海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1591号上诉人（原审被告）：李小辉，男，1979年8月5日出生，汉族，公民身份号码×××，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：吴刚，国浩律师（海南）事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：海南吉屋多房地产经纪有限公司，统一社会信用代码91460200MA5RF8AD4L，住所地海南省三亚市吉阳区丹州小区A7栋103-1号商铺。法定代表人：张忠艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春光，海南惠海律师事务所兼职律师。上诉人李小辉因与被上诉人海南吉屋多房地产经纪有限公司（以下简称吉屋多公司）劳动争议一案，不服海南省三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李小辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吉屋多公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由吉屋多公司承担。事实和理由：一、一审判决认定2018年9月4日吉屋多公司支付李小辉2018年7月份的劳务费15,000元系认定事实错误。首先，李小辉在2018年7月已经转为全职，因此该月吉屋多公司向李小辉支付的费用应定性为工资而不是劳务费；其次，吉屋多公司向李小辉支付的工资数额为25,000元而不是15,000元。二、一审判决遗漏了部分重要事实认定。李小辉向一审法院提交其与吉屋多公司的领导张忠艳的微信工作对接聊天记录证据显示，在职期间李小辉为吉屋多公司撰写了《客户确认单》、《成交确认单》等大量涉及地产营销策划文件资料，并代表吉屋多公司与官塘项目开发商进行了一系列的沟通协商，充分履行了作为营销总监的职责与义务，并且李小辉时常向张忠艳汇报工作情况，工作受到吉屋多公司的管理与监督。三、一审法院适用法律错误，双方具备确认劳动关系的基本特征，劳动关系成立。首先，双方签订的《合作协议》虽然不能作为正式书面劳动合同，但是协议中双方约定了李小辉在吉屋多公司担任营销总监一职，受吉屋多公司安排在官塘项目进行地产销售工作等内容。依据中华人民共和国人力资源和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条及第二条规定，双方成立事实劳动关系。其次，一审判决援引《中华人民共和国劳动合同法》第十七条系订立正式书面劳动合同应当具备的一般性条款，本案中双方已经成立事实劳动关系，但并未签订正式书面劳动合同，一审判决以书面劳动合同应当具备的一般性条款来判定双方的劳动关系不成立系法律适用错误。综上，请求二审法院支持李小辉的上诉请求。吉屋多公司辩称，一、该《合作协议》不具备劳动合同的主要条款，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款。从《合作协议》的内容来看，吉屋多公司和李小辉签订的合同名称为《合作协议》，双方系依照《中华人民共和国合同法》及其他相关规定达成的，并不是依据《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》的规定制定。二、该协议已载明双方之间是委托合作关系，由李小辉担任营销总监，服务于代理销售官塘世家2号房地产项目。李小辉的工作由其自行安排，表明吉屋多公司与李小辉之间不存在用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系。《合作协议》第4.4条明确约定证明双方不是劳动合同关系，二十万元补偿是关于委托代理的违约条款而不是关于违法解除劳动合同的经济补偿金条款。《合作协议》第5条约定了协议管辖，而劳动合同不能约定协议管辖，也可以看出双方签订时并无达成《劳动合同》的合意。三、根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位为职工缴纳社保属于强制性义务，合同中约定五险一金由李小辉个人自行承担而非吉屋多公司，亦表明双方之间并非有成立劳动关系的意图，且李小辉的养老保险也是由三亚天域行置业顾问有限公司缴纳。李小辉提供的证据材料不属于新证据不应被采纳，退一步讲，即使李小辉向吉屋多公司提供过部分工作成果，也不能证明双方存在劳动合同关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吉屋多公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认吉屋多公司不应向李小辉支付工资36,666.67元、油补2200元、一次性违约金200,000元（三项合计为238,866.67元）；2.案件受理费由李小辉承担。一审法院认定事实：2018年5月31日，吉屋多公司与李小辉签订《合作协议》，双方约定委托内容为：李小辉作为吉屋多公司的营销总监，服务于代理销售官塘世家2号房地产项目（认定事实部分简称项目），委托期限为2018年6月1日起至吉屋多公司与项目的合作结束时止；报酬内容分为两个阶段，1.在吉屋多公司没有与项目的开发商签署正式的销售合同之前，李小辉以兼职的形式，月薪为税后15,000元，另加2000元/月的汽车油费补贴，2.在吉屋多公司与项目开发商签署正式的销售代理合同之日起，李小辉的月薪改为税后25,000元，李小辉的销售佣金待吉屋多公司与开发商签署正式的销售代理合同后再另行协定，李小辉在吉屋多公司正式进驻项目营销中心时或开发商已要求吉屋多公司在指定办公地点办公时全职工作，李小辉的五险一金由李小辉自行承担；权利义务内容为，在第一阶段，李小辉可自由选择办公时间和办公地点，只在吉屋多公司认为有必要的时候前往项目或项目周边办公，只要吉屋多公司认为必要，李小辉需无条件配合吉屋多公司的工作需要，吉屋多公司不得单方取消与李小辉的合作关系，否则吉屋多公司需在解除合作当日一次性支付李小辉20万元作为补偿。2018年9月4日，吉屋多公司支付李小辉2018年7月份的劳务费15,000元，2018年8月1日至2018年9月14日的报酬及油补均未支付。三亚天域行置业顾问有限公司为李小辉缴纳2018年1月份至2018年9月份的企业基本养老保险。2019年9月15日，双方解除合同。李小辉向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.吉屋多公司支付（2018年8月1日至2018年9月14日）工资36,666.67元；2.吉屋多公司支付（2018年8月1日至2018年9月14日）油补2933.33元；3.吉屋多公司支付一次性违约金200,000元。2019年3月20日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字〔2019〕第82号仲裁裁决：吉屋多公司向李小辉支付2018年8月1日至2018年9月14日期间工资36,666.67元、2018年8月1日至2018年9月14日期间油补2200元、一次性违约金200,000元，三项合计238,866.67元。吉屋多公司对该裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、吉屋多公司与李小辉之间是劳动关系还是委托代理合同关系；二、吉屋多公司应否向李小辉支付工资、油补、一次性违约金。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。具体到本案中，从协议内容来看，吉屋多公司和李小辉签订的合同名称为《合作协议》，双方依照《中华人民共和国合同法》以及其他相关规定，在平等协商基础上达成该协议，并不是依据《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》的规定。协议载明双方之间是委托合作关系，由李小辉担任营销总监，服务于代理销售官塘世家2号房地产项目（以下简称项目）。李小辉可自由选择办公时间和办公地点，只在吉屋多公司认为有必要的时候前往项目或项目周边办公，没有劳动合同所应当具备的工作地点、工作时间和休息休假条款内容。李小辉的工作由其自行安排，表明吉屋多公司与李小辉之间不存在用人单位与劳动者之间管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位为职工缴纳保险属于强制性的义务，合同中约定五险一金由李小辉个人自行承担，而非吉屋多公司，亦表明双方之间并非有成立劳动关系的意图，且李小辉的养老保险实际也是由三亚天域行置业顾问有限公司缴纳。综上，李小辉与吉屋多公司之间不属于劳动关系，应属于其他民事法律关系。因吉屋多公司与李小辉之间不成立劳动关系，故李小辉依据劳动关系仲裁请求吉屋多公司支付其工资、油补及一次性违约金没有事实和法律依据，一审法院对李小辉劳动仲裁主张不予支持。吉屋多公司提出的诉讼请求一审法院予以支持。吉屋多公司与李小辉之间的其他民事法律关系涉及的权利义务关系应另行处理。综上，判决：吉屋多公司不应依据劳动关系向李小辉支付2018年8月1日至2018年9月14日期间工资36,666.67元、2018年8月1日至2018年9月14日期间油补2200元、一次性违约金200,000元。一审案件受理费10元，由李小辉负担。在二审期间，李小辉提供一份新证据：《三亚市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》复印件。拟证明：劳动争议仲裁庭审中，吉屋多公司对李小辉担任营销总监职务、工作内容、工资、油补等均予以确认，并且确认向李小辉支付的25,000元为工资。吉屋多公司认为该证据不属于新发现的证据，李小辉应于一审时提交，不予质证。本院对李小辉提交的以上证据的真实性、合法性、关联性予以认可并采纳。另查明，根据《三亚市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》载明，吉屋多公司陈述其于2018年7月7日与官塘世家2号房地产项目签订销售代理合同。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为吉屋多公司与李小辉是否属于劳动关系。李小辉上诉主张其与吉屋多公司之间属于劳动关系，并提供《合作协议》以证明其主张。从李小辉、吉屋多公司签订的《合作协议》内容来看，首先，双方不是依据《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订，而是依照《中华人民共和国合同法》以及其他相关规定签订的。其次，李小辉也未能证明其知道吉屋多公司的劳动制度并受其管理。李小辉没有固定的工作任务和工作地点，也非接受吉屋多公司安排的日常性工作，仅是在特定时间段内为完成涉案项目进行劳动。李小辉可自由选择办公时间和办公地点，只在吉屋多公司认为有必要的时候前往项目或项目周边办公，没有劳动合同所应当具备的工作地点、工作时间和休息休假条款内容。最后，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位为职工缴纳保险属于强制性的义务，双方签订的合同中约定五险一金由李小辉个人自行承担，而不是吉屋多公司缴纳，亦表明双方之间明确缴纳的五险一金不符合劳动合同的义务规定。综上所述，李小辉与吉屋多公司之间不属于劳动关系，可另行主张权利。李小辉的上诉主张没有法律依据，不予支持。综上所述，李小辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，一审案件受理费10元（吉屋多公司已预交），由李小辉负担；二审案件受理费10元（李小辉已预交），由李小辉负担。本判决为终审判决。审判长 梁 朝审判员 陈太洪审判员 李 祎 二○一九年十二月二十三日书记员 唐 毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。