江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1159号上诉人（原审被告）：江西鸿士杰置业有限公司，住所地江西省抚州市临川区上顿渡临川大道，统一社会信用代码91361002584037287Y。法定代表人：胡长华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周少华，上海汇裕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：九江市广安建设工程公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道20号，统一社会信用代码91360400159306306386H。法定代表人：周建钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：邹葵花，江西三松律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。上诉人江西鸿士杰置业有限公司（以下简称鸿士杰公司）因与被上诉人九江市广安建设工程公司（以下简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿士杰公司上诉请求：1．撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4293号民事判决，改判鸿士杰公司支付广安公司工程款1,038,622.57元；2．一审诉讼费用按比例分担，二审诉讼费由广安公司负担。事实和理由：鸿士杰公司与广安公司共同同意的司法鉴定机构在向双方出具鉴定征求意见稿后，没有根据双方对鉴定结论征求意见稿的异议，也没有对异议作出解释的情况下，直接按“工程造价鉴定报告（征求意见稿）”的原样出具了正式鉴定报告。因此，该司法鉴定报告不具有合法性，不应作为认定最后工程量的依据。司法鉴定报告中工程总造价除“协议约定且已完成的工程内容”外，还包含了“单方举证单价的项目”、“双方未确定签证项目及合同外内容”显然不应计价，而一审法院忽视鸿士杰公司的庭审意见，直接按司法鉴定报告中的工程总造价认定实际工程量，明显是事实认定错误。原判认定的已付工程款金额，是以广安公司自认的金额为准，而鸿士杰公司总付款清单达1300多万元，扣除基础部分工程款，实际支付2#楼建设工程款为10,281,164元，且《建安大厦2#楼工程结算编制说明》中的手写部分也可以证实已付工程款10,281,164元。因此原判认定已付工程款9,882,413.41元属明显事实认定错误。广安公司辩称，涉案工程的鉴定结论是双方在原审当中共同委托并约定将该结论作为双方的结算依据，在原审中鸿士杰公司对鉴定结论未提出相应的依据而鉴定机构在出具正式鉴定报告时确定涉案工程款为12,493,779.12元，原判对这一事实认定正确。广安公司自认收到涉案工程款9,882,413.41元（包含鸿士杰公司已为广安公司垫付的铝合金款540,249.41元），鸿士杰公司主张已付款为10,281,164元，对于超出的部分没有提供证据予以证明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。广安公司向一审法院起诉请求：鸿士杰公司支付拖欠的工程款4,100,000元及利息（按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款时止）。一审法院认定事实：2014年11月10日广安公司作为承包方与发包方鸿士杰公司就临川建安改造工程“建安大厦”施工签订了一份《施工合同补充协议》，该份协议主要内容约定如下：1、承包的内容：临川建安改造工程“建安大厦2#楼”图纸范围内的建筑装饰装修工程（不含外墙涂料、水电安装、电梯、消防及绿化等工程）及“建安大厦1#楼”中的桩基工程；2、建筑材料按抚州市造价信息价执行；3、承包方承建的基础工程在基础工程验收合格后申报工程量，发包方要按实际发生的工程量7天内审核完并支付40%工程进度款给承包方，待住宅砼结构第五层主体工程完成后7天内支付到总造价的85%，在工程竣工验收后一个月内支付上述工程总造价的5%，即支付到总造价的85%，工程资料备案及上报结算书一个月内支付到总造价的90%，发包方收到承包方报送结算书三个月内审核完成，否则视为认可承包方结算书，工程结算完成后，三个月内支付到结算总造价的97%，剩余3%为工程质量保证金，竣工验收保修期一年后一个月内支付结算总造价的2.5%，防水工程保修期五年后一个月内支付结算总造价的0.5%。上述协议签订后，广安公司按协议约定承包了案涉建安大厦2#楼的建筑装饰装修工程施工，2017年元月9日广安公司承建的案涉建安大厦2#楼工程全面竣工验收，经相关建设主管等单位验收合格。2017年8月19日广安公司单方编制了建安大厦2#楼工程结算书，并报送给鸿士杰公司，要求鸿士杰公司按工程结算书的金额向其支付尚欠的工程款，鸿士杰公司拒绝支付，广安公司催问未果，遂于2018年9月5日诉至一审法院。庭审中，广安公司自认鸿士杰公司已向其支付案涉建安大厦2#楼工程款9,882,413.41元（含鸿士杰公司已为广安公司代付的铝合金款540,249.41元），鸿士杰公司认为其已向广安公司支付案涉建安大厦2#楼工程款为10,281,164元，但鸿士杰公司就其已支付工程款并未向一审法院提供相关付款凭证。诉讼中，广安公司、鸿士杰公司于2018年11月2日共同委托抚州市大地建设监理造价有限公司对案涉建安大厦2#楼工程已完成工程量的工程造价进行鉴定，对于鉴定程序，广安公司、鸿士杰公司双方均确认程序合法有效，抚州市大地建设监理造价有限公司于2019年7月10日作出了建安大厦2#楼工程造价鉴定报告，鉴定结论为建安大厦2#楼工程造价为12,493,779.12元。另查，广安公司、鸿士杰公司签订的《施工合同补充协议》中所涉“建安大厦1#楼”中的桩基工程已由鸿士杰公司的法定代表人胡长华的亲戚实际施工并独立结算，广安公司诉请的工程款仅是征对建安大厦2#楼建筑装饰装修工程，不包括1#楼桩基工程。一审法院认为，广安公司、鸿士杰公司双方就案涉建安大厦2#楼建筑装饰装修工程承包施工签订的《施工合同补充协议》是双方当事人真实意思的表示，其内容合法有效，受法律保护。协议签订后，广安公司按协议约定完成了案涉建安大厦2#楼建筑装饰装修工程施工，鸿士杰公司理应按协议约定向广安公司履行支付工程款的义务。按协议约定，涉案工程款应在工程结算完成后三个月内支付到结算总造价的97%，剩余3%为工程质量保证金，竣工验收保修期一年后一个月内支付结算总造价的2.5%，防水工程保修期五年后一个月内支付结算总造价的0.5%。现案涉工程已于2017年1月9日全面竣工并验收合格，竣工验收至今已达两年半之久，鸿士杰公司理应按协议约定向广安公司支付工程总造价的99.5%。对案涉工程已完工工程量的总造价，抚州市大地建设监理造价有限公司根据广安公司、鸿士杰公司双方共同委托作出了工程造价鉴定报告，鉴定结论为案涉工程造价为12,493,779.12元，对于该鉴定程序广安公司、鸿士杰公司双方均确认合法有效，一审法院对该份鉴定报告予以采信。按该鉴定报告记载的工程造价计算，鸿士杰公司至今为止应向广安公司支付工程总造价的99.5%，即人民币12,431,310.22元。对剩余工程总造价的0.5%，按协议约定应待防水工程保修期五年后一个月内支付，现防水工程还未满五年保修期，该款项支付的条件还未成就，故该工程总造价的0.5%即人民币62,468.90元，应待支付条件成就时再由鸿士杰公司向广安公司支付，现广安公司主张该部分工程款，一审法院对该工程款62,468.90元不予支持。对于鸿士杰公司已支付工程款数额，广安公司自认鸿士杰公司已付9,882,413.41元，鸿士杰公司虽认为其已付10,281,164元，但鸿士杰公司并未对此提供相关付款凭证，故对鸿士杰公司已付工程款只能采信广安公司自认的金额，扣减鸿士杰公司已付9,882,413.41元工程款，至今鸿士杰公司仍需向广安公司支付工程款为2,611,365.71元。对于利息，广安公司要求自起诉之日即2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、江西鸿士杰置业有限公司在判决生效后五日内向广安公司九江市广安建设工程公司支付尚欠的工程款2,611,365.71元及利息（利息自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款时止）；二、驳回九江市广安建设工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40,584元，由九江市广安建设工程公司负担14,749元、江西鸿士杰置业有限公司负担25,835元。本院二审期间，鸿士杰公司提交支付工程款凭证及汇总表，拟证明鸿士杰公司对本案系争工程及1#、2#楼的桩基工程总计付款14,274,344元，案涉工程已付款10,281,164元。广安公司对鸿士杰公司提交的证据发表质证意见认为，上述凭证均非原件，且上述工程款中还含有1#、2#的桩基工程款，鸿士杰公司主张总计付款14,274,344元，其中本案已付工程款为10,281,164元，那么1#、2#的桩基工程款就是3,993,180元，而实际上1#、2#楼的桩基工程款超过了4,500,000元。在二审庭询结束后，广安公司补交说明一份，表示经过双方对账，确认鸿士杰公司已付广安公司建安大厦2#楼土建工程款10,281,164元。广安公司提交胡传辉的领条一份，拟证明1#、2#楼的桩基工程款是4,514,180元。鸿士杰公司对广安公司提交的证据发表质证意见认为，胡传辉确实是1#、2#楼桩基工程的实际施工人，但涉案的土建工程款和1#、2#楼的桩基工程款全部汇给了广安公司，广安公司到底付了多少款给胡传辉鸿士杰公司不知情。本院对上述证据经审查认定如下：鸿士杰公司提交的付款凭证并非原件，本院对其真实性不予确认，但广安公司认可鸿士杰公司已经支付工程款10,281,164元，本院对该事实予以确认。广安公司提交的领条并非鸿士杰公司与胡传辉之间的结算凭证，且鸿士杰公司亦不认可，本院对其不予确认。鸿士杰公司对原判认定“广安公司诉请的工程款仅是针对建安大厦2#楼建筑装饰装修工程”有异议，认为广安公司只是针对2#楼的土建工程提出诉请，除该事实外，鸿士杰公司对原判认定的事实并无异议。广安公司对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明无争议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：鸿士杰公司与广安公司均认可广安公司在本案中诉请的工程款仅是征对建安大厦2#楼土建工程，原判表述为建筑装饰装修工程实际上是沿用双方签订的协议中的表述。本案经调解，未能达成协议。本案二审的争议焦点为：抚州市大地建设监理造价有限公司的鉴定是否能作为认定本案工程款的依据？鸿士杰公司还应向广安公司支付多少工程款？本院认为，鸿士杰公司与广安公司因对抚州市临川区上顿渡镇建安大厦2#楼工程造价存在争议，共同委托抚州市大地建设监理造价有限公司就争议工程造价进行鉴定。鉴定报告明确载明，工程总造价12,493,779.12元包括以下四部分：1．合同协议约定完成的工程内容11,925,575.42元；2．单方举证单价的项目265,821.65元；3．双方未确认签证项目及合同外内容156,254.19元；4．双方确认签证项目146,127.86元。其中1、4项内容双方均无异议，本院予以确认。关于鉴定报告2、3项即：单方举证单价的项目、双方未确认签证项目及合同外内容，鸿士杰公司提出异议，认为单方举证单价的项目虽然广安公司确有施工，但并非合同内项目，因此只能按照合同价款的80%计算；双方未确认签证项目及合同外内容，鸿士杰公司不认可，认为不应计算工程款。对该主张，本院认为，关于单方举证单价项目的工程款计取标准问题，根据《施工合同补充协议》第二条第五款的约定：“经设计单位签发、甲方认可的涉及变更及现场确定的签证单工程量，待结算时按本《施工合同补充协议》同条件计取造价”。鸿士杰公司应按合同约定支付该部分工程款，其主张按照80%计取工程款没有依据，因此，单方举证单价的项目应依据鉴定意见认定为265,821.65元。关于双方未确认签证项目及合同外内容是否应计算工程款的问题，根据鉴定报告的意见，该部分工程量涉及的是编号012-030,032号工程联系单，上述工程联系单中012-020，024-030号有监理邹庆平及鸿士杰公司的专业工程师卢清亮签名认可，可以证实广安公司确有施工，应按合同约定支付工程款；021-023号工程联系单并无监理及鸿士杰公司的工程师签名认可，该部分工程量不应计算工程款，鉴定报告对上述工程联系单全部认可并计算工程量不当，扣除021-023项的工程款71,284元，双方未确认签证项目及合同外内容的工程款应计算为84,970.19元。因此，案涉工程造价应认定为12,422,495.12元。根据原判确认的事实，鸿士杰公司至今为止应向广安公司支付工程总造价的99.5%，即人民币12,360,382.64元。鸿士杰公司已经支付工程款10,281,164元，尚欠工程款2,079,218.64元。对于利息，亦应按此数额为基数予以支付。综上所述，鸿士杰公司的上诉请求部分成立，应予支持。原判对案涉工程款认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初4293号民事判决；二、江西鸿士杰置业有限公司在本判决生效后五日内向广安公司九江市广安建设工程公司支付尚欠的工程款2,079,218.64及利息（利息自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款时止）；三、驳回九江市广安建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40,584元，由九江市广安建设工程公司负担20,002.78元，江西鸿士杰置业有限公司负担20,581.22元；二审案件受理费18,955元，由九江市广安建设工程公司负担6,413.54元，江西鸿士杰置业有限公司负担12,541.46元。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇一九年十二月二十三日法官助理周超书记员华丽娜