西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初18701号原告：陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区楼。法定代表人：邱钢兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李兰英，陕西瀚沃威律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩斌，陕西瀚沃威律师事务所律师。被告：汪文高，男，汉族，1965年12月4日出生，户籍地江苏省泰州市医药高新区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被告：陕西万氏建设工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：万清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：解顺林，男，汉族，1961年6月19日出生，住江苏省泰州市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司工作人员。被告：中铁二十一局集团第二工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：张发祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朋，男，汉族，1985年8月10日出生，住陕西省西安市高陵县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司工作人员。原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司（以下简称诚兴建筑）与被告汪文高、陕西万氏建设工程有限公司（以下简称万氏公司）、中铁二十一局集团第二工程有限公司（以下简称二十一局二公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告诚兴建筑的委托诉讼代理人李兰英、被告万氏公司的委托诉讼代理人解顺林、二十一局二公司的委托诉讼代理人刘朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诚兴建筑向本院提出诉讼请求：1、判令第一、第二被告连带向原告支付工程款38万元；2、判定第三被告同第一被告、第二被告共同承担付款责任；3、本案诉讼费由各被告共同承担。事实与理由：2017年10月，中铁二十一局集团德盛和置业有限公司（甲方）与被告中铁二十一局集团第二工程有限公司（乙方）签订《XX城XX楼拆迁工程施工协议》，约定甲方将位于西安市雁塔区XX大道XX路交界的XX城XX楼拆迁工程施工工程承包给乙方施工，具体施工内容为：室内土建、电气、给排水改造、墙体拆除、垃圾运输、墙体二次砌筑、粉刷、3#5#7#楼的临时用电、用水的安装等及各项措施的实施。被告中铁二十一局集团第二工程有限公司协议签订后遂将该工程交由第一被告汪文高具体落实实施。汪文高找到原告协商共同施工，原告出具劳务人员及材料、机具。在此情况下，原告进场进行了大部分施工。后汪文高以被告陕西万氏建设工程有限公司的名义和被告中铁二十一局集团第二工程有限公司签订了施工合同。原告不得已退出施工，并和汪文高就前期施工进行了结算。2018年1月23日，被告汪文高与原告签订《结算协议书》，约定XX城XX楼拆改工程中铁二十一局集团公司第二工程公司应支付的工程款、经双方共同认可、达到以下共识，具体工程款分配如下：一、汪文高（合同签订单位授权委托人）应得费用合计陆拾肆万元整（640000元），二、邱钢兵（陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司法人）应得费用合计壹佰柒拾捌万元整（1780000元）。”2018年2月10日被告中铁二十一局集团第二工程公司将工程款项壹佰伍拾万元（1500000元）支付给被告陕西万氏建设工程有限公司，陕西万氏建设工程有限公司将该款支付给了原告，其中包含被告汪文高向中铁二十一局集团第二分公司管理人员借款壹拾万元（100000元），原告实际收到工程款壹佰肆抬万元整（1400000元）。根据原告与被告汪文高签订的结算协议，汪文高尚欠原告叁拾捌万元整（380000元）工程款。而被告汪文高至今未支付剩余款项。原告向其索要，被告汪文高不仅推脱，还不守诚信，出具伪证，欺骗劳动监察大队。故起诉至法院。被告汪文高经本院合法传唤未到庭参加诉讼,亦未向法庭提交任何书面答辩意见。被告万氏公司辩称，1、其未与原告签订任何业务合同，原告诉称无事实依据；其从未委托汪文高代表其实施相关活动，且汪文高于2017年8月7日离职后，其书面通报二十一局二公司并在施工现场进行了公示；汪文高在离职后与原告签订的结算协议无法律效力；2、原告多次恶意上访、诉讼，严重侵犯其合法权益；3、本案涉及的农民工工资已经全部处理完毕。被告二十一局二公司辩称，其在2016年11月28日和万氏公司签订了《XX城XX段拆除工程分包合同》，并未与原告公司有任何债权债务。经审理查明,2016年11月28日，中铁二十一局集团第二工程有限公司国际城三期工程项目部与被告万氏公司签订《中国铁建·国际城三期（一标段）拆除工程分包合同》，约定由被告万氏公司承担中国铁建·国际城三期（一标段）3#5#7#楼室内土建、电气、给排水改造、墙体拆除、垃圾运输、墙体二次砌筑、粉刷、3#5#7#楼的临时用电、用水的安装等及各项措施的实施等所有相关的工作内容。万氏公司为施工提供劳务人员及施工工具，且在二十一局二公司现场指导、监控下进行劳务工程施工。万氏公司每月在固定时间提交工资表，经二十一局二公司审核后按工资表代万氏公司支付劳务工工资。原告诚兴建筑在被告汪文高的的介绍下于2016年12月底进入工地进行施工，期间汪文高作为被告万氏公司的工作人员在施工现场负责施工及联络。施工结束后，汪文高与原告诚兴建筑于2018年1月23日签订了《结算协议书》，约定汪文高（合同签订单位授权委托人）应得费用合计陆拾肆万元整（640000元），邱钢兵（陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司法人）应得费用合计壹佰柒拾捌万元整（1780000元）。原告工人向被告万氏公司法定代表人万清发短信要求支付工资，2018年2月10日，被告二十一局二公司代万氏公司向原告工人支付工资1500000元，原告工人代表王小华向万氏公司出具收条。以上事实,有《中国铁建·国际城三期（一标段）拆除工程分包合同》、《结算协议书》、记账凭证、计价会签表、短信记录、工资汇总表、收条等证据及庭审笔录、谈话笔录在卷佐证。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告二十一局二公司与被告万氏公司签订的《中国铁建·国际城三期（一标段）拆除工程分包合同》，系双方真实的意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在被告二十一局二公司不存在转包及违法分包的前提下，原告要求作为分包人的被告二十一局二公司承担付款义务，本院不予支持。关于被告万氏公司提交的《结算协议书》中与原告提交的《结算协议书》多出的手写内容，万氏公司未提交证据证明该部分内容系双方一致的意思表示，故对于手写的内容本院不予采信。对于被告万氏公司提出，被告汪文高与原告签订《结算协议书》时已经离职，汪文高的行为不能代表其公司的意见，经查，万氏公司称汪文高于2017年8月7日离职，但其未提交证据证明离职声明当时已送达到二十一局二公司及原告，且二十一局二公司称其于2018年才收到万氏公司的短信通知，同时，原告及被告二十一局二公司均证实汪文高直到工程结束都是现场负责人，万氏公司自称提交的《结算协议书》系汪文高交至万氏公司的，故汪文高作为万氏公司的员工，在施工现场负责具体事项，其与原告签订《结算协议书》的行为应视为职务行为，故对万氏公司的上述意见，本院不予支持。原告提出其收到二十一局二公司代万氏公司支付的150万元工程款中有10万元系被告汪文高的借款的意见，其提交的工资汇总表仅能证明工人领取了工资，不能证明其所称的借款行为，故对该意见本院不予支持。万氏公司虽未与原告签订合同，但涉案工程由原告施工完成，万氏公司委托二十一局二公司向原告支付150万元工程款，故其与原告已形成事实上的劳务关系。根据《结算协议书》，万氏公司已经向原告支付工程款150万元，尚余28万元未支付。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告陕西万氏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司工程款28万元；如未按照本判决指定的期限履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7000元,由被告陕西万氏建设工程有限公司承担，因原告已预交，故被告在履行生效判决时将上述款项一并支付于原告。如不服本判决,可以在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  宋一林人民陪审员  白 莉人民陪审员  刘 英二〇一九年十二月十六日书 记 员  唐珮云打印：相丽华校对：田雪2019年月日送达1