陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终14164号     上诉人（原审被告）魏巍，男，汉族，1982 年 5月 10 日出生。   委托诉讼代理人李超生，四川真道律师事务所律师。   委托诉讼代理人谢伦震，四川西华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）贾涛，男，汉族，1985年8月8日出生。   委托诉讼代理人魏艳，陕西维谨律师事务所律师。   委托诉讼代理人王欣，陕西维谨律师事务所律师。   上诉人魏巍因与被上诉人贾涛民间借贷纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2014年10月9日，贾涛向魏巍分两次转账共计230万元，魏巍向贾涛出具了两份借条，载明借款分别为200万元和30万，还款期限均为2015年10月8日。2014年10月22日，贾涛向魏巍转账190万元，魏巍出具了借条，未载明还款期限。2014年10月23日，魏巍向贾涛出具借条及收条各一份，载明借到贾涛10万元。2014年11月13日，贾涛向魏巍转账150万元，魏巍向贾涛出具了借条，载明还款期限为2015年11月13日。2015年3月19日，魏巍向贾涛出具借条、收条各一份，载明借到贾涛46万元。2015年5月30日，魏巍向贾涛出具借条、收条各一份，载明借到贾涛50万元。2015年7月30日，魏巍向贾涛出具借条、收条各一份，载明借到贾涛90万元，借款期限至2015年9月30日。以上借条载明借款本金合计766万元。2018年3月26日，魏巍在上述借条中分别注明“此款未处理”或“此款未还”。2018年11月1日，双方签署对账单，双方确认自2014年10月9日起贾涛共出借给魏巍本金766万元，具体为：2014年10月9日转账200万元和30万元，2014年10月22日转账190万元，2014年10月23日现金10万元，2014年11月13日转账150万元，2015年5月30日现金50万元，2015年3月19日现金46万元，2015年9月30日现金90万元；双方还确认魏巍未向贾涛偿还任何借款本息；双方约定自出借之日起计算至实际还款之日按利率2%计息，如有还款优先扣除利息，其次扣除本金。庭审中，魏巍委托诉讼代理人认可2014年10月23日现金10万元，2015年5月30日现金50万元，2015年3月19日现金46万元，2015年9月30日现金90万元魏巍均已收到。魏巍同时认可2018年11月1日出具对账单后未向贾涛偿还过款项。庭审后，魏巍委托诉讼代理人又称2015年3月19日、5月30日、7月30日的借款魏巍均未实际收到，之所以出具借据和收条，是因为贾涛、魏巍存在经济往来，出具条据的目的是为了给他人看。另查明，贾涛于2019年3月15日向该院申请诉前保全，该院于2019年3月15日作出（2019）陕0112财保126号民事裁定，对魏巍在咸阳鑫林实业有限公司享有的股权进行了冻结。贾涛为申请保全向陕西金苹果诉讼保全担保有限公司支出担保费1.9万元，向该院交纳保全费5000元。   原审法院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，贾涛就其主张的766万元借款本金，提供了全部借据及部分转账记录，魏巍委托诉讼代理人庭审中认可现金部分借款已经收到，且结合魏巍在2018年3月26日在原始借据中确认借款未予归还以及2018年11月1日与贾涛签署对账单再次确认借款的事实，可以认定双方之间存在766万元借款的事实。魏巍庭后抗辩未收到2015年3月19日、5月30日、7月30日的借条中的借款，出具借条和收条的目的是为了给别人看的意见，因与其出具借条、确认未还款及对账的行为不符，且未提供相应证据证明其主张，故魏巍该抗辩意见，该院不予采纳。魏巍提交的其与贾涛的转账记录均在2018年11月1日出具对账单之前，未提供证据证明在双方对账后清偿了该借款本金，应承担举证不能的后果，故贾涛请求魏巍归还该借款，该院予以支持。民间借贷约定的利率不得超过年利率24%。2018年11月1日双方签订的对账单约定按照月利率2%自出借之日计算至实际还款之日的利息，不违反法律规定，本院予以支持。贾涛申请诉前保全向法院交纳的保全费5000元，属于其损失，该院予以支持。贾涛因申请诉前保全向诉讼担保公司支付的担保费，并非其必要支出，贾涛请求魏巍承担该费用，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，遂判决:一、被告魏巍于本判决生效之日起十日内向原告贾涛偿还借款本金766万元；二、被告魏巍于本判决生效之日起十日内向原告贾涛支付借款利息（按照年利率24%，分别自2014年10月9日以230万元为基数、自2014年10月22日以190万元为基数、自2014年10月23日以10万元为基数、自2014年11月13日以150万元为基数、自2015年5月30日以50万元为基数、自2015年3月19日以46万元为基数、自2015年9月30日以90万元为基数计算至实际还款之日）；三、被告魏巍于本判决生效之日起十日内支付原告贾涛保全费5000元；四、驳回原告贾涛其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103784元（贾涛已预交），现由被告魏巍负担，于上述付款时一并支付贾涛。   宣判后，魏巍不服向本院上诉称：一审法院对本案没有管辖权，上诉人曾口头向一审法官提出管辖异议，一审法院未予处理。上诉人在一审中委托的诉讼代理人不具有代理资格，一审法院允许其参加庭审，程序严重违法。一审法院对本案事实认定不清，上诉人收到被上诉人230万元转账后按被上诉人的要求又转回12万元，故230万元的本金实际应为218万元。并且，载明现金支付的借条均未实际支付。针对于上诉人在一审中举出的银行流水，被上诉人没有提供任何证据来反驳。上诉人有新的证据证明截止2014年12月15日，上诉人欠付被上诉人的本金仅为2636817元。同时，上诉人认为双方互负债务，可以行使抵销权，因此这250万也可以抵消。综上，由于一审法院审理程序严重违法、事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。   被上诉人贾涛答辩称，上诉人上诉状中提出的管辖权异议不符合法律规定，上诉人的代理人杨海全享有代理权，原审程序正当，杨海全在庭审中的承认依法应视为被答辩人的承认，其代为发表的答辩意见有效。上诉人欠款本金数额766万元，上诉人称仅剩260余万元理由不成立。上诉人要求抵扣250万元无事实基础，无法律依据。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。   本院认为，关于上诉人一审的代理人问题，上诉人给一审代理人的权限是特别授权，现金支付部分代理人经与上诉人核实后认可实际交付。根据证据规则禁止反言的规定，上诉人没有相反证据，自认的事实不能推翻。关于管辖的问题，一审未提交管辖权异议申请书，一审法院受理本案合法。关于上诉人所称的应予抵债的转账费用，该费用均发生在双方对账前，对该主张亦不予采信。上诉人要求抵扣的250万元借条，被上诉人不认可该借款真实发生，可另行诉讼。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费46963元（上诉人已预交）由上诉人魏巍负担。   本判决为终审判决。           审判长  马延萍   审判员  田丽娟    审判员  马志超                          二○一九年十二月二十三日     书记员  陈美宏        1