江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10118号上诉人（原审被告）：苏州尾浜电子商务有限公司，住所地苏州工业园区新平街388号腾飞创新园21幢4层08室。法定代表人：孙隽国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：石荣，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶燕萍，上海市锦天城（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汤鹤立，男，1995年6月18日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：许昱伟，江苏德策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李易谏，江苏德策律师事务所实习律师。上诉人苏州尾浜电子商务有限公司(以下简称尾浜公司)因与被上诉人汤鹤立返还投资款纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尾浜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤鹤立的诉讼请求，并由汤鹤立承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以汤鹤立的股东身份未办理工商登记和汤鹤立的投资未计入公司注册资本为由，认为汤鹤立不是公司的股东，不符合双方当事人及其他股东对于汤鹤立股东身份的认知，不符合汤鹤立实际以股东身份行使股东权利、承担股东义务的事实，违背了关于公司隐名股东身份认定的法律法规及司法实践。二、基于汤鹤立的股东身份，其通过**向尾浜公司缴纳的10万元实际已经成为了公司的注册资本，判决由尾浜公司返还其投资款实为要求尾浜公司回购其股权。但一方面汤鹤立的股权已经转让给他人，导致尾浜公司事实上履行不能；另一方面即便汤鹤立的股权没有转让，如果公司要回购股份，需要进行减资，需要公司三分之二以上股东的同意。未经法定程序，公司回购股权将违反公司法的强制性规定，损害其他股东的权益。三、尾浜公司处于亏损状态，如果要求其回购汤鹤立的股权，将进一步降低偿债能力，损害公司债权人利益。汤鹤立辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。汤鹤立向一审法院起诉请求：1、判令尾浜公司归还汤鹤立投资款73924元；2、判令尾浜公司支付逾期还款利息(以73924元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日)；3、判令诉讼费用由尾浜公司承担。一审法院认定事实：尾浜公司于2018年2月6日成立，注册资本100万元，法定代表人张俊杰，股东张俊杰（认缴出资额为50.1万元，出资比例50.1%）、**（认缴出资额为49.9万元，出资比例49.9%）。2018年4月24日，公司法定代表人变更为**，企业类型变更为有限责任公司（自然人独资），股东变更为**。2018年8月22日，**将其持有的尾浜公司的股权中的30万元，以0元的价格转让给龚本松，并召开股东会作出股东会决议，明确新增注册资本100万元，其中**认缴70万元，龚本松认缴30万元。2018年9月4日，公司注册资本变更为200万元，企业类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），股东变更为**、龚本松，认缴出资及出资额比例分别为140万元（70%）、60万元（30%）。2018年5月2日，汤鹤立向**汇款10万元。2018年10月23日，尾浜公司（甲方/公司）与**（乙方/实际控制人）、邹晨波（丙方1）、汤鹤立（丙方2）、董煦（丙方3）签订股东退出协议一份，明确：乙方及丙方均为甲方股东（目前尚未完成工商登记），截至本协议签署之日，公司注册资本为100万元，乙方实际持有公司35万元的认缴出资，占公司注册资本35%，丙方各实际持有公司10%的认缴出资；丙方1持有上海梦若电子商务有限公司10%的认缴出资，丙方3持有筋斗云株式会社90%的认缴出资。现各方就股权转让及股东退出事宜达成以下约定：1、公司股权转让。丙方分别向乙方或其指定的第三方转让其持有的甲方全部认缴出资；丙方1向乙方或其指定的第三方转让其持有的上海梦若全部认缴出资；丙方3向乙方或其指定的第三方转让其持有的筋斗云株式会社全部认缴出资。上述转让价款均为零元，丙方均应当配合相关工商登记并签署相关协议。2、出资返还。考虑到丙方通过乙方向甲方缴纳的出资尚未在财务上计为甲方实缴资本，各方同意，在扣除甲方累计亏损后，由甲方向丙方返还相关出资。具体而言，甲方向丙方1、丙方2及丙方3分别支付人民币88924元，计算方式为丙方1、丙方2、丙方3分别向甲方缴纳的原100000元的出资，扣除按照股权比例分摊至丙方1、丙方2、丙方3的甲方亏损各11076元。返还金额时间安排为：甲方在本协议签署后的3日内向丙方1、丙方2、丙方3分别支付15000元，于2019年3月31日向丙方1、丙方2、丙方3分别支付37000元，剩余价款将在2019年5月31日前支付完毕……落款甲方处有尾浜公司盖章，乙方及丙方1、丙方2、丙方3处分别由**、邹晨波、汤鹤立、董煦签名，落款时间为2018年10月23日。一审庭审中，汤鹤立确认已收到尾浜公司于2018年10月26日转账的1.5万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，汤鹤立与尾浜公司签订了股东退出协议一份，该协议中虽写明汤鹤立为股东，但亦明确，汤鹤立的股东身份并未登记于工商备案中，汤鹤立的投资亦未计入公司注册资本，故汤鹤立表示，其并非尾浜公司股东的意见，一审法院予以采纳。尾浜公司称汤鹤立的出资系注册资本，退还则有违资本维持原则，损害公司及债权人的利益，于法无据，一审法院碍难采纳。现双方达成一致，由尾浜公司于本协议签署后的3日内支付15000元，2019年3月31日前支付37000元，2019年5月31日前支付汤鹤立36924元，但尾浜公司现仅支付汤鹤立15000元，余款73924元未付，故汤鹤立要求尾浜公司立即归还的意见，于法有据，应予采纳。汤鹤立主张的逾期付款利息应分别以37000元为本金，自2019年4月1日起算至实际支付之日，以36924元为本金自2019年6月1日起算至实际支付之日。据此，判决：一、尾浜公司于判决生效之日起十日内返还汤鹤立股权投资款73924元及逾期付款利息（分别以37000元为本金，自2019年4月1日起算至实际支付之日，以36924元为本金，自2019年6月1日起算至实际支付之日）；二、驳回汤鹤立对尾浜公司其他的诉讼请求。案件受理费减半收取824元，由尾浜公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。尾浜公司向本院提交以下证据：证据一、**向公司支付款项的凭证，证明**先后以股东出资或者转账的名义向公司支付了七十多万元，这其中包括汤鹤立支付给**的款项。证据二、龚本松出具的情况说明，说明的内容是：他本人从2018年9月1日登记为公司的股东，在公司担任监事以及运营总监，主要负责公司产品的销售，其知道邹晨波、汤鹤立和董煦是公司的实际股东，他们都实际向公司投入了股本金，分别占有公司10%的股权，对于这个情况股东都是认可的；对于他们三人的股权，本来计划要做工商登记，后来因为工作繁忙还没来得及做，这时候三个人就已经提出离职并退股了；这种情况之下，在2018年10月23日的时候，公司就跟邹晨波、汤鹤立和董煦签订了股东退出协议，在签协议的时候其也在场。汤鹤立对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无法确认，证据不能达到证明目的；对证据二情况说明真实性没有异议，但汤鹤立和邹晨波确实约定向公司投资，成为公司的投资人，但最终投资目的并未实现。汤鹤立向本院提交以下证据：股东退出协议中的丙方三董煦的父亲董卫明的账户对账单，证明签订股东退出协议之后，尾浜公司严格按照合同约定向董煦全额返还了投资款。尾浜公司对上述证据的质证意见为：对该证据的真实性予以认可，但是对于该证据的关联性无法确认，董卫明与董煦之间的关系无法确认。本院认证意见：尾浜公司提交的证据一中尾浜公司银行账户流水中加盖有银行业务章，本院对真实性予以确认，证据一中的其他收款回单均为打印件，本院对真实性不予确认；汤鹤立对尾浜公司提交的证据二真实性无异议本院予以确认；尾浜公司对汤鹤立提交的证据真实性无异议，本院予以确认。二审另查明，尾浜公司在庭审中确认收到汤鹤立向**支付的10万元。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十一条、第三十二条的规定，有限责任公司的股东是认缴出资额或者依法继受取得股权后，由公司签发出资证明书、记载于股东名册并在公司登记机关登记的主体。股东资格取得的实质在于认缴公司出资或依法继受取得股权，出资证明书、记载于股东名册等仅系股东资格的外在表现，体现了公司或其他股东对股东身份的认可。在公司内部纠纷中，认定股东是否符合认缴出资的实质要件应当以当事人意思表示和实际履约行为作为依据。本案中，尾浜公司与**以及汤鹤立在《股东退出协议》中确认汤鹤立向尾浜公司支付了10万元出资，系持有尾浜公司10万元出资额的股东，与汤鹤立实际支付10万元相印证，且尾浜公司股东龚本松亦确认上述事实，表明汤鹤立认缴出资并履行了出资义务且其股东身份经公司及全体股东认可，故其在本案中主张不具有股东身份，本院不予采信。依据协议的约定，汤鹤立向**或其指定的第三方转让其持有的尾浜公司全部认缴出资并由尾浜公司向其返还出资，该约定实质上系汤鹤立通过向其他股东转让股权的方式退出公司而由尾浜公司支付股权转让款。因在公司承担付款责任，而**又不能补足的情况下，可能存在变相抽逃出资的情形，故公司承担付款责任的前提应当是不存在变相抽逃出资可能，如具备公司未分配利润金额或者**对公司享有应收款数额多于公司应付款金额等情形。本案中，汤鹤立未能举证证明存在上述情形，其要求尾浜公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，尾浜公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初4747号民事判决；二、驳回汤鹤立的诉讼请求。一审案件受理费824元，由汤鹤立负担；二审案件受理费1648元，由汤鹤立负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇一九年十二月十八日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧