云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2700号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。统一社会信用代码：9113053030821104XL；住所：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣威市渤源物流信息服务中心。注册号：530381100023994；住所：曲靖市宣威市宛水街道电厂路22号。投资人：耿俊澳。被上诉人（原审被告）：耿俊澳，男，汉族，1985年1月4日生，云南省宣威市人，住宣威市。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人宣威市渤源物流信息服务中心、耿俊澳借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1.撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初614号民事判决；2.依法改判被上诉人承担自2017年8月22起至款项赔清之日止以垫付本金10万元按年利率24%计算的违约金；3.被上诉人耿俊澳对本金和利息及因诉讼产生的其他债务承担共同还款责任；4.一、二审诉讼费、公告费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的垫付宝《领用合约》《不可撤销连带担保承诺函》，是双方自愿签订，合法有效。垫富宝投资有限公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务的行为，属于民间借贷范畴。被上诉人未按时足额偿还上诉人垫付的消费款项及其他款项的，须按欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且在未还请欠款之前，每逾期1日须按欠款额的千分之一支付迟延履行违约金。二、一审判决适用法律错误。一审判决对上诉人与被上诉人之间约定的事实已认定，但对垫富宝投资有限公司的垫付行为应当认定为民间借贷。被上诉人宣威市渤源物流信息服务中心、耿俊澳未到庭答辩。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告垫付款本金100000元；2.被告向原告支付自2017年8月22日起至款项清偿之日止按年利率24%计算的违约金；3.本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师或其他费用由被告承担。一审庭审中，原告明确诉请第三项指案件受理费及公告费，并增加诉讼请求要求二被告承担本案公告费700元。一审法院认定事实：2015年9月1日，原告与被告宣威市渤源物流信息服务中心签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》(垫付宝卡号为:80×××64)，合约约定：被告宣威市渤源物流信息服务中心自愿在原告指定网络平台注册成为会员，在被告与其他“垫付宝”会员间进行商品或服务交易时，原告替被告直接垫付消费款项给销售方会员，被告按照约定将垫付款按期归还原告。合约对违约责任等进行了约定。同日原告与被告耿俊澳签订《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，被告耿俊澳承诺：被告耿俊澳同意对领用合约项下债务人的所有债务承担无限连带清偿责任；保证期间为承诺函项下全部债务履行完毕为止。2017年7月22日，被告宣威市渤源物流信息服务中心在商户宣威市乐分电子商务有限公司处使用垫付宝额度进行消费两次50000元，共计10万元，根据原被告双方约定，原告已将上述消费款全额垫付至销售商户处，被告应当于2017年8月22日前偿还借款即还款期限为一个月。原告履行垫款义务后，被告宣威市渤源物流信息服务中心按约定还款，被告耿俊澳亦未按照约定履行保证义务。原告遂起诉并提出前述诉请。一审另查明，垫富宝投资有限公司以借款合同纠纷，已提起多件诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”原告未经国务院银行业监督管理机构批准名为垫付业务活动，实为从事金融业务活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定。原告垫富宝投资有限公司与被告宣威市渤源物流信息服务中心签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应属无效，原告垫富宝投资有限公司与被告耿俊澳签订的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》当然无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对原告要求被告宣威市渤源物流信息服务中心退还垫付款的诉请，予以支持，对原告要求被告耿俊澳承担连带清偿责任的主张，不予支持。依法确认应退还的款项为100000元。因合同无效，原告主张违约金及利息的诉请，不予支持。对原告主张由被告支付公告费700元的诉请，因有事实及法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告宣威市渤源物流信息服务中心于本判决生效之日起三十日内退还原告垫富宝投资有限公司款项人民币100000元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元、公告费700元，由被告宣威市渤源物流信息服务中心承担。二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定事实一致，本院对原判认定事实予以确认。另查明，垫富宝投资有限公司的类型为其他有限责任公司，经工商登记部门核准登记的经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。宣威市渤源物流信息服务中心系个人独资企业，投资人为耿俊澳。本院认为，垫富宝投资有限公司建立专用网络平台，吸收不特定对象注册为会员，并签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，为会员开设垫付宝（垫付卡）账户且授予相应的透支额度，会员之间购买产品或服务发生的价款结算，由垫富宝投资有限公司为买方会员先行垫付，买方会员须按照约定如期偿还垫付款；如逾期还款，则向垫富宝投资有限公司支付高额逾期违约金。上诉人垫富宝投资有限公司未取得金融许可证，利用电子商务网络平台实施授信额度垫付业务，且具有反复性、经常性、营利性和对象不特定性，性质类似于银行信用卡业务，属未经批准擅自从事金融业务活动。因此，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人宣威市渤源物流信息服务中心签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人宣威市渤源物流信息服务中心基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》取得垫富宝投资有限公司垫付款项的消费利益，应对垫付款项100000元予以返还。上诉人垫富宝投资有限公司未经批准擅自从事金融放贷业务，具有相应过错，对垫付资金形成的资金占用损失，应当自行承担责任。为实现债权聘请律师代理诉讼而支出的合理费用，属于被上诉人宣威市渤源物流信息服务中心未按约定如期返还垫付款项而导致的损失，可以向被上诉人宣威市渤源物流信息服务中心主张权利，但上诉人垫富宝投资有限公司不能提供证据证明其实际发生了律师费等费用支出，不具有主张支付律师费等费用的前提，故对该诉请不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”案涉《垫付宝（垫付卡）领用合约》被确认无效，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人耿俊澳签订的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》系从合同，亦为无效，被上诉人耿俊澳作为担保人不具有过错，不应当承担民事责任。垫富宝投资有限公司要求耿俊澳对返还垫付款承担连带责任，不予支持。综上所述，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判审判程序合法，判决结果并无不当，予以维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年十二月十三日书记员  陈 蔚