江西省宜春市袁州区人民法院刑 事 判 决 书(2019)赣0902刑初230号公诉机关宜春市袁州区人民检察院。被告人芦国柱，男，1971年12月6日出生，汉族，浙江省杭州市萧山区人，初中文化，江西中科生物科技有限公司实际负责人，户籍地浙江省杭州市萧山区，案发前住江西省吉安市永丰县工业园。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年5月16日被宜春市公安局刑事拘留，同年6月15日经宜春市人民检察院批准逮捕，同日由宜春市公安局执行逮捕，现羁押于宜春市看守所。辩护人余德洪江西同茂律师事务所律师；辩护人周九华北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告人吴金来，男，1958年4月4日生，汉族，浙江省湖州市长兴县人，中专文化，浙江长兴制药有限公司销售部负责人，户籍地浙江省湖州市长兴县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年12月15日被宜春市公安局刑事拘留，2019年1月9日经宜春市人民检察院批准逮捕，次日由宜春市公安局执行逮捕，现羁押于宜春市看守所。辩护人陈洵熙浙江六和律师事务所律师。宜春市袁州区人民检察院以袁检刑诉〔2019〕164号起诉书、袁检刑追诉[2019]4号追加起诉决定书指控被告人芦国柱、吴金来犯生产、销售假药罪于2019年3月19日、于2019年7月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2019年8月19日公开开庭审理了本案。宜春市袁州区人民检察院指派检察员徐某1、刘某1出庭支持公诉，被告人芦国柱及其辩护人余德洪、周九华、被告人吴金来及其辩护人陈洵熙到庭参加诉讼。现已审理终结。宜春市袁州区人民检察院指控：一、被告人芦国柱于2005年7月12日利用其妻子李某的名义设立法人，成立江西中科生物科技有限公司（以下简称江西中科），股东还有陈某等五人。自2007年开始，被告人芦国柱与陈某二人承包了江西中科生物科技有限公司的经营权。被告人芦国柱作为江西中科生物科技有限公司的实际负责人，负责管理公司产品的生产、质量把关和销售等各项事务，陈某则在公司休产期间打理公司。江西中科生物科技有限公司在未取得《药品生产许可证》和药品发酵虫草菌粉（Cs-4）批准文号的情况下，大量生产发酵虫草菌粉（Cs-4）并销售。经宜春市市场和质量监督管理局认定，江西中科生物科技有限公司生产的发酵虫草菌粉（Cs-4）按假药论处。经侦查机关调查核实，2014年1月-2018年5月期间，江西中科生物科技有限公司销售发酵虫草菌粉（Cs-4）至广州市雅博生物科技有限公司、天津星生进出口有限公司、长兴制药股份有限公司、哈尔滨怡康药业有限公司等单位的销售金额共计425万元。二、被告人吴金来在浙江长兴制药股份有限公司担任销售部负责人期间，于2006年至2016年多次向江西中科生物科技有限公司芦国柱处购买发酵虫草菌粉（Cs-4）药品，经加贴标有浙江长兴制药股份有限公司标签后，全部销售至香港位元堂药厂有限公司，从中牟利。经查：发酵虫草菌粉（Cs-4）进入卫生部部颁标准并列入药品目录，江西中科生物科技有限公司在未取得药品生产许可证以及生产批件的情况下生产、销售发酵虫草菌粉（Cs-4），从中牟利，被告人吴金来作为制药企业职工，在明知发酵虫草菌粉（Cs-4）是药品的情况下，购买时未向江西中科生物科技有限公司索取药品生产许可证和生产批件，以每公斤65元的价格购买应当批准而未批准的药品，购进后将药品存储于浙江长兴制药股份有限公司仓库，在没有取得发酵虫草菌粉（Cs-4）的生产许可证和生产批件的情况下，加贴标有浙江长兴制药股份有限公司的标签后，以每公斤170元至180元不等的价格销售给香港位元堂药厂有限公司，销售金额共计1730355元。经宜春市市场和质量监督管理局鉴定，江西中科生物科技有限公司生产、销售至浙江长兴制药股份有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）按假药论处。公诉机关向法庭提供了相关证据以证实其指控，认为被告人芦国柱违反药品管理法规，生产、销售假药，情节特别严重，其行为构成生产、销售假药罪；被告人吴金来违反药品管理法规，生产、销售假药，情节特别严重，应当以生产、销售假药罪；两被告人的行为犯罪事实清楚，证据确实充分。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定对被告人芦国柱、吴金来定罪处刑。被告人芦国柱辩称其生产的发酵虫草菌粉是保健品，并非药品，其不构成生产、销售假药罪。其辩护人意见：1.本案发酵虫草菌粉是保健品原料；2.被告人的行为最多是虚假宣传的成分，并不能认为是假药；3.CS-4只是一种菌株，可以做保健品的原料也可做药品原料；5、宜春市药监局只是个回复函并没有鉴定。本案被告人的行为不构成生产销售假药罪；被告人吴金来辩称：这个是保健品的原料并不是原料,其不构成生产、销售假药罪。其辩护人意见：本案CS-4都是用于保健品的原料，先要定性为药品才能按假药论处。因此被告人不构成犯罪。经审理查明：一、被告人芦国柱于2005年7月12日利用其妻子李某身份信息成立江西中科生物科技有限公司，住所地江西省吉安市永丰县工业园南区，法人代表李某。2007年开始，被告人芦国柱与陈某承包江西中科生物科技有限公司，被告人芦国柱作为实际负责人，负责管理公司产品的生产、质量把关和销售等各项事务。江西中科生物科技有限公司在未取得《药品生产许可证》和药品发酵虫草菌粉（Cs-4）生产批件的情况下，生产发酵虫草菌粉（Cs-4）并销售。经江西省宜春市食品药品检验所检验，江西中科生物科技有限公司生产不明粉状物具有药品发酵虫草菌粉属性。对江西中科生物科技有限公司开具的江西增值税专用发票进行统计，江西中科生物科技有限公司向江西美媛春药业股份有限公司等30余家公司销售发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额4247736.5元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.接受证据材料清单及证人杜某与江西中科生物科技网店购买发酵虫草菌粉（Cs-4）的聊天记录，证实杜某在淘宝网上购买江西中科生物科技有限公司生产的发酵虫草菌粉（Cs-4）。2.快递单及订单详情及账单详情，证实2017年5月24日彭韵付钱550元，当日江西中科龙某将彭韵购买的发酵虫草菌粉（Cs-4）发给彭韵，于2017年5月28日彭韵收货。3.接受证据材料清单及标签，证实江西中科使用的发酵虫草菌粉Cs-4标签，众科牌等，生产批号：2018年01月10日，生产日期：2018年01月10日，有效期至：2020年01月09日，食用方法：每天2-3次，每次3-5克，等详细信息。4.江西中科生物科技有限公司营业执照、开户许可证、供应商问卷调查表（生产商）、吉安市企业产品标准备案登记表、质量协议（原料供应商），证实江西中科，法人代表李某，于2005年7月12日成立，营业期限至长期，住所江西省吉安市永丰县工业园南区，注册资本180万元，经营范围：生产、销售保健品原料；发酵虫草菌粉、灵芝菌粉等。在中国农业银行永丰县支行营业部，账号37×××33。5.供应商问卷调查表（生产商）、吉安市企业产品标准备案登记表、质量协议（原料供应商）、蝙蝠蛾拟青霉菌粉（发酵虫草菌粉）的江西中科生物科技有限公司企业标准、江西汇仁药业股份有限公司购货合同等，证实江西中科作为供应商向汇仁药业提供相关资料，内容：主要供应产品发酵虫草菌粉，主要合作客户，组织机构图、生产设备等，生产的发酵虫草菌粉符合汇仁药业股份有限公司的相关标准。2017年11月17日江西汇仁药业股份有限公司与江西中科签订质量协议。之后汇仁药业用于生产。6.宜春市市场和质量监督管理局关于商请出具有关书面证明材料的复函（宜市市监稽函（2018）47号），证实（1）发酵虫草菌粉（Cs-4）为药品，不属于食药同源的产品。依据：①发酵虫草菌粉（Cs-4）是药品通用名称，是按药品批准文号管理的中药，剂型为原料药；②发酵虫草菌粉（Cs-4）执行《中华人民共和国卫生部标准WS3-C1-0001-95(Z)》的药品标准；③查询卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）及附件：《既是食品又是药品的物品》、《可用于保健食品的物品名单》名单中，未有发酵虫草菌粉（Cs-4）。7.广州雅博生物科技有限公司出具的情况说明及江西中科生物科技有限公司往来一览表（2015年-2018年），证实广州雅博生物科技有限公司已取得广东省食品药品监督管理局核发的《食品生产许可证》。自2015年至今向江西中科生物科技有限公司采购原料发酵虫草菌粉共开具发票39张，合计采购数量54953KG，交易金额257.95万元。8.江西中科生物科技有限公司营业执照、食品卫生许可证及永丰县质量技术监督局、永丰县食品药品监督管理局证明，证实江西中科生物科技有限公司营业执照经营范围生产、销售保健品原料：发酵虫草菌粉、灵芝菌粉等。永丰县质量技术监督局、永丰县食品药品监督管理局出具证明发酵虫草菌粉末纳入食品生产许可目录内，该卫生许可证在国家还未出台相关的政策法规期间继续有效。9.长兴制药有限公司售销合同、记账流水、江西中科企业法人营业执照、食品卫生许可证等材料，证实2006年6月27日至2009年4月9日江西中科生物科技有限公司向长兴制药股份有限公司销售5432公斤，金额350005元。长兴制药股份有限公司生产的产品发酵虫草菌粉符合国家质量标准。10.中华人民共和国出入境检验检疫出境货物报检单、广州市南沙区康源保健食品厂榄核分厂、出口食品生产企业备案证明、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表等材料，证实广州市南沙区康源保健食品厂榄核分厂取得食品生产许可证、药品GMP证书等，之后将产品出售给位元堂公司。产品符合相关质量标准。11.江西中科生物科技有限公司通过增值税发票整理所得的发酵虫草菌粉（Cs-4）销售金额，证实销售给江西美媛春药业股份有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额120元、济南中宣经贸有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额3150元、浙江方格药业有限公司125000元、湖州鼎**物科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额14850元、浙江惠松制药有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额17325元、西安双德生物技术有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额63895元、江西维莱营健高科有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额12425元、哈尔滨怡康药业有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额16942.5元、北京华辰兴业科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额28000元、北京世纪劲得保健品有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额175500元、中科和素（天津）医药科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额16100元、天津星生进出口有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额877500元、长兴制药股份有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额221000元、济南裕申堂药业有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额2500元、江西汇仁药业股份有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额240元、上海天草生物技术发展有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额2250元、天津和治友德制药有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额2249元、四川宝兴制药有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额4680元、武汉君和堂中医门诊有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额230元、桂林淮安天然保健品开发有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额2500元、沈阳瑞亚生物科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额3270元、北京章光101科技股份有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额900元、西安康缘生物工程有限责任公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额3045元、合肥迪尔医药生物工程有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额2000元、无锡百荣生物科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额345元、青海雪仁堂药用资源开发有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额8000元、济南市福益生企业管理咨询有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额10000元、北京华辰兴业科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额7000元、石家庄维士**物科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额7140元、北京恒生药业有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额7080元、中化（青岛）实业有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额12000元、佛山康格生物技术有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额13500元、江西同德医药有限责任公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额20250元、湖北博瑞生物科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额30000元、广州市雅博生物科技有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额2536750元、哈尔滨怡康药业有限公司的发酵虫草菌粉（Cs-4）价税合计金额16942.5元，共计价税销售金额共计4247736.5元。12.人口基本信息，证实被告人芦国柱出生日期等基本信息，无前科。13.陈某微信资料信息及交易记录，证实2017年9月25日陈某收款15000元。14.被告人芦国柱供述，江西中科生物科技有限公司成立于2005年，公司位于江西省吉安市永丰县工业园南区，公司经营范围是：生产、销售保健品原料：发酵虫草菌粉、灵芝菌粉；自营和代理国内各类商品和技术的进出口业务。公司办理了营业执照、税务登记证、组织机构代码证（目前已三证合一），食品卫生许可证（该证已于大概2013年到期），除此之外没有办理其他证件。公司的股东情况是：法人代表是我老婆李某，我们出资72万元，占公司股份40%。我懂技术，公司生产期间我负责，休产期陈某来公司负责。公司的具体事务由我来管理。（今天在你公司办公室和仓库中查获了大量袋装和桶装发酵虫草菌粉Cs-4，你作何解释？）发酵虫草菌粉又称蝙蝠蛾拟青霉菌粉，是保健品原料，提高免疫力。通过网络和实体两种方式销售的。网络销售模式主要是通过在淘宝上注册网店，我知道的有两家，但是具体的名字我不知道，我只知道其中有一家网店是陈某老婆张某1负责的，另一家网店是范某老婆龙某负责的；实体销售模式主要就是以往的一些老顾客已经建立了合作关系，当对方需要货时就会主动打电话联系，我们再安排发货。生产的发酵虫草菌粉有桶装的25KG/桶、20KG/桶，还有袋装的1KG/桶。实体销售主要是通过公司的对公账户付款的，户名是江西中科生物科技有限公司，开户行是中国农业银行永丰支行。如果是实体销售的话是用佳吉快运直接发货的。如果是淘宝网店会用申通、韵达等快递邮寄。（你把你开始贴发酵虫草菌粉Cs-4的情况说一下？）反正大概是有两三年的时间了，贴的标签上面的品牌是众科，蓝色的字体写着发酵虫草菌粉Cs-4，下面的用红色的字体写着（蝙蝠蛾拟青霉菌粉），标签上面还有生产批号、规格、生产日期、有效期、储藏方法等信息，上面的生产公司是：江西中科生物科技有限公司，公司地址：江西吉安市永丰县桥南开发区，邮政编码：331500，电话：0796-2222137，传真：0796-222138，http://www.jxzksw.com等信息，这些标签也扣押了。公司卖出去的产品贴了标签卖过的，我记得的有广州市雅博生物科技有限公司、哈尔滨怡康，交易款都是通过公司账户进行交易，其他的我记不清楚了。（在我们扣押的物品中江西中科生物科技有限公司的应收款明细账是由谁登记的？）是我和张某1登记的。15.被告人吴金来供述，我是长兴制药股份有限公司销售部负责人。大概2006年开始，我们通过浙江万丰企业集团制药有限公司知道原浙江万丰企业集团制药有限公司车间主任芦国柱在江西开办了一个公司，就这样长兴制药股份有限公司与江西中科生物科技有限公司有了业务往来。从2006年一直到2016年，我们每年都会向江西中科生物科技有限公司购买发酵虫草菌粉，都是由我和芦国柱联系，价格应该是65元每公斤。可以通过查看我们公司的账目、购销合同、开票记录得知。首先江西中科生物科技有限公司通过佳吉物流公司将货寄到长兴制药股份有限公司。16.证人李某证言，江西中科生物科技有限公司是2005年注册的，我是法人代表，股东有我老公芦国柱，陈某和张某1。芦国柱懂得发酵技术，公司于2006年开始生产虫草菌粉，生产时间主要集中在10月到12月底。公司固定员工就是我们股东四个人。2005年注册公司后就没有在这边呆，直到2009年我就到这边来帮我老公芦国柱打理生活。工厂的生产、销售、原材料的采购及一些业务往来都基本上是我老公芦国柱在负责。公司的账户是在永丰县中国农业银行开的户，由我老公芦国柱在管理。17.证人张某1证言，江西中科生物科技有限公司2006年成立。公司法人代表李某，芦国柱负责生产和销售，是主要负责人。公司主要产品有虫草菌丝体粉、灵芝菌粉、发酵虫草菌粉。公司办理了营业执照，好像还办理过食品卫生许可证。公司所有的原料及配件采购都是芦国柱完成，我负责转账。公司公账芦国柱管理，有时我也会管理。公司还用我名义开的尾号3711的农业银行卡接收货款和支付货款，这个卡由我在管理，我按照芦国柱的要求转账。公司的一些开支、购买原料款都是由我这张尾号为3711的农业银行卡支付。公司至今也没有分过红，我就是每月在公司领取3500元工资。当时公司不生产时，芦国柱有时会要我和陈某留在吉安的工厂里管理厂区。公司聘请了一名会计负责做账报税，名字叫谢某。公司的销售量我不知道，但我有每月的记账，多的时候有50-60万元一个月，少时10多万元一个月，最少时1-2万元。公司一般是用公账进行收款，如果有时不需要开票，就会用我尾号3711的农业银行卡进行收钱。公司与购买方之间的合同都是由芦国柱在谈，合同都是由芦国柱起草的，业务也大部分都是芦国柱在谈，合同都是由芦国柱经手，合同都传真往来。客户有江苏安惠、广州雅博、天津星生等。2013年，因为江西中科的销售量不好，刚好公司的一个员工龙某开了家网店，芦国柱就要我也开一家淘宝网店来增加销售量，我按照龙某网店的信息一样制作了我这个网店，网店的名字叫“永丰县中科生物销售店”，淘宝网店的账号是：jxzkswslp88,密码是：12345qwert。网店是在2013年注册的，是以我的身份信息注册的，网上销售的产品有发酵虫草菌粉、虫草菌丝体粉、灵芝菌粉、虫草多糖、灵芝多糖、发酵虫草菌粉Cs-4、虫草头孢菌粉。开设网店我上传了营业执照和食品卫生许可证，这个网店平时由我管理，与客户聊天主要是由我来负责，如果有什么不知道的问题我会去问芦国柱，网上销售的所有货物都是来自江西中科，发货地址也是在江西中科，如果有人通过网店购买，我在厂里的话，快递单是由我来负责填写，我不在厂进而的话，我会通过微信发送快递信息给厂里，一般由芦国柱发货，网上销售的货款我存在支付里没有转出来，放在里面支付公司通过淘宝网购买的一些东西。网店的销量我没有统计。（你把发酵虫草菌粉Cs-4标签的样式说一下？）标签样式是上面印有众科的商标，上面写有品名发酵虫草菌粉Cs-4（蝙蝠蛾拟青霉菌粉），下面还有生产批号、规格、生产日期、包装、有效期至等一些信息，再下面还印有江西中科生物科技有限公司、公司地址、联系方式、网址等一些信息。2017年11月时，江西汇仁集团的人员通过阿里旺旺联系我，问我们有没有发酵虫草菌粉销售。我们说有。然后我告诉对方电话号码，后加了微信，汇仁集团问我们有没有生产许可证之类的文件，我跟对方说我们只有营业执照，没有其他的证照，也不是药准字号的原料，我跟对方说发酵虫草菌粉Cs-4药准字号只有国药厂有，其他的都不是做药的，不能拿去做药，只能做保健食品。后来对方说买三公斤样品去做做。我就卖了三公斤发酵虫草菌粉给对方，并开了发票。后面我们也没有联系了。（江西中科生物科技有限公司报告单中负责人一栏写的是你名字，你解释下这个情况？）这个报告单是江西中科的化验室出个的，整个报告的内容我大致清楚，负责人写了我的名字我也是知道的，这些报告的模板是芦国柱制作的，化验室只提供检验产品的数据。（据我们调查，以你名字发出去的快递单上面客户申报内装物品名称你写的是“中成药”，这快递单是你填写的吗？）（民警出个快递单号为1200881550575等单号）这快递单是我填写的，留的手机号也是我的，但我寄的是发酵虫草菌粉，那中成药是随便乱写的。18.证人陈某证言，江西中科公司成立于2005年，法人代表是李某，股东有我、王国英、肖伯根、徐水祥、曹博强。公司办理了工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、卫生许可证。我负责公司的行政后勤管理，偶尔也进行产品销售，芦国柱负责生产、销售等事务，公司主要生产发酵虫草菌粉、灵芝菌粉、虫草提取物等。（你们公司生产的发酵虫草菌粉、灵芝菌粉、虫草提取物等产品是什么性质的产品？）保健食品原料。如果是药品，需要药品生产许可证的。我经手销售出去的有虫草菌丝粉、发酵虫草菌粉，客户主要是江西汇仁药业股份有限公司、江西精圣医药保健有限公司、天津星生进出口有限公司。发酵虫草菌粉Cs-4标签是白底的，商标为众科，商品名为发酵虫草菌粉Cs-4（蝙蝠蛾拟青霉菌粉），生产厂家为江西中科生物科技有限公司，地址江西吉安市永丰县桥南开发区，电话是079622××××7，传真是07962222138，标签是芦国柱让我在永丰城区做的。19.证人范某证言，2013年3月经我老婆介绍，开始在江西生物科技有限公司工作的，主要负责的工作是菌粉的发酵工作。江西中科生物科技有限公司法人代表是李某，我知道的老板芦国柱，芦国柱主要在公司负责生产，陈某在工厂进行管理工作。公司的经营范围不太清楚，产品主要有：灵芝菌粉、发酵虫草菌粉、草草多糖、灵芝多糖。其实公司生产的就是虫草菌丝粉，也是发酵虫草菌粉，但公司做的标签，哪个好卖就贴哪个标签进行销售。公司发货主要是通过申通物流进行发货，有时佳吉物流也会发。网店是我老婆龙某注册的，网店的名字大概叫虫草灵芝网店，网店主要销售虫草多糖、灵芝多糖、发酵虫草菌粉Cs-4、灵芝菌丝体粉、虫草菌丝体粉。发酵虫草菌粉Cs-4的标签是白底，名称是蓝色的字体，生产批号、规格、生产日期、包装、有效期之类的字是黑体字，标签上面印有众科的标志，品名是发酵虫草菌粉Cs-4，公司写的是江西中科生物科技有限公司，上面还有一些公司的地址、邮编、电话、网址等信息。20.证人龙某证言，我在江西中科生物科技有限公司主要是文职工作，接电话、开发票、进出库单。公司主要是生产、销售发酵虫草菌粉（Cs-4）、灵芝菌粉、虫草菌丝粉、虫草提取物等产品。销售模式一是厂里直接销售，另一种是淘宝网店。淘宝网店应该有两家网店，张某1负责一家。另一家由我和老公打理，主要是我老公负责打理，我偶尔打下手，也就是填快递单，将1KG装发酵虫草菌粉（Cs-4）装入快递包装内，其他的事由我老公负责。这家店是以我的名字由我经手进行注册的。平常这家店大部分都是由我老公用其电脑和手机与客户进行洽谈。货都是从江西中科生物科技有限公司芦国柱、张某1处拿的。21.证人谢某证言，2014年1月开始在该公司做兼职会计的，都是做一些常规的账目（采购原料票据、机物料消耗品票据、销售发票、领用原料核算成本等），上述票据都是由张某1提供报告给我的。今天我把江西中科生物科技有限公司2014年至2018年4月的有关票据都带过来了，可以提供给你们。公司销售虫草菌（丝）粉、发酵虫草菌粉、虫草提取物、灵芝菌粉、猴头菌粉、蝙蝠蛾拟青霉丝体粉等，这些账目都是根据张某1提供的发票制作的。22.证人洪某证言，2005年至今在江西精圣医药保健有限公司负责采购工作。江西精圣医药保健品有限公司成立时间2005年6月6日，经营范围是胶囊（精圣牌欣圣胶囊、红曲胶囊）生产、销售（保健食品生产许可证有效期内经营）；食品、保健食品的技术研发。办理了营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表。原料就是蝙蝠蛾拟青霉菌粉也叫发酵虫草菌粉。我们公司主要是通过浙江万丰企业集团制药有限公司购买蝙蝠蛾拟青霉菌粉，有时万丰没货，我们也会通过江西永丰一个公司购买蝙蝠蛾拟青霉菌粉。江西永丰的这个公司是我在网上找浙江万丰采购蝙蝠蛾拟青霉菌粉时知道的。在一次沟通时芦国柱告诉其在江西永丰开了一个厂，以后有需要也可以找其直接购买。我印象中就在该公司买过两次。当时万丰公司没有原料了，我找到陈某购买，购买的单价每公斤60元，总价是15000元，我于2017年9月25日通过微信转身方式转给陈某的，陈某的微信名是有容乃大。这笔款我是半年后才转给陈某的，其实这笔单应该是上半年就交易了。23.证人杜某证言，2017年5月24日我通过淘宝搜索了一家销量比较高的卖家购买了一公斤装的发酵虫草菌粉(Cs-4)五包，共计是550元，通过支付宝付款，收货地址是宜春市袁州区珠泉街道窑前社区景升花苑12栋，收货人是彭韵，收货电话150××××4273，快递公司是百世汇通，运单号211427411511，这批货我朋友彭韵是2017年5月28日收到的。这家淘宝网店店名是江西中科生物科技网店。当时快递的发货地址写的是江西省吉安市江西中科生物科技有限公司，发货人龙某，联系电话159××××8712。我听彭韵反映其父亲感觉服用发酵虫草菌粉Cs-4后的效果比之前服用的金水宝胶囊差，而且网店卖的名字不是直接写金水宝，而是用金shuibao代替。我通过网上查询相关信息，感觉可能是买到了假药。24.证人姚某证言，我是2012年开始在广州雅博开始工作的，主要负责公司的生产、品控。我公司办理了营业执照、食品生产许可证，还有相应的产品批文和委托许可之类的文件材料。我们食品生产许可证上有明确的标注，生产饮料、糖果制品、保健食品，生产的产品原料全都是采购来的，从江西中科采购的。江西中科联系人芦国柱。广州雅博从江西中科公司采购的发酵虫草菌粉，我们有审验过，江西中科公司提供了江西中科的营业执照、食品卫生许可证、江西省疾病预防控制中心检测报告和一些证明材料给我们，以及每批次的货物都会给我们提供检测报告。我们审验认为是符合供货商资质条件的。25.证人沈某证言，当时深圳万基的生产因为一些原因停产了，但公司有60多个保健食品的批文。我们将万基牌冬虫夏草王胶囊的批文给广州雅博，以委托生产的名义交由广州雅博进行生产，该行为有广州市食品药品监督管理局的准予食品、食品添加剂生产许可证决定书备案的。我们只收取批文的使用费。26.证人谈某证言，现任长兴制药股份有限公司法人代表。长兴制药股份有限公司与江西中科生物科技有限公司有过业务往来，具体的情况公司吴金来比较清楚。从江西中科生物科技有限公司购买的发酵虫草菌粉，主要是转卖给香港位元堂药厂有限公司。27.证人徐某2证言，所有采购手续都是位元堂与供货商联系，再通过特昇物流公司运输到香港。我们收到原料后，由康源保健品厂的质量部把关，质量部审验合格后开始投料使用，我们根据位元堂食品公司提供的工艺配方进行生产，我们企业也会记录每批次产品的生产流程作为留底备查，具体的生产流程我们可以提供复印件，那里记录了整个产品从投料到产出的全部过程。28.证人刘某2证言，位元堂食品公司只提供虫草菌丝体，也就是发酵虫草菌粉(Cs-4)及虫草香精，其余原料配方类似于红枣、黄精、玉竹、杞子、莲子、阿胶、液体葡萄糖浆等是由我们自行采购，这些都是食药同源的产品。我们与位元堂食品公司签订合同后进行生产，生产完成后我们进行商检。在商检合格后，广州市润通华经贸发展有限公司就出口到位元堂食品公司。我们公司也办理了出品食品生产企业备案证明。我们公司与位元堂食品公司结算也是通过广州市润通华经贸发展有限公司进行，位元堂食品公司与广州市润通华经贸发展有限公司进行结算后，广州市润通华经贸发展有限公司再与我公司进行结算。我们生产的虫草阿胶饮剂全部出口销售到位元堂食品公司。29.证人张某2证言，我于2011年入职哈尔滨怡康药业有限公司，于2012年担任采购部部长职务。为了产品质量的稳定性，我延续了之前发酵虫草菌粉的供货商江西中科生物科技有限公司，每次购进的数量我会根据生产部报出的生产需要，以每公斤75元的价格按需向江西中科生物科技有限公司购进发酵虫草菌粉。发货前我们公司通过公对公账户打款的方式进行交易，2013、2014、2015年江西中科生物科技有限公司前期联系龙某，后期我和一个姓芦的男性联系的。每次购进发酵虫草菌粉的时间、数量、金额等下，我可以提供相关的增值税发票还有打款凭证，以相关票据为准。30.证人张某3证言，哈尔滨怡康药业有限公司自1994年开始进行出口贸易，出口到国外的主要有虫草菌口服液、人参蜂王浆、人参精等品种。我公司与江西中科生物科技有限公司有生意往来，这块业务一直是我们公司的供应部部长张某2进行对接，购买了发酵虫草菌粉。31.证人王某证言，天津星生成立于2007年，我任独立法人兼总经理，我们公司经营的虫草全称叫虫草菌丝粉，天津星生于2008年开始经营虫草菌丝粉，供应天狮，所有的产品都是采购来的，主要的供货商有浙江万丰、江西中科、江苏神华，浙江万丰、江西中科是今年之前的供货商。二、被告人吴金来在浙江长兴制药股份有限公司担任销售部负责人期间，在该公司未取得发酵虫草菌粉（Cs-4）生产许可证和生产发酵虫草菌粉（Cs-4）批件的情况下，于2006年至2016年多次向江西中科生物科技有限公司购买发酵虫草菌粉（Cs-4），加贴浙江长兴制药股份有限公司标签后全部销往香港位元堂药厂有限公司。根据销售合同统计销售金额共计1730355元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1.侦查说明，香港位元堂药厂有限公司属香港企业，宜春市公安局无权调查，故无法核实交易对象及货款结算对象、合同、相关资质证明、确定交易金额等问题，仅能从香港位元堂药厂有限公司与长兴制药股份有限公司签订的销售合同中计算交易金额。2.长兴制药有限公司销售至香港位元堂药厂有限公司明细表（根据销售合同整理）、长兴制药有限公司与位元堂药厂有限公司签订的销售合同共57份，证实从2006年11月28日至2012年3月8日及2012年10月22日共销售发酵虫草菌粉5651公斤，金额999730元；2012年4月20日、2012年6月1日及2012年12月11日至2016年4月19日及一次未注明时间的合同共销售发酵虫草菌粉（Cs-4）4610公斤，金额730625元；合计1728605元。根据57份销售合同所使用质量标准均为《卫生部药品标准》WS3-C1-0001-95（Z）3.宜春市食品药品检验所药品检验报告书，证实送检的名称发酵虫草菌粉的粉末状物品参照《卫生部药品标准》WS3-C1-0001-95（Z）检验上述项目，结果符合规定。4.香港位元堂货款交易明（2015年至2016年）及宋红梅农行账户收款记录，证实吴金来妻子宋红梅农行账户2015年10月8日入账52500元，2015年11月19日入账875元，2015年12月21日入账21875元，2016年2月23日入账39375元，2016年3月22日入账4375元，2016年3月30日入账21875元，2016年5月6日入账17500元，2016年12月入账52500元，2016年6月20日35000元，合计245875元。吴金来向长兴制药有限公司交款，2015年10月17日30000元、2015年10月24日8750元、2015年12月28日13000元、2016年2月25日22500元、2016年3月28日2500元、2016年4月4日12500元、2016年5月29日40000元、2016年6月30日20000元、2016年7月24日500元，合计141000元。5.长兴制药股份有限公司营业执照及国家企业信用信息公示系统，证实长兴制药股份有限公司，住所地浙江省长兴县经济技术开发区，法定代表人谈某，注册资本3000万元，营业期限1998年8月27日至长期，经营范围原料药（虫草头孢菌粉、虫草被孢菌粉）、硬胶囊剂、片剂生产。医药中间体、商品酶制剂销售。6.中华人民共和国药品生产许可证，证实长兴制药股份有限公司注册地址浙江省长兴县经济技术开发区，社会信用代码91330500704464487G，法定代表人谈某，企业负责人李智林，质量负责人钱某1，有效期至2020年12月24日，日常监管机构湖州市市场监督管理局、长兴县市场监督管理局，日常监管人员毛叙兴、程成伟，编号浙20000102，分类码HabZb，生产地址和生产范围：浙江省长兴县经济技术开发区：原料药（虫草头孢菌粉、虫草被孢菌粉）、硬胶囊剂******（虽已取得本证，但企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品（未实施批准文号管理的中药饮片除外），且必须按照GMP组织生产。）7.中华人民共和国药品GMP证书，证实长兴制药股份有限公司注册地址浙江省长兴县经济技术开发区，认证范围原料药（虫草头孢菌粉、虫草被孢菌粉）、硬胶囊剂，经审查符合中华人民共和国《药品生产质量管理规范》要求，特发此证，有效期至2020年3月有9日。8.供应商质量体系调查表、浙江省食品药品监督管理局及附件及浙江省食品药品监督管理局药品再注册批件，证实长兴制药股份有限公司生产虫草头孢菌粉、虫草被孢菌粉、至灵胶囊、宁心宝胶囊、金菌灵胶囊、复方甲氧那明胶囊（氨茶碱、盐酸甲氧那明、那可丁、马来酸氯苯那敏）西咪替丁胶囊、吡拉西坦胶囊12个品种等。9.长兴制药股份有限公司检验报告单五份，证实长兴制药股份有限公司的发酵虫草菌粉按WS3-C1-0001-95（Z）标准检验，结果符合规定。10.江西中科生物科技有限公司销售至长兴制药股份有限公司明细表（根据23份销售合同整理）及长兴制药有限公司销售合同23份，证实根据调取到的合同，江西中科生物科技有限公司23次共向长兴制药股份有限公司销售发酵虫草菌粉9586公斤，金额617015元。11.人口基本信息，证实被告人吴金来生于1958年4月4日等基本信息，无前科。12.被告人吴金来供述，我是长兴制药股份有限公司销售部负责人。从2006年到2016年，我们每年都会向江西中科生物科技有限公司购买发酵虫草菌粉，都是由我和芦国柱联系，价格65元每公斤。但可以通过查看我们公司的账目、购销合同、开票记录得知。长兴制药股份有限公司向江西中科生物科技有限公司购买发酵虫草菌粉后，通过佳吉物流公司将货寄到长兴制药股份有限公司。我们公司通过检验后，再通过佳吉物流发到深圳口岸过关到香港位元堂药厂有限公司。13.被告人芦国柱供述，每次都是和长兴制药有限公司吴金来联系，价格65元每公斤，交易次数、数量、总金额、时间以我们签订的销售合同为准，货款都是公对公进行结算。卖给香港位元堂药厂有限公司单价好像是175元每公斤，具体单价、销售的数量及销售总额以长兴制药有限公司与香港位元堂药厂有限公司签订的销售合同为准。长兴制药向中科生物退过一次货，但之后中科生物又将等量合格的货补发过来了。14.证人谈某证言，香港位元堂药厂有限公司与吴金来联系告知有购买发酵虫菌粉的需求。吴金来说搞得到能满足客户要求，并且告诉江西中科生物公司有这个货。在发给香港位元堂药厂有限公司之前吴金来会在发酵虫草菌粉的外包装上加贴我们公司的标签，再发给香港位元堂公司。另外如果质量部检验合格后，吴金来会和江西中科生物科技有限公司联系要求开具增值税发票邮寄到我公司，发票收到后公司质量部、仓管、采供部相关人员会在发票上签字，签字的作用：质量部签字是代表质量合格，仓管签字代表仓库收到这笔货了，采供部签字代表合同约定货物已经到了公司，最后再由我签字代表可以入账了。与江西中科生物科技有限公司货款是通过公对公方式走账，我们公司与位元堂药有限公司的货款结算由香港位元堂药厂有限公司将货款汇至吴金来私人账户，再由吴金来交至我公司。吴金来在第一次交易时和我说了，后面交易就由吴金来一个人操作了，我只是在付款给江西中科生物科技有限公司的发票上签字同意。我公司标签外观是绿色边框，写有发酵虫草菌粉（蝙蝠蛾拟青霉菌粉）、卫生部标准WS3-C1-0001-95（Z），以及包装规格、产品批号、生产日期、有限期等内容，还有我们公司的注册商标（一个红色桃心内有个长字）。吴金来从江西中科生物科技有限公司采购发酵虫草菌粉金额60多万元，具体时间、次数以购销合同为准。销售给香港位元堂药厂有限公司货物的时间、金额、次数，以购销合同为准。据公安机关调查浙江长兴制药有限公司销售给香港位元堂药厂有限公司的金额有160余万元，我们提供的发票与这个数字不符，有两个原因，一个是因为华海药业收购之前我们公司的账目不是很正规；另一个原因除了正常成本和吴金来的提成外，剩余的没有入公司账目，都用于支付公司残疾职工的福利费用了。15.证人傅某证言，2003年在长兴制药有限公司工作至今，2006年开始担任采购部负责人。长兴制药有限公司采购发酵虫草菌粉由吴金来负责的。在增值税发票上还出现了谈某、谈冬云、钱某1、付某的名字，谈冬云原来的仓管负责人现在由付某接替，钱某1是质量部负责人。钱某1签字代表质量合格，谈冬云、付某签字代表仓库收到货了，采购部签字代表公司采购了这批货（实际上采购发酵虫草菌粉的事我们采购部没有参与），最后再由谈某签字代表可以入账了。这个签字流程我们公司购买其他东西是一样的。2015年5月1日，华海药业控股派来了唐东英来担任财务总监，但具体事务还是由钱某2负责。16.证人钱某2证言，现为长兴制药有限公司财务部负责人。2015年之前，未发现香港位元堂药厂有限公司与长兴制药有限公司公对公走账流水，因为华海药业控股之前我们公司的财务账目不是很规范发。印象中吴金来交过现金给公司财务上，但具体的金额、数量、品名已经不记得了。17.证人钱某1证言，长兴制药股份有限公司质量管理部负责人。在江西中科生物科技有限公司开具的增值税发票上出现了谈某、傅某、谈冬云、钱某1、付某的名字，因为傅某是采购部负责人，谈冬云是仓管负责人（现由付某负责），我是质量部负责人。我签字代表质量合格，仓管签字代表仓库收到这批货，采购部签字我不太清楚，最后再由谈某签字可能代表可以入账了。这个签字流程我们购买其他东西（药品原辅料、非药品原辅料、包装材料）也是一样的。18.证人付某证言，2010年3月4日开始在长兴制药股份有限公司上班，职务仓管员，2017年左右担任物管部主管。我公司购买过发酵虫草菌粉，具体流程是物流发货来时吴金来过来收货，报给我数量，就入库。事后我会清点下，并且用自己的本子登记每次的时间和数量。之后吴金来会要我按照数量赶紧写一个请验单送到质量部门，质量部门会来找我拿检验样品，做完检验后吴金来会拿入库单让我签字，如果与我清点的数量一致我就会在入库单上签字。要销售时吴金来会拿着领料单找我领料出库。其他部门负责人签字什么作用我不知道，我签字的意思是仓库已经入了这批货。本院认为，被告人芦国柱违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，销售金额4247736.5元，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人吴金来违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，销售金额1730355元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人芦国柱、吴金来未取得药品生产许可证和生产批件的情况下生产发酵虫草菌粉按假药论处，构成生产、销售假药罪，根据《中华人民共和国药品管理法》（2019年12月1日实施）此种情况不再按假药论处，因此不构成生产、销售假药罪，故对该指控本院不予支持。被告人芦国柱、吴金来及其辩护人提出发酵虫草菌粉（Cs-4）是保健品，根据《中华人民共和国卫生部部颁标准》[WS3-C1-0001-95（Z）]的规定，发酵虫草菌粉（Cs-4）是药品，故对被告人芦国柱、吴金来及其辩护人意见本院不予采信。根据被告人芦国柱、吴金来的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人芦国柱犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元；(缓刑考验期限,从判决确定之日计算)二、被告人吴金来犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币伍拾万元；(缓刑考验期限,从判决确定之日计算)三、没收计算机主机三台等作案工具。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  易义东人民陪审员  周梅珍人民陪审员  周楚云二〇一九年十二月二十七日代书 记员  王嵘锴