中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1120号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区国本路124号。 法定代表人：谭冰林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱建华，重庆正章律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：瓮安县志航房地产开发有限公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处河滨社区半月山巷3号楼2单元4号。 法定代表人：杨龙友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：革启奎，重庆百君律师事务所律师。 上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）因与上诉人瓮安县志航房地产开发有限公司（以下简称志航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。黄浦公司的委托诉讼代理人朱建华、志航公司的法定代表人杨龙友及其委托诉讼代理人革启奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄浦公司上诉请求：1.增加判决志航公司支付人工挖孔桩因溶洞及烂井治理的工程款1652783元、支付高边坡土石方开挖费用的工程款55412.75元、支付除主材料外的工程造价不下浮5%的差额工程款2503643.17元，合计4211838.92元；2.将一审判决“资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率计算”改判为资金占用费和逾期付款违约责任按照月利率3%计算；3.将一审判决“资金占用费自2016年8月23日起计算至清偿完毕之日止”改判为资金占用费和逾期付款违约责任自2015年11月26日起计算至清偿完毕之日止；4.将一审判决按照总工程款的2%计提质保金改判为按照防水工程结算总价的5%计提质保金。事实和理由：（一）一审判决以黄浦公司未能提供增加工程量的收方记录及其他经志航公司、监理单位认可的证据为由，不予认定人工挖孔桩因溶洞及烂井增加工程造价1652783元、高边坡土石方开挖增加工程造价55412.75元错误。（二）工程总造价不应下浮，一审判决对除主材料外的工程造价下浮5%错误，差额工程款2503643.17元应增加计入应付工程款。（三）5号楼主体工程于2015年5月11日完工验收合格，3号楼主体工程于2015年6月30日完工验收合格，4号楼主体工程于2015年11月25日完工验收合格，志航公司随即进场进行附属工程施工，故最迟应从4号楼主体工程完工验收合格的次日即2015年11月26日起计算利息。一审判决资金占用费按照中国人民银行同期贷款基准利率自立案之日2016年8月23日起计算错误，且利息应按双方约定的月利率3%计算。（四）根据双方约定，志航公司应于案涉工程移交后15日内付至总工程款的85％即71174945.59元（暂按一审判决认定的总工程造价83735230.1元计算），而截止2015年12月10日志航公司已付工程款只有66339000元，占总工程款79.2%，应承担逾期付款违约责任。一审判决认定志航公司在整体工程综合验收前没有逾期支付工程款，不应承担违约责任是错误的。（五）至一审判决之日，只有防水工程未过保修期，应按防水工程结算总价的5％计提质保金，其它保修项目均已超过2年保修期，故无需计提质保金，一审判决按照总工程款的2%计提质保金错误。 志航公司辩称，（一）黄浦公司要求增加判决支付人工挖孔桩溶洞治理工程款1652783元、高边坡开挖费用55412.75元、主材料外的工程造价不下浮5%的差额2503643.17元，合计4211838.92元，没有事实及法律依据。（二）志航公司不存在逾期付款需承担违约责任的情形，黄浦公司要求改判资金占用费和逾期付款违约责任按月利率3%自2015年11月26日起计算至清偿之日止，没有事实及法律依据。（三）黄浦公司擅自撤场后不履行质量保修义务，其要求改判按防水工程总结算价的5%计提质保金，没有事实及法律依据。 志航公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判志航公司向黄浦公司支付工程款2457922.92元；2.本案一、二审诉讼费用由黄浦公司承担。事实和理由：（一）黄浦公司在未完成合同约定全部工程内容的情况下擅自离场，留下部分扫尾工程。一审法院要求鉴定机构对黄浦公司未施工的工程予以计价，没有事实和法律依据，未完工工程款1789507.47元应从工程价款中扣减。（二）一审判决认定主材料不参与下浮5%属认定事实错误，应当从工程价款中扣减主材料下浮价款1903474.2元。（三）一审法院否定鉴定人计算的配合费为172828.76元的结论，判令志航公司向黄浦公司支付水电费、配合费1535092.85元，多判的1362264.09元无事实和法律依据，应予以扣减。（四）案涉工程图纸设计桩基为人工挖孔桩，黄浦公司未经志航公司同意擅自改变施工工艺，采用水磨钻机械成孔。鉴定机构应按照图纸设计的人工挖孔桩计算工程价款，其按水磨钻机械成孔定额计价导致多算工程款1413807.88元，应予扣减。（五）鉴定机构计算天棚打磨费用时按报送价6元／平方米的单价计算，严重偏离市场价格，瓮安当地市场价格为0.6元／平方米，多算的510941.79元应予扣减。（六）黄浦公司擅自离场，不配合志航公司办理工程竣工结算，致使志航公司无法向其支付工程款。一审判决志航公司自2016年8月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付所欠工程款的利息，没有法律依据。综上，一审判决志航公司向黄浦公司支付工程款9437918.35元错误，扣除前述各项费用，应付工程款仅为2457922.92元。 黄浦公司辩称，（一）黄浦公司施工的三栋楼主体工程均已验收合格并交付使用，不存在所谓未完工工程。志航公司在反诉状中未主张扣减未完成工程价款，其现主张扣减未完成工程价款1789507.47元没有事实依据。（二）双方虽在《建设工程施工合同》第四条第2项约定工程价款按贵州省04定额下浮5%计价，主材料由志航公司供应，但《学府雅苑总承包＜建设工程施工合同＞（一）单位工程二补充协议》（以下简称《补充协议》）对此变更为由黄浦公司出资购买主材料，志航公司只核定价格，由此增加了黄浦公司的资金财务费用，故按照不同工程类别分为四类分别下浮3%至5%。因贵州省无工程类别划分的相关文件，没有了对应下浮的类别对象，故工程价款不应下浮。（三）《补充协议》对志航公司自建的分项工程应向黄浦公司支付水电费、配合费进行了约定，志航公司在一审答辩时对黄浦公司主张的水电费290422.97元、配合费1244669.88元没有意见，现实属反悔，不应予以支持。（四）经监理单位同意的人工挖孔桩专项施工方案及经黄浦公司、志航公司、监理单位三方签章认可的《工程收方记录》均对基础挖孔采用水磨钻成孔予以认可，志航公司主张黄浦公司擅自改变施工工艺，应扣减按水磨钻机械成孔定额计价多算的工程款1413807.88元不能成立。（五）鉴定机构在一审中出庭对天棚打磨费单价系按市场行情确定进行了说明，志航公司虽提出异议但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。（六）志航公司逾期支付工程款已构成违约，且黄浦公司负责的三栋楼主体工程验收合格后，志航公司随即进场进行附属工程施工，故志航公司应从最后一栋楼4号楼主体工程验收合格的2015年11月25日之次日即2015年11月26日起，按照《补充协议》约定的月息3%向黄浦公司支付工程欠款利息及逾期付款违约责任。 黄浦公司向一审法院起诉请求：1.依法判令志航公司支付黄浦公司工程款36006426.12元（其中主体工程价款31148564.45元，增加溶洞工程欠款1652783元，其他合同外增加工程款1669985.82元，志航公司指定分包单位水电费欠款290422.97元，志航公司指定分包单位配合费欠款1244669.88元）；2.判令志航公司承担逾期付款的违约责任至全部工程款付清之日（暂计至2016年8月10日为14726120.11元，2016年8月11日后以所欠工程款为基数按照日千分之一的标准计算至付清之日）；3.确认黄浦公司在工程款范围内对建设工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由志航公司承担。 志航公司向一审法院反诉请求：1.判令黄浦公司支付违约金23289711元；2.本案诉讼费用由黄浦公司承担。 一审法院认定事实：黄浦公司与志航公司于2013年8月26日签订《建设工程施工合同》和《补充协议》。《建设工程施工合同》约定：由黄浦公司承建志航公司开发的贵州省黔南州瓮安县学府雅苑建设项目的3号楼、4号楼、5号楼，计价方式为按照贵州省04定额计出后的总造价下浮5%计价；各主材料（钢材、水泥、商砼、沙、石、砖、防水、外墙保温、涂料材料）按照甲供材料执行；工期785天，开工日期为2013年11月6日，竣工日期为2015年12月30日。《补充协议》约定：黄浦公司为总承包，主要负责地基与基础工程、主体结构，其余工程由志航公司指定分包单位进行施工，志航公司向黄浦公司支付总承包管理费和分包工程水电费；付款方式为黄浦公司完成基础及四层封顶后，志航公司开始付款；黄浦公司施工的节点工程经志航公司、监理验收合格后，黄浦公司报送完成工程量申报表，监理单位完成工程量申报审核后交志航公司，志航公司十日内审批确认，按志航公司审批确认的工程款的75%支付各节点的工程进度款；综合验收完成，工程移交志航公司后15日内付至审批确认的总工程款的85%，竣工结算后两个月内支付经第三方认定的最终工程结算总价的95%-98%，主体工程结算总价的2%作为工程质量保修金；志航公司逾期付款超过一个月，应从应付款之日起按应付额月息3%支付黄浦公司利息。 黄浦公司按照约定进行了施工，项目总建设用地面积13853平方米，总建筑面积为96965.65平方米，地下两层为车库，地上33层。2014年6月3日，黄浦公司开始出具工程进度款审批表，但2015年5月6日黄浦公司报送的工程进度款审批表才有监理单位、志航公司的签字认可。志航公司从2014年5月15日开始陆续付款，2016年2月4日已付工程款72909000元。在诉讼过程中，志航公司又陆续支付部分工程款，经黄浦公司确认，2018年8月10日前志航公司已付工程款74157700元。3号楼主体结构于2015年6月30日验收合格，4号楼主体结构于2015年11月25日验收合格，5号楼主体结构于2015年5月11日验收合格。3号楼、5号楼于2015年12月24日综合验收合格，4号楼于2016年8月12日综合验收合格。4号楼保温节能部分于2016年6月21日验收合格。黄浦公司于2016年1月21日向志航公司提交3号楼、5号楼的决算申请书。 黄浦公司认为志航公司拖欠工程款，遂向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年8月23日立案。黄浦公司委托黔南州工程建设监理有限责任公司计算，瓮安县学府雅苑3号楼、4号楼、5号楼主体工程结算金额为101600018.3元。志航公司委托重庆金算工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，审定金额为74278151.32元。志航公司向一审法院申请对工程价款进行鉴定。一审法院外委办委托贵州百胜工程建设咨询司法鉴定所（以下简称百胜鉴定所）进行鉴定，鉴定结论为学府雅苑3号楼、4号楼、5号楼的整体工程造价鉴定金额为82004584.79元。经庭审质证，扣除已包含在另行计算的分包工程配合费中的172828.76元，鉴定金额为81831755.9元。按照《补充协议》的约定进行计算，志航公司应支付黄浦公司分包单位水电费290422.97元、配合费1244669.88元。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张以及证据交换的情况，本案争议焦点为：一、工程总造价是否应下浮5%；二、志航公司尚欠黄浦公司工程款数额，是否应承担逾期付款违约责任；三、黄浦公司是否应承担逾期完工违约责任。 一、工程总造价是否应下浮5% 百胜鉴定所依据《建设工程施工合同》约定对工程总造价下浮5%，黄浦公司认为是否下浮不属于鉴定范围，应由法院判定。 一审法院认为，工程总造价是否下浮涉及对合同条款的解释，应由法院而非鉴定机构作出判断。《建设工程施工合同》约定计价方式为按照贵州省04定额计出后的总造价下浮5%计价，各主材料按照甲供材料执行。对该条款的合理解释应是计价方式的原则是“按照贵州省04定额计出后的总造价下浮5%”，而“各主材料按照甲供材料执行”为该原则的例外，即主材料不下浮5%。此解释与《补充协议》关于钢材、水泥等主材料按照志航公司核定的价格执行并作为最终结算价的约定一致，且对由发包方核定价格的主材料下浮5%不符合常理。故工程总造价应下浮5%，但主材料不下浮，主材料按照志航公司核定的价格计算。 二、志航公司尚欠黄浦公司工程款数额，是否应承担逾期付款违约责任 百胜鉴定所的鉴定结论为整体工程造价鉴定金额为82004584.79元，扣除已包含在另行计算的配合费中的172828.76元，为81831755.9元，按照主材料不下浮计算为83735230.1元，扣除合同约定的2%质保金1674704.6元，应付工程款为82060525.5元。志航公司已付74157700元，欠付7902825.5元。按照《补充协议》计算，志航公司应支付黄浦公司分包单位水电费290422.97元、配合费1244669.88元，志航公司对此未提出异议，应予以支持。故志航公司尚欠黄浦公司工程款7902825.5元，水电费、配合费1535092.85元，共计9437918.35元。 黄浦公司主张其于2014年6月达到约定的付款条件并出具工程进度款审批表，通过电子邮件向监理单位、志航公司报送工程进度款审批表和催收工程进度款的函，志航公司逾期付款应承担违约责任。但黄浦公司提交的2015年5月6日前的工程进度款审批表没有监理单位、志航公司的签字认可，黄浦公司通过电子邮件向监理单位、志航公司报送工程进度款审批表和催收工程进度款的函，不足以证明其完成的工程量与应付的工程款。故一审法院认定2015年5月6日后黄浦公司报送的有监理单位、志航公司签字认可的工程进度款审批表确定的工程进度款，为志航公司有义务支付的工程进度款，对该款志航公司没有逾期支付的情形。在2016年2月4日志航公司已付工程进度款72909000元，4号楼于2016年8月12日完成综合验收，志航公司在全部工程综合验收前已支付一审法院认定工程款的87%，应当认定志航公司在整体工程综合验收前没有逾期支付工程款，不应承担违约责任。但双方因工程款结算发生争议，黄浦公司向一审法院提起诉讼后，志航公司事实上占有应支付给黄浦公司的工程款及水电费、配合费，应当支付资金占用费，资金占用费应按资金的市场价格即同期中国人民银行贷款基准利率计算。根据案件的具体情况，一审法院酌定以判决前尚欠的工程款及水电费、配合费的总金额为基数，从一审法院立案之日起，计算资金占用费至清偿完毕之日止。 三、黄浦公司是否应承担逾期完工违约责任 按照《建设工程施工合同》约定，案涉工程应在2015年12月30日竣工。双方当事人均认可的《工程质量验收会议结论》证明3号楼、5号楼于2015年12月24日综合验收合格，可以认定3号楼、5号楼在合同约定的工期内完工。4号楼于2016年8月12日验收合格，超过合同约定的竣工日期，但4号楼主体结构即主要由黄浦公司完成的部分于2015年11月25日验收合格，志航公司分包出去的保温节能部分于2016年6月21日验收合格，只有该分包工程完工后才能进行综合验收，且黄浦公司提交的志航公司、监理单位签字认可的工程进度款审批表证明黄浦公司最后完成的工程是在2015年12月8日前完成的，故一审法院认定黄浦公司是在约定的工期内完成工作的，没有逾期完工，不应承担违约责任。 一审法院判决：一、志航公司在一审判决生效之日起15日内支付黄浦公司工程款、水电费、配合费9437918.35元及资金占用费（资金占用费以9437918.35元为基数，自2016年8月23日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿完毕之日止）；二、黄浦公司在上述欠款本金和资金占用费范围内对瓮安县学府雅苑3号楼、4号楼、5号楼享有工程价款优先受偿权；三、驳回黄浦公司其它诉讼请求；四、驳回志航公司反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费267278元、保全费5000元，共计272278元，由黄浦公司负担181519元，志航公司负担90759元。反诉案件受理费79124元，由志航公司负担（一审法院已收158248元，退还志航公司79124元）。鉴定费100万元，由黄浦公司负担70万元，志航公司负担30万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下： 1.黄浦公司提交的经监理单位同意的《瓮安县学府雅苑3#、4#、5#商住楼施工组织设计》及《工程收方记录》，志航公司对真实性无异议，本院予以采信。黄浦公司提交的《瓮安县学府雅苑3#、4#、5#商住楼溶洞增加工程量结算报告书》及《黄浦公司主张的占用资金费和逾期支付工程款违约责任计算表》为其单方制作，未经志航公司认可，本院不予采信。 2.志航公司提交的2019年4月28日《协议书》《关于熊明全同志职务任命的通知》《授权委托书》《车库基础平面布置图》《竣工图审查意见》、经监理单位认可的《关于司法鉴定意见书（征求意见稿）的意见回复——现场未施工部分说明》、熊立祥所打《领条》，黄浦公司虽有异议但并未提供足以反驳的相反证据，本院予以采信，至于能否实现志航公司的证明目的需结合全案综合判断。 3.2019年4月28日，志航公司（甲方）与黄浦公司（乙方）签订《协议书》载明，鉴于：1.甲乙双方于2013年8月26日签订了《学府雅苑项目施工合同》，约定由乙方承包甲方开发的瓮安县学府雅苑项目3#、4#、5#号楼。2.乙方在没有完成合同约定的全部工作内容时便撤离了施工现场，留下部分扫尾工程没有实施。甲方为了按时向购房业主交房，让该房屋的竣工资料能够备案验收，将竣工图上乙方未完成的工程内容均标注为已竣工完成，但施工现场部分工作实际并未完成，乙方对此予以确认。3.乙方撤离施工现场后，因涉案工程存在诸多质量缺陷，甲方多次通知催促乙方履行质量保修义务，但乙方拒绝履行保修义务，甲方自行聘请施工班组对该房屋的质量缺陷进行了维修。4.乙方诉甲方建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院作出了（2016）黔民初233号民事判决，双方均向最高人民法院提起了上诉。5.经双方友好协商，就相关事项达成了如下协议。一、甲乙双方确认乙方撤离施工现场时，尚有部分厨房卫生间防水及保护层、车库屋面防水、楼层室内二次找平、天棚抹灰、屋面贴砖等子项工程没有完成。双方确认上述乙方未完成工程量总造价为1789507.47元，乙方同意该款项从甲方应支付给乙方的工程款中扣除。二、甲乙双方确认乙方撤离施工现场后甲方自行组织施工班组维修质量缺陷所开支的费用为1301012元，该笔款项乙方同意甲方从应支付给乙方的工程款中扣除。三、乙方撤离施工现场时，有一部施工电梯没有拆除。乙方撤离施工现场后甲方聘请专业机构代为拆除，共开支拆除费用60000元，该笔款项乙方同意甲方从应支付给乙方的工程款中扣除。四、甲乙双方在本协议中达成的内容应作为涉案工程案件二审法院认定事实的依据，在二审程序中任何一方不得以任何理由对本协议中载明的内容提出异议。双方同意一至三条所载明的款项在一审判决应付工程款金额中直接扣减，本协议一至三条所涉款项以外的争议金额由人民法院裁决。五、涉案工程诉讼终审判决后，在甲方向乙方支付工程款之前，乙方应向甲方提供足额的发票。乙方开具发票的税金由甲方垫付，在应付工程款中扣除。六、本协议自双方盖章或委托代理人签字后生效。该《协议书》由志航公司盖章及其法定代表人杨龙友签字，黄浦公司项目经理熊明全签字捺印。 4.百胜鉴定所受一审法院委托作出的司法鉴定意见认定，案涉项目总建设用地面积为13853平方米，总建筑面积为100953.19平方米。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是案涉工程价款应当如何认定；二是志航公司应否承担逾期付款违约责任，案涉欠付工程款、水电费、配合费的资金占用费应当如何认定。 一、关于案涉工程价款应当如何认定的问题 1.关于黄浦公司主张的人工挖孔桩溶洞及烂井治理工程款1652783元能否成立的问题 黄浦公司上诉主张在人工挖孔桩施工中因溶洞及烂井治理而增加工程款1652783元，其向本院提交了黔南州工程建设监理有限责任公司于2016年3月1日出具的《瓮安县学府雅苑3＃、4＃、5＃商住楼溶洞增加工程量结算报告书》为证，该报告申请增加人工挖孔桩溶洞及烂井治理工程款1652782元，并附有施工照片。志航公司主张，该结算报告系黄浦公司单方制作，照片内容不能确定发生于案涉工程，不能作为结算依据。本院认为，《补充协议》附件三《工程设计变更及现场签证协议书》第三条第3款约定，需要现场测量、计算的签证工程必须有志航公司现场代表、合同预算部造价人员、监理、黄浦公司参加并签字确认，如挖孔桩的桩径、桩长、嵌岩深度、基坑土质等。黄浦公司主张增加工程量，但未能提供经志航公司、监理单位签字确认的现场签证，仅凭其单方制作的结算报告及照片，不足以证明黄浦公司实施了溶洞及烂井治理以及相应的增加工程量。司法鉴定意见及一审法院对此未予认定，并无不当，本院予以维持。黄浦公司在二审中申请对基础工程部分因溶洞及烂井治理增加的工程款进行补充司法鉴定，但其主张缺乏基本事实依据，本院依法不予准许。 2.关于黄浦公司主张的高边坡土石方开挖工程款55412.75元能否成立的问题 黄浦公司上诉主张因实施高边坡土石方开挖工程而增加工程款55412.75元，其提交了《瓮安县学府雅苑3#、4#、5#商住楼高边坡土石方施工专项方案》和施工照片为证。志航公司主张，黄浦公司并未实施高边坡土石方开挖工作，对此不予认可。本院认为，黄浦公司提交的施工方案系其单方制作，未经监理单位审查同意，且无经三方确认的现场签证，不足以证明其实施了高边坡土石方开挖工程。司法鉴定意见及一审法院对此未予认定，并无不当，本院予以维持。黄浦公司在二审中申请对基础工程部分高边坡土石方开挖费用进行补充司法鉴定，但其主张缺乏基本事实依据，本院依法不予准许。 3.关于工程总造价应否下浮5%的问题 《建设工程施工合同》第四条第2款约定，计价方式为按照贵州省04定额计出后的总造价下浮5%计价，各主材料（钢材、水泥、商砼、沙、石、砖、防水、外墙保温、涂料材料）按照甲供材料执行。《补充协议》第四条工程造价约定，一类工程下浮5%，二类工程下浮4%，三类工程下浮3%，四类工程下浮3%，同时对各主材料核定价格进行了约定。黄浦公司上诉主张，因贵州省无工程类别划分的相关文件，《补充协议》关于按照不同工程类别分别下浮3%至5%的约定无法履行，故案涉工程价款不应下浮，志航公司应支付除主材料外的工程造价不下浮5%的差额工程款2503643.17元。志航公司上诉主张，主材料结算时亦应下浮5%，应从工程价款中扣减主材料下浮价款1903474.2元。本院认为，《建设工程施工合同》明确约定计价方式为以按照贵州省04定额下浮5%为原则，各主材料按照甲供材料执行为例外。在《补充协议》关于按照不同工程类别分别下浮3%至5%的变更约定无法履行的情况下，应按照《建设工程施工合同》关于按照贵州省04定额下浮5%的约定计价。双方在《补充协议》中约定各主材料按照志航公司核定价格作为最终结算价，并未约定主材料参与下浮5%。志航公司主张主材料价格应下浮5%，黄浦公司主张除主材料外的工程造价不应下浮5%，均与合同约定不符，本院不予支持。 4.关于志航公司主张扣减未完工工程款1789507.47元能否成立的问题 志航公司为证实案涉项目存在部分未完工工程，向本院提交了其与黄浦公司于2019年4月28日签订的《协议书》为证。该协议载明：黄浦公司在没有完成合同约定的全部工作内容时撤离了施工现场，留下部分扫尾工程没有实施，志航公司为按时向购房业主交房，完成房屋竣工备案验收，将竣工图上黄浦公司未完成的工程内容均标注为已竣工，但施工现场部分工作实际未完成，黄浦公司对此予以确认。《协议书》第一条约定，双方确认黄浦公司撤离施工现场时，尚有部分厨房卫生间防水及保护层、车库屋面防水、楼层室内二次找平、天棚抹灰、屋面贴砖等子项工程没有完成，上述未完成工程量总造价为1789507.47元，黄浦公司同意该款从志航公司应付工程款中扣除；第三条约定，黄浦公司撤离施工现场时，有一部电梯没有拆除，志航公司聘请专业机构代为拆除，开支拆除费用6万元，黄浦公司同意该款从志航公司应付工程款中扣除。《协议书》上有志航公司签章，黄浦公司项目经理熊明全签字。黄浦公司认可经核实该《协议书》确系熊明全所签，但认为熊明全并未告知黄浦公司，且其非本案诉讼代理人，不能在诉讼中签订相关结算文件。本院认为，根据黄浦公司于2013年10月23日向瓮安学府雅苑项目部出具的《关于熊明全同志职务任命的通知》及《授权委托书》，熊明全系案涉项目负责人，全权负责瓮安学府雅苑项目的经营管理，其授权自委托书签发之日起至本项目工程价款结清为止。熊明全作为黄浦公司任命的项目经理，其与志航公司就项目结算事宜签订的《协议书》对黄浦公司具有法律约束力。黄浦公司的抗辩理由没有事实和法律依据，依法不能成立。志航公司主张扣减未完工工程款1789507.47元，同时在二审庭审中主张一并扣减电梯拆除费用6万元，具有合同依据，本院予以支持。志航公司虽未就工程款扣减问题提出反诉，但可以此作为减少应付工程款的抗辩，黄浦公司关于志航公司未就此提出反诉的抗辩理由无法律依据，不能成立。 5.关于志航公司主张扣减多算的水电费、配合费1362264.09元能否成立的问题 （1）关于水电费的认定 《补充协议》第三条工程分包第一款约定，双方同意天然气安装等13项工程为分包工程，由志航公司与分包单位签订合同，黄浦公司须承担总包管理及配合责任，志航公司依据本协议第四条约定向黄浦公司支付总承包服务管理费；该条第六款第2项（5）约定，黄浦公司须为所有分包工程优先提供最近的施工用电、用水接驳点，保证足够容量的用电、用水；分包单位施工、生活用水电费按约定标准包干收取，由分包单位承担。志航公司上诉主张，根据《补充协议》约定，水电费应由分包单位向黄浦公司支付，即便由志航公司承担，根据约定交费标准，水电费应为：（电梯及安装工程0.1元／平方米+消防及通风空调工程0.5元／平方米+弱电监控安装工程0.05元／平方米+外墙涂装工程0.3元／平方米+节能保温工程0.5元／平方米+防火门0.025元／平方米+塑钢门窗0.1元／平方米+门面玻璃门0.01元／平方米+百叶窗0.01元／平方米+阳台栏杆工程0.1元／平方米）×建筑面积100953.19平方米＝171115.66元。黄浦公司主张，分包工程系由志航公司外包，黄浦公司不掌握分包单位情况，无法向其收取水电费，应由志航公司向黄浦公司支付水电费后另行向各分包单位收取。本院认为，《补充协议》虽约定水电费由分包单位承担，但分包工程系由志航公司直接与分包单位签订合同，黄浦公司关于由志航公司支付水电费后再行向各分包单位收取的主张，符合案涉工程实际，本院予以支持。黄浦公司主张水电费为290422.97元所依据的建筑面积与司法鉴定意见核定的建筑面积不符，本院不予支持。《补充协议》第三条第六款第2项（5）约定的各分包工程水电费包干单价总额为1.695元／平方米，百胜鉴定所出具的司法鉴定意见核定的案涉项目总建筑面积为100953.19平方米，志航公司关于水电费为171115.66元的主张具有事实依据，本院予以认定，一审判决多计算的水电费119307.31元（290422.97元-171115.66元）应在工程价款中扣除。 （2）关于配合费的认定 《补充协议》第四条工程造价第三款约定，需专业资质并由志航公司指定的分包单位实施的分包工程，由志航公司向黄浦公司支付该分包工程的固定收益（包括施工现场的配合费及所有的恢复费用），具体为：门窗工程3元／平方米，节能保温工程、涂料装饰工程1元／平方米，阳台栏杆工程3元／米；分包单位应向黄浦公司提交工程建安发票，并交纳管理费及项目经理部办公费用（分包工程总造价的1.6%另计，由分包单位缴纳给黄浦公司），黄浦公司不能以任何理由要求增加费用和收取所有分包单位任何管理、配合及吊运等费用；如以上任何一项内容由黄浦公司自己承建，此项费用取消；该条第四项约定，本工程总承包服务管理费按2元／平方米（以审定的建筑面积为准），在工程结算时计入工程最终结算价（总承包服务管理内容见本协议第三条）。司法鉴定意见根据前述计价标准计算的整体工程造价金额为82004584.79元。黄浦公司主张，除鉴定机构根据《补充协议》第四条第三款约定的几项分包工程计算的配合费172828.76元外，其他分包工程亦应计算配合费，配合费总额应为1244669.88元。一审法院以志航公司无异议为由对黄浦公司主张的配合费金额予以认定，并据此对工程造价进行了调整，志航公司上诉对此提出了异议。本院认为，《补充协议》第四条第三款对需要支付配合费的门窗工程、节能保温工程、涂料装饰工程、阳台栏杆工程的计费标准进行了约定，同时明确黄浦公司不能以任何理由要求增加费用和收取所有分包单位任何管理、配合及吊运等费用。黄浦公司现要求对《补充协议》没有约定的分包工程一并计算配合费，没有合同依据，且其自行计算配合费所依据的取费标准及面积均无事实依据。志航公司在一审法院2018年8月10日组织对司法鉴定意见质证时，对配合费的计算依据提出了异议，在其主张有事实和法律依据的情况下应予以支持。故此，一审判决多计算的配合费1071841.12元（1244669.88元-172828.76元）应在工程价款中扣除。 6.关于志航公司主张扣减按水磨钻机械成孔定额计价多算的工程款1413807.88元能否成立的问题 志航公司上诉主张，案涉工程图纸设计桩基为人工挖孔桩，黄浦公司未经志航公司同意擅自改变施工工艺，采用水磨钻机械成孔，司法鉴定意见按水磨钻机械成孔定额计算工程款有误，应按图纸设计的人工挖孔桩计价，多计算的工程款1413807.88元应予扣减。本院认为，志航公司提供的《车库基础平面布置图》虽载明案涉工程采用大直径人工挖孔灌注嵌岩桩基础及独立基础，但黄浦公司提供的经监理单位审核同意的《瓮安县学府雅苑3＃、4＃、5＃商住楼施工组织设计》中人工挖孔桩施工部分载明，由于本工程基岩较硬，人工将表层泥土清理后，拟采用水磨钻进行基岩施工，且经志航公司、监理单位、黄浦公司三方签章确认的《工程收方记录》亦对采用水磨钻成孔工艺予以确认。故司法鉴定意见按水磨钻机械成孔定额计算案涉工程款，具有事实依据，志航公司该项上诉主张不能成立。 7.关于志航公司主张扣减多算的天棚打磨费用510941.79元能否成立的问题 志航公司上诉主张鉴定机构按6元/平方米计算天棚打磨费用，严重偏离0.6元/平方米的瓮安县当地市场价格，多算的510941.79元工程款应予扣减。司法鉴定意见载明，天棚打磨单价双方未签证，参照市场行情及鉴定机构参与的项目天棚打磨签证单价6元/平方米计算。志航公司主张天棚打磨费用的当地市场价格为0.6元/平方米，对此其一审中未举证证明，二审中提交了案涉瓮安县学府雅苑1号楼、2号楼天棚打磨实际施工人熊立祥于2018年1月10日出具的《领条》为证，拟证明同一项目的另两栋楼的天棚打磨费用系按0.6元/平方米计价。黄浦公司认为，该《领条》的真实性不能确认，且鉴定人在一审中已经出庭对志航公司提出的异议进行了具体说明，应按司法鉴定意见计算天棚打磨费用。本院认为，熊立祥出具的《领条》载明领到案涉工程1号楼、2号楼天棚打磨人工工资2.5万元，按0.6元/平方米计价。但人工工资与工程价款不能简单等同，该《领条》不能证明天棚打磨费用的当地市场价格为0.6元/平方米，不足以推翻司法鉴定意见的认定。志航公司该项上诉主张事实和法律依据不足，本院不予支持。 8.关于工程质保金应当如何认定的问题 《补充协议》第十二条工程款支付约定，余下防水工程结算总价的5%作为质量保修金，余下主体工程结算总价的2%作为质量保修金。《补充协议》附件二《工程质量保修补充协议》第三条质量保修期第2款约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，防水工程质保期为5年，其余工程质保期为2年。黄浦公司施工的3号楼主体结构于2015年6月30日验收合格，4号楼主体结构于2015年11月25日验收合格，5号楼主体结构于2015年5月11日验收合格。3号楼、5号楼于2015年12月24日综合验收合格，4号楼于2016年8月12日综合验收合格。黄浦公司和志航公司均认可，除防水工程以外的其他工程质保期已届满。志航公司同意退还除防水工程以外的其他工程质保金，但认为应扣除质量缺陷维修费1301012元。本院认为，志航公司与黄浦公司签订的2019年4月28日《协议书》载明，黄浦公司撤离施工现场后，因案涉工程存在诸多质量瑕疵，志航公司多次通知催促黄浦公司履行质量保修义务，但黄浦公司拒绝履行，志航公司自行聘请施工班组对房屋质量缺陷进行了维修；该协议第二条约定，双方确认黄浦公司撤离施工现场后志航公司自行组织施工班组维修质量缺陷所开支的费用为1301012元，该笔款项黄浦公司同意从志航公司应付工程款中扣除。志航公司主张扣减质量维修费用1301012元具有合同依据，本院予以支持。黄浦公司和志航公司认可司法鉴定意见未对防水工程价款进行专门计算，黄浦公司称其根据鉴定意见中相关数据自行计算的防水工程价款约50万元，志航公司庭审中称其根据鉴定意见中相关数据自行计算的防水工程价款约150万元，庭后提交代理意见又称防水工程价款为706334.35元。如按黄浦公司主张的50万元计算，防水工程质保金为2.5万元；如按志航公司主张的150万元或706334.35元计算，防水工程质保金为7.5万元或35316.72元。本院认为，因双方均无确切证据证明防水工程价款金额，防水工程质保期已近届满且质保金数额较小，综合全案考虑，不再单独计提防水工程质保金，一审认定的案涉工程质保金1674704.6元扣减志航公司维修费用1301012元后，余款373692.6元一并退还黄浦公司，但如质保期内防水工程出现质量问题，黄浦公司应依约履行维修义务或承担维修费用。 此外，志航公司在二审庭前会议中提出代黄浦公司垫付税款479928.16元，应在工程价款中扣减，并提供了缴款凭证及黄浦公司缴税经办人员谭端出具的《说明》为证。黄浦公司对谭端的身份和授权提出了异议，不同意扣减该款。本院认为，志航公司在上诉状及庭审中未就此提出明确的主张以致相关事实不明，故对代缴税款问题本院不予处理，如志航公司有充分证据证明代黄浦公司缴纳了税款，可依法另行主张权利。 综上，一审判决认定志航公司应付黄浦公司工程款、水电费、配合费9437918.35元，本院在此基础上增加黄浦公司上诉主张成立的质保金373692.6元，扣减志航公司上诉主张成立的未完工工程款1789507.47元、电梯拆除费用6万元、多计算的水电费119307.31元、多计算的配合费1071841.12元，故志航公司应向黄浦公司支付工程款、水电费、配合费6770955.05元。 二、关于志航公司应否承担逾期付款违约责任，案涉欠付工程款、水电费、配合费的资金占用费应当如何认定的问题 《补充协议》第十二条工程款支付约定，综合验收完成、工程移交志航公司后15日内付至志航公司合同预算部审批确认的总工程价款的85%，志航公司、黄浦公司及造价咨询公司三方共同办理竣工结算后2个月内付至经三方认定的最终工程结算总价的95%-98%；如志航公司资金周转困难，应提前在应付款前十日内书面通知黄浦公司不能按合同约定的时间付款，在一个月内，黄浦公司不停工和延长合同工期（视为正常履行合同），超过一个月，志航公司从应付款之日起，按应付款额月息的3%给黄浦公司利息，严重影响工期的，超过三个月，双方可协商顺延。黄浦公司主张，其施工的三栋楼中最后一栋完工的4号楼主体工程于2015年11月25日验收合格，志航公司应于15日内即2015年12月10日付至总工程价款的85%，而截止该日志航公司付款额占总工程价款79.2%，应承担逾期付款违约责任，按《补充协议》约定的月利率3％计算资金占用费和逾期付款违约责任。志航公司主张，4号楼于2016年8月12日综合验收合格，而志航公司在2016年2月4日的已付款金额已达工程价款总额的87%，不存在逾期付款，不应承担违约责任。本院认为，根据《补充协议》第十二条约定，志航公司支付85%工程款的时间节点为综合验收完成，工程移交志航公司。黄浦公司主张在主体工程单项验收合格后即应支付至工程款的85%，与合同约定不符，其关于志航公司应按月息3%承担逾期付款违约责任的主张缺乏事实和法律依据，依法不能成立。双方未就工程移交签署交接单据，但2016年8月12日综合验收后，应认定黄浦公司施工的工程已移交志航公司，志航公司应从该日起支付欠付工程款、水电费、配合费的资金占用费。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。志航公司应付的资金占用费应以欠付工程款、水电费、配合费6770955.05元为基数，自2016年8月12日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。 综上所述，黄浦公司、志航公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省高级人民法院（2016）黔民初233号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更贵州省高级人民法院（2016）黔民初233号民事判决第一项为：瓮安县志航房地产开发有限公司在本判决生效之日起15日内支付重庆市黄浦建设（集团）有限公司工程款、水电费、配合费6770955.05元及资金占用费（资金占用费以6770955.05元为基数，自2016年8月12日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费295463元、保全费5000元，共计300463元，由重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担252329元，由瓮安县志航房地产开发有限公司负担48134元；反诉案件受理费减半收取79124元，由瓮安县志航房地产开发有限公司负担；鉴定费100万元，由重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担70万元，由瓮安县志航房地产开发有限公司负担30万元。二审案件受理费101153元，由重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担84948元，由瓮安县志航房地产开发有限公司负担16205元。 本判决为终审判决。 审判长  汪国献 审判员  黄 年 审判员  马成波 二〇一九年十二月二十五日 法官助理朱婧 书记员谌虹蓉