江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1101号上诉人（原审原告）：刘云辉，男，1993年10月12日生，汉族，住进贤县。委托诉讼代理人：谭服桂，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：方伟，男，1986年9月19日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：邓文波，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：周庆喜，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人刘云辉因与被上诉人方伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘云辉上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持刘云辉全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由方伟负担。事实和理由：1．原判认定刘云辉与方伟签订的《架子工承包施工合同》无效系适用法律错误。刘云辉与方伟皆为自然人，双方是就建筑工程的钢结构工程专业分包，原判就双方签订的《架子工承包施工合同》认定为建筑工程违法分包，进而认定该合同无效明显有误。模板脚手架工程专业承包资质是依据2014年11月6日住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市【2014】159号）新设立的。因此2015年1月1日实施新的《建筑业企业资质标准》之后没有模板脚手架工程专业承包资质承包脚手架工程会因违反建筑法导致合同无效。涉案合同于2014年8月16日签订，该合同不违反法律的强制性规定，系有效合同。2．原判认定刘云辉未能举证证明其承建脚手架工程的实际建筑面积和方法应当支付的工程价款数额，现方伟支付的工程价款已超出刘云辉主张的价款数额，系认定事实及适用法律错误。双方当事人对施工面积不存在任何争议。涉案合同所有承包的工程都应按照48元/㎡的单价计算工程款，合同中并没有约定多层按27元/㎡的单价计算，因此工程总价款也非常明确。同时方伟向一审法院提交的支付工程款收据中有明确标明“四标B1B2外架工程款”，因此，B1B2栋均属于合同约定的四标区，属于合同承包范围，故方伟应按照合同约定的价格48元/㎡向刘云辉足额支付工程款。本案中方伟明确承认案涉地下室、B2栋工程仅按27元/㎡向刘云辉支付了工程款，双方争议的是地下室、B2栋的工程款计算标准问题，原判认为方伟支付的工程价款已经超过刘云辉主张的价款数额明显与双方当事人提交的证据以及陈述相矛盾，不符合基本逻辑，属于事实认定错误。3．原判对本案举证责任分配错误。本案的关键是合同承包范围，根据一身中刘云辉的陈述，方伟提交的证据，以及双方的当庭陈述，能够证实B2栋属于施工合同承包范围，方伟应当承担已按施工合同支付工程款的举证责任，原判认定刘云辉举证不能应承担不利后果属于适用法律错误。退一万步讲，即便是施工合同外增加的工程，如果发生在相同项目施工期间，在工程竣工后也可以参照合同单价结算，除非当事人另有约定或者签证。刘云辉保留继续向方伟追索其他楼栋欠付工程款的权利。方伟辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1．案涉《架子工承包施工合同》属于无效合同。本案合同签订主体均为个人，且根据合同第二条、第三条、第五条的约定，双方之间名为劳务分包实为工程分包。依据2004年2月3日建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条之规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包和专业工程分包均属于施工分包范畴内。该办法第八条规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质登记许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。由此可见，个人是不能作为劳务作业的承包人。依据2007年9月1日施行的《建筑业企业资质管理规定》建设部令第159号第五条之规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务承包资质三个序列。第六条第二款规定，取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。因此，双方签订合同时，已有部门规章对劳务作业需要相应的资质作出明确规定。2．本案诉争的名为“B2”、地下室的建筑物的工程款及其单价的举证责任在刘云辉，在其未能提供充分证据证明的情况下，B2栋脚手架单价应当以27元/平方米计算，地下室的单价应当以21元/平方米计算。根据原审法院在2019年8月22日对江西新龙国际物流城有限公司的法定代表人吴勇所做的问话笔录，吴勇作为案涉物流园的开发企业，已经明确陈述，物流城没有区分三标区、四标区、地下室。同时结合原审中的证人证言可以证实，B1属于高层，B2属于多层，架子工的价格是不一样的，多层一般是27元/平方米，高层是40多元/平方米。高度不同区分单价亦符合政策施工活动。根据2014年10月20日方伟与**国签订的《架子工承包施工合同》约定，相同工程、相同时间段的多层架子工工程承包单价为27元/平方米。因此，也就不可能存在刘云辉所主张的B2建筑物架子工的单价为48元/平方米的情形。刘云辉陈述2017年1月24日方伟支付完毕其最后一笔款项，从2017年1月24日至今长达2年多的时间内，刘云辉从未向方伟主张权益，这也足以表明其已经认可双方对案涉工程已经全部结清的客观事实。刘云辉辩称领条上注明了四标区B1/B2字样，但是该领条上没有方伟任何签字，该内容均是刘云辉的父亲亲自写书，没有方伟的签字确认。综上所述，刘云辉并未提供充分证据证明案涉B2及地下室项目架子工的工程款，且双方也没有非常明确的约定，在此种情况下，应依据《合同法》第61条、62条之规定，对B2工程款单价应以27元/平方米计算为宜。另外，因为刘云辉主张成本上涨，方伟对刘云辉施工的每栋楼都多补了一些钱，方伟实际付款超过了刘云辉的实际施工工程量，双方对工程款数额是清楚没有争议的。刘云辉向一审法院起诉请求：1．依法判令方伟立即向刘云辉支付工程款329,160元及利息（利息自2015年3月1日起按年利率6%计算至支付完全部本息之日止，截止起诉之日2019年5月31日利息暂计为85,142.72元）；2．依法判令方伟承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2014年8月16日，方伟以城东国际物流城项目部（甲方）的名义与刘云辉（乙方）签订了一份《架子工承包施工合同》，该合同约定：一、工程名称：1．城东国际物流城，本工程为标化工程。2．结构形式：框剪。3．工程地点：东乡新火车站旁边。二、承包方式：三标区、四标区、地下室、商铺包工包料……。七、工程款结算：1．按建筑规范面积计算48元/㎡。2．乙方不能因设计变更工程量增减人工工资而影响工程进度，无故拖延工程，造成的损失由乙方承担。八、付款方式：乙方自行垫资至5楼，5楼后每月付人员生活费2,000元/个，每栋主体封顶后付至工程款70%，拆完外脚手架以后，两个月结清100%的工程款……，双方还对其他权利义务进行了约定。2．合同签订后，刘云辉按约定施工，方伟亦陆续支付了部分工程款。该工程经竣工验收合格后，方伟于2017年1月24日向刘云辉父亲账户转账支付最后一笔工程款205,000元。3．除双方本次合同约定的工程之外，刘云辉在东乡城东国际物流城还承接了方伟转包的其他楼层的脚手架工程，自2014年11月22日起，刘云辉共计收到方伟支付的工程款2,825,000元。一审法院认为，关于刘云辉要求方伟给付工程款的诉讼请求能否得到支持的问题，刘云辉主张方伟仅按27元/平方给付B2栋及地下室的工程款，应按照合同约定的48元/平方给付工程款，B2栋的面积为14,816.82平米，地下室的面积为857.5平米，故还欠工程款329,160元。方伟则坚持B2栋系多层建筑（非高层），不在施工承包合同约定的四标区范围内，应按照27元/平方计算工程款，地下室应按按21元/平米计算工程款。方伟已给付刘云辉工程款2,825,000元，工程款已全部支付完毕。一审法院认为，刘云辉诉请主张其承建工程中的一部分B2栋建筑及地下室脚手架工程价款329,160元，而方伟已支付工程的价款2,825,000元超出刘云辉主张的价款，刘云辉作为工程的施工方负有证明其建设工程实际施工总面积及应取得价款的举证责任，刘云辉未能举证证明其承建脚手架工程的实际建筑面积和方伟应当支付的工程价款数额，现方伟支付的工程价款已超出刘云辉主张的价款数额，因此，刘云辉应承担举证不能的法律后果，即刘云辉主张方伟仍需支付价款329,160元缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的主张有提供证据的义务，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘云辉与方伟签订的《架子工承包施工合同》，因刘云辉并无相应的建筑施工资质，故该《架子工承包施工合同》无效。但案涉工程已竣工验收合格，故刘云辉可以参照合同约定要求方伟支付工程价款。但刘云辉提供的证据不足以支持其诉讼请求，该不利后果由刘云辉自行承担，刘云辉要求方伟支付工程价款329,160元及逾期给付利息的诉请请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘云辉的诉讼请求。一审案件受理费7,514.54元，减半收取3,757.27元，由刘云辉负担。本院二审期间，方伟提交以下证据：1.东乡富通城钢管脚手架承包协议两份，拟证明案涉工程对面的工程在同时间同地点同工种脚手架的承包单价一般高层是40多元每平方米，多层是27元每平方米；2.福建中天建工程管理有限公司江西分公司的关于多层建筑与高层建筑外墙脚手架单价事宜的说明及该公司资质证书各一份，拟证明建筑的高度越高脚手架的单价越高，高层建筑外墙脚手架的单价必然高于多层建筑外墙脚手架的单价。刘云辉对方伟提交的证据发表质证意见认为，证据1的三性均有异议，刘云辉不是合同相对人，对合同的真实性无法确认，无法确定该份合同显示的时间及地点是否真实，并且该两份合同与本案无关，刘云辉与方伟签订本案合同中对工程款单价有明确的约定，因此单价是固定的，不因任何因素予以调整，而且该证据不属于新证据；证据2的三性均有异议，福建中天公司无权对相关建筑单价出具证明，且该证明不能反映市场行情，不予认可。本院对上述证据经审查认定如下：东乡富通城钢管脚手架承包协议并非本案任何一方当事人签订，方伟没有证据证明该项目已实际按照此协议价格履行，本院对其不予采信。福建中天建工程管理有限公司江西分公司的说明没有负责人及出具人的签名，且方伟提供的是福建中天建工程管理有限公司资质，并非福建中天建工程管理有限公司江西分公司的资质，因此，本院对该项说明亦不予认定。但是刘云辉认可案涉项目是通过黄建亮进行承接，根据黄建亮在一审中的证言、一审法院对案涉项目开发公司江西新龙国际物流城有限公司的法定代表人吴勇制作的询问笔录，以及案涉项目同期其他架子工合同，可以确认高层建筑外墙脚手架的单价高于多层建筑外墙脚手架的单价，当地同年高层建筑外墙脚手架的单价一般为每平方米四十余元，多层建筑外墙脚手架的单价一般为每平方米二十余元。对一审查明的事实，刘云辉及方伟均无异议，本院对此予以确认。二审另查明，刘云辉在案涉城东国际物流城项目中实际施工范围为B1栋、B2栋、A5栋、A6栋、G1-G4栋、H1栋、B2栋地下室，其中B1栋施工面积为21,910.92㎡、B2栋施工面积为14,816.82㎡、G1-G4栋、H1栋施工面积为6,186.44㎡施工面积为21,910.92㎡、B2栋地下室施工面积为857.5㎡，以上事实，双方均无争议。关于A5、A6栋施工面积，刘云辉主张为21,887.59㎡，方伟主张为21,764㎡。因刘云辉主张的依据是施工记载，但其并未提供任何证据予以证实，应承担举证不利的后果，本院确认A5、A6栋的施工面积为21,764㎡。本案经调解，未能达成协议。本案二审的争议焦点为：1．刘云辉与方伟签订《架子工承包施工合同》效力应如何认定？2．刘云辉向方伟主张329,160元工程款及相应的利息有无事实及法律依据？关于争议焦点一，本院认为，劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程。刘云辉与方伟签订《架子工承包施工合同》约定的施工承包范围包括劳务、材料、机械、安装、缺陷修复等，双方履行情况表明双方的关系属于工程专业分包，而非劳务分包。当前关于脚手架作业分包企业资质认定适用的标准是2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》，虽然该标准施行时涉案合同尚未签订，但在该标准施行前，建筑业企业的资质同样有相应标准可以适用，即建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建［2001］82号）。因此，在涉案合同签订时，刘云辉作为个人并不具备相应资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效。原判认定涉案合同无效有事实及法律依据。关于争议焦点二，本院认为，方伟与刘云辉签订的《架子工承包施工合同》约定，承包方式为三标区、四标区、地下室、商铺包工包料，按建筑规范面积计算48元/㎡。合同中未载明三标区、四标区的施工范围，现刘云辉在案涉城东国际物流城项目中实际施工的楼号为A5栋、A6栋、B1栋、B2栋、G1-G4栋、H1栋、B2栋地下室，其中A5栋、A6栋、B1栋是高层建筑，B2栋是多层建筑，G1-G4栋、H1栋是仓储用房。刘云辉主张按照48元/㎡计算A5栋、A6栋、B1栋、B2栋及B2栋地下室的工程量，方伟则主张合同约定的范围仅限高层建筑，多层建筑的架子工工程款是约定按27元/㎡计算，二人对自己的主张均未提供充分的证据予以证明。根据上文对证据的分析，当地同期建筑行业高层架子工承包市场价与多层架子工承包市场价相差二十余元每平方米，案涉合同系无效合同，如果按照刘云辉的主张计算工程款，那么承包人获得的利润将远远超过有效合同中承包人应取得的利润，这明显与无效合同的处理原则不符。因此，按当地同期建筑行业市场价格计算本案工程款更具有合理性。刘云辉在案涉项目的工程总价款应计算为：A5、A6：21,764㎡×48元/㎡=1,044,672元；B1：21,910.92㎡×48元/㎡=1,051,724.16元；B2：14,816.82㎡×27元/㎡=400,054.14元；G1-G4,H1：6,186.44㎡×27元/㎡=167,033.88元；B2地下室：857.50㎡×27元/㎡=23,152.5元；以上总计：2,686,636.68元。现方伟实际支付的工程款数额为2,825,000元，实际付款数额已超出刘云辉施工的工程款总额，刘云辉主张方伟还应支付329,160元工程款及相应的利息没有事实依据，本院对其该项主张不予支持。刘云辉的上诉请求不能成立，应予驳回。原判判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,514.54元，由刘云辉负担。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇一九年十二月十八日法官助理周超书记员华丽娜