贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔05刑终326号原公诉机关（抗诉机关）贵州省黔西县人民检察院。原审被告人梁龙溪，男，1986年9月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2018年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。指定辩护人陈凯，贵州穹达律师事务所律师。原审被告人张正林（小名小林子），男，1991年12月14日出生于贵州省黔西县，汉族，初中文化，农民，住黔西县。曾因犯抢劫罪于2010年5月24日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，2012年3月21日刑满释放。因本案于2018年6月7日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。辩护人严奇，贵州黔西县律师事务所律师。辩护人廖泽江，贵州黔西县律师事务所律师助理。原审被告人陈前华，男，1997年10月21日出生于贵州省黔西县，汉族，初中文化，农民，住黔西县。因本案于2018年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。指定辩护人王伦，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告人何乔裕，男，1996年12月27日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，农民，住海丰县。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现取保候审。辩护人严卫，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人梁龙溪、张正林、陈前华、何乔裕犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年5月24日作出（2019）黔0522刑初54号刑事判决。宣判后，原公诉机关贵州省黔西县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员王庭霞、杨大琴出庭履行职务，原审被告人梁龙溪、张正林、陈前华、何乔裕及辩护人陈凯、严奇、廖泽江、王伦、严卫到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：2018年4月，被告人梁龙溪与柬埔寨一名叫“大的”的男子商谈，由梁龙溪收购银行卡出售给“大的”。后梁龙溪联系被告人张正林、陈前华，达成向二人收购银行卡的协议。同年4月，被告人陈前华以每套800元的价格向罗乾龙等人收购13套银行卡(包括银行卡、对应U盾及密码、绑定的手机卡、身份证复印件)，用自己身份证办理了3套银行卡，共计16套银行卡。陈前华将其中12套银行卡以每套1500元的价格出售给被告人梁龙溪并按梁龙溪指令将银行卡邮寄给被告人何乔裕，将其中4套以每套1000元的价格出售给被告人张正林。2018年4月，被告人张正林以每套1000元或1500元不等的价格向刘刚、刘灵等人收购15套银行卡。后张正林将上述银行卡及向陈前华购买的4套银行卡以1500元每套的价格出售给被告人梁龙溪，并按梁龙溪的指令将上述银行卡邮寄给被告人何乔裕。被告人何乔裕明知上述银行卡系向他人购买所得仍邮寄至柬埔寨“大的”处，从中获利。2018年6月7日，公安机关在张正林租住的华晨尚都房屋内查获银行卡24张及相应U盾、电话卡。一审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，作出如下判决：一、被告人梁龙溪犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人张正林犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈前华犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人何乔裕犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，贵州省黔西县人民检察院提出抗诉。原审被告人梁龙溪、张正林、陈前华、何乔裕服判。贵州省黔西县人民检察院抗诉认为：1.一审判决认定四被告人的行为构成妨害信用卡管理罪属适用法律错误。被告人梁龙溪、张正林等收购他人信用卡套件后出卖，该套件包括银行卡、对应U盾及密码、绑定的手机卡、身份证信息等信息资料，且足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款规定，四被告人的行为应当构成收买、非法提供信用卡信息罪，涉及信用卡五张以上，属数额巨大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。黔西县人民法院判决适用法律错误，导致量刑不当；2.黔西县人民法院判决认定，被告人张正林向陈前华等人收购19套银行卡后出售给梁龙溪。被告人梁龙溪向陈前华、张正林共收购31套银行卡。二被告人犯罪情节有明显差异，但该判决对二被告人适用刑罚完全相同，量刑不当。贵州省毕节市人民检察院认为一审判决适用法律错误，导致量刑不当，以及被告人梁龙溪的犯罪情节重于被告人张正林，一审判决对二被告人适用相同刑罚，导致罪责刑不相适应。支持黔西县人民检察院的抗诉意见，请本院依法纠正。原审被告人梁龙溪辩称其收购去出卖的银行卡不是伪造的；原审被告人张正林、陈前华、何乔裕未提出辩解。梁龙溪的辩护人提出“一审判决事实清楚，请求维持原判”的辩护意见；张正林的辩护人提出“张正林在梁龙溪的邀约下参与，归案后自愿认罪。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议维持原判”的辩护意见；陈前华的辩护人提出“陈前华的行为不构成收买、非法提供信用卡信息罪，且有自首情节，请求二审维持原判”的辩护意见；何乔裕的辩护人提出“何乔裕的行为应当接受行政处罚，不应接受刑事处罚”的辩护意见经审理查明，原判认定原审被告人梁龙溪、张正林、陈前华、何乔裕犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据充分。据以认定的证据已在一审判决书中列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，抗诉机关、原审被告人及辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于抗诉机关所提“梁龙溪等四被告人的行为应当构成收买、非法提供信用卡信息罪，且数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。一审判决认定四被告人的行为构成妨害信用卡管理罪属适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉意见，经查，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，是窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为，侵犯的对象是信用卡信息资料，即发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用磁条中的，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的数据，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据，窃取、收买、非法提供信用卡信息行为，实质是伪造金融票据罪、信用卡诈骗罪的预备行为，本罪目的是更为有效地惩治和防范信用卡诈骗犯罪活动。而妨害信用卡管理罪，是指持有、运输伪造的信用卡或者数量较大的伪造的空白信用卡，非法持有数量较大的他人的信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。本案中，四被告人是以购买等方式非法持有他人信用卡，并要求附有包括银行卡、对应U盾及密码、绑定的手机卡、身份证复印件等资料，系持卡人自愿出卖，而不是窃取、收买、非法提供他人的信用卡信息，现也无证据证明该批信用卡被伪造金融票证或被用于信用卡诈骗。同时起诉指控四被告人的行为构成妨害信用卡管理罪，庭审中公诉机关也认定四被告人的行为构成妨害信用卡管理罪，并要求按该罪定罪处罚。故一审判决认定四被告人的行为构成妨害信用卡管理罪和按该罪的相关法律规定进行量刑并无不当。抗诉机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关所提“黔西县人民法院判决认定，被告人张正林向陈前华等人收购19套银行卡后出售给梁龙溪。被告人梁龙溪向陈前华、张正林共收购31套银行卡。二被告人犯罪情节有明显差异，但该判决对二被告人适用刑罚完全相同，量刑不当”的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一规定，非法持有他人信用卡，数量较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。《最高人民法院、最高人民检察院》第二条规定，非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。本案中，四被告人非法持有他人的信用卡均在五张以上不满五十张，依照上述刑法和司法解释规定，属于非法持有他人信用卡，数量较大，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。一审判决根据本案事实及四被告人的地位、作用，到案后如实供述犯罪事实等情节所作量刑符合法律规定。其中，梁龙溪在本案中作用相对较大，但张正林非法持有信用卡的数量最多，同时有犯罪前科，因此一审判决对梁龙溪和张正林均判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元符合相关法律规定和本案实际。抗诉机关所提该抗诉意见亦不能成立，本院不予支持。关于陈前华的辩护人所提“陈前华有自首情节”，何乔裕的辩护人提出“何乔裕的行为应当接受行政处罚，不应接受刑事处罚”的辩护意见，经查，黔西县公安局在工作中发现有人在黔西购买多套银行卡，经调查发现购买银行卡的人系陈前华，并于同年5月18日15时许在黔西县雕磨时光咖啡馆将陈前华抓获，因此陈前华不具有自首情节。何乔裕明知张正林、梁龙溪等人实施妨害信用卡管理行为而提供帮助，已构成共同犯罪，构成妨害信用卡管理罪。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人梁龙溪所提辩解，原审被告人梁龙溪、张正林的辩护人所提辩护意见，陈前华的辩护人所提“陈前华的行为不构成收买、非法提供信用卡信息罪”的辩护意见，经查与本案事实相符，本院予以采纳。本院认为，原审被告人梁龙溪、张正林、陈前华、何乔裕违反信用卡管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院》第三条的规定对本案进行判决不当，应当适用该解释第二条的相关规定，本院予以纠正。抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵川审判员  谢 建审判员  季 琥二〇一九年十二月三十日书记员  万 杨