福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4714号 上诉人（原审被告）：梦乡缘（厦门）商贸有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇塘边村山仔后里175-102。 法定代表人：喻素琼，总经理。 委托诉讼代理人：陈添福、许海龙，福建厦成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小换，女，1990年8月8日出生，汉族，住河南省横川县。 委托诉讼代理人：郑宗兴、郑丙林，福建昕悦律师事务所律师。 上诉人梦乡缘（厦门）商贸有限公司（以下简称梦乡缘公司）因与被上诉人陈小换劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院(2019)闽0205民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梦乡缘公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈小换全部诉讼请求。事实与理由： 一、一审判决认定事实错误。第一，一审法院认定马彪为梦乡缘公司门店的店长，马彪的行为符合表见代理，其行为视为梦乡缘公司的行为是错误的。马彪并非梦乡缘公司工作人员，只是与公司有业务往来的生意伙伴，其行为不构成表见代理。陈小换受马彪安排、管理，没在梦乡缘公司工作，不受梦乡缘公司管理。陈小换提交的微信聊天记录中，关于“红龙”提到的邀请公司同仁进行相应处理，并不能证明陈小换与梦乡缘公司存在劳动关系。首先，该微信群的人并非都是公司员工，还包括与公司在业务或者其他方面有关联的人；其次，“红龙”在微信上讲的只针对公司员工，并不针对与马彪存在雇佣关系的陈小换；再次，微信内容没有体现劳动关系，对公司“有诉求”、“化解矛盾”等内容并不排除存在劳动关系以外的其他矛盾，该微信聊天记录不足以证明双方存在劳动关系。另外，陈小换一审提供的视频、图片等资料均模糊不清，其工作地点也并非梦乡缘公司营业地点，陈小换也没有在视频中出现，不足以证明其在梦乡缘公司工作。陈小换提交的讲师业绩表没有加盖公司印章，内容含糊不清，不能证明公司应支付陈小换的工资数额。因此，双方不存在劳动关系，梦乡缘公司无需支付工资、经济补偿金及二倍工资差额。 二、一审判决适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，梦乡缘公司已举证员工花名册、工资表及开户行代发工资记录、劳动合同、员工考勤记录、员工社保缴交记录等一系列证据，足以证明陈小换不是公司员工；而陈小换却未能提供“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或其他劳动者的证言来证明其与梦乡缘公司存在劳动关系。 陈小换辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。陈小换系梦乡缘公司员工。1.陈小换提交的《企业工商基本信息》上的工商注册地址与马彪个人名片上的地址一致，陈小换提交的各个“微信工作群”上的聊天内容，作为群成员的法定代表人洪荣辉在群里向马彪安排工作任务，叶盛榆等21人曾因与陈小换发生劳动纠纷而申请劳动仲裁，叶盛榆等21人系陈小换“微信工作群”的成员等事实，足以说明陈小换系梦乡缘公司员工。2.梦乡缘公司主张双方不存在劳动关系的理由不能成立。梦乡缘公司业务范围为销售床上用品和接待旅游团队，并因此设立销售员和讲师等部门岗位。陈小换的岗位是讲师，工作内容为接待前来门店的旅游团队，向旅游团人员讲解、推销、导购梦乡缘公司经销的床上用品。梦乡缘公司提交的公司员工花名册、工资表及劳动合同等证据都系其可以单方出具的，不能因此否认与陈小换存在劳动关系。双方存在劳动关系，梦乡缘公司拖欠陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资，未与陈小换签订劳动合同，未替陈小换缴纳社会保险，严重损害了陈小换劳动权益。 陈小换向一审法院起诉请求：1.确认陈小换与梦乡缘公司之间的劳动关系自2018年12月6日解除；2.判令梦乡缘公司支付陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间未发放的工资17500元；3.判令梦乡缘公司支付陈小换未签订劳动合同的二倍工资差额32500元（自2018年10月1日至2018年12月5日）；4.判令梦乡缘公司因未缴纳社会保险而应支付陈小换经济补偿金7500元。 一审法院认定事实：梦乡缘公司于2017年1月13日登记成立。2017年6月8日起，案外人洪荣辉任梦乡缘公司法定代表人、董事长兼总经理。梦乡缘公司的业务范围为销售床上用品和接待旅游团队，门店地址为中国（福建）自由贸易试验区厦门片区海景东路2号9C2楼A区，该门店已于2018年12月份被相关管理部门查封。2019年1月22日，梦乡缘公司的法定代表人由洪荣辉变更登记为喻素琼，梦乡缘公司住所地由中国（福建）自由贸易试验区厦门片区海景东路2号9C2楼A区变更登记为厦门市同安区洪塘镇塘边村山仔后里175-102。陈小换自2018年9月起到梦乡缘公司上述门店处工作，工作岗位为讲师，主要工作为接待前来门店的旅游团队，向旅游团队人员讲解、推销、导购梦乡缘公司经销的床上用品，劳动报酬为底薪加当月接待团队数、团队人数、营业额、团均、人均等讲师业绩提成。双方没有签订书面劳动合同，梦乡缘公司也没有为陈小换办理参加社会保险的手续。梦乡缘公司门店店长马彪通过微信群“梦乡缘员工群”（群成员约四十余人）、“讲师爆机群”等微信群安排梦乡缘公司员工接团、销售等日常工作，时任梦乡缘公司法定代表人洪荣辉、梦乡缘公司监事李易青以及梦乡缘公司的大部分员工均为微信群“梦乡缘员工群”成员，陈小换同为该微信群聊成员之一。“讲师月绩表”其中记载陈小换各月业绩为：2018年9月汇总营业额320142元、旅行社结算金额291222元，2018年10月接待团数10个、人数271人、营业额46640元、旅行社结算金额44140元，2018年11月接待团数17个、人数507人、营业额227777元、旅行社结算金额194757元，2018年12月接待团数2个、消费人数71人、营业额24500元、旅行社结算金额21650元。马彪等管理人员通过微信账户转账支付陈小换相应劳动报酬，已经支付陈小换2018年9月份工资13000元、2018年10月份工资10000元，尚未支付陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资12000元。 2019年3月18日，陈小换向海沧劳动仲裁委申请劳动争议仲裁，要求裁决：确认陈小换与梦乡缘公司之间的劳动关系自2018年12月6日解除、梦乡缘公司支付陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间工资12000元、梦乡缘公司支付陈小换未签订劳动合同的二倍工资差额32500元、梦乡缘公司因未缴纳社会保险而应支付陈小换经济补偿金7500元。2019年5月5日，海沧劳动仲裁委作出厦劳仲案［2019］167号裁决书，裁决：驳回陈小换的全部仲裁请求。陈小换不服裁决结果，在法定期间内起诉。 另查明，在梦乡缘公司门店被相关管理部门查封后，陈小换曾向洪荣辉发送微信短信讨要工资。洪荣辉在“梦乡缘员工群”群聊时发言：“梦乡缘同事们,晚上好！本人洪荣辉邀请对公司有诉求的同仁明天早上九点半到公司讲解室畅谈。请大家不要失去一次化解矛盾的机会！顺告知你们公司的处理方案。…”、“公司相处一年多，转眼如流水而过，我留念与你们相处的日子”。 一审法院分析本案争议焦点：一、陈小换是否与梦乡缘公司存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(?javascript:SLC(58751,0)?)》的相关规定，用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同，但用人单位与劳动者之间具备建立劳动关系的主体资格，并且劳动者向用人单位提供劳动，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即用人单位与劳动者事实上形成了劳动关系。本案中，梦乡缘公司门店店长马彪通过微信群对梦乡缘公司员工进行工作管理，而洪荣辉是时任梦乡缘公司的法定代表人，其对马彪工作管理从未提出异议，马彪的行为符合表见代理，应视为梦乡缘公司的行为。陈小换与梦乡缘公司虽没有签订书面劳动合同，但双方具备法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，陈小换在梦乡缘公司门店工作，服从梦乡缘公司的安排、管理，陈小换提供的劳动与梦乡缘公司的经营范围、经营地点亦吻合，马彪等梦乡缘公司管理人员通过微信账户转账支付陈小换相应报酬，据此，应认定陈小换与梦乡缘公司之间存在劳动关系。 二、关于用工的起始及终止时间。根据法律规定，计算劳动者工作年限应由用人单位负举证责任。梦乡缘公司未就陈小换入职时间、工作年限进行举证，应承担举证不能的后果。陈小换庭审中陈述的工作时间、工作内容、薪资报酬等与梦乡缘公司支付给陈小换工资的事实能够相互佐证，陈小换提出于2018年9月1日入职梦乡缘公司和用工时间于2018年12月5日终止的主张，予以采信。双方的劳动关系存续期间应认定为自2018年9月1日起至2018年12月5日止。 三、关于梦乡缘公司是否应当支付陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资。劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠。梦乡缘公司未提供证据证明已支付陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资，故梦乡缘公司应支付陈小换该期间工资12000元。 四、关于解除劳动合同和支付经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。梦乡缘公司未依法为陈小换缴纳社会保险费，陈小换依法有权解除劳动合同，并向用人单位梦乡缘公司主张经济补偿金。陈小换诉求确认其与梦乡缘公司的劳动关系于2018年12月6日解除，于法有据，予以确认。因梦乡缘公司未提供支付陈小换工资的数额、时间、薪资构成或工资清单，对于陈小换合同解除前的月平均工资应承担举证不利后果。陈小换2018年9月1日入职，最后工作至2018年12月5日，陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间工资12000元，该期间的平均日工资为484.85元【12000元÷（21.75天+3天）】，经核算，陈小换解除劳动关系前三个月的月平均工资为11181.82元。因此，梦乡缘公司应当支付陈小换经济补偿金5590.91元（11181.82元/月×0.5个月）。 五、关于梦乡缘公司是否应当支付陈小换未签书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“…前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日…”，本案中陈小换于2018年9月1日入职梦乡缘公司，最后工作至2018年12月5日。此时，双方未签订书面劳动合同的状态已经持续三个多月。梦乡缘公司依法应当支付陈小换自2018年10月1日至2018年12月5日期间的二倍工资差额22000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《厦门市企业工资支付条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈小换与梦乡缘（厦门）商贸有限公司的劳动关系于2018年12月6日解除；二、梦乡缘（厦门）商贸有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈小换2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资12000元；三、梦乡缘（厦门）商贸有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈小换未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计22000元；四、梦乡缘（厦门）商贸有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈小换解除劳动关系的经济补偿金5590.91元；五、驳回陈小换其他诉讼请求。 二审中，双方未提交新证据。对于一审判决查明的事实，梦乡缘公司提出：1.对陈小换工作岗位、劳动报酬的描述有异议，2.讲师业绩表是陈小换伪造的，3.对“马彪等管理人员通过微信账户转账”不知情，该描述也不属实。本院认为，梦乡缘公司所举证据不足以证实其所提出的上述异议，故不予采信。对于一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，马彪系“梦乡缘员工群”等微信群的群主，洪荣辉、谢美华、郭芬英、郭领军、周志英等人为“梦乡缘员工群”等微信群的成员。梦乡缘公司一审提交的员工信息花名册显示谢美华、郭芬英、郭领军、周志英等人是其员工。 本院认为，二审争议焦点为：陈小换与梦乡缘公司之间是否存在劳动关系。陈小换在一审提交的私营企业基本信息、“梦乡缘员工群”等微信群信息及微信聊天记录、马彪名片等证据，能够与梦乡缘公司在一审提交的员工信息花名册相互印证，证明马彪系梦乡缘公司门店店长，其通过微信群对梦乡缘公司员工进行管理并发放报酬。一审判决认定该行为符合表见代理，应视为梦乡缘公司的行为，并无不当。梦乡缘公司虽不予认可，但提交的证据并不足以反驳，故不予采信。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”陈小换与梦乡缘公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，陈小换在梦乡缘公司门店工作并服从梦乡缘公司的安排、管理，提供的劳动与梦乡缘公司的经营范围、经营地点亦吻合，马彪等梦乡缘公司管理人员通过微信账户转账支付陈小换相应报酬，据此，一审判决认定陈小换与梦乡缘公司之间存在劳动关系，并无不当。 综上，梦乡缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由梦乡缘公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月十九日 法官助理庄维旸 书记员 纪茗 馨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。