山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9081号 上诉人(原审原告、反诉被告）：青岛智邻物联网科技有限公司，住所地青岛市即墨区青岛蓝色硅谷创业中心一期海创中心。 法定代表人：谢庆浩，执行董事。 委托诉讼代理人：杨淑贞、苏垒项，山东诚功（即墨）律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告）：天津亮剑科技有限公司，住所地天津市河北区光复道街民生路56号314-136。 法定代表人：周显军，董事长。 委托诉讼代理人：杨阳，公司员工。 委托诉讼代理人：杨燚，北京市天元律师事务所律师。 原审第三人：青岛恒昌盛自动售货机有限公司，住所地青岛市即墨区文化路25号。 法定代表人：王洪源，总经理。 委托诉讼代理人：金维勇，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛智邻物联网科技有限公司（以下简称智邻公司）与上诉人天津亮剑科技有限公司（以下简称亮剑公司）、原审第三人青岛恒昌盛自动售货机有限公司(以下简称恒昌盛公司)承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人智邻公司向本院上诉请求：依法撤销原审判决第四项，改判亮剑公司赔偿智邻公司研发损失12万元，并承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经在查明的事实部分明确了双方认可增加工控研发成本，并且在合同中已经明确约定工控程序由亮剑公司负责研发，工控成本也应由亮剑公司负担，亮剑公司在合同履行过程中因自身研发能力不足，委托给智邻公司研发，但没有支付相应研发费用，智邻公司为研发工程程序产生损失12万元，该部分损失理应由亮剑公司承担。一审法院以未明确约定工控研发成本负担主体是亮剑公司为由，不予支持智邻公司的请求，属于事实认定不清，适用法律错误。 亮剑公司辩称，不同意智邻公司的上诉请求，主张该12万元无事实依据，无证据显示亮剑公司同意支付此12万元，更没有证据证明当初双方有就此12万元研发费用进行过沟通，因此，智邻公司主张要求此费用没有事实依据和合同依据。 上诉人亮剑公司向本院上诉请求：撤销原审判决书第二、第三项判决，改判驳回智邻公司的全部诉讼请求，一二审诉讼费由智邻公司承担。事实和理由：一、本案基本事实。2017年11月，亮剑公司联系到恒昌盛公司，需要订购100台盒饭机。最终敲定这100台盒饭机由恒昌盛与智邻公司联合为亮剑公司生产。具体由恒昌盛公司的官伟岩负责恒昌盛公司与智邻公司的协调工作，并由恒昌盛公司主导并作为两家企业与亮剑公司的对接人。在正式签约前，亮剑公司和智邻公司确认了盒饭机的工控品牌和型号，以及微波炉使用的品牌型号。2017年12月12日，亮剑公司与智邻公司签订了《自动售货机购销合同》（下称“《合同》”），订货数量为100台。《合同》第2条约定亮剑公司付款后30个工作日内智邻公司应完成全部订单的交货。2017年12月15日，亮剑公司依据《合同》第8.1条向智邻公司支付首付款1078440元。2018年1月26日（亮剑公司首付款支付后30个工作日内），智邻公司未完成样机交付，已构成违约。之后在1月30日进行第一次样机验收时，多项设计不符合要求，具体情况包括：1.取货门无法正常装配闭合；2.设备里面的存放产品的旋转货架，每一层高度不一致，使得我方统一规格的产品不能放进去；3.设备内部各种电源线和数据线等，没有固定，很多甚至裸露在设备外面，安全隐患极大；4.微波炉、屏幕等重要零部件与箱体的装配间隙很大，应是样机在设计装配图纸时或者加工制作时有偏差；5.箱体保温材料外露，箱体发泡制作时有问题；6.箱体用材颜色不一致，箱体钣金为劣质铁皮拼凑而成。2018年1月30日，智邻公司列出需要整改的事项清单，承诺进行整改。2018年2月25日，亮剑公司催问智邻公司第二版样机进展，被告知农历正月十六日（2018年3月6日）开始组装。2018年2月26日，青岛智邻告知第二版样机3月15日完成。2018.3.24，天津亮剑催问进展，亮剑公司知未完成。2018.4.19，亮剑公司催问进展，亮剑公司知“正在组装”，还未完成。2018.4.20，亮剑公司催问进展，亮剑公司知样机还在组装。2018.6.12，亮剑公司催问进展，亮剑公司知因青岛上合峰会，推迟到6月15日。2018.6.26，亮剑公司催问进展，亮剑公司知7月8日完成样机。2018.7.16，亮剑公司催问进展，亮剑公司知“应该20日左右”。2018.7.23，智邻公司向亮剑公司发送的邮件，邮件内容显示还未完成样机。2018.7.26，智邻公司还未完成样机。2018.7.31，智邻公司向亮剑公司发送的邮件，邮件内容显示还未完成样机。智邻公司的研发严重滞后，同时对亮剑公司的运营和发展规划造成极大影响和损失。因已无法达到合同目的，且亮剑公司于2018年12月18日向智邻公司送达《律师函》，通知解除合同并要求返还已付货款。但智邻公司拒绝返还货款。之后，智邻公司起诉至即墨法院，要求亮剑公司赔偿可得利益损失753502元、三台样机损失31316.94元、工控研发费12万元。天津亮剑提出反诉，要求确认合同于2018年12月18日解除，以及智邻公司返还货款1078440元。二、一审法院认定事实错误。1、智邻公司未按照合同约定30个工作日交付样机。本案《合同》第2条约定亮剑公司付款后30个工作日内智邻公司应完成样机交付。亮剑公司于2017年12月15日付款1078440元。30个工作日内应该最迟于2018年1月26日完成样机交付。智邻公司在本案中并未举证其已按时完成了样机交付义务，本应承担认定其违约的不利后果。但一审法院认定亮剑公司提交证据中的微信对话能够证明样机已在2018年1月23日之前完成，但无法从微信对话中得出样机已经完成的结论。一审法院的此项认定导致亮剑公司主张对方违约的观点被法院不予认可。2、智邻公司交付的第一版样机根本达不到基本要求，已经属于违约。一审法院认为盒饭机是在研发之前未定型生产的设备，本身存在研发和量产两个阶段，在量产前存在研发和确认过程，“该确认过程本身就是对方对产品不断论证、不断更改、不断优化并最终完成产品定型的过程”。我方认可一审法院的此项观点。但样机的研发及交付也应该有一个底线标准。智邻公司第一版样机起码应该满足设计出货的基本需求，但我方认为智邻公司提供的第一版样机粗制滥造，根本无法达到《合同》第1.4条约定的“进行正常售卖业务的要求”，因此才会出现后续整改内容达到24项之多的情况。一审法院认定智邻公司样机交付没有违约显然是认定事实错误。3、智邻公司一再拖延样机交付时间，已属于违约，此事项未在一审中认定。即便一审法院认定智邻公司交付了第一版样机，而且是按时交付，但是在后续的整改过程中，智邻公司的屡次拖延，无法按其承诺的时间交付新的样机，也已经构成违约。我方对智邻公司的容忍是有一个过程和期限的。第一版样机验收时，我方虽不满意，但并未直接解除合同，而是忍耐智邻公司的研发水平，就整改事项进行了沟通后等待智邻公司的第二版样机，但是后续智邻公司无法按期交付样机，已经严重影响我方的商业计划和市场铺货，再加上第一版样机的粗制滥造，两项加起来才是我方解除的根本原因。但一审法院对智邻公司后续违约的情形只字未提，直接认定“青岛智邻在合同履行过程中未存违约行为”，显然对事实认定错误。4、一审法院未依照双方已约定的样机配置进行鉴定，致使样机鉴定成本远低于生产成本，从而为智邻公司主张可得利益损失增加了赔偿空间。我方在与智邻公司签订《合同》前，已经就盒饭机工控和微波炉品牌型号作了约定，其中工控品牌为映瀚通，微波炉品牌为海尔。但一审法院却以这些约定未在后续的《合同》中予以明确而不认可，导致按照杂牌工控和微波炉鉴定。此外，鉴定结论中盒饭机的人工费成本仅为510元/台显然过低，不符合实际情况，我方在庭审中提出后，法院也未作质疑，更未让鉴定机构出庭接受质询。由此导致鉴定结论为一台盒饭机成本仅10438.98元。《合同》中约定每台盒饭机的出厂价格为17974元。由此，智邻公司在每台盒饭机上的利润将达到7535.02元。鉴定报告将每台盒饭机的成本压缩得越低，智邻公司在每台盒饭机上的可得利益就越多，导致一审法院认定智邻公司因需要制作100台盒饭机而有753502元的可得利益损失，由此一审法院判决因我方违约导致应赔偿智邻公司此项可得利益损失。盒饭机制造厂家能够从一台盒饭机上赚取40%的利润，这在盒饭机制造行业中，不可能有如此暴利的利润。但一审法院连此惯常现实都未考虑，直接以不能反映真实盒饭机成本的鉴定价格作为了裁判依据，给我方造成巨大损失。综上，亮剑公司认为本案不应认定我方解除合同构成违约。反而应该认定青岛智邻违约，是其严重拖延时间，且无法研发出能够上市量产的产品，才最终导致我方解除合同。 智邻公司对亮剑公司的上诉辩称，一、亮剑公司陈述的事实错误。在正式签订合同前，双方并未就盒饭机的工控品牌和型号及微波炉使用的品牌型号进行确认，合同也没有约定。合同只是约定了智邻公司提供配件明细，未对具体品牌型号进行约定，产品研发最终目的是实现产品功能即可。亮剑公司自认2018年1月30日第一版样机验收，即1月30日前已经完成制作。对于亮剑公司列举的样机6个更改的问题：主柜取货门、旋转架、电源线和数据线未固定、箱体装配空隙大、主柜箱体等，均是恒昌盛公司提供的配件，且涉案机器由恒昌盛公司负责安装和交付样机，与智邻公司无关。从更改内容来看系外观和优化的更改，未提出产品功能方面的更改意见。对亮剑公司与恒昌盛公司的微信交流，只能证明亮剑公司不断的要求优化机器、提出更改要求，且亮剑公司负责的工控程序开发无法完成导致，不能证明研发滞后。二、原审判决认定事实无误。本案样机由恒昌盛公司组装完成，样机交付不是智邻公司的合同义务，而是恒昌盛公司的义务，不能以样机的交付作为认定智邻公司是否违约的依据。根据恒昌盛公司陈述，智邻公司已经按合同约定及时完成了开发和提供配件的义务，智邻公司没有违约。对于第一版样机是否符合要求问题，智邻公司认为：从第一版样机的更改要求看出，属于外观和优化更改，并非产品功能存在问题，更改的部分是恒昌盛公司提供的配件的部分，与智邻公司无关。后续开发的第二、三版样机，是因为亮剑公司不断提出更改要求和自己不能开发工控程序导致。鉴定机构依据现场完整的可以正常运行设备进行鉴定，亮剑公司对设备配件的一再主张没有证据，亮剑公司在一审期间也未申请鉴定人员出庭。原审判决智邻公司可得利益75万余元的前提是不再支持智邻公司的开发费用和样机费用。智邻公司为开发样机，用时一年多，耗费大量人力物力，目的是为了亮剑公司100台乃至3000台大货订单，却无故解约。三、涉案设备由恒昌盛公司安装和提供大部分配件，亮剑公司提出的更改问题也多数是恒昌盛公司配件及安装问题。合同解除后，亮剑公司和恒昌盛公司达成和解，没有要求恒昌盛公司承担违约责任，反而给予恒昌盛公司已付款的50%作为和解金。由此可见，亮剑公司承认自己取消订单的行为违约，并自愿承担违约责任，赔偿恒昌盛公司的损失。四、5%质保金属于可得利益损失。请求二审法院驳回亮剑公司上诉请求。 原审第三人恒昌盛公司述称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，对一审判决无异议。 智邻公司向一审法院起诉请求：一、亮剑公司向智邻公司追加支付研发费35560元；二、案件受理费由亮剑公司负担。事实与理由：2017年智邻公司与亮剑公司签订《自动售货机购销合同》，亮剑公司委托智邻公司研发和生产盒饭机主柜。在合同履行过程中，亮剑公司不断要求更改设计方案，致使智邻公司研发费用增加，智邻公司为此追加研发费用35560元。要求判如所请。在诉讼中，智邻公司变更诉讼请求，将诉讼请求第一项“亮剑公司向智邻公司追加支付研发费35560元”变更为“亮剑公司赔偿智邻公司可得利益损失753502元，三台样机损失31316.94元（10438.98元/台×3台），工控研发费12万元。以上共计904818.94元”。 亮剑公司向一审法院反诉称，一、根据行业惯例，研发是正式生产前厂家的免费服务，如果承接产品的厂家无法完成样机的制作，后续根本不发生大量生产；二、合同约定，智邻公司负责的部分收费标准17974元/台，智邻公司报价物料成本达到18000元/台，智邻公司报价中不涉及研发费用，因此，智邻公司主张研发费用没有合同依据；三、智邻公司未在合同约定时间2018年1月26日完成样机，构成违约，亮剑公司经催告在合理期限内仍未履行，致使亮剑公司不能实现合同目的，亮剑公司送达《律师函》，解除《自动售货机购销合同》。据此，亮剑公司提出反诉诉讼请求：1.确认双方签订的《自动售货机购销合同》于2018年12月18日解除；2.智邻公司返还货款1078440元；3.智邻公司赔偿经济损失421726.4元；4.案件受理费、反诉费由智邻公司负担。在诉讼中，亮剑公司放弃反诉请求第3项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。智邻公司提交了如下证据： 原审查明，2017年12月12日智邻公司与亮剑公司签订了《自动售货机购销合同》，合同1.1条约定：甲方（亮剑公司）委托乙方（智邻公司）进行智能自动售卖机的研发和生产，乙方需要与甲方协商敲定产品的规格、价位，作为本合同附件与本合同具有相同的法律效力；第1.3条约定：乙方使用甲方指定的设备硬件安装安卓系统，如乙方未按甲方指定厂家采购工控，导致甲方的安卓系统最终不能在乙方的硬件上运行，且在甲乙双方共同努力后仍然不能解决问题，甲方有权解除合同；合同第1.4条约定，乙方开发的产品需要保障能够稳定运行，满足进行正常售卖业务的要求，否则甲方有权取消本合同。合同第1.7条约定，甲方购买亮剑盒饭机主柜，型号VM-CHH01，单价17974元，数量100套，总货款1797400元；合同第2条约定，甲方款到后30个工作日，乙方应完成样机交付，同时乙方在甲方确认样机后，应在20个工作日内完成全部订单交货，并按甲方要求发货；合同第6条产品功能要求详见附件《产品技术规格书》；合同第8条约定，在本合同签订7个工作日甲方将货款60%即1078440元支付给乙方，发货当天支付尾款35%即629090元，剩余5%作为保证金待一年质保期满后根据质保情况支付给乙方。合同还对其他事项进行了约定，合同附有《产品技术规格书》。 2017年12月13日亮剑公司与恒昌盛公司签订的《自动售货机购销合同》，合同1.1条约定：甲方（亮剑公司）委托乙方（恒昌盛公司）进行智能自动售卖机的研发和生产，乙方需要与甲方协商敲定产品的规格、价位，作为本合同附件与本合同具有相同的法律效力；合同第1.6条约定，甲方购买亮剑盒饭机控制柜，型号HVM-CHH01，单价11975元，数量100套，总货款1197500元；合同第1.7条约定，技术条件详见双方确认的《产品技术规格书》；合同第5.1条约定，在本合同签订7个工作日甲方将货款30%即359250元支付给乙方，钣金下料完成后支付货款30%即359250元，发货当天支付尾款35%即419125元，剩余5%作为保证金待一年质保期满后根据质保情况支付给乙方。合同其他约定事项与智邻公司与亮剑公司《自动售货机购销合同》约定事项相同。 以上合同签订后，亮剑公司在2017年12月15日向智邻公司支付货款1078440元，智邻公司即开始其负责的部分进行研发、制作，并送至恒昌盛公司进行样机组装。从亮剑公司与恒昌盛公司2018年1月23日微信记录内容看，样机在2018年1月23日之前已经完成。2018年1月29日亮剑公司在恒昌盛公司对样机进行确认后，根据亮剑公司的要求，恒昌盛公司2018年1月30日提出盒饭机（样机）评审需更改内容，并与智邻公司研发、制作第二台样机。智邻公司2018年2月1日与昆山毅普腾自动化技术有限公司签订了《亮剑工控程序设计开发合同》，由智邻公司委托昆山毅普腾自动化技术有限公司进行自动化工控程序开发，价格12万元。智邻公司按此合同约定向昆山毅普腾自动化技术有限公司支付开发费48130元。2018年2月8日，恒昌盛公司官伟岩与亮剑公司微信中就工控系统开发费用进行交流，官伟岩称“3.8号我们完整的功能可以完成，3.8-3.15和你们的工控对接程序，我再和刘立文总沟通一下费用，确定好才开发对接，涉及到工控成本增加”，亮剑公司回复“好的”。2018年5月17日亮剑公司在恒昌盛公司对第二版样机进行确认后，再次提出要求智邻公司、恒昌盛公司进行更改，智邻公司、恒昌盛公司再次研发、制作了第三版样机，并在2018年9月向亮剑公司提出确认样机要求。2018年10月17日，亮剑公司向智邻公司、恒昌盛公司发出《律师函》，以智邻公司、恒昌盛公司未在合同期限内完成样机，给委托人造成严重经济损失为由，及智邻公司违反保密协议，通知解除与智邻公司、恒昌盛公司签订的《自动售货机购销合同》。 另查明，亮剑公司在发出解除合同的《律师函》通知后，与智邻公司、恒昌盛公司就合同解除后的费用承担进行了协商。2018年12月16日亮剑公司与恒昌盛公司签订《和解协议书》，就双方签订的《自动售货机购销协议》达成协议：1.《自动售货机购销协议》自本协议签订之日解除；2.恒昌盛公司同意在本协议签署后三日内向亮剑公司返还179625元；3.恒昌盛公司在本协议签订后一周内提供履行《自动售货机购销协议》的实际费用清单，提供备件采购以及其他相关增值税发票给亮剑公司。但亮剑公司与智邻公司一直未能达成协议。 在诉讼中，智邻公司申请对其生产的自动盒饭机主柜部分的生产成本进行鉴定，原审法院依法委托山东泰衡正秉价格评估有限公司依照合同附件及样机对自动饭盒机主柜生产成本进行鉴定，鉴定结论为每台生产成本10438.98元，智邻公司支付鉴定费10000元，要求亮剑公司承担。对该鉴定报告，智邻公司无异议，亮剑公司认为样机中使用的不是约定的海尔微波炉，工控机使用的是毅普腾ADH828，不是亮剑公司与恒昌盛公司官伟岩约定的映翰通品牌，鉴定报告结论与实际不符。且智邻公司在签订合同时提交的报价单报价成本为18000元，应以智邻公司报价单为准。 原审认为，2017年12月12日智邻公司与亮剑公司签订的《自动售货机购销合同》未违反法律及行政法规的禁止性规定，合同合法有效。智邻公司与亮剑公司均应按合同约定履行各自的义务。亮剑公司2018年10月17日智邻公司、恒昌盛公司发出《律师函》，要求解除双方签订的《自动售货机购销合同》，智邻公司对此虽有异议，但在庭审中同意解除《自动售货机购销合同》，因此，应确认智邻公司与亮剑公司2017年12月12日签订的《自动售货机购销合同》解除，合同解除后，智邻公司依据合同收取亮剑公司的预付款1078440元应予返还。亮剑公司的反诉请求，应予以支持。本案争议的焦点：1.是智邻公司未按合同约定完成样机研发构成违约还是亮剑公司单方解除合同构成违约；2.如何认定违约方给对方造成的经济损失。 对于焦点1，亮剑公司称智邻公司存在样机完成工期违约和样机不达标违约两个方面。对于样机工期问题，原审认为，根据亮剑公司与智邻公司、恒昌盛公司的合同约定，亮剑公司购买的自动售货机，由智邻公司、恒昌盛公司分别完成各自的部分，由恒昌盛公司组装完成样机，在亮剑公司最终确认样机后，由恒昌盛公司、亮剑公司完成大货生产。亮剑公司2017年12月15日支付60%货款后，智邻公司即安排进行研发，并交由恒昌盛公司组装，亮剑公司称智邻公司、恒昌盛公司应在2018年1月26日完成样机，从亮剑公司提交的2018年1月23日微信记录（证据七）中亮剑公司与恒昌盛公司对样机进行交流及照片看出样机在该时间之前已经完成，且恒昌盛公司也确认了双方在30个工作日完成样机的事实，因此，可以认定恒昌盛公司、智邻公司完成样机的时间符合合同的约定，2018年1月29日是亮剑公司到恒昌盛公司对样机进行确认的时间，亮剑公司以此时间确定智邻公司、恒昌盛公司完成样机的时间并主张智邻公司、恒昌盛公司违约与事实不符，不予支持。对于样机是否达标问题，亮剑公司 称2018年1月29日对样机确认后，样机未达到要求。原审认为，盒饭自动售货机是一款在恒昌盛公司、智邻公司研发之前未定型生产的设备，恒昌盛公司、智邻公司和亮剑公司合同中约定在进行产品生产之前有样机的研发、确认过程，该确认过程本身就是双方对产品不断论证、不断更改、不断优化并最终完成产品定型的过程，该确认过程的时间因其存在诸多不确定因素故双方在合同中未作约定，恒昌盛公司提交的盒饭机样机评审需更改项目内容汇总，主要是样机局部尺寸、安装位置等外观设计、内部优化等，该部分内容从亮剑公司与智邻公司、恒昌盛公司之间的合同看，均不在合同的要求之内。第一次确认样机后，恒昌盛公司根据亮剑公司对样机的要求提出了下一步更改内容，其本身仍属于样机的研发过程，其中样机的取货门的高度等具体尺寸亮剑公司虽告知过恒昌盛公司，但样机确认过程后，恒昌盛公司提出将取货门由9.7CM更改为11CM，而不是亮剑公司的12CM，本身就说明样机在研发过程中需不断更改、不断优化的特性，该特性从亮剑公司提交的证据七微信记录中亮剑公司要求“取物门高度做到尽可能高，和里边格子高度一致的话最好”可以看出，相关尺寸不是固定不变的，需要根据实际情况进行不断的调整。原审法院注意到，亮剑公司提交的证据八《盒饭机（样机）评审-需更改内容汇总》中恒昌盛公司使用的是“更改”这一词语，而不是亮剑公司所称的“整改”词语，更改是以亮剑公司新要求为前提，该事实在庭审中第三人恒昌盛公司也予以证实，因此，亮剑公司以研发过程更改的内容作为恒昌盛公司、亮剑公司样机不达标的理由不成立，不予采信。综上所述，智邻公司在合同履行过程中未存违约行为，而亮剑公司在合同履行过程中在未征得恒昌盛公司、智邻公司同意的情况下单方提出解除合同，构成违约，应承担相应的违约责任。 对于焦点2，由于焦点1认定亮剑公司解除合同构成违约，故亮剑公司应当赔偿因此给智邻公司造成的经济损失。智邻公司在本案中主张可得利益损失753502元，三台样机损失31316.94元，工控研发费12万元，合计904818.94元。原审认为，对于可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方合同约定亮剑公司按产品支付货款1797400元，该货款中含有智邻公司履行合同后的可得利益，智邻公司生产每台自动售货机的生产成本经鉴定为10438.98元（含人工费），亮剑公司因鉴定报告中样机中未使用海尔微波炉、工控机不是映翰通品牌而不认可该鉴定报告。对此原审认为，亮剑公司在2017年12月4日与恒昌盛公司官伟岩微信沟通中虽提及微波炉和工控机品牌，但在与智邻公司2017年12月12日签订的合同中未做出明确要求，亮剑公司2018年1月29日到恒昌盛公司对样机确认时也未提出异议，因此，亮剑公司该项主张缺乏事实依据，不予支持，该鉴定报告应予以采信。100台自动售货机的生产成本为1043898元，合同的总金额为1797400元，智邻公司合同的可得利益为753502元（1797400元-1043898元），智邻公司主张可得利益损失符合法律规定，应予以支持；对于智邻公司主张的三台样机损失31316.94元，因样机的成本即为研发成本，合同约定研发的成本由智邻公司承担，故在已支持智邻公司主张的可得利益损失情况下，智邻公司主张研发成本损失，不予支持；对于智邻公司主张的工控研发费12万元，原审查明2018年2月1日恒昌盛公司官伟岩与亮剑公司2018年2月8日微信沟通中提及过工控系统开发费用，双方认可样机更改中研发工控成本的增加，但未明确约定增加的费用由亮剑公司承担，且智邻公司在庭审中也不认可恒昌盛公司官伟岩有权代表自己，智邻公司要求亮剑公司支付该部分费用12万元（实际支付48130元），证据不足，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决：一、确认双方签订的《自动售货机购销合同》解除；二、天津亮剑科技有限公司向青岛智邻物联网科技有限公司赔偿可得利益损失753502元；三、天津亮剑科技有限公司向青岛智邻物联网科技有限公司支付鉴定费10000元；四、驳回青岛智邻物联网科技有限公司其他诉讼请求；五、青岛智邻物联网科技有限公司向天津亮剑科技有限公司返还货款1078440元。以上二、三、五项相抵后，青岛智邻物联网科技有限公司向天津亮剑科技有限公司支付314938元（1078440元-753502元-10000元），于判决生效之日起十日内履行，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12848元，由青岛智邻物联网科技有限公司负担2149元，由天津亮剑科技有限公司负担10699元；亮剑公司反诉请求诉讼标的为1500166.4元，反诉费9151元，亮剑公司减少诉讼请求为1078440元，反诉费7253元，由青岛智邻物联网科技有限公司负担，其余部分，退回天津亮剑科技有限公司，反诉财产保全费5000元，由青岛智邻物联网科技有限公司负担。 二审期间，亮剑公司提交以下新证据： 一、录音证据及文字稿一份，内容是双方于2018年12月9日在即墨市协商解除协议沟通时的内容。证明：智邻公司给亮剑公司报价研发费用75万元，要求从亮剑公司已付款项中扣除，但一审法院的评估鉴定和判决结论均与智邻所报研发费用不符，如果按照智邻研发费75万元的构成，则显然每台机器成本不会像鉴定结论所述的只有10438.98元；智邻公司自认交付的第一台样机根本达不到基本要求，已经属于违约。 二、《浙江嘉丰机电有限公司报价单》，2017年5月24日，浙江嘉丰机电有限公司(以下简称嘉丰公司)给亮剑公司的报价单，亮剑公司按照此报价单订购了30台盒饭机。报价中，松下微波炉商用价格8200元，INBOX310映翰通工控机价格2400元，整机报价采购件为19680元，钣金（人工费）为9340元，每台报价32537.4元；盒饭机的成本不可能是评估报告中的评估价格。智邻公司生产的盒饭机使用映翰通INBOX310的工控，就是因为嘉丰公司使用这个型号的，亮剑公司认为很稳定，所以采购时才要用此型号。 三、《设备订购合同》及附件《VMC05621W4规格书》，2017年5月27日，亮剑公司与嘉丰公司签订采购合同，购买30台盒饭机，价格以《报价单》中的为准。证明：在盒饭机行业上，盒饭机的设计研发已经完成，有了完整的供应链，智邻公司无需再进行研发；采购嘉丰公司的盒饭机要早于采购智邻公司盒饭机。 四、邮件及付款凭证，亮剑公司于2017年5月采购嘉丰公司盒饭机30台付款邮件。 五、照片4张及光盘一份，显示完整的盒饭机售卖效果演示。证明：盒饭机是很成熟的技术，已经能够达到出厂实际投放使用的效果，智邻公司无需进行研发，只要仿制成品即可。 六、微信截图4张及照片，亮剑公司之前曾与恒昌盛公司有饮料机设备的合作，同时恒昌盛公司有一款鲜花机，其出货结构与嘉丰公司盒饭机类似，恒昌盛公司也有信心把嘉丰公司盒饭机给仿制出来（有微信聊天记录），并答应专利归属亮剑公司，于是亮剑公司同恒昌盛公司、智邻公司签订了盒饭机订购合同。证明：恒昌盛公司和智邻公司要用他们已经成熟的鲜花机进行改造制作盒饭机；智邻公司和恒昌盛公司合作制作的盒饭机根本不存在研发事项，完全是对嘉丰公司盒饭机的仿制。 七、2017年11月27日微信截图两张，为仿制嘉丰公司的盒饭机，恒昌盛公司派人来亮剑公司单位对盒饭机进行测绘仿制，在恒昌盛公司官伟岩的协调下，亮剑公司于2017年12月15日与恒昌盛公司和智邻公司分别签订了采购合同。智邻公司和恒昌盛公司合作制作的盒饭机根本不存在研发事项，完全是对嘉丰公司盒饭机的仿制。 八、《美味生活自助设备合作协议书》八份，亮剑公司在从嘉丰公司取得30台盒饭机后迅速铺货投入市场。证明：嘉丰公司的30台盒饭机运行稳定技术成熟、可以投放市场；智邻公司的盒饭机本应在2018年1月26日前交付生产，却到了2018年9月4日才通知亮剑公司验收第三版样机，其间一直无法定型生产，耽误了亮剑公司的市场投放和扩张；浙江嘉丰的30台机器投放后，亮剑公司从2018年底开始因为智邻公司一直无法定型生产，导致在下一年的时间里无法进行市场投放，严重影响了亮剑公司拓展市场和商业的发展；智邻公司属于根本违约。 智邻公司对亮剑公司提交的证据真实性均无法确认，且不属于新证据范围。一、在亮剑公司的录音之前，智邻公司已经给亮剑公司送达114万元研发费用清单，录音中的75万元不能作为研发费用依据。第一台样机是否达到要求，不应当以谈话录音作为判定依据，应结合第一次验收过程中讨论的24项个性意见及样机的实际情况判定。样机由智邻公司与恒昌盛公司共同完成，即使第一台样机不符合亮剑公司要求，根据24项修改内容，也是恒昌盛公司的责任；录音内容中没有智邻公司违反合同约定的陈述，反而间接证明亮剑公司违反合同，要求解除合同。二、亮剑公司提交的证据二、三、四、五涉及案外人，真实性无法确认。嘉丰公司采用微波炉、工控与智邻公司采用的品牌完全不同，智邻公司采用海尔、毅普腾品牌，价格不同；嘉丰公司报价包含利润，并非微波炉、工控的实际采购价格；对盒饭机的开发，开发商均严格保密，拥有自己的知识产权，智邻公司需要投入大量开发成本进行软件程序开发，不存在仿制问题，且智邻公司拥有自己的专利使用权；嘉丰公司生产的盒饭机内部结构、控制程序、配件等，与智邻公司开发的完全不一样。这也是亮剑公司要求智邻公司开发、而不是提供嘉丰公司样机仿制的原因；双方签订的《自动售货机购销合同》第9.1条、10条约定，产品所有权转移仅限于产品本身，不涉及知识产权，亮剑公司对智邻公司提供的没有公开的技术资料、图纸、指导性意见等技术信息和经营信息，应当保守秘密。上述条款均可看出设备开发过程中智邻公司对知识产权的重视和保护，并非仿制。三、对亮剑公司提交的证据六、七、八真实性、关联性不认可，与本案无关。 智邻公司提交两份自动售货机实用新型专利的证明文件，证明智邻公司对于自动售货机拥有自己的开发能力和专利，并非亮剑公司所说仿制他人。亮剑公司质证称，智邻公司不是专利技术所有人，不能证明智邻公司有研发能力。 本院认为，亮剑公司提交的证据一系双方当事人起诉后，协商处理纠纷问题未果，与本案相关联，但无双方确认的结论，本院对其证明力不予采信。对于双方当事人提交的其他证据，与本案缺乏关联性，本院不予采信。 二审期间，亮剑公司对山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司作出泰衡评字(2019)95号价格评估报告中关于微波炉、工控价格有异议，本院函告该评估公司答复称：现场勘查时，微波炉、工控未见明确品牌标识，但有铭牌；微波炉品牌价格主要价格根据市场调查，参考美的、松下、东芝询价；工控参考安卓系统RK3399智能自助终端主板及其他同类产品。评估结论所显示的价格为经过市场调查及综合测算后的综合价格。综合价格是根据价格评估中的替代原则，选取参照物与评估对象进行比对，调整系数后得到比准价格，再进行科学测算后得到的评估结论。 另查明，2018年1月29日，三方当事人对智邻公司、恒盛公司共同生产的第一台样机进行验收。2018年1月30日，亮剑公司提出了24项修改意见。在庭审期间，智邻公司根据修改意见内容，均提出了修改原因分析，并认为只有第八、十六项属于智邻公司负责，系外观美化、优化升级内容，其余均由恒昌盛公司负责。该24项修改意见内容如下：1.进货口位置，按照现在的位置，统一最大化上移(可移动8CM)；2.微波炉内嵌，微波炉的把手和钣金表面在一个平面上，确保微波炉和钣金之间的缝隙不能明显看出来；3.主柜和控制柜色差明显，最终颜色确定为(待定)；4.主柜和控制柜方便拆装，微波炉和屏幕、工控机的插排，均放在主柜最底部，所有控制系统均放在主柜的最底部，控制柜只留2根数据线和2个插头；5.屏幕周转贴纸时，注意屏幕和钣金件外表面之间的缝隙，贴上之后，缝隙不能明显看出来；6.货架高度，顶部的距离尽可能的缩小；7.指示灯侧面加补货开关；8.小玻璃门把手改到正视人的一面；9.每个取货门的高度，由现在的9.7CM更改为11CM；10.补货门条上的机械锁，做到隐蔽的地方，要求看不到锁；11.副柜的宽度在保证微波炉正常旋转的情况下，尽可能的做窄(可缩小8.10CM)；12.电器控制部分做在一个类似抽屉的钣金件里，方便维修；13.灯条改为带磁吸的，方便维修，同时在取货门位置增加一根；14.取货门上的合页尽可能少露在外面；15.每层转盘隔板要比取货门上的隔板高一点，专门上隔板的外边沿稍微凸出一点，避免盒饭转动过程中向外滑动；16.取货门上的把手方向错误，更改为朝向门边窄的一边；17.控制柜上预留好固定工控机的孔位；18.暗锁去掉，改为2把机械锁；19.现齿轮材质为尼龙，需验证是否需要改为钢铁或型材等材质；20.取货门缝隙尽可能的做小，取货门开户最大度数为90度即可；21.微波炉档位预留口未定，微波炉固定角，右边固定，左边拧螺丝后，可以把微波炉整体左移10CM左右，方便调整加热时间；22.制冷机组方便拆卸，现在的底部4个螺丝容易被叉车弄坏，调节温度的模块要方便调节，现有的必须把机组拆掉才可调；23.补货门黑框高度和左侧玻璃高度不一致，补货门顶部空间太大；24.货架开孔或长方形块，一方面利于制冷循环，另一方面增大餐盒和货架的摩擦。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、亮剑公司应否支付智邻公司12万元工控程序开发费用；二、亮剑公司解除合同是否构成违约，应否赔偿智邻公司可得利益损失。 关于第一个焦点问题。本院认为，亮剑公司与智邻公司于2017年12月12日签订的《自动售货机购销合同》附件《产品技术规格书》第7条约定，“工控程序由甲方(亮剑公司)负责”。但在合同签订后，智邻公司没有证据证明亮剑公司将工控程序委托给智邻公司开发，也没有就开发费用的承担达成一致意见。2018年2月1日，恒昌盛公司的官伟岩与亮剑公司对工控系统的开发进行协商，但无结果，且智邻公司未参与其中。故智邻公司要求亮剑公司承担工控系统开发费用没有合同依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，亮剑公司委托智邻公司、恒昌盛公司共同开发盒饭机，但在智邻公司提起诉讼后，亮剑公司与恒昌盛公司达成调解，解除开发合同，导致智邻公司无法继续履行合同。智邻公司开始起诉时要求亮剑公司继续履行合同，但因亮剑公司以智邻公司违约为由要求解除合同，智邻公司不得已变更诉讼请求，要求亮剑公司赔偿可得利益损失。亮剑公司提交的微信记录中证明于2018年1月23日完成了第一版样机制作，三方当事人于2018年1月29日进行验收，并于1月30日形成24项修改意见。因此，智邻公司按亮剑公司要求于2018年1月26日前完成了属于智邻公司开发部分的内容，智邻公司没有迟延交付样机。 关于智邻公司交付的样机是否存在质量合格问题。本院认为，因亮剑公司分别与智邻公司、恒昌盛公司签订购销合同，对盒饭机的制作标准只有简单的“能够稳定运行，满足正常售卖业务”，再无具体数据可依，导致验收时缺乏客观标准。亮剑公司提出的24项修改意见中，绝大部分与盒饭机“正常运行、满足售卖”功能无关，主要属于优化升级、属于恒昌盛公司调整外观组件安装方面问题，并非智邻公司设计开发、配件不合格等方面问题。且在第一版样机基础上，智邻公司与恒昌盛公司又生产了第二、三版样机。但在验收第二版样机后，亮剑公司并未提出明确的修改意见，也没有参加第三版样机验收。在亮剑公司与恒昌盛公司签订的解除合同协议书中，并无智邻公司生产的盒饭机质量不符合合同约定的内容，亮剑公司与恒昌盛公司解除合同，并非智邻公司原因。因此，智邻公司生产的样机经修改后制作的第二、三版样机符合合同约定，亮剑公司要求解除合同构成违约，应向智邻公司承担违约责任。智邻公司要求亮剑公司赔偿可得利益损失，符合法律规定，应予以支持。 关于智邻公司可得利益损失金额确定问题。本院认为，双方当事人约定了样机单价为17974元，即智邻公司可得利益损失主要由制作样机成本确定。本案中，亮剑公司认为，双方约定使用海尔品牌微波炉、映翰能品牌工控，而智邻公司使用其他品牌微波炉、毅普腾工控，降低了成本，导致可得利益增加。对此，本院认为，2017年12月4日，双方当事人以微信方式就微波炉、工控使用品牌进行了初步协商。恒昌盛公司的官伟岩虽称等海尔、映瀚通报价，但亮剑公司回复称，“只要使用安卓系统，满足我们使用要求的映瀚通的机器即可”，对微波炉品牌未确定。后恒昌盛公司给出亮剑公司每台报价为18800元，但2017年12月12日，双方当事人签订合同时，将每台盒饭机价格定为17974元，并未确认签订合同前初步商定的品牌。在智邻公司生产完第一台样机后，亮剑公司多次测试、验收，没有对智邻公司使用的微波炉、工控品牌提出异议，故本院对智邻公司选定的微波炉、工控品牌应予以确认。评估机构对微波炉询价品牌为美的、松下、东芝，均属于著名品牌，并未损害亮剑公司利益。评估机构根据成品样机评估的成本价格10438.98元，本院予以确认。据此，智邻公司根据合同约定的100台盒饭机可得利益损失为753502元（1797400元-1043898元）。亮剑公司主张可得利益中应扣除5%质保金，对此，本院认为，质保金系在质量保证期间内用于维修盒饭机的费用，如无质量问题，亮剑公司在质保期届满后应返还给智邻公司。故质保金属于智邻公司所有，亮剑公司要求扣除质保金无事实依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 智邻公司二审案件受理费2700元，由其自行承担；亮剑公司二审案件受理费10699元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二○一九年十二月十日 法官助理 纪雪 速录员 刘欣瑜