贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6672号上诉人（原审原告、反诉被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙泉大街，统一社会信用代码91520327730981904J。法定代表人：薛洪辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：何从伦，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：凤冈美华置业有限公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙凤大道，统一社会信用代码91520327MA6DN3QQ1Y。法定代表人：蒋洪志，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋中全，该公司员工。委托诉讼代理人：谭其智，四川蜀光律师事务所律师。上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司（以下简称建筑公司）与上诉人凤冈美华置业有限公司（以下简称美华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、涉案项目施工被责令停工的原因是美华公司未提供合法有效施工图纸及未办理施工合法手续，美华公司的该行为已构成根本违约；2、《人民调解协议书》内容证明双方只是中止合同的履行，一审判决认定双方签订的施工合同已实际解除错误；3、建筑公司提交的证据足以证明其已完成了资料移交义务；4、建筑公司损失系未纳入审计范围的工程量及其他设施材料，还包括合同履行后可得利益损失，建筑公司提出对上述损失进行司法鉴定，符合法律规定，一审法院不予采纳错误；5、一审判决剥夺了建筑公司法定的工程价款优先受偿权，适用法律错误。美华公司辩称，1、涉案工程有施工图纸，没有办理施工许可证的情况对方也是明知的；2、对方没有按相关规定交纳保证金才导致无法办理施工许可证；3、涉案工程一直没有停工，双方签订调解书前一直在施工，且没有停工损失等内容存在；4、一审认定双方的施工合同解除是正确的，设备、材料等款项已全部计算给对方，现场遗留的材料也由对方拉走；5、根据调解书约定，对方应当移交施工资料，但对方没有移交，导致工程无法验收，对方拒绝提供资料的原因不排除资料有瑕疵的情况；6、关于损失部分，不符合施工合同和调解书的约定，也不符合法律规定，应当以调解书是否履行来认定本案事实，没有必要进行司法鉴定；7、关于优先受偿权，我方一直都按时支付工程款，对方请求优先受偿权是没有事实依据的。美华公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判建筑公司支付美华公司违约金4178522元。事实与理由：美华公司根据人民调解协议书已向建筑公司支付了第一笔工程款500万元后，建筑公司没有在协议书约定的时间内移交“计入工程造价内的临时设施”，且至今未移交该工程涉及的所有工程资料，其行为已严重构成违约，应按照约定支付总金额为20％的违约金，一审判决不予支持错误。建筑公司辩称，1、建筑公司没有违约；2、美华公司也未举证证明其损失的存在。建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令解除建筑公司与美华公司之间于2017年12月14日签署的《龙潭丽景工程建设项目建设施工合同》；2．判令美华公司立即向建筑公司支付工程款5,692,607.26元及利息（利息以5,692,607.26元为基数，按月利率0.5%自约定的付款时间起算至履行完毕日止）；3．判令立即向建筑公司支付损失赔偿金12,200,000元；4．判令立即向建筑公司支付违约金4,178,521.45元；5．请求判决建筑公司就其施工完成的工程（龙潭丽景12#、13#、29#号楼）折价或拍卖的价款在22,071,128.71元（上述三项请求金额之和）范围内享有优先受偿权；本案诉讼相关费用由美华公司承担。美华公司向一审法院反诉请求：1．判令建筑公司限期承担给付美华公司违约金4,178,522元；2．判令建筑公司限期移交已经结算工程的所有资料（一、地基与基础工程；二、主体结构分部工程，详见凤冈龙潭丽景项目说明）给美华公司；3．案件受理费由建筑公司承担。一审法院认定事实：发包人美华公司（作为甲方）因开发龙潭丽景项目，于2017年12月14日与承包人建筑公司（作为乙方）协商一致后签订《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》，约定将其位于贵州省凤冈县西山村土桥河的房屋建筑面积约133369平方米的施工图纸设计范围所示的建筑与装饰工程、水电安装工程、消防安装工程、电梯安装工程、燃气工程、小区管网等工程发包给建筑公司实施，开工日期2018年1月2日，竣工日期2019年3月23日，合同工期448天（暂定），合同价款贰亿肆仟万元（小写：￥240,000,000元）。合同对双方的权利义务进行了约定，其中，合同第三部分专用条款第26条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方全额垫资修建拾幢楼（19#—28#楼）主体工程进度到结构封顶经甲方验收后，甲方一次性支付乙方所完成工程量造价75％的工程款；在其他幢楼达到开工条件时，乙方应开工其他幢楼同步进行施工，以此类推。所有建设工程项目竣工验收合格，竣工资料完善，交建设主管部门备案取得备案表，工程造价经审定双方确认后，甲方累计支付乙方工程造价97％的工程款，余3％作为质量保修金，保修期满后30个工作日内一次性付清。合同签订后，建筑公司开始施工，当工程修建到12#、13#、29#楼封顶、1#车库、3#车库基本完工时，双方发生纠纷，于2018年10月22日签订了《协议书》，经双方协商达成如下协议：一、龙潭丽景项目承包方委托代理人赵恩成于2018年10月28日前必须支付所欠民工工资约贰佰万元；二、工程量清算办法：按施工图计算工程量，人工挖孔桩工程按双方收方的数据计算工程量，无施工图施工的工程按实际完成的工程内容收方计算工程量；所建工程质量应为合格的才能计算工程量，工程量由甲方审核后双方核对确认。三、工程（结）算造价按原合同的条款执行，工程清（结）算造价以双方签字确认为准。如工程（结）算造价有争议不能达成一致时，以造价咨询有限公司的审计结果作为承包方“原合同”在此期间所完成工作内容的最终结算。四、2018年10月25日双方对1#车库已完成的27个人工挖孔桩和3#车库区域（23#—28#楼）已完成的人工挖孔桩进行桩位复测并质量验收，施工单位将剩余材料运出施工场地（或协商处理）；对施工电缆、配电箱和给水管是否完好进行检查，对完好的施工电缆、配电箱和给水管经登记后交与发包方。五、2018年10月26日对乙方所建的临时设施完好的部分按定额说明中所列内容进行收方，收方（或登记）完成后双方签字确认，同时交与甲方；临时设施工程结算造价减去12#、13#、29#楼、1#车库、3#车库工程造价中所含的临时设施费后的部分费用由甲方承担。六、2018年10月29日前乙方完成对12#、13#、29#楼所做进行工程清（结）算。七、2018年10月30日乙方将清（结）算报告（即工程量计算式表、工程量表、工程结算表等）交与甲方；除还在施工的楼栋外，乙方先行退场，同时移交符合档案要求的全部资料，工程清（结）算双方在外进行。此外，双方还对其他事项进行了约定；同时由美华公司将已完工部分委托第三方进行造价鉴定。2018年11月美华公司与建筑公司委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司就涉案工程进行审计，审定金额为20,892,607.26元。结算审核报告第六条12项载明，根据发、承包双方协商，以下材料及办公用品未计入本次结算：碎石送审工程量26立方米；HPB300Φ10以内送审工程量24.7t；HRB400Φ10以内送审工程量5.7t；HRB400Φ12~18送审工程量36.46t；HRB400Φ20｀25送审工程量8.68t；钢筋笼HPB300工程量0.52t；钢筋笼HRB400送审工程量4.22t；水泥砖送审工程量550块；联塑DN50u-pvc送审工程量4044m。办公桌送审工程量6张（2张＋4张），文件柜送审工程量7个（4个＋3个），办公椅送审工程量29张，双转椅送审工程量1张，老板桌送审工程量1张，80上下铁床送审工程量180张。按照协议，美华公司进行了移交和处置。2018年12月25日，在龙泉镇人民调解委员会的主持下，以美华公司为甲方，建筑公司为乙方，双方达成协议签订《人民调解协议书》，其内容如下：一、甲、乙双方自愿中止2017年12月14日签订的《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》和2018年10月22日签订的《协议书》。二、甲、乙双方一致认可贵州鲁班工程造价咨询有限公司对龙潭丽景项目的已建工程造价审定金额20,892,607.26元。三、甲方自愿向乙方支付审定后刨去之前甲方已支付给乙方1,200,000元后的工程款19,692,607.26元（支付方式：于2019年1月2日前支付5,000,000元，2019年1月10日前支付5,000,000元，2019年2月28日前支付4,000,000元，2019年7月30日前支付5,692,607.26元），甲方将所有工程款支付乙方完毕后，《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》自动解除。四、乙方在收到甲方支付的第一笔工程款5,000,000元后自愿在2天内将在龙潭丽景项目的剩余材料及机械设备全部清场运走，甲方按程序向相关部门申请复工复产，乙方如不按期清场，甲方视为乙方自动遗弃各种设施设备，甲方将可以自由处置。五、乙方在收到本协议第四条约定的工程款后，在2日内将该工程所涉及的所有工程资料和计入工程审定造价内的临时设施移交给甲方。六、乙方收到本协议第四条工程款5,000,000元后，自愿承诺付该项目所欠的农民工工资。七、违约责任：甲、乙双方任何一方违背本协议任一条款，均承担本协议总金额20％的违约责任。八、本协议系双方自愿达成，一式三份，甲、乙双方各执一份，龙泉鎮人民调解委员会留存一份，双方当事人已签字生效。协议达成后，美华公司于2018年12月27日向建筑公司支付5,000,000元，2019年1月10日向建筑公司支付5,000,000元，2019年3月1日向建筑公司支付4,000,000元，最后一期5,692,607.26元未到期，美华公司未支付。另查明，2018年9月20日凤冈县人力资源和社会保障局向建筑公司下达劳动保障监察责令改正决定书，责令建筑公司在2018年9月28日前结清所欠74名工人的工资共计1,911,510元。2019年3月美华公司就龙潭丽景项目补交水电费54,721元。2018年3月18日美华公司与四川亿博工程项目管理有限公司签订《建设工程监理合同》，2018年12月18日美华公司与案外人遵义东方建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由遵义东方建筑安装有限责任公司承建建筑公司余下的工程；2018年12月11日美华公司取得建设工程规划许可证；2019年3月14日美华公司取得建筑工程施工许可证；2019年8月8日美华公司取得涉案工程商品房屋预售许可证。涉及三号车库质量问题，美华公司就（2019）年黔0327民初3044号案件，已向原审法院提起诉讼。再查明，按照人民调解协议书第五条约定：建筑公司在收到本协议第四条约定的工程款后，在2日内将该工程所涉及的所有工程资料和计入工程审定造价内的临时设施移交给美华公司。对于“所有工程资料”，是否移交双方存在分歧，协议前建筑公司就涉案工程已向美华公司移交了结算资料，达成协议后载明的工程资料建筑公司主张已移交，美华公司认为至今没有按约定移交，但建筑公司提供不出移交清单，无证据证明其资料已向美华公司移交。经原审法院向凤冈县住房和城乡建设局调查了解，凤冈县建筑工程基础、主体分部工程验收主要资料应该具备以下内容：（一）地基与基础分部工程。1．基础分部施工单位自评定报告；2．工程隐蔽验收记录资料；3．原材料出厂合格证及进场检验报告；4．商品混凝土原材料合格证及检（试）验报告；5．测量放线记录、地基处理记录；6．工程质量验收记录、分项工程检验批；7．质量问题通知及整改记录；8．孔桩检测试验报告。（二）主体结构分部工程。1．主体分部施工单位自评报告；2．检测试验报告（含原材料、半成品出厂合格证明、水泥、混凝土、砂浆及钢筋等原材料试验报告）；3．土建工程各检验批质量验收资料；4．土建工程各分项、分部质量验收记录；5．土建主体结构实体检测报告（混凝土强度、板厚度、钢筋保护层厚度、植筋抗拔等）；6．质量问题通知及整改记录。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。美华公司作为发包方，将涉案工程发包给建筑公司，双方签订的《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》及在凤冈县人民调解委员会的主持下达成的人民调解协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同的内容履行相关权利义务。涉案工程虽然未验收，但已实际交付使用，且双方对工程进行了结算，并出具工程结算书，承包人请求参照合同约定支付工程款的，依法应予支持。本案的争议焦点为1．《施工合同》是否已解除，建筑公司要求美华公司支付工程最后一期款项及利息是否成立，理由是否正当；2．对建筑公司提出的鉴定申请其主张损失赔偿是否准予鉴定；3．双方是否存在违约，建筑公司的诉讼请求与美华公司的反诉请求是否应得到支持，理由是否正当；4．建筑公司是否享有优先受偿权的问题。原审法院就上述争议焦点作如下评判：一、《施工合同》是否已解除。2018年12月25日双方在凤冈县人民调解委员会的主持下达成的协议，载明双方自愿中止原合同，并对涉案工程结算和付款进行了明确，美华公司按约定支付了前三期款项，建筑公司退出涉案工地，人民调解协议书第四条已经明确约定在收到美华公司第一笔工程款后2日内将项目内的剩余材料及机械设备全部运走，由美华公司按程序向相关部门申请复工复产，建筑公司如不按期清场，美华公司视为建筑公司自动放弃各种设备，美华公司将可以对其自由处置。从该条约定可以看出双方已不再履行施工合同，虽然合同内容体现为“中止”，但从协议的整个内容和履行的方式上看，双方实质上已解除。对建筑公司认为合同未解除的事由与本案查明的事实不符，原审法院不予采纳。建筑公司要求美华公司支付工程最后一期款项及利息是否成立的问题。因为约定的支付期限未到建筑公司就提起诉讼，现本案尾款履行期限已超过，由于建筑公司没有履行人民调解协议书向美华公司移交工程施工技术资料，作为后履行义务的美华公司提出对该最后一笔工程款应当在建筑公司履行完人民调解协议书约定的义务后才能支付的抗辩理由正当，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，由于建筑公司的原因导致未按约定的期限履行义务，美华公司作为后履行方，有权在建筑公司移交工程技术资料后履行符合法律规定，故在判决建筑公司移交资料的情况下，由美华公司向建筑公司支付工程款5,692,607.26元诉讼请求，原审法院予以支持。对于建筑公司主张的利息，因建筑公司在起诉时未到期，同时双方协议时也未约定需要支付利息，故该项请求原审法院不予采纳。二、对建筑公司提出的鉴定申请其主张损失赔偿是否准予鉴定。庭审中，建筑公司申请就龙潭丽景项目中12#、13#、29#楼基础及主体外的部分及建筑公司施工部分外的土建、绿化、水电、消防进行合理利润造价鉴定。建筑公司与美华公司就涉案工程的权利义务已经在人民调解协议书中有明确约定，协议并未涉及到其他需要解决的事项，双方已经协商解除施工合同不存在可期待利益，故对建筑公司要求鉴定其主张损失赔偿的诉讼请求，原审法院不予采纳。三、双方是否存在违约，建筑公司的诉讼请求与美华公司的反诉请求是否应得到支持，理由是否正当。从庭审查明的事实来看，1．美华公司按人民调解书约定的时间支付了前两期款项，第三期约定于2019年2月28日前支付，在美华公司提前通知的情况下，因建筑公司未及时提供发票，美华公司于2019年3月1日支付，美华公司不属根本违约，建筑公司认为美华公司先期违约的主张与事实不符，原审法院不予支持。2．施工中美华公司未办理施工许可证的原因建筑公司是明知的，被主管部门责令停工并非未办理施工许可证，造成其原因是建筑公司未按时缴纳农民工保障金，美华公司无过错，不存在违约。3．美华公司与案外人形成新的建设施工合同关系，按照人民调解协议约定，建筑公司已全部清场，建筑公司以此来主张美华公司违约，与事实不符，原审法院不予支持。4．对于美华公司提出的反诉请求是否成立。人民调解协议书第五条约定建筑公司在收到本协议第四条约定的工程款后，在2日内将该工程所涉及的所有工程资料和计入工程审定造价内的临时设施移交给美华公司。对于“所有工程资料”，协议时过于笼统，双方又不能形成统一意见，原审法院以凤冈县住房和城乡建设局出具的验收资料清单内容为准（见查明）。是否移交双方存在分歧，由于建筑公司提供不出移交清单，无证据证明其资料已向美华公司移交。经查，该工程资料涉及美华公司后期房屋竣工验收需要备案，如不能备案将影响房屋产权证的办理。因此，建筑公司负有举证责任，鉴于建筑公司负有先履行合同义务，存在违约，故对美华公司要求建筑公司按协议内容移交已经结算的所有工程资料的请求原审法院予以支持。涉及违约金问题，虽然合同中约定了一方违约，按总金额的20％支付违约金，建筑公司认为本案并没有给美华公司造成实际损失，不应得到支持。违约金的性质主要是补偿性，弥补受害人的损失，当违约一方的违约行为对另一方造成实际损失时，受害方才能要求违约金赔偿。本案中由于涉及移交工程资料的违约行为是迟延履行还是拒绝履行界定不明，建筑公司未移交工程资料，给美华公司造成多大的损失，现在无法确定。美华公司也未提供证据证明因建筑公司未移交资料违约造成的实际损失，故对于美华公司的该项请求，待损失实际发生后可另行主张。四、建筑公司是否享有优先受偿权的问题。对于涉案工程款，美华公司已按约定支付，不存在优先受偿权问题，对建筑公司主张优先受偿权，原审法院不予采纳。对建筑公司提出的其他诉讼请求和美华公司提出的其他反诉请求，与本案查明的事实不符，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原、被告之间于2017年12月14日签订的《龙潭丽景工程建设项目建设施工合同》于2018年12月25日解除。二、限凤冈县建筑工程有限责任总公司在本判决生效后二十日内向凤冈美华置业有限公司移交已经结算工程的所有资料（见查明）。三、限凤冈美华置业有限公司在收到上述第二项规定的结算工程的所有资料后二十日内向凤冈县建筑工程有限责任总公司支付工程款人民币5,692,607.26元。四、驳回凤冈县建筑工程有限责任总公司的其他诉讼请求。五、驳回凤冈美华置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费152,156元，反诉费减半收取20,114元，保全费10,000元，合计182,270元，由凤冈县建筑工程有限责任总公司负担177,270元，凤冈美华置业有限公司负担5,000元。本院二审期间，美华公司提交混凝土浇筑申请三份（2018年10月24日、2018年10月29日、2018年11月3日），证明：涉案工程没有停工。建筑公司的质证意见为：该证据不属于新证据，且举证时限请法庭核实。对该证据的三性均不认可，该证据并没有建筑公司的签章及项目经理签字，恰恰说明双方发生争议后，建筑公司按照停工通知停工后，对方强行继续施工的事实。达不到美华公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：1．双方签订的《龙潭丽景工程建设项目建设施工合同》是否应当解除；2．建筑公司、美华公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；3．建筑公司是否享有优先受偿权。关于焦点一。美华公司作为发包方，将涉案工程发包给建筑公司，双方签订的《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》及后来签订的《人民调解协议书》，均系双方当事人真实意思表示。虽然双方签订《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》时，涉案工程没有取得行政部门的规划等许可，2018年12月11日，美华公司取得建设工程规划许可证，2019年3月14日，美华公司已经取得了建筑工程施工许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，双方之间签订的《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》、《人民调解协议书》均合法、有效。根据《人民调解协议书》第一条的约定，双方自愿中止原合同，第三条约定美华公司将所有工程款支付建筑公司完毕后，《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》自动解除。由于双方并未就合同解除事宜达成一致意见，美华公司也没有将《人民调解协议书》约定的工程款支付完毕，故《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》并未解除，一审法院认定涉案《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》已经实质解除，认定不当，本院予以纠正。由于美华公司已经将涉案合同剩余工程重新发包给案外人，双方约定的合同目的已经无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，对建筑公司请求解除《龙潭丽景工程建设项目建设工程施工合同》的请求，本院予以支持。但建筑公司以美华公司没有办理涉案工程的施工许可，致使其无法施工为由，请求解除合同的理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。由于建筑公司属于涉案工程的承包人、施工方，在施工后向美华公司交付相应的施工资料是建筑公司的附随义务。现双方当事人对建筑公司是否移交资料，产生分歧，作为移交资料的义务方，建筑公司负有举证证明责任。虽然建筑公司上诉称其在结算时已经移交了相关资料，但其并没有向法庭提交该方面的证据，一审法院认定其未移交相关资料，并无不当。故建筑公司对美华公司存在违约行为。美华公司在未与建筑公司解除合同的情况下，与案外人签订施工合同，并由案外人继续进行施工，美华公司对建筑公司也构成违约。根据双方当事人2018年10月22日签订的《协议书》第八条的约定，建筑公司于2018年10月24日后重新委派代理人对本项目进行继续施工。但建筑公司并未委派新的代理人继续施工，对合同目的无法实现存在过错，作为发包方，为避免产生更大损失，其将剩余工程在未解除原合同的情况下进行重新发包，虽然存在过错，但主观过错程度较低，故对建筑公司请求支付期待性利益违约损失的请求，一审法院不予支持，并无不当。由于美华公司于2019年3月14日才取得建筑工程施工许可证，故建筑公司未及时移交相关资料，并未对美华公司造成实质影响，且美华公司也没有向法庭提交其受到损失的证据。故一审法院根据各自的过错程度、实质影响，对美华公司、建筑公司请求的违约金，均不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，建筑公司提起诉讼，要求确认其在美华公司欠付220771128.71元款项范围内享有建设工程价款优先受偿权。本案诉讼标的系建设工程价款优先受偿权，根据相关司法解释的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该权利一经确认，即可产生排他性的优先效力，该优先效力甚至优于具有对世属性的物权。鉴于此，建筑公司的诉讼请求是否成立，须结合法律及司法解释的规定予以审查。本院认为，建筑公司关于优先受偿权的诉讼请求，依据尚欠充分，理由如下：第一，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而本案中，除双方对一审认定的美华公司差欠工程款5692607.26元，均无异议外，其余款项的性质为赔偿金和违约金。建筑公司要求将赔偿金和违约金纳入建设工程价款优先受偿权范围内，缺乏依据；第二、在建设工程实践中，存在发包人与承包人于合同履行过程中中途解除施工合同，发包人更换承包人、另行委托他人施工的情形。对此种情况下建设工程价款优先受偿权如何行使，法律及司法解释未做明确规定。但建设工程价款优先受偿权的前提为承包人承建的建设工程质量合格。本案中，根据双方当事人陈述可见，现涉案工程尚未实际竣工，双方对工程质量没有进行验收，建筑公司所主张的优先受偿权行使条件尚未成就。综上所述，建筑公司上诉理由部分成立，予以部分支持。美华公司的上诉理由不成立，应当予以驳回。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1462号民事判决；二、解除凤冈美华置业有限公司与凤冈县建筑工程有限责任总公司之间签订的《龙潭丽景工程建设项目建设施工合同》；三、由凤冈县建筑工程有限责任总公司在本判决生效后二十日内向凤冈美华置业有限公司移交已经结算工程的所有资料（见一审查明）；四、由凤冈美华置业有限公司在收到上述第三项规定的结算工程的所有资料后二十日内向凤冈县建筑工程有限责任总公司支付工程款人民币5692607.26元；五、驳回凤冈县建筑工程有限责任总公司的其余诉讼请求；六、驳回凤冈美华置业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费152156元，反诉案件受理费20114元，保全费10000元，共计182270元，由凤冈县建筑工程有限责任总公司负担177270元，凤冈美华置业有限公司负担5000元；二审案件受理费共计192384元，由凤冈县建筑工程有限责任总公司负担152096元，凤冈美华置业有限公司负担40288元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十二月九日书记员 金 鑫