山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3312号上诉人(原审原告):李昌友，男，1972年04月22日生，汉族，陕西省白河县人,现住陕西省白河县。委托诉讼代理人：李发芸，女，1995年10月29日生,汉族，住址，系李昌友之女。委托诉讼代理人：徐兴甫，陕西省白河县法律援助中心律师。上诉人(原审被告）:昔阳县四通出租汽车有限责任公司。地址：山西省昔阳县朝阳街南集体二层门店。法定代表人：杨英文，总经理。委托诉讼代理人：白永清，山西国华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李波，男，1981年3月18日生,汉族，住山西省昔阳县。委托诉讼代理人：方亚燕，山西迅逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告):李秀军，男，汉族，1989年3月25日生，住山西省昔阳县。被上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司，地址：榆次区锦纶路251号云清商务楼8层。委托诉讼代理人：李颖，该公司员工。上诉人昔阳县四通出租汽车有限责任公司（以下简称四通公司）、上诉人李昌友因与被上诉人中煤财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称保险公司）、李波、李秀军机动车交通事故责任纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2018）晋0724民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四通公司的委托诉讼代理人白永清，上诉人李昌友的委托诉讼代理人李发芸、徐兴甫，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人李颖，李波及委托诉讼代理人方亚燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李昌友上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、依法改判由被上诉人昔阳四通公司、李波、李秀军连带赔偿上诉人各项经济损失共计478794.09元。3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、原审认定理由错误（一）原审认定“昔公交认字（2017）第0085号道路交通事故认定书及晋中交警支队复核结论，可以作为划分本案事实责任的依据，即李秀军负事故主要责任，李昌友负事故次要责任”的理由与客观事实不符。（二）原审判决将昔阳四通公司、李波、李秀军的赔偿责任予以直接区分与法律法规相悖。被上诉人李波、李秀军与昔阳四通公司应承担连带责任。二、原审判决对部分赔偿项目认定有错误。(一)上诉人在伤后6个月后委托湖北医药学院法医司法鉴定所司法鉴定,上诉人重型颅脑损伤被评为五级伤残，误工期为24个月、护理期18个月、营养期18个月，该鉴定结论生效且被一审法院采信，被上诉人均认可按18个月计算上诉人的误工期限，但一审法院自作主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“误工时间可以计算至定残日前一天”确定上诉人的误工期限为6个月零10天。应该依据该司法鉴定结论确定上诉人的误工期限为24个月。（三)一审认可了被上诉人李秀军在交通事故处理过程中花费了交通、住宿、生活费共计8500元，该款项不在上诉人主张的赔偿范围内，如果认可被上诉人李秀军有此花费，应在事故总损失中增加此项,再在事故责任分摊中冲减,而一审法院认可李秀军有此开支,未在确认上诉人的损失项目和数额时未予考虑，却在李秀军应承担上诉人赔偿金额中直接进行了冲减,造成上诉人应获得的赔偿款减少了8500元，显示公正。（四)上诉人受伤至今已一年零7个月，一直靠药物维系康复治疗，每月医药费500元左右，身体无好转，也未恶化，本次判决后，上诉人今后产生小额治疗费不再诉请被上诉人赔偿，但若身体恶化，家庭不堪重负，必然诉请被上诉人赔偿，在一审诉求中上诉人明确了此要求，但一审法院未予在判决中明确“待实际发生后另行主张”，故诉请二审法院支持。（五)李秀军交通肇事案经一审法院确认被上诉人李秀军承担事故主要责任，承担事故赔偿比例80%，上诉人李昌友承担事故次要责任，承担赔偿比例20%。被上诉人李秀军除承担了上诉人在昔阳县人民医院的抢救治疗费3万余元外,未再与上诉人协商赔偿事宜，上诉人为偿还高额外债,万般无奈，只有起诉索赔,因此，本案诉讼费因被上诉人不积极履行赔偿义务造成，应由被上诉人全额承担，上诉人李昌友系全国深度贫困区建档立卡贫困户，完全符合司法救助政策，应当对李昌友的诉讼费用予以免收。四通公司答辩称，同其上诉意见。李波答辩称，同意一审判决。保险公司答辩称，我们已经调解并支付。四通公司上诉请求：1、依法撤销山西省昔阳县人民法院作出的（2018）晋0724民初695号民事判决书第三项判决，依法改判上诉人四通公司不承担责任;不服标的为27813元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，部分存在错误，给上诉人的实体权利造成损失。上诉人认可原审法院认定的其与被上诉人李波之间的关系属于挂靠关系，但一审法院认定上诉人在管理上存在一定过错，应承担一定责任属于事实认定错误。被上诉人李波每月向上诉人交付280元挂靠管理服务费，上诉人在与李波签订合同时已经审核过李波的相关资质，双方形成的是一种挂靠关系。事实上，上诉人并未取得事故车辆的经营权和利益分配权，它所享受的权利是收取挂靠管理服务费，所履行的义务是依据挂靠与被挂靠双方约定的合同款项，例如，代办驾驶员从业资格证等相关营运资质审验、计价器、气瓶审验以及代办车辆报停、复驶手续等业务，二者是有一种有偿的服务关系。上诉人在履行完其应尽的义务后，无权对被上诉人李波的经营进行干涉。本案中，被上诉人李波违反交通部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十六之规定，将自己合法取得的出租汽车车辆经营权擅自出租给被上诉人李秀军，双方违法签订车辆承包合同，且发生事故时车辆是由被上诉人李秀军实际控制驾驶，因此，对于此次事故车辆方应承担的责任，应全部由被上诉人李秀军和李波承担。李昌友答辩称，同其上诉意见。李波答辩称，同意一审判决。保险公司答辩称，已经调解履行。李昌友向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司在承保的机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险责任范围限额内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计709593.67元。2、依法判令昔阳四通公司、李波、李秀军承担超出保险公司保险责任范围限额部分的连带赔偿责任。3、一审四被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月12日19时10分，李秀军驾驶晋Ｋ×××××“北京现代”小型轿车，由西向东行至省道317线59KM+60OM处时,将由北向南横向步行穿过道路的李昌友撞到，致其受伤、车辆损坏。李昌友在事故发生后立即送往昔阳县人民医院抢救,被诊断为脑干损伤、左侧颗顶部脑挫伤、脑内血肿、急性颅内损伤、左侧颗顶部硬膜下血肿、右侧颧骨、颅底及颗骨多发骨折、右侧脊液耳漏、泌尿道感染、肺部感染;实际住院23天。同年12月5日转入山西大医院住院治疗，被诊断为脑挫裂伤、弥漫性轴索损伤、肺部感染、双肺细支气管炎、胸腔积液、右侧肩脚骨骨折、低蛋白血症，实际住院43天。2018年1月17日转入湖北省十堰市太和医院住院治疗，被诊断为脑外伤恢复期、肺部感染、受压区压疮、左侧外踝骨折，同年2月11日出院。经昔阳县公安局交通警察大队道路交通事故认定书昔公交认字【2017】85号，李秀军驾驶机动车遇行人横过道路时未能采取安全有效避让措施，负事故主要责任;李昌友步行横过道路时未能在确保安全下通过，应负事故次要责任。经湖北医药学院法医司法鉴定所司法鉴定,李昌友重型颅脑损伤被评定为五级伤残;其误工期为24个月、护理期18个月、营养期18个月。事故车辆晋KTKT7040“北京现代”小型轿车实际所有人系李波，挂靠于四通公司，该车辆在保险公司投保交强险和商业三者险,事故发生在保险期内。该轿车系挂靠四通出租公司车辆，车辆的所有权和出租车经营证主体均系李波、经营证上同时系名挂靠四通出租公司、且缴纳一定管理费、出事期间每月缴纳四通公司280元管理费。另外，该出租车发生事故时，李波已经将该车整体向李秀军承包出租经营，由李秀军每月交纳租赁费2100元，向公司缴纳的280元管理费也由李秀军负担。出租车辆经营证也同时随车交给李秀军，双方同时签有承包协议。上述事实有交警队责任认定书、李波的出租车辆行车证和经营证各一份、李波挂靠四通公司的挂靠合同一份、李秀军承包李波所有的出租车合同一份、李波和李秀军的出租车驾驶从业资格证各一份、三次住院病历首页和三次住院诊断出院诊断、湖北医药学院法医司法鉴定所司法鉴定意见书以及各方当事人的庭审陈述在案印证，足以认定。一审法院认为，李秀军驾驶机动车将步行横过马路的李昌友碰撞，并致其五级伤残。昔阳县公安局交警部门作出的昔公交认字（2017）第0085号道路交通事故认定书和晋中市公安局交警支队道路交通事故认定复核结论,可以作为划分本案事实责任的依据，即李秀军负主要责任、李昌友负事故次要责任。虽然李昌友委托代理律师辩解李昌友作为行人无责任，但无相应的证据来否认交警部门现场勘验认定后作出的结论。对此辩解主张不予支持。故双方责任划分比例依照主次责任和相关交通法律法规规定精神,依法确定李昌友承担次要责任比例确定为20%较为妥当。对其余的主要责任80%，三被告如何划分?李波、四通公司从民事赔偿角度分析是否存有责任呢?因出租巡游车不同于一般民用车辆，属于特殊运营车辆，根据交通运输部2016年第64号《巡游出租汽车经营服务管理规定》第十三条明确规定:“国家鼓励通过服务质量招投标方式配置巡游出租汽车的车辆经营权”，此条规定，出租车必须有经营权方可进行。根据《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》第三条“国家对从事出租汽车客运服务的驾驶员实行从业资格制度”此案说明出租车驾驶员必须有从业资格。以上两条规定从事出租车经营必须具备两个条件，即经营证和驾驶员从业资格证，二者缺一不可。本案中李波已经取得了晋K晋Ｋ×××××京现代”小型轿车得出租车经营权，从经营权证上看经营者为李波、性质为个体经营，车辆所有人为李波，同时挂靠四通公司进行经营、李波已经领取驾驶员从业资格证。时至2016年6月李波与李秀军签订了出租车承包合同,该合同约定了承包期限（2016年6月至2018年年底)、租金（每月2100元)、保证金等事项，从合同书上可以看出，李波将车辆全部承包给了李秀军经营，自己收取租金，二者并非雇佣关系。那么这个承包经营和收取租金符合相关规定吗?交通部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十六条对此做了明确规定即“巡游出租汽车经营者违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门责令改正，并处以10000元以上20000元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任;(二)出租或者擅自转让巡游出租汽车车辆经营权的;(三)巡游出租汽车驾驶员转包经营未及时纠正的。”，从上述规定看，李波与李秀军的车辆承包合同是违反交通部规定的。故一审三被告对此事故从民事责任分析均存在一定的过错,结合本案的实际情况,根据一审三被告的过错程度依法作如下责任划分:李秀军虽然取得驾驶出租车驾驶资格证但其本人并未取得经营证，且在驾驶中违反相关交通安全规定，对事故发生存在较大的过错，承担主要责任即承担80%数额款项中的的70%，李波未经相关交通行政管理部门批准擅自向未取得经营资质的人承包出租车车辆经营权，明显违反了《巡游出租汽车经营服务管理规定》第四十六条第（二)、（三）项规定，存有过错应承担次要责任即承担80%中的20%，四通公司作为出租车辆挂靠企业即直接管理者虽然每月收取280元管理费,但对这种挂靠经营权者又承包出租车经营的行为未及时发现和纠正，在管理上存有一定过错，应当承担次要责任即承担80%数额款项中的10%。关于李昌友的损失项目和数额应当依照前述认定的592662.44元计算,即此损失先核减交强险120000元为472662.44元，按照前述比例被告方应当承担的80%,即相应的数额为472662.44×80%为378130元，此378130元再应核减保险公司全额赔付的三者商业险100000元为278130元，即李秀军承70%×278130为194691元，此款应当核减已经垫付的40490元。李波承担20%×278130为55626元。四通出租汽车公司承担10%×278130为27813元。李昌友的20%其余损失由其自负。本案经调解无效，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第三干二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项、第一百四十条之规定，判决如下：一、李秀军赔偿李昌友损失154201元（已核减垫付款40490元)。二、李波赔偿李昌友损失55626元。三、昔阳县昔阳租汽车有限责任公司赔偿李昌友损失27813元。本院二审期间，各方均未提交新的证据，其余事实与一审认定的基本一致。本院认为，二审争议的焦点一是：本案事故赔偿责任比例应如何划分。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”，李昌友对交通事故责任认定书责任划分有异议，但并未提交相反证据足以推翻该事故认定书，故一审采信事故认定书作为案涉事故责任划分依据正确。争议的焦点二是：李昌友的误工期如何确定。因误工费与残疾赔偿金均系受害人因事故所致收入减少的性质，故不应重复计算，一审将误工费算至定残前一日正确，上诉人李昌友的异议主张于法相悖，本院不予支持。争议的焦点三是：四通公司是否应承担案涉赔偿责任以及各方责任如何确定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车所有人或者管理人对损害的发生有过错…确定其承担相应的赔偿责任”；第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持”，故依据上述法律规定李波、李秀军与四通公司应承担连带责任。至于赔偿责任方内部责任划分，与本案不属于同一法律关系，在本案赔偿责任履行后，可另行处理。争议的焦点四是：李昌友的后续治疗费、交通住宿等费用是否应予支持。李昌友主张的后续治疗费，未有明确的鉴定或医疗机构意见予以佐证，单凭陈述不足以佐证该主张，且一审已经向李昌友释明可以待损失实际发生后另行主张，故李昌友该上诉主张本院不予支持。至于李秀军垫付的费用，李昌友在诉讼请求中并未包含该项费用，故一审在分担责任后直接在李昌友应承担部分中予以核减并无不当。关于诉讼费问题，诉讼费系人民法院根据当事人胜败诉情况予以分担，至于李昌友当庭所述的减免诉讼费问题，李昌友在上诉时，人民法院在通知其缴纳诉讼费时，已经告知当事人享有在指定的期间内提交缓减免交诉讼费申请的权利，但李昌友并未在人民法院指定的时间提交相应的手续材料，视为其对相关权利的放弃。综上所述，四通公司的上述请求不能成立、李昌友的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销昔阳县人民法院（2018）晋0724民初695号民事判决；二、在本判决生效后十五日内由昔阳县四通出租汽车有限责任公司、李秀军、李波连带赔偿李昌友237640元（李秀军垫付的40490元，可待本案履行完毕后，就责任方内部责任划分另行处理）；三、驳回李昌友的其他诉讼请求。一审案件受理费5725.33元，由李昌友负担3425.33元，李波、李秀军、四通公司共同负担2300元；二审案件受理费6057元，由李波、李秀军、四通公司共同负担6057元，对李昌友多预交的2920元予以退还。本判决为终审判决。审判长  卢琳山审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年十二月十六日法官助理邓昊书记员智慧