贵州省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)黔民终815号 上诉人（一审被告）：绥阳聚源鑫发房地产有限责任公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇郑场路。 法定代表人：梁健，该公司经理。 委托诉讼代理人：任刚，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙恩，贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：川渝建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。 法定代表人：匡建明，该公司董事长。 被上诉人（一审原告）：周彬，男，1980年1月1日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市小河区。 一审第三人：陈吉伦，男，1972年5月20日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。 一审第三人：张晓骥，男，1980年10月28日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。 一审第三人：田健，男，1977年1月1日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。 上诉人绥阳聚源鑫发房地产有限责任公司（以下简称聚源鑫发公司）、川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）因与被上诉人周彬及一审第三人陈吉伦、张晓骥、田健、周满清建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 聚源鑫发公司向本院上诉请求：1、撤销遵义中院（2017）黔03民初748号民事判决书；2、驳回周彬的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用均由周彬承担。 事实与理由：1、周彬对个人合伙的债权不享有连带债权，无独立诉权。陈吉伦、周彬、周满清、张晓骥与田健五人2014年6月6日签订的《股东合作协议书》(以下简称《协议书》)中并未约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带债权，根据《协议书》第七条第1款，重大事项应由占股份比例三分之二以上的合伙人同意方可执行。合伙期间内，合伙人向外主张债权关系到其余合伙人的利益，属于重大事项，按协议约定应经过占股比例三分之二以上的合伙人同意方可执行。周彬所占股份比例为25%，在未获得其余合伙人同意的情况下，其对外主张债权违反了《协议书》的约定，侵害了其他合伙人的利益。2、《协议书》中约定的比例对外不具有法律效力。合伙人之间的约定只是一种内部约定，这种约定只在合伙人之间发生法律效力，旨在发生合伙纠纷时，用于正确处理合伙人之间的权利义务关系。且《协议书》中约定的比例为合伙人利润分配比例，而非对外债权比例。3、合伙期限尚未结束，不具备盈余分配条件。《协议书》第三条，合伙人合作期限至绥阳县一级客运站项目竣工验收合格，结算完毕，所涉工程虽已竣工验收合格，但结算至今还未完成，合伙关系未终止，不具备盈余分配条件。根据《协议书》第七条第2款，合伙人的义务包括分担合伙的经营损失。在项目尚未结算完成，尚有欠款（包括工队及供应商、管理费、审计费、税费、工资等项目）未予付清，盈余数额尚不清晰的情况下，如果支持某一合伙人的债权主张无疑将损害其余合伙人的利益，引发其他诉讼纠纷。另外，一审法院错误地以（2017）黔民初147号民事调解书中的金额作为计算基础。第一，因为川渝公司在项目实施期间垫付了一部分款项，所以聚源鑫发公司应付给川渝公司的金额不等于川渝公司应付给实际施工人的金额。第二，因为还应减去各项成本，所以川渝公司应付给实际施工人的金额也不等于各合伙人应分配的利润总额。 川渝公司向本院上诉请求：1、撤销（2017）黔03民初748号民事判决；2、将该案发回原审人民法院重审，或者依法改判驳回周彬的起诉，或驳回周彬对川渝公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理等费用全部由周彬承担。 事实与理由：1、程序上，周彬在原审案件起诉并开庭后，变更事实理由及诉讼请求，增加川渝公司为被告，重新书写一份起诉状，一审违反民事诉讼法的规定，将原本分属两个案件的新、旧起诉纳入一件案子当中一并审理，程序严重违法，本案依法应发回重审。川渝公司一致不被允许查阅本案有关材料和法律文书，川渝公司证据交换时才得知本案证据，因证据繁多时间紧急，川渝公司根本不能理清案件处理思路，无法维护自身合法权益。本案证据交换的环节，承办人自己全程不露面不参与，在证据交换结束时才来到法庭，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条第一款“证据交换应当在审判人员的主持下进行”的规定。本案开庭当日，承办人临时拉来两名审判员拼凑其合议庭进行开庭审理，违反了《民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定。2、事实上，一审认定周彬是实际施工人错误，本案中，周彬为证实其为实际施工人，出示了《股东合作协议书》，该协议书约定周彬应出资200万元作为股本金。但周彬没有提供证据证实其已经按照《股东合作协议书》的约定履行了出资义务。周彬提供的《供应合同》无法反应出其为管理人或负责人，并且《竣工验收审批表》也不能反映出其与陈吉伦等人的合伙关系。且《股东合作协议书》中约定了合伙股东应予的分配、清算，必须是除去成本、税费等才能将剩余的作为盈利分配，合伙经营中如有债务产生，先由合伙财产偿还。本案目前根本不具备协议书中约定的盈利分配的基础和条件。且周彬主张的1200万元于法无据，投入200万元后回报1200万元于建筑行业的现状不符。关于绥阳县一级客运站工程欠款问题，川渝公司起诉聚源鑫发公司建设工程施工合同纠纷，已经贵州省高级人民法院（2017）黔民初147号民事调解书结案，但目前还川渝公司还未收到工程款，无法向陈吉伦支付工程款，在此条件下，川渝公司没有可能在10日内将1200万元工程款支付周彬。3、法律方面，周彬并非实际施工人，并无资格起诉川渝公司。本案中《股东合作协议书》有效，一审应当充分尊重当事人的约定，不能未经清算就处理了别人的合伙事务。且一审判决的结果对抗上级法院的生效法律文书。 周彬未向本院提交书面答辩状。 周彬向一审法院起诉请求：1、判令川渝公司立即向周彬支付工程款等款项共计1200万元,并判令聚源鑫发公司在欠付工程价款范围内承担向周彬支付款项的责任；2、由聚源鑫发公司、川渝公司承担本案一切诉讼费用。 一审查明，2014年6月3日，聚源鑫发公司与川渝公司签订了《建设工程施工合同》，约定由川渝公司承建绥阳县一级客运站项目。合同主要约定：工程承包范围为：绥阳县一级客运站项目施工图内的土建、装饰（含精装修)、节能、防水、电梯、水电、消防、空调暖通、景观绿化、幕墙工程等。该项目的变配电、自来水、光电网络、燃气安装工程不在合同范围内。合同工期：计划开工日期为2014年6月6日，总日历天数为365天。合同价格：暂定2亿元（其中土建工程造价约1.02亿元，安装工程造价约0.98亿元)。《建设工程施工合同》还对工程款支付、违约责任等进行了约定。 2015年10月，川渝公司与陈吉伦签订了《施工合作协议书》约定：工程名称为绥阳县一级客运站项目。合作方式及要求：项目中标后，川渝公司或陈吉伦授权代表与业主进行合同谈判，川渝公司同意按中标通知书标明的价格和招标文件规定的条件以川渝公司的名义同业主签订合同，然后由陈吉伦承担并履行合同规定的承包人的全部责任和义务,全面负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作。本工程由双方共同管理，项目的经营决策及成本开支全部由陈吉伦负责，该项目的经营成果归陈吉伦，项目上产生的债权债务全部由陈吉伦享有和承担。川渝公司派到项目上长期或临时工作人员的费用均由陈吉伦负担,包括交通及交通工具、通讯、住宿、劳保、福利、膳食、津贴、工资、奖金、四险一金、办公费用及其他必要的开支等均纳入项目成本，由项目部每月交川渝公司统一发放。承包经营费为包干价共计90万元，分两次交纳，在2015年11月30日前交50万元，余下部分在2015年12月30日交清。川渝公司已收取了承包经营费90万元。 2014年6月6日，陈吉伦、周彬、周满清、张晓骥和田健签订了《股东合作协议书》，约定：经友好协商，五人就合伙经营绥阳县一级客运站承建事宜达成如下合作协议：合作期限：2014年6月6日开工至本项目价格验收合格，结算完毕。对合伙出资额、出资方式、股份比例、出资期限约定为：陈吉伦出资200万元占股25%、周彬出资200万元占股25%、周满清出资1000万元占股25%、张晓骥和田健各出资500万元占股25%，各合伙人于2014年6月6日前交齐出资,由合伙负责人甲方陈吉伦统一保管，其他合伙人有监督和核查权。本合作协议原始出资额共计2400万元，承建所需的后续资金由陈吉伦完成融资工作，降低资本金投入的控制措施由乙方周彬策划和实施。合作期间各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，按合伙人约定的时间（或协议终止前）予以返还。盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，将以合伙人占有股份比例分配。债务承担:如在合伙经营承建过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，按比例承担。合伙人权利：合伙事务的决定权、监督权和具体经营活动由合伙人共同决定，股份比例即为表决权。重大事项应由占股三分之二以上的合伙人同意方可执行，合伙人有合伙利益的分配权，利益分配应以占股份比例的约定进行。对合伙的终止和结算约定为：合伙期限届满，即本项目竣工验收合格，结算完毕。工程具备进度款支付条件后，在项目运转资金正常供给的前提下，可按股份比例提前适量分配剩余资金。合伙终止后，应当按下列顺序进行债权债务清算，合伙财产及合伙收入在支付完全部工程成本、税费、合伙债务、返还完合伙的出资。清偿后的盈余按上述盈余分配约定分配。 2014年、2015年，上述项目分别办理了预售许可。2016年5月19日涉案工程竣工验收合格并交付使用。各方认可涉案工程总价款为248901423.25元。 2016年10月10日，川渝公司与聚源鑫发公司签订《绥阳县一级客运站项目建设欠款确认书》，确认尚欠绥阳县一级客运站项目建设工程款为57686615元。聚源鑫发公司承诺于2017年8月1日前向川渝公司付清。 2017年11月8日，周彬、陈吉伦、张晓骥、周满清和田健共同签订了《聚源鑫发公司欠付工程款确认单》，载明：聚源鑫发公司实际还欠￥55708284.63元未支付给川渝公司绥阳县一级客运站项目部。注：已扣除￥1500000元的绥阳客运站站房四楼屋顶防水工程质量问题补偿款。陈吉伦、周彬、周满清、张晓骥和田健均签字确认。 一审法院立案受理本案后，川渝公司作为原告向本院起诉聚源鑫发公司建设工程施工合同纠纷，本院立案受理，川渝公司的起诉请求为：依法判决聚源鑫发公司支付工程欠款57686615元。事实及理由：2014年6月3日，聚源鑫发公司、川渝公司就绥阳县一级客运站项目建设签订了建设工程施工合同，工程总造价约2亿元，合同签订后，川渝公司依照合同约定积极组织施工，于2016年2月该项目竣工验收合格并投入使用。该项目经审计审定工程总价款为24900万元，期间聚源鑫发公司向川渝公司拨付工程款189813385元，拖欠川渝公司59186615元工程款未付。该项目在投入使用过程中发现站房四楼出现质量问题，需进行维修，应赔偿聚源鑫发公司1500000元，因此聚源鑫发公司实际拖欠川渝公司工程款为57686615元。该案涉及的建设工程即为川渝公司在本案起诉的建设工程，现本院作出（2017）黔民初147号民事调解书。确认双方在审理过程中自愿达成的调解协议：一、聚源鑫发公司在绥阳县一级客运站项目尚欠川渝公司工程价款为55708284.63元；二、聚源鑫发公司2019年2月15日前向川渝公司支付工程款15708284.63元，于2019年4月30日前向川渝公司支付工程款2000万元，于2019年6月30日前向川渝公司支付剩余工程款2000万元。如果聚源鑫发公司未按照前述约定的付款时间支付工程款，应以逾期付款金额为基数，从逾期时间开始至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、双方因绥阳县一级客运站项目产生的经济纠纷全部结束。四、本案应缴诉讼费由聚源鑫发公司负担。聚源鑫发公司在本案中未举证证明履行了该调解书明确的付款义务。 另查明，国家企业信用信息公示系统基础信息显示，聚源鑫发公司成立于2014年1月24日，登记股东分别为：遵义市聚源投资有限公司占51%，陈吉伦占31.85%，田健占3.43%，梁健占8.33%，王仕强占4.9%，周满清占0.49%，共计100%。成立时法定代表人为梁健，本案第三人陈吉伦任公司执行董事。该信息还显示，2015年1月23日，相关个人在聚源鑫发公司实缴出资额及实际股权比例为：陈吉伦实缴出资额3250万元股权比例65%，梁健实缴出资额850万元股权比例17%，田健实缴出资额350万元股权比例7%，周满清实缴出资额50万元股权比例1%，王仕强实缴出资额500万元股权比例10%。 一审法院经审查认为，本案各方争议焦点为：1.周彬是否具有本案诉讼主体资格，能否向聚源鑫发公司、川渝公司主张债权；2.川渝公司是否应当作为本案被告承担责任。 陈吉伦等合伙人不具建设工程施工资质，川渝公司与陈吉伦签订的《施工合作协议书》，名为合作，实为以陈吉伦名义借用川渝公司资质承建绥阳县一级客运站项目，由川渝公司收取管理费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《施工合作协议书》应为无效。 关于周彬的诉讼主体资格，由于陈吉伦、田健、周满清系聚源鑫发公司股东，实际控制了聚源鑫发公司经营管理权，从本案项目竣工验收合格至今，聚源鑫发公司没有按时支付工程款，而陈吉伦、田健、周满清又与周彬为实际施工人，三人在本案中的权利义务混同，从本案项目竣工验收合格至今，怠于行使实际施工人权利，致周彬的实际施工人权利不能实现。按照合伙协议约定，合伙的终止期限为本项目竣工验收合格，结算完毕。现贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民初147号民事调解书已经确认了该项目尚欠工程款及应付款项，应视为对项目工程价款结算完毕，故合伙期限已终止。在各合伙人就对外债权的行使不能达成一致意见的情况下，周彬作为合伙人对外行使实际施工人权利并不损害合伙人的共同利益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，周彬具本案诉讼主体资格，且其主张的工程款并未超过聚源鑫发公司作为发包人应付工程款额，其诉讼请求应予支持。 川渝公司作为出借资质的被挂靠人，未参与工程的实际承建，已付工程款也并未从该公司账上进出，但其提出诉讼并经贵州省高级人民法院（2017）黔民初147号民事调解书明确聚源鑫发公司向其支付涉案工程款。本案中，川渝公司未举证证明实施了本案工程施工、未举证证明履行了施工义务且未举证证明为施工支付了相应对价，故其作为向周彬、陈吉伦、张晓骥、田健、周满清等合伙人出借资质的被挂靠人，获取的工程款应向实际施工人支付，本案周彬属实际施工人之一，有权获取相应的工程款，其在本案中主张的工程款未超过其在合伙事务中约定的利润分配比例，故对其诉讼请求予以支持。聚源鑫发公司作为发包人应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，在欠付工程款范围对实际施工人周彬承担连带清偿责任，聚源鑫发公司向周彬履行连带清偿责任后，可在（2017）黔民初147号民事调解书确认支付给川渝公司的款项中扣减。 周彬等人在川渝公司领取工资是另一法律关系，不能据此否认周彬及其合伙人的实际施工人身份。 关于周彬主张合伙结算中不应计入已付款的金额、合伙人算账确认单系受胁迫签字及其出具欠条但未实际收到款项等问题，因本案为建设工程施工合同纠纷，而非周彬与第三人的合伙结算纠纷，一审法院不予审理，周彬可另行与第三人结算处理。周彬在本案中获得工程款与合伙事务经营期间对外尚欠债务的清偿义务并不冲突，周彬仍应履行合伙事务经营期间对外尚欠债务的清偿义务。 一审判决：一、川渝建设集团有限公司在判决生效后十日内向周彬支付工程款12000000元；二、绥阳聚源鑫发房地产有限责任公司在欠付川渝建设集团有限公司工程价款范围内向周彬承担支付工程款12000000元的连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费案件受理费93800元，诉讼保全费5000元，由绥阳聚源鑫发房地产有限责任公司、川渝建设集团有限公司承担。 二审中，当事人均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，周彬在涉案工程中作为项目负责人，参与并主持了部分绥阳县一级客运站项目部系列承建股东会议，并在会议纪要上签字，具体负责了相关建设及结算事宜，在内部结算确认单上签字，主持了工程验收的系列会议记录，并于竣工验收备案表上作为项目负责人签字。且作为于该项目中领取工资，并作为川渝公司代表签订了系列钢筋绑扎合同、焊接劳务承包合同、泥作劳务分包合同、商品混凝土供货合同、格力空调销售合同、钢材订货合同。 本院认为，本案二审争议焦点为，周彬是否为案涉工程的实际施工人？ 聚源鑫发公司与川渝公司签订了《建设工程施工合同》，由川渝公司承建绥阳县一级客运站项目；川渝公司又与陈吉伦签订了《施工协议书》，由陈吉伦负责工程的实施和缺陷期内养护和维修工作；陈吉伦其后又与周彬、周满清、张晓骥、田健签订了《股东合作协议书》，约定合伙经营绥阳县一级客运站。可见，聚源鑫发公司为绥阳县一级客运站的发包人，川渝公司为绥阳县一级客运站的承包人并将该项目转包给了陈吉伦，而后，周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦签订了《股东合作协议书》，事实上自此周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人形成了个人合伙，共同投资经营建设绥阳县一级客运站项目，共担盈亏。绥阳县一级客运站项目的实际施工人应为周彬、周满清、张晓骥、田健与陈吉伦五人组成的个人合伙组织而非单一任何个人。在此条件下，周彬以个人的名义向一审法院提起诉讼主张工程款，也无证据加以证明周彬取得五人合伙组织的授权，或其是能够代表该合伙组织的合伙事物执行人，不具诉讼主体资格。一审判决认定周彬为实际施工人错误，本院二审予以纠正。 另，周彬可以在取得五人合伙组织的授权后代表合伙组织的名义另诉主张支付案涉工程款。 综上，聚源鑫发公司、川渝公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初748号民事判决。 二、驳回周彬的起诉。 一审案件受理费93800元，退还周彬。上诉人绥阳聚源鑫发房地产有限责任公司预交的二审案件受理费93800元予以退还；上诉人川渝建设集团有限公司预交的二审案件受理费93800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  李圣瑞 审判员  赵传毅 审判员  罗 二 二〇一九年十二月十七日 法官助理韦嫣婷 书记员谭霞