山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3288号上诉人（原审原告）：孙鸿宾，男，1950年11月10日出生，汉族，榆次区居民，住榆次区。被上诉人（原审被告）：晋中市交通开发建设（集团）有限责任公司，住所地：山西省晋中市榆次区榆太路80号。法定代表人:王德奎，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：河南平顶山中亚路桥建设工程有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区新南环路南侧铁炉村对面。法定代表人:刘自强，系该公司董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:闫英慧，山西奇政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩甲成，男，1964年5月14日出生，汉族，太谷县村民，住榆次区。被上诉人（原审被告）：张瑞欣，男，1981年9月13日出生，汉族，住榆次区。上诉人孙鸿宾因与被上诉人韩甲成、河南平顶山中亚路桥建设工程有限公司、张瑞欣、晋中市交通开发建设（集团）有限责任公司合伙企业纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙鸿宾上诉请求：（一）一审判决书认定采信严重错判，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法依证据改判或将本案发回重审。金额按一审诉讼请求判决。（二）一、二审诉讼费及其它费用全由被上诉人承担。(三）依法依证据支持上诉人一审请求。（四）追加张瑞欣合伙人孟有文方便澄清事实。事实和理由：（一）一审九大证据为什么第八证据不审理。(二）小赵工地（问款明细）2010年1月份起，7月21日至7月30日购运智海水泥310吨;8月5日至8月26日购运智海水泥1224.15吨，合计1534.15吨，合金额521611元单价每吨340元。9月10日结算本金1190.8吨，发票加7月结算310吨，合计结算本金1500.8吨。1534015吨减1500.8吨等于33.35吨,9月10日以后小赵工地只有33.35吨本金水泥。怎么审计报告是6431.27吨，证据第八详细说明。（三）小赵工地9月15日完工，任村工地9月15日开工。（四）问款明细购智海水泥15107.58吨，审计14998.24吨（小赵工地6431.27吨加任村工地8566.9吨）相差109.34吨。一审被告中亚路桥辩称，2010年9月18日其与被告韩甲成签订租赁合同，当时约定每吨55元的运费。合作过程中，韩甲成共运送水泥9566.87吨，水泥款其直接付给智海水泥，运费直接支付韩甲成，现均已结清。其对韩甲成与孙鸿宾的合作并不知情。各个工地独自结算，没有交叉，本案与张瑞欣送的小赵工地无关。且对原告无付款义务，请求驳回原告对我公司诉讼请求。证据智海水泥问款明细购水泥15107.58吨,减9566.87相差5540.71吨，为什么这么多水泥拉到哪去了?（五）在一审中所有被上诉人主张审计报告6431.27吨。（1）缺提货单（2）缺合法收料单（因收料单上未盖章)（3）韩甲成未提供运输发票。(六）在合伙期间被上诉人韩甲成反复撕毁合伙协议从而达到非法占有的目的。（七）被上诉人张瑞欣一直不出庭，按法院规定缺席判决。主要被告张瑞欣结算原告水泥款金额不到庭怎么能核实清楚。综上所述一审法院认定事实不清，证据不足，使用法律不当，判决不公，请求二审法院依证据逐项核实，审清事实真相，维护上诉人合法权益，弘扬正气，恢复本案的真实面目。被上诉人韩甲成辩称，上诉人上诉了自己多年，纯粹是诬告，希望这次断的清清楚楚的，审计报告都有都是中院出的。被上诉人河南平顶山中亚路桥建设工程有限公司辩称，一、2010年9月18日中亚路桥与韩甲成签订的是租赁合同，约定是每吨55元运费，合作过程中韩甲成是运送8566.97吨水泥，水泥款是直接付给智海水泥公司，运费直接打给韩甲成，上述款项均已结清、未拖欠。二、对韩甲成和孙鸿宾的合作关系并不知情。三、他们各自结算没有交叉，与小赵工地没有关系。四、中亚路桥公司对上诉人没有付款义务，综上，应当驳回上诉人对平顶山中亚路桥公司的诉求，维持一审判决。被上诉人晋中市交通开发建设集团有限责任公司辩称，一、交通开发公司并未参与过龙城高速开发的与本案诉争事项无关，二、对韩甲成和孙鸿宾的合作不知情，三、交通开发公司与中亚路桥公司在龙城高速上无业务合作关系，双方各自独立，综上应当驳回上诉人对交通开发公司的诉讼请求，维持一审判决。被上诉人张瑞欣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。孙鸿宾向一审法院起诉请求：一、根据晋中市中级法院已撤销的(2013)榆民二初字第151-1号民事裁定书,提起诉讼。二、按审计报告小赵工地审计6431.27吨、任村工地原告8566.97吨，合计审计共结算智海水泥14998.24吨。因案情复杂分两次诉讼。第一次诉讼:小赵工地三被告主张审计6431.27吨中不印证结算原告6054.1吨,其中审计清4293.2吨，合计金额2068464元,和未审计清1760.9吨合计金额114458.5元(原告举证证明)合计金额2182922.5元。原告已交诉讼费1795572.6元,余387349.9元。(第二次支付诉讼费)。三、(第二次另案诉讼)审计三被告共结算原告2182922.5元的滞纳金及剩余387349.9元和未审计的争议吨数、借款，敲诈、卖掉，10月10日后因物价上涨每吨补助垫资人原告每吨5元等其他杂项。四、判令韩甲成为首的三被告共同承担本案的诉讼、审计、二次审计开庭出庭费用等其它全部费用,及立即支付非法占有原告(已交诉讼费)1795572.6元。一审法院认定事实：2010年8月,河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司所属龙城高速公路第三施工合同段在太谷县××及××区××赵村分别设有工地。其中,任村工地需用的水泥由孙鸿宾垫资,小赵工地需用的水泥及相关材料由张瑞欣垫资负责。上述水泥均由垫资方通过智海水泥厂购出并运往上述两工地。2010年9月20日,孙鸿宾作为乙方与韩甲成作为甲方签订“龙城高速任村三段合同提供水泥批零差价分成协议”的合作协议1份,协议约定:孙鸿宾投入滚动资金40万元,从8月27日起拉水泥3800吨,每吨抽5元,结清后每吨按15元抽取利润,包括一切费用。之后,韩甲成又与小赵工地垫资人张瑞欣达成一致意见,同时韩甲成又为小赵工地运送水泥等。后双方发生争执,孙鸿宾曾就相关事宜于2011年诉至本院,一审法院分别于2011年12月16日、2012年12月5日作出(2011)榆民三初字第23号、第23-1号民事判决(上述判决均已被撤销)。上述案件诉讼期间,晋中市中级人民法院曾组织原、被告双方就两工地水泥拉运吨数及结算款项进行了专项审计,并由山西中和诚信会计师事务所于2012年6月18日作出过晋中和诚信鉴(2012)000号审计报告,该报告确定:任村工地收料8378.63吨,小赵工地收料5118.72吨,共计13497.35吨,孙鸿宾及韩甲成最终结算8566.97吨(3145360.5元),同时该报告也确定孙鸿宾出资款为420245.60元。本次诉讼,孙鸿宾表示不认可上述审计报告,并在庭审中表示,其与河南平顶山中亚路桥建设工程有限公司以及晋中市交通开发建设(集团)有限责任公司并无合同关系。此次诉讼，庭审中孙鸿宾针对自己的诉讼请求,提交了其在（2013）榆民二初字第151号案件中提供的相关证据，包括其与被告韩甲成合伙协议、智海水泥厂提单、回款明细表、水泥运费票据、收款收据相关法律文书及自己书面陈述意见、审计报告。对此证据,到庭被告称审计报告的结果均已不欠孙鸿宾任何款项,双方早已结算完毕,审计报告和合伙协议以外单据系孙鸿宾单方书写提供,并无被告签字,均不认可,请求驳回孙鸿宾诉讼请求。孙鸿宾亦认为审计报告审计不实,存在虚假,并存在审计不全情况,称尚未审计水泥有31352吨(1190.8吨+19444吨两笔),审计不实的有4404.17吨(此数应算在自己的任村工地)，另还有少开发票的2285.41吨及被告韩甲成私自卖掉648.62吨及少开82.6吨，对此被告均持有异议。孙鸿宾所称其余相关部分,未有充分证据证明。庭审中孙鸿宾确认自己在智海水泥公司投资47万元，已收回垫资款本利52万元,但称该款不含在本次诉讼内。另就审计事宜,一审法院在(2013）榆民二初字第151号案件庭审中向双方已释明,双方需要重新审计,可在规定期间书面申请,但原、被告均未提出申请。本案经一审法院主持调解,双方各执一词,协议不成为本案事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,河南平顶山中亚路桥建设工程有限公司所属龙城高速第三施工合同段作为原施工方,依审计报告显示已结算清相关费用。张瑞欣为小赵工地垫资人,与孙鸿宾并未发生经济往来。孙鸿宾与韩甲成的合作协议因双方均已认可,且不违反法律规定,故为有效协议。但依该协议及审计报告,结合孙鸿宾已收回垫资款本利52万元事实来看,孙鸿宾对韩甲成的诉讼请求缺乏充分证据予以证明。孙鸿宾也未就争这的事项向法院提出重新审计的申请,致使难以认定其主张。孙鸿宾所举证据不足以推翻审计报告(即晋中市中级人民法院委托山西中和诚信会计师事务所作出的审计报告)所确定的已结清款项的事实。孙鸿宾与晋中市交通开发建设(集团）有限责任公司并无经济往来和直接的法律关系，故孙鸿宾要求该被告承担责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于孙鸿宾要求被告支付审计费用一节,与法无据,一审法院不予支持。综上,孙鸿宾的诉讼请求及理由缺乏充分事实及证据予以证明,一审法院依法不予支持。判决:驳回孙鸿宾的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为各被上诉人是否应当支付上诉人主张的被占用款项。针对此争议焦点，本院现评判如下：孙鸿宾与韩甲成于2010年9月20日签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方之间形成个人合伙关系，本院予以认可。本案中，根据山西中和诚信会计师事务所审计结论以及孙鸿宾陈述意见，孙鸿宾已经取回投资款项，但双方未对合伙期间财产进行分配与结算，且孙鸿宾未能提供充分证据证明合伙期间的合伙盈余情况，故本院无法确定双方的合伙财产范围以及利润情况。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，孙鸿宾的主张没有充分证据证明，应当予以驳回。被上诉人河南平顶山中亚路桥建设工程有限公司、张瑞欣、晋中市交通开发建设（集团）有限责任公司与上诉人之间无合同关系。故上诉人孙鸿宾要求各被上诉人共同承担其主张被占用款项的支付责任，于法无据，本院不予支持。另，上诉人主张韩甲成将其垫资购买的水泥运送至小赵工地，使韩甲成、张瑞欣获利，为侵权法律关系，与本案个人合伙不属于同一法律关系，应另行主张。综上所述，孙鸿宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20960元，由孙鸿宾负担。本判决为终审判决。审判长 王雪审判员侯建伟审判员石秀萍二〇一九年十二月二十七日书记员 张            晶