福建省三明市三元区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0403刑初233号 公诉机关三明市三元区人民检察院。 被告人叶丽娟，女，1982年10月1日出生。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月17日被三明市公安局三元分局刑事拘留，2019年8月22日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，次日由三明市公安局三元分局执行逮捕。2019年12月30日经本院决定取保候审。 辩护人张梧桐，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。 三明市三元区人民检察院以元检一部刑诉[2019]233号起诉书指控被告人叶丽娟犯非法经营罪，于2019年11月18日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，依照认罪认罚从宽制度，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员沈瑜斌出庭支持公诉，被告人叶丽娟及其辩护人张梧桐到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2017年9月至2018年8月，被告人叶丽娟向罪犯叶某、杨某及陈某销售假冒中华、红利群、芙蓉王、双喜等卷烟制品。期间，被告人叶丽娟通过微信、支付宝等方式向罪犯叶某、杨某收取销售假烟款项人民币12.714万元，向陈某收取销售假烟款项人民币4.91万元，共计人民币17.624万元。期间被告人叶丽娟违法所得人民币0.75万元。 2019年7月17日，被告人叶丽娟在福建省平和县大溪镇赤安村被公安机关抓获。 2019年12月17日，被告人叶丽娟家属帮助其向本院退出违法所得人民币0.75万元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、证明、情况说明、微信、支付宝、银行账户转账记录、微信聊天记录、电汇凭证等书证；证人叶某、杨某、江某、陈某、单某、许某、邹某等人的证言；被告人叶丽娟的供述和辩解；电子数据等证据，足以认定。 被告人叶丽娟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人叶丽娟的辩护人对公诉机关指控被告人叶丽娟犯非法经营罪的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人叶丽娟犯罪数额较小，在与叶某的交易过程中并非犯意提起者，主观恶性较小，社会危害性不大；2.被告人叶丽娟案发前没有犯罪记录，系初犯、偶犯；3.被告人叶丽娟到案后如实供述自己的犯罪事实，现在已经深刻认识到自己的错误，已签署《认罪认罚具结书》，认罪悔罪态度非常好；4.被告人叶丽娟家中有两个女儿，一直由被告人叶丽娟抚养，其小女儿四岁尚年幼，大女儿念高三目前正值紧张复习期间，两个女儿都需要母亲的陪伴，被告人叶丽娟目前已被羁押于看守所近五个月，不久也将临近春节团圆日，希望法院给予被告人叶丽娟改过自新的机会，从轻处理，让其与家人早日团聚。 本院认为，被告人叶丽娟为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事销售烟草专卖品活动，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币17.624万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人叶丽娟犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人叶丽娟归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人叶丽娟向本院退出其违法所得，酌情从轻处罚。在审查起诉阶段，被告人叶丽娟在辩护律师在场见证下，自愿与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关结合被告人叶丽娟的犯罪事实、性质、情节，提出判处被告人叶丽娟有期徒刑一年六个月至二年并处罚金，该量刑建议适当，本院予以采纳。被告人叶丽娟的辩护人提出的辩护意见，合理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人叶丽娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。 （被告人叶丽娟在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 二、被告人叶丽娟退出的违法所得人民币7500元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑成珺 审 判 员  杨方圆 人民陪审员  黄国章 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  阙梓蔚 附主要法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯 罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。