湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2620号上诉人（原审原告）：李金山，男，汉族，1964年5月24日出生，农村居民，户籍住址湖南省安化县。委托诉讼代理人：黄红久，湖南银城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化宇璟房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区正清路427号。法定代表人：曾亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴韬，该公司员工。原审第三人：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。上诉人李金山因与被上诉人怀化宇璟房地产开发有限公司（以下简称宇璟公司）及原审第三人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李金山上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一审及二审的诉讼费。事实与理由：一审法院故意违背事实和法律，对宇璟公司已经确认的赔偿损失方法竟然以约定不明为由视为未约定，二审应当改判。宇璟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。五鸿公司没有陈述意见。李金山向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告本金150万元，并支付从2015年1月16日开始至还款日止（计算至2019年1月15日的违约金为172.8万）月2.4%计算的违约金；二、判令被告另行支付原告损失30万元，并支付原告为本案支付的律师费9万元；三、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：李金山无装饰、装修施工资质。2015年1月11日，李金山借用五鸿公司的资质与宇璟公司签订了《装修、装饰工程施工合同》，约定：宇璟公司将怀化德龙国际商务大厦的一至五层（消防工程除外）装修、装饰工程发包给五鸿公司，工期为2015年3月18日至2015年12月18日，工程总价款估计为36567766元。合同履约金为150万元，承包人需在十个工作日内将合同履约金全额汇入发包人指定的银行账户，逾期视为承包人自动放弃，合同自动失效。合同签订生效后，如发包人在2015年4月18日前没有向承包人出具开工通知书，承包人已交的履约金额，发包人必须在6月18日前分三次按合同的返回比例退还并按中国人民银行同期贷款利息的双倍承担，合同继续履行。若双方发生争议而无法调解或调解不成时，双方采取诉讼的方式解决，由败诉方承担胜诉方的律师费用和其他与诉讼有关的费用。双方并约定了工程质量与竣工验收、工程价款及支付、违约责任等相关事宜。合同签订后，原告向被告交付了履约保证金150万元，被告于2015年1月16日向原告出具了保证金的收据，但涉案的工程并没有实际开工。原告向被告要求退还保证金，被告于2015年6月8日向原告转款20万元；2015年6月30日被告又向原告转款20万元；2017年1月26日向原告指定的袁立林账户转款2万元；2017年9月30日向原告指定的袁立林账户转款1万元。2018年2月8日，原告及袁立林（共同为乙方）、被告（甲方）因退还保证金事宜签订了《返还装修工程保证金协议》，约定：1、因公司资金脱节，主体工程停建，甲方需退还李金山、袁立林所交纳的保证金150万元；2、承担李金山、袁立林因为做本项目所产生的所有费用及按本金每月2.4%的利息支付给乙方；3、甲方应于2018年9月1日之前履行上述约定条款；4、如若未按时履行，将另补偿李金山、袁立林因公司未按承诺造成的损失费合计30万元整；5、上述条款履行完毕后，经双方协商后，乙方同意解除之前签订的装饰装修合同，但解除合同的补偿费用，需经双方共同协商后确定。合同尾部甲方处盖有宇璟公司印章及法定代表人曾亮签名，乙方处为李金山和袁立林签名。上述协议签订后，被告于2018年2月12日向原告指定的袁立林账户转款5万元，2019年2月3日被告通过怀化和彩贸易有限公司向原告转款20万元（原告认可该20万元系被告退还的保证金）。五鸿公司认可涉案的工程实际由原告承包，并认可本案所涉的保证金债权归属李金山。另，一审法院依法询问了在《返还装修工程保证金协议》尾部乙方处签名的袁立林，袁立林表示涉案工程其并没有参与，只是在签订合同时替李金山把关所以签字，其不愿意作为原告参与诉讼。本案原、被告及第三人对袁立林的陈述均无异议。一审法院认为：本案的装饰、装修工程属于建设工程的一种。本案原告不具备施工资质，其借用五鸿公司的资质与宇璟公司签订的《装修、装饰工程施工合同》为无效合同。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，原告借用他人施工资质与被告签订合同导致合同无效，其本身具有一定的过错，但被告因该合同从原告处取得的保证金应当返还。关于返还的保证金数额，从《返还装修工程保证金协议》的内容来看，原、被告双方只是确认了被告有退还原告保证金150万元的义务，并未对未返还的保证金数额进行结算，原告虽称被告提交的2018年2月8日之前的四笔转款（共43万元）系被告向原告支付的损失，但被告不予认可，双方对2018年2月8日之前的损失又无约定，故对该四笔转款的性质应认定为退还保证金而非赔偿损失。至于2018年2月12日的转款5万元的性质，由于双方在协议中并未约定利息的起算时间，视为约定不明，利息的起算时间应从协议之日即2018年2月8日起算，至2018年2月12日共4天的时间内产生的利息远低于5万元，故一审法院认定该5万元为退还的保证金本金。关于2019年2月3日的转款20万元，原告认可该款项为保证金，因此被告总共向原告返还了68万元的保证金，尚欠原告82万元（150万元-68万元）保证金未返还。关于原告主张的违约金，由于原、被告双方在《返还装修工程保证金协议》中约定的利息即违约金的性质，由于双方未约定利息的起算时间，视为约定不明，利息的起算时间应从协议之日即2018年2月8日起算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案原告未举证证明其损失，被告又认为不应当支付利息，因此参照民间借贷的利息标准，结合本案原、被告的过错程度，一审法院酌情确定违约金（含损失）按月利率2%计算。具体如下：2018年2月8日至2018年2月12日的违约金为2853元（107万元×0.02×4/30），2018年2月13日至2019年2月3日的违约金为238000元（102万元×0.02×11个月零20天），2019年2月4日之后的违约金应当以82万元为基数按照月利率2%计算至保证金全部清偿之日止。关于原告主张的损失30万元应包含在上述违约金之内，不再另行计算。关于原告主张的律师费，因合同无效，双方之间无其他约定，且无相关法律规定，一审法院对原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告怀化宇璟房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告李金山返还保证金82万元；二、被告怀化宇璟房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告李金山支付2019年2月3日前的违约金240853元，并继续支付从2019年2月4日起至上述保证金清偿之日止的违约金（以未返还的保证金82万元为基数，按月利率2%计算）；三、驳回原告李金山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21810元，财产保全费5000元，共计26810元，由原告李金山承担10905元，由被告怀化宇璟房地产开发有限公司承担15905元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审对一审判决认定的事实予以认可。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人李金山是不具备建筑施工企业资质的自然人，一审法院认定其借用五鸿公司的资质与宇璟公司签订的《装修、装饰工程施工合同》为无效合同是正确的。虽然李金山因借用他人施工资质与宇璟公司签订合同导致合同无效，其本身具有一定的过错，但宇璟公司因该合同收取李金山的保证金应当返还。李金山与宇璟公司签订的《返还装修工程保证金协议》中对本案产生的损失赔偿额的计算方法系双方真实意思表示，可以作为当事人赔偿损失的参考依据。一审法院根据查明事实判决宇璟公司返还李金山保证金82万元，并结合当事人的过错程度酌情对保证金利息进行相应调整，对未返还保证金部分的利息损失按月利率2%计算并无不当，但一审法院认为双方协议约定的损失30万元包含在违约金之内是不正确的。由于双方当事人在返还装修工程保证金协议中并未明确约定违约金，只是约定了损失赔偿额的计算方法，故对李金山诉讼主张由宇璟公司按协议约定支付其损失30万元，本院应予支持；对于李金山在本案中诉讼主张的律师费9万元，因双方当事人在协议未作约定，本院不予支持。综上所述，李金山的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初677号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初677号民事判决第三项；三、怀化宇璟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李金山损失费30万元；四、驳回李金山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21810元，财产保全费5000元，共计26810元，由怀化宇璟房地产开发有限公司负担。二审案件受理费12091.47元，由李金山负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨代绪审 判 员  王文利审 判 员  黄丽霞二〇一九年十二月十六日代理书记员  潘佰炬