福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4992号 上诉人（原审原告）：厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民镇凤岭路777号4楼之一。 法定代表人:洪承捷，董事长。 委托诉讼代理人：陈惠兰、黄新基，公司职员。 被上诉人（原审被告）：叶淑英,女,汉族,1983年8月28日出生,住厦门市同安区。 委托诉讼代理人：谢春发，福建重宇合众律师事务所律师。 上诉人厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司（以下简称鑫荣昌公司）因与被上诉人叶淑英劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019)闽0212民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫荣昌公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判双方劳动关系于2019年1月13日起解除，鑫荣昌公司应支付给叶淑英的工资为8864.23元,鑫荣昌公司无需支付叶淑英经济补偿金21300元。事实与理由： 一、一审法院认定劳动关系解除时间为2019年2月11日是错误的。鑫荣昌公司的放假通知中明确放假时间为2019年1月14日至2月11日，但叶淑英工作至2019年1月12日，之后就未到公司上班，也没有向公司请假，不仅不服从公司的放假时间安排，而且假期满后也未到公司上班，故双方劳动关系从2019年1月13日起因叶淑英自动离职而解除。一审法院认为鑫荣昌公司在叶淑英自动离职时没有及时通知其上班或履行解除劳动关系手续，这是错误的。鑫荣昌公司在2019年1月13日及2019年2月12日等时间段均电话通知叶淑英，但叶淑英不服从公司管理，不上班也不办理离职手续，并非鑫荣昌公司未进行相应通知。 鑫荣昌公司不存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形，叶淑英在要求解除劳动关系时，应当提前30天通知公司，但叶淑英没有提前30天通知。在收到同安区劳动人事争议仲裁委员会的相关仲裁资料之前，公司并没有收到叶淑英任何关于解除劳动关系的书面通知。因此，叶淑英关于解除劳动关系的请求是违法的。 二、一审法院判决鑫荣昌公司支付叶淑英经济补偿金21300元是错误的。叶淑英未按公司管理规定请假上下班，无故不上班，已构成自动离职。作为理单员，叶淑英上班期间不仅本职工作没有按时完成，未能履行与客户沟通订单生产、交货等事宜，导致生产的产品与客户要求存在差异，且未能按时交货，致使货款未能收回，给公司造成重大经济损失。叶淑英及其他员工71名员工集体罢工，严重扰乱公司生产经营秩序，致使公司无法正常生产经营，无法按时给客户供货，造成严重经济损失。叶淑英在行使劳动合同解除权时，严重侵害公司合法权益，如果还因此支持经济补偿金，明显违背社会公平正义。另外，一审法院认定叶淑英月均工资为4260元是错误的。叶淑英月工资均含加班费，其在劳动仲裁期间也确认其月工资均包含着加班费。因此，计算月均工资时应当将加班费剔除。 三、一审法院认定鑫荣昌公司应当支付叶淑英的2018年11月-2019年1月的工资为9904元是错误的。叶淑英2018年11月份的工资为2993.61元、12月工资为4486.59元，2019年1月的工资为1384.03元，合计为8864.23元，一审法院按照叶淑英实际领取工资前一年的平均工资来计算，明显过于僵化，叶淑英每月领取的工资中包含加班费，其工资应当按照其每月的考勤及加班情况来确定，而不能按照平均工资来确定。 叶淑英辩称，鑫荣昌公司的事实与理由没有依据，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回全部上诉请求。 鑫荣昌公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2019年1月13日起解除；2.判决鑫荣昌公司应支付给叶淑英离职前的工资为8864.23元；3.判决鑫荣昌公司无需支付叶淑英经济补偿金56296.9元。 一审法院认定事实:2014年4月8日，叶淑英入职鑫荣昌公司，任职公司理单员。2018年11月，鑫荣昌公司因资金困难未支付叶淑英的工资，2019年1月12日，鑫荣昌公司向员工发出一份《放假通知书》，《放假通知书》内容为：“因厂房迁移，提前给员工放假，从2019年1月14日-1月26日（星期天除外）计12天，所有计件员工，每天补贴：50/天，初八开工准时上班的员工才有补贴。准时上班的补贴工资同2019年3月份工资发放。月薪人员参加搬厂按原工资发放，如不愿意参加搬厂工作，以厦门市最低工资计算发放……。”叶淑英最后一次在公司的打卡记录是2019年1月12日，未参加搬厂事宜。2019年2月11日，叶淑英等五位员工认为鑫荣昌公司拖欠他们2018年11月、12月、2019年1月工资，侵害了他们的合法权益，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决:1.请求裁决双方之间的劳动关系于2019年2月11日解除(当庭要求变更解除日期为2019年2月28日);2.请求鑫荣昌公司支付五位申请人2018年11月至2019年1月期间的工资合计65615元;3.请求鑫荣昌公司支付五位申请人经济补偿148762元;4.请求鑫荣昌公司为五位申请人补缴社会保险。厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出同劳仲委（2019）186-6号裁决书，裁决：一、确认丁锋静、邵朝明、林金木、郑水滨、叶淑英五位申请人与鑫荣昌公司之间的劳动关系于2019年2月11日终止；二、鑫荣昌公司于裁决生效之日起七日内支付丁锋静、邵朝明、林金木、郑水滨、叶淑英五位申请人所拖欠的工资51950.5元、经济补偿金142204.1元,以上共计壹拾玖万肆仟壹佰伍拾肆元陆角整(￥194154.6元,五位申请人应得工资及经济补偿数额详见《厦同劳仲案[2019]186-6号裁决书附件》)；三、驳回五位申请人的其他仲裁请求事项。该裁决书送达后，鑫荣昌公司对该裁决结果不服，提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，鑫荣昌公司支付叶淑英2017年11月工资4227.42元，支付12月份工资4227.52元，支付2018年1月份工资4324.52元，支付2月份工资4014.59元，支付3月份工资3962.81元，支付4月份工资4375.52元，支付5月份工资4275.92元，支付6月份工资4250.22元，支付7月份工资4342.31元，支付8月份工资4173.53元，支付9月份工资4464.36元，支付10月份工资4481.86元，支付11月份工资1000元。 一审法院认为，本案争议焦点为:1.叶淑英与鑫荣昌公司的劳动关系何时解除，2.叶淑英离职前的工资数额，3.鑫荣昌公司是否应当支付叶淑英经济补偿金。 关于叶淑英与鑫荣昌公司的劳动关系何时解除问题。鑫荣昌公司认为叶淑英工作至2019年1月12日,之后就未请假、也未到公司上班,严重违反了劳动纪律,其行为已经构成了自动离职，解除劳动关系的时间应为2019年1月13日；叶淑英认为因鑫荣昌公司搬厂，并于2019年1月12日发出放假通知，提前给员工放假，之后刚好遇到春节放假，不能以双方解除劳动关系的时间为叶淑英最后一次打卡时间。仲裁裁决解除劳动关系时间为2019年2月11日，叶淑英予以确认。一审法院认为，鑫荣昌公司主张叶淑英于2019年1月13日自动离职，无直接证据予以佐证，鑫荣昌公司作为用人单位，对叶淑英有管理的职责，叶淑英自动离职，鑫荣昌公司应及时通知叶淑英上班或履行解除劳动关系的手续，鑫荣昌公司未尽到上述义务，应承担相应的法律后果，故对其主张不予支持。叶淑英于2019年2月11日向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，因此，叶淑英与鑫荣昌公司的劳动关系于2019年2月11日解除。 关于叶淑英离职前的工资数额问题，鑫荣昌公司未能提供叶淑英2018年11月之后上班期间应发工资的相关证据，应参照12个月已发工资的平均值来计算，平均工资为4260元。叶淑英2018年11月已领取1000元工资，未领取工资为3260元，12月工资为4260元，2019年1月叶淑英实际上班到12日，工资为1704元（4260×12÷30），叶淑英未参加搬厂，放假12天的工资为680元（1700×12÷30）,2019年1月工资为2384元，以上合计9904元。鑫荣昌公司拖欠叶淑英工资合计9904元。 关于鑫荣昌公司是否应当支付叶淑英解除劳动关系的经济补偿金问题。鑫荣昌公司认为叶淑英未请假、也未到公司上班,严重违反了劳动纪律,其行为已经构成了自动离职,鑫荣昌公司无需支付经济补偿金；叶淑英认为其主张因鑫荣昌公司长期拖欠工资为由请求解除劳动关系，属于《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形，故请求鑫荣昌公司支付解除劳动关系的经济补偿是有充分的事实和法律依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”由于鑫荣昌公司从2018年11月就拖欠叶淑英的工资，鑫荣昌公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的情形，叶淑英向劳动仲裁部门提起仲裁请求解除劳动合同，要求鑫荣昌公司支付经济补偿金由事实和法律依据，予以支持。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”叶淑英于2014年4月8日入职公司，2019年2月11日解除劳动关系，其在公司工作5年，鑫荣昌公司应支付5个月的补偿金；叶淑英的月均工资4260元，鑫荣昌公司应支付经济补偿金21300元。鑫荣昌公司主张已工资中包含每月加班工资700元，但未能提供证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鑫荣昌公司与叶淑英劳动关系自2019年2月11日解除；二、鑫荣昌公司于判决生效之日起七日内支付叶淑英拖欠工资9904元，经济补偿金21300元，合计31204元；三、驳回鑫荣昌公司其他诉讼请求。 二审中，双方未提交新证据。对于一审判决查明的事实，鑫荣昌公司认为，叶淑英月工资里包含加班费。对于一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，2019年1月12日，鑫荣昌公司向员工发出的《放假通知》载明：“春节放假：2019年1月27日-2019年2月11日”。 本院认为，二审争议焦点为：一、双方劳动关系解除时间问题；二、经济补偿金及拖欠工资问题。 关于争议焦点一，叶淑英在鑫荣昌公司的最后打卡记录是2019年1月12日，鑫荣昌公司通知放假时间自2019年1月14日起至2019年2月11日止,又以叶淑英在该期间没有上班为由主张其自动离职，缺乏法律依据。鑫荣昌公司主张在上述放假期间均有电话对叶淑英进行相应通知，只是叶淑英不服从管理，不上班也不办理相应离职手续，但鑫荣昌公司提交的证据不足以证明，故不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。此种情形下，劳动者有权单方解除劳动合同，且无需提前30天通知用人单位。叶淑英于2019年2月11日以鑫荣昌公司拖欠工资为由申请仲裁，请求解除劳动关系，仲裁裁决双方劳动关系于2019年2月11日解除，一审判决对此予以确认，并无不当。 关于争议焦点二，用人单位应及时足额支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。鑫荣昌公司从2018年11月就拖欠叶淑英工资，叶淑英请求解除劳动合同并要求鑫荣昌公司支付经济补偿金，有事实和法律依据，应当支持。鑫荣昌公司主张叶淑英月工资里包含加班费，但其提交的证据不足以证明，故不予采纳。鑫荣昌公司未能提供叶淑英2018年11月之后上班期间应发工资的相关证据，一审判决参照前12个月已发工资计算平均工资为4260元，并据此计算鑫荣昌公司拖欠叶淑英工资合计9904元，并无不当。 综上，鑫荣昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由鑫荣昌公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月十八日 法官助理庄维旸 书记员 纪茗 馨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。