山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6468号上诉人（原审被告）：济宁欧凯龙置业有限公司，住所地济宁市高新区新元路66号，统一社会代码：91370800590328718U。法定代表人：庄贤武，执行董事。委托诉讼代理人：谢琳，山东同章律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楚，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代学海，男，1984年5月10日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：胡言芳，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延玺，山东宏易律师事务所律师。上诉人济宁欧凯龙置业有限公司（以下简称欧凯龙公司）因与被上诉人代学海商品房预售合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欧凯龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案存在依法顺延交付房屋的情形，顺延时间应为152天。双方签订的《济宁市商品房买卖合同》中关于专业术语解释第5条约定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；第十二条约定“除不可抗力之外”逾期交付出卖人承担逾期交付责任，因此，因不可抗力导致延期交房的日期应当顺延。1、2017年10月17日，济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布停工整改通知书，要求停止施工10天（2017年10月17日至2017年10月26日）；2、2017年11月3日，济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布停工整改通知书，要求停止施工5天（2017年11月3日至2017年11月7日）；以上因政府行为要求我公司工程停止施工15天。3、2017年10月24日，济宁市住房和城乡建设局下发《关于做好全市2017-2018年秋冬季建筑工地“封土行动”工作的通知》一份，要求采暖期间（自2017年11月15日至2018年3月15日）全面停止土方工程的施工，共计120天。4、济宁高新技术产业开发区建筑安全监督站出具的情况说明，证明我公司红星康城丽景项目东区景观绿化、室外管网配套工程都属于2017-2018年秋冬季建筑工程“封土行动”期间要求停止施工的范围，我公司在该期间全面停止了土方工程施工。5、2017年12月25日，济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布恢复施工通知书，上诉人已被要求停止施工22天（2017年12月4日至2017年12月25日）。6、2017年12月28日，济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布停工整改通知书，要求停止施工3天（2017年12月28日至2017年12月30日）。7、2018年1月2日，济宁高新技术产业开发区市政建设管理局发布停工整改通知书，要求停止施工2天（2018年1月2日至2018年1月3日）。8、我公司与山东东方监理咨询有限公司签订的《建设工程监理合同》、东方监理公司出具的情况说明及《监理日志》各一份，证明我公司济宁康城丽景东地块工程于2017年11月15日至2018年3月31日期间停止施工，“封土行动”造成工程延误共计137天。9、我公司与北京万昌建筑装饰工程有限责任公司济宁分公司签订的《施工合同》、万昌建筑公司出具的情况说明及《施工日志》各一份：证明万昌公司承建我公司康城丽景东地块的绿化、管网等工程，因政府“封土行动”，导致无法进行景观绿化、管网的土方工程施工，直到2018年4月1日才进场施工，共计影响施工137天。因政府行为等出卖人所不能控制的事由导致出卖人无法按期交房亦应属于“不可抗力”的范畴。以上证据足以证明，因政府行为导致我公司工程停止施工长达152天，是上诉人无法抗拒、无法控制的，该停工期间理应自上诉人约定的交房期限内扣除，交房日期应予顺延152天即顺延至2018年12月29日。代学海辩称：上诉人主张存在顺延交付房屋的情形，无任何事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人未能提供因涉案文件实际停工及复工的证据，未能举证证明上诉人因涉案文件停工以及停工的天数。根据上诉人提供的封土行动文件的内容，此文件针对的是建设工程的土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工，根据上诉人在本案中交付涉案房屋的时间及建设工程进展，能够证实此文件发布时涉案建设工程的进度处于建设工程后期，并不存在土石方作业，故该建设工程项目不受此文件的影响。并且上诉人提供的文件3本身就与其提供的第4、5、6份文件相互矛盾，其依据文件3主张的停工时间与依据文件4、5、6主张的停工时间重合，如果上诉人因封土行动停工，就不可能存在之后的第4、5、6文件，也能证实涉案工程并未因上诉人所称的文件3停工。2、即使上诉人因涉案文件停工，也不属于《济宁市商品房买卖合同》约定的不可抗力。不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况，上诉人所称事由不符合不可抗力的三要素。（1）对于上诉人第1份文件，因召开重要会议系双方在签订合同时能够预见的，不属于不可抗力的情形。（2）对于上诉人第1、2、3、5、6份文件，在双方签订《商品房买卖合同》之前，济宁市人民政府办公室就于2013年4月7日专门颁布了关于印发《济宁市环境空气污染应急预案》的通知（济政办字〔2013〕40号），对环境空气污染预防工作及环境重污染情况下采取应急措施作出了明确规定，故上诉人作为济宁本地的房地产企业与被上诉人在订立合同时对于环境空气污染预防工作及重污染天气实施预案而导致建设施工停工是明知的、可预见的，同时在济宁地区重污染天气也不属于不能预见、不能避免或不能克服的情形，故该情形并非不可抗力。且上诉人提供的1、2、5、6份文件载明，因重污染天气停止施工本身系因上诉人违反了《大气污染防治法》、《济宁市建筑工地扬尘治理工作导则》等法律法规、标准规范或规范性文件的规定，系上诉人自身原因导致。（3）上诉人第4份文件载明停工整改的原因为工程存在安全隐患，系被告自身原因导致，也不属于不可抗力。3、监理公司以及万昌建筑公司出具的相关材料没有真实性，其与上诉人在一审中提供的文件4、5、6相互冲突。上诉人主张的封土行动造成的停工时间与一审中上诉人提供的文件4、5、6主张的停工时间重合，上诉人提供的文件4、5、6能够直接证明上诉人并未因封土行动而停工，上诉人所补充的上诉意见明显为虚构的事实。故上诉人主张存在合同约定的不可抗力，应当顺延交付房屋没有事实及法律依据。代学海向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付原告逾期交付商品房违约金5171.79元（自2018年7月31日起计算至2018年11月3日）；2、请求法院依法判令被告承担本案的诉讼费等其他合理费用。一审法院认定事实：2016年10月29日，代学海与欧凯龙公司签订《济宁市商品房买卖合同》。合同约定：代学海（买受人）购买欧凯龙公司（出卖人）开发的位于济宁高新区北侧即红星?康城丽景11号住宅楼2单元7层02-0702号的商品房，总金额为人民币544399元。该合同第十一条约定，出卖人应当在2018年7月30日前交付商品房。该合同第九条约定，该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件。该合同第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）逾期在90日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同签订后，代学海向欧凯龙公司支付全部购房款，欧凯龙公司未能按照合同约定的时间交付房屋。另查明，代学海已于2018年11月3日领取了案涉房屋的钥匙并办理了上房手续。一审法院认为，代学海与欧凯龙公司签订的《济宁市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效合同，当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，代学海按约定履行了向欧凯龙公司支付全部房款的义务，根据合同约定欧凯龙公司应在2018年7月30日前向代学海交付房屋，但该公司未按约定时间向代学海交付房屋，其行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。欧凯龙公司主张在合同履行过程中存在不可抗力因素，依照约定应对交房日期予以顺延。本院认为，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，欧凯龙公司主张的因召开重要会议导致工程停工，因召开该会议是在双方签订合同时能够预见的，本院认定该情形并非是不可抗力因素。欧凯龙公司另主张因大气污染防治所导致的停工系不可抗力，但济宁市人民政府办公室早于2013年就发布了关于印发《济宁市环境空气污染应急预案》的通知，对环境重污染情况下采取应急措施作出了规定，被告作为济宁本地的房地产开发企业对此应该是明知的，对环境重污染情况下实施该预案而导致建设施工停工应是可预见的，而非不可预见，被告本应在施工工期上作出合理安排，因此，该情形亦非不可抗力因素。此外，济宁高新技术产业开发区市政建设管理局下发的《工程回复施工通知书》中明确载明停工整改的原因系“存在安全隐患”，该情形系欧凯龙公司自身原因造成，并非是因不可抗力导致的停工停建。综上，在合同履行过程中并不存在不可抗力因素，对于欧凯龙公司关于交付房屋日期应当予以顺延的抗辩意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，本案中，代学海已经于2018年11月3日领取了涉案房屋的钥匙，应视为对涉案房屋的转移占有，故违约金计算期限应截止到2018年11月3日，共计95天。欧凯龙公司应按全部房款的日万分之一向代学海支付逾期交房违约金，因此，违约金数额应为5171.79元（544399元×1／10000×95)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告济宁欧凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告代学海逾期交付房屋违约金5171.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由济宁欧凯龙置业有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人欧凯龙公司所主张的交房期限顺延时间是否应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”尽管双方合同第十二条约定了因不抗力导致的延期交房，日期可以顺延，但无论是上诉人所主张济宁市住房和城乡建设局发布的“封土行动”通知，还是济宁高新技术产业开发区市政建设管理局因十九大安保及污染防治所发布的停工整改通知，均为具体行政行为，并不属于上述法律所规定的不可抗力范畴；尤其是上诉人所主张的因大气污染防治所导致的停工，济宁市人民政府办公室早在2013年就发布了关于印发《济宁市环境空气污染应急预案》的通知，对环境重污染情况下采取应急措施作出了具体明确的规定，上诉人作为济宁本地的房地产开发企业对此应该是明知的，对环境重污染情况下实施该预案而导致建设施工停工应有所预见，并对施工工期及交房时间作出合理安排，因此上诉人主张因上述行政行为所导致的停工构成双方合同约定的不可抗力，并要求顺延交房日期，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。综上所述，上诉人欧凯龙公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济宁欧凯龙置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月二十三日书记员 亓雅楠