广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申612号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）覃祖光，男，1938年2月26日生，壮族，住柳州市柳江区。 委托代理人任战敏，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人吴佩展，北京冠领律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）柳州市柳江区住房和城乡建设局,住所地：柳州市柳江区拉堡镇柳堡路46号。 法定代表人吴永造，局长。 委托代理人邓慧，该局法规股股长。 委托代理人杨志光，广西银正律师事务所律师。 再审申请人覃祖光因其诉被申请人柳州市柳江区住房和城乡建设局（以下简称柳江住建局）拆除房屋行政强制行为违法一案，不服柳州市中级人民法院作出的（2019）桂02行终45号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 柳州市柳江区人民法院一审查明：2015年3月，覃祖光未取得建设工程规划许可在柳州市柳江区成团镇渡村居委会保座屯6号拆旧房建新房，新建房屋分为主房和附属房，主房座南朝北，框架结构，实建五层，建筑面积745平方米，附属房实建一层，占地面积114平方米；主房和附属房总建筑面积859平方米。柳江住建局对涉案房屋进行查处时，房屋主体工程已竣工，尚未进行装修。2016年4月6日，柳江住建局在涉案房屋张贴《行政执法查封决定书》，决定对涉案房屋予以查封，查封期限：2016年4月6日至2016年5月6日。2016年5月24日，柳江住建局在涉案房屋张贴《建设行政处罚告知书》，拟决定对当事人作出限期拆除处理决定，并告知依法享有陈述和申辩的权利。2016年6月1日，柳江住建局在涉案房屋张贴《建设行政处罚决定书》，决定限当事人在收到决定书之日起三日内自行拆除涉案违法建设的房屋。2017年4月20日，柳江住建局在涉案房屋张贴《履行行政决定催告书》，催告当事人在收到催告书之日起三日内自行履行拆除涉案违法建设的房屋。2017年6月9日，柳江住建局组织人员对涉案房屋实施了强制拆除。覃祖光提起本案诉讼，请求确认柳江住建局对涉案房屋强制拆除行为违法。 柳州市柳江区人民法院一审认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，柳江住建局对涉案违法建筑物实施强制拆除前未依法进行公告，径行对涉案房屋予以强制拆除，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认柳江住建局对位于柳州市柳江区成团镇渡村居委会保座屯6号覃祖光房屋的强制拆除行为违法。 柳州市中级人民法院在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，确认一审判决认定的证据除《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》之外，均合法有效，可作为定案依据。此外，二审认定的事实除涉案房屋的结构之外，其余事实与一审法院认定的事实一致。另查明，涉案房屋为砖混结构。 柳州市中级人民法院二审认为，根据本案事实及双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案房屋面积是否认定错误；二、柳江住建局提交的《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》是否送达程序违法；三、涉案房屋是否属于违法建筑物。 关于涉案房屋面积是否认定错误的问题。本案中，柳江住建局在诉讼中提供的覃海崇（覃祖光儿子）签名的《现场勘查笔录》及示意图、《案件调查报告》、《案件审批表》、《柳江区违法建设拆除工作台帐》均载明涉案房屋总建筑面积859平方米，其与覃海崇在柳江住建局《调查笔录》中对涉案房屋面积的陈述相印证，足以证明柳江住建局、一审判决对涉案房屋面积的认定事实清楚、证据充分。 关于柳江住建局提交的《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》是否送达程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，柳江住建局在无证据证明覃祖光等受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》的情况下，以受送达人不在现场为由，将《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》张贴在建房现场，并采用拍照、录像等方式记录送达过程进行留置送达，显属违法。一审判决对上述证据合法性的认定错误，予以纠正。因此，覃祖光关于柳江住建局送达《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》属于程序违法的上诉观点，因有事实和法律依据，予以支持。 关于涉案房屋是否属于违法建筑物的问题。本案中，根据覃海崇的陈述，涉案房屋未办理相关规划、用地手续。其后，覃祖光也未能举证证明涉案房屋获得城乡建设规划主管部门颁发的建设规划许可证以及土地管理部门批准的用地许可。因此，柳江住建局、一审判决认定涉案房屋属于违法建筑并无不当。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。其虽对证据认定部分有误，但判决结果正确，因此，对一审判决依法予以维持，对覃祖光关于发回一审法院重审或者查清事实后改判的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审申请人覃祖光申请再审称：（一）一、二审判决对证据认定明显偏袒被申请人柳江住建局，认定存在重大错误。1、柳江住建局提交的所有关于涉案房屋违法建设的证据均不合法，所针对的对象均是覃海崇，而非覃祖光，与本案不存在任何关联性，没有任何证明力，不能作为认定案件事实的依据。2、柳江住建局提交《建设行政处罚告知书》、《建设行政处罚决定书》是直接放在无人居住的涉案房屋留置送达，送达方式违法，不能作为定案证据。3、柳江住建局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定是针对不同规划区的，不能合并适用，适用法律错误。4、涉案建筑面积为1000多平方米，未经专业测绘机构进行测量，一审直接认定涉案房屋建筑面积为859平方米，认定事实错误。（二）涉案房屋是建设在老宅基地上的房屋，且建设多年，不存在任何超面积的情况，属于合法建筑，柳江住建局也没有任何证据证明涉案房屋属于违法建筑。一、二审判决认定涉案房屋属于违法建筑物，明显违法，应予以纠正。（三）涉案房屋所在村庄建设房屋均没有办理规划许可证，当地并没有建立规划审批程序，并且是否取得规划许可证并不是认定建筑物是否属于违法建筑的依据，且再审申请人建设宅基地上房屋时已经报批过了。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十五条针对的是未取得规划许可证的在建工程，且也是先限期改正，而非强制拆除，无法采取改正措施才会强制拆除。一、二审认定再审申请人未取得建设工程规划许可证建房属于违法建筑，属于适用法律错误。（四）柳江住建局违法强拆再审申请人的房屋是为了达到快速拆迁的目的。 被申请人柳江住建局答辩称：（一）原审法院认定事实清楚。1、《中华人民共和国城乡规划法》等法律明确规定，建设单位或个人在进行建筑物、构筑物等建设工程施工前须向住房和城乡建设主管部门申请并取得建设工程规划许可证等相关许可方可进行，无论是新建、改建、扩建、重建，均需经过批准同意后方能进行。再审申请人覃祖光于2015年建房时，并未报经柳江住建局批准同意即擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《广西壮族自治区实施办法》等法律法规的规定，属于违法建筑物，依法应予以拆除。2、柳江住建局发现覃祖光违法建设行为后，依法查封施工现场，然后进行了立案查处，随后作出了《建设行政处罚告知书》，把违法事实、处罚依据、处罚种类以及享有陈述和申辩权利等均告知了覃祖光。因覃祖光未按照规定履行拆除责任和义务，柳江住建局又作出了《履行行政决定催告书》。由于覃祖光仍不履行自行拆除义务，柳江住建局才依法强制拆除了涉案的违法建筑物。3、覃祖光认为柳江住建局是以拆除违法建筑来达到快速拆迁的目的与事实不符。（二）原审法院对证据的认定符合法律规定。1、覃祖光在上诉状中否认柳江住建局提供的证据与其有关，也就直接否定了柳江住建局拆除的违法建筑物与其有关。那么覃祖光因一个与其无关的具体行政行为而把柳江住建局诉至法院，就是错列被告。而原审法院在经过双方当事人的举证和质证以及庭审中查明的事实后，对双方当事人提供的证据依法进行认定，不存在违法和错误。2、法律没有规定建设多少平方米以下的建筑物不用经过审批同意即可自行建设是合法行为，因此覃祖光认为其建筑物不存在任何超面积就属于合法建筑物没有法律依据。综上，覃祖光再审申请理由不成立，请求依法驳回。 本院经审查认为：第一，柳江住建局在一审提交的《广西建设行政执法案件立案表》、《调查笔录》、《现场勘查笔录》、《违法建筑物照片》、《查封决定书》、《村镇建设工程建筑许可证及宗地图》、《案件调查报告》、《案件审批表》、《履行行政决定催告书》、《柳江区违法建设拆除工作台帐》等所针对的标的物均为涉案房屋，该房屋所有权归覃祖光，且以上材料均是依法作出，符合法律规定的程序，可作为本案定案依据。而且以上证据内容中均载明涉案房屋总建筑面积859平方米，彼此相互印证，足以证明涉案房屋面积为859平方米的事实。覃祖光主张涉案房屋面积为1000多平方米没有事实依据，不予支持。 第二，根据二审查明的事实，柳江住建局作出的《建设行政处罚决定书》送达程序违法。该处罚决定未经依法送达给被处罚人，尚未发生法律效力，因此，柳江住建局强制拆除涉案房屋缺乏合法的执行依据，该行政行为除一、二审判决认定的程序违法外，实体上亦属违法。一、二审判决认定被诉行政行为违法的结论正确。 第三，涉案房屋是否属于违法建（构）筑物的问题，应由建设规划行政主管部门依法定职权作出认定，柳江住建局已作出《建设行政处罚决定书》，即使当时没有依法送达，在本案诉讼过程中柳江住建局已将该处罚决定书作为证据提交，覃祖光已知悉处罚决定的具体内容，其不服行政机关的认定，可依法提起行政诉讼，人民法院才能进行审理和认定。覃祖光提起本案诉讼的诉讼请求仅为确认柳江住建局的强制拆除行为违法，因此覃祖光关于涉案房屋是合法建筑的主张不属于本案审理范围，人民法院应向当事人进行释明，引导其依法寻求救济。二审法院径行审理并作出认定超越了司法审查权，没有法律依据，本院依法予以纠正。原审判决这一错误对认定被诉行政行为违法的结论没有造成影响，其可能对覃祖光造成的不利影响是覃祖光今后能否对本案被诉强制拆除行为申请国家赔偿。但是，因本裁定已对原审这一问题予以纠正，该不利影响已经消除。原审直接审理和认定涉案建（构）筑物合法性误导了当事人，可以作为合理事由从起诉期限中扣除，覃祖光如果不服柳江住建局作出的《建设行政处罚决定书》尚可另行依法救济。根据以上分析，为减少再审申请人的讼累，节约行政诉讼资源，本院决定对再审申请人的再审请求不予支持。 综上，覃祖光的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当再审的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回覃祖光的再审申请。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年十二月三十日 法官助理 黄国艳 书 记 员 王家兴