贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6742号上诉人（原审被告）：李启贵，男，汉族，1967年1月20日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：沈桂旺，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣重兴，贵州贵达（遵义）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周中强，男，汉族，1949年3月27日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：曾祥彬，男，汉族，1973年9月1日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：曾凡强，男，汉族，1952年4月24日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：周芝忠，男，汉族，1977年12月30日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：周泽秀，女，汉族，1978年8月4日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。五被上诉人共同委托诉讼代理人：陈赢，汇川区泗渡镇法律服务所法律服务工作者。五被上诉人共同委托诉讼代理人：赵松，汇川区泗渡镇法律服务所法律服务工作者。原审第三人：阮道刚，男，汉族，1970年1月11日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。上诉人李启贵因与被上诉人周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀及原审第三人阮道刚农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李启贵上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将《工程造价鉴定意见书》作为定案依据系认定事实错误。上诉人对案涉工程进行了实际施工，对工程施工情况非常清楚，被上诉人未经上诉人清点，以遵义市汇川区四渡镇法律服务所的名义委托贵州开元工程造价鉴定行为已实质限制了上诉人权利，上诉人在一审庭审中并未对《工程造价鉴定意见书》认可，阮道刚作为案涉工程的发包方之一，对该工程造价鉴定也不清楚，一审判决将《工程造价鉴定意见书》作为本案定案依据系认定事实错误。2.一审判决对上诉人提供的人工工资结算表清单及工人工资领取表不予采信系认定事实错误。一审判决以领款日期均为9月底，案涉工程于2017年9月17日停工，施工不足两月为由不予采信上诉人所提供的上述证据。上诉人对案涉工程被征收一事是不知情的，也不可能预见工程会于2017年9月17日停工，而工人工资一般是整体工程完成或在一个时间段内进行结算，上诉人对工人工资进行核验需要时间也需要资金，故上诉人于9月底结算工资并无不妥，合情合理。3.一审判决对上诉人提供的出库单、另销单等证据材料不予采信系认定事实错误。上诉人以个人包工包料形式承包案涉工程，上诉人提供的出库单、另销单均是上诉人组织管理施工中关于施工所需材料的证明，案涉工程作为农村自建房屋工程，上诉人与被上诉人之间仅是个人与个人间的发包承包关系，对于材料的购买，人工工资的结算等无需开具发票，上诉人提供了收款收据且记载了明确的款项用途，证明事实清楚明确。故一审判决以上述证据材料无相应发票佐证为由不予采信系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间签订的《建房协议》为有效协议，一审判决将《建房协议》认定无效系适用法律错误。首先，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条和第二十三条的规定，是对农村建筑施工的管理性规定，并非强制性规定，根据《贵州省关于做好村庄规划加强农民建房和宅基地管理促进新农村建设的意见黔府发〔2017〕24号》规定，上诉人作为具有建设施工技能的承建人承包了案涉工程，是否办理了施工资质审批手续并不影响合同效力。其次，案涉工程作为农村建设施工活动不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释适用于城镇建设施工活动中，对于农村建设施工活动并无限制，借鉴福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第20条规定，城镇个人自建房屋适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规调整。因此，案涉工程作为农村建设施工活动不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。上诉人与被上诉人签订的《建房协议》系真实意思表示，为有效协议，一审判决将《建房协议》认定为无效系适用法律错误。2.一审判决将《工程造价鉴定意见书》作为定案依据系适用法律错误。造价公司的委托人为遵义市汇川区泗渡法律事务所，而现有证据中尚不足以支撑遵义市汇川区泗渡法律事务所以自己名义委托其对案涉工程作出《工程造价鉴定意见书》，开元公司对案涉工程进行工程造价鉴定行为已实质地限制了上诉人权利，同时上诉人在一审庭审中并未对该公司《工程造价鉴定意见书》认可，阮道刚作为案涉工程发包方之一也对该工程造价鉴定不清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，上述《工程造价鉴定意见书》尚不能作为本案定案依据，而一审将之作为定案依据系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，我方已经支付了已完成工程量的相应价款，上诉人应当返还其不当得利获取的剩余部分工程款。阮道刚陈述，请法院依法判决。周中强、曾凡强、周芝忠、曾祥彬、周泽秀向一审法院起诉请求：一、判令李启贵立即返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀建房款161500元；二、本案诉讼费由李启贵承担。后在庭审中，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀增加三、请求判令李启贵立即返还项目税收费用9881.36元；四、请求判令李启贵支付鉴定费3000元。一审法院认定事实：一、周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀提供证据（一）《工程造价鉴定意见书》原件一份，证明李启贵已修建完毕的工程按国家规定总造价为99728.52元，该项目税收金额为9881.36元的事实。此《工程造价鉴定意见书》系贵州开元工程造价咨询有限公司出具，该公司及出具鉴定意见书的工程师均持有国家资质，予以采信。证据（二）《贵州增值税普通发票》原件一份，证明鉴定费3000元的事实。该发票由贵州开元工程造价咨询有限公司出具，系鉴定的合理支出，予以采信。二、李启贵提供证据（一）李启贵绘制的施工图原件一张，证明李启贵按照该图纸修建房屋。因本案并非对房屋施工设计进行判定，故该证据与本案无关，不予认可其关联性。证据（二）《工程材料汇总表》一份，证明建房所需材料的价值。该证据系李启贵自行提供，未提供其他证据相互印证，亦未经相关资质机构鉴定证实，且与《工程造价鉴定意见书》鉴定价值相差甚大，不予采信。证据（三）人工工资结算表清单原件一份及工人工资领取表原件一份，证明建房所产生的人工工资为141478.4元。该证据系李启贵个人出具，清单中领款日期均为9月底，涉案工程于2017年9月17日已停工，且清单中表明杨银怀、李启明二人领取了两个月的工资，但涉案工程并未施工两月。故对该证据不予采信。证据（四）出库单、另销单等原件十八份，证明建房所用的材料价值。该组证据中有些出库单并未载有金额，其余出库单、另销单及收款收据等未有相应正式发票佐证，故不予采信。证据（五）《合同》原件一份，证明在建房过程中李启贵将砖体工程分包给了他人并签订了合同。该组证据与本案无关，故不予认可该组证据的关联性。证据（六）李朝均出具的《证明》一份，证明做工产生的工资支出。该证据出具的案外人并未出庭对证据进行陈述，故对该组证据不予采信。阮道刚提供证据《分房协议》，证明修建房屋的事实。该份证据能够证明周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人与阮道刚对涉案房屋进行了分配，但分配内容与本案无关，故仅认可修建房屋的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，2017年7月28日，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人及阮道刚与李启贵签订《建房协议》，约定周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人及阮道刚将涉案房屋工程以570元/㎡的价格以包工包料的方式发包给李启贵，资金分为三期支付给李启贵，第一期为30万元。合同签订后，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人每人将5万元现金交与阮道刚，共计25万元，阮道刚于2017年7月31日及2017年8月28日将25万元通过现金的方式分两次支付给李启贵。2017年9月17日，涉案工程因政府征收原因，被迫停工。涉案工程房屋约定修建为三层，房屋所用土地系政府对周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀及阮道刚征收安置补偿的土地，现涉案工程已经过政府征收测绘。另，贵州开元工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明涉案工程造价金额为不含税109792.86元，销项税额为9881.36元。一审法院认为，本案争议焦点为一、《建房协议》是否有效；二、李启贵是否应向周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀返还建房款、税收费用、鉴定费及返还金额问题。一、《建房协议》是否有效。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”、第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”之规定，《建房协议》系农村建房施工合同，承包方应具备相应建房资质，但本案李启贵未具备承建资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，涉案《建房协议》因违反我国法律法规的效力性强制性规定而无效。二、李启贵是否应向周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀返还建房款、税收费用、鉴定费及返还金额问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀、阮道刚与李启贵签订的《建房协议》系无效合同，但李启贵已实际修建房屋的部分结构，现涉案房屋已被政府征收，故李启贵应当返还因此合同取得的财产。根据《工程造价鉴定意见书》所述，涉案工程造价为不含税109792.86元，因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀及阮道刚出资金额均为5万元，可按比例分配工程造价，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀所占比为5/6，金额为109792.86元×5/6=91494.05元，故李启贵应当返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀250000元-91494.05元=158505.95元，应返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人158505.95元/5人=31701.19元。对于项目税收费用，因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀系个人并非企业，且该税费并未实际支出，故不予支持该项诉请。关于鉴定费用3000元，因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀与李启贵双方均存在过错，应当各自承担责任，对该项损失，周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀与李启贵双方应各自承担一半，即周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀承担1500元，李启贵承担1500元。综上所述，本案依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、李启贵于本判决发生法律效力之日起五日内返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人各31701.19元；二、李启贵于本判决发生法律效力之日起五日内支付周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀鉴定费损失共计1500元；三、驳回周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀的其余诉讼请求。案件受理费1770元（已依法减半收取），由李启贵负担。本院二审期间，上诉人申请其案涉工程建筑工人熊朋华出庭作证，拟证明做工的事实及已结算工钱的事实，熊朋华陈述其在案涉工程做工，做了大概十几天，工资是200-240元左右，并于2017年9月底与李启贵结算了工资。五被上诉人质证认为证人与上诉人长期合作，存在利害关系，其证言不能作为定案依据。原审第三人阮道刚对证人证言无异议。本院认为，李启贵提供的工资清单上熊朋华领取工资做工天数为20.5天、工资单价为240元每天、总工资为4920元，与证人证言内容不符，本院不予采信。本院二审查明：李启贵所完成的案涉工程现场因政府征收拆迁原因，建筑原物及现场已不复存在，政府征收补偿款为269368.4元。李启贵认为其完成工程量造价为34万余元。周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀五人同意李启贵仅返还其每人27000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审争议的焦点为：一、案涉《建房协议》是否有效；二、李启贵完成工程造价如何认定，李启贵是否存在多领取工程款的事实。关于焦点一，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，承建农村房屋的个体工匠，仅就房屋修缮不需要施工资质，而农村房屋建造，承建的个体工匠依法必须具备相应施工资质，且三层及三层以上的农村房屋建造依法应由具有施工资质的单位进行，自然人不得作为承建主体。本案上诉人与被上诉人签订的《建房协议》系农村自建三层房屋工程合同，属于建设工程施工合同，适用《中华人民共和国建筑法》及相关规范调整，李启贵承建案涉工程违反了法律法规的禁止性规定，依法应认定为无效合同，李启贵主张《建房协议》有效于法无据，不能成立，一审判决认定正确，本院予以确认。关于焦点二，虽然《建房协议》无效，但李启贵完成了部分工程，李启贵对其完工部分工程依法享有要求支付工程款的权利，但因周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀等五人基于协议，每人预付了李启贵5万元工程款，若李启贵有超额领取情形，超额部分依法应予返还。对于李启贵完成工程造价，虽然李启贵提供了自有证据拟证明其完成工程造价为34万余元，但案涉工程政府拆迁补偿款共计才26万余元，工程价款明显超过拆迁补偿款与常理不符，且李启贵提供证据中一部分由其单方制作，一部分缺乏辅佐证据互相印证，均不能达到其证明目的，本院不予采信。现工程现场已不复存在，无法组织双方对工程造价进行鉴定，被上诉人委托贵州开元工程造价咨询有限公司在工程拆除前对工程造价鉴定出具《工程造价鉴定意见书》，初步确认工程造价为不含税109792.86元，销项税额为9881.36元，基于该公司及出具鉴定意见书的工程师均持有国家资质，且该金额较为合理，本院对其证明力予以确认，李启贵应对其多领取的工程款予以返还。二审中周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀自愿认可李启贵仅需返还其每人27000元，系对其权利的自主处理，本院予以准许。故此，李启贵应返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人27000元。综上所述，李启贵的上诉请求理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但基于被上诉人对自己权利的自行处分，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5284号民事判决；二、由李启贵于本判决生效后十日内返还周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀每人27000元；三、驳回周中强、曾祥彬、曾凡强、周芝忠、周泽秀其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元、二审案件受理费3540元，均由李启贵负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年十二月十八日法官助理张涛松书记员胡邦邦