宁夏回族自治区平罗县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0221民初2115号 原告：宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司。 负责人：李某。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏致和律师事务所律师。特别授权代理。 被告:史某1，住江苏省溧阳市。 被告：史某2，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：王某，江苏常明律师事务所律师。特别授权代理。 原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司与被告史某1、史某2建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并作出（2018）宁0221民初3924号民事判决，宣判后，原告不服，向石嘴山市中级人民法院提起上诉。经该院审理，依法作出（2019）宁02民终248号民事裁定，裁定：一自治区平罗县人民法院（2018）宁0221民初3924号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区平罗县人民法院重审。本院又于2019年5月20日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司的负责人李某及其委托诉讼代理人刘某、被告史某2的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼，被告史某1经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理。现已审理终结。 原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令二被告向原告退还工程款581.1460万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2015年3月6日，原告与被告史某1签订《内部施工承包协议书》，协议约定由被告承包位于平罗县34#地棚户区改造项目87#、88#、89#、94#楼工程，协议约定建设单位、甲（原告）供材料的价款随工程进度，在支付工程款时按照工程预算材料用量由原告在支付工程款时扣除，协议还约定结算价款以建设单位与甲方（原告）最终审定的竣工结算价格为准，甲乙双方不再进行结算。由二被告施工的87#、88#、89#、94#楼工程于2016年6月竣工，2016年底原告财务人员与二被告核对付款账目时，二被告突然无故失联。原告随后安排人员于2月初到二被告江苏老家寻找，找到二被告后，拒绝来原告处核对账目。2018年1月4日，建设单位平罗县住房和城乡建设局向原告出具了平罗县34#地棚户区改造项目工程结算审计定案表，定案表显示由两被告实际施工的87#、88#、89#、94#楼工程最终结算价为2232.5820万元。原告扣除管理费、税金等应扣除和代扣金额233.2170万元、扣除欠付质保金、分摊费用43.2066万元、扣除代被告支付的钢材款302.5768万元、砖款37.2463万元，实际应支付二被告工程款1616.3353万元，但二被告通过预支农民工工资、借支工程款、委托原告代付材料款、顶房支付工程款等形式，以共同签字或共同出具委托书的方式已从原告处领取工程款2197.4813万元，实际超领工程款581.1460万元。工程结算后，原告多次派人与二被告联系，花费了大量人力、物力、财力向被告追要超领款项，但二被告拒不来公司办理相关对账手续，也不退还超领的款项。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。 被告史某2辩称，一、被告史某1与原告之间存在着内部承包关系；二、被告史某2与原告之间没有内部承包关系，涉案工程为史某1承包，施工过程中，被告史某1因故不能常驻工地，书面委托史某2、姜松跃作为施工现场负责人，全权处理工地上的施工事宜，《内部施工承包协议书》约定的权利义务与史某2无关；三、涉案内部承包的工程，原告与被告史某1还未结算，原告要求返还超额支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据；四、原告就该涉案工程以建设工程施工合同纠纷于2017年4月向平罗县人民法院提起民事诉讼，被法院驳回诉讼请求后于2017年12月向石嘴山市中级人民法院提起上诉，并于2018年5月撤诉，现原告又以相同的当事人、相同的事由、相同的诉请再次起诉，属于《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定情形，依法应予驳回；五、原告诉称多次派人与被告联系，但二被告均未到公司办理相关对账手续，是不尊重事实，工程结束后，被告史某1多次要求与原告进行结算，并委托相关人员居住在宁夏与原告进行结算，但原告故意予以推脱，特别是原告动用在当地的社会关系，以本案涉及的农民工工资为由，通过平罗公安将被告史某2以诈骗罪的名义关押在本地看守所，为此也能印证两被告不能结算子虚乌有；六、涉案诉讼原告经过一次诉讼二审撤回，本案的一审、二审、发回重审，每次诉讼原告提供诉状与庭审中陈述数额即要求被告返还的工程款都不一致，从原告诉状及庭审记录反映，数额不断变化及诉讼数额不一致，能够反映原告自身对涉案工程款数额都没有计算清楚，更不存在双方根据内部承包事实进行内部结算的可能。 被告史某1经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司为支持其主张，当庭提供以下证据： 1.《平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目》一份，证明2015年3月6日，原告与被告史某1签订《平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目》，协议约定了双方具体的权利义务、施工合同的具体内容，以及开工日期是2015年1月21日，竣工日期是2015年10月21日等工程内容。 经被告史某2质证后认为，对该组证据无异议，原告与被告史某1之间确实存在着内部施工承包协议，协议约定工程的结算价款以最终审定的竣工价款为准，双方不再另行结算，该结算针对的是工程价款，并不是指原、被告之间的所有工程都不再结算，原、被告之间除了工程价款之外，基于内部施工承包协议，还存在着如同原告诉状所称代付款项以及原告诉状没有陈述的被告史某1垫付款项等，为此原告与被告就本案合同约定的事项并未全面结算。根据该内部协议第十五条约定的违约保证金在履约的前后，被告史某1实际支付了该笔保证金。 2.基本建设工程预（结）算审计定案表一份，证明2018年1月4日，建设单位平罗县住房和城乡建设局向原告出具了34#棚户区改造项目工程结算审计定案表，由二被告实际施工的87#、88#、89#、94#楼工程最终结算价为2232.5820万元，该定案表是原告与被告核对应付款的依据。 经被告史某2质证后认为，该份证据系原告当庭提供，对真实性无法确认，从原告提供的证据内容看，该结算单既没有被告史某1的认可，也没有被告史某1出具的委托鉴定依据，从内容上反映涉及到被告史某1承包的工程，扣减数额远远高于同地段的数额，故该鉴定报告记载的内容具有明显的针对性，且无法明确涉案工程的具体价款金额，被告史某1认为原告提供的证据1约定工程价款为固定总价，不存在鉴定事由，应以双方约定的固定总价为结算依据。 3.《2016年-2017年平罗县34#-2块地城市棚户区安置房I标段工程款分摊表》一份（详见（2018）宁0221民初3924号卷宗中），证明原告应扣和代扣（税金、管理费、质保金等）276.4236万元，原告应向被告支付工程款1956.1584万元（22325820元-2764236元=19561584元）。 经被告史某2质证后认为，对于证据复印件形式上的缺陷，请求法庭与原件核实，以法庭核实为准。该证据系原告方单方出具，不具有客观性、合法性，不能作为原告要求扣除涉案工程相关税费的依据，不能作为合法证据使用。对于证据中被告史某1的签名，因其未到庭真实性无法确认，对于存疑的证据不能作为本案定案依据。 4.1.《34号地87#、88#、89#、94#楼工程结算已付款汇总表》一份；2.《钢材采购合同》复印件一份、《承诺书》复印件两份、平罗县人民法院出具的《民事调解书》（2016宁0221民初2021号）复印件一份、平罗县人民法院出具的《结案证明》复印件一份；3.《砌体材料买卖协议》复印件一份、《承诺书》复印件一份、大武口区人民法院出具的《民事调解书》（2017宁0202民初78号）复印件一份、《欠款协议》复印件五份、平罗农村商业银行2015年6月18日《业务凭证》一份（流水号：000000334925号）、宁夏中节能源新材料有限公司《收款收据》复印件三份；4.《银行业务凭证》六十五份、《借据、借条》十五份、《授权委托书》三十五份、《收款收据》二十七份、《承诺书》一份，均与原告制作并提供的34号地明细清单一一对应。证明原告已向被告支付工程款2197.4813万元，超付工程款581.1460万元，其中证据4-2、4-3，原告已经代被告支付钢材款和砖款，应当按照合同约定作为甲供材料予以扣除。同时证明本案内部承包协议实际承包人为二被告，在施工期间，被告史某2多次从原告处领取11984849.49元工程款，并出具借款、借据、借条、收款收据及对外授权委托书，出具欠款承诺书，并实际取得涉案工程款，二被告是本案的适格被告，应当承担共同还款责任，其中被告史某2领取的以上款项应当在其领取款项范围内承担退款责任。 经被告史某2质证后认为，《34号地87#、88#、89#、94#楼工程结算已付款汇总表》系原告单方制作不予认可；《钢材采购合同》系复印件但对其真实性无异议，该合同系原告与其他公司业务往来，与本案无关联性，与被告史某1涉案工程看不出有什么联系；《承诺书》系复印件真实性无法核实，但从承诺书内容能够反映涉案工程款承包人是被告史某1，而非被告史某2，被告史某2在工地上仅接受被告史某1委托进行管理，承诺书内容系处理相应的款项，被告史某1明确拖欠钢材款由其个人承担，而且在承诺书中也明确该钢材款用于其他工程款的施工，实际上被告史某1和原告、原告原负责人苏富安及其他公司之间有其他工程承包关系，为此该钢材款数额不准确，需要被告史某1与原告进一步核算；对平罗县人民法院的（2016宁0221民初2021号）《民事调解书》和《结案证明》无异议；对《砌体材料买卖协议》的真实性无法确认，但该协议是原告与其他公司之间的买卖关系，是否与被告史某1施工工程有关或者关联度是多少，基于原告刚刚陈述34号地分给四个施工单位施工，所以该协议对应款项是否全部用于被告史某1施工范围，需要被告史某1与原告核实确认；对《承诺书》的真实性无法确认；对大武口区人民法院的（2017宁0202民初78号）《民事调解书》的真实性无异议，但该调解书是原告与其他公司之间的往来，看不出与被告史某1的关联性；对《欠款协议》的真实性无法确定，且该欠款协议仅证明还款存在，但无法证明是否系原告支付；对平罗农村商业银行2015年6月18日流水号为000000334925号的《业务凭证》的真实性无异议，但转账金额为18万元，与原告之前买卖协议及欠款数额不一致，无法相互对应，也和原告主张为被告史某1垫付的款项不一致，存在自相矛盾的情形；对宁夏中节能源新材料有限公司《收款收据》的真实性无法确认，从交易习惯上看，大金额的往来17万元多用现金支付，原告以往是打款的，以此来看依据不足；对证据4中的1.2.3真实性、合法性及关联性无异议，但该材料对应的款项系双方约定的协议当中的甲供材部分，甲方予以支付是符合双方约定的，至于是否是垫付，需要经过全面结算后才能予以确定；原告提供的该组证据中很多能够反映2017年1月16日打款记录给被告，不存在原告诉状上称的被告没有音讯、不予结算的说法，从整个委托书看，只有在原告代为付款的时候是由二被告共同签署且共同签名，能够印证被告史某2是接受被告史某1的委托从事施工现场的负责及办理相关手续，所有与工程有关的代为支付其他款项均是由被告史某1个人签名，整个委托手续没有被告史某2单独签名的情形发生，均证明工程内部承包的承包人是被告史某1；2016年12月17日由被告史某1出具的授权委托书要求支付给李某138800元，从当庭提供的借款借据中明确该笔款项系被告史某1向原告负责人李某的借款，直接支付给了李某，并非支付工程款，仅从该证据就能证实原告提供的款项支付中与工程款往来无关的其他费用，被告有理由相信原告主张的超付工程款数额存在诸多不实，需由原告与被告史某1进一步核算确定；2017年1月17日孟祥新出具的授权委托书，委托从涉案工程款项中支付款项36000元，也与涉案工程没有必要的联系，该两份作为原告要求扣除工程款的依据，明显与涉案工程没有任何关系，足以证明原告所谓要求支付的款项中存在着诸多不应该扣除的款项，原告提供的证据不能作为其应该扣款的依据；2015年8月13日流水号为6403013365QPACL6Q2Y、金额为26万元的建设银行汇款单，此笔款项是由银北分公司负责人苏富安以及李某要求被告史某1将该笔款项打入史某2银行卡账户中，而后又通过被告史某2将该笔款项交至史某1的挂靠公司宁夏金都公司，再由金都公司将该笔款项用于交宁夏惠众房地产有限公司旗下的惠众商业街的农民工保证金，该款项不是原告支付的工程款；2015年9月30日、编号为0065008、金额8万元的收款收据及黄河农村商业银行打款凭证，收款人为包乐，支付款项此款为钢材款，该笔钢材用于宁夏惠众商业街，该款项不是原告支付的工程款；2015年9月30日流水号为293523、金额238348元黄河农村商业银行打款凭证，收款人为梁国保（李某同学），支付款项此款为钢材款，该笔钢材用于宁夏惠众商业街，该款项不是原告支付的工程款；2015年11月3日、流水号399941、金额80万元黄河农村商业银行打款凭证，收款人为史某2，此笔款项是由宁夏惠众房地产有限公司要求被告史某1向银北分公司借的，同时要求被告史某1将该笔款项打入被告史某2银行卡账户中，之后宁夏惠众房地产有限公司又通过对公账户将该笔借款直接还入银北分公司，款项早已抵销，该款项不是原告支付的工程款；2016年1月15日、编号为0060348、金额为1376302元收款收据及进账单，此笔借款是被告史某1向银北分公司管理人员苏富安、李某、朱霞、袁小红、龙凯峰五人的私人借款，其中有75万元是被告史某1向李某、朱霞、袁小红、龙凯峰借的，该笔借款需支付高额的利息，剩余借款是被告史某1向苏富安借的，借款到位以后由银北分公司负责人要求史某1将这些借款打入被告史某2银行卡内，并且被告史某2在收到这些钱以后立即又转到了银北分公司账户（该事实被告庭审中已经提供汇款凭证予以证实），该款项是被告史某1个人借款支付，不是原告支付的工程。该款项中除了上述75万元外，其他借款被告史某1也都归还了苏富安本人；2015年12月24日编号为0060342、金额23万元的收款收据及黄河农村商业银行进账单，此款是由史某1将银北分公司抵给其的府地金源的一套房又抵给了被告史某1手下土建班组承包人牛翠坡，原告对牛翠坡不信任，故要求牛翠坡将抵债房卖掉以后又应公司要求将该款钱打入公司账户用，以公司的名义发放农民工工资，该款项是牛翠坡的卖房款再以公司名义发放，该款项不是原告支付的工程款；2017年1月4日银行流水号为217361、金额为19万元黄河农村商业银行凭证，苏富安要求支付用于办理惠众商业街房产证业务费，该款项不是原告支付的工程款；2016年8月25日，金额为47955元打款给王杰，用途为“借电费”的黄河农村商业银行凭证，根据原告庭审中认可涉案工程于2016年5月竣工，该费用显然不可能用于工程施工需要，不是原告支付的工程款；2015年9月22日，编号为0022686、金额94万元的收款收据及黄河农村商业银行打款凭证，该款项支付的农民工工资，一部分用于发放惠众商业街的农民工，该款项部分不是原告支付的工程款，具体数额需原告与被告史某1进一步核算；经被告确认，原告提供施工期间的往来凭证不全，比如由原告支付农民工工资都附有农民工工资清单，原告没有提供，实际上原告公司代为支付的农村工工资中，有一部分不是被告工地的工人，比如“刘应平”的工资，只有原告提供全部凭证，由原告与被告史某1核实、结算，才能作为双方就涉案内部承包协议的结算依据。 5.平罗县34#地-2城市棚户区改造项目税金分摊情况说明一份、宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司34#地项目实缴税金统计表及纳税凭证一份共25页、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目基础设施费用分摊情况说明一份、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目临建施工协议一份、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目临建施工工程款支付收据一份、商品混凝土购销合同一份、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目商品混凝土结算对账函一份、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目商品混凝土支付明细账打印件一份、商品混凝土顶房明细单复印件一份，证明涉及到二被告共同施工的标段确定分摊税金为1283929.32元，涉及到基础设施实际分摊费用为292854.71元，涉及到商品砼分摊支付费用为1540435元，依据合同确定的管理费为1153132.71元，以上分摊费用除本组证据明细予以确认外，平罗县34号地城市棚户区I标段建设工程项目分摊汇总表中明确有四个分标段的负责人签字，其中涉及到87、88、89、94号楼二被告共同施工部分，由被告史某1签字确认。 经被告史某2质证后认为，平罗县34#地-2城市棚户区改造项目税金分摊情况说明系原告单方制作，达不到证明效力；宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司34地项目实缴税金统计表及纳税凭证，形式无异议，从记载的内容反映缴纳税款种类较多有企业所得税、教育附加税、城市维护建设税，有部分税款名称表明是34号地但未能区别是否被告史某1涉案工程款项，该部分是否涉案工程所缴纳税款，仅从税费名称看是原告应当缴纳的项目，与施工方无关，其中2010年9月19日收款人是李秋生出票的364000元应该是原告进账并非支出，该组证据无法证实关联性及被告史某1分摊的关联性；平罗县34#地-2城市棚户区改造项目基础设施费用分摊情况说明，系原告单方制作，不具有法律效力；平罗县34#地-2城市棚户区改造项目临建施工协议、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目临建施工工程款支付收据、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目商品混凝土结算对账函、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目商品混凝土支付明细账、商品混凝土购销合同的真实性无法确认，从内容上反应是原告与其他公司之间的协议与本案无关联性；商品混凝土顶房明细单一份系案外人与原告之间的顶房，支付的是何费用，与涉案工程有无关联等事实均无法确认。 6.平罗县34号地工程史某1应付未付款明细表一份、授权委托书四份、借款借据四份、计算统计三份、工资分摊表七份、电费分摊表两份均系复印件，证明二被告施工的项目应当分摊的瓷砖款、防火、防盗门、水表、热计量表、楼牌、单元牌、门牌、防水、管理人员工资分摊、电费分摊共计432066元，应当由二被告共同承担，并从应付工程款中予以扣减。 经被告史某2质证后认为，平罗县34号地工程史某1应付未付款明细表系原告单方制作故不予认可；授权委托书核对原件后进一步核实，内容上要同当事人核实，但仅从内容上能够反映，在施工过程中如原告代为支付相应款项，需被告史某1出具相应委托，原告提供的证据存在没有委托而擅自付款的情况，不符合付款要求，对相应款项被告不予认可；借款借据形式上无法确认，且原告未提供相应支付依据，该借款借据是否支付给被告史某1存在疑问；计算统计系原告单方制作没有被告史某1确认，不能作为本案定案依据；工资分摊表从形式上看该工资费用应属于原告人员支出，应当由原告承担，不应当分摊被给告史某1及其他人，且没有被告史某1的签名确认；电费分摊表真实性无法确认。 7.借条、工资表复印件各一份，证明孟祥新是被告史某1的施工班组负责人，被告史某1向公司借款支付工人工资包含给孟祥新的工资，由孟祥新出具委托书向班组其他人支付工资。 经被告史某2质证后认为，对真实性无法确认，原告主张的该笔付款发生在2017年1月份，且为被告史某1本人办理，可见双方在2017年1月有着正常的往来，以该借条来抵销孟祥新的借款依据不足，在被告史某1的借条中并未明确指令要将该笔款项交付于孟祥新，无论孟祥新是什么身份，在没有委托的情况下，都无权领取工程款，该证据能够证实原告主张的付款依据不足。 原告于庭审后向本院提交平审投报（2019）8号审计报告一份，证明涉案工程最终的审定价为21361532元的事实。 经被告史某1、史某2经质证后认为，该审计报告与原告之前的诉讼、包括本次诉讼时提供的涉案工程款的审计结论均不一致，无法确定具体的工程结算借款，原告对自己的主张没有充分证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。根据双方签订的《内部施工承包协议书》第六条约定的固定总价即：工程总造价为23062654.24元，故涉案工程价款最低款项应该为23062654.24元，第七条约定的真实目的，是如果政府结算有工程量增加也就是说如果原告与甲方的结算价款高于固定总价，要调高内部协议约定的工程价款，而不是按照原告与甲方的审计结论作为结算依据。 被告史某2为支持其抗辩主张，当庭提供以下证据： 1.（2017）宁0221民初1366号判决书复印件一份，（2018）宁02民终268号裁定书复印件一份，证明原告就本案事实在判决生效后又提起本次诉讼，本次的诉讼主体和诉讼请求与前诉相同，仅为诉讼标的增加。故原告的本次诉讼违反一事不再理原则，构成重复诉讼。 经原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司质证后认为，对真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，不属于重复诉讼。 2.李某起诉状两份、朱霞起诉状一份，证明被告史某1就涉案工程借款垫资的事实，原告所谓的支付给被告史某1的工程款项中有很多是被告史某1借款垫付数额，但原告在诉讼中未将该费用计算在内，证明原告未与被告史某1进行内部结算，原告诉称支付给被告史某1的工程款项数额不准确，超付行为不成立，要求退还的请求没有事实依据，不能成立。从李某、朱霞向法院诉请的理由能够表明借款的用途是涉案工程款的农民工工资的发放及工程建设需要，该二人的身份分别为原告公司的总经理、财务，借款行为的用途都受二人的掌控以及公司的掌控，但本案原告诉请的款项及向法院提供的所有证据中均没有提到被告垫资付款的凭证，故证明原告诉请的不真实、不全面，原告、被告史某1之间就涉案工程未进行内部结算，对被告史某1的垫付款也未提及，故原告的诉请不能成立。 经原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司质证后认为，对真实性无法核实，因为被告史某2出示的证据反映以上材料已经进入诉讼程序，具体事实的认定和结论应当由相应的案件审理予以确定，与本案没有关联性，系被告与他人之间债权债务纠纷，其他个人行为并不代表公司行为，不能作为认定垫付工程款的事实，与本案无关。 3.财产分配方案复印件一份，证明原告负责人李某及他人的借款即被告史某2出示的证据1对应的借款的其他案件已经判决并进入执行分配程序，并分配完毕。在该财产分配方案中平罗县人民法院已经执行完毕，且在该分配方案中，原告法人分配理由中明确提出要求对分配财产享有优先权，优先权的理由有：李某等人的借款借给二被告用于涉案工程建设及发放农民工工资，为此从该证据1、2能够证实，原告负责人明确借款用于涉案施工，但在本案中却只字不提，且不予认可，从原告的证据上反映被告史某1借相应款项支付工程款、农民工工资等事尚未计算在内，所以原告与被告史某1工程款应当结算。 经原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司质证后认为，该证据没有原件予以核实，需要被告史某2进一步提供证据予以确认，但从内容来看，是与本案原告无关的其他自然人向二被告主张债权，经法院审理确认被告史某2名下财产处置方案，可以确认二被告在共同施工涉案工程时因其他债权而涉诉，能够证明二被告系涉案工程共同施工人，应当承担共同还款责任。在本案一、二审期间即2019年3月25日之前原告负责人为苏富安，并非李某。 4.汇款单三份复印件，证明被告史某2因被告史某1委托，2016年1月份通过银行三次打款给原告，金额分别为55万元、10万元、10万元，汇款用途为标注为农民工保证金，能够证实原告称给被告垫付劳务费不全为事实，被告史某1施工过程中，通过向原告法人及其他人支付款项，原告在诉请中未包括该些费用，原告仅仅是支付的款项，没有被告支付的款项，原告仅有扣减项目，没有增加项目，原告提供的仅仅是对其有利的证据，并非全部证据。原告仅以部分证据证实被告超领工程款依据不足，对于该三项费用根据原告、被告史某1内部协议书第十五条的约定，应属于履约保证金，依法早就应当予以返还。 经原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司质证后认为，对真实性无法确认，从内容来看付款人全称为被告史某2、史某1，可以确认被告史某2、史某1是涉案工程的共同施工人，二者在施工费用的支付和领取上未作区分，汇款单最后落款签字均为被告史某2，被告史某2应当承担共同施工人的责任。对其证明目的不予认可，应当提供原件予以确认。 被告史某1于庭审后向本院提交收据复印件两张，证明被告史某1向原告返还的26万元借款和60万元的合同保证金，应该和75万元农民保证金一样计算在被告史某1支付给公司的款项中，在本案中一并处理。 经原告质证后认为，该证据均系复印件，不予认可。 经被告史某2质证后无异议，从收据上能够反映，涉案工程实际承包人史某1在履行内部承包合同期间，支付了原告86万元款项，该款项应该由原告退还给被告史某1。 本院对原、被告提交的证据审核后认为，原告出示的证据1、2具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；原告出示的证据3具有真实性，且有被告史某1在《平罗县34#-2块地城市棚户区一标段建设工程项目费用分摊汇总表》签字确认，本院予以采信；原告出示的证据4中2016年1月15日的票号为0060347、0060349的收据及金额为62018元的借条与原告付款的银行业务凭证的金额不能相对应，应当认定原告实际支付了1079979元；2016年8月10日的借款借据为预借农民工工资，与2016年8月18日银行业务凭证、2016年8月22日授权委托书无关联性，对予该借款借据不予采信，对银行业务凭证和授权委托书予以采信；2016年10月25日二被告出具的授权委托书中明确向杭州竞达电子有限公司支付水表工程款16200元，2016年11月17日二被告出具的收据金额亦为16200元，但原告于2016年12月5日给杭州竞达电子有限公司转账金额为36000元，故应当以被告史某1授权支付的16200元为准；2015年8月13日金额为26万元的借款借据及流水号6403013365QPACL6Q2Y的银行业务凭证上的借款人、收款人为史某2、史某1且用途为借款，无法证实与涉案工程具有关联性，故不予采信；2017年1月3日二被告出具的19万元的借款借据中借款原因为业务费，2017年1月4日流水号为000000285384银行业务凭证收款人为被告史某2且用途为借款，无法证实与涉案工程具有关联性，故不予采信；证据4中的其他证据均具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告史某1在原告提供的证据3的项目费用分摊汇总表上签字确认，视为双方对基础建设实际费用、商砼、税金、管理费的结算，故对于原告提供的证据5中的的平罗县34#地-2城市棚户区改造项目税金分摊情况说明、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目税金分摊情况说明、实缴税金统计表及纳税凭证、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目临建施工协议、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目临建施工工程款支付收据、商品混凝土购销合同、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目商品混凝土结算对账函、平罗县34#地-2城市棚户区改造项目商品混凝土支付明细账予以采信，但基础建设实际费用、税金的费用以原告在情况说明中的292325.81元、1277036.90元认定；证据5中商品混凝土顶房明细单的抵顶时间为2013年8月21日、9月28日，无法证实与本案具有关联性，故不予采信；证据6中平罗县34号地工程史某1应付未付款明细表系原告自行制作、授权委托书虽具有真实性，但未付款项原告并未进行过垫付或支出，该费用并未发生，故不应当在工程款中扣减；证据6中的其他证据系复印件，无法核实真实性，故均不予采信；证据7无法核实其真实性，达不到其的证明目的，故不予采信；原告提交的平审投报（2019）8号审计报告具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 被告史某2提交的证据1虽具有真实性，但达不到其的证明目的，本院不予采信；证据2、3无法证明与本案具有关联性，故不予采信；被告出示的证据4虽系复印件，但原告在庭审后表示予以认可，本院予以采信。 被告史某1提交的证据系复印件，经原告质证后不予认可，无法核实其真实性，本院不予采信。 根据采信的证据以及原、被告当庭陈述，本院确认如下案件事实: 2015年3月6日，宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司作为甲方，与作为乙方的史某1签订《平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目》，协议约定：史某1分包平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目Ⅰ标段87#、88#、89#、94#楼，开工日期为2015年1月21日，竣工日期为2015年10月21日；承包方式为包工包料。其中，建设单位、甲供材料的价款随工程进度，在支付工程款时按工程预算材料用量扣除；结算方式为本工程的计价模式为清单计价，结算价款以建设单位与甲方最终审定的竣工结算价款为准，甲乙双方不再进行结算；建设单位及甲方专业分包工程：（暂定）防水工程（地下室、厨卫、屋面）、商品砼、单元门、进户门、天然气、光纤、有线电视、楼宇对讲等；乙方向宁夏住宅建设有限公司银北分公司缴纳合同总额5%的管理费。协议还约定了其他相关内容。协议签订后，被告史某1对涉案工程进行了施工建设，该工程于2016年6月初竣工验收完毕。2018年1月4日，建设单位平罗县住房和城乡建设局对34#地块棚户区改造项目工程进行审计结算，并出具了书面的结算审计定案表，对被告史某1所承包的87#、88#、89#、94#楼的审定价为22325820.16元。 2016年1月，被告史某2分三次通过银行转账共向原告交纳涉案工程农民工保证金75万元。 2015年6月至2017年1月期间，宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司以支付农民工工资、工程款、材料款、顶房支付工程款等形式，向史某1、史某2累计支付19388205.49元。被告史某1确认的涉案工程基础建设实际分摊费用为292854.71元、商砼为1540435元、税金为1283929.32元、管理费为1153132.71元。 另查明，2017年，宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司依据（2016）宁0221民初2021号民事调解书向宁夏南津源商贸有限公司支付钢材款及执行费3025768元，史某1、史某2书面承诺该笔费用由其承担，与宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司无关；宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司依据（2017）宁0202民初78号民事调解书向宁夏中节能新材料有限公司支付砖款及诉讼费372463元。 2019年3月20日，平罗县审计局出具平审投报（2019）8号审计报告，其中对平罗县34#-2地块城市棚户区安置住房建设项目87#、88#、89#、94#住宅楼的审计定价为21361532元。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司与被告史某1签订的《平罗县34#地块棚户区改造安置住房项目》是双方的真实意思表示，但被告史某1是没有建设工程施工资质的个人，因此该《内部施工承包协议书》为无效合同，但是被告史某1按照合同约定将工程施工完毕，并竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司应当按照合同约定向史某1支付相应工程款。依据双方合同约定，结算价款以建设单位和甲方最终审定的结算价款为准，甲乙双方不再进行结算，建设单位平罗县住房和城乡建设局出具的基本建设工程（预）结算审计定案表确定平罗县34#-2地块城市棚户区安置住房建设项目一标段的87#、88#、89#、94#住宅楼的审定价为22325820.16元。本案庭审结束后，原告又向本院提交平罗县审计局出具平审投报（2019）8号审计报告，该报告对平罗县34#-2地块城市棚户区安置住房建设项目87#、88#、89#、94#住宅楼的审计定价为21361532元，虽然该审计报告为最终审计结果，但原告仍主张以工程结算审计定案表确定的审定价22325820.16元为依据，要求二被告返还超付的工程款。 关于原告主张的税金、管理费、商砼、基础建设实际费用是否应当在工程款中扣除的问题。对于基础设施的建设分摊费用和税金，因《内部施工承包协议书》约定了临建费用、“三通一平”等基础设施费用在项目中标后，甲方按照建筑面积分摊给乙方，工程开工后乙方以现金方式支付给甲方，也约定工程价款含税金，但被告史某1在项目费用分摊汇总表上签字确认，视为双方对基础建设实际费用、商砼、税金、管理费的结算及确认，该汇总表上的税金为1283929.32元、基础建设实际分摊费用为292854.71元，但原告提供的税金分摊、基础设施费用分摊的情况说明中计算的税金为1277036.90元、基础设施费用为292325.81元，该两项费用应当以情况说明中的数额在总工程款中扣减；对于原告主张商品砼的费用，按照协议约定，甲方代替乙方购买的材料为商品砼，被告史某1在项目费用分摊汇总表上签字确认该商品砼的金额，且有原告与平罗县永固砼业有限公司的对账函等予以证实，故商品砼应当以1540435元在总工程款中扣减；对于原告要求扣除的管理费，双方签订的《内部施工承包协议书》中约定乙方向甲方缴纳合同总额5%的管理费，双方约定的合同价款为23062654.24元，即管理费为23062654.24×5%=1153132.71元，被告史某1亦未提供证据证实其已经交纳以上管理费，故应当在总工程款中扣减。上述税金、管理费、商砼、基础建设实际费用共计4262930.42元。 关于原告主张的未付款项、热计量表费用、楼牌、单元牌、门牌、管理人员工资分摊、电费分摊费用的问题。该部分未付款项原告并未进行过垫付或支出，该费用未实际发生，故原告要求在工程款中扣减依据不足，不予支持；热计量表费用原告是否支付，其未提供充分证据予以证实；楼牌、单元牌、门牌费用双方未约定由谁承担，且该费用未经被告史某1的确认；《内部施工承包协议书》中虽约定施工用水用电、公用区域内的文明施工费、现场门卫的看护人员工资，按建筑面积分摊给被告史某1并从工程款中扣除，但原告提供的工资分摊表、电费分摊表均系复印件，无法核实其真实性。故对于原告要求上述费用应当在工程款中扣除的主张不成立。 被告史某1向原告交纳的75万元农民工保证金，涉案工程已经竣工验收，原告应当向被告史某1返还该保证金，现原告予以认可并同意在总工程中抵扣，应当在原告超付工程款中予以抵扣。 根据本院采信的证据，原告陆续向被告史某1、史某2以农民工工资、工程款、材料款、顶房支付工程款等形式支付19388205.49元、原告代被告史某1支付的钢材款及执行费3025768元、砖款及诉讼费372463元、税金分摊费用1277036.90元、商品砼1540435元、管理费1153132.71元、基础建设分摊费用292325.81元，以上共计27049366.91元，原告主张的工程结算价为22325820.16元，原告超付工程款4723546.75元，抵扣农民工保证金75万元，被告史某1应当向原告退还工程款3973546.75元。 关于被告史某2是否应当与被告史某1承担共同返还责任的问题。涉案工程是被告史某1与原告之间签订《内部施工承包协议书》，承包人为史某1，施工过程中，被告史某2参与施工管理、领取工程款等，虽然从原告提交的证据中多处借款借据、收据、授权委托书、承诺书上有被告史某2的签字，但是并不能以此证实被告史某2为涉案工程的共同承包人；被告史某2辩称其与史某1之间是委托关系，其虽未向法庭出示证据，但考虑其与史某1之间的父子关系，存在史某2对涉案工程管理的可能性，故对该辩解意见予以采纳；对被告史某1、史某2所称本案属于《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定的情形，违反一事不再理原则，依法应予驳回的抗辩意见，因原告此次诉讼提供了新的证据，故不属于《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定的情形，对该辩解意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告史某1于本判决生效后十五日内退还原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司工程款3973546.75元； 二、驳回原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费52480元，由被告史某1负担35686元，由原告宁夏住宅建设工程有限公司银北分公司负担16794元。财产保全费5000元，由被告史某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。 审 判 长  马 琼 人民陪审员  田金铭 人民陪审员  梅金海 二〇一九年十二月三日 书 记 员  苏庆阳 附件一：本案适用的法律依据 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 附件二：本案适用的其他法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。