陕西省宜川县人民法院刑 事 判 决 书 （2019）陕0630刑初108号 公诉机关陕西省宜川县人民检察院。被告人张温平，男，1963年3月28日出生，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，户籍所在地山西省运城市新绛县，住新绛县，2019年7月23日因涉嫌非法经营罪被宜川县公安局刑事拘留，2019年8月25日被宜川县人民检察院批准逮捕，现羁押于宜川县看守所。辩护人席金堂，山西泰同律师事务所律师。陕西省宜川县人民检察院以陕宜检刑诉（2019）105号起诉书指控被告人张温平犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜川县人民检察院指派检察员袁卓佳出庭支持公诉，被告人张温平及其辩护人席金堂到庭参加了诉讼，现已审理终结。陕西省宜川县人民检察院指控，被告人张温平于2018年3月12日、2018年6月15日两次因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被新绛县烟草专卖局行政处罚，涉案价值分别为7200元、13650元。2019年5月3日，被告人张温平驾驶晋MXXXXX号福田货车无证运输烟草专卖品驶出宜川县XX镇XX路出口后，被宜川县烟草专卖局及经侦大队民警现场查货山西码段延安（硬红）21条、延安（醇和软）159条、猴王（金）93条， 3个品种273条，价值14490元。2018年1月份以来，被告人张温平从山西省新绛县收购并无证运输延安（硬红）、延安（醇和软）、猴王（金）等三种品牌香烟至陕西省延安市宝塔区、延长县、宜川县等地，贩卖给商户范某某、陆某某、艾某某、张某甲、王某甲等人，非法贩卖香烟价值185625元。综上，被告人张温平在因无证运输烟草专卖品被两次行政处罚后仍然无证运输烟草专卖品至宝塔区、延长、宜川等地，其售卖香烟价值为185625元，当场查获香烟价值14490元，总计价值为200115元。公诉机关认为，被告人张温平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提起公诉，要求依法判处。被告人张温平及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为犯罪数额中应减去被告人张温平出售鸡蛋的钱数。经审理查明，被告人张温平于2018年3月12日、2018年6月15日两次因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被新绛县烟草专卖局行政处罚。2019年5月3日，被告人张温平驾驶晋MXXXXX号福田货车无证运输烟草专卖品驶出宜川县XX镇XX路出口后，被宜川县烟草专卖局及经侦大队民警现场查货山西码段延安（硬红）21条、延安（醇和软）159条、猴王（金）93条， 3个品种273条，价值14490元。2018年1月份以来，被告人张温平从山西省新绛县收购并无证运输延安（硬红）、延安（醇和软）、猴王（金）等三种品牌香烟至陕西省延安市宝塔区、延长县、宜川县等地，贩卖给商户范某某、陆某某、艾某某、张某甲、王某甲等人，非法贩卖香烟价值18.6万余元。综上，被告人张温平在因无证运输烟草专卖品被两次行政处罚后仍然无证运输烟草专卖品至宝塔区、延长、宜川等地，其售卖香烟价值为18.6万余元，当场查获香烟价值14490元，总计价值为20万余元。经当庭举证、质证、认证，认定上述事实的证据有：1、抓获经过二张证实，2019年7月22日13时许，新绛县公安局三泉派出所民警在新绛县XX镇XX学校附近将被告人张温平抓获。2、羁押证明一张证实，新绛县公安局三泉派出所于2019年7月22日将张温平刑事拘留于新绛县看守所。羁押日期自2019年7月22日至2019年7月23日；宜川县公安局民警于2019年7月23日将张温平从新绛县看守所带回后羁押于宜川县看守所。3、户籍证明一张证实，张温平达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。4、证人杨某甲证言证实，2019年5月8日，陕西一个送鸡蛋的给她推销过烟，价格太高她没有要，那个人说硬红一条33元，金猴王一条57元，她觉得价格太高就没有要，只买了那个人300盘鸡蛋。5、证人范某某证言证实，有一个卖鸡蛋的山西人给他送过三次烟，这三次总共有一万多元钱的烟。2019年3月25日给他送了6000元的猴王（金）和延安（醇和）；2019年5月14日给他送了5000元的延安（硬红）、延安（醇和）和猴王（金）；2019年5月26日给他送了7000元的延安（醇和）50条和猴王（金）50条再有硬红延安40条左右。延安（硬红）1条是33元；延安（醇和）第一次是53元一条，第二次是53元一条，第三次是55元一条；猴王（金）第一次和第二次都是55元一条，第三次是57元一条。他是通过手机微信转账付款的，可以提供相关的微信转账记录截图复印件。这个人是在牛家佃街上批发鸡蛋，他家门市的鸡蛋一直都是这个人送的。2019年3月25日，这个人给他送鸡蛋的时候他看见车上有烟，他感觉价格合适就买了一些。他一共买了这个人30盘鸡蛋，总共价值不超过600块钱。6、证人陆某某证言证实，她在山西一个卖鸡蛋的人处购买过烟。2019年5月26日11点左右，山西那个人一共给她卸了六编织袋烟，三编织袋金猴王，三编织袋软延安，还有五十条硬红，再一百多盘鸡蛋，他给那个人共计转账支付了19100元钱。2019年4月30日，山西那个人一共给她卸了十编织袋烟，五编织袋金猴王烟，五编织袋软延安烟，再有一百五十条硬红延安，他一共给那个人付了33736元钱，鸡蛋钱是1500元，剩下的全是付的烟钱。山西那个人来多次都是和其老婆两个人，开个白色车。7、证人艾某某证言证实，2018年元月份，一个山西人给他送鸡蛋时问他延安（硬红）、延安（软醇和）、猴王（金）这几个品种烟销的怎么样，他说销的可以，那个山西人说我其能弄到这几个品种烟，他问了下这几个品种烟的价格，那个山西人说延安（硬红）34元一条、延安（软醇和）54元一条、猴王（金）55至56元一条，他便同意了。那个山西人给他卖烟共计有十来次，有时候一次给他卖400至500条，有时候一次给他卖200至300条，但总数不超过3000条。他估计给那个山西人转账烟钱有12至13万元，转账的都是烟钱，大部分鸡蛋钱都付的是现金，因为钱少，店里有，烟钱没有付过现金，钱头大，都是用微信转账支付的。8、证人韩某某证言证实，有一个卖鸡蛋的山西人给她送过烟。山西人送的烟有延安（硬红）、延安（醇和）、猴王（金）这几个品种，但送过多少次他不清楚。那个山西人开个白色卡车，两个人是两口子。她见了那个山西人能认得。9、证人张某甲证言证实，2018年4月份，山西送鸡蛋的人给他卖鸡蛋时他看见其车上有烟，他就问了一下价格，山西那个人说硬红一条28.5元，他就买了50条硬红。那个山西人叫张温平，其开个白色时代轻卡。他支付烟钱都是通过微信转账的。10、证人王某甲证言证实，2019年3月份的一天，张温平给他卖鸡蛋时他发现张温平车上有烟。他就买了50条硬红延安，每条32.5元，共计1625元，他是和鸡蛋钱一块微信付款的。11、证人乔某某证言证实，张温平最近一两年一直给他送鸡蛋，张温平问过他要不要烟，他认为价格太高没有要，就只买了鸡蛋。12、证人贺某某证言证实，2019年过完年，山西有个卖鸡蛋的问他要不要烟，他感觉价格太贵就没买，一直只买那个人鸡蛋。13、证人朱某某证言证实，2019年3、4月份，他看见张温平车厢里放一编织袋香烟，估计有二十几条。14、证人米某某证言证实，山西有个卖鸡蛋的人叫张温平，张温平问他要不要猴王烟，他看见烟的码都烫掉了，他怕别人说是假烟就没要。15、证人吴某某证言证实，2019年5月份的一天，一个新绛县口音的人开白色面包车给他买过两次猴王和延安醇和烟。16、证人冯某某证言证实，2019年4月份的一天，一个人来他门市买了1条延安醇和烟，价格是50元1条；过了几个月，新绛县烟草公司的人找到他说这个人卖的烟被贩卖到陕西了。17、证人杨某乙证言证实，2019年3、4月份的一天，一个人来他门市买了2条延安硬红和2条延安醇和烟，延安醇和50元1条，延安硬红30元一条。过了几个月，新绛县烟草公司的人找到他说这个人卖的烟被贩卖到陕西了。18、证人马某某证言证实，2019年4月份的一天，一个人来他门市买了4条猴王和2条延安醇和，售价都是50元1条。过了几个月，烟草公司的人说这6条烟被贩卖到陕西了。19、证人陈某某证言证实，2019年3月份的一天，一个人来买了一条金猴王，后来说贩卖到陕西了，烟码他没有销毁。20、证人张某乙证言证实，2019年3月份的一天，一个人来买了两条金猴王，当时价格是五十元一条。后来烟草公司的人说该烟被贩卖到陕西了。21、证人王某乙证言证实，2019年3月份的一天，一个人买了他两条金猴王和一条延安醇和，其说给工人发烟，后来听说该烟被贩卖到陕西了。22、证人贾某某证言证实，2019年的一天，一个人来买了他一条延安醇和和一条硬延安。过了几个月，他听说该烟被贩卖到陕西了，他卖烟时没有销毁烟码。23、证人张某丙证言证实，2019年3月份的一天，来了一个人说其盖房子需要烟，并问他有多少延安醇和和金猴王，他说一共有七条延安醇和，那个人就把七条全部买走了。价格当时是一条52元或者53元。后来听说该烟被贩卖到陕西了，他当时卖烟时没有销毁烟码。24、证人杨某丙证言证实，2019年3、4月份的一天，有一个人来他门市上买了一条金猴王，当时售价是52元一条。过了一两个月，他听说该烟被贩卖到陕西了。25、证人张某丁证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他门市买了四条延安醇和，当时50元一条。后来，他听说该烟被贩卖到陕西了；他当时没有销毁编码。26、证人宁某甲证言证实，2019年4月份的一天，一个人来他门市说家里盖房子给工人发烟，他当时只有一条金猴王，那个人就买走了，当时售价是52元。后来，他听说该烟被贩卖到陕西了。他当时卖烟时没有销毁烟码。27、证人李某甲证言证实，2019年5月的一天，一个人来她门市买了一条延安醇和，当时价格是51元。后来，她听说该烟被贩卖到陕西了。28、证人巍振中证言证实，2019年5月的一天，一个人来他门市买了二十八条延安醇和和金猴王。延安醇和当时价格是52元一条；猴王当时价格是53元一条；后来，他听说该烟被贩卖到陕西了。29、证人管某某证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他门市买了一条延安醇和和一条金猴王。后来，他听说该烟被贩卖到陕西了。30、证人崔某某证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他门市买了一条延安醇和和四条金猴王，后来，他听说该烟被贩卖到陕西了。31、证人张某戊证言证实，2019年5月份的一天，一个人来买了两条延安醇和，后来听说该烟被贩卖到陕西了。32、证人薛某某证言证实，2019年5月份的一天，一个人来说家里盖房子把他门市上三条金猴王和二条延安醇和都买走了。过了几天，那个人来要买五条金猴王，他说只剩四条，那个人说延安醇和也行，他就给拿了四条金猴王和两条延安醇和。第一次都是按50元一条付款的，第二次都是按53元一条付款的。33、证人刘某某证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他处买了四条延安醇和，后来，他听说该烟被贩卖到陕西了。34、证人杨某丁证言证实，2019年5月份的一天，有一个人来他门市买了两条硬延安。过了一个月，新绛县烟草局人说该烟被卖到陕西了。35、证人李某乙证言证实，2019年5月的一天，有一个人来她门市买了四条延安（醇和）和两条猴王（金）。36、证人杨某戊证言证实，2019年4月份的一天，一个人来他处买了四条延安醇和，共计200元。37、证人王某丙证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他门市上收购了三条延安（醇和）。38、证人李某丙证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他处一次买了四条延安醇和。39、证人王某丁证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他处买了一条延安烟。40、证人孔某甲证言证实，2019年5月份的一天，一个人来他处买了五条延安（醇和）和两条金猴王。41、证人王某戊证言证实，几个月前，一个人来他处买了五条延安醇和。42、证人孔某乙证言证实，几个月前，一个人来他处买了二条延安醇和和二条金猴王。43、证人宁某乙证言证实，几个月前，一个人来他门市收购了一条延安醇和。44、被告人张温平供述证实，他贩卖的卷烟主要是陕西产的延安硬红、软红、金猴王卷烟，他们那边有些地方这些烟不好销，有些地方好销，他把烟从不好销的地方的门市上零散收购起来，每条加价一块、两块、三块不等的价格，贩卖给好销的商店。2018年1月份，他被山西省新绛县烟草公司处罚过一次；2018年5月份，他又被新绛县烟草公司处罚过一次。2018年1、2月份，他开始往陕西这边送鸡蛋，在送鸡蛋的过程中，他通过临镇的艾某某了解到延安硬红、软红、金猴王这几个品种卷烟在陕西这边需求量很大，他就开始在山西新降那边收烟，送鸡蛋的时候往陕西带一点卖给沿途的门市了。2018年2月份的一天早上7点左右，他把从山西那边收的500多条烟装在鸡饲料编织袋里，每袋子是四十八条，有十袋子左右，装在他车马槽前边刚好能用鸡蛋遮住；当时卸完烟后，艾某某通过微信给他转账支付了17000多元钱。从这次以后，他每个月送鸡蛋的时侯都给艾某某带烟。他有时一月过来一到二次，有时一月过来二到三次。他给艾某某带的多的时候一次带十几袋子，少的时候一次四至五袋子，每次送过来以后艾某某就把钱给他微信转账付款了，没有拖欠过。艾某某转账钱数较大的都是烟钱，艾某某开的副食门市鸡蛋只是配货，要的数量不会太多一般不会超过1000块钱的鸡蛋。烟草公司查住他那天的烟就是拉给艾某某的，他给艾某某那里送的烟也是最多的，有十三四万块钱的烟，他个人能得五千至六千的好处。今年4至5月份，他给贵兴门市送过两三回烟。4月份，他从山西过来时给贵兴门市带了7袋子烟，贵兴门市给他微信付了21000多元钱，这钱里边还有一部分鸡蛋钱，具体鸡蛋和烟分别多少钱他记不清了，这七个袋子每袋都装了48条烟。还是4月份，贵兴门市又问他要烟，他就收了10袋子烟给了，具体是什么牌子烟他不记得了，反正就是那三个牌子。贵兴门市给他微信付了30000多元钱，具体在微信转账里能查出来，这钱里边还有一部分鸡蛋钱，具体鸡蛋和烟分别多少钱他记不清了，这10个袋子每袋都装了48条烟；再就是被宜川烟草公司查住的前几天，贵兴门市又问他要烟，他一共给了6袋子烟，每袋都装了48条烟，共计19000块钱左右，还有一部分鸡蛋钱，还是微信转账。他给宜川牛家佃一个人送过几次烟，他给那个门市上一共送过两三次七至八袋子烟，一万来块钱。还有沿路一些门市，要的量少他记不起来门市叫什么名字了。沿途各个门市上都代销鸡蛋，要的量都不大，一般门市上都要几盘，十几盘、一半百盘。一盘鸡蛋20块钱左右。他装烟的每个袋子都能装48条烟，刚好方方正正能放进车槽里边，装上鸡蛋刚好看不见，不够一袋装的他就放在驾驶室里。45、杨某甲接受证据清单、微信转账记录截图证实，2019年5月8日，杨某甲付款给张温平10550元。46、陆某某接受证据清单、微信转账记录截图证实，被告人聊天交易卷烟及2019年5月14日陆某某付款给张温平21000元；2019年4月24日陆某某付款张温平4000元；2019年5月26陆某某付款给张温平19100；2019年4月30日陆某某付款给张温平33736 。47、艾某某接受证据清单、微信转账记录截图证实，艾某某给张温平的转账记录：2019年5月20日转账9614元、2019年2月20日转账8000元、2018年12月21日转账3113元、2018年11月24日转账10000元、2018年11月15日转账10000元、2018年10月23日转账10000元、2018年10月17日转账10000元、2018年9月21日转账9462元、2018年9月12日转账5680元、2018年2月11日转账8690元、2018年4月3日转账7160元、2018年7月14日转账1000元、2018年2月28日转账17800元、2018年3月13日转账7120元。48、范某某接受证据清单、微信转账记录截图证实，范某某2019年3月25日转账给1393594XXXX（山西鸡蛋）3000元、5月14日转账给1393594XXXX（山西鸡蛋）5000元、5月26日转账给1393594XXXX（山西鸡蛋）7000元。49、张某甲接受证据清单、微信转账记录截图证实，张某甲2018年4月18日转账给1393594XXXX两次分别为4000元、2698元。50、贺某某接受证据清单、微信转账记录截图证实，贺某某保存张温平名片复印件。51、王某甲接受证据清单、微信转账记录截图证实，王某甲2018年11月9日转账给1393594XXXX号码1700元；2019年4月27日转账给1393594XXXX号码500元。52、调取新绛县烟草局证据通知书、张温平案件简述、山西省新绛县烟草专卖局行政处罚决定书二份、证明一张证实，2018年1月30日凌晨5时18分，山西省新绛县烟草专卖局稽查队查获张温平涉嫌违法卷烟延安（硬红）240条，价值为7200元，其无法提供有效当地购买的证明，也无准运证。2018年5月15日8时35分，山西省新绛县烟草专卖局稽查队查获张温平涉嫌违法卷烟延安（硬红）400条、猴王（金）30条，价值为13650元，无法提供有效当地购买的证明，也无准运证，卷烟码段已损毁。2018年3月12日新绛县烟草专卖局处张温平罚款1440元；2018年6月15日新绛县烟草专卖局处张温平罚款4777.5元。53、张温平指认照片七张证实，张温平指认在雷赤、牛家佃、临镇、松树林销售卷烟的门市。54、辨认笔录十七份证实，证人陆某某、艾某某、范某某、杨某丁、李某乙、李某丙、王某丁、孔某甲、王某戊、孔某乙、宁某乙、管某某、崔某某、张某戊、薛某某、王某乙、张某丙十七人对张温平进行了辨认，均辨认出张温平为出卖、收购其香烟的人。55、抓获经过二张证实，2019年7月22日13时许，被告人张温平在新绛县XX镇XX学校附近被三泉镇派出所民警抓获。56、羁押证明一张证实，2019年7月22日，张温平被抓获后刑事拘留于新绛县看守所，2019年7月23日被带回宜川。以上证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，且证据来源合法，足以认定。本院认为，被告人张温平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；公诉机关指控被告人张温平的罪名成立，依法应予惩处。被告人张温平被抓获到案后，如实供述了主要犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。被告人张温平及其辩护人认为公诉机关指控的被告人贩卖给范某某、陆某某、艾某某、张某甲、王某甲等人的烟款中包含被告人出售鸡蛋的金额，经查，公诉机关将出售给范某某、陆某某、艾某某、张某甲、王某甲等人鸡蛋的金额已减除，且被告人供述，证人范某某、陆某某、艾某某、张某甲、王某甲证言及微信转账记录能够相互印证，故对该辩护意见不予采纳；辩护人认为被告人被查获的价值为14490元香烟未进入流通领域，应为未遂；但根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清购买价格的，按照其购买价格计算非法经营数额；本案中查获的香烟已查清其价值为14490元，该14490元应计入非法经营数额，故对该辩护意见不予采纳。辩护人认为被告人具有退赃行为，可酌情从轻处罚；经查证属实，对该辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告人张温平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2022年1月21日止，罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。二、宜川县烟草专卖局扣押被告人张温平的延安(硬红)烟21条、延安（醇和软）烟159条、猴王（金）烟93条，由宜川县烟草专卖局依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。     审  判  长       王 立 新审  判  员       胡 金 江人民陪审员       杨 艳 菊   二0一九年十二月二十 七日  书  记  员       袁  媛   1