拉公司）未按照约定的时间将该商品房交付买受人（甘为强）的，双方同意按照下列方式处理：⑴买受人给予出卖人60日宽展期。宽展期内，合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。⑵如宽展期届满后出卖人仍未将房屋交付买受人，出卖人应按买受人已交房款的万分之一向买受人支付违约金”,鉴于米拉公司未在宽展期届满后即2016年12月30日前将商品房交付甘为强，米拉公司应向甘为强支付违约金。因当事人约定按已交房款（40万元）的万分之一支付违约金（40元）过低，考虑在甘为强起诉时米拉公司逾期交房的时间已达二年之久，酌定米拉公司支付甘为强逾期交房违约金8000元。甘为强要求米拉公司双倍返还定金4万元的诉请，于法无据，不予支持。米拉公司以甘为强未返还其公司代垫首付款16万元属违约在先，其公司有权拒绝交付商品房的答辩意见不能成立。至于米拉公司要求甘为强返还其公司垫付的购房首付款16万元并支付相应利息，以及赔偿律师代理费8000元的反诉请求，因双方约定“米拉公司代垫的首付购房款16万元，待承建商支付人防工程款当日付清。”但米拉公司既未提供证据证明承建商福建宏运建设工程有限公司已向人防工程分包人福建南平九峰建设工程有限公司或实际施工人甘桂红支付过人防工程款，也未提供证据证明人防工程分包人福建南平九峰建设工程有限公司或实际施工人甘桂红在承建商福建宏运建设工程有限公司处无人防工程款，故米拉公司以甘为强未返还其公司垫付款已构成违约的事实不能成立，其公司的反诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告福建米拉置业有限公司应于判决生效后十日内将位于邵武市商品房交付给原告甘为强；二、被告福建米拉置业有限公司应于判决生效后十日内支付原告甘为强逾期交房违约金8000元；三、驳回原告甘为强的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告福建米拉置业有限公司的反诉请求。 二审中，上诉人米拉公司提供证明、营业执照、法定代表人身份证、转款凭证、合同、授权委托书等四组证据，拟证明人防工程款已由浙江恒瑞建设有限公司转款给福建金山人防设备有限公司，米拉公司未拖欠甘为强工程款。甘为强质证认为，对四份证据的真实性没有异议，但与米拉公司起诉和上诉所提出的事实、理由不具关联性。被上诉人甘为强提供证明一份，拟证明福建南平九峰建设工程有限公司未收到人防工程款。米拉公司质证认为，对证据的合法性及证明事项有异议，证明内容与事实不符。本院认为，上述证据与待证事实不具关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：甘为强应否偿还米拉公司垫付的购房首付款16万元本息；一审是否应追加甘桂红为被告；米拉公司是否应支付甘为强逾期交房违约金8000元。经查，1.从在案证据看，首先，《代垫部分首付款协议》约定甲方米拉公司代为垫付的款项，乙方甘为强承诺待承建商支付人防工程款当日付清。照此约定，甘为强偿还米拉公司代为垫付的16万元借款的前提是承建商支付人防工程款；其次，《人防工程建设施工承包合同》的签约双方为福建宏运建设工程有限公司与福建南平九峰建设工程有限公司，合同中约定了付款方式并要求付款时提供全额税票。米拉公司未能提供付款凭证及相关税票证实承建商福建宏运建设工程有限公司向福建南平九峰建设工程有限公司支付人防工程款。故米拉公司要求甘为强偿还垫付的购房首付款16万元本息依据不足。2.一审诉讼中，米拉公司提出反诉时并未将甘桂红列为被告，甘桂红亦非涉案合同当事人，追加其为被告于法无据。3.从一审查明的事实看，甘为强与米拉公司签订《商品房买卖合同（预售）》后，依约支付了购房款，米拉公司逾期交房，应依法承担逾期交房的违约责任。综上，米拉公司的上诉主张证据不足，且与查明的事实和法律规定不符,本院均不予支持。 综上所述，米拉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2896元,由米拉公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫晓红 审判员  张廷贵 审判员  江琳清 二〇一九年十二月二十九日 书记员  薛 景 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。