广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行赔终7号上诉人（一审原告）：卢钊荣，男，汉族，1992年1月27日出生，住广东省肇庆市鼎湖区。委托代理人：柳军，广东循理律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：肇庆市鼎湖区人民政府。住所地：广东省肇庆市鼎湖区罗隐路12号。法定代表人：谢桂坤，区长。委托代理人：张艳玲，鼎湖区法制局副局长。委托代理人：曾益莉，广东立顺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：肇庆新区管理委员会。住所地：广东省肇庆市鼎湖区金花路1号。法定代表人：钟伟军，主任。委托代理人：曾益莉、欧阳海春，均为广东立顺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:肇庆市鼎湖区广利街道办事处。住所地：广东省肇庆市鼎湖区中华路和157乡道交叉路口。法定代表人:黄振雄，主任。委托代理人:曾益莉、欧阳海春，广东立顺律师事务所律师。上诉人卢钊荣因诉被上诉人肇庆市鼎湖区人民政府（下称鼎湖区政府）、肇庆新区管理委员会、肇庆市鼎湖区广利街道办事处（下称广利街道办）行政赔偿纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年4月1日，原审原告卢钊荣与广利街道办桂荣联队经济合作社签订了《鱼塘承包合同》一份，约定承包广利街道办桂荣村土名为“天字号上塘”25亩鱼塘，承包用途为经营养殖业，承包时间为2015年4月1日至。2020年3月31日2015年10月13日，卢钊荣与广利街道办桂荣联队经济合作社签订了另外一份《鱼塘承包合同》，约定承包广利街道办桂荣村土名为“天字号上塘”25亩鱼塘，承包用途为经营养殖业，承包时间为2012年4月1日至2020年3月31日。其后，卢钊荣在承包地上开展相关的经营生产活动。2016年1月22日，鼎湖区政府发布《征收土地预公告》，公告拟征收广利街道办黎桥居委会（土名）“新区中路以西”等的土地约1440亩（具体征收范围以测量定线为准）的有关事项，并明确告知征地补偿标准和安置途径，同时载明禁止抢搭抢建等事项及不予补偿的后果。2016年6月21日，鼎湖区政府依法发布肇鼎府公【2016】12号《征收土地预公告》，公告拟征收鼎湖区广利街黎桥村永宁经济合作社、黎桥经济合作社等集体土地约1660亩（具体征收范围以测量定线为准）的有关事项，并明确告知征地补偿标准和安置途径、禁止抢搭抢建等事项。上述补偿标准按照鼎湖区政府于2012年11月16日制定的肇鼎府办[2012]92号《肇庆市鼎湖区人民政府办公室关于印发鼎湖区肇庆市新区范围征地补偿方案的通知》（下称92号征地补偿方案）执行。鼎湖区政府发布上述征地公告后，组织相关职能部门开展征地工作，卢钊荣承租的涉案土地在上述公告征收土地范围内。2016年7月间，肇庆市国土资源局鼎湖分局分别与广利街道办黎桥居委会桂荣1队，桂荣2队、桂荣3对、桂荣4队、桂荣5队、桂荣联队、桂新队、革新队桂和队签订了《征地补偿协议》，约定征收相关土地，并约定相关的征地补偿事宜。2016年9月6日，肇庆市鼎湖区土地储备中心代鼎湖区政府向上述各队支付相关征地补偿款。2016年6月30日，相关征地部门的工作人员对案涉土地的地上物及青苗进行清点并由卢钊荣签名确认。后征地部门依照肇鼎府办【2016】3号《肇庆市鼎湖区人民政府办公室关于修改的决定》（下称【2016】3号补偿方案）对卢钊荣地上物及青苗可补偿项目（包含类别、数量、状况、单价、补偿金额等）进行汇总并制作《鼎湖区肇庆新区范围征地青苗及附着物补偿兑现表》，该兑现表计得地上物及青苗补偿款为304062.2元。随后，征地部门与卢钊荣协商地上物及青苗补偿事宜，但因对补偿项目及数额未能达成一致意见而未果。2017年1月20日，征地部门将包括补偿款汇拨至鼎湖区广利街黎桥村桂荣联队经济合作社账户，并通过居委会通知领款，卢钊荣拒绝领取该笔补偿款。因卢钊荣未能自行清场并交出，鼎湖区政府于2017年2月6日组织相关单位对案涉土地上的地上物及青苗进行强制拆除。卢钊荣认为其合法权益受到原审被告方实施的强制拆除行为的侵犯，遂向原审法院提起本案诉讼。原审法院另查明，2016年9月21日，广东省国土资源作出粤国土资（建）字【2016】525号《广东省国土资源厅关于肇庆新区院主互通至滨江组团一级公路、永安互通连线一级公路（鼎湖大道——新港路段）新建工程项目建设用地的批复》。2016年10月21日，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字【2016】553号《广东省国土资源厅关于肇庆新区产业组团至行政组团一级公路（港口大道～砚阳路段）新建工程项目建设用地的批复》。原审法院认为，本案系行政赔偿纠纷。对鼎湖区政府组织实施的涉案收地强制拆除行为，原审法院已作出（2017）粤12行初58号行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；”的规定，原告卢钊荣有权申请国家赔偿。关于卢钊荣请求判决鼎湖区政府行政赔偿3889943.66元是否有事实和法律依据的问题，这是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张，应当提供证据。”和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。……”的规定，卢钊荣对肇庆市鼎湖区人民政府违法强拆行为所造成的实际损失负举证责任。本案中，卢钊荣始终未提供充分证据予以证实肇庆市鼎湖区人民政府组织实施的案涉收地强制拆除行为造成其人民币3889943.66元的损失。再者，鼎湖区政府委托广利街道办对卢钊荣案涉土地青苗及地上附着物进行了清点，并根据公布的补偿标准确认的青苗和地上附着物补偿数额为304062.2元及通知了卢钊荣领取补偿款，其拒不领取。同时，鼎湖区政府在实施案涉强拆前书面通知卢钊荣限期搬离，已依法履行了相关催告义务。但卢钊荣拒不搬离。故对造成的损失，卢钊荣自身有过错，应承担相应责任。综上，原审法院认为卢钊荣提起本案行政赔偿请求缺乏充分的事实和法律依据，判决驳回其赔偿请求。上诉人卢钊荣上诉称，一、诉讼双方都确认涉案承包土地上在龟塘水面上搭建的遮光架、遮光网即有保温功能的铁管温室棚真实存在，被上诉人仅凭内部会议纪要决定不赔，在《鼎湖区肇庆新区范围征地青苗及附着物补偿兑现表》（下称《补偿兑现表》）中完全不计算此赔偿项目毫无依据。从证据效力来讲，会议纪要是对肇鼎府办【2016】3号补偿方案的修改或解释，与会人员无权修改或解释补偿方案，且没有进行听证，不具有合法性。上诉人为生产所需建造的铁管温室棚，应参照【2016】3号补偿方案的规定按照100元/平方米的标准计算赔偿金额。上诉人第一块承包土地的铁管温室棚应赔偿1417900元，第二块承包土地的铁管温室棚应赔偿1304550元。二、上诉人承包土地上强拆前存在的草龟赔偿项目，上诉人已经提供了充分事实和法律依据，被上诉人在上述《补偿兑现表》未予计算。上诉人的两个龟塘共计50亩，应参照【2016】3号补偿方案的规定，按照草龟的单价7000元/亩的标准计算赔偿金额。两块承包土地的草龟各175000元，共计350000元。三、诉讼双方确认了涉案土地上龟塘瓷砖和龟池瓦片真实存在，被上诉人以有骗取补偿嫌疑为由不赔，在上述《补偿兑现表》未计算补偿损失。养殖草龟龟塘瓷砖及瓦片都是合法合理有必要的，根据建造时的成本及折旧率，被上诉人依法应当赔偿两块土地上的龟塘瓷砖及瓦片分别为152913.6元、98175元。四、诉讼双方都确认涉案土地上彩铁皮围栏、铁柱围网、外电线、鹧鸪真实存在。按照【2016】3号补偿方案，被上诉人应依法赔偿上诉人第一块土地上的彩铁皮围栏20250元，铁柱围网14137.5元，外电线5440元、第二块土地上的彩铁皮围栏48410元，鹧鸪13225元。五、诉讼双方确认了涉案土地上水泥地面真实存在，上诉人应在上述《补偿兑现表》计算单价过低，明显不合理，应当赔偿第二块土地的水泥地面888元。六、关于停产停业损失的赔偿项目，上诉人在强拆前一直在正常经营，被上诉人在没有对补偿达成一致的情况下非法强制拆除，导致上诉人停产停业，已经提供充分的事实和法律依据，但被上诉人在《兑现表》未予计算。按照上述【2016】3号补偿方案中规定，被上诉人应按照被拆迁资本补偿总价的8%一次性补偿给上诉人停产停业损失。七、除上述赔偿项目外其他赔偿项目应按照《补偿兑现表》赔偿。八、原审法院认定被上诉人在事实案涉强拆前书面通知上诉人限期搬离，上诉人自身有过错，无任何事实和法律依据。综上，被上诉人应当赔偿上诉人各项损失合计3889943.66元，请求撤销原审判决，支持上诉人上诉理由。被上诉人肇庆市鼎湖区人民政府二审答辩称，一、征地行为合法。鼎湖区人民政府作为区级人民政府具有实施征地的权限，是本案征地行为的法定实施主体，依法取得征地批文后进行征地预公告，被征地权属人依法表决同意，签署征地补偿协议。答辩人向被征地权属人支付了征地补偿款，依法对地上附着物进行了清点补偿，并通知卢钊荣领取款项。二、对上诉人卢钊荣所作补偿合法有据，并已充分保障了上诉人的合法权益。答辩人委托广利街道办对涉案土地青苗及地上附着物进行清点，并经上诉人当场确认。但是无合法依据，非正常不合理的青苗及地上附着物，不应列入补偿范围。包括上诉人在征地公告发布后抢搭抢建的遮光架、遮光网、铁管温室棚、铁皮围网栏、龟池瓦片；涉案土地附属设施用地规模超过7%以上部分；所建非正常生产所必须的附着物部分都不应列入补偿范围。《补偿兑现表》是广利街道办受区政府委托，依据双方共同清点确认涉案土地青苗及地上附着物情况，最终确定对上诉人补偿304062.2元，补偿项目及金额均合法合理，并支付至广利街道××村××联队经济合作社账户并通知其领取。三、在拆除上诉人涉案地上物前，已经责令上诉人限期清理搬迁，充分保障了其合法权益。四、上诉人要求赔偿其损失3889943.66元，没有任何事实和法律依据。被上诉人肇庆新区管委会二审答辩称，未参与涉案征地行为，未作出强制拆除的决定，也未参与实施强制拆除行为。上诉人上诉请求答辩人赔偿其经济损失没有事实基础和法律依据，请求依法驳回上诉人全部上诉请求。被上诉人鼎湖区广利街道办二审答辩称，答辩人是受鼎湖区人民政府委托参与征地具体工作，不是本案适格被告，应当驳回上诉人起诉。经审查，本院确认原审法院经审理查明的事实。本院二审查明：卢钊荣就行政强制执行纠纷向肇庆市中级人民法院提起另案诉讼，2017年12月14日，原审法院作出（2017）粤12行初58号行政裁定，以并非适格被告为由，驳回对鼎湖区广利街道办事处及肇庆新区管委会的起诉。卢钊荣不服提起上诉，本院作出（2018）粤行终386号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。2017年12月14日，原审法院就该案作出（2017）粤12行初58号行政判决，认定在卢钊荣对补偿项目及数额提出异议且拒绝领取补偿款并拒绝交出土地，鼎湖区政府既没有责令其交出土地，亦未申请人民法院强制执行，确认鼎湖区人民政府实施土地征收强制拆除行为违法，该判决已经发生法律效力。被上诉人鼎湖区政府提交的视频证据显示：2016年1月29日，前述征地预公告发布后，在涉案承包地现场拍摄的视频中并没有遮光架、遮光网、铁管温室棚、蓝色铁皮围栏、铁柱围网，龟塘瓷砖、龟塘瓦片及鹧鸪存在。2016年3月15日鼎湖区政府后期巡查中在上述现场拍摄视频显示：涉案承包地水面出现了加建的遮光架、遮光网、铁管温室棚、蓝色铁皮围栏及铁柱围网。2016年6月30日，鼎湖区政府委托广利街道办于对上诉人涉案承包土地上的青苗及地上附着物进行了清点并拍摄了现场照片，该现场照片显示：涉案鱼塘（龟）塘靠近岸边处铺设了瓷砖（片）、猪舍中有圈养鹧鸪。根据清点记录上标注显示，龟池瓷砖（片）、铁架遮光网、彩色铁皮围栏、铁柱围栏均属抢建及四项不赔，电线不在鱼塘范围内，现场鹧鸪存栏量共1150只，上诉人在清点记录上均签名认可。鼎湖区政府在二审中提交了自称是强制拆除现场的照片，拆除现场猪舍及周边无上述鹧鸪。本院认为，本案为行政赔偿纠纷，二审争议焦点是卢钊荣请求鼎湖区政府赔偿3889943.66元是否应予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致无法举证的，由被告承担举证责任。”因肇庆市鼎湖区政府组织实施的涉案土地征收强制拆除行为已被生效判决确认违法。根据上述法律规定，在行政赔偿案件中，对行政行为造成的损害，首先应当由上诉人承担初步的证明责任，提供证据证明其合法权益确实遭受损失。在上诉人能够提供初步证据证明损害存在的情况下，再视被上诉人是否能够提供反驳性证据，推翻上诉人初步证据证明的事实，最后根据全案的证据情况，综合考量行政赔偿主张是否成立。本案中，上诉人请求法院判令鼎湖区政府向其赔偿经济损失3889943.66元。鼎湖区政府在实施涉案强制拆除行为之前，委托广利街道办于2016年6月30日对上诉人涉案土地上的青苗及地上附着物进行了清点，记录了清点情况，上诉人也在清点记录上签名认可。后鼎湖区政府依照【2016】3号补偿方案，对上诉人地上物及青苗可补偿项目（包含类别、数量、状况、单价、补偿金额等）进行汇总并制作了《补偿兑现表》，核对上诉人的地上附着物及青苗补偿款为304062.2元。广利街道办和广利街道××村××联队经济合作社及上诉人均在《补偿兑现表》上盖章确认了有关补偿项目和内容。征地部门于2016年12月5日和2017年1月11日将补偿款项分两笔汇拨至肇庆市鼎湖区广利街黎桥村桂荣联队经济合作社账户，并通过居委会通知上诉人领款。故对双方均无异议的《补偿兑现表》的内容本院予以确认。关于上诉人主张涉案承包地水面上搭建的遮光架、遮光网即有保温功能的铁管温室棚、蓝色铁皮围栏、铁柱围网、龟池瓷片、龟塘瓷砖等地上附着物应予赔偿的问题。虽然上述附着物在清点记录中有记载，但根据现场视频对比确定均系征地预公告发布后抢建的。故依据《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条第一款第（一）项的规定，征地公告发布后，被征地单位和个人抢建的建筑物不列入补偿范围。鼎湖区政府根据肇庆市鼎湖区人民政府办公室专题工作会议纪要（2016）5号未予补偿。关于上诉人主张承包地池塘是草龟项目，应当按照【2016】3号补偿方案对两块地上的龟塘补偿350000元的问题。因其与发包方广利街道办桂荣八连队签订的是两份鱼塘承包合同，且清点记录未记载池塘中养殖了草龟及其数量，其并未就此提出异议并签字“上述清点无遗漏”且未提交其他证据材料予以证明，鼎湖区政府对此未予认定。关于上诉人主张外电线在《补偿兑现表》未予计算补偿问题，因清点记录上记载该电线超出鱼塘范围，上诉人并未否认也未提交证据证明电线在鱼塘范围内；关于上诉人主张停产停业损失的问题，因【2016】3号补偿方案中第18页第7项拆除非住宅房屋的安置第（3）项规定：“对正在经营的工矿企业，因拆迁造成停产、停业的……”上诉人经营的鱼塘不属于“非住宅房屋”，也不属于正在经营的工矿企业；鼎湖区政府对上述项目不予补偿，原审法院驳回对上诉人相关赔偿的请求并无不当，本院予以确认。对于上诉人主张且双方在清点记录均认可的1150只鹧鸪是否应当赔偿问题。虽然鼎湖区政府在二审中提交了自称是强制拆除现场的照片显示猪舍及周边无鹧鸪。但在强拆案件中，实施强拆的行政机关负有妥善登记保管并移交建筑物中可移动财物的义务，被上诉人提交的照片不能证明是在强制执行时在现场拍摄的，也未提交现场录像、登记保全清单等证据证明其尽到了妥善保管的义务，故上诉人关于鹧鸪损失补偿的主张应予支持。但是被上诉人鼎湖区政府于2016年12月10日作出《限期清场通知书》书面通知上诉人限期搬离，并通过居委会履行了相关催告义务，通知其限期自行完成地上物的清理搬迁。2017年2月6日，被上诉人对上诉人场地实施涉案强拆，已经给予其近两个月的充足时间搬离地上物。故对此项鹧鸪损失上诉人有一定过错，上诉人主张按照【2016】3号文件规定的，鹧鸪每对单价23元人民币，1150只共计13225元人民币，考虑其过错程度，本院酌定被上诉人鼎湖区政府赔偿1万元给上诉人卢钊荣。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，判决如下：撤销广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12行赔初3号行政判决；被上诉人鼎湖区人民政府赔偿上诉人卢钊荣鹧鸪损失合计人民币1万元；驳回上诉人卢钊荣的其他诉讼请求。本案二审案件受理费50元，由被上诉人鼎湖区人民政府负担。本判决送达后，上诉人卢钊荣可依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条规定向鼎湖区人民政府申请支付赔偿款。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一九年十二月二十六日法官助理范贞书记员  刘 丹