江西省赣州市南康区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)赣0703刑初273号 公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。 被告人高宝，男，1984年9月20日出生于赣州市南康区，汉族，中专文化，经商，住赣州市南康区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月23日被赣州市南康区公安局刑事拘留。同年10月28日，赣州市南康区人民检察院以证据不足为由作出不批准逮捕决定，同日高宝被赣州市南康区公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月27日经赣州市南康区人民检察院批准逮捕，次日由赣州市南康区公安局执行逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 辩护人巫海明，江西金蓉律师事务所律师。 江西省赣州市南康区人民检察院以赣康检公诉刑诉(2017)第332号起诉书指控被告人高宝犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，本院于2018年11月5日作出刑事判决书，被告人高宝不服向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，江西省赣州市中级人民法院审理后作出裁定：撤销原判，发回重审。本院于2019年7月25日重审立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员赖冬水出庭支持公诉，诉讼代理人蔡某，被告人高宝及其辩护人巫某到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查一次。本案现已审理终结。 公诉机关指控,2013年4月，被告人高宝创办南康区五星汽车美容会所，但一直举债经营。2015年8月，高宝与罗某（钟年福）合作经营信用卡资金过桥业务，由罗某提供资金，高宝负责承揽业务和回收本金、利润，双方约定罗某获得其中75%的利润，高宝获得25%的利润。2015年10月初，高宝与被害人钟某1采用与罗某相同的合作方式经营信用卡资金过桥业务，但所获利润由双方平分。由于高宝未将罗某、钟某1的投资款进行专项管理，导致资金被相互挪用，加之高宝将部分投资款借给他人还贷导致本金无法收回造成资金亏空。高宝明知资金亏空且个人无力偿还，却一方面通过向廖某1、肖某1、刘某2等人借款维持资金运转和会所经营；另一方面向钟某1、罗某虚构业务量套取两人的投资款，采取支付利润但截留本金的方式诱使罗某、钟某1不断增加投资，而高宝实际用于信用卡资金过桥业务的资金逐渐减少，真实利润不断减少，但支付给罗某、钟某1的虚假利润却逐步提升，导致高宝只能不断地虚构业务量来套取资金以维持资金链，陷入恶性循环的境地。2016年3月初，高宝的资金链完全断裂，已经完全无力支付利润和偿还本金，高宝仅在罗某的催问下向罗某坦白了资金链断裂的事实，却在罗某的诱使下，将希望寄托在广东省某银行的1000万元黑户贷款上，并继续编造资金过桥业务量，套取钟某1的投资款，用于支付罗某远超投资本金的利润、偿还廖某1等人的借款本息及偿还个人贷款和会所经营。2016年6月初，高宝确定其无法获得贷款后，向钟某1坦白了其无力偿还本金的事实。经鉴定，2016年3月至2016年6月，高宝给钟某1造成261.715万元的直接经济损失。 公诉机关为证明其指控，提交并出示了以下证据：1、书证：受案登记表、归案情况说明、人口信息、银行交易明细、微信、支付宝转账记录等相关书证；2、证人证言：证人罗某、廖某1、刘某1、朱某1、肖某1等人的证言；3、被害人的陈述：被害人钟某1的陈述；4、被告人的供述与辩解：被告人高宝的供述与辩解；5、鉴定意见：江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见及补充意见；6、视听资料：谈话录音。 公诉机关意见，被告人高宝在与被害人钟某1合作经营代还信用卡业务期间出现亏空的情况下，隐瞒事实，虚构每天的业务量，骗取钟某1投资款共计261.715万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议对被告人高宝判处有期徒刑十三年左右并处罚金。 被害人钟某1的诉讼代理人蔡某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。 被告人高宝辩解称，他不构成诈骗罪，仅为民事纠纷。他与被害人多次协商过还款问题，但由于利息过高一直未谈妥。公诉机关指控的金额有误，至少有50万元系钟某1名下POS机刷卡的数额但未进行统计。 辩护人巫海明提出，1、被告人高宝的行为不构成犯罪。被告人高宝与被害人之间是合作伙伴关系，被告人并无恶意隐瞒事实骗取被害人钱财的主观故意，也未非法占有被害人的财物，没有骗取被害人钱财进行挥霍，被告人的隐瞒欺骗行为与被害人支付投资款之间不具备刑法上的因果关系；公诉机关指控的涉案金额证据不足；2、被告人高宝属于初犯，没有前科劣迹，主观恶性较小；具有自首情节；检举揭发他人犯罪行为，具有立功表现，请求对被告人高宝减轻处罚。 经审理查明，2013年4月，被告人高宝创办赣州市南康区五星汽车美容会所，但一直举债经营。2015年8月，高宝与罗某（钟年福）合作经营信用卡资金过桥业务，由罗某提供资金，高宝负责承揽业务和回收本金、利润。2015年10月初，高宝与被害人钟某1采用与罗某相同的合作方式经营信用卡资金过桥业务，所获利润由双方平分。由于高宝未将罗某、钟某1的投资款进行专项管理，导致资金被相互挪用，加之高宝将部分投资款借给他人还贷导致本金无法收回，造成资金亏空。高宝明知资金亏空且个人无力偿还，却一方面通过向廖某1、肖某1、刘某2等人借款维持资金运转和会所经营；另一方面向钟某1、罗某虚构业务量套取两人的投资款，采取支付利润但截留本金的方式诱使罗某、钟某1不断增加投资，而高宝实际用于信用卡资金过桥业务的资金逐渐减少，真实利润不断减少，但支付给罗某、钟某1的虚假利润却逐步提升，导致高宝不断地虚构业务量套取资金以维持资金链，陷入恶性循环境地。2016年3月初，高宝的资金链完全断裂，已经完全无力支付利润和偿还本金，高宝仅在罗某的催问下向罗某坦白资金链断裂的事实，同时在罗某的诱使下，将希望寄托在广东省某银行的1000万元黑户贷款上，并继续编造资金过桥业务量，套取钟某1的投资款，用于支付罗某远超投资本金的利润、偿还廖某1等人的借款本息及偿还个人贷款和会所经营。2016年6月初，高宝确定其无法获得贷款后，向钟某1坦白其无力偿还本金的事实。经鉴定及核算，2016年3月至2016年6月，高宝给钟某1造成228.3652万元的经济损失。 本案2016年9月12日立案之前，被告人高宝分别于2016年7月6日、2016年7月12日、2016年9月6日主动前往公安机关并如实供述了其与钟某1、罗某的资金往来，主动交代了诈骗钟某1投资款的事实。 2019年7月11日，被告人高宝向赣州市南康区公安局检举揭发故意伤害钟龙飞等犯罪事实，南康区公安局查清钟龙飞在蓝田花园砍伤廖某的事实后，于2019年8月23日以钟龙飞涉嫌犯寻衅滋事罪为由立案侦查，于2019年9月5日对钟龙飞进行刑事拘留，2019年9月20日对钟龙飞执行逮捕。 上述事实，有下列证据加以证明： 一、书证： 1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、情况说明、拘留证、逮捕证，证明本案系由被害人钟某1报案，于2016年9月12日以非法吸收公众存款立案侦查，被告人高宝分别于2016年7月6日、2016年7月12日、2016年9月6日主动前往公安机关并如实供述其与钟某1、罗某的资金往来，主动交代了诈骗钟某1投资款的事实；被告人高宝检举揭发钟龙飞故意伤害等犯罪事实，赣州市南康区公安局查实后，以涉嫌寻衅滋事罪对钟龙飞立案侦查，并分别于2019年9月5日、2019年9月20日对钟龙飞刑事拘留和执行逮捕。 2、常住人口信息表，证明被告人高宝已满18周岁，系完全刑事责任能力人，无违法犯罪记录。 3、不动产权属登记信息、住房登记情况查询证明、个体信息，证明被告人高宝的房产及注册登记的企业信息。 4、赣州市南康区人民法院提供的表格、民事判决书、裁定书，证明南康区人民法院审理的罗某、刘明志等人与高宝的民事纠纷案件。 5、五星汽车美容会所员工举报高宝拖欠工资的相关材料，证明钟某2、郭某2雷等13名五星汽车美容会所的员工于2016年9月20日向南康区劳动监察大队举报高宝拖欠2016年5-9月的工资、奖金共计9.1356万元。 6、由被告人高宝提供的本人微信支付记录、支付宝支付记录、信用卡消费支付记录，证明被告人高宝于2016年3月1日至2016年6月28日向南康金山木业厂、刘某1等人微信支付10.5888万元、支付宝支付6.685万元，通过刘玉向南康金山木业厂转账9万元。 7、借款协议、中国人民银行个人信用报告，证明被告人高宝自2014年1月以来分别向多家公司、银行等单位借款。 8、被告人高宝尾号为5336的工商银行账户、尾号5915的农业银行账户、尾号8359的民生银行账户2016年3月1日至2016年6月25日的银行流水，证明高宝在2016年3月1日至2016年6月25日与刘某1、钟某1、钟龙飞的资金往来。 9、户名为“南康金山木业厂”的POS机自2015年8月至2016年6月的交易记录，证明该POS机的消费交易情况，其中，2016年3月1日之后，该POS机共计消费2笔共计7.076万元。 二、证人证言： 1、证人刘某1的证言，证明2015年7月，钟某1借钱给高宝不算利息，自2015年8月始，钟某1通过她正式长期频繁借贷资金给高宝，高宝会在二三天内归还资金并支付利息。2016年过年期间，借贷了80万元在高宝账上未及时收回，后高宝未及时还款，她每天通过微信了解高宝的资金情况，高宝在微信中每天都跟她说从她处借贷的资金投资出去了，一时无法收回。还总说生意做得很好，让他们继续借钱并会连本带息归还。至2016年5月，他们已经借贷了400万元本金给高宝，高宝无力偿还就承认向他们借贷的钱只有一小部分用于了投资，大部分都一直用于拆东墙补西墙，偿还高宝以前的债务。而且高宝承认从一开始跟她核对数据时就是在编造数据骗他们，高宝一直拿他们的钱用来偿还债务维持运转，大部分钱根本没有用来经营代还信用卡业务，高宝编造数据骗他们的目的就是为了让他们不断的投资给高宝，骗取他们的资金。 她对高宝提供的由高宝微信转账给她的14.08652万元、通过支付宝转账给她6.685万元，刷金山木业POS机进账9万元，她通过微信转账给高宝2.178万元均无异议，同意进行核减。 2、证人罗某的证言，证明她借了资金给高宝办理信用卡过桥业务，并从中获取利息。2016年2月，因她要求撤回本金但高宝却不能及时归还，她感觉高宝的资金可能有问题。她向高宝介绍了一笔1000万元的贷款，高宝说贷下那笔钱后就能马上归还她的本金，所以她当时感到高宝的资金有问题了，但为了获取利息，便叫高宝继续运作下去。 3、证人王某1的证言，证明2015年8月，罗某让她提供资金并承诺支付相应利息。2015年八九月将资金直接转入罗某、钟年福账户，罗某及时把本息支付给她。2015年10月至2016年6月6日期间，她将资金直接转入罗某所说的信用卡资金过桥业务的合作方高宝的账户，由高宝转回部分本金，由罗某支付利息，2016年5月，有累计235万本金在高宝账户，高宝回款不及时，罗某说高宝资金出了问题，无法偿还她的本金。 4、证人徐某、吕某的证言，证明罗某介绍高宝与他们商讨代办贷款1000万事宜，最终没有办下来。高宝说自己征信不好，要办理黑户贷款，抽成多少无所谓，反正也不打算还。 5、证人谢某1、吴某、肖某2、冯某、赖某、廖某2、蒋某、谢某2、陈某、黄某1、朱某2、廖某1、董某、肖某1、张某、刘某2、申某、朱某1、郭某1的证言，证明高宝向他们借钱和偿还本息的情况。 6、证人王某2的证言，证明高宝向他借钱并会支付利息，本金已经还清。高宝知道他认识钟某1，还特意交代他不要向钟某1提起借钱给高宝之事，他没去了解高宝向其他人借钱事宜。 三、被害人陈述 被害人钟某1的陈述，证明2015年9月或10月，高宝开始向他借贷资金，开始时每次几万元的小额短期借贷，一般一两天就会归还，他们没有约定利息，但高宝还钱的时候会按0.005%的日息支付利息。高宝说他借的钱赚到了钱给他一些红利，他问高宝借的钱做什么生意去了，高宝说做车辆有关的按揭、资本中介业务、代办信用卡等生意，并说资金100%安全，就是没有本金，但有平台，让他可以放心借钱。于是他就同意长期借贷资金给高宝，并约定按0.005%的日息计算利息。2016年2月份过年前，借了80万元本金给高宝，后催款时高宝以各种理由推脱，还继续向他借钱，承诺以后本息一起偿还，他出于对高宝的信任就继续借钱给高宝了。他老婆经常都会通过微信询问高宝的资金是否正常，高宝一直都对他老婆说在做着各种投资，资金都在正常运转，所以他们就一直在继续借钱给高宝，后高宝无法偿还借款他才发现高宝的资金出了问题，高宝解释是在别人处欠了很多钱，将借到他的资金的很少部分用来做生意，大部分用来偿还高宝的其他欠款。他具体投入的本金和高宝支付的利润数额均没有统计，他就是自己统计了高宝尚有370余万元未还，这个数额已经减去了高宝支付给他的利润款。 四、被告人高宝的供述与辩解，证明钟某1来找他商量合作经营代偿信用卡业务，当时他已经在跟罗某等人合作经营这项业务了，正感觉缺乏资金来运作，于是就答应了钟某1，约定由钟某1提供资金，他具体办代偿信用卡业务，双方每天通过微信聊天核对业务量及账目，赚取的利润双方平分。他与钟某1合作不久，他挪用钟某1的20万元投资款转借给了谢芳平、伍某、陈某、黄某2，因四人未及时还款，他就没有足够的资金来做代还信用卡业务，加上出于心虚不敢向钟某1坦白，就开始在每天的账中造假，用虚报资金使用额的方法隐瞒钟某1，然后挪用钟年福给他的投资款来支付钟某1的利息，接着再向钟某1继续索要投资款来支付钟年福的利息，所以他和钟某1的债务数额越来越大，后来就通过继续向钟某1隐瞒他的资金状况以及不断向他人借款来维持他的运转，也使他得以不断能够从钟某1处获得投资款。到2016年3月初，他确认自己根本无力维持资金运转、资金链完全断裂了，打算去找罗某和钟某1坦白。他先向罗某坦白自己一直在亏空、资金崩盘的事实，他提出要停止合作、清算债务，罗某听了坚决不同意，让他要想尽办法维持下去，因为罗某的钱也是向刘效权借的，他一旦停止运作又还不清钱，罗某无法向刘效权交代。接着罗某又向他介绍了一笔1000万元的贷款信息，让他先不要对钟某1坦白资金状况，无论如何想办法拖到那笔贷款放下来就好了。他听罗某说了后觉得很有道理，特别是把那笔1000万元的贷款当成了自己翻身的救命稻草，于是他就继续对钟某1隐瞒真相并叫钟某1继续增加投资款给他。至2016年6月，他再没有钱来支付钟某1的利润款了，被钟某1发现了他的资金问题，他无奈才向钟某1坦白了所有事情。他经过核对，最后欠钟某1300万元左右。在2016年过年（2016年2月8日）之前，在合伙经营代还信用卡的时候，他每天都会和钟某1妻子刘某1通过微信核对当天的还款额以及回款额，并且当天进行银行转账结清。被告人高宝在庭审中供述称，2015年8月初至2016年2月中旬都是日清日毕，以微信、支付宝转账的方式转到刘某1账户上。 五、鉴定意见 江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书、江西神州司法鉴定中心司法鉴定补充意见书，证明2016年3月1日至2016年6月25日，高宝账户共计向钟某1各关联账户转入资金389.885万元，共收到钟某1各关联账户转入651.6万元，差额为261.715万元。 六、视听资料 电话录音，证明钟某1与高宝的交谈情况。 上述证据，内容真实，来源合法，与本案相关联，证据之间相互印证，本院予以确认。 关于本案诈骗的数额，被告人高宝的供述及证人刘某1的供述能够相互印证，证明2016年春节（2016年2月8日）前双方的业务已进行核对，资金已结算并支付完毕。2016年春节后，高宝未及时归还春节期间钟某1留在其账户上的80万元投资款，并通过虚构业务量、隐瞒亏空让钟某1继续增加投资额，该行为即反映被告人高宝具有非法占有的目的，并实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，故被告人的诈骗金额自2016年3月1日起计算。被告人高宝自2016年3月1日之后通过微信转账支付的10.5888万元、支付宝支付的6.685万元，通过南康金山木业厂消费的16.076万元予以核减，即被告人高宝的诈骗金额为228.3652万元。 在重审中，被告人高宝提出，其于2016年5月25日和27日通过其尾号为8359的民生银行账户分别向被害人钟某1的名为“南康金山木业厂”的银联POS机刷卡消费6万元和0.8万元共计6.8万元，应核减其欠付数额。经查，在侦查过程中，公安机关委托司法鉴定时，已将被告人高宝于2016年5月25日和27日通过其尾号为8359的民生银行账户分别向被害人钟某1的名为“南康金山木业厂”的银联POS机刷卡消费6.426万元和0.1万元共计6.526万元列入被告人高宝向被害人钟某1的还款，并不存在被告人高宝提出的上述6.8万元的转账，被告人高宝该辩解意见不能成立，不予采纳。 被告人高宝提出，其于2016年6月3日通过其工商银行尾号为5336的账户向刘某1招商银行尾号为1832的账户手机转账5万元，于2016年5月3日手机转账0.48万元给刘某1，应核减其欠付数额。被害人确认其妻子刘某1已收到该款，可以核减。 本院认为，被告人高宝在与被害人钟某1合作经营代还信用卡业务期间出现亏空的情况下，隐瞒事实，虚构每天的业务量，骗取钟某1投资款222.8852万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人高宝的犯罪行为给被害人钟某1造成的损失，应当责令退赔。被告人高宝在被公安机关采取强制措施之前多次主动前往公安机关接受调查并如实交代其诱骗事实，符合自首的构成要件，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人高宝检举揭发他人寻衅滋事犯罪行为，并经查证属实，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人关于被告人高宝具有自首情节和立功表现的意见成立，予以采纳。被告人高宝及辩护人辩解辩护称，被告人高宝不构成诈骗罪。经查，被告人高宝在与被害人钟某1合作经营代还信用卡业务期间，隐瞒资金亏空事实，以向被害人钟某1虚构每天的业务量及支付亏空部分本金利润的方式使被害人钟某1继续支付投资款，终因无力偿还才坦白亏空事实。上述事实有被告人高宝的供述、被害人钟某1的陈述及证人刘某1、罗某的证言加以证明，足以证明被告人主观上具有非法占有被害人钟某1钱财的故意，客观上实施隐瞒真相、虚构事实的行为，非法占有被害人的钱财数额特别巨大，被告人高宝的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，被告人及辩护人的上述辩解辩护意见，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人高宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元； [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月28日起至2024年8月22日止，先行羁押36日已折抵（即从2016年9月23日至2016年10月28日止）；罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳] 二、责令被告人高宝退赔被害人钟金山损失222.8852万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张庆津 人民陪审员  曹 光 人民陪审员  钟权英 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  黄薇 代理书记员  陈芳芳