贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6723号上诉人（原审被告）：威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司。住所地：威宁县六桥街道人民南路。统一社会信用代码：9152052671387203U。法定代表人：许文荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：谢福荣，贵州驰海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡芝俊，男，侗族，1983年8月9日出生，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人（特别授权）：赵树平，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨仕胜，男，侗族，1967年2月18日出生，住贵州省石阡县。被上诉人（原审被告）：杨坤，男，1975年8月25日出生，住威宁县。上诉人威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司（以下简称祥荣公司）与被上诉人胡芝俊、杨仕胜、杨坤合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初4657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祥荣公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人胡芝俊对上诉人提出的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定被上诉人杨坤是公司项目负责人，杨仕胜是公司现场管理人，属认定事实错误。杨坤、杨仕胜均不是我公司成员，也没有任何证据如工资表、缴纳社会保险记录等证据证实杨坤、杨仕胜是我公司成员。案涉工程是杨坤借用我公司资质承包，杨坤转包给杨仕胜，杨仕胜又将水管安装转包给胡芝俊，我公司没有具体实施案涉工程。二、原审上诉人代理律师同时又代理被上诉人杨坤，因为就胡芝俊提起的诉讼应由谁来承担，我公司与杨坤有利害关系，不能由同一律师作为代理人。三、杨坤将其借用我公司资质承包的工程又转包给杨仕胜，杨仕胜又将水管安装工程转包给胡芝俊，我公司一概不知，杨仕胜和文嘉于2017年1月17日向被上诉人胡芝俊出具工程总量清单，用以证实尚欠胡芝俊工程款，根据合同相对性原则，应由杨仕胜、文嘉向胡芝俊清偿。我公司并未截留杨坤的工程款，故我公司不应承担清偿胡芝俊工程款的责任。被上诉人胡芝俊二审答辩称，一、原审认定事实清楚。上诉人在原审庭审中自认杨坤是其项目经理，杨仕胜是其现场管理人员，该自认行为有庭审笔录为证。此外，在工程项目验收鉴定表上，杨坤、杨仕胜均代表上诉人在施工单位上签字，与上诉人的自认相吻合。故上诉人否认原审当庭自认的事实，违反诚实信用原则。二、原审中上诉人并未提出案涉工程系杨坤借用其资质，而是多次提到杨坤是项目经理、杨仕胜是现场管理人员，故杨仕胜以个人名义将涉案饮水管道安装工程承包给胡芝俊的行为系履行职务行为，胡芝俊履行该安装协议的成果由上诉人享有，工程完工验收合格后，上诉人应按照杨仕胜与胡芝俊的约定足额支付工程款。因此，原审法院认定由上诉人给付剩余工程款事实清楚、适用法律准确。三、上诉人称原审中其和杨坤的委托搭理人均是同一人，上诉人与杨坤有利害关系，不能由同一律师担任代理人，改理由不能成为上诉理由。上诉人与其委托代理人之间的争议与本案无关，不能成为上诉的理由。被上诉人杨坤二审答辩称，我和杨仕胜均不是祥荣公司的管理人员或员工。真实情况是：我借用祥荣公司的资质承包威宁县、五里岗街道红山村良屯组、白步组、红山，梨银村梨子扒组、毛家洼组、黑泥地组、双龙镇高山村瓦沟组、二塘镇艾家坪村四、五、十组以及艾家坪小学安全饮水安装工程，我承包后又将工程整体转包给杨仕胜，杨仕胜又将水管安装单项工程发包给胡芝俊，由杨仕胜与胡芝俊结算，并由杨仕胜出具欠条给胡芝俊。因此，下欠胡芝俊的工程款应由杨仕胜支付。被上诉人杨仕胜二审答辩称，我们做了工程是事实，是杨坤带我们去做的，我出钱又找工人把工程完工。杨坤和公司一分钱都没有出，他们将工程款直接拨付给我，我支付给工人。一审判决正确，请求维持一审判决。原审原告胡芝俊向一审法院诉讼请求：一、被告连带支付工程欠款650970元；二、承担本案的诉讼费；三、承担本案的诉讼保全费3774元以及财产保全保险费1627.43元。一审法院认定事实：2015年，被告祥荣公司向威宁县部分乡镇（街道）政府承包了部分安全饮水建设工程。2015年10月3日，被告祥荣公司的现场负责人即本案被告杨仕胜以自己的名义与原告签订协议，协议约定将该饮水建设工程中位于威宁县、五里岗街道红山村良屯组、白步组、红山，梨银村梨子扒组、毛家洼组、黑泥地组、双龙镇高山村瓦沟组、二塘镇艾家坪村四、五、十组以及艾家坪小学等地的水管、水表、水龙头等安装承包给原告施工，实行包工包料，但不包括管道开挖、回填等相关工程。协议对材料单价，数量等进行了约定。且约定付款方式为，按照安装完毕管道的50%拨付进度款，完工经政府验收合格后一次性结清余款。2017年1月17日，被告杨仕胜和案外人文嘉以负责人身份向原告出具工程总量清单，清单载明，原告所做总计工程款为1358141元，扣除支付部分，下欠800970元。出具工程量清单后祥荣公司支付了原告150000元的工程款。现尚欠650970元。2017年9月30日，二塘镇人民政府就艾家坪村饮水工程初验后要求祥荣公司进行整改。整改内容如下：“1、从高位水池下来钢管增加墩位支撑，高位水池的下水管应从侧面进；2、光伏站的防护栏应加固，增加警示标志，门应处理好；3、管道开挖深度不够、和未埋深的管道应埋深；若经过岩石不能深埋的用水泥砂浆包裹；4、安装未通水的农户由村民委员监督施工方整改至通水（人为的除外）；……”现涉案工程经政府初验后已经投入使用。另查明：原告提交的工程验收签字表等显示，被告杨仕胜、杨坤均是以施工方的名义在上面签字。被告杨仕胜向法庭提交了其与案外人唐开发签订的返工协议、收条以及案外人康克聪转账支付证明等复印件，拟证明其为涉案工程进行返工花费的事实。同时查明：原告就本案申请对被告进行财产保全，垫付保全费诉讼保全费3774元以及财产保全保险费1627.43元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告主张涉案工程款的条件是否成就；2、涉案工程款应该由谁支付。本案涉及的水管铺设工程属于大面积的公共基础设施建设，结合《建设工程质量管理条例》第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”之规定，本案属于建设工程施工合同纠纷，其法律关系适用建设工程合同法以及相关司法解释的调整。关于焦点1问题。一审法院认为，第一、涉案饮水工程的水管、水表、水龙头等安装工程确系原告完成，被告祥荣公司的现场负责人杨仕胜向原告出具了工程总量结算单，对工程款总量和下欠工程款金额作出了结算。虽被告杨仕胜称“出具工程总量后，其进行了返工整改，造成其相应的损失”，但从其提交的证据《整改意见》上看，二塘镇人民政府要求整改的内容是：部分水管进入方位需要改变；部分地方需要加固防护栏；部分地方需要深挖掩埋或用砂浆包裹等。并未涉及到管道质量和安装不合格方面，因原告只是提供水管材料和进行安装，管道开挖、回填等其他工程并不是原告施工，故在其双方没有做出特别约定的情况下，相应的整改费用不应由原告承担，且被告杨仕胜提交的证据返工协议、收条以及案外人康克聪转账支付证明等系复印件，相关人员也未出庭作证，一审法院依法不能采信该返工损失及确定因原告施工部分产生的具体损失数额。第二、从原告提交的鉴定书以及双方陈述，可以认定工程经政府初验后已经投入使用的事实。被告庭审中称，鉴定书不是严格意义上的竣工验收，必须是具备设计单位、监理单位、质检单位、业主单位等部门出具合格证明才能视为竣工验收。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，发包人已将本案工程进行投入使用，应视为竣工验收合格。综上两点，原告主张涉案工程款650970元的条件已经成就。关于焦点2涉案工程款责任人的认定问题。一审法院认为，被告祥荣公司自认被告杨坤是公司项目负责人，被告杨仕胜是公司现场管理人，该自认与原告证据鉴定书中工程验收签字表显示的施工方签字（杨仕胜、杨坤）相吻合，一审法院予以采信，其二人的行为（包含杨仕胜以自己的名义将涉案工程承包给原告的行为）系履行公司职务的行为，相应的法律后果应由公司承担。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该两条规定，即便本案原告是自然人，无相应施工资质，双方签订的水管安装协议依法属于无效协议。但原告依然有权主张工程款。关于原告主张的保全费和保全保险费的问题。一审法院认为，原告支付该费用实为实现债权而产生，如被告能按时支付相应工程款，原告便不会产生该损失，故一审法院依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《建设工程质量管理条例》之规定，一审判决：一、由被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告工程款650970元；二、本案诉讼费保全费3774元以及财产保全保险费1627.43元由被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司承担；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5155元由被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，祥荣公司、杨坤一审委托诉讼代理人的代理权限为特别授权（含代为承认、变更、放弃诉讼请求）。祥荣公司、杨坤代理人在一审庭审中陈述：被告杨仕胜是被告祥荣公司的现场负责人，被告杨坤是祥荣公司的项目负责人，案涉整个工程由祥荣公司承包。二审对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：案涉工程款支付责任主体如何认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百四十二条：规定“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案一审中，祥荣公司的特别授权代理人已经明确陈述杨坤是祥荣公司的项目负责人、杨仕胜是祥荣公司的现场负责人。祥荣公司二审中否认其与杨坤、杨仕胜存在用工关系，认为杨坤系借用其资质承建案涉工程，祥荣公司推翻其一审庭审陈述但未作合理解释，也未提供任何证据证明杨坤借用其资质，故本院对祥荣公司的上述主张不予支持。本案中，结合祥荣公司与威宁县二塘镇人民政府签订的《威宁县二塘镇艾家坪村四、五、十组农家饮水困难工程建设协议书》、《投标人确认书》、祥荣公司一审委托代理人关于“案涉整个工程由祥荣公司承包”的陈述，及杨坤、杨仕胜作为祥荣公司施工方代表在“工程初验人员签字表”签字等证据，可以认定案涉工程系由祥荣公司承建，杨坤、杨仕胜作为其项目负责人、现场负责人就案涉工程进行施工管理。本案即使祥荣公司认为其与杨坤、杨仕胜不存在用工关系而是借用资质的主张成立，说明祥荣公司同意杨坤、杨仕胜以其公司名义对外为民事行为。祥荣公司作为专业建筑公司，对法律禁止借用资质明知而仍然同意杨坤、杨仕胜借用其公司资质，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，在杨仕胜以公司负责人身份出具工程总量清单之后，祥荣公司亦向胡芝俊支付了150000元工程款，祥荣公司的行为可视为其对胡芝俊施工的认可及对杨仕胜代理行为的确认，据此，一审判决由祥荣公司向胡芝俊承担案涉工程款的支付责任并无不当，本院予以维持。另外，祥荣公司上诉认为其公司与杨坤存在利害关系，一审中不能由同一律师作为代理人。经审查，祥荣公司与杨坤的一审委托代理手续齐全，且根据本案查明的事实，杨坤系祥荣公司案涉工程项目负责人，故祥荣公司的上述主张于法无据，亦不成立。综上所述，上诉人威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人，维持原判。二审案件受理费10363元，由上诉人威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月二十三日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃