贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1355号上诉人（原审被告）：贵州天韵石尚有限公司，住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县红星精细化工产业园建材园。法定代表人：杨再勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨正平，贵州驰宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖宇，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邵光概，男，1990年4月21日出生，汉族，住福建省晋江市，现住贵州省安顺市开发区。委托诉讼代理人：吴江，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：候广富，贵州磐正律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：贵州瑞平矿产资源开发有限公司，住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县普利乡九盘村。法定代表人：黄学军。委托诉讼代理人：杜春，男，该公司财务总监。代理权限：特别授权代理。原审第三人：邵功勋，男，1973年5月26日出生，汉族，住福建省晋江市，现住贵州省安顺市开发区。上诉人贵州天韵石尚有限公司（以下简称“天韵公司”）因与被上诉人邵光概、原审第三人贵州瑞平矿产资源开发有限公司（以下简称“瑞平公司”）、邵光勋买卖合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。天韵公司上诉请求：1．撤销原判决第一项中42,000元的违约金判决，改判天韵公司不承担违约金；2．一审、二审诉讼费用由邵光概负担。事实和理由：1．天韵公司并未违约，一审法院判决天韵公司违约属于事实认定错误，根据一审法院查明的18,000元（共30车，每车600元）的“关税”，虽为第三人瑞平公司收取的管理费和劳务费，但是邵光概并未告知天韵公司存在此笔费用，经天韵公司核查后，当地政府并不收取过往车辆“关税”，天韵公司拒绝支付每车600元的“关税”，邵光概不给天韵公司开具荒料运输单，天韵公司无法正常拉出，无法正常履行合同，天韵公司不予支付后续石材款是由于邵光概的原因造成的，因此不应认定天韵公司违约；2．一审法院以天韵公司与邵光概签订合同总金额为420,000元作为基数计算违约金属于事实认定错误。根据一审法院审理查明的事实可知，邵光概的实际损失应为未付石材款131,784.2元，所以应该以此为基础来计算资金占用利息，不应以合同总金额420,000元作为损失基数。根据合同法及相关司法解释可知，一审法院判决的违约金不应高于造成实际损失的30%，因此即便认定邵光概有损失的情况下，一审法院最多只能依据天韵公司未付的131,784.2元的石材款的资金占用利息作为损失基数即2,753.81元（以84,640元为基数，以年利率4.35%计算从2018年7月30日计算至2019年1月19日为1,728.42元；以47,144.2元为基数，以年利率4.35%计算从2019年1月19日计算至2019年7月19日为1,025.39元）进行计算违约金，邵光概实际损失的30%应为826.14元（2,753.81元×30%），那么过分高于造成实际损失的违约金应为3,579.95元（2,753.81元＋2,753.81元×30%）。那么天韵公司应支付的违约金应当在826.14元至3,579.95元范围内进行调整，但一审法院以420,000元为基数，按照合同约定10%计算违约金42,000元明显过分高于3,579.95元，实属不当。邵光概二审辩称：1．天韵公司违反《石材购销合同》的约定，已构成违约，一审法院认定事实清楚。2．天韵公司没有依据《石材购销合同》在30天内拉完所有石材荒料，构成违约；3．天韵公司以“邵光概在签订合同时并未如实告知天韵公司每车要交600元的‘关税’，且未收到邵光概开具的相应票据而拒绝支付该笔费用，因而无法将荒料正常拉出”为由，主张天韵公司违约不应该支付违约金没有事实依据。4．《石材购销合同》中明确约定了违约金的计算方式，一审法院适用法律正确。请求法院予以维持原判。邵光概向一审法院提出诉讼请求：1．判令天韵公司支付其购买石材款240，000元及滞纳金（以420，000元为本金按1‰每日支付，从2018年8月1日起计算至起诉之日止计人民币74，760元）；2．判令天韵公司支付违约金42，000元（合同总价10%）；3．本案诉讼费由天韵公司负担。一审判决认定的事实：邵光概（乙方）与天韵公司（甲方）于2018年7月10日签订《石材购销合同》，合同约定石材约2000立方米（雅典木纹荒料），结算金额作价为420，000元，合同采取包干总价计算，以目前矿山堆场现有荒料包干总价计算。交货方式为甲方到乙方指定矿山自行装卸及运输。付款方式为自签订合同之日起，在三个工作日内甲方支付给乙方人民币100，000元整作为订金，2018年7月30日前甲方支付给乙方120，000元，剩余200，000元作为乙方在甲方工厂加工材料的加工费订金直至200，000元扣完为止。其中合同第五条“双方责任”第1条约定：“甲方自行负责从乙方矿山到工厂的装卸费、运输费、关税、破损、发票等费用及其他不可预见费用。”合同签订后天韵公司到邵光概处运输荒料共计769立方米，已向天韵公司支付款项135，360元（其中130，000元为货款，5，360元为开票税款）；而第三人邵功勋（甲方）于2018年1月2日与天韵公司（乙方）签订《大理石加工协议》。其大理石已发生的加工费为152，855.8元。天韵公司将其中加工完的69.8m2材料大板按100元/m2价格私自销售，扣除50元/m2的大板加工费，剩余3，490元。另查明，《石材购销合同》第五条“双方责任”第1条约定：“甲方自行负责从乙方矿山到工厂的装卸费、运输费、关税、破损、发票等费用及其他不可预见费用。”之中的“关税”为每车600元，系瑞平公司向驾驶员收取的劳务费及管理费用，本案瑞平公司共收取30车次该费用，共计18，000元。再查明，邵光概与邵功勋系亲兄弟关系，邵光概从邵功勋购取石材进行销售，而本案石材矿山系邵功勋与他人合伙的矿山，之前具有采矿证件。因贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府根据国家有关规定，对矿山资源进行整合，将邵功勋所合伙开采的矿山整合到瑞平公司内，但整合尚未完成，其整合内的名下矿山虽属瑞平公司管理，但各自经济独立核算，自负盈亏。一审法院认为：双方所签订的合同系双方当事人真实的意识表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定。合同合法有效，双方当事人均应严格按约定履行。邵光概从邵功勋处获取石材荒料，出售给天韵公司，其已经向天韵公司履行了供货义务，天韵公司理应及时运输货物、支付货款。本案双方对履约责任有合同约定。现天韵公司未在约定时间内将荒料运完，且只向邵光概支付了135，360元款项，并已停止到货物所在矿山运输货物，显属不当，应承担违约责任。双方签订的《石材购销合同》第六条“违约责任”中约定：“在履行合同的过程中，因一方违约造成另一方经济损失，违约方根据对方的实际经济损失情况给予赔偿，并支付合同金额的10%违约金（滞纳金为：合同总价的1‰/日支付）”。由于邵光概与天韵公司既约定了违约金的金额，又约定了滞纳金的计算方式及比例，二者不能重复主张，天韵公司未按约定支付货款，造成了邵光概资金占用利息损失。结合合同的履行情况、违约方的过错程度以及当事人缔约地位强弱等综合因素，对邵光概要求天韵公司以合同金额的10%支付违约金的诉讼请求，予以支持。天韵公司提出违约金额度过高，请求调整，于法无据，不予采纳。天韵公司与邵功勋签订《大理石加工协议》，委托邵功勋加工石材。而邵光概在出售石材荒料给天韵公司在《石材购销合同》中约定，天韵公司将石材进行加工，所产生的加工费用，本诉双方均认可在货款中2018年7月30日后应支付的剩余200，000元货款中予以抵扣，其是本诉双方的真实意思表示，为双方平等协商达成的共识，予以认可。在天韵公司未完全支付货款的情况下，天韵公司将邵光概给天韵公司的石材进行加工后出售，所获得的货款为3，490元，应支付给邵光概；邵光概主张已支付加工订金10，000元，邵光概及邵功勋均无证据证实该10，000元订金已支付天韵公司，应承担举证不能的后果，该主张不予采信。天韵公司在本案中提起反诉，但未在规定期限内交纳反诉费用，也未向原审法院申请减、缓、免。其反诉依法按撤回反诉处理。综上，天韵公司仍需支付邵光概款项为（420，000元-135，360元-152，855.8元）＋3，490元=131，784.2元＋3，490元=135，274.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第六十条第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四、条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1．贵州天韵石尚有限公司于本判决生效后10日内，向邵光概支付款项人民币135，274.2元及违约金人民币42，000元（以合同金额420，000元为基数×10%=42，000元）；2．驳回邵光概在本案中的其他诉讼请求。案件受理费6，652元，由邵光概负担3，346元，贵州天韵石尚有限公司负担3，306元。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：一审判决对违约金的计算是否正确。本院认为：《石材购销合同》中约定了“关税”由天韵公司负担，故天韵公司在签订《石材购销合同》前应当向“关税”的收取单位瑞平公司核实该“关税”的价格，邵光概未告知天韵公司“关税”的价格不构成违约。邵光概不给天韵公司开具荒料运输单，天韵公司才无法正常拉货。该事实无证据证明，本院不予认定。天韵公司的违约行为既有延迟履行付款义务，也有没在合同约定的30天内拉完货，故其违约责任不能单纯地以天韵公司拖欠的货款为基数计算违约金，也不能单纯以此计算其损失，进而判断违约金之高低。《石材购销合同》约定违约金按合同金额的10%计算，该约定是当事人的真实意思表示，双方在签订合同时能够预见到违约所带来的后果，结合天韵公司在本案中的违约行为，一审依据该约定判赔违约金42,000元，并不过高。综上所述，贵州天韵石尚有限公司的上诉理由不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,652元，由贵州天韵石尚有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨    虹审判员 宋    颂审判员 黄  光  美二〇一九年十二月二十五日书记员 刘仕元（代）