湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1734号 上诉人（原审原告）：湖南绿海园林有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区。 法定代表人：徐琼花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡志雄，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘建华，湖南九方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南康源制药有限公司，住所地湖南省浏阳经济技术开发区。 法定代表人：邱宇，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：湖南康源制药有限公司益阳分公司，营业场所湖南省益阳市赫山区。 负责人：邱宇，该公司经理。 以上二被上诉人之委托诉讼代理人：刘正良，湖南公言（北京）律师事务所律师。 上诉人湖南绿海园林有限公司(以下简称绿海园林公司)因与被上诉人湖南康源制药有限公司（以下简称康源公司）、湖南康源制药有限公司益阳分公司(以下简称康源益阳分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4657号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿海园林公司之委托诉讼代理人胡志雄、刘建华，被上诉人康源公司、康源益阳分公司之委托诉讼代理人刘正良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿海园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人增加支付苗木养护费838660元，从2014年1月25日开始计算利息至工程款支付完毕止（截止至2019年6月30日利息为165万元）；判令被上诉人支付代购字画费30440元；由被上诉人承担案件诉讼费用。事实和理由：一、838660元苗木养护费系承诺之外另行增加的工程项目，绿海园林公司在实际履行养护后由被上诉人以签证的方式予以确认，被上诉人应依据司法鉴定意见书的意见支付款项；二、康源益阳分公司于2013年11月投产，应以其实际占有案涉工程项目时间计算利息；三、30440元代购字画费系应被上诉人的要求代购，被上诉人应计算在工程款内一并支付。 康源公司、康源益阳分公司辩称：一、根据投标函，养护保修期为1年，但绿海园林公司未按约定进行养护保修，其要求支付养护费的诉求不应得到支持；二、案涉工程至今未进行竣工验收（至少在2017年3月22前未进行竣工验收），绿海园林公司在起诉前，未进行审计决算，仅在2016年7月向被上诉人提交了单方制作的结算书，因工程价款无法核实，且被上诉人根据中标通知书确认的价款支付了60%以上的金额，故被上诉人不存在违约，绿海园林公司要求支付工程款利息的诉求不应得到支持；三、绿海园林公司主张的字画费无事实依据，应予驳回；四、绿海园林公司与他人合谋涉嫌犯罪，签证单造假，损害了被上诉人的利益；五、案涉工程在施工过程中虽有部分调整和变更，但绿化面积和规模未改变，一审判决工程款达到报价的近三倍不公；六、娄底市星罡价格评估有限公司在进行评估时，未到益阳进行市场调查，受苗木价格地区差异的影响，其评估结论失去客观性、公正性，不能作为本案定案依据；五、湖南广源工程咨询有限公司的司法鉴定意见不应作为定案依据：按照21%确定合同内工程量优惠比例错误，优惠比例应为42%;鉴定意见对增加的工程量没有实施优惠，违反法律的规定；鉴定意见在确定苗木价格时部分苗木以价格评估结论为依据，部分以投标报价为依据，有失客观公正，有违当事人意思自治原则；鉴定意见在确定苗木养护费时，对增加的苗木未考虑保修养护，违反法律的规定，且计算时间依据不足，与绿海园林公司的自认相悖。请求二审驳回上诉，或将案件移送公安机关。 绿海园林公司向一审法院起诉请求：判令康源公司向绿海园林公司支付尚欠的苗木施工款、苗木养护款、土方施工工程款共计3955850.82元及按中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠款利息165万元（计息期限为2013年12月29日至2019年4月10日），2019年4月10日后未付清的工程款仍需支付利息；判令康源公司承担应开票金额4655850.82元因逾期支付导致税率变化而增加的税金（工程造价鉴定报告计算的原建安税159732.28元，现在开票需支付增值税479796.8元，因康源公司原因造成绿海园林公司额外多支付税金320064.516元）；判令康源公司向绿海园林公司支付代购字画、盆景费用30440元及利息18264元，本息合计48704元；判令康源益阳分公司就前述三项对绿海园林公司承担连带支付责任；案件诉讼费用由康源公司、康源益阳分公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月19日，康源公司为新建益阳生产基地项目，向绿海园林公司发出《湖南康源制药有限公司益阳生产基地新建项目厂区绿化工程竞争性谈判邀请书》，邀请绿海园林公司就益阳生产基地新建项目厂区绿化工程进行技术、经济及商务谈判。2013年9月24日，绿海园林公司向康源公司发出《经济标》、《技术标》，提出了施工方案、技术措施、养护措施及工程报价。2013年10月6日，绿海园林公司向康源公司发出《二次报价函》，工程最终报价1102215.9元。2013年10月30日，康源公司向绿海园林公司发出《中标通知书》，确认绿海园林公司为工程中标人，中标价为1102215.9元，工期为60日历天，要求绿海园林公司在7日内签订施工承包合同。2013年11月4日，绿海园林公司向监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司发出《绿化工程开工申请表》，监理单位签署意见，具备开工条件，绿化方案已经建设单位认可，同意开工，康源公司项目负责人陈亚飞在《绿化工程开工申请表》上签名。双方在未签订工程承包合同的情况下，绿海园林公司于同日进场开始施工，施工过程中，因施工现场坑洼，需外购土石方整理填平，才能种植苗木和草皮绿化，加之建设单位变更和增加了苗木品种、增加了小苗及草皮绿化面积，增加了工程量。绿海园林公司依据工程签证单和康源公司项目负责人陈亚飞的安排和施工要求履行了义务，康源公司支付了部分工程款70万元。2013年12月31日，绿海园林公司承包的康源公司益阳建设项目绿化工程所有工程量竣工，自检合格。2014年1月15日，陈亚飞在工程竣工报告建设单位意见一栏中签署：按规定期限完工。2014年2月21日，绿海园林公司向康源公司发出《湖南康源制药绿化工程竣工验收申请报告》，2014年4月15日绿海园林公司及康源公司项目负责人陈亚飞、监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司共同对工程进行了初验，验收意见为：验收合格，壹年后进行复验。2015年5月18日，绿海园林公司及康源公司项目负责人陈亚飞、监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司共同对工程进行了复验，验收意见为：经复验，有部分树木死亡，结算时以实际成活树木数量为准，结论：合格。康源公司、康源益阳分公司认为，工程至今未进行竣工验收，土石方工程量签证单不实，绿海园林公司虚报工程量，苗木养护无事实依据，于是双方发生争执，未进行工程决算。2015年绿海园林公司申请长沙天时价格评估事务所有限公司对湖南康源制药有限公司益阳生产基地项目部绿化项目苗木购入及土方进行评估，工程总造价为5052934.03元，康源公司不予认可。事后，绿海园林公司依据中标工程量、增加的工程量签证单及绿海园林公司自行对工程项目结算的工程造价，要求康源公司支付工程款，双方因未达成一致意见，诉至法院。诉讼中，康源公司申请对绿海园林公司承建的康源公司益阳生产基地厂区绿化种植的土方量进行鉴定、绿海园林公司申请对案涉工程的签证部分及实际施工所增加的10333.23平方米小苗面积以及绿化苗木价格，按照国家规定的定额标准进行评估鉴定。2018年6月18日，在土方量鉴定中，双方达成土石方鉴定确认事项。2018年7月9日，娄底市星罡价格评估有限公司作出娄星价评字【2018】第57号《价格评估报告书》，结论为，案涉苗木理论价格为833050.00元（绿海园林公司申请）。2018年12月4日，娄底市星罡价格评估有限公司作出娄星（2018）价鉴字第185号《价格鉴证报告书》，鉴证意见为，种植土方量为19803.69m³，种植土的购买费用为198036.9元（康源公司、康源益阳分公司申请）。康源公司垫付工程鉴定费138000元，绿海园林公司垫付12000元。2018年7月30日，在案涉工程的签证部分及实际施工所增加的10333.23平方米小苗面积以及绿化苗木价格鉴定中，双方达成关于确定工程量计算依据协议。2019年1月4日，绿海园林公司对申请鉴定的事项变更为“对绿海园林公司承建的湖南康源制药有限公司益阳分公司绿化工程的工程量及工程造价进行鉴定”，经双方协商，2019年1月31日达成案涉工程造价鉴定确认书：一、康源益阳分公司厂区内绿化种植（回填）土方量，双方同意按娄星【2018】价鉴字第185号《价格鉴证报告书》所确定的购买土石方量进行工程造价鉴定。二、关于案涉绿化苗木价格的评估，康源公司、康源益阳分公司要求娄底评估机构提供鉴定的苗木价格的依据后，双方同意按娄星价评字【2018】第57号的结论即833050.00元鉴定。三、小苗面积按中标面积＋增加的面积10333平方米进行鉴定。四、草皮，如按铺种草皮进行造价鉴定，就按实际工程量鉴定；如按播种草籽计算工程造价，则另按鉴证单意见增加5万元。2019年3月19日，湖南广源工程咨询有限公司作出广源鉴字（2019）1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、填土工程量造价为775090.07元。2、施工全部工程量造价为4655850.82元（该部分含填土工程量造价），其中：1）承诺部分造价为447994.95元；2）签证造价为2099325.88元（该部分含填土工程量造价）；3）增加的小苗10333平方米造价为1371608.01元；4）承诺以外造价为736921.98元。工程鉴定费61127元，绿海园林公司垫付41627元，康源公司垫付19500元。 一审法院认为，康源公司为建设益阳生产基地新建项目厂区绿化工程需要，向绿海园林公司发出竞争性谈判邀请，绿海园林公司收到邀请后，在指定期限内向康源公司发出《经济标》、《技术标》及《二次报价函》，构成要约，康源公司于2013年10月30日向绿海园林公司发出《中标通知书》，构成承诺，双方虽未签订书面的工程施工合同，但康源公司认可绿海园林公司履行了合同主要义务，绿海园林公司与康源公司之间存在绿化工程施工合同关系。绿海园林公司已完成了绿化工程施工，并经康源公司验收合格，康源公司应当支付相应的工程价款，绿海园林公司要求康源公司支付苗木（包括小苗、草皮）、土石方工程款的诉讼请求，依法予以支持。绿海园林公司要求康源公司支付苗木养护费用的请求，根据湖南广源工程咨询有限公司作出的广源鉴定（2019）1号司法鉴定意见书，苗木养护费用838660元，统计在鉴定意见第二项鉴证造价部分。因苗木养护不属增加工程，《苗木绿化维护签证单》内容过于简单，无落款日期。且绿海园林公司的《投标函》中承诺养护保修期为1年，绿海园林公司应根据中标文件规定的养护要求进行养护保修，并确保苗木成活率；绿海园林公司承包的绿化工程2015年5月18日复验时康源公司负责人陈亚飞写明：有部分树木已经死亡，结算时以实际成活树木数量为准，复验合格；说明双方根据中标文件要求，对工程进行了施工、养护、验收，未最后结算。2015年5月18日复验之后，康源公司对绿海园林公司承包的绿化工程已无其它建设要求，双方之间亦无任何约定。因此，对《苗木绿化维护签证单》不予采信，对绿海园林公司要求支付苗木养护款的请求不予支持。根据湖南广源工程咨询有限公司鉴定，绿海园林公司承包的绿化工程造价为4655850.82元，该鉴定中苗木养护费用838660.67元，应当予以扣减，故绿海园林公司承包的绿化工程造价应为3817190.15元，扣除康源公司已支付的70万元，康源公司还应支付绿海园林公司工程款3117190.15元。因绿海园林公司与康源公司没有签订书面施工合同，没有书面约定工程款付款期限，且绿海园林公司起诉时尚未与康源公司就工程款进行结算，故绿海园林公司要求康源公司自2013年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的请求，支持自绿海园林公司起诉之日起的利息。绿海园林公司要求康源公司承担因税率变化而增加的税金的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。绿海园林公司要求康源公司支付代购字画、盆景费用及利息的请求，因绿海园林公司未提供证据证明康源公司委托其代购字画、盆景，不予支持。绿海园林公司要求康源益阳分公司承担连带责任的请求，因绿海园林公司工程报价、中标、验收、结算的相对方均为康源公司，与绿海园林公司成立绿化工程施工合同关系的相对方是康源公司，绿海园林公司要求康源益阳分公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项规定，判决：一、湖南康源制药有限公司于判决生效后二十日内支付湖南绿海园林有限公司绿化工程款3117190.15元，利息自2017年12月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款支付之日止；二、驳回湖南绿海园林有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54940元，鉴定费211127元，共计266067元，由湖南绿海园林有限公司承担76067元，湖南康源制药有限公司承担190000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。绿海园林公司提交结算书副本一份，拟证明绿海园林公司在2016年7月为结算工程向康源公司提交了结算书，被上诉人应在2016年7月向其支付全部工程款项，同时证明一审判决认定双方未就工程款进行结算错误；提交建设工程档案预验收意见书一份，拟证明包含案涉绿化工程在内的被上诉人的整体工程项目在2014年12月即进行了竣工验收。被上诉人的质证意见为：对证据的真实性无异议，但结算书是由绿海园林公司单方制作而非由有审计资质的单位制作，不具有合法性，反而能证明工程价款在2016年7月双方均未确认；建设工程档案预验收意见书是指土建工程的验收意见，与本案无关。本院经审查认为，结合被上诉人的答辩意见，可认定绿海园林公司于2016年7月向被上诉人提交了结算书。建设工程档案预验收意见载明的工程名称为“办公楼、倒班宿舍……”等七栋土建工程，而不包括案涉绿化工程，本院对该证据不予采信。 本院经审理查明，根据绿海园林公司在一审提交的绿化维护签证单，绿海园林公司请求康源公司确认绿化养护工作量，签订单载明的内容为“绿化维持内容：全厂厂区绿化的修剪、浇水、施服、治虫等各项绿化维护工作。绿化维护时间：根据验收报告是2014年2月12日提交竣工验收报告至2016年10月31日截止，共维护了982天。恳请领导予以确认时间”，康源公司项目负责人陈亚飞在该签证单上注明“2016年5月前有维护人员”及“根据招标文件的要求进行维护养护”，监理工程师注明“情况属实”，该签证单有康源公司项目部、绿海园林公司项目部及监理单位的盖章。除上述事实外，一审判决查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、康源公司应否向绿海园林公司支付其主张的苗木养护费及代购字画费；二、案涉工程利息应如何认定。 一、关于苗木养护费及字画费。就苗木养护费。本案中，案涉绿化工程在绿海园林公司自检后，绿海园林公司、康源公司（项目负责人陈亚飞）、监理单位湖南城市学院建设监理咨询有限责任公司分别于2014年4月15日和2015年5月18日共同对工程进行了初验和复验。初验意见为“验收合格，壹年后进行复验”，复验意见为“经复验，有部分树木死亡，结算时以实际成活树木数量为准，结论：合格”。结合绿海园林公司向康源公司发出《经济标》、《技术标》、《二次报价函》及康源公司向绿海园林公司发出《中标通知书》，可知案涉工程在质保期之后，绿海园林公司已完成了合同约定的养护义务。湖南广源工程咨询有限公司作出广源鉴字（2019）1号司法鉴定意见书，载明《经济标》563.8㎡的年度养护费用为9869.87元，即27.041元/天，增加工程量23183.7㎡的年度养护费用为405853.15元，即1111.926元/天，两项共计为1138.967元/天。根据绿海园林公司提交的绿化维护签证单，绿海园林公司在2016年5月前对绿化工程进行了养护。案涉双方因工程款结算产生纠纷，因绿海园林公司在2015年5月18日复验之后已无养护义务但需进行养护以保证苗木成活进行结算，故质保期满后至2016年5月前因实际养护产生的费用应由康源公司支付，支付时间为347天（2015年5月19日至2016年4月30日）。康源公司应支付的养护费用为395221.55元（1138.967元/天×347天）。绿海园林公司认为其《二次报价函》取消了一年养护的承诺，但结合《经济标》、《技术标》及工程在初验一年后进行复验的情况，可知《二次报价函》虽未载明一年养护内容，但绿海园林公司对提供一年养护期是认可且已实际履行了的，故绿海园林公司认为应从工程初验之日起计算养护费无事实依据。签证单虽未约定养护费用，但养护费系鉴定机构经鉴定而非依签证单而作出，故一审判决未认定养护费用错误，本院予以纠正。 就字画费。绿海园林公司于2013年12月22日提交工程量签证单，内容为“由于贵公司搬迁至新办公楼办公，为给每位员工一个美好的办公环境，贵公司要求我部为贵公司采购字画肆副，计金额为……30440元”，康源公司项目部负责人朱亚飞签署“情况属实”。从文字含义来看，“贵公司要求我部为贵公司采购字画”可理解为要求绿海园林公司赠送，亦可理解为要求绿海园林公司代购。绿海园林公司未提交其他证据证明字画系受康源公司委托而代购，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，一审判决未支持其该项主张正确，本院予以维持。 因双方对一审判决确认的绿化工程造价3817190.15元均未提上诉，本院确认康源公司应支付的款项为3512411.7元（3817190.15元+395221.55元-700000元）。 二、关于利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程交付之日、提交竣工结算文件之日及起诉之日分别视为付款时间。本案中，案涉绿化工程经康源公司项目部负责人陈亚飞于2014年1月15日签署建设单位意见为“按规定期限完工”，绿海园林公司据此认为应从该日起计算利息。本院认为，案涉工程在2014年1月15日尚未过行初验，绿海园林公司未完成双方约定的养护义务，故其主张自该日起计算利息无事实依据，本院不予采信。绿海园林公司与康源公司未签订合同，且工程大部分为增量工程，增量工程签证单有工程内容而无工程价款，因工程价款未确定，如以工程交付之日或竣工验收合格之日为工程款支付时间过于加大康源公司的付款义务，故2015年5月18日前康源公司无付款义务。2016年7月，康源公司接收了绿海园林公司的结算书副本，该结算书载明的工程款虽与最终确定的工程款项有差异，但康源公司亦末依据该结算书支付任何款项，故绿海园林公司主张的利息可从2016年8月1日起计算。一审判决认定利息起算日为本案起诉之日不当，本院予以纠正。被上诉人辩称工程未审计价款无法核实，且其已支付70万元，金额已达中标通知书确认的价款的60%而符合付款要求，因康源公司支付的款项仅为中标通知书的部分款项而增量工程款项分文未付，且绿海园林公司提交结算书后康源公司亦未付款，本院对其异议不予采信。 另，康源公司辩称案涉签证单造假，签署过程中有涉嫌犯罪情形，但其未提交证据证明，亦未向相关司法机关报案，本院对其辩称不予支持。案涉相关鉴定的鉴定人员应法院要求到庭接受了质询，鉴定过程中的相关事实认定经案涉双方多次协商确认，鉴定意见作出后，康源公司未申请重新鉴定，一审判决作出后，康源公司亦未提起上诉，故其认为案涉鉴定意见不应采信的抗辩意见，本院不予支持。 综上所述，绿海园林公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4657号民事判决第二项； 二、变更益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4657号民事判决第一项为湖南康源制药有限公司于判决生效后二十日内支付湖南绿海园林有限公司绿化工程款3512411.7元，利息自2016年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款支付之日止； 三、驳回湖南绿海园林有限公司的其他诉讼请求。 如果湖南康源制药有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54940元，鉴定费211127元，共计266067元，由湖南绿海园林有限公司负担84388元，由湖南康源制药有限公司负担181679元。二审案件受理费26952元，由湖南绿海园林有限公司14253元，由湖南康源制药有限公司负担12699元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 柯 审判员 陈运泉 审判员 蒋远军 二〇一九年十二月三十日 书记员 卢硕娟