山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6120号上诉人（原审被告）：王某某，1969年7月26日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹某某，男，1954年3月5日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：王美华，山东民桥律师事务所律师。原审被告：山东峰基建设工程有限公司，住所地东营区太行山路经济园区。法定代表人：曹新禄。上诉人王某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王某某上诉请求：1、依法变更一审判决第一项的赔偿数额为22769.91元(一审多判29146.49元),并相应变更诉讼费用的承担数额;2、二审诉讼费用由尹某某负担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误且适用法律错误,赔偿数额多判了29146,49元,应予以减除。一、除残疾赔偿金外,王某某已经为尹某某支付了自2016年11月起到2018年10月底长达两年时间的所有费用，王某某一审提交的证据可证实。二、1、一审错误认定585天误工天数及误工费。根据尹某某的伤情,不存在持续误工的情形。正确的认定方式应是住院期间+后续检查期间+医嘱休息时间,最长也不应超过1年,即误工费:16296/365×365=16296元。2、陪护费、住院伙补助费、营养费、交通费等尹某某未提供任何证据支持，依法不应认定。3、一审错误认定二次手术费8000元。根据尹某某病历、鉴定书、鉴定人出庭所作的说明,非常明确尹某某的伤是只有左股骨干骨折,除此之外并无其他地方受伤。而单独的左股骨干受伤并未构成伤残,只是在治疗股骨干骨折时加入了内固定物，因内固定物影响到了另一髋关节(髋关节并未受伤)的活动度达到25%,髋关节才构成了十级伤残。一审判决认定尹某某构成残疾,则不应再判决支付8000元的二次手术费。4、对王某某提交的证据中6、7项未予认定是认定事实错误。第6项是尹某某2017年3月30日借款700元,与第4项证据相印证是检查后给付给尹某某的补助款，由尹某某以打借条的方式领取;第7项是尹某某2017年1月份回家过年时向王某某索要5000元钱,打入其女儿账户。现王某某找到了尹某某亲自打的借款条,作为银行打款手续的补充证据提交。三、一审适用法律错误。本案系侵权赔偿法律关系,双方当事人不存在其他法律关系,一方当事人要求赔偿,另一方当事人当然可以用已经预先支付的款项来抗辩而不需要反诉。王某某预先为尹某某垫付的费用不论是以收到条的方式还是以借款的方式,都是尹某某系列损失的预先支付,都应从应赔偿的数额中减除。一审判决错误。综上,本案正确的处理方式应为尹某某总损失数额乘以王某某应承担比例减王某某已经垫付数额。尹某某总损失数额为:医疗费22286.45元+误工费16296元+护理费1360元十住院伙食补助费1360元+营养费510元+交通费500元+残疾赔偿金24445.5元+鉴定费2600元=69357.95元(不再包括二次手术费)。王某某应赔偿数额为:69357.95元×80%=55486.36元。王某某已经预付和垫付数额为:护理费1360元十住院伙食补助费1360元+营养费510元+交通费500元+医疗费22286.45元+预付款5000元+生活费补助1000元+借款700元=32716.45元，王某某实际应赔偿数额为22769.91元。一审判决多判了29146.49元,请二审法院依法变更。尹某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王某某的上诉请求，维持一审法院判决。尹某某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告误工费、营养费、伙食补助费、陪护费、伤残赔偿金等各项损失暂计3万元。2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告误工费等各项损失计139995.5元。一审法院查明：1、原告提交证据一：身份证复印件一份、照片一份，证明原告的主体身份适格，同时证明被告王某某承包山东峰基建设有限公司工程，应由二被告赔偿原告损失。证据二：起凤田氏正骨医院住院病案一份，证明原告在被告处受伤的事实，及原告的住院天数为17天，住院期间需加强营养需陪护一人。证据三：2018年5月22日起凤田氏正骨医院门诊病历一份，证明2018年5月22日被告持续检查治疗，该检查等费用由被告承担。证据四：协议书一份、交运项目夜班值班表一份，证明被告方负责人委托赵允仲与原告进行协商，同时证明原告在被告处受伤的事实。证据五：中国农业银行股份有限公司济南山大北路一行业务凭证一份，手机截图4页、美化村村委证明一份，证明原告长期从事建筑行业工作，受伤时为被告王某某提供劳务，且被告按每天110元支付原告工资。证据六：鉴定报告一份，鉴定费发票一张，证明原告因此次事故造成十级伤残，被告应当赔偿原告伤残赔偿金及后续治疗费。被告王某某质证认为，对证据一中的照片有异议，不能证明原告与峰基建筑公司有关系。对证据四中的值班表有异议，该值班表是复印件且与本案无关，被告王某某认可原告在王某某处受伤。对证据五中的证明目的有异议，原告属于临时打工性质的，不属于有稳定收入的正式工作，其收入只能按农民人均纯收入计算。对于证据六证据本身无异议，但是被告王某某认为鉴定报告的结论不能采信，根据鉴定被告不应存在后续治疗费。对原告提交的其他证据无异议。被告山东峰基建设工程有限公司缺席，放弃了质证的权利。因被告王某某对原告提交的证据一中身份证复印件、证据二起凤田氏正骨医院住院病案、证据三2018年5月22日起凤田氏正骨医院门诊病历、证据四中协议书无异议，本院依法予以采信。被告王某某对原告提交的证据一中的照片有异议，主张不能证明原告与峰基建筑公司有关系，因原告未能提交相关证据证实照片来源的真实性，对原告提交的照片及所要证明的事实，本院依法不予采信。被告王某某对原告提交的证据四中的值班表有异议，因该值班表是复印件，且未加盖出具单位印章，不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。对被告王某某认可原告在王某某处受伤的事实，本院依法予以认定。被告王某某对原告提交的证据五中的证明目的有异议，主张原告属于临时打工性质的，不属于有稳定收入的正式工作，其收入只能按农民人均纯收入计算。被告王某某对原告提交的证据五的真实性未提出异议，但对证明目的有异议，因原告提交的证据五符合证据的形式要件，本院依法予以采信。对原告身份为农村居民的事实，本院依法予以认定。对原告主张原告长期从事建筑行业工作，受伤时为被告王某某提供劳务，且被告按每天110元支付原告工资，因原告未能提交其他证据相印证，本院依法不予采信。被告王某某对原告提交的证据六证据本身无异议，但是被告王某某认为鉴定报告的结论不能采信，根据鉴定原告不应存在后续治疗费。因济宁祥城法医司法鉴定所出具的鉴定意见书是根据当事人的申请、法院委托时已通知双方当事人到场，程序合法，且司法鉴定人员具有相应的资质，证据来源合法，本院依法予以采信。2、被告王某某提交原告花费统计表一张及相关票据13张，证明为原告尹某某垫付医疗费、交通费、食宿费以及向原告支付费用合计32163.45元，包括统计表原始单据、收款收据、银行打款凭证、出院后回家达成的付款协议书一份。原告质证意见认为，对证据一医疗费，其中东营区田霞诊所及东营鸿港医院的，不予认可。结合原告住院病案，该时间段原告正住于起凤田氏正骨医院，应当将该两笔医疗费扣除。对证据二、证据三，不予认可，原告受伤事件为2016年11月12日，而该票据时间为2017年9月8日，且该票据张数分别为三张及四张，对于多出费用应属被告自愿承担部分。住宿费及餐饮费无正规发票，不予认可。同时原告要求交通费及营养费、伙食补助费为原告住院期间费用。对于证据四同证据三的质证意见。对于证据五有异议，为被告方单方书写，原告不予认可。对于证据六有异议，与本案不具有关联性。对证据七，无银行盖章没有日期，不予认可。对证据八无异议。因被告王某某提交的证据一13张医疗票据符合证据的形式要件，且均载明为尹某某，原告也认可被告王某某为原告垫付了医疗费，对被告王某某提交的证据一13张医疗票据，本院依法予以采信。对被告王某某为原告垫付医疗费22286.45元的事实，本院依法予以认定。对被告王某某提交的证据二、三、四、五，原告有异议，因该组证据不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。对被告王某某提交的证据六2017年3月30日尹某某向被告王某某出具的借条，虽然原告有异议，主张与本案不具有关联性，但对该借条的真实性未予否定，且该借条符合证据的形式要件，本院依法予以采信。对被告王某某提交的证据七电子银行回单，原告以无银行盖章、没有日期为由，不予认可。因该电子银行回单未加盖银行盖章、且没有日期，不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。因原告对被告王某某提交的证据八协议书无异议，本院依法予以采信。3、原告主张：误工费：110元×（365天×2年+188天）=100980元（至定残前一日）。（受伤时间：2016年11月12日，定残时间：2019年5月20日，共计）。陪护费80元×17天=1360元（以陪护标准计算）。住院伙食补助费：100元／天×17天＝1700元（参照国家机关人员出差标准）。交通费：2000元（票据为准）。营养费：30元×17天=510元。第二次手术费：8000元。伤残赔偿金（十级）：（农村）15年*16297元*0.1=24445.5元。精神抚慰金1000元。鉴定费2600元。以上总计：139995.5元+2600元=142595.5元。一审法院认为：2016年11月12日，被告王某某安排原告及其工友在东营区科瑞工地将搅拌机上的水箱搬到车上拉走，在搬运过程中，造成原告左股骨干骨骨折，被告王某某已支付部分医疗费，双方无争议，本院依法予以认定。本案争议的焦点有以下几点：1、在搬运过程中，造成原告左股骨干骨骨折，原告有无过错；2、被告山东峰基建设工程有限公司应否承担赔偿责任；3、济宁祥城法医司法鉴定所的鉴定意见应否采信；4、原告主张的误工费如何计算；5、被告王某某为原告垫付的医疗费等相关费用应否扣减。关于焦点1，原告主张由于挖掘机的铲子打滑，水箱掉落将原告砸伤，造成原告左股骨干骨折。原告提交协议书一份、交运项目夜班值班表一份，证明被告方负责人委托赵允仲与原告进行协商，同时证明原告在被告处受伤的事实。被告王某某主张好几个人抬水箱，就是原告脚底下打了滑，未注意安全，自己受了伤，其他人都没事，但未向本院提交相关证据。本院认为，原被告双方提交的协议书对方均无异议，协议书载明：“因科瑞工地搬家，尹某某往车上装水箱，把腿压伤，导致骨折，施工队负责已看好。”该协议书足以证明原告尹某某在从事劳务过程中受到了伤害，即不能证明原告主张的由于挖掘机的铲子打滑，水箱掉落将原告砸伤，也不能证明被告王某某主张的原告脚底下打了滑，造成原告受伤。本院认为，原告尹某某在从事劳务过程中，“把腿压伤，导致骨折，”应为被动受伤，原告尹某某自身并不存在明显过错，但原告尹某某也未能尽到一定的安全注意义务，依法应承担一定的过错责任。关于焦点2，原告提交照片一份，证明被告王某某承包山东峰基建设有限公司工程，应由二被告赔偿原告损失。被告王某某对原告提交的照片有异议，主张不能证明原告与峰基建筑公司有关系，因原告未能提交相关证据证实照片来源的真实性，对原告提交的照片及所要证明的事实，本院依法不予采信。因原告未能提交相关证据证明原告的受伤与被告山东峰基建设工程有限公司有关，原告也未能提交相关证据证明原告的劳务活动与被告山东峰基建设工程有限公司有关，且被告王某某认可是王某某个人与尹某某之间存在劳务关系。因为事发当时工程早已施工完毕，是王某某搬家，搬东西，把王某某自己的设备、家什往其他地方挪，造成原告受伤。因此，被告王某某作为接收劳务者依法应承担赔偿责任，被告山东峰基建设工程有限公司依法不应承担赔偿责任。原告要求被告山东峰基建设工程有限公司赔偿原告损失的诉讼请求，本院依法不予支持。关于焦点3，根据原告的申请，本院依法委托济宁祥城法医司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费用进行了鉴定，原告对鉴定意见无异议。被告王某某对鉴定意见有异议，异议的理由以书面的形式递交法庭，并书面申请鉴定人员出庭或书面做出情况说明，被告王某某对书面说明仍持有异议，申请鉴定人员出庭。鉴定人员崔德鹏庭审中证实，从医学上说没有髋骨这一说，只有髋关节。髋关节有髋臼和股骨头及附属的韧带组成，被鉴定人伤的是股骨骨折。髋关节有髋臼和股骨头及附属的韧带组成，不包含股骨干，包含的是股骨头。被鉴定人髋关节骨性结构没有直接骨折。本案中被鉴定人单纯的股骨干受伤是构成伤残的因素，但是要综合考虑被鉴定人的治疗经过、年龄、个人机能等情况。本案评残鉴定所收到的委托书是对本次事故所造成的损伤后遗症进行综合评定。根据法医临床操作指南，法医鉴定相关指导在内固定物不明确影响关节活动部，在不取内固定物是可以鉴定的。根据个人情况，如果没有并发症，最少是一年半或到两年之间行内固定物取出。原告对鉴定人员的证言无异议。被告王某某对鉴定人员的证言有异议，主张鉴定人员的证言不能对鉴定结论自言其说，而是存在当庭说明与鉴定报告相矛盾的地方。被告山东峰基建设工程有限公司缺席，放弃了质证的权利。被告王某某不申请重新鉴定，理由是被告王某某对此不负有举证责任。原告尹某某不申请重新鉴定，理由是鉴定机构的选择，由法院委托选择鉴定机构时，法院已通知双方当事人到场，程序合法，且体现了公平公正的原则，鉴定报告是由有资质的鉴定人员作出，结合鉴定人员出庭作证，其证人证言能够佐证鉴定报告的结论，能够作为认定原告构成十级伤残的事实，原告对于该鉴定报告认可，并完成了举证证明责任。本院认为，被告王某某虽然对鉴定意见、书面说明和鉴定人员的证言有异议，但不申请重新鉴定，因济宁祥城法医司法鉴定所出具的鉴定意见书是根据当事人的申请、法院委托时已通知双方当事人，程序合法，且司法鉴定人员具有相应的鉴定资质，证据来源合法，本院依法予以采信。对鉴定意见即被鉴定人尹某某左髋功能障碍构成十级伤残，今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币8000元，原告支付鉴定费2600元，本院依法予以认定。关于焦点4，原告主张误工费：110元×（365天×2年+188天）=100980元（至定残前一日）。（受伤时间：2016年11月12日，定残时间：2019年5月20日）。原告提交中国农业银行股份有限公司济南山大北路一行业务凭证一份，手机截图4页、美化村村委证明一份，证明原告长期从事建筑行业工作，受伤时为被告王某某提供劳务，且被告按每天110元支付原告工资。被告王某某对上述证据的证明目的有异议，主张原告属于临时打工性质的，不属于有稳定收入的正式工作，其收入只能按农民人均纯收入计。被告王某某质证认为，对于误工费的计算没有事实根据也没有法律根据，一是每天110元没有事实根据，误工时间计算到定残前一日不对，应该是根据受害人接受治疗的医疗机构的证明为准，这个期限是指的受害人合理的治疗期限，只有因伤残持续误工的情况才可以计算到定残之日，这里指的是可以不是必须，即便按原告构成十级伤残的结论，其劳动能力也只是受到百分之十的影响度，根本不存在因伤残持续误工的情况，所以误工费只能按医疗机构的证明为准。因原告的身份为农村居民，原告的赔偿标准应按农民的计算标准进行赔偿。对原告要求被告按每天110元赔偿误工费的诉讼请求，本院依法不予支持。关于误工期限，原告住院期间的误工期限，双方无争议，误工期限计算至定残前一日，被告王某某有异议。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，原告于2016年11月12日受伤，定残时间为2019年5月20日，伤残鉴定为十级伤残，不应属于持续误工的情形。原告提交证据三：2018年5月22日起凤田氏正骨医院门诊病历一份，证明2018年5月22日被告持续检查治疗，该检查等费用由被告承担。被告王某某对原告提交证据三2018年5月22日起凤田氏正骨医院门诊病历无异议，本院依法予以采信。因2018年5月22日起凤田氏正骨医院门诊病历医嘱：加强左下肢功能锻炼，一月后复查（取内固定物）。因此，原告的误工时间可计算到2018年6月22日。关于焦点5，原告主张因原告治疗本次事故的医疗费，已有被告王某某进行垫付，数额原告方并不清楚，且在本次诉讼中，原告方诉求并不包含医疗费。被告王某某主张损失数额的计算方法应当是能够认定的原告方总损失，乘以被告方应承担的比例再减去被告方已垫付的金额。本院认为，原告在本案中对医疗费并未提出诉求，被告王某某主张对垫付的医疗费等相关费用应予以扣减，被告王某某的该项主张已超出原告的诉讼请求范围，本案不予处理，被告王某某可另行主张权利。关于赔偿范围和标准，原告主张：误工费：110元×（365天×2年+188天）=100980元（至定残前一日）。（受伤时间：2016年11月12日，定残时间：2019年5月20日，共计）。陪护费80元×17天=1360元（以陪护标准计算）。住院伙食补助费：100元／天×17天＝1700元（参照国家机关人员出差标准）。交通费：2000元（票据为准）。营养费：30元×17天=510元。第二次手术费：8000元。伤残赔偿金（十级）：15年*16297元*0.1=24445.5元。精神抚慰金1000元。鉴定费2600元。以上总计：139995.5元+2600元=142595.5元。被告王某某质证认为，对于误工费的计算没有事实根据也没有法律根据，一个是每天110元没有事实根据，误工时间计算到定残前一日不对，应该是根据受害人接受治疗的医疗机构的证明为准，这个期限是指的受害人合理的治疗期限，只有因伤残持续误工的情况才可以计算到定残之日，这里指的是可以不是必须，即便按原告构成十级伤残的结论，其劳动能力也只是受到百分之十的影响度，根本不存在因伤残持续误工的情况，所以误工费只能按医疗期为据，关于陪护费、住院伙食补助费、交通费、营养费被告王某某均已垫付，对二次手术费在质证鉴定结论时已发表意见，不应重复计算，关于精神抚慰金达不到法律规定享受精神抚慰金的条件。综上，关于原告的损失范围和标准，本院认定如下：1、医疗费：22286.45元，已有被告王某某垫付。2、误工费：16297元÷365天Ｘ585天=26120元。3.陪护费:80元×17天=1360元。4、住院伙食补助费：80元／天×17天＝1360元。5、营养费：30元/天×17天=510元。6、交通费：酌定500元。7、伤残赔偿金（十级）：15年Ｘ16297元Ｘ0.1=24445.5元。8、二次手术费：8000元。9、鉴定费:2600元。对原告主张的精神抚慰金及以上超出的部分，本院依法不予支持。本案中，被告王某某应赔偿原告各项损失为：（26120元+1360元+1360元+510元+500元+24445.5元+8000元+2600元）×80%=51916.40元。原告在本案中对医疗费并未提出诉求，被告王某某主张对垫付的医疗费等相关费用应予以扣减，被告王某某的该项主张已超出原告的诉讼请求范围，本案不予处理，被告王某某可另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告王某某于本判决生效后十日内赔偿原告尹某某误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费共计51916.40元；二、驳回原告尹某某对被告山东峰基建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告尹某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152元，原告尹某某负担2054元，被告王某某负担1098元。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，双方当事人对本案基础法律关系并无异议，本院予以确认。尹某某在提供劳务的过程中受伤，致其左髋功能障碍，构成十级伤残，王某某应承担相应的赔偿责任。尹某某受伤后持续误工，一审法院计算尹某某的误工天数为受伤之日起至定残之日止，该认定符合《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。王某某上诉称误工最长不应超过一年。该上诉意见无法律依据，本院不予支持。尹某某受伤部位内有固定物，经济祥司鉴所（2019）临鉴字第244号鉴定意见书认定，尹某某后续取出内固定物的费用约需8000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该费用为必然发生的费用，一审法院判决王某某一并赔偿合法有据。对于王某某提出陪护费、住院伙食补助费、营养费、交通费不应赔偿的问题。因一审法院对于上述费用的认定符合《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十二条、二十三条及二十四条的相关规定，王某某上诉称不应赔付，于法无据，本院不予支持。对于王某某提交的涉案借条载明的借款是否应在本案中扣除的问题。因尹某某不认可该款为赔偿款，根据借条的内容无法证明与本案具有关联性，如存在其他法律关系，王某某可另行主张。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理529元，由上诉人王某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月二十三日书记员  黄 灿