中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5423号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黑龙江省七星农场。住所地：黑龙江省佳木斯市富锦市建三江七星农场。 法定代表人：王伟，该农场场长。 委托诉讼代理人：孟繁荣，黑龙江窦智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李程宇，黑龙江窦智律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：黑龙江垦区龙垦建设工程总公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路441号。 法定代表人：位冰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞中习，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵晓军，北京中晏律师事务所律师。 再审申请人黑龙江省七星农场（以下简称七星农场）因与被申请人黑龙江垦区龙垦建设工程总公司（以下简称龙垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院于2019年4月4日作出的（2019）黑民终108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 七星农场申请再审称：（一）龙垦公司未按招标文件及施工图投标工程，对施工图范围内未施工工程，应当扣除工程价款，对施工图范围内施工工程,不应作为增项给付工程款；（二）招标文件及招标图纸包含外墙石材及骨架工程，龙垦公司未施工，外墙石材及骨架工程金额257.435736万元应从工程总价中扣除；（三）案涉工程材料费不应调整增加金额543.595261万元，施工合同仅约定桩及土方、小区服务中心项目材料价格可予调整，高层（含地下车库及商服）材料价差不应调增461.516812万元；鉴定结论仅调整小区服务中心材料涨价，未予调整跌价错误；（四）根据《2012年建筑安装等工程结算指导意见的通知》第一条关于“人工费价差：参照人工单价75元／工日”的规定，鉴定结论按人工费80元／日调整错误；（五）工期延误损失337.4万元不应认定，即便不考虑工期延误原因，鉴定结论计算的延误工期，未扣除工程量增加而增加的合理工期，又未扣除冬季停工期错误；（六）招标文件包含小区服务中心镶贴和高层、地下车库、服务中心土方桩基础工程，鉴定结论在计算工程变更后的增量时，应当将招标文件中包含的工程量予以扣除；（七）签证所涉学校等工程不属于招投标工程范围，调增的53.7288万元不应认定；（八）龙垦公司施工使用清水模板不需找平，112.779381万元天棚找平砂浆工程量不应认定；（九）基础加深及填级配砂石99.775625万元工程款，系龙垦公司未尽到雨季施工责任产生，七星农场不应承担；（十）原审判决认定违约金500万元过高，违约金应认定为210万元；（十一）七星农场不应给付龙垦公司未施工小区服务中心广场工程可得利益损失24万元；（十二）鉴定人宫某未在司法行政机关登记注册，案涉鉴定结论不能被采信。综上，七星农场依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 龙垦公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回七星农场的再审申请。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的再审申请理由及答辩意见，本案争议的焦点问题是：（一）七星农场主张的招标文件能否作为认定案涉工程范围的依据；（二）原审法院启动鉴定程序是否恰当、鉴定结论能否采信；（三）原审判决认定工程款、可得利益损失、违约金等是否恰当。 （一）关于七星农场主张的招标文件能否作为认定案涉工程范围的依据问题 《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”本案中，龙垦公司与七星农场签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书，约定案涉工程为“建筑面积116780.86平方米，高层为16-17层、框架结构、地下车库，广场、小区服务中心等。承包范围为土建、装饰、水暖、电照，”并未约定具体工程范围。发生争议后，七星农场主张应当依据招标文件及施工图确定工程范围。《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”七星农场的招标文件属于要约邀请，系订立建设工程施工合同的前期准备，对受要约邀请人和相对人没有法律约束力。七星农场主张依据招标文件确定工程范围的再审申请理由不能成立。因七星农场招标在前、龙垦公司投标在后，七星农场确认龙垦公司中标，原审判决依据龙垦公司的投标文件而不是七星农场的招标文件确定案涉工程范围并无不当。 （二）关于原审法院启动鉴定程序是否恰当、鉴定结论能否采信问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，七星农场和龙垦公司既约定采用固定总价方式确定合同价款，又在施工合同专用条款51.2.（3）及77条补充条款特别约定不同情形下可以调整工程价款。因七星农场和龙垦公司就变更和增加部分工程，以及工程延误损失结算发生争议，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程变更和增加项进行鉴定并无不当。本案系建设工程造价鉴定，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”的情形，七星农场以司法行政部门未登记鉴定人宫某为由，主张鉴定结论不能被采信的再审申请理由，缺乏法律依据。至于七星农场申请再审主张鉴定程序不规范问题，并不能否定鉴定机构作出的鉴定结论，原审法院依据鉴定结论认定争议款项数额并无不当。 （三）关于原审判决认定工程款、可得利益损失、违约金等是否恰当问题 1.关于外墙石材及骨架工程价款扣减问题。龙垦公司的投标文件未包括外墙石材及骨架工程，七星农场关于未施工的外墙石材及骨架工程价款257.435736万元应在工程价款中扣除的再审申请理由，不能成立。 2.关于材料费调整问题。案涉建设工程施工合同专用条款51.2（3）关于风险范围以外合同价款的调整约定：“其他调整因素：桩及土方按实际发生计算，费率执行投标费率。材料价格超出投标价部分按实给予找补，不超部分不做调整。”鉴定机构据此标准作出鉴定结论并无不当，七星农场关于高层（含地下车库及商服）材料价差不应调增的再审申请理由不能成立。关于小区服务中心材料价格未予调减问题，一审时，七星农场未主张小区服务中心材料价格需要调减，亦未举证证明有调减项目，鉴定机构根据施工合同第77条补充条款关于“材料涨落超过5%给予调整”的约定，对小区服务中心项目材料价格予以调整并无不当。 3.关于人工费调整问题。二审中，七星农场和龙垦公司均认可执行黑建造价（2011）12号文。根据黑建造价（2011）12号文关于“投标书中的人工费小于或等于80元/日，调至80元/日”的规定，鉴定结论将人工费由65元/日调整至80元/日并无不当。 4.关于工期延误损失认定问题。2014年12月25日，七星农场与龙垦公司签订《协议》约定：“龙垦公司放弃向七星农场主张2014年12月25日前所欠工程款利息、违约金等费用。但对工期延长（两年工期四年交工）引起的费用增加，双方根据实际状况确定合理补偿金额。”原审法院依据鉴定意见,酌定七星农场承担工期延误损失并无不当。 5.关于小区服务中心镶贴项目及高层、地下车库、小区服务中心土方桩基础工程价款扣减问题。龙垦公司投标的文件并未包含小区服务中心镶贴项目，七星农场主张将小区服务中心镶贴项目款予以扣减，缺乏事实依据。关于高层、地下车库、小区服务中心土方桩基础工程增加量问题，龙垦公司投标时按照桩长12米、使用普通混凝土投标报价，实际按桩长21米、使用C30超流态混凝土施工，根据施工合同专用条款51.2（3）关于“桩及土方按实际发生计算，费率执行投标费率”的约定，原审法院认定鉴定机构按照实际发生情况，将高层、地下车库、小区服务中心土方桩基础工程增量，作为实际工程量计算工程价款并无不当。 6.关于学校项目工程款结算问题。案涉学校项目虽然不属于《建设工程施工合同》约定的工程范围，但是，七星农场对龙垦公司施工学校项目和工程款数额均无异议，在原审中亦未对一并审理认定学校项目工程款提出异议，七星农场的这一申请再审理由不能成立。 7.关于天棚找平砂浆部分工程价款支付问题。案涉工程天棚系龙垦公司通过找平砂浆施工，鉴定结论依据实际完成情况计取找平砂浆及打磨造价工程款并无不当。七星农场关于施工使用清水模板不需找平、不存在找平砂浆费用的再审申请主张，不能被支持。 8.关于基础加深及填级配砂石工程款支付问题。根据《现场签证单》记载，该笔费用系经七星农场同意，并非龙垦公司施工原因增加，原审判决七星农场承担该笔费用并无不当。 9.关于违约金数额认定问题。本案中，原审法院已经将七星农场和龙垦公司按约定方式应当计算出的违约金数额865万余元，酌定调整为500万元，七星农场申请再审主张违约金应认定为210万元，缺乏事实和法律依据，不能被支持。 10.关于可得利益损失负担问题。七星农场违反《建设工程施工合同》约定，将龙垦公司承包的小区服务中心广场工程项目，发包给案外人施工，原审判决七星农场承担给付龙垦公司承包小区服务中心广场工程项目预期利益损失的责任并无不当。 综上，七星农场的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回黑龙江省七星农场的再审申请。 审判长  宋春雨 审判员  李盛烨 审判员  季伟明 二〇一九年十二月十一日 法官助理池骋 书记员周健