贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6706号上诉人（原审被告）：江西昌万建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇文教路4号楼四单元16号。统一社会信用代码91360100775869190M。法定代表人：魏信飞，公司总经理。委托诉讼代理人：熊洪盛，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志刚，江西宏正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢林，男，汉族，1975年11月10日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯福林，男，汉族，1986年12月29日出生，贵州绥阳县人，住贵州省绥阳县。被上诉人（原审被告）：陈艳竹，男，汉族，1963年12月3日出生，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：李林，系遵义市遵沪创业商会推荐人员。上诉人江西昌万建设集团有限公司因与被上诉人谢林、陈艳竹、冯福林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初9496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江西昌万建设集团有限公司上诉请求：1．撤销原审判决，依法发回重审或依法改判。事实与理由：1、江西昌万建设集团有限公司与谢林之间不存在建筑施工合同关系，谢林的提供的《防水施工合同》没有加盖江西昌万建设集团有限公司公章，冯福林的行为不能代表江西昌万建设集团有限公司，不构成职务行为；2、江西昌万建设集团有限公司已于2017年12月2日将本案所有的劳务费用全部结清，不拖欠谢林任何费用。谢林提供的对账单均是江西昌万建设集团有限公司退出项目以后确认的，徐维淼与何朋飞的签字不能代表江西昌万建设集团有限公司的行为；3、冯福林收取了涉案工程440万元的工程款，依法对本案承担责任，一审法院既然适用了生效文书的内容，依法应认定陈艳竹承担责任，江西昌万建设集团有限公司承担连带责任；4、《防水施工合同》没有约定违约金，双方也未约定付款时间，一审法院判决江西昌万建设集团有限公司支付违约金错误。谢林答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，判决公平合理，应当予以维持，请驳回上诉人的上诉请求。1、冯福林系上诉人涉案工程的管理人，其行为应当认定为职务行为，产生的后果也应当由上诉人承担；2、谢林所做的工程系上诉人的项目工程范围内的部分工程，并且该工程已由上诉人的项目经理徐维淼、施工员何朋飞进行签字确认；3、涉案工程的款项已由上诉人与至信公司达成调解，该款项已由上诉人领取，因此上诉人应当向谢林支付涉案工程款。冯福林答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，判决公平，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈艳竹答辩称：坚持一审的答辩意见。谢林向一审法院起诉请求：1．依法判令江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹共同立即支付谢林工程欠款237050元及逾期付款利息（从2018年4月11日起以欠款本金237050元为基数按年率24%支付至本息付清为止）；2．本案案件受理费、保全费及律师费20000元由江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹共同承担。一审法院认定事实：2016年11月，陈艳竹挂靠江西昌万建设集团有限公司承接了发包人至信（遵义）中药饮片有限公司开发的至信（××产业××北区首期工程。陈艳竹在承建该工程过程中，设立工程项目部，启用“江西昌万建设集团有限公司项目专用章”，并委托冯福林作为项目部管理人，冯福林当庭陈述其在管理该项目期间，徐维淼是项目经理、何朋飞是项目施工员。2017年3月31日，冯福林（甲方）与谢林（乙方）签订《防水施工合同》，双方就位于遵义新蒲新区漫花谷旁至信（遵义）大健康产业园建设工程防水施工事项达成一致意见，工程内容为地下室防水、楼面防水、斜坡防水、室内防水的施工，附加层的施工，剪力墙的防水处理及与本工程有关的零星工程；承包范围及方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工；全部包工包料，聚氨酯单价为12元/平方、JS水泥基单价14元/平方、自粘卷材25元/平方、高分子丙纶卷材14元/平方；按甲方确认的实做面积结算，此价格不含税人民币价格；乙方施工完15天内甲方验收工程质量，结算工程面积，甲方主体全部施工完毕后，一个季度内支付完工程总价的98%款项，留2%作为质保金等内容。上述合同签订后，谢林便按照合同对相关防水工程进行施工。2018年4月11日，徐维淼、何朋飞在谢林书写的结算单上签字，该结算单载明：南楼底板聚氨酯防水涂膜6618.76平方米、单价为12元，南楼电梯井、机坑聚氨酯防水涂膜198平方米、单价为12元，南楼剪力墙聚氨酯防水涂膜2209.68平方米、单价为12元，平屋面高分子防水涂膜1324.7平方米、单价为14元，斜屋面高分子防水涂膜1489.6平方米、单价为14元；北楼电梯井、基坑聚氨酯防水涂膜454.26平方米，单价为12元，北楼底板聚氨酯防水涂膜4604平方米，单价为12元，北楼底板侧聚氨酯防水涂膜540平方米，单价为12元，剪力墙聚氨酯防水涂膜1846.16平方米，单价为12元，总计聚氨酯防水16471平方米、高分子涂膜2814.32平方米，合计金额237050元。冯福林当庭陈述，其于2017年11月16日就已经退出本案涉及工程项目，不清楚本案涉及工程项目此后的情况及项目相关人员工作情况。江西昌万建设集团有限公司当庭陈述其于2017年12月2日与至信（遵义）中药饮片有限公司签订清算框架协议后，就退出至信（××产业××北区首期工程的承建工作。在本案的审理过程中，赵贯林、黄成林已起诉江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹，要求江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹退还至信大健康产业园北区劳务工程的保证金等，原审法院经过审理后作出（2018）黔0302民初2668号民事判决书。因该案审理查明的事实与本案具有关联性，经谢林与江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹的申请，原审法院作出（2018）黔0302民初9496号之一民事裁定书，裁定中止对本案的审理。2019年8月9日，谢林以赵贯林、黄成林与江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹一案已由遵义市中级人民法院二审审理完毕，并已经进入执行程序，且江西昌万建设集团有限公司已经与至信（遵义）中药饮片有限公司就包括案涉工程在内的至信（××产业××北区首期工程结算问题在原审法院达成调解，因此申请原审法院恢复审理本案。据此，原审法院组织谢林与江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹双方质证，江西昌万建设集团有限公司质证并确认其已经与至信（遵义）中药饮片有限公司至信（××产业××北区首期工程的结算问题达成调解，并经原审法院做出调解书予以确认，在调解过程中，双方是以至信（遵义）中药饮片有限公司提交的遵义中审会计师事务所遵中审基［2018］1056号工程结算审计报告载明的审定金额23160582.52元为基数进行了调解，并且表示不再申请对谢林所做案涉工程量申请审计鉴定，请法院依法判决本案。故原审法院经审查后，作出（2018）黔0302民初9496号之二民事裁定书，裁定恢复审理本案。另查明，遵义中审会计师事务所遵中审基［2018］1056号工程结算审计报告载明审计依据为：《建设工程施工合同》、《招标图》、《招投标文件》等。根据遵中审基［2018］1056号工程结算审计报告及《招投标文件》，截止遵义中审会计师事务所接受审计委托时，江西昌万建设集团有限公司所做的案涉防水工程量项目及工程量为：南楼地下室底板防水5683.169㎡、南楼地下侧壁墙面喷刷涂料1882.03㎡，北楼地下室底板防水5197.64㎡、北楼地下侧壁墙面喷刷涂料1851.95㎡。已经发生法律效力的原审法院（2018）黔0302民初2669号民事判决书、遵义市中级人民法院（2019）黔03民终63号民事判决书对陈艳竹挂靠江西昌万建设集团有限公司承建至信（××产业××北区首期工程；陈艳竹在承建该工程过程中设立工程项目部，启用“江西昌万建设有限公司项目专用章”以及委托冯福林作为项目管理人等事实予以确认。根据谢林的申请，原审法院作出（2018）黔0302民初9496号民事裁定书，于2018年10月15日保全冻结了江西昌万建设集团有限公司在至信（遵义）中药饮片有限公司的应收款项人民币300000元，由此产生保全费用2020元。一审法院认为，本案的争议焦点问题是江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹是否应当共同向谢林支付工程款237050元及利息。庭审查明，冯福林作为至信（××产业××北区首期工程项目部管理人就案涉的防水工程与谢林签订合同，合同签订后，谢林便按照合同进行施工，且江西昌万建设集团有限公司就至信（××产业××北区首期工程已经与至信（遵义）中药饮片有限公司进行结算，并经原审法院调解书予以确认，因此，应当由江西昌万建设集团有限公司向谢林支付相应工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，庭审查明，谢林并不具备建设工程承包资质，其签订的《防水施工合同》系无效合同；虽然《防水施工合同》系无效合同，但江西昌万建设集团有限公司已就包括案涉防水工程在内的至信（××产业××北区首期工程，与至信（遵义）中药饮片有限公司进行整体结算，因此，江西昌万建设集团有限公司应参照合同约定向谢林支付工程款。因冯福林当庭陈述不清楚徐维淼、何朋飞2017年11月15日以后是否继续在项目部工作，且谢林亦未提供证据证明徐维淼、何朋飞2018年4月11日签署结算单时仍系项目部的工作人员，结合谢林提交的对包括案涉防水工程量在内的投标文件和审计报告，原审法院确定江西昌万建设集团有限公司应当向谢林支付的工程款为（5683.169㎡＋1882.03㎡＋5197.64㎡＋1851.95㎡）×12元/㎡=175377.49元。陈艳竹系挂靠江西昌万建设集团有限公司承接案涉工程，江西昌万建设集团有限公司在承担责任后，可依法向陈艳竹追偿。如前所述，冯福林只是至信（××产业××北区首期工程项目部管理人，相应的法律责任应由江西昌万建设集团有限公司承担，故冯福林不承担本案的民事责任。江西昌万建设集团有限公司未按照合同约定支付工程款已经违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，谢林签订的《防水施工合同》并未约定具体、明确的约定责任，结合江西昌万建设集团有限公司退出涉案工程的时间以及谢林的诉请，原审法院确认江西昌万建设集团有限公司应以175377.49元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年3月17日支付利息至工程款付清之日止。谢林所签订的《防水施工合同》并未约定律师代理费，故原审法院对谢林所提要求江西昌万建设集团有限公司、冯福林、陈艳竹支付律师代理费的诉讼请求不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告江西昌万建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢林工程款175377.49元及利息（利息以175377.49元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年3月17日计算至款项付清之日止）；二、驳回原告谢林的其他诉讼请求。案件受理费2755元，由被告江西昌万建设集团有限公司承担1904元及保全费2020元，由原告谢林承担851元。本院二审期间，陈艳竹提供授权委托书、法定代表人身份证明、受委托人身份证明各一份，证明：陈艳竹只是上诉人的委托代理人。上诉人质证认为该证据不属于新证据，该证据形成于一审庭审辩论前，同时对该证据的三性均持异议。该证据的所有公司公章均不是上诉人的真实印章，而是相关人员私刻的公章，上诉人已经于2018年向公安机关报案并2018年9月公安机关已经立案审查，然而公安机关一直未给上诉人作出书面答复。一审法院使用了遵义市中级人民法院（2019）黔03民终63号民事判决书，该判决认定陈艳竹为实际施工人，因此陈艳竹应当对谢林的工程款诉请承担赔偿责任。该份委托书的相关证据效力不予认定。谢林、冯福林对该组证据的三性无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人对本院生效的（2019）黔03民终63号民事判决书确认的陈艳竹挂靠江西昌万建设集团有限公司承建至信（××产业××北区首期工程的事实均无异议，本院予以确认。对一审法院认定的陈艳竹在承建该工程过程中设立工程项目部，启用“江西昌万建设有限公司项目专用章”以及委托冯福林作为项目管理人等事实，亦均无异议，本院予以确认。二审期间，陈艳竹提供了江西昌万建设有限公司的委托书，补强了陈艳竹挂靠江西昌万建设有限公司，对外以江西昌万建设有限公司代理人的名义从事民事活动。虽然谢林直接与冯福林签订合同，但冯福林系职务行为，一审法院认定江西昌万建设有限公司与谢林之间存在合同关系，并无不当。由于陈艳竹对外以江西昌万建设有限公司代理人的身份从事民事行为，故江西昌万建设有限公司请求陈艳竹承担连带责任的请求，本院不予采信。至于江西昌万建设有限公司与陈艳竹之间的内部关系，江西昌万建设有限公司如果认为其权利受损，可以另案向陈艳竹主张权利。一审法院根据江西昌万建设集团有限公司已就包括案涉防水工程在内的至信（××产业××北区首期工程，与至信（遵义）中药饮片有限公司进行整体结算，按照该结算确认了谢林的工程量，一审法院并没有根据谢林提供的徐维淼、何朋飞签字的结算单作为确认谢林所做工程量的依据。一审判决并不涉及违约金，江西昌万建设集团有限公司就违约金问题进行上诉，没有事实依据。综上所述，江西昌万建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5510元，由江西昌万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十二月九日书记员 金 鑫