山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8214号 上诉人（原审原告）：青岛九联集团股份有限公司，住所地山东省莱西市上海西路。 法定代表人：王振江，董事长。 委托诉讼代理人：赵清，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈正元，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李淑清，女，1980年6月14日出生，汉族，现住山东省莱西市。 上诉人青岛九联集团股份有限公司（以下简称九联公司）因与上诉人李淑清劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九联公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持九联公司一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、应该依法确认九联公司与李淑清自2008年8月19日至2018年7月11日期间存在劳动关系。李淑清虽然提交了2002年7月12日入职的证据，但其在2008年4月入职到另一家公司，2008年8月19日才重新入职九联公司。2、九联公司不存在违法解除的事实，不应支付经济补偿金111415.36元。九联公司提交的证据可以证明双方解除劳动合同系因李淑清在合同到期后，接到公司续签通知而拒绝与公司续签劳动合同，此种情况公司不应支付经济补偿金。李淑清主张产假未到期，公司违法解除劳动合同，但庭审中没有任何证据证明该事实。九联公司一审提交的工资表能证明公司已经支付李淑清法定节假日加班工资数额，不应再行支付。九联公司在安排职工春节假期时已经安排了休带薪年假，且2017年李淑清在公司上班不足一年，不应享有带薪年假和带薪年休假工资。二、一审判决适用法律错误。1、九联公司是按李淑清本人的请假时间向其发送的通知，并不是故意违法解除。且公司在重新确定产假日期后，又为李淑清恢复了劳动合同关系，继续为其投缴保险。九联公司不具备违法的故意，不应适用赔偿金的惩罚性条款。2、即使认定双方是违法解除，也应自2008年劳动合同法生效后计算经济补偿金，而不应该自2002年计算。3、李淑清作为管理人员因不能完成自己的日常工作任务而加班，公司并未安排其平日加班。且李淑清提交的考勤表显示李淑清所属部门其他员工均未加班。李淑清即使存在加班事实，也不应由公司支付其加班工资。4、李淑清不返岗工作系自身过错，在办理解除手续后，已于2018年8月领取失业保险金，李淑清并未因此受到实际损失，其要求的误工补贴没有事实和法律依据。 李淑清辩称，一、关于一审认定的事实。1、九联公司与李淑清之间自2002年7月12日至2018年5月6日期间存在劳动关系，一审认定清楚。九联公司称李淑清到另一家公司工作与事实不符，九联公司提交的员工入职登记表、入职告知书、员工保证书等材料均是在李淑清入职几年后，九联公司规范用工材料时后补的，表中填写的日期是填表日期，与入职时间无关。九联公司提及的李淑清在青岛银星食品有限公司投保，是因为九联公司人力资源部撤消后，安排李淑清待岗，不为李淑清投保，李淑清不想社保中断而找的代缴单位，与该单位不存在劳动关系，青岛银星食品有限公司出具的《证明》可以证实。投保不等同于劳动关系，李淑清于2002年入职九联公司，而社保是从2003年6月开始的，也可以佐证这一点。九联公司称李淑清曾于2008年4月与九联公司终止劳动合同关系不属实，李淑清自2002年入职至2018年期间从未办理过解除劳动关系手续。九联公司应提供所称的在2008年终止劳动合同关系的手续，否则承担举证不能的责任。2、九联公司存在违法解除劳动合同的事实，应该支付赔偿金124541.12元。（1）李淑清于2017年11月16日开始休产假，九联公司于2018年5月4日通知李淑清要求于5月7日回公司上班，否则解除劳动合同。李淑清收到通知后，未按照通知要求返岗工作，并申请仲裁要求违法解除劳动合同赔偿金，且九联公司于当月为李淑清办理停保手续并停发工资，双方已形成于2018年5月7日解除劳动关系的事实。九联公司2018年7月又以合同到期为由与李淑清解除劳动合同，不符合法律规定。（2）关于九联公司在李淑清产假期间违法解除劳动合同的事实，有《产假请假条》、九联公司出具的《通知》及停保材料为证。九联公司所称2017年10月休假，是因身体不能够承受工作而请，并非产假。请假条上的时间到2018年4月30日，是因为李淑清所在部门审监部领导只准假到4月30日，按照法律规定，李淑清的产假应当到2018年5月8日。九联公司所称李淑清是主管社保综合业务和法务工作的职员与事实不符。李淑清于2016年8月开始在审监部任职至休假，一年有余。九联公司称一直为李淑清投保至2018年7月也与事实不符，其实公司在2018年5月就给李淑清停保，李淑清申请仲裁后，九联公司又于2018年6月14日给李淑清补缴了社保。（3）根据《劳动合同法实施条例》规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。李淑清2016年社保个人部分为315元/月，2017年社保个人部分为303.44元/月，两年度的公积金为100元/月，合计平均工资应为3891.91元，而不是实发打卡的3481.73元。3、九联公司提交的工资表系伪造，是九联公司按照李淑清每月实发工资数额倒推制定，该工资表是A4新纸打印，无任何装入过财务入账凭证痕迹，不能作为有效证据，且表中也未支付给李淑清的法定节假日及工作日加班工资。4、李淑清在九联公司工作期间从未休过带薪年假，仲裁庭审时九联公司也认可，并当庭称李淑清的带薪年休假工资已随工资正常发放。一审时九联公司也认同李淑清在工作期间未休带薪年假，也未发放带薪年假工资。2017年虽有请假，但请假期间也停止发放工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》规定，应支持带薪年假6400元。二、关于一审判决适用法律。1、九联公司违法解除劳动关系，在李淑清提出仲裁后，采取补交保险、伪造工资表做假证据等多种方式，来逃避赔偿责任，不应支持。一审按照李淑清在九联公司任职时间，计算16年的赔偿金正确。2、九联公司工作量大，所在部门所有人均需加班，九联公司应支付加班工资。3、九联公司违法解除劳动合同，拒不为李淑清出具解除劳动合同报告书，导致李淑清不能再就业，也无法申领失业金，一审支持误工补贴正确，请求予以维持。 李淑清上诉请求：依法撤销一审判决，改判九联公司支付李淑清违法解除劳动合同补偿金124541.12元、带薪年休假工资6400元、休息日加班工资7040元，九联公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决对违法解除劳动合同补偿金的计算标准错误，依法应按李淑清的应发工资而非实发工资计算。二、一审九联公司提交的工资表系伪造，应改判九联公司支付休息日加班工资7040元。三、一审认定李淑清2017年事假超过20天，不享有2017年度带薪年假工资适用法律错误，依照《企业职工带薪年休假实施办法》规定，应支持带薪年假6400元。 九联公司辩称，九联公司不存在违法解除劳动合同事宜，不应支付补偿金。李淑清所谓的带薪年假工资和加班工资已经实际支付，李淑清的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 九联公司向一审法院起诉请求：依法确认九联公司与李淑清自2008年8月19日至2018年7月11日期间存在劳动关系；九联公司不应支付李淑清经济赔偿金111415.36元、2015年6月1日至2017年5月31日期间法定节假日加班工资1280元、2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资7040元、2016年3月1日至2017年5月31日期间工资日加班工资9750元、带薪年休假工资6400元、误工补贴1080元；诉讼费由李淑清承担。 一审法院经审理认定事实如下：李淑清于2002年7月12日到九联公司工作，工作岗位先后为饲养员、人力资源部科员、宣传科长、人事科长、预防科长、劳资科长等。李淑清于2016年3月-12月期间法定节假日工作4天，休息日工作44天，工作日加班325小时，九联公司未支付李淑清法定节假日、工作日加班工资及带薪年休假工资。李淑清在九联公司正常工作至2017年5月31日，之后因为身体原因开始请假，李淑清2017年5月31日前12个月月均工资为3481.73元。 2017年11月16日，李淑清开始休产假，2018年5月4日，李淑清收到九联公司邮寄的通知，通知载明要求李淑清于2018年5月7日之前回公司上班，逾期按自动离职。2018年5月7日，李淑清未到公司上班，并申请仲裁，要求九联公司支付赔偿金、加班费等。同日，九联公司为李淑清停发工资，并在网上办理停止缴纳保险手续。2018年6月14日，九联公司重新为李淑清继续缴纳社会保险。2018年7月5日，九联公司以合同期满为由与李淑清办理终止劳动合同手续。2018年8月22日，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字[2018]第322号仲裁裁决书，裁决九联公司与李淑清自2002年7月12日至2018年5月6日期间存在劳动关系；九联公司支付李淑清经济赔偿金111415.36元、2015年6月1日至2017年5月31日期间法定节假日加班工资1280元、2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资7040元、2016年3月1日至2017年5月31日期间工资日加班工资9750元、未休带薪年休假工资6400元、误工补偿1080元，驳回李淑清的其他仲裁请求。该裁决书向双方当事人送达后，九联公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于劳动关系。根据李淑清提交的试用资格调研报告、任命通知，一审法院认定李淑清的入职时间为2002年7月12日。2018年5月7日，九联公司为李淑清停发工资，并在网上办理停止缴纳保险手续，且李淑清于2018年5月7日申请仲裁要求违法解除劳动合同的赔偿金，并且未再到公司上班，应视为双方于2018年5月7日解除劳动合同关系。综上，一审法院认定李淑清与九联公司自2002年7月12日至2018年5月6日期间存在劳动关系。 关于违法解除劳动合同赔偿金。李淑清于2017年11月16日开始休产假，九联公司在2018年5月4日单方通知李淑清，要求其于2018年5月7日回公司上班，否则将与李淑清解除劳动合同。李淑清收到该通知后，未按照通知要求返岗工作并申请仲裁要求违法解除劳动合同赔偿金，且九联公司于当月为李淑清办理停保手续并停发工资，应视为九联公司于2018年5月7日与李淑清解除劳动关系。但九联公司于2018年7月12日又以合同到期为由与李淑清解除劳动合同，不符合法律规定，李淑清据此要求九联公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。仲裁裁决九联公司支付李淑清赔偿金111415.36元，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于加班费。根据李淑清在2016年3月-12月期间法定节假日工作4天，休息日工作44天，工作日加班325小时，根据九联公司提交的工资表，其已支付李淑清休息日加班费，但未支付法定节假日及工作日期间加班费，李淑清要求九联公司支付法定节假日及工作日期间加班费，理由正当，一审法院予以支持。仲裁裁决九联公司支付李淑清法定节假日加班工资1280元、工作日加班工资9750元，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于带薪年休假工资。李淑清工作已满十年，每年享有10天的带薪年休假，因李淑清在九联公司工作期间未休带薪年休假，九联公司亦未发放带薪年休假工资。现李淑清要求补发，一审法院予以支持。因李淑清2017年请事假超过20天，故李淑清不享有2017年度的未休带薪年休假工资。九联公司应支付李淑清2016年度未休带薪年休假工资3201.61元。 关于误工补偿。2018年5月7日，九联公司与李淑清终止劳动关系，但并未及时向李淑清出具解除劳动合同报告书，致使李淑清未能申领失业金，并且不能再就业。李淑清要求九联公司支付误工补偿，理由正当，一审法院予以支持。仲裁裁决九联公司支付李淑清误工补偿1080元，符合法律规定，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条、第四十六条、第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，一审判决：一、青岛九联集团股份有限公司与李淑清自2002年7月12日至2018年5月6日期间存在劳动关系。二、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李淑清赔偿金111415.36元；三、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李淑清法定节假日加班工资1280元、工作日加班工资9750元。四、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李淑清未休带薪年休假工资3201.61元。五、青岛九联集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李淑清误工补偿1080元。案件受理费10元，由青岛九联集团股份有限公司负担。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：九联公司是否应向李淑清支付违法解除劳动合同赔偿金及加班费、带薪年休假工资等劳动待遇。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。本院认为，李淑清于2017年11月16日开始休产假，九联公司在其产假未到期的情况下通知其回公司上班，否则将与其解除劳动合同；李淑清收到该通知后，未按要求返岗工作并申请劳动仲裁，要求九联公司支付违法解除劳动合同赔偿金；九联公司于当月为李淑清办理停保手续并停发工资，应视为九联公司于2018年5月7日与李淑清解除劳动关系。九联公司于2018年7月12日又以合同到期为由与李淑清解除劳动合同，于法无据。李淑清要求九联公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院依法予以维持。对于九联公司主张的李淑清入职时间为2008年8月及李淑清2008年4月至8月在青岛银星食品有限公司的工作经历，本院认为，李淑清提交的试用资格调研报告和青岛银星食品有限公司出具的证明，可以证实李淑清自2002年入职九联公司，并一直在此工作直至九联公司2018年解除双方劳动关系的事实。九联公司二审提交的证据不能证明其待证事实，其提供的证人系该公司职工，与该公司具有法律上的利害关系，本院对上述证据依法均不予采信。九联公司的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。李淑清上诉主张一审计算的违法解除劳动合同赔偿金计算标准及数额有误，但莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字[2018]第322号仲裁裁决书中，即裁决九联公司支付李淑清经济赔偿金111415.36元，李淑清对此并未向法院提起诉讼，视为其对该项仲裁裁决结果的认可；现其再提出异议，亦未提交证据证明，于法无据，本院对其该项上诉请求亦不予支持。 关于加班费问题。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，九联公司提交的工资表能够证明其已支付李淑清休息日加班费，但未支付法定节假日及工作日加班费；李淑清不认可该工资表，主张九联公司未向其支付休息日加班费，但未提交证据予以反驳，故应当承担举证不能的不利后果。一审对于加班费的认定得当，本院依法予以维持。 关于带薪年休假工资问题。本院认为，李淑清工作已满十年，根据法律规定，其每年享有10天的带薪年休假。因李淑清在九联公司工作期间未休带薪年休假，九联公司亦未发放带薪年休假工资，现李淑清要求补发，一审法院认定九联公司应支付李淑清2016年度未休带薪年休假工资，并无不当，应以支持。因李淑清2017年请事假超过20天，故李淑清不享有2017年度的未休带薪年休假工资。九联公司及李淑清的该项上诉理由均不成立，本院均不予支持。 综上所述，九联公司及李淑清的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛九联集团股份有限公司及李淑清各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年十二月九日 法官助理 王蕾 书记员 郑昭 书记员 李珊珊