四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9007号 上诉人（一审原告）：刘治华，女，1967年10月12日出生，汉族，住四川省双流区。 委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴佩炫，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川雅典建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区敬业路229号7栋2层201号。 法定代表人：胥均，董事长。 委托诉讼代理人：肖忠平，四川川蓉律师事务所律师。 上诉人刘治华因与被上诉人四川雅典建设工程有限公司（以下简称雅典建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘治华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审判决对刘治华主动提出与雅典建设公司解除劳动关系的主张不予支持错误。刘治华在工作期间和工伤事故发生时并未超过法定劳动年龄，依据《工伤保险条例》的规定，属于工伤就应当享受该规定的相关待遇。根据刘治华的病历资料和《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，刘治华的停工留薪期为三个月，即到2017年1月25日停工留薪期届满。刘治华从受伤后就未到雅典建设公司上班，停工留薪期届满后，刘治华未表示要继续回到雅典建设公司上班，雅典建设公司也并未要求刘治华回去上班，双方的劳动关系就此解除。一审法院未充分尊重当事人的意思表示，判决刘治华无权解除与雅典建设公司的劳动关系，明显错误。二、一审判决适用工资标准错误，应当按照法律规定适用审判时统筹地上年度职工月平均工资计算相关工伤保险待遇。刘治华从事的是建筑行业，工资是计件制，现金发放，平均180元/天，其实际收入高于职工平均工资。一审法院在双方均无有力证据的前提下，直接适用职工平均工资60%计算刘治华的工资待遇过于武断，不符合事实和法律规定。根据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一审法院按照刘治华发生工伤事故上一年度的职工月平均工资计算属于违反法律规定。三、一审判决对一次性就业补助金的法律适用错误，应当支持一次性就业补助金。刘治华与雅典建设公司解除劳动关系的时间是2017年1月25日，此时刘治华并未达到退休年龄，故应当获得一次性就业补助金。四、一审法院关于工伤职工的住院伙食补助费适用法律错误，应当按照审判时国家出差人员生活费的70%计算。1.一审法院适用的《成都市人民政府关于转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定通知的通知》，该通知于2011年1月1日实施，2016年1月1日废止。法院应当按照适用现行有效的规范性文件或新的有利于当事人的规定裁判案件。2.十年前的生活物价水平与现在的生活物价水平相差甚远，一审法院裁判错误，应当按照现行有效的法律和物价标准裁判。 被上诉人雅典建设公司辩称，1.刘治华主张与雅典建设公司于2017年1月25日解除劳动关系无事实依据，根据刘治华申请仲裁和起诉的时间，载明要求解除劳动关系的时间为2018年9月22日，此时已经超过法定退休年龄。刘治华于2017年10月开始领取养老金，一审未支持解除劳动关系的请求正确；2.一审按照上一年度职工月平均工资的60%计算正确，因为刘治华没有缴费工资。有的项目参加了工伤保险，社保局也是按照职工月平均工资的60%进行赔付，这是实际操作惯例。3.就业补助金，一审判决正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘治华向一审法院起诉请求：1.解除刘志华与雅典建设公司的劳动关系，雅典建设公司支付刘治华各项工伤保险待遇共计116768元，包括停工留薪期间工资3个月×5425元/月=16275元；一次性伤残补助金7个月×5425元/月=37975元；一次性工伤医疗补助金（4个月）及一次性伤残就业补助金（6个月）10个月×5425元/月=54250元；劳动能力鉴定及检查费715.5元；住院伙食补助费20元/天×45天=900元；护理费100元/天×45天=4500元；医药费2152.5元；2.雅典建设公司承担所有诉讼费。 一审法院经审理认定事实如下：刘治华于2016年1月到雅典建设公司承建的位于的“蓝光圣菲悦城二期”项目从事木工工作。2016年10月25日，刘治华在雅典建设公司承建的项目处工作期间，右脚不慎被木板砸伤，被送入成都市双流区第一人民医院住院治疗，次日转院至成都军区八一骨科医院，共计住院45天后出院，出院诊断为右足第1、2、3跖骨骨折，右足第4跖骨基底部可疑骨折。一审庭审中，刘治华提交其支付的医疗费票据金额为2152.5元。 2018年2月9日，成都市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定刘治华受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年4月11日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字[2018]1782号《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为刘治华工伤致残程度为十级。刘治华陈述该次鉴定产生鉴定费459元，现有票据金额为159元。后经刘治华申请，2018年8月1日，四川省劳动能力鉴定委员会出具四川省劳鉴2018年再293号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为刘治华工伤致残程度为十级。刘治华支付该次鉴定费556.5元。 2018年9月12日，刘治华向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与该案诉讼请求事项一致。同日，该委以申请人已达法定退休年龄，主体不适格为由，出具成青劳人仲委不字（2018）62号《不予受理通知书》，刘治华起诉来院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，参照原劳动保障部劳社厅函［2001］125号“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”之规定，刘治华达到法定退休年龄时劳动合同终止。刘治华主张解除与雅典建设公司的劳动关系，无事实依据，一审法院不予支持。 刘治华在为雅典建设公司提供劳动过程中遭受工伤事故伤害的事实，已经由成都市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》所确认。雅典建设公司未为刘治华办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，雅典建设公司应当依法支付刘治华相关待遇。 由于刘治华无12个月平均缴费工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，其本人工资按成都市2015年度职工月平均工资（4790元）的60%计算工伤保险待遇，计算为2874元（4790元×60%）。对刘治华的工伤待遇的项目和费用，一审法院依据查明的事实，确认如下：1.一次性伤残补助金，刘治华所受工伤评定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，雅典建设公司应支付刘治华7个月本人工资，计算为20118元（2874元×7个月）；2.一次性工伤医疗补助金，参照川府发（2011）28号文件的规定，刘治华应享受一次性医疗补助金。其标准应以统筹地区上年度职工平均工资即2015年成都市职工平均工资4790元/月为基数计算，十级伤残的一次性医疗补助金为4个月，故，刘治华的一次性工伤医疗补助金为19160元（4790元/月×4个月）；3.刘治华应当于2017年10月12日达到法定退休年龄。由于一次性伤残就业补助金是由于职工工伤残疾而失去一定就业机会，而给予的职工的补偿，而刘治华已经达到法定的退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金于法无据。4.停工留薪期间工资，因刘治华伤情为右足跖骨骨折。根据《工伤保险条例》第三十三条和参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，一审法院确认刘治华的停工留薪期为3个月，计算为8662元（2874元×3个月）；5.护理费，一审法院酌定为100元/天，计算为4500元（住院45天×100元/天）；6.住院伙食补助费，参照《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改决定通知的通知》的规定，工伤职工住院期间的伙食补助费按每天16元计发，为720元（住院45天×16元/天）；7.劳动能力鉴定费，根据票据为159元；8.医疗费，根据票据为2152.5元。以上共计55471.5元。 综上，刘治华的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、雅典建设公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘治华支付工伤待遇55471.5元；二、驳回刘治华的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由四川雅典建设工程有限公司负担。 双方当事人在二审限令的举证期内均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.刘治华关于解除与雅典建设公司的劳动关系的主张能否成立；2.刘治华的工资标准如何认定；3.雅典建设公司是否应向刘治华支付一次性就业补助金；4.住院伙食费的标准如何认定。 针对解除劳动关系的问题，刘治华主张停工留薪期满后双方劳动关系解除。本案中，停工留薪期满后，刘治华并未向雅典建设公司提供劳动或要求解除劳动关系，雅典建设公司也未主动提出解除或终止劳动关系，双方的劳动关系仍然存续。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”及原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》“国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”之规定，刘治华于2017年10月已满法定退休年龄，其与雅典建设公司的劳动关系已经终止。刘治华关于解除劳动关系的主张没有法律依据，本院不予支持。 针对刘治华的工资标准问题，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，用人单位应当举证证明劳动者的工资标准。本案中，雅典建设公司并未提交证据予以证明，应承担相应的不利后果。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，刘治华的工资标准应按照遭受工伤时上一年度即2015年成都市职工平均工资4790元/月进行计算。刘治华主张的按照审判时统筹地区上年度职工月平均工资5425元计算没有法律依据。 针对一次性就业补助金的问题，四川省人民政府川府发[2011]28号《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第三项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，刘治华与雅典公司的劳动合同并未因期满或劳动者提出解除劳动合同而终止，且刘治华已年满法定退休年龄，领取养老金，不符合享受一次性伤残就业补助金的情形。刘治华关于支付一次性就业补助金的主张不能成立，本院不予支持。 针对住院伙食补助费的问题，刘治华主张应按照20元/天进行计算。根据《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国家关于修改〈工伤保险条例〉决定通知的通知》第三条第二款“工伤职工住院期间的住院伙食补助费按每天16元计发”之规定，一审法院按照刘治华住院时施行的规定16元/天计算住院伙食补助费恰当。刘治华关于应按照20元/天计算没有法律依据，本院不予支持。 双方当事人对于一审法院认定的其他工伤保险待遇项目及金额无异议，本院予以确认。刘治华的工伤保险待遇项目及金额为：一次性伤残补助金33530元（4790元×7个月）、一次性工伤医疗补助金19160元（4790元×4个月）、停工留薪期工资14370元（4790元×3个月）、护理费4500元、住院伙食补助费720元、劳动能力鉴定费159元、医疗费2152.5元，以上共计74591.5元。 综上，上诉人刘治华的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审法院认定主要事实正确，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13126号民事判决； 二、四川雅典建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向刘治华支付工伤保险待遇74591.5元； 三、驳回刘治华的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川雅典建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由刘治华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  臧 永 审 判 员  唐 健 审 判 员  徐苑效 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  费思思 书 记 员  李杰峰