广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初42464号原告中天建设集团有限公司，住所浙江省东阳市吴宁东路x号，统一社会信用代码XXXXXX。法定代表人楼某，该公司董事长。委托代理人苏某，广东广信君达律师事务所律师。被告中铁十五局集团有限公司，住所上海市静安区共和新路666号X楼，统一社会信用代码xxxx。法定代表人张某，该公司董事长。委托代理人郭某，男，汉族，1996年3月12日出生，住址河南省汝州市，系该公司员工。原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告和被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年3月12日，原告与被告签订了《皇岗至米铺隧道工程ф9.6米盾构（右线）掘进拼装劳务合同》（以下简称涉案劳务合同），约定由原告对皇岗至米铺隧道盾构掘进工程（以下简称涉案工程）进行施工，其中内地段盾构隧道1856米；原告在工程缺陷责任期内需要预留合同总价款5%作为质保金，于每月施工工程款中按比例扣除，工程责任缺陷期满后15天内质保金无息返还原告。合同签订后，原告严格履约。2014年3月25日，原告与被告就涉案工程进行最后一次结算，被告确认原告累计完成的工程造价为7266600元。2015年10月24日，原告与被告就涉案工程的工程款支付事宜开会商讨，被告承诺在2015年11月18日支付一半工程余款，2016年春节前支付剩余工程款。但被告一直未向原告支付，至今仍欠付1386028.31元。2017年10月原告曾向被告发函请求付款，但被告不予理会。另涉案工程质量缺陷责任期已过，被告应按合同约定向原告返还质保金363138元，但被告至今未返还。被告的上述行为已经构成违约，请求判令：1.被告向原告支付涉案工程工程款1386028.31元；2.被告向原告支付逾期支付工程款的违约金227770元（按银行同期贷款利率计算，其中693014元从2015年11月18日暂计至2018年9月20日为119891元，693014元从2016年3月1日暂计至2018年9月20日为107879元，均计至实际清偿之日止）；3.被告向原告返还涉案工程质保金363138元；4.被告承担本案诉讼费。被告辩称：1.原告要求的工程款数额有误。涉案劳务合同约定乙方出具发票，否则各种税费均由甲方代扣代缴。被告支付工程款后原告仍有1072500元工程款未开具发票，被告代扣代缴了该笔工程款的税费38610元，该笔税费应在工程款中予以扣除；2.原告请求被告支付工程款违约金无法律依据。第一，涉案劳务合同是双方真实意思表示，被告不构成违约。合同约定付款均在甲方收到业主相应费用十五日内支付。被告收到业主拨付工程款项之后如约向原告支付工程款，剩余工程款项业主至今未拨付至被告账户，导致被告无法向原告付款。第二，合同总价为11807000元，原告诉称2014年3月25日是涉案工程最后一次结算，被告不予认可。双方并未进行最终结算，2014年3月双方认可的计价单也只是当期计价依据，开累计价中显示的7266600元也未达到合同总价款，涉案劳务合同并未履行完毕，被告不构成违约，无需承担违约责任。第三，即使认为被告逾期支付该笔款项，也无需支付违约金。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，由此可知违约金存在的前提是双方在合同中的约定，本案中双方既没有约定违约金，又没有约定违约金计算方法，故被告无需承担原告主张的违约金。经审理查明，2012年3月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订涉案劳务合同，约定：甲方委托乙方进行皇岗至米铺隧道工程ф9.6米盾构（右线）组装掘进拼装事宜，乙方总承包施工盾构机（右线）组装、掘进拼装等相关项目，内地段盾构隧道1856米（右线）；工程结算时，按甲方确认的乙方实际完成合格工程量计算，按综合单价包干，有关费用均不作任何调整；工程于2012年3月1日左右开工，乙方必须在甲方对业主承诺的贯通时间即2013年8月31日内完成施工；保修期即缺陷责任期五年；工程款付款均在甲方收到业主相应费用十五日内支付。甲方向乙方计量支付工程款。工程不预付工程款，合同总价11807000元；工程缺陷责任期内合同总价款的5%作为质保金，于每月施工的工程款中按比例扣除；乙方必须于每月25号提交计价申请支付本月工程款，经过甲方项目部核准验收材料后方能支付工程款；本合同签订即生效，乙方必须7天内（法定节假日除外）向甲方提交10万元履约保证金。工程完成并通过业主验收后10天内，履约保证金无息返还乙方；工程竣工验收合格后30天内，甲乙双方办理结算手续；工程缺陷责任期满后15天内，质保金无息返还给乙方；乙方出具缴税发票，否则，各种税费均由甲方代扣代缴；未按本合同规定履行自己应负的义务，造成乙方经济损失的，应经甲乙双方协商后赔偿乙方因此发生的直接损失，经济损失的认定为甲方已签认的事项。由甲方造成的其他违约，由甲方承担相应的违约责任。2014年3月25日，原告与被告合同部就涉案工程对下验工计价报表签字确认，报表载明累计完成7266600元。2015年10月24日，被告与原告就原告申请涉案工程劳务补偿召开了谈判会议。会议纪要显示，涉案工程项目部与原告就内地段剩余计价款达成一致，即2015年11月28日先行支付工程余款的一半，2016年春节之前支付剩余的一半。被告对该会议纪要无异议。2017年10月9日，原告委托广东为峰律师事务所向被告发出律师函，函件载明被告尚应支付原告的欠款总额为1980765.94元，其中工程进度款1386028.31元、利息231599.63元（暂计至2017年9月30日）、质保金363138元，被告已构成严重违约。该律师函于同年10月11日妥投。被告对该律师函无异议。庭审调查中，原告与被告均称涉案工程已经竣工验收。被告向原告支付了工程款合计5523727.25元。本院认为，涉案劳务合同合法有效。被告称涉案工程未进行最终结算，系因实际劳务未达到合同总价款，业主未向被告付款，但被告无法提供证据证明其抗辩主张。从被告的当庭陈述及对律师函、会议纪要等证据的质证意见来看，可以认定其认可原告提供的劳务为7266600元，这与双方共同确认的2014年3月25日对下验工计价报表累计完成数额一致。且原被告双方均确认涉案工程已经竣工验收，故足以认定涉案工程总价款为7266600元。扣除被告已支付的5523727.25元，被告尚欠原告工程款1742872.75元。庭审调查中，原告称第一项诉讼请求的计算依据是未付工程款1742872.75元减去质保金所得的金额，与律师函载明的欠付工程进度款一致。对此，本院予以支持。被告辩称其代扣代缴了原告未开具发票的部分工程款税费，但没有证据证明，且在涉案合同无明确约定的情况下，开具发票是附随义务，支付工程款是主义务，被告不能以原告未开具所有发票而拒绝支付工程款。被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告未按会议纪要的约定支付工程余款，已经构成违约，应当承担违约责任。违约金的主要功能在于填补损失，原告请求被告支付违约金，应当视为包含了请求被告赔偿损失的意思。被告逾期付款，给原告造成了银行利息的损失。因此，原告请求被告分别自2015年11月18日、2016年3月1日起以693014元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准计付违约金至工程款实际付清之日止，有事实和法律依据，本院予以支持。涉案工程缺陷责任期自竣工验收合格之日起五年届满，原告没有举证证明其提交竣工验收报告的时间，双方没有举证证明竣工验收时间，但工程总价款系经对下验工计价报表确定，故本院酌定涉案工程竣工验收时间为2014年3月25日，则缺陷责任期于2019年3月25日届满，被告应当返还质保金363330元（7266600元×5%），原告请求被告返还363138元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中铁十五局集团有限公司应在本判决生效之日起十日内，向原告中天建设集团有限公司支付尚欠的工程款人民币1386028.31元，并赔偿逾期付款损失（逾期付款损失分别自2015年11月18日、2016年3月1日起以693014元为计算基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计至被告付清工程款之日止，被告分次履行的，相应部分的损失计算至每次履行之日止）。二、被告中铁十五局集团有限公司应在本判决生效之日起十日内，向原告中天建设集团有限公司返还涉案工程质保金人民币363138元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币22592元（已由原告预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按规定预交上诉案件受理费，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人上诉的，应在收到交费通知次日起七日内向深圳市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 廖  劲  锋人民陪审员 王  红  华人民陪审员 吴  日  莲二〇一九年十二月三十日书 记 员 林雯仪（代）孙智敏（代）