广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初24266号原告：何某。被告：广州能悦餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市白云区云城街齐富二横路2号703房。法定代表人：刘峰。委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。原告何某与被告广州能悦餐饮管理服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何某，被告广州能悦餐饮管理服务有限公司（以下简称能悦公司）的委托诉讼代理人黄书浩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实当事人有争议的事项为第五、六、七、八、九、十、十一项，其他事项双方无争议。一、工作岗位：文员。二、劳动合同情况：在职期间双方未签订书面劳动合同。三、工资情况：每月工资3200元，被告已经发放原告2019年1月工资3500元。四、最后工作时间：2019年1月31日。五、关于劳动关系存续时间的问题。原告诉讼主张及证据：2017年12月20日入职被告公司，并提交了微信打卡记录和物业租赁合同，拟证实能悦公司在2017年就开始租赁场地筹备公司成立。被告答辩意见及证据：对微信打卡记录不予确认，与本案无关，确认原告2017年12月20日开始工作，但其司成立之前并未以其司的名义招聘，劳动关系的成立应以其司成立时间为准。本院认为：经查，能悦公司的注册成立日期为2018年6月21日。何某主张2017年12月20日即在为能悦公司处工作，能悦公司确认何某开始工作的日期，对此本院认可何某主张的2017年12月20日已经开始为能悦公司工作，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，发生劳动争议的主体是指中华人民共和国境内的用人单位与劳动者。能悦公司于2018年6月21日才注册成立。故何某与能悦公司的劳动关系存续的起始时间应为2018年6月21日，双方均认可何某最后工作至2019年1月31日，本院依法确认何某与能悦公司2018年6月21日至2019年1月31日期间存在劳动关系。六、关于2019年1月工资差额的问题。原告诉讼主张及证据：2019年1月工资应为5800元，能悦公司仅支付3500元，1月份非常忙，能悦公司答应会支付奖金也没有支付。被告答辩意见及证据：已经足额支付2019年1月的工资，不存在差额，发放3500元是由于在原告入职时扣除了几百元的诚意金，已一并与工资发放给原告。本院认为：何某2019年1月为能悦公司提供了劳动，能悦公司应当及时足额支付工资。双方均确认能悦公司已经支付该月工资，且金额高于双方约定的每月固定工资3200元，何某认为其2019年1月的工资应为5800元，但未提交证据予以证实，故其要求能悦公司支付该月工资的差额2300元依据不足，本院不予支持。七、关于年终奖问题。原告诉讼主张及证据：在职期间年终奖1300元，原告并提交微信记录截图（包含在其提交的光盘中），拟证实其在职期间应有年终奖，上述微信记录显示的时间段为2018年3月，显示有人在微信群内陈述“明天把大家去年的年终奖算好”。被告答辩意见及证据：双方并未另行约定年终奖。本院认为：何某要求能悦公司支付年终奖1300元，但并未提交证据证实其主张，其提交的微信截图虽显示群内有人说“明天把大家去年的年终奖算好”，但该证据没有原始载体，无法核实内容的真实性。且该证据本身不足以证实能悦公司确认曾与何某存在关于年终奖的约定，亦不足以证明何某符合享有发放年终奖的条件，且该微信聊天记录显示的时间为2018年3月份，距离何某离职超过半年的时间，与何某主张2017年12月20日至2019年1月31日期间的年终奖1300元的关联性无法确认。综合上述分析，本院对何某的该项主张不予支持。八、关于加班费问题。原告诉讼主张及证据：在职期间工作时间为早上九点至晚上七点，中间半小时吃饭时间，每月上班27天，每月休息3天左右；上班期间需要考勤。在职期间共有32天法定节假日，节假日每天上班10小时，应当按照3倍工资计算加班费，每月至少有8天是周末时间，应当按照2倍计算加班费，工作期间每天至少工作10小时，则每天加班2小时，应按照1.5倍计算加班费。庭后，原告提交的加班费计算依据，显示其主张的总加班费为70251.77元，与其诉讼请求主张的金额不一致。原告并提交微信打卡记录截图、光盘等证据拟证实其加班情况，其中截图中包含一张何某的工资条，显示其工资构成中包含加班费；截图还包含部分月份考勤表，显示内容有部分修改痕迹（时间和具体是否上班均存在部分改动的情形），其每月休息2天至6天不等，考勤表的格式不完全一致；截图还包含2018年2月19日至21日的打卡工作的记录（当年春节除夕为2月16日）；2018年中秋节期间打卡记录（仅显示其9月21至23日的打卡记录，并无9月24日的打卡记录；当年9月24日为中秋节）；2018年国庆期间打卡记录（显示其10月1日至8日有打卡记录）；第二次庭审时，原告陈述其主张的节假日加班费中2019年1月2日是休息，没有上班，但其在计算加班费时没有扣除；并陈述其每月周末八天基本没有休息。被告答辩意见及证据：对打卡记录不予确认，即使原告证明其存在部分法定节假日上班，但原告的计算方式没有事实和法律依据，且其陈述的工作时间与仲裁时陈述的相矛盾；原告的工资是双固定的劳动模式，工资为3200元/月，每月休息4天，原告获得的工资包含了部分加班工资，其司不需要另行支付加班费。在职期间原告从未就加班费的问题向其司主张过权利，原告认可双方之间的工作模式以及劳动报酬；认可工作时间为早上九点至晚上七点，中午有一个半至两个小时的休息时间，每天上班八至八个半小时左右。另查，何某在仲裁庭审时陈述其每天工作时间为9时至13时，15时至19时，每月休息4天；每月平均工资3200元。对此，能悦公司认为由于何某在仲裁时的陈述与本案陈述存在矛盾的地方，不应当采纳；由于何某从事仓库工作，工作时间比较灵活，因此其司第一次庭审时陈述何某每天工作时间为八小时或八个半小时。本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，何某每月工资数额为3200元，且其工作时间也相对固定，即每月休息4天，每天工作8小时。虽然何某主张其每月休息3天，每天工作10小时，但该主张与其在仲裁庭审时陈述的不一致，且并未提交充分证据推翻其在仲裁时陈述的事实，虽何某提交部分月份的考勤表，但该考勤表没有原件，且存在修改痕迹，并且与陈晓可陈述的每月休息日期也不相符，而能悦公司在本案中的陈述与何某在仲裁时的陈述基本吻合，本院认可何某每天工作8小时，每月休息4天的事实。本案中，何某的工资构成中已包含加班费，且尚无任何证据显示何某曾对工资数额提出过异议，应视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，双方以实际履行行为对何某每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班费。本案审查的重点在于按照何某的工作时间进行计算，其实际领取的工资是否低于最低工资标准。首先，2018年6月21日之前，能悦公司尚未成立，对于何某提供的劳务，其实际已经按月取得报酬且尚无任何证据显示何某曾对工资数额提出过异议，应视为其对上述期间劳动报酬的认可，且其实际领取的工资不低于以最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，其主张能悦公司支付上述期间的加班费依据不足，本院不予支持。其次，2018年6月21日至2019年1月31日期间的加班费问题。经折算，2018年6月、7月、8月、9月、11月、12月和2019年1月按照何某的工作时间计算，其在职期间实际领取的工资不低于以最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。因此，何某主张上述期间的加班费，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。何某2018年10月正常工作时间的工资经折算后未达到广州市最低工资标准，能悦公司应予以补足。经查，2018年10月共有休息日8天，法定节假日3天，何某每月休息4天，该月的法定节假日未休息，故能悦公司应支付何某2018年10月工资应不低于3741.38元[2100元+2100元÷21.75天×(8-4)天×200%＋2100元÷21.75天×3天×300%]，现能悦公司仅支付3200元，还应支付差额541.38元。九、关于解除劳动关系赔偿金问题。原告诉讼主张及证据：由于被告以公司要解散为由解雇其，因此要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金。何某并提交微信截图、电话录音等证据证实其主张。电话录音中何某询问对方什么时候不要来上班，对方就此回答，并告知可以将没有休完的假安排调休，并说公司就准备撤了等内容。被告答辩意见及证据：其司为业务调整与原告协商，并未提出要解雇何某，当时与原告协商后是原告同意解除劳动关系的，因此其司才支付原告最后一个月工资并退回了担保金，其司没有解雇原告的劳动关系，不存在需要支付赔偿金的问题。本院认为：原告主张被告将其辞退，但其提交的证据不足以证实被告存在违法辞退的情况，被告也未提交证据证明原告的离职原因。鉴于此，本院视为本案属于被告提出，经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金，而非赔偿金。何某自2017年12月20日到能悦公司工作，虽能悦公司当时尚未注册成立，但何某为能悦公司工作，付出了劳动，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”故计算何某经济补偿金所依据的工作年限应自2017年12月20日至2019年1月31日。经核算，何某的经济补偿金金额为4800元（3200元/月×1.5个月）。十、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。原告诉讼主张及证据：入职后双方未签订书面的劳动合同，被告应支付其在职期间（2017年12月20日至2019年1月31日）未签订劳动合同二倍工资差额。被告答辩意见及证据：该请求超出了仲裁支持的范围，应以仲裁认定的金额为准。本院认为：何某从2018年6月21日与能悦公司建立劳动关系，2019年1月31日离职，期间能悦公司未与何某签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，对何某要求能悦公司支付2018年7月21日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院予以支持，其金额为20229.89元（3200元/月÷21.75天×7天+3200元/月×6个月）。关于何某2017年12月20日至2018年7月20日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。十一、关于未休年休假工资问题。原告诉讼主张及证据：在职期间，被告没有安排其休年假，应当支付未休年休假工资2557.3元。被告答辩意见及证据：原告在职期间未满一年，不同意支付未休年休假工资。本院认为：何某与能悦公司劳动关系存续时间不足一年，但何某主张能悦公司在2017年4月份已经开始为其成立作准备工作，其2017年12月20日即开始为能悦公司提供劳动。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定。即使何某在能悦公司之间的工作时间计算在其工作年限内，经折算，何某2018年度和2019年度可以享受的年休假均为0天（折算后不足一整天的不计）。故对何某关于未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。十二、申请仲裁时间：2019年1月31日。十三、仲裁请求：何某要求：一、确认其与能悦公司2017年12月20日至2019年1月31日期间存在劳动关系；二、能悦公司支付2019年1月1日至2019年1月31日期间的工资5800元；三、能悦公司支付2017年12月20日至2019年1月31日期间加班费38968.3元；四、能悦公司支付2018年1月20日至2018年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额58596元；五、能悦公司支付解除劳动关系赔偿金15980.7元；六、能悦公司支付2017年12月20日至2019年1月31日期间年终奖1300元；七、能悦公司支付2017年12月20日至2019年1月31日期间未休年休假工资2557.3元。十四、仲裁结果：一、确认何某与能悦公司2018年6月21日至2019年1月31日期间存在劳动关系；二、能悦公司支付何某2018年7月21日至2018年11月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额19200元；三、解除劳动关系经济补偿金3200元；四、驳回何某的其他仲裁请求。十五、诉讼请求：一、确认原告与被告2017年12月20日至2019年1月3日期间存在劳动关系；二、要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金15980.7元；三、要求被告支付2017年12月20日至2019年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额58596元；四、要求被告支付2017年12月20日至2019年1月31日期间加班费38968.3元（法定节假日14256.3元、休息日加班工资与正常工作日加班工资24712元）；五、要求被告支付2017年12月20日至2019年1月31日期间年终奖1300元；六、要求被告支付2017年12月30日至2019年1月31日期间未休年假工资2557.3元；七、要求被告支付2019年1月1日至2019年1月31日期间未付工资差额2300元；八、要求被告承担诉讼费。裁判理由与结果本院认为：综合前文论述，何某与能悦公司2018年6月21日至2019年1月31日期间存在劳动关系，能悦公司需支付何某2018年10月加班工资差额541.38元、解除劳动关系经济补偿金金额4800元、未签订劳动合同二倍工资差额20229.89元。何某的其他诉讼请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告何某与被告广州能悦餐饮管理服务有限公司2018年6月21日至2019年1月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，被告广州能悦餐饮管理服务有限公司支付原告何某2018年10月加班工资差额541.38元；三、自本判决生效之日起三日内，被告广州能悦餐饮管理服务有限公司支付原告何某解除劳动关系经济补偿金金额4800元；四、自本判决生效之日起三日内，被告广州能悦餐饮管理服务有限公司支付原告何某未签订劳动合同二倍工资差额20229.89元；五、驳回原告何某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州能悦餐饮管理服务有限公司负担（于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李光华人民陪审员  黎卫国人民陪审员  陈惠玲二〇一九年十二月二十四日书 记 员  陈婉微