河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2180号上诉人（原审原告）：二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司，住所地河北省蔚县代王城镇马寨村。法定代表人：李凯军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨继伟，该公司法务。委托诉讼代理人：白夫国，北京中孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘真卫，男，1969年1月15日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。委托诉讼代理人：王一川，河北正才律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨新科，河北正才律师事务所律师。上诉人二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司（以下简称二商金健力公司）因与被上诉人刘真卫企业承包经营合同纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院(2018)冀0726民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人二商金健力公司的委托诉讼代理人杨继伟、白夫国，被上诉人刘真卫的委托诉讼代理人王一川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二商金健力公司上诉请求：1、依法撤销河北省蔚县人民法院（2018）冀0726民初345号民事判决。改判支持我公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由刘真卫承担。事实和理由：一、一审法院错误分配举证责任。1、刘真卫在一审时认为双方虽然签订了经营承包合同，但是我公司未能将鸡场交付给其经营。本合同并没有履行。2、从举证责任看，刘真卫举证不能，应承担不利后果《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，刘真卫一直主张合同未履行，应承担相应举证责任。但刘真卫并未举证证明合同未履行。原审判决亦对刘真卫提供的证据均不予采纳，其不利后果应由刘真卫承担。3、我公司已经尽到了举证义务。（1）、2015年1月21日，刘真卫对所承包的鸡场的原材料县点表、自制半成品、虽鸡存栏量清单、包装物、固定资产等予以了接收。（2）、2016年1月25日，刘真卫对生物资产盘点表、鸡蛋库存、原材料2016盘点交还给我公司。（3）、刘真卫对鸡场实际经营和控制。并非其陈述中所讲的合同没有履行。刘真卫在公司记账凭证的费用报销单上签字“准报”。刘真卫在2019年1月10日的海次鸡购销合同上作为我公司方的代表在甲方除签字确认签订合同，鸡场日常由刘真卫委托的人员李明进行日常运营。二、一审法院对《经营承包合同》的部分条款意思理解片面，与事实和法律不符。1、一审法院认为“现原告主张双方自2016年1月25日解除承包合同关系”。我公司从未主张自2016年1月25日解除承包合同关系，我公司一直陈述的是2016年1月25日刘真卫对生物资产查点表、鸡蛋库存、原材料2016盘点交还给我公司，后刘真卫未参与公司。2、一审法院认为“因2016年1月25日双方只对生物资产、鸡强库存、原材料进行了超点，原告股东之一刘桂琴明确表示对生物资产中的部分资产不予回收，且双方未就其他费产进行交接，且依双方合同约定在被告承包经营过程中如果被告的管理失误等原因出现损失不可道转的须经原告董事会研究决定，终止协议，现原告并未提供相关证据加以证明”，该认定与事实和法律不符，（1）、根据《经营承包合同》第四条第5点约定“乙方应按照承包时甲方所交付时的全部资产清单（甲乙双方对现有资产进行清点。包括鸡存栏数、饲料、库存、流动资产、设备设施情况等确认签字，）数额交还甲方。（2）、刘真卫在2015年1月21日对资产进行了接收，并在2016年1月25日将其中部分交还我公司。接收与交还是一个完整的证据链，一审法院片面的从个别字眼进行理解，显属错误。（3）、法律不能强人所难。本案中，刘真卫作为违约方，对承包的鸡场部分资产不进行交接，该不利后果不应由守约的我公司承担。三、一审法院判决一方面认定双方2015年1月20日签订的《经营承包合同》依法成立并生效，又认定“2015年1月21日原被告就鸡场的原材料、自制半成品、鱼鸡存栏显清单、包装物、固定资产进行了交接，”即认定双方的合同已经实际履行，在没有相反证据的情况下却判决我公司收诉，显属错误。四、双方2015年1月20日签订的《经营承包合同》已经实际履行，刘真卫应承担相关责任和义务，刘真卫应承担6719000元的责任。1、刘真卫实际经费期间，直接造成我公司经营亏损3719114.4元。根据审计部门出具的审计报告，2015年1月21日至2016年1月25日期间，我公司的所有者权益合计为-3719114.48元。2、根据双方《经营承包合同》第四条约定。刘真卫保证在承包期内上交我公司利润4500000元，若刘真卫在承包期内未完成向我公司上交4500000元利海的不足部分，由刘真卫补足：3、因此，在刘真卫实际承包经营期间，应上交我公司671.90000元。庭审中补充意见如下：一、一审法院认定事实错误。“本院认为，原告主张双方自2016年1月25日解除承包合同关系”，并引用经营承包合同中我公司解除合同的条款，进而认为我公司没有开董事会故而解除合同证据不足，驳回请求。一审法院该认定没有事实依据。首先，《经营承包合同》中约定的董事会决定解除合同，是指在承包经营过程中合同的解除权，合同对此约定得非常明确。我公司在诉讼请求中并未主张解除合同，在实际履行合同中也没有通知刘真卫解除合同，刘真卫也没有通知我公司解除合同。刘真卫突然离开公司后，经多次督促才于2016年1月25日进行部分盘点，为了防止损失的扩大，我公司接管了公司。准确讲2016年1月25日是我公司接管公司的日期，刘真卫带领其委托的人突然离开公司，而鸡场每天都需要管理，所以，我公司不得不接管，其目的是为了防止损失的进一步扩大。2016年1月25日以后的承包利润之所以没有主张，是基于刘真卫自该日起没有实际经营管理公司，出于公平才没有主张。一审法院错误的认定该日期是我公司主张合同解除的日期，而且还错误引用《经营承包合同》中我公司在合同履行期间合同解除权的行使约定，混淆是非。其次，即使我公司确认2016年1月25日合同解除，法院也不能以此驳回我公司的诉讼请求，因为在合同履行过程中双方均没有解除合同的行为，在《经营承包合同》履行期限届满后，双方当事人都已经没有解除合同的权利和必要，即使我公司这样确认，法院也应该根据合同双方履行情况，确定谁是违约方谁是守约方，然后作出公正的判决，而不能错误引用《经营承包合同》中我公司在履行合同过程中解除权的约定，驳回我公司的请求。因此导致守约者遭受损失，违约者逃避法律制裁。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八条和第六十条错误。一审法院引用这两条法律，其目的是为了说明我公司解除合同不符合约定，甚至是擅自解除合同，所以对我公司要求刘真卫承担违约责任的诉求不予支持。首先，在合同履行中我公司没有主张解除合同，起诉时也没有该诉求，而合同法第八条和第六十条所规定的是在履行合同中解除权的规定。所以一审法院错误的适用该两条法律。其次，一审法院把“合同解除”与“违约责任”视为了因果关系，其逻辑关系是：因为我公司解除合同不合法所以对其主张的违约责任不予支持。合同解除和违约责任是合同法中两项各自独立的法律救济制度，合同解除与违约责任具有相对独立性。一方违约，相对方既可以选择解除合同也可以选择追究违约责任，当然也可以同时主张，二者不是因果关系。是否应当承担违约责任，以及承担多少与是否主张解除合同没有必然法律联系。是否承担违约责任，刘真卫是否应该支付承包利润主要是看刘真卫在合同履行过程中义务的履行情况，是不是履行了约定或法定的义务，而不是由我公司确认哪一天解除了合同决定。《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定对不履行合同义务的后果规定得非常清楚明确，并未要求合同解除必须要合法。一审法院对此却而不见，居然认定我公司的诉讼请求没有法律依据，显然是适用法律错误。综上，请贵院查明事实，依法作出公正的判决。刘真卫辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、二商金健力公司与我虽然签订了经营承包合同，但是二商金健力公司未能将鸡场交付给我经营，本合同没有实际履行。二商金健力公司要求我给付利润和亏损，没有事实和法律依据。三、我在一审期间提交了二商金健力公司方董事会决议复印件以及二商金健力公司方管理人员赵伟的情况说明，这些证据均能证明合同未履行。由于二商金健力公司公司董事会决议原件在二商金健力公司处存放，经我方申请法院调取，二商金健力公司仅表述原件未找到，但并没有否认该证据的内容。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第75条：“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”董事会决议的内容显示，由北京二商健力食品科技有限公司全权负责二商金健力公司的经营事项。四、依据双方签订的协议第三条第四项之约定，在乙方承包经营过程中，如果乙方的管理失误等原因出现损失不可逆转的，经甲方董事会研究决定终止协议。但二商金健力公司并未提供相关证据证明。五、二商金健力公司一方面主张我在经营鸡场，另一方面又主张我委托李明在经营鸡场，二商金健力公司的主张前后矛盾。综上所述，二商金健力公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其上诉维持一审判决。二商金健力公司向一审法院起诉请求：1、判令刘真卫向其支付人民币6719000元。2、本案诉讼费用由刘真卫承担。一审认定事实：2015年1月20日二商金健力公司与刘真卫签订《经营承包合同》约定由刘真卫承包二商金健力公司坐落于蔚县代王城镇马寨村的鸡场，承包期限自2015年2月1日至2016年7月31日。双方的权利义务主要有：在刘真卫承包经营过程中如果刘真卫的管理失误等原因出现损失不可逆转的经二商金健力公司董事会研究决定，终止协议；刘真卫保证在承包期内完成营业额45000000元，上交二商金健力公司利润4500000元，在承包期内上交4500000元利润的超额部分，归刘真卫所有，若刘真卫在承包期内未完成向二商金健力公司上交4500000元利润的不足部分，由刘真卫补足；刘真卫根据生产经营需要添置新设备及改造原有鸡舍时，应征得二商金健力公司董事会同意，在承包期内对于向所承包鸡场的固定资产（仅限鸡场设施改造）投资部分，应当从刘真卫上交二商金健力公司的利润中全额扣除；承包期内刘真卫发生的债权债务全部由刘真卫承担。2015年1月21日二商金健力公司与刘真卫就鸡场的原材料、自制半成品、蛋鸡存栏量、包装物、固定资产进行了交接。2016年1月25日二商金健力公司与刘真卫对鸡场生物资产、鸡蛋库存、原材料进行盘点。对上述事实双方无异议，法院予以确认。对有争议的事实和证据，法院认定如下：刘真卫对二商金健力公司提供的张家口张垣会计师事务所有限责任公司出具的审计报告以未参与经营和与二商金健力公司在工商备案信息不一致为由不予认可，但该审计报告是经具有资质的相关部门依据相关规定作出的，故该审计报告具有证明力。刘真卫提供2014年12月4日二商金健力公司第一届第二次股东会决议复印件、2015年4月13日二商金健力公司二届第四次董事会决议复印件、赵伟的证言以复印件无法与原件核对及证人未出庭接受询问为由均不予认可，刘真卫向该院申请调取两份证明的原件，二商金健力公司书面答复未找到两次决议原件，故刘真卫提供的股东会决议、董事会决议、赵伟的证言不具证明力。一审法院认为，二商金健力公司与刘真卫2015年1月20日签订的《经营承包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反相关法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。现二商金健力公司主张双方自2016年1月25日解除承包合同关系，并要求刘真卫支付承包期间的利润和经营期间的亏损共计6719000元，因2016年1月25日双方只对生物资产、鸡蛋库存、原材料进行了盘点，二商金健力公司股东之一刘桂琴明确表示对生物资产中的部分资产不予回收，且双方未就其他资产进行交接，且依双方合同约定在刘真卫承包经营过程中如果刘真卫的管理失误等原因出现损失不可逆转的须经二商金健力公司董事会研究决定，终止协议，现二商金健力公司并未提供相关证据加以证明，故二商金健力公司主张的《经营承包合同》已解除并要求刘真卫承担损失的请求其计算方式并无合同依据，且不具有合理性。综上所述，二商金健力公司请求刘真卫支付人民币6719000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决：驳回二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司的诉讼请求。案件受理费65210元，由二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司负担。二审中，二商金健力公司提交如下证据：1.《货车租赁合同》、报销凭证、现金支出凭证、餐费发票、《淘汰鸡购销合同》。拟证明刘真卫2015年1月1日代表我公司对外签订《货车租赁合同》、以及支付租赁费、报销餐费、加油费、车辆过桥费、职工伙食补助费、2016年1月19日仍然代表我公司对外签订《淘汰鸡购销合同》。因此刘真卫自2015年1月即开始进行经营管理。2.2015年3月、4月、5月、8月、9月、2016年7月工资发放表，拟证明工资发放表显示刘真卫是我公司的总经理，结合承包合同进一步证明其系承包人地位。我公司的工资发放表在被承包之前和之后均未出现过总经理这种称呼。另外李明作为总经理助理对公司进行经营管理，显然是代表刘真卫履行承包职责。2016年3月后刘真卫和李明均不再领取工资，进一步证明李明确系刘真卫的委托人。李明的身份证是(其报销车票显示），该号是河北邯郸市人，而刘真卫也是邯郸市人，这也从另一方面证明李明就是刘真卫的受托人。3.现金支出凭证、出库单等，拟证明李明自2015年1月直至2016年1月均在对我公司的经营活动进行管理。刘真卫质证称，1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”二商金健力公司在二审庭审结束后提交的证据均不属于法律规定的“新的证据”。依据上述规定第四十三条：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”之规定，对该证据不应采纳。2.二商金健力公司提交的证据不能证明其主张，我方不予认可。3.二商金健力公司在证据目录的证明对象1中表述：“我方自2015年1月即开始对二商金健力公司进行经营管理”，在序号3中表述：“李明自2015年1月直至2016年1月均在对二商金健力公司的经营活动进行管理”，其自身的说法都前后矛盾。二商金健力公司又称李明为邯郸人，我方也是邯郸人，因此，想当然的得出李明系我方的受托人这一荒谬的说法。据了解邯郸市总人口超过1000万，几个甚至十几个上百个邯郸人在一个单位打工的情形十分普遍，二商金健力公司应提交李明系我方受托人的直接证据。4.二商金健力公司提交的《货车租赁合同》出租方叫张学勤，而在其提交的工资发放表中张学勤作为股东每月领取工资，何谈对外签订协议。5.二商金健力公司提交的证据均是孤证，没法形成完整的证据链。如果真是我方在经营鸡场的话，势必要向二商健力食品科技公司提供鸡蛋，双方必定产生资金流水，而且金额不会太低。二商金健力公司只需将支付我方款项的流水提交法院，事实即可一目了然。为什么二商金健力公司舍简求繁，放着简单且关键的证据不提交，而是提交一些无关紧要的发票等材料？很明显，因为我方没有经营鸡场，所以就不会有资金流水。6.我方一审中提交了二商金健力公司的股东会决议、董事会决议，相关内容足以证明鸡场由二商金健力公司经营的事实。二商金健力公司作为国企背景的企业，在出现经营亏损的时候不是反思亏损的原因，而是一味地利用我方曾经与二商金健力公司签过的协议，妄图让我方承担其损失，免除相关责任人的责任。7.其他意见同庭审意见。本院认定如下：二商金健力公司提供的第1组《货车租赁合同》、报销凭证、现金支出凭证、餐费发票等证据显示，刘真卫对租赁费用、现金支出、发票等均签署了“准报”的意见，其签字准予报销公司经营产生的相关费用的行为能够认定系履行管理职务的行为，结合双方签订的《经营承包合同》及刘真卫以二商金健力公司的名义与北京健力生物科技有限公司签订《淘汰鸡购销合同》处分鸡场资产的事实、二商金健力公司在一审中提供的财务凭证，足以认定刘真卫实际承包经营了二商金健力公司的鸡场。对二商金健力公司提供的第2组、第3组证据，无法从两组证据的内容判断出李明系受刘真卫委托进行公司管理，故本院对二商金健力公司的上述两组证据的证明目的不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷，二商金健力公司向刘真卫主张承包费及刘真卫承包经营期间的损失。根据本案双方提供的相关证据及庭审陈述，第一，二商金健力公司与刘真卫于2015年1月20日签订的《经营承包合同》合法有效，双方均应按照协议履行各自义务。合同签订后，二商金健力公司法定代表人马少飞、股东刘桂琴与刘真卫于2015年1月21日对鸡场的自制半成品、蛋鸡存栏量、原材料、包装物、固定资产进行了清点交接，至此，二商金健力公司已履行了合同的主要义务。刘真卫主张因二商金健力公司的股东之间有纠纷，其并未实际经营鸡场。根据二商金健力公司提供的证据足以证实刘真卫与二商金健力公司签订《经营承包合同》实际经营了案涉鸡场，刘真卫在一审中提供证据不足以证实其主张，刘真卫在庭审中陈述其为技术人员，因此对费用批准报销的辩解不符合常理，本院不予支持。第二，2016年1月25日，刘真卫、李明与二商金健力公司的股东刘桂琴对鸡场的生物资产、原材料、鸡蛋库存进行了盘点。刘真卫庭审中陈述上述盘点并非交接，但从刘桂琴在《蔚县生物资产盘点表》中签署的“因1栋、2栋、3栋、9栋、10栋鸡产蛋不够鸡吃，吃的随时停，不达标，我不回收”内容看，能够反映出刘桂琴作出了交接的意思表示，后刘真卫也未对终止经营承包合同关系提出异议，故应认定2016年1月25日盘点交接后，刘真卫即不再经营案涉鸡场，双方的《经营承包合同》解除。第三，二商金健力公司与刘真卫签订的《经营承包合同》约定刘真卫保证在承包期内完成营业额45000000元，上交二商金健力公司利润4500000元，在承包期内上交4500000元利润的超额部分，归刘真卫所有，若刘真卫在承包期内未完成向二商金健力公司上交4500000元利润的不足部分，由刘真卫补足。本案中，刘真卫与二商金健力公司在2016年1月25日解除了《经营承包合同》，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故依据双方的合同约定及上述法律规定，综合合同约定的一年半承包经营期和实际履行一年的承包经营期，本院酌情认定刘真卫向二商金健力公司补足3000000元。另据双方合同约定，刘真卫在承包期内对于向所承包鸡场的固定资产（仅限鸡场设施改造）投资部分，应当从刘真卫上交二商金健力公司的利润中全额扣除。根据二商金健力公司申请一审法院委托张家口张垣会计师事务所有限公司作出的张垣专审[2018]第80号《专项审计报告》中载明的在建工程累计发生202795.46元，期间购入电脑、一体机共9799元。因此，该款应从刘真卫上交的利润中扣除。故，刘真卫应补足二商金健力公司利润为2787405.54元（3000000元-202795.46元-9799元）。第四，关于二商金健力公司主张的经营损失问题。该《专项审计报告》载明：截至2016年1月25日的资产合计4096650.93元、负债合计7815765.41元、所有者权益合计-3719114.48元。该审计报告结论仅是通过审计能够确定的，刘真卫承包期间的二商金健力公司的所有者权益亏损数额。且该审计报告审计程序第3点明确“查核过程中，我们发现送审的记账凭证所列示数据有的与原始凭证记载数据存在不符现象，因编制记账凭证的依据是原始凭证，登记会计账簿的依据是记账凭证，所以本次审计我们均以原始凭证记录为依据，对于只有记账凭证，而无相关原始凭证的金额，本次审计不予确认”。审计报告需要说明的事项明确“因贵院委托事项为对期间内财务状况作出审计，故我们只对期间的资金收支、往来业务及期间内的生产经营情况发表审计意见。”该鉴定结论不具有终局性，同时本案双方对鸡场的资产交接清点并不完全，二商金健力公司亦未提供证据证明其已实际向第三方债权人清偿了刘真卫承包经营期间的债务，本院无法依据现有证据确定实际损失。故对二商金健力公司主张的经营损失问题，不予处理，由当事人协商解决或另案诉讼。综上，二商金健力公司的上诉主张部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省蔚县人民法院(2018)冀0726民初345号民事判决。二、刘真卫于本判决生效之日起十五日内支付二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司2787405.54元。三、驳回二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65210元，二审案件受理费65210元，共计130420元，由刘真卫负担60480元，由二商集团张家口蔚县金健力牧业有限公司负担69940元。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  姜建龙审判员  梁金前二〇一九年十二月十日法官助理王向东书记员李媛丽