云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1108号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南师迪高商贸有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区高新电子商务双创产业园（凤凰路136号）3幢2楼204号办公室。法定代表人：方娟，总经理。委托诉讼代理人：高煜杰，云南师迪高商贸有限公司执行总经理。代理期限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马绍伟，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡楚汶，男，1994年12月21日生，傣族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：柴长军，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南师迪高商贸有限公司（以下简称师迪高公司）因与被上诉人胡楚汶合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。师迪高公司上诉请求：1、撤销红塔区人民法院作出的（2019）云0402民初905号民事判决中的第二、三、四、七项判决内容，并依法改判支持师迪高公司的全部反诉请求；2、一、二审案件受理费、鉴定费由胡楚汶承担。事实和理由：一、一审法院存在认定案件事实错误的情形。1、一审法院对胡楚汶实际使用租赁铺面的时间认定错误。本案中，一审法院己经查明，2018年8月3日，双方签订了《OTO创意潮品商城合作经营合同》，约定将师迪高公司所经营管理的OTO创意潮品商城八类2号商铺出租给胡楚汶经营小吃饮品，合作期限为2018年9月1日至2021年8月31日，管理费300元/月，保证金20000元，水电押金2000元，租金为36000元/年，第二年租金递增按5%计算，逐年递增等内容。并且合同签订后，师迪高公司随即将所涉铺面交付由胡楚汶管理使用，即计算铺面实际使用时间也应当自双方实际签订合同之日起算，但一审法院却不顾双方均已认可的事实，错误的将商铺的实际时间认定为2018年11月11日，属于案件事实的认定错误。2、一审法院认定师迪高公司违约，属于事实认定错误，师迪高公司不存在违约行为，其调整商业业态属于合同内容且已提前告知胡楚汶并积极协商解决方式。首先，将商铺租赁给超市，并不属于胡楚汶所述的商业业态的调整。其次，即便属于商业业态的调整，根据双方签订的《OTO创意潮品商城合作经营合同》第35.5条的约定若师迪高公司需进行商场全面性调整，师迪高公司有权对经营位置进行调整。双方在签订合同时，师迪高公司已明确告知胡楚汶经营风险，为了最大化实现各经营者的经营预期，师迪高公司需要根据项目总体运营情况对相应的商业业态、种类及布局等方面进行调整，双方对此情形已作了充分协商沟通，胡楚汶是完全同意和认可的，才在合同中进行了明确的约定。故师迪高公司调整业态的行为并未违约。第三，师迪高公司在对胡楚汶所租赁的商场进行商业业态的调整时，师迪高公司积极与包括胡楚汶在内的商户进行了及时的沟通，并提出多种处理方案，可以选择终止合同，也可选择更换商铺位置，在一审过程中师迪高公司也提交了其他商户的租赁合同，证实师迪高公司已将商业业态调整一事与各商户进行协商，其中：商户耿小丽选择解除合同，并由师迪高公司退还相应款项；商户张梦飞则选择更换商铺位置，另行签订商铺租赁合同；而本案胡楚汶，则是选择继续履行原合同等，这一系列的选择均是由各商户自行作出，师迪高公司也为各商户的选择提供了其力所能及的帮持。第四，商场商业业态的调整不仅未减少，相反是给商场的商户带来更多的人流量，更有利于商户的经营。胡楚汶正是基于这样一个良好的经营业态，没有向师迪高公司提出任何解除合同或更换商铺的要求，并对商铺继续实施装修和经营，至其提起诉讼时己经营使用了半年多时间，这充分表明胡楚汶完全认可和接受上述调整事项的。本案的发生完全是由于胡楚汶对经营风险预估不足，缺乏实践经验等原因导致其经营失败，不应当归咎于师迪高公司。3、一审法院未对胡楚汶的违约行为进行依法的认定，胡楚汶应当承担其违约的相应后果。双方签订合同后，师迪高公司及时将房屋交付给胡楚汶经营使用，并积极配合胡楚汶的经营活动，为胡楚汶提供经营指导、赠送租期等政策支持，但因胡楚汶市场经营经验不足、管理混乱、店面经营时间时常低于6小时等原因导致其无法正常经营，师迪高公司多次进行专业指导，但胡楚汶仍然没有改进，且拒不按期缴纳管理费，迫使师迪高公司于2019年3月1日、3月15日先后对其发出费用催收通知、合同解除通知等，但胡楚汶仍拒绝缴费，并擅自停止营业，且恶人先告状，虚构事实，诉至法院要求师迪高公司赔偿装修、装饰款等损失，严重影响了师迪高公司的经营管理活动，违背了诚实信用原则。因此，在本案中由于胡楚汶未按照商城管理制度的规定按约经营，属于违约行为，一审法院并未对胡楚汶的违约行为进行认定。另外，因胡楚汶无理违反师迪高公司所经营商城的管理规定，应当承担相应的违约责任，依照双方的合同约定，师迪高公司无须退还其所缴纳的履约保证金20000元，一审法院忽略胡楚汶的违约行为，判决要求师迪高公司承担装修装饰款及退还履约保证金的内容属于事实认定错误，一审法院判决存在多处的事实认定错误，二审法院应当依法查清本案的案件事实，撤销一审法院错误判决内容，支持师迪高公司的反诉请求。二、一审判决存在适用法律错误的情形。1、师迪高公司不存在迟延履行债务或者其他违约行为。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。但结合本案，师迪高公司既无迟延履行债务的行为，也无违约行为致使合同目的难以实现，不具备适用该法律的事实依据。相反，本案中，胡楚汶明显存在违约行为，根据双方之间的合同约定，师迪高公司有权解除合同，并追究胡楚汶的违约责任。故本案案件事实与其判决所适用的法律不符，属于适用法律错误。2、一审法院在判决书中适用多条双方均因承担责任的法律规定，但在判决内容中却严重倾斜，丝毫未提及胡楚汶的违约问题。首先，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿、当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。本案中，胡楚汶发生违约行为后，师迪高公司积极沟通并发出催费通知，采取适当措施防止损失扩大，并且在诉讼过程中，为了防止损失的进一步扩大，师迪高公司在与胡楚汶达成合意后，收回了租赁的商铺，对双方的损失都进行了及时止损。即便师迪高公司将商铺租赁给超市的行为系违约行为，但师迪高公司已提前告知胡楚汶，胡楚汶在知情的情况之下，基于个人真实的意思表示，愿意继续租赁该铺面用于经营，但由于自身经验欠缺，商业风险预估不够等原因，导致自身的亏损，完全属于其自身扩大的损失范围，不应当由师迪高公司承担。故一审法院在事实认定错误后，续而造成法律适用错误。其次，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，一方面认定胡楚汶未按时缴纳管理费，并判令胡楚汶按照双方合同约定支付给师迪高公司1800元的管理费，但另一方面却没有对胡楚汶未及时缴纳管理费的违约责任以及未按照合同约定经营的违约行为进行认定，片面的将全部过错强加于师迪高公司之上，不仅在事实认定上存在前后矛盾，更导致判决内容严重不公，难以让师迪高公司信服，更难以维护司法权威。3、本案系租赁合同纠纷，依法应当适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。本案中，一审法院依法认定本案为租赁合同纠纷，且案件处理过程中涉及合同解除后装修装饰款的赔偿问题，为更加精准的适用法律，在作出相应的判决时，应当依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定作出，而根据该解释第十条、第十一条的有关规定进行处理，即应当依据双方的约定或合同解除的原因，逐一进行处理，但一审法院在判决中，错误认定事实，仅适用《中华人民共和国合同法》的规定，忽略了司法解释对具体问题的准确适用，更忽略胡楚汶的违约行为，错误的将全部违约责任强加于师迪高公司之上，属于法律适用错误。并且本案中即便师迪高公司存在违约行为，根据该司法解释的规定，胡楚汶所主张的装修装饰的损失也应当由双方在其过错范围进行承担。三、师迪高公司积极响应国家所鼓励的大学生创业的政策，为大学生创业提供力所能及的帮持，不应再将大学生创业的风险转嫁至师迪高公司。综上所述，一审判决存在认定事实错误和适用法律错误的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，特依法提出上诉，请求二审人民法院依法改判。胡楚汶辩称，请求驳回师迪高公司的全部上诉请求。事实与理由：一、一审认定事实客观、准确。经一审查明师迪高公司向社会发出要约，实际上又自己违背要约内容，改变经营业态，还谎报商城2018年8月1日试营业、2018年9月1日正式营业，胡楚汶基于对师迪高公司宣传的信任，在师迪高公司处进行投资、装修，结果合同中明确的多种业态营业踪影全无，全部场地变为商城，该商场由另外单一经营者于2018年11月11日开业，据此本案师迪高公司违约事实清楚。二、一审法院判决适用法律正确。改革开放以后，国家制定相应法律，目的是使社会活动有序进行，惩戒违法人，本案师迪高公司不遵守诚信，为一己之私，违背向社会发出的要约，致胡楚汶损失惨重，胡楚汶在一审中仅申请了部分损失，一审法院公开、公平、公正的主持了公道，所作判决属合法判决。综上，请二审法院对师迪高公司的全部上诉请求予以驳回。胡楚汶向一审法院起诉请求：1、解除NO潮品A2创意潮品商城合作经营合同；2、由师迪高公司赔偿NO潮品A2铺装修、装饰款50440元（原请求赔偿NO潮品A2铺装修、装饰款56300元，变更为50440元。本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）；3、由师迪高公司退回租金、押金59000元；4、诉讼费（包括案件受理费1303元，鉴定费5000元）由师迪高公司承担。师迪高公司向一审法院反诉请求：1、请求法院驳回胡楚汶的诉讼请求；2、解除双方之间签订的《OTO创意潮品商城合作经营合同》，自合同解除之日起三日内自行拆除商铺内的所有装饰装修物，恢复原状后交还师迪高公司，如不能按时交还，则按合同日租金的300%支付占用费，直至交还时止；3、判令胡楚汶支付2018年9月1日至2019年3月份拖欠的管理费1800元；4、判令胡楚汶承担违约责任，师迪高公司无须退还履约保证金20000元；5、本案诉讼费用由胡楚汶全部承担。一审认定事实：2018年4月20日，师迪高公司与玉溪印刷有限责任公司签订了《房屋租赁合同》，玉溪印刷有限责任公司自2018年6月1日起将其位于玉溪市红塔区××的第一层出租给师迪高公司用于办公和商业，租赁期限为十年，师迪高公司承租后，以公告形式向社会招商，公告内容为：将在上述租赁场地上创办“师院OTO创意潮品商城”，该商城是以师迪高公司作为投资主体，由众多铺位、众多业态组成，经营餐饮小吃、饮品水果、服装鞋帽、文具百货、网红店、潮品店等。胡楚汶看到其宣传后，于2018年8月3日与师迪高公司签订了《NO潮品A2OTO创意潮品商城合作经营合同》，合同约定：甲方（师迪高公司）负责提供商场内A类2号铺面的经营场地由乙方（胡楚汶）负责经营，经营项目为类小吃、饮品，甲方预计于2018年8月1日前整体试营业，2018年9月1日前正式营业。合作期限：2018年9月1日起至2021年8月31日止。铺面租金为36000元/年，管理费300元/月，水电押金为2000元，履约保证金20000元。胡楚汶签订合同后，于2018年8月14日向师迪高公司交纳了商城铺面租金、水电押金和履约保证金，并于2018年8月25日与玉溪双雄惠装饰工程有限公司签订《装饰装修施工合同》，将租赁铺面按其规划的要求装修后经营奶茶。取名为“阿嫫约奶茶店”。在此后因招商情况不理想，2018年9月6日，师迪高公司统一将其中约800M2铺面租赁给他人开超市（名称为“新家园生活超市”）。该超市于2018年11月11日正式开业，胡楚汶的奶茶店于同日与超市同时开业。因与招商时约定的众多铺位、众多业态等约定不符，原与师迪高公司签订了《合作经营合同》的耿小丽与师迪高公司协商后解除合同，师迪高公司于2019年1月2日退还其相应的保证金和铺面租金。开业后商场的管理师迪高公司交由超市代为管理，并提供了相应的保安、保洁及垃圾清运服务。后胡楚汶要求师迪高公司退还其已交租金和装修费用，双方协商未果，胡楚汶于2019年2月18日起诉至法院，在一审法院受理本案后，2019年4月4日，师迪高公司以胡楚汶进行无理诉讼并拖欠缴费为由提起反诉，要求解除与胡楚汶的合作经营合同并于3月18日将商铺腾还给师迪高公司，一审法院受理其反诉一并进行审理，在庭审中，双方一致同意双方的《NO潮品A2OTO创意潮品商城合作经营合同》于2019年7月26日解除，胡楚汶已经实际从该铺面搬出。一审法院在受理本案后，因胡楚汶要求退还装修费而师迪高公司不同意赔偿且不认可胡楚汶主张因装修实际支出费用，经胡楚汶申请，一审法院于2019年5月7日指定云南玉溪通力司法鉴定所对玉溪市凤凰路127号××号铺面阿嫫约奶茶店的装修进行评估，至2019年7月8日鉴定机构向一审法院出具了鉴定评估意见：1－A2号铺面装饰装修鉴定评估净值总价为50440元。一审法院认为，师迪高公司在租赁铺面时用公告方式发出招商广告，其行为本是要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。但该要约邀请中承诺提供多业态的商铺，即应提供胡楚汶的理想经营环境。其内容符合要约的规定。足以影响胡楚汶是否订立合同，故招商广告中承诺的众多业态应视为双方合同中师迪高公司的义务，而在招商不理想的情况下，师迪高公司擅自改变了经营业态，目前只有一家超市替代了众多业态与师迪高公司在商业广告中宣传不符，这直接影响了胡楚汶订立合同时经营环境和所预期的经营效果，已经构成违约。师迪高公司称在此时已经通知胡楚汶可以选择退出，但未能提交相应证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）规定：“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为的，当事人可以解除合同”。故胡楚汶有权以师迪高公司违约解除合同。但鉴于胡楚汶的本诉和师迪高公司的反诉中都提出解除《OTO创意潮品商城合作经营合同》的诉讼请求，在审理过程中，双方协商一致同意合同于2019年7月26日解除，予以确认。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质来处理，因师迪高公司未能提供商业宣传的经营业态，在此后也未能及时通知胡楚汶，其违约在先。因此，对于胡楚汶向其交纳的保证金、水电押金理应予以返还。对于胡楚汶要求赔偿损失（返还装修费）的诉讼请求，予以支持。但由于胡楚汶并未及时提出解除合同，在起诉后并未主动要求撤离该铺面，而是继续使用该铺面至2019年7月26日，其实际使用铺面的期间为2018年11月11日至2019年7月26日（共257天）。由于其未采取及时措施制止损失的扩大，对在起诉后仍使用该铺面的费用应根据使用情况承担相应的合同义务。对于胡楚汶主张的租金，应按照实际使用天数进行扣除后予以返还，即36000元÷365天×（365－257）＝10652元。对于师迪高公司的反诉部分，其要求自合同解除之日起三日内由胡楚汶自行拆除商铺内的所有装饰装修物，恢复原状后交还师迪高公司及不退还保证金的诉讼请求，由于本案系师迪高公司未履行合同的其他义务所致，故对其诉讼请求，不予支持。对于其要求支付拖欠的管理费1800元；胡楚汶称商场无人管理师迪高公司未履行其义务，但从查明的事实来看，师迪高公司委托超市进行管理也应视为师迪高公司履行了其义务，且胡楚汶实际使用铺面的时间已经超出6个月。故对师迪高公司的该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、九十四条第（四）项、第九十七条、一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十二条规定，判决：“一、确认原告（反诉被告）胡楚汶与被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司签订的《OTO创意潮品商城合作经营合同》，于2019年7月26日解除；二、由被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司赔偿原告（反诉被告）胡楚汶NO潮品商城A2铺装修、装饰款50440元；三、由被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司返还原告（反诉被告）胡楚汶履约保证金20000元、水电押金2000元；四、由被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司退还原告（反诉被告）胡楚汶租金10652元；五、由原告（反诉被告）胡楚汶支付被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司管理费1800元；六、驳回原告（反诉被告）胡楚汶的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司其他诉讼请求。上述给付义务，限于本判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2606元，减半收取1303元，原告（反诉被告）负担364元；被告（反诉原告）负担939元。反诉费346元，减半收取173元，原告（反诉被告）负担70元；被告（反诉原告）负担103元。鉴定费5000元，由被告（反诉原告）承担。”师迪高公司对一审法院认定事实无异议。但认为遗漏认定：1、双方租赁合同第35.5条明确约定师迪高公司有权对整个商场进行全面性调整，且有权对胡楚汶的经营位置进行调整。2、在招商过程中对铺面进行调整时，师迪高公司向所有商户都进行了告知也进行过处理，有些是调整经营的位置，有些是解除合同，而胡楚汶表示不愿意调整，按照原来的位置经营了一年。本院认为，一审法院认定的基本案件事实属实，师迪高公司认为遗漏认定的事实不应作为本案案件事实加以认定。二审中双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”胡楚汶与师迪高公司签订的《OTO创意潮品商城合作经营合同》，是双方的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合同有效。合同签订后，作为合作一方的师迪高公司，未提供商业宣传及合同约定的经营业态，也未及时告知胡楚汶，给胡楚汶造成一定的损失，其已经构成违约，应承担相应的违约责任，胡楚汶向师迪高公司交纳的保证金、水电押金理应予以返还。胡楚汶要求赔偿损失（装修费）的诉讼请求，一审中已经鉴定，应予以支持。由于胡楚汶并未及时提出解除合同，在起诉后也仍然占用铺面，继续使用该铺面至2019年7月26日，故截止时间应为2019年7月26日。因合同约定“合作期限2018年9月1日起至2021年8月31日止”，胡楚汶实际使用铺面的期间起算点为2018年9月1日，自2018年9月1日至2019年7月26日，共329天。由于胡楚汶继续使用铺面，应根据使用情况承担相应的合同义务，故胡楚汶主张的租金，应按照实际使用天数进行扣减后予以返还，即36000元÷365天×（365－329）＝3551元。反诉部分一审法院处理得当，胡楚汶亦复判，以一审法院评判为准，不再赘述。综上所述，上诉人师迪高公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初905号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第七项，即“一、确认原告（反诉被告）胡楚汶与被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司签订的《OTO创意潮品商城合作经营合同》，于2019年7月26日解除；二、由被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司赔偿原告（反诉被告）胡楚汶NO潮品商城A2铺装修、装饰款50440元；三、由被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司返还原告（反诉被告）胡楚汶履约保证金20000元、水电押金2000元；五、由原告（反诉被告）胡楚汶支付被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司管理费1800元；七、驳回被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司其他诉讼请求”；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初905号民事判决第四项、第六项，即“四、由被告（反诉原告）云南师迪高商贸有限公司退还原告（反诉被告）胡楚汶租金10652元；六、驳回原告（反诉被告）胡楚汶的其他诉讼请求”；三、由上诉人云南师迪高商贸有限公司退还胡楚汶租金3551元；四、驳回被上诉人胡楚汶的其他诉讼请求。上述义务，限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1303元，由上诉人云南师迪高商贸有限公司负担889元，被上诉人胡楚汶负担414元；一审反诉案件受理费173元，由上诉人云南师迪高商贸有限公司负担103元，由被上诉人胡楚汶负担70元；鉴定费5000元,由上诉人云南师迪高商贸有限公司负担。二审案件受理费2123元，由上诉人云南师迪高商贸有限公司负担1487元，被上诉人胡楚汶负担636元。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十二月十日书记员 冯玉琳