云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终1131号上诉人（原审被告）：云南坤鑫建筑工程有限公司，住所地：昆明市西山区兴苑路兴隆花园2组团17幢第9层9009号。法定代表人：尚琼，董事长。委托诉讼代理人：杨育熙，男，系云南坤鑫建筑工程有限公司总经理。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：熊智，男，系云南坤鑫建筑工程有限公司工程部部长。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张思荣，男，1976年10月4日生，彝族，住新平县。原审被告：郭家阳，男，1983年12月3日生，汉族，原住昭通市昭阳区洒渔乡三台村民委员会十九社，现住楚雄市。上诉人云南坤鑫建筑工程有限公司（以下简称坤鑫公司）因与被上诉人张思荣、原审被告郭家阳建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。坤鑫公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判驳回张思荣针对上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案件事实。上诉人为完成新平县2016年农村公路市级项目二标段（桃孔路、大瑞路）建设，与被上诉人签订水沟等工程劳务施工合同，该工程是上诉人对承包项目的附属工程以劳务分包方式分包给被上诉人，约定的分包价格是以业主方的价格扣7%税金后全部兑现给被上诉人，双方承诺由被上诉人垫资完成工程建设，付款方式是收到业主方工程款后付给被上诉人，上诉人在此项分包工程中没有任何资金收益。1、被上诉人完成的水沟沟底混凝土浇筑单价不能按合同约定全价款计算，沟底浇筑与沟帮浇筑施工工序相比，工序比较简单，成本较低，故应酌情扣减单价计价。依据双方合同约定未完工或验收不合格的工程上诉人不认可也不予付款。2、被上诉人未按合同约定完成施工，应承担逾期违约责任。3、该项目至今未交工验收，部分工程仅是半成品，部分工程需返工。4、应付给被上诉人的工程款应区分付款时限，不能笼统对待，对新确认的工程款应当等到业主方（交通局）拨款时，上诉人才有义务支付尾款。5、上诉人在一审中诉求的被上诉人堵路给其造成的直接经济损失20.076万元，应得到支持。6、被上诉人完成的水沟质量不合格，至今尚未履行修复工作，上诉人无义务对不合格工程支付工程款。二、一审事实认定不清，法律适用有误。一审认定上诉人与被上诉人双方签订合同无效有误，认定被上诉人完成的沟底浇筑（半成品）已投入使用有误，沟底计量价款不具备付款条件，—审法院不正常按程序对受理案件进行审理。张思荣答辩请求驳回上诉，维持原判。郭家阳未作陈述。张思荣向一审法院起诉请求：1、判令坤鑫公司立即支付拖欠其的工程款1094266元；2、判令坤鑫公司赔偿其因停工待料造成的经济损失156992元；3、本案诉讼费由坤鑫公司承担。一审庭审中，张思荣将其第1项诉讼请求的金额变更为1058266.17元，并增加了以下诉讼请求：4、判令坤鑫公司支付其恶意占用工程款期间的资金占用利息，以414480元为基数按月利率2%从2019年2月1日计算至该款项付清之日止（其中，计算至2019年7月1日的资金占用利息为41448元）；5、判令坤鑫公司接收其购买的机械设备（一台搅拌机、一个水泥罐），并支付机械费50000元。一审法院认定事实：2016年12月，新平县农村公路建设指挥部（业主）将新平县2016年农村公路市级项目二合同段（桃孔路、大瑞路）交通工程项目发包给坤鑫公司施工，工程内容包括路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施等，施工方式为总承包（即包工包料）。2018年6月15日，坤鑫公司（甲方）与张思荣（乙方）签订《新平县2016年农村公路市级项目二标段（桃孔路、大瑞路）C15素混凝土边沟、培土路肩及交通工程劳务承包合同》，约定坤鑫公司将桃孔路、大瑞路的混凝土边沟、培土路肩及交通工程发包给张思荣进行施工，承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过；承包内容为：C15素混凝土边沟基槽开挖、沟底清理、混凝土浇筑（包括支模板、水泥、砂石料、零星材料、浇筑、振捣、养护、完工后现场清理等）、培土路肩及交通工程；合同价款：按坤鑫公司与新平县交通运输局签订的合同单价扣税7%后计算，即：1、大瑞路C15素混凝土359.41元/m3，培土路肩11.01元/㎡；2、桃孔路C15素混凝土356.48元/m3，培土路肩11.03元/㎡；3、零星工程按以上扣除税收后计算；4、水沟外沟帮与边坡坡脚间需回填土方支护沟帮，劳务费由双方另行商定；工期为2018年6月10日至9月10日；工程价款的支付：按交通局实际支付给坤鑫公司的水沟、培土路肩及零星工程的进度款结算给张思荣；另外，合同还约定了双方在施工、验收等方面的权利义务和在工期延误、工程质量问题等方面的违约责任。合同签订后，张思荣组织人员进场施工，期间陆续停工过几次，最终于2018年9月20日全面停工至今。施工期间，张思荣完成了水沟成品（大瑞路1666.866m3、桃孔路587.841m3）、水沟沟底（大瑞路374.34m3、桃孔路364.11m3）及部分水沟基槽和培土路肩工程。2019年2月1日，新平县农村公路建设指挥部针对已完成的水沟成品方量向坤鑫公司支付了690000元工程款，扣除7%的税后，坤鑫公司还应向张思荣付款641700元。同日，坤鑫公司代张思荣支付了部分工人劳务费及机械租金合计227220元，剩余款项坤鑫公司至今未支付给张思荣。一审另查明，坤鑫公司成立于2013年1月21日，具有公路工程施工资质，郭家阳系坤鑫公司委派在本案涉诉工程项目中的项目部经理。张思荣无公路工程相关施工资质。本案涉诉公路属于农村公路通达工程，施工方式为边施工边通车，现工程尚未全部完工，但一直在通车使用。2019年2月18日，坤鑫公司以张思荣未能如期完成约定工程为由，向新平县人民法院起诉，要求：1、解除双方签订的劳务承包合同（大瑞路、桃孔路）；2、由张思荣赔偿坤鑫公司经济损失49.5591万元；3、由张思荣返还坤鑫公司已支付的石料款19.86075万元。2019年7月20日，坤鑫公司以双方需庭外协商为由申请撤回起诉，新平县人民法院于2019年7月25日裁定准予撤诉。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据张思荣的起诉及坤鑫公司的答辩，本案有以下争议焦点：一、张思荣与坤鑫公司签订的劳务承包合同是否有效？张思荣要求坤鑫公司承担付款责任的主张是否成立？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。坤鑫公司将其中标的大瑞路、桃孔路工程中的水沟等部分项目违法分包给无相应施工资质的张思荣施工，根据上述法律之规定，双方的分包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，张思荣与坤鑫公司之间的分包合同无效，但双方已实际履行了部分合同，虽然该工程尚未竣工验收，但已投入使用，为此，依照上述法律之规定，张思荣有权根据其实际完成工程量要求坤鑫公司支付工程款。坤鑫公司提出沟底、路肩和基槽工程款付款时间未到的辩解与上述法律规定不符，不予采纳。另外，张思荣将郭家阳列为被告，但未对其提出任何诉讼请求，一审法院审查认为，郭家阳系坤鑫公司委派的项目部经理，在本案涉诉工程中仅行使委托权限内的管理职责，不应承担付款责任。二、张思荣实际完成工程量及工程价款应如何认定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，张思荣、坤鑫公司双方签订的《新平县2016年农村公路市级项目二标段（桃孔路、大瑞路）C15素混凝土边沟、培土路肩及交通工程劳务承包合同》因违反施工资质等方面的强制性规定而无效，但双方在合同中对质量标准、工程价款的相关约定是具有独立性的约定，可以作为结算工程价款的依据。因双方对本案涉诉工程尚未进行过正式结算，结合举证质证、当事人陈述及庭审查明情况，对张思荣所完成的工程项目及工程价款逐一认定如下：1、水沟成品。双方对张思荣完成大瑞路水沟成品1666.866m3（单价359.41元/m3）、桃孔路水沟成品587.841m3（单价356.48元/m3）无争议，故确认张思荣完成水沟成品工程款合计808642元。2、水沟沟底。双方对张思荣完成大瑞路水沟沟底374.34m3、桃孔路水沟沟底364.11m3无争议，但对单价有争议，根据双方所签合同，双方约定的水沟单价系以混凝土方量为单位来进行计价，并未区分沟底和沟帮，坤鑫公司认为沟底工序简单，不应按约定单价计算工程款的辩解无确实、有效的证据予以证实，不予采纳，为此，根据合同约定单价（大瑞路359.41元/m3，桃孔路356.48元/m3），确认张思荣完成的水沟沟底工程款合计264339元。3、培土路肩和水沟基槽。张思荣主张其完成了18000㎡的培土路肩（含水沟基槽），要求按11.8元/㎡的单价计算工程款，但未提出确实、有效的证据证实其观点，应承担举证不能的法律后果。因张思荣施工的路肩和基槽属于半成品，双方尚未进行实际计量和结算，经释明后也不申请对该项工程价款进行司法鉴定，法院无法做出具体认定，但鉴于坤鑫公司在庭审中针对该项工程提出同意给付张思荣20000元工程款，系坤鑫公司对其诉讼权利的自愿处分，不违反法律规定，应尊重坤鑫公司的意见。综上，张思荣所做工程应得工程款合计1092981元（808642元+264339元+20000元），扣除坤鑫公司已支付的227220元，坤鑫公司还应支付张思荣工程款865761元。坤鑫公司提出米红路材料款217807元、堵路损失200760元及桃孔路工期延期损失500500元应在张思荣工程款中扣减的辩解，经审查认为，米红路有关款项及损失与本案无关，桃孔路损失无充分证据予以证实，故坤鑫公司的该辩解不成立，不予采纳。三、张思荣要求坤鑫公司以拖欠工程款414480元为基数按月利率2%从2019年2月1日起计算支付利息的诉讼请求是否成立？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方约定坤鑫公司应在收到业主支付的工程款后及时扣税并付款给张思荣，但坤鑫公司在2019年2月1日收到业主支付的690000元工程款（扣税后应付金额为641700元）后，仅在当日以代付工人劳务费及机械租金的方式向张思荣付款227220元，余款414480元至今未付。坤鑫公司辩称其未付款系担心张思荣不支付给工人的说法无事实和法律依据，不予采纳。据此，坤鑫公司无故拖欠张思荣工程款的行为对其造成一定损失，张思荣要求坤鑫公司支付欠付工程款利息的诉讼请求成立，但其主张的利率过高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算支持。四、张思荣要求坤鑫公司接收其购买的机械设备，并支付其机械费50000元及赔偿其停工待料损失156992元的诉讼请求是否成立？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于张思荣主张的机械设备及相关费用，张思荣承包本案工程的施工方式为包工包料，其购买机械设备系自己施工所需，并非坤鑫公司应该承担的义务，故张思荣的该主张于法无据，不予支持。对于张思荣主张的停工待料损失，经审查，张思荣在施工期间确有几次停工，但因其提交的证据不能充分证明停工的具体时间及原因，也不能证明停工的具体损失金额，故对其的该主张不予支持。综上所述，张思荣要求坤鑫公司支付其拖欠工程款及相应利息的诉讼请求成立，但金额有误，应根据审理确认的金额予以支持。张思荣提出要求坤鑫公司接收其机械设备，并支付机械费50000元及赔偿其停工待料损失156992元的主张无事实和法律依据，不予支持。据此，依照上述法律之规定，遂判决：“一、由被告云南坤鑫建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张思荣工程款865761元，并以414480元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2019年2月1日起至414480元工程款付清之日止的利息；二、驳回原告张思荣的其他诉讼请求。”二审中，张思荣、郭家阳未提交新证据。坤鑫公司提交云南云通监理咨询有限公司于2019年8月1日出具的A39监理指令单一份，欲证实本案工程还有质量不合格的地方，根据相关法律规定，工程质量合格之后才能支付相关工程款。经质证，张思荣对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，主张其所做的工程已经经过验收，有问题的部分是对方接着做的部分，与其无关。经审查，该证据所要证明的质量问题与本案无关，本院不予审查。经审理，本案二审查明的案件事实与一审认定的相一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，坤鑫公司将桃孔路、大瑞路的混凝土边沟、培土路肩及交通工程交给张思荣进行施工，双方形成建设工程分包合同关系。因张思荣系自然人，不具有法定建筑施工企业资质，故双方所签《新平县2016年农村公路市级项目二标段（桃孔路、大瑞路）C15素混凝土边沟、培土路肩及交通工程劳务承包合同》无效。但双方已履行了部分，现因双方发生纠纷，张思荣已撤场，剩余部分实际不能履行，在此情况下，坤鑫公司应当向张思荣支付相应的工程款。坤鑫公司上诉主张新确认的工程款要等到交通局拨款时才应支付，不符合相关法律规定，本院不予支持。关于张思荣所完成的工程总价款的认定问题，经审查，对于一审确认的水沟成品工程款808642元双方均无争议，本院予以维持。对于水沟沟底，双方对工程量即大瑞路水沟沟底374.34m3、桃孔路水沟沟底364.11m3无争议，对单价有争议，因双方合同约定素混凝土单价为大瑞路359.41元/m3，桃孔路356.48元/m3，合同中并未对沟底和沟帮混凝土单价作单独约定，故坤鑫公司上诉主张沟底工序简单，不应按约定单价计算工程款没有充分依据，对其该主张不予支持。一审认定张思荣完成的水沟沟底工程款为264339元符合合同约定，本院予以维持。对于培土路肩和水沟基槽，一审根据坤鑫公司自认支持了20000元并不违反法律规定，本院也予以维持。据此，一审确认的张思荣所完成工程价款合计1092981元（808642元+264339元+20000元），扣除坤鑫公司已支付的227220元，还应支付865761元正确，本院予以维持。对于坤鑫公司收到业主工程款后未按约定支付给张思荣的414480元，一审确定由坤鑫公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息也符合法律规定，本院予以维持。关于坤鑫公司上诉主张张思荣堵路给其造成的直接经济损失20.076万元，被上诉人完成的水沟质量不合格，至今尚未修复等内容，因坤鑫公司未在本案中提起反诉，故本案不作处理。综上所述，坤鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12591元，由云南坤鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 吴析咛审判员 段 娟二〇一九年十二月九日书记员 李潇涵