江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7449号上诉人（原审原告）：张为佳，男，1961年11月22日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：孙秋江，江苏德龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚振清，江苏德龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘建英，女，1963年4月22日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：苏州金通新型建材有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇金浪红星村。法定代表人：潘建英。管理人：江苏金太律师事务所，负责人包忠华。委托诉讼代理人：宣海东，江苏金太律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡军，江苏剑桥人律师事务所律师。上诉人张为佳、潘建英因与被上诉人苏州金通新型建材有限公司（以下简称金通公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初7193号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。张为佳上诉请求：1、撤销一审判决中错误的事实认定及法律适用；2、判令潘建英承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张为佳主张潘建英侵占公司转让设备款120万元的事实成立。1、潘建英在完全掌控公司经营期间，擅自转让公司设备的事实已被(2014)太商初字第01113号民事判决书查明“在潘建英经营期间，其在2013年至2014年将被告金通公司所有机器设备等出卖他人”和(2017)苏0585民初6369号民事判决书认定“在潘建英负责经营的2013年至2014年期间，陆续将公司原有机器设备等出卖给他人”。2、潘建英掌握设备转让交易的一手资料，张为佳并没有参与，潘建英应承担举证责任。潘建英至今仍拒绝提供设备转让交易的相关证据，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条妨碍举证的推定规则，可推定张为佳的主张成立。3、张为佳提供的新证据能证实：2013年5月中旬，公司生产线能正常生产合格产品，说明设备完好无损，打三折变现价值也远不至120万元。4、在2015年1月19日太仓市人民法院审理公司解散纠纷一案庭审中，法官发问：“提供这些证据，设备卖了10多万，是否是这样?”潘答：“全部在里面，总金额大概有60多万。”潘建英上述回答依法已构成诉讼上的自认，一审法院对此情节不予认定，明显偏袒潘建英。二、一审法院未将潘建英转款至葛元芬账户20万元认定为转移公司财产行为，缺乏事实及法律依据。鉴于本案潘建英转移公司财产行为的事实已被一审法院部分认定，潘建英与葛元芬系同学关系，且葛元芬于2016年曾向清算组申报15万元借款债权，因其借条存在瑕疵及未能提供付款凭证而未被清算组认可的前提下，张为佳提供了潘建英转款至葛元芬账户的证据，潘建英仅解释了张为佳不认可的借款理由，但未提供任何证据，应承担不能举证的后果。三、一审法院驳回张为佳要求潘建英返还公司账册的诉讼请求，于事不符，于法相悖。1、现有证据表明，潘建英在2012年下半年开始已成为公司的实际经营管理人，账册完全在其掌控之下，其称账册丢失没有任何证据支撑，即既未报案，又全部丢失了其接管公司以来的所有账册，明显不合情理，其用意昭然若揭。2、在潘建英谎称账册丢失后，为配合清算组开展工作，其陆续提交了一些对她有利或无害的本应做在账册内的财务凭证，尤其是在2016年10月13日，其向清算组提交了向泽丰、张言礼追讨应收款相关凭证，清算组通过诉讼成功追回欠款，足以说明潘建英明确表示账册丢失是子虚乌有之事。3、公司账册也是一种财产，即便潘建英已就无法提供账册承担了一定的不利后果，但与其得到的利益相比显然不成比例。更为严重的是，由于潘建英隐匿账册，税务部门对公司清算过程中的税收缴纳无法准确核定，将严重损害公司和张为佳的合法权益。一审法院认为张为佳要求潘建英返还账册的诉请没有法律依据，判决缺乏公正性和合法性。针对张为佳的上诉，潘建英辩称，一、有关认定潘建英侵占转让设备款120万元的事实不成立，主要原因：1、潘建英处理设备是为了经营公司的需要；2、转让设备的事实不等同于侵占设备款的事实；3、张为佳应当对潘建英侵占设备转让款的事实承担举证责任；4、张为佳提供的新证据与一审时的主张自相矛盾，不具有可信性。二、转让给葛云芬的20万元系还款，并非潘建英转移公司资产。三、潘建英不应当承担返还公司财务账册的责任，主要原因：1、潘建英并非公司实际经营管理人，也并未掌握财务账册；2、潘建英向清算组提供的证据并非丢失的账册中的证据，账册丢失为事实。三账册丢失的责任人无法确定，在没有证据的情况下不能认定潘建英隐匿账册。综上所述，请求二审驳回张为佳的上诉请求。金通公司发表意见称，金通公司是无独立请求权的第三人，只是配合法院查明事实，对一审判决没有异议。潘建英上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费用由张为佳承担。事实和理由：一审法院关于争议焦点二中第3项“关于案外人太能公司支付的租金120万元部分”和第4项“关于往来明细提现的被告潘建英与金通公司之间款项往来差额1578941元”的事实认定不清，法律适用错误。一、虽然从清算组的账目明细可以得出上述资金走向的事实，但是金通公司是自2006年1月才转让给潘建英、张为佳。潘建英是否存在侵占金通公司资金的情形，应当纵观整个经营过程，而现在因为账簿的丢失导致无法查清的情形，不能直接推定潘建英存在侵占情形，张为佳应当对潘建英是否存在侵占情形提供证据予以证明，而不是由潘建英来承担举证不能的不利后果。二、一审法院关于潘建英侵占的事实均未有证据予以证明，而都采用推定方式来认定侵占的成立。金通公司的账簿已经丢失，但是否属于刑事案件公安机关也未能定性，在未排除账簿被盗窃的情况下不能直接认定潘建英存在未妥善保存的责任过失。三、金通公司是有限责任公司，控制人并不是潘建英，而是公司的股东会。本案中公司账簿是关键的证据，在公安机关、法院、清算组三方无法给出定论的前提下，一审法院直接将账簿丢失的责任全部认定由潘建英承担显失公平。一审法院既没有考虑到本案中金通公司是夫妻股东性质的公司，更没有考虑到金通公司的经营过程中一直存在股东和公司资金混同的情况(张为佳在之前庭审中予以明确自认)。针对潘建英的上诉，张为佳辩称，潘建英的上诉主张是建立在就是说账册丢失的责任无法认定的事实上，而金通公司后来由潘建英掌管，账册并不是丢失，而是被潘建英隐匿，这是客观的事实。所以潘建英的上诉理由缺乏事实依据，请求驳回潘建英的上诉。金通公司发表意见称，对一审判决没有异议。张为佳向一审法院起诉请求：1、判令潘建英返还4378941元给金通公司；2、判令潘建英将金通公司开业以来的所有财务账册移交给金通公司清算组。一审法院认定事实如下：金通公司经工商登记设立于2002年10月，注册资本500万元人民币，范雪明占33.334%股份，施海香占33.334%股份，潘建英占33.332%股份。2006年1月4日，范雪明将其所持股权全部转让给张为佳，施海香将其所持股权全部转让给潘建英，股权转让后张为佳持有金通公司33.334%股份，潘建英持有金通公司66.666%股份。2006年1月4日，股东会决议一致通过公司章程，由潘建英任执行董事、总经理，张为佳任公司监事。张为佳与潘建英原系夫妻关系，因双方在婚姻方面产生矛盾，于2010年12月8日签订协议1份，约定金通公司自2010年1月1日起至2020年12月31日止由张为佳负责经营，潘建英不得插手一切经营和财务，张为佳每年支付给潘建英120万元（2010年为80万元）。协议签订后，金通公司由张为佳实际经营，且在2011年2月1日始经潘建英同意，张为佳将潘建英金通公司承包给李年锋、徐忠强经营，承包金为每年350万元。至2011年9月至10月间，李年锋、徐忠强与张为佳终止了承包经营。但自2012年底左右开始，金通公司实际由潘建英经营。在潘建英负责经营的2013年至2014年期间，陆续将金通公司原有机器设备等出卖给他人；潘建英在2013年10月17日以金通公司名义将公司的厂房、土地全部出租给苏州太能生物能源有限公司（以下简称太能公司），年租金为120万元至144万元间。2014年9月9日，张为佳向一审法院提起诉讼，请求解散金通公司。2015年4月10日，一审法院作出（2014）太商初字第01113号民事判决书，判决解散金通公司。判决生效后，因金通公司未成立清算组自行清算，张为佳于2015年7月29日向一审法院申请对金通公司强制清算，一审法院于2015年8月3日作出（2015）太商清预字第00001号民事裁定书，裁定立案受理张为佳对金通公司申请清算并指定由江苏金太律师事务所担任该公司强制清算一案的清算组。同年12月10日，张为佳与潘建英经苏州工业园区人民法院调解离婚。（2015）园少民初字第00153号民事调解书载明：“双方确认金通公司股份张为佳占43.5%，潘建英占56.5%”。金通公司清算组经清算后就涉及本案诉讼标的在内的财务情况制作的《金通公司与潘建英资金往来明细》载明：2012年4月25日至2013年7月25日期间，金通公司支付给潘建英个人的款项或潘建英直接收取的应属于金通公司的款项金额合计为3511241元；潘建英汇入金通公司账户或为金通公司垫付的款项金额为1932300元；收支差额为1578941元。同时，清算组在该份往来明细下方注明：因无财务凭证，且开户行无法调取金通公司与股东间的所有资金往来，故往来明细和差额并不涵盖全部往来。2014年7月28日，金通公司通过公司账户转账20万元至案外人葛元芬账户，同日被作退票处理，20万元款项又被退回至金通公司账户；2014年7月29日，金通公司通过公司账户转账20万元至案外人葛元芬个人账户。案外人太能公司于2016年8月1日出具“情况说明”1份，写明：“其与金通公司于2013年11月签订租赁合同1份，合同签订后苏州太能生物能源有限公司通过私人账户向潘建英私人账户支付了第一年租金120万元和押金30万元，潘建英个人向苏州太能生物能源有限公司出具了收条”。潘建英收款后，于2014年9月18日及同年9月28日分别向金通公司通过现金缴款的方式存入90万元、30万元，合计存入120万元，后潘建英均于存款当日将上述两笔款项转存至其个人账户。一审法院认为：本案的争议焦点一是本案张为佳向潘建英提起诉讼是否具有诉讼主体资格，二是潘建英是否存在侵占公司财产的行为，如存在，在第三人尚在清算阶段的情况下，潘建英是否应对占有公司资金承担民事责任，三是张为佳要求潘建英返还财务账册是否符合法律规定。关于争议焦点一，张为佳在一审庭审中明确表示其系以股东身份提起诉讼，一审法院认为，根据公司法第151条的规定，股东提起代表诉讼应当履行前置程序，但因金通公司已进入清算程序，故股东可向清算组提出相应请求。本案中，张为佳与金通公司清算组在一审庭审中一致确认，张为佳起诉前向清算组反映了潘建英侵占公司财产的情况，要求清算组对潘建英侵占公司财产的情况进行处理，但清算组认为潘建英侵占公司财产的结论上不能成立，故未进行处理。在此情形下，应认定张为佳有权为了公司利益以自己名义直接起诉。因此，应认定张为佳具有诉讼主体资格，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第24条第1款规定，本案第三人应当列为金通公司。关于争议焦点二，一审法院注意到张为佳诉讼请求指向的款项涉及4部分，将分别予以论述。1.关于设备转让款。张为佳主张潘建英侵占了转让设备的款项120万元，其提供了调查报告、收据、支票存根、合同登记表、旧设备转让合同作为证据。一审法院认为，根据现有证据，张为佳未能证明在潘建英经营期间金通公司尚有哪些设备，也未能证明潘建英在何时转让了设备、转让至何处、收取了多少设备款等关键事实，根据清算报告可知，清算组在清算期间就张为佳反映的事实进行了详细调查，除68300元铁托架款得以证实并已查询到入账信息外，未能查明其他关于设备转让的关键事实，因此张为佳主张潘建英转让公司设备并侵占设备款依据不足，对该部分一审法院不予支持。关于转账支付至案外人葛元芬处的40万元。根据金通公司提供的支付凭证明确显示2014年7月28日转账至葛元芬的20万元被作退票处理又返还至金通公司账户，故一审法院对潘建英关于2014年7月28日汇至葛元芬处的20万元与7月29日汇至葛元芬处的20万元为同一笔款项的主张予以认定。关于该笔款项的性质，一审法院认为，张为佳主张该笔款项系潘建英与案外人葛元芬串通转移公司财产的行为，对此张为佳应承担证明责任，但现张为佳仅能提供由公司账户转款至葛元芬账户的证据，一审法院对张为佳主张的转移公司财产的行为难以认定。相反，潘建英对转款至葛元芬账户的原因进行了较为合理的解释，因此，一审法院对该部分亦不予支持。关于案外人太能公司支付的租金120万元部分。根据张为佳提供的收据可知，潘建英于2013年11月12日即收到了120万元租金，潘建英对收取租金120万元的事实亦予以认可，因此潘建英应当对该120万元已交还至公司或用于公司应付款承担证明责任。现有证据表明潘建英于2014年9月18日、9月28日分别汇入公司90万元、30万元并于汇入当天又立即转出，潘建英也应对转出行为的合理性、款项用途承担证明责任，但潘建英未能提供任何证据予以证实，其仅以账册中能够反映款项用途，但账册丢失进行抗辩依据不足。另外，一审法院注意到：（1）潘建英向清算组申报债权的凭证中存在有明显账册装订痕迹的财务凭证，还提交了2013年4月、5月的财务凭证，潘建英对此未能进行合理说明。（2）潘建英移交至清算组的8本账册中包含了张为佳所借的其中一本账册，张为佳已将所借账册归还至公司具有高度盖然性。（3）潘建英是账册的保管义务人。潘建英自2012年年底开始管理公司，其不仅为工商登记的法定代表人，也为金通公司自2012年年底开始的实际经营管理人，对公司的财产、账册具有善良的保管义务，应据此认定潘建英是财务账册的保管人、持有人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定、参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第12条规定，一审法院推定潘建英侵占租金120万元的事实成立。关于往来明细体现的潘建英与金通公司之间款项往来差额1578941元。根据往来明细可知2012年4月25日至2015年7月29日期间，潘建英汇入第三人金通公司账户或为金通公司垫付1932300元，金通公司支付给潘建英或潘建英收取的应属于金通公司款项共3511241元，收支差额为1578941元。该部分差额来自于金通公司，在无相反证据证实是潘建英应得的金通公司利润的情况下，潘建英应当证实其已将款项用于支付公司有关款项或已返还。潘建英以与公司财产存在混同为由主张无需返还并无事实与法律依据。潘建英还以账册丢失为由主张已无法确认潘建英是否已归还上述差额，一审法院认为，根据前文所述，潘建英作为账册保管义务人，应承担无法提供账册导致的举证不能的法律后果，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定、参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第12条规定，推定潘建英侵占收支差额1578941元的事实成立。因金通公司仍处于强制清算阶段，潘建英侵占公司的上述款项作为清算债务在清算程序中一并处理较为适宜，本案中不作给付。关于争议焦点三，在潘建英明确表示账册丢失且潘建英已就无法提供账册承担上述不利后果的情况下，张为佳要求潘建英返还账册的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：驳回张为佳的全部诉讼请求。案件受理费41832元，由张为佳负担15285元，由潘建英负担26547元。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。张为佳二审提供以下证据：2013年5月26日金通公司向有关部门申报新型墙体材料产品的申报资料，证明至少在2013年5月16日金通公司的所有生产线的设备是完好无损的，申报资料中体现出来的压力容器设备价值也不止一百多万。潘建英质证认为对真实性没有异议，但是不认可证明目的。金通公司质证认为，清算组在接管金通公司的时候，金通公司里面已经没有设备了，政府要求停止锅炉运行相应的补贴款清算组已收到。本案争议焦点一，张为佳主张潘建英侵占金通公司设备转让款120万元及转账给葛元芬的40万元是有充分的依据；争议焦点二，潘建英主张其未侵占太能公司支付的租金120万元是否有充分依据；争议焦点三，公司账册丢失的责任由谁来承担，进而确定潘建英主张其未侵占收支差额1578941元，是否有充分的依据。本院认为，关于争议焦点一，由于张为佳未能证明潘建英经营期间金通公司有哪些设备，也未能证明潘建英转让设备的时间、明细、受让方、金额等事实，故其主张设备转让款120万元，缺乏依据。关于潘建英转账给葛元芬的40万元，根据财务凭证，潘建英2014年7月28日转账给葛元芬20万元作退票处理，7月29日又汇至葛元芬20万元，故该争议款项金额应为20万元。张为佳主张潘建英向葛元芬支付该款项是潘建英转移公司财产的行为，对此未能提供证据证明，张为佳该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。潘建英认可收到太能公司支付的120万元租金，但对其后又将90万元、30万元在汇入金通公司当庭后又转出的行为，潘建英未能提供合理解释，亦未提交相应证据，故本院不予支持。关于争议焦点三。首先，账册丢失由谁承担的责任问题，2012年底左右开始金通公司由潘建英经营，且潘建英为金通公司直至2014年张为佳向法院起诉要求解散金通公司期间的实际经营管理人，按常理推测，这段时间公司账册应由潘建英负责保管。潘建英称张为佳曾经向公司借过账册未归还，但是潘建英移交给清算组的8本账册中又包含了张为佳借的其中一本账册，潘建英对此未作出合理解释。此外，潘建英向清算组提交的部分凭证有明显的账册装订痕迹，还提交了2013年4月、5月的财务凭证，潘建英对此也未能进行合理说明。故一审法院综合上述情况认定潘建英是金通公司财务账册的保管人和持有人，并无不当。至于潘建英于金通公司之间款项往来的收支差额1578941元，潘建英作为金通公司股东，其个人财产与公司财产应当相互独立，潘建英上诉主张其不应向金通公司返还上述款项，对此负有举证责任，仅以账册丢失为由主张不应返还款项，本院不予支持。综上所述，张为佳和潘建英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83664元，由张为佳负担41832元，潘建英负担41832元。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇一九年十二月三十一日书记员  吴丹娜