陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终15354号上诉人（原审原告）：王马利，（曾用名王志远），男，1953年XX月XX日出生，汉族，住西安市蓝田县委托诉讼代理人：李小蒙，男，汉族，1959年8月25日出生，住西安市蓝田县，蓝田县税务局退休干部，系王马利之外甥。委托诉讼代理人：刘群，男，汉族，1981年8月10日出生，住西安市蓝田县，平安银行员工，系王马利之外甥。被上诉人（原审被告）：西安市公安局监所管理支队，住所地：西安市雁塔区军警路 1 号。 负责人：昝汉生，该支队支队长委托诉讼代理人：张晓飞，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐文虎，上海市（西安）律师事务所律师上诉人王马利因与被上诉人西安市公安局监所管理支队（以下简称监所管理支队）劳动争议纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2019）陕0122民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。  王马利上诉请求：1.维持一审判决第一项及第二项中的病假工资4760元；2.变更一审判决第二项经济补偿金的数额为25500元，带薪年休假工资为20681.55元；3.撤销一审判决第三项，改判监所管理支队赔偿其养老保险损失107490.63元、加班工资360111.01元、18个月工资差额3600元、未签订书面劳动合同双倍工资差额5500元、降温费12600元、取暖费12600元；4.一、二审诉讼费由监所管理支队承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．其系门卫，主要工作在晚上。门卫制度是每人每班上48小时，吃饭也在门卫室，并非上两天班，休息两天，戒毒所未支付超出8小时之外工作的加班费。2.其工资涨至1700元是从2015年4月开始的，并非是从2018年1月开始。3、2019年1月14日其上班期间突发心脏病后请假回家看病，1月15日值班期间又发病，次日交班后，其再次请假住院治疗。2019年3月12日，所长让其到单位协商离职事宜未果，实质上是监所管理支队单方面解除与其的劳动关系。二、一审判决第二项、第三项错误。1．其离职前12个月平均工资为1700元，监所管理支队应支付其15个月的经济补偿金25500元。2．其在起诉前才知道其应从2004年开始休年休假，故其带薪年休假工资的请求未超过一年的诉讼时效。监所管理支队应支付带薪年休假工资20681.55元。3．经询问社会保险经办机构，被告知其不能再补办养老保险手续，其已将工作人员的答复录成视频并制作成光盘提交一审法院，故其要求的养老保险损失107490.63元应予支持。4．根据同工同酬的规定，监所管理支队应支付其取暖费12600元、降温费12600元。5．其从2006年1月至2019年1月15日从事门卫工作，一个班连续上48小时，再倒班。每天按8小时计算，其等于连续上班4天，每天加班4小时，其要求法定劳动时间之外的加班费符合事实和法律规定，无需举证证明。一审驳回其要求加班费3601110.01元的请求，缺乏事实和法律依据。6．其要求的未签订书面劳动合同双倍工资以及工资差额的请求，均有事实和法律依据。其在一审起诉前才知道同工同酬及未签订书面劳动合同的相关法律规定，故诉讼时效应从2019年 3月起算。综上，一审认定部分事实与客观事实不符，判决错误。监所管理支队辩称：应按一审判决给王马利支付经济补偿金及带薪年休假工资。王马利上诉请求中的养老保险损失、加班工资、18个月工资差额、未签劳动合同双倍工资差额、降温费、取暖费都不应支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王马利向一审法院起诉请求：1．判令其与监所管理支队解除劳动关系；2．判令监所管理支队支付其经济补偿金25500 元；3．判令监所管理支队赔偿其养老保险损失107490.63元；4．判令监所管理支队赔偿其失业保险损失30600元；5．判令监所管理支队支付其加班工资360111.01元；6.判令监所管理支队支付其未休年假工资20681.55元；7．判令监所管理支队支付其18个月工资差额3600元；8．判令监所管理支队支付其病假工资4760元；9．判令监所管理支队支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额5500元；10．判令监所管理支队支付其降温费12600元，取暖费12600元。一审法院查明事实：2004 年年初，王马利入职监所管理支队内设机构西安市公安局强制隔离戒毒所，先后从事炊事员、保管员、门卫工作。双方未签订书面劳动合同。王马利在从事门卫工作期间，上两天班，休息两天，王马利未休年休假。2007年1月至12月，王马利月平均工资为667元；2018年1月至12月，王马利月工资为1700元。2019年1月中旬，王马利有病住院治疗后未上班。2019年3月，双方协商终止劳动关系未果。2019年3月26日，王马利向蓝田县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除双方间的劳动关系，并要求监所管理支队赔偿养老、失业保险损失等诉讼请求，仲裁委以超过仲裁时效为由不予受理。王马利不服，提起诉讼。本案在审理中，王马利以西安市公安局强制隔离戒毒所系监所管理支队的内设机构为由，申请撤回对西安市公安局强制隔离戒毒所的起诉，一审法院予以准许。上述事实有工资表、健康体检合格证、仲裁委不予受理通知书、庭审笔录等证据在卷佐证。  一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系。监所管理支队辩称2013年6月21日后，因王马利已经年满60周岁，双方间的劳动关系自动终止，与事实不符，依法不予采信。现双方劳动关系已终止，监所管理支队应给付王马利15个月的经济补偿金共计 21368 元。王马利要求监所管理支队支付其 2004 年以来的带薪年休假工资，因监所管理支队已经支付了王马利的正常工资，王马利应自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张其权利，故根据王马利的工作年限，监所管理支队应支付王马利2018年10天的带薪年休假工资 2318元。王马利要求监所管理支队支付其病假工资，根据王马利在监所管理支队工作年限及王马利的患病情  况，监所管理支队应给付王马利病假工资 4760 元。王马利以监所管理支队未为其办理社会保险，致其无法享受社会保险待遇为由，要求监所管理支队赔偿其养老、失业保险损失，但王马利未提交社会保险机构不能补办的证据，故对王马利此请求依法不予处理。王马利要求监所管理支队支付其取暖费、降温费一节，因取暖、降温费属于职工的福利，监所管理支队的聘用职工均无此福利，故王马利此请求依法不予支持。王马利要求支付加班费、延时工资等请求，因王马利并非全天 24 小时处于工作状态，且王马利未提交监所管理支队安排其加班的证据，故对王马利该诉讼请求不予支持。王马利要求监所管理支队支付未签订书面劳动合同的双倍工资，因该请求已超过仲裁时效，故依法不予支持。王马利要  求监所管理支队支付其工资差额，无事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《职工年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、确认原告王马利与被告西安市公安局监所管理支队之间的劳动关系已解除；二、限本判决生效后十日内，被告西安市公安局监所管理支队给付原告王马利病假期间的工资4760 元、经济补偿金 21368元、带薪年休假工资2318元，共计28446元；三、驳回原告王马利要求被告西安市公安局监所管理支队给付其未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资、降温费、取暖费等其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元 (原告已预交)，由被告负担。经审理查明，王马利在从事门卫工作期间，上48小时，休息48小时。双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。又查明，据监所管理支队提交的工资发放表显示，监所管理支队曾在2005年5月、2006年5月、2010年6月给王马利支付防暑降温费补助，从2007年9月起工资发放表中列有社保金一项。工资发放表中有发放加班费的记载，过节补助发放表显示监所管理支队给王马利发放过过节补助。监所管理支队称其给王马利发放的加班补助或加班费不是针对王马利加班而发放的，仅是为了给王马利多发钱而列的一个名目；过节补助是单位福利，不属于加班费。2015年7月7日，王马利签定了自愿放弃社保承诺书。二审中，双方当事人均认可王马利自2005年9月起担任门卫，上班制度为上48小时休48小时，循环往复；双方劳动关系于2019年3月解除，王马利离职前12个月平均工资为1700元，在计算王马利经济补偿金时应以1700元为基数计算15个月。上述事实有工资发放表、过节补助发放表、自愿放弃社保承诺书、询问笔录等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第一项及第二项中的病假期间工资4760元均无异议，本院予以确认。双方当事人争议的焦点问题是：一、监所管理支队应支付王马利经济补偿金的数额？二审中，双方当事人均认可王马利离职前12个月平均工资为1700元，在计算王马利经济补偿金时应以1700元为基数计算15个月，故监所管理支队应支付王马利经济补偿金25500元。二、监所管理支队应支付王马利带薪年休假工资的数额？带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。对于王马利该项请求，监所管理支队以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。王马利主张2004年1月至2018年年底的未休年休假工资，其应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，但王马利于2019年3月26日方才申请仲裁，其请求的2018年度之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，仅有其请求的2018年度的未休年休假工资未超过仲裁时效。王马利主张其2018年应休年休假10天，一审判决监所管理支队支付王马利2018年带薪年休假工资2318元，监所管理支队未提出异议，本院予以确认。三、监所管理支队是否应支付王马利未签劳动合同双倍工资、降温费、取暖费及18个月工资差额？王马利主张的2004年2月至12月未签劳动合同双倍工资差额已超过一年仲裁时效，因取暖费属企业自主决定发放费用的范畴，且监所管理支队未向类似王马利这样的用工人员发放，故对王马利上述两项请求依法不予支持。《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条中规定：企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利，其中包括防暑降温费。故王马利向监所管理支队主张降温费，有依可循。惟根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动者主张劳动关系存续期间的防暑降温费应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，故王马利主张的2018年之前的降温费已经超过仲裁时效，2018年的降温费未超过仲裁时效，监所管理支队应予支付。根据《陕西省人社厅、陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，降温费的发放时间是每年6月15日至9月15日，标准为非室外作业人员每人每天10元，故监所管理支队应支付王马利降温费930元。王马利要求支付18个月工资差额的请求，依据不足，依法不予支持。四、监所管理支队是否应支付王马利加班费？王马利主张的是其从事门卫工作期间即2006年1月至2019年1月15日期间的延时加班费、周末加班费及法定节假日加班费。鉴于门卫工作的特殊性及王马利在从事门卫工作期间实行的上48小时休48小时的工作制度，对王马利要求支付上述期间的延时加班费、周末加班费的请求依法不予支持。至于法定节假日加班费，王马利称其每个法定节假日都在上班，但没有证据证明，且监所管理支队不予认可，故依法不予采信。根据王马利担任门卫期间倒休的实际状况及现有证据，本院酌定监所管理支队支付王马利法定节假日加班费8185.88元。五、监所管理支队是否应支付王马利未缴纳养老保险的损失？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，王马利在职期间监所管理支队未给王马利缴纳养老保险，双方均认可现已无法补缴，故王马利主张养老保险的损失符合受理条件。虽然王马利的工资明细从2007年9月起列支社保金一项，王马利也曾于2015年7月7日签署过自愿放弃社保承诺书，但是给劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能以双方的约定而免除用人单位的强制性义务，正因为监所管理支队没有履行应尽的义务，致王马利无法享受养老保险待遇，监所管理支队应给王马利承担养老保险损失的赔偿责任。监所管理支队以王马利签订该承诺书及其给王马利发放社保金等为由，不予支付王马利养老保险损失的抗辩意见不能成立，依法不予采纳。综合我国目前退休人员养老金领取情况、王马利在职期间的工资状况以及王马利的工作年限等因素，本院对王马利主张的养老保险损失107490.63元予以支持。综上，一审判决第一项应予维持，第三项应予撤销，第二项应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省蓝田县人民法院（2019）陕0122民初1350号民事判决第一项；二、撤销陕西省蓝田县人民法院（2019）陕0122民初1350号民事判决第三项；三、变更陕西省蓝田县人民法院（2019）陕0122民初1350号民事判决第二项为：限本判决生效后十日内，西安市公安局监所管理支队给付王马利病假期间的工资4760元、经济补偿金25500元，带薪年休假工资2318元，共计32578元；四、限本判决生效后十日内，西安市公安局监所管理支队给付王马利降温费930元；五、限本判决生效后十日内，西安市公安局监所管理支队给付王马利法定节假日加班费8185.88元；六、限本判决生效后十日内，西安市公安局监所管理支队给付王马利养老保险损失107490.63元；七、驳回王马利其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安市公安局监所管理支队承担。本判决为终审判决。审  判  长  王    峰       审  判  员  范 水 艳 审  判  员  刘 春 梅  二〇一九年十二月三十日法 官 助 理  郭 振 祥书  记  员  黄 艳 玉