四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10725号 上诉人（原审原告）：周荣辉，男，汉族，1977年12月15日出生，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：樊简文，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庹友育，四川原则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市郫都区郫筒街道时代悦城业主大会，住所地四川省成都市郫都区中信大道118号时代悦城小区。 委托诉讼代理人：廖衍玲，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王密，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市郫都区郫筒街道时代悦城第一届业主委员会，住所地四川省成都市郫都区中信大道三段118号时代悦城1栋2单元3楼1号。 负责人：胥吉林，系业主委员会主任。 委托诉讼代理人：廖衍玲，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王密，四川君合律师事务所律师。 上诉人周荣辉因与被上诉人成都市郫都区郫筒街道时代悦城业主大会（以下简称时代悦城业主大会）、被上诉人成都市郫都区郫筒街道时代悦城第一届业主委员会（以下简称时代悦城业委会）业主撤销权纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周荣辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持周荣辉的全部诉讼请求；一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决事实认定不清。2018年12月14日至2019年1月3日期间，时代悦城业主大会收集表决票不规范，存在未核实业主身份就进行投票、表决票未载明选聘方式及物业服务的主要内容、收集选票时呼吁业主投另行选聘物业的赞成票和其他造假行为；在评标过程中，业委会未对投标单位的资质证书、公司简介予以公告，未组织业主参观相应楼盘，未召开业主大会由全体业主投票表决。2.一审法院认定证据有失偏颇。周荣辉在一审中已提交了134户业主的录音，证明被上诉人在收集选票时存在造假及诱导言论的行为，而被上诉人未举证证明其选票的真实性，被上诉人有义务提供除选票之外的证据证明参与投票的业主收到过业主大会的通知并同意另行选聘物业。3.根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，业主大会选聘物业服务企业时，应当明确企业名称，由业主根据对该企业的调查及评价共同决定，业委会也可采书面征求意见的形式召开业主大会决定选聘物业服务企业的条件，时代悦城业主大会将应由业主共同决定的选聘物业服务企业事项授权给时代悦城业委会，违反了前述法律规定，应当无效。4.根据被上诉人提交的证据显示，《议事规则》无任何标记证明在街道办事处备案，且第一次业主大会的表决结果公告显示《议事规则》等三个文件的通过面积均未过半，故不能适用，本次业主大会的召开只能适用《临时管理规约》。（1）根据《临时管理规约》的规定，应由20%以上业主提议就物业管理事项召开业主大会临时会议，故本次业主大会启动程序违法；（2）《临时管理规约》未规定未表态的业主投票应计入多数票，故本案中770户未表态的业主中仅有5户、共374.97平方米的业主进行了送达，剩余765户、共60403.02平方米的业主未送达，不应计入多数票，故业主大会通过的第二、三、四项决议未达到双过半。 被上诉人时代悦城业主大会、时代悦城业委会辩称，1.表决票的发放和告知符合议事规则规定，且业主大会召开对公告附件（表决票）、选聘方式、具体实施者、计费方式、期限及物业服务合同的草案全文等均予以公示。业主大会已经表决通过了委托业委会选聘招标代理机构的决议，由业委会通过招投标的方式选聘物业公司，对于评标的相关工作是在业主大会表决之后进行的，不属于本案的审理范围。2.时代悦城小区业主共有2000多户，周荣辉仅提交了134户业主录音，所占比例小，不能影响业主大会的表决结果，且该134份小区业主的录音证据是原物业公司工作人员对业主进行的电话询问，鉴于业主大会的表决结果与原物业公司具有利害关系，故该证据的真实性存疑，不能证明时代悦城业主大会、时代悦城业委会存在造假行为。3.《中华人民共和国物权法》第七十六条规定没有禁止业主大会授权业委会委托第三方选取物业公司，该事项属于业主自治的范畴。4.《议事规则》已在街道办事处备案，首次业主大会的投票权人数是2315人，专有面积是196241.3平方米，通过人数为1332人，通过面积是112913平方米，人数和面积均过半。5.《临时管理规约》第四十四条约定，临时规约至首次业主大会会议依法召开并表决通过《管理规约》后终止，故本次业主大会召开不应适用《临时管理规约》，而应适用《议事规则》。（1）根据《议事规则》第十七条第一款第（四）项约定，业主委员会成员50%以上委员就物业管理共同事项提议可组织召开业主大会临时会议，本次业主大会系业委会成员一致同意召开业主大会会议对是否续聘（选聘）物业公司进行投票表决，启动程序合法；（2）时代悦城业委会对周荣辉所称770户未表态业主也按照议事规则中约定的送达方式进行了送达，并向一审法院提交了两箱送达表决票证据，因纸质材料篇幅有限，仅选取了未表态业主中的5户进行举示，根据《议事规则》第十四条约定，已送达的表决票，业主在规定的10日内不反馈意见的，其投票权数计入已表决的多数票。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 周荣辉向一审法院提出诉讼请求：1.撤销时代悦城业主大会2019年1月4日通过《成都市时代悦城建筑区划选聘、续聘物业服务企业》的决议及时代悦城业主大会、时代悦城业委会由此做出的相关公告；2.时代悦城业委会停止另行选聘物业服务企业的招标工作；3.时代悦城业主大会、时代悦城业委会承担全部诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实如下：周荣辉系成都市郫都区郫筒街道时代悦城小区业主。2018年9月2日案涉小区经选举产生第一届业主委员会，并备案登记，同时通过《业主大会议事规则》。2018年11月11日，时代悦城业委会发出《关于时代悦城业委会会议决议公告》，决议召开业主大会就是否续聘（选聘）物业公司进行表决投票，由业主大会决定现行四川申安物业服务公司的去留问题，并请示汇报小区所在居委会等基层组织。2018年11月28日，业委会发布《关于时代悦城召开业主大会会议（续聘）选聘物业服务企业的公告》，附表决票（样票）、服务合同（草案）、参加业主大会的授权委托书。同时公布业主大会投票权人数2279户，建筑物面积263695.1平方米，以电话、短信、QQ、邮件、微信等方式告知送达表决票共计770张，共计专有部分面积60777.99平方米。2019年1月3日，时代悦城业委会组织召开关于选聘、续聘物业企业业主大会，对选票选箱查验、唱票、统计，形成统计表。2019年1月4日，时代悦城业主大会、时代悦城业委会共同发布《关于时代悦城业主大会会议表决结果公告》，其中，“续聘四川申安物业服务有限公司”通过人数84人，占比总人数3.68%，其面积6446.72平方米，占比专有部分建筑总面积2.44%；“重新选聘新的物业服务企业”的表决通过人数1816户，占比总人数79.68%，专有部分面积142856.88平方米，占比专有部分面积比例为54.17%；选聘实施者及选聘方式通过人数1812人，占比总人数79.50%，占有面积142517.69平方米，占比54.05%；物业服务合同主要内容通过1817人，占比总人数79.72%，通过部分面积142902.64平方米，占比54.19%。2019年1月13日，时代悦城业委会发布《关于选聘物业招标代理机构的公告》，进入重新选聘物业服务企业程序。 一审法院认定上述事实采信了当事人身份（备案登记）信息、业主大会议事规则、请示、业主大会召开及相关事宜的公告、选票发放及回收、封箱影像资料、统票现场影像资料、会议统计结果公告及附件、投票箱原物及当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，业主大会或者业主委员会做出的决定侵犯业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销，但应提供相应证据，时代悦城业主大会、时代悦城业委会提供证明自身业主大会召开合法、决议做出程序符合规定的证据，亦不能当然免除周荣辉作为业主自身应负之举证责任，业主不能仅凭推断、臆测甚至个人恩怨轻率提起撤销之诉，浪费诉讼资源。周荣辉提供的微信及QQ记录截图、录音、业主情况说明、业主电话录音资料等，拟证明时代悦城业主大会、时代悦城业委会在组织业主大会召开及是否更换物业服务企业选票发送中存在造假、诱导言论及行为，经审查，录音资料等证据为案涉小区现物业服务工作人员对业主所做电话询问，其真实性无法核实，且录音记载的业主也仅134户业主，与时代悦城业主大会、时代悦城业委会公布的表决票通过人数占比极少数，其内容也参差不齐，不足以达到周荣辉可以行使业主撤销权的证明效力；周荣辉提供的业主群部分业主要求罢免本届业委会、对业委会的评价等更与本次诉讼无关。时代悦城业主大会、时代悦城业委会组织召开关于选聘（续聘）物业服务企业的业主大会，根据业主大会议事规则，业主委员会成员50%以上委员就物业管理共同事项提议即可召开，本次业主大会召开程序合法，关于选聘（续聘）物业服务企业的选票的制定、发放、回收、封箱、验票、统计等，符合业主大会议事规则规定，有社区负责工作人员及业主代表等见证，实体公正，程序合法，时代悦城业主大会、时代悦城业委会据此做出的公告数据应当有效，虽然在计票、唱票、监票环节出现时代悦城业委会成员参与情形，但仅属于个别瑕疵情形，对决议结果不产生本质影响，最终决议应以时代悦城业主大会、时代悦城业委会的公告数据为准。周荣辉诉请无事实依据及法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：驳回周荣辉全部诉讼请求。本案一审诉讼费减半收取50元，由周荣辉承担。 在二审期间，上诉人周荣辉围绕上诉请求提交了以下证据：1.2018年9月4日《首次业主大会会议表决结果的公告》及《临时管理规约》，拟证明《议事规则》在首次业主大会表决时通过的面积未过半，本次业主大会召开不应适用《议事规则》，而是适用《临时管理规约》，因此50%以上的业委会成员不能提议召开本次业主大会，且未表态的业主不能计入多数票。2.《时代悦城小区第一届业委会关于选聘物业招标代理机构的公告》，拟证明本次业主大会的决议内容实际为“授权业委会选聘物业服务企业”。被上诉人时代悦城业主大会、时代悦城业委会质证认为：1.对《首次业主大会会议表决结果的公告》及《临时管理规约》的真实性、合法性无异议，但不能达到周荣辉的证明目的，首次业主大会的投票权人数是2315，专有面积是196241.3平方米，通过人数为1332，通过面积是112913平方米，人数和面积均过半，《议事规则》合法有效，应当适用。2.对《时代悦城小区第一届业委会关于选聘物业招标代理机构的公告》的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 本院经二审查明事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：1.《时代悦城临时物业管理规约》第三十条第二款约定，“本规约自本建筑区划内的首套物业销售之日起生效，至首次业主大会会议依法召开并表决通过《管理规约》后终止。”2.《业主大会议事规则》部分约定如下：第十三条约定，“鉴于本物业管理区域的实际情况，各业主同意属下列情形之一的，均为表决票已送达：（一）当面领取或送达，并由业主或与其同住本物业管理区域内专有部分的使用人签收；（二）按照业主提供的联系地址、通讯方式送达；（三）投入业主位于本物业管理区域内的信报箱或者专有部分内，并以电话、短信、QQ、邮件、微信等方式进行告知；属前款第（二）、（三）项的，应当由本物业管理区域内两人以上的业主或者物业所在地社区居民委员会证明，并在本物业管理区域内公告已送达情况。表决票按上述约定送达全体业主。”；第十四条第二款约定，“已送达的表决票，业主在规定的10日内不反馈意见的，其投票权数可以计入已表决的多数票……”；第十七条约定，“有下列情形之一的，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议：（一）20%以上业主就物业管理共同事项提议……（四）业主委员会成员50%以上委员就物业管理共同事项提议……”3.2018年11月11日，《关于时代悦城业委会会议决议公告》载明，经业委会成员一致同意，召开业主大会会议就是否续聘（选聘）物业公司进行投票表决，由业主大会决定四川申安物业服务有限公司的去留问题。4.时代悦城业委会工作人员以投入信报箱并发送短信的方式送达表决票时，有部分表决票因输入业主接收短信手机号码错误而导致未能有效送达的有52人，共计面积4104.92平方米。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，业主行使撤销权的法定事由为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序，围绕周荣辉的上诉请求及其主张的事实、理由，本案二审争议焦点为时代悦城小区召开的业主大会第二次会议是否违反了法律规定的程序。 周荣辉上诉认为首次业主大会的表决结果公告显示《议事规则》等三个文件的通过面积均未过半，故不能适用该《议事规则》的内容，本次业主大会的召开只能适用《临时管理规约》，对此本院认为，首次业主大会会议表决的《业主大会议事规则》等文件通过的投票权人数及通过的专有部分面积是否达到相关法律规定的条件并非本案审理范围，在前述文件被依法撤销前应属合法有效的业主自治规约，且《临时管理规约》第三十条第二款约定该规约至首次业主大会会议依法召开并表决通过《管理规约》后终止，故对周荣辉该上诉主张不予支持。 根据审理查明的事实，本次业主大会由业委会成员一致同意提议召开，符合《业主大会议事规则》第十七条有关物业管理共同事项由业委会成员50%以上委员提议召开业主大会临时会议的约定。关于选票的发放、回收、封箱等程序，时代悦城业主大会及时代悦城业委会向一审法院提交了相应影像资料，能够证明表决票的送达程序符合《业主大会议事规则》第十三条约定。周荣辉主张其中770户未表决票不能计入多数票，理由为其核对选票前已开封，真实性无法确认，且据现有选票箱中的影像资料，有很大一部分送达不符合议事规则而无效，对此本院认为，首先，该证据已在一审中进行质证，应当以其一审质证意见为准；其次，经核查该部分送达无效选票的人数及面积仅为少部分，影像资料中其余群发短信因手机系统软件原因隐藏未显示，时代悦城业委会已向本院补充说明并提交相应材料，即使予以扣除，本次业主大会决议通过的人数及面积均过半数，因该小区业主人数高达两千多人，且召开业主大会的程序包括选票发送、回收、统计等较为繁琐，在工作量相对较大，业委会工作人员自身专业知识水平有限等情形下，难以避免产生工作失误导致程序瑕疵，但该瑕疵不能对决议结果产生本质影响，故本院对该主张不予支持。 综上所述，上诉人周荣辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由周荣辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谢 芳 审判员 谭默娜 二〇一九年十二月十日 书记员 折 月