山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4962号上诉人（原审原告）：屈丹丹，女，汉族，1989年6月22日出生，住山东省微山县。法定代理人：管某（系上诉人配偶），男，汉族，1983年10月15日出生，住山东省微山县。委托诉讼代理人：张申，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵利丹，山东融冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：微山信威食品有限公司，住所地山东省微山县鲁桥镇，统一社会信用代码：91370826720738310C。法定代表人：商会明，董事长。委托诉讼代理人：谭正华，系公司经理。委托诉讼代理人：王秋娅，微山顺达法律服务所法律工作者。上诉人屈丹丹因与被上诉人微山信威食品有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屈丹丹上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资61200元、住院伙食补助费74000元、住院期间护理费74000元、一次性伤残补助金77314.8元、伤残津贴798660元、生活护理费602910元、残疾辅助器具费661500元、交通费22200元，合计2371784.8元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人因此次事故造成亚急性颅脑损伤、原发性脑干损伤、多发颅骨骨折、弥漫性轴索损伤、眼部外伤、皮肤擦挫伤、颌面部外伤、多处皮肤擦挫伤、左下肢截肢、右下肢粉碎性骨折。住院740余天，超过了24个月，上诉人按照24个月主张停工留薪期工资，符合客观事实，也符合法律规定；住院伙食补助费按照每天100元主张，符合法律规定，住院期间护理如按照每天50元计算，达不到一般护工标准，上诉人要求按照每天100元主张已经很低；上诉人先后在济宁、济南住院二年多的时间，22000元交通费也不够上诉人及家人的基本交通费用，该主张应得到支持；法律明确规定，当事人可以通过交通事故和工伤获得双重赔偿，而且本次事故，限于涉案车辆所投保险限额限制，上诉人并不能完全得到赔偿，上诉人据此要求被上诉人赔偿残疾辅助器具费应当得到支持。二、上诉人主张伤残津贴798660元、生活护理费602910元一次性支付有事实和法律依据。上诉人如分月获得伤残津贴和生活护理费的赔偿，面临被上诉人效益不好，业绩下滑，甚至破产等而得不到赔偿的风险，而且被上诉人没有按照法律规定为上诉人缴纳社会保险，更使得上诉人的利益无法得到保障，上诉人要求被上诉人一次性支付伤残津贴798660元、生活护理费602910元有事实和法律依据。微山信威食品有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，理由如下:一、上诉人要求24个月的停工留薪期工资违背法律规定，上诉人未提供可以延长的证据。法律规定停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重的经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长。上诉人对停工留薪期未经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定确认，因此不能延长，法院判决以12个月为标准计算是正确的。二、对于生活护理费、伤残津贴，依据《工伤保险条例》第二十四条、二十五条规定，应按月支付。三、上诉人受伤后，治疗过程中，被上诉人积极主动地为上诉人治疗，以及后期为上诉人垫付的住院医疗费用，假肢安装费、生活费、护理费，双方已明确约定该费用与工伤待遇赔偿进行折抵，因此，一审法院依双方约定，对上诉人停工留薪工资、一次性伤残补助金、住院期间的护理费、伙食补助费的主张不支持是正确的。四、当工伤赔偿与交通事故赔偿发生竞合时，针对于直接损失已在交通事故中获得的赔偿，在工伤赔偿中不应重复赔偿。本案中，上诉人在其他诉讼中已提出医疗费用及假肢费的诉求，并被判决由相关责任人支付，一审法院对该项费用在工伤赔偿中，不重复计算，是正确的。屈丹丹向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告停工留薪期间工资61,200元、住院伙食补助74,000元、住院期间护理费74,000元、一次性伤残补助金77,314.8元、伤残津贴798,660元、生活护理费602,910元、残疾辅助器具费661,500元、交通费22,200元，合计2,371,784.8元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原被告双方2015年4月1日签订《用工合同》，合同期限为2015年4月1日至2016年4月1日，原告在被告处从事装卸工作。2015年9月19日5时许，原告乘坐被告租赁的车牌号为鲁Ａ×××××大客车从家去单位上班，途中发生交通事故，造成原告受伤。经医院诊断为亚急性颅脑损伤、原发性脑干损伤、多发颅骨骨折、弥漫性轴索损伤、眼部外伤、皮肤擦挫伤、颌面部外伤、多处皮肤擦挫伤、左下肢截肢、右下肢粉碎性骨折。微山县人力资源和社会保障局于2016年11月25日作出《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2018年5月2日济宁市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定原告的劳动功能障碍程度为壹级，生活自理障碍程度为部分生活自理障碍。原告发生交通事故后先后住院744天，被告未派人护理，由原告丈夫管某护理，为农村居民，无固定收入。双方因工伤赔偿协商未果，原告申请仲裁，后对微山县劳动人事争议仲裁委员会裁决不服，提起诉讼。另查明，被告未给原告缴纳工伤保险。2018年4月3日被告与原告签订协议书一份，载明在原告治疗过程中，后期被告为原告垫付的住院医疗费用、假肢安装费、生活费、护理费共计311,876.89元，明确约定该费用与工伤待遇赔偿进行折抵。又查明，原告的停工留薪期为12个月，2015年度统筹地区职工月平均工资为4,772.5元，2017年度统筹地区职工月平均工资为5,673.4元，原告工伤受害前12个月平均工资为2,550元。再查明，原告因此次事故所受伤害，针对医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费等已向侵权人及相关责任人提起四次诉讼，法院已对上述费用进行认定，并依法作出了判决。一审法院认为，职工因工作遭受伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般为12个月，原告未提供可以延长的证据，故应以12个月为标准计算，被告应支付停工留薪工资30,600元（2,550元/月×12月）。职工因工致残被鉴定为一级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为27个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。职工住院治疗工伤的伙食补助费和住院期间的护理费从工伤保险基金支付。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依法支付。工伤职工被鉴定为一级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为本人工资的90%，即每月支付伤残津贴2,577.2元（2,863.5元×90%），对原告超出该部分的诉求，不予支持。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，部分不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即每月支付生活护理费1,702元（5,673.4元×30%），对原告超出该部分的诉求，不予支持。本案中被告未按照规定为原告缴纳工伤保险，依法应向原告支付工伤产生的相关费用。由于原告工伤前12个月的平均工资为2,550元，低于2015年度统筹地区职工月平均工资的60%即2,863.5元，故原告的一次性伤残补助金应以2,863.5元为基数计算，27个月，共计77,314.8元。原告住院744天，由其丈夫护理，且无固定收入，原告未提供必须2人护理的依据，护理费应参照济宁市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算，共计37,200元。伙食补助费每天30元，共计22,320元。原告虽未提供交通费的正式票据，但由于原告住院所需，结合交通的实际情况，酌情予以支持交通费10000元，以上费用总计177,434.8元。由于原被告之间在2018年4月3日的协议已载明在原告治疗过程中，后期被告为原告垫付的住院医疗费用、假肢安装费、生活费、护理费共计311,876.89元，明确约定该费用与工伤待遇赔偿进行折抵。被告垫付的款项已超过原告主张的停工留薪工资、一次性伤残补助金、住院期间的护理费、伙食补助费，故对原告的该主张，不予支持。由于原告在其他诉讼中已提出医疗费用及假肢费的诉求，并被判决由相关责任人支付，该项费用在工伤赔偿中不应重复计算，故原告要求残疾辅助器具费的主张，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告微山信威食品有限公司自2018年5月1日起，按月支付给原告屈丹丹伤残津贴2,577.2元，按月支付生活护理费1,702元，并随山东省政策规定进行定期调整；二、驳回原告屈丹丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告微山信威食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点为：屈丹丹主张的停工留薪期间工资61,200元、住院伙食补助74,000元、住院期间护理费74,000元、一次性伤残补助金77,314.8元、伤残津贴798,660元、生活护理费602,910元、残疾辅助器具费661,500元及交通费22,200元是否应予支持。关于停工留薪期间工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”上诉人主张其停工留薪期应为24个月，但未提交设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长相应医疗期的相关证据，一审判决支持其12个月的停工留薪期，并无不当；关于上诉人主张的住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾辅助器具费、交通费。根据相关规定，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费等实际发生的费用。因上述费用屈丹丹已从侵权人处得到了相应赔偿，故其在本案中主张上述费用，于法无据，本院不予支持；其上诉主张的一次性伤残补助金77,314.8元，一审判决已支持了其该项上诉请求，故对其该项上诉理由，本院不予采信；关于上诉人主张的伤残津贴和生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定：从工伤保险基金按月支付生活护理费。该条例第三十五条规定：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。故一审判决微山信威食品有限公司按月支付屈丹丹伤残津贴和生活护理费，符合《工伤保险条例》的相关规定。屈丹丹主张微山信威食品有限公司一次性支付伤残津贴和生活护理费，没有法律依据。综上所述，上诉人屈丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人屈丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月二十三日书记员  宋 颖