安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终648号上诉人（原审被告）：黄山市建工集团股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江中路17号，统一社会信用代码913410001514951197。法定代表人：项端阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡振兴，男，1956年6月15日出生，汉族，住安徽省休宁县。委托诉讼代理人：杜鹏飞，安徽。被上诉人（原审被告）：黄山市黄山学校，住所地安徽省黄山市屯溪区花山路18号，统一社会信用代码523410004857611490。法定代表人：程新杰，该校校长。委托诉讼代理人：张瑶，安徽。被上诉人（原审第三人）：吕大军，男，1970年3月22日出生，汉族，住安徽省歙县。上诉人黄山市建工集团股份有限公司（以下简称市建工集团公司）因与被上诉人胡振兴、黄山市黄山学校（以下简称黄山学校）、吕大军建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2019年7月22日作出的（2019）皖1002民初1615号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人市建工集团公司的委托诉讼代理人余勇行，被上诉人胡振兴的委托诉讼代理人杜鹏飞，被上诉人黄山学校的委托诉讼代理人张瑶，被上诉人吕大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市建工集团公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项,依法改判驳回胡振兴对市建工集团公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、市建工集团公司与胡振兴之间没有建设工程分包合同关系，吕大军不能代表市建工集团公司以项目部名义签订分包合同。即使市建工集团公司与黄山学校签订了《建设工程施工合同》，市建工集团公司也仅是加盖了印章，并未收到黄山学校的合同文本，该合同亦应为无效合同。退一步讲，即使本案存在建设工程分包合同关系，也是陈奕平作为实际施工人与胡振兴之间的违法分包关系，不能判令市建工集团公司支付工程款。二、市建工集团公司不欠实际施工人陈奕平的任何工程款，不符合承担责任的法定条件。涉案工程系以陈奕平个人名义施工，而非以市建工集团公司第四公司名义施工，已支付的相关工程款237.6万元全部支付给了陈奕平个人。三、一审法院遗漏必要的诉讼参与人，程序违法。如果本案存在违法分包，也是陈奕平的个人行为，应通知其参加诉讼。四、一审判决认定逾期费用由市建工集团公司承担没有法律依据。五、本案胡振兴的主张已经超出诉讼时效期间，涉案工程已于2015年停工或者完工，直到2019年胡振兴才主张工程款，已经超过诉讼时效。胡振兴辩称：一、本案的关键点实际上在于陈奕平在本案中究竟是什么身份，市建工集团公司的前三个观点是建立在陈奕平是实际施工人基础之上的，认为陈奕平不能代表市建工集团公司，市建工集团公司与本案没有关系。但已生效的一审法院（2015）屯民一初字第01884号民事判决已经明确了市建工集团公司与黄山学校之间是存在建设工程施工合同关系，陈奕平是市建工集团第四工程公司（以下简称市建工四公司）的经理，市建工集团公司应对陈奕平施工工程承担相应责任。二、对市建工集团公司第四个上诉理由，胡振兴之所以未拆除外架是为了配合发包人以及实际施工人最终验收，对因此产生的逾期费用没有过错。三、关于诉讼时效的问题，胡振兴一直要求市建工集团公司支付剩余工程款，后因为等待市建工集团公司与黄山学校之间的诉讼结果以确认付款义务人而暂停。到2017年该诉讼结束之后，胡振兴仍然是要求市建工集团公司支付工程款，但市建工集团公司以黄山学校败诉为由让胡振兴去找黄山学校支付工程款。胡振兴去找黄山学校后，黄山学校也以借款的方式支付了胡振兴6万块钱，但主张是代付，让胡振兴告知市建工集团公司今后若认定黄山学校需要承担相应的付款义务则需从中抵扣。所以本案中胡振兴一直在四处主张权利，并不存在超过诉讼时效的情形。黄山学校辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。吕大军辩称：吕大军是市建工四公司指派的现场负责人。胡振兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令市建工集团公司支付胡振兴工程款445560.2元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付该款自起诉日起至款清日止的利息；2.判令黄山学校在欠付市建工集团公司工程款范围内承担责任；3.判令诉讼费用由市建工集团公司、黄山学校负担。一审经审理查明：2013年7月9日，黄山学校作为发包人与市建工集团公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定黄山学校学生宿舍楼土建、水电安装及装饰工程交付市建工集团公司施工，合同价款600万元，合同工期183天，承包范围为招标文件、答疑材料及设计图纸内容。合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法见黄山学校宿舍楼建设补充条款。工程（进度款）支付按黄山学校宿舍楼建设补充条款执行。2013年7月8日，黄山学校与屯溪建安公司签订黄山学校宿舍楼建设补充条款，约定了工程款付款方式。另补充条款对其他事宜进行了约定。上述合同签订后，涉案工程实际由陈奕平以市建工四公司名义组织人员负责施工。其中吕大军受陈奕平指派为市建工四公司施工现场负责人，并参与和施工现场各班组进行工程量结算事宜。2013年10月26日，吕大军以黄山学校学生公寓楼工程项目部作为甲方和胡振兴作为乙方签订一份《脚手架、支模架承包合同》，约定甲方将黄山学校学生公寓楼工程脚手架、内支模架（砖混结构支模架除外）、承重架（包括地下室）分项承包给乙方施工。承包方式为包工包料。承包施工内容及范围为外脚手架的搭设、刚性连接的预埋、焊接，物料提升机与楼层的连接等。承包单价地下室基础至结构顶按44元/平方米（包含内支模架、剪力墙外脚手架）。付款方式为主体三层施工完成后支付至已完成工程量的60%，封顶后支付至已完成工作量的60%；工程竣工验收合格后支付至总工程款的85%；余款15%待工程竣工验收合格后六个月内付清。工程工期约定，如有超期，超期费用按±0.00以上外架未拆除部分建筑面积每天0.1元/㎡计算。上述合同签订后，胡振兴按照合同约定完成了脚手架搭建任务。吕大军作为施工单位代表在《工程签证单》、《施工签证联系单》上签字确认工程量。2015年2月5日，吕大军与胡振兴进行了工程量结算，吕大军向胡振兴出具了一份《工程量结算单》。该份结算表载明结算内容：建筑面积3629平方米，每平方米按44元计结币159676元，已支付40000元（2014年春节付），余款为119676元。嗣后，市建工集团公司一直未付上述余款，且由于自2015年2月5日之后，陈奕平出现失联状况，且涉案工程涉及诉讼即一直处于停工状态，2017年7月6日，涉案工程才重新复工，复工后的工程款均由黄山学校支付至拆除之日。胡振兴于2019年6月10日诉讼至一审法院。另查明：黄山学校宿舍楼工程分A、B两幢，A楼于2013年7月9日开工，于2015年2月停工。2015年11月2日，黄山学校以超付市建工集团公司工程款540306.40元并要求返还为由诉讼来院。2017年6月6日，一审法院作出（2015）屯民一初字第01884号民事判决，认定以下事实：市建工四公司是市建工集团公司二级机构，陈奕平系市建工集团公司下发文件任命的市建工四公司经理。市建工集团公司与黄山学校之间就黄山学校宿舍楼工程存在建设工程施工合同关系，且应对陈奕平施工工程承担相应责任。陈奕平就涉案工程已完成的工程量价款为2577360.62元，黄山学校就涉案工程已实际支付237.60万元工程款。据此，判决驳回黄山学校的诉讼请求。再查明，2015年5月15日，陈奕平向黄山学校出具了一份《说明》，其中载明：2013年7月初，集团公司与黄山学校签订了黄山学校学生宿舍楼项目合同，由我所在公司负责实施，李军锋担任项目经理，吕大军为现场负责人。工程于2013年7月开工建设，从基础开挖起到每一层钢材配置、模板制作安装、混凝土现浇等涉及的工程质量把关环节，集团公司均派出了相关人员参与了现场管理。2019年7月3日，陈奕平向一审法院出具了一份《情况说明》，其中载明：黄山学校宿舍楼工程是我本人负责施工，本人为实际施工人。整个工程的工程款都是黄山学校和本人直接结算，工程款直接支付给本人，黄山学校没有支付一分钱给黄山市建工集团股份有限公司，就上述工程黄山市建工集团股份有限公司不欠本人任何工程款。本人陈奕平也没有委托吕大军代表本人与胡振兴、胡振兴、江立新签订过承包合同，若有类似合同也是吕大军的个人行为，与本人无关，更与黄山市建工集团无关。本人也没有委托吕大军进行工程结算，吕大军的结算行为系个人行为，与本人无关，更与黄山市建工集团公司无关。2017年7月19日，胡振兴从黄山学校处领取了工人工资6万元，胡振兴向黄山学校出具了借款单。另黄山学校还同时支付江立新木工班组工资54000元、程灶武钢筋班组工资9000元。一审法院认为，本案所涉黄山学校学生宿舍楼工程系由市建工集团公司与黄山学校签订的建设工程施工合同，并由市建工四公司经理陈奕平以市建工四公司名义组织人员进行施工。由于市建工四公司是市建工集团公司内设机构，陈奕平以市建工四公司的名义组织施工和领取大部分工程款，且陈奕平系市建工四公司经理，故市建工集团公司与黄山学校之间存在建设工程施工合同关系，应对陈奕平所组织施工的工程承担相应责任。上述事实及法律关系已经一审法院生效民事判决所认定，应予以确认。根据陈奕平于2015年5月15日向黄山学校出具的《说明》，其确认黄山学校学生宿舍楼工程由市建工四公司负责实施，且吕大军为现场负责人，对该事实应予以认定。虽然本案中市建工集团公司又向一审法院提交了一份陈奕平于2019年7月3日出具的《情况说明》，但由于陈奕平第一份《说明》出具的时间为两次诉讼之前，陈奕平在(2015)屯民一初字第01884号案件诉讼中已确认《说明》的真实性，第二次出具的《情况说明》为本案诉讼之后，且该《情况说明》上载明的事实与已生效民事判决认定的事实截然不同，故第一份《说明》的证明力明显大于本案的《情况说明》，故对本案中市建工集团公司提交的《情况说明》中载明的事实不予以采信。应认定吕大军为陈奕平所在市建工四公司派驻在涉案工程的现场负责人，其以黄山学校学生公寓楼工程项目部名义与胡振兴签订《脚手架、支模架承包合同》，所产生的法律责任应由市建工集团公司承担。由于胡振兴并不具备脚手架工程施工资质，故吕大军与胡振兴签订的《脚手架、支模架承包合同》，应属无效。但胡振兴已按约定实际完成了上述脚手架工程的搭建，且工程至今已竣工验收合格，故胡振兴有权请求市建工集团公司支付涉案脚手架工程的工程款。关于胡振兴已完工工程的工程量价款，有吕大军作为施工单位代表签字的工程签证单，及其向胡振兴出具的工程量结算单等予以证明，虽然双方结算单确认尚欠工程款金额为119676元，但由于2017年7月19日，胡振兴已从黄山学校直接打借款单领取了工人工资6万元，上述款项未纳入吕大军与胡振兴的结算中，故应予以扣除，市建工集团公司实际尚应付胡振兴工程款59676元。关于胡振兴在本案诉请的停工期间逾期费用325884.2元，吕大军在一审庭审中对2015年2月5日至2017年7月6日期间确实存在停工事实予以确认，对停工事实应予以认定。虽然合同约定了脚手架逾期费用的计算，但由于胡振兴主张的赔偿损失数额过高，故应予以调整。且在2015年2月5日停工后，胡振兴未积极采取适当措施防止损失的扩大，任由脚手架闲置长达两年多之久而未积极主张权利，致使了损失的扩大，故胡振兴不应就扩大的损失要求市建工集团公司支付逾期费用。综合根据停工原因、停工时间、胡振兴提供的脚手架可产生的预期收益，以及胡振兴未及时采取措施主张权利减损的事实，酌情认定市建工集团公司应承担的停工逾期费用计算时间为12个月，计360天。故市建工集团公司应支付胡振兴的逾期费用为130644元（3629㎡×360天×0.1元/㎡），综上，市建工集团公司应付胡振兴工程款共计190320元。另由于黄山学校为涉案工程的发包人，且经生效民事判决确认，黄山学校尚欠付市建工集团公司工程款201360.62元，故应扣除本案所涉黄山学校已付的工人工资6万元，及江立新木工班组工资54000元、程灶武钢筋班组工资9000元，实际尚欠78360.62元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，黄山学校应在欠付市建工集团公司上述工程价款范围内对胡振兴承担责任。综上所述，胡振兴的诉请予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、市建工集团公司于判决生效之日起十日内支付胡振兴工程款190320元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付该款自2019年6月10日起至款清时止的利息；二、黄山学校在欠付市建工公司工程款78360.62元范围内对胡振兴承担付款责任；三、驳回胡振兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3992元，由胡振兴负担2395元，市建工集团公司负担1597元。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审另查明：已生效的一审法院（2019）皖1002民初1612、1614号、本院（2019）皖10民终647、649号民事判决认定：吕大军受陈奕平指派为市建工四公司施工现场负责人，并参与和施工现场各班组进行工程量结算事宜。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、市建工集团公司对胡振兴诉请的涉案工程款是否有支付义务；二、一审是否遗漏了案件的诉讼参与人；三、逾期费用是否应由市建工集团公司负担；四、胡振兴的诉讼请求是否超出了诉讼时效期间。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吕大军以黄山学校学生公寓楼工程项目部作为甲方和胡振兴作为乙方签订一份《脚手架、支模架承包合同》，因胡振兴不具备钢筋工程施工资质，该合同无效。但胡振兴按照合同约定完成了钢筋工程，且工程已竣工验收合格，故胡振兴作为实际施工人有权主张工程价款。2015年5月15日，陈奕平向黄山学校出具的《说明》，确认黄山学校学生宿舍楼工程由市建工四公司负责实施，吕大军为现场负责人。已生效的一审法院（2015）屯民一初字第01884号民事判决认定陈奕平作为市建工四公司经理，市建工四公司是市建工集团公司内设机构，并认定陈奕平以市建工集团公司的名义组织施工和领取大部分工程款，市建工集团公司与黄山学校之间存在建设工程施工合同关系。基于上述事实，一审认定吕大军与胡振兴签订《脚手架、支模架承包合同》的法律后果由市建工集团公司承担并无不当。已生效的一审法院（2019）皖1002民初1612、1614号、本院（2019）皖10民终647、649号民事判决认定：吕大军受陈奕平指派为市建工四公司施工现场负责人，并参与和施工现场各班组进行工程量结算事宜。故吕大军向胡振兴出具的《工程量结算单》中确认的工程款数额和余款数额是有效的。一审法院在认定应付工程款数额时扣除黄山学校代付的60000元，确认市建工集团公司尚欠胡振兴工程款59676元并无不当。关于争议焦点二。已生效的一审法院（2015）屯民一初字第01884号民事判决已经确认：“市建工四公司是市建工集团公司二级机构，陈奕平系市建工集团公司下发文件任命的市建工四公司经理。市建工集团公司与黄山学校之间就黄山学校宿舍楼工程存在建设工程施工合同关系，且应对陈奕平施工工程承担相应责任。”故一审法院未将陈奕平追加为诉讼参与人参加诉讼并无不当。关于争议焦点三。虽涉案工程长期停工，停工后的脚手架费用由黄山学校支付。但该工程停工时，胡振兴并不知晓工程何时复工，市建工集团公司也未提供证据证明其向胡振兴主张解除合同，并要求其拆除脚手架。一审对胡振兴扩大的损失部分亦已酌情扣减，仅判决市建工集团公司承担部分逾期费用并无不妥。关于争议焦点四。虽然本案的《工程量结算单》出具时间为2015年2月5日，此后该工程停工。但涉案的《脚手架、支模架承包合同》并未解除，该合同仍有继续履行的可能。且当时市建工集团公司与黄山学校之间在进行诉讼，市建工集团公司在该案是否认其具有付款义务。所以胡振兴待该案处理结果出来后继续主张工程款，且黄山学校作为涉案工程的发包人也于2017年的7月份向胡振兴支付了60000元的款项。故一审法院对市建工集团公司主张涉案工程款已超出诉讼时效期间的抗辩理由未予采信并无不当。综上，市建工集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4106元，由上诉人黄山市建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇一九年十二月十一日书记员  储春梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。