海南省海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2019）琼0107民初6334号   原告（反诉被告）：佛山市泰和骏业工贸有限公司，住所地佛山市顺德区，统一社会信用代码XXX。   法定代表人：翁惠玲，该公司总经理兼执行董事。   委托诉讼代理人：刘方刚，北京盈科（海口）律师事务所律师。   被告（反诉原告）：南京福宇晶新广告传播有限公司，住所地南京市高淳区，统一社会信用代码XXX。   法定代表人：吴述成，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：徐新华，女，该公司业务经理。   委托诉讼代理人：徐新春，男，该公司业务经理。   原告（反诉被告）佛山市泰和骏业工贸有限公司（以下简称佛山泰和骏业公司或统称原告）诉被告（反诉原告）南京福宇晶新广告传播有限公司（以下简称南京福宇新晶公司南京福宇晶新公司或统称被告）承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。开庭前被告向本院提起反诉，本院决定将反诉与本诉合并审理。原告佛山泰和骏业公司的委托诉讼代理人刘方刚、被告南京福宇新晶公司南京福宇晶新公司的委托诉讼代理人徐新华、徐新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告佛山泰和骏业公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2018年9月18日签订的《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》；2.被告向原告退还合同价款90000元；3.被告向原告承担违约责任，并向原告支付违约金27000元。事实和理由:原告是不锈钢生产及销售企业，被告是广告制作发布公司。2018年9月16日，原、被告协商签订《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》，由被告为原告制作单立柱户外三面翻广告牌，规格为20米（宽）×6米（高）×1面=120平方米，形式为高精度户外电脑写真+广告灯照明，并将广告牌安装在海口市椰海大道与东线高速交汇处，期限一年，从2018年9月16日至2019年9月15日。原告为此向被告支付广告费90000元。此外，双方还就争议事项约定广告发布地人民法院为管辖法院。合同签订后，被告未按照约定实际履行合同。直到2019年4月份左右，原告的工作人员从约定的广告牌所在地路过时无意中发现没有任何广告牌，遂向被告求证，但被告隐瞒事实，直至不予理会。在双方协商退还广告费的过程中，原告曾向被告发送律师函，但被退回，双方亦未能够对解除合同及赔偿事宜协商一致。原告认为，其向被告支付广告费用后，被告理应依约完成广告制作并在一年期限内持续展示，但其不但未能保证广告投放，也未按照合同要求实际履行合同义务，在广告牌灭失后没有及时通知原告，防止原告的损失扩大，被告属于故意隐瞒相关事实，以此达到欺骗原告的目的。被告的行为已经违反双方的合同约定、《中华人民共和国合同法》的相关规定，致使双方的合同自始无法达到合同履行的目的。被告的严重违约行为，给原告带来重大经济损失，被告应承担违约责任，并向原告支付违约金。   被告南京福宇新晶公司南京福宇晶新公司辩称：1.原告主体不适格,应裁定驳回原告的起诉。原告并不是合同当事人,没有在合同上盖章,与被告不存在民事法律关系。2.合同应予以解除，合同甲方应承担违约责任。根据合同第七条第二款的约定，被告有权在甲方逾期超过15日付款时解除合同，同时甲方应承担违约责任。甲方应根据合同第四条第二款第一项的约定在合同签订之日（2018年9月10日）向被告支付合同价款90000元，但其自2018年11月1日至22日共付了79000元，至今未付清余款，甲方已构成根本性违约。3.因不可抗力原因致使合同无法继续履行的，被告不承担违约责任，双方签订的合同应属有效合同且己实际履行，不应退还合同价款90000元。在此之前，原告故意不在合同书上盖公章以便随时违约。被告已依约履行合同义务，充其量只需退还甲方因政府原因而无法履行合同的剩余租金。4.政府将广告牌拆除后,被告没有通知甲方不构成违约行为。甲方也有责任向被告及时告知其所见广告牌的状况。合同中没有约定被告有向甲方通知广告牌灭失等原因的义务，而合同第五条第一款已约定了关于因不可抗力原因的免责条款。因此被告不承担违约责任。   被告南京福宇新晶公司南京福宇晶新公司向本院提出反诉请求：1.原告向被告支付违约金27000元；2.由原告承担反诉诉讼费用。事实和理由:2018年9月10日，原告作为甲方与被告于签订了《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》，第四条第二款第一项约定合同签订之日(2018年9月10日)甲方应向被告支付合同价款90000元，而甲方自2018年11月1日至22日共付了79000元，至今未付清余款。甲方已构成根本性违约，根据前述合同第七条第二款的约定，被告有权解除合同，并要求甲方按合同价款的30%标准承担违约金。   原告佛山泰和骏业公司针对反诉辩称：被告的反诉请求没有事实和法律依据，双方于2018年9月16日签订合同后，被告并未及时发布广告，亦不能举证证明其发布广告的时间。虽然双方在合同中对违约责任有规定，但目前的证据不能支持被告的反诉请求，其应当承担举证不能的责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：1.《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》、2.广告费支付收据（2张）。被告对原告的证据1的真实性没有异议，但是认为原告在合同没有盖章；对证据2的真实性没有异议，但实际上只收到79000元，另一张5000元收据是换画面的费用，不是合同价款。被告提交的证据：1.徐新华与洪全的微信聊天记录截图；、2.徐新华在微信“东线广告”群中的聊天记录截图、3.徐新华与洪全的微信聊天记录截图。原告对证据1-3的三性均不认可，该证据不能证明原告违约。原、被告提交的证据与原件核对无异，本院对所有证据的真实性、合法性、关联性予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告的经营范围包含加工、销售不锈钢材料，被告是经营制作、发布广告的公司。原告作为甲方与被告作为乙方签订《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》，约定甲方租赁乙方位于海口市椰海大道与东线高速交汇处的单立柱户外三面翻户外广告牌，并委托乙方制作、发布广告，广告牌规格为20米（宽）×6米（高）×1面=120平方米，形式为高精度户外电脑写真+广告灯照明；合同签订后，甲方及时向乙方提供广告设计所需资料，乙方应于收到资料之日起3日内完成广告的设计、制作及广告牌的建设与安装，并及时通知甲方验收，甲方收到通知后3日内验收，逾期视为认可乙方所制作、发布的广告；广告发布期限为一年，自2018年9月16日至2019年9月15日（以实际上画面时间为准）；合同价款共计90000元，涵盖广告牌租赁费、广告设计费用、广告制作费用、广告建设、安装费用、广告牌的维修保养费用等；合同签订之日，甲方向乙方支付90000元；广告发布期限内，因自然灾害、断电等客观因素导致损坏的，乙方在接到甲方通知之日起3日内予以维修，但因不可抗力因素导致不能及时维修的除外；广告发布期限内，因甲方要求更换广告发布内容的，乙方应按甲方要求予以更换，由此产生的设计、制作、安装等费用由甲方另行支付；合同有效期内，双方均不得擅自解除合同，否则视为违约，违约方应按合同价款的30%标准支付违约金，甲方逾期未支付合同价款的，超过15日，乙方有权解除合同并要求甲方按合同价款的30%标准承担违约金，乙方逾期发布广告的，甲方有权要求将广告发布期限相应顺延，逾期超过30日的，甲方有权解除合同；合同自双方签章之日起生效。落款处甲方仅签约代表签名（没有公章）、日期仅填2018年，乙方有签约代表签名并加盖公章、日期写明2018年9月16日。   合同履行过程中，被告的员工徐新华于2018年9月16日通过微信向负责涉案广告事宜的原告方联系人洪全发送了主要内容为“金大鸿不锈钢板”发布在户外广告牌上的照片。被告自认2018年11月1日，洪全转款50000元给胡智功作为第一笔付款；2018年11月21日，洪全通过微信向徐新华转账10000元、9000元，次日转账10000元。被告于2018年11月9日开具了交款人为原告，金额为80000元的收据；2018年12月12日开具了交款人为原告，金额为5000元并载明“画面制作费”的收据。2018年11月5日原告的法定代表人向洪全转账80000元用于支付广告费。庭审中，原告认可洪全和案外人袁某与原告曾是合作关系，2018年曾由洪全和被告接洽广告业务。   2018年11月21日，徐新华把新设计的广告图样发在三人微信群内，2018年11月23日，广告牌上使用更改后的图样。2019年4月某日，原告的员工发现广告牌已被拆除并通知被告。原告认为被告违约，双方协商退还广告费无果，故原告提起诉讼。   本院认为：原、被告签订的《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然合同落款处仅有原告方签约代表签名、未加盖公章，但就后续合同履行情况和被告在反诉中主张原告承担责任的请求，可以确认系原告作为甲方在履行合同，被告对此也是明知且认可的，故被告关于原告非本案适格主体的辩论意见，本院不予采纳。另外，原告填写的合同签订日期不完整，但其无法举证其签约的具体日期，而双方工作人员在2018年9月14日就通过微信对广告牌制作事宜进行了详细商讨，故本院以被告签订合同的日期2018年9月16日作为合同的签订日期。   原告主张解除合同，被告也称因海南省集中清理户外广告牌，已无法继续履行合同，亦同意解除合同。故本院对原告请求解除合同，予以支持。合同约定被告应在收到原告提供的设计资料之日起3日内完成广告的设计、制作及广告牌的建设与安装，并及时通知原告验收，原告收到通知后3日内逾期不验收视为认可被告的广告。从原告当时的工作人员洪全和被告的工作人员徐新华在2018年9月14日、15日的聊天记录可见，双方对广告制作的具体事宜进行了商讨，且被告制作的最终定稿已经洪全确认。2018年9月16日，被告即向洪全发送了按定稿制作的广告安装发布在广告牌上的图片。此外，原告并未提供任何证明其提出被告制作的广告牌未通过其验收的证据。故本院认定被告依约完成了制作、发布广告的工作。虽被告按时发布了广告，但发布期限未满一年，被告辩称系因政府清理户外广告而被拆除，没有提交相关证据，对其辩解不予采纳，故被告仍存在违约。合同约定，原告应于合同签订当日支付合同价款90000元。双方合同签订于2018年9月16日，广告也于当日发布，但原告的法定代表人是于2018年11月5日才将80000元广告费用转给洪全。原告没有其他证据证明按合同约定时间足额支付费用，故原告亦存在逾期付款的违约责任。原、被告既然均存在违约，各自应承担的违约责任相抵。   《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取期其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因广告被拆除的具体时间不明，而原告认可2019年4月发现广告被撤，故本院酌情以2019年4月1日作为广告牌被拆除的日期。因广告已发布过了半年多时间，原告要求退还全部广告费用，本院不予支持。对于2018年4月1日后未发布的期限，被告应向原告返还合同未履行部分的价款。被告称只收到79000元的合同价款，但2018年11月9日被告出具的收据，却是收到80000元，故本院认定原告支付了合同价款80000元。因2018年9月和11月发布在广告牌上的广告内容前后不同，合同中又有关于更改内容有另行收费的约定，且微信群聊天记录内容，考虑到广告商制作、发布广告需付出成本，被告不可能自行修改已发布广告的常识，本院认定被告2018年12月12日出具的5000元的收据系更改广告画面的费用，不属于合同约定的90000元价款，故原告总计应向被告支付95000元费用。被告从2018年9月16日发布广告至2019年4月1日，广告共发布197天，按平均每日价格计算，已发布广告的费用应为51274元（95000元÷365日×197天），原告已付85000元，被告应退还33726元。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、解除原告（反诉被告）佛山市泰和骏业工贸有限公司和与被告（反诉原告）南京福宇晶新广告传播有限公司于2018年9月16日签订的《户外广告牌租赁暨广告制作、发布合同》；   二、限被告（反诉原告）南京福宇晶新广告传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）佛山市泰和骏业工贸有限公司返还合同未履行部分的价款33726元。   三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；   四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费1320元(原告已预交),由原告（反诉被告）负担937元，被告（反诉原告）负担383元；反诉案件受理费237.5元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。        审判员  袁艺畅     二〇一九年十二月三十日     书记员  许莹莹    速录员 陈文燕   附：本案适用法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。