中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1941号 上诉人（原审原告）：广东粤财信托有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风中路481号粤财大厦1楼自编C区、4楼、14楼、40楼。 法定代表人：陈彦卿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张天民，该公司员工。 委托诉讼代理人：许国键，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：丹东欣泰电气股份有限公司。住所地：辽宁省丹东市振安区东平大街159号。 法定代表人：刘桂文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘安东，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢杰，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁欣泰股份有限公司。住所地：辽宁省丹东市振安区东平大街159号。 法定代表人：温德乙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘安东，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢杰，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温德乙，男，1961年3月30日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：刘安东，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢杰，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴业证券股份有限公司。住所地：福建省福州市湖东路268号。 法定代表人：杨华辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱媛媛，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张保生，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人广东粤财信托有限公司(以下简称粤财信托)因与被上诉人丹东欣泰电气股份有限公司(以下简称丹东欣泰)、辽宁欣泰股份有限公司（以下简称辽宁欣泰）、温德乙、兴业证券股份有限公司（以下简称兴业证券）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2019年6月25日作出的（2019）辽民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人粤财信托的委托诉讼代理人张天民、许国键，被上诉人丹东欣泰、辽宁欣泰、温德乙的委托诉讼代理人刘安东，被上诉人兴业证券的委托诉讼代理人朱媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 粤财信托上诉请求：撤销一审判决，支持粤财信托起诉的诉讼请求。事实和理由：（一）本案系证券虚假陈述责任纠纷，从股票发行前后到中国证券监督管理委员会作出行政处罚，丹东欣泰的证券虚假陈述处于持续过程中，粤财信托作为退市股票的购买人，可以请求丹东欣泰和兴业证券承担赔偿责任；（二）一审判决遗漏应予查明的重要证据和事实，未完整准确反映粤财信托诉讼请求的事实理由、法庭辩论意见和最后陈述，导致一审法院将“合同承诺”替代为请求权基础，偏离了粤财信托的损害赔偿请求；（三）本案系因发行欺诈导致股票退市引发纠纷，存在法律规定不明的情形，应当根据类推适用、价值补充等方法，认定丹东欣泰承担证券虚假陈述的民事责任；（四）辽宁欣泰、温德乙在招股说明书上作出的承诺和兴业证券作为保荐机构，可以作为认定辽宁欣泰、温德乙和兴业证券系共同侵权人、承担损害赔偿连带责任的依据；（五）粤财信托作为投资人，不应承担因丹东欣泰证券虚假陈述被强制退市的风险。 丹东欣泰、辽宁欣泰、温德乙辩称：（一）粤财信托公司持有全部股票均为二级市场买入，不属于丹东欣泰首次公开发行的全部新股，粤财信托关于丹东欣泰、辽宁欣泰、温德乙回购股票的诉讼请求，缺乏事实和法律依据；（二）2015年11月27日，丹东欣泰在中国证券监督管理委员会指定的媒体上披露了丹东欣泰虚构收回应收账款等情况。粤财信托买入股票的时间，是在2015年11月27日虚假陈述更正日之后，一审法院不予认定粤财信托的股票损失与丹东欣泰的虚假陈述存在因果关系正确。综上，丹东欣泰、辽宁欣泰、温德乙请求驳回上诉，维持一审判决。 兴业证券辩称：（一）粤财信托作为二级市场投资人，与丹东欣泰之间不存在股票买卖合同法律关系，粤财信托关于丹东欣泰以“回购股票”方式承担损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据；（二）本案虚假陈述两次更正日已为另案生效判决确认，分别为2015年11月27日和2015年12月10日，粤财信托在更正日后买入丹东欣泰股票，由此造成的损失与丹东欣泰的虚假陈述无因果关系；（三）法律并未规定保荐机构应当作出回购股票的承诺，或者对发行人回购新股承担连带责任，兴业证券也从未作出回购股票或者就回购义务承担连带责任的承诺，一审判决不予支持粤财信托关于兴业证券回购股票的诉讼请求正确。综上，兴业证券请求驳回上诉，维持一审判决。 粤财信托向一审法院起诉请求：（一）判令丹东欣泰赔偿粤财信托投资损失人民币138,789,867.87元（以下币种同）。其中，直接投资损失（投资差额损失）137,286,200.54元、佣金损失121,346.32元、印花税损失17,527.14元、经手费、过户费及证管费损失3,030.90元、利息损失1,361,762.97元（按照同期活期存款利率0.35%计算利息，每个项目按照当日成交金额自买入日计算至2018年9月20日；（二）判令辽宁欣泰、温德乙对丹东欣泰履行股份回购义务和其他赔偿事项承担连带赔偿责任；（三）判令兴业证券对丹东欣泰履行上述股份回购义务和其他赔偿事项承担连带赔偿责任；（四）判令丹东欣泰、辽宁欣泰、温德乙、兴业证券负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月，丹东欣泰向中国证券监督管理委员会提交首次公开发行股票并在创业板上市申请，2014年1月3日，丹东欣泰取得中国证券监督管理委员会《关于核准丹东欣泰股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》,2014年1月15日，丹东欣泰在指定媒体刊登《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，兴业证券系丹东欣泰上市的推荐人和证券承销商。 2015年7月15日，丹东欣泰发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告(更正版)》，称公司因涉嫌违反证券法律法规，于2015年7月14日收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》（深证调查通字15069号）。 2015年11月27日，丹东欣泰发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，称公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金，转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并对相关差错予以更正。 2015年12月10日，丹东欣泰发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，对公司2015年上半年度财务报告会计差错予以更正。 2016年6月2日，丹东欣泰发布关于收到中国证券监督管理委员会《行政处罚和市场禁入事先告知书》的公告。 2016年7月8日，丹东欣泰发布关于收到中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》的公告，载明丹东欣泰存在的违法事实有:1.首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中，相关财务数据存在虚假记载，即在2011年2月-2013年6月期间，丹东欣泰通过外部借款，使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，大部分在下一会计期初冲回，致使其在向中国证券监督管理委员会报送的IPO文件中相关财务数据存在虚假记载；2.上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。2013年12月-2014年12月，丹东欣泰在上市后继续通过外部借款等方式在会计期虚构应收账款的收回、在下一会计期初冲回。丹东欣泰2014年年度报告未披露其实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年底占用公司6388万元。 2016年7月9日，兴业证券发布《关于拟设立丹东欣泰欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，该《公告》说明事项第(2)、(3)项载明虚假陈述揭露日为丹东欣泰发布被立案调查公告、暂停上市风险提示公告之日；虚假陈述更正日为丹东欣泰发布欺诈发行相关会计差错更正公告之日。但该《公告》文末载明“先行赔付专项基金成立时，将在基金设立公告中公布正式赔付方案”。 2017年6月9日，兴业证券发布《关于设立丹东欣泰欺诈发行先行赔付专项基金的公告》，载明:1.专项基金设立的目的在于先行赔付适格投资者因丹东欣泰欺诈发行而遭受的投资损失。专项基金的出资人为兴业证券，中国证券投资者保护基金有限责任公司接受兴业证券的委托，担任专项基金的管理人，专项基金依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国证券法》及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所规定的原则，确定赔付范围和赔付金额计算方法。该方案一经公告，在专项基金存续期间内不可变更及撤销。若适格投资者接受赔付，则表明其愿意与基金出资人达成和解，自愿对丹东欣泰的控股股东要求虚假陈述损失赔偿的权利转让给基金出资人。2.专项基金的赔付范围：首先,2014年1月15日丹东欣泰在媒体刊登《招股说明书》，该日为丹东欣泰虚假陈述的实施日；2015年11月27日，丹东欣泰发布公告对以前年度重大会计差错进行公告，该日是丹东欣泰虚假陈述的第一次更正日；2015年12月10日，丹东欣泰发布公告对2015年上半年度财务报告会计差错进行更正，该日是第二次更正日；考虑到丹东欣泰欺诈发行将导致丹东欣泰退市，为充分保护投资者利益，本次先行赔付不设基准日。其次，专项基金的赔付包括一级市场适格投资者的赔付和二级市场适格投资者的赔付。其中二级市场赔付范围为:(1)自丹东欣泰股票上市之日起至2015年11月26日期间买入丹东欣泰股票，且在2015年11月27日及以后因卖出丹东欣泰股票或因持续持有丹东欣泰股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的；(2)自2015年11月27日起至2015年12月10日期间买入丹东欣泰股票，且在2015年12月11日及以后因卖出丹东欣泰股票或因持续持有丹东欣泰股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的。3.赔付金的计算方法：二级市场适格投资者损失的赔付金额=投资差额损失+投资差额损失部分的佣金和印花税+资金利息。(1)投资差额损失的计算方法:以两次更正日为节点分别计算投资差额损失，具体算式为以买入平均价格与实际卖出平均价格或丹东欣泰股票暂停上市前一交易日收盘价格之差，乘以投资者实际卖出或所持丹东欣泰股票数量，再扣减市场风险因素所致损失。(2)扣减市场风险因素所致损失的计算方法，采用个体投资者在买入至卖出丹东欣泰股票或股票暂停上市期间，丹东欣泰股价涨跌幅与对应的相同区间的创业板综合指数涨跌幅，以个体市场风险相对比例修正法减半扣减市场风险所致损失，即投资差额损失=扣减市场风险因素之前的投资差额损失×[1-证券买入卖出或暂停上市日期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出或暂停上市日期间股价加权平均跌幅×50%］，而若计算出的调整因子(即1-证券买入卖出期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出期间股价加权平均跌幅×50%)小于60%，则按60%计算。(3)佣金及印花税按3‰的佣金费率1‰的印花税率计算。(4)资金利息自买入丹东欣泰股票之日至卖出丹东欣泰股票之日或丹东欣泰暂停上市之日，按银行同期活期存款利率计算。(5)二次赔付金额计算，二级市场适格投资者仍持有股票的，在丹东欣泰股票退市后，按股票暂停上市前一交易日收盘价格与适格投资者在退市整理期的实际卖出属赔付范围的丹东欣泰股票价格或丹东欣泰股票退市价格，计算退市增加投资差额损失金额。此外，二次赔付金额中的佣金、印花税、资金利息的标准均与前述标准相同。 根据丹东欣泰《首次公开发行股票并在创业板上市公告书》（以下简称上市公告书），丹东欣泰本次公开发行新股15,778,609股，原股东公开发售股份5,666,391股，首次公开发行前已发行股份共计64,333,609股，首次公开发行后总股本为85,778,609股。2015年5月25日，丹东欣泰发布《2014年权益分派实施公告》，每10股送红股4股、转增6股。2016年9月6日丹东欣泰暂停上市时，丹东欣泰的股份总数为171,557,218股（85,778,609股每10股送红股4股、转增6股），流通股数为97,992,092股。 2013年12月20日，辽宁欣泰、温德乙在《丹东欣泰股份有限公司控股股东、实际控制人对招股说明书的确认意见》（以下简称《确认意见》）确认：《丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》与其相关的内容真实、准确、完整，且不存在指使发行人违反规定披露信息，或者使发行人披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏信息的情形。如发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人控股股东辽宁欣泰股份有限公司、实际控制人温德乙将依法赔偿投资者损失。 粤财信托于2016年3月17日至2016年4月20日买入丹东欣泰股票共计11,035,768股，买入均价为每股14.02元。2017年7月18日至2017年8月3日，粤财信托将其持有的丹东欣泰股票全部卖出。一审中，粤财信托主张其直接损失为买入成交总金额减去卖出成交总金额计算所得。 一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）丹东欣泰是否应当承担赔偿责任；（二）兴业证券应否承担连带赔偿责任；（三）辽宁欣泰、温德乙应否承担连带赔偿责任；（四）如果丹东欣泰承担赔偿责任，损失数额如何计算。 （一）关于丹东欣泰是否应当承担赔偿责任问题 本案为证券市场投资人因上市公司出资欺诈及虚假陈述等违法行为被证券监管机构强制退市所引发的投资者主张损失赔偿问题。根据我国相关证券法律规定，上市公司基于发行欺诈行为可能导致对特定投资人的违约赔偿责任，同时也可能因其在证券市场的虚假陈述行为导致对符合条件的证券投资人侵权赔偿责任。上述两种责任在特定情形下针对特定主体可能产生权利竞合，但因不属同一法律关系，不宜在同一案件中审理。经释明，粤财信托仍坚持损害赔偿诉讼主张。上市公司因其违法行为对投资者承担赔偿责任应当依法律规定和当事人合同约定加以确认，针对粤财信托诉请作以下分析： 1.粤财信托所主张的要求丹东欣泰以“股权回购”方式承担侵权赔偿责任，依据我国相关证券法律规定，“股权回购”这一责任承担形式仅因上市公司欺诈发行行为产生，其责任发生系基于法律规定及上市公司所作出的承诺。本案丹东欣泰确因欺诈发行受到行政处罚，且应当依法依约承担相应责任，但粤财信托并非法定和约定的被赔偿主体，无法行使此项请求权。 ⑴法律规定及行业规范要求方面，2013年11月30日中国证券监督管理委员会作出《中国证券监督管理委员会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，其中在“强化发行人及其控股股东等责任主体的诚信义务”一节规定，“发行人及其控股股东应在公开募集及上市文件中公开承诺，发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对判断发行人是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股，且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等相关责任主体应在公开募集及上市文件中公开承诺：发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失。” 《深圳证券交易所股票上市公告书内容与格式指引》（以下简称《内容与格式指引》）（2013年12月修订）（深证上〔2013〕475号）第十三条规定：“发行人应当披露发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等就首次公开发行股票上市作出的重要承诺及说明，包括但不限于以下内容：……（三）发行人及其控股股东关于招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对判断发行人是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股，且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份的承诺；（四）发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等关于招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失的承诺……”。 上述规章、规定表明发行人及其控股股东、实际控制人对招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股、已转让的原限售股份；致使投资者在证券交易中遭受损失的，依法赔偿投资者损失。而本案在2016年9月6日丹东欣泰暂停上市时，丹东欣泰的股份中只有87,825股股份持有人在丹东欣泰首次公开发行时认股了新股且一直持有并未卖出，属于“首发新股”范畴。粤财信托的全部股票全部购买自二级市场，不属于“首次公开发行的新股”获得赔偿范畴，因此依法不能要求丹东欣泰回购其持有的股份。 ⑵合同约定方面，根据丹东欣泰《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》（以下简称《招股说明书》），如发生影响发行条件的重大虚假陈述，则股份回购对象是“首次公开发行的全部新股（及该部分股票因转增、送股、配股而增加的部分）”。仅针对购买首发新股的投资者，也就是一级市场中的投资者，只有持有首发新股的投资者才有权要求丹东欣泰以二级市场的价格回购其股票。辽宁欣泰、温德乙在《确认意见》中承诺“如发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人控股股东辽宁欣泰、实际控制人温德乙将依法赔偿投资者损失。” 根据丹东欣泰在《招股说明书》中的承诺，换言之，其只对属于“首发新股”的87,825股负有回购义务。粤财信托的股票全部于2016年3月17日至4月20日购入，其买入的全部股票均来自二级市场，来自二级市场中的其他投资者，非丹东欣泰的首发新股，双方并未成立合同关系。丹东欣泰《招股说明书》向一级市场投资人作出的任何承诺，自然不适用于粤财信托。因此，粤财信托基于丹东欣泰《招股说明书》中对购买首次公开发行股票的投资者的承诺，要求丹东欣泰回购股票没有约定依据。同理，辽宁欣泰、温德乙从未作出对丹东欣泰“回购首次公开发行的全部新股”的行为承担连带责任的承诺。因此，粤财信托要求辽宁欣泰、温德乙对丹东欣泰的回购义务承担连带责任，没有合同依据。 ⑶根据粤财信托自行陈述及查证情况显示，粤财信托所持有的丹东欣泰全部股份已于2017年7月18日至2017年8月3日全部卖出，因此其提出要求丹东欣泰以“回购股权”的方式承担损害赔偿责任，这一请求已经缺乏实际履行的基础和依据。 2.粤财信托所主张的丹东欣泰后续违规行为所导致的赔偿责任，系基于上市公司虚假陈述行为所产生的侵权赔偿责任，依照相关法律规定，上市公司因信息披露违反法律规定，进行虚假陈述并致证券市场投资人遭受损失，投资人可以请求民事赔偿。本案丹东欣泰经由行政监管部门认定并给予最严厉的处罚，理应承担相应民事法律责任，但丹东欣泰并不属于法律规定责任承担范畴，不属于应当给予侵权赔偿的对象。 ⑴《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”因此，确定虚假陈述行为的实施日及揭示日、更正日，是审理此类案件的前提。本案所涉上述时点的确认，业已由多份生效裁判所确认。 依法应当追究民事责任的证券虚假陈述行为，应当基于证券监管机构行使行政职能、作出行政处罚作为认定事实依据。中国证券监督管理委员会处罚决定书记载，认定丹东欣泰所实施的“虚假陈述事实”，包括在申请首次公开发行股票并在创业板上市及年度财务报告披露的过程中，发布不真实的财务数据，存在虚假陈述行为，并据此确认了虚假陈述实施日。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”丹东欣泰于2015年11月27日发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，首次对外公开了公司在2011-2014年期间相关财务报表中的会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容即系中国证券监督管理委员会此后在《行政处罚决定书》中所认定的丹东欣泰虚假陈述行为的内容。2015年12月10日，丹东欣泰再次发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，首次对外说明了公司2015年上半年度财务报告会计差错并自行予以更正。两次更正公告已充分、具体的披露虚假陈述行为的主要内容，足以影响投资人对股票价值的判断。同时，两次更正公告后，丹东欣泰股票价格出现明显的下跌走势，亦说明投资人在对股票价值重估后抛售股票，两次公告对市场中的投资人起到积极的警示作用。故丹东欣泰的上述行为符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条关于更正日的规定。此后，丹东欣泰所有事项均系对上述事实及行为的补充。至于其后丹东欣泰退市这一后果的发生，既有前述行为所产生的累积效果，同时也有证券监管机构严格行政管理的因素。此外，单就上市公司退市这一事实本身来说，其属于成熟证券市场所理应包含的一种情形，每一位投资者对此均应具有足够的风险意识。依据我国现行证券法律规定，上市公司仅需要依法对应当披露的企业经营管理所涉信息进行公开，但并不需要对“退市”这一可能发生的后果进行预判式披露。至于丹东欣泰退市前期发生的股票价格波动，系投资者错误揣测企业发展态势，误判我国证券行政监管机构严格整肃证券市场秩序的决心。客观上说，投资人对一家已经出现叠加风险并被监管机构多方预警的企业进行投资的行为，系基于自身的判断而做出的投资选择，风险理应自行承担。 依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条关于“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资”的规定，丹东欣泰仅应对两次更正日前买入股票，在更正日后因持有或者卖出股票受到损失的投资人承担赔偿责任。本案中，粤财信托所购买丹东欣泰股票的时间均发生在两次更正日后，不属于丹东欣泰虚假陈述侵权依法应当承担责任的赔付范围，因此对粤财信托基于上述事实所主张的侵权赔偿责任不予支持。 （二）关于兴业证券是否需要承担连带赔偿责任问题 作为发行保荐机构，兴业证券对于丹东欣泰发行上市后所涉及被行政处罚事项，应当依法承担其相应的责任。民事法律责任的承担，应当严格依照法律规定，不能推定或人为设定义务与责任。中介机构和发行人、负有责任的董事、监事、高级管理人员对发行文件“虚假陈述”承担的都是“证券虚假陈述民事赔偿责任”。对于“回购首次公开发行的股份”的义务，上述中介机构和发行人、董事、监事、高级管理人员未承诺“承担连带责任”。根据《中华人民共和国证券法》第六十九条关于“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”的规定，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条关于“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”的规定，发行机构仅在存在上述规定情形时，对欺诈发行承担连带赔偿责任。依据中国证券监督管理委员会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（〔2015〕32号）第十八条关于“招股说明书扉页应载有如下声明及承诺：……保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失”的规定，对于发行人首次发行存在虚假情形的，保荐人承担责任的方式应当采取先行赔付制度。兴业证券于2017年6月9日发出的《关于设立丹东欣泰欺诈发行先行赔付专项基金的公告》中确定的两次更正日及赔付方案，已充分考虑了因虚假陈述遭受损失的投资者的合法权益，符合法律规定，并已通过先期赔付保护了众多中小投资者的合法权益。 关于焦点三、四，辽宁欣泰、温德乙是否承担连带赔偿责任以及如何计算损失，均以丹东欣泰的赔偿责任成立为前提，基于上述对焦点一分析，辽宁欣泰、温德乙对于粤财信托依法并不承担赔偿责任，因此焦点三、四所涉问题不再成立，不再详述。 综上，粤财信托因买卖欣泰电气股票所遭受的损失与丹东欣泰的虚假陈述不存在因果关系，粤财信托的损失不属于丹东欣泰的赔付范围，不予支持粤财信托诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决驳回粤财信托的全部诉讼请求。一审案件受理费889,898.77元，由粤财信托负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，粤财信托于2016年3月17日至2016年4月20日买入丹东欣泰股票共计11,035,768股，买入均价为每股14.02元，而不是一审判决书表述的“买入均价为每股13.25元”，本院对此予以纠正。 本院认为，本案系证券虚假陈述责任纠纷。根据粤财信托的上诉和丹东欣泰、辽宁欣泰、温德乙、兴业证券的答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：（一）原审判决不予支持粤财信托关于丹东欣泰回购股票的诉讼请求是否恰当；（二）原审判决不予支持粤财信托关于丹东欣泰赔偿股票交易损失的诉讼请求是否恰当；（三）原审判决不予支持粤财信托关于兴业证券作为推荐人因丹东欣泰虚假陈述而承担连带赔偿责任是否恰当；（四）原审判决不予支持粤财信托关于辽宁欣泰、温德乙承担连带责任诉讼请求是否恰当。 （一）关于原审判决不予支持粤财信托关于丹东欣泰回购粤财信托买入股票的诉讼请求是否恰当问题 《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”丹东欣泰在创业板上市前发布的招股说明书（八）发行人关于虚假陈述的相关承诺载明：“如发行申请文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，且对判断公司是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，本公司将依法以二级市场价格回购首次公开发行的全部新股。”2016年7月5日，中国证券监督管理委员会作出（2016）84号行政处罚决定书，指出丹东欣泰于2014年1月3日取得中国证券监督管理委员会核准首次公开发行股票并在创业板上市的批复，认定丹东欣泰在首次发行股票、并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载等情形，对丹东欣泰作出行政处罚。由此可见，丹东欣泰在发行申请中，存在虚假陈述等情形，应当承担《招股说明书》约定的“依法以二级市场价格回购首次公开发行的全部新股”的法律责任。本案中，粤财信托购买股票系通过二级市场交易，购买股票的时间是2016年3月17日至2016年4月20日，不属于丹东欣泰《招股说明书》载明的依法回购的首次公开发行的新股。故粤财信托关于丹东欣泰回购粤财信托买入的股票的诉讼请求，缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持粤财信托的这一诉讼请求并无不当。 （二）关于原审判决不予支持粤财信托关于丹东欣泰赔偿股票交易损失的诉讼请求是否恰当问题 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”第二十条规定：“本规定所指的虚假陈述实施日，是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”2014年1月15日，丹东欣泰发布《招股说明书》，公开发行规模为2,144.50万股，其中，向社会公众公开发行股份数量为1,577.8609万股，符合公开发售条件的股东公开发售的股份为566.6391万股。2015年11月27日，丹东欣泰在中国证券监督管理委员会指定的信息披露网站发布编号2015-134号的公告，主要内容为：“发现公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定。”2015年12月10日，丹东欣泰在中国证券监督管理委员会指定的信息披露网站发布公告编号2015-138号的公告，对2015年半年度财务报告的会计差错进行更正调整，包括“负债和股东权益总计由664,239,798.84元变更为629,519,688.83元，净利润16,412,540.65元变更为1,466,872.79元”等内容。结合2016年7月5日中国证券监督管理委员会作出（2016）84号行政处罚决定书，以及2015年11月27日和2015年12月10日两次公告后丹东欣泰股票价格明显下跌的实际情况，原审判决认定2015年11月27日、2015年12月10日分别为第一次和第二次更正日并无不当，粤财信托关于应当将2016年7月5日中国证券监督管理委员会作出（2016）84号行政处罚决定书的时间认定为更正日的理由不能成立。如上所述，粤财信托购买丹东欣泰股票的时间是2016年3月17日至2016年4月20日，卖出丹东欣泰股票的时间是2017年7月18日至2017年8月3日，均晚于丹东欣泰的第一次、第二次更正日，粤财信托作为专门的投资机构，在此情形下仍然在二级市场买卖丹东欣泰股票，应当充分研判投资风险，尽到审慎注意义务，自行承担交易可能产生的不利后果。丹东欣泰在《招股说明书》中的虚假陈述，与粤财信托购买股票的损失，并不构成《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定的因果关系，本案亦不属于粤财信托上诉主张的法律、司法解释对因上市欺诈而导致股票退市赔偿责任规定不明的情形，粤财信托关于应当根据类推适用价值补充等方法，认定丹东欣泰因证券虚假陈述向粤财信托承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实、法律依据。 （三）关于原审判决不予支持粤财信托关于兴业证券作为推荐人因丹东欣泰虚假陈述而承担连带赔偿责任是否恰当问题 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条第一款规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”本案中，兴业证券作为丹东欣泰上市的推荐人，对于丹东欣泰在《招股说明书》中的虚假陈述对投资人造成的损失，应当承担相应赔偿责任。但是，粤财信托于2016年3月17日至2016年4月20日在二级市场购买丹东欣泰股票之后，又于2017年7月18日至2017年8月3日出售股票产生的损失后果，与丹东欣泰在2014年1月15日发布的《招股说明书》中实施的虚假陈述行为，不构成《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定的因果关系，丹东欣泰在《招股说明书》中的虚假陈述并未对粤财信托造成损失，粤财信托关于兴业证券作为推荐人承担赔偿责任的上诉主张不能被支持。 （四）关于原审判决不予支持粤财信托关于辽宁欣泰、温德乙承担连带责任诉讼请求是否恰当问题 丹东欣泰向粤财信托承担民事责任是认定辽宁欣泰、温德乙承担证券虚假陈述连带赔偿责任的前提。本案中，粤财信托关于丹东欣泰承担赔偿责任和回购股票诉讼请求均不能被支持，一审判决不予支持粤财信托关于辽宁欣泰、温德乙承担连带责任诉讼请求并无不当。 至于粤财信托上诉主张一审法院遗漏应予查明的重要证据和事实的问题，因一审判决未表述的事实，对本案裁判结果并无实质影响，本院对此亦无必要进行补正。 综上所述，粤财信托的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889,898.77元，由广东粤财信托有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  李盛烨 审判员  仲伟珩 二〇一九年十二月十七日 法官助理池骋 书记员周健