北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初28660号原告：莱茵国际体育投资管理有限公司，住所地北京市东城区左安门内大街10号伟图大厦4层408室。法定代表人：姚振彦，董事长。委托诉讼代理人：谭辰杰，男，莱茵国际体育投资管理有限公司员工。委托诉讼代理人：湛中卓，北京中卓律师事务所律师。被告：北京市融川融资担保有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华里甲17楼。法定代表人：樊征，董事长。委托诉讼代理人：郝立，北京市君商律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘跃，北京市君商律师事务所实习律师。第三人：李舸，男，1969年8月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：高岩，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。原告莱茵国际体育投资管理有限公司（以下简称莱茵公司）与被告北京市融川融资担保有限责任公司（以下简称融川公司）、第三人李舸保证合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱茵公司委托诉讼代理人谭辰杰、湛中卓，被告融川公司的委托诉讼代理人郝立，第三人李舸的委托诉讼代理人高岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莱茵公司向本院提出诉讼请求：1.判令融川公司履行连带责任保证担保义务，一次性向莱茵公司偿付债务1123.95万元；2.判令融川公司支付莱茵公司逾期付款违约金（以1123.95万元为基数，自2018年9月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：2017年4月25日，融川公司向莱茵公司出具了《履约保函》，为债务人李舸在履行莱茵公司与北京xxxx科技股份有限公司（以下简称xxxx公司）、李舸、北京思xx体育文化发展有限公司（以下简称思xx公司）的投资协议项下的债务承担连带保证责任担保。在投资协议履行过程中，李舸经多次催促，未能按期履行支付义务，莱茵公司按照包含约定，于2018年7月30日向融川公司发送了《履约保函索赔通知书》，要求融川公司承担连带担保责任。被告融川公司辩称，融川公司不认可《思xx公司审计报告（2017年度）》的证明目的，莱茵公司是思xx公司的控股股东，莱茵公司自行委托的会计师事务所进行审计，不足以证明思xx公司扣除非经常性损益后的净利润不足700万元，李舸无需向莱茵公司支付现金补偿及逾期付款违约金。第三人李舸述称，不同意莱茵公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月26日，莱茵公司（投资人）、xxxx公司（现有股东）、李舸（创始人）、思xx公司（目标公司）签订《投资协议》，约定：目标公司是一家根据中国法律组建并存续的有限责任公司，当前注册资本为490万元；现有股东合法并实际地拥有目标公司100%股权；创始人持有现有股东98.33%的股份，现有股东持有目标公司100%的股权；创始人和现有股东有意引进莱茵公司对目标公司进行投资，以改善目标公司治理结构、提高目标公司经营管理水平、扩大目标公司销售和利润；莱茵公司亦有意根据本投资协议所述条款和条件对目标公司进行投资；扣非后净利润为：于任何日期，指于该日期之前结束的最近一个会计年度，经莱茵公司认可的会计师事务所出具的审计报告中列明的该会计年度目标公司净利润减去非经常性损益；非经常性损益的计算以中国证监会发布并最新修订的《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号——非经常性损益》为依据；莱茵公司本次投资总金额为3570万元，其中510万元为目标公司新增注册资本，其余3060万元计入目标公司资本公积（受限于3.2款约定的估值调整）；目标公司及创始人承诺：目标公司2017年、2018年和2019年三年扣除非经常性损益后的净利润分别不低于700万元、990万元、1310万元；基于上述经营业绩承诺，各方对目标公司本轮估值为投后7000万元，由莱茵公司对目标公司投资3570万元，本轮投资后持有目标公司51%的股权；目标公司及现有股东同意莱茵公司本轮投资将3570万元以现金增资入股的方式投资于目标公司，现有股东在此确认放弃本轮投资其优先认缴权；基于2.1条所述目标公司的估值，莱茵公司承诺按本协议约定的价格、金额和时间表，分两次以现金足额出资于目标公司；各股东以其出资额为限对目标公司承担责任，目标公司以其全部资产对其债务承担责任；目标公司本次增加注册资本510万元，并由莱茵公司以3570万元现金认缴；其中510万元为注册资本，其余3060万元为资本溢价，计入目标公司资本公积；交割日后，莱茵公司占目标公司增资后注册资本的比例为51%；在第10.1款约定的先决条件均得到满足（或由莱茵公司书面明确放弃）的前提下，目标公司注册资本由490万元增加到1000万元；新增的510万元注册资本由莱茵公司以3570万元认缴，其中510万元为新增注册资本，其余部分记入目标公司资本公积；首次实缴2500万元：其中357万元为注册资本，其余记入目标公司资本公积，由莱茵公司在第10.1款约定的先决条件均得到满足（或由莱茵公司书面明确放弃）后二十个工作日内缴纳；第一次增资款缴纳后，目标公司股权结构及出资情况如下：xxxx公司49%、莱茵公司51%；第二次实缴1070万元，其中153万元为注册资本，其余记入目标公司资本公积，由莱茵公司在第10.2款约定的先决条件均得到满足（或由莱茵公司书面明确放弃）后二十个工作日内缴纳；自交割日起，莱茵公司即取得目标公司51%股权及在中国法律规定项下的全部相关权益（本协议另有明确约定除外）；各方一致同意，本次交易业绩承诺的承诺期为2017年度至2019年度；现有股东承诺，目标公司2017年、2018年和2019年三年扣非后净利润分别不低于700万元、990万元、1310万元；如目标公司未能完成2017年度业绩承诺，则应对目标公司进行估值调整，创始人应向莱茵公司进行现金补偿；调整后的目标公司估值的计算公式为：调整后的目标公司估值=2017年实际扣非后净利润×10；现金补偿金额的计算公式为：现金补偿金额=3570万元-调整后的目标公司估值×51%；创始人应在收到莱茵公司向其发出的要求现金补偿的书面通知后的10个工作日内以现金方式向莱茵公司支付现金补偿；莱茵公司就第二次增资款缴纳的先决条件包括：目标公司实现2017年业绩承诺；创始人、现有股东和目标公司对本协议所做的承诺和保证均属真实；交割日后，目标公司新董事会由5名成员组成，莱茵公司有权委派3名董事；创始人有权委派2名董事；目标公司董事长、法定代表人由莱茵公司委派的董事担任；目标公司总经理由创始人或其配偶刘争女士担任，财务总监由莱茵公司委派；本次投资不改变目标公司其余现任管理层；目标公司和创始人应努力维持目标公司管理层的稳定；目标公司管理层将按照经董事会批准的年度经营计划、年度预算开展工作；具体每个季度的工作计划和资金安排，经目标公司董事会批准后由目标公司管理层具体执行；违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的全部损失。2017年4月25日，融川公司向莱茵公司出具《履约保函》，载明：因xxxx公司、李舸、思xx公司与莱茵公司签订了《投资协议》，融川公司接受李舸的请求，愿就保函申请人履行上述合同或协议约定的义务向莱茵公司提供如下保证：本保函项下融川公司承担的保证责任对《投资协议》中3.2款（估值调整和现金补偿）、3.3款（回购）、8.3款（优先清算权）、10.3款（过渡期安排）、13.2款（违约救济）项下的保函申请人的支付义务承担连带保证责任保证；本保函的有效期自本保函生效之日起至2020年4月30日止；在本保函的有效期内，如保函申请人违反上述合同或协议约定的义务，我司将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后30个工作日内，以上述保证责任为限一次性支付你方索赔金额。2018年4月27日，华普天健会计师事务所辽宁分所作出《审计报告》（会审字[2018]LN0302号），载明：思xx公司2017年综合收益总额、净利润均为2698135.89元。2018年7月30日，莱茵公司向融川公司发出《履约保函索赔通知书》，要求融川公司支付1123.95万元现金补偿。2018年7月12日，莱茵公司向李舸发出《关于思xx公司估值调整及现金补偿的通知》，载明：投资协议第3.1条业绩承诺，xxxx公司承诺思xx公司2017年、2018年和2019年三年扣非后净利润分别不低于700万元、990万元、l310万元；投资协议3.2条估值调整及现金补偿，如思xx公司未能完成2017年度业绩承诺，则应对思xx公司进行估值调整，李舸先生应向本公司进行现金补偿；华普天健会计师事务所对思博特2017年度的财务报表进行了审计并于2018年4月出具了《审计报告》（会审字[2018]LN0302号）;根据该审计报告，思xx公司经审计后的2017年度扣除非经常性损益后的净利润为269.8135万元，未达到投资协议第3.1条约定的业绩承诺要求;因此，本公司按照投资协议第3.2条对思xx公司进行估值调整及要求李舸先生进行现金补偿;根据投资协议3.2.1条，调整后的思xx公司估值=2017年实际扣非后净利润269.8135万元×10=2698.14万元，根据投资协议3.2.2条，李舸先生应向本公司补偿现金金额3570万元-调整后的思xx公司估值2698.14万元×51%=2193.95万元；根据投资协议2.4.2条及10.2条，因对思xx公司第二次增资款缴纳的先决条件不成立，故本公司无需履行缴纳第二次增资款（即1070万元）的义务；该增资款1070万元自上述李舸先生应向本公司进行现金补偿2193.95万元中予以扣除，故李舸先生实际应向本公司进行现金补偿1123.95万元；同时，思xx公司应将资本公积中的153万元转入注册资金，作为本公司对思xx公司的实缴出资额。庭审中，李舸称：2017年的财务数据一直没有确认，就分红的问题各方一直在沟通。李舸提交电子邮件、微信截图等证据，用以证明莱茵公司未尽到勤勉义务、干扰思xx公司正常运营等事实。本院认为：莱茵公司、xxxx公司、李舸、思xx公司签订的《投资协议》系投资方莱茵公司与目标公司思xx公司的实际控制人李舸订立的“对赌协议”，协议系各方当事人真实意思表示，条款内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。根据莱茵公司提交的《审计报告》，目标公司思xx公司没有达到2017年的业绩目标，莱茵公司有权根据《投资协议》的约定，要求李舸承担现金补偿的义务。莱茵公司主张的现金补偿数额未超过《投资协议》的约定，本院予以确认。通常“对赌协议”中投资方根据约定登记为目标公司股东，目的为监督目标公司运行以及作为投资的担保，而非实际操作目标公司的运营。本案中《投资协议》对公司的日常事务管理亦作出了明确约定，约定目标公司总经理由创始人或其配偶刘争女士担任，该约定与上述惯例并不相违。李舸所提交的证据既不能证明莱茵公司干扰目标公司正常运营，亦不能证明莱茵公司根据《投资协议》约定委托第三方机构出具的《审计报告》数据不真实，故本院对融川公司的相关答辩意见、李舸的相关陈述意见不予采信。融川公司向莱茵公司出具了《履约保函》，现莱茵公司主张的款项未超过保函载明的保证范围，莱茵公司亦在保证期间内进行了主张，故融川公司应当承担连带清偿责任。融川公司承担保证责任后，有权向债务人李舸追偿。《投资协议》仅约定违约方应当负责赔偿损失，未约定逾期支付现金补偿的违约金计算标准，莱茵公司对债务人李舸缺乏主张的违约金的合同依据，而保证责任应当以债务范围为限，故本院对莱茵公司有关违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京市融川融资担保有限责任公司于本判决生效后十日内承担连带清偿责任，向原告莱茵国际体育投资管理有限公司给付现金补偿1123.95万元；二、被告北京市融川融资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向第三人李舸追偿；三、驳回原告莱茵国际体育投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89858元、保全费5000元，由被告北京市融川融资担保有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 赵 鑫人民陪审员 龚 军人民陪审员 孙登峰二〇一九年十二月十八日书 记 员 李昊洋