云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1187号上诉人（原审被告）：云南怡道置业有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道江通路。法定代表人：张斌，总经理。委托诉讼代理人：周朝栋，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：姜敏燕，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈坤，女，1986年8月26日生，汉族，住山东省济南市长清区，现住云南省玉溪市江川区。上诉人云南怡道置业有限公司（以下简称怡道公司）因与被上诉人陈坤商品房预售合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怡道公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、被上诉人第一项诉讼请求为行使债权，而第二项诉讼请求为行使物权，并非同一法律关系，不应在本案中一并予以处理，故一审违反法定程序，理应发回重审。二、一审部分事实认定错误，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。虽然商品房买卖合同载明商品房交付时应当取得竣工验收备案证明文件等，但这不是上诉人真实意思表示，应按法定交付条件执行，本案中政策冲突致使不能及时取得工程竣工验收备案证明文件是客观存在的事实，故一审认定有失偏颇。三、上诉人无须承担更换单层玻璃为中空玻璃的责任。上诉人的真实意思是小高层临街面的窗采用双层中空玻璃，且已进行安装，根据建筑设计规范，单层普通玻璃已经能达到良好的隔音、隔热、节能等功能，被上诉人以合同中载明窗为铝合金玻璃窗（采用双层中空玻璃），便认为涉案商品房的全部窗都采用双层中空玻璃为重大误解。陈坤答辩称，同意驳回上诉，维持原判。陈坤向一审法院起诉请求：一、判令怡道公司给付逾期交房违约金：2019年1月1日至2019年4月1日计算为90天×10元/天=900元；2019年4月2日至顺利交房前一日的违约金按照每天20元乘以逾期天数，即20元/天×实际违约天数计算支付；二、判令怡道公司继续履行合同，将房屋单层玻璃铝合金窗更换双层中空玻璃铝合金窗；三、诉讼费由怡道公司承担。一审法院认定事实：怡道公司于2016年以出让方式取得坐落于玉溪市江川城区地块的建设用地使用权，建设“怡道.云福山居（一期）”商品房。在取得预售许可后，陈坤与怡道公司协商购买该楼盘一期D20幢15层D20-1502号房屋，双方于2018年1月19日签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号为201802110035），并于2018年2月11日办理商品房买卖合同备案登记手续。《商品房买卖合同（预售）》第六条约定该商品房单价为每平方米4313.77元，总价款为762028元。第七条约定的付款方式为公积金贷款支付首款232028元，余款530000元向江川区农村信用合作联社营业部贷款支付。第八条约定买受人逾期付款的，逾期未超过90日的，买受人按每天人民币壹拾元向出卖人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90天的，买受人按应付未付款的0.02%乘以逾期天数向怡道公司支付违约金，且出卖人有权选择继续履行合同或单方面解除合同。第九条约定：商品房交付时应当取得建设工程竣工验收备案证明文件、《房屋测绘报告》、《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第十一条约定出卖人应当自2018年12月31日前向买受人交付该商品房。商品房达到约定的交付后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。第十二条约定自合同约定的交房期限届满后的次日起至实际交付之日止，逾期90日以内的，出卖人按每天人民币壹拾元向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过90日的，出卖人按每天人民币贰拾元向买受人支付违约金，合同继续履行。《商品房买卖合同（预售）》合同附件六（关于装饰装修及相关设备标准的约定）第7条约定：窗：铝合金玻璃窗（采用双层中空玻璃）。合同签订后，陈坤向怡道公司支付了房款。2018年12月28日，本案诉争房屋通过竣工验收合格，怡道公司通知陈坤接房，因怡道公司未取得建设工程竣工验收备案证，且该商品房未达到《商品房买卖合同（预售）》附件六约定的标准，即：未将约定安装双层中空玻璃铝合金门窗更换为单层玻璃铝合金门窗，陈坤拒绝接房。怡道公司于2019年3月20日取得诉争商品房《建设工程竣工验收备案证》。2018年12月31日，陈坤接收了本案诉争的云福山居D20幢15层D20-1502号房屋。一审法院认为，陈坤与怡道公司签订的《商品房买卖合同（预售）示范文本》是双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方当事人应当全面履行合同约定义务。关于怡道公司是否逾期交房及违约金的计算问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，陈坤依据合同约定向怡道公司支付了购房款，怡道公司应按照合同约定将满足《商品房买卖合同（预售）》第九条约定交付条件即“已取得建设工程竣工验收备案证明文件”的房屋于2018年12月31日前向陈坤交付，虽然陈坤于该时间接收了房屋，但接收的系没有满足合同约定交付条件的房屋，双方并未就该合同条款协商一致进行变更，按法律规定，推定为双方没有变更合同条款，怡道公司交付不符约定交付条件的房屋，仍然构成违约，故应按照《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定，自逾期之次日即2019年1月1日起，以逾期90日以内按每天10元及逾期超过90日按每天20元的标准向陈坤支付违约金。关于违约金的计算截止时间，一审法院认为，怡道公司在2019年3月20日取得《玉溪市江川区建设工程竣工验收备案证》，已经满足了合同约定的交付条件，且陈坤于该时间之前已经接房，故怡道公司向陈坤支付违约金的截止时间为2019年3月20日。对于怡道公司认为怡道·云福山居项目一期工程已于2018年12月28日经竣工验收合格，本案诉争房屋已具备法定的交付条件，而《商品房买卖合同（预售）》第九条的约定属于云南省住房和城乡建设厅、云南省工商行政管理局制定的商品房买卖合同通用示范文本中不可以更改的条款内容，不是其公司的真实意思表示，也超出了法律的规定，房屋达到法定交付条件，且陈坤已经接房，其公司未违约的主张，因合同系双方自愿签订，故怡道公司的该项主张无事实和法律依据，不予采信。关于陈坤要求怡道公司将单层铝合金玻璃窗更换为双层中空铝合金玻璃窗的问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，怡道公司未按照约定标准施工及安装相关设备的行为已构成违约，陈坤对本案不符合约定部分选择更换、重作的主张，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：“一、被告云南怡道置业有限公司于判决生效后15日内支付原告陈坤2019年1月1日至2019年3月20日的违约金790元；二、被告云南怡道置业有限公司于判决生效后30日内将原告陈坤购买的怡道.云福山居（一期）D20幢15层D20-1502号房屋的单层铝合金玻璃窗子更换为双层中空铝合金玻璃窗子；三、驳回原告陈坤的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，本案二审查明的案件事实与一审认定事实相一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，怡道公司与陈坤签订的《商品房买卖合同（预售）》真实且合法有效，本院予以确认。《商品房销售管理办法》第三十条第一款规定：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。”因本案双方合同明确约定，怡道公司应于2018年12月31日前将已取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告的商品房交付给陈坤，怡道公司虽于2018年12月31日将房屋交付陈坤，但此时怡道公司并未取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，此时交房条件不成就，该交房行为并不符合双方约定及法律规定，不能认定已经交房，至2019年3月20日怡道公司才取得《建设工程竣工验收备案证》，此时房屋才具备交房条件，据此，自2019年1月1日起至2019年3月20日止为怡道公司迟延履行交房期间，怡道公司构成违约，应向陈坤支付违约金，原判按合同约定确定自2019年1月1日起计算至2019年3月20日止的违约金790元符合本案事实（10元/天×79天），本院予以维持。怡道公司上诉主张其公司不存在违约行为，与查明的事实不符，本院不予支持。对于交付房屋窗子是否符合条件的问题，因双方合同附件中约定“窗为铝合金玻璃窗（采用双层中空玻璃）”，该约定明确、具体，而怡道公司交付的系单层铝合金玻璃，不符合该约定，怡道公司已属违约，原判确定由怡道公司进行更换并无不当，本院予以维持。怡道公司上诉主张采用双层中空玻璃窗仅是临街一侧的别墅，合同对此约定的内容系重大误解，不是公司的真实意思表示，该上诉主张因无任何证据证实，本院不予采信。对于怡道公司上诉认为一审违反法定程序，应发回重审的主张，经查，本案系商品房销售合同纠纷，陈坤一审所提诉讼请求均未超出该法律关系，其中要求更换窗子等诉求也属合同履行中承担违约责任的方式之一，并非上诉人所称行使物权，据此，原判程序并无不当，怡道公司该上诉理由不能成立，本院也不予采信。综上所述，怡道公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由云南怡道置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 吴析咛审判员 段 娟二〇一九年十二月十八日书记员 李潇涵