广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终1355号 上诉人（一审原告）王仕振，男，1946年6月23日出生，住防城港市防城区。 被上诉人（一审被告）防城港市人民政府，住所地：防城港市港口区迎宾路。 法定代表人班忠柏，市长。 委托代理人吕春，广西维冠律师事务所律师。 委托代理人滕映龙，广西维冠律师事务所律师。 上诉人王仕振因其诉被上诉人防城港市人民政府（以下简称防城港市政府）土地行政征收补偿安置行政不作为一案，不服防城港市中级人民法院作出的（2019）桂06行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理本案。上诉人王仕振，被上诉人防城港市政府的委托代理人吕春、滕映龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港市中级人民法院一审查明：2011年1月28日，广西壮族自治区人民政府（以下简称自治区政府）作出桂政土批函[2011]41号《关于防城港市2010年第三十五批次城市建设用地的批复》，批复同意对港口区公车镇冲孔村及防城区防城镇城南村的集体土地68.0274公顷进行征收。2015年11月10日，自治区政府作出桂政土批函[2015]191号《关于防城港市2014年第十三批次城市建设用地的批复》，批复同意对港口区公车镇冲孔村民委员会、公车村民委员会、光坡镇大龙村民委员会的集体土地40.2436公顷进行征收。该两次征地范围包括王仕振讼争土地范围，且征地机关履行了发布征地预公告、征地公告、征地补偿安置方案公告、与防城港市港口区公车镇冲孔村下冲孔三组（以下简称冲孔村下冲孔三组）签订了征地补偿协议，并发放了征地补偿款等征地程序。2017年12月4日，港口区征地拆迁部门对王仕振的竹木果树进行了登记。2018年5月28日，港口区征地部门对王仕振竹木果树发放了补偿款。2016年5月25日，港口区征地部门对王仕振的房屋进行了登记，即红砖瓦房12.4×7.4，红砖瓦房地板瓷砖3.8m×6.8m×2间+6.8×3.9,红砖瓦简易木楼棚3.8×6.8×2间+6.8×3.9，水泥砖大水泥瓦简易房4.1×7.4m，红砖瓦房内墙瓷砖（3.8+6.8）×2×1.5×2间+（3.9+6.8）×2×1.5。2018年3月8日，防城港市港口区人民政府作出港区政函[2018]25号《关于王仕强等人的信访事项复查意见书》，不予支持王仕振等人的安置补偿申请。2018年7月16日，防城港市政府作出防信核字[2018]7号《关于王仕强等同志信访事项的复核意见》（以下简称[2018]7号复核意见），维持了港区政函[2018]25号复查意见书。2019年4月9日，王仕振以防城港市政府所制定的防政发[2016]3号《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》（以下简称[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》）和[2018)]7号复核意见认定其“无资格”参与征地拆迁安置错误为由，提起行政诉讼，请求：1、确认防城港市政府所作的[2018]7号复核意见违法无效，及该复核意见所适用的[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》关于剥夺集体组织成员以外其他公民在此征收拆迁范围土地上的房屋及其他不动产合法房屋设施的安置居住权利的行政行为违法无效，所依据的广西壮族自治区高级人民法院《关于审理承包地征收补偿费用分配纠纷案件若干问题的解答》（桂高法[2015]330号）违法无效；2、请求责令防城港市政府依法履行法定职责，给予王仕振征收拆迁房屋的安置补偿，应按国有土地上房屋征收补偿标准安置，及赔偿强行毁坏房屋居住环境等损失约30万元。 另查明，王仕振因参军户口已迁出冲孔村，复员后安排到天峨县工作，后历经多部门工作并退休，现属国家机关、企事业单位退休干部，长年不在冲孔村居住。 再查明，2016年2月14日，防城港市政府下发[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》，其中第三条规定“市人民政府负责本市市区范围内集体土地的征收工作。市国土资源行政主管部门是本市集体土地的征收部门，负责全市集体土地征收的监督管理工作。市征地拆迁部门负责本市集体土地征收的管理、协调、监督、指导的具体工作。城区人民政府负责组织本辖区集体土地征收及拆迁安置的具体工作。城区人民政府征地拆迁部门是其辖区内集体土地征收的实施单位……”2016年2月17日，防城港市政府办公室印发防政办发[2016]7号《防城港市中心片区集体土地统征工作实施方案的通知》，职责分工处规定为“两城区政府是统征工作的实施单位，分别负责具体实施辖区范围内的土地征收拆迁补偿和安置工作，负责签订征地拆迁补偿协议并兑付相关补偿款项。” 防城港市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1、王仕振对[2018]7号复核意见是否有诉权，如有则该文件是否合法，是否应予撤销该文件；2、防城港市政府是否怠于履行对王仕振的拆迁补偿安置义务；3、王仕振提起一并审查[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》《关于审理承包地征收补偿费用分配纠纷案件若干问题的解答》（桂高法[2015]330号）是否有诉权，如有则该文是否合法有效；4、王仕振诉请赔偿30万元是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。信访制度是与行政复议、行政诉讼制度相互独立、相互分离的权利救济制度。《信访条例》第三十四、三十五条规定了对信访答复不服的独立救济渠道，也对信访人不服复核意见的救济途径和信访终结情况进行了规定，故对王仕振该项诉请不予支持。 关于争议焦点二。首先，关于防城港市政府是否是土地征收补偿义务主体的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第三项、《征收土地公告办法》第十四条第二款等规定，现行集体土地征收制度本质是国家基于公共利益依法征收、合理补偿的制度，从上述法律规定可知，市、县人民政府代表国家组织实施征收被征收人房屋，也有确保被征收人得到公平合理补偿的义务。因此虽然征收、补偿程序具有多阶段性、组织实施多样性及地方政府分工合作等统一性，但并不能以此让作为本案土地征收部门的防城港市政府规避履行集体土地征收补偿安置义务。故防城港市政府是本案适格被告。其次，关于王仕振是否为征收补偿安置主体的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五、二十六条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据上述法律、法规的精神，安置补助的对象为农业人口、农业人员，也即农村集体经济组织成员。根据查明事实综合判断，王仕振参军、复员且迁移户口，其已不在冲孔村下冲孔三组长期、固定居住生活，其既不是农业人口，也没有与冲孔村下冲孔三组形成较为固定的生产、生活条件为基本条件，王仕振主要生活来源为国家对退休人员的生活保障制度，其已无需以农村土地作为基本生活保障。根据成员权理论作为判断是否具有集体经济组织成员资格的一般原则，其已非冲孔村下冲孔三组集体经济组织成员，不是土地补偿、安置补助的对象。其三，王仕振建设的房屋和种植的作物，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定，具有获得征收土地上附着物及青苗费补偿的权利，现防城港市政府已补偿了相应的青苗费。 关于争议焦点三。首先，王仕振一并提起对[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》的审查，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”的规定。但其同时提起对《关于审理承包地征收补偿费用分配纠纷案件若干问题的解答》（桂高法[2015]330号）的审查，由于该文件并非国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不符合一并审查的规定，对桂高法[2015]330号不予审查。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款、《广西壮族自治区实施办法》第五十五条等相关规定，及上述关于市政府作为实施土地征收部门的赋权，其有职权制定[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》。其三，根据前述论述，王仕振的安置补偿资格实质与其经济组织成员权利直接相关联，[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》第二十八条第二款是对虽无常住户口但可计入安置人口情况的规定，该规定采用肯定性叙述，列明了数种符合《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五、二十六条等相关规定要求的情况，且加入了兜底条款，无明显违法之处，无《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第二款的相关情形。综上，对王仕振要求确认[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》违法的诉请，不予支持。 关于争议焦点四。首先，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第四十五条的规定，防城港市政府应是统筹、组织实施征收土地的部门，如被征收人违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由防城港市自然资源局责令交出土地，并依法申请法院拆除。其次，参照[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》、防政办发[2016]7号《防城港市中心片区集体土地统征工作实施方案的通知》文件，港口区政府是其辖区内集体土地征收的实施单位，负责具体实施辖区范围内的土地征收拆迁补偿和安置工作，故防城港市政府不是法定实施强制拆迁的部门，也不是本辖区具体实施征地拆迁部门。现王仕振主要对其房屋及其他地上附着物被强制拆迁的行政强制或行政侵权行为不服提起诉讼，但并无证据证实防城港市政府对讼争土地上房屋及其他建（构）筑物实施了强制拆迁行为，防城港市政府亦否认其实施了案涉强制拆迁行为，故本案中无法认定防城港市政府是适格被告，对王仕振此项诉请应不予支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回王仕振的诉讼请求。 上诉人王仕振上诉称：（一）上诉人原是冲孔村下冲孔三组村民，上诉人家在1953年土地改革时期分的田地上建筑了房屋，人民政府曾颁发了土地所有权证和房屋所有权证。上诉人在1964年参军入伍，后又转业在外工作十几年，但是经常回老家居住，维护翻修自己所有的房屋，涉案房屋并非无人居住的房屋。在防城港市政府于2016年5月开展征收土地、房屋拆迁工作进行登记时，确认上诉人王仕振在征收拆迁范围内有红砖瓦房约91.76平方米，简易瓦房30.34平方米，事实清楚。（二）一审判决认定事实错误，程序违法。1、一审庭审中被上诉人对未给予上诉人拆迁安置补偿没有提出法律依据，且一审判决认为被上诉人已经支付上诉人相应的征收款是错误的，上诉人根本未取得安置补偿。2、上诉人提出的“信访件”实质上是上诉人向港口区人民政府和防城港市政府提出给予居住房屋安置补偿的财产申请书和请求房屋未拆迁前的财产安全保护申请书，完全符合行政诉讼法规定的行政诉讼的受案范围，一审法院认定该申请书为“信访件”，不属于法院受理范围是错误的。（三）本案主体是适格的。宪法和物权法规定“中国公民的合法财产房产受法律保护”，上诉人并没有提出对农村集体组织收益分配的诉求主张，而是针对在征收拆迁的范围内上诉人所有的合法房屋的拆迁安置，是符合法律规定，因此上诉人属于征收补偿安置的主体，被上诉人在征收拆迁上诉人居住房屋中不作安置补偿的行为违法。一审法院驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求：1、撤销一审判决；2、确认防城港市政府征地拆迁上诉人房屋不给予拆迁安置补偿的行为违法，所依据的[2018]7号复核意见和[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》，违反国家宪法和法律，所依据的《关于审理承包地征收补偿费用分配纠纷案件若干问题的解答》（桂高法[2015]330号）为无权无效的“解答”；3、责令防城港市政府履行职责，给予上诉人征收拆迁安置补偿和损坏房屋约30万元的赔偿。 被上诉人防城港市政府答辩称：（一）一审查明事实清楚，不存在错误，应当予以维持。一审查明王仕振由于参军从冲孔三组迁出户口，早已不在冲孔村下冲孔三组生产生活，王仕振亦承认该事实。根据[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》第二十八条“安置人口以征地（预）公告发布之日前，在征地范围内有承包土地且有房屋及其他建（构）筑物被拆迁的本生产组农村集体经济组织成员为准……”等相关规定，一审法院认定王仕振不具有集体经济组织成员资格，不是土地补偿、安置补助的对象，符合法律规定，应当予以维持。（二）一审法院适用法律正确，但判决结果应当为驳回起诉而非驳回诉讼请求。1、一审法院在审理该案时已经向王仕振释明其诉请违反“一案一诉”原则，但王仕振仍坚持拒绝变更诉讼请求分别起诉，一审法院应当裁定驳回起诉。2、一审法院不予支持王仕振对信访复核决定不服的诉请，于法有据。根据《信访条例》第二条、第三十二条、第三十五条规定，防城港市政府对王仕振向港口区政府提出安置补偿、财产保护的书面申请作出复核决定，合理合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第九项规定，防城港市政府所作的复核意见不属于行政诉讼受案范围，应当依法驳回起诉。3、一审法院不予支持王仕振确认[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》违法的诉请，于法有据。防城港市政府根据本地市的实际情况制定[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》，符合本地市农村集体经济组织生产生活的客观实际情况，并无违法情形，一审法院审查后认定该文件不存在违法性是正确且符合法律规定的。请求二审法院依法维持一审法院所查明的事实及认定的结果，并改判驳回王仕振的起诉。 二审期间，防城港市政府提供2份证据，证据1：《王仕强、王仕振、黄日宽三户房屋位置图》，图中坐标为防城港市独立坐标，工作底图为1993年6月广西测绘局第一测绘大队1：1000平板仪测图，证明2019年4月港口区土地征收储备中心实测王仕强、王仕振、黄日宽三户房屋位置；证据2：涉案土地1993年测绘图。系防城港市国土资源勘测规划院根据原广西测绘局第一测绘大队1993年6月1：1000平板仪测图[图幅号为0500-09（黄狗毛-B)]进行数字化编制。证明1993年6月前王仕强、王仕振、黄日宽三户房屋未建造的事实。王仕振质证称涉案房屋是1991年建。本院认为防城港市政府提供的上述测绘图真实、合法，与本案被征收房屋有关联，属防城港市政府对王仕振诉称涉案被拆迁房屋为继承土改时期的老房所作答辩提供的依据，为补强证据。本院确认此2份证据可作为认定本案事实的证据，证实王仕振的涉案被拆迁房屋为1993年6月之后所建。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明：二审庭审中，王仕振认可其涉案被征收拆迁的房屋未办理用地、建设手续。 还查明：防城港市政府[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》第二十八条载明：“安置人口以征地（预）公告发布之日前，在征地范围内有承包土地且有房屋及其他建(构）筑物被拆迁的本生产组农村集体经济组织成员为准（含已成年未分户的子女、未成年子女）。征地（预）公告发布后永久公寓房或宅基地交付之日止，经审核符合安置条件的婚嫁配偶及新出生的子女可纳入安置人口。 再查明：防城港市政府[2018]7号复核意见载明：“根据复核情况，你们三人因参军户口已迁出冲孔村，复员后安排到地方工作，现属国家机关、企事业单位退休干部”“你们三人不具有集体经济组织成员资格，不符合征地拆迁的宅基地安置条件。另外你们提出参照《关于国家建设土地各项费用的补偿使用以及宅基地安排等问题的暂行规定》（防区政发[1993]43号）政策享受安置，该政策是防城区人民政府1993年根据防城区当时征地实际需要出台的暂行规范性政策文件，因相关条款与后来出台的文件有冲突，已废止使用”“经复核认为：防城港市港口区人民政府做出的《关于王仕振等人的信访事项复查意见书》（港区政函[2018]25号）事实清楚，依据准确，符合相关政策与法律、法规的规定，予以维持”。 本院认为：关于防城港市政府是否应给予王仕振征收拆迁房屋安置的问题，本案中，上诉人王仕振因参军,户口已迁出涉案冲孔村，从部队复员后国家已安排其工作，现属国家机关单位退休干部，系城市居民，已非冲孔村下冲孔三组集体经济组织成员。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”的规定，任何单位和个人需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；农村村民建设住宅可以依法申请使用本集体经济组织农民集体所有的土地，没有规定城市居民可以到农村申请使用农民集体所有土地建设住宅。上诉人王仕振作为国家退休干部，是城镇人口，其使用冲孔村下冲孔三组的集体土地建房没有法律依据。上诉人王仕振上诉主张其涉案被征收拆迁的房屋来源于继承土改时期的老房，但在案证据证明王仕振被征收拆迁的房屋建设于1993年6月以后，且没有用地、建设的审批手续，因此该房屋占用的土地属集体所有。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第二款“征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”的规定，安置补助费是用于安置被征收土地的农村集体经济组织成员的专项费用，非农村集体经济组织成员不是安置对象。防城港市政府[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》第二十八条“安置人口以征地（预）公告发布之日前，在征地范围内有承包土地且有房屋及其他建(构）筑物被拆迁的本生产组农村集体经济组织成员为准”的规定符合上述法规规定，即涉案征收拆迁的安置人口必须是“被拆迁的本生产组农村集体经济组织成员”。本案上诉人王仕振不是冲孔村下冲孔三组集体经济组织成员，不属于涉案征收拆迁安置人口，上诉人王仕振被征收拆迁的房屋不符合应给予拆迁安置的条件。因此，一审法院认定“王仕振非防城港市港口区公车镇冲孔村下冲孔三组集体经济组织成员，不是土地补偿、安置补助的对象”，判决驳回王仕振请求责令防城港市政府给予其征收拆迁安置的诉讼请求，有事实依据和法律依据。上诉人王仕振上诉请求责令防城港市政府给予征收拆迁安置，不符合法律及相关政策的规定，本院不予支持。 至于上诉人王仕振请求确认防城港市政府作出的[2018]7号复核意见违法无效的诉讼请求。由于该复核意见系王仕强、王仕振、黄日宽等人要求在征地拆迁中给予房屋安置，防城港市政府作出维持防城港市港口区政府不予支持王仕振等人申请的复核意见，该复核意见实质是告知王仕振等人因其不具有集体经济组织成员资格，不符合征地拆迁的宅基地安置条件，不支持王仕振等人房屋安置申请的答复。依前论述，防城港市政府作出的[2018]7号复核意见，没有违反《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第二款及防城港市政府[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》第二十八条的规定，上诉人王仕振请求确认防城港市政府作出的[2018]7号复核意见违法无效的诉讼请求，本院不予支持。由于防城港市政府[2018]7号复核意见实质是征地拆迁工作中对被拆迁人安置补偿申请进行的答复，对上诉人王仕振的权利义务作出了处理，上诉人王仕振不服防城港市政府作出的[2018]7号复核意见，依法可提起行政诉讼，一审判决仅以该复核意见属信访答复，应根据信访制度寻求救济为由对王仕振此项请求作出不予支持的认定不当，应予以纠正。 关于上诉人王仕振请求确认防城港市政府[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》违法无效的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”的规定，王仕振一并提起对[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》的审查，符合上述法律规定。本案中，防城港市政府根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《广西壮族自治区实施办法》等有关法律法规并结合当地实际，制定[2016]3号《征收拆迁补偿及安置办法》，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十七条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五、二十六条的相关规定。故对王仕振的此项请求，本院不予支持。至于上诉人王仕振请求确认《关于审理承包地征收补偿费用分配纠纷案件若干问题的解答》为无权无效的“解答”的诉讼请求，因该文件不属于行政诉讼法规定的原告可以要求一并审查的规范性文件的范围，本院不予审查。 关于上诉人王仕振请求赔偿征收拆迁毁坏房屋30万元损失的诉讼请求。王仕振在一、二审诉讼中均未提供证据证实防城港市政府实施了强制拆除其涉案房屋的行政行为，王仕振的此项诉请没有事实根据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人王仕振的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王仕振负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年十二月十日 法官助理 黄国艳 书 记 员 王家兴