江西省上高县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0923民初3149号 原告：谌伟，男，1985年9月5日出生，汉族，万载县人，住万载县。 委托诉讼代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：谌洪根，男，1962年7月18日出生，汉族，万载县人，住万载县，系原告父亲。一般代理。 被告：上高瑞州陶瓷有限公司，住所地：江西省宜春市上高县工业园，统一社会信用代码：91360923672440420A。 法定代表人：兰海华，执行董事。 委托诉讼代理人：喻得成，江西阳宇律师事务所律师，一般代理。 原告谌伟与被告上高瑞州陶瓷有限公司（以下简称瑞州公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谌伟的委托诉讼代理人汤水根、谌洪根，被告瑞州公司的委托诉讼代理人喻得成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谌伟向本院提出诉讼请求：一、请求依每月工资5119元为本人工资，判令被告支付一次性伤残补助金11个月×5119元=56309元，一次性工伤医疗补助金10个月×5119=51190元，一次性伤残就业补助金21个月×5119元=107499元，合计42个月×5119元=214998元。二、请求判令被告支付停工留薪期间工资12个月×5119元=61428元。三、请求判令被告支付护理费34天×5119元÷21.75天×70%=5601.48元。四、请求判令被告支付住院期间伙食补助费34天×15元=510元。五、请求判令被告支付交通费600元。六、请求判令被告支付营养费34天×30元=1020元。七、请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金1个月5119元。八、请求判令被告支付医疗费、住宿费等6229元。九、请求判令被告支付拆钢板、义齿安装费等后续治疗费36400元。十、请求判令被告支付鉴定费600元。一至十项合计金额：332505.48元。十一、请求判令未签订书面合同双倍工资10个月×5119=51190元及苹果手机一台5000元，合计388695.48元。十二、本案诉讼费由被告支付。后在庭审中要求增加诉讼请求，解除原告与被告的劳动合同关系。事实及理由：原告于2018年11月25日在被告处上班时不慎从高处坠落，造成右股骨干骨折、右桡骨骨折、上肢神经损伤、牙槽突裂、牙脱位等，急诊入南昌大学第一附属医院治疗，在南昌大学第一附属医院和上高人民医院共住院34天，住院期间由亲属照顾。2019年2月21日经上高县人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年4月14日收到宜春市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书，登记为八级伤残。被告不服向省里申请再次鉴定，2019年6月15日收到江西省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定结论书，结论为八级伤残。因双方协商不成，原告已向上高劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月11日该仲裁委员会已作出仲裁，仲裁金额为223642.25元。其仲裁主要错误是：工资标准没有执行每月5119元的宜春市缴交工伤保险的平均工资标准。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望请贵院支持原告的各项诉讼请求。 被告瑞州公司辩称，一、被告对原告的工伤事实无异议。二、被告认为上高县劳动局上劳人仲字第96号裁决书事实认定清楚，适用法律正确，请求人民法院按照该裁决本案的劳动争议。三、原告的部分诉请没有事实和法律依据，依法不能得到支持，首先关于原告的工伤保险待遇适用标准问题，因为原告在社保局参保缴费是按5000元每月参保，所以一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应当按照参保缴费基数由工伤保险基金支付。一次性就业补助金应当按照实际工资计算，因为原告是他人雇请的员工，与答辩人并没有直接的劳动关系，只是按照相关法律规定，答辩人需承担其工伤的责任主体，所以原告在答辩人处没有任何的工资发放证明，原告也没有提供任何的工资证明，所以劳动仲裁按照上高县上一年度相关行业标准计算其一次性就业补助金和停工留薪期工资并无不妥。关于护理费，原告并没有提供相关医疗机构需要开具护理的证据，也没有提供护理人员减少收入的证明所以依法不能得到支持。住院伙食费应当按照江西省工伤保险相关待遇10元每天计算。交通费需提供相关的票据。营养费依法不能得到支持。解除劳动经济补偿金于法无据，因为本案是原告主动要求解除，而且答辩人与原告并没有直接关系，解除劳动合同经济补偿金和就业补偿金属于重合的项目，不能重复计算。住宿费、医疗费没有提供相关的证据，依法不能得到支持。后续治疗费应当待实际发生后以实际发生的费用，因为该笔费用依法应当由工伤保险基金支付，而且原告按照司法鉴定意见，不能适用于工伤保险待遇，应当由劳动部门指定的相关机构进行认定。鉴定费600元，我们认为依法不能得到支持，因为鉴定不属于工伤的一个鉴定，与本案无关联。关于双倍工资，我们认为原告的主张没有事实和法律依据，因为原告与答辩人并没有实际的劳动关系，答辩人承担其工伤责任，只是由于相关的法律规定，所以双倍工资不能得到支持。苹果手机损坏也没任何的事实和法律依据。对于原告增加的诉讼请求，被告认为原、被告本身没有劳动合同关系，不存在解除不解除的关系。 本院经审理认定事实如下：2018年4月11日，案外人黄初吉与被告瑞州公司签订《车间厂房捡漏补修工程合同书》，约定黄初吉以包工不包料的形式，承包瑞州公司的厂房捡漏、换石棉瓦、换铁皮瓦工程，瑞州公司验收合格后30天内付清工程款。签约后，黄初吉雇请原告谌伟在该工程中做事。2018年11月25日原告在做事时不慎从高处坠落，随即送往上高县人民医院治疗，后因病情严重于2018年11月27日转入南昌大学第一附属医院住院治疗32天，诊断为股骨干骨折（右），桡骨头骨折（右），桡骨远端骨折（右），上肢神经损伤（右）、尺骨经突骨折（右），颅底骨折，颧骨骨折（右），颞骨骨折（右），肘关节脱位（术后右），肺挫伤，皮肤裂伤，下颌骨骨折（中），髁突骨折（左），牙槽突裂（上），牙脱位。2019年2月21日经上高县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年6月4日经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残。原、被告双方因就工伤保险待遇事宜无法达成一致，原告谌伟向上高劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、瑞州公司支付工伤待遇：（1）、支付一次性伤残补助金11个月×5000元=55000元，（2、）一次性工伤医疗补助金10个月×5000元=50000元，（3、）一次性伤残就业补助金21个月×5000元=105000元，（4、）停工留薪期工资12个月×5000元=60000元，（5、）住院期间护理费10200元，（6、）住院期间伙食补助费7140元，（7）、到统筹地区以外就医所需交通费2562元、住宿费3700元，（8）、停工留薪护理费49500元，（9）、康复营养费20000元，（10）、支付取钢板、补牙齿等后续治疗所需一切费用，（11）、赡养父母费50000元和抚养两个未成年孩子的抚养费43200元；2、瑞州公司赔偿因从高处坠落致使苹果5S手机损坏的财产损失5325元；3、瑞州公司未签订劳动合同加倍工资35000元；4、瑞州公司支付解除劳动关系经济补偿5000元；5、瑞州公司退回高友兴、李朋建、谌伟、郭美清、凌海明五人每人每月被扣的130元工伤保险费，共35个月4550元，以上合计506177元。2019年11月11日，上高劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲案字【2019】第96号《仲裁裁决书》，裁决：一、瑞州公司支付谌伟一次性伤残补助金11个月×5000元/月=55000元，一次性工伤医疗补助金10个月×5000元/月=50000元，一次性伤残就业补助金21个月×3574.25元/月=75059.25元，停工留薪期工资12个月×3574.25元/月=42891元，住院期间伙食补助费15元/天×32天=480元，交通费212元，共计223642.25元；二、后续治疗费在实际发生后由瑞州公司实报实销；三、驳回谌伟的其他仲裁请求。原告谌伟因对该仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼。 另查明，2019年11月13日，谌伟就后续治疗费申请万载康乐司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：谌伟取出内固定钢板、义齿安装累计人民币36400元为宜。谌伟支付鉴定费600元。被告瑞州公司从2018年8月开始一直按5000元/月的缴费基数为原告谌伟缴纳工伤保险。 本院认为，1、本案原告谌伟受黄初吉雇请，在黄初吉承包被告瑞州公司的工程中做事，谌伟实际是与黄初吉建立的劳务关系，并未与瑞州公司依法建立劳动关系，因此也就不存在解除劳动关系的问题，瑞州公司只是依据相关法律法规的规定承担谌伟工伤待遇的主体责任，谌伟与瑞州公司并不适用《劳动合同法》中关于未签书面劳动合同赔偿双倍工资和经济补偿的规定，故原告谌伟诉请要求被告瑞州公司支付解除劳动合同的经济补偿金及未签订书面合同的双倍工资，无事实与法律依据，本院依法不予支持。2、根据《关于印发〈江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法〉的通知》（赣人社发[2012]49号）S44的规定，谌伟上肢神经损伤停工留薪期应为12个月。3、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，瑞州公司从2018年8月开始至今一直按5000元/月的缴费基数为谌伟缴纳工伤保险，则谌伟相应应当按5000元/月的标准支付谌伟一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，对原告要求按照5119元/月标准计算的意见不予支持。又根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十二条，一次性伤残就业补助金应按用工关系终止时本人实际工资计算，但谌伟并未提供证据证明其实际工资。据此，据此，结合谌伟的工作岗位、工作性质和2017年(谌伟受伤前一年度)上高统计年鉴，本院酌定按统计年鉴中《从业人员和劳动报酬情况》表的建筑业从业人员平均工资3574.25元/月计算谌伟的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。4、根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中虽然医疗机构未出具证明，但考虑其受伤程度及受伤部位，受伤后生活不能自理，单位也未派人护理，因而单位应承担护理费用。护理费标准按2017年宜春市私营单位就业人员年平均工资35538元计算，护理费为69.1元/日（35538元÷12月×70%÷30天）。5、根据《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》（赣人社字[2011]530号）第五条的规定，谌伟在上高县人民医院住院2天的伙食补助费标准为10元/天，在南昌大学第一附属医院住院32天的伙食补助费标准为15元/天。6、交通费原告主张600元，除瑞州公司认可的212元发票外，其他发票因无法证明是到统筹地区以外就医而产生则不予支持。7、营养费不属于工伤保险待遇中的项目，本院不予支持。8、《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”，本案原告未经劳动能力鉴定委员会确认，因此，安装矫形器所需的费用不予支持。住宿费的请求原告虽提供了相关发票，但非原告本人住宿所产生的费用，该费用本院不予支持。9、谌伟取钢板、补牙齿等后续治疗费支付请求，尽管原告提供了相关的鉴定机构的鉴定结论予以确定，但因治疗工伤的医疗费用由工伤保险基金支付，该费用应以实际发生的为准，故本院对原告要求支付36400元后续治疗费及鉴定费600元的诉请不予支持，原告可待实际发生相关医疗费用后对该费用另行主张。10、虽手机损坏的具体数额未提供证据支持，但本院对原告的手机损失酌定1500元。 经核计，原告谌伟因工伤产生的各项损失为： 1、一次性伤残补助金11个月×5000元/月=55000元； 2、一次性工伤医疗补助金10个月×5000元/月=50000元； 3、一次性伤残就业补助金21个月×3574.25元/月=75059.25元； 4、停工留薪期工资12个月×3574.25元/月=42891元； 5、护理费2349.4元（34天×69.1元/天）； 6、住院期间伙食补助费10元/天×2天+15元/天×32天=500元； 7、交通费212元； 8、手机损失1500元。 以上合计227511.65元。 依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条、第二十二条，《关于印发〈江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法〉的通知》（赣人社发【2012】49号），《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》（赣人社发【2011】530号）第五条，《最高人民法院》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告上高瑞州陶瓷有限公司自本判决生效之日起十日内向原告谌伟支付赔偿金227511.65元。 二、驳回原告谌伟的其他诉讼请求。 以上款项汇入本院执行款专户，开户名：上高县人民法院，开户银行：九江银行上高支行，账号：43×××54-003。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告上高瑞州陶瓷有限公司负担。 义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行，申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，缴纳上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不交，按自动撤回上诉处理）。 审判员  晏胜民 二〇一九年十二月三十一日 法官助理胡建伟 书记员肖雪