四川省广元市朝天区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川0812行初5号 原告：胡小路，女，1979年5月4日出生，汉族，广元市利州区人，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：赵兵，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任锋荣，四川广府律师事务所实习律师。 被告：青川县综合行政执法局，住所地广元市青川县。 法定代表人：母克强，局长。 出庭负责人：陈勇，该局副局长。 委托诉讼代理人：谢瑶，四川仕龙律师事务所律师。 原告胡小路与青川县住房和城乡建设局（以下简称：青川县住建局）行政决定及行政赔偿纠纷一案，四川省青川县人民法院2019年6月18日收到行政起诉状,于2019年6月25日立案受理。四川省广元市中级人民法院于2019年7月9日作出（2019）川08行辖4号行政裁定书，裁定本案由广元市朝天区人民法院管辖。本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审前，原告胡小路申请追加青川县综合行政执法局（以下简称：青川县执法局）为本案被告，本院已口头裁定予以准许。被告青川县执法局、青川住建局在答辩期内均向本院提交了答辩状，本院依法向原告胡小路进行了送达。原告胡小路的委托诉讼代理人赵兵、任锋荣，被告青川县执法局出庭负责人陈勇、委托诉讼代理人谢瑶到庭参加诉讼。庭审过后，原告胡小路自愿申请撤回对青川县住建局的起诉，本院已经口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告胡小路向本院提出以下诉讼请求：1、请求判决撤销青住建限拆（2018）第96号《责令期限拆除违法建设决定书》；2、请求判决被告向原告胡小路赔偿因违法行政处罚给原告胡小路造成的各项损失共计30000.00元（其中律师费20000.00元、差旅费2000.00元、误工费8000.00元）；3、请求判决被告向原告胡小路赔礼道歉、消除影响；4、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2015年，原告胡小路经批准依法修建“胡小路、何帛屿秦兴街综合楼”项目，建筑面积1815.78㎡。2016年8月，该综合楼竣工验收备案。同年9月27日，原告胡小路与青川县明欣宾馆有限公司（下称“明欣公司”）签订《房屋租赁合同》，将该综合楼以清水房形式整体出租给明欣公司经营宾馆使用，租期2017年1月1日起至15年期满为止，明欣公司负责房屋装修，装修应符合建设主管部门规划，非经许可不得改变房屋主体结构。合同签订后，原告胡小路便将房屋交付给明欣宾馆装修、经营明欣雅居酒店，明欣宾馆对该房屋一直占有使用。2016年11月22日，原告胡小路取得该综合楼的房屋不动产权证书，编号为川（2016）青川县不动产权第0000274号。2018年12月19日，原告胡小路收到被告作出编号为青住建限拆（2018）第96号的《责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告胡小路未取得建设工程规划许可擅自在青川县明欣雅居酒店房屋顶楼改（扩）建的行为违法，要求原告胡小路限期拆除。同时载明，原告胡小路若不服本决定，可在6个月内直接向青川县人民法院提起行政诉讼。原告胡小路认为，案涉房屋竣工验收合格，其与明欣公司签订《房屋租赁合同》后，便交付给了明欣公司占有使用，所谓“顶楼违法搭建”的主体并非原告胡小路，原告胡小路对此并不知情。青川县住建局作出行政处罚前也未向原告胡小路询问，未调查清楚基本事实。青川县住建局在青川县存在多户“违法搭建”的情况下，却选择性执法，仅处罚原告胡小路一人显示公平公正。因此，青川县住建局向原告胡小路作出的行政处罚对象、程序错误，应当予以撤销。现原告胡小路为了维护自己的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决。 被告青川县执法局辩称，1、答辩人并非本案适格的被告；2、被答辩人的违法事实清楚；3、答辩人认为原青川县住房和城乡建设局对被答辩人违法行为处罚证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。综上，青川县住房和城乡建设局作出的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，答辩人请求人民法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。 原告胡小路向法庭出示了以下证据： 1、原告胡小路身份证复印件，证明原告胡小路的身份信息和诉讼主体资格； 2、青住建限拆（2018）第96号《责令限期拆除违法建设决定书》，证明青川县住建局对原告胡小路作出了行政处罚； 3、青川县建设工程竣工规划验收合格证和房屋不动产权证，证明案涉房屋2016年10月竣工验收合格、同年11月办理产权证于原告胡小路名下； 4、房屋租赁合同，证明原告胡小路将案涉房屋在竣工验收合格后，以清水房的形式整体出租给青川县明欣宾馆有限公司占有使用，案涉“顶楼违法建筑”的主体是明欣宾馆而非原告胡小路，原告胡小路对此并不知晓，被告行政处罚的对象错误； 5、法律服务合同，证明原告胡小路为处理本案支付律师费20000.00元。 被告青川县执法局质证认为：对原告胡小路出示的第1、2、3组证据无异议，对第4组证据三性无异议，但是达不到原告胡小路的证明目的，房租租赁合同中第二条第五款明确约定了在顶楼搭建房屋是原告胡小路的合同义务，胡小路在履行民事合同的时候要将露天平台搭建成封闭式的房屋用于明欣宾馆承租使用，原告胡小路是适格的处罚对象；第5组证据真实性无异议，但是与本案无关联性。 被告青川县执法局向法庭出示了以下证据： 1、统一社会信用代码，证明青川县住建局系青川县建设规划主管部门，对原告胡小路未取得建设工程规划许可，擅自在青川县自己的房顶改（扩）建的行为具有行政处罚权，及青川县住建局的执法人员具有执法主体资格； 2、青川县住建局执法人员执法证复印件，证明执法人员具有执法主体资格； 3、青川县纪委《重要信访问题拟办单》原件、《案件来源登记表》、《立案呈批表》，证明原告胡小路房屋改（扩）建的违法行为系他人举报，青川县纪委向青川县住建局移交案件线索，要求依法办理，青川县住建局接到转办的线索后依法立案，决定调查； 4、明欣公司法定代表人何晓蓉的询问笔录、青川县住建局出具的胡小路、何帛屿关于秦兴街综合楼未审批扩建的情况说明、《四川省建筑监察执法现场检查（勘验）记录》（附照片6张）、《四川省责令（限期）改正通知书》、《四川省建设监察执法调查通知书》（附：执法文书送达回执1份、送达照片2张）、《建设监察执法询问（调查）笔录》（询问明欣公司法定代表人何晓蓉）、《青川县建设工程竣工规划验收合格证》、青川县国土资源局不动产登记中心出具的《房地产权登记信息》、《建设工程规划许可证》、青川县住建局《关于胡小路、何帛屿秦兴街综合楼方案设计批复》（附：立面效果图、初设方案立面图）、原告胡小路与明欣公司签订的《房屋租赁合同》复印件，上述证据证明青川县住建局立案后，通过调查认定原告胡小路未取得建设工程规划许可，擅自在青川县自己的房屋顶楼改（扩）建的违法行为事实清楚，依法应当处罚； 5、《建设行政处罚案件集体讨论纪要》、《四川省建设行政处罚案件调查终结报告》、《建设行政处罚案件审批表》、《四川省建设行政处罚事先告知书》（附：执法文书送达回执1份、送达照片2张）、《四川省建设行政处罚听证告知书》（附：执法文书送达回执1份、送达照片2张）、《四川省责令限期拆除违法建设决定书》（附：执法文书送达回执1份、送达照片2张）、《四川省拆除违法建设催告书》（附：执法文书送达回执1份、国内挂号信函收据）、《责令限期自行拆除违法建设公告》（附：执法文书送达回执、送达照片）、胡小路、严国珍关于变更违法建设处理决定书的申请，胡小路、严国珍提供的原秦兴街原老城关旅馆、副食店地块《房屋财产拆除安置补偿协议书》、《授权委托书》、严国珍在四川大学华西医院病危通知书、出院病情证明书等相关证明复印件，上述证据证明被告住建局通过调查认定原告胡小路未取得建设工程规划许可，对其擅自在青川县自己的房屋改（扩）建的违法行为按照法律程序依法处罚； 6、川编办函2019第249号文件，证明虽然说基于职权的划分调整，青川县政府将青川县城市管理的处罚权划归被告青川县执法局，编制过来了，但是实权还没实施，故我局不是本案的适格被告。 原告胡小路质证认为：对第一组证据三性无异议，但是不能达到证明目的；对第二、三、六组证据执法人员的身份复印件三性无异议；对第四组证据第一份何晓蓉的询问笔录的三性无异议，但是此询问笔录正好证明了不是原告胡小路在楼顶搭建房屋而是明欣宾馆在楼顶搭建房屋；对原告胡小路的询问笔录无异议，但是对其证明目的有异议，能够证实不是本案原告胡小路所搭建；对房屋租赁合同三性无异议，但是对其证明目的有异议，合同虽约定由胡小路搭建，但实际是由明欣公司自己进行搭建的，至于手续办没办理我们不知晓，故证明了案涉违建并不是本案原告胡小路所搭建，其余证据无异议；对第五组证据中建设行政处罚案件集体讨论纪要》、《四川省建设行政处罚案件调查终结报告》真实性无异议，对其合法性和证明目的有异议，不能证明是原告胡小路在搭建；对《建设行政处罚案件审批表》的三性均有异议；对《四川省建设行政处罚事先告知书》、《四川省建设行政处罚听证告知书》的真实性均无异议，但原告胡小路没有收到听证告知书；对变更申请三性均有异议，上面没有原告胡小路的签名。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告胡小路提交的第1、2、3组证据，被告青川县执法局提交的第2、3、6组证据双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告胡小路提交的第4组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，作为定案依据；原告胡小路提交的第5组证据具有真实性，但达不到其证明目的。被告青川县执法局提交的第1、4、5组证据具有真实性，但达不到其证明目的。 本院经审理认定事实如下：2015年，原告胡小路经批准依法修建“胡小路、何帛屿秦兴街综合楼”项目，建筑面积1815.78㎡。2016年8月，该综合楼竣工验收备案。2016年11月22日，原告胡小路取得该综合楼的房屋不动产权证书，编号为川（2016）青川县不动产权第0000274号。2016年9月27日，原告胡小路与明欣公司签订了《房屋租赁合同》，约定：将该综合楼以清水房形式整体出租给明欣公司经营宾馆使用，租期自2017年1月1日起至15年期满为止，六楼平台待原告胡小路建设改为封闭式房屋后测量其建筑面积。合同签订后，原告胡小路将出租房屋交付给该明欣公司使用经营明欣雅居酒店。2018年11月21日，青川县住建局对明欣公司法定代表人何晓蓉进行询问，并制作《建设监察执法询问（调查）笔录》，何晓蓉自叙：该公司征求原告胡小路同意后对第6层房屋进行建设，未向相关部门申请相关建设许可手续。 2018年9月21日，青川县纪委向青川县住建局移交原告胡小路在房屋改（扩）建的违法案件线索，要求依法办理。同日，青川县住建局接到转办的线索后依法立案【青住建立销（2018）第96号】调查。2018年9月26日，青川县住建局对明欣公司法定代表人何晓蓉进行询问，何晓蓉自叙：该公司因案涉房屋5楼楼面漏水对六楼进行了装修用作经营茶楼，未办理相关手续。2018年9月30日，青川县住建局出具了关于“胡小路、何帛屿秦兴街综合楼”未审批扩建的情况说明，载明：原告胡小路未向青川县住建局提出申请对该综合楼建设项目进行扩建。2018年11月6日，青川县住建局制作《四川省建筑监察执法现场检查（勘验）记录》（附照片6张），并向原告胡小路送达了《四川省责令（限期）改正通知书》【青住建立销（2018）第96号】、《四川省建设监察执法调查通知书》【青住建调（2018）第96号】，送达回证上备注：陈晓燕代收（明欣雅居工作人员，本人电话授权）。2018年11月28日，青川县住建局对原告胡小路违建行为进行行政处罚集体讨论，并形成《建设行政处罚案件集体讨论纪要》、《四川省建设行政处罚案件调查终结报告》、《建设行政处罚案件审批表》。2018年12月5日，青川县住建局向原告胡小路送达《四川省建设行政处罚事先告知书》【青住建罚告（2018）96号】、《四川省建设行政处罚听证告知书》【青住建听告（2018）96号】，送达回证上备注：谭健伟代收（当事人同事），送达地点：广元市住房公积金管理中心剑阁管理部。2018年12月19日，青川县住建局向原告胡小路送达《责令限期拆除违法建设决定书》[青住建限拆（2018）第96号]，认定原告胡小路未取得建设工程规划许可擅自在青川县明欣雅居酒店房屋顶楼改（扩）建的行为违法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定要求原告胡小路于2018年12月29日前自行予以拆除，并告知原告胡小路若不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向青川县人民政府或广元市城乡规划建设和住房保障局申请行政复议，也可以在6个月内直接向青川县人民法院提起诉讼，送达回证上备注：谭健伟代收（当事人同事），送达地点：广元市住房公积金管理中心剑阁管理部。2019年1月9日，青川县住建局向原告胡小路邮寄送达《四川省拆除违法建设催告书》[青住建规催（2019）第1号]。2019年5月16日，青川县住建局向原告胡小路送达《责令限期自行拆除违法建设公告》，原告胡小路本人签收。原告胡小路系广元市住房公积金管理中心剑阁管理部负责人，谭健伟系原告胡小路同事。原告胡小路与四川广府律师事务所签订《法律服务合同》，约定律师费20000.00元。 另查明，2019年8月13日，中共青川县委办公室青委办函（2019）43号文件，印发《青川县综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，该通知第三条第（五）款第2项将拆除违法建筑的职权划归被告青川县执法局。2019年8月15日，中共四川省委机构编制委员会办公室作出《关于报送市县两级行政审批局和综合行政执法局相对集中行使行政权力事项清单的通知》川编办函2019第249号文件。 本院认为，本案争议焦点：一、本案被告的行政行为属于行政处罚还是行政决定；二、本案适格的被告主体是青川县住建局还是青川县执法局；三、案中行政行为所查证的事实是否清楚，原告胡小路是否实施了违规搭建行为，是否是适格的行政处罚或行政强制决定的对象；四、案中行政行为的程序是否合法；五、原告胡小路所诉主张的30000.00元损失赔偿和赔礼道歉的请求是否应当得到支持。 行政行为的性质问题。责令限期拆除是行政机关作出的强制性决定，命令当事人在规定期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政强制措施，不具有行政处罚的性质。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除是不是行政处罚行为的请示》[川府法[2000]68号]的答复中明确责令限期拆除不属于行政处罚。故本案被告的行政行为属于行政强制决定，不属于行政处罚，本案的案由应为行政决定和行政赔偿纠纷。 主体问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据中共青川县委办公室青委办函（2019）43号文件显示，中共青川县委将违法、建规建筑的拆除的职权划归被告青川县执法局。又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”故青川县执法局才是本案适格被告。 案中行政行为查证的事实是否清楚问题。原告胡小路与明欣公司签订的《房屋租赁合同》约定六楼楼顶由出租人胡小路搭建，但明欣公司法定代表人何晓蓉于2018年9月26日向青川县住建局陈述因承租的房屋五楼楼面漏水对六楼进行了装修用作经营茶楼，未办理相关手续；而何晓蓉于2018年11月21日向青川县住建局陈述是在征得原告胡小路同意后对第六层房屋进行建设。故违建房屋的实际搭建行为人是明欣公司。胡小路是否知晓并同意明欣公司对六楼进行建设，决定着胡小路是否对违法行为人的违法行为的核心事实是否达成了共识。 案中行政行为的程序是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一、二款规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。青川县住建局根据上述相关规定履行了相应的听证告知、行政处罚事先告知、行政处罚决定、催告、公告等程序，但这一系列的程序都是针对原告胡小路作出的，而本案实施违法修建的行为人及实际使用人可能是案外人明欣公司，且房屋强拆后案外人明欣公司也将实际受到影响，青川县住建局所作出的针对涉案房屋的告知、催告及强制拆除决定的相对人不能仅仅局限于原告胡小路，而忽略了行政行为作出的直接相对人或利益明显受影响的利害关系人。行政机关在处理违法建筑的法律关系中,应当针对不同情况进行相应的处置，主要分为两种情况：一是对于正在进行建设的违法建筑，可对违法建设者予以处罚。二是对于违法建筑已经建成多年并已出售（或出租）的情况,由于行政机关实施强制拆除时已经产生了新的利害关系人,即除了违法建筑的建设者外还有违法建筑的实际居住、使用人。因此，行政机关对于违法建筑采取强制决定的处理方式实际会直接影响利害关系人的权益。在此情况下，行政机关在作出对违法建筑的处理时，必须考虑到直接受到该行政处理行为实际影响的利害关系人的正当权益。在本案中涉及到对违法建筑的处理上，即使案外人明欣公司没有实际违法建设行为，但其作为房屋的实际使用人，应当享有对涉及该房屋相关处理决定的知情权、陈述权和申辩权，这是行政法赋予利害关系人的正当程序权利。而且，本案青川县住建局在实施强制拆除决定行为之前，对案涉房屋相关情况进行过调查，知道案涉房屋的所有者和实际使用人并非同一人。在此情况下，青川县住建局无论是作出处罚决定还是行政强制决定，都应当将与案涉房屋的相关决定告知利害关系人，以保障其主张合法权益的权利和机会。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款关于“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”之规定，本案中，案外人明欣公司对被诉限制拆除行为享有知情权、陈述和申辩的权利，但青川县住建局并没有履行对案外人明欣公司的告知、催告等程序义务，侵犯了案外人明欣公司的知情权和陈述申辩权。同时，青川县住建局可能遗漏了行政强制决定的对象，构成程序违法。 原告胡小路所诉主张的30000.00元损失赔偿和赔礼道歉的请求是否应当得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告胡小路合法权益造成损害的，或者原告胡小路的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告胡小路的赔偿请求。本案被告的具体行政行为虽违法，但原告胡小路没有证据证明对其合法权益造成了损害。原告胡小路所主张的差旅费2000.00元、误工费8000.00元无相应证据予以佐证，律师费20000.00元、原告胡小路所诉主张的30000.00元损失及赔礼道歉的请求与上述法律规定不符，也无相关有效的证据予以佐证，本院不予支持。 综上，原告胡小路要求撤销青住建限拆（2018）第96号《责令期限拆除违法建设决定书》的请求成立，予以支持。原告胡小路关于赔偿损失和赔礼道歉的请求无事实和法律依据，本院予以驳回。青川县住建局作出的《责令期限拆除违法建设决定书》，认定的事实不清,程序违法、依法应当撤销。依照《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条第一、二款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销青川县住房和城乡建设局作出的青住建限拆（2018）第96号《责令期限拆除违法建设决定》； 二、驳回原告胡小路的其他诉讼请求。 本案受理费50.00元，原告胡小路已预交，由被告青川县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  刘 克 审 判 员  李建林 人民陪审员  杨天喜 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  杨明星