安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖10民终660号上诉人（原审被告）：洪春华，男，1967年4月5日出生，汉族，住安徽省休宁县。上诉人（原审被告）：休宁县徽古石艺园，住所地安徽省休宁县万安镇畜牧场内，统一社会信用代码913410220852101456，系个人独资企业。负责人：洪春华。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙晓萍，安徽安泰达律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周旭，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程鹏，男，1994年3月15日出生，汉族，住安徽省休宁县。委托诉讼代理人：朱静安，安徽李美琳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方富后，男，1968年4月10日出生，汉族，住安徽省休宁县。上诉人洪春华、休宁县徽古石艺园与被上诉人程鹏、方富后提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院2019年8月27日作出的(2019)皖1022民初310号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪春华、休宁县徽古石艺园上诉请求：1.依法撤销安徽省休宁县人民法院(2019)皖1022民初310号民事判决；2.依法判令洪春华、休宁县徽古石艺园不承担赔偿责任；3.依法判令方富后在过错范围内承担赔偿责任；4.一、二审诉讼费由程鹏、方富后承担。事实与理由：一、一审法院认定程鹏与休宁县徽古石艺园存在雇佣关系错误，程鹏是方富后带到洪春华处进行石雕加工的，后期工钱也是由洪春华支付给方富后的，休宁县徽古石艺园并未参与进来，且此次事故中，洪春华无任何过错，造成事故的工具是由程鹏自己提供的，事故发生时，洪春华并未对程鹏如何进行操作有任何的指示，是由于程鹏自身操作不当造成的，故洪春华、休宁县徽古石艺园不承担赔偿责任；二、方富后应在过错范围内承担赔偿责任，其作为从事多年石雕工作的人，应当熟知从事石雕加工应具备专业的技能，也明知在行业中未满二到三年不能独立进行石雕加工，而其并未告知洪春华程鹏欠缺石雕加工的专业技能，导致洪春华未妥善进行监督指导，放任程鹏独立作业，故方富后应对事故承担相应责任；三、一审法院对程鹏误工费损失认定错误，2019年4月29日安徽清风司法鉴定所作出的鉴定报告与2019年7月1日安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定报告对程鹏的伤残等级进行了相同的认定，后一份鉴定报告并未改变定残结果，故定残日前一天应为2019年4月28日，误工天数为189天，因程鹏未举证证明其最近三年的平均收入，也无法证明其所从事的行业，应按照城镇收入的平均标准即94元/天计算误工费；四、一审法院对侵权责任事实认定不清，程鹏在黄山首康医院的入院记录中显示神经系统肌体肌力为五级，不构成残疾，而经医院治疗后，肌体肌力鉴定结果为四级，一审法院并未查清事实。程鹏辩称：1.根据一审查明的事实、方富后的当庭陈述以及洪春华的微信，转账支付三个工1000元的事实，足以证明休宁县徽古石艺园与程鹏之间存在雇佣劳动关系，其应承担雇主的赔偿责任。首先，其存在选人的过失，虽然石料加工没有法定的技术等级要求，但该工作存在一定的技术性，其忽视了该工作的危险性，属于选人上的过错；其次，其存在管理上的过失，现有证据表明，现场没有专用的开料车间，石头随意乱放，其忽视了随意操作可能造成的危险，也因此发生事故；最后，安全防护措施不到位，其没有对雇员进行岗前培训，告知操作须知和操作规程，其对事故发生应承担过错责任；2.程鹏从事石料加工工作的直接受益人是休宁县徽古石艺园，方富后并未受益，故方富后不应承担责任，即使其存在过错，也是履行职务行为；3.安徽新莱蒂克司法鉴定中心是经一审法院准许由双方当事人共同委托的，一审法院以此作为依据并无不妥，关于误工工资，由于程鹏没有提供三年平均工资，故一审法院按照同行的平均工资计算并无不当。关于误工天数，程鹏的误工天数在第一次鉴定的时候继续存在，故应以第二份鉴定意见作为依据；4.关于治疗后肌体肌力鉴定结果等级问题，不属于法院审查的范围，与本案无关联性。方富后辩称：同程鹏的答辩意见。程鹏向一审法院起诉请求:1、请求依法判令洪春华、休宁县徽古石艺园赔偿程鹏在雇佣劳务活动中因生命权、身体权、健康权受到损害所产生的误工费、护理费等各项损失215857.95元（详见清单）；2、诉讼费用由洪春华、休宁县徽古石艺园承担。一审查明事实：休宁县徽古石艺园系洪春华依法登记成立的个人独资企业。经方富后介绍，2018年10月17日程鹏来此干活，从事石料加工操作业务，做了三天后，2018年10月21日上午9时许，因锯片脱落，致程鹏左小腿割伤。受伤后被送往医院治疗。医院诊断为：左小腿切割伤1、左胫神经断裂并缺损、左胫后动静脉断裂并缺损、大隐静脉断裂；2、左侧胫后肌腱、趾长屈肌腱、拇趾长屈肌腱断裂；3、软组织损伤（左侧大腿内侧、小腿下段内侧、右膝关节内侧挫裂伤）。住院治疗43天。洪春华支付医疗费21661.93元。经鉴定机构重新鉴定，于2019年7月1日出具司法鉴定意见书：程鹏因意外致左小腿割伤，评定为人体损伤十级伤残；误工期为受伤当日至伤残评定前一日（253日），护理期为150日，营养期为60日。另程鹏做工三天，洪春华通过方富后支付程鹏工资1000元。一审法院认为：（一）关于程鹏与休宁县徽古石艺园是否构成雇佣关系。从一审庭审情况来看，程鹏是为休宁县徽古石艺园提供劳务，并不是为其交付劳动成果，洪春华按照劳动时间支付工资，因此程鹏与休宁县徽古石艺园应当构成雇佣关系；方富后只是带程鹏到休宁县徽古石艺园提供劳务，处于介绍人的地位，且方富后也是与洪春华进行点工结算工资，并没有承揽一定的工作，所以程鹏并不是给方富后提供劳务；至于洪春华认为工资及医疗费是支付给方富后的，其与程鹏之间没有关系的观点，法院认为，这只是支付方式问题，实际收款人是程鹏，并不能因此否定程鹏与休宁县徽古石艺园的雇佣关系。（二）关于程鹏受害责任的认定。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案程鹏伤害的发生，其对该项工作技术不熟练及自己未尽到安全注意义务，自身存在重大过失，应当自行承担50%责任。（三）关于程鹏损失的认定。医疗费503.6元；误工费38709元（参照商务服务业每天153元，误工期至2019年6月30日共253天）；营养费1200元（营养期60天，每天20元）；住院伙食补助费860元（住院43天，每天20元）；护理费11709元（住院43天，每天123元，出院107天，每天60元）；精神抚慰金5000元；残疾赔偿金68786元；抚养费30132.2元（大孩子，按12年计算，小孩子按16年计算，按城镇常住居民人均消费支出21523元计算，按十级伤残的10%，夫妻各承担二分之一除以2）；交通费酌定200元；鉴定费1430元，合计158530元。综上所述，休宁县徽古石艺园对程鹏的受害损失158530元，应承担50%的责任，即赔偿79265元。洪春华已经支付的医疗费21661.93元，程鹏亦自行承担50%，即10831元。故休宁县徽古石艺园尚需赔偿程鹏各项损失68434元。因休宁县徽古石艺园属于个人独资企业，根据法律规定，投资人洪春华应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决：一、休宁县徽古石艺园于判决生效后三十日内赔偿程鹏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、抚养费、交通费及鉴定费68434元；二、洪春华对上述责任承担连带责任；三、驳回程鹏的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4538元，减半收取2269元，由程鹏负担1244元，休宁县徽古石艺园、洪春华负担1025元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审中，程鹏提交一份2019年2月1日的微信记录，载明：“福寿，你11个半，加1个，12个半工×360=4500元，你婿3个工=1000元……”，洪春华在一审庭审中表示此微信中的“福寿”即本案方富后，对微信内容亦表示认可，且在庭审中陈述“我那里做事的人是点工的”。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致，予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、程鹏与休宁县徽古石艺园之间是否存在雇佣关系；二、程鹏的误工费计算标准问题；三、一审法院对程鹏治疗后肌体肌力鉴定等级是否存在事实认定不清的问题；四、各方当事人的责任承担问题。焦点一：本案中，休宁县徽古石艺园是个人独资企业，具备用工主体资格，但无证据证明程鹏所从事的工作具有长期性和稳定性，且程鹏对一审法院认定是雇佣关系也未提出上诉，结合洪春华的微信记录及其在一审庭审中的陈述来看，其是依据点工的方式按天数与程鹏结算工资，故程鹏与休宁县徽古石艺园之间构成雇佣关系；焦点二：一审中，洪春华、休宁县徽古石艺园申请法院对程鹏的伤残等级及三期事项进行重新鉴定，后一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，并于2019年7月1日出具司法鉴定意见书，一审法院以该份鉴定报告作为裁判依据，并根据报告中载明的“程鹏人身损害的误工期为受伤当日至伤残评定前一日”将程鹏的误工天数计算至2019年6月30日并无不妥，另因程鹏未提供近三年的平均收入，一审法院依据其之前从事的工作参照商务服务业工资标准计算其误工费并无不当，应予维持；焦点三：洪春华、休宁县徽古石艺园上诉主张一审法院对程鹏经治疗后肌体肌力鉴定等级由五级提高到四级的问题未查明相关事实，但基于该问题属于医疗范畴，不在本案的审理范围内，故对该主张不予支持；焦点四：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，休宁县徽古石艺园作为雇主，对雇员程鹏在从事雇佣活动中受到的损失应承担赔偿责任。但程鹏作为一个完全民事行为能力人，明知自己技术不娴熟仍独立进行石料切割工作，未能尽到足够的安全防范义务，存在重大过错，其对自身造成的损失应承担相应的责任，洪春华、休宁县徽古石艺园上诉认为方富后应在过错范围内承担相应赔偿责任，但无证据证明程鹏所从事的工作系由方富后承揽，接受方富后的指派开展工作，故对该主张不予支持，一审法院依据各方当事人的过错程度，判决由休宁县徽古石艺园承担50%的责任并无不妥；另，休宁县徽古石艺园属个人独资企业，洪春华作为投资人应以其个人财产对企业债务承担无限责任，而非连带责任，其应当在休宁县徽古石艺园不能承担案涉赔偿责任的情况下，就不能清偿的部分承担补充赔偿责任。鉴于洪春华未对此提出上诉，且一审判决洪春华承担连带责任，对其未产生实质性的影响，一审判决可予以维持。综上，洪春华、休宁县徽古石艺园的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1511元，由洪春华、休宁县徽古石艺园负担。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇一九年十二月十六日法官助理曹君书记员储春梅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。