贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6691号上诉人（原审原告）：刘显军，男，1979年3月8日出生，汉族，住贵州省威宁县。被上诉人（原审被告）：崔荣，男，1986年6月24日出生，汉族，住贵州省威宁县。上诉人刘显军与被上诉人崔荣合伙协议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘显军的上诉请求：一、请求依法撤销威宁县人民法院于2019年9月23日作出的（2019）黔0526民初4335号民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。首先，原审计算重复。原审法院认定，“案外人罗国璋支付给刘显军15000元，支付给案外人工资50000元，被上诉人共计支付征地用费、材料款及工人工资153072元。”这里有两处重复计算：第一，根据威宁县人民法院作出的（2019）黔0526民初580号民事判决书查明的事实，罗国璋支付的50000元包含支付给刘显军的15000元及支付给被上诉人的22000元；第二，被上诉人支付的征地用费、材料款及工人工资153072元，计算时包含了罗国璋代为支付的50000元及罗国璋代为支付的另一笔37000元。即，被上诉人崔荣实际投入的资金为153072-50000-37000=66072元。原审法院对此未予查明，此处重复计算最终导致本案判决错误。其次，原审计算方式有误。原审法院认为，“上诉人和被上诉人双方在工程中的总支出为50000元（由罗国璋代付）+153072（崔荣支付）+225953.5（刘显军支付）=429025.5元。工程总价款扣除罗国璋尚未支付的37475元后为477525元，盈利为477525-429025.5元=48499.5元，一方应得的利润为48499.5元/2=24249.75元。”此处错误有二，其一是崔荣支付的153072元包含罗国璋代为支付的50000元，构成重复计算；其二是申请人投入较多（225953.5），被申请人投入较少（153072），申请人多投入的部分尚在被申请人手中，未予填平，也就是申请人多投入的资金还没有全部收回，计算方式明显有误。再次，原审法院认为“被告应支付给原告的款项为412525（罗国章向被告支付的款项）-159480（崔荣已支付给原告的款项）-153072（崔荣支出的费用）-24249.75元（崔荣应得的利润）=75723.25元”，此处的414525怎么得来的？从原审判决全文及所有的计算公式中均无法找到相关依据。正确的计算方式应为：本金部分：225953.5（刘显军实际支出）-159480（崔荣已付给刘显军）=66473.5元。崔荣补给刘显军66473.5元，刘显军的本金全部收回来；利润部分：477525（崔、刘实际所得的全部工程价款）-225953.5（崔荣实际支出）-153072（崔荣实际支出）=100499.5；一方应得利润：100499.5/2=50249.75；崔应补刘：66473.5（应补本金部分）+50249.75（应分利润部分）=116723.25元。二、原审法院明显偏袒被上诉人。在庭前调解的过程中，经上诉人和被上诉人双方对账，被上诉人对上诉人提出的160000元的贷款认可其中的60000元的利息，但调解笔录上未能体现，在庭审中也没有再次予以确认或组织双方举证质证；但对上诉人认可的事实，却准确记录在案，对于被上诉人支付171200的事实，庭审过程中都没有组织举证质证甚至没有提及就直接作为定案依据，这对上诉人是明显不公平的。同时，申请人收到被申请人支付的171200后，实际返还给被申请人的金额为53546元，被申请人仅仅认可其中11720+10000=21720，但法庭在庭审中没有进行再次调查核实，只认定11720元，对于被申请人认可的另外10000却没有明确，在被申请人没有提认异议的情况下直接不予提及，如此对上诉人和被上诉人区别对待，对上诉人明显是不公平的。三、原审明显程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案中，被上诉人实际支付的款项为170200元，被上诉人称其支出171200元，上诉人为达成和解的目的认可了被上诉人多增加的1000元。在庭审过程中，原审法院直接以171200元为定案的依据，在申请人多次提及的情况下未组织双方举证质证，在整个庭审过程中也未予提及，程序严重违法。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清、证据不足、程序严重违法、明显偏袒被上诉人，为维护申请人的合法权益，特向贵院提起上诉，望支持申请人的诉求为谢！崔荣二审答辩称，我2018年3月21日之前收到亨达公司的款项是390525，后面又收到2万元，共计410525元，刘显军起诉后计算我的支出费用为153072元是不正确，我这里还有加油以及生活费等这笔开支也不小，我有吃饭的小票。上诉人的上诉请求不成立。原审原告刘显军向一审法院诉讼请求：请求法院判令被告支付原告工程款210465元、利息111000元，共计321465元，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月1日，亨达科技集团股份有限公司向中国铁塔股份有限公司贵州省分公承包了威宁片区的31座移动通信基站土建工程项目。同月6日，亨达公司与罗国璋签订《施工任务书》，将威宁片区铁塔土建工程项目全部转包给罗国璋承建。2017年5月，罗国璋又将其承包的工程中位于小海镇辖区和威宁县城区的共十个基站转包给被告崔荣承建。被告崔荣与罗国璋达成承包协议后，因资金不足难以单独完成工程，遂邀约原告刘显军参与投资，双方约定利润平分，并于2017年5月4日起共同组织民工施工，至2018年3月20日共完成6个基站工程。经原、被告对账，罗国璋应支付给双方的工程款总计为515000元，其中罗国璋已支付给原告刘显军15000元、已支付给崔荣412525元、已代原被告支付给案外人工资50000元，剩余37475元未支付（该款项在本院生效判决中体现）。罗国璋向被告支付工程款后，被告向原告支付了171200元，此后原告返还了11720元给被告使用，实际被告向原告支付的款项为159480元。工程施工过程中，原告用去了征地费用、材料款、工人工资及生活费等各项开支225953.5元，被告用去了征地费用、材料款及工人工资153072元。一审法院认为，本案中，虽原告刘显军与被告崔荣未签订书面合伙协议，但双方均认可合伙的事实，且双方约定所得利润平分，故本案的关键在于认定双方承揽工程的各项收入及支出的费用。原告称在其收到被告的171200元后，被告向其支用了53546元，但被告认可支用的款项仅为11720元，对于被告支用的金额，原告未提交证据予以证实，故一审法院将被告支用的费用认定为11720元，扣除该11720元后，被告实际向原告支付的款项为159480元。同样，被告未提交证据证明除了153072元的征地费、材料款及工人工资外，其还支出了其它费用，此应由被告承担举证不力的后果，一审法院将被告支出的费用认定为153072元。对于原告所称借高利贷投入工程，被告未在原告提交的《借条》上签名按印，一审法院不能认定被告系该160000元借款的共同借款人，同时也不能认定这些借款确实是用于工程建设，故对原告的由被告承担利息的诉求，一审法院不予支持。综上分析，再结合庭前一审法院组织双方对账的结果，至今双方在工程中总的支出为50000（由罗国璋代付）+153072（崔荣支付）+225953.5（刘显军支付）=429025.5元。罗国璋尚未支付的37475元由双方共同享有，扣除该37475元后，工程价款总计为515000-37475=477525元，盈利为477525-429025.5=48499.5元，平均分配后各自应得的利润为48499.5／2=24249.75元。故被告尚应支付给原告的款项为412525（罗国璋向被告支付的款项）-159480（崔荣已支付给原告的款项）-153072（崔荣支出的费用）-24249.75元（崔荣应得的利润）=75723.25元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由被告崔荣于本判决生效之日起十日内支付原告刘显军应分得的工程款75723.25元人民币；二、驳回原告刘显军的其他诉讼请求。案件受理费3061元，由原告刘显军承担2061元，由被告崔荣承担1000元。二审中，刘显军向本院提交“会议记录”（三张），会议一证明崔荣签字做账在本子上，亲笔书写日期和钱；会议二，证明我为崔荣在金钟树林村机站、挖机挖坑的垫付费用以及管子数量；会议三，证明我为崔荣垫付的车油费和拉监理报验等费用。经质证，崔荣表示会议一上的6月30日我认可的，金额共计1960元我认可，金钟500元也认可，其他的我不认可。因崔荣只认可6月30日1960元、金钟500元由其支用，故本院对崔荣认可的金额2460元予以确认。二审另查明，威宁县人民法院已生效的（2019）黔0526民初580号民事判决书经审理查明部分载明：“……此后，被告罗国璋通过银行转款方式,于2018年3月28日支付原告及其民工50000.00元（其中管正红10000.00元，刘显军15000.00元，张文亮3000.00元，崔荣22000.00元），于2018年9月30日支付原告民工37000.00元（其中管正红30000.00元，李正福7000.00元）。以上总计共支付工程款477525.00元，实际未付尾款仅为37475.00元。”再查明，一审法院组织双方对账显示崔荣支付款项153072元。在崔荣与刘显军合伙期间，崔荣借支费用2460元。二审对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：刘显军应得工程款如何认定。本案二审中，经询问刘显军，其对一审认定的如下金额有异议：即：1.崔荣支付刘显军的159480元，还应扣减53546元，依据是其二审提交的“会议记录”（三张）；2.崔荣对外支付的153072元应包含罗国璋代付的50000元民工工资款，一审重复计算。对刘显军有异议金额，本院分析评判如下：1.应否在崔荣支付刘显军159480元中扣减53546元，因刘显军二审举示的“会议记录”（三张）崔荣仅认可2046元，而“会议记录一”体现6月30日之前合计金额11720元载明“6月28日结”字样，不能据此认定系崔荣支用。“会议记录二、三”均无崔荣签名，且崔荣不予认可，故本院确认崔荣借支费用为2460元；2.应否在崔荣对外支付153072元中扣减罗国璋代付的50000元。根据一审生效的（2019）黔0526民初580号民事判决书可知，罗国璋代付的款项为民工工资（其中管正红10000.00元，刘显军15000.00元，张文亮3000.00元，崔荣22000.00元），而刘显军所举证据并不能证明崔荣对外支付款项153072元包含罗国璋支付的50000元，其应承担举证不能的法律后果，故本院对该笔款不予扣除。据此，因崔荣借支2460元部分一审未予计算，刘显军应得工程款还应增加该部分为78183.25元（75723.25元+2460元）。至于刘显军上诉认为借款的利息应由双方共同承担的主张，因崔荣未在刘显军提交的《借条》上签名按印，且刘显军亦未举证证明该笔借款实际发生且用于案涉工程，故对其主张不予支持。综上所述，上诉人刘显军的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。因本案二审出现新证据，导致一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省威宁县人民法院(2019)黔0526民初4335号民事判决第二项，即：驳回原告刘显军的其他诉讼请求；二、变更贵州省威宁县人民法院(2019)黔0526民初4335号民事判决第一项为：由被告崔荣于本判决生效之日起十日内支付原告刘显军应分得的工程款78183.25元；三、驳回上诉人刘显军的其他上诉请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2320元，由上诉人刘显军负担1000元，由被上诉人崔荣负担1320元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月二十三日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃