安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0706民初1689号 原告：常前秀，女，1963年7月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。 被告：铜陵市宝山建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：查峰，该公司董事长。 被告：铜陵津城新型墙体有限公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：胡一松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。 原告常前秀与被告铜陵市宝山建筑安装有限责任公司（以下简称宝山建安公司）、铜陵津城新型墙体有限公司（以下简称津城墙体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常前秀及其委托诉讼代理人朱光胜、被告津城墙体公司委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼，被告宝山建安公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常前秀向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告工程款9595963元及逾期利息1878409元（以9595963元为基数，按年利率4.35%计算，从2014年1月1日至2019年6月30日止）；2、判令本案诉讼费由被告承担。在庭审中，常前秀将宝山建安公司与津城墙体公司的责任确定为：宝山建安公司承担支付工程款的义务，津城墙体公司在其拖欠的工程款范围内承担责任。事实和理由：2011年12月12日，宝山建安公司、津城墙体公司就津城墙体公司的办公楼及厂房工程达成建设施工协议，宝山建安公司将其承包工程内部承包给常前秀并达成承包协议，原告已按照协议约定施工。工程完工后，宝山建安公司与津城墙体公司于2013年12月16日就常前秀实际已完成的工程量经核算工程总造价14965987.5元，并对后续工程款付款方式及违约金作出了约定，但津城墙体公司未按约定履行付款责任。截止到2015年12月底俩被告共计支付原告5370024元。后续工程款两被告一直未付，常前秀多次催讨，宝山建安公司、津城墙体公司均一拖再拖。宝山建安公司分别于2016年、2018年委托常前秀向津城墙体公司追讨工程欠款、调取相关建设施工材料。常前秀也多次与津城墙体公司试图协商解决未果，故起诉，请求判如所请。 宝山建安公司未提交书面答辩，也未向法庭举证。 津城墙体公司辩称，1.常前秀主体不适格，其不属于法律意义上的实际施工人，无权以实际施工人身份起诉，应驳回起诉。2.津城墙体公司与宝山建安公司已经书面或口头协商确定工程款已经全部了结了。津城墙体公司是与宝山建安公司履行合同，故对于合同履行过程中的相关事实以及津城墙体公司提交的证据，宝山建安公司未提出异议的，应当予以确认。3.自2013年12月16日《协议书》签订后，宝山建安公司从来没有找过津城墙体公司要求供应混凝土，更没有向津城墙体公司主张过任何权利。所以宝山建安公司或常前秀无权向津城墙体公司主张工程款资金。4.常前秀的起诉已经超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。 常前秀及津城墙体公司围绕各自诉辩意见均依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于常前秀提交的身份信息材料及宝山建安公司、津城墙体公司的工商信息材料，津城墙体公司不持异议，本院予以确认。双方对其他证据材料真实性及证明目的的异议，本院将结合查明的事实予以综合认定。 经审理查明：2011年12月12日，宝山建安公司（承包人、乙方）与津城墙体公司（发包人、甲方）签订《协议》。该协议约定：工程名称：津城墙体公司办公楼及厂房工程；工程地点：金桥工业园；承包方式：包工包料；承包范围：施工图纸范围内的土建、安装及钢构工程；工程总价1232230元（设计图纸变更、签证作调整）；工程付款方式：开工付钢构总价的30%，工程封顶付至合同价的30%，落架后付至合同价的15%，竣工验收合格后付合同价的15%，余款竣工验收合格后壹年内付清，除保证金外每季度适当支付，（三日内支付）。以上付款比例均为总价扣去钢构先付的30%款计。2012年5月8日，宝山建安公司（发包方、甲方）与常前秀（承包方、乙方）签订《内部承包协议书》，约定：工程名称：津城新型墙体材料厂房及办公楼工程。承包方式：包工包料。承包范围：图纸范围内。工程款支付及结算方式：按照甲乙双方签订的主合同。上交甲方税率或额及上交方式：上交公司5%管理费，不含任何费用。乙方承包此工程所发生的债权债务全部由乙方承担。本协议未尽事宜，参照主合同相关条款执行。2013年4月18日，查峰与胡一松签署《宝山公司急需完成的工作会议纪要》，载明：津城公司意见：宝山建安公司春节前至今仍无人施工，厂房和办公楼未完工，已严重影响我方工作；经我方多次催促并且已经发了解除合同通知。直到今天才到现场提出协调。经我方初步检查未完成并急需完成的工作如下：办公楼：……还有按照施工规范我方未检查出的质量问题，宝山建安公司自己检查还余留的问题。宝山建安公司意见；以上是事实，我方希望合同不解除，并承诺从2013年4月18日至2013年6月13日内完成并交付验收合格。津城墙体公司意见：如果宝山建安公司能够在上面承诺的时间内完成全部任务，我公司可以不解除合同，并在全部任务完成后按原合同执行。如果宝山建安公司不能按承诺完成，我公司按解除合同执行。落款处系查峰及胡一松签名确认。2013年12月6日，津城墙体公司（甲方）与宝山建安公司（乙方）签订《协议书》，约定；一、经双方确认，宝山建安公司未完工而由津城墙体公司另行组织施工的工程在本协议中扣除，不论津城墙体公司何时实施，不作为影响验收的理由，与宝山建安公司无关；二、宝山建安公司应于本协议签订后3日内提交所有资料，提出验收申请并积极配合津城墙体公司进行验收；三、工程款核算方式：1、经双方协商变更部分增加工程价款为2951745元。其中土建增加1091745元，钢构增加1860000元。2、合同原约定的价款为12322300元，综合考虑合同履行过程中的各种因素宝山建安公司同意优惠2.5%（即同意优惠308057.5元）。3、合计总工程款为2951745元+12322300元-308057.5元=14965987.5元。双方按此价格履行互不追究违约责任。四、工程款支付：津城墙体公司在本协议签订之日起三个月内支付合同约定价款的15%，按照12014242.5元乘以15%，金额为1802136.75给宝山建安公司。如三个月内津城墙体公司没有筹集资金给宝山建安公司，如因津城墙体公司贷款仍在办理过程中可再宽延期限二个月，超过二个月未支付的应承担欠款额每月5%标准的违约金。另2013年4月24日由铜陵宏道小额贷款有限公司出借给宝山建安公司第一分公司的100万元本金（利息按照月利率4%标准从出借之日计算至此协议签订后三个月）在工程尾款中扣除，剩余未支付的工程款采取以津城墙体公司生产的商品混凝土抵付工程款的方式履行，具体抵付方式为：……若津城墙体公司不能提供宝山建安公司所需的合格产品并提供规范服务，宝山建安公司有权按照《商品混凝土买卖合同》约定追究津城墙体公司责任。在津城墙体公司商品混凝土正常生产供应的情况下，如宝山建安公司主观原因不购买津城墙体公司混凝土，宝山建安公司不得以其他方式要求津城墙体公司支付工程款（除双方另有商定外）……。2013年10月8日，津城墙体公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上综合验收结论确认为合格，2014年5月6日，铜陵县建设工程安全质量监督站在《专业管理部门验收意见》的监督验收意见载明：该工程从筹备到实施，基本按建设程序建设，验收组织形式、程序未发现问题，各方提供的相关资料基本齐全，工程实体经各方人员现场查验未发现质量缺陷。 根据各方当事人的起诉、答辩及对提交证据材料的质证意见，本院从以下方面分析认定本案争议焦点： 一、关于常前秀诉讼主体是否适格。 津城墙体公司认为，2012年查峰并非宝山建安公司法定代表人，不认可查峰与常前秀签订的《内部承包协议》的真实性。即使《内部承包协议》真实，常前秀也不属于法律意义上的实际施工人，只是内部承包人，只能和宝山建安公司进行内部结算。 本院认为，首先，津城墙体公司认可的2011年12月其与宝山建安公司签订的《协议》中，落款乙方处除有宝山建安公司合同专用章印章外还有查峰签名确认，而常前秀提交的《内部承包协议》甲方处也同时有查峰签名及宝山建安公司合同专用章盖章确认，因此，查峰签署《内部承包协议》可以认定为代表宝山建安公司履行职务的行为，对该协议的真实性本院予以确认。第二，宝山建安公司与津城墙体公司签订的《协议》中载明的工程名称为津城墙体公司办公楼及厂房工程，与常前秀和宝山建安公司签订的《内部承包协议》中明确的工程名称一致，可以认定宝山建安公司承包了案涉工程后未履行相关施工义务和责任，并将其承包的全部案涉工程转包给了常前秀，本案中也无证据证明常前秀与宝山建安公司存在劳动人事关系或劳务关系，因此，常前秀作为实际施工人在本案中的诉讼主体适格；对津城墙体公司辩称常前秀为内部施工人，不能以实际施工人身份对津城墙体公司主张权利的意见本院不予采纳。 二、常前秀是否可以直接向津城墙体公司主张欠付工程款及主张工程款的范围。 常前秀认为津城墙体公司自行组织施工部分的工程款已经在《协议书》第三条核算方式中以优惠减价的方式在总价款14965987.5元中予以扣除，且该部分工程实际为常前秀组织施工并完成竣工验收，津城墙体公司认为应当扣除该部分工程款300余万元不符合实际情况，其提交的《建筑工程预（结）算书》系其单方制作，对真实性不予认可；津城墙体公司实际仅支付了572万元工程款，津城墙体公司提交的部分付款的证据材料系重复或与本案无关。常前秀提交的授权委托书、介绍信及通话记录可以证明其自2016年1月开始一直向津城墙体公司催讨工程款，且津城墙体公司与宝山建安公司对首付款外的其余工程款未约定付款时间，故常前秀对案涉工程款权利的主张未超过诉讼时效。 津城墙体公司认为其已经与宝山建安公司结清了全部建设工程款，且有部分为津城墙体公司自行组织施工而产生的300余万元工程款应当在《协议书》中扣除但未予扣除。常前秀不是结算主体，对津城墙体公司相关付款证据材料无权提出异议，宝山建安公司未出庭应诉应当视为对双方完成结算并依据结算协议履行完毕的确认。即使存在欠款，根据结算协议，也是以混凝土冲抵工程款，但宝山建安公司并未提出过相关主张。宝山建安公司自2014年8月31日后再未向津城墙体公司主张过案涉合同相关权利，至今已经超过四年；对常前秀提交的宝山建安公司委托书及介绍信真实性不予认可，常前秀向津城墙体公司法定代表人胡一松发出催款信息时，已经超过了二年的诉讼时效，且胡一松没有同意或承诺履行义务，故本案已经超过诉讼时效，应驳回常前秀诉讼请求。 本院认为，2013年宝山建安公司与津城墙体公司签订的《协议书》中，双方确认在协议中扣除津城墙体公司另行组织施工的部分工程，不作为影响验收的理由，与宝山建安公司无关。但对该部分工程的工程款金额未予明确，双方也未以其他形式补充确定。津城墙体公司提交《建筑工程预（结）算书》拟证明应当扣除的部分工程款具体金额，但是该《建筑工程预（结）算书》系其单方制作，制作时间为2019年8月即本案受理之后，且没有宝山建安公司或其他施工人的确认，对该证据的真实性本院不予确认。《协议书》第三条明确综合考虑合同履行过程中的各种因素宝山建安公司同意优惠308057.5元，双方确认的合计总工程价款为14965987.5元并按此价格履行互不追究违约责任，且第四条工程款支付中约定的付款基数与第三条相近，可以认定14965987.5元即双方确认的最终结算价格。津城墙体公司辩解其已支付大部分工程款，加上另行组织施工的工程款300余万元，已付清全部工程款。另行组织施工的工程量及工程款的具体金额、是否包含在已经合意扣减的308057.5元中以及该部分工程是否由常前秀后期组织施工完成等，应当由与津城墙体公司存在合同关系的宝山建安公司予以确认或提出抗辩意见，常前秀并非依据代位权提起本案诉讼，其举证也不足以证实上述争议事实，宝山建安公司亦未到庭参加诉讼，故上述问题涉及的事实部分在本案中不宜确认。 实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，津城墙体公司与宝山建安公司在签订《协议书》时，将2011年《协议》中约定的工程款付款方式进行了变更，重新约定签订协议三个月内支付1802136.75元，另扣除100万元及利息12万元（按照月利率4%标准计算协议签订后三个月），剩余工程款以津城墙体公司生产的商品混凝土抵付，在津城墙体公司商品混凝土正常生产供应的情况下，如宝山建安公司主观原因不购买津城墙体公司混凝土，宝山建安公司不得以其他方式要求津城墙体公司支付工程款（除双方另有商定外）。常前秀作为实际施工人向发包人津城墙体公司主张权利时，也必须遵从上述变更的付款方式的约定。常前秀自认津城墙体公司实际支付工程款572万元，已经超过了《协议书》约定的现金支付范围。现常前秀未举证证明因津城墙体公司在履行《协议书》中约定的混凝土抵付工程款中存在过错或违约行为，故常前秀要求津城墙体公司承担付款义务的条件尚未成就，据此，本院亦不再对案涉工程款诉讼时效问题进行审查。 综上，本院认为，常前秀无施工资质，其与宝山建安公司签订的《内部承包协议》违反法律法规的禁止性规定，该《内部承包协议》系无效合同。该协议虽无效，但常前秀已依照协议约定完成了施工，且工程已进行了竣工验收，故常前秀有权向宝山建安公司主张合同约定的工程价款。本案中，常前秀与宝山建安公司约定按照主合同确定工程款支付及结算方式，所施工的工程已于2014年通过竣工验收。后宝山建安公司未依约足额付款，损害了常前秀的合法权益，故对常前秀要求宝山建安公司支付所欠9595963元工程款的诉请，本院予以支持；对津城墙体公司主张的未完工部分的工程款等，因宝山建安公司未到庭参加诉讼并提出辩解意见，所以在计算宝山建安公司应付常前秀工程款中不予考虑，宝山建安公司可据实另行主张。常前秀诉请按照年利率4.35%自2014年1月1日计算逾期付款利息，该利息计算标准不违反法律规定，但根据主合同约定余款竣工验收合格后壹年内付清，工程竣工验收报告载明案涉工程系2014年5月6日完成全部验收备案，因此，逾期付款利息应当自2015年5月7日开始计算。 津城墙体公司系本案所涉工程的发包人，常前秀系本案所涉工程的实际施工人，依据法律规定，常前秀有权要求津城墙体公司在所欠工程款范围内向常前秀承担付款义务，但结合前述分析，常前秀未举证证明其向津城墙体公司主张权利的条件已经成就，因此对其主张的津城墙体公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请，本院不予支持。被告宝山建安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，应自行承担由此产生的不利后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告铜陵市宝山建筑安装有限责任公司于本判决生效之日十日内一次性支付原告常前秀工程款9595963元和利息（以9595963元为基数，按年利率4.35%，自2015年5月7日计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告常前秀的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90646元，由被告铜陵市宝山建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  严立新 人民陪审员  疏玉春 人民陪审员  陈 英 二〇一九年十二月十五日 法官助理周文进 书记员钱黄姑 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益： （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。