山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1210号上诉人（原审被告）：孝义市太子可再生能源科技有限公司。法定代表人：易某，执行董事。委托诉讼代理人：谢某，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温某，男，汉族，山西省汾阳市西河乡北门村豆府巷1号，现住孝义市。委托诉讼代理人：郝某，山西明誉律师事务所律师。上诉人孝义市太子可再生能源科技有限公司因与被上诉人温某合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孝义市太子可再生能源科技有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。本案为借款合同纠纷。借款合同须具备资金往来流向的直接证据(加银行凭证等)，目前被上诉人提供的银行汇款凭证仅有1900万元，其他近600万元没有银行支付凭证的支持。仅靠财务记录、询证函等旁证不能定案。同时案涉款项系温某应当承担的项目建设费用及手续办理费用。2、原审法院适用法律不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案借款没有约定利率，因此被上诉人利息主张不应被支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法重新判决或发回重审。温某辩称：1、上诉人当庭主张案涉款项系温某应当承担的费用的上诉意见突破上诉范围；2、公司未依法进行过增资行为，且苏州中康电力开发有限公司投资数额以及双方股权比例的变化等没有相关证据，故称案涉2000多万元属于投资款没有事实依据，不符合法律规定；3、根据上诉人所提交的总承包补充协议第二条谈及建设费用尚需2200万元表明公司是缺乏资金的，作为公司的项目，应当由公司进行投资，不存在股东进行投资，股东进行投资的唯一解释就是增资，如若增资温某就成为公司控股股东，工商登记应予变更，故该协议就是一个股东垫付协议；4、原审判决为资金占用费而非利息，资金占用费是保证资金的保值而非增值，一审法院计算的时间公平合理；5、一审庭审后于2019年7月17日上诉人召集了一次股东会议，会议中苏州中康电力开发有限公司委派孝义电力站站长和温某以及其他人员再次确认了上诉人欠被上诉人款项的数额，2019年9月4日苏州中康电力开发有限公司起诉温某要求转让5%的股权，同时出具了审计报告，该审计报告中再次确认欠温某的款项数额。温某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告欠款25226037.88元及从2017年3月起至2019年5月的资金占用费3279380元（按年利率6%计算），总计28505417.88元。2、依法判令被告给付原告从2019年5月起至付清之日的资金占用费每月126130元（按年利率6%计算）。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月21日，原告温某与苏州中康电力开发有限公司投资10000000元，成立被告孝义市太子可再生能源科技有限公司，公司的经营范围包括太阳能光伏电站的开发、运营、电力技术咨询、服务，电力物资、设备采购等事项，其中原告温某投资500000元，持股5%，苏州中康电力开发有限公司投资9500000元，持股95%，原告温某在被告公司担任经理职务。2015年开始，被告开始投资建设100MW光伏发电项目。因被告资金周转困难，被告向原告提出借款，原告通过中国建设银行分四次将19000000元打至被告的公司账户，其中：2015年11月12日打款5000000元，2015年11月16日打款4000000元，2015年11月23日打款5000000元，2015年11月25日打款5000000元。双方未签订书面借款合同。在项目运行期间，原告还代被告支付部分工程款，办理发电站审批手续所需费用及公司员工的工资、公司日常开支均由原告垫付。2016年，被告聘请无锡文德智信联合会计师事务所对公司2015年度的财务进行审计。该事务所于2016年5月7日出具编号为文德会审字（2016）第3079号财务报表审计报告，在该审计报告所附2015年度财务报表附注第七条其他应付款项目部分标注应付温某24529966.83元。2017年，被告分别于3月13日、3月22日、3月23日、4月20日、7月20日召集公司负责人召开会议，协商原告所持5%股权的股转、原告垫付的22000000元建设费用及二期手续费的问题。2018年，被告聘请瑞华会计师事务所、北京中同华资产评估有限公司、中信证券股份有限公司对公司2016年、2017年度以及2018年1-5月的财务报表进行审计。被告向原告送达了索引号为：5550-2-1-2的《企业询证函》一份，请求原告对被告公司账簿记录的截止2018年5月31日，被告欠原告的25226037.88元，是否与原告的记录相符予以确认。原告在该询证函“信息不符”处复函，截止2018年5月31日，被告欠原告的金额为27433154.58元，并随附了会议纪要四页、账目明细一页。2019年，被告聘请瑞华会计师事务所对公司2018年度的财务报表进行审计，被告向原告送达《企业询证函》一份，请求原告对被告公司账簿记录的截止2018年12月31日，被告欠原告的25780745.57元，是否与原告的记录相符予以确认。原告在该询证函“信息不符”处复函，截止2018年12月31日，被告欠原告的金额为27433154.58元，并随附了会议纪要四页、账目明细一页。因被告迟迟不能归还借款以及原告代被告垫付的工程款、员工工资等款项，原告聘请山西明誉律师事务所律师郝某律师，于2019年5月7日向被告下达了编号为（2019）明誉函告字第01号律师函，要求被告尽快归还欠款。被告辩称，原、被告之间既未签订书面借款合同，也未形成借款的合意，原告主张欠款的事实的证据不具备借款合同的基本要素，双方的借款合同既未成立也未生效。而且原告提供的转账凭证载明的总金额为19000000元，与原告诉请的25000000余元的债权尚有6000000余元的差额，原告对该差额未能提供证据予以证明。原告用以证明欠款的企业询证函、审计报告仅是对客观事实的记录，属于旁证，并不能成为证明原、被告之间债权债务的主要依据。双方产生争议，故原告提起诉讼，提出以上诉讼。在审理过程中，原告温某向一审法院提出财产保全申请，请求对被告的银行账户资金28600000元予以冻结或查封、扣押其等额财产，原告以中煤财产保险股份有限公司吕梁中心支公司保单号为×××保函提供担保。一审法院于2019年7月7日作出（2019）晋1181民初1422号民事裁定书，裁定对被告的银行账户资金28600000元予以冻结或查封、扣押其等额财产。2019年7月17日本院对被告孝义市太子可再生能源科技有限公司银行存款1967629.13元予以冻结。一审法院认为，双方当事人争议的焦点之一是，原、被告之间是否存在债权债务关系。原告为证明被告向其借款的事实，提供了2015年11月份，原告以银行转账的方式给被告开设的银行账户转账的四支银行转账凭证，该四支转账凭证中明确载明的汇款用途为借款，庭审中被告对四支转账凭证的真实性不持异议，上述事实可以证明，被告公司在运行过程中，确实向原告进行过借款。双方当事人争议的另一个焦点是，被告应当归还的欠款金额。2016年至2019年，被告在年度财务审计过程中数次向原告寄送加盖被告公司公章的《企业询证函》，此行为表明经被告公司单方核对账目，其当时自认截止2018年12月31日尚欠原告25780745.57元数额的事实，上述财务审计报告、《企业询证函》均可以证明，被告的财务账簿中均记载企业应付款项中包括应付原告的欠款，财务审计报告或《企业询证函》虽然只是企业在财产清查中为了核实往来款项的真实性而寄送往来单位的一种核对函件或对企业财务的记录，但被告作为债务人，在2018年、2019年对公司财务进行审计时均以《企业询证函》方式，请求作为债权人的原告对双方之间的债权债务予以核实并确认，原告在收到被告寄送的函件后均在询证函“信息不符”处对双方之间的债权债务进行了复函，并随附了会议纪要和账目明细，被告收到回复后均未提出异议，在此期间，被告如对欠款金额有异议，完全可以组织原告进行对账，反而在庭审中以双方不存在借款合同，双方未形成借款的合意为由，否认双方的债权债务关系，被告的该辩解理由不能成立，不予认可。在庭审中原告称为避免双方对欠款金额产生争议，原告以收到的2018年6月12日被告寄送的《企业询证函》，载明的欠款金额作为此次诉讼请求提出本诉，不违反法律规定，依据该金额清偿原告，综上，原告要求被告清偿欠款25226037.88元的请求，于法有据，依法予以支持。原告现请求依据上述欠款为基数支付从2017年3月起至2019年5月及从2019年5月至付清之日止的资金占用期间的利息，符合法律规定，但是对于起算时间应依据被告发出确认此次欠款金额的时间计算。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、被告孝义市太子可再生能源科技有限公司给付原告温某欠款25226037.88元，于判决书生效之日起十五日内付清；二、被告孝义市太子可再生能源科技有限公司给付原告温某以欠款25226037.88元为基数，计算从2018年6月12日起至付清之日止按年利率6%的资金占用期间的利息；三、驳回原告温某的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184958元，减半收取92479元，由被告孝义市太子可再生能源科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人孝义市太子可再生能源科技有限公司依法提交了以下证据：1、《孝义市太子可再生能源科技有限公司30MW光伏发电项目总承包合同补充协议》，拟证明2200万元应由被上诉人温某承担，被上诉人温某向上诉人支付的1900万元是其应当承担的建设费用。2、《关于孝义市太子可再生能源科技有限公司股权转让协议》，拟证明被上诉人有义务办理项目土地使用手续并承担费用。3、证人黄某出庭作证，拟证明黄某是上诉人母公司爱康实业公司的代表，2014年在苏州中康电力开发有限公司任总经理；证明有黄某签字的会议纪要是真实的，除出资之外剩下的资金都是由股东垫资的，2200元系温某的垫资不是借款，苏州中康电力开发有限公司也有垫资，等工程结束后核算垫资和借款；总承包合同的补充协议中规定2200万元的费用由温某承担，协议明确由温某转到公司再转出去给承包方；在涉及温某股权转让的协议中约定温某有义务承担项目全部土地手续的办理；温某垫付山西通利路桥公司500万元。温某的质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，作为公司的项目，应当由公司进行投资，不存在股东进行投资，股东进行投资的唯一解释就是增资，如若增资温某就成为公司控股股东，工商登记应予变更，故该协议就是一个股东垫付协议；关于股权转让协议温某已经履行完毕；对证人证言认为证明了垫付费用的事实，解决了上诉人质疑的600万元的问题，明确未召开增资扩股会议和签署相关协议，明确转股、垫付、二期手续费在会议中一并处理。本院二审审理查明，2015年5月30日，发包人孝义市太子可再生能源科技有限公司和发包人温某与总承包人中国能源建设集团北京电力建设公司签订《孝义市太子可再生能源科技有限公司30MW光伏发电项目总承包合同补充协议》，约定总承包人同意剩余建设费用2200万元由孝义市太子可再生能源科技有限公司股东温某支付；2014年8月15日，甲方苏州中康电力开发有限公司、乙方温某、丙方李生琪、丁方邵妙根签订股权转让协议。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议焦点为：双方之间是否存在借贷关系，原审判决上诉人孝义市太子可再生能源科技有限公司支付被上诉人温某欠款25226037.88元及从2018年6月12日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息是否正确。温某提供的2015年11月份的四支银行转账凭证、《企业询证函》、审计报告等证据用以证明孝义市太子可再生能源科技有限公司向其借款的事实，以上证据可相互印证，同时有孝义市太子可再生能源科技有限公司二审提供的《孝义市太子可再生能源科技有限公司30MW光伏发电项目总承包合同补充协议》中载明温某支付2200万元款项用于公司项目投资，以及上诉人二审的证人黄某的证言，可以认定孝义市太子可再生能源科技有限公司向温某借款用来投资的事实。孝义市太子可再生能源科技有限公司以温某出资用于公司项目投资并不算作股本增加其在上诉人公司的股权为由提出的该笔款项系温某应当支付的投资款的主张，不符合公司投资的资本运作惯例，与客观事实不符，于法无据，不予支持。根据有效证据可认定温某为孝义市太子可再生能源科技有限公司给中国能源建设集团北京电力建设公司支付2200万元，给山西利通物流公司支付500万元，其中1900万元通过转账方式支付给孝义市太子可再生能源科技有限公司，同时结合孝义市太子可再生能源科技有限公司2016年至2019年度的财务审计报告、《企业询证函》等证据均载明截止2018年12月31日应付温某的款项为25780745.57元的事实，温某以2018年6月12日的《企业询证函》中载明的欠款金额25226037.88元主张权利，原审予以认定并支持从2018年6月12日起按年利率6%计算资金占用期间的利息，并无不当。综上所述，孝义市太子可再生能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177390元，由孝义市太子可再生能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 李智玲 二〇一九年十二月三十日书记员 芮敏君