山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民再44号上诉人（原审被告）：谷玄昭，男，1957年3月13日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：郭志强，威海高新田和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：连海荣，女，1973年1月4日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：郭超，山东东方未来律师事务所律师。上诉人谷玄昭因与被上诉人连海荣民间借贷纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民再1号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人谷玄昭上诉请求：请求撤销再审一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、威海市中级人民法院已生效的刑事判决认为，依据现有证据指控谷玮、刘军辉给出借人连海荣造成经济损失210.881万元，从刑事诉讼的证据标准看，证据未达到确实充分的程度，故该部分指控不能成立，一审法院再审判决谷玮尚欠被上诉人210.881万元，由上诉人承担连带偿还责任，不仅违反了民事法律证据规则的要求，而且也违背了民事服从刑事的法律规定。二、被上诉人又逼迫谷玮签订一份还款协议，该协议不仅没有告知上诉人，而且将还款时间提前，因此担保人不应承担担保责任。三、因借款人谷玮被认定为非法集资诈骗，谷玮与被上诉人的借款合同无效，根据担保法的相关规定，上诉人的担保行为也应无效。四、原审法院已经查明，被上诉人是借用他人的款项进行融资，系违法行为，其行为不受法律的保护。连海荣辩称，上诉人、被上诉人和谷玮三人于2015年8月16日签订的还款协议是合法有效的，被上诉人有权要求上诉人承担还款责任，请求驳回上诉人的上诉请求，维持再审一审判决。连海荣向一审法院起诉请求：判令谷玄昭偿还借款本金550万元，并自2015年10月9日起至实际履行之日按照月利率2%向连海荣支付利息；案件受理费、财产保全费由谷玄昭承担。一审法院原审认定事实：连海荣与谷玄昭之女谷玮自2014年8月开始存在借贷关系，借款累计约4000万左右，谷玮偿还部分款项后，2015年8月16日，谷玄昭、连海荣和谷玮三人签订《还款协议》，确定欠款金额为1384万元，还款期限至2016年8月16日前还清，协议约定如果谷玮到期不能还款，自应还款之日起按同期银行贷款利率向原告支付逾期还款的利息，直到还清欠款之日止；如到期谷玮不能偿还，由谷玄昭承担连带偿还责任。庭审中，连海荣提交谷玮于2015年8月17日出具的四份还款协议及连海荣与谷玮之间的银行转帐记录一宗，证实谷玮承诺1384万元的欠款分四次还清为：550万还款日截至2015年9月30日、320万还款日为2015年10月30日、334万还款日截至2015年12月30日、180万还款日截至2016年8月16日。经质证，谷玄昭对三方签订的协议及欠款1384万元没有异议，对谷玮出具的四份还款协议不能确定系谷玮出具。谷玮因涉嫌犯集资诈骗罪被羁押。一审法院原审认为，《还款协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效协议，应依约履行。根据还款协议内容，可以认定本案的基本事实系谷玮与连海荣之间的借贷关系，谷玄昭为此债务承担保证责任，案件事实清楚。连海荣起诉要求谷玄昭承担担保人的保证责任，不必以刑事案件的审理结果为依据，谷玄昭要求中止审理，理由不当。谷玄昭承担保证责任的方式为连带责任保证，连海荣有权单独向谷玄昭主张权利，谷玄昭承担保证责任的期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2017年2月15日前。在保证期间内，谷玮又为连海荣出具了四份还款字据，系对原三方还款协议履行期限的变更，虽然未经谷玄昭签字，但四份还款字据约定的期限与还款金额均在三方签订的还款协议的期限之内，谷玄昭仍应承担连带责任保证。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十五条第一款、第二十九条之规定，判决：谷玄昭于判决生效后十日内偿还连海荣借款本金550万元及利息（利息以550万元为本金，自2015年10月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告履行义务之日止）。案件受理费23588元，由谷玄昭负担。谷玄昭申请再审称，2015年8月16日，谷玄昭、连海荣和谷玮三人签订了还款协议，确定欠款金额为1384万元，还款期限为2016年8月16日，如谷玮到期不还，由谷玄昭承担连带责任。但连海荣在约定的还款日未到的情况下，将谷玄昭诉至原审法院，要求谷玄昭承担担保责任，代谷玮还款550万元，连海荣提供了谷玮于三方还款协议次日单方出具的四份还款协议，承诺1384万元欠款分四次还清，其中第一笔550万元还款截至2015年9月30日。原审法院于2016年3月30日作出（2015）威高民初字第1562号民事判决书，判决谷玄昭偿还连海荣借款本金550万元及利息。2016年9月22日，威海市中级人民法院受理了威海市人民检察院对谷玮、刘军辉提起的公诉，指控谷玮、刘军辉夫妇犯诈骗罪，并于2017年11月20日作出（2016）鲁10刑初37号刑事判决书，判决谷玮、刘军辉犯诈骗罪，分别判处无期徒刑和有期徒刑六年，并处没收财产和罚金。判决书对公诉机关指控谷玮、刘军辉诈骗连海荣的数额不予支持，而对谷玮已超过本息数额履行还款义务的事实予以支持，判决书后附的12名被害人及被骗数额一览表中，并无连海荣及其被骗数额，该判决后经山东省高级人民法院于2018年3月7日（2018）鲁刑终31号刑事裁定书驳回上诉，维持原判。综上，谷玄昭现有新的证据证实谷玮与连海荣之间不存在债权债务关系，谷玄昭的保证责任也相应消灭。应当撤销（2015）威高民初字第1562号民事判决，判令谷玄昭不承担保证责任。连海荣辩称，（2016）鲁10刑初37号刑事判决所认定的相关内容不属于“新证据”，因为该判决采信的证据是早已存在的，谷玄昭完全可以自行调查取得，且刑事案件确实充分的证明标准以及疑罪从无的原则，与民事案件盖然性占优的证明标准不同，刑事案件也没有考虑利息的问题，因此不能以刑事案件认定的内容来认定民事案件的事实，刑事判决虽未对连海荣的诈骗数额予以支持，并不能证明原判在谷玮与连海荣之间存在借贷关系和谷玄昭为此债务承担保证责任方面的裁判结果有误，谷玄昭对谷玮与连海荣之间存在借贷事实清楚，故原审判决正确，应当维持。一审法院再审认定事实：2015年10月20日，连海荣诉至法院，即（2015）威高民初字第1562号案（以下简称“1562号案”），称谷玄昭之女谷玮于2014年8月至2015年8月期间，多次向其借款，至2015年8月16日，已拖欠并逾期偿还连海荣借款本金累计达1384万元，连海荣与谷玮、谷玄昭签订还款协议，谷玄昭同意为谷玮提供连带责任保证，谷玮承诺分期还款，于2015年9月30日前应偿还550万元，但到期未还，连海荣遂起诉，要求谷玄昭代谷玮向其偿还借款本金550万元，并自2015年10月9日起，至实际履行之日止，按照月利率2%向连海荣支付利息。连海荣在1562号案中，提供了其与谷玮、谷玄昭三方于2015年8月16日签订的还款协议、谷玮单方于次日出具的四份还款协议以及支付部分款项的凭证。在2015年8月16日三方协议中，连海荣为债权人、谷玮为债务人，谷玄昭为担保人，约定欠款金额为1384万元，还款期限为2016年8月16日，如谷玮到期不能偿还，由谷玄昭承担连带偿还责任。谷玮于2015年8月17日出具的四份还款协议，分别确定550万元于2015年9月30日偿还、320万元于2015年10月30日偿还、334万元于2015年12月30日偿还、180万元于2016年8月16日偿还。还款协议出具后不久，2015年8月27日，谷玮因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，后被逮捕，连海荣作为被害人之一向公安机关提供了与谷玮之间经济往来的资料，并接受相关调查。2016年2月26日，1562号案第一次庭审时，谷玄昭辩称，谷玮刑事案件尚在调查中，连海荣的借款也在该刑事案件中，请求中止审理；其次，三方协议约定的还款期限未到，谷玮于次日出具的2015年9月30日还款550万元没有谷玄昭签字，不承担担保责任。2016年3月29日，1562号案宣判，判令谷玄昭偿还连海荣借款本金550万元及利息。双方当事人均未提起上诉，1562号判决书生效。2016年6月1日，连海荣向原审法院申请强制执行。在1562号案件执行过程中，2016年9月22日，谷玮及其夫刘军辉被检察机关提起公诉，指控其犯诈骗罪。在刑事案件审理过程中，谷玮辩称其没有骗取出借人资金的故意，已与部分出借人达成延期还款协议，并非没有能力还款；在被公诉机关指控的15名被害人中，连海荣等三人的借款均全部收回且有获利，她在案发前付给该三人的本息数额已超过了借款数额，公诉机关的统计有漏计、错计、不计的情况，她通过刷卡套现方式付给连海荣的款项，也没有计入她的还款数额中。2017年11月20日，威海市中级人民法院以（2016）鲁10刑初37号刑事判决书认定，谷玮与刘军辉系夫妻关系，案发前二人在威海经营一家婴幼儿用品店，年收入二三十万元，除此之外二人没有其他固定经营项目和收入来源。2009年以后，二人因家庭经营需要和帮助他人筹资陆续从外边借款，逐渐形成数百万元的债务。为偿还这些债务自2012年左右起，二人在没有任何还款保证的情况下，以从事贷款垫资或者做银行承兑汇票业务等为由，以支付高息为诱饵，开始直接和间接地向马丽玲等个人频繁、大量借款，所借资金主要被二人用于偿还前面的借款和支付借款利息。前债还清后，新债又形成，二人为填补新债窟窿，又继续举债，通过不停借款来维持资金链不断，由此导致二人的外欠款数额越来越高，外债窟窿越堵越大。2015年8月，两人因找不到新的出借人和筹资渠道，造成资金链断裂，无法偿付到期借款本息，先后有23名出借人向公安机关报案。连海荣也是其中直接或间接地频繁、大量向谷玮出借资金的人员之一。关于连海荣出借资金部分，威海同信会计师事务所在刑事案件中出具的（2016）威信审鉴字第001号司法会计鉴定报告书中的结论为，2011年9月22日至2015年8月5日，连海荣共支付谷玮资金7102.47万元，收到谷玮资金6458.829万元，欠连海荣资金643.641万元；在该会计师事务所出具的（2017）威信审鉴字第002号司法会计鉴定报告书（补充鉴定）中，核实连海荣资金往来情况，补充结论为，连海荣支付谷玮资金6884.47万元，收到谷玮资金6673.589万元，欠连海荣资金210.881万元。威海市中级人民法院认为，鉴定机构在鉴定报告中说明，在谷玮、刘军辉与连海荣等出借人之间以及双方通过第三方账户发生的资金的往来中，有部分资金因为需要进一步核实，未计入谷玮、刘军辉的收款数额或者还款数额中，公诉机关在未对该部分资金的来源、性质等进行核实以确定其归属的情况下，即依据现有证据指控谷玮、刘军辉给出借人连海荣造成经济损失210.881万元，从刑事诉讼的证据标准看，证据未达到确实、充分的程度，故该部分指控不能成立，依法不予支持。（2016）鲁10刑初37号刑事判决书认定谷玮、刘军辉共给不包括连海荣在内的12名被害人造成了近3000万元的经济损失不能退赔，判决谷玮犯诈骗罪，判处无期徒刑等刑罚。谷玮不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2018年3月7日以（2018）鲁刑终31号刑事判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年9月4日，谷玄昭在刑事判决生效后六个月内，向法院提起再审申请。在对1562号案件的再审审查期间，一审法院要求连海荣提供其与谷玮间所有资金往来的统计和相关凭证，连海荣多次提供的材料和统计数字均不相同，最后一次提供的统计数据是，连海荣共出借本金7034.47万元，谷玮偿还本金6447.891万元、偿还利息215.328万元，谷玮尚欠本金586.579万元、尚欠利息9.5958万元。在一审法院再审过程中，双方均未提供新的证据，也不能统计出准确的欠款金额。一审法院再审认为，本案争执的焦点为，1、谷玮是否尚欠连海荣出借款以及金额；2、谷玄昭是否应承担连带责任保证。关于焦点1，一审法院再审认为，在刑事案件中要认定谷玮、刘军辉诈骗连海荣的款项，必须排除一切合理怀疑，达到确实、充分的证明标准，已经生效的刑事判决认为，依据现有证据指控谷玮、刘军辉给出借人连海荣造成经济损失210.881万元，从刑事诉讼的证据标准看，证据未达到确实、充分的程度，故该部分指控不能成立，依法不予支持。而民事案件的证明标准是高度盖然性，且应由不能完成举证义务的一方承担不利的后果。从本案现有证据看，双方均不能统计出准确的欠款金额，谷玄昭主张不应承担保证责任的最重要的依据是刑事判决没有认定连海荣是受害人，但根据举证责任的近距离的原则，谷玄昭作为保证人以及谷玮之父，应当对除司法会计鉴定补充报告中确认的连海荣收到谷玮资金6673.589万元以外的部分，承担举证责任，谷玄昭不能完成举证义务，应承担不利的后果，故本院认定谷玮尚欠连海荣出借款的金额为210.881万元。因为谷玮等是以骗取款项为目的，连海荣是以得到高息为目的，双方间所谓的民间借贷关系，不应受到法律保护，且连海荣出借款项期间跨度长，除连海荣本人的资金外，还有大量来源于他人的资金，利息难以确定，故对2015年8月16日三方签订还款协议前的利息不予考虑。关于焦点2，法院再审认为，在2015年8月16日三方签订的还款协议中约定，如到期谷玮不能偿还，由谷玄昭承担连带偿还责任，因此，法院认为谷玄昭承担保证责任的方式为连带责任保证，根据担保法司法解释第八条的规定，连海荣有权单独向谷玄昭主张权利。三方签订的还款协议中约定，还款期限为2016年8月16日前，自应还款之日起按同期银行贷款利率向连海荣支付逾期还款的利息，直到还清欠款之日止；如到期谷玮不能偿还，由谷玄昭承担连带偿还责任。现谷玮2016年8月16日前不能偿还，应由谷玄昭承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、第八条、第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第四百零五条、第四百零七条规定，判决：一、撤销原审法院（2015）威高民初字第1562号民事判决书；二、谷玄昭对谷玮尚欠被申请人连海荣的借款210.881万元及利息（利息以210.881万元为本金，自2016年8月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行义务之日止），于该判决生效后十日内承担连带保证责任；三、驳回连海荣的其他诉讼请求。原审案件受理费25150元，由谷玄昭负担9600元，由连海荣负担15550元；再审案件受理费50300元，由谷玄昭负担。本院二审过程中，上诉人谷玄昭提交如下证据：1、袁某中国农业银行信用卡（账号为46×××27）于2012年1月19日至2014年4月13日向威海市东江林水产品有限公司、“阿连水产”、威海参宝阁海洋食品有限公司的转账记录22笔，金额共计113.53万元。证明谷玮曾用袁某的中国农业银行信用卡归还被上诉人欠款113.53万元。2、李飞交通银行信用卡（尾号为2885）于2012年11月11日至2014年3月21日向威海市东江林水产品有限公司大世界第一分公司、环翠区阿连水产店、威海经济技术开发区东林水产店、威海参宝阁海洋食品有限公司的转账记录19笔，金额共计280.8万元。证明刘军辉曾用李飞的交通银行信用卡归还被上诉人欠款280.8万元。3、刘军辉中国建设银行信用卡于2012年4月10日至2014年9月17日向威海市东江林水产有限公司的转账记录5笔，金额共计76130元。证明刘军辉通过转账或消费的方式归还被上诉人欠款76130元。4、袁某、李飞的书面证言各一份，证明上述二人分别将信用卡借给谷玄昭、刘军辉周转使用。被上诉人质证认为，上述证据不能证明谷玮已还款，谷玮、刘军辉与被上诉人的资金往来在刑事案件中已审计完毕，谷玮多次在被上诉人处刷卡套现或在被上诉人经营的水产店内消费，且威海参宝阁海洋食品有限公司、环翠区阿连水产店与被上诉人无关，该部分款项均不能计入谷玮的还款数额。二审中，上诉人申请证人袁某出庭作证。袁某作证称，上诉人因资金紧张于2012年下半年借其中国农业银行信用卡使用，2014年7月归还。被上诉人质证称，其不认识袁某。本院二审查明，（2016）鲁10刑初37号刑事案件中，威海同信会计师事务所出具的（2017）威信审鉴字第002号司法会计鉴定报告书（补充鉴定）中，将谷玮借用袁某、李飞信用卡以套现方式给付被上诉人的9笔款项计入还款数额，上述款项与上诉人提交的部分银行账户明细表相吻合。另查明，谷玮在其与刘军辉诈骗一案侦查阶段供述称，其用过李飞交行卡、中信卡，袁某农行卡，姜明杰农行卡，刘军辉工商卡，谷玄昭农行卡等，在连海荣店里共计刷卡套现一千万左右。其刷POS机以消费的形式转到连海荣账户上，连海荣再通过银行卡转账或现金形式给付谷玮，也有时通过这种形式还钱。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的二审争议焦点为：1、一审认定谷玮尚欠连海荣借款210.881万元有无事实依据；2、上诉人谷玄昭应否对涉案借款承担保证责任。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人谷玄昭主张其提交的袁某、李飞、刘军辉等人的信用卡交易明细能够证明谷玮已偿还被上诉人借款，但已生效的刑事案件中已经对该部分款项进行审计，并部分计入谷玮所还款项之中。对于未计入款项，根据谷玮在侦查阶段的供述，可以认定其借用袁某、李飞等人的信用卡主要目的为套现，仅部分用于消费或还款，对于还款数额各方陈述均不一致。因此，上诉人主张谷玮已还清被上诉人欠款的证据不足，再审一审依据已生效刑事判决认定谷玮尚欠连海荣出借款的金额为210.881万元并无不当。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，谷玮虽被生效判决认定犯有诈骗罪，但根据合同法第五十二条的规定，其与被上诉人的民间借贷合同真实有效，对借款本金和合理利息部分应受法律保护。2015年8月16日上诉人、被上诉人与谷玮三方签订的协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效。因谷玮到期未能偿还欠款，再审一审判决上诉人谷玄昭承担连带保证责任并无不当。上诉人主张因谷玮构成犯罪，涉案民间借贷行为和担保行为均无效的上诉理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人谷玄昭的上诉理由不当，本院不予支持。再审一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持威海火炬高技术开发区人民法院（2019）鲁1091民再1号民事判决。二审案件受理费50300元，由上诉人谷玄昭负担。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇一九年十二月六日法官助理陈曦书记员李宇佳