河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5859号上诉人(原审被告)：李宝军，男，1967年9月9日出生，汉族，现住三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：柴正红，河北燕祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹佳楠，河北燕祥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨存山，男，1979年4月15日出生，汉族，住三河市。被上诉人(原审被告)：于冬燕，女，1965年7月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人李宝军因与被上诉人杨存山、于冬燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李宝军上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人杨存山的所有诉讼请求、上诉人李宝军不承担赔偿责任，或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人于冬燕将建房工程承包给了何志军，何志军雇佣上诉人与被上诉人杨存山在该工地上施工，上诉人与被上诉人杨存山之间系工友关系，并非雇佣关系。一审中，被上诉人于冬燕提交了其与何志军签订的《合同》，一审法院在明知建房工程由何志军承包的情况下，并未追加何志军为本案被告，遗漏了必须参加诉讼的当事人。第二，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。被上诉人于冬燕明知何志军不具备建房施工资质，仍将该房屋工程承包给何志军，具有过错，同时于冬燕是该建房工程的最终受益人，对工程具有监督、管理的义务，但于冬燕一直疏于管理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被上诉人于冬燕应与雇主承担连带赔偿责任。第三，在施工过程中，被上诉人杨存山擅自从1.7米高的的脚手架上跳下，其作为完全民事行为能力人，应当预见到其中的危险性，但却疏忽大意，未尽到合理的注意义务，擅自跳下被摔伤，所以，被上诉人杨存山对损害的发生也具有一定的过错，应承担一定比例的责任。第四，被上诉人杨存山有兄弟姐妹，在计算杨存山父母的抚养费时，应查清杨存山父母的子女人数，由其子女平均分担抚养费，一审并未查清该项事实，直接认定杨存山一人承担其父母的所有抚养费，系认定事实不清。第五，事发后上诉人为被上诉人垫付医药费6000元，一审时被上诉人认可并同意抵扣，但是一审法院并未抵扣。第六，一审法院关于残疾赔偿金计算标准错误，残疾赔偿金应按照河北省2017年农村居民可支配收入12881元进行计算。第七，事发后杨存山将上诉人妻弟的丰田小轿车扣留至今没有返还，上诉人已经报警。第八，提供劳务者因劳务受伤的，是根据提供劳务者和接受劳务者的过错承担相应责任，在本案中，被上诉人没有提供证据证明上诉人具有过错，上诉人也未提供充足的证据证明被上诉人具有过错，应当按照公平责任分担责任，各承担50%，而不是由上诉人承担全部责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应予以纠正。杨存山未予答辩。于冬燕未予答辩。杨存山向一审法院起诉请求：杨存山向本院提出诉讼请求：1.判令被告依法赔偿原告医疗费110532.47元、住院伙食补助费3500元、误工费60000元、营养费4500元、精神损害赔偿金10000元、护理费15000元、残疾赔偿金61096元、被扶养人生活费43197.6元、鉴定费3150元、交通费1000元，共计311976.07元；2.请求判令被告支付原告后续治疗费及相关损失50000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、本案的争议焦点为原告为何人提供劳务。1、于冬燕为涉案房屋的实际所有人，提交合同一份，证明该建造房屋的事宜承包给了何志军。原告质证，对合同的真实性无异议，但原告与何志军没有直接的提供劳务、发放报酬关系。原告认为于冬燕是建设房屋的发包方，合同证实何志军为个人承包，不具备钢结构工程或者土建的相关专业施工资质，致使在施工过程中存在比较严重的安全隐患，对此于冬燕作为发包方具有明显的过错。被告李宝军质证，对真实性认可，合同明确约定了如工地上发生事故，应当由何志军一方承担。该约定是双方真实意思表示，对双方均有约束力，李宝军不应承担法律责任。一审法院认为，原、被告对钢结构工程施工合同均无异议，故予以采信。合同明确发包方为于冬燕，承包方为何志军，工程地点为五福庄，层数二层，结构类型为钢结构合同，首页有手写“如果在工地发生事故于甲方无关，由乙方承担。何志军”的内容。2、原告主张其实际雇用人为被告李宝军。提交杨存山、李宝军与何志军的通话记录，是何志军打给杨存山的电话，证明杨存山是在涉案工地上受伤，与李宝军存在雇佣关系。被告于冬燕质证，无意见。被告李宝军质证，对真实性予以认可，证明目的不认可，通话录音多为原告单方陈述，诸多内容与实际事实并不相符。即便李宝军为涉案工地上的雇主的一方，但在事发当时李宝军与杨存山之间是否存在雇佣关系尚不确定。庭审后，原告未提交上述录音的刻录版和文字版，经一审法院确认，其明确表示不再提交。该录音不再作为证据予以论述。3、李宝军陈述，与何志军是雇佣关系，李宝军属于带班的，工人是李宝军找的，工资标准是李宝军与何志军协商好工钱后定的工资。（1）李宝军申请证人陈某、徐某出庭作证。陈某证言述称，其与杨存山是李宝军找来干活的，也是李宝军支付工资。杨存山支完架子之后就上去了，架子歪了一点，动了一下，杨存山就跳下去了。徐某证言述称，其与杨存山在一个工地上工作，是李宝军支付工资。受伤过程为，杨存山在上边堵钢梁空，掉下来一块砖头差点砸到证人，证人注意到杨存山，杨存山从脚手架上跳下来当时站不住又坐下了。（2）李宝军提交与张姓安徽人的通话录音一份，证明原告当时是第一天在施工现场，自己从架子上跳了下来。原告质证，证人证言部分内容可以采信，包括杨存山在事发现场受伤，工人的工资是由李宝军支付。现场的脚手架是已经存在的，证人和通话录音不能证实李宝军所主张的是原告自己的过错导致的受伤，证人以及通话录音最多只能证实原告从脚手架上跳下来的结果，均没有陈述原告是基于何种原因从架子上跳下来，也就是说对发生事件的原因没有做出证实，因此证人的证言不能支持李宝军的主张。鉴于证人与李宝军存在老乡的利害关系，所以请法庭甄别采信。一审法院认为，通过原告、被告李宝军的陈述和证人证言可以确定原告是由李宝军发放工资，杨存山确系在工作过程中受伤。综上所述，杨存山由李寿山找来为李宝军工作，李宝军为其发放工资，李宝军决定雇佣人员和工资标准。李宝军主张工程系何志军承包，何志军系雇用人，但未提交证据予以证明何志军为杨存山的雇主。一审法院认定，杨存山为李宝军提供劳务。二、过错责任。原告陈述其受伤过程为，2017年5月15日经李宝军的负责人李寿山在劳务市场拉到工地，在于冬燕楼房搭建处施工，由于李宝军的工人搭的架子没有搭稳，造成架子大幅度的摇晃和倾斜，使得原告从架子上掉落下来，造成严重的脚踝骨粉碎性骨折。被告李宝军陈述，杨存山不是李宝军找的，杨存山和李寿山是朋友关系，李寿山一定要让杨存山来干活。架子是杨存山自己搭的，是活动脚手架，上去十多分钟架子就活动了，杨存山自己从架子上跳了下来。双方均未提交其他证据予以证明杨存山的受伤经过，但可以确定杨存山是在工作中受伤，被告李宝军无证据证明杨存山存在过错，故不能减轻其过错。钢结构工程施工合同可以确定该建房工程由何志军承包，该工程仅为二层，并非建设工程合同，并不要求何志军具有建设工程资质，于冬燕将工程发包给何志军无过错。三、合理损失221677.09元。1、医疗费110532.47元。原告提交诊断证明书、住院病历、医疗费清单、住院收费票据一张，门诊收费票据四张、护具费一张。被告李宝军对其中的三张门诊收费票据不认可，对护具费不认可。被告于冬燕无异议。一审法院认为，三张门诊票据中的科室为骨科，虽然时间距受伤日较长，但骨折本身需要较长的恢复期，恢复期后复查属于合理损失，故予以维护。根据原告伤情，护具费属于合理费用，一审法院予以维护。2、住院伙食补助费3500元（35天×100元/天）。3、误工费24043.44元（53187元/年÷365天×165天）。根据鉴定报告误工期为150-180日，误工期按照165日予以维护。原告要求按照每月10000元的标准予以维护，未提交相应证据。被告李宝军对误工标准不认可，要求按照相近行业上一年度职工的平均工资计算。被告于冬燕无异议。一审法院认为，原告未提交证据证明其实际收入情况，根据原告受伤时的工作情况，按照2017年建筑业年收入53187元计算。4、营养费2250元（30元/日×75日）。根据鉴定报告，酌定营养期为75日。5、护理费2646.78元（12881元/年÷365天×75天）。根据鉴定，护理期酌定为75日。原告主张护理人员为原告妻子，农村户口，没有固定收入。故按照2017年农村收入12881元标准予以计算。6、残疾赔偿金46768元（23384元/年×20年×10%）。鉴定报告鉴定伤残等级为十级。原告主张虽然其为农村户籍，但居住在城镇。被告李宝军对此不认可。原告未提交证据予以证明，故一审法院按照2017年农林牧渔业年收入23384元计算。7、被扶养人生活费25286.4元。被扶养人均为农村户口，被扶养费按照2017年农村居民人均年生活支出10536元计算。被扶养人原告母亲李素华，1948年6月10日出生，扶养年限为10年，被扶养人生活费为10536元/年×10年×10%=10536元；被扶养人被告父亲杨瑞录，1944年9月16日出生，扶养年限为6年，被扶养人生活费为10536元/年×6年×10%=6321.6元；被扶养人原告女儿杨慧雯，2004年8月19日，扶养年限为4年，因有两名扶养人，被扶养人生活费为10536元/年×4年×10%÷2=2107.2元；被扶养人原告儿子杨梓琪，2012年9月24日出生，扶养年限为12年，被扶养人生活费为10536元/年×12年×10%÷2=6321.6元。8、根据原告的伤残等级酌定精神损害抚慰金为3000元。9、根据原告的住院、出院与复查的实际情况，酌定交通费为500元。10、鉴定费3150元。原告主张的后续治疗费及相关损失50000元未实际发生，原告可待发生后，另行主张。一审法院认为，杨存山为李宝军提供劳务，在工作中受伤，被告李宝军无证据证明杨存山存在过错，故不能减轻其侵权责任。李宝军应当对杨存山的损失承担全部的赔偿责任。根据原告提交的各项证据，原告的合理损失共计221677.09元，由李宝军赔偿。根据于冬燕与何志军的约定“如果工地发生事故与甲方无关”，于冬燕对杨存山的受伤不需要承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定作出判决，一、被告李宝军于本判决生效后十日内赔偿原告杨存山各项损失人民币221677.09元。二、驳回原告杨存山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，减半收取计604元，由被告李宝军负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，被上诉人杨存山经人介绍到被上诉人于冬燕建房处提供劳务，李宝军认可杨存山在建房工地受其管理，并由其发放工资，双方符合雇佣关系要件，一审法院认定杨存山为李宝军提供劳务，并无不当。上诉人主张就涉案所建房屋于冬燕与何志军存在合同关系，何志军系实际承包人，应追加何志军为被告。一审时，上诉人已向一审法院申请追加何志军为本案被告，因上诉人不能提供何志军的具体身份信息，一审法院未予追加，并无不当。上诉人主张于冬燕作为涉案房屋发包方和最终受益人，在选任承包人及监督管理方面存在过错，应当承担赔偿责任。于冬燕在与何志军的合同中，已经明确约定如果工地发生事故与于冬燕无关，一审认定于冬燕对杨存山的受伤不承担赔偿责任，并无不当。上诉人主张被上诉人杨存山自身存在过错，应自担部分责任。但其没有证据证明杨存山对自身损伤系故意或存在重大过错，故一审认定由李宝军承担全部责任，并无不当。上诉人主张杨存山的父母还有其他扶养人，但通过杨存山提供的证据，不能证明杨存山还有其他兄弟姐妹，一审对李宝军该主张不予支持，并无不当。上诉人主张事发后杨存山将上诉人妻弟的丰田小轿车扣留至今没有返还。上诉人主张的该事实与本案没有关联性，可另行解决。上诉人主张一审法院关于残疾赔偿金计算标准错误。杨存山主张其虽为农村户籍，但居住在城镇，李宝军未能提供充分证据否定杨存山主张，故一审关于残疾赔偿金的计算标准并无不妥。上诉人主张事发后上诉人为被上诉人垫付医药费6000元，杨存山认可并同意抵扣，但是一审法院并未抵扣。经核查一审庭审笔录，上诉人该主张确属事实，故李宝军为杨存山垫付的医药费6000元应予扣除。综上所述，李宝军关于垫付医药费的上诉请求成立，应予支持，其他诉讼请求均不成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初3546号民事判决第一项“被告李宝军于本判决生效后十日内赔偿原告杨存山各项损失人民币221677.09元”为上诉人李宝军于本判决生效后十日内赔偿被上诉人杨存山各项损失人民币215677.09元；二、驳回上诉人杨存山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1208元，减半收取计604元，由上诉人李宝军负担587元，由被上诉人杨存山负担17元；二审案件受理费4625元，由上诉人李宝军负担4496元，由被上诉人杨存山负担129元。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  韩静威审判员  盖秀红二〇一九年十二月二十日法官助理杨学军书记员郝镜颖