贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2647号 上诉人（原审被告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：王承松，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈德盛，男，1980年8月4日生，贵州省兴义市人，大专文化，系该公司员工，住贵州省兴义市。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：陆在雄，男，1988年12月14日生，贵州省习水县人，汉族，住贵州省习水县。 原审被告：贵州佰福置业有限公司，住所地：贵州省兴义市。 法定代表人：王益文，系该公司经理。 原审被告：兴义市盘江书院，住所地贵州省兴义市。 法定代表人：王雕，系该院院长。 原审被告：黔西南州兴安建筑劳务有限公司，住所地：贵州省兴义市。 法定代表人：李德科，系该公司总经理。 原审被告：杨玉旭，男，1980年12月1日生，贵州省遵义市人，汉族，住贵州省绥阳县。 原审被告：蔡远江，男，1974年6月8日生，贵州省遵义市人，汉族，住贵州省绥阳县。 上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“鼎丰源公司”）因与被上诉人陆在雄及原审被告贵州佰福置业有限公司（以下简称“佰福公司”）、黔西南州兴安建筑劳务有限公司(以下简称“兴安公司”)、兴义市盘江书院、杨玉旭、蔡远江劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 鼎丰源公司上诉请求：撤销原判主文第三项，即：鼎丰源公司对陆在雄劳务费2880元承担先行垫付责任，判决鼎丰源公司不承担责任，并由陆在雄承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十条规定的先行垫付责任，需由具有过错的业主方或是工程总承包方承担，而鼎丰源公司被百福置业有限公司长期拖欠工程款，鼎丰源公司自行垫付了大量的工程款，其也是受害者，鼎丰源公司对案涉款项不承担责任，应由未付清工程款而具有过错的百福公司承担先行垫付责任，但一审法院却判决鼎丰源公司承担先行垫付责任，明显不当。2.陆在雄与杨玉旭、蔡远江之间形成个人劳务关系，鼎丰源公司与陆在雄之间无任何法律关系，但一审法院突破《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》的规定以及合同的相对性，适用位阶小于前述法律的《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》，认定鼎丰源公司对案涉款项承担给付责任，系适用法律错误。 陆在雄未作答辩。 佰福公司、兴安公司、兴义市盘江书院、杨玉旭、蔡远江未提交书面陈述意见。 陆在雄向一审法院起诉请求：判令鼎丰源公司、佰福公司、兴安公司、兴义市盘江书院、杨玉旭、蔡远江支付拖欠陆在雄劳务报酬2880元及诉讼费用。 一审查明事实：案涉兴义市盘江书院工程项目系佰福公司发包给鼎丰源公司承建。双方在签订的《盘江书院建设工程施工合同》中，对于工程分包内容均约定为“禁止分包”。2016年2月16日，鼎丰源公司驻兴义市盘江书院建设工程项目部与兴安公司签订5了一份《劳务分包合同书》，约定鼎丰源公司将该工程的地梁下口以上主体工程的木工、泥工、钢筋制作、绑轧等工程分包给兴安公司，兴安公司具有承建劳务分包工程的资质（主项资质为砌筑作业分包壹级，增项资质钢筋、模板、焊接作业分包壹级，增项资质抹灰、混凝土作业分包）。2016年3月18日，兴安公司与杨玉旭、蔡远江签订了一份《盘江书院项目木工作业专业工种核算合同》，约定兴安公司将兴义市盘江书院的1至7号楼及门卫房木工作业分包给杨玉旭和蔡远江施工，杨玉旭和蔡远江无劳务施工资质。后蔡远江和杨玉旭共同雇请陆在雄等33名农民工进行劳务作业。2017年8月3日，经过兴安公司与蔡远江、杨玉旭进行工程结算，确定蔡远江班组的工程总价款为5886802.24元，其中4436802.24元已由兴安公司给付了蔡远江和杨玉旭，尚欠的1650000元兴安公司委托佰福公司进行给付，后佰福公司法定代表人王益文通过广发鼎尚城的财务转账支付了蔡远江270000元，尚欠1380000元未给付（含本次起诉的11名农民工工资）。 因未得到劳务费，2018年2月7日，陆在雄等66位农民工向黔西南州人力社会保障局劳动监察大队投诉，劳动监察大队作出兴人社监令字（2018）第4号《劳动保障监察责令改正决定书》，要求兴安公司在7日内支付该66名劳动者的工资1529978元。2018年2月17日，兴义市劳动保障监察大队出具了一份《劳动监察终结报告》，就陆在雄等66人投诉兴安公司、兴义市盘江书院拖欠民工工资一案（调查时间为2017年12月8日至2018年2月17日）调查处理结果为：经调查处理，多次通知佰福公司负责人、兴安公司负责人及包工头蔡远江、工人等到我队处理，由于甲方资金原因无力支付所欠工程尾款给施工方，只能协商解决。于2018年2月2日支付150000元，按比例支付给工人，让工人回家过年，余款由佰福公司、兴义市盘江书院打欠条给投诉人，如不按期支付投诉人直接向法院起诉解决。按照双方在兴义市的调解方案，兴义市盘江书院于2018年2月10日出具了一份《承诺书》，载明兴义市盘江书院承诺兴义市盘江书院蔡远江班组，农民工工资由于年前经济紧张，公司经过和工人协商在年后3月份支付委托过来款项金额壹佰叁拾捌万整（1380000元）的30%，9月份再支付剩余款项的40%，在2019年1月20日前再行支付剩余款项，在这段时间未按承诺支付，工人来回所有费用及造成一切后果由兴义市盘江书院承担。兴义市盘江书院在《承诺书》的落款处加盖公章。因兴义市盘江书院未按承诺的时间支付农民工工资，又于2018年3月29日作出一份《承诺书》，对蔡远江班组承诺，经过班组协商，在2018年9月份支付委托过来的农民工工资款项金额壹佰叁拾捌万元（1380000元）的15%，2019年3月份支付25%，2019年9月份支付30%。在2020年1月20日前支付剩余款项，在这时间段未按承诺支付工人来回所有费用及造成的后果由兴义市盘江书院承担。该《承诺书》上也加盖有兴义市盘江书院的公章。在协商给付的过程中，经工人和蔡远江结算后就蔡远江班组欠陆在雄等33名农民工的劳务费制作了一份《工资册》，在该《工资册》上由蔡远江签名、兴义市盘江书院盖章共同确认欠陆在雄劳务费2880元。 另查明，佰福公司与鼎丰源公司签订的《盘江书院建设工程施工合同》约定的工程价款为1亿5000万元。在与该案同属系列案之前已经开庭的庭审中佰福公司陈述，其已付鼎丰源公司工程款5000万元左右。因佰福公司未与鼎丰源公司结清工程款，致使鼎丰源公司与兴安公司之间的工程款也未结清。 一审法院认为，蔡远江、杨玉旭二人在共同承接涉案分包工程后，因施工需要而雇佣陆在雄从事木工作业，可以认定双方之间成立劳务合同关系。根据陆在雄向法院提供的《工资册》记载，蔡远江、杨玉旭共欠陆在雄劳务费为2880元，在《工资册》上有蔡远江的签名及兴义市盘江书院盖章确认，且各方当事人均不持异议，故蔡远江、杨玉旭作为劳务合同的雇佣方，应向陆在雄承担支付劳务费的民事责任。案涉工程完工结算后，兴义市盘江书院两次出具《承诺书》的行为应视为对债务的加入。兴义市盘江书院第一次出具《承诺书》后，未按期履行，又第二次出具《承诺书》，第二次《承诺书》的第一、二期付款期限届满后，兴义市盘江书院亦未履行付款义务，且不到庭参加诉讼，兴义市盘江书院迟延付款行为已构成合同法上的预期违约或先期违约，不可能在期限届满前会自动履行给付义务，故兴义市盘江书院应与蔡远江、杨玉旭共同承担支付陆在雄劳务费的责任。 关于佰福公司及鼎丰源公司的责任问题，本案涉案款项系农民工工资，关系社会维稳的问题，从保护农民工合法权益方面考虑，根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工资款为限。”之规定，佰福公司、鼎丰源公司均未结清工程款，故佰福公司、鼎丰源公司应对陆在雄的劳务费2880元承担先行垫付责任。对鼎丰源公司辩称，一审法院适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的位阶低于合同法，所以在进行法律适用的时候，当该管理暂行办法的规定与合同法的内容有相冲突的时候，应当以合同法的规定为准，一审法院认为该办法的出台就是为了加大保护农民工合法权益的力度，参照该办法进行判决也是为了维护农民工的权益，维护社会稳定，且适用该办法并未违反合同法的精神，故对于鼎丰源公司该辩解，不予采信。 关于兴安公司的责任问题，兴安公司在对相关项目承接工程后将木工工程分包给不具备施工资质的蔡远江、杨玉旭，根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定，本案中，兴安公司分包劳务工程后，又将其中的部分劳务工程分包给不具有施工资质的个人，其再行分包的行为属违法分包，在此情况下合同的相对性较为弱化，从保护农民工合法权益的角度出发，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》的规定就合同相对性原则作出突破更符合实际情况，故兴安公司应对陆在雄的劳务费承担连带清偿责任。佰福公司、兴义市盘江书院经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、兴义市盘江书院、蔡远江、杨玉旭于本判决生效之日起十日内共同支付陆在雄劳务费2880元；二、黔西南州兴安建筑劳务有限公司对上述劳务费承担连带清偿责任；三、贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司对陆在雄的劳务费2880元承担先行垫付责任；四、驳回陆在雄的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由杨玉旭、蔡远江、兴义市盘江书院、贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司、黔西南州兴安建筑劳务有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第八十条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”的规定，可见：1．部门规章等规范性文件为执行法律或国务院行政法规等的内容而制定，其并非与法律、国务院行政法规相抵触；2．人民法院在审理案件时，合法有效的规范性文件可以作为裁判的参考依据，并根据案件的审理需要，作为裁判说理引用之。一审判决引用《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》进行说理，并无不当。因此，鼎丰源公司所提“一审法院突破《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》的规定以及合同的相对性，适用位阶小于前述法律的《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》规定，认定鼎丰源公司对案涉款项承担先行垫付责任错误”的上诉理由不能成立，不予采纳。参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发﹝2016﹞1号第二条第（三）项“明确工资支付各方主体责任……在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》劳社部﹝2004﹞22号第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”的规定，可见，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，其不得以工程款未到位等为由拖欠农民工工资，亦不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。 本案中，鼎丰源公司系案涉工程的总承包企业，案涉工程款未及时支付给陆在雄等农民工，是佰福公司还是鼎丰源公司的原因造成，鼎丰源公司已起诉佰福公司要求支付拖欠工程款，现案件正在诉讼中，尚未得出定论。但如前所述规范性文件规定，因鼎丰源公司对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，即便是佰福公司确实差欠鼎丰源公司的工程款，也不能据此成为鼎丰源公司拒绝承担支付案涉款项责任的正当抗辩理由。至于案涉款项的最终承担主体属哪一方，均不影响本案及后续案件处理；因此，鼎丰源公司所提“其未付民工工资系佰福公司没有按约定支付工程款所致，其本身也是受害者，故不应承担责任”的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，鼎丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由贵州鼎丰源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  付 君 审 判 员  石 鑫 二〇一九年十二月二十八日 法官助理  陈友虎 书 记 员  张 雪