重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初14110号 原告：重庆翱宇五金制品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。 法定代表人：谭玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯景河，重庆博焕律师事务所律师。 被告：袁廷志，男，1966年5月13日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：刘杰，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。 原告重庆翱宇五金制品有限公司与被告袁廷志劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆翱宇五金制品有限公司的委托诉讼代理人冯景河，被告袁廷志及其委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆翱宇五金制品有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求不予确认申请人与被申请人于2017年5月21日至2019年1月23日期间存在劳动关系；2、请求判令原告不需向被告支付未休年休假工资1241.38元；3、请求判令原告不需向被告支付解除劳动关系经济补偿金9000元；4、请求判令原告不需向被告支付失业金损失4320元；5、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年2月28日才签订劳动合同，劳动关系不可能早于签订劳动合同的时间，故仲裁事实认定错误。双方劳动关系存续不到一年，没有达到休年假的条件，再者被告是休了年假的，故不应当支付未休年休假工资。原告同意解除与被告的劳动关系，不是基于《劳动合同法》第46条规定的情形，而是被告严重违反单位的规章制度，违反道路交通安全法造成多起违章，以生病为借口恶意旷工，严重扰乱员工公司正常的经营秩序，在职期间从事相同行业兼职行为等，故原告不应当向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。被告在签订劳动合同时自愿放弃由单位购买社保，是对自己权利的有权处分，应当属于有效行为，故被告不能再以此为由提出解除劳动关系并要求支付失业损失。另被告离职是其自身原因，不是原告将其开除的，被告离岗后并没有失业，不符合领取失业金的条件。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。 被告袁廷志辩称，认为劳动关系存续期间为是2016年2月23日-2019年1月23日；年休假工资是12633.10元；经济补偿金是18318元；失业金是7200元；我方观点和仲裁裁决书中载明的请求事项一致，但是我方认可仲裁裁决的仲裁裁决书。 本院经审理认定事实如下：原告提供的《劳动合同书》载明：一、合同期限第一条甲、乙双方选择以下第（二）种形式确定本合同期限……（二）无固定期限自2018年2月25日起（日期手写）至法定的或本合同所约定的终止条件出现止。第二条根据甲方工作需要，乙方同意从事驾驶员（手写）岗位（工种）工作。三、工作时间和休假第七条乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天。五、社会保险第十条甲乙双方均须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，社会保险费的个人缴纳部分，甲方可以从乙方工资中代扣代缴。第十六条乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）有打架斗殴、偷窃、赌博、擅自停工等违纪行为的；（三）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；（四）不服从甲方工作安排的；（五）严重违反总包单位和甲方的施工现场安全管理规定的；（六）被依法追究刑事责任的。 2018年2月25日，被告袁廷志出具《申请书》，载明：本人申请将社保费用计时计件（提成）工资能发放给我申请人袁廷志（签字捺印）。 2019年1月23日，被告以未依法缴纳社会保险、未依法支付工资为由向原告发出《解除劳动合同通知书》，被告当日收到该通知书。 重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月7日作出《仲裁裁决书》（渝沙劳人仲案字〔2019〕第366号）载明：经审理查明，被申请人（原告）成立于2017年5月21日，申请人（被告）于2018年2月25日订立了一份无固定期限劳动合同，申请人在被申请人处从事驾驶工作，工作期间申请人的月均工资为4500元。被申请人未为申请人缴纳社会保险费。2019年1月23日申请人以被申请人未依法缴纳社会保险费、未依法支付工资为由，通过邮寄方式向被申请人寄送《解除劳动合同通知书》，被申请人当日收到该通知书……现裁决如下：一、确认申请人与被申请人于2017年5月21日至2019年1月23日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人未休年休假工资1241.38元；三、被申请人支付给申请人解除劳动关系经济补偿金9000元；四、被申请人支付申请人失业金损失4320元。该裁决作出后，原告不服遂向本院提起诉讼。被告请求法院按照仲裁裁决认定的事实依法判决。 庭审中，原被告双方认可裁决书载明的工资金额为4500元/月。 本院所确认的上述事实,有双方当事人的陈述，原告提供的《劳动合同书》、《仲裁裁决书》、《申请书》等证据；被告提供《劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》及EMS回单等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，首先关于劳动关系存续期间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。据此，劳动关系建立时间以实际用工时间为准，且用人单位有义务建立职工名册备查，职工名册中应当载明用工起始时间。本案中，原告主张以劳动合同书签订的时间2018年2月25日为劳动关系建立的时间，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告未能提供证明用工之日的职工名册或其他证据，须自行承担举证不能的法律后果，现被告认可仲裁裁决认定的事实，以被告成立之日2017年5月21日作为双方建立劳动关系之日，与本院查明的事实没有矛盾，本院予以采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此可见，用人单位对劳动关系解除负有举证责任。本案中，原告称被告多次违反交通规则，但举示证据只能显示车辆的违章记录，并不能直接证明该车辆系被告驾驶；另原告亦未向本院提交向被告作出解除劳动关系意思表示的证据，无法证明双方劳动关系解除的事实。虽然被告出具书面申请书，申请将社保费用发放给被告，但用人单位为劳动者依法参加社会保险是法定义务，不能因为劳动者的放弃而免除，且为保障劳动者合法权益，法律赋予用人单位代扣代缴职工应当缴纳社会保险费用的权利，故原告有权拒绝被告申请，依法履行法定义务。现原告未为被告购买社会保险是客观事实，原告以此为由提出解除劳动关系具有法律依据，且该解除劳动关系的意思表示已通过EMS方式于2019年1月23日到达原告，故双方劳动关系于2019年1月23日解除。综上，本院确认原被告双方劳动关系存续期间为2017年5月21日至2019年1月23日。 其次，关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条第一款规定，单位根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿统筹安排职工年休假。原告诉状陈述被告已经休了年休假，但是并未向本院提交职工休假记录等相关证据，且该证据属于用人单位掌握，故自行承担举证不能的法律后果。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）*职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，原被告双方于2017年5月21日建立劳动关系，被告从2018年5月21日起享受带薪年休假；2018年度应享受带薪年休假天数为3天（225天÷365天*5天=3.08天，不足一天的部分不享受）；《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）*职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。据此，本案双方于2019年1月23日解除劳动关系，据此计算因该年度应享受年休假天数为0.32天（23天÷365天*5天-0天）不足一天，故2019年度不享受未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。本案中，被告在劳动关系存续期间，应休未休年休假天数确定为3天，其正常工作期间的工资收入双方均认可为4500元/月，据此计算原告应当支付被告应休未休年休假报酬为1241.38元（4500元/月÷21.75天*3天*200%）。 第三，关于原告是否需要支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未按时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者交纳社会保险费的……；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……本案中，如前关于劳动关系解除部分所述，原告未依法为被告交纳社会保险，劳动者据此解除劳动关系于法有据，用人单位在此情况下应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告工作年限为一年八个月，应支付2个月的经济补偿金，其月工资为4500元/月，故原告应当支付经济补偿金为9000元（4500元/月*2月）。 第四，关于失业保险金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险。第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费的时间满一年不足两年的为三个月……第二十五条规定，失业保险金的标准，按照低于最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的原则，由市劳动保障行政部门制定并报经市人民政府批准后对外公布。《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发〔2018〕181号）第一条规定，全市失业保险金由原来的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，即1200元/月，以后随着最低工资标准的调整。《重庆失业保险条例实施办法》第十三条失业保险待遇赔偿标准规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。本案中，原告未依法为被告参加失业保险，造成被告在非本人原因失业后无法享受失业保险待遇，原告应当承担被告的失业保险待遇损失即4320元（1200元/月*3月*120%）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条，《失业保险条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 一、驳回原告重庆翱宇五金制品有限公司的诉讼请求； 二、确认原告重庆翱宇五金制品有限公司与被告袁廷志在2017年5月21日至2019年1月23日期间存在劳动关系； 三、原告重庆翱宇五金制品有限公司于本判决生效后三日内支付被告袁廷志应休未休年休假工资报酬1241.38元，解除劳动关系经济补偿金9000元，失业保险待遇损失4320元，共计14561.38元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半交纳5元（原告已预交），由原告重庆翱宇五金制品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  姚 欣 二〇一九年十二月二十日 法官助理  张尚校 书 记 员  郑仁术