湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘10民申156号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郴州市鲲鹏房地产开发有限公司。法定代表人：邓集多，该公司董事长。委托诉讼代理人：李平,律师。委托诉讼代理人：甘昭河，男。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨红，男。被申请人（一、二审被告）：李志全，男。被申请人（一、二审被告）：***，男。被申请人李志全、***共同委托诉讼代理人：张为国,律师。被申请人（一、二审被告）：黄下芽，男。再审申请人郴州市鲲鹏房地产开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被申请人杨红、李志全、***、黄下芽民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2213号民事判决和本院(2019)湘10民终字2723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鲲鹏公司申请再审称，一、原判决认定事实错误。本案所涉债务是杨红与李志全、***、黄下芽之间的自然人债务，不是鲲鹏公司的债务，李志全、***、黄下芽的个人行为不应视为鲲鹏公司的行为，不应由鲲鹏公司承担连带偿还责任。1、2011年11月28日鲲鹏公司通过网上公开挂牌竞得涉案工程，并于2012年2月5日缴纳完土地出让金，在此之前该工程土地、项目都无法确定，而本案借款发生在2011年3月16日，当时鲲鹏公司还不认识李志全等人，也不知道涉案工程会中标，故不可能出具委托书给李志全等人参与该项目；2、二审审理时提供的《委托书》原件可证明委托书出具时间为2012年3月3日，李志全系项目筹备联系负责人，并非项目负责人，不具有对外借款的委托授权，杨红提供的《委托书》复印件与此原件不一致，且无对应原件予以核对，是虚构的、伪造的。3、鲲鹏公司本案项目印章及财务专用章共2枚，系2017年3月6日经郴州市公安局审批后才准刻启用的，故涉案《合作开发房地产合同书》及编号4009842、4009843《收据》中的项目部印章均是虚假的。鲲鹏公司与李志全等人并无前期合作关系，也从未授权李志全等人代表公司向他人借款、还款、办理抵押并进行结算。原审不能以虚假的合同和印章认定鲲鹏公司与本案借款有关，并判令其承担责任。4、杨红转款时间是在2011年3月，而鲲鹏公司于2011年11月28日才竞得涉案土地，故原审判决认定2011年11月李志全汇款给鲲鹏公司的200万元就是杨红所转款项、且该款项用于涉案工程，依据不足。5、涉案工程及房产均属鲲鹏公司所有，李志全等人在无授权的情况下无权对该财产做任何处分，其与杨红等签订的《房屋抵押合同》、《房屋抵债合同》无鲲鹏公司的签字认可，无授权委托手续，也未办理抵押登记，该合同约定是无效的，对鲲鹏公司不产生法律约束力，对此鲲鹏公司不承担责任。6、原判认定鲲鹏公司与李志全等存在挂靠关系是错误的。其双方没有签订挂靠协议，也没有收取管理费，涉案项目土地出让金是鲲鹏公司缴纳的，***等人在2012年4月与鲲鹏公司签订《聘用合同》之前的个人行为与鲲鹏公司无关。此外，李志全等人的《申明》也证实了本案借款系其与杨红的个人借款，与鲲鹏公司无关。二、原审判决认定按照年利率36﹪和24％计算来计算本案借款利息，并判令鲲鹏公司承担连带责任没有依据，且适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。既然原审已认可杨红与李志全、***签订的《合作开发房地产合同书》、《房屋抵押合同》、《房屋抵债合同》的效力，则根据上述法律规定，本案应定性为房屋买卖合同纠纷，对利息不应支持。若本案定性为民间借贷纠纷，则应视为对利息没有约定或者约定不明，因为合同中约定以计算利息方式结算红利，并不是纯粹的利息，且杨红提出主张的依据与鲲鹏公司无关，或者对鲲鹏公司无约束力，综上，判令鲲鹏公司对本案利息承担连带责任没有依据。其次，杨红实际上是违法高利放贷，不应得到支持。综上，请求撤销原一、二审判决，依法改判驳回杨红对鲲鹏公司的诉讼请求，并判令杨红、李志全、***、黄下芽承担本案诉讼费用。杨红辩称，一、鲲鹏公司申请再审称2011年3月3日的《委托书》是虚假的，这与李志全和鲲鹏公司法定代表人甘昭河在原一、二审的陈述不一致，李志全陈述其在涉案项目摘牌之前就与鲲鹏公司有联系，且其向鲲鹏公司转款200万的时间也在鲲鹏公司摘牌之前，另甘昭河认可委托书上其签名是真实的，但提出公章是虚假的，却未提供证据予以证明。二审中，鲲鹏公司提交了一份时间为2012年3月3日的《委托书》原件，该份委托书与2011年3月3日《委托书》的字体、排版等均不一致，且原件不在受委托人李志全处，与常理不符，故该委托书是补签的，不能以此证明2011年3月3日的《委托书》是虚假的。二、除鲲鹏公司外，李志全、***、黄下芽在一审、二审都没有说过涉案合同、收据和印章是假的，既然委托书已经授权李志全为项目筹备负责人，那么其有权开展一系列与项目运作相关的合法行为，包括与他人订立借款合同、归还借款、房屋抵押抵债等，以上行为都代表了鲲鹏公司，鲲鹏公司应当承担相应责任。此外，在已生效的湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第529号民事判决书中，已明确查明了李志全、***、黄下芽是鲲鹏公司惠民住宅楼项目部负责人，同时确认了其三人各自的借款是用于该项目，并判令鲲鹏公司在该案中承担偿还责任，案件现已执结。在上述案件的一审庭审中，李志全陈述其与鲲鹏公司是挂靠关系，而鲲鹏公司法定代表人甘昭河当庭对此未提出异议，其双方是否签订挂靠协议、是否缴纳管理费等都不是认定挂靠关系的关键，即使2012年4月鲲鹏公司与李志全、***签订了《聘用合同》，也不能推翻2011年3月双方成立的委托授权关系，鲲鹏公司不能以上述理由规避责任。三、李志全等出具的《申明》只能约束那些没有向其出示过授权委托书的借款人，不能约束本案持有委托书的借款人杨红。此外，因涉案《合作开发房地产合同书》中未约定杨红“只分配固定数量的房屋”，故本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，应适用该法第二十六条之规定，认定本案为借款合同。虽杨红与李志全、***、黄下芽之后又订立了房屋抵押、抵债合同，但其三人不讲信用，不仅未将约定房产办理抵押登记，还私自将房产卖给他人，导致合同目的无法实现，故二审将双方法律关系回归到借贷关系，在合作开发合同中双方已经对利息（年利率40%）进行了明确约定，原二审法院依照相关法律规定将年利率分阶段调整至36%和24%，并无不当。四、2019年12月16日李志全向贵院提交的“个人活期明细账单查询”是虚假的，与本案原查明事实不符，请求法院重新调查。综上，请求依法驳回鲲鹏公司的再审申请，维持原一、二审判决。李志全、***辩称，一、原审判决认定本案系民间借贷纠纷属事实认定错误。将杨红与李志全、***、黄下芽签订的《合作开发房地产合同书》约定的投资合作法律关系转换为民间借贷法律关系，忽略了重要事实，即双方签订了房屋抵债合同，该合同约定用若干房屋抵偿本案借款本息，并就房屋价格、面积、单价等进行了具体的约定。二、杨红投资本金的利息应当计算至双方签订以房抵债合同时，之后继续计算利息，没有法律依据。三、原审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定不正确，应当适用该法第二十五条之规定，将本案定性为房屋买卖纠纷。黄下芽辩称，涉案项目摘牌前所盖的鲲鹏公司的公章都是假的，本案借款与鲲鹏公司无关，之前我是项目负责人之一，摘牌前所有的手续都是黄下芽负责，但是在手续还没有办全，项目还没有摘牌之前，黄下芽就退股了，不过黄下芽仍继续负责手续办理，不然其收不回自己的份额。本院经审查认为,本案审查的焦点为：一、原一、二审认定本案系民间借贷纠纷是否正确；二、鲲鹏公司在本案中是否应承担连带偿还责任。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”涉案2011年3月6日《合作开发房地产合同书》约定杨红不承担经营风险，只收取固定数额红利，根据上述法律规定，本案应定性为民间借贷纠纷。虽双方于2015年3月16日签订了一份《房屋抵债合同》，但该《房屋抵债合同》系对李志全等未按《合作开发房地产合同书》之约定还本付息的约束，系另行达成的还款方式，且该抵债合同并未实际履行，故本案仍应按民间借贷纠纷审理。鉴于本案系民间借贷纠纷，《合作开发房地产合同书》约定按年利率40%支付固定红利违反了民间借贷司法解释关于年利率不得超过24%的规定，故原一、二审判决认定本案借款利息按年利率24%计算，并无不当。关于焦点二。杨红在一审提交的2011年3月3日《委托书》复印件，原件不在杨红处保管,鲲鹏公司原法定代表人甘昭河认可该委托书是其所写，公章也是鲲鹏公司所用。鲲鹏公司在二审提交的2012年3月3日《委托书》载明李志全为项目“筹备联系负责人”，两份《委托书》书写字迹是一致的,其内容区别于前一份《委托书》载明李志全系鲲鹏公司涉案项目的“筹备负责人”,鲲鹏公司原法定代表人甘昭河在一审并未陈述有后一份《委托书》,鲲鹏公司也未提供证据证明后一份《委托书》是当时出具的，故鲲鹏公司在二审提交的《委托书》不能以此推翻2011年3月3日《委托书》的真实性，且湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第529号生效民事判决，确认李志全、***、黄下芽系鲲鹏公司惠民住宅楼项目部负责人，并判决鲲鹏公司和李志全、***、黄下芽偿还此案借款。因此，原一、二审判决对2011年3月3日《委托书》予以采信，认定鲲鹏公司与李志全***、黄下芽存在挂靠关系,并无不当。关于鲲鹏公司提交的个人活期明细账查询和《房屋抵押合同》，认为杨红于2011年3月16日银行转账给李志全150万元款项，李志全当日将该款转入案外人杨云账户，李志全将鑫城花园项目房屋抵偿给杨红，债务已清偿完毕，鲲鹏公司不应当承担还款责任的问题。经查,2011年3月6日,李志全与杨红签订《合作开发房地产合同书》时，是以与鲲鹏公司合作开发惠民住宅楼项目的名义向杨红借款，向杨红出示了授权委托书，杨红完全有理由相信李志全借款是为该项目筹备资金，将150万元转入李志全指定的银行账户,杨红履行了出借义务，李志全将款挪用是另一法律关系,不能对抗第三人，且鲲鹏公司在本院（2019）湘10民终2288号民间借贷纠纷一案中,提交的活期企业存款明细查询显示李志全于2011年11月24日向鲲鹏公司转账200万元,支付涉案项目土地款，故鲲鹏公司提出案涉借款系李志全个人借款，与鲲鹏公司无关的理由不成立，本院不予采信。李志全与杨红在2014年6月12日签订的《房屋抵押合同》,所涉房屋系鑫城房地产有限公司开发的楼盘,与鲲鹏公司不具有关联性，李志全将鑫城花园项目房屋抵偿给杨红，清偿其与杨红其他借款。此外,2015年6月13日，李志全、***、黄下芽与杨红对惠民大楼（青年公社）投资本息进行了结算,确认尚欠杨红借款本金100万元、利息192.4万元,本息领取金额为0。之后,李志全、***、黄下芽、鲲鹏公司均未偿还借款本息，故鲲鹏公司提出案涉借款已清偿完毕的理由亦不成立，本院不予采信。关于李志全提供的付款凭证,经本院询问,李志全确认其转账给杨红的款项与本案无关,综上，李志全所提供的证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的“新证据”情形，不能推翻原一、二审判决认定的事实。因此，鲲鹏公司对本案借款本息应承担连带偿还责任。综上所述，鲲鹏公司申请再审理由不能成立,本院不予支持。鲲鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郴州市鲲鹏房地产开发有限公司的再审申请。（本页无正文）审 判 长 张友荣审 判 员 王梅英审 判 员 何双高二〇一九年十二月二十五日法官助理 朱丹嫔书 记 员 褚莹莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的：（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的：（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。第三百八十八条再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。