湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2793号上诉人（原审原告）：会同县裕华预制构件有限公司，住所地湖南省怀化市会同工业集中区（连山大坪），统一社会信用代码9143122575581124XE。法定代表人：董承美，该公司执行董事。委托代理人：杨阳，湖南英萃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靖州浩天新型建筑材料有限公司，住所地湖南省靖州苗族侗族自治县艮山口管委会大树村二组蔡家塘，统一社会信用代码91431229064213697B。法定代表人：刘芷冰，该公司执行董事。委托代理人：周玉金，靖州苗族侗族自治县渠阳法律服务所基层法律服务工作者。委托代理人：刘娅妃，1990年1月1日出生，汉族，该公司员工，住湖南省邵阳县。上诉人会同县裕华预制构件有限公司（以下简称裕华公司）因与被上诉人靖州浩天新型建筑材料有限公司（以下简称浩天公司）合同纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人裕华公司的法定代表人董承美及其委托代理人杨阳和被上诉人浩天公司的委托代理人周玉金、刘娅妃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人裕华公司的上诉请求：1、依法撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初572号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费用由被上诉人浩天公司承担。事实与理由：（一）案涉欠款与会同县东星建材有限公司（以下简称：东星公司）诉裕华公司及浩天公司案件无关。虽然裕华公司、浩天公司、东星公司曾经存在所谓的联营，但案涉欠款并非联营的欠款，是浩天公司在联营之外使用裕华公司的搅拌车、泵车等及向裕华公司借料所欠裕华公司的款项，与联营无关。在会同县人民法院两次民事裁判中，均没有裁判裕华公司向浩天公司承担支付义务。案涉欠款是否与东星公司诉裕华公司及浩天公司的案件有关，应当由浩天公司举证证明。（二）一审法院不准许裕华公司的鉴定申请，剥夺了裕华公司的基本诉讼权利。本案中，裕华公司的主要诉讼请求就是要求浩天公司支付搅拌车运费、天泵及地泵费、泵送费、借料等费用总计564213.67元。这其中包括已结算的335174.92元和未结算的229038.75元。已结算的335174.92元有浩天公司的财务人员刘娅妃签字认可，未结算的229038.75元因浩天公司故意拖延至今不与上诉人结算，因此上诉人只能通过鉴定来解决。而一审法院违反法律规定，剥夺裕华公司的基本权利，导致一审判决认定事实不清。（三）一审判决违法采信“证据”。一是浩天公司在开庭时未提交联营合作协议、服务中心管理办法，联营合作协议补充协议原件，同时这些材料的原件也没有经过上诉人的核对就直接认定，属于违法认定。二是（2018）湘1225民初109号民事判决已被怀化市中级人民法院撤销并发回重审，却仍然作为认定案件事实的依据，显然一审法院违反了裁判的基本准则。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人浩天公司答辩称：（一）一审判决基本事实认定正确。上诉人与被上诉人以及会同东星建材有限公司均系商品混凝土生产和销售企业。2015年9月3日，三家企业签订《联营合作协议书》，约定三家企业的混凝土销售业务、销售收入归口服务中心统一管理，合作期限自2015年9月3日至2018年12月31日止。协议签订后，被上诉人的生产、销售全部交给了服务中心管理。合作期间，三方共同制定了《服务中心管理办法》，签订了《联营合作补充协议》，并对2015年12月之前的利润进行了结算。2016年5月联营合作解散。上诉人在本案中请求支付的运费等，全部系联营合作期间发生的运费等。因该期间服务中心的财务和利润未经三方清算，上诉人应当支付给被上诉人及案外人东星公司的利润一直未结算，因此上诉人诉讼请求中的部分运费亦未经被上诉人核对。因三家公司之间的联营纠纷还在审理中，故双方之间的纠纷应当在东星公司与上诉人之间的联营合作协议纠纷判决生效后，通过双方自行清算或是司法程序解决。（二）一审程序合法，并非剥夺上诉人的诉讼权利。一审中，上诉人曾申请进行司法鉴定是事实，但本案只存在双方结算的问题，仅需对案涉款项进行核实即可，并不需要进行鉴定。一审中上诉人也认可不再需要进行鉴定，并非一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利。（三）一审判决采信的证据真实性不容置疑。一审中被上诉人提交的《联营补充协议》、《服务中心管理办法》复印件与提交的原件完全一致。本案中，上诉人自己也认可该三份证据的真实性。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。上诉人裕华公司向一审法院起诉请求：一、判令被告浩天公司支付原告搅拌车运费、天泵及地泵费、泵送费、借料等费用总计564213.67元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告裕华公司、被告浩天公司、会同东星建材有限公司均系商品混凝土生产和销售的企业，该三公司于2015年9月3日签订了《联营合作协议书》。协议书约定：三方的混凝土全部销售业务、销售收入归口服务中心统一管理，三方联营合作期限为2015年9月3日至2018年12月31日止。合同中约定了联营期间由服务中心统一负责管理和调配各方运输车辆以及产品的运输安排；统计各方销售计量；统一负责货款回收，市场营销。合同对利润分配及生产成本的结算分别作了约定，利润分配按月结算制，生产成本及运输费用10天结算一次。之后该三公司又签订了《服务中心管理办法》、《联营合作补充协议》，进一步明确三方生产、销售、调度、财务方面的管理。协议签订后，联营各方成立了服务中心管理联营运作，原、被告从签订联营协议后开始经营往来。2016年三方联营解散。2017年5月11日，会同东星建材有限公司以会同裕华公司为被告，靖州浩天公司为第三人向会同县人民法院提起了联营合同纠纷诉讼。2019年1月22日会同县人民法院作出（2018）湘1225民初109号民事判决，后因会同裕华公司不服，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院以利润事实计算不清为由，将案件发回重审。原告裕华公司认为，原、被告之间经结算被告尚欠原告搅拌车运费、天泵及地泵费、泵送费、借料等费用共计564213.67元未付，故诉至本院，请求判令被告浩天公司支付费用。一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否是联营合同关系。原告裕华公司、被告浩天公司、会同东星建材有限公司均系商品混凝土生产和销售的企业，该三公司于2015年9月3日签订了《联营合作协议书》，之后三家又签订了《服务中心管理办法》、《联营合作补充协议》。协议签订后，联营三方成立了服务中心管理联营运作，原、被告也开始经营往来，直到2016年三方联营解散，从上述情形可以认定三方的联营是客观存在的。原告要求被告支付的搅拌车运费、天泵等费用，均发生在联营期间，原告也认可是以联营合同约定的价格进行的结算，且联营协议对生产成本及运输费用的结算也作了相关约定，故原告起诉的搅拌车运费、天泵及地泵费、泵送费、借料等费用共计564213.67元应属于原、被告联营期间内的部分费用。因此，本案在未经三方清算，联营期间的债权债务不明，盈亏不明的前提下，原告裕华公司仅将联营期间发生的部分费用单独进行结算，要求被告支付搅拌车运费、天泵及地泵费、泵送费、借料等费用不当，其诉请缺乏事实依据，理由不充分，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告会同县裕华预制构件有限公司的诉讼请求。本案案件受理费9442元，依法减半收取4721元，由原告会同县裕华预制构件有限公司负担。二审中上诉人裕华公司向本院提交了两份证据：一份是2019年9月6日浩天公司向会同县人民法院的《起诉状》，欲证明浩天公司自认欠裕华公司的运费等费用未付。另一份是湖南省会同县人民法院于2019年11月26日作出的（2019）湘1225民初597号民事判决书，欲证明裕华公司没有欠东星公司的钱也没有欠浩天公司的钱。被上诉人浩天公司质证意见为：对于第一份证据，被上诉人对本案中所产生的运费和天泵费这个事实从来不否认，但数额应当核实。这些费用是联营中发生的，需要三方公司一起算账才能算清楚。对第二份证据的真实性没有异议，但是该份判决书还没有生效。本院认为，上诉人裕华公司提交的这两份证据均发生在此案的一审判决之后，被上诉人浩天公司对其真实性均没有异议，因此本院对这两份证据的真实性予以采信。因第一份证据仅仅是浩天公司单方的一份起诉状，第二份证据一审判决书尚未生效，因此对这两份证据所证明的事实及证明的力度仍需结合本案中的其他证据综合分析认定。二审补充查明：1、2015年9月3日，上诉人裕华公司（甲方）与被上诉人浩天公司（乙方）以及会同东星建材有限公司（丙方）签订了《联营合作协议书》。该协议书约定：甲、乙、丙三方各自混凝土公司所有销售业务、销售收入，归口服务中心统一管理，统一生产调度。联营方生产的产品销售实行统一定价，利润分配及生产成本的结算按三方销售收入所得利润进行分配，即浩天公司45%，裕华公司35%，东星公司20%。利润分配按月结算制，生产成本及运输费用10天结算一次。三方的保证金为浩天公司120万元、裕华公司100万元、东星公司80万元，前期保证金20万元在签字之前到账，后续资金在10月底以前必须交清。2、《联营合作协议书》第五条第（二）项第2点约定：“产品单位生产成本不包含运输费用。”第七条第（二）项约定：“车辆由服务中心统一调度管理，首先保证联营公司内部的车辆，裕华公司搅拌车十六辆，地泵二辆、天泵一辆。东星公司，搅拌车五辆，天泵一辆。浩天公司搅拌车三辆。如生产运行期间车辆不够用，可向外租借。”3、《联营合作协议书》第八条第（一）项约定：联营方生产的产品销售实行统一定价，新客户的销售单价C30为360元／M3，C35为380元／M3，C40为410元／M3，C45为440元／M3，C50为490元／M3，C30以下标号每一个级别减10元。P6加20元，P8加30元，P10加50元。水下桩在原价格上加20元。特殊要求另加20元及28天达到设计标准的115%加20元。细石加20元。搅拌车运输价格为18公里以内的到岸价每立方30元，每增加1公里每立方增加1.5元运输费用，地泵费用加25元／M3，天泵费用加30元／M3，天泵、地泵每次方量最低按每立方50元计算。车辆跨界调配，只补实际油费。车辆所有人自行缴纳国家规定的税收。第（二）项约定：会同董承美砂石场的砂石靖州浩天每月销5000M3到岸价每立方100元，东星公司每月销2000M3到岸价每立方100元。4、2016年3月1日裕华公司、浩天公司和东星公司经过协商，三方签订了《联营合作补充协议》，以便更好整合资源，提高效率。三公司联营期间先后多次召开会议，以进一步完善联营事宜。后因联营体内部产生矛盾，联营终止。5、2016年4月27日上诉人裕华公司经与被上诉人浩天公司核对账目后，浩天公司的财务人员刘娅妃和裕华公司的财务人员涂红艳均在《天瑞商砼应收浩天商砼款项（2016年1-3份）》的表上签字确认。这份结算单载明：双方经过结算抵扣一部分双方认可的款项后，天瑞商砼应收浩天的余额为：335174.92元。6、二审期间，上诉人裕华公司与被上诉人浩天公司双方于2019年12月6日、12月13日、12月17日三次对2016年4月至5月未结算的账务进行了账目核对。经过双方核对，上诉人裕华公司主张浩天公司应付的泵送费、搅拌车的运费共计228678.75元并提供了相对应的原始票据和汇总明细单。被上诉人浩天公司则提出了应当予以抵扣的15个项目，上诉人裕华公司经过核对同意抵扣85785元（含没有原始票的司机伙食费15000元），对其他没有原始票据和依据的项目不同意抵扣。7、2019年9月6日浩天公司向会同县人民法院提交的《起诉状》中称：“……原告（浩天公司）计算，扣除原告应当支付给被告（裕华公司）的运费、天泵费之后，被告尚有60万元利润没有支付给原告。……”，裕华公司对浩天公司尚欠60万元利润的主张不予认可。8、湖南省会同县人民法院于2019年11月26日作出的（2019）湘1225民初597号民事判决书载明：裕华公司、浩天公司和东星公司的联营合同纠纷已经过指令审理、发回重审后的一审，目前该判决尚未生效。二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。以上事实，有原审所列证据以及二审询问笔录、对账笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：本案系一起因联营合同而引发的纠纷。本案中，2015年9月3日，上诉人裕华公司（甲方）与被上诉人浩天公司（乙方）以及会同东星建材有限公司（丙方）签订的《联营合作协议书》和2016年3月1日三家公司签订的《联营合作补充协议》均是三家公司真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定且各方实际履行，因此合法有效。上诉人裕华公司与被上诉人浩天公司均应当按照联营合作协议的约定来履行各自的权利和义务。2016年4月27日上诉人裕华公司依照联营合作协议的约定与被上诉人浩天公司结算了自2015年9月联营以来至2016年3月上诉人裕华公司应收被上诉人浩天公司的款项为：335174.92元。双方的财务人员均签字认可，本院予以确认。对上诉人裕华公司所主张的被上诉人浩天公司未结算的2016年4月至5月的泵送费、搅拌车的运费共计228678.75元，经过一审对账和二审的三次对账，上诉人裕华公司提供了相对应的原始票据和汇总明细单，被上诉人浩天公司在一审庭审质证中对证据的真实性并无异议，二审答辩中亦承认是联营期间发生的运费，同时未提出相反的证据来否认，且在2019年9月6日向会同县人民法院提交的《起诉状》中亦认可尚欠上诉人裕华公司的运费、天泵费，因此本院对上诉人裕华公司所主张的2016年4月至5月的泵送费、搅拌车的运费共计228678.75元予以确认。因上诉人裕华公司与被上诉人浩天公司双方对账后，上诉人裕华公司同意直接抵扣85785元（含没有原始票的司机伙食费15000元），本院亦予以确认。被上诉人浩天公司提出的其他需要抵扣的项目，因没有提供相关事实依据和原始票据，上诉人裕华公司不同意抵扣，因此本院不予支持。综上，被上诉人浩天公司应当支付上诉人裕华公司的搅拌车运费、天泵费及地泵费、泵送费、借料等费用共计478068.67元（335174.92元+228678.75元-85785元=478068.67元）。被上诉人浩天公司主张应当按照市场价来结算。本院认为，因《联营合作协议书》和《联营合作补充协议》对联营的三家公司之间互相的借料和运费均有约定，且2016年4月27日上诉人裕华公司与被上诉人浩天公司亦是按照联营合作协议的约定进行的结算，因此本院对被上诉人浩天公司的此主张不予以支持。被上诉人浩天公司主张要三家联营公司进行清算后才能结算。本院认为，三家公司的联营纠纷东星公司已另行起诉，人民法院正在按照法律规定和法律程序进行处理。然而本案中，被上诉人浩天公司未提出反诉，且联营期间三家公司互相之间的借料和运费均是各自结算，2016年4月27日的结算就只有上诉人裕华公司与被上诉人浩天公司，并未涉及东星公司，因此本院对被上诉人浩天公司的此项主张亦不予支持。上诉人裕华公司在本案中的诉求既有合同依据又有事实依据，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，本院予以支持。综上所述，上诉人会同县裕华预制构件有限公司的上诉请求与理由均能成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初572号民事判决；二、靖州浩天新型建筑材料有限公司于本判决生效后五日内支付会同县裕华预制构件有限公司搅拌车运费、天泵费及地泵费、泵送费、借料等费用共计478068.67元；三、驳回会同县裕华预制构件有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9442元依法减半收取4721元；二审案件受理费9442元，共计14163元。由会同县裕华预制构件有限公司负担2163元；由靖州浩天新型建筑材料有限公司负担12000元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 荣审 判 员  曹 阳审 判 员  夏英姿二〇一九年十二月二十日法官助理谌奕代理书记员  陈齐峰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。