贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5716号上诉人（原审被告）：贵州金沙新化矿业有限公司，住所地：贵州省金沙县新化乡，统一社会信用代码915224242155505879。法定代表人：吴友记，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：朱天艳，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：赵应芳，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1991年11月14日生，汉族，现住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：袁泽勇，贵州恒发律师事务所律师。上诉人贵州金沙新化矿业有限公司因与被上诉人陈鹏劳动争议纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院判决：一、解除原告陈鹏与被告贵州金沙新化矿业有限公司的劳动合同；二、由被告贵州金沙新化矿业有限公司在本判决生效后10日内一次性支付原告陈鹏解除劳动合同经济补偿39000元；三、驳回原告陈鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州金沙新化矿业有限公司负担。贵州金沙新化矿业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、一审判决认定事实不清，存在明显错误。1、一审认定上诉人未及时足额支付被上诉人劳动报酬属于认定事实错误。本案中，从被上诉人一审提供的《借记卡历史账户明细清单》，上诉人已足额支付了每月工资，虽在支付工资时存在时间间隔，但上诉人即使在停工援建期间依仍坚持发放工资的行为，足以证明上诉人系生产经营上确实存在困难，不存在无故拖欠工资的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款中“未及时支付”和“未足额支付，”应是是并列关系，应两种情形都满足才符合该条件。一审法院仅因上诉人在生产经营困难之际，时间相对晚一点发工资即判定上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，认定事实错误。2、被上诉人自愿解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，一审认定“原告与其他单位建立劳动关系并不必然导致原、被告的劳动关系解除，原、被告的劳动关系应当依照法律规定，履行法定程序，方可解除，不存在劳动关系自然解除一说”错误。本案中，上诉人提供的证据能证明大方县竹园乡迎风煤矿于2018年2月7日起已开始为被上诉人缴纳工伤保险，因此，最迟于2018年2月7日即可肯定被上诉人与大方县竹园乡迎风煤矿建立了新的劳动关系。被上诉人不承认上诉人已经在2018年11月电话通知其来上班，也不认可上诉人曾在公司门口张贴过公告，但最迟应在2019年3月11日仲裁开庭时，被上诉人应当知晓上诉人已要求其回来继续上班。且亦应当知道上诉人2018年5月10日发出的《通知》第四条上明确约定“放假人员接到通知后1个月内必须到岗，逾期作自动离职处理”。但被上诉人因与其他单位建立了新的劳动关系不愿意回来上班，其起诉要求解除劳动关系，视为自愿解除劳动合同。3、被上诉人明显已与其他单位建立了劳动关系，不可能不影响上诉人的工作任务。更何况上诉人通知被上诉人来上班，上诉人还拒绝了。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，上诉人可以与被上诉人解除劳动合同关系而不支付经济补偿金。二、一审认定被上诉人月工资6500元错误，根据上诉人提供的工资册和被上诉人陈述的情况，被上诉人的月工资只能为5524.78元。三、一审法院适用法律错误。上诉人已足额支付了工资，不存在被上诉人要求解除合同的情形，被上诉人主动解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿情形。一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条判决上诉人承担支付经济补偿金明显错误。被上诉人二审未进行答辩。经审理，二审查明：被上诉人以上诉人在工作期间未给其依法缴纳社会保险、未发放2017年后20天的工资为由，提起仲裁，请求：1、裁决申请人与被上诉人解除劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金39000元（经济补偿金计算方式：2012年3月1日至2018年6月25日计为6.5年×月平均工资6000元=39000元）；3、裁决被申请人支付申请人从2017年7月1日至2017年12月31日期间每月应当返还的风险抵押金共计6000元；4、裁决被申请人补齐申请人按照毕节市金沙县最低工资标准从2018年1月1日起至解除劳动关系之日止申请人待岗期间生活费差额；5、裁决被上诉人支付申请人12月11日至12月31日工资4000元。金沙县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月25日受理被上诉人的仲裁申请，于2019年3月14日公开开庭审理。另查明：上诉人为被上诉人缴纳了2016年1月1日至2017年5月31日的工伤保险费，缴纳了2012年3月至2019年7月养老保险费，缴纳了2012年3月至2019年7月的基本医疗、生育保险费。再查明：放假时间结束后，上诉人通知放假延期。其余查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：1、上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系是否因被上诉人与其他用人单位建立劳动关系而解除？2、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿？3、一审法院认定被上诉人月工资标准是否正确？本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理。本案是劳动争议纠纷，应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规进行调整。1、本案中，上诉人通知2017年12月10日至2018年4月30日放假，放假期满后，上诉人通知放假延期，直至被上诉人提起仲裁时，上诉人均未能举证证明其通知被上诉人返岗。在放长假期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，被上诉人可与其他用人单位建立劳动关系。放长假期间，截止至被上诉人提起仲裁时，因上诉人与被上诉人均未提出解除劳动关系的意思表示，故双方之间的劳动关系，应处于中止状态。上诉人主张因被上诉人与贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县福利院煤矿于2018年1月15日建立了新的劳动关系，双方劳动关系因此解除的上诉理由不成立。2、劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，以被迫辞职为由主张经济补偿金请求权，需就其发起解除劳动合同的理由这一事实承担证明责任；用人单位承担其不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法情形的举证责任。上诉人认为被上诉人主张的解除劳动合同的事由，仅应由被上诉人举证的上诉理由不成立。本案中，被上诉人以上诉人在工作期间从未给其依法缴纳社会保险、未发放2017年后20天的工资为由，请求解除劳动关系，由上诉人支付经济补偿。根据查明事实，上诉人在被上诉人工作期间，未依法给被上诉人缴纳社会保险，未及时足额为被上诉人支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之支规定，被上诉人享有解除劳动合同关系，并要求上诉人支付经济补偿的权利。上诉人主张其不存在被上诉人主张的事实，与一、二审查明事实不符。3、用人单位是劳动者工资发放情况信息的掌握者和保管者，双方发生劳动争议，用人单位应举证证明劳动者的工资收入情况。本案中，上诉人经责令后仍未举证证明被上诉人的工资收入情况，应承担举证不力的不利后果。一审判决认定被上诉人的工资并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州金沙新化矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 殷 勇审判员 吉 雪二〇一九年十二月二日书记员 陈思印