云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终830号上诉人（原审被告）：云南真功地基基础工程有限公司，住所地昆明市。统一社会信用代码：91530112693067039C。法定代表人：李夏兰。委托诉讼代理人：徐卫民、张昆平，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：范金辉，男，汉族，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人:刘寿伟、奚金才，云南瀛滇律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：勐海华磊房地产开发有限公司，住所地勐海县勐遮镇村委会凤凰新寨。统一社会信用代码：9153282207528794XK。法定代表人：雷磊。委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：王允飞，男，汉族，住云南省普洱市思茅区，现住勐海县农业局住宿区。上诉人云南真功地基基础工程有限公司（以下简称真功公司）因与被上诉人范金辉、原审被告勐海华磊房地产开发有限公司（以下简称华磊公司）、原审被告王允飞承揽合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2019）云2822民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月28日公开开庭审理。上诉人真功公司的委托诉讼代理徐卫民、张昆平，被上诉人范金辉的委托诉讼代理人刘寿伟，原审被告华磊公司的委托诉讼代理人陈华山到庭参加诉讼。原审被告王允飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人真功公司的上诉请求：1.撤销(2019)云2822民初219号民事判决第二项，改判驳回被上诉人范金辉对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用依法判决。事实与理由：一、原审判决对于本案的法律关系定性错误，导致适用法律错误。王允飞将勐遮黎明之城基坑支护工程以包工包料的方式发包给范金辉，而该工程是在真功公司与华磊公司签订的《基坑支护施工合同》基础上，由王允飞私自转包范金辉，就合同性质来看，属于建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应对王允飞与范金辉签订的施工承包合同认定无效。原审法院认定王允飞与真功公司为挂靠关系，真功公司承担赔偿责任没有任何证据证明。真功勐海分公司工商登记卡反映王允飞是真功勐海分公司负责人，并非真功公司出借资质给王允飞挂靠，不适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定。王允飞未经真功公司同意及知情的情况下，私自以个人名义将工程交由范金辉施工并签订借条，违反效力强制性规定应认定无效，王允飞的行为不构成表见代理。合同无效自始不具备法律约束力，产生的法律责任只应该由王允飞与范金辉自行承担。一审判决存在认定事实错误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效合同主张支付工程款，应当具备工程验收合格的前提条件，但范金辉未提交证据证实工程已竣工验收，同时，因工程质量不合格，被华磊公司扣了15万元工程款，范金辉无权主张本案工程款。范金辉向法庭提交了授权委托书，真功公司不予认可并申请鉴定但一审当庭驳回鉴定申请，在最终的判决又以授权委托书确认相应的事实，且根据该授权委托书认定2012年12月3日真功公司委托王允飞作为代理人，一审法院对于该事实的认定没有事实依据。对于范金辉所提的表见代理转为挂靠关系，一审法院没有进行释明，要求真功公司承担责任的情况下，一审判决违反不告不理的原则。被上诉人范金辉答辩称：对一审判决无异议，请二审维持原判。范金辉在一审中没有明确挂靠关系，以表见代理要求主张连带责任是基于被上诉人在诉前不完全知晓真功公司与王允飞之间的法律关系，在法庭调查中能够明确，王允飞是真功公司勐海分公司负责人，王允飞有足够的代理权限在勐海开展，王允飞可以挂靠真功公司做工程。原审被告华磊公司答辩称，一审判决认定事实清楚，认定法律关系和适用法律正确。华磊公司与王允飞之间的工程款已付超，即便王允飞与华磊公司有相应的债权债务关系也不应垫付本案的工程款。原审被告王允飞未到庭答辩，本院视为其放弃答辩权利。范金辉的一审诉讼请求：1.判决真功公司、王允飞连带向范金辉支付工程欠款9.34万元，并以9.34万元为本金，按中国人民银行发布的金融机构同期人民币贷款基准利率计算资金占用费，自2017年1月21日至真功公司、王允飞实际付清之日止，暂计至2018年12月31日为7069.85元，以上金额合计100469.85元；2.华磊公司在该项目中未结清的工程款范围内先行支付真功公司及王允飞拖欠的第一项中的工程欠款；3.判令真功公司、王允飞、华磊公司承担本案的诉讼费。一审法院认定法律事实：2014年5月，真功公司承揽华磊公司勐海勐遮黎明之城基坑支护工程。后真功公司勐海分公司的负责人王允飞以106.34万元的价格，将该工程转包给范金辉。范金辉完工后，王允飞向范金辉支付了97万元，2017年1月21日王允飞向范金辉出具欠条一张，认可尚欠范金辉9.34万元。2013年5月29日王允飞成立真功公司勐海分公司，并于2017年2月21日被勐海县市场监督管理局核准注销登记。一审法院认为，王允飞以真功公司的名义对外承揽合同，并成立勐海分公司的行为，王允飞与真功公司实际为挂靠与被挂靠的关系，被挂靠人应承担连带赔偿责任。范金辉与王允飞之间形成合法、有效的承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，王允飞向范金辉出具的欠条可以看出，对尚欠范金辉9.34万元的事实其予以认可。对范金辉要求王允飞支付工程款9.34万元的诉讼请求，一审法院予以支持。虽然王允飞未承诺范金辉付款时间，但是从工程完工至今已经超过三年，对范金辉要求王允飞支付资金占用期间利息的诉讼请求一审法院予以支持，即按照本金9.34万元，2017年1月21日中国人民银行同期贷款利率一年至三年4.75%，从2017年1月21日计算至欠款还清之日止。对于华磊公司是否需要承担优先支付的义务，因本案系承揽合同，并非建设工程施工合同，发包方优先支付是针对建设工程施工合同。故对范金辉要求华磊公司优先支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、王允飞于判决生效之日起十日内向范金辉支付工程款9.34万元及逾期付款的利息（逾期付款利息按照本金9.34万元，年利率4.75%，自2017年1月21日起算至实际履行之日止）；二、真功公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回范金辉其他诉讼请求；案件受理费2309元，减半收取1154.5元，由王允飞、真功公司负担。范金辉预交的案件受理费一审法院不另清退，王允飞、真功公司应将其负担的案件受理费迳付范金辉。二审中，上诉人真功公司、被上诉人范金辉、原审被告华磊公司、原审被告王允飞未向本院提交新证据。二审中，上诉人真功公司对一审认定事实提出异议，认为与华磊公司签订合同的是真功公司，王允飞在合同中仅是真功公司的工作人员，对于王允飞以真功公司勐海分公司的负责人进行工程转包的认定有异议，转包行为和真功公司勐海分公司的负责人没有关系，不认可王允飞与范金辉之间的关系。遗漏王允飞陈述的工程不合格，华磊公司因质量不合格扣15万元作为违约金。上诉人真功公司对其余事实无异议。被上诉人范金辉、原审被告华磊公司对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对上诉人真功公司提出的异议，因未提交充分证据予以证实，本院不予采纳。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，真功公司与王允飞签订协议设立真功公司勐海分公司，委托王允飞为真功公司勐海分公司负责人，真功公司为真功公司勐海分公司提供承接工程的资质并收取管理费，可认定真功公司与王允飞系出借资质关系，真功公司勐海分公司实质为王允飞个人经营，两者成立挂靠经营关系。真功公司允许王允飞以其名义（真功公司）从事经营活动，真功公司对外债务应承担连带偿还责任，一审判决真功公司对王允飞应向范金辉支付工程款9.34万元及支付逾期利息承担连带清偿责任并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人真功公司的上诉请求不成立，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2309元，由上诉人云南真功地基基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈福兴审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇一九年十二月十三日书记员  马玲玲