成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0112刑初438号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人陈立强，男，1979年8月31日出生，户籍所在地四川省三台县。2018年11月15日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人蒋世民，四川法典律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉[2019]434号起诉书指控被告人陈立强犯非法经营罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员肖晓出庭支持公诉，被告人陈立强及其辩护人蒋世民到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。 公诉机关指控，2018年3月至11月期间，钱江（另案处理）未经国家烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣被告人陈立强，并由钱江负责采购，并通过快递方式邮寄给陈立强，陈立强负责提货，将各类烟草专卖品存放于陈立强所租赁的成都市龙泉驿区X房间。之后，钱江通过微信等方式向全国各地人员进行销售，陈立强负责打包发货，非法经营多种品牌的加热不燃烧香烟（俗称烟弹）以及香烟等烟草专卖品。2018年11月14日，成都市龙泉驿区烟草专卖局会同公安机关在上述地点及陈立强所驾驶的苏XXXX轿车上共查获Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的烟弹和熊猫、中华（专供出口）等各类烟草专卖品共计99个品种1370条，并现场挡获被告人陈立强。经鉴定，上述被查获的各类烟草制品共计价值人民币449420元。经查，被告人陈立强在受雇佣期间，帮助钱江非法经营各类烟弹、香烟等烟草制品金额达590425元。 诉讼中，公诉机关口头变更指控被告人陈立强受雇参与非法经营的时间为2018年5月至11月；被告人陈立强在受雇佣期间，帮助钱江非法经营各类烟弹、香烟等烟草制品的金额为520932元。同时，对2018年11月14日查获的各类烟草专卖品的品种数量的笔误进行了更正，即共查获Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的烟弹和熊猫、中华（专供出口）等各类烟草专卖品共计102个品种1370条。 公诉机关认为，被告人陈立强违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。被告人陈立强具有从犯、坦白、初犯等量刑情节，当庭建议判处有期徒刑二年至二年六个月。 被告人陈立强提出，案涉X房间是涉案人员钱江安排其租赁的，租金也是涉案人员钱江实际支付的；对于涉案人员钱江是否具有烟草专卖证不清楚，其所应聘的是涉案人员钱江的淘宝客服，工作内容包括卖猫粮、狗粮以及收、发电子烟弹等烟草制品，每月领3500元固定工资；其系受雇佣人员，只负责收、发货物，未参与销售，未获利。 被告人陈立强的辩护人提出被告人陈立强在主观上不具有谋取非法利益的目的，没有与涉案人员钱江的共同犯罪故意，被告人陈立强系被老板钱江利用的对象，销售电子烟构成犯罪应由相应法律和行政法规的规定，被告人陈立强系受雇于老板，无犯罪前科，主观恶性小，没有获得非法利益，请求从轻处罚。 公诉机关为支持其指控，当庭出示了下述证据材料： 1.成都市龙泉驿区烟草专卖局龙烟移2018第40号案件移送函、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明案件来源及公安机关办案程序合法。 2.到案经过。证明被告人陈立强系被挡获归案。 3.被告人陈立强的人口信息，前科说明。证明被告人陈立强具备完全刑事责任年龄，无犯罪前科。 4.成都市龙泉驿区烟草专卖局出具的证明。证明被告人陈立强在成都市龙泉驿区未持有烟草专卖（零售）许可证。 5.现场勘验笔录，现场图，现场照片。证明公安机关对案涉烟草制品的起获点点进行了现场勘验。 6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关在X号及陈立强驾驶的苏XXXX轿车上查获1370条烟草制品，以及陈立强使用的手机2部（金色苹果6plus1部、银色苹果6plus1部）。 7.成都市龙泉驿区烟草专卖局移送物品清单（9页），涉案卷烟委托保管书（5页），涉案物品清单（9页），成都市龙泉驿区烟草专卖局立案报告表，成都市龙泉驿区烟草专卖局检查（勘验）笔录，成都市龙泉驿区烟草专卖局证据先行登记保存通知书（10份）、成都市龙泉驿区烟草专卖局物品清单（10页）。证明公安机关将查获的1370条烟草制品委托成都市龙泉驿区烟草专卖局进行保管。 8.成都市龙泉驿区烟草专卖局抽样取证物品清单（18页）、成都市龙泉驿区烟草专卖局证据复制（提取）单（54页，图片212张），四川省烟草质量监督检测站对在被告人陈立强处查获的烟草制品的九份检测报告，关于陈立强涉嫌非法经营案涉案烟草真伪鉴定的情况说明。证明，经检测，在被告人陈立强处查获的烟草制品除苏烟（软金沙专供出口）、中华（确专供出口）、熊猫（硬时代版中文）、ESSE（LIGHTS）为伪劣卷烟外，其余均为真品。 9.国家烟草专卖局办公室国烟办综[2018]182号文件（关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函）。证明，具备下列特征的产品，属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称的卷烟：（一）全部或部分以烟丝原料；（二）以包裹烟丝的形式制度；（三）可产生烟气后供抽烟或鼻吸等方式消费，来函附件列举的IQOS、PLOOMTECH等大多数加热不燃烧烟草制品均符合上述特征，属于新型卷烟，应当作为烟草地专卖法中的卷烟进行监管，新型卷烟的加热器不属于烟草专卖品，不属于我局范围。 10.四川省烟草专卖局川烟价证[2018]125号价格证明，价格情况说明。证明在被告人陈立强处扣押的烟草总价值449420.00元。 11.证人景某的证言及提供的房屋租赁合同，对被告人陈立强的辨认笔录。证明龙泉驿区大面X号房屋的所有人是其老婆黎某某。2018年5月，其通过中介，将前述房屋租给了被告人陈立强，租期自2018年5月15日起至2019年5月14日止。景某辨认出了被告人陈立强。 12..被告人陈立强的供述与辩解。证明被告人陈立强于2018年5月左右受雇于钱江，根据钱江的指示，通过快递收取和向客户发送烟草制品。陈立强租赁了龙泉驿区大面X号房屋作为存放收取的烟草制品的仓库，共收取了四千余条烟草制品，案发当日被查扣的烟草制品一千余条。查获的烟草制品中有专供出口的香烟，钱江交代发货的时候每次最多只能包两条烟。陈立强在2018年11月15日的供述中称，不知道钱江有无烟草专卖证，帮他卖烟发货是为了生活，想挣点钱；在12月22日的供述中称钱江“应该是没有烟草专卖证”，烟是托人在机场免税店购买的，钱江没有实体销售点。 13.被告人陈立强对存放烟草地点的辨认笔录、辨认照片及说明。证明被告人陈立强对存放烟草的地点进行了辨认，地点为成都市龙泉驿区大面镇青台山路X号房屋和苏XXXX轿车后排座。 14.涉案人员钱江的供述与辩解。证明钱江自2018年起，雇佣并安排被告人陈立强租赁龙泉驿区X小区房屋用于存放收取的烟草制品，给了被告人陈立强一个苹果手机，并通过微信把发货信息发到这个手机上，由被告人陈立强通过快递向客户发送烟草制品。被告人陈立强是在租房后开始帮钱江收发货的。钱江在供述中称“我给陈立强交代过，发送给客户的烟弹或者卷烟，不超过两条。堆放烟制品的仓库不能让其他人去，也不能让其他人知道”。 15.涉案人员钱江对存放烟草地点的辨认笔录、辨认照片及说明。证明涉案人员钱江对存放烟草的地点进行了辨认，地点为成都市龙泉驿区大面镇青台山路X号房屋。 16.成都市龙泉驿区烟草专卖局出具的证明。证明钱江在成都市龙泉驿区未持有烟草专卖零售许可证。 17.被告人陈立强与涉案人员钱江的相互辨认笔录。证明被告人陈立强是雇员，钱江是老板。 18.被告人陈立强对微信号的辨认笔录、辨认照片及说明。证明被告人陈立强是通过一部银色苹果6plus手机与老板钱江联系的。被告人陈立强的微信号为“X”，微信名为“X”。钱江的微信号“X”，昵称“钱江”；微信号“X”，昵称“X”；微信号“X”，昵称“X”；微信号“X”，昵称“X”。 19.涉案人员钱江对微信号的辨认笔录、辨认照片及说明。证明钱江的微信号“X”，昵称“钱”；微信号“X”，昵称“X”；陈立强的微信号“X”，昵称“X”。 20.龙泉（网安）检[2019]004号电子证据检查工作记录（附光盘1张）。证明公安机关对陈立强涉案手机两部进行电子取证，在金色iphone6plus手机提取微信账号1个，信息15342条，账号昵称为“X”，账号X，手机号X；在银色手机取到微信账号2个，信息95736条，分别为：昵称“X”，账号X，手机号X，昵称“X”，账号X，手机号X。 21.调取证据通知书、调取证据清单（附光盘1张）。证明公安机关对微信号为X、X的注册信息及转账记录进行了调取。 22.四川兴精诚司法鉴定所川兴精诚司鉴[2019]会鉴字第0702-1号、第0702-1号补司法鉴定意见书。证明2018年4月1日至2018年11月13日期间，钱江通知陈立强向客户销售的货物中，陈立强承认属于烟弹和香烟的金额为590425.00元；2018年5月16日至2018年11月13日期间，钱江通知陈立强向客户销售的货物中，陈立强承认属于烟弹和香烟的金额为520932.00元。 23.情况说明一份。证明被告人陈立强案通过韵达、顺风快递发货的运单号无法查实，发货的时间超过期限，未调取到发货记录。 24.被告人陈立强与涉案人员钱江的部分微信聊天截图及说明，涉案人员钱江的部分微信聊天记录截图及情况说明。证明被告人陈立强按照涉案人员钱江的指示收发货的事实及部分销售价格截图。 经庭审质证，被告人陈立强对涉案人员钱江的证言有异议，提出钱江没有要求其要保密，其没有说过应该晓得老板没有烟草专卖证。 被告人陈立强的辩护人对公诉机关出示的证据没有异议，但认为涉案人员钱江对被告人陈立强不利的陈述系孤证，不能作为证据使用。 经审查，本院认为公诉机关提交的证据材料来源合法，客观真实，与本案有关联，符合证据“三性”要求，本院依法予以采信。关于被告人陈立强及其辩护人质证意见，本院认为，涉案人员钱江的证言有客观的房屋租赁合同、微信记录及被告人陈立强的供述相互印证，且涉案人员钱江是否向被告人陈立强交代要保密，不影响本案基本事实的认定，相应的质证意见本院不予采纳。 据此，根据采信的证据，本院认定事实如下： 2018年5月至11月期间，钱江（另案处理）未经国家烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，雇佣被告人陈立强，并由钱江负责采购，并通过快递方式邮寄给陈立强，陈立强负责提货，将各类烟草专卖品存放于陈立强所租赁的成都市龙泉驿区大面街办青台山路X号房间。之后，钱江通过微信等方式向全国各地人员进行销售，陈立强负责打包发货，非法经营多种品牌的加热不燃烧香烟（俗称烟弹）以及香烟等烟草专卖品。2018年11月14日，成都市龙泉驿区烟草专卖局会同公安机关在上述地点及陈立强所驾驶的苏XXXX轿车上公查获Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的烟弹和熊猫、中华（专供出口）等各类烟草专卖品共计1370条，并现场挡获被告人陈立强。 经认定，上述被查获的各类烟草制品大部分系真品，共计价值人民币449420元。经鉴定，被告人陈立强在2018年5月16日至2018年11月13日受雇佣期间，帮助钱江非法经营各类烟弹、香烟等烟草制品金额达520932.00元。 从被告人陈立强处扣押的物品除案涉1370条烟草制品外，还有一部金色苹果6plus和一部银色苹果6plus手机。其中银色苹果6plus手机用于与涉案人员钱江联系，接收和发送收发烟草制品的信息。 另查明，案涉1370条烟草制品已经本院另案处理。 本院认为，被告人陈立强违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证明，伙同他人非法经营烟草专卖品，数额超过25万元，其行为已经构成非法经营罪，属情节特别严重，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人陈立强起次要作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人陈立强到案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭虽有辩解，但不影响其如实供述的基本事实，可以认定为坦白，依法从轻处罚。被告人陈立强系初犯，酌情从轻处罚。公诉机关指控的非法经营数额中，部分烟草制品尚未流入市场，量刑时予以考虑。公诉机关指控被告人陈立强犯非法经营罪的事实成立，定性准确，本院予以支持。被告人陈立强及其辩护人与此相符的辩护意见，本院异议采纳。被告人陈立强及其辩护人提出被告人陈立强无谋取非法利益的目的，无共同犯罪的故意等辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。扣押在案银色苹果6plus手机系作案工具，依法予以没收；无证据证明扣押在案的金色苹果6plus手机与本案有关联性，本院不予处理，由扣押机关依法处理；扣押在案的1370条香烟制品已经本院一审判决处理，本案不再重复处理。被告人陈立强的违法所得应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈立强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2020年1月14日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人陈立强的违法所得依法予以追缴，上缴国库；对扣押在案的银色苹果6plus手机一部依法予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗文碧 人民陪审员  张 亮 人民陪审员  魏春兰 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  杨 鑫