江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏12民终3200号上诉人（原审原告）：泰兴市兴盛建筑劳务有限公司，住所地江苏省泰兴市济川南路87号。法定代表人：张亚民，该公司总经理。委托诉讼代理人：余莺莺，上海宇钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬，上海宇钧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄磊，男，1980年2月8日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：段保剑，江苏辉丰律师事务所律师。上诉人泰兴市兴盛建筑劳务有限公司（以下简称兴盛公司）因与上诉人黄磊居间合同纠纷，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴盛公司上诉请求：一、撤销一审民事判决主文第三项，依法改判或者发回重审；二、一审、二审全部诉讼费用由黄磊承担。事实和理由：1.2018年7月30日签订的《还款协议书》就居间报酬返还、损失赔偿、延期支付违约责任进行了约定。《还款协议书》的内容体现了双方约定解除《居间合作协议书》的意思表示，依法对双方产生法律约束力，按所欠款项的30%支付违约金系双方自主约定，应为合法有效，且按所欠款项的30%支付违约金并不超出上诉人的实际损失。二、一审判决调整的违约金标准有违立法本意且显失公平。一审法院仅按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付资金占用期间的利息的30%计算违约金，该违约金标准连上诉人最起码的损失都不能填补，不能体现违约金的赔偿性和惩罚性。黄磊上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法驳回兴盛公司的起诉；二、一审、二审诉讼费用由兴盛公司承担。事实和理由：一、本案案涉的居间合同的内容涉嫌刑事犯罪，系犯罪嫌疑人杨如岩等人利用上诉人黄磊对被上诉人兴盛公司实施的合同诈骗行为，目前杨如岩等人被泰州市医药高新技术产业开发区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪向法院提起公诉，一审法院没有查实相关案件情况，直接依据表面的居间合同关系认定相关事实实属错误。二、基于上诉人黄磊对案涉合同签订过程的陈述，以及目前公安、检察机关对案涉居间合同事实认定的情况，上诉人黄磊认为案涉居间合同系杨如岩等人用来对被上诉人兴盛公司实施诈骗的手段和方式，案涉合同应属无效合同。同时黄磊、兴盛公司以及杨如岩开始就居间合同磋商、签订的过程本身也是以合法形式掩盖非法目的，其本质是兴盛公司以支付居间介绍费给黄磊的方式来向杨如岩等人进行商业贿赂。该行为本身违法了法律法规的规定，应属无效。一审法院认为案涉居间合同有效，明显错误。三、因为本案案涉的居间合同系杨如岩等人实施合同诈骗的手段，双方之间不属于经济纠纷。虽然居间合同的相对方不是杨如岩等人，而是上诉人黄磊，但是案涉合同是杨如岩利用上诉人签订，基本事实与刑事犯罪本身无法分割。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，法院对本案应该裁定驳回起诉。兴盛公司向一审法院起诉请求：1.解除兴盛公司、黄磊签订的《居间合作协议书》；2.黄磊立即返还兴盛公司1500万元及利息（按同期银行贷款利率自支付之日起至实际还清之日止）；3.黄磊支付兴盛公司违约金450万元；4.黄磊承担律师费30万元；5.黄磊承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。一审法院认定事实：2017年8月1日，黄磊（甲方）与兴盛公司（乙方）签订《居间合作协议书》一份，载明：“鉴于：1、甲方是专业长期从事建筑领域管理、投资、咨询的专业人士，拥有丰富的项目分析和判断经验，拥有丰富的项目来源，并取得良好业绩。甲方能够发挥自身优势，为目标企业提供必要的投资服务，弥补目标企业在战略规划、规范管理、人力资源、财务管理、产品营销、资源整合等方面存在的不足。2、乙方具有建筑产业背景优势，在建筑领域拥有丰富的资源及管理经验，愿意与甲方共同拓展业务。甲乙双方本着合作共赢、共同发展的原则，经双方友好协商，相关合作事宜，达成合作协议如下：第1条合作范围1.1甲乙双方同意，甲方作为淮安碧桂园的商务及技术咨询方，主要负责项目信息的搜集，跟踪并协助乙方与相关项目方进行联系、商务谈判；为乙方的项目投资、施工方案优化提供咨询和建议，并负责以泰兴市一建建设集团有限公司的名义与碧桂园签约；乙方作为项目施工方，组织合格管理班组实施该项目并保证项目顺利完成。合作项目基本情况大致如下：（1）项目名称：淮安碧桂园；（2）项目金额：暂定总价人民币371668366.63元；（3）项目类型：土建总承包及精装修施工；（4）项目工期：按业主方要求。第2条收益分配甲乙双方同意对相关收益按如下方式进行分配：甲乙双方一致同意，以江苏省2014建筑及安装定额不下浮，材料按照当地政府的信息指导价下浮4个点。本项目咨询费为工程施工合同金额的2%，装修部分根据图纸双方另行协商。支付节点：乙方在拿到中标通知书后支付人民币300万元，作为甲方前期垫付的费用，此费用在总的咨询费中扣除，不再额外计算。其余款项乙方在正式签订合同时支付咨询费的百分之五十，在乙方拿到第一笔工程款时结清剩余全部咨询费。第3条双方责任3.1甲方负责合作项目情况搜集、与业主工程款协调、协助项目管理、提供咨询与建议，协助乙方及时回款、3.2乙方负责合作项目施工、安全文明等。3.3甲乙双方同意，双方在合作中相互配合，务实、高效地解决双方合作过程中所遇到的情况和问题。3.4甲乙双方同意，双方在合作过程中应保持经常性沟通和磋商，信息沟通方式可以包括书面（含纸质与电子形式，如报告、电传、电邮等）或口头（含面谈、电话）等方式。3.5为更好促进双方的合作，甲乙双方可以不定期召开联席会议，由甲乙双方团队成员参加，商议相关工作事宜，推进工作进展。第4条合作期限甲乙双方的合作期限为该项目施工全过程。第5条保密甲乙双方承诺对本协议内容、各合作事项及其涉及的相关文件、资料承担严格的保密义务，不得随意向任何第三方披露。第6条法律适用本协议的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用于中华人民共和国法律（不包含香港、澳门特别行政区及台湾地区法律）。第7条争议解决本协议各方当事人因本协议发生的任何争议，均应通过友好协商来解决，若协商不成，双方同意可在泰兴市人民法院诉讼。一切费用包括但不限于诉讼费、律师费等败诉方承担。第8条其他约定8.1本协议未尽事宜及需要调整事项，由甲乙双方另行协商确定。8.2本协议自各方签署之日起成立并生效。8.3本协议一式四份，双方各执两份，每份具有同等法律效力。”2017年8月2日、2017年11月8日，兴盛公司与黄磊又先后就盐城碧桂园项目、泰州市姜堰碧桂园姜堰区淮海西路北侧项目、淮安碧桂园淮安市青岛路北侧项目、盐城碧桂园盐城市盐都区神州路东侧项目签订四份《居间合作协议书》，后四份《居间合作协议书》中除项目名称、项目金额与第一份《居间合作协议书》不一致以外，其他内容均相同。《居间合作协议书》签订、黄磊陆续向兴盛公司提供五份所谓的《中标通知书》后，兴盛公司即委托泰兴一建建设集团有限公司。按照五份《居间合作协议书》的约定，分别于2017年8月8日向黄磊转账支付300万元、300万元，于2017年11月10日向黄磊转账支付300万元、300万元，于2017年11月13日向黄磊转账支付300万元，以上五笔合计支付1500万元。泰兴一建建设集团有限公司通过网上银行转账五笔300万元时，均备注了用途为“代兴盛公司支付碧桂园项目”。兴盛公司向黄磊支付1500万元后，因杨如岩等人涉嫌诈骗，致黄磊未能促成泰兴一建建设集团有限公司与碧桂园签约。2018年7月30日，兴盛公司（甲方）与黄磊（乙方）签订《还款协议书》一份，载明：“一、事实概况：甲方（兴盛公司）兴盛公司与乙方（黄磊）黄磊分别于2017年8月1日、2017年8月2日、2017年11月8日签订五份《居间合作协议书》，协议约定甲方作为项目施工方，乙方负责以泰兴市一建建设集团有限公司的名义与碧桂园签约，甲方先予支付人民币合计1500万元。但甲方支付前述款项后，乙方至今无法促成与碧桂园签约，给甲方造成很大损失。二、鉴于乙方对该项目提供的居间/咨询服务失败，甲乙双方经过友好协商后达成一致约定：乙方应向甲方立即退还合同款项1500万元及利息（根据银行同期贷款利率）；三、如果乙方未按上述约定足额支付，则甲方有权向泰兴市人民法院提起诉讼，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由乙方承担，同时乙方还需向甲方支付所欠款项30%的违约金。四、本协议书一式两份，经甲乙双方签字或盖章后生效，双方各执一份，具有相同法律效力。”一审另查明，案涉碧桂园项目系杨如岩等人虚构的项目。2018年8月8日，泰州市公安局医药高新区分局对杨如岩等人涉嫌诈骗一案立案侦查。该局于2019年4月18日出具《情况说明》一份，载明：黄磊系杨如岩等人涉嫌诈骗案受害人之一，该局目前未对黄磊采取侦查（强制）措施。一审又查明，黄磊称其按泰兴市第一建筑集团有限公司上海分公司负责人李红兵要求于2018年7月23日向周爱强在中国建设银行开设的账户汇款80万元、40万元，合计120万元。兴盛公司为本次诉讼，委托上海宇钧律师事务所代理诉讼，律师费为30万元。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案原、黄磊签订《居间合作协议书》，约定黄磊向兴盛公司介绍工程项目，兴盛公司以第三方的名义签订承包合同后向黄磊支付全部报酬，因此原、黄磊双方签订的协议属于居间合同。合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定履行相应义务。关于黄磊有关案涉合同主体不适格继而主张本案与刑事案件交叉的问题。本案兴盛公司、黄磊系案涉合同载明的合同相对方，双方均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，合同内容也体现了双方对各自权利义务约定的意思表示，在合同签订后黄磊亦已按照合同约定收取了兴盛公司方先行支付的1500万元居间报酬，以上合同表征及法律事实均可确认本案兴盛公司、黄磊系案涉合同的适格主体。至于黄磊主张的泰兴市一建建设集团有限公司的高管与杨如岩直接洽谈的问题，属于居间活动中委托人（第三方）的正常商事行为，不能当然改变案涉合同的主体身份或免除合同相对方的义务。依据债的相对性原则，兴盛公司依据与黄磊签订的居间合同，向黄磊支付居间报酬，并在黄磊违约后取得向黄磊主张返还居间报酬的债权权利，该权利的指向义务主体是明确且特定的，即作为合同相对方的本案黄磊。至于导致本案黄磊承担返还居间报酬义务的责任主体，因其非案涉合同的当事人，亦非兴盛公司居间报酬的支付对象，显然不属于本案合同义务主体。对该责任主体涉嫌犯罪给黄磊造成的损失，黄磊可依法另行主张。综上，虽然本案审理的居间合同纠纷与杨如岩等人诈骗案之间存在一定的牵连，但因两者并非同一法律关系，本案的审理亦不依赖于该刑事案件的处理结果，故本案并不符合《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的先刑后民的情形，依据该规定第十一条的规定，本案应继续审理。关于合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的。本案中，作为居间人的黄磊未能促成兴盛公司与第三人订立合同，已构成根本违约。双方于2018年7月30日签订《还款协议书》，就兴盛公司已支付的居间报酬返还、损失赔偿、延期支付违约责任进行了约定。《还款协议书》内容体现了双方约定解除《居间合作协议书》的意思表示，依法对双方产生法律约束力。现黄磊未能按约履行，依法应承担相应不利后果。故兴盛公司要求解除双方签订的《居间合作协议书》，并要求黄磊立即返还兴盛公司1500万元居间报酬及按照同期银行贷款利率支付资金占用期间的利息，符合双方协议约定，亦于法有据，依法予以支持。审理中，黄磊主张2018年7月30日签订的《还款协议书》非其自愿签订，缺乏证据证明，依法不予采信。审理中，黄磊又主张其已按照李红兵的指示转账给周爱强120万元，此款应从应返还的居间报酬中扣除。因现有证据不足以证明黄磊向周爱强支付120万元系受兴盛公司指示的付款行为，故该120万元依法不能在案涉返还款项中扣减，黄磊依法可向相关主体另行主张权利。关于律师费，双方《还款协议书》已有约定，黄磊应予支付。关于保全担保费，兴盛公司自愿放弃要求黄磊承担，系其对自身权利的处分，法院不持异议。关于违约金。双方《还款协议书》约定，如黄磊未按约定足额支付1500万元，则需向兴盛公司支付所欠款项30%的违约金。黄磊在审理中主张违约金过高，请求予以调减。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，从双方签订的《还款协议书》中的约定内容看，双方约定的违约金属于延期付款违约金。审理中，兴盛公司未提供证据证明除资金占用期间的利息损失外尚存在其他损失，故违约金标准应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。就本案而言，造成的损失即为资金占用期间的利息损失，双方《还款协议书》中约定的违约金显然已超过实际损失的百分之三十，应予以调整。综上，根据本案实际情况，将违约金调减为资金占用期间利息损失的30%，计算方式为：以兴盛公司支付的报酬为基数自支付之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息×30%。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，判决：一、解除兴盛公司与黄磊于2017年8月1日、2017年8月2日、2017年11月8日签订的五份《居间合作协议书》；二、黄磊于判决生效之日起十日内返还兴盛公司1500万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付资金占用期间的利息（计算方式：自2017年8月8日起至实际返还之日止，以600万元为计算基数；自2017年11月10日起至实际返还之日止，以600万元为计算基数；自2017年11月13日起至实际返还之日止，以300万元为计算基数）；三、黄磊于判决生效之日起十日内支付兴盛公司按资金占用期间利息损失的30%计算的违约金；四、黄磊于判决生效之日起十日内支付兴盛公司律师费30万元；五、驳回兴盛公司的其他诉讼请求。案件受理费140600元，保全费5000元，合计145600元，由兴盛公司负担25600元，黄磊负担120000元。二审期间，双方当事人均未提交相关证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，泰州医药高新技术产业开发区人民检察院于2019年6月30日以被告人杨如岩、杨涛和涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪、伪造公司印章罪等向泰州医药高新技术产业开发区人民法院提起公诉，起诉书案号为泰高新检诉刑诉[2019]115号。起诉书中载明的被告人杨如岩、杨涛和涉嫌犯罪且与本案案情有关联的事实包括：2017年年初至2018年1月，被告人杨如岩利用其妻邹美霞的身份，谎称有能力疏通碧桂园集团公司上层领导关系，承接碧桂园集团公司在江苏各地的工程项目，骗取黄磊信任，由黄磊推荐施工单位并签订工程居间介绍协议，向施工单位收取居间介绍费。2017年6月12日至2018年7月，被告人杨如岩指使被告人杨涛和冒充碧桂园集团公司领导上官鹏程与黄磊短信聊天，利用黄磊实施诈骗活动。被告人杨涛和参与诈骗数额计人民币4211万余元。其中，2017年7月至11月，被告人杨如岩利用黄磊以上述手段骗取李红兵人民币2100万元。案发前，被告人杨如岩退还人民币10万元，黄磊退还120万元。本院认为，被告人杨如岩、杨涛和涉嫌刑事犯罪的事实与本案居间合同不仅有关联且系基于同一法律事实。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应裁定驳回兴盛公司的起诉并将案涉材料移送公安机关或检察机关。上诉人兴盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人黄磊的上诉驳回起诉的请求符合法律规定，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，所作判决应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8024号民事判决；二、驳回泰兴市兴盛建筑劳务有限公司的起诉。一审案件受理费140600元，由一审法院退还给泰兴市兴盛建筑劳务有限公司；二审案件受理费183400元，泰兴市兴盛建筑劳务有限公司缴纳的42800元由本院退还，黄磊缴纳的140600元由本院退还。本裁定为终审裁定。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一九年十二月二十七日书记员  姚 丽