福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽07刑终357号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭亮，男，1968年11月13日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省湘乡市，现住地广西壮族自治区德保县。曾因犯赌博罪，于2014年9月20日被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。现因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人蔡莲开，福建梦贤律师事务所律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人谭亮犯集资诈骗罪一案，于二○一九年十月八日作出（2019）闽0702刑初199号刑事判决。原审被告人谭亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人谭亮、听取辩护人的辩护意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年4月份左右，彭旭经谭亮介绍认识王耀文，之后，安排王耀文陆续担任湖南省、上海市等地至泉公司的法定代表人并开始实施诈骗活动，为外形包装王耀文，谭亮陪同王耀文购买服装等。2015年下半年，被告人谭亮与彭旭、王耀文为实施诈骗活动从上海市转移至福建省南平市。2015年，王耀文向南平市工商行政管理局申请企业名称予以核准，于10月8日在南平市注册设立福建至泉公司，租赁南平市延平区滨江中路339号3层为办公场所，王耀文任法定代表人，莫某任公司业务经理，福建至泉公司先后招募李某4、李某3、莫坤等人为业务员。期间，福建至泉公司为骗取公司客户信任，彭旭、谭亮、王耀文等人编造公司在证券交易所上市的假象，组织部分被害人到深圳观看公司上市挂牌仪式。福建至泉公司以其总公司湖南至泉公司“四万亩中药材ＧＡＰ种植基地建设项目”计划总投资人民币4亿元需要社会融资为由，向过往群众分发广告传单，将群众骗至公司听课。再许以高息回报、组织旅游等手段骗取腾某、李某1、沈某1、庄某、张某1、陈某1、吴某、林某1、赵某、江某、毛某、刘某、黄某1、黄某2、王某1、陈某2、汪某、郑某、叶某、马某、唐某、王某2、黄某3、陈某3、梅某、饶某、沈某2、张某2、李某2、洪某、詹某、陈某4、官某、王某3、张某3、林宁波、周某等37位被害人向福建至泉公司出借款项共计人民币2040000元，扣减被害人已收到的返利、分红等金额，实际损失为人民币1891260元。上述资金除部分用于公司人员发放工资提成外，其余资金去向不明。 2018年12月6日，被告人谭亮在广西壮族自治区平果县城北市场路口附近被民警抓获。 另查明，被告人谭亮因犯赌博罪于2014年9年20日被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元（已缴纳60000元），在审理期间，谭亮未被羁押。 上述事实，被告人谭亮在开庭审理过程中无异议，并有被害人庄某、王某1的陈述及辨认笔录、被害人腾某、李某1、沈某1、张某1、陈某1、吴某、林某1、赵某、江某、毛某、刘某、黄某1、黄某2、陈某2、汪某、郑某、叶某、马某、唐某、王某2、黄某3、陈某3、饶某、沈某2、张某2、李某2、洪某、詹某、陈某4、官某、王某3、张某3、林某2、周某、梅某的陈述、同案人王耀文、莫某、李某3、李某4、莫坤的供述及辨认笔录、证人徐某1、徐佳敏的证言及辨认笔录、福建至泉实业有限公司宣传资料、福建至泉实业有限公司工商注册情况、内资企业登记基本情况表、机构信用代码查询情况、福建至泉公司银行账户明细、湖南至泉贸易有限公司注册登记情况、湖南省国土厅回函、湖南省发展和改革委员会湘发改备案（2014）90号关于湖南道一中草药培植专业合作社四万亩中药材标准化（ＧＡＰ）种植基地建设项目备案的通知、湖南省水府旅游区至诚农业开发有限公司、湘乡市澳泉食品有限公司内资企业登记基本情况表、湘乡市经济和信息化局湘经信投资备（2012）3号企业技术改造项目备案文件、房屋租赁合同、搜查笔录及扣押清单、扣押照片、借款分红明细表、借款人信息统计表等、借款合同及领款凭证、宣传单、现场勘验笔录、现场图及现场照片、福建省南平市延平区人民法院（2017）闽0702刑初163号刑事判决书、福建省南平市中级人民法院（2018）闽07刑终52号刑事裁定书、湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第38号刑事判决书、被告人谭亮的户籍证明、公安机关出具的到案经过、违法、犯罪信息查询记录表等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人谭亮的行为已构成集资诈骗罪。被告人谭亮伙同他人共同参与集资诈骗共计人民币1891260元，数额特别巨大。被告人谭亮在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条的规定，判决：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第38号刑事判决对被告人谭亮犯赌博罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳六万元）的缓刑部分。二、被告人谭亮犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元；原犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十二万元，决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币三十二万元（已缴纳六万元）。三、责令被告人谭亮退出诈骗非法所得，返还上述被害人。 上诉人谭亮上诉称：1.没有包装同案人王耀文，没有组织部分被害人前往深圳观看至泉公司上市仪式，只是按彭旭要求，由公司报销费用，带了三位老乡前往深圳为至泉公司上市仪式壮大声势。2.其只参与实施转款人民币90000元，原判认定其转交给彭旭1891260元，事实认定错误。3.至泉公司的组建、主要人员召集、工作安排、宣传资料设计、工资发放等都是由彭旭负责，其没有参与公司的管理，没有组织策划诈骗犯罪，只是在公司负责采购礼品，如刁子鱼干、香干等。4.其归案后能坦白认罪，有应当从轻、减轻处罚的情节，一审将其认定为主犯，适用法律错误，原判量刑过重，请求给予从轻、减轻改判。 上诉人谭亮辩护人的辩护意见是：1.上诉人谭亮没有包装同案人王耀文，没有组织人员前往深圳观看至泉公司上市仪式，只是接受彭旭安排从事采购礼品等日常事务，为王耀文购买衣服也是接受彭旭安排实施的，上诉人谭亮在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，一审认定上诉人谭亮是主犯证据不足。2.上诉人谭亮归案后如实供认犯罪事实，坦白认罪，有悔罪表现，请求二审给予从轻或者减轻改判。 经审理查明，认定2015年下半年，上诉人谭亮与同案人彭旭（另案处理）纠集同案人王耀文来到南平市延平区，租用办公场所注册成立福建至泉公司，联系和招募莫某、李某3、李某4、莫坤（均已判刑）等同案人，向社会公众发布福建至泉公司及其湖南至泉总公司拥有“四万亩中药材ＧＡＰ种植基地建设项目”计划，总投资人民币四亿元，需要向社会借款融资等虚假信息，以高息回报为利诱，骗取腾某、李某1、沈某1、庄某、张某1、陈某1、吴某、林某1、赵某、江某、毛某、刘某、黄某1、黄某2、王某1、陈某2、汪某、郑某、叶某、马某、唐某、王某2、黄某3、陈某3、梅某、饶某、沈某2、张某2、李某2、洪某、詹某、陈某4、官某、王某3、张某3、林宁波、周某等三十七位被害人借款共计人民币2040000元，扣减以返利、分红为名支付给上列各被害人的钱款金额，以及公司人员发放工资金额和同案人的提成分赃金额，余款被上诉人谭亮与同案人转移、隐匿或非法处分，至案发仍拒不归还，上诉人谭亮与同案人实际骗取各被害人共计人民币1891260元等事实清楚，证据充分，据以定案的证据均经庭审质证，证据来源合法、客观真实，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。 根据审理查明的事实、证据及相关法律的规定，对上诉人谭亮及其辩护人提出的诉辩理由和意见，本院综合评判如下： 关于上诉人谭亮及其辩护人提出其没有包装同案人王耀文的诉辩理由。经查，同案人王耀文供述证明，为了让不明真相的群众相信其个人能力及至泉公司的实力，把钱投资到公司能够获利，谭亮为其购买了比较体面的服装，公司举办活动时其就穿上，谭亮还会为其安排化妆。在案的莫某、李某4供述证实，公司每次举办推介活动王耀文都会上台讲话。上诉人谭亮亦供认，同案人彭旭把王耀文推到公司前面，其有为王耀文购买过两套西装。综上，西装系公认的正装，王耀文着西装隆重登场，进行宣传推介，明显提升了个人品位和至泉公司形象，故上诉人谭亮为王耀文提供西装的过程，实质上就是为王耀文重树形象的包装过程。该诉辩理由不能成立，不予采信。 关于上诉人谭亮提出其只代收和转账90000元诈骗款，没有转移1891260元诈骗所得的上诉理由。经查，同案人王耀文供述，“海妹子”(亦称“王海”，另案处理)在福建至泉实业有限公司负责管理财务，他每天都将老百姓投资的钱收好交给谭亮，谭亮再将“海妹子”收来的钱全部存入一个银行账户，再通过手机银行将钱转出去。上诉人谭亮亦供认，每个公司管钱的“老总”每天把被骗老人的钱收到至泉公司后，先与所在团队的经理进行提成和支付利息结算，之后管钱的“老总”必须马上把结余的钱全部交给其，再由其交给彭旭，上海至泉和福建至泉公司每次经过其转交给彭旭的都有几十万元。虽然检察机关没有提供证据证明扣除提成和支付利息的实际数额，但不影响上诉人谭亮负责全案诈骗赃款转移的事实及罪责认定。故上诉人谭亮关于其只参与转款90000元的上诉理由明显与查明的事实不符，该上诉理由不能成立，不予采信。 关于上诉人谭亮及其辩护人提出至泉公司的组建、主要人员召集、工作安排、宣传资料设计、工资发放等都是由彭旭负责，谭亮没有参与公司的管理，没有组织策划诈骗犯罪，谭亮在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，一审认定上诉人谭亮是主犯证据不足，适用法律错误的诉辩理由。经查，1.同案人王耀文供述及辨认笔录证明，其经朋友易湘建介绍认识彭旭和谭亮后，应彭旭要求担任至泉公司的法人代表和公司的董事长，2015年下半年，其与谭亮到南平的第二天上午，谭亮就打电话叫其去签订租赁公司办公地点的合同，在办理福建至泉实业有限公司的营业执照过程中，谭亮打电话叫其来南平在相关手续上签字，机构信用代码证和开业许可证，是谭亮安排其他人员办理的，当时谭亮还介绍说，“王海”负责南平公司的财务管理，“陈东泽”（莫某）是管理公司的操盘手，公司向群众集资的钱全部是由谭亮分配给操盘手，操盘手再将钱发给具体的业务员，群众投资的利息也是由谭亮和操盘手一起商量定下的。2.同案人莫某、李某3的供述及辨认笔录相互印证，证实至泉公司的董事长是王耀文，彭旭和谭亮都是公司的高层领导和管理人员，其中莫某还证明，彭旭如果不在南平至泉公司就由谭亮负责，如果有事情主要是向谭亮汇报。3.被害人王某1、庄某的陈述及同案人王耀文的供述相互印证，证实前往深圳参加至泉公司挂牌上市庆祝活动的公司主要领导有彭旭、谭亮、王耀文、莫某，王某1还证明，曾听莫某介绍说，谭亮还负责公司的物品采购工作；被害人徐某1亦证明，听“王海”说，彭旭、谭亮是公司的股东、负责人；证人徐某2证言亦证明，其到福建至泉公司应聘时，是“王海”和谭亮对其进行面试，“王海”对其介绍说，谭亮是至泉公司湖南总公司的老总，后来公司又来了一个“彭总”（彭旭，下同），“彭总”、谭亮职位比莫某要高，这两人在公司时，公司的事是由“彭总”、谭亮说了算。4.同案人莫某、李某3、李某4的供述相互印证，证实每次至泉公司组织吃年夜饭和农家乐等推广宣传活动时，“彭总”、“唐总”（谭亮）都会到场，王耀文做推广宣传演讲后，“唐总”会宣布公司的优惠政策。5.上诉人谭亮对其在至泉公司负责行政工作、财务管理、诈骗款的转移、物资采购，招聘财务主管，福建至泉公司管钱的“王海”及上海、南京至泉公司的财务主管人员都是其招聘来的，其还按彭旭的要求和标准，通过易湘建特意找来患严重疾病（癌症患者）的王耀文，介绍给彭旭，让王耀文充当至泉公司的法人代表，创办福建至泉公司时，是其先派“王海”到南平选点组建福建至泉公司。同时，谭亮还供述，做为宣传推广材料中的澳泉食品厂是真实的，但是该厂与至泉公司没有关系，是其与彭旭借去澳泉买特产之便在厂里拍照，之后彭旭拿回来杜撰成至泉公司名下的企业来骗人的，湖南四万亩中药材种植基地也是不存在的，是其与彭旭一起在湖南农村租了约一、二百亩散种着中药材的地，然后彭旭再夸大说成是至泉公司的四万亩中药材种植基地，水府刁子鱼养殖场也是假项目，其只是在水府买过一些刁子鱼干，是骗人的。上列证据与提取在案虚假宣传资料等书证相互印证，足以证实上诉人谭亮参与了至泉诈骗公司的创建、管理，部分虚假宣传资料的原创及具体的诈骗推广活动，其在本起集资诈骗犯罪中起主要作用，系共同犯罪中的核心成员和骨干分子，但原判在定罪量刑和适用法律时却依照刑法第二十五条第一款的规定，认定其为本案的共犯，对其量刑亦未按其组织领导的全部犯罪处罚。上诉人谭亮及其辩护人提出谭亮是从犯的诉辩理由不能成立，上诉人谭亮及其辩护人提出原判认定谭亮是主犯的诉辩理由亦与原审判决依据的法律规定不符。 关于上诉人谭亮及其辩护人提出谭亮没有组织部分被害人前往深圳观看至泉公司上市仪式，其只是按彭旭要求，由公司报销费用，带了三位老乡前往深圳上市仪式现场壮大声势的诉辩理由。经查，谭亮带三人前往深圳为至泉公司虚假的上市仪式壮大声势，属组织行为。但在案的被害人陈述和同案人的供述，只能证实上诉人谭亮与被害人王某1、庄某在前往深圳的同一列客车上相遇，没有充分证据证实二被害人系上诉人谭亮组织前往，故原判对该节认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。 本院认为，上诉人谭亮伙同他人以非法占有为目的，以高息回报为利诱，采用向社会公众发布虚假信息等欺骗手段非法集资，并将集资诈骗所得转移、隐匿和非法处分，拒不归还，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人谭亮与同案人以老年人为诈骗对象，实际骗取三十七名被害人共计人民币1891260元，数额特别巨大，其在一审庭审中虽然认罪，但其翻供称仅转移诈骗款人民币90000元，否认主要犯罪事实，依法应予惩处。虽然二审查明原判认定其组织部分被害人参加至泉公司在深圳证券交易所挂牌上市仪式一节证据不足，但不影响其罪责的认定及定罪量刑。上诉人谭亮及其辩护人要求二审给予从轻、减轻改判的诉辩理由和意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 曾倩颖 二〇一九年十二月三十日 书记员 张珊珊 本案所引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。