湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终511号抗诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁国超，男，1993年9月23日出生于贵州省独山县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地贵州省独山县，住贵州省独山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年4月12日被公安民警抓获，2018年4月15日被刑事拘留，2018年5月22日被逮捕，2018年7月20日被取保候审，经湖南省中方县人民法院决定于2019年10月22日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人陈烨，湖南宏峰律师事务所律师。辩护人梁啟光，男，1968年12月14日出生于贵州省独山县，布依族，中专文化，住贵州省独山县。系上诉人梁国超的父亲。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人梁国超犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○一九年十月三十日作出（2019）湘1221刑初78号刑事判决。原公诉机关湖南省中方县人民检察院提出抗诉，原审被告人梁国超提出上诉，2019年11月25日，上诉人梁国超向本院撤回上诉，本院口头裁定不予准许，继续按照上诉案件审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟及检察官助理刘萧出庭履行职务。上诉人梁国超及其辩护人陈烨到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：2017年下半年以来，被告人梁国超在经营贵州百**物科技有限公司和贵州以利**物科技有限公司期间，经与湖南恒德加康药业科技公司业务员凌某联系后，委托湖南恒德加康药业科技公司和上海孚吉医学科技有限公司加工“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果约7800余盒，后在其淘宝网店予以销售，截止2018年4月12日，剩余799盒。在销售过程中，2018年3月28日，梁国超从在中方县桐木镇经营“中方县郭百年旗舰店”淘宝网店，销售“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果的下级经销商邱某1处得知，其销售的“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果含有不得在食品内添加的“他达拉非”成分。梁国超明知后，没有采取任何措施，仍然继续销售该产品352盒，金额达3.8万余元。案发后，2018年3月28日，中方县原食品药品工商质量监督管理局从邱某1经营“中方县郭百年旗舰店”依法扣押“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果25盒；同年4月12日，中方县公安局从被告人梁国超在贵州省独山县经营的百康电商经销点依法扣押“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果799盒等物品；同年5月7日，中方县原食品药品工商质量监督管理局从上海孚吉医学科技有限公司查封扣押海蛎硒戈牡蛎压片糖果泡罩铝箔单片2.36公斤。经依法抽样检验检测，上述查封扣押产品样品中均含有“他达拉非”成分。另查明，案发后梁国超于2018年4月14日主动到中方县公安局投案，如实供述了其犯罪事实，并于2018年7月20日向中方县公安局缴纳款项人民币110000元。原判认定上述事实有书证、检测报告、现场勘验笔录、证人证言及被告人梁国超的供述和辩解等证据。湖南省中方县人民法院认为，被告人梁国超的行为已构成销售有毒、有害食品罪，系自首。据此判决：一、被告人梁国超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万。二、被告人梁国超终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。湖南省中方县人民检察院抗诉提出梁国超被查获后一直处于公安民警管控中，原判认定其主动投案并构成自首错误，适用法律不当，量刑偏轻。湖南省怀化市人民检察院二审支持湖南省中方县人民检察院的抗诉意见。梁国超上诉提出量刑过重，请求改判缓刑并减少罚金。其辩护人提出：公安机关于2019年11月7日出具的归案经过是在一审判决后，检察机关提起抗诉之前。2018年4月12日，公安机关对梁国超是口头传唤，给梁国超做的笔录是询问笔录，并且让梁国超签署证人权利义务告知书，梁国超被刑事拘留的时间是2018年4月15日，未被采取强制措施前主动提出到中方县公安局配合调查，符合自动投案的情形，应当认定为自首。经审理查明，2017年下半年以来，上诉人梁国超在经营独山县百**物科技有限公司和贵州以利**物科技有限公司期间，委托湖南恒德加康药业科技公司（以下简称“恒德公司”）和上海孚吉医学科技有限公司（以下简称“孚吉公司”）加工“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果（以下简称“海蛎硒戈糖果”）约7800余盒，用于在其淘宝网店销售并批发给下级代理商邱某1、王某等人。2018年2月27日，浙江省食品药品监督管理局根据国家总局计划安排依法对邱某1的淘宝网店“中方县郭百年旗舰店”销售的海蛎硒戈糖果进行监督抽样，从中检出他达拉非成分。2018年3月28日，原中方县食品药品工商质量监督管理局依法在邱某1的仓库内查获海蛎硒戈糖果25盒。同日邱某1告诉梁国超其销售的海蛎硒戈糖果内被查出违禁成分。梁国超未采取任何措施，继续销售该产品约350盒，金额3.8万余元。2018年4月12日，中方县公安局依法从梁国超在贵州省独山县经营的百康电商经销点查获海蛎硒戈糖果799盒等物品。同日公安民警在深圳市宝安区抓获梁国超，并于2014年4月14日带到中方县公安局进行调查。2018年7月20日，梁国超向公安机关缴纳非法所得11万元。上述事实有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、案情经过及检验情况说明，证明2018年2月27日，浙江省食品药品监督管理局根据国家总局计划安排依法对淘宝网店“中方县郭百年旗舰店”销售的海蛎硒戈糖果（规格为30片装，生产日期为2017年11月11日，生产者为恒德公司）进行监督抽样，从该产品中检出他达拉非成分，含量为211ｕｇ／ｋｇ。浙江省食品药品监督管理局依程序上报国家总局，并同时通报了湖南省食品药品监督管理局。2018年3月27日，中方县食品药品工商质监局收到了国家总局转发的协助调查“中方县郭百年旗舰店”的函。2018年3月28日，中方县食品药品工商质监局对“中方县郭百年旗舰店”（店主为邱某1）剩余的25盒海蛎硒戈糖果（生产日期为2017年12月5日）进行扣押和监督抽样，检出他达拉非成分。2018年4月12日从贵州省独山县以利**物科技有限公司仓库查封的799盒海蛎硒戈糖果中检出他达拉非成分。2018年4月28日至5月4日邱某1召回的6盒海蛎硒戈糖果和从孚吉公司扣押的2ｋｇ海蛎硒戈糖果泡罩片中均检出他达拉非成分。2、搜查笔录、扣压物品、文件清单，证明公安民警从深圳市宝安区梁国超的住所及宝安区红湾新村二区五巷16号502室梁国超聘请的销售人员梁某、李某处扣押了贵Ｊ×××××宝马牌车1辆、手机3部、电脑5台、三圣宝牌起点胶囊30包、郭百年淫羊藿黄精胶囊100包；从贵州省独山县黔桂商贸物流城第25栋25号的仓库中查获海蛎硒戈779盒、以利康防伪标识29400个、百康电商发货记录、快递单数百张等物品。2018年7月20日，梁国超主动缴纳非法所得11万元。3、检验报告，证明经检验，从梁国超的贵州以利**物科技有限公司经销的2017年11月11日、2017年12月5日生产的海蛎硒戈糖果及从孚吉公司扣押的海蛎硒戈糖果泡罩片中检出他达拉非成分。4、委托加工合同，证明2017年9月15日，独山县百**物科技有限公司与恒德公司签订委托合同，委托恒德公司加工海蛎硒戈糖果30片的1000盒、7片的1000盒。5、恒德公司生产记录，证明2017年10月至11月，恒德公司生产海蛎硒戈糖果2901盒。6、孚吉公司出具的说明及出入库单，证明海蛎硒戈糖果的包装盒、瓶子、说明书由梁国超提供，孚吉公司共计给梁国超发了4899瓶30片装海蛎硒戈糖果、1190瓶7片装的。7、运单，证明孚吉公司多次通过快递公司或物流给梁国超发货。8、销售数据表，证明2018年3月，梁国超的百**物科技有限公司销售海蛎硒戈糖果244盒；2017年6月至11月销售海蛎硒戈糖果3622盒；2018年3月28日至被捕前，梁国超销售海蛎硒戈糖果约350盒。9、证人邱某1、邱某2的证言及微信聊天记录，证明邱某1、邱某2在中方县桐木镇信村经营“中方县郭百年直销总店”淘宝网店，销售从梁国超处批发来的海蛎硒戈糖果。2018年3月27、28日，“中方县郭百年直销总店”网店卖的海蛎硒戈糖果被工商局查出添加他达拉非违禁成分。邱某1还证明其将此事通过面谈及微信聊天方式告诉梁国超，梁国超要邱某1别害怕，顶多罚点款。梁国超也未采取任何措施，任其全国各地的下级代理商继续销售。10、证人梁国和的证言，证明百**物科技有限公司的老板是其堂弟梁国超，梁国和在该公司负责销售、仓库发货。公司主要销售海蛎硒戈糖果，网店宣传糖果有补肾、壮阳等作用。梁国超负责进货，其实产品是梁国超联系厂家委托加工的。2017年5月至2018年2月，梁国超一共进货3次，分别是1400盒、1218盒、1115盒。梁国和通过ＱＱ和邱某1、陆某等代理商联系。11、证人王某的证言，证明其是梁国超海蛎硒戈糖果的代理商，在淘宝网店宣传的海蛎硒戈糖果图片是梁国超通过ＱＱ发给她的。如果有人买海蛎硒戈糖果，王某就联系梁国超安排的发货员梁国和，将买家的地址、电话、姓名、购买量发给梁国和，让梁国和发货。2018年3月，王某的交易量在300盒。12、证人李某、梁某的证言，证明李某和梁某帮梁国超在网上刷单，梁国超在网上销售海蛎硒戈糖果。李某还证明其同时开了一家网店卖海蛎硒戈糖果，货源由梁国超提供。13、证人陆某的证言，证明独山县百**物科技有限公司的老板是梁国超，陆某虽然是工商登记的股东，名义上有10%的股份，实际没有得到公司分红。梁国超的发货员是梁国和，还有几人专门负责刷单，又做代理销售公司产品。14、证人林某（孚吉公司工作人员）的证言，证明孚吉公司包装了半成品的海蛎硒戈糖果，里面的泡罩牡蛎片剂是恒德公司生产的，这个业务是凌某的订单，订单发给贵州的梁国超。2017年12月至2018年1月，梁国超通过快递公司给孚吉公司寄来5082个盒子、5101个玻璃瓶及2000张海蛎硒戈30粒装的说明书。随后孚吉公司按梁国超的要求给其寄了4799盒海蛎硒戈糖果、1190盒7片装时珍医本牡蛎压片糖果。15、证人凌某（恒德公司、孚吉公司工作人员）的证言，证明2017年8月，凌某代表公司与梁国超商谈加工海参牡蛎糖果。凌某共和梁国超签过两次委托加工合同，原料由恒德公司、孚吉公司提供。海蛎硒戈糖果由梁国超贴牌，也就是以利康和时珍医本两个品牌。2017年10月，恒德公司给梁国超发了1900多盒海蛎硒戈糖果；2017年11月发了2000盒左右；之后是孚吉公司发了约4000盒。2018年3月下旬，梁国超打电话称怀化的一个代理商的海蛎硒戈糖果被工商部门查出问题。第二天凌某在淘宝上看到梁国超的海蛎硒戈糖果还未下架。16、证人孟某的证言，证明百**物科技有限公司、以利**物科技有限公司的老板都是梁国超，以利**物科技有限公司的法人是孟某，实际是梁国超开的，孟某只提供了身份证给梁国超。孟某也在网上销售百**物科技有限的海蛎硒戈糖果，糖果的主要作用是男性保健。17、辨认笔录，证明经混合照片辨认，王某、邱某1指认出梁国超。18、行政处罚决定书，证明2017年3月8日，梁国超因因发布虚假广告被罚款1.9万元。19、营业执照，证明贵州以利**物科技有限公司的法定代表人为孟某，独山县百**物科技有限公司的法定代表人为梁国超。20、户籍资料，证明上诉人梁国超的基本身份情况。21、中方县公安局2018年4月14日出具的归案经过，证明2018年4月12日，中方县公安局民警在深圳市宝安区找到梁国超，并带到当地派出所询问。确认基本犯罪事实后，梁国超积极配合，主动提出到中方县公安局接受调查。2018年4月14日，梁国超来到中方县公安局，民警对其进一步调查取证。22、中方县公安局2019年11月7日出具的到案情况说明，证明2018年4月12日，民警在贵州省独山县梁国超的仓库里查获海蛎硒戈糖果。同日14时许，另一组民警在深圳市宝安区抓获梁国超。经现场询问，还发现多人在固××村××湾二区××楼××房间内进行网上销售海蛎硒戈糖果。因人员较多，不便控制，民警联系当地派出所。在当地派出所的配合下，将梁国超等人带到当地派出所，民警一边调查一边等候支援。4月13日，增援民警赶到，当天13时租车带梁国超等人回到中方县，14日凌晨1时许到达中方县公安局执法办案区。23、上诉人梁国超的供述与辩解，梁国超供述其经营独山县百**物科技有限公司和贵州以利**物科技有限公司，主要是在网上卖保健品。梁国超先后委托恒德公司、孚吉公司生产海蛎硒戈糖果，恒德公司、孚吉公司实为同一老板。海蛎硒戈糖果就是普通食品，男性保健品。梁国超提供产品的包装、玻璃瓶，配方、制作由恒德公司、孚吉公司负责，这两家公司都是由业务员凌某跟梁国超联系。签合同时，凌某说他们公司的产品都是进口的牡蛎粉，梁国超认为进口的牡蛎粉可以达到壮阳的效果。2017年10月至被捕前，梁国超共计从恒德公司、孚吉公司加工海蛎硒戈糖果约7800余盒，这些糖果用于其淘宝网店销售及批发给其下级经销商邱某1、梁国和、王某等人。2018年3月28日，邱某1告诉梁国超其在中方县桐木镇经营的“中方县郭百年旗舰店”淘宝网店被工商部门调查，销售的海蛎硒戈糖果添加伟哥成分。梁国超知道这是国家明文禁止的，但还是不相信，马上打电话问凌某，凌某说不会有事的。梁国超抱着侥幸心态继续销售了300余盒。梁国超卖给代理商的价格是100-120元不等。2018年4月12日，公安民警来到深圳梁国超居住的小区将其带到当地派出所予以控制，后带回中方县公安局进行调查。本院认为，上诉人梁国超销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。梁国超归案后如实供述自己对罪行，可以从轻处罚。湖南省中方县人民检察院抗诉提出“梁国超被查获后一直处于公安民警管控中，原判认定其主动投案并构成自首错误，适用法律不当，量刑偏轻”的意见，经查湖南省中方县人民检察院在一审期间提供的中方县公安局出具的归案经过表述不清，一审判决后中方县公安局出具了详细的抓获经过，证明梁国超系被抓获归案，梁国超本人亦供述2018年4月12日中方县公安局民警到其居住小区找到梁国超并带到当地派出所进行控制，应认定梁国超系被抓获归案，故不能认定梁国超构成自首。该抗诉意见成立，本院予以采纳。梁国超提出“量刑过重，请求改判缓刑并减少罚金”的理由和辩护人提出“梁国超应当认定为自首”的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三十七条之一第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条（一）项、第一百三十五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2019）湘1221刑初78号刑事判决中第二项，即“二、被告人梁国超终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”；二、撤销湖南省中方县人民法院（2019）湘1221刑初78号刑事判决中第一项，即“一、被告人梁国超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万”；三、上诉人梁国超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年10月22日起至2020年7月13日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  姚 健审 判 员  荆 成审 判 员  刘哲艺二〇一九年十二月三十一日法官助理李静代理书记员  彭立博附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第三十七条之一：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；（五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第一百三十五条：被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。食品生产经营者聘用人员违反前两款规定的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门吊销许可证。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。