广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初9862号原告：钱金水，男，1964年2月12日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：邓凯莹，广东广和（广州）律师事务所律师。被告：广东艺影庄影视灯具有限公司，住所地：广州市番禺区大龙街茶东村东盛路12号之一。法定代表人：王正虹，职务经理。委托诉讼代理人：蔡晓燕，广东海印律师事务所律师。原告钱金水与被告广东艺影庄影视灯具有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钱金水及其委托诉讼代理人邓凯莹，被告广东艺影庄影视灯具有限公司的委托代理人蔡晓燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱金水向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2016年12月9日至2019年4月13日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付2018年1月15日至2018年12月15日期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额52602元；3、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金23936元；4、被告向原告支付2016年12月9日至2019年2月29日期间周六加班工资37011元；5、被告向原告支付2019年3月1日至2019年4月13日期间的工资6400元；6、被告向原告支付2018年6月至10月期间的高温津贴750元；7、被告向原告支付2017年12月15日至2019年4月13日期间的未休年休假工资4621元；8、被告向原告支付失业保险损失5040元；9、被告向原告支付求职补贴4308元；10、被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告撤回上述第二项、第六项的诉讼请求。事实和理由：被告未与原告签订书面劳动合同。被告未依法支付原告加班工资，未依法缴纳社会保险费。未依法支付高温津贴，被告违法解除与原告的劳动关系。本人于2016年12月9日入职广东艺影广告发展有限公司（本人填写有广东艺影广告发展有限公司员工入职申请表），任职厨师，约定每月工资3500元。试用期三个月，试用期工资3300元，并签有劳动合同。但劳动合同没有给本人一份。2017年3月7日广东艺影广告发展有限公司给我一份员工转正申请表，本人填写后并交回广东艺影广告发展有限公司。转正申请表标明入职时间是2016年12月9日，试用期工资每月3300元，转正后工资每月3500元，本人当日有拍照申请表，现本人手机有记录着拍照时间和地点，拍照时间是2017年3月7日。拍照地点是茶东村东盛路12号。2017年11月份广东艺影广告发展有限公司搬迁到广州市海珠区经营，解除与本人的劳动关系。本人于2017年11月15日入职广东艺影庄影视灯具有限公司，任职厨师。被告老板陈顺莲承诺原告岗位不变待遇不变（正常工资每月3500元），包食包住，扣除住宿水电费，每月实发工资加住宿费用都等于3500元。原告每月份的住宿费不同，被告在制作工资条时只能改其它数据拼合成3500元，实际上被告未支付加班工资和社保费。广东艺影庄影视灯具有限公司未依法给本人缴纳社会保险费，本人多次提出要求。于2019年3月5日以手机短信的方式向被告法人代表陈顺莲提出要求依法给本人缴纳社会保险费。原告在职期间，每周工作六天，每天八小时。被告未依法支付原告休息日上班的加班工资。原告请假时却被扣除相应工资。缺勤工资计算公式为：3500÷26×缺勤天数＝缺勤工资，工资条上有显示。被告在制作工资条时将原告正常工资3500元分解成基本工资1895元或2100元，加班费，社保费，缺勤工资，本人在签工资条时多次将工资条内容划除，与被告财务人员交涉要求更正工资条内容。在2018年5月28日通过微信将员工转正申请表发给彭筱雯（转正后正常工资每月3500元）。原告在2019年2月23日被行政拘留前经民警同意通过微信方式向被告人事彭筱雯请假十天，原告行政拘留结束后于2019年3月5日办理补假手续，向被告声明行政拘留事情属个人隐私，要求被告保密，原告未曾向公司其他人炫耀自己行为。2019年4月12日被告经理钟桂珍找原告谈话，钟桂珍通知原告、公司因环保原因关闭饭堂，解除与原告的劳动关系。钟桂珍同意原告继续在公司宿舍暂住，同意原告找到新工作单位后再搬离宿舍（原告在2019年4月28日才搬离原告住址）。原告要求被告出具辞退通知书和书面离职证明，被告没有出具。原告要求被告即时结算并支付工资。原告多次与被告交涉未果，被逼于4月22日申请劳动仲裁。2019年5月8日原告家人第一次收到被告邮件。原告不服穗劳人仲案（2019）3416号裁决，现向贵院提出起诉，恳请作出正确判决。仲裁期间我方申请确认从2017年12月15日至2019年4月15日之间存在劳动关系，仲裁裁决确认从2017年12月15日至2019年4月13日之间存在劳动关系。现我方要求确认从2016年12月9日至2019年4月15日双方存在劳动关系。原告2016年12月9日入职的是广东艺影广告发展有限公司，经过仲裁得知广东艺影广告发展有限公司和广东艺影庄影视灯具有限公司是关联公司，原告是2017年12月15日从广东艺影广告发展有限公司转为入职广东艺影庄影视灯具有限公司的。原告主张的违法解除劳动合同赔偿金以离职前12个月平均公司4787元乘以2.5（工作了2.5年，从2016年12月9日至2019年4月13日）乘以2，得出23936元。因为被告违法解除了原告的劳动合同，解除原因是因为被告饭堂环保不合格，需要关闭饭堂，所以解除了原告的劳动合同。原告每个星期工作六天，所以每个星期六都存在加班，被告没有领取过加班工资，从2016年12月9日开始计算至2019年2月29日，一共115个星期六，过年及正常节假日已经剔除在外，加班以3500元每月工资除以21.75，再乘以115天，再乘以200%。我方之前确认被告工资是发放到2019年2月份的，3月1日至4月13日的工资是没有发放工资的。仲裁申请6400元，裁决4417.24元，我们对裁决不服，合同签订是每月1895元工资，我方是以3500元的工资标准计算的，原告入职的时候口头约定工资就是3500元的，被告公司是以3500元的工资来拼凑工资条，仲裁裁决是按2100元来计算的。原告入职以来一直没有休过年休假，我方计算的是2017年12月15日至2019年4月13日期间的未休年休假，以每月4787元工资，除以21.75乘以7天未休假，再乘以300%，等于4621元。2018年5天年休假，到2019年4月离职有两天未休，折算出来共7天。现在仲裁支持了7天，但是计算标准不同。原告遭解雇后被告又不愿意出具解除合同的证明，且公司没有给原告买社保，所以原告无法领取失业保险金额。仲裁也支持了失业保险金损失和求职补贴损失，从2019年4月14日至5月24日，但计算标准有异议，仲裁按2100元标准计算，我方认为应该按3500元，且时间应该调整为从2019年4月14日至6月24日，因为原告在公司入职两年，如果他购买了社保他可以享受两个月保险。现在因为往前调整到2016年12月，所以增加一个月。原告主张的求职补贴以4787每月的工资标准，乘以15%乘以六个月，该补贴按相关法律规定是可以领取的。被告广东艺影庄影视灯具有限公司辩称：1、原告是2016年12月9日入职广东艺影庄影视灯具有限公司的，入职期间他还跟我司签了相关入职手续。原告以为自己2016年入职的是广东艺影广告发展有限公司，到2017年12月15日才到被告公司广东艺影庄影视灯具有限公司工作。实际上我们确认原告入职时间是2016年12月9日，只是原告没有经过仲裁来确定2016年12月9日至2017年12月14日期间的劳动合同关系，所以，我方不同意其在起诉中追加确认2016年12月9日至2017年12月14日劳动关系；2、我们不存在违法解除劳动合同，因为原告在2019年2月22日以“打飞机”的方式去嫖娼，被公安机关抓获，并被处于10日的行政拘留，因为其嫖娼的行为和连续旷工长达10天的行为严重违反被告的规章制度，所以被告有权与其解除劳动关系，且不需要支付任何费用。并且原告要求主张该项经济赔偿的款项金额也超出了原来仲裁请求，所以超出部分本案应当不予处理；3、我方不同意支付加班工资，我方支付的工资中已经给付了周六上班的加班费，且原告一直也没有提出任何异议，其今天提出要求支付2016年12月9日至2017年12月14日期间的星期六的加班费用超出了原来仲裁请求，所以超出部分本案应当不予处理；4、关于原告主张的工资，裁决书有相关表述，仲裁是以2100元每月工资加上周六加班工资算出来4417.24元的。我方同意这个计算方式，但是认为这个期间段我们有异议，因为根据行政处罚决定书，3月1日至6日是原告仍在被行政拘留期间内，我们认为应该从2019年3月6日发放至4月13日；5、我们不同意支付未休年休假工资，因为被告每一年已经安排原告休了年休假，每一年都是过年前休的。从我方2018年2月考勤表及2019年1、2月考勤表可见，原告于2018年2月11日至22日期间休了年休假，除了国家法定假之外还给他们放年休假。2019年1月30日至2月11日期间，除了国家法定假之外还给他们放年休假。原告的计算标准以4787为基数我方有异议，原告的工资并未达到4787元标准，原告的工资标准应该是按仲裁委裁决工资2031.67元；6、仲裁劳动时间只是一年，所以只能享受一个月的失业保险。我们有异议，因为原告没有买社保，是他自己提出不愿意购买，在我们举证的证据已经讲明他放弃购买社保，由公司将这部分公司该承担的社保费支付给个人，由个人向社会机构购买。所以我方不应当承担该款项。他现在当庭提出的两年款项也超出了原来仲裁请求，所以超出部分本案应当不予支持；7、我们不同意支付求职补贴，法律规定最高可以领取六个月补贴，是按在公司工作期间去累计计算这个补贴的，不是说他离开公司开始一直没有工作就可以领取这个费用，且这个补贴存在的前提条件是到目前为止他还没有工作，如果他有工作是没有这个补贴的。经审理查明：被告系于2003年1月8日登记成立的有限责任公司，经营范围包括生产、加工、维修、影视灯具、影视器材、机械零件、铸造件、五金制品、模具等。2016年12月9日，原告入职被告公司，双方签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2016年12月9日至2019年12月8日止，试用期自2016年12月9日至2017年3月9日，原告正常工作时间基本工资为1895元/月，员工绩效奖励及其他待遇按公司制度执行，绩效奖金与其他补贴不属正常工作时间工资，如若涉及加班工资与补偿金等以正常工作时间工资为基数计；员工应当遵守公司制定的各项规章制度和劳动纪律；员工严重违反公司制度，公司可解除合同并不支付补偿金；公司《员工手册》、《保密承诺书》以及公司其他规定等均为本合同附件，员工签署本合同时已阅读该等文件并愿意遵守。该合同签订后，原告签署《劳动合同签领确认书》领取与被告签署《劳动合同》正本一份，保证在单位工作期间严格执行该《劳动合同》中有关规定。同日，原告还签署一份《确认书》，确认知悉被告公司《员工手册》，保证严格遵守该《员工手册》中规定的所有内容。经查，该《员工手册》系被告与广东艺影广告发展有限公司共同印制发布，其中第4.1条规定，每周6天工作制，周一至周六为工作日，周日为休息日，第8.3.4条及8.3.5条规定，员工连续旷工三日，或30天内累计旷工六日，或一年累计旷工达十二日，及员工因醉驾、嫖娼、吸毒等被相关部门采取拘留等限制人身自由强制措施的，公司均有权直接辞退，且不予任何补偿。另外，原告还于当日签署《社会保险说明书》，称被告应为其承担的部分社会保险费用已经支付给原告，包含于原告每月工资待遇中，由原告负责向社保机构缴纳，无论任何情况下，原告不再以任何理由向被告主张社会保险购置的权利，即使法律赋予原告相应权利，原告亦声明放弃。2019年2月23日，原告因嫖娼被广州市公安局番禺区分局处以拘留十日的行政处罚措施，广州市公安局番禺区分局并出具《行政处罚决定书》。2019年4月22日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认原告与被告2017年12月15日至2019年4月15日存在劳动关系；2、被告支付2018年1月15日至2018年12月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额52602元；3、被告支付违法解除劳动关系赔偿金14361元；4、被告支付2017年12月15日至2019年2月29日周六加班工资21563元；5、被告支付拖欠2019年3月1日至2019年4月14日的工资6400元；6、被告支付2018年6月至10月高温津贴750元；7、被告支付2017年12月15日至2018年12月14日五天，2018年12月15日至2019年4月15日两天未休年休假工资4621元；8、被告支付失业保险损失金5040元；9、被告支付求职补贴4308元。2019年7月19日，该委作出穗劳人仲案[2019]3416号《仲裁裁决书》，查明：原告在被告处任厨师，被告每月20日左右以现金形式向原告发放上个月工资，发放工资时有工资条，需要原告签名，最后一期工资支付至2019年2月28日；原告工作时间每周工作6天，每天8小时，被告未为原告参加社会保险，原告最后工作日期为2019年4月13日；另外，原告在仲裁中对被告提供的《劳动合同》、《劳动合同签领确认书》及《社会保险说明书》中“钱金水”签名申请了笔迹鉴定，广东天鉴司法鉴定所出具《鉴定意见书》认为该三份文件中需检“钱金水”签名笔迹与对比样本物证上“钱金水”签名笔迹是同一人所写。该委遂裁决：一、确认原告2017年12月15日至2019年4月13日期间与被告存在劳动关系；二、被告一次性支付原告2019年3月1日至4月13日期间工资4417.24元；三、被告一次性支付原告2018年7月至9月休息日加班费差额410.34元；四、被告一次性支付原告2018年6月至10月高温津贴750元；五、被告一次性支付原告2018年1月1日至2019年4月13日期间未休年休假工资1120.92元；六、被告一次性支付原告2019年4月14日至5月24日期间失业保险金损失1680元、求职补贴损失304.75元；七、驳回原告其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。被告未对仲裁裁决提起起诉。庭审中，原告对上述《仲裁裁决书》认定的本案相关案情无异议，而被告认为原告每日实际工作时间不足8小时，在2019年3月并非全勤，自2019年3月6日才开始上班。关于劳动关系期间问题。原告主张其于2016年12月9日入职广东艺影广告发展有限公司，经过仲裁得知该公司与被告系关联公司，原告从2017年12月15日从广东艺影广告发展公司转职入被告公司，原被告双方签订的《劳动合同》系将时间倒签至2016年12月9日。而被告对此不予认可，称原告于2016年12月9日入职其公司时双方即已签订《劳动合同》，不存在补签的情况，被告不同意原告未经仲裁要求确认2016年12月9日至2017年12月14日期间的劳动关系。关于解除劳动合同赔偿金问题。原告称其在被告公司工作2.5年（2016年12月9日至2019年4月13日），因被告饭堂环保不合格需关闭，被告违法解除了与原告的劳动合同，被告应以月平均工资4787元的标准向其支付违法解除劳动合同赔偿金即23936元（4787元×2.5个月×2）。而被告主张其解除与原告的劳动合同系因原告嫖娼及连续旷工长达10天的行为严重违反被告公司规章制度，被告无需支付任何赔偿费用。关于工资及加班费问题。原告主张虽然双方签订的《劳动合同》约定工资标准为1895元/月，但其入职时与被告口头约定月工资为3500元，被告实际每月发放的工资亦为3500元，仲裁中被告确认工资发放至2019年2月，故被告应按每月3500元的标准向其支付2019年3月1日至2019年4月13日的工资，原告并提交一份《广东艺影广告发展有限公司员工转正申请表》予以证明，该表格载明试用期月薪3300元，转正后月薪3500元，表格无加盖任何公章。另外，原告称其自2016年12月9日开始至2019年2月28日每周工作六天，但一直未领取过加班工资，被告应以3500元/月的标准支付一共115个星期六的加班费。而被告认为，其支付的工资中已经包含了周六上班的加班费用，原告也一直未提出异议，且根据双方签订的劳动合同及工资发放表可以证明原告正常工作时间的工资仅为1895元，2018年7月后为2100元，被告同意仲裁裁决书中关于工资的计算方式，但2019年3月1日至6日原告被行政拘留期间不应计算工资。针对其主张，被告提交了2016年12月至2019年2月原告的工资发放表予以证明，各月实发工资均由正常工作时间工资（2016年12月至2018年6月为1895元，2018年7月至2019年2月为2100元）及加班费、社保费、扣减项构成，各月工资均有原告本人签名确认，表格下方还备注载明：“本人已知悉考勤情况，知悉自本人入职之日起本人薪酬中已包含加班费用，包括但不限于延迟时间、休息日、节假日的加班费，本人确认与公司之前的工资及待遇报酬具已结清，同时确认上述赔偿损失”。关于年休假问题。原告称其在职期间每年有5天年假，但其入职以来一直未休过年休假，其中2018年应休未休年假5天，2019年折算应休未休年假2天，合共7天，被告应以4787元/月的工资标准向其支付2017年12月15日至2019年4月13日的未休年假工资，被告所述2018年2月11日至22日、2019年1月30日至2月11日系被告安排的假期，属于公司福利，而非原告的年休假。关于失业保险损失及求职补贴问题。原告称被告未给其购买社保，导致其无法领取失业保险金和求职补贴，被告应赔偿其该部分损失，原告在被告公司工作两年，其中失业保险金应以3500元为基数计算2019年4月14日至6月24日，求职补贴以4787元/月为基数计算六个月。被告认为，原告自行放弃购买社保，被告已将公司应承担的社保费按月支付给原告，原告主张的失业保险金不应由被告承担，被告不清楚原告是否找到工作，求职补贴系按其工作期间累计计算，最高可以领取六个月，被告亦不同意支付。本院认为：本案属劳动争议纠纷案。原告提起本案诉讼称其与被告在2016年12月9日至2019年4月13日存在劳动关系，而被告对原告的入职时间无异议，双方亦签订有《劳动合同》，故对于原告要求确认原被告双方于2016年12月9日至2019年4月13日存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。原告认为被告解除与其的劳动关系的原因在于被告公司饭堂存在环保问题关闭，但原告提交的录音证据中的谈话人身份不明，也未对其主张提交其他证据予以证明。根据原告在入职被告公司时承诺将严格遵守的被告公司《员工手册》内容，员工因嫖娼被相关部门采取拘留等限制人身自由强制措施的，被告有权直接辞退，且不予任何补偿。现原告于2019年2月23日因嫖娼被广州市公安局番禺区分局行政拘留十日，被告以此为由解除与原告的劳动关系，符合双方约定及法律规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于工资及加班费用问题。原告称其入职时与被告口头约定每月工资为3500元，但原告对此所提交的《员工转正审批表》未加盖任何公司公章，现原告未提交其他证据证明其主张的工资标准，应承担举证不能的不利后果。根据双方签订的《劳动合同》及被告提交的原告每月签收的工资发放表，原告的工资由正常工作时间工资（即广州市企业职工最低工资标准）及加班费构成，而原、被告在仲裁中曾确认原告工资支付至2019年2月28日，原告在行政拘留期满后自2019年3月6日开始上班至4月13日，经核算，被告应向原告支付该期间的工资3934.48元（2100元/月＋2100元/月÷21.75天×10天＋2100元/月÷21.75天×6天×200%－2100元/月÷21.75天×3天）。加班费部分，原告已在各月工资发放表中签收确认了每月工资已包含加班费用，而根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。但被告在2016年12月至2019年2日期间向原告发放的休息日加班工资中，扣除法定节假日及调班日外，2016年12月、2017年1月、2月、3月、7月、2018年3月、7月、8月的加班费均低于广州市最低平均工资标准，现被告未举证证明原告该期间存在周六未出勤情形，本院按全勤核算该期间周六加班费，经核算，被告应向原告支付的上述期间的休息日加班费差额为1261.20元（2100元/月÷21.75天×31天×200%－518元－518元－651元－853元－785元－700元－700元），除上述期间外，被告在2017年4月至2019年2月期间向原告支付的加班费未违反法律规定，原告要求被告支付该期间休息日加班费的诉讼主张，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据原被告双方签订的《劳动合同》所附《员工手册》规定，原告请假应履行请假手续。本案中被告虽称其已在2018年2月11日至22日、2019年1月30日至2月11日安排原告休假，但被告并无提交证据证明该休假期间系其安排原告休年假，对于被告的该项抗辩事由，本院不予采信。现原告要求被告支付2017年12月15日至2019年4月13日期间的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定核算，原告在2017年12月15日至2019年4月13日可休年假为6.6天（5天＋120天÷365天×5天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，按双方确认的2018年3月至2019年2月的工资收入表数据，剔除加班工资及被告支付的社保费后，被告未支付原告未休年休假工资报酬前12个月平均工资为2031.67元/月。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，扣除被告已支付的正常工作时间工资，被告应向原告支付2017年12月15日至2019年4月13日期间未休年休假工资1849.52元（2031.67元/月÷21.75天×6.6天×300%）。对于原告主张以月工资4787元计得超出该金额的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。关于失业保险金及求职补贴问题。原、被告双方解除劳动关系符合双方约定及法律规定，而被告未为原告参加社会保险，且双方均无举证原告现已就业，根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第四十二条规定，被告应向原告支付失业保险待遇损失。依据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条的规定，被告应向原告支付失业保险金损失3360元（2100元/月×80%×2个月），而求职补贴随失业保险金按月发放，被告应向原告支付求职补贴损失609.50元（2031.67元/月×15%×2个月）。对于仲裁裁决所认定的高温津贴部分，原告并无异议，被告也没有提起诉讼，本院予以确认，被告应按仲裁裁决的金额支付予原告。对于原告的其余诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条等的规定，判决如下：一、确认原告钱金水与被告广东艺影庄影视灯具有限公司在2016年12月9日至2019年4月13日存在劳动关系；二、被告广东艺影庄影视灯具有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告钱金水支付2019年3月6日至2019年4月13日的工资3934.48元、2018年6月至10月高温津贴750元、2017年12月15日至2019年4月13日未休年休假工资1849.52元、失业保险金损失3360元、求职补贴损失609.50元；三、被告广东艺影庄影视灯具有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告钱金水支付2016年12月、2017年1月至3月、7月、2018年3月、7月、8月的休息日加班费差额1261.20元；四、驳回原告钱金水的诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广东艺影庄影视灯具有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 曾 强二〇一九年十二月二十八日书记员 罗筱笛