贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终445号上诉人（原审被告）：遵义市综合行政执法局（以下简称遵义市综合执法局）。住所地：遵义市汇川区人民路343号。法定代表人：申剑，局长。委托代理人：王世顶，贵州贵弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义鑫兴器材有限公司（以下简称鑫兴公司），住所地：遵义市新蒲新区礼仪社区礼胡寨组，统一社会信用代码：91520390780185324C。法定代表人：黄利华，公司总经理。原审被告：遵义市人民政府（以下简称遵义市政府），住所地：遵义市新蒲新区府前路建投大厦。法定代表人：黄伟，代理市长。上诉人遵义市综合执法局因行政处罚纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行初301号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告于2005年12月注册成立，2008年因厂址从红花岗区忠庄搬迁到长征镇礼仪村××组，原告向原遵义市长征镇人民政府以及长征镇土管所、原遵义市国土资源局红花岗区分局（以下简称红花岗国土分局）申请在原顺发水泥砖厂的场地上建厂，该场地系胡寨组的集体土地。原告在取得原遵义市发展和改革局的基本建设投资项目备案通知以及红花岗国土分局办理了临时用地审批手续后，于2009年3月开始修建厂房。2010年3月10日，红花岗国土分局以原告未办理任何用地手续和占用耕地建厂为由，对原告作出没收所建建筑物及附属设施的行政处罚。原告对行政处罚不服，向遵义市国土资源局申请行政复议。2010年7月2日，遵义市国土资源局撤销了红花岗国土分局的行政处罚决定，并要求重新处理。2018年11月6日，被告遵义市综合执法局以原告涉嫌违建，系有关部门移送进行立案查处。经遵义市综合执法局现场勘查，原告建筑物占地面积为2295㎡，建筑总面积为2295㎡，建筑结构为砖混+钢架。原告原法定代表人徐永福和现法定代表人黄利华均认可未办理用地和规划审批手续。2018年11月27日，新蒲新区综合行政执法局集体讨论决定对原告修建的2295㎡建筑物予以限期拆除。2018年12月17日、12月19日，被告执法人员分别通过在礼仪街道礼仪村委会的公告栏张贴行政处罚告知书和通过徐永福手机发送行政处罚告知书彩信的形式告知黄利华。被告执法人员于2019年1月11日向原告送达了《行政处罚决定书》。原告对此决定不服，向遵义市人民政府申请行政复议，遵义市人民政府于2019年1月28日受理后，向遵义市综合执法局送达了提出行政复议答复通知书等材料。2019年3月28日，遵义市人民政府中止该案的审理，2019年5月9日恢复审理后，于2019年5月9日以行政机关负责人集体讨论时调查尚未终结，程序违法为由，作出遵府行复[2019]47号行政复议决定，确认（2018）遵新综执0801字第88号行政处罚决定违法。原审法院另查明，涉案建筑物位于规划区范围内。原告厂房在遵义市红花岗区人民政府礼仪棚户区改造项目征收红线范围。2016年10月10日，徐永福与黄利华签订《协议书》约定由徐永福以总价180万元将厂房和设备整体转让给黄利华。双方还曾对征收补偿款的给付进行了约定。2018年10月19日涉案厂房已被强制拆除。原审法院认为，原告所建建筑未办理规划许可手续属实，根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，对未取得建设工程规划许可或未按照建设工程规划许可的规定进行建设的建筑，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门分别采取以下几种方式进行：一是对于正在施工建设中的，责令停止建设；二是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；三是无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；四是不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。本案中，原告所建建筑物已修建多年，若该建筑尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，遵义市综合执法局可以采取限其在一定期限内进行改正，并处以一定的罚款方式进行处罚，从而达到节约环保的执法效果。另外，2010年7月遵义市国土资源局撤销了遵红区土行处罚字[2010]第05号行政处罚，并要求重新处理。若重新处理的结果是对涉案建筑物及附属设施予以没收，则涉案建筑物应依据相关法律法规进行强制拆除，而不应再予以行政处罚。被告对此情况未予核实，属于事实不清，证据不足。同时，涉案地系征收范围，被告遵义市综合执法局在原告与征收部门未达成补偿协议以及强制拆除原告所建建筑物后，再作出限期拆除的处罚决定，有违诚实信用原则。至于遵义市政府认定行政机关负责人在调查尚未终结前已集体讨论决定给予原告行政处罚，属于程序违法，但认为涉案标的物已被强制拆除，撤销行政处罚决定已无实际意义，故确认行政处罚决定违法。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为应予撤销而不予撤销指的是撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害以及程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的行政行为。而本案不适用上述两种情形，遵义市政府对确认行政处罚决定违法，实际上仍然维持了行政处罚决定的效力，本院不予支持。综上所述，被告所作出的行政行为，事实不清，证据不足，程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）之规定，判决：一、撤销被告遵义市综合行政执法局作出的（2018）遵新综执0801字第88号《行政处罚决定书》；二、撤销被告遵义市人民政府作出的遵府行复[2019]47号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告遵义市综合行政执法局承担。遵义市综合执法局上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人的处罚行为系履行法定职责，与征收行为无关。被上诉人不是案涉违法建筑物拆除的法定主体，且并非一审法院认定的违法建筑物被拆除后才事后予以处罚。二、被上诉人涉案建筑至今未办理规划手续，其违法行为呈持续或继续状态。三、案涉违法建筑不符合限期改正和处以罚款的种类。四、2010年红花岗区国土分局对被上诉人的处罚决定针对的被上诉人是否违法占用土地的行为，不影响上诉人依规划问题予以行政处罚。五、行政处罚法并未规定，在向行政相对人送达处罚告知前，行政机关负责人不能集体讨论处罚告知内容。被上诉人鑫兴公司、原审被告遵义市政府二审期间未提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定符合法律规定。本院确认一审法院查明的案件基本事实。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，是否可以采取改正措施消除对规划的影响决定了适用该条款处罚的种类。《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款规定：“前款所指尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响的情形，需同时满足以下条件：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的；（四）违法建设工程没有引起相邻纠纷和不良社会影响或者相邻纠纷和不良社会影响可以消除的；（五）违法建设工程经过改正后符合规划条件的。”上诉人遵义市综合执法局仅提供遵义市总体规划（2008-2030年），无法证明案涉地块的控制性详细规划，也无法证明案涉建筑是否满足或不满足上述规定中的情形。此外，2010年7月，遵义市国土资源局撤销了红花岗区国土分局作出的行政处罚决定并责令其重新处理，该单位是否按照要求重新处理，若未处理，其理由又为何，上诉人在作出处罚决定过程中均未调查，属于未尽到必要的调查义务。综上，上诉人作出的行政处罚决定属认定事实不清，原审法院予以撤销并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定案件基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人遵义市综合行政执法局承担。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  方 兵审判员  王 伟二〇一九年十二月二日法官助理陈博书记员王毅