重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3595号上诉人（原审被告）：唐晓东，男，1975年12月8日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王方才，重庆文才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆旭焰实业有限公司，住所地重庆市梁平区梁山街道八角社区8组8-2-2，统一社会信用代码91500228065676837L。法定代表人：唐晓东，总经理。委托诉讼代理人：王方才，重庆文才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海燕，女，1982年4月9日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：曾曦，重庆正衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：常仕武，重庆正衡律师事务所律师。上诉人唐晓东、重庆旭焰实业有限公司（以下简称旭焰公司）因与被上诉人刘海燕合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐晓东、旭焰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回刘海燕的诉讼请求；3.一、二审诉讼费及保全费由刘海燕承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。⑴一审认定唐晓东与刘海燕多次微信聊天中，唐晓东表示由其退还刘海燕投资款是错误的。⑵一审没有确认刘海燕的公司股东身份及以股东身份参与旭焰公司的经营活动并担任总经理职务的事实是错误的。⑶一审没有确认刘海燕的投资款已转入旭焰公司的账户是错误的。2.一审适用法律错误。⑴一审适用《民法总则》第一百五十七条是错误的。因刘海燕的投资行为是合法有效的，且并没有被撤销、确认无效或确定不发生法律效力。⑵刘海燕的投资行为早已完成，且长达三年多。3.一审判决是错误的。⑴唐晓东没有义务退还刘海燕的投资款，一审判决唐晓东退还刘海燕的投资款是错误的。⑵旭焰公司没有义务退还刘海燕的投资款，且退还是违法的抽逃注册资金行为。⑶刘海燕请求退还其投资款没有法律依据。补充事实和理由：在一审庭审的时候，后面发现把旭焰公司几年的账以及原始的库存资料调出来，证明刘海燕是旭焰公司的投资人，是隐名股东，参与了公司的管理以及分红。刘海燕辩称，1.一审判决认定事实清楚，唐晓东与刘海燕之间代持股关系和投资关系尚未成立。虽然刘海燕在最初有投资意愿，但在转账700000元后的长达三年时间内，双方并未就委托代持股以及占股比例等相应的实质性权利达成合意，也未形成任何书面的协议，一审判决认定合同尚未成立是正确的。而刘海燕在庭审中提交的微信聊天记录能充分反映双方就退还事宜达成一致，且微信号就是唐晓东移动电话的实名制号码，一审判决采信该微信记录符合证据的高度盖然性原则。刘海燕未被赋予任何股东权利，也未以股东身份参与管理。唐晓东提交的未到庭的证人证言与其举示的情况说明相矛盾。双方均无争议的就是刘海燕将700000元于2016年3月24日支付到唐晓东账户，而唐晓东转入旭焰公司的时间为2016年5月、6月、8月，从时间上就不能一一对应，故一审判决没有确认刘海燕的投资款转入旭焰公司是正确的。2.关于法律适用的方面，本案因双方的合同未成立，故一审判决确认其依法未生效，符合合同法以及民法通则的规定。而本案中双方未对700000元所对应的数量、股权比例等实质性权利达成合意，故双方的合同认定为尚未成立也未生效。3.一审判决由唐晓东返还700000元是正确的。因本案中刘海燕仅与唐晓东发生直接的法律关系，且700000元是支付至唐晓东账户，其个人微信聊天也表示愿意退还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘海燕向一审法院起诉请求：1.判决唐晓东、旭焰公司向刘海燕退还投资款700000元；2.诉讼费、保全费由唐晓东、旭焰公司负担。一审法院认为，本案争议的焦点在于投资款是否应当退还以及该由谁退还的问题？刘海燕虽有向旭焰公司（原重庆澎湃农林发展有限公司，以下简称澎湃农林公司）投资的意愿，且将700000元的投资款转账至唐晓东的银行账户，但刘海燕与唐晓东未就该700000元的投资款由刘海燕委托唐晓东代持股及该700000元投资款的股份比例数以协议方式进行明确，以致双方后来产生了意见分歧（即700000元是在2000000元的公司注册资本还是20000000元的公司注册资本中确定占股比例）。刘海燕在与唐晓东多次的微信聊天中，唐晓东表示由其退还刘海燕投资款。唐晓东虽对该聊天记录的真实性予以否认，但从刘海燕转账至今已经长达三年多的时间，刘海燕与唐晓东却未就该700000元投资款由唐晓东代持股及占唐晓东在旭焰公司股份中的比例以协议方式进行明确，以形成双方之合意，因此，一审法院认为刘海燕提交的光盘截图的微信聊天内容系双方的真实聊天内容具有高度的可能性。唐晓东提交的三名未到庭作证的证人证言，其证明内容为证明刘海燕以股东身份参与了旭焰公司的经营活动并担任了相关职务，但与旭焰公司出具的情况说明称刘海燕因债务问题及其他不便和唐晓东辩称刘海燕的股份由唐晓东代持、刘海燕作隐名股东的陈述内容相矛盾，故一审法院对三名证人提交证言欲证明刘海燕实际参与了公司的经营活动并在公司任职的事实不予确认。由于刘海燕转账700000元用于投资旭焰公司的合同目的未实现，现刘海燕主张退还，符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方者有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，因此，一审法院对刘海燕请求退还投资款的诉讼请求应当予以支持。关于投资款应当由旭焰公司还是由唐晓东退还的问题？由于刘海燕是将投资款转账给唐晓东的，唐晓东虽提交证据证明其已分三次将该款转账给了旭焰公司，但唐晓东提交的转账凭据不能证明其是将收到的刘海燕的700000元投资款转账给旭焰公司还是其自己作为旭焰公司的股东向公司履行出资义务，结合旭焰公司向一审法院出具的情况说明称刘海燕的股份系由唐晓东代持以及唐晓东本人的抗辩，此款应当由唐晓东退还给刘海燕。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、由唐晓东于判决生效后十日内退还刘海燕投资款700000元；二、驳回刘海燕的其他诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，财产保全费1270元，共计6670元，由唐晓东负担。二审中，唐晓东、旭焰公司向本院提交以下证据：1.费用报销单，刘海燕当时作为旭焰公司的总经理，参与了接待。2.照片，2017年5月25日刘海燕担任公司总经理时，参与座谈。3.工资表，刘海燕2017年4月、8月、9月均在旭焰公司领取工资。4.客户借记回单。5.领条。前述两份证据证明刘海燕在2017年5月因为旭焰公司承接项目，以股东身份分红243000元。因为刘海燕是隐名股东，所以领条上面写的劳务费。6.旭焰公司出具的《证明》，证明旭焰公司已经收到了唐晓东代刘海燕交纳的入股投资款700000元。以上证据证明刘海燕是旭焰公司的股东，参与旭焰公司的管理，并在旭焰公司领取了工资和分红。刘海燕质证认为，唐晓东、旭焰公司举示的证据均不属于新证据，在二审中不应被采纳。对证据1费用报销单，真实性、关联性、合法性均不认可，也没有刘海燕的签字，不能达到其证明目的。对证据2照片，形式上的真实性予以认可，但该照片不能证明刘海燕参与了旭焰公司的管理，照片上没有唐晓东在场。对证据3工资表，仅有制作的明细，没有领取人签字，也没有相应的转账凭证作为依据，对证据三性不予认可。证据4客户借记回单和证据5领条，对证据的真实性、合法性无异议，刘海燕确实收到243000元，但并非如唐晓东、旭焰公司所说是分红。根据代理人当庭向刘海燕询问，该款项不仅出了收条还开了发票，载明是劳务费，是唐晓东与刘海燕其他的经济往来。如果唐晓东、旭焰公司认为243000元是分红，同样旭焰公司的其他股东也进行了分红，应该有相关的确认比例。而实际上唐晓东、旭焰公司并未举示相应的证据。证据6旭焰公司出具的《证明》，其实质就是旭焰公司的陈述，只能证明旭焰公司与唐晓东的财务关系，也不能达到唐晓东、旭焰公司的证明目的。本院二审查明的事实：刘海燕与澎湃农林公司法定代表人有亲戚关系。刘海燕欲向澎湃农林公司投资，于2016年3月24日给唐晓东银行账户转账700000元。转款当日澎湃农林公司变更名称为旭焰公司，注册资本由原200万元变更为2000万元，公司登记股东仍为唐晓东占90%（实缴45万元，认缴1755万元）、朱兴东占10%（实缴5万元，认缴195万元）。2016年5月4日，唐晓东给澎湃农林公司在中国银行45794账户转款45万元，于6月7日转款2万元，于8月1日转款5万元。本院认为，本案争议焦点为唐晓东应否退还刘海燕的70万元投资款。一审中，刘海燕提交了称是与唐晓东的微信聊天记录，显示其与昵称标签为“唐叔叔”的聊到退70万元投资款的事实，且该“唐叔叔”同意尽快想办法把钱退给刘海燕。唐晓东否认该微信聊天记录，但并未提交相反微信记录予以证明。根据当事人双方陈述，刘海燕是通过唐晓东向澎湃农林公司投资，但无论是澎湃农林公司还是旭焰公司，均未给刘海燕出具股权证明或出资证明书，更未将刘海燕登记于股东名册。即使刘海燕系隐名于唐晓东名下，但二人至今未签订协议或以其他形式明确彼此的股权份额。唐晓东上诉主张其已将刘海燕的70万元投资款转给公司账户的事实，仅有其单方陈述。唐晓东一审所举示的收到刘海燕的出资款后向澎湃农林公司账户转款的凭据中没有载明是刘海燕的出资款，且金额也只有52万元，而不是其主张的70万元。至于唐晓东上诉主张刘海燕以股东身份参与公司经营活动的事实，刘海燕不予认可，唐晓东与旭焰公司未提交充分证据证明，且参与公司经营活动与以股东身份参与公司经营活动本身并不是一回事。综上，唐晓东、旭焰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决唐晓东退还刘海燕投资款70万元并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由唐晓东、重庆旭焰实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年十二月二十六日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾