中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再231号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李胜忠，男，1964年8月29日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李泳霄，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司，住所地广东省肇庆市端州区信安路东侧109区。 法定代表人：庞晓赟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红霞，广东达声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏用和，广东达声律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：瑞华建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区科华街73号1号楼自编201房。 法定代表人：郑耀华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟文其，该公司员工。 再审申请人李胜忠因与被申请人肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司（以下简称顺宝公司）、二审上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终1879号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2019年4月26日作出（2019）最高法民申290号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李胜忠及其委托诉讼代理人李泳霄、黄仁东，被申请人顺宝公司的委托诉讼代理人王红霞、苏用和到庭参加诉讼。二审上诉人瑞华公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李胜忠申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项、第十一项的规定请求：1.撤销广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法民四初字第21号民事判决（以下简称一审判决）和二审判决，驳回顺宝公司的全部诉讼请求；2.中止对二审判决的强制执行；3.判决顺宝公司承担本案一、二审的诉讼费用、送达费用等。事实与理由：（一）根据民事诉讼法第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审法院应围绕瑞华公司与李胜忠的上诉请求范围进行审理。本案当事人李胜忠、瑞华公司与顺宝公司，对一审法院判决驳回顺宝公司要求瑞华公司、李胜忠承担实际损失的请求没有提出上诉，因此，是否需要承担实际损失就不应当属于本案二审的审理范围，本案二审法院应仅就一审法院认定的违约金有无事实和法律依据进行审查。二审判决将顺宝公司主张的违约金3000万元变更为赔偿经济损失，超出了二审法院的审理范围，符合民事诉讼法第二百条第十一项规定的再审情形。二审法院以法律适用错误为由，在撤销一审法院对违约金的判决后，却判决李胜忠、瑞华公司向顺宝公司赔偿经济损失3000万元，实际上是变相地帮助放弃上诉权的顺宝公司实现未经审查的实体权利，违反了我国民事诉讼法的“不告不理”原则，符合民事诉讼法第二百条第十一项规定的再审情形。另外，本案能够反映出顺宝公司主张因逾期交房向业主实际支付的赔偿金额为900.7375万元。但一审中关于顺宝公司的赔偿协议1953.0123万元，法院判决或调解的576.997994万元，均没有出示协议、法律文书以及实际完成赔偿的付款凭证，仅仅是向一审法院提供了“证据清单汇总”。对上述问题，二审法院也未作出审查。因此，即使要在二审判决中处理实际损失，实际损失的数额也没有事实依据。（二）本案《施工协议》及《补充协议书》均被一、二审法院确认为无效，二审法院直接参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于无效合同的工程款支付的规定，判令瑞华公司、李胜忠连带赔偿顺宝公司经济损失3000万元，属于适用法律错误，符合民事诉讼法第二百条第六项规定的再审情形。1.关于实际损失，本案没有参照适用法律条文的空间。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在合同无效时，关于损失赔偿问题有明确的法律规定，并不存在参照其他法律规定的空间和条件。二审法院认定《施工协议》及《补充协议书》无效后，未考虑造成损失的原因及双方在履行合同过程中的过错，直接参照《施工协议》及《补充协议书》的约定，判令瑞华公司、李胜忠赔偿顺宝公司经济损失3000万元，违反了合同法第五十八条的规定。2.案涉工程工期延误是由顺宝公司造成的，二审法院并未审查造成损失的原因，也未对双方过错进行归责。顺宝公司作为发包人，未按约定支付工程进度款是造成工期延误的根本原因。案涉工程因资金短缺反复停工，由此造成的经济损失，依法应当由顺宝公司承担全部责任。李胜忠向一、二审法院举证的多份给肇庆市住房和城乡建设局（以下简称肇庆市住建局）呈送的报告、函，顺宝公司、瑞华公司、李胜忠在肇庆市住建局开协调会的会议记录，肇庆市住建局给顺宝公司的指示文件，顺宝公司、瑞华公司、李胜忠于2013年11月29日签订的《补充协议书》，2013年11月30日签订的《确认书》，2013年12月1日签订的《合同书》等证据，均能反映出工期延误是由案涉工程的实际施工面积超出设计图纸、顺宝公司拖欠大量工程款造成的。（三）顺宝公司、瑞华公司明知李胜忠系案涉工程的实际施工人，却在李胜忠不知情的情况下，于2014年1月20日签订《补充协议书》，约定交工日期与违约责任，为李胜忠强行附加履行义务，该《补充协议书》依法对李胜忠不发生效力。本案应以2013年11月29日三方共同签订的《补充协议书》确定各方权利义务，以2014年1月20日的《补充协议书》中约定的交工日期认定李胜忠存在违约行为，属于事实认定错误。（四）一、二审法院对本案的处理结果，实际上是推定了顺宝公司不存在拖欠工程款的行为，间接地对本案工程价款、面积做出了认定，存在未审先判之嫌，影响了李胜忠作为实际施工人日后向顺宝公司主张工程款的实体权利。李胜忠在本案一审程序中就工程款问题对顺宝公司提起了反诉，后撤回反诉在广东省肇庆市中级人民法院另诉，该案经一、二审法院审查认为应由仲裁机构受理，不应由人民法院受理，裁定驳回起诉。目前，工程款索赔案件尚未申请仲裁，未申请仲裁的一个重要原因，就是本案一、二审判决实际上间接确认了案涉工程款数额，存在未审先判之嫌。1.二审法院认定李胜忠、瑞华公司赔偿经济损失3000万元，实际上是认可顺宝公司对逾期交工没有过错。2.如前所述，有证据证明本案逾期交工系因实际建筑面积增加，顺宝公司拖欠工程款导致。如推定顺宝公司对逾期交工无过错，则等于生效判决未认可面积存在增加的事实。3.一审法院事实查明部分，顺宝公司2015年4月16日与瑞华公司的结算定案书对案涉工程的审定结算价为2.25亿元，但案涉工程均由李胜忠实际施工，且顺宝公司和瑞华公司对此是明知的。而二审法院对上述事实均未做出直接的回应和处理。4.一审法院委托鉴定机构作出李胜忠未施工工程的价款为5251.832567万元，该鉴定意见的鉴定结论是依据市场定额套价得出，且顺宝公司是否向实际施工人支付也是未知的。本案李胜忠与顺宝公司签订协议书，约定的是1750元/㎡的固定单价。定额套价不应当成为计算本案工程款的计算依据。而二审法院对上述事实和认定均未做出直接的回应和处理。5.一审法院在本院认为部分，以双方最早的一份合同，即以1.80907165亿元认定为工作总价款，忽略了施工过程中各方对合同的变更和工程量实际发生的变化，认定顺宝公司已支付的工程款超过80%，而二审法院对上述事实和认定均未做出直接的回应和处理。但本案存在的客观情况，一、二审法院应当是明知的：第一，李胜忠是案涉工程的实际施工人，案涉工程基本上均由李胜忠完成，李胜忠没有在2014年1月20日的《补充协议书》上签字，也没有在2015年4月16日的结算定案书上签字。第二，如果在本案中审查逾期交工的责任，必然会涉及到工程款及工程款是否拖欠的问题，工程款的认定依据、鉴定意见、工程的实际施工等问题就是需要直接查明的。综上，按照本案一、二审目前对本案的处理方式和处理结果，李胜忠根本无法提起工程款索赔诉讼。对于案涉工程实际增加的面积、工程款最终的计算依据和价款确认等问题，一、二审法院均存在未审先判之嫌。 顺宝公司辩称：（一）本案李胜忠、瑞华公司对未按约定迟延完工的抗辩理由系顺宝公司拖欠工程款所致，其证明顺宝公司拖欠工程款的核心理由和证据，不是双方确认的每月工程量汇总表及付款依据，而是广州永道工程咨询有限公司（以下简称永道公司）的鉴定意见初稿和2013年11月29日的《补充协议书》。案涉工程项目设计单位佛山市顺德建筑设计院有限公司出具《关于骏景湾豪庭一期建筑面积的说明》，案涉工程建筑面积为116534.34㎡。肇庆市建筑工程施工图审查中心站出具《证明》，案涉工程建筑面积为116746.49㎡。按照案涉施工协议约定，瑞华公司必须按照设计单位出具并经肇庆市建筑工程施工图审查中心站通过的图纸进行施工，案涉工程最终于2015年6月18日竣工验收时，经测量建筑面积也不过才是142000.82元，与永道公司的鉴定意见初稿相差2万多平方米。由于永道公司关于施工图纸建筑面积的计算方法，不符合国家的相关规定，鉴定的结果不具有科学客观性，顺宝公司与其解除委托合同，永道公司也表示同意，该鉴定意见初稿对顺宝公司没有约束力，不应作为本案的证据被采信。（二）李胜忠根据永道公司鉴定意见初稿确定的建筑总面积和2013年11月29日的《补充协议书》得出顺宝公司有拖欠其工程款的结论，并且高达1.2亿，而实际上，竣工验收备案时，经实测建筑面积为124000.82㎡，即使按2013年11月29日的《补充协议书》约定的单价1700元每平方米计算，案涉工程总价款也仅为210801394元，但经肇庆市住建局调处，顺宝公司最终同意案涉工程的打包价为2.25亿元，减去瑞华公司和李胜忠未完成工程的造价52518325.67元，顺宝公司就案涉工程已完工部分只应向瑞华公司和李胜忠支付工程款（含借款和代付款）178373879.2元。顺宝公司反而多付5892204.87元。因此，李胜忠关于顺宝公司拖欠工程款的主张与事实不符。（三）因瑞华公司和李胜忠恶意拖延工期，致使顺宝公司迟延交房，前后共向案涉工程一期3、6、7栋的541户业主实际共支付25866134.76元的违约金，对于该事实，顺宝公司提交了赔偿汇总表及每户的银行进帐单、赔付协议书、业主身份证、业主账户信息等证据。（四）根据2015年4月15日肇庆市住建局关于案涉工程调处会议纪要也可以看出，李胜忠有参加该次会议，且发表了自已的意见，该次会议议定了案涉工程以2.25亿元打包结算价，李胜忠认为其对此不知情与事实不符。（五）顺宝公司起诉时不认为案涉施工协议为无效合同，有权依据合同的约定主张违约金3000万元，此后增加要求要求瑞华公司、李胜忠赔偿经济损失33260919.95元的诉讼请求中，不仅因为瑞华公司、李胜忠的违约行为，更为了证明双方之间的违约金3000万元并不过高。二审判决认定了案涉施工协议无效和瑞华公司、李胜忠存在逾期完工的行为，认为一审判决适用法律错误而从公平正义角度考虑，确认顺宝公司有权参照合同约定的违约金条款，获得损失赔偿，尽管赔偿的名称变为经济损失，但实质也是违约金的性质，没有违反“不告不理”的原则。不存在超审理范围的行为。 瑞华公司未发表意见。 顺宝公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞华公司、李胜忠将办理骏景湾豪庭一期3、5、6、7栋及地下室工程的全部竣工验收备案资料返还给顺宝公司；2.判令瑞华公司、李胜忠向顺宝公司支付违约金3000万元；3.判令瑞华公司、李胜忠向顺宝公司赔偿经济损失3326.091995万元；4.判令瑞华公司、李胜忠承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:2011年11月13日，顺宝公司（甲方）和瑞华公司（乙方）签订《施工协议》，李胜忠在瑞华公司委托代理人处签名。协议约定：一、工程概况，乙方承包甲方肇庆市骏景湾豪庭一期工程，工程地点为肇庆市端州区109区，工程内容为骏景湾豪庭一期工程109区骏景湾豪庭3、5、6、9栋，地下1层，地上3-32层，总建筑面积为11.67143万m2，协议工程总价款为预算总金额1.80907165亿元，综合单价为1550元／平方米，双方商定本协议价款采用固定单价，不因人工、材料、机械台班的市场价格波动而变更，如确需变更的，须双方书面同意方可变更；工程采用工程量清单计价方式，固定综合单价，工程安全维护、文明施工措施、其他规费税费、工伤保险费已计入综合单价中，协议价款已包括风险包干系数。二、承包范围及承包内容：乙方必须按甲方及佛山市顺德建筑设计院有限公司出具的经肇庆市审图中心审图通过图纸进行施工，由肇庆市城乡规划局测量队按指定的要求进行开红线，开红线的费用由甲方支付，开好红线后乙方负责开好轴线及桩位并负责打管桩，打好管桩后，由乙方负责挖土方及清运土方，并委托有资质的机构做基桩检测，检测费用由乙方支付；关于5栋工期，乙方必须在2011年11月15日开工至2012年1月15日要按质按量按时全面完工并清拆好排山，且经甲方及肇庆市城乡规划局、建设局等有关部门验收及同时乙方需准备好全部资料备案验收；关于3、6栋工期，乙方必须在2012年4月20日前建好16层，16层全部要砌好砖，并待甲方办理预售证销售；关于7栋工期，乙方必须在2012年6月20日前做好22层砌好砖，待甲方办理预售证销售，2012年8月20日封顶，2012年11月20日要全部完工清拆排山；关于地下室工期，乙方从2011年11月20日开工至2012年1月20日按质按量按期完工；同时约定乙方不能逾期，若乙方逾期，甲方处罚乙方3000万元（其中3、6栋约定1000万元，7栋和地下室分别约定1000万元）作为损失费用，在工程款项中扣减。三、广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华公司）在2011年11月14日前同甲方已建的工程，甲方已支付4200万元给金辉华公司，此4200万元乙方同意在乙方总工程价款内扣减，如建成工程总价公司计价后工程款超过4200万元，乙方同意全额在乙方总工程价款中扣减。四、付款方式，签好该协议后，乙方须按图纸按质按量按时施工，按乙方每月的工程进度及工程量支付当月工程款80%的工程进度款给乙方，剩下其中17%的工程款待乙方按时按质按量完工后经甲方及肇庆市城乡规划局、建设局等有关部门验收合格后60天内支付，其余3%的工程款，乙方必须承诺对上述工程保修两年，保修期满后10天内支付完毕。支付当月的进度款：甲乙双方在每月的25号派代表到工地按乙方实际所建的工程量进行计算，双方签名确认作为依据。五、其他，双方约定因该协议所产生的纠纷可向工程所在地法院诉讼解决，等等。 2011年11月15日，瑞华公司与李胜忠签订《瑞华建设集团有限公司内部管理协议书》（以下简称《内部协议》），约定瑞华公司聘用李胜忠为骏景湾豪庭一期工程项目负责人，瑞华公司同意骏景湾豪庭一期工程由李胜忠承包经营，工程造价为1.80907165亿元，工程工期为2011年11月15日至2012年11月，承包方式为自负盈亏，瑞华公司派员到项目所在地管理账目及日常事务，费用标准为2万元／月，由李胜忠向瑞华公司缴纳，李胜忠同意按承包项目的工程结算造价为基数，按固定比例1%向瑞华公司上缴承包利润，等等。 合同签订后，瑞华公司、李胜忠进场施工。从顺宝公司提供的2012年7月12日的《通知》和2012年7月21日的《联系函》内容看，顺宝公司致函瑞华公司，认为2012年7月以来，工程进度缓慢，在场工人人数不够，管理人员离职并且未做好技术交底和移交工作，施工方签收人员认为由于部分人员中暑，导致工人人数不够，将进行调整安排，争取不影响工作。诉讼中，关于是否停工的问题，顺宝公司认为自2013年七八月开始，经常停工，具体要询问当事人，瑞华公司代理人认为经常停工，但具体要询问当事人，李胜忠代理人表示等待进度款支付，没有资金运作，具体要询问当事人，一审法院要求代理人庭后提交关于是否停工及其时间的具体答复，顺宝公司、瑞华公司和李胜忠的代理人均未能提交书面答复。从李胜忠提供的肇庆市住建局2013年10月19日会议纪要内容看，双方自2013年8月发生纠纷。 2013年6月5日，瑞华公司和李胜忠出具《承诺书》，保证案涉工程的地下室、3、6栋在2013年9月1日前全部按质按量完成，并清拆好全部排山办理好全部验收资料，在2013年9月15日前办理好有关部门的验收手续。保证7栋在2013年10月1日前全部按质按量完成所有工程，并清拆好全部排山办理好全部验收资料，在2013年10月15日前办理好有关部门的验收手续。 2013年11月29日，顺宝公司、瑞华公司和李胜忠三方签订《补充协议》，约定共同委托永道公司就案涉工程建筑总面积进行测量，以测量结果作为支付工程款的唯一依据，案涉工程涉及金辉华公司的部分，瑞华公司只负责4200万元，整体工程单价调整为1700元／平方米，并约定永道公司出具测量结果后工程款的支付方式，同时约定案涉工程由李胜忠施工队负责，李胜忠对瑞华公司在该协议书项下的义务承担连带保证责任。2013年11月30日，顺宝公司、瑞华公司和李胜忠三方签订《确认书》，就2013年11月29日《补充协议》中永道公司计量面积一事作出具体约定。 2013年11月14日，顺宝公司、瑞华公司、湖南省第二工程有限公司与永道公司签订《建设工程造价咨询合同》，该合同落款瑞华公司处加盖的是瑞华公司骏景湾豪庭一期工程项目部章并由李胜忠在委托代理人处签名。2013年12月18日，永道公司出具《关于“骏景湾豪庭一期工程”建筑面积的鉴定报告》，并告知顺宝公司、瑞华公司、湖南省第二工程有限公司，如有任何意见，请在3天内书面提出，进行复核后出具最终报告，如未收到书面意见，则该报告为最终报告。2014年1月3日，湖南省第二工程有限公司向永道公司出具《合同终止书》，认为委托期限逾期，由于没有及时提供鉴定结果，导致洽谈没有依据，后期出具的鉴定初稿已经毫无意义，瑞华公司使用项目章，合同应无效，并且初稿仅一个汇总数据，没有明细数据组成，计算方式也没有核对，无法核实鉴定报告的正确与否，初稿应视为无效鉴定报告，鉴于上述几点，要求终止与永道公司的三方咨询合同。2014年1月8日，顺宝公司向永道公司出具《解除委托通知书》，认为瑞华公司在委托合同上没有使用合法公章，且至今未追认委托行为，该委托行为无效，鉴定初稿存在巨大错误，没有按照合同约定及国家法律规范进行测算，因此，要求解除委托合同。永道公司于2014年1月9日出具《关于同意“解除委托合同”的复函》，同意解除委托合同，停止计算面积的咨询工作。 2014年1月20日，顺宝公司作为甲方，瑞华公司及李胜忠作为乙方，签订《补充协议书》，约定甲方同意在签订该协议2日内支付1500万元给乙方，乙方同意于2014年2月20日对项目未完成部分进行复工续建，其中3栋、6栋在2014年5月10日前竣工，5月20日前完成资料备案，7栋在2014年7月10日前竣工，7月20日前完成资料备案。乙方在续建过程中，甲方根据乙方实际已完成的工程量，按每月完成的工程量的工程款项的80%支付给乙方作为工程进度款。并对具体报送进度款的事项进行了约定，同时约定，如果甲方迟延核实工程量、迟延支付工程价款，乙方工期顺延至甲方应履行全部义务时止，如属乙方问题影响竣工交楼，瑞华公司及李胜忠要支付3000万元给顺宝公司作为损失。上述协议由顺宝公司、瑞华公司盖章确认，顺宝公司委托代理人陈国超签名，瑞华公司时任法定代表人郑辛亥签名，李胜忠没有签名。该协议签订后，顺宝公司于2014年1月22日通过银行转账向瑞华公司支付1500万元。 根据顺宝公司提供的肇庆市住建局2014年7月14日会议纪要内容，2014年7月14日，由政府有关职能部门召开关于顺宝骏景湾豪庭一期项目工程合同纠纷约谈会，该次会议议定，项目余下未完成工作量由肇庆市住建局、端州区住建局组织顺宝公司与瑞华公司进行核算。之后，顺宝公司、瑞华公司与案涉工程监理单位肇庆市资信工程建设监理有限公司共同对案涉工程剩余工程量进行核对，并制作清单，每页均有顺宝公司、瑞华公司及监理单位盖章确认。 2014年7月25日，瑞华公司出具《证明》，证实自2011年开工以来，顺宝公司已经向瑞华公司支付骏景湾豪庭一期工程进度款1.158亿元，另外，按照瑞华公司与顺宝公司的约定，案涉工程前期施工单位广东金辉华集团公司（以下简称金辉华公司）的施工成果按4200万元计入工程总造价中，该笔款项顺宝公司已经支付给金辉华公司，直接在瑞华公司的工程总价款中扣减，因此，截止2014年7月25日，顺宝公司对骏景湾豪庭一期工程已支付的工程款总金额为1.578亿元。 因肇庆市住建局曾于2014年7月6日要求案涉工程停工，瑞华公司于2014年8月11日向肇庆市住建局申请复工，2014年8月21日，肇庆市住建局同意案涉工程复工。2014年8月30日，瑞华公司向肇庆市住建局、肇庆市资信工程建设监理有限公司、顺宝公司、各相关部门和人员发出《关于骏景湾豪庭一期工程更换班组告知书》，告知各方在肇庆市相关部门多次主持协调下，2014年6月26日就骏景湾豪庭一期项目召开纠纷调处会议，该次会议上，瑞华公司与顺宝公司及李胜忠确认，同意终止施工班组李胜忠后续施工，余下未完工程由新施工班组施工，以减少纠纷和损失，经肇庆市住建局批复同意重新复工续建，新班组将于2014年9月2日进场施工，特通知李胜忠班组于2014年9月1日前自动撤离工地现场，否则，须承担由此造成的一切法律后果。2014年9月10日，顺宝公司与瑞华公司签订《更换施工班组协议书》，对未完工程续建及李胜忠撤场事宜等进行详细约定。 2015年4月16日，顺宝公司、瑞华公司与肇庆市资信工程建设监理有限公司共同在工程项目结算定案书上盖章确认，写明案涉工程合同造价1.80907165亿元，审定结算造价2.25亿元。案涉工程于2015年6月18日在肇庆市住建局竣工验收备案。顺宝公司确认于2015年6月19日通知骏景湾豪庭一期3、6、7栋业主交楼。 关于顺宝公司已经支付的案涉工程进度款，顺宝公司主张已经支付1.783738792亿元，包括支付金辉华公司前期工程款、进度款、借款、代李胜忠支付拖欠工人工资及材料款等，未包括顺宝公司法定代表人何昶明出借的600万元。瑞华公司认为收取的案涉工程进度款为1.158亿元，其他不清楚。李胜忠认可收取案涉工程进度款1.158亿元，对借款属于案涉工程进度款不确认，另外检测费用191.4019万元不属于工程款。 关于因案涉工程迟延交楼的赔偿问题，顺宝公司主张案涉骏景湾豪庭一期3栋与业主约定交楼日期为2014年6月30日，6栋约定交楼日期为2014年7月31日，7栋约定交楼日期为2014年10月31日，应赔偿金额为3栋1094.747895万元，6栋1092.104642万元，7栋为1139.239458万元，合计3326.0919万元，总计涉及户数为541户。顺宝公司在2015年8月19日提交了已经实际向业主赔付的协议、转账凭证等证据，截止到2015年7月25日顺宝公司向骏景湾豪庭一期3、6、7栋202户业主共赔偿900.7375万元，另外有38户业主已经提起诉讼，顺宝公司提交了业主起诉状。另因迟延交楼，案涉骏景湾豪庭一期3、6、7栋业主共有6户退房。2016年10月19日第二次开庭，顺宝公司提交的证据清单汇总显示，顺宝公司已经向骏景湾豪庭一期3、6、7栋505户业主赔付，其中协议赔偿1953.0123万元，法院判决或调解赔偿576.997994万元，总计2530.010294万元。 另查明，瑞华公司提供的佛山仲裁委员会（2014）佛仲字第289号仲裁裁决书显示，2012年2月18日及2013年2月17日，李胜忠向何昶明借款600万元，由瑞华公司、郑辛亥承担连带责任，该仲裁委员会据此作出相应裁决。该裁决生效后，何昶明向广州市中级人民法院申请执行，经指定由广州市天河区人民法院执行，广州市天河区人民法院于2015年3月13日出具《结案证明》，证实在执行过程中，申请执行人和被执行人达成和解协议，且被执行人已经全部履行完毕，做结案处理。 再查明，诉讼中，李胜忠向一审法院申请工程造价鉴定，后于2015年7月1日庭审中确认撤回该申请。瑞华公司向一审法院申请调查取证，申请调取2014年1月20日瑞华公司、顺宝公司和李胜忠在肇庆市住建局会议室开会的录音录像记录材料，认为开会协调解决拖欠工程款事宜时，李胜忠提前退场，随后顺宝公司胁迫瑞华公司签订《补充协议书》。瑞华公司确认没有申请撤销或者变更该《补充协议书》。 李胜忠和顺宝公司均向一审法院申请对案涉工程剩余工程量进行造价鉴定，经摇珠选定广东舵岛工程造价咨询有限公司(以下简称舵岛咨询公司）为鉴定机构，该机构要求预交鉴定费用，一审法院确定李胜忠和顺宝公司各自预交一半，李胜忠收到交费通知后向该院申请缓交鉴定费用，经该院向顺宝公司释明，顺宝公司同意代李胜忠垫付部分鉴定费，同意预交全部鉴定费用。舵岛咨询公司于2016年5月10日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为肇庆市骏景湾豪庭一期3、5、6、7栋及地下室未完成工程造价为5251.832567万元。顺宝公司已经交纳全部鉴定费用30.9万元，顺宝公司于2016年9月12日向该院提交书面申请，请求由李胜忠承担一半鉴定费15.45万元。 诉讼中，李胜忠申请追加顺宝公司法定代表人何昶明为本案反诉被告，一审法院经审查告知李胜忠，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，对李胜忠追加反诉被告的申请，不予准许，双方之间的纠纷，应另行主张。 还查明，诉讼中，顺宝公司向一审法院申请诉讼财产保全，请求对瑞华公司、李胜忠价值500万元的财产予以查封，并提供了中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司出具的保函，一审法院经审查，于2016年9月9日作出（2015）肇中法民四初字第21号民事裁定书，裁定对李胜忠所有的位于广州市海珠区车位以及李胜忠所有的车辆进行查封。 一审法院判决：一、瑞华公司、李胜忠应在判决生效之日起十日内连带向顺宝公司支付违约金3000万元；二、驳回顺宝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费35.810459万元，财产保全费5000元，合计36.310459万元，由顺宝公司负担19.09108万元，瑞华公司、李胜忠连带负担17.21938万元。鉴定费用30.9万元，由顺宝公司和李胜忠各自负担15.45万元（鉴定费用已经由顺宝公司支付至鉴定机构，李胜忠迳付顺宝公司）。 李胜忠不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回顺宝公司的全部诉讼请求，由顺宝公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费。 瑞华公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。 二审法院经审查对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法的问题；2.《施工协议》中逾期完工3000万违约金条款及2014年1月20日《补充协议书》的效力问题；3.瑞华公司、李胜忠对逾期完工后果如何承担责任的问题。 关于一审程序是否违法的问题。本案为顺宝公司主张瑞华公司、李胜忠承担逾期竣工违约责任并赔偿损失的诉讼，与李胜忠诉顺宝公司、瑞华公司工程款纠纷案【（2016）粤12民初100号】并不存在必须合并审理的情形，一审法院未将两案合并审理并无不当。瑞华公司主张一审法院未将两案合并审理程序违法缺乏依据，二审法院不予采纳。 关于《施工协议》中关于逾期完工违约条款及《补充协议书》的效力问题。李胜忠属于没有资质的自然人，其借用瑞华公司名义与顺宝公司签订《施工协议》，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定《施工协议》无效并无不当，二审法院予以确认。《施工协议》中约定的关于承包人逾期完工需向顺宝公司承担3000万元违约金的条款是该协议的组成部分，属于确定当事人之间权利义务关系的内容，并非独立存在的有关解决争议方法的条款，当属无效。一审法院认为该条款属于解决双方争议的条款，并根据合同法第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，认定该条款合法有效，并判决瑞华公司、李胜忠承担违约责任属于适用法律错误。同时《施工协议》是《补充协议书》存在的前提，两者是主合同和从合同的关系，《补充协议书》因《施工协议》的无效而无效。一审判决瑞华公司、李胜忠承担逾期完工违约金3000万元不当，予以纠正。 关于瑞华公司、李胜忠对逾期完工后果如何承担责任的问题。如上所述，虽然《施工协议》及《补充协议书》均属无效，但案涉工程已于2015年6月18日在相关部门竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，瑞华公司、李胜忠有权参照《施工协议》及《补充协议书》的约定请求顺宝公司支付工程款。同理，顺宝公司也可参照《施工协议》及《补充协议书》的约定请求瑞华公司、李胜忠赔偿因逾期完工给其造成的损失3000万元。顺宝公司诉请瑞华公司、李胜忠赔偿逾期完工经经济损失3326.091995万元部分成立，二审法院参照《施工协议》及《补充协议书》的约定，判令瑞华公司、李胜忠连带赔偿顺宝公司经济损失3000万元。此外，李胜忠、瑞华公司在与顺宝公司就案涉工程的工期问题协商并签订协议的过程中，从未提出顺宝公司未按时支付工程进度款并由此造成工期延误，且本案证据亦不足以证明存在该事实，故李胜忠、瑞华公司主张案涉工程逾期完工由顺宝公司未按时支付工程进度款所致，依据不足，二审法院不予采纳。同时，在《施工协议》履行过程中，从瑞华公司以自己的名义与李胜忠共同多次参与政府相关职能部门主持的协调会，并以自己的名义与李胜忠就案涉工程的工期及建筑面积的测量事宜等问题作出承诺或签订协议等事实看，瑞华公司已经以案涉工程承包人的身份参与《施工协议》的履行过程，故其在本案中应与作为实际施工人的李胜忠连带承担责任。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，二审法院予以纠正。瑞华公司及李胜忠上诉主张不需对案涉工程逾期完工的后果承担责任均理据不足，不予支持。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决第二项及案件受理费、财产保全费、鉴定费负担的决定；二、变更一审判决第一项为：瑞华公司、李胜忠在判决生效之日起十日内连带向顺宝公司赔偿经济损失3000万元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费38.36万元，由瑞华公司、李胜忠各负担19.18万元。 再审中，当事人未提交新的证据。本院组织当事人对顺宝公司在一、二审中已提交的赔偿购房者损失的证据原件进行了核对。经审核，顺宝公司提交的对购房者进行赔偿的相关证据与原件一致，李胜忠虽然对顺宝公司提交的自行与购房者达成的赔偿协议、购房者身份证、银行卡、网上银行电子转账回单等的真实性不予认可，但未提出证据反驳。前述各证据间能相互印证，已形成具有高度盖然性的证据锁链，本院予以采信。 本院再审查明，顺宝公司因迟延交房而被部分购房者起诉，该案中，顺宝公司以延期交房是由于天气和市政道路配套工程未完工等不可抗力造成为抗辩理由，主张其不应承担延期交房的民事责任，该抗辩理由未被审理该案法院采纳。最终顺宝公司通过诉讼或自行和解的方式，共向541户购房者支付了赔偿金共计25534841.76元。其他事实与一审查明的一致。 本院再审认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否逾期完工以及李胜忠应否赔付顺宝公司因逾期完工而遭受的经济损失；二、顺宝公司遭受的经济损失金额如何确定。 一、关于案涉工程是否逾期完工以及李胜忠应否赔付顺宝公司因逾期完工而遭受的经济损失的问题 首先，鉴于建设工程施工合同的特殊性，案涉施工合同及相关补充协议虽然无效，但在被认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，判断案涉工程是否逾期完工，仍应参照当事人之间对建设工期的约定来认定。本案中，李胜忠属于没有资质的自然人，其基于与瑞华公司之间的《内部协议》，借用瑞华公司名义与顺宝公司签订《施工协议》参与案涉工程施工。并且，在案涉工程施工过程中，作为工程承包方签订相关补充协议以及确认并接受进度工程款的均是瑞华公司。因此，顺宝公司与瑞华公司于2014年1月20日签订《补充协议书》对建设工期做了约定，李胜忠以其未签字为由主张该约定不能作为本案认定建设工期的依据，缺乏依据。况且，李胜忠与瑞华公司曾多次向顺宝公司承诺的完工时间，均早于2014年1月20日《补充协议书》中约定的完工时间。案涉工程并未能在前述约定期限内完工，原审据此确认案涉工程存在逾期完工的事实，并无不当。李胜忠作为违法借用建筑施工企业资质一方，原审判令其对因案涉工程逾期完工给顺宝公司造成的损失与瑞华公司承担连带赔偿责任，亦无不当。 其次，根据案涉建设施工合同及补充协议约定，案涉工程每月进度工程款由发包方和承包方根据每月工程实际施工量共同确定。李胜忠虽然主张系因顺宝公司未及时支付工程进度款造成案涉工程逾期完工，但李胜忠为支持其主张提供的每月进度款报审表系李胜忠自行制作，没有双方共同确认的凭据佐证,顺宝公司亦不认可。而顺宝公司提交了按2014年1月20日《补充协议书》约定支付1500万元及按月支付进度款的依据，其中确定每月应付进度款金额的每月工程进度款汇总表系由李胜忠制作，并加盖了瑞华公司公章，顺宝公司按双方共同确认的汇总表确定的金额支付了相应款项。因此，无论顺宝公司支付工程进度款是否事实上达到了约定比例，各方当时均对每月工程款支付数额进行了确认。李胜忠关于案涉工程逾期完工是因为顺宝公司未及时支付进度款造成的主张，缺乏充分依据。李胜忠认为本案间接地对本案工程价款、面积做出了认定，存在未审先判之嫌，影响了其日后向顺宝公司主张工程款的实体权利，亦缺乏依据。因李胜忠一审中撤回了向顺宝公司主张工程款的反诉，相关争议不属于本案审理范围。 再次，合同法第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”李胜忠提出顺宝公司在另案诉讼中已经承认是天气因素和市政道路配套工程未完工导致案涉工程逾期完工，因此主张逾期完工属于不可抗力造成，李胜忠不应当承担赔偿责任。但顺宝公司在另案诉讼抗辩时仅笼统提出因天气因素导致延期交房，没有具体陈述该天气因素何时发生、何种形态、何种影响程度，审理该案的人民法院亦未采纳该抗辩理由。李胜忠亦未能证明市政道路配套工程未完工因素具备不能预见、不能避免并不能克服的特征，其在本案中以不可抗力为由主张免责的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于顺宝公司遭受的经济损失金额如何确定的问题 违约金条款并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，案涉合同因无效自始不具有法律约束力，则违约金条款亦应认定无效。一审判决认定案涉违约金条款仍然有效，属于适用法律错误，二审法院予以纠正，并无不当。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，当事人有权请求参照合同约定支付的是工程价款，并不包括违约金。二审法院未查明顺宝公司具体损失情况，简单参照案涉合同关于3000万元违约金的约定判决瑞华公司、李胜忠连带赔偿顺宝公司经济损失3000万元，亦系适用法律错误，本院予以纠正。本案中根据现有证据可以认定顺宝公司因迟延交房而向购房者承担了25534841.76元的赔偿责任，因此，顺宝公司因案涉工程逾期完工的损失金额确定为25534841.76元。瑞华公司、李胜忠应就顺宝公司该损失承担连带赔偿责任。 综上所述，李胜忠再审请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2017）粤民终1879号、广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法民四初字第21号民事判决； 二、瑞华建设集团有限公司、李胜忠在本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司25534841.76元； 三、驳回肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费358104.59元、财产保全费5000元，由肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司负担206682.59元，瑞华建设集团有限公司、李胜忠共同负担151422元；鉴定费用309000元，由肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司、李胜忠各自负担154500元（鉴定费用已由肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司支付至鉴定机构，李胜忠迳付肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司）；二审案件受理费383600元，由肇庆市顺宝骏景房地产发展有限公司负担52859元，瑞华建设集团有限公司、李胜忠共同负担330741元。 审判长  高燕竹 审判员  江显和 审判员  刘少阳 二〇一九年十二月九日 法官助理华雷 书记员黄慧航