北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5427号原告：北京大米科技有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号23号楼二层2223。法定代表人：米雯娟，董事长。委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委托诉讼代理人：马静雯，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。原告北京大米科技有限公司（简称大米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2019年3月14日做出的商评字[2019]第51564号关于第22513726号“小恐龙学英语”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理，原告大米公司的委托诉讼代理人杜丹,被告国家知识产权局的委托诉讼代理人樊莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对大米公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第1234997号“恐龙及图”商标（简称引证商标四）核定使用的电话机商品已因连续三年不使用被商标局予以撤销，该决定刊登在1623期商标公告上，故引证商标四已不在上述商品上构成第22513726号“小恐龙学英语”商标（简称申请商标）获准注册的在先权利障碍。申请商标与原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）引证的第5216433号“小小恐龙及图”商标（简称引证商标一）、第5324624号“LITTLEDINOSAUR”商标（简称引证商标二）、第3706696号“恐龙Konglong”商标（简称引证商标三）、第1234997号“恐龙及图”商标（简称引证商标四）在含义、文字构成、呼叫等方面相近，整体不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的动画片、测量仪器等商品与引证商标核定使用的动画片、教学仪器等商品属于同一种或类似商品，双方商标在上述商品上的共存易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，已构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指之情形。申请商标指定使用的无线电设备、放映设备商品与各引证商标核定使用的全部商品不属于同一种或类似商品，故申请商标在上述两项商品上的使用未构成商标法第三十条所指之情形。申请人提交的证据不足以证明申请商标能够与上述引证商标相区分。依据个案审查原则，申请人关于其他类似情形商标已经被核准注册使用的主张不能成为申请商标获准注册的当然依据。依照商标法第二十八条、第三十条和第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十一条的规定，商标评审委员会决定申请商标指定使用在无线电设备、放映设备商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：1、本案引证商标一、二已被撤销，不再构成申请商标的注册障碍；引证商标三、四被提起撤销申请，权利处于不确定状态，不应成为申请商标予以初步审定的障碍。2、申请商标与各引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，未违反商标法第三十条之规定，被诉决定认定事实错误，依法应当予以撤销。3、在先已有多件与本案情形类似的商标获准注册并共存，根据审查一致原则，申请商标亦应初步审定。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新做出决定。被告辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持，请求法院驳回大米公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第22513726号“小恐龙学英语”商标，于2017年1月5日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类“可下载的手机应用软件；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；数据处理设备；已录制的计算机程序；计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；半导体；电子芯片；发光二级管（LED）;传感器；视频显示屏；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；动画片”商品上，现商标申请人为大米公司。引证商标一系第5216433号“小小恐龙及图”商标，申请日期为2006年3月16日，核定使用在第9类“衡器；时钟（时间记录装置）；测量仪器；教学仪器；动画片”商品上，商标权专用期限至2019年5月20日，现商标权人为案外人好孩子儿童用品有限公司。引证商标二系第5324624号“LITTLEDINOSAUR”商标，申请日期为2006年4月29日，核定使用在第9类“假币检测器；投币启动的机械装置；自动调节燃料；动画片；标绘器；商品电子标签；口述听写机；摇奖机；衡器；夜明或机械信号标志；半导体；观测仪器；车辆计程器；测量仪器；教学仪器；电测量仪器；非医用激光器；光学器械和仪器；单晶硅；集成电路；荧光屏；光导丝（光学纤维）；工业操作遥控电器设备；电镀设备；灭火设备；电焊设备；工业用放射设备；个人用防事故装备”商品上，商标权专用期限至2019年9月20日，现商标权人为案外人好孩子儿童用品有限公司。引证商标三系第3706696号“恐龙Konglong”商标，申请日期为2003年9月8日，核定使用在第9类“变压器（电）；互感器；高低压开关板；传感器；接线柱（电）；减压器（电源）；电开关；配电控制台（电）；调压器；电器联接器”商品上，商标权专用期限至2025年5月13日，现商标权人为案外人常州晨旺电气有限公司。引证商标四系第1234997号“恐龙及图”商标，申请日期为1997年6月23日，核定使用在第9类“计算器；计时装置；传真机；量具；自动投入硬币启动的娱乐机器；照相机（摄影）；电门铃；警报器；眼镜；眼镜盒；擦眼镜绒布；电熨斗”商品上，商标权专用期限至2028年12月27日，现商标权人为案外人常州恐龙园股份有限公司。商标局依据商标法第二十八条、第三十条、商标法实施条例第二十一条之规定，决定：一、初步审定在第9类“电源材料（电线、电缆），遥控装置，运载工具用电池，便携式遥控阻车器”上使用申请商标的注册申请，予以公告；二、驳回在第9类：“可下载的手机应用软件；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；数据处理设备；已录制的计算机程序；计数器；考勤机；衡量器具；量具；发光标志；无线电设备；便携式媒体播放器；放映设备；测量仪器；光学器械和仪器；半导体；电子芯片；发光二级管（LED）;传感器；视频显示屏；光导纤维（光学纤维）；热调节装置；电解装置；灭火设备；非医用X光装置；个人用防事故装置；报警器；眼镜；动画片”上使用申请商标的注册申请。大米公司不服商标局做出的商标驳回通知，于2018年3月28日向商标评审委员会提出复审申请。2019年3月14日，商标评审委员会做出被诉决定。在本案诉讼阶段，原告向本院提交了下列证据：1、引证商标一、二撤销公告。用以证明引证商标一、二已因连续三年不使用被撤销，不构成本案申请商标核准注册的障碍，申请商标在0904、0906、0910、0911、0913（一）（二）（五）（七）、0914（一）、0915、0916、0918、0919、0923商品上的注册申请应予以初步审定；2、引证商标四连续三年不使用撤销申请受理通知书。用以证明：引证商标四已因连续三年不使用被提起撤销申请，权利状态不稳定，不应构成本案申请商标获准注册的障碍，应予初步审定。3、（2009）民三终字第3号民事判决。用以证明按照该判决审理原则，本案引证商标三、四虽然含有“恐龙”要素，不应简单认定申请商标与引证商标三、四构成近似商标。4-5、（2018）京行终2084号行政判决书、（2018）京行终2085号行政判决书。用以证明在先案件中，诉争商标与各引证商标均含有“熊猫”文字或图形要素，但诉争商标独创性较强，与各引证商标明显区别，客观上相关公众不会将其与各引证商标相混淆。6-7、（2017）京73行初6544号行政判决书、（2017）京73行初6545号行政判决书。用以证明引证商标不能因含有“恐龙”公知要素而阻挡其他含有恐龙素材且具有一定区分的商标使用和注册。8、含“恐龙”要素的商标查询列表。用以证明商标审查机关并不禁止含“恐龙”要素的商标获准注册，根据审查一致原则，本案申请商标应予以初步审定。9、第9类部分已注册的含“恐龙”要素的商标档案。用以证明在本案引证商标获准注册之前或之后，在复审商品类似的第9类商品上，已有很多件含“恐龙”要素的商标获准注册，根据审查一致原则，本案申请商标应予初步审定。庭审过程中，大米公司表示其认可申请商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品，同时主张因引证商标一、二已被撤销，故已不再构成申请商标注册障碍。被告对上述事实予以认可。另查一，2019年6月27日第1653期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标一在全部商品上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2019]第W009545号。另查二，2019年6月27日第1653期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标二在全部商品上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2019]第W009570号。另查三，2019年11月6日第1670期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标四在“计算器；计时装置；自动投入硬币启动的娱乐机器”商品上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2019]第W031506号。另查四，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局部分驳回通知书、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、大米公司诉讼阶段提交的相关证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：本案审理期间，引证商标一、二在全部核定使用商品上已经被撤销。引证商标三在全部核定使用商品上，引证商标四在“传真机；量具；照相机（摄影）；电门铃；警报器；眼镜；眼镜盒；擦眼睛绒布；电熨斗”商品上仍为有效注册商标。本案争议的焦点问题为，申请商标与各引证商标是否构成商标法第三十条规定的同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的商标。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因本案引证商标一、二已被撤销，故引证商标一、二与申请商标不构成商标法三十条规定的近似商标。被告国家知识产权局对上述事实亦不持异议，本院予以确认。申请商标指定使用的“考勤机；量具；报警器；眼镜”商品与引证商标四核定使用的“传真机；量具；警报器；眼镜”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在重合或较大关联，构成同一种或类似商品。申请商标指定使用的“发光二极管（LED）；传感器”商品与引证商标三核定使用的“变压器（电）”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在重合或较大关联，构成同一种或类似商品。申请商标指定使用的其余商品与引证商标三、四核定使用的全部商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差别，不构成同一种或类似商品。申请商标为纯文字商标“小恐龙学英语”。引证商标三为纯文字商标，由中文部分“恐龙”与英文部分“Konglong”组成。引证商标四为文字图形组合商标，由中文部分“恐龙”与图形部分组成，其中图形部分呈现为一只恐龙的形态。引证商标的显著识别文字“恐龙”被申请商标完整包含，申请商标与引证商标三、四在文字构成、呼叫含义等方面具有一定的相似性，使用在同一种或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成近似商标。综上，申请商标与引证商标一、二不构成商标法三十条规定的近似商标。申请商标在指定使用在“考勤机；量具；报警器；眼镜；发光二极管（LED）；传感器”商品上与引证商标三、四构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用在其他商品上与引证商标三、四不构成同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定部分认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。鉴于引证商标一、二被撤销并公告的事实发生在被诉决定做出之后，且并非被告原因所致，故本案诉讼费用应由原告承担为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月14日做出的商评字[2019]第51564号关于第22513726号“小恐龙学英语”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局于本判决生效后针对北京大米科技有限公司就第22513726号“小恐龙学英语”商标提出的驳回复审申请重新做出审查决定。案件受理费一百元，由北京大米科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  周 华人民陪审员  刘 辰二〇一九年十二月二日法官 助理  张 迪法官 助理  贺景峰书 记 员  王 帅