福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽02刑终794号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱沙，女，1995年4月15日出生，汉族，高中文化，三合大厦房地产公司员工，户籍地湖北省武汉市黄陂区。2019年5月29日因涉嫌犯贩毒品罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）谢馥蔚，男，1999年9月21日出生，苗族，大学文化，在校生，户籍地湖南省怀化市鹤城区。2019年7月10日因涉嫌犯贩卖贩毒品罪被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人邬德臣、朱宇曦，福建蒙福律师事务所律师。 原审被告人陈安延，男，1996年11月28日出生，汉族，高中文化，85°Ｃ武汉市营运部员工，户籍地湖北省武汉市武昌区。曾因犯贩卖毒品罪于2015年8月20日被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2015年11月17日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月13日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人廖文雅，女，1997年4月22日出生，汉族，大学文化，在校生，户籍地广东省广州市增城区。2019年6月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陈安延、朱沙、谢馥蔚、廖文雅犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月25日作出（2019）闽0203刑初950号刑事判决。宣判后，原审被告人朱沙、谢馥蔚不服，提出上诉。本院于2019年12月3日审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月中旬，被告人朱沙与廖文雅在湖北省武汉市约定好由被告人朱沙购买毒品K粉，再以共同出货的方式到厦门市贩卖毒品K粉赚钱。2019年5月20日，被告人朱沙在湖北省武汉市以人民币9500元的价格向被告人陈安延购买毒品K粉，被告人陈安延通过邮寄的方式将毒品K粉寄到被告人朱沙指定的收货地址厦门市同安区西柯镇美峰三里2#AT2404。 2019年5月24日，被告人朱沙、廖文雅乘飞机到厦门，居住在厦门市湖里区大唐五缘YOHO民宿内。次日，被告人朱沙取到上述毒品K粉，实际称重约22.4克，以750元约1克的价格将毒品K粉约5克贩卖给被告人廖文雅。2019年5月26日0时许，被告人朱沙与被告人谢馥蔚通过微信约定，被告人谢馥蔚在音乐节期间向被告人朱沙购买毒品K粉，并由被告人朱沙负责送货。被告人朱沙、廖文雅、谢馥蔚等人具体实施的贩卖毒品K粉行为如下： 1、2019年5月25日2时许，被告人朱沙通过微信和购毒人员黄某谈妥以人民币800元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给黄某，后被告人朱沙打车至黄某所在的厦门市思明区明发商业广场星际酒吧，将毒品Ｋ粉贩卖给黄某； 2、2019年5月26日1时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员张某谈妥以人民币900元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给张某，后由被告人朱沙将毒品Ｋ粉包装后通过的士送货到厦门市集美区星巢越中心给张某，被告人谢馥蔚收取张某人民币970元，并转账给被告人朱沙人民币898元； 3、2019年5月26日2时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员微信好友“ayao”谈妥以人民币900元的价格贩卖约1克毒品K粉给“ayao”，后由被告人朱沙将毒品K粉包装后通过的士送货到厦门市集美区星巢越中心给“ayao”，被告人谢馥蔚收取“ayao”人民币978元，并转账给被告人朱沙人民币898元； 4、2019年5月26日4时许，被告人朱沙通过微信和购毒人员田某谈妥以人民币700元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给田某，后被告人朱沙通过寄出租车司机送货的方式将毒品Ｋ粉送到厦门市集美区罗约海滨温泉酒店贩卖给田某； 5、2019年5月26日15时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员李某2谈妥以人民币2700元的价格贩卖约3克毒品Ｋ粉给李某2，后由被告人朱沙将毒品Ｋ粉包装后通过的士送货到厦门市湖里区艾美酒店给李某2，被告人谢馥蔚收取李某2人民币2700元，并转账给被告人朱沙人民币2506元； 6、2019年5月26日20时许，被告人朱沙在厦门市同安区电音节会场内青岛啤酒专柜附近通过微信和购毒人员田某谈妥以人民币1400元的价格贩卖约2克毒品Ｋ粉给田某，后被告人朱沙当场将毒品Ｋ粉贩卖给田某； 7、2019年5月26日21时许，被告人朱沙在厦门市同安区电音节会场内通过微信和购毒人员黄某谈妥以人民币800元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给黄某，后被告人朱沙当场将毒品贩卖给黄某； 8、2019年5月27日0时许，被告人朱沙通过微信和购毒人员黄某谈妥以人民币1000元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给黄某，后被告人朱沙打车至黄某所在的厦门市思明区演武西路180号世茂海峡大厦Ａ塔，将毒品Ｋ粉贩卖给黄某； 9、2019年5月27日1时许，被告人廖文雅收到购毒人员冷某的微信信息，两人交流后准备以约1克800元的单价进行交易。当日，被告人廖文雅到达星巢越中心，遇到冷某指定前来取货的冷某朋友兰某，后以4000元人民币的价格贩卖约5克毒品Ｋ粉给兰某； 10、2019年5月27日1时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员微信好友“西安李蓉”谈妥以人民币1000元约1克的价格贩卖约2克毒品K粉给“西安李蓉”，后由被告人朱沙打车至厦门市集美区星巢越中心将毒品交给“西安李蓉”，被告人谢馥蔚收取“西安李蓉”人民币2070元，并转账给被告人朱沙人民币1698元； 11、2019年5月27日2时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员微信好友“蒋略略略略”谈妥以人民币1000元约1克的价格贩卖约1克毒品K粉给“蒋略略略略”，后由被告人朱沙打车至厦门市思明区演武西路180号世茂海峡大厦A塔将毒品K粉交给“蒋略略略略”，被告人谢馥蔚收取“蒋略略略略”人民币1070元，并转账给被告人朱沙人民币860元； 12、2019年5月27日2时许，被告人朱沙通过微信和购毒人员田某谈妥以人民币800元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给田某，后被告人朱沙通过寄出租车司机送货的方式将毒品Ｋ粉送到同安区万豪酒店贩卖给田某； 13、2019年5月27日3时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员微信好友“Y”谈妥以人民币1070元的价格贩卖约1克毒品K粉给“Y”，后由被告人朱沙将毒品包装后通过的士送货到厦门市集美区星巢越中心给“Y”，被告人谢馥蔚收取“Y”人民币1070元，并以约1克800元的价格转账给被告人朱沙； 14、2019年5月27日5时许，被告人谢馥蔚通过微信与购毒人员李某2谈妥以人民币900元的价格贩卖约1克毒品Ｋ粉给李某2，后被告人朱沙联系被告人廖文雅，由被告人廖文雅出货并将毒品Ｋ粉包装后通过的士送货到厦门市集美区罗约海滨温泉酒店给李某2的朋友李某1，被告人谢馥蔚收取李某2人民币1000元，并转账给被告人朱沙发给其的被告人廖文雅微信二维码898元。 2019年5月28日，被告人朱沙在厦门市思明区被抓获，同时缴获作案工具手机2部；2019年6月13日，被告人陈安延在湖北省武汉市武昌区被抓获，同时缴获作案工具手机1部；2019年6月18日，被告人廖文雅在湖北省武汉市洪山区华中师范大学被抓获，同时缴获作案工具手机1部；2019年7月10日，被告人谢馥蔚在湖北省怀化市站被抓获，同时缴获作案工具手机1部。到案后，四被告人对上述事实供认不讳。 上述事实，有被告人陈安延、朱沙、谢馥蔚、廖文雅的供述，证人黄某、田某、董某、范某、李某1、张某、李某2、冷某、兰某等人的证言，缴获的“苹果”牌手机、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、微信支付交易明细证明、支付宝转账记录截图，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，辨认笔录，提取笔录，扣押决定书、扣押清单、到案经过、情况说明、被告人的户籍材料、前科材料、诉讼文书等证据证实。 原判认为，被告人陈安延贩卖毒品K粉1次，廖文雅累计贩卖毒品K粉2次，被告人朱沙累计贩卖毒品K粉13次，情节严重，被告人谢馥蔚累计贩卖毒品K粉7次，情节严重，上述四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈安延曾被判处有期徒刑刑罚，现又于刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人陈安延曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；被告人陈安延、朱沙、谢馥蔚、廖文雅到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。另被告人的违法所得及扣押在案的作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈安延犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。 二、被告人朱沙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人谢馥蔚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。四、被告人廖文雅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。五、追缴被告人陈安延的违法所得人民币9500元、被告人朱沙的违法所得人民币16910元、被告人谢馥蔚的违法所得人民币1300元、被告人廖文雅的违法所得人民币4898元。六、扣押在案的作案工具“苹果”牌手机5部予以没收，由扣押机关厦门市公安局思明分局依法执行。 上诉人朱沙上诉称，其在2019年5月25日上午10时许，打电话举报祁通、鹏程二人贩毒，请求认定其有立功表现。 上诉人谢馥蔚及其辩护人上诉、辩护称，上诉人主观恶性小，没有社会危害性，也未曾吸毒，犯罪情节轻微，所涉毒品K粉侦查机关并未搜集到实物证据，难以界定毒品性质，上诉人系初犯、偶犯，又系在校大学生，原审量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人朱沙、谢馥蔚、原审被告人陈安延、廖文雅犯贩卖毒品的犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证并列明在案，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人朱沙提出的上诉意见，经查，公安机关出具的朱沙到案经过、被采取强制措施材料及其供述等在案证据证实朱沙于2019年5月28日被抓获，同年5月29日被刑事拘留，其于2019年5月25日举报他人。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，成立立功的前提是行为人到案后有检举、揭发他人犯罪行为。本案中朱沙举报他人的行为发生在其到案之前，其立功依法不能成立，该上诉意见理由不足，不予采纳。关于上诉人谢馥蔚及其辩护人提出上诉、辩护意见，经查，谢馥蔚在一审期间自愿认罪认罚，认可公诉机关提出的量刑建议，原判已综合考虑其具有的量刑情节，所作量刑并无不当，该上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人朱沙、谢馥蔚、原审被告人陈安延、廖文雅违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”），其行为均已经构成贩卖毒品罪。原审被告人陈安延曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，于刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚；上诉人朱沙、谢馥蔚、原审被告人陈安延、廖文雅到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （刘辉煌） 审 判 员 （王敏重） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一九年十二月××日 法官助理（孟娟） 书记员（ 张 洋 ） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。