九江市浔阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣0403民初4345号 原告：九江三鑫石化实业有限公司，住所地江西省九江市浔阳区滨江东路117号，统一社会信用代码91360400159336489P。 法定代表人：刘高化，董事长。 委托诉讼代理人：陶仕齐，江西开河律师事务所律师，执业证号13604199610375229。 委托诉讼代理人：黄镇，江西开河律师事务所律师实习律师,执业证号36041811110053。 被告：曹开喜，男，1965年9月6日出生，汉族，无固定职业，住九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：曹开拓，男，1995年8月22日出生，汉族，住九江市浔阳区。 原告九江三鑫石化实业有限公司与被告曹开喜损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九江三鑫石化实业有限公司的委托诉讼代理人陶仕齐、被告曹开喜及委托诉讼代理人曹开拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告九江三鑫石化实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告收购九江石化长乐综合服务公司在九江齐鑫化工有限公司全部股权的行为违反《公司法》及九江三鑫石化实业有限公司章程；2、判决被告因违法而获得的利益79170元归原告所有（暂算至2018年12月31日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:九江三鑫石化实业有限公司（以下简称三鑫公司）成立于2007年12月20日。2007年12月20日—2018年8月27日，被告曹开喜任三鑫公司董事兼副总经理，后担任总经理。九江齐鑫化工有限公司（以下简称齐鑫公司）成立于2009年7月15日，股东为：三鑫公司占股89.09%；九江鑫乐石化有限公司占股3.64%；上海浦鑫石化有限公司占股3.64%；九江市石化力源劳务有限公司占股1.82%；九江石化长乐综合服务公司占股1.82%。2009年7月15日--2018年8月13日期间，三鑫公司委派被告曹开喜任齐鑫公司董事兼总经理。 2017年7月21日，齐鑫公司召开股东会，会议议题包括讨论股东九江石化长乐综合服务公司将其在齐鑫公司的全部股权转让事宜。股东三鑫公司法定代表人朱永凯、九江鑫乐石化有限公司法定代表人何有方、九江石化力源劳务有限公司法定代表人余英、九江石化长乐综合服务公司法定代表人陶买生、三鑫公司董事兼齐鑫公司董事总经理曹开喜、齐鑫公司监事曹波等出席会议。会议同意九江石化长乐综合服务公司转让股权。2017年10月17日，齐鑫公司再次召开股东会，会议议题包括九江石化长乐综合服务公司转让股权事宜。出席会议的有三鑫公司法定代表人朱永凯、九江鑫乐石化有限公司法定代表人何有方、九江石化力源劳务有限公司法定代表人余英、九江石化长乐综合服务公司法定代表人陶买生、三鑫公司董事兼齐鑫公司董事总经理曹开喜、齐鑫公司监事曹波等人。会上三鑫公司董事长兼齐鑫公司董事长朱永凯发言：“长乐公司股权若是高管不要，可以转让给曹开喜同志”。2017年11月28日，齐鑫公司再次召开股东会。出席会议的有三鑫公司法定代表人朱永凯、九江鑫乐石化有限公司法定代表人何有方、九江石化力源劳务有限公司法定代表人余英、九江石化长乐综合服务公司法定代表人陶买生、三鑫公司董事兼齐鑫公司董事总经理曹开喜等人。会上,三鑫公司董事兼齐鑫公司董事、总经理曹开喜发言：“在齐鑫先仅（由）高级管理人员，再向员工扩散，再向社会扩散。原则：先内部再外部”（即九江石化长乐综合服务公司转让股权优先由齐鑫公司高管们受让）。 2018年1月10日，齐鑫公司召开股东会并形成决议：会议同意九江石化长乐综合服务公司将其在九江齐鑫化工有限公司的全部股权1.82%转让给齐鑫公司高管个人曹开喜。2019年4月8日，齐鑫公司召开股东会并形成决议：齐鑫公司2018年度股东红利分配方案按公司注册资本（4350万元）的10%进行分配。被告曹开喜因此可获红利79170元（4350×10%×1.82%）。 原告认为，被告曹开喜身为三鑫公司的董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对三鑫公司负有忠实和勤勉义务，应当切实维护三鑫公司的合法权益。九江石化长乐综合服务公司将其在齐鑫化工公司的全部股权予以转让时，三鑫公司作为齐鑫公司的股东享有优先购买权。但是，被告未经三鑫公司股东会或董事会同意，利用自己身为齐鑫公司高管的便利条件自行收购股权，其行为损害了三鑫公司的合法权益。根据《公司法》第148条的规定，特向贵院提起诉讼，判决被告因违法行为而获得的利益79170元归原告所有（暂算至2018年12月31日止），并保留对被告未来获利的追诉权；请求依法判决。 被告曹开喜辩称，一、被答辩人不具有本案适格的原告诉讼主体资格，贵院应依法驳回其起诉。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司名义对其提起损害赔偿诉讼，也可以由公司股东提起股东代表诉讼(股东派生诉讼)，即当公司董事会或执行董事、监事会或监事未提起损害赔偿诉讼时，由符合一定持股条件的股东以自己的名义，直接向人民法院提起诉讼。答辩人认为，贵院根据被答辩人的诉讼请求，精准把握了当事人双方争议的法律关系的性质，将本案案由确定为损害公司利益责任纠纷，是完全符合最高人民法院《民事案件案由规定》精神的。既然本案案由是损害公司利益责任纠纷，根据我国《公司法》第151条规定，那原告应为九江齐鑫化工有限公司（以下简称齐鑫公司），由齐鑫公司董事会或监事会，以齐鑫公司名义对答辩人提起诉讼；如齐鑫公司董事会或监事会未提起诉讼或拒绝提起诉讼，作为控股股东的被答辩人为了齐鑫公司利益，以股东代表身份向人民法院提起诉讼。然而，被答辩人未履行应有的法定内部程序，径直行使所谓起诉权，违反了《公司法》第151条规定。答辩人认为，被答辩人不具有本案适格的原告诉讼主体资格，贵院应依法驳回其起诉。二、答辩人受让股权程序合法，与九江石化长乐综合服务公司签订的《股权转让资产协议》有效，基于此所享有的股权收益权应得到法律保护。答辩人认为，本人受让九江石化长乐综合服务公司（以下简称长乐公司）在齐鑫公司的股权程序合法，并未违反忠实和勤勉义务，不存在损害齐鑫公司合法利益，侵害被答辩人的优先购买权、损害被答辩人合法利益的情况。事实与理由如下：一是齐鑫公司2017年7月21日、2017年10月17日、2017年11月28日、2018年1月10日、2019年4月8日分别召开五次股东会时，出席会议的股东均具有表决权，具有控股股东地位的答辩人均参加了会议，且表决权已超过三分之二。对于会议所涉长乐公司股权转让及利润分配，作为控股股东的被答辩人不仅知悉，而且同意长乐公司股权转让，股权转让体现了“公开”原则。二是在齐鑫公司2017年10月17日股东会上，被答辩人时任董事长朱永凯（系被答辩人的法定代表人）就长乐公司股权转让事宜明确表态，“长乐公司股权若是高管不要，可以转让给曹开喜同志（指答辩人）”，向出席齐鑫公司股东会的其他股东传递了“被答辩人放弃优先购买权”的信息。对此，齐鑫公司所有股东（共有五个股东）未提出异议，均未反对，且四个股东（出让股权的长乐公司除外）也都放弃了优先购买权。所涉股权转让优先购买体现了“自愿”原则。三是在齐鑫公司2017年11月28日股东会上，针对长乐公司内部员工已同意股权转让，且报价含税130万元情况，被答辩人时任董事长朱永凯讲，“上次股东会已讨论，各股东表示不受让股权”。继而其再次表明态度，“已向齐鑫公司的高管说明，有没有意向，我个人表示不买”。答辩人随后讲了“在齐鑫先仅（由）高级管理人员、再向员工扩散、再不行向社会扩散。原则：先内部再外部”的话，这段话完全符合齐鑫公司2017年10月17日、2017年11月28日股东会精神（即被答辩人放弃优先优先购买权，其他股东也放弃了优先购买权），也完全符合被答辩人时任董事长朱永凯的讲话要旨，没有违反忠实和勤勉义务，未与《公司法》和被答辩人《章程》、齐鑫公司《章程》相抵触。四是齐鑫公司2018年1月10日股东会做出决议：“1、2017年3月29日，九江石化长乐综合服务公司提出转让齐鑫公司1.82%股权申请；2017年7月21日、2017年10月17日两次股东会，齐鑫公司内部股东（三鑫公司、浦鑫公司、鑫乐公司、力源公司）明确表示不参加受让，会议同意其向齐鑫公司高管个人转让。2017年11月28日公司股东会，九江石化长乐综合服务公司拟按2017年齐鑫公司10月财务报表，将拥有的九江齐鑫化工有限公司1.82%股权转让给曹开喜同志。2、九江石化长乐综合服务公司与曹开喜同志签订股权转让协议。”鉴于股东发生变化，会上还一致同意对公司章程进行修正。在此次股东会上所有股东代表均签了字。这就再次明确了所有股东不受让长乐公司在齐鑫公司1.82%的股权，均放弃了优先购买权，这里包括了具有控股股东地位的被答辩人。一致同意长乐公司在齐鑫公司1.82%的股权向时任齐鑫公司高管的答辩人转让。所涉股权转让体现了“公正”原则，所做出的的决议具有法律效力。答辩人何来被答辩人所称“违反忠实和勤勉义务”，更无“利用自己身为齐鑫公司高管的便利条件自行收购股权”情形，怎有“损害齐鑫公司合法利益，侵害被答辩人的优先购买权、损害被答辩人合法利益”的行为？五是齐鑫公司2019年4月8日股东会做出决议,2018年度利润分配按注册资本（4350万元）的10%进行分配，答辩人应分得红利7.917万元是合法所得，但齐鑫公司就至今未付红利7.917万元给答辩人。六是上述五次股东会所涉股权转让及利润分配，无论召开程序还是股东会决议内容以及股东行使表决权都完全符合《公司法》、齐鑫公司《章程》相关规定，上述股东会是慎重严肃对待股权转让及利润分配的，所做出的决议对所有股东均具有法律约束力。对此，被答辩人也未予以否认上述股东会内容及决议合法性。七是在齐鑫公司2017年7月21日、2017年10月17日、2017年11月28日、2018年1月10日上述四次股东会上，代表被答辩人出席会议的均为时任董事长朱永凯，为被答辩人的法定代表人，其具有代表被答辩人作出意思表示的法律资格和权利，无须征得被答辩人股东会同意。即使被答辩人享有所谓优先购买权，也应按照我国《公司法》和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第19条、第21条及时行使，逾期视为放弃或丧失。本案中，被答辩人自涉及股权转让的最后一次股东会即2018年1月10日齐鑫公司做出股东会决议之日起30日内怠于主张权利，且2018年1月19日工商股权变更登记中，答辩人已成为合法股东，被答辩人一年多后提起诉讼，其优先购买权早已丧失。退而言之，即使按照被答辩人说法，行使优先购买权应执行其公司《章程》。根据该《章程》第28条、第51条规定，作为董事长，朱永凯完全有权在300万元以下对外投资、资产处置权限内作出是否受让股权的决定。基于此，朱永凯代表被答辩人作出放弃受让长乐公司股权的决定，同意由答辩人受让股权，并未有悖于国家法律和被答辩人的“公司章程”。再退而言之，若朱永凯所作出的行为超越被答辩人股东会、董事会权限，其他股东也无注意义务，去辨识作为被答辩人法定代表人的权限范围。朱永凯所作出的行为符合表见代理特征，齐鑫公司上述股东会所涉股权转让决议仍然合法有效。据上可知，答辩人在受让长乐公司股权时，齐鑫公司召开了股东会，履行了相应的法定程序，完全符合《公司法》第71条规定、齐鑫公司《章程》第16条、第17条规定，被答辩人未否认上述股东会召开程序和决议内容的合法性。答辩人并未违反忠实和勤勉义务，无“利用自己身为齐鑫公司高管的便利条件自行收购股权”情形，根本没有损害齐鑫公司合法利益，也未侵害被答辩人的优先购买权，损害被答辩人的合法利益。即使被答辩人认为答辩人侵害其优先购买权，然其怠于行使也丧失了优先购买权，其诉讼请求不能成立，法庭应依法驳回。 根据齐鑫公司2018年1月10日股东会决议，当日，答辩人与长乐公司签订了《股权转让资产协议》（以下简称《转让协议》），双方具体约定了具体的权利义务。随后，齐鑫公司修改章程并进行工商股权变更登记，完成了答辩人成为合法股东的所有法律手续。2018年7月11日，按照《转让协议》，答辩人履行了支付长乐公司在齐鑫公司1.82%的股权对价义务即给付溢价130万元，长乐公司同年7月16日开具了收款收据。由此可见，答辩人认为，答辩人与长乐公司签订了《转让协议》系双方的真实意思表示，《转让协议》内容合法有效，双方均履行了相应的约定义务，答辩人成为齐鑫公司股东手续完整、程序合法、身份具备。基于此，答辩人享有的股权收益权（包括但不限于根据齐鑫公司2019年4月8日股东会决议，答辩人所分得红利7.917万元）应得到法律保护。综上所述，恳请贵院在审理本案中，一并查明答辩人陈述的抗辩事实并依法驳回被答辩人不合法、不合理的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织对当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：九江三鑫石化实业有限公司（以下简称三鑫公司）成立于2007年12月20日。2007年12月20日—2018年8月27日，被告曹开喜任三鑫公司董事兼副总经理，后担任总经理。九江齐鑫化工有限公司（以下简称齐鑫公司）成立于2009年7月15日，股东为：三鑫公司占股89.09%；九江鑫乐石化有限公司占股3.64%；上海浦鑫石化有限公司占股3.64%；九江市石化力源劳务有限公司占股1.82%；九江石化长乐综合服务公司占股1.82%。2009年7月15日--2018年8月13日期间，被告曹开喜任齐鑫公司董事兼总经理。 2017年7月21日，齐鑫公司召开股东会，会议议题包括讨论股东九江石化长乐综合服务公司将其在齐鑫公司的全部股权转让事宜。股东三鑫公司法定代表人朱永凯、九江鑫乐石化有限公司法定代表人何有方、九江石化力源劳务有限公司法定代表人余英、九江石化长乐综合服务公司法定代表人陶买生、三鑫公司董事兼齐鑫公司董事总经理曹开喜、齐鑫公司监事曹波等出席会议。会议同意九江石化长乐综合服务公司转让股权。 2017年10月17日，齐鑫公司再次召开股东会，会议议题包括九江石化长乐综合服务公司转让股权事宜。出席会议的有三鑫公司法定代表人朱永凯、九江鑫乐石化有限公司法定代表人何有方、九江石化力源劳务有限公司法定代表人余英、九江石化长乐综合服务公司法定代表人陶买生、三鑫公司董事兼齐鑫公司董事总经理曹开喜、齐鑫公司监事曹波等人。会上三鑫公司董事长兼齐鑫公司董事长朱永凯发言：“长乐公司股权若是高管不要，可以转让给曹开喜同志”。 2017年11月28日，齐鑫公司再次召开股东会。出席会议的有三鑫公司法定代表人朱永凯、九江鑫乐石化有限公司法定代表人何有方、九江石化力源劳务有限公司法定代表人余英、九江石化长乐综合服务公司法定代表人陶买生、三鑫公司董事兼齐鑫公司董事总经理曹开喜等人。会上,三鑫公司董事长兼齐鑫公司董事长朱永凯发言：“上次股东会已讨论，各股东表示不受让股权”，三鑫公司董事兼齐鑫公司董事、总经理曹开喜发言：“在齐鑫先仅高级管理人员，再向员工扩散，再不行向社会扩散。原则：先内部再外部”。 2018年1月10日，九江齐鑫化工有限公司召开股东会，与会股东：九江三鑫石化实业有限公司、上海浦鑫石化有限公司、九江鑫乐石化有限公司、九江市石化力源劳务有限公司、九江石化长乐综合服务公司；会议议题：关于股权转让事宜；会议内容：会议形成如下决议：1、2017年3月29日，九江石化长乐综合服务公司提出转让齐鑫公司1.82%股权申请；2017年7月21日、10月17日两次股东会，齐鑫公司内部股东（三鑫公司、浦鑫公司、鑫乐公司、力源公司）明确表示不参加受让，会议同意其向齐鑫公司高管个人转让。2017年11月28日公司股东会，九江石化长乐综合服务公司拟按2017年齐鑫公司10月财务报表，将拥有的九江齐鑫化工有限公司1.82%股权转让给曹开喜同志。2.九江石化长乐综合服务公司与曹开喜同志签订股权转让协议。3.……；二、股东会一直同意《章程》修正案。齐鑫公司的全体股东的法定代表人在股东会决议上签名并盖公章，被告曹开喜亦在股东会决议上签名。同日被告曹开喜与长乐公司签订了《股权转让资产协议》，协议对双方转让事宜作了具体约定。同日齐鑫公司修改章程并于2018年1月19日在九江市工商管理局进行了股权变更登记。2018年7月11日，被告曹开喜通过银行向长乐公司转账支付了在齐鑫公司1.82%的股权对价款130万元，长乐公司于同年7月16日向被告开具了收款收据。 2019年4月8日，齐鑫公司召开股东会议题：齐鑫公司2018年度利润分配按注册资本（4350万元）的10%进行分配。被告曹开喜作为股东可获红利79170元（4350×10%×1.82%），但齐鑫公司未予给付。原告认为在九江石化长乐综合服务公司将其在齐鑫公司的全部股权予以转让时，原告作为齐鑫公司的股东享有优先购买权。但被告未经三鑫公司股东会或董事会同意，利用自己身为齐鑫公司高管的便利条件自行收购股权，其行为损害了三鑫公司的合法权益，故原告诉来我院。 本院认为，九江石化长乐综合服务公司将其在齐鑫化工公司的全部股权转让事项经过了齐鑫公司三次股东会议讨论并于2018年1月10日形成了股东会议决议，齐鑫公司内部股东（三鑫公司、浦鑫公司、鑫乐公司、力源公司）明确表示不参加受让，会议同意其向齐鑫公司高管个人转让，全体股东的法定代表人在股东会决议上签名并盖公章，该会议决定明确了原告表示不参加受让，即使原告公司有异议，亦应该在知道长乐公司股权转让的30天内或齐鑫公司股权变更登记之日起一年内行使优先购买权，原告未在法律规定的期限内提出应视为放弃优先购买权。故原告要求确认被告收购九江石化长乐综合服务公司在九江齐鑫化工有限公司全部股权的行为违反《公司法》及九江三鑫石化实业有限公司章程和被告因违法而获得的利益79170元归原告所有的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第十九条、第二十一条第一款的规定，判决如下： 驳回原告九江三鑫石化实业有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费1779元，由原告九江三鑫石化实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  沈庆萍 人民陪审员  周 卉 人民陪审员  沈 爱 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  涂慧子