福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0681民再9号 原审原告：杨国彬，男，1982年1月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。 原审被告：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县东岭镇东兴街126号，统一社会信用代码91350521156220149Q。 法定代表人：张连枝，总经理。 委托诉讼代理人：黄义良，福建致理律师事务所律师。 原审被告：李阳，男，1963年12月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈建涛，福建法正联盟律师事务所律师。 原审被告：张德民，男，1968年3月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 原审原告杨国彬与原审被告福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）、原审被告李阳、张德民建设工程合同纠纷一案，本院（2016）闽0681民初2021号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年9月8日本院作出（2018）闽0681民监5号民事裁定，再审本案。本案于2018年10月16日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告杨国彬的委托诉讼代理人邱丽梅、原审被告惠东公司的委托诉讼代理人黄必良、李阳的委托诉讼代理人陈建涛到庭参加诉讼，原审被告张德民经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。（下面略去当事人法律称谓）。 原审原告杨国彬称，惠东公司应当对原审原告承担付款责任。理由：1.根据惠东公司提交的承诺书是放弃材料款的主张，不是工资款的主张。2.杨国彬在《承诺书》中侵害农民工利益应该认定无效，原告放弃农民工工资的主张是损害农民工的利益。住房城乡部和社会保障部都有相关农民工保护相关规定，这些规定都要求施工单位对农民工单位先行垫付的责任。拖欠农民工工资，本身就附有先行垫付清偿的责任。原告放弃农民工工资主张，已经严重侵害农民工权益，支付了农民工工资又要求杨国彬放弃其他工资权利。综合以上，杨国彬向惠东公司主张权利，应予张德民和李阳进行连带责任。3.杨国彬主张工程款的证据是非常充分的，没有歧义的。4.本案工程已经在使用了，无需在验收是否合格。 杨国彬的辩论意见认为：惠东公司应当与李阳、张德民连带承担工人工资款。根据承诺书的内容3252192元是工资和材料款，惠东公司仅仅支付100万工资和50万元材料款，不能证明工人工资已经结清。最高人民法院关于审理建设工程司法解释2的规定，优先权如果损害了工人利益，应该认定无效。根据劳动部、建设部工人工资的方法，分包、发包的个人，应承担清欠、拖欠的情况，由李阳、张德民挂靠是无效的行为。那么，惠东公司根据法律规定，支付部分工人工资后，要求杨国彬放弃其他款项追讨，与法律规定相违背。从承诺书记载内容可以看出，杨国彬在没有拿到150万元之前，工人材料过激的形式向杨国彬和公司追讨工人工资和材料款，杨国彬是迫于压力所签署的承诺书，并不是他真实的意思表示。综合以上几点，杨国彬出具的承诺书应无效，惠东公司应与李阳、张德民连带承担清偿责任。 惠东公司辩称，原告起诉惠东公司支付工程尾款没有事实和法律依据，应当予以驳回其诉讼请求，理由：1.原告已明确知道张德民与李阳是挂靠惠东公司，又与张德民签订合同，因此，该款项由实际施工人张德民、李阳支付，与惠东公司无关。2.惠东公司作为挂靠单位已经与原告达成一致，原告也书面承诺，在被告惠东公司代垫150万元之后，不起诉惠东公司，也不把惠东公司列为被告，也不要求惠东公司承担连带责任。放弃对惠东公司主张的权利。该承诺是合法有效的，被告惠东公司也按照双方的约定，和原告的承诺，按时支付了150万元的款项，因此，原告没有权利再要求被告惠东公司再支付工程款。3.再审案件是根据申请人的申请，主要针对程序上的问题，包括二审法院的认定，是送达存在的问题。再审应当围绕再审的请求来审理，在这个案件当中，杨国彬并没有申请再审。李阳申请再审是因为程序上的理由。原告也没有申请再审，也没有进行上诉。再审应按再审申请人进行申请，按照不告不理的观点。4.本案是否存在放弃的问题，原审原告没有申请再审，当时对原审判决的时候，原审原告并没有上诉也没有进行再审，申请人李阳提起再审，原审原告借着李阳再审申请在捞一把。当时已经垫付了的100万元，没有任何一个工人向劳动部门或者惠东公司进行追偿。关于本案再审的问题，本案围绕程序来审理，一而再再而三的李阳为什么拖时间执行，不缴纳鉴定费。申请再审目的是一目了然，是浪费诉讼资源，拖延法院执行时间。一审送达程序是并无存在问题，李阳身份证至今的地址并无发生变化，房屋现也还在那里。驳回李阳的再审申请，维持原判决。 惠东公司的辩论意见认为，1.本案关键问题是承诺书法律效力问题。法律规定合同无效，并不影响工程的结算，承诺书约定尚欠工资及材料款，体现了工程结算承诺。这张承诺并不违反法律规定。2.协议书杨国彬的真实意识表示，不存在的任何强迫和违反法律规定的内容，是杨国彬真实意思的表示，杨国彬是具有完全行为能力的人，他所做的承诺合法有效。3.承诺书里面并不存在原告代理人所说的强迫杨国彬放弃优先权或者损害工人的利益的情况。因为本案不存在优先权的问题。原告也从来没有主张优先权。再说承诺书的约定，工人工资是100万元而且里面条款清楚明确，付了100万工资和50万材料款余额的追讨，惠东公司不负连带责任，包括向法院起诉、惠东公司不作为被告。而且保证不向有关部门和惠东公司讨薪和材料款。一经发现，杨国彬承担所有的法律责任。已经非常清楚明确，惠东公司按承诺书上内容履行义务，杨国彬同意免去惠东公司的所有责任。事后惠东公司依承诺书约定，全部履行了义务。4.原告代理人所说，本案除了100万工资以外，还有欠其他工人工资，可是几年以来，都没有任何工人向任何有关部门主张欠工资的情况，而且只是几次开庭，原告及原告代理人提供除了本案工资100万以外还有欠工人工资的证据。原告代理人的主张一直强调说，要保护农民工工资不受侵害的问题，实际上代理人想没有事实依据，钻法律空子，无任何事实的请求，来达到原告要胜诉的目的。显然不能够站得住脚的，没有真实依据不负责任的牵强的说法。法院应不予支持，维持原审的判决。5.李阳代理人所说的，本案应由惠东公司承担责任，同样没有事实和法律依据，本案的工程，实质由李阳、张德民挂靠承包的，是实际的施工人，而且杨国彬跟他的关系尽管张德民冒用惠东公司的印章签署，但是实际上双方来往也都是跟张德民和李阳。惠东公司仅是他们纠纷以后，为了解决纠纷才出面付款150万。跟杨国彬进行协商，跟杨国彬达成协议和承诺。但这种承诺仅仅只对惠东公司免责有效，并不影响杨国彬找李阳和张德民追讨工程款。李阳跟张德民仍然应该承担支付杨国彬工程款的法律责任。惠东公司的免责并不影响，最终李阳和张德民承担法律责任的后果。因此李阳的代理人所说没有依据应驳回。 李阳辩称，一、关于本案责任主体问题。（一）本案应当由惠东公司、张德民承担清偿责任。首先，李阳与惠东公司是内部承包关系，不是挂靠关系。根据合同相对性，内部承包合同对外仍然由公司承担责任，再由公司与承包人进行内部结算，第三方无权突破合同相对性，直接要求内部承包人承担责任。1.李阳与惠东公司签订的是《建筑工程内部承包经营合同协议条款》，不是挂靠合同。李阳和张德民均是惠东公司的员工，符合内部承包的形式要件。杨国彬自行提供的尚海湾3#多层建筑竣工验收备案表上有惠东公司盖公章确认并体现张德民在单位（项目）负责人一栏上签字及提供的报审表和施工日记均体现张德民在项目负责人或者项目经理一栏上签字，均表明杨国彬及惠东公司均认可张德民是公司员工（职位为项目负责人）的事实。并且惠东公司在其他案件中也声称张德民是其公司的员工。而李阳也为惠东公司员工，2014年10月到2016年10月在龙海市实验小学担任惠东公司的项目经理，城建档案馆有相关资料，也有福建省建设厅的相关证明，李阳在本次庭审前提交。2.合同内容也体现为内部承包关系，符合内部承包的实质要件。涉案工程由惠东公司与业主签订施工合同（答辩人在本次庭审前提交），工程款的收、支、监管工作是惠东公司，工程质量、安全、文明施工的领导、监管工作及与有关部门的协调工作是惠东公司，参加工程竣工验收也是惠东公司等等，符合内部承包的实质要件，故该内部承包合同依法应当认定有效。根据合同相对性，内部承包合同对外仍然由公司承担责任，再由公司与承包人进行内部结算，第三方无权突破合同的相对性，直接要求内部承包人承担责任。其次，杨国彬提供的四份《（给排水、电气）项目工程承包合同》均仅有惠东公司项目部章（假设即使该项目章不是惠东公司刻制，那也是张德民自行刻制，李阳不知情更从未授权，与李阳无关）和张德民的签字，而无李阳的任何签字。根据合同相对性的原则，应当由惠东公司、张德民承担责任，不应判决李阳承担责任。再者，惠东公司是涉案工程的承包方，杨国彬自始至终均认为张德民是惠东公司员工，其从未认为张德民是挂靠惠东公司的行为，承包涉案工程施工当时更不清楚李阳与惠东公司及张德民的关系，其从未与李阳接触过。故杨国彬基于表见代理，相信张德民有权代表惠东公司的行为而应认定惠东公司、张德民（无权代理）承担责任。其不可能基于表见代理，相信张德民有权代表李阳（不知道李阳的存在，也不清楚李阳与惠东公司、张德民的关系，更从未与李阳接触过）的行为而认定李阳承担责任。杨国彬自始至终没有与李阳的合同合意。最后，退一步讲，假设即便李阳要承担责任，那么杨国彬放弃了对惠东公司的权利，也理应视为一并放弃了对李阳的权利。不能因其放弃了对惠东公司的权利，而打破合同的相对性，进而追索到要求内部承包人李阳承担责任。二、关于本案工程欠款问题。（一）原审判决认定本案工程欠款1752191元，没有事实与法律依据。首先，根据杨国彬自行提供的四份《（给排水、电气）项目工程承包合同》第一条第三款明确约定，最终承包结算价以甲方与业主结算总价下调30%，而本案并未提供与业主的结算总价。李阳已经庭前向法院申请调查取证。其次，若本案惠东公司与业主尚未进行结算，则本案工程量及工程造价应当通过司法鉴定来确定。再者，李阳与杨国彬从未签订过任何承包合同，也从未进行过任何结算、确认等，李阳也从未授权张德民实施前述行为。李阳不认可张德民与杨国彬签订的任何合同及进行的任何结算和确认。而本案杨国彬仅仅提供了一份有张德民签字（无法确认真实性，应进一步查证）的工程造价及借款确认单（无人签字）证明欠款金额，李阳对此不予认可。对没有任何人签字或者盖章的工程量清单和付款记录更不予认可。最后，杨国彬提供的体现张德民签字确认（无法确认真实性，应进一步查证）永鸿国际花园58#、61#工程造价结算书并无相关承包协议及施工资料，无法证实为杨国彬所施工及施工情况。（二）本案工程尚不具备付款条件。1.本案杨国彬在原原审中所提交的工程竣工验收备案表所涉及工程均非涉案工程的工程资料，并未提供涉案工程竣工验收报告或者备案表等证明工程验收合格的资料，无法证明涉案工程已经竣工验收合格。2.杨国彬提供的部分承包合同也载明，工程付款进度在工程预埋阶段基础至主体封顶甲方和业主签订的合同执行。而杨国彬并无该合同，是否达到该付款条件不清楚。3.杨国彬提供的部分承包合同也载明，验收后甲方收到业主验收后拨下的工程款作为付款的前置条件之一。而本案杨国彬并无提供证据证明“甲方”收到“业主”的工程款，是否达到该付款条件不清楚。上述，杨国彬提交的四份《（给排水、电气）项目工程承包合同》均对工程付款的进度进行了详细约定，设置了多个前置条件，而本案杨国彬并无证据证明本案工程已经达到相应付款条件。三、关于杨国彬是否已经放弃要求被告惠东公司讨要工程款及放弃是否有效的问题。（一）惠东公司提交的《承诺书》并不能证明杨国彬放弃向惠东公司讨要工程款的权利，特别是工资款的权利。1.《承诺书》记载“…….项目尚欠工资及材料款3252192元……”，该记载可证明惠东公司认可杨国彬与张德民签署的《工程造价及借款确认单》项下的“3252192元构成部分为工资及材料款”。杨国彬在《承诺书》中对工资及材料款的支付金额及责任问题是分开进行表述的：首先，就工资问题的表述是“为了解决工人工资，福建省惠东建筑工程有限公司代为项目部负责人张德民、李阳（合伙人）支付工人工资100万元，此款必须由张德民、李阳负责偿还惠东建筑公司。”根据该表述，惠东公司向杨国彬支付工人工资100万元，就该100万元向张德民、李阳追偿，“句号”表明就工资问题的陈述已完毕。其次，就材料款支付问题的表述是“剩余材料款惠东建筑公司代张德民、李阳支付50万元，余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任（包括起诉法院、惠东公司不作为被告）”。“剩余材料款惠东公司代张德民、李阳支付50万元”后用的是逗号，该逗号表明意思没描述完，后一句“余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任”，是对“剩余材料款惠东公司代张德民、李阳支付50万元”这句话的补充。因此，“余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任”中的“余额”仅仅是指剩余材料款，不包含工人工资，而《承诺书》中并未区分“工人工资”与“材料款”的数值。第三，根据上下文意思理解，“余额”也应仅仅指剩余材料款，因为工资及材料款的支付是分开表述，且对工资及材料款支付后的责任承担问题也分别确认。其中工资支付100万后，责任承担是张德民、李阳负责偿还，材料款50万支付后，杨国彬不得就材料款向惠东再主张。根据以上所述，杨国彬并没有承诺同时放弃工资及材料款的主张，仅仅是承诺放弃材料款余额的主张。2.《承诺书》是由惠东公司提供，且杨国彬主张的工程款里包含大部分的工人工资，若对“余额”的解释存在歧义，也应作出对杨国彬有利的解释。3.《承诺书》中“本人承诺工人工资发放后和公司代发的材料款50万元后，保证不到政府有关部门（劳动、建设、信访等单位）和惠东建筑公司讨薪、讨材料款…….”，这仅仅是指杨国彬不去有关部门闹事，并非指杨国彬放弃向惠东公司追讨工程款的权利。综上所述，本案中，杨国彬是以分包人的身份向惠东公司主张支付工程款余额的责任，而杨国彬在《承诺书》中仅承诺材料款余额的追讨惠东公司不负连带责任，并没有承诺工程款（不仅包含材料款，还包含工资等等其他款项，本案中主要是工资款）余额的追讨惠东公司不承担连带责任。（二）退一步讲，即使法院认为杨国彬已经放弃了向惠东公司讨要工程款的权利，但该放弃侵害了农民工合法权益，依法认定无效。1.住房城乡建设部《关于督促做好2016年春节前建筑和市政工程项目工程款和农民工工资支付工作的通知》（建市电[2016]3号）：“对有拖欠农民工工资的项目，按照“总包负总责”和“谁用工、谁负责”的原则，落实工资支付等用人单位主体责任和监督责任，督促总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责。”2.《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）：“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。”《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电[2010]4号）：“因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。”3.2004年，劳动和社会保障部、建设部联合印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”惠东公司作为涉案工程的总包方，对于落实农民工工资支付承担用人单位主体责任，即使杨国彬放弃了向惠东公司讨要工程款的权利，也因侵害农民工工合法权益，依法应当认定无效。（三）再者，即使法院认为杨国彬已经放弃了向惠东公司讨要工程款的权利，但该放弃侵害了其他被告人权益，业依法应当认定为无效。即便杨国彬放弃了向惠东公司讨要工程款的权利，但是鉴于其他被告与惠东公司的权利义务之紧密联系，不可分割的合同，该放弃必然影响其他被告的利益，应当因该放弃侵害了其他被告的利益而认定无效。四、关于本案鸿泉公司、鸿基公司是否应当承担责任的问题。本案业主（漳州鸿基房地产开发有限公司）应在欠付惠东公司的工程款范围内连带清偿责任。建设工程施工合同司法解释（法释【2004】14号）第26条第二款的规定，发包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。李阳已于第一次开庭前申请追加鸿基公司为共同被告或者第三人，杨国彬业已同意追加，法院亦已经追加鸿基公司为本案第三人，故其依法应当在欠付原审被告惠东公司的工程款范围内承担连带清偿责任。五、在程序上存在错误。因法院2017年3月份一审法院有向本人邮寄送达应诉材料，但仅仅只有一次，且未注明联系方式，而且是直接寄往农村住址（李阳及家人长期在外，农村老家根本无人居住），结果快递员注明收件人不在而将邮件退回（不是李阳拒收材料），法院便直接公告送达。法院未要求杨国彬、惠东公司调取李阳暂住信息和联系方式后，再邮寄送达，根据《民事诉讼法》九十二条的规定，公告送达是法律规定在穷尽可能让李阳知悉的送达方式之后方可使用的一种送达方式，一审法院显然未尽依法有效充分送达义务，违反法律规定滥用公告送达，严重损害了李阳的诉讼权利。 李阳的辩论意见认为，惠东公司应当承担。1.本案各方一致认为惠东公司与杨国彬签订的合同是无效的，承诺函也是无效的。应当按照合同无效来进行判定各方的责任。2.杨国彬给惠东公司的承诺函也侵犯了其他被告和农民工的权益，也属于无效的。3.如惠东公司庭审所述，如惠东公司明知张德民和李阳是挂靠行为，惠东公司明知违法提供挂靠行为的话，那么包括惠东公司和鸿泉、鸿基公司签订的施工合同和杨国彬签订的合同均无效，惠东公司有重大过错，属于故意为之。对合同的无效承担连带责任。4.惠东公司并未举证证明已经收到业主多少工程款，已经支付给其他被告人多少工程款，是否业主尚欠其工程款，是否其他被告人工程款，均有一定的举证能力，而不向本院提供，举证不能，具有重大过错，应承担后果。5.鸿泉、鸿基公司应当依法追加第三人，欠付款项工程内承担连带责任。6.杨国彬要求李阳连带支付没有法律依据。 原审被告张德民未向本院提交书面意见。 原审原告杨国彬向本院提出诉讼请求：1.判令原审被告惠东公司向原审原告支付工程款人民币1752191元及利息暂计106883元（按同期银行贷款利率计算，自2015年2月17日起计算至实际付款之日）；2.判令原审被告张德民、李阳对惠东公司的付款责任承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：位于龙海市“国际花园”两个项目系惠东公司承包的工程，原审被告张德民为惠东公司的转包人。张德民将上述两个工程的部分水电工程分包给杨国彬施工。上述两个工程竣工验收合格后，张德民与杨国彬于2015年2月17日就杨国彬分包的部分水电工程的工程量及未支付的工程款进行结算，确认原审被告尚欠原审原告工程尾款3252192元。2015年4月27日，惠东公司向原审原告支付了150万元工程款，至今尚欠工程尾款1752191元。经原审原告多次催讨，原审被告以各种理由推拖，拒绝支付拖欠的工程款。原审原告遂起诉至法院。 原审被告惠东公司辩称，杨国彬明知原审被告张德民、李阳是挂靠惠东公司承包的，又与张德民签订合同，该行为应当由张德民承担责任，与惠东公司没有关系。根据事后杨国彬与惠东公司双方协商，杨国彬承诺惠东公司代支付部分款项后，杨国彬保证不到法院起诉惠东公司，不将惠东公司列为原审被告，不向惠东公司讨薪、或者讨材料款。惠东公司根据双方的约定，代付了工资及材料款150万元，杨国彬应严格按照双方的约定，履行承诺。根据约定，杨国彬已经自愿放弃对惠东公司的主张，该约定未违反法律规定，请求驳回原审原告对原审被告惠东公司的诉讼请求。 原审被告张德民未向本院提交书面答辩意见。 本院原审认定事实：2011年8月23日，张德民以惠东公司项目部（甲方）的名义与杨国彬（乙方）签订四份（给排水、电气）项目工程承包合同（以下简称《承包合同》），给排水、电气承包项目内容分别为：1、永鸿国际花园60#楼、高层住宅地下室工程；2、永鸿国际花园11#、13#、16#、18#、20#、22#、25#、27#楼；3、尚海湾1#、2#楼工程；4、尚海湾7#、8#、9#、10#楼工程。《承包合同》第一条第三款约定，乙方按上述承包内容，以包工包料的形式承包甲方承建的所属项目工程内的水电部分，按甲方与业主有关给排水、电气工程竣工决算（优惠前）的总价下调30%作为最终承包结算价（含上交公司对本工程规定所收取的管理费、税金及所有费用）。《承包合同》第三条工程款（进度款）支付约定，工程预埋阶段基础至主体封顶按甲方和业主签订的合同执行，室内安装施工每个月按乙方提供给甲方审定的月实际完成工程量的75%支付给乙方（业主给甲方优惠后75%），工程验收合格后10天内付至总价90%，竣工结算后一个月内甲方支付工程款至工程结算价的97%，预留工程结算价的3%作为保修金，保修金在质量保修期满贰年退还。质量保修期自工程验收合格之日计算，质量保修金乙方不计取银行利率。 承包合同签订之后，杨国彬进场施工。 2015年2月17日，杨国彬与张德民进行结算，并签订《工程造价及借款确认单》（以下简称《结算单》），双方确认：杨国彬分包的水电永鸿尚海湾7#、8#、9#、10#永鸿国际花园11#、13#、16#、20#、27#、18#、22#、25#楼、永鸿尚海湾1#楼和地下室、2A#、2B#楼、永鸿国际花园58#、61#楼、永鸿国际花园58#-61#楼地下室和60#楼工程总造价（降30%后价格）为1875708元+6244565元+70672元+11366元+600000元+3277613元=结算总造价12079924元-借资8827732元=还欠尾款3252192元（所有造价及借款单详见附件计算书）。 2015年4月27日，杨国彬向惠东公司出具《漳州港永鸿尚海湾、永鸿国际花园项目工资发放、材料款追讨承诺书》（以下简称《承诺书》），确认：本人系上述二个项目水电班组负责人杨国彬，分包上述二个项目水电工程，2015年2月17日与项目负责人张德民签订了“工程造价及借款确认单”，项目尚欠工资及材料款3252192元，为了解决工人工资，福建省惠东建筑工程有限公司代为项目部负责人张德民、李阳（合伙人）支付工人工资100万元（大写壹佰万元正），此款必须由张德民、李阳负责偿还惠东建筑公司。剩余材料款惠东建筑公司代替张德民、李阳支付50万元（伍拾万元），余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任（包括起诉法院、惠东公司不作为原审被告），一切与惠东建筑公司无关。本人承诺工人工资发放后和公司代发的材料款50万元后，保证不到政府有关部门（劳动、建设、信访等单位）和惠东建筑公司讨薪、讨材料款，一经发现，本人杨国彬负全部法律、经济责任。同日，杨国彬向惠东公司出具《收条》二张，确认杨国彬收到惠东公司代为支付张德民、李阳合作承建的漳州港永鸿尚海湾、永鸿国际花园项目水电班组工人工资共计150万元，此款由张德民、李阳与惠东公司结算。 另查明，2010年8月5日，张德民与李阳签订《联合经营协议书》，约定双方共同经营承包香港永鸿国际集团旗下的房地产公司开发的工程项目。之后，张德民、李阳（乙方）与惠东公司（甲方）签订《建筑工程内部承包经营合同协议条款》，约定甲方将永鸿国际花园11、13、15-23、25-27#楼工程发包给乙方，承包范围：依据建设单位提供的设计图纸及甲方与建设单位签订的承包工程项目均在承包范围内；工程造价：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的工程造价为2354.66万元，全额发包给乙方，乙方按建设单位提供的设计图纸负责施工，实际承包额按设计变更后与建设单位结算的工程造价为准。 上述工程现已通过竣工验收。 证明以上事实的证据如下：杨国彬提供的《承包合同》、《结算单》，惠东公司提供的《承诺书》、《联合经营协议书》、《建筑工程内部承包经营合同协议条款》。 本案双方当事人争议的焦点为：原审原告杨国彬请求原审被告惠东公司支付工程款人民币1752191元及利息能否成立。 杨国彬诉称，惠东公司将工程分包给没有资质的张德民、李阳，惠东公司、张德民、李阳应该连带支付我方工程款。我方承诺放弃追讨的责任与事实不符，我方追索的是工程款，我方承诺的是不讨薪、材料款，即使承诺书真实存在，我方放弃的也只是工人工资和材料款，不能扩大解释到所有工程款，我方并没有放弃对惠东公司主张工程款的权利。 惠东公司辩称，原审原告杨国彬实际上是劳务承包，工程款实际上就包含工人工资和材料款，除此之外没有其他款项。结算单中的3252192元与承诺函中的款项是一致的，由此可以看出承诺函是为了解决工程造价及借款结算单，我方也已经按照承诺书兑现了义务。张德民、李阳是实际的承包人，挂靠到惠东公司，杨国彬明知是挂靠，责任应当由张德民、李阳承担，而不是惠东公司承担。 本院原审认为，杨国彬根据《承包合同》约定完成讼争工程的施工，并与张德民进行工程价款结算，双方确认杨国彬分包的水电工程总造价12079924元，扣除借资8827732元，截止2015年2月17日，尚欠工程尾款3252192元，对此，本院予以确认。2015年4月27日，杨国彬向惠东公司出具《承诺书》及《收条》二张，确认2015年2月17日杨国彬与张德民签订了工程造价及借款确认单，项目尚欠工资及材料款3252192元，杨国彬收到惠东公司代张德民、李阳支付的工人工资100万元、材料款50万元，并承诺“余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任（包括起诉法院、惠东公司不作为原审被告），一切与惠东公司无关”。本院认为，上述《承诺书》及《收条》由杨国彬签名并捺印确认，系杨国彬真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效。《承诺书》中的“工资及材料款3252192元”即为张德民与杨国彬结算的工程尾款3252192元，杨国彬领取惠东公司支付的150万元后，承诺“余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任”，该余额即为尚欠的工程款1752192元，因此，杨国彬该意思表示即为放弃请求惠东公司对尚欠的工程款承担连带偿还责任。杨国彬辩称其仅放弃工人工资和材料款的追讨，没有放弃对惠东公司主张工程款的权利，不能成立。故，杨国彬依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主张惠东公司就尚欠工程款及利息承担偿还责任，于法无据，本院不予支持。 关于张德民、李阳的还款责任。本院原审认为，惠东公司将其承包的永鸿尚海湾、国际花园工程中的给排水、电气工程转包给张德民、李阳，张德民以惠东公司项目部的名义与杨国彬签订的四份《承包合同》将本案讼争工程转包给杨国彬，上述转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，本案讼争工程已经通过竣工验收，杨国彬依据其与张德民的结算，主张工程转包人张德民、李阳支付工程尾款1752191元，合法有据，本院予以支持。杨国彬、张德民对欠付工程价款利息没有约定，原审原告杨国彬主张从双方结算之日（2015年2月17日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付款之日止，本院予以支持。 综上所述，本院原审认为，原审原告杨国彬与原审被告张德民签订的《承包合同》因违反法律强制性规定而无效，但合同无效，原审被告张德民、李阳作为转包人仍需按合同约定及双方结算的工程造价支付工程款。原审原告杨国彬主张原审被告张德民、李阳支付工程款1752191元及利息（从2015年2月17日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），合法有据，本院予以支持。杨国彬在出具给惠东公司的《承诺书》中明确放弃向惠东公司追讨工程余款，因此，杨国彬主张原审被告惠东公司就尚欠工程款承担连带偿还责任，本院不予支持。原审被告张德民、李阳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院原审判决如下：一、原审被告张德民、李阳应于本判决生效之日起十日内支付原审原告杨国彬工程款1752191元及利息（以1752191元为基数，自2015年2月17日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。二、驳回原审原告杨国彬对原审被告福建省惠东建筑工程有限公司的诉讼请求。 本院再审认定案件事实如下：2010年8月5日，张德民与李阳签订《联合经营协议书》，约定双方共同经营承包香港永鸿国际集团旗下的房地产公司开发的工程项目。之后，张德民、李阳（乙方）与惠东公司（甲方）签订《建筑工程内部承包经营合同协议条款》，约定甲方将永鸿国际花园11、13、15-23、25-27#楼工程发包给乙方，承包范围：依据建设单位提供的设计图纸及甲方与建设单位签订的承包工程项目均在承包范围内；工程造价：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的工程造价为2354.66万元，全额发包给乙方，乙方按建设单位提供的设计图纸负责施工，实际承包额按设计变更后与建设单位结算的工程造价为准。 惠东公司向张德民、李阳出借建设企业施工资质，张德民、李阳以惠东公司的名义与漳州鸿泉房地产开发有限公司、漳州鸿基房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》、《联合经营承包协议》。惠东公司与张德民、李阳形成挂靠关系，惠东公司提取合同项下的工程款8‰作为管理费。 2011年8月23日，张德民以惠东公司项目部（甲方）的名义与杨国彬（乙方）签订四份（给排水、电气）项目工程承包合同（以下简称《承包合同》），给排水、电气承包项目内容分别为：1、永鸿国际花园60#楼、高层住宅地下室工程；2、永鸿国际花园11#、13#、16#、18#、20#、22#、25#、27#楼；3、尚海湾1#、2#楼工程；4、尚海湾7#、8#、9#、10#楼工程。《承包合同》第一条第三款约定，乙方按上述承包内容，以包工包料的形式承包甲方承建的所属项目工程内的水电部分，按甲方与业主有关给排水、电气工程竣工决算（优惠前）的总价下调30%作为最终承包结算价（含上交公司对本工程规定所收取的管理费、税金及所有费用）。《承包合同》第三条工程款（进度款）支付约定，工程预埋阶段基础至主体封顶按甲方和业主签订的合同执行，室内安装施工每个月按乙方提供给甲方审定的月实际完成工程量的75%支付给乙方（业主给甲方优惠后75%），工程验收合格后10天内付至总价90%，竣工结算后一个月内甲方支付工程款至工程结算价的97%，预留工程结算价的3%作为保修金，保修金在质量保修期满贰年退还。质量保修期自工程验收合格之日计算，质量保修金乙方不计取银行利率。 承包合同签订之后，杨国彬进场施工。 2015年2月17日，杨国彬与张德民进行结算，并签订《工程造价及借款确认单》（以下简称《结算单》），双方确认：杨国彬分包的水电永鸿尚海湾7#、8#、9#、10#永鸿国际花园11#、13#、16#、20#、27#、18#、22#、25#楼、永鸿尚海湾1#楼和地下室、2A#、2B#楼、永鸿国际花园58#、61#楼、永鸿国际花园58#-61#楼地下室和60#楼工程总造价（降30%后价格）为1875708元+6244565元+70672元+11366元+600000元+3277613元=结算总造价12079924元-借资8827732元=还欠尾款3252192元（所有造价及借款单详见附件计算书）。 2015年4月27日，杨国彬向惠东公司出具《漳州港永鸿尚海湾、永鸿国际花园项目工资发放、材料款追讨承诺书》（以下简称《承诺书》），载明：本人系上述二个项目水电班组负责人杨国彬，分包上述二个项目水电工程，2015年2月17日与项目负责人张德民签订了“工程造价及借款确认单”，项目尚欠工资及材料款3252192元，为了解决工人工资，福建省惠东建筑工程有限公司代为项目部负责人张德民、李阳（合伙人）支付工人工资100万元（大写壹佰万元正），此款必须由张德民、李阳负责偿还惠东建筑公司。剩余材料款惠东建筑公司代替张德民、李阳支付50万元（伍拾万元），余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任（包括起诉法院、惠东公司不作为原审被告），一切与惠东建筑公司无关。本人承诺工人工资发放后和公司代发的材料款50万元后，保证不到政府有关部门（劳动、建设、信访等单位）和惠东建筑公司讨薪、讨材料款，一经发现，本人杨国彬负全部法律、经济责任。”同日，杨国彬向惠东公司出具《收条》二张，确认杨国彬收到惠东公司代为支付张德民、李阳合作承建的漳州港永鸿尚海湾、永鸿国际花园项目水电班组工人工资和材料款，共计150万元，此款由张德民、李阳与惠东公司结算。 上述工程现已通过竣工验收。2012年11月14日惠东公司与漳州鸿基房地产开发有限公司进行结算，工程项目为永鸿国际花园11、13、15-23、25-27#楼工程，审定造价为23256861元；2015年2月13日惠东公司与漳州鸿基房地产开发有限公司进行工程结算，工程项目为永鸿国际花园60#楼及地下室，审定造价31528660元。惠东公司已向漳州鸿基房地产开发有限公司领取工程款。 本案在审理过程中，李阳向本院申请追加漳州鸿基房地产开发有限公司、漳州鸿泉房地产开发有限公司作为第三人参与诉讼，本院不予以准许。李阳向本院申请涉案的《施工日志》上“李阳”字迹是否为李阳本人书写进行鉴定，经本院委托福建闽南司法鉴定所，因李阳未交纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，福建闽南司法鉴定所决定终止此次鉴定。 认定以上事实有以下证据：1.杨国彬提供的《承包合同》、《结算单》；2.惠东公司提供的《承诺书》；3.《联合经营承包协议书》；4.《建筑工程内部承包经营合同协议条款》；5.涉案的《工程结算审核报告书》；6.福建闽南鉴定所相关文件；7.原、被告的陈述。以上证据经质证可以认定。 本院再审认为，在诉讼程序上。一、李阳认为原一审中未穷尽送达方式，未尽依法有效充分送达义务，违反法律规定滥用公告送达，严重损害了李阳的诉讼权利。本院经院长发现存在的问题，经本院审判委员会讨论提起再审，本案已经纠正在诉讼程序上的错误。二、李阳申请追加漳州鸿基房地产开发有限公司（下称鸿基公司）、漳州鸿泉房地产开发有限公司（下称鸿泉公司）作为第三人参加诉讼，本院不予以准许。鸿基公司、鸿泉公司作为发包人与承包人惠东公司存在建设工程公司的民事法律关系，但与杨国彬并不存在合同法律关系，根据合同的相对性原则，本案的处理结果与第三人鸿基公司、鸿泉公司不存在利害关系，同时鸿基公司、鸿泉公司未向本院提出有独立请求权第三人的情形。杨国彬并未将发包人鸿基公司、鸿泉公司列为第三人，这是当事人对自己诉讼权利的处分。李阳申请追加鸿基公司、鸿泉公司的主张，与法不符，不予以支持。三、李阳申请鉴定其在《施工日志》上“李阳”的笔迹鉴定，因其未向鉴定机构交纳鉴定费用，视为自己放弃其权利，应自行承担相应的法律后果。 在实体上。一、张德民与李阳是合伙关系。张德民与李阳签订《联合经营协议书》，约定双方共同经营承包香港永鸿国际集团旗下的房地产公司开发的工程项目。 二、合同效力问题。1.惠东公司向张德民、李阳出借建设企业施工资质，以惠东公司的名义与漳州鸿泉房地产开发有限公司、漳州鸿基房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，惠东公司与张德民、李阳形成挂靠关系，违反了《建筑法》的规定。2.杨国彬与张德民签订的《承包合同》因违反法律强制性规定，合同无效。3.杨国彬与惠东公司签订的《承诺书》约定的内容部分无效。《承诺书》载明的：“余额的追讨惠东建筑公司不负连带责任（包括起诉法院、惠东公司不作为原审被告），一切与惠东建筑公司无关。本人承诺工人工资发放后和公司代发的材料款50万元后，保证不到政府有关部门（劳动、建设、信访等单位）和惠东建筑公司讨薪、讨材料款，一经发现，本人杨国彬负全部法律、经济责任。”惠东公司通过承诺书形式，约定免除因惠东公司违法分包而形成的法律责任，客观上对建筑业劳动者合法权益的保护造成影响，该约定与法不符，惠东公司主张承认书有效，不予支持。依照法律规定，惠东公司应担承担连带偿还责任。 三、工程款数额的确定。杨国彬与张德民、李阳合同无效，张德民、李阳作为转包人仍按合同约定及双方结算的工程造价支付工程款，是当事人对实体权利的处分，经张德民与杨国彬结算工程款为3252192元，惠东公司支付给杨国彬1500000元，尚欠工程款1752192元。 综上所述，惠东公司向张德民、李阳出借建设企业施工资质，张德民、李阳以惠东公司的名义与漳州鸿泉房地产开发有限公司、漳州鸿基房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，惠东公司与张德民、李阳形成挂靠关系，违反了《建筑法》的规定；杨国彬与张德民签订的《承包合同》因违反法律强制性规定，合同无效；惠东公司承诺书规避民事主体应承担的法律义务，有关免除责任部分的约定应认定为无效。因此，原审原告杨国彬主张原审被告张德民、李阳支付工程款1752191元及利息（从2015年2月17日起计息），合法有据，本院予以支持。李阳主张不承担本案的工程款清偿责任，与事实不符，不予以支持；惠东公司应承担连带偿还责任。对本院原审存在的错误，本院予以纠正。张德民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。本案经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销本院的（2016）闽0681民初2021号民事判决。 二、原审被告张德民、李阳应于本判决生效之日起十日内支付原审原告杨国彬工程款1752191元及利息（以1752191元为基数，自2015年2月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、原审被告福建省惠东建筑工程有限公司对上述工程款负连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21532元，由原审被告张德民、李阳、福建惠东建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  陈忠伟 人民陪审员  苏森德 人民陪审员  林国强 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  陈婉卿 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。