广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终227号原公诉机关广东省惠来县人民检察院。上诉人（原审被告人）林耿林，男，1963年3月7日出生，汉族，广东省惠来县人，中专文化，惠来县某镇某村委会原会计、出纳员，住惠来县。因本案于2018年10月1日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押于惠来县看守所。指定辩护人蔡子鹏，广东法展律师事务所律师。广东省惠来县人民法院审理广东省惠来县人民检察院指控原审被告人林耿林犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪一案，于2019年6月21日作出（2019）粤5224刑初112号刑事判决。原审被告人林耿林不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈君卓出庭履行职务，上诉人林耿林及辩护人蔡子鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年8月30日，被告人林耿林任惠来县某镇某村出纳员、会计员期间，伙同同案人林某36（村支部书记、村委会主任，己判刑）等人，未取得国家主管部门批准，以惠来县某镇某村民委员会名义，与惠来县某混凝土有限公司（下称某公司）签订土地承包合同，将惠来县某镇某村土名“华山场”的1块面积为4.5亩的土地租赁给某公司建造混凝土搅拌站，租期10年，租金共22500元。2016年4月30日，林耿林、林某36、同案人林某37（出纳员，已判刑）未取得国家主管部门批准，又以惠来县某镇某村民委员会名义，将惠来县某镇某村土名“华山场”的另1块面积15.5亩的土地租赁给某公司作为种植、堆放场所使用，租期5年，租金共23250元。经惠来县国土资源局勘查，惠来县某镇某村民委员会租赁给某公司土地20亩，其中已建成搅拌站的占地面积为17.5486亩，地类为耕地，不符合土地利用总体规划。被告人林耿林在2012年至2017年任惠来县某镇某村出纳员、会计员期间，伙同林某36、林某37在未取得国家主管部门批准的情况下，擅自将该村的土名“门口”、“大园前”、“溪林埔”、“糖房头”等地点的土地下放给村民作为宅基地共69宗，总计24.6975亩，其中耕地面积23.445亩，建设用地面积1.2525亩，收取宅基地款总计115.8万元，没有入账，由林某36保管、使用。林某36在下放村土地给村民周某1、林某9、林某12、黄某1、林某2、林某13、方某2、林某3等人作为宅基地，在收取宅基地款后，出具收据时少填宅基地款共24.6万元，被林某36占为已有。2018年9月30日晚上10时许，惠来县公安局前詹边防派出所根据掌握的线索在方某家中抓获被告人林耿林。原判认定上述事实，有抓获经过，证人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5、林某6、林某7、林某8、周某1、林某9、林某10、林某11、林某12、黄某1、林某13、林某14、方某1、林某15、林某16、林某17、方某2、林某18、林某19、林某20、林某21、林某22、林某8、林某23、林某24、林某25、林某26、林某27、周某2、施某、黄某2、周某3、方某3、林某28、林某29、林某30、林某31、林某32、林某33、林某34的证言，某村部分村民执存的厝地（即宅基地）收据，林耿林任职的情况证明，同案人林某36被判刑的刑事判决书，某村用地、宅基地汇总表，惠来县国土资源局出具的某村委非法转让土地使用权的调查报告、处罚决定及地类核查情况，山坡地承包合同及收据，某公司搅拌站地类面积表和绘图表，某村财务收支情况说明及记账凭证，现场勘查笔录、现场照片，搜查笔录，同案人林某36、林某37、被告人林耿林的供述等证据予以证实。原判认为，被告人林耿林无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法转让土地使用权44.6975亩，情节特别严重；利用职务便利，帮助他人侵吞集体资金115.8万元，数额巨大，其行为已分别构成非法转让土地使用权罪、职务侵占罪，应数罪并罚。鉴于林耿林在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十三条、第六十九条第一款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）、（四）项、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，对被告人林耿林以非法转让土地使用权罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；以职务侵占罪判处有期徒刑二年六个月。总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。宣判后，原审被告人林耿林上诉提出其只是配合村支部书记、村委会主任林某36履行职责；林某36擅自与某公司签订合同后才通知村干部在合同上签名；卖厝地及土地承包款以及村委会的所有款项均由林某36自行支配控制，其没有从中捞取好处；仅凭控告人林某6的证言认定其分卖厝地的收入，是捏造陷害。其辩护人辩护提出原判认定林耿林非法转让土地使用权、职务侵占事实不清，证据不足；即便认定林耿林协助非法转让土地使用权，其他同案人侵吞转让土地使用权的款项，也应当仅构成非法转让土地使用权罪一罪，而非二罪并罚；林耿林属初犯，并未从中获利，仅是听从村书记及主任的决策，履行出纳员、会计员的职责，犯罪情节相对较轻。揭阳市人民检察院检察员出庭履行职务提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人林耿林作为惠来县某镇某村村干部期间，伙同同案人林某36等人以该村村委会名义非法转让土地使用权以及帮助林某36非法侵占村集体资金的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人上诉及辩护人辩护所提意见，经查：林耿林参与某村将该村农用地出租给某公司建设搅拌站、堆放砂石用于非农用途的事实，有同案人林某36、林某37的供述以及承包合同书、收据等证据予以证实；林某36供述林耿林在收据上签名，而承包合同书、收据上确均有林耿林的签名，以上证据足以认定林耿林参与该宗非法转让土地使用权的事实。林耿林伙同同案人林某36等非法出售宅基地、帮助林某36侵吞集体资金的事实，有同案人林某3林某37的供述，证人林某2、林某35、周某4等人的证言，厝地收据等证据证实；林某36供述该村卖厝地没有规划图，主要是其与林耿林确认村里有什么空地可以规划为厝地；林某36及林耿林均供认收据由林耿林开具，收据有林某36、林某37、林耿林三人签名才有效。以上证据证实某村非法出售宅基地是林耿林与林某36等共同商议实施的非法转让土地使用权的行为。故有关辩解及辩护意见理由不成立，不予采纳。关于林耿林是否构成职务侵占罪共犯的问题。经查，林耿林系某村村委委员，先后出任出纳、会计职务，在明知林某36未将非法转让土地的款项入账，不仅没有对账务进行核算、管理，还在单据上签名，甚至将本该由其保管的村财务账本交林某36控制，致使案发后未能查获账本，其主观上、客观上均为林某36侵占集体资金115.8万元提供了帮助作用，应当以职务侵占罪定罪处罚。故有关辩解及辩护意见理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人林耿林无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；林耿林又伙同同案人利用职务上的便利，将村集体的财物占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪，应依法数罪并罚。林耿林在非法转让土地使用权、职务侵占的共同犯罪中均起次要作用，是从犯；在职务侵占中未取得非法利益，可依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。林耿林及辩护人请求二审改判的理由均不成立，予以驳回。检察员建议驳回上诉，维持原判理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林东雄审判员  许业华审判员  林旭强二〇一九年十二月二十四日法官助理许伟娜书记员吴温娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。