云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2372号上诉人（原审原告、反诉被告）：曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心。统一社会信用代码：92530302MA6L3HA11M；经营场所：云南省曲靖市麒麟区白石江街道楚天坤茂装饰广场A10-1-2号。经营者：曹留东，男，1986年7月6日生汉族，云南省曲靖市罗平县人，住罗平县。委托诉讼代理人：耿家俊，云南天志律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶彦，云南天志律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：曲靖市微装装饰工程有限公司。统一社会信用代码：91530302MA6K8RYR0X；住所地：麒麟区文华街道新兴社区闽南建材城三期4-40号二楼。法定代表人：张晋华，该公司总经理。委托诉讼代理人：温伯轶，云南慧滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昌彭，云南慧滇律师事务所实习律师。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心、曲靖市微装装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的委托诉讼代理人耿家俊、饶彦，上诉人曲靖市微装装饰工程有限公司的委托诉讼代理人温伯轶、胡昌彭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心上诉请求：1.依法撤销（2019）云0302民初3752号民事判决，改判支持上诉人对被上诉人提出的全部诉讼请求；2.本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心已经按照合同约定完成了工作成果的交付与验收，且本案中工作成果的交付与验收是分为平面布置图与效果图两部分的。在原审中曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心提交的证据，能够证明在2019年4月12日，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的设计师查维臣、曲靖市微装装饰工程有限公司法定代表人张晋华与客户方包沐鑫就平面布置图经过了沟通讨论且最终提请客户包沐鑫签字。4月18日，按照曲靖市微装装饰工程有限公司法定代表人张晋华的要求，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心设计师查维臣向张晋华发送了电子版平面图。4月24日，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心设计师查维臣要求张晋华支付首付款期的余款28000元，张晋华答应支付，虽然至今没有支付该笔款项，但承诺支付工程款的行为实际上是对工作成果的默示认可。设计效果图在得到确认后未出纸质版图纸前，曲靖市微装装饰工程有限公司法定代表人张晋华无故消失，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的设计师查维臣只能按照合同的约定，将图纸打印出来提请客户方包沐鑫签字确认，再交给曲靖市微装装饰工程有限公司，但是一直没有找到曲靖市微装装饰工程有限公司的相关人员。案涉合同最终未履行完毕，根本原因在于曲靖市微装装饰工程有限公司法定代表人张晋华无故消失，且在订立合同前，张晋华就向曲靖市麒麟区市场监督管理局提出注销公司的申请，公司现正处于注销公告阶段。张晋华明知公司要注销，还与曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心签订合同，最终无法实现合同目的，构成根本性违约，曲靖市微装装饰工程有限公司应当按照合同约定支付前两期的设计费用共计74800元。因为曲靖市微装装饰工程有限公司的违约行为，导致装修工程未能按约进行，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心拿不到设计尾款31200元，对于该笔可以预见的损失，应当由曲靖市微装装饰工程有限公司来承担。二、原审判决适用法律错误。本案中工作成果的交付为分段交付，并且就整个工地施工过程的特殊性，该《设计委托合同》的设计成果也不可能是一次性交付完成。原审依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及第二百六十一条认定曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心只是完成部分设计工作，双方对工作成果也未进行验收属于适用法律错误。上诉人曲靖市微装装饰工程有限公司上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人返还定金100000元，并赔偿上诉人因本案支出的律师代理费；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。（一）一审判决对双方均认可的事实予以否认。曲靖市微装装饰工程有限公司在一审中提交了向曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心交付定金50000元的证据，一审判决对该50000元定金的性质没有予以认定。（二）一审对曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心明显违约的事实未予以认定。根据双方签订的合同约定，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心应当按照约定向上诉人交付工作成果，但截至开庭当天，曲靖市微装装饰工程有限公司连图纸都未曾见过，更谈不上成果是否合格，明显是曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心违反了合同的约定。不仅如此，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心一方面拒绝履行如期交付设计图纸的合同义务，另一方面恶意与第三人串通，损害曲靖市微装装饰工程有限公司的利益，何来“完成了部分工作”之说。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定本案《装饰装修设计合同》的性质属于承揽合同，依据《合同法》第二百五十一条的规定，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心作为承揽人，应当遵守《装饰装修设计合同》约定，向曲靖市微装装饰工程有限公司提交装修设计方案图一套、装修施工图一套打印文档。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心在一审提交的证据表明，其并未向曲靖市微装装饰工程有限公司交付工作成果，而是向案外第三人交付工作成果，其违约行为显而易见。曲靖市微装装饰工程有限公司针对自己的反诉请求所提供的证据，能够证明曲靖市微装装饰工程有限公司按照合同约定履行了交付定金的义务，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心未交付工作成果，无理由请求支付报酬。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心、曲靖市微装装饰工程有限公司针对对方提出上诉请求和事实理由，提出的答辩意见与各自所主张的上诉理由一致。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心向一审法院起诉请求：解除原告与被告签订的装饰装修设计合同；被告支付原告下欠装饰装修设计费106000元并承担本案诉讼费用。曲靖市微装装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：驳回曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的全部诉讼请求；双倍返还曲靖市微装装饰工程有限公司定金100000元并承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：原告（反诉被告）曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心与被告（反诉原告）曲靖市微装装饰工程有限公司均有室内装饰设计及施工的资质。2018年，被告（反诉原告）曲靖市微装装饰工程有限公司承建老挝鼎合娱乐会所装修工程，在设计过程中，部分设计一直未获建设方认可，遂经人引荐，与原告（反诉被告）曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心协商后，双方于2019年3月31日签订《设计委托合同》。合同甲方为被告（反诉原告），乙方为原告（反诉被告），对设计工程概况、设计时间、提交成果、双方责任、设计费金额及支付时间与方式、违约责任和争议的解决、合同效力均作了约定，合同还载明：1.乙方要在所有效果图及水电施工图确定后才可回国（客户确定签字）。2.乙方需提供甲方四次工地服务（一次三天）。3.甲方提供乙方在老挝的吃住，其他费用由乙方自行承担。4.付款方式：效果图过半，甲方补充首期剩余款28000元，平面图完成支付总款的30%，合计46800元，剩余尾款工程过半付清。合同签订后，2019年4月3日，被告（反诉原告）通过微信方式转账50000元给原告（反诉被告）后，原告（反诉被告）即按约指派设计师到被告（反诉原告）在老挝的鼎合帝豪娱乐会所工地服务，对被告（反诉原告）需要制作的图纸进行设计、制作。后双方因设计图纸内容的变更及图纸的交付问题发生争议，图纸未能按约完成和交付，对完成部分图纸的报酬双方也未进行结算。2019年5月23日，原告（反诉被告）遂起诉提出前述诉请，被告（反诉原告）应诉过程中提出反诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案从双方当事人签订的合同来看，是装饰装修设计合同，但从内容来看，是被告（反诉原告）委托原告（反诉被告）按要求定作交付工作成果，被告（反诉原告）按约给付报酬的合同，符合法律规定的承揽合同纠纷。从原告（反诉被告）提举的证据来看，其仅完成了设计工作的部分，且双方就已完成的工作成果未进行验收结算，故原告（反诉被告）的诉讼请求不能成立，不予支持；按照被告（反诉原告）提举的证据，结合原告（反诉被告）提举的证据来看，原告（反诉被告）在合同签订后，安排专人进行了相应的图纸制作工作，是客观事实，后双方不能按约交付工作成果和支付报酬的责任究竟应由谁承担，证据不足，故被告（反诉原告）的反诉不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的诉讼请求。二、驳回反诉原告曲靖市微装装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费2420元，减半征收1210元，诉讼保全费30元，合计1240元由原告曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心承担；反诉案件受理费1150元，减半征收575元，由反诉原告曲靖市微装装饰工程有限公司承担。二审期间，上诉人曲靖市微装装饰工程有限公司未提交新的证据。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心围绕其上诉请求，申请证人包沐鑫出庭作证，经本院准许，证人包沐鑫到庭作证。证人包沐鑫证言：我在老挝的鼎合帝豪酒店要进行装修，承包给曲靖市微装装饰工程有限公司做装修，装修合同签署是我和张晋华签订的，期限是100天。我打了定金100万给张晋华。但是两个月了工程没有进展，后来我就催促他们赶快做，他们也没有回复我，一直说在做，也没有提交给我任何必备的图纸。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心设计师查维臣进场后，我看到他要不在画图、要不在测量，还有指导工人干活。后期我和张晋华、还有设计师三个核对过设计内容。100天工期快到了，工程还没做完，我就和张晋华说要不退钱，我找其他人做，要不就交20万保证金再继续做，可是第二天就找不到张晋华。我们当时对的是平面图，张晋华失去联系后对的是效果图。核对图纸以后，我和他们说就照这样做了，我不知道这样算不算定稿。后来我一直联系不上张晋华，等了一个半月的时间，我找了另外一家公司进行装修。酒店的装修最后没有采用曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心设计的图纸。核对图纸时我们是看着电脑上的效果图说的，没有向我提交过图纸。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心对证人证言质证认为，证人证言逻辑清晰，前后能够相互衔接，陈述的内容是真实的，是能够证实所需证明的事实。曲靖市微装装饰工程有限公司对证人证言质证认为，证人证言不属于二审程序中的新证据。同时，证人与本案有直接利害关系，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的第一位代理人说图纸已经确认交付，第二位代理人说交付不能的原因是找不到张晋华本人，他们自己的说法都自相矛盾。对证人证言的“三性”均不认可，由于委托了另外一家设计公司，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心没有交付成果，无权主张付款。本院审查认为，证人证言能够反映出，包沐鑫将自己在老挝的鼎合帝豪酒店装饰装修工程发包给曲靖市微装装饰工程有限公司施工，为完成酒店装饰装修工程而委托曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心进行设计，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心指派设计师查维臣前往老挝鼎合帝豪酒店进行查勘测量，在现场完成装饰装修效果图设计，经包沐鑫及曲靖市微装装饰工程有限公司法定代表人张晋华共同审核定稿后，张晋华离开老挝鼎合帝豪酒店没有继续完成酒店装饰装修工程。包沐鑫另行委托他人对酒店进行装饰装修，没有采用曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心设计的效果图。证人证言与当事人当庭所作的陈述及《装饰装修设计合同》《鼎合帝豪娱乐会所装饰设计方案》的内容相互印证，与本案待证事实相关联，应予采信并结合其他相关证据认定本案案件事实。二审审理查明，曲靖市微装装饰工程有限公司为完成其承揽的鼎合帝豪娱乐会所装饰装修工程，于2019年3月31日与曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心订立《装饰装修设计合同》，约定设计工程地点老挝鼎合帝豪娱乐会所，设计工程面积2600㎡。设计工程范围：外观效果图2张，大厅效果图3-4张，会所间四个效果图8张，过道及楼梯间效果图2张，客房二个效果图4张，卫生间二个效果图2张；施工图全套（不含水电系统图）。设计期限为20天，从收到定金后开始计算，到交付全套设计图纸之日止。设计交图步骤及时间：双方当面协商满意后确定设计详细内容及金额，即签订合同，同时支付定金50000元，收到定金两天内开始设计工作；双方初步确定平面方案及初步确定设计概念，收到设计费后设计方案进行至设计的50%，同时支付首期设计费；设计费未全额付清前，不提供最终设计成果。设计费金额、支付时间及方式：设计费总额156000元；第一期设计费78000元，第二期设计费46800元，第三期设计费31200元；若双方同意增加的设计费应在开工前支付，超出合同规定提供服务所增加的费用在工程竣工前支付。备注：曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心要在所有效果图及水电施工图确定后才可回国（客户确定签字）；曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心需提供四次工地服务（一次三天）；曲靖市微装装饰工程有限公司提供曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心工作人员在老挝的吃住，其他费用由曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心自行承担；付款方式：效果图过半，曲靖市微装装饰工程有限公司补充首期剩余款28000元，平面图完成支付总款的30%，合计46800元，剩余尾款工程过半付清。双方还就其他相关内容进行了约定。另查明，合同订立后，曲靖市微装装饰工程有限公司按照约定支付定金50000元，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心指派设计师查维臣前往老挝鼎合帝豪酒店在现场完成装饰装修效果图设计，经工程发包人包沐鑫及曲靖市微装装饰工程有限公司法定代表人张晋华共同审核定稿。后曲靖市微装装饰工程有限公司没有继续完成老挝鼎合帝豪娱乐会所装饰装修工程施工，包沐鑫将老挝鼎合帝豪娱乐会所装饰装修工程另行发包给他人施工，没有采用曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心完成的效果图及设计方案，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心即停止了对老挝鼎合帝豪娱乐会所装饰装修工程施工图的设计。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的经营范围为：室内装饰设计及施工、景观设计及施工、水电工程、广告设计、建筑材料零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，本案系当事人之间因履行装饰装修工程设计合同而产生的纠纷，按照当事人诉争的法律关系的性质，本案案由应确定为建设工程设计合同纠纷。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心、曲靖市微装装饰工程有限公司订立《装饰装修设计合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。曲靖市微装装饰工程有限公司按照约定支付定金50000元，曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心指派工作人员对装饰装修场所进行查勘、测量并在现场完成了设计方案、效果图设计工作，并取得装饰装修工程发包方及曲靖市微装装饰工程有限公司的认可，应认定双方均不同程度地履行了自己的合同义务。因曲靖市微装装饰工程有限公司没有继续完成所承包的装饰装修工程施工，以自己的行为表明不履行主要债务，客观上导致《装饰装修设计合同》没有继续履行的必要。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心起诉提出解除合同的诉讼请求，符合解除合同的法定情形，应当予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉《装饰装修设计合同》解除以后，尚未履行的，终止履行。曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心已按照约定完成方案、效果图的设计，因曲靖市微装装饰工程有限公司没有继续完成装饰装修工程施工，致使曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心不能实现合同目的而造成损失，根据当事人的陈述并结合本案已有证据，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、施工图设计在合同约定设计范围内所占的比重等综合因素，遵循公平原则和诚实信用原则，确定由曲靖市微装装饰工程有限公司按照设计费总额的75%承担损失赔偿责任计156000元×75%=117000元，已支付的定金50000元抵作损失赔偿金，曲靖市微装装饰工程有限公司尚应支付67000元。双方当事人均对案涉《装饰装修设计合同》进行了实际履行，曲靖市微装装饰工程有限公司主张由曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心双倍返还定金100000元的反诉请求，无事实、法律依据，不予支持。综上所述，上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人曲靖市微装装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3752号民事判决；二、解除曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心与曲靖市微装装饰工程有限公司于2019年3月31日订立的《装饰装修设计合同》；三、由曲靖市微装装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起20日内，向曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心赔付损失117000元（抵减已支付的定金50000元，尚应支付67000元）；四、驳回曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心的其他诉讼请求；五、驳回曲靖市微装装饰工程有限公司的反诉请求。一审减半收取的本诉案件受理费1210元、诉讼保全费30元，由曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心负担473元，曲靖市微装装饰工程有限公司负担767元；减半收取的反诉案件受理费575元，由曲靖市微装装饰工程有限公司负担。上诉人曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心预交的二审案件受理费2420元，由曲靖市麒麟区艺禾建筑装饰设计中心负担945元，曲靖市微装装饰工程有限公司负担1475元；上诉人曲靖市微装装饰工程有限公司预交的二审案件受理费1150元，由曲靖市微装装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  刘招银二〇一九年十二月二十七日书记员  陈 蔚