河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2853号上诉人（原审被告）：任从仁，男，1968年5月17日出生，汉族，现住张家口市桥东区。委托诉讼代理人：陈风平，北京市权达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张存福，男，1972年6月16日出生，汉族，现住张家口市桥东区。上诉人任从仁因与被上诉人张存福追偿权纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任从仁的委托诉讼代理人陈风平，被上诉人张存福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任从仁上诉请求：1.撤销桥东区人民法院（2019)冀0702民初1036号民事判决；2.驳回张存福全部诉讼请求；3.由张存福承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实没有查清，适用法律错误，应当予以改判。一、一审判决引用《担保法》第十三条，认为保证合同的订立不以债务人的同意作为成立并生效的要件，系法律适用错误在解释法律条文时，需要通过立法目的与条款上下文进行整体解释，《担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。该条款系规定保证合同订立的形式要件，并非保证关系成立的实际性要件，而在法律没有明确规定的情况下，如何判断成立保证关系是否需要通过债务人的同意，需要通过法理学、《民法总则》等相关法学理论与法律规定进行分析，并得出结论。(一）张存福出具的《担保书》违反了《民法总则》的强制性规定，应当认定无效民事法律行为会形成民事法律关系，从而给当事人带来权利或设定义务。在保证关系中存在债权人、债务人、保证人三个民事主体，民事主体签订保证合同后，产生三个法律关系，民事主体需承担相应的法律义务：1.债权人与债务人之间的债权关系，债务人向债权人还款的义务；2.保证人与债权人之间的保证关系，如债务人不还款，保证人向债权人还款的义务；3.保证人与债务人之间的保证关系，如保证人代为还款，则债务人向保证人进行还款的义务。保证合同一旦签订，债务人就成立了两个法律义务，一是因债权关系产生的向债权人还款的义务，二是因保证关系产生的向保证人还款的义务。正是基于民事行为会给当事人带来权利或义务，故《民法总则》第五条规定了意思自治原则，即“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”民事主体依自己的真实愿意为自己取得权利、设置义务，其他当事人无权代为行使民事行为，无权代为设置义务。张存福违背任从仁意愿擅自向梁俊出具《担保书》为任从仁设置义务，违反了《民法总则》第五条的强制性规定，应依《合同法》第五十二条第五款之规定认定无效。(二）张存福无权签订《担保书》，其保证行为没有法律效力一审判决已经认定任从仁与张存福之间不存在委托关系，即任从仁没有委托张存福对5万元债务进行保证。在此情况下，张存福向梁俊出具的《担保书》没有经过任从仁的授权，《担保书》无效。虽然《担保法》中没有明确规定保证关系需经过债务人的同意，但是基于《民法总则》的规定可知，债务人同意是形成保证关系的必备要件，一审判决适用法律错误，应当改判；二、假设任从仁与张存福之间存在保证关系，则一审判决针对该保证事项的相关事实全都没有查清，应当发回重审。1.任从仁向案外人梁俊借款时用一辆奥迪进行担保，该车辆现仍然质押在梁俊处，本案债权上已有物有担保。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，即便假设保证有效，一审法院应当先查清物的担保的情况，然后确定保证人对物的担保以外的债权，承担多少保证责任。一审判决对担保物的价值、抵偿情况等事实没有查清；2.保证又基于债权的履行情况确定保证责任，一审判决需查清债权本金和利息的数额以及偿还情况，再确定保证人责任，一审审判对债权数额未进行审查；3.一审判决仅依案外人梁俊的证言就认定张存福代为还款的数额是3万元，系证据不足；4.一审判决未查明3万元还款的性质是本金还是利息，系案件事实没有查清；四、一审法院在案由是追偿权的情况下，出具了不当得利的判决结果，系法律适用错误一审判决认为：任从仁不能因张存福的行为而获利，故任从仁应返还3万元，一审判决以不当得利为由支持了张存福的诉讼请求。而本案张存福起诉的案由是追偿权，并围绕着该案由提出了诉讼请求提交了证据。一审庭审中张存福未提出变更案由，法院也没有依职权变更案由，但一审判决却以追偿权为案由，出具了一个不当得利的判决结果。在实践中法院是否可以依职权变更案由仍存争议，但是无争议的一点是，如果法院变更案由必须要在判决书上写明理由，是依职权的或是依申请的，张存福也需要依据新的案由变更诉讼请求并进行举证。本案一审判决，当事人未提出变更案由为不当得利，法院也没有依职权变更案由，双方当事人更没有针对不当得利进行举证的情况下,法院凭空出具了一个不当得利的判决结果，该判决结果没有任何依据,系法院错误适用法律所致，二审应当纠正。任从仁基于以上理由，提起上诉，望二审法院依法改判或者发回重审。张存福辩称，任从仁是张存福通过别人认识的，张存福带着任从仁去和梁俊贷款的，张存福当时签了字，任从仁因为诈骗进了看守所，梁俊找张存福催要，就把张存福、任从仁起诉了，后来因为找不到任从仁，之后就起诉张存福了，张存福是做的担保，贷款凭证，担保凭证，还款凭证，所有的证据都在原审中。原审判决是正确的。张存福向一审法院起诉请求：1.依法判令任从仁返还张存福代为支付的借款及利息80000元；2.本案诉讼费由任从仁承担。一审法院认定事实：2016年1月29日，任从仁向案外人梁俊借款5万元，并用一辆奥迪车辆进行担保。2016年7月15日，张存福应梁俊要求，为其出具担保书，承诺为任从仁担保，张存福愿承担一切责任和欠款风险。张存福自认签订该担保书时，无法联系到任从仁，是其因为其他原因而应梁俊要求提供担保，并且根据任从仁当时的处境和他人的传说推测任从仁并未还款。2016年11月，梁俊以民间借贷纠纷为由向桥西法院起诉任从仁和张存福，要求还款，后撤诉。2018年4月，梁俊以保证合同纠纷向桥西法院起诉张存福，因双方达成和解，后梁俊撤诉。另查，梁俊认可任从仁用奥迪车为5万元借款本息提供担保，亦认可张存福为该笔借款保证，且已偿还3万元。一审法院认为，任从仁向案外人梁俊借款5万元，并约定利息，则任从仁负有向梁俊偿还借款本息的义务。虽然任从仁用一辆奥迪车为借款提供担保，但该行为系担保的法律关系，并不意味着任从仁已经履行了还款义务，任从仁自认未偿还借款，故任从仁应继续履行还款义务。任从仁辩称与张存福不认识，也未委托张存福为该笔借款提供担保，与张存福陈述的提供担保时并未经过任从仁同意说法一致，因此张存福、任从仁之间不存在委托关系。根据《担保法》的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，该规定并未以债务人的同意作为保证合同成立并生效的要件，本案中张存福在未经任从仁委托的情况下与债权人梁俊订立保证合同，虽然有违常理，但不能否定该保证合同的效力。在任从仁未履行还款义务的情况下，张存福自愿代任从仁向债权人偿还3万元，且债权人认可因此减免任从仁3万元债务，故任从仁因张存福的保证和还款行为免去3万元的还款义务，任从仁不能因张存福的行为而获利，任从仁应将该3万元返还张存福。张存福向任从仁追偿8万元，但其提交的收条与债权人和本案张存福在另案中陈述不一致，对张存福代任从仁偿还8万元的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、任从仁于本判决生效之日返还张存福3万元；二、驳回张存福的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取计900元，由张存福负担562.5元，由任从仁负担337.5元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、本案中，任从仁向案外人梁俊借款5万元，根据一审查明的事实，案外人梁俊认可任从仁借款时以奥迪车提供了担保，庭审中，张存福亦认可其知道任从仁借款时以奥迪车向梁俊抵押，办了抵押手续，故本案债务人任从仁向梁俊借款时提供了物保。张存福向梁俊出具担保书的行为在张存福与梁俊之间形成担保合同关系之后，该担保合同关系的成立生效并不以任从仁认可为基础。二、张存福以其向债权人梁俊清偿了任从仁的债务为由行使追偿权。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，本案中，梁俊并未与张存福约定优先实现人保，故张存福取得先诉抗辩权，梁俊向其主张承担保证责任时其未行使先诉抗辩权。且张存福在任从仁向梁俊提供的物保的价值无法确定，其本人承担担保的范围未确定的情形下先行向梁俊清偿部分债务，进而依其本人向梁俊清偿的数额向任从仁行使追偿权无法律依据。张存福可待任从仁与梁俊的借款抵押关系纠纷解决后，再行行使追偿权或请求返还不当得利。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正，任从仁的上诉主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1036号民事判决。二、驳回张存福的诉讼请求。一审减半收取的案件受理费900元，由张存福负担。二审案件受理费550元,由任从仁负担。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  姜建龙审判员  钟海山二〇一九年十二月十八日法官助理王向东书记员李媛丽