湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0203民初4842号原告：刘波，女，1981年7月6日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：蒙莉，株洲市芦淞区建宁法律服务所法律工作者。委托权限为一般代理。被告：株洲尚美伊品服饰有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区人民南路222号金帝商业广场32/1132（B栋1102）。法定代表人：高向波，总经理。委托诉讼代理人：谭艳敏，湖南弘一律师事务所律师。委托权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加调解等。原告刘波与被告株洲尚美伊品服饰有限公司（以下简称尚美伊品服饰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘波及其委托诉讼代理人蒙莉、被告尚美伊品服饰公司的委托诉讼代理人谭艳敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘波向本院提出诉讼请求：1.被告支付未签订劳动合同的二倍工资91667元；2.被告支付5个月经济补偿金41667元；3.被告支付2018年未发分红报酬36264元。事实和理由：一、株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月4日所作的株芦劳人仲案字[2019]第149号裁决错误的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁裁决原告二倍工资已经过了时效期，原告作为普通的劳动者，不知道仲裁法有效期一年。二、原、被告之间签署的《虚拟股权激励协议》第四条规定，虚拟股份分红权从属于原、被告双方的劳务关系，原、被告双方的劳动合同无效、撤销、终止或者劳动关系的解除，本虚拟股权协议也随之无效或终止和解除。据此，原告认为本纠纷属于劳动纠纷，股权激励协议是依附于劳动合同，与劳动合同履行具有直接关联，具有从属性。依据《虚拟股权激励协议》第一条第一项：被告实行虚拟股权激励模式，但被激励者不能成为公司股东，不拥有股权，仅获得一种确定收益，被激励者离开被告后将自动丧失获得收益的权利。即原、被告的劳动关系是实施股权激励的前提。劳动关系中的薪酬是一个组合概念，通常是由基本工资、奖金、福利计划和股权激励组成。虚拟股权赋予原告的分红权应属于被告薪酬体系的组成部分，此类股权激励制度是劳动合同的重要组成部分，属于劳动争议范畴。被告对于原告的虚拟股权激励最终获得金额多少是与经营指标密切相关，这是激励员工工作效率给予的利益期待权。该利益期待权基于公司与员工间劳动关系而产生，属于公司给予员工劳动报酬的组成部分，且被告给予原告虚拟股权是建立在降低原告1000元/月的基本工资的基础上的（见录音）。三、仲裁裁决对原告工资、经济补偿金漏算、少算明显，对原告非常不公平。2019年9月份的工资被告已经支付。综上所述，仲裁裁决缺乏事实和法律依据，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。被告尚美伊品服饰公司辩称，一、劳动仲裁认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持；二、本案第一项诉请已过劳动仲裁时效，未签书面劳动合同发生于2016年，刘波于2016年8月份再次入职，这是劳动仲裁时效的起算时间，至于原告是否清楚法律规定不是劳动仲裁时效的起算时间，故其请求未签订书面劳动合同已过劳动仲裁时效，不能支持其要求的双倍工资；三、原告与被告签订虚拟股权激励协议，该协议显示的时间是2016年7月1日，在该时间点原告与被告是没有劳动关系或劳务关系的，该虚拟股权协议没有实际履行，故该协议对双方没有约束力，况且在协议的内容中第一条双方约定：虚拟股权的拥有者只能参与公司年终净利润的分配权，被告2018年没有产生利润，且该协议内容不是劳动争议范畴；四、原告在被告处工作时间是中断的，再次入职是2016年8月份，只有三年零一个月，其经济补偿金只能按其离职前12个月的平均工资×3计算。综上所述，原告的诉讼请求第一项、第三项应当不予支持，诉讼请求第二项应予以核减。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提交的《虚拟股权激励协议》有异议，认为不应由本案劳动争议仲裁一并解决，那是一个合同纠纷，因该协议加盖有被告的公章和被告法定代表人高向波的签名，被告未对真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以采信；对原告提交的利润分析表，因无被告的公章等确认依据，真实性存疑，本院对该证据不予采信；被告对原告提交的录音有异议，本院对原告的证明目的不予采信；被告对原告提交的被告奖励方案有异议，认为奖励方案而非分配方案，因该证据能证明被告有奖励方案，本院对该证据的证明目的予以采信；被告对原告提交的工资及奖金发放明细表有异议，认为原告单方面制作，没有被告公司盖章或签字认可，本院对该证据不予采信；被告对原告写的说明有异议，因原告的陈述无其他证据相印证，本院对该证据不予采信。原告对被告提交的株洲尚美伊品服饰有限公司2018年财务报表有异议，认为是被告公司自己做的账，因该财务报表没有会计审计、税务报告相印证，对该被告的证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告尚美伊品服饰公司，成立于2014年4月8日，注册资本210万元，股东为高向波、王丽娜，经营服装、服饰、鞋、箱包批发和零售。原告刘波于2013年11月在高向波经营的服装商店工作，高向波、王丽娜于2014年4月8日工商注册成立尚美伊品服饰有限公司后，刘波继续在被告处工作至2016年3月，原告于2016年3月辞职后又于2016年7月1日再次到被告尚美伊品服饰有限公司工作，担任督导岗位工作。原告两次到被告处工作，被告均未与原告签订书面劳动合同，也未给原告交纳社会保险。2016年7月1日，被告及股东高向波与原告签订了《虚拟股权激励协议》，协议内容为：虚拟股权：指尚美伊品服饰公司对内名义上的股权，虚拟股权拥有者不是指甲方（尚美伊品服饰公司）在工商注册登记的实际股东，虚拟股权的拥有者仅享有参与公司年终净利润的分配权，而无所有权和其他权利。此虚拟股权对内、对外均不得转让，不得继承。分红：指尚美伊品服饰公司按照《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定可分配的税后净利润总额，各股东按所持有股权比例进行分配所得的红利。甲方经过全体股东一致同意，决定授予原告2%的虚拟股权。每年度会计结算终结后，甲方按照公司法和公司章程的规定计算出上一年度公司可分配的税后净利润总额，原告可得分红为原告的虚拟股比例乘以可分配的净利润总额。被告通过高向波、王丽娜的个人账户通过银行转账向原告发放工资。2019年9月17日，被告向原告送达了岗位调整通知书，将原告调整到株洲市金帝商业广场六楼郁香菲展厅导购岗位工作。原告以被告对原告降职、2018年分红利润取消、被告没有给原告交纳社会保险等理由于2019年9月25日主动辞职。2019年9月30日，原告向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，提出仲裁请求：1.被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资91667元；2.被申请人支付申请人6个月经济补偿金50000元；3.被申请人支付未发的2019年9月1日-25日基本工资3750元；4.被申请人分配2018年未发分红报酬36264元。2019年11月4日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会作出株芦劳人仲案字（2019）第149号裁决书，仲裁裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿金16033.5元；二、被申请人支付申请人2019年9月工资3750元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”2019年11月25日，原告刘波不服仲裁裁决，诉至本院。本院认为，本案系劳动争议纠纷。一、关于原告诉请二倍工资差额的认定。原、被告对双方之间存在劳动关系均无异议。原告提交了被告及股东高向波、原告于2016年7月1日签订的《虚拟股权激励协议》及2016年8月19日通过银行转账发放的工资，证明其于2016年7月1日入职被告，被告辩称，原告不是2016年7月1日入职，但未提交相反的证据予以反驳，故对被告的辩称不予采信。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。被告第一次在原告工作到2016年3月结束，第一次工作被告未与原告签订劳动合同已超过劳动争议申请仲裁的时效。原告于2016年7月1日至2019年9月24日在被告尚美伊品服饰公司工作期间，因被告未与原告签订书面劳动合同，自2017年7月1日起视为被告已经与原告订立无固定期限劳动合同，原告申请仲裁的时效期间为一年，即自2017年7月2日起至2018年7月1日止，原告于2019年9月30日向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁申请期限，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会已经以原告申请超过仲裁时效，不予支持原告申请。被告辩称，原告该项诉请已超过仲裁时效，对被告的辩称予以采纳，故对原告要求未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请不予支持。二、关于原告诉请支付经济补偿的认定。原告两次入职被告，被告两次均未给原告交纳社会保险，原告两次辞职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项之规定，被告还应向原告支付2013年11月至公司登记成立的经济补偿金。原告依据《虚拟股权激励协议》所得的分红不计入工资。原告于2013年11月至2016年3月期间的经济补偿金为二个半月工资的经济补偿，原告第一次劳动合同终止前十二个月的平均工资为3710.58元，应支付的经济补偿为9276.45元。原告于2016年7月至2019年9月的经济补偿为三个半月工资的经济补偿，原告第二次劳动合同终止前十二个月的平均工资为4614.1元，原告于2016年7月至2019年9月期间的经济补偿金为16149.35元，被告共计应支付原告经济补偿金25425.8元。被告未提交相反证据予以反驳。被告认为对原告于2013年11月至2016年3月期间的经济补偿金不应支付的理由是不能与第二次入职连续计算工龄，本案是原告两次入职，被告均未给原告交纳社会保险，被告两次辞职，被告应支付两次经济补偿金，故对被告的辩称不予支持。对原告主张超出部分，不予支持。三、关于被告应否支付2018年尚未分红报酬的认定。依据被告、股东高向波、原告签订的《虚拟股权激励协议》的协议内容，虚拟股权是指尚美伊品服饰公司对内名义上的股权，虚拟股权拥有者不是指甲方（尚美伊品服饰公司）在工商注册登记的实际股东，虚拟股权的拥有者仅享有参与公司年终净利润的分配权，而无所有权和其他权利。此虚拟股权对内、对外均不得转让，不得继承。分红：指尚美伊品服饰公司按照《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定可分配的税后净利润总额，各股东按所持有股权比例进行分配所得的红利。依据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。原告参与的分红是被告公司股东的利润分配，不是被告财产的分配。原告依据《虚拟股权激励协议》向尚美伊品服饰公司、该公司股东主张盈余分配，属合同纠纷，故本案不予处理，原告应另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款，第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告株洲尚美伊品服饰有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘波支付经济补偿共计25425.8元；二、驳回原告刘波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，本院决定予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本照不服判决部分的上诉请求向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。案件受理费向株洲市财政局非税收入专户直接缴纳，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账户：81×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  唐春艳二〇一九年十二月二十六日书记员  周心怡附判决书引用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。