四川省自贡市大安区人民法院民 事 判 决 书（2019）川0304民初1646号原告:黄建修，男，汉族，1962年2月9日出生，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：乔剑，大安区文建法律服务所法律工作者。被告：自贡市永立彩灯文化传播有限公司，住所地四川省自贡市贡井区筱溪街向阳街13组260号。法定代表人：张永进，董事长。委托诉讼代理人：金岳平，四川贡安律师事务所律师。原告黄建修诉被告自贡市永立彩灯文化传播有限公司定作合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员杨东担任审判长并主审，与人民陪审员刘安、人民陪审员罗顺苹组成合议庭于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告黄建修及委托诉讼代理人乔剑，被告的委托诉讼代理人金岳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告履行合同，向原告支付制作款191170元；2.请求判令被告承担违约金40900元；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年12月29日，原被告签订《2019年辉南县春节彩灯承包工程承揽合同》（简称辉南彩灯承包合同），该合同约定原告总包的2019年辉南县春节彩灯承包工程的制作、安装、调试等由原告承揽。约定原告负责提供灯组制作、安装、调试的技术工人、辅助性工具。并现场制作安装；合同总金额一口价不作任何调整为409000元，其中含管理费30000元，工人的往返路费、生活费、住宿费不在合同总金额内，由被告另行支付。灯组数量为12组，工期为25天，即2018年12月17日至2019年1月10日；付款方式为灯组通过当地政府和被告组成的验收组验收合格签署验收文件的次日，被告即支付合同金额的70%，剩余30%约定在2019年4月30日付清；合同约定违约责任：违约金为合同总金额的10%，违约方应赔偿违约行为造成的全部损失等主要内容。原告按合同履行了自己的合同义务，被告按合同约定只支付了70%制作费286300元；支付了代被告采购材料垫付的费用235989元。安装灯组过程中原被告约定，由原告带领安装灯组，日工资为2000元/天，原告带班12天，被告应支付原告带班工资24000元；被告拖欠制作费有5个工人等了4天，按原被告签订的《2019辉南县春节彩灯承包工程承揽补充合同》（简称补充合同）约定每人每天800元工资，被告应支付工人的误工费16000元；被告少支付一人工资7000元；欠材料费1470元；原被告有争议款20000元，共计68740元。被告没有按合同约定履行2019年4月30日付清剩余30%劳务费义务且违约，应承担违约金40900元。故诉至法院，望判如所请。被告辩称：1.涉案合同不是劳务合同，是承揽合同。原告要求日工资2000元的要求没有事实依据和合同依据，不合常理；2.被告与工人没有建立任何合同关系，原告要求被告支付误工费，没有合同依据。2019年1月24日，被告已按合同支付原告70%的借款。在合同工期超期时，被告已按两天一结算代原告支付给了留下的工人。原告要求误工费的诉求没有法律依据；3.原告诉称被告少支付一人的工资7000元，没有提供证据证明。涉案合同为承揽合同，不是劳务合同，而且合同签订的是固定价格，没有工资的说法。且该诉求与补充合同所约定的事实不符。4.原告诉称的被告尚欠材料费1470元的事实不属实。工程初期，灯组材料大部分由被告委托原告采购。发现原告采购的材料与被告自己采购的材料价差较大后，被告遂未再委托原告采购。原告的材料采购款已结算结清；5.原告诉称有争议款20000元的事实不属实；6.原告要求被告承担违约金的诉请与事实不符，原告未按合同约定提供技术工人，造成工程延期，已实际违约。合同中约定的30%的余款，被告与原告有争议，还在另案诉讼，不构成被告违约。另原告在本案中主张的违约金过高，显失公平，不应得到支持。7.合同所涉灯组，经业主验收，存在质量问题，被告依法要求减少支付原告8%的合同款32720元；8.现被告尚欠原告余款72700元，请求法院品迭被告于2019年1月5日向原告出借的借款6000元。因2019年1月9日至10日尚在承揽合同期限内，我方为原告代付的工人工资19200元，也应予品迭。9.原告因本案于2019年8月27日向四川省自贡市贡井区人民法院申请冻结了被告225070元的财产，又于2019年9月27日又向四川省自贡市大安区人民法院申请查封冻结了被告200000元的财产，此行为属于恶意重复冻结，被告将保留追究原告的法律责任的权利。请法院查明事实，依法判决。本案争议焦点在于原被告双方的定作合同是否履行完毕，是谁违约。原被告围绕诉讼请求、答辩理由、争议焦点提供了证据，并附该案卷宗予以佐证。原告提供的原告身份证复印件、被告营业执照复印件、《辉南彩灯承包合同》打印件、《补充合同》打印件、录音光盘一张及文字整理资料、2019年辉南县春节彩灯制作过程中造成的误工原因说明复印件、长春市辉南县彩灯制作费包括材料费复印件、代购材料费的给付单据及买保险情况、长春市辉南县彩灯制作安装过程中工人证明、四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初302号民事判决书复印件、到庭作证的证人童某某的证言，其主要内容为“我来证明19号彩灯工期结束，2019年1月24日才拿的工钱给我。材料结算的单据，被告把认可并已结算了的单据收走。1470元的材料单据，被告没有认可。”、到庭作证的证人黄某某的证言，其主要内容为“我是黄建修找我去做彩灯工作，是在宾馆等了几天才拿到的工资，等的误工期不清楚。原告给多少我们就拿多少。材料先是原告在买，后来是被告在买。”、到庭作证的证人黄某的证言，其主要内容为“我与原告没有关系，只是他的工人”。被告提供的四川天府银行交易回单复印件一份、黄建修与张永进涉案合同结算款及其支付金额签字确认单复印件一份、张永进与涉案合同供货商应某某的通话录音光盘及其文字整理资料、应某某证明复印件、张永进与黄建修通话录音光盘两张及文字整理资料（2019年1月5日，2019年1月23日）、收条、2019年1月21日业主项目经理向张永进传送验收时的现场图片及通话语音图片打印件、《扣款函》复印件、工人劳务费领取签字单复印件7页、黄建修欠条复印件。根据原被告提供的上述证据以及庭审笔录，本院作如下事实认定：2018年11月25日，原被告达成彩灯承揽制作合意，原告收取被告10000元定金，并为此出具了收条。2018年12月29日，双方签订《辉南彩灯承包合同》。合同约定，甲方为自贡市永立彩灯文化传播有限公司，乙方为黄建修。……。一、项目名称……。二、承揽方式:灯组制作、安装、调试的技术工人，及其辅助性工具，乙方负责提供，现场制作、安装。……四、费用及构成：1.制作、安装费为一口价、不做任何调整，总额为379000元，加管理费8%，30000元，总合计409000元（大写肆拾万零玖仟元整）；2.乙方人工往返路费（火车、汽车）、生活费、住宿费按总人数为36人计，增加人数不加费，不减少人数减费；3.生活费标准，20元/天.人，每周加餐一次，加餐费标准10元/周.人；4.生活费为25天，不因工期的提前或延后而作调整。四、完成期限：项目完成期限为25天。即2018年12月17日至2019年1月10日。五、付款方式：灯组通过当地政府相关单位和甲方组成的验收组验收合格、签署验收文件的次日，甲方支付乙方本合同第四项第一小项费用总额的70%，剩余的30%,在2019年4月30日付清。……八、违约责任：1.本合同违约金为本合同总金额（不含往返路费、生活费、住宿费）的10%；2.违约方应赔偿违约行为所造成的全部损失。如果乙方违约，甲方有权在乙方承包金额中扣除违约金和赔偿金，不足部分，由乙方另行赔偿；3.乙方应按约定交付所承担的灯组，如不按期交付，甲方有权解除合同并另行交由第三方完成，所需费用由乙方承担。同时，乙方还应承担由此给甲方造成的损失。在工程初期，灯组材料大部分由被告委托原告采购。2018年12月20日、21日、29日，原告在辉南县朝阳镇大勇五金电料商店购买了铁线、网格布、断线剪等制作材料，共计支出1310元。2018年12月20日，原告在辉南经济开发区新桐村卫生室购买了感冒药，支出60元。2018年2月22日，原告在辉南县朝阳镇药房购买了口罩、一次性口罩，计50元，眼药水50元，共计支出100元。2019年1月9日，原告与被告法定代表人张永进签订《补充合同》。合同约定，甲方为张永进，乙方为黄建修。……：1.本次承包工程甲方材料不到位而影响工期和质量，未按照灯组尺寸放样造成工期延期，所有损失由甲方承担；2.留下来的工人必须保证所有制做的灯组达到效果图的涉及效果，交给甲方和当地政府验收，甲方验收不合格由乙方承担责任；3.2019年1月9号起甲方支付乙方工人每人每天800元工资，两天一结算；4.安装调试好于1月16日.延期由乙方承担，有障碍物延期不能及时安装由甲方承担责任。张永进在甲方法定代表人处签名捺印。2019年1月5日，原告向被告出具了医药费6000元的欠条一份。截止2019年1月24日，被告已支付大部分材料款、工程延期期间的工人工资和70%的定作款。2019年2月25日，自贡市永立彩灯文化传播有限公司（简称永立彩灯公司）向本院提起诉讼，要求黄建修赔偿经济损失和支付违约金。经本院（2019）川0304民初302号案件立案审理后查明，2019年1月18日晚，永立彩灯公司与当地政府工作人员一同对黄建修制作的灯组进行了验收，确认各灯组基本合格，但未通知黄建修到场。同年1月20日，黄建修对最后个别灯组进行了调试、亮灯。永立彩灯公司没有证据证明在此后向黄建修提出过质量问题，直至黄建修及其召集的工人全部离场。本院于2019年4月11日作出（2019）川0304民初302号民事判决书，驳回了永立彩灯公司的诉讼请求。永立彩灯公司不服判决向自贡市中级人民法院提起上诉。自贡市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）川03民终1083号民事判决书，驳回了永立彩灯公司的上诉请求，维持原判。2019年8月30日，被告支付了原告50000元。至今被告尚未支付原告定作款72700元。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,受法律保护。原被告应当按照约定全面履行自己的义务。经本院作出的（2019）川0304民初302号民事判决书和四川省自贡市中级人民法院作出的（2019）川03民终1083号民事判决书查明，原告在履行合同时，未违反合同约定并已经过验收履行完毕；被告提供的证据也不能证明其《扣款函》所涉损失是由原告造成的，故被告应当依约按时支付原告剩余定作款72700元。原告主张被告立即支付欠付的定作款72700元的诉讼请求成立，本院予以支持。被告辩称因灯组质量不合格，要求减少支付原告8%的定作款32720元的理由不成立，本院不予采纳。被告未按合同约定按时支付原告定作款已构成合同违约，应当承担违约责任。原告主张被告按合同约定的违约金（合同总价款409000元的10%）计40900元承担违约责任，被告认为该违约金过高、显失公平，不应得到支持。按照法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故本院酌定调减，以未付款72700元×30%＝21810计算违约金为宜，超出部分本院不予支持。原告受被告委托，在工程期间为完成灯组制作而垫付的材料费，被告应当支付原告。但原告主张的1470元材料费中，感冒药和眼药水共计110元，原告未提供证据证明是用于灯组制作所用材料，所以感冒药和眼药水共计110元的支出本院不予支持。原告在灯组制作时，必然会使用到铁线、网格布、断线剪等制作材料；在灯组的焊接、喷绘等工艺中，也必然使用口罩及一次性口罩作为工人的安全防护，故被告应当支付原告材料费1470元-110元＝1360元。当事人互负债务的，双方应当同时履行，也可以约定在履行过程中进行品迭。2019年1月5日原告向被告出具了医药费6000元的欠条，在庭审中原告对上述事实予以认可并同意品迭，故被告要求品迭6000元欠款的辩称理由，本院予以支持。被告提供的法定代表人张永进与涉案合同供货商应某某的通话录音光盘及其文字整理资料、应某某证明复印件拟证明与原告签订的《补充合同》不是其真实意思的表示，但被告已在答辩意见中要求品迭2019年1月9日至10日尚在承揽合同期限内被告代付的工人工资19200元，且上述证据不能证明补充合同的签订是违反了相关的法律规定，故上述证据本院不予采信。《辉南彩灯承包合同》生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，双方应当按照补充协议履行义务。《补充合同》约定的工程延期期间的工人工资是对《辉南彩灯承包合同》价款或者报酬的补充约定，与承包合同所约定的定作价款并无冲突，被告要求品迭2019年1月9日至10日其代付的工人工资19200元的辩称理由本院不予采纳。原告证人黄某经本院当庭核实，与原告系父子关系，因其不能如实陈述与原告的关系，本院依法当庭取消黄某的证人资格并责令其退庭，其证言本院不予采信。证人童某某、黄某某系上述工程中原告方工人，与原告有利害关系，其证言本院不予采信。原被告签订的《辉南彩灯承包合同》为定作合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作合同的内容包含的是标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。原告主张的带班工资，不属于定作合同所能约定的法律关系范围。原告提供的证据也不能证明双方已另行达成被告支付原告带班工资的合意，故原告主张被告应支付其带班工资2000元/天×12天＝24000元的诉讼请求，本院不予支持。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的因无法正常从事工作而实际减少的收入。首先，工人是与原告形成的劳动关系，被告不属于劳动关系的相对方，其不应当承担误工费的赔偿责任。其次，原被告之间为定作合同的法律关系，原告也不具备可以向被告主张误工损失的法律依据。故原告主张被告应当支付工人误工费5人×4天×800元/天＝16000元的请求不当，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提供的证据不能证明被告少支付工程延期期间一位工人的工资7000元和争议款20000元的事实，故原告主张的被告应当支付原告欠付的工人工资7000元和争议款20000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，被告应当支付原告欠付定作款72700元﹢材料款1360元﹣欠款6000元﹦68060元、违约金21810元，共计89870元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”、第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，判决如下：一、被告自贡市永立彩灯文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄建修定作款人民币68060元、违约金人民币21810元，共计89870元；二、驳回原告黄建修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取计4781元，保全费1520元，共计6301元，由原告承担3336.25元，被告承担2964.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 杨 东人民陪审员 刘 安人民陪审员 罗顺苹二〇一九年十二月十七日法官 助理 彭 竞书 记 员 胥静静