河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终714号抗诉机关河南省商水县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕谦谦，曾用名吕聪，男，1991年8月16日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住漯河市郾城区。因吸食毒品，于2015年11月16日被漯河市公安局城关分局行政拘留五日，同年11月20日被漯河市公安局城关分局责令社区戒毒三年；因吸食毒品，于2015年12月6日被西平县公安局行政拘留十日，次日被西平县公安局强制隔离戒毒二年；2017年7月7日被西平县公安局责令社区康复三年；因吸食毒品，于2019年1月30日被漯河市公安局天桥分局行政拘留十五日，次日被漯河市公安局天桥分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2019年3月12日被商水县公安局刑事拘留，同年4月16日被商水县公安局执行逮捕。辩护人樊国臣，河南陈州律师事务所律师。商水县人民法院审理商水县人民检察院指控被告人吕谦谦犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月25日作出(2019)豫1623刑初520号刑事判决。宣判后，公诉机关商水县人民检察院、被告人吕谦谦均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员刘伟成、牛雪勤出庭履行职务，被告人吕谦谦及其辩护人樊国臣等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年3月份至2019年1月份，被告人吕谦谦向党某2、党某1、袁某等人出售甲基苯丙胺（冰毒）108次共计60余克，党某2、党某1、袁某等人将钱通过微信转账给吕谦谦，涉案金额共计人民币62040元。其中，2019年1月28日凌晨，被告人吕谦谦以人民币490元的价格向陈某出售毒品一包，因陈某未取走毒品吕谦谦又将毒品取回，次日被告人吕谦谦被警方抓获，当场查获毒品0.45克。经鉴定，该毒品中检出甲基苯丙胺。该毒品由商水县公安局上缴周口市禁毒委员会办公室。上述事实，有下列证据证实：1.商水县公安局禁毒大队关于核定吕谦谦贩卖毒品数量的情况说明及微信转账记录证实：调取吕谦谦和党某2、袁某等人的微信转账记录，并向党某2、袁某等人逐笔核实转账记录，其中共有108笔转账是用于购买冰毒，共计金额62040元。（1）核定毒品交易中的冰毒的价格。党某1、陈某等人的证言证实：在毒品交易中的冰毒价格为500元一包，约0.5克。吕谦谦供述：公安机关从其身上查获的一报病毒，即是他欲以490元的价格出售给陈某的冰毒，净重为0.45克。由此确定，在毒品交易中的冰毒价格为1000元/克。（2）核定毒品交易的冰毒数量。按照“数量=金额/价格”的公式计算，吕谦谦贩卖毒品的数量为60余克。2.证人党某2证言证实：我和吕谦谦没有任何私人关系，我找他买过冰毒，我买，他卖，除了买冰毒没有任何经济往来。向吕谦谦购买冰毒采取微信支付。这17次共计8000元，都是我向吕谦谦购买冰毒支付的钱。至于吕谦谦向我支付的那1元钱，是我玩游戏时找他要的，他就给我发了1块。这些钱都是我们吸毒的人兑的，胡光辉、党某3、杨厘飞都兑过。500元能买0.5克左右，差不多1克冰毒的价格1000元，我这8000元钱大约买8克左右。我们在家或者高速公路上、漯河把钱转过去，他在漯河交付我们冰毒，他有时候会当面给，但大部分时间都是他提前把冰毒放到加油站厕所内或者银行ATM机等地方，由我们自己过去拿。3.证人袁某证言证实：我和吕谦谦是通过党某2认识的，我找吕谦谦买过冰毒。他不收现金，都是通过微信转账，我微信号上有吕谦谦两个微信号。2018年9月24日6时7分，转账给吕谦谦500元，是用来购买冰毒的；2018年9月24日12时21分，转账200元，是给他发的红包，不是买冰毒。基本上转账记录500元的，都是买冰毒的钱，还有几次是买1000元的；2018年10月20日03时56分转账500元是买冰毒的，当天2点55分转的500元是一次购买的，我和党某2、胡光辉、党某1等人兑的钱，我在商水县城或者巴村镇给吕谦谦转的钱，转钱后，我们去漯河拿的货；我从吕谦谦那买的冰毒都是成包买的，500元一包，每包不到0.4克，8500元买了大约6克冰毒。有时候当面交给我，有时候他提前把冰毒放个地方，比如加油站厕所、银行ATM机、公园厕所等地方，我们自己去拿。4.证人党某1证言证实：我找吕谦谦买过冰毒，我和他没有什么私人关系，他卖冰毒，我买冰毒。那个转账10元的，是我给吕谦谦转账打游戏用的，其他的钱都是用来向吕谦谦购买冰毒的，我和吕谦谦也没有其他的经济往来。冰毒价格500元一包，大约0.6克，有时候货紧张时卖600元或800元一包，重量也是0.6左右，1000元一包的，有1克左右。我一共给吕谦谦转账39450元，都是用来买冰毒了，一共买35克左右。一般都是他提前把冰毒放个地方，比如厕所内、银行ATM机、垃圾桶等地方，然后由我们自己过去拿。我和党某3一起去找吕谦谦买过冰毒。5.证人党某3证言证实：我找吕聪买过冰毒，是通过党某2接上线的。2018年9月初，我自己去漯河找吕聪买了300块钱的冰毒，我通过微信给吕聪转账，他用白色的卫生纸把小塑料袋装的冰毒包成四四方方的，卫生纸外面再用透明胶布包一层，他把冰毒放到漯河市丹尼斯商场北边的邮政银行ATM角落的垃圾桶里，然后我自己去拿。买回来后，我和党某2把冰毒吸了。过半月左右，我和党某2、党某1一起去漯河找吕聪买了两包冰毒，一共是1000块，我用微信给吕冲转的账。2018年10月，我和党某2一起去漯河找吕聪买了一包冰毒，价格是500块钱，我兑了200元，党某2兑了300元，党某2通过微信给吕冲的转账。6.证人陈某证言证实：我从吕谦谦那里买过冰毒，他卖冰毒。2018年12月16日22时24分，我微信转账支付吕谦谦的500元，是用来买冰毒的，0.5克左右。2019年1月18日17时59分，我微信转账支付吕谦谦的500元，是用来买冰毒的，买了一包0.5左右。2019年1月23日14时57分，我微信转账支付吕谦谦的500元，是用来买冰毒的，买了一包0.5克左右。2019年1月27日21时23分，我微信支付吕谦谦450元，是用来买冰毒的，买一包0.5克左右。2019年1月28日0时15分，我微信支付吕谦谦490元，是配合漯河市公安局民警抓获，吕谦谦就在那天给我交付冰毒时被公安机关抓的。7.被告人吕谦谦供述，我就卖给陈某那一次冰毒大约0.6左右，500块钱。陈某通过微信给我转账的，我把冰毒用一块钱的纸币包起来提前放在漯河市郾城区董庄福瑞家园小区门口附近的地上了，由陈某自己去拿。党某2、党某1、胡光辉或者袁某的其他朋友没有找我或者委托买过毒品，根本没有联系过。我根本不认识党某2、党某1、胡光辉。8.周口市刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告，从查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。另有户籍证明、前科证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书、社区康复决定书、刑事判决书、到案经过、情况说明、补充情况说明、称重照片、上缴毒品单据等证据在卷佐证。根据上述事实和证据，商水县人民法院认为被告人吕谦谦明知是毒品而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人吕谦谦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币两万元。罚金于判决生效后十五日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳；涉案毒品由公安机关依法处理。商水县人民检察院抗诉称：一审判决存在适用法律明显不当，确有错误：1.一审判决适用法律不当，适用附加刑错误；2.未依法追缴违法所得。周口市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：商水县人民法检察院抗诉正确，一审判决适用法律不当，确有错误，请我院依法纠正。上诉人吕谦谦上诉称：我购买毒品是与党东阳等人是共同吸食，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人的辩护意见是，一审判决认定事实不清，定性错误，吕谦谦不构成贩卖毒品罪。经二审开庭审理查明的事实、证据，与一审原判认定事实和采用证据相同。关于商水县人民检察院的抗诉理由及周口市人民检察院出庭检察员的出庭意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项的规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，本案中，被告人吕谦谦贩卖甲基苯丙胺60余克，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币两万元，属于适用法律错误；另外，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，本案中被告人吕谦谦向党某2等人出售甲基苯丙胺非法获利共计人民币62040元，属于犯罪分子的违法所得，应当予以追缴，而一审判决未依法予以追缴，亦属适用法律不当。故抗诉机关商水县人民检察院的抗诉理由及周口市人民检察院出庭检察员的出庭意见均能够成立。关于上诉人吕谦谦的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据证人党某2、袁某、党某1、党某3、陈某等人证言及其各自与吕谦谦的微信转账记录，足以证实吕谦谦向多人贩卖毒品的事实，一审判决认定事实清楚，证据充分，足以认定。故上诉人吕谦谦的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人吕谦谦明知是毒品而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。抗诉机关商水县人民检察院的抗诉理由及周口市人民检察院出庭检察员的出庭意见予以采纳。上诉人吕谦谦的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销商水县人民法院(2019)豫1623刑初520号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）吕谦谦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2034年3月11日止）三、上诉人（原审被告人）吕谦谦违法所得人民币62040元予以追缴，缴获的毒品甲基苯丙胺0.45克予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  何万廷审判员  邓同华审判员  庞 巍二〇一九年十二月二十七日书记员  王均瑶