贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7230号上诉人（原审被告）：杨信开，男，1974年3月20日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：吕宗毅，男，1963年6月4日出生，汉族，住贵州省正安县。被上诉人（原审原告）：彭正祥，男，1967年2月2日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。原审被告：蔡光景，男，1977年2月20日出生，汉族，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：张天芬，贵州添分律师事务所律师。上诉人杨信开因与被上诉人彭正祥及原审被告蔡光景提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨信开上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费由彭正祥承担。事实和理由：一、彭正祥与蔡光景成立雇佣关系，杨信开只是建房业主，没有参与他们的劳务关系，彭正祥在民事起诉状和一审庭审中均主张其系蔡光景的雇员，而且杨信开将另行提交通话记录和录音证明彭正祥与蔡光景之间成立雇佣关系以及杨信开将建房工程劳务部分发包给蔡光景的事实。二、杨信开支付工资是在蔡光景不在现场并电话征得蔡光景同意的前提下代其预付彭正祥工程进度款。彭正祥辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蔡光景述称，原判认定事实清楚，适用法律正确，蔡光景并未承包建房工程，彭正祥与杨信开之间成立劳务关系，杨信开二审期间提交的通话记录及录音等证据等不能证明其事实主张，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭正祥向一审法院起诉请求：1.请求依法判令杨信开、蔡光景共同赔偿彭正祥误工减少收入27720元、护理费9540元、住院伙食补助费7800元、残疾赔偿金63184元、营养补助费4500元、鉴定费1900元、往返车费1500元，后续治疗费29000元，各项共合计为145144元。2.判令杨信开、蔡光景承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，杨信开在桐梓县××盐井村团结组小地名当门湾修建避暑山庄，彭正祥与案外人彭仕国（另案）为其做内外墙粉刷，工资为每天280元。2018年12月7日，彭正祥、彭仕国在施工过程中，因葫芦出现问题，施工架子断落，彭正祥、彭仕国从高架坠至地面受伤。杨信开随即与彭正祥家属一起将彭正祥送往遵义市第一人民医院住院治疗，彭正祥入院诊断：1.面部多发性骨折；2.41外伤性牙折；3.31牙震荡；4.牙列缺损（37缺失）；5.右桡骨远端粉碎性骨折；6.左侧锁骨近端骨折。2018年12月24日，彭正祥出院，住院治疗17天，支出医疗费用35978.4元；同日，彭正祥到遵义市骨科医院继续住院治疗，诊断：1.左锁骨骨折；2.右桡骨远端骨折；3.右尺骨远端骨折；4.面部多发性骨折；5.外伤性骨折；6.牙震荡；7.牙列缺损。2019年1月14日出院，住院治疗22天，支出医疗费用71705.75元，医嘱建议休息一月。2019年5月29日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，彭正祥2018年12月7日所受损伤致右尺桡骨骨折遗留右腕关节活动障碍评定为十级伤残，需后续治疗费用29000元，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。彭正祥支付鉴定费1900元。双方协商未果，彭正祥诉请判令杨信开、蔡光景支付彭正祥残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费共计145144元。另查明，施工的葫芦系彭正祥与案外人彭三娃购买安装，彭正祥在上工前均会对施工葫芦等安全设施进行检查。彭正祥工资标准为每天280元。一审法院认为，彭正祥称其系蔡光景雇请，杨信开称其将工程承包给蔡光景，但彭正祥与杨信开均未举证证明案涉工程系蔡光景承包，且已经支付的12000元工资系杨信开支付给案外人彭三娃，杨信开辩称的其已预付138000元给蔡光景，其也未提供证据证明，故一审法院认定彭正祥系受杨信开雇请，为其提供劳务，彭正祥与蔡光景之间不存在雇佣关系。彭正祥在施工过程中，因葫芦出现问题，施工架子断落，导致彭正祥从高架坠落地面受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，案涉葫芦系彭正祥购买安装，彭正祥上工前均会对葫芦等安全设施进行检查，现因葫芦出现问题导致彭正祥受伤，说明彭正祥并未尽到安全注意义务，故彭正祥对此事故的发生应当承担相应的责任。关于责任承担的比例，结合双方的过错责任，一审法院确定由彭正祥承担30%的责任，杨信开承担70%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，彭正祥主张杨信开赔偿各项损失，一审法院予以支持。关于彭正祥的各项损失，一审法院认定如下：1.彭正祥主张误工费损失27720元，彭正祥的误工费按2018年贵州省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业56266元/年计算，其误工天数经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为120-180日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，彭正祥的误工费应为56266元/年÷365天×150天=23122.5元，超出部分4597.5元，不予支持。2.彭正祥主张护理费9540元，其护理天数经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为60-90日，结合其住院治疗天数和医嘱“建议休息1月”的意见，一审法院确定其护理期限为75天，按2018年贵州省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务及其他服务业38568元/年计算，其护理费为38568.00元/年÷365天×75天=7925.25元，超出部分1614.75元，不予支持。3.彭正祥主张住院伙食补助费7800元，彭正祥实际住院39天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元，彭正祥的住院伙食补助为39天×100元＝3900元，超出部分3900元，不予支持。4.彭正祥主张残疾赔偿金63184元，彭正祥系伤残十级，参照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年，彭正祥的残疾赔偿金为31592元/年×20年×10%＝63184元。5.彭正祥主张营养费4500元，其营养期经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为60-90日，一审法院确定其营养期为75天，其营养费为50元×75天＝3750元。6.彭正祥主张鉴定费1900元，有遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的鉴定费发票佐证，一审法院予以确认。7.彭正祥主张交通费1500元，结合彭正祥伤情，一审法院酌定交通费500元。8.彭正祥主张后续治疗费29000元，有遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的鉴定意见佐证，一审法院予以确认。9.彭正祥的医疗费用68156.12元系杨信开垫付，有医疗发票佐证，一审法院予以确认。综上，彭正祥各项损失共计201437.87元，按照彭正祥与杨信开承担责任比例，彭正祥承担60431.36元，杨信开承担141006.51元。因杨信开已垫付医疗费68156.12元，故杨信开还应支付彭正祥72850.39元。杨信开辩称本案鉴定意见未提供鉴定机构的营业执照及鉴定人证照，对该鉴定意见提出异议，该鉴定意见书上载明了鉴定人的证号，并加盖了鉴定中心的印章，一审法院对杨信开的该辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、杨信开于本判决生效后立即赔偿彭正祥各项损失72850.39元。二、驳回彭正祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取513元，由彭正祥负担256元，杨信开负担257元。本院二审期间，杨信开提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。本院对各方当事人存有争议的事实认定如下：杨信开上诉主张其将案涉建房工程劳务部分发包给蔡光景，彭正祥在一审诉讼中的确亦主张其系蔡光景雇员，杨信开二审申请作证的证人也陈述房屋主体工程修建时工人劳某从蔡光景处领取且蔡光景亦负责饮食，但当工程项目进展到内外墙粉刷阶段时，现有事实证据不仅不能证明蔡光景管理、监督或者实际参与了案涉建房工程项目内外墙粉刷事务，而且还表明彭正祥等工人的劳某是由杨信开直接支付，中午饮食亦由杨信开负责提供，杨信开在二审诉讼中还作出了“彭三娃是房屋内外墙装修部分的包工头，是从蔡光景处二次承包”等与其一审陈述及上诉状陈述并不一致的意见。另外，杨信开二审中提交的通话记录和录音，真实性存疑，而且通话内容的意思表示模糊，语焉不详，即便真实亦不足以证明杨信开所提事实主张成立，本院对此不予采信。原判认定的其余事实，各方均无异议，本院依法予以确认。本院认为，彭正祥与杨信开之间系个人劳务关系。杨信开作为接受劳务一方，在彭正祥施工过程中未尽到安全监督、提醒等义务导致其因葫芦出现问题，施工架子断落，而从高架坠落地面受伤，因此杨信开应对彭正祥的受伤承担相应责任。彭正祥系从事内外墙粉刷的熟练工，且案涉葫芦系彭正祥购买安装，其上工前应对葫芦等安全设施进行检查，彭正祥因在施工过程中未尽到谨慎注意义务而导致自身因葫芦出现问题而从高架坠落地面受伤，亦应对自身受伤承担一定的责任。一审结合双方的过错程度以及本案客观实际，确定由彭正祥承担30%的责任，杨信开承担70%的责任，并无不当，本院亦予认同。综上所述，杨信开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1026元，由杨信开负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  付甫金审判员  罗小龙二〇一九年十二月十三日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅