山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11087号 上诉人（原审原告）：王海霞，女，1972年10月31日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：王生波，山东名昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于向军，山东名昊律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛中天恒物业管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区福州南路8号0601室。 法定代表人：房秀玲，董事长。 委托诉讼代理人：宋华波，山东劳谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉祥，山东劳谦律师事务所律师。 上诉人王海霞与上诉人青岛中天恒物业管理有限公司（以下简称中天恒物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年12月19日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人王海霞的委托诉讼代理人王生波、于向军、被上诉人中天恒物业公司的委托诉讼代理人宋华波、郭天祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王海霞上诉请求：1、维持一审判决第一项至第四项，撤销一审判决第五项和第七项，改判中天恒物业公司支付2015年10月至2016年10月期间未签订劳动合同双倍工资36720元、支付违法解除劳动合同赔偿金9180元；2、本案的一、二审诉讼费用由中天恒物业公司负担。事实和理由：1、法律适用错误。本案中天恒物业公司2016年10月26日之前未与王海霞签订劳动合同，在职期间作为员工，虽然拥有法定追索双倍工资的权利，但是一旦提出马上面临失业的风险，因此王海霞不能在此期间提出相关诉求，有合法正当理由，诉讼时效应当从王海霞正式离职时起算。2、中天恒物业公司未依法为王海霞缴纳社会保险、未足额发放工资的行为违反了《劳动合同法》规定，应支付经济补偿金。 中天恒物业公司辩称：1、王海霞所主张的二倍工资差额已过时效，且中天恒物业公司在仲裁及一审阶段提出了时效的抗辩，因此其主张依法不应以支持。2、中天恒物业公司因王海霞严重违反公司的规章制度为由解除双方劳务关系，不应支付其赔偿金。 中天恒物业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项至第四项，并依法改判中天恒物业公司不向王海霞支付2016年7月18日至2018年6月15日期间加班工资9800元、2017年1月1日至2018年6月25日期间未休带薪年休假工资1969.66元、2017年6月至9月防暑降温费560元；二、本案一、二审的诉讼费用及鉴定费用由王海霞承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足，二审法院应当依法改判。具体事由如下：（一）原审法院对举证责任分配不当，支持王海霞加班费的主张属于认定事实不清、证据不足。1、王海霞主张加班费，依法应当就加班事实的存在承担举证责任。2、根据《青岛中天恒集团员工手册》规定，中天恒物业公司实行加班审批制度，王海霞应根据制度规定履行审批手续后再加班，并凭借审批手续证明其主张。一审法院在王海霞未提交任何证明其存在加班的情况下，仅凭口述即认定王海霞存在加班，要求中天恒物业公司支付其加班费，属于认定事实不清、证据不足，二审法院应当依法改判。（二）中天恒物业公司已安排王海霞换休或支付加班费及未休带薪年休假工资、防暑降温费，原审法院判令中天恒物业公司再次支付其前述费用，系认定事实不清、适用法律错误。1、王海霞的工资构成中已包含加班费或中天恒物业公司已安排其换休，因此不应再次支付其加班费。2、中天恒物业公司已支付王海霞未休带薪年休假工资及防暑降温费，不应再次支付。因王海霞从事监控员岗位工作，中天恒物业公司根据岗位特性及个人意愿未安排休带薪年休假，但其在每个月的工资构成中已包含了未休带薪年休假工资，且王海霞对此知情。因此，通过王海霞的工资表足以证明，中天恒物业公司已支付其未休带薪年休假工资及防暑降温费，不应再次支付。基于上述，王海霞在对其工资构成完全知情的情况下，在劳动关系履行期间未提出任何异议，应当视为其对中天恒物业公司已支付其加班费及福利待遇的认可。 王海霞答辩意见同其上诉请求、事实和理由。 王海霞向一审法院起诉请求：1、请求确认双方2018年6月27日解除劳动关系；2、中天恒物业公司支付王海霞违法解除劳动合同赔偿金9180元；3、中天恒物业公司支付王海霞2018年5月、6月工资7652元；4、中天恒物业公司支付王海霞2016年、2017年未休年假工资3360元、防暑降温费1120元；5、中天恒物业公司支付王海霞2015年10月至2016年10月期间未签订劳动合同双倍工资36720元；6、中天恒物业公司承担本案诉讼费。 中天恒物业公司向一审法院起诉请求：1、判令中天恒物业公司不支付王海霞2018年5月1日至2018年6月15日期间工资4496.42元；2、判令中天恒物业公司不支付王海霞2016年7月18日至2018年6月15日期间加班工资9800元；3、判令中天恒物业公司不支付王海霞2017年1月1日至2018年6月25日期间应休未休年假工资报酬1969.66元；4、判令中天恒物业公司不支付王海霞2017年6月至9月期间防暑降温费560元；5、判令中天恒物业公司不承担鉴定费1000元；6、本案诉讼费由王海霞承担。 一审法院认定事实：王海霞2015年10月入职中天恒物业公司处，从事监控员工作，王海霞在中天恒物业公司处提供劳动至2018年6月15日。2018年6月25日中天恒物业公司以王海霞多次托人代打卡且连续旷工、严重违反公司规章制度为由通知王海霞解除合同关系。双方未签订劳动合同，中天恒物业公司未为王海霞缴纳在职期间社会保险。本案诉讼前，王海霞于2018年7月11日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认双方解除劳动关系；2、中天恒物业公司向王海霞支付2015年10月至2016年10月期间未签订劳动合同双倍工资36720元；3、中天恒物业公司向王海霞支付2018年5月1日至6月27日工资、赔偿金7652元；4、中天恒物业公司向王海霞支付2015年10月22日至2018年6月27日期间加班费9800元；5、中天恒物业公司向王海霞支付2016年1月1日至2018年6月27日未休带薪年休假工资3360元；6、中天恒物业公司向王海霞支付2016年、2017年防暑降温费1120元；7、中天恒物业公司向王海霞支付违法解除劳动合同经济补偿金赔偿金9180元。且王海霞主张其2016年度至2018年度每年的月平均工资均为3060元。劳动仲裁期间，王海霞申请就中天恒物业公司提交的劳务协议中“王海霞”的签名真实性进行鉴定，后鉴定机构作出退案说明，称其多次联系中天恒物业公司提交劳务协议原件、质证字迹样本等，但中天恒物业公司一直拖延导致鉴定工作无法进行。王海霞缴纳鉴定费1000元。2018年9月27日，该委作出青崂劳人仲案字（2018）第545号裁决书，裁决：一、中天恒物业公司应自裁决生效之日起十日内，向王海霞支付2018年5月1日至2018年6月15日期间的工资4496.42元；二、中天恒物业公司应自裁决生效之日起十日内，向王海霞支付2016年7月18日至2018年6月15日期间加班工资9800元；三、中天恒物业公司应自裁决生效之日起十日内，向王海霞支付2017年1月1日至2018年6月25日期间的应休未休年假工资报酬1969.66元；四、中天恒物业公司应自裁决生效之日起十日内，向王海霞支付2016年7月至2016年9月、2017年6月至2017年9月的防暑降温费560元；五、驳回王海霞的其他各项仲裁请求。鉴定费1000元自裁决生效起十日内由中天恒物业公司支付给王海霞。王海霞、中天恒物业公司均不服，诉至一审法院。 一审法院认为，本案中，王海霞主张双方存在劳动关系，中天恒物业公司主张为劳务关系，并提交劳务协议证明其主张，王海霞质证称真实性不予认可，该劳务协议并非王海霞签字，就此在劳动仲裁时申请进行笔迹鉴定，但因中天恒物业公司不予配合造成退案，故该劳务协议不应当予以认可。劳动仲裁阶段因中天恒物业公司原因导致对该协议的鉴定未能进行，应由中天恒物业公司承担不利后果，且中天恒物业公司亦未提交其他有效证据证明其主张，结合双方提交的其他证据，可以认定双方之间系劳动关系。关于双方劳动关系的解除时间，根据中天恒物业公司提交的入职登记表、手机短信记录、解除合同通知书、EMS快递单可以认定为2018年6月25日，中天恒物业公司以发送短信方式及邮寄书面通知的方式通知王海霞因严重违反规章制度于当日解除双方劳动合同，故虽然中天恒物业公司认可之后又收到王海霞要求解除合同的通知，但王海霞要求确认以中天恒物业公司收到通知的2018年6月27日作为解除劳动关系的时间，缺少事实及法律依据，不予支持。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王海霞于2018年7月11日申请仲裁、仲裁委于2018年7月18日立案受理，其要求支付2015年10月26日至2016年10月25日未签订劳动合同双倍工资、2016年未休年假工资、2016年防暑降温费的请求已超过1年的仲裁时效，依法不予支持。 关于王海霞主张的2018年5月份、6月份工资，中天恒物业公司认可最后一笔工资支付到2018年4月份，且其为王海霞核算的2018年5月、6月工资分别为2775.34元、1721.08元，合计4496.42元，王海霞提供劳动至2018年6月15日，亦未提交有效证据证明中天恒物业公司应按照其他标准支付，故可以认定中天恒物业公司应支付王海霞2018年5月1日至6月15日工资4496.42元。 关于2016年7月18日至2018年6月15日期间加班工资9800元，王海霞主张其每周只休一天，中天恒物业公司称每周休两天，并提交工资表证明已支付延时加班费，不存在固定加班。中天恒物业公司上述主张与其劳动仲裁阶段所称原则上每周休息一天、存在换休及多休情况不相符，且其提交的工资表未经王海霞签字确认，对该工资表及中天恒物业公司上述主张不予采信。根据相关法律规定中天恒物业公司应支付王海霞2016年7月18日至2018年6月15日期间的加班工资，王海霞主张的数额，未超出法律规定范围，应予支持。 关于2017年1月1日至2018年6月25日期间的未休年休假工资差额，中天恒物业公司虽主张已支付，但未提交有效证据予以证明。关于未休年休假工资标准，根据王海霞提交的2015年11月至2018年5月中国银行的交易流水明细清单，其主张的月平均工资3060元，未超出法律规定范围，可以采信。依照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条关于解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬之规定，以及第十八条关于该办法中的年度是指公历年度之规定，王海霞2017年度可享受的带薪年休假天数为5天。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条关于职工新进用人单位且符合本办法第三条（职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假）规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假之规定，王海霞2018年1月1日至6月25日可享受的带薪年休假天数为2天（176天÷365天×5天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条关于职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，第十一条关于计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资（职工在用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资）除以21.75天进行折算之规定，中天恒物业公司应给付王海霞2017年1月1日至2018年6月25日未休年休假工资差额1969.66元（3060元/月÷21.75天/月×200%×7天）。 关于2017年6月至9月防暑降温费，因中天恒物业公司未提交有效证据证明其已发放该期间防暑降温费，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）第一条第一款之规定，中天恒物业公司应向王海霞支付2017年6月至9月的防暑降温费560元（140元/月×4个月）。 关于违法解除劳动合同赔偿金9180元，结合2018年6月15日中天恒物业公司人事经理与王海霞的谈话录音（双方均认可录音的真实性），中天恒物业公司主张因王海霞多次托人代打卡且连续旷工，发送返岗通知后仍未返岗，其行为已严重违反公司规章制度，故2018年6月25日通知王海霞解除合同关系，并提交《员工手册》、《青岛中天恒物业管理有限公司关于通过等规章制度的决议》、《入职承诺书》等证据证明相关规章制度经过民主程序制定且已告知王海霞；而王海霞在2018年6月15日之后未提供劳动，亦未提交证据证明已履行请假等相关手续，故中天恒物业公司以王海霞旷工为由、依据其公司相关规章制度解除双方之间的劳动合同关系，并未违反法律规定，王海霞主张的违法解除劳动合同赔偿金9180元，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中天恒物业公司自判决生效之日起十日内支付王海霞2018年5月1日至6月15日期间的工资4496.42元；二、中天恒物业公司自判决生效之日起十日内支付王海霞2016年7月18日至2018年6月15日期间的加班工资9800元；三、中天恒物业公司自判决生效之日起十日内支付王海霞2017年1月1日至2018年6月25日期间应休未休年假工资报酬1969.66元；四、中天恒物业公司自判决生效之日起十日内支付王海霞2017年6月至9月的防暑降温费560元；五、驳回王海霞的其他诉讼请求；六、驳回中天恒物业公司的其他诉讼请求；七、驳回王海霞的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由王海霞、中天恒物业公司各承担10元，鉴定费1000元由中天恒物业公司承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。 本院认为，关于带薪年休假工资和防暑降温费问题，中天恒物业公司上诉主张其已向王海霞支付带薪年休假工资和防暑降温费，依据不足，因其提交的工资表没有王海霞签字确认，王海霞在本案中对该工资表不予认可，故中天恒物业公司以工资表为依据主张王海霞的工资构成中已包含带薪年休假工资和防暑降温费，理由不能成立，本院不予采纳。 关于加班费问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，因中天恒物业公司在仲裁期间自认王海霞原则上每周休息一天，故对于加班的事实王海霞无需举证证明。中天恒物业公司以王海霞加班未经过审批为由不支付加班费，不符合法律规定，本院不予采纳。 关于劳动合同解除问题，王海霞认可其系在收到中天恒物业公司关于解除劳动合同的短信通知后，才向中天恒物业公司邮寄的解除劳动合同通知，故一审以王海霞收到中天恒物业公司短信通知的时间即2018年6月25日认定双方劳动关系已经解除，并无不当，本院予以确认。王海霞上诉主张其以中天恒物业公司未缴纳社保、未足额发放工资为由提出解除劳动合同，理由不能成立，本院不予采纳。王海霞以此为由上诉请求中天恒物业公司支付经济补偿，不符合法律规定，本院不予支持。关于赔偿金问题，一审结合当事人提交的证据和王海霞自2018年6月15日起未到岗工作的事实，认定中天恒物业公司依据员工手册解除双方之间的劳动合同关系不违反法律规定，并无不当，本院予以确认。王海霞上诉主张其自2018年6月15日起未到岗工作系中天恒物业公司的原因，依据不足，且与其在仲裁阶段提交的短信截图内容不相符合，本院不予采信。王海霞上诉主张中天恒物业公司提交的员工手册未向其公示，而王海霞签字确认的《入职承诺书》中明确载明“公司已于2015年10月22日将公司现有的各项规章制度告知给我（包括但不限于员工手册）”，王海霞的主张前后矛盾且不能作出合理解释，本院不予采信。故，王海霞要求中天恒物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，本院不予支持。 关于未签订劳动合同二倍工资问题，一审以王海霞的该项请求已经超过仲裁时效为由不予支持，并无不当，本院予以确认。关于一审判决的其他判项，双方均未提出上诉，本院不持异议。 综上所述，中天恒物业公司、王海霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛中天恒物业管理有限公司、王海霞均担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员胡荣华