杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初1495号 原告：杜红华，男，1974年4月9日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：张锦平，女，1976年3月28日出生，汉族，住东阳市，系原告杜红华妻子。 委托诉讼代理人：李威霆，浙江乾博律师事务所律师。 被告：骆常法，男，1973年1月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩峰明，浙江五勤律师事务所律师。 被告：浙江钱江建设集团有限公司，统一社会信用代码913301001430522894，住所地：杭州市西湖区文三西路118号16楼A座、B座。 法定代表人：胡永平。 委托诉讼代理人：吴金土，系该公司副总。 原告杜红华为与被告骆常法、浙江钱江建设集团有限公司及杭州钧顺房地产开发有限公司（以下对单位分别简称钱江公司、钧顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月19日以预立方式立案，于2019年3月6日正式立案受理，依法组成合议庭，于2019年5月13日、2019年12月24日两次公开开庭进行了审理。审理中，原告申请撤回对钧顺公司的起诉，本院予以准许，并另行制作民事裁定书。原告杜红华的委托诉讼代理人张锦平、李威霆，被告骆常法的委托诉讼代理人韩峰明，被告钱江公司的委托诉讼代理人吴金土均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼要求：1、被告骆常法立即向原告支付工程余款2991700元（工程造价最终以鉴定结论为准），被告钱江公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；2、被告骆常法立即向原告支付欠付工程款利息（暂以2991700元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年9月起至实际履行完毕之日止）暂计为187500.64元；3、被告骆常法立即向原告返还总造价5%的保修金628600元及利息（以628600元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年12月1日起至实际履行完毕之日止）；4、被告骆常法立即向原告返还履行保证金600000元及利息（其中：以300000元为基数自2015年2月起、以200000元为基数自2016年5月起、以100000元为基数自2016年12月起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2018年12月20日，分别为59453.74元、26215元、10194.72元），总计为695863.46元；5、本案的全部费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费）由两被告共同负担。事实与理由：富阳区迎宾北路的富春新天地项目一期由钧顺公司开发建设，被告骆常法系涉案项目一期一标的总承包，被告钱江公司系被告骆常法涉案工程项目的被挂靠单位。2013年11月20日，原告与被告骆常法签订《建筑工程施工专业（水电）分包合同》（以下简称《分包合同》），约定由原告承建该项目一期5#～10#楼房及地下车库、裙房的水电安装工程，工程造价暂估20000000元（以审定结算为准）；每月工程进度款核定工程量的75%支付工程款；竣工验收后3个月内被告骆常法向原告支付到合同总款的95%，留合同总价（不包括税金）的5%作为保修金，待保修期满2年后1个月内支付全部保修金尾款；主体结构封顶后1个月内，由被告骆常法向原告返还保证金300000元，二次结构完毕后，穿线前再返还保证金200000元，余款100000元待竣工验收后1个月内返还；争议解决提交工程所在地人民法院管辖。签约后，原告依约进场施工并履行完合同义务，涉案工程于2016年10月左右经竣工验收合格并交付使用。原告多次将送审报告提交被告骆常法审核，被告骆常法均无故拖延结算。原告至今已收到被告骆常法支付的工程款8979800元，尚欠工程款3620200元及因欠付工程款产生的利息损失，造成原告严重的经济损失。原告认为，从原告与被告骆常法签订的合同看，落款处签字的是被告骆常法，并非是浙江钱江建设集团有限公司富阳分公司（以下简称钱江建设富阳分公司），被告骆常法并未提交任何人事及社保缴纳关系的凭证，不能证明其与被告钱江公司之间的职务关系，因此不存在所谓的项目部系该施工项目临时设立的机构，故提起诉讼，要求判如所请。 审理中，原告对其第2～4项请求均要求被告钱江公司对被告骆常法应承担的责任承担连带责任。 被告骆常法答辩称，富春新天地的建设单位为钧顺公司，总包单位为被告钱江公司。2013年10月19日，两被告签订《内部承包合同》，将涉案工程以内部承包方式发包给被告骆常法。2013年11月20日，被告钱江公司富春新天地项目一期一标项目部与原告签订《分包合同》一份，被告骆常法作为项目部代表在该合同上签字，合同约定将涉案工程中的5#～10#楼房及地下车库、裙房的水电安装工程分包给原告施工，工程款按最终结算价扣除税金后下浮28.5%计算，该部分工程量的审计费用由原告承担。期间被告钱江公司根据实际经营状况委托被告骆常法全权处理涉案工程项目中的一切事宜。涉案水电工程款项由被告钱江公司委托被告骆常法代付和代收。截止2018年2月14日，被告骆常法共向原告代付工程款和保证金共计9207820元。涉案工程于2016年9月竣工验收，并于9月28日备案。涉案分包合同，系被告钱江公司与原告签订，两被告系内部承包关系，根据合同相对性，原告应向被告钱江公司主张工程款及保证金，而不应向被告骆常法主张。从工程结算来看，根据分包合同第五条，工程最终结算价以审计结论为准，涉案工程至今并未进行审计，原告亦无证据证明涉案水电工程尚有工程款未付清。综上，原告向被告骆常法主张工程款及保证金无事实及法律依据，恳请法院依法驳回原告对被告骆常法的诉讼请求。 被告钱江公司答辩称，被告骆常法是钱江建设富阳分公司的负责人，富春新天地项目由被告骆常法负责和分管，项目的工程款和保证金也由被告骆常法代收代付。钱江建设富阳分公司与原告签订的协议，被告钱江公司没有存档，都由分公司负责，最终的责任也应由被告骆常法承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的竣工验收备案表1份拟证明案涉工程于2016年8月29日竣工验收合格，两被告质证认为均无异议，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的事实，本院认定如下： 原告提交了《分包合同》1份，拟证明原告与被告骆常法就案涉富春新天地项目一期工程的水电施工达成合意的事实。被告骆常法质证认为，真实性无异议，合法性由法院审核，对证明目的有异议，该份证据甲方系被告钱江公司富春新天地一期一标项目部，乙方是原告，并非是与本案被告骆常法签订。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 原告提交了《银行转账凭条》2份，拟证明原告向被告骆常法支付工程履约保证金共计600000元的事实。被告骆常法质证认为，款项虽由张锦平支付给被告骆常法，对真实性、合法性予以确认，但该款项由被告骆常法代被告钱江公司代收代付，不能达到原告的证明目的。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 原告提交了《富春新天地项目一期安装工程汇总表》1份，拟证明原告依约履行合同义务，案涉工程总造价为16992842元的事实。被告骆常法质证认为，此系原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性均有异议，工程造价应以最终的审价结论为准。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 原告提交了《借记卡账户历史明细清单》节选1份8页，拟证明被告骆常法已向原告支付工程款8979800元的事实。被告骆常法质证认为，真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，款项是被告骆常法代被告钱江公司向原告支付的工程款。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 原告提交了《结算书》节选1份，拟证明案涉工程总造价为16992842元，原告多次催促被告骆常法就案涉工程进行结算，被告骆常法无故恶意拖延的事实。被告骆常法质证认为，此系原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，不能作为定案依据。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 原告提交了竣工结算图1组（已拷贝在U盘中），拟证明配电箱和排污设备的材料在送审时没有，只将安装费用送审上报，弱电预埋布线工程由原告施工。被告骆常法质证认为，形式上的真实性无异议，需要补充说明的是：1.施工图中的电表箱、户配电箱由总包方提供，原告的水电班组仅负责安装；2.原告的水电班组施工范围为电气竣工图强电部分管线预埋、电位箱、桥架、防雷、接地系统安装；给排水竣工图中的部分生活给水系统及雨污排水系统由原告施工；给排水设备、排污设备、喷淋喷洒系统均不在施工范围内；厨卫给排污系统为便于业主二次改造仅需土建预留孔洞，部分二次改造无须改动的部位安装厨卫立管；3.竣工图中地下室部分、人防部分为富春新天地一标、二标两个标段的整套图纸，而水电班组仅为富春新天地一标的界面区域；4.竣工图所涉及的消防工程（消防报警、消防电气、消防喷淋、消防水、防排烟及正压送分系统）的内容均不在水电班组施工完成范围，均由专业单位施工，仅有消防电气管线预埋、消防楼梯通道的安全出口灯、疏散指示灯由原告施工完成；5.竣工图所涉及的智能化弱电工程的内容不在原告施工范围，仅有预埋管、盒、桥架，并仅施工至进户箱内容部分；6.竣工图所涉及暖通空调、新风系统不在水电班组施工完成范围，由专业单位实施；7.竣工图涉及的不锈钢水箱、生活水箱、供水及排水设备等由专业单位施工，管线、套管预埋、排水预埋由原告施工完成；8.竣工图所涉及的人防给排水工程、人防通风工程、人防消防工程、人防电气工程、人防智能化弱电工程不在原告施工范围；人防电气工程配电箱（总包购买）安装、预埋管线、盒、桥架、灯具安装、开关插座及相应设备控制电缆由原告施工完成；给排水工程生活钢塑给水管安装、生活排水管预埋、套管预埋由原告施工完成；9.竣工图所涉及电气的公用变、配电所内变压所、高压、低压配电柜由电力部门专业公司安装施工；公用配电所内的照明系统、防雷、接地系统由原告施工完成；10.竣工图所涉及电气变、配电所低压配电柜开关下桩头到各楼层住户电表箱的电缆、母线由专业单位施工完成；原告仅完成桥架、预埋管的施工；11.竣工图所涉及电气、各楼层电表后的线缆由原告施工完成；电气户内未按图施工，为配合验收即二次改造仅在每套住宅安装白炽灯1个、插座1个、开关1个，即一灯一插一开，各开关口、插座口用白色面板盖封，住户套内未穿管线；12.竣工图所涉及的公共部位照明穿线由精修单位施工，结构阶段的电线管、盒预埋由原告施工完成；13.提供的“工程部二次改造图纸（后发）各楼#到室外污水井管道（工程部下发给排水转换层出户管竣工图）”，该内容为二次改造专业单位施工，在收到工程部通知后，并未实施，仅总包土建预留管道二次改造的管道孔洞；14.提供的“工程部二次改造图纸（后发）（一期一标给排水改造图）”为二次改造内容，而安装施工界面划分事宜工程通知单中要求：（1）给排水管接入每户厨房留出阀门，（2）排水立管原图施工图施工，排水管支管仅预留孔洞，原告在施工中，仅装立管，不装支管仅预留孔洞；而二次改造的新增卫生间只预留孔洞，不增加排水立管；15.卫生间套管为成品套管，与图纸不符，故无套管制作费用。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 原告提交了工程通知单1份，拟证明原告实际施工的范围。被告骆常法质证认为，系复印件，对其真实性、合法性均有异议，根据内容看，也仅是施工范围与标准进行约定，无法证明原告是否实际施工。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 被告骆常法提交了《内部承包合同》1份，拟证明两被告就涉案工程签订内部承包合同并约定权利和义务的事实。原告质证认为，形式上的真实性无异议，合法性由法院核实，根据该合同第二条第二项，结合合同第七条，恰恰能够证明被告钱江公司与被告骆常法之间是收取管理费，项目自负盈亏的管理模式。被告钱江公司质证认为无异议。 被告骆常法提交了钱江建设富阳分公司登记基本情况1份，拟证明被告骆常法系被告钱江建设富阳分公司的负责人的事实。原告质证认为，真实性无异议，但与涉案工程无关。被告钱江公司质证认为无异议。 被告骆常法提交了领付款凭证、银行承兑汇票共24份（复印件，原件经庭审核对后已退还），拟证明被告骆常法代被告钱江公司向原告支付工程款项9207820元的事实。原告质证认为，真实性无异议，但只能证明原告收到工程款6377820元，其中倪文亚的2000元，因倪文亚系被告骆常法的员工，该款项并非工程款；高玉宝的三笔共136000元及付玉海的5000元均系工伤赔偿款；载明贤明府的60000元并非涉案工程的款项且属重复计算，均不予认可。被告钱江公司质证认为无异议。 被告骆常法提交了承诺书1份，拟证明原告向被告钱江公司富春新天地项目部承诺收到的工程款全部结清民工工资的事实。原告质证认为，真实性无异议，但不能证明涉案工程已进行结算。被告钱江公司质证认为无异议。 根据原告的申请，在征求两被告意见的基础上，本院委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司在鉴定后提交了《司法鉴定报告》1份。对此原告质证认为，对工程造价的金额无异议，但对鉴定报告中提到的最终造价金额按总包合同总价（减去无价材料后）优惠5%，再根据分包合同，按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%有异议，因为涉案《水电分包合同》系原告与被告骆常法之间的真实意思表示，该分包合同第五条第2款第（e）点明确约定案涉工程总价按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%，即排除了总价扣除税金后下浮22%之外无其他让利约定；虽然涉案分包合同第五款第2点载明“详见总包合同”，但分包合同已经就涉案水电分包工程的合同总价约定为暂定价（最终造价按实结算），故此处的“详见总包合同”字样，仅针对涉案分包工程的计价办法，而非工程造价；在《总包合同》专用条款第六条第1.1款第⑦点约定涉案工程总价在扣除税金后下浮（税金不下浮）22%之外，另再约定最终造价金额按总包合同总价（减去无价材料后）优惠5%，总包合同中对让利幅度约定的前提是总包最终造价基础上优惠5%，而本案发包人和总承包人至今未结算，适用该条款的前提条件亦未成就；分包合同与总承包合同就相同的结算条款存在约定不明，产生歧义，原告认为，根据我国合同法规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；故涉案工程总价应以在扣除税金后下浮（税金不下浮）22%作为最终造价。被告骆常法质证认为，对鉴定报告的形式真实性无异议，但在鉴定机构出具征求意见稿之后，其已向鉴定机构提出了相应的异议内容，该内容具体体现在鉴定报告的第四部分“鉴定说明”中，联系单的实际内容与施工图纸不符，工程量有出入，而鉴定机构仅根据原告的送审资料进行鉴定。被告钱江公司同意被告骆常法的质证意见。 对前述证据材料，其中原告提交的《富春新天地项目一期安装工程汇总表》、《结算书》，均系原告自行制作，且并无相应的证据证明其已向两被告提交；工程通知单，系复印件；均不予确认；各方提交的其余证据材料及鉴定报告，其本身的真实性均予以确认，至于证明目的，将在下文中酌情予以阐述。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 钱江建设富阳分公司于2013年12月10日成立，住所地，统一社会信用代码91330183084580857W；经营范围为房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、市政公用工程、机电设备安装、园林建筑工程施工；负责人于2015年3月31日由李文良变更为被告骆常法。 2013年10月19日，钧顺公司（甲方）与被告钱江公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，载明：工程内容富春新天地项目一期一标总承包工程，具体为住宅5#～10#（暂定名）主楼及裙房、地下室工程[含基坑工程、凿桩头工程，不含桩基工程、幕墙工程、消防工程（消防报警、消防给水、防排烟及正压送风系统等）、弱电工程、精装修工程（底层大堂、地下室大堂、电梯前室、住宅室内精装修及热水、吸尘、新风、户式中央空调、锅炉设备等安装工程）、电梯安装工程、变电、配电房设备安装、绿化景观工程、煤气安装工程、市政工程、单元门、进户门、防火门、防火卷帘门安装工程、铝合金门窗、阳台栏杆、人防工程]；计划开工日期2013年11月1日（具体开工日期以开工报告为准）、计划竣工日期2015年10月20日（按具体开工报告相应顺延），工期总日历天数720天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，其中住宅8#～10#主楼±0.000以下工程必须在50日历天完成；以上工期已充分考虑可能出现各种形式的下雨、下雪、冰雹、台风、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素；工程质量符合国家现行质量验收合格标准，确保工程合格；合同价款暂定160000000元，以审定结算内容为准……本合同价款采用固定费率方式确定……安装工程，安全文明施工费7.38%、检验测试费0.46%、冬雨季施工增加费0.10%、夜间施工增加费0.02%、已完工程保护费0.02%、二次搬运费0.02%、提前竣工增加费0.01%、企业管理费20.00%、利润5.00%、排污费、社保费、公积金11.96%、危险作业意外伤害保险费0.10%、民工工伤保险费0.114%、税金3.577%，总价（减去无价材料后）再优惠5%。工程竣工验收合格后60天内，承包人应向发包人提交承包人盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，发包人工程师对结算资料进行审核，符合要求的在竣工结算资料回执上签字并加盖发包人公章后方可视为发包人收到竣工结算资料；在工程结算审核过程中，承包人不得再增加任何结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），在计算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延误的责任由承包人承担；承包人未按本条款约定的时间向发包人提交竣工结算报告和资料的，发包人将不能保证按33.2条规定的时间内完成审核，并且发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自行承担；自完整、有效的结算资料收到之日起90天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人；承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商；经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释和协调解决；经以上协商仍不能解决的，则按本专用条款第37条约定处理；承包人应遵循实事求是的原则编制工程造价，工程审计费用基本费由发包人承担，核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数收取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，即核增减追加费=（核减额-送审造价×%）×5%+核增额×5%，无论是否委托中介审价，由发包人从应付工程款中直接扣缴；等等。 2013年10月19日，被告钱江公司（甲方）与被告骆常法（乙方）签订《内部承包合同》一份，约定：……确保甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全面履行，经乙方要求，甲方审查同意将本工程项目交由乙方内部承包经营……甲乙双方在签订本合同前，已充分了解本工程的基本情况及甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议的全部内容；乙方在签订本合同后，在甲方授权范围内履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》相关权利，代表甲方履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的各项义务；乙方在签订本合同前，已充分了解甲方对所属项目部的管理体制、管理模式及企业制度等规章，并以遵守上述规章为前提；工程名称富春新天地一期一标，建筑面积地下室34500㎡、±00以上面积94000㎡、LOFT面积365000㎡；结构层析框架结构33层；工程造价247130000元；合同工期按建设单位与甲方的施工合同要求工期历天，具体以建设单位签署的开工报告为准，有关工期奖罚条例，按建设单位与甲方签订的施工合同要求由乙方承担；承包范围按招标文件及合同；承包形式以建设工程项目内部经济责任制承包方式，包工期、包安全、保质量、独立核算、自负盈亏的承包责任制，乙方自觉履行合同、自行组织施工、自负经营盈亏、自行筹措资金、按期清缴税管费、资金专款专用、行政上受甲方领导、业务上受甲方指导、遵章管理、守法经营的原则确定……乙方必须严格执行建筑工程强制性条文及现行各种规范、检查标准，遵守公司各项规章制度，杜绝工程质量事故发生；本工程质量必须达到招标文件标准……工程款必须汇入甲方指定账户即钱江公司；甲方向乙方收取工程总造价1.5%的管理费和0.5%的企业所得税后，其余工程款项归乙方所有，乙方按照本协议约定向甲方领取工程款，但工程款实行专款专用，其中按国家和地方税务部门规定应缴纳的各项税费，由乙方承担……当项目的工程款汇入甲方账户，乙方向甲方领取工程款时必须凭合法票据，其中65%由有效的材料发票抵扣，35%由人工工资单抵扣；人工工资款每次按工程款35%的比例凭工资发放清单领取，如需增加额度，需提前向财务部提出申请；当项目最终结算时，除工程中已抵扣的发票的工资单后，不足部分发票一次性补缴后方可领取工程余款；如发生违纪违规票据，甲方拒绝付款；…未经甲方授权，乙方不得以甲方名义直接向建设单位收取或暂借工程款，更不得私自占用工程款，乙方受甲方委托向建设单位收取的工程款，必须进入甲方指定账户；工程进度款及工程结算由乙方负责向建设单位催要，甲方予以积极协助，甲方不承担工程进度款及工程结算款的坏账损失……工程竣工结算时，乙方须填制工程竣工结算单，经有关科室审核并报总经理审批后，方可结算支付……乙方在承包经营期间发生的债权、债务均由乙方享受或承担，甲方不承担任何经济责任和法律责任…预交建设单位的履约保证金，由乙方缴纳，符合建设单位相关要求规定时退还给乙方；等等。骆常法以个人名义在乙方落款承包人处签名。 2013年11月20日，原告（乙方）与浙江钱江建设集团有限公司富春新天地一期一标项目部（甲方）签订《分包合同》一份，载明：……承包范围为富春街道新天地项目一期工程5#～10#房及地下车库、裙房；合同总价（暂定）20000000元（以审定结算为准）；合同总价及计价办法，详见总包合同；合同价款是由乙方根据甲方要求、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计、地方政府相关政策等通过招标方式确定的完成本工程的施工总价，是完成本工程所需的人工费（包含工资、福利、劳保、个人和企业应缴纳的各种保险等与人工相关的一切费用）、材料费、管理费和利润、规费、税金等费用，并充分考虑风险因素，除本合同有特殊约定外，不再进行调整；乙方在签订本合同前已清楚并考虑工地周围环境、现场条件、招标文件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工措施等因素，且安全文明措施满足合同约定；按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本合同价款内；发生工程变更时，甲乙双方按合同《计价清单》中已有适用或类似变更工程的价格，计算变更合同价款，如合同《计价清单》中没有适用或类似变更工程的价格，由乙方提出变更价格申请，经甲方确认后执行；按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%，审计费由乙方自付；水电安装中，配电箱及非电箱（不包含多媒体信息箱）一类主材由甲方提供，乙方负责安装施工；工程款支付：乙方进场施工后，基础施工一个月内，乙方应向甲方缴纳600000元保证金，主体结构封顶后一个月内，由甲方向乙方返还保证金300000元，二次结构完毕后，穿线前再返还保证金200000元，余款100000元待竣工验收后一个月内返还；每月进度款按核定工程量的75%支付（具体过程中的支付方法，详见总包合同，每笔支付乙方工程款），乙方需提供等额材料费发票及人工工资报表；竣工验收后3个月内甲方向乙方支付到合同总款的95%，留合同总价（不包括税金）的5%作为保修金，待保修期满2年后一个月内支付全部保修金尾款……在施工过程中，乙方人员如发生工伤事故或急病，甲方有责任全力协助乙方处理并尽抢救之责……本工程乙方驻工地项目经理为杜红华、预结算负责人张锦平、质量及安全负责人均为王亚峰……甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务时，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延耽误的工期；甲方赔偿乙方损失的计算方法或甲方应支付违约金的数额或计算方法按本合同约定，未约定的，双方协商；甲方无理由逾期支付工程款，逾期达1个月时，乙方有权向甲方提出停工（停工期间的一切经济损失由甲方负责）；乙方原因不能按合同约定的工期完工或竣工，因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失，赔偿方式按合同约定，未有约定的，双方协商；乙方不得将工程的全部或部分单体工程转包给他人，或肢解后以分包名义分别转包给他人，否则甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任，或按非法获利的双倍罚款；乙方有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，甲方有权采取下列任一或全部措施，乙方并应赔偿因此给甲方造成的一切损失：①在乙方工程款中扣除相应款项，直接支付给乙方所属工人；②解除合同；等等。甲方落款处加盖有该项目部椭圆形印章并签有被告骆常法的名字。 2013年12月6日、2013年12月27日，张锦平通过建行各向被告骆常法的账户汇入300000元。 2014年4月下旬，钧顺公司与被告钱江公司签订《富春新天地项目一期一标总承包工程补充合同》一份，载明：1.依据浙江至诚工程咨询有限责任公司编制的富春新天地项目一期一标总承包工程预算书，原《富春新天地项目一期一标总承包工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款“人民币（大写）暂定壹亿陆仟万元整（￥160000000元），以审定结算内容为准”变更为“人民币（大写）预算价贰亿肆仟柒佰壹拾叁万元（247130000元，具体以审定结算造价为准）”；2.其余条款仍按原合同执行；3.本协议作为原合同补充协议，与原合同具有同等法律效力，未尽事宜，双方协商解决。 2016年2月2日杜红华出具《承诺书》一份，载明：我向公司富春新天地项目部承诺，项目部发给我水电安装班组的工程款全部结清班组民工工资，如有因拖欠民工工资引发上访政府部门或群体性等事件，由我个人全权负责，如有一例违反罚款10000元。 涉案工程于2016年8月29日通过五方竣工验收，并于2016年9月26日向住建部门进行竣工验收备案。 根据原告提交的《借记卡账户历史明细清单》显示，自2014年5月7日至2017年1月25日之间，被告骆常法从其个人银行账户中分23次向原告个人账户汇款，共计6229000元，其中2015年2月6日汇款金额为720000元；另有一笔由沈惠娟于2018年2月14日通过银行汇入原告账户的300000元。此外原告称于2015年10月30日、2016年1月28日、2016年4月29日、2016年5月4日、2016年6月1日、2016年7月28日分六次共收到被告骆常法交付的票面金额为200000元、1000000元、200000元、50000元、600000元、50000元共计2100000元的承兑汇票；于2016年6月29日、2016年7月13日分别由被告骆常法代原告直接向水电产品厂家支付货款200000元、469820元，合计669820元。 根据被告骆常法提交的《领付款凭证》、浙商银行客户电子回单及银行承兑汇票显示，包含了原告认可的前述2100000元承兑（相应的承兑汇票复印件中均有原告的签名）；一份为2015年2月6日由原告签名的《领付款凭证》，金额为280000元、用途为水电班工程款；一份为2016年6月30日由原告签字的《领付款凭证》和一份同一天的浙商银行客户电子回单，该回单的付款人为被告骆常法、收款人为周军建、金额为200000元、“附言”新天地杜红华购买电缆；一份为2016年7月14日由原告签字的《领付款凭证》，金额为469820元、用途为水电班组电缆款（汇款周军建）和一份同一天的浙商银行客户电子回单，该回单的汇款人为骆常法、收款人为周军建、金额为469820元、“附言”杜红华水电班购买电缆；一份为2018年2月13日的浙商银行客户电子回单，付款人沈惠娟、收款人杜红华、金额300000元，“附言”杜红华水电班工资；其中一份为2015年11月22日的《领付款凭证》，金额为60000元，载明的用途为“贤明府杜红华支付给陈玉泉水电班6万元整，骆总已代付”，备注“计入杜红华班组费用”；一份为2016年1月21日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人户名“付玉海”（名字已被划掉），金额为5000元，“附言”栏注明为杜红华工人入院押金，并有通过手写形成的“杜红华工人住院押金（工程款）”字样；一份为2016年1月28日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为楼俊俊，“附言”栏注明为杜红华工人住院押金，并有通过手写形成的“算水电班杜红华工程款”字样；一份为2017年11月27日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为倪文亚，金额为2000元，用途为其他，“附言”新天地杜红华班组工程款；一份为2017年11月27日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为高玉宝，金额为50000元，“附言”新天地杜红华班组工程款（工伤）；一份为2017年12月29日的浙商银行客户电子回单，付款人为骆常法，收款人为高玉宝，金额为50000元，“附言”新天地杜红华班组工伤，并有手写形成的“新天地杜红华班组”字样；一份为2018年2月13日的浙商银行客户电子回单，付款人为沈惠娟，收款人为高玉宝，金额为36000元，“附言”新天地杜红华班组（工伤）；并有通过手写形成的“杜红华班组”字样。 对此被告骆常法称，倪文亚确系其员工，但该2000元是当时原告承诺给倪文亚的劳务支出，并同意在工程款中直接扣除；高玉宝及付玉海均系原告的员工，在涉案工程中受伤，该费用应由原告支付，已由被告骆常法代为支付。原告认可高玉宝系其员工，但付玉海系被告骆常法的姐夫，并为被告骆常法在公司里办事；贤明府工程的水电也由其负责施工，但此处所涉60000元费用已在贤明府工程中支付给了陈玉泉，被告骆常法在涉案项目中主张，属重复计算，且原告并未签字确认。 审理中，原告申请对涉案水电分包合同项下的工程总造价，包括原来蓝图中施工部分及后期变更的工程部分，即原告实际施工的总造价进行鉴定。在征求各被告意见后，本院委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司对“富春新天地一期安装工程（水电分包合同项下工程）”进行造价鉴定。该公司经鉴定后出具《司法鉴定报告》一份，载明：…涉案工程鉴定造价建议为12448195元，本次鉴定不包含合同约定的奖罚情况，不包含应该由财务结算的施工用水电费等；鉴定说明：1.高层住宅卫生间支管不计入，仅计入联系单QJ-A-11中的支管；2.住宅弱电只计算弱电井至进户弱电箱及户内分机预埋配管，户内弱电箱后部分不计入；3.所有强电箱、弱电箱为甲供，不计主材，只计安装费，水泵主材费不计；4.住宅层公共部位（不包括楼梯）灯具、配线不计入，仅计算预埋配管（包括接线盒）；5.所有弱电桥架不计入；6.住宅给水只计算水表后至户内距地1m的管道工程量并每户留一个水龙头；7.消防给排水不计算，住宅消防电气部分只计算8、9、10号楼部分管道预埋（含接线盒）及套管，地下车库消防电气计算1-3分区预埋（含接线盒）；8.人防部分仅计算5、6分区；9.通风部分只计算地下车库预埋套管；10.排污泵为甲供材料，根据总包合同采保费按材料金额1%计取，但因无具体相关金额，故我方未计该项费用；11.送审结算书中消电预埋、排水超高部分计入相关楼号工程量中；12.送审计算书中设计变更图纸会审部分因无具体相关图纸或工程量，故我方未计相关费用；13.送审结算书中设计变更GB-10部分因无具体相关图纸或工程量，故我方未计相关费用；14.送审结算书中设计变更联系单仅计算设计变更DB-10、设计变更SB-06、设计变更DB-16、设计变更DB-20，其中设计变更DB-20仅计算配管、砖砌窨井及挖填土部分，配线无相关具体走向、规格型号，故我方未计相关费用；15.电气部分我方根据原施工图纸计算，被告认为为配合验收即二次改造仅在住宅每套安装白炽灯1个、插座1个、开关1个，住宅套内未穿电线，但原告确认仅小部分房间存在未穿线问题，无法确定具体工程量，故我方关于户内配线按法院提供的图纸计算，我方计算比施工方送审稿多，按送审结算工程量计算；16.关于住宅排水系统室内承插塑料排水管工程量，被告认为不应按二次改造图计算，原告认为全部按二次改造图安装排水立管，根据联系单QJ-A-05A第二条内容显示施工过程中原图纸进行过更改，故我方按法院提供的二次改造的排水图纸计算立管且通长布置；17.关于排水管阻火圈，被告认为现场无，但根据图纸设计说明排水管需做阻火装置，后根据原告确认仅设计分户验收的256间安装支管的卫生间内安装了阻火圈，故我方仅计算256间卫生间内阻火圈工程量，因原计算申报计入各栋楼体中，故我方扣除各栋楼体中阻火圈工程量，在联系单QJ-A-11中计入该部分阻火圈工程量；18.最终计算金额已经按总包合同总价（减去无价材料后）优惠5%，再根据分包合同，按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%；19.总包合同总价（减去无价材料后）优惠5%价格为15805273元。 审理中，钧顺公司主张其已实际支付给被告钱江公司的工程款为216624745.35元。被告钱江公司予以确认，并称其按《内部承包合同》约定在扣留管理费和税金之后，均已实际支付给被告骆常法。 本院认为，本案双方讼争的焦点主要为：被告骆常法在涉案工程中的身份及与原告签订的《分包合同》的效力、钱江公司的责任？涉案工程最终造价如何确定？已实际支付给原告的款项是多少？工程履约保证金、质保金及工程款的利息该如何处理？ 关于被告骆常法的身份、分包合同的效力及被告钱江公司的责任问题：两被告于2013年10月19日签订《内部承包合同》时，钱江建设富阳分公司尚未设立，且该分公司的负责人直到2015年3月31日才由他人变更为被告骆常法，两被告均未举证证明被告骆常法在签订《内部承包合同》时系被告钱江公司的员工，也未举证证明被告钱江公司在实际施工过程中在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，相反根据被告钱江公司的答辩内容，该公司甚至连涉案《分包合同》均未存档，而是通过“全权委托”方式的“一脚踢”承包方式，且在两被告签订的《内部合同》中约定了由被告钱江公司按一定比例向被告骆常法收取涉案工程管理费和税金的模式；此外签约后向原告收取履约保证金及向原告支付工程款相对人均系被告骆常法个人或其授权的人员，而并非被告钱江公司，两被告均未举证证明被告骆常法的收付款行为得到被告钱江公司的“授权”，故两被告主张的系内部承包合同关系，理由及依据均不足，本院不予采信；与此相对应的原告于2013年11月20日与“项目部”签订的《分包合同》，应视为原告与被告骆常法之间的分包关系；该《内部承包合同》及《分包合同》，均因原告和被告骆常法缺乏相应的施工资质而应被确认为无效。在此前提下，根据合同相对性原则，原告可向被告骆常法主张相应的权利，而被告钱江公司并非司法解释所规定的“发包人”，原告向被告钱江建设公司提出“连带责任”的诉请，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。 关于涉案工程最终造价的问题：根据司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已通过竣工验收的事实清楚，故原告请求参照合同约定，要求被告骆常法支付工程款的请求，合法有据。原告与被告骆常法签订的《分包合同》明确约定，本合同总价以“审定结算为准”，计价方式“详见总包合同”。再看钧顺公司与被告钱江公司之间的《建设工程施工合同》，其中约定合同价款“采用固定费率方式确定，以审定结算内容为准，总价（减去无价材料后）再优惠5%”，这是双方之间一个完整的价格结算约定，《分包合同》的签订，是建立在总包合同的基础之上的，故前述“再优惠5%”的内容，可约束于本案原告和被告骆常法，原告针对《司法鉴定报告》质证时提出的异议理由不能成立；两被告虽对《司法鉴定报告》也提出了异议，据其所述，相应的异议在鉴定机构向各方送达“征求意见稿”时已提出，鉴定机构在“鉴定说明”中已针对异议内容作了相应的回复，现两被告均未进一步提交证据佐证其异议理由，故对两被告提出的异议，本院不予采信；涉案工程的最终造价，依约应“按最终结算价扣除税金后下浮（税金不下浮）22%”计算，鉴定机构建议涉案工程最终造价为12448195元，本院予以认定。 关于原告已收到款项及尚欠工程款的问题，根据原告提交的《借记卡账户历史明细清单》，已分23次收到被告骆常法共计6229000元的汇款；结合庭审陈述并结合被告骆常法提交的浙商银行客户电子回单，对2018年2月14日由沈惠娟汇入原告账户的300000元，也应认定为实际收到的工程款项，而该笔款项原告未计算在其中；此外原告还分六次共收到被告骆常法交付的2100000元承兑汇票；被告骆常法还通过银行转账分别于2016年6月29日、2016年7月13日直接向周军建（或原告自认的水电产品厂家）代为支付货款共计669820元，也应作为已收到款项认定；至于被告骆常法主张的2015年2月6日经原告签名的《领付款凭证》（金额为280000元、用途为水电班工程款），鉴于前述《借记卡账户历史明细清单》中有2015年2月6日由被告骆常法向原告账户汇款720000元的记录，被告骆常法仅提交了该份《领付款凭证》，而未提交其他与此相关联的付款凭证或已将所涉280000元实际另行交付给原告的证据，根据行业惯例，本院推定已包含在720000元的款项中；其余所涉贤明府、付玉海、楼俊俊、倪文亚、高玉宝等相关款项，或因倪文亚系被告骆常法的员工、或因不属本案工程、或因系工伤赔偿款项，而被告骆常法均未就其主张进一步举证，原告也未在相关付款凭证上签字确认，且在其《分包合同》中对工伤约定为“甲方有责任全力协助乙方处理并应尽抢救之责”，故本案中均不认定为已付工程款；如果被告骆常法有相应的证据证明相关款项最终应由原告承担，可另行妥善主张；因此，原告已收到的工程款本院据实确定共计为9298820元，原告主张实际收到8979800元及被告骆常法及钱江公司主张已支付9207820元，本院均不予采信。据此分析，被告骆常法尚应支付给原告的工程款（含质保金）为3149375元（=12448195-9298820） 关于工程履约保证金的利息损失问题：原告向被告骆常法实际交付600000元履约保证金的事实清楚，根据《分包合同》约定，被告骆常法应分别在“主体结构封顶后1个月内”、“二次结构完毕后，穿线前”、“竣工验收后1个月内”分别返还300000元、200000元、100000元，现原告并未举证证明前两个时间节点，考虑到涉案工程于2016年8月29日通过五方竣工验收，故对前两笔履约保证金的返还时间本院均确定为2016年8月29日，最后一笔履约保证金的利息起算时间，原告要求从2016年12月起，系其依法处分民事权利的行为，故该笔款项利息损失的起算时间，本院确定为2016年12月1日；标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但鉴于自2019年8月20日起已取消这一概念，故前述利息损失，应计算到2019年8月19日止，该时间段内的利息损失，经计算为77526.66元；此后的利息损失，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于工程款及质保金的付款时间，虽然在《分包合同》中有相应的约定，但根据司法解释精神，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，并不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，因此原告请求参照合同约定的工程款支付时间主张相应利息损失，本院不予支持，其有关于工程款及质保金的利息损失，本院确定自其提起诉讼之日即2018年12月19日起计算，同前述理由，相应工程欠款（含质保金）到2019年8月19日止的利息损失为92473.52元，2019年8月20日起则以尚欠工程款3149375元为基数并以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 原告诉称的律师费，缺乏相应的依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告骆常法支付原告杜红华工程欠款（含质保金）3149375元，于本判决生效之日起十日内履行； 二、被告骆常法返还原告杜红华履约保证金600000元，于本判决生效之日起十日内履行； 三、被告骆常法支付原告杜红华因迟延支付工程款及返还履约保证金所产生的截止2019年8月19日的利息损失170000.18元，于本判决生效之日起十日内履行； 四、被告骆常法支付原告杜红华以3749375元（=3149375+600000）为基数从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至该款付清之日止的利息损失，于本判决生效之日起十日内履行； 五、驳回原告杜红华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费42829元，由原告杜红华负担4674元、被告骆常法负担38155元；保全申请费5000元，由被告骆常法负担。 原告杜红华于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告骆常法于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  傅红盛 人民陪审员  杨泉峰 人民陪审员  朱琳莲 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  陈水英