四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川01民终14912号 上诉人（原审原告）：成都文旅出租汽车有限责任公司。住所地：成都市青羊区陕西街130号。 法定代表人：单毅如，执行董事。 委托诉讼代理人：李康，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周华军，男，1971年8月7日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李耀辉，四川迪泰律师事务所律师。 上诉人成都文旅出租汽车有限责任公司（以下简称文旅出租公司）因与被上诉人周华军合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院(2018)川0105民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人文旅出租公司上诉请求：撤销原判，改判由周华军赔偿损失123435.14元。事实和理由：双方订立的定额合同不属于格式条款，即便属于格式条款，也不存在转嫁经营风险、加重驾驶员责任的情形。被上诉人在运营出租车的过程中发生交通事故，承担事故主要责任，有重大过错且造成上诉人重大损失，故按照定额合同的约定，应由被上诉人赔偿损失。 被上诉周华军答辩称，涉案纠纷属劳动争议，应受劳动合同法的调整；周华军系在履行职务过程中发生交通事故，且无故意或重大过失，故文旅出租公司不享有追偿权，相关损失应由用人单位即文旅出租公司承担赔偿责任；《定额任务合同》属格式条款，应属无效条款。 文旅出租公司向一审法院起诉请求判令：周华军赔偿损失123435.14元； 一审法院经审理查明，2014年6月1日，周华军与文旅出租公司签订了《驾驶员劳动合同》，合同期限从2014年6月1日至2017年7月31日止；文旅出租公司提供基本月薪、综合考核奖及完成《定额任务合同》约定缴纳定额后的营运收入。 同日，文旅出租公司（甲方）与周华军、郑永根（乙方）签订了《城市客运出租汽车营运定额任务合同》，载明：第二条约定甲方提供车牌号为川Ａ×××××号捷达小型客车给乙方从事城市出租汽车营运服务，乙方完成甲方核定下达营运任务的营运定额任务合同；第六条约定合同期限为2014年6月1日至2017年7月31日止；第八条第（一）项约定乙方在2014年6月1日至2015年7月31日按390元／日缴纳定额任务费。2015年8月1日至2017年7月31日按370元／日缴纳定额任务费；第十条第（四）项第6条约定乙方发生道路交通事故造成损失，应承担保险理赔后的所有损失费用；第十二条第（一）项约定甲方拥有对营运车辆及附属设施的所有权、调配权、管理权、收益权和劳动组合调整权。 文旅出租公司为涉案车辆购买了交强险及保险金额为30万元的商业三者险。 2015年4月19日凌晨，周华军驾驶川Ａ×××××号出租车在成都市门前路段道路中心双实线附近与未走人行横道过街的行人杨乾旺姆（交通方式为步行，发生交通事故时手持电话；距离事发地140米有人行横道）相撞，交警部门以未查明杨乾旺姆交通方式为由未对事故责任进行认定。经成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3866号民事判决书认定：周华军作为驾驶员未尽合理注意义务，避让未走人行横道通过道路的行人，是事故发生的主要原因，承担事故主要责任，行人杨乾旺姆仅承担次要责任；杨乾旺姆在交通事故中损失共计574293.88元，保险公司在交强险及商业第三者责任险限额内共赔偿42万元，保险公司不予理赔的123435.1元由文旅出租公司承担。 文旅出租公司实际承担123435.1元赔偿费用后，于2017年9月25日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。截止2017年10月13日，成都市劳动人事争议仲裁委员会未作出受理或者不予受理的决定。文旅出租公司于2018年1月24日以劳动争议纠纷诉至本院，因其书面申请撤回起诉，一审法院准许其撤诉。 一审法院认为，结合双方的诉辩主张，该案的争议焦点如下：一、涉案纠纷属劳动争议还是合同纠纷；二、文旅出租公司是否对周华军享有追偿权；三、若文旅出租公司享有追偿权，文旅出租公司就其在涉案交通事故中向第三者承担的赔偿责任向周华军进行追偿的数额。 针对争议焦点一，第一、根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。而涉案纠纷并不属于上述有关工作时间和休息休假、工资、职业技能培训、社会保险与福利的范围；第二、虽然文旅出租公司与周华军签订了《驾驶员劳动合同》、《城市客运出租汽车营运定额任务合同》，但文旅出租公司据以起诉的依据为《城市客运出租汽车营运定额任务合同》关于乙方（周华军）发生道路交通事故造成损失，应承担保险理赔后的所有损失费用的约定，并非《驾驶员劳动合同》。故涉案纠纷属合同纠纷，不属于劳动争议。 针对争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，虽然侵权的直接实施者是工作人员，但责任主体是用人单位。上述法律规定确定了用人单位有义务为工作人员在执行工作任务期间造成的侵权行为对外向被侵权人承担责任是基于侵权关系，即用人单位承担的是替代责任。上述法律规定有利于保护受害人的合法权益，有助于用人单位不断增加投入教育员工的成本，提高技术及管理水平，改进安全措施，避免发生侵权行为。用人单位向被侵权人赔偿后，就其经济损失对于存在故意或重大过失的工作人员，是否享有追偿权利，是基于双方的内部关系。如果用人单位提供证据证明其工作人员在执行工作任务期间有故意或重大过错，而不赋予用人单位追偿权，显然有违公平原则。该案中，周华军按规定安全行驶及未按规定让行，导致交通事故发生，并经人民法院生效判决确认周华军承担负事故主要责任。因此，应认定周华军在执行单位工作事务中存在重大过失，该侵权行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，故文旅出租公司在赔偿受害人后享有向周华军追偿的权利。 针对争议焦点三，文旅出租公司作为格式合同的提供方，约定保险理赔后的所有损失费用由驾驶员承担，但并未在该合同条款上作出足以引起驾驶员注意的提示，也未以书面或者口头形式作出明确说明；驾驶员周华军按日向文旅出租公司交纳定额任务费，在履行职务产生的利益大部分归于文旅出租公司。驾驶员周华军的收入主要来源于定额任务费之后的营运“利润”，这导致出租车驾驶员每天的工作时间较长，极易产生疲劳驾驶的情况，更增加了其工作的风险。因此，发生交通事故，属于出租车行业的常见经营风险。而由此产生的损害赔偿，也应视为出租车行业经营过程中不可规避的一项特殊成本。文旅出租公司明知涉案车辆为运营车辆，发生交通事故的概率较高，其提供的《城市客运出租汽车营运定额任务合同》并未就文旅出租公司购买何种保险、保险限额事先与周华军达成一致。事后也仅购买了交强险及保险限额为30万元的商业三者险。文旅出租公司通过上述约定将其经营风险转嫁由驾驶员承担，显然过分加重了驾驶员的义务，使双方权利义务失衡，属格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，故《城市客运出租汽车营运定额任务合同》关于保险理赔后的所有损失费用由驾驶员承担的条款无效。 虽然《城市客运出租汽车营运定额任务合同》关于保险理赔后的所有损失费用由驾驶员承担的条款无效，但文旅出租公司拥有对营运车辆及附属设施的所有权、调配权、管理权、收益权和劳动组合调整权，双方共同分担经营风险的意思表示真实。一方面，周华军在履行职务中存在重大过失；另一方面，周华军按约支付了定额任务费，文旅出租公司亦负有安全培训教育义务，应根据各自的行为对损害发生的过错程度、行为性质、利益与风险对等来判定其应承担的责任，才符合公平原则。一审法院酌定周华军对文旅出租公司的损失承担40%的赔偿责任，即49374.04元（123435.1元×40%）。 综上，对文旅出租公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、周华军于判决生效后十五日内赔偿文旅出租公司损失款项49374.04元；二、驳回文旅出租公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1384元，由文旅出租公司负担554元，周华军负担830元。 本院经二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，周华军与文旅出租公司签订有《驾驶员劳动合同》，文旅出租公司亦为周华军缴纳了社会保险，双方对于存在劳动关系的事实均无异议。周华军的工作内容为驾驶出租车从事客运服务，工作报酬约定为：文旅出租公司提供基本月薪、综合考核奖及完成《定额任务合同》约定缴纳定额后的营运收入。双方当事人均认可定额合同属于内部承包合同，故文旅出租公司对周华军驾驶出租车在营运过程中发生交通事故造成的损失是否可以追偿，属于双方在履行劳动合同过程中产生的争执。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”之规定，文旅出租公司与周华军之间的纠纷属于劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼。文旅出租公司按照普通民事诉讼程序向周华军行使追偿权，于法无据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁定，驳回起诉”之规定，本院依法裁定驳回文旅出租公司的起诉。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院(2018)川0105民初1697号民事判决； 二、驳回成都文旅出租汽车有限责任公司的起诉。 一审案件受理费1384元，由一审人民法院予以退还；二审案件受理费2769元，本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年十二月二十四日 书记员 杨 琴