贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔06刑终201号原公诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李菊英，曾用名李华珍，女，1979年9月6日出生于重庆市酉阳土家族自治县，土家族，初中文化，无业，住福建省泉州市永春县。2019年1月9日，因涉嫌犯赌博罪被福建省晋江市公安局池店派出所抓获，同年1月22日被松桃苗族自治县（以下简称松桃自治县）公安局刑事拘留，2月1日被依法执行逮捕。现押于铜仁市万山区看守所。援助辩护人梁忠辉，贵州思喜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈新民，男，1980年8月2日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，住永春县。2019年1月9日，因涉嫌犯赌博罪被福建省厦门市铁路公路处泉洲车站派出所抓获，同年1月22日被松桃自治县公安局刑事拘留，2月1日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。援助辩护人陈勇，贵州同康律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张青，男，1992年3月4日出生于贵州省松桃自治县，汉族，初中文化，务农，住松桃自治县。2019年4月17日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年4月30日、7月23日分别经松桃自治县公安局、松桃自治县人民检察院决定先后被取保候审，8月21日经松桃自治县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。辩护人张双红、田晓东，贵州锦江河律师事务所律师。原审被告人罗付兴，男，1990年10月5日出生于贵州省松桃自治县，汉族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月13日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。辩护人张自成，贵州哲伦律师事务所律师。原审被告人杨昌龙，男，1988年2月7日出生于贵州省松桃自治县，苗族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月13日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人田瑞，男，1993年11月27日出生于贵州省松桃自治县，汉族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月23日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人杨秀聪，男，1991年5月7日出生于贵州省松桃自治县，苗族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月13日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人罗兴科，男，1990年4月15日出生于贵州省松桃自治县，苗族，初中文化，住松桃自治县。2018年12月28日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，2019年2月1日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人杨坤，男，1989年11月9日出生于贵州省松桃自治县，汉族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年12月31日，因涉嫌赌博罪被松桃自治县公安局依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人杨再樟，男，1994年8月14日出生于贵州省松桃自治县，汉族，高中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月21日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人郑冰，男，1992年10月23日出生于贵州省松桃自治县，苗族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月21日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人杨秀清，男，1987年12月10日出生于贵州省松桃自治县，苗族，高中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月21日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人郭秋秋，男，1991年7月20日出生于贵州省松桃自治县，苗族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月21日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人姚净，曾用名姚文峰，男，1987年3月12日出生于贵州省苗族自治县，侗族，初中文化，务农，住松桃自治县。2018年11月21日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人肖宁波，男，1985年8月21日出生于贵州省松桃自治县，汉族，大学本科文化，务农，住松桃自治县。2019年4月18日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年4月30日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人田培，男，1989年9月2日出生于贵州省松桃自治县，汉族，小学文化，务农，住松桃自治县。2019年4月12日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，同年4月30日被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。原审被告人张天从，男，1977年11月5日出生于贵州省松桃自治县，汉族，小学文化，务农，松桃自治县木树镇满高村主任，住松桃自治县。2018年12月28日，因涉嫌犯赌博罪被松桃自治县公安局刑事拘留，2019年2月1日、同年2月27日分别经松桃自治县公安局、松桃自治县人民检察院决定被先后取保候审，8月21日经松桃自治县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于松桃自治县看守所。贵州省松桃自治县人民法院审理贵州省松桃自治县人民检察院起诉指控原审被告人罗付兴、李菊英、杨昌龙、田瑞、杨秀聪、陈新民、罗兴科、杨坤、杨再樟、郑冰、杨秀清、郭秋秋、张青、姚净、肖宁波、田培、张天从犯赌博罪一案，于2019年8月26日作出（2019）黔0628刑初140号刑事判决。原审被告人李菊英、陈新民、张青不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日在松桃自治县人民法院第三审判法庭公开并网络直播开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员田会出庭履行职务，上诉人李菊英、陈新民、张青、原审被告人罗付兴及委托辩护人田晓东、张自成和本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人梁忠辉、陈勇，证人麻某、田应战到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年间，被告人罗付兴在福建省晋江市务工期间与当地贩卖“地下六合彩”的被告人李菊英、陈新民夫妇相识，取得其信任后长期向李菊英、陈新民购买“地下六合彩”的方式实施赌博。为追求高额盈利，2018年4月，罗付兴回到松桃自治县木树镇满高村家中后，以高额返利为诱饵，先后召集发展了被告人罗兴科、杨秀聪、田瑞、杨坤、杨昌龙共同参与购买“地下六合彩”赌博。经过罗兴科、杨秀聪、田瑞、杨坤、杨昌龙介绍，在得知罗付兴购买“地下六合彩”赌博后，为获得高额返利，被告人杨再樟、张天从、姚净、郑冰、杨秀清、郭秋秋、肖宁波、田培、张青等人向罗付兴提供资金参与购买“地下六合彩”实施赌博。在此过程中，罗付兴安排罗兴科、杨秀聪、田瑞、杨坤协助其管理其他被告人购买“地下六合彩”事宜，要求四人用个人银行账户或手机微信接收其他被告人提供的资金，并在统计汇总后提交至陈新民的银行账户。杨再樟等人与李菊英通过双方默认的六合彩网站及手机网络平台联系对接挑选“地下六合彩”号码及查询开奖结果。如中码，由李菊英或陈新民返利至罗兴科、杨秀聪、田瑞、杨坤的银行账户，再由后者返利给杨再樟等人。如没有中码，赌资则不予返还。参与罗付兴、李菊英等人的赌博人员累计达20人以上。在杨昌龙等人的帮助下，罗付兴等人组织以购买“地下六合彩”形式进行赌博的参赌人员累计达20人以上。另查明：1.罗付兴持有的华为牌黑色手机一部，杨秀聪持有的华为牌黑色手机及ＯＰＰＯ牌白色手机各一部，杨昌龙持有的ＯＰＰＯ牌手机及ＯＰＰＯ牌深蓝色手机各一部，田瑞持有的苹果牌白色手机一部、建设银行卡（62×××93）一张，杨再樟持有的苹果牌黑色手机一部、建设银行卡（62×××34）一张，姚净持有的三星牌蓝色手机一部、农村信用社银行卡（62×××27）一张，杨秀清持有的ＯＰＰＯ牌黑色手机一部、建设银行卡（62×××69）一张、浦发银行卡（62×××11）一张，郭秋秋持有的小米牌银色手机一部、农业银行卡（62×××71）一张，郑冰持有的苹果牌黑色手机一部、农信银行卡（62×××40）一张，李菊英持有的银行卡（62×××20）一张、ＶＩＶＯ牌粉红色手机一部，陈新民持有的银行卡（62×××10）一张、苹果牌黑色手机一部，张天从持有的ＯＰＰＯ牌白色手机一部，罗兴科持有的ＯＰＰＯ黑色牌手机一部，上述物品均已被公安机关依法扣押。2.2018年11月12日，罗付兴、杨秀聪与杨昌龙等人因购买“地下六合彩赌”发生赌资纠纷，罗付兴指使罗兴科电话报警至松桃县公安局，民警出现场后将罗付兴、杨秀聪、杨昌龙带至公安机关立案侦查。同年11月20日，公安机关先后将杨再樟、郑冰、郭秋秋、杨秀清抓获到案。11月23日，公安机关将田瑞抓获到案。2019年1月9日，公安民警将李菊英、陈新民抓获归案。4月17日，公安机关将张青抓获到案。2018年11月20日、12月27日、12月28日、12月31日及2019年4月12日、4月18日，姚净、罗兴科、张天从、杨坤、田培、肖宁波先后经公安机关电话通知后主动投案并如实供述自己的犯罪事实。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人罗付兴、李菊英、杨秀聪、田瑞、罗兴科、杨坤、杨昌龙、陈新民、杨秀清、姚净、郑冰、张天从、杨再樟、郭秋秋、肖宁波、张青、田培明的行为均已构成赌博罪。李菊英、罗付兴系主犯；杨秀聪、田瑞、罗兴科、杨坤、杨昌龙、杨秀清、姚净、郑冰、张天从、杨再樟、陈新民、郭秋秋、肖宁波、张青、田培系从犯。罗兴科、杨坤、田培、肖宁波、张天从、姚净有自首情节，罗付兴、李菊英、杨秀聪、田瑞、杨昌龙、杨秀清、郑冰、杨再樟、陈新民、郭秋秋、张青有坦白情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第（三）项，第四条，第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出判决如下：一、被告人罗付兴犯赌博罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币200000元。二、被告人李菊英犯赌博罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币200000元。三、被告人杨昌龙犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人田瑞犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币40000元。五、被告人杨秀聪犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币40000元。六、被告人陈新民犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元。七、被告人罗兴科犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元。八、被告人杨坤犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元。九、被告人杨再樟犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币25000元。十、被告人郑冰犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。十一、被告人杨秀清犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。十二、被告人郭秋秋犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。十三、被告人张青犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。十四、被告人姚净犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币12000元。十五、被告人肖宁波犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币12000元。十六、被告人田培犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币12000元。十七、被告人张天从犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。十八、罗付兴持有的华为牌黑色手机一部，杨秀聪持有的华为牌黑色手机及ＯＰＰＯ牌白色手机各一部，杨昌龙持有的ＯＰＰＯ牌手机及ＯＰＰＯ牌深蓝色手机各一部，田瑞持有的苹果牌白色手机一部、建设银行卡（62×××93）一张，杨再樟持有的苹果牌黑色手机一部、建设银行卡（62×××34）一张，姚净持有的三星牌蓝色手机一部、农村信用社银行卡（62×××27）一张，杨秀清持有的ＯＰＰＯ牌黑色手机一部、建设银行卡（62×××69）一张、浦发银行卡（62×××11）一张，郭秋秋持有的小米牌银色手机一部、农业银行卡（62×××71）一张，郑冰持有的苹果牌黑色手机一部、农信银行卡（62×××40）一张，李菊英持有的银行卡（62×××20）一张、ＶＩＶＯ牌粉红色手机一部，陈新民持有的银行卡（62×××10）一张、苹果牌黑色手机一部，张天从持有的ＯＰＰＯ牌白色手机一部，罗兴科持有的ＯＰＰＯ黑色牌手机一部，上述物品均已被公安机关依法扣押，均予以没收，上交国库。宣判后，原审被告人罗付兴、杨昌龙、田瑞、杨秀聪、罗兴科、杨坤、杨再樟、郑冰、杨秀清、郭秋秋、姚净、肖宁波、田培、张天从服判未提出上诉。原审被告人李菊英、陈新民、张青不服，李菊英以自己持有尾号为5120银行卡与本案无关，未参与赌博，存款系自己夫妻二人经商所得。原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院对自己减轻处罚为由；陈新民以自己只是帮助妻子李菊英转过几次账，并无犯罪故意和积极行为，自己系从犯、初犯，有坦白情节，原判量刑偏重，请求二审法院对自己减轻处罚为由；张青以自己知道公安人员去抓捕自己后，主动与公安人员打招呼，应属于自首。自己没有投入资金和收益，是帮肖宁波投入9.8万元资金，情节轻微。请求二审法院对自己减轻处罚，并适用缓刑为由，分别提出上诉。二审期间，李菊英、陈新民、张青仍以相同理由为自己进行二审辩护；原审被告人罗付兴辩称是其弟罗兴科报警，自己才被公安人员抓获，应属于自首。李菊英的辩护人提出原判没收李菊英5120银行卡内的资金不当，卡内资金不是赌资；且李菊英有坦白情节，是初犯、偶犯，原判量刑和罚金过重，建议二审法院依法予以改判。陈新民的辩护人提出陈新民的犯罪情节轻微，且家有老人和小孩需要照顾，建议二审法院改判陈新民适用缓刑。张青的辩护人提出张青得知公安人员在找他后主动前去与公安人员会合，应认定为自首，且其父母有病，建议二审法院对张青减轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭出示了收集的现场照片，并申请证人麻某、田应战出庭作证。罗付兴的辩护人提出与罗付兴相同的辩护意见。出庭检察人员认为公安人员虽已通知张青，但张青事隔近一个小时才前往，不具有主动性，不能认定为自首；李菊英对其银行卡大额资金流动不能作出合理解释，其辩称是经商所得不能成立；原判对各上诉人的量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察人员并当庭出示了证人石某、阙某的证言。经审理查明，原判认定2017年间，原审被告人罗付兴在福建省晋江市与贩卖“地下六合彩”的上诉人李菊英、陈新民夫妇相识后长期向二人购买“地下六合彩”实施赌博，后罗付兴回到松桃自治县木树镇满高村家中先后召集发展了原审被告人罗兴科、杨秀聪、田瑞、杨坤、杨昌龙共同参与购买“地下六合彩”赌博，并经过罗兴科、杨秀聪、田瑞、杨坤、杨昌龙介绍，原审被告人杨再樟、张天从、姚净、郑冰、杨秀清、郭秋秋、肖宁波、田培、和上诉人张青等人向罗付兴提供资金参与购买“地下六合彩”实施赌博。参与罗付兴、李菊英等人的赌博人员累计达20人以上。在杨昌龙等人的帮助下，罗付兴等人组织以购买“地下六合彩”形式进行赌博的参赌人员累计达20人以上，以及公安机关扣押的相关物品、三名上诉人和原审被告人到案的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，且上诉人李菊英、陈新民、张青、原审被告人罗付兴及辩护人均无异议，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。关于上诉人李菊英及辩护人所提原判没收李菊英5120银行卡内的资金不当，银行卡与本案无关，卡内资金不是赌资的上诉理由和辩护意见。经查，原判仅判决没收李菊英尾号为5120的银行卡，并未明确没收银行卡内的资金。此外，李菊英在公安机关也曾供述其赌博所赚的钱存入5210银行卡内，原判依法没收5210银行卡并无不当，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于张青及辩护人所提张青在接到公安人员电话后主动前往与公安人员会合的上诉理由和辩护意见。经查，根据本院收集松桃自治县公安局和公安人员李元江、吴玲江共同出具的张青到案情况说明，以及证人石某、阙某、麻某、田某某的证言，经当庭质证，能够确定张青知道公安人员在找自己，并且张青前往公安人员所处的位置，后张青在与公安人员汇合时被公安人员抓获。虽然从张青在得知公安人员在找自己时到最后前往与公安人员进行会合时，相关证人对具体的时长存在一定的矛盾性，但从有利于被告人的原则考虑，张青前往与公安人员会合的时间可以认定为尚属合理时间范围内，据此可以认定张青具有主动到案情节。对此上诉理由和辩护意见予以采纳。本院认为，原审被告人罗付兴以营利为目的，聚众向上诉人（原审被告人）李菊英购买“地下六合彩”，利用“地下六合彩”开奖信息进行赌博，原审被告人杨秀聪、田瑞、罗兴科、杨坤协助罗付兴聚众赌博并在参与赌博的同时联系介绍他人参与赌博，原审被告人杨昌龙在参与赌博的同时积极联系介绍他人参与赌博，上诉人（原审被告人）陈新民提供账号协助李菊英出售“地下六合彩”，原审被告人杨秀清、姚净、郑冰、张天从、杨再樟、郭秋秋、肖宁波、田培明和上诉人（原审被告人）张青知他人从事赌博犯罪活动而为其投资参与赌博。上述原审被告人和上诉人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，均已构成赌博罪，依法应负刑事责任。即对陈新民所提自己没有犯罪故意的上诉理由不予采信。在共同犯罪中，李菊英、罗付兴系主犯；杨秀聪、田瑞、罗兴科、杨坤、杨昌龙、杨秀清、姚净、郑冰、张天从、杨再樟、陈新民、郭秋秋、肖宁波、张青、田培系从犯；罗兴科、杨坤、田培、肖宁波、张天从、姚净有自首情节；罗付兴、李菊英、杨秀聪、田瑞、杨昌龙、杨秀清、郑冰、杨再樟、陈新民、郭秋秋有坦白情节。张青主动到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚，即张青和辩护人所提张青有自首情节的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。原判未确定张青有自首情节，导致量刑不当，应予改判。关于张青所提自己没有投入资金和收益，是帮肖宁波投入9.8万元资金的上诉理由。经查，原判认定张青等人系向罗付兴提供参赌资金，张青帮肖宁波投入赌资是否获利，不影响其赌博罪的成立，对此上诉理由不予采纳。关于原审被告人罗付兴及辩护人所提罗兴科主动报警，罗付兴应属于自首的辩解和辩护意见。经查，罗付兴、杨秀聪与杨昌龙等人因赌资发生纠纷，罗付兴让罗兴科报警，公安人员赶到现场将罗付兴等人抓获。罗付兴并非因自己组织聚众赌博之事而让他人报案，故其行为不符合自首的构成要件，依法不属于自首，对此辩称和辩护意见不予采信。关于李菊英、陈新民及辩护人所提原判量刑和罚金过重，请求或者建议二审法院予以改判的上诉理由、辩护意见。经查，李菊英、陈新民系多次当庄组织和吸引他人赌博，社会危害大，且不属于初犯、偶犯。原判对于二人具有的法定和酌定量刑情节均已认定，并在量刑时予以充分体现，量刑结果并无不当。此外，家庭困难不是法定或者酌定量刑情节。对此上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对李菊英、陈新民、罗付兴等人量刑适当，依法应予维持。但原判未认定张青具有自首情节不当，依法应予改判。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第（三）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628刑初140号刑事判决主文中第一至第十二项和第十四至第十八项。二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628刑初140号刑事判决主文中第十三项，即被告人张青犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。三、上诉人（原审被告人）张青犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，拘留时间折抵14日。即自2019年8月21日起至2020年4月6日止。罚金限本判决宣告或者送达后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇一九年十二月十九日书记员 朱 浩