上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民再4号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人)：陈某某，男，1965年7月14日出生，汉族，住浙江省温州市。申诉人(一审被告、二审上诉人)：上海上器(集团)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：汤敏忠，执行董事。委托诉讼代理人：马赛，上海汉商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文悦，上海汉商律师事务所律师。被申诉人(一审被告)：郑某某，男，1966年4月16日出生，男，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：马赛，上海汉商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文悦，上海汉商律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审上诉人)：上海上器集团母线桥架有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈如川，执行董事。委托诉讼代理人：赵秦，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被申诉人(一审被告)：上海徐行资产经营有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈建忠，总经理。委托诉讼代理人：蔡建华，上海市正大律师事务所律师。原审第三人：上海上器集团新能源科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：郑某某，执行董事。委托诉讼代理人：徐志慧，上海浩荡律师事务所律师。申诉人陈某某、上海上器(集团)有限公司(以下简称上器集团公司)与被申诉人郑某某、上海上器集团母线桥架有限公司(以下简称母线桥架公司)、上海徐行资产经营有限公司(以下简称徐行资产公司)、原审第三人上海上器集团新能源科技有限公司(以下简称新能源公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终8899号民事判决，向上海市人民检察院申诉。上海市人民检察院作出沪检民(行)监[2019]31000000003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2019)沪民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察官杨建锋、检察官助理斯丽丹出庭。申诉人陈某某，申诉人上器集团公司与被申诉人郑某某的共同委托诉讼代理人马赛、张文悦，被申诉人母线桥架公司委托诉讼代理人赵秦，被申诉人徐行资产公司委托诉讼代理人蔡建华，原审第三人新能源公司委托诉讼代理人徐志慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，原审法院判令上器集团公司、母线桥架公司赔偿新能源公司4,400余万元人民币(以下币种同)适用法律确有不当，理由如下：一、原二审判决认定上器集团公司、母线桥架公司放弃涉案工业用房建设项目对新能源公司构成侵权的法律依据不足。根据新能源公司章程规定，对于公司股东会作出修改章程、增加或减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式以外事项的决议，经代表二分之一以上表决权的股东通过。据此，上器集团公司、母线桥架公司作为持有新能源公司二分之一以上表决权的股东，在陈余胜收到通知却未与会的情况下，针对2011年5月27日新能源公司向各股东发出追加投资的通知，在2011年5月30日召开的新能源公司临时股东会上形成并表决通过的股东会决议“若2011年6月8日陈余胜应追加的投资款仍未到账，届时公司将放弃‘徐行项目’”符合公司章程的规定，亦于法不悖。且此后陈余胜亦未对该股东会决议的效力问题提起诉讼。因此，新能源公司股东通过决议放弃涉案工业用房建设项目合法有效。同时，新能源公司股东之间矛盾严重，放弃涉案工业用房建设项目具有商业合理性。新能源公司系陈余胜与上器集团公司、母线桥架公司共同出资设立。在设立前，三方股东以上海上器集团置业有限公司(以下简称上器置业公司)名义与徐行资产公司签订土地出让协议书，并约定了土地出让价款及相应的权利义务。该土地出让协议书项下涉及上器置业公司的权利义务在新能源公司设立后理应由新能源公司承继。新能源公司自设立以来，各股东之间决策不一，执行董事更迭，就公司证照保管权及解散公司等事由发生了多起诉讼。2010年7月，新能源公司作出增资决议，为涉案工业用房建设项目将公司注册资本由50万元增至3,000万元。之后，上器集团公司、母线桥架公司均追加投资，但陈余胜未投入增资款。为此，新能源公司在2011年5月30日召开临时股东会议，讨论增资事宜。但因股东之间的矛盾，无法共同商讨形成一致决议。在此情形下，新能源公司已不适宜继续持有涉案工业用房建设项目。原二审法院对是否应认定上器集团公司、母线桥架公司属于滥用股东权利损害公司利益没有作出充分合理阐述，未考虑新能源公司系因股东之间矛盾而最终放弃涉案工业用房建设项目，仅以涉案工业用房建设项目转让未经评估为由，认定上器集团公司、母线桥架公司将项目转由上器集团公司承接存在过错，损害新能源公司的合法权益，对新能源公司构成侵权，该认定法律依据不足。二、原二审法院判决上器集团公司、母线桥架公司赔偿新能源公司的损失数额有违法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十条规定，人民法院判决侵权人承担损害赔偿责任，损害赔偿数额应当以法律规定的计算方式认定。本案中，上器集团公司、母线桥架公司放弃涉案工业用房建设项目，损害新能源公司利益，其赔偿新能源公司的损失数额亦应依法认定。上海城市房地产估价有限公司(以下简称城市估价公司)受托对涉案工业用房建设项目在2011年6月8日(即新能源公司放弃涉案工业用房建设项目的时间点)的价值进行评估，其作出的《上海市嘉定区浏翔公路XXX号工业房地产估价报告》载明：涉案房地产价值总价为63,560,000元。原二审法院以涉案工业用房建设项目在2011年6月8日尚未完全竣工，属于在建工程为由，经综合考虑估价及工程进度等情况后，酌情认定上器集团公司在2011年6月8日受让该项目的价值为44,492,000元,该损失赔偿数额显著低于评估价格，自由裁量明显失当，计算方式有违法律规定。陈余胜申诉称，一、原审法院对上器集团公司于2011年6月8日出具的《承诺书》以及新能源公司于2011年5月30日作出的放弃项目事宜的股东会决议是否属于虚假证据这一重要事实未予查明。其从上海市嘉定区城市建设档案室、上海市嘉定区建设工程安全质量监督站调取的材料显示，涉案工业用房建设项目在2011年6月8日是一个基本竣工的工程。上器集团公司能够向法院提供却未提供2011年6月8日涉案工业用房建设项目进度资料，应当承担对其不利的后果。上器集团公司并未支付涉案工程款，所有工程款均由新能源公司支付。因此，原审法院以2011年6月8日为时点对涉案工业用房建设项目进行评估及确定赔偿金额没有事实和法律依据。在此基础上，进一步认定该时点涉案工业用房建设项目施工进度只有70%，并据此判令上器集团公司、母线桥架公司按涉案工业用房建设项目估价的70%赔偿新能源公司44,492,000元更是错误，应当确定2012年2月16日为侵权损害发生时点，以此时点对涉案工业用房建设项目进行估价，并按该时点涉案工业用房建设项目估价金额的100%进行赔偿。即便以2011年6月8日为时点对涉案工业用房建设项目进行评估，由于房地产评估分为土地使用权评估和地上建筑物即房屋评估两个独立部分，土地使用权部分的评估价值仍应按照100%进行赔偿，房屋评估价值在扣减未完工部分造价成本后应当100%赔偿。二、其在原一、二审时均提出要求补充鉴定，并提供了反映工程进度的补充证据，但原一、二审法院均认为没有必要进行补充鉴定及质证，最终导致判决错误，严重损害了相关权利人的合法权益。三、原一、二审判决及再审裁定均提及：上器集团公司与徐行资产公司在未对在建工业用房建设项目进行评估的情况下，签订了《徐行镇X街坊(X-X宗)地块在建工程转让合同》(以下简称《在建工程转让合同》)，由上器集团公司以17,841,300元的较低价格受让该项目，扣除填土费用后的土地使用权转让实际需付款金额为13,082,500元。由于原一、二审法院未查明该17,841,300元建设项目转让价款是否已经实际全部支付完毕、由谁支付、支付的具体时间节点、支付款项的名目等，不仅会对本案判决赔偿新能源公司损失金额的多少产生直接影响，而且会对新能源公司的股东陈余胜、上器集团公司、母线桥架公司在该公司的股权比例和股东权益产生影响，由此会影响到新能源公司在清算时是否需要优先对股东进行偿债以及剩余资产如何在股东之间进行分配等一系列问题，使得各方利益处于不确定之中。四、在案证据足以证明上器集团公司、母线桥架公司通过虚假、非法、无效的所谓“股东会决议”合谋“故意放弃”涉案工业用房建设项目，侵害了新能源公司的合法权益。五、原二审法院所查明的2011年5月30日新能源公司召开临时股东会等相关事实与实际严重不符，也与上器集团公司、新能源公司在另案中均未提及放弃涉案工业用房建设项目之事实相矛盾。六、其要求上器集团公司、母线桥架公司等共同赔偿律师费用10万元的诉讼请求，不仅具备法律依据，而且具备合同依据，且已有其他地区法院作出了类似支持赔偿的判决。综上，原一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，请求本院再审判决撤销原一、二审判决，支持其一审全部诉讼请求。申诉人上器集团公司辩称,其不同意陈余胜的所有申诉理由及请求。一、陈余胜依据2005年的公司法提起诉讼，主张上器集团公司和母线桥架公司侵权的陈述从原一审到原二审变化很大。陈余胜在原一审时认为，上器集团公司和母线桥架公司放弃涉案工业用房建设项目构成侵权；其在原二审时改口认为上器集团公司和母线桥架公司放弃涉案工业用房建设项目不构成侵权，与徐行资产公司签订《在建工程转让合同》后没有对在建工程进行评估构成侵权。本案认定侵权的基础是上器集团公司和母线桥架公司是否滥用股东权利。上器集团公司和母线桥架公司就放弃涉案工业用房建设项目于2011年5月30日召开临时股东会的行为对新能源公司不构成侵权；亦无法院判决认定2011年5月30日股东会决议无效。上器集团公司和母线桥架公司在放弃涉案工业用房建设项目后确实未对该项目进行评估，但上器集团公司与母线桥架公司并不负有对在建工程进行评估的法定义务。以往判决亦未认定上器集团公司与徐行资产公司签订《在建工程转让合同》违反法律规定。因此，上器集团公司与母线桥架公司均未违反公司法第二十条的规定，并未实施“滥用股东权利损害公司利益”的行为，不应对新能源公司承担侵权赔偿责任。三、原二审法院、陈余胜均认为涉案工业用房建设项目属于新能源公司，这是错误的。该项目始终在徐行资产公司名下，新能源公司也不是承建方。2011年5月30日作出的股东会决议放弃涉案工业用房建设项目并不是放弃该在建工程，而是放弃商业机会。原审法院以2011年6月8日为时点评估涉案工业用房建设项目价值及确定赔偿损失数额是错误的。新能源公司损失的是以其名义支出的钱款，上器集团公司和母线桥架公司不存在损害新能源公司利益需予赔偿的事由。因一直在诉讼中，上器集团公司在涉案工业用房建设项目中垫付的款项，给新能源公司的借款尚未经过审计。综上，请求本院再审判决撤销原一、二审判决，依法改判驳回申诉人陈余胜全部一审诉讼请求。被申诉人郑松华辩称，其与申诉人上器集团公司的意见一致。被申诉人母线桥架公司辩称，本案中是否存在股东侵犯公司权利问题，首先要明确母线桥架公司行使了什么股东权利。母线桥架公司在本案中仅行使了一项股东权利，即在2011年5月30日临时股东会上行使了表决权。临时股东会的召开程序、母线桥架公司行使表决权、临时股东会决议内容均合法且符合新能源公司的公司章程。在2011年5月30日临时股东会决议生效后，没有人提出撤销之诉或确认该股东会决议无效。由于新能源公司各股东对于是否追加投资意见不一；陈余胜作为新能源公司股东，一直未投入增资款，导致涉案工业用房建设项目无法继续进行；相关承建单位经常向新能源公司催款；新能源公司经营矛盾引发多起诉讼。在此情况下，母线桥架公司作为新能源公司最小的股东行使表决权，同意作出放弃涉案工业用房建设项目的股东会决议，具有合理性。原审法院认为母线桥架公司没有对涉案工业用房建设项目进行评估构成侵权，但母线桥架公司没有义务要对涉案工业用房建设项目进行评估，亦未参与涉案工业用房建设项目转让行为，既然没有法律行为，就无从谈及侵权行为。新能源公司并未取得涉案工业用房建设项目产权，只是放弃了一个履行合同的商业机会，故将其认定为新能源公司的损失是错误的。任何商业投资行为都不能100%确保有收益，不能以事后房地产的价值来认定新能源公司存在损失。综上，母线桥架公司系正常行使股东权利，并不存在侵权行为，不应承担侵权赔偿责任，请求本院再审判决撤销原一、二审判决，依法改判驳回申诉人陈余胜全部一审诉讼请求。被申诉人徐行资产公司辩称，本案系新能源公司股东之间的纠纷，与徐行资产公司无关。徐行资产公司从未与新能源公司签订过任何协议或收到新能源公司的款项。徐行资产公司与上器置业公司签订土地出让协议书，因签约时上器置业公司未成立，所以由上器集团公司盖章，并在盖章处写了一个“代”字，大部分款项都是由上器集团公司支付的。在没有更好的公司接收的情况下，徐行资产公司与上器集团公司签订了《在建工程转让合同》。徐行资产公司从未与上器集团公司、郑松华共谋损害新能源公司以及陈余胜的利益，陈余胜亦未提供证据证明其相关主张。综上，请求本院再审判决撤销原一、二审判决，依法改判驳回申诉人陈余胜全部一审诉讼请求。原审第三人新能源公司述称，徐行资产公司与上器置业公司签订的土地出让协议书，系由上器集团公司代签，新能源公司并未承继。虽然新能源公司后来参与项目，但仅有50万元注册资金并不够，需要注入资金。但新能源公司股东没有及时投入，以致项目建设方催款。新能源公司作出的放弃涉案工业用房建设目的股东会决议合法有效，放弃的是与徐行资产公司签订合同的商业机会，不仅没有给新能源公司带来损失，而且避免了债务黑洞。新能源公司之所以未对涉案工业用房建设项目进行评估，是因为放弃涉案工业用房建设项目前后，公司股东之间矛盾巨大。陈余胜起诉要求解散公司及提起本案诉讼等，新能源公司则起诉陈余胜归还公司证照，导致公司没有精力对涉案工业用房建设项目进行评估；法律亦无强制规定放弃涉案工业用房建设项目后必须对项目进行评估。新能源公司营业期限将于2019年4月20日届满，届时新能源公司将进行清算，办理注销手续，上述问题会予以解决。申诉人上器集团公司申诉称，其不认可原二审判决关于上器集团公司侵害新能源公司权益的认定。上器集团公司放弃涉案工业用房建设项目合法，在放弃项目后并不负有评估义务，不存在侵权行为。在放弃项目后，上器集团公司再行与徐行资产公司签订《在建工程转让合同》不属于行使股东权利，也不是滥用股东权利。其余意见与之前的答辩意见一致。申诉人陈余胜辩称，其答辩意见与其申诉意见相同。2009年，其个人投资的225万元被郑松华侵占。在此情况下，其多次要求召开股东会，就是为了将前期投资费用说清楚，但郑松华不予配合，迫使其无法继续投入资金。2011年5月30日召开的临时股东会形式上合法，但实质上是凭空杜撰出来的。该股东会决议根本没有召开，因为在2011年8月22日另案庭审中，被告新能源公司及第三人上器集团公司并未提及放弃涉案工业用房建设项目的股东会决议。其从未收到召开股东会的通知，也没有收到该股东会决议。其对新能源公司放弃涉案工业用房建设项目、上器集团公司另签合同都不清楚。其提起诉讼要求解散新能源公司也是为了实现股东利益最大化，避免引起股东之间以及与项目承建方不必要的诉讼。被申诉人郑松华辩称，对上器集团公司的申诉意见没有异议。郑松华及上器集团公司没有侵吞陈余胜的资金，且该节事实与本案无关。关于陈余胜所述2011年5月30日股东会决议是虚假的，这一说法是不对的。原二审判决书载明该股东会决议是合法有效的，2011年8月22日庭审记录中亦有记录。从陈余胜起诉要求解散新能源公司这一行为来看，其根本不打算将新能源公司继续经营下去。被申诉人母线桥架公司辩称，其认可上器集团公司的申诉意见。被申诉人徐行资产公司辩称，其没有意见。原审第三人新能源公司述称,与之前发表的意见一致。陈余胜向一审法院起诉请求：一、判令郑松华、上器集团公司、母线桥架公司与徐行资产公司共同赔偿新能源公司经济损失63,700,000元(其中房产损失63,560,000元、变电箱损失140,000元),并偿付自2011年6月8日起至实际清偿日止的银行利息损失(以63,700,000元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、判令上器集团公司赔偿新能源公司设备损失66,228元(其中手提电脑4,600元、汽车61,628元)；三、判令郑松华、上器集团公司、母线桥架公司与徐行资产公司共同赔偿陈余胜律师费损失100,000元,并偿付自2013年4月8日起至实际清偿日止的银行利息损失(以100,000元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：一、2009年1月16日，陈余胜与上器集团公司、母线桥架公司签订一份投资协议书，约定：三方一致确定投资工业用地及工业房产项目，项目位于本市嘉定区徐行镇浏翔公路近徐潘路，面积43.21亩，拟建设3万平方米左右工业房产；成立上器置业公司，注册资本22,000,000元，总投资38,000,000元，上器集团公司、陈余胜及母线桥架公司的出资比例分别为48%、35%及17%。该投资协议书签订后，三方遂以上器置业公司名义与徐行资产公司签订土地出让协议书，约定：徐行资产公司将43.21亩左右工业用地转让给上器置业公司,期限50年；待上器置业公司厂房建造至25%时，徐行资产公司负责将土地使用权及建筑物转至上器置业公司名下；土地出让价格为实际使用面积每亩300,000元，带征面积每亩150,000元，合计金额13,942,500元,扣除填土费860,000元后,实际付款为13,082,500元。该土地出让协议书落款处由上器集团公司代上器置业公司予以盖章确认。上述协议签订后，陈余胜、上器集团公司及母线桥架公司即开始投入资金，在目标公司设立前，上器集团公司向徐行资产公司支付了部分土地出让款。2009年4月21日，新能源公司经工商部门核准设立，注册资本500,000元，股东为陈余胜(认缴出资175,000元，持股35%，任法定代表人)、上器集团公司(认缴出资240,000元，持股48%)、母线桥架公司(认缴出资85,000元，持股17%)。同时，该公司章程约定：股东会会议作出修改章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过；股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。新能源公司设立后即以其名义签署所投资厂房的设计、施工等协议。基建期间，公司股东遇事商量，未对应召开正式股东会议。二、2010年7月5日,新能源公司召开股东会议,并根据涉案工业房产项目的进展情况作出如下决议：1、公司注册资金为30,000,000元，初步确定投资额为35,000,000元，银行融资20,000,000元以上；2、自财务部发出通知10日内根据投资比例必须到位,如未到位则按月息2%计算未到部分金额的利息,超过1个月未到的则按未到部分金额的3%计算,并对造成损失负责；投资注册资金按比例于2010年7月28日到账,如7月15日比例有问题,由公司统一办理费用、统一计算,未到资金部分股东分摊未到资金全部费用等。母线桥架公司、上器集团公司分别于2010年7月23日、7月30日将增资款5,100,000元、14,400,000元汇入新能源公司账户。之后,因三方股东存在分歧,最终未履行上述股东会决议的增资内容。母线桥架公司和上器集团公司则分别于2010年8月收回了缴付的增资款。2010年10月9日和10月11日,陈余胜向新能源公司原保管人收回法定代表人章、公章、营业执照(正本)、机构代码证IC卡自管。2010年11月1日,上器集团公司致函陈余胜,要求其履行执行董事职责。2010年12月15日,新能源公司召开临时股东会议,达成决议内容为：选举郑松华为执行董事,免去陈余胜执行董事职务。陈余胜随即以新能源公司名义致函工商行政管理部门,对变更执行董事的决议提出异议。嗣后,郑松华以公司执行董事名义监督了财务工作交接。此后,新能源公司股东间就印章和证照的保管等发生争执,陈余胜为此曾诉至原审法院,要求解散公司。原审法院经审理后判决不准解散公司。而新能源公司随后又起诉陈余胜,要求其返还公章、营业执照等。原审法院审理后判令陈余胜返还上述证照。2011年5月13日,郑松华以新能源公司执行董事名义向股东陈余胜、母线桥架公司发出召开临时股东会的会议通知。同年5月30日,会议如期召开。陈余胜收到该会议通知但未实际与会(原审庭审中,陈余胜称其未与会的原因在于欲起诉解散公司)。当日与会的另两方股东形成决议,其中一项内容为：若2011年6月8日陈余胜应追加的投资款仍未到账,届时公司将放弃“徐行项目”。决议同时载明：2011年5月27日,公司已向各股东发出追加投资通知等；陈余胜拒不归还公司法人章、公章、营业执照(正本)等公司印章、证照,致使公司无法开展正常的经营活动。时至2011年6月8日,因陈余胜未予理会新能源公司发出的追加投资的通知,上器集团公司随即与徐行资产公司签订了《在建工程转让合同》，以17,841,300元转让价格(含土地款)受让了该项目。2011年8月30日，涉案在建工业用房建设项目通过竣工验收。2012年2月16日,上器集团公司取得对应的房地产权证。三、原审审理过程中,徐行资产公司确认收到上器集团公司给付的涉案土地价款12,805,900元,并确认双方间的土地价款业已结清。原审审理过程中,原审法院通过本院委托城市估价公司对涉案工业用房项目在2011年6月8日(即新能源公司放弃涉案工业用房项目的时间点)的价值进行评估。2017年4月18日,城市估价公司作出《上海市嘉定区浏翔公路XXX号工业房地产估价报告》。该报告载明：涉案房地产价值总价为63,560,000元，建筑面积评估单价为每平方米2,697元(因估价时间节点涉案房地产尚未竣工,又没有该时间房地产建设进度的证据,故以该房地产竣工状态下的价值进行评估,且室内设定为毛坯)。一审法院判决：一、上器集团公司、母线桥架公司应于判决生效之日起十日内向新能源公司支付价款44,492,000元，并偿付自2012年2月16日起至实际清偿之日止的银行利息损失(以44,492,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回陈余胜其余诉讼请求。上器集团公司、母线桥架公司如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费361,131元，由陈余胜负担109,551元，上器集团公司、母线桥架公司共同负担251,580元；一审评估费200,890元，由陈余胜负担60,941元，上器集团公司、母线桥架公司共同负担139,949元。陈余胜、上器集团公司、母线桥架公司均不服一审判决，陈余胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费均由上器集团公司、母线桥架公司、徐行资产公司负担。上器集团公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈余胜的一审全部诉讼请求。母线桥架公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈余胜的一审全部诉讼请求。二审法院认定事实：一审法院查明的事实属实，予以确认。另查明：一审审理中，针对上器集团公司与徐行资产公司签订的《在建工程转让合同》，陈余胜提交了上器集团公司于2011年6月8日(即上述合同签订同日)向徐行资产公司出具的《承诺书》一份，内容为：“为更好地履行上海上器(集团)有限公司和上海徐行资产经营有限公司之间签订的《土地出让协议》，作出如下承诺：1、要求上海徐行资产经营有限公司将位于嘉定区徐行镇浏翔公路XXX号近徐潘路的在建项目转让给上海上器(集团)有限公司，并配合办理产权登记；2、上海上器(集团)有限公司按照《土地出让协议》向上海徐行资产经营有限公司支付约定的土地款；3、由上海上器(集团)有限公司负责处理本次项目转让所涉相关内部事宜，不影响上海徐行资产经营有限公司的合法权益。”二审法院认为，关于本市嘉定区徐行镇浏翔公路XXX号工业房地产项目的权利归属的争议问题。依据2009年1月16日陈余胜与上器集团公司、母线桥架公司签订的投资协议书，以及2011年5月30日新能源公司临时股东会所形成的决议内容可以证明，本案当事各方对于上述工业房地产项目的权利归属于新能源公司没有异议。据此，此前陈余胜、上器集团公司及母线桥架公司以上器置业公司名义与徐行资产公司签订的土地出让协议项下涉及上器置业公司的权利义务，在新能源公司设立后，由新能源公司承继，亦即涉案“徐行项目”权利应归属于新能源公司所享有，故本案郑松华、上器集团公司、母线桥架公司主张的新能源公司从未取得涉案工业用房建设项目权利的抗辩意见,与客观事实不符，不予采信。新能源公司章程规定，对于公司股东会作出修改章程、增加或减少注册资本,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式以外事项的决议,经代表二分之一以上表决权的股东通过。据此，上器集团公司、母线桥架公司作为持有新能源公司二分之一以上表决权的股东，在陈余胜收到通知却未与会的情况下，针对2011年5月27日新能源公司向各股东发出追加投资的通知，于2011年5月30日召开的新能源公司临时股东会中形成并表决通过“若2011年6月8日陈余胜应追加的投资款仍未到账,届时公司将放弃‘徐行项目’”的股东会决议内容，符合公司章程的规定，亦于法不悖。况且，陈余胜此后也未对该股东会决议的效力问题提起过诉讼。但问题是在新能源公司发出的追加投资通知所规定的期限届满当日，上器集团公司即与徐行资产公司签订了《在建工程转让合同》,且在未对在建工程项目进行评估的情况下,便以17,841,300元的转让价格(含土地款)取得上述原属于新能源公司的建设项目。据此，上器集团公司、母线桥架公司在涉案在建工业用房建设项目转由上器集团公司承接的过程中存在过错，损害了新能源公司的合法权益，对新能源公司构成侵权。对此，陈余胜依法有权通过提起股东代表诉讼的方式，诉请上器集团公司、母线桥架公司对新能源公司承担损害赔偿责任。经一审所作司法评估，涉案工业用房项目在房地产竣工(室内设定为毛坯)状态下的总价值为63,560,000元，对应建筑面积评估单价为每平方米2,697元。基于涉案工业用房项目在2011年6月8日即转让的时间节点尚未完全竣工，属于在建工程，一审在经综合考虑估价及工程进度等情况后,予以酌情认定该项目在2011年6月8日即上器集团公司受让时的价值为44,492,000元，上器集团公司、母线桥架公司按此价款金额向新能源公司承担损害赔偿责任，依法并无不当，应予支持。对于其余争议问题，一审法院已作论述和认定，不再赘述，均予以支持。需要说明的是，虽然上器集团公司与徐行资产公司签订了《在建工程转让合同》,但徐行资产公司实际确认收到仅为上器集团公司给付的涉案土地价款12,805,900元。结合上器集团公司在上述合同签订时向徐行资产公司出具的《承诺书》，可以证明双方真实履行的还是之前上器集团公司、陈余胜、母线桥架公司以上器置业公司名义与徐行资产公司签订的土地出让协议。综上，陈余胜、上器集团公司、母线桥架公司的上诉请求均不能成立。本案一审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费361,131元，由上诉人陈余胜负担109,551元，上诉人上器集团公司、母线桥架公司共同负担251,580元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审过程中，本案各方当事人均未提供新的证据。本院再审查明：原审认定的事实基本属实，应予确认。另查明：新能源公司的营业期限为2009年4月21日至2019年4月20日。目前，新能源公司尚未成立清算组。还查明：徐行资产公司作为转让方与上器集团公司作为受让方签订了《在建工程转让合同》，双方确认徐行镇X街坊(X-X宗)在建工程的总转让款1,784.13万元，其中土地款1,196.45万元。落款处未填写具体的签约时间。又查明：2015年8月12日，陈余胜向重审法院提交司法鉴定申请书，申请对浏翔公路XXX号土地使用权和厂房的价值进行司法鉴定(以2012年2月16日为估值时点)，并表示同意由原审法院确定的司法鉴定机构城市估价公司作司法鉴定，本次鉴定可以被认为是原司法鉴定的补充鉴定。同年8月24日，重审法院在召集本案各方当事人进行证据交换时对陈余胜进行了释明，告知其：新能源公司作出放弃涉案项目的时间是2011年6月8日，其提出的估值时点2012年2月16日是房产变更登记的时间，如果其坚持以2012年2月16日作为估值时点，重审法院一旦同意重新进行评估，将会决定以上述两个时间作为基准点来判断，相关费用将由其承担。同年8月28日，陈余胜向重审法院提交了《关于司法鉴定申请书的说明》称，根据重审法院的释明，其同意以2011年6月8日为估值时点进行司法鉴定，不再以2012年2月16日作为估值时点。2017年2月15日，陈余胜向重审法院提交了《关于司法鉴定应根据的估值时点、工程进度及鉴定范围的意见》称，其同意以2011年6月8日作为估值时点，要求按已完工并验收合格的状态进行司法鉴定。2017年5月17日，重审法院召集本案相关当事人、评估师就估价报告来院谈话时，陈余胜称，其对估价报告没有异议，完全认可。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、在2011年5月30日股东会决议达成之后，上器集团公司、母线桥架公司没有对涉案工业用房建设项目进行评估是否侵害了新能源公司的权益；二、如果构成侵权，应如何认定上器集团公司、母线桥架公司对新能源公司的损害赔偿金额。关于争议焦点一，本院再审认为，陈余胜、上器集团公司、母线桥架公司在新能源公司设立前曾以上器置业公司名义与徐行资产公司签订土地出让协议书，该协议书的落款处由上器集团公司代上器置业公司盖章确认，后上器置业公司并未设立，故该协议书的相关权利义务理应由上述三方股东设立的新能源公司承继。上器集团公司、郑松华称涉案工业用房建设项目始终在徐行资产公司名下，新能源公司也不是承建方，继而主张新能源公司从未取得涉案工业用房建设项目的相关权利，无事实和法律依据，本院不予采信。新能源公司在2011年5月30日召开了临时股东会，并表决通过了内容为“若2011年6月8日陈余胜应追加的投资款仍未到账,届时公司将放弃‘徐行项目’”的股东会决议。陈余胜在原审中承认其收到了召开临时股东会的会议通知，但称因其当时欲起诉解散新能源公司，故未参加该临时股东会。目前并无证据能够证明该临时股东会的召开程序、参会股东进行表决、作出决议等存在违反相关法律及新能源公司章程规定的情况，陈余胜亦未在事后就临时股东会决议的效力问题提起诉讼。现陈余胜主张上器集团公司、母线桥架公司系通过虚假、非法、无效的所谓“股东会决议”合谋“故意放弃”涉案工业用房建设项目，侵害了新能源公司的合法权益，并无事实依据。陈余胜仅以上器集团公司、新能源公司在另案中均未提及放弃涉案工业用房建设项目之事实为由，主张原审法院查明的该临时股东会相关事实与实际严重不符或存在矛盾，依据亦不充分。上器集团公司主张该临时股东会作出的放弃涉案工业用房建设项目的决议并不是放弃在建工程，而是放弃商业机会，其并未侵犯新能源公司的权益。母线桥架公司则主张其仅在该临时股东会上行使了股东的表决权，同意作出放弃涉案工业用房建设项目的股东会决议，亦未对新能源公司构成侵权，且其既没有参与涉案工业用房建设项目的转让行为，又没有对涉案工业用房建设项目进行评估的义务。本院再审认为，新能源公司实际参与了涉案工业用房建设项目。虽然根据2011年5月30日临时股东会决议内容，新能源公司决定在2011年6月8日股东陈余胜应追加的投资款仍未到账的情况下放弃涉案工业用房建设项目，但新能源公司从未明确表示放弃其之前在涉案工业用房建设项目中的投资权益。上器集团公司、母线桥架公司未对涉案工业用房建设项目进行评估，上器集团公司与徐行资产公司在签订《在建工程转让合同》取得原属于新能源公司的涉案工业用房建设项目后，亦未与新能源公司进行结算。上器集团公司、母线桥架公司的上述行为损害了新能源公司的利益。因此，本院对上器集团公司、母线桥架公司上述未侵犯新能源公司合法权益的主张，不予支持。关于争议焦点二，本院再审认为，鉴于上器集团公司、母线桥架公司侵犯了新能源公司的合法权益，故陈余胜作为新能源公司的股东有权以股东代表诉讼的方式要求上器集团公司、母线桥架公司对新能源公司承担损害赔偿责任，但其要求郑松华、徐行资产公司承担共同侵权责任，并无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，上器集团公司、母线桥架公司依法应当对其给新能源公司造成的损失承担赔偿责任。陈余胜主张应以2012年2月16日作为侵权损害发生时点，并以此时点对涉案工业用房建设项目进行评估，原审法院没有进行补充鉴定严重损害了相关权利人的合法权益。陈余胜的上述主张与其在重审中的陈述截然不同，本院不予支持。原审法院认定2011年6月8日为新能源公司损失的发生时点，具有事实和法律依据。经查，2017年4月18日,城市估价公司作出的估价报告载明：本次估价价值时点为2011年6月8日，实地查勘日期为2017年3月24日。应双方当事人要求，经法院确认，估价对象于价值时点按已竣工验收状态进行评估。涉案房地产价值总价为63,560,000元，建筑面积评估单价为每平方米2,697元。在2017年5月17日重审法院所作的谈话笔录中，评估师王春樵亦称，由于没有估价价值时点的月报年报，故无法反映出估价价值时点涉案工业用房建设项目的状态，估价报告是以估价对象于估价价值时点按已竣工验收状态进行评估的。由此可见，涉案工业用房建设项目在估价价值时点状态无法重现的情况下，原审法院综合考虑工程进度等因素，酌情确定上器集团公司、母线桥架公司赔偿新能源公司44,492,000元，并未违反相关法律规定，亦不存在自由裁量明显失当的情况。且各方当事人在再审过程中均未就估价价值时点涉案工业用房建设项目的状态提供新的证据，故对原审法院酌定上器集团公司、母线桥架公司赔偿新能源公司的金额，本院予以支持。对于各方当事人争议的其余问题，原审法院所作认定并无不当，本院不再赘述。综上所述，原审判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终8899号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 宁审判员 马晓峰审判员 董 燕二〇一九年十二月二十四日书记员 张 君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。