浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙刑终374号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆志宏，男，汉族，1965年2月16日出生，上海市人，大学文化，无业，户籍地上海市徐汇区，捕前住上海市徐汇区。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2001年5月29日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；2018年5月5日因本案被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人盛少林，浙江震瓯律师事务所律师。 原审被告人郭海东，男，汉族，1978年4月27日出生，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍地温州市鹿城区，捕前住温州市鹿城区。2018年5月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。 原审被告人胡相样，男，汉族，1982年12月30日出生，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍地温州市鹿城区，捕前住温州市鹿城区。2018年5月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。 原审被告人陈瑞，男，汉族，1979年2月2日出生，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍地温州市鹿城区、B幢304室，捕前住温州市鹿城区。曾因犯抢劫罪于1996年3月25日被判处有期徒刑四年；因涉嫌非法拘禁罪于2015年11月25日被不起诉；2018年5月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2019年11月4取保候审。 原审被告人夏作程，男，汉族，1968年4月3日出生，浙江省温州市人，初中文化，无业，户籍地温州市鹿城区。曾因犯组织他人偷越国（边）境罪于2007年3月28日被判处有期徒刑三年，缓刑三年；2018年5月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年12月28日、2019年7月15日分别被继续取保候审。 原审被告人赵朋飞，男，汉族，1982年10月28日出生，河南省汝阳县人，初中文化，无业，户籍地汝阳县，住浙江省乐清市。2018年5月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月11日被温取保候审，同年12月28日、2019年7月15日分别被继续取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人陆志宏、郭海东、胡相样、陈瑞、夏作程、赵朋飞犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年9月29日作出（2019）浙03刑初107号刑事判决。被告人陆志宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月，被告人郭海东、胡相样与蔡某（另案处理）等人为谋取非法利益，合谋成立温州中茂能源有限公司（下简称温州中茂公司），由郭海东通过被告人陈瑞等人叫来被告人夏作程、赵朋飞前往政府部门作为公司挂名股东办理注册事宜，夏作程还挂名公司法定代表人。同年3至4月间，在被告人陆志宏等人组织安排下，郭海东、胡相样等人共同以温州中茂公司名义分别向上海越就贸易有限公司、上海冬耀贸易有限公司、上海洞鸣商贸有限公司、上海程某能源有限公司、上海鑫郜贸易有限公司、上海韦某实业有限公司、上海冻妁贸易有限公司、上海进锰金属材料有限公司、上海粟捷贸易有限公司、上海斋箭实业有限公司、上海敏梅贸易有限公司（下分别简称上海越就、冬耀、洞鸣、程某、鑫郜、韦某、冻妁、进锰、粟捷、斋箭、敏梅公司），开具品名为“*有色金属合金*合金电解铜”的增值税专用发票555份，金额53636.445951万元，税额9118.195649万元，价税合计62754.6416万元，相关发票已由上海相关公司申报实现抵扣。温州中茂公司虚开的增值税专用发票主要由夏作程等人在他人安排下前往领取，陈瑞、夏作程、赵朋飞等人参与违法所得分赃。同期，涉案团伙从上家山西熙祥黄金珠宝销售有限公司、山西恒润久黄金珠宝销售有限公司（简称山西熙祥、恒润久公司）等公司虚开相近数额的增值税专用发票，作为温州中茂公司进项发票；山西熙祥、恒润久等公司同样从上家虚开增值税进项发票，其源头来自深圳粤通国际珠宝股价有限公司（简称深圳粤通公司）等公司与上海黄金交易所的真实交易，通过票货分离方式，将实际购买的黄金流向不需要增值税专用发票的个体商贩，增值税销项发票直接或间接进入山西熙祥、恒润久等公司，由山西熙祥、恒润久等公司虚开进入温州中茂公司，温州中茂公司虚开进入上述上海11家公司，由上海11家公司虚开给他人谋取非法利益。 在温州中茂公司虚开环节中，被告人郭海东获利40余万元，被告人胡相样获利约20万元，被告人陈瑞、夏作程、赵朋飞获利分别约9万元、9万元、4.1万元。 2018年5月5日，被告人赵朋飞主动向公安机关投案，并如实供述其罪行。 原判根据以上事实和相关法律规定，以虚开增值税专用发票罪，分别判处被告人陆志宏有期徒刑十二年，并处罚金人民币150万元；被告人郭海东有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币10万元；被告人胡相样有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人陈瑞有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人夏作程有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人赵朋飞有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；随案移送的作案工具手提电脑、手机等物品，予以没收，上缴国库；追缴各被告人违法所得，予以没收，上缴国库。 被告人陆志宏上诉提出，原判量刑、罚金刑过重，请求二审从轻改判。陆志宏的辩护人提出：原判认定陆志宏参与虚开增值税专用发票共同犯罪的事实不清，证据不足，现有证据不能证实陆志宏虚开增值税专用发票的主观故意和客观行为，仅能证实陆志宏与涉案的票流、资金流事实存在部分关联；不能证实陆志宏的行为贯穿于整个案件并处于支配地位，起主要作用，陆志宏只起穿针引线的作用，应认定为从犯。希望二审法院能对陆志宏减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人陆志宏、郭海东、胡相样、陈瑞、夏作程、赵朋飞结伙虚开增值税专用发票罪的事实，有证人郑某、孟某、文某、李某、贾某、张某2、郑爱月玉、赵某2、陈某1、陈某2、王某、张某3、郭某2、黎某、张某4、吴某、刘某2、叶某、宋某、段某、刘某1、赵某1、张某1、许某、苏某等人的证言，搜查笔录、扣押清单，手机电子检查记录、涉案QQ电子数据、陆志宏笔记本电脑电子检查记录、专项审核报告、上海越就等11家公司的工商登记材料及情况说明、温州中茂公司与上海冬耀公司签订的合金电解铜购销合同、快递记录单、温州中茂公司进销项明细表、手写记账清单、增值税专用发票、进项、销项发票、发票明细统计表、银行往来明细、申报抵扣情况表、完税证明、税务材料及暂扣款票据等证据证实。被告人陆志宏、郭海东、胡相样、陈瑞、夏作程、赵朋飞也有供述在卷，所供能相印证，并与前述证据证实的情况相符。上述证据经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于陆志宏的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评析如下： 1、关于认定被告人陆志宏参与虚开增值税专用发票的证据。经查：（1）公安机关从陆志宏的笔记本电脑内提取到上海敏梅、温州中茂等8家公司与湖南晋华商贸公司合金电解铜购销合同、温州中茂公司与佛山南海毅兴公司的委托加工合同等。（2）快递记录单证实，温州中茂公司将虚开的增值税专用发票邮寄给陆志宏。（3）专项审核报告证实，从资金流向看，上海越就等11家公司不属于实际购金方，与温州中茂公司不具有真实货物贸易；从资金总量看，佛山翊赞等加工公司也无法与黄金的数量匹配后形成合金电解铜；陆志宏等人控制的段某账户在2018年流向胡相样48.79万元，刘某2账户流向胡相样104.95万元，胡相样以现金方式提取。（4）证人张某1、苏某、刘某1、赵某1等人的证言证实，上海冻妁、冬耀、敏梅等公司是他人骗用其身份设立的，赵某1还辨认出其将冬耀公司的相关材料交给了陆志宏；（5）证人张某2、文某、郭某1、王某等人的证言均证实用于涉案资金往来的个人银行卡是交给陆志宏的，在票货分离的黄金交易中陆志宏曾出现参与其中。（6）陆志宏对通过快递方式收取温州中茂公司开具的增值税专用发票并交给上海越就等10余家公司的的事实也有供认在卷。综上，上述证据足以认定陆志宏参与温州中茂公司虚开增值税专用发票，且为整个犯罪的完成起到了较为关键的作用，应认定为主犯。辩护人提出原判认定陆志宏虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足，且陆志宏在本案中系从犯的意见不能成立，不予采信。 2、关于原审判处陆志宏的罚金数额问题。经查，陆志宏与郭海东等六被告人虚开增值税专用发票的税款数额共9118万余元，属犯罪数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。一审根据本案的事实、性质、情节及陆志宏在本案中的地位、作用，对其判处有期徒刑十二年，量刑适当，但并处罚金人民币150万元，超越法律规定的数额，应予纠正。陆志宏提出罚金过重的意见成立，予以采纳。 本院认为，被告人陆志宏、郭海东、胡相样、陈瑞、夏作程、赵朋飞违反国家税收管理法规，为他人虚开增值税专用发票，且虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。陆志宏在整个犯罪中行为积极、地位重要，系主犯；郭海东、胡相样、陈瑞、夏作程、赵朋飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，赵朋飞还有自首情节，依法均予减轻处罚；郭海东、胡相样、陈瑞、赵朋飞在一审中均认罪认罚，可对其从宽处罚；公安机关从陆志宏、郭海东、胡相样、赵朋飞处追回部分财物，可酌情从轻处罚。辩护人提出陆志宏系从犯，要求予以减轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，对郭海东、胡相样、陈瑞、夏作程、赵朋飞的量刑适当。审判程序合法。但对陆志宏判处的罚金数额不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销温州市中级人民法院（2019）浙03刑初107号刑事判决中第一项即“被告人陆志宏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元”，维持判决的其余部分。 二、被告人陆志宏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月5日起至2030年5月4日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  吴国宝 审判员  沈荣华 审判员  虞伟华 二〇一九年十二月三十一日 书记员  俞少虹