湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3297号上诉人（原审原告）：罗幸福，男，1962年4月12日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民。上诉人（原审原告）：唐普桥，男，1970年2月12日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告）：周祥元，男，1949年4月13日出生，汉族，湖南省东安县人，居民。委托诉讼代理人：李刚，湖南人和人（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓秋，女，1966年2月15日出生，汉族，湖南省道县人，教师。原审原告：魏众文，男，1969年3月8日出生，汉族，居民，湖南省永州市零陵区人，居民。委托诉讼代理人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。上诉人罗幸福、唐普桥，上诉人周祥元因与被上诉人王晓秋，原审原告魏众文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人罗幸福、唐普桥及二上诉人的共同委托诉讼代理人黄明杨，上诉人周祥元及其委托诉讼代理人李刚，原审原告魏众文的委托诉讼代理人黄明杨到庭参加询问。本案现已审理终结。罗幸福、唐普桥上诉请求：撤销原判，并依法改判，即在原判基础上增加工程款1,732,530元；一、二审案件受理费由周祥元、王晓秋负担。事实和理由：1.涉案工程总造价1,750万元，周祥元、王晓秋各支付875万元。其中周祥元仅实际支付652.147万元，有银行流水证实，并非一审认定的已经支付790万元，周祥元还有222.853万元未支付；王晓秋实际支付820万元，还有55万元未支付。2.本案为建设工程承包合同纠纷，不应与周祥元与唐普桥之间的民间借贷纠纷合并审理，且周祥元与唐普桥之间的民间借贷纠纷已由东安县人民法院开庭审理。3.魏众文虽未在工程承包合同上签字，但其与罗幸福、唐普桥有合伙协议，参与工程建设所有事务，一审法院认定魏众文不具备本案诉讼主体资格与事实不符。4.被上诉人王晓秋应依据承诺书，支付月息百分之二的违约金，共计8.8万元。5.周祥元提出还有电力主线改造费用2.9万元支出，恳请法院查明；检测费用6.9万元上诉人承认事实。周祥元答辩称：1.本案总工程造价为1,750万元，已支付1,610万元，其中王晓秋支付820万元，答辩人支付790万元，还剩140万元工程款未支付，这是一审起诉状及庭审时双方均无异议的事实。2.双方签订的《工程包工包料合同》以及《补充协议》均约定，竣工验收合格后甲方应拨付工程总价的85%给乙方，涉案工程至今仍在办理竣工验收，答辩人与王晓秋现不需再向上诉人支付工程款，更不用承担利息。3.唐普桥在本案工程施工过程中向答辩人借款，在工程款结算时应按罗幸福和唐普桥各50%的份额，与答辩人和王晓秋分别结算，对于唐普桥应得的65.1万元，答辩人可以全部抵扣借款，对于罗幸福的65.1万元，王晓秋支付55万元，答辩人承担10.1万元。周祥元上诉请求：撤销原判决第一项，并改判驳回对上诉人的诉讼请求；本案一审诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方于2012年5月6日签订的《工程包工包料合同》第四条第七款，以及2014年10月21日签订的《补充协议》第四条均明确约定，工程款在工程完工验收合格后按总造价的85%支付，目前未付工程款不到130万元，涉案工程至今没有通过验收，按照剩余工程款应当在工程验收合格一年后再支付的约定，被上诉人现在无权再向上诉人和王晓秋主张工程款。2.唐普桥在工程施工过程中因资金短缺向上诉人借款，累计达280万元本金和80万元利息，唐普桥同意直接从本案工程款中扣除，上诉人据此有权将未支付的工程款抵扣借款，不应再另行支付工程款。罗幸福、唐普桥以己方的上诉意见作为对周祥元上诉的答辩意见。王晓秋未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。罗幸福、唐普桥、魏众文向一审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告支付三原告工程款14O万元，并于2019年1月30日追加诉讼标的5O万元，共计19O万元；2.由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：20l2年5月6日，原告罗幸福、唐普桥与被告周祥元、王晓秋签订了道县万家天府小区B-5栋楼房《工程包工包料合同》，原告魏众文未参与签订合同，不具备原告诉讼主体资格，同年6月17日又签订了水电补充协议，原告按照合同规定，履行了合同义务，房屋建成后，被告将房屋进行出售，2018年8月5日，原、被告对该栋房屋进行了结算，结算金额为1,750,000元，被告周祥元实际支付790万元，尚欠85万元未支付，被告王晓秋尚欠55万元未支付。按照合同约定工程完工验收合格后按总造价85％给付，竣工验收合格一年时留10万元保修金额外，余款全部付清，保修金在二年内无质量问题一次性付清。工程目前虽尚未验收，但被告已将该房屋进行了出售。一审法院另查明，原告提出尚有5O万元未支付的款项，实际原告罗幸福、唐普桥内部已进行了结算，且冷水滩区人民法院已作出了判决，不存在二被告还欠原告罗幸福、唐普桥5O万元。一审法院又查明，原告唐普桥向被告周祥元借款280万元本金和80万元利息，原告唐普桥同意从其应得的工程款中扣除。一审法院还查明，二原告尚欠道县质监站规费69,000元，电力主线改造费29,000元，合计98,0O0元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告罗幸福、唐普桥与被告周祥元、王晓秋签订的道县万家天府小区B一5栋楼房《工程包工包料合同》和《水电补充协议》，虽是双方真实意思的表示，但原告罗幸福、唐普桥以个人名义承包建设工程，不具备建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告所承包的工程虽未验收，但被告已将房屋进行了出售，且时间已达几年之久，可视为竣工验收合格，故被告应依合同约定支付工程价款。但对被告提出的原告尚欠道县质监站规费6.9万元和电力主线改造费2.9万元，应予扣除的辩论意见，由于二原告已缴纳了部分质量监督费用，应视为该费应由二原告承担，二被告系房屋发包方，不扣除该费用，以后确实难以要求原告支付，故对这一辩论意见，该院予以支持，但被告在扣除后，应支付给道县质监站和电力改造部门。对被告周祥元提出的唐普桥欠其280万元本金和80万元利息，且唐普桥同意从其应得工程款中扣除的意见，该院予以支持。对原告提出追加的50万元工程款被告未支付的诉讼请求，由于原告罗幸福和唐普桥内部已进行了结算，且冷水滩区人民法院已作出了判决，不存在二被告尚欠原告50万元的事实，故对原告提出的这一诉讼请求，该院不予支持；对三原告提出的该房屋系三人合伙所建，魏众文占有股份的起诉意见，由于该合同系原告罗幸福、唐普桥与被告周祥元、王晓秋所签，魏众文未在合同中签字，罗幸福、唐普桥、魏众文三人的合伙，系三人内部合伙，可进行内部结算，魏众文不具备本案诉讼主体资格。因此，二被告共欠二原告140万元，减除应予扣减的质监站规费6.9万元和电力主线改造费用2.9万元，被告周祥元可分摊4.9万元，王晓秋可分摊4.9万元。二被告应支付二原告131.2万元，这131.2万元，二原告各应分得65.6万元，其中周祥元减除唐普桥同意扣减的65.6万元，还应支付罗幸福14.5万元，被告王晓秋应支付50.1万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定，判决：一、被告周祥元于判决生效后十日内一次性支付原告罗幸福工程款人民币14.5万元；二、被告王晓秋于判决生效后十日内一次性支付原告罗幸福工程款人民币50.1万元；三、驳回原告魏众文的诉讼请求；四、驳回原告罗幸福、唐普桥的其他诉讼请求。本案诉讼费17,400元，减半收取计8,700元，由二被告承担5,O00元，原告罗幸福、唐普桥承担3,70O元，追加诉讼请求费用4,5O0元，减半收取计2,250元，由原告罗幸福、唐普桥自行负担。二审期间，除罗幸福、唐普桥外，其他当事人未提交新的证据。罗幸福、唐普桥向本院提交一份魏众文的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明魏众文是施工合伙人。周祥元质证意见，不是新证据，款项受罗幸福、唐普桥指定打到魏众文账户上，不能因此认定魏众文是合伙人。本院认证认为，该份证据与罗幸福、唐普桥向一审法院提交的《股东协议》相互印证，证实魏众文是合伙人之一的事实，在周祥元、王晓秋未提供反驳证据的情况下，本院采信该份证据，即认定魏众文系合伙人，有权提起本案诉讼。除魏众文是否参与本案工程合伙事实外，二审查明的事实与一审查明的其他案件事实一致，对一审查明的其他案件事实，本院予以确认。二审另查明，2012年8月25日，罗幸福、唐普桥、魏众文三人包工包料承建道县万家天府B-5栋工程，签订《股东协议》约定，“罗幸福占33.33%，唐普桥占33.33%，魏众文大股占三分之二，罗幸福、唐普桥占三分之一；工地资金回笼时，拨款时利润按股金三分之一比例分配”。2019年10月17日，唐普桥向本院出具承诺函：1.周祥元提交的790万元工程领条，对本人及罗幸福代签的领条表示认可，790万元已付工程款中周祥元抵扣借款部分，本人与罗幸福都是认可的，双方对2016年年底之前该项目已付的工程款已经结算，并平账；2.周祥元、王晓秋还需支付的工程款中属于本人的股份3.5股（总股为9股）应得的部分，本人同意直接从周祥元应付工程款中扣除，抵扣借款。本院认为，本案焦点有二，（一）周祥元已付工程款如何确定；（二）剩余工程款应如何支付。（一）双方当事人于2018年8月5日结算，涉案总工程款为1,750,000元，周祥元、王晓秋应各付一半工程款，双方对王晓秋已付820万元无争议，但罗幸福对一审法院认定周祥元已经支付790万元工程款提出异议。周祥元陈述，已付790万元大部分款项通过银行转账支付，少部分以现金方式支付，还有一些抵扣唐普桥的借款，经查，周祥元向一审法院提供了20余张领条共计付款790万元，大部分领条由罗幸福和唐普桥两人签名确认，小部分领条是罗幸福签名，并由罗幸福代唐普桥签名。唐普桥对罗幸福代其签名的领条没有异议，认可已付工程款中有抵扣借款部分，2016年年底之前已付的工程款已经结算，并平账。由此可见，周祥元提供的790万元领条虽与通过银行转账支付的金额有一定差距，但周祥元作出了合理解释，并提供了罗幸福和唐普桥签名的领条，且唐普桥对于抵扣借款没有异议，周祥元提供的证据足以证实已付工程款790万元的事实，故罗幸福、唐普桥提出“周祥元实际仅支付652.147万元”的上诉理由，与客观事实不符，本院不予采信。（二）涉案工程虽未经竣工验收，但周祥元、王晓秋已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且双方于2018年8月5日对工程造价款已进行结算，故周祥元提出“涉案工程至今没有通过验收，被上诉人现在无权主张工程款”的上诉理由，与客观事实不符，本院不予采信。周祥元、王晓秋应当及时支付工程造价款，因双方结算后，周祥元、王晓秋代付了质监站规费6.9万元和电力主线改造费2.9万元，共计9.8万元，此款应予扣减，即周祥元、王晓秋各占一半4.9万元，故周祥元应付工程款为80.1万元（875-790-4.9），王晓秋应付工程款为50.1万元（875-820-4.9）。魏众文虽然没有在《工程包工包料合同》上签字，但其在合同签订后，与罗幸福、唐普桥签订《股东协议》，参与合伙出资，管理合伙事务，魏众文作为合伙人之一提起本案诉讼，符合法律规定，一审法院认定魏众文不具备原告诉讼主体资格，没有事实依据，本院予以纠正。本案为建设工程施工合同纠纷，应围绕原审原告的诉讼请求进行审理，即审查周祥元、王晓秋已付多少工程款，还应支付多少工程款，至于周祥元与唐普桥之间的借贷关系或者罗幸福与唐普桥、魏众文之间的合伙利润分配并非本案的审理范围。鉴于唐普桥、周祥元均要求抵扣借款的意思表示，为减少当事人诉累，本院依据罗幸福、唐普桥、魏众文的《股东协议》约定的份额确定，唐普桥应占合伙利润份额为38.89%（九股中的三点五股），故周祥元处80.1万元工程款，唐普桥可分得的工程款311,509元予以抵扣，若三人分配合伙份额时唐普桥实际可得款项增加，可按实际金额抵扣。唐普桥在王晓秋处所占工程款份额,因王晓秋未同意抵扣给周祥元,故此部分权益应由三合伙人共同享有。上诉人罗幸福、唐普桥向一审法院起诉时未提及利息、违约金，其二人上诉要求“王晓秋支付月息百分之二的违约金”已经超出一审诉求范围，本院不予审查。综上所述，上诉人周祥元的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人罗幸福、唐普桥的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初211号民事判决第三、四项；二、变更湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初211号民事判决第一项为：上诉人周祥元于本判决送达后十日内给付上诉人罗幸福、原审原告魏众文工程款489,491元（已抵扣唐普桥应占工程款311,509元，唐普桥所占份额若有增减按实际抵扣）；三、变更湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初211号民事判决第二项为：被上诉人王晓秋于本判决送达后十日内给付上诉人罗幸福、唐普桥、原审原告魏众文工程款501,000元；四、驳回上诉人罗幸福、唐普桥、原审原告魏众文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,950元，由上诉人罗幸福、唐普桥、原审原告魏众文负担5,850元，上诉人周祥元负担2,500元，原审被告王晓秋负担2,600元。二审案件受理费20,600元，由上诉人罗幸福、唐普桥负担12,600元，上诉人周祥元负担8,000元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  杨世清审判员  李 飞二〇一九年十二月十八日书记员  唐 博附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。