文书内容贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6749号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳新华都投资有限公司，住所地:贵阳市云岩区延安东路37号贵州物资综合大厦裙楼。法定代表人：潘燕镖，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘展发，该公司员工。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈巧慧，女，1970年4月21日出生，土家族，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：刘全胜，男，1970年12月15日出生，土家族，住遵义市汇川区。系陈巧慧之丈夫。委托诉讼代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：红花岗区彭厨餐饮店（现更名为红花岗区巧慧餐饮店），住所地：遵义市红花岗区海丰路还房小区商场一层A-2。经营者：陈巧慧。上诉人贵阳新华都投资有限公司（以下简称新华都公司）、上诉人陈巧慧因与被上诉人红花岗区彭厨餐饮店（以下简称彭厨餐饮）租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华都公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，维持第一、四、五项判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定租金单价及其计算方式错误。1.《促销协议》所载明的“促销费”应与《门面租赁合同》中约定的租赁费一同认定为租金，因同地段的租赁费为120元/平方米，若仅按照租赁合同上的金额计算租金是不符合市场规律及常理的。一审将30万元定性为租金，从而将租期延长，与合同中约定的租金支付方式严重不符。2.一审判决将“2016年11月1日”作为租金起算点是错误的。《门面租赁合同》、《促销协议》载明的租赁起始时间为2015年11月1日，按照合同扣除免租期90天，租金计算时间也不可能延长至2016年11月1日，“2016年11月1日”仅是双方约定租金按照5%进行递增的时间起算点。二、一审判决以“涉案房屋未进行消防验收，租赁物存在瑕疵，在房屋消防验收后，又以物业管道瑕疵问题”径直适用《合同法》第111条，对涉案租金在合同约定基准价上进行调减，适用法律错误。1.租赁合同签订后，不管是消防未验收前还是验收后，二被上诉人一直使用涉案房屋用于餐饮经营，在一审中，二被上诉人并未提供证据证明因消防未通过验收给其造成的损失，且也无具体法律明文规定未通过消防验收可以调减租金。2.一审法院违反“不告不理”原则，即使上诉人的涉案房屋因未通过消防验收或是排烟管道存在瑕疵给被上诉人的使用带来不便或造成损失，在被上诉人已经提出反诉的情况下，其未对该部分提出诉讼主张，在答辩过程中也未提出前述问题要求对房屋租金进行调整。因此，一审法院适用《合同法》第111条不当。陈巧慧及彭厨餐饮答辩称：1.租金单价不应将促销费计入，由于对方没有履行促销协议约定的义务，不应产生促销费；2.我方认可一审租金的起算时间；3.关于租金调减问题，基于对方违约行为的严重程度及持续时间等原因，如果要调减租金，调减的幅度应该比一审判决更大，一审调减过低。陈巧慧上诉请求：一、撤销原判，发回重审，或者予以改判（1.双方租赁合同不予解除；2.陈巧慧不向新华都公司支付361771.63元租金；3.支持陈巧慧反诉请求共计348734.77元）。二、一、二审诉讼费由新华都公司承担。事实及理由：1.新华都公司提供的房屋消防不合格，违反《消防法》第十三条第二款，用于消防的管道内无水，且将用作消防通道的房屋出租，并使我方被相关部门要求停业整改。新华都公司的房屋在2017年8月前消防验收不合格，且之后仍存在重大消防问题，其存在根本违约，根据《合同法》第二百一十二条的规定，我方不应支付租金。2.新华都公司未按照合同约定履行完善排烟设施的义务；房屋排污设施不合格；房屋长期漏水，不具备正常使用的条件，故新华都公司无权要求我方支付租金。3.本案不应解除租赁合同。我方按照约定支付半年租金，但新华都公司未完善消防验收及其他问题，未提供可供我方正常使用的房屋，根据先履行抗辩权，在没有解决相关问题前，我方可拒不支付租金。因此，我方也不存在无正当理由拒付租金的情形，一审适用法律错误。同时，解除合同将造成重大经济损失，危及社会稳定，引发大量诉讼案件。新华都公司起诉要求我方承担违约金，一审未判决我方承担违约金，同样也不应判决解除合同。4.我方一审反诉请求应当得到支持。根据《促销协议》，新华都公司收取15万元促销费，但未履行促销的义务，应将该款退还我方，不应抵扣租金，一审判决错误。新华都公司多收取的电费应予以返还；房屋漏水导致顾客摔伤，我方垫付的医疗费用损失，新华都公司应予赔偿。5.一审将两个法律关系即租赁关系与促销关系一并审理，程序违法。新华都公司答辩称：1.对方称解除合同会影响社会稳定的理由不成立；2.对方长期不交租金还要反诉我方赔偿，其反诉理由显然不能成立；3.房屋在使用就应该交纳租金，在消防验收不合格前并未影响对方使用，2017年8月消防验收后，对方仍然不交纳租金；4.租金是租赁合同的核心内容，对方一直不交纳租金就是严重违约，一审判决解除租赁合同正确。对方长期不交纳租金，严重损害我方利益，二审应当支持我方关于租金的上诉请求，应当驳回对方的上诉请求。新华都公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新华都公司与彭厨餐饮经营者陈巧慧于2015年10月21日签订的《租赁合同》和《促销协议》；2.判令彭厨餐饮及陈巧慧支付新华都公司尚欠租金1938787.5元（含促销形式租金969393.75元），支付该款从2019年4月30日起至款项付清之日止的利息（按年利率24%计算）；并支付新华都公司截止2019年4月30日尚欠租金利息损失809066元；3.本案诉讼费、保全费等由彭厨餐饮、陈巧慧负担。陈巧慧、彭厨餐饮向一审法院提出反诉请求：1.判令新华都公司继续履行双方于2015年10月21日签订的《租赁合同》；2.判令新华都公司赔偿因其违法违约行为使反诉人遭受的医疗费等损失26418.82元；3.判令新华都公司向反诉人返还多收取的电费172315.95元；4.判令解除双方于2015年10月21日签订的《促销协议》；5.判令新华都公司返还促销费150000元；6.本案一切诉讼费用由新华都公司负担。一审法院认定事实：2015年10月21日，新华都公司与陈巧慧签订《租赁合同》一份，双方约定新华都公司将位于商铺出租给陈巧慧，面积587平方米，用于彭厨品牌经营使用；租赁物月租金为25000元，租赁期限5年，从2016年11月1日起开始计租，租金采取先付后租的方式按半年提前十日支付，租金每年递增5%；履约保证金为100000元。同日，新华都公司与陈巧慧签订《促销协议》一份，双方约定新华都公司将位于海丰城商场B建筑物外墙的两个广告位出租给陈巧慧，租赁期限为2015年11月1日起至2020年10月31日止；协议签订之日，陈巧慧须向新华都公司支付商场促销费为每月25000元，每半年商场促销费用为150000元，促销费从2016年11月1日起计收，每年递增5%。合同签订后，陈巧慧向新华都公司交纳了400000元（合同履约保证金100000元）。另查，涉案租赁物于2017年8月24日通过消防验收，且物业排烟设施等存在一定瑕疵。一审法院认为，新华都公司与陈巧慧双方自愿签订租赁合同，且未违反有关规定，双方租赁合同关系成立并有效。双方在租赁合同关系成立后，新华都公司按约向陈巧慧交付了租赁物。关于房屋租金的问题，陈巧慧以租赁物消防未经验收、排烟设施不完备、房屋渗漏等为理由，未按约交纳租金。经庭审查明，租赁物虽于2017年8月24日通过消防验收，但陈巧慧自与新华都公司签订《租赁合同》后，一直占有使用租赁物并开展经营活动，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条所规定的出租人基本义务，不能认定新华都公司存在根本违约的情形；陈巧慧拒绝交纳房租的抗辩理由原审法院不予采纳。新华都公司在与陈巧慧签订租赁合同之时至租赁物消防验收前，租赁物的确存在瑕疵，对陈巧慧的经营活动产生了一定的影响。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，酌情对租赁物消防验收前的租金进行调减，决定陈巧慧按《租赁合同》约定的租金的70%向新华都公司支付租金；在消防验收后，因物业排烟管道瑕疵问题，依照《租赁合同》约定的租金的90%支付租金。自租赁物计租之日（2016年11月1日）起至新华都公司起诉之日（2019年5月10日），共产生租金661771.63元。            计租区间              时长              月租金单价              本时段租金总额                  2016年11月1日至2017年8月24日              9个月24日              17500元（25000元×0.7 ）              171500元                  2017年8月25日至2017年10月31日              2个月7日              22500（25000元×90%）              49500元                  2017年11月1日至2018年10月31日              12个月              23625元（25000元×105%×90%）              283500元                  2018年11月1日至2019年5月10日              6个月10日              24806.25元（25000元×105%×105%×90%）              157271.63元      扣除陈巧慧已交纳的租金300000元，陈巧慧还应当交纳租金361771.63元。关于《租赁合同》的履行问题，陈巧慧拖欠的租金已达一年之久，已经构成了严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条之规定，新华都公司对涉案《租赁合同》享有解除权，原审法院对新华都公司请求解除与陈巧慧于2015年10月21日签订的《租赁合同》的诉讼请求予以支持。新华都公司诉请解除与陈巧慧于2015年10月21日签订的《促销协议》，陈巧慧提出的反诉请求中亦请求解除前述《促销协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，原审法院对新华都公司、陈巧慧请求解除于2015年10月21日签订的《促销协议》的诉讼请求（反诉请求）予以支持。陈巧慧向原审法院主张自己所交纳的300000元中，有150000元系《促销协议》所涉促销费。新华都公司出具的NO1288884《收据》载明该款项系租金，故原审法院对陈巧慧主张的该项事实不予采信，且该300000元在租金部分已做了抵扣。关于违约金的问题，根据庭审查明的事实，新华都公司在提供物业服务过程中存在一定的瑕疵，而双方未对发生的问题进行协商和改进，故对于新华都公司该项主张，原审法院不予支持，新华都公司应当多听取商户意见并加以改进。陈巧慧向原审法院提出反诉请求，请求新华都公司赔偿因违约行为使陈巧慧遭受的医疗费赔付损失26418.82元，并返还多收取的电费172315.95元。但陈巧慧所提交的证据不能证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，陈巧慧应当自行负担举证不利的法律后果，原审法院对陈巧慧的前述反诉请求不予支持。涉案《租赁合同》及《促销协议》项下约定的承租人为陈巧慧，彭厨餐饮并非涉案《租赁合同》及《促销协议》的相对人，故彭厨餐饮不应当对涉案《租赁合同》及《促销协议》享有权利并承担义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十一条、第二百一十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除贵阳新华都投资有限公司与陈巧慧于2015年10月21日签订的《租赁合同》及《促销协议》；二、陈巧慧于判决生效后十日内支付贵阳新华都投资有限公司截止2019年5月10日的房租租金361771.63元；三、驳回贵阳新华都投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陈巧慧的其他反诉请求；五、驳回红花岗区彭厨餐饮店的全部反诉请求。案件受理费14390元（已减半收取），保全费5000元，反诉费3270元（已减半收取），由陈巧慧负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。除一审认定“从2016年11月1日起开始计租”与本院查明事实不一致外，本院对一审查明的其余事实予以确认。另查明，新华都公司于2015年12月将涉案房屋交给陈巧慧，陈巧慧经营的彭厨餐饮于2016年4月开始营业，一直营业至现在。《门面租赁合同》第三条“租赁期限装修免租期”约定“甲方给予乙方至双方移交场地当日起90天的装修免租期，本合同约定之装修免租期结束之次日即起租日（具体时间以甲方向乙方发出接场通知的时间为准）”；第四条“租金及支付方式”约定“租金每月25000元，从2016年11月1日开始，租金每年递增5%”、“乙方须向甲方交纳100000元的履约保证金，用于乙方对履行本合同各条款之保证；租赁期间，如果乙方有违反或不履行本合同的行为，并给甲方造成严重损失或者损害，甲方有权直接从该履约保证金中抵扣赔偿款，以补偿乙方给甲方造成的损失或者损害，甲方在抵扣行为发生后三日内书面告知乙方”、“在本合同终止或解除时，乙方应立即把经营场所交还给甲方，甲方清理完毕乙方应缴纳的全部费用后，若乙方有欠款行为，甲方有权将履约保证金冲抵乙方所欠费用，没有任何欠款后，甲方如数无息退还该履约金”。第十条“违约责任”约定，乙方如逾期十日不交纳租金及其他相关费用，以及累计拖欠租金及其他相关费用达两次的，甲方可无偿收回经营场地，并有权不退还履约金；在租赁期限内，乙方逾期交付租金、物业管理费及水电费等相关费用之一或全部的，每逾期一日，按逾期交付金额的10‰支付违约金。第十二条“合同的变更与解除”约定，乙方有下列情形之一的，甲方可单方解除合同：不支付或不按约定支付租金或其他费用超过十日的。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.《门面租赁合同》、《促销协议》是否应当解除以及应否在本案中一并审理；2.租金单价的确认及起算时间；3.陈巧慧尚欠租金数额及应否承担欠付租金的利息；4.陈巧慧主张的医疗费损失以及电费应否支持。关于焦点一。本案系租赁合同纠纷，新华都公司、陈巧慧均应按约履行各自的合同义务，新华都公司交付房屋后，陈巧慧未按约定支付租金一年有余，已经构成根本性违约，新华都公司享有该合同的解除权。陈巧慧认为新华都公司未按要求交付消防、排污、排烟等设施合格的房屋，存在重大安全隐患，是其违约在先，不享有解除合同的权利，不应解除租赁合同。经查，陈巧慧经营的彭厨餐饮于2016年4月开始营业至今，消防、排污、排烟等问题并未致使营业中断，虽然租赁物存在一定瑕疵，但新华都公司已履行主要合同义务，即便陈巧慧享有同时履行抗辩权，其拒付租金也超出了适当范围，即陈巧慧不能以此拒付全部租金。因此，一审判决解除《门面租赁合同》正确。《促销协议》是因双方签订的《门面租赁合同》而产生，可视为《门面租赁合同》的从合同，因双方均主张解除《促销协议》，故从节约诉讼资源、减少当事人诉累的角度考虑，本案将两个合同一并审理并无不当。陈巧慧相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于租金单价的问题。新华都公司上诉认为其租金是由《门面租赁合同》及《促销协议》两部分组成，从收据中交的半年房租“租金300000元”可以体现，并综合同地段门面租金可知，签订合同时租金应为5万元/月，而不是租赁合同上记载的2.5万元/月。本院认为，双方签订的《门面租赁合同》明确对租金、租期等进行约定，没有其他证据证明双方对租金进行变更，而《促销协议》明确约定新华都公司将两个广告位提供给陈巧慧使用，由陈巧慧支付商场促销费，新华都公司没有充分证据证明该促销费为房屋租金。因此，关于房屋的租金，只能以《门面租赁合同》的约定为准，即租金为2.5万元/月。新华都公司该上诉理由不成立，不予支持。关于新华都公司应否返还促销费15万元的问题，《促销协议》约定半年促销费为15万元，陈巧慧及彭厨餐饮只提供了交纳30万元租金的证据，因新华都公司未履行其促销义务，一审法院已将30万元作为租金抵扣，故陈巧慧要求新华都公司退还促销费的请求不应得到支持。陈巧慧该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于陈巧慧上诉认为新华都公司交付的房屋不符合合同约定，也不符合《消防法》第十三条第二款规定的问题。虽然涉案房屋在出租时未完成消防验收，但陈巧慧在接收房屋后进行装修营业，期间并未提出解除合同，且2017年8月24日房屋消防验收合格，陈巧慧经营的彭厨餐饮一直营业至今，其理应支付相应租金。一审根据本案租赁房屋存在的瑕疵情况，对租金进行相应调减，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，亦较为合理，本院予以确认。关于租金起算时间的问题。从租赁合同第三条的约定看，新华都公司给予陈巧慧从双方移交场地起90天的装修免租期，装修免租期结束之次日为起租日，故租赁合同第四条“租金及支付方式”约定“租金每月25000元，从2016年11月1日开始，租金每年递增5%”，应是指租金从2016年11月1日开始每年递增5%，而非租金从2016年11月1日起算，一审判决从2016年11月1日起计算租金不当，本院予以纠正。根据二审查明事实，新华都公司于2015年12月将涉案房屋交给陈巧慧，中途装修3个多月，陈巧慧经营的彭厨餐饮于2016年4月开始营业，且一直营业至现在。根据合同约定的90天装修免租期及房屋交付情况，租金起算时间应为2016年4月，并从2016年11月1日起每年按5%递增，故截止2019年5月10日（起诉之日）全部租金共计817974元。具体计算如下：            计租区间              时长              月租金单价              本时段租金                  2016年4月1日至2016年10月31日              7个月              17500（25000元×70%）              122500元                  2016年11月1日至2017年8月24日              9个月24日              18375（25000元×70%×105%）              180075元                  2017年8月25日至2017年10月31日              2个月7日              23625（25000元×90%×105%）              52762.5元                  2017年11月1日至2018年10月31日              12个月              24806.25元（25000元×90%×105%×105%）              297675元                  2018年11月1日至2019年5月10日              6个月10日              26046.56元（25000元×90%×105%×105%×105%）              164961.5元      关于陈巧慧尚欠租金数额及应否承担利息的问题。双方签订合同后，陈巧慧交纳了30万元租金及10万元履约保证金。虽然陈巧慧拖欠租金构成违约，但新华都公司提供的房屋在消防验收及配套设施方面存在一定瑕疵，即新华都公司对于合同解除亦存在一定过错，故新华都公司不能同时要求扣留10万元履约保证金和主张租金利息。根据租赁合同第四条的约定，在合同解除时，新华都公司有权将履约保证金冲抵陈巧慧所欠费用，结合本案实际情况，本院认为陈巧慧已交的10万元保证金可用于抵扣租金，故扣除陈巧慧已交的30万元租金和10万元保证金，陈巧慧尚欠新华都公司租金417974元。至于欠付租金利息的问题。根据租赁合同第十条的约定，租金逾期支付一日，则按逾期交付金额的10‰支付违约金，陈巧慧逾期支付租金是事实，故其应承担相应违约责任。但是新华都公司并未提供因陈巧慧逾期支付租金导致其损失多少的证据，其损失应仅为资金占用利息，故双方约定按日1%计算违约金显然过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，陈巧慧主张其不构成违约，即含有违约金过高要求调整的意思，故本院酌情调整违约金为欠付租金按年利率6%计算。因合同约定租金采取先付后租的方式按半年提前十日支付，如前所述，至2017年8月24日陈巧慧应交租金为302575元，考虑陈巧慧已交纳30万元租金，故本院酌情确定陈巧慧应从2017年9月1日起每半年按年利率6%计算当期欠付租金的利息，经计算为32663.98元。关于焦点四。陈巧慧认为新华都公司应退还多收取的电费及赔偿房屋漏水导致顾客摔伤的医疗费，因陈巧慧并未提供充分证据证明新华都公司多收取电费，故应由其承担举证不能的法律后果；至于顾客摔伤的医疗费，陈巧慧要求新华都公司承担赔偿责任，没有合同及法律依据，故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，新华都公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；陈巧慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5109号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5109号民事判决第三项“驳回贵阳新华都投资有限公司的其他诉讼请求”；三、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5109号民事判决第二项为“陈巧慧于判决生效后十日内支付贵阳新华都投资有限公司截止2019年5月10日的房屋租金417974元及利息32663.98元，并支付以417974元为基数从2019年5月11日起按年利率6%计算至付清之日止的利息”；四、驳回贵阳新华都投资有限公司其他诉讼请求及上诉请求；五、驳回陈巧慧的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14390元（已减半收取），保全费5000元，反诉费3270元（已减半收取），由贵阳新华都投资有限公司负担10000元，陈巧慧负担12660元；陈巧慧交纳的二审案件受理费10905元，由陈巧慧负担，贵阳新华都投资有限公司交纳的二审案件受理费14390元，由贵阳新华都投资有限公司负担12390元，陈巧慧负担2000元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇一九年十二月二十五日法官助理黄和利书记员向应松