贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6685号上诉人（原审被告）：遵义市集源房屋拆迁有限公司，地址:遵义市汇川区大连路夏家湾兴筑开发房。统一社会信用代码:91520300050846733A。法定代表人：王永宽，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁炯齐，男，1971年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人遵义市集源房屋拆迁有限公司因与被上诉人袁炯齐挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。袁炯齐向一审法院起诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.上诉人与清镇市职教城管理委员会签订《房屋征收安置补偿工作劳务委托协议》后，并未收取清镇市职教城管理委员会的任何费用，被上诉人也未向上诉人支付过管理费；2.上诉人提供的证据不能证明自己的主张，一审法院认定被上诉人完成20户征收安置拆迁工作没有事实依据，因被上诉人没有保质保量完成征收代办业务，上诉人不得以才安排其他人继续完成代办业务，后期收取的费用已经支付给后续工作人员刘兴兵、邱嘉城；3.被上诉人退出代理的时间为2015年1月23日，即便真没有收到劳务费，其已超过了诉讼时效。袁炯齐辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁炯齐向一审法院起诉请求：1.判令遵义市集源房屋拆迁有限公司向袁炯齐给付征收安置劳务费138,857.8元，从2019年1月21日起按2%支付违约金每月2,776.14元，直至付清为止；2.本案诉讼费用由遵义市集源房屋拆迁有限公司承担。一审法院认定事实：2013年10月遵义市集源房屋拆迁有限公司委托袁炯齐参与竞标，2013年11月竞标成功后，双方于2014年2月16日签订《授权委托代理书》，约定由袁炯齐代表遵义市集源房屋拆迁有限公司参与竞标活动，竞标成功后，由袁炯齐全权负责该项目的实施及项目管理、财务等工作；运作项目的一切资金由袁炯齐负责并自负盈亏，遵义市集源房屋拆迁有限公司既不负责也不干涉；遵义市集源房屋拆迁有限公司提供该项目的各种资料、盖章等；袁炯齐向遵义市集源房屋拆迁有限公司支付管理费68,000元，于协议签订当日一次性付清；同时还约定项目劳务费发票由遵义市集源房屋拆迁有限公司提供，袁炯齐负责办理结算；如职教城认可财务委托，遵义市集源房屋拆迁有限公司在收到劳务费后的10日内须将款项汇入袁炯齐指定账户，如超期不汇款，遵义市集源房屋拆迁有限公司需承担款项总额每月5%的违约金，直至款项付清为止。该授权委托书上载明遵义市集源房屋拆迁有限公司开户银行为：中国农业银行股份有限公司遵义分行，账号为：23×××74。2014年3月2日，袁炯齐向遵义市集源房屋拆迁有限公司支付管理费68,000元。2014年3月13日，清镇市职教城管理委员会与遵义市集源房屋拆迁有限公司签订《房屋征收安置补偿工作劳务委托协议》，约定职教城管理委员会将清镇职教城（西区）“贵州交通职业技术学院（二期）”建设项目规划红线范围内所有房屋及附属设施征收等劳务工作交由遵义市集源房屋拆迁有限公司完成。劳务费用按补偿协议中载明的房屋总建筑面积计算货币补偿总金额2.8%计算劳务费（含附属设施）；职教城管理委员会在工作人员进场后支付经费100,000.00元；约定按所签户数每月底支付劳务费70%，完成所有签约后并将资料全部交给职教城委员会后，支付款项至80%，剩余劳务费在后续工作全面完善，并根据劳务协议第二大条第（七）小条完成征收安置补偿范围内的其他方面的后续工作（遵义市集源房屋拆迁有限公司负责办理完善被征收人回迁房屋的产权证、水、电、汽、闭路电视的报装等房屋征收安置补偿范围内的其他后续工作），不因遵义市集源房屋拆迁有限公司原因造成被征收户上访或者向执法部门信访等，遵义市集源房屋拆迁有限公司提供清单和合法合规的票据，职教城管理委员会审核后支付。协议还对双方其他权利义务作了约定。协议签订后，袁炯齐投入资金，组织人工进场开展工作。至2015年1月23日完成了共计20户的征收安置劳务工作。2015年1月30日，遵义市集源房屋拆迁有限公司与袁炯齐、赵福均、李可签订《合伙协议》，载明：清镇职教城（西区）“贵州交通职业技术学院（二期）”建设项目房屋征代办业务，原由袁炯齐负责该项目的现场工作，袁炯齐与遵义市集源房屋拆迁有限公司公司法定代表人王永宽商议后，同意解除袁炯齐项目经理一职，项目的投资和收益于2015年1月23日止，此前的收益归袁炯齐；赵福均负责和管委会工作接洽、项目运转资金的摊牌、日常的财务开支和安排现场人员，袁炯齐负责签订合同、相关资料收集，李可负责谈判，公司负责盖章、资金转付等；资金由合伙人共同均摊。如未出资者，出资人有权在项目利润中按每月3%的利息扣除未出资人的利润或开除合伙人资格；日常运作资金支付由赵福均负责，支付金额必须由三人签字认可后才生效；现场工作人员工资从2015年1月28日开始，按照每人5,000元/月计算，为节约投资，在现场工作的合伙人的工资在项目资金进度款结算后发放，不在现场工作的合伙人不计算工资；现场签约完工后，劳务费除去支付刘兴兵的费用，税收、工资、日常生活开支、测绘费用等，所得利润由合伙人平均分享；造成经营亏损，由伙人共同平均承担；项目进度款到公司账户后，在7日内公司必须将该款项支付给赵福均，由赵福均安排资金的使用，公司无正当理由不得借故推诿、拖延、挪用资金，如超期不支付款项，公司应每月自动承担该款项总额5%的违约金，直到该款项付清为止；由于前期项目的管理费公司已全额收取，公司不得再收取合伙人的管理费。上述协议签订后，袁炯齐、赵福均、李可分别投入30,000元，完成23户征收安置劳务工作。2015年12月8日，袁炯齐、赵福均、李可以遵义市集源房屋拆迁有限公司公司名义向清镇市职教管理委员会提交报告，请求退出项目房屋征收工作。另查，2014年7月9日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款报告》，请求支付项目启动资金100,000元。2014年9月8日，清镇职教城管理委员会通过银行转账向遵义市集源房屋拆迁有限公司在农行的账户（账号：23×××74）转账100,000元。后遵义市集源房屋拆迁有限公司将该款项支付给袁炯齐。2015年9月10日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款说明》，载明项目已签约43户，按合同约定，劳务费共计736,837.19元，扣除20%质保金147,367.44元，和职教城管理委员会已经支付的100,000元，还应支付进度劳务费489,469.75元。该《情况说明》附房屋征收汇总表，载明每户计收的劳务费金额。经核算，2015年1月23日前袁炯齐完成20户，金额为299,012.69元；2015年1月23日后袁炯齐、赵福均、李可三人完成23户，金额为437,824.5元。2016年1月13日，职教城管理委员会制作的结算审批流程表载明涉案项目合同总价为736,837.19元，已经支付100,000.00元。“付款说明”中载明：遵义市集源房屋拆迁有限公司共签约43户，需提取劳务费共736,837.19元，需支付劳务费80%，即589,469.75元，剩余20%即147,367.44元作为质保金；同意支付代办费用200,000.00元，剩余费用待该项目征收过半，同时在前期房屋征收工作中未出现违反乱纪的前提下，根据实际资金情况支付。该审批流程表经职教城管理委员会相关人员于2016年2月签字审批完毕。2016年2月6日，清镇职教城管理委员会通过银行转账向遵义市集源房屋拆迁有限公司账户在农行的账户（账号：23×××74）转账200,000元（袁炯齐、赵福均、李可支付按5.6%支付了税金），后遵义市集源房屋拆迁有限公司将该200,000元支付给赵福均。2018年12月18日，遵义市集源房屋拆迁有限公司向清镇职教城管理委员会出具《请款报告》，附房屋征收汇总表，载明每户计收的劳务费金额，要求付款。清镇职教城管理委员会核算后制作审批流程表，同意付款289,469.25元。2019年1月29日，清镇职教城管理委员会通过银行转账向遵义市集源房屋拆迁有限公司账户在农行的账户（账号：23×××74）转账289,469.25元。后遵义市集源房屋拆迁有限公司未将该款项支付给袁炯齐、赵福均、李可等人。另查，遵义市集源房屋拆迁有限公司支付涉案项目测绘费共计40,000元。一审法院认为，袁炯齐以遵义市集源房屋拆迁有限公司名义参与本案涉案拆迁项目的竞标，竞标成功后，双方虽然签订的系《授权委托书》，但袁炯齐系以遵义市集源房屋拆迁有限公司名义与清镇职教城管理委员会进行签署合同，涉案拆迁项目工作由袁炯齐组织实施完成，由袁炯齐自负盈亏，向遵义市集源房屋拆迁有限公司交纳管理费，遵义市集源房屋拆迁有限公司并未参与涉案项目工作，双方实际形成的系挂靠合同关系。依照双方约定，遵义市集源房屋拆迁有限公司在收到劳务费后的10日内须将款项汇入袁炯齐指定账户，如超期不汇款，遵义市集源房屋拆迁有限公司需承担款项总额每月5%的违约金，直至款项付清为止。在协议履行过程中，在袁炯齐完成20户拆迁工作后，遵义市集源房屋拆迁有限公司与袁炯齐、赵福均、李可达成合伙协议，由合伙人完成后期工作，但由袁炯齐独立完成部分劳务费应当归属袁炯齐。由于清镇职教城管理委员会在合同履行过程中也未严格按合同约定支付相应劳务进度款，故在已经付的部分不能完全区分系袁炯齐完成部分的劳务款项还是合伙人共同完成的劳务款项。依据现有证据，袁炯齐仅收取到100,000元劳务款，遵义市集源房屋拆迁有限公司于2019年1月29日收到清镇职教城管理委员会劳务进度款后应按约定在10日内将应支付给袁炯齐的剩余进度款支付给袁炯齐。遵义市集源房屋拆迁有限公司辩称未收到劳务进度款与查明的事实不符。遵义市集源房屋拆迁有限公司未按约定支付劳务进度款，应承担违约责任。袁炯齐诉请具有事实依据和法律依据，应予以支持。袁炯齐共完成20户拆迁，劳务款应为299,012.69元，该金额有拆迁协议，房屋拆迁情况汇总表等为据，足以确认，扣除20%质保金59,862.5元，遵义市集源房屋拆迁有限公司已经支付100,000元，还应支付139,210.5元。袁炯齐认可部分税费7,795.7元由遵义市集源房屋拆迁有限公司支付，应予以扣除。遵义市集源房屋拆迁有限公司支付案外人整个项目测量费40,000元，对袁炯齐完成工作部分酌情确定为20,000元，予以扣除。综上，遵义市集源房屋拆迁有限公司应支付袁炯齐劳务款111,414.45元。关于违约金，双方违约金约定过高，酌情按月息2%进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、遵义市集源房屋拆迁有限公司于本判决生效之日起七日内支付袁炯齐劳务费共计111,414.45元及违约金（以111,414.45元为基数，按月息2%从2019年2月9日计算至款项付清之日）；二、驳回袁炯齐其他诉讼请求。案件受理费1,760元（已减半收取），由袁炯齐承担260元，遵义市集源房屋拆迁有限公司承担1,500元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审另查明：2015年12月10日，上诉人遵义集源房屋拆迁有限公司与案外人刘兴兵、邱嘉成签订《协议》载明：原代办员赵福均、李可、袁炯齐三人已向清镇职教管理委员递送报告，退出清镇职教管理理委员会的拆迁安置工作，退出时间2015年12月8日，根据实际情况，因工作还未完成，遵义集源房屋拆迁有限公司留用刘兴后、邱嘉成二人继续与清镇职教城管理委员会接洽工作，工资待遇，2人工资8万元以内，包括工作所有开支在内，时间从2015年12月10日起到征收安置工作全部完工为止。2014年1月23日甲方刘兴兵、袁炯齐与乙方赵福均签订的《协议》载明：乙方就征收代办业务在获得利润的情况下，支付甲方0-3万元。本院查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人是否收取清镇职教城管理委员会的相应劳务费以及被上诉人支付的68000元管理费；2.被上诉人主张的20户拆迁劳务费是否具有法律依据和事实依据，该主张是否已经超过诉讼；3.上诉人支付给案外人刘兴兵、邱嘉城的工资是否应予扣除。首先，从被上诉人在一审中提交的清镇市职教城管理委员会制作的结算审批流程表以及附件内容来看，其载明涉案项目合同总价为736,837.19元，一共涉及了43名征收拆迁户，该款项扣除质保金以及之前袁炯齐和赵福均收取的款项后，剩余289469.25元已由清镇市职教城管理委员会转账给上诉人，对于上述事实，本院予以确认。而被上诉人作为前期拆迁业务的实际挂靠人，已于2014年3月2日根据双方签订的委托向上诉人支付了68000元的管理费，有上诉人出具的加盖公司财务的收据为证，本院予以确认。其次，既然被上诉人作为前期实际拆迁业务的实际挂靠人，故前期劳务费用理应归其所有，根据清镇市职教城管理委员会制作的结算审批附件内容来看，能够足以确定被上诉人前期共完成了20户的拆迁工作，及应得劳务费为299012.69元。扣除20%的质保金以及之前领取的100000元，以及上诉人支付的税费7795.7元，因上诉人在整个项目中共支付了测量费，一审法院酌情判令被上诉人再行承担20000元测量费合情合理，本院予以支持。因清镇职教城管理委员会最后一次向上诉人转账的时间为2019年1月29日，根据双方支付劳务费的约定，上诉人在收到劳务费用10日内支付给被上诉人，上诉人在收到该款项未予支付，被上诉人才提起诉讼，本案未超过诉讼时效。最后，根据本院二审查明的事实，上诉人与案外人刘兴兵、邱嘉成于2015年12月10日签订《协议》载明应由上诉人向支付其劳务工资，而不是合伙人向其支付劳务工资，另案当事人赵福均与刘兴兵于2014年1月23日签订的《协议》也表明在有利润的情况下，才支付刘兴兵0-3万元，且本案涉及前期劳务费并无关系，故上诉人主张支付给刘兴兵、邱嘉城的工资应予扣减的理由不成立，本院不予支持。综上所述，遵义市集源房屋拆迁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3520元，由遵义市集源房屋拆迁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月九日书记员  徐丹丹