江西省进贤县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0124刑初330号公诉机关进贤县人民检察院。被告人刘志超，男，1977年5月13日出生，汉族，大学专科，职工，户籍所在地河南省郑州市中原区，住郑州市中原区。2019年6月7日因涉嫌串通投标罪被进贤县公安局刑事拘留，同年7月12日经进贤县人民检察院批准逮捕，同日被进贤县公安局执行逮捕。辩护人张瑜军，江西法剑法律师事务所律师。进贤县人民检察院以进检公诉刑诉[2019]303号起诉书指控被告人刘志超犯串通投标罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。进贤县人民检察院检察员汤某出庭支持公诉，被告人刘志超及其辩护人张瑜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。进贤县人民检察院指控，2018年6月，因工程建设需要，中铁电气化局第三工程有限公司二分公司在建设昌赣客运专线时需要购买混凝土，经过二次公开招标，均流标，公司经理张兴（另案处理）决定由邓某（我县正在侦办的黑社会性质组织犯罪首要分子，另案处理）来供应，并指派高军与被告人刘志超协助邓某办理相关手续。在没有经过正规招标的情况下，仅要求邓某提供三份有资质的公司资料，并帮助邓某按招标形式中标该工程，总金额为511万余元，因邓某涉嫌犯罪，工程没有全部完成。案发后，被告人刘志超被传唤到案。公诉机关认为，被告人刘志超作为招标人，与投标人邓某串通，损害他人利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款之规定，应当以串通投标罪追究其刑事责任。被告人刘志超在庭审中提出为了工程的进度，前期进行了两次公开招标，但是没有人来投标，所以经过公司领导安排，跟邓某进行合作，没有损害国家、集体的利益，其在公司是最基层的员工，没有决定权，都是根据公司领导安排去做的。其辩护人提出：被告人刘志超不构成串通投标罪，被告人刘志超没有串通投标的犯罪故意，不符合犯罪构成的主观要件，被告人刘志超没有给企业、国家、其他投标人造成任何损失，不符合犯罪构成的客观要件，被告人刘志超作为劳务派遣人员，必须听从张兴、高军的指示和安排，被告人刘志超只是在落实领导的工作安排。竞争性谈判采购不属于招标采购，不属于《中华人民共和国招投标法》上的招标行为，刘志超的行为不违法，不构成犯罪。即使构成串通投标罪，对被告人刘志超量刑时要考虑以下几点：被告人刘志超主动到案且如实供述案件事实，依法可从轻处罚；被告人刘志超没有获得任何利益，没有给国家造成损害；本案当中的价格，现有的证据显示签订合同时是低于市场价格的；即便是要认定为情节严重，法定刑也是在三年以下有期徒刑或拘役或单处罚金，刘志超情节不是很严重，可以免予刑事处罚。公诉机关在庭审中出示并宣读了下列证据：1、中铁电气化局集团第三工程有限公司昌赣客专四电系统集成项目经理部（以下简称昌赣项目部）关于对商混物资采用线下邀请竞争性谈判事宜的请示、中铁电气化局集团第三工程有限公司（以下简称中铁三公司）关于新建南昌至赣州铁路客运专线四电集成工程自购物资采购计划请示的批复：证实2018年6月6日昌赣项目部向中铁三公司请示，拟采用线下邀请竞争性谈判的方式，并拟邀请峡江县华通混凝土有限公司（以下简称华通公司）、江西三联混凝土有限公司（以下简称三联公司）、江西鸿达混凝土有限公司（以下简称鸿达公司）、南昌鑫源混凝土搅拌有限公司（以下简称鑫源公司）四家供应商，对包件号为SGSCG-07、SGSCG-08、SGSCG-09三个商混采购项目（预算总价为4468040元）参与线下竞争性谈判。2018年6月15日，中铁三公司批复同意昌赣项目部的上述请示，并要求根据有关规定按程序进行。2、鑫源公司谈判文件、鸿达公司谈判文件、江西斯特实业有限公司（以下简称斯特公司）谈判文件、谈判签到记录：证实2018年6月30日鑫源公司、鸿达公司、斯特公司参加了昌赣项目部组织的线下邀请竞争性谈判。鑫源公司投标报价5333428.80元，鸿达公司投标报价5485.812.48元，斯特公司报价5485812.50元。3、招标采购备案表、昌赣项目部关于对商混物资采用线下邀请竞争性谈判结果的报告、昌赣项目部谈判文件（谈判编号：SGSCGTP2018-06）：证实2018年6月30日昌赣项目部完成了SGSCG-07、SGSCG-08、SGSCG-09三个商混包件采购的竞争性谈判工作，拟成交人均为鑫源公司，拟成交总价为5114730元。4、商品混凝土买卖合同（合同号SGSCG-W-09）及其补充协议、商品混凝土买卖合同（合同号SGSCG-W-08）及其补充协议、商品混凝土买卖合同（合同号SGSCG-W-07）及其补充协议：证实在线下邀请竞争性谈判之后，昌赣项目部于2018年7月20日与鑫源公司签订了三份商混买卖合同，2019年1月10日通过三份补充协议将商混采购总成交价确定为5131990元。5、昌赣项目部商混付款明细、费用报销单：证实昌赣项目部累计向鑫源公司支付了商混货款4985545元。6、被告人刘志超的供述与辩解：证实其在中铁三公司负责物资采购方面的事情。中铁三公司这个项目（指昌赣客运专线购买混凝土）在2018年5月份左右的时候在网上连续发布了两次招标信息，但均未招标成功，于是项目部就打报告向总公司（中铁三公司）申请以“线下邀请竞争性谈判”的方式来确定该项目的供应商，由于当时邓某和公司合作过一些电力设施之类的相关工程，项目经理张兴便打算联系邓某来进行谈判，邓某初步同意承接该混凝土工程后，项目经理张兴和物资采购部的高军便指派其协助邓某通过“线下邀请竞争性谈判”的方式拿下这个工程。为了让邓某顺利拿下工程，其按照正规的投标方式，让邓某多安排几家混凝土公司一起来进行竞争性谈判，并让邓某提供相关混凝土公司的手续，主要也就是营业执照和商混供应资质。邓某最开始提供了鑫源公司、鸿达公司、斯特公司、华通公司、三联公司五家混凝土公司的营业执照等相关手续给其，但后来邓某只安排了鑫源公司、鸿达公司、斯特公司三家公司购买了标书，其中邓某代表鑫源公司，鸿达公司和斯特公司是邓某安排过来陪标的，并且邓某统一支付了三家公司的招标书费用900元。当时由于需要制作谈判文件，邓某还希望其帮他做这三家公司的投标书，并许诺其做一个标书给其一万元劳务费，但是其没答应，后来邓某就叫别人做了投标书。当时其给了一个区间价格给邓某，让他在统一制作谈判文件的时候将鑫源公司的谈判文件报价写在区间范围内，另外两家公司的报价要比鑫源公司的高。2018年7月份，中铁三公司开始正式进行这个“线下邀请竞争性谈判”，邓某带了另外两家公司的代表到了中铁三公司的吉安项目部，为了更好的完善手续，三家公司一共进行了两次报价，只是走个过场，最后按照邓某和张兴事先谈好的价格，邓某以510多万元的价格中标。工程分三段，分别与邓某的鑫源公司达成了合同价格，第一段价格约190万元，第二段价格约170万元，第三段价格约150万元，总价约510万元左右。后来，其发现邓某制作的三家投标书很不正规，其便帮他完善了投标书。邓某为此感谢其，送了其两条烟和两瓶酒。招标期间其会通过手机电话及微信的方式与邓某联系，其微信号是“liuzc99”，微信名“云的方向”，邓某在其手机里标注的是“广生~涛”。因为邓某在做这个工程期间被公安机关起来了，后来邓某的儿子邓正野继续做这个工程，对工期造成了影响，导致不能如期完工，只能另外找混凝土供应商。8、同案人张兴的供述与辩解：证实其现任中铁电气化局三公司二分公司经理及“新建南昌至赣州铁路客运专线四电集成工程”项目经理，负责“新建南昌至赣州铁路客运专线四电集成工程”的全面工作，是中铁三公司派在这个工程的全权代表。因该工程的混凝土项目在网上两次招标失败，其找到邓某希望其找几家混凝土供货商来做该项目，邓某表示自己愿意做该项目。其告诉邓某如果要做这个工程必须再找两家以上公司陪标，邓某同意、会安排其他几家公司一起过来陪标。其找到其下属物资部部长高军具体负责对接这个事情，并告知高军这个工程会给邓某做，但价格要在市场价格以内，而且要比市场价偏低一点，后面高军安排了刘志超去具体操作这个事情，其跟高军说有什么事情和问题再向其汇报。投标当天其不在，但是知道邓某代表鑫源公司，其他两家公司是邓某找来陪标的。中标的价格是事先说好的，这个价格要在市场价格之内偏低一点，报价的时候肯定是邓某代表的公司报价略低。投标报价分两次，以第二次的报价为准。第二次报价之后高军给其打电话报告说邓某的报价最低，三段分包的价格分别约为190万元、170万元和150万元，总价约510万元左右，其回复高军可以，然后就给邓某下达中标通知书。之后邓某与中铁三公司签了合同，合同也是每个分包段一个合同。合同签订后没有多久邓某就动工了，结算方式是根据工程进展给中铁三公司供应混凝土后并开发票给公司，公司把款打到鑫源公司的账上，再由鑫源公司打给邓某。后来因邓某被公安机关抓起来了，混凝土供应不上，导致工期没有赶上进度，只能找其他的混凝土供应商供货。9、同案人高军的供述与辩解：证实其是“新建南昌到赣州铁路客运专线四电集成工程”项目物资采购部负责人，刘志超是其下属。“新建南昌到赣州铁路客运专线四电集成工程”项目中有一个混凝土供应工程，这个工程分为三段分包项目，由于之前两次在网上招标失败，2018年6月份，项目部就请示总公司是否可以采用“线下邀请竞争性谈判”的方式来招标该工程。总公司同意后，项目部经理张兴就告诉其，该工程会由一家叫南昌鑫源混凝土搅拌有限公司来做，该公司的代理人叫邓某，让物资采购部去对接这个事情。之后其就让刘志超去对接这个事情，并且告诉刘志超说确定邓某的南昌鑫源混凝土搅拌有限公司来做这个项目，由刘志超具体去对接并完善好相应的投标手续，如果对接出了什么问题可以直接向经理张兴汇报。最后邓某代理的鑫源公司以511万元的价格中标，这个价格是物资部事先就与邓某商量好的，并经过了项目部经理张兴的拍板确定。其和张兴安排刘志超去与邓某对接，目的就是通过“正常的手续”让邓某中标，看起来符合规定，其实过程都是违规的，这个项目一早就是决定让邓某做，其余两家混凝土公司都是为了完善手续找来陪标的。其不清楚刘志超指导邓某中标的细节。邓某中标后，昌赣项目部就给中铁三公司打了报告，公司同意之后项目部就与邓某代理的鑫源公司签订了合同。邓某后面被公安机关抓起来，所以并没有履行完合同，导致工程进度受到了严重影响。10、证人邓某的供述与辩解：证实2018年其去过一次吉安投标，标是中铁公司一个做混凝土的工程，当时章某开车送其和王某一起去的，章某和王某当时也作为两家公司进行了投标。因为这个项目需要这些手续进行投标，章某和王某只是为了完善手续而作为两家公司进行了陪标，其实他们不是要真正去投标，只是为其中标而服务的。2018年7月份，参与投标的公司是江西鸿达混凝土有限公司、江西斯特实业有限公司以及南昌鑫源混凝土搅拌有限公司三家公司，都是其去借来的资质，是中铁电气化局三公司的工作人员刘志超叫其去借三家有资质的公司过来，其代表南昌鑫源混凝土搅拌有限公司去投标，最后在刘志超的帮助下中标，合同价格约510余万元。是该项目部的经理张兴和采购部的高军安排刘志超和其对接，由刘志超一步步教其如何中标，包括需要哪些资质、中标价格等。当时其答应会给刘志超一定好处，但后来因为被关押，所以还没有给刘志超现金，只是送了两条青花瓷烟、两瓶五粮液酒给刘志超。11、证人王某的证言：证实2018年一个做混凝土工程的标，为了完善投标手续，其和章某分别作为两家公司去陪标，都是邓某安排好的，为了帮助邓某中标服务，结果也是邓某中标了。12、证人章某的证言：证实2018年下半年，邓某叫章某和其到吉安一起去围过一个标，是中铁公司一个做混凝土的基础工程，是帮助邓某串通起来围标，当时其作为司机开车带着邓某和王某过去，到了现场其和王某也作为两家公司进行了投标，这些都是邓某安排好的，其和王某在那里签了几个字，最后是帮助了邓某中标。13、提取笔录、微信聊天记录，证实2019年6月27日从邓某手机里提取其与被告人刘志超（微信名“云的方向”）关于涉案工程的聊天记录显示，2018年6月中旬开始双方就涉案工程进行接洽，刘志超提供有关竞争性谈判数据包括关键性底价及有关要求供邓某制作标书等。14、常住人口信息、无犯罪记录证明：证实被告人刘志超作案时是完全刑事责任能力人，未发现违法犯罪记录。15、归案经过：证实2019年6月6日由进贤县公安局民警到吉安市吉州区工业园昌赣项目部将被告人刘志超依法传唤到案，被告人刘志超在传唤过程中无抵抗、逃跑行为。上述证据，经庭审质证，被告人刘志超提出竞争性谈判并不是公开招投标，因为谈判文件很厚，上面条款非常多，投标人不清楚条款的要求，其通过微信跟邓某讲解，价格是谈判现场确定的，其并没有跟邓某串通谋取利益。其辩护人提出：是在两次公开挂网没有人响应情况下进行的竞争性谈判，不是招投标；刘志超在领导的指示下做事，没有得到任何好处；邓某是以低于市场价格来接商混工程，没有谋取利益，没有损害国家利益，也没有损害其他人的利益。辩护人在庭审中出示并宣读了下列证据：中铁电气化局集团第三工程公司出具的电三函【2019】10号文件，证明张兴、高军和刘志超完全是为了公司的利益出发，为了不耽误工期，表面上貌似是串通投标行为，但实际上没有损害国家利益，也没有损害其他人的利益。该证据经庭审质证，公诉人认为进行了两次网上挂网没有人响应投标是事实，但后面采用线下竞争性谈判就没有叫第三家，直接指定邓某的公司，没有按照招投标有关规定进行。公诉机关所举证据，能够证实在进行线下邀请竞争性谈判中，被告人刘志超与邓某等人互相串通，被告人刘志超透露工程标的价格区间，指导邓某借用三家公司资质在该区间范围内制作三家公司的谈判文件，使得邓某代表的鑫源公司按照预先商量好的511万余元的价格获得该混凝土供应工程。对公诉机关所举证据，予以认定。刑法第二百二十三条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，即并非准用招标投标法。刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款规定处罚。”从该规定看，串通投标罪法律规定的内容已确定，并未要求援引或参照招标投标法的规定。而实际上串通投标罪的立法早于招标投标法及其实施条例，其行为方式的设定并不以招标投标法及实施条例为依据，对串通投标罪行为的认定应在刑法自身体系内作实质解释。本案线下邀请竞争性谈判文件中规定了投标、开标、评标的条件、流程、纪律和监督等内容，就是按照规定程序选择交易对象的招投标行为。中铁三公司在批复同意采用线下邀请竞争性谈判时，也要求昌赣项目部确保公开、公平、公正、择优的原则。被告人刘志超作为招标人中铁三公司昌赣项目部物资采购部的工作人员，及本案涉案项目招标事宜的具体实施人，主观上明知线下竞争性谈判应当邀请三家以上不同的混凝土供应公司，采用“邀请招标”的形式确定混凝土供应商，不得向他人透露谈判有关的情况，其为了让邓某获得该混凝土供应工程，客观上在违反市场经济公平、公开、公正原则、侵害市场竞争秩序的情况下透露工程标的价格区间，指导邓某借用三家公司资质，对涉案项目进行围标，并最终使得邓某借用鑫源公司资质成功中标，获得该混凝土供应工程，被告人刘志超的行为符合串通投标罪的主体、主观方面、客体及客观方面的要件。对辩护人提出的被告人刘志超不符合串通投标犯罪构成的主客观要件的辩护意见，不予采纳。辩护人所举证据的证明目的与本院查明的事实不符，不予采信。经审理查明，2018年6月，中铁电气化局第三工程有限公司在建设“新建南昌至赣州铁路客运专线四电集成工程”时需要购买混凝土，经过二次公开招标均流标。项目经理张兴（另案处理）决定以线下竞争性谈判的方式继续运作，由邓某（另案处理）来供应混凝土，并指示公司物资采购部部长高军（另案处理）与邓某对接，高军又指派物资采购部员工即被告人刘志超协助邓某办理相关手续。在标书制作、投标阶段，被告人刘志超指导邓某借用三家公司的资质参与谈判，向邓某透露该工程标的价格区间，由邓某在该区间范围内制作三家公司的谈判文件。经过二轮报价谈判，最终邓某借用鑫源公司资质按照预先商量好的511万余元的价格获得该混凝土供应工程。2019年6月6日被告人刘志超被传唤到案。本院认为，被告人刘志超作为参与招标的人，与借用资质投标的邓某串通，损害他人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪，公诉机关指控的罪名成立。对辩护人提出的被告人刘志超不构成串通投标罪的辩护意见，不予采纳。被告人刘志超到案后能如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人刘志超系民警到昌赣项目部传唤到案，其归案不具有主动性，对辩护人提出被告人刘志超系主动到案，具有自首情节的辩护意见，不予采纳。根据被告人刘志超的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人刘志超犯串通投标罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月7日起至2020年1月6日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘利荣人民陪审员  梅莉萍人民陪审员  许才高二〇一九年十二月十六日书 记 员  李 晶