山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10548号 上诉人(原审被告）：青岛泰昌昊建筑工程有限公司,住所地X。 法定代表人：刘昌杰，总经理。 委托诉讼代理人：王春锐，山东明林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘姗姗，山东明林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛世纪阳光防腐木业有限公司，住所地X。 法定代表人：李存营，经理。 委托诉讼代理人:宋洪党,山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙超,山东青港律师事务所律师。 原审被告：浙江滕头园林股份有限公司，住所地X。 法定代表人：傅剑波，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 上诉人青岛泰昌昊建筑工程有限公司（以下简称泰昌昊公司）因与被上诉人青岛世纪阳光防腐木业有限公司（以下简称世纪防腐木业）、原审被告浙江滕头园林股份有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰昌昊公司的委托诉讼代理人王春锐、刘姗姗，被上诉人世纪防腐木业的委托诉讼代理人孙超，原审被告园林公司的委托诉讼代理人**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泰昌昊公司上诉请求：1、依法撤销青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初42号民事判决书,并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 主要事实与理由:一、原审判决证据不足,认定事实错误。1、上诉人与被上诉人于2014年11月7日签订《防腐木分包合同》,作为合同的当事人,均应按照合同约定履行义务。但一审法院在认定合同有效的情况下,仅审查上诉人付款义务,而忽略被上诉人应按照合同要求履行的施工义务,一审法院没有审查被上诉人应尽义务。合同约定被上诉人承建李村河木栈道及木平台铺装工程。但根据实际履行的情况,被上诉人未按照合同约定及施工设计图纸施工,在李村河木栈道施工中使用的材料面板未使用柳桉、木栈道面板未进行防腐木处理,也未按照要求使用L50*50*2mm厚角钢及铁件,在施工过程中偷工减料、以次充好造成工程未达到青岛园林建设的标准,被上诉人没有履行合同义务,严重违约且不进行维修,至今工程仍不能交付使用,据此上诉人不应支付工程款。2、《防腐木分包合同》约定的是李村河木栈道及木平台的数量和单价,没有关于木亭子的加工和单价,根据被上诉人提交的证据所谓的“验收单”,根据证据内容“胜利桥木栈道共计866平方米,木亭子一个”,即便真实性无异议,但此证据也仅是对工程量的一个追加,并非被上诉人所述的结算验收单,工程因被上诉人原因自始至终未验收合格。且木亭子的单价问题双方并没有进行约定,此证据显示在右下角注明的“2250元/个”,是在王秀鸿落款后的最下面记载,可见单价约定有明显瑕疵,因此即便木亭子是被上诉人加工,关于单价被上诉人具有举证义务,而原审法院确直接认定木亭子价格,有失公正。3、关于上诉人提交的施工设计图2张及工程量确认单,被上诉人在一审中也是明确确认园林公司是发包方,关于设计图纸及工程量确认单也是园林公司认可交付给上诉人,且在一审庭审中园林公司对其真实性予以确认。试问没有设计图纸,被上诉人如何进行施工?且被上诉人也没有提交任何设计图纸举证证明如何完成木栈道的施工，因此法院仅根据被上诉人不认可设计图纸,即不确认其设计图纸真实性,不符合基本的逻辑和常识。4、上诉人提交李村河木栈道破损照片的真实性没有任何问题。原审已到现场实地查看,破损现象确实存在,但法院确因照片没有时间和地点,不认可真实性,不审查案件事实,对上诉人不公平。5、关于工程质保期问题,世纪防腐木业称工程已过质保期，但事实上工程从未竣工,被上诉人一直未按照合同要求完成施工,至今工程未验收合格,一直在整修中。原审法院认定工程竣工结算时间为2015年5月27日,其依据是世纪防腐木业提交的那张所谓的“结算验收单”,但是此证据并非验收单,仅是一个对工程量追加的确认而已。因此法院以此证据下面的落款时间作为工程竣工验收时间没有任何事实和法律依据。6、被上诉人提交的李存营和刘昌杰的谈话录音,对于谈话录音的真实性和证明事项均不予认可,单从谈话内容看,即使未涉及到工程质量问题,但并不代表工程质量没有问题,法院认定工程质量不能片面的依据一次电话录音来武断决定,应以实际的工程质量鉴定为准,且电话录音中一方主体是被上诉人法定代表人,一审中没有对此证据进行质证,法院不应直接认定其真实性。一、原审法院违反法定程序。因被上诉人未完成《防腐木分包合同》约定的义务,导致工程无法验收合格,一直要进行整修,所以根据合同法的规定及双方合同的第六条的约定,工程根本未完工也未验收合格,上诉人没有支付剩余工程款的义务。因此本案焦点问题是对被上诉人施工的木栈道进行工程质量鉴定。因此工程质量鉴定报告是本案至关重要的证据,上诉人本可以自行委托鉴定机构取得工程质量鉴定报告以证明案件事实,但为了公平公正上诉人没有自行委托鉴定机构鉴定,而是委托法院进行,根据《民事诉讼法》76条规定,“当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方协商确定具有资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”但原审法院对于上诉人提交的《工程质量鉴定申请书》无视,并且没有给予上诉人是否鉴定的任何答复,违反了相关的法定程序。而原审法院不准许鉴定错误，请求二审依法查清事实,维护上诉人的合法权益。 被上诉人世纪防腐木业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 世纪防腐木业向一审法院起诉请求：1、请求判令泰昌昊公司向世纪防腐木业支付欠款176940元；2、泰昌昊公司按年息6%计算向世纪防腐木业支付上述款项自2016年5月27日起至实际支付之日止的利息；3、本案诉讼费、保全费由泰昌昊公司承担。 一审法院查明和认定的事实：2014年11月27日，世纪防腐木业（乙方）与泰昌昊公司（甲方）签订《防腐木分包合同》，约定世纪防腐木业承包李村河木栈道及木平台铺装工程。工程造价为272000元，单价340元/平方米，计800平方米；结算方式为综合单价一次性包死，工程量按实结算；工程完毕经验收合格，根据实际测量的工程量，甲方给乙方付款至合同总款项的95%，工程质保一年到期，甲方支付给乙方合同款项的5%质保金。上述合同甲方落款处经由泰昌昊公司法定代表人刘昌杰及股东王秀鸿签字确认。2015年5月27日，泰昌昊公司股东王秀鸿给世纪防腐木业出具结算单，载明胜利桥木栈道共计866平方米，木亭子1个，右下角世纪防腐木业注明340/平方米，22500/个。涉案工程，泰昌昊公司已付世纪防腐木业工程款19万元。2016年7月10日、2018年11月1日，园林公司给泰昌昊公司送达木栈道施工整改函，要求泰昌昊公司就油漆脱落进行整改。 一审法院认为，泰昌昊公司与世纪防腐木业签订的《防腐木分包合同》不违反法律的相关规定，合法有效，双方当事人均应依法履行。世纪防腐木业提交的《防腐木分包合同》有泰昌昊公司股东王秀鸿的签字，世纪防腐木业提交的结算单，亦有王秀鸿的签字确认，结合世纪防腐木业提交的其公司法定代表人李存营与泰昌昊公司公司法定代表人刘昌杰的录音证据，应认定涉案工程世纪防腐木业已于2015年5月27日前施工完毕，双方并已竣工结算。根据结算单载明的金额及单价，世纪防腐木业施工的木栈道及亭子工程款合计316940元（22500+866×340），泰昌昊公司已给付世纪防腐木业工程款19万元，剩余款项126940元，泰昌昊公司亦应给付世纪防腐木业。 双方所签合同约定，根据实际测量的工程量，泰昌昊公司给世纪防腐木业付款至合同总价款的95%，因此，2015年5月27日，泰昌昊公司应付至工程总价款316940元的95%计301093元，但泰昌昊公司仅向世纪防腐木业支付工程款19万元，因此，泰昌昊公司应按中国人民银行同期贷款利率计算向世纪防腐木业支付本金111093元（301093-190000）自2015年5月27日起至一审判决生效之日止的利息，并自质保期满之日即2016年5月27日起向世纪防腐木业支付本金15847元（316940×5%）至一审判决生效之日止的利息。世纪防腐木业主张泰昌昊公司自2016年5月27日起支付欠付款项的利息未超出法律规定，一审法院予以支持。世纪防腐木业主张园林公司对欠付款项承担连带责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 泰昌昊公司主张涉案工程存在质量问题并申请质量鉴定。对此，一审法院认为，2018年9月17日世纪防腐木业法定代表人李存营向泰昌昊公司追讨工程款时，其法定代表人刘昌杰并未提及涉案工程存在质量问题，且涉案工程竣工结算至今已近4年，早已超过质保期限，泰昌昊公司的该项主张一审法院不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、青岛泰昌昊建筑工程有限公司于一审判决生效之日起10日内给付青岛世纪阳光防腐木业有限公司工程款126940元；二、青岛泰昌昊建筑工程有限公司于一审判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率计算向青岛世纪阳光防腐木业有限公司支付本金126940元自2016年5月27日起至一审判决生效之日止的利息；三、驳回青岛世纪阳光防腐木业有限公司对浙江滕头园林股份有限公司的诉讼请求。青岛泰昌昊建筑工程有限公司如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3839元，青岛世纪阳光防腐木业有限公司负担1085元，青岛泰昌昊建筑工程有限公司负担2754元；诉讼保全费1420元，由青岛泰昌昊建筑工程有限公司负担。青岛泰昌昊建筑工程有限公司于一审判决生效之日起10日内给付青岛世纪阳光防腐木业有限公司4174元。 二审期间，泰昌昊公司提交《青岛市园林绿化工程竣工验收备案表》一宗，证明涉案工程的竣工验收时间是2017年12月27日。该竣工验收备案表载明，工程名称：李村河、张村河下游综合整治工程（第二批）一标段建设单位：青岛市市政建设发展有限公司施工单位：园林公司，施工面积130000平方米，造价（万元）：56377453.53元。绿化工程类型：综合。开工日期：2014年2月15日竣工验收日期处载明：手写时间2017年12月27日。备案意见处载明：工程名称：李村河、张村河下游综合整治工程（第二批）一标段，工程造价56377453.53元，工程面积130000平方米。该工程的竣工验收备案文件已于2017年12月29日收讫，文件齐全。并加盖青岛市城乡建设委员会工程竣工验收备案专用章。竣工验收意见处载明的单位有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位，其中施工单位是园林公司，建设单位是青岛市市政建设发展有限公司，该竣工验收意见落款处未载明时间。世纪防腐木业质证称，对该证据不予认可，主张涉案工程在2015年春天就已经投入使用，青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3947号民事判决书予以认定，该案与本案都是世纪防腐木业具体施工的，只是分包人不同、范围不同，但工作内容是一样的。本院经审查认为，竣工验收备案制度是行政部门基于加强工程质量的监督和管理的行政性强制性措施，因此，竣工验收日期原则上应以建设单位和施工单位双方确认的实际竣工日期为准，而泰昌昊公司提交的由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位组成的竣工验收意见落款处未载明具体时间，且泰昌昊公司提交的竣工验收备案表系园林公司作为施工方承包合同项下的整体工程，而世纪防腐木业施工的是泰昌昊公司向其分包的工程，因此，泰昌昊公司提交的竣工验收备案表上载明的2017年12月27日，不足以证明系世纪防腐木业施工工程的竣工时间，本院对泰昌昊公司提交的该份证据不予采信。 另查明，泰昌昊公司与世纪防腐木业就涉案工程签订《防腐木分包合同》第三条工程工期处明确载明：开工日期：2014年11月27日（具体按承包人指定之日计算）竣工日期：2014年12月17日。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，泰昌昊公司与世纪防腐木业就涉案工程签订《防腐木分包合同》，世纪防腐木业按约进行施工，泰昌昊公司的股东王秀鸿于2015年5月27日向世纪防腐木业出具结算单，对世纪防腐木业公司的工程量及价格进行确认，故泰昌昊公司应据此向世纪防腐木业承担付款义务。泰昌昊公司虽主张世纪防腐木业未施工完毕，但其提交的施工设计图及工程量确认单未经世纪防腐木业确认，且根据建设工程施工及结算惯例，建设方一般是在施工方施工完毕后，根据工程施工情况，与施工方进行工程结算，确认工程量及结算价款等。因此，泰昌昊公司股东在世纪防腐木业提交的双方结算单上签字的行为应视为泰昌昊公司对世纪防腐木业工程量及价款的确认，故泰昌昊公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。上述结算单明确载明，胜利桥木栈道共计866平方米，木亭子1个，右下角注明340/平方米，22500/个，该价格及工程量与合同约定的木栈道及木平台单价340元/平方米，数量800平方米基本一致，反映了双方的真实意思表示，泰昌昊公司应据此承担付款义务。泰昌昊公司虽对木亭子价格有异议，但并未提交相反证据推翻结算单上的记载，本院不予采信。 关于工程质量问题，本院认为，双方在《防腐木分包合同》第三条明确约定，竣工日期2014年12月17日，且泰昌昊公司公司的股东王秀鸿亦于2015年5月27日向世纪防腐木业出具结算单，因此，上述事实能够认定世纪防腐木业至迟已在2015年5月27日竣工。泰昌昊公司虽提交《青岛市园林绿化工程竣工验收备案表》主张竣工日期为2017年12月27日，但该竣工验收备案表载明的施工单位系园林公司，非世纪防腐木业，且工程名称是园林公司承包合同项下的整体工程，而世纪防腐木业仅是施工了分项工程，因此，泰昌昊公司的该项主张不成立，本院不予支持。鉴于涉案工程至迟已在2015年5月27日竣工，双方合同约定工程质保期一年，故一审认定泰昌昊公司主张的质量问题早已过质保期限，并无不当，本院予以维持。泰昌昊公司提交的主张涉案李村河木栈道破损的照片真实性无法核实，且即使采信该真实性，本院认为，考虑到木栈道的施工材质、使用性能及使用寿命等因素，泰昌昊公司提交照片所主张的工程现状也不足以认定系世纪防腐木业公司的施工质量造成。另外，一审法院经合法传唤，泰昌昊公司未到庭参加诉讼，应视为放弃质证权利，故一审对世纪防腐木业提交的李存营和刘昌杰的电话录音证据予以采信，并无不当。综上，泰昌昊公司主张的质量问题不成立，本院对泰昌昊公司的质量鉴定申请不予准许。 综上，泰昌昊公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2839元，由青岛泰昌昊建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇一九年十二月十六日 书记员 于国英 书记员 石 晗