陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2019）陕01刑终636号 上诉人（原审自诉人）赵鹏刚，男，汉族，1971年9月30日出生于陕西省西安市，住西安市长安区，居民。原审被告人温新哲，男，汉族，1970年6月14日出生于陕西省西安市，住西安市长安区，居民。指定辩护人刘练、冯小爱，陕西庄威律师事务所律师。原审被告人徐飞，男，汉族，1986年4月10日出生于陕西省西安市，住西安市长安区，居民。指定辩护人梁强，陕西英博律师事务所律师。原审被告人温小翠，女，汉族，1959年12月5日出生于陕西省西安市，住西安市长安区，居民。指定辩护人陈根发、李浩，（实习），陕西泽诚律师事务所律师。原审被告人徐伟，男，汉族，1983年5月28日出生于陕西省西安市，住西安市长安区，居民。指定辩护人郭红，陕西科泽律师事务所律师。西安市长安区人民法院适用普通程序审理的自诉人赵鹏刚诉被告人温新哲、徐飞、温小翠、徐伟犯侵占罪及附带民事诉讼一案，于2019年7月26日作出（2018）陕0116刑初583号刑事判决书。宣判后，自诉人赵鹏刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、询问上诉人，讯问各原审被告人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。审理期间，本院向陕西省高级人民法院申请延期审理一次。现已审理终结。原审中，自诉人赵鹏刚诉称：2010年2月28日，被告人徐飞经人介绍到其在榆林市榆阳区万佛楼下巷7号所经营的照相机维修部当雇工（受雇后维修部一共两人），必要时委托被告人徐飞代收代管营业款。期间被告人徐飞经常趁其不在维修部之时和远出采购配件之机以及生病住院其一人照看维修部的便利条件以谎报营业额的方式截留侵占营业款,并将侵占的大量营业款经银行汇转给被告人徐伟、温小翠、温新哲，后又通过快递将营业款夹在包裹鞋层里寄给被告人温小翠。被告人温小翠将该款存入银行。请求判令：1、依法追究四被告人侵占罪的刑事责任；2、返还营业款18万元；3、赔偿误工损失10万元。原审判决认定：被告人徐飞于2010年2月经被告人温新哲介绍到自诉人赵鹏刚在榆林市所开的照相机维修部打工，2012年10月自诉人赵鹏刚曾外出采购配件，期间维修部由被告人徐飞代理收取、保管营业款。自诉人赵鹏刚此后怀疑被告人徐飞趁其外出时多次侵占营业款，并要求被告人徐飞返还未果，被告人徐飞遂于2012年11月辞职。原审法院认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条的规定：自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中自诉人赵鹏刚控诉被告人徐飞以谎报营业额的方式蓄意截留，疯狂侵占其营业款并转给徐伟、温小翠、温新哲，缺乏证据支持，况且银行卡账户交易明细中的资金进账并不能有效证明被告人侵占了营业款，两者间并无必然联系。自诉人赵鹏刚指控被告人温新哲、徐飞、温小翠、徐伟犯侵占罪缺乏罪证，其申请调取的证据亦不能证明各被告人构成侵占罪。故自诉人赵鹏刚指控四被告人犯侵占罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第五十一条、《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，判决被告人温新哲、徐飞、温小翠、徐伟无罪。赵鹏刚上诉称，被上诉人温新哲、徐飞、温小翠、徐伟构成侵占罪应承担应负的刑事责任和附带民事赔偿，请求二审法院撤销原审判决和裁定，依法改判四被上诉人犯侵占罪，退赔被侵占款项18万元，并承担其误工损失10万元。被上诉人温新哲辩称对原审判决、裁定认定的事实和证据无异议，请求维持原审判决。其辩护人辩称:被上诉人温新哲不构成上诉人赵鹏刚所指控的罪名。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人赵鹏刚的上诉请求。被上诉人徐飞辩称其没有侵占过赵鹏刚的营业款。其辩护人辩称:本案经公安机关查证，自诉人提供及法院调取的证据均不能证明被上诉人徐飞存在侵占的犯罪事实。请求二审法院维持原审判决。被上诉人温小翠辩称原审判决、裁定认定的事实和证据正确，请求维持原审判决。其辩护人辩称：赵鹏刚对温小翠的指控没有事实依据，且已经严重影响了温小翠的正常生活。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人徐伟辩称其无罪。其辩护人辩称：本案被上诉人徐伟有罪的举证责任应由上诉人赵鹏刚承担，现没有证据证明徐伟侵占了上诉人赵鹏刚的财产。原审判决、裁定认定事实和适用法律正确，应依法维持原审判决。经审理查明：2010年2月，原审被告人徐飞经其舅舅原审被告人温新哲介绍，到上诉人赵鹏刚在陕西省榆林市榆阳区经营的照相机维修部打工。期间，上诉人赵鹏刚称其外出采购配件时，由徐飞代为收取和保管营业款。此后，赵鹏刚怀疑徐飞趁其外出时侵占维修部营业款，并将所侵占营业款交给徐飞的母亲原审被告人温小翠和哥哥徐伟。2012年11月，原审被告人徐飞辞职离开维修部。2015年6月8日赵鹏刚以其营业款被侵占为由向榆林市公安局榆阳分局报案，该局于2015年12月2日对作出榆阳公（刑）不立字[2015]2号不予立案通知书，决定不予立案。赵鹏刚不服并申请复议，2015年12月23日榆林市公安局榆阳分局作出榆阳公刑复字[2015]005号刑事复议决定书，决定维持原决定。赵鹏刚仍不服并申请复核，2016年1月12日榆林市公安局作出榆公刑复核字[2016]2号刑事复核决定书，决定维持复议决定。2016年3月2日赵鹏刚向西安市长安区人民法院提起民事诉讼，要求徐飞返还营业款并承担误工费。2016年6月28日西安市长安区人民法院以（2016）陕0116民初1103号民事判决书判决驳回赵鹏刚的诉讼请求。宣判后赵鹏刚不服，提起上诉，本院于2016年9月23日以（2016）陕01民终6092号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2017年3月22日赵鹏刚以被告人温新哲、徐飞、徐伟、温小翠四人涉嫌犯侵占罪向西安市长安区人民法院提起控诉，后赵鹏刚申请撤回。2017年6月1日西安市长安区人民法院以（2017）陕0116刑初213号刑事裁定书裁定准许赵鹏刚撤回自诉。2017年7月14日赵鹏刚又以被告人温新哲、徐飞、徐伟、温小翠四人涉嫌犯侵占罪向西安市长安区人民法院提起控诉，后赵鹏刚再次申请撤回自诉，2017年10月23日西安市长安区人民法院以（2017）陕0116刑初520号刑事裁定书裁定准许自诉人赵鹏刚撤回自诉。2017年11月3日赵鹏刚又以温新哲、徐飞、徐伟、温小翠四人涉嫌犯侵占罪再次提起刑事附带民事诉讼。2017年12月24日西安市长安区人民法院以（2017）陕0116刑初802号刑事附带民事裁定书，裁定驳回赵鹏刚的起诉。赵鹏刚不服上诉至本院，本院于2018年2月24日以（2018）陕01刑终42号裁定书，裁定撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116刑初802号刑事附带民事裁定书，指令西安市长安区人民法院进行审理。2019年7月26日西安市长安区人民法院以（2018）陕0116刑初583号刑事判决书，判决被告人温新哲、徐飞、温小翠、徐伟无罪；以（2018）陕0116刑初583号刑事附带民事裁定书，裁定驳回自诉人赵鹏刚的附带民事诉讼。上述事实有经原审法院公开开庭举证、质证的相关民事判决书、刑事裁定书、刑事附带民事裁定书等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人赵鹏刚关于原审被告人徐飞在其经营的维修部工作期间，侵占维修部营业款后转给原审被告人徐伟、温小翠、温新哲的控诉，证据不足，且其在本院审理期间亦提不出补充证据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。原审被告人温新哲、徐飞、温小翠、徐伟的辩解理由及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定温新哲、徐飞、温小翠、徐伟无罪，并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  王   龙审 判 员  张   鹏审 判 员  裴   祎 二〇一九年十二月四日   法 官 助 理  李 馨 欣书 记 员  姜 智 勇  1