云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民初158号原告：施雅霜，女，汉族，1951年5月1日生，现住香港，（未到庭）委托诉讼代理人：梁旭，福建力华律师事务所律师，特别授权代理。被告：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司破产管理人。地址：云南省昆明市西山区滇池路摩根道5栋（云南八谦律师事务所）委托诉讼代理人：胡蓉，女，汉族，1993年2月3日生，住云南省昆明市西山区，系破产管理人工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：郭洪羽，女，汉族，1996年7月20日生，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，系破产管理人工作人员，特别授权代理。原告施雅霜与被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司破产管理人破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月31日受理后，于2019年10月30日公开开庭进行审理，原告施雅霜的委托诉讼代理人梁旭、被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司破产管理人工作人员胡蓉、郭洪羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施雅霜向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法确认（2018)昌裕破管复审字第301号《债权复核通知书》所载原告对曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司之破产债权2656000元成立(庭审中变更为132.8万元，最后以对账结算为准)；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：1、本案债权的属性与（2018)昌裕破管复审字第261号债权复核通知书、（2018)昌裕破管初审字第335号《债权审核通知书》未认定的另2个债权相同，都是原告委托昌裕房地产公司代售房产未收回售房款，因昌裕房地产拒绝出具书面结算证明，原告是根据昌裕房地产公司出具的暂不能支付的书面说辞（书证：被洪州集团挪用21500000元；扣了53份商品房买卖合同5%的首付款也被洪州集团侵占），分别申报了债权。因双方签订的53份《商品房买卖合同》上己注明昌裕收取了原告5%的首付款，该部分首付款是用昌裕房地产公司暂不能支付给原告代售房产回款折抵的，所以没有相关票据。同时因昌裕房地产公司称该53套房产己被洪州集团利用掌控昌裕房地产公司公章之便备案至其公司员工名下，原告不能享有物权，该53份《商品房买卖合同》5%的首付款当然就转成了原告的破产债权，即回到未折抵前的属性还是昌裕公司未支付原告的委托售房款。2、既然被告不认可昌裕房地产公司对应其暂不能支付代售房款说辞出具的书证，那么本案债权的属性便为委托昌裕房地产公司代售房产未收回售房款，应对账结算。原告己举证双方均有签字确认的《锦福园小区退房申请表》，申请表上有交付销售房产的面积、房号、单价，同时原告亦提供了己收到售房款明细，根据该两份材料己可以计算出原告的未收回售房款为12514265.6元-7409000元=510526元。被告不认可，则应承担付款人对付款行为的举证责任，双方进行对账结算。并原告同时还提出了审计对账的书面请求，是被告拒绝代为对账结算的同时不予认定原告申报的本案债权，被告将争议事实的举证责任全部分配给原告，不符合证据规则。3、（2018)昌裕破管复审字第301号《债权复核通知书》关于本案债权的以下事实认定错误。因53套房产己被洪州集团利用掌控昌裕房地产公司公章之便利备案至其公司员工名下，原告至始至终主张的都是53份《商品房买卖合同》上己注明收取了原告5%的首付款的债权，从来没有主张过53套房产的物权；瑞丽锦福园B地块50套商铺早于2012年就备案登记到了原告名下并签订了以房低债协议，原告根据合同约定支付了购房款，昌裕公司亦登记备案，昌裕公司这么多年也没有申请过撤销，至此原告己取得了所购房产的物权，根据物权优先原则，被告现不认定原告享有物权本身就有悖于法律，继而以原告不享有物权当然不享有在此基础上的委托售卖房产可以产生收益冲抵本案53份商品房买卖合同5%的首付款，来否认本案债权更是认定事实基础错误。综上，原告请求人民法院依法确认本案原告申报的债权成立。被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司破产管理人答辩称，该款项其主张性质是应该退还的已缴纳的购房款，原告一直没有提交证明向昌裕房地产公司提交过购房款，起诉状上关于折抵的证据对方也没有提交，故管理人对该债权申报不予认定，请求驳回原告全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提举证据1：2份《借款协议》、《调解书》，欲证明针对借款协议所产生的本息，双方已经进行了结算达成了调解协议，本案所涉房产已经结算进去；原告提举证据2：《以房抵债协议书》、《锦福园小区退房申请表》、收款账户流水、已收到代售房款明细，欲证实原告按约定以退房的形式实际交付了破产企业一部分以房抵债的房产委托销售，但未将售房款结算给原告；原告提举证据3：商洽函及商品房买卖合同，欲证实破产企业认可尚欠代售房款，5%的首付款是用委托代售房款冲抵，53套房屋未登记备案到原告名下，已被冲抵的房款应返还原告；原告提举证据4：委托书，欲证实破产企业认可代售房产，涉案房产已经结算进《调解书》；原告提举证据5：购销协议、房屋租赁合同，欲证实所涉房产7年前已经备案到原告名下并实际交付，原告已经委托破产企业对外出售一部分，对外租赁一部分。被告质证认为：对第一组证据（借款协议、调解书）三性予以认可，证明目的不予认可。在借款协议和调解书中并没有反映双方达成结算并且本案所涉房产已经结算进去，并且管理人调取了相应卷宗查阅了原告和昌裕地产所做的笔录也没有反映出双方关于以房抵债的结算。对于第二组证据（两份以房抵债协议书），2014年10月10日的以房抵债协议书这份与本案有关，对于2015年的以房抵债协议书与本案无关。不考虑退房申请表的真实性，根据原告的其他材料，委托售房的受托方是昌裕房地产公司，应该是跟昌裕公司结算，但是10份结算表上不是该昌裕的章，而是盖瑞丽分公司的章。收款账户流水被告质证认为关联性不予认可，真实性、合法性认可。已收到代售房款明细，三性不予认可，只是手写的纸，没有出具时间等，里面并没有昌裕公司的记录。对于第三组（退房申请表10份）开发商意见一栏是昌裕房地产公司瑞丽分公司的章，但是没有周洪林的签字，销售意见一栏也没有相应的人员签字，所以真实性存疑，印章真实，但是印章是谁加盖无法确认。对于第四组证据，委托书和原告在债权申报的时候提交的一样，从形式上看，有加盖昌裕的公章，但履行内容来看，双方具体有没有发生履行关系，我们没法确认，委托书的三性认可。对于第五组证据，对于购销协议、房屋租赁合同，都是杨玉鸾和别人签订的，所以无法核实真实性。本院认为，《借款协议》、《调解书》具备证据三性，真实性予以采信，但不能证明原告的证明目的；2014年10月10日的《以房抵债协议》被告认可，予以采信；2015年8月24日《以房抵债协议》具备真实性，予以采信；《退房申请表》、收款账户流水、已收到代售房款明细、商洽函、委托书与本案无关联性，不予采信；《商品房购销协议》、《租房协议》系案外人签订，无法核实真实性，不予采信。本院经审理查明如下法律事实：2012年8月28日，曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司作为保证人，吕俊作为借款人，施雅霜作为出借人，签订《借款合同》，借款金额为2520万元，借款利率为年利率30%。2012年10月10日，曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司作为保证人，周琼仙作为借款人，施雅霜、杨玉鸾作为出借人，签订《借款合同》，借款金额为1800万元，借款利率为年利率30%。2016年6月1日，曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司、施雅霜、周琼仙、杨玉栾民间借贷纠纷诉至法院，达成（2016）云03民初99号民事调解书，达成调解协议：由周琼仙、曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司于2016年8月31日之前支付施雅霜、杨玉鸾借款本息2220.8万元，若到期未履行，对下欠款项月息按照2分计算。2016年6月1日，曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司、吕俊、施雅霜、登吞民间借贷纠纷诉至法院，达成（2016）云03民初100号民事调解书，达成调解协议：吕俊、曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司欠施雅霜、登吞借款本息共计2249万元，分别于2016年6月25日、8月31日偿还417万元、1832万元，若未按期履行，对下欠款项月息按照2分计算。2014年10月10日，曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司与施雅霜达成《以房抵债协议书》，载明：根据2012年8月31日《借款合同》，欠款总金额为2520万元，以瑞丽市锦福园小区B块商铺2979.4平米冲抵债务，具体方式为甲方委托乙方将上述房产更名出卖，以交付甲方实收金额抵冲本息，暂定抵债价值为27651987元。2015年8月24日，曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司与施雅霜达成《以房抵债协议书》，载明：2012年10月10日《借款合同》，欠款总金额为1800万元，以麒麟区沿江乡金悦裕园1-5楼11幢商铺冲抵债务，双方签订购房合同，并办理产权登记至甲方，暂定抵债价值为4278458元。本院认为，本案争议焦点为原告诉请的132.8万元债权是否已经包含在两份调解书所确定的债权金额中。原告对132.8万元债权主张权利的基础为53套房屋5%的首付款已经在调解书之外抵扣。首先，原告并不能提供该笔款项在达成调解过程中已经该笔款项进行扣减的书面结算依据。其次,按照原告陈述：扣除已还款项、抵债款项后，剩余未还款项为656560元，与原告诉称款项数额并不相符。原告认为系根据曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司要求作出减让，但不能提供依据予以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告所举证据不足以证实诉争债权未包含在调解书确认债权数额中，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，应予以驳回。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告施雅霜的诉讼请求。案件受理费28048元，由原告施雅霜承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  陈铭军审判员  朱福华审判员  王 勇二〇一九年十二月十一日书记员  吕梦亭