宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3869号 上诉人（原审原告）：庞永生，男，1971年2月18日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路。 法定代表人：徐波，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑公司第九分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路。 负责人：李永花，该公司经理 二被上诉人委托诉讼代理人：施政，宁夏搏强律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：牛小方，女，1987年6月1日出生，汉族，宁夏第五建筑有限公司法务。 上诉人庞永生因与被上诉人宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）、宁夏第五建筑公司第九分公司（以下简称五建九分公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人庞永生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人自2014年2月至2019年3月期间存在事实劳动关系，一审对2014年2月至2018年3月期间双方劳动关系未予认定错误。对用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位应承担举证责任。上诉人提交的工资流水、采购材料报销凭证、工作信息、合同等证据已完成初步举证责任。被上诉人未提供有效证据证实上诉人自2014年2月并非被上诉人职工。被上诉人月工资应为3600元，被上诉人未提交证据证明其未欠付上诉人差额工资20400元，无证据证明其已支付2015年6、7月工资。一审认定上诉人2019年3月工资已发放不符合事实，最后一笔支付的是2019年1月的工资。 被上诉人五建公司、五建九分公司辩称，上诉人与二被上诉人之间不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。 庞永生向一审法院起诉请求：1.（1）判令被告与原告2014年2月至2019年3月15日存在劳动合同关系并为原告出具解除劳动合同书面证明；（2）判令被告为原告办理五险一金各种手续；（3）判令被告为原告补缴2014年至2019年3月15日医疗保险及住房公积金；（4）判令被告支付因6年未给原告办理缴纳失业保险，而不能领取18个月的失业保险金的损失；（5）判令被告为原告补缴2018年、缴纳2019年1月至3月15日社会保险；（6）判令被告为原告预缴2019年3月15日后18个月的医疗保险及住房公积金（因被告6年未给原告办理缴纳失业保险，而不能享受免于缴纳的损失）；2.判令被告支付违反劳动法规解除劳动合同经济补偿金50544元[计算方式：月应得平均工资3600元×（1+17%五险一金占比值）×6个月×2=50544元]；3.判令被告支付原告欠付2015年6月、7月,2019年2月、3月工资3600元×3.5月=12600元；4.判令被告补偿原告以灵活就业的方式自行缴纳2014年至2017年期间的社保损失2976元×4年=16368元；5.判令被告补发原告2016年3月至2019年1月欠付600元×34个月=20400元差额工资；6.判令被告加付原告逾期应付金额赔偿金（12600+16386+20400）×100%=49386元；7.判令被告支付原告代通知金1个月×3600元=3600元。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.将第2项诉讼请求变更为解除劳动合同经济补偿金63595.9元（计算方式：月应得平均工资6206.5元÷58%×5.123个月×2=63595.9元）；2.第7项诉讼请求变更为6206.9元。。 一审法院认定事实：2013年4月14日，原告（承包人、乙方）与案外人宁夏二建集团责任有限公司（发包人、甲方）签订《建筑装修工程施工合同》一份（后被告五建公司承接了宁夏二建集团责任有限公司的部分工程的债权债务，包含该份合同），合同约定，原告承包案外人宁夏二建集团责任有限公司发包的位于阅海万家北面宁夏老年服务中心的“宁夏老年福利服务中心高层老年宿舍厨房灶台包下水管道”工程，承包方式为包工包料，工程日期为2013年4月14日-2013年5月15日，工程暂定造价为180000元，付款方式为工程全部完工经甲方验收后一次性付清。2015年7月1日，原告（承包方、乙方）与被告五建公司海原县人民医院迁建工程I标段（发包方、甲方）签订《室内吊顶工程分承包协议书》一份，协议约定：承包内容为海原县人民医院迁建工程I标段工程图纸设计装修内容；承包形式为包工包料，乙方自备施工所需的一切机械、设备、脚手架、工具及有关图集等；付款方式为按承包方完成形象进度的85%支付进度款，完成合同范围内全部工程，验收合格并结算后付95%，剩余5%作为质保金，待保修期过后再一个月内付清，保修期为一年。原告陈述其于2014年2月入职被告五建九分公司工作，岗位系材料员兼司机，每月工资3600元（五险一金后），2019年3月15日在被告五建九分公司分流会议上被无故辞退。2019年4月25日，原告（申请人）因“经济补偿金、工资、社保损失、差额工资、代通知金”发生争议，以被告五建公司为第一被申请人、被告五建九分公司为第二被申请人向银川市劳动人事争议仲裁委员会提起书面仲裁申请，请求：“1.裁决二被申请人支付申请人经济补偿金39600元；2.裁决二被申请人支付申请人欠付2019年2月、3月工资4500元；3.裁决二被申请人补偿申请人以灵活就业的方式自行缴纳2014年2月至2019年3月期间的各项社会保险损失16368元；4.裁决二被申请人补发2016年3月至2019年3月欠付申请人21300元差额工资；5.裁决二被申请人支付申请人代通知金3600元。”2019年6月20日，银川市劳动人事争议仲裁委员会作出银劳人仲裁字[2019]273号裁决书裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”该仲裁裁决书送达后，原告不服诉至法院，请求依法判如所请。 在本案审理过程中，原告提交的《中国建设银行个人账户工资/收入明细》显示：“被告五建九分公司于2018年5月25日向原告的账户支付三笔各3000元共计9000元，于2018年8月13日向原告的账户支付三笔各3000元共计9000元，于2018年8月29日支付2000元，于2018年9月20日支付4300元，于2018年10月19日支付3000元，交易地点/附言中均显示为“工资”；被告五建九分公司于2018年8月7日向原告的账户支付二笔分别为6293元和984元，“交易地点/附言中均显示为“报销款”；被告五建公司于2019年1月9日向原告的账户支付13440元，于2019年4月10日向原告账户支付3000元，交易地点/附言中均显示为“工资。”原告提交的《职工工资结算单》（制表日期：2018年7月20日）中载明：“庞永生岗位工资3000元；应发金额3000元；实发金额3000元。”2017年10月13日，原告在内蒙古乌海市海勃湾区地税局自行缴纳了2010年1月至2016年12月企业职工基本养老保险费共计24335.50元（其中个人养老缴纳（20%）为15659.52元，利息8675.98元）、缴纳了2017年1月至2017年12月企业职工基本养老保险费2976元。被告提交的职工花名册、职工工资汇总表、考勤表中均未显示原告的姓名。在本案审理过程中，原告申请的证人宋维当庭陈述原告与被告存在劳务分包的合同关系且所有被告五建九分公司的员工均缴纳社保的事实。 一审法院认为，一、综合当事人的抗辩主张和法院查明的事实，本案的争议焦点是：原告与被告五建九分公司之间是否形成事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，认定劳动关系，应考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有事实或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从举证责任分配上，本案是原告欲证明其与被告之间存在事实劳动关系的纠纷，不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的法定举证责任倒置的情形，故应由原告对与被告五建九分公司之间存在事实劳动关系负举证责任。本案中，原告提交了证明、介绍信、中国建设银行个人账户工资/收入明细、宁夏第五建筑公司职工工资结算单、石材购销合同、税收完税证明以及宋维证人证言等证据材料欲证明被告五建九分公司与原告2014年2月至2019年3月15日存在劳动合同关系，上述证据虽不能证明原告于2014年2月入职被告五建九分公司工作的事实，但是原告提交的宁夏第五建筑公司职工工资结算单、中国建设银行个人账户工资/收入明细，可以证明原告于2018年4月（工资隔月发放，本月发上月工资）至2019年3月入职被告五建九分公司的事实，加之被告无法合理解释该部分工资系双方之间的承包费，综合本案的基本情况以及双方所签订的承包合同并结合证人宋维的出庭证言，可以认定原告于2018年4月至2019年3月在被告五建九分公司工作的事实。原告陈述其每月工资3600元，被告虽有异议但未向法庭提交足以反驳的相反证据，应承担对其不利后果，结合原告提交的宁夏第五建筑公司职工工资结算单、中国建设银行个人账户工资/收入明细，可以认定原告每月工资为3000元。综上，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原告和被告五建九分公司都符合法律规定的主体资格，原告从事被告五建九分公司安排的有报酬的劳动，并且原告所从事的工作是被告五建九分公司的业务组成部分，法院确认原告自2018年4月至2019年3月期间与被告五建九分公司存在事实劳动关系。 二、关于原告的诉讼请求。1.原告要求判令被告与原告2014年2月至2019年3月15日存在劳动合同关系并为原告出具解除劳动合同书面证明的诉讼请求，依据上述所述，原告与被告五建九分公司于2018年4月至2019年3月期间存在事实劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，本案中，没有有效证据显示被告将原告辞退，原告亦没有主动要求解除劳动关系，故原告要求被告出具解除劳动合同书面证明的诉讼请求，不符合相关法律规定，不予支持；2.原告要求被告支付违反劳动法规解除劳动合同经济补偿金63595.9元以及支付代通知金6206.9元的诉讼请求，在本案庭审过程中，原告明确该项诉讼请求为“解除劳动合同经济补偿金”，原告陈述于2019年3月15日被辞退后再没有上班，但没有有效证据显示被告将原告辞退，且被告否认辞退原告的事实，原告亦没有主动要求解除与被告的事实劳动合同关系，结合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金以及支付代通知金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持；3.原告要求判令被告为原告办理五险一金各种手续、判令被告为原告补缴2014年至2019年3月15日医疗保险及住房公积金、判令被告支付因6年未给原告办理缴纳失业保险，而不能领取18个月的失业保险金的损失、判令被告为原告补缴2018年、缴纳2019年1月至3月15日社会保险、被告为原告预缴2019年3月15日后18个月的医疗保险及住房公积金（因被告6年未给原告办理缴纳失业保险，而不能享受免于缴纳的损失）的诉讼请求，因上述诉讼请求中，原告关于补缴社会保险的相关诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足，故社会保险费的缴纳属于行政管理范畴，不属于人民法院民事受理范围，因此对原告的该项相关诉讼请求，不予支持。原告关于住房公积金的相关诉讼请求，住房公积金发生争议后，因住房公积金的办理、征缴、变更等手续，依据《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴纳的，可以申请人民法院强制执行。”故住房公积金办理和缴存属行政征缴性质，住房公积金管理中心负责履行行政管理职能，不属于法院民事案件受理范围，因此对原告的该项相关诉讼请求，不予支持。另外，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”原告关于判令被告为原告办理五险一金各种手续、判令被告为原告补缴2014年至2019年3月15日医疗保险及住房公积金、判令被告支付因6年未给原告办理缴纳失业保险，而不能领取18个月的失业保险金的损失、判令被告为原告补缴2018年、缴纳2019年1月至3月15日社会保险、判令被告为原告预缴2019年3月15日后18个月的医疗保险及住房公积金等诉讼请求，均未经过劳动争议仲裁前置程序，且不属于与讼争的劳动争议具有不可分性的情形，综上，对原告的上述诉讼请求，不予支持。4.原告要求被告支付欠付其2015年6月、7月，2019年2月、3月工资的诉讼请求，其中要求支付2015年6月、7月的工资，没有事实和法律依据，不予支持；原告要求支付其2019年2月、3月的工资，从原告提交的《中国建设银行个人账户工资/收入明细》中显示，原告2019年3月工资已经发放（工资隔月发放，本月发上月工资），其2019年2月工资未发放，故被告五建九分公司应向原告支付2019年2月份工资3000元，因被告五建九分公司系被告五建公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任由被告五建公司承担，故上述工资应由被告五建公司发放；5.原告要求判令被告补偿原告以灵活就业的方式自行缴纳的2014年至2017年期间的社保损失16368元的诉讼请求，依据上述论述，原告自2018年4月至2019年3月期间与被告五建九分公司存在事实劳动关系，故原告要求被告支付2014年至2017年期间的社保损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持；6.原告要求被告补发其2016年3月至2019年1月欠付600元×34个月=20400元差额工资的诉讼请求，因原告未提交有效证据予以证明，应承担对其不利后果，加之双方之间自2018年4月至2019年3月期间存在事实劳动关系，故对该项诉讼请求，不予支持；6.原告要求被告加付原告逾期应付金额赔偿金49386元的诉讼请求，没有事实和法律依据，且未经过仲裁前置程序，且不属于与讼争的劳动争议具有不可分性的情形，故对该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条、第二条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、原告庞永生与被告宁夏第五建筑公司第九分公司于2018年4月至2019年3月期间存在事实劳动关系；二、被告宁夏第五建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告庞永生支付2019年2月份工资3000元；三、驳回原告庞永生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（实收5元），由被告宁夏第五建筑有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、银行流水、银行支付凭证、个人业务交易凭证，证明被上诉人五建九分公司向上诉人支付工资、材料款、部分工程款的事实，上诉人是五建九分公司的材料员，负责给公司购置材料，进一步证明上诉人2014年开始与五建九分公司存在劳动关系的事实； 证据二、2015年报销材料款的收据，金额为340余万元，证明2015年五建九分公司给上诉人报销材料款的事实。 经质证，被上诉人对证据一的真实性、合法性无异议，但与本案无关，梁鹏与上诉人之间的所有银行转账交易均是个人之间的往来，并非公司与个人之间的账目，上诉人是五建九分公司原负责人宋占瑞以个人名义雇佣的司机。上诉人与被上诉人之间系工程分承包合同关系。证据二均系复写件，对三性有异议。 本院经审查，上诉人提交的证据一中2016年6月至2018年9月期间建设银行个人交易明细，可证实在此期间被上诉人向其支付工资的事实，应予采信；银行支付凭证、个人业务交易凭证均系案外人与上诉人之间的款项交易往来，与本案无关，不予采信；证据二均为复写件，对真实性不能确认，不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，一审法院认定的事实，二审予以确认。另查明，2016年6月至2018年9月期间，被上诉人五建九分公司按月3000元月标准向上诉人发放了工资。 本院认为，根据二审查明事实，被上诉人五建九分公司自2016年6月向上诉人发放工资，因其工资发放系本月发放上月，故应认定上诉人与五建九分公司劳动关系自2016年5月开始建立，本院确认双方自2016年5月至2019年3月期间存在劳动关系。被上诉人在双方劳动关系存续期间未为上诉人缴纳社会保险，上诉人以灵活就业方式自行缴纳了2016年5月至2017年12月期间的社保费4712元（2976元÷12×19个月），对该部分费用被上诉人五建公司应予支付。对上诉人主张的其他上诉请求的意见，同一审意见一致，不再重复叙述。上诉人的上诉请求部分成立。综上，因上诉人二审中提交新证据，致一审认定事实及处理结果部分发生改变，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3717民事判决第二项：被告宁夏第五建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告庞永生支付2019年2月份工资3000元； 二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初3717民事判决第一、三项：原告庞永生与被告宁夏第五建筑公司第九分公司于2018年4月至2019年3月期间存在事实劳动关系；驳回原告庞永生的其他诉讼请求； 三、上诉人庞永生与被上诉人宁夏第五建筑公司第九分公司于2016年5月至2019年3月期间存在事实劳动关系； 四、被上诉人宁夏第五建筑公司第九分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人庞永生支付上诉人自行缴纳的社保费损失4712元； 五、驳回上诉人庞永生的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人宁夏第五建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  刘 磊 二〇一九年十二月二十日 书记员  陈丽霞 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。