广东省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)粤行终1368号上诉人（原审原告）：陈洪坤，男，1974年2月21日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审原告）：吴锡标，男，1966年11月22日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审原告）：吴金带，男，1954年5月7日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审原告）：吴元庆，男，1946年6月26日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府。住所地：广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。上诉人陈洪坤、吴锡标、吴金带、吴元庆（以下简称陈洪坤等4人）因诉被上诉人中山市人民政府不履行法定职责行政纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2019）粤20行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年3月20日，原广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字〔2007〕285号《关于中山市港口镇2006年度第二批次城镇建设用地的批复》（以下简称285号批复），主要内容为同意中山市人民政府上报的农用地转用方案和征收土地方案，将港口镇民主村、穗安村、八村村、群乐村、公平村、新胜村属下的集体农用地46.2933公顷转为建设用地，并与集体建设用地2.485公顷，合共48.7783公顷集体土地同时办理征收手续，依照规划安排作为城镇建设用地。由中山市人民政府依法组织实施征地，市国土资源管理部门会同有关部门拟订具体的征地补偿、安置方案，并听取群众意见后报同级人民政府批准实施。2007年3月29日，原中山市国土资源局作出中征补公（2007）74号《征地补偿安置方案公告》，说明根据285号批复，会同港口镇政府拟订了《港口镇群乐社区群乐村第八队、八村第一生产队征地补偿安置方案》，将内容和有关事项公告。2006年11月21日，中山市港口镇群乐社区居民委员会出具证明一份，其中载明：同意征收我八村村1队的集体土地108.2198亩，该宗土地港口镇人民政府已按照有关规定作了征地补偿、青苗补偿和安置补助，共440.7904万元已全部兑现。2008年9月8日，中山市人民政府作出国（2008）xxx号、国（2008）xxxx号不动产登记，两处不动产坐落中山市，权利人均为中山市港口镇兴港房地产投资有限公司，面积分别为47936.00平方米、23584.5平方米（两处面积约合107.2808亩）。中山市人民政府称该地实际利用情况不是文件和条款所指向的未用地。陈洪坤等4人称地已经填平了，但是没有用，2015年之前是鱼塘。陈洪坤等4人向原审法院起诉，诉请确认中山市人民政府未就285号批复向原批准机关提交撤回用地批准文件申请的行为违法，并判令中山市人民政府在一定期限内就285号批复向原批准机关提交撤回用地批准文件的申请。原审法院另查明，4原告于2016年3月17日向原审法院提起行政诉讼称，中山市人民政府依据285号批复进行土地征收时，征收了包括陈洪坤等4人所承包经营的土地在内的土地，但中山市人民政府没有履行发布征收土地公告的义务，其行为明显违法……原审法院经审理后，作出（2016）粤20行初10号行政判决，认定陈洪坤等4人所承包土地在285号批复的土地范围内，4人具有提起行政诉讼的资格，同时确认中山市人民政府未按照285号批复发布征地公告的行政行为违法。鉴于涉案土地已实施征收，不再责令中山市人民政府履行发布公告的义务……。该判决现已生效。原审法院再查明，陈洪坤等4人提交的承包经营权证中记载的承包土地总面积分别为：陈洪坤13.9亩、吴锡标5.56亩、吴金带5.56亩、吴元庆9.73亩。据此，4户承包土地面积共34.75亩。原审法院认为：本案为不履行法定职责纠纷，双方争议焦点是：一、原告是否有起诉资格；二、被告未向原批准机关提交撤回用地批准文件的申请是否属于不履行法定职责。关于焦点一，原审法院生效的（2016）粤20行初10号行政判决中认定陈洪坤等4人所承包土地在285号批复的土地范围内，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条的规定，陈洪坤等4人作为土地使用权人有权提起本案诉讼。中山市人民政府辩称陈洪坤等4人没有诉讼主体资格的主张不符合法律规定，不予采信。关于焦点二，本案所涉285号批复作出后，中山市人民政府对包括陈洪坤等4人承包地在内的涉案土地实施了征收，原中山市国土资源局会同港口镇人民政府拟定征地补偿安置方案，此前已由港口镇人民政府实施了征地补偿。由于285号批复所涉征地范围并不限于陈洪坤等4人所承包的土地及其所在村，还涉及被征收区域其他被征收人，陈洪坤等4人承包土地只是其所在村被征土地的一部分，亦是285号批复中全部被征土地的一部分，且涉案土地已被填平，不能因陈洪坤等4人对征地的异议而否认征收部门已实施征收活动。陈洪坤等4人主张285号批复所涉土地属于两年内未用地并未实施征地补偿安置方案与事实不符。因本案不存在中山市人民政府应向原批准机关申请撤回用地批准文件的事实基础，中山市人民政府未向原批准机关提交撤回用地批准文件的申请不违反法律规定。陈洪坤等4人认为中山市人民政府违法的主张不能成立，其提出判令中山市人民政府在一定期限内就285号批复向原批准机关提交撤回用地批准文件的请求不予支持。综上所述，陈洪坤等4人请求判决中山市人民政府不履行法定职责的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告陈洪坤、吴锡标、吴金带、吴元庆的诉讼请求。陈洪坤等4人不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.被上诉人未实施征地补偿安置方案。被上诉人没有就285号批复已全部实施征地补偿安置方案进行举证。原审法院认定：“该宗土地港口镇人民政府已按照有关规定作了征地补偿、青苗补偿和安置补助，共440.7904万元全部兑现”，明显是歪曲事实。首先，港口镇人民政府不可能是兑现征地补偿、青苗补偿和安置补助的主体。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定可知，组织实施285号批复补偿事宜的主体只能是中山市人民政府。港口镇人民政府无资格兑现征地补偿、青苗补偿和安置补助。即使在事实上，港口镇人民政府有支付所谓的征地补偿、青苗补偿和安置补助，亦与285号批复无关。其次，征地补偿、青苗补偿和安置补助均为点对点的支付行为，并均通过事先确认的银行账号转账支付。被上诉人没有提供对应的转账记录，原审法院不能仅凭被上诉人的书面说明就确认“征地补偿、青苗补偿和安置补助，共440.7904万元全部兑现”。2.被上诉人已自认285号批复所涉土地至今均为未用地。被上诉人在一审期间已明确，285号批复所涉土地均已出让，土地出让等于土地已使用。被上诉人的观点等于自认285号批复所涉土地至今均为未用地。二、原审法院程序违法，分配举证责任错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。……”的规定，应由被上诉人负责举证涉案土地已用地的事实。即，被上诉人应对285号批复对应的每幅土地均已按国有用地出让合同的要求，对建筑物完成了竣工验收的事实进行举证。但是，原审法院却违反法律的强制性规定，将应由被上诉人承担的举证责任分配给了上诉人，要求上诉人对285号批复对应的每幅地均为未用地的事实进行举证。在上诉人未能按原审法院的违法要求完成举证的情况下，原审法院以上诉人无法举证证明285号批复对应的地块均为未用地，并以“因本案不存在中山市政府应向原批准机关申请撤回用地批准文件的事实基础……”为由，驳回上诉人的诉讼请求。三、原审法院适用法律错误。本案属于被上诉人不履行法定职责的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，应判决被上诉人在一定期限内履行涉案行政行为。综上，原审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人未就285号批复向原批准机关提交撤回用地批准文件申请的行为违法，判令被上诉人在一定期限内就285号批复向原批准机关提交撤回用地批准文件的申请。被上诉人中山市人民政府二审答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不应获得原审法院支持。其一，涉案土地已经依法征收，征地补偿也已足额兑现。2007年3月20日，原广东省国土资源厅向本府作出285号批复，同意本府审核同意上报的中国土资报〔2006〕135号《关于审批中山市港口镇2006年度第二批次城镇建设用原审法院地的请示》涉及的农用地转用方案、征收土地方案、补充耕地方案。2007年3月29日，本府的土地主管部门原中山市国土资源局发布《征地补偿安置方案公告》，发布公告前，被征地单位及属地港口镇政府于2006年11月21日出具《证明》，证实涉案征地补偿费用已全部兑现。另，涉案土地已核发不动产权属证书。因此上诉人主张285号批复所涉土地属于两年内未用地并未实施征地补偿方案与事实不符，本案不存在本府应向原批准机关申请撤回用地批准文件的事实基础。其二，根据自然资规〔2018〕1号《自然资源部关于健全建设用地“增存挂钩”机制的通知》的规定，上诉人所主张的“市政府应履行就285号批复向原批准机关申请撤回用地的职权”属于行政机关的内部层报行为，本府申请与否不对外产生法律效力，不建立行政管理关系，亦与上诉人不存在利害关系。且1号通知规定“…可由市、县人民政府逐级报原批准机关申请撤回用地批准文件”，该规定所用语为“可”而非应当，由此可见，该通知关于上报撤回批准文件的行为也并非强行性规定。综上，上诉人提出的上诉请求不应获得支持，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；……”依照上述规定，通常意义上的行政行为需具有法效性的特征，法效性强调的是行为直接对外发生法律效果。所谓直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，亦即行政行为一旦作成，即导致行政法律关系的发生、变更、消灭；所谓对外，是指行政行为对于行政主体之外的人发生法律效果，行政机关之间或者行政机关内部的意见交换等行政内部行为因欠缺对外性而不具有可诉性。陈洪坤等4人向原审法院提起本案诉讼，认为经广东省人民政府同意、原广东省国土资源厅作出的285号批复所涉土地属于两年内未用地且未实施征地补偿安置方案的情形，中山市人民政府未按照自然资源部发布的自然资规［2018］1号《关于健全建设用地“增存挂钩”机制的通知》第二点的规定向原批准机关申请撤回用地批准文件，属于不履行法定职责，遂请求确认中山市人民政府该不履行职责的行为违法，并责令其限期向原批准机关提交撤回用地批准文件的申请。但是，中山市人民政府是否向原批准机关申请撤回用地批准文件，属于行政机关的内部行为，对陈洪坤等4人的权利义务并不产生实际影响，不具备直接对外发生法律效果的特点，陈洪坤等4人就该行为提起本案不履行法定职责之诉，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不符合法定的起诉条件。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”的规定，原审法院本应裁定驳回陈洪坤等4人的起诉，原审法院进行实体审查后判决驳回陈洪坤等4人的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市中级人民法院（2019）粤20行初10号行政判决；二、驳回上诉人陈洪坤、吴锡标、吴金带、吴元庆的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  李永梅二〇一九年十二月三十日书记员  刘佳琪