江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9490号上诉人（原审被告）:林娟群，女，1976年01月14日出生，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：单莹，江苏圣辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:昆山蓝孔雀娱乐有限公司，住所地江苏省昆山开发区震川东路868号，统一社会信用代码91320583MA1NMY7N5C。法定代表人:陈显信，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈玉萍，江苏嘉昆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆拥军，江苏嘉昆律师事务所律师。上诉人林娟群因与被上诉人昆山蓝孔雀娱乐有限公司（以下简称蓝孔雀公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林娟群上诉请求:1.撤销一审判决，驳回蓝孔雀公司不合理的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由蓝孔雀公司承担。事实及理由：一、特别奖励金包含林娟群从原公司离职到蓝孔雀公司的补偿、竞业禁止补助、保守商业秘密补助等，一审法院未全面考虑该奖励金的性质，枉顾蓝孔雀公司违约的事实，亦未审酌林娟群已经帮蓝孔雀公司完成的收入，仅按工作时间比例要求林娟群返还特别奖励金，系事实认定不清。二、消费卡并非供林娟群个人消费使用，而是用以招待客户，其面额远远高于实际价值，该额度早已使用完毕，一审判决林娟群按比例返还额度，并未考虑消费卡真实用途，事实认定不清。三、林娟群并非主动离职，而是蓝孔雀公司无法为林娟群提供安全的工作环境，对林娟群在工作时遭受打击报复，不闻不问;2019年1月下旬，公司将林娟群自业务总监群移除，即单方终止与林娟群的劳务外包协议，均已违约。蓝孔雀公司辩称:双方签订的协议第四条第三款约定，林娟群领取特别奖励金后必须保证每月业绩总额达到25万元，年度业绩总额达到250万元，而林娟群实际完成的业绩远达不到协议的约定，已经属于严重违约。林娟群在未与公司协商的情况下自行终止协议履行，公司在无法联系其本人后才将其从总监群移出。请求驳回上诉，维持一审判决。蓝孔雀公司向一审法院起诉请求:1.判决蓝孔雀公司与林娟群于2017年7月16日签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》解除；2.判决林娟群归还蓝孔雀公司特别奖励金30万元并支付违约金9万元。3、案件诉讼费用由林娟群承担。一审法院认定事实：2017年7月16日，蓝孔雀公司与林娟群签订《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》一份，约定：一、合同期限为3年，自2017年8月28日起至2020年8月27日(具体的起始期按蓝孔雀公司确认的实际进场之日起算)，本合同期限届满前一个月内，双方均可提出续签请求，经甲乙双方同意的并协商一致再行签订聘用协议。二、聘用职务，蓝孔雀公司聘用林娟群作为蓝孔雀公司的业务总监，除享有按照其他协议约定的权利外（如分红），也享有本协议中公司为林娟群提供的福利和保障。……四、蓝孔雀公司为林娟群提供的特别福利及工资待遇：1.本协议签订后，林娟群实际到公司上班满1个月后，蓝孔雀公司一次性向林娟群支付忠实履职的特别奖励金30万元，该奖励金包含竞业禁止补助金和保守商业秘密补助金。2.林娟群领取该特别奖励金，并应按照诚实守信、忠诚履职的基本原则为公司提供业务和收益，并保证除蓝孔雀公司外，不在与蓝孔雀公司经营范围相同或相似的，与公司存在竞争的组织机构任职或挂职，不得将业务以任何形式介绍和安排给上述的组织机构。3、林娟群在领取特别奖励金后，必须保证每月业绩总额达到25万元，年度业绩总额达到250万元，合同期内的总业绩为750万元，如在合同期内完不成则公司有权要求合同期延长至总业绩完成之日止。五、林娟群的工作职责：1.公司根据工作需要安排林娟群在昆山公司业绩部。林娟群应该按照公司的岗位和职责，努力完成和达成本岗位要求的业绩，但林娟群必须自行聘请不低于2人特助、15人酒水促销员进场。2.林娟群不得挖别组业务员，若有业务员自愿调组，必须经双方业务总监的同意，业务副总确认方可，同时报备公司人事部门登记。3.林娟群所聘请或雇佣人员的工资及其他报酬均由其自行负责支付，与蓝孔雀公司无关。4.在每12个月期限内如林娟群未能完成本协议约定的业绩的（累计3个月未能完成业绩的）或因其他违约行为导致本协议解除的，则蓝孔雀公司有权解除本协议并要求林娟群退还相应比例的特别奖励金（具体退还比例为：按照未完成的业绩除以合同期内总业绩）。如林娟群无正当理由解除合同或导致合同解除的，则林娟群应退还全部特别奖励金，同时公司有权要求林娟群根据本合同其他约定承担违约责任。5.林娟群如违反本协议其他约定的则视为违约，蓝孔雀公司有权要求林娟群支付违约金（违约金数额特别奖励金数额相同），如导致公司产生其他损失的则公司有权要求林娟群予以赔偿。……七、劳动报酬：1.林娟群月工资按业绩提成（具体提成办法双方另行约定），实行先工作后付薪的方法，公司保证每月指定日向林娟群发放工资。2.林娟群在聘用期间应服从公司管理，遵守公司所制定的规章制度，尽心尽职，全心全意地为公司工作。3.林娟群及其聘请人员必须遵守公司制定的各种方案及制度，不得无故越权及私自操作，如有违反规定则公司有权做开除处理，同时并不予支付其所有的分红利润。4.林娟群合同期满后，如林娟群想解除协议则需提前30天经由董事长同意后，林娟群可办理离职手续并及时退还其工作物品。八、违约责任：1.由于双方任何一方的过错导致合同不能履行或者不能完成履行，由过错的一方承担责任。2.因不可抗拒力造成不能履行合同及因此造成的损失，林娟群可不承担责任；3.公司不得无故拖欠林娟群的工资报酬，否则应依据劳动法律法规向林娟群承担责任；4.公司应尽可能为林娟群开展业务提供必要的安全保障。5.因林娟群违约或违反本协议第四条约定的竞业禁止条款，公司有权解除本协议，林娟群应向甲方支付2倍于领取的第四条约定的所有特别奖励金，同时不得向公司主张其他任何报酬，造成甲方严重损失的，公司保留进一步追究损失赔偿的法律权利。6.林娟群所拥有的客户信息为公司的商业秘密，林娟群应保持审慎的态度积极保守和维护，不得擅自向与公司存在竞争关系的组织机构泄密，否则视为对公司的商业秘密权的侵犯，应依法向公司按本条第5项约定的违约责任承担方式承担责任。合同签订后,蓝孔雀公司通过银行转账支付给林娟群25万元，林娟群在蓝孔雀公司提供的三份收条上确认签字，另外5万元为酒卡。审理中，双方一致确认，林娟群收到现金25万元、酒卡价值5万元。2019年4月9日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书，对蓝孔雀公司诉林娟群等12人其他争议一案，因申请人的请求不属于劳动仲裁受理范围，不符合受理条件，该委决定不予受理。2019年1月16日起，一审法院陆续受理了蓝孔雀公司起诉潘许春、林娟群等12人劳务合同纠纷系列案。蓝孔雀公司提供林娟群在公司上班期间的公关业绩提成表（自2017年11月至2019年1月），证明林娟群在此期间在公司工作并接收业务提成，业绩提成比例是28%。上述事实由蓝孔雀公司提供的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》、收条、转账凭证、不予受理案件通知书、送达回证、公关业绩提成表等证据以及双方在庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。因此，对于林娟群提出本案属于劳动争议，应当仲裁前置的意见，一审法院不予采纳。关于双方签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》性质属于劳务合同还是劳动合同。从用工时间上看，尽管双方协议约定了固定的三年合同期限，但是在具体工作时间上蓝孔雀公司并未对林娟群作出严格的要求；从日常管理上看，尽管协议约定了“林娟群在聘用期间应服从公司管理，遵守公司所制定的规章制度”等原则性内容，但是林娟群未向一审法院举证公司内部规章制度及其他具体管理行为；从工资报酬结算方式看，双方约定了合同签订时的特别奖励金30万元及每月28%的业务提成，并且林娟群聘请的特别助理及酒水促销员的工资及其他报酬“由林娟群自行负责支付与蓝孔雀公司无关”，上述约定结算方式更偏向于劳务外包。因此，综合上述特征分析，一审法院认定蓝孔雀公司与林娟群之间成立劳务合同关系。关于合同解除。蓝孔雀公司起诉主张解除《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》，林娟群答辩时认为：2019年1月开始因为公司把我踢出群我就没怎么去上班了。因此，本聘用协议不能在继续履行，一审法院确认蓝孔雀公司与林娟群签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》于2019年2月13日解除。关于特别奖励金和违约金。协议约定，特别奖励金30万元在上班满一个月发放，该奖励金包含竞业禁止补助金和保守商业秘密补助金，林娟群应按照诚实守信、忠诚履职的基本原则为蓝孔雀公司提供业务和收益，并保证除蓝孔雀公司外，不在与蓝孔雀公司经营范围相同或相似的，与蓝孔雀公司存在竞争的组织机构任职或挂职，不得将业务以任何形式介绍和安排给上述的组织机构，协议解除时退还相应比例或全部的特别奖励金的情形等内容。由上述约定并结合本案背景情况，一审法院认为特别奖励金包含以下内容：林娟群从其他公司离职到蓝孔雀公司处的一定程度补偿、履职期间的竞业禁止补助、保守商业秘密补助、协议解除时的违约保证。考虑到上述因素并结合林娟群违约但同时抗辩要求调整金额的请求，并考虑到林娟群工作十四个月的情况，一审法院酌情认定林娟群返还特别奖励金15.28万元及消费卡3.06万元。关于违约金，一审法院认为返还特别奖励金和违约金功能存在重合，不应当重复适用违约金，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、确认蓝孔雀公司与林娟群签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》于2019年2月13日解除。二、林娟群于判决生效之日起十日内返还蓝孔雀公司特别奖励金15.28万元及消费卡3.06万元。三、驳回蓝孔雀公司其他诉讼请求。案件受理费7150元，公告费300元,合计7450元，由昆山蓝孔雀娱乐有限公司负担3788元，由林娟群负担3362元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，蓝孔雀公司与林娟群签订的《蓝孔雀娱乐业务总监聘用协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方据此形成劳务合同关系。鉴于林娟群在一审诉讼中对蓝孔雀公司要求解除合同的主张并无异议，故一审法院确认双方签订的上述聘用协议于蓝孔雀公司起诉被立案的2019年2月13日解除，符合法律规定。林娟群在一审中确认收到蓝孔雀公司转账支付的25万元、消费卡5万元，共同构成了上述协议中约定的特别奖励金30万元。而林娟群在合同存续期间未能按照合同的约定完成相应业绩考核，蓝孔雀公司请求解除协议并要求其返还相应的奖励金，符合双方合同的约定。一审法院考虑到双方的约定、协议解除的原因及林娟群在蓝孔雀公司实际工作时间等因素，酌情认定林娟群返还特别奖励金15.28万元及消费卡3.06万元，属一审法院依法裁量范围，并无明显不当。综上所述，上诉人林娟群的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人林娟群负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇一九年十二月二十三日书记员  许 炯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。