辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0281民初1137号 原告：阎天兰，女，1965年1月17日出生，汉族，现住营口市老边区。 原告：李铁兴，男，1959年11月8日出生，汉族，现住营口市站前区。 二原告共同委托诉讼代理人：阎爱群，男，1958年9月27日出生，汉族，营口市泰山法律服务所法律工作者，现住营口市站前区。 被告：大连金帝建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区香周路299号，统一社会信用代码91210200728880821R。 法定代表人：王文国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：宫世扬，男，1982年4月1日出生，汉族，系该公司职员，现住大连市中山区。 被告：曹洪苍，男，1955年1月8日出生，汉族，现住大连市中山区。 委托诉讼代理人：龚晓春，男，1982年2月22日出生，汉族，现住庄河市，大连庄河市新华法律服务所法律工作者。 原告阎天兰、李铁兴与被告大连金帝建设工程有限公司、曹洪苍绿化工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阎天兰、李铁兴及二原告共同委托诉讼代理人阎爱群，被告大连金帝建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宫世扬、被告曹洪苍及其委托诉讼代理人龚晓春到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告阎天兰、李铁兴向本院提出如下诉讼请求：1、请求二被告承担连带责任，共同支付拖欠二原告的绿化工程款33.8万元（含人工费16.8万元，原告起诉诉讼标的额为35.3万元，开庭时称被告曹洪苍又向其支付了1.5万元，所以变更诉讼标的额为33.8万元），并自2016年9月15起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告曹洪苍挂靠于被告大连金帝建筑工程有限公司（以下简称“金帝建筑公司”）。2016年4月14日，原告承接曹洪苍大连龙门旅游度假区基础设施污水配套绿化工程，签订《大连龙门旅游度假区基础设施污水配套绿化工程合同》（以下简称“绿化工程合同”），双方约定绿化工程款760000元，签订合同后四个半月内，曹洪苍支付工程款150000元，2016年9月15日支付工程款的97%，预留3%的质保金，质保金支付时间为一年。合同签订后，曹洪苍迟迟不履行付款业务，在原告追要下，曹洪苍分五次给付原告现金共243000元。2017年曹洪苍以一台捷达车抵顶工程款52000元。2017年1月曹洪苍分别以两次葡萄干货抵顶工程款112000元，共计支付407000元。剩余工程款353000元至今未付，故诉至法院请求支持原告的诉讼请求。开庭时，原告称，因为曹洪苍的一个亲属要干草坪的活，所以原告就同意了，然后与曹洪苍口头约定另外加栽120棵银杏树，合同金额不变。另外，在施工现场都曹洪苍告诉栽什么树原告就栽什么树，栽树后原告又养护一年，被告也没有提出异议，2017年被告说我的绿化工程不合格，现死树没有迁走还存在，原告方有人员和被告方到设计院协商变更图纸，当时双方都予以认可。 被告金帝建筑公司辩称，被告曹洪苍是我公司的第八分公司的工作人员，这个合同不是公司签的，没有公司盖章不代表公司，原告起诉我们公司没有道理，故不同意原告诉讼请求。 被告曹洪苍辩称，请求驳回原告的诉讼请求，他是金帝公司第八分公司的工作人员，龙门汤工程是金帝公司招投标中招的，其中绿化这一部分是他代表公司和原告签的合同，当时原告找到他，他征询原告的意见，问原告想和他签还是和公司签，因为公司签合同需要走公司内部手续比较麻烦，原告说就和他个人签。原告起诉的人工费应由原告自行支付与他方无关，余款15.2万元作为质保金，待工程验收合格后三年才能向原告支付。正成公司是龙门旅游公司的下属企业，公司承包的是正成公司开发的旅游项目，他把工程的绿化项目承包给二原告，但原告没有按工程期限及图纸施工，要求原告整改，但原告拒绝整改。合同约定大连龙门温泉验收合格后三年后再予以给付，因本工程的验收需瓦房店质检站及瓦房店建设局、龙门汤旅游度假区管委会三家验收，但该工程至今未交工，在这两年时间内除了15.2万元质保金没有给付原告外，其余的已经支付给原告了，现原告称他又给了1.5万元，现在只差13.7万元没有给付原告。工地所有工程因种种原因政府至今仍未验收，绿化工程图纸约定很明白，但原告施工的合格率能达到30%，而且这个绿化工程原告并未向被告交付，双方没有交付手续，绿化的树木、品种质量不合格，故不同意支付余款。 经审理查明，被告金帝建筑公司承建瓦房店许屯镇洪屯村洪屯污水处理厂建筑工程，被告曹洪苍是被告金帝建筑公司下属的第八分公司工作人员。2016年4月14日，曹洪苍作为甲方，以个人名义与乙方原告阎天兰、李铁兴签订《绿化工程合同》，合同基本内容为：1、本绿化工程项目按照规划设计要求（按图施工）施工地点为污水处理厂院内；2、绿化工程承包价格760000元，乙方不提供税务票据；3、付款方式为四个半月内，甲方支付乙方工程款150000元，2016年9月15日支付工程款97%，甲方预留3%质保金一年后支付；4、苗木费用、施工费用、施工人员工资由乙方自行垫付；5、乙方在施工期间，要严格绿化施工规程和施工质量，甲方要积极配合乙方并无偿提供水、电，为施工创造优越条件和环境；6、乙方绿化栽种的全部苗木及草坪保活期为一年，一年内提供绿化养护技术及指导工作，养护人员由甲方提供，苗木及草坪一年后保活支付质保金3%；七、自合同签订后一个半月完成绿化工程工作量的98%，设计工程计划变更和追加工程由甲方协调沟通；8、未尽事宜，双方协商解决，合同一式两份，双方各执一份。合同签订后，原告方开始施工。施工过程中，经原告同意，曹洪苍将绿化工程中的草坪部分承包给了案外人盛君施工。诉讼过程中，曹洪苍申请对原告施工的绿化工程是否与绿化工程图纸相符合进行鉴定。经委托，鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司对原告施工的绿化工程进行了鉴定。2019年11月1日，鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司作出鞍林果技术鉴定（2019）鉴字第30号技术鉴定意见书，鉴定意见为：栽种的树木品种、树高、胸径、冠径及数量与图纸要求存在差异，其中死亡树木的时间应该是栽植后的第二年或第三年，但具体时间无法确定。经审查鉴定意见书与绿化工程图纸，具体差异为：1、图纸云杉148株，实际132株；图纸沈阳桧102株，实际61株；图纸油松48株，实际49株；图纸银杏263株，实际263株，株高不合格114株；图纸白蜡54株，实际48株；图纸蒙古栎76株，实际48株，株高不合格27株；图纸丛生五角枫1株，实际1株，不合格1株；图纸五角枫9株，实际11株，冠幅不合格8株；图纸京桃56株，实际35株；图纸西府海棠78株，实际无；图纸国槐95株，实际115株；图纸紫丁香127墩，实际56墩；图纸桧柏球73株，实际25株；图纸大叶黄杨球62墩，实际12墩；图纸金叶女贞球33株，实际无；图纸紫丁香488㎡，实际丁香71.4㎡；图纸连翘359㎡，实际26.22㎡；丛生丁香（连翘）254.75㎡。图纸中未列而实际栽植树木有：黄杨球39墩、水蜡球9墩、海棠64株、辽东栎16株、柞树8株、丹东桧柏68株、碧桃18株。 上述事实，有二原告提供的大连龙门旅游度假区基础设施污水配套绿化工程合同、手写农民工的工资表及农民工出勤表，被告曹洪苍提供的大连龙门旅游度假区基础设施污水配套绿化工程合同、协议书、大连龙门旅游度假区基础设施污水工程绿化设计蓝图（大中小共三份），鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司作出的鞍林果技术鉴定（2019）鉴字第30号技术鉴定意见书、树木死亡说明、树木死亡数的更正及原、被告当庭陈述等证据，经审查，上述证据能够作为认定本案事实的依据。 本院认为，被告金帝建筑公司承建瓦房店许屯镇洪屯村洪屯污水处理厂建筑工程，被告曹洪苍是金帝建筑公司下属第八分公司工作人员，曹洪苍未经金帝公司授权，以个人名义与原告阎天兰、李铁兴签订《绿化工程合同》，该《绿化工程合同》的合同当事人应认定为二原告与曹洪苍个人。《绿化工程合同》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同效力应予认定。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款明确规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案中原告与曹洪苍签订的《绿化工程合同》内容，是在污水厂内进行绿化植树的施工，实施的并非房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，该《绿化工程合同》并非建设工程合同，原告关于本案系建设工程合同，应适用建设工程合同相关法律规定的主张，不应支持。鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司出具的技术鉴定意见书表明，原告栽植的树木中部分已经死亡，死亡时间应该是栽植后的第二年或第三年。因双方约定树木包活期是一年，故上述树木的死亡，原告不应承担责任。但技术鉴定意见书亦表明，原告栽植树木的种类、棵数、规格与绿化工程蓝图规定的种类、棵数、规格有较大差异。原告当庭称，在施工现场曹洪苍告诉栽什么树原告就栽什么树，且双方去设计院协商变更图纸，但曹洪苍对此予以否认。原告未提供证据证明双方对《绿化工程合同》约定的内容进行了变更，亦未提供证据证明施工结束后，其与曹洪苍对其所栽植的树木进行了验收，据此，应当认定原告施工不符合《绿化工程合同》的约定，曹洪苍拒绝给付剩余款项的辩解成立，原告的诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告阎天兰、李铁兴的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6594元，由原告阎天兰、李铁兴负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  吴景文 人民陪审员  孙淑清 人民陪审员  叶福贤 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  沈 洁