山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11052号 上诉人（原审被告）：尹特特，女，1994年10月21日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：雍超群，男，1990年5月22日出生，汉族，住址山东省平度市。系平度市旧店镇酒馆村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：吴炳远，男，1975年6月17日出生，汉族，居民，住平度市。 委托诉讼代理人：侯云武，山东平惠律师事务所律师。 上诉人尹特特因与被上诉人吴炳远合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹特特上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服平度市人民法院（2019）鲁0283民初字4855号民事判决书，现依法提起上诉，具体上诉事实和理由如下：一、原审判决认定双方诉争的借款36000元与事实严重不符，实际上并未产生任何借款，原审判决部分事实未查明，被上诉人于2017年6月20日和2017年6月22日分别向上诉人转账共计38000元，但是上诉人已于收到借款后立即向案外人武汉瑞科安业装饰建材有限公司余勇雄账户转账38000元，实际上上诉人与被上诉人之间并未产生任何借款，案涉款项全部汇入武汉瑞科安业装饰建材有限公司名下。二、2017年6月26日，上诉人虽提出不想与被上诉人合伙并出具借条一张，但是此借条仅为承接被上诉人手中另一部分代理权限所支付的转让费用，从借条的目的来看，被上诉人更改合同代理权限是此借条生效的必要条件，也是上诉人支付被上诉人36000元的根本原因。同时，被上诉人更改合同手续是被上诉人的根本义务。原审判决认定此为上诉人理所应当遇见的风险有违法理，亦有违人情。三、原审判决认定被上诉人应当主动联系被上诉人与武汉瑞科安业装饰建材有限公司办理更名手续与事实不符。事实上本案案涉合同是由被上诉人联系的武汉瑞科安业装饰建材有限公司。同时，与武汉瑞科安业装饰建材有限公司接洽和签订合同的也是被上诉人。案涉合同代理费共计58000元，被上诉人投资38000元，亦属于大股东，上诉人在作为小股东的情况下，并没有与武汉瑞科安业装饰建材有限公司联系的能力。况且，本案借条的主要目的便是代理权限的转让费，被上诉人的变更手续义务是其主要合同义务，是此借款合同成立的主要因素。所以，联系武汉瑞科安业装饰建材有限公司应当由被上诉人主动为之，并且被上诉人应当举证其曾经主动履行过更名义务，如果不能举证其按时履行义务，应当承担举证不能的责任。原审认为应当由上诉人承担举证不能责任实在是缺乏理论支持。四、本案庭审过程中，被上诉人自认并未实际发生借款，同时也承认其与上诉人共同取得代理权，并非民间借贷关系。被上诉人为了混淆事情，将投资时的38000元说成是此36000元。本案实为代理权限转让合同纠纷，在被上诉人存在极大过错的情况下，原审认定上诉人承担全部责任实在缺乏逻辑支持。综上所述，上诉人认为，根据《合同法》第66条、第94条，被上诉人于代理合同（6.3号签订）到期前也未履行其代理权限转让合同的主要义务，即变更手续姓名的义务，已经用自己的行动表明了不履行主要义务，并且导致上诉人签订借款转让代理权限的合同目的无法实现，同时导致上诉人无法有效与武汉瑞科安业装饰建材有限公司取得联系。上诉人有权行使抗辩权，拒绝支付36000元。平度市人民法院（2019）鲁0283民初字4855号民事判决书上诉人支付36000元，属于认定事实错误，导致错误判断，既不符合《民事诉讼法》的规定，也不符合法律对法院职责的要求，请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求！ 吴炳远答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 吴炳远向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决尹特特向吴炳远支付欠款36000元；2、本案的诉讼费用由尹特特承担。事实与理由：2017年双方当事人合伙经营装修生意，后尹特特提出要自己经营，经结算，尹特特需向吴炳远返还投资款36000元，2017年6月26日，尹特特向吴炳远出具欠条一份，承诺12个月内还清欠款36000元，现还款期限早已过去，尹特特迟迟不履行还款义务，为维护吴炳远合法权益，特具状贵院。 原审法院认定事实如下：2017年6月3日，双方当事人开始合伙经营销售武汉瑞科安业装饰建材有限公司的“爱福林”系列产品，双方约定由吴炳远出资38000元，尹特特出资20000元，同日由吴炳远作为二人代表与武汉瑞科安业装饰建材有限公司（甲方）签订合同书（吴炳远为合同乙方），合同部分内容为“甲乙双方之间仅存在受本合同约束而形成的供销法律关系”；“乙方在本合同签订时，须一次性向甲方支付进货定金人民币伍万捌仟元整，此款作为乙方取得甲方授权区域销售‘爱福林’系列产品的要约条件”。前述合同签订后，吴炳远于2017年6月20日分三笔向尹特特转账共计18000元，于2017年6月22日分三笔向尹特特转账共计20000元。2017年6月26日，尹特特提出不想与吴炳远合伙，双方达成合意，吴炳远退出合伙，尹特特支付给吴炳远36000元，尹特特当日给吴炳远出具欠条一份，载明“今欠吴炳远现金36000元，叁万陆千元整/12个月内还清”。案涉2017年6月3日的合同书原件现在尹特特处。 原审法院认为，双方当事人之间依法成立合伙协议关系，对于协议履行及退伙事宜处理应依双方当事人意思自治为之，吴炳远系将投资款38000元直接支付给尹特特，吴炳远已于2017年6月26日退伙，双方应对合伙事宜（包含投资款项处理等）进行清算，尹特特作为完全民事行为能力人，应认识到在吴炳远退伙时，其为吴炳远出具案涉欠条（36000元）的行为所发生的法律后果，无论双方合伙业务是否实际经营，均应视为双方对合伙事宜进行了清算，双方清算的结果应为“尹特特对吴炳远负债36000元”。鉴于涉及双方合伙经营标的的案涉合同书系吴炳远与武汉瑞科安业装饰建材有限公司签订，尹特特的代理销售权益能否顺利实现系在吴炳远退伙时（2017年6月26日）尹特特所应预见到的风险，但尹特特并未及时提出异议，亦未将“办理案涉合同书（2017年6月3日签订）更名手续”约定为尹特特付款条件，因此其应自担前述合同目的不能实现的风险;再者，尹特特未提交直接证据证明其在前述合同书约定经营期限（长达一年）内曾积极要求吴炳远办理案涉合同更名手续或者与武汉瑞科安业装饰建材有限公司沟通处理合同后续事宜，应承担举证不能的不利后果，因此对尹特特的相应答辩意见原审法院不予采纳。尹特特应在合理期限内支付给吴炳远款项36000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：尹特特于判决生效后十日内给付吴炳远人民币36000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，减半收取350元，由尹特特负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题：尹特特是否应向吴炳远返还款项。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴炳远持尹特特出具的欠条向尹特特主张返还投资款，尹特特对于欠条的真实性予以认可，但主张出具欠条的目的是吴炳远将代理权限交付给尹特特，但吴炳远未按约定履行，故其不应承担还款责任。本院认为，上诉人尹特特出具的欠条时未载明给付款项存在其他条件，故在吴炳远持有欠条的情况下，原审依据欠条载明的内容判决尹特特偿还款项有事实及法律依据。上诉人尹特特主张吴炳远给付的38000元已支付给案外人武汉瑞科安业装饰建材有限公司徐勇雄，其不应承担还款责任，对此，本院认为，尹特特与案外人之间的款项往来与本案事实系不同的法律关系，相关当事人可另行主张权利。 综上，上诉人尹特特的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由上诉人尹特特负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇一九年十二月六日 书记员  翟国媛