福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1361号 原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）饶正城，男，1992年11月4日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化程度，案发前系福州市鼓楼区御品会足浴店副店长，户籍地浙江省泰顺县。因犯危险驾驶罪，于2019年3月29日被福建省福州市台江区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于福州市。 辩护人吴水土，福建远东大成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴光毅，男，1990年5月20日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化程度，案发前系福州市御品会足浴店技师部主管，户籍地福建省闽侯县。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于福州市。 上诉人（原审被告人）薛铃云，女，1988年8月29日出生于福建省福安市，汉族，初中文化程度，案发前系福州市鼓楼区御品会足浴店迎宾，户籍地福建省福安市。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于福州市。 辩护人林琰、季素珍，福建海山律师事务所律师。 原审被告人饶正应，男，1994年10月22日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化程度，案发前系福州市鼓楼区御品会足浴店前厅主管，户籍地浙江省泰顺县。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于福州市。 原审被告人雷威松，男，1991年3月25日出生于福建省霞浦县，畲族，初中文化程度，案发前系福州市御品会足浴店前厅主管，户籍地福建省霞浦县。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于福州市。 原审被告人谭美容，女，1993年10月28日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化程度，案发前系福州市鼓楼区御品会足浴店收银员，户籍地安徽省马鞍山市含山县。因本案于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于福州市。 原审被告人谭小春，女，1995年4月23日出生于福建省福州市，汉族，中专文化程度，案发前系福州市鼓楼区御品会足浴店迎宾，户籍地重庆市石柱县。因本案于2019年4月12日被取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人饶正城、吴光毅犯组织卖淫罪，原审被告人饶正应、雷威松、薛铃云、谭美容、谭小春犯协助组织卖淫罪一案，于2019年9月27日作出（2019）闽0102刑初638号刑事判决，原审被告人饶正城、吴光毅、薛铃云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，讯问了上诉人饶正城、吴光毅、薛铃云，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 2016年以来，刘文强、兰宇、郑晓芳等人（均另案处理）在福州市鼓楼区御品会足浴店、台江区兰亭阁足浴店内组织技师各十余人以“口交”“打飞机”等方式进行卖淫活动。其中，刘文强负责对外公关工作，郑晓芳负责财务工作，兰宇担任两店店长，负责两店日常工作；刘文强、郑晓芳、兰宇均占有足浴店股份。被告人饶正城先后在台江区鼓楼区御品会担任副店长，协助店长兰宇管理店内事务；被告人吴光毅与雷霆（另案处理）为鼓楼区御品会技师部主管，负责招聘、管理技师，同时被告人吴光毅作为鼓楼区御品会的经营者进行工商登记；被告人饶正应和雷威松为鼓楼区御品会前厅主管，负责管理前厅迎宾、收银、领班等日常工作；黄方、黄腾、张光泽（均另案处理）为鼓楼区御品会前厅领班，协助被告人饶正应和雷威松管理前厅工作；被告人薛玲云、谭小春与林玉晶（另案处理）等人为鼓楼区御品会迎宾，向客人推荐卖淫服务项目及技师；被告人谭美容与秦太红等人（另案处理）为鼓楼区御品会收银员，负责收银并在公安机关来检查时按下报警器通知店内人员。 被告人饶正城、吴光毅、饶正应、雷威松、薛铃云、谭美容、谭小春于2019年4月10日被公安民警当场查获。另查明，被告人谭小春现怀有身孕。 认定上述事实，有经庭审质证、认证的扣押清单、扣押笔录、公安民警从御品会前厅查获涉案相关文件17张，户籍材料、前科材料，行政处罚决定书，御品会技师与御品会客人的证言及微信聊天记录、辨认笔录，技师周越男、王某1、肖某、翁某、池某、杨某1、林某、王某2、陈某1、王某3、王某4、王某5、卓某、杨某2、周某、陈某2、刘某、彭某、黄某等人的证言，各被告人的供述和辩解，公安机关制作的提取笔录及本案被告人对公安机关提取的微信聊天记录、微信账号信息、充值记录、作案地点、涉案人员及涉案店内文件的辨认等辨认笔录等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人饶正城、吴光毅结伙组织他人卖淫，情节严重，被告人饶正城、吴光毅的行为己构成了组织卖淫罪。被告人饶正应、雷威松、薛铃云、谭美容、谭小春明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其提供协助，被告人饶正应、雷威松、薛铃云、谭美容、谭小春的行为己构成了协助组织卖淫罪。被告人饶正城、吴光毅、饶正应、雷威松、薛铃云、谭美容、谭小春均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人饶正城、吴光毅在本案中与同案犯刘文强、兰宇、郑晓芳相比较在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为从犯，依法可减轻处罚。被告人薛玲云、谭小春、谭美容在本案与被告人饶正应、雷威松相比较在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为从犯，依法可从轻处罚。依法判决：一、被告人饶正城犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人吴光毅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。三、被告人饶正应犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人雷威松犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人薛铃云犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人谭美容犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人谭小春犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。八、扣押在公安机关的被告人雷威松手机二部手机(苹果牌)、被告人吴光毅手机一部(苹果牌)、被告人饶正应手机一部(苹果牌)、被告人饶正城手机一部(苹果牌)、被告人谭小春手机一部(VIVO牌)、被告人薛铃云手机二部(华为牌)，由公安机关负责予以没收上缴国库。 原审被告人饶正城上诉称：原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：1、上诉人饶正城系打工人员，在共同犯罪中作用较小；2、法律法规没有明确规定“打飞机”“口交”属于卖淫行为；3、上诉人饶正城到案后认罪、悔罪。故原判对上诉人饶正城量刑偏重，请求二审对其从轻处罚。 原审被告人吴光毅上诉称：原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。 原审被告人薛铃云上诉称：其对一审认定事实无异议，但其不应构成协助组织卖淫罪，原判对其量刑偏重。其辩护人的辩护意见为：1、将本案中的“手淫”“口淫”行为认定为刑法中的卖淫行为，不符合罪刑法定原则；2、上诉人薛铃云仅从事一般工作，领取正常薪酬，不应认定为协助组织卖淫罪。 本院二审期间，上诉人饶正城、吴光毅、薛铃云及相关辩护人均未提交新的证据。经查，原判认定上诉人饶正城、吴光毅犯组织卖淫罪、上诉人薛铃云及原审被告人饶正应、雷威松、谭美容、谭小春犯协助组织卖淫罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人饶正城、吴光毅受他人雇佣组织他人卖淫，情节严重，其行为己构成组织卖淫罪。上诉人薛铃云及原审被告人饶正应、雷威松、谭美容、谭小春明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其提供协助，其行为均己构成协助组织卖淫罪。上诉人饶正城、吴光毅在组织卖淫共同犯罪中，受他人雇佣，地位较轻，作用较小，系从犯，依法对上诉人饶正城、吴光毅减轻处罚。在协助组织卖淫共同犯罪中，原审被告人饶正应、雷威松系主犯，上诉人薛铃云及原审被告人谭美容、谭小春系从犯，依法对上诉人薛铃云及原审被告人谭美容、谭小春从轻处罚。本案各上诉人及原审被告人均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。 关于本案定罪问题的诉辩意见，经查：“卖淫行为”不构成犯罪，其评价体系是行政管理体系，而本案认定的“手淫”“口淫”均系治安管理违法行为中的“卖淫行为”；“组织卖淫罪”“协助组织卖淫罪”两个罪名的客观构成要件的评价重心是“组织”“协助组织”犯罪行为，而不是“卖淫违法行为”；故“卖淫违法行为”的具体情形须由法律法规明确规定的相关诉辩意见不能成立，原审定罪正确。 上诉人饶正城及其辩护人、上诉人吴光毅关于原判对二上诉人量刑偏重的诉辩意见，经查，二上诉人与本案其他被告人一样均系受雇于他人，领取固定薪酬，未参与非法盈利的分红，且本案的“手淫”“口淫”卖淫行为有区别于失足妇女“出卖肉体”的卖淫行为，原判对此未充分考虑导致对二上诉人量刑偏重，本院依法予以纠正，该节诉辩意见成立，本院予以支持。 上诉人薛铃云关于原判对其量刑偏重的上诉意见，经查，原判已根据其具体犯罪事实认定其在协助组织卖淫共同犯罪中起次要、辅助作用，并认定为从犯，对其从轻处罚作出的量刑适当，故此点上诉意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判定罪准确，对上诉人薛铃云及原审被告人饶正应、雷威松、谭美容、谭小春的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初638号判决第三、四、五、六、七、八项。 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初638号判决第一、二项。 三、上诉人饶正城犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日起至2025年4月11日止。罚金应于本判决生效后三个月内交清。） 四、上诉人吴光毅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日起至2024年7月11日止。罚金己缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 颜 凌 审判员 唐文东 审判员 卞丹郦 二〇一九年十二月五日 书记员 张丽娜 附：相关法律法规 一、《中华人民共和国刑法》 1、第三百五十八条第一款、第四款 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 4、第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 7、第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 8、第七十三条第二款、第三款 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。