重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3384号上诉人（原审被告）：王开毅，男，1978年10月28日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：唐泽涵，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开县恒久互帮商贸有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道南山东路1074号，统一社会信用代码91500234MA5U32KX25。法定代表人：张计生，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄学文，重庆言民律师事务所律师。上诉人王开毅因与被上诉人开县恒久互帮商贸有限公司（以下简称恒久商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王开毅上诉请求：一、王开毅和恒久商贸公司所发生的一切业务往来均在双方签订《终止合作协议书》以前，按协议约定：1、双方往来账目已结算清楚；2、恒久商贸公司库存盘存存货1400件，实退1227件。（塑瓶）该批退货时恒久商贸公司自己送到厂方重庆市万州区乳峰乳业有限公司（以下简称乳峰乳业公司）；3、市场交接：该产品产生的一切质量问题均与恒久商贸公司无关，由厂方自行解决。该条款约定玻瓶在2016年8月13日签订《终止协议》时已提到保质期已过，退货原因是质量问题，应该由恒久商贸公司及时收回该批产品退回厂方处理，然而该公司在2017年7月29日才送到厂方，事隔近一年才退回，恒久商贸公司的行为严重影响和耽误了该批产品的及时退、换货的处理时间，并不是无后续同类产品补货，更不能作为退款处理，而且也违反了食品安全法的规定。另外到目前为止，乳峰乳业公司也未承认收到这批货，更不知道退了什么货，退了多少件。另外，恒久商贸公司在一审提供的与王开毅的通话记录、微信记录未经质证而作为定案依据。按照《终止协议》约定，因产品质量问题应找厂方，所以王开毅不应承担这一责任。该批次产品都是乳峰乳业公司生产，王开毅与该公司签订了这批产品的生产加工合同及生产记录。二、庭审查明乳峰乳业公司系产品的生产厂家，争议产品的退货、产品质量与其有关，一审法院却裁定准许恒久商贸公司撤回对乳峰乳业公司的起诉，将民事责任判令王开毅承担，不符合法律规定，也不公平。恒久商贸公司辩称，1、恒久商贸公司并不认可与王开毅签订了《终止协议》，而且王开毅也未按照该协议履行，所以恒久商贸公司有权继续退货；2、恒久商贸公司一直在联系王开毅，因无数次联系不到才被迫于2017年7月29日将未销售的饮料运回原合同上的供应商；3、一审法院已经查明该批饮料的生产销售均是王开毅的个人行为，与乳峰乳业公司无关，因此一审法院裁定准许撤回对乳峰乳业公司的起诉并无不当，不存在漏列当事人。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒久商贸公司向一审法院起诉请求：1.判决王开毅退还货款61843元并从2017年2月3日开始按年利率6%支付资金占用损失；2、诉讼费由王开毅承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，恒久商贸公司与王开毅签订《经销合同》，由恒久商贸公司在重庆市开州区销售乳酸菌饮料，合同甲方所加盖“重庆市万州区乳峰乳业营销部”的印章系被告王开毅等人所刻，该销售行为与重庆市万州区乳峰乳业有限公司并无关系。嗣后，恒久商贸公司与王开毅在2016年2月21日又签订《补充协议》，对保证金及供货付款等事项又进行了约定。合同签订后，王开毅为恒久商贸公司提供了玻璃瓶装的乳酸菌饮料，每件24瓶，单价3.5元∕瓶（含宣传推广费用），恒久商贸公司主要通过各网点分销商进行销售。2016年4月2日，经协商，王开毅向恒久商贸公司提供塑料瓶装乳酸菌3000件。恒久商贸公司因担心产品质量问题，王开毅遂向恒久商贸公司出具《承诺书》，内容为“恒久互帮于2016年4月2日在万州睿智奥饮料厂定购了3000件乳酸菌，不在（再）受原签订合同之条款过了8个月保质期由恒久互帮负责的约定，过了8个月保质期产品没有销售出去的全部由万州供产商负全责退货”。随即，王开毅向恒久商贸公司供货塑料瓶乳酸菌3000件，每件12瓶，单价2.5元∕瓶（含宣传推广费），货款共计9万元恒久商贸公司全额支付。2016年8月13日，恒久商贸公司与王开毅签订《终止合作协议书》，协议书载明，一、往来账款：自终止合作之日止，乙方（原告）在甲方（被告）账面货款余额为13445.4元，保证金0元，合计13445.4元人民币。二、乙方仓库盘存，规格360ml*12数量1400件，处理办法及费用清算：1、乳酸菌库存1400件，实退1227件。2、乙方垫支购买吸管，实际金额为1160元。3、宴席报账单价2.1元∕瓶*650瓶合计1365元。4、中国好声音前期赞助20件玻璃瓶装即刻以货补方式补货到重庆市开县恒久商贸有限公司。5、玻璃瓶装饮料保质期已到未收（到）回的后面退回厂家后，由厂家直接补货到重庆市开县恒久商贸有限公司。6、抵扣甲方保证金20000元实退乙方金额13445.4元。三、市场交接：经（今）后该产品产生的一切质量均于（与）恒久互帮无关，由厂方自行解决。协议签订后，王开毅通过刘亭君的银行账户向恒久商贸公司转账12085.40元，剩余1360元由谢孟雄通过支付宝转账给恒久商贸公司，共计转账金额13445.40元。本案双方对前期玻璃瓶装乳酸菌是否应当退货，以及2016年4月2日代理的3000件塑料瓶装乳酸菌是否在签订终止协议时已清点结算完毕，是否仍有后续退货、退货数量及金额，运费等发生争议，一审法院结合庭审查明事实及双方所举示证据，认定如下：关于玻璃瓶装乳酸菌的退货问题。王开毅认可2018年12月28日的《经销合同》系其与恒久商贸公司所签，虽然加盖了“重庆市万州区乳峰乳业营销部”的印章，但王开毅承认该销售行为与重庆市万州区乳峰乳业有限公司并无关系，系其个人行为。该《经销合同》第八条产品售后政策第2项约定：“当乙方（原告）因自身销售或市场原因须对产品进行调整，可以向甲方提出退换货的请求，甲方经对实际情况核实后，可以按照合同给予乙方退换货，产生的运费及包装费用由乙方承担”。按照该项约定，恒久商贸公司所分销的产品因销售或市场原因均可以进行退换货，而在2016年4月2日销售塑料瓶装乳酸菌之前，恒久商贸公司销售的均是玻璃瓶装乳酸菌。后因恒久商贸公司质疑玻璃瓶产品存在质量问题，转而销售塑料瓶装产品。同时，王开毅提交的2016年8月13日签订的《终止协议书》，该证据经庭审查明系本案双方共同签订，协议第二条第5项也有如下约定：“玻璃装饮料保质期已到未收回的后面退回厂家后，由厂方直接补货到重庆市开县恒久互帮公司”。该约定表明双方知道后续可能会有玻璃瓶饮料的退货，且即便超过保质期仍然可以回退。虽然该约定提及退货后由厂家补货，但在无后续同类生产产品不可能补货的情形下，只能作退款处理，故恒久商贸公司认为退回的玻璃瓶装乳酸菌应予退款的主张符合双方约定，应予支持。关于退货数量，恒久商贸公司曾通过短信或微信方式多次向王开毅提出退货，由于王开毅拒绝回应，恒久商贸公司遂将退货产品运送至重庆市万州区乳峰乳业有限公司厂区并再次通知了王开毅，要求其到现场解决。因被告拒绝接听电话，亦不回复短信，恒久商贸公司遂在货运司机、搬运工人及厂区值守人在场的情况下清点卸货，并将货物品种及数量通过短信发送给王开毅。王开毅拒绝到场清点货品，亦不对恒久商贸公司申报的数量提出异议，应承担相应的法律后果，一审法院以恒久商贸公司所提交证据认定退货数量。关于塑料瓶乳酸菌的退货。虽然本案双方签订了终止合作协议书并就1227件塑料瓶装乳酸菌的退货退款达成了一致且实际履行，但恒久商贸公司在2016年4月2日拿货时王开毅已明确承诺过了保质期的产品仍然全部可以退货，故即便双方终止合作，王开毅仍需按其承诺就恒久商贸公司需要退货的产品承担退款责任。关于货品单价，虽然发货时塑料瓶单价是2.5元∕瓶，但其中包含了15%的产品推广宣传费用，故双方在处理1227件退货时亦减除了该部分费用，仅按2.1元∕瓶，25.2元∕件退款。现恒久商贸公司主张按2.5∕瓶退款不当，一审法院确认塑料瓶退款金额为25.2元∕件×281件=7081.20元；玻璃瓶同样应减除15%的推广宣传费用，退款金额为3.5元∕瓶×24瓶∕件×574件×85%=40983.60元。以上二项，王开毅应予退款金额总计为48064.80元。同时，恒久商贸公司一并主张了自2017年2月3日起算的资金占用损失，王开毅迟延履行返还货款的义务，占用了恒久商贸公司的资金，该公司的损失客观存在，计算标准参照年利率6%亦无不当，但起算时间应调整为实际退货发生之后，即自2017年7月29日开始计算。关于退货运费及人工费。《经销合同》第八条第2项约定，退换货产生的运费及包装费由乙方，即恒久商贸公司承担，现恒久商贸公司在本案中主张运费及人工费5200元，与合同约定不符，该项主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条之规定，一审法院判决：一、王开毅于本判决生效后十日内退还开县恒久互帮商贸有限公司货款48064.80元，并以此款为基数，按年利率6%的标准支付自2017年7月29日起至付清之日止的资金占用损失；二、驳回开县恒久互帮商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2021元，由开县恒久互帮商贸有限公司负担900元，由王开毅负担1121元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案买卖合同当事人系恒久商贸公司与王开毅，当出现协议约定的退换货情形时，王开毅作为货物的出卖方有义务履行。王开毅虽辩称案涉货物系乳峰乳业公司生产，但其作为出卖方并不能就此免除合同义务。恒久商贸公司虽主张已经退货交付乳峰乳业公司，但王开毅对此予以否认，而恒久商贸公司在本案中所举示证据并不足以证明其退货数量等基本事实，应就此承担举证不能的不利后果。综上，因恒久商贸公司未能举证证明其退货数量等基本事实，其诉讼请求应予驳回。一审判决认定事实有误，导致裁判结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6938号民事判决；二、驳回开县恒久互帮商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2021元，二审案件受理费1158元，合计3179元，由开县恒久互帮商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十二月二十日法官助理 杨尚海书 记 员 张 蕾