江西省上饶市广丰区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)赣1103刑初371号 公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。 王新，男，汉族，1995年2月12日出生，身份证号码，江西省上饶市广丰区人，高中肄业，开店，住江西省上饶市广丰区枧底镇枧底社区新屋17号。因销售伪劣产品罪于2017年3月9日被广丰区公安局取保候审，同月20日解除取保候审。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月14日被广丰区公安局取保候审，2019年5月28日经广丰区人民检察院批准逮捕并由广丰区公安局执行逮捕。2019年11月4日被广丰区人民检察院取保候审并由广丰区公安局执行，2019年11月20日由广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 被2：吴久浩，男，汉族，1994年8月28日出生，身份证号码，江西省上饶市广丰区人，中专文化，广丰区降龙水利建筑公司业务员，住江西省上饶市广丰区枧底社区下吴家14号。2018年8月14日被广丰区公安局取保候审，2019年5月28日经广丰区人民检察院批准逮捕并由广丰区公安局执行逮捕。2019年11月4日被广丰区人民检察院取保候审并由广丰区公安局执行，2019年11月20日由广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 被3：邱贵洲，男，汉族，1987年6月9日出生，身份证号码，江西省上饶市广丰区人，初中肄业，无业，住江西省上饶市广丰区枧底镇畈上村邱家22号。2018年7月31日经广丰区人民检察院决定不批准逮捕，同年8月1日被广丰区公安局取保候审，2019年5月28日被广丰区人民检察院取保候审并由广丰区公安局执行，2019年11月20日由广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 被4：周扬，男，汉族，1987年4月13日出生，身份证号码，江西省上饶市广丰区人，初中文化，无业，住江西省上饶市广丰区永丰街道金山角三区一排27号。2018年6月25日被广丰区公安局刑事拘留，同年7月31日经广丰区人民检察院决定不批准逮捕，同年8月1日被广丰区公安局取保候审，2019年5月28日被广丰区人民检察院取保候审并由广丰区公安局执行，2019年11月20日由广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 被5：周武兴，绰号“三毛”，男，汉族，1973年9月1日出生，身份证号码，江西省上饶市广丰区人，初中文化，打工，住江西省上饶市广丰区芦林街道五里居田蓬59号。2018年6月25日被广丰区公安局刑事拘留，同年7月31日经广丰区人民检察院决定不批准逮捕，同年8月1日被广丰区公安局取保候审，2019年5月28日被广丰区人民检察院取保候审并由广丰区公安局执行，2019年11月20日由广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 被6：李雷，男，汉族，1986年1月13日出生，身份证号码，江西省上饶市广丰区人，初中文化，空调装修工，住江西省上饶市广丰区洋口镇和尚渡许家35号。2018年7月4日被广丰区公安局刑事拘留，同年8月1日被广丰区公安局取保候审，2019年5月28日被广丰区人民检察院取保候审并由广丰区公安局执行，2019年11月20日由广丰区人民法院决定逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 江西省上饶市广丰区人民检察院以饶广检公诉刑诉[2019]296号起诉书指控被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷犯非法经营罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。当庭对公诉机关移交被告人签署的认罪认罚具结书自愿性、真实性、合法性进行了审查。上饶市广丰区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人王新及其辩护人郑刚、吴久浩及其辩护人王小虎、邱贵洲及其辩护人叶盛波、周扬及其辩护人黄秀月、周武兴及其辩护人吕哲凯、李雷及其指定辩护人徐海锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。 上饶市广丰区人民检察院指控： 1、被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬的犯罪事实被告人王新与被告人吴久浩在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2017年10月份左右开始通过微信平台多次联系假冒伪劣卷烟供货商，进购假冒伪劣卷烟，并在微信平台上非法经营假冒伪劣卷烟。王新、吴久浩在非法经营假冒伪劣卷烟期间，二人分工明确，王新主要负责发展客户，吴久浩主要负责日常账目管理，并先后雇用被告人邱贵洲、周扬负责接送、销售假冒伪劣卷烟。经查实，被告人王新（微信昵称“小七烟草四年老店”微信号“YYYCXP1”、微信昵称“Y”微信号“a2692317”）、吴久浩(微信昵称“不大不小”微信号“JJ-zHenliWangDao”、微信昵称“不大不小”微信号“WC784881011”)、邱贵洲（微信昵称“梦儿烟草小铺”微信号“a135××××1728”、微信昵称“飞飞”微信号“W1531138842”、微信昵称“菲儿烟草小铺”微信号“W119988776699”）、周扬（微信昵称“天王盖地虎”微信号“Z28686893”、微信昵称“微烟铺”微信号“QQ20×××07”）通过微信平台及现金交易等形式在广丰、上饶等地进行共同销售假冒伪劣卷烟达535263元。 2018年6月24日，被告人周扬驾驶赣Ｅ×××××福特牌小轿车运送销售卷烟时，被上饶市广丰区烟草专卖局和广丰区公安局民警当场查获，缴获84MM新版利群50条、84MM利群(软红长嘴）卷烟59条。后根据周扬、邱贵洲的供述，广丰区公安局在上饶市广丰区芦林街道建业路江西点燃投资发展有限公司内查获了王新、吴久浩存放在仓库内的卷烟。现场缴获仓库内存放的涉案卷烟5个品牌7个品种：84MM新版利群1050条，84MM利群（软长嘴）201条，84MM中华（硬）188条，74MM大前门（短支）25条，84MM芙蓉王（硬）229条，84MM利群（软红长嘴）74条，84MM双喜（软）22条。2018年6月25日，根据侦查线索，上饶县烟草专卖局工作人员在上饶市上饶县韵达快递查获王新、吴久浩购买的（货运单号为：565270835,提货人匿名“李武”，提货手机号码:17882656896(周扬所持有手机号)还未提取的卷烟共11件，每件50条，共计550条84MM新版利群。以上三处现场查获卷烟合计2339条，经江西省烟草质量检测监督检测站鉴别检验鉴定该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经江西省烟草专卖局对该批卷烟进行价格认定，认定查获的卷烟涉案价值总计441907.72元。 另查明：被告人王新还于2017年10月份之前，多次从微信昵称“小陌”处购买假冒利群、中华、芙蓉王、云烟、南京等品牌卷烟，通过微信将假冒品牌卷烟对外销售。经查实，王新销售给林某2假冒品牌卷烟17000余元，销售给平某假冒品牌卷烟11001元，销售给鲍某假冒品牌卷烟28410元，销售给吕某假冒品牌卷烟700余元。 被告人王新、吴久浩因非法经营假冒伪劣卷烟于2018年8月14日投案自首。被告人邱贵洲、周扬因非法经营假冒伪劣卷烟于2018年6月24日被广丰区公安局抓获归案。 2、被告人周武兴的犯罪事实。 被告人周武兴在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2018年1月开始，通过微信（昵称“周武兴”微信号：×××)添加邱贵洲为好友，在明知邱贵洲销售给自己的是假冒伪劣品牌卷烟，向邱贵洲购买卷烟，并自己发展销售对象。经查实，被告人周武兴向他人销售假冒伪劣卷烟137480元。 被告人周武兴因非法经营假冒伪劣卷烟于2018年6月24日被广丰区公安局抓获归案。 3、被告人李雷的犯罪事实。 被告人李雷在没有取得烟草专卖零售许可证下从2017年7月开始，通过自己的微信（昵称：一切皆有可能，微信昵称：飞天小猪、微信号：×××）添加邱贵洲、王新、福建人“福建”(微信昵称：沙漠一滴水）为好友、在明知王新、邱贵洲、福建人“阿彪”向其销售的是假冒伪劣品牌卷烟的情况下，向王新、邱贵洲、福建人“阿彪”等人购买品牌假烟，并自己发展销售对象向他人非法出售假冒伪劣卷烟。经查实，被告人李雷向他人销售假冒伪劣卷烟245973元。 被告人李雷因非法经营假冒伪劣卷烟于2018年7月4日被抓获归案。 被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷在归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并积极主动上缴非法经营的违法犯罪所得。 公诉机关建议对被告人王新、吴久浩判处有期徒刑三年左右，并处罚金，被告人邱贵洲、周扬、李雷判处有期徒刑二年至三年左右，并处罚金，被告人周武兴判处有期徒刑十二个月至十四个月左右，并处罚金。并根据各被告人在法庭上的认罪态度及犯罪性质，建议在上述量刑建议上适当调轻。 被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷犯对公诉机关指控的上述犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人郑刚提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，但对江西省烟草专卖局对查扣的卷烟所作出的两份结论有异议，被告人王新已供述各种卷烟的销售价格且有已销售的卷烟价格予以佐证，那就应当按照实际销售价格认定未销售的价值，而不能参照市场零售价确定。该两份结论不具有真实性，依法不能作为认定未销售卷烟的价值的证据使用。对量刑有以下几点：1.被告人王新具有自首情节，依法可以减轻处罚。2.被告人认罪态度好，积极主动上缴违法所得，依法可以从轻处罚。3.被告人表示愿意在自己实际获利的基础上依法积极缴纳罚金，以减轻自己的人身刑。4.被告人系初犯，对法律意识淡薄，为了获利铤而走险，现已深刻认识到犯罪行为的危害性，表示要痛改前非，好好做人，结合其社会危害性较小的情况，恳请依法酌情从轻处罚，建议法庭对被告人王新判处二年左右的量刑并适用于缓刑。 辩护人王小虎提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，1.对非法经营数额不能按零售指导价确认非法经营所得。2、未销售部分辩护人认为被告人的犯罪行为未终了，应认定为犯罪未遂。3.针对已完成非法经营犯罪的即遂部分，辩护人认为部分不能计入被告人吴久浩、王新的非法经营范围。4.吴久浩有投案自首情节，公诉机关也进行了客观的认定，辩护人请求在量刑时应予以从轻、减轻处罚。5.吴久浩认罪认罚，出具了认罪认罚具结书，根据两院三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，请求对其从宽处罚。6.吴久浩案发后，主动归案，如实供述自己的罪行，并积极主动的上缴违法所得，不但反映其有悔罪表现，同时也反映了其犯罪行为的社会危害性较小，请求对其从轻、减轻处罚。7.吴久浩系初犯、偶犯，在犯罪之前表现一直较好，且家庭有良好的管教条件，希法庭在对其量刑时充分考虑。基于以上定罪量刑情节，辩护人请求以教育为主，惩罚为辅的原则对吴久浩减轻处罚，对其在三年以下有期徒刑的量刑，并适用缓刑。以上辩护观点，希法庭能予以采纳。 辩护人叶盛波提出的辩护意见是，辩护人对公诉机关指控被告人邱贵洲犯非法经营罪罪名不持异议，同时对公诉人认为邱贵洲系从犯表示赞同；且辩护人认为被告人具有以下几点法定与酌定从轻、减轻处罚情节，恳请法庭在对其量刑时予以充分考虑：1.被告人邱贵洲在本案共同犯罪中属于次要的辅助地位，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。2.公诉机关在指控邱贵洲犯本案非法经营罪前，已经向上饶市广丰区人民检察院缴纳了违法所得和相应罚款，得到了应有的惩罚，依法应当酌情对被告人从轻处罚。3.被告人邱贵洲归案后能如实供述犯罪事实，并在庭审过程中认罪悔罪，应当从轻减轻处罚。4.被告人邱贵洲系初犯、偶犯，文化程度较低，法律意识淡薄，因未找到合适工作，为了生计才不得已从事本案非法经营行为，此前未有犯罪前科。因此恳请法庭考虑被告人系初犯、偶犯、悔罪态度及对法律知识的认识程度等情形，酌情对其从轻处罚，建议对被告人邱贵洲判处一年至一年六个月有期徒刑并适用缓刑。 辩护人黄秀月提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名定性不持异议，但对涉案数额有异议。1.被告人周扬是被雇佣辅助接送假烟，对每月的销售额不知情，只认月工资3000元，没拿一份提成，要将50多万元的假烟销售额让周扬承担显然太牵强。2.对被告人周扬非法所得数额有异议，被告人归案后供述自己销售假烟达26935元，但在公安侦查的所有证据材料忠，没有证据印证周扬销售假烟数额有2万多元，从证据来看，周扬个人只销售了3820元假烟。只有被告人的供述，不能认定周扬个人销售2万多元，更不能认定周扬违法所得有2万元。被告人周扬系从犯，在共同犯罪中从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，请合议庭对周扬给予减轻处罚或者免于处罚。被告人有立功表现，可以减少基准刑的20%以下。被告人有坦白情节，可以减少基准刑的20%以下。被告人周扬系初犯，可以从轻处罚。被告人受雇从事运送假烟时间短，销售额少，可以从轻处罚。被告人自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深，可以从轻处罚，建议法庭对被告人周扬判六个月以上一年以下有期徒刑，并适用缓刑。 辩护人吕哲凯的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名及事实不持异议，被告人周武兴犯罪所得较小，应当采纳4万元，被告人积极缴纳犯罪所得的，被告人系初犯、偶犯，被告人是认罪认罚，可以从宽处罚，建议对被告人一年以下并适用缓刑。 指定辩护人徐海锋的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名不持异议，被告人无前科、是初犯、偶犯，建议对被告人一年以下并适用缓刑 经审理查明： 本案查明的时候和公诉机关指控的犯罪事实一致，被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷在庭审中亦无异议，并有户籍证明、违法犯罪前科证明、归案情况说明、周武兴、邱贵洲、周扬微信销售卷烟收款明细表、邱贵洲、李雷手机微信及转账记录截图若干、韵达快运物流单、南靖县公安局2018年6月27日对庄某销售伪劣产品进行立案侦查的有关证据材料、证明、广丰区烟草专卖局移送案件材料、现金交款单、票据、银行交易明细清单、记账笔录本及复印件、微信转账汇款记录、纪某2微信转账记录、周武兴、周扬、邱贵洲、李雷、王新、吴久浩微信出入账情况表、证人庄某、纪某1、邵某、周某1、何某、泮菊芳、夏某、赵某、周某2、刘某、李某、程某、黄某1、纪某2、汪某、郑某、陈某1、周某3、吴某1、徐某1、俞某1、黄某2、俞某2、林某1、柯某、吴某2、余某1、黄某3、陈某2、陈某3、肖某、余某2、徐某2、尤某、平某、施某、周某4、龚某、王某、林某2、鲍某、吕某的证言、被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷的供述与辩解；邱贵洲和周康、微信名亮亮、微信名阿峰、微信名悟有、微信名常青、微信名春雪、微信名爱笑小子的微信转账记录；李雷和微信名月亮、微信名相城已见、微信名A金融阿秋、微信名好人一生平安、微信名LONGMAOXU、微信名、微信名云里雾里、微信名李云军的微信转账记录；鉴定意见、勘验、检查、辨认、扣押笔录、视听资料、电子数据光盘等证据在案证实，足以认定。 对于江西省烟草专卖局对查扣的卷烟所作出的两份结论能否作为认定相关事实的依据。因为本案被告人对外销售假冒伪劣卷烟的价格并不能确定，有存在卖给各个商家不同价格的情况，更不能以六被告人之间的交易价格作为是销售价格来认定，故对本案中查获未销售部分的假冒伪劣卷烟的非法经营数额按照江西省烟草专卖局的价格认定意见书确定的价格确定。 对未销售部分的假冒伪劣卷烟是否能认定为犯罪未遂。构成非法经营罪并非单指销售这一个行为，本罪侵犯的客体是市场管理秩序。经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式。故对被告人运输、储存假冒伪劣卷烟的行为不能认定为犯罪未遂。 本院认为，被告人王新、吴久浩雇用被告人邱贵洲、周扬共同违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法购进假冒伪劣卷烟，并通过微信进行销售，严重扰乱市场秩序，四人系共同犯罪，且情节特别严重，四被告人的行为均触犯刑律。被告人周武兴、李雷在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法购进假冒伪劣卷烟，并通过微信进行销售，严重扰乱市场秩序，情节严重，二被告人行为均触犯刑律。上述六被告人构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王新、吴久浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织的全部犯罪处罚。王新有违法记录，可适当酌情从重处罚；被告人邱贵洲、周扬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王新、吴久浩在案发后，主动归案，如实供述自己的罪行，并积极主动上缴违法所得，是自首，可以减轻处罚。被告人邱贵洲、周扬、周武兴、李雷在归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷积极主动缴纳违法所得且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。经审前社会调查显示，被告人王新、吴久浩、邱贵洲、周扬、周武兴、李雷符合社区矫正条件，故可对其适用缓刑确不致再危害社会。辩护人的辩护意见符合法律规定及本案事实的，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王新犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 二、被告人吴久浩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 三、被告人邱贵洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万五千元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 四、被告人周扬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 五、被告人周武兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万五千元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 六、被告人李雷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万五千元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  纪树生 人民陪审员  黄令发 人民陪审员  杨卫英 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  徐艳靖