贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6727号上诉人（原审原告）：冉长刚，男，1972年6月10日出生，汉族，住重庆市铜梁县。上诉人（原审原告）：张为理，男，1965年12月10日出生，汉族，住重庆市渝中区。二上诉人共同委托诉讼代理人：莫华林、官建，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游天国，男，1977年12月10日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：王颖，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐琴，贵州佳信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市凤山建筑工程有限责任公司。住所地:重庆市铜梁县东城街道办事处红旗巷59号。法定代表人:罗道贵，总经理。委托诉讼代理人:缪进贵，贵州崇遵律师事务所律师。委托诉讼代理人:缪越，贵州崇遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨绍强，男，1971年4月16日出生，汉族，住桐梓县。委托诉讼代理人：张毅，贵州他山律师事务所律师。上诉人冉长刚、张为理因与被上诉人游天国、重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）、杨绍强建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冉长刚、张为理上诉请求：一、请求发挥重审或者依法改判被上诉人游天国、重庆市凤山建筑工程有限公司、杨绍强承担连带清偿责任向上诉人支付劳务费70万元及利息；二、本案诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人杨绍强之间的保证合同成立，杨绍强应当承担保证责任；二、一审法院不予支持上诉人要求凤山公司支付工程款的诉讼请求，属于适用法律错误。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。游天国辩称，一、案外人万安权挂靠重庆市凤山建筑工程有限责任公司承建涉案工程，并违法转包给游天国，双方签订了《项目工程责任承包合同》，至今重庆市凤山建筑工程责任公司、万安权尚欠游天国70万元工程款，因此一审认定事实不清，且遗漏违法转包人；二、根据最高人民法院《关于审理件数工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可以突破合同相对性原则，就本案差欠上诉人工程款，作为违法转包人的重庆市凤山建筑工程有限责任公司、万安权应当承担连带清偿责任；三、一审认定杨绍强不承担担保责任系认定错误。综上所述，一审认定是不请，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司辩称，万安权系公司的代理人，其行为系职务行为，且杨绍强参与为了涉案项目的管理，并代公司支付了上诉人40万元的工程款，其担保系对付款行为的担保，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被上诉人杨绍强辩称，杨绍强的担保系对付款行为的担保，支付款项息代重庆市凤山建筑工程有限责任公司支付，即使是责任担保，因到上诉人起诉时已超过保证期间，故一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。张为理、冉长刚向一审法院起诉请求：1.判令凤山公司、游天国、杨绍强相互承担连带责任向冉长刚、张为理支付劳务费70万元，并自2017年8月24日起以70万元为本金基数，按中国人民银行同期贷款利率向冉长刚、张为理支付逾期付款利息62159元（暂计算至2019年6月27日）至付清为止；2.判令凤山公司、游天国、杨绍强共同承担本案诉讼费、律师服务费。一审法院认定事实：2014年11月16日，凤山公司（甲方）与游天国（乙方）签订《重庆市凤山建筑工程有限责任公司项目工程责任承包合同》，约定甲方将贵州省桐梓县城市投资建设开发（集团）有限公司开发的桐梓县马鞍山片区岩子头棚户区改造安置还房项目5号楼转包给乙方。2014年10月28日，冉长刚、张为理（乙方）与游天国（甲方）签订《劳务分包合同》，约定乙方承包桐梓县马鞍山拆迁还房5号楼劳务班组工程，提供劳务及完成劳务所需的材料、模板、钢管架料、机械设备、配合工作；劳务工程完工，一个月内付足95%，另外3%半年内支付，余款2%作为质量保证金，于1年后进行支付。2016年6月15日，冉长刚、张为理与游天国签订《补充协议》，约定前述《劳务分包合同》中劳务工程完工是指工程竣工验收。2016年10月，前述工程竣工验收合格并交付使用。2017年8月23日，经冉长刚、张为理与游天国结算，扣除质保金249340元后欠劳务款3237660元。2018年2月1日，游天国出具付款委托书（欠条），载明凤山公司桐梓项目部5号楼负责人游天国，现支付冉长刚、张为理劳务班组劳务费128.7万元，还欠冉长刚、张为理劳务费110万元。现杨绍强担保，由杨绍强直接从我5号楼工程款中扣除支付给冉长刚、张为理：在2018年桐梓县城投公司支付凤山公司工程款（即下次工程款拨付）十日内，将此款110万元全部一次性支付给冉长刚、张为理。该款支付完毕以后，同时我对冉长刚、张为理欠款责任免除。5号楼结算所有依据、合同自动作废，并与担保人无关。杨绍强作为付款担保人在该付款委托书（欠条）上签名并捺印。后杨绍强在游天国5号楼工程款中支付了冉长刚、张为理40万元。另查明：2018年12月18日，贵州省桐梓县城市投资建设开发（集团）有限公司将马鞍山片区岩子头棚户区改造安置还房项目最后一笔工程款26875000元拨付给凤山公司。一审法院认为，冉长刚、张为理与游天国签订《劳务分包合同》，双方均系不具备相应施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院认定《劳务分包合同》属无效合同。涉案工程已于2016年10月验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定，游天国应当支付冉长刚、张为理尚欠工程款70万元，并从2017年8月24日起以70万元-249340元（质量保证金）=450660元为基数、从2017年11月1日（竣工验收合格后一年）起以249340元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。凤山公司将涉案工程转包给游天国，游天国再分包给冉长刚、张为理。即凤山公司不是与冉长刚、张为理签订合同的相对方，也不是涉案工程的发包方，故原审法院对冉长刚、张为理要求凤山公司支付工程款的请求不予支持。对于杨绍强，虽然其作为付款担保人在付款委托书（欠条）上签名并捺印，但根据载明的内容，委托事项是由杨绍强把游天国5号楼的工程款直接支付给冉长刚、张为理，即款项的来源仍然是游天国，而不是由杨绍强自己支付工程款，故原审法院对杨绍强辩称该担保是对付款方式担保的辩解意见予以采纳。现杨绍强已在2018年贵州省桐梓县城市投资建设开发（集团）有限公司支付凤山公司的工程款内支付了冉长刚、张为理40万元，故原审法院对冉长刚、张为理要求杨绍强支付工程款的请求不予支持。对于律师费金额，因冉长刚、张为理未举证予以证明，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告游天国于本判决生效后十日内支付原告冉长刚、张为理700000元，并从2017年8月24日起以450660元、从2017年11月1日起以249340元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；二、驳回原告冉长刚、张为理的其他诉讼请求。案件受理费11422元、减半收取5711元，由被告游天国负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、杨绍强是否应当对游天国支付冉长刚、张为理劳务费承担担保责任；二、重庆市凤山公司是否应当对游天国支付冉长刚、张为理劳务费承担清偿责任。一、杨绍强是否应当对游天国支付冉长刚、张为理劳务费承担担保责任。2018年2月1日，杨绍强在付款担保人处签字的《付款委托书》有关的杨绍强的内容为：现杨绍强担保，由杨绍强直接从游天国五号楼工程款中扣除支付给冉长刚、张为理：在2018年桐梓县城投公司支付凤山建筑公司工程款（即下次工程款拨付）十日内，将此款110万元全部一次性支付给冉长刚、张为理。该款支付完毕后，同时游天国对冉长刚、张为理的欠款责任免除。5号楼结算所有依据、合同自动作废，并与担保人无关。从约定的该内容看，杨绍强的担保系行为担保。其次，即使是责任保证，由于责任约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人自主债务履行期满届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，杨绍强承担的是连带保证责任，其期限是2019年6月18日止，但上诉人提起诉讼的期限是2019年7月1日。因此杨绍强是对游天国支付冉长刚、张为理劳务费不承担担保责任。二、重庆市凤山建筑工程有限责任公司是否应当对游天国支付冉长刚、张为理劳务费承担清偿责任。重庆市凤山建筑工程有限责任公司不是合同的相对方，也不是涉案工程的发包方，游天国的行为又符合表见代理的特征。上诉人现有证据又不能证明重庆市凤山建筑工程有限责任公司尚欠游天国工程款。因此，本院对上诉人请求重庆市凤山建筑工程有限责任公司对游天国支付冉长刚、张为理劳务费承担清偿责任的主张不予支持。综上所述，冉长刚、张为理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11422元，由冉长刚、张为理负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇一九年十二月十日法官助理张辉云书记员杨涛