河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3211号上诉人（原审原告）：井瑞峰，男，1973年5月3日出生，汉族，住张北县。委托诉讼代理人：王文辉，北京利生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口全明建筑装璜工程有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路14号。统一社会信用代码：911307007434475679。法定代表人：于润明，总经理。委托诉讼代理人：薛向红，公司监事。被上诉人（原审被告）：涿鹿隆都房地产开发有限公司万全分公司，住所地张家口市万全区孔家庄镇民主街南侧疾病控制中心底商，统一社会信用代码：91130729MA07XAEL11。负责人：张富斌，经理。委托诉讼代理人：孙瑞琪，河北三霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋力，河北三霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涿鹿隆都房地产开发有限公司，住所地涿鹿县涿鹿镇人民北街，统一社会信用代码：911307317540085353。负责人：张梅琴，总经理。上诉人井瑞峰因与被上诉人张家口全明建筑装璜工程有限公司（以下简称全明公司）、涿鹿隆都房地产开发有限公司万全分公司（以下简称隆都万全分公司）、涿鹿隆都房地产开发有限公司（以下简称隆都公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人井瑞峰及委托诉讼代理人王文辉，被上诉人全明公司的委托诉讼代理人薛向红，被上诉人隆都万全分公司的委托诉讼代理人孙瑞琪到庭参加诉讼，被上诉人隆都公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。井瑞峰上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0708民初787号民事判决，依法改判或发回重审。二、1、依法判令隆都万全分公司支付工程款差额3489882.4元。2、工程增加量工程款（1）车库后浇带209.5平方米114950元（扣除人工费3440元）应付81510元；（2）电梯井套口装修；（3）大理石楼板；（4）楼道贴瓷砖；（5）大顶小铁楼梯通风口改造；（6）地下室变更；（7）楼梯间雨棚合计330000元。3、消防工程差价360133元。4、酒不合格退款25056元。全明公司、隆都公司在未给付工程款范围内承担连带责任。二、依法判决全明公司、隆都万全分公司、隆都公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。第一、本案涉案工程款没有最终决算，工程款的支付是陆续支出及以房、酒等折抵的。第二、本案工程款全明公司、隆都万全分公司、隆都公司支付了多少事实不清。按隆都万全分公司提交的证据目录，其计算共计12608006.58元，但按其目录分项相加合计11942429.94元，但其判决书4页中其答辩为12469539.2元。第三、本案我认可收到的工程款，加上不认可的消防工程和酒的折抵，未加不认可无合同依据的扣除项目即罚款，清土、劳务管理费部分合计11642848.94元。第四、涉案增加的工程量没有审计，款项无法确定，即事实不清,也程序违法。二、原审认定事实错误。(1)没有认定我方与全明公司是挂靠关系错误。第一、全明公司在建设局备案的《建设工程施工合同》约定涉案工程计划开工日期为2016年9月1日，合同签订确为2016年10月15日，全明公司已经施工涉案工程的基础桩，其没有实际履行该合同与事实不符。第二、2017年3月23日，我方作为全明公司的挂靠人与隆都万全分公司签订了涉案工程的《工程承包合同补充协议》，全明公司在乙方下签章处盖公章，证明全明公司明知我挂靠其施工，同意收全部工程款0.6%作为挂靠费。双方的挂靠关系成立。第三、我方与全明公司2017年-2018年银行转账记录，全明公司杨会计出具的业务往来信息表张家口银行业务委托书,全明公司6号楼增值税发票统计表，建设工程项目经理部登记表,均证明我方与全明公司具有实际的挂靠行为，体现了双方挂靠关系与被挂靠关系的真实意思表示，应认定双方为挂靠关系的成立。三、原审对涉案工程实际建筑面积为9435.43平方米的主张不予支持，认定事实错误。第一、《工程承包合同补充协议书》第十条第二项工程范围约定工程范围为图纸范围为全部内容。2016年10月初左右,图纸由原来的8624平方米变更为8898.67平方米，显然这只是个预算面积。但实际上我方施工的面积大于该面积。2017年5月15日隆都公司委托张家口万全区金鑫房产测绘有限公司测量，涉案工程实际建筑面积为9435.43平方米，该测绘面积作为房本的实际面积对外销售，因此该证据足以确定涉案工程面积应为9435.93平方米。第二、《工程承包合同补充协议书》第三条第1项约定，建筑平米面积从审查报告书和审查合格中平方米为准，而实际我方至今没有见到建设局相关单位确认的审查报告书和审查合格书。隆都万全分公司也未提供，张家口万全区金鑫房产测绘有限公司是建设部门认可的有相应资质的单位，其出具的《测绘报告》具备与审查报告书和审查合同书有相同的效力，因此应依法认定。第三、隆都万全分公司向我方出具的涉案工程房屋折抵工程款房产明细表说明，隆都万全分公司是按《测绘报告》中确定的建筑面积计算价格向我方折抵工程款的，并且价格远远高于市场的价格。说明其对《测绘报告》中测绘的面积是涉案工程的实际面积。因此原审对实际面积为9435.43平方米的不予认可是错误的。从全明公司与隆都公司签订的《建设工程施工合同》，到全明公司与我方及隆都万全分公司签订的《工程承包合同补充协议书》，隆都万全分公司和隆都公司独属同一主体，两份合同具有承继性，我方要求按合同约定的每平米1603.83元计算工程款符合法律的规定。四、原审程序违法。我方主张工程量增加的工程款，有原图纸原来没有的工程量和变更增加的工程量，原审未到现场勘验,也未根据最高法关于工程建筑合同审理的解释二，第十四条规定向当事人释明进行鉴定，致使本案无法查清本案事实，程序违法。综上、本案工程款即未决算也未审计，庭审中各方也未对账，明显事实不清，故要求改判或发回重审。全明公司辩称，请求维持原判。隆都万全分公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。井瑞峰向一审法院起诉请求：1、要求全明公司给付拖欠工程款5506150元，并从起诉日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至清偿之日；2、隆都万全分公司、隆都公司在欠付工程款范围内与全明公司承担连带给付责任，隆都万全分公司的责任由隆都公司承担；3本案诉讼费、保全费由全明公司、隆都万全分公司、隆都公司承担。一审法院认定事实：2016年9月井瑞峰到隆都万全分公司开发的位于张家口市万全区新华学府住宅小区施工，2017年3月23日井瑞峰与隆都万全分公司签订了工程承包协议，相关约定为：由井瑞峰承建隆都万全分公司开发的新华学府6＃住宅楼，工程范围为图纸范围内全部工程；工程总额为建筑平米包干，按1330元/建筑平米签订,负二层的承包价格按建筑面积1330元签订；质量要求为合格；工程自2016年9月1日开工，至2017年11月1日竣工；履约保证金由井瑞峰按建设单位合同要求缴纳；本合同以建筑平米包干价的方式承包，建筑平米面积以审查报告书和审查合格书的平米面积为准,变更部分以实际完成并经监理工程师、建设单位确认和计量支付的数量结算；隆都万全分公司按总工程款的30%用本工程一层和顶层住宅楼抵付井瑞峰，如不够就用二楼抵付，（房价按开盘价不增补减一次性定死）按完成工程量进度逐步抵付，井瑞峰在完成正负零后，隆都万全分公司支付井瑞峰工程造价的4%的酒，主体封顶后隆都万全分公司付给井瑞峰总工程造价10%的现金，装修工程完成后隆都万全分公司付给井瑞峰总工程造价10%的现金，剩余的46%作为扣除5.5%的税金（税金超出5.5%的由隆都万全分公司垫付），0.6%的管理费、4%的安全文明措施费、5%的质量保证金、以及资料整理制作费、沉降观察费、农民保证金、保险费、水电费、商混、塑钢窗等等，待工程竣工验收后，决算完成双方相互找补，5%保修金待保修期满后全部付清，隆都万全分公司分两次给付井瑞峰保证金，第一次在井瑞峰完成主体总工程量50%时，隆都万全分公司退给井瑞峰50%保证金，第二次在井瑞峰完成主体竣工全部退清；隆都万全分公司与消防工程单位签订的施工协议，消防工程的施工质量、进度、安全生产文明施工都由隆都万全分公司管理负责，消防工程款由隆都万全分公司根据井瑞峰与消防工程施工单位确认的工程造价，按建筑面积相应扣除井瑞峰工程款，隆都万全分公司直接支付消防工程施工单位。2017年3月27日井瑞峰与隆都万全分公司又签订了新华学府建筑工程承包合同补充协议书1份，内容为；由于材料上涨，隆都万全分公司愿意在原合同的基础上每平米上涨三十元整（30元）。上述事实，有井瑞峰、全明公司、隆都万全分公司的陈述，井瑞峰提供的全明公司、隆都万全分公司无异议的工程承包协议复印件、新华学府建筑工程承包合同补存协议书复印件为据，予以认定。井瑞峰主张其与其他实际施工人是以全明公司的名义承揽了隆都公司发包的万全区新华学府小区建设工程，合同签订日期2016年10月25日，工程承包范围为工程量清单范围内全部工程，施工期共551天，合同总价161420721.82元，其中安全生产、文明施工费为6476720.65元，建筑总面积100647.5平方米，工程质量标准合格，6＃住宅楼的建筑面积是8624.06平方米，提供《河北省建设工程施工合同》复印件一份。全明公司对井瑞峰提供的合同复印件不认可，并主张该合同系隆都公司用其公司的资质为工程所做的备案合同，不是井瑞峰以其公司的名义和隆都公司签订的合同，也不是实际履行的合同，其公司自始至终和井瑞峰不认识，井瑞峰和涿鹿隆都房开公司结算也未走其公司的账户。隆都万全分公司对井瑞峰提供的合同的真实性认可，但主张该合同是出于行政部门管理需要，使用全明建筑装璜工程公司资质对小区建设项目进行备案所使用的一份合同，该合同并未实际履行，合同的相对人也不是井瑞峰与其公司，对井瑞峰的证明目的不认可。井瑞峰主张依据备案合同的约定，合同总价款为161420721.82元，合同总建筑平米为100647.5平方米，折合单价为每平方米1603.82元，经测绘其施工的6#楼的建筑面积为9435.43平方米，6#楼的总价款为15132731元，隆都万全分公司在诉讼之前按照规划面积8898.07平方米，单价每平方米1360元，共计12101375元给付其工程款，相差金额3031356元，现要求被告给付其相差的3031356元。全明公司认为，井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司对井瑞峰的上述主张不认可，并主张其公司与全明建筑装璜工程公司签订合同是因井瑞峰作为自然人没有资格直接承包建设工程，所以在合同中约定了由井瑞峰支付一定的资质费用，其公司联系资质单位用于备案，其公司于2017年3月23日与井瑞峰签订的工程承包协议及补充协议是双方平等协商并已自愿实际履行，双方按实际施工面积8898.07平米、单价每平方米1360元结算的12101375.2元，是其公司应当向井瑞峰支付的实际工程款项，井瑞峰对已经结算的内容不持异议，井瑞峰仅对平米数、单价的计算方式和已结算的部分款项包括抵顶的房屋和酒、领用的相关设备材料、其公司代付的工程款等问题提出了诉讼请求，对井瑞峰的上述主张不认可。井瑞峰主张其施工的6＃楼经测绘建筑面积为9435.43平方米，被告应按照此面积给付工程款，提供其从万全区房管部门调取的《万全区房屋测绘面积报告》复印件一份。全明公司认为测绘面积报告真实有效。隆都万全分公司对测绘报告真实性合法性均认可，但主张测绘报告所测绘的面积是学府小区6＃楼作为商品房对外销售的销售面积，不是施工单位在建设过程当中的建设面积，根据合同约定双方结算依据的建筑平米是以审查报告书为准，其公司和井瑞峰签订的合同约定建筑平米面积以审查报告书和审查合格书的平米面积为准，根据工程的审图报告6＃楼的实际施工面积是8898.07平米，其公司已经按照该平米数与井瑞峰进行了结算。井瑞峰主张隆都万全分公司对涉案工程的消防工程进行了外包，在预结算时按照85元/平米扣除了其工程款756421元，其认为按照85元/平米扣除不合理，显失公平，应按照42元/平方米扣除（包括防盗门），多扣除了360133元，应当再给付其工程款360133元。全明公司认为，井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司对井瑞峰的上述主张不认可，并主张其公司为井瑞峰施工的6＃楼支出消防工程款480495元，入户门等材料及工程款255039元，总计735534元，上述款项作为其公司为井瑞峰代付的消防工程款项（含防盗门），在双方结算时据实予以扣除，不存在多扣后应当返还的问题，提供其公司与河北邦泰消防工程有限公司张家口分公司签订的消防工程施工合同复印件一份，各工地消防工程款明细复印件一份，隆都万全分公司与桥西护家门业经销处签订的防盗门购销合同复印件一份，护家门业提供的工程门明细表复印件一份，以及各工地防盗门工程款明细表复印件一份。井瑞峰对隆都万全分公司提供的消防工程施工合同的真实性、合法性不认可，关联性认可，并主张消防工程的负二、负一、一层的是其所进行的施工，对防盗门款255039元认可。井瑞峰主张隆都万全分公司以7000元左右的价格抵顶给其五套房屋，折合工程款3980293元，而隆都万全分公司所出售的较好楼层的房屋的均价为5273元，五套房屋总面积为564.23平方米，总价应按3031608元计算，隆都万全分公司多扣除了工程款948685元，隆都万全分公司应当给付其多扣除的948685元，提供隆都万全分公司的预付账款明细复印件。全明公司称不清楚井瑞峰的上述主张。隆都万全分公司对用五套房屋抵顶工程款的事实认可，但主张抵顶为价款为4080803元，并主张双方对抵顶房屋的价格、楼层都是按照合同的约定在平等协商的基础上进行的，井瑞峰将上述5套房中的4套已另行销售，销售过程中井瑞峰为了尽快回款对房屋进行了部分的降价，井瑞峰的对外销售价是3980293元。井瑞峰认可除10号楼3单元1802号的房屋未出售外，其他的4套均已出售。井瑞峰主张隆都万全分公司以没有经营销售许可证的自灌装酒，高价抵顶工程款460715元不合理，要求撤销抵顶，被告给付其工程款现金460715元，或降价二分之一再补偿其230358元的工程款，提供隆都万全分公司的预付账款明细和给款扣款明细复印件各一份。全明公司认为井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司主张抵顶酒是双方在合同中明确约定按照总工程价款的4%抵顶，双方已经实际履行完毕，不存在返还的问题，提供井瑞峰向其公司出具的工程款借支单复印件两份。井瑞峰主张施工期间，与隆都万全分公司结算时，隆都万全分公司扣除了水表款67640元，电表款15480元，电表箱款89691元，共计172811元，并主张该部分费用不包括在合同内，不应扣除，要求隆都万全分公司返还该172811元，提供隆都万全分公司的给款明细复印件。全明公司认为井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司主张其公司是根据实际花费的金额扣除的，不应返还，提供其公司与万全区二毛电器电料经销部签订的产品购销合同复印件一份、与张家口凤仪能源科技有限公司签订的订货合同复印件一份、与家口市华泰机电设备有限公司电器开关厂签订的配电箱购销合同复印件一份，万全区供水管理中心出具的证明复印件一份，杜万洪领取电表129块的收条复印件一份，杜万洪领取水表76块的领取单复印件一份、杜万洪签名的6＃住宅楼配电箱设备使用明细单复印件一份，王磊磊领取热计量表76套的收货单复印件一份。井瑞峰对领取货物的事实认可，对购销合同的真实性、合法性不认可，关联性认可。井瑞峰主张在预结算时隆都万全分公司对隆都万全分公司供应的材料1795元的电梯瓷砖、6440元的地下室门、1626330元的商砼、573747元的窗户、89691元的电表箱、15480元的电表、67640元的水表、76000元的热力表、22226元的发泡水泥、336757元的消防支出，总计2816106元，按照5.5%的税率扣除了税金154886元不公平，要求隆都万全分公司对扣除的税金154886元作为工程款予以给付。全明公司认为井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司主张根据合同约定按照总工程价款的5.5%扣除税金，是双方协商一致所作出的约定，其公司按照总工程造价12101375.2元的5.5%扣除665575.6元的税金，符合双方合同约定，不应当返还。井瑞峰主张隆都万全分公司在预结算时按照工程总造价12101375元的5%扣除质保金，计款605069元，依据备案合同第9.18条条款的约定，质保金为扣除暂列金额和计日工项目费用后合同价款的5%，其预估暂列金额和计日工项目费用为总工程价款的十分之一，即1210138元，1210138的5%为60506.9元，该60506.9元不应作为质保金扣除。全明公司认为井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司主张质保金是根据双方约定按照工程总造价的5%扣除的，扣除605068.7元符合合同约定，待双方约定的质保期满后，依照法律规定在井瑞峰适格履行应当负担的工程维修义务后予以返还，工程尚在质保期内，不存在退还质保金的问题。井瑞峰主张除合同约定之外又增加了施工项目电梯井套口、地下室改造、大顶楼小铁楼梯改造、大顶楼通风口改造、楼梯间雨棚、楼道腻子刮白改为贴瓷砖等，暂估200000元。全明公司认为井瑞峰的上述主张与其公司无关。隆都万全分公司认为井瑞峰未提供变更签证，按照合同约定不应支付。井瑞峰主张其和全明公司没有书面挂靠议，有关挂靠事宜也没有和全明公司协商过，全明公司是隆都万全分公司给其找的挂靠单位，隆都万全分公司从工程款中按0.6%扣除了挂靠费。全明公司主张其公司与隆都公司签订合同是为了涿鹿隆都房开公司备案之用，与井瑞峰没有挂靠关系，所收的费用是其公司向涿鹿隆都房开公司收取的，未向井瑞峰收取。隆都万全分公司主张其公司与全明建筑装璜工程公司签订合同确实是为了行政备案，因井瑞峰作为自然人没有资格直接承包建设工程，所以在合同中约定了由井瑞峰支付一定的资质费用，其公司联系资质单位用于备案。一审法院认为，井瑞峰主张与全明公司系挂靠关系，全明公司不认可，井瑞峰提供的证据也不能证实井瑞峰的该主张，且井瑞峰与全明公司之间也不存在挂靠的合意，故对井瑞峰要求全明公司给付工程款的请求不予支持。隆都公司与全明公司签订的《河北省建设工程施工合同》系隆都公司与全明公司之间的意思表示，而非井瑞峰与隆都公司之间的意思表示，故对井瑞峰要求按《河北省建设工程施工合同》的相关约定结算工程款并给付差价3031356元的请求不予支持。施工期间井瑞峰与隆都万全分公司签订的工程承包协议与补充协议，虽系无效合同，但该上述两份协议是井瑞峰与隆都万全分公司在协商基础上签订的，系双方的真实意思表示，并已实际履行，井瑞峰与隆都万全分公司应参照双方签订的工程承包协议与补充协议结算工程价款。对于井瑞峰主张的按测绘面积9435.43平方米给付工程款的请求，因井瑞峰就增加的部分未提供经监理工程师、建设单位确认和计量的相关凭证，对井瑞峰的该主张不予支持。对于井瑞峰主张的隆都万全分公司多扣除了消防工程款360133元，并要求隆都万全分公司给付该360133元的请求，因井瑞峰对此未能提供有效证据证实，对井瑞峰的该主张不予支持。对于井瑞峰主张的隆都万全分公司以高于其所售楼房的平均价格抵顶给其五套房屋多扣除了其工程款948685元的请求，因双方已实际抵顶完毕，且井瑞峰已出售了其中的4套，故对井瑞峰的该主张不予支持。对于井瑞峰主张的隆都万全分公司以没有经营销售许可凭证的自灌装酒，高价抵顶工程款460715元，要求被告把酒全部收回去或降价二分之一的请求，因双方已实际抵顶完毕，且井瑞峰已实际收到所抵顶的酒，对井瑞峰的该主张不予支持。对于井瑞峰主张的要求被告给付扣除的税金154886元的请求，因井瑞峰与隆都万全分公司签订的工程承包协议中约定由隆都万全分公司按总工程造价的5.5%扣除税金，故对原种告的该主张不予支持。对于井瑞峰主张的隆都万全分公司扣除的水表款67640元、电表款15480元、电表箱款89691元，共计172811元，未包括在合同内，要求隆都万全分公司返还该172811元的请求，因施工期间，井瑞峰从隆都万全分公司处领取了上述材料，结合井瑞峰要求隆都万全分公司给付税款154886元的请求，井瑞峰对隆都万全分公司扣除其水表款67640元、电表款15480元、电表箱款89691元，共计172811元是认可的，故对井瑞峰的该主张不予支持。对井瑞峰主张的要求隆都万全分公司按备案合同的约定退还质保金60506.9元的请求，因备案合同不是井瑞峰与隆都万全分公司所签，备案合同对井瑞峰与隆都万全分公司不具有约束力，故对井瑞峰的该主张不予支持。井瑞峰可在质保期满后，另行主张。对于井瑞峰主张的除合同约定之外又增加了施工项目的费用200000元的请求，因井瑞峰对此未提供证据，不予支持。综上，井瑞峰主张的各项费用均不能成立，故对井瑞峰的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:驳回井瑞峰的诉讼请求。案件受理费39456.83元，保全费5000元，共计44456.83元，由井瑞峰负担。二审中，井瑞峰提供证据如下：1、银行转账流水、全明公司会计出具的业务往来信息表、张家口银行业务委托书、全明公司6号楼增值税发票统计、建设工程项目经理部登记表，拟证明其与全明公司涉案工程存在挂靠关系。2、收酒的明细表及检测报告，拟证明隆都万全分公司抵工程款的“锦上添花”酒经北京东方纵横成品检测有限公司检测不符合浓香型白酒的要求，该酒为不合格产品。全明公司质证称，对于第1组证据，账户是隆都万全分公司以我公司的名义从万全区开了一个账户，一直都是隆都万全分公司在使用，和我公司没有关系，章也都在隆都万全分公司保管使用。且业务往来信息表中显示的是我公司全部账户，更加可以证明我公司的账户中没有井瑞峰刚才提供的那个银行流水的账户，发票和井瑞峰没有关系，材料也不是井瑞峰的账户走的账。这些表都是为了住建局备案使用，和实际工程无关。对于第2组证据，履行的情况不清楚，什么酒我们也不清楚。隆都万全分公司质证称，对第1组证据，以全明公司开立的实际使用人是我公司，该账户开立的目的是全明公司是资质单位，在进行工程成本核算的时候需要全明公司开具相关票据，因此我公司借用全明公司的证件开立了该账户，该账户实际使用人一直是我公司。银行流水原件的真实性无异议。对于第2组证据，对于海隆商贸公司委托北京东方检测公司对酒的检测报告的三性均不予认可，本检测报告的委托单位是张北海龙商贸有限公司，检材是锦上添花酒，被检测的检材是不是我公司抵顶给井瑞峰的白酒，真实性不能证实，关联性上检测报告与我方及井瑞峰以及所顶的酒品均无法判断存在关联性，检测结论上两项不符合浓香型是指假酒还是伪劣产品均不能确定，所检测产品究竟是不是我公司抵顶给井瑞峰的不能证实，因此不予认可。本院认定如下：井瑞峰提供的第1组证据，结合一审的庭审陈述及相关证据，不足以证明井瑞峰与全明公司存在挂靠关系，第2组证据虽能证明张北海龙商贸有限公司委托检测的“锦上添花”系列酒不符合浓香型的国标要求，但无证据证实该酒即抵账酒，不能判断该证据与本案的关联性。故对井瑞峰提供的证据，不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，因井瑞峰系自然人，不具备资质，其与隆都万全分公司签订的《工程承包协议》及补充协议均无效。井瑞峰主张其与全明公司存在挂靠关系，全明公司不予认可，庭审中各方均认可系隆都万全分公司为备案而选定的全明公司作为承包主体，并非双方合意进行的挂靠，井瑞峰与全明公司亦未签订挂靠协议，井瑞峰提供的《工程承包协议》及补充协议、银行转账流水、全明公司会计出具的业务往来信息表、张家口银行业务委托书、全明公司6号楼增值税发票统计、建设工程项目经理部登记表不足以认定双方存在挂靠关系。井瑞峰主张应按备案合同与《工程承包协议》的差价向其支付差额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”案涉工程未经招标程序，故工程款结算应参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第9条“法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。”的规定，以井瑞峰与隆都万全分公司实际履行的《工程承包协议》及补充协议约定进行结算。井瑞峰的主张无事实和法律依据，一审法院对井瑞峰主张的差价不予支持并无不当。关于井瑞峰主张的应按测绘面积9435.43平方米计算工程款的问题。因井瑞峰与隆都万全分公司施工时确定的面积为8898.07平方米，对增加的面积，井瑞峰未提供经监理工程师、建设单位确认和计量的相关凭证，一审法院对其主张不予支持并无不当。关于井瑞峰上诉主张的车库后浇带、电梯井套口装修、大理石楼板、楼道贴瓷砖、大顶小铁楼梯通风口改造、楼梯间雨棚的增加工程量。根据井瑞峰与隆都万全分公司签订的《工程承包协议》约定“变更部分以实际完成并经监理工程师、建设单位确认和计量支付的数量结算”“工程变更费用按甲方（即隆都万全分公司）代表、监理工程师批复的工程项目变更的费用进行计算”，井瑞峰并未提供能够证明增加工程量的证据。对于井瑞峰主张的消防工程差价及酒不合格退款的问题。井瑞峰虽主张隆都万全分公司扣减的消防工程款比市场价多，但其并未提供足以证明市场价为42元的充分证据，井瑞峰应承担举证不能的不利后果。井瑞峰主张的隆都万全分公司抵顶的酒属不合格产品，其在二审中提供的证据虽能证明张北海龙商贸有限公司委托检测的“锦上添花”系列酒不符合浓香型的国标要求，隆都万全分公司认为该酒是否系其公司抵账给井瑞峰的酒不能判断，该证据与本案不具有关联性。根据双方的质证意见，井瑞峰主张的抵账酒不合格，应退款的请求，因井瑞峰提供的证据与本案的关联性无法判断，井瑞峰亦并未提供该酒现价值的证据，故对井瑞峰的该主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，井瑞峰的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39456元，由井瑞峰负担。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  姜建龙审判员  梁金前二〇一九年十二月二十七日法官助理王向东书记员李媛丽