云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1146号上诉人（原审原告）：重庆市博海建设工程（集团）有限公司。住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡1至6幢。法定代表人：曾旭，经理。委托诉讼代理人：周烈婷，重庆智圆律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：田道时，重庆智圆律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：华宁格兰特旅游开发有限公司。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州镇宁阳西路7号。法定代表人：尹子琴，总经理。委托诉讼代理人：朱炳芝，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张洁宇，男，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人华宁格兰特旅游开发有限公司（以下简称格兰特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。1.关于前期项目投入资金60万元，一审认为上诉人提交的证据不足以证实主张未予支持系事实认定错误。上诉人一审提交的双方法定代表人签字的补充协议、开支明细表及工资计算表等已证实前期投入资金60万元，补充协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力，应予采信。由于施工时间较短，双方尚未形成签证资料，本案双方签订的补充协议已确认上诉人前期投入资金，具有工程签证的效力，不能因未形成工程签证而否认前期投入资金的事实，即使认定双方签订的建设工程施工合同无效，根据合同法第五十八条规定，合同无效系被上诉人不举行招投标所致，被上诉人具有过错，应将前期投入资金支付上诉人。2.一审判决资金占用费的起算日期错误，根据补充协议约定，被上诉人承诺在2016年8月31日前支付上诉人履约定金及前期投入资金，故相应款项的资金占用费应从2016年9月1日起计算。3.一审认定建设工程施工合同及补充协议无效错误。上诉人承包的项目为被上诉人使用自有资金建设，根据云南省招标投标条例第八条第六款规定可以不进行招标，该项目亦不属于必须招标的工程项目规定中必须招标的项目，案涉项目实行备案管理制非审批制，因此双方签订的建设工程施工合同虽未经招投标程序但依然合法有效。补充协议系施工过程中双方对既定事实的确认，独立于施工合同，系真实意思表示，合法有效。2.上诉人交纳的300万元应为定金，被上诉人违约致使合同目的无法实现，应适用定金罚则，向上诉人双倍返还，一审未适用定金罚则系法律适用错误。被上诉人与上诉人签订施工合同后，未向上诉人提供施工图纸等基础资料，也未履行清场义务，不久将该项目全部发包给第三方，且未按补充协议约定收回3亿元产值的项目给上诉人，违反了约定的义务，致使上诉人合同目的不能实现，应适用定金罚则。格兰特公司辩称，双方于2015年6月17日签订的《项目承包合同》书中约定合同暂估价为10亿元的工程量。第三部分专用条款3.7条履约担保条款约定：承包人提供履约担保的形式、金额及期限之规定，承包人向发包人提供履约保证金5000万元人民币，支付时间为合同签订后5日内乙方向甲方支付200万合同定金，如非乙方原因不能顺利进场施工则甲方在2日内双倍返还乙方定金，如顺利进场施工则转为履约保证金；承包方进场十个工作日内，向发包方缴纳履约保证金300万元，20个工作日，向发包方缴纳履约保证金200万元。备案手续完成后再付2500万履约保证金。博海公司未按该条款约定的时间节点支付履约保证金，导致该项目无法按计划推进，博海公司为争取时间又于2015年7月27日与格兰特公司另行签订《建设工程施工合同》，约定合同暂估价为6.1亿元的工程量，第二部分通用条款的第3.7条履约担保条款的约定：“承包人提供履约担保的形式、金额及期限为承包人在本协议签订当日向发包人支付履约保证金之定金叁佰万元人民币用于前期清场；本年8月10日前向发包人支付履约保证金贰佰万元人民币用于迁坟；承包方收到银行融资批复后支付1000万元履约保证金，但不能超过本年的8月20日；该项目平基土石方工程完成80%后支付1000万元履约保证金用于股权释放，在办理施工许可证过程中向发包人支付履约保证金贰仟伍佰万元人民币用于缴纳政府水保费（该款项可以从后续承包方融资中支付，但不能影响项目的顺利推进）。履约保证金用于前期施工队伍的拆场、坟墓迁移、政府水保费的缴纳和股权释放等费用，但必须经发包双方共同确认后方可支付。”因博海公司未能按约定支付相应的履约保证金之定金叁佰万元及履约保证金肆仟柒佰万元，造成本合同的违约，合同标的不能得以实现所应得的价值，致使格兰特公司项目错过最佳开发时间，搁置至今引发诸多的经济诉讼案，格兰特公司产生严重经济损失。格兰特公司于2015年11月14日向博海公司提出解除、终止合同，要求博海公司派员接洽相关后续事宜及另寻其他方式合作事宜，博海公司一直没回音，再次造成项目搁置引发诸多经济诉讼。综上，请求撤销一审判决，改判双方签订的《项目承包合同》有效，并由博海公司对格兰特公司承担违约损失的赔偿责任。博海公司向一审法院起诉请求：1.判令格兰特公司双倍返还履约定金600万元并赔偿资金占用费（以300万元为本金，按照人民银行同期贷款利率从2016年9月1日起至付清之日止）；2.判令格兰特公司支付前期项目投入资金60万元及资金占用费（以60万元为本金，按照人民银行同期贷款利率的4倍从2016年9月1日起计算至付清之日止，暂计算为24万元）。一审法院认定事实：2015年7月28日，发包人格兰特公司与承包人博海公司在未经过公开招投标的情况下签订了《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：工程名称抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目，工程地点玉溪市华宁县矣马谷村，工程立项批准文号：云抚旅试办发（2013）43号，资金来源自筹及承包方平台共同融资，工程内容“抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目”设计施工图纸所示的所有内容，工程承包范围“抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目”设计施工图纸所示的所有内容（包含平基土石方、基础设施工程、市政建设及绿化、房屋建筑工程、装饰工程但不含二次精装、水电安装工程、环保工程等设计施工图纸所示内容），计划开工日期2015年8月11日、计划竣工日期2018年8月10日，签约合同价暂估为六亿壹仟元，其中安全文明施工费伍仟万元；第三部分专用合同条款约定：承包人在本协议签订当日向发包人支付履约保证金之定金叁佰万元人民币用于前期清场；本年8月10日前向发包人支付履约保证金贰佰万元用于迁坟；承包方收到银行融资批复后支付1000万元履约保证金，但不能超过本年的8月20日；该项目平基土石方工程完成后80%支付1000万元履约保证金用于股权释放，在办理施工许可证过程中向发包人支付履约保证金贰仟伍佰万元人民币用于缴纳政府水保费（该款可以从后续承包方融资中支付，但不能影响项目的顺利推进）。履约保证金用于前期施工队伍的拆场、坟墓迁移、政府水保费的缴纳和股权释放等费用，但必须经发承包双方共同确认后可支付。合同签订后，博海公司于2015年7月29日支付格兰特公司履约保证金300万元，格兰特公司于2015年7月29日出具收条一份，载明“今收到‘重庆市博海建设工程（集团）有限公司’转入抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目工程履约保证金人民币：叁佰万元整（小写：￥3000000.00元整），用于该项目前期清场。……”2016年5月18日，格兰特公司与博海公司签订“抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目”工程补充协议书，确认内容：“……1、乙方2015年7月29日打入叁佰万元的履约定金在甲方的兴业银行昆明螺蛳湾支行账户上属实。2、乙方前期项目上投入的其他资金陆拾万元甲方予以认可。3、甲方承诺在2016年7月30日前从甲方现签订总承包合同的第三方公司承包的工程项目中收回部分项目，直接指定分包给乙方不低于3亿元产值的项目（合同条件按不低于原甲方与乙方施工合同约定条件执行），确保分包合同正常履行，则前述款将转为分包项目的合同履约保证金。4、若甲方不履行或不能及时履行本协议第3条约定的内容，则甲方承诺在2016年8月31日前把以上款项支付给乙方。5、本协议经甲乙双方代表签字后生效，双方各持两份，具有同等法律效力。”另查明，2011年9月19日玉溪市发展和改革委员会关于抚仙湖华夏和谐文化园产权式度假酒店项目的意见中明确抚仙湖华夏和谐文化园项目是抚仙湖-星云湖生态建设与旅游改革发展综合试验区的重大项目，2009年被列为全省重大旅游项目中的储备项目，该项目适用备案。2011年9月21日该项目在华宁县发展和改革局备案，备案项目编号为115304246610013；同日，华宁县政府向抚仙湖-星云湖生态建设与旅游改革发展综合试验区管委会上报审查抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区规划设计方案的请示，该请示载明抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目是省文化产业发展领导小组第一次会议确定的全省30个重点文化产业项目之一，也是玉溪市唯一的一个。博海公司于2018年8月22日向一审法院申请诉讼保全，要求查封、扣押、冻结格兰特公司价值为684万元的财产或银行存款，并提供中华联合财产保险股份有限公司出具的财产保全保单保函进行担保，交纳保全费5000元。一审法院于2018年9月3日裁定在684万的价值范围内对格兰特公司的财产或银行存款予以查封、扣押或冻结。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据上述规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同，自始没有法律效力。本案所涉抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目系云南省文化产业发展领导小组第一次会议确定的全省30个重点文化产业项目之一，按照我国现行法律法规，此类工程建设项目必须采取招投标方式进行。本案中，博海公司与格兰特公司于2015年7月28日签订的《建设工程施工合同》所涉工程款已超过200万元，但未进行招投标程序，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。对于格兰特公司与博海公司于2016年5月18日签订的“抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目”工程补充协议书，该协议是基于原合同进行的补充约定，具有从属性，故应为无效协议。双方签订合同后，博海公司支付格兰特公司履约保证金300万元，由于合同无效，格兰特公司依据合同取得的履约保证金300万元应当返还博海公司，该款项的性质实为保证金，双方约定的返还方式中并未约定该款项适用于定金罚则，该笔款项不具备定金性质，故不应双倍返还。关于履约保证金的资金占用费，由格兰特公司自2018年5月30日起按照人民银行同期同类贷款利率以300万元计算支付至款项付清之日止。对于博海公司诉请支付前期项目投入资金60万元的诉讼请求，博海公司提交的开支明细表及工资计算表等证据仅为其公司的内部材料，就其组织施工的事宜并未与格兰特公司形成工程签证，其提交的证据不足以证实其主张，且其在明知该项工程未进行招投标的情况下而与格兰特公司签订合同，对此产生的损失应由其自行承担，故对该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告华宁格兰特旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司履约保证金3000000元及资金占用费（资金占用费以3000000元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年5月30日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于双方于2015年7月28日及2016年5月18日签订的建设工程施工合同及补充协议的效力，本案已查明涉诉抚仙湖华夏和谐文化园矣马谷度假区项目被确定为全省30个重点文化产业项目之一，一审依据《中华人民共和国招标投标法》及相关规定认定该项目属依法必须进行招标的项目正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，一审认定上述建设工程施工合同及补充协议无效并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故格兰特公司依据合同取得的履约保证金300万元应返还博海公司，博海公司要求双倍返还的主张依据不足，本院不予支持。关于资金占用费，因补充协议被认定无效，一审判决格兰特公司自2018年5月30日（即博海公司起诉之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项付清之日符合本案实际，本院予以维持。关于博海公司主张的前期项目投入资金60万元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”经审查，双方签订的补充协议已被认定无效，博海公司提交的开支明细、工资计算表等系其单方制作，格兰特公司不予认可，博海公司亦未提交证据证实款项已实际支付及已实际进行施工的事实，应由其承担举证不能的不利后果，一审对博海公司的该项诉请未予支持与上述规定相符，应予维持。综上所述，博海公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由重庆市博海建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段 娟审判员 吴析咛审判员 吴佳黛二〇一九年十二月二十六日书记员 吕晓娟