山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2446号上诉人（原审原告）：张志浩，男，1989年3月31日出生，汉族，山东农友软件有限公司技术开发经理，住山东省文登市。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司,住所地山东省威海经济技术开发区。诉讼代表人：王海妍，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张宇石，山东泰祥律师事务所律师。上诉人张志浩因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志浩上诉请求：1.撤销威海市中级人民法院(2019)鲁10民初字第79号民事判决书；2.确认《商品房买卖合同（预售）》的标的为消费用房；3.判令广信公司继续履行涉案《商品房买卖合同（预售）》，履行涉案商品房1B-1520的交付义务；4.一、二审的诉讼费用由广信公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。2015年8月27日，张志浩与广信公司签订了1B-1520房的订购合同，并于当日交定金2万元，当年9月27日又交了16万元，尚欠42万元。2016年4月，张志浩向赵玉景借款交房款时，经协商受让了其在广信公司处的42万元债权，同年5月5日，张志浩与赵玉景找到广信公司法人代表姚书诚，让其在转让通知上签字并同意抵销房款的批示。张志浩与赵玉景持通知和批示到广信公司财务部办理了债权转让和抵销房款的手续，广信公司向张志浩出具了收到42万元的收据。至此，直至2018年4月底广信公司也认可1B-1520室是张志浩交足了全款的特定房屋。这样明确的受让与抵销的事实，一审法院却不予认可。2.一审法院适用法律错误。本案张志浩诉求的是继续履行向业主交付房屋，而一审法院有条件性的选择破产法中的相关条款撤销张志浩的受让债权和抵销债务的已生效的法律关系，实属适用法律错误。广信公司辩称，一审判决认定事实清晰，法律适用正确，请求二审法院维持原判。理由：1.张志浩主张的其“受让案外人赵玉景对广信公司的42万元债权，并利用该笔债权抵销与广信公司之间所欠购房款项”的行为，其真实意思表示系基于借贷关系而产生，以消灭金钱债务为目的，属于企业破产法第四十条第三项明文规定不得抵销的第三种情况，该抵销行为被管理人依法解除之后，张志浩依然还有42万元购房款没有交付。2.广信公司于2016年6月29日被一审法院裁定破产，而涉案房屋在该时间节点并未竣工，还不具备交付条件，尚不具备物权成立条件，依据物权法第二十三条，涉案房产属于破产财产。3.根据企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”对于双方均未履行完毕的合同，管理人依法享有解除权。在本案中，张志浩并未实际支付完毕购房款项，而广信公司在客观上也无法完成交付房屋的义务，因此管理人依法有权解除涉案商品房买卖合同。4.继续履行与张志浩之间签订的《商品房买卖合同(预售)》，将构成破产法第三十二条所禁止的个别清偿，损害其他债权人合法权益。（1）张志浩基于消灭金钱债务的目的，在广信公司进入破产程序后继续起诉，要求认定其对涉案房产享有消费者优先权，如对其诉讼请求予以支持，最直接的效果即案外人赵玉景(张志浩之舅)与广信公司的金钱债务通过以物抵债的方式得到完全清偿，其他债权人合法权益遭受直接损失。（2）在广信公司重整案中存在大量与张志浩相似的情形。管理人在接受指定后，主动引入资金完成续建工程，以实现破产财产的价值最大化，提高清偿比例，同时管理人将该部分续建资金列入共益债务在所有债权中优先受偿。如法院判决继续履行类似的商品房买卖合同，势必违背破产法公平清理债务债权的立法目的，使得大量基于借贷关系而产生的金钱债权通过以物抵债的方式获得物权期待权，得到不正当的优先受偿。且因续建资金列入共益债务，继续履行类似商品房买卖合同，实际上是挪用了广信公司其他资产对以物抵债的债权人进行清偿，严重侵犯其他债权人的合法权益。（3）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，均是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。本案中，依据张志浩与案外人赵玉景之间的亲属关系以及其利用赵玉景的借款本息抵顶购房款具体情况，应认定其购房目的在于实现金钱债权，并非为生活、居住需要，不应属于上述规定所保护的普通住房消费者。张志浩向一审法院起诉请求：1.判令广信公司继续履行张志浩与广信公司签订的201500044630号《商品房买卖合同（预售）》，协助张志浩办理百度城-1B号-1520房屋所有权变更登记并交付房屋；2.判令广信公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月11日，张志浩与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定张志浩购买百度城-1B号-1520房屋，建筑面积102.27平方米，单价每平方米5866.82元，总价款为600000元；付款方式及期限：贷款方式付款，商业贷款。买受人应当于2015年12月11日前支付首期房价款人民币60000元，余款540000元向银行申请贷款支付。广信公司分别于2015年12月11日与2016年5月5日出具收款收据，金额分别为180000元、420000元，事由为百度城二期房款（1B-1520）。关于涉案房款实际支付数额的问题，一审庭审中，广信公司认可其收到张志浩支付的180000元房款。对于剩余420000元房款，张志浩主张其已经付清，张志浩于2016年4月受让案外人赵玉景对广信公司享有的借款债权420000元，张志浩将自己的房款债务与广信公司的借款债务抵销，并于2016年5月5日与赵玉景共同通知广信公司债权转让的事实并到广信公司处办理抵销手续，因此张志浩的房款已全部付清；广信公司主张张志浩并未实际向广信公司支付该420000元房款，而是以广信公司欠付案外人赵玉景的借款抵顶，该部分款项属于以物抵债。2016年6月29日，一审法院裁定广信公司破产重整。涉案房屋在一审法院裁定受理破产重整时不具备交付条件。2016年7月25日，张志浩向广信公司管理人就涉案房产主张权利。2017年1月18日，案外人赵玉景向管理人出具情况说明，载明：“我叫赵玉景，退二线后，2005年至2012年，被广信聘为职工，协助他们把百度城一期建成后，回家。在×工作期间，被公司动员资集，剩余47.5万元（年率12%），早日到期，多次急用都提不出来。直至2016年5月份，经公司批准同意，将其中的42万元垫为张志浩无法贷款的购房余款。所以张志浩42万元的购房款就没有银行流水。”2018年3月23日，广信公司召开第四次债权人会议，《威海广信房地产开发有限责任公司破产重整案第四次债权人会议会议材料》载明，涉案房屋“1B-1520”的债权人名称为“张志浩”，初步认定情况为“履行”。2018年5月17日，广信公司管理人向张志浩出具《关于解除合同的通知书》载明：经管理人审查，1B-1520室房屋合同价格60万元，你方实际付款18万元，实际付款额不足总房款的50%，根据《企业破产法》及最高人民法院的相关规定，购房人的权利依法不应优先保护。此外，该房产涉及融资顶账，与基于买卖而产生的物权期待权具有本质的区别，涉嫌构成个别清偿，影响了其他广大债权人的合法权益；且该房产在广信公司破产时尚属于在建工程，不具备交付条件，在客观上无法履行；管理人决定解除广信公司与你方就1B-1520室房产签订的房产买卖（预售）合同，不再向你方交付1B-1520室房产；在第四次债权人会议上公布的1B-1520初步审查情况为“履行”，系管理人工作失误，1B-1520初步审查情况现修正为“收回”。一审法院审理的（2019）鲁10民初42号赵玉景诉威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认纠纷一案中，案外人赵玉景陈述，其于2005年至2012年在广信公司工作，担任董事会秘书长兼企业管理委员会副主任兼办公室主任。另查明，案外人赵玉景与张志浩系舅甥关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：张志浩与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》在破产程序中是否应当继续履行。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”《企业破产法》第四十条第三项规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：……（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”本案中，对于420000元房款，张志浩主张其通过受让赵玉景对广信公司享有的借款债权与张志浩对广信公司所负房款债务抵销，并依照《合同法》第九十九条的规定，抵销已经完成。一审法院认为，《合同法》第九十九条但书规定“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，《企业破产法》第四十条规定了不得抵销的情形，而本案广信公司为破产企业，因此判断抵销是否成立，应当适用《企业破产法》的规定。本案中，赵玉景作为广信公司前管理人员，应当对公司的经营情况有所了解，即使在本案抵销发生时赵玉景已经离职，但赵玉景对广信公司享有的到期债权经多次主张仍不能按时得到清偿，因此应当认定赵玉景已知广信公司有不能清偿到期债务的事实。而张志浩与赵玉景之间存在亲戚关系，在张志浩受让赵玉景对广信公司享有的债权时，应当推定张志浩对此事实亦知晓，因此，广信公司的债务人即张志浩已知广信公司有不能清偿到期债务的事实，仍对广信公司取得债权，且张志浩受让债权的时间发生在破产申请一年内，属于《企业破产法》第四十条第三项规定的不得抵销的情形。且赵玉景以其债权抵顶张志浩房款时，各方当事人也未有抵销的明确意思表示。如果抵销成立，那么本案张志浩受让债权后，应支付对价，根据《企业破产法》第三十二条规定，该对价相当于广信公司向案外人赵玉景进行个别清偿，亦属于可撤销的清偿行为。因此张志浩关于通过抵销方式向广信公司支付420000元房款的主张，一审法院不予支持。《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，张志浩仅向广信公司支付180000元房款，对于剩余420000元房款，张志浩主张通过抵销方式向广信公司支付不成立，张志浩并未实际向广信公司支付，因此，对于《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款的义务，张志浩并未全部履行。涉案房屋在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房屋的义务亦未履行。依据上述规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，因此涉案百度城-1B号-1520房屋《商品房买卖合同（预售）》已解除。综上所述，张志浩请求判令广信公司继续履行201500044630号《商品房买卖合同（预售）》、协助张志浩办理百度城-1B号-1520房屋所有权变更登记并交付房屋的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第四十条第三项的规定，一审法院判决：驳回张志浩的诉讼请求。一审案件受理费100元，由张志浩负担。本院二审期间，张志浩提交证据如下：证据1.广信公司原董事长姚书诚“证明”，证明受让债权和抵销房款是有书面材料的。证据2.（2017）鲁01民初328号判决书认证的5人的“情况说明”，证明一审法院漠视证据被毁的事实，袒护广信公司。证据3.广信公司开给张志浩收到百度城二期1B-1520房款42万元的收据，证明广信公司同意张志浩受让债权和抵销房款，并予以实施。前述3份证据充分证明债权受让和房款抵销是合法有效的。证据4.赵玉景的“证明”，证明张志浩之舅离职时广信公司经营状况良好，不知其将要破产。证据5.第二次债权人会议文件及证据6.第四次债权人会议文件，证明广信公司通过文件早已认可债权受让和房款抵销合法有效，广信公司系出尔反尔的无赖行为。证据7.给一审法院院长和庭长等人的信件，证明广信公司不交付涉案房屋是报复行为。广信公司对张志浩提交的上述证据的真实性均予认可，但对证明目的均不予认可。证据1，无法证明张志浩所主张的受让债权和抵销房款并非企业破产法第40条第3项第3种禁止情况；证据2，与张志浩的证明目的之间不具有任何因果关系；证据3，仅能证明广信公司在2016年5月5日同意张志浩完成抵销，在广信公司2016年6月29日进入破产程序之后，该抵销符合企业破产法第32条规定的个别清偿的范围，管理人依法予以撤销；证据5.6，只是管理人对于破产企业相关材料阶段性审查结果，最终债权审核结果应以债权人会议上表决通过的重整计划草案中的债权审核表为准；证据7，与张志浩的证明目的之间不具有任何因果关系。本院经审查，张志浩提交的上述证据不足以推翻一审认定的事实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，涉案房产虽未办理物权登记，但不影响合同的效力，涉案商品房买卖合同应认定为有效。本案二审争议的焦点问题是：涉案商品房买卖合同是否应当继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”张志浩作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款。根据现有证据，张志浩并未按照商品房买卖合同的约定，向广信公司实际支付全部购房款，因此不能确认张志浩已经履行了支付购房款的合同义务。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条第三项规定，对张志浩以广信公司所欠赵玉景的借款抵顶的42万元购房款的法律效力不予认定，并无不当。本案在广信公司进入破产程序后，张志浩起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与企业破产程序相关法律规定不符。一审法院驳回其关于广信公司交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。综上，张志浩的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张志浩负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 栾建德审判员 李永生二〇一九年十二月二十日法官助理刘小玉书记员李倩