重庆市开州区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0154民初1528号 原告：万良发,男,汉族,生于1971年5月27日,住重庆市万州区九池乡泉活村1组,公民身份号码512201197105273111。 委托代理人：易良才（特别授权），重庆法韵律师事务所律师。 被告：重庆艺盛保温工程有限公司。住所地重庆市江北区红石路2号1单元30-15，统一社会信用代码：91500105768894320A。 法定代表人：余栋。 委托代理人刘蓬松，男，汉族，生于1979年4月10日，住重庆市南岸区南湖路26号1幢2单元7-5，公民身份号码340321197904100011（系该公司员工）。 被告:重庆建工住宅建设有限公司。住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码：915000002028009114。 法定代表人：张纯洁。 委托代理人龙渝，重庆康实律师事务所律师。 委托代理人王浩臣，重庆康实律师事务所律师。 原告万良发诉被告重庆艺盛保温工程有限公司（以下简称重庆艺盛公司）、重庆建工住宅建设有限公司（以下简称重庆住建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月22日受理，在诉讼过程中，被告重庆住建公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院裁定驳回被告重庆住建公司对本案管辖权提出的异议，重庆市第二中级人民法院驳回上诉，维持原裁定，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2017年6月13日开庭审理，原告及委托代理人易良才、被告重庆艺盛公司的委托代理人刘蓬松、被告重庆住建公司的委托代理人龙渝到庭参加诉讼。为了查明事实，原告申请对工程量进行鉴定，因当事人无法补充资料，重庆市宏发造价咨询有限公司于2019年11月12日作出退件函，将卷宗退还本院。因工作原因，本案部分合议庭成员后于本院2019年12月3日第二次开庭质证，原告及委托代理人易良才、被告重庆住建公司的委托代理人龙渝到庭，被告重庆艺盛公司的委托代理人刘蓬松未能到庭参加诉讼，本案审理终结。 原告诉称，2015年8月17日，被告重庆住建公司将其承建的开州区重庆开州金科城三期一标段、金开财富中心一标段及四标段的部分工程发包给被告重庆艺盛公司（原重庆宏源环保工程有限公司）。2015年10月10日，被告重庆艺盛公司又将该工程中重庆金开财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼、开州金科城三期一标段C2、C3、C4、C5、C6号楼的踢脚线转包给原告（包工包料）。2017年1月5日，经被告重庆住建公司现场项目经理黄丁当场验收，原告共安装踢脚线114766.86米，合计价款252487.09元（114766.86米乘以2.2等于252487.09元），被告已经支付1万元，尚欠原告242487.09元，被告拖欠一直不给。被告重庆住建公司未付清重庆艺盛公司工程款。请求法院判令被告支付原告工程款242487.09元，被告重庆住建公司在未支付完毕的工程款范围内承担连带责任。 被告重庆重庆艺盛公司辩称：原来的重庆宏源环保工程有限公司在2017年1月12日变更为重庆艺盛保温工程有限公司，公司经营地址、业务范围，法定代表人均未发生变化。原告与我方，此工程直到现在都未进行工程结算，债权债务现在都无法确认，黄丁不是我单位的职工也没有我单位授权，原告与被告要进行结算清楚后，才能进行处理，请求驳回原告的诉讼请求。 被告重庆住建公司辩称：1、我方将案涉工程分包给被告重庆艺盛保温工程有限公司是合法有效的，原告与我方没有任何合同关系，根据合同的相对性我方不应当承担相应的责任；2、我方与被告重庆艺盛保温工程有限公司尚未进行结算，我方已超额支付了被告重庆艺盛保温工程有限公司的进度款，请求依法驳回原告的对我方的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有1、原、被告身份信息；2、专业工程施工份包合同，2017年的2月14日在开县项目部领取的；3、劳动合同用工协议，协议的甲方陈树文将工程的部份工程份包给原告；4、黄丁的证明，2017.1.12被告2现场工作人员黄丁当场验收合格，5、2017.1.5黄丁出具的证明3份； 经庭审质证，被告重庆艺盛保温工程有限公司质证认为：对原、被告的身份信息无异议；证据2的真实性无异议，劳动合同用工协议真实性无异议，但该协议只证明双方用工关系，并不能证明原告的诉讼请求；读黄丁的三份证证明的真实性不认可，黄丁并非保温公司的员工，并不能代表保温公司，并且被告2已承认与我方未能进行结算，该三份证明证实的内容不具有真实性，该三份证明上证人证言应该当庭质证，故该三份证明不具有合法性，故对黄丁的三份证明的三性均不认可。 被告重庆住建公司质证认为：对分包合同的真实性认可，对用工协议无法核实，对三份证明真实性我们无法核实，同时即使该三份证明是真实的，该三份证明只是对工程量的核算。 被告重庆艺盛保温工程有限公司没有提供证据。 被告重庆住建公司向本院提供1、三份分包合同；我方已经向被告1超额支付8992494元的工程款。按照工程进度应支付七百万左右。 原告质证认为：对付款凭证的真实性无异议；按照被告2提供的票据与合同上的价款有差距，被告2的在答辩中说与被告1未进行结算有矛盾，也不能证明被告2的工程款已经超额支付了。 被告重庆艺盛保温工程有限公司质证：1、支付凭证的真实性无异议，但只能证明被告重庆住建公司与我方的支付问题，而且在答辩中与我方未进行结算，以此是否足额支付应以结算为准，3、该证据只是两被告之间的工程支付的情况，与本案无关。 在审理工程中，为了查明事实，原告申请对工程量进行鉴定，因当事人无法补充资料，重庆市宏发造价咨询有限公司于2019年11月12日作出退件函，将卷宗退还本院， 经庭审质证，原告万良发及被告重庆住建公司对该退卷无异议。 本院对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年8月17日，被告重庆住建公司与被告重庆艺盛公司（原重庆宏源环保工程有限公司）签订《专业工程施工分包合同》将其承建的开州区重庆开州金科城三期一标段、金开财富中心一标段及四标段的部分工程发包给被告重庆艺盛公司。“分包价款采用包干单价外墙保温系统...内外墙乳胶漆踢脚线按金科核价通知下浮10%...。”“乙方不得将该项目再次转包”。2015年10月10日，被告重庆艺盛公司的工作人员陈树文与原告万良发签订《劳动合同用工协议》又将该工程中重庆金科财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼、金科开州城三期一标段C5、C6号楼及车库的踢脚线转包给原告（包工包料），通价2.2元/每米，甲方及时统计工程进度并申报进度款及时支付70%进度款，尾款在金科点评验收后一次付清，在2015年12月付清。二被告于2016年前参与了工程验收，该工程验收合格。2017年1月5日，被告重庆住建公司现场项目经理黄丁出具证明，证明金科财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼全部踢脚线及金科开州城三期C2、C3号楼一半梯间踢脚，C4、C5、C6号楼室内及梯间、地下室踢脚线由宏源环保公司分包给万良发进行施工。该部分工程款应有宏源环保公司支付；2017年1月12日黄丁又证明宏源公司分包给万良发的金科财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼踢脚线工程量为G12号楼11053.29米、G13号楼12366.98米、G14号楼12366.98米、G15号楼14646.65米；同时证明宏源公司分包给万良发金科开州城三期承包踢脚线，C2号楼912.42米、C3号楼8835.36米、C4号楼11824.76米、C5号楼19087.47米、C6号楼20038.41米、车库3634.54米。经原告计算，共安装踢脚线114766.86米，合计价款252487.09元（114766.86米乘以2.2等于252487.09元），被告重庆艺盛公司的工作人员陈树文已经支付1万元，尚欠原告242487.09元，认为被告重庆住建公司未付清重庆艺盛公司工程款。请求法院判令被告支付原告工程款242487.09元，被告重庆住建公司在未支付完毕的工程款范围内承担连带责任。 另查明，重庆住建公司对涉案的开州区重庆开州金科城三期一标段、金开财富中心四标段工程已经与发包人结算完毕，但被告重庆住建公司与重庆艺盛公司工程款尚未完全结算。 本院认为，本案焦点为一是《劳动合同用工协议》实为承包的效力问题；二是工程款的权利主体问题；三是工程款的责任主体问题。四是黄丁证明的工程量能否认定为原告向被告重庆艺盛公司提交的工程量。具体分析如下： （一）劳动合同用工协议》实为承包的效力问题； 《中华人民共和国合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案2015年10月10日，被告重庆艺盛公司的工作人员陈树文与原告万良发签订《劳动合同用工协议》。该《劳动合同用工协议》虽然没有被告重庆艺盛公司（原重庆宏源环保工程有限公司）加盖印章，但被告重庆艺盛公司出庭工作人员认可用工关系，同时陈述“我们跟原告之间有自己的结算方式”，“原告与我方，此工程直到现在都未进行工程结算，债权债务现在都无法确认”，说明被告重庆艺盛公司认可了自己将该工程分包给原告的事实，也认可了陈树文作为被告重庆艺盛公司代表签订的该份《劳动合同用工协议》。重庆艺盛公司通过《劳动合同用工协议》方式确认建设工程分包给原告万良发，因原告万良发不具备相应资质，导致合同无效。加之《专业工程施工分包合同》约定乙方（重庆艺盛公司）不得将该项目再次转包。所以，应当认定《劳动合同用工协议》无效。 （二）工程款的权利主体问题；本案《劳动合同用工协议》无效，但该工程已经交付，承包人可以提出工程款主张，万良发是合同相对的实际施工人，也是该工程款的权利主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际承包人万良发主张请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程在2016年前已经验收合格。所以，原告万良发有权提出本案工程款主张。 （三）工程款的责任主体问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里只是针对发包人主张权利突破合同相对性。本案中被告重庆住建公司与被告重庆艺盛公司（原重庆宏源环保工程有限公司）签订《专业工程施工分包合同》没有法律规定认定为无效，不能确定被告重庆住建公司为违法分包人，其也不是建设工程发包人，不是工程款义务主体，加之原告也没有证据证明重庆住建公司欠被告重庆艺盛公司工程款额，所以，不能认定被告重庆住建公司为本案实际施工人的工程款责任主体。其原告工程款的责任主体问题应当是合同相对人，也是违法分包人的被告重庆艺盛公司。因此，万良发有权向被告重庆艺盛公司请求工程款。 （四）黄丁证明的工程量能否认定为原告向被告重庆艺盛公司提交的工程量。 被告重庆艺盛公司的工作人员陈树文与原告万良发签订《劳动合同用工协议》，将该工程中重庆金科财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼、金科开州城三期一标段C5、C6号楼及车库的踢脚线转包给原告（包工包料），通价2.2元/每米，甲方及时统计工程进度并申报进度款及时支付70%进度款，尾款在金科点评验收后一次付清，在2015年12月付清。但是被告重庆艺盛公司及工作人员陈树文与原告万良发至今未能结算。该《劳动合同用工协议》中没有对工程量的统计主体没有约定，但按常理应当由合同双方当事人或者共同认可的案外人，本案中没有赋予案外人，其案外人的计算行为在事后也没有得到当事人双方追认，不能认定为合同另一方认可的工程量。但是，本案二被告于2016年前参与了工程验收，本案工程验收合格了，已经交付给了业主，说明《劳动合同用工协议》中重庆金科财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼、金科开州城三期一标段C5、C6号楼及车库的踢脚线已经完成，两被告均没有提供该工程量的完成系万良发之外的人，所以，应当认定为万良发完成。黄丁只能证明接收的工程量。对《劳动合同用工协议》外的原告所称有口头约定的工程量的完成，原告没有提供由重庆艺盛公司的工作人员工程签单等证据证明是自己完成，也没有工程单价证据，更没有证据证明《劳动合同用工协议》外的工程量价款由被告重庆艺盛公司承担的义务。所以，原告主张《劳动合同用工协议》外工程量及价款的证据不足，不予支持。 原告完成的工程量经过总承包人的代表验收统计，被告没有提供证据或者证据线索证明合同内工程量是原告之外的所做，而且合同内的大部分室内踢脚线已经随房屋交业主，业主已经损毁装修，无法实地测量鉴定，只能凭借施工图纸认定，但被告重庆艺盛公司是专业承包人，又是发包给原告工程量的违法分包人，应当推定其能力提供施工图或工程量图纸，属于应当提供施工图而拒不提供，其应当承担不来后果。在没有相反证据的情况下总承包人的工作人员对《劳动合同用工协议》工作量的统计，本院予以采信。 该工程中书面约定的工程范围，重庆金科财富中心四标段的G12、G13、G14、G15号楼、金科开州城三期一标段C5、C6号楼及车库的踢脚线93194.32米乘以2.2元等于205027.5元，摈除已经支付的10000元，下欠195027.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百零二条、《中华人民共和国公司法》第14条第1款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告重庆艺盛保温工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告万良发工程款195027.5元。 二、驳回原告万良发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4937元，由被告重庆艺盛保温工程有限公司3970元，原告负担967元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  杜连成 人民陪审员  陈井福 人民陪审员  谭学军 二〇一九年十二月三日 书 记 员  吴海军