吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉03民终1535号上诉人（原审被告）：王韬，男，1973年10月24日生，汉族，现住吉林省公主岭市范家屯镇。委托诉讼代理人：陈洪林，吉林巨石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢家伟，男，1967年3月22日生，汉族，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：安玉宝，吉林辅民律师事务所律师。原审被告：吉林长宁建设有限公司。住所地：吉林省松原经济技术开发区镜湖区。法定代表人：刘海龙，总经理。原审被告：公主岭市城市管理行政执法局。住所地：吉林省公主岭市响铃公园西侧。法定代表人：王俊辉，局长。上诉人王韬与被上诉人邢家伟，原审被告吉林长宁建设有限公司（以下简称长宁公司），原审被告公主岭市城市管理行政执法局（以下简称公主岭市执法局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王韬及其委托诉讼代理人陈洪林，被上诉人邢家伟及其委托诉讼代理人安玉宝到庭参加诉讼，原审被告长宁公司及原审被告公主岭市执法局经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。王韬上诉请求：依法撤销吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初424号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由为：原审法院认定事实不清，认定被上诉人作为部分工程的实际施工人错误，被上诉人没有提供相应证据；原审法院适用法律错误，本案中双方之间不存在被上诉人明确主张的劳务分包合同，也没有证据证明被上诉人是实际施工人，原审法院引用法律错误；原审法院举证责任分配错误，本案中没有要求原审原告承担举证不利后果直接要求原审被告承担举证不利后果错误；本案应是原审原告承担举证不利后果，被上诉人应就劳务分包合同的形式和实质要件的存在已经按照合同约定履行了义务承担举证责任。被上诉人邢家伟辩称：一审判决正确，请求予以维持。原审被告长宁公司未出庭答辩。原审被告公主岭市执法局未出庭答辩。邢家伟向一审法院起诉请求：1、判令三被告给付原告工程款150000元；2、诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：公主岭市市区外立面改造及亮化工程第六标段由执法局发包，长宁承包，计划工程自2016年8月20日至2016年11月30日止。2018年5月3日执法局与长宁补签了建设工程施工合同。合同中载明承包人项目经理为王赛文。施工过程中该工程由王韬实际负责，邢家伟为部分工程的实际施工人。现该工程已完工验收交付使用。一审法院认为，关于长宁与王韬之间的关系。公主岭市市区外立面改造及亮化工程第六标段由执法局发包，长宁承包。虽承包合同中载明承包人项目经理为王赛文，但工程实际上由王韬承包负责施工，庭审中经询问长宁与王韬的代理人均表示不清楚长宁与王韬的关系，也无证据证明王韬具有承包该工程主体资格或资质，因此应认定长宁与王韬之间为违法分包关系。关于邢家伟提供的2018年8月23日其与王韬、王志海等人的谈话录音。虽王韬代理人对该录音的证真实性、完整性提出异议，但在指定的期限内未申请对该录音进行司法鉴定；录音中除邢家伟、王韬外，有王志海、王成功两名与本案无利害关系人在场；同时王志海出庭证明录音中谈话的全过程，因此对该录音的真实性本院予以认定。关于王韬与邢家伟的关系。虽王韬辩称其与邢家伟之间未签订书面的劳务分包合同，邢家伟仅是其雇佣的工长，双方并非劳务分包关系，但结合邢家伟提供的2018年8月23日其与王韬、王志海等人的谈话录音，王韬、邢家伟多次提及邢家伟是给王韬干清包，且依据工程量计算工程款；证人**亦能证实是邢家伟雇佣其在此工程中干活，工资也是邢家伟向其支付的，因此邢家伟并非王韬雇佣的工长。双方劳务分包事实确实存在，不能因为未签订劳务分包合同而否定事实关系，同时无证据证明邢家伟具有相应施工资质，因此应认定王韬与邢家伟之间为违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案所涉公主岭市市区外立面改造及亮化工程第六标段，长宁为承包人，长宁将该工程分包给无相应施工资质的王韬个人，该行为为法律所禁止，应认定长宁与王韬之间形成的事实上的建设工程施工合同无效；后王韬将该部分工程分包给亦无相应资质的邢家伟个人，故王韬与邢家伟之间形成的事实上的建设工程施工合同亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现该工程完工交付使用，邢家伟作为涉案工程的实际施工人有权取得相应的施工工程款项。关于邢家伟应取得工程款的具体数额，结合邢家伟提供的录音，录音中王韬与邢家伟进行了充分的协商讨价还价，最终王韬表明邢家伟施工的总工程款为750000元，已向邢家伟给付了500000元，尚欠邢家伟250000元，王韬承诺所欠工程款在半个月内给付邢家伟。虽王韬辩称王韬承认尚欠邢家伟250000元是因为情绪激动和看人情面子给出的价格，实际上工程款没有如此之多，但王韬作为完全民事行为能力人，应当对自己的言行负责，且王韬亦未提供反驳证据证明其主张或工程款的具体数额，故应承担举证不能的不利后果。双方协商后，王韬分两次向邢家伟给付了100000元，故本院对邢家伟按150000元主张权利的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款给付主体问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。长宁将该工程违法分包无资质的王韬个人，这一行为为法律所禁止，故长宁与王韬应就拖欠邢家伟工程款150000元承担连带给付责任。本案中涉案工程的发包方为执法局，执法局当庭称涉案工程尚有部分款项未结清，但不知道具体数额，故执法局应当在欠付工程款的范围内向邢家伟承担给付责任。遂判决如下：一、被告王韬本判决生效之日起十日内给付原告邢家伟工程款150000元，吉林长宁建设有限公司承担连带给付责任；二、被告公主岭市城市管理行政执法局对上述给付之项在欠付工程款范围内向邢家伟承担给付责任。案件受理费3300元，由被告王韬承担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人王韬虽主张被上诉人邢家伟是其雇佣的人员，但未能提供确实充分的证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定双方当事人之间存在违法分包法律关系正确，本院予以支持。王韬在录音中自认其共欠付邢家伟工程款250000元，因王韬未对录音的真实性提出异议，故应当认定欠款数额准确，现王韬已经向邢家伟支付了工程款100000元，故应继续偿还剩余欠付工程款。一审法院判令王韬给付邢家伟工程款150000元，长宁公司承担连带给付责任，公主岭市执法局对上述给付之项在欠付工程款范围内向邢家伟承担给付责任，其认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人王韬负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 勇审 判 员  谭贵林审 判 员  孙 鹏二〇一九年十二月二十四日本件与原本核对无异法官助理  田济慈书 记 员  郝一凝