重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10528号上诉人（原审被告）：吴磊，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：张彬，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李红明，重庆佳庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭先伟，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：张弟云，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周为，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：刘永，男，19ｘｘ年ｘｘ月ｘｘ日出生，汉族，住四川省。上诉人吴磊因与被上诉人彭先伟、周为、刘永建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴磊的委托诉讼代理人张彬、李红明，被上诉人彭先伟的委托诉讼代理人张弟云，被上诉人周为、刘永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴磊上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。一审法院在审理时仅由一名书记员询问并同时记录，审判员未履行职责，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，属于程序违法。2.一审认定事实错误。2017年4月24日，重庆尖置房地产公司（以下简称尖置公司）与四川易园园林集团有限公司（以下简称易园公司）签订工程施工合同，将重庆恒大御龙天峰中学园建工程发包给易园公司，该合同附件二载明，刘永为项目经理，吴磊为安全员。2018年3月5日的承诺书是由吴磊进行结算，由周为进行支付，其上有周为签名，并由刘永签署：同意由周为支付此款项。从该承诺书内容看，一切均是在刘永的安排下进行，结合刘永是项目经理、吴磊是安全员的身份来看，吴磊是在完成上司安排的工作，是当然的职务行为，由此产生的后果应由易园公司承担。彭先伟、周为、刘永均辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，吴磊的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。彭先伟向一审法院起诉请求：判决吴磊、周为、刘永共同支付彭先伟工程劳务费29000元。一审法院认定事实：2017年4月24日，案外人尖置公司与易园公司签订重庆恒大御龙天峰中学园建工程施工合同，约定尖置公司将重庆市北滨路重庆恒大御龙天峰中学工地内的地面铺装、花池、景观水池等硬景的装饰、其他相关安装等工程发包给易园公司。该合同约定的易园公司的项目经理为刘永，该合同附件二（易园公司派驻工程现场工程管理、技术人员汇总表）上面载明刘永为项目经理、吴磊为安全员。2018年3月5日，吴磊出具承诺书，载明，御龙天峰中学所有进度款及决算款于2018年3月5日之后，由周为支付（收到款项之后，由刘永安排周为进行支付）。该款项须用于全部支付该项目产生的费用。其中栏杆35000元……按约定比例支付给所有人工及材料。资料由吴磊全权负责及时上报及安排。在承诺书尾部，周为签署姓名，刘永签署“同意由周为支付此款项”内容，并署名。彭先伟及刘永陈述2018年3月5日的承诺书上的“由周为支付”并不是支付主体的变化，承诺由周为经手发放（实际履行情况是周为没有经手）。易园公司直接将班组的工程款从吴磊的工程款中扣除进行代发。吴磊、周为对2018年3月5日的承诺书上的“由周为支付”是周为对工程决算的确认而非同意支付。2018年7月24日，易园公司向彭先伟转账支付6000元。一审庭审中，双方均认可涉案工程已经完工并交付使用。一审法院认为，关于涉案的合同相对方问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己的主张承担举证责任。彭先伟主张其与吴磊、周为、刘永之间成立建设工程分包合同关系，但仅仅举示了承诺书予以证明。吴磊作为承诺人在该承诺书尾部承诺人处签名，故该承诺书结合各方当事人的陈述，可以证明吴磊是与彭先伟建立建设工程施工合同关系的合同相对人。吴磊虽然辩称其代表易园公司发包工程给彭先伟，但并未举示证据证明其有易园公司的委托或者其具有代表易园公司与彭先伟签订合同的权利，故对该辩解意见，该院不予采纳。彭先伟主张周为、刘永也是合同相对人，但彭先伟对承诺书内容含义进行陈述时称却称周为只是付款经手人，且事实上并未经手，该陈述与前述主张相互矛盾。且彭先伟的该陈述与刘永的陈述相一致，并与事实上后来易园公司的付款事实相互印证。综上，彭先伟已举示的证据不能证明周为为彭先伟的合同相对人。刘永虽在该承诺书上签署“同意由周为支付此款项”并签名，但刘永与彭先伟对“由周为支付”的意思的陈述一致，且与事实上后来易园公司的付款事实相印证。从该陈述，结合刘永系易园公司的项目负责人的身份的事实，以及刘永在承诺书上签名的位置可以得出刘永在该承诺书上并非以彭先伟的合同相对人的身份签名。综上，彭先伟已举示的证据不能证明刘永是彭先伟的合同相对人。因此，对彭先伟主张其与周为、刘永之间建立建设工程施工合同关系的意见，该院不予支持。关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法地五十二条第（五）项的规定，认定无效。彭先伟作为自然人并不具有建设工程施工资质，其与吴磊之间的建设工程施工合同关系无效。关于工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。彭先伟举示2018年3月5日的承诺书，吴磊应当根据结算向彭先伟支付工程价款35000元。结合彭先伟自认已经收到了6000元工程款，那么吴磊应当支付彭先伟剩余工程款项为29000元。对彭先伟的该项诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告吴磊于本判决生效后十日内支付原告彭先伟工程款29000元。二、驳回原告彭先伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262.50元，由被告吴磊负担。二审中，各方均未举示新证据。二审查明，2019年4月1日，一审法院公开开庭审理本案，原审原告彭先伟的委托诉讼代理人张弟云，原审被告吴磊、周为的共同委托诉讼代理人张彬，原审被告刘永到庭参加诉讼，并在审理笔录上签名确认。二审询问中，彭先伟、周为均陈述实际是吴磊欠付彭先伟工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，一审是否存在程序违法的问题；第二，与彭先伟建立合同关系的相对方是谁。关于第一个争议焦点，经查，一审法院于2019年4月1日对本案进行了公开开庭审理，各方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，故吴磊关于一审法院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定审理本案属于程序违法的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，虽然尖置公司与易园公司签订的施工合同附件载明吴磊为易园公司安全员，但吴磊系以自己名义向彭先伟出具承诺书，且承诺书的内容也不能反映吴磊系代表易园公司将涉案工程发包给彭先伟，故吴磊认为其系履行职务行为，应由易园公司承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。从吴磊2018年3月5日出具承诺书载明的内容，并结合彭先伟、刘永在一审中陈述该承诺书是承诺由周为经手发放，并非支付主体发生变化，以及彭先伟、周为在二审询问中陈述实际是吴磊欠付彭先伟工程款的事实来看，一审法院认定彭先伟与吴磊之间成立了建设工程施工合同关系具有合理性，本院予以维持。综上所述，吴磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由吴磊负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇一九年十二月二十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮