贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7098号上诉人（原审被告）：重庆钜烽投资管理有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1046号1栋5-1号。法定代表人：高峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚飞，该公司员工。上诉人（原审被告）：令狐贵平，男，汉族，1966年8月23日出生，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审原告）：宋秀珍，女，汉族，1979年6月23日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区。原审被告：高峰，男，汉族，1968年8月26日出生，住重庆市大渡口区。上诉人重庆钜烽投资管理有限公司（以下简称钜烽公司）、令狐贵平因与被上诉人宋秀珍以及原审被告高峰居间合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钜烽公司、令狐贵平上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：贵州卓越卡托地坪工程有限公司法定代表人蒋卓仁现只是被公安机关刑拘、检察院批捕，但蒋卓仁未经人民法院判决确定其犯罪事实和涉嫌罪名成立。根据先刑后民的法律规定，本案应中止审理或驳回被上诉人宋秀珍起诉，待蒋卓仁刑事判决生效后再恢复审理或起诉，一审程序错误。高峰是钜烽公司的职工，他代表公司居间介绍工程、收取20万元居间费的行为是职务行为，所以高峰不应承担退还20万元的责任；令狐贵平是个人居间介绍工程，他是个人收取18万元居间费，与钜烽公司、高峰没有事实和法律上的联系，应当依法由其个人承担。一审判决上诉人对令狐贵平收取18万元居间费承担连带责任缺乏事实和法律依据。宋秀珍辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蒋卓仁的犯罪与上诉人的居间合同没有直接联系，属于两个不同法律关系。上诉人以贵州卓越卡托工程有限公司法定代表人蒋卓仁还未定罪，应中止审理于法无据。居间协议高峰是以公司名义签订的，但居间费是高峰个人收取的，故钜烽公司和高峰应承担连带责任。高峰未发表新的陈述意见。宋秀珍向一审法院起诉请求：1.判决钜烽公司、高峰、令狐贵平连带退还给宋秀珍居间费用38万元；2.判决钜烽公司、高峰、令狐贵平连带赔偿宋秀珍利息损失91200元；3.判决钜烽公司、高峰、令狐贵平连带赔偿宋秀珍车费4880元、飞机票费3000元、住宿费12000元；4.判决钜烽公司、高峰、令狐贵平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月23日钜烽公司（甲方）与宋秀珍（乙方）签订《居间协议》，载明：一、合作方式：1.甲方负责促成乙方与贵州卓越卡托地坪工程有限公司签订施工合同。2.由乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、独立核算，如因乙方造成人员伤亡事故，由乙方自行承担一切责任及后果，与甲方无关。3.乙方与贵州卓越卡托地坪工程有限公司签订施工合同、进场施工，即视为居间成功。二、居间费及支付方式：1.按乙方和贵州卓越卡托地坪工程有限公司签订的施工合同约定计价方式计价后总价下浮2%作为居间费。2.乙方和贵州卓越卡托地坪工程有限公司签订施工合同时，支付居间费人民币：20万元（大写：贰拾万元）给甲方，该笔款项在2%居间费中扣除；之后在乙方每月收到工程款时，按2%居间费比例支付给甲方。3.按比例支付的居间费进入甲方指定账户，如未进入甲方指定账户，则视为乙方未支付居间费…。居间协议尾部有宋秀珍作为乙方、令狐贵平及钜烽公司作为甲方签名盖章。同日，通过银行向钜烽公司法定代表人高峰转账20万元，钜烽公司出具《收条》一张，载明：今收到宋秀珍支付“遵义市汇川区学堂堡片区棚户区改造项目”居间费人民币：20万元（大写：贰拾万元），该款计入2%居间费中。收款人钜烽公司，令狐贵平在该《收条》日期下方签名。另于当日，宋秀珍通过银行向令狐贵平转账18万元，令狐贵平出具《收条》一张，载明：今收到宋秀珍支付“遵义市汇川区学堂堡片区棚户区改造项目”居间费人民币：18万元（大写：拾捌万元），该款计入2%居间费中。令狐贵平在收款人处签名。2018年10月24日宋秀珍与贵州卓越卡托地坪工程有限公司签订《建设工程施工专业承包合同》（棚20180818-008），载明：贵州卓越卡托地坪工程有限公司作为发包方将遵义市汇川区学堂堡棚户区改造中的给排水、强弱电以约8000万元的价格承包给宋秀珍。同日卓越卡托公司向宋秀珍出具《进场通知书》并盖有该公司的合同专用章，载明：贵司与你方签订的“遵义市汇川区学堂堡棚户区改造”项目水、电安装及地下管网工程，已具备开工条件，现通知你方进场施工。后宋秀珍因一直未能进场施工，于2019年5月22日向公安机关报案，卓越卡托公司法定代表人蒋卓仁因涉嫌伪造公司印章罪被批准逮捕，宋秀珍遂向本案钜烽公司、高峰、令狐贵平要求退还居间费，钜烽公司、高峰、令狐贵平拒不退还，故提起诉讼。另查明，案外人蒋卓仁在公安机关供述中自认，因宋秀珍要看到原始发包合同才与其签订承包合同，故伪造了贵州中铁局集团第四工程有限公司及贵州海纳百川劳务有限公司及两公司法定代表人的印章，私自制作了贵州中铁局集团第四工程有限公司与贵州海纳百川劳务有限公司及贵州海纳百川劳务有限公司与贵州卓越卡托地坪工程有限公司签订的2份《建设工程施工专业承包合同》。并知晓其以贵州卓越卡托地坪工程有限公司名义出具的《进场通知书》不具备进场条件。一审法院认为，宋秀珍与钜烽公司、令狐贵平之间签订的《居间协议》，钜烽公司、令狐贵平负责促成宋秀珍与卓越卡托公司签订施工合同，收取居间费用，双方形成居间合同关系。该协议中载明“乙方与卓越卡托公司签订施工合同、进场施工，即视为居间成功”的条款对居间是否成功进行了约定，根据贵州卓越卡托地坪工程有限公司法定代表人蒋卓仁在公安机关的供述可看出，公司出具的《进场通知书》并不能实现，故该居间行为并未成功，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬……”之规定，居间人应退还居间费用。钜烽公司与宋秀珍签订《居间合同》，约定居间费要支付到指定账户，宋秀珍向高峰私人账户转款20万元，钜烽公司向宋秀珍出具收条的行为，应视为钜烽公司认可已收到居间费20万元，高峰作为钜烽公司法定代表人代为收取款项的行为系履行职务行为，故应由钜烽公司承担退还20万元居间费用的责任。关于令狐贵平的身份问题，本中《居间协议》中甲方签章处除了有钜烽公司印章外，令狐贵平也在此处签名，并单独收取了居间费用，可认定令狐贵平是作为《居间协议》的另一位居间人，故令狐贵平应退还居间费18万元。另，钜烽公司及令狐贵平作为合同的甲方，共同实施撮合行为，收取了居间费用，应相互承担连带责任。宋秀珍要求钜烽公司、令狐贵平支付利息损失的主张，于法无据，不予支持。要求钜烽公司、令狐贵平赔偿其交通费、住宿费的主张，虽提供了高铁票、飞机票、住宿费发票等予以佐证，但无证据证明这些费用的产生与本案有直接联系，不予支持。令狐贵平经合法传唤未到庭参加诉讼不影响本案审理，综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、钜烽公司在本判决生效之日起十日内退还宋秀珍居间费200,000.00元。二、令狐贵平在本判决生效之日起十日内退还宋秀珍居间费180,000.00元。三、钜烽公司与令狐贵平对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回宋秀珍其他诉讼请求。本案案件受理费4,330.00元,由宋秀珍承担1,266.00元，钜烽公司承担1,613.00元，令狐贵平承担1,451.00元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，钜烽公司认可已收到居间费20万元，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据钜烽公司上诉请求，本案二审争议焦点为：1.宋秀珍38万元居间费返还责任主体如何确认；2.本案应否中止审理。关于焦点一，案涉《居间协议》，令狐贵平与钜烽公司共同在合同尾部甲方处签名确认，且令狐贵平与钜烽公司分别收取了宋秀珍居间费18万元与20万元后共同实施了撮合行为，应认定令狐贵平与钜烽公司均为《居间协议》合同当事人。根据查明的事实，令狐贵平与钜烽公司并未完成其与宋秀珍约定的居间服务，宋秀珍未能成功进场施工，所以令狐贵平与钜烽公司的居间行为并未成功，令狐贵平与钜烽公司已收取的居间费应予返还，因令狐贵平与钜烽公司是共同作为合同甲方签订的《居间协议》以及共同实施居间行为，故应对收取的居间费共同承担返还责任。高峰作为钜烽公司法人，其在本案中的行为应认定为职务行为，其行为结果责任由钜烽公司承担。关于焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，当一个案件必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，依法才予以中止审理。本案不管案外人蒋卓仁是否构成刑事犯罪，宋秀珍不能正常进场施工是已经确认的事实，且各方未持异议。其与令狐贵平、钜烽公司签订的《居间协议》合同目的已经无法实现。本案的审理并不当然以蒋卓仁案审理结果作为裁判依据，不符合法定中止审理条件，故钜烽公司要求中止审理的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，重庆钜烽投资管理有限公司、令狐贵平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8660元，由重庆钜烽投资管理有限公司、令狐贵平负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  袁晶晶审判员  马天彬二〇一九年十二月二十三日法官助理张涛松书记员胡邦邦