陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2019）陕05民终2095号     上诉人（一审原告）：陕西大洋金马路桥工程有限公司。住所地：陕西省渭南市XX城县。    法定代表人：马斌，该公司总经理。    委托诉讼代理人：吴民仓，系陕西卓星律师事务所律师，特别授权。   被上诉人（一审被告）：陕西元辰建设工程有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。   法定代表人：吕长瑜，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：路航，系陕西许小平律师事务所律师，特别授权。   委托诉讼代理人：张树翔，系陕西许小平律师事务所律师。   上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司，因与被上诉人陕西元辰建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2019）陕0581民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司委托诉讼代理人吴民仓与被上诉人陕西元辰建设工程有限公司委托诉讼代理人路航、张树翔均到庭参加诉讼。上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司法定代表人马斌与被上诉人陕西元辰建设工程有限公司法定代表人吕长瑜未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陕西大洋金马路桥工程有限公司上诉请求：请求撤销（2019）陕0581民初1847号民事判决，改判为被上诉人支付上诉人拖欠工程款2109072元及逾期付款违约金，逾期付款违约以拖欠工程款2109072元为基数，按每日万分之五自2015年1月1日计算至实际付清之日。事实与理由：一、一审法院无端剥夺上诉人申请鉴定权，程序严重违法。本案一审庭审中，由于原、被告对工程量存在争议，上诉人当庭向法庭提交了司法鉴定申请书，请求对工程量依法通过鉴定予以确认，但遭一审法院无端驳回。根据民事诉讼法第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。一审法院剥夺上诉人请求鉴定的基本诉讼权利，程序严重违法。二、一审法院偏听偏信，认定事实错误，根据一审庭审调查，本案双方对工程量即沥青铺筑面积共进行了两次确认，第一次是2014年12月23日，见被上诉人提供的《沥青铺筑面积统计表》。第二次是2017年12月29日，见上诉人提供的《工程结算单》，上诉人提议按照合同第六条的规定，双方可去现场进行实际丈量确定。被上诉人不同意，上诉人当庭进行司法鉴定确认，而一审法院无端驳回。一审法院主观采纳了被上诉人的观点，无视存在的客观事实，无法令人服判。三、一审法院变更逾期付款违约金计算标准和起算时间违背了意思自治原则，且没有法律依据。根据双方签订的《沥青铺筑施工合同》第7.4条，第5.1条的规定，被上诉人最后开具付款委托书支付合同价款的XX道XX层铺筑完工并验收合格之后。结合办案实际，被上诉人违约的时间节点是2014年年底，对此合同有明确约定不是没有约定。此外，逾期付款的特别约定为逾期每日承担工程结算总价千分之五的违约金。但上诉人起诉时，已将其调整为承担未支付工程款的万分之五违约金。根本不存在违约金过高的情形，更何况被上诉人在诉讼中并没有提出违约金过高请求予以适当减少的请求。一审法院任意变更违约金计算标准和起算时间，没有法律依据，对上诉人严重不公。综上，由于一审违反了法定程序，且认定事实错误，适用法律错误，必然导致错判。请求二审纠正一审失误，依法查明事实后予以发回重审或直接改判。    陕西元辰建设工程有限公司辩称：1、原审查明事实清楚，但有遗漏的事项，答辩人不同意上诉人的意见请求驳回，遗漏的事项主要有：2017年11月8日我方开具了委托付款书1195022元，但上诉人的法定代表人马斌拒收，2018年11月8日，我方开具了283948元的付款委托书，详见一审证据六。一审时我们当庭将原件交付给上诉人，其代理人予以拒收，详见一审笔录；2、对一审服从判决，答辩人只有开具付款委托书义务，上诉人没有权利要求直接给付工程款，在答辩人开具付款委托书的情况下，不应承揽违约责任，合同的违约金过高，上诉人主张万分之五的违约金依然过高，实际答辩人并没有违约的情形；3、双方在2014年12月23日，已经办理了现场测量，根据测量结果应为5678970元，上诉人的律师函、催款函也予以佐证，上诉人没有推反上述结算的依据，其鉴定申请不符合法律规定，上诉人也无证据证明第三方不予以支付；4、双方约定第三份付款委托的开具时间即是甲方、业主、质监站三方验收合格后，本案是2017年11月7日经业主验收，办理了移交手续，详见答辩人一审证据五，实际也开具了付款委托书，符合约定不存在违约。   陕西大洋金马路桥工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告立即支付原告拖欠工程款2109072元；2、请求判决被告支付原告逾期付款违约金1708348元（该1708348元违约金是2109074元拖欠工程款按每日万分之五自2015年1月1日计算至2019年7月1日；请求支付违约金数额应按拖欠工程款2109074元按每日万分之五自2015年7月1日计算到实际付清之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定：2014年9月17日，原告陕西大洋金马路桥工程有限公司与被告陕西元辰建设工程有限公司签订了《沥青面层铺筑施工合同》，将韩城市XX路道路工程一、二标段沥青路面铺筑工程分包给原告陕西大洋金马路桥工程有限公司施工。合同对工程内容、价款、付款方式及违约责任等进行了约定。其中工程单价不含税，主道综合单价为165元/㎡，铺道综合单价为110元/㎡。付款时间及方式：一、合同签订后，原告人员、设备进场，做好前期施工准备工作，由被告开具第一份付款委托书，委托韩城市住房和城乡建设局支付原告合同价款的30%；主、XX道XX层铺筑完工，被告开具第二份付款委托书，委托韩城市住房和城乡建设局支付原告合同价款的30%，主、XX道XX层铺筑完工，并经被告方、业主、质监站验收合格后，被告开具第三份付款委托书，委托韩城市住房和城乡建设局支付原告合同价款的35%，剩余5%作为工程质保金，工程质保期结束由韩城市住房和城乡建设局结清。二、上述工程款被告委托韩城市住房和城乡建设局直接支付原告，委托书开具完毕，被告与原告债务债权关系终止，视为被告已结清原告工程款。合同中约定被告逾期付款，逾期每日承担工程结算总价千分之五的违约金，该约定为不能按期付款违约责任的特别约定。合同签订后，原告如合同约定完成了韩城市XX路工程一、二标段沥青路面工程。2014年12月23日经原被告结算工程总价款为5678970元，自2014年10月13日至2016年6月22日，被告共计支付原告工程款420万元，2017年11月7日被告将韩城市XX路道路建设工程一、二标段移交给韩城市市政工程管理处。原告于2017年7月10日向被告发出了律师函，及2019年1月3日向被告发出催款函，均催收被告拖欠原告工程款1478970元。   一审法院认为：原、被告在自愿及协商一致的原则上签订的《沥青面层铺筑施工合同》是双方真实意思的表示，是合法有效的，应受法律保护。原、被告在施工完成后，工程成果已经验收并交付韩城市市政工程管理处，被告应按照双方结算结果将工程尾款按合同约定的时间节点支付给原告。原、被告在合同中约定的支付工程款的方式不能对抗被告应支付原告工程款的合同实质，故被告以付款方式抗辩拒付原告工程款之理由不予支持。本案工程款原、被告已于2014年12月23日进行了结算，且在2017年7月10日的律师函及2019年1月3日的催款函，在长达四年的催收中，对被告拖欠工程款数额和实际欠付工程款数额都是确认的。但在本案起诉时提交的2017年12月29日工程结算单，该结算单中被告无法定代表人签字及公司印章确认，且该结算单系打印件，无原件核对，无法作为定案的依据，故该证据不予采信。因原、被告在合同中约定的支付工程款方式为委托第三方支付，合同履行中，被告给原告出具了委托第三方支付手续，该涉案工程款是否能支付处于不确定状态，故应视为原告起诉主张权利时为被告违约之时，违约金起算时间应从2019年7月26日起计算，原、被告合同中约定违约金较高，应依法予以调整。为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告陕西元辰建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告陕西大洋金马路桥工程有限公司工程款1478970元及违约损失，违约损失以1478970元为本金自2019年7月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金至下欠工程款清付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37339元，减半收取18669.5元，由原告陕西大洋金马路桥工程有限公司负担5000元，被告陕西元辰建设工程有限公司负担13669.5元。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案双方主要争议焦点：陕西元辰建设工程有限公司欠付陕西大洋金马路桥工程有限公司工程款及违约金数额如何计算。陕西大洋金马路桥工程有限公司主张应根据2017年12月29日工程结算单计算实际工程款，但该结算单并没有得到陕西元辰建设工程有限公司的确认，无签字盖章，且系复印件，真实性无法采信，不能作为定案依据。一审法院根据双方在2014年12月23日的结算确定结算数额，因该结算是双方共同达成并签字确认，真实性应予认定，且陕西大洋金马路桥工程有限公司在随后的律师函以及催款函中均作了确认，故该证据可以作为定案依据。陕西大洋金马路桥工程有限公司认为2014年12月23日结算单有误，应按照2017年12月29日工程结算单计算或者重新鉴定，因双方已经于2014年对工程进行了结算，所以其要求重新鉴定的申请，没有法律依据。陕西大洋金马路桥工程有限公司还主张违约金的计算时间应该是2014年年底，所以应该按照该起算时间计算，但是合同约定陕西元辰建设工程有限公司的义务是工程完工并验收合格后开具付款委托书，开具后视为甲方已经结清乙方工程款，本案工程于2017年11月7日验收合格，陕西元辰建设工程有限公司也出具了委托第三方支付手续，所以陕西大洋金马路桥工程有限公司主张2014年开始计算违约金没有合同依据，不予支持。一审法院按照起诉之日起算违约金，并无不妥。关于违约金计算标准，双方合同中约定过高，一审法院予以调整，符合法律规定，应予确认。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10101元，由上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司负担。   本判决为终审判决。    审判长  马开运   审判员  杨    军   审判员  雷晓宁        二0一九年十一月三十日     书记员  田瀚琳