内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5481号上诉人（原审被告）：赵某，男，1976年7月18日出生，个体工商户，身份证号码：×××委托诉讼代理人：王某，内蒙古兴林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1967年4月23日出生，个体工商户。委托诉讼代理人：李某，内蒙古兴林律师事务所律师。原审被告：赤峰巴林右旗永圣建筑有限责任公司，住所地赤峰市大板镇索博力嘎街北（赛罕三期2号楼）法定代表人：宋某，系该公司经理。上诉人赵某因与被上诉人徐某、原审被告赤峰巴林右旗永圣建筑有限责任公司（以下简称永圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2017）内0424民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实经过如下：2011年7月20日，上诉人挂靠永圣公司，使用永圣公司的资质承包了林西镇学府花园小区11、17号楼的建设工程，并将11、17号楼的部分土建工程转包给被上诉人施工，双方未签订书面合同，被上诉人施工结束后，上诉人给付被上诉人工程款550000元，2016年3月6日，上诉人向被上诉人出具学府花园11、17号楼土建组施工费概算协议书，其中约定：由被上诉人负责土建施工的学府花园11、17号楼总建筑面积9928平方米，土建施工费为每平方米58元，并注明本次只是概算，以后据实结算。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人所述的完工时间与事实不符。被上诉人是于2012年末施工完毕，并非于2016年6月施工完毕。事实上，上诉人将部分工程转包给被上诉人施工，包括基础以上部分的工程，混凝土部分是被上诉人施工，其他部分是上诉人组织施工。双方约定在2012年6月末完工，但被上诉人未按照约定的期限完工，给上诉人造成了经济损失，致使建设单位对上诉人罚款144万元。同时，双方在概算书中约定另行据实结算，故一审以概算书出具时间作为上诉人向被上诉人支付迟延履行利息的起算时间没有法律依据。2、被上诉人所述的施工费单价、面积、总额与事实不符，施工费单价是按照建筑面积计算52元每平方米，楼房总面积9810.64平方米，施工费为510153.28，经双方对工程做了详细了解，概算书对面积只是概算，一审法院将其作为认定面积的依据错误。3、被上诉人要求的尾欠施工费数额不准确。出具的概算协议书是因为当时手头上并没有工程的相关资料，所以尾欠的数额不准确，而且，上诉人在一审时也提交了证据予以证明。同时，上诉人在林西县劳动局监察大队替被上诉人支付工人工资数万元，林西县法院未能调取，导致认定给付的工程款的数额错误。被上诉人徐某答辩服判，原审被告赤峰巴林右旗永圣建筑有限责任公司未答辩。被上诉人徐某向一审法院起诉请求：要求被告给付施工费265000元，并按同期银行贷款利率支付欠款期间的利息。一审法院认定，2011年7月20日，被告赵某挂靠永圣公司，使用永圣公司的资质承包了林西镇学府家园小区11、17号楼的建设工程，并将11、17号楼的土建工程转包给原告施工，双方未签订书面合同。原告施工结束后，被告赵某给付了原告工程款450000元。2016年3月6日，被告赵某为原告出具了学府花园11、17号楼土建组施工费用概算协议书，内容为：由徐小锋负责土建施工的学府花园11、17号楼总建筑面积为9928平方米，土建施工费为每平方米58元，施工费合计580000元，其他施工费合计为40000元，总计施工费为约620000元，已付施工费约450000元，未付施工费约170000元，以上数据为双方概算，工程实际施工费用待双方以实际结算票据为准。此后，双方未进行结算，被告未再向原告支付工程款。诉讼中，原告表示在本案中不再主张坡屋顶及基础工程施工费；反诉原告赵某撤回反诉请求。一审法院认为，被告赵某挂靠被告永圣公司承包了林西镇学府家园小区11、17号楼的建设工程，并将土建工程承包给原告施工，原告没有施工资质，双方施工合同无效。原、被告之间的施工合同虽然为无效合同，但双方对施工的工程进行了概算，并签署了概算协议书，根据概算协议书内容，原告施工工程量及工程单价数额具体明确，施工费经计算应为615824元，原告认可已经支付450000元，现尚欠165824元未付，被告应当承担给付责任。被告以自己的名义将土建工程违反转包给原告施工，并非以永圣公司的名义转包，原告要求被告永圣公司承担给付责任，没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的利息，原告对所承包的工程施工完毕后，被告即应履行给付工程款义务，被告未履行给付义务，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担支付利息的责任。关于利息的起诉时间，原告庭审陈述双方口头约定工程款最迟于2012年年末支付，被告陈述代开发商给付被告工程款后被告再给付原告，双方对此均未提交证据证明，但被告认可原告于2012年12月末施工完毕，原告主张自被告出具概算协议书之日起即2016年3月6日起计算，不违反法律规定，一审法院应予支持。被告反驳称，双方约定的施工单价为52元每平方米，概算协议书数额不准确，但被告出具的概算协议书中施工面积、单价数额明确，只是对于计算的总工程款以及给付工程款的数额未明确计算，因此，被告的该反驳理由不能成立，工程款应按概算协议书中的施工数量、单价进行计算。被告庭审中反驳称，被告已经支付工程款550000元，原告认可支取450000元，被告对于已经支付了550000元工程款未提交有效的证据证明，应以原告认可支取的数额为准。诉讼中，原告表示在本案中不再主张坡屋顶及基础工程施工费；反诉原告赵某撤回反诉请求，均系对自己民事权利作出的处分，一审法院应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告（反诉原告）赵某给付原告（反诉被告）徐某工程款165824元并支付利息，利息自2016年3月6日起，按按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止，限判决生效后十日内给付。二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人赵某借用原审被告永圣公司的资质承包了林西镇学府家园小区11、17号楼的建设工程，并将土建工程转包给没有施工资质的被上诉人徐某进行施工的事实清楚，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，赵某、徐某的施工合同应属无效。双方的施工合同虽为无效，但双方已按合同履行。施工结束后，赵某于2016年为徐某出具了施工费用概算协议书，徐某以该概算协议书为依据起诉请求赵某支付施工费，证据充分。赵某称协议书中注明仅是双方概算，施工费以实际结算票据为准，对于协议书中的施工费数额不予认可，对此本院认为，概算协议书中对总建筑面积及土建施工费单价约定明确，可计算出总施工费为615824元，赵某称施工费应以实际结算票据为准，但在该协议书签订后至今仍未与徐某结算工程款，亦未向法庭提交相关实际结算票据予以证明，故一审根据概算协议书中确定的总建筑面积及土建施工费单价计算总施工费并无不当。赵某称其在林西县劳动局监察大队替徐某支付工人工资数万元，应在施工费中予以扣除，但就此主张未能举证据予以证明，故对该主张本院不予支持。赵某称施工费已经支付550000元，并非450000万元，但就100000元差额已经支付并未举证证明，故该主张本院亦不予支持。关于迟延履行的利息问题，徐某主张自赵某出具概算协议书之日起计算符合法律规定，一审法院予以认定并无不当，本院予以支持。根据概算协议书中确定的总建筑面积及土建施工费单价，可计算出总施工费为615824元，徐某已经支付450000元，故尚欠165824元，赵某理应对尾欠施工费承担给付责任。综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3620元，由上诉人赵某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欢欢审 判 员 孙晓东审 判 员 王旭文 二○一九年十二月十一日法官助理 冯 玲书 记 员 史慧敏