河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3792号 上诉人（原审被告）：邢台国联制管有限公司，住所地邢台经济开发区二干河大街北侧飞燕起重有限公司东侧。 法定代表人：孙占普，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋江峰，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨海臣，男，1970年11月23日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：杜海霞，女，1974年10月1日出生，汉族，邢台市桥西区，系杨海臣妻子。 委托诉讼代理人：李琴，河北**律师事务所律师。 原审被告：邢台恒硕焊管制造有限公司，住所地邢台经济开发区王快镇东市村二干河大街北侧。 法定代表人：牛建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王彦芳，女，1981年6月12日出生，汉族，住邢台市桥西区，该公司工作人员。 原审被告：孙恒聚，男，1962年10月2日出生，汉族，住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：宋江峰，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。 上诉人邢台国联制管有限公司（以下简称国联制管公司）因与被上诉人杨海臣及原审被告孙恒聚、邢台恒硕焊管制造有限公司（以下简称恒硕焊管公司）身体权、健康权纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国联制管公司及原审被告孙恒聚的委托诉讼代理人宋江峰，被上诉人杨海臣及其委托诉讼代理人杜海霞、李琴，原审被告恒硕焊管公司的委托诉讼代理人王彦芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国联制管公司的上诉请求：一、撤销一审法院（2019）冀0591民初295号民事判决，驳回杨海臣对国联制管公司的一审诉讼请求。二、本案诉讼费均由杨海臣负担。事实和理由：邢台经济开发区法院（2019）冀0591民初295号民事判决认定事实不清，判决结果无证据支持。（一）一审认定国联制管公司的工作人员姚贝在配合杨海臣工作时存在过错，国联制管公司对其职务行为造成杨海臣的损害承担赔偿责任没有证据支持，此认定是偏袒杨海臣。双方是承揽关系不是雇佣关系，没有证据证明国联制管公司及其工作人员存在过错。一审判决对国联制管公司提交的工作人员姚贝的证明材料无陈述也无认定，对国联制管公司不公平、不公正。请二审查明事实，驳回杨海臣对国联制管公司的一审诉讼请求。（二）一审认定的误工费、精神损害抚慰金的计算没有依据，请二审予以纠正。杨海臣从事的行车接触器故障维修，行车是起重吊装设备当然用电，但其不是电力设施和设备。一审认定的误工费是按电力、热力、燃气及水生产和供应业的标准。杨海臣不是从事电力生产和供应职业，是承揽维修的起重吊装设备，应按居民服务和其他服务业行业误工费标准计算为22982.4元（39947元÷365天×210天），而非54288.16元，两者相差3305.76元，请二审予以扣除。精神损害抚慰金给付的前提，是应以故意侵权为前提，过失致人损害的必须以造成严重后果为前提，严重后果一般指6级以上伤残，面部的为7级以上伤残，一审法院的此项认定不符合以上情形，二审应予以扣除。 杨海臣答辩称，国联制管公司应当承担全部责任。虽然一审法院认定双方是承揽关系，但是杨海臣在脚手架上正在进行维修的时候，由于国联制管公司的工作人员不慎启动了控制开关，使行车转动，将脚手架撞倾斜，导致杨海臣从脚手架上摔下来。杨海臣从事的是电路维修，误工费适用的赔偿计算标准正确。杨海臣的伤残等级是九级，应当对其进行精神损害赔偿，国联制管公司所主张的六级伤残才有精神损害赔偿，是没有依据的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 孙恒聚答辩称，其同意国联制管公司的上诉意见。 恒硕焊管公司答辩称，其公司的焊管是国联制管公司的设备加工的，厂房、设备及产权都是国联制管公司的。杨海臣诉状所述的事故，吊车、人员都不是恒硕焊管公司安排的，与恒硕焊管公司无关。杨海臣诉恒硕焊管公司是诉讼主体错误，恒硕焊管公司对事故不承担任何责任。 杨海臣向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等10万元，具体赔偿数额待伤残鉴定后再行确定。二、由二被告承担本案诉讼费用及相关费用。 一审法院认定事实：2018年5月10日，国联制管公司的工作人员孙恒聚联系杨海臣，让持有特种作业操作证的杨海臣为国联制管公司所有的十吨行车进行电路维修。维修过程中，国联制管公司工作人员姚贝在配合杨海臣工作传递控制开关的过程中，打开控制开关，行车突然转动，将杨海臣所在的脚手架撞倾斜，致使杨海臣从脚手架上摔下受伤。杨海臣受伤后当日被送至邢台市人民医院进行治疗，2018年6月12日出院，共33天，诊断为双侧跟骨粉碎性骨折、双侧外踝骨折、左侧骰骨骨折及肺挫伤。杨海臣花去医疗费63344.07元。孙恒聚垫付医疗费9000元。出院后，杨海臣复查、正骨，花去医疗费1259元。本案在诉讼过程中，杨海臣申请伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理人数鉴定。2019年6月1日，邢台正和司法医学鉴定中心作出邢司医鉴[2019]临鉴字第415号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人杨海臣，双足跟粉碎性骨折术后，畸形愈合，为九级伤残。其他损伤不构成伤残等级。2.被鉴定人杨海臣，误工期为210日，护理期为90日，建议1人护理，营养期为90日。杨海臣支付鉴定检查费290元、鉴定费1600元。上述事实有杨海臣提交的住院病历、诊断证明、医疗费收据、特种作业操作证、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本，孙恒聚提交的证明及庭审笔录予以证实。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案杨海臣根据孙恒聚的要求以自己的工具和技术对行车电路进行维修，双方属于承揽合同纠纷，不是雇佣关系，对孙恒聚和国联制管公司的该项答辩意见予以支持。本案杨海臣受伤的主要原因是国联制管公司的工作人员在配合其工作时不慎启动了控制开关，使行车转动，将脚手架撞倾斜，最终导致杨海臣摔伤。国联制管公司的工作人员姚贝在此过程中存在过错，国联制管公司应当对姚贝职务行为造成杨海臣的损害承担赔偿责任。杨海臣提交的现场工作照片显示为恒硕公司，要求恒硕焊管公司、孙恒聚承担赔偿责任，但恒硕公司予以否认，且厂区还有国联制管公司的标示，国联制管公司和孙恒聚认可所修行车归国联制管公司所有，并证明孙恒聚为国联制管公司工作人员，杨海臣虽有异议，但未提交相反证据，故杨海臣要求恒硕焊管公司承担赔偿责任，证据不足，不予支持。孙恒聚为国联制管公司的工作人员，其行为为职务行为，孙恒聚个人不承担赔偿责任。 杨海臣的各项损失如下：1.医疗费64893.07元，杨海臣提交的中医自然正骨门诊收费收据因不是正式发票，不予认定。2.误工费54288.16元，杨海臣从事电车维修，按河北省电力、热力、燃气及水生产和供应业的平均工资94358元计算，鉴定意见210天，共计54288.16元。3.护理费9849.95元，因鉴定机构明确护理人员为1人，护理期90日，按居民服务、修理和其他服务业标准39947元计算。4.住院伙食补助费1650元，市内每天50元，共住院33天，计1650元。5.营养费2700元，鉴定意见营养期为90日，每天30元，共计2700元。6.残疾赔偿金131988元，杨海臣为城镇居民，鉴定为九级伤残，按城镇居民人均年可支配收入计算（32997元×20年×20%）。7.精神损害抚慰金，酌定为6000元。8.交通费因未提交票据，酌定500元。9.被扶养人生活费11063.5元，杨海臣儿子杨立伟，2006年3月15日出生，按照城镇居民人均年消费支出计算（22127元×5年×20%除以2）。10.鉴定费1600元。综上杨海臣的损失共计284532.68元，扣除孙恒聚支付的9000元，国联制管公司还应赔偿杨海臣各项损失275532.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定判决：一、被告邢台国联制管有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告杨海臣各项损失共计275532.68元。二、驳回原告杨海臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7306元，减半收取计3653元，被告邢台国联制管有限公司负担2521元，原告杨海臣负担1132元。 本院庭审时，国联制管公司请求协助杨海臣维修的、一审出具证言的其单位的职工姚贝出庭作证。姚贝认可一审114页的证明为其本人所书写。针对杨海臣的发问，姚贝称，是杨海臣让他启动按钮的。当时杨海臣告诉他启动一下试一下，姚贝启动了一下，下面就起了2公分左右。针对法庭的询问事发时他们两个人当时离的有多远。姚贝称，杨海臣在上面，他在下面，有三至四米的距离。 杨海臣质证意见：1.姚贝所从事的工作是磨管子边的，不具有从事开车或配合修车的资质，不具有合法性。2.一审已经查明杨海臣所在的脚手架一共是4层，每层是两米，总高是八米，而非像姚贝所说的三至四米，姚贝所说的不具有真实性。3.姚贝系上诉人的工作人员，其间存在直接的利益关系。 对本案事实，本院与一审法院认定一致。 本院认为，依据一审法院查明的事实和认定的当事人之间的关系，本案案由应为身体权、健康权纠纷。本案杨海臣应国联制管公司的要求，以自己的工具和技术对国联制管公司的行车电路进行维修，双方之间属于承揽合同关系，一审法院对当事人双方之间的基本关系认定正确。但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一审对责任认定错误。承揽人独立为定作人完成一定工作，是承揽合同的主要特征。依据承揽合同，杨海臣应以自己的设备、技术和劳动，独立地为国联制管公司完成行车电路维修，国联制管公司没有责任和义务派人员协助其维修。国联制管公司派人帮助杨海臣维修，已经超出其合同义务范围。依据本案事实，本案损害的发生，应是由于杨海臣指示不清，姚贝理解有误所造成。一审只认定姚贝存在过错，缺乏事实依据，一审判令国联制管公司承担全部赔偿责任不当。依据本案事实和相关法律规定，国联制管公司承担百分之七十的责任较为适宜。一审认定杨海臣的各项损失为284532.68元，国联制管公司承担百分之六十的责任，应承担199172.9元，扣除国联制管公司已经支付的9000元，国联制管公司应承担190172.9元。本案杨海臣从事的不是一般的居民服务、家电维修服务业，其从事的是工业起重吊装设备的维修，一审判决对其误工费的适用标准正确。杨海臣损伤构成九级伤残，应认定其精神遭受了一定的损害，一审酌定精神损害抚慰金6000元适宜。 综上所述，邢台国联制管有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持邢台经济开发区人民法院(2019)冀0591民初295号民事判决第二项，即驳回杨海臣的其他诉讼请求。 二、变更邢台经济开发区人民法院(2019)冀0591民初295号民事判决第一项“邢台国联制管有限公司于本判决生效后十五日内赔偿杨海臣各项损失共计275532.68元。”为“邢台国联制管有限公司于本判决生效后十五日内赔偿杨海臣各项损失共计190172.69。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3653元由杨海臣承担。二审案件受理费5568元，由上诉人邢台国联制管有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  张庆安 二〇一九年十二月二十五日 法官助理范晓晓 书记员李晓敏 ——