湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2581号上诉人（原审原告）：黎伍平，男，1964年9月29日出生，汉族，居民，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人（特别授权）：洪建军，湖南诚怀律师事务所律师，执业证号14312200110239939。上诉人（原审被告）：胡纯艳，男，1968年1月21日出生，汉族，居民，住湖南省洞口县。上诉人（原审被告）：彭国发，男，1971年7月22日出生，汉族，居民，住湖南省溆浦县。上诉人（原审被告）：刘汉祥，男，1975年1月11日出生，汉族，居民，住湖南省邵阳县。上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥共同委托诉讼代理人（特别授权）：丁樵，湖南五溪律师事务所律师，执业证号14312199410319296。上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥共同委托诉讼代理人：杨荣春，湖南五溪律师事务所律师，执业证号1431200310447300。原审第三人：怀化旭峰房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区舞水路155号，统一社会信用代码914312007744880461。法定代表人：张修光，执行董事。上诉人黎伍平，上诉人彭国发、胡纯艳、刘汉祥，与原审第三人怀化旭峰房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初184号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人黎伍平及其委托诉讼代理人洪建军，上诉人彭国发、胡纯艳、刘汉祥及其共同委托诉讼代理人丁樵、杨荣春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人黎伍平上诉请求并辩称，撤销原判，改判彭国发、胡纯艳、刘汉祥共同支付分配房屋销售款即土地使用权转让款6069096.8元。事实与理由：1、本案非合伙协议纠纷，应认定为土地使用权转让合同纠纷，自己享受所建面积30%的回报，不承担任何风险；2、建设配套设施费用应属于项目建设费用，依约定由彭国发、胡纯艳、刘汉祥负担。上诉人彭国发、胡纯艳、刘汉祥上诉请求并辩称，撤销原判，改判驳回黎伍平的诉讼请求。事实与理由：原审认定合同无效，双方为合伙协议，应按共享盈余、共担风险方式处理，1、黎伍平也应承担加层罚款、司法扣划等所有费用的30%；2、合同无效，不应承担违约金。原审第三人怀化旭峰房地产开发有限公司书面陈述，自己认可黎伍平、彭国发、胡纯艳、刘汉祥相关权益，现涉案土地开发房屋业主均已办理了不动产权证。上诉人黎伍平向原审法院提起诉讼请求：1、依法确认原告与三被告签订的《房地产联合开发合同》有效，按合同进行结算，判令被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥共同支付原告分配房屋销售款即土地使用权转让款6069096.8元，并支付该款占用期间利息，从2015年4月3日起至付清日止，支付标准按年利率6%计算；2、请求法院判令被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥赔偿原告违约金损失600000元；3、本案诉讼费由被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥承担。一审判决认定：2008年7月11日，原告黎伍平提供通过公开竞价拍卖取得靖州县火车站101号地块。2008年9月17日，原告与第三人签订《开发项目内部管理协议》，约定由第三人向原告提供开发项目资质、营业执照等，由原告缴纳管理费，自行筹集建设资金及缴纳各项税费，自负盈亏等，并将此块地登记在第三人名下，领取靖国用（2009）第245号（后变更为靖国用（2013）第357号）土地使用权证。2012年11月10日，原告黎伍平（甲方）与被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥（乙方）签订《房地产联合开发合同》。合同约定原告出土地使用权，被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥提供建设资金，以第三人名义共同开发房地产建设项目。合同的主要内容为：第四条合作方式1．根据甲方原购地时所挂靠的房地产开发公司，再由该房地产开发公司委托乙方胡纯艳全权负责该地块项目开发。2．甲方提供用地，乙方提供建设资金（本合作开发项目总投资人民币预估为1500万元人民币，该项目建设时资金全部由乙方负责筹集）。3．甲乙双方约定，按本协议的第五条房屋产权分配方案执行。第五条房屋产权分配本合同该地块建成后房屋产权分配如下：1．甲方分得该地块总建筑面积（竣工后实测）的30%，乙方分得该地块总建筑面积（竣工后实测）的70%。产权随分得物业各方所有；2．由于该项目规划设计报批文件未做，实际修建层数及相关资料不能确定，建筑面积以建成竣工后由房产局实测为准；3．项目销售收益扣除建设配套设施费用（包括道路、绿化、供电供水、有线电视、网络、楼宇对讲、小区监控等），以及销售公司佣金及宣传等成本费用。第六条甲乙双方税费分摊：1．有关土地使用权证在项目开工建设前产生的税费及土地纠纷问题解决费用，则由甲方负责，并由甲方代表黎伍平负责处理，乙方代表胡纯艳协助，所需资金乙方垫付，再从甲方相关收益中扣除。2．甲乙双方各自所分得的产权应交纳的营业税以及个人所得税均由甲乙双方自行负责，从甲乙双方房屋销售收入中扣除，房屋产权证、土地使用权证分户需交纳的税和费均由相应的购房户（产权业主）负责。3．项目报批、规划、设计、施工、招投标等与项目建设有关的所有费用由乙方承担。4．甲方补偿乙方道路使用费为壹佰万整（1000000元）。第十二条违约责任：2．签订本合同时，乙方付甲方合同保证金壹拾万整（100000元）。3．乙方必须保证项目建设所需资金，并保证项目在正式开工到竣工交付使用时不得超过二年，否则从第三年起赔偿甲方利润损失叁拾万圆整/每年。合同签订后，2012年12月7日，第三人出函委托被告胡纯艳作为靖城花园项目开发全权代表，由原、被告自筹资金，自负盈亏。被告以第三人怀化旭峰房地产开发有限公司名义于2013年10月30日正式开工建设，发包给怀化市兴业建设有限责任公司具体承包施工，并成立了“怀化旭峰房地产开发有限公司靖城花园项目部”，由被告胡纯艳作为代表全权负责管理经营。同年12月2日，靖州县规划局颁发靖建规建字第1312047号建设工程规划许可证，2014年靖州县建设局发出怀建13-433030201404240701号建筑工程施工许可证。2016年3月24日“靖城花园”通过相关部门现场规划竣工验收。2017年10月15日被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥与原告签订靖城花园项目车库、柴棚面积分配结算表，将相关柴棚及地上车库分给原告。截止诉前该项目楼房销售已完结，总收入为66728816元。除其他相关支出费用外，被告还支付各种税费8402618.06元，其中营业税数额是3079428.25元、小区绿化费101000元、自来水开户费用690762元、电力开户费1125521元、有线电视开通费101700元、燃气开通费520000元、小区监控费用85000元、售楼佣金1201118.6元及中创广告费107630元、怀化日报社公告费300元等宣传费用。2015年10月12日起至2017年10月，被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥已陆续支付原告黎伍平11655622元。一审法院认为：本案《房地产联合开发合同》签订主体为自然人，均不具备房地产开发企业资质，挂靠第三人怀化旭峰房地产开发有限公司名义进行房地产开发，独立经营且自负盈亏，属于单纯借用开发企业资质的情形，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定属无效。依据合同第五条房屋产权分配规定，系双方关于收益分配方案的约定，并不属于固定利益，双方也未就原告风险责任的免除作出明确约定，其并未完全排除一方的风险，故本合同性质不属原告只收取固定利益，而不承担经营风险的情形。再者从合作方式看，在合同实际履行中并无原告转让该土地使用权的任何约定或行为，故原告认为该合同性质系建设用地使用权转让纠纷，理由不能成立。根据合同约定，双方联合开发项目，独立于第三人，自主经营、独立核算，各方均按照约定实施了相应的经营行为，原告与被告双方之间实际构成合伙法律关系。本案《房地产联合开发合同》无效，但并不影响原、被告合伙内部关系的效力，合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议属于部分无效、部分有效的合同。根据合同法第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”合同作为合伙人内部的权利义务约定，对原、被告具有约束力，合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。原告诉请按约分配房屋销售款，理由成立，法院予以支持。但根据合同第五条第3项“项目销售收益扣除建设配套设施费用（包括道路、绿化、供电供水、有线电视、网络、楼宇对讲、小区监控等），以及销售公司佣金及宣传等成本费用”的约定，该项目销售所得收益无疑应先扣除该部分，此后才再由原、被告按产权分配比例约定确定各自销售收益。因此原告提出配套设施费用与原告无关的意见不符合约定，法院不予支持。综上房屋销售总收入66728816元，首先扣除配套设施费用3933031.6元（自来水开户费用690762元、电力开户费1125521元、有线电视开通费101700元、燃气开通费520000元、小区监控费用85000元、小区绿化费101000元、售楼佣金1201118.6元、中创广告费107630元、怀化日报社公告费300元），余62795784.4元；再按30%分配比例计算，原告黎伍平应得18838735.3元。其后原告应自行承担营业税923828.47元及道路使用费1000000元从中扣除，已支付原告11655622元，被告还应支付原告销售收益5259284.85元。被告提出驳回原告诉讼请求的意见，理由不成立，法院不予支持。另关于违约金与资金占用利息问题，如前所述部分合同无效，不会影响其他部分的效力，因此合同中约定违约时需要支付违约金的条款自然仍然有效。该项目于2013年10月30日正式开工建设，至今未完全分配，时间已超过双方约定，被告也未举出免责的法定事由，且该违约金相对于违约事实并未过高，故原告黎伍平请求支付违约金600000元的请求予以支持。本案原、被告未约定资金占用利息，仅约定了违约金，原告没有提供证据证明因被告未及时、足额付款给原告造成的具体损失，在承担违约责任的前提下，不宜同时又要求赔偿资金占用的利息损失。故对原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款之规定，判决：一、由被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥于本判决生效后十日内给付原告黎伍平房屋销售收益5259284.85元及违约金600000元；二、驳回原告黎伍平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费60535元，由原告黎伍平负担12107元，由被告胡纯艳、彭国发、刘汉祥负担48428元。二审期间，上诉人、被上诉人及原审被告均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。通过法庭询问，当事人陈述，另查明如下事实：项目建设始终以第三人怀化旭峰房地产开发有限公司名义进行。2016年10月20日，因超高加层怀化旭峰房地产开发有限公司被靖州苗族侗族自治县住房和城乡建设局罚款256164元。2017年12月22日，因他案怀化旭峰房地产开发有限公司被法院扣划2859682元。2018年8月27日，因他案怀化旭峰房地产开发有限公司被法院扣划497900元，本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点为《房地产联合开发合同》是否有效及违约金条款是否有效的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案中，黎伍平、胡纯艳、彭国发、刘汉祥订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于合作开发房地产合同，四人均为自然人，不具备房地产开发经营资质，故《房地产联合开发合同》依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，救济方式为返还财产或折价补偿，或承担过错责任，赔偿损失。也就是说，合同无效后，当事人主张赔偿，只能基于导致合同无效的过错责任。而违约金是指违反有效合同规定义务所产生的责任后果，具有担保义务履行的功能，目的主要在于对违约行为的惩罚。本案中，合同无效错在各方均无合作开发房地产的主体资格，故合同无效，违约金条款当然无效。综上，上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥关于不应承担违约金的主张，于法有据，本院予以支持。另，上诉人黎伍平认为合同有效的理由，与法相悖，本院不予采信；黎伍平关于不应承担建设配套设施费用的主张，与双方书面意思表示不符，本院不予支持。上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥关于要求黎伍平承担30%加层罚款的问题，因三人在原审中既未抗辩，更未反诉，黎伍平也不同意调解，故本院对胡纯艳等人该主张不予支持，但鉴于该罚款已经缴纳给行政机关，应当列入合伙支出予以扣减。上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥关于要求黎伍平全部承担司法扣划款的主张，因胡纯艳、彭国发、刘汉祥在原审中既未抗辩，更未反诉，二审中黎伍平又不愿调解，而相关事实还需进一步查明厘清固定，才能确定各方相应的过错责任，故该款项由黎伍平、胡纯艳、彭国发、刘汉祥另行主张权利，待追偿到位后合伙人再行协商分配，或者追偿不能根据过错责任承担损失，本院在此对该款项不予处理。综上，原审判决遗漏部分事实，本院予以补正。即双方合伙房屋销售总收入66728816元，首先扣除配套设施费用3933031.6元（自来水开户费用690762元、电力开户费1125521元、有线电视开通费101700元、燃气开通费520000元、小区监控费用85000元、小区绿化费101000元、售楼佣金1201118.6元、中创广告费107630元、怀化日报社公告费300元），扣减行政罚款256164元，剔除司法抵扣款4793182元，尚余57746438.4元销售收益，黎伍平与胡纯艳一方按3:7的比例分配，其中黎伍平应得17323931.52元，扣除黎伍平应自行承担营业税923828.47元、道路使用费1000000元和已获取的11655622元，黎伍平还应分得销售收益3744481.05元。据此，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款第五项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，判决如下：一、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初184号民事判决；二、由上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥于本判决生效后十日内给付上诉人黎伍平房屋销售收益3744481.05元；三、驳回上诉人黎伍平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60535元，由上诉人黎伍平负担36321元，由上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥负担24214元；二审案件受理费64713元，由上诉人黎伍平负担27742.5元，由上诉人胡纯艳、彭国发、刘汉祥负担36970.5元。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇一九年十二月二十日法官助理尹俊代理书记员  彭亚婷附相关法条：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。