山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3020号上诉人（原审原告）：灵石县中和置业房地产开发有限公司，住所地晋中市灵石县新建街南34号。法定代表人：兰玉武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋鹏飞，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志清，男，1969年1月15日生，汉族，灵石县××镇××村村民，现住灵石县。被上诉人（原审被告）：杨丽，女，1969年3月19日生，汉族，灵石县××镇××村村民，现住灵石县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任弘斌，山西捷虹律师事务所律师。原审第三人：杨伟，男，1963年1月4日生，汉族，灵石县翠峰镇居民，现住榆次区。原审第三人：冯丽萍，女，1963年5月3日生，汉族，灵石县翠峰镇居民，现住榆次区。二原审第三人共同委托诉讼代理人：任弘斌，山西捷虹律师事务所律师。上诉人灵石县中和置业房地产开发有限公司因与被上诉人吴志清、杨丽，原审第三人杨伟、冯丽萍合同纠纷一案，不服灵石县人民法院(2018)晋0729民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人灵石县中和置业房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人赔偿从2016年2月9日至2018年9月11日占用上诉人贵都财富中心一层商铺期间的损失5102460元，并判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、上诉人与被上诉人及第三人2015年9月15日签订的《退房、借款代偿协议》为有效协议，一审判决已经认定。该协议第九条约定:“乙方（被上诉人）承诺在2016年2月8日前全部撤空乙方（被上诉人）、丙方（第三人）所购商铺。”说明该条约定并不违反法律规定，系有效约定。二、被上诉人在上诉人诉讼至人民法院，并申请先于执行的情况下，被上诉人于2018年9月11日才将占用上诉人的商铺腾空。上诉人提交了腾空前被上诉人的占用影像资料和腾空后的影像资料。而且，在上诉人提出先于执行申请时，一审承办案件的法官亲自到占用商铺查看过情况。对此占用行为，一审法院也予以认定。三、上诉人所属贵都财富中心一层商铺一直处于停业装修状态并非事实。被上诉人逾期占用上诉人的商铺理应承担赔偿责任。1.一审中，已经证实被上诉人在一层商铺内已经营业，上诉人就营业过。被上诉人的证人出庭作证也证实，除一层商铺处于营业状态外，其他层次的商铺也在营业状态之中。这些证人是贵都财富中心的租赁户。2.被上诉人占用上诉人所有的商铺是事实，占用期间不论上诉人的商铺是否处于营业状态，均应支付上诉人占用费用。按照《退房、借款代偿协议》约定，被上诉人应于2016年2月8日前腾空占用房屋，但经上诉人多次催促，被上诉人均不履行合同义务，致使上诉人所有的商铺一直被被上诉人占用，在多次协商未果的情况下，上诉人才起诉至人民法院。被上诉人占用上诉人的商铺，经人民法院委托的鉴定机构鉴定，每日每平米的租金为3.04元，被上诉人从2016年2月9日至2018年9月11日占用上诉人贵都财富中心一层商铺期间的损失5102460元，对此损失理应由被上诉人承担。被上诉人吴志清、杨丽辩称，1.二被上诉人在初始购房时虽然签订的是两个合同，但是实际在合作经营，判决的结果被上诉人和第三人均认可，但是判决内容上有一些用词不当。比如双方约定的商品房标的是商铺，但是交付的是场地不是商铺。2.关于履行退房协议，被上诉人与第三人签订的两份协议还未到履行期就已经退房，没有违约，仅是场地内有一些遗留的被上诉人与第三人放弃的物品，这些物品不能说是没有腾房或者违约行为。上诉人的法定代表人兰玉武确实是找过吴志清，仅是说里面有些物品能用，如果要就赶快拉走。3.涉案商品房买卖合同的标的是商场，按照商场投入使用，因为场地所有的建设及设施都不完善，特别是供暖和冷风，前期上诉人就已经违约，在各方面条件如供暖和冷风不完善的情况下，还没有按照合同的约定交付商铺，仅交付场地，双方协商解除了买卖合同，签订了《退房、借款代偿协议》和《退房协议》。4.在上诉人交房之后，消防部门还对于上诉人未办理消防验收许可，就擅自开业给予了处罚，责令停业整顿。在一审时，被上诉人及第三人向一审法院提出调证申请，一审法院到灵石县消防部门调取了上诉人于2018年9月20日才经过消防验收的证据，有相应的法律规定，商场是人员聚集的场所，是特别强制的要求办理消防验收才能投入使用。其他的经营场所包括仓储等也是必须经过消防验收之后才能投入使用。5.在签订退房借款代偿协议和退房协议后，上诉人没有按照协议的约定履行自己的义务，不仅迟延退款，同时迟延代偿银行贷款，他的行为属于先履行义务的行为，因为上诉人的违约行为，造成了被上诉人和第三人巨大的损失，因此，被上诉人和第三人依约提起了要求上诉人承担违约责任的诉讼。就本案而言，被上诉人和第三人依约履行了腾房义务，上诉人根本没有被上诉人及第三人拒不腾房的证据，而被上诉人和第三人在一审时提供了相应的履行腾房义务的证据。因此，一审法院虽然在认定事实上存在瑕疵，但是判决结果没有损害被上诉人和第三人的利益，因此被上诉人和第三人没有提起上诉，而是在另一案中整体提起上诉。根据上述事实，上诉人的上诉请求应当依法予以驳回。原审第三人杨伟、冯丽萍述称，同意被上诉人的意见。一审原告灵石县中和置业房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令吴志清、杨丽将占用贵都财富中心一层商铺腾空，并交付灵石县中和置业房地产开发有限公司；2.依法判令吴志清、杨丽赔偿占用贵都财富中心一层商铺期间的损失约二百万元整（从2016年2月9日起，至腾出商铺之日止，年租金每平米按1500元计算)；3.判令吴志清、杨丽承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴志清与杨丽系夫妻关系，杨伟与冯丽萍系夫妻关系，杨伟与杨丽系兄妹关系。2015年11月15日，灵石县中和置业房地产开发有限公司作为甲方，杨伟、冯丽萍作为乙方，双方签订《退房协议》，双方一致同意将乙方所购商铺退还给甲方。2015年11月16日，吴志清、杨丽向灵石县中和置业房地产开发有限公司购买位于灵石县××镇贵都财富中心C106、B107、B116、B117商铺；2012年11月15日杨伟、冯丽萍向灵石县中和置业房地产开发有限公司购买位于灵石县××镇贵都财富中心B115、B108、B113、B114商铺，吴志清、杨丽及杨伟、冯丽萍分别与灵石县中和置业房地产开发有限公司签订了书面的购房合同。2015年9月15日，灵石县中和置业房地产开发有限公司作为甲方，吴志清作为乙方，杨伟作为丙方，兰玉武作为丁方，四方签订《退房、借款代偿协议》，协议第一条约定：甲方同意解除与乙方2012年11月16日签订的购房合同、解除与丙方2012年11月15日签订的购房合同，并收回乙、丙所购上述商铺；第九条约定：乙方承诺在2016年2月8日前全部撤空乙方、丙方所有商铺；协议还就甲方退款的期限和违约等作了约定，协议尾部甲方加盖公章，乙方吴志清、杨丽，丙方杨伟、冯丽萍均签名捺印（详见《退房、借款代偿协议》）。对以上事实灵石县中和置业房地产开发有限公司提供证据：《退房、借款代偿协议》一份，吴志清、杨丽及杨伟、冯丽萍对灵石县中和置业房地产开发有限公司陈述事实及提供证据均予以认可，该院予以确认。2018年8月，灵石县中和置业房地产开发有限公司提起诉讼，请求判令：1.依法判令吴志清、杨丽将占用灵石县中和置业房地产开发有限公司贵都财富中心一层商铺腾空，并交付灵石县中和置业房地产开发有限公司；2.依法判令吴志清、杨丽赔偿占用灵石县中和置业房地产开发有限公司贵都财富中心一层商铺期间的损失约二百万元整（从2016年2月9日起，至腾出商铺之日止，年租金每平米按1500元计算)；3.判令吴志清、杨丽承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，灵石县中和置业房地产开发有限公司向该院提出鉴定申请，请求对吴志清、杨丽占用灵石县中和置业房地产开发有限公司贵都财富中心一层商铺的每平米日租金进行鉴定。后该院委托晋中市中级人民法院进行鉴定，晋中市中级人民法院指定山西恒实价格评估有限公司进行鉴定，山西恒实价格评估有限公司于2019年1月22日作出《关于灵石县贵都财富中心一层商铺每平方米日租金的价格评估结论书》，鉴定结论为：每日租金3.04元/平方米/天。庭审中，灵石县中和置业房地产开发有限公司提出因起诉后吴志清、杨丽已将商铺腾空，现撤回第一项诉讼请求；依据鉴定结论，变更第二项请求为按照《退房、借款代偿协议》第九条约定，吴志清、杨丽应在2016年2月9日腾空房屋，而事实上吴志清、杨丽一直占用，拒不腾空，现要求吴志清、杨丽赔偿占用灵石县中和置业房地产开发有限公司贵都财富中心一层商铺期间(2016年2月9日起至2018年9月损失5102460元，并提供证据：2018年8月19日的视频资料和照片、2018年9月1日的视频资料和照片、2018年9月11日的视频资料和照片。对灵石县中和置业房地产开发有限公司主张，吴志清、杨丽及杨伟、冯丽萍提出异议，认为：1.依据《退房、借款代偿协议》和《退房协议》均未明确所有权的转移，而《退房、借款代偿协议》第六条和《退房协议》第三条均约定的是灵石县中和置业房地产开发有限公司还完银行借款本息后，权利才转移，故在2018年1月26日灵石县中和置业房地产开发有限公司还清贷款时涉案商铺才归其所有，吴志清、杨丽在该日期前已将商铺腾空。2.对灵石县中和置业房地产开发有限公司提供的视频资料和照片不予认可，灵石县中和置业房地产开发有限公司可以进去拍视频和照片，证实商铺并非由吴志清、杨丽和杨伟、冯丽萍控制。另证人杨某、闫某和马某以证实腾房的时间是2015年9月份，吴志清、杨丽和杨伟、冯丽萍不存在占用的事实。3.对于山西恒实价格评估有限公司作出的《关于灵石县贵都财富中心一层商铺每平方米日租金的价格评估结论书》不予认可，因为灵石县中和置业房地产开发有限公司商铺实在2018年9月20日才取得消防许可证，故其在此之前不得经营；再者《退房、借款代偿协议》也明确载明灵石县中和置业房地产开发有限公司商铺在2018年10月才安装暖气，灵石县中和置业房地产开发有限公司商铺不具备经营条件。故该结论既不客观，也不真实，请求驳回灵石县中和置业房地产开发有限公司的诉讼请求。对以上事实，吴志清、杨丽提供证据：2018年3月灵石县中和置业房地产开发有限公司施工照片、通道示意图和照片、2019年1与4日消防队录音资料等。对吴志清、杨丽及杨伟、冯丽萍陈述及提供证据，灵石县中和置业房地产开发有限公司均不予认可，提出：1.灵石县中和置业房地产开发有限公司系本案涉案商铺的开发商，吴志清、杨丽和杨伟、冯丽萍购房后以预抵押登记办理抵押，在其没有还清银行贷款的情况下与灵石县中和置业房地产开发有限公司协商解除合同，故涉案房屋的所有权属本案灵石县中和置业房地产开发有限公司，吴志清、杨丽和杨伟、冯丽萍应按照《退房、借款代偿协议》约定的于2016年2月9日腾空房屋，而根据灵石县中和置业房地产开发有限公司提供证据，吴志清、杨丽腾空时间是在灵石县中和置业房地产开发有限公司提起诉讼之后的2018年9月11日，其行为已构成违约，应赔偿因其占用行为为灵石县中和置业房地产开发有限公司造成的损失。2.对吴志清、杨丽提供的照片及录音，根据证据规则，照片和录音均应提供原始介质，吴志清、杨丽未能提供，该证据的真实性无法核实；对吴志清、杨丽提供的证人梁某，该证人陈述事实与客观事实明显不符，涉嫌作伪证的情形，请求贵院对其作出相应的司法处罚。3.关于涉案商铺是否有消防许可证，有无竣工，并不影响商铺的使用，而客观事实灵石县中和置业房地产开发有限公司从2013年至2015年已实际经营近三年，故山西恒实价格评估有限公司作出的《关于灵石县贵都财富中心一层商铺每平方米日租金的价格评估结论书》客观真实，为合法证据，灵石县中和置业房地产开发有限公司主张损失的请求，应得到法庭支持。一审法院认为，吴志清、杨丽及杨伟、冯丽萍购买灵石县中和置业房地产开发有限公司商铺后，经双方自愿、平等协商一致，签订《退房、借款代偿协议》，该协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。灵石县中和置业房地产开发有限公司、吴志清、杨丽及杨伟、冯丽萍均应按照该协议约定的内容履行合同义务，根据庭审调查及双方提供证据，吴志清、杨丽未能如期腾空房屋，构成违约，但在灵石县中和置业房地产开发有限公司诉讼之后吴志清、杨丽履行了合同义务，诉讼中灵石县中和置业房地产开发有限公司撤回要求吴志清、杨丽腾空房屋的请求，该院予以确认。关于灵石县中和置业房地产开发有限公司要求吴志清、杨丽赔偿占用商铺期间损失的请求，经庭审查实涉案商铺一直处于停业装修状态，故对灵石县中和置业房地产开发有限公司该项主张，该院不予支持。一审判决：驳回灵石县中和置业房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，上诉人灵石县中和置业房地产开发有限公司提交检验报告一份、消防产品质量监督抽查抽样单两份，拟证明贵都财富中心2014年就已经有了消防设施，取得了检测报告。被上诉人吴志清、杨丽及原审第三人杨伟、冯丽萍质证称，上述证据不属于新证据，而且该证据与本案没有直接关系，仅是对设备部件的检测，不能代表获得消防许可。被上诉人吴志清、杨丽围绕其答辩意见，提供照片、视频资料以及《小型企业贷款流动借款合同》两份。上诉人灵石县中和置业房地产开发有限公司质证称，1.对2018年商铺不运营的现状予以认可。商铺更改采暖设施和场地平整的时间是2018年，这也是腾空商铺的原因。2.视频资料应该是在原始介质里面保存，必须有完整性和关联性，微信转来的视频不属于原始介质保存的视频，因此对该证据的证明目的认可，即对场地现状和装修情况认可，但对载体有异议。3.《小型企业贷款流动借款合同》证明不了授信额度降低，银行授信应该调取银行的资料，包括贷款申请，信贷审查，仅凭两个合同不能证明授信额度。4.对开业时间也没有异议。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，本案双方当事人签订《退房、借款代偿协议》后，吴志清、杨丽未依据协议约定及时腾房，构成违约，应对灵石县中和置业房地产开发有限公司的合理损失进行赔偿。关于占用期间，依据灵石县中和置业房地产开发有限公司提供的视频资料、照片等证据以及一审法院实地勘查情况，应从协议约定的腾房日期次日2016年2月9日起算至2018年9月11日腾出之日止，共计945天。关于日租金，依据山西恒实价格评估有限公司作出的《价格评估结论书》意见，确定为3.04元/平方米/天。关于面积，依据两份买卖合同载明的建筑面积396.87平方米、352.31平方米，确认为749.18平方米。关于责任比例，灵石县中和置业房地产开发有限公司本应及时通知吴志清、杨丽尽早腾退商铺，或者采取相应的法律手段避免损失扩大，而不应放之任之，也存在一定过错，故应对自身损失承担40%的责任。综上，本院将赔偿金额认定为749.18×945×3.04×60%=1291346.58元。综上所述，上诉人灵石县中和置业房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，被上诉人吴志清、杨丽应赔偿灵石县中和置业房地产开发有限公司损失1291346.58元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款的规定，判决如下：一、撤销灵石县人民法院(2018)晋0729民初881号民事判决；二、限吴志清、杨丽于本判决生效后十日内赔偿灵石县中和置业房地产开发有限公司损失1291346.58元；三、驳回灵石县中和置业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47517元，二审案件受理费47517元，共计95034元，由灵石县中和置业房地产开发有限公司负担70982元，吴志清、杨丽共同负担24052元。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 申子西二〇一九年十二月二十四日书记员 王 鑫