陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2019)陕01民终14885号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安汉之辉商业管理有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：张辉，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张雪，女，1988年12月13日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：葛树芳，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，重庆万诚律师事务所律师。上诉人西安汉之辉商业管理有限公司（以下简称汉之辉公司）因与被上诉人张雪房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汉之辉公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判为驳回张雪在一审中的第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求；⒉一、二审诉讼费由张雪负担。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定涉案商铺无审批手续，已被西安市国土资源局以非法占地行为作出责令拆除、恢复土地原状、退还非法占用集体土地的行政处罚决定，导致双方之间签订的《宣平里购物点商业合同》无效，与事实不符。西安市未央区汉城街办宣平里都市农业综合体项目整治方案仅规定拆除项目南侧卡丁车场，并非全部拆除，拆除设施及方位与本案无关。一审以点带面、以偏概全笼统地对整个宣平里项目区认定为行政处罚范围，与事实不符。一审适用法律错误。《宣平里旅游购物中心商业合同书》是双方当事人真实意愿的表达，不违反法律、法规的强制性规定，依据《合同法》规定，该合同依法成立、生效。张雪在经营过程中擅自停业、私自收银的行为系导致本案纠纷产生的根本原因，一审即使对涉案合同作出无效判决，亦应对财产损失部分予以认定。并根据张雪的过错而判令其承担相应责任。张雪辩称，认可一审判决结果，但一审认定其仅于2019年3月28日营业一天，其不认可。其一直是营业状态，2019年3月20日至3月27日，其也营业了几天。按照合同14.3条约定，必须达到十日，汉之辉公司才有权解除合同。汉之辉公司不满足合同约定的解除条件。请求驳回上诉，维持原判。张雪向一审法院起诉请求：⒈确认双方签订的《宣平里购物商业合同》已于2019年3月29日解除；⒉汉之辉公司返还履约保证金10万元及资金占用费损失（以10万元为基数，自2019年3月16日计算至付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；⒊汉之辉公司赔偿其损失3万元，返还2018年3月31日至4月6日的分红3965元；⒋诉讼费由汉之辉公司负担。汉之辉公司向一审法院反诉请求：⒈解除双方签订的《宣平里购物店商业合同》；⒉张雪向其支付因未如期开业及在营业期间擅自停业所产生的违约金10万元；⒊张雪支付因私自收银所产生的违约金5000元；⒋张雪支付2019年3月电费38元；⒌本诉和反诉的全部诉讼费由张雪负担。一审法院认定事实：2018年7月17日，张雪（乙方）与汉之辉公司（甲方）签订《宣平里购物店商业合同》，约定甲方将位于宣平里购物店26号，面积15㎡的商铺提供给乙方经营中华服品牌；期限3年，自2018年7月17日至2021年7月16日，甲方确定的统一开业日为2018年8月1日；装修期限自2018年7月17日至2018年7月30日；双方利润分配方式为：营业额保底以扣代租分红奖励，甲方统一收银，每月提取乙方当月销售额（含税）15%作为甲方收益；乙方按1.5元/度收取电费，宣平里水电费采用充值卡形式，乙方根据经营需求在结算中心自行办理；乙方须于合同签署时，向甲方一次性交纳房屋使用保证金7万元、商品质量安全保证金3万元，合计10万元，合同期限届满并解除，甲方无息返还乙方；乙方不得以代交款或其他任何名义私自收取任何销售款项，一经发现，乙方须向甲方交纳违约金5000元，如出现三次，甲方有权解除合同，乙方因经营需要收取现金，需甲方书面同意后，并入甲方收银系统后方可收取；乙方未按合同约定交纳款项逾期达15日仍未交清，甲方有权解除合同；未经甲方书面同意，乙方未如期开业或乙方在营业期间擅自停业的，每日应向甲方交纳每日保底任务扣费2倍的违约金，乙方逾期未开业，或擅自停业达10日的，甲方有权解除合同；凡因乙方原因导致合同解除，乙方应向甲方支付保证金总额100%的违约金。合同签订当日，张雪向汉之辉公司交纳10万元，汉之辉公司向张雪出具了“收款收据”。汉之辉公司于2019年3月底设立了统一的收银系统，在此之前，汉之辉公司未收取张雪营业额提成。2019年3月29日，张雪以微信转账方式交付汉之辉公司2019年3月28日的营业额3165元。当日，汉之辉公司向张雪发出“退场通知”，通知内容为：其公司名下宣平里汉文化餐饮服务中心自2018年8月2日开业以来，为扶持商户的经营，并未对商户进行抽成扣点，直至2019年3月20日，宣平里汉文化餐饮服务中心试运营完毕，正式开业（2019年3月18日下发通知），张雪在收到通知后并未做开业准备，3月28日，张雪在得知有大型团队来用餐后开门营业，但当天营业额在营业结束后未交公司财务部，在其公司工作人员协调后仍拒绝交付营业额。张雪拒绝交付当日营业额，已故意违约，经协调后仍不按合同约定执行，公司决定解除与张雪的合同，并令张雪三日内办理商场，保证金的退还按合同约定执行。张雪于2019年4月初退场。另查明，汉之辉公司（乙方）与西安宣平里文化旅游运营管理有限责任公司（甲方）于2018年4月1日签订《宣平里商业合同》，约定甲方将坐落于西安市未央区XX路XX镇XX层商铺2000㎡商铺提供给乙方使用。西安市未央区XX路XX镇，系擅自占用集体土地建设，已被西安市国土资源局以非法占地行为作出责令拆除、恢复土地原状、退还非法占用集体土地的行政处罚决定。庭审中，张雪明确诉讼请求为：确认双方签订的《宣平里购物商业合同》已于2019年3月29日解除；汉之辉公司返还履约保证金10万元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2019年3月30日至付清之日的资金占用费；汉之辉公司赔偿其退场时商铺存放的货物损失3万元，按85%返还2018年3月31日至4月6日的分红3370元（3165元+800元=3965元x85%）。但就其货物损失，以及其营业额800元未举证证明，其提交的证据仅证明汉之辉公司收取营业额3165元。汉之辉公司对收取张雪10万元及收到营业额 3165元的事实无异议。以张雪违约为由不同意返还。汉之辉公司明确其反诉请求为：张雪向其支付因未如期开业及在营业期间擅自停业所产生的违约金10万元；张雪支付因私自收银所产生的违约金5000元；张雪支付2019年3月公摊电费38元。张雪否认其未如期开业及在营业期间擅自停业，不同意承担10万元的违约金及违约金5000元，且10违约金金额过高，其于2019年3月28日收银，3月29日就将营业额交给了汉之辉公司，不应承担违约金5000元。38元电费如果属实，同意承担。一审法院认为，涉案商铺无审批手续，并已被西安市国土资源局以非法占地行为作出责令拆除、恢复土地原状、退还非法占用集体土地的行政处罚决定，导致原、汉之辉公司签订的《宣平里购物店商业合同》无效。汉之辉公司对收取张雪保证金10万元的事实无异议，张雪要求汉之辉公司返还，依法应予支持。张雪在签订合同时未尽到注意义务，要求汉之辉公司承担此款的资金占用费不予支持。张雪主张货物损失3万元，以及其营业额800元未举证证明，不予支持。但双方对张雪交付汉之辉公司营业额3165元均无异议，汉之辉公司理应返还张雪85%，即2690.25元。合同无效，汉之辉公司要求扣留张雪的10万元作为张雪的违约金，依法无据，不予支持。汉之辉公司要求张雪承担公摊电费38元，为汉之辉公司的合理损失。从双方提交的证据，可以证明自2019年3月20日正式营业后，张雪仅于2019年3月28日营业一天，而汉之辉公司采取的是自张雪的营业额中以扣代租方式收取商铺使用费，张雪停止营业，必然对汉之辉公司造成了一定的损失。故，可参照合同酌情以汉之辉公司应退还张雪的营业额2690.25元抵付张雪应付的电费，以及停业给汉之辉公司造成的损失。张雪要求汉之辉公司退还营业额，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条规定，判决：一、原告张雪与被告西安汉之辉商业管理有限公司于2018年7月17日签订的《宣平里购物店商业合同》无效；二、被告西安汉之辉商业管理有限公司自本判决生效之日起五日内返还原告张雪保证金10万元；三、原告张雪给付被告西安汉之辉商业管理有限公司电费以及停业损失合计2690.25元，此款以被告西安汉之辉商业管理有限公司应退还原告张雪的营业额抵付；四、驳回原告张雪的其余诉讼请求；五、驳回被告西安汉之辉商业管理有限公司的其余反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2979元（张雪已预交），由西安汉之辉商业管理有限公司负担2500元，与上述付款时间一并给付张雪，张雪自行负担479元。反诉费1200元（西安汉之辉商业管理有限公司已预交），由张雪承担50元，与上述付款时间一并给付西安汉之辉商业管理有限公司，西安汉之辉商业管理有限公司自行负担1150元。二审中，汉之辉公司提交通话录音，用以证明在2019年4月4日其已经跟张雪达成协议，协商好给张雪退捌万元。张雪对真实性认可，其承认2019年4月4日之前协商退800008万元和3965元，愿意二审改判汉之辉公司支付其83965元。经查，该录音中，双方协商达成合意由汉之辉公司退还张雪83965元。一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案商铺无审批手续，并已被西安市国土资源局以非法占地行为作出责令拆除、恢复土地原状、退还非法占用集体土地的行政处罚决定，导致张雪、汉之辉公司签订的《宣平里购物店商业合同》无效。汉之辉公司主张涉案合同有效，但未提交充分有效证据证明，本院对汉之辉该项主张，依法不予采信。二审中，汉之辉公司提交录音证主张双方之前已就本案纠纷达成合意。张雪对汉之辉公司该项主张予以认可，并愿意按照双方达成的合意，即汉之辉公司退还其83965元，解决彼此纠纷，对此，本院予以确认。综上所述，汉之辉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7833号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7833号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7833号民事判决第二项为，本判决生效之日起五日内，西安汉之辉商业管理有限公司返还张雪83965元；四、驳回张雪其余诉讼请求；五、驳回西安汉之辉商业管理有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2979元，由西安汉之辉商业管理有限公司负担2500元，由张雪负担479元；一审反诉案件受理费1200元，由张雪负担50元，由西安汉之辉商业管理有限公司负担1150元。二审案件受理费2300元，由张雪负担100元，由西安汉之辉商业管理有限公司负担2200元。本判决为终审判决。   审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○一九年十二月二十四日 书 记 员  姬  凯  华