山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9269号 上诉人（原审原告）：青岛医保城药品连锁有限公司，住所地X。 法定代表人：马守军，董事长。 委托诉讼代理人：王峰，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：胡艳红，X。 委托诉讼代理人：刘富平，北京市中银（青岛）事务所律师。 上诉人青岛医保城药品连锁有限公司（以下简称医保城公司）因与被上诉人胡艳红劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 医保城公司上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1775号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由胡艳红承担。事实与理由：胡艳红在停工留薪期间并未提供实际劳动，因此医保城公司认为其停工留薪期工资标准应为底薪1750元，且胡艳红在停工留薪期满后并未向医保城公司请假。其次，胡艳红既不请假又不到岗工作的行为已经构成旷工，在旷工期间不应支付其生活津贴，而且医保城公司为胡艳红缴纳的社保个人部分也并未扣除。一审判决要求医保城公司支付解除劳动合同经济补偿金及一次性伤残就业补助金的方法是错误的。 胡艳红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 医保城公司向一审法院起诉请求：1、判决医保城公司无需支付胡艳红停工留薪期工资及生活津贴14296.19元；2、判决医保城公司无需支付胡艳红解除劳动合同经济补偿2715元；3、判决医保城公司无需支付胡艳红一次性伤残就业补助金47136元。 一审法院认定事实：医保城公司、胡艳红因工伤待遇一案，胡艳红于2017年12月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、医保城公司支付一次性伤残补助金44190元、一次性工伤医疗补助金27496元、一次性伤残就业补助金47136元；2、医保城公司支付停工留薪期工资32406元（2016年12月13日至2017年11月12日）；3、医保城公司支付经济补偿金4419元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字（2017）第796号裁决书裁决，一、医保城公司自裁决生效之日起十日内给付胡艳红2016年12月13日至2017年11月7日期间停工留薪期工资及生活津贴共14296.19元。二、医保城公司自裁决生效之日起十日内给付胡艳红解除劳动合同经济补偿2715元。三、医保城公司自裁决生效之日起十日内给付胡艳红一次性伤残就业补助金47136元。四、驳回胡艳红的其他各项仲裁请求。医保城公司不服，诉至法院。 另查明，胡艳红于2016年9月中下旬入职医保城公司处，2016年11月1日签订劳动合同，期限为三年。 胡艳红2016年12月13日因交通事故受伤，青岛市人力资源和社会保障局于2017年2月16日认定胡艳红此次受伤为工伤。胡艳红此次工伤的停工留薪期为五个月。2017年7月6日，青岛市劳动能力鉴定委员会于对胡艳红2016年12月13日发生交通事故的伤情作出鉴定结论，评定为伤残玖级。2017年8月11日至2017年11月6日，胡艳红到青岛市海慈医疗集团进行门诊检查，医生分别于2017年8月11日、8月21日、8月28日、9月4日、9月11日、9月18日、9月25日、10月2日、10月9日、10月16日、10月23日、10月30日、11月6日对胡艳红进行检查后，均建议胡艳红休息一周。 2017年9月20日，胡艳红向医保城公司员工周黎明通过挂号信邮寄了4份青岛市海慈医疗集团出具的健康状况介绍，医保城公司已收到。2017年11月8日，胡艳红通过EMS向医保城公司寄送辞职申请、医院健康状况介绍7份，以胡艳红个人原因向单位提出2017年11月8日辞职，医保城公司已收到。但医保城公司称胡艳红的请假及辞职流程不对。 医保城公司于2016年11月16日、2016年12月15日、2017年1月16日分别向胡艳红通过建设银行转账支付2016年10月至12月份工资1908.06元、2557.92元、775.26元，其中胡艳红的月工资标准自2016年11月起为底薪1750元加提成。医保城公司未支付胡艳红停工留薪期期间工资。 经查青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台，信息记录显示医保城公司已为胡艳红缴纳了2016年11月至2017年11月期间的社会保险，其中胡艳红2016年每月应承担的社会保险费为282.03元（养老保险费214.88元、医疗保险费53.72元、失业保险费13.43元），2017年每月应承担的社会保险费为303.44元（养老保险费235.68元、医疗保险费58.92元、失业保险费8.84元）。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条关于工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月之规定，以及青岛市劳动和社会保障局《关于转发鲁劳社函〔2005〕135号文件完善工伤保险有关政策的通知》（青劳社〔2005〕124号）第十一条关于《工伤保险条例》中“原工资福利待遇”中“工资”是指职工在因工作遭受事故伤害前正常提供劳动情况下，前12个月的平均工资收入（正常出勤不足12个月的按实际月数计算）之规定，由于胡艳红2016年12月13日发生工伤前月平均工资为2515.02元[（1908.06元＋282.03元＋2557.92元＋282.03元）÷2月]，且双方均确认胡艳红的工伤停工留薪期为5个月，而医保城公司没有支付胡艳红停工留薪期工资，因此医保城公司应给付胡艳红2016年12月13日至2017年5月12月期间的停工留薪期工资12575.1元（2515.02元/月×5月）。 根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）第九条关于工伤职工停工留薪期满，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇（因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴）；从评定伤残等级的次月起，按照规定享受因工伤残待遇（需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇；由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资）之规定，以及《青岛市企业工资支付规定》（青岛市人民政府令第161号令）第二十条关于病假工资为劳动者本人工资70%之规定，由于直至2017年8月11日才有医疗机构建议胡艳红休息的记录，因此医保城公司应给付胡艳红2017年8月11日至2017年11月7日期间（医生建议胡艳红休息至2017年11月12日，但胡艳红已于2017年11月8日辞职；2017年5月13日至2017年8月10日、2017年8月18日至2017年8月20日期间没有因伤不能工作的休假证明，无权主张期间的待遇）的生活津贴5058.93元（2515.02元/月×70%÷21.75天/月×14天＋2515.02元/月×70%×2月＋2515.02元/月×70%÷21.75天/月×5天）。综上，医保城公司应给付胡艳红2016年12月13日至2017年11月7日期间的停工留薪期工资及生活津贴（扣除期间应由胡艳红承担的社会保险费）共14296.19元（12575.1元＋5058.93元－303.44元×11月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于劳动者依据该法第三十八条规定（用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同）解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿之规定，由于胡艳红2016年12月13日发生工伤后，医保城公司没有及时足额给付胡艳红此后的停工留薪期工资等待遇，因此胡艳红有权于2016年12月8日要求解除劳动合同并主张经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿之规定，胡艳红于2017年11月8日要求解除劳动合同后，医保城公司应给付胡艳红一个半月工资标准的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第二十七条关于劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算之规定，由于胡艳红在劳动合同解除前12个月的平均工资低于青岛市最低工资标准，因此医保城公司应给付胡艳红解除劳动合同经济补偿2715元（1810元/月×1.5月）。 根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条关于工伤职工被鉴定为九级的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金（标准为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资）之规定，胡艳红被鉴定为伤残九级并于2017年11月8日解除劳动关系后，胡艳红要求医保城公司支付一次性伤残就业补助金47136元的仲裁请求并未超过法定标准，予以支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十五条之规定，判决：一、驳回青岛医保城药品连锁有限公司的诉讼请求；二、青岛医保城药品连锁有限公司自判决生效之日起十日内给付胡艳红2016年12月13日至2017年11月7日期间停工留薪期工资及生活津贴共14296.19元；三、青岛医保城药品连锁有限公司自判决生效之日起十日内给付胡艳红解除劳动合同经济补偿2715元；四、青岛医保城药品连锁有限公司自判决生效日起十日内给付胡艳红一次性伤残就业补助金47136元。案件受理费10元，由青岛医保城药品连锁有限公司承担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，根据本案查明的事实，胡艳红在医保城公司处工作期间，于2016年12月13日因交通事故受伤，其所受伤害已被青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，其应享受相应的工伤待遇。 关于停工留薪期工资标准问题，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。以及青岛市劳动和社会保障局《关于转发鲁劳社函〔2005〕135号文件完善工伤保险有关政策的通知》（青劳社〔2005〕124号）第十一条规定，关于《工伤保险条例》中“原工资福利待遇”中“工资”是指职工在因工作遭受事故伤害前正常提供劳动情况下，前12个月的平均工资收入。本案中，胡艳红的停工留薪期工资标准应按其发生工伤前正常提供劳动时的平均工资收入计算，即月平均工资为2515.02元。医保城公司主张胡艳红停工留薪期工资标准应为底薪1750元的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于医保城公司是否应支付胡艳红生活津贴问题，本院认为，医保城公司主张胡艳红在停工留薪期满后旷工，但其并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据医疗机构建议胡艳红休息的期间，判令医保城公司支付胡艳红生活津贴5058.93元，并无不当。另，一审法院在计算医保城公司应支付给胡艳红的生活津贴时，已将胡艳红应承担的社会保险费予以扣除，二审中医保城公司也对此予以认可。故医保城公司不支付胡艳红生活津贴的上诉理由缺乏事实依据，本院不予认可。 关于解除劳动合同经济补偿金计算标准问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中，胡艳红在劳动合同解除前12个月的平均公司低于青岛市最低工资标准，因此一审法院根据胡艳红工作的年限，依照青岛市最低工资标准判令医保城公司应支付给胡艳红解除劳动合同经济补偿金2715元并无不当。医保城公司主张解除劳动合同经济补偿金计算错误的理由不成立，本院不予采信。 关于一次性伤残就业补助金计算标准问题，本院认为，根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条之规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，一审以双方劳动合同解除时间的上一年度的职工月平均工资作为基数，并据此认定医保城公司应支付胡艳红的一次性伤残就业补助金，符合法律规定，本院予以维持。医保城公司上诉称一次性伤残就业补助金计算方法错误，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人青岛医保城药品连锁有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛医保城药品连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇一九年十二月二十日 法官助理 石晗 书记员左春晓