河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13695号 上诉人（原审被告）：张欣，男，1982年3月7日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：胡翠菊，河北文源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张群，男，1987年3月9日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：李超彬，河北顺业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄市藁城区顺鑫汽车运输服务有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区廉州镇北马村村东。 法定代表人：李宁，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周博，河北中宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董彦宾，河北中宇律师事务所律师。 上诉人张欣、张群因与被上诉人石家庄市藁城区顺鑫汽车运输服务有限公司（以下简称顺鑫公司）借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张欣上诉请求：一、请求撤销（2019）冀0109民初2269号民事判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，判决错误。一审中顺鑫公司提供证据证实的借款过程是：2017年5月5日上诉人与顺鑫公司签订借款协议，借款协议约定上诉人向顺鑫公司借款170000元，并由被上诉人张群提供担保，协议中落款处载明了上诉人银行卡卡号，用于接收顺鑫公司出借的资金。但是顺鑫公司一审提供的证据是刘芳向被上诉人张群打款两笔一次为95000元，另一次70000元。顺鑫公司并没有按约定将借款170000元打入上诉人帐号，顺鑫公司没有履行借款义务，其与上诉人之间只有借款合意，并未实际履行，所以一审判决上诉人还款没有事实依据。本案真正的事实是上诉人与被上诉人张群系好朋友。2017年张群提出用上诉人冀Ａ×××××车做抵押向顺鑫公司借款，上诉人表示同意。与顺鑫公司签订借款合同时上诉人误将自己姓名填写在借款人处，但真正的借款人并不是上诉人。这就是为什么顺鑫公司将款打给被上诉人张群的原因。借款全部被张群所用，还款也是张群直接还给顺鑫公司，上诉人没有任何参与。2018年3月1日，上诉人将自己所有的冀Ａ×××××车转让给张群。为明确借款系被上诉人张群所借，二被上诉人于2018年3月5日又重新签订借条和借款协议。如果法院坚持认为上诉人是2017年的借款人，那么二被上诉人于2018年3月5日的借款协议也应当视为上诉人将债务转移给了被上诉人张群，并征得了被上诉人顺鑫公司同意。那么在债务转移后顺鑫公司再起诉上诉人便没有了事实和法律依据，所以说一审认定事实错误，判决错误，请求二审发还或改判。 张群上诉请求：撤销（2019）冀0109民初2269号民事判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人顺鑫公司出借本金金额为165000元。其一审中诉请陈述的民间借贷的借款本金金额为170000元，而实际被上诉人支付给上诉人的借款为165000元，其中2017年5月9日支付借款本金70000元，2017年5月11日支付借款本金95000元，而并非170000元。（二）《借款协议》中约定的利息不符合法律规定，对其按照45900元主张借款利息人民法院不应当支持。在《借款协议》中约定张欣从被上诉人处借款17万元，利息45900元，共计215900元；每月还款11995元，从2017年6月10日开始还款，共计十八个月，月利息1.5%计算，如张欣不能按期还款将增加0.15％利息。从协议约定来看，利息45900元系170000×1.5％×18＝45900元，每月还款金额系（170000＋45900）÷18＝11995元，那么上诉人每月还款的每笔11995元中包括本金9445元和利息2550元。在上诉人还第一笔借款后本金9445元再偿还第二笔借款时就应当扣除9445元本金后再计算下一笔利息即（170000-9445）×1.5％＝2408元，而不是每笔2550元利息，第三笔利息应为（10000-9445×2）×1.5％＝2267元，以此类推计算应支付给被上诉人利息。所以由此看来其约定的支付利息方式不符合民间借贷的法律规定，这相当于借款人本金支付了复利。而且一审判决并未区分被上诉人主张的78415元包括利息和本金，一审判决将其全部作为本金计算利息错误。上诉人实际借款金额为165000元，按照上诉人陈述的计算方法，上诉人应当支付的18个月的利息总额为21446元，截止到2018年12月10日借款本金和利息为186446元。（三）上诉人的还款金额并非137485元，而是15万多元。因为一审法院并未通知上诉人参加诉讼，只是张欣收到判决才告知上诉人的判决内容，上诉人才得知诉讼及判决内容。本案中所涉及的所有的借款都是由上诉人偿还，还款金额在15万多元，而并非137485元。二、一审判决违反法定程序。本案中，上诉人从未收到藁城区人民法院的开庭传票和民事判决书，一审法院并未将诉讼法律文书送达给上诉人，缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述，一审判决认定事实错误、违反法定程序，请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 顺鑫限公司辩称，张群、张欣的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 顺鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张欣、张群偿还顺鑫公司借款78415元及利息（利息应自受理后计算至实际付清之日止，按照月2%计算）；2.诉讼费、保全费等费用由张欣、张群承担。 一审法院认定事实：2017年5月5日顺鑫公司与张欣签订借款协议，张群作为担保人在借款协议上签字按手印，协议约定张欣从顺鑫公司处借款170000元，利息45900元，共计215900元；每月还款11995元，从2017年6月10日开始还款，共还18个月，月利息1.5%计算；如张欣不能按期还款将增加0.15%利息。同日，张欣向顺鑫公司出具了借款170000元的借条。截止至起诉之日张欣尚欠顺鑫公司78415元未偿还。一审法院认为，顺鑫公司持张欣、张群签字的借款协议，要求张欣、张群承担偿还借款及担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。张欣抗辩不是其收款，应由张群还款，但根据合同的相对性，借款人为张欣，理应其承担还款责任，故其抗辩理由不成立，不予采纳该意见。张群经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，符合缺席判决之条件。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、张欣于本判决生效之日起三日内支付顺鑫公司剩余借款78415元及该款自2019年4月30日起至判决实际履行之日止的利息（按月息1.65%计算）。二、张群对上述第一项债务承担连带责任，并有权向张欣追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，减半收取计880元，由张欣、张群负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,张欣提交2018年3月5日张群与顺鑫公司签订的借款协议及借条；张欣妻子李翠艳与顺鑫公司法定代表人李宁的通话录音一份；二手车转让协议书一份；张群给李宁的还款记录三张；李宁的记账单一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张群对借条、二手车转让协议无异议；对2018年3月5日张群与顺鑫公司签订借款协议予以认可；对记账单真实性无异议。顺鑫公司对借款协议、借条真实性不予认可；对二手车转让协议真实性请法庭核实，合法性、关联性不予认可；对张群给李宁的还款记录以及李宁的记账单真实性不认可；对于录音需要庭下核实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该借款协议及借条均为复印件，本院对其真实性不予认可。通话录音未提交原始载体，对其证据三性无法核实，本院不予认可。二手车转让协议与本案不具有关联性，本院不予认可。三份还款记录，不足以支持其已归还的数额，本院不予认可。李宁的记账单为复印件，真实性无法核实，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，关于如何承担还款责任的问题。2017年5月5日的借款协议记载借款人为张欣、担保人为张群，同日张欣向顺鑫公司出具借条，借条记载“借款人张欣因购买……”。张欣主张签订借款协议时是误将自己的名字签在借款人处的抗辩主张本院不予支持。张欣主张借款未实际交付给他，其不应承担还款责任，但综合本案各方陈述、证据及一、二审查明事实，张欣对案涉款项实际交付给张群是知情和认可的，一审法院判决张欣承担还款责任并无不当。二审中张群认可借款实际交付给他，由他承担还款责任，是其对自己权利的处分，本院予以认可。 关于案涉借款本金金额的问题。案涉借款协议属实践性合同，应当以出借人实际交付的金额为准。依据一审中顺鑫公司提交的转账记录查明，顺鑫公司分两笔向张群转账，实际转账金额为165000元，其主张剩余借款为现金支付，未提供证据予以佐证，本院不予采信，故借款本金金额应为165000元。 关于欠付金额及利息如何计算的问题。借款协议约定月利息按1.5%计算，如不能按期还款将加0.15%利息，该规定并未违反法律、法规的强制性规定，本院予认可。张群主张其已还款15万多，但其所提供证据不能够证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。 综上所述，张欣、张群的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五、二百零六、二百零七条、二百一十条、二百一十一条规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，中华人民共和国《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2269号民事判决； 二、张欣、张群于本判决生效之日起十日内支付石家庄市藁城区顺鑫汽车运输服务有限公司剩余借款73415元及利息（以73415元为基数，自2019年4月30日起至借款清偿完毕之日止，按月利率1.65%计算）； 三、驳回石家庄市藁城区顺鑫汽车运输服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费4400元，由张欣、张群各负担2060元，石家庄市藁城区顺鑫汽车运输服务有限公司负担280元。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇一九年十二月二十三日 法官助理赵亚坤 书记员谈梦雅