中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13445号上诉人（原审被告）：袁亚文，男，1969年12月21日出生，汉族，住中华人民共和国宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：王昊，上海市高源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈渊，上海市高源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李元一（ChakradharYarlagadda），男，美利坚合众国国籍，1974年11月27日出生，美利坚合众国护照号XXXXXXXXX，住中华人民共和国上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张熙，上海尚宝律师事务所律师。原审被告：上海尼藏酒家，住所地中华人民共和国中国（上海）自由贸易试验区东昌路东园四村427号乙。法定代表人：张文秋。上诉人袁亚文因与被上诉人李元一（ChakradharYarlagadda）（以下均称李元一），原审被告上海尼藏酒家企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初87654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。袁亚文上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回李元一的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、袁亚文无主动违约行为，原尼藏餐厅的经营场所即XX路XX号乙被城管部门拆除属于法律上的不可抗力。2、一审法院认定的解约时间有误。原尼藏餐厅的经营场所确实于2018年3月1日被拆除，但并不意味着原承包合同无法继续履行，李元一直至一审开庭，仍占用尼藏餐厅营业执照和税控设备，故原承包经营合同仍在履行，李元一无权提出索赔。3、为与李元一缔结合同，袁亚文需与案外人解约，并为此支付违约金24万元，该部分违约金已经付出故不能返还。退一步讲，即使要返还该部分违约金，也应以合同履行时间与合同总期限的比例来返还。4、袁亚文没有违约行为，合同未能全部履行是客观情况所致，故一审法院不应支持违约金。即使要计算违约金也应按实际履行情况认定。李元一并未举证证明确实存在损失，故一审法院在计算违约金时应进行合理扣减。李元一辩称，不同意袁亚文的上诉请求。1、系争合同的解除是因餐厅经营地址是违章建筑，并非袁亚文所称的法律上的不可抗力。2、承包经营的核心是该建筑的使用。在系争餐厅被拆除违章建筑后，李元一无法联系到袁亚文。3、袁亚文并无证据证明已将24万元支付给了案外人。4、就违约金的金额，李元一已提供证据证明其在合同解除后支付了大量费用，包括仓储、劳动合同解约费用等，其提供证据证明损失已经接近合同约定的违约金，故违约金并未明显过高。原审被告上海尼藏酒家未陈述意见。李元一提起一审诉讼请求：1、判令袁亚文退还2018年3月1日至2018年7月31日的承包金20万元、李元一代袁亚文向案外人支付的违约金24万元；2、判令袁亚文支付李元一违约金24万元（所支出的2018年3月4日-7月1日仓库租金5,200元，8名员工的解约补偿金195,200元，3名员工的工作签证的转移费用14,800元）；3、判令袁亚文向李元一支付逾期付款违约金，以诉请1和诉请2为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年3月1日起计算至实际支付日；4、判令上海尼藏酒家对袁亚文的上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月1日，李元一与袁亚文签订《餐厅承包经营合同》一份，袁亚文为甲方、李元一为乙方，约定：甲方确认其有权并同意将本餐厅的经营权发包给乙方，鉴于甲方已在先与一家日本餐厅签订承包经营合同，乙方同意代甲方向日本餐厅支付终止合同的违约金24万元；甲方提供给乙方承包经营的餐厅位于上海市浦东新区XX路XX号乙，承包期限暂定四年零六月，于2016年8月1日起至2021年1月31日止；承包费缴纳方式为年付，乙方每年向甲方支付承包金48万元整，最后六月向甲方支付承包金为24万元整，乙方应在每年的第五个自然月前一次性付清，合同期满后，甲方如有权继续发包本餐厅的经营权，甲方同意以相同的年承包费继续发包给乙方，合同未期满却因不能归因于乙方的原因而终止的，甲方应当退还乙方已经支付的剩余承包期限内的承包费及代其向日本餐厅支付的违约金；如遇国家征用、拆迁、动迁、市政建设等不可抗力原因，本合同自行终止，双方互不承担责任；甲乙双方在本合同签订生效后，双方不得以任何理由终止履行，如有一方违反合同的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付年承包费50%的违约金，即24万元整。上述合同签订后，李元一于2016年8月3日向袁亚文支付承包费48万元、日本餐厅违约金24万元及7月空置费2万元，袁亚文向李元一出具《收条》确认收到上述款项；李元一于2017年5月31日，向袁亚文支付2017年8月1日至2018年7月31日年承包费48万元，袁亚文向李元一出具《收条》，确认收到该款项，并承诺，如袁亚文违反餐厅承包经营合同中的相关义务或合同未满期却因不能归因于李元一的原因而终止的，袁亚文将按照合同约定承担相关违约责任，包括但不限于退还剩余承包费、退还李元一代袁亚文向日本餐厅支付的违约金、赔偿相关经济损失和支付违约金等。李元一、袁亚文在案件一审审理过程中确认，2018年2月底，位于上海尼藏酒家住所地即上海市浦东新区XX路XX号乙的涉案餐厅营业地的房屋建筑，因无证被强制拆除。李元一于2018年3月2日以上海尼藏酒家的名义对外开具了餐饮费发票。李元一于2018年3月4日租赁上海市浦东新区XX路XX园XX村XX号地下室，并支付2018年3月4日至2018年7月3日租金5,200元；李元一因提前解除与8名员工的《劳动合同》及《顾问合同》，按照合同约定向8名员工支付3个月的工资及1万元的补助费用作为提前解除合同的补偿款，合计195,200元，8名员工分别向李元一出具《收据证明》确认收到上述款项。一审庭审中，李元一、袁亚文对解除合同无异议，李元一主张合同自2018年2月底涉案餐厅建筑被拆除后即解除，袁亚文主张合同自李元一归还上海尼藏酒家的经营证照之日即2019年5月22日解除；李元一于2019年5月22日当庭向袁亚文返还上海尼藏酒家的经营证照资料；李元一及袁亚文确认，李元一已经支付的2018年3月1日至2018年7月31日期间的承包费为20万元。另查明，上海尼藏酒家设立于1995年6月13日，为全民所有制企业，企业名称原为上海XX酒家，后于2003年10月9日核准变更企业名称为上海尼藏酒家。一审法院认为，《餐厅承包经营合同》系李元一与袁亚文的真实意思表示，亦不违反法律法规禁止性规定，故依法成立并生效，双方当事人均应恪守。现李元一与袁亚文均确认涉案餐厅的建筑因无证被强制拆除，故一审法院认为，以涉案餐厅经营为基础的企业承包合同客观上无法继续履行，且李元一及袁亚文对合同解除均无异议，故涉案《餐厅承包经营合同》解除。鉴于涉案餐厅是企业经营权之核心和基础，而合同解除的原因实际上系餐厅拆除导致合同目的无法实现，证照返还系合同解除后的事项，属于后合同义务，证照未返还并不影响双方合同因餐厅拆除而实际无法继续履行的事实，且现有证据亦无法证明李元一在餐厅拆除后仍以上海尼藏酒家的名义长期经营，至于袁亚文提供的2018年3月2日李元一以上海尼藏酒家名义开具的发票，李元一主张系餐厅拆除后的补开发票而非继续以上海尼藏酒家的名义经营，一审法院认为李元一的解释系属合理，故合同解除日应为餐厅拆除之日，袁亚文辩称合同应自李元一返还证照时解除，一审法院不予采纳，现李元一及袁亚文均确认餐厅于2018年2月底拆除，故一审法院确认双方合同于2018年2月28日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。同时，根据双方《餐厅承包经营合同》第3条的约定，合同因不能归因于李元一的原因而终止的，袁亚文应当退还李元一已经支付的剩余承包期限内的承包费及代其向日本餐厅支付的违约金，因此李元一主张袁亚文退还已经收取的自2018年3月1日至2018年7月31日期间的承包费20万元及李元一代袁亚文支付的日本餐厅违约金24万元，具有合同及法律依据，一审法院予以支持。关于合同终止履行的违约金，根据双方《餐厅承包经营合同》第13条，如有一方违反合同的履行，需向另一方支付年承包费50%的违约金即24万元。现袁亚文无法再提供涉案餐厅供李元一进行承包和经营，系属违约，应承担相应的违约责任。袁亚文辩称涉案餐厅的拆除系其不能预见也不可避免的客观情况，对此，一审法院认为，袁亚文长期参与上海尼藏酒家的管理，其将上海尼藏酒家的经营权发包给李元一，应当对涉案餐厅的实际情况系属明知，且涉案餐厅系因无证而被拆除，亦不属于《餐厅承包经营合同》第12条约定的事项，因此，袁亚文的该项抗辩，一审法院不予采纳。李元一已举证证明其因餐厅被拆除而租用仓库、提前解除员工劳动合同而发生的实际损失，李元一主张的违约金并不过分高于其实际损失，故李元一主张袁亚文赔偿违约金24万元，一审法院予以支持。关于李元一主张的以2018年3月1日至2018年7月31日期间的承包费20万元、李元一代袁亚文支付的日本餐厅违约金24万元、合同终止履行的违约金24万元之和为基数计算的逾期付款违约金，一审法院认为，该项逾期付款违约金双方并未约定，如该项诉请系李元一庭审中所明确的为资金占用之损失，则李元一已经主张的违约金已经足以涵盖和弥补该项损失，故一审法院对李元一主张的逾期付款违约金不予支持。关于上海尼藏酒家的连带责任，一审法院认为，李元一系基于其与袁亚文之间的合同主张权利，其认为上海尼藏酒家与袁亚文共同享有合同权益并达成了加入合同债务的契约，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。上海尼藏酒家经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃对李元一主张及证据进行辩驳的权利，相应后果由上海尼藏酒家承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、袁亚文应于判决生效之日起十日内向李元一返还2018年3月1日至2018年7月31日的承包费20万元、垫付日本餐厅违约金24万元；二、袁亚文应于判决生效之日起十日内向李元一支付违约金24万元；三、驳回李元一的其余诉讼请求。一审案件受理费10,352元，由袁亚文负担10,300元，由李元一负担52元。各方当事人均未于本院二审期间提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于《餐厅承包经营合同》的解除及承包金、代付违约金的返还问题。袁亚文和李元一均确认，位于上海尼藏酒家住所地即上海市浦东新区XX路XX号乙的涉案餐厅营业地的房屋建筑因无证被强制拆除，导致李元一签订系争合同经营涉案餐厅的合同目的无法实现，故系争合同应予解除。至于合同解除的时间，双方于一审庭审中一致确认房屋被拆除的时间为2018年2月底，袁亚文于民事上诉状中确认涉案餐厅拆除时间为2018年3月1日，后又于二审审理中主张涉案餐厅拆除的时间为2018年3月4日或5日，袁亚文的陈述前后不一，且均未能举证证明，故本院不予采信。据此，一审法院确认双方合同于2018年2月28日解除，并无不当。关于合同解除的法律后果，根据我国《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方合同约定承包期限为自2016年8月1日起至2021年1月31日止，合同未期满却因不能归因于李元一的原因而终止的，袁亚文应退还李元一已经支付的剩余承包期限内的承包费及其向日本餐厅支付的违约金。李元一已向袁亚文支付至2018年7月31日的承包金，因涉案餐厅被拆违，李元一主张袁亚文向其退还2018年3月1日至2018年7月31日的承包费20万元以及代袁亚文支付的日本餐厅违约金24万元，与法不悖，本院予以支持。关于李元一主张的违约金问题，《餐厅承包经营合同》第13条约定，双方不得以任何理由终止履行，如有一方违反合同的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付24万元的违约金。同时，袁亚文向李元一出具的收条中也再次声明，如袁亚文违反餐厅承担经营合同中的相关义务或合同未期满却因不能归因于对方的原因而终止的，将按合同约定承担相关违约责任，包括但不限于退还剩余承包金、退还向日本餐厅支付的违约金、赔偿经济损失和支付违约金等。本院认为，合同尚未期满，但因不能归因于李元一的原因而提前终止，袁亚文无法再提供涉案餐厅，应向李元一承担违约责任。袁亚文辩称其无主动违约行为，涉案餐厅被城管部门拆除属于法律上的不可抗力。对此，本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案涉案餐厅系因无证被拆除，不属于法律上的不可抗力。此外，李元一也已举证证明其因涉案餐厅被拆除而发生了损失，该损失与李元一主张的违约金基本相当。据此，李元一要求袁亚文向其支付违约金24万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，袁亚文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,352元，由上诉人袁亚文负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇一九年十二月二十三日书记员 宋 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……