南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）赣7101行初1338号 原告谢燕会，女，1981年5月12日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。 委托代理人钟力，江西钤阳律师事务所律师。 被告分宜县市场监督管理局，住所地江西省新余市分宜县分宜镇保健路182号。 主要负责人辛清龙，该局局长。 委托代理人严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。 原告谢燕会不服被告分宜县市场监督管理局（以下简称分宜市监局）工商行政处罚一案，于2019年11月5日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。原告谢燕会的委托代理人钟力，被告分宜市监局出庭负责人张小华、委托代理人严洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 分宜市监局于2019年4月29日作出（分）市监（市）罚决[2019]1号《行政处罚决定书》，根据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定，参照《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第三节第一百一十一条的规定，作出以下行政处罚：1.责令停止“分宜县三玄农副产品经营部”的经营行为；2.没收袁瑞芳违法所得10000元；3.对袁瑞芳罚款90000元；4.对谢燕会罚款100000元。 原告谢燕会诉称，被告认定事实、适用法律错误，理由如下：一、被告适用《禁止传销条例》第二十四条第二款，忽略《禁止传销条例》第七条规定的行为者是“组织者或者经营者”的身份要求，原告显然不具有该身份。被告已查明，1.所谓的传销活动分宜县三玄农副产品经营部（以下简称三玄经营部）为个体工商户，注册登记的负责人为袁瑞芳；2.三玄经营部是湖南三玄生态农业发展有限公司（以下简称湖南三玄公司）的下属连锁店；3.原告是三玄经营部的出纳；4.原告仅仅介绍一人成为会员，没有其他组织或经营行为；5.原告是经济利益受损者，不是获利者。即使根据被告已查明的事实，原告不是组织者、经营者，只是受害者，不应成为传销行为的行政处罚对象。二、原告主观上没有诱骗或胁迫他人的主观意图。原告确信湖南三玄公司的经营模式，认为是合法的商业行为，从而身陷其中，遭受重大经济损失。三、湖南三玄公司或者三玄经营部的众筹行为与一般的传销行为有显著区别，被告认定其为传销，依据不足。请求：依法判令撤销被告于2019年4月29日作出的《行政处罚决定书》。 原告为支持其主张，提交了如下证据： 1.《行政处罚决定书》，用以证明听证程序后，当事人陈述申辩，反而加重了处罚； 2.农田土地承包合同书、房屋租赁协议，用以证明原告的行为实际是湖南三玄公司的行为，原告只是工作人员，处罚对象错误，该消费模式是有实体店面的； 3.众筹协议，用以证明该协议不合法； 4.委托书，法定代表人身份证，用以证明三玄经营部是湖南三玄公司的分支机构，原告行为是职务行为； 5.企业查询信息，用以证明三玄经营部法定代表人是袁瑞芳。 被告分宜市监局答辩称：一、被告作出行政行为有充足事实依据。1.原告及袁瑞芳以三玄经营部名义进行所谓众筹，实际经营模式是以缴纳998元为基础成为三玄会员，再以“分享奖”“绩效奖”为诱惑介绍他人成为下级会员，形成左右两个小组，并且以左右两个小组发展的下级会员人数以及两边的金额为依据进行每月返利。截止案件查获之日止，原告与袁瑞芳共介绍100多人加入会员，收取会员充值费100万元，袁瑞芳供述获利1万元。原告及袁瑞芳存在介绍、诱骗他人入会的行为和收取会费牟取非法利益的经营事实。其行为符合“拉人头、交入门费、团队计酬”的传销特征；2.原告及袁瑞芳分别为所谓三玄经营部的出纳和负责人，原告负责会员缴纳会员费以及其他返利资金的处理。三玄经营部于2018年11月6日核准登记个体工商户营业执照，袁瑞芳是注册登记的负责人，原告及袁瑞芳在该经营部中承担管理、协调、宣传等职责；3.上述事实有原告及袁瑞芳、彭小香等人的询问笔录、相关笔记本书证、现场照片等证据足以证实。二、被告作出行政行为有法律依据。1.原告及袁瑞芳的行为符合《禁止传销条例》第7条、第24条规定。首先，原告及袁瑞芳在经营部中承担管理、协调、宣传等职责，符合组织者、经营者的身份认定。其次，《禁止传销条例》第24条规定的处罚情形有三种，处罚对象有三类，并没有要求处罚对象必须是组织者、经营者。只要传销人员具有《禁止传销条例》第24条规定的情形就可处罚，不管传销人员是否具备组织者、经营者的身份。原告及袁瑞芳符合《禁止传销条例》第24条第2款处罚对象的要求，有证据证明其至少具有介绍、诱骗其他人参与传销行为。《禁止传销条例》第7条并未规定以行为人的主观意识、主观意图和认识来确定是否构成传销的必要条件；2.依据《禁止传销条例》《中华人民共和国行政处罚法》《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》《江西省工商和市场监管机关行政处罚自由裁量权适用规则》等规定，被告于2019年4月29日依法作出《行政处罚决定书》，并己送达原告，程序合法。请驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其主张，提交了如下证据： 1.谢燕会、袁瑞芳、彭小香、金伟连、谢小平等人询问笔录，用以证明谢燕会、袁瑞芳是以介绍、诱骗他人加入会员谋取非法利益，且形成了一定的规模和网络； 2.现场检查记录、现场照片，用以证明谢燕会、袁瑞芳经营情况及各层级分利的模式； 3.扣押的笔记本及4份书面资料，用以证明三玄经营部的性质及发展会员名单、层级关系和用于转账、返利的银行账号； 4.谢燕会的银行详单，用以证明谢燕会收取他人会员费和发放会员返利资金的详细情况； 5.其他案件材料，用以证明被告行政行为程序合法。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1谢燕会询问笔录认为，该经营模式70%可以提现，积分30%可以购物，被告称发展了100多个会员，这些成员是湖南三玄公司人员，处罚对象不应是原告；彭小香笔录中陈述返利积分返点，到下面第三人就没有了，没有团队积分情况；金伟连的笔录陈述其只知道每天可以返4元，花了998元入会，前后拿了7、8只鸡和几只鸭，也并不知道绩效奖，只知道可以购买土鸡土鸭，用积分买东西比较实惠；对袁瑞芳的笔录，其称经营模式是返现和消费，到了360天本金可以返回，但有10%的手续费，新消费模式未实施。对证据2真实性有异议，没有当事人签名确认，且新消费模式未实施。对证据3的个体信息真实性无异议；对消费资产理财计划三性无异议，该模式实际上未实行，且是自愿消费，不存在引诱；授权书真实性无异议，是代表公司全权管理；农田土地承包合同书三性无异议；对扣押笔记本证明目的有异议，经营模式不是层级关系，是可以提现消费的。对证据4真实性无异议，可看出总共96万元，成员已提了60万元，且还有土地开工费用、公司开支等，目前严重亏损。对证据5，对有当事人签字认可的无异议。 被告对原告提交的证据1认为《行政处罚决定书》事实清楚、程序合法；对证据2真实性无法确定，没有原件，即使有原件，也是湖南三玄公司自己的农田承包和租赁行为，不影响传销行为本身的性质；证据3认为恰恰说明了原告是以三玄经营部的名义进行传销；对证据4真实性无法确定，委托书落款日期是2018年11月5日，不排除其是为了规避法律责任，当时他们是无证经营的。对证据5认为袁瑞芳是经营者或是负责人身份。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据内容真实、形式合法、与本案待证事实相关，本院予以确认。对当事人有争议的其他证据，将在说理部分予以分析。 经审理查明，2017年6月开始，谢燕会、袁瑞芳以三玄经营部的名义开展经营活动，谢燕会为该经营部出纳，负责会员费以及其他返利资金的处理。2018年11月1日，分宜县市场和质量监督管理局公平交易局接分宜县公安局经济侦查大队通报，三玄经营部经营行为涉嫌传销，建议立案调查。同日，被告执法人员对位于分宜县安仁路的三玄经营部经营场所进行现场检查，认为原告涉嫌传销，遂立案调查，并采取了扣押涉案物品、资料等措施，制作了实施行政强制措施决定书。2019年1月15日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书。2019年1月17日，原告申请听证。2019年3月6日，被告举行了听证会，原告及其委托代理人到会陈述了意见。2019年4月29日，被告作出（分）市监（市）罚决[2019]1号《行政处罚决定书》，作出以下行政处罚：1.责令停止“分宜县三玄农副产品经营部”的经营行为；2.没收袁瑞芳违法所得10000元；3.对袁瑞芳罚款90000元；4.对谢燕会罚款100000元。原告不服该处罚决定，诉至本院，要求判如所请。 另查明，2018年11月6日，三玄经营部经核准登记成立，企业类型为个体工商户，经营者为袁瑞芳。三玄经营部以湖南三玄公司下属连锁店名义，以开发种植养殖农产品基地为名开展经营活动，实际经营模式是缴纳998元成为会员，以“分享奖”“绩效奖”为形式，形成左右两个小组，并且以左右两个小组发展的下级会员人数以及两边的金额为依据进行每月返利。截至查获之日，三玄经营部加入会员一百余人，袁瑞芳自述获利1万余元。 本院认为，《禁止传销条例》第八条规定，工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。据此，被告分宜市监局具有查处传销行为的主体资格和法定职权。 《禁止传销条例》第七条规定：下列行为，属于传销行为：（二）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。本案中，原告在三玄经营部的经营模式为缴纳998元加入会员，变成积分，积分可用来购买产品，以“分享奖”“绩效奖”为形式，形成左右两个小组，并且以左右两个小组发展的下级会员人数以及两边的金额为依据进行每月返利，该行为模式符合《禁止传销条例》第七条规定，构成传销行为。 《禁止传销条例》第二十四条第二款规定，有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。参照《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第四章第三节第一百一十一条规定,被告依据认定的违法事实，结合可以从轻处罚的情节，对原告处以责令停止三玄经营部的经营行为、罚款100000元的行政处罚，事实清楚，证据充分，法律适用亦无不当。但被告于2018年11月1日立案调查，而于2019年4月29日作出《行政处罚决定书》，其未提交存在延期情形或扣除听证时间仍在法定期限内的证据，超出了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定的90日处理期限，且《行政处罚决定书》第二页存在文字错误，系行政行为程序轻微违法，因对原告权利不产生实际影响，故本院依法不撤销该行政行为。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，判决如下： 确认被告分宜县市场监督管理局文字表述错误及超过法定期限作出（分）市监（市）罚决[2019]1号《行政处罚决定书》违法。 案件受理费50元，由被告分宜县市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  廖晓娇 人民陪审员  周美珍 人民陪审员  吴小文 二〇一九年十二月九日 法官 助理  周兵兵 书 记 员  闵文峰 附：本判决适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： (二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”： （一）处理期限轻微违法； （三）其他程序轻微违法的情形。