山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4555号上诉人（原审被告）：薛德路，男，汉族，1995年11月2日出生，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：徐敬峰，男，汉族，1988年11月21日出生，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：孙本涛，山东鲁济律师事务所律师。上诉人薛德路因与被上诉人徐敬峰劳务合同纠纷一案，不服任城区人民法院（2019）鲁0811民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛德路上诉请求：依法请求撤销(2019)鲁0811民初4360民事判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；事实与理由：2019年3月3日薛德路与徐敬峰签订建设施工分包合同。本合同是以大包干方式。被上诉人的合同义务是按照甲方施工要求施工。而被上诉人施工未达到施工要求，在3月9号时上诉人就已经告知被上诉人：垒的毛石墙灰号不达标。被上诉人仍然不管不问，一直干下去导致工程不合格，也未按要求进行喂缝。2019年3月9号被上诉人施工人员在工地停工闹事，要求要工资，而被上诉人对此没有处理，属严重违约合同。本应由被上诉人发放的工资，此时由上诉人发放给了工人的工资，其后工人撤场直接导致停工。共计完工在110方，被上诉人当时已收到50000.00元工程款。其称钱花了了不再干了。当时被上诉人已经构成合同违约，且更不能按时完工。按合同约定，110方工程量，单价310元每立方，计34100元，于被上诉人实际收到的50000元不相符，故被上诉人构成合同诈骗。2019年3月19号算账，被上诉人收到99500元，当时快干够500立方了。按照合同约定，每干够500立方结一次款，500*310=155000元，去除甲方提供石材200立方。155000-200*95*2=117000元。117000-95500=21500元。上诉人应当支付被上诉人21500元。被上诉人欠付工人工资40000元左右，欠沙场22100元。被上诉人答应当天把所有欠款全部结清，但并没做到。因被上诉人与工人签订每干够300方结一次账。却一直不给工人结工资，导致工人闹事停工，严重违约了与上诉人的合同约定。耽误工期造成损失。其后让被上诉人过来收方(量量干了多少方)，被上诉人却一直不来。而后因沙灰强度问题又拆除了部分墙面。工人3月22号去项目部集体闹事，对上诉人造成极大的名誉损失。因此工程只干了一半，无法继续进行，造成极大的经济损失。被上诉人当场又趁乱跑掉，一直不收方。3月23号晚上诉人与证人崔某、铲车工人、沙某一同去嘉祥找被上诉人，被上诉人答应第二天来工地收方算账、结账。第二天却以各种理由不来。至3月22号工人都不在跟上被上诉人干了。3月22号工人跟上诉人协商跟上诉人干。3月25号收方590方，上诉人把工人工资结清。被上诉人声称干够590方不是事实!后期又拆除部分之前的工程更少于500方。徐敬峰辩称：一审判决事实认定清楚，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐敬峰向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务报酬79850元并赔偿损失（损失以79850元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率，自2019年3月20日起至实际给付之日止）；本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月2日，原告徐敬峰（乙方）与被告薛德路（甲方）签订《施工合同》：被告薛德路将济州古城引水入城项目河道拓宽毛石挡土墙砌筑工程发包给原告徐敬峰；承包方式为包工、料、设备、安全生产及检测验收合格等大包干方式进行施工，采用固定综合单价包干定价；计划总工期时间为2019年3月3日至2019年4月3日；固定综合包干单价进行结算，一次性包死，结算时不做任何调整；每立方米按310元进行决算，甲方提供主材毛石部分去除主材毛石95元每立方米进行决算；主材进场前甲方支付乙方40000（四万）元整；按照甲方要求施工每完成500立方米，支付乙方已完成单位工程（500立方米）的实际造价的100%；本工程甲方提供的材料由乙方负责采购、运输、保管等；需乙方采购的材料由乙方负责采购、运输、保管等。合同签订后，原告徐敬峰安排人员进场施工，后双方发生纠纷，原告仅完成部分工程量。2019年3月21日，经双方对账，被告薛德路已支付原告徐敬峰工程款74926元，另外，被告薛德路替原告徐敬峰垫付的窦同喜所带工人工资7000元、支付的石材款13600元（含运费）抵付工程款，原告徐敬峰给被告薛德路出具了金额为95500元的收条。一审法院认为，按照原告徐敬峰与被告薛德路签订的《施工合同》，承包方式为包工、料、设备、安全生产及检测验收合格等大包干方式进行施工，因此本案应为建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷。原告徐敬峰已实际完成590立方米工程量，被告薛德路下欠原告徐敬峰工程款44200元应当支付，原告徐敬峰要求被告薛德路赔偿损失的诉讼请求，理由不当，不予支持。被告薛德路主张原告徐敬峰所施工的济州古城引水入城项目河道拓宽毛石挡土墙砌筑工程未达到设计要求，现有证据不足以证明其事实主张，待证据充分后可依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告薛德路于判决生效后十日内给付原告徐敬峰工程款44200元；二、驳回原告徐敬峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1796元，减半收取计898元，由原告徐敬峰负担446元，被告薛德路负担452元；财产保全费720元，由被告薛德路负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于徐敬峰实际完成的工程量问题，薛德路二审中提交称与李明亭、张善存、徐敬峰之间的通话录音、微信语音以及薛德路记录在自己的记账本上的李明亭、张善存、吴怀迪分别出具的各1000元共计3000元的收条，欲证实付款节点时没人付给工人工资，是薛德路将工人留下的，支付了三个施工队的生活费共计3000元，多次通知徐敬峰丈量工程量，徐敬峰不来，徐敬峰没有干够590立方米。而根据一审中崔某的证言，证人崔某一审中出庭作证称“原告叫小徐，干了工程之后认识的，我干的原告的活，干得清工，被告姓薛，也是干了工程之后认识的，原告干的被告的活。”证人并证实其带领的施工队一共施工了480立方米，证人与徐敬峰签订的合同约定一立方米100元，薛德路按照一立方米90元结清了工人工资，证人并证实其在与徐敬峰签订合同之前听徐敬峰说已经干了110立方米了。对于材料问题，证人崔某称“材料不清楚，480方的材料都找的原告。”一审中，薛德路问证人崔某“你找的工人有工头吗”，证人称“有，有一个姓蔡的，还有一个姓张的，大名都不记得了”，薛德路问“你认识张善存、李明亭、吴怀迪吗”，证人崔某称“名字不知道，有个姓张的，我不知道我的工人叫什么名”。从上述薛德路的发问和崔某的证言来看，薛德路所称的李明亭、张善存等应当属于崔某带领的施工队。上诉人薛德路二审提交了冯会祥、杜贻东等出具的铲车工资，但冯会祥、杜贻东等没有出庭作证，不能确认该收条的真实性，即便是上诉人提交的收条真实，上诉人所称的依据该收条可以推算出被上诉人没有干够500方亦不能成立，依据上诉人提交的铲车收条不能作出被上诉人实际施工工程量的认定，至于薛德路依据通话录音、微信语音录音所称的徐敬峰一直不来收方问题，并不影响一审法院依据徐敬峰提交的相关证据结合当事人陈述对于徐敬峰实际施工量的认定。依据上述崔某的出庭证言，结合当事人所陈述的前期工程由窦同喜带领工人完成了110立方米以及工地现场照片、通话录音等，能够证实徐敬峰已经完成了590立方米的工程量。上诉人二审中提交微信支付截图，欲证实其支付水泥款5700元，但仅依据该微信截图，不能认定收款方为何人，该人亦未出庭作证，不能证实该款系为被上诉人施工标段的工程所垫付的材料款。因徐敬峰与薛德路具有施工合同关系，崔某与徐敬峰之间具有工程劳务分包关系，根据合同相对性规定，崔某施工的工程量应当计入徐敬峰名下，且薛德路也称崔某与徐敬峰之间签订了施工合同，并提交了手机中的打印件，至于实际上薛德路向崔某施工队支付的工资可以扣减薛德路应付徐敬峰的工程款，而不应当依据薛德路向崔某施工队支付工资的事实即认定崔某施工队的施工工程量就计入薛德路名下。薛德路在一审中称崔某所带领工人施工的480立方米的工资为43200元，并称该43200元已经由其支付给崔某施工队。徐敬峰给薛德路出具的95500元收条中包含了薛德路已经支付给徐敬峰的74926元工程款，还包含薛德路直接支付给前期窦同喜施工队7000元工人工资以及石材款13600元（含运费），一审法院在扣除上述95500元后，又扣除了薛德路直接支付给崔某施工队的43200元后，将剩余的44200元认定为薛德路欠付的工程款，具有事实基础，该认定并无不当。上诉人一审中已经提交了整改通知并申请证人付某出庭作证，欲证实被上诉人施工的工程质量不合格，一审法院认为上诉人提交的整改通知及证人证言不能证实被上诉人施工的工程未达到设计要求，经审查，一审法院对此认定并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费905元，由上诉人薛德路负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月三日书记员 亓雅楠