文书内容广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初1433号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人林丛玉，男，1988年10月5日出生于广东省韶关市，汉族，文化程度大学，户籍住址广东省乐昌市。因本案于2018年12月27日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人彭金培，广东德法理律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2019﹞1461号起诉书、穗天检刑补诉﹝2019﹞45号补充起诉决定书指控被告人林丛玉犯非法吸收公众存款罪，先后于2019年9月18日、11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员王焱林出庭支持公诉，被告人林丛玉及其辩护人彭金培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：被告人林丛玉于2014年12月12日在广州市工商行政管理局天河分局注册成立广州跷跷板投资咨询有限公司（公司注册地址：广州市天河区天河路377号609房自编6C03）。广州跷跷板投资咨询有限公司先后在天河区棠下等地办公，最后办公地址是广州市黄埔区神舟路绿地中央广场A1栋2410室。2014年至2016年中旬，由于在互联网上的“铁汇平台”、“汇盈平台”等境外的外汇买卖平台（已倒闭），买卖外汇亏损人民币约190万元需要填补亏损，遂于2016年中旬至2018年6月期间，以代理买卖外汇的名义利诱林某1、陈某1等13人，并分别与每个被害人签订个人《投资理财协议书》、《委托操盘协议》等投资合同，以自己在招商银行开户的账户（账号：62×××95）收取上述投资人的投资资金，林丛玉收取的大部分资金并未按照合同的约定去履行。经司法审计，从2016年至2018年6月份期间，现有林某1、陈某1等13名被害人共投资人民币3975364.07元，共损失人民币2820692.77元。经向中国银行监督委员会广东监管局查询证实，广州跷跷板投资咨询有限公司不具备吸收公众存款的资格。经向国家外汇管理局广东省分局查询证实，广州跷跷板投资咨询有限公司不具有在中国境内银行间外汇市场进行买卖外汇业务经营资质。本案起诉后，又有被害人杨某报案称被告人林丛玉在未取得从事银行业金融机构资格的情况下吸收杨某存款100000元，造成实际损失金额人民币100000元。公诉机关认为被告人林丛玉的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人林丛玉对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称：公诉机关的指控金额中有重复计算部分；被害人袁某的转款中有100000元为借款，被害人陈某1的投资金额以协议为准，其余为拆借款，被害人王某投资金额为250000元，其余为拆借款；有部分投资是其与被害人风险和收益共担，并非保本付息；资金链断裂后其积极与被害人协商解决，并以手机、汽车抵偿被害人秦某1的损失；其因对非法吸收公众存款和民间借贷的法律界限不太清楚，法律意识比较淡薄，造成了客观的犯罪事实，其认罪态度良好，恳请法庭从轻处罚。辩护人对公诉机关指控被告人林丛玉犯非法吸收公众存款罪不持异议，提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的金额与实际的案情有出入，应扣减被告人不承诺还本付息的投资协议涉及的金额以及其与被害人陈某1、王某、袁某之间的拆借金额，合计应剔除1755386.07元，被告人对该部分承担民事赔偿责任。2.被告人以其名下一辆轿车和一部苹果手机与被害人秦某1通过以物抵债的方式偿还96000元债务，故秦某1的损失应扣减96000元。3.被告人能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，认罪态度较好。4.被告人没有犯罪前科，系初犯，并有悔罪表现。5.被告人的犯罪主观恶性相对较轻，且家庭困难。综上，请求法庭查明被告人的犯罪金额，并对被告人林丛玉从轻判处。经审理查明：被告人林丛玉于2014年12月12日注册成立广州跷跷板投资咨询有限公司（注册地广州市天河区天河路377号609房自编6C03，法人代表为林丛玉），后在一些平台上进行外汇交易业务。自2016年3月至2018年6月期间，被告人林丛玉在不具备吸收公众存款的资格的情况下，以个人及公司名义，通过约定月息2%的保本付息方式并签订《收益保底合作协议》、《个人投资理财协议书》、《补充协议》等形式，向不特定社会公众进行非法集资活动。经统计，在上述期间，被告人以上述方式吸收了陈某1、梁某1、廖某1、袁某、苏某、秦某2、卢某、秦某3、秦某1、林某1、王某、杨某共12名被害人的投资款共计人民币3147228元（以下币种均为人民币），被害人收回收益849200元，造成上述被害人损失共计2298028元。在上述期间，被告人林丛玉还分别与被害人袁某、梁某1以及吴某、廖某2签订了《委托操盘协议》、《合作协议》、《技术咨询服务协议》，上述被害人委托被告人林丛玉代为交易并约定收益、佣金比例、亏损分担比例以及最大亏损额度。经统计，该部分投资款合计455569.85元。2018年12月27日，被告人林丛玉被公安机关抓获归案。另查明，案发后，被告人林丛玉与被害人秦某1签订《债务偿还书》，被告人林丛玉以其名下的一辆荣威汽车及一部苹果手机共折价人民币96000元抵扣其欠被害人秦某1的投资款，并已将上述物品交付秦某1。上述事实，有以下经庭审质证的证据证实，本院予以确认：被害人陈某1、梁某1、袁某、林某1、王某、秦某1、苏某、秦某2、卢某、秦某3、廖某1、杨某及吴某、廖某2的报案材料（含询问笔录、辨认笔录、线索举报表、接受证据材料清单、《收益保底合作协议》、《合作协议》、《技术咨询服务协议》、《委托操盘协议》、《个人投资理财协议书》、《个人投资理财协议》、银行流水、支付宝转账记录），证人梁某2、司某的证言，证人马某、余某的证言及辨认笔录，受理报警登记表、立案决定书，抓获经过，被害人苏某提供的转账链接及MT4平台开户情况，广州跷跷板投资咨询有限公司工商登记资料，调取证据清单，被告人林丛玉的招商银行、建设银行、工商银行的开户资料及交易明细，国家外汇管理局广东省分局外汇综合处关于认定广州跷跷板投资咨询有限公司经营外汇资质的复函、中国银行业监督管理委员会广东监管局关于广州跷跷板投资咨询有限公司经营资格认定的复函，关于A1栋2410房租户进退场时间证明、写字楼租赁合同终止协议书，广东诚安信会计师事务所有限公司专项审计报告，债务偿还书、机动车行驶证复印件、债权债务确认书，广州跷跷板投资咨询有限公司印发的宣传手册，微信聊天记录截图、帐单详情截图，询问笔录，被告人林丛玉的供述及户籍材料等证据。关于公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院根据现有证据，综合评析如下：一、本案多名被害人均陈述其基于对被告人的信任而投资或在追加投资过程中与被告人口头约定追加投资款项的情形，亦有银行转帐及收益返还流水帐目可以佐证被害人所述情况。故本案应根据被害人报案陈述（包括线索举报表）、相关协议、转账凭证、利息返还帐目、微信聊天记录、《帐单详情》及询问笔录之间相互印证形成的证据链，结合被告人的供述予以甄别考量。上述证据能相互印证的，予以认定；上述证据在数额上存在不一致的，依据存疑有利于被告人的原则予以认定；仅有被害人报案陈述及相关协议，被告人没有异议的，予以认定；被告人对证据有异议但无法合理解释及举证推翻上述证据链的部分，予以认定。本案涉及被害人收回收益部分，以被害人陈述、相关转账凭证作为认定依据，并结合被告人的供述综合评判，二者存在不一致时，按照存疑有利于被告人的原则予以认定。依据上述采信规则，本院确认被害人陈某1投资金额为477250元；被害人王某投资金额为600000元，被害人袁某所报投资款600000元中应扣除100000元借款，其所涉保本付息投资金额为300000元；对其他被害人涉及保本付息部分投资金额，有在案证据链予以证实，被告人没有提出异议，本院予以确认。综上，本院认定本案12名被害人涉及保本付息的投资款项合计3147228元，被害人收回收益849200元，造成损失共计2298028元。辩方关于被害人袁某投资金额的辩护意见，本院予以采纳，但关于被害人陈某1、王某投资金额的辩护意见以及关于本案应剔除涉案金额1755386.07元的意见，与在案证据不符，本院不予采纳。二、关于被告人林丛玉与被害人袁某、梁某1以及吴某、廖某2签订《委托操盘协议》、《技术咨询服务协议》的投资部分，因上述协议是被害人委托被告人代为交易，约定收益、佣金比例、亏损分担比例以及最大亏损额度，被告人没有承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报，不符合非法吸收公众存款的特征，故该部分数额不属于非法吸收公众存款的性质。上述被害人可就其相关损失循其他法律途径向被告人主张权利。辩方关于该节的辩护意见，本院予以采纳。三、关于辩护人提出被告人林丛玉通过“以物抵债”的方式以其名下汽车和手机向被害人秦某1偿还96000元债务，故秦某1的损失应扣减96000元的意见，经查，该节属实，被害人秦某1对此确认，故辩护人相关意见本院予以采纳。本院认为，被告人林丛玉违反国家金融管理法律规定，未经国家有关金融部门批准，违法向社会不特定公众吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人林丛玉的犯罪事实清楚、证据确实充分，惟指控本案犯罪数额、被害人损失数额有误，本院予以纠正。鉴于被告人林丛玉系初犯，自愿认罪，且退赔被害人秦某1部分损失，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人林丛玉系初犯、认罪建议对其从轻处罚的意见本院予以采纳。追缴本案违法所得并发还各被害人。根据被告人林丛玉的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告人林丛玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月27日起至2022年3月26日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴本案违法所得人民币2298028元发还各被害人（被害人具体损失金额详见附表）；不足以弥补的损失部分，责令被告人林丛玉退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  丁卫红人民陪审员  贺水清人民陪审员  胡雪军二O一九十二月二十日书记员陈敏            附表：被害人投资、损失金额统计表                                              (单位：人民币  元)                  序号              被害人              投资金额              收回金额              损失金额                  1              陈某1              477250              71000              406250                  2              梁某1              150000              72000              78000                  3              廖某1              100000              60000              40000                  4              袁  某              300000              250200              49800                  5              苏  某              98142              0              98142                  6              秦某2              476737.5              0              476737.5                  7              卢  某              150000              0              150000                  8              秦某3              95098.5              0              95098.5                  9              秦某1              400000              154000              246000                  10              林某1              200000              12000              188000                  11              王  某              600000              326000              274000                  12              杨  某              100000              0              100000      附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。……第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；……（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。