福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1509号 上诉人(原审原告)：政和县世熙瓷砖经营部，经营场所福建省南平市政和县二级路万达物流园内。 经营者：胡世熙，男，1991年12月25日出生，汉族，个体户，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：胡香明（系胡世熙父亲），住福建省政和县。 委托诉讼代理人：陈有梁，政和县众成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：林方明，男，1976年9月2日出生，汉族，住福建省政和县。 上诉人政和县世熙瓷砖经营部（以下简称世熙瓷砖经营部）因与被上诉人林方明买卖合同纠纷一案，不服福建省政和县人民法院(2019)闽0725民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，因没有新的事实证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 世熙瓷砖经营部上诉请求：撤销一审判决，改判并支持世熙瓷砖经营部的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定双方之间系口头约定的买卖合同，该事实认定错误。双方之间有书面的买卖合同，有《安基瓷砖订货（销售）合同》为证。2.一审认定“按双方的口头约定及铺设瓷砖应根据实际施工多退少补的商业惯例，买卖双方应按约定的价格对瓷砖货款进行结算，多还少补”，该事实认定错误。本案，双方之间有书面的买卖合同，应当以书面的合同为准，商业习惯只是在没有书面约定的情况下才能使用。二、一审认定事实错误，导致判决错误。1.既然一审对林方明提出的产品质量问题不予审理，但却以世熙瓷砖经营部不参与退货清点结算，无法认定货款金额为由驳回其一审诉请。退货是质量纠纷造成的，既然不作质量纠纷处理，就没有存在质量问题，那么世熙瓷砖经营部更无需承担退货责任和按照退货完结算货款。2.案涉合同已经确定货款金额，若林方明有部分瓷砖没有用完，需要退回也必须经世熙瓷砖经营部同意。 林方明辩称，1.双方并没有签订书面的买卖合同。世熙瓷砖经营部送货上门后才将几份订单交给林方明签字，订货单只是为了方便双方后期结算使用。2.双方有约定因瓷砖色差造成的损失由世熙瓷砖经营部负责，一审林方明没有提出反诉，系另有原因。请求驳回上诉，维持原判。 世熙瓷砖经营部向一审法院起诉请求：林方明支付瓷砖货款21599元。 一审法院认定事实：林方明因新房装修之需向世熙瓷砖经营部购买瓷砖及装修辅材。双方口头约定了瓷砖品种、规格及单价，还约定铺设工程按双方约定的价格多还少补，最后结算。2019年4月9日至2019年5月30日，世熙瓷砖经营部共8次向林方明供货，总货款21599元。期间，林方明以世熙瓷砖经营部的瓷砖存在色差为由向世熙瓷砖经营部提出赔偿要求，双方因此产生纠纷。一审法院认为，民事活动应当诚实守信。林方明向世熙瓷砖经营部购买瓷砖，双方之间达成的买卖合同依法成立有效，应受法律保护。双方均应全面履行合同义务。本案中，双方争议焦点为瓷砖是否存在色差质量问题以及剩余瓷砖和装修辅材是否退还的问题。因林方明就瓷砖色差质量问题未在期限内提出反诉，产品质量问题亦属另一法律关系，经依法向其释明，其可另案起诉，不予合并审理，故对林方明答辩要求世熙瓷砖经营部赔偿损失的请求不予审理；对于剩余瓷砖和装修辅材是否退还问题。按双方的口头约定及铺设瓷砖应根据实际施工多退少补的商业惯例，买卖双方应按约定的价格对瓷砖货款进行结算，多还少补，故世熙瓷砖经营部就该买卖合同的履行负有供货和接收退货的义务，林方明就该买卖合同的履行负有退货结算后支付货款的义务。本案中，因双方在买卖过程中产生矛盾，已失去对剩余瓷砖和装修辅材进行清点结算的合作基础，一审法院依法通知双方到场就退货部分进行清点结算，世熙瓷砖经营部拒不到场对剩余瓷砖和装修辅材进行清点结算，致本案讼争的买卖合同货款不清，故对世熙瓷砖经营部的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：驳回世熙瓷砖经营部的诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。双方当事人二审争议的事实，实质就是林方明是否应当支付货款的问题，因该问题亦属本案的争议焦点，本院在下文一并分析、认定。一审法院认定的其他事实，双方当事人未提出异议，本院予以确认。 另查明，《安基瓷砖订货（销售）合同》约定：1.订货后不得退货……4.瓷砖均为易碎品如破裂、破损、数量、色号当场验收过后概不负责。……7.本订货单可视为合同，有同等的法律效力。 本院认为，案涉《安基瓷砖订货（销售）合同》系双方当事人之间的真实意思表示，依法对双方当事人均具有法律约束力，双方应诚信履约。二审庭审时，林方明陈述：瓷砖的量是根据林方明实际需要，买多少铺贴多少，不够继续补货，林方明系装修到最后一间房时，在瓷砖铺贴时才发现最后一批瓷砖（即2019年5月30日订单货款金额为1920元的瓷砖）存在色差问题。世熙瓷砖经营部亦自认最后一批瓷砖较前几批确有存在肉眼可见的色差，故世熙瓷砖经营部交付的第八批瓷砖不符合双方约定的质量要求的事实可以确认。但是，林方明对已实际接收使用了前七批次的瓷砖，且并未发现任何色差等质量问题，故其拒绝支付前七批的订单货款共计19679元没有依据。世熙瓷砖经营部作为经营者，其交付给林方明的瓷砖与林方明选择的瓷砖颜色上存在一定差异,属未适当履行，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。林方明有权依前述规定要求世熙瓷砖经营部承担更换、退货等违约责任。本案一审时，一审法院已召集双方就需要退货的部分货物进行清点，但因世熙瓷砖经营部没有到场而未确定数量，故在本案判决后，林方明仍有权要求就最后一批存在色差的瓷砖要求世熙瓷砖经营部进行更换或退货。对于林方明所主张的剩余装修辅材及相关赔偿损失问题，应属独立的反请求，而其一审并未提起反诉，且是否会实际产生尚未确定，故林方明可待最后相关费用实际产生并确定的情况下另行主张权利。 综上，世熙瓷砖经营部的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省政和县人民法院(2019)闽0725民初878号民事判决； 二、林方明应于本判决生效之日起十日内支付政和县世熙瓷砖经营部货款19679元； 三、驳回政和县世熙瓷砖经营部的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费339.9元，减半收取计169.95元，由林方明负担155元，由政和县世熙瓷砖经营部14.95元；二审案件受理费339.9元，由林方明负担310元，由政和县世熙瓷砖经营部负担29.9元。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月十八日 法官助理庄淑鸿 书记员任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。