云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初11743号原告：谢雨霖，男，汉族，1988年5月4日生，身份证住址：云南省昆明市西山区。被告：黄鑫，男，汉族，1988年12月24日生，身份证住址：云南省昆明市西山区。被告：黄顺强，男，汉族，1962年7月17日生，身份证住址：云南省昆明市西山区。原告谢雨霖诉被告黄鑫、黄顺强民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告谢雨霖到庭参加了诉讼，被告黄鑫、黄顺强经本院依法公告送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告谢雨霖向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告黄鑫偿还原告借款本金人民币700000元及该款从2016年8月3日起至2019年6月20日止的利息479145.2元；以及该款从2019年6月21日起至实际还清之日止的利息（按月息2%计算）；2、判令第二被告黄顺强以其名下位于昆明市西府景苑1幢402号房产对上述款项承担连带赔偿责任；3、判令诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2014年7月3日，第一被告黄鑫因需要资金，向原告共借款700000元人民币，双方约定借款利息按每月2%计算，借款于2016年8月3日到期后归还。借款到期后，第一被告黄鑫以各种理由和借口迟迟不肯偿还债务，后原告与第二被告协商并于2017年8月签订《协议》一份，约定由第二被告黄顺强资源以其名下的昆明市西府景苑1幢402号的房产偿还第一被告黄鑫欠原告的借款及利息。2018年9月，第一被告黄鑫向原告出具《还款协议书》，再次对上述借款本金、利息及还款时间进行明确。后原告多次与二被告催讨借款，二被告均以各种理由拒绝履行还款义务，原告为维护合法权益，诉至人民法院望判如所请。两被告经本院依法公告送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩意见。原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列三组证据：一、《还款协议》一份，欲证明向被告向原告借款700000元的事实；二、《以房还债的协议》一份，欲证明被告黄顺强愿意以他名下的房产偿还原告款项的事实；三、招商银行银行流水历史交易明细表，欲证明被告已经收到原告转付的700000元的事实。对于原告提交的证据，两被告未到庭进行质证，也未向本院提交证据材料，视为其放弃对原告提交的证据发表质证意见的权利。本院认为，对于原告提交的证据，因能相互印证借款事实，在无相反证据推翻的情况下，故本院对其真实性予以采信；但对原告欲证明已经向被告黄鑫交付了借款700000元的证明目的，本院将结合证据三的历史交易明细情况及原告是否已经完成举证责任、借款合同是否成立并已生效等法律关系特征在说理部分予以一并认定。根据当事人的举证及庭审陈述，本院依法确认如下法律事实：2017年8月8日，原告谢雨霖、案外人陈红（甲方）与被告黄鑫（乙方）、黄顺强（丙方）签订《以房抵债协议》，载明：因乙方欠甲方债务，现乙方无力偿还，为解决甲乙双方的债权债务问题，经甲乙丙三方协商，丙方自愿以自己名下的一套房产抵还甲方部分债务协议约定：第一条：关于乙方所欠甲方债务，丙方自愿以自有财产清偿乙方所欠甲方的债务；第二条：丙方提供名下坐落在昆明市西府景苑1幢402号的房产清偿乙方所欠甲方的债务。庭审中，原告陈述该协议系在昆明市房产交易中心门口签订，签订该协议时，两被告及被告黄鑫的母亲（即被告黄顺强的妻子）亦在场，协议上的签名系被告黄鑫、黄顺强的亲笔签名。2018年9月，原告谢雨霖（甲方）与被告黄鑫（乙方）签订《还款协议书》，载明：一、经甲方与乙方对账确认，自2014年7月至2018年9月，乙方欠甲方借款共计人民币700000元。乙方承认已经收到甲方支付的上述借款。乙方承诺按本协议第二条的约定进行还款。二、（1）自签订本协议起，乙方有义务和和责任尽快还清上述欠款，还款日为每月4日，由乙方支付甲方，每月不低于2000元。（2）乙方自2018年9月1日起按剩余欠款额以月息2%支付给甲方。庭审中，原告陈述该协议系原告按照与被告黄鑫约定的地点在东站地铁口处签订，该《还款协议书》与前述《以房抵债协议》均系原告提供的格式化合同文本。2014年7月3日16:21:40时，原告谢雨霖通过招商银行尾号7121账号向被告黄鑫622609871085011账号转款人民币200000元。2014年7月4日10:12:02时，原告谢雨霖通过招商银行尾号7121账号向被告黄鑫622609871085011账号转款人民币100000元。2014年9月11日14:59:37时，原告谢雨霖通过招商银行尾号7121账号向被告黄鑫622609871085011账号转款人民币200000元。2015年1月15日10:23:14时，原告谢雨霖通过招商银行尾号7121账号向案外人孟庆尧623058203594527账号转款人民币194000元。庭审中，原告陈述上述四笔银行转款共计694000元系本案向被告黄鑫出借的转款金额，另再加上现金6000元，共计700000元构成本案的出借金额。自2015年2月4日开始，被告黄鑫向后于2015年2月4日、2015年3月10日、2015年4月3日、2015年6月6日、2015年7月3日、2015年8月3日、2015年8月31日、2015年9月4日、2015年10月3日、2015年11月21日、2015年12月4日、2016年1月4日、2016年2月3日、2016年3月7日、2016年4月5日、2016年5月7日、2016年8月3日分别向原告谢雨霖转款15000、15000、15000、15000、15000、15000、18000、15000、15000、12000、10000、10000、10000、12000、10000、10000、66000元，原告陈述该17笔转款系被告黄鑫向其支付利息的转款，2016年8月3日前的利息被告黄鑫已经向其结清，借款出借后，被告黄鑫未向其归还过借款本金。庭审中，原告陈述其借款资金来源为其人合法所得，原告谢雨霖陈述其与被告黄鑫系多年朋友关系，出于帮忙才借款给被告，其不是职业放贷人；其主张的第二被告黄顺强以其名下位于昆明市西府景苑1幢402号房产现产权不明，未能查询到相关产权信，亦未办理过房产抵押登记。经过审理，本案的争议焦点为：本案的借款合同是否成立并已生效？本案的实际出借金额标的如何认定？原告的诉讼请求能否得到本院的支持？本院认为，合法的借贷关系受法律保护。人民法院审理民间借贷案件，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。借款合同系实践性合同，本案中，原告持有被告出具的《还款协议书》，同时举证证明其通过银行向被告黄鑫名下实际转款500000元，对于原告陈述其向案外人孟庆尧623058203594527账号转款人民币194000元系对本案被告黄鑫借款的交付，因在本案中原告并未举证证明对案外人孟庆尧的转款系受被告黄鑫的委托指定或者被告黄鑫已经收到了该转款；原告对自己主张的事实，有责任提供证据加以证实，未举证证实的，应当承当举证不力的诉讼后果，故本案借款本金应以被告黄鑫名下实际收到原告转款人民币500000元予以确认；至于原告对案外人孟庆尧的转款不在本案的审理范围，原告可另行主张权利；本案中，原告虽陈述合同文本系其准备的格式化合同，但经本院审查，该合同不属于合同无效条款的情形，故原告的诉讼请求具有借款的合意，又有款项交付的事实，本案借款合同成立并已生效；因双方未明确约定还款时间，原告可以随时主张权利，被告黄鑫未举证证明其偿还过全部或部分借款，故本院对原告要求被告立即归还欠款人民币700000元的诉讼请求以支持实际交付款项人民币500000予以支持返还；对被告主张要求被告支付自2016年8月3日按年利率24%计算利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，双方在《还款协议书》只约定了“乙方自2018年9月1日起按剩余欠款额以月息2%支付给甲方”，双方对2018年9月1日以前的并未约定利息，原告虽举证证明2016年8月3日前被告黄鑫向其支付利息实际按月息3%支付，但本院认为当事人对利息的约定应当以书面的要式合同形式约定，该举证属利息的自愿支付范围，本院对2016年8月4日至2018年8月31日期间的利息视为没有约定，应以年利息6%予以计算支付；对2018年9月1日至款项付清之日的利息以合同约定年利率24%计算支付。至于原告要求以第二被告黄顺强名下位于昆明市西府景苑1幢402号房产对上述借款实现担保物权的诉讼请求，根据《中华人民共和同物权法》第一百八十四条之规定：下列财产不得抵押：“…（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。”经审理查明，原告诉请的“昆明市西府景苑1幢402号房产”现权属不明，属于不能实现抵押担保物权的标的物，原告主张的担保物权已经消灭，故本院对原告的该项诉讼请不予支持。另，本案中，原告将被告黄顺强列为被告，目的是实现担保物权，属于物的担保而非人的担保，故被告黄顺强在本案中亦不应承担责任。因两被告经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，鉴于本案事实清楚，证据确实、充分，本院可依法缺席判决。据此，本院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十九条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条之规定，判决如下：一、由被告黄鑫于本判决生效之日起十日内返还原告谢雨霖借款本金人民币500000元并支付该款项自2016年8月4日至2018年8月31日期间按年利率6%计算的利息和2018年9月1日至款项付清之日的按年利率24%计算的利息。二、驳回原告谢雨霖对被告黄顺强的全部诉讼请求。三、驳回原告谢雨霖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15454元（此款原告已预交），由被告黄鑫承担（于本判决生效之日起十日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  周亚兰人民陪审员  李正念人民陪审员  唐 维二〇一九年十二月三十日书 记 员  龚 萍