河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6094号原告（申请执行人）：原玉生，男，汉族，1952年3月9日出生，住河南省。委托诉讼代理人：孙学强、张爱国，河南咸祐律师事务所律师，特别授权。被告（案外人）：陈雪英，女，汉族，1991年12月25日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：王洁琼、王立鹏，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。第三人（被执行人）：新乡市银港置业有限公司，住所地新乡市新科?状元城小区物业服务用房二楼。法定代表人：王广银，总经理。委托诉讼代理人：郭红艳、董婉婷，河南书豪律师事务所律师，特别授权。原告原玉生与被告陈雪英、第三人新乡市银港置业有限公司（以下简称银港公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙学强、张爱国，被告陈雪英及其委托诉讼代理人王洁琼，第三人银港公司委托诉讼代理人郭红艳、董婉婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告原玉生向本院提出诉讼请求：依法判决继续执行银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××＃楼××房产。事实与理由：一、原告对其建设的新科?状元城1#至4#楼享有的建设工程优先受偿权，也经生效的河南省新乡市红旗区人民法院作出的（2019)豫0702民初1658号民事判决书确定。涉案房屋在原告享有优先受偿权的范围之内，原告享有的优先受偿权优先于抵押权和其他权利，被告与银港公司之间的合同即使有效的情况下，也只属于债权纠纷，不能对抗原告的优先受偿权。二、本案中涉案房屋登记在银港公司名下，被告的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十九条之情形，且其权利不能够排除人民法院的强制执行。1、本案当中被告与银港公司的内部协议签订时，银港公司没有取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告向新乡市红旗区法院申请诉讼保全时，内部协议不属于合法有效的书面合同，不符合《规定》第二十九条规定第一项规定，（2019)豫0702执异146号执行异议裁定书中认定内部协议有效，不符合法律规定，明显错误。2、对法院查封涉案的房产，被告未提供证据证明涉案房屋系其名下唯一用于居住的房屋，不符合《规定》第二十九条第二项规定。被告支付的价款并未超过内部协议约定总价款的百分之五十，（2019)豫0702执异146号执行异议裁定书显示被告向银港公司交付的房款数额为187411元，为约定总价款的30%，不符合《规定》第二十九条第三项规定。3、新乡市红旗区人民法院于2019年9月6日作出（2019)豫0702执异146号执行异议裁定本院认为认定：“案外人在本院查封前已与银港公司签订内部认购协议，该内部认购协议具备了买卖合同的主要内容，案外人已按照内部认购协议约定支付首付款187411元即总房款的30%,案外人按照协议约定，待办理好房屋按揭贷款后将剩余房款交清，且未办理房屋按揭贷款手续非案外人自身原因，案外人并书面同意愿意将剩余价款交付执行，案外人提出的异议请求符合相关法律规定，能够排除执行”适用法条明显错误。本涉案案房屋为登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，只能适用《规定》第二十九条规定，不能适用《规定》第二十八条第三项“已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”规定，《规定》第二十九条第三项规定，只要支付的价款没有超过合同约定总价款的百分之五十，就不能排除执行的效力。本案被告交付的房款数额为187411元，为约定总价款的30%，当然不具有排除执行的效力。4、原告作为实际施工人，为银港公司垫付工程款数干万元，长期不能得到偿还，提起了诉讼并申请保全措施，为保护自己的债权顺利执行，偿还农民工工资和供应商的材料款，而新乡市红旗区人民法院于2019年9月6日作出（2019)豫0702执异146号执行异议裁定：“中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××＃楼××房产的执行。”严重影响原玉生的债权实现。综上所述，被告的情形不符合《规定》第二十九条之情形，且其权利不能够排除人民法院的强制执行，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告陈雪英答辩称：一、涉案房屋被查封时，第三人尚有55套房产未售出。第三人存在大量的售房款入账。第三人的现有其他财产足以用于清偿第三人对原告1000万元的债务。原告对第三人其他未售出房屋不予查封，账户不予冻结，却偏偏要执行已经售出的涉案房屋，无论是从法律还是事实上均没有必要性。且事实上，第三人已经就法院判决认定的1000万元工程款清偿完毕，原告申请执行的债权基础已经不存在。二、原告原玉生是实际施工人，对涉案被查封房屋不享有优先权，红旗区人民法院出具的（2019）豫0702民初1658号民事判决书错误，不能作为执行依据，被告已经就该判决提起再审。三、涉案房屋在2019年5月10日已经取得预售许可证，另外，第三人与被告签订的“内部认购协议”符合《商品房销售管理办法》第16条关于商品房买卖合同应当明确的主要内容，且第三人已经按照合同收受了购房款，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，“内部认购协议”是合法有效的商品房买卖合同。四、被告对未能办理贷款和交付剩余房款不存在过错，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条关于排除执行的立法精神，能够排除执行。以上规定第28条系普通条款，对所有类型的被执行人均适用，第29条是专门针对房地产开发企业的特别条款。在本案中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。被告陈雪英对涉案房屋享有物权期待权，贵院作出的（2019）豫0702执异146号执行异议裁定正确，符合法律关于排除执行的立法精神。其一、被告与第三人在法院查封前已签订了合法有效的书面买卖合同；其二、涉案被查封房屋系被告所购用于居住的房屋且其名下无其他用于居住的房屋；其三、被告已按照合同约定支付了30%的购房款，未能办理按揭贷款以及交付的全款非被告自身原因，且被告书面同意愿意将剩余房款交付执行。综上所述，应驳回原告的诉求。综上所述，红旗区人民法院作出的（2019）豫0702执异146号执行异议裁定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉请没有事实和法律依据，应当依法驳回。第三人银港公司答辩称：被告陈雪英未合法占有涉案房屋；被告支付的房款数额为187411元，涉案房屋的总价款为607411元，支付比例为30%左右；截止目前，原告执行第三人的款项金额为550万元左右，尚有450万元未执行到位。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：对于原被告双方提供的所有证据，双方当事人对真实性均无异议，但对证明目的不予认可，本院对所有证据的真实性予以认定，对证明目的待结合其他证据及相关法律规定综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月19日，新乡市房产管理局曾作出新房罚决字[2014]第10232号行政处罚决定书，认定银港公司开发的位于新乡市××与××处北200米（原农科院）的“新科?状元城”，有未取得《商品房预（销）售许可证》从事商品房预售的违法行为，责令银港公司停止违规预售商品房行为，罚款5万元。2016年7月25日，银港公司（卖方）在未取得预售许可证的情况下，与陈雪英（买方）签订《内部认购协议》，约定将位于新科?状元城项目的3#楼独单元20层西户（即新乡市新科状元小区3#楼-12004房产），图纸标注建筑面积为139.43㎡（该面积为暂定面积，销售面积最终以房管部门核定的面积为准），因该项目暂时不具备办理相关手续条件，故以内部认购价4356.39元/㎡出售给买方，无论以后房价是涨是降，双方均不得以任何理由改变此价格，更不得以任何理由反悔；房款总额为607411元（最终以房管部门确认的面积计算后多退少补），以银行按揭贷款方式支付卖方，即协议订立时，买方向卖方交纳总房款30%的首付款187411元，余款420000元待卖方具备办理银行按揭贷款手续时，买方提供相关手续，共同到有关部门办理；该《内部认购协议》还对房款支付方式、交房日期、交房标准停车位等内容作了约定。当日，陈雪英向银港公司交纳了187411元购房款，银港公司出具了收据。陈雪英与银港公司签订的上述《内部认购协议》未办理房产预告登记。2019年5月10日，银港公司取得新科状元小区3#楼《商品房预（销）售许可证》。截至本案庭审，涉案《内部认购协议》未继续履行，涉案房产未交付陈雪英。2019年3月8日，原玉生以建设工程施工合同纠纷为由将银港公司诉至本院，要求支付工程款1000万元、确认其对自己所承建的新科?状元城1#-4#楼享有优先受偿权，该案案号为（2019）豫0702民初1658号。该案审理中，原玉生向本院申请诉讼保全，申请查封银港公司名下新科状元小区1#楼-1单元-11602（16层西户，面积167.51㎡）、1#楼-2单元-2103（1层西户，面积139.43㎡）、1#楼-2单元-2801（8层东户，面积131.28㎡）、1#楼-2单元-2803（8层西户，面积139.43㎡）、2#楼-1单元-11202（12层中户，面积99.39㎡）、2#楼-2单元-2803（8层西户，面积139.43㎡）、3#楼-12403（24层西南户，面积84.13㎡）、3#楼-12404（24层西户，面积139.43㎡）、3#楼-12004（20层西户，面积139.43㎡）、4#楼-2单元-1401（4层东户，面积131.87㎡）房产。2019年5月10日，本院作出（2019）豫0702民初1658号民事裁定，查封银港公司上述房产。2019年5月21日，本院对该案作出（2019）豫0702民初1658号民事判决，判决银港公司于判决生效后十日内支付原玉生工程款1000万元；原玉生对新科?状元城1#-4#楼工程折价或者拍卖的价款在1000万元内享有建设工程优先受偿权；案件受理费40900元，保全费5000元，由银港公司承担。判决作出后，因原玉生、银港公司均未上诉，该判决已发生法律效力。之后，原玉生向本院申请强制执行，执行案号为（2019）豫0702执1942号。2019年8月7日，陈雪英对执行标的提出执行异议，认为不得执行该房屋。2019年8月19日，原玉生与银港公司达成执行和解协议，约定：1、本协议双方签字盖章生效后三日内，原玉生申请解除银港公司冻结的账户，银港公司随即支付原玉生工程款200万元；2、原玉生收到200万元工程款后，随即申请解除1#楼-2单元-2103、4#楼-2单元-2401的查封；3、银港公司将2#楼-1单元-11202、3#楼-12403、3#楼-12404按照总价2502240元抵给原玉生，作为原玉生的工程款；4、本案1000万元的合同纠纷除去上述的4502240元后，剩余的5497760元，银港公司必须在上述一至三项履行完毕后1个月内支付给原玉生，银港公司不能在约定的时间内支付的，原玉生诉讼保全的房屋直接由法院拍卖后将拍卖所得价款支付给原玉生；5、诉讼费、执行费及律师费由银港公司承担；6、支付时原玉生须向银港公司开具正规的税务发票。达成执行和解协议后，因原玉生提出申请，本院于2019年8月21日作出（2019）豫0702执1942-1号执行裁定，解除对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口的新乡市新科状元小区1#楼-2单元-2103、2#楼-1单元-11202、3#楼-12403、3#楼-12404、4#楼-2单元-2401房屋的查封。2019年9月6日，本院作出（2019）豫0702执异146号执行异议裁定，中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××＃楼××房产的执行。2019年10月9日，原玉生提起本案诉讼。另查明之一，新乡市不动产登记和交易中心于2019年9月6日书面回复称陈雪英名下没有房产登记信息。另查明之二，陈雪英于2019年7月15日以银港公司为被告另案向本院提起诉讼，案号为（2019）豫0702民初4191号，请求：1、确认双方签订的内部认购协议为商品房买卖合同；2、判令被告接收剩余房款42万元，并立即向其交付新科?状元城项目的3#楼独单元20层西户房屋，协助办理过户手续；3、判令被告向原告支付逾期交房违约金，违约金以总房款607411元为基数，按照中国银行同期同类贷款利率的标准从起诉之日计算至实际交房止；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，因陈雪英申请对房产申请诉讼保全，本院作出（2019）豫0702民初4191号之一民事裁定，查封了涉案房产。该案目前正在审理中。另查明之三，陈雪英提交的银港公司银行交易明细显示，2019年8月21日，银港公司支付原玉生200万元工程款；2019年9月24日，银港公司支付原玉生44万元工程款；2019年9月25日，银港公司支付原玉生755262元工程款；2019年10月15日银港公司支付原玉生32400元工程款；2019年10月29日，银港公司支付原玉生300万元工程款；2019年11月20日，银港公司支付原玉生100万元工程款；支付上述款项后，截至2019年11月20日，银港公司该银行账户尚结余410155.57元。庭审中，本院向原玉生询问（2019）豫0702执1942号案件的执行情况，其庭后向本院书面回复称银港公司于2019年8月21日支付执行款200万元；将查封的2#楼-1单元-11202房、3#楼-12403房、3#楼-12404房按照总价2502240元抵给原玉生；银港公司于11月20日支付执行款100万元；目前（2019）豫0702执1942号案件已支付执行款5502240元，尚欠4497760元未支付，对于陈雪英提供的银行流水中的其他款项非本案执行款。本院认为，本案为执行异议之诉，争议焦点为案外人陈雪英就执行标的，即位于新乡市××与××交叉口××状元小区××＃楼××房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告陈雪英所购买的新乡市新科状元小区3#楼-12004房产按照《内部认购协议》确定的房屋总价款为607411元，陈雪英已交纳首付款187411元占总房款的30.85%，不符合该《规定》第二十九条第三款关于“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，故陈雪英不享有对执行标的足以排除强制执行的民事权益，应当准许执行该执行标的。综上所述，本院对原玉生的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：准许执行位于新乡市荣校路与新二街交叉口新乡市新科状元小区3#楼-12004房产。案件受理费14343元，由被告陈雪英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  李新生审判员  林 铎审判员  裴梅玲二〇一九年十二月十日书记员  唐 静