陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕 01民终14328号上诉人（原审原告）： 张连明，男，1965年XX月XX日出生，汉族，住西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX号。被上诉人（原审被告）：国动网络通信集团陕西有限公司，住所地：西安市高新区XX路XX号XX广场XX室。法定代表人：邓政，该公司总经理。委托诉讼代理人：常俊，女，该公司员工。上诉人张连明因与被上诉人国动网络通信集团陕西有限公司（以下简称：国动通信陕西公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初12349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张连明，被上诉人国动通信陕西公司委托诉讼代理人常俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张连明上诉请求：1.确认国动通信陕西公司违法解除劳动合同以及未提前30日以书面材料形式通知张连明，赔偿张连明29549.22元。2.国动通信陕西公司向张连明支付场地租赁费16500元的垫付税款1393.20元。3.国动通信陕西公司向张连明支付2017年度绩效工资20000元中未付款15075.13元。4.国动通信陕西公司向张连明赔偿2018年6月29日至2019年4月11日期间，因国动通信陕西公司未能在法律规定的15日内转出社保而造成的经济损失10000元。5.国动通信陕西公司2018年6月29日至2019年2月22日期间，因国动通信陕西公司宣布解除劳动合同而未开具解除劳动合同通知书向张连明赔偿10000元。事实和理由:1.张连明办理离职手续只是为转出社保补交往年（1994年-1995年）的社保，且是在国动通信陕西公司威逼胁迫下签字，不是其申请离职的真实意思表示。2.国动通信陕西公司存在长期无故扣留张连明工资、社保、拒开解除劳动合同通知书的违法行为，国动通信陕西公司的违法行为给张连明造成的损失应予赔偿，且张连明所举证据足以证明给国动通信陕西公司垫付税款1393.20元这一事实。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，本案张连明要求的是社保转移前发生的争议，而非转出后的争议，一审法院应予受理。国动通信陕西公司答辩称：1.张连明主动提出离职，经其公司同意后双方确认于2018年6月29日解除劳动关系，本案不属于应支付经济赔偿金之情形，其公司无需支付张连明经济赔偿金。2. 其公司未指示张连明垫付税款代开发票，张连明一审中对该事实承认，且即使需开租赁费发票，税费应由出租方而非其公司承担。张连明垫付税款属于张连明为出租方垫付，张连明应向出租方主张。张连明要求其公司支付垫付税款1393.2元，无事实及法律依据。3.其公司已向张连明支付了2017年所有劳动报酬，不存在拖欠。张连明要求其公司支付2017年度绩效15075.13元，没有事实和法律依据。4.张连明要求其公司支付2018年6月29日至2019年4月11日因社保未转移赔偿10000元，以及要求支付2018年6月29日至2019年2月22日期间未开具解除劳动合同通知赔偿金10000元，均没有事实及法律依据，且该两项诉请未经过仲裁前置程序。综上，张连明的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张连明向一审法院起诉请求：1.确认国动通信陕西公司违法解除劳动合同以及未提前30日书面形式通知张连明，赔偿张连明29549.22元；2.国动通信陕西公司向张连明支付垫付的场地租赁费（16500元）的税款1393.2元；3.国动通信陕西公司向张连明支付2017年年度绩效奖金20000元中未付的15075.13元；4.原国动通信陕西公司向张连明赔偿2018年6月29日以后到2019年4月11日间因未开具书面解除劳动合同通知书及未能在法律规定的15日内转出社保而造成的经济损失20000元。一审法院查明的事实：2016年3月1日，张连明（乙方）与国动通信陕西公司（甲方）签订《劳动合同》入职国动通信陕西公司处任西安事业二部项目经理，负责移动基站的选址及运营、入地工作。《劳动合同》约定：双方订立固定期限劳动合同，合同期限自签订之日起至2019年2月28日止。2018年6月29日，张连明申请离职，离职原因为在岗期间，殴打事业部总，违反员工手册中相关规定。2019年2月22日，张连明办理离职手续，并填写《员工离（辞）职申请表》，载明：申请离职日期为2018年6月29日。2018年6月29日后，张连明未再向国动通信陕西公司提供劳动服务。庭审中，张连明提供了楚鹏辉与国动通信陕西公司签订的《协议解除劳动合同书》称，根据该协议约定，在2018年6月12日楚鹏辉离职时单位已经开始支付绩效奖金，所以国动通信陕西公司应向张连明支付绩效奖金。2019年4月19日，张连明向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请事项：1.被申请人未提前一个月通知解除合同，支付1个月的工资5318.5元，支付违法解除劳动合同赔偿金23937.75元；2.被申请人支付申请人2018年6月1日至6月30日工资5319.5元；3.被申请人支付申请人2018年1月16日为场地出租方垫付的税款1393.2元；4.被申请人支付申请人2017年度绩效工资20000元。2019年5月29日该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2019 ]778号裁决书，裁决：1.国动通信陕西公司支付张连明2018年6月工资4924.87元，2.国动通信陕西公司支付张连明2017年度绩效工资4984.68元，3.驳回张连明的其他仲裁请求。张连明对该裁决不服，于法定期限内向一审法院提起民事诉讼。另查明，2019年6月13日国动通信陕西公司已通过招商银行向张连明支付4924.87元、4984.68元（备注工资，国动通信陕西公司庭审陈述为支付张连明2017年年终奖），庭审中国动通信陕西公司表示该款项中4924.87元系支付张连明2018年6月税后工资，张连明予以认可。2017年9月19日，国动通信陕西公司（乙方）与周志华（甲方）签订《场地租赁合同》约定，甲方同意将其有权出租的位于西安市雁塔区XX路XX段XX村村口的场地30平方米出租给乙方使用；租期为6年，自2017年11月2日起至2023年11月1日止；租赁费（含税）16500元／年；乙方通过网上银行转账的方式支付租赁费，甲方指定收款账户；本合同租赁费已包括增值税额、物业管理费、公共设施维护费等费用，除本合同另有约定外，乙方不再承担其它费用。付款前甲方应向乙方开具合规有效发票。甲方不能出具合规有效发票的，可由乙方到地税局等部门代开，甲方应予配合，税费由甲方承担，并从租赁费中扣除。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张连明诉称国动通信陕西公司通知自己于2018年6月底解除与其签订的劳动合同，国动通信陕西公司辩称张连明亲自填写了《员工离（辞）职申请表》上的离职信息，并由张连明本人亲自签名，《员工离（辞）职申请表》中的“申请离职日期”填写为“2018.6.29”，2018年6月29日后张连明未再到国动通信陕西公司处提供劳动服务。由于张连明所举证据不足以证明国动通信陕西公司单方解除了与张连明之间的劳动合同，亦不能证明国动通信陕西公司违法解除劳动合同，对张连明诉称的事实，不予采信。故张连明要求国动通信陕西公司支付违法解除劳动合同的违约金之诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持；张连明请求国动通信陕西公司支付2018年1月16日自己为场地出租方垫付的税款1393.2元，张连明所举证据不足以证明该税款是其缴纳的，故对张连明要求国动通信陕西公司支付其垫付的场地租赁费（16500元）税款1393.2元之诉讼请求不予支持；用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。张连明请求国动通信陕西公司支付2017年度的绩效工资15075.13元，国动通信陕西公司辩称张连明所诉称的2017年度绩效工资实际是指年终奖，年终奖的性质属于一种激励机制，用人单位根据其经营状况决定是否发放年终奖以及如何发放年终奖，是其企业经营自主权的合理范围。由于张连明所提供的证据不足以证明国动通信陕西公司应当按照20000元标准向自己支付2017年度的绩效工资，故张连明请求国动通信陕西公司支付2017年度绩效工资20000元，缺乏根据。国动通信陕西公司在仲裁庭开庭审理时辩称，根据张连明个人业绩排名计算，以员工当年的平均月工资标准为基数，发放月平均工资的一倍至四倍不等的绩效工资。虽然双方在劳动合同中约定“奖金或绩效工资发放之日乙方（张连明）已离职的，视为乙方（张连明）无权再享受”，但该约定排除了张连明请求国动通信陕西公司支付已付出劳动所应获得的对价的权利，免除了国动通信陕西公司向张连明支付劳动报酬的法定责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应属无效条款，国动通信陕西公司应当按照张连明2017年度月平均工资标准的一倍，向张连明发放2017年度的绩效工资，即应由国动通信陕西公司支付张连明2017年度的绩效工资4984.68元。现国动通信陕西公司已支付，故对张连明的该项诉讼请求不予支持；张连明诉请由国动通信陕西公司支付其2018年6月29日以后到2019年4月11日间因未能在法律规定的15日转出社保而造成的经济损失2万元，因该部分诉讼请求未经过劳动仲裁，且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而本案中，张连明张连明的社保已转移，并不存在因用人单位未为其办理社会保险手续，且社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形，不属于人民法院受理民事案件的受案范围，故对张连明要求国动通信陕西公司支付因未能在法律规定的15日转出社保而造成的经济损失2万元的诉讼请求，依法不予处理。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张连明要求被告国动网络通信集团陕西有限公司支付违法解除劳动合同的违约金29549.22元、支付垫付场地租赁费税款1393.2元、支付2017年年度绩效奖金15075.13元的诉讼请求。本案案件受理费10元，由张连明自行承担。二审中，张连明提供以下证据：证据一、2018年7月2日和2019年6月3日的现场录音光盘一张及录音文字版材料，以证明国动通信陕西公司违法解除与张连明之间的劳动合同关系，并非其主动离职。证据二、张连明名下工行账户2018年1月16支付税款的历史明细清单，以证明张连明给国动通信陕西公司垫付税款1393.20元；证据三、原单位2018年2月5日开具的《补缴养老保险费申请》以及2019年7月2日张连明在工行缴纳社保的缴费凭证，以证明国动通信陕西公司逼迫其在员工离辞职表上签字才转出社保，2019年4月11日才给其转出社保，之后其才能补缴社保，故国动通信陕西公司存在威逼胁迫和违法解除的事实。本院组织当事人进行质证，国动通信陕西公司质证对上述证据的证明目的均不予认可，认为张连明2018年6月29日申请离职，实际办理离职手续时间是2019年2月22日，自2018年6月29日后再未到岗上班，张连明系主动辞职，其公司不存在威逼胁迫和违法解除之情形，且根据《场地租赁合同》之约定，税金应由甲方周志华承担，即便张连明垫付税款，张连明应向周志华主张权利，与其公司无关。二审中，国动通信陕西公司未提供新证据。对双方争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，张连明二审提供的上述证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审新证据，且上述证据并不能证明国动通信陕西公司存在威逼胁迫、违法解除劳动关系之情形，也不能证明其系为国动通信陕西公司垫付税款，故对本案的待证事实没有证明力，因此本院对上述证据均不予采信。    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是国动通信陕西公司与张连明解除劳动合同是否违法，一审对张连明诉请的垫付税款、剩余未付的年终奖、未开具书面解除劳动合同通知书及未能在法律规定的15日内转出社保而造成的经济损失的处理是否正确。关于国动通信陕西公司是否系违法解除与张连明的劳动合同关系一节，本案中，根据张连明亲笔签名的《员工离（辞）申请表》上载明的离职信息，证明张连明2019年2月22日办理离职手续，并填写《员工离（辞）职申请表》，该申请表中载明的离职原因为在岗期间，殴打事业部总，违反员工手册中相关规定。张连明在申请离职日期栏内填写的申请离职时间为2018年6月29日，且张连明自2018年6月29日后再未到岗上班。张连明所举证据不能证明国动通信陕西公司对张连明存在威逼胁迫及违法单方解除双方之间的劳动合同。一审法院驳回张连明要求国动通信陕西公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金之诉请，并无不妥。关于张连明垫付的税款一节，根据周志华（甲方）与国动通信陕西公司之间2017年9月19日签订的《场地租赁合同》之约定，税费由甲方即周志华承担。张连明并未提供证据证明其为出租方垫付的税款是应国动通信陕西公司要求所为。故对张连明要求国动通信陕西公司支付垫付的税款，本院不予支持。关于年终奖一节，本案中，张连明主张其2017年年终奖为20000元，国动通信陕西公司在本案仲裁后于2019年6月13日向张连明支付2017年绩效工资4984.68元，故诉请支付剩余未付的年终奖。但张连明未能提供证据证明国动通信陕西公司应当按照20000元标准向其支付2017年度的绩效工资即奖金。因国动通信陕西公司在本案仲裁中认可其公司有绩效工资制度，并述称根据员工个人业绩排名计算，以员工当年的月平均工资标准为基数，发放月平均工资的一倍至四倍不等的绩效工资。一审法院认定国动通信陕西公司应按照张连明2017年度月平均工资标准的一倍，向张连明发放2017年度的绩效工资，因国动通信陕西公司2019年6月13日已向张连明支付2017年绩效4984.68元，故对张连明要求支付剩余年终奖之诉请不予支持，并无不当。关于未开具书面解除劳动合同通知书及未能在法律规定的15日内转出社保而造成的经济损失一节，张连明并未提供证据证明给其造成的经济损失情况，且张连明该两项诉请，并未经过劳动仲裁前置程序，依法不予处理。综上所述，张连明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张连明负担。本判决为终审判决。   审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年十二月十七日                         书  记  员 潘 丽 娜   1