内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再302号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:任文龙，男，1972年2月22日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人：刘永军，内蒙古百力律师事务所律师。委托诉讼代理人：勾凤杰，阿鲁科尔沁旗新城法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张雷，男，1971年2月2日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：张振华，内蒙古执恒律师事务所律师。原审第三人：阿鲁科尔沁旗天山镇河东村村民委员会，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇河东村。法定代表人：刘凤艳，主任。再审申请人任文龙与被申请人张雷、原审第三人阿鲁科尔沁旗天山镇河东村村民委员会（以下简称河东村委会）排除妨害纠纷一案，阿鲁科尔沁旗人民法院于2018年5月9日作出（2017）内0421民初5495号民事判决。张雷不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日作出(2018)内04民终2900号民事判决。任文龙不服，向本院申请再审，本院于2019年8月21日作出（2019）内04民申353号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人任文龙的委托诉讼代理人刘永军、勾凤杰，被申请人张雷的委托诉讼代理人张振华到庭参加诉讼。原审第三人河东村委会，经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。任文龙申请再审称，请求1、撤销赤峰市中级人民法院作出的(2018)内04民终2900号民事判决；2、判令被申请人停止侵害，返还侵占申请人的12.67亩土地；3、判令由被申请人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：二审人民法院认定事实不清、采信证据错误，导致判决结果有误。首先，被申请人与河东村委会于2005年11月10日签订的《林地承包合同》第二条后添加的“荒山40亩”的字迹，经具由鉴定资质的天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定为与合同其他字迹不是同一时间形成。那么就能证明被申请人在2005年11月10日与河东村委会签订合同时并未明确约定具体亩数，不能仅仅因为现任村委会代表认可“荒山40亩”就证明与2005年11月10日签订《林地承包合同》时约定的亩数一致。不排除存在现任村委会代表与被申请人串通迫害申请人利益的可能。故赤峰市中级人民法院在审理时未能排除合理性，而仅凭河东村委会代表认可而认定“荒山40亩”是双方真实意思表示，具有真实性、合法性是错误的。其次，关于1997年申请人与河东村委会签订的《林地承包合同》与2011年申请人与河东村委会签订的《荒山承包合同》是否系续签问题，虽然合同标题不一致，亩数不一致（一个约定30亩一个约定17.2亩），通过一审两名证人（刘永春、程亚莉）的证言及申请人提交的承包费收据来看，上述地块从1997年起一直由申请人进行经营，虽然两个地块的亩数不一致但确系同一地块。而被申请人是2017年才圈的地，因为当时此地块涉及占地修路，被申请人见有利可图所以才圈地侵占申请人的荒山。此地块在1997年时系林地，随着时间的推移变为荒山。为了明确此地块的性质，所以申请人在与河东村村委会洽谈续签问题时，将此地块的性质更改，但不能因此影响两份合同系续签的关系。关于亩数的问题，因1997年时未用先进的技术精确测量，而是人工通过步测和目测得出的结论，人工测量与先进技术测量肯定存在误差。关于赤峰中级人民法院提出的系续包重复缴纳承包费问题为何在2011年签订的《荒山承包合同》中没有体现认定，此问题是因为当时村委会提出续包，申请人为了能尽快与河东村委会续签合同，经过充分的考虑，申请人选择与村委会签订几十年的续包合同，而放弃几百块钱的承包费。再次，侵权行为是否成立的问题，阿鲁科尔沁旗人民法院委托内蒙古仁达土地评估有限公司对申请人被侵权的土地亩数进行了鉴定，评估公司现场勘验时，被申请人和申请人一起指认地块，该鉴定结论指出被申请入侵占申请人地块共计12.67亩。此结论是对申请人和被申请人亲自指认的边界进行测量的结果，故该结论应当被人民法院认可。被申请人张雷辩称，任文龙请求赤峰中院撤销（2018）内04民终2900号民事判决，无事实和法律依据。理由是：针对申请人事实与理由中第二部分，申请人主张2011年和村委会签订的《荒山承包合同》与1997年和村委会签订的《林地承包合同》系同一地块。2011年的《荒山承包合同》是对1997年的《林地承包合同》的延续。但是，1997年申请人与村委会签订的林地承包合同，承包期限为20年，进一步说，申请人与村委会签订的《荒山承包合同》，是在原始合同没有到期的前提下签订的。实际履行的是1997年的《林地承包合同》，该林地承包合同面积为30亩，四至清晰。而现在申请人实际经营的亩数在1999年4月1日林地承包合同四至范围之内，其实际亩数也远远超过合同约定的亩数。涉案争议荒山根本不在1997年签订的《林地承包合同》四至范围之内。被申请人对争议的荒山拥有承包经营权的依据是2005年6月10日村委会为被申请人出具的现金收入凭证，该收入凭证明确写明，荒山面积为100亩，承包期限为30年，每亩为5元。村委会收取被申请人承包费15000元之后，又为被申请人出具了GPS图。该GPS图是被申请人承包经营权四至的法定依据。原一审时申请人向人民法院申请鉴定。鉴定的理由是双方争议的荒山是否在被申请人持有的GPS图范围之内。一审法院委托有资质的部门进行鉴定，因为申请人与被申请人对被申请人的GPS图的真实性均不持有异议，并且在GPS图上双方签字确认，鉴定机构依据双方各自指定的地块进行了鉴定。被申请人指定的地块与双方无争议的GPS图一致，申请人认为争议的地块通过鉴定，在双方无争议的GPS图范围之内。依据该鉴定，申请人认为争议的地块在被申请人的GPS图范围之内，所以双方争议的地块并不在申请人1997年7承包林地四至范围之内，而恰恰在被申请人承包的100亩范围之内。所以，根据民诉法司法解释第九条的规定，申请人的再审申请应当依法予以驳回。任文龙向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权行为，返还12.67亩（面积8444.12平方米）土地承包经营权；2.本案的诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：1997年5月14日，原告承包第三人的东山林地30亩，并交纳承包费1500元和保证金300元。2011年4月25日第三人召开两委班子及村民代表会议，决定对村上的荒山对外承包，有续包的延长年限，每年每亩5元。2011年8月11日原告就所承包的林地与被告继续签订荒山承包合同，约定荒山位于东山，荒山总计17.20亩，四至为东至道，西至王晓平，北至道，南至任文龙，承包期限为50年，自2011年8月11日起至2061年8月11日止，每年每亩承包费5元，总计4300元。2011年8月15日，原告向第三人交纳承包费4300元。另查明，2005年6月2日被告向第三人预交承包费15195元，2005年6月10日，被告交纳的承包费中15000元入第三人账内。2005年11月10日被告与第三人签订林地承包合同，约定被告承包第三人的林地，位于那达慕会场东侧、南侧、西侧，林地性质为松林地、文冠果地。承包年限为70年，自2005年11月10日至2075年11月10日，同时约定当事人应支付给被告的护林费36000不予支付，一次款抵账承包费。2016年12月28日被告与第三人签订荒山承包合同，约定被告承包第三人的荒山70亩，荒山位于阿旗那达慕会场南，四至为东至李志猛，西至道，南至柴立红林地，北至毕晓军林地，承包期限为50年，自2016年12月28日起至2066年12月28日止，承包费每年每亩1元，合计3500元，承包费自本合同签订之日被告一次性全部付清。再查明，经鉴定，被告提举的2005年11月10日被告与第三人签订的林地承包合同中第二条林地性质：松树地、文冠果地后的“荒山40亩”与合同中的其他字迹不是一次书写形成。又查明：经鉴定，被告张雷现实测网围栏占地面积70679.77平方米、合105.95亩，其中占原告任文龙12.67亩（面积8444.12平方米），占柴立慧6.31亩（4205.16平方米），占王晓平15.05亩（10032.58平方米）。一审法院判决：被告张雷停止侵害，限被告张雷于本判决生效后三日内将原告任文龙享有承包经营权的12.67亩（面积8444.12平方米）土地返还给原告任文龙（具体位置以勘测报告所附勘测图地块四为准）。张雷不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；由被上诉人承担一切诉讼费用。二审法院认定事实：原审第三人河东村委会在一审陈述及质证过程中，对于被上诉人所承包的荒山与上诉人现在经营的荒山存在重复发包行为，对上诉人所举的2005年11月10日第三人与上诉人签订的《林地承包合同》及所附GPS图均无异议，并称，因为第三人没有给上诉人签订荒山承包合同，但是该GPS图包括上诉人所承包的荒山，所以在《林地承包合同》原合同第二条后添加了“荒山40亩”。根据原审委托的内蒙古仁达土地评估有限责任公司出具的《赤峰市阿鲁科尔沁旗任文龙、柴立慧、王晓平申请的排除妨害纠纷案勘测报告》及本院实地踏查情况确认，张雷2005年承包合同所附GPS图标示范围在柴立慧、王晓平、任文龙1997（或1999）年林地承包合同范围的北偏西侧。柴立慧、王晓平、任文龙2011年签订的荒山承包合同所附GPS图所示范围与张雷该GPS图所示范围南侧重合，重合部分的南侧偏东方向分别与柴立慧、王晓平、任文龙1997（或1999）年承包的林地延续。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。二审法院认为：本案争议应当从以下几个方面分析：一、关于2005年11月10日上诉人张雷与原审第三人河东村委会签订的《林地承包合同》的效力问题。该合同经庭审质证，虽然被上诉任文龙有异议，但作为合同的相对方，案涉土地的发包人即第三人河东村委会对合同及合同所附GPS图均无异议，并认可合同第二条后边的“荒山40亩”系第三人后来添加。所以，尽管合同形式上存在瑕疵，但不能以此否定该合同条款包括后添加的条款系合同双方的真实意思表示。上诉人张雷与村委会签订了承包合同，缴纳了承包费，双方认可对承包荒山的范围进行了勘测，制作了GPS图并已经实际履行，被上诉人也未提交证据证明该合同违反相关法律的强制性规定，故在未经法定程序认定无效的情况下，应当作为有效证据采信。原审仅根据鉴定结论“荒山40亩”系后添加在合同性质条款中即对其证明效力不予采信，属于采信证据不当。二、关于被上诉人与第三人签订争议地块承包合同时间的认定。1、被上诉人1997年与村委会签订的《林地承包合同》是否包括争议地块的问题。首先，本案审理期间，被上诉人没有提交1997年与村委会签订的《林地承包合同》，但其交纳承包费收据证明其承包土地总面积为30亩。在该《林地承包合同》继续履行且未变更承包面积的情况之下，《荒山承包合同》中约定承包荒山的面积为16.6亩，这清楚的证明，从面积上看，《林地承包合同》的承包土地面积不包括《荒山承包合同》的承包土地面积。其次，本案双方争议地块在被上诉人承包林地的北侧，因被上诉人未提交《林地承包合同》，林地四至约定不明，也未提交其他有效证据证明承包林地的北侧界限，所以，被上诉人所提交的证据不能证明被上诉人1997年与村委会签订的《林地承包合同》包括本案争议的地块。2、被上诉人2011年与村委会签订的《荒山承包合同》是否是对1997年《林地承包合同》的续包问题。被上诉人2011年签订的《荒山承包合同》，是在村两委班子及村民代表会议决定后签订。会议记录反映，承包荒山分为村里剩余荒山的发包及原承包合同的续包。被上诉人与村委会签订的《荒山承包合同》内容未反映该合同系对1997年《林地承包合同》的续包，如果按任文龙诉称《林地承包合同》的承包期限为1999年4月1日起至2019年4月1日止，《荒山承包合同》的承包期限为2011年8月11日起至2061年8月11日止，被上诉人按照两个合同的约定，均足额交纳了承包费，那么，如果是续包，到2011年8月《林地承包合同》尚余近八年的承包期，按常理就重复交纳的承包费应当予以扣减或者应当对剩余的承包期如何处理有一个明确的说明，《荒山承包合同》并无类似内容。因此，原审认定被上诉人2011年《荒山承包合同》是对1997年《林地承包合同》的续包，证据不足。所以，对于争议土地，被上诉人与第三人签订承包合同的时间应当认定为2011年8月11日。三、关于争议地块的承包经营权应当归谁享有的问题。根据内蒙古仁达土地评估有限责任公司出具的《赤峰市阿鲁科尔沁旗任文龙、柴立慧、王晓平申请的排除妨害纠纷案勘测报告》，上诉人2005年承包合同的GPS图范围的南面与被上诉人2011年签订《荒山承包合同》的GPS图范围重合，即争议地块，第三人也承认争议地块存在重复发包的情况。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。”就本案争议地块，上诉人及被上诉人均与第三人签订了承包合同，双方均未提供证据证明对承包土地进行了登记，上诉人与第三人签订承包合同的时间为2005年，被上诉人与第三人签订承包合同的时间为2011年，所以，原审认定被上诉人于1997年先于上诉人取得涉案荒山的承包经营权，证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人主张上诉人围封涉案地块构成侵权，但未能提供充分有效的证据证明自己享有争议地块的承包经营权，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。二审法院判决：一、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初5495号民事判决；二、驳回被上诉人任文龙的诉讼请求。本院再审期间，再审申请人任文龙提出申请，请求证人任艳丽出庭作证。证明：任艳丽在1997年就耕种任文龙依法取得经营权的土地，一直耕种到2010年。任艳丽是任文龙的姐姐。任文龙对任艳丽的证人证言质证认为，对证人证言无异议，能够证明任文龙对涉案土地有承包使用权，任文龙在合同期内取得经营权，能够证明案件事实。张雷对任艳丽的证人证言质证认为，虽然任艳丽与任文龙系亲属关系，但其表述内容客观真实。1、明确了四至；2、明确了亩数；3、这30亩是林地，在林带间操作。经审查，本院对任艳丽的证人证言的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。本院再审查明的事实与二审查明事实一致，直接予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为，张雷围封荒山的行为是否侵害了任文龙的合法权利。停止侵害是侵权责任的一种方式，任文龙主张张雷停止侵害其土地承包经营权，应首先证明其对涉案土地享有承包经营权。河东村委会在庭审中承认涉案土地存在重复发包给任文龙、张雷的情况。就涉案土地，任文龙主张其于1997年与河东村委会签订承包合同，但经查任文龙包含涉案土地的合同是在2011年与河东村委会签订的《荒山承包合同》，而1997年签订的《林地承包合同》与2011年签订的《荒山承包合同》在名称、四至、亩数上均不相符，无法认定2011年签订的《荒山承包合同》系对1997年签订的《林地承包合同》的续包，故对任文龙的该主张不予支持。就涉案土地，张雷与河东村委会于2005年签订承包合同，该合同内容第二条“荒山40亩”虽然事后添加的，但合同双方对该内容均认可系其真实意思表示，且张雷当时交纳了承包费、制作了GPS图，该合同应为合法有效的合同。故就涉案土地，张雷与河东村委会于2005年签订承包合同，其时间早于任文龙与村委会签订承包合同的时间。本院再审时，任文龙亦未能提交充分证据证明其享有涉案土地的承包经营权，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，任文龙应承担举证不能的不利后果。综上，任文龙的再审请求不能成立。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2018）内04民终2900号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙 霞审判员 徐景娥审判员 乌 江 二○一九年十二月二十六日书记员 马 铮