贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5965号上诉人（原审被告）田忠元，男，1984年1月9日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人王涌江、王志，贵州业精律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田厚益，男，1975年5月22日出生，汉族，住贵州省大方县。原审被告李兴友，男，1992年6月21日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人王志，贵州业精律师事务所律师。原审被告大方县鼎新彝族苗族乡人民政府，住所地贵州省毕节市大方县鼎新彝族苗族乡兴启村。法定代表人蔡家旭，该乡乡长。上诉人田忠元因与被上诉人田厚益，原审被告李兴友、大方县鼎新彝族苗族乡人民政府（下称鼎新乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初3736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人田忠元及原审被告李兴友委托诉讼代理人王志、被上诉人田厚益参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人田忠元上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程尾款63923.02元，改判李兴友不承担本案的连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定事实错误，上诉人仅欠付被上诉人工程款63923.02元而非78923.02元；2.上诉人向被上诉人出具的116000.00元借条尚未生效，且与本案关联性不大，不应作为本案定案依据；3.一审判决不应判令李兴友承担连带责任；4.一审不应判决上诉人承担利息。二审质询中，上诉人田忠元撤回“改判李兴友不承担本案的连带责任”部分的上诉请求。被上诉人田厚益答辩称：双方工程款应以借条上所述的116000.00元为准，上诉人需向被上诉人承担该笔款项的支付义务。李兴友与田忠元系合伙关系，李兴友应当与田忠元共同承担欠付的工程款和利息。原审被告李兴友答辩称：同意田忠元的上诉请求及意见。原审原告田厚益起诉请求：1.判令被告田忠元支付工程款116000.00元，支付资金占用费62640.00元（资金占用费按年利率24%计算，自工程验收之日即2017年3月30日开始计算至起诉之日计27个月），实际资金占用费计算至被告完全履行完毕时止；2.判令被告李兴友、鼎新乡政府承担连带支付责任（原告在庭审中表示不要求鼎新乡政府承担责任）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月8日，被告李兴友、田忠元合伙与被告鼎新乡政府签订恒大八幼的建设工程施工合同，原告与李兴友、田忠元口头约定，该工程由原告包工包料施工完成，工程款按实际测量计算。2016年6月初，原告组织人员进场施工。2017年3月30日，工程修建完工并经审计验收投入使用。被告李兴友、田忠元与原告结算工程款共计23万余元，二被告陆续支付了一部分，尚有116000.00元未支付。经原告多次催讨，被告田忠元于2019年4月18日向原告出具借款金额为116000.00元的借条。为完成案涉工程，二被告支付给原告的款项已全部用于支付农民工工资，原告还垫付了5万余元才付清农民工工资，现尚有砂厂尾款都还未付清。被告李兴友、田忠元是案涉工程的承包人，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为案涉工程的实际施工人，所建工程已经竣工验收并投入使用，因此，被告田忠元虽以借条形式向原告负担债务，但实际为建工合同的工程款，原告要求支付116000.00元工程款的诉讼请求应予支持。鼎新乡政府应在欠付工程款范围内对原告承担工程款支付义务。综上，请求支持原告的诉请。一审认定事实：2016年8月8日，鼎新乡政府作为甲方与李兴友作为乙方签订《恒大第八幼儿园挡土墙工程施工合同书》，约定由李兴友承建恒大八幼的挡土墙工程，施工时间为2016年8月10日至9月20日；工程价格为工程方量按实际测量为准，包工包料，幼儿园主体工程左边及左后方的挡土墙单价为260元每立方米（含发票税收），以最终测量数据核算总价，教师宿舍后方的挡土墙因施工难度较大，单价为290.00元每立方米（含发票税收），以最终测量数据核算总价；付款方式为甲乙双方在签订合同之后，乙方在规定时间内完成施工内容，经甲方组织验收合格后，收齐相关报账资料后统一报账，报账后甲方一次性支付给乙方，严禁截留、挪用。《恒大第八幼儿园挡土墙工程施工合同书》乙方签字人员虽然只有李兴友，但案涉恒大八幼的挡土墙工程实际上是李兴友与田忠元共同承包建设。李兴友、田忠元承建案涉恒大八幼的挡土墙工程后，经田龙玉介绍，李兴友、田忠元又将案涉恒大八幼挡土墙工程口头转包给田厚益实际施工。田厚益组织人员进场施工，案涉恒大八幼挡土墙工程于2017年3月30日修建完工并验收投入使用。2017年8月21日，案涉恒大八幼挡土墙工程经审计核定工程款为290314.20元。根据李兴友提供的发票，鼎新乡政府支付了案涉恒大八幼挡土墙工程款290314.20元，其中李兴友、田忠元前期以借支方式领取了226778.00元，李兴友于2019年8月8日领取最后一笔尾款63536.20元。李兴友前期借支的工程款支付给田厚益113000.00元，田厚益接田忠元电话后又返回给李兴友20000.00元，田厚益在田忠元陪同下在鼎新乡政府领取了50000.00元，田忠元又单独支付给了田厚益5000.00元。由于田厚益与田忠元之间还有其他经济往来，2019年4月18日，经双方结算，田忠元出具借条给田厚益，内容为“借条今借到田厚益人民币壹拾壹万陆仟元整（116000.00）元。借款人：田忠元2019.4.18”。李兴友在2019年8月8日领取最后一笔尾款63536.20元时通知田厚益领取，田厚益因其起诉的款项为116000.00元便拒绝领取，李兴友便将该款交给田忠元，由田忠元支付给田厚益，田忠元向李兴友承诺田厚益起诉一事由田忠元全部承担，与李兴友无关。一审认为：李兴友作为自然人，不具备建筑工程施工的资质，李兴友与田忠元作为实际的承包人，又将案涉恒大八幼挡土墙工程转包给同样作为自然人的田厚益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李兴友与鼎新乡政府签订《恒大第八幼儿园挡土墙工程施工合同书》无效，李兴友、田忠元将案涉恒大八幼挡土墙工程转包给田厚益的转包行为同样无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉恒大八幼挡土墙工程已经竣工验收并审计核定了工程款，田厚益作为实际施工人有权要求转包人李兴友、田忠元根据双方约定支付工程款。由于田忠元出具给田厚益的116000.00元借条金额中包含了两人单独发生的其他经济往来，其中还包括了田忠元向田厚益的借款，并非完全是案涉工程所欠田厚益的工程款，故该116000.00元应由田忠元承担支付给田厚益的义务，李兴友仅就案涉工程所欠田厚益的工程款承担支付义务。根据田厚益陈述的转包单价，案涉工程应支付田厚益的工程款为226923.02元（485.894M3×230.00元/M3+575.837M3×200.00元/M3）。李兴友已支付给田厚益93000.00元（113000.00元-田厚益随即返回给李兴友的20000.00元），加上田厚益在鼎新乡政府取得的50000.00元，田忠元支付给田厚益的5000.00元，田厚益已取得的工程款为148000.00元，李兴友在2019年8月8日领取最后一笔尾款63536.20元时多次通知田厚益领取，田厚益拒绝领取，李兴友才将该款交给田忠元由田忠元支付给田厚益，故该笔63536.20元尾款支付给田厚益的义务应由田忠元承担，李兴友不应再承担该笔尾款的连带支付义务，李兴友应承担连带支付义务的款项仅为15386.82元（226923.02元-211536.20元）。田厚益与李兴友、田忠元对案涉工程款的支付时间约定不明确，案涉最后一笔工程尾款李兴友于2019年8月8日才从鼎新乡政府领取，而田忠元出具给田厚益的借条未明确支付的时间，未约定资金占用费，该借条所列款项中含有田忠元向田厚益的借款，并非完全是案涉工程的欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，田忠元所欠田厚益的116000.00元中有78923.02元为案涉工程欠款，故田厚益要求支付资金占用费的诉讼请求，一审支持由田忠元支付田厚益从2019年8月8日起至款项支付完毕之日止，以78923.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，鼎新乡政府已按合同约定支付完案涉恒大八幼挡土墙工程的工程款，不应再承担对田厚益的支付义务。被告田忠元经一审传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。综上，田厚益作为案涉恒大八幼挡土墙工程的实际施工人，有权要求转包人田忠元、李兴友按约定支付工程款。田忠元应承担所欠田厚益116000.00元的支付义务，李兴友应承担该笔款项中15386.82元的连带支付义务。一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、被告田忠元于本判决生效之日起十五日内支付原告田厚益116000.00元，并支付从2019年8月8日起至款项支付完毕之日止，以78923.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；被告李兴友承担上述款项中15386.82元的连带支付义务；二、驳回原告田厚益的其他诉讼请求。案件受理费3870.00元，适用简易程序减半收取计1935.00元，由原告田厚益负担600.00元，被告田忠元负担1335.00元。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人田忠元上诉主张欠付被上诉人田厚益工程款额度仅为63923.02元是否成立。本院认为：上诉人田忠元主张欠付被上诉人田厚益工程款额度仅为63923.02元，与一审判决确定的工程款部分的78923.02元的数额相差15000.00元。二审中，上诉人田忠元陈述该15000.00元差距，来自于2017年田厚益与田忠元同至鼎新乡政府领取工程款5万元，田忠元当即将5万元中的2万元支付给田厚益，而田厚益仅认可田忠元支付5000.00元。首先，诉讼中田厚益对田忠元的该次支付的款项额度认可为5000.00元，而田忠元主张为2万元，应当由田忠元完成举证义务，而田忠元一、二审并未提供证据对其主张的支付数额加以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，由负有举证证明责任的田忠元承担举证不力的后果。其次，田厚益、田忠元于2019年4月18日对双方此前的经济往来及本案工程款进行结算，由田忠元出具“借条”交田厚益收执，该结算结果对双方具有约束力。田忠元主张的2017年异议款项的支付时间明显早于双方结算时间，该次支付款项理应纳入了双方结算范围，如结算前的支付存在异议，则田忠元出具的“借条”应当载明异议款项或不能形成协商一致的结算结果。同时，田忠元在结算后未按结算金额向田厚益如数支付，造成田厚益法定孳息损失，一审以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准确定并计算利息，并无不当。综上所述，上诉人田忠元主张欠付田厚益工程款额度仅为63923.02元的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2670.00元，由上诉人田忠元承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十二月二十日书记员  曹晶