中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1909号 上诉人（原审原告）：西宁瀚涛企业管理咨询服务有限公司。住所地：青海省西宁市城中区总寨镇新城大道137号158幢。 法定代表人：邢涵涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐明灿，青海翔健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海亿民房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城中区城南新区新城大道137号。 法定代表人：田爱辉，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：青海华鑫水电开发有限公司。住所地：青海省西宁经济技术开发区甘河工业园区职工公寓及安置小区B区3号楼1单元311室。 法定代表人：杨毅，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：北京鑫恒铝业有限公司。住所地：北京市西城区广安门内大街338号北京港中旅维景国际大酒店7层701-703、705-707、709、710、716、718、728。 法定代表人：杨秀宁，该公司执行董事兼总经理。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：常亮，甘肃九合同晟律师事务所律师。 上诉人西宁瀚涛企业管理咨询服务有限公司（以下简称瀚涛公司）因与上诉人青海亿民房地产开发有限公司（以下简称亿民公司）、青海华鑫水电开发有限公司（以下简称青海华鑫公司）、北京鑫恒铝业有限公司（以下简称北京鑫恒公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服青海省高级人民法院（2017）青民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理，上诉人瀚涛公司的法定代表人邢涵涛及委托诉讼代理人唐明灿、张腾翔，上诉人亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司共同的委托诉讼代理人梁志刚、常亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瀚涛公司上诉请求：1.维持判决解除瀚涛公司与亿民公司签订的《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》，但确认解除时间应为2019年8月5日；2.原判决第二项再增加判决亿民公司向瀚涛公司支付投资损失1440000元及利息217800元、支付违约金60364861.2元，合计62022661.2元；3.维持原判决第三项；4.亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司承担本案诉讼费用及相关费用。事实与理由：一、原判决判定解除委托代理销售系列协议定性准确，但确认解除时间为2017年3月28日，没有证据支持。双方均没有书面文字解除委托代理销售系列协议并送达对方，且部分履行持续至判决前，故解除委托代理销售系列协议的时间应为2019年8月5日判决解除时。二、原判决判定委托代理销售系列协议成立、生效，已部分履行，采信证据正确，判定事实准确。三、原判决判定给付投资损失739800元部分正确，应予维持。未支持部分为1440000元及其利息217800元，请依合同相关条款及法律规定改判支持。四、原判决判定给付违约金25870654.8元部分正确，应予维持。未支持部分本应按《调增违约金协议》约定，代销面积乘以6000元乘以30%减去已判数额为89110033.2元，依合同相关条款及法律规定，本应当支持。假设原判决63878.16㎡×4500元×30%=86235516元正确，也不应再乘以30%作为违约金的计算数额，请依法改判支持60364861.2元。五、原判决第三项判决正确，请依法维持该判决项，并请求判令亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司承担本案全部诉讼费用。 亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司的答辩意见同其上诉意见。 亿民公司上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院（2017）青民初25号民事判决，依法改判驳回瀚涛公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.瀚涛公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认为亿民公司与瀚涛公司曾签订《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》系事实认定错误。首先，前述协议上加盖的亿民公司印章均与公安机关备案印章不一致，且与《委托代理销售协议》文本及交易习惯均不相符。其次，亿民公司不存在同时使用两枚印章的情况。亿民公司未与西宁恒嘉餐饮有限公司（以下简称恒嘉公司）签订过《招商协议书》；《请示报告单》格式非亿民公司所有，且内容虚假；《电气开关维修合同》系伪造；本案缺乏足够证据证明《招商协议书》《请示报告单》《电气开关维修合同》的真实性。最后，《承诺》《欠条》不能印证补充协议的真实性，杨秀宁明确表示《承诺》《欠条》中其本人的签字系伪造，其未签署过上述文件。 二、原判决以《委托代理销售协议》系双方真实意思表示，且履行了合同主要义务为由认定协议有效，系事实认定错误所致适用法律错误。首先，《委托代理销售协议》系附条件生效的合同，而生效条件并未成就。《委托代理销售协议》约定由双方合法代表签字并加盖公司印章之日生效，亿民公司在发现瀚涛公司无代理销售能力时，亿民公司的合法代表拒绝在该协议上签字，故协议并未生效。其次，双方未按协议履行主要义务。本案是否履行了合同主要义务的核心在于亿民公司是否向瀚涛公司出具《房屋授权委托书》以及移交190户房屋和钥匙。实际上，亿民公司既未向瀚涛公司出具授权书也未向瀚涛公司移交190户房屋，且亿民公司终止与西宁博泽企业管理咨询服务有限公司（以下简称博泽管理公司）的租赁协议，并不当然的是在履行与瀚涛公司签订的《委托代理销售协议》，故双方未履行合同的主要义务，《委托代理销售协议》也并未因履行合同主要义务而生效。 三、原判决确认《委托代理销售协议》于2017年3月28日解除系事实认定错误。首先，亿民公司与瀚涛公司系委托合同法律关系，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百一十条规定：“委托人或者受托人可随时解除合同”，故亿民公司发现瀚涛公司不具有代理销售案涉房产的能力，享有随时解除《委托代理销售协议》的权利。其次，亿民公司于2015年8月24日和原租赁方博泽管理公司恢复租赁关系后，亿民公司与瀚涛公司签订的《委托代理销售协议》即丧失了履行基础，事实上履行不能。并且，瀚涛公司也未进行任何实质性销售经营。至此，《委托代理销售协议》因不能履行而实际解除。最后，亿民公司于2016年3月22日向西宁市城中区人民法院起诉瀚涛公司要求确认《委托代理销售协议》无效，后于2016年5月5日撤诉。若该协议有效，则亿民公司的起诉行为明确表明了解除该协议的意思，行使了解除权，此后双方也均未表露继续履行该协议的意愿，可证明该协议确已于2016年3月22日解除。 四、原判决认定瀚涛公司投资损失739800元于法无据。首先，瀚涛公司向亿民公司、青海益民物业管理有限公司（以下简称益民物业公司）支付的借款、押金等不应计入投资损失。瀚涛公司仅提供收据并未提供转账凭证予以证明其向亿民公司发放借款3万元、支付61号别墅装饰装潢费8万元，故不应确认上述事实。瀚涛公司向益民物业公司分别交纳别墅押金2万元、办公室设备设施押金1万元、发放借款3万元系瀚涛公司与益民物业公司之间的债务，与亿民公司无关。其次，益民物业公司收到瀚涛公司价值6800元的垃圾车、7000元物业卫生工具、配件，系瀚涛公司与益民物业公司之间的债务，与亿民公司无关，不应计入损失范围。再次，瀚涛公司仅依据西宁兴达广告有限公司（以下简称西宁兴达公司）向其出具的索款函主张206000元损失证据不足。瀚涛公司未举证证明其实际支出该费用，故该款项不具有真实性。最后，瀚涛公司与浙江安际资产管理有限公司（以下简称浙江安际公司）之间的《销售合作协议》未实际履行，35万元费用未实际发生。 五、原判决罔顾实际损失而以合同总价确定违约金缺乏事实和法律依据。首先，瀚涛公司本身不具备代理销售63878.16㎡房产的能力，转而委托浙江安际公司组织销售，故解除《委托代理销售协议》的原因在于瀚涛公司不具备代销能力。其次，解除委托合同的民事赔偿责任限于直接损失，而不应包括预期利益。最高人民法院公报刊载的（2005）民二终字第143号上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案的裁判摘要认为：“当事人基于委托合同而应承担的民事赔偿责任，不同于基于其他违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。”本案为委托合同纠纷，故亿民公司承担的责任范围也仅限于直接损失，而不包括瀚涛公司的预期利益。最后，违约金的调整应当以实际损失为基础。本案中，双方签订的《委托代理销售协议》不足一个月即终止履行，且瀚涛公司未实际履行销售协议，未开展任何实质性的销售活动，亿民公司未向瀚涛公司移交房屋手续等，瀚涛公司实际投入尚未发生，原判决径行以合同总价计算违约金，明显缺乏法律依据。 六、原判决判令青海华鑫公司、北京鑫恒公司对亿民公司的债务承担连带担保责任无事实和法律依据。首先，青海华鑫公司、北京鑫恒公司印章系伪造，不具有担保的真实意思表示。其次，案涉《担保书》未经股东会或董事会决议，不对青海华鑫公司、北京鑫恒公司发生法律效力。再次，案涉《担保书》上盖有青海华鑫公司、北京鑫恒公司印章的情况不构成表见代理，不发生担保法律效力。最后，六个月的保证期间已过，青海华鑫公司、北京鑫恒公司可免除保证责任。 七、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”瀚涛公司主张的诉讼标的额共计117378288元，原判决确定亿民公司应承担的民事责任数额为26610454.8元，判决数额占诉讼标的额比例为22.67%。一审应收案件受理费为628692元，却判决亿民公司分担受理费500000元，所占比例高达79.53%。显然，原判决确定的当事人分担案件受理费比例不合理、不公平。 青海华鑫公司、北京鑫恒公司上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院（2017）青民初25号民事判决第三项，依法改判驳回瀚涛公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.瀚涛公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、青海华鑫公司、北京鑫恒公司从未在案涉《担保书》上加盖印章，《担保书》上的印章均系伪造，故青海华鑫公司、北京鑫恒公司不具有担保的真实意思表示。二、根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。案涉《担保书》未经股东会或董事会决议，不对青海华鑫公司、北京鑫恒公司发生法律效力。三、案涉《担保书》上盖有青海华鑫公司、北京鑫恒公司印章的情况不构成表见代理，不发生担保法律效力。青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具的《担保书》上既没有法定代表人的签字，也没有股东的盖章签字。瀚涛公司作为债权人，在明知青海华鑫公司、北京鑫恒公司分别有两位、三位股东的情况下，却未要求青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具股东会或者董事会决议，未尽到合理审查义务，其显非善意第三人。四、因《担保书》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的规定，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。即便《委托代理销售协议》有效，该协议也于2015年8月24日，至迟于2016年3月22日解除，故保证期间应该从2016年3月23日起计算六个月，而瀚涛公司于2017年9月20日才申请追加青海华鑫公司、北京鑫恒公司作为被告，并要求二公司承担连带保证责任，明显超过了六个月的保证期间，青海华鑫公司、北京鑫恒公司应依法免除保证责任。 瀚涛公司针对亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司的上诉请求辩称，一、瀚涛公司与亿民公司签订的《委托代理销售协议》已成立、生效，并且已实际履行。首先，《委托代理销售协议》系双方在协商六个月后自愿达成的，并且加盖了双方的公章，根据合同法第三十二条、第四十四条的规定，该协议已在成立时生效。其次，亿民公司向瀚涛公司移交了案涉房产资料，并且终止了与博泽管理公司的租赁合同、收取了瀚涛公司的相关费用等等，足以证明亿民公司履行了合同约定的义务。最后，瀚涛公司接受房源资料、交付垃圾清洁车、发放物业人员工资、进行别墅绿化亮化、道路翻新等等，均证明案涉合同已经实际履行。二、《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》均为真实，并且青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具的《担保书》、杨秀宁出具的《承诺》《欠条》均谈到了上述协议，更加印证上述协议真实、合法。三、自2015年8月24日起，因亿民公司单方撕毁协议导致协议部分不能履行，合同目的不能实现，但至今仍没有书面解除案涉四份协议。瀚涛公司仍在部分履行案涉协议，占用部分别墅工作、出租部分别墅，故应当将委托代理销售系列协议解除之日认定为判决生效之日。四、根据合同法第三百九十八条的规定，瀚涛公司作为受托人，为处理委托事务垫付了必要费用，亿民公司作为委托人应当偿还该费用及利息，瀚涛公司提交证据证明已垫付费用217.98万元，则亿民公司应当偿还该217.98万元及利息。五、因亿民公司违约，应按照双方签订的《调增违约金协议》的约定计算赔偿损失，合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据交易性质、合同目的等因素，可得利益可分为生产利润、经营利润和转售利润等类型。本案系这三种类型的综合损失。案涉别墅面积达6万余平方米，委托销售期限10年，别墅的销售底价为每平方米4500元，现在市场价已至1.6万元，代销完毕可得利润为7亿余元，远远高于双方的约定。瀚涛公司选择按照《调增违约金协议》的约定主张违约金，理应得到支持。六、青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具的《担保书》，经鉴定均为真实，双方之间未约定保证期间，该两份《担保书》系履约担保书，案涉《委托代理销售协议》期限为10年，故担保期间为10年，本案并未超过担保期间，二公司应当承担担保责任。同时，亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司应全额承担诉讼费。 瀚涛公司起诉请求：1.依法解除瀚涛公司与亿民公司签订的《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》；2.判令亿民公司返还投入资金2179800元及利息217800元；赔偿违约金：别墅总面积63878.16㎡×代销售价6000元／㎡×30%=114980688元；3.青海华鑫公司、北京鑫恒公司对上述债务承担连带保证责任；4.亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2015年7月28日，委托人亿民公司与代理人瀚涛公司签订《委托代理销售协议》，约定由亿民公司委托瀚涛公司独家代理销售亿民公司所有的“鑫润园”别墅区的房产。房产情况：房产位于西宁市城中区新城大道137号，房产总面积约7万㎡，共计240套（栋）房源，其中已经销售36套（栋），本协议瀚涛公司代理销售房源为204套（栋）。协议还约定，亿民公司第一批先向瀚涛公司提供190套（栋）房源进行代销，其余14套（栋）房源亿民公司在3年内不能按期腾出房源时，瀚涛公司同意可再续延1-2年。具体面积以产权证核准的面积为准。亿民公司负责提供具体代销房源房号，委托销售价格为：房产销售底价为4500元／㎡；委托期限：瀚涛公司销售人员与客户签订预售合同完毕时止。代理费及支付方式：代理费由固定代理费和溢价分成组成。固定代理费支付为该房产从实际销售时间一年内如销售达到30%房源，亿民公司按照已完成销售金额的2.5%作为固定代理费；如一年内销售达不到30%房源时不计取固定代理费；如一年内销售超过30%的房源，亿民公司应按照已完成销售金额的3%作为固定代理费。固定代理费每三个月结算一次。溢价代理费支付为委托期间内，溢价分成结算为每销售一套（栋）房源即计提，溢价所得﹦（实际销售价格﹣本协议约定销售底价）×实际销售面积。溢价部分分配比例为：亿民公司45%，瀚涛公司55%。第八条其他事项第（7）项“亿民公司须解除与博泽管理公司所涉及该房产物业委托合同（或协议），交付该房产以便于瀚涛公司销售”；第（8）项“该别墅未销售出去之前原博泽管理公司对外出租的别墅，出租人权利、义务相应由瀚涛公司承接，原博泽管理公司违约所承担的义务不在此限”。第九条违约责任第（1）项“如因亿民公司原因导致销售出现问题，瀚涛公司有权对销售计划作相应调整，瀚涛公司的代理期限相应顺延”；第（2）项亿民公司如逾期支付代理费用或溢价分成部分，每逾一日按未付款项的千分之二向瀚涛公司支付违约金。第十一条第（1）项“本协议附件为本协议之组成部分，与协议正文具有同等效力”；第（2）项“本协议未尽事宜，双方另行协商。如有需要，双方可在本协议条件下另立补充协议。补充协议与本协议具有同等效力”等。 亿民公司、益民物业公司向博泽管理公司送达了《关于终止〈物业委托出租管理服务协议〉致西宁博泽管理咨询服务有限公司的函》，决定“从即日起收回房屋出租委托权和物业管理服务权，由此造成的一切后果由贵方自行负责”。 亿民公司、益民物业公司向“鑫润园”小区租户发出《关于终止与博泽房屋租赁关系的通知》，记载：“我方于2015年7月17日作出决定，并正式通知终止了鑫润园《物业委托出租管理服务协议》，同时收回合作公司——博泽管理公司的代理出租管理权等。” 2015年8月7日，亿民公司向瀚涛公司移交房屋，瀚涛公司出具《移交190户房号明细单》。 2015年8月17日，亿民公司向瀚涛公司出具《房产销售授权委托书》，记载：“为保证瀚涛公司销售房产的合法权利，顺利地履行协议，经亿民公司决定，将亿民公司所持产权的鑫润园别墅区的经营、销售，授权委托给瀚涛公司。” 同日，亿民公司与瀚涛公司签订《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》，约定：第一条“瀚涛公司接管鑫润园别墅区的物业管理，原益民物业公司，可变更法人，过户给瀚涛公司，瀚涛公司也可指定自己的公司接管鑫润园别墅区的物业服务”；第三条“亿民公司向瀚涛公司提供了鑫润园别墅区的房产资料，并保证此房产产权清晰，无纠纷，无抵押，可供出售。因以上原因造成的各种法律结果，或致使合同不能履行，由亿民公司负责。按协议约定，亿民公司违约承担责任”；第四条“双方自此协议签订后，不可违约、毁约。如有争议，协商解决。因单方原因致使《委托代理销售协议》和《补充协议》不能履行，责任方应该赔偿对方各种损失，所造成的各种法律后果，由责任方承担。并支付对方违约金，违约金依据瀚涛公司销售204套别墅的合理利润计算，按每套别墅瀚涛公司利润为5万元计付违约金。亿民公司迟延支付别墅销售提成应付款每日万分之五承担违约金”；第五条“此《补充协议》和《委托代理销售协议》具有同等法律效力”。 同日，亿民公司向瀚涛公司出具《委托函》，记载：“双方于2015年7月28日签订《委托代理销售协议》，又于2015年8月17日签订《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》，协议明确说明，为方便瀚涛公司对鑫润园别墅区的房产的出售、出租、管理，特委托瀚涛公司接管鑫润园别墅区的物业公司和物业管理；以及接管博泽管理公司对外出租的123栋房产的出租权，及时收取租金及各类物业费用，以保证双方的经济利益。” 2015年8月18日，亿民公司与瀚涛公司签订《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》，约定：第一条“从合同签订之日起，所有物业费用及收入由瀚涛公司承担并享有。在此之前的债权债务由亿民公司负责，与瀚涛公司无关”；第二条“瀚涛公司将97号别墅精装修，作为样板房，接待购房客户之用，所涉及的费用由瀚涛公司承担”；第三条“亿民公司须于2015年8月30日前将71号别墅物业办公室移交瀚涛公司接管”；第四条“亿民公司提供61号别墅给瀚涛公司作为销售办公室”；第五条“鉴于双方已部分履行本代售协议，亿民公司为解决瀚涛公司后顾之虑，现与瀚涛公司专门商定，若因亿民公司原因造成代售协议无效或解除或提前终止等等任何一种不能履行的情况发生，亿民公司向瀚涛公司提供反担保保证，即亿民公司赔付瀚涛公司最低应得利益，按每平方米2000元的赔付标准，以商定未销售出的平方米面积计算总额。若因瀚涛公司原因造成代售协议无效或解除或提前终止等等任何一种不能履行的情况，因为亿民公司不产生实际损失，故瀚涛公司投入的资金及人力，瀚涛公司不得诉求返还，并作为瀚涛公司赔付亿民公司损失总额”；第六条“本补充协议（二）与此前的协议文本，具有同等法律效力”。 同日，亿民公司与瀚涛公司签订《调增违约金协议》，记载：“鉴于瀚涛公司对鑫润园别墅区的投资额度和风险大，《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》对违约金约定过低，无法保证瀚涛公司的合同权益，如因亿民公司责任或原因造成委托代理销售协议无效、无法履行或解除等情况出现，由亿民公司赔付瀚涛公司违约金或赔偿金。经协商变更违约金条款如下：1.在两年内如违约，代理销售总面积乘以代售底价再乘以百分之三十，作为违约金或赔偿金的计算标准；2.如违约，亿民公司需在三个月内给瀚涛公司付清违约金或赔偿金，如超出两年未赔付的情况下，按代理销售总面积乘以销售价每平方米6000元再乘以百分之三十，作为违约金或赔偿金的计算标准。为保证本调增协议的履行，由青海华鑫公司、北京鑫恒公司做出连带担保责任。附：依据2015年7月28日签订的《委托代理销售协议》第2条第（3）项的约定，销售底价为：4500元／㎡，204套别墅的总面积：63878.16㎡。” 2015年8月17日、18日，青海华鑫公司、北京鑫恒公司分别向瀚涛公司出具《担保书》，记载：“根据贵公司与亿民公司在2015年7月8日签订了鑫润园别墅区《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》，为打消贵公司投资风险的顾虑，为此提供担保保证，青海华鑫公司、北京鑫恒公司自愿承担贵公司与亿民公司所签订的协议、合同的连带担保责任。承诺此担保不会因为贵公司与亿民公司的合同有任何修改、补充、解除，或因与其他方面签订的任何合同而受影响或失效。本担保书是无条件、不可撤销的担保。担保人与任何其他方面签订的任何合同及业务均不影响本担保的有效性、合法性和持续性。” 2015年8月21日，益民物业公司出具《聘请书》，记载：“为方便瀚涛公司对鑫润园别墅区房产的销售，特聘请瀚涛公司法定代表人邢涵涛同志任我物业公司总经理，管理本小区物业公司所有人事及业务，任期十年。” 亿民公司向瀚涛公司出具《通知》，记载：“本公司已经解除了与博泽管理公司的各项协议合同，并且我公司与博泽管理公司均向贵公司做了各项移交工作。望贵公司及时与各租户变更租赁合同，收取租金，保证我公司的经济利益……现已进入8月，因青海地区冬季早到，冬季不能施工等原因，望贵公司抓紧时间对鑫润园别墅区的绿化、亮化、路面硬化、基础设施改造、别墅的维修、维护、粉刷等改造及时进行。” 2015年8月3日，益民物业公司出具两份《收条》，第一份记载：“收到瀚涛公司改造西宁市城中区新城大道137号鑫润园别墅区的亮化工程预算表一份、亮化效果图四张、别墅园区绿化排污管道改造细目书一本、报价单一份、绿化效果图两张。”第二份记载：“已收到瀚涛公司垃圾车一辆（价值6800元）；收到7000元物业卫生工具、配件。共计：13800元。” 西宁兴达公司向瀚涛公司出具函，记载：“我公司受该公司委托，对鑫润园别墅区进行园区（204栋别墅楼体、围墙、路灯等）的亮化工程。接受委托后，我公司进行了大量的前期工作，并产生系列费用（工程测算、预算、早期效果图、人员工资、交通费用等），工程预算报价根据国家规定按3%收取各项费用共计206000元，请贵公司及时付清前期费用。” 2015年8月3日，瀚涛公司为甲方与乙方浙江安际公司签订《销售合作协议》，约定：第一条“由乙方向甲方提供专业销售方案及提供专业销售人员25位”；第二条“此协议签订后一个月内甲方所需销售人员全部到位，并做出销售方案。经甲乙双方认可后实施”；第三条“此协议签订后甲方须先付前期费用15万元，以保证乙方人员能及时到位。乙方人员到位后，甲方预付乙方一个月薪资。每月工资底薪20万元由乙方负责人具体发放”；第五条“甲方责任：甲方须安排乙方销售人员的住宿，不可拖欠工资。如拖欠工资乙方有权终止合同，并追究甲方责任，赔偿乙方损失”。合同签订后，瀚涛公司于2015年8月3日、21日向浙江安际公司分别支付预付款20万元、15万元。 2015年8月5日，瀚涛公司为甲方与乙方西宁峰涛物业管理有限责任公司签订《鑫润园绿化管道改造承包合同》，约定甲方将鑫润园别墅区绿化改造，排污管道改造工程确定承包给乙方。第二条“1.排污管道改造630万元；2.园区绿化及景观改造480万元”；第三条“乙方确保在合同签订后一个月开工，于2016年7月1日前完工”；第四条“工程款支付：合同生效后，甲方预付给乙方70万元的预付金。乙方施工人员及施工设备进场后，甲方付给乙方总工程款的20%，金额为222万元。工程进度超半后，甲方再付乙方工程款的30%，金额为333万元。在工程竣工后，甲乙双方验收合格后，再付总工程款的35%并扣70万元预付金金额为318.5万元。剩余15%两年后付清作为乙方施工的保证金”；第七条“违约责任：2.甲方如未按合同约定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金”；第八条“本合同自双方盖章后生效”。合同签订后，瀚涛公司于2015年8月5日、17日向西宁峰涛物业管理有限责任公司分别支付绿化工程预付款40万元、30万元。 2015年8月7日，甲方瀚涛公司与乙方青海宝靖翔商贸有限公司签订《别墅维修翻新合同》，约定由乙方承包鑫润园别墅区204栋别墅的内外墙粉刷，地面塌陷维修，门窗维修翻新，水电维修、疏通，卫生打扫；第二条“每户按6万元计算，204户×6万元﹦1224万元，如有增加项目，按实际增加项目的市场价，并由双方确定后，决算为准”；第三条“付款程序：合同生效后，瀚涛公司预付80万元预付金。乙方施工人员及施工设备进场后，瀚涛公司付给乙方总工程款的20%，即：244.8万元。工程进度超半后，瀚涛公司再付工程款30%，金额为367.2万元。工程竣工后，双方验收合格后，再付总工程款的35%并扣除80万元的预付款金额为：348.4万元。剩余15%一年后付清作为乙方施工的保证金”；第四条“施工时间：瀚涛公司付乙方预付金后，乙方在十日内必须进入工地施工，须在2016年6月30日前完工。如工期拖延，按违约处罚”。合同签订后，瀚涛公司于2015年8月7日、11日、19日分别向青海宝靖翔商贸有限公司分别支付绿化工程预付款40万元、16万元、24万元。 案涉合同履行中，2015年8月3日，亿民公司向瀚涛公司借款3万元，用于补发人员工资；8月8日，瀚涛公司向益民物业公司交别墅钥匙押金2万元；8月18日，瀚涛公司向亿民公司支付61号别墅装饰装潢费8万元；8月21日，益民物业公司向瀚涛公司借款3万元，用于补发人员工资；同时收取瀚涛公司71号别墅物业办公室设备设施押金1万元。 2014年12月2日，亿民公司与恒嘉公司签订《招商协议书》，同意恒嘉公司招商158号别墅作为餐饮项目，154号别墅为项目的配套设施等。 2016年2月17日，杨秀宁向瀚涛公司、恒嘉公司出具《承诺》，记载：“为搞活鑫润园别墅区，2014年亿民公司、益民物业公司邀请、引进了恒嘉公司开办158餐饮会所，2015年又与瀚涛公司签订系列合同。鉴于，2015年8月至10月间博泽管理公司多次雇佣黑社会人员对恒嘉公司158餐饮会所、154员工宿舍、瀚涛公司64号办公室、158宾馆进行了打砸抢、殴打、拆毁，强行占有相关物资，导致恒嘉公司158餐饮会所名贵唐卡一副被抢，因亿民公司、益民物业公司有一定的失误行为及违约行为，为表诚意，本人及代表公司做出以下承诺：1.协助并向司法部门说明情况，追究博泽管理公司打砸抢、雇佣黑社会的犯罪行为；2.追索博泽管理公司抢走的财物及损坏的财物及损失；3.如不能追回该公司损失，恒嘉公司158餐饮会所于2015年8月24日被迫停业，停业期间损失按每日1000元计算（损失截止日为餐饮会所正常营业止）；4.经双方协商确定：恒嘉公司158餐饮会所共投资165万元，恒嘉公司、瀚涛公司所拥有的唐卡为明末清初藏品，按市场价定为1000万元；5.本人承诺以本人名下资产、关联公司资产、本人担任法定代表人的法人公司提供连带担保。” 2016年3月22日，亿民公司至西宁市城中区人民法院起诉瀚涛公司，诉求确认亿民公司与瀚涛公司签订的《委托代理销售协议》无效。同年5月5日，亿民公司撤回对瀚涛公司的起诉。西宁市城中区人民法院作出（2016）青0103民初935号民事裁定书，准许亿民公司撤回起诉。 2016年3月7日，杨秀宁向恒嘉公司出具《欠条》一份，记载：“今欠西宁恒嘉公司人民币11840000元。” 一审审理中，2017年5月9日，亿民公司申请对瀚涛公司提交的4-7号证据中亿民公司印章真伪性进行司法鉴定。2017年8月30日，经青海昆仑司法鉴定中心鉴定并出具：1.青昆司鉴中心（2017）文鉴字第13-1号《鉴定意见书》，鉴定意见：《房产销售授权委托书》上盖印的亿民公司印章印文，与送检样本材料上的亿民公司印章印文不是同一枚印章所盖印；2.青昆司鉴中心（2017）文鉴字第13-2号《鉴定意见书》，鉴定意见：《移交190户房号明细表》上盖印的亿民公司印章印文，与送检样本材料上的亿民公司印章印文不是同一枚印章所盖印；3.青昆司鉴中心（2017）文鉴字第13-3号《鉴定意见书》，鉴定意见：《委托书》上盖印的亿民公司印章印文，与送检样本材料上的亿民公司印章印文不是同一枚印章所盖印；4.青昆司鉴中心（2017）文鉴字第13-4号《鉴定意见书》，鉴定意见：《通知》上盖印的亿民公司印章印文，与送检样本材料上的亿民公司印章印文不是同一枚印章所盖印；5.青昆司鉴中心（2017）文鉴字第13-5号《鉴定意见书》，鉴定意见：《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》上盖印的亿民公司印章印文，与送检样本材料上的亿民公司印章印文不是同一枚印章所盖印；6.青昆司鉴中心（2017）文鉴字第13-6号《鉴定意见书》，鉴定意见：《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》上盖印的亿民公司印章印文，与送检样本材料上的亿民公司印章印文不是同一枚印章所盖印。 对此，瀚涛公司提出异议，并提交检材要求重新鉴定。2017年12月22日，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定并出具西政司法鉴定中心（2017）鉴字第5155号《鉴定意见书》，鉴定意见：时间为2015年8月17日、甲方为亿民公司、乙方为瀚涛公司的《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》上甲方落款部位加盖的“亿民公司6301010109840”红色印文与同名样本印文是同一枚公章所盖。 2017年10月23日，青海华鑫公司、北京鑫恒公司申请对瀚涛公司提交的《保证书》中青海华鑫公司、北京鑫恒公司的印章真伪性进行司法鉴定。2018年1月18日，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定并出具西政司法鉴定中心（2017）鉴字第6189号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.落款日期为“2015年8月18日”、担保公司为“青海华鑫公司”的《担保书》原件落款部位的“青海华鑫公司6301010242589”红色印文与2017年10月23日的《调取鉴定样本申请书》原件落款部位的同名样本印文是同一枚印章所盖；2.落款日期为“2015年8月18日”、担保公司为“北京鑫恒公司”的《担保书》原件落款部位的“北京鑫恒公司”红色印文与2017年10月23日的《鉴定申请》原件落款部位的同名样本印文是同一枚印章所盖。 2018年4月9日，亿民公司、益民物业公司申请对瀚涛公司提交的《调增违约金协议》《承诺》《欠条》中杨秀宁的签字及印章真伪性进行司法鉴定。2018年6月14日，经司法鉴定科学研究院鉴定并出具司鉴院（2018）技鉴字第616号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.检材1需检的“亿民公司”印文与样本1、样本4上的“亿民公司”印文不是同一枚印章盖印，与样本2、样本3上的“亿民公司”印文是同一枚印章盖印；2.检材2、检材3上需检的“杨秀宁”签名是杨秀宁所写；3.无法判断检材2、检材3上需检的指纹是否杨秀宁所留。 2018年7月10日，亿民公司、益民物业公司申请对瀚涛公司提交的证据4、5、6、7、8、12、13、14、17、18、19、22中加盖印章的真伪性、印章加盖的具体时间、是否是同一个打印机打印进行司法鉴定。2019年5月13日，经司法鉴定科学研究院鉴定并出具司鉴院（2018）技鉴字第1827号《鉴定意见书》，鉴定意见：1.检材1-1与检材11两份《担保书》上的“北京鑫恒公司”印文是同一枚印章盖印形成；2.检材1-2与检材12两份《担保书》上的“青海华鑫公司”印文是同一枚印章盖印形成；3.无法判断检材1-1与检材11两份《担保书》上的“北京鑫恒公司”印文是否同一时间盖印形成及具体形成时间；4.无法判断检材1-2与检材12两份《担保书》上的“青海华鑫公司”印文是否同一时间盖印形成及具体形成时间；5.无法判断检材2《移交190户房号明细表》、检材3《房屋销售授权委托书》、检材4《委托函》、检材5《通知》、检材6《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》、检材7《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》、检材8《招商协议书》、检材9《请示报告单》、检材10《电气开关维修合同》及检材13《调增违约金协议》上的“亿民公司”印文是否同一时间盖印形成及具体形成时间；6.无法判断检材2《移交190户房号明细表》、检材6《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》、检材7《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》、检材13《调增违约金协议》上的“瀚涛公司”印文是否同一时间盖印形成及具体形成时间；7.检材1-1《担保书》、检材1-2《担保书》、检材13《调增违约金协议》、检材14《承诺》上的打印体字迹是同一台打印机印制形成；检材1-1《担保书》、检材1-2《担保书》、检材13《调增违约金协议》、检材14《承诺》、检材16《别墅维修翻新合同》、检材17《销售合作协议》、检材19《鑫润园绿化管道改造承包合同》、检材2《移交190户房号明细表》、检材3《房屋销售授权委托书》、检材4《委托函》、检材5《通知》、检材6《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》、检材7《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》、检材15《欠条》、检材18《函》、检材8《招商协议书》、检材9《请示报告单》、检材10《电气开关维修合同》、检材11《担保书》、检材12《担保书》，上述三部分检材之间不是同一台打印机打印形成；无法判断检材1-1至检材19上打印体字迹是否同一时间打印形成及具体形成时间。 一审法院认为，本案有三个争议焦点： 一、案涉《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》是否解除的问题 2015年7月28日，亿民公司与瀚涛公司在平等、自愿，协商一致的基础上签订的《委托代理销售协议》，系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。合同签订后，亿民公司向博泽管理公司发出终止《物业委托出租管理服务协议》，同时向瀚涛公司出具《房产销售授权委托书》，移交190户房屋及钥匙等，履行了合同主要义务。合同履行中，由于未尽事宜，同年8月17日、18日，双方又签订了《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》，亦是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。上述补充合同签订后，亿民公司按约定向瀚涛公司移交了64号、154号等房屋，用于瀚涛公司物业管理及销售办公室、员工宿舍等；瀚涛公司同时与第三方签订了委托销售合同，及别墅园区绿化、管道、亮化、别墅外墙改造合同。亿民公司、瀚涛公司均按合同约定履行了各自的义务。2015年8月25日，由于亿民公司与博泽管理公司继续履行原租赁管理服务协议，博泽管理公司派员将瀚涛公司物业、销售办公室、职工宿舍、会所等进行了打砸，强行将瀚涛公司工作人员驱赶，致使案涉合同无法继续履行，主要责任在于亿民公司违反合同约定，与博泽管理公司再次履行原租赁管理协议所致，亿民公司根本违约。事态发生后，瀚涛公司多次与亿民公司协商解决，2016年2月17日，益民物业公司法定代表人杨秀宁向瀚涛公司出具《承诺》称：“鉴于，2015年8月至10月间博泽管理公司多次雇佣黑社会人员对恒嘉公司158餐饮会所、154员工宿舍、瀚涛公司64号办公室、158宾馆进行了打砸抢、殴打、拆毁，强行占有相关物资，导致恒嘉公司158餐饮会所名贵唐卡一副被抢，因亿民公司、益民物业公司有一定的失误行为及违约行为，为表诚意，本人及代表公司做出以下承诺：以本人名下资产、关联公司资产、本人担任法定代表人的法人公司提供连带担保”。同年3月22日，亿民公司向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求确认亿民公司与瀚涛公司签订的《委托代理销售协议》无效，5月5日，亿民公司撤回起诉并经人民法院裁定予以准许。从上述事实可以证实双方当事人签订的系列合同合法有效，并处于待定履行的状态。由于双方当事人协商无果，案涉系列合同已丧失履行的基础，无法继续履行，2017年3月16日，瀚涛公司向一审法院提起诉讼，请求确认解除案涉系列合同，同年3月28日，一审法院向亿民公司送达了起诉状副本，履行了法定解除的通知义务。根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，确认瀚涛公司与亿民公司于2015年7月28日、8月17日、18日分别签订的《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》于2017年3月28日解除。 至于亿民公司提出的双方当事人均违反合同中需有公司代表签字的生效条件，及部分印章、签字存在伪造，补充协议字体、格式不符合经济签证的常规要件的抗辩意见，不能对抗加盖公司公章的效力和合同实际履行的事实，及中介机构对公司印章、签字的鉴定结论，故对亿民公司的辩称理由不予采信。 二、瀚涛公司主张投入费用2179800元、违约金114980688元、利息217800元是否成立的问题 瀚涛公司与亿民公司签订合同后，亿民公司在履行移交别墅园区的同时，向瀚涛公司发出《通知》，要求瀚涛公司在冬季来临之际抓紧对鑫润园别墅区的绿化、亮化、道路硬化、基础设施进行改造，对别墅进行维修、维护、粉刷。基于合同的约定和亿民公司通知要求，瀚涛公司全面实施了履行合同的前期工作，由于亿民公司又与博泽管理公司继续履行原租赁管理协议，导致不能实现合同目的而解除，亿民公司根本违约。根据《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》第四条“双方自此协议签订后，不可违约、毁约。因单方原因致使《委托代理销售协议》和《补充协议》不能履行，责任方应该赔偿对方各种损失，承担所造成的各种法律后果。并支付对方违约金，违约金依据瀚涛公司销售204套别墅的合理利润计算，按每套别墅瀚涛公司利润为5万元计付违约金。”《调增违约金协议》约定“在两年内如违约，代理销售总面积乘以代售底价再乘以百分之三十，作为违约金或赔偿金的计算标准；如违约，亿民公司需在三个月内给瀚涛公司付清违约金或赔偿金，如超出两年未赔付的情况下，按代理销售总面积乘以销售价每平方米6000元再乘以百分之三十，作为违约金或赔偿金的计算标准”的约定，及合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，亿民公司应向瀚涛公司返还投资费用，并承担违约责任。 （一）关于瀚涛公司主张的损失是否成立的问题 1.2015年8月3日，亿民公司向瀚涛公司借款3万元，用于补发人员工资；8月8日，瀚涛公司向益民物业公司交别墅钥匙押金2万元；8月18日，瀚涛公司向亿民公司支付61号别墅装饰装潢费8万元；8月21日，益民物业公司向瀚涛公司借款3万元，用于补发人员工资；同时收取瀚涛公司71号别墅物业办公室设备设施押金1万元。合计为17万元。上述款项均有加盖亿民公司、益民物业公司印章的《收据》，此节有事实依据，已实际发生，应予认定。 2.2015年8月3日，益民物业公司出具《收条》，记载：“已收到瀚涛公司垃圾车一辆（价值6800元）；收到7000元物业卫生工具、配件。共计：13800元。”此节有益民物业公司收条为据，已实际发生，应予认定。 3.2015年8月3日，益民物业公司向瀚涛公司出具《收条》，记载：“收到瀚涛公司亮化工程预算表一份、亮化效果图四张、别墅园区绿化排污管道改造细目书一本、报价单一份、绿化效果图两张。”表明益民物业公司收到上述资料。另，从西宁兴达公司向瀚涛公司出具函中显示：“我公司进行了大量的前期工作，并产生系列费用（工程测算、预算、早期效果图、人员工资、交通费用等），工程预算报价根据国家规定按3%收取各项费用共计206000元，请贵公司及时付清前期费用”，表明瀚涛公司已委托第三方对亮化等工程进行了预算，并出具了相应的效果图等，此节有事实依据，已实际发生，应予认定。 4.2015年8月3日，瀚涛公司为甲方与乙方浙江安际公司签订《销售合作协议》，约定：第一条“由乙方向甲方提供专业销售方案及提供专业销售人员25位”；第二条“此协议签订后一个月内甲方所需销售人员全部到位，并做出销售方案。经甲乙双方认可后实施”；第三条“此协议签订后甲方须先付前期费用15万元，以保证乙方人员能及时到位。乙方人员到位后，甲方预付乙方一个月薪资。每月工资底薪20万元由乙方负责人具体发放”；第五条“甲方责任：甲方须安排乙方销售人员的住宿，不可拖欠工资。如拖欠工资乙方有权终止合同，并追究甲方责任，赔偿乙方损失”。合同签订后，瀚涛公司于2015年8月3日、21日向浙江安际公司分别支付预付款20万元、15万元，该公司出具收据。2019年7月18日，浙江安际公司出具《收款收据说明》，认可其收到15万元的前期费用、20万元的人工工资。此节有事实依据，已实际发生，应予认定。 5.2015年8月5日，瀚涛公司作为甲方与乙方西宁峰涛物业管理有限责任公司签订《鑫润园绿化管道改造承包合同》，约定甲方将鑫润园别墅区绿化改造，排污管道改造工程确定承包给乙方。第二条“1.排污管道改造630万元；2.园区绿化及景观改造480万元”；第三条“乙方确保在合同签订后一个月开工，于2016年7月1日前完工”；第四条“工程款支付：合同生效后，甲方预付给乙方70万元的预付金”；第七条“违约责任：2.甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的千分之一偿付给乙方逾期违约金”；第八条“本合同自双方盖章后生效”。合同签订后，瀚涛公司于2015年8月5日、17日向西宁峰涛物业管理有限责任公司分别支付绿化工程预付款40万元、30万元，该公司出具收据。此节事实虽有合同依据和前期付款依据，由于瀚涛公司与亿民公司签订的合同无法履行，致使瀚涛公司与西宁峰涛物业管理有限责任公司签订的合同亦未履行，因此，双方对前期付款70万元是如何结算无证据支持，是否属于实际损失范围无法确定，故不予支持，瀚涛公司如有结算的证据可另行主张。 6.2015年8月7日，甲方瀚涛公司与乙方青海宝靖翔商贸有限公司签订《别墅维修翻新合同》，约定由乙方承包鑫润园别墅区204栋别墅的内外墙粉刷，地面塌陷维修，门窗维修翻新，水电维修、疏通，卫生打扫；第二条“每户按6万元计算，204户×6万元﹦1224万元，如有增加项目，按实际增加项目的市场价，并由双方确定后，决算为准”；第三条“付款程序：合同生效后，瀚涛公司预付80万元预付金”、第四条“施工时间：瀚涛公司付乙方预付金后，乙方在十日内必须进入工地施工，须在2016年6月30日前完工。如工期拖延，按违约处罚”；第八条“在合同有效期内，任何一方未经对方许可不得随意终止合同。如一方违约而造成对方的经济损失，必须给予赔偿，并赔付违约金给对方（违约金按总造价的5%计算）”；第十一条“本合同自签字或盖章后生效”。合同签订后，瀚涛公司于2015年8月7日、11日、19日向青海宝靖翔商贸有限公司分别支付绿化工程预付款40万元、16万元、24万元，该公司出具收据。此节事实虽有合同依据和前期付款依据，由于瀚涛公司与亿民公司签订的合同无法履行，致使瀚涛公司与青海宝靖翔商贸有限公司签订的合同亦未履行，因此，双方对前期付款80万元是如何结算无证据支持，是否属于实际损失范围无法确定，故不予支持，瀚涛公司如有结算的证据可另行主张。 综上所述，瀚涛公司实际投入损失合计为：739800元。 （二）瀚涛公司主张的违约金114980688元是否成立的问题 一审法院认为，案涉《委托代理销售协议》签订后，双方当事人就违约金如何计算经过多次协商，并于2015年8月18日签订《调增违约金协议》。瀚涛公司依约履行合同过程中，亿民公司根本违约，给瀚涛公司造成一定的违约损失，同时还给瀚涛公司造成合同按期履行可以获得的利益损失，对此，亿民公司应承担相应的违约责任。依据《调增违约金协议》“1.在两年内如违约，代理销售总面积乘以代售底价再乘以百分之三十，作为违约金或赔偿金的计算标准；2.如违约，亿民公司需在三个月内给瀚涛公司付清违约金或赔偿金，如超出两年未赔付的情况下，按代理销售总面积乘以销售价每平方米6000元再乘以百分之三十，作为违约金或赔偿金的计算标准。依据2015年7月28日签订的《委托代理销售协议》第2条第（3）项的约定，销售底价为：4500元／㎡，204套别墅的总面积：63878.16㎡”的约定，亿民公司违约事实虽产生于合同签订后的两年之内，但双方当事人对违约损失的数额存在分歧，三个月内付清违约金的基础不存在，且代理销售的行为尚未实施，代售底价尚不明确，瀚涛公司以每平方米6000元的销售底价主张权利的条件并未成就，因此，应以约定的每平方米4500元的价格计算违约损失，即：承担的违约金为：63878.16㎡×4500元／㎡×30%﹦86235516元。考虑到案涉合同履行的实际情况，如若按上述违约条款执行，不利于纠纷的解决，庭审中，亿民公司提出违约金约定过高的抗辩理由，依据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院对约定的违约金予以调整，以违约金86235516元为基数再乘以30%认定违约损失，即：86235516元×30%﹦25870654.8元。 （三）关于瀚涛公司主张的利息是否成立的问题 一审法院认为，前述认定的违约金损失足以弥补瀚涛公司主张的利息损失，故对瀚涛公司此节主张不予支持。 三、瀚涛公司主张青海华鑫公司、北京鑫恒公司承担连带赔偿责任是否成立的问题 2015年8月18日，青海华鑫公司、北京鑫恒公司分别向瀚涛公司出具《担保书》，自愿承担瀚涛公司与亿民公司所签订的协议、合同的连带担保责任。该《担保书》系青海华鑫公司、北京鑫恒公司真实的意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，担保行为合法有效。根据担保法第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，一审法院依法确认2017年3月28日系列合同解除，2017年9月20日，瀚涛公司申请追加青海华鑫公司、北京鑫恒公司为被告，从而主张权利，依据上述法律规定，瀚涛公司诉求青海华鑫公司、北京鑫恒公司承担连带担保责任有合同依据和法律依据，应予支持。青海华鑫公司、北京鑫恒公司对亿民公司所负债务承担连带担保责任。至于青海华鑫公司、北京鑫恒公司提出担保行为违反公司法第十六条的规定应属无效的抗辩理由，不能对抗加盖公司印章的效力，对此抗辩不予采信。 一审法院判决：一、依法确认瀚涛公司与亿民公司于2015年7月28日、8月17日、18日分别签订的《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》《调增违约金协议》于2017年3月28日解除；二、亿民公司于本判决生效之日起三十日内向瀚涛公司支付投资损失739800元、违约金25870654.8元；三、青海华鑫公司、北京鑫恒公司对上述第二项确定的损失、违约金范围内承担连带担保责任；四、驳回瀚涛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已预收743550元，应收受理费628692元，由瀚涛公司负担128692元；由亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司共同负担500000元。余114858元退瀚涛公司。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瀚涛公司提交：证据一、青海省司法厅出具的《青海省司法厅司法鉴定和公证管理局关于司法鉴定投诉事项调查情况的答复》；证据二、西宁晚报中公布的失信被执行人名单、限制高消费名单。拟证明：1.益民物业公司法定代表人、亿民公司的实际控制人杨秀宁勾结青海昆仑司法鉴定中心违规操作、违法鉴定，伪造鉴定意见；2.杨秀宁现为失信被执行人，杨毅、李涵（系杨毅的妻子）均被限制高消费，均为失信之人。亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司质证认为：1.对证据一的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。该证据系行政处理答复，行政机关无权否定鉴定机构的司法鉴定意见。同时，青海昆仑司法鉴定中心的鉴定结论不是本案一审定案依据，与本案二审也缺乏关联性。2.对证据二的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。杨毅、杨秀宁被限制高消费及列入失信被执行人名单的原因，是二者分别担任法定代表人的其他企业因经营失败，无力偿还到期债务，与个人的信用无关，且该证据与本案无关。亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司共同提交：证据一、2015年8月12日解除合同通知书；证据二、四组照片；证据三、交纳水电费的通知书五页。拟证明：1.亿民公司于2015年8月12日向瀚涛公司发出解除《委托代理销售协议》的通知，瀚涛公司的员工宋亚娟签收了该通知；2.瀚涛公司在2015年10月围堵干扰亿民公司正常工作秩序，在案涉别墅园区内进行闹事，双方关系已严重恶化，已根本不可能再签订其他协议；3.瀚涛公司欠付益民物业公司水电费，用垃圾清运车及其他设施抵顶水电费，而不是来履行案涉协议。瀚涛公司质证认为：1.对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。其没有宋亚娟这个员工，解除合同通知书系伪造的，其没有收到该通知书。2.对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。当时案涉别墅的租赁权、代销权都属于瀚涛公司，不存在扰乱亿民公司工作秩序的问题。3.对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系益民物业公司单方制作，没有瀚涛公司的签字确认，不能证明其证明目的，与本案无关。 本院认为，瀚涛公司提交的证据一、二与本案无关联性。亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司共同提交的证据一因无证据证明签收人宋亚娟系瀚涛公司的工作人员，且瀚涛公司否认收到该证据，故不能证明其证明目的。证据二仅能显示瀚涛公司干扰亿民公司正常工作秩序，不能证明双方因此不再签订协议。证据三仅能证明催交水电费，不能证明双方约定以垃圾车等折抵欠付水电费的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》和《调增违约金协议》的效力；二、违约责任应如何确定；三、青海华鑫公司、北京鑫恒公司应否承担保证责任。 一、关于《委托代理销售协议》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》和《调增违约金协议》效力的问题 （一）关于《委托代理销售协议》是否生效的问题 双方约定《委托代理销售协议》经双方合法代表签字并加盖公司印章之日生效。本案中，瀚涛公司在协议上加盖法定代表人印章和公司公章，亿民公司在协议上加盖了公司公章但无法定代表人签字。合同签订后，亿民公司终止了与博泽管理公司的《物业委托出租管理服务协议》，后将别墅的经营、销售、出租的权利委托给了瀚涛公司，移交了190户房源信息，并就未尽事宜与瀚涛公司陆续协商达成《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》等等，实际履行了合同。瀚涛公司也在合同签订后，接收亿民公司交付的房源资料信息，交纳别墅钥匙押金，协商达成一系列补充协议，并与第三方就案涉别墅销售合作、绿化、亮化、管道改造等事宜签订合同，也已实际履行合同。故亿民公司辩称合同未生效的主张，不能成立。 （二）关于《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》及《调增违约金协议》是否有效的问题 亿民公司主张《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》及《调增违约金协议》中其公司的公章系伪造，上述协议应为虚假。但是根据西南政法大学司法鉴定中心出具的（2017）鉴字第5155号《鉴定意见书》，《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》中亿民公司的公章与样本印章系同一枚公章。并且，在杨秀宁出具的《承诺》中，引述了亿民公司与瀚涛公司已签订《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》的事实。青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具的《担保书》中亦引述了该些协议。上述证据及事实相互印证，可以证明《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》为真实。《调增违约金协议》中亿民公司的公章经司法鉴定科学研究院鉴定，其与《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》中亿民公司的公章系同一枚公章，故《调增违约金协议》也为真实。亿民公司主张《〈委托代理销售协议〉之补充协议（一）》《〈委托代理销售协议〉之补充协议（二）》及《调增违约金协议》均为虚假的理由，不能成立。上述三协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。 （三）关于合同解除的时间问题 瀚涛公司起诉请求解除案涉协议，2017年3月28日一审法院向亿民公司送达了起诉状副本，亿民公司对合同解除无争议，一审法院判令确认起诉状送达时合同解除并无不当。 二、关于违约责任如何确定的问题 因亿民公司与博泽管理公司继续履行原《物业委托出租管理服务协议》，博泽管理公司派员对瀚涛公司物业、销售办公室、职工宿舍等进行打砸，强行将瀚涛公司工作人员驱赶，致使案涉合同无法继续履行，亿民公司构成根本违约，致使合同目的无法实现，应当承担违约责任。根据合同法第一百零七条、第一百一十三条的规定，亿民公司应当承担赔偿损失的违约责任。虽然委托合同解除后，一般只赔偿直接损失。但有偿的委托合同不同，案涉《委托代理销售协议》为有偿合同，违约方应当赔偿的损失既包括直接损失，也包括可得利益损失。 （一）关于直接损失的确定问题 瀚涛公司认为，一审判决已支持的损失739800元应予维持，并应当支持剩余损失1440000元。 亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司认为，瀚涛公司提交的证据仅是收据、收条，无银行转账凭证等有效证据，且益民物业公司收取的借款、押金、垃圾车等与亿民公司无关，瀚涛公司无证据证明其与第三人签订的合同已经实际履行并结算，故一审判决认定瀚涛公司损失739800元于法无据。 本院认为，1.瀚涛公司向亿民公司、益民物业公司发放借款、交纳的各类押金、装潢费用等共计17万元均系履行案涉合同时对别墅进行出租、管理、经营所产生的合理费用，该费用均有亿民公司、益民物业公司出具的收据，故应当认定为瀚涛公司的直接损失。 2.瀚涛公司向益民物业公司交付的价值6800元的垃圾车、7000元物业卫生工具等，是履行案涉合同约定的接管别墅物业管理的义务，属于瀚涛公司正常的业务支出，一审判决认定该支出为瀚涛公司的直接损失并无不当。 3.西宁兴达公司受瀚涛公司委托就案涉别墅的亮化工程进行工程预算、制作效果图等前期工作，瀚涛公司将上述相关资料交付给亿民公司，西宁兴达公司据此向瀚涛公司催交前期费用20.6万元，一审判决认定该费用已实际发生，进而认定为瀚涛公司的直接损失并无不当。 4.瀚涛公司依据《销售合作协议》的约定，已将15万元前期费用、20万元人员工资支付给浙江安际公司，浙江安际公司亦出具收款收据并说明瀚涛公司给其造成了一定损失，一审判决认定该费用已实际发生并无不当。 5.瀚涛公司与亿民公司之间的合同无法履行致使瀚涛公司与第三人签订涉及绿化管道改造、别墅维修翻新等工作的合同，亦未履行，瀚涛公司未举证证明双方已进行结算，自己发生直接损失。另外，一审判决已阐明瀚涛公司有结算证据时可另行主张。故一审判决未将上述支出认定为直接损失并无不当。 （二）关于涉及可得利益的违约金如何确定的问题 瀚涛公司认为，应当按照代理销售总面积乘以销售价每平方米6000元再乘以百分之三十作为违约金计算标准，假设一审判决以代理销售总面积乘以代售底价每平方米4500元再乘以百分之三十计收违约金正确，则承担的违约金为86235516元，不应在此基础上再乘以百分之三十认定为违约金。 亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司认为，案涉合同解除的原因是瀚涛公司不具备代销能力，委托合同的民事赔偿责任应仅限于直接损失，不包括预期利益。瀚涛公司主张的违约金过高，应以实际损失为基础进行调整。 本院认为，案涉委托代理销售为有偿服务，瀚涛公司的实际损失，包括瀚涛公司履行委托代理销售系列协议后的可得利益损失。从本案的实际情况看，瀚涛公司既未完成别墅的亮化、绿化、道路管网改造工程，也未实际开展代理销售业务，难以准确确定其可以按期完成案涉别墅的销售面积及销售利润。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、直接损失及预期利益等因素，在合同约定的违约金计算标准即以代理销售总面积乘以代售底价再乘以百分之三十得出约定违约金基数基础上再乘以百分之三十认定为违约损失，并无不当。一审法院在确认违约金时已综合考虑了直接损失和预期利益进而酌定了违约金数额，故一审法院不予支持瀚涛公司的利息请求亦无不当。 三、关于青海华鑫公司、北京鑫恒公司应否承担保证责任的问题 青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具的《担保书》经鉴定为真实，系二公司真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，担保行为合法有效。虽然瀚涛公司在接收《担保书》时未审查有无有权机关的决议，但是在案涉《担保书》均系二公司自愿出具、印章均为真实的情况下，不应对瀚涛公司苛责加重审查义务，故青海华鑫公司、北京鑫恒公司辩称担保行为应属无效的辩由，不能成立。 担保法第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，青海华鑫公司、北京鑫恒公司出具的《担保书》并未约定保证期间，根据上述规定，保证期间为主债务履行期满之日起计算六个月。瀚涛公司与亿民公司对案涉协议继续履行一直存有争议，直到亿民公司提起本案诉讼，主债务履行期限才提前到期，瀚涛公司追加青海华鑫公司、北京鑫恒公司为本案被告，未超过六个月的保证期间，故青海华鑫公司、北京鑫恒公司应当承担保证责任。 综上，瀚涛公司、亿民公司、青海华鑫公司、北京鑫恒公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费628692元，西宁瀚涛企业管理咨询服务有限公司负担488038元，青海亿民房地产开发有限公司、青海华鑫水电开发有限公司、北京鑫恒铝业有限公司共同负担140654元。二审案件受理费865373.12元，由西宁瀚涛企业管理咨询服务有限公司负担351913.31元，青海亿民房地产开发有限公司、青海华鑫水电开发有限公司、北京鑫恒铝业有限公司共同负担513459.81元。 本判决为终审判决。 审判长  丁广宇 审判员  何 波 审判员  胡 瑜 二〇一九年十二月二十五日 法官助理张亮 书记员郭姣