河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初2613号原告（反诉被告）：梁保锋，男，汉族，生于1975年5月8日，住唐河县。委托诉讼代理人：金建岐、别洪波，河南框正律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：王富献，男，汉族，生于1962年8月3日，住淅川县。委托诉讼代理人：海国定，河南德高律师事务所律师。原告梁保锋与被告王富献建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。原告梁保锋的委托诉讼代理人金建岐、别洪波，被告王富献到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方均申请鉴定，本院根据申请请求，委托鉴定部门对涉案建筑面积及质量进行评定。被告王富献提出反诉，本院依法变更为普通程序公开开庭审理。原告梁保锋的委托诉讼代理人金建岐、别洪波，被告王富献及其委托诉讼代理人海国定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁保锋向本院提出诉讼请求：1、依法责令被告支付尚欠工程款49880元及利息，利息从起诉之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年9月20日，原被告签订了厚坡工业园区淅水集团工地办公楼去掉外墙瓷砖及粉刷涂料工程协议，协议约定了工程单价、质量要求、付款办法等事项。原告按合同约定，保质保量如期完成了全部工程。经核算，原告施工工程造价79880元，被告已支付30000元，下欠49880元。经多次催要，被告既不验收结算，也不支付工程款，故诉至法院。鉴定后，原告变更诉讼请求，要求支付工程款38854.4元。被告王富献辩称，质量不合格，也未结算，面积应该按鉴定计算；该工程系王富献与金宗岐、梁先超合伙，三人都付给原告现金及涂料，自己付了3万元，金宗岐付了2万，梁保锋在梁先超处拿了4800元涂料。故应驳回原告诉请。反诉原告王富献向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告梁保锋两个月之内对其施工不合格的外墙涂料工程返工重作；2、本案诉讼费、鉴定费由梁保锋承担。事实与理由：2013年9月20日，反诉原告与反诉被告签订了厚坡工业园区淅水集团工地办公楼去掉外墙瓷砖及粉刷涂料工程协议，后反诉被告开始施工，但工程质量存在重大缺陷，经鉴定，四栋楼只有一栋合格，导致发包方拒付工程款53万元，并要求支付每日3000元违约金。故要求反诉被告重做至合格，并保留要求赔偿损失的权利。反诉被告梁保锋辩称，1、双方在2013年签订的合同，2013年年底施工完毕，目前已经6年时间了，在此期间反诉原告未提起过异议，且支付了3万元施工费用，说明反诉原告对工程质量是没有异议的，时隔六年后，反诉原告提出异议，反诉被告不予认可；2、该工程不是主体工程，参照建设工程质量管理条例有关规定，装修类工程一般保修期为2年，不应由反诉被告承担目前鉴定的结果，不能证明完工后质量不合格，反诉被告提供的是劳务，工程材料全部是由反诉原告提供的，不应当自己来承担返工重作的义务，建议法庭驳回其反诉请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审过程中组织当事人进行了证据交换和庭审质证。原告提交证据如下：1、2013年9月20日，王富献与梁保锋签订的协议一份，证明原告从被告手中承包了工业园区淅水集团工地粉刷工程，主要提供的劳务、检材由被告承担；2、2019年2月22日，双方对工程平方数进行结算，数额为79880元。3、工程造价鉴定意见书，证明工程面积。被告质证认为协议书无异议；结算单没有通过我结算，不清楚。鉴定无异议。被告提交证据如下：1、淅川人民法院（2018）豫1326民初838号民事判决书及南阳市中级人民法院（2019）豫13民终1879号民事判决书，证明王富献与梁先超、金宗岐是合伙人；2、合伙案件中专项审计报告条据登记表，证明2014年1月29日王富献给梁保锋付了3万元，金宗岐2015年2月17日给梁保锋付了2万元，梁保锋在梁先超处拿外墙漆4800元；3、房屋司法鉴定报告，证明质量问题。原告质证认为，1、判决书真实性无异议，一审判决书不能证明本案所涉及的工程包含在王富献、梁先超、金宗岐的工程之内，一审判决书对金宗岐向梁保锋支付3万元，没有认定，无法证明金宗岐向原告支付过工程款，也不能证明梁先超向原告供应了4800元的外墙漆；2、专项审计报告真实性无异议，但不能证明专项审计报告与本案有关联性，2015年金宗岐支付给原告2万元，不属实，没有其他证据印证。2014年1月29日收到3万元予以认可。外墙漆4800元，没有显示收到外墙漆的是原告，不予认可。房屋质量报告真实性无异议，报告第二页注意事项第3项说明仅对检验时的房屋现状负责，鉴定不客观，不能反映竣工时的质量问题，缺乏关联性，只能证明现在房屋的状况，不能证明竣工时的房屋状况。本院分析、认证意见：原告提交的2系单方面制作，不能作为证据使用。被告提交的证据1.2形式要件予以确认，但系合伙内部事务，且在终审判决中认定“审核表中没有金宗岐、梁宝峰3万元的摘要，金宗岐对此没有提供其他证据证实其在三人合伙完成的项目工程中支付了上述费用，故现提出应在其支出的费用中扣除上述费用，缺乏根据，理由不足，不予采信。”梁先超的材料款无法证明与本案有关，本院不予认定，故该证据无法达到被告证明目的；其他证据，本院对其证明效力依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月20日，王富献与梁宝峰签订协议书一份，约定“一、工程名称：厚坡工业园区，淅水集团工地办公楼去掉外墙瓷砖及粉刷涂料工程协议。二、单价：每平方米20元，以实际平方计算。三、质量要求：合格（除黑水泥、沙、垃圾由王富献负责），其余材料由梁宝锋负责。……”经原告梁保锋申请，本院依法委托南阳信威工程造价咨询有限公司对涉案工程面积进行鉴定，经鉴定面积总合计为：860.68×4=3442.72㎡。梁保锋支付鉴定费3500元。经被告王富献申请，本院依法委托河南泰和房屋安全鉴定有限公司对涉案外墙粉刷质量进行鉴定，经鉴定，考虑到施工、材料、时间及环境因素，东北角一栋质量合格，东南角、西南角、西北角三栋办公楼外墙粉刷层质量不合格。王富献支付鉴定费4000元。另查明，协议书中的梁宝锋与梁保锋系同一人。《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管理、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本院认为，民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。关于被告王富献在诉讼中，申请追加合伙人金宗岐、梁先超为共同被告的问题，对此意见和主张，原告不予认可，不同意追加被告。本院审查认为，首先，金宗岐、梁先超是否为被告王富献的合伙人，不影响原告向被告王富献主张权利，原告不同意追加被告也是对自己诉讼权利的处分。其次，签订合同的主体是王富献，根据合同相对性原则不应追加被告。即使存在合伙关系，合伙人对外债务应承担连带责任，合伙人内部债务承担涉及合伙结算，合伙事宜不宜在本案处理。因此可以不追加案外人金宗岐、梁先超为本案被告。王富献将房屋粉刷工程发包给无施工资质的自然人梁保锋并签订了协议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故双方签订的合同应认定为无效合同。但原告为被告进行外墙粉刷的事实存在，原告完成了粉刷工程，被告应当根据约定支付工程款。被告称该工程未竣工验收，因质量问题，导致发包方拒付工程款。本院认为，庭审中双方对完工时间陈述不一，被告也无证据证明完工时间，原告认为涉案工程2013年年底已完工，被告称2015年初完工。对施工的类型，双方均认可主要为装饰，被告称有部分防水功能，结合鉴定意见表述，本院认为涉案工程应为装修工程。因双方未约定保修期限，根据《建设工程质量管理条例》的规定，装修类工程的最低保修期限为二年，为督促权利人及时行使权利，从而让当事人的权利义务尽快确定下来，以维护社会关系的稳定，反诉原告应在此期间积极主张自己的权利，但即使按反诉原告所称的2015年初完工，在此后的期间内，工程处于反诉原告的独立控制下，工程完工交付已超过两年，故反诉原告要求反诉被告返工重做的诉请，不能得到支持。经司法鉴定，原告所粉刷面积为3442.72㎡，依法应当以此作为计算工程款的依据。根据《协议书》约定的价格20元／平方米计算，故总价款为68854.4元，扣除王富献已支付的30000元，被告尚欠原告工程工资款38854.4元。王富献要求扣除金宗岐、梁先超支付的部分，王富献提交的证据无法证明，本院不予支持。关于利息部分，因本案原告与被告签订无效合同，虽然原告可以按照合同约定请求支付工程款，但请求被告支付相应利息已超出合同履行利益，该部分诉讼请求因无相应法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王富献在本判决生效之日起十日内支付原告梁保锋工程款38854.4元。二、驳回原告梁保锋的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王富献的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费772元，鉴定费3500元，由被告王富献承担。反诉案件受理费250元，鉴定费4000元，由反诉原告王富献承担。如不服本判决，可在本判决送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  谢蕊娜审判员  张少普审判员  闫 莉二〇一九年十二月十九日书记员  王 明