江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣03民终719号上诉人(原审原告)：陈明清，男，1957年1月1日出生，汉族，户籍所在地江西省萍乡市芦溪县。委托诉讼代理人：童安萍，江西尚颂律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李丙阳，男，1946年2月11日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：阳金明，江西博韬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李军，男，1976年11月21日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：李星，江西博韬律师事务所律师。上诉人陈明清与上诉人李丙阳、被上诉人李军义务帮工人受害责任纠纷一案，陈明清、李丙阳均不服江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初3831号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈明清及其委托诉讼代理人童安萍、上诉人李丙阳及其委托诉讼代理人阳金明、被上诉人李军及其委托诉讼代理人李星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明清上诉请求：撤销一审判决，改判由李丙阳、李军承担上诉人人身损害赔偿405167.24元。事实与理由：一、上诉人长期居住在联洪村小区B区17号楼三楼，且受伤前的主要生活来源也是城镇务工，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。二、一审判决认定按75％计算全部赔偿义务错误，降低了上诉人的残疾金赔偿指数。上诉人有两处九级伤残，即使如鉴定结论陈述的其中有一处存在其自身间盘突出的参与为25％，上诉人应该得到的赔偿比例指数也不会小于20％，因其胸部损伤并无其他参与因素，本案的残疾赔偿计算指数应当先确定胸部损伤的九级伤残，其赔偿比例指数为20％，而第二个伤残的赔偿比例指数在2％的基础上再减少25％，故伤残总赔偿指数应当是21.5％。由于间盘突出并未参与胸部损伤，所以不应当在所有赔偿义务中直接扣除。三、一审判决对被抚养人生活费未予支持错误，上诉人提供了芦溪县南坑镇南坑村村委会的证明证实被抚养人的情况。四、一审判决认定住院天数94天错误，上诉人在北京就医，由于医疗条件的限制，无法直接办理住院手续，但其治疗性质为住院治疗，且费用较大。五、上诉人在治疗期间，由于经济困难，为减少花费，一部分药品自行付费，与本案具有关联，应予以认定，且交通费、住宿费，尤其是往来北京治疗的相关费用均是已实际发生，应予以认定。六、一审判决认定误工时间为360天不当，在本次事件中，上诉人的精神系统受到极大伤害，伤后一直在外治疗根本无法从事劳动，至本案定残前一日，上诉人已持续误工587天。七、李军与李丙阳是父子关系，对其房屋共同占有使用，且同样享受了上诉人的义务帮工提供的劳动成果，应该承担赔偿责任。李丙阳辩称，一、一审判决认定残疾赔偿金事实清楚，上诉人提供的证据不能达到其证明目的。二、上诉人的医疗费、住宿费、交通费属于扩大的损失，以李丙阳的上诉理由为准。三、误工期应当以鉴定的意见为准。四、李军在本案中无需承担责任，涉事房屋、宅基地规划证明都是李丙阳为房主。李军辩称，上诉人诉请李军承担法律责任没有事实依据，上诉人在本案中自身存在明显的过错，其关系属于雇佣关系，应承担相应的法律责任。李丙阳上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判。一、一审判决认定陈明清各项损失标准过高且计算错误。1.陈明清年纪已经达到法定退休年龄，一审判决参照全省平均工资计算误工费属于适用法律错误。2.伤残赔偿金本身就是拟制赔偿，包含了误工损失，鉴于其年龄和无固定工作，误工费应当不予支持，即使要计算误工费也是参照2018年度城镇私营单位农牧行业或者建筑行业的标准计算。3.护理费计算标准过高，应参照2018年度城镇私营单位居民服务行业标准计算。4.陈明清出院后并无原住院医疗机构的同意，其自行到北京治疗是否有必要性，其本身就存在颈椎退行性变，扩大治疗部分不应由上诉人承担。5.陈明清系1957年1月1日出生，其构成伤残的日期为2018年12月19日，年龄已经61岁，一审判决计算20年伤残赔偿金错误。二、一审判决认定上诉人与陈明清形成义务帮工关系错误，应当予以纠正。上诉人因建房需要因此将外墙粉刷以包工不包料的形式包给陈明清，由上诉人提供材料及现场指挥，双方为雇佣关系。在雇佣过程中，因搭架子的木材不够，作为雇主的上诉人于是叫陈明清一起去邻居家搬运树作为搭架子刷墙面用，这本身就是作为雇主的现场指挥权，更何况双方口头只约定了由上诉人提供树木，并无约定将树木提供在现场施工地，一审判决将搬树作为额外工作认定为帮工关系是错误的，且在工作过程中，陈明清存在过错，应承担一定比例的过错责任。陈明清辩称，一、对于陈明清各项赔偿计算标准，以陈明清的上诉意见为准。二、陈明清前往北京治疗有其必要性，本地的医疗机构对其病情已经无法判断和治疗，必须前往上一级的医疗机构治疗。三、伤残计算日期应该在其2016年9月29日受伤后开始计算。四、陈明清作为李丙阳的雇员，其承担外墙的基本工作外，在外搬运木材属于附加的劳务，且没有约定报酬，双方形成义务帮工的关系，即使是李丙阳称双方为雇佣关系，陈明清在本次损害中也没有责任。李军辩称，没有意见。陈明清在一审起诉请求：一、判令李丙阳、李军向陈明清支付医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计405167.24元[1.医疗费53764.02元；2.误工费63069元/年÷365天×587天=101428.78元；3.护理费52783元/年÷365天×150天=21691.64元；4.交通费7981.6元；5.住院伙食费30元/天×94天+150元/天×56天=11220元+792元；6.住宿费8698元；7.营养费30元/天×150天=4500元；8.残疾赔偿金33819元/年×20年×20％×1.2=162331.2元；9.鉴定费1350元；10.被抚养人生活费9870元/年×5年×1/7×20%=1410元；11.精神抚慰金10000元；12.后续治疗费20000元]；二、本案诉讼费由李丙阳、李军承担。一审法院认定事实：李丙阳与李军系父子关系。2016年9月29日，李丙阳与联洪村村民委员会签订宅基地转让协议一份，取得联洪村莲塘小区B33区号宅基地，同时签订了建房规划协议，然后李丙阳找到陈明清家，说准备建房，陈明清说可以给李丙阳建房，建房采取包工的形式进行，陈明清就叫上周帮财等人给李丙阳包工建房。2017年3月31日，给李丙阳建房搞外墙、搭架子，把树用完了，李丙阳就到邻居家借树搭架子，借到树后，李丙阳打电话给周帮财，要其叫两个人帮忙其装下车，周帮财就叫陈明清先去，陈明清就去了，李丙阳和陈明清两人就先去装树，随后，周帮财也过去装树，当时装树有三个人，陈明清、李丙阳和周帮财，陈明清在车子上面，周帮财与李丙阳在车子下面，周帮财站在两人中间，周帮财将木料递上给陈明清后，转身接李丙阳送过来的材料，这时陈明清从车上摔落掉地。随后，陈明清被送至萍乡市人民医院抢救治疗，2017年3月31日入院，2017年4月12日患者要求出院，共计住院12天，陈明清自付门诊费2162.06元，李丙阳支付住院医疗费21727元。2017年4月12日，陈明清入萍乡市第二人民医院住院治疗，2017年7月3日出院，共计住院82天，出院医嘱：注意加强营养及休息，加强四肢功能锻炼，继续佩戴颈部支具4周左右，建议出院后每3个月摄片复查，必要时可致上级医院进一步治疗，陈明清在萍乡市第二人民医院住院缴费14000元，李丙阳缴费32000元，此后，陈明清先后于2018年4月13日、4月20日、5月25日、2019年3月、6月多次到中国人民解放军总医院治疗，花费门诊费用共计10834元，花费交通费5000元、住宿费4800元。2018年12月19日，陈明清在江西吴楚司法鉴定中心对其伤残程度、误工期进行了司法鉴定，该中心出具了吴楚法医（2018）临鉴字第1101号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人陈明清因高坠伤致胸3-4椎体压缩性骨折，颈椎棘间韧带术后，分别评定人体损伤致残程度九级伤残、九级伤残；2.被鉴定人陈明清的误工期评定伤残鉴定前一日止。陈明清因此花费鉴定费1350元。李丙阳不服该鉴定结论，向法院申请重新鉴定，法院已允许其进行鉴定，并委托江西神州司法鉴定中心对陈明清的伤残等级进行重新鉴定，对自身存在颈椎退行性变、颈3/4椎间盘突出等自身因素与本次外伤发生的参与度鉴定、误工期鉴定，该中心于2019年4月25日出具江西SZ司鉴中心（2019）临鉴字第F202号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈明清颈部损伤的伤残等级为九级，胸部损伤的伤残等级为九级；被鉴定人陈明清自身存在颈椎退行性变；颈3/4椎间盘突出等自身因素与本次颈部损伤的参与度为25%；误工期为360日。李丙阳因此花费鉴定费4700元；陈明清花费交通费534元、住宿费258元。陈明清，男，1957年1月1日出生，户籍所在地江西省萍乡市芦溪县南坑镇南坑村树下87号，户口性质为农业家庭户口。一审法院认为，本案李丙阳以包工的形式包给陈明清承建房屋。因搭建房屋缺少木料，李丙阳在外借取木料后，叫陈明清去装车时致陈明清受到伤害，该行为系包工建房外的额外工作，该工作双方没有约定工作报酬，双方之间已形成义务帮工关系。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担赔偿责任。本案被帮工人为李丙阳，故其对陈明清的损失应承担赔偿责任，李军不属于被帮工人，亦不是陈明清的雇员，陈明清诉请其承担赔偿责任无事实和法律依据，对其请求应予驳回。陈明清的伤情经法院委托进行司法鉴定，其损伤程度为两个九级伤残，综合赔偿指数为22%。陈明清自身存在颈椎退行性变，颈3/4椎间盘突出等自身因素与本次损伤的参与度为25%，在处理时应予减除。误工费应以鉴定的日期为准，故陈明清的各项损失经审核为：医疗费在萍乡市人民医院、萍乡市第二人民医院治疗，陈明清、李丙阳均未提供结算票据，故以陈明清、李丙阳双方提供的缴费凭证作为损失依据为69889.06元（其中陈明清付款16162.06元，李丙阳付款53727元）。中国人民解放军总医院医药费10834元（陈明清支付），共计80723.06元。陈明清自行在大药房购药无医院医嘱，在卫生所治疗无医嘱且结算票据不合法，难以确保真实性，对该部分请求不予支持，应予驳回。误工费陈明清未提供其收入证明，按全省职工平均工资标准计算，按司法鉴定误工期360天应为62205元（63069元/年÷365天×360天）、护理费以实际住院天数94天计算，按服务业52783元的标准计算为13593元（52783元/年÷365天×94天）、交通费5534元（5000元+534元）、住宿费5058元（4800元+258元）、营养费1410元（15元/天×94天）、住院伙食补助费2820元（30元/天×94天）、残疾赔偿金因陈明清的户口性质为农业家庭户口，按2019年人均纯收入标准14460元计算其残疾赔偿金为63624元（14460元/年×20年×22%）、鉴定费6050元（陈明清支付1350元+李丙阳支付4700元）。被抚养人生活费因证据未被采信，故该请求不予支持。精神抚慰金根据其伤情及本地区经济状况本院确定为5000元。后续治疗费因无证据证实，不予支持。综上，陈明清这次损伤的损失共计为246017.06元。经鉴定，陈明清自身存在颈椎退行性变，颈3/4椎间盘突出等自身因素与本次颈部损伤的参与度为25%，应予减去，故本次损伤的实际损失为184513元（246017.06元×75%），冲减李丙阳已支付的费用58427元（医药费53727元+鉴定费4700元），李丙阳实际支付陈明清各项赔偿款为126086元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李丙阳于本判决生效之日起十日内赔偿陈明清各项损失共计184513元，冲减李丙阳已支付费用58427元，实际支付126086元；二、驳回陈明清的其它诉讼请求及对李军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7073元，由陈明清负担3573元，李丙阳负担3500元。在二审程序中，上诉人陈明清向本院提交了如下证据：1.土地转让协议复印件一份，萍乡市经济开发区社会工作管理二局联洪村管理委员会、联洪派出所于2019年9月12日出具的证明一份。2.2016年开始的家庭水电费交费票据及明细共计33份。拟证明陈明清于2012年9月开始长期居住在联洪村小区。经质证，李丙阳、李军对土地转让协议的真实性、合法性、关联性不予认可，对证明以及证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，均不能达到其要求按照城镇标准赔偿的证明目的。本院经审查认为，证据1中的土地转让协议系复印件，本院不予认定。其他证据双方对真实性均没有异议，本院予以认定。在二审程序中，李丙阳、李军未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，陈明清于2012年9月开始长期居住在萍乡经济技术开发区联洪村。本院认为，义务帮工，是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要，没有义务的帮工人不以追求报酬为目的，为被帮工人无偿提供劳务进行帮工。义务帮工人受害责任是指为他人无偿提供劳务的义务帮工人,在帮工活动中遭受人身伤害或者财产损失所引起的责任承担问题。本案中，根据查明的事实，李丙阳采取包工不包料的形式将房屋交由陈明清建设，双方明确了相应的建房材料（包括搭脚手架的材料）由李丙阳提供，但本案所涉陈明清受伤的事实并非发生在房屋建造过程中或者脚手架搭建过程中，而是发生在李丙阳向邻居借到木材后叫陈明清帮忙装车的过程中，该工作系建房外的额外工作，且没有约定报酬，因此，一审判决认定陈明清与李丙阳构成义务帮工关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。由此，对于陈明清在义务帮工过程中所遭受的损害，被帮工人李丙阳应该承担赔偿责任，义务帮工责任适用无过错责任，李丙阳主张陈明清具有过错应该承担一定责任比例的理由不能成立，本院不予支持。李军虽然居住在所建房屋中，但对于陈明清帮忙将木材装车的过程，其并非本案所涉义务帮工的被帮工人，因此，陈明清要求李军承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于误工费的确认问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，陈明清虽然已经年满六十岁,但其仍然可以付出劳动而获得报酬,其相应的误工费应该予以计算。在陈明清未提供证据证明其误工损失且未提供证据证明其属于国有单位、城镇集体单位等非私营单位的就业人员的情形下，一审判决按照全省职工平均工资63069元/年的标准计算其误工费不当，本院予以纠正。陈明清在事故发生时从事建筑行业，其误工损失应按照江西省2018年城镇私营单位分行业就业人员建筑行业年平均工资47000元的标准进行计算。误工期经司法鉴定为360天，本院予以确认，陈明清提出误工期为587天的主张不能成立，本院不予支持。故陈明清的误工费为46356.16元（47000元/年÷365天×360天）。关于伤残赔偿金的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈明清从2012年9月开始长期居住在城镇范畴，其主要收入并非来源于依托土地的农林牧渔行业，事故发生时其从事城镇建筑行业，因此，对于其伤残赔偿金应该按照城镇标准予以计算。在定残时，陈明清已经年满61周岁，因此，计算伤残赔偿金应该按19年计算。根据陈明清的伤残等级情况，一审判决认定伤残综合赔偿指数为22％并无不当，该指数并非基于原有疾病参与度而导致的所有赔偿比例划分。由此，结合双方当事人的主张，陈明清的伤残赔偿金为141363.42元（江西省2018年城镇居民人均年可支配收入33819元/年×19年×22％），一审判决计算伤残赔偿金不当，本院予以纠正。关于护理费的计算问题。陈明清构成两处九级伤残，确需人员护理，其主张还存在其他住院天数，但并未提交有效证据充分证明，而护理人员可以由亲人护理或专业护理人员进行，综合该情形，本院对一审判决认定的护理费13593元予以确认。关于被抚养人生活费的确认问题。陈明清提交了村委会出具的证明材料用以证明被抚养人的情况，但并未载明具体信息，而常住人口登记信息无法体现与当事人的关联，基于此，一审判决对被抚养人生活费不予支持并无不当，本院予以支持。另外，一审判决对医药费80723.06元、交通费5534元、住宿费5058元、营养费1410元、住院伙食补助费2820元、鉴定费6050元、精神抚慰金5000元的认定和处理并无不当，亦不存在标准过高的情形，本院予以支持。综上，陈明清的各项损失合计为307907.64元。关于责任比例承担的问题。根据司法鉴定意见显示，陈明清颈部损伤的伤残等级为九级、胸部损伤的伤残等级为九级，其自身原因与本次颈部损伤的参与度为25％，即对于两处伤残，只有颈部的伤残有其自身疾病的原因，在该情形下，一审判决对陈明清因本次事故造成的损失全部按75％予以确认明显不当，考虑到两处伤残均为九级，其中一处九级的参与度为25％，本院确认李丙阳应该承担的责任比例为87.5％【50％+50％×（1-25％）】。故李丙阳应向陈明清支付的赔偿金额为269419.19元（307907.64元×87.5％），李丙阳已经支付58427元（医药费53727元+鉴定费4700元），还需支付210992.19元。综上所述，上诉人陈明清、上诉人李丙阳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初3831号民事判决；二、李丙阳于本判决生效之日起十五日内赔偿陈明清各项损失计210992.19元；三、驳回陈明清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7073元，由陈明清负担3537元、李丙阳负担3536元。二审案件受理费14146元，由陈明清负担5273元、李丙阳负担8873元。本判决为终审判决。审判长  杨发良审判员  黄 薇审判员  严林伟二〇一九年十二月三十日书记员  李瑜筠