文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘04刑终451号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院上诉人（原审被告人）李芳，女，1979年3月30日出生，汉族，湖南省衡阳市人，高中文化，无业，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月20日被抓获，次日被湖南省祁东县公安局行政拘留，同月29日被祁东县公安局刑事拘留，同年4月13日被祁东县公安局决定取保候审，2019年1月10日经祁东县人民检察院批准，由祁东县公安局执行逮捕。现押衡阳市女子看守所。辩护人单志林，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐小玲，女，1973年2月22日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，无业，住衡阳市珠晖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月22日被湖南省祁东县公安局刑事拘留，同年4月15日被祁东县公安局决定取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年2月7日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同月12日被衡阳市公安局珠晖分局取保候审。2019年1月18日经祁东县人民检察院批准，由祁东县公安局执行逮捕。现押衡阳市女子看守所。上诉人（原审被告人）肖涵，女，1966年1月2日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，无业，住衡阳市珠晖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月7日被湖南省祁东县公安局刑事拘留，次日被祁东县公安局决定取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月2日被祁东县人民检察院决定逮捕，同年3月12日被抓获，同年3月21日被祁东县公安局执行逮捕。现押衡阳市女子看守所。原审被告人王亚军，男，1975年1月4日出生，汉族，湖南省衡阳市人，高中文化，无业，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月11日被祁东县公安局监视居住，2018年8月6日被祁东县人民检察院决定取保候审，经湖南省祁东县人民法院决定，于2019年2月22日被取保候审。现在家。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院起诉指控被告人李芳、徐小玲、王亚军、肖涵犯开设赌场罪一案，于二〇一九年六月二十六日作出（2019）湘0426刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人李芳、徐小玲、肖涵不服，提出上诉。本院于同年9月6日立案后，依法组成合议庭，通知湖南省衡阳市人民检察院于同年10月16日至同年11月16日对本案进行了阅卷审查。同年12月2日，本院公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，上诉人李芳、徐小玲、肖涵，原审被告人王亚军到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准，本案延长审理期限一个月。现已审理终结。原判认定，2015年12月下旬，被告人李芳、王亚军与同案人段海军（已判刑）等人商议合伙开设麻将馆，以打“转转麻将”的形式进行赌博并从中抽取“水子钱”获取非法利益。约定段海军占麻将馆的30%股份、被告人李芳和余占洋（另案处理）夫妇占麻将馆30%的股份，被告人王亚军和周媛媛（在逃）夫妇占20%的股份，被告人徐小玲、肖涵二人各占10%的股份（挂在段海军的名下）。另李芳、王亚军与段海军共出资5万元用于麻将馆运作。之后，李芳、王亚军在衡阳市蒸湘区租赁门面（每月租金5000元）。赌场（麻将馆）于2015年12月31日开业，段海军负责牌馆的日常管理；王亚军负责协调对外关系（一般不在牌馆）；李芳负责牌馆财务收支记账；徐小玲、肖涵在赌场开业时收取了一段时间的“水子钱”，还在牌馆人员不够时“凑脚”打牌。李芳和周媛媛后来也参与收“水子钱”。2016年3月20日晚10时许，该赌场被祁东县公安机关查处，当场将段海军和其他参赌人员80余人抓获。该赌场自开业至被公安机关查处期间，经从李芳手机中调取该赌场保存的相关账目，并核查，赌场非法总收入共计71万余元，除去各项开支后非法获利56万余元（其中：段海军非法所得16.9万余元，李芳、余占洋夫妇非法所得16.9万余元，王亚军、周媛媛夫妇非法所得11.2万余元，徐小玲非法所得5.6万余元，肖涵非法所得5.6万余元）。被告人李芳于2016年4月26日向祁东县公安局退缴赃款25万元，被告人徐小玲于2016年4月26日向祁东县公安局退缴赃款3万元，被告人肖涵于2016年4月8日向祁东县公安局退缴赃款5.6万元。赌场被查获后，被告人李芳、徐小玲、肖涵及同案人周媛媛于2017年6月7日被祁东县人民检察院决定不予起诉。此后被告人徐小玲不思悔改，又单独开设赌场。2018年2月份，被告人徐小玲为组织赌博，于2月2日至2月6日以肖某的身份证在衡阳市珠晖区凌江大酒店连续开了五天房，其中2月2日至3日在该酒店332房，2月4日至5日在该酒店432房，2月6日在该酒店532房。其中，2月3日至2月6日，在房间每天组织两场赌博，分别为下午场、晚上场，通过电话、微信等方式组织他人前去打单注100元的“转转258”麻将及单注50元的字牌。徐小玲每场召集10余人参赌，并对打麻将的每场每人抽取150元“水资”钱，对打字牌的每场每人抽取100元“水资”钱。期间，徐小玲共组织7场赌博，抽取水资累计超过5000元。所抽取的水资被徐小玲用于开房花销及本人参与赌博的赌资。2018年2月6日下午，衡阳市公安局珠晖分局民警在凌江大酒店532房间将被告人徐小玲及参赌人员抓获。事后，徐小玲退还违法所得6000元。2018年11月15日，衡阳市人民检察院决定，指令祁东县人民检察院撤销对被告人李芳、徐小玲、肖涵及同案人周媛媛四人开设赌场案的不起诉决定。2019年1月9日，公安机关将被告人李芳抓获，次日经祁东县人民检察院批准，被逮捕。同年1月18日，经祁东县人民检察院批准，被告人徐小玲被逮捕。同年1月2日，经祁东县人民检察院决定逮捕被告人肖涵，同年3月12日被告人肖涵被公安机关抓获，同年3月21日被公安机关执行逮捕。原判认定上述事实的证据有到案经过、抓获经过、户籍证明、赌场积分卡片、赌场规则、标语照片、建设银行流水账单书证、现场方位图、查获时照片微信聊天记录、凌江大酒店明细账单，证人许某、郑某、余某、申某、熊某、高某、郭某、黄某1、蒋某、谢某、桂某、左某、冯某、肖某、李某1、黄某2、李某2等人的证言，同案人段海军、周媛媛等人的供述与辩解，被告人李芳、徐小玲、王亚军、肖涵的供述，勘验、辨认笔录等。据此，湖南省祁东县人民法院判决：一、被告人李芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人徐小玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人王亚军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人肖涵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。五、追缴被告人李芳违法所得169000元、被告人徐小玲违法所得62000元、被告人王亚军违法所得112000元、被告人肖涵违法所得56000元，上缴国库。上诉人李芳上诉提出：1、家中有两个未成年小孩无人照顾，请求改判其缓刑或者予以减刑；2、原判对其折抵刑期计算错误。上诉人徐小玲上诉提出：1、其不是主犯，原判对其量刑过重；2、原判对其折抵刑期错误。上诉人肖涵上诉提出：1、其只是牌馆员工，不构成开设赌场罪；2、原判对其量刑过重。湖南省衡阳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分；上诉人肖涵2016年系自动投案，且如实供述自己的犯罪事实，系自首；上诉人李芳、徐小玲因本案被羁押期间应折抵刑期，建议二审依法判决。经审理查明，2016年3月20日，上诉人李芳因本案被抓获，同月21日被行政拘留，同月29日被刑事拘留。同年4月6日，上诉人肖涵到祁东县公安局治安大队投案。2018年2月7日，上诉人徐小玲因涉嫌犯开设赌场罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同月12日被衡阳市公安局珠晖分局取保候审。认定上述事实的证据有抓获经过、刑事拘留决定书、取保候审决定书、行政拘留决定书、行政拘留执行回执及上诉人李芳、肖涵、徐小玲的供述及辩解等。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李芳、徐小玲、肖涵及原审被告人王亚军伙同同案人及徐小玲单独以营利为目的，租用场地，提供赌具及设定赌博方式供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，李芳、徐小玲、王亚军、肖涵在赌场占有股份并参与赌场的日常管理，均起了主要作用，均系主犯。肖涵案发后自动投案，并如实供述自己主要的犯罪事实，系自首，依法应当从轻处罚。李芳、徐小玲、王亚军归案后如实供述自己的罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。徐小玲在检察机关对其参与的共同犯罪作出不予起诉决定后，仍不思悔改，又另外单独开设赌场，酌情可予从重处罚。肖涵上诉提出“其只是牌馆员工，不构成开设赌场罪”。经查，肖涵在赌场占有股份及参与赌场管理的事实有同案人的供述证实，其在公安机关对此亦供认不讳，足以认定。原判据此认定肖涵构成开设赌场罪，符合法律规定。故肖涵该上诉理由不成立，本院不予采纳。徐小玲上诉提出“其不是主犯”。经查，徐小玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故徐小玲该上诉理由不成立，本院不予采纳。李芳、徐小玲上诉均称“原判对其折抵刑期错误”。经查，李芳因本案于2016年3月20日被抓获，同月21日被行政拘留，同月29日被刑事拘留。徐小玲因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月7日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同月12日被衡阳市公安局珠晖分局取保候审。李芳、徐小玲上述被羁押期间应折抵刑期。原判未将李芳、徐小玲上述被羁押期间折抵刑期，明显不当，应予纠正。故李芳、徐小玲该上诉理由成立，本院予以采纳。李芳上诉称“家中有两个未成年小孩无人照顾，请求改判其缓刑或者予以减刑”。徐小玲上诉称“原判对其量刑过重”。经查，原判综合李芳、徐小玲的犯罪事实及犯罪情节，对李芳在量刑幅度范围内判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；对徐小玲在量刑幅度范围内判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，并无不当。故李芳、徐小玲该上诉理由不成立，本院不予采纳。肖涵上诉提出“原判对其量刑过重”。经查，原判对肖涵自首情节未予认定，导致对其量刑过重，应予纠正。故肖涵该上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判认定上诉人李芳、徐小玲、肖涵及原审被告人王亚军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但未将上诉人李芳、徐小玲部分被羁押期间折抵刑期及未认定上诉人肖涵系自首，对肖涵量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426刑初40号刑事判决第一、二、三、五项即对上诉人李芳、徐小玲，原审被告人王亚军的判决及追缴上诉人李芳、徐小玲、肖涵，原审被告人王亚军违法所得的判决；二、撤销湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426刑初40号刑事判决第四项对上诉人肖涵的判决；三、上诉人肖涵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。本判决为终审判决。审 判 长  凌 波审 判 员  李国锋审 判 员  陶 刚二〇一九年十二月二十六日法官助理  谢志龙书 记 员  邹 旋            打印责任人  凌 波          校对责任人  邹 旋        本案法律适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。