吉林省东丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0421民初1322号 原告丁丛刚，男，1972年8月9日生，满族，住吉林省东丰县。 委托诉讼代理人王书利，吉林望候律师事务所律师。 被告康安石，男，1990年3月15日生，汉族，住吉林省东丰县。 被告沈永久，男，1969年4月6日生，汉族，住上海市南汇区。 委托诉讼代理人高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。 第三人东丰县京西北房地产开发有限公司，住所地吉林省东丰县。 法定代表人陆国忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人李书平，该公司职员。 原告丁丛刚与被告康安石、沈永久、第三人东丰县京西北房地产开发有限公司（以下简称京西北公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，于2019年5月9日作出（2019）吉0421民初205号民事判决书。沈永久不服一审判决，上诉至吉林省辽源市中级人民法院，吉林省辽源市中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）吉04民终481号民事裁定书，以原审判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原审判决，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理，丁丛刚及其委托诉讼代理人王书利、沈永久及其委托诉讼代理人高秀玉、京西北公司委托诉讼代理人李书平到庭参加诉讼，康安石经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁丛刚向本院提出诉讼请求：1.请求被告康安石立即偿还借款本金42万元及利息（以42万元为基数，自2018年10月份至实际给付完毕之日止，按照月利率2.5分计算），2.沈永久在抵押房屋范围内承担连带保证责任，3.二被告承担诉讼费用。事实与理由：被告康安石承包被告沈永久在京西北公司所包工程中的外墙保温工程，急需资金，向原告借款，原告要求康安石提供借款抵押担保。康安石称有位于东丰镇文成银河湾小区京西北公司抵顶沈永久工程款抵来的门企房，可以为其借款抵押担保，康安石称这个房屋是其为沈永久做外墙保温，沈永久无现金支付，用该房屋抵顶其工程款，其有权用该房屋对外抵押借款。2018年7月26日，原告为了确认康安石抵押房屋的准确性，在京西北公司售楼处丁丛刚、康安石、沈永久共同协商丁丛刚与康安石借款抵押的事，沈永久同意康安石用房子做抵押向丁丛刚借款，京西北公司的工作人员张雪清和于文龙也说公司之前也做过该类抵押，都和借款人签订认购协议，就是同意借款人用房子抵押的意思，然后，沈永久向丁丛刚提供了施工方抵房批准单，现场经京西北公司、沈永久、康安石、丁丛刚共同核实，确认上述房屋是沈永久从京西北公司以抵顶工程款的形式取得的，沈永久又把这房子抵顶工程款给康安石作为向外借款的抵押，同时和丁丛刚签订了抵房销售信息表、给京西北公司出具销售确认函，京西北公司据以上材料和原告丁丛刚签订了房屋认购协议书，该认购书名为买卖，实质是康安石向丁丛刚借款的抵押，随即，康安石又与丁丛刚签订了房屋质押合同，抵押借款金额40万元。因东丰县房产部门不给办理抵押登记手续，该抵押未能办理抵押登记。丁丛刚于2018年7月26日，给康安石转账20万元，2018年7月29日又给康安石转账20万元，康安石分别给丁丛刚出具了借据两张，共计借款金额40万元。后来康安石于2018年8月14日在丁丛刚处拿走了2万元现金，并给丁丛刚出了借据。以上借款均约定月利息2.5分，每月付利息，半年结清本金及利息。康安石于2018年8月份和9月份，给了丁丛刚两个月的利息，每月1万元，共计2万元，是按40万元本金支付丁丛刚的利息，后丁丛刚多次向康安石催要，康安石再没有偿还本金及利息。 康安石在本案中未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见，但在一审开庭审理时认可原告提出的诉讼请求事项及所陈述的事实和理由。 沈永久辩称，丁丛刚陈述事实与案件真正事实不完全相符。本案中康安石向丁丛刚借款，沈永久并不知情，也没有参与。康安石与丁丛刚之间签订了质押合同，沈永久并不知道，只是在一审诉讼中才看到，所以丁丛刚与康安石之间的质押合同对沈永久不产生法律效力。沈永久是洪达公司在东丰京西北开发这个工地的项目经理，京西北所拨付的案涉门企房是京西北公司拨付给洪达公司的，不是给沈永久个人的。沈永久并没有用该门企房为康安石向丁丛刚借款提供担保。7月26日丁丛刚要购买该门企房，沈永久到文成银河湾售楼处办理的是相关认购协议，并不是办理抵押协议，该认购协议因丁丛刚未交付购房款而未真正形成买卖，案涉的这个门企房现产权仍登记在京西北公司，康安石未取得该房屋的所有权，也对该房屋没有处置权。所以他拿这个房子和丁丛刚签订质押合同是无效的行为。综上沈永久不应该承担连带担保责任，质押合同是无效合同。 京西北公司述称，首先这个案件与京西北公司无关。其次我们公司与丁丛刚签订的认购协议，该协议是一个房屋买卖预约协议，我公司从未以这种预约协议的形式为任何第三方债务提供担保。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人依法进行了质证。原告提交的证据有：1.借条三张，证明康安石借款数额及利率为月息2.5分。沈永久的质证意见是：借条真实性无法保证，从书证看没有约定利息。京西北公司的质证意见是：对该组证据不做评价，由法院依法认定。2.质押合同一份，证明康安石以案涉房屋做抵押向丁丛刚借款40万元的事实，沈永久应在抵押房屋价值范围内为本案借款提供连带保证责任。沈永久的质证意见是：自己没有在合同上签字，原告主张沈永久承担连带担保责任没有法律依据，且不动产不适用质押，合同没有办理抵押登记，案涉房屋不是康安石所有，其没有处置权，故质押合同无效。京西北公司的质证意见是：不动产不能作为质押的标的物，该质押合同无效。3.销售确认函、施工方抵房批准单、文成银河湾项目房屋认购书、抵房销售信息表，证明案涉房屋京西北公司已经抵顶给沈永久；沈永久同意用案涉房屋以买卖方式进行抵押，为康安石向丁丛刚借款提供担保；该认购书填写要素不符合商品房销售行业规则，名为买卖实为抵押。沈永久的质证意见是：房屋是京西北公司抵顶给洪达公司，不是抵顶给其个人，我是将房屋出售，不是抵押，不存在为康安石借款担保。抵房批准单中是抵顶不是抵押。京西北公司的质证意见是：从所有文件看，这只是一个买卖行为，没有任何担保、抵押的意思表示。4.（2019）吉0421民初632号民事判决书，证明京西北公司曾就案涉房屋向法院提起执行异议之诉，判决予以驳回，从而证明案涉房屋现实际所有人为沈永久。沈永久的质证意见是：诉争门企房从法律上看应该登记在京西北公司，从抵房手续上看是抵顶给了洪达公司，其实际所有人并不是沈永久。京西北公司的质证意见是：执行异议判决书没有对权属作出直接判断。5.外墙保温合同(一审中被告康安石举证），证明合同当中明确约定沈永久用案涉门企抵顶康安石的工程款，上面有沈永久的签字，进而证明案涉房屋不是买卖，而是抵押。沈永久的质证意见是：合同是说沈永久把外墙的活包给了康安石，康干完活后用案涉门企房结算工程款多退少补，这里的抵同样不是抵押。京西北公司的质证意见是：真实性不做评价，证明目的不认可。6.证人于文龙的证言（一审中当庭作证），证明其是文成银河湾售楼处工作人员，2018年7月26日，丁丛刚、康安石、沈永久到银河湾售楼处办理房屋抵押借款，以前办理这些抵押手续时的做法就是抵押方应当和我们公司的老总签一份施工方抵房批准单，见到这个我们就给双方出手续，当时沈永久把这个单子交给售楼处工作人员张雪清，张雪清核实后看见沈永久和王慧明在单子上签字，手续完善，沈永久有权处分这个房子，张雪清就代表文成银河湾售楼处与丁丛刚签订了房屋认购书，这个认购书证明沈永久把权利转让给丁丛刚了，就是借款抵押那种形式，不是公司卖房子，丁丛刚没有跟公司协商过买房子，正常买房我们走另一套购楼程序。沈永久的质证意见是：于文龙证言与书面证据不相符，他不是公司办手续的工作人员，证言不可信。京西北公司的质证意见是：于文龙证言与事实有差距，公司没有任何以销售房屋的形式为他人债务提供担保的流程，只有抵顶房屋的流程。7.一审时法院审判人员对沈永久、张雪清、康安石的询问笔录，沈永久在询问笔录中承认用案涉房屋抵顶康安石工程款，多退少补及用该房屋抵押给丁丛刚，而不是卖给丁丛刚，认为康安石没有按约定干完工程，就不能继续抵给康安石，其有权把房子从丁丛刚处收回。张雪清在询问笔录中陈述，案涉房屋是京西北公司开发的，公司将房屋抵顶了欠沈永久的工程款，施工方抵房批准单有公司负责人王慧明签字，我们为沈永久办理了认购单，此后该房屋所有权归沈永久，沈永久对该房屋有权处置，2018年7月26日，沈永久与丁丛刚到公司，由我代他们书写文成银河湾项目认购协议书、施工方抵房批准单、抵房销售信息表、销售确认函等文件，沈永久在上述文件中签字同意，该房屋出售或抵押我不清楚，公司出认购单后就与公司无关。对康安石的询问笔录不完整，康安石没有在询问笔录上签字。沈永久的质证意见是：证据来源不合法，在法院开庭前法官没有权利，也不应该向被告做此份询问笔录，所以沈永久和康安石的询问笔录不能作为证据使用，应以当事人在法庭的陈述为准。京西北公司的质证意见是：询问笔录形成于法院之外，法官不能私自接触案件当事人，该证据应为非法证据，不应采信。8.证人孙连波当庭作证证实：在2018年7月中旬，康安石找其与丁丛刚借款，丁丛刚让其拿抵押，康安石说用一套门企房作抵押，这个房子他与沈永久有合同，丁丛刚就要求康安石到开发商处开出买卖合同并且沈永久到场，才同意借款。2018年7月26日在文成银河湾售楼处，沈永久、丁丛刚、康安石三方在场，文成银河湾给出具了售楼协议还给了丁丛刚有沈永久签字和公司副总签字的两个原始单据，证明这个楼是沈永久的，沈永久做抵押是有效的。后来丁丛刚与康安石去房产交易处做抵押登记，房产交易处不给做个人房产抵押。沈永久的质证意见是：证人与丁丛刚是朋友关系，与本案有利害关系，证言不可信，与书面证据相矛盾，应以书面证据为准。京西北公司的质证意见是：证人与丁丛刚是朋友关系，有利害关系，其证言不可信；证人在原一审时未出庭作证，在二审阶段才参与进来，证言也主要围绕一审判决认定的来作证，所以其证言不可信；认为原告和证人是一个职业放贷人，请法院依法查处。对原告提供的证据本院认定如下：原告所举第七组证据中康安石询问笔录不完整，没有康安石签字，不符合证据标准，本院不予采信。所提供的其他证据来源合法，符合证据标准，且证据之间能够相互认证，能够证明案件事实，本院予以采信。 沈永久提供的证据有：1.2018年12月27日沈永久与康安石结算工程款的结算单，证明康安石实际施工的工程款是41万元，在2018年12月27日前已经给康安石结算了28.48万元。2.微信转账凭证三份，证明2019年1月10日、1月29日、3月8日沈永久给康安石付工程款1.7万元。3.2019年4月30日、5月30日给康安石付工程款3万元。以上三组证据证明沈永久给付康安石工程款的过程，间接证明沈永久并不知康安石用门企房作抵押向丁丛刚借款，证明沈永久对抵押事实不清楚。4.张雪清笔录，证明张雪清不清楚丁丛刚和沈永久之间是买卖还是抵押关系，间接证明于文龙证言不可信。5.认购协议，证明丁丛刚和第三人之间签订的是认购协议不是抵押协议，并且协议内容明确，不签订买卖协议合同自动解除。6.销售确认函，证明沈永久确认的是房屋销售给丁丛刚而不是抵押给丁丛刚。7.施工方抵房批准单，证明第三人将案涉房屋抵顶给了洪达公司，而不是给沈永久个人，沈永久是作为施工方代表人在该份批准单上签字。丁丛刚的质证意见是：对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。京西北公司的质证意见是：对1、2、3组证据的真实性不发表意见，不积极质证，对4、5、6、7组证据的质证意见和对原告所举的该证据的意见一致。对沈永久所举证据本院认定如下：第1、2、3组证据不能必然得出沈永久对抵押事实不清楚，不知道的结论，证据的证明力低于原告所举证据的证明力，本院不予采信；第4、5、6、7组证据与丁丛刚所举证据重复，只是证明目的不同，本院已作出认定，不再重复认定。 京西北公司提供的证据有：案涉房屋房产证一份，证明该房屋登记在我公司名下，可以办理抵押登记，我公司未以该房屋为任何债务提供担保。丁丛刚的质证意见是：对证据本身没有异议，对证明目的有异议，在本案及（2019）吉0421民初632号案件中京西北公司对案涉房屋已经抵顶的事实无异议。沈永久对第三人提供的证据无异议。对第三人京西北公司提供的证据本院认定如下：案涉房屋虽然登记在第三人名下，但房屋已经抵顶工程款，该事实第三人及沈永久均认可，该证据与本案不具关联性，本院不予采信。 根据以上认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：沈永久以梅河口洪达建筑工程有限公司名义，承包了京西北公司文成银河湾项目6号、14号楼的土建工程。施工过程中，将其承包工程中的外墙保温工程转包给康安石，并于2018年7月8日签订了一份《外墙保温合同》，合同内容为：“甲方沈永久宋洪斌，乙方：康安石。甲方现将文成银河湾6#楼、14#楼外墙保温工程大包给乙方（材料）按实际粘板面积计算、单价65元/㎡以41#门市抵工程款、人工费20元/㎡由宋洪斌施工队负责、乙方提供发票”。沈永久、宋洪斌在合同上签字。康安石在施工过程中因缺少资金向丁丛刚借款40万元，丁丛刚要求其提供担保，康安石称可以用从沈永久处抵工程款得来的门市房做借款抵押。2018年7月26日，丁丛刚、康安石、沈永久在京西北公司售楼处商量康安石向丁丛刚借款担保事宜。京西北公司负责人王慧明与施工方沈永久签订《施工方抵房批准单》，京西北公司用东丰镇文成银河湾小区3#1-2号门企房抵顶沈永久工程款。就上述门企房，沈永久与丁丛刚签订了《抵房销售信息表》，沈永久向京西北公司出具了《销售确认函》，京西北公司与丁丛刚签订了《文成银河湾项目房屋认购协议书》，同时丁丛刚与康安石签订了《质押合同》，《质押合同》约定以东丰镇文成银河湾小区3#1-2号门企房，做买卖合同，为双方之间的借款40万元本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权发生的费用等担保偿还。之后，丁丛刚于2018年7月26日、2018年7月29日，分别以银行转账方式支付给康安石借款各20万元。2018年8月14日，丁丛刚又借给康安石2万元。康安石为丁丛刚出具了借据（条）。双方口头约定借款期限半年，月利率2.5分。康安石于2018年8、9月,按约定每月偿还原告丁丛刚利息1万元，共计2万元，其余借款本息至今未偿还。 本院认为，丁丛刚与康安石之间的借贷关系成立。康安石向丁丛刚出具借条，借条上有明确的借款金额和借款时间、借款用途等，丁丛刚通过转账和现金方式向康安石支付了借款。双方又口头约定借款利息为月利2.5分，康安石依约偿还了两个月的借款利息共计2万元。故对丁丛刚请求康安石偿还借款本金42万元及利息（以42万元为基数，自2018年10月1日至实际给付完毕之日止）的诉讼请求予以支持。双方约定借款月利率2.5分，超过了法律规定的保护范围，故不予支持，应按法律规定的月利率2分计算。 关于沈永久是否对案涉借款40万元本息承担担保责任。本院认为，在案证据外墙保温合同、质押合同、房屋认购协议书、销售确认函、抵房销售信息表、施工方抵房批准单、证人证言及当事人陈述等已经形成完整的证据链条，足以认定沈永久以签订房屋买卖合同的方式为康安石向丁丛刚借款40万元提供担保的事实成立，沈永久应当承担相应的法律后果和责任。沈永久关于案涉房屋是出卖给丁丛刚的辩解意见与事实不符，本院不予采信。本案中的担保形式不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保形式，不适用抵押担保的法律规定，而属于一种非典型的担保，即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，故对丁丛刚要求沈永久在抵押房屋范围内承担连带保证责任的诉讼请求不予支持，但沈永久应当以案涉房屋价值为限，承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告康安石在本判决生效后立即偿还原告丁丛刚借款本金人民币42万元及利息（以本金人民币42万元为基数，自2018年10月1日起至实际给付完毕之日止，按照月利率2分计算）。 二、被告沈永久对以上借款中本金人民币40万元及利息在其提供的担保财产（东丰县东丰镇文成银河湾小区3#1-2号门企房）的价值范围内承担还款责任。 三、驳回原告丁丛刚的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7600元，诉讼保全费用2620元，合计人民币10220元（原告已垫付），由被告康安石负担。执行判决第一项时一并执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。 审判长  赵淑云 审判员  尹国英 审判员  牟晓英 二〇一九年十二月三十日 书记员  金 悦