山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终235号 抗诉机关山东省平度市人民检察院。 原审被告人陈军，男，1960年8月3日出生，汉族,大专文化程度，无业，户籍所在地北京市顺义区，住北京市丰台区。2017年4月26日因涉嫌诈骗罪被平度市公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。经山东省平度市人民法院决定于2019年2月15日被取保候审。 辩护人王阳，北京市华洋律师事物所律师。 原审被告人李勇，男，1963年10月23日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地北京市朝阳区。住北京市东城区。2017年1月14日因涉嫌诈骗罪被平度市公安局刑事拘留，同年2月20日转取保候审，2017年7月19日被平度市检察院取保候审，2018年1月9日被山东省平度市人民法院决定取保候审，2019年1月9日转监视居住于住所地。 指定辩护人庄新瑛，山东柏瑞律师事务所律师。 山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人陈军、李勇犯诈骗罪一案，于二○一九年二月十五日作出（2018）鲁0283刑初22号刑事判决。宣判后，山东省平度市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员谢颖出庭履行职务，原审被告人陈军及其辩护人王阳、原审被告人李勇及其辩护人庄新瑛到庭参加诉讼。二审期间依法延长了审限。现已审理终结。 原审判决认定，2013年下半年，姚某通过朋友张某1认识了被告人李勇，李勇称自己关系网强大，问姚某有没有大项目可以找关系帮助拿下来，姚某即提出平度市小十里堡村的旧村改造项目，后李勇找到了被告人陈军把姚某想开发这一项目的想法告诉了陈军。后来姚某在北京与李勇、陈军见面，陈军自称跟青岛市委主要领导很熟，有能力帮助姚某拿到平度市小十里堡村的旧村改造项目，拿项目需要处理关系，双方口头约定，项目拿下后，姚某支付给陈军、李勇1000万元人民币（以下币种均为人民币）。 2013年10月31日，李勇到平度与姚某签订了书面《委托合同》，合同约定：一、乙方（李勇方）负责协调该项目的各级领导关系，确保项目落到甲方指定的合作公司名下，甲方（青岛厘克空调设备有限公司）支付给乙方总费用一千万，分四次支付。1、平度市政府确定该项目由甲方公司进行，并与甲方公司签订协议后支付30%（其中青岛厘克空调设备有限公司姚某负担10%，李勇负担20%）。2、平度市政府批准该项目概规后支付20%，连同前期李勇负担的20%共40%，姚某开卡并设置密码。3、该项目的土地“招拍挂”到甲方公司后支付30%，并解开此前姚某设置卡号的密码。4、平度市政府将应返给甲方公司的款项返给后付清余款20%。二、在乙方完全按照本协议约定履行应尽义务后，甲方按照约定向乙方支付应付款项。若乙方没有按照约定履行应尽义务时，甲方有权拒绝付款，而不承担任何责任。1、若甲方逾期付款超过一个月，甲方应按本协议约定应付到期款的5%向乙方支付逾期付款违约金，以此类推。2、若出现非甲方原因造成项目不能进行，乙方应无条件将收取甲方的全部款项返还给甲方。三、乙方将项目办在甲方公司名下，甲方将款项付清之日，本协议终止。四、本协议未作规定的，按合同法的规定执行，就该项目签订的其他协议与本协议不符的以本协议为准。五、本协议在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成的提交青岛仲裁委员会仲裁。协议在签订过程中，李勇电话将合同内容告知了陈军。 合同签订之后，陈军找到李某2，并与李某2、李勇一起到平度，该三人与姚某一起到平度市委找到时任平度市开发区管委会副主任董某的电话，后一起到了董某的办公室，陈军称自己在北京搞房地产开发，准备和姚某合作开发小十里堡村的拆迁项目，董某接待了他们。后姚某又多次找董某，因姚某是生产空调的企业不具有开发资质，姚某又成立了“青岛重华置业有限公司”。后来姚某的“青岛重华置业有限公司”与平度市开发区管委签订了《小十里堡片区改造项目框架协议书》（以下简称《框架协议》），约定了甲乙双方的义务。 在《框架协议》签订之前及之后，被告人陈军即安排李勇多次以需要处理关系为名向姚某要钱。从2013年11月至2014年4月份，姚某用自己账户或通过李勇账户分四次共向陈军及其妻子贺某账户打款680万元（其中贺某账户100万元），陈军将收到的680万元其中的350万元打到了李某2的账户上，其余330万元据为己有。李勇在给陈军打款过程中，私自扣下20万元，期间还向姚某借款33万元，并约定该款也属于费用中的一部分。最终因小十里堡村同意拆迁改造人数达不到占居民70%的拆迁改造标准及其他相关原因，不具备马上开发条件而未能改造开发。姚某从2015年下半年开始即多次向陈军、李勇要钱，陈军以“平度市开发区管委与姚某签订框架协议即为姚某拿到项目”为由拒不返还。 被告人陈军于2017年4月26日主动到平度市公安局投案，对收到姚某的680万元没有异议，但认为自己没有虚构事实、隐瞒真相，自己行为不构成犯罪，是民事纠纷。被告人李勇被抓获归案，对事实供认不讳，但认为不是犯罪，是民事纠纷。 案发后公安机关通过查封被告人陈军和其妻贺某的银行账户，共查封存款114万余元，查封李某2帐户存款15万元。被告人李勇将自己所得款53万元在案发后退给姚某34万元，尚有19万元未退赔。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案记录、抓获经过、到案经过和破案经过、平度市公安局刑警大队证明等证实了本案的发案、立案、破案情况。 2、户籍证明书，证实陈军、李勇的户籍情况。 3、姚某、李勇、陈军、贺某四人的银行转账记录证实，从2013年11月5日至2014年4月11日，姚某先后向陈军、李勇、贺某汇款共计773万元。 4、公安机关接受证据材料清单证实，2016年8月10日依法接受姚某提交的“委托合同”复印件一份，该合同证实了2013年10月31日，委托人青岛厘克空调设备有限公司（甲方），受托人李勇（乙方），双方关于平度市经济开发区小十里堡村片区改造项目，甲方委托乙方协调该项目各级领导关系，确保该项目落到甲方指定的合作公司名下，甲方支付给乙方总费用一千万元及双方其他权利义务的事实。 5、小十里堡片区改造项目框架协议书证实，甲方：山东省平度经济开发区管理委员会；乙方青岛重华置业有限公司；甲乙双方本着平等互利的原则，就乙方取得小十里堡片区改造项目，签订本框架协议。该框架协议约定了“项目名称”、“项目范围”、“工作内容”及“双方在银行设立共管账户”情况（该项规定：乙方须将该项目搬迁补助各项费用、安置房建设费用的50%存入该账户，存入资金由双方共同监督使用。乙方资金到位后，甲方正式启动搬迁工作）、政策依据等。 6、平度市公安局刑警大队办案说明证实，根据本案受害人姚某陈述，该在陈军、李勇的帮助下与原平度市开发区拆迁办负责人董某签订了“小十里堡片区改造项目框架协议书”。经侦查员找董某调查了解，董某在2013年任职平度市经济开发区管理委员会副主任期间，分管招商引资和旧城改造工作。曾接待过姚某及同来的两名男子，并交流了关于拆迁平度市小十里堡村开发房地产的事项，但她并不认识跟姚某同来的两名男子，该接待属于正常招商引资业务接待。董某代表平度市经济开发区管理委员会（甲方）与姚某方的青岛重华置业有限公司（乙方）签订的“小十里堡片区改造项目框架协议书”只是一份意向书，只代表乙方有开发意向，不具唯一性，无任何法律效力。 7、平度市经济开发区管委会2017年5月18日出具的“平度市经济开发区管委会关于小十里堡片区改造项目有关情况的说明”证实，平度市经济开发区小十里堡等村庄均列入片区改造计划，从2013年10月，分管城建工作的开发区管委副主任董某同志，与厘克空调董事长姚某等开始洽谈小十里堡片区旧城改造招商事宜，但由于该片区涉及东阁街道部分土地，且外来人口较多，村情复杂，经开展民意调查，同意拆迁改造人数达不到占居民70%的拆迁改造标准，不具备马上开发条件。在此情况下，厘克空调新注册了青岛重华置业有限公司，由刘某1代表青岛重华置业与经济开发区管委签订了小十里堡片区改造框架协议，该框架协议为合作意向协议，不具备进行实质性片区改造的法定合同效力。若对小十里堡村进行实质性片区改造，需由市旧城改造指挥部、经济开发区管委与开发商签订土地整理协议方才生效，但该土地整理协议至今未签订。 8、平度市公安局工作人员从姚某处提取的“中国管理科学研究院廉政研究中心，陈军，巡视组组长”名片的复印件一张。 9、中华人民共和国事业单位法人证书证实，“中国管理科学研究院”的登记管理机关是国家事业单位登记管理局，有效期自2014年1月1日至2019年3月31日。 10、中国管理科学研究院办公室出具的“印章登报作废声明”证实，高文斌已于2017年5月18日被免去“中国管理科学研究院学术委员会廉政研究中心”主任职务，但由其保管的公章多次催要仍未交回，为加强内部管理，登报声明公章作废。 11、平度市公安局经公安部云搜索平台查询证实，李某2系中国东方通信卫星有限责任公司董事长李某安之子。 （二）证人证言 1、证人张某1（姚某朋友，介绍姚某认识李勇）证实。 2、证人张某2（姚某的司机）的证言证实。 3、证人李某1（姚某妻子）的证言证实。 4、证人刘某1（姚某朋友）证言证实。 5、证人李某2证言证实。 6、证人董某（原平度市开发区管委会副主任）证言证实。 7、证人郑某（中国科学管理研究院副秘书长）证言证实。 8、证人刘某2证言证实。 8、证人王某（原平度市委书记）证言证实。 （三）被害人陈述 被害人姚某陈述。 （四）被告人供述与辩解 1、被告人陈军在侦查阶段供述。 2、被告人李勇在侦查阶段供述。 （五）通话记录 1、侦查人员姜某、曹某与李某22016年8月9日的通话记录证实。 2、姚某与陈军2015年2月8日的通话记录证实。 原审法院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额较大的行为。本案中被告人陈军、李勇主观上是否有骗取他人财物的故意，客观上是否有虚构事实、隐瞒真相实施诈骗的行为，均证据不足，不符合诈骗罪的构成要件。因此，公诉机关指控不能成立，不予支持。陈军、李勇及陈军的辩护人关于本案不构成诈骗罪的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：被告人陈军无罪。被告人李勇无罪。 山东省平度市人民检察院的抗诉理由是：1、陈军、李勇2人夸大自己有强大的社会关系尤其是青岛市委的关系能够帮助姚某拿下小十里堡村的旧城改造项目，陈军以处理领导关系为由向姚某索要730万元，其中350万元被陈军偿还了李某2的债务，330万元被陈军用于日常生活支出，53万元被李勇用于生活支出，没有用于约定用途且事后以种种理由拒不返还，从查明的赃款去向以及陈军、李勇对待姚某索款的态度看，反映出2人具有非法占有故意；2、陈军、李勇事前以关系网强大、认识青岛市委主要领导、能够帮忙拿下项目为由取得姚某信任，事后又称用钱去处理各级领导关系，而查明事实以上理由均为虚构，所获钱财均用于日常生活和偿还个人债务，2人虚构事实取得被害人信任，骗取被害人钱财，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为；3、原判认定2人帮助姚某办理小十里堡村开发项目没有办成是客观原因造成的，属于逻辑错误，没有办成与是否办过事两个概念，2人自始至终无能力处理所谓关系，钱款也没有用在处理关系上，联系到关系人李某2仅仅是欺骗姚某信任的手段，姚某能够与开发区管委签订合同是自行协调的结果。综上，请求依法改判。 山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：1、双方约定的1000万元协议没有真正履行，陈军、李勇2人没有将承诺的拿地事项办成，而是另行虚构找领导处理关系来取得被害人钱款，没有按照约定的百分比进行，给付事由也变更为处理关系，事后拒不退款，仍然欺骗被害人说运作关系，这是虚构事实、隐瞒真相的行为，印证具有非法占有主观目的；2、从打款过程看，陈军并未依据协议按阶段支付，与李勇谈过找到关系人李某2，但是李某2说商谈事项并非陈军承诺给姚某办理的事项，陈军转给李某2的钱陈军和李某2均说是归还个人欠款，陈军向姚某声称处理关系的说法是虚假的，现有证据所托的关系人就是李某2，而陈军对姚某和李某2的说法均不一致，暴露其隐瞒真相的主观故意；3、小十里堡村开发项目没有办成的原因，不能成为阻却陈军、李勇虚构事实、隐瞒真相以及非法占有的事由，2人大肆向姚某索要钱款，且不按照土地使用阶段进行支付，在有协议在先的情况下，违背真实自愿原则，办不成事也拒不退款，足以认定具有非法占有目的。支持山东省平度市人民检察院的抗诉，请求二审法院依法纠正。 原审被告人陈军、李勇没有提出辩解意见，均认可一审法院的判决。陈军、李勇的辩护人均提出本案系民事法律关系纠纷，请求二审法院维持原判的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于检察机关的抗诉理由和出庭意见，综合评判如下： 1、被告人陈军、李勇供述和被害人姚某陈述，三人均证实与李某2一起到过平度市政府，李某2自己进去的，后来李某2拿着一张写有“董”的纸条出来，四人一起去找了开发区管委负责拆迁的副主任董某。董某的证言也证实与陈军、李勇、李某2、姚某见面的事实，并证实双方签订框架协议的事实。但李某2没有证实到平度市政府找的哪个领导，只是证实把关系协调好了就带着陈军、李勇、姚某到董主任的办公室，董某记不清是否有领导将三人介绍过来，证人王某记不清是否见过李某2此人，但认为绝对没有领导过问过该项目，也没有提供过董某的电话。因此，该项事实并没有查清。 2、根据平度市经济开发区管委会出具的“平度市经济开发区管委会关于小十里堡片区改造项目有关情况的说明”可以看出，该项目没有开发主要是村民同意拆迁改造人数达不到占居民70%的拆迁改造标准，不具备马上开发条件。董某的证言该项目没有开发有三个原因：一是3.21事件发生，二是当时的小十里堡片区的村民同意改造的比例达不到要求，三是重华置业有限公司的保证金没到账，达不到项目实质进展的条件。姚某十里堡村开发项目没有继续进行下去，确实存在客观原因。 3、关于以托关系为名索要涉案钱款项去向问题，陈军等人通过李某2联系上分管开发项目的管委会领导，之后以找领导打点关系为名，姚某先后支付773万元，其中陈军转给李某2350万元，李某2、陈军均称是陈军还李某2的欠款。事发后陈军等人以事已办成不予退款，姚某和妻子仅仅向陈军索回40万元，本案李某2没有证实到平度市政府找的哪个领导，只是证实把关系协调好了就带着陈军、李勇、姚某到董某办公室，董某记不清是否有领导将三人介绍过来，证人王某记不清是否见过李某2此人，但认为绝对没有领导过问过该项目，也没有提供过董某的电话。据此，李某2所托何人没有证据证实，且十里堡村开发项目没有继续进行下去，确实存在客观原因，仅仅依据本案款项的去向，认定陈军、李勇构成诈骗犯罪的证据不足。 本院认为，根据在案的证据，公诉机关指控陈军、李勇虚构事实、隐瞒真相诈骗被害人姚某733万元的事实不清，证据不足。原审判决作出处理结果并无不妥。检察机关的抗诉理由和出庭意见不予支持。陈军、李勇的辩护人所提辩护意见中合理的部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 新 审判员 付春雷 审判员 韩振兴 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 王延波 书记员王志虹