广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终2123号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人(原审被告人)潘云飞，男，1994年1月20日出生，出生地安徽省庐江县，汉族，文化程度初中，户籍地安徽省六安市舒城县。因本案于2018年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。辩护人方丽敏，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)任中艳，男，1985年1月30日出生，出生地吉林省农安县，汉族，文化程度初中，户籍地吉林省长春市农安县。因本案于2018年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。辩护人王莹，广东一粤律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人潘云飞、任中艳犯非法买卖弹药罪一案，于2019年10月8日作出（2018）粤0114刑初1573号刑事判决。原审被告人潘云飞、任中艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人潘云飞、任中艳，听取辩护人意见，并审阅本案全部卷宗材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年12月至2018年1月间，被告人潘云飞为非法牟利，通过微信联系居间介绍被告人任中艳，以及其余三名同案人（具体身份暂不明，均另案处理），以网购方式向同案人官东（另案处理）各自购买气枪铅弹1000发（其中一同案人购买500发），共计3500发。2018年4月18日16时许，被告人任中艳在吉林省长春市南关区向阳街741号南港轮胎店被公安机关抓获，其持有的气枪1支和铅弹661发也被起获。2018年4月25日17时许，被告人潘云飞在安徽省合肥市肥西县三河镇王英路农业银行门口被公安机关抓获，其持有的气枪1支也被起获。原审判决认定的上述事实，有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：抓获经过；搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单；微信交易记录、电子数据检查工作记录；情况说明；现场勘验检查工作记录；穗公（司）鉴（痕检）字[2018]00279号、00280号鉴定书；证人时某的证言、对证人王某、被告人任中艳的辨认笔录、对微信资料、QQ资料、转账记录的签认；证人王某的证言、对证人时某、被告人任中艳的辨认笔录及对枪支的签认；同案人官东的供述、对快递单、微信资料、聊天记录的指认；被告人潘云飞的供述、对微信资料、转账记录、聊天记录、枪支的签认；被告人任中艳的供述、对微信资料、枪弹、枪支、转账记录等的签认；被告人潘云飞、任中艳的身份材料等。原审判决据此认为：被告人潘云飞、任中艳无视国家法律，非法买卖弹药，其中被告人潘云飞情节严重，其行为均已构成非法买卖弹药罪。依法对被告人潘云飞适用“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑幅度予以处罚；对被告人任中艳适用“处三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。被告人潘云飞、任中艳归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪手段、后果、社会危害性及悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘云飞犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年；二、被告人任中艳犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年；三、缴获的枪支2支、弹药661颗、手机2部、银行卡2张、予以没收。宣判后，原审被告人潘云飞上诉称：⒈其并非直接买卖弹药，而是介绍买卖，其行为应认定为从犯。⒉一审认定非法买卖铅弹的数量有误，有证据证明的案涉铅弹数量不超过2500颗，不构成情节严重。⒊一审法院没有综合评估社会危害性，没有坚持主客观相统一，没有确保罪责刑相适应。⒋其是家中独子，父母年迈，其有固定的工作。综上，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见：⒈一审法院认定潘云飞犯罪情节严重的证据不够确实、充分，事实认定错误，潘云飞介绍买卖铅弹数量不足2500颗，不构成情节严重。⒉潘云飞介绍买卖的铅弹数量并不多，违法所得较小，没有造成人身危害或财产损失，铅弹本身也是同案人官东用铅丝自制的，质量很差，对社会的危害性较小。⒊潘云飞介绍买卖，没有直接开展买卖活动，在买卖的环节中应为从犯。⒋潘云飞在归案后，自愿如实供述自己的罪行。⒌潘云飞并非暴力犯罪，且系初犯，案发前无任何犯罪记录，其行为表现一贯良好。原审被告人任中艳上诉称：⒈其购买气枪铅弹数量与其他类似案件相比较并不算多，且部分已被找回。⒉其购买铅弹的目的仅是为了过年回家打野鸡，并无任何恶性的主观故意。⒊其购买的铅弹是由同案人官东自制的，质量较差，对社会的危害性相对较小。⒋其并未用购买来的铅弹造成任何实际危害。⒌其系初犯、偶犯，且有明显的悔罪表现。⒍其家庭迫切需要其回归。⒎司法实践中已存在法定刑以下量刑或者对异地行为人适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉任中艳的上诉意见一致。本院经二审审理，查明的事实与原审认定的事实一致，原审采信的证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，互相印证，本院予以确认。关于上诉人潘云飞及辩护人提出上诉人潘云飞贩卖铅弹的数量不足2500发，不应认定情节严重的上诉及辩护意见，经查，上诉人潘云飞在公安侦查阶段稳定供述其贩卖铅弹的次数为8次左右，每次100发至1000发不等，同案人官东对其与上诉人潘云飞的手机微信聊天记录进行签认并供述上诉人潘云飞向其购买并由其直接寄给上诉人任中艳以及其他三名同案人的铅弹数量为3500发，并有手机微信聊天记录、快递单等证据予以证实，上述证据相互印证，足以认定上诉人潘云飞贩卖弹药的数量为3500发。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项及第二条第（一）项的规定，上诉人潘云飞的行为属于非法买卖弹药罪的“情节严重”。上诉人潘云飞及其辩护人此节的上诉及辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人潘云飞及辩护人提出上诉人潘云飞应认定为从犯的上诉及辩护意见，经查，上诉人潘云飞虽居间介绍上诉人任中艳等四人通过网购方式向同案人官东购买气枪铅弹共3500发，达到情节严重的量刑标准，另缴获其非法持有的气枪一支，但其并非涉案弹药的制造者或所有者，获利仅3000多元，所购弹药并非用于违法犯罪，且有固定的职业（烧烤个体户），现有证据亦反映其没有前科劣迹。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条的规定，综合考虑上述情节及社会危害性等，上诉人潘云飞在共同犯罪中系次要、辅助作用，对上诉人潘云飞依法可以认定为从犯，并减轻处罚。故上诉人潘云飞及其辩护人此节的上诉及辩护意见有理，本院予以采纳。原判量刑畸重，应予纠正。关于上诉人任中艳及其辩护人的上诉及辩护意见，经查，上诉人任中艳通过上诉人潘云飞购买铅弹1000发，另缴获其非法持有的气枪一支（已坏），所购铅弹仅花费400多元，并非用于违法犯罪，且有固定的职业（轮胎店个体户），现有证据亦反映其没有前科劣迹。《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条的规定，综合考虑上述情节及社会危害性等，对上诉人任中艳依法可以适用缓刑。故上诉人任中艳及其辩护人请求对上诉人任中艳适用缓刑的上诉及辩护意见，本院予以采纳。原判量刑畸重，应予纠正。本院认为，上诉人潘云飞、任中艳无视国家法律，非法买卖弹药，其中上诉人潘云飞情节严重，其二人行为均已构成非法买卖弹药罪。上诉人潘云飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人潘云飞、任中艳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟未综合考虑涉案气枪铅弹的数量、用途、以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，导致对上诉人潘云飞、任中艳的量刑畸重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初1573号刑事判决书第一项、第二项对上诉人潘云飞、任中艳的定罪部分及第三项。二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初1573号刑事判决书第一项、第二项对上诉人潘云飞、任中艳的量刑部分。三、上诉人潘云飞犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2021年10月24日止）。四、上诉人任中艳犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  但振亚审判员  黄 理审判员  亢爱清二〇一九年十二月二十四日书记员  朱创烨