河南省新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0703民初2178号原告：张艾林，男，汉族，1968年2月15日出生，住新乡市，被告：新乡市豫翔防水材料有限公司统一社会信用代码：91410703590807700C法定代表人：穆永敏住所地：新乡市委托代理人：刘思远，河南宁璋律师事务所律师委托代理人：李贤勇，河南宁璋律师事务所律师（实习）原告张艾林诉被告新乡市豫翔防水材料有限公司（以下简称：豫翔公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张艾林、被告豫翔公司的委托代理人刘思远、李贤勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张艾林诉称：原告于2013年8月4日进入被告单位工作至2018年10月31日，任会计一职，约定工资每月2000元，试用期为一个月，试用期工资1800元，2015年3月份调整为每月2500元。2018年10月31日，原告让被告为其缴纳职工基本养老保险未果辞职。根据劳动合同法第38条、第46条、第47条、第82条规定了劳动者解除劳动关系以及支付经济补偿金和签订无固定期限劳动合同支付工资的规定。根据《劳动合同法》第47条规定经济补偿金计算标准如下：2013年9月1日至2018年10月31日共计5.5个月13750元。根据《劳动合同法》第82条规定，未签订无固定期限劳动合同的金额计算如下：2014年10月1日至2015年2月28日共计5个月乘以2000元等于10000元；2015年3月1日至2018年10月31日共计42个月乘以2500元等于105000元。根据劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天，日工资为月工资除以21.75天可得，而被告是按月工资乘以26天计算，显然违反通知规定应视为克扣加班工资数额加以计算并支付，计算结果为5.5*12*4=264天*114.94元=30344.16元。以上共计159094.16元。现原告起诉至法院，请求判令：（一）确认原告和被告自2013年8月4日起建立劳动关系至2018年10月31日，双方签订无固定期限劳动合同，并交纳社会保险费。（二）被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金13750元。（三）被告向原告支付没有签订无固定劳动合同双倍工资的差额115000元。（四）被告向原告支付在职期间被克扣的加班费30344.16元。（五）被告为原告出具解除劳动合同关系证明。被告豫翔公司辩称：一、原告的诉讼请求与劳动争议仲裁请求不一致，依法应当驳回。原、被告之间的劳动争议纠纷，新乡市卫滨区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月25日作出卫滨劳人仲裁字（2019）第062号仲裁裁决书，本案中原告的诉讼请求和劳动争议仲裁请求不一致，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，原、被告之间是否需要签订无固定期限劳动合同及是否需要支付双倍工资未经劳动仲裁审理，属于独立的劳动争议，违反仲裁前置程序，依法应当驳回。二、原告的诉讼请求，没有事实和法律依据。1、关于原告要求被告支付所谓解除劳动合同经济补偿金13750元的请求，无事实和法律依据。2013年8月，被告雇佣原告负责会计工作，口头约定原告以其专业知识指导公司财务工作，社会保险由其个人缴纳，被告按照每月1800元（合作期间有所调整）给付劳动报酬，休息时间自行安排，双方为劳务合作关系，且原告于2018年10月31日辞职。即便双方存在劳动关系，也是事实劳动关系，原告解除的也是事实劳动关系，不享有经济补偿金。按照《劳动合同法》第38条、第46条的规定，事实劳动关系不适用于经济补偿金的规定。2、原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额11500元，已经超过诉讼时效，依法应当驳回。根据《劳动争议仲裁调解法》第27条规定，未签订无固定期限劳动合同要求支付双倍工资的仲裁时效为一年，无论是从原告入职的第二个月分段计算时效，还是从原告入职满一年整体计算时效，均已超过诉讼时效。同时，未签订无固定期限劳动合同的一倍工资实质上属于惩罚性补偿，不属于工资范畴，诉讼时效不应从劳动关系终止时起算。3、被告一直按照双方约定的工资支付劳动报酬，不存在克扣的情形，被告诉请数额与计算方式有误，明显与事实不符。被告作为工资计算标准复核人员，利用专业知识，使被告工资折算方式和计算标准陷于违法情形，明显违背职业道德和诚实信用原则，并再从中牟利。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上，依法裁判。原告张艾林向本院提交的证据材料：1、仲裁裁决书一份、送达回证一份；2、2018年1月29日荣誉证书一份；3、2017年-2018年工资表及中国银行交易流水明细清单各一份；4、工资计算依据一份、考勤记录三份。被告豫翔公司未向本院提交证据材料。经庭审质证：被告豫翔公司对原告张艾林提交的证据1真实性无异议，可以证明被告的第一至四项诉讼请求未得到支持，且本次的诉讼请求与仲裁请求不一致。第一项诉讼请求属于独立的诉讼请求。对证据2真实性无异议。对证据3真实性无异议，该组证据可以证实被告按照双方约定发放工资不存在拖欠加班工资的情形；对证据4真实性不予认可，系原告单方出具，不存在加班的事实。经审查，原告张艾林提交的证据1系新乡市卫滨区劳动仲裁委作出的仲裁裁决书及送达回证，本院对该证据予以认可。证据2系被告向原告颁发的荣誉证书，本院予以认可。证据3系被告向原告发放工资的工资表及银行明细，本院予以认可。证据4系原告单方书写的考勤表和工资计算标准，无其他有效证据予以佐证，本院不予认可。根据上述有效证据及庭审情况，可以确认以下案件事实：2013年8月4日，原告张艾林至被告豫翔公司工作，担任会计职务，试用期一个月，试用期间月工资1800元，试用期结束后月工资2000元，2015年3月工资涨至2500元。双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2018年10月31日，原告张艾林辞职。本院认为：劳动关系是指劳动者提供劳动，用人单位对劳动者进行管理并支付报酬的民事法律关系。本案中，原告张艾林在被告处工作，担任会计一职，接受被告单位管理，并由被告支付劳动报酬，应当视为双方具有劳动关系。被告辩称双方是劳务关系，但未提交有效证据予以证明，本院对其辩称理由不予支持。已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告在劳动仲裁阶段未主张无固定期限劳动合同及相应赔偿的请求，但在本案中予以主张，该请求涉及对于劳动关系和劳动合同期限的定性问题，属于与劳动争议本身具有不可分性，应当合并审理。被告辩称原告的该项诉讼请求属于独立的请求，于法无据，本院不予支持。原、被告在形成劳动关系后，被告未依法为原告缴纳社会保险费，其行为违反法律规定，原告有权依据规定解除与被告的劳动关系并要求被告按照劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定支付经济补偿金。被告辩称双方未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系为由不支付经济补偿金的辩称理由于法无据，本院不予支持。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是至指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告在2018年10月31日与被告解除劳动关系时，之前的十二个月平均工资为2500元，原告在被告处工作近5年零3个月，被告应支付5.5个月的工资，即2500元/月*5.5月=13750元。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2013年8月4日至被告处上班，被告始终未与原告签订书面劳动合同，自2014年8月3日起应视为双方签订了无固定期限劳动合同，即被告自2014年8月3日起就已知道自己的合法权益受到损害，其应当及时申请劳动仲裁。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，根据该规定，原告最迟应在2015年8月3日前申请劳动仲裁。原告未在劳动仲裁中申请，而直接在本诉中提出诉讼请求，已经超过一年的劳动仲裁时效，对于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同而支付二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。原告提供的银行流水等证据证明被告及时按照约定支付工资，不能证明被告存在克扣其工资的行为；其提交的考勤表是单方手写，无被告单位盖章或相应人员签字确认，不能证明原告存在加班等行为，对于原告要求被告支付在职期间被克扣的加班费的诉讼请求，本院不予支持。原、被告已实际解除劳动关系，原告要求被告出具解除劳动关系证明于法有据，本院予以支持。缴纳社会保险费属于社保机构的行政权力，不属于人民法院受案范围，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：（2019）确认原告张艾林和被告新乡市豫翔防水材料有限公司于2013年8月4日起建立劳动关系，于2018年10月31日解除劳动关系，双方存在劳动关系期间属于无固定期限劳动合同；（2019）被告新乡市豫翔防水材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张艾林经济补偿金13750元；（2019）被告新乡市豫翔防水材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张艾林出具解除劳动关系证明；（2019）驳回原告张艾林的其他诉讼请求。诉讼费10元，由被告新乡市豫翔防水材料有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  王 军审 判 员  邹 媛人民陪审员  乔晓嵩二〇一九年十二月十六日书 记 员  李 倩