贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终6242号 上诉人（原审被告）：钱天刚，男，1976年5月22日生，汉族，住赫章县。 上诉人（原审被告）：韩金，男，1974年4月12日生，汉族，住赫章县。 上诉人（原审被告）：徐永昌，男，1972年3月28日生，汉族，住赫章县。 上诉人（原审被告）：陶伟，男，1991年11月29日生，汉族，住赫章县。 上诉人（原审被告）：陶然，男，1989年9月21日生，汉族，住赫章县。 五上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：杨学勇，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡照润，男，1983年4月15日生，汉族，住毕节市岔河镇。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵波，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府，住所地赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发村，统一社会信用代码11522428009670502M。 负责人：马晓梅，乡长。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍猛麟，贵州万驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜浪，贵州万驰律师事务所律师。 上诉人钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然（以下简称五上诉人）与被上诉人胡照润、赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府（以下简称兴发乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2019)黔0527民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 五上诉人上诉请求：请求依法撤销原判，将本案发回重审，或改判驳回胡照润起诉。事实及理由：一、原判决错认了上诉人一方的主体资格。案涉《项目工程施工合同》甲方是兴发乡政府，乙方是上诉人的公司“赫章县煜景建筑工程有限公司”，不是上诉人自身。原判决认为上诉人是实际施工人，这是错误的认定。公司是一个法人，法人的行为总是由具体的自然人完成的，但是不能因此而否认公司的法人地位。上诉人等实际施工，本质上只是代表公司而为，法律上的主体是该公司，不是上诉人。原判决的认定将对上诉人和上诉人公司产生难以预料的损失，因为该工程并未决算，而决算时工程甲方所认可的乙方主体是上诉人公司而非上诉人。如果认为上诉人公司没有实际施工，发包方就不能为上诉人公司结算工程款，而上诉人即使是实际施工，也会因为与甲方没有合同关系而无法结算工程款，兴发乡政府在庭审中已经明确表示：工程不是发包给上诉人的。所以原判决擅自改变合同主体的认定，对于上诉人及上诉人公司而言，都是非常不公平的。上诉人的行为，只是代表上诉人公司进行的行为，法律后果应当由上诉人公司来承担，而不是上诉人直接承担。故赫章县煜景建筑工程有限公司才是适格的被告主体，原判决认定被告主体错误；原告起诉的被告主体错误，依法应担予以驳回原告起诉。 二、原判决适用法律错误。第一，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，这是错误的。因为本案的争议不是工程质量的争议，而是工程款给付方面的争议。第二，原判决适用《中华人民共和国合同法》六十条也是错误的。因为该条规定的是当事人按照约定全面履行义务的问题。而本案中，原判决对于当事人主体资格的判断错误，对于当事人义务的界定也是错误的、 三、原判决认定付款时间问题于法不合。案涉欠条上没有约定欠款付款时间，根据合同法规定，必须要给义务人合同的准备时间。本案中，上诉人公司所承包的工程总价款是2738.276万元，上诉人公司至今只得款530万元，所得款项只占工程款总额的五分之一都不到。而上诉人公司转包给胡照润的工程已经支付比例大于了二分之一。从合理的理由来看，至少应当待上诉人公司得到一半以上工程时，再支付所欠原告的工程款。原判决不给上诉人公司合理准备时间错误。 四、原判决对于胡照润应得款项总额的认定不符合事实。双方口头约定的造桥总款是62.8万元，不是67万元。67万元只是胡照润单方面的要求。对胡照润这个无理要求，上诉人公司的法定代表人没有签字（欠条上的签字，不是法定代表人徐永昌本人所签，也没有法定代表人徐永昌的授权），也没有得到相应对账核实（欠条上有要求），所以不能直接认定。 二审中，五上诉人补充上诉理由：1、上诉人代胡照润支付24440元工资，该笔款项应当在工程款中扣除；2、该工程是2300万，但是现在只支付500多万，为了节约司法资源，可以由政府直接支付给胡照润。 被上诉人胡照润二审未作答辩。 被上诉人兴发乡政府二审答辩称，上诉人与胡照润之间是分包关系，该款项因当由上诉人进行支付。现在正完善程序，欠付的款项是不明确的，具体款项的支付条件不成就。 原审原告胡照润向一审法院诉讼请求：一、请求五被告在十日内共同支付原告劳务欠款人民币268,234.00元；并以268,234.00元为基数，按照月利率2%的标准赔偿原告起诉之日起至全部款项获得之日期间的资金损失。二、判决被告赫章县兴发乡人民政府在欠付工程款范围内对原告上述债权承担支付责任。三、本案受理费由五被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年6月2日，以兴发乡政府为甲方，赫章县煜景建筑工程有限公司为乙方，签订了《项目工程施工合同》，甲方将赫章县兴发乡营盘古栈道、烽火台、点兵台、观景台等工程发包给乙方施工，其中包含铁索桥一座。合同签订时，乙方由委托代理人徐永昌（本案被告）签名，加盖了赫章县煜景建筑工程有限公司公章。合同约定：“工程承包范围：按设计图纸实施古栈道、烽火台、点兵台、观景台、古洞、躲丁洞、小木屋、路灯、垃圾桶、铁索桥、碑文简介、人像雕塑等工程。合同工期：由于追加铁索桥，工期特定为2016年4月30日——2016年7月20日，共计70天，如因甲方的原因造成不能正常施工，工期顺延。合同价款：经甲乙双方协定，本工程总价款以县发改局控价办控出的单价为准，工程量以审计局对工程审计后的总量为准。工程款支付：1、本工程由乙方先行垫资开工建设，工程施工满一个月后，甲方按照工程进度拨付工程进度款，工程尾款由相关部门按要求扣除相关费用后全部由甲方在三个月内全部向乙方结清；2、质保金支付：质保期满后，经乙方申请，甲方组织进行复核验收合格后，甲方在验收后一个月内向乙方全额结清原扣保证金；3、工程税费用全部由乙方负责”。 在施工过程中，实际由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告为合伙人组织进行。五被告又将其中的铁索桥工程转包给原告胡照润施工，承包形式为包工包料，总价款为67万元。原告承包的铁索桥已经于2016年8月完工并投入使用。在此期间，五被告支付了原告部分工程款。2019年1月29日，经五被告与原告初步结算后，五被告向原告出具欠条一张，欠条载明：“今欠到胡照润建桥款大写陆拾柒万元（￥670,000.00元），零星费用大写叁万壹仟壹佰陆氏元整（￥31,160.00元），建桥期间前后借支人民币大写肆拾叁万贰仟玖佰贰拾陆元（￥432,926.00元），现下欠工程款贰拾陆万捌仟玖佰贰拾陆元（￥268,234.00元）。”在该欠条的空白处还注明：“本欠条最终以双方账目核实为准”。 另查明：被告兴发乡政府称：承包给赫章县煜景建筑工程有限公司的工程经控价部门控价，总工程款为2738.276万元，已经支付530万元，尾款为2208.276万元。但该工程款尚未经过审计部门审计。 因就工程款支付原被告协商未果，原告于2019年7月9日向一审法院起诉请求处理。在2019年8月10日的庭审过程中，五被告提出欠条上的金额是不准确的，应当以双方的账目核实为准。一审法院当庭告知五被告，可以在庭审后的一周之内提供证据证明支付了原告多少款项，尚欠多少未付，逾期后果自负。五被告庭审后至今未提交任何证据。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1．本案的法律关系的性质是什么；2．原告胡照润的工程款应当还剩多少未支付；3．原告的工程款是否应当由五被告支付；4．兴发乡政府是否应当承担支付责任；5．原告主张的以268,234.00元为基数，按照月利率2%的标准赔偿原告起诉之日起至全部款项获得之日期间的资金损失是否支持合法。 关于本案的法律关系的性质问题。兴发乡政府将工程发包给赫章县煜景建筑工程有限公司后，实际由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告组织实施，五被告将其中的铁索桥工程转包给原告施工，承包方式属于包工包料，该铁索桥建设过程中，既要付出劳动力，同时还有较大的技术含量，还要投入大量的机器设备，可见，这不是只提供劳务。因此，本案的法律关系不属于劳务合同纠纷，应当属于建设工程施工合同纠纷。 关于原告胡照润的工程款应当还剩多少未支付的问题。原告与五被告于2019年1月29日结算后，五被告向原告出具欠条，欠条载明欠原告工程款268,234.00元。虽然欠条注明：“本欠条最终以双方账目核实为准”，但一审法院已经告知五被告，可以在庭审后的一周之内提供证据证明支付了原告多少款项，尚欠多少未付，但五被告庭审后至今未提交任何证据。五被告又属于付款方，在双方都认可总工程款是67万元的前提下，支付了多少款项的举证责任在五被告，因此，应当认定欠原告的工程款就是欠条上载明的268,234.00元。 关于原告的工程款是否应当由五被告支付的问题。虽然兴发乡政府是与赫章县煜景建筑工程有限公司签订《项目工程施工合同》，但五被告认可实际施工与公司无关，就是五被告在操作。原告也是直接向五被告转包工程，并未与公司接洽，原告也是要求五被告承担责任。根据合同相对性，以及原被告对自己权利的主张和处分，一审法院认为原告的工程款应当由五被告支付。至于五被告称铁索桥还没有验收，要等验收后才能支付原告工程尾款的意见，因铁索桥已经于2016年8月完工并投入使用，已经三年有余，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，五被告的这一主张一审法院不予采纳。因此，五被告应当及时支付工程尾款。 关于兴发乡政府是否应当承担支付责任的问题。根据兴发乡政府与赫章县煜景建筑工程有限公司为签订的《项目工程施工合同》约定：“本工程总价款以县发改局控价办控出的单价为准，工程量以审计局对工程审计后的总量为准。”涉案工程虽然经控价部门控价，但该工程款尚未经过审计部门审计，工程总价款尚不确定，因而不能认定兴发乡政府还有多少工程款未付，故本案中不能明确兴发乡政府有付款责任。 对于原告主张的以268,234.00元为基数，按照月利率2%的标准赔偿原告起诉之日起至全部款项获得之日期间的资金损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，原告主张计算利息的起止时间符合法律规定，但主张按照月利率2%的标准计算不符合规定，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百〇七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告在本判决生效之日起五日内支付原告胡照润工程款268,234.00元。并以未支付的工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支原告胡照润从2019年7月9日起至工程款付清之日止的利息。二、驳回原告胡照润的其他诉讼请求。 案件受理费5,323.00元，减半收取2,662.00元，由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告负担。 二审中，五上诉人向本院提交兴发乡中营村古栈道项目工程修建铁索桥民工费用表，以证明胡照润所作工程拖欠民工工资，五上诉人代其支付24440元，该笔款项应当从胡照润应得款项中予以扣减。 经质证，被上诉人兴发乡政府表示不清楚情况。被上诉人胡照润经本院合法传唤未到庭参加质询。 经审查，五上诉人提交的民工费用表系复印件，且来源不明，无法核实其真实性，故不予采纳。 二审对一审认定的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：1、案涉工程款如何认定；2、本案支付责任主体如何认定。 关于焦点一，经审查一审庭审笔录，五上诉人对胡照润举示的《欠条》的质证意见是“真实”，一审为核实胡照润应获工程款，当庭责令五上诉人需在一周之内提供具体账目进行核对，五上诉人并未按照一审要求提供证据，且至本案二审时，其仍未提供案涉工程相关账目予以核对。因五上诉人怠于举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的法律后果，一审根据案涉“欠条”认定胡照润应得工程款为268,234.00元并无不当，本院予以确认。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，五上诉人在二审中认可将案涉“铁桥”工程分包给胡照润施工，因胡照润系不具备建筑工程施工资质的自然人，双方的行为已违反建筑法强制性规定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条之规定，属无效民事法律行为。虽然五上诉人系违法分包，但案涉工程已经实际投入使用，胡照润可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定向五上诉人主张权利，一审判决由其向胡润照承担268,234.00元工程款支付责任正确。五上诉人认为案涉工程实际由杨维军完成，但未提供证据证明，不予采纳；五上诉人认为案涉《项目工程施工合同》的乙方是赫章县煜景建筑工程有限公司，其将案涉工程分包给胡照润的行为代表公司，法律后果应由公司承担。但五上诉人没有举示其与赫章县煜景建筑工程有限公司存在劳动关系的证据，亦没有提供赫章县煜景建筑工程有限公司的授权委托书，故不能认定五上诉人能够代表或代理赫章县煜景建筑工程有限公司对外从事民事活动，根据《中华人民共和国民法总则》一百七十一条第一款之规定，对其该主张亦不予支持；五上诉人还认“欠条”未约定还款时间，根据合同法的规定必须要给还款义务人合理的时间。因欠条载明的所涉金额性质为工程款，现该工程已经实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，案涉“铁桥”已经于2016年8月完工并投入使用，此时间视为工程竣工日期，案涉工程款支付条件成就，故五上诉人的上述主张亦不成立。至于兴发乡政府应否在欠付工程款内承担支付责任的问题，因《项目工程施工合同》约定案涉工程量以审计结果为准，现工程量未经审计部门审计，工程总价款尚不确定，不能明确兴发乡政府实际欠付金额，五上诉人认为由政府将案涉工程款直接支付给胡照润的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一（项）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5323元，由上诉人钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃