广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初7612号原告：王启开，男，1965年2月21日出生，汉族，住贵州省金沙县,委托诉讼代理人：陈燕洁,广东楚越律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅修洪,广东楚越律师事务所律师。被告：罗健，男，1985年6月27日出生，汉族，住广西第三人:林先英,女,1969年6月29日出生,汉族,住贵州省金沙县,原告王启开与被告罗健、第三人林先英服务合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭适用普通程序分别于2019年9月12日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告王启开申请追加林先英为第三人，本院予以准许。原告王启开的委托诉讼代理人陈燕洁、梅修洪，被告罗健，第三人林先英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王启开向本院提出诉讼请求：1.被告因违约退还原告各项费用140600元并赔偿原告损失126676元，共计267276元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年7月31日与被告签订《东骏国际二代试管标准协议》，合同签订地为白云区228创意园，广州东骏国际有限公司未登记注册，约定被告为原告和未婚妻林先英做试管婴儿。原告与林先英均为二婚，双方各有一女儿，因此再婚后想生一男孩，根据被告名片宣传：包生男孩，包成功，不成功退款。在此情形下，双方签订了合同，约定费用共计11万元。另外手机转账3万元。2018年9月25日，被告将原告配偶林先英及其他客户集中在白云区某宾馆，晚上派专车接送，车窗蒙上布帘，车上人员全部用布蒙上眼睛，手机收走集中保管，大约九点钟来到一所医院，二十分钟手术后立即送回宾馆。2019年5月10日，原告妻子林先英生下双胞胎女婴，加之原来两个女孩，共计4个女孩，原告夫妇想要男孩的愿望再次落空，原告亦因超生被当地政府罚款126676元。原告教师职称由八级降为十级，工资降800元。原告认真回顾整个事情始末，被告名片上的“包生男孩”承诺构成合同一部分，而且合同第二条也保证第二代试管婴儿80%选择男孩，与名片“包生男孩”相互印证。原告认为被告已构成违约，因此应当承担违约责任并赔偿损失。被告仅同意支付两个孩子一年抚养费2万元。白云区云城派出所及司法所调解无效，司法所电话为8630×××5。现原告具状起诉，请求法院依法判决。被告罗健辩称，双方已经达到合同要求，合同服务费用是11万元，我也是收取了11万元，原告诉请的140600元超过合同约定标准，多余的30600元没有收据，不是本合同约定的内容，被告没有经手也不清楚是什么费用，我方已经帮原告处理完，不应当退还款项和赔偿损失，我方确认为原告妻子做了试管婴儿手术且原告妻子生下双胞胎。第三人林先英述称，认可原告诉讼请求和主张的事实理由。在和原告认识前，林先英已经和前夫离婚四年了，王启开说和他前妻已经离婚了十多年，林先英还看了王启开与前妻离婚证才和王启开成为男女朋友的。涉案林先英所生小孩卵子不是我的，是向其他女孩子购买的，但精子是原告王启开的。在做胚胎移植手术之前，被告已经告诉我卵子是向其他人购买的，只要满足王启生男孩的愿望，我方也是同意的。2019年1月14日林先英和原告王启开办理了离婚登记，离婚的原因是为了避免王启开被开除工作，所以我和王启开办理假离婚。办理离婚手续后至小孩出生期间我跟王启开还是住在一起，小孩出生后发现是女孩，我们就没有住在一起，而且王启开也没有管我和小孩了，从小孩出生7天后至今都是由我来照顾的。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案协议签订背景及约定情况。2018年7月25日，原告向被告发送微信说想了解一下代孕及价格情况，并说自己五十二岁的妻子已经绝经，要求供卵、代孕、男孩。被告回复说“我们是可以供卵，不过费用是另算的，您可以过来挑选自己喜欢的女孩子”，并提供了两个方案“第一个方案：二代试管，80%以上确定是男孩，费用45万元，第二个方案：三代试管，100%确定是男孩，费用49万元，供卵费用另算的，3万元起步”。原告还向被告询问由别人供卵其妻子能否怀孕及价格问题，被告说“这个可以，但是如果您妻子超过50岁，成功率不是太高，风险还比较大”。2018年7月31日，原告作为甲方、被告作为乙方签订的《东骏国际二代试管标准协议》约定，一、精子和卵子由甲方提供；二、怀孕方式为第二代试管婴儿80%选择男孩；三、本协议的医院合作方由乙方选定；……本协议涉及的胎儿、婴儿均为本协议指定精卵供应方的亲生子女；六、本协议涉及的胎儿、婴儿的性别，第二代试管婴儿；七、本协议有效期为甲、乙双方签订之日起至小孩出生一周内止；八、本协议涉及到的金额共11万元，打针促排费用乙方公司承担，付费标准及流程为：1、签协议当天，甲方支付乙方诚意金2万元；2、促排当天，甲方需支付乙方启动费用3万元；3、取卵当天，甲方支付乙方医院手术费5万元（捐卵补偿一并结算付清）；4、移植当天，甲方支付乙方服务费1万元，冷冻胚胎费用第一年乙方公司承担，第二年5000元/年。5、如果第一次移植未着床，在有剩余胚胎的情况下，每次移植只需付5000元的解冻胚胎费即可，直到胚胎用完为止；6、促排药费，捐卵方体检费乙方公司承担……十一、违约责任，甲方违约，甲方已经缴纳的所有款项不退还且补全余款。乙方违约，退还甲方缴纳的所有款项。甲方在托管期间必须按时付清各款项，超期半个月属违约；乙方负责客户洽谈、签单、捐卵女孩、孕妈选定、体检、启动、医院跟进、后期跟进，收款账号为杨世胜的银行账号，等。被告还在该协议乙方处加盖“广州东骏国际有限公司”的印章。上述“广州东骏国际有限公司”未经工商注册。原告提交名片一份，记载“东骏国际医疗中心，包生男孩，提供代孕，可双胞胎，供卵供精，包成功，不成功退款，怀孕7周性别鉴定（准确率99.6%）”等文字内容，原告拟证明该名片中被告进行了相应承诺，应构成合同约定。被告质证认为该名片不是被告的，而是被告的其他同事的名片，被告所在公司确实有包生男孩成功的套餐，其他同事有给原告介绍过，但是原告没有选择包成功的而是选择了二代80%概率的套餐。二、涉案协议履行情况。2018年7月31日、8月16日，原告分别向被告支付了2万元、9万元，被告于当日分别出具《收据》两张予以确认并加盖“广州东骏国际有限公司”印章。原被告为涉案合同履行组建了“王启开二代”微信群，该微信群中有原告、林先英、被告，以及杨世胜、小“杨总”、“小兰”等被告的多名同事。庭审中，被告称不清楚关于微信群中被告其他同事的全名。在该微信群中，被告的同事于2018年8月15日发信息给原告，说核算出原告费用为“启动费用3万，取卵费用5万元，女孩补偿3万，合计11万元”。2018年8月16日，被告在该微信群中确认收到原告支付的9万元，并要求原告将还欠的2万元过两天转给“杨总”账户，另要求该微信群中被告一个同事发一张女孩的照片给原告看。原告提交了原告与林先英之间的微信聊天截图一份，记载原告告知林先英于2018年8月27日、9月19日分别转账2万元、10600元到杨世胜的银行卡账户，原告拟证明其还向被告支付了30600元费用。对该截图，被告认为是原告与原告妻子之间的聊天，协议及收据均记载费用是11万，其他30600元没有经被告手不应算在内。本院认为原告未提交该两笔2万元、10600元款项的付款凭证，故不予确认。2018年9月25日，被告所选定的医疗机构为林先英实施了试管婴儿移植手术，该手术中受精卵的配子分别来源于原告的精子及案外女子（非林先英）的卵子。被告称不知道该医疗机构名称，但清楚第三代试管手术在国内不合法，有些客户选择三代包生男孩会在国外做。2018年10月30日，原告将经医院超声检查林先英孕有三胎的影像报告发送到“王启开二代”微信群，说怀孕三十五天了，要求群中的医生看一下是否是三胎。被告回复说“三胎，要赶紧安排减胎”。2018年11月3日，关于减胎问题，被告的同事“杨总”在该微信群中询问林先英是“留一个还是两个”？林先英回复说“我老公说的还是留两个”并再次确认“还是留成两个，保险点”。后，在被告的安排下，林先英做了减胎手术，由所孕三胎减为两胎，另一胚胎停止发育。2019年1月11日，林先英在“王启开二代”的微信群中发送信息，请求被告开具虚假打胎证明以交原告的工作单位，说“当做好事，说明我们在医院打胎了，他们才放手我们”“不然，今天我老公都没得班上了，从今天起下台开除”。经林先英多次请求，被告的工作人员说“问了几家医院都不愿意帮弄，问了很久，才有一家愿意给一张空白的诊断书，到时候你们自己填”。林先英说“谢谢医生，永远忘不了你们的恩情”，并将原告的收件地址发送到该微信群。2019年5月10日，林先英在遵义市第一人民医院生下两名女婴。2019年5月11日，原告在“王启开二代”微信群中要求被告退钱，说“我们背了很多账，工作被开除了，已经走投无路，请你发发善心”等。被告同事说“男孩的概率是你精子Y的比例少，我是神仙也难”“一开始就跟你说了80%了”。原告说“杨总，两个总得有一个是男孩，才达50%”“提前说我的精子不行，那我就不会和你们签合同了”。“杨总”说“你们还有胚胎，可以安排移植”“你这样的情况，以后可以免费给你安排移植”。被告说“百分之百的套餐您不选择，您选择了百分之八十的，又想要百分之百的结果”。原告说“罗总，达到80%就一定达到（生男孩）要求……”后，被告的同事说可以向原告赞助10个月每个月1800元的小孩生活费。2019年5月27日，林先英在该微信群中说“钱已经花光了，无法养了”“……我只有一个要求，你们给我移植的女儿，谢谢你们好心人，给我养大女儿就行了……”。原被告之间纠纷经司法所调解，不能达成一致意见。三、其他事实。2019年6月20日，贵州省金沙县卫生健康局对原告作出的《征收社会抚养费决定书》记载，原告于2019年6月4日的生育行为，违反了《贵州省人口与计划生育条例》第三十七条的规定，政策外生育5个孩子，根据《贵州省人口与计划生育条例》第五十九条和《贵州省社会抚养费征收管理办法》第五条规定，决定对原告征收社会抚养费126676元。对该社会抚养费，原告申请分期缴纳并获准。原告与林先英于2018年10月30日登记结婚。为避免王启开被开除工作，原告与林先英于2019年1月14日登记离婚。涉案两名女婴自出生七天后由林先英抚养至今。根据原告及第三人林先英陈述，林先英在与原告结婚前，林先英与前夫（非原告）结婚育有一子一女，经法院判决女儿由林先英抚养，儿子由林先英前夫抚养;原告与前妻（非林先英）结婚育有一女。原告和林先英清楚其二人再生育不符合现有国家生育政策。庭审中，原告称其在协议签订时已告知过被告已经有3个小孩；被告则称不清楚原告与林先英是否已经结婚，商谈时原告说是他老婆，但被告没有看他们的结婚证，也不清楚他们之前有无生过小孩，因为这是客户的隐私。经本院释明，原告主张关于涉案合同效力由法院认定。本院认为，本案争议焦点为涉案《东骏国际二代试管标准协议》效力及相应的法律后果。关于涉案协议效力问题，应从现有法律规定、立法精神和社会基本价值等方面进行综合判定。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事行为无效。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定……”国务院卫生部门颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。第十七条规定，“实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择。法律法规另有规定的除外”。国务院卫生部门制定并颁布的人类辅助生殖技术的伦理原则，包括社会公益原则中的“不得实施非医学需要的性别选择”、保密原则中的“供方与受方夫妇应保持互盲”互盲原则等。本案中，据原告、第三人陈述及原告所提交的《征收社会抚养费决定书》记载，在林先英产下涉案两名女婴之前，原告及林先英已经至少共有三名子女。原被告均清楚签订涉案协议为原告实施再生育并约定选择80%男孩，属于上述非医学需要选择胎儿性别的法律禁止性规定情形。另外，在实施涉案试管婴儿手术时，原告与林先英尚未结婚，各方合意向案外女子购买卵子，并与原告精子所形成合子胚胎由林先英孕育，属于上述被禁止的“买卖配子”情形。被告还同意原告“可以挑选自己喜欢的女孩子”，随后提供了供卵方女孩照片给原告看，该行为违背“供方与受方夫妇”应保持互盲的人类辅助生殖技术伦理原则中的保密原则。原告在最初知道林先英怀孕三胎情况下，要求被告为其减至两胎、开具虚假医疗证明以欺骗原告所在单位，最终因林先英产下双胞胎女婴，原告被其所在地政府部门处以征收社会抚养费，原告还以被告所做手术未达到“包生男孩”的条件构成违约而提起本案诉讼。以上原被告的约定选择80%男孩、买卖卵子等行为，违背我国当前的基本生育政策和法律禁止性规定，违背人类辅助生殖技术伦理原则，违背社会公序良俗，损害了社会公共利益，双方订立涉案协议应属无效。关于涉案协议无效后的法律后果。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”关于原告主张被告违约应返还所支付的款项问题。本院认为原告向被告支付的款项用于违法行为，且小孩已经出生，男女平等，生命无价，生男或生女并不会对原告有任何损失，现原告主张被告违约要求返还所支付的相关款项没有事实和法律依据，对其该请求，本院不予支持。关于原告主张的社会抚养费问题。本院认为该费用属于原告因自身再生育行为违反当前计生政策产生，并不因所生婴孩性别不同而有别，原告现要求被告赔偿该社会抚养费，本院亦不予支持。原被告所签订的涉案协议属无效协议，为平抑被损害的社会公共利益，对被告的行为，依法另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：驳回原告王启开的全部诉讼请求。案件受理费5300元，由原告王启开负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘豪娜人民陪审员  王玉莹人民陪审员  何婉冰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  王恩怡速 录 员  戚玉妃附本案适用法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。