江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0722民再5号抗诉机关：连云港市人民检察院。申诉人（原审被告）：上海飞米电器制造有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号。法定代表人：曹文华，上海飞米电器制造有限公司总经理。委托诉讼代理人：金雪，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：金志刚，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被申诉人（原审原告）：东海县泳璋混凝土制品有限公司，住所地东海县曲阳乡驻地。法定代表人：朱宏，东海县泳璋混凝土制品有限公司董事长。委托诉讼代理人：李启洋，东海县泳璋混凝土制品有限公司法律顾问。原审被告：成都叁鑫建筑机械工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区鼓楼南街99号2幢2楼1号。法定代表人：罗江海，成都叁鑫建筑机械工程有限公司经理。申诉人上海飞米电器制造有限公司(以下简称飞米公司)因与被申诉人东海县泳璋混凝土制品有限公司(以下简称泳璋公司)、原审被告成都叁鑫建筑机械工程有限公司(以下简称叁鑫公司)加工合同纠纷一案，不服本院(2012)东商初字第1181号民事判决，向连云港市人民检察院申诉。连云港市人民检察院作出连检民（行）监[2017]32070000009号民事抗诉书，向连云港市中级人民法院提出抗诉。连云港市中级人民法院作出（2017）苏07民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派东海县人民检察院检察员徐某、龚某出庭。申诉人飞米公司的法定代表人曹文华及其委托诉讼代理人金雪、金志刚，被申诉人泳璋公司的法定代表人朱宏及其委托诉讼代理人李启洋到庭参加诉讼。原审被告叁鑫公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。连云港市人民检察院提出抗诉意见，《电控系统改造简易协议》不是飞米公司签订，而系曹某个人签订，曹某没有取得飞米公司授权，且《电控系统改造简易协议》也没有加盖飞米公司印章。除此事实与一审法院查明事实不一致，其他事实与一审法院查明事实一致。另查明，飞米公司于2004年9月22日设立，公司住所地上海市奉贤区，2006年9月27日住所地变更登记为上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号。法院向飞米公司邮寄送达文书的地址为“上海市奉贤区庄某邬桥大叶公路1885号”，该地址不是飞米公司的住所地，系上海市明松驾校，在上海市奉贤区庄某张塘村。泳璋公司向法院提供的飞米公司经工商部门证明的住所地为上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号。本院认为，东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，判决不当。理由如下：（一）法院认定《电控系统改造简易协议》是飞米公司行为缺乏证据证明。该《协议》没有飞米公司印章，也没有法定代表人的签名，只有曹某的签名，且曹某的签名身份为收款人。曹某无飞米公司的授权，也不是飞米公司的法定代表人，其无权代表飞米公司对外签订合同，该行为系曹某的个人行为，飞米公司未与泳璋公司签订《电控系统改造简易协议》，不是本案的当事人。（二）法院违反法律规定送达，剥夺当事人辩论权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。飞米公司为企业法人，工商登记住所地为“上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号”，而法院邮寄送达应诉通知开庭传票、诉状副本等文书的地址为“上海市奉贤区庄某邬桥大叶公路1885号”，该地址不是飞米公司的住所地，在该邮寄送达文书被退回后，泳璋公司也向法院提供了经工商部门证明的飞米公司住所地，即“上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号”，但法院没有向飞米公司住所地邮寄送达而直接公告送达，该公告送达不符合法定公告送达的情形，剥夺了飞米公司的辩论权。后法院缺席判决，径直以公告送达形式向飞米公司送达判决书，致使飞米公司无法行使上诉权。法院违反法律规定送达，剥夺当事人辩论权，严重影响了飞米公司诉权，显失公正。综上所述，东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，判决不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(九)项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。飞米公司称，请求撤销江苏省东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决书，由人民法院再审改判。事实和理由：一、东海县人民法院仅凭原告起诉状中提供申请人错误的地址上海市奉贤区庄某邬桥大叶公路1885号，导致法院邮寄送达给申请人的诉讼材料事实上不可能送达，进而予以公告送达，但在庭审过程中，法院要求泳璋公司提供申请人的企业登记资料，该证据记载的申请人地址为上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号，足以证实原告诉状中提供的地址错误，法院在查实申请人的企业信息和地址后，依法应对诉讼材料和新证据重新送达，以保障申请人合法的诉讼权利，即使是后面的判决书，也未按查明地址予以送达，仍旧采用公告送达；其次，泳璋公司庭后提供了新证据，即使无法送达，理应再次公告质证，否则不经质证的证据不应被法院采纳。《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，申请人并非下落不明，其登记地址上也设有办公场所，可以直接送达到，显然，东海县人民法院在查实申请人地址的情况下未按实际地址送达诉讼材料，严重违反了《民事诉讼法》的程序性规定，侵害了申请人合法的诉讼权利。二、东海县人民法院仅凭泳璋公司提供的电控系统改造简易协议及曹某的身份证复印件就认定申请人与泳璋公司之间存在合同关系认定事实错误，证据不足，违反法律规定。庭审过程中，泳璋公司提供电控系统改造简易协议及曹某的身份证复印件两份证据证明曹某是申请人的员工，曹某是代表申请人与其签订的协议。申请人认为东海县人民法院对上述事实的认定不符合法律规定：1、该协议上没有申请人的公章或法定代表人签字确认，如申请人授权委托曹某代为签订合同，应当有授权委托书予以证明，泳璋公司提供的身份证复印件并不能证明曹某是申请人的员工并代表申请人签订合同。2、庭审过程中，法院审查电控系统改造简易协议是曹某签字和收款，但协议无单位盖章，也无其他证据证明曹某可以代表申请人，依法应追加曹某作为本案的被告或第三人以查清事实，但东海县法院对案件的事实存在重大争议情况下，未予调查核实或要求被告继续举证，直接判决申请人承担相关责任，申请人认为东海县人民法院对上述事实的处理严重违反法律规定。三、东海县人民法院在判决中对诉讼费的处理不符合法律规定。8800元的诉讼费计算依据是泳璋公司主张的损失50万元，后泳璋公司对50万元的损失主张申请撤回，只要求被告方对工程进行修理，使该工程能够正常使用，则本案的大部分诉讼费依法应由泳璋公司承担，法院判决全部由被告方承担不符合法律规定。综上所述，东海县人民法院审理本案程序违法，认定事实错误，证据不足，判决申请人履行相关义务不符合事实和法律规定。泳璋公司辩称，一、本案的再审是依飞米公司向人民检察院申请抗诉，连云港市中级人民法院于2017年3月29日作出（2017）苏07民抗1号民事裁定，答辩人认为，人民检察院应当不予提出抗诉的决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定，有下列情形之一的当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉，必须具备以下情形：1、人民法院驳回再审申请的；2、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；3、再审判决、裁定有明显错误的。根据法律规定，飞米公司未申请再审程序，故人民检察院的抗诉与法律相悖，明显不当。二、申请人的请求与客观事实与法律事实相悖，应当予以驳回。三、东海县人民法院审理本案程序合法，认定事实清楚，证据充分，应当维持（2012）东商初字第1181号民事判决。四、原审公告送达符合法律规定，申请人以其主要办事机构所在地为住所，在百度公开的网站自2010年起至今飞米公司的地址、联系人、电话联系方式等等均是上海市奉贤区庄某邬桥大叶公路1885号，申请人还于2018年在百度的公开网站郑重申明本站的企业信息为飞米公司版权所有，因此，原审法院审理本案程序合法。五、曹某是以飞米公司的名义实施民事法律行为，对飞米公司发生法律效力，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，飞米公司应当承担法律责任。六、一条生产线2方改3方合同及电控系统改造简易协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，飞米公司、叁鑫公司应当按照合同及简易协议的约定各自履行自己的定作义务，向泳璋公司交付符合质量标准的工作成果，但飞米公司、叁鑫公司未按照合同约定履行自己的义务，致使一条生产线2方改3方合同项下的工程至今无法正常使用，飞米公司、叁鑫公司应当按照合同的约定履行合同，对该改造工程进行修理至能正常使用，因此一审作出公正的判决。综上所述，请求人民法院依法查清事实后驳回飞米公司的申请，维持原判，建议人民法院审核检察机关的抗诉是否得当、是否符合法律规定。原审被告叁鑫公司在法定期间未作答辩。泳璋公司向本院起诉请求：判令被告继续履行合同，修理泳璋搅拌站一条生产线2方改3方至能够正常使用，被告承担本案一切诉讼费用。本院原审认定事实：2011年12月18日，原告泳璋公司与被告叁鑫公司签订一份泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同，约定由被告叁鑫公司为原告定做搅拌站一条生产线2方改3方，并约定了付款方式、工程进度、工程质量、发生纠纷的解决方式等。同日，原告泳璋公司与被告飞米公司签订一份东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，约定由被告飞米公司定做一条生产线2方改3方的电控系统，并约定了付款方式、工程质量、工程保修期等。合同签订后，原告按2方改3方合同及电控系统改造简易协议履行了相关义务，但被告叁鑫公司、飞米公司未按合同约定质量标准履行定作义务，经二被告多次调试，整条生产线至今无法正常使用。本院原审认为，原告泳璋公司与被告叁鑫公司、飞米公司签订的一条生产线2方改3方合同及电控系统改造简易协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。二被告应当按照合同及简易协议的约定各自履行自己的定作义务，向原告交付符合质量标准的工作成果。但被告叁鑫公司、飞米公司未按照合同约定履行自己的义务，致使原告一条生产线2方改3方合同项下的工程至今无法正常使用，二被告应当按照合同约定继续履行合同，对该改造工程进行修理至能正常使用。本院原审判决：被告成都叁鑫建筑机械工程有限公司、被告上海飞米电器制造有限公司于本判决生效之日起10日内对原告东海县泳璋混凝土制品有限公司一条生产线2方改3方工程进行修理，使该工程能够正常使用。案件受理费8800元，公告费620元，共计9420元，由被告成都叁鑫建筑机械工程有限公司、被告上海飞米电器制造有限公司负担(原告已预付，于本判决生效之日起10日内付给原告)。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2011年12月18日，泳璋公司与叁鑫公司签订了泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同，合同约定工程造价85万元，由叁鑫公司包工包料，工程期限30天，工人进场付工程款百分之五十，待搅拌站投一个月或一万方，将付总工程款百分之四十五，剩余百分之五作为质量保证金，待搅拌站投产后一年内付清余款。工程整体竣工验收合格后，叁鑫公司对工程质量保修一年。同月26日，泳璋公司向叁鑫公司电汇工程款42.5万元。2011年12月18日，泳璋公司与飞米公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，协议甲方为东海县混凝土制品有限公司，乙方为飞米公司，协议约定乙方在更新完毕后提供与实物100%对应计算机与电器接口图纸，正常使用情况下，所有器件保期皆为一年，一次性付清4万元，没有发票。协议落款打印有东海县混凝土制品有限公司、飞米公司，但均无签名加盖公章，在打印飞米公司名称下方由收款人曹某签名，款已收，2011年12月30日之前完工。叁鑫公司、飞米公司完成了一条生产线2方改3方工程及电控系统的改造，后经多次调试因生产线存在质量瑕疵而诉至法院。2013年2月27日，泳璋公司申请撤回要求叁鑫公司、飞米公司赔偿损失50万元的诉讼请求。飞米公司不服东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决，向东海县人民检察院申请监督。东海县人民检察院提请连云港市人民检察院抗诉，2017年2月14日，连云港市人民检察院作出连检民（行）监[2017]32070000009号民事抗诉书，向连云港市中级人民法院提出抗诉。连云港市中级人民法院作出（2017）苏07民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。另查明，2018年9月17日，东海县人民法院委托江苏省南京海天检测有限公司对一条生产线2方改3方工程及电控系统质量进行鉴定。2019年2月22日，江苏省南京海天检测有限公司鉴定意见一条生产线2方改3方工程及电控系统存在质量瑕疵。泳璋公司法定代表人朱宏通过上海施某英机械制造有限公司项目经理张某介绍与飞米公司法定代表人曹文华取得联系，并与泳璋公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，飞米公司的职员曹某等技术人员进行了施工，同时，曹某又联系叁鑫公司与泳璋公司签订泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同。上述事实，有飞米公司、泳璋公司陈述以及飞米公司举证营业执照、（2012）东商初字第1181号案卷飞米公司档案机读材料、曹某与东海县混凝土制品有限公司签订电控系统改造简易协议，泳璋公司举证江苏省南京海天检测有限公司鉴定报告、司法鉴定费，证人张某证言予以证实，本院予以确认并在卷佐证。本院再审认为，本案争议焦点：一、一条生产线2方改3方合同义务是否履行完毕。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，泳璋公司与叁鑫公司签订的一条生产线2方改3方合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行各自的义务。叁鑫公司工人进场后，泳璋公司支付了工程款42.5万元，叁鑫公司按照合同约定将泳璋公司搅拌站生产线改造完工；泳璋公司也证实叁鑫公司、飞米公司做完生产线改制，但生产线无法使用。江苏省南京海天检测有限公司鉴定报告证实一条生产线2方改3方工程及电控系统存在质量瑕疵。故泳璋公司要求叁鑫公司维修泳璋搅拌站一条生产线2方改3方使其能正常使用的请求，本院予以支持。叁鑫公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论的权利，应当承担举证不能的法律后果。二、曹某与泳璋公司签订的东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议并接收付款是个人行为还是表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，曹某系飞米公司职员，泳璋公司法定代表人朱宏通过上海施某英机械制造有限公司项目经理张某介绍与飞米公司法定代表人曹文华取得联系，后曹某以飞米公司名义与泳璋公司签订了东海县混凝土制品有限公司电控系统改造简易协议，曹某带领技术人员对泳璋公司的电控系统进行施工，同时，曹某又联系叁鑫公司与泳璋公司签订泳璋搅拌站一条生产线2方改3方合同。由此可见，泳璋公司联系飞米公司，曹某是飞米公司职员并以飞米公司名义与泳璋公司签订协议又负责施工，足以让泳璋公司有理由相信曹某享有飞米公司代理权，曹某造成的后果应由飞米公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。泳璋公司支付了电控系统改造费，曹某也完成了生产线电控系统改造，但存在质量瑕疵，对此，飞米公司应承担修理的违约责任。综上，原审依据诉状飞米公司地址“上海市奉贤区庄某邬桥大叶公路1885号”邮寄送达应诉通知、开庭传票、诉状副本等文书被退回，泳璋公司向原审提供飞米公司工商登记住所地为“上海市奉贤区南桥镇环城西路1398号”，但原审没有向飞米公司住所地邮寄送达而直接公告送达，该公告送达不符合法定公告送达的情形，剥夺了飞米公司的辩论权，原审诉讼文书送达程序不符合法律规定，本院再审依法予以纠正。飞米公司诉称简易协议上没有申请人的公章或法定代表人签字确认，也无申请人授权委托书，泳璋公司仅凭曹某身份证复印件认为曹某是申请人员工并代表申请人签订协议，况且曹某是以收款人名义在协议上签名，泳璋公司请求不能成立，请求撤销东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决，由人民法院再审改判的理由不充分，本院再审依法不予支持。对泳璋公司要求飞米公司承担民事责任，本院再审予以支持。连云港市人民检察院提出的东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明的抗诉理由不能成立，本院再审不予支持；提出的东海县人民法院(2012)东商初字第1181号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的抗诉理由成立，本院再审予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款规定，判决如下：维持本院(2012)东商初字第1181号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审 判 长 朱光明审 判 员 仇 奎审 判 员 戚 宇二〇一九年十二月十九日法官助理 姜 惠书 记 员 徐 慧