安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终696号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤代明，男，1976年4月16日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。委托诉讼代理人：徐造成，男，1966年12月26日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区，系汤代明舅舅。委托诉讼代理人：杜鹏飞，安徽。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄新莲，女，1965年10月5日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。上诉人汤代明因与被上诉人黄新莲合伙协议纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤代明及其委托诉讼代理人徐造成、杜鹏飞，被上诉人黄新莲及其委托诉讼代理人胡坤、胡梦茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤代明上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由黄新莲承担。事实和理由：1.一审判决遗漏当事人，损害了案外人的合法权益。本案当事人为汤代明和黄新莲，但判决主文内容已超出该两名当事人，涉及案外人的权利义务。汤代明的诉讼请求是确认《合作经营酒店合同书》及《合作经营酒店补充协议》已解除，而《合作经营酒店补充协议》签订一方为汤代明、邹国珍，另一方为黄新莲、周春鸣、梅利兵，一审判决该合同无效，那么就应将合同签订主体邹国珍、周春鸣、梅利兵追加为当事人，否则剥夺了案外人参与诉讼的权利；其次，是邹国珍收到梅利兵赔偿金2万元，赔偿款的主体非本案当事人，一审在未追加当事人的情况下，判决汤代明返还该款给黄新莲，主体不符，属于程序错误。2.一审法院认定事实错误。虽然合作协议中黄新莲作为代表签字，实际上周春鸣、梅利兵系参与合作经营的实际经营者。即便将周春鸣视为受黄新莲委托参与经营，黄新莲仍对受托人的行为及产生的后果承担责任，而一审法院却认定周春鸣的盗窃行为由其个人承担，系事实认定错误。但基于补充协议及三人之间的关系，又认定周春鸣的个人行为所产生的法律后果是由黄新莲、周春鸣以及梅利兵三人承担，自相矛盾。3.一审法院适用法律错误。汤代明通知解除合同，黄新莲在异议期内未提出异议，解除已然生效。《合作经营酒店补充协议》为双方真实意思表示，内容合法，汤代明没有任何非法目的。而一审法院认为签订该补充协议的目的是为了掩盖盗窃事实，系认定错误。黄新莲辩称：1.《合作经营酒店补充协议》是汤代明方包庇、隐瞒周春鸣的盗窃行为，黄新莲方给予其2万元并无偿转让5%的合伙份额，且支付的对价与盗窃数额严重不对等，属于合法形式掩盖非法目的且内容违反法律强制性规定、损害社会公共利益的协议，属无效协议。2.《合作经营酒店补充协议》虽然签订主体除汤代明、黄新莲外，还包括案外人，但该协议第一条的主要约定只涉及汤代明、黄新莲。第二条约定黄新莲是作为共同赔偿主体，汤代明是作为共同受领人，故一审认定该补充协议无效，判决汤代明返还1.5万元，并不存在遗漏当事人、损害案外人合法权益。3.本案未出现合同约定的解除情形，汤代明以通知方式解除合同不发生合同解除的法律效力，且双方未就解除合同达成合意，一审法院适用法律正确。4.双方未就如家酒店特许经营权的归属达成合意的情况下，汤代明仅主张解除合同的诉求也无法律依据。汤代明向一审法院提出诉讼请求：1.确认汤代明与黄新莲签订的《合作经营酒店合同书》及《合作经营酒店补充协议》已于2019年1月6日解除；2.黄新莲立即根据2018年11月21日的意见将如家派柏·云酒店建筑物恢复至合作前的原状，恢复费用由双方平均承担；3.对双方合伙经营的如家派柏·云酒店（住宿及超市）在合伙期间的财务进行清算。黄新莲向一审法院提出反诉请求：1.确认《合作经营酒店补充协议》无效；2.汤代明返还黄新莲5%的合伙份额并确认双方合伙的份额为55%、45%；3.汤代明返还黄新莲2万元；4.汤代明返还多领取的分红款15793.98元（自2018年9月至2019年1月31日止，自2019年2月1日至今尚未分账）。一审法院认定事实：2017年，汤代明拟加盟首旅如家酒店集团旗下的派柏·云进行酒店经营，因汤代明经营的泓徽大酒店与黄新莲经营的瑞兴大酒店相邻，为整合资源及经营便利，汤代明与黄新莲协商合作经营如家酒店。2017年10月12日，在安徽徽润律师事务所律师房后昌的见证下，双方签订了《合作经营酒店合同书》，合作经营的“如家联盟酒店黄山分店”位于黄山区耿城镇辅村村，经营范围包括烟酒销售、中西式简餐、住宿等，合作期限为10年，自2017年10月12日至2027年10月11日，汤代明以其经营的泓徽大酒店的房产和酒店相关设施出资，黄新莲以其经营的瑞兴大酒店的房产及酒店相关设施出资，双方再各自出资现金按照5﹕5出资，该款作为支付加盟费、装潢等费用。汤代明占如家联盟酒店黄山分店55%的份额，黄新莲占45%的份额，净利润按该比例分配，月结年清。2017年11月30日，汤代明与上海屹居酒店管理有限公司签订了《首旅如家酒店集团特许经营合同》，约定该公司将如家旗下的派柏·云酒店品牌在黄山区的经营权授权给汤代明，期限自2018年1月1日至2027年12月31日。酒店加盟费164080元，广告制作费37000元。2018年8月，邹国珍（系汤代明的妻子）发现其放置在酒店前台上的钱包内现金被盗，后调取酒店内视频监控发现系周春鸣（黄新莲的女儿，负责酒店前台收银）所为，黄新莲及其女儿、女婿对此事均予以认可。2018年8月27日，汤代明及其妻子邹国珍与黄新莲及其女儿周春鸣、女婿梅利兵五人在安徽徽润律师事务所律师房后昌的办公室协商达成一致意见，由汤代明、邹国珍二人为甲方，黄新莲、周春鸣、梅利兵三人为乙方，共同签订《合作经营酒店补充协议》，对汤代明与黄新莲签订的《合作经营酒店合同书》第6条第1款进行了变更，汤代明占如家联盟酒店黄山分店60%份额，黄新莲占40%，同时乙方共同赔偿甲方20000元，甲方不再追究乙方周春鸣的任何责任，今后双方不得为此事发生纠纷。协议签订后，汤代明出具《保证书》，“由于乙方造成甲方损失，乙方已给甲方赔偿，经甲乙双方协商后，甲方不得将乙方的视频交给公安机关，造成乙方损失，保证人汤代明”。2018年9月9日，邹国珍出具《收条》，收到梅利兵赔偿金2万元。2018年11月21日，汤代明与黄新莲在安徽徽润律师事务所律师房后昌见证下，双方协商酒店恢复原状及费用进行协商，制作了清单，黄新莲与汤代明均签字确认。2018年11月28日，周春鸣因涉嫌盗窃罪被黄山市公安局黄山分局决定刑事拘留，后周春鸣犯盗窃罪，被黄山区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。2019年1月3日，汤代明通过黄山市恒平公证处向黄新莲送达《解除〈合作经营酒店合同书〉通知书》，通知解除双方签订的《合作经营酒店合同书》及相关的所有补充协议，接到通知后立即退出如家联盟酒店黄山分店的经营，并及时办理结算事宜。但黄新莲在2019年1月6日收到通知后未退出经营，双方至今仍在合作经营该酒店。一审法院认为：汤代明与黄新莲就合伙经营如家联盟酒店黄山分店而签订的《合作经营酒店合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方形成个人合伙关系。个人合伙关系应当优先适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的规定（试行）》中对个人合伙的相关规定，但上述法律以及司法解释中未就个人合伙的解散事由作出明确规定，鉴于合伙协议系书面合同的一种，个人合伙协议的解除应参照合同解除的相关规定。《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条分别规定了合同约定解除、合同法定解除的情形，汤代明与黄新莲并未就解除合伙协议的条件作出约定，亦未就解除合伙协议达成一致意见，故该合伙协议的解除不适用《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定；汤代明主张解除二人之间的合伙协议，其也未提供证据证明黄新莲存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，而周春鸣的盗窃行为系其个人行为，应由周春鸣个人承担相应的法律后果，故汤代明不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同的法定解除权。因此，汤代明根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定通知黄新莲解除合同，必须具备约定或法定的解除权，合同才能通知解除，因汤代明不具备约定或法定的解除权，故汤代明要求确认其与黄新莲的合伙协议已于2019年1月6日解除，于法无据，不予支持。且汤代明与黄新莲至今仍在合作经营如家联盟酒店黄山分店。汤代明主张将如家派柏·云酒店建筑恢复至合作前的原状及对合伙期间的财务进行清算的诉讼请求，因条件未成就，亦于法无据，不予支持。关于《合作经营酒店补充协议》的效力，该补充协议是为了掩盖周春鸣的盗窃行为，由汤代明及妻子邹国珍与黄新莲及其女儿周春鸣、女婿梅利兵五人协商签订的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项以合法形式掩盖非法目的，该补充协议应属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故汤代明应返还给黄新莲5%的合伙份额及其基于该5%份额多分成的分红款15793.98元（自2018年9月至2019年1月31日），至于黄新莲要求汤代明返还2万元的诉讼请求，因该2万元包含了周春鸣退赔盗窃邹国珍的5000余元，周春鸣盗窃一案经黄山区人民法院审理认定周春鸣盗窃邹国珍的款项为伍仟余元，具体数额无法认定，本院酌定为5000元，故汤代明应返还1.5万元给黄新莲。关于汤代明主张黄新莲无权主张退还该2万元，因补充协议系黄新莲及其女儿周春鸣、女婿梅利兵三人共同作为一方签订的，且三人之间的特殊身份关系，该2万元应认定为三人共同的出资，黄新莲有权主张返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回汤代明的全部诉讼请求；二、2018年8月27日，汤代明、邹国珍与黄新莲、周春鸣、梅利兵签订的《合作经营酒店补充协议》无效，汤代明将5%的合伙份额返还给黄新莲，并于判决生效后十日内返还多分成的分红款15793.98元及1.5万元给黄新莲；三、驳回黄新莲的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费80元，减半收取计40元，由汤代明负担；反诉受理费695元，减半收取计347.50元，由黄新莲负担47.50元，由汤代明负担300元。二审期间，汤代明向本院提交了一份餐厅住宿记账簿，该记账簿反映每天都有周春鸣的签字，且每月底梅利兵对账签字后领取当月的收益，证明周春鸣、黄新莲、梅利兵系作为一个家庭整体与汤代明合伙经营该酒店。黄新莲质证意见：真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。周春鸣、梅利兵是黄新莲聘请的员工，其签字是代表黄新莲与汤代明对账的行为。该证据不属于新证据。本院认证意见：不能达到汤代明的证明目的。黄新莲向本院提交了一份对账单，证明补充协议中约定的2万元补偿款是由黄新莲的分红款予以支付的，故一审判决汤代明返还该1.5万元给黄新莲是正确的。汤代明质证意见：真实性无异议。黄新莲说款项是其个人支付的，而一审法院和补充协议已认定是三人共同出资，印证了黄新莲是以家庭为单位进行的合伙，故黄新莲不能对财产收益进行处分。不属于新证据。本院认证意见：该对账单未明确具体的支出，且与收条载明的内容不一致，不能达到黄新莲的证明目的。汤代明对黄新莲在一审提交的刑事判决书补充发表质证意见：对证明目的有异议。从周春鸣辩护人的意见可以看出周春鸣也认为这是她自己经营的酒店。黄新莲对汤代明补充质证意见发表反质证意见：刑事判决书中反映只是周春鸣的辩护人提出是在自己经营的酒店进行盗窃，而不是周春鸣本人提出。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见也同于一审。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：汤代明与黄新莲签订的《合作经营酒店合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。汤代明以周春鸣有盗窃行为，主张解除合同，但上述理由并非合同约定的解除条件，也非法律规定的解除条件，故其向黄新莲发出解除通知，黄新莲即便未在异议期内提出异议，也不发生合同解除的效果，故汤代明要求确认其与黄新莲的合伙协议已于2019年1月6日解除，于法无据，不予支持。由于汤代明、邹国珍与黄新莲、周春鸣、梅利兵五人签订的《合作经营酒店补充协议》是为了掩盖周春鸣的盗窃行为，上述补充协议系以合法形式掩盖非法目的，故该补充协议应属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。一审判决汤代明返还黄新莲5%的合伙份额及其基于该5%份额多分成的分红款15793.98元，并无不当。至于黄新莲要求汤代明返还2万元的诉讼请求，因邹国珍出具的收条载明“收到梅利兵赔偿金2万元”，而邹国珍和梅利兵并非本案当事人，对此2万元，不应在本案中处理，梅利兵可另行主张，一审判决汤代明返还给黄新莲不当，应予纠正。综上，汤代明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初624号民事判决第一项、第三项。即驳回汤代明的全部诉讼请求；驳回黄新莲的其他诉讼请求。二、变更安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初624号民事判决第二项为2018年8月27日，汤代明、邹国珍与黄新莲、周春鸣、梅利兵签订的《合作经营酒店补充协议》无效，汤代明将5%的合伙份额返还给黄新莲，并于判决生效后十日内返还多分成的分红款15793.98元给黄新莲。一审案件本诉受理费80元，减半收取计40元，由汤代明负担；反诉受理费695元，减半收取计347.50元，由黄新莲负担87.50元，由汤代明负担260元。二审案件受理费80元，由黄新莲负担20元，由汤代明负担60元。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 戴英杰审判员 刘 晨二〇一九年十二月二十日书记员 汪卫东附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。