贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8527号上诉人（原审原告）:罗孝兵，男，1977年11月1日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：彭芳，贵州圣岚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琳，贵州圣岚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳银建出租汽车有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区溪北办事处董家堰村螺丝冲。法定代表人：郭力争，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周跃，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：熊迪，女，系该公司员工。上诉人罗孝兵因与被上诉人贵阳银建出租汽车有限公司（以下简称银建公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019)黔0111民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗孝兵上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持其一审诉讼或发回重审；2、一审、二审诉讼费由银建公司承担。事实与理由：罗孝兵周末加班及法定节假日加班实际是由银建公司掌控，原判决对此未予认定属于认定事实错误。每台出租车的运营时间，是由每台车辆每月向出租车公司交纳的承包费来决定，每天每位司机要工作12小时，再加上夜班的租车收入，再去掉油料款和车辆维修费，才能刚好完成工作任务交纳承包费，该承包费就是罗孝兵为银建公司创造的经济效益，而法定节假日正是创造收益的高峰期，罗孝兵不但每天上班，还要加班加点地工作，不上班或不及时工作就要从家里拿钱赔给出租车公司。如果每位司机都随随便便不上班，市民上班或办事就打不到车，就要找政府，政府就会找出租车公司，公司就会拿这些规章制度来惩治每位驾驶员，所以罗孝兵的工作时间实际上是由银建公司的承包费直接管控，即是银建公司管理。从银建公司的各项规章制度看，银建公司对罗孝兵的工作行为作出了严格细致的约束和要求，例如乘客投诉，罗孝兵就会收到银建公司的惩罚，该事实充分说明罗孝兵必须接受银建公司的指挥和管理，从公司岗位职责看，公司设有经理、副经理、会计、出纳员和职工工会等，这些岗位人员的工资收入势必从驾驶员的经营收入中来获得，罗孝兵已经将去掉正常消费后所有的收入按照合同的约定交纳给了银建公司，罗孝兵只是做了运营收入的转交过程而已，这些收入最后进了银建公司的财务账户，罗孝兵也是以转换的方式获取工资，并缴纳了个人所得税，因此,每一位驾驶员的工作，都必须是银建公司业务的组成部分。根据行业惯例及出租车运营的相关规定，出租车内安装有行车记录仪，里面清楚记载罗孝兵行车的时间、地点等，该关键证据能明确证明罗孝兵存在加班的重要事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由银建公司提供其掌握的出租车行车记录仪等证据证明罗孝兵存在加班的事实，一审法院未责令银建公司提供从而导致事实认定错误。不定时工作制不代表罗孝兵不享受带薪年休假和法定节假日，因出租车司机岗位的特殊性，虽然劳动合同中约定罗孝兵自行安排上下班时间，但罗孝兵实际上由银建公司约束和管制，即使银建公司人事制度里明确规定休假由罗孝兵自行安排，但是银建公司未充分履行管理职责，未尽到告知义务，收益也由银建公司灵活管控。不能因为是不定时工作制便不享受带薪年休假及法定节假日的加班待遇。银建公司辩称，因为出租车行业的特殊性，双方签订劳动合同时已经约定了是不定时工作制，且罗孝兵是承包了车辆，银建公司不安排上下班时间，完全由罗孝兵自行安排，收入也是由罗孝兵享有，要求银建公司支付加班费的请求是非常不合理的，同时一审中罗孝兵也并未提供证据证明有加班事实，银建公司也不认可加班存在。在银建公司的人事制度中已经明确，罗孝兵完全可以按照该规定进行休假，但由于出租车行业尤其承包的特殊性，对于该时间如何应用，银建公司不加以干涉，若罗孝兵在安排的年休假期间选择上班也是对年休假的一种使用方式，此期间的收入归其所有，并未给银建公司，该行为的后果由其自行承担。罗孝兵向一审法院起诉请求：1、判令银建公司支付罗孝兵2013年9月至2018年12月31日期间未休带薪年休假300%的工资14944.80元；2、判令银建公司支付罗孝兵2012年9月至2018年12月31日期间法定节假日300%的加班工资40236元；3、本案诉讼费用由银建公司承担。一审法院认定事实：罗孝兵具备A2驾驶资格及出租车从业资格。银建公司2012年5月9日在贵阳市花溪区市场监督管理局登记成立，经营范围为出租汽车客运，罗孝兵驾驶的所有权属银建公司的车辆具备道路运输资格。2012年9月1日，罗孝兵（乙方，银建劳动者）与银建公司（甲方）签订《贵阳银建劳动合同》1份，约定：劳动合同期限自2012年9月14日起至2019年9月13日止，工作内容为乙方同意依甲方工作需要从事银建出租汽车驾驶员岗位或工种工作，乙方工作时间为不定时工作制，在保证完成工作任务的前提下，自定工作时间，乙方同意依《贵阳银建人事制度》规定，享受休息休假，双方同意依《贵阳银建人事制度》规定，参加社会保险，履行缴纳社会保险费的义务，本合同所涉贵阳银建制度和规定：《贵阳银建劳动合同制度》、《贵阳银建人事制度》、《贵阳银建组织制度》。合同还对其他权利义务进行了约定。2016年1月至2018年12月，罗孝兵缴纳养老保险单位为银建公司。2018年12月20日，罗孝兵向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称花溪仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、银建公司支付罗孝兵2017年、2018年未休带薪年休假二倍工资3402.30元；2、银建公司支付2012年9月12日至2018年12月31日共计70天法定加班工资35724.14元。花溪仲裁委于2019年2月25日作出花劳人仲裁字（2019）第31号裁决书，驳回罗孝兵的所有仲裁请求。罗孝兵不服该裁决，诉来法院，诉请如前。审理中，罗孝兵提交个人所得税完税证明1份，拟证明银建公司代缴罗孝兵每月个人所得税20元，通过税费缴纳金额反推罗孝兵每月工资为4166.70元。银建公司提出缴纳个人所得税是按管理部门要求每台车进行收取，并非罗孝兵的个人所得税，且工资金额系罗孝兵推算不能认定的质证意见。罗孝兵提交银行流水1份，拟证明为按时向银建公司交纳承包费，罗孝兵双休日及节假日均在加班。银建公司提出银行流水只能证明罗孝兵交纳承包费的情况，不能证明加班情况的质证意见。银建公司提交《贵阳银建人事制度》、照片及打卡记录，拟证明银建公司制定的人事制度已就休假由罗孝兵自行安排进行了规定，银建公司已将《贵阳银建人事制度》进行了公示，并组织罗孝兵等人进行了学习。《贵阳银建人事制度》第25条：“出租车驾驶员实行不定时工作制，由于岗位的特殊性，由出租车驾驶员自行安排休息日，保证休息。对于法定休假日，出租车驾驶员根据自身情况，自行安排”，第26条：“年休假，指职工连续工作满1年，而享受的休假；出租车驾驶员自签订的劳动合同次年起享受年休假待遇，年休假的时间安排为每年的6月1日-15日和12月1日-15日之间；出租车驾驶员为承包制模式，出租车驾驶员的工作及休息时间由其自行安排，出租车驾驶员按照国家规定自行在上述两个期间内安排年休假”。罗孝兵提出照片未体现培训的内容及罗孝兵去学习签到的情况，打卡记录属实，但是为了应付上级管理，打了卡就离开了，未实际进行学习，公司未将《贵阳银建人事制度》的具体内容告知过罗孝兵，如银建公司安排了罗孝兵休假，应由银建公司承担举证责任的质证意见。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罗孝兵与银建公司对签订《劳动合同》的事实均无争议，法院予以确认。结合罗孝兵、银建公司的诉辩意见和举证情况及庭审查明的事实，本案争议焦点为罗孝兵的休假应由其自行安排还是由银建公司进行指导安排，罗孝兵是否存在年休假及法定节假日加班及银建公司是否需向罗孝兵支付未带薪休假工资。关于本案争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，罗孝兵提交银行流水拟证明罗孝兵为按时交纳承包费，导致罗孝兵每天上班，周末及法定节假日均未休息，但该银行流水只能证明罗孝兵交纳承包费的事实，并不能证明罗孝兵周末及法定节假日都在上班，且根据罗孝兵与银建公司签订的《贵阳银建劳动合同》约定，罗孝兵实行不定时工作制，休息时间由自己安排，故罗孝兵未能举证证明存在加班的事实也未举证证明罗孝兵加班事实由银建公司掌握，应由罗孝兵承担举证不能的不利后果，故对罗孝兵要求银建公司支付周末及法定节假日未带薪休假工资的诉请，予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回罗孝兵的全部诉讼请求。案件受理费人民币10元，由罗孝兵承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，罗孝兵提交客户名为罗孝兵的银行流水二张（其中交易日期为2018年8月1日的两笔流水，交易金额为60元的流水交易地点／附言处载明“7月生态会北站保障”，交易金额为120元的流水交易地点／附言处载明“7月暑运北站保障车辆”；交易日期为2018年6月7日的两笔流水，金额为20元的流水交易地点／附言处载明“2018年4月清明及5、1劳动节北站保障车辆”，交易金额为60元的流水交易地点／附言处载明“2018年5月数博会北站保障车辆”）。欲证明银建公司对罗孝兵进行管理，安排罗孝兵在法定节假日前往高铁站等地进行加班但没有据实发放加班工资的事实。银建公司的质证意见为：“运力保障补贴是运管局进行城市出租车分流，利用大数据通过公司向全市出租车发放的高铁站到站信息，是为了合理分配城市出租车资源，如今天高铁到站车次较多，哪一时段较多运管局都会通过该方法通知出租车驾驶员该信息，以便驾驶员自主选择，同时为了鼓励驾驶员前往站点，应运管局要求公司以一定的形式给予此自愿者行为补贴，公司做出的决定是如有驾驶员自愿到站服务以20元每次进行补贴，同时驾驶员到站服务也会收取相应乘客的乘车费用，20元每次的补贴就如同自愿者服务后的水和面包一样，就是形式不同，运力保障行为都是驾驶员自愿行为，公司不作要求。该运力保障行为公司没有任何收入，反而是公司在履行社会责任的同时自己出资鼓励驾驶员自愿参与。”银建公司提交了以下证据：1、《贵阳银建劳动合同制度》，欲证明银建公司解除罗孝兵劳动合同的依据；2、贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终660号民事判决书，欲证明罗孝兵与银建公司之间签订有承包合同，并约定了按月交纳承包费以及每月的承包费标准。罗孝兵对银建公司提交的规章制度均不予认可，认为没有加盖公司公章，随时都可以制作，该规章制度未经工会或全体职工代表大会通过，也没有公示，不能制约罗孝兵。罗孝兵认为承包关系与劳动关系不是同一法律关系，故银建公司提交的（2019）黔01民终660号民事判决书与本案无关。另查明，罗孝兵与银建公司签订的劳动合同第19条载明：“双方同意依《贵阳银建劳动合同制度》规定，变更、解除或终止本合同。”第25条载明：“本合同所涉贵阳银建制度和规定：《贵阳银建劳动合同制度》、《贵阳银建人事制度》、《贵阳银建组织制度》，乙方（即罗孝兵）业已受训祥知贵阳银建制度和规定。”《贵阳银建劳动合同制度》第16.3条规定：“劳动者严重违反贵阳银建制度和规定的，贵阳银建可解除劳动合同。”贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终660号民事判决书载明，2012年9月1日，罗孝兵与银建公司签订《贵阳银建运营任务承包合同》，约定罗孝兵承包贵Ａ×××××号出租车，从事出租汽车客运服务，合同期限自2012年9月14日至2019年9月13日。双方对承包金的交纳进行了约定。2012年10月23日，罗孝兵与银建公司签订《贵阳银建运营任务承包合同变更／续订书》，约定罗孝兵运营承包金变更为2012年11月1日至2015年8月31日每月交纳4060元、2015年9月1日至2016年8月31日每月交纳3780元，2016年9月1日至2017年8月31日每月交纳3730元，2017年9月1日至2018年8月31日每月交纳3680元，2018年9月1日至合同期满每月交纳3630元。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于银建公司是否应向罗孝兵支付加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，罗孝兵应对银建公司安排其加班的事实承担举证责任。从罗孝兵与银建公司签订的劳动合同的约定来看，罗孝兵的工作时间由其自行安排，故即使罗孝兵存在超时工作的情形，亦系其自行安排的结果而并非是受银建公司安排。罗孝兵称其只有每天工作12小时，再加上夜班的租车收入，去掉油料款和车辆维修费，才能刚好完成工作任务交纳承包费，但其并未提供证据予以证实，故本院不予采信。关于罗孝兵在二审中提交的银行流水，拟证明系银建公司安排其法定节假日加班的问题，首先，罗孝兵、银建公司对为何发放及如何发放补贴均各执一词，双方均未提交证据证明其主张，其次，即使存在银建公司安排罗孝兵在到指定地点载客运输的情形，根据罗孝兵提交的银行流水，银建公司已发放了相应补贴，罗孝兵提交的证据不能充分证明银建公司支付的补贴不足的事实，故本院不予采信。罗孝兵提交的证据亦不能充分证明还存在其他被安排加班的事实。综上，一审判决不支持罗孝兵要求银建公司支付加班工资的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，罗孝兵的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗孝兵负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  李婷婷审判员  邓 艳二〇一九年十二月三十日书记员  吕伊玲