辽宁省大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初7089号原告：刘国强，男，1982年3月4日出生，汉族，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。被告：利福商厦（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市中山区友好街11号。法定代表人：刘銮鸿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。原告刘国强与被告利福商厦（大连）有限公司房屋租赁合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申2809号民事裁定，指令辽宁省大连市中级人民法院再审本案。大连市中级人民法院作出（2019）辽02民再7号民事裁定，将本案发回大连市中山区人民法院重审。本院2019年7月19日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘国强的委托诉讼代理人卢新宇、被告利福商厦（大连）有限公司的委托诉讼代理人张晶辉、孙平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中山区简道健身馆向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告装修费、员工遣散费、营业损失费等赔偿共计3，513，738元（包括健身馆工程造价1，812，357元；营业损失，14个月共计1，088，542元；设计费用423，000元；大众点评网入驻费13，800元；保证金91，650元；律师费3，500元；图纸审核费5，000元；员工遣散费52，329元；鉴定费用23，560元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月23日，原告与被告签订《商铺租赁合同》，约定：原告租赁被告位于大连市中山区的商铺，面积为705平方米，期限为2015年10月12日至2020年10月11日，共计60个月。其中前75天为装修免租期，免租期内免收租金及管理费。商铺租金是按月支付营业额的8%，但此提成租金不得低于每月之保底租金，且被告收取之租金以较高者计。第一年至第三年保底租金是每月每平方米人民币35元，每月总额为人民币24，675元；第四年至合同期满保底租金是每月每平方米人民币40元，每月总额为人民币28，200元。该店铺的用途是原告经营简道私人瑜伽会馆品牌瑜伽。2016年1月21日，被告、刘国强、原告三方签订编号为“DL/15/T（S）/12”的《协议书》，协议约定：自2015年11月1日起，刘国强将其在编号为“DL/15/T（S）/12”《商铺租赁合同》项下的全部权利和义务一并转让给原告，原告取代《商铺租赁合同》中刘国强的合同地位，承担《租赁合同》中该约定的乙方的一切权利、义务及相关法律责任；租赁期限由暂定的2015年10月12日至2020年10月11日变更为2015年11月1日至2020年10月31日。合同成立后，原告于2015年11月9日对该店铺进行装修，于2016年1月24日开始营业。但2016年9月，被告突然停止了久光百货1-6层的经营。1-6层停电，电梯停止运行，原告随即就此事多次与被告协商，意图了解商场后续经营的问题，但被告都未给予明确的答复。2016年11月30日被告给原告发函，要求解除租赁合同。原告投入巨资后，仅仅运行了7个月，就因被告的违约行为导致合同无法继续履行。被告的行为严重的违反了合同约定，对原告造成了巨大损失。基于被告的违约行为，原告存在以下损失：1、健身馆工程造价1，812，357元；2、营业损失，14个月共计1，088，542元；3、设计费用。423，000元；4、大众点评网入驻费13，800元；5、保证金91，650元；6、律师费3，500元；7、图纸审核费5，000元；8、员工遣散费52，329元；9、鉴定费用23，560元；以上金额合计3，513，738元人民币。原告就上述损失和返还款项事宜多次与被告沟通，被告始终没有做出明确答复，故原告为了维护其自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请判如所诉！另，2018年10月15日，大连市中山区市场监督管理局《核准注销登记核准通知书》载明，中山区简道健身馆的经营者为刘国强，该个体工商户的注销登记已予以核准。故刘国强作为中山区简道健身馆权利义务承继者参加本案诉讼。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一，利福商厦系依据法律规定及合同约定解除合同，程序合法，无论简道健身是否存在损失，均应自行承担，与利福商厦无关。1、利福商厦解除合同的依据系《商铺租赁合同》第4.1、4.2、5.6、5.7、9.2条，即简道健身逾期支付租金与物业管理费超过七（7）天（不论金额多少），利福商厦有权经书面通知简道健身后终止本合同，而并非《商铺租赁合同》第8.3条。2、本案中，简道健身自2016.9.1开始拖欠租金，至今仍未缴纳，已符合合同约定的解除条件，利福商厦依据合同约定于2016.11.30向简道健身邮寄送达了《解除合同通知书》，简道健身已实际收到。故利福商厦的解除程序是合法的。3、利福商厦与简道健身解除合同系因其欠租已符合解除条件，而与大厦是否装修无必然联系。4、简道健身与利福商厦之间系房屋租赁关系，利福商厦作为出租方的义务仅为提供租赁场地，而对于商场客流及商户营业额并无承诺，也不可能做出承诺。另外，久光百货的出租率从未达到100%，各家商户亦是陆续入驻，利福商厦部分楼层的装修行为与商铺的经营业绩没有必然联系，所谓“酒香不怕巷子深”，其经营效益完全取决于自身的自主经营管理、经营产品质量及自身品牌效应。第二，简道健身在起诉状中的部分陈述与事实不符。1、简道健身诉称“2016年9月，被告突然停止了久光百货1-6层的经营。1-6层停电，电梯停止运行”。实际上，久光百货的两部电梯从未停止运行，1-3层的商户在经营皮草，4-6层的商铺于2016年8月31日因合同到期未续租而暂时空置，B1层和7-9层的商户均在正常经营，怎么可能停运电梯？2、简道健身诉称“此事多次与被告协商，意图了解商场后续经营的问题，但被告都未给予明确的答复。”事实是利福商厦计划招租一批新商户优化品牌组合，但由于在此期间简道健身等部分商户采取的“封门”、“打横幅”等过激行为导致招租的停滞。另外，由于大厦4-6层因合同到期暂时未有商户入住，简道健身等商户就向利福商厦提出索赔要求，而利福商厦认为简道健身的要求无事实与法律依据，不可能接受。3、简道健身现在仍在经营拒不腾退，从2015年10月简道健身接收商铺至今已经营了一年半，并非诉状中所述的只经营七个月。4、简道健身已在麦凯乐开办了新店，其在诉状中所提的大众点评费、器材费、员工遣散费等大部分损失纯属子虚乌有。综上，利福商厦解除合同系因简道健身拖欠租金的违约行为符合《商铺租赁合同》约定的解除条件，利福商厦依约行使合同解除权，合法有效。简道健身认为利福商厦擅自解除合同并要求赔偿损失没有任何事实与法律依据，故恳请贵院依法驳回简道健身的诉讼请求。（2018）辽民申2809号民事裁定书已明确了本案的裁判观点：一、再审裁定书认定，案涉租赁合同第8.3条仅是利福商厦的权利而非义务，第13.1条仅约定装修应事先通知，原审判决依据该两条认定利福商厦构成根本违约从而认定合同目的无法实现是错误的。1、合同第8.3条的原文约定为：“在租赁期内，如利福商厦因重建该大厦、现有股东结构发生重大变更、调整公司经营规划、根据整体管理、营运和其他业务的需要，有权提前六个月书面通知简道健身后终止合同……”。该条款的含义及适用条件是明确的，即首先这是利福商厦的权利而非义务，故为有权提前六个月通知而非必须提前六个月通知；其次如果利福商厦系因重建大厦、股东重大变更、调整经营规划等原因而解除合同才可能适用该条款。本案中，利福商厦解除合同的原因系因简道欠付租金已符合合同约定的解除条件，并非因为8.3条约定的装修事宜，没有义务通知简道，原审判决以第8.3条为依据认定利福商厦违约显系错误。2、虽然合同第13.1条规定“在租赁期内，甲方如拟对大厦进行改建、增建或装修，须事先书面通知乙方或发布公告”。但由于利福商厦并非对整个大厦进行改建、增建或装修，只是对4-6层进行重新业态调整，并不适用该条款，故利福商厦无需依据此条通知商户。同时该条亦规定“乙方兹确认甲方在任何时间都有依其自身意愿重新装修、增加、减少处分大厦的任何部分及设施（该店铺内部属于乙方的设施除外）的权利。”即利福商厦对大厦三个楼层进行装修调整是其合法权利，装修本身既不违法也不违约，“通知与否”与“合同目的是否实现”、“损失”并不存在因果关系，利福商厦没有履行该条的通知义务并不构成根本违约，亦对简道的经营不会产生任何影响。3、从本案的事实上，简道一直经营至2017年９月，从利福商厦提交的2016年1月至2017年11月的水电费明细（简道已认可其真实性）显示，利福商厦装修调整后2016年9月至2017年9月，其水电费金额与调整前的2016年1-8月的金额基本无差别，说明这些月份的经营情况并未受到任何影响。如果对两个年度进行同期比较，2017年2、3、4、5月份的电费比2016年同期均大幅增加，再次说明2016年9月之后并不存在“合同目的无法实现”的情况。另外，简道在原一审提交的2016年4月-2016年9月销售报表显示：2016年9月的销售额为150,940元，远高于利福商厦装修之前的任何月份，更加说明原审认定合同目的无法实现是错误的。二、再审裁定书认定，利福商厦与简道签订的仅是商铺租赁合同，其合同义务仅为提供经营场地，并未约定保证客流及营商环境，简道位于商场的七楼独立经营，水电等配套设施正常，即使出现久光商场经营状态恶化的情形，亦属于简道应当预见的商业风险。原审判决未将合同提前解除的责任合理区分，将所有责任归咎于利福商厦属于认定事实不清，适用法律错误。1、合同法第216条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。案涉租赁合同附件三第1条和第3条规定，利福商厦将大厦内704+705室商铺出租给简道，用途为经营瑜伽。因此，针对本案而言，“租赁物”仅指简道所租赁的704、705室，而不是整个大厦，利福商厦也从未改变过简道的经营用途。故2016年9月1日利福商厦对大厦4-6层进行装修并未改变案涉租赁物的用途。2、依据租赁合同，简道与利福商厦之间系房屋租赁关系，利福商厦作为出租方已为其提供租赁场地和经营配套设施，而且在大厦4-6层开始装修并且简道拒付租金的2016年9月1日，无论是整个大厦还是简道，其经营均未受到任何影响。3、店铺经营本身就存在商业风险，利福商厦仅对三个楼层进行装修就要承担商户的全部经营风险显失公平。退一步讲，即使利福商厦应当承担部分违约责任，（2018）辽02民终2267号民事判决书已判决简道减半支付租金及物业费等各项费用，共计少支付近28万元已经得到了补偿，本案原审判决再次判利福商厦赔偿全部损失，等于基于同一行为承担了双重法律责任。退一步讲，即使利福商厦存在过错，由此产生的损失亦应由双方合理分担。三、再审裁定书认定，营业损失不能等同于营业额，原审判决以简道月平均销售额为标准计算营业损失亦属于认定事实不清。1、简道原一审时已认可其每月提报给利福商厦的销售额存在虚假（原一审第二次开庭笔录第12页），故该证据因不具备真实性而缺乏证据效力，不能作为认定其销售收入的证据。原审判决明知简道证据存在严重瑕疵仍然采信，必然导致事实认定错误。2、简道负有依据租赁合同向利福商厦提报销售数据的义务（见租赁合同4.3、4.4条），而其明明经营至2017年9月30日，却从2016年9月1日拒绝向利福商厦提报销售数据，导致利福商厦无法获知2016年10月至2017年9月简道正常经营期间的销售金额，简道应对其不提报数据的违约行为所产生的不利后果自行承担责任，原审判决却将简道的违约后果判决由利福商厦承担，明显错误。3、从简道的证据看，其自认2016年9月销售额为150,940元，已远远超过利福商厦装修之前所有月份的销售收入，何来营业损失？4、营业损失应是销售收入扣除经营成本后的净利润损失，企业的利润应以纳税凭证为准，简道未提供其纳税凭证证明其利润和成本，不应支持其所谓的营业损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年10月，利福商厦（大连）有限公司（出租方、甲方）与刘国强（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》（编号DL/15/T/17），约定：原告租赁被告位于大连市中山区的商铺，建筑面积705平方米；租赁期限为2015年10月12日至2020年10月11日止，共计60个月，其中前75天为装修免租期，免租期内免收租金及管理费；店铺的准许用途为由乙方经营简道私人瑜伽会馆、品牌瑜伽。租金为：乙方向甲方按月支付营业额提成租金，惟此提成租金不得低于下述每月之保底租金。甲方收取之租金以较高者计；第一年至第三年：营业额提成租金：按乙方的全部税前营业额的8%计算；保底租金：每月每平方米人民35元，每月总额为人民币24,675元。第四年至合同期满：营业额提成租金：按乙方的全部税前营业额的8%计算；保底租金：每月每平方米人民币40元，每月总额为人民币28,200元。甲、乙双方约定，乙方应于本合同签订的同时或之前，乙方须向甲方支付相当于2个月的保底租金和物业管理费的现金作为本合同之保证金共计人民币91,650元。该店铺第一年至第三年的物业管理费按照租用面积每月每平方米人民币20元计算，该店铺每月的物业管理费共计人民币14,100元；该店铺目前的垃圾清运费按照租用面积每月每平方米人民币3元计算，该店铺每月的垃圾清运费共计人民币2,115元；乙方同意支付甲方因统筹经常性促销推广活动而产生之费用，每年共计人民币10,000元，乙方同意甲方在乙方店铺每个月的营业额中平均扣除此款项；乙方同意租用甲方的收银机收银，使用数据接口，并同意每月支付甲方POS收银系统服务费人民币600元/台；乙方同意向甲方支付草拟相关交易文件的法律费用人民币3,500元；乙方必须于进行装修之前，提交全套装修图纸及机电设计图纸予甲方或其指定的管理公司批核（甲方一次性收取审图费人民币5,000元）。合同第8.3条约定，在租赁期内，如甲方因重建该大厦、现有股东结构发生重大变更、调整公司经营规划、根据整体管理、营运或其他业务的需要，有权提前六个月书面通知乙方后终止本合同，对此乙方表示同意和接受，且不会因此要求甲方作出任何赔偿。合同9.2条约定，乙方逾期支付租金和物业管理费超过七天（不论金额多少），或者乙方逾期支付其他各类费用超过七天且金额超过人民币5,000元的，甲方有权经书面通知被告后终止本合同并依本合同的相关规定追究乙方的违约责任。合同第10.4条约定，租赁期间，甲方擅自解除本合同提前收回该店铺的，除退还保证金外，甲方应按本合同附件三规定的保证金之同等金额向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。合同13.1（2）约定，在租赁期内，甲方如拟对大厦进行改建、增建或装修，须事先书面通知乙方或发布公告。2016年1月21日，利福商厦（大连）有限公司（甲方）与刘国强（乙方、转让方）、中山区简道健身馆（丙方、受让方）签订《协议书》（编号DL/15/T（S）/12），约定：上列各方当事人一致同意，自2015年11月1日起，乙方将其在《租赁合同》项下的全部权利和义务一并转让给丙方，丙方取代《租赁合同》中乙方的合同地位。该店铺租赁期限由原暂定为2015年10月12日至2020年10月11日变更为2015年11月1日至2020年10月31日。上列各方一致同意，自2015年11月1日起丙方经营品牌名称由原简道私人瑜伽会馆变更为现简道瑜伽·私教健身会馆。上列各方一致确认2015年11月1日为合作起始日，并一致约定2016年1月14日前开业。2016年9月14日，中山区零度空间时尚餐厅、大连市中山区菲娜美甲店、中山区简道健身馆、大连市中山区阿得牛肉面馆、中山区三人工咖啡厅联合向被告发函，称，久光百货于2016年9月1日进入调整期，2-6楼停业，9月9日，久光高层约见商户，强调会给予解决方案，但至今未果，故上述业户达成共识：自2016年9月1日起不再交付租金，直至调整期结束。物业费及水电费将继续缴纳。恳请久光百货尽快给出明确意见。2016年11月23日，原告致函利福商厦有限公司，要求被告赔偿因停业而给其造成的损失5,176,940元。2016年11月30日，被告回复函称，不同意原告的赔偿方案。同时，向原告发出《解除合同通知书》，称：因原告逾期超过7天未支付租金或其他租赁费用的行为已经违反了合同约定，贵我双方于2015年10月23日签订的《商铺租赁合同》于2016年12月3日正式解除，请原告于2016年12月6日18：00前将商铺腾退完毕并交付我司。2016年12月4日，原告委托律师致函被告，表示不同意解除《商铺租赁合同》，更不同意腾退商铺。若被告单方解除合同，需赔偿原告各项损失合计730万余元。被告于2017年2月20日起诉至我院，要求确认其与原告签订的《商铺租赁合同》于2016年12月3日解除，并要求原告支付租金等费用。2017年5月24日，原告向本院递交司法鉴定申请书，要求对中山区简道健身馆工程装修、监控系统、热水水箱设备、消防改造、空调改造、健身区所有健身器材、辅具、瑜伽教室所有瑜伽辅具、所有软装进行造价及评估鉴定。本院委托大连市中级人民法院司法技术处进行鉴定，摇号选定大连中连资产评估有限公司对健身区所有健身器材、辅具进行评估鉴定；双方当事人同意选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司对工程装修、监控系统、热水水箱设备、消防改造、空调改造进行造价鉴定。2017年12月12日，大连中连资产评估有限公司因原告决定放弃鉴定，将卷宗退回。2017年12月22日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字［2017］065号《中山区简道健身馆工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，原告中山区简道健身馆诉被告利福商厦（大连）有限公司房屋租赁合同纠纷一案中所涉及的鉴定事项工程造价合计为1，562，970元。同时指出，鉴定过程中，原告方提出，本次鉴定的工程造价中人工费按辽宁省2015年四季度大连工程造价信息网上发布的人工费指数38%调整后的人工单价不符合当时装饰装修工程市场人工费用平均水平，要求案涉人工单价以市场人工工资参考价格进行调整。本司法意见书中所涉及的人工费是根据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建【2011】380号）文件进行鉴定，该人工费价格与施工同期网刊副刊—2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格相比偏低。若经法庭审理，该工程可按施工同期网刊副刊—2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格调整，则人工费调增249，387元，调整后的工程造价为1，812，357元。另查，原告与劳动者文煊、石其东、殷旌莹、赵西玲、冯婷婷、代微、陈姝文、李堂鹤、李肖月、朱赛男签订劳动合同书，并自2016年1月起至9月向上述劳动者支付工资。原告于2016年5月23日与互诚信息技术（上海）有限公司（大众点评网）签订《商户入驻服务合同》并支付服务费13,800元，合作有效期12个月。2016年，原告4月份走被告收银系统的销售额为70，599元，5月份走被告收银系统的销售额为16，760元，6月份走被告收银系统的销售额为33，780元，7月份走被告收银系统的销售额为60，500元，8月份走被告收银系统的销售额为133，940元，9月份走被告收银系统的销售额为150，940元。原告月平均走被告收银系统的销售额为77，753元。原告提交《关于原告营业期间的利润说明》，列明2016年1月份至2016年9月份每月销售额、运营成本、人工成本等，从而得出每月净利润，并计算出平均月利润为173,600元。此外，原告承租的案涉房屋自2016年1月至2017年9月均产生水费、电费。2017年12月23日，大连国际商贸大厦有限公司大连麦凯乐总店出具证明，中山区简道瑜健健身馆于2017年11月1日在麦凯乐西馆8楼正式营业。自2016年9月起至今，被告所经营的久光百货1-9层处于长期空置状态。另查，2018年10月15日，大连市中山区市场监督管理局《核准注销登记核准通知书》载明，中山区简道健身馆的经营者为刘国强，该个体工商户的注销登记已予以核准。本院认为，原、被告双方签订的《商铺租赁合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。双方均应按照协议约定履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。本案的争议焦点为：（一）被告对久光百货进行业态调整是否存在违约情节？（二）导致《商铺租赁合同》提前解除的责任归责于何方？（三）被告是否应当赔偿原告因提前解除合同而造成的各项损失？若应当赔偿，赔偿的数额如何确定？一、被告对久光百货进行业态调整是否存在违约情节？原审及本次庭审中，原、被告双方认可，2016年9月1日起，久光百货进入调整期，大厦4-6层停止营业，1-3层均改为临时柜台，后临时柜台撤销，大厦1-6层空置，截至本次开庭时止，久光百货9层大楼无一家营业。根据《商铺租赁合同》及《协议书》约定，案涉房屋的租赁期限为2015年11月1日至2020年10月31日，截至2016年9月，案涉租赁合同仅履行了9个月。《商铺租赁合同》第8.3条约定，在租赁期内，如甲方因重建该大厦、现有股东结构发生重大变更、调整公司经营规划、根据整体管理、营运或其他业务的需要，有权提前六个月书面通知乙方后终止本合同。第13.1（2）条约定，在租赁期内，甲方如拟对大厦进行改建、增建或装修，须事先书面通知乙方或发布公告。本院认为，被告于2016年9月对久光百货进行的业态调整属于合同约定的调整公司经营规划、拟对大厦进行改建、增建或装修的情形，被告应当按照合同约定书面通知原告或发布公告，并提前6个月通知，但被告始终没有履行告知义务，在没有通知原告的情况下，突然将大厦4-6层停业，1-3层改为临时柜台，被告虽在庭审中陈述其计划引入新的商户或品牌，但至今仍一家未引入且从未恢复营业。在停业整改后至开庭时止未与原告进行及时有效沟通，给出解决方案，对原告的正常经营造成较大影响，故被告对久光百货进行业态调整存在违约情节。二、导致《商铺租赁合同》提前解除的责任归责于何方？2016年9月14日，原告及其他业户向被告发函，称自9月起拒交租金，直到调整期结束。2016年11月30日，被告向原告发出《解除合同通知书》，称因被告拒付租金已违反合同约定，故被告按照合同约定，于2016年12月3日解除双方签订的《商铺租赁合同》。2016年12月4日，原告复函对解除合同提出异议，并于2017年1月4日起诉至本院要求被告赔偿损失。本院认为，原告虽在租赁期间逾期交纳租金、物业管理费等各项费用，但其并非无理由拒付，被告主张的租金、物业管理费等已通过另案诉讼解决，被告的损失已得到弥补。原告拒付租金虽存在一定过错，但也仅为方式方法不当的次要过错。被告在未提前进行任何书面通知或发布公告的情况下对大厦进行业态调整，没有及时与原告沟通、协调，至本次庭审止，大厦仍未恢复正常营业，双方之间的合同目的早已无法实现，故被告对《商铺租赁合同》的提前解除存在主要过错。关于被告在庭审中主张的辽宁省高级人民法院的再审裁定对双方违约的认定，首先，省高院的再审裁定没有直接指明系原告违约，无论提前6个月通知原告是被告的权利还是义务，均不能否认久光百货大面积空置严重影响了原告在内的7-9层所有商户的经营，致7-9层大部分商户起诉至我院要求赔偿。其次，在已经起诉的4家商户要求被告赔偿的案件中，我院及市中院的判决均认定系被告违约并承担相应的赔偿责任，且该4件案件已发生法律效力并执行完毕，原告并未提起再审申请。再次，市中院再审时，将案件发回重审的理由仅为对营业损失的认定，并未提及违约责任的承担。故无论从法律及事实角度出发，本案系被告违约。三、被告是否应当赔偿原告因提前解除合同而造成的各项损失？若应当赔偿，赔偿的数额如何确定？被告经营的久光百货系综合性大型商场，大厦共9层，被告于2016年9月1日将4-6层停业，后1-6层全部空置，至本次开庭时止整座大厦无一家营业。被告辩称其作为出租方的义务仅为提供租赁场地，对于商场客流及商户的营业额并无承诺。租赁合同中虽约定被告有依其意愿重新装修、增加、减少、处分大厦的任何部分及设施的权利，但该权利的行使应以不影响租赁合同的履行为前提。9层商场1-6层停业空置，整座大厦一年来先是仅一家店经营，后无任何商户经营，早已不具备大型商场应有的营业能力，合同目的无法实现。原告经营的系瑜伽健身行业，其经营场所坐落于大厦7层，从正常理性人的角度出发，没有人会愿意选择在1-6层停业的大厦7层办理瑜伽健身会员卡，原告营业额的减少非自身经营理念等主观因素所致，而是与被告的停业调整等客观因素密切相关，即使案涉租赁合同未解除，被告亦应当为停业期间给原告造成的损失承担赔偿责任。（一）中山区简道健身馆工程造价损失根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的光华所发鉴字［2017］065号《中山区简道健身馆工程造价司法鉴定意见书》，中山区简道健身馆的工程造价为1，562，970元，按施工同期网刊副刊—2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格调整，人工费调增249，387元，调整后的工程造价为1，812，357元。被告对鉴定过程及鉴定结果均提出质疑。本院认为，首先，整个鉴定过程从现场勘察、测量到最后数据的核对，均有被告代理人或相关人员在场，被告在此过程中从未提出异议。本案选定的鉴定机构系经大连市中级人民法院司法技术处核选入围，具备工程造价司法鉴定的专业素质和专业能力，被告没有证据证明鉴定过程及结论存在违法性，故该鉴定意见应当被采纳。其次，关于人工费的增幅问题。原告与被告2015年11月签订租赁合同，于2016年1月装修完毕开业，其装修的大部分时间在2015年底，因此，鉴定机构参照2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格调整人工费并无不妥，本院予以认可。再次，尽管大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年1月1日被注销，但其在为本案作出鉴定结论时，系经市中院遴选入围的具有鉴定资质的机构，其于一年后注销不能否认其之前作出的鉴定结论。最后，原、被告签订五年期的租赁合同，在被告进行业态调整前仅经营9个月，虽原告于2016年9月后仍继续使用案涉房屋，但一方面鉴于其瑜伽健身的特殊性质，系会员卡年卡制，在会员卡未到期，新店未开业的情况下，为维护品牌信誉，不得不允许会员继续在案涉房屋进行瑜伽健身活动，对此被告并未制止；另一方面，被告于停业调整之时已通知原告停止售卡售课，原告的损失已于此时开始发生，故原告的工程造价损失仅应当扣除其正常经营的9个月的装修折旧，确定损失额为1,540,503.45元［1，812，357元—（1，812，357/60）×9］。（二）中山区简道健身馆营业损失《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如上所述，被告的业态调整对原告的经营造成较大影响，使得原告自2016年10月起产生营业损失，该损失应当获得赔偿。首先，庭审中，原告主张其2016年1月-9月的实际销售额扣除运营成本、人工成本等，月实际平均净利润为173,600元；走被告销售系统（刷卡）的月平均销售额为77，753元。被告仅认可走其销售系统的2016年4月、5月的数据与其系统中的数据一致，但被告未提供证据证明其他月份销售数据与其系统中的数据不一致，故本院对原告提供的走被告销售系统的月平均数据予以认可。其次，久光百货至今仍处于空置状态，原、被告之间原始的合同目的早已无法实现，被告应当赔偿原告自2016年10月1日起至其主张的合同解除日2016年12月3日止的营业损失。同时因原告需寻找新的店铺，签订新的租赁合同并装修改造，根据原告提交的大连麦凯乐商场的证明，原告的新店于2017年11月1日开业，本院酌情给予原告四个月的装修期，即被告赔偿原告共计6个月的营业损失，亦符合案涉租赁合同6个月提前告知期的约定，故被告应赔偿原告6个月营业损失466，518元（77，753元×6个月）。关于再审裁定及发回重审裁定中提及的营业损失的审查，本次庭审中，原告提交了其实际净利润的计算方法，即每月实际销售额扣除运营成本及人工成本等得出的平均数。若按照原告走被告系统的销售额扣除上述成本，则原告每个月相当于无利润或负利润，与常理不符。故原告自行制作的月平均利润高于走被告系统的销售额，原告主张以走被告系统的销售额计算营业损失，不违法法律规定，亦未超出合理的范围，本院予以认可。（三）设计费用、大众点评网入驻费、员工遣散费原告虽提交《设计合同》及收款收据，但该收款收据不能证明设计费的实际支付，且该设计费较常理偏高，故本院对该项诉讼请求不予支持。原告提交大众点评网商户入驻服务合同及缴费凭证，但在大众点评网中仍可查询到原告相关信息，该损失系原告经营策略，非必然损失，本院不予支持。关于原告主张员工遣散费52，329元，其虽提交劳动合同书证明劳动关系的存在，但并未提供证据证明经济补偿金及代通知金的实际支付，故该项诉讼请求，本院不予支持。（四）保证金、律师费、图纸审核费关于原告要求被告支付合同签订时的律师费、图纸审核费一节，因在签订合同之时，该费用已实际发生，故该项请求，本院不予支持。关于保证金退还一节，根据合同10.4条约定，租赁期间，甲方擅自解除本合同提前收回店铺的，除退还保证金外，甲方应按本合同附件三规定的保证金之同等金额向乙方支付违约金。因被告拒付租金存在一定过错，故按保证金金额支付的违约金可予以免除，但因被告违约致合同目的无法实现，其应当退还原告保证金91，650元。综上所述，被告作为大型商场的出租人，应当为承租人提供良好的经营环境和营业氛围，现被告因业态调整致商场空置，合同目的已无法实现，原告因此遭受的合理损失，被告应当予以赔偿。被告辩称原告于2017年1月至10月仍产生正常的水电费一节，因原告经营的系瑜伽健身行业，在会员卡未到期的情况下，为维护企业信誉，在新店开业之前，允许其会员在案涉房屋完成瑜伽健身课程合情合理，且被告对此一直未提出异议，该抗辩本院不予采纳。原告开设新店不等同于原告的损失不存在或已得到弥补，相反更印证了原告损失的实际发生，被告未提供证据证明其在通知原告停止售卡售课后，原告仍出售新的会员卡，且被告的经营状况也使得原告出售新卡的可能性大大降低，故其主张营业损失不存在的抗辩，本院不予采纳。关于本案鉴定费23，560元，系被告过错导致该费用产生，应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告利福商厦（大连）有限公司给付原告刘国强装修损失1,540,503.45元人民币；二、被告利福商厦（大连）有限公司给付原告刘国强营业损失466，518元人民币；三、被告利福商厦（大连）有限公司退还原告刘国强保证金91，650元人民币；上述一至三项中被告应给付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费44,080元，退回原告9,170元，剩余34,910元，由原告负担13,910元，被告负担21,000元。鉴定费23,560元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  宋冰人民陪审员  盛君人民陪审员  戚峰二〇一九年十二月二十七日书 记 员  王静