甘肃省临夏市人民法院民事判决书（2019）甘2901民初1992号原告：马某1，住临夏市。委托诉讼代理人：马某2，临夏宏远律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某3，临夏河州律师事务所律师。被告：马某4，住临夏市。委托诉讼代理人：马某5，住临夏市，系被告马麦赛五弟弟。委托诉讼代理人：马某6，临夏华润律师事务所律师。原告马某1与被告马某4合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序进行审理，公开开庭进行了审理。原告马某1及其委托代理人马某2、马某3，被告马某4委托诉讼代理人马某5、马某6均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马某1向本院提出诉讼请求：判决被告马某4返还原告现金79000元。事实和理由：2017年底，原、被告达成口头协议，共同经营饭馆生意，并于2018年2月19日补签了《协议书》，约定合伙经营位于乌鲁木齐市的饭馆生意，由被告负责管理资金及饭馆的日常运作，后原告向被告支付了79000元款项作为入股资金。2018年11月14日，被告在未告知原告的情形下将饭馆转让给他人，收取转让费250000元，但拒绝与原告分割该笔转让费。2019年4月，原告向临夏市人民法院提起诉讼，审理中，被告坚称没有与原告合伙经营饭馆生意，至此，原告才知道被告没有将原告交付的79000元款项实际投入到乌鲁木齐市的饭馆生意，因此，原告以变更诉讼请求为由申请撤诉。综上，被告以合伙经营饭馆生意为由，从原告处收取现金79000元，但被告违反约定未将该笔款项实际投入到饭馆生意，其行为违反法律的同时，严重侵害了原告的合法权益。被告马某4辩称，原、被告于2018年初确有过商议合伙经营饭馆生意一事，因种种原因没有达成合伙协议，原告亦没有任何形式的合伙投资入股，原、被告之间不存在合伙的事实。事实是，2018年3月8日，被告从案外人梁某处转让取得了位于乌鲁木齐市××路饭馆，名称为“乌鲁木齐食尚佳餐饮管理有限公司”，同日，与案外人马某7达成合伙协议，并签订了书面协议予以确认，协议约定了出资金额、合伙分红等事宜。2019年1月27日，被告与合伙人马某7又达成了饭馆转让协议、被告退伙协议，经双方核算，被告尚欠合伙人马某7债务为30000元。2019年4月22日，原告以合伙关系诉至法院后，在庭审中，因无任何事实与证据证明双方存在合伙关系，无法达到其目的而撤诉。现以同一事实和理由再次起诉，属重复诉讼的缠诉行为，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的证据：1.协议书复印件一份，拟证明2018年2月19日，马某8、马鸿基、马某1与被告达成《协议书》，约定分四股合伙经营乌鲁木齐市饭馆生意的事实。被告质证认为，《协议书》中没有约定入伙资金、股份持有等具体事宜，被告也没有签名进行确认，故不认可原告的证明目的。本院认为，原、被告在前期达成了口头合伙协议，后以书面形式订立了合同，并签字进行了确认，《协议书》虽未载明入股资金、占股份额等要素，但该协议符合法律规定的有关合同的形式要件，故本院认可原、被告之间系合伙关系；2.农业银行现金存款单一份，拟证明原告向被告账户存入现金79000元，作为入股资金的事实。被告质证认为，现金存单没有显示由谁存入及款项用途，故不认可原告的证明目的。本院认为，现金存单是储户办理存款和取款的凭证，故对该证据的真实性及原告的证明目的予以确认；3乌鲁木齐市总投资清单一份，拟证明马某8、马鸿基、马某1入股资金情况。被告质证认为，该清单上原、被告均未签字确认，不能证明双方进行了核算，故不认可原告的证明目的。本院认为，原、被告均未对“乌市总投资”清单签字进行确认，故对该证据的真实性及原告的证明目的不予确认；4光盘一张，拟证明被告认可原告入股资金79000元的事实。被告质证认为，录音资料来源不合法，录音中不能看到被告，且证据没有在开庭前三天出示，不符合证据规则，故被告对上述证据的真实性及原告的证明目的均不予认可。本院认为，被告委托诉讼代理人马某5在录音现场，参与了原、被告协商账务清算事宜，但在庭审中，马某5对被告声音拒不进行明确辨认，且录音资料与证人证词相互印证，故对该证据予以确认；5.音频资料一份，拟证明原、被告通过微信聊天，被告认可原告投资款79000元的事实。被告代理人质证认为，被告微信名是否是“白浪”不确定，音频中的声音是否是被告不确定，且音频中没有包含原告在乌鲁木齐市饭馆的投资款为79000元的相关内容，故被告对该证据的真实性及证明目的均不予认可。本院认为，录音资料来源不合法，内容模糊不清，故对该证据不予确认；6.证人马某9证言，拟证明2019年2月16日，其被马某8叫到临夏市折桥湾一农家院，对马某8、马鸿基、马某1与被告在乌鲁木齐市饭馆投资进行核算，原、被告均明确表示马某8投资145000元、马某10投资81500元、马某1投资79000元，因被告投资不明确，双方未达成协议。被告质证认为，证人名单应当在开庭前三天向法庭提交，原告当庭提交证人名单，不符合出庭程序，且证人对被告的提问回答时避重就轻，没有正面进行回答，故不认可证人证词；7.证人拜某证言，拟证明2019年2月其被马某1叫到临夏市折桥湾一农家院，对马某8、马鸿基、马某1与被告在乌鲁木齐市饭馆的投资进行核算，原、被告均明确表示马某8投资145000元、马某10投资81500元、马某1投资79000元，因被告投资不明确，双方未达成协议。被告质证认为，证人名单应当在开庭前三天向法庭提交，原告当庭提交证人名单，不符合出庭程序，且证人证词相互矛盾，故不认可证人证词；8.证人喇学良证言，拟证明2019年2月16日，其被马某10叫到临夏市折桥湾一农家院，对马某8、马鸿基、马某1与被告在乌鲁木齐市饭馆投资进行核算，原、被告均明确表示马某8投资145000元、马某10投资81500元、马某1投资79000元，因被告投资不明确，双方未达成协议。被告质证认为，证人名单应当在开庭前三天向法庭提交，原告当庭提交证人名单，不符合出庭程序，且证人与马某10是同学关系，作为利害关系人，不能作证，故不认可证人证词。本院认为，上述证人应原告邀请参加了原、被告之间的账务清算，且三位证人证词相互印证，故对上述证人证词本院均予以采信；被告提供的证据：1.饭馆转让合同、欠条复印件各一份，拟证明被告与案外人梁某达成了饭馆转让协议，涉案饭馆不属于原、被告合伙经营，且该饭馆尚有80000元债务的事实。原告质证认为，因被告不认可与原告合伙的事实，故对饭馆转让协议无异议，但欠条与本案没有关联性，且未提供原件，故对该证据的真实性及证明目的不予认可。本院认为，该证据的真实性无法确认，故被告的证明目的不予认可；2.房屋租赁合同、合伙协议、身份证复印件各一份，拟证明涉案饭馆属于被告与案外人马某7租赁取得的，与马某8、马鸿基、马某1没有任何关系的事实。原告质证认为，被告收取马某8、马鸿基、马某1合伙款后，与他人合伙经营饭馆生意，故对该证据的真实性不予认可。本院认为，该证据的真实性无法确认，故对被告的证明目的不予认可；3.营业执照副本复印件一份，拟证明乌鲁木齐市饭馆法定代表人为被告，注册资金为1000000元的事实。原告对该证据的真实性无异议，但质证认为，营业执照上注明独资，被告举证证明与马某7合伙经营，相互矛盾，且注册资金也不一致，故不认可被告的证明目的；本院认为，营业执照是公司法人在工商管理部门注册登记后，核发的有效证件，故对该证据的真实性予以认可；4.民事裁定书一份，拟证明原告属重复起诉。原告对该证据的真实性无异议，但质证认为，按照法律规定，原告起诉不属于重复起诉，故不认可被告证明目的。本院认为，2019年4月22日，原告以合伙协议纠纷提起诉讼，因被告不认可合伙事实，原告亦无证据证明双方之间确实存在合伙关系，故向本院申请撤诉。2019年8月22日，原告再次提起诉讼，要求被告返还原告现金79000元，前诉与后诉的诉讼请求不相同，故本院认为，原告的诉讼不属于重复起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：原告马某1与被告马某4系朋友关系。2017年年底，原告马某1、被告马某4与案外人马某8、马某10口头协议，在新疆乌鲁木齐市合伙经营饭馆生意。2018年2月19日，原告马某1与被告马麦赛五、案外人马某8、马某10签订了《协议书》，约定乌鲁木齐市饭馆由四人合伙经营。期间，原告陆续向被告汇款195000元，其中79000元作为入股资金，由被告马某4经营约定的饭馆。2018年11月14日，被告马某4将饭馆以250000元的转让给他人。2019年2月16日，原、被告及案外人马某8、马某10对合伙债务进行清算，并邀请证人马某9、拜某、喇学良参加，被告委托诉讼代理人马某5也到场参加，因双方合伙资金不清，协商未果。2019年4月22日，原告马某1、案外人马某1、马某10与被告马麦赛五合伙纠纷提起诉讼，后因马某8、马某1、马鸿基以变更诉讼请求为由撤诉，本院作出（2019）甘2901民初965号民事裁定书，准许原告撤诉。本院认为，本案原、被告之间，符合个人合伙的法律关系特征。原、被告及案外人马某8、马某10签订了《协议书》后，进行了营业活动，被告负责经营事宜。后因被告擅自转让合伙企业，导致本案发生。根据法律规定，合伙协议应对合伙人出资情况、盈亏的分配等作出明确约定，但本案中，当事人只签订了协议，未对上述情况明确约定。合伙协议终止时，合伙人应当对合伙期间的债务进行清算，本案中，原告虽然向被告支付了79000元的合伙资金，但双方对合伙期间的账务未进行清算，原、被告之间帐务不清、盈亏不明的情况下，原告要求返还投资款的主张，没有事实依据和法律根据。综上所述，原告要求被告返还现金79000元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定规定，判决如下：驳回原告马某1的诉讼请求。案件受理费1775元，由原告马某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。审 判 长 何世菊审 判 员 马桂兰人民陪审员 王燕燕 二〇一九年十二月三十一日书 记 员 王小玲