贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终805号 上诉人（一审被告、申请执行人）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢10楼1-4号。 法定代表人：钟应发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏承豪，贵州哲瀚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、被执行人）：胡丽明，男，汉族，1968年11月3日出生，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王煜涛，贵州贵达律师事务实习律师。 一审第三人（被执行人）：贵州双农高科实业发展有限公司，住所地:贵州省丹寨县金钟经济开发区金钟大道。 法定代表人：赵松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王煜涛，贵州贵达律师事务实习律师。 上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣建筑公司）因与被上诉人胡丽明及一审第三人贵州双农高科实业发展有限公司（以下简称双农公司）执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人靖沣建筑公司上诉请求：一、撤销（2019）黔26民初9号民事判决，依法改判追加胡丽明为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人或将本案发回重审；二、本案一、二审的诉讼费由胡丽明承担。 事实和理由：一、一审第三人双农公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。靖沣建筑公司申请执行双农公司建设施工合同纠纷(2018)黔26执224号一案，执行过程中，执行法官以及申请人均到双农公司办公地址实地踏勘，办公地址无人办公，单位的场地上已长满了杂草。双农公司的土地已经抵押给了银行，且现有另案执行中，案号为（2017）黔26执236号，执行标的额近1300万元。双农公司的土地执行拍卖过程中多次流拍。就靖沣建筑公司所知双农公司被执行的债务已经高达1800多万。执行至今，债权人未能实现分文债权。另外，本案审查的重点是股东是否侵害了债权人利益，即本案胡丽明是否履行了足额出资义务。双农公司是否尚有可供执行的财产，可待执行程序予以查明，不影响人民法院对公司股东是否履行出资义务，是否抽逃出资等行为所应承担的股东责任认定。 二、2015年6月，新设立双农股份有限公司，设立资本1亿元，胡丽明作为新公司双农股份有限公司发起股东未足额缴纳认缴的出资。从股份有限公司又变更为有限责任公司，有限责任公司应当认定为新设立的公司，股东同样应当履行足额缴纳出资。本案双农公司组织形式的变化为“贵州斯凯尔电子科技有限公司”变更为“贵州双农高科实业发展股份有限公司”，再由“贵州双农高科实业发展股份有限公司”变更为“贵州双农高科实业发展有限公司”。中途经历了股份有限公司的改制，根据《公司法》的相关规定，从有限责任公司变更为股份有限公司后，公司的设立方式、发起人员和规模、注册资本、组织形式都发生了变化，应当理解股份有限公司为一个新设立的公司。 2015年5月30日，双农公司召开股东大会，决议通过了《贵州双农高科实业发展股份有限公司章程》，注册资本变更为1亿元，发行的普通股总数为10000股，发人陈立强认购7500股、彭再能认购2000股、胡丽明认购500股，均以货币出资，出资时间或期限为2021年5月30日。同年6月3日，黔东南州工商行政管理局向第三人颁发了注册资本为1亿元的《营业执照》。以此为界，根据《公司法》第九条之规定：“……有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”因此原斯凯尔公司的债务就由双农股份有限公司承继。当双农股份有限公司承继债务后，胡丽明又作为双农股份有限公司的发起股东，当新的股份有限公司股东未足额缴纳认缴的股金，就应当承担股东补充责任。2016年11月28日，双农公司召开股东大会，决议把之前公司类型“股份有限公司”变更为“有限责任公司”并通过了《贵州双农高科实业发展有限公司章程》，注册资本仍为1亿元，陈立强认缴7500万、彭再能认缴2000万、胡丽明认缴500万，均以货币出资，出资时间或期限均为2021年5月30日。以此为界，双农股份有限公司的债务由双农公司承继。当双农公司承继债务后，胡丽明又作为新设立的有限公司即双农公司的发起股东，此时也应当按照双农公司的章程履行出资义务，未足额出资就损害了债权人利益。当双农公司股东未足额缴纳认缴的股金，就应当承担股东补充责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案一审前，靖沣建筑公司已提交对胡丽明履行出资义务产生合理怀疑的证据，胡丽明却未提供证据证明其向第三人双农公司已按期足额缴纳出资，应由胡丽明承担举证不利的法律后果，故应当依法认定胡丽明未足额缴纳认缴的出资。再依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》相关规定追加胡丽明为(2016)黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人并无不当。 三、第三人双农公司减资程序违法、严重损害靖沣建筑公司的利益，一审法院未依法审查，应予以纠正。双农公司于2017年2月27日向工商部门提出减少注册资金的变更申请时，涉案债权已在诉讼程序，靖沣建筑公司作为双农公司的债权人是确定的。双农公司办理减资时候，未编制财产负债表和财产清单，也未通知债权人靖沣公司，致使靖沣建筑公司未能及时行使在靖沣建筑公司减资前要求其清偿债务或提供担保的权利，从而影响靖沣建筑公司债权的实现。双农公司于2016年11月12日在黔东南日报刊登《减资公告》，由于刊登的报刊仅仅是地级市级别，不足以达到通知债权人的目的（参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告）；另公告的目的是通知不能联系上的债权人以及不确定的债权人，然而，公告的时间段，靖沣建筑公司是确定的债权人且双农公司可联系靖沣建筑公司。双农公司减资程序违反《中华人民共和国公司法》第一百七十七条：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”之规定，应承担相应的法律责任，责任的性质属于侵权赔偿责任，股东与债权人之间并无直接法律关系，但双农公司财产不足清偿债务时，胡丽明瑕疵出资行为严重损害靖沣建筑公司合法利益，作为双农公司股东的胡丽明，其不当减资行为违反了公司资本维持原则，应当在不当减资范围内对双农公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。 四、一审法院适用法律错误，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条之规定，胡丽明应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》即（2003）执他字第33号复函认定：“第三人能否偿还靖沣建筑公司的债务与第三人增加注册资金是否到位并无直接因果关系，胡丽明是否认缴增资对靖沣建筑公司的信赖利益不造成损失，胡丽明的增资瑕疵行为仅对第三人增资注册之后的交易人承担相应责任，靖沣建筑公司在第三人增资前与之交易产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的胡丽明承担责任。”明显适用法律错误。首先，最高人民法院（2003）执他字第33号复函中体现的公司债权人能否要求增资瑕疵的股东承担责任应当区分增资瑕疵是在公司债务形成之前还是之后这一观点，显然是基于商事外观主义原则，从保护交易人的合理信赖角度所作的规定。该规定在当时公司注册资本实行实缴制的背景下具有一定的合理性。因为在注册资本实缴制的情况下，公司的外部债权人的确可以依据公司工商登记的注册资本对公司偿债能力进行一定程度的判断从而决定是否与公司进行交易。但是在2013年修改《公司法》之后，公司的注册资本实行认缴制度。公司的资产状况是否良好决不体现在其工商登记的注册资本这一数字上，更多的是体现在公司名下的资产，既包括了债权人与公司交易之前公司已经存在的资产，当然也包括交易之后公司应取得的资产。根据公司法及其司法解释的规定，增资瑕疵的股东对公司负有补足出资的义务，公司对增资瑕疵的股东享有补足出资的请求权，该请求权的实现可以增加公司的财产。因此在公司对债权人负债无能力清偿时，无论债权人的债权产生时间是股东增资瑕疵之前还是之后，债权人当然可以代公司向增资瑕疵的股东行使权利。其次，最高人民法院复函（2003）执他字第33号作出的时间为2003年。2011年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、2016年实施的《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条均对增资瑕疵的股东应对公司债权人承担何种责任进行了详细具体的规定。上述规定并未对公司债权人行使权利附加其他限制条件，未区分增资瑕疵的时间是发生在债权债务产生之前或之后。因此，无论从体系解释还是历史解释的角度，最高人民法院的（2003）执他字第33号复函不应再适用。再从法律位阶上来看，该复函并不是司法解释，只是最高人民法院针对个案的答复而已，并不具有广泛适用的法律效力。该复函于形式上不在其作出时施行的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条所规定的“解释”、“规定”、“批复”三种司法解释类型之列，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》属发布实施在后的司法解释，故应当适用实施在后的司法解释规定。综上所述，双农公司经过执行程序后，其财产仍然不足以清偿生效法律文书确定的债务；胡丽明在新设立股份有限公司和有限公司中均未足额缴纳认缴的出资，严重损害靖沣建筑公司利益，应当在未实缴的出资范围内对双农公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，所以追加胡丽明为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人符合法律规定，请依法支持靖沣建筑公司的诉求。 被上诉人胡丽明二审期间未提交答辩意见。 一审第三人双农公司二审期间未提交陈述意见。 胡丽明向一审法院起诉请求：一、依法判决不得追加胡丽明为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人；二、依法裁定撤销（2018）黔26执224号、（2018）黔26执224号之四执行裁定；三、本案全部诉讼费用由靖沣建筑公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月22日，靖沣建筑公司与双农公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定双农公司将其原贵州斯凯尔电子科技有限公司厂区建设工程发包给靖沣建筑公司施工。工程内容为1、2、3、4、5号钢结构厂房、办公楼、生活配套设施、厂区道路施工、厂区绿化以及建设单位提供的设计文件内容。开工日期为2013年8月25日，竣工日期为2014年6月25日。在施工过程中双方为工程进度款和工程质量发生争议，2014年11月6日，双方通过会议形成会议纪要，就该工程达成协议：1.因本工程项目各种原因，乙方（靖沣建筑公司）自愿放弃该项目施工……。双方均表示所签订的《建筑工程施工合同》已于2014年11月6日终止。靖沣建筑公司于2015年向一审法院提起诉讼，请求支付工程款及利息共计1385.580万元。一审法院于2015年2月2日受理后经审理作出（2015）黔东民初字第4号民事判决。宣判后，靖沣建筑公司、双农公司均不服判决，上诉至贵州省高级人民法院。贵州省高级人民法院以（2015）黔高民终字第115号民事裁定将该案发回重审。一审法院重审后，经鉴定机构鉴定，靖沣建筑公司施工的双农公司厂区建设造价金额为18216463.42元，扣除已付工程款，一审法院作出（2016）黔26民初第33号民事判决：一、由被告贵州双农高科实业发展有限公司（原贵州斯凯尔电子科技有限公司）在本判决生效之日起十日内支付原告贵州靖沣建筑工程有限公司工程价款4281300元、塔吊租赁费88000元，两项共计4369300元；二、驳回原告贵州靖沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。该判决生效后，靖沣建筑公司向一审法院申请强制执行，在执行过程中，靖沣建筑公司申请追加胡丽明为被执行人，为此，一审法院作出（2018）黔26执224号执行裁定：“一、追加彭再能、陈立强、胡丽明、赵松四人为本案被执行人；二、被执行人彭再能、陈立强、胡丽明、赵松四人在本裁定生效之日起十日内向申请执行人靖沣建筑公司清偿债务4436724元，并向本院缴纳执行费46432元。”（2018）黔26执224号之四号执行裁定是对（2018）黔26执224号执行裁定书告知当事人救济渠道的补正裁定。 另查明，双农公司股东出资及转让情况：2013年5月7日，彭再能和案外人王昌明、杨峻峰发起设立贵州斯凯尔电子科技有限公司，成立时注册资本为1000万元，均以货币出资，截至2013年5月3日公司已收到全体股东缴纳的注册资本1000万元。其中：彭再能实缴300万元（30%）、王昌明实缴600万元（60%）、杨俊峰实缴100万元（10%）。2014年7月22日，王昌明将其持有的60%股权作价600万元转让给彭再能；并于当日取得了丹寨县工商行政管理局《准予变更登记通知书》，双农公司的股权结构变更为：彭再能90%、杨俊峰10%。2015年5月18日，彭再能将其持有70%的股权作价700万元转让给陈立强。杨俊峰将其持有的10%股权分别转让给陈立强5%（50万元）和胡丽明5%（50万元），并于2015年5月25日取得了丹寨县工商行政管理局《准予变更登记通知书》，双农公司的股权结构变更为：陈立强75%、彭再能20%、胡丽明5%。2015年5月30日，双农公司召开股东大会，决议通过了《贵州双农高科实业发展股份有限公司章程》，公司名称变更为“贵州双农高科实业发展股份有限公司”，注册资本变更为1亿元。同年6月3日，黔东南州工商行政管理局向双农公司颁发了注册资本为1亿元的《营业执照》。公司资本1亿元发起人陈立强认购7500股、彭再能认购2000股、胡丽明认购500股，均以货币方式出资，出资时间为2021年5月30日。2016年11月22日，双农公司在黔东南日报刊登《减资公告》，将注册资本由1亿元减为1000万元，减资公告刊登后，没有收到债权人提出异议。2017年3月8日，丹寨县市场监督管理局向双农公司颁发了注册资本为1000万元的《营业执照》。2017年2月27日，经双农公司股东会议同意，胡丽明、陈立强分别与赵松签订《股权转让协议》，约定将其分别持有的双农公司5%股权、75%股权作价50万元、750万元转让给赵松，并于当日办理了工商变更登记，双农公司的股权结构变更为：赵松80%、彭再能20%。即原告胡丽明在2017年2月27日将其所持双农公司的5%股权已全部转让而退出双农公司。 综合双方当事人的起诉与答辩意见，本案争议焦点是：胡丽明是否应当对增资前的债务承担责任。 一审法院认为，双农公司与靖沣建筑公司双方于2013年8月21日签订《建设工程施工合同》前，双农公司的注册资本为1000万元，原始股东于2013年5月3日已经缴足出资，虽然之后双农公司股东进行转让发生股东变更，但这不影响公司注册资本，也不会危及公司债权人的利益。因生效的（2016）黔26民初第33号民事判决认定靖沣建筑公司对双农公司的债权产生于2014年8月，此时，双农公司注册资本仍为1000万元。即合同签订时间和债权形成时间的双农公司注册资本均为1000万元，亦即在双农公司增资注册资本（2015年5月30日）之前。靖沣建筑公司对双农公司履行能力的判断应以其当时的注册资金1000万元为依据，而双龙公司能否偿还靖沣建筑公司的债务与此后双龙公司增加注册资金是否到位并无直接的因果关系，胡丽明是否认缴增资对靖沣建筑公司的信赖利益不造成损失，胡丽明的增资瑕疵行为仅对双龙公司增资注册之后的交易人承担相应的责任，故靖沣建筑公司在双龙公司增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的胡丽明承担责任。故胡丽明要求不得追加其为被执行人的请求，予以支持。靖沣建筑公司辩称“双农公司减资程序违法”，不属于本案审理范围，其认为“公司债权未获清偿部分应当追加股东作为被执行人”的答辩意见，无法律依据，不予采纳。 因追加胡丽明为被执行人的执行裁定，在判决不得追加胡丽明为被执行人后，涉案执行裁定对胡丽明不再具有执行效力，即对胡丽明已自动失效，故胡丽明要求撤销（2018）黔26执224号、（2018）黔26执224号之四号执行裁定的请求，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、不得追加原告胡丽明为（2016）黔26民初第33号民事判决书执行案件的被执行人；二、驳回原告胡丽明的其他诉讼请求。案件受理费300元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担。 本案二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本案作为追加被执行人的执行异议之诉，审查重点在于胡丽明是否符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中的有关条件。从靖沣建筑公司的上诉理由看，其认为符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形，应当追加胡丽明为被执行人。本院认为，胡丽明不符合该条规定的构成要件，靖沣建筑公司的上诉理由不成立，具体理由如下： 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定为：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。从该条规定的内容来看，要追加胡丽明为被执行人，必须符合以下几个条件，缺一不可：一、被执行人为企业法人。本案所涉的被执行人为双农公司，属于企业法人，本条件符合。二、被执行人不足以清偿生效法律文书确定的债务。本案所涉的被执行人双农公司对（2016）黔26民初33号民事判决确定的债务未清偿且尚有其他债务未清偿，本条件符合。三、被执行人的股东未缴纳或未足额缴纳出资。胡丽明于2015年5月25日首次取得双农公司的股东资格，2015年6月3日，双农公司变更为双农股份公司，注册资本由1000万元变更为1亿元，胡丽明认购500股，出资时间为2021年5月30日，2016年11月30日，双农股份公司再次变更为双农公司，注册资本随后由1亿元变更为1000万元。2015年6月3日至2016年11月30日，是双农股份公司的存续期间，作为双农股份公司股东的胡丽明，虽然有缴纳出资的义务，但出资时间未届满，其依法享有期限利益，不属于未缴纳或未足额缴纳出资的情形。2017年2月27日，胡丽明将股权转让给了赵松，丧失了双农公司的股东资格。本案执行的债权确定时间为2014年8月，此债权发生在2015年6月3日之前，即发生在双农公司变更为双农股份公司之前，而在变更之前，胡丽明的股东资格系受让取得，转让人也已经实际缴纳了出资，故胡丽明在此期间没有再次出资义务，双农公司在变更为股份公司之后，虽然有增资行为，但此时所形成的增资，系作为双农股份公司的责任财产，只对变更之后新产生的债权人负责，故胡丽明不属于未缴纳或未足额缴纳出资的情形。关于靖沣建筑公司在上诉理由中所提减资程序违法的问题，因本案属于执行程序中衍生出的诉讼，减资程序是否违法，股东是否应承担责任，应通过其他实体审判程序后作出认定，不属于本案因追加被执行人而提起的执行异议之诉的审查范围。关于靖沣建筑公司在上诉理由中所提一审适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的问题，该款规定的情形是否符合，也应通过其他实体审判程序后作出认定，而不是直接在执行程序或执行衍生诉讼中作出认定，且前述理由中已述及胡丽明不属于未缴纳或未足额缴纳出资的情形。 综上所述，胡丽明不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定的情形，靖沣建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范淑婷 审判员  谭董新 审判员  潘育跳 二〇一九年十二月九日 书记员  潘玉妃