山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0828民初1773号原告：刘振华，男，1959年1月30日出生，汉族，山东摩天建设集团有限公司项目经理，住金乡县。委托诉讼代理人：张洪震，山东鲁彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘群群，山东鲁彦律师事务所律师。被告：金乡东湖房地产投资有限公司，住所地金乡县城东外环中段东侧，统一社会信用代码913708285552318659。法定代表人：祝小平，总经理。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。第三人：山东摩天建设集团有限公司，住所地济宁高新区光府河桥东，统一社会信用代码91370800706351064T。法定代表人：晋学庆，董事长。委托诉讼代理人：李春艳，山东公明政和律师事务所律师。原告刘振华与被告金乡东湖房地产投资有限公司（以下简称东湖公司）、第三人山东摩天建设集团有限公司（以下简称摩天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告刘振华及其委托诉讼代理人张洪震、刘群群，被告东湖公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼，第三人摩天公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振华向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付拖欠的工程款3100000元及利息；2.诉讼费、财产保全费等由被告负担。诉讼过程中，刘振华变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付拖欠的工程款3989564.8元及利息；2.依法判令被告支付原告违约金3145163.75元；3.诉讼费、财产保全费由被告负担。事实和理由：2010年8月6日，第三人摩天公司与被告东湖公司就金乡东湖国际酒店签订了建设施工合同。合同签订后，实际施工人刘振华按照建设施工合同的约定履行投资施工义务，现该工程已通过竣工验收并投入使用。经原告多次催要，被告仍拖欠原告工程款，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。东湖公司辩称，1.本案原告诉讼主体不适格，应依法驳回原告的诉求。涉案建设工程施工合同，合同主体为答辩人与摩天公司，原告不是合同相对方，无权向答辩人主张权利，退一万步讲即使摩天公司存在出借资质的情形，那么根据答辩人在2010年12月5日与第三人及原告刘振华、黄金海签订的合同书显示项目经理为两人，这二人是刘振华与黄金海，故为了查明案件事实应依法追加黄金海为本案第三人参加诉讼。2.即使如原告所说原告为本案实际施工人，法院应依照建设工程司法解释一第4条的规定，依法收缴当事人已经取得的非法所得。3.原告要求答辩人支付违约金并无任何事实及法律依据，根据建设工程司法解释第一条的规定，涉案建设工程施工合同为无效合同，根据合同法第56条规定，无效合同自始没有法律约束力，那么涉案合同违约金条款均应为无效，故原告要求答辩人支付违约金依法不能成立。4.本案原告存在逾期交付工程的情形，答辩人保留向原告主张合同违约的相关权利。5.本案第三人应依法向答辩人出具相应的工程款发票。摩天公司未作陈述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘振华与刘新华、黄金海系合伙关系。2010年，三人以摩天公司的名义与东湖公司签订《建设工程施工合同》，承建金乡东湖国际大酒店工程项目。合同部分内容约定如下：工程名称：金乡东湖国际酒店；工程地点：金乡县山阳路与文峰路的东南边；工程内容：面积24500㎡框架二十三层（不含地下室一层）；承包范围：施工图纸中的土建及水电安装工程（桩基工程、电梯工程，门窗、空调、幕墙、景观、玻璃、消防、电器设备等工程不在承包范围或另行面议），采用包工包料的承包方式；开工日期：2010年8月6日，竣工日期：2011年8月1日，合同工期总日历天数360天；工程质量标准：检验和评定以国家现行验收规范为标准，力争“泰山杯”；合同价款：金额（大写）：约叁拾仟万元（届时以实际结算为准）￥约3000万元。合同第二部分通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程建到±0.00完成后按甲方审定后的实际完成工程量的80%拨款，以上4层付一次款，按完成工程（甲方审定后）的75%拨款，工程竣工验收结算合格后，半年内支付到工程结算款总造价的95%，留5%为工程质量的保修金，保修期满无质量问题付清工程款（所有款项不计利息）。（2）乙方付款时必须填写工程款结算书，由甲方驻工地代表签证，经分管经理审核后报批。并按实际付款的金额提供工程发票。（3）工程款必须拨付到承包方账户，由承包方财务部门办理拨款手续。33.2条约定，让利：乙方按甲方审定后的决算总价乘以92%计算。第35.1条约定，本工程合同签订后任何一方不得违约，若一方违约，违约方应以本工程合同金额的10%作为违约金支付给对方。2010年7月10日，建设单位东湖公司（甲方）与施工单位摩天公司（乙方）共同签订了《补充协议》，主要内容如下：一、工程名称及地点1、工程名称：金乡东湖国际酒店2、工程地点：金乡县山阳路与文峰路的东南边二、工程概况1、建筑面积：约24500平方米2、结构层次：框架二十三层（不含地下室一层）3、承包内容：施工图纸中的土建及水电安装工程（桩基工程、电梯工程，门窗、空调、幕墙、景观、玻璃、消防、电器设备等工程不在承包范围或另行面议）。4、承包方式：包工包料。5、工程造价：3000万元（届时以实际运算为准）6、乙方保证承包范围内的工程达到优良；保证达到省级安全文明示范工地；保证本工程获得省级最高奖“泰山杯”；如达不到“泰山杯”，执行本协议第四条款相关约定。三、工程工期1、本工程工期为360天。2、工期顺延条件：①一周内连续停电、停水累计超过48小时；②连续48小时大雨；③其它不可抗力。顺延工程须经甲方签证。3、工程每推迟一天乙方支付甲方违约金5000元整。六、结算方式及工程款支付方式1、结算方式①套用山东省2003定额及有关文件及通知进行结算，本工程结算按二类工程进行取费。按实决算，乙方按甲方审定后的工程结算总价开具建安发票。②让利：乙方按甲方审定后的结算总价乘以92%计算。③材料检测和试验费用全部由乙方承担；远程施工费不计，大型机械进退场费及塔吊基础不计。④甲方直接分包项目为：外墙涂料、门窗工程、桩基、消防工程、智能化、燃气、设备、二次装饰等（同等条件优先照顾乙方）。2、工程款支付方式1、工程建到±0.00完成后按甲方审定后的实际完成工程量的80%拨款。以上每4层付一次款，按完成工程量（甲方审定后）的75%拨款，工程竣工验收结算合格后，半年内支付到工程结算款总造价的95%，留5%作为工程质量的保修金，保修期满无质量问题付清工程款（所有款项不计利息）。2、乙方付款时必须填写工程款结算书，由甲方驻工地代表签证，经分管经理审核后报批。并按实际付款的金额提供工程发票。十一、违约责任本工程合同签定后任何一方不得违约，若一方违约，违约方应以本工程合同金额的10%作为违约金支付给对方。2010年12月5日，东湖公司与摩天公司项目部经理刘振华、黄金海签订《合同书》，达成协议如下：1、刘振华、黄金海自愿履行2010年7月10日金乡东湖房地产投资有限公司与济宁摩天建安工程有限公司签订的补充协议，认可该补充协议的全部条款内容，该补充协议对刘振华、黄金海具有约束力。在今后的施工过程中，刘振华、黄金海仍应按补充协议履行，不得违反。2、考虑到乙方施工人员需加班加点，经协商，变更补充协议第六条：结算方式及工程款支付方式第1款：结算方式中的第2项让利内容，由“乙方按甲方审定后的决算总价乘以92%计算”变更为“乙方按甲方审定后的决算总价乘以95%计算”，今后，双方决算时乙方按照95%让利给甲方。3、补充协议第六条：结算方式及工程款支付方式第1款第1项“套用山东省2003定额及有关文件及通知进行结算，本工程结算按二类工程进行取费”，该条款内容不得进行变更，双方必须按照该项内容严格执行。2011年10月，上述工程主体结构竣工，并经验收出具主体结构工程质量验收报告。2011年12月，案涉工程结算材料送至山东金中工程咨询有限公司进行审核结算。2015年4月26日，山东金中工程咨询有限公司经东湖公司委托出具鲁金中（基）字[2015]第200号金乡东湖国际大酒店土建主体、抹灰、部分管道及电气工程结算审核报告，主要内容为：审定结算值为29206637.47元，未扣除水电费，已扣除合同、补充协议让利5%部分。因施工单位与建设单位就部分签证资料未达成一致意见，对审定结算值29206637.47元组成内容特说明如下：1、该审定结算值29206637.47元不包括关于2012年6月6日“二次结构工程报告”签证资料延期工程费用。2、本工程模板周转签证资料有2份，审定结算值是按签证资料一模板周转计算的。【资料一：2013年1月16日山东摩天建设集团金乡国际大酒店项目部提报建设单位签署的关于金乡国际大酒店土建工程结算周转材（模板）次数调整申请报告的签证资料】补充协议中关于工程工期及工程质量的说明：①补充协议中约定：工期每推迟一天支付违约金问题，建设单位提供资料说明中该金额为40万元；②补充协议中约定：工程质量确保本工程获得市运河金杯，同时确保省级最高奖泰山杯，如达不到违约金20万元。审定结算值29206637.47元未考虑上述2项金额。对于山东金中工程咨询有限公司出具的审核报告，因施工单位与建设单位就部分签证资料未达成一致意见，施工单位未在工程(预)结算审计核定表中签字。在本案审理过程中，原告表示对结算审核报告涉及的项目和金额没有异议，但审核报告未涉及补偿工程待歇费用、二次结构工程延期费用、水电安装赔偿，其主张该漏项部分应计入工程款中。经过原告与被告东湖公司对账，原、被告均认可已累计支付款项为27819799.87元。原告主张被告支付的上述款项中包含工程前期清理费用100000元、扶贫专用款80000元、招标代理费60000元、电费差额117727.2元，共计357727.2元不应计入工程款中。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力及原告诉讼主体是否适格；二、已付及下欠工程价款如何确定；三、东湖公司应否支付刘振华工程款利息及违约金。一、关于案涉合同的效力及原告诉讼主体是否适格的问题。原告刘振华与刘新华、黄金海在不具有建设工程施工资质的情况下，以摩天公司的名义与东湖公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，违反法律、法规的强制性规定，均为无效。但该工程已施工完毕并经竣工验收合格，施工方可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程价款。因刘振华、刘新华、黄金海系金乡东湖国际大酒店工程项目中的合伙实际施工人，刘新华、黄金海委托合伙人之一的刘振华提起诉讼并无不妥，刘振华作为原告提起诉讼主体适格。二、已付工程价款和下欠工程价款如何确定的问题。原、被告均认可已付款项为27819799.87元，原告主张该款项中包含工程前期清理费用100000元、扶贫专用款80000元、招标代理费60000元，上述款项不属于工程款，是东湖公司委托其代办并由其经手付款的项目，但原告未能提供证据证明上述费用属于其在案涉工程款之外为被告垫付且被告同意扣减的情形；另外，原告主张其施工实际花费电费144286.8元，被告扣减原告电费262014元，差额为117727.2元，差额部分不应由原告承担，但原告未能举证证明上述电费双方约定应由被告负担，故原告主张上述四项款项应从已付款项中扣除，证据不足，本院不予支持，被告已支付原告工程款应为27819799.87元。根据山东金中工程咨询有限公司出具的结算审核报告，涉案工程审定结算值为29206637.47元，原告主张补偿工程待歇费用91400元、二次结构工程延期费用854400元、水电安装赔偿500000元在审核报告中没有体现，该漏项部分应计入工程款。因该三项内容原、被告未达成一致意见，且未经审计结算，本案不予处理，原告可另行主张权利。案涉工程审定结算值为29206637.47元，扣除已累计支付的工程款27819799.87元，被告尚应支付原告工程款1386837.6元。三、东湖公司应否支付刘振华工程款利息及违约金的问题。东湖公司尚欠原告工程款未付，利息属于法定孳息，原告主张被告支付利息，本院予以支持。关于利息的起算时间，参照《建设工程施工合同》中关于工程款支付时间的约定，工程竣工验收结算合格后，半年内支付到工程结算款总造价的95%，留5%为工程质量的保修金，保修期满无质量问题付清工程款（所有款项不计利息）。涉案工程审定结算值为29206637.47元，工程款的5%为1460331.87元，被告现下欠的工程款1386837.6元全部属于质保金，合同约定的具体工程最长质保期为五年，从工程实际竣工之日即2011年10月算起至2016年10月届满。故原告主张自2012年2月1日起按照同期银行贷款利率计算工程款利息，本院不予支持，上述利息应自2016年11月1日起计算。案涉工程款利息以1386837.6元为基数，其中自2016年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至工程款清偿之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于案涉施工合同系无效合同，其中关于支付违约金的约定，因合同无效亦归于无效，因此对于原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告金乡东湖房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘振华工程款1386837.6元及利息（以1386837.6元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61743元，保全费5000元,共计66743元，由原告刘振华负担44461元，被告金乡东湖房地产投资有限公司负担22282元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郑红梅人民陪审员  汪力环人民陪审员  赵 芸二〇一九年十二月三十一日书 记 员  王亚梅