中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5072号 再审申请人（一审原告、二审上诉人)：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。 法定代表人：黄木云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广福，河南权辞律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上蔡县万象中学，住所地河南省上蔡县五龙源路与昌盛路交叉口西北角。 负责人：孙运喜，该校校长。 委托诉讼代理人：王玉祥，河南尚成律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：方相旗，男，1974年3月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：王光纬，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁威锋，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 再审申请人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）因与被申请人上蔡县万象中学（以下简称万象中学）、方相旗建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2017）豫民终458号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 国基公司申请再审称，（一）案涉工程由国基公司施工完成，国基公司一二审提交的证据能充分证明这一事实，有权向万象中学主张工程款。主要证据包括：案涉《建设工程施工合同》，证明国基公司为合同约定的承包人；万象中学出具的《担保书》，承诺工人工资应由国基公司支付，如公司工资跟不上，由万象中学代付；徐二红、周开民等农民工代表向上蔡县人力资源和社会保障局投诉国基公司未足额支付工人工资，上蔡县人力资源和社会保障局对国基公司下发《限期整改指令书》，指令国基公司对不当用工及未足额支付工人工资的行为予以改正；工程监理方河南兴建建设管理有限公司出具书面情况说明，明确表示案涉工程施工全部由国基公司完成。（二）案涉《建设工程施工合同》成立并有效，国基公司已依约完成工程施工，万象中学已安排使用，应当履行支付工程款的义务。案涉工程系民办学校，由私人投资建设，使用的土地通过出让方式有偿取得，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的公用事业项目，不是必须进行招投标的项目，案涉合同未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。即便该合同无效，但因国基公司早已将案涉工程交付万象中学使用，万象中学也应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照案涉《建设工程施工合同》的约定向国基公司支付工程价款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销河南省驻马店市中级人民法院（2016）豫17民初78号民事判决和河南省高级人民法院(2017）豫民终458号民事判决，将本案发回河南省驻马店市中级人民法院重新审理。 万象中学提交意见称，（一）案涉《建设工程施工合同》无效。万象中学于2014年12月12日与党胜利签订了《工程合同》，其中约定“甲方(上蔡县万象中学)为了协助乙方(党胜利)顺利办理相关手续，在甲乙双方签订的建设工程施工合同中甲方才签字....”，此后，万象中学才于2014年12月26日与国基公司签订《建设工程施工合同》。该合同是党胜利为了顺利办理工程手续，借用国基公司资质与万象中学签订的，因违反法律的强制性规定而无效。（二）国基公司并未对案涉工程进行施工，工程的实际施工人是党胜利及施工队。党胜利借国基公司名义与万象中学签订《建设工程施工合同》是为了办理审批手续，该合同不是双方当事人的真实意思表示，国基公司并不承担合同约定的权利与义务。实际施工中，万象中学只对党胜利及施工队和施工人员拨付工程款。工程施工期间，国基公司没有在施工现场成立项目部，没有项目经理，不能提供任何其进行过施工的证据，万象中学不应向国基公司支付工程款。（三）万象中学已代实际施工人党胜利及施工队支付了部分工人工资及材料款。党胜利在施工过程中因资金短缺，导致工程停工，万象中学为了顺利招生，代党胜利支付工人工资及材料款直至全部施工完毕。现党胜利已以实际施工人身份向河南省驻马店市中级人民法院提起诉讼，要求万象中学向其支付工程款，该案正在审理中。综上，原审判决认定事实清楚，国基公司的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 方相旗提交意见称，（一）国基公司没有提供能够证明其参与施工、支付劳动价款或材料款并进行施工管理的证据，无法证明其实际施工。（二）工程的实际施工人前期是党胜利，后期有七八个劳务队参与施工，施工管理人是万象中学。（三）万象中学教学楼工程属于必须招标的工程项目，在没有招标的情况下，案涉《建设工程施工合同》无效。因此，请求驳回国基公司的再审申请。 本院经审查认为，本案争议焦点为：（一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》是否有效，若合同无效，承包人、实际施工人是否有权主张支付工程款；（二）国基公司是否为案涉工程承包人，并因此有权主张支付工程款；（三）国基公司要求支付工程款的主张及具体数额，是否有相应证据予以证明。 关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》是否有效，若合同无效，承包人、实际施工人是否有权主张支付工程款的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。……”案涉《建设工程施工合同》签订时及国基公司起诉时均有效的行政法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（二）科技、教育、文化等项目；……”案涉工程的施工范围包括学校办公楼、教学楼、学生宿舍楼，属于上述法律和行政法规规定的必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程属于必须进行招标而未招标的项目，原审法院据此认定双方当事人于2014年12月26日签订的《建设工程施工合同》无效，适用法律并无不当。但上述司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”其应有之意在于，发包人实际接收即意味着其承认承包人已完成合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利。依照上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应视为万象中学认可承包人完成合同义务，具有请求支付工程价款的权利。综上，案涉工程必须招标而未招标，《建设工程施工合同》无效，在这种情况下，工程虽未经竣工验收，但已投入使用，承包人仍然可以请求发包人参照合同约定支付工程款。 关于国基公司是否为案涉工程承包人，并因此有权主张支付工程款的问题。国基公司系案涉《建设工程施工合同》中约定的承包人，但其系出借资质、转包还是对案涉工程进行了实际施工建设，双方当事人存在争议。一审法院在（2016）豫17民初78号民事判决的事实查明部分，列明：“国基公司诉称，上述合同签订后，国基公司按合同约定对上述工程进行了施工，……万象中学对此不予认可，认为国基公司并未按照合同对本案案涉工程进行施工，案涉工程的实际施工人是党胜利，国基公司既未组织施工，也未垫付任何工程款、材料款，更没有派驻工程技术人员指导施工。案涉工程是实际施工人党胜利承包的，党胜利没有施工资质而借用国基公司的资质签订的合同。且案涉工程并未完工交付，后期由学校垫付工程款进行的施工。方相旗述称，案涉工程的实际施工人是党胜利，党胜利没有施工资质而借用国基公司的资质签订的施工合同并组织的施工。国基公司未提供其公司对案涉工程进行组织施工并支付工程材料款、劳务工资等的直接证据。”但却并未对以上双方争议事实予以查明，二审法院对上述事实亦未予进一步查明，即一二审法院始终未明确认定，国基公司为出借资质还是承包人转包。经核查，万象中学所称的2014年12月12日万象中学与党胜利签订的《工程合同》，合同双方实为万象中学与国基公司，党胜利在国基公司“法定代表人签字”处签名；而案涉主合同《建设工程施工合同》，合同双方亦为万象中学和国基公司，党胜利则在万象中学“委托代理人”处签名。一审期间，党胜利曾要求以第三人身份参加诉讼，但未获一审法院准许。再审审查阶段，双方当事人仍就党胜利在案涉工程中系借用资质还是接受转包的实际施工人，或者系万象中学或国基公司的代理人等事实存在争议。对案涉工程另一经办人苗得运系代表国基公司还是万象中学，其在案涉工程中所起作用亦存在争议。上述事实均对本案的实体处理结果存在影响，而原审均未查明。 关于国基公司要求支付工程款的主张及具体数额，是否有相应证据予以证明的问题。案涉《建设工程施工合同》第一部分“协议书”中，“五、合同价款”约定了办公楼、教学楼、宿舍楼各部分工程的建筑面积及单价，同时约定：“1、合同暂定价为人民币壹仟零伍拾捌万柒仟玖佰壹拾元整，即1058.791万元。2、合计单价均为暂定价，最终价款执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》和驻马店定额站发布的《建设工程造价信息》中结算指导价格进行结算，此合同价款只作为拨付工程进度款的依据。”第二部分“通用条款”中“25、工程量的确认”约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告……作为工程价款支付的依据”，“26、工程款（进度款）支付”约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第三部分“专用条款”中，“23.2本合同价款采用可调节价格合同方式确定。……（2）合同价款调整方法：依据施工图纸，会审纪要、设计变更主要材料（钢材、水泥及水泥制品等）价格调整，由甲乙双方共同询价购买的材料价格按双方共同认定的价格调整。其他材料及人工费调整按照施工当期驻马店定额站发布《建设工程造价信息》中结算指导价进行调整。”、“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证及通用条款第23.3条相关规定。”、“25.1承包人向工程师提交已完工程量报告时间：每月25日。”但从国基公司在原审中及再审审查中提交的证据看，无法证明其依照合同约定履行了施工义务及完成了相应工程量；未在工程施工中依约提交已完成工程量报告；案涉合同作为可调价合同，未提交主要施工材料的购买价格；亦未在工程未经竣工验收的情况下，委托进行工程造价评估。关于其资金投入，仅提供了苗得运银行账户向党胜利银行账户转账的数份银行流水凭证，及部分施工人收到材料款、工人工资等款项的收条，其中未显示具体付款人。但关于苗得运与国基公司的关系，党胜利与万象中学的关系，以及以上四者在案涉工程中各自的法律地位，原审均未查明，因此无法确认苗得运向党胜利账户转账是否能视为国基公司的工程投入,原审对该节事实认定不清。 此外，本案还涉及与河南省驻马店市中级人民法院受理的（2019）豫17民初140号党胜利诉万象中学建设工程施工合同纠纷一案的裁判如何协调的问题。再审审查中，万象中学向本院反映，本案二审判决后党胜利向河南省驻马店市中级人民法院起诉，要求万象中学支付工程款，河南省驻马店市中级人民法院立案（2019）豫17民初140号，目前仍在审理过程中。国基公司申请以第三人身份参加该案诉讼，河南省驻马店市中级人民法院以（2019）最高法民申5072号案件即本案仍在再审审查程序中为由，未予准许国基公司的申请。鉴于两个案件系基于同一法律事实发生的纠纷，为便于整体查明事实，确保人民法院认定事实、适用法律的统一性，避免作出相互矛盾的裁判，同时便于当事人参加诉讼，减轻诉累、提高诉讼效率，两个案件应由同一个法院合并审理为宜。 综上，国基公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  关晓海 二〇一九年十二月三十日 法官助理沈佳 书记员杨鹏