上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初4803号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人章某，女，1986年8月28日出生，汉族，户籍地安徽省池州市。辩护人杜茂凤，上海三越律师事务所律师。辩护人程凤，上海三越律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2018〕85号起诉书指控被告人章某犯非法经营罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陆某某出庭支持公诉。被告人章某及其辩护人程凤到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次，并向上海市第一中级人民法院申请延长审限3个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2018年1月至2018年7月间，被告人章某在未取得成品油经营许可的情况下，在上海市浦东新区栖山路、民生路附近一停车场内私设加油点，向他人销售柴油。经鉴定，根据销货账本，自2018年3月10日至2018年7月25日，共向55辆车销售柴油626次，累计金额人民币981,443.00元；根据收据，自2018年1月29日至2018年7月22日开具收据466张，累计金额人民币732,482.00元。2018年7月26日，被告人章某在上述地点被公安机关抓获，并查获待销售的柴油6.43吨，价值人民币52,276元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、扣押物品清单、司法鉴定意见书等书证、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，章某的行为已构成非法经营罪，应予定罪处罚。被告人章某提出其主要是为自己家人加油，并不营利。辩护人提出章某销售的柴油大部分是提供给自己和梁某某家所有车辆，请求法庭考虑对章某行为的定罪及处罚。庭审中，被告人章某未出示证据。辩护人申请证人郭1、梁某某到庭作证，证实油罐车购买、车辆所有人以及租赁车辆情况，以佐证章某为自己家人加油的行为。经审理查明，被告人章某和丈夫郭1以及外甥梁某某两家人经营旅游大巴车业务。两家各有车辆十数辆，郭1妹妹郭2、侄子郭某3各出资购买了大巴车1辆和2辆，委托梁某某管理。被告人章某和梁某某两家人共同出资购买了油罐车，梁某某负责承接旅游业务和车辆调度管理。被告人章某负责采购柴油并加油。2018年1月至2018年7月间，被告人章某在未取得成品油经营许可的情况下，在上海市浦东新区栖山路、民生路附近一停车场内私设加油点，为自己和梁某某家所有的车辆加油并向他人销售柴油。经鉴定，根据被告人章某记录的销货账本，自2018年3月10日至2018年7月25日，共向55辆车销售柴油626次，累计金额人民币981,443.00元，其中郭1、梁某某名下车辆加油金额人民币803,838,860元，其余车辆加油金额人民币142,483元；根据收据，自2018年1月29日至2018年7月22日开具收据466张，累计金额人民币732,482.00元，郭1、梁某某名下车辆加油金额人民币631,055元，其他车辆加油金额人民币101,427元。2018年7月26日，被告人章某在上述地点被公安机关抓获，并查获待销售的柴油6.43吨，价值人民币52,276元。认定上述事实，有下列证据证实：1.证人郭2的证言，证实郭1是其哥哥，章某是其嫂子。梁某某是其外甥。梁主要从事旅游大巴车管理调度工作。其和郭某3出资分别购买了1辆车和2辆车，都是委托梁某某管理。2.证人郭某3的证言，证实梁某某名下有11辆大巴车，另外租了4辆大巴车，郭1、章某10辆大巴车，其出资购买了2辆车，都是委托梁某某管理，其和郭2就收车辆营业额。这些车都由梁某某挂靠旅游公司。其没有出资购买柴油和油罐车。3.证人王1的证言，证实其在一个空锦旅汽的旅游公司开车，专门开一辆牌号为沪D9XXXX的宇通客车，老板叫梁某某，其从2018年6月上班以来都是在栖山路、民生路的无名停车场加柴油的，公司司机都是到那里加柴油的，有现金就直接支付，没有现金就记账，加油的女子都是认的，都是6元一升。4.证人宋某某的证言，证实其是2018年4月在一家旅游公司(空锦旅汽)开车，老板叫梁某某。老板有活了通知司机开车带旅游团到江浙附近游玩，其现在开一辆牌号为沪D5XXXX的宇通客车，以前还开过其他旅游车。上班以来除了在外地没油到附近加油站加油外，回来老板梁某某都是让他们在栖山路近民生路的无名停车场加柴油的，其加油都是记账不付现金的，加油的女子都认的，好像每升5.7元还是5.9元，具体没注意过。听其他司机聊天时候说起这柴油是老板从外面买来加在自己公司旅游车里的。5.证人焦某某的证言，证实其是旅游大巴司机，驾驶牌号为沪DEXXXX宇通巴士，老板是郭1，工资是他私人给的。郭1指定其车停在栖山路近民生路一个停车场，停车场内有一辆油罐车，车停到停车场后有人会把车的油箱加满,油费和停车费都不需要支付的。6.证人王某2的证言，证实其是开大巴车的，老板郭1让其到栖山路、民生路停车场加柴油，每次都是老板郭1或郭1的老婆给其加油。7.证人吴某某的证言，证实其曾经系上海浦东公交上海杨高客运司机。2018年5、6月，其当时开的车正好没油了，至栖山路、民生路一停车场内加过一次油，当时开的车牌号是沪D6XXXX。8.证人陈某的证言，证实2018年春节后其到上海宇瑞汽车租赁公司做驾驶员。驾驶车辆牌号是沪DKXXXX，其到民生路、栖山路口的停车场内加过二、三次油，他们车队一般都到该停车场内加油，其加油都是记账的，由车队统一付钱。油罐车在停车场当中，周围有很多大巴车。9.证人单某某的证言，证实其系上海宇瑞汽车有限公司法人。公司主要经营汽车租赁，和其他公司无挂靠关系。其公司的沪DKXXXX的大巴车在2018年春节后由陈某驾驶。10.证人徐某某的证言及辨认笔录，证实2018年4月左右，章某向其买过1次柴油共10吨，是以批发价卖给章的，每升5元左右。证人经某某辨认出被告人章某。11.车辆挂靠协议、包车合同，证实梁某某、郭1名下车辆以及租赁车辆信息。12.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、取样、称重笔录，证实公安机关从被告人章某处扣押到液体石油产品6.43吨，记账纸30张、收据本30本。13.上海市石油化工产品质量监督检验站检验报告，证实扣押的涉案柴油的硫含量、酸度、凝点、闪点(闭口)、馏程、密度均符合GB252-2015《普通柴油》0号的技术要求。14.价格认定结论书，证实扣押在案的涉案柴油的价值。15.司法鉴定意见书，证实根据销货账本及收据，2018年1月29日至2018年7月25日，章某加油的车辆情况和加油金额。16.受案登记表、案发经过，证实本案案发及被告人章某的到案情况。17.户籍证明，证实被告人章某的身份情况。18.证人梁某某的证言，证实章某是其舅妈。其主要负责旅游大巴车的管理调度工作，负责与各个旅行社的生意对接，旅行社有生意时找其用车，其根据行程、人数安排驾驶员。其名下有十多辆，另外租了4辆大巴车，郭1、章某夫妻有10辆车，郭2、郭某3分别出资购买1辆车和2辆车，都委托其管理。旅游旺季时他们会从外面租用车辆。2017年10月左右其和章某各出资2.2万元左右买来一辆油罐车，车停在栖山路、民生路一个露天停车场。柴油由章某出资购买，其车辆的加油钱自己出，是从章某处成本价买的，驾驶员到章某处加油时，有现金就直接付钱，拿好收据到其处报销，没现金就欠着，到时其和章某结算。19.证人郭1的证言，证实其名下有10辆车，还租了1辆，主要是跑长途旅游，这些车近的就在其老婆章某处加油，远的就在外面加油后把收据给章某，章某给司机报销，梁某某家的二十几辆车也是这么操作的，油罐车是其和梁某某买的，外面加油贵，想省点钱，油都给自己人加，没有盈利。自己车辆不够时会租用外面车辆。梁某某负责接生意、车辆调度。郭2、郭某3买的车承包给梁某某管理。20.被告人章某的供述。本院认为，经营行为从文字意义上理解是指从事商品经营或者营利性服务的活动，行为内容是提供商品或者服务，行为目的是为了营利赚取利润，一般系向社会开放的商业性行为。在案查证的柴油销售金额中包含两部分车辆，大部分系章某和梁某某两家所有车辆，小部分系两家人以外的社会车辆。本案中章某主要以自己家人车辆为加油对象，对象相对特定，其为家人加油的行为不属于市场经营行为，不应认定为非法经营罪，该部分加油金额应当从章某的犯罪金额中剔除；但章某在未取得成品油经营许可的情况下，亦有为家人以外的社会车辆加油的行为，该行为具有非法经营性，理当以非法经营罪定罪处罚，该部分加油金额应当认定为章某的非法经营犯罪金额。综上，被告人章某违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人章某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月十日，并处罚金人民币五千元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2020年1月4日止。)二、扣押在案的柴油予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  周国莲人民陪审员  杨月英二〇一九年十二月三十一日书 记 员  徐 轶附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。