浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0305民初731号 原告（反诉被告）：温州市瓯海建筑工程公司，住所地：温州市瓯海将军桥荣新路5号。 法定代表人：陈谊。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈伟良,浙江维良律师事务所律师。 被告（反诉原告）：温州正鑫置业有限公司，住所地：温州市洞头区北岙街道沿港大道76号。 法定代表人：柳祥奶。 委托诉讼代理人(特别授权)：曾竞孝，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人(特别授权)：林震宇，浙江泽商律师事务所律师。 原告温州市瓯海建筑工程公司（反诉被告，以下简称瓯建公司）与被告温州正鑫置业有限公司（反诉原告，以下简称正鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后,适用普通程序进行审理。原告于2018年6月15日向本院申请财产保全并提供担保。本院作出（2018）浙0305财保1号、（2018）浙0305民初731号、（2018）浙0305民初731号之一民事裁定书，对被告所有的位于温州市洞头区海景花苑房号为205号、302号、804号、905号、1206号、1302号、1305号、1402号、1405号、1502号房屋采取保全措施。本院分别于2019年12月11日、2019年12月24日公开开庭进行审理。两次开庭均由原告瓯建公司的委托诉讼代理人陈景鸽、陈伟良，被告正鑫公司的法定代表人柳祥奶及委托诉讼代理人曾竞孝、林震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瓯建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款10869021元及逾期付款违约金暂为1422000元（违约金按照应付款每日万分之五计算，自逾期之日算至实际清偿之日，暂算至2018年6月15日为142000元）；2、依法判令被告加倍退还合同履约定金共计400万元；3、依法判令原告对其施工的涉案工程的拍卖款、变卖款、折价款在上述第一项、第二项的诉请范围内依法享有优先受偿权；4、本案全部的诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告增加诉讼请求，要求依法判令被告立即向原告赔偿工期延期损失350万元。事实与理由：2012年12月12日，被告将其开发的洞头海景花苑工程发包给原告施工，并签订了一份《建设工程承包协议书》（以下简称协议书），双方对工程承包范围、竣工日期、合同价款、付款方式、竣工验收与结算、合同履约定金等进行明确的约定。2018年1月4日，涉案工程通过竣工预验收，原告已按照约定完成全部的施工任务，全面履行合同义务。2018年4月20日，涉案工程已通过竣工验收，确认原告施工工程质量为合格。2018年6月3日，原被告双方对原告施工的土建工程作出造价结算，确认土建工程造价为43698727元。但被告至今仅支付了32829706元，尚余10869021元工程款未付（另涉案工程的安装工程部分，原告将另行主张）。根据《协议书》第九条第2项的约定，被告应承担的逾期付款违约金的计算比例为欠付款的每日千分之三。现原告考虑按协议书约定赔付的违约金数额巨大，根据企业实际情况愿意按日万分之五计算违约金。根据《协议书》第十六条第6项的约定：“主体结构封顶后验收合格10日内部计息全额退还合同履约定金。”涉案工程于2014年12月29日通过基础、主体结构中间验收合格，被告应当在2014年12月30日起10日内全额退还履约定金。但被告仅于2017年7月27日退还100万元，尚余200万元履约定金未退还。因此，根据《协议书》第十六条第5项的约定，被告不履行合同义务的，应当加倍退还合同履约定金。另外，在施工过程中，因被告未依约支付工程款等原因，造成涉案工程工期严重延期，应支付工期索赔款。综上，原告施工的涉案工程早已通过竣工验收，被告支付工程款条件以及退还履约定金的条件早已成就，经原告多次催讨，被告仍拒不付款，其行为于法无据。另外，根据合同法规定，原告作为施工单位，依法对其施工的工程的拍卖款、折价款、变卖款享有优先受偿权。由于涉案工程位于洞头区，洞头法院依法享有管辖权。因此，为了维护原告的合法权益，原告依法提起诉讼。 被告正鑫工商辩称：1、涉案工程总造价有误，被告未签字盖章确认。2，核定书我们不认可，没有经过我们签字盖章，我们也支付了9224224元。3，被答辩人计算违约金的方式有误，应从审定后次月5日的31天后开始计算，而原告系从报批之日起算，与合同约定不符，我们支付的的金额也要予以扣除。4、被告交付的300万是保证金，工程出现质量问题，不应该返还。5、原告的三个诉讼请求，不符合法律规定。 反诉原告正鑫公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告于判决生效之日起三日内向反诉原告提交涉案土建工程的全部技术文件资料；2、请求依法判令反诉被告支持反诉原告工期延误违约金120万；3、请求依法判令反诉被告对严重不符合设计要求的配电房工程、地下室顶板覆土植草面防水工程与外墙工程予以返工，并赔偿因其他工程质量问题造成的反诉原告的经济损失（具体赔偿金额以鉴定评估机构的评估价格为准）；4、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：1、按照涉案《建设工程施工合同》第三部分第17条与第20.1条（承包人在工程竣工验收后30天内提供陆套竣工图及所需工程技术档案资料贰套）的约定，反诉被告有义务在竣工后及时提交全部技术文件资料予以备案。但竣工后，反诉原告多次催要，反诉被告仍以种种理由予以推诿，拒绝提供上述材料，导致反诉原告无法办理不动产证件，造成反诉原告巨大的经济损失，反诉原告保留追究反诉被告该违约责任的权利。2、反诉被告多次违约造成工期拖延，如2014年，反诉被告在加气砖的使用上，妄图以B6充当B7，被反诉原告与监理发现后要求返工，期间延误工期四个多月，2016年11月11日因施工不规范等问题，被洞头区质监站责令全面停工，期间还多次进行外墙修补、窗户堵漏、房顶修补，导致工期延误。反诉被告拖延工期长达723天，应按2000元每天承担违约责任，现反诉原告主张反诉被告支付违约金120万元，与理有据，且对于损失超出违约金的部分，反诉原告保留索赔的权利，若工期延误所造成的国地部门滞纳金，必须有反诉被告承担。3、反诉被告承建的海景花苑存在诸多质量问题，反诉被告应赔偿由此造成的经济损失。其中，（1）配电房，海景花苑的配电房±0.0标高与主楼±0.0图纸上标明均6.25，经现场测量，偏差约为28.8cm，严重不符合设计标准。（2）外墙，自2015年底至2018年2-5月，海景花苑项目主楼外墙就一直出现大面积脱落，远远超过规范允许范围，其中北向墙体、东西向墙体脱落最为严重，经多次反复修补后，现北向墙体及东西两墙的墙体脱落最为严重，经多次反复修补后，现北向墙体及东西两墙仍然存在外观斑点满墙、空壳，色差严重。因质量严重不达标的外墙面，已导致购房者产生新落成的房子已变成了旧房子的误解，严重影响到反诉原告的正常销售工作，反诉原告保留进一步索赔的权利。2018年8月24日，反诉原告又发现经修复的墙面早就出现空壳、裂缝、脱落等现象，存在重大安全隐患，随时可能脱落伤人，工程外墙存在如此严重的质量问题，经多次修复依旧无法解决，故反诉原告要求反诉被告承担返工责任，对外墙部分进行重做。（3）地下室顶板覆土植草面防水工程，经反诉原告采样发现，反诉被告在地下室顶板覆土植草面防水工程施工中只做了1.5厚高分子防水层，和70厚C20细石砼保护层，其中，设计明确要求内配6mm直径的钢筋，被告直接换成直径3.3mm的细钢筋，存在严重的偷工减料情况。造成地下室顶板工程质量不合格，存在安全隐患，因此反诉原告要求反诉被告返工，重新按照设计要求完成地下室顶板覆土植草面防水工程。（4）其他质量问题，包括所有楼层阳台均没有按设计要求做防水处理，所有浴室防水涂料没有做到位，±0.0以下墙体没有做防水与翻边处理，东墙窗户漏水严重，部分窗户与顶层及边墙出现渗水，A单元电梯机房及排风机房内涂料未按设计施工，目前因渗水造成大面积脱落到点击配电箱内，已经造成一台电梯的电板三次损坏、停运，D单元地下室的强电井、弱电井和水表井漏水，其中以强电井漏水最为严重，此配电箱内的控制开关是控制两台电梯、一台风机，包括应急电源、发电机转换，一旦发生触电、漏电跳闸与火灾情形，后果不堪设想。对1-3几类问题反诉原告均要求反诉被告进行返工重做，并赔偿因此给反诉原告造成的损失，对第四项所列的质量问题，反诉原告要求反诉被告进行维修并承担相应的赔偿责任。因上述损失无法估量，故申请法院进行评估鉴定，以实际评估鉴定结果为准，反诉被告应根据实际评估结果承担相应的返工、维修及赔偿责任。另因上述诸多质量问题的客观事实存在，反诉原告保留进一步追查工程质量是否达标以及追索赔偿的权利。综上，反诉被告的本诉请求与实际事实不符，其承建的海景花苑工程存在严重质量问题，且反诉被告存在包括拖延工期等多项违约事实，故反诉被告应就其工程质量问题及工期逾期问题想反诉原告承担相应责任。第二次庭审后，反诉原告撤回第一、三项诉讼请求。 反诉被告瓯建公司辩称：1、关于档案问题，瓯建公司已经提交全部资料，符合备案要求，正鑫公司提出未委托品一公司整理档案，与事实不符，是正鑫公司为了拒付工程款故意找理由；2、工期延误是正鑫公司造成的，正鑫公司提出三通一平的原因导致工期延误，但是根据合同约定，处理三通一平是正鑫公司的义务；3、关于质量问题，涉案工程已经通过竣工验收，正鑫公司提出没有按照图纸施工的观点是完全错误的。综上请求驳回正鑫公司提出来的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告双方庭审中明确以双方2013年5月20日签订的《建设工程施工合同》为准，若该合同未约定的事项，则以双方2012年12月12日签订的《建设工程承包协议书》为准，本院予以采纳。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于涉案工程款及违约金。对于涉案工程款（指土建工程款，下同）最终审定价，原告主张双方工程已经结算核定，工程款审定数为43698727元，被告认为核定书上仅有造价员许海凡、工程师夏明东签字，夏明东的签字也是后补，而二人均非专业人员，夏明东也只是公司雇来管理工地，被告未在核定书上盖章确认，该核定书不应作为认定涉案工程造价的依据。本院认为，根据合同约定，发包方派驻的工程师为夏明东，职权包括工程结算复核确认权和否决权，其签字应作为发包方对工程审定金额的确认，且该核定书末页，洞头海景花苑结算签到单上注有“经甲乙双方在甲方会议室核定最终造价，参加核对人员中包括许海凡、夏明东及正鑫置业的法定代表人柳祥奶”，且该稿为第四次结算核对结果，说明该核定单被告已知情，故本院对被告的辩解不予采信，夏明东在核定单上所载“经审核，夏明东”足以认定为被告对工程审定造价的确认。 对于被告提出的代原告向材料商支付的工程款924224，经庭后核实，原告对该部分工程款无异议，本院予以确认，故被告共支付原告涉案工程款为33753930元。 对于工程款支付进度问题，施工合同约定：“施工单位正式开工后应在每月25日前将该月已完工程量及进度款报表提供给发包人和监理单位，经监理单位现场监理工程师核实和监事单位现场代表认可后，据此支付该月完成工程量80%的工程进度款，当本工程进度款支付至合同价款的85%时，将停止支付工程进度款，待通过工程竣工验收后，提交应归档的全部技术文件资料，再支付合同价款的5%。办理竣工结算并经审核后，扣留结算价3%的工程质量保修担保金后，工程余款一次性付清。自保修之日起期满二年后七天内解除工程质量保修担保金”，故工程进度款发放至合同价款85%时，应审查归档的全部技术文件资料是否已提交，原告认为其已将所有资料移交温州品一档案技术服务有限公司并提交工程档案移交目录及工程建设项目文件归档整理合同书为证据，被告认为该目录缺乏消防、水电等档案，并未完整提交，也是被告无法备案的原因。本院认为，涉案工程水电安装部分已由瓯建公司分包给柳盛淼，瓯建公司应积极主动促成该部分分包工程完整技术文件资料的提交，现该部分资料尚未齐全，应由瓯建公司承担不利的后果，被告仅需支付原告工程款的85%即可，故被告仍需支付工程款为37143917.95元-33753930元=3389987.95元。 对于违约金，原告主张按其明细表计算，被告认为原告计算有误，工程款的支付时间为被告违约金应从支付工程款次日的第31天起算。本院认为，双方对于违约金的约定为：“原告需在每月25日前将已完成工程量及价款报给监理单位，经监理单位审核、发包人审定后，被告在次月5日前支付该月已完成工程量计价的80%，如未能及时支付工程款，在30天内不计违约金，超过30天，从第31天起按欠款额应付日至支付日每日千分之三计算违约金支付给原告”，故违约金支付的起算日为被告审定工程款次月5日后的第31日。至于原告明细表中第28、29笔违约金，原告提供的证据无法证明该两笔工程款已经过发包方审定，且被告也无需对超过工程款85%部分予以支付，故对该部分违约金不予支持。综上，对于该部分违约金本院确认为599912.8元。 2、关于履约定金是否应加倍退还问题。原告认为根据《协议书》第十六条第5项约定，被告不履行合同义务的，应当加倍退还合同履约定金；被告认为根据该条款约定，原告应交付工程保证金600万元，其中300万元为履约定金，另300万元为工程质量履约保证金，合同签订后，原告仅交付了300万元，该300万元应属于工程质量保证金，现工程出现漏水、外墙脱落、配电房建设明显过低等问题，应依约扣留该工程质量履约保证金，在原告返工或修复前无须返还。另外，即使该300万元为履约定金，也应属于解约定金，在工程预验收合格前已退还100万元，现涉案工程已竣工，不可能解除合同，因此只需不计息退还剩余200万元即可。本院认为，《协议书》第十六条第5项约定，工程保证金共计600万元，协议书签订后10日内，原告须提交300万元合同履约定金，工程开工前提交300万元银行保函作为工程质量履约保证金，若原告签订协议后不履行合同履约定金没收，不予退还，如被告签订后不履行合同加倍退还工程承包合同履约定金。从该条款可知，该300万元的性质应为履约定金，加倍退还履约定金的前提为被告在签订协议书后不履行合同，现涉案工程已竣工验收，不存在该情况，故被告需退还原告剩余的200万元履约定金。虽被告无需双倍返还定金，但协议书第六条约定，主体结构封顶验收合格后10天内不计息退还合同履约定金，故被告仍需支付从工程主体结构结顶（2014年12月29日）10日起即2015年1月9日起的迟延返还利息。 3、关于工程延期损失问题。首先是工程延期时间，双方确认的开工时间为2013年5月11日，约定的总工期为600天，竣工时间为2018年4月20日，共延期1206天，原告认为延期是由被告导致，原因包括①被告仅支付了75%工程款，未按合同约定比例支付工程款②被告多次主动向原告提出暂缓施工及停工的要求，也多次向主管部门提出延期竣工的书面请求，故意延长施工工期③被告将室外附属项目、电梯前室装修项目、电力专项施工项目、室外干挂花岗岩项目等分项工程指定分包给第三人，这些分项工程严重拖延工期，④被告在工程施工过程中大量的设计变更⑤被告负责的电梯、人防、规划、电力、室外附属、智能化能十大专项验收项目，都存在严重的工期延误，应承担延期损失350万元；被告仅对原告提交的停工报告、工程复工报告没有异议，其余的延期认为是由原告导致，应由原告承担延期损失120万元。本院认为，被告对2015年7月1日至2016年4月17日共计292天的停工时间无异议，本院予以确认。从正鑫公司2014年3月6日向洞头海景花苑项目部的发函，内容为“进度按合同600天加顺延天数来计（2013年5月11日-2015年1月10日共600天+顺延天数），合同完工日期约还需13个月。上部土建工程金额约2566万元（2566/13=197万元），即每月完成工程量金额约200万元，不必加班加点提前完工”，该部分内容应作为被告自行认可的停工时间，本院予以确认，时间为三个月。根据被告工程款支付明细表可见，被告未按时支付工程款并未导致原告实际停工，对原告主张的该理由不予采纳。被告两次向洞头区国土资源局出具的报告，提及的原因并未真正导致停工出现，被告解释是为了免除竣工违约金及滞纳金才提出该理由，本院对该解释予以认可，对原告主张的该理由不予采纳。原告未能举证证明被告在工程施工过程中大量的设计变更导致停工，对原告主张的该理由不予采纳。至于原告主张工程延期的其他原因，虽然存在该事实，但原告未能明确具体的停工时间，本院亦无法查明，故综合考虑，酌定由于原告原因导致的停工时间为412天，由于被告原因导致的停工时间为794（412+382）天。 其次，赔偿项目问题。对于本诉部分，关于职工保障金押金利息，该损失实际发生，本院予以确认，利息损失为198500元；关于设备机械租赁费，原告未能详细举证，仅提供施工电梯、QTZ63-TC5612塔式起重机的租赁合同，本院无法确认实际损失，但考虑到损失实际存在，本院酌定该部分损失为419500元；至于其他损失，原告未能举证证明，特别是第二次开庭后也未提交相关材料，应承担举证不能责任，故对原告主张的其他部分延期损失，本院不予采纳。对于反诉部分，根据合同22.2条约定，承包人必须按照合同工期时间竣工，由于承包人的原因，造成工期每延期一天发包人将从工期履约担保金中扣罚人民币贰仟元，扣罚总额不得超过工程工期履约担保金。现反诉原告自愿将每日2000元调整为1500元，有利于反诉被告，本院予以支持，故反诉部分的延期损失为618000元。综上，双方对于因各自原因引起的工程延期损失予以抵扣，互无需要给付的义务。 4、关于涉案工程款优先受偿权的范围问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故除涉案工程款外，原告主张其他的款项享有优先受偿权，本院不予支持。 经审理查明：2012年12月12日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方就位于洞头区大岙村C-24地块的洞头县海景花苑工程签订《建设工程承包协议书》，对工程承包范围、竣工日期、合同价款、付款方式、竣工验收与结算、合同履约定金等进行约定。后原告提交300万元至被告处作为履约定金。2013年5月3日，瓯建公司中标该工程。2013年5月20日，双方又签订《建设工程施工合同》，合同对工期、承包范围、价款等进行详细约定。2013年11月23日，瓯建公司洞头海景花苑工程项目部将涉案工程水电安装项目分包给柳盛淼，内容包括给排水、强电、弱电、电气、消防、采暖、通风、人防、通讯、智能以及各专业的预留预埋件等。工程于2013年5月11日开工，2014年12月29日工程主体结构结顶并经验收合格，2018年1月4日通过预验收，2017年7月27日被告退还原告履约定金100万元，2018年4月20日工程通过竣工验收。 2018年6月3日，双方就工程结算进行最终造价核对，参加人员有夏明东、许海凡、柳祥奶、张振柱、朱金荣、张于珍、朱峰等，同日，原告在洞头海景花苑土建工程结算核定单签字盖章，许海凡、夏明东在审核人/建设单位处签字，其中夏明东签字为“经审核.夏明东2018.6.3日”。审定的金额为43698727元，备注上载明结算核对第4次稿结果。 工程开工后，被告陆续支付原告工程款土建部分款项共计32829706元。另被告代原告直接向材料商支付924224元。 2018年4月22日，正鑫公司于温州品一档案技术服务有限公司就洞头海景花苑工程签订工程建设项目文件归档整理合同书，内容包括对洞头海景花苑工程（土建、安装工程）竣工验收资料档案进行整理、组卷等。2018年5月5日，温州品一档案技术服务有限公司的法定代表人柯小友在工程档案移交目录中说明：“本次移交的资料档案盒编号A1-A26共计26盒，为海景花苑土建工程资料，经初步审查，资料完整有效。”截至2019年12月27日，水电、通风、消防等资料尚未完整归档。 案件审理过程中，反诉原告于2019年1月28日就其反诉请求提出委托鉴定，但最终因未缴纳鉴定费而被鉴定公司退回。 综上，本院对于原、被告双方诉求中的合理部分依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告温州正鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告温州市瓯海建筑工程公司土建工程款3389987.95元及逾期付款违约金599912.8元； 二、被告温州正鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告温州市瓯海建筑工程公司合同履约定金200万元及逾期损失（以200万元为基数、从2015年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、原告温州市瓯海建筑工程公司在被告温州正鑫置业有限公司欠付工程价款3389987.95范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回原告温州市瓯海建筑工程公司其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告温州正鑫置业有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费140546元，由原告温州市瓯海建筑工程公司负担78291元，被告温州正鑫置业有限公司负担62255元，保全费5000元，由被告温州正鑫置业有限公司负担；反诉受理费39600元，由反诉原告温州正鑫置业有限公司负担29620元，反诉被告温州市瓯海建筑工程公司负担9980元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  蔡志海 审 判 员  董文锐 人民陪审员  刘永照 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  叶 帆