陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 裁 定 书(2019)陕01民终13224号上诉人（原审原告）:张雪峰，男，汉族，1983年4月8日出生，陕西赣龙建设工程有限责任公司法定代表人，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：郅宝，陕西哲勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）: 威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大转盘。法定代表人：夏连金，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨湘雷，男，该公司员工，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：谢小兵，男，该公司员工，住江西省上饶市广丰区。上诉人张雪峰因与被上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称：威乐建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13498号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。张雪峰上诉请求：依法撤销(2018)陕0113民初13498号民事裁定书，并依法判准张雪峰原审诉讼请求。事实与理由：一、本案不涉及刑事犯罪，威乐建设所称的案外人涂某甲伪造公章涉嫌合同诈骗已刑事报案，但公安机关根本没有立案侦查，法院认定事实错误。威乐建设一审提供的证据显示其在2018年10月26日向当地公安机关报案，但直到今天当地公安机关也没有正式立案侦查。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十五条规定，威乐建设的报案时间为2018年10月26日，直至今日已经超过了法律规定的时间。另，威乐建设就案外人涂某甲伪造公章向江西省广丰区公安局报案的情况，陕西省渭南市中级法院（2019）陕05民终936号民事裁定书已经确定公安机关并没有立案侦查，一审中张雪峰已向法院提供该裁定书，但一审法院仍错误认定本案涉及刑事犯罪。二、还款协议、还款补充协议约束的是张雪峰与威乐建设陕西分公司，威乐建设系本案适格被告，应依法承担还款责任。1、张雪峰基于与威乐建设之间《施工项目内部经济技术指标管理责任书》的施工合同将工程保证金转入威乐建设陕西分公司的公户，后因威乐建设原因无法施工。退还保证金是威乐建设陕西分公司的债务，并非民间借贷关系。要将公司债务转化为个人债务，必须是公司和张雪峰之间达成合意，将债务转移由涂某甲个人承担。一审法院认定威乐建设陕西分公司在还款协议上加盖公章的行为，不构成公司的意思表示，显然前后矛盾。2、威乐建设陕西分公司与张雪峰之间达成还款补充协议的时间在2016年11月14日，威乐建设陕西分公司是在2015年12月29日注销。张雪峰在与威乐建设签订还款补充协议时根本不知道分公司已经注销，涂某甲作为威乐建设陕西分公司的负责人，之前的《施工项目内部经济技术指标管理责任书》是与其签订的，张雪峰完全有理由相信在签订还款补充协议、《甲乙双方资金往来明细表》时，涂某甲仍代表威乐建设陕西分公司履行职务行为，且没有任何迹象表明该分公司在签订还款补充协议时已经注销，威乐建设陕西分公司也未通知张雪峰申报债权，系威乐建设为逃避债务恶意注销。3、还款协议、还款补充协议构成涂某甲对公司的债务加入，威乐建设陕西分公司在还款补充协议、甲乙双方资金往来明细表盖章系公司对涂某甲债务加入及还款方式的认可和许诺，表明分公司未表示其退出债权债务关系。张雪峰选择由威乐建设陕西分公司承担责任是行使自己的诉讼选择权。威乐建设辩称，1、威乐建设不是本案的适格被告，其从未与张雪峰发生过经济往来，也从未承建本案的涉诉项目，本案存在刑事犯罪，威乐建设已于2018年10月26日报案，且上饶市广丰区公安局刑警大队受理，对张雪峰提供的证据施工项目管理责任书中的印章进行了鉴定，鉴定结果是印章为虚假印章；2、本案系张雪峰与涂某甲、涂某乙的个人借款，双方在还款协议上约定明确，本案威乐建设与张雪峰之间没有直接利害关系，且张雪峰提交的还款补充协议中虽然有出现威乐建设陕西分公司印章，但签订时间是在威乐建设陕西分公司已经注销后，该补充协议为虚假补充协议，目的是为了将债务转移给威乐建设；3、张雪峰已就本案相同事实分别向西安市雁塔区法院、渭南市华州区法院、蒲城县法院提出了诉讼，经渭南市中级法院裁定后驳回上诉，本案系张雪峰恶意诉讼，其与涂某甲、涂某乙签订了还款协议并由涂某甲、涂某乙提供抵押担保，张雪峰不起诉案外人转而起诉威乐建设明显存在与涂某甲、涂某乙串通共同犯罪行为，请求法院依法裁判驳回上诉，维持原裁定。张雪峰向一审法院起诉请求，判令：1、威乐建设向张雪峰返还工程保证金700000元，利息634620元（暂计至2018年7月2日），2018年7月3日之后的利息以700000元为基数按月利率1.8%计算至本息还清之日。2、本案诉讼费由威乐建设承担。一审法院认定事实：2013年3月23日，张雪峰（乙方）与威乐建设（甲方）签订《施工项目内部经济技术指标管理责任书》，合同中约定：工程名称：东三爻乾丰博大和润花园工程；建设单位：陕西乾丰博大置业有限公司；工程地点：西安东三爻村。乙方责任内容：甲方与业主签订的本工程施工合同中的各单位工程的全部施工内容，具体包括：负责从施工设备、开工到竣工交付使用全过程的工期、质量、安全、文明施工……;履约保证金的缴纳：按照甲方与业主签订的施工合同约定,乙方把现金转入甲方分公司基本账户，由甲方划入业主规定的账户,并向乙方提供向业主转账的银行回单的复印件。履约保证金的返还：按照甲方与业主签订的施工合同约定，甲方收到退还的履约保证金后3天内，全额返还给乙方。合同上有威乐建设的签章、案外人涂某甲作为甲方代表的签字及张雪峰的签字。2013年3月11日，张雪峰向威乐建设陕西分公司支付工程保证金30万元；2013年3月22日，张雪峰向其支付工程保证金100万元；2013年4月11日张雪峰向其支付工程保证金20万元；2013年5月25日张雪峰向其支付保证金30万元，共计180万元。其后，张雪峰收到退还的保证金数额为：2014年2月17日，50万元；2014年5月13日，30万元；2014年5月20日，30万元；剩余70万元保证金未退还。2014年5月30日，张雪峰与案外人涂某甲、涂某乙签订还款协议，约定债务人涂某甲、涂某乙因招标投资困难，分3次通过公司账户借用债权人张雪峰的资金投标，其中第一次借款为2013年3月22日金额柒拾万元（即东三爻乾丰博大和润花园工程剩余未返还张雪峰的保证金），借款利息按每月1.8%计取，该笔借款计息周期为2014年5月13日起至本息还清日……陈雪峰与案外人涂某甲、涂某乙签字捺印。2016年11月14日，张雪峰与案外人涂某甲签订还款补充协议，将上述金额还款期限变更为2015年3月1日。张雪峰与案外人涂某甲签字捺印，另有威乐建设陕西分公司的签章。另查，2018年1月29日，江西威乐建设集团有限公司变更登记为威乐建设集团有限公司。威乐建设陕西分公司于2012年9月17日成立，2015年12月29日注销，期间法定代表人为涂某甲。庭审中，威乐建设辩称其在陕西分公司没有取得入陕备案资格，无法在本地区进行公开招投标活动。案外人涂某甲涉嫌伪造威乐建设的印章与张雪峰签订虚假的施工合同，威乐建设已就案外人涂某甲伪造公章一事向公安机关报案，江西省广丰区公安局刑事警察大队于2018年10月26日受案。一审法院认为，一审法院在审理中，威乐建设已就案外人涂某甲伪造公章一事向公安机关报案，江西省广丰区公安局刑事警察大队于2018年10月26日受案。鉴于本案涉及刑事犯罪，应当由公安机关先行侦查。另，张雪峰向一审法院出具的还款协议已明确约定将东三爻乾丰博大和润花园工程项目剩余未归还的保证金70万元转化为案外人涂某甲、涂竹山的本人借款，双方就利息及还款期限进行了约定，张雪峰也签字确认。该协议并未有威乐建设的签章，此还款协议系张雪峰与案外人涂某甲、涂竹山个人之间的借贷合意，威乐建设并非涉案合同的一方当事人，与本案合同没有直接利害关系。还款补充协议虽有威乐建设陕西分公司的签章，但该协议的签订时间为2016年11月14日，而威乐建设陕西分公司已于2015年12月29日注销，张雪峰要求威乐建设向其支付保证金及利息的诉请于法无据，威乐建设并非适格诉讼主体，故一审法院依法驳回张雪峰的起诉。   综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回张雪峰的起诉。本案诉讼受理费16912元，予以退还给张雪峰。经本院审理查明，一审查明事实基本属实。另查，2017年7月28日，张雪峰以借款纠纷将威乐建设、威乐建设陕西分公司起诉至雁塔区法院，起诉的借款金额为163.5万元，针对的是含涉案项目在内的三个项目。威乐建设提出管辖权异议，雁塔区法院以威乐建设陕西分公司已被注销，其无管辖权为由将该案移送至上饶市广丰区法院。张雪峰不服，提起上诉。本院驳回上诉，维持原裁定。后因张雪峰未在规定时间内交纳案件受理费，上饶市广丰区法院按张雪峰撤回起诉处理。后，张雪峰按照不同项目向项目所在地法院提起三起诉讼主张返还工程保证金，本案是其中一起。雁塔区法院受理本案后，威乐建设提出管辖权异议，雁塔区法院认为，本案的案件性质不是建设工程施工合同纠纷，而是民间借贷纠纷，双方签订的《施工项目内部经济技术指标管理责任书》因未实际履行，双方于2014年5月30日达成还款协议，本案不属于专属管辖，属于一般管辖。本案应移送江西省上饶市广丰区法院审理。张雪峰不服，上诉至本院，本院认为，本案的基础法律关系为建设工程分包合同纠纷，双方当事人虽就保证金退还约定有若干协议，但该若干协议并不能改变本案系建设工程分包合同关系而引发纠纷的事实。本案应由雁塔区法院审理，故裁定撤销了一审裁定。庭审中，威乐建设提交了上饶市广丰区公安局委托鉴定的鉴定意见书，用以证明《施工项目内部经济技术指标管理责任书》的印章系伪造。张雪峰认为该鉴定书与本案无关，即便该印章是假的，涂某甲是分公司负责人也构成表见代理。本院认为，根据已经查明的事实，涂某甲涉嫌伪造威乐建设印章一案广丰区公安局刑事警察大队已经受案，该受案并不是正式立案，一审法院以涉及刑事犯罪本案应当由公安机关先行侦查为由驳回起诉依据不足。关于威乐建设的主体资格问题，张雪峰在本案中主张的是保证金的返还，威乐建设陕西分公司收取了保证金，张雪峰以威乐建设为被告并无不当，故一审法院认定威乐建设主体不适格不妥,本案应指令审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13498号民事裁定；二、本案指令西安市雁塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。 审  判  长    文      艳审  判  员    臧  振  华审  判  员    张      熠  二〇一九年十二月十六日 书  记  员    范      玮 1