玉树藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2019）青27刑终16号   抗诉机关（原公诉机关）玉树市人民检察院。   上诉人（原审被告人）南某某某，初识藏文，青海省玉树藏族自治州人，中共党员。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人白某，青海松海（玉树）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）桑某，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人亓某，青海正坤律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）然某，青海省玉树藏族自治州玉树市上拉秀人，中共党员，无前科。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人索某，青海旦珠岭律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）西某，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人安某，青海松海（玉树）律师事务所律师。   上诉人(原审被告人)江某1，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人杨某1，青海观若律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）青某，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月25日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月29日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人许某，青海河湟律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）尼某，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   上诉人（原审被告人）多某，青海省玉树藏族自治州人。2019年5月1日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年5月13日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人李某，青海河湟律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）丁某，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被依法批准逮捕，现羁押于玉树市看守所。   上诉人（原审被告人）求某，青海省玉树藏族自治州人，无前科。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人达某，青海松海（玉树）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）江某2，青海省玉树藏族自治州杂多县人，住杂多县。2019年4月19日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人陈某，青海龙启律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）格某1，别名：格某2，青海省玉树藏族自治州人，无前科。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   辩护人杨某2，青海延辉律师事务所律师。   辩护人王某，青海延辉（久治）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）格某3，别名：格某4，青海省玉树藏族自治州人。2019年4月13日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于玉树市看守所。   玉树市人民法院审理玉树市人民检察院指控被告人南某、江某1等十三人聚众斗殴一案，于2019年8月12日作出（2019）青2701刑初20号刑事判决，宣判后十三名被告人均不服，提出上诉。玉树市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉树州人民检察院指派检察员尼玛代吉、扎西达哇出庭支持抗诉。上诉人江某1及其辩护人杨某1、上诉人桑某及其辩护人亓某、上诉人江某2及其辩护人陈某、上诉人格某1及其辩护人杨某2、上诉人格某3、上诉人然某及其辩护人索某、上诉人南某及其辩护人白某、上诉人西某及其辩护人安某、上诉人人尼某、上诉人多某及其辩护人李某、上诉人青某及其辩护人许某、上诉人丁某、上诉人求某及其辩护人达某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审判决认定：   2018年9月3日11时许被告人南某去虫草市场准备卖虫草，到市场后西某、桑某、然某、丁某、尼某、求某、多杰东周、青某也先后来到了西杭虫草交易市场，在虫草市场内与被告人江某2因之前的纠纷发生口角，期间被告人江某2的同伴格某3、格某1、江某1也先后到达现场，双方共聚集13人相互进行厮打，在打斗过程中双方持械相互砍打，相互夺器械反打，同时持砖块、石头扔向对方，造成7人不同程度受伤。后经青海昆仑司法鉴定中心【2018】384号、385号、386号、398号、399号、400号、401号法医鉴定：被告人然某构成轻伤一级；被告人桑某构成轻伤二级；被告人西某构成轻伤二级；被告人格某1构成轻伤二级；被告人南某构成轻微伤；被告人江某2构成轻伤二级；被告人江某1构成轻伤二级。被告人南某、然某、西某、桑某、江某1、格某1、江某2、格某3等8人因住院治疗于2018年9月3日被玉树市公安局刑事传唤到案。被告人丁某、求某、尼某、青某、多某等5人分别于2018年12月15日、2018年12月19日、2018年12月27日、2019年4月25日、2019年5月1日向玉树市公安机关投案。被告人南某、然某、西某、桑某、丁某、尼某、求某、青某、多某、格某3、江某1、江某2、格某1对起诉书指控犯有聚众斗殴罪的事实及出具的证据均不持异议，并表示当庭自愿认罪认罚。认定上述事实的证据有：藏式腰刀两把、藏式匕首一把、单刃折叠刀一把、《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》、《立案告知书》、入所健康检查表、社会危害性具体情况说明表、调取证据通知书、行政处罚决定书、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押物品照片》、《接受证据清单》、证人证言、被告人供述和辩解、伤情照片、司法鉴定意见书、玉树州医院监控视频、被调取人陈洪文库房门口的监控视频、被调取人丁巴商铺门口监控视频、《常住人口基本信息》、《户籍档案》、《到案经过》、《民事赔偿协议书》、《谅解书》、《申请》。   原判认为，被告人南某、然某、西某、桑某、丁某、尼某、求某、青某、多某、格某3、江某1、江某2、格某1在公共场所共同故意持械聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，导致双方多人轻伤及轻微伤的后果，其行为应予严惩。公诉机关指控十三名被告人犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，量刑建议适当。并认定公诉机关提出的十三名被告人案发后自动投案，如实供述各自的罪行，且能当庭自愿认罪，是自首，量刑时可以从轻或减轻处罚的公诉意见。经查，被告人南某、然某、西某、桑某、格某3、江某1、江某2、格某1在玉树州人民医院就诊期间经玉树市公安局传唤到案，虽缺乏主动性，且系客观因素，不影响自首的成立，故该意见原判未予采纳。同时提出被告人南某一方9人向被告人江某1一方4人赔偿各类费用120000元，双方取得了相互谅解，量刑时予以酌情从轻出发的公诉意见，有据证实，原判予以采纳。被告人桑某、江某1致二人轻伤的行为，依法予以酌情从重处罚。鉴于本案适用“被告人认罪”的普通程序简化审理，并根据十三名被告人的犯罪情节及性质以及悔罪表现及社会危害程度，量刑时予以综合考虑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第三、四项、第六十七条、第六十四条、第六十一条、第二十五条之规定，判决被告人江某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人桑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人江某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人格某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人格某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人然某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人南某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人西某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人尼某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人多某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人青某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人丁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人求某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。二审检察员提出如下抗诉意见：1.原判认定南某、然某、桑某、西某、江某1、格某3、格某1、江某2等八人自首的事实不清，造成量刑不当；2.原判未认定本案中上诉人南某一方事先预谋的犯罪事实，属认定事实不清；3.原判未认定上诉人南某、江某1系首要分子，其余十一名上诉人为积极参与者；4.上诉人南某一方存在重大过错，建议从重量刑。5.上诉人江某1、江某2、格某1、格某3自愿认罪认罚并签订具结书，建议改判为有期徒刑三年，缓刑四年。   上诉人南某、然某、西某、桑某、青某、丁某、尼玛旦周、多某、求某提出的上诉理由是：积极赔偿并取得谅解，具有自首情节，望从轻、减轻处罚。上诉人江某2、江某1、格某1、格某3的上诉理由是：原判事实不清、达成赔偿协议并取得谅解、具有自首情节，望从轻、减轻处罚。上诉人江某2提出双方均有过错的上诉理由。   上诉人南某及其辩护人提出上诉人南某在案发前并无预谋、并未持械、南某并非主犯、具有自首情节的辩护意见。   上诉人江某1的辩护人提出上诉人江某1具有自首情节、系初犯偶犯、赔偿并达成谅解的辩护意见。   上诉人然某的辩护人提出上诉人然某具有自首情节、赔偿并达成谅解、双方均有过错、系初犯偶犯、事先并无预谋的辩护意见。   上诉人格某1的辩护人提出上诉人格某1有自首情节、在本案中其次要作用系从犯的辩护意见。   上诉人西某的辩护人提出上诉人西某有自首情节、系从犯、系初犯偶犯的辩护意见。   上诉人江某2的辩护人提出上诉人江某2在案发前并未预谋、系初犯偶犯、赔偿并达成谅解、具有自首情节的辩护意见。   上诉人青某的辩护人提出上诉人青某并未预谋斗殴、并未持械、系从犯的辩护意见。   上诉人多某的辩护人提出上诉人多某在案发前并未预谋、并未持械、系一般参与者、具有自首情节、系初犯偶犯的辩护意见。   上诉人求某的辩护人提出上诉人求某有自首情节、系初犯偶犯、赔偿并达成谅解的辩护意见。   经审理查明：2018年9月2日上诉人（聚众斗殴一方）南某与上诉人（聚众斗殴另一方）格某3、江某1、格某2及阿吾然伊在巴塘乡冰达村的一个喜宴上相遇，因上诉人南某所在的曲新村与上诉人江某1所在的玛龙村虫草草山纠纷一事有旧怨，故双方发生冲突，后被人劝开。2018年9月3日10时许，上诉人南某纠集上诉人桑某、然某、西某、青某、尼某、多某、丁某等人在玉树市一级公园碰面后，前往西杭虫草交易市场，11时许，以上八人分别乘坐两辆车一同到达西杭虫草交易市场，恰遇正在虫草市场办事的上诉人求某，上诉人求某会意加入，至此，上诉人南某等九人纠集完成并分发刀子。此后，该九人一同找到正在市场内做买卖的上诉人江某2并发生冲突，这时上诉人江某1、格某3、格某1因也在虫草市场做买卖，看到江某2遭到对方围攻，也立即加入斗殴，双方共聚集13人相互进行厮打，在打斗过程中双方持械相互砍打，相互抢夺器械互殴，同时持砖块、石头扔向对方，造成7人不同程度受伤。后经青海昆仑司法鉴定中心【2018】384号、385号、386号、398号、399号、400号、401号法医鉴定：被告人然某构成轻伤一级；被告人桑某构成轻伤二级；被告人西某构成轻伤二级；被告人格某1构成轻伤二级；被告人南某构成轻微伤；被告人江某2构成轻伤二级；被告人江某1构成轻伤二级。   上述事实有原审庭审质证、认证的证据予以证实。   本院认为，上诉人南某纠集然某、西某、桑某、青某、丁某、尼玛旦周、多某、求某等人与上诉人江某1、江某2、格某3、格某1一方持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，其中上诉人南某、江某1系首要分子，其余十一名上诉人为积极参与者。二审检察员提出的上诉人江某1、江某2、格某1、格某3自愿认罪认罚并签订具结书的出庭意见成立，本院予以支持，但提出对四上诉人判处有期徒刑三年，缓刑四年的量刑建议，不符合两高三部《关于认罪认罚从宽制度的指导意见》中从宽的幅度，故本院不予支持。上诉人南某、然某、桑某、西某、江某1、江某2、格某1及其辩护人、上诉人格某3提出的具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，有玉树市公安局出具的到案经过、案发当天民警的执法记录仪视频、被告人的供述与辩解、州医院监控录像等证据证实，八名上诉人当天因受伤或救治同伴的原因前往玉树州人民医院，西杭派出所的民警在医院对八名上诉人采取了取保候审的强制措施，并非主动投案，不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。十三名上诉人及十名辩护人提出的积极赔偿对方并达成谅解的上诉理由及辩护意见，经查，原判在量刑时已对此情节酌情予以从轻处罚，现再次提出已无法律依据，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人南某的辩护人提出二上诉人在本案中起次要作用，系从犯的辩护意见，经查，有证人证言、被告人的供述与辩解、监控录像予以证实，上诉人南某因前一天在婚宴时与上诉人江某1几人有过节，因此纠集上诉人然某、西某、桑某、青某、丁某、尼玛旦周、多某、求某去虫草市场，主动挑起事端，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人江某2、然某、青某、西某、多某、格某1的辩护人提出的上诉人系从犯或积极参与者的辩护意见，经查，有证人证言、监控录像、现场目击者手机拍摄画面、被告人的供述与辩解证实，上诉人江某2、然某、青某、西某、多某、格某1在犯罪过程中，积极参与斗殴行为，在聚众斗殴中从犯即积极参与者，故该辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人然某、桑某及其辩护人提出的本案中对方存在过错的上诉理由以及上诉人南某、然某、桑某、西某、多某的辩护人提出的事先并无预谋的辩护意见，经查，有证人证言、监控录像等证据证实，上诉人然某、桑某一方有组织、有预谋的实施了此次聚众斗殴的行为，有共同犯罪的预谋与故意，在本案中存在重大过错，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人江某1提出的双方均有过错的上诉理由及上诉人江某2的辩护人提出的事先无预谋的辩护意见。经查，有证人证言、监控录像、被告人的供述与辩解等证据证实，上诉人江某1、江某2属被动参与一方，事先并无预谋。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人青某、西某、多某、求某、江某1、江某2的辩护人提出的上诉人系初犯、偶犯的的辩护意见，经查，原判已对该情节予以酌情从轻处罚，再次提出已无法律依据，该辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，二审检察员提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持玉树市人民法院（2019）青2701刑初20号刑事判决定罪部分及第十四项。   二、撤销玉树市人民法院（2019）青2701刑初20号刑事判决的量刑部分。   三、被告人南某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2025年4月12日止）；   被告人桑某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2024年4月12日止）；；   被告人然某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2023年4月12日止）；   被告人西某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2023年4月12日止）；   被告人江某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年10月12日止）；   被告人青某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2022年10月24日止）；   上诉人尼某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年10月12日止）；   上诉人多某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月1日起至2022年10月31日止）；   上诉人丁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年10月12日止）；   上诉人求某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年10月12日止）；   上诉人江某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2022年4月18日止）；   上诉人格某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年4月12日止）；   上诉人格某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月13日起至2022年4月12日止）。   本判决为终审判决，宣判后即发生法律效力。   审判长 崔国昌   审判员 郑  炜   审判员 达哇江才     二〇一九年十二月二十四日   书记员 宗吉求卓