四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17000号 上诉人（原审原告）：樊婷婷，女，汉族，1993年1月14日出生，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：冉劲，四川广都律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：付春生，男，汉族，1996年5月22日出生，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：冉劲，四川广都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都市妇女儿童中心医院，住所地：成都市青羊区日月大道一段1617号。 法定代表人：林永红，院长。 委托诉讼代理人：薛丽，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，泰和泰律师事务所律师。 上诉人樊婷婷、付春生因与上诉人成都市妇女儿童中心医院（以下简称妇女儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初10557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊婷婷、付春生上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审。二、判令妇女儿童医院向樊婷婷、付春生支付人身损害赔偿金共计805061元（医疗费29031元、护理费3000元、住院伙食补助费600元＝40元／天×15天、住院期间营养费600元＝40元／天×15天、交通费1000元、丧葬费32890元、鉴定费23400元＝2500元＋8000元＋12900元、死亡赔偿金614540元＝30727元／年×20年、精神抚慰金100000元）。三、本案一审、二审诉讼费用由妇女儿童医院承担。事实及理由：1.根据四川华西法医鉴定中心的鉴定，付某死因系肺间质性肺炎伴双肺肺泡扩张不良，解剖未发现引起轻微腹膜炎肠道穿孔病变，妇女儿童医院漏诊付某双肺间质性肺炎，误诊其患有坏死性小肠穿孔，与付某死亡具有直接因果关系。2.樊婷婷、付春生不认可司法鉴定科学研究院《司法鉴定意见书》关于妇女儿童医院过错参与度为10%—20%的认定，认为该院过错参与度应为100%。一审法院对于樊婷婷、付春生重新鉴定的申请不予准许，剥夺了樊婷婷、付春生的诉讼权利。 妇女儿童医院辩称，1.樊婷婷、付春生于2019年6月16日签收一审判决，7月1日20点52分创建订单，直到7月8日才投递收件，上诉时效已过。2.关于赔偿项目，按照诚实信用原则和禁反言的原则，对其新增的项目和金额不同意一并处理，具体包括护理费、住院伙食补助费和营养费，对于丧葬费、死亡赔偿金和鉴定费以一审查明并核实的为准。3.本案不应适用举证责任倒置。4.樊婷婷、付春生主张妇女儿童医院存在漏诊、漏治行为不符合实际，诊断书虽未写明肺炎，但在诊疗手段上采取了相应的治疗手段（包括上呼吸机以及美罗培蓝加甲硝唑抗生素等对症处理），对肺部感染进行了全面的处理。 妇女儿童医院上诉请求：一、依法撤销一审法院判决并依法改判。二、判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实及理由：1.司法鉴定科学研究院作出的司法鉴定意见书认为妇女儿童医院在医疗行为中存在“应尽早明确肺炎诊断”和“医方存在诊断措施不全”的不足，妇女儿童医院对此不予认可。付某入院后无气促呻吟、肺部湿罗音等肺炎表现，2016年10月20日和10月27日的两次胸片以及10月24日、10月27日、10月31日的血常规检查中均无肺炎提示和炎症指标，其血常规和Ｃ反应蛋白均正常。直到其11月3日晚出现呕吐、腹胀、腹壁发红、频繁呼吸暂停、ＣＲＰ迅速上升，Ｘ光片提示上腹部见大量气体影，肠壁下见广泛线条状及小泡状低密度影，因此确诊为新生儿坏死性小肠结肠炎ＩＩＩｂ期。该病通常会合并其他脏器功能损害及全身炎症反应综合征，故付某会出现肺部炎症，医院虽未单列肺炎诊断，但在治疗中给予了插管上呼吸机以及强有力的抗生素治疗。且其11月3日出现体温波动是由于新生儿坏死性小肠结肠炎所致，故付某不存在肺炎，医院对其进行了积极的治疗，亦不存在诊断措施不全的不足。2.付某死亡与妇女儿童医院医疗行为之间不存在因果关系。付某于2016年11月3日夜间22:40左右出现非喷射性呕吐奶汁，伴腹胀，呕吐物内未见咖啡色、胆汁样物质，遂予禁食、肠胃减压等处理。随后付某病情继续发展，在7点左右出现腹胀明显，无腹壁红肿，触之略显不适，肠鸣音弱，警惕坏死性小肠结肠炎，在进一步完善腹片检查的同时积极与樊婷婷、付春生沟通病情，在腹片提示：ＮＥＣ，空腔脏器穿孔并气腹，有手术指征。在反复与樊婷婷、付春生交代病情告知其有手术指征后，其于15点29分签字放弃治疗，要求出院。尸检报告中载明双肺间质性肺炎伴双肺肺泡扩张不良，是由于其放弃治疗后付某多脏器功能衰竭导致全身炎症反应所致，故其肺部肯定会出现炎症反应，付某死亡是由放弃治疗以及自身系早产儿等因素所致，与医院诊疗行为无关。 樊婷婷、付春生辩称，1.本案应适用举证责任倒置，妇女儿童医院应举证证明其采取了何种正确的医疗措施和用药来治疗肺扩张不良。妇女儿童医院未能对此举证说明。2.司法鉴定科学研究院的鉴定结论与事实不符，妇女儿童医院的过错参与度在100%，申请重新鉴定。3.付某本身系早产儿，其从锦江区妇幼保健院转入妇女儿童医院时腹部、小肠均正常。在2016年10月27日的检查报告中双肺出现了问题，且该检查报告提示肺炎，医院却未按照肺炎进行治疗，存在误诊和漏诊、漏治。4.付某是在医院死亡，樊婷婷、付春生拒绝手术是因为其认为付某的症状不是小肠穿孔。 樊婷婷、付春生向一审法院提出诉讼请求：1.妇女儿童医院赔偿樊婷婷、付春生医疗费57147.56元、交通费1000元、丧葬费32890元、死亡赔偿金566700元、鉴定费10500元、精神抚慰金50000元等人身损害赔偿金共计718237元；2.本案诉讼费用由妇女儿童医院承担。庭审中，樊婷婷、付春生明确损失，主张人身伤害赔偿金722834元（医疗费29031元、交通费1000元、丧葬费15363元、死亡赔偿金606540元、尸检鉴定费8000元、参与度鉴定12900元、精神抚慰金50000元）。 一审法院认定事实如下：2016年10月19日17时11分，樊婷婷与付春生之子付某出生于成都市锦江区妇幼保健院，孕周为28＋2周，出生体重为1359克。后于当日转入妇女儿童医院住院治疗，入院诊断为早产儿（适于胎龄儿）、极低出生体重儿、新生儿窒息（轻度）。入院后予ＣＰＡＰ辅助通气，咖啡因兴奋呼吸中枢，进行预防性抗感染治疗。合理喂养、静脉营养支持。患儿于4／11凌晨出现频繁呼吸暂停、腹胀、上消化道出血等表现。2016年11月4日，妇女儿童医院对樊婷婷之子胸部进行ＤＲ影像检查，检查影像为新生儿肺炎Ｘ线表现，ＮＥＣ，空腔脏器穿孔并气腹。2016年11月4日，樊婷婷之子出院，出院情况载明：患儿在有创呼吸机辅助通气下，血氧饱和度维持欠佳，需外科手术治疗，家长不同意手术，要求出院，交代出院后患儿随时有发生死亡风险，家长坚持签字离院，予以办理。出院诊断为新生儿坏死性小肠结炎、早产儿（适于胎龄儿）、极低出生体重、气腹、腹膜炎、低纤维蛋白血症、上消化道出血、新生儿窒息（轻度）、呼吸暂停、高钾血症。出院医嘱为院外继续抢救治疗。同日，樊婷婷之子因新生儿坏死性小肠结肠炎、早产儿（适于胎龄儿）、极低出生体重儿死亡。樊婷婷、付春生在妇女儿童医院共计支付住院治疗费29031.58元。一审审理过程中，樊婷婷、付春生申请对妇女儿童医院的医疗行为是否存在过错、付某的死亡是否与妇女儿童医院的医疗行为之间存在因果关系进行鉴定，一审法院依法委托的西南政法大学司法鉴定中心因技术条件限制，无法完成委托方委托，作出终止鉴定告知书。后经双方当事人一致同意又依法委托司法鉴定科学研究院对妇女儿童医院相关医疗行为是否存在过错以及原因力（参与度）进行鉴定。2019年3月14日，司法鉴定科学研究院作出《司法鉴定意见书》，载明被鉴定人付某（樊婷婷之子）早产、肺发育不良以及自身体质差等是死亡的主要原因，但结合出生后16天出现体温波动，及ＣＲＰ升高等表现，应高度警惕是否会发展为肺部感染，积极加强病情观察和肺部影像学变化的监控，尽早明确肺炎的诊断。审阅病史，医方存在诊断措施不全的不足。鉴定意见为妇女儿童医院在对付某（樊婷婷之子）的医疗行为中存在一定的过错，过错与付某（樊婷婷之子）死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为10%-20%。樊婷婷、付春生支付鉴定费12900元。另查明，1.2016年11月11日，付春生支付四川华西法医学鉴定中心鉴定费8000元。2.2017年7月19日，付春生支付成都市医学信息所医疗事故技术鉴定费2500元。 一审审理中，樊婷婷、付春生不服司法鉴定科学研究院作出的《司法鉴定意见书》，认为妇女儿童医院对樊婷婷之子（付某）的医疗行为存在完全过错，其参与度应100%，医方存在漏诊，从未诊断过患儿为肺炎，更未及时实行相关救治措施，存在误诊，将患儿的肺炎误诊为坏死性小肠穿孔，针对并不存在的小肠穿孔进行医治却对危及生命的肺炎未进行及时的措施，直接造成患儿死于肺炎，医方应当预见而没有预见，应当防范而没有防范，应当救治并未施救，应承担完全责任，不认可10%-20%的参与度，申请重新鉴定。一审法院认为其依法委托的鉴定机构及鉴定人员对鉴定事项具有资质，鉴定程序合法，亦不存在鉴定结论明显依据不足的情形，故不同意樊婷婷、付春生的重新鉴定申请，并对上述鉴定意见予以采信。 一审法院认定上述事实采信了双方身份信息、出生证明、DR影像诊断报告单、出院病情诊断证明书、医疗费票据、死亡证明、终止鉴定告知书、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据。 一审法院认为，关于妇女儿童医院是否应当承担医疗损害赔偿责任。樊婷婷之子付某系早产儿，故由锦江区妇幼保健院转入妇女儿童医院治疗，根据司法鉴定科学研究院的《司法鉴定意见书》载明，付某早产、肺发育不良以及自身体质差等是死亡的主要原因。樊婷婷、付春生诉称付某进入妇女儿童医院时生命体征非常健康成熟的意见与事实不符。根据侵权责任法的规定，医疗机构在为患者进行诊疗行为时，造成患者损害的，应当承担相应的赔偿责任。而承担损害赔偿责任需同时满足以下条件：医疗机构的诊疗行为存在过错、患者存在损害后果、医疗机构的过错与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，虽付某（樊婷婷之子）早产、肺发育不良以及自身体质差等是死亡的主要原因，但医方存在诊断措施不全的不足，其在对付某（樊婷婷之子）的诊疗行为中存在一定的过错，该过错与付某（樊婷婷之子）死亡之间存在一定的因果关系，故妇女儿童医院应当承担医疗损害赔偿责任。参照鉴定意见，一审法院酌定由妇女儿童医院承担20%的赔偿责任。樊婷婷、付春生因此次事故造成的损失，一审法院评判如下：1.医疗费29031元；2.交通费，因樊婷婷、付春生未提交相关证据对其主张予以佐证，酌定为500元；3.丧葬费15363元；4.死亡赔偿金，结合四川音乐学院琴房管理中心、四川辉煌企业（集团）有限公司物业开发公司出具的证明和居住证，及以付春生为经营者的营业执照，可以认定付春生、樊婷婷居住在城镇，收入来源于城镇，故计算为614540元（30727元/年×20年），因其主张金额为606540元，故为606540元；5.鉴定费20900元（8000元＋12900元）。以上损失共计672334元。6.精神抚慰金酌定为10000元。根据一审法院确定的赔偿比例，由妇女儿童医院向樊婷婷、付春生赔144466.80元（672334元×20%+10000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、妇女儿童医院于判决发生法律效力之日起十日内向樊婷婷、付春生支付人身损害赔偿金144466.80元；二、驳回樊婷婷、付春生的其他诉讼请求。案件受理费3991元，由妇女儿童医院承担798元，由樊婷婷、付春生承担3193元。 二审中，双方当事人均未提交证据。本院经二审查明事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 一审庭审中，樊婷婷、付春生主张人身伤害赔偿金722834元（医疗费29031元、交通费1000元、丧葬费15363元、死亡赔偿金606540元、尸检检查费8000元、参与度鉴定12900元、精神抚慰金50000元），二审过程中，二人主张人身伤害赔偿金805061元（其中，医疗费、交通费、尸检检查费、参与度鉴定与一审的主张相同，变更：丧葬费32890元、死亡赔偿金614540元、精神抚慰金10万元，新增：护理费3000元、住院伙食补助费600元、住院期间营养费600元、医疗事故技术鉴定费2500元）。 本院认为，关于新增诉讼请求。根据《最高人民法院关于适的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，对于樊婷婷、付春生二审中新增的诉讼请求，妇女儿童医院明确表示不愿意在二审中进行调解，故对樊婷婷、付春生二审中新增诉讼请求本院不予处理。 关于上诉期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第82条第四款：“期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”之规定，樊婷婷、付春生于2019年6月16日签收一审判决书，于2019年7月1日创建邮寄订单邮寄上诉状，应当认定樊婷婷、付春生未超过15天的上诉期。 关于重新鉴定。经审查，一审法院系在获得双方当事人一致同意的情况下依法委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，司法鉴定科学研究院以及鉴定人员对鉴定事项具有资质，鉴定程序符合法律规范，亦不存在鉴定结论明显依据不足的情况，故本院不同意樊婷婷、付春生重新鉴定的申请。 关于责任比例。鉴于案涉鉴定结论并无不应予以采信的法定情形，结合司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书鉴定意见：付某早产、肺发育不良以及自身体质差等是其死亡的主要原因。故樊婷婷、付春生关于妇女儿童医院对付某的医疗行为存在完全过错的主张不能成立，对其要求妇女儿童医院承担全部赔偿责任的诉讼请求不予支持。同时，虽妇女儿童医院主张付某肺部出现炎症反应系付某家属拒绝手术后付某多脏器功能衰竭导致，但妇女儿童医院并未提交符合法律规定的证据证明其主张。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，结合司法鉴定科学院司法鉴定意见书鉴定意见，妇女儿童医院的过错参与度为10%-20%，一审法院认定妇女儿童医院承担20%的赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人樊婷婷、付春生，上诉人成都市妇女儿童中心医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3991元，由上诉人成都市妇女儿童中心医院负担798元，上诉人樊婷婷、付春生负担3193元。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈丽华 审判员 宋怀兵 二〇一九年十二月十日 书记员 王 慧