河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3995号上诉人(原审被告)：石宗奇，男，1965年7月15日出生，汉族，住舞钢市。委托诉讼代理人：汪新飒，河南首问律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李彩红，女，1971年7月30日出生，汉族，住舞钢市。委托诉讼代理人：李延超，男，1965年7月15日出生，汉族，住舞钢市，系李彩红所在村委会推荐。委托诉讼代理人：张瑞，女，1970年6月22日出生，汉族，住舞钢市，系李彩红所在村委会推荐。上诉人石宗奇因与被上诉人李彩红合伙协议纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石宗奇及其委托诉讼代理人汪新飒，被上诉人李彩红的委托诉讼代理人李延超、张瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石宗奇上诉请求：1、依法撤销舞钢市人民法院作出的(2019)豫0481民初1753号民事判决书判决主文的第一条,改判为:驳回李彩红的诉讼请求。2、本案诉讼费、上诉费用均由李彩红承担。一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“因双方协议约定合伙经营的石料厂未获得相应的审批手续,双方口头协议将合伙经营地点改为此前由石宗奇单独经营的尹集小东河石子厂”缺乏事实根据。石宗奇在与李彩红签订合伙协议之前,就一直经营着朱钦亮的石子厂(尹集小东河石子厂)。对李彩红提供的舞钢市公安局的询问笔录的内容有异议,因为石宗奇当时在舞钢公安局时并未阅读该笔录的内容,因石宗奇的文化水平有限,很多字都不认识。李彩红提交的证据均无法证明双方曾对签订合伙协议的经营地点作过重新约定,更不能证明将合伙经营地点改为此前由石宗奇单独经营的尹集小东河石子厂。2、一审判决认定“合伙经营期间李彩红实际投入合伙的机械设备有:日立挖掘机一台、山东临工牌铲车一辆和东方红牌铲车各一辆、奥龙后八轮运输车一辆”缺乏事实根据。根据一审李彩红提供的所有证据及石宗奇的证据,不能证明双方存在合伙经营的事实,更不能证明双方对合伙实际投入的机械设备作过约定,只能证明当时李彩红的车辆停放在石宗奇原来经营的石子厂内。双方只是互换使用车辆，并不代表双方就是合伙关系,也不能证明是被上诉人对事实合伙投入的机械设备。二、一审判决适用法律错误。1.双方于2018年1月1日签订的合伙协议并未实际履行，一审直接对李彩红提供的一个现金账本上显示的余额进行分割,明显适用法律错误。2.一审判决所分割的是现金账面余额,如要分割合伙财产,就应当进行清算,现金账仅显示流动资金的情况,对投入的其他成本并未全部显示,也未扣除,包括场地使用费当时还未支付。一审判决认定双方存在事实合伙关系的经营地点是在朱钦亮的石子厂,该石子厂系朱钦亮与上诉人共同经营的。现一审判决直接认定是被上诉人与上诉人在此厂内合伙经营,剥夺了朱钦亮在该石子厂的权益,明显适用法律错误。3、一审判决将上诉人经营期间用于偿还个人债务的142000元认定为合伙财产进行分割,认定事实不清,证据不足。4、一审判决将案外人向张瑞转账的货款10万元认定为合伙财产进行分割,也是错误。该款系朱钦亮石子厂的货款,与李彩红不存在任何关系,不应作为合伙财产进行分割。李彩红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚。李彩红在一审提供的原始账本清单、票据是双方合伙的真实反映，双方己认可并进行了事实经营，不认可决不会把经营款打到张瑞（××）卡上，并有录音和公安笔录为证，而且还有合伙期间双方共同在该厂卖出石料的过磅单据、伙食票据均为李彩红委托人张瑞祥经手办理开票（石当时也认可）；石宗奇在公安询问笔录中已承认李彩红哥哥李延超先期投入20万元，投了一台临工（50型）铲车；在此(双方临时约定）生产期间全部用的是李彩红的机械设备，而且维修费、改装李彩红车辆费均显示列在合伙账上，除上述设备外，石宗奇又把李彩红嫂子张瑞购买的一辆（50型）东方红铲车，直接从卖方邢国华厂中开走，投入小东河厂使用。石宗奇陈述其和朱钦亮一直合伙经营亦不属实。在李彩红、石宗奇双方合伙经营期间朱钦亮从未出现过，况且双方合伙的前提是该厂石宗奇己购买，含地面附属物并有石宗奇前期为签订双方合伙协议评估提供有该厂投入原始设备清单为证。证人张瑞祥、卢某、张某、韦某、邢某证言足以证明李彩红、石宗奇合伙的真实性。故李彩红提供证据足可证明在新地点尹集小东河厂合伙经营的事实。二、一审判决按合伙50%分割账面现金余额正确。石宗奇把票据拿走大门落锁，成品、半成品独自偷卖，不认合伙的情况下又不配合根本无法清算；一审将合伙经营期间石宗奇用于偿还个人债务142000元认定合伙分割，事实清楚。李彩红向一审法院起诉请求：1.判令解除李彩红、石宗奇间的合伙关系；2.判令按合伙协议约定分割合伙财产：（1）李彩红投资30型徐工铲车一台价值8万元（原值15.8万元，此车石宗奇已切割改装）；（2）奥龙牌后八轮一辆价值10万元（原价值27万元）；（3）扣押奥龙牌后八轮一台，损失费每月2万元，计20万元（从2018年7月13日至2019年6月6日），以上共计38万元；3.判令合伙期间所有利润的50％：（1）账面余额37万元；（2）被告弄虚作假买石料差价14.2万元；（3）被告用合伙利润偿还的个人欠付柴油款；（4）30型徐工铲车改装费用1.9万元；（5）客户买石料打款7万元，以上合计李彩红应分得利润31.05万元；4．本案诉讼费用由石宗奇承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，石宗奇（甲方）、李彩红（乙方）签订合伙协议一份，约定双方实际投资356万元共建尹集鑫亮石料厂，双方共同投资机械设备加现金。协议管理办法部分显示有“从建厂合伙之日起，建账立档、各项收入、支出一律有凭有据，否则，支不报销，（补齐后入），并做到专款专用，勤俭节约”。协议盈亏分配部分显示有“自合伙协议签订之日起，上述甲乙双方提供的动产和不动产一并投入共同所有，按等额计酬，各占50％股份进行经营管理分红，双方各拿10％不分配，做公共积累”……因双方协议约定合伙经营的石料厂未获得相应的审批手续，双方口头协议将合伙经营地点改为此前由石宗奇单独经营的尹集小东河石子厂。双方合作经营期间，李彩红委托李延超（李彩红哥哥）代其参与合伙。合伙经营期间李彩红实际投入合伙的机械设备有：日立挖掘机一台、山东临工牌铲车一辆和东方红牌铲车各一辆（上述三车已被李彩红收回）、奥龙后八轮运输车一辆（仍停放在尹集镇小东河石子厂）。2018年6月20日，李彩红指派张瑞（李彩红嫂子）与石宗奇共同签字确认了一份双方合作经营期间的现金账，该账本显示截止2018年6月20日双方合作经营的帐面余额为372128元。李彩红持有部分与上述现金账相对应的原始票据。石宗奇在舞钢市公安局所作的询问笔录中认可其在与李延超（李延超自认是李彩红的委托人）合伙经营期间以低价进料（每车80元），高价报账（每车400到500元）的方式收进石子料400多车，用于归还其个人债务。另，双方合伙经营期间，案外人向张瑞账户打款10万元，张瑞向石宗奇支付了7万元。李彩红与石宗奇均同意解除双方的合伙关系。一审法院认为，当事人应按合同约定全面履行自身义务。本案争议焦点有三个：一是李彩红与石宗奇间是否实际合伙经营石子厂，双方的合伙关系是否应予解除；二是本案查明的现有合伙财产应如何分配。对于第一个争议焦点，李彩红与石宗奇间是否实际合伙经营石子厂，双方的合伙关系是否应予解除。经一审法院审理查明，李延超作为李彩红的委托人与石宗奇已进行了实际的合伙经营，理由如下：1．从本案李彩红的委托经营人李延超与石宗奇的多次通话或谈话录音中石宗奇有“从咱开始，虽说没有在合同上立，那个时候我感觉我也给你说清楚了，咱主要是合伙式经营……”“都给你说了，这钱账弄弄，弄清楚，我把这钱花了，该给你分的，等于我花着你的了，花着你的了，这以后我少分点。我把这茬账还还了你分钱。”“超哥，原来咱是弄西厂（协议约定新建厂），原来想着过了年都管弄西厂，现在弄的是东厂。我已经把17年8月份拉的原料都打在西厂里面了。现在东厂合伙期间向西厂盘的盘，卖的卖，都打里头了。”“啥也别说了哥，不管弟兄们咋样，不管弟兄们对起对不起吧，反正弄到这一步了。打个比方，比如说你吧，东西也兑上了，钱也出了，恁兄弟是能不叫你吃亏都不叫你亏是不是，弟兄们一场，坐下来好好说说”的表述。2．李彩红委托人李延超持有尹集小东河石子厂经营现金账本原件及较多数量的经营票据原件，且在现金账尾部石宗奇签名并备注“以上已结”，李彩红的委托人张瑞签名并备注“属实”。上述行为表明双方已进行了实际的合伙经营，且对共同经营期间的部分账目进行了核对确认，石宗奇称上述是因李延超想做此类生意为计算其中的利润，应李延超要求向其交付的，但该辩称明显不合常理，一审法院不予采信。故一审法院认定石宗奇与李彩红形成实际的合伙关系。庭审中，李彩红、石宗奇均表示愿意解除合伙关系。在双方均同意解除合伙关系的情况下，其合伙关系应予解除。对于第二个争议焦点：本案查明的现有合伙财产应如何分配。《民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，李彩红、石宗奇作为合伙的当事人，在解除合伙关系时应进行清算，但庭审中，石宗奇否认与李彩红存在实际的合伙经营关系，对石宗奇投入合伙的物资暂无法查明，故一审法院仅对本案已查明的部分双方尚未分配合伙财产进行处理。现一审法院查明的尚未分配的合伙财产包括：1．双方合伙经营期间的现金账账面余额370000元（石宗奇称该账册为其个人账册，与李彩红无关，故上述金额现均由石宗奇占有）。现金账显示账面余额372128元，李彩红要求按370000元进行分配不违反法律规定，一审法院予以确认。2．案外人向张瑞转账支付的货款10万元（现张瑞占有3万元，石宗奇占有7万元）。3．石宗奇在双方合伙经营期间低价买入、高价报账用于偿还个人债务的142000元。庭审中，李彩红主张石宗奇虚报进价的车数为444车，石宗奇在舞钢市公安局所作笔录中认可的车数为“400多车”，在石宗奇未提供具体车数的情况下，一审法院认定石宗奇虚报进价的车数为444车。由此计算，石宗奇用于归还个人债务的款项数额为实际应为142080元（320元／车×444车），李彩红要求按142000元计算不违反法律规定，一审法院予以确认。4．奥龙牌后八轮运输车一辆。对于石宗奇已向李彩红支付的20万元，是石宗奇向李彩红的归还的借款，还是双方协商分配给李彩红的合伙财产双方陈述不一致，且均未提供有效证据予以证明，故本案对该20万元不予处理。本案双方实际合伙经营源自双方签署的合伙协议，虽然双方实际合伙经营的厂地发生变动，但在双方均未举证合伙中各自所占份额没有另行约定的情况下，仍按双方合伙协议约定的各占50％的份额分配较为适宜。故一审法院对本案已查明的未分配的合伙财产分配如下：1．石宗奇向李彩红支付双方合伙经营的账面余额370000元的50％，即185000元。2．石宗奇向李彩红支付案外人所转货款2万元（10万元，石宗奇占有7万元，李彩红嫂子张瑞占有3万元）。3．石宗奇向李彩红支付其用于归还个人债务的142000元的50％，即71000元。4．奥龙牌后八轮运输车作为李彩红方投入的机械设备，依照相关规定，在双方解除合伙关系后，应退归还李彩红。综上，石宗奇共应支付给李彩红的合伙财产数额为276000元。李彩红诉求中要求分配的其所称的石宗奇扣押奥龙牌后八轮车辆的相关损失未提供有效证据证明相关事实,对该项诉求法院不予支持。李彩红所称的石宗奇用合伙财产归还个人欠付油款的款项及改装车辆支付的焊工费均已计入双方(或代理人)签字确认的合伙经营期间现金账,对此不再重复处理。此外,对于双方有争议的改装的移动筛架、石宗奇所称的由李彩红使用的归石宗奇所有的铲车是否为合伙财产,李彩红所经营的“曹庄村界排河石子厂”与双方的合伙的关系,李彩红本案出示现金账记载之外的合伙盈亏等,双方均未在本案中提供有效证据以供查证,故一审法院不予处理。双方当事人如另有相关证据,可另行主张权利。一审法院在此告诫双方,合伙经营的合伙人应本着诚实信用、公平合理、互谅互让的原则处理合伙事务,合伙无法继续时,也应秉承公平合理原则进行合伙清算,化解合伙纠纷。对于合伙经营账目并不完备的双方,唯此才能最大程度上维护各自的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行若于问题的意见(试行)》第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定,一审判决：石宗奇于本判决生效之日起十五日内向李彩红支付合伙分配款276000元，双方合伙期间李彩红投入的奥龙牌后八轮运输车退还给李彩红；驳回李彩红的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10805元，李彩红负担6476元，石宗奇负担4329元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案双方当事人对双方于2018年1月1日签订的合伙协议的真实性没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：双方签订的合伙协议是否实际履行；一审判决石宗奇向李彩红支付合伙分配款276000元是否有合同及法律依据。首先，关于双方之间签订的合伙协议是否实际履行的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案一审诉讼中，李彩红提交的合伙协议、合伙协议签订时石宗奇提供的合伙清单、经双方签字的经营账本、实际生产过程中产生的票据、石宗奇在公安机关的陈述、相关设备投入前后的照片等相关证据及本院二审中双方当事人的陈述可以相互印证，能够证实双方签订本案案涉合伙协议后，因约定合伙经营的石料厂未获得相应的审批手续，转而共同投资原属于石宗奇的尹集小东河石子厂，李彩红按照双方协议约定的内容投入设备、资金等。石宗奇虽然对共同投资经营尹集小东河石子厂的事实不予认可，但其抗辩“该尹集小东河石子厂系其与朱钦亮合伙经营”的意见明显与双方签订的合伙协议约定的石宗奇以其购买的小东河石子厂作为入股投资等内容及合伙协议签订时石宗奇提供的合伙清单的内容不符，该理由依据不足，本院不予支持。本院经审查并结合相关事实，可以认定上述合伙的事实存在。在此基础上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行若于问题的意见(试行)》第五十四条的规定，对已查明的未分配的合伙财产进行分配，并判决石宗奇向李彩红支付合伙分配款276000元，处理适当。综上所述，石宗奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5440元，由石宗奇负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇一九年十二月三十日书记员  张 苗附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。