北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6999号原告：上海阅文信息技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路690号6幢301、401、501室。法定代表人：程武，董事长。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，北京翰道律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委托诉讼代理人：徐瑛，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。原告上海阅文信息技术有限公司（简称上海阅文公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2019年2月16日做出的商评字[2019]第34057号关于第23667383号“我是至尊”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理，原告上海阅文公司的委托诉讼代理人陈明哲,被告国家知识产权局的委托诉讼代理人朱玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对上海阅文公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第23667383号“我是至尊”商标（简称申请商标）指定使用的体育活动用球商品与第1941621号“至尊”商标（简称引证商标一）、第6283359号“至尊及图”商标（简称引证商标二）、第22330149号“至尊”商标（简称引证商标三）、第13373326号“至尊客友”商标（简称引证商标四）核定使用的商品不属于类似商品，故申请商标与引证商标一至四在体育活动用球商品上未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的玩具、游戏器具等其余商品与引证商标一至四核定使用的玩具、游戏机等商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一至四共同使用在上述同一种或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。上海阅文公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已足以与引证商标一至四相区分。鉴于上海阅文公司变更后的经营范围仍包括知识产权代理，上海阅文公司在“法律服务”以外商品及服务项目上申请注册商标违反了2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十九条第四款的规定。上海阅文公司提交的证据材料不能作为申请商标具有可注册性的依据。申请商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。依照《商标法》第十九条第四款、第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告上海阅文公司诉称：一、申请商标的申请注册未违反《商标法》第三十条、第三十一条之规定。二、申请商标的申请注册未违反《商标法》第十九条第四款之规定。三、原告名下其他申请注册的商标存在与本案相同情形且已为被告认定为不再构成《商标法》第十九条第四款之规定，基于审查一致性原则，本案申请商标应获准注册。综上，原告请求法院判令撤销被诉决定书，并重新做出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第23667383号“我是至尊”商标，于2017年4月19日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第28类“玩具；游戏机；魔术器械；游戏器具；棋；体育活动用球；锻炼身体器械；体育活动器械；旱冰鞋；钓鱼用具”商品上，现商标申请人为上海阅文公司。引证商标一系第1941621号“至尊”商标，申请日期为2001年7月25日，核定使用在第28类“麻将；棋；玩具；游戏机；电动游艺车；摇摆木马；滑梯；玩具面具；玩具小屋”商品上，商标权专用期限至2022年11月20日，现商标权人为案外人佛山市顺德区容桂至尚塑料制品厂。引证商标二系第6283359号“至尊及图”商标，申请日期为2007年9月18日，核定使用在第28类“麻将牌；全自动麻将桌（机）；棋；玩具；游戏机；游戏弹子；纸牌；锻炼身体器械；滑板；溜冰鞋”商品上，商标权专用期限至2020年5月6日，现商标权人为案外人佛山市顺德区容桂至尚塑料制品厂。引证商标三系第22330149号“至尊”商标，申请日期为2016年12月20日，核定使用在第28类“游戏器具；玩具；麻将牌；棋；全自动麻将桌（机）；锻炼身体器械；体育活动器械”商品上，商标权专用期限至2028年4月6日，现商标权人为案外人佛山市顺德区容桂至尚塑料制品厂。引证商标四系第13373326号“至尊客友”商标，申请日期为2013年10月16日，核定使用在第28类“钓鱼竿；钓具；竞技手套”商品上，商标权专用期限至2026年2月6日，现商标权人为案外人武汉客友钓具有限公司。2018年1月9日，商标局依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十九条第四款、第三十条之规定，驳回了申请商标的注册申请。上海阅文公司不服商标局做出的商标驳回通知，于2018年2月23日向商标评审委员会提出复审申请。2019年2月16日，商标评审委员会做出被诉决定。在本案审理期间，原告向本院提交了下列证据：1、国家知识产权局于2019年10月31日做出的商评字[2019]第262221号关于引证商标一撤销复审决定，证明引证商标一在麻将、棋复审商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销，引证商标一不再构成申请商标注册的障碍。2、国家知识产权局于2019年10月31日做出的商评字[2019]第262222号关于引证商标二撤销复审决定，证明引证商标二在复审商品上的注册予以撤销，引证商标二不再构成申请商标注册的障碍。3、2019年7月31日颁发的上海阅文公司最新营业执照副本复印件，证明上海阅文公司变更了经营范围，将“知识产权代理（除商标代理）”服务删除。庭审过程中，上海阅文公司表示其认可申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有各商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、驳回商标注册申请复审申请书、原告诉讼阶段提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于申请商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十条、三十一条及第十九条第四款的规定。一、申请商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十条、三十一条的规定《商标法》第三十条、第三十一条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。截至本案审理时，引证商标一、二尚为有效在先注册商标，可以作为本案审理依据。本案中，申请商标指定使用的体育活动用球商品与引证商标一至四核定使用的商品不属于类似商品，故申请商标与引证商标一至四在体育活动用球商品上未构成使用在类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定无误，本院予以确认。申请商标指定使用的玩具、游戏器具等其余商品与引证商标一至四核定使用的玩具、游戏机等商品属于同一种或类似商品，原告对此亦无异议，本院经审查予以确认。申请商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。申请商标与引证商标一至四共同使用在上述同一种或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请构成《商标法》第三十条、第三十一条规定情形的结论正确，本院予以支持。二、申请商标的申请注册是否违反了《商标法》第十九条第四款的规定《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”本案中，原告在申请注册申请商标时，其经营范围包括“知识产权代理”服务项目，故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”，其是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张其在诉讼阶段变更了经营范围，不再包括“知识产权代理”服务。对此本院认为，对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故原告变更了经营范围不能被视为注册障碍消除的情形，亦不能改变申请商标申请注册时原告属于商标代理机构的事实。商标评审委员会据此认定申请商标的注册申请构成《商标法》第十九条第四款规定情形的结论正确，本院予以支持。另，商标评审遵循个案审查原则，原告列举的其他商标获准注册共存之情形与本案案情不同，亦不能成为申请商标应予初步审定的当然依据。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。原告上海阅文公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海阅文信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由上海阅文信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  高 松人民陪审员  王洪泊二〇一九年十二月六日法官 助理  何 昊书 记 员  秦梦晨