四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16659号 上诉人（原审被告）:汪国礼，男，1965年2月23日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人（原审被告）:蒋友，男，1973年2月20日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张茜，四川发现律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：马星，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川诚德盛嘉企业管理有限公司，住所地:四川省成都市青羊区顺城大街269号1栋1单元9楼0924号。 法定代表人:黄彦，总经理。 委托诉讼代理人：唐银梅，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：覃东，男，系公司员工。 原审被告:陈锐，女，1962年7月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审被告:乔建蓉，女，1961年8月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原审被告:陈东，男，1954年11月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审被告:叶淑兰，女，1966年3月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审被告:滕永俭，男，1964年5月22日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审被告:侯蓉，女，1968年10月13日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 原审被告:代德芬，女，1977年12月12日出生，汉族，住四川省名山县。 原审被告:张勋伦，男，1970年3月20日出生，汉族，住重庆市江津市。 原审被告:成都豪尔兰顿实业有限公司，住所地:四川省成都市内姜街74号1幢2单元。 法定代表人:叶淑兰。 原审第三人:四川仙步贸易有限公司，住所地:四川省成都市锦江区北顺城街38号1-3-3-5。 法定代表人:叶淑兰，执行董事。 原审第三人:四川天府银行股份有限公司成都武侯支行，住所地:四川省成都市武侯区洗面桥街35号。 负责人:李畅，行长。 委托诉讼代理人：白涛，泰和泰律师事务所律师。 上诉人汪国礼、蒋友因与被上诉人四川诚德盛嘉企业管理有限公司（以下简称诚德盛嘉公司）、原审被告陈锐、乔建蓉、陈东、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、成都豪尔兰顿实业有限公司（以下简称豪尔兰顿公司）、原审第三人四川仙步贸易有限公司（以下简称仙步公司）、四川天府银行股份有限公司成都武侯支行（以下简称天府银行武侯支行）追偿权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪国礼、蒋友上诉请求：1.依法撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13929号民事判决书；2.依法发回重审，或依法改判驳回诚德盛嘉公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费、公告费均由诚德盛嘉公司承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。首先，诚德盛嘉公司根据成都市锦江区人民法院裁判文书执行回债务人的财产数额约为100余万元，而非诚德盛嘉公司主张的648250元（其中1.8万元系以物抵债），扣除执行回款100余万元，剩余代偿本金应为500余万元，一审法院认定扣除相应回款后，诚德盛嘉公司代偿本金尚有6382150元系认定事实不清。其次，诚德盛嘉公司在本案起诉前在成都市两级人民法院申请过多次公正执行，但因案件未查清公正执行的标的额而被法院裁定不予执行或驳回执行，或由诚德盛嘉公司申请撤回执行，故本案的诉讼标的额存在重大问题。一审法院应查明案件事实从而确定本案诉讼标的额，而非仅凭诚德盛嘉公司的一面之词认定剩余代偿本金金额。最后，诚德盛嘉公司在成都市锦江区人民法院强制执行程序中扣收了仙步公司2700双女鞋，但仅以1.8万元的价格抵偿给诚德盛嘉公司，明显低于实际价格，应当按照真实价格抵扣代偿款。二、一审法院判令上诉人以诚德盛嘉公司代偿本金为基数支付利息于法无据。首先，根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，虽然成都市锦江区人民法院最后执行回款的日期为2013年12月17日，但无法确认主债务人仙步公司日后将不再履行还款义务，也无证据证明仙步公司已丧失还款能力，担保人在诚德盛嘉公司未要求其承担保证责任之前，无义务主动履行担保责任。一审法院认定诚德盛嘉公司有权要求汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东承担逾期付款的利息的判决于法无据。其次，诚德盛嘉公司与汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东签订的《反担保保证合同》第二条明确约定反担保范围，该范围中未提及汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东需就主借款人逾期付款应承担的利息承担反担保责任。再次，在本案中，即使反担保原约定有利息，但在追责过程中，债权人已对主债务人放弃了利息，则相应的的对债务人的利息也丧失了追责的权利。最后，《中华人民共和国担保法》规定保证人享有债务人的抗辩权，且赋予保证人向债务人追偿的权利。本案中诚德盛嘉公司与仙步公司的调解书中放弃要求债务人支付利息的权利，汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东则享有拒绝支付利息的抗辩权。三、因诚德盛嘉公司当庭增加及变更诉讼请求，一审法院同意陈东申请重新指定举证期、答辩期的请求，并决定于2019年6月20日第二次开庭。但一审法院第二次开庭时未向叶淑兰、乔建蓉、滕永俭、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、仙步公司送达开庭传票，违法缺席判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第四款的规定，本案审理程序违法。 诚德盛嘉公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回汪国礼、蒋友的上诉请求，维持原判。 乔建蓉述称，一、诚德盛嘉公司放弃对主债务人的利息，即相当于放弃对乔建蓉主张利息的权利。二、关于执行标的问题，代偿款金额已超过100万元，应予以抵扣，同意汪国礼、蒋友的意见。 陈东述称，一、陈东不清楚如何商谈借款、利息以及利息金额。二、陈东曾帮诚德盛嘉公司追讨该款项，之前开会说会预收回1000多万元，最后自覃东处知晓只收回100多万元，是陈东组织团队去收业主款，但其不知为何收回金额会有如此大的差距，请求二审法院查明已执行标的额。三、签订反担保合同时，陈东未见到公司任何人，陈东也不认识汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉，上述事宜陈东已向公安机关报案，公安局已进行立案。 天府银行武侯支行述称，请求二审法院依法裁判。 陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、仙步公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 诚德盛嘉公司向一审法院起诉请求：1.陈锐、乔建蓉、陈东、叶淑兰、滕永俭、汪国礼、侯蓉、代德芬、蒋友、张勋伦、豪尔兰顿公司连带偿还诚德盛嘉公司代偿的贷款本金6938898.59元及利息（自2013年3月17日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.确认诚德盛嘉公司对蒋友位于“和贵久居福”3栋2单元17层1702号住宅（权0XXX8）在200万元内享有优先受偿权；3.确认诚德盛嘉公司对汪国礼、侯蓉位于成都市龙泉驿区房屋（权0XXX7）在100万元内享有优先受偿权；4.确认诚德盛嘉公司对代德芬位于成都市武侯区房屋（权0XXX1）、陈锐位于成都市武侯区房屋（权0XXX4）、乔建蓉位于成都市青羊区房屋（权0XXX1）在700万元以内享有优先受偿权。一审审理中，诚德盛嘉公司增加、变更了诉讼请求变更为：1.汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东连带偿还诚德盛嘉公司代偿的贷款本金6712777元及暂计算至2019年5月27日的利息为2333026元；2.对房屋抵押权均要求在变现款内优先受偿；3.诉讼费用由汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东承担。 一审法院认定事实：2012年9月20日，南充商行武侯支行与仙步公司签订《公司客户额度授信合同》，约定南充商行武侯支行向仙步公司提供700万元的授信额度。同日，南充商行武侯支行与盛嘉公司签订《最高额保证合同》，约定就仙步公司前述700万元债权由盛嘉公司提供连带责任保证。当日，盛嘉公司（甲方）与仙步公司（乙方）签订《委托担保合同》，约定乙方委托甲方为其向前述700万元债权提供担保，若乙方不按约向贷款人归还借款本金、利息及其他费用，甲方代为偿还后，有权向乙方追偿其代为清偿的主合同项下的全部债务（包括但不限于本金、利息、罚息、借款人违约金、贷款人实现债权的费用）以及甲方实现担保债权产生的全部费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费用、保全费用、执行费用、评估费用、拍卖费用、债权金额10%的律师费用、差旅费及其他费用）以及委托合同项下乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金、担保费、项目评审费用、代偿资金利息等；违约责任为主合同到期，乙方未按主合同履行债务的，应以甲方在主合同项下承担的担保金额的20%为标准向甲方支付违约金；若还致使甲方代偿的，自代偿之日至乙方付清代偿款项止，乙方应按人民银行基准贷款利率的四倍向甲方支付代偿资金利息。 当日，盛嘉公司（甲方）与陈锐、乔建蓉、陈东、蒋友、叶淑兰、滕永俭、汪国礼、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司（乙方）就上述仙步公司的700万元债务分别签订《反担保保证合同》，约定保证责任为连带责任保证，担保期限为一年，反担保范围为甲方代为清偿的主合同项下借款人所欠贷款人的全部债务（包括但不限于本金、利息、罚息、复息、借款人违约金、贷款人实现债权的费用）以及甲方实现担保债权产生的全部费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费用、保全费用、执行费用、评估费用、拍卖费用、债权金额10%的律师费用、差旅费及其他费用）以及委托合同项下借款人应向甲方支付的违约金、赔偿金、担保费、项目评审费用、代偿资金利息等；反担保期间自本合同生效之日起至加分那个承担代偿责任之日后两年；同时约定所担保债权同时存在借款人提供物的担保和保证担保的，甲方有权要求乙方先于物的担保承担保证责任；违约责任为任何一方不履行合同义务的，应承担违约责任，并赔偿对方损失，违约金以合同约定的担保金额的20%作为支付标准。 同日，盛嘉公司（甲方）还与蒋友、汪国礼、侯蓉、代德芬、陈锐、乔建蓉分别签订《反担保抵押合同》，约定蒋友以其位于“和贵久居福”3栋2单元17层1702号房屋（权03XXX8）在200万元内提供抵押反担保；汪国礼、侯蓉以其位于成都市龙泉驿区房屋（权0XXX7）在100万元内提供抵押反担保；代德芬以其位于成都市武侯区房屋（权0XXX1）、陈锐以其成都市武侯区房屋（权0XXX4）、乔建蓉以其位于成都市青羊区房屋（权0XXX1）在700万元以内提供抵押反担保；担保期限为一年，反担保范围为甲方代为清偿的主合同项下借款人所欠全部债务（包括但不限于本金、利息、罚息、借款人违约金、贷款人实现债权的费用）以及甲方实现担保债权产生的全部费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费用、保全费用、执行费用、评估费用、拍卖费用、债权金额10%的律师费用、差旅费及其他费用）以及委托合同项下借款人应向甲方支付的违约金、赔偿金、担保费、项目评审费用、代偿资金利息等。2012年9月24-29日，盛嘉公司对上述抵押房屋申请了抵押登记，并取得相应的他项权证。 上述合同均经成都市律政公证处予以公证。2013年1月16日，南充商行武侯支行向仙步公司发出《贷款提前到期及催收通知书》，载明“贵单位于2012年9月20日与我行签订《客户额度授信合同》，我行于2012年9月25日以银行承兑汇票的形式使用了授信额度700万元。自2013年1月15日起贵单位信用状况下降，已危及我行债权，根据合同约定，我行决定取消对贵单位的授信，请贵单位在接此通知即日组织资金前往本行办理还款手续”。同日，南充商行武侯支行还向盛嘉公司发出《履行保证责任通知书》，要求盛嘉公司履行担保责任。当日，盛嘉公司向南充商行武侯支行支付700万元。 2013年1月25日，盛嘉公司向律政公证处申请出具执行证书，并向成都中院申请强制执行。2013年2月25日，成都中院以执行标的不明确为由，驳回盛嘉公司的执行申请。 2013年3月12日，盛嘉公司与仙步公司在锦江区人民法院达成（2013）锦江民初字第1407号《民事调解书》，载明：1、仙步公司于2013年3月17日前给付盛嘉公司代偿款700万元；2、案件受理费30400元，由仙步公司于2013年3月17日直接给付盛嘉公司。后因仙步公司未履行给付义务，盛嘉公司申请强制执行。在执行过程中，锦江区法院执行回款648250元（其中1.8万元系以物抵债金额），其中最后一笔回款为2013年12月17日。 盛嘉公司于2014年6月30日向成都铁路运输中级法院申请执行，成都铁路运输中级法院于2015年5月18日作出不予执行的裁定。 一审法院另查明，1.盛嘉公司于2019年3月20日名称变更为四川诚德盛嘉企业管理有限公司。2.南充市商业银行股份有限公司名称变更为四川天府银行股份有限公司。 2015年6月19日，盛嘉公司起诉来院。 一审法院认为，盛嘉公司与仙步公司签订的《委托担保合同》、盛嘉公司与陈锐、乔建蓉、陈东、叶淑兰、滕永俭、汪国礼、侯蓉、代德芬、蒋友、张勋伦、豪尔兰顿公司分别签订的《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》均系各方当事人的真实意思表示，且内容符合法律规定，合法有效。各方当事人均应按合同约定履行义务。仙步公司借款后未依约归还借款本息，盛嘉公司依借款合同及担保合同之约定，向贷款行履行了代仙步公司偿还借款本息的义务，其在承担了保证责任后，有权向仙步公司追偿，双方于2013年3月12日达成调解书，调解书确认仙步公司应于2013年3月17日前给付盛嘉公司代偿的借款700万元及案件受理费30400元。盛嘉公司根据调解书向锦江区法院申请强制执行，锦江区法院执行回款为648250元，一审法院认为调解书系双方对债权债务的总结，调解书中无利息、违约金、担保费等约定，盛嘉公司与仙步公司对主债权就行了变更，盛嘉公司仅主张了借款本金，故汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东应就变更后的债权承担担保责任。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序充抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，故前述执行回款应先扣除诉讼费30400元，再抵扣本金，品迭后实际债务金额为6382150元。 盛嘉公司与各方签订的《反担保保证合同》及《反担保抵押合同》的约定，盛嘉公司有权要求陈锐、乔建蓉、陈东、叶淑兰、滕永俭、汪国礼、侯蓉、代德芬、蒋友、张勋伦、豪尔兰顿公司对仙步公司未能履行的款项承担连带清偿责任。盛嘉公司于2013年1月25日向成都市律政公证处申请执行证书，表明盛嘉公司要求汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东承担连带担保责任，担保范围均为代为清偿的本金及利息等；2013年3月12日，盛嘉公司与仙步公司达成调解，调解书中载明的履行期限为2013年3月17日，仙步公司未履行还款义务，盛嘉公司向锦江区人民法院申请强制执行，由于锦江区人民法院最后一笔执行回款即2013年12月17日后最终明确债务金额，债务金额明确后，担保人理应向盛嘉公司承担担保责任，但汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东未履行担保义务，故盛嘉公司有权要求汪国礼、蒋友、陈锐、叶淑兰、滕永俭、侯蓉、代德芬、张勋伦、豪尔兰顿公司、乔建蓉、陈东承担逾期付款的利息，利息以6382150元为基数，自2013年12月18日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。 由于蒋友以其位于房屋（权0XXX8）在200万元内提供抵押反担保；汪国礼、侯蓉以其位于成都市龙泉驿区房屋（权0XXX7）在100万元内提供抵押反担保；代德芬以其位于成都市武侯区房屋（权0XXX1）、陈锐以其成都市武侯区房屋（权0XXX4）、乔建蓉以其位于成都市青羊区房屋（权0XXX1）在700万元以内提供抵押反担保，并办理了抵押登记，盛嘉公司根据《反担保抵押合同》要求对上述房屋在约定份额内享有优先受偿权的诉讼请求于法有据，故对盛嘉公司该项诉讼主张，一审法院予以支持。 综上，诚德盛嘉公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第四条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、陈锐、乔建蓉、陈东、叶淑兰、滕永俭、汪国礼、侯蓉、代德芬、蒋友、张勋伦、豪尔兰顿公司于判决发生法律效力之日起十日内向诚德盛嘉公司连带支付代偿款本金6382150元及利息（以6382150元为基数，自2013年12月18日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、诚德盛嘉公司有权对蒋友位于和贵久居福3栋2单元17层1702号房屋（权0XXX8）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在200万元内按法律规定的顺位优先受偿；三、诚德盛嘉公司有权对汪国礼、侯蓉位于成都市龙泉驿区房屋（权0XXX7）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在100万元范围内按法律规定的顺位优先受偿；四、诚德盛嘉公司有权对代德芬位于成都市武侯区房屋（权0XXX1）、陈锐位于成都市武侯区房屋（权0XXX4）、乔建蓉位于成都市青羊区房屋（权0XXX1）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在在700万元范围内按法律规定的顺位优先受偿；五、驳回诚德盛嘉公司其他诉讼请求。一审案件受理费64800元，保全费5000元，公告费900元，合计70700元（此款已由诚德盛嘉公司预缴），由诚德盛嘉公司负担700元，陈锐、乔建蓉、陈东、叶淑兰、滕永俭、汪国礼、侯蓉、代德芬、蒋友、张勋伦、豪尔兰顿公司负担70000元，其应付部分在支付上述款项时一并给付诚德盛嘉公司。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明，诚德盛嘉公司于2013年3月7日向成都市锦江区人民法院起诉仙步公司支付其代偿款700万元时，并未主张代偿款利息，且在该案的调解书中也未表明放弃利息。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.诚德盛嘉公司通过法院执行已收回的代偿款金额；2.案涉担保人是否应向诚德盛嘉公司支付代偿款逾期利息；3.一审法院在本案审理过程中是否存在严重违反法定程序的情形。本院一一评述如下： 一、关于诚德盛嘉公司通过法院执行已收回的代偿款金额。 汪国礼、蒋友主张诚德盛嘉公司通过成都市锦江区人民法院在执行过程中已收回的实际代偿款为100余万元，但并未提交证据予以证明。本院在审理过程中向成都市锦江区人民法院对该案执行款项的金额进行核实，并未超过诚德盛嘉公司向法院主张的已收到代偿款金额，故一审法院认定诚德盛嘉公司已收到648250元代偿款并无不当。对汪国礼、蒋友主张的执行过程中存在低价抵偿鞋款的问题，并不属于本案审理和审查的范围，各方当事人对此如有异议，应按法律规定予以主张。 二、关于案涉担保人是否应向诚德盛嘉公司支付代偿款逾期利息。 首先，诚德盛嘉公司与仙步公司签订的《委托担保合同》约定若诚德盛嘉公司代偿的，自代偿之日至仙步公司付清代偿款止，仙步公司应按人民银行基准贷款利率的四倍向诚德盛嘉公司支付代偿利息；诚德盛嘉公司与案涉各方当事人签订的《反担保保证合同》《反担保抵押合同》均约定反担保范围包括本金、利息等，故诚德盛嘉公司已付代偿款利息属于案涉各担保人的担保范围。 其次，诚德盛嘉公司于2013年3月7日向成都市锦江区人民法院起诉仙步公司支付其代偿款700万元时，并未主张代偿款利息，且在该案的调解书中也无放弃利息的意思表示，故诚德盛嘉公司并没有放弃向仙步公司主张代偿款利息的意思表示，上诉人以此抗辩不应当支付代偿款利息没有事实依据。 综上，诚德盛嘉公司在本案中主张各担保人按中国人民银行同期贷款利率支付代偿款逾期利息，未超过与仙步公司合同约定的代偿款利率标准，应当予以支持。 三、一审法院在本案审理过程中是否存在严重违反法定程序的情形。 本案一审法院在审理中依照法律规定向各方当事人送达了开庭传票，未到庭的当事人系自行放弃了到庭举证、质证、抗辩的权利。而本案的上诉人汪国礼、蒋友均委托了代理人到庭参加诉讼，一审法院当庭重新确定的开庭时间并未剥夺汪国礼、蒋友举证、质证、抗辩等权利，而是否影响其他当事人的权利，与汪国礼、蒋友的上诉缺乏诉的利益，本院不予审查。 综上所述，汪国礼、蒋友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64800元，由汪国礼、蒋友负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚兰 审判员  莫雪 审判员  马雯 二〇一九年十二月九日 书记员  郑文