山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2524号上诉人(原审原告)：王启旺，男，1952年2月11日生，汉族，祁县村民，住该村。委托诉讼代理人：李海云，山西晋祁律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫胜英，女，1956年1月27日生，汉族，祁县村民，住，系王启旺之妻。被上诉人(原审被告)：范翠平，女，1953年12月30日生，汉族，祁县村民，住祁县。委托诉讼代理人：王启盛，男，1954年7月14日生，汉族，住祁县，系范翠平之夫。原审第三人：祁县城赵镇韩家庄村民委员会。法定代表人：范思玉，该村民委员会主任。上诉人王启旺因与被上诉人范翠平、第三人祁县城赵镇韩家庄村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王启旺上诉请求：1、一审程序不合法，请二审法院依法撤销，并重新审理。2、请求撤销一审判决，并依法改判双方讼争耕地9.32亩土地承包经营权归上诉人。事实与理由:1、一审遗漏当事人王启花，且未与第三人祁县城××村民委员会调查核实,即认定讼争耕地归被上诉人承包经营，程序严重违法，请二审法院依法撤销，并重新审理。上诉人与被上诉人双方讼争的土地虽是以王玉成户主签订土地承包合同,但其中的家庭成员王启花在嫁到祁县西六支乡王村后，并未分到土地，有王村村委的证明为凭，土地仲裁委及一审判决认定王启花在王村分到土地没有任何证据证明，因此,一审法院在审理此案时遗漏当事人王启花。第三人祁县城××村民委员在上诉人与被上诉人进行二轮土地承包时,对双方是否享有承包经营权非常清楚，虽然村委未参与出庭,但一审法院应到村委调查核实当时的实际情况，一审仅凭被上诉人的称述即认定讼争土地经营权归被上诉人显然与事实不符,应予撤销纠正。2、一审法院认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销，并在查明事实的基础上改判由上诉人承包经营。被上诉人范翠平为上诉人弟媳。一九八三年以上诉人父亲王玉成为户主(家庭成员为:马桂英、王启富、王启贵、王启红、王启花、范翠平）承包了祁县城××村村民委员康坡地1.967亩、田畛地4.15亩、东二畛3.23亩、三畛地1.14亩，共计10.52亩土地。被上诉人虽然在一九八三年分的土地为王玉成的家庭成员,但在一九九五年的第二次土地承包时，因被上诉人已将户口迁出，原审第三人便将被上诉人所分的土地抽回，集中抽走东二吟的1.2亩土地，然后承包给了本村村民马维昌。原审第三人将土地承包给他人的行为，足以表明被上诉人在第二次承包土地时，已丧失了土地承包权。在一审庭审中，虽然出示了祁县城镇派出所的户籍信息表,但上诉人认为该户籍信息不完整，因被上诉人的户口在1996年与王玉成已分成两户,并另立户口，为保证案件的公正审理，上诉人要求二审调取被上诉人的全部户籍变动材料。3、双方讼争的土地一直由王玉成耕种，2004年王玉成去世，之前因王启盛接了王玉成的班,而且多年也不管父母,马桂英、王启贵、王启红、王启花在2011年将该地转给上诉人王启旺耕种，村委及地邻均能证明，被上诉人从未种过该地，在一审调查时，被上诉人称在2012年向上诉人就开始主张土地的承包经营权，为什么在2018年才提出申请，显然超过两年的仲裁时效,因此,一审法院将讼争土地判给被上诉人于法无据，应予撤销。范翠平辩称，一审法院适用法律正确、认定事实清楚，判决结果客观公正，应予维持。原审第三人祁县城××村民委员会未答辩。王启旺向一审法院起诉请求：要求依法判决范翠平对位于第三人的康坡地1.97亩、田畛地4.18亩，东二畛2.03亩、三畛地1.14亩，共计9.32亩土地没有承包经营权，以上土地仍由原告王启旺承包经营；由被告范翠平承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：范翠平于1982年4月23日因婚姻将户口迁至祁县城××村，范翠平的户口至今一直在祁县城××村。1983年范翠平以王玉成（已故）为户主承包祁县城××村的土地，家庭成员为马桂英（王玉成之妻、已故）、王启贵（王玉成四子、已故）、王启红（王玉成长女、已故）、王启花（王玉成次女）、范翠平（王玉成儿媳）。王启花于2003年前嫁到祁县西六支乡王村，2003年范翠平以王玉成为户主与祁县城××村村民委员会签订土地承包合同，合同记载有“康坡”地1.97亩、“田畛”地4.18亩、“东二畛”地2.03亩、“三畛”地1.14亩、计9.32亩。该合同上记载的合计亩数为9.33亩，计算错误，实际应为9.32亩。现王玉成、马桂英、王启贵、王启红已全部死亡。诉争的“康坡”地1.97亩、“田畛”地4.18亩、“东二畛”地2.03亩、“三畛”地1.14亩、计9.32亩自2012年至今一直由王启旺耕种、经营。就诉争的土地，经祁县城××村民委员会、祁县城赵镇政府调解未果，范翠平向祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会提出仲裁申请，祁县农村土地承包纠纷仲裁委员会于2019年3月5日作出祁农仲案［2018］第24号裁决书，裁决本案争议土地的承包经营权归范翠平所有；限原告王启旺于2019年4月1日前将诉争的9.32亩土地返还给范翠平。审理中，王启旺向该院提供王玉成的户口簿复印件、温柳江的证明材料、胡玉敖等村民的证明材料来证实诉争的土地承包经营权归其所有。一审法院认为，范翠平于2003年以王玉成为户主与第三人祁县城××村民委员会签订土地承包合同，合同上载有本案诉争的“康坡”地1.97亩、“田畛”地4.18亩、“东二畛”地2.03亩、“三畛”地1.14亩、计9.32亩。现王玉成为户主的成员王玉成、马桂英、王启贵、王启红已全部死亡。据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；第十六条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。现范翠平系诉争土地家庭成员中只剩下范翠平，故诉争的土地的承包经营权应归范翠平所有。审理中王启旺提供的证据不能证明诉争的土地承包经营权归其所有。第三人祁县城××村民委员会不出庭参加诉讼，是怠于法律赋予其的诉讼权利，该院依法缺席审理。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告王启旺要求依法判决被告范翠平对位于第三人祁县城××村民委员会的康坡地1.97亩、田畛地4.18亩，东二畛2.03亩、三畛地1.14亩，共计9.32亩土地没有承包经营权，该土地仍由原告王启旺承包经营的诉讼请求；二、诉争的位于第三人祁县城××村民委员会的康坡地1.97亩、田畛地4.18亩，东二畛2.03亩、三畛地1.14亩，共计9.32亩土地承包经营权归被告范翠平所有；三、本判决生效后十日内，原告王启旺将位于第三人祁县城××村民委员会的康坡地1.97亩、田畛地4.18亩，东二畛2.03亩、三畛地1.14亩，共计9.32亩土地返还给被告范翠平。案件受理费100元，减半收取50元，由原告王启旺负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审无异。本院认为，当事人需对自己的诉讼请求承担举证责任，未能提供证据或证据不足以支持请求的，当事人应当承担举证不能的不利后果。根据范翠平提供的户口本，可以证明其户口仍在韩家庄，上诉人主张范翠平的户口已迁出，不属于王玉成家庭户内成员，但未能提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。关于王启花是否取得承包地，仲裁委在审理过程中已查明，上诉人未能提供相应的反驳证据，故对其此项上诉理由本院不予采信。综上所述，王启旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王启旺负担。本判决为终审判决。审判长 寇永俊审判员王雪审判员侯建伟二〇一九年十二月十一日书记员 张            晶