广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1509号 上诉人（原审被告）:李栋坤，男，1976年4月18日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：林奕，广西律翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:甘孟达，男，1978年6月10日出生，汉族，居民，住广西平南县。 委托诉讼代理人：粟雁，贵港市金格法律服务所法律工作者。 上诉人李栋坤因与被上诉人甘孟达承揽合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审阅案卷，询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人李栋坤上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间不存在任何承揽合同关系，上诉人没有承包平南县六陈镇西街分水岭地质灾害治理工程，上诉人与被上诉人之间既没有书面承揽合同，也没有口头约定，一审判决仅以2016年12月6日从上诉人账号转账19900元到被上诉人账号就推定双方存在承揽关系明显缺乏证据。2.没有任何证据证实邓厚标、颜振超、颜某是上诉人雇请；对于被上诉人提供的两份工程量收据，仅有一个叫颜某的人签名，这个颜某是谁，叫什么名字不清楚；一审法院委托的评估机构以上面的材料作为鉴定材料极为不妥，一审判决以该评估机构的评估结果作为认定事实的依据错误。3.邓厚标、颜振超、颜某不到庭参加诉讼无法查清案件事实，一审判决遗漏当事人，程序违法，严重影响案件的公正审理和判决。 被上诉人甘孟达辩称，一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉。 甘孟达向一审法院起诉请求：1.判令李栋坤支付工程款96913.25元；2.请求李栋坤支付甘孟达的经济损失2000元;3.判令李栋坤支付担保费1000元给甘孟达。 一审法院认定事实：平南县六陈镇人民政府依法进行招标后将平南县六陈镇镇西街分水岭崩塌、滑坡地质灾害应急治理工程发包给广西兴宁建设工程有限公司，经过转包与分包后由甘孟达实际施工。2016年10月14日甘孟达与案外人邓厚标、颜振超进行结算，确认勾机七日共52.5小时×260元=13650元，小铲车每天600元，应驱车82车×60元=4920元，大铲车装车74车×10元=740元，上述费用共计19910元。2016年12月6日李栋坤转账19900元给甘孟达。案外人颜某在两份收据上签字确认六陈水库口工地三一机台班2017年1月4日工作7个小时，1月5日工作8个小时。案外人邓某在收据上签字确认“三一勾机+车运费7459方”，该收据背面手写“老方装泥310车，勾机装泥215车，油桶一只120元，525车×10元=5250元+120元=5370元”，该票据背面无人签字。受甘孟达个人所托，广西中硕资产评估有限责任公司于2019年1月7日出具《价格评估报告书》（中硕估字【2019】第17号），该《价格评估报告书》的价格评估基准日为2017年1月10日，价格评估意见为平南县六陈镇镇西街分水岭地质灾害工程治理7459立方米土方工程费用（含装车及运输）于基准日评估参考价格为87643.25元，该价格计算方式为：（3元/m3+8.75元/m3）×7459m3=87643.25元，其中3元/m3为装车费单价，8.75元/m3为运费单价。 一审法院认为，一、关于李栋坤与甘孟达之间是否存在承揽合同关系问题。甘孟达主张其与李栋坤的承揽合同是口头约定，并提供收据及广西农村信用社活期存款历史明细予以证实，综合全案证据，可以认为甘孟达为涉案工程的实际施工人；李栋坤主张其与甘孟达不存在承揽合同关系，但并未提供证据予以证实。2016年12月6日李栋坤向甘孟达支付19900元款项，李栋坤辩称该笔款项是颜振超向其借款并且叫其汇到甘孟达的账户，但并未提供证据证实，对李栋坤的该项抗辩不予采信。该院认为甘孟达与李栋坤虽未签订书面合同，但李栋坤支付了19900元款项给甘孟达，该款项数额与2016年10月24日颜振超签字确认的收据所载工程费用仅相差10元，根据日常生活经验法则和全案证据，该院认为李栋坤支付给甘孟达的款项是工程款具有高度盖然性。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条之规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该院认为李栋坤的付款行为以及甘孟达的施工行为都是双方对本案承揽合同的履行，甘孟达履行了施工义务，李栋坤以其付款行为接收甘孟达的施工成果，双方均以其事实行为建立了承揽合同关系。二、关于甘孟达请求李栋坤支付工程款96913.25元应否支持的问题。根据甘孟达提供的四张收据，可以认定双方约定的勾机台班为260元/小时，2017年的三张收据显示三一机台班共15个小时，三一勾机+车运费共计7459立方米。因此，李栋坤请求的台班15小时×260元/小时=3900元依法予以支持。甘孟达请求的铲车装泥费用、勾机装泥费用和油桶费用是在收据背面手写记录，无人签名确认，根据现有证据这部分费用缺乏事实依据，无法确认是否实际发生，依法不予支持。2017年1月20日的收据载明三一勾机+车运费共7459立方米，该院认为双方对三一勾机+车运费的计算约定不明，参考评估机构出具的《价格评估报告书》，本院据公平原则依法确认7459立方米涉案工程装车及运输费用为87643.25元。综上，该院依法支持由李栋坤支付工程款91543.25元给甘孟达。三、关于甘孟达请求李栋坤支付经济损失、担保费应否支持的问题。甘孟达请求的经济损失为价格评估费，根据《广西增值税普通发票》可以确认价格评估费为2000元。该院认为甘孟达为证明其实际施工费用进行价格评估，由此产生的价格评估费用为其实现债权的必要费用，未违反法律规定，依法予以支持。甘孟达为其财产保全行为购买保险，以保单保函形式进行担保，该院认为保单保函不是唯一的担保方式，该项费用不是实现债权的必要费用，对甘孟达主张的担保费1000元依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、李栋坤支付尚欠工程款91543.25元给甘孟达；二、李栋坤支付经济损失2000元给甘孟达；三、驳回甘孟达的其他诉讼请求。案件受理费2272元（甘孟达已预交），财产保全费1009元（甘孟达已预交），共计3281元，由李栋坤负担3103元，甘孟达负担178元。 本院二审审理期间，被上诉人申请证人陈荣生作证，陈荣生证实，李栋坤承包六陈西街分水岭工程，请了三四个人管理工地，其中一个姓颜，其他人不知道叫什么名字。其在六陈西街分水岭工程之前就认识李栋坤，其在该工程中为李栋坤拉过一天的泥，后来其有其他事就不做了。李栋坤跟他说要找挖勾机的人，其就介绍甘孟达给李栋坤。甘孟达是做勾机的，负责挖泥，并请车来运泥。工程主要是甘孟达挖和运，工程共做了十多天。对上述证言，本院组织双方当事人进行了质证。上述证人证言真实、合法，并与本案有关联性，本院予以采信。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在承揽合同关系的问题。上诉人与被上诉人虽未签订书面的成立合同，但被上诉人提供的完成工程量的收据、上诉人向被上诉人支付部分工程款的信用社活期存款历史明细与证人证言相互印证，足以证实被上诉人承揽了上诉人涉案工程的挖土、运泥等工作，上诉人与被上诉人事实上形成承揽合同关系。被上诉人已完成涉案工程的工作，上诉人应向被上诉人支付该工程的工程款。上诉人主张与被上诉人不存在涉案工程的承揽关系，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人应向被上诉人支付工程款多少的问题，一审判决根据上诉人提交的完成工程量收据，参照评估机构出具的《价格评估报告书》，认定上诉人应支付被上诉人的工程款并无不当，本院予以维持。上诉人认为工程量收据及《价格评估报告书》的真实性及客观性存疑，不应采纳，但上诉人未能提供证据予以推翻，其理由不成立，本院不予支持。被上诉人主张邓厚标、颜振超是上诉人雇请的管理人员，因此仅起诉上诉人，符合法律的规定，程序合法。上诉人主张本案遗漏了当事人，程序违法的理由不成立，应予驳回。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2138元（李栋坤已预交），由上诉人李栋坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 黄裕和 审 判 员 陈燕霞 二〇一九年十二月九日 法官助理 韦东霜 书 记 员 覃建伟