山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11653号 上诉人（原审原告）:徐旦松，男，1954年4月20日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市岭东区。 委托诉讼代理人：孙公先，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵林超，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:徐旦丕，男，1944年12月4日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：屈希杰，山东海政律师事务所律师。 上诉人徐旦松因与被上诉人徐旦丕物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐旦松上诉请求：依法撤销原审判决，确认涉案房屋由上诉人出资翻建，被上诉人停止侵权腾出上诉人翻建的涉案房屋或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以涉案房屋未经主管部门认定其性质为由而驳回起诉缺乏事实依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致一审判决错误。1.拆除的三间祖屋是上诉人父母遗留的。父母有两处房屋，一处分给被上诉人（已过户给其子），涉案拆除的三间老房是分给上诉人的，因上诉人年轻时到东北生活多年，自己分得的三间房屋由父母居住，父母去世后一直无人居住，直到2006年村委通路拆除，一审未尊重历史事实。2.上诉人一审期间提交的证据证明被上诉人自愿放弃继承，上诉人又购买了徐京方的房屋三间，涉案六间房屋是上诉人出资4万元翻建，翻建经村委同意，当地土地管理部门知情，地类为建设用地，符合总体规划，可以办理土地证，不是违建，后续可以补发手续，产权属于上诉人所有。3.涉案房屋翻建后，上诉人同意被上诉人暂住其中三间，被上诉人只是借助，对房屋无所有权。4.涉案房屋虽未经主管部门批准，但并未被认定为违建，上诉人拥有合法的使用权，在此基础上请求判令被上诉人停止侵权并腾出房屋，属于合法诉求。 徐旦丕辩称，1.涉案房产至今没有办理宅基地审批手续，权属未经有权部门确认，因此一审判决正确。涉案房产系被上诉人徐旦丕建设。上诉人徐旦松在一审庭审过程中及上诉状中均认可上诉人徐旦松年轻时居住在东北，建设涉案房产时回到山东省威海市居住，涉案房产是被上诉人徐旦丕建设。根据谁主张，谁举证原则，上诉人徐旦丕陈述涉案房产是自己出资建设的应当举证证明，上诉人无有效证据证明在涉案房产建设过程中有过投资，更从未举证证明涉案房产的建设成本，理应承担不利后果。上诉人在一审庭审中提交的证据《证明》，村委会已经出具证明予以否定，《房权证存根》因地上物灭失已经失效，其他证据的质证意见同一审，因此均不可以采信。其他意见同被上诉人庭审答辩质证意见。综上，上诉人上诉无事实及法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。 徐旦松向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权，将青岛市即墨区委会西南20米处民房6间交还给原告；2.判令上述房屋（四至：西吉义、后大街、南胡同、东胡同）依法由原告继承；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告系亲兄弟，父亲徐玕祚于1960年过世，母亲徐岳氏自1983年一直与原告生活在一起，被告没有尽过赡养义务，母亲于2010年去世。原告于2006年在旧房原址上，新建涉案民房，费用全部由原告出资，后经村委见证，原、被告双方达成一致，该涉案房屋由原告继承，被告自愿放弃继承权。被告原在青岛市即墨区有房产一处，与涉案民房相邻。原告因工作原因常年居住外地不在家，被告便将自己的房屋过户给儿子，自己占用原告的房屋居住至今，现原告回家索要房屋，要求被告腾房，交还原告，被告无正当理由拒不腾房。 一审法院认定事实：原告徐旦松提交如下证据：1.即墨区档案馆存档的土地房产所有证存根一份，证明原告翻新的6间房屋之前的老宅登记于原、被告的父亲徐玕祚名下，老宅属于父母所有。2.即墨区温泉街道东埠头村民委员会盖章并由原、被告签字捺印的《证明》一份，证明原、被告的父亲徐玕祚在本村有房屋一处，涉案房屋6间由原告2006年出资在原址翻建，产权属于徐旦松所有，被告徐旦丕放弃继承和权利。3.2007年6月21日由村委盖章的证明一份，证明原告徐旦松房屋六间及四至，证明人有六位，村委盖章确认。4.被告出具的收条两份，证明2006年和2012年原告分两次向被告交付4万元房屋翻建款，结合证据2证明涉案房屋由原告出资翻建的事实。5.涉案房屋翻建承包人本村村民徐维廷签字捺印的《证明》一份，证明原告的涉案6间房屋由原告出资委托徐维廷施工翻建，证明涉案房屋属于原告的事实。6.山东省地质测绘院出具的不动产权籍调查表一份，原件存于即墨土地局，证明2013年土地局委托测绘院对于涉案房屋进行办理土地证之前的测绘，证明涉案房屋的四至面积及产权人属于原告所有。7.即墨国土资源局温泉国土资源所出具的《地类证明》及平面图复印件各一份（原件存于即墨国土资源局温泉国土资源所），证明涉案6间房屋地类为建设用地，由原告徐旦松建房，已经建成，符合土地利用总体规划。8.青岛市即墨区民委员会出具的《证明》一份，证明原、被告的父亲徐玕祚于1960年死亡，母亲岳香春于2010年6月30日死亡。对此，被告徐旦丕质证称：对证据1真实性无异议，但该证据与本案涉案房屋无关，该证据所涉房屋已经灭失，根据法律规定，该土地证已经作废。该证载房屋种类是草房，间数是3间，早已不存在，与本案涉案的6间民房明显不是一回事。另，涉案房屋是被告新建，并非原告翻新，该证据证明不了原告翻新房屋。对证据2的真实性不认可，该证据出具方东埠头村民委员会已经为土地所出具证明，证明该证据上的盖章村两委均不知，如有一切作废。另外，被告不识字，仅仅会写自己的名字，其签字并不代表对内容的认可。涉案房产是被告及其配偶家人自己出资并由当时村委代为申请修建的，并非原告翻修，且该房屋也不是老人遗产，被告签字时其他内容并不存在。对证据3的真实性不认可，关于该证据上村委会的公章，根据东埠头村民委员会已经为土地所出具的证明来看，该公章不属实。经被告核实，系原告伪造。对证据4的真实性，庭后5个工作日核实，若无书面异议视为对真实性认可。但该款项并非房屋翻建款，仅涉及原、被告之间的债权债务关系，与本案无关。对证据5的真实性不认可，涉案房屋系被告找人建造，并非原告找人翻新。另外，该证人所谓的徐旦丕在家受徐旦松委托联系工人的说法无有效证据证实，且徐旦丕也从未这样说过。对证据6的真实性不认可，山东省地质测绘院无权确认不动产权属，仅可接受委托进行资质调查，涉案房产未经房地产部门确权，因此该调查表上的内容不属实，不应当采信。同时，被告保留向该部门追究责任的权利。对证据7的真实性不认可，系复印件。对证据8的真实性不认可，该证据上村委会的公章已由东埠头村民委员会为土地所出具证明，证明该证据上的盖章村两委均不知，如有一切作废，可见该公章不属实。被告徐旦丕提交如下证据：1.村委会证明复印件一份（原件在土地所）及证明一份，证明原告所提交的证据上村委会公章不是村委会两委成员所盖，不是村委会真实的意思表示，且原告所办理的房屋证明是无效的。与村委会所了解的事实不符。2.徐旦恩、徐旦利、徐旦义、徐旦福证明一份，证明原告所提交的证据三系原告伪造。3.徐旦恩证明一份，证明徐旦松本身在村中购买徐京方的三间老房屋，证明人曾用于开木匠铺，后因年久失修被大雨冲垮。4.徐维廷、王林青、王国胜证明一份，证明涉案房产系被告找工人建造。5.原东埠头村支部书记陈崇杰证明一份，证明涉案房产系被告申请建设。对此，原告徐旦松质证称;对证据1中复印件证明真实性无法确认，对证明的证明事项不认可，复印件证明内容显示徐旦松向土地所出具的房屋证明上没有盖章签字，与本案没有任何关联性。该房屋证明是陈年证明，原告不清楚，也未提供。对证据一中村委证明原件的真实性无法确认，该证据与本案没有关联性。对证据2的真实性无法确认，该证明属于证人证言，证人应当出庭作证。对证据3的真实性无法确认，该证明属于证人证言，证人应当出庭作证。但是该证明中的内容部分属实，原告确实购买过本村村民徐京方的三间老房，该三间老房与原告提交的证据一父亲遗留的三间老房是邻房，被告在翻新的时候将继承父亲的三间房屋及购买徐京方的三间老房均同时拆除，翻建了涉案的六间新房屋。对证据4的真实性无法确认，但该证明的内容结合原告提交的证据5徐维廷的证明可以证实涉案的6间房屋是原告委托被告在村委办理的审批手续，由原告出资建成。对证据5的真实性无法确认，该证据中陈崇杰的签字，并不是以证明人的身份出现，而证明中的内容恰恰证明了涉案的6间房屋是翻建而成。被告的证明主张不成立，该证明中并未体现涉案6间房屋的实际产权人是谁。法院认定事实如下：原、被告系兄弟关系,其父亲徐玕祚于1960年死亡，母亲岳香春于2010年6月30日死亡。原、被告的父亲原有草房三间，位于山东省青岛市即墨区，原、被告在庭审中均称这三间房屋已经不存在。本案原、被告争议的房屋位于青岛市即墨区，共计6间，目前涉案房屋尚未办理房屋权属登记手续。一审法院认为，本案立案案由为分家析产纠纷，原告要求继承涉案六间房屋并要求被告腾出房屋，首先要确定涉案的六间房屋系父母遗留的合法遗产。但通过本案调查，就涉案六间房屋而言，并非父亲遗留的三间老房，双方均认可系后来翻建，但均未提交主管部门审批手续，涉案的六间房屋并未取得合法权属证书，该六间房屋的性质有待主管部门予以认定，涉案房屋涉及到宅基地使用权及房屋所有权的确认问题。而宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非集体经济组织成员无权取得或变相取得。宅基地的审批是行政机关的行政行为，并非平等主体之间的权利义务关系，双方若对房屋的所有权有争议，可通过人民政府处理，待涉案房屋权属明确后视情予以继承或作其他处置。判决：驳回原告对被告徐旦丕的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据1.上诉人与被上诉人的姐姐徐桂兰的证明一份，拟证明涉案房屋是上诉人出资翻建，翻建前的三间老房是父母生前分给上诉人所有，另外拆除的三间老房是上诉人购买村民徐京方的老房,涉案翻新的六间新房是在六间旧房的基础上翻新的，拆除的六间旧房原属于上诉人徐旦松所有。（结合一审中上诉人提交的证据2，由被上诉人徐旦丕亲笔签字的放弃继承证明一份，充分证明涉案六间房屋由上诉人出资建造属于上诉人所有的事实）。证据2.徐京方出具的证明一份，证明上诉人徐旦松1983年购买了本村村民徐京方的老房三间，该房屋是徐京方继承父亲徐旦常的老房，证明上诉人拆除该三间旧房和父母分给的三间旧房后村委才同意其翻建涉案六间新房的事实。证据3.姐姐徐桂兰的口述证明录像光盘一份（附纸质录音整理一份），徐桂兰证明涉案房屋由上诉人徐旦松出资翻建，并证明翻新前的六间房屋其中三间是父母分家所得，另外三间是上诉人徐旦松购买所得，证明被上诉人收取了上诉人四万元翻建费用，房屋属于上诉人徐旦松所有。（结合上诉人一审中提交的证据4：被上诉人出具的四万元收条，证明被上诉人收取了翻建费用，房屋是上诉人徐旦松出资建造的事实）。证据4.即墨区温泉土地所所长在办事大厅当面解释涉案房屋可以办证的录像光盘一份（附纸质录音整理一份），证明涉案六间房屋土地证可以给徐旦松办理登记，符合整体规划。（结合上诉人一审中提交的证据6、7：《不动产权籍调查表》和《地类证明》，证明涉案六间新房属于上诉人徐旦松所有，可以办证）。证据5.即墨区自然资源局出具的《责令停止违法行为通知书》一份，《询问笔录》三份（即墨温泉东埠头村村主任陈睿、村会计陈本勤、徐旦松的笔录），《现场勘测笔录》一份及《地类证明》一份。上述一宗证据是即墨温泉土地所在调查处理涉案翻建六间房屋时对于上诉人建房事实和房屋位置的调查核实，内容充分证明涉案房屋是上诉人徐旦松建造的事实，也同时证明土地部门认定房屋符合土地利用总体规划，可以办证。证据6.上诉人和被上诉人兄弟二人2019年4月18日签订的《居住协议》一份，主要内容是上诉人徐旦松同意被上诉人徐旦丕居住属于徐旦松所有的涉案六间房屋中的西三间，但是水电费被上诉人自行承担，不得损坏房屋设施。证明涉案六间房屋属于上诉人所有的事实。（结合上诉人一审中的证据2：由被上诉人徐旦丕亲笔签字的放弃继承证明一份，充分证明涉案六间房屋由上诉人出资建造属于上诉人所有的事实）。上诉人申请证人孙某出庭作证，孙某称2012年10月份，徐旦松给徐旦丕两万元装修徐旦松的西两间房子。被上诉人以上证据质证称：1.对于徐桂兰证明的内容不认可，老房三间已经灭失，与本案无关，徐京方的三间房也早已因为大雨冲毁灭失。因此该六间房屋的产权证明因为地上物灭失而失效，该证明内容与本案无关。2.对徐京方的证明，三间房早已因为大雨冲毁灭失，因此该六间房屋的产权证明因为地上物灭失而失效，该证明内容与本案无关。3.对证据三不认可，因没有分家单，对分家事实不认可。另外老房三间已经灭失，与本案无关，徐京方的三间房也早已因为大雨冲毁灭失，新建的六间房屋即涉案房产与上述六间老房无关。该证明与上诉人自己的陈述相互矛盾，上诉人自己陈述是早年居住在东北，因此不可能与其母亲共同居住分家所得的所谓三间旧房。徐桂兰前后两份证明均没有陈述是其父亲在世的时候作过分家处理的行为，因此不存在分家这一事实。4.四万元的收条恰恰证明了徐桂兰的证明是虚假的，该收条的内容为徐旦丕分两次收到徐旦松四万元，但并没有注明该款是用于代徐旦松建房所用的建房款。徐旦丕也从来没有说过，收到徐旦松四万元帮助他翻新六间房屋这句话。5.证据四证明涉案房产至今没有办理宅基地审批手续，土地部门也不能给其办证，在土地部门没有档案可查。6.对证据五的证据来源有异议，这是上诉人自己投诉自己非法占用集体土地所形成的责令停止违法行为通知书，所调查的询问笔录与事实不符，不应当采信，询问笔录里面均说是徐旦松个人投资建设，而上诉人在一审和上诉状中均认可建房的时候上诉人在威海，很明显是自己虚构事实形成的，不应当采信。7.涉案房产是徐旦丕夫妻的共同财产，徐旦丕本人无权处分。徐旦丕不识字，只会写自己的名字，不认可是徐旦丕本人的签字，即便是徐旦丕本人的签字，也并不代表徐旦丕对协议内容认可，事实是上诉人回村后借住被上诉人的房子。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案当事人之间法律关系性质的认定，应当根据当事人诉争内容和本案事实确定。本案上诉人的诉讼请求包含物权确认、返还原物，故本案系物权保护纠纷，一审法院认定本案为分家析产纠纷不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”上诉人上诉请求判令被上诉人腾让涉案房屋，应当证明其具备物权请求权的基础，即其为涉案房屋物权人。根据已查明事实，涉案房屋建造于2006年，上诉人父亲于1960年去世，母亲于2010年去世，登记于其父名下房产证证明其父母原房屋为草房三间，涉案房屋六间与草房三间建址不属同一，且属翻建，二者不属于同一标的物，涉案房屋也不属草房三间的合法转化。故上诉人不能主张依据继承取得涉案房屋所有权。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。具体到本案，上诉人并非即墨区温泉镇东埠头村村民，其也未提交人民政府批准文件，因此本院认为上诉人无证据证明涉案房屋属于合法建造，其主张依据合法建造取得房屋所有权并请求判令被上诉人腾让涉案房屋的法律依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人徐旦松负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 牛珍平 审判员 袁金宏 二〇一九年十二月十二日 法官助理 王小梅 书记员侯钰 书记员王媛媛