广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1492号 上诉人(原审原告)：辽源市龙山建筑工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市龙山区新兴街8号（东艺春城A8号楼）。统一社会信用代码：912204007267511450。 法定代表人：杨国宝，总经理。 委托诉讼代理人：陆玮昱，吉林邦赢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西鸿源先科股份有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道西鸿生态新城B栋102、202室。 法定代表人：黄耀锋，董事长。 委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北海润隆居房地产有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道241号鸿源生态新城C栋2楼201-207号房。 法定代表人：刘长胜。 被上诉人（原审被告）：刘长胜，男，1964年4月26日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人辽源市龙山建筑工程有限责任公司(以下简称“龙山公司”)因与被上诉人广西鸿源先科股份有限公司（以下简称“鸿源先科公司”）、北海润隆居房地产有限公司（以下简称“润隆居公司”）、刘长胜建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙山公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初3326号民事判决，请求发回重审或依法改判鸿源先科公司、润隆居公司、刘长胜给付龙山公司拖欠工程款10205776.29元，并承担按合同约定贷款利率上浮20%的违约金。二、龙山公司对案涉工程享有优先受偿权。事实和理由：一、一审认定龙山公司无法提供充分的证据证实已完成的工程量，又不同意在诉讼中进行工程量造价鉴定是错误的。第一，双方在《原合同终止交接书》中明确了已完成的工程量。第二，龙山公司已提供充分的证据证明其主张。第三，解除合同后，是由于鸿源先科公司的不作为及客观因素导致结算工作没有完成，龙山公司已自行鉴定，若鸿源先科公司不予认同，则应由鸿源先科公司申请重新鉴定，不应由龙山公司承担举证责任。二、龙山公司提交的《建设工程施工合同》是原件，一审认定为复印件错误。三、龙山公司一直催促鸿源先科公司进行结算，没有超过诉讼时效。四、一审程序违法，严重超过审理期限，一审判决书中未对证据的三性进行分析,未对证据是否采信进行说明，违反了最高人民法院关于判决书的规范。五、一审判决适用法律错误。 鸿源先科公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、龙山公司应对工程款承担举证责任。龙山公司在一审中主张的工程款是单方委托鉴定机构出具的造价，并不是诉讼鉴定得出的工程造价。龙山公司经法院释明之后拒不同意鉴定，应承担举证不能的责任。二、刘长胜对《建设工程施工合同》（龙山公司提供）予以否认，即使《建设工程施工合同》（龙山公司提供）在一审中提交的是原件，也是造假的。三、龙山公司不具备消防、配电安装的资质，对该部分的工程价款不能计入工程款内。四、润隆居公司是案涉工程的实际施工人。 润隆居公司、刘长胜均未参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 龙山公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判决鸿源先科公司、润隆居公司、刘长胜承担连带赔偿责任，偿还欠付龙山公司的工程款10205776.29元，并支付利息，利息按照（约定）参照执行贷款利率计算，从2011年5月1日起至起诉之日为276万元；2.请求判决龙山公司对施工的建设工程款及利息享有优先受偿权。 一审法院判决：驳回龙山公司的全部诉讼请求。案件受理费99595元，由龙山公司全部承担。 本院二审期间，鸿源先科公司、润隆居公司、刘长胜均未提交新证据；龙山公司向本院提交新证据：1.《鸿源生态A城完成情况》，拟证明龙山公司完成的土建工程部分。2.违约金计算方式、计算工程款金额的明细、取费标准，拟证明龙山公司应付的工程款和违约金数额。鸿源先科公司认为，合同中关于违约责任有明确的约定，从一审查明的事实来看，鸿源先科公司是按时支付工程款的，并且已经超额支付，不存在违约行为。本院认为，《鸿源生态A城完成情况》不能达到证明目的，本院不予采信。违约金计算方式、计算工程款金额的明细、取费标准是由龙山公司自行制作，本院不予采信。 对一审查明的事实，润隆居公司、刘长胜均未提出异议，龙山公司认为一审判决第7页的“挂靠税”应为“挂靠费”；第8页“2011年4月18日，被告鸿源先科公司向原告龙山公司发出《解除施工合同通知》。……《原合同终止交接书》”证明龙山公司没有违约行为；第9页“2016年，原告委托吉林北泰建设工程咨询有限公司对鸿源生态新城A座工程项目的工程造价进行鉴定。……不同意对涉案已完成工程量进行司法鉴定”认定错误，龙山公司提供的签证单、联系单等证据足以证明工程款的金额。第9页“另查明，原告提供的《建设工程施工合同》（复印件）……本合同价款采用施工图预算加签证”认定错误，龙山公司提供的是原件，除工程价款不一致外，其余条款约定均一致。本院认为，一审判决第7页中“挂靠税”存在笔误，本院纠正为“挂靠费”。龙山公司提供了《建设工程施工合同》原件，一审认定为复印件有误，本院予以纠正。《建设工程施工合同》（龙山公司提供）与《建设工程施工合同》（鸿源先科公司、润隆居公司提供）的不同之处包括工程内容为土建、水暖、电气、消防，合同价款为28520000元，合同落款处龙山公司的传真电话前没有区号，发包人对图纸的保密要求为除施工方使用外不需对外泄露，本合同价款采用施工图预算加签证，故龙山公司提出案涉合同除工程价款不一致外，其余条款约定均一致的异议没有事实依据，本院不予支持。龙山公司的其他异议均是其上诉主张，本院在后文予以阐述。鸿源先科公司对一审判决第11页“再查明”部分有异议，认为隆润居公司是实际施工人，并不是代理关系。本院认为，鸿源先科公司未能提供充分证据证明隆润居公司是实际施工人，故本院对该异议不予支持。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。二审另查明,龙山公司提供的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十条第47点补充条款约定“双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定”，第三部分专用条款第六条第23.2约定“本合同价款采用施工图预算加签证方式确定”。 综合双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、案涉合同是否有效；二、案涉工程的结算依据及工程价款问题。 关于焦点一即双方所签案涉《建设工程施工合同》（龙山公司提供）、《建设工程施工合同》（鸿源先科公司、润隆居公司提供）效力的问题。本院认为，案涉《建设工程施工合同》（龙山公司提供）、《建设工程施工合同》（鸿源先科公司、润隆居公司提供）是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，亦没有法律规定的无效情形，合法有效。双方均主张对方提供的合同是伪造的，但均未能提供有效的证据予以证实，故本院认可案涉合同的真实性，对双方的主张均不支持。 关于焦点二即案涉工程的结算依据及工程价款的问题。本院认为，《建设工程施工合同》（龙山公司提供）约定的是固定价，《建设工程施工合同》（鸿源先科公司、润隆居公司提供）约定的是按审定预算结算，虽然案涉合同在第一部分协议书中分别约定了不同结算方式，但第三部分专用条款第六条第23.2均约定“本合同价款采用施工图预算加签证方式确定”。一般而言,专用条款系对其他条款的补充、完善和更正,且双方在通用条款第十条第47补充条款约定“双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定”，因此,双方约定的合同价款与支付应当以专用条款为准，故《建设工程施工合同》（龙山公司提供）的结算方式为采用施工图预算加签证方式确定，龙山公司主张按照《建设工程施工合同》（龙山公司提供）约定的固定价格确定工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释>》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,龙山公司对其主张的鸿源先科公司尚欠工程款数额负有举证责任。龙山公司提交部分工程联系单、签证单、《鸿源生态新城A座工程造价咨询报告书》等证据拟证明其完成的工程量，但该证据不能证明龙山公司所完成的工程量及工程造价数额，而《鸿源生态新城A座工程造价咨询报告书》是其单方自行委托，鸿源先科公司不予认可，故龙山公司仍应承担进一步举证责任。因双方就案涉工程造价产生争议，一审认为案涉工程造价需要进行司法鉴定，并将鉴定的申请义务指定给龙山公司，但龙山公司经法院释明后仍不同意及不申请对案涉工程价款进行司法鉴定，则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，龙山公司对此应承担举证不能的法律后果。依据案涉《原合同终止交接书》的内容，鸿源先科公司启动案涉工程结算工作，并于2011年7月15日委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行结算，当时龙山公司对此并不持异议，后因龙山公司负责结算的工作人员出车祸意外身故，双方未能完成最终结算审核。但祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的结算审核初稿确定案涉工程初审造价合计为12633436.66元，鉴于龙山公司不认可该审核结果，又拒不申请司法鉴定，且未提供证据证明祥浩工程造价咨询有限公司出具的前述审核结果存在程序违法或者其他不当，一审将该结算审核初稿作为本案裁判依据，认定案涉工程最终结算金额应为12633436.66元，鸿源先科公司已付工程款13661000元，并据此驳回龙山公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 龙山公司上诉主张一审判决超过审理期限,从而导致审理程序严重违法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利”的规定,因龙山公司提出一审判决超过审理期限,从而导致审理程序严重违法的上诉理由并不符合上述法律规定的情形,故其提出的此项上诉主张,本院不予支持。龙山公司还主张一审法院未对证据的三性进行分析,未对证据是否采信进行说明。本院认为，一审法院虽未对证据三性的分析过程一一列明，但认定的事实是对双方提交的证据进行综合分析判断得出的结论，故对此项上诉主张,本院不予支持。 综上所述，辽源市龙山建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结果正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99595元，由辽源市龙山建筑工程有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十二月三日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏