重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10195号上诉人（原审原告）：胡胜，男，1973年12月22日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：庞炼，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段明理，男，1969年6月23日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：王光惠，重庆市璧山区大路法律服务所法律服务工作者。上诉人胡胜因与被上诉人段明理农村建房施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡胜及其委托诉讼代理人庞炼，被上诉人段明理及其委托诉讼代理人王光惠参加了诉讼。本案现已审理终结。胡胜上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判段明理支付违约金10万元，由段明理承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.付款后就出具收条或借条符合一般社会常理及交易习惯。胡胜举示的借条和收条合计为16万元，段明理否认有2万元收到，应承担举证责任。2.钢筋使用不符合合同约定。胡胜未认可段明理加连根钢筋的质量问题。质量问题应由专门机构检测鉴定。3.支持5000元违约金过低，完全不能弥补胡胜停工损失、工期延误、处理工程质量、重聘施工人员、材料价差损失，明显不合理。4.段明理根本违约导致诉讼，应承担一审所有诉讼费。段明理辩称，段明理只收到了14万元。胡胜存在违约，而段明理无违约，只是考虑到违约金只有5000元，段明理工人工资还有10多万元等着发，期望调解才没上诉。本案工程款未结清情况下，胡胜已另找人搭建施工，把段明理遗留未用完的钢筋用于了新施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡胜向一审法院起诉请求判令：1、解除胡胜与段明理之间的《房屋承包施工合同》。2、段明理支付胡胜违约金10万元。3、本案诉讼费由段明理承担。一审法院认定事实：2018年10月10日，胡胜作为甲方，段明理作为乙方，双方签订《房屋承包施工合同》，合同载明以下内容：甲方在新农村旁边天明田处修建房屋一幢，建筑层为两层，总面积以设计图纸实际面积外墙计算，顶层按第二层的实际面积的一半计算。由乙方包工包料进行修建，双方本着平等、自愿、互利、诚信，确保施工安全，优质高效低耗的原则，经甲乙双方共同协商同意后签订本合同如下，以其共同遵守。一、乙方采用包工包料方式承包。乙方自行提供建房所需的主体工程的全部材料。材料包括：钢筋、水泥、红砖、河沙、水管、下水管、铁钉、扎丝、楼梯间护栏、防水胶、琉璃瓦、真石漆、文化石、露台护栏等一切主体建筑材料。二、承建项目。1、本工程以砖混结构方式承包给乙方进行修建。主要以设计图纸标准和甲方的实际要求做。2、挖基脚、基础、基脚孔、倒桩子、地圈梁、二层圈梁、三层圈梁、台梁、过梁、楼梯、梯面、做砖、现浇三层斜坡现浇、做防水，装模、拆模、扎钢筋、焊钢筋、现浇混凝土及地面，所有需要水泥砂浆抹面的墙体，门前台阶、砼层、做外墙漆、水泥砂浆、室内粗粉刷，房屋后边水沟，现浇1米2左右路沿等。3、卫生间，厨房下水管道安装。做化粪池，排水到化粪池管道安装、顶层加盖琉璃瓦、屋樨斜坡倒现浇、屋盖琉璃瓦、贴文化石、顶层水槽、提供施工技术，施工机具及生产生活的一切用具等属于主体工程的全部范围，同时做好渗透水，漏水处理等项目。三、材料的质量要求和规格。1、柱子用18＃钢筋，地圈梁用20＃钢筋，二层、三层圈梁用18＃钢筋，台梁用25钢筋、过梁用14钢筋，三层现浇板用9＃钢筋，梯板用14＃钢筋，2×4红砖做2×4墙体，用425水泥，琉璃瓦用-元一块，真石漆用-元一桶，文化石用-元一块，水管、下水管用日丰牌，现浇板每层厚度10公分，等具体施工按设计图纸的标准和结合实际要求做。（注：钢筋全部用国标）。四、承包价格。每平方按842元／㎡计算，建筑面积按图纸实际平方计算，每层楼的外墙尺寸计算。顶屋按第二层实际面积的一半计算。五、付款方式。1、挖基础、基脚、孔桩、倒地圈梁、倒柱子、做墙体砖，第一层建好先预付伍万元，第二层建好付伍万元，第三层楼顶建好支付伍万元，琉璃瓦盖好支付伍万元。工程全部竣工验收合格后按工程款的85%付给乙方，余款在一年之内房屋无任何问题一次性全部付清尾款。六、双方责任。甲方负责水、电到位供给乙方使用，乙方必须保证工程质量和进度，按设计图纸和甲方的实际要求施工，并保管好材料、不得丢失，并节约用水、用电，确保安全，自行负责用餐情况。七、安全责任。劳保措施，施工防护措施到位，安全施工，如果乙方施工人员因自身原因或乙方防护措施不到位出现工伤、伤亡，或因施工中造成他人受伤或伤亡的，由乙方自行承担全部责任，甲方不承担任何责任和费用，在上班来工地途中和下班离开工地外发生的一切安全及交通事故，均由乙方自行承担甲方不承担任何责任和费用。文明施工，讲究职业道德，讲究卫生。八、质量要求。乙方应按国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，并负责全部责任，返工费用由乙方自行负责。九、工期要求。主体全部工程为105，从签订合同之日起计算，从2018年10月10日至2019年1月24日前验收合格后交房给甲方，因下雨天气的原因可顺延，乙方不能因各种原因故意拖延时间，必须确保质量按合同时间交房给甲方。十、后期维修。因乙方质量问题给甲方带来损失，由乙方自行承担，并承担由此发生的相关赔偿及责任。十一、其他未尽事宜，双方协商解决，按国家标准从严执行，双方不得违约，若一方违约，赔偿另一方的违约金壹拾万元整。十二、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字之日起生法律效力。合同尾部落款处，胡胜在甲方处签名并捺印，段明理在乙方处签名并捺印，胡世利、钟某在在场人处签名并捺印。该施工合同签订后，段明理组织进行施工。2018年10月18日，胡胜向段明理支付1万元；2018年11月10日，胡胜向段明理支付3万元；2018年12月8日，胡胜向段明理支付2万元。以上款项支付共计6万元，庭审中，胡胜与段明理均一致确认。2018年12月28日，胡胜向钟某儿子微信号“农村崽儿”转账支付两笔共1.5万元；12月29日，胡胜向该微信号转账支付5000元。2018年12月，胡胜与段明理因施工进度与付款问题发生争议。12月29日，胡胜与段明理双方签订《补充协议》，载明：甲乙双方经过二次充分协商后达成协议如下：1、乙方已修建甲方的房屋一层，从二层到顶层斜坡修完后，注明：二层墙体、二层屋面现浇、顶层斜坡现浇、二层屋樨现浇，斜坡琉璃瓦盖好，屋樨琉璃瓦盖好，修建完后到2019年2月3日前总计付工程款：贰拾肆万元整，（¥240000.00元）正，其中240000.00元包括之前预付的工程款60000.00元正。若到期没完成上述工程进度，甲方有权不付此款。二层建之前预付两万，钢筋工把钢筋做完预付叁万。2、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生法律效力。特此协议。胡胜、段明理在协议落款处签名。陈万福、钟某作为在场人签名。2018年12月29日，段明理向胡胜出具借条一张，载明借到建房款2万元。庭审中，胡胜陈述称12月29日借条款项系其从老家银行取款后现金给付。段明理陈述称，其未收到该2万元，是由钟某代为收取后用于了买材料。2019年1月12日，段明理向胡胜出具收条一张，载明收到材料款5万元。胡胜陈述称，该5万元由钟某代为收取。段明理陈述称，钟某代收的款项是3万元。2019年1月18日，胡胜向钟某儿子微信号“农村崽儿”转账支付两笔共1.5万元。2019年1月19日，胡胜向钟某儿子微信号“农村崽儿”转账支付1.5万元。2019年2月4日，段明理向胡胜出具收条一张，载明收到房屋工程款3万元。关于累计付款金额，胡胜陈述称共计16万元，段明理陈述称其收到工程款共14万元。庭审中，证人钟某陈述称通过其子微信号代为收款，共收到胡胜支付的款项为2万元、3万元，2万元是签订补充协议时胡胜给付，3万元在2019年1月打混凝土时给付。2019年春节前，该工程停止施工。春节后，该工程未继续施工。胡胜与段明理因工程施工与付款问题再次发生争议，胡胜起诉来院。2019年5月16日，胡胜与段明理共同就后期未完成工程具体项目进行确认，共载明包括二层雨棚斜坡，顶层斜坡未现浇，二层雨棚斜坡，顶层斜坡未盖琉璃瓦，二层雨棚、顶层斜坡垫层未做，二层雨棚、顶层斜坡及水槽防水未做等共26项。庭审中，胡胜举示了设计图纸、建设住宅用地许可证，其中结构设计总说明部分载明：建筑层数为两层，单体建筑面积289.26㎡，基地占地面积155.93㎡，轴立面图显示房屋为两层建筑，第二层之上为斜坡状屋顶。胡胜拟证明房屋为两层建筑物。段明理质证称，图纸上标注的底楼面积为189平方米，一、二楼面积一样。庭审中，段明理举示了房屋现状照片、视频，显示该房屋第一层、第二层主体已经修建完成，第二层之上有砌砖构筑，各方位角度呈现出斜坡形状。段明理拟证明第一、二、三层实际修完的情况，房屋实际修建为三层，已经超层、超高，胡胜与段明理签订的合同无效，段明理没有建筑资质。胡胜质证陈述称，在建房屋为两层，顶层并未修建，设计图纸也可看出楼层，合同为有效合同；第三层无结构，实际是为倒斜坡，砌砖大概两米左右；砌砖部分空间只能放杂物，不能进人；做斜坡是为房屋造型；第三层算一半面积是因为段明理说斜坡比平面面积多，给他算一半；当地农村建房都是这种修建方式和算法。庭审中，证人熊某当庭陈述称，其是钢筋工，段明理安排施工，工地上的钢筋都用了的，段明理说用什么钢筋，我们就怎么做工，不清楚所用钢筋是否符合条件，但在农村算是最好的。胡胜对此陈述称，钢筋工程施工没有验收，后来发现钢筋使用不符合约定，对方说都扎好了，不行就加两根，后来也加了。段明理对此陈述称，约定柱子用18号钢筋，但用的是16号，有时是因钢筋多了，做的人做错了，我有时候没看到；胡胜提出钢筋量过少，我就按胡胜要求添加了钢筋量，胡胜验收钢筋后，我们再进行打楼面，所以我没有违约。庭审中，段明理明确陈述称其不再继续履行合同。经一审法院当庭向双方释明，双方可就解除合同的法律后果提出相应的诉讼请求。段明理明确表明其不就合同解除的后果提出反诉诉讼请求。本案审理中，胡胜与段明理双方经庭外和解，未能就争议解决达成一致。2019年6月28日，一审法院主持双方进行调解，胡胜、段明理当事人及其委托诉讼代理人均到场参加调解，调解协议拟定后，段明理当场不同意该协议内容，调解协议未能达成。一审法院认为，胡胜与段明理签订的房屋承包施工合同、补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。从该房屋建筑设计及施工现状均可确定，该房屋为两层建筑，并非三层建筑，第二层之上即为斜坡屋顶，胡胜将农村房屋发包给段明理修建，双方之间的合同关系合法有效，双方均应按照合同、协议约定全面及时履行各自义务。本案施工合同及补充协议履行中，胡胜、段明理因施工进度与付款发生争议，这也是本案审理解决的争议焦点问题。双方施工合同约定的完工验收时间为2019年1月24日，补充协议将修建完成时间变更为2019年2月3日，段明理作为施工一方，应当按照完工时间约定，及时有效组织施工，按时完成施工进度。从本案审理查明的事实来看，截至2019年2月3日，二层墙体、二层屋面现浇已经完工，但顶层屋面现浇、斜坡琉璃瓦等未施工完成，违反了完工时间的合同约定，系违约行为，应当承担相应的违约责任。段明理辩称合同约定工期可因下雨等天气原因顺延，因春节过节而停工，但段明理并未举示天气原因对工期影响的相应证据，也未证明双方就春节过节延后完工达成一致，因此，段明理的该项辩称意见不能成立。胡胜诉称房屋建筑存在钢筋型号不符及其他质量问题，根据本案审理查明的事实，段明理自述在施工中存在未按合同约定使用对应型号钢筋的情形，胡胜自述其发现并提出异议后，段明理组织增加了钢筋使用，对此，一院认为，胡胜与段明理在合同履行中已就施工方钢筋使用不符合合同约定的问题进行了相应处理，段明理已经就该项违约行为采取了补救措施。胡胜未举示相应证据证明房屋存在质量问题，也未举证证明在段明理采取补救措施后其仍有相应损失，因此，一审法院对胡胜将质量问题纳入违约责任范围的相应主张，不予支持。胡胜诉称其已向段明理支付工程款16万元，一审法院认为，根据审理查明的事实，胡胜付款与段明理出具借条、收条的时间上有前后差异，其间也有钟某通过其子微信号代为收款的事实，综合以上情况，一审法院认定2019年1月12日收条中载明的5万元款项胡胜实际支付金额为3万元，胡胜对另外2万元的支付情况未举示相应证据，一审法院不予认定。胡胜付款共计14万元。胡胜没有违反合同及补充协议关于付款时间节点的约定，不应承担违约责任。段明理辩称胡胜迟延付款，该辩称意见没有相应依据，一审法院不予采信。关于合同解除，按照合同及补充协议约定，段明理应当于2019年2月3日完成房屋建筑施工，但段明理未按时完成，包括屋顶现浇、琉璃瓦、外墙漆、文化石等项目均未施工，截至胡胜起诉之时，段明理仍未继续施工，之后双方也未就后续施工事宜进行协商，段明理迟延履行施工合同中施工义务，致使胡胜与之订立施工合同及补充协议以期房屋建设按时完工的合同目的不能实现，胡胜请求解除合同，符合法律规定，一审法院依法予以支持。同时，本案审理中，段明理明确表明不再继续履行合同，双方不能就合同继续履行消除分歧、达成一致，在此情形下，本案房屋承包施工合同已无继续履行的可行性，本案房屋承包施工合同应当解除。该补充协议属于房屋承包施工合同履行中的后续协议，具有从属性，补充协议因房屋承包施工合同的解除而一并解除。段明理在经本院释明解除合同法律后果，明确表明其不提出反诉，系其自行处分诉讼权利，本案不再处理属于反诉范围内的相关请求事项。关于违约责任，前文已经阐明，段明理应当承担迟延完工违约行为的相应违约责任。胡胜请求判令段明理支付违约金10万元，段明理辩称胡胜主张违约金过高。一审法院认为，胡胜与段明理在合同中约定了违约金数额，段明理认为约定过高，要求减少违约金，胡胜未充分证明其所受到的实际损失，一审法院依据法律规定，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等具体因素，一审法院判定段明理应当给付胡胜违约金5000元较为恰当。对胡胜超出以上金额的违约金请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、原告胡胜与被告段明理于2018年10月10日签订的《房屋承包施工合同》于本判决生效之次日解除；二、被告段明理于本判决生效之次日支付原告胡胜违约金5000元；三、驳回原告胡胜的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序审理，应减半收取2150元。被告段明理应承担1129元，限段明理本判决生效之次日向本院立案庭交纳。原告胡胜应承担1021元，胡胜已预交受理费1150元，本判决生效后本院退还129元。二审中，胡胜举示两份施工合同，拟证明段明理未完工程后续实际花费金额为20.18万元。段明理质证表示，真实性不认可，与本案无关。本院认为，双方争议后，胡胜与案外人另行签订的未完工部分施工合同，其价款不能直接证明其损失，本院不予采信。本院二审查明：一审胡胜举示的段明理出具收条或借条分别为：2018年10月18日收到胡胜建房现金1万元；2018年11月10日收到胡胜建房现金3万元；2018年12月8日收到胡胜建房现金2万元；2018年12月29日“借条”收到胡胜建房款2万元；2018年（庭审双方认可是2019年）1月12日收条借支收到胡胜材料款5万元；2019年2月4日收到胡胜建房款3万元。二审中，胡胜与段明理均称，胡胜向段明理付款每笔均需段明理出收条或借条。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，胡胜与段明理签订涉及农村建房的《房屋承包施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效。本案双方争议焦点为胡胜已付段明理建房款总额；段明理应否支付胡胜违约金10万元。关于胡胜已付段明理建房款总额问题。本案胡胜是向段明理履行支付建房款的合同义务一方，应承担付款义务的举证责任。本案，胡胜与段明理均称，胡胜向段明理付款每笔均需段明理出收条或借条。胡胜举示的段明理出具收条或借条总计金额为16万元。段明理否认条子中部分金额收到，与其出具条子载明金额不符，且无其他证据证明，反驳不能成立，本院不予支持。另外，从2018年12月29日双方签订的《补充协议》载明，之前已支付6万元，得到了双方的认可。而从2018年12月29日当天段明理又向胡胜出具了借条2万元、2019年1月12日收条5万元、2019年2月4日收条3万元，共计10万元。则，加上之前双方补充协议认可的已付6万元，也是总计胡胜向段明理付款16万元吻合。双方陈述到，段明理向胡胜出具借条或收条后，由钟某代为收取，系段明理与钟某之间的代收款关系，责任应由段明理负担。故本院认定胡胜已支付段明理建房款和材料款总计16万元。一审认定该付款事实错误，应予纠正。关于段明理应否支付胡胜违约金10万元的问题。本案，胡胜在建房过程中发现存在钢筋型号不符的质量问题，并提出异议后，段明理组织增加了钢筋使用，已进行了补救措施处理。胡胜现主张仍存在质量问题，未举证证明，也无仍有相应损失依据。因此，胡胜仍以施工中钢筋型号不符，主张段明理违约责任，缺乏证据证明，不予支持。段明理截至《补充协议》约定的完工时间2019年2月3日，仍未施工完成，违反了完工时间的合同约定，系违约行为，应当承担相应的违约责任。段明理称合同约定工期可因下雨等天气原因顺延，因春节过节而停工，但段明理并未举示因天气原因影响工期的相应证据，以及双方认可春节停工可扣除工期的依据，本院不予支持。本案，胡胜主张段明理支付违约金10万元，段明理抗辩违约金过高，要求减少违约金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则或诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方争议后，胡胜与案外人另行签订的未完工部分施工合同，其价款不能直接证明其损失。现无证据表明，胡胜受到的实际损失。依据法律规定，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等具体因素，一审法院酌情判定段明理应当给付胡胜违约金5000元，并无不当。对胡胜主张超出以上金额的违约金请求，不予支持。综上所述，胡胜上诉认为一审判决认定事实部分错误成立，本院予以纠正，其余上诉请求及事实和理由不成立，不予支持；针对胡胜一审诉讼请求，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，175元，由胡胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十二月二十三日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波