江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10493号上诉人（原审被告）：刘成。被上诉人（原审原告）：程军。委托诉讼代理人：管新，江苏俞晓华律师事务所律师。上诉人刘成因与被上诉人程军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘成上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：双方当事人之间是承揽关系。本人在一审中提交录音资料证实双方之间是承揽关系。事故发生前，本人告知程军到外面抽烟休息下，程军不愿意。程军因过度疲劳导致受伤，其自身存在重大过失。程军未提供受伤前一年误工费证明，一审法院认定误工费依据不足。程军的伤情达不到护理费最高限标准。程军二审辩称，双方当事人之间存在雇佣关系。不管从工资发放、现场管理、工具提供都应当认定双方是雇佣关系。请求法院依法判决。程军向一审法院起诉请求：1、判令刘成赔偿各项费用共计238504元（庭审中变更为266696元）；2、依法判令本案诉讼费由刘成承担。一审法院认定事实：双方当事人相互认识，且是老乡。2017年底，程军在老家接到刘成的电话，叫程军到刘成相城区黄埭镇所在的二胡作坊处工作。程军从事的是制作二胡桶子，工钱按件计算，每件15元。2018年4月12日，程军在操作铣床时左手不慎被机器卷入，后被刘成送往苏州平江医院治疗。期间，刘成垫付了医药费76623.55元。伤愈后程军经司法鉴定评定为9级伤残。另查，双方未签劳动合同，程军从事的是加工制作二胡桶子，工作场所有只有双方当事人两个人，程军受伤的时候无其他人在场，程军受伤以后刘成送去医院的。程军在2018年4月21日出院时，刘成以“刘成老板”署名。另查，2019年2月28日，苏州市公安局太湖国家旅游渡假区分局光福派出所出具情况说明一份，载明：“2018年12月13日09时53分，光福派出所接到一起劳资纠纷纠纷警情，报警人称：“之前在厂里受了工伤，现在跟老板谈工伤有纠纷。2018年12月13日9时58分许，民警至现场。经查，系程军在光福镇福利村什物谷超市后面的乐器厂报警，称其于2018年4月份在黄埭刘成二胡厂工作时，左手受伤造成伤残，现老板刘成不肯对其进行赔偿。民警现场告知报警人可通过劳动部门或法律途径解决。”审理中，程军举证：1、出院记录一份、发票三张，证明程军受伤的事实及医疗费支出情况；2、盐城市滨海县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明程军由于受伤构成九级伤残；3、派出所情况说明一份，证明程军受伤后向刘成主张权利而报警的情况。刘成质证认为：对于证据1中出院记录的真实性无异议，对医药费的真实性无异议，程军是通过医保看病，已经报销了一部分医药费，但是发票没有对应的病历；对于证据2的真实性、关联性不认可，且对鉴定意见中的九级伤残不认可，因为程军在今年过完年之后已经到滨海一家单位从事制作二胡的工作，这个工作对手的灵活度要求非常高，故我方认为程军的手不构成九级伤残；对于证据3的真实性无异议，但是对其内容不认可，上述内容均是程军本人陈述，事实是刘成没有工厂，刘成是一个人制作二胡，从来没人帮忙。审理中，刘成举证：2018-9-9，程军用138××××7706的手机号码拨打刘成137××××9552的号码的通话录音光盘一份及录音整理稿一份，证明双方虽然没任何合同，但是双方的本意是承揽关系，而并非雇佣关系。程军对通话内容、文字稿真实性无异议。审理中，程军陈述，他的上班时间上午7点30到11点半，下午1点到5点半。工资按件计算的，每个二胡桶子是15元。工资是一两个月结算。程军制作的原材料是刘成提供的。住在刘成提供的厂房里。在厂里吃的。吃饭的时候我从来没有出过钱。刘成陈述，其不管程军的工作时间的。程军每个月做200个左右，他刚来一个月不到，算了5000元给程军。原料是由外面老板拿半成品给我，叫我加工，我再叫程军做。这批活有4个工序，程军做一个工序，刘成做两个工序，还有一个工序是另外一个老乡做的。做完以后是我去找老板结算以后，再把钱给程军。铣床是由刘成借刘成师傅的，借了以后给程军使用的，程军没工具，所以双方当事人合用一个铣床。加工场所是刘成和刘成的师傅翁永益合租的农用民房，100多平方，在，房东叫叶小男。该房屋原来是刘成住在里面的，后来程军要住，也不好拒绝，所以让程军住了。程军吃饭是双方一起吃的，有时候是出去吃，有时候是在家做饭，程军吃饭是补贴钱的。做饭有时候是刘成做，有时候是程军做，买菜双方都有购买。审理中，程军要求重新鉴定三期，刘成要求重新鉴定伤残等级，经双方协商并由一审法院委托苏州同济司法鉴定所就程军的伤残、三期等重新进行了司法鉴定。该所于2019年8月5日出具了鉴定结论，内容为：程军因意外致左手血管神经股腱损伤，构成九级残疾；误工期为四个月，护理期为一人一个月，营养期为一个月。程军为此支付鉴定费1380元，刘成支付了鉴定费1600元。程军对此无异议。刘成对鉴定书的等级有异议，在程军提交的盐城市滨海县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书中写的是“被鉴定人程军因意外致双手功能丧失大于等于10%”，而现在鉴定意见变成了“左手功能丧失分值为35”，明显两份鉴定是不一致的。两份鉴定书只是适用的标准不一样，但是手功能的分值的计算应该是一致的，现在做出两份不一致的意见，说明其中肯定有问题。有关程军的损失：程军主张其损失为：1、医药费77249.55元（未扣除垫付款）；2、伙食补助费450元（按50元*9天）；3、营养费1500元（50元*30天）；4、护理费3600元（120元*30天）；5、误工费32000元（8000元*4个月）；6、残疾赔偿金188800元（47200*20*0.2）；7、精神抚慰金10000元；8、交通费1000元；9、鉴定费1380元（苏州同济鉴定费的一半），合计315353.55元，扣除垫付款76623.55元，剩余金额为238730元。刘成认为：医药费发票中76623.55元，我认为已经被保险公司报销了，同时等级的鉴定也被理赔掉一部分钱；伙食补助费我方认为40元/天，住院天数9天；营养费按40元*30天；护理费80元*30天；误工费不认可8000元，我方认为不存在误工，已经过了退休年龄，而且没有提供受伤前12个月的平均工资；残疾赔偿金不认可9级伤残；精神抚慰金不认可10000元；交通费200元；鉴定费我方已经承担了1600元，对对方的1380元不承担；垫付款76623.55元认可。另外，程军在第一次开庭提供了滨海的司法鉴定书，委托鉴定方是中国太平洋人寿保险股份有限公司盐城中心支公司，是因为程军在该公司买过保险，有部分赔偿损失已经过该公司对其进行的理赔，但是我方也不清楚其具体理赔的多少金额，所以请求法庭向该保险公司了解一下理赔的情况。一审法院认为：1、医药费77249.55元，符合法律规定，应予认定；刘成相关辩解，于法无据，不予采信；2、伙食补助费450元（按50元*9天），符合法律规定，应予认定；刘成相关辩解，于法无据，不予采信；3、营养费1500元（50元*30天）；4、护理费3600元（120元*30天）符合法律规定，应予认定；刘成相关辩解，于法无据，不予采信；5、误工费酌情认定为20000元（5000元*4个月），程军主张每月工资8000元，依据不足，不予认定；刘成相关辩解，于法无据，不予采信；6、残疾赔偿金188800元（47200*20*0.2）符合法律规定，应予认定；刘成相关辩解，于法无据，不予采信；7、精神抚慰金10000元符合法律规定，应予认定；刘成相关辩解，于法无据，不予采信；8、交通费酌定600元；9、鉴定费1380元符合法律规定，应予认定。以上，程军损失合计303579.55元。以上事实，由程军提供的当事人身份信息、出院记录、医疗发票、用药清单、盐城市滨海县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、情况说明以及刘成提供的鉴定费发票，复印件及当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，程军系受刘成雇佣而遭受损害，应由刘成承担相应赔偿责任。具体理由如下：一、程军所从事工作系受刘成通知、召唤后开展；二、程军从事工作所需的作坊、住宿、餐饮、原料、工具等，均由刘成提供或主导，程军仅提供个人劳务；三、程军报酬由刘成向其上家结算后再支付给程军。四、刘成为程军垫付医药费并在出院记录上以“刘成老板”签名；以上均为个人之间雇佣所常见表现，故双方当事人应属较为典型的雇佣关系。刘成的相关抗辩意见，因不符合有关法律规定、案件事实、商业习惯、经验法则，不予采信；程军垫付医药费可一并扣除。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他法律规定，一审法院判决如下：一、刘成应向程军赔偿各项损失人民币303579.55元，扣除刘成已垫付76623.55元，余款人民币226956元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回程军的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2439元，由刘成负担。二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。本院认为，程军制作二胡桶子工作所需的作坊、住宿、原料、工具等均由刘成提供，程军仅提供个人劳务。程军的报酬由刘成向其上家结算后再支付给程军，一审法院认定刘成为接受程军劳务方正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘成未能提供证据证实程军在制作二胡桶子过程中存在过错，故一审法院判决刘成承担的责任合理。参考类似制造业在岗人员平均工资标准，并考虑程军制作二胡桶子不到一个月，刘成向其支付报酬5000元，一审法院认定的误工费并无不当，护理费亦在合理范围内。综上所述，刘成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取2439元，财产保全费1520元，合计3959元，由刘成负担。二审案件受理费4878元，由刘成负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十二月二十七日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。