云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2756号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。统一社会信用代码：9113053030821104XL；住所：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚玢,云南培生律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李永波，男，汉族，1977年4月22日生，云南省曲靖市麒麟区人，住麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人李永波借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1.撤销（2019）云0302民初2212号第二项判决内容并判令被上诉人李永波支付逾期违约金11921元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2019年2月12日的迟延履行违约金，并要求支付逾期违约金以本金20364.16元为基数按上述计算方式计算至款项实际付清之日止等；2.维持云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2212号民事判决第一项判决内容；3.本案一、二审案件受理费、公告费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案的案由为借款合同纠纷不准确，应为民间借贷。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。年息36%内受国家法律保护，超过36%无效。案由错误导致审判方向和法律事实认定和法律适用也不同，判决结果也不准确。二、一审法院认定的法律事实部分不准确。一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定中，法律、行政法规应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章、办法为依据。上诉人没有向不特定的人发放贷款，而是要注册成为上诉人公司的会员，方可为其消费进行代还消费款，没有以盈利为目的，只是鼓励消费模式，并且额度较小，并没有违反相关行政监管政策的规定，并不影响借款合同的效力。三、本案适用法律有误。本案是民间借贷纠纷，应适用《最高人民法院关于审理间借贷案件适用法律若干问题》的规定第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间以及相互之间进行的资金融通的行为……”本案借贷的特征符合上述规定，应为民间借贷关系。被上诉人和上诉人签订领用合约，系双方的真实意思表示，双方都具有民事行为行为能力，内容没有违反法律的规定，垫付领用合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为被上诉人的消费款进行垫付款，依约被上诉人应当按期偿还上诉人垫付款项。被上诉人没有在规定的履行期限偿还消费款的义务，依约应承担违约责任，即支付逾期违约金也是合理合法的，逾期违约金按领用合约约定计算。被上诉人李永波未提出答辩。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告垫付的购车款本金20364.16元；2.判令被告向原告支付违约金11921元（此处违约金计算至2019年2月12日，要求被告至实际付清之日据实支付违约金），合计32689.54元；3.本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及律师费或者其他费用由被告承担。诉讼过程中原告对违约金的计算方式明确为按照年利率24%计算，诉请第3项变更为诉讼费、公告费由被告承担,其余部分放弃。一审判决未对案件事实作出认定。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效、被告垫付款的金额认定。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”原告未经国务院银行业监督管理机构批准名为垫付业务活动，实为从事金融业务活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》等合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据原告所举证据，原告通过银行向曲靖佳源经贸有限公司转账垫付29512元，确认垫付款金额为29512元，扣减被告已还款11335.84元后，余款18176.16元由被告予以退还，对原告违约金的主张，不予支持。对原告主张的公告费，依据提交的增值税普通发票，予以支持。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告李永波于判决生效后九十日内退还原告垫富宝投资有限公司款项人民币18176.16元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费617元，由原告垫富宝投资有限公司承担274元，由被告李永波负担343元。公告费300元，由被告李永波承担。二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明：2015年9月1日，原告垫富宝投资有限公司与被告李永波签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》(垫付宝卡号为:80×××27)，合约约定，被告李永波自愿在原告指定网络平台注册成为会员，在被告李永波与其他“垫付宝”会员间进行商品或服务交易时，原告垫富宝投资有限公司直接垫付消费款项给销售方会员，被告李永波按照约定将垫付款按期归还原告垫富宝投资有限公司，双方还对违约责任等进行了约定。2017年7月8日，被告李永波在曲靖佳源经贸有限公司使用垫付宝额度进行购车消费31700元，原告垫富宝投资有限公司将该消费款垫付至商户。曲靖佳源经贸有限公司出具《轿车分期承诺函（LS14）》，承诺为被上诉人李永波在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的债务承担不可撤销的最高额保证责任，最高额度为交易车辆车价的30%（上限为10万元）即31770元。被上诉人李永波出具《轿车分期承诺函（LS14-1）》，承诺将交易车辆抵押给上诉人垫富宝投资有限公司，垫款方每扣留车辆一次，交纳违约金10000元等。被上诉人李永波应归还11335.84元垫付款后，下欠20364.16元拒不归还。原告垫富宝投资有限公司遂向一审法院起诉并提出前述诉请。另查明，垫富宝投资有限公司的类型为其他有限责任公司，经工商登记部门核准登记的经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。本院认为，垫富宝投资有限公司建立专用网络平台，吸收不特定对象注册为会员，并签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，为会员开设垫付宝（垫付卡）账户且授予相应的透支额度，会员之间购买产品或服务发生的价款结算，由垫富宝投资有限公司为买方会员先行垫付，买方会员须按照约定如期偿还垫付款；如逾期还款，则向垫富宝投资有限公司支付高额逾期违约金。上诉人垫富宝投资有限公司未取得金融许可证，利用电子商务网络平台实施授信额度垫付业务，且具有反复性、经常性、营利性和对象不特定性，性质类似于银行信用卡业务，属未经批准擅自从事金融业务活动。因此，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人李永波签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人李永波基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》取得垫富宝投资有限公司垫付款项的消费利益，应对垫付款项18176.16元予以返还。上诉人垫富宝投资有限公司未经批准擅自从事金融放贷业务，具有相应过错，对垫付资金形成的资金占用损失，应当自行承担责任。为实现债权聘请律师代理诉讼而支出的合理费用，属于被上诉人李永波未按约定如期返还垫付款项而导致的损失，可以向被上诉人李永波主张权利，但上诉人垫富宝投资有限公司不能提供证据证明其实际发生了律师费等费用支出，不具有主张支付律师费等费用的前提，故对该诉请不予支持。综上所述，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判未对案件事实作出认定，但判决结果正确，本院查清事实后依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费617元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年十二月十三日书记员  陈 蔚