辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初1563号原告：大连明阳建筑工程公司。住所地：辽宁省大连花园口经济区明阳街道明阳街。统一社会信用代码912102451188215841。法定代表人：于恭民，系总经理。委托诉讼代理人：马男，辽宁宪御律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广元，辽宁宪御律师事务所律师。被告：大连禾甜生物制药有限公司。住所地：辽宁省大连花园口经济区丁香街8号。统一社会信用代码912102455760854223。法定代表人：赵卿全，公司董事长。诉讼代表人：大连禾甜生物制药有限公司管理人。负责人：王秀玉。委托诉讼代理人：段晓军，大连禾甜生物制药有限公司管理人员工。第三人：大连三肽食用菌科技有限公司。住所地：辽宁省大连花园口经济区丁香街8号。统一社会信用代码91210245594430859R。法定代表人：李振瑶，公司执行董事。委托诉讼代理人：李杰，辽宁华夏律师事务所律师。原告大连明阳建筑工程公司（以下简称“明阳建筑公司”）与被告大连禾甜生物制药有限公司（以下简称“禾甜制药公司”）、第三人大连三肽食用菌科技有限公司（以下简称“三肽食用菌公司”）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明阳建筑公司委托诉讼代理人马男、被告禾甜制药公司的委托诉讼代理人段晓军、三肽食用菌公司委托诉讼代理人李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明阳建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告在向禾甜制药公司管理人所申报的8,382,621.62元债权范围内，对位于三肽食用菌公司新建厂区内厂房的价款享有优先受偿；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月5日，原告与大连三肽生物科技有限公司（三肽食用菌公司更名前的名称）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：大连三肽生物科技有限公司将其新建的厂区厂房工程发包给原告施工，合同价款14,014,407.38元；合同工期238天，自2012年12月5日起至2013年7月31日止；每月25日提交月进度工程量，大连三肽生物科技有限公司接到后2周内支付工程进度款的60%，主体封顶后支付工程进度款70%，整体工程竣工验收合格后支付25%，剩余5%为质保金，在质保期满后一年内支付2.5%，满2年后付清。协议签订后，原告于2012年12月5日进入厂区进行施工。2013年5月，大连三肽生物科技有限公司通知原告，称由于厂房内设备工艺细化需二次设计的原因，本工程暂停施工，待图纸设计完成后继续施行合同内的余下工程，具体复工时间另行通知。2016年6月20日，原告、被告与三肽食用菌公司三方签订《三方权利义务转让协议书》，约定三肽食用菌公司将案涉建设工程施工合同项下的权利义务一并转让给被告。2019年4月，因被告不能偿还到期债务，大连大开大宇机电设备有限公司向大连市中级人民法院申请对被告进行破产清算。大连市中级人民法院于2019年4月28日作出2019辽02破申4号民事裁定，裁定受理申请人大连大开大宇机电设备有限公司对被告的破产申请。此后，原告向被告的管理人申报债权8,917,621元，并主张享有建设工程价款优先受偿权。经管理人确认，原告享有普通债权数额为8,382,621.62元，其中本金8,382,621.62元，但认为根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，原告所建工程已竣工超过6个月，不适用建筑优先权，因此，对原告主张的建筑优先权不予确认。原告认为，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，被告在工程停工后至法院受理破产申请前，并未解除双方签订的建设工程施工合同，在法院受理破产申请后，管理人也未决定继续履行建设工程施工合同，因此，应视为案涉建设工程施工合同自破产受理之日起二个月解除。按照全国民事审判工作会议纪要第26条的内容，因发包人原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。因此，原告认为案涉建设工程优先受偿权应自2019年6月28日起算，原告于2019年7月4日申报债权时，已明确主张对涉案工程享有优先权，且未超过6个月的权利行使权限，应认定原告享有优先受偿权。禾甜制药公司辩称：不同意原告的诉讼请求。对原告申报的8,382,621.62元的破产债权无异议，但该债权对案涉建设工程不享有优先受偿权：第一，被告已于2016年12月1日就案涉建设工程取得大连市国土资源和房屋局颁发的不动产权利证书，能够证明案涉工程已于2016年12月1日之前已竣工；第二，被告已于2018年1月16日将案涉建设工程抵押给上海浦东发展银行股份有限公司大连分行，证明被告在2018年1月16日之前已将案涉房产投入使用；第三，由原告所提供的债权申报合同清单及审核结算总价单可见，自2010年8月至2016年3月，被告与原告签署或承继28份合同，已完工程决算总计为40,230,816元，2016年6月至2017年12月共开具6张发票合计3,950万元，被告累计支付31,848,194.38元，尚欠8,382,621.62元。原告开具发票及被告付款均不能与合同一一对应，无法证明案涉欠款为案涉建设工程的欠款，且能够证明双方已确定的付款日期为2017年末；第三，案涉合同价款为14,014,407.38元，双方决算的金额为1,185万元，差额216万元，说明该工程已基本完工，已完成绝大多数施工作业。依据相关法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由于前述证据能够证明被告应于2017年末给付案涉建设工程价款，故原告行使权利已超过6个月的除斥期间。第三人三肽食用菌公司述称，案涉工程施工合同确系第三人与原告公司所签订，案涉三方债权转让协议签订后，第三人已不再就案涉债权债务，以及该合同项下的建设工程主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述以及经各方当事人质证，本院审查确认下列证据并在卷佐证：原告与大连三肽生物科技有限公司2012年12月5日签订的建设工程施工合同、企业信用信息公示报告、原告和被告与三肽食用菌公司所签订的三方权利义务转让协议书、“大连百利天华药业新厂区工程建设项目审核结算总价”表、大连市中级人民法院（2019）辽02破申4号民事裁定书、大连禾甜生物制药有限公司债权申报表（一）、大连禾甜生物制药有限公司债权申报表（二）、原告向被告管理人申报债权时所提交的合同清单及审核结算总价单、禾甜制药公司管理人2019年9月4日出具的债权审查意见书、辽（2106）大连花园口不动产权第07003281号不动产权利证书、花园口经济区不动产登记中心查询档案、明阳建筑公司向禾甜制药公司开具的发票明细表及所开具的编号分别为05146423、00720487、00726488、00731830、00731831、00731832的6张增值税发票、2017年禾甜厂房、钢结构厂房、围栏项目汇总表。对双方有争议的证据，本院认证如下：1、关于原告提供的证据“工程暂停施工通知单”，原告主张该通知形成于2013年5月20日，由作为案涉工程施工代表的工程师刘茂举所发送，该通知可以证明被告进入破产程序时，案涉工程仍未竣工。被告则主张，该证据无大连三肽生物科技有限公司的任何印章，且刘茂举并非大连三肽生物科技有限公司的员工，其无权代表大连三肽生物科技有限公司签署暂停施工通知单。本院认为，即使该证据完全真实也不能达到原告所欲证明的、案涉工程至今仍未竣工之目的（具体理由后文详叙），本院对该证据不予采信；2、关于原告所提供的用以证明案涉工程至今未竣工的11张照片，虽然该组证据能够证明拍摄照片时，案涉建筑之中仍存放有施工的材料、机器设备，以及案涉建筑的外围长满荒草等事实，但该组证据只能证明案涉建筑工程尚未实际投入使用，而不能证明案涉建设工程至今仍未竣工，本院对前述证据亦不予采信；3、原告明阳建筑公司与大连咸健生物研发有限公司及被告禾甜制药公司所签订的《三方权利义务转让协议书》，以及原告明阳建筑公司与大连百利天华制药有限公司和被告禾甜制药公司所签订的《三方权利义务转让协议书》,均与本案无关，本院不予采信；4、关于证据《明阳建筑相关工程决算及付款情况确认书》，由于该确认书同时涉及被告禾甜制药公司之外的大连百利天华制药有限公司、大连咸健生物研发有限公司和第三人三肽食用菌公司与原告所签合同的合同造价以及已付款和未付款等情况，而赵卿全在2019年2月26日签字时，仅是被告禾甜制药公司的法定代表人，其无权代表除被告之外的其他三家公司进行签字确认，本院对该证据亦不予采信。根据前述所采信的证据，本院认定事实如下：2012年12月5日，原告明阳建筑公司与大连三肽生物科技有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同在“第一部分”约定：大连三肽生物科技有限公司将其新建厂区厂房工程发包给原告施工，工程内容包括：主体土建、主体机电安装（水暖、电气）基础工程、门窗工程、精装修工程、电气工程、冷却塔基础工程、相关分包专业预留工程及总承包管理（具体见工程量清单）；开工日期2012年12月5日，竣工日期2013年7月31日，合同工期总日历天数238天；工程质量标准：《工程施工质量验收规范》合格；合同价款14,014,407.38元；该合同在“第二部分”约定：“工程师：本工程监理人委派的具有相应监理资质证书的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表。”（第1.8条）；“项目经理：指承包人在本合同专用条款中指定的取得相应资格负责施工管理和履行合同的代表。”（第1.9条）；工程师职权：“工程师应当按照合同的约定行使职权，除合同明确说明外，工程师无权修改合同，亦无权免除承包人在合同内的任何职责和义务。工程师在履行和使其职权时，其任何行为或遗漏，不免除承包人履行合同约定的任何职责和义务。”（第7.2条）；工程师行使发布停工令和复工令时应取得发包人的批准，但当工程师行使需要经过发包人批准的权利时，应当视为发包人已予以批准（第7.3条）；工程师指令：“工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需的指令。工程师的指令由其本人签字后以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到的时间后生效。必要时，工程师可以发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，对工程师的口头指令，承包人应予执行。如果承包人在工程师发出的口头指令48小时之后，未收到工程师的书面确认，应在工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。工程师应在承包人提出书面确认要求后48小时内给予答复，逾期不予答辩的，视为口头指令已被确认。”（第7.6条）；“承包人必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。”（第16.1条）；该合同“第三部分”约定：发包人代表的工程师姓名：刘茂举（第7.2条），项目经理姓名：邵俊强（第8.1条）；“合同价款约定后，任何一方不得擅自改变。固定综合单价，按实结算。”（第30.2条）；“采用可调价格合同时，合同价款调整方法：双方协商，按实结算。”（第30.4条）；承包人每月25日向发包人提交月进度工程量，发包人接到后2周内支付工程款进度款的60%；主体封顶后支付工程进度款70%，整体工程竣工验收合格后支付25%，剩余5%为质保金，在质保期满后一年内支付2.5%，满2年后付清（第51条“补充条款”）。2016年6月20日，原告明阳建筑公司（合同甲方）、被告禾甜制药公司（合同丙方）与三肽食用菌公司（合同乙方）三方签订《三方权利义务转让协议书》，约定：三肽食用菌公司同意按本协议的条款和条件，将前述2012年12月5日所签订的建设施工合同项下的权利义务，全部转让给禾甜制药公司；该协议生效后，三肽食用菌公司不再享有原合同中约定的各项权利，亦不承担原合同中约定的各项义务等。2016年12月1日，大连市国土资源和房屋局颁发辽（2106）大连花园口不动产权第07003281号不动产权利证书。依据该不动产权登记证书的记载，案涉不动产的权利人为本案被告大连禾甜生物制药有限公司，不动产坐落为大连花园口经济区丁香街12-1号；权利类型为：国有建设用地使用权/房屋所有权；用途：工业用地/厂房；面积：共宗地面积65，540.33平方米/房屋建筑面积7，835.24平方米。2018年1月16日，被告禾甜制药公司以案涉土地和厂房为标的物，为大连浦东发展银行股份有限公司大连分行对大连百利天华制药有限公司的借款设定抵押担保。2019年4月28日，本院作出（2019）辽02破申4号民事裁定书，裁定受理大连大开大宇机电设备有限公司对被告禾甜制药公司的破产申请。2019年7月4日，原告向禾甜制药公司管理人申报债权8,917,621元，并主张对案涉建设工程价款享有优先受偿权。2019年9月4日，禾甜制药公司管理人向原告出具《债权审查意见书》，确认原告明阳建筑公司普通债权数额为8,382,621.62元，其中本金8,382,621.62元，但认为原告明阳建筑公司的前述债权为普通债权，不享有建筑工程价款优先受权，主要理由是：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，原告所建工程均已竣工超过6个月，不适用建筑优先权，因此，对原告主张的建筑优先权不予确认。另查，《大连百利天华药业新厂区工程建设项目审核结算总价表》之上并未显示具体的形成时间，原告主张该证据系2019年1月31日原告与作为被告方代表的工程师刘茂举所签署，被告主张该证据的形成时间为2017年12月左右,但双方一致认可该表第二页文字倒数第四行之中的“2017年预决算项目造价（膜片预决算1185万元）即为本案所涉工程预决算时的造价。”再查，原告向被告管理人申报债权时所提供的《合同清单》、审核结算总价单、大连明阳建筑工程公司向大连禾甜生物制药有限公司开具发票表、大连明阳建筑工程公司向大连禾甜生物制药有限公司所开具的编号分别为05146423、00720487、00726488、00731830、00731831、00731832的6张增值税发票,前述证据无法显示案涉8,382,621.62元债权均系履行案涉施工合同而产生的债权。又查，大连三肽生物科技有限公司于2014年12月29日将公司名称变更为“大连三肽食用菌科技有限公司”。本院认为，本案的争议焦点是原告是否在其所申报的8,382,621.62元债权范围内，对案涉工程价款享有优先受偿权。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条明确规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”据此，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月；第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款和第二款分别规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鉴于本案原告主张案涉工程直至被告进入破产程序时仍未竣工，故原告对此项诉讼主张依法承担举证责任；第三，案涉《工程暂停施工通知单》是原告所举示的、用以证明案涉工程至今未竣工的核心证据，但该证据并不能达到原告的前述证明目的。首先，依据双方在案涉施工合同“第二部分”1.8条、第1.9条、第7.2条之约定，刘茂举系发包人所指定的履行该合同的代表，其有权发布停工令，但其无权修改合同，亦无权免除承包人在合同内的任何职责和义务。在双方之间的合同已明确约定案涉工程的竣工时期为2013年7月31日的情况下，刘茂举2013年5月20日所发布的未明确具体复工时期的暂缓施工指令，实际上具有修改案涉施工合同竣工日期和免除原告按照合同工期竣工的法律效果，不符合前述合同约定；其次，即使刘茂举有权签发前述暂停工通知，原告亦应就该暂缓施工通知已经发生效力承担举证责任。案涉施工合同“第二部分”明确约定，工程师指令应由其本人签字后以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到的时间后生效。由于案涉工程的暂停施工直接关系着原告能否如期竣工以及违约责任的承担等问题，在双方合同对案涉工程完工时间以及工程师指令的生效有明确约定的情况下，原告理应保存其项目经理在回执上签署姓名及收到时间等证据，以证明该指令已经生效；即使其未保留前述证据，亦应在事后以其他形式，请求被告对该暂停施工事宜进行确认，以明晰双方就案涉建设工程未能如期竣工而产生的相关法律责任。最后，本案被告所举示的大连市国土资源和房屋局颁发辽（2106）大连花园口不动产权第07003281号不动产权证书等证据,能够证明案涉工程已于2016年12月1日已经取得不动产登记证书，并已于2018年1月16日运用案涉不动产进行抵押贷款。故被告所举示的证据能够证明案涉工程最迟已于2016年12月1日竣工，原告2019年7月4日向被告管理人申报债权,并对案涉工程价款主张优先受偿权时，已超过法律所规定的建设工程优先受偿权行使的6个月的期间；第四，原告对案涉不动产工程价款享有优先受偿权的另一重要前提是，其能够通过举证，证明其所申报的8,382,621.62元债权，均系建设案涉工程而形成的债权。在原告对前述事实未能依法完成举证责任的情况下，自应承担举证不能的法律后果。综上所述，大连明阳建筑工程有限公司的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条、第一百六十四条、第一百六十五条、第一百六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连明阳建筑工程公司的全部诉讼请求。案件受理费70,478元，由大连明阳建筑工程公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  郭云峰审判员  吴义军审判员  王 歆二〇一九年十二月二十七日书记员  牛超群本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。第一百六十六条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。