福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽06行终217号 上诉人（原审原告）江顺华，女，1969年8月20日出生，汉族，身份证住址住诏安县，现住诏安县。 委托代理人许顺勇（系江顺华之夫），男，1968年6月11日出生，汉族，诏安县公安局干警，住址同上。 被上诉人（原审被告）诏安县住房和城乡建设局,住所地诏安县南诏镇梅园北路1号。统一社会信用代码113506240039037747。 法定代表人陈建忠，局长。 参加调查行政机关负责人，吴剑虹，男，诏安县住房和城乡建设局分管领导。 委托代理人沈锦生，福建诚智律师事务所律师。 原审第三人陈学妹，女，1951年9月12日出生，汉族，住诏安县。 上诉人江顺华因与被上诉人诏安县住房和城乡建设局（以下简称诏安县住建局）、原审第三人陈学妹不履行法定职责一案，不服漳浦县人民法院（2019）闽0623行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审查明，2019年1月16日、2019年1月30日，江顺华通过ＥＭＳ向诏安县住建局（原诏安县城乡规划建设局）邮寄履职申请书，要求其履行职责，对陈学妹址在诏安县的违法建筑作出限期拆除等行政处罚。ＥＭＳ回单显示第一份ＥＭＳ快递于2019年1月16日由门卫收，第二份ＥＭＳ快递于2019年2月3日由他人收。2019年1月30日，江顺华夫妇当面向诏安县住建局局长陈建忠递交履职申请书，陈答复会跟执法局讲。2018年12月25日，诏安县住建局就陈学妹申请改、扩建房屋进行公示。2019年元月7日，诏安县住建局向江顺华送达《利益关系人听证告知书》，通知江顺华对陈学妹申请办理建设工程规划许可证有申请听证的权利。2019年1月11日，江顺华向诏安县住建局递交听证申请书。2019年元月25日，诏安县住建局向江顺华送达《听证通知书》。2019年2月2日，诏安县住建局召开听证会。2019年2月3日，江顺华向诏安县住建局提交《关于对诏安县城乡规划建设局公示拟核准陈学妹2018年12月25日许可听证的补充材料》。此后，由于行政机关职能变更，陈学妹自动撤回办理建设工程规划许可证的申请，并于2019年5月29日向诏安县自然资源局申请办理建设工程规划许可证，诏安县自然资源局已受理。2019年7月3日，江顺华向原审法院起诉，请求确认诏安县住建局不履行法定职责违法，并判令诏安县住建局履行法定职责。2019年8月15日，诏安县住建局作出《反馈函》，告知江顺华因城乡规划管理职能已转归诏安县自然资源局承接负责，涉及城乡规划的事项请直接向诏安县自然资源局反映。该《反馈函》已于2019年8月16日送达江顺华。另查明，2018年12月24日，中共诏安县委办公室、诏安县人民政府办公室印发《诏安县县级机构改革实施方案》，该实施方案第7页载明“组建自然资源局。将县国土资源局的职责，以及县发展和改革局的参与编制主体功能区规划职责，县城乡规划建设局的城乡规划管理职责等整合，组建县自然资源局，作为县政府工作部门，正科级”，第19页载明“总的时间安排是，12月底基本完成县直部门机构班子配备、人员转隶、挂牌、办公场所调配、公共科室集中办公等工作；明年3月底基本完成涉改部门‘三定’工作。”“机构整合撤并组建新机构的，要做好新旧机构职责的平稳交接，以机构挂牌为交接点，挂牌前，按原机构运行，挂牌后，按新机构运转。”2019年3月29日，中共诏安县委办公室、诏安县人民政府办公室印发《诏安县自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》。 原审认为，本案争议的焦点在于江顺华向诏安县住建局递交履职申请书时，有关城乡规划管理职责是否已划归自然资源局行使。从中共诏安县委办公室、诏安县人民政府办公室于2018年12月24日印发的《诏安县县级机构改革实施方案》看，“2018年12月底前要基本完成县直部门机构班子配备、人员转隶、挂牌、办公场所调配、公共科室集中办公等工作。”“机构整合撤并组建新机构的，要做好新旧机构职责的平稳交接，以机构挂牌为交接点，挂牌前，按原机构运行，挂牌后，按新机构运转。”说明2018年12月底前要完成挂牌工作，而新旧机构职责以机构挂牌为交接点，并非以三定方案为交接点。诏安县住建局于2018年12月25日就陈学妹申请办理建设工程规划许可证事项作出公示行为，显然陈学妹申请办证行为发生在2018年12月25日之前，也就是在职能变更之前，诏安县住建局对职能变更之前的申请履行职责符合法律规定，并不能说明此时有关城乡规划的职责尚未划归自然资源局。且听证后陈学妹已以职能变更为由撤回申请，向诏安县自然资源局重新提出申请。诏安县住建局也已于2019年8月15日对江顺华作出《反馈函》告知其相关事项可直接向诏安县自然资源局反映。综上，江顺华向诏安县住建局递交履职申请书时，诏安县住建局已不再承担有关城乡规划管理的职责。江顺华以诏安县住建局不履行法定职责为由提起诉讼,其前提为诏安县住建局享有法定职权，现诏安县住建局已出具相关文件证明诉请事项不在其职权范围之内,故对江顺华在本案中要求确认诏安县住建局不履行法定职责违法，并限期拆除违法建筑的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回江顺华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由江顺华负担。 江顺华不服一审判决，向本院提起上诉，一审判决遗漏部分事实。2019年1月22日诏安县住建局出具的另一个行政许可公示，2019年1月23日诏安县住建局向江顺华送达《利益关系人听证告知书》，说明诏安县住建局于2019年1月16日后仍然在履职。一审推断诏安县住建局于2018年12月25日公示，陈学妹申请办证发生在2018年12月25日前，故诏安县住建局履职符合法定规定，那么2019年1月22日的这个行政许可行为难道也是发生职能转变之前且一个违建行为，为何要两次进行公示诏安县住建局有何依据如此作出行政许可2、一审判决没有依法对诏安县住建局的违法行为进行认定。江顺华提出履职申请时，诏安县住建局应该书面告知其已不具有履职的资格，诏安县住建局不告知上诉人职能已转变给哪个行政机关承受，也未在收到申请60日内书面回答或履职，被上诉人不作为，应承担法律责任。被上诉人认为其已无职权履职却在2019年8月16日才出具《反馈函》，明显自相矛盾。3、一审判决认定的被上诉的职能转变时间依据错误。既然认为2018年12月24日《诏安县机构改方案》中机构挂牌为交接点，但被上诉人当时并没证据证明何时挂牌，也就是说不能确定具体职能转变时间，一审直接以发文的时间明显是错误的。同时，《诏安县机构改方案》的第四项组织实施的第（二）项表明，职责划出部门与划入部门要积极主动对接，做好职责、人员、档案、资产等接收工作，实现无缝连接，而被上诉人并没有在法定的时间依照规定将上诉人的申请进行移交，实属渎职;在2019年2月2日听证会上，被上诉人的工作人员在笔录上明确说明在三定方案未定时，仍由被上诉人履职，这是被上诉人的自认行为，也说明被上诉人不作为、乱作为的一贯工作作风，而不是依法行政。一审判决对此没有做出分析认定而是错误的将发文时间作为职能转变时间是明显错误的。4、一审判决认定陈学妹在听证后以职能转变为由自撤，却为何作为听证当事人不知道，被上诉人存在暗箱操作。实际上是因为光良社区违规在其申请表上签同意字样，在听证时被江顺华发现后反驳，书面要求光良社区纠正错误，后由光良社区于2月份出具一份声明给被上诉人办证窗口，而导致审批材料不符合而终止。5、被上诉人的先后两次的公示行为，如果不是上诉人及时异议以及进行听证，依法阻止，那么早就通过审批办证，使违法变合法，将造成严重后果，因此被上诉人的行为是严重违法。6、上诉人的房屋因陈学妹的违建造成严重损害，而被上诉人不顾相邻安全和相关法律禁止性规定，违法操作审批了陈学妹的违建，在上诉人发现并采取行政诉讼救济，（2018）闽0623行初94号行政判决，撤销了陈学妹的建字第350624201725007号《建设工程规划许可证》。被上诉人无视判决，不但没有对陈学妹进行行政处罚的，而是与其串通，对同一个违建按楼层做出两个公示，上诉人分别于2019年1月16日和2019年1月30日请求被上诉人履行法定职责，对陈学妹的违法建筑作出限期拆除等行政处罚。但被上诉既没有对陈学妹的违法建筑进行行政处罚，也没有依法答复上诉人。综上，请求：一、撤销一审判决，改判确认诏安县住建局不履行法定职责违法；二、判令诏安县住建局履行法定职责，对陈学妹址在诏安县的违法建筑作出限期拆除等行政处罚。 被上诉人诏安县住建局答辩称：1、上诉人诉答辩人履行法定职责主体不适格。根据2018年12月24日诏安县委、县政府发布的《诏安县县级机构改革实施方案》（诏委办【2018】14号文件）的规定，《城乡规划法》中规定的有关城乡规划的相关职能由答辩人划归诏安县自然资源局，自此，答辩人不再具有相应职权职责。上诉人在2019年元月16日、30日两次寄送信件要求答辩人实施城乡规划的行政职能属主体错误。2、答辩人原作为职能部门向陈学妹颁发的《建设工程规划许可证》之前被法院判决撤销，陈学妹于2018年12月25日再次提出申请，答辩人受理后，因行政职能变更，该申请已由陈学妹撤回，并转向诏安县自然资源局提出办证许可申请。因此，上诉人要求答辩人对陈学妹违法建筑作出拆除等行政处罚，答辩人依法依规无法进行。综上，答辩人在上诉人提出申请时已不具备相关法定职责，答辩人予以函件告知上诉人，上诉人坚持要求答辩人履行职责明显依法不符，原审法院判决驳回诉讼请求正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人陈学妹述称，上诉人江顺华的主张没有事实与法律依据。首先，江顺华的房屋是1999年建设的，至今已经20年了，建房时其房屋外墙自立墙体只砌12公分。2000年，其三楼的墙体就已经开始裂缝、渗水了。陈学妹现在的房子是独立地基、独立墙体与江顺华已无共墙关系。因此，不能仅凭几张来历不明的照片就认定陈学妹建的房子直接导致江顺华房屋受损的事实。其次，陈学妹的房屋在2017年12月4日诏安县执法大队下达停工通知书时主体就已经完成，包括窗户的铝合金框都安装好了，只差一楼的地面平整以及装修而已。而江顺华一家这几年来一直居住在阳光路西99号的房子里从未搬离，为什么陈学妹申请补办的建设工程规划许可证一颁发下来就危及到他们的生命财产安全。综上，请求驳回江顺华的诉讼请求。 经审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据、依据已随案移送本院，有关证据、依据在原审庭审中已经当事人举证、质证，并经原审认证，证据名称及举证、质证和认证意见均记载于一审判决书。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是上诉人江顺华向被上诉人诏安县住建局（原诏安县城乡规划建设局）递交申请书,请求被上诉人对原审第三人案涉的诏安县房屋的违法建筑作出限期拆除等行政处罚。鉴于2018年12月24日，中共诏安县委办公室、诏安县人民政府办公室印发的《诏安县县级机构改革实施方案》已明确，组建诏安县自然资源局，并将原诏安县城乡规划建设局城乡规划管理职责等职责划归诏安县自然资源局行使。而上诉人江顺华向被上诉人诏安县住建局（原诏安县城乡规划建设局）提出履职申请时点正处于新旧机构职责交接点。在此期间，针对案涉的诏安县房屋，原审第三人先向被上诉人提出办理案涉房屋建设工程规划许可证的申请，后又撤回该申请，并于2019年5月29日向诏安县自然资源局申请办理建设工程规划许可证，诏安县自然资源局已受理。被上诉人也已于2019年8月15日针对上诉人申请履职的事项作出《反馈函》，告知上诉人相关事项可直接向诏安县自然资源局反映。因此，本案被上诉人对上诉人申请履职的事项已不具备法定的职责。原审驳回上诉人要求确认被上诉人不履行法定职责违法，并限期拆除违法建筑的请求，并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江顺华负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一九年十二月三十日 法官助理王炜强 书记员曾剑坤 附：本判决适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。