吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉03民终1008号上诉人（原审被告）：梨树县鼎园置业房地产开发有限公司。法定代表人：姜淑荣，经理。委托诉讼代理人：王丹波，吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项彪，男，1969年7月15日出生，汉族，住梨树县。委托诉讼代理人：李阿凛，吉林辅民律师事务所律师。上诉人梨树县鼎园置业房地产开发有限公司（以下简称鼎园公司）与被上诉人项彪建设工程施工合同纠纷一案，梨树县人民法院于2018年2月28日作出（2017）吉0322民初2245号民事判决，鼎园公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年7月17日作出（2018）吉03民终649号民事裁定，裁定本案发回梨树县人民法院重审。2019年6月10日，梨树县人民法院作出（2018）吉0322民初3164号民事判决，鼎园公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年12月12日公开开庭进行了审理，鼎园公司法定代表人姜淑荣、委托诉讼代理人王丹波，项彪委托诉讼代理人李阿凛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎园公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.项彪承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，导致结果错误。原审判决认定鼎园公司应给付项彪工程款9243318元，属于认定事实错误，依据我国相关法律规定，应以双方约定的价格对已完工程量的工程价款进行结算，但原审判决却以评估价格作为双方结算的依据，违背了相关法律规定，其应按照双方约定的价格计算已完工的工程量价款，即应将工程总造价评估出来，除以工程总面积，计算出平方米单价，用双方约定平方米单价除以鉴定出来的平米单价数，得出的系数，乘以鉴定出的工程总造价，得出的数额即为已完工程的双方约定工程款，但原审却未按双方约定的工程单价计算已完工程价款，而是以国家排价计算已完工程价款，其价款远远高于双方约定工程单价，若按此价款执行，对上诉人来讲，明显不公平。项彪答辩称，一、原审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以支持。1.鼎园公司要求鉴定机构参照合同约定的固定单价进行鉴定没有法律依据，由于鉴定的基础缺乏法律依据，所以其参照单价作出的鉴定结论没有法律效力，不能作为本案的定案依据；2.一审法院依据鼎园公司的鉴定申请，依法选取鉴定机构作出的鉴定，现鼎园公司再次提出按固定单价计算，违反了民法规定的禁止反言原则。二、工程造价鉴定意见书是本案结算的依据，鼎园公司申请并采取抽签方式决定的鉴定机构，鉴定机构是按照吉林省建筑装饰工程预算定额，吉林省安装工程定额及市场情况计算造价，其鉴定结果当然约束鼎园公司及项彪。三、鼎园公司申请鉴定的理由是原施工合同无效，导致约定平方米包干价无效，为了计算出工程价款才鉴定的，现在又主**方米包干价有效，是没有法律依据的。四、一审法院计算的工程造价是正确的。五、如果二审法院非要按照第二次的不利于项彪的鉴定结论定案，那么也不应当按照2016年和2017年的标准鉴定，同意按照2014—2015年已完工程量定额计算已完工程工程造价。六、5#和7#楼主体（含砌空心砖）是由项彪完成的。七、每平方米工程造价由原来的合同单价1350元增加50元，现在合同单价是1400元。八、鼎园公司应当向项彪承担因违约给项彪造成的实际损失和欠付工程款的利息损失。九、二审鉴定费由鼎园公司负担。十、装修期间安全措施（含电维护、二级箱、三级箱、电缆等）由开发商承担11731元。十一、该工程为毛坯房不含装饰部分。十二、商砼合同和钢材合同是约定买卖双方的，跟开发商没有关系，鉴定公司定额造价是依据吉林省定额标准和政府公布的商品价格信息。商砼合同市场价格跟计算定额无关。施工方购买钢材合同一吨2420元（2015年）而鉴定公司按政府公布的商品价格每吨2060元，每吨差价将近400元。项彪向一审法院起诉请求：1.判令鼎园公司向项彪支付建筑工程款9243318元及利息或向项彪交付已经开具抵顶工程款的楼房；2.诉讼费用由鼎园公司承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，鼎园公司与项彪签订了《梨树县教育花园小区5#楼承包协议书（合同）》及《梨树县教育花园小区7#楼承包协议书（合同）》各一份，合同对工程内容、工程价格、合同工期、工程质量标准、拨款方式等进行了约定。其中约定工程内容包括土建、水暖、电气、通风工程、消防工程；工程价格为：按单价1350元/平方米计算，工程数量按实际发生面积计算；开工日期为2014年9月1日，2015年8月15日前所有吊车必须撤出场地，2015年10月1日竣工；7#楼拨款方式为主体工程多层楼六层封闭拨付工程总造价15%十层封闭拨付工程总造价15%，十五层封闭拨付工程总造价10%装修工程内扶灰工程六层完工拨付总造价10%，内振灰工程十五层完工拨付总造价10%，外墙保温工程完工付总造价5%；5#楼拨款方式为主体工程多层楼六层封闭拨付工程总造价20%，十一层封闭拨付工程总造价20%，装修工程内扶灰工程六层完工拨付总造价10%，内振灰工程十一层完工拨总造价10%。外墙保温工程完工付总造价5%……合同签订后，项彪开始按照约定进场施工。2015年6月24日，双方又签订梨树县教育花园小区5、7#楼《合同补充条件》，约定：经双方协商，每平方米增加50元，（含砌筑每层2万顶工程款），工期在2015年8月15日前15层主体封闭。封闭完每平方米增加的50元以售楼方式付给乙方（项彪）。2016年8月16日，因鼎园公司未能按照约定拨付工程款，造成项彪及同一小区的其他楼房施工方无法继续进行施工，鼎园公司找项彪进行协商，并再次签订《教育花园小区（5#7#）楼补充协议》主要内容为：由于甲方（鼎园公司）未按合同条款拨付乙方工程款造成乙方无法进行正常施工，经甲乙双方协商，甲方提供所有下一步施工材料，人工以轻工形式进入工地，材料费和人工费由甲方代付，现达成以下协议：1.甲方承认按原合同执行每平方米增加50元，在复工前以顶楼形式付给乙方，且不计入双方工程款内。2.甲方应在复工前一次性拨付给乙方10万元。3.甲乙双方算账（主体暂定按总造价60%计算，以实际发生面积为主。扣除甲方提供的材料款等，其余款应以顶楼方式一次性开给乙方）车库10万元一个，商网4500元/平方米、住宅2600元/平方米，如发生一户重复抵押，价格按2000元/平方米归乙方，乙方有权在售楼处和社会上公告，如不发生重复买卖，如乙方采取公开公示，乙方负责一切法律责任。4.甲方允许乙方安排售楼人员在售楼处卖乙方楼。5.甲方顶给乙方的楼在2017年7月1日前甲方有权售出，买楼款按车库10万元一个，商网4500元/平方米、住宅2600元/平方米，全额返还给乙方，不得挪用，如果甲方在2017年7月1日后未售出顶给乙方楼，应按抵给乙方楼的价格归乙方所有，甲方无权买卖无条件负责更名”。并于当日，鼎园公司与项彪签订了32份《认购协议书》同时向项彪开具了32份购房收据，合计金额为9243318元。案件审理过程中，项彪对其施工部分已完工程造价申请了鉴定，吉林通瑞工程项目管理有限公司作出《梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价司法鉴定意见书》鉴定结果：梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5号楼已完工程造价：5528651元，7号楼已完工程造价：7079754元，合计12608405元。鉴定情况有关问题的说明为：1.该工程造价鉴定依据四平市中级人民法院转交给鉴定机构的委托书、施工图纸；2.2018年12月6日，四平市中级人民法院汇同鉴定机构组织原被告双方进行现场勘查，原被告均到场，经现场勘查教育花园小区5#楼、7#楼已施工完毕，原被告共同确认5、7#楼基础工程及一、二层梁板柱钢筋混凝土于2014年9月1日开始施工，10月31号施工完毕，案装工程随主体进行施工；5、7#楼二层以上主体工程于2015年4月1日，10月1号主体工程全部施工完毕；原告提供5、7#楼砌筑工程全部由原告自行施工并于2016年6月施工8月份停工，一层砌筑工程及100厚砼垫层未施工，7#楼东侧房桩基础工程施工完毕，其余工程均未施工；5#7#楼地沟及管道井采暖干管全部施工完毕，消防工程主干管施完毕，电气工程及分户箱随主体工程施工：5#楼共同一台塔吊，彩用钢管脚手架，土方工程采用机械挖土人工配合进行开挖，混凝土全部采用商砼；梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价按四平市中级人民法院委托执行施工期间吉林省计价定额进行造价鉴定；原被告双方对上述内容均无异议并签字确认；3.原被告双方对砌体工程施工存有异议，原告提供全部砌体工程为原告施工；被告提供人工及砌筑材料由被告提供，但机械设备和管理技术人员等由原告提供，鉴定意见书中包含砌体工程项目，请人民法院针对原被告双方有异议部分在庭审过程中解决，如砌体工程中的人工及材料为被告提供则进行财务处理从鉴定意见书中扣除相关费用；4.人工费依据施工期间吉林省建设厅发布的人工费调整文件进行鉴定，材料价格依据四平市造价管理站公布的主要材料价格信息进行调整，桩基础工程依据梨树县人民法院转交给鉴定机构由原告提供的打桩工程量进行造价鉴定；5该工程取费依据《吉林省建设工程费用定额》（JI-PY-2014）进行鉴定，因原告未提供《吉林省施工企业社会保险取费证书》故依据吉建造（2014）19号文件规定，社会保险费中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金综合费率按1.50%标准执行，以人工费为计取基数。另查明，项彪无建设工程施工资质。项彪施工过程中，鼎园公司分多次向项彪支付工程款共计2128557元（其中包含鼎园公司给付的工程款及用建筑材料抵顶的工程款）。吉林通瑞工程项目管理有限公司作出《梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价司法鉴定意见书》对5#楼、7#楼涉及单位资质需承担的企业管理费为588390.34元、措施项目费为510787.44元、规费为86803.60元，三项合计为1185981.38元。一审法院认为，鼎园公司在没有取得《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》等“五证”的情况下对外发包，与没有取得建设工程施工资质的项彪签订的《梨树县教育花园小区5#楼承包协议书（合同）》《梨树县教育花园小区7楼承包协议书（合同）》均违反了法律强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述两份承包合同均为无效合同。2016年6月24日双方签订的《合同补充条件》及2016年8月16日双方签订的《教育花园小区（5、7#）楼补充协议》均是对原承包合同的补充及变更，因原承包合同无效，故该《合同补充条件》及《教育花园小区（5#7#）楼补充协议》均系无效的补充协议。项彪施工的主体工程部分，虽然没有有关部门出具书面验收报告，但双方在交接时由工程质量检测机构对其进行了检测，鼎园公司接收后继续施工完毕并已对外销售，以上事实足以证明项彪施工的已完工程部分合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，项彪有权向鼎园公司主张其施工部分的工程价款。因项彪未完成承包楼房的全部施工，故合同约定的价格不能作为双方结算的直接依据。因双方在《教育花园小区（5#、7#）楼补充协议》中约定的所有结算方式未能实际履行，故应以吉林通瑞工程项目管理有限公司依据双方签字确认的工程量所出具《梨树县鼎园置业房地产有限公司教育花园小区5#楼、7#楼已完工程造价司法鉴定意见书》鉴定结果为双方结算工程款的依据。关于鼎园公司提出的项彪系以个人名义承建教育花园小区5#、7#楼工程，对鉴定过程中所有以企业名义计算的取费不应计算在内的意见。因该鉴定结果包含了企业管理费、项目措施费以及相关规费等由企业建设施工应当产生的费用共计1185981.38元。该款应在已完工程总造价中予以扣除；在项彪施工过程中，鼎园公司向项彪多次支付共计2128557元工程款，亦应在已完工程总造价中予以扣除。故鼎园公司实际应给付项彪施工已完工程部分的工程款应为9293866.62元（12608405元-1185981.38元-2128557元）。因项彪诉讼请求工程款为9243318元，未超过鼎园公司实际应给付项彪已完工程部分的工程款，故项彪请求鼎园公司给付工程款9243318元，一审法院予以支持。项彪系以个人名义与鼎园公司签订的建设工程承包合同，对该合同无效亦负有一定过错，故对其要求鼎园公司给付尚欠工程款利息的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、鼎园公司于本判决生效之日起立即给付项彪工程款9243318元；二、驳回项彪的其他诉讼请求。案件受理费76502元、财产保全费5000元，合计81502元由被告鼎园公司负担。本院对一审认定的事实予以确认。本院二审期间，鼎园公司提出鉴定申请，经询问，双方均同意由一审鉴定机构吉林通瑞工程管理有限公司重新鉴定，吉林省通瑞工程管理有限公司作出通瑞工鉴字【2019】022号司法鉴定报告，依据双方的每平方米单价对已完工程占全部工程的比例，计算出已完工程造价，按照项彪主张的2014—2015年施工及鼎园公司主张的2016—2017年施工、是否包含砌筑部分、每平方米单价1350元还是1400元分别作出了鉴定结论，即：2014—2015年施工：1350元/平方米、不含砌筑：8707241元；1350元/平方米、包含砌筑：10609629元；1400元/平方米、不含砌筑：9028220元；1400元/平方米、包含砌筑：11001067元；2014—2017年施工：1350元/平方米、不含砌筑：8521747元；1350元/平方米、包含砌筑：10389625元；1400元/平方米、不含砌筑：8835856元；1400元/平方米、包含砌筑：10772915元。本院认为，鼎园公司对本案提出上诉仅系对一审判决应付工程款的依据，即一审中吉林通瑞工程项目管理有限公司作出的通瑞工鉴字【2019】001号鉴定意见书的鉴定方法有异议。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院仅对在施工人无施工资质、建设工程施工合同无效，且未按约定完成工程量时，对承包人请求支付已完工程价款如何认定的问题作如下分析、评判：建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定。虽双方签订的承包协议及补充协议无效，但系因发包方鼎园公司未取得相关规划许可、承包方项彪无建设工程施工资质，不能否认双方在签订合同时对工程款的理解和合意是真实的，是可以反映当时双方真实意图的，即工程价款按照固定单价及实际发生面积计算的意思表示是真实的，故应尊重双方关于工程价款结算方式的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条亦确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准、市场价格等方式进行结算的权利，也未将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。且依据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建设工程的施工单位应持有相应的资质证书，且禁止施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用该资质证书。本案中项彪作为无建设工程施工资质的施工方，如仅对已完工程按照市场价值进行鉴定，并由发包方按照该鉴定结果给付工程款，则无施工资质的施工人将取得不低于合同有效的利益，甚至取得高于按照合同约定所应获得的利润，使法律对资质的管理毫无意义，直接扰乱建设工程市场秩序。本案二审期间鉴定机构作出的鉴定结果，系按照已完工程占合同约定总工程造价的比例及合同约定的平方米包干单价作出的，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，公平、合理，且该鉴定程序合法。故对项彪已完工程价款的给付应依据此鉴定意见。关于已完工程的施工时间问题。因本案一审中吉林通瑞工程项目管理有限公司在作出的通瑞工鉴字【2019】001号鉴定意见书中鉴定情况有关问题的说明，第2条中的记载及在本院2018年5月28日对本案审理时询问双方的笔录中，项彪均主张案涉工程其于2016年8月停工。故其对鉴定结论应采用施工时间为2014年至2015年的主张不能成立，应采用鉴定报告中施工时间为2014年至2017年的取费区间。关于认定砌筑的施工方问题。在通瑞工鉴字【2019】001号鉴定意见书中鉴定情况有关问题的说明，第3条中记载“被告提供人工及砌筑材料由被告提供，但机械设备和管理技术人员等由原告提供，鉴定意见书中包含砌体工程项目，请人民法院针对原被告双方有异议部分在庭审过程中解决，如砌体工程中的人工及材料为被告提供则进行财务处理从鉴定意见书中扣除相关费用。”而本案一审审理时鼎园公司关于砌筑部分由其建设完成并未提交相关证据，一审判决亦未对关于砌筑部分的人工及材料费从鉴定意见书中扣除，鼎园公司在上诉时对此亦未提出异议。对砌筑的施工方问题应视为鼎园公司服从一审的判决，即由项彪施工完成。故应采用包含砌筑的鉴定结果。关于固定单价的约定应适用1350元/平方米还是1400元/平方米的问题。双方在2016年8月16日签订的《教育花园小区（5#、7#楼）补充协议》第一条中虽约定“甲方承认按原合同执行每平方米增加50元在复工以前以顶楼形式给付乙方且不计入双方工程款内。”但综合该补充协议的全文，可以认定按原合同每平方米增加50元的前提是按照暂定的工程量、以楼房抵顶的方式计算工程款，但综合补充协议的全文并不能推定双方已对原合同结算单价进行了变更，且在该补充协议签订之后，项彪并未继续施工，该补充协议亦未完全履行。故对案涉工程中双方约定的固定单价应确定为1350元每平方米。综上，案涉已完工程的应付工程款应以2014年—2017年为施工期间，以固定单价1350元/平方米为标准计算、包含砌筑共计应付工程款为10389625元：因鼎园公司在上诉状中对已付工程款2128557元未提出异议，项彪对此亦未上诉，故认定鼎园公司尚欠工程款为8261068元（10389625元－2128557元）。一审判决给付项彪工程款9243318元不当，鼎园公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322民初3164号民事判决第一项为“梨树县鼎园置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付项彪工程款8261068元。”二、维持吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322民初3164号民事判决第二项，即“驳回项彪的其他诉讼请求。”一审案件受理费76502元，由梨树县鼎园置业房地产开发有限公司负担69627元，项彪负担6875元，保全费5000元由梨树县鼎园置业房地产开发有限公司负担。二审案件受理费76502元，由梨树县鼎园置业房地产开发有限公司负担69627元，项彪负担6875元。一审鉴定费由项彪负担，二审鉴定费由梨树县鼎园置业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟杰审 判 员 王玉川审 判 员 赵文涛二〇一九年十二月二十七日法官助理 贾红玲书 记 员 王璐瑶