江苏省滨海县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0922民初4726号原告：马云，女，1971年12月21日出生，汉族，居民，住滨海县。委托诉讼代理人：于淼，江苏阜东律师事务所律师。被告：陆凡，男，1995年7月6日出生，汉族，居民，户籍地滨海县，住滨海县。原告马云与被告陆凡民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月12日受理后，依法适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理，原告马云到庭参加诉讼，被告陆凡经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马云向本院提出诉讼请求：1.判令被告陆凡立即归还借款本金40万元，并承担自2019年2月8日起至履行完毕之日止按月利率2%计算的利息；2.判令被告陆凡支付原告马云律师代理费1.5万元；3.判令原告马云对被告陆凡名下所有的位于滨海县房屋享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告陆凡负担。事实与理由：2018年11月6日，被告陆凡因资金周转需要向原告马云借款40万元，并约定月息3%，按月结息。当日，原、被告签订了抵押担保借款合同及不动产抵押合同，被告陆凡自愿以其名下所有的位于滨海县房屋为上述借款提供担保，并办理了抵押登记手续。2018年11月7日，原告马云向被告陆凡汇款40万元。借款后，被告陆凡仅于2018年11月7日、2018年12月9日、2019年1月8日支付当月的利息、于2019年2月支付利息0.2万元，合计3.8万元，其余利息及借款本金一直未还，原告马云多次催要未果，遂诉至法院。被告陆凡未应诉、未答辩，也未提交证据。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月6日，被告陆凡以资金周转需要，向原告马云借款40万元，并与原告马云签订了《不动产抵押登记合同》，自愿以其名下所有的位于滨海县房屋为该笔借款提供担保。同日，原、被告还签订了《个人抵押担保借款合同》，主要约定：借款金额为40万元，借款期限为2018年11月6日至2023年11月5日止，月利率为3%；担保范围包括借款本金、利息、诉讼费、律师代理费等；担保期限自设立抵押权之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止；双方还约定，借款人连续三个月或累计六个月未按时偿还借款本息或相关费用的，贷款人有权宣布借款提前到期，并有权依法处理抵押物。同日，原、被告双方还就上述房屋办理了苏（2018）滨海县不动产证明第0013176号抵押权登记手续，抵押方式为：最高额抵押；担保债权数额：40万元；债权确定期限：2018年11月6日至2023年11月5日；抵押顺位：2。原、被告双方还口头约定按月结息。2018年11月7日，原告马云从其62×××44的工商银行卡向被告陆凡62×××03农村商业银行卡转账40万元。借款后，被告陆凡于当日向原告马云支付了现金1.2万元、于2018年12月9日通过银行转账方式向原告马云支付了1.2万元、于2019年1月8日通过银行转账方式向原告马云支付1.2万元、于2019年2月份向原告马云支付了0.2万元，其余利息及本金一直未还，原告马云多次催要未果，遂诉至法院。另查明，2018年11月17日，被告陆凡收到原告马云借款40万元后，随即向案外人高静62×××85的农村商业银行卡转账20万元，并取现5.7万元。证人陈某1向法庭陈述，被告陆凡于2017年12月1日、2018年8月16日分别向案外人高静借款15万元、5万元，合计20万元。被告陆凡于2018年11月17日向案外人高静转账的20万元就是归还该笔借款的，这笔钱是被告陆凡直接转至案外人高静的银行账户的，被告陈某1没有代收这笔20万元。至于被告陆凡于2018年11月17日取现的5.7万元，证人陈某1也仅收到了3.2万元，其中1.2万元是给原告马云的借款利息，2万元是给房产中介办理抵押登记的手续费。证人陈某1还向法庭提交了其与房产中介于海军的微信聊天记录，以证明其向于海军交付了0.3万元手续费。案外人陆从峁（被告陆凡父亲）向法庭陈述，被告陆凡差欠证人陈某2经营的公司借款，被告陆凡在2018年11月17日收到原告马云借款40万元后，随即向证人陈某2交付了25.7万元。再查明，原告马云因本案诉讼已实际向江苏阜东律师事务所支付律师代理费1.5万元。上述事实，有《不动产抵押登记合同》、《个人抵押担保借款合同》、《不动产登记证明》、增值税发票、微信聊天记录及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，自然之间的借款合同，在合同成立后，自约定的借款本金实际支付时生效。本案中，被告陆凡向原告马云借款，原告马云通过现金的方式支付了借款本金，双方的借贷关系成立，借款合同自原告马云向被告陆凡提供借款本金时生效。原、被告双方在《个人抵押担保借款合同》中约定了借款人连续三个月或累计六个月未按时偿还借款本息或相关费用的，贷款人有权宣布借款提前到期，并有权依法处理抵押物，现被告陆凡未能在约定的期限内按月足额支付借款利息，构成违约，原告马云有权要求被告陆凡立即归还借款本金及相应的利息，并承担律师代理费1.5万元。原告马云向被告陆凡交付40万元借款当日，被告陆凡随即取现1.2万元作为当月利息，由证人陈某1转交给原告马云，原告马云在支付借款本金时扣收1.2万元的行为属于预先在本金中扣除借款利息的行为；被告陆凡还向证人陈某1交付了2万元用于办理抵押登记，但证人陈某1仅向房产中介支付了0.3万元，其余1.7万元没有返还给被告陆凡，原告马云自认证人陈某1收取该笔2万元的法律后果由其承担。综上，被告陆凡应按照其实际借款数额返还借款本金37.1万元（40万元—1.2万元—1.7万元=37.1万元）并支付利息。原、被告约定的月利率为3%，被告陆凡已经实际还息2.6万元，归还了2019年1月18日之前的利息[2.6万元÷（37.1万元×3%÷30天）≈2个月11天]。故原告马云请求被告陆凡自2019年2月8日起至履行完毕之日止按月利率2%计算的利息，未超出双方借款时约定的利率范围和计息期间，也未超出法律规定的计息上限，本院依法予以支持。至于被告陆凡借款后，将相关款项支付给案外人高静，是被告陆凡收到相关款项后的后续付款事宜，是被告陆凡与有关相对人之间形成的新的民事法律关系，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，被告陆凡如对该笔款项支付有异议，可另行主张权利。被告陆凡自愿以其名下房产为上述借款本金、利息及律师代理费、过户费等提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押权已经设立，登记机关向抵押权人出具了苏（2018）第0013176号滨海县不动产证明，原告马云对该抵押房屋在37.1万元借款的本息和1.5万元律师代理费范围内依法享有第二顺位的优先受偿权。被告依法享有答辩和对原告提供的证据进行质证的权利，被告陆凡不答辩和不到庭应诉，视为放弃自己的相关诉讼权利。综上，被告陆凡应向原告马云返还借款本金37.1万元并承担相应的利息以及律师代理费。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、被告陆凡于本判决发生法律效力之日起十日内向原告马云返还借款本金37.1万元，并承担自2019年2月8日起至履行完毕之日止按月利率2%计算的利息；二、被告陆凡于本判决发生法律效力之日起十日内向原告马云支付律师代理费1.5万元；三、原告马云对被告陆凡名下所有的位于滨海县房产在本判决第一项、第二项确定的债权范围内享有第二顺位的优先受偿权。以上费用交至本院执行标的款帐户（开户行：中国银行滨海支行营业部；开户名称：滨海县人民法院标的款；开户帐号：62×××99）。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费8125元，由原告马云负担589元，被告陆凡负担7536元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  李章爱人民陪审员  赵海宁人民陪审员  赵 杰二〇一九年十二月十一日法官 助理  邵善宁书 记 员  李向敏附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。2、《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。5、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。