宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁05刑终159号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某1，出生于河南省商丘市，住河南省商丘市。 辩护人郝某，河南和悦律师事务所律师。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人李某1犯集资诈骗罪一案，于2019年10月11日作出（2018）宁0521刑初10号刑事判决。被告人李某1不服，提出上诉。本院2019年11月14日受理后，于同年11月15日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年11月27日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员陈某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某1及其辩护人郝某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定,2016年8月25日，被告人李某1注册成立宁夏纳海资产管理有限公司（以下简称纳海公司），公司营业范围为以自有资金对畜牧业、能源、农业、建筑业、房地产的投资（不得非法吸收公众存款、不得非法集资）及咨询服务；企业管理咨询；网络信息发布；企业形象策划*（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告人李某1为公司法定代表人、执行董事兼经理。被告人李某1违反国家相关规定，聘用李某2（另行处理）组织业务员陈某2、韩某等人向社会公开宣传，以高额返利为诱饵，虚构投资事实、伪造三方投资合同，在明知没有实际经营项目、没有偿付能力的情况下，向社会公众非法集资，骗取赵学智、张永生等集资参与人的资金。经宁夏宏源会计事务所鉴定：宁夏纳海资产管理有限公司自2016年8月成立至2017年2月被查处停业期间，共非法向542名集资参与人吸收存款741笔，吸收存款共计人民币2180万元，造成实际经济损失人民币1719.3865万元。 刘某为纳海公司行政经理，陈某2、毛某、田某1、韩某、张某1、闫某1、孙某1（小）、秦某、王某1、万某1、孙某1（大）、万某2、田某2、闫某2、何某、张某2、白某、朱某1、季某、黄某、李某3、张某3、金振南、尹某、陈红、邵耿、孙彪均为纳海公司业务员，赵金兰、冯艳霞为纳海公司兼职业务员。在纳海公司工作期间，陈某2共领取工资及提成3万元；韩某共领取工资及提成2.1万余元；张某1共领取工资及提成1.8万元；闫某1共领取工资提成2.05万元；孙某1（小）共领取工资及提成1.69万元；秦某共领取工资及提成1.8万余元；王某1共领取工资及提成1.3万余元；万某1共领取工资及提成1.45万元；孙某1（大）共领取工资及提成1.5741万元；被告人万某2共领取工资及提成1.487万元；田某2共领取工资及提成1.7963万元；闫某2共领取工资及提成1.5万元；田某1共领取工资及提成1.425万元；何某共领取工资及提成1万元；被告人张某2共领取工资及提成1.23744万元；毛某共领取工资及提成0.8082万元；白某共领取工资及提成1.8万元；朱某1共领取工资及提成0.8万元。刘某领取工资1.209139万元；季某领取工资及提成0.534691万元；黄某领取工资及提成0.1568万元；李某3领取工资及提成0.472186万元。张某3领取工资0.354615万元；金振南领取工资0.1184万元，尹某领取工资0.3655万元；陈红领取工资0.0589万元；邵耿领取工资0.069231万元，孙彪领取工资0.57692万元。兼职业务员赵金兰领取工资及提成0.42万元；兼职业务员冯艳霞领取工资及提成0.132万元。 2016年5月5日，中宁县铂鑫投资咨询有限公司(以下简称铂鑫公司)依法注册成立。2016年11月份以来，公司负责人通过招聘毛某、田某1等人为铂鑫公司业务员，以为宁夏立辉商贸有限公司融资的名义，通过公开宣传并许以高额利息的方式，骗取高俊福、吴秀珍、吴生保等多名集资参与人本金。在铂鑫公司工作期间，毛某从中获取工资及提成收益共计2.096万元。田某1从中获取工资及提成收益2万余元。 2017年2月14日中宁县公安局依法从被告人李某1处扣押涉案款30万元。 2016年12月16日，宁夏青铜峡禹皇酒庄有限公司负责人李某4向被告人李某1借款40万元，并以20000瓶红酒做抵押。案发后，中宁县公安局依法扣押禹皇酒庄抵押于纳海公司红酒19940瓶，后禹皇酒庄以20万元赎回红酒。期间禹皇酒庄向李某1支付利息1.12万元。 中宁县公安局依法从李某2处扣押涉案款0.5万元。 中宁县公安局依法从纳海公司扣押办公物品经中宁县价格认证中心鉴定打价后，由宁夏睿捷劳务有限公司以0.16242万元价格收购。 周某1退缴违法所得1.82万元。 上述涉案款共计52.48242万元。 被告人李某1退缴赃款2万元。陈某2退缴工资及提成2万元；韩某退缴工资及提成1.5万元；张某1退缴工资及提成0.2万元；闫某1退缴工资及提成0.2万元；孙某1（小）退缴工资及提成1.69万元；秦某退缴工资及提成0.2万元；王某1退缴工资及提成0.2万元；万某1退缴工资及提成1.4万元；孙某1（大）退缴工资及提成1.5741万元；被告人万某2退缴工资及提成1.2万元；田某2退缴工资及提成0.3万元；闫某2退缴工资及提成0.4万元；田某1退缴工资及提成1.4万元；何某退缴工资及提成1万元；被告人张某2退缴工资及提成0.3万元；毛某退缴工资及提成0.5万元；白某退缴工资及提成1.3163万元。 上述各被告人共计退缴赃款、工资及提成17.3804万元。 中宁县公安局依法冻结被告人李某1工商银行账户×××，金额为50.487851万元，本院亦依法对该账号进行冻结，金额为67.939743万元。 原判还认定，被告人李某1经中宁县公安局电话传唤主动到案并如实交待了自己的罪行。 上述事实，有原公诉机关一审当庭提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）纳海公司 1.中宁县公安局出具的受案登记表、立案决定书及归案经过，证明案件来源及各被告人的归案经过。 2.中宁县公安局依法扣押的纳海公司的营业执照一份、开户许可证一份、机构信用代码证及中宁县公安局依法调取的工商登记资料即中宁县市场监督管理局提供的宁夏纳海资产管理有限公司的企业信息、登记审批表、准予设立登记通知书、公司登记备案申请书、法定代表人信息、董事监事经理信息、股东出资情况、财务负责人情况信息、委托代理人证明、股东决定书、李某1身份信息、企业名称预先核准信息、房屋租赁合同等，证明纳海公司的住所地、注册成立过程、法定代表人、公司高管名单及营业执照登记许可的经营范围为：以自有资金对畜牧业、能源、农业、建筑业、房地产的投资（不得非法吸收公众存款、不得非法集资）及咨询服务；企业管理咨询；网络信息发布；企业形象策划*（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），公司法定代表人承诺在营业执照许可的经营范围内开展经营活动。 3.中国银行业监督管理委员会中卫监管分局、中卫市金融工作局出具的说明，证明纳海公司未获得金融机构业务行政许可。 4.中宁县公安局依法扣押的纳海公司投资合同、纳海公司宣传册、客户明细表、统计金额表、POS机刷卡交易记录，证明纳海公司通过向社会公开宣传，纳海公司作为金融中介机构，通过搭建中小企业与民间资本的交流平台，以为山东七彩阳光电动车有限公司融资为名，许以高利吸收集资参与人存款。 5.中宁县公安局依法取得的证人孙某2的证言及其提供的该公司和法人的印章、银行交易流水、销售清单及货物托运单复印件，证明其系临沂七彩阳光电动车有限公司的负责人，其证实虽临沂七彩阳光电动车有限公司的法人是刘玉保，但纳海公司委托投资管理合同中“山东七彩阳光电动车有限公司”及“刘玉保印”印章均与其公司无关，且投资管理合同上的印章与该公司的印章完全不同，为证实其主张其向公安机关提交了临沂七彩阳光电动车有限公司及法人的印章。同时其证实2016年9月25日，一个电话为155XXXXXXXX自称是李先生的客户从公司订购了50辆电动车，同时要走了其公司的企业法人营业执照、商标注册证的复印件等手续。 6.中宁县公安局依法取得的证人王某2的证言及其对李某1的辨认笔录，其系临沂七彩阳光电动车有限公司的员工，证明被告人李某1到该公司营业部购买50辆电动车的过程。 7.临沂市河东区工商局提供的临沂七彩电动车有限公司法定代表人、企业信息、股东信息等情况，证明临沂七彩电动车有限公司的企业、法人及经营范围，与证人孙某2所述相符。 8.中宁县公安局依法取得的证人李某5的证言，证明其受被告人李某1委托，为被告人李某1办理宁夏纳海资产管理有限公司的经过。 9.中宁县公安局依法取得的证人陈某3的证言，证明其系李某5的侄女，其姑父李某5拿其身份证复印件替人代办宁夏纳海资产管理有限公司。其并不认识李某1，也与纳海公司没有关系。 10.中宁县公安局依法取得的证人周某2的证言，证明承租其家位于××县31营业房开办纳海公司的人是被告人李某1。 11.中宁县公安局依法取得的集资参与人的证言及其提供的相关身份证明、委托投资管理合同、投资凭证、投资方委托书、承诺收益计划书、现金付出凭证、现金收入凭证复印件等材料。证明2016年9月至2017年2月，纳海公司通过招募业务员以到公共场所散发宣传资料和口口相传的方式，对集资参与人许以1.5%到2%的高利，并承诺到期还本付息。通过签订三方投资合同的形式，公开向赵学智、张永生、孙竹芳等551名不特定集资参与人吸收存款751笔，吸收资金达2219万元。 12.中宁县公安局依法取得的证人刘某的证言，证明纳海公司的法人信息、主营业务及每日吸收现金的去向。主要内容为：其于2016年9月至2017年2月在纳海公司担任行政经理，负责员工管理、后勤采购。纳海公司法定代表人是李某1。公司要求业务员派发传单以向集资参与人许以高利、签订投资合同的方式吸收存款。集资参与人通过现金或刷卡的方式投资，每天李某1都会来纳海公司将现金提走。纳海公司给吴忠的一个酒厂投资了一笔钱，给山东七彩阳光电动车厂投资了一笔钱。具体多少数额其不清楚。 13.中宁县公安局依法取得的证人李某2的证言，证明其为纳海公司业务员培训的经过及其所领取的工资金额。主要内容为：2016年9月份，其到纳海公司做金融业务培训，李某1是该公司的负责人，其主要给员工讲如何开展民间借贷、如何进行抵押、信誉贷款、平安贷款等业务。其在纳海公司呆了十天，领取工资5000元。 14.中宁县公安局依法取得的证人周某1、李某3、黄某、季某、张某3、尹某的证言，证明纳海公司的运作模式。主要内容为：纳海公司让业务员在街上发放彩页宣传存款返高利，吸收老百姓的存款，业务员从中提成。 15.中宁县公安局依法取得的被告人李某1提交的客户明细一览表、证人白某提交的客户明细一览表、纳海公司支出明细、统计金额表、证人朱某2提交的纳海公司统计金额表、客户明细表、工作日志表等材料，证明纳海公司向不特定群众吸收公众存款。 16.中宁县公安局依法取得的证人白某提交的工资表一份，证明刘某、季某、黄某、李某3、张某3、金振南、尹某、陈红、邵耿、孙彪、赵金兰、冯艳霞领取工资及提成情况。 17.中宁县公安局依法调取的随行支付公司提供的纳海公司法定代表人李某1办的POS机刷卡记录以及POS机绑定银行账户的明细、取款凭证，证明纳海公司通过该公司办理的POS机以刷卡转账的方式吸收客户资金，吸收的钱全部转入李某1的账户中，且取款人的客户签名为李某1。 18.宁夏宏源会计师事务所司法鉴定意见书两份及中宁县公安局鉴定意见通知书，证明经司法审计鉴定认定，纳海公司及各被告人吸收存款数额，造成经济损失数额。上述鉴定结果已通知各被告人。 19.中宁县公安局依法取得的证人李某4的证言及其提交的借款协议、转款凭证、中宁县公安局扣押物品清单及发还物品清单，证明禹皇酒庄负责人李某4向李某1借款40万元并以20000瓶红酒做抵押，2017年1月向李某1支付了1.12万元利息，案发后，公安机关对涉案19940瓶红酒依法扣押，后禹皇酒庄以20万元赎回上述红酒。 20.中宁县公安局出具的冻结财产通知书、扣押决定书及扣押清单，证明中宁县公安局对被告人李某1工商银行账户×××冻结，对涉案款30万元依法扣押，对李某2处涉案款0.5万元依法扣押，对周某1处涉案款1.82万元依法扣押，从李某1处扣押银色×××江淮面包车一辆、手机两部、验钞机、多功能一体机等办公用品。 21.中宁县价格认证中心价格鉴定结论书、涉案物品明细单、结算凭证、现金缴款单，证明中宁县公安局依法对从纳海公司扣押的大米、洗洁精、食用油、花卉、花架、花盆经中宁县价格认定中心鉴定打价后，上述物品由宁夏睿捷劳务有限公司以1624.2元的价格收购。 22.中宁县公安局出具的被告人李某1的户籍信息，证明被告人李某1犯罪时已达刑事责任年龄。 23.中宁县公安局依法取得的证人陈某2、韩某、张某1、闫某1、孙某1（小）、秦某、王某1、万某1、孙某1（大）、万某2、田某2、闫某2、何某、张某2、毛某、田某1、白某的证言以及其所提交的客户明细清单，证明上述人员在纳海公司担任业务员期间在公司管理人员的要求下，通过发放传单或口口相传的方式吸收存款的情况、公司的业务流程，以及各被告人在担任业务员期间的提成及工资情况。 24.中宁县公安局依法取得的证人朱某1的证言，证实纳海资产管理有限公司吸收公众存款的事实及该公司先后管理人员的变更情况，其根据复制过来的客户明细表统计的数据：纳海公司共吸收存款742笔、总金额2223.5万元。截止2017年2月9日，公司总计给客户兑取了391.3万元本金，还有客户的1799.5万元本金没有兑取。其担任纳海公司的出纳后将吸收存款的现金交付给被告人李某1。 25.被告人李某1及证人陈某2等提交的银行业务凭证，证实案发后，各被告人退缴违法所得情况。 26.中宁县公安局依法取得的被告人李某1的供述及辩解，证明纳海公司的注册成立过程、吸收公众存款过程、金额、兑付情况及造成的损失。主要内容为：被告人李某1出资成立的纳海资产管理有限公司通过业务员到广场、商场门口等处发放宣传彩页以存款期限为6个月、12个月，享受月收益率分别为9%、24%的宣传内容吸收500多人存款的事实。纳海公司至今吸收了1300万元的资金，至今还未兑付的还有1000万元左右。宁夏纳海资产管理有限公司是一人有限责任公司（自然人独资），公司住所地是中宁县平安街汽车站综合楼1-3层31号，公司注册资本1000万元整，营业期限是长期，公司经营范围是以自有的资金对畜牧业、能源、农业、建筑业、房地产业（不得吸收公众存款，不得非法集资）及咨询服务；企业管理咨询；网络信息发布；企业形象策划（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。公司现在的统一社会信用代码是91640521MA75X3LH5P；公司是2016年8月25日由李某1申请注册成立的，由李某1（实缴）出资650万元，其本人是公司法定代表人。纳海公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、银行开户许可证等相关手续是李某1负责办理的，公司的财务支出由李某1负责。纳海公司公司从2016年9月底开始营业的，公司开业时打印制作了宣传彩页和印有公司宣传内容的手提袋，让公司营业员在店门口向过路人发放宣传彩页和手提袋对公司的业务进行了宣传。宣传的主要内容是客户选择投资纳海公司可以获得高额的红利，目的是吸收一些群众存款，用来投资一些企业赚取利益。 原判认为，上述证据,经当庭质证,来源合法,内容客观真实,且与本案相关联,对其证明效力予以确认。 （二）铂鑫公司 1.中宁县公安局出具的受案登记表、立案决定书，证明本案由中宁县市场监督管理局于2018年1月30日移交至中宁县公安局，该局经审查于次日立为刑事案件侦查。 2.中宁县公安局出具的归案经过，证明本案的侦破经过，毛某、田某1均系被电话通知到案的事实。 3.中宁县市场监督管理局移交的材料企业登记信息及变更信息、公司章程、公司章程修正案等书证、客户资料及投资明细表、投资凭证、收益计划书、借据、收入、付出凭证、中宁县市场监督管理局对储户的询问（调查）笔录、储户信息统计表，证明铂鑫公司于2016年5月5日经中宁县市场监督管理局核准成立，法定代表人为李博文，同年11月15日法定代表人变更为闫潇。经营范围：投资产品咨询、互联网金融服务、网络产品代理、网络推广、互联网金融推广、互联网金融基础服务、期货、期权证券咨询服务（不得非法集资，不得吸收公众存款）。 4.中宁县金融工作领导小组办公室出具的情况说明，证明该办公室没有受理过铂鑫公司关于机构和业务的任何行政许可申请和备案报告，没有给上述公司颁发过任何金融许可的相关证件。 5.中宁县公安局依法取得的证人李某6的证言，证明其在铂鑫公司的工作情况及公司运营情况、业务员吸收存款情况。主要内容为：其是2016年11月份经沈小刚的介绍到铂鑫公司担任会计的，主要负责的现金管理、记账开票、核算员工工资、发工资等工作。铂鑫公司的主要业务是向不特定的公众宣传吸收公众存款，该公司的老板是闫潇，公司重大事情的决策平时都由闫潇一个人说了算。毛某、田某1系铂鑫公司的业务员，主要工作是吸收存款。铂鑫公司和鸣沙分公司吸收的存款都是由闫潇支配使用的。 6.铂鑫公司和立辉商贸公司鸣沙分公司存款明细及流水，证人李某6向侦查机关提供铂鑫公司和立辉商贸公司鸣沙分公司存款明细和流水账目，证明上述公司吸收存款的情况。 7.宁夏宏源会计事务所司法鉴定意见书、中宁县铂鑫投资有限公司、中宁县利辉枸杞专业合作社涉嫌非法吸收公众存款明细表、营业执照、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证及中宁县公安局鉴定意见通知书、司法鉴定意见说明，证明经宁夏宏源会计师事务所审计：铂鑫公司自2016年11月至2017年12月铂鑫公司共非法向181名集资参与人吸收281笔存款本金920.7万元，造成损失共计772.7626万元。田某1共非法向14名集资参与人吸收28笔存款本金76.5万元，造成损失共计61.154万元。毛某共非法向34名集资参与人吸收47笔存款本金164.2万元，造成损失共计134.8088万元，领取提成收益2.096万元。宁夏宏源会计师事务所司法鉴定中心出具情况说明证实该鉴定意见中，已对存款未到期退还本金从而扣回业务员提成的部分，在鉴定的过程中已予以扣减。上述意见已通知各被告人。 8.中宁县公安局依法取得的证人毛某的证言，证明其之前在纳海公司做业务员吸收过公众存款。主要内容为：铂鑫公司的老板是闫潇，该公司主要业务就是吸收公众存款。我是2016年11月底到铂鑫公司做业务员的，主要工作就是到中宁县新市街、步行街、富康广场、县城北街等人比较多的地方发放铂鑫公司的宣传彩页和口头讲解的方式对外宣传铂鑫公司吸收存款的相关事宜，并许以高利，宣传对象是社会所有人。铂鑫公司吸收存款业务和对资金的使用由闫潇决定的。 9.中宁县公安局依法取得的证人田某1的证言，证明其在纳海公司做业务员吸收过公众存款及提成和工资情况。主要内容为：铂鑫公司的老板是闫潇，主要业务是吸收公众存款，2016年12月20日左右，为了方便鸣沙的客户存款，闫潇又在鸣沙街道租了间门面房，以铂鑫公司的名义吸收存款。主要内容：我是铂鑫公司的业务员，主要职责是通过对外向不特定的公众宣传吸收存款，该公司的一切都由闫潇来决定，闫潇给我们讲吸收的资金投资到了立辉商贸公司和一家养猪场了，他还向枸杞基地和兰花花公寓投资。其在担任业务员期间共领取工资及提成两万余元。 原判认为，上述证据,经当庭质证,来源合法,内容客观真实,且与本案相关联,对其证明效力予以确认。 原判认为，被告人李某1以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资1719.3865万元，数额特别巨大，其行为已经触犯刑律，构成集资诈骗罪，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人李某1经中宁县公安局电话传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻或者减轻处罚；被告人李某1退缴涉案款人民币2万元，并配合公安机关扣押、冻结存款，可酌情从轻处罚。综合以上法定从轻、减轻处罚情节，量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条、第五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告人李某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、宁夏青铜峡禹皇酒庄有限公司剩余借款20万元，依法追缴，退赔纳海公司各集资参与人；三、被告人李某1退缴的违法所得2万元、随案移交的52.48242万元以及李某1工商银行账户×××中的存款，依法退赔纳海公司各集资参与人；四、对公安机关依法扣押但未处置的纳海公司财物依法予以处置后依法退赔纳海公司各集资参与人；五、对纳海公司业务员陈某2的违法所得3万元（已缴纳）、韩某的违法所得2.1万元（已缴纳）、张某1的违法所得1.8万元（已缴纳1.3万元）、闫某1的违法所得2.05万元（已缴纳1.55万元）、孙某1（小）的违法所得1.69万元（已缴纳）、秦某的违法所得1.8万元（已缴纳1.3万元）、王某1的违法所得1.3万元（已缴纳1万元）、万某1的违法所得1.45万元（已缴纳）、孙某1（大）的违法所得1.5741万元（已缴纳）、被告人万某2的违法所得1.487万元（已缴纳）、田某2的违法所得1.7963万元（已缴纳1.5万元）、闫某2的违法所得1.5万元（已缴纳）、田某1的违法所得1.425万元（已缴纳）、何某的违法所得1万元（已缴纳）、被告人张某2的违法所得1.23744万元（已缴纳）、毛某违法所得0.8082万元（已缴纳）、白某的违法所得1.8万元（已缴纳）、朱某1的违法所得0.8万元（已缴纳0.5万元）、季某违法所得0.5346.91万元、黄某违法所得0.1568万元、李某3违法所得0.472186万元、张某3违法所得0.354615万元、金振南违法所得0.1184万元、尹某违法所得0.3655万元、陈红违法所得0.0589万元、邵耿违法所得0.069231万元、孙彪违法所得0.57692万元。纳海公司兼职业务员赵金兰违法所得0.42万元、兼职业务员冯艳霞违法所得0.132万元。纳海公司行政经理刘某违法所得1.209139万元。未足额缴纳部分，依法继续追缴，退赔纳海公司各集资参与人，退赔后不足部分继续向被告人李某1追缴；六、田某1在铂鑫公司违法所得2万元（已缴纳）、毛某在铂鑫公司违法所得2.096万元（已缴纳）,退赔铂鑫公司各集资参与人；七、作案工具U盘一个、手机两部、POS机两个，依法予以没收。 上诉人李某1上诉提出：虽然其是涉案公司的法定代表人，但公司的投资设立及实际控制人均是韩玉宝，公司吸收的大部分资金也由韩玉宝占有，其只是韩玉宝的一个雇工，其行为应以非法吸收公众存款罪定罪量刑，原判定罪错误；2.本案因无法与韩玉宝并案审理，同案孙河山也没有抓获，致使本案部分事实未能查清；3.其在拘留期间，向公安机关提供了韩玉宝的车辆牌号、电话号码、行程信息，辨认了高速摄像截图，协助公安机关抓获了韩玉宝，依法应认定为立功，原判未予认定不当；4.其认罪悔罪，但家庭经济困难，无力承担高额罚金。综上理由，建议本院撤销原判，查清事实后，以非法吸收公众存款罪对其从轻处罚。 辩护人郝某的辩护意见是：上诉人李某1的行为构成非法吸收公众存款罪，理由与上诉人李某1的所提理由相同；2.如果二审法院认定上诉人李某1的行为构成集资诈骗罪，应考虑以下情节对上诉人李某1从轻量刑：（1）上诉人李某1有自首情节；（2）上诉人李某1有立功情节，理由与上诉人李某1所提理由相同；（3）上诉人李某1在鉴定意见书出具后又通过司法机关向刘某退款35万元，向胡杰退款19.2万元，向邢光明退款3.9万元，共计58.1万元，应从上诉人李某1的犯罪数额中扣减；（4）上诉人李某1有退赃情节；（5）上诉人李某1系初犯，且认罪悔罪，家庭经济困难。 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人李某1集资诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法，上诉人李某1的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人李某1依托宁夏纳海资产管理有限公司，向高额返利为诱饵，虚构投资事实，伪造三方投资合同，在明知没有实际经营项目，没有偿付能力的情况下，向542名群众非法集资2180万元，造成实际经济损失人民币1719.3865万元的事实，以及公安机关从上诉人李某1处扣押涉案款30万元和上诉人李某1退缴赃款2万元的事实清楚。该事实有经一审认证的各证据予以证明。对各证据的证明效力一审法院已予确认，本院亦予以确认。 针对上诉理由和上诉请求以及辩护意见，本院根据已查明的事实和认定的证据，并结合相关法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人李某1及其辩护人提出“虽然其是涉案公司的法定代表人，但公司的投资设立及实际控制人均是韩玉宝，公司吸收的大部分资金也由韩玉宝占有，其只是韩玉宝的一个雇工，其行为应以非法吸收公众存款罪定罪量刑，原判定罪错误”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实上诉人李某1不仅是宁夏纳海资产管理有限公司的法定代表人，而且该公司由上诉人李某1注册成立，公司吸收的资金全部进入上诉人李某1的账户，出借的资金也由上诉人李某1的账户转出，故上诉人李某1对宁夏纳海资产管理有限公司非法吸收的资金实际支配和控制；上诉人李某1明知宁夏纳海资产管理有限公司没有实际经营项目，没有偿付巨额资金的能力，仍然依托该公司，以高额返利为诱饵，虚构投资事实、伪造三方投资合同，向社会公众非法集资，造成集资参与人巨额经济损失，故上诉人李某1主观上具有非法占有资金的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，依托宁夏纳海资产管理有限公司非法吸收资金的行为，应构成集资诈骗罪。原判定罪准确。上诉人李某1及其辩护人所提上诉人李某1的行为构成非法吸收公众存款罪，原判定罪错误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人李某1的辩护人所提“上诉人李某1在鉴定意见书出具后又通过司法机关向刘某退款35万元，向胡杰退款19.2万元，向邢光明退款3.9万元，共计58.1万元，应从上诉人李某1的犯罪数额中扣减”的辩护意见。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号）第五条第三款规定：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。在本案中，上诉人李某1向刘某、胡杰和邢光明所退资金均属案发后退还的数额，并非是案发前已归还的数额，故依据上述解释的规定，不应从上诉人李某1的犯罪数额中扣减。上诉人李某1的辩护人所提上诉人李某1在鉴定意见书出具后又通过司法机关向刘某、胡杰和邢光明所退资金共计58.1万元应从上诉人李某1的犯罪数额中扣减的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人李某1所提“本案因无法与韩玉宝并案审理，同案孙河山也没有抓获，致使本案部分事实未能查清”的上诉理由。本院认为，无证据证明韩玉宝是宁夏纳海资产管理有限公司的实际控制人，也无证据证明公司吸收的资金由韩玉宝占有，故本案不存在与韩玉宝并案审理的问题；至于孙河山是否到案，并不影响对上诉人李某1犯罪事实的认定。上诉人李某1以本案未与韩玉宝案并案审理及同案孙河山未被抓获为由认为本案部分事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。 4.关于上诉人李某1及其辩护人所提“上诉人李某1在拘留期间，向公安机关提供了韩玉宝的车辆牌号、电话号码、行程信息，辨认了高速摄像截图，协助公安机关抓获了韩玉宝，依法应认定为立功，原判未予认定不当”的上诉理由及辩护意见。经查，无证据证明韩玉宝是在上诉人李某1的协助下抓获的，且上诉人李某1及其辩护人一二审也未出示相关证据予以证明，故依据现有证据不能认定上诉人李某1有立功表现。上诉人李某1及其辩护人所提上诉人李某1有立功情节的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人李某1及其辩护人所提原判量刑过重，所判罚金数额过高的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人李某1自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人李某1退缴赃款人民币2万元，并在公安机关扣押、冻结存款时给予积极配合，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人李某1的犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额、社会危害程度，并结合上诉人李某1所具有的上述法定从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，对上诉人李某1在法定刑幅度内从轻判处刑罚，量刑适当。至于上诉人李某1是否家庭经济困难，并不影响对其所判罚金数额的认定。上诉人李某1及其辩护人所提原判量刑过重，所判罚金数额过高的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）对本案的处理意见 主办人认为，上诉人李某1以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人财物，数额达1719.3865万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。原判定罪准确。原判根据上诉人李某1的犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额、社会危害程度，并结合上诉人李某1有自首、退缴赃款、配合公安机关扣押、冻结存款的法定和酌定从宽量刑情节，对上诉人李某1量刑适当。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人李某1的上诉理由和上诉请求以及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李明琮 审判员  陈淑霞 审判员  王 军 二〇一九年十二月二十三日 书记员  高 茹 本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。