陕西省高级人民法院     行政判决书     （2019）陕行终337号     上诉人（原审原告）：凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司。   法定代表人：柴忠明，该公司经理。   委托代理人：张建荣，男。   上诉人（原审被告）：凤翔县人民政府。住所地：陕西省凤翔县东大街39号。   法定代表人：王宏强，该县县长。   委托代理人：姚连怀，凤翔县住房和城乡建设局副局长。   委托代理人：党东峰，陕西秦轩律师事务所律师。   原审第三人：柴忠明，男。   原审第三人：邓胜利，男。   原审第三人的共同委托代理人：张建荣，男。   上诉人凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司（以下简称汇鑫公司）因诉上诉人凤翔县人民政府（以下简称凤翔县政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，当事人均不服宝鸡市中级人民法院（2018）陕03行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司的法定代表人柴忠明及委托代理人张建荣，上诉人凤翔县政府的委托代理人姚连怀、党东峰，原审第三人柴忠明、邓胜利及共同委托代理人张建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明：2009年，凤翔县城关镇XX村党支部、村委会决定对该村六组位于县城XX路东侧一宗水浇地开发利用，邓胜利和该村六组签订了土地租赁合同。之后，XX村两委会向凤翔县城关镇人民政府申请建设凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司。2010年1月29日，城关镇政府向凤翔县计划发展局呈送了立项报告。2010年3月1日，凤翔县工商局向凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司颁发了营业执照，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的股东为柴忠明和邓胜利二人。2010年3月17日，县计划发展局同意备案。凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司成立后在没有办理建设工程规划许可证的情况下，即开始在租赁的土地上建设四层综合楼，该综合楼位于凤翔县县城规划区范围以内。2011年8月，凤翔县住房和城乡建设局（以下简称凤翔县住建局）作出凤住建字[2011]第07号行政处罚决定，对柴忠明处以三万元的罚款并责令补办手续。凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司缴纳了三万元的罚款，但之后一直未取得建设工程规划许可证。2014年8月25日，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司名称变更为原告汇鑫公司。   2017年3月13日，凤翔县住建局发现原告的生产车间等建筑物涉嫌存在“未经审批擅自建设”行为，遂立案并对柴忠明、邓胜利进行询问。2017年5月26日，向柴忠明、邓胜利进行行政处罚事先告知。之后依柴忠明、邓胜利的申请召开听证会。2017年6月9日，凤翔县住建局向柴忠明、邓胜利作出并送达凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条之规定，决定对柴忠明、邓胜利在XX路临街四层框架综合楼予以拆除，并限二人于6月15日前自行拆除。由于到期未拆，凤翔县住建局于2017年6月15日向柴忠明、邓胜利作出并送达凤住建催字[2017]03号催告书，催告二人于2017年6月21日前自行拆除。到期后仍未拆，凤翔县住建局向被告凤翔县政府报告了上述情况。2017年6月21日，被告凤翔县政府作出凤政强执决字[2017]第002号行政强制执行决定并向柴忠明送达，决定对该综合楼在2017年6月24日前强制拆除。同日，被告凤翔县政府作出了违法建筑强制拆除的公告。2017年6月23日,被告凤翔县政府组织凤翔县住建、公安、司法等部门对涉案的四层综合楼实施了强制拆除。   原审法院认为：根据原告提供的证据和查明的事实，邓胜利出面承租XX村六组土地，目的是在此兴建凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司至2010年度已有288万余元的购建固定资产支出，均可以证明涉案四层综合楼为凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司所建，并于2014年8月25日，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司名称变更为汇鑫公司。汇鑫公司认为被告凤翔县政府对其四层综合楼强制拆除侵犯其合法权益的，可以对强制拆除行为提起诉讼。被告关于汇鑫公司没有原告资格的答辩主张不能成立。   本案原告起诉请求确认被告强制执行行为违法。行政强制执行行为之前必然存在一个行政决定，这个行政决定就是被执行的行政行为，行政强制执行本身也是由一系列行为构成，对行政强制执行行为的合法性审查就是对行政决定及执行的一系列行为的审查。但是，在原告未对行政决定提起诉讼的情况下，本案中对于行政决定的审查应当采用明显违法性标准。经审查，被诉行政强制执行行为存在以下违法之处：   （一）作为被执行行为的限期拆除决定明显违法。凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定认定事实主要证据不足，构成明显违法。表现在：1.确定违法行为人为柴忠明、邓胜利证据不足。如前所述，涉案建筑物为原告所建。邓胜利之所以出面签订土地租赁合同，因为彼时凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司尚未成立。柴忠明、邓胜利不仅是凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的股东，而且在该公司中分别担任执行董事和监事的职务，在公司兴建时二人的行为应当属于职务行为，其后果由原告公司承担。否则，将柴忠明、邓胜利的行为认为是个人行为的话，那么，原告公司只是空壳而已。凤翔县住建局认定违法行为人为柴忠明、邓胜利没有直接证据证实。因此，行政处罚乃至后面的强制执行行为没有区分自然人和法人的行为，确定行政相对人为柴忠明、邓胜利证据不足。2.是否无法消除对规划实施的影响无证据支持。原告虽未取得建设工程规划许可证，但是根据城乡规划法第六十四条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施影响的，可以限期拆除。凤翔县住建局作出行政处罚时并没有关于对原告的行为无法采取改正措施消除对规划实施影响的证据。   （二）行政强制执行行为程序违法   《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条中不申请行政复议或者提起行政诉讼针对的对象应当是行政决定，具体到本案是凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定，该限期拆除决定于2017年6月9日作出并向原告方送达。但是在对该限期拆除决定行政复议和行政诉讼法定期限皆未届满，即不能确定原告是否申请复议或提起诉讼的情况下，被告于当月23日即实施强制拆除行为，属于程序违法。   综上，被告凤翔县政府的强制拆除行为主要证据不足、违反法定程序，依法可以撤销。但是，被拆建筑物属于违法建筑物，原告请求对所拆建筑物恢复原状的诉讼请求不能支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告凤翔县政府于2017年6月23日强制拆除原告汇鑫公司四层框架综合楼的行为违法；二、驳回原告汇鑫公司恢复原状的行政赔偿请求。案件受理费50元，由被告凤翔县政府承担。   上诉人汇鑫公司上诉称：（一）原审法院事实认定错误。依据2000-2015年《凤翔县县城总体规划》文本及批复认定涉案被拆除建筑物为违法建筑，明显错误。第一，凤翔县政府未在规定的举证期限内提交该证据，2017年12月5日开庭时，凤翔县政府仅提供了《凤翔县县城总体规划图》复印件，亦未提供《凤翔县县城总体规划》文本及批复；第二，凤翔县政府在高院庭审答辩中称“在作出被诉行政行为时并未使用”《凤翔县县城总体规划》；第三，原审法院调取该证据，违反了行政诉讼法第四十条的规定；第四，《凤翔县县城总体规划》文本及批复违反城乡规划法第十七条的规定，不具有法律效力。（二）原审法院适用法律错误。第一，原审以“被拆建筑物属于违法建筑物”为由，不予撤销凤翔县政府对第三人作出没有事实根据和法律依据的强制行为，已经构成对第三人的侵犯；第二，汇鑫公司的请求有事实依据和法律依据，依照行政诉讼法第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，原审驳回汇鑫公司损害赔偿请求错误。请求：1.依法撤销原审判决第二项，并依法改判支持汇鑫公司原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由凤翔县政府承担。   凤翔县政府答辩称：（一）关于被拆除建筑物属于违法建筑的问题，在查证处理时，汇鑫公司并无异议。原审庭审中，汇鑫公司提出异议，凤翔县政府就该争议要求向原审法院提交总体规划，符合法律规定。（二）由于被拆除的建筑物属于违法建筑，不受法律保护，原审法院驳回汇鑫公司要求赔偿的请求符合法律规定。   上诉人凤翔县政府上诉称：（一）汇鑫公司要求审查的行政行为是行政强制拆除行为，原审法院将凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定纳入审查范围，完全超出了法院进行合法性审查的界限和职权范围。（二）原审判决适用行政强制法第四十四条属于适用法律错误。本案属于违反城乡规划，擅自加盖的违章建筑，应优先适用城乡规划法第六十八条的规定。原审判决适用城乡规划法第六十四条的规定，给凤翔县政府分配举证责任，于法无据，也违背了城乡规划法的原则和精神。（三）凤翔县政府的强制执行行为职权法定，事实清楚，程序合法。该强制行为合法。请求：1.依法改判或撤销原审判决第一项，驳回汇鑫公司的诉讼请求；2.本案上诉费由汇鑫公司承担。   汇鑫公司答辩称：（一）原审法院将凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定纳入本案审查范围符合法律规定。汇鑫公司起诉要求确认行政强制拆除执行行为违法，行政强制执行行为是由一系列行政行为构成，对行政强制执行行为的合法性审查就要对相关一系列行政行为进行审查。在汇鑫公司未对限期拆除决定提起诉讼的情况下，原审法院对限期拆除决定进行审查，符合全面审查的原则。（二）凤翔县政府未将限期拆除决定向汇鑫公司送达，即实施强制拆除行为，已构成程序严重违法。原审判决适用行政强制法第四十四条并无不当。（三）根据行政诉讼法关于举证责任分配的规定，原审法院适用城乡规划法第六十四条认定凤翔县政府无相关证据正确。（四）凤翔县政府行政强制拆除行为，认定事实错误，程序违法，适用法律错误。第一，2000-2015年县城总体规划已于2015年失效，该规划对汇鑫公司2010年8月建成的房屋失去约束力。第二，城乡规划法第六十八条明确授权县政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，并非县政府直接实施强制拆除执行权。其违法强拆行为侵害了汇鑫公司的合法权益，应当承担赔偿责任。   原审第三人柴忠明、邓胜利陈述意见与汇鑫公司一致。   本院审理查明：2009年3月22日，凤翔县城关镇XX村第六村民小组（甲方）与邓胜利（乙方）签订土地租赁合同。约定：甲方愿将其位于县城XX路东侧的弃耕河滩地3403平方米（合5.10亩）的集体土地租赁给乙方，准其投资建设以彩钢板生产线、钢结构制作及施工为主体的企业。租用期限为50年，从2009年3月22日至2059年3月22日。用地批文及城市临建手续由乙方自行办理，费用自理。同年4月20日，凤翔县城关镇XX村委会向凤翔县城关镇人民政府呈送《XX村关于招商引资的报告》，招商引资项目为彩钢板生产线、钢结构制作及施工。2010年1月19日，凤翔县城关镇人民政府向凤翔县计划发展局（应为发展计划局）呈送《关于XX村委会申请建设凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的立项报告》[城政发（2010）4号]。载明的项目名称：凤翔县彩钢制造有限公司；项目实施单位：凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司。2010年3月1日，由柴忠明、邓胜利为股东投资的凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司注册成立，并领取企业法人营业执照，法定代表人为柴忠明，公司地址位于凤翔县城关镇高王寺六组，即邓胜利所租赁土地。同年3月17日，凤翔县发展计划局向凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司下发《关于汇鑫彩钢制造有限公司新建钢结构生产线项目备案的通知》[凤计发（2010）58号]，同意新建钢结构生产线项目备案。其中建设内容为：新建钢结构生产车间600平方米，仓库及成品库200平方米等。2010年8月25日，凤翔县国土资源局执法监察大队开具因非法占地罚款人民币1万元收据一张，载明：交款单位为汇鑫彩钢有限公司（邓胜利）。2011年8月3日，凤翔县住建局以在XX路未经批准、擅自建设为由，对柴忠明作出凤住罚字[2011]第07号行政处罚决定书。决定：1.罚款3万元；2.补办手续。同年8月16日，凤翔县城市管理执法局向凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司作出凤执催字[2011]第03号罚款催缴通知书。同年4月21日、12月5日，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司先后缴纳罚款，共计3万元，其中一张处罚收据载明缴款单位为：凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司（柴忠明）。2013年5月7日，凤翔县统一征地办公室开具陕西省耕地开垦费专用收款票据一张，载明：交款人为县汇鑫彩钢制造有限公司（柴忠明）；缴款金额94 388元。2014年8月25日，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司进行工商变更登记：公司名称变更为凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司，即汇鑫公司；公司股东由柴忠明、邓胜利二人变更为柴忠明一人。   2017年3月13日，凤翔县住建局认为柴忠明、邓胜利建设的综合楼及生产车间属违法建设，遂决定立案并进行询问调查。同年5月26日，凤翔县住建局向柴忠明、邓胜利作出凤建先告字[2017]第004号行政处罚事先告知书。同年5月30日，柴忠明、邓胜利向凤翔县住建局申请听证。同年6月8日，凤翔县住建局进行了听证。同年6月9日，凤翔县住建局向柴忠明、邓胜利作出凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定书，认定柴忠明、邓胜利未经审批，擅自建设。依据城乡规划法第六十四条之规定，决定对柴忠明、邓胜利在XX路建设的临街四层框架综合楼予以拆除，并限二人于6月15日前自行拆除。由于柴忠明、邓胜利到期未履行拆除义务，凤翔县住建局于同年6月15日向柴忠明、邓胜利作出凤住建催字[2017]03号催告书，催告二人于2017年6月21日前自行拆除，但柴忠明、邓胜利到期仍未拆除。经凤翔县住建局报告，同年6月21日，凤翔县政府向柴忠明、邓胜利作出凤政强执决字[2017]第002号强制拆除决定书，决定在2017年6月24日前对涉案建筑物强制拆除并进行了公告。同年6月23日,凤翔县政府组织凤翔县住建、公安、司法等部门对涉案的四层框架综合楼实施了强制拆除。   同年9月，汇鑫公司不服凤翔县政府强制拆除行为诉至法院，主要诉讼请求：1.依法确认凤翔县政府强制拆除行政行为违法；2.依法判决凤翔县政府强制执行原告一座四层框架综合楼恢复原状。   另查明，本案所涉四层框架综合楼，位于凤翔县城市规划区范围内。柴忠明、邓胜利在凤翔县住建局调查询问笔录中称其是建设人，但根据汇鑫公司2010年度审计报告该综合楼已列入公司的固定资产，柴忠明、邓胜利在本院庭审中亦认可该综合楼产权属于公司所有。   以上事实有土地租赁合同、凤翔县城关镇XX村委会《XX村关于招商引资的报告》、凤翔县城关镇人民政府《关于XX村委会申请建设凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的立项报告》[城政发（2010）4号]、企业法人营业执照、公司工商登记信息、凤翔县发展计划局《关于汇鑫彩钢制造有限公司新建钢结构生产线项目备案的通知》[凤计发（2010）58号]、凤翔县国土资源局执法监察大队收据、凤翔县住建局凤住罚字[2011]第07号行政处罚决定书、凤翔县城市管理执法局凤执催字[2011]第03号罚款催缴通知书和处罚收据、陕西省耕地开垦费专用收款票据、工商变更登记信息、凤翔县住建局立案报告表、现场检查笔录、调查询问笔录、凤建先告字[2017]第004号行政处罚事先告知书、申请举行听证书、听证会记录、凤住建拆字[2017]第005号限期拆除决定书、凤住建催字[2017]03号催告书、凤翔县政府凤政强执决字[2017]第002号强制拆除决定书及公告、凤翔县县城总体规划2000年-2015年文本和陕西省人民政府《关于对凤翔县县城总体规划的批复》（陕政函〔2003〕101号）、审计报告、庭审笔录、起诉状等证据在案佐证。   本院认为：本案系汇鑫公司因凤翔县政府强制拆除其四层综合楼引起的确认强制拆除行为违法及行政赔偿的诉讼。结合汇鑫公司、凤翔县政府的上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点主要涉及以下问题：   一、涉案建筑是否为违法建筑   汇鑫公司主张原审法院认定涉案建筑为违法建筑错误的理由主要是：第一，凤翔县政府在原审第一次开庭时仅提供了《凤翔县县城总体规划图》复印件，未提供《凤翔县县城总体规划》文本及批复，原审法院调取该证据，违反了行政诉讼法第四十条的规定；第二，《凤翔县县城总体规划》文本及批复违反城乡规划法第十七条的规定，不具有法律效力；第三，县城总体规划已于2015年失效，对涉案建筑物没有约束力。对此，本院认为，汇鑫公司的上述理由均不能成立。根据行政诉讼法第三十九条的规定，人民法院有权要求当事人提供和补充证据。经查，凤翔县县城总体规划2000年-2015年文本和陕西省人民政府《关于对凤翔县县城总体规划的批复》，是原审法院在审理中要求凤翔县政府提供和补充的证据，以进一步确认凤翔县县城城市规划区范围。原审法院的这一做法，并不违背法律的规定。人民法院审理行政案件，主要针对被诉行政行为的合法性进行审查。具体到本案，就是围绕被诉的强制拆除行为是否合法进行审查。《凤翔县县城总体规划》不属本案审查的范围，且该规划报经陕西省人民政府批准，依法具有法定的效力。另《凤翔县县城总体规划》系2000年-2015年期间的城市规划，而本案所涉建筑的建设，早在2010年和2011年即先后受到土地、规划部门的处罚，换言之，涉案建筑的建设发生在上述规划的期间内，当然受制于该期间县城城市规划的约束，汇鑫公司认为规划已于2015年失效，对涉案建筑没有约束力的理由，明显缺乏法律依据。据上，汇鑫公司的上述理由，本院均不予采纳。   那么，涉案建筑的合法性如何认定？城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”由此，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，必须取得建设工程规划许可证。即使是临时建设的，也需经过批准。本案中，涉案建筑一直未取得建设工程规划许可证。按照2009年3月签订的土地租赁合同的有关约定，也未取得城市临建手续。因此，涉案建筑应属于未取得合法建设手续的建筑。   二、凤翔县政府实施被诉的强制拆除行为是否超越职权   城乡规划法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”可见，对拆违决定的执行行为可以分为县级以上人民政府的责成强拆行为和拆违实施部门实施拆违的行为。本案中，凤翔县住建局作出限期拆除决定后，因涉案建筑未在责令的期限内被拆除，经凤翔县住建局报告，凤翔县政府没有责成有关部门强制拆除，而是由其作出行政强制执行决定并实施了强制拆除行为。本院认为，凤翔县政府既有责成权，当然也可以亲自实施强制拆除行为，这样能够更好地协调各职能部门之间的分工协作，从而有效地提高行政执法效率。故凤翔县政府实施本案被诉的强制拆除行为，具有职权依据。汇鑫公司主张凤翔县政府不具有直接实施强制拆除执行权，理由不能成立，本院不予支持。   三、被诉强制拆除行为的主要依据是否充分   根据行政行为效力理论，行政行为未经法定程序撤销的，即被推定为合法有效，其效力具有对世性，不仅及于行政相对人，也及于行政机关，即使该行政行为有可能违法，甚至属于可撤销的行政行为，只要未被依法撤销，该行政行为的效力就应当受到尊重，但具有重大且明显违法的无效行政行为除外。所谓无效行政行为,其认定标准根据行政诉讼法第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”上述对无效行政行为的认定标准，即对重大且明显违法的认定，是一般具有理性的人即可判断，而不强调具备专业性。将无效行政行为的效力予以排除，其主要原因在于无效行政行为自始无效。申言之，无效行政行为一旦成为另一行政行为的前提或者基础，那么，后行政行为将因此丧失合法的依据，构成违法行政。据上，人民法院在审理行政案件中，对构成被诉行政行为的基础行政行为或者说前置行政行为，在当事人未对该行政行为提起行政诉讼的情况下，一般不进行审查，且还要受该行政行为的约束。但如果该行政行为是重大且明显违法的无效行政行为的，人民法院则应当依法审查，并否定其效力。   本案中，原审判决认定被诉的强制拆除行为违法的理由之一，就是被诉的强制拆除行为的执行依据即基础行为凤翔县住建局作出的限期拆除决定，明显违法，进而认定被诉的强制拆除行为主要证据不足。对此，凤翔县政府认为原审判决对限期拆除决定进行审查，超出了对行政行为合法性审查的界限和职权的范围。本院认为，原审判决是否超出了审查的范围，如上所述，关键要看被诉的强制拆除行为的执行依据，即限期拆除决定是否属于重大且明显违法的无效行政行为。结合本案查明的事实，2011年8月3日，凤翔县住建局以在XX路未经批准、擅自建设为由，对柴忠明作出凤住罚字[2011]第07号行政处罚决定书。决定：1.罚款3万元；2.补办手续。也就是说，依据该处罚决定，涉案建筑尚不属于必须拆除的建筑物，可以通过补办手续来消除对规划实施的影响。但之后，在凤住罚字[2011]第07号行政处罚决定书依然有效，且凤翔县住建局在没有证据证明出现了新的事实的情况下，又在2017年作出限期拆除决定，显然反映出执法的随意性和反复无常，应属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十九条第（四）项的情形。因此，原审判决将限期拆除决定纳入审查的范围，并无不当。但原审判决对重大且明显违法认定的标准，存在未正确区分无效行政行为与可撤销行政行为的不同，判决的理由显属不妥，本院予以纠正。由于被诉的强制拆除行为的执行依据，即基础行为凤翔县住建局作出的限期拆除决定属于无效行政行为，其效力自始无效，故被诉的强制拆除行为也就失去了前提和基础，进而缺乏依据。   四、被诉强制拆除行为的程序是否合法   行政强制法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条规定是行政强制法给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设定的特别程序。根据该规定，城乡规划部门在作出限期拆除决定后，当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的，行政机关才能依法强制执行。行政诉讼不停止执行原则，是行政复议法和行政诉讼法规定的基本原则，也是行政行为效力先定理论在复议、诉讼方面的具体体现。因此，在通常情况下，行政机关依法享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行，行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。但是，在违法建筑强制拆除过程中，基于特别规定优于一般规定的适法原则，则要遵循行政强制法第四十四条这一特别的规定，行政诉讼不停止执行原则不再适用。本案中，凤翔县住建局于2017年6月9日作出限期拆除决定并送达，根据相关行政复议法和行政诉讼法的规定，申请行政复议的期限或者提起行政诉讼的起诉期限应当是当事人知道或者应当知道作出行政行为之日起六十日或者六个月。而本案中，凤翔县政府在法定的复议或者起诉期限尚未届满的情况下，即于同年6月23日实施强制拆除行为，违反法律规定，构成程序违法。原审判决对此节认定正确，本院予以确认。凤翔县政府认为原审判决适用行政强制法第四十四条规定，属于适用法律错误的主张，缺乏依据，本院不予支持。   五、汇鑫公司提出行政赔偿的请求能否支持   首先，汇鑫公司是否具有赔偿请求权。无论从凤翔县住建局2011年向柴忠明作出的凤住罚字[2011]第07号行政处罚决定看，还是从柴忠明、邓胜利在凤翔县住建局调查询问笔录中称其是建设人来看，针对的都是自然人个人，而非汇鑫公司。但根据汇鑫公司2010年度审计报告，涉案建筑已列入公司的固定资产和柴忠明、邓胜利亦认可涉案建筑产权属于公司所有的事实，涉案建筑被强制拆除后，作为涉案建筑的权利人，认为行政机关的强制拆除行为违法并给其财产造成损失的，应当具有赔偿请求权。   其次，对涉案建筑是否应予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，涉案建筑虽然在建设时，未取得合法审批手续，但在城乡规划部门对该建设行为进行处罚时，并未决定拆除，而是在罚款的同时，要求补办手续。由于汇鑫公司一直未能补办手续，涉案建筑仍属违法状态。通常情况下，因违法建筑不属于合法财产权益，对违法建筑的拆除一般也不会产生国家赔偿。但这种通常情况，并不能覆盖实践中的所有情况，是否赔偿，需要因案而异，具体情况具体分析，以最大限度地体现公平和正义。结合本案的情况，凤翔县政府对涉案建筑的拆除如前所述依据并不充分，在有可能通过补办手续以消除对规划实施的影响时，违法强行拆除涉案建筑，其执法的目的与手段不符合比例原则，由此造成的相应损害应依法赔偿。当然，在确定赔偿的数额时，应当考虑汇鑫公司未能补办手续的原因是否存在汇鑫公司与凤翔县相关行政部门的过错以及过错的大小，同时还要兼顾好维护社会管理秩序与依法保护当事人正当利益的平衡。此外，建筑本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于当事人的合法财产，当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的财产。行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适当，导致可能存在可回收利用的建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。本案中，原审判决未对以上涉及凤翔县政府因违法强制拆除行为有可能承担相应行政赔偿责任的事实进行审查，即笼统以被拆建筑物属于违法建筑物驳回汇鑫公司的行政赔偿请求，属于认定事实不清、证据不足。   需要指出的是，根据国家赔偿法第三十六条第（三）、第（四）项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。根据行政强制法第四十一条规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八第二款规定，当事人单独或者一并提起行政赔偿、补偿诉讼的，应当有具体的赔偿、补偿事项以及数额。汇鑫公司提起本案诉讼的行政赔偿请求是：依法判决凤翔县政府强制执行原告一座四层框架综合楼恢复原状。显然，该请求已无法实现。对此，汇鑫公司应从有利于解决争议出发，根据上述法律和司法解释的规定，理性提出赔偿请求。原审法院在审理过程中，未对汇鑫公司提出的行政赔偿请求，进行适当的引导和释明，本院予以指正。   综上，原审判决确认凤翔县政府强制拆除行为违法正确，本院予以维持。凤翔县政府提出依法改判或撤销原审判决第一项和驳回汇鑫公司的诉讼请求，依法应予驳回。原审判决驳回汇鑫公司的行政赔偿请求认定事实不清、证据不足，依法发回重审。汇鑫公司提出依法撤销原审判决第二项的上诉请求，依法应予支持。   依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：   一、维持宝鸡市中级人民法院（2018）陕03行初54号行政判决第一项，即确认被告凤翔县人民政府于2017年6月23日强制拆除原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司四层框架综合楼的行为违法；   二、撤销宝鸡市中级人民法院（2018）陕03行初54号行政判决第二项，即驳回原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司恢复原状的行政赔偿请求；   三、凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司请求行政赔偿部分发回重审。   二审案件受理费人民币50元，由上诉人凤翔县人民政府负担。   本判决为终审判决。         审判长   焦玉珍   审判员   马小莉   审判员   王勇           二〇一九年十二月十三日     法官助理   仵媛   书记员   铁梦瑶        1