青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终538号 上诉人（原审被告）：黄小宝，男，汉族，1963年12月14日出生，福建省三明市人，个体，住格尔木市。 委托诉讼代理人：陈万宏，青海天竞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈春顺，男，汉族，1963年2月11日出生，湖北省武汉市人，个体，住格尔木市。 委托诉讼代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海凤麒置业有限公司，住所地格尔木市，统一社会信用代码91632801698510538X。 法定代表人：李强，该公司总经理（已去世）。 委托诉讼代理人：田秋霞，女，汉族，1971年2月4日出生，现任青海凤麒置业有限公司经理，住格尔木市。 上诉人黄小宝因与被上诉人陈春顺、青海凤麒置业有限公司（以下简称凤麒置业）承揽合同纠纷一案，不服格尔木市人民法院（2019）青2801民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄小宝及其委托诉讼代理人陈万宏，被上诉人陈春顺的委托诉讼代理人苏合群，被上诉人凤麒置业的委托诉讼代理人田秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄小宝上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。二、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实和做出的判决结果之间相互矛盾。原判决认定，凤麒置业将位于格尔木市××路的一套商品房交给被上诉人陈春顺，并且收取了房屋交接费用，同时也出具了由工程款抵付陈春顺房款的收据，陈春顺也给被上诉人凤麒置业出具了关于余款的欠条及余款交纳的承诺书各一份，这些事实充分说明，上诉人与被上诉人之间已经达成了债权债务转移的协议，本应由被上诉人凤麒置业支付给上诉人的工程款抵付了陈春顺应交纳的部分购房款，被上诉人陈春顺与被上诉人凤麒置业之间建立了新的房屋买卖合同关系。至此，上诉人与被上诉人陈春顺之间的债权债务关系已经消灭。至于后来二被上诉人因网签问题未能履行，上诉人没有任何过错，更不存在违约行为。但是，一审法院以陈春顺和凤麒置业双方未签订商品房买卖合同，陈春顺的目的未能实现为由，认定上诉人违约应当承担违约责任，并以此做出上诉人向被上诉人陈春顺支付工程款并承担违约金的判决完全错误。综上所述，由于一审法院认定事实和认为自相矛盾，从而导致判决结果的错误。自凤麒置业接收以被上诉人陈春顺名义交纳的房款247600元（抵付工程款）、收取交房费用，出具欠条、针对尾款的承诺书、交付房屋、后来向陈春顺收取物业费等行为已经充分说明，上诉人和被上诉人陈春顺之间的债权债务关系已经消灭，二被上诉人之间建立的是新的买卖合同关系，不能因新的法律关系下纠纷的产生而否定前面债权债务转移的事实。因此，请求二审法院依法撤销一审错误判决，支持上诉人的诉讼请求。 陈春顺辩称，一审判决认定事实正确，适用法律适当，处理公正，请求维持原判。上诉人在欠付被上诉人工程款的情况下将债务转移给凤麒置业，凤麒置业予以接受并将房屋交给陈春顺，但此前凤麒置业又因其他原因将房屋网签给其他人，无法实现取得工程款或取得抵偿物权利，因此上诉人构成违约应当承担支付工程款并支付利息的违约金责任，故一审判决处理正确。 凤麒置业辩称，本公司未与陈春顺签订过协议，故不认可陈春顺取得该房屋。一审认定事实清楚，判决正确，请求维持。 陈春顺向一审法院起诉请求：一、解除原、被告三方之间的“以房抵工程款”口头协议；二、被告黄小宝向原告支付拖欠的工程尾款247650元，违约金64587.12元（暂计算至2019年4月20日，截止到工程尾款本金支付完毕之日），共计312237.12元；三、被告青海凤麒置业有限公司向原告返还房屋交接费用17223元；四、二被告连带向原告支付房屋装修费30000元；五、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月12日，原告以格尔木春俊防盗门经营部的名义与被告黄小宝签订《单项工程承包合同书》，约定工程名称为东城国际大厦2号、3号、4号楼，工程地点为格尔木市柴达木东路，承包方式为制作、运输、安装。工程承包范围为防火门、防盗门、单元进户门。承包单价：①防火门（甲、乙、丙）：每平方米460元；②防盗门：每扇600元；③单元进户门2号、3号楼每4扇38000元（含门禁语音对讲系统）。付款方式：合同签订支付定金100000元，货到现场款项支付200000元，安装完成50%再行支付200000元，剩余部分年底付清…违约责任：1、供方未按合同约定供货，每超过一天按所供产品金额的万分之四赔偿给需方；超过五天不能交货的，供方应按合同总价的5%赔偿给需方，需方有权解除合同。2、需方未按合同约定付款，供方有权停止供货，并按实际所欠货款每天赔偿万分之四给供方…。工程完工后，原告与被告黄小宝于2017年7月7日对东城国际2号楼工程项目进行决算，被告黄小宝出具工程量结算表一份：载明防火门、进户门、单元门、补贴合计54.765万元，预付工程款30万元，预留保证金1.5万元，余款23.265万元。2017年8月15日，被告青海凤麒置业有限公司将其位于东城国际××楼的一套商品房交给原告。同日，原告与被告青海凤麒置业有限公司办理了东城国际2号楼3幢2单元2191室房屋交接手续，原告向被告青海凤麒置业有限公司交纳了房屋交接费用17223元（包括天然气初装费5500元），被告青海凤麒置业有限公司向原告出具了金额为17223元的房屋交接款的收据收条。同日，被告青海凤麒置业有限公司出具收款收据一份，载明：“交款人为陈春顺，收款方式抵押2号楼工程款，收款事由3-2-19-1房款”。但该收款收据由被告黄小宝持有，并未交付给原告。2017年8月15日，原告给被告青海凤麒置业有限公司出具《承诺书》一份，载明：“本人陈春顺购房东城国际3-2-1901,105.76㎡，3810元/㎡，房屋总价肆拾万零贰仟玖佰肆拾伍元陆角整（￥402945.6）全款购房，其中工程款抵房款贰拾肆万柒仟元整（黄小宝欠陈春顺工程款￥247000），剩余房款壹拾伍万伍仟玖佰肆拾伍元陆角（￥155945.6）用于抵东城国际1号楼单元门及楼宇、防盗门、防火门工程款，若由于我方原因不做东城国际1号楼工程，则我方明年用现金支付壹拾伍万伍仟玖佰肆拾伍元陆角（￥155945.6）；若由于需方东城国际不用我方做东城国际1号楼单元门及楼宇对讲、防盗门、防火门工程，则我方只提供壹拾伍万伍仟玖佰肆拾伍元陆角（￥155945.6）的工程门抵剩余房款，不予支付现金。注：以上所有条款在此房正式网签后才生效，如若没有网签及正式购房手续则此以上全部无效。”2017年8月28日，原告与格尔木福琼建筑装饰工程有限公司签订了《房屋装修合同》，约定格尔木福琼建筑装饰工程有限公司负责涉案东城国际3号楼2单元1901室的装修，装修总价款为3万元。格尔木福琼建筑装饰工程有限公司分别于2017年8月29日、9月20日、12月29日向原告出具总金额为3万元的装修费收据。另查明，坐落于格尔木市××路于2016年1月13日网签至张运动名下。东城国际3号楼2单元1901室房屋与格尔木市柴达木东路40号3幢2单元19层2191室系同一套房屋。后张运动在原告家门口张贴通知，内容为：“本套房源为张运动名下房源，可到房管处查询。我将三天后更换门锁，如有人居住或购买此房源，避免你的财产受损。请尽快与我本人联系沟通协商。”再查明，格尔木春俊防盗门经营部系个体工商户，经营者系原告，2018年3月29日办理了注销登记。 一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案原告以格尔木春俊防盗门经营部与被告黄小宝签订《单项工程承包合同书》，格尔木春俊防盗门经营部现已注销登记，陈春顺作为经营者起诉被告，在本案中作为原告主体适格。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案争议的焦点问题是原、被告三方之间是否达成“以房抵工程款”的口头协议？原告主张原、被告三方经协商达成“以房抵工程款”的口头协议，对此被告黄小宝与被告青海凤麒置业有限公司均不认可，故原告应当对三方达成“以房抵工程款”的口头协议的主张承担举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告并未提交证据证实与二被告达成“以房抵工程款”三方协议，应承担举证不能的法律后果，故其要求解除原、被告三方之间的“以房抵工程款”口头协议的理由不能成立，该院不予支持。原告以格尔木春俊防盗门经营部的名义与被告黄小宝签订《单项工程承包合同书》，由格尔木春俊防盗门经营部负责涉案工程2号楼防火门、进户门、单元门的制作、运输、安装，对此被告黄小宝亦认可，该合同系当事人的真实意思表示，合法有效，双方形成承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人应当按照合同的约定全面履行权利义务。合同签订后，原告按照合同的约定履行了2号楼防火门、进户门、单元门的制作、运输、安装义务，经结算被告黄小宝尚欠原告工程款247650元（含工程保证金）未支付，对该数额原告及被告黄小宝均认可，该院予以确认。对于欠付的工程款，原告称由被告青海凤麒置业有限公司以其开发的××区房屋抵付给原告，对此被告黄小宝亦认可，应当视为被告黄小宝与原告就欠付工程款的支付方式达成新的约定，即由被告青海凤麒置业有限公司以其开发的一套房屋折抵给原告用以支付被告黄小宝拖欠原告的工程款。后期被告青海凤麒置业有限公司也确实向原告履行了交房义务，且原告居住至今，但双方未签订商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。目前该房屋已网签在第三人张运动名下，致使原告已无法取得涉案房屋的所有权。且原告给被告青海凤麒置业有限公司的承诺书中亦注明：“…以上所有条款在此房正式网签后才生效，如若没有网签及正式购房手续则此以上全部无效”。因此，被告黄小宝以被告青海凤麒置业有限公司开发的涉案房屋支付原告工程款的目的未能实现，被告黄小宝未能按照双方约定向原告完全履行欠付工程款的支付义务，应当向原告承担违约责任，故原告要求被告支付尚欠工程款的247650元的理由成立，该院予以支持。对于原告主张的违约金64587.12元，原告与被告黄小宝签订的《单项工程承包合同书》约定付款方式为合同签订支付定金100000元，货到现场款项支付200000元，安装完成50%再行支付200000元，剩余部分年底付清；违约责任约定被告黄小宝未按合同约定付款，每天应按实际所欠货款的万分之四赔偿原告。被告黄小宝于2017年7月7日与原告结算后，未能按照合同及双方约定向原告支付工程款，应当承担合同约定的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告主张自2017年7月7日至2019年4月20日的违约金64587.12元合理合法，该院予以支持。 本案为承揽合同纠纷，原告与被告黄小宝系合同相对方，原告要求被告青海凤麒置业有限公司返还房屋交接费用17223元的主张与本案并不属于同一法律关系，但因被告青海凤麒置业有限公司同意返还11723元，该院予以确认。对于其中的5500元被告青海凤麒置业有限公司以交纳给华润天然气公司为由不同意返还，且不属于本案审理范围，该院不予处理。对于原告要求二被告连带向原告支付房屋装修费30000元的主张与本案亦不属于同一法律关系，故对其诉讼请求，该院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告黄小宝向原告陈春顺支付拖欠的工程款247650元、违约金64587.12元，合计312237.12元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告青海凤麒置业有限公司返还原告陈春顺房屋交接费11723元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告陈春顺的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄小宝提交凤麒置业《关于袁龙生同志的任命决定》复印件一份，拟证明凤麒置业认可陈春顺尚欠房款155945.6元的事实，从而证明凤麒置业认可以房抵付其所欠黄小宝工程款，将其中黄小宝所欠陈春顺合同款247650元用房屋抵扣的事实。陈春顺质证认为，对此任命不知情。凤麒置业质证认为，对该事实不认可，袁龙生曾为公司员工，2016年底离职，至2017年11月时才又到公司上班。 二审另查明，2018年5月21日，郑州建安青海分公司向凤麒置业出具金额为247000元的收条一份，内容为“今收到青海凤麒置业有限公司交来东城国际大厦2＃楼工程款（房抵工程款）”。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，陈春顺、黄小宝、凤麒置业均认可凤麒置业用东城国际小区中的多套住房用以抵付黄小宝工程款，黄小宝用凤麒置业给其抵付工程款的房屋中的一套即案涉房屋抵付陈春顺工程款247000元的事实。陈春顺在接受房屋后向凤麒置业出具《承诺书》，明确其购买东城国际3-2-1901室房屋，房屋总价款为402945.6元，其中黄小宝欠其工程款247000元用于抵房款，剩余房款155945.6元以其向东城国际安装工程款进行抵付。凤麒置业在陈春顺出具承诺书后开具了交款单位为陈春顺，金额为247000元的收据。之后陈春顺从凤麒置业处接收房屋并进行了装修入住。而黄小宝以郑州建安青海分公司的名义向凤麒置业出具247000元的收条。因此可以认定三方之间以房抵债的口头协议真实存在，陈春顺、黄小宝、凤麒置业以各自的实际行为履行了三方之间的以房抵债协议，且该以房抵债协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该以房抵债的口头协议合法有效。在陈春顺向凤麒置业出具承诺书并接收房屋入住，凤麒置业出具交款单位为陈春顺的房款收据，黄小宝向凤麒置业出具247000元的收据后，三方已履行完成了以房抵债协议，此时黄小宝应当向陈春顺支付的工程款247000元已转化为陈春顺从凤麒置业处接收的案涉房屋购房款中，黄小宝已完成了对陈春顺的付款义务，黄小宝与陈春顺之间的债权债务关系随之消灭，陈春顺与凤麒置业之间建立了新的房屋买卖合同。现因凤麒置业过错导致案涉房屋产生产权纠纷问题，致陈春顺不能按协议取得房屋所有权，因此而产生的法律责任应当由凤麒置业承担。因此，一审法院认定由黄小宝支付拖欠陈春顺工程款及支付违约金不当，对此本院予以纠正。 综上所述，黄小宝的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销格尔木市人民法院（2019）青2801民初1755号民事判决第一项； 二、维持格尔木市人民法院（2019）青2801民初1755号民事判决第二项、第三项； 三、驳回陈春顺对黄小宝的诉讼请求。 一审案件受理费6692元，减半收取3346元，由被上诉人陈春顺负担3237元，被上诉人青海凤麒置业有限公司负担109元；二审案件受理费6700元，由被上诉人陈春顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邢 昌 审 判 员  谢建华 审 判 员  樊旭华 二〇一九年十二月十九日 法官助理  田雪梅 书 记 员  马燕艳