贵州省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)黔行赔终491号 上诉人（一审原告）：孟江，男，1974年3月8日生，汉族，住贵州省普定县。 委托诉讼代理人：陶朦朦，北京京平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏巍，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：普定县人民政府，住所地贵州省普定县城关镇文明路。 法定代表人：赵开运，该县县长。 委托诉讼代理人：郭志龙，贵州定南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴倩，普定县司法局工作人员。 上诉人孟江因与被上诉人普定县人民政府房屋行政赔偿一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04行赔初22号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明：安顺市人民政府于2015年4月27日作出夜郎湖饮用水源地环境保护实施方案，明确了夜郎湖一级保护区内居民搬迁并进行围网隔离及保护区内实施退耕还林、还草、天然林保护工程等任务。被告普定县人民政府因夜郎湖水质保护需要，拟对夜郎湖一级饮用水源保护区范围内的房屋及附属设施进行征收，于2016年1月18日发布普府通字[2016]3号征收通告并公布《夜郎湖一级饮用水源保护区范围内房屋征收补偿安置方案》征求意见的通知。同年４月７日，发布召开听证会通告。同年４月14日，组织被征收人代表及公众代表等召开补偿安置方案听证会。同年5月6日，作出普府通字[2016]18号《关于征收夜郎湖饮用水源一级保护区房屋的通告》并予以公告。该征收决定通告载明了征收目的、征收范围、征收部门、房屋征收协议期限、被征收人申请行政复议和提起行政诉讼的权利等内容，同时公示的附件为补偿方案，明确征收主体为普定县人民政府，征收实施单位为普定县夜郎湖管理处，征收范围为普定县夜郎湖饮用水源一级保护区内的房屋及附属设施，涉及征收324户房屋。征收范围内324户房屋，未签订补偿协议的有42户。 原告系普定县陈家村村民，其房屋在征收范围内，在征收决定确定的签约期限内原、被告双方未就补偿问题达成协议。2016年9月6日，普定县夜郎湖管理处按照其计算的征收补偿款金额，将原告等人的征收补偿款汇入普定县农村信用合作联社城关信用社。2016年9月26日，被告对原告位于夜郎湖饮用水源一级保护区内的房屋进行了强制拆除。同日，原告等人向一审法院提起行政诉讼，诉请撤销被告作出的上述房屋征收决定，一审法院作出（2016）黔04行初118号行政判决驳回原告等人的诉讼请求后，原告不服上诉至贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院作出（2017）黔行终329号行政判决：驳回上诉，维持原判。2016年10月29日，被告按照原告身份信息办理存折，并向该存折账户内汇入计算的征收补偿款275007.79元。原告对征收补偿款的金额不认可，未从被告处领取该存折。2017年2月14日，原告诉至一审法院，请求确认被告强制拆除原告房屋的行为违法，一审法院于2017年5月23日作出（2017）黔04行初79号行政判决：确认被告普定县人民政府于2016年9月26日对原告被征收房屋作出的强制拆除行为违法。2018年8月27日，原告向被告普定县人民政府提出行政赔偿申请，2018年10月15日被告普定县人民政府作出（2018）普公赔字第8号行政赔偿决定：1.赔偿孟江房屋征收补偿款、装饰装修及附属物补偿款、搬家费、一次性生产扶助金等费用275007.79元。2.赔偿请求人的其他请求不予支持。原告不服行政赔偿决定，遂诉至一审法院，请求判决：一、被告在原告被拆除房屋原地提供相同面积、性质的房屋进行赔偿，或者在原告被拆除房屋附近选址，划拨适合原告居住且对种植影响不大的宅基地给原告自行建房，并支付建房费用；二、如无法提供，则赔付房屋及附属建筑物损失费1330700元；三、判令被告另赔付原告租房费用79200元、房屋内物品损失费146700元、委托律师维权费用40000元、精神损失费20000元，共计1616600元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告应采取何种方式赔偿原告；二、被告应按何种标准赔偿原告；三、被告给原告造成的损害应如何认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定，行政机关在行使职权时，有造成公民财产损害的其他违法行为的，公民有取得国家赔偿的权利。被告于2016年9月26日实施的强制拆除原告位于夜郎湖饮用水源一级保护区内房屋的行为已被一审法院生效判决确认违法，被告该行为对原告的财产权造成损害，应对原告进行赔偿，双方对此无争议。 一、关于被告应采取何种方式赔偿原告的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，原告的房屋位于夜郎湖饮用水源一级保护区，被告为保护饮用水源已对原告的房屋进行征收，且该房屋已被强制拆除，不具有返还财产或者恢复原状的现实可行性，依法被告应以支付赔偿金的方式对原告进行赔偿。原告诉请判令被告在被拆除房屋原地提供相同面积、性质的房屋进行赔偿或者在附近选址划拨土地建房不具有现实可行性，没有事实和法律依据，依法不予支持。 二、关于被告应按何种标准赔偿原告的问题。被告实施征收及强制拆除原告房屋的行为是基于公共利益需要，被告造成原告财产权损害的行为是强制拆除原告房屋的行为，而不是违法征收行为，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定的造成财产损害的其他违法行为，应依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，按照直接损失给予赔偿。原告被强制拆除的房屋位于普定县夜郎湖一级饮用水源保护区房屋征收范围内，被告应参照补偿方案计算支付原告赔偿金。 三、关于被告给原告造成的损害应如何认定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。” 参照补偿方案，被告给原告造成的损害包括被告作出的赔偿决定中也列明的房屋征收补偿、房屋装饰装修及附属设施补偿、搬家费、一次性生产发展扶助金。其中，一次性生产扶助金按户计发为10000元，一审法院对该项金额予以确认。双方对房屋面积、房屋装饰装修及附属设施情况存在争议，即对房屋征收补偿及房屋装饰装修及附属设施补偿的金额有争议。被告违法强制拆除原告的房屋，应认定原告无法就损害情况提供证据的原因归责于被告。普定县人民政府在2015年6月10日通告的《普定县人民政府关于禁止在普定县夜郎湖一级水源保护区新增建筑项目和迁入人口的通告》公布之后新增抢建的房屋，以及设施及县、乡（镇）“两违办”认定的违章建筑均不在补偿方案补偿范围内，被告辩称双方对面积主张的差异原因在于此。即使拆除房屋后留有屋基，原告的损失亦无法通过鉴定确认。结合本案实际情况看，该征收项目涉及征收324户房屋，未签订补偿协议的仅有42户，签约率达87%，被告在房屋征收过程中已进行了入户调查，且原告认可其在房屋及附属设施调查表上的签字，被告在此基础上制作的分户调查表应作为认定原告损失的依据。因此，一审法院对赔偿决定书中计算的搬家费、房屋征收补偿、房屋装饰装修及附属设施补偿予以确认，即被告应赔偿原告搬家费2000元，房屋征收补偿188672元（171.52平方米×1100元/平方米），房屋装饰装修及附属设施补偿74335.79元。 补偿方案第十条列明提前搬迁奖励是鼓励被征收人采取购置商品房自主安置或者采取暂时租借房屋安置的方式提前搬迁而给予的，原告未在该条规定的期限内提前搬迁，不符合获得提前搬迁奖励的条件，原告未能获得提前搬迁奖励的原因不在被告，故该项金额不属于被告给原告造成的损害。被告违法强制拆除原告房屋前，已将用于拆迁补偿安置的款项打入专门账户，并于2016年10月29日以原告户名办理存折，并向该账户汇入275007.79元，原告虽因不认可补偿金额而未领取该存折，但被告将款项打入专门账户的行为使得原告具备了搬迁安置的经济基础。因此，原告诉请的租房费用及精神损失费、律师费没有法律依据，均不予支持。对于原告主张其被拆除的房屋内物品的损失赔偿，原、被告对此项损失是否存在、若存在损失金额为多少均未能提供证据，房屋已经拆除，客观上不具备鉴定的可能性，结合生活常识和常理，一审法院酌情确定原告该项损失为5000元。 综上，被告普定县人民政府对原告财产权造成的损害共计280007.79元，被告依法应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第六条第一款、第七条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告普定县人民政府于判决生效之日起十五日内赔偿原告孟江280007.79元；二、驳回原告孟江的其他赔偿请求。 孟江不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审行政赔偿判决；二、对一审判决依法改判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计人民币1616600元。主要理由是：一、一审判决认定事实错误。首先，被上诉人作出的普府通字[2016]18号《关于征收夜郎湖饮用水源一级保护区房屋的通告》确定的征收范围内，涉及到上诉人所在村的被征收人有102户，其中未签订补偿协议的至今为72户（44大户），并非一审判决认定的324户，42户未签订协议，故一审判决认定事实错误。其次，一审判决认定的上诉人房屋面积错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。被上诉人作出的《普定县夜郎湖一级饮用水源保护区房屋征收补偿安置方案》第八条也明确规定了对房屋登记调查结果公示，并赋予被征收人提出异议的权利，以最终复核的结果确定房屋面积。本案中，被上诉人并没有委托专业的测绘机构对案涉房屋进行调查测量，也没有将调查登记的结果经产权人签字确认，更没有将该结果公示供被征收人核对。故被上诉人单方制作的、不具备专业性的分户调查表不能作为认定案涉房屋面积的依据。一审判决中已经认定该案上诉人不能举证归责于被上诉人，在被上诉人不能提供合法有效的证据证明案涉房屋面积的情况下，上诉人主张的面积符合常识，应当认定上诉人主张的面积成立。二、一审判决确定的赔偿方式错误。首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十八条及《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》第二条等法律法规规定，在征地中拆迁农民房屋要给予合理补偿，并因地制宜采取迁建安置、货币安置或实物补偿等多种安置方式，妥善解决好农户生产生活用房问题。本案中，被征收人用于农业生产的桃林均在房屋附近，补偿安置应当首选接近桃林的地块准许被征收人自行建房，这样既有利于被征收人的农业生产，也为政府减轻了建房的不必要负担。其次，现行法律并不禁止在被拆除房屋附近提供相同面积、性质的房屋进行赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定被征收人有补偿方式的选择权，故一审判决认定本案只能采取支付赔偿金方式进行赔偿错误。三、一审判决认定的赔偿标准系适用法律错误。首先，人民法院审理行政赔偿案件，首先适用的应该是法律、法规和政策规定，而非被上诉人单方制定的补偿方案。特别是该补偿方案确定的标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿标准相冲突，故一审判决适用的补偿方案确定的补偿标准错误。其次，本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人合法权益，对案涉房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对案涉房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。本案中，上诉人主张的案涉房屋货币赔偿标准每平方米三千左右，符合当地类似房屋的市场价格，应当得到支持。最后，《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款规定，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。周边房屋价格近3000元每平方米，一审判决确定的1100元每平方米的赔偿标准，仅仅是建造房屋的成本价格，无法保障上诉人的居住条件。四、上诉人主张的屋内物品的损失应当全部依法予以赔偿。本案中，上诉人已经提交初步证据证明涉案房屋中存在家具、家电等生活用品。并且被上诉人违反法定程序，不依法公证或者依法制作物品清单，无法证明其未损毁涉案财物，应当认定上诉人的主张成立。案涉房屋内物品因违法强拆行为灭失，上诉人提供初步证据证明损失存在，并且该损失并未超出正常人的生活经验，上诉人的该部分赔偿请求应当得到支持。五、上诉人主张的房屋过渡费应当予以支持。过渡费一般是对房屋被征收人在产权调换房屋或者安置房屋交付前的特定过渡期限内，因另寻住房搬迁所产生的损失或者增加费用的补偿。本案中，因被上诉人违法将涉案房屋强行拆除，该行为必然导致上诉人在接受赔偿之前临时另寻住房，并承担相关费用。因此，该项费用损失系被上诉人的违法拆除行为直接导致的，应当由被上诉人予以赔偿。六、被上诉人应当承担上诉人的维权费用。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案中，被上诉人的强拆行为导致上诉人进行不必要的诉讼，不仅造成上诉人的经济和时间损失，更浪费司法资源，应由被上诉人承担律师代理费。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法判如所请。 被上诉人普定县人民政府二审辩称：一、被上诉人作出的普府通字[2016]18号通告，对征收范围，征收户数等均有明确记载，该征收决定经一审、二审和再审，均认定征收决定合法，故征收决定所记载的内容事实清楚。关于房屋面积的问题，所有房屋均通过测绘机构测绘并在村、镇两级组织的参与下完成，整个测绘过程是公开、透明的，并没有人提出异议。上诉人拒绝履行配合义务，不签字确认或者不提出异议，由此造成的后果应由其承担。一审中，从未看到上诉人向法庭提供房屋面积的初步证据，何来推定成立。二、关于赔偿方式的问题。重新安排宅基地建房仅是安置方式之一，而不是唯一的安置方式。因为饮用水源保护的需要拆除了上诉人的房屋，不可能还让上诉人在保护区内重建房屋。被上诉人的补偿方案有货币补偿和房屋置换，满足了可以选择补偿方式的要求。三、关于赔偿标准的问题，一审判决并无不当。上诉人一方面要求按照征收集体土地的程序重新安排宅基地，另一方面又要求按照国有土地征收房屋的补偿方式补偿房屋价值，将两种不同性质的房屋混为一谈。本案征收行为的合法性，有生效判决确认。上诉人的房屋所在地为山区，当地类似房屋的价格不可能与普定县城的商品房价格相提并论。被上诉人补偿方案包含了被征收房屋的价值补偿、过度费用、奖励措施等几个方面，能够满足被征收人的居住条件。上诉人将被征收的农村房屋去置换同等面积的城市商品房，这种补偿方式没有法律依据。四、关于屋内物品的损失。一方面上诉人并无证据证明，另一方面在拆除过程中，上诉人所属工作部门已经作了补偿，不应当重复主张。过渡费在征收补偿方案中有标准，如上诉人按期搬迁，相应的过渡费是可以领取的。五、关于维权费的问题。上诉人提出的一系列诉讼，不仅让上诉人花费大量的时间和金钱，也严重影响被上诉人的工作，给被上诉人带来一定的负面影响。一审不支持其主张的律师费，正是对“滥用诉权”行为的惩戒。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 综合双方诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、一审认定的赔偿方式是否适当；二、赔偿标准如何认定；三、房屋及附属设施的面积如何认定；四、房内物品的损失如何认定；五、上诉人主张的房屋过渡费及维权律师费应否支持。 本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项关于“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”以及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，普定县人民政府强制拆除上诉人房屋的行为已被生效的行政判决书判决确认违法。上诉人因普定县人民政府违法行为造成的直接损失，依法应由普定县人民政府予以赔偿。 关于一审认定的赔偿方式是否适当的问题。本案中，被上诉人普定县人民政府因夜郎湖水质保护需要，对夜郎湖一级饮用水源保护区范围内的房屋及附属设施进行征收，并于2016年5月6日作出普府通字[2016]18号《关于征收夜郎湖饮用水源一级保护区房屋的通告》并予以公告。上诉人的房屋位于夜郎湖饮用水源一级保护区，属于被征收的对象。根据政府通告及补偿方案可知，被征收人有权选择集中安置和自主安置的方式，但上诉人并未在指定期限内选择集中安置的方式。由于该房屋已被强制拆除，不具有返还财产或者恢复原状的可能。同时，房屋所在区域作为夜郎湖饮用水源一级保护区，在原地或就近选址重建房屋也缺乏可行性。故，上诉人主张被上诉人在被拆除房屋原地提供相同面积、性质的房屋进行赔偿或者在附近选址划拨土地建房，均不具有现实可行性。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”之规定，一审法院认定被上诉人应以支付赔偿金的方式对上诉人进行赔偿，并无不当。 关于赔偿标准如何认定的问题。本案中，上诉人主张被上诉人制作的补偿方案与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定冲突，一审判决根据补偿方案确定赔偿标准错误，该赔偿标准过低，无法保障上诉人基本的居住条件，应按照改建地段或就近地段类似房屋的市场价值计算。对此，根据查明的事实可知，上诉人的房屋位于夜郎湖饮用水源一级保护区，其房屋并非国有土地上的房屋。并且，被上诉人基于公共利益需要已经对该保护区内的房屋进行了统一征收和拆除。在该批次房屋征收过程中，被上诉人也是按照统一的征收补偿标准确定了被征收房屋的补偿数额。因此，根据上诉人被强制拆除房屋的同地段房屋已被征收及补偿标准统一等实际情况，一审法院参照当地征收补偿标准计算上诉人应得的赔偿金，确保了上诉人获得的赔偿不低于因合法征收给予的补偿，符合《中华人民共和国国家赔偿法》赔偿“直接损失”的基本原则，不违反法律规定。上诉人提出的赔偿款的计算方式无事实及法律依据，一审法院对其主张不予支持，并无不当。 关于房屋及附属设施的面积如何认定的问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，本案因被上诉人普定县人民政府强制拆除上诉人的房屋，房屋已经不复存在，导致上诉人无法举证，故应由被上诉人普定县人民政府承担举证责任。本案一审中，被上诉人普定县人民政府提交了房屋及附属设施调查表、分户调查表等证据，对被拆房屋及附属设施的面积予以证实，该调查表上有政府工作人员及村民代表签字确认。结合本案房屋所在区域的征收情况来看，被征收房屋的村民多达几百户，在征收过程中，政府均安排人员进行了入户调查。其中，大部分村民均在征收单位入户调查后制作的房屋及附属设施调查表上签字确认，并以此为据签订了征收补偿协议，仅有少部分村民未进行签字确认。由于房屋现已经被拆除，因客观原因无法鉴定，上诉人主张的房屋面积也缺乏充分证据予以佐证。因此，一审法院结合当事人的主张和在案证据，并采信被上诉人提交的房屋及附属设施调查表、分户调查表等证据，综合认定涉案房屋及附属设施的面积，并无不当。 关于房内物品的损失如何认定的问题。本案中，双方当事人未能提供充分证据证实该项损失是否存在及若损失存在则损失金额为多少等基本事实，由于房屋已经拆除，客观上不具备鉴定的可能性，一审法院结合生活常识和常理，酌情确定房内物品的损失，并无不当。 关于上诉人主张的房屋过渡费及维权律师费应否支持的问题。根据政府通告及补偿方案可知，被征收人有权在规定期限内选择集中安置和自主安置的方式，为鼓励被征收人采取购置商品房自主安置或者采取暂时租借房屋安置的方式提前搬迁，会给予被征收人一定的提前搬迁奖励费用。但是上诉人未在规定的期限内与被上诉人达成协议并搬迁完毕，其不享有相应的搬迁奖励。在此种情况下，被上诉人采取货币补偿的形式为上诉人一户办理存折并存入了相关补偿款，该款项中已经包含了搬家费及一次性生产扶助金等费用，使得上诉人具备了搬迁安置的经济基础。上诉人一户因不认可补偿金额而未领取该存折，自行放弃及时搬迁的机会，由此产生的扩大损失并非被上诉人导致的必然损失。因此，上诉人主张被上诉人支付过渡费及维权律师费缺乏事实和法律依据，一审对其主张不予支持，并无不当。 综上，上诉人孟江的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  罗朝国 审判员  李道鸿 审判员  苟泰强 二〇一九年十二月二十四日 法官助理王天才 书记员邓翔毓