云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1084号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：云南元九建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市境胜路家园小区40幢301号。法定代表人：王凤欢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王林森，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：史同广，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：曲靖市康威房地产开发有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区南片区亿贤筑锦商业服务中心5幢17单元1－2层(1-2)号。法定代表人：姚学明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：许凯渊，云南靖嘉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南元九建筑工程有限公司（以下简称“元九公司”）与曲靖市康威房地产开发有限公司（以下简称“康威公司”）建设工程施工合同纠纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元九公司的委托诉讼代理人王林森、史同广，与上诉人康为公司的委托诉讼代理人林芳妤到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。元九公司上诉请求：1.依法撤销云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初69号民事判决第一项，改判支持增加支付工程款质保金2685760.52元；2.依法改判支持由康威公司赔偿元九公司实际经济损失2645518元；3.依法改判康为公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：1.元九公司就案涉项目施工中，不存在延误工期情形，对于局部施工的返工也属正常，一审法院据此认定此情形与康威公司一直逾期付款的违约行为程度相当，系认定事实错误；2.康威公司迟延支付工程款项，构成根本性违约，其应承担本案的全部责任，并支付全部工程款，一审判令其支付95%工程款，保留5%的质保金，与其违约责任不相符；3.元九公司举证在固定总价外增加的工程量33538.52元，一审法院予以确认，但在计算工程价款时却未予计算，存在错误；4.康威公司自2015年10月23日即存在欠付工程款的情形，但一审判决自2019年1月2日起计部分工程款的逾期利息系认定事实错误。针对元九公司的上诉请求，康威公司辩称，1.根据双方约定，案涉项目初验完成后，方满足支付已完工程量价款的80%，本案中，初验中，康威公司就案涉工程提出整改意见，元九公司至今未整改完毕，未达到验收标准，康威公司不应支付至95%的工程款；2.案涉工程尚未竣工验收，质保期尚未开始计算，康威公司有权扣留5%质保金，待质保期满后退还；3.康威公司支付工程款已达72.9%，不构成根本违约，不应承担支付利息的责任；4.根据双方在2016年签订的补充协议约定，康威公司在2016年4月6日已超付工程款10988204.2元,而元九公司就案涉工程存在施工安全和质量问题，不能完成后续施工，对此，康威公司有权拒绝支付剩余施工款项，且不存在违约情形；5.元九公司主张增加固定价款以外的工程款，双方约定须监理、施工方、发包方共同确认方能确定，且该工程未经验收结算，故其该项主张不能成立。康威公司上诉请求：1.依法撤销云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初69号民事判决；2.改判支持康威公司一审反诉请求即请求判令元九公司向康威公司支付违约金人民币712万元。事实和理由：1.一审判决认定康威公司存在未能按时支付款项，系认定事实错误；2.一审法院认定应付工程款中包括电通工程款16939.34元及增量工程102万元系认定事实错误；3.一审法院判令康威公司按银行同期贷款利率支付利息系认定事实错误；4.一审法院认定2017年12月2日因康威公司就案涉工程擅自使用，故作为竣工日期系适用法律错误。针对康威公司的上诉，元九公司辩称，1.本案中康威公司并未提交证据证明元九公司就案涉工程施工存在工程质量问题，康威公司应依约支付相应的工程款项；2.案涉工程未经消防工程竣工验收，康威公司自行移交业主使用，是其责任，应视为交付；3.工程增量102万元康威公司及监理公司均确认，应支付该部分工程款；4.康威公司并未支付工程款至72.9%；5.保修金中存在先后返还2%及3%的情形，应予区别，不应再继续扣留。元九公司向一审法院起诉请求：1.判令康威公司向其支付工程款15366217.79元，并支付自元九公司起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；2.判令康威公司向元九公司支付违约金合计264.5518万元。3.支持元九公司在康威公司欠付的工程款范围内，就案涉项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.由康威公司承担元九公司为主张权利产生的全部费用。康威公司向一审法院提起反诉请求：1.判令元九公司向康威公司支付违约金712万元；2、本案的全部诉讼费用由元九公司承担。一审法院经审理确认如下法律事实：2015年6月12日，元九公司与康威公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由元九公司承建施工康威公司开发的“和逸嘉园”项目。双方约定：工期为2015年7月20日至2017年1月11日；合同价款为固定单价7900.8402万元。该合同在建设主管部门作了备案登记。2015年9月29日，双方签订《和逸嘉园项目补充协议》约定：施工工期为2015年3月10日至2016年9月10日；合同固定价款变更为5198万元，若有变更增加项目，经甲方(康威公司)、乙方(元九公司)及监理三方签证有效。违约责任条款约定：“因发包人原因未按合同约定支付合同价款的，发包人应向承包人支付违约金1万元／天”、“因发包人违反合同约定造成工程暂停施工的，发包人应向承包人支付违约金50万/次”。双方签订的《和逸嘉园项目补充协议》还约定“承包人原因导致工程质量安全不符合规范要求，承包人应向发包人支付违约金50万元”、“承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，承包人应向发包人支付违约金l万元/天"。工程款进度款在乙方进场施工至四层主体工程完工，甲方支付至已完工程量的50％工程款给乙方；主体断水付至已完工程量的75%，初验完成后付至已完工程量的80%，竣工验收后，甲方于13个月内支付完成工程量价款的95%，剩余5%的保修金按规范标准进行保修及保修金支付。2016年3月22日双方签订了《和逸嘉园土建工程款支付的补充协议》，约定：1、康威公司于2016年4月6日前向元九公司支付工程款人民币300万元；2、2016年4月份起，每月30日前康威公司向元九公司支付工程款人民币200万元左右，直至付款到《施工合同》约定的进度标准后，再按照《施工合同》的约定支付进度款；康威公司不按照上述时间段及金额付款视为根本性违约；4、元九公司在施工过程中不得无故停工，并保证在2016年10月30日前工程达到初验进度。如非康威公司原因元九公司工期延误每天罚款壹万元。在该项目实施过程中，元九公司因施工存在质量问题被要求返工，康威公司存在未能按时付款的情况。2017年12月2日监理单位向康威公司发出了《监理工作联系单》，指出在项目尚未验收的情况下，已有业主开始装修。案涉工程于2018年1月30日完成了初验。2015年7月23日，经签证认可完成电通工程款项共计16939.34元。元九公司为康威公司完成增量工程地下室及楼梯找平层经双方签字认可工程价款共计为102万元。截至2017年8月25日康威公司共向元九公司支付工程款为37900370.21元。一审法院综合于本诉及反诉的诉讼请求认为，元九公司与康威公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同。双方当事人应当按照合同约定行使权利并履行各自义务。对于本案的工程价款问题，案涉工程的《建设工程施工合同》及《和逸嘉园项目补充协议》约定合同固定价款为5198万元。工程建设过程中，元九公司为康威公司完成地下室及楼梯找平层，该工程为增量工程，2016年12月29日经双方签字认可工程量及价款，计为102万元；双方均认可截至2017年8月25日已付工程款为37900370.21元。虽然案涉工程于2018年1月30日完成初验，但康威公司至迟于2017年12月2日向购房业主交付了房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，竣工日期应为2017年12月2日。康威公司应依照合同的约定于工程竣工之日起13个月内支付完成工程量价款的95%，增量工程双方没有作特别约定，应与主体工程一并适用《和逸嘉园项目补充协议》的约定，即（51980000+1020000）×95%＝50350000元，剩余5%的保修金按规范标准进行保修及保修金支付。元九公司还为康威公司完成主电源接至施工现场并安装配套设备的工程，该工程经签证认可，且该工程原系康威公司完成的工程，其应全额支付，支付金额为16939.34元。故康威公司应向元九公司支付工程总价款为50350000元+16939.34元＝50366939.34元，已付工程款为37900370.21元，下欠工程款为50366939.34元-37900370.21元＝12466569.13元。对于欠付工程价款利息计付标准的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张被告从起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付利息有法律上的依据，应予支持。”本案中，双方未就欠付工程价款利息计付标准进行约定，因康威公司欠付工程价款，故元九公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付所欠工程价款的利息合法有据，应予以支持。因元九公司未能举证证明主体工程断水的时间，故康威公司应在2017年12月2日前向元九公司支付完成工程量价款的80%即（51980000+1020000）×80%＝42400000元，下欠42400000元-37900370.21元＝4499629.79元，元九公司主张自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息系对其权利的处分，因此该笔款项4499629.79元应自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。剩余款项因起诉时尚未达到支付条件，故应自约定的支付截止日即2019年1月2日起按银行同期贷款利率支付利息。对于双方诉争的违约金的问题，因康威公司在与元九公司签订《和逸嘉园土建工程款支付的补充协议》后未能按照该协议约定的付款义务进行支付，截至工程交付之日，欠付的工程价款占应付工程价款的10.6%，存在违约过错。元九公司在施工过程中存在返工的情况，导致工期延误，存在违约过错。且双方的过错程度及违约程度相当，故双方诉争的违约金予以抵销，互不支付。对于元九公司主张对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》的第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由本诉被告（反诉原告）曲靖市康威房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付下欠本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司工程款12466569.13元（以4499629.79元为基数自2018年5月2日起至2019年1月1日止，以12466569.13元为基数自2019年1月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、本诉原告（反诉被告）云南元九建筑工程有限公司对本判决第一项确定的欠付工程款12466569.13元及利息在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回本诉原告云南元九建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曲靖市康威房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费131360元，由云南元九建筑工程有限公司负担90940.5元、由曲靖市康威房地产开发有限公司负担40419.5元。反诉案件受理费30820元，由曲靖市康威房地产开发有限公司负担。”经征询各方当事人对一审法院认定事实的异议，康威公司提出三项异议，1.一审法院认定康威公司未能按时支付工程款，系认定事实错误；2.一审认定案涉工程于2018年1月30日完成初验，并非事实，双方就案涉项目只进行了初验，并未完成初验，元九公司整改未达到符合验收的标准；3.一审认定元九公司完成电通工程款项共计16939.34元及增量工程102万元，系认定事实错误。针对康威公司所提异议，本院认为，1.对于康威公司提出其不存在未按期支付工程款的异议，本院将结合争议焦点在后评述；2.一审法院依据在案证据，述明案涉工程于2018年1月30日完成初验，并无不当，至于康威公司主张案涉工程虽经初验，但并未完成初验的意见，未提交证据证明，故对其该项异议不予支持；3.一审法院依据在案证据，述明电通工程价款16939.34元及增量工程102万元业经康威公司、监理公司、元九公司共同确认，应计入工程价款一并支付，并无不当，本院予以确认。对于康威公司提出该部分价款不应计入工程价款的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人元九公司提交了一份证据：《工程竣工验收证明书》一份，欲证明案涉项目不存在工程质量问题，目前项目已经竣工验收合格。康威公司就该份证据质证认为，对该份《工程竣工验收证明书》的真实性、合法性及关联性不予认可，该份证据系一难舍项目达不到交付标准，康威公司被建设部门处罚，未完善手续才做的竣工验收。对于该份证据，本院认为，案涉项目《工程竣工验收证明书》经康威公司、监理公司、元九公司、设计单位、勘测单位共同验收，结论为合格，且有原件可供核对，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性予以认可，对元九公司的证明观点予以采信。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、案涉工程欠付工程款的金额如何确定，利息如何计算？二、双方就案涉工程是否存在违约情形，责任如何认定？一、对于案涉工程欠付工程款如何确定，利息如何计算的问题。（一）欠付工程款的金额。本案中，元九公司与康威公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，一审法院依法认定为有效合同，本院予以确认。双方当事人均应按照合同的约定行使权利并履行义务。关于案涉项目的工程造价，双方通过《建设工程施工合同》及《和逸嘉园项目补充协议》约定固定价款为5198万元，对此，各方均无异议。施工过程中，元九公司与康威公司就案涉项目新增坡道及地下室地坪砼找坡工程形成《建筑安装工程预（结）算书》确认该部分工程价款为102万元。此外，元九公司就基坑护壁塌方及电通工程的施工量以《工程现场签证表》进行确认，共计33538.52元，该部分证据在一审中业经双方举证质证，一审法院亦予以认定，但在计算工程总价款中却遗漏计算，本院依法予以纠正。故，本院依法确认案涉项目工程总价款为5198万元+102万元+33538.52元=53033538.52元。案涉工程虽于2018年1月30日完成初步验收，但经审理查明，康威公司至迟于2017年12月2日将案涉项目房屋向购房业主进行了交付。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第（三）项的规定，认定该日期为康威公司擅自使用，转移占有案涉房屋的时间即案涉项目的竣工日期，并无不当，本院依法予以确认。根据双方当事人的约定，康威公司应于工程竣工之日起13个月内支付完成工程量价款的95%，增量工程102万元双方未约定付款节点，应予工程主体对应的价款一并支付。即5198万元+102万元×95%=5035万元；元九公司完成的电通工程及基坑护臂塌方处理工程对应的价款33538.52元经三方确认，其对应价款一审认定应由康威公司全额支付，亦无不当。对于元九公司提出，案涉工程5%质保金按照《和逸嘉园项目补充协议》的约定，在二年保修期满后，三十天内返还结算总价3%的剩余保修金，故应就保证金的3%一并支付。本院认为，关于保修金的退还，双方当事人进行了明确约定，虽康威公司抗辩认为保修金的退还须经相应报批的流程办理后方可退换，但本案中，鉴于康威公司在案涉项目竣工结算前自行占有使用，且其未提交证据证明案涉项目交付后，案涉项目需进行维修、整改，或需要使用保修金进行修缮，故本院认为，对于自案涉项目交付之日起，依约退还3%保修金的条件已经成就，元九公司请求将保修金中3%比例的金额1591006.16元作为欠付工程款一并支付的意见，有事实和法律依据，本院予以支持。一审中，双方共同确认康威公司已付工程款金额为37900370.21元，故案涉工程欠付工程款金额为：50350000元+33538.52元+1591006.16元-37900370.21元=14074174.47元。（二）利息的确定。本案中，元九公司主张康威公司应自其起诉之日起，按照银行同期贷款利率向其支付逾期付款的利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，虽可自案涉项目实际交付使用之日起计算逾期付款利息，但基于元九公司的权利处分，就案涉工程款逾期支付的利息自2018年5月2日予以支持，并无不当，本院予以确认。一审法院按照双方《和逸嘉园项目补充协议》中约定的工程款（进度款）支付节点分段计算利息，并无不当，本院依法予以确认。如前所述，一审法院就应付工程款总额计算错误，故对利息计算的本金及利息金额亦会发生变化，本院依法纠正。二、关于双方就案涉工程是否存在违约情形，责任如何认定的问题。经审理查明，康威公司就案涉工程价款未能按照《和逸嘉园项目补充协议》中的约定如期支付，截至2017年12月2日，欠付工程款比例达10.6%（42400000元/37900370.21元），存在违约过错。元九公司在施工过程中，亦有证据证明存在返工修复，致使工期延误之情形。故一审法院认定双方均存在过错及违约情形，程度相当，并无不当。且本案中，对于康威公司逾期支付工程款之情形，已以逾期利息方式体现违约责任，故一审以双方诉争之违约金互抵的处理意见，本院亦予以确认。另，一审法院在判决中主文中确认元九公司在欠付工程款及利息范围内就案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，对优先受偿权包括欠付工程款的利息的范围表述有误，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十一条的规定，本院依法予以纠正。综上，元九公司及康威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但鉴于一审在计算案涉工程款项存在错误，致使一审认定欠付工程款及利息的金额发生变化，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初69号民事判决。二、由曲靖市康威房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南元九建筑工程有限公司支付工程款14074174.47元及利息（自2018年5月2日至2019年1月1日期间，以4499629.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2019年1月2日至2019年8月19日期间，以14074174.47元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以14074174.47元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；三、云南元九建筑工程有限公司对本判决第二项确定的欠付工程款14074174.47元，在其承建的建设工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回云南元九建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回曲靖市康威房地产开发有限公司的一审反诉请求。一审本诉案件受理费131360元，由云南元九建筑工程有限公司负担90940.5元、由曲靖市康威房地产开发有限公司负担40419.5元。反诉案件受理费30820元，由曲靖市康威房地产开发有限公司负担。二审案件受理费139319元，由曲靖市康威房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十二月××日书记员 王应娇