青海省兴海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2524民再2号 原审原告：陈某1，个体户，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：董某，青海西海律师事务所律师。 原审被告：徐某，个体户，现下落不明。 原审第三人：陈某2，住青海省西宁市。 原审原告陈某1与原审被告徐某、原审第三人陈某2建设工程施工合同纠纷一案，本院（2017）青2524民初531号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年7月8日作出（2019）青2524民监1号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告陈某1及其委托诉讼代理人董某、原审第三人陈某2到庭参加诉讼，原审被告徐某经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原审原告陈某1在再审过程中向本院提出诉讼请求，1.请求法院判令被告向原告返还代为垫付的民工工资、欠款、机械租赁费等合计299439.62元；2.判令被告承担本案的诉讼费用、鉴定费。事实与理由：2015年3月27日，原、被告签订《公路工程施工劳务合同》，约定兴海县中铁乡龙藏乡线路挖方、填方等土方劳务由被告承包，劳务预算价款为1871326.55元。合同签订后,因被告无公路劳务施工经验，作业进度较慢，工地于2015年6月上旬全线停工，后被告携带预付款失踪。原告为及时交工,即从其他工地抽调人员按时完工。被告施工期间，原告委托陈某2向被告汇款和提供借款现金共计1112700元，但被告将此款大部分挪用,并没有向其所雇佣民工支付工资、机械费等，由原告代被告垫付民工工资、欠款、机械租赁费等共计234787元，具体明细如下：代付高亚界工资18500元、王元明工资13500元、张生发工资9000元、马登伟工资34667元、旷兴文工资31667元、门源老宋夫妻工资9013元、张永全工资10000元、王雄工资3000元、宽错加工资2040元、使用仁保托运小挖掘机1000元、赔偿主线牧民网围栏1200元、兴海县蔬菜铺欠款12200元,合计145787元。原告为徐某塾付租赁马国才ZL50C装载机4月16日至6月30日租金50000元,万伟3-1挖掘机5月17日至6月30日租金28333元、杨新全日立220挖掘机6月21日至6月30日租金10667元,合计89000元。2015年6月底，被告突然从工地失踪,为完成被告徐某没有完成的兴海县桑斗滩支线。原告陈某1对徐某桑斗滩争议路段另行组织机械施工，因此支付机械租赁费用共计175070元。其中：支付李启来50型装载机2015年7月6日至8月31日合计57天机械租赁费42000元,支付权胜利现代215挖掘机2015年6月24日至9月11日合计73天机械租赁费85118元;支付万伟60型小挖机2015年7月1日至9月12日机械租赁费合计72天47952元。桑斗滩争议路段施工，原告2015年7月9日至8月9日购买柴油款合计40万元。原告根据桑斗滩争议路段的施工日志，支付桑斗滩争议路段施工员冬飓2015年6月23日至9月15日合计85个工作日工资共计28350元。原告完工后,兴海县发展改革和经济商务局于2016年12月16日对杜宗至××路验收合格，验收合格的路段包含原告重新组织机械、人员施工的被告未完成的桑斗滩争议路段土方。为查明本案事实,原告申请法院委托鉴定机构对被告徐情己完成的土方总价款进行鉴定。青海百鑫司法鉴定所对徐某施工的工程按100%的工程量计算价款合计1048047.38元,因原告支付徐某汇款、借款合计1112700元,垫付徐某拖欠民工工资及相关费用145787元,垫付徐某租赁机械费用合计89000元，合计1347487元,减去被告司法鉴定机构按照100%计算土方合计1048047.38元后，得出原告陈某1超付款项合计299439.62元的事实。综上,原告认为,被告于2016年6月份在兴海县人民法院开庭时认可原告代其垫付民工工资、欠款、机械租赁费等事实。根据鉴定结果原告并不欠被告的工程款。因此，原告没有义务和责任为被告垫付其本人产生的机械租赁费、民工工资的款项,故原告诉至法院。 原审被告徐某再审中经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。 第三人陈某2在再审中未发表意见。 原审原告陈某1向本院起诉请求：1.请求法院依法判令被告返还垫付的人工工资、欠款、机械租赁费等共计605733.94元；2.判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费。 本院原审认定的案件事实：青海欣路建设工程有限公司经招投标，承包兴海县发展改革和经济商务局的兴海县杜宗至然毛公路修建工程，总工程价为2118274.92元，2015年3月20日将该工程路基土石方投标单中的所有劳务工程分包给原告陈某1，双方签订了公路工程劳务分包合同。原告陈某1于2015年3月27日将分包工程中的兴海县杜宗至然毛公路主线、曲龙盖支线、桑斗滩支线、党村支线的土方和路面（不包含桥、涵洞和边沟）部分工程以186万元分包给被告徐某，双方签订了公路工程施工劳务合同，约定了工程预算，并约定工程自2015年4月1日起至2015年8月30日完工，待原告支付被告劳务费后，由被告支付农民工工资、施工机械租赁费、运输车辆拉运费等。合同签订后被告徐某即组织人员进场施工，原告委托第三人分别于2015年4月17日、4月27日、5月21日、6月6日、6月24日，以银行转账的方式向被告徐某支付工程款共计1000000元，原告分别于2015年9月20日、9月23日、10月3日支付被告修车费、借款等共计75500元，但被告只完成了部分工程量，剩余工程由原告完成，该工程于2016年12月15日经兴海县发展改革和经济商务局验收合格。因无法联系到被告，原告代替被告支付被告所欠的马登伟、旷兴文工资、民工高亚界等10人的工资、欠款、赔款145787元。另查明，被告徐某施工的工程款及材料总价款为1048047.38元。而被告徐某只完成了60%－70%工程量。原告陈某1支付给被告徐某工程款1075500元中被告并未给付租赁费、人工工资、柴油款。 本院原审认为，本案的争议焦点为：一、陈某1与徐某签订的《公路工程劳务分包合同》是否合法有效的问题；二、陈某1起诉主张徐某返还垫付的人工工资、欠款、机械租赁费等费用605733.94元应否支持。 关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，根据已查明的事实，2015年3月20日，陈某1与涉案工程的中标单位青海欣路建设工程有限公司签订《劳务分包合同》，同年3月27日陈某1将分包的土方工程内容转包给徐某施工，并签订了《公路工程施工劳务合同》。经庭审查实，陈某1、徐某均不具备建设工程施工资质，无权以个人名义签订涉案土方的承包合同，故陈某1与青海欣路建设工程有限公司签订的《劳务分包合同》及陈某1与徐某签订的《公路工程施工劳务合同》均属无效合同。 关于焦点二、徐某签订合同后，组织施工了涉案工程，但有部分工程未施工，后由陈某1组织施工完毕。并于2016年12月15日经兴海县发展改革和经济商务局验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现涉案工程已经验收合格，因陈某1与徐某在合同中未明确约定在未完工情况下劳务费的结算办法，为查明案件事实，陈某1申请对徐某施工的兴海县杜宗至然毛公路土方工程实际完成劳务总造价进行鉴定，本院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所组织鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见符合法律法规的规定，合法有效。涉案工程量造价鉴定为1167718.62元，其中有争议的工程量造价为119671.24元，陈某1对该争议部分虽申请证人证明其施工内容，但证人对该部分工程量是否属于陈某1施工无法证明，其并未提供充分证据证明该争议部分是其另行组织人员施工，施工的天数、具体的费用等等，本院对此无法确定为陈某1的施工内容，故对其该部分工程量主张不予支持。对陈某1本次开庭提交的借条证明徐某借款37200元，经审查该借款并非包含在双方已确认的已付款1075500元范围内，且该借款发生在双方施工的时间范围内、借条中注明有具体的借款用途，对该项借款本院予以确认。本院认定徐某施工工程量的总价款为1167718.62元，扣除陈某1与徐某均认可的已付款1075500元和工程借款37200元。徐某应返还陈某1多支付的工程款55018.62元。 本院原审判决：一、被告徐某返还原告陈某1多付工程款55018.62元，于本判决生效后十五日内给付。二、鉴定费5000元由原告陈某1负担2500元，被告徐某负担2500元。三、驳回原告陈某1的其他诉讼请求。 原审原告陈某1为证明其诉讼主张,再审期间向本院提交以下证据： 1.公路工程施工劳务合同及工程量清单，拟证明青海兴海县杜宗至然毛公路土方签订合同主体，发包人是青海欣路建设工程有限公司，承包人是陈某1，工程总价款2118274.92元。 2.公路工程施工劳务合同即土方量清单、陈某1及徐某身份证复印件、徐某承诺书、安全生产合同各1份，拟证明青海兴海县杜宗至然毛公路土方签订合同的主体，发包人是陈某1，承包人是为徐某，工期为2015年4月1日至2015年8月30日，劳务价款计量为按进度计算，兴海县杜宗至然毛公路土方预算为1871326.55元，徐某承诺如未按要求施工由其本人承担一切经济损失事实，出现安全事故由其本人承担损失。 3.陈某1委托书，拟证明陈某1于2015年3月25日委托其弟弟陈某2负责兴海县杜宗至然毛公路工程资料及财务工作的事实。 4.中国农业银行银行卡取款业务回单收据即收条、借条，拟证明2015年4月17日、4月27日、5月21日、6月6日、6月24日陈某25次汇给徐某预付款合计100万元，徐某6次收款，合计75500元，合计领款1075500元、徐某付工地租车借现金37200元，合计1112700元的事实。 5.代付徐某雇佣的民工工资及相关费用汇总表，垫付凭据，拟证明陈某1代付徐某名下雇佣的高亚界工资18500元、王元明工资13500元、张生发工资9000元、马登伟工资34667元、旷兴文工资31667元、门源老宋夫妻工资9013元、张永全工资10000元、王雄工资3000元、宽错加工资2040元、使用仁保托运小挖掘机1000元、赔偿主线牧民网围栏1200元、兴海县蔬菜铺欠款12200元,合计145787元。 6.垫付徐某2015年6月30日前租赁机械费用情况明细、机械费用凭据，拟证明陈某1为徐某垫付租赁马国才ZL50C机械4月16日至6月30日租金50000元，万伟3-1挖掘机5月17日至6月30日租金28333元、杨全新日立220挖掘机6月21日至6月30日租金10667元，合计89000元的事实。 7.陈某1对争议路段桑斗滩支线K3+950至K9+950施工日志、证明材料、陈某1支付冬飓桑斗滩施工工资收条。拟证明桑斗滩争议路段的每天施工日志，支付桑斗滩冬飓2015年6月23日-9月15日合计85个工作日工资共计28350元的事实。 8.陈某1对争议路段桑斗滩支线K3+950至K9+950另行组织机械施工,支付机械租赁费明细、购买柴油充值凭证、加柴油明细清单及柴油发票，拟证明陈某1桑斗滩争议路段另行组织机械支付机械租赁费用共计175070元，其中支付李启来50型装载机2015年7月6日至8月31日合计57天机械租赁费42000元，支付权胜利现代215挖掘机2015年6月24日至9月11日合计73天85118元:支付万伟60型小挖机2015年7月1日至9月12日合计72天47952元;陈某1桑斗滩争议路段施工2015年7月9日至8月9日充值柴油款合计40万元等事实。 9.兴海县发展改革和经济商务局关于兴海县杜宗至然毛公路工程验收会议纪要1份，拟证明2016年12月16日兴海县杜宗至然毛公路工程验收合格的事实。 10.百鑫工程造价司法鉴定所〔2018〕工鉴字第08号司法鉴定书1份，拟证明徐某施工的工程按100%的完成量计算价款合计1048047.38元的事实。 11.兴海县杜宗至然毛公路土方工程总费用明细,拟证明陈某1支付徐某汇款、借款合计1112700元，垫付徐某拖欠工人工资及相关费用145787元，垫付徐某租赁机械费用合计89000元；徐某施工的路段司法鉴定合计1048047.38元，陈某1超付款项合计299439.62元的事实。 12.鉴定费票据一份，拟证明陈某1提交鉴证咨询服务工程造价鉴定费50000元。 13.证人冬飓证言，拟证明徐某未完工工程量由陈某1负责完工，并为徐某垫付施工后未支付的机械租赁费及工人工资的事实。 原审被告徐某未到庭亦未向本庭出示任何证据及质证意见。 第三人陈某2对原告提交的证据均无异议。 本院原审依职权调取如下证据： 1.技术员马登伟的调查笔录，证明2015年3月份至4月份之间，其作为徐某的技术员进场，曲龙盖直线开挖了全部毛路。该路段全长7.3公里，约500米草皮没挖及徐某完成该合同土方的60%－70%的事实。 2.冬飓的调查笔录，证明2015年6月23日到桑斗滩K3+950至K12+000处开挖土方，K0+000至K12+000路基拓宽及刷边坡整理、路基整修、降坡、路面施工，曲龙盖K0+000至K7+030拓宽路基边坡、降坡。 3.合同签订人陈某2的调查笔录，证明2015年3月在西宁金座C区办公室，其姐姐陈某1与徐某二人达成合同意向，总工李国瑞与徐某商谈合同内容，其在合同书代为签字及徐某2015年6月份离开工地后陈某1另找工人开工并垫付徐某人工工资、机械租赁费的事实。 4.当事人徐某的调查笔录，证明合同的总工程量为62公里，总工程造价为186万元，陈某1已给付该承包费1075500元的事实。 5.中标通知书一份，证明青海欣路建设工程有限公司为兴海县杜宗至然毛公路工程施工投标中标人。 6.青发改地区（2014）391号青海省发展和改革委员会关于兴海县杜宗至然毛公路工程可行性研究报告的批复，证明青海省发展和改革委员会同意为兴海县杜宗村、恰青村、然毛村群众解决行路难问题。 7.投标函及投标报价，证明该工程量及清单。 原审原告及第三人对以上证据均无异议。 原审被告徐某被告未到庭亦未向本庭出示任何证据及质证意见。 青海百鑫工程造价司法鉴定所，作出以下鉴定意见： （一）陈某1一方确认徐某施工土方桩号 1.兴海县杜宗至然毛公路挖方工程项目工程造价合计306234.47元。 2.兴海县杜宗至然毛公路本桩利用工程项目工程造价合计80536.65元。 3.兴海县杜宗至然毛公路运利用工程项目库工程造价合计367062.29元。 4.兴海县杜宗至然毛公路废方工程项目工程造价合计43605.12元。 5.兴海县杜宗至然毛公路借土填方工程项目工程造价合计167141.6元。 6.徐某购买的兴海县杜宗至然毛公路材料合计83467.25元。 （二）双方有争议桑斗滩工程项目 1.兴海县杜宗至然毛桑斗滩支线双方有争议挖方工程项目工程造价合计43130.80元。 2.兴海县杜宗至然毛桑斗滩支线双方有争议木桩利用工程项目工程造价合计15378.43元。 3.兴海县杜宗至然毛桑斗滩支线双方有争议远运利用工程项目工程造价合计60534.31元。 4.兴海县杜宗至然毛桑斗滩支线双方有争议废方工程项目工程造价合计627.70元。 原审原告陈某1对鉴定结论无异议； 原审被告徐某对鉴定结论有异议，但未提交书面异议书。 本院对原一审中原、被告及第三人认可的证据及事实予以认可并在卷佐证，对双方有争议的证据及事实在本院认为中将予以阐述。 原审原告向本院提交的一至六组、九至十三组证据真实有效，具有合法性、真实性、关联性，本院予以认可。原审原告向本院提交的七至八组证据因与本案不具有关联性，本院不予认可。 本院再审认定事实如下：青海欣路建设工程有限公司经招投标，承包兴海县发展改革和经济商务局的兴海县杜宗至然毛公路修建工程，总工程价为2118274.92元，2015年3月20日将该工程路基土石方投标单中的所有劳务工程分包给原审原告陈某1，双方签订了公路工程劳务分包合同。原审原告陈某1于2015年3月27日将分包工程中的兴海县杜宗至然毛公路主线、曲龙盖支线、桑斗滩支线、党村支线的土方和路面（不包含桥、涵洞和边沟）部分工程以1871326.55元分包给原审被告徐某，双方签订了公路工程施工劳务合同，约定了工程预算，并约定工程自2015年4月1日起至2015年8月30日完工，待原告支付被告劳务费后，由被告支付农民工工资、施工机械租赁费、运输车辆拉运费等。合同签订后被告徐某即组织人员进场施工，原告委托第三人 分别于2015年4月17日、4月27日、5月21日、6月6日、6月24日陈某25次汇给徐某预付款合计100万元，徐某6次收款，合计75500元，合计领款1075500元、徐某付工地租车借现金37200元，合计1112700元。但被告只完成了部分工程量，该工程于2016年12月15日经兴海县发展改革和经济商务局验收合格。因无法联系到被告，原告代替被告支付被告所欠的马登伟、旷兴文工资、民工高亚界等10人的工资、欠款、赔款145787元。陈某1为徐某垫付租赁马国才ZL50C机械4月16日至6月30日租金50000元，万伟3-1挖掘机5月17日至6月30日租金28333元、杨全新日立220挖掘机6月21日至6月30日租金10667元，共计89000元。 另认定，被告徐某施工的工程款及材料总价款为1167718.62元。原告陈某1支付给被告徐某工程款1112700元中，被告并未给付相应的租赁费、人工工资、柴油款等。 本院再审认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据已查明的事实，2015年3月20日，陈某1与涉案工程的中标单位青海欣路建设工程有限公司签订《劳务分包合同》，同年3月27日陈某1将分包的土方工程内容转包给徐某施工，并签订了《公路工程施工劳务合同》。陈某1、徐某均不具备建设工程施工资质，无权以个人名义签订涉案土方的承包合同，故陈某1与徐某签订的《公路工程施工劳务合同》属无效合同。 因原审原、被告之间的合同无效，原审原告陈某1作为发包人，一再主张对承包人徐某存在超付行为，本案的案由应为侵权责任纠纷。 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，1.原审原告将兴海县杜宗至然毛公路主线、曲龙盖支线、桑斗滩支线、党村支线的土方和路面（不包含桥、涵洞和边沟）部分工程分包给原审被告徐某，被告徐某应当按照约定完工并积极与原告进行工程结算，但被告仅完成约定的60%－70%的工程量后，不再进行施工，亦未与原告进行结算，存在明知自己的行为会发生损害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态；2.原审原告主张向被告转帐、提供借款等共计1112700元，并代被告支付工人工资145787元、机械租赁费89000元，已向本院提交证据予以证明，本院予以采信。原审原告主张被告实际施工工程造价为1048047.38元，但涉案工程量造价鉴定为1167718.62元，其中有争议的工程量造价为119671.24元，陈某1对该争议部分虽申请证人证明其施工内容，但证人对该部分工程量是否属于陈某1施工无法证明，其并未提供充分证据证明该争议部分是其另行组织人员施工，施工的天数、具体的费用等等，本院对此无法确定为陈某1的施工内容，故对其部分工程量造价1048047.38元的主张不予支持，本院采信被告工程量造价1167718.62元的鉴定意见。 综上所述，因被告的过错行为导致原告的财产损失为179768.38元（1112700元+145787元+89000元-1167718.62元），被告应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款的规定，缺席判决如下： 一、原审被告徐某于本判决生效之日起十日内返还原审原告陈某1多支付的工程款179768.38元。 二、驳回原审原告陈某1的其他诉讼请求。 鉴定费50000元，由原审被告徐某负担；原审案件受理费16463元，由原审被告徐某负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 索南达杰 审 判 员 崔 晓 辉 人民陪审员 邓 登 杰 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员 拉加才让 附：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。