温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0302民初9251号 原告（反诉被告）：胡金艳，女，1975年7月20日出生，汉族，住温州市鹿城区县。 委托诉讼代理人：谢琰、蒋田燕，浙江君柏律师事务所律师。 被告（反诉原告）：董小妹，女，1967年9月10日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被告（反诉原告）：翁连芬，女，1977年7月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。 被告（反诉原告）：季庆文，男，1978年12月28日出生，汉族，住泰顺县。 三被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：曹启信、黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。 第三人：黄芝菲，女，1971年12月6日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原告胡金艳与被告董小妹、翁连芬、季庆文合同纠纷一案，本院立案受理后，被告董小妹、翁连芬、季庆文提起反诉并申请追加黄芝菲为第三人，本院依法予以受理并追加第三人。本案依法适用简易程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告，以下简称原告）胡金艳的委托诉讼代理人谢琰、被告（反诉原告，以下简称被告）董小妹、翁连芬、季庆文共同的委托诉讼代理人黄爱光到庭参加诉讼，第三人黄芝菲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告胡金艳起诉称：原告、第三人黄芝菲、三被告于2017年11月份签订《合作协议》，约定共同出资参加温州市鹿城区洪殿北路11号振宇宾馆房产（以下简称该标的物）的网络司法拍卖。原告占股比例为45%，第三人黄芝菲占股比例为5%，三被告占股比例为50%。原告按协议约定将合伙出资共计1539万元汇付给被告。后原告、黄芝菲、三被告于2017年11月28日竞得该标的物。竞拍成功后发现该标的物与网拍公告中的描述不一致，遂向宁波海事法院提起执行异议，经法院审理后，于2018年3月15日作出（2018）浙72执异10号《执行裁定书》，裁定：撤销（2017）浙72网拍61号司法拍卖，依法退还异议人董小妹、胡金艳、季庆文、翁连芬、黄芝菲的保证金250万元，该笔保证金退还后连同之前未分配的合伙资金，均由三被告掌控，第三人负责做账。2018年6月26日出具的合伙账目显示，合伙资金尚有结余1315929.33元。原告多次要求三被告按约定占股比例归还原告应得的款项，但三被告以各种理由拖延或者置之不理，无奈之下原告只能诉诸法律维护自身合法权益，请求判令：三被告立即共同归还原告人民币592168元，并支付起诉之日起至三被告履行金钱给付义务时止按同期银行贷款利率计算的利息；本案诉讼费由三被告承担。 为证明诉称的事实，原告胡金艳向本院提供了以下证据： 1.原告身份证，证明原告的身份。 2.人口基本信息，证明三被告的身份。 3.合作协议、汇款凭证、收条，证明原告、第三人黄芝菲、三被告于2017年11月份签订《合作协议》，约定共同出资参加温州市鹿城区洪殿北路11号振宇宾馆房产的网络司法拍卖。原告按协议约定于2017年11月27日将50%的竞拍保证金125万元汇付给董小妹。 4.宁波海事法院（2018）浙72执异10号《执行裁定书》，证明因竞拍成功后发现网拍标的物与网拍公告中的描述不一致，遂向宁波海事法院提起执行异议，经法院审理后，于2018年3月15日作出（2018）浙72执异10号《执行裁定书》，裁定：撤销（2017）浙72网拍61号司法拍卖，依法退还异议人董小妹、胡金艳、季庆文、翁连芬、黄芝菲的保证金250万元。 5.名为“合伙人”的微信群聊天记录，证据第111、117、126、127页证明合伙资金都由董小妹、翁连芬管理使用，黄芝菲做账；证据第132、152、153页证明系董小妹、翁连芬要求胡总亲自去宁波帮忙沟通，并希望给胡总10万活动经费，胡金艳方对此并没有表示同意；证据第173-179页证明2018年4月26日和5月8日，法院拍卖撤销后保证金退还，所有人都很高兴，并分二次将大部分合伙资金都返回个人，该事实证明整个合伙期间并没有发生所谓的配资亏损；证据第182、183页证明至2018年6月26日出具的合伙账目显示，合伙资金尚有结余1315929.33元；从整个微信群的聊天记录可以明确反映涉案合伙体并没有发生三被告所称的配资损失200多万元，三被告也从没有主张过有200多万元配资损失。 6.合伙账务明细，证明至2018年6月26日出具的合伙账目显示，合伙资金尚有结余1315929.33元，配资款并没有发生过损失。 被告董小妹、翁连芬、季庆文答辩并反诉称：合伙体没有最终结算，账户余额并非结算余额。账户余额100多万元实际上有董小妹垫付了209万元以上，因此真正结算应所有账目结算。原告主体不适格，原告为显名合伙人，实际为朱素敏和胡振宇，原告替其代持。本案有部分款项原告及朱素敏等没交还合伙体，私下收取的33万元租金还在原告处。请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告与反诉被告、第三人于2017年11月签订了《合作协议》，约定共同出资参加温州市鹿城区洪殿北路11号振宇宾馆房产的网络拍卖。各方约定出资比例为反诉原告董小妹、翁连芬、季庆文占50%，反诉被告胡金艳、第三人黄芝菲合计占50%（其中黄芝菲占5%）。之后，合伙体以3419万元成功拍得温州市鹿城区洪殿北路11号振宇宾馆房产。拍卖成功后，各方依约履行了出资义务，总投资额为3420万元（保证金250万元加投资款3170万元）。2017年12月9日，合伙体召开了第一次集体会议，会议对中拍后的宾馆用途达成了一致意见。不久之后，合伙体发现涉案的标的与公告内容不符，于是按照投资比例退还了2000万元投资款给各合伙人，同时委托律师提执行异议要求撤销司法拍卖（合伙体为此支付律师费5万元）。经过审查，法院作出了（2018）浙72执异10号执行裁定书，撤销了（2017）浙72网拍61号司法裁定。在此期间，合伙体将剩余投资款中的1100万元转配资亏损2395620.16元，退回8604379.84元。撤销拍卖裁定后，法院退还了合伙体250万元投标保证金。为方便计算，反诉原告在收取上述款项后均按照比例先退还各方投资款。此外，合伙体还产生了各项支出及收入。经结算，合伙体亏损额为1131864.87元，该款项已经由反诉原告垫付。 反诉原告认为，各方成立合伙体初衷是共享收益，共担风险。现因合伙体经营发生亏损，根据《民法通则》35条的规定，应由各方按照各自的投资比例进行分担。因为反诉原告超额承担了损失，故可以向被告追偿。根据被告的45%投资比例，应该承担的损失金额为509339.19元。此外，反诉被告在2018年3月2日领取了10万元备用金，但是至今未提供费用凭证，故需要退还10万元。即使按照投资比例，也需要退还55000元。鉴于反诉原告所占比例仅为50%，故反诉被告需要退还反诉原告50000元。因此总承担金额为559339.19元。故为保护自身的合法权益，反诉原告依据民事诉讼法及其他法律法规之规定提起反讼，请求判令反诉被告胡金艳给付反诉原告559339.19元及利息损失（利息损失按照年利率4.35%从起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）；本案反诉的诉讼费用由反诉被告承担。 为证明辩称及反诉的事实，被告董小妹、翁连芬、季庆文向本院提供了以下证据： 1.合伙协议书，证明黄芝菲享有5%的股份，胡金艳只有45%股份，并不像原告胡金艳诉称的50%股份。 2.拍卖成交确认书，证明2017年12月5日，以3419万元拍卖成交成功的事实，其中需要支付定金250万元。 3.会议纪要（第一次），证明原、被告之间在拍卖成功后就房产过户后的款项用途进行了约定，其中有向银行贷款由董小妹配资经营的约定；胡金艳是替朱素敏持有的事实。 4.（2018）浙72执异10号执行裁定书、2018年2月28日的微信聊天记录，证明因司法拍卖被撤销，退回保证金250万元的事实，同时因委托律师进行诉讼支付律师费5万元的事实。 5.微信聊天记录，证明胡金艳预收10万元交通差旅费的事实；2018年1月16日，2000万元款项已经按比例退回各方的事实，其中胡金艳900万元、黄芝菲100万元；胡金艳实际是代朱素敏持有的事实（2018年1月16日聊天记录）；2019年1月18日，所有人同意将剩余的1100万元做股票配资的事实；实际收益有利息104500元；黄芝菲领取了1万元备用金的事实；2018年1月18日，黄芝菲将配资的证券账户和密码发到群里，由全体合伙人进行监督管理，因此配资亏损应由全体合伙人共同承担。 6.中国建设银行银行卡客户交易明细清单，证明2018年1月18日，1500万元（其中合伙体投入1100万元）款项通过翁连芬账户转到翁连芬证券账户，进行配资的事实。 7.中信建投证券股份有限公司温州大南路证券营业部股票明细对账单，证明2018年1月18日，配资账户入金1500万元；2018年3月5日，通过证转银交易出金9604379元的事实，净亏5395621元。 8.银行交易明细，证明董小妹收到胡金艳汇入125万元用于投标保证金的事实；董小妹2017年11月27日的250万元，是打给宁波海事法院的事实；董小妹2018年1月16日退回胡金艳900万元以及黄芝菲100万元的事实；董小妹2018年4月26日退回胡金艳450万元、2018年4月25日退回黄芝菲50万元的事实；董小妹2018年5月8日退回胡金艳135万元，退回黄芝菲15万元的事实；2018年3月2日，董小妹按照胡金艳的指示打给胡佩佩10万元的事实；2018年4月26日，海事法院退回250万元的保证金的事实；9604379元从翁连芬证券账户转出到翁连芬银行账户的事实；8604379.84元由翁连芬银行卡转到董小妹账户的事实；支付5万元律师费的事实。 9.汇款凭证，证明董小妹至少垫付了2090620.35元的事实，该部分款项都是董小妹自己垫付给合伙体的。 针对反诉原告董小妹、翁连芬、季庆文提出的反诉，反诉被告胡金艳答辩称：1100万元是用于配资的款项，并没有发生亏损也不可能发生亏损。从第三人2018年6月26日发布在合伙人群里的合伙账目明细也反映出1100万元配资款没有发生损失，且其他合伙人对该份账目明细没有提出异议，甚至被告董小妹还在下面留言称合伙账目里还有101万元，另外有30万元配资款未取回。因此本案合伙体用于配资的1100万元只有盈利没有亏损。反诉被告没有领取10万元备用金，该10万元是未经反诉被告同意的支出，鉴于10万元是用于成功撤销拍卖避免合伙体损失，对合伙体有益，如果是真实的，我方同意按比例承担，该10万元在合伙账目中已经列为开支，如果和合伙体无关，那么我方不同意承担该笔费用。反诉原告在本诉中认为本案尚未结算，在反诉状中又主张经过结算，自相矛盾，实际本案经过结算，结算依据为2018年6月26日的合伙账目明细，因为在此之后合伙体没有发生经营也没有支出，只有利息收入，所以该文件就是合伙体的结算文件。 本院经审理认定事实如下：2017年11月，原告胡金艳与第三人黄芝菲作为乙方、三被告作为甲方，共同签订了一份《合作协议》，约定共同出资参加温州市鹿城区洪殿北路11号振宇宾馆房产的网络司法拍卖。甲乙双方各占50%份额，出资款项均汇入董小妹账户，以董小妹的名义参与竞拍，第三人负责记账。双方还就其他权利义务进行了约定。《合作协议》签订后，各合伙人按约定的比例出资，合计出资3420万元，均汇集至约定的董小妹账户。合伙体建立微信群，对合作及投资事宜进行沟通交流，该群中人员包括三被告、第三人、被告季庆文的妻子及案外人朱素敏，原告不在该群中。2018年7月1日，案外人胡振宇加入该群，一段时间后被踢出该群。 2017年11月28日，合伙体通过司法拍卖竞得前述标的物。同年12月5日，原、被告及第三人在宁波海事法院共同签署了《拍卖成交确认书》，确认原告胡金艳占45%的份额，被告董小妹、季庆文、翁连芬分别占25%、15%、10%的份额，第三人黄芝菲占5%的份额。同年12月9日，朱素敏（代表原告）、三被告及第三人召开会议，并形成会议纪要（第一次），对拍得房产的管理及使用达成一致意见。之后，合伙体以标的物与网拍公告中的描述不一致为由，向宁波海事法院提起执行异议。经宁波海事法院审理后，于2018年3月15日作出（2018）浙72执异10号《执行裁定书》，裁定撤销（2017）浙72网拍61号司法拍卖，依法退还异议人董小妹、胡金艳、季庆文、翁连芬、黄芝菲的保证金250万元。合伙体为该案诉讼支出律师费5万元。 合作期间，除向宁波海事法院交纳250万元竞拍保证金之外，合伙体将汇集的其他资金先用于理财等，累计产生理财收益及存款利息合计166770.68元。2018年1月16日，合伙体决定按投资比例先向投资人返还投资款2000万元，其中原告分得900万元。同年1月18日，合伙体一致同意将剩余资金中的1100万元用于股票配资，约定的利息收益为月利率0.95%，并使用翁连芬的中信建投证券账户。当日，合伙体出资1100万元，翁连芬另出资100万元，加上配资借款人提供的保证金300万元，合计1500万元，均转入前述约定账户，合伙体收入一个月利息104500元（1100万元×0.95%）。2月26日，前述证券账户中的13×××00股凯恩股份股票全部转入翁连芬开设在浙商证券的托管账户。次日，翁连芬中信建投证券账户资金余额94682.54元也转至托管账户。3月2日，托管账户中13×××00股凯恩股份股票全部卖出，账户资金余额为9604379.84元。3月6日，合伙体收回配资款8604379.84元，另100万元由翁连芬收取。同年2月28日，合伙体在微信群商议预支活动经费10万元给胡振宇，三被告及第三人在微信群中回复同意。3月2日，该10万元转至案外人胡佩佩账户。同年3月16日，董小妹向合伙体账户汇入资金200万元，后于3月28日又汇入90620.36元。4月25日，合伙体按投资比例分配1000万元，其中原告分得450万元，该450万元于4月26日汇入案外人胡楚楚账户。5月8日，各合伙人又按投资比例分配300万元，其中原告分得135万元，该135万元于汇入胡楚楚账户。第三人在合作初期提取1万元作为备用金用于日常开支，累计支出各项费用5336.35元，余4663.65元。另，合伙体支出银行卡办卡费5元。 综合以上收支，合伙体共投资3420万元，收益271270.68元，支出55341.35元，预支胡振宇10万元，未收回股票配资投资款2395620.16元，董小妹转入资金2090620.36元，合伙体已分配3300万元。同年6月26日，第三人制作合伙账务明细并发在微信群中，列明前述收支情况，将董小妹转入的资金200万元、90620.36元作为收回配资款，得出余额1315929.33元。之后，合伙体对款项分配发生争议。 另查明，胡振宇与朱素敏系夫妻关系，与原告系亲戚。 以上事实，由原、被告提供的证据及双方当事人的陈述予以证实。 本院认为：涉案《合作协议》系各合伙人的真实意思表示，且并不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。各合伙人应依照协议的约定共享收益，共担风险。合伙体将合伙资金中的1100万元用于股票配资，系出于全体合伙人的共同意思表示。投资人借用该1100万元投资并失利亏损、合伙体未收回该投资款差额部分2395620.16元以及董小妹汇入合伙体账户2090620.36元的事实清楚，证据充分，该差额部分应由合伙体向借款人主张返还。现原告认为股票配资没有亏损，与查明事实不符，本院不予采纳。根据收支情况，在扣除股票配资投资款未收回部分后，各合伙人已分配的3300万元已超出实际可分配金额，故原告现要求再分得款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于反诉部分，被告董小妹向合伙体账户汇入2090620.36元，系其自愿行为，且在庭审中解释称出于对其他合伙人的歉意表示愿意承担股票配资款未收回部分的亏空，该承诺已经作出，并在之后分配资金时实际向各合伙人分配了部分资金，故在股票配资损失尚未追回之前，董小妹出于自身处分行为所作出的分配行为不应推翻，其现要求原告返还已分配部分，有违诚信，本院不予支持。至于合伙体支付给胡振宇的款项10万元，原告称不知情，也没有同意，但朱素敏系代表原告，且收款人胡振宇与朱素敏系夫妻关系，其辩解不符合常理，本院不予采纳。该10万元同理应由合伙体向收款人胡振宇主张，如存在追回相应款项的情形，再予以分配。反诉原告称该款系由原告胡金艳收取并要求返还部分款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告胡金艳的诉讼请求。 二、驳回反诉原告董小妹、翁连芬、季庆文的反诉请求。 本诉案件受理费9722元，减半收取4861元，由原告胡金艳负担；反诉案件受理费4697元（已减半），由反诉原告董小妹、翁连芬、季庆文共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  孙聪碧 二〇一九年十二月十日 书记员  张书仪