贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7110号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：凤冈县绿城房地产开发有限公司，住所地：贵州省凤冈县龙泉镇迎新大道。统一社会信用代码：91520327573344791J。法定代表人：郑培朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫虎，贵州诚合律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港10层6号。统一社会信用代码：91520102073893997J。负责人：龙明虎，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓永，该公司员工。委托诉讼代理人：廖洪，该公司员工。上诉人凤冈县绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房开公司）因与被上诉人广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司（以下简称广东建安贵州公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。绿城房开公司上诉请求：撤销一审判决，一、依法改判被上诉人开具相应款项的增值税专用发票以及向上诉人移交《竣工结算报告》、《结算资料》并移交工程；二、依法改判被上诉人向上诉人支付违约金100000元；三、依法改判被上诉人在向上诉人履行先行义务后，由上诉人支付剩余款项131945.35元。事实及理由：1.上诉人已向被上诉人支付的款项为4667056元，已超过总价款的95%，具体款项为：向被上诉人公司账户支付3470000元、向李文亮支付927056元、向廖洪支付170000元、向刘犇支付100000元；2.被上诉人未按照双方签订的《工程承包合同》约定出具相应发票，应向上诉人承担100000元的违约金，且在被上诉人未出具发票前，上诉人有权拒付剩余款项；3.被上诉人在施工过程中偷工减料，部分设备安装与合同约定严重不符，被上诉人应当重做或对其主张的工程款进行扣减；4.被上诉人未按合同约定交付先关的《竣工结算报告》、《结算资料》等全部合格资料。补充：上诉人于2017年1月7日向李文亮支付227056元，被上诉人仅认可200000元，另外，被上诉人在一审认可共收到上诉人工程款4050000元。广东建安贵州公司辩称：1.被上诉人已向上诉人开具了3550000元的普通发票，因为上诉人未支付尾款，所以没有开具剩余款项的发票，即便要开，因为案涉是旧项目，也只是开具普通发票；2.案涉消防工程已经竣工并决算，所有资料都已经移交给消防部门、检测部门和上诉人，消防部门、检测部门也出具了相应的合格证明和检测报告；3.被上诉人一共收取上诉人4050000元工程款，其中有347万元是公司对公账户领取。广东建安贵州公司向一审法院起诉请求：依法判决绿城房开公司向广东建安贵州公司支付工程款940001.35元、违约金10万元。绿城房开公司反诉请求：1.依法判决广东建安贵州公司立即向绿城房开公司提交纳税数额为105万元的工程款增值税专用发票（已支付款项需提交的增值税专用发票）；2.依法判决广东建安贵州公司向绿城房开公司移交《竣工结算报告》《结算资料》；3.依法判决广东建安贵州公司向绿城房开公司移交全部实体工程（所有消防设施、设备等）；4.依法判决广东建安贵州公司向绿城房开公司支付违约金10万元。一审法院认定事实：广东建安贵州公司与绿城房开公司于2016年4月12日签订《绿城花园二期消防安装工程合同书》，双方约定的主要内容有：广东建安贵州公司以包工包料的形式为绿城房开公司的绿城花园3号楼、4号楼及商业用房安装消防设施（按设计图等进行施工；工程所需材料、辅材、设备等的采购、运输、保管、安装、调试由广东建安贵州公司负责；具体包括安装消防自动报警系统、消防栓系统、气体灭火系统、防排烟系统等）；绿城房开公司按建筑面积（竣工测绘面积）55元/平方米为标准向广东建安贵州公司支付工程款（该包干价包括所有直接费、间接费、利润、税收、各种施工安全保险等全部费用）；一方违约，违约方需向守约方支付违约金10万元；广东建安贵州公司安装完毕后，提交《验收报告》，报相关单位验收。经验收合格，办理工程移交；验收合格后，广东建安贵州公司提交结算报告及完整资料，按双方约定进行结算，绿城房开公司在30日内进行确认或提出修改意见（未提出异议，视为同意广东建安贵州公司提交的结算报告及结算资料），并将实物移交给绿城房开公司。双方对支付进度款等内容进行了约定，其中约定，工程经验收为合格工程，并取得消防验收合格证，绿城房开公司支付总工程款的95%，在广东建安贵州公司移交全部合格资料及实体工程后，绿城房开公司在两年内将质保金(总工程款的5%)支付给广东建安贵州公司。后广东建安贵州公司安装了相关消防设施。广东建安贵州公司于2016年9月20日编制了《建设工程预算书》（室外消防管网工程），绿城房开公司予以认可。广东建安贵州公司于2018年1月22日将消火栓系统的566套消火栓移交给绿城房开公司。广东建安贵州公司与绿城房开公司于2017年11月22日对消防安装工程（二期）进行了现场收方。遵义市公安消防支队于2018年2月对消防安装工程（二期）进行验收，综合评定该工程为合格工程。广东建安贵州公司的委托代理人廖洪与绿城房开公司的法定代表人郑培朝于2018年9月21日共签署《工程决算书》，《工程决算书》载明：绿城房开公司应支付的工程款为4799001.035元（87254.57平方米×55元/平方米）；绿城房开公司不再扣质量保证金（支付全部工程款）；该结算书为结算绿城花园一期消防收尾工程及二期消防施工工程的最终结果。另查明：1.双方均无异议的《绿城花园二期消防安装工程合同书》载明，李文亮为广东建安贵州公司的委托代理人（签约代表）；2.广东建安贵州公司自认廖洪、刘犇为该公司的工作人员；3.绿城房开公司向李文亮个人支付的款项的具体组成为：一期消防工程款20万元，一期消防后期材料款27056元，二期消防进度、工程款50万元，无凭证20万元（2017年5月27日转账）；绿城房开公司向廖洪个人支付的款项的具体组成为：二期消防进度、工程款13万元（其中，2018年2月14日支付10万元，系根据广东建安贵州公司出具的付款委托书支付），一期楼顶消防工程款4万元。绿城房开公司向刘犇个人支付的10万元为一期工程款。3.广东建安贵州公司与绿城房开公司对李文亮、廖洪、刘犇是否有权代理广东建安贵州公司领取工程款及所领款项是否属案涉工程款等发生争议，因此未完成最终的对账。4.至目前，广东建安贵州公司提交了纳税金额为355万元的增值税发票。5.绿城房开公司通过公账户已向广东建安贵州公司支付的工程款为3402944.44元。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点为：广东建安贵州公司是否应当向绿城房开公司提交以已收工程款为纳税总额的增值税专用发票；广东建安贵州公司是否应当向绿城房开公司移交《竣工结算报告》《结算资料》及全部消防设施（实体工程）；绿城房开公司在履行合同中是否存在违约行为；广东建安贵州公司、绿城房开公司是否应向对方支付10万元违约金；应当如何结算广东建安贵州公司与绿城房开公司之间的账务。一、关于广东建安贵州公司是否应当向绿城房开公司提交以已收工程款为纳税总额的增值税专用发票的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。双方约定的包干价包括所有直接费、间接费、利润、税收、各种施工安全保险等全部费用，向绿城房开公司开具发票，既是广东建安贵州公司应当履行税法规定的法定义务，也是其应当按合同约定履行的相关义务。广东建安贵州公司未向绿城房开公司提交已收工程款为纳税总额的增值税专用发票属违约行为，其应向绿城房开公司提交已收工程款为纳税总额的增值税专用发票。二、广东建安贵州公司是否应当向绿城房开公司移交《竣工结算报告》《结算资料》及全部消防设施（实体工程）的问题。（一）广东建安贵州公司应当向绿城房开公司移交《竣工结算报告》《结算资料》。《绿城花园二期消防安装工程合同书》为有效合同，双方均应按约定全面履行义务。双方约定，经验收合格，办理工程移交；验收合格后，广东建安贵州公司提交《结算报告》及完整资料，按双方约定进行结算。广东建安贵州公司提出由绿城房开公司向其移交《竣工结算报告》《结算资料》的诉讼请求，于法有据，原审法院依法予以支持。（二）广东建安贵州公司是否应当向绿城房开公司移交全部消防设施（实体工程）的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，双方约定在竣工验收合格后，在结算时，广东建安贵州公司应当向绿城房开公司移交全部消防设施（实体工程），合同中并未对需移交的消防设施作明确具体的列举，根据案涉合同本身的性质，需移交的消防设施仅指可移动的相关消防设施，其他消防设施有的是安装在建筑物上，有的是本身不能移动的设施（如消防泵房等），对该部分设施只存在验收，不存在移交的问题。绿城房开公司未举证证明除广东建安贵州公司已移交消火栓外，尚有何种设施需移交，也未举证证明广东建安贵州公司留置了部分应当移交的消防设施，其应承担举证不力的不利后果。绿城房开公司提出由广东建安贵州公司向其移交全部消防设施（实体工程）的诉讼请求，依法不予支持。三、关于绿城房开公司是否存在违约行为的问题。绿城房开公司在《绿城花园二期消防安装工程合同书》项下应履行的主要义务为支付工程款的义务，其在支付工程款的过程中，未要求广东建安贵州公司提交规范授权委托书，致使双方对李文亮、廖洪是否有权代理广东建安贵州公司领取工程产生争议，未能完成最终的对账，应属违约行为。四、关于广东建安贵州公司、绿城房开公司是否应向对方支付10万元违约金的问题。如上所述，广东建安贵州公司、绿城房开公司在履行合同中，均存在违约行为，双方违约的性质、情节和对对方造成的影响等基本相同，广东建安贵州公司、绿城房开公司均不需向对方支付违约金。广东建安贵州公司、绿城房开公司分别提出由对方支付违约金10万元的诉讼请求，依法均不予支持。五、关于应当如何结算广东建安贵州公司与绿城房开公司之间的账务的问题。（一）绿城房开公司有理由相信李文亮、廖洪有权代理广东建安贵州公司领取二期消防工程款。李文亮代理广东建安贵州公司与绿城房开公司签订了《绿城花园二期消防安装工程合同书》；李文亮代理广东建安贵州公司领取一期消防后期材料款27056元；广东建安贵州公司自认李文亮从绿城房开公司领取45万元工程款后对其进行了转交；广东建安贵州公司也未举证证明存在李文亮从绿城房开公司代为领取45万元的正当理由。结合前述事实，应当认定由李文亮经手领取的二期消防工程款50万元，是代理广东建安贵州公司领取二期消防工程款。另，绿城房开公司于2017年5月27日向李文亮转账20万元，因绿城房开公司有理由相信李文亮、有权代理广东建安贵州公司领取二期工程款，应由广东建安贵州公司举证证明该笔交易系其他交易（与二期消防工程无关），在广东建安贵州公司未提交任何证据的情况下，结合当事人之间有先口头沟通，后补交授权委托书的情况存在，一审法院认定，该笔交易系针对二期消防工程所进行的交易。廖洪作为广东建安贵州公司的委托代理人与绿城房开公司签署《决算书》；根据广东建安贵州公司出具的付款委托书，绿城房开公司向廖洪支付二期消防工程款10万元，结合前述事实，廖洪于2016年9月8日领取二期消防工程款3万元，是代理广东建安贵州公司领取的二期消防工程款。总之，原审法院认定李文亮代理广东建安贵州公司领取二期消防工程款70万元。廖洪代理广东建安贵州公司领取二期消防工程款13万元。即李文亮、廖洪代理广东建安贵州公司共领取二期消防工程款83万元。（二）绿城房开公司还应向广东建安贵州公司实际支付二期消防工程款566056.59元。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”，广东建安贵州公司与绿城房开公司共同签署的《工程决算书》载明绿城房开公司应支付的工程款为4799001.035元（87254.57平方米×55元/平方米）；该结算书为结算绿城花园一期消防收尾工程及二期消防施工工程的最终结果；绿城房开公司不再扣质量保证金（支付全部工程款）。根据《工程决算书》的内容，绿城房开公司应支付的工程款4799001.035元，不包括一期消防工款、一期消防后期材料款、一期楼顶消防工程款。绿城房开公司还应向广东建安贵州公司实际支付二期消防工程款566056.59元[应付工程款4799001.035元-（通过公账户已向广东建安贵州公司支付的二期消防工程款3402944.44元+李文亮、廖洪代理广东建安贵州公司共领取二期消防工程款83万元）。综上所述，绿城房开公司应向广东建安贵州公司实际支付二期消防工程款566056.59元；广东建安贵州公司应向绿城房开公司提交纳税数额682944.44（4232944.44-355万元）的增值税专用发票；广东建安贵州公司应当向绿城房开公司移交《竣工结算报告》《结算资料》。广东建安贵州公司提出的其余诉讼请求，绿城房开公司提出的其余反诉请求，无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十三条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限凤冈县绿城房地产开发有限公司于判决生效后十日内向广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司支付工程款566056.59元；二、限广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司于判决生效后十日内向凤冈县绿城房地产开发有限公司提交纳税数额682944.44的增值税专用发票；三、限广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内向凤冈县绿城房地产开发有限公司移交《竣工结算报告》《结算资料》；四、驳回广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司的其余诉讼请求；五、驳回凤冈县绿城房地产开发有限公司的其余反诉请求。案件受理费14241元，减半收取7121元，由凤冈县绿城房地产开发有限公司负担2000元，由广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司负担5121元；反诉费1150元，由凤冈县绿城房地产开发有限公司负担650元，由广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司负担500元（广东建安贵州公司已预交案件受理费7121元，凤冈县绿城房地产开发有限公司已预交反诉费1150元，在兑现判决时，由凤冈县绿城房地产开发有限公司直接向广东建安贵州公司支付1500元）。二审期间，上诉人向本院提交了一份现场施工人员周宝贵情况说明，拟证明被上诉人施工的消防工程不符合设计要求和未将资料移交的事实。被上诉人的质证意见：1.该情况说明是上诉人打印后强迫周宝贵签字，周宝贵于2019年11月28日晚已将该情况说明发给被上诉人公司副总经理王晓永；2.情况说明中的内容不真实，气压溶容积由原来的450L变成320L，是因为当时施工电梯和塔吊已经拆除，而客梯无法容纳，上诉人才同意变成320L的；2.消防水泵是一期购买，不是二期购买的，被上诉人当时只是将水泵平移到二期工程处；3.七氟丙烷气体灭火设备已安装；4.整个消防工程已全部完成并竣工验收，且交付给上诉人使用2年多之久。对该情况说明，如上诉人需要周宝贵证明上述内容，应申请其出庭作证，该出具情况是否真实本院无从核实，故对该证据的三性本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.被上诉人收到上诉人的工程款数额，以及被上诉人是否存在违约，应否向上诉人承担100000元的违约金；2.工程是否存在质量问题，上诉人能否扣减被上诉人工程款。针对第一个争议焦点。首先，关于合同范围及决算金额，根据双方签订的《工程承包合同》以及自认内容来看，本院认定被上诉人承建的“绿城花园”3、4号楼、车库及商业部分”的二期消防工程，而决算书中载明工程总造价为4799001.35元，因双方均无异议，予以确认。上诉人认为该决算书中注明包含一期消防收尾工程和二期消防工程的工程款，但因《工程承包合同》载明合同面积约90000平方米，而决算书中载明的面积为87254.57米（仅包含3号楼、4号楼以及出库的面积），故虽然决算书的是一、二期工程，但实际上双方结算的内容仅为二期消防工程。其次，关于上诉人的已付款。1.上诉人向被上诉人对公账户支付的347万元，被上诉人无异议，本院予以确认。2.上诉人主张向案外人李文亮支付9227056元（2017年1月7日227056元、2017年1月24日300000元、2017年2月24日50000元、2017年3月29日50000元、2017年4月19日100000元、2017年5月27日200000元），关于第一笔227056元，因李文亮出具的领条中注明了27056元系一期消防工程款，不能作为本案已付款，另外200000元系二期消防款（被上诉人也认可），应作为本案款项扣减；第二笔300000元，虽然上诉人只有250000元的银行转账记录（被上诉人仅认可250000元），但李文亮出具的领条载明收到款项为300000元，上诉人陈述另外50000元系现金支付具有一定合理性，本院予以采信，故该300000元应作为上诉人的已付款；第三笔、第四笔、第五笔（共计20万元），从上诉人提供的领条内容来看，注明的是一期工程款，故不应从本案款项中扣减，从上诉人支付给李文亮的款项中来看，除第一笔中的27056元以及第三笔50000元、第四笔50000元、第五笔100000元，共计227056元不能作为被上诉人的已收款外，其余700000元均应作为上诉人的已付款从本案工程款中扣减，一审认定李文亮代表被上诉人领取了700000元正确，本院予以维持。3.关于刘犇领取的100000元，因领条中注明为一期工程款，同理不能作为上诉人的已付款从本案中予以扣减。4.关于上诉人主张向廖洪支付的170000元，其中130000元，一审法院予以认定，被上诉人未提起上诉，视为认可，另外的40000元也同样系二期消防工程款，不能从本案中扣减。综上，上诉人向被上诉人支付的款项共计为3470000（对公账户）+李文亮领取的700000元+廖洪领取的130000元=4300000元，上诉人差欠被上诉人的工程款为4799001.35元-4300000元=499001.35元。虽然被上诉人未根据已收款项向上诉人出具相应发票，但上诉人也为要求被上诉人出具发票并支付剩余款项，双方均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院对双方提出的违约赔偿均未予以支持，符合法律的规定，且一审法院已经判令被上诉人向上诉人承担开具发票的义务，故对上诉人要求被上诉人承担违约金的主张，本院不予支持。针对第二个争议焦点。从被上诉人在一审中提交的《建设工程消防验收意见书》和《工程验收报告》等证据，被上诉人承接的消防工程已经竣工验收并交付使用，且上诉人也未提供充分证据案涉消防工程确有质量问题，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。至于被上诉人主张的发票性质以及其他问题，因其并未提起上诉，本院不予处理。综上所述，凤冈县绿城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2781号民事判决主文第三项、第四项、第五项内容；二、变更贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2781号民事判决主文第一项为：限凤冈县绿城房地产开发有限公司于判决生效后十日内向广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司支付工程款499001.35元；三、变更贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2781号民事判决主文第二项为：限广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司于判决生效后十日内向凤冈县绿城房地产开发有限公司提交纳税数额750000元的增值税专用发票；如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14241元，减半收取7121元，由凤冈县绿城房地产开发有限公司负担3000元、广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司负担4121元；反诉费1150元，由凤冈县绿城房地产开发有限公司负担650元、广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司负担500元。二审案件受理费14241元，由凤冈县绿城房地产开发有限公司负担10241元、由广东建安消防机电工程有限公司贵州分公司负担4000元；本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月五日书记员  徐丹丹