山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4659号上诉人（原审被告）：山东圣鲁建设有限公司。住所地：济宁北湖省级旅游度假区车站西路28号。法定代表人：马博，董事长。委托诉讼代理人：郑喜田，男，1965年12月13日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张某某，男，1971年6月16日出生，汉族，农民，住济宁市济宁经济技术开发区。委托诉讼代理人：楚孔举，山东永正务实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某某，女，1964年4月26日出生，汉族，农民，住济宁市济宁经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1987年12月16日出生，汉族，农民，住济宁市济宁经济技术开发区，系李某某之长子。被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1989年4月19日出生，汉族，农民，住济宁市济宁经济技术开发区，系李某某之次子。被上诉人（原审第三人）：河南益和建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市管城区北下街住宅区52号楼2单元10号。法定代表人：刘红勤，公司经理。原审被告：嘉祥县工业和信息化局。住所地：嘉祥县政府大楼。法定代表人：谭丽娜，局长。山东圣鲁建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东圣鲁建设有限公司上诉请求：1、请求依法撤销嘉祥县人民法院作出的(2017)鲁0829民初4916号民事判决书，改判驳回张某某的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定张某某实际施工了涉案工程，工程总造价为2296452.83元、张某某实际领取工程款数额为1198000元均缺乏事实依据。1、上诉人与张某某之间不存在合同关系,涉案工程由上诉人总包,并将其中部分工程分包给河南益和建设工程有限公司施工，该工程由河南益和建设工程有限公司的委托人刘久苓实际施工，并与上诉人进行了结算,全额领取了工程款,张某某所提交的工程量确认单部分是上诉人向河南益和建设工程有限公司所出具的,部分没有上诉人的确认,不能作为确认工程量的依据。因此,原审法院认定涉案工程由张某某施工，并根据张某某提供的证据认定工程量是错误的。2、原一审过程中，张某某提出对涉案工程造价进行鉴定，在法庭组织下，上诉人与被上诉人一致同意按照鉴定结论确定工程价款，双方均签署了庭审笔录予以确认，之后由一审法院委托的评估机构进行了鉴定，但在鉴定结论出具后，张某某却不予认可，原一审法院未采用该鉴定结论，而是按照比例重新认定涉案工程造价。经上诉人上诉后，济宁市中级人民法院做出(2017)鲁08民终3976号民事裁定书,认定原一审法院以张某某不认可鉴定结论,鉴定结论显示公平为由不予采纳是错误的，并提出对该鉴定结论应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定,审查该鉴定报告是否存在缺陷或需要重新质证,补充质证的情形。但现一审法院未采纳该意见,在没有证据证明该鉴定结论存在错误的情况下,仍然未采用该鉴定意见,继续采用按照比例换算的方式认定工程造价明显是错误的,并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。而本案鉴定前,双方在法院笔录中均表示同意按照该鉴定结论进行结算,现一审法院未依法判决且判决上诉人承担鉴定费用,明显错误。3、在一审过程中,上诉人已经出示证据证明就本案所涉工程已经向河南益和建设工程有限公司足额支付了工程款480余万,但一审法院在没有任何证据的情况下,仅根据被上诉人张某某的陈述认定其仅收到工程款1198000元是认定事实错误。4、被上诉人作为案件原告应当对其主张提供证据予以证明,如其不认可鉴定结论,一审法院也认定该鉴定结论不应予以采纳,应当要求被上诉人对其诉讼请求进行举证,而被上诉人并无其他证据证明工程结算价格,应当承担举证不能的不利后果。二、原审法院认定上诉人违反诚实信用原则,与河南益和公司之间签订合同时适用投标文件违反公平原则缺乏法律依据。1、上诉人与张某某之间不存在合同关系,即使河南益和建设工程有限公司将涉案工程转包给张某某进行施工。根据最高院审理建设工程合同司法解释一第26条规定，张某某也应当向河南益和建设工程有限公司主张工程款，上诉人仅在欠付河南益和建设工程有限公司的工程款范围内承担责任，而在庭审过程中，上诉人已经出具了与河南益和建设工程有限公司之间的结算及付款凭证，上诉人已经足额支付了工程款，因此，上诉人不应再对张某某承担付款义务，一审法院在没有任何相反证据的情况下，仅因为刘久苓现已去世即认定该结算无效显然不当。另外，上诉人与益和公司签订合同采用的投标文件是在上诉人与益和公司代表人刘久苓磋商后一直同意使用的,并且在原一审开庭时上诉人已经将该文件提交法庭，当时刘久苓尚未去世，并且参加了庭审，质证时对该证据予以认可，现一审法院凭借张某某的陈述即认定该文件显失公平，明显不当。2、一审法院在上诉人已经足额支付了河南益和建设工程有限公司工程款的情况下要求上诉人重复支付工程款,适用法律错误。综上,一审法院作出的判决认定事实错误,适用法律不当,请二审法院撤销原判决,依法予以改判。张某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。李某某、刘某某、刘某2、河南益和建设工程有限公司与嘉祥县工业和信息化局均未提交书面答辩意见。张某某向一审法院起诉请求：1.判令被告圣鲁公司、嘉祥县中小企业局、李某某、刘某某、刘某2，第三人益和公司共同连带给付原告张某某工程款2172156元，自2014年1月1日起按同期银行贷款利率支付利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明：嘉祥县手套产业园建设联合会的嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程施工于2013年9月25日招标，根据圣鲁公司提交的《嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程施工投标文件》，嘉祥县手套产业园建设联合会于2013年9月27日向圣鲁公司发出《嘉祥县建设工程项目中标通知书》，确定圣鲁公司为中标人，中标价24692689.51元。根据《嘉祥县建设工程项目中标通知书》要求，以嘉祥县中小企业局为建设单位，圣鲁公司为施工单位，双方签订《工程承包合同》，约定：第一条一、工程名称：嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程；二、工程地点：嘉祥县手套产业园；三、工程内容：设计图纸内的道路、排水管网、电力甩管、热力、燃气、给水、消防管道等工程；四、工程造价：24692689.51元，合同组成及优先顺序，工程量清单报价，结算按实际发生工程量据实结算；第二条一、工程承包方式：包工包料；二、工程结算方式：工程量据实结算；三、工程款支付方式：付款方式：第一年20%，第二年五一前付至80%，第三年五一前再付20%，即付清；第三条工期：本合同全部工程工期为90日历天，起止时间：2013年9月28日至2013年12月28日，具体开工日期以开工报告为准。2013年9月26日，刘久苓以益和公司名义与圣鲁公司签订《工程承包合同》，内容:第一条一、工程名称：手套产业园配套路网管网工程；二、工程地点：嘉祥县城区；三、工程内容：嘉祥县手套产业园路网、管网施工图纸内的所有内容；四、工程造价：合同造价暂定为人民币1740万元，详见预算书，结算按实。第二条一、工程承包方式：包工包料。二、工程结算方式：按工程进度每月结算一次，按照投标报价20948353.73元的工程量清算计价表的83%据实结算。三、工程款支付方式：每月根据实完工程量进行划算计量，按计量款的60%每月支付一次，验收合格后再支付已完量的30%，竣工验收完毕付到90%，留取10%作为质量保证金，12个月后无息返还。第三条工期：本合同全部工程工期为90日历天，起止时间：2013年9月20日至2013年12月20日，具体开工日期以开工报告为准。2013年9月20日，以张某某为甲方、刘久苓以益和公司名义为乙方，双方签订协议，内容：一、工程名称：嘉祥县手套产业园配套市政管网、路沿石、花砖工程；二、工程地点：嘉祥县新汽车站北20米路西；三、工程范围：图纸设计的范围内；四、工程施工：甲方包工包料，工程款据实结算，乙方负责资质证书；五、如有纠纷，双方协商解决，协商不成，有（由）工程所在地法院管辖。嘉祥县中小企业局已经给付圣鲁公司1150万元。2016年10月1日，本院工作人员进行现场勘验，并与部分企业保安人员交谈，张某某所施工项目已正常使用，并拍摄现场照片一组。刘久苓分别于2013年12月30日、2014年3月5日、3月30日、4月20日收取工程款，合计310万元，刘久苓给付王全喜190万，给付张某某119.8万元。圣鲁公司及有关部门监理盖章，验收工程，并将竣工验收报告提交嘉祥县中小企业局。2013年12月交付使用。张某某诉来本院。依据张某某申请，本院于2014年12月4日出具（2014）嘉民初字第2473号民事裁定书：将圣鲁公司在建设银行运河支行、民生银行济宁分行、中国农业发展银行济宁分行营业部的3个账户予以冻结；将圣鲁公司在嘉祥县中小企业局的工程款予以冻结，停止支付。另查明，对于益和公司是否参与了施工，圣鲁公司认为刘久苓为实际施工人，益和公司与刘久苓是委托与代理关系，与张某某无关系。在本院（2014）嘉民初字第2473号案件审理中，圣鲁公司于2015年4月10日申请对“张某某与益和公司签订的协议上所盖印章真伪”、益和公司“授权刘久苓参与诉讼的授权委托书上所加盖印章真伪”进行鉴定，“以便正确认定刘久苓是否有权代理河南益和建设工程有限公司参加庭审”。后（撤回鉴定申请）。本院依法调取了济宁市中级人民法院卷宗材料、益和公司的工商登记材料。在济宁市中级人民法院卷宗材料中，益和公司于2017年8月9日向济宁市中级人民法院的信函中，认为“我公司从来没有在那承接工程、对该工程是有其他人冒用我公司承接的，所有文件手续及印章都是造假的”、“我公司两年前处于经营停止状态”。在益和公司的工商登记材料中，郑州市工商行政管理局于2016年11月4日出具的郑工商异决入[2016]第3226号列入经营异常名录决定书中，将“河南益和建设工程有限公司列入经营异常名录”。对圣鲁公司提交的2013年9月26日的工程施工合同中益和公司的公章与本院调取的济宁中院和郑州市工商局等材料中显示的益和公司的公章是否一致，圣鲁公司不申请技术鉴定。又查明，在本院（2014）嘉民初字第2473号案件审理中，接受本院委托，根据张某某与圣鲁公司基本达成一致的工程量，山东长恒信工程咨询有限公司于2016年9月19日作出山长工鉴字[2016]011号基本工程鉴定报告书，对嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程造价鉴定认为：（一）厂区道路及管网工程（不含电力、通信管道包封）鉴定造价：依据嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程施工项目清单，造价为1906055.85元；（二）厂区道路及管网工程（含电力、通信管道包封）鉴定造价：依据嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程施工项目清单，造价为188657.70元；张某某支付评估费25000元。对于该鉴定意见，圣鲁公司、嘉祥县中小企业局无异议，张某某提出异议，认为：因为在本院（2014）嘉民初字第2473号案件审理，圣鲁公司和嘉祥县中小企业局未提交中标通知书、投标文件以及结算竣工报告，直至2017年12月25日，嘉祥县中小企业局才向法院提交真标书，张某某发现和假标书有关工程款计算方法相差较大，该评估报告依据的标准是假标书，所以应当认定无效，评估报告的数额不能适用本案，报告中对工程量也有漏项，所以该份鉴定报告书不应当被采用。本院依法通知山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）到庭接受双方当事人的询问。长恒信公司的工作人员李建新到庭接受询问，认为：在评估过程中，根据法院的委托，以当事人之间的合同约定为准做出认定。并针对张某某提交的问题，提交书面答复意见。张某某认为，长恒信公司的书面答复第二条漏掉热力供水工程试压的价格，鉴定报告中综合单价不包括该部分；关于漏掉电力通信工程探管的说明，综合单价中亦不包含；关于通信管道布管型号不同价格相同（例如3M+1P每米的价格是53.87元，3M+3P每米的价格也是53.87元），实际上3M+3P每米的价格是83.67元，其他意见以书面意见为准。圣鲁公司针对该书面答复不发表意见。在本案审理中，张某某申请鉴定，本院委托济宁富通工程造价咨询有限公司对嘉祥县手套工业园张某某所完成的工程量进行造价司法鉴定。双方当事人对报告中显示的工程量不存在异议，对于计算工程量的依据及计算方法，双方存在异议，张某某不同意按照长恒信公司所出具的造价依据作出鉴定报告，济宁富通工程造价咨询有限公司于2019年1月4日将委托书退还，申请原、被告重新申请抽取机构进行鉴定。被告圣鲁公司、嘉祥县中小企业局不同意再次进行鉴定。一审法院认为：本案争议的焦点问题是：1.涉案工程施工合同的效力认定问题；2.张某某是否是涉案工程的实际施工人的问题；3.涉案工程价款的确定依据问题；4.民事责任承担的主体问题；5.鉴定费的负担问题。1.涉案工程施工合同的效力认定问题。嘉祥中小企业局与圣鲁公司签订的《工程承包合同》的效力问题。该合同系双方当事人的真实意思表示，从本案查明的事实看，并未有违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故应认定合法有效。按照合同约定，嘉祥县中小企业局已经给付圣鲁公司工程款1150万元。2013年9月26日签订的《工程承包合同》效力问题。首先，圣鲁公司将案涉工程分包，违反了与嘉祥中小企业局签订的《工程承包合同》中约定的“不得擅自将合同工程转包、分包给第三方，全部工程必须由圣鲁公司自行完成”的规定。其次，圣鲁公司陈述前后不一。在本院（2014）嘉民初字第2473号案件审理中，圣鲁公司陈述自己前去益和公司，通过录像等方式证明益和公司未参与涉案工程，圣鲁公司辩解将部分工程转包给益和公司，并认可施工合同的施工人系刘久苓。第三，益和公司对承建案涉工程不予认可。在本院作出（2014）嘉民初字第2473号判决后，圣鲁公司提起上诉。二审审理期间，益和公司向济宁市中级人民法院去函否认承揽过涉案工程，要求追究伪造公章的责任人相应的责任。第四，圣鲁公司亦未申请鉴定施工合同中显示的“益和公司”公章与益和公司的函件，以及工商登记材料中显示的益和公司公章是否一致。第五，嘉祥县手套产业园建设联合会于2013年9月25日招标，于2013年9月27日向圣鲁公司发出《嘉祥县建设工程项目中标通知书》，确定圣鲁公司为中标人。根据《嘉祥县建设工程项目中标通知书》要求，嘉祥县中小企业局与圣鲁公司签订《工程承包合同》，而刘久苓以益和公司名义与圣鲁公司于2013年9月26日签订《工程承包合同》的时间早于嘉祥县中小企业局与圣鲁公司签订《工程承包合同》的时间。本院认为，对于刘久苓以益和公司的名义与圣鲁公司签订的施工合同，圣鲁公司未能提交证据证明与益和公司有过经济往来，益和公司实际参与合同的签订，施工了涉案工程，应认定为刘久苓系签订合同的主体，刘久苓以益和公司的名义与圣鲁公司签订了工程承包合同。刘久苓系自然人，不具有建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书，违反从事建筑活动的强制性规定。刘久苓以益和公司的名义、施工资质承包涉案工程，其行为未经益和公司追认，该合同不能成立。综上，刘久苓以益和公司名义与被告圣鲁公司于2013年9月26日签订的《工程承包合同》，该时间早于圣鲁公司于2013年9月27日的中标时间、早于与嘉祥县中小企业局签订《工程承包合同》的时间，对于涉案签订于2013年9月26日的《工程承包合同》，应为无效。刘久苓以益和公司名义与张某某签订的《协议书》的效力问题。刘久苓以益和公司的名义承揽工程，并以益和公司的名义与张某某签订协议，刘久苓系合同的签订主体，益和公司不是合同主体。刘久苓系自然人，无资质承揽相应的建设工程。且刘久苓以益和公司名义与张某某于2013年9月20日签订《协议书》，该时间亦早于嘉祥县中小企业局与圣鲁公司于2013年9月26日签订的《工程承包合同》，对于刘久苓以益和公司名义与张某某签订的《协议书》，亦应认定为无效合同。2.张某某是否是涉案工程的实际施工人的问题。刘久苓以益和公司名义分别与圣鲁公司、张某某签订的《工程承包合同》《协议书》，均为无效合同。刘久苓承揽工程后,又转包给张某某等人施工，张某某提交的证据能证明自己实际投入资金、材料和劳力，施工了涉案工程，并收取刘久苓转付的工程款，应认定张某某系实际施工人，有追要欠付工程款的权利。3.涉案工程价款的确定依据的问题。圣鲁公司承揽工程后，除自己承建部分外，将其他工程分包给他人施工。尽管合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，应认定涉案工程符合要求，具备给付工程款的条件。嘉祥县中小企业局已按照合同约定给付圣鲁公司工程款1150万元，圣鲁公司已经给付刘久苓，刘久苓先后将收取的工程款给付王全喜、张某某等人。张某某作为实际施工人，有追要欠付工程款的权利。张某某认可已经收取实际收到工程款1198000元。对于张某某是否取得了与自己完成的施工工程量对价的工程款，是否欠付工程款，双方存在争议。本院先后委托长恒信公司、济宁富通工程造价咨询有限公司对嘉祥县手套工业园施工中张某某所完成的工程量进行造价司法鉴定，双方当事人对报告中显示的工程量不存在异议，对于如何计算工程量的施工单价，计算张某某应得的工程款，双方存在争议。被告圣鲁公司认为按照与刘久苓的约定，支付了工程款，圣鲁公司不应当再给付实际施工人工程款。本院认为，在圣鲁公司与刘久苓签订合同时，圣鲁公司出示的投标文件虽然与嘉祥县手套产业园建设联合会招标时的投标文件形式相同，但内容不一致，造成刘久苓误解为是圣鲁公司的中标文件，圣鲁公司存在欺诈的故意。圣鲁公司向刘久苓出示的投标文件，在已经就中标价24692689.51元提取了17%的管理费用，又以“投标报价20948353.73元的工程量清算计价表的83%据实结算”，圣鲁公司连续两次提取管理费比例，以合法形式掩盖其攫取高额利润的目的，极大损害了实际施工人的合法利益。应当以张某某实际完成的工程量计算其应得到的工程价款。4.如何计算工程价款的问题。当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案当事人未约定以审计结果作为工程款结算依据，可以通过定额价和市场价两种方式鉴定。本案工程未能审计，长恒信公司、济宁富通工程造价咨询有限公司对嘉祥县手套工业园施工中张某某所完成的工程量进行造价司法鉴定。依据圣鲁公司出示的与嘉祥县手套产业园建设联合会招标时不一致的投标文件，长恒信公司作出的工程款为1906055.85元的意见。济宁富通工程造价咨询有限公司于2019年1月4日将委托书退还，申请重新抽取机构进行鉴定。圣鲁公司、嘉祥县中小企业局不同意再次进行鉴定。张某某不申请司法鉴定，对于其所完成的工程量不能造价司法鉴定。关于工程价款。在案件审理过程中，双方约定按照圣鲁公司与益和公司签订的合同，以及圣鲁公司为益和公司制作的标书进行工程价款评估，评估总价款（不含电力、通信管道包封）为1906055.85元。圣鲁公司的行为违反法律规定和承包合同中不准转包的约定，如果按照该评估意见支付张某某工程款，显然显失公平。应当按照公平原则，进行上述比例换算，即张某某工程价款应为1906055.85元/（1-17%）=2296452.83元。扣减张某某自认已得到的工程款1198000元、王化忠欠款30000元，张某某应得到工程款为1068452.83元（2296452.83元-1198000元-30000元）。4.民事责任承担的主体问题。刘久苓以益和公司名义分别与圣鲁公司于2013年9月26日签订《工程承包合同》，与张某某于2013年9月20日签订《协议书》，均为无效合同。刘久苓承揽工程后,又转包给张某某等人施工，张某某作为实际施工人，有追要欠付工程款的权利。益和公司未实际参与涉案工程的施工，不应当承担给付张某某工程款的责任。刘久苓假借益和公司的名义承揽工程，转包给施工，从中获取利益，应当在获取的利益内承担给付张某某工程款的责任。刘久苓已经死亡，应在刘久苓遗产范围内由刘久苓的财产继承人承担责任。李某某、刘某某、刘某2是否应当承担责任的问题。刘久苓并未实际施工，在以益和公司的名义承包工程后，交由王全喜、张某某等人施工，并在圣鲁公司给付的工程款内，提取利润作为自己的居间费用费，应在获取的居间费用数额内承担连带责任。刘久苓已经去世，张某某未提交证据证明被告李某某、刘某某、刘某2继承了刘久苓的遗产，其要求李某某、刘某某、刘某2责任的请求，本院不予支持。圣鲁公司是否应当承担责任的问题。圣鲁公司未与实际施工人积极、真实协商，而是用篡改招投标数据的方式，造成对方误解，实际施工人作出有损于自己利益的表示，圣鲁公司的行为构成欺诈，违背诚实信用原则，应当承担给付实际施工人施工款的责任。应当如何承担责任的问题。嘉祥县中小企业局应在其欠付圣鲁公司工程款范围内承担责任。嘉祥县中小企业局以其未欠付工程款为由提出抗辩，应当对此承担举证责任。招投标文件显示24692689.51元，嘉祥中小企业局认可已经给付圣鲁公司工程款1150万元。涉案施工项目已经正常使用，嘉祥中小企业局应当自己组织或申请有关部门对相关工程验收和工程审计，核算是否超付或尚欠圣鲁公司工程款，以维护国家利益和实际施工人的合法权益，但怠于履行自己的职责，一直未予组织验收和工程审计，应在圣鲁公司不能给付张某某的工程款部分承担连带清偿责任，并对其超出所欠付圣鲁公司的工程款部分，有向圣鲁公司追偿的权利。嘉祥县工业和信息化局依法整合嘉祥县中小企业局的职责，嘉祥县中小企业局应当承担的民事责任应由嘉祥县工业和信息化局承继。5.鉴定费的负担问题。圣鲁公司违背诚实信用原则，篡改投标数据，低于成本价与刘久苓签订合同，损害了张某某的合法权益，对于应当给付的工程款，应当由此承担鉴定费用。综上所述，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。刘久苓以益和公司的名义和施工资质承包涉案工程，益和公司并未实际施工，张某某系实际施工人。圣鲁公司违背诚实信用原则，以篡改招投标数据的形式造成他人误解为中标文件，连续提取管理费，攫取高额利润，将涉案工程以较低价格分包，显失诚实信用。张某某等人将未投标的误解中标文件，进行涉案工程施工，遭受经济损失，依照公平原则，应获取相应的工程款。张某某要求圣鲁公司承担给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。嘉祥县中小企业局已经实际使用涉案工程，应在其欠付圣鲁公司工程款范围内承担责任。在收取圣鲁公司竣工资料后，嘉祥县中小企业局应及时组织验收、结算工程款，对于超付的部分，应及时追回，以维护国家的利益；对于未付的部分，应及时给付，切实履行自己的管理职责和合同的义务，维护正常的市场秩序。嘉祥县中小企业局拖延履行自己的职责和合同义务，造成张某某的合法利益不能得到维护，应在圣鲁公司不能给付张某某的工程款部分承担连带清偿责任，并对其超出所欠付圣鲁公司的工程款部分，有向圣鲁公司追偿的权利。嘉祥县中小企业局应当承担的民事责任由嘉祥县工业和信息化局承继。依据圣鲁公司提交的与招投标文件不一致的招投标文件委托鉴定机构鉴定，该鉴定意见显失公平公正，严重损害了张某某的合法利益，张某某支出的鉴定费用应由圣鲁公司负担，给付张某某该鉴定费用。圣鲁公司辩解张某某应向益和公司主张工程款，圣鲁公司已付清工程款的观点没有事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十一条之规定，判决如下：一、被告山东圣鲁建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某某工程款1068452.83元，并自2015年5月1日起至本院确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、对被告山东圣鲁建设有限公司应当给付原告张某某的工程款1068452.83元，在被告山东圣鲁建设有限公司不能给付张某某的工程款部分，由被告嘉祥县工业和信息化局承担连带清偿责任；对其支出的超出所欠付被告山东圣鲁建设有限公司工程款部分，被告嘉祥县工业和信息化局有向被告山东圣鲁建设有限公司有追偿的权利；三、被告山东圣鲁建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某某鉴定费25000元；四、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24177元，保全费5000元，由原告张某某负担9338.57元，由被告山东圣鲁建设有限公司负担19838.43元。公告费600元，由被告山东圣鲁建设有限公司负担。二审中，本案当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，嘉祥县手套产业园厂区道路及管网工程系经过招投标建设的政府工程。2013年9月27日圣鲁公司中标，同月28日与嘉祥县中小企业局签订《工程承包合同》。2013年9月26日，圣鲁公司将上述工程转包，刘久苓以益和公司名义与圣鲁公司签订了《工程承包合同》。2013年9月20日，刘久苓又以益和公司的名义将上述工程违法分包给张某某，并与张某某签订协议。现涉案工程已经交付使用。本案第一个争议焦点为益和公司在本案中是否应承担给付工程款的责任及张某某能否认定为实际施工人。一审中，圣鲁公司主张刘久苓使用的河南益和公司的公章为伪造的，刘久苓是实际施工人。张某某认可刘久苓冒用河南益和公司公章对外承接工程。一审法院对于益和公司是否承接了涉案工程进行了核实，益和公司也对此进行了明确否认。现刘久苓已经去世，圣鲁公司上诉称其与河南益和公司存在合同关系与其自认及查明的事实不符，本院不予采信。涉案工程系圣鲁公司违法转包给刘久苓，刘久苓又将部分工程违法分包给张某某。对于上述事实刘久苓在原一审中也予以认可。根据刘久苓认可的事实及张某某在一审中提交的施工图纸、工程量确认单等相关证据，一审法院认定张某某为涉案工程的实际施工人符合客观事实。本案第二个争议焦点为圣鲁公司是否应承担给付张某某工程款的责任。圣鲁公司将工程违法转包给刘久苓，刘久苓又将该工程违法分包给张某某，所涉合同与协议均为无效合同。在建设工程违法分包的情形下，分包合同已无法律约束力，圣鲁公司作为总承包人存在违法行为，应由其和违法分包人刘久苓对分包合同的履行向实际施工人张某某承担连带责任。但是由于刘久苓已经去世，诉讼主体已经消灭，在本案当事人没有提交证据证明刘久苓留有遗产，并且其继承人继承遗产的情况下，继承人不应承担给付工程款的责任。圣鲁公司应对本案欠付的工程款承担给付责任。本案第三个争议焦点为山长工鉴字（2016）011号基本工程鉴定报告书能否认定为有效证据，一审认定的欠付工程款数额是否正确。本案中嘉祥县中小企业局与圣鲁公司之间、圣鲁公司与刘久苓之间、刘久苓与张某某之间对工程价款分别进行了约定。上述约定符合目前建筑工程的交易现状。圣鲁公司向刘久苓出示的中标书与圣鲁公司与嘉祥县中小企业局签订中标书虽然数额不一致，但是两份合同的相对人不一致，圣鲁公司向刘久苓出具的中标书并签订的合同上数额是明确的，刘久苓作为签订合同的相对人，对于约定的工程价款能否接受，其有必要注意义务和权衡义务，其签订合同应视为其认可该数额。圣鲁公司与嘉祥县中小企业局签订合同中约定工程款是多少、怎样结算，与刘久苓并无关系。现张某某既要求参照圣鲁公司与刘久苓签订合同的约定结算工程款，又要求按照圣鲁公司与嘉祥县中小企业局签订的中标书结算工程款，不符合合同的相对性原则。即使本案按照法理从保护债权人利益的目的出发，突破合同的相对性，也仅能突破张某某与刘久苓之间的合同，采纳张某某要求按照上一手既刘久苓和圣鲁公司签订的合同约定进行结算。对于其又要求按照圣鲁公司与嘉祥县中小企业局签订的中标书结算工程款，既无法律依据，也违背了当事人之间的意思自治原则，本院不予采纳。基于上述原因，山长工鉴字[2016]011号基本工程鉴定报告书系一审法院依法委托具有资质的鉴定机构作出，依据是圣鲁公司与刘久苓签订的合同，该鉴定报告应作为有效证据予以采信。原一审中，圣鲁公司自认一共给付刘久苓工程款310万元，并且同时主张其替刘久苓承担债务1594000元及替益和公司承担农民工工资92900元。对此刘久苓认可收到310万元工程款，但对圣鲁公司主张的替其支付的其他债务及工人工资不予认可。根据本案的证据及当事人的自认，能够查实刘久苓分别于2013年12月30日、2014年3月5日、3月30日、4月20日收取工程款，合计310万元，刘久苓给付王全喜190万，给付张某某119.8万元。现圣鲁公司并没有提交替刘久苓偿还债务与工人工资的相关证据，也无法证明该主张与本案具有关联性，一审认定圣鲁公司支付刘久苓工程款310万元后，刘久苓支付张某某119.8万元合法属实。综上，圣鲁公司应支付张某某的工程款为678055.85元（1906055.85元-1198000元-30000元）。对于一审法院认定鉴定费25000元由圣鲁公司承担是否合法适当的问题。因本次诉讼系因圣鲁公司和刘久苓欠付张某某工程款引起，由此产生的鉴定费用由圣鲁公司承担合法适当。一审判决山东圣鲁建设有限公司不能给付张某某的工程款部分，由嘉祥县工业和信息化局承担连带清偿责任；对其支出的超出所欠付山东圣鲁建设有限公司工程款部分，嘉祥县工业和信息化局有向山东圣鲁建设有限公司追偿的权利。上述判项不符合法律规定，但是鉴于嘉祥县工业和信息化产业局对此并没有提起上诉，对该判项本院不再予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4916号民事判决书的第三项；二、撤销嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4916号民事判决书的第一、二、四项；三、上诉人山东圣鲁建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张某某工程款678055.85元，并自2015年5月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；四、对上诉人山东圣鲁建设有限公司应当给付被上诉人张某某的工程款678055.85元，在上诉人山东圣鲁建设有限公司不能给付被上诉人张某某的工程款部分，由原审被告嘉祥县工业和信息化局承担连带清偿责任；对其支出的超出所欠付上诉人山东圣鲁建设有限公司工程款部分，原审被告嘉祥县工业和信息化局有向上诉人山东圣鲁建设有限公司追偿的权利；五、驳回被上诉人张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24177元，保全费5000元，由被上诉人张某某负担16628元，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担12549元。一审公告费600元，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担；二审案件受理费14641，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担9293元，由被上诉人张某某负担5348元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月十三日书记员  黄 灿