广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初2405号原告：深圳市奇信建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区江南名苑一、二层，统一社会信用代码91440300192337969F。法定代表人：余少雄，职务总经理。委托诉讼代理人：周小兵、张志伟，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。被告：广州百万葵园酒店管理有限公司，住所地广州市南沙区新港大道100号（自编3至9栋），统一社会信用代码91440101061149554M。法定代表人：何美华，职务经理。委托诉讼代理人：石振飞，上海凯凯律师事务所律师。原告深圳市奇信建设集团股份有限公司诉被告广州百万葵园酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日受理。在提交答辩状期间，被告提出管辖权异议，本院于2019年4月4日裁定驳回其管辖权异议。本案依法适用普通程序，于2019年7月25日、12月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周小兵、张志伟，被告委托诉讼代理人石振飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市奇信建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款7958019.48元及迟延支付期间的违约金（违约金的计算方法为：第1期以工程款780377.44元为基数，按照每月2%的标准，从2018年4月1日开始计算至还清之日止；第2-8期均以工程款1025377.44元为基数，按照每月2%的标准，分别从2018年7月1日、2018年10月1日、2019年1月1日、2019年4月1日、2019年7月1日、2019年10月1日、2020年1月1日开始计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用、保全费均由被告承担。事实与理由：2016年8月12日，原告与被告签订了《新建领航酒店（二期）室内装修工程施工合同》（编号：BWKY20160816，以下简称为《施工合同》），约定：被告将“新建领航酒店（二期）室内装修工程”委托给原告施工，总价款为10250000元。后被告又增加了“消防改造工程”和“铝合金门窗安装工程”，双方分别就此签订了两份《施工合同补充协议》[合同编号为：BWKY20160816（补充1）、BWKY20160816(补充2），以下简称为《补充协议1》、《补充协议2》]，增加部分工程价款分别为1900000元、935000元。《施工合同》约定，如被告延期支付的需按月向原告支付该笔款项2%的违约金。合同签订后，原告如约履行了合同义务，于2016年11月30日完成了工程竣工验收，但由于工程量增加，导致《施工合同》工程款增加至12402019.48元，最终的总工程款增加至15237019.48元。截至起诉之日，被告仅支付了原告工程款7279000元（其中《补充协议1》、《补充协议2》已经付清），依然拖欠《施工合同》的工程款7958019.48元以及迟延违约金未支付给原告。原告认为，被告的行为严重违反了合同约定，严重损害了原告的合法权益。被告广州百万葵园酒店管理有限公司答辩称：原告的诉请没有相关依据，与事实不符，理由如下：1.关于工程总价，总价是分为主合同和附件组成，但签订合同后，原告很多工程并未实施，因此被告对合同中约定的总金额不认可，未施工部分应扣除，不认可合同总价为15237019.48元，尚未收到原告提交的竣工结算书及完整的结算资料。双方应该按照签订的合同总价扣除未施工部分的工程进行结算。根据原告的证据，工程量清单计算价格表刘志耿的签字也说明了很多项目并不存在，因此原告按照提交给法院的结算书进行结算没有任何依据。2.关于违约金的计算方式，原告并未按照合同约定的时间竣工及达到对外营业的水平，且原告存在未按照项目进行施工的情况及多报项目、少施工，同时存在质量问题及未及时履行售后服务的情况。因此，原告主张违约金没有依据，另外如存在被告逾期付款的情况，但原告主张的违约金过高，请求法院调整违约金以银行贷款利率的标准计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原告提交的证据：证据1、中标通知书；证据2、法人授权委托证明书；证据3、《施工合同》及附件；证据4、《补充协议1》及附件；证据5、《补充协议2》及附件；证据11、照片14张、房卡一张、收据一张；证据12、《建筑企业资质证书》，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人存在异议的证据，本院作认定如下：一、关于原告提交的：证据6、建筑工程竣工验收报告。该报告上加盖有被告的公章，被告不认可该公章的真实性，并申请对公章的真实性进行鉴定。本院经摇珠确定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所为鉴定机构，于2019年9月3日委托该鉴定所对原告提交的《建筑工程竣工验收报告》中加盖的“广州百万葵园酒店管理有限公司”公章与被告真实的公章的一致性进行鉴定。该鉴定所根据原被告提交的送检材料，于2019年11月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“原告提供的证据《建筑工程竣工验收报告》中加盖的‘广州百万葵园酒店管理有限公司’公章印文与原被告双方提供的公章印文样本是同一枚公章盖印的印文。”被告为此支出鉴定费用6000元。依据上述鉴定意见，本院对该证据的真实性予以确认，可以作为本案的证据使用。二、关于原告提交的：证据7、建设工程消防验收意见书。原告表示该证据原件由被告持有，被告以没有原件而不予认可该真实性。本院认为，原告提交该证据拟证明涉案工程已经通过消防验收，结合原告提交的证据11以及双方确认涉案工程已经投入使用的情况，该证据的原件由被告业主方持有符合实际，本院对该证据的真实性予以确认，可以作为本案的证据使用。三、关于原告提交的：证据8、工作联系单和证据9、结算书。原告提供了证据8的原件，而表示证据9的原件已经交付给被告。本院认为，证据8的真实性可以认定，而根据证据8的记载以及被告确认杨秀洪为其公司员工以及是涉案工程的负责人，本院对证据9的真实性予以确认。四、关于原告提交的：证据10、被告付款记录。该证据为银行电子转账凭证，有银行的电子签章，故本院对该证据的真实性予以确认。五、关于被告提交的：明细表，拟证明涉案工程减少工程款2219432.93元。该表系被告自行制作，没有原告的签名，且清单中的相关项目没有其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性不予确认。据此，本院根据证据和庭审陈述，认定本案事实如下：原告具备涉案工程的施工资质。2016年8月1日，被告出具中标通知书，告知原告为新建领航酒店（二期）室内装修工程的中标单位，中标金额为10250000元。同月12日，被告（发包方、甲方）与原告（分包方、乙方）签订《施工合同》（附有《工程量清单报价表》）。《施工合同》第一部分“协议书”约定：“开工时间：2016年8月13日（以开工令为准）；竣工时间：2016年11月30日。……合同总价10250000元。本工程分部分项清单部分为综合单价包干，工程量按实结算方式，甲乙双方均承担因政策调整、市场变化导致的价格风险。合同总价由人民币9250000元工程清单报价及人民币1000000元资金使用利息组成。资金使用利息与工程款同步支付，资金使用利息为固定费用，结算时，无论工程量增或减，此费用不变。”第三部分“专用条款”约定：“五、工程款支付5.1本工程施工合同签定后三日内支付工程预付款：人民币1500000元；5.2工程总进度达到75%时，甲方在7个工作日内支付工程进度款：人民币1000000元；工程竣工并达到甲方开业水平后7个工作日内支付工程款：人民币500000元；……5.3本合同范围内的全部工程竣工并达到对外营业水平后三年内付清余款。支付方式如下：5.3.1竣工后第一年按季度支付，每季度支付300000元，共计1200000元。甲方需在下季度开始前支付上一季度应付款项。如甲方延期支付则需按月向乙方支付该笔款项2%的违约金。5.3.2竣工后第二年起根据结算价，剩余工程款按季度平均支付，每季度末支付比例为剩余工程款的八分之一，至甲方全部付清结算款为止。如甲方延期支付则需按月向乙方支付该笔款项2%的违约金。……六、甲方责任……6.2甲方指派为甲方代表杨秀洪，对工程进行监督，负责协调解决有关施工中遇到的问题，审查并批准乙方的施工组织设计、进度计划，确认乙供材料是否符合甲方要求。……七、乙方责任：7.1指定郭燚为现场负责人……十二、竣工验收和结算……12.5工程竣工验收合格后20天内，乙方应向甲方提交竣工结算书及完整的结算资料，甲方在收到竣工结算书及完整的结算资料后与乙方共同核算，尽量争取60天内完成审核。如甲方60天内无正当理由未审定结算书，视为同意按乙方提交的结算资料执行。……十三、工程保修……13.3保修期限：以工程竣工验收合格之日起计算，按国家规定的保修条款执行，保修期限为贰年，其中防水工程保修期为五年。13.4工程质量保修金：工程结算总价的5%（质保金不计利息），鉴于工程款支付周期超过保修期，保修金在付最后一笔工程款时一并支付。”2016年9月5日，被告与原告签订《补充协议1》，约定：“第一条在原合同承包项目的基础上增加消防改造工程……第二条增加工程开工时间为2016年9月10日，竣工日期与原合同一致。第三条增加工程含税总价款为人民币1900000元。第四条本协议价款为固定总价包干形式。……第七条本工程质保期为两年。第八条增加工程款支付方式如下：1.本协议签订后三个工作日内，甲方向乙方支付本协议总价款的50%，即人民币950000元；2.工程管线、设备基本到场安装后（或达到工程进度的70%），甲方向乙方支付本协议总价款的20%，即人民币380000元；3.工程完工并通过广州市消防大队验收合格并出示合格证明后，甲方向乙方支付本协议总价款的20%，即人民币380000元；4.工程验收合格取得合格证书后180天内，甲方向乙方支付本协议总价款的5%，即人民币95000元；5.工程验收合格取得合格证书后一年内，甲方向乙方支付本协议总价款的5%，即人民币95000元，本协议终止……第九条本协议书与原合同具有同等法律效力……本协议未约定事项仍按原合同条款约定执行。”2017年1月19日，被告与原告签订《补充协议2》，约定：“第一条在原合同承包项目的基础上增加铝合金门窗安装工程，具体施工内容详见《增加工程量清单报价表》。第二条增加工程开工时间为2016年10月21日，竣工日期与原合同一致。第三条增加工程含税总价为人民币935000元。……第六条本工程质保期为两年。第七条增加工程付款方式如下：1.本协议签订后3个工作日内，甲方向乙方支付预付款即人民币300000元；2.本协议范围内工程进度经确认达到90%后7日内，甲方向乙方支付500000元；3.原合同范围内及补充协议范围内工程竣工并达到甲方开业水平后7个工作日内，甲方向乙方支付本协议扣除5%保修金外剩余款项；4.本协议范围内工程质量保修金为协议总价款的5%，按原合同条款支付。……第八条本协议书与原合同具有同等法律效力……本协议未约定事项仍按原合同条款约定执行。”《建筑工程竣工验收报告》记载涉案工程于2016年8月21日开工，于2016年11月30日验收，验收结论为：“新建领航酒店（二期）室内装修工程，由深圳市奇信建设集团股份有限公司承建，本次验收范围包含酒店1-6层装饰装修工程、给排水工程、电气工程、智能化工程和消防工程，以及负一层的电气工程、消防工程。本工程于2016年11月30日，由建设单位组织，设计、监理及施工等各叁建单位共同对本工程进行竣工验收。经检查、评定，本工程竣工验收结论：已按设计文件和承包合同要求完成了相应工程内容，各分部分项工程功能和质量达到设计标准和相关规范要求，工程质保资料齐备，观感评定为良好。工程质量综合评定为合格，同意竣工验收。”2017年3月8日，涉案工程取得《建设工程消防验收意见书》（编号为：穗公消验字〔2017〕第0264号）。被告表示涉案工程在竣工后不代表其对外营业，并认为在2017年12月才达到对外营业的水平。《工作联系单》记载，原告于2017年3月20日向被告提交了结算书申请，其中结算的金额为15237448.84元。杨秀洪签署了“新建领航酒店（二期）室内装修工程项目已完成，工程量已复核，该工程价格需按原合同审核结算。”并加盖“广州百万葵园酒店管理有限公司花之恋婚庆村项目工程专用章”。《新建领航酒店（二期）室内装修工程结算书》的日期为2017年7月17日，其中的《工程结算汇总表》中记载：“一、合同内工程量清单11300062.74元（附件一）；二、合同外增加（一）消防工程1900000.00元（附件二）；三、合同外增加（二）铝合金门窗935000.00元（附件三）；四、合同外增加（三）增加项目1101956.74元（附件四），结算总价15237019.48元”，杨秀洪于2018年1月7日在该汇总表中签署了“工程结算表汇总二项已有和对方签订合同（消防）三项已签订合同（铝合金门窗）第一项、四项工程量属实，已经现场核对并确认”的意见。就涉案工程的工程款支付情况，原告确认为7279000元，其中《补充协议1》和《补充协议2》的工程款已经付清，剩余《施工合同》及增加工程的工程款7958019.48元未支付。被告则主张因涉案工程存在工程违规扣款以及月饼款的抵扣，其已经支付的工程款为7337500元，并表示其对于工程款的支付是统一支付而没有区分是哪一合同的工程款。对于已付工程款的情况，原告提交的银行电子回单记载被告共支付了20笔款项，金额共计7279000元，具体如下：1.于2016年8月26日付款1500000元，摘要为“第一笔”；2.于2016年9月23日付款950000元，摘要为“补充协议消防改造工程款”；3.于2016年10月25日付款300000元；4.于2016年11月3日付款380000元，摘要为“补充协议消防改造工程”；5.于2016年11月3日付款999000元，摘要为“室内装修工程第二笔款”；6.于2016年11月28日付款500000元，摘要为“室内装修工程”；7.于2017年1月24日付款500000元，摘要为“代领航酒店付工程款”；8.于2017年5月15日付款300000元，摘要为“室内装修工程”；9.于2017年6月28日付款300000元，摘要为“室内装修工程款”；10.于2018年2月2日付款300000元，摘要为“工程款”；11.于2018年2月28日付款100000元，摘要为“工程款一”；12.于2018年3月26日付款100000元，摘要为“第二期工程款”；13.于2018年3月26日付款100000元，摘要为“第三期工程款”；14.于2018年5月9日付款200000元；15.于2018年7月11日付款200000元；16.于2018年8月22日付款200000元，摘要为“工程款”；17.于2018年10月15日付款200000元，摘要为“工程款”；18.于2018年12月4日付款50000元，摘要为“工程款”；19.于2019年1月9日付款50000元，摘要为“工程款”；20.于2019年2月26日付款50000元，摘要为“工程款”。对于上述20笔付款，原告表示，其中第3、7笔为《补充协议2》的工程款，第2、4笔为《补充协议1》的工程款，第14-17笔中包括《补充协议1》的工程款570000元、《补充协议2》的工程款135000元以及《施工合同》的工程款95000元，其他项均为支付《施工合同》的工程款。在诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，本院于2019年8月8日做出民事裁定：冻结被告名下银行存款8347663.29元或查封扣押等值的其他财产。本院据此查封了广州市南沙区新港大道100号（自编3至9栋）房产。本院认为：原告与被告就涉案工程签订的《施工合同》、《补充协议1》和《补充协议2》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.关于涉案工程的工程款应当如何确定？2.关于原告主张的工程款数额以及违约金应当如何确定？关于争议焦点一。涉案工程于2016年11月30日竣工验收，故双方应当按照约定对涉案工程价款进行结算。依据事实，本院对原告主张的涉案工程款15237019.48元予以采纳，理由为：其一，《补充协议1》和《补充协议2》均为固定总价包干合同，故该部分项目应按照合同约定来作为结算工程款的依据，即工程款分别为1900000元、935000元。其二，《施工合同》第12.5条对于结算进行了约定，该条约定：“工程竣工验收合格后20天内，乙方应向甲方提交竣工结算书及完整的结算资料，甲方在收到竣工结算书及完整的结算资料后与乙方共同核算，尽量争取60天内完成审核。如甲方60天内无正当理由未审定结算书，视为同意按乙方提交的结算资料执行。”依据该约定，原告已经于2017年7月17日提交了结算书，而被告在收到结算书后没有正当理由在上述约定时间内进行审定，故原告主张按照其提交的结算书中确定的工程款15237019.48元作为结算款，符合上述约定。其三，被告的涉案工程负责人杨秀洪于2018年1月7日在结算书的工程结算汇总表中出具了书面意见，对原告要求结算的工程款予以确认。其四，被告主张应当扣减相应的工程款，但其提交的“明细表”未经原告确认，故应当承担举证不能的不利法律后果。关于争议焦点二。其一，被告主张涉案工程存在工程违规扣款以及月饼款的抵扣，但没有对此提供任何证据予以证实，故本院对该意见不予采纳。而原告就工程款的支付提交了相应的银行电子回单，其中记载的工程款为7279000元，故本院确认被告未支付的涉案工程款为7958019.48元。其二，对于已付的工程款7279000元中，原告表示《补充协议1》和《补充协议2》内的工程款已支付完毕，未支付的工程款7958019.48元均为《施工合同》内的工程款。被告则表示其支付的工程款并没有区分是哪一合同内的工程款。首先，时间为2016年9月23日、2016年11月3日的银行电子回单“摘要”处已经明确记载了款项为“补充协议消防改造工程款”，且其数额与《补充协议1》第八条约定的第一、二笔付款金额一致，故应当认定为对《补充协议1》内工程款的支付。其次，时间为2016年10月25日、2017年1月24日的付款虽然在摘要中没有明确记载，但是该金额、支付时间与《补充协议2》约定的付款金额一致，故足以认定其为对《补充协议2》内的付款。再次，原告主张的时间为2018年5月9日至2018年10月15日期间的付款，在银行电子回单上没有在摘要中明确记载，其金额、支付时间亦与约定不符，故不能以此认定为对《补充协议1》《补充协议2》内工程款的付款。其三，关于付款，被告应当按照《施工合同》第三部分“专用条款”第五条和第13.4条、《补充协议1》第八条以及《补充协议2》第七条之约定来履行。其中，《补充协议1》约定的最后一笔工程款已经到期，故被告应当对该协议内的工程款全部予以支付。而《补充协议2》约定的最后一笔工程款与《施工合同》一致，而《施工合同》约定的是在“本合同范围内的全部工程竣工并达到对外营业水平后三年内付清余款”，虽然被告表示涉案工程达到对外营业水平的时间为2017年12月，但是因双方对于“达到对外营业水平”没有明确约定具体标准，而工程竣工验收便可以对外营业，故从平衡当事人之间的权利义务和公平角度而言，本院认定以全部工程竣工验收之日来作为认定起始日期的标准。综上，本院确认被告应当在2019年11月30日前支付完全部工程款，对原告要求支付剩余工程款7958019.48元予以支持。其四，关于违约金的问题。被告未按约定支付工程款已经构成违约，原告主张违约金符合合同约定，本院予以支持。因《补充协议1》和《补充协议2》约定的违约金计算方法相同，且该两协议约定的付款时间早于《施工合同》的约定，故在付款没有载明为支付哪一合同内工程款的情况下，原告主张先支付该两份协议再支付《施工合同》，并依此计算违约金有利于被告，本院对此予以接纳。《施工合同》中约定的违约金标准为每月2%，被告主张该标准过高，要求调整为银行贷款利率标准计算。违约金具有弥补损失以及惩罚违约的双重作用，故结合本案案情，根据公平原则，本院酌情对违约金调整为年利率6%。据此，本院确定违约金的计算方式为：1、第1期以工程款780377.44元为基数，按照年利率6%的标准，从2018年4月1日开始计算至实际付清之日止；2、第2-8期均以工程款1025377.44元为基数，按照年利率6%的标准，分别从2018年7月1日、2018年10月1日、2019年1月1日、2019年4月1日、2019年7月1日、2019年10月1日、2020年1月1日开始计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州百万葵园酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市奇信建设集团股份有限公司支付工程款7958019.48元及违约金（违约金的计算方式为：1、第1期以工程款780377.44元为基数，按照年利率6%的标准，从2018年4月1日开始计算至实际付清之日止；2、第2-8期均以工程款1025377.44元为基数，按照年利率6%的标准，分别从2018年7月1日、2018年10月1日、2019年1月1日、2019年4月1日、2019年7月1日、2019年10月1日、2020年1月1日开始计算至实际付清之日止）。二、驳回原告深圳市奇信建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70234元、保全费5000元、鉴定费6000，由被告广州百万葵园酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  邓小春人民陪审员  廖燕芬人民陪审员  郭顺潮二〇一九年十二月二十七日书 记 员  梁凤茵