福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5414号 上诉人（原审被告）：林建良，男，1968年7月28日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区，现住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：吴清清，福建佳汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖鲸涛，男，1978年10月19日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：王晓冬、高丽红，福建佳汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：萧金任，男，1971年3月3日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：管朝明，福建取帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雯雯，福建取帆律师事务所实习律师。 上诉人林建良、肖鲸涛因与被上诉人萧金任民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初8398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林建良、肖鲸涛上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、双方当事人于2017年3月3日签订的借款合同并未实际履行，被上诉人并未实际交付款项；2、被上诉人在庭审过程中明确双方没有现金往来，被上诉人有证据证明的借款只有38.4万元，假设被上诉人主张前期对账累加形成的，应负举证责任；3、上诉人林建良不否认之前确实尚欠被上诉人部份款项，但该借款与本案被上诉人所诉并无直接关联；4、一审第二次开庭时，被上诉人提供一份发生在2015年10月22日的19万元，其举证目的是“与本案诉讼的借款没有关联性”，系与林建良另外已结的债权债务，不应列入本案审理范围，原审法院却将林建良的另外债务19万元列入参与计算本金和利息，明显与事实不符，与被上诉人的自认也不符；5、2016年1月19日的借条内容明显存在重大变造、涂改，证据失真，且依据该借条，也已过担保时效，上诉人肖鲸涛不应对此承担担保责任。 萧金任答辩称，一审法院已查明，2017年3月3日的借款合同是对之前借款的总结。一审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 萧金任向本院提出诉讼请求：1.林建良立即偿还其借款53万元，并自2017年3月3日起至还款之日止按月利率2%支付利息；2.林建良承担其因本案诉讼花费的律师代理费5000元；3.肖鲸涛对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院审理查明：林建良因生意资金周转需要，于2015年9月19日向萧金任借款40万元，约定月利率为4%，但萧金任仅汇款384000元，扣掉了“砍头息”16000元。2015年10月22日，林建良又向萧金任借款20万元，但萧金任仅汇款19万元给林建良。嗣后，林建良通过其妻肖雪芳的账户及蔡长达、肖鲸涛的账户，分别于2015年10月19日、11月24日、12月22日、12月25日、12月25日、12月25日、12月25日、2016年3月5日、4月25日、5月31日、8月24日、2018年12月31日分别支付给萧金任16000元、16000元、16000元、50000元、50000元、50000元、50000元、16000元、20000元、17600元、20000元、10000元。2017年3月3日，林建良、肖鲸涛与萧金任签订《借款合同》、《借条》各1份，交萧金任收执，确认林建良向萧金任借款53万元，约定月利率3%，肖鲸涛提供连带责任担保。 一审法院认为，依据双方当事人提供的证据，结合双方的交易习惯，认定本案中借款的支付均为银行转账，对当事人主张的现金支付均不予认定。据此，对本案的借款、还款和利息支付情况认定如下：2015年9月19日，林建良实际向萧金任借款384000元，预先扣除的“砍头息”16000元应在借款40万元中扣除；双方约定按月利率4%计算利息，超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于超出的利息部分，为约定无效，多支付的利息应抵扣借款本金；林建良于2015年10月19日支付16000元，扣除符合法律规定的利息11520元，多支付的4480元扣除借款本金，此时借款本金为379520元；2015年10月22日，林建良向萧金任借到19万元，月利率参照上一笔借款的约定认定，此时借款本金为569520元；2015年11月24日林建良向萧金任支付16000元，此时的利息应为19363.2元，尚欠利息3363.2元，本金仍为569520元；2015年12月22日林建良又向萧金任支付16000元，此时的利息累计19309.76元，尚欠利息3309.76元，本金仍为569520元；2015年12月25日林建良向萧金任支付200000元，此时的利息累计5018.32元，其余扣除本金，本金尚欠374538.32元；2016年3月5日林建良向萧金任支付16000元，此时的利息为26217.68元，尚欠利息10217.68元；2016年4月25日林建良向萧金任支付20000元，此时的利息为18726.92元，累计尚欠利息8944.60元；2016年5月31日林建良向萧金任支付17600元，此时的利息为13483.38元，累计尚欠利息4827.98元；2016年8月24日，林建良向萧金任支付20000元，扣除之前累计拖欠的利息4827.98元，尚余15172.02元，按3%计算，可支付41日的利息，即利息支付至2016年7月11日；故截止2017年3月3日，按月利率2%计算，林建良尚欠萧金任57928.59元，借款本金374538.32元，此时将利息结为本金，借款本金即结为432466.91元，对双方当事人结算为借款本金53万元，不予全部认定，即应扣除相应超出的利息。2018年12月31日，肖鲸涛支付的10000元，应认定为之后支付利息。综上所述，萧金任与林建良、肖鲸涛间的民间借贷、担保关系并未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效，依法受法律保护。林建良尚欠萧金任借款本金432466.91元及自2017年3月3日起按月利率2%计算的利息（扣除已支付的10000元），肖鲸涛承担连带担保责任，事实清楚，证据确凿，予以认定。萧金任请求林建良立即偿还上述借款本金及利息，肖鲸涛承担连带还款责任，符合法律规定，予以支持。肖鲸涛在承担保证责任后，有权向林建良追偿。萧金任请求林建良承担其因本案诉讼花费的律师代理费5000元，因本案借款金额并非得到本院支持，结合双方当事人的约定，故对律师代理费酌情认定为4000元。对于萧金任的其他诉讼请求，因超出法律规定的范围，不予支持。肖鲸涛对于担保合同无效的主张，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、林建良应于判决生效之日起十日内偿还萧金任借款32466.91元，并自2017年3月3日起至还款之日止按月利率2%支付利息，扣除已支付的10000元；二、肖鲸涛对本案第一项判决债务承担连带清偿责任。肖鲸涛在承担保证责任后，有权向林建良追偿；三、林建良应于判决生效之日起十日内支付萧金任因本案诉讼花费的律师代理费4000元；四、驳回萧金任的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12100元，因适用简易程序减半收取计6050元，由萧金任负担1500元，由林建良、肖鲸涛负担4550元。 上诉人除认为40万元的借款并未约定4%的利息，担保人肖鲸涛是在2017年3月中旬才签字的外，双方当事人对一审查明的事实不持异议，对无异议的事实，本院予以确认。 二审争议的焦点为:1、53万元借款是否实际发生；2、2017年3月3日之前林建良与萧金任之间的借款是否约定利息；3、担保人是否应当承担保证责任。 本院认为，上诉人林建良、肖鲸涛主张2017年3月3日的53万元并未实际发生，而被上诉人萧金任也承认是2015年9月以来借款的累计，因此，应当认定2017年3月3日没有出借53万元。林建良在一审中自认：借款40万元，约定月利率4分，因为扣除的“砍头息”16000元，所以实际收到384000元。从付息情况分析，借款后2015年的10月、11月、12月，林建良均按时支付16000元，利息的支付具有规律性，足以认定2017年3月3日之前林建良与萧金任之间的借款有约定利息。至于林建良的欠款数额，应按照双方之间实际转账的金额予以认定(不支持现金支付的主张)，已付的利息超3分的部分予以抵扣本金，未付的利息则按2分予以保护，截止2017年3月3日，林建良尚欠的借款本金为375107.84元，利息65314.94元(具体计算方法，详见判决书后的表格)。上诉人肖鲸涛在2017年3月3日的借条上担保人处签字捺印，现又主张其不负担保责任，没有事实和法律依据，对其上诉主张，本院不予支持。原审法院计算部分有误，且将尚欠利息结转为本金后，再次计算利息不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初8398号民事判决第三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初8398号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、林建良应于本判决生效后十日内偿还萧金任借款本金375107.84元、利息65314.94元，并自2017年3月3日起至还款之日止，以本金375107.84元为基数，按月利率2%支付利息(应扣除2018年12月31日已支付的10000元)； 四、肖鲸涛对上述第三项判决中林建良应负的债务承担连带清偿责任；肖鲸涛在承担保证责任后，有权向林建良追偿； 五、驳回萧金任一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12100元，由上诉人林建良、肖鲸涛负担9000元，被上诉人萧金任负担3100元。一审案件受理费12100元，因适用简易程序减半收取计6050元，由林建良、肖鲸涛负担4500元，萧金任负担1550元。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  何冠雄 审判员  张国琴 二〇一九年十二月二十八日 书记员  郑伟江                            时间                       金额                       性质                       日息                       月息                       计算时间（天）                       应付利息                       尚欠利息                       抵扣 本金                       尚欠 本金                               2015/9/19                       384000                       借款                       0.001                       3.00%                       0                       0.00                       0.00                       0.00                       384000                               2015/10/19                       16000                       还款                       0.001                       3.00%                       30                       11520.00        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    375107.84                               2016/8/24                       20000                       0.001                       3.00%                       85                       37551.21                       17551.21                       0.00                       375107.84                               2017/3/3                       0                                             0.0006667                       2.00%                       191                       65314.94                       65314.94                       0.00                       375107.84                附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；