四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16868号 上诉人（原审原告）：中建三局建隆工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区鲁磨路306号。 法定代表人：樊涛生，执行董事。 委托诉讼代理人：马兵，男，1991年8月10日出生，汉族，系公司法务专员。 委托诉讼代理人：姚祖刚，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：四川金兴建设集团有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区交桂路89号5楼。 法定代表人：张勇，执行董事。 委托诉讼代理人：肖忠平，四川川蓉律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：四川中建三局金海置地有限公司。住所地：四川省成都市金牛区星辉西路2号台谊民生大厦2楼。 法定代表人：景华，执行董事。 清算组成员：四川光星会计师事务所有限公司，负责人冯麟。 上诉人中建三局建隆工程有限公司（以下简称建隆工程公司）因与被上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（以下简称金兴建设公司）、原审被告四川中建三局金海置地有限公司（以下简称金海置地公司）执行异议之诉一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初12616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建隆工程公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持建隆工程公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。1.金兴建设公司并无充分证据证明金海置地公司缺乏履行能力，一审判决认定事实不清。根据现有证据，金兴建设公司仅提交了一个账户余额信息，不足以证明金海置地公司的实际资产状况及履行能力，一审法院未对金海置地公司的资产状况及债务能力进行查实，不能认定金海置地公司属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称变更追加当事人规定）第十七条中的“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。2.一审法院忽略本案执行异议阶段存在明显程序不当的事实，对影响案件的重要事实未查明。金兴建设公司曾提出过追加被执行人的执行异议，其执行异议申请已经被成都市中级人民法院复议驳回。金兴建设公司基于相同的事实及理由再次重复申请，不应当受理。应当参照民事诉讼法及其司法解释一事不再理的规定判决不予追加建隆工程公司为被执行人。二、建隆工程公司自始不具有金海置地公司的股东资格，不具有出资义务，也无证据证明金海置地公司缺乏履行能力，一审判决适用法律错误。建隆工程公司与案外人四川国泰中宏投资有限公司（以下简称中宏投资公司）据以成立公司而成为股东的《成华街项目合作协议》《补充协议》《设立有限公司合同》均被生效法律文书确认为无效，建隆工程公司成立金海置地公司的行为已被否定，自始不具有股东资格，自然没有出资义务。建隆工程公司不属于变更追加当事人规定第十七条中“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”的情形。 金兴建设公司辩称，生效法律文书证明金海置地公司缺乏履行能力，金兴建设公司申请追加建隆工程公司为被执行人不违反法律规定，建隆工程公司确实是金海置地公司股东，也以股东身份申请对建隆工程公司强制清算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金海置地公司述称，请求依法判决。 建隆工程公司2018年11月21日向一审法院起诉请求：1.判决不予追加建隆工程公司为（2011）金牛执字第941号案件的被执行人；2.判决建隆工程公司不是金海置地公司的股东。 一审法院认定事实：金兴建设公司与金海置地公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2011年5月16日作出（2011）金牛民初字第90号民事判决，判决金海置地公司于判决生效之日起十日内退还金兴建设公司履约保证金350万元，并按人民银行同期贷款利率支付从2010年8月9日至付清之日的利息损失。金兴建设公司于2011年6月23日申请强制执行。在执行过程中，金兴建设公司向一审法院提出追加建隆工程公司为被执行人的申请。一审法院于2016年4月27日作出（2016）川0106执异10号民事裁定：一、追加建隆工程公司为被执行人；二、建隆工程公司应在认缴出资额为600万元范围内对申请执行人金兴建设公司承担责任。建隆工程公司不服裁定提起上诉。成都市中级人民法院于2016年6月27日作出（2016）川01执复55号执行裁定：撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106执异10号民事裁定。该裁定查明如下事实：2007年12月10日，建隆工程公司与中宏投资公司签订《成华街项目合作协议》及《补充协议》，约定双方共同开发成都市金牛区成华街6号土地，由中宏投资公司出资缴纳土地出让金，为建隆工程公司办理国土证，建隆工程公司须在2010年7月18日登记变更至目标公司金海置地公司名下。2009年12月11日，建隆工程公司与中宏投资公司签订《设立有限公司合同》，决定设立金海置地公司，注册资本2000万元，中宏投资公司现金出资1400万元，建隆工程公司以土地使用权作价600万元出资。2010年1月15日，四川省人民政府向建隆工程公司颁发土地使用证。2010年1月21日，建隆工程公司与中宏投资公司签订金海置地公司章程，经工商管理部门核准，金海置地公司成立，选举景华为法定代表人。章程载明建隆工程公司认缴出资的时间为2012年1月20日。2010年8月6日，四川省人民政府根据金海置地公司提供的2010年7月3日由建隆工程公司与其签订的《土地使用权转让合同》为金海置地公司颁发了新的国有土地使用权证。2013年5月29日，建隆工程公司向金牛区人民法院起诉，要求确认金海置地公司通过伪造印章及签名作出的《土地使用权转让合同》无效。一审法院审理后作出（2014）金牛民初字第6743号民事判决，确认2010年7月3日《土地使用权转让合同》无效。建隆工程公司经过行政复议，撤销了成华街6号地块使用权的变更登记至金海置地公司名下的行政行为。 2017年10月26日，金兴建设公司再次申请追加建隆工程公司为被执行人。一审法院审查后作出（2017）川0106执异126号执行裁定，驳回金兴建设公司的申请。金兴建设公司不服裁定提起复议，成都市中级人民法院作出（2018）川01执复148号执行裁定：一、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106执异126号执行裁定；二、指令成都市金牛区人民法院受理审查。该裁定查明：成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第90号民事判决生效后，被执行人金海置地公司未履行给付义务，且缺乏履行能力。2018年10月22日，一审法院作出（2018）川0106执异233号执行裁定：一、追加建隆工程公司为被执行人；二、建隆工程公司应在认缴出资额为600万元范围内对金兴建设公司承担责任。建隆工程公司不服裁定提起诉讼。 一审法院认为，依照变更追加当事人规定第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，根据金海置地公司章程以及工商登记信息，建隆工程公司为金海置地公司股东，且建隆工程公司未足额缴纳出资。金海置地公司作为被执行人，现已明确其未履行一审法院（2011）金牛民初字第90号民事判决确定的给付义务，且缺乏履行能力，金兴建设公司要求追加建隆工程公司为被执行人，符合规定。建隆工程公司主张《成华街项目合作协议》《补充协议》《设立有限公司合同》已被确认无效，但上述协议属于建隆工程公司与中宏投资公司股东之间的约定，建隆工程公司以此否认其应对金海置地公司履行的出资义务于法无据，其主张不能成立，对建隆工程公司的诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照变更追加当事人规定第十七条的规定，判决：驳回建隆工程公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费260元，以及公告判决书后续费用，均由建隆工程公司承担。 二审中，当事人均无新证据提交。本院认定以下事实：建隆工程公司申请对金海置地公司进行强制清算，本院受理后已经指定清算组进行清算，金海置地公司目前正在强制清算过程中。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.本案是否构成重复起诉；2.建隆工程公司是否有金海置地公司股东身份；3.是否应追加建隆工程公司为被执行人。对争议焦点，本院分述如下： 重复起诉问题。金兴建设公司在执行案件中确曾申请追加建隆工程公司为被执行人，一审法院裁定予以追加后，本院通过复议程序撤销了一审法院的追加裁定。彼时，在执行过程中追加当事人还视作执行行为，通过复议的方式解决。而当时本院复议时驳回金兴建设公司申请的理由是认为应当通过诉讼方式主张，相当于不受理金兴建设公司的追加申请。2016年12月1日施行的变更追加当事人规定，已经设置了执行申请追加和执异异议之诉相结合的实体审理诉讼模式。金兴建设公司前次申请追加被执行人还完全在执行程序中处理，后次申请追加则是诉讼的前置程序，前次的程序处理和后次的实体处理不构成重复起诉。而且金兴建设公司第二次申请追加建隆工程公司为被执行人是新的司法解释赋予申请执行人的程序权利，相当于一般民事诉讼中裁定不予受理或驳回起诉后，当事人再次提起诉讼的情形，也不属于重复起诉。建隆工程公司主张金兴建设公司无权再次申请追加被执行人的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。 股东身份问题。虽然生效的仲裁裁决认定建隆工程公司与中宏投资公司签署的《成华街项目合作协议》《设立有限公司合同》《成都成华街项目开发的补充协议》无效，生效的判决认定建隆工程公司与金海置地公司签署的《土地使用权转让合同》无效，但这些合同、协议均不是设立公司所必须的条件，也即设立金海置地公司之前是否存在这些合同或协议对公司设立的后果不发生影响，这些合同或协议的效力也不应当影响公司设立的后果，建隆工程公司作为股东签署的公司章程并无证据证明无效，建隆工程公司和中宏投资公司作为公司章程载明的股东，向登记机关申请了设立登记，金海置地公司也因登记而合法成立，自金海置地公司成立之日起，建隆工程公司即具有金海置地公司股东身份。建隆工程公司主张因非公司设立要件的其他合同无效而不具备股东身份的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 追加被执行人问题。变更追加当事人第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”追加股东为被执行人需具备股东未按章程规定出资和公司的财产不足以清偿债务两个条件。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”出资与否的关键是看股东认缴的出资是否转化为公司法人财产。建隆工程公司以土地使用权认缴出资，需向金海置地公司办理物权变更登记手续，但建隆工程公司并未按照公司法的规定将认缴的出资交付到公司并办理财产权转移手续，因此应当认定为未出资。虽然建隆工程公司在诉讼中提出国有资产管理的特殊规定，客观上不可能完成财产权转移，财产权的转移是处分行为而非负担行为，不能免除建隆工程公司应当缴付出资的义务。金兴建设公司申请执行金海置地公司的执行案件中，执行法院已经查明金海置地公司无财产可供执行，符合财产不足以清偿债务的条件。建隆工程公司作为金海置地公司的股东，未按照公司章程规定向金海置地公司交付认缴的出资，金海置地公司无财产清偿到期债务，金兴建设公司申请追加建隆工程公司为被执行人的理由成立，应予支持。 综上，建隆工程公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由中建三局建隆工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 徐苑效 审判员 牛玉洲 二〇一九年十二月二十四日 书记员 朱 娅