云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终612号上诉人（原审被告）：李保根，男，1991年5月11日生，住德宏州陇川县。委托诉讼代理人：王波，瑞丽市法律援助中心指派法律援助律师。被上诉人（原审原告）：李福生，男，1961年2月7日生，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：李自品，云南欣艺律师事务所律师。原审被告：云南永昌建筑工程有限公司。住所地：保山市隆阳区九龙小区西大沟东侧。法定代表人：张毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘树芳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张桥，云南星震（芒市）律师事务所律师。原审被告：张培华，男，1990年10月8日生，住德宏州瑞丽市。原审被告：左自兴，男，1969年7月5日生，住保山市隆阳区。上诉人李保根因与被上诉人李福生、原审被告云南永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）、张培华、左自兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院（2018）云3102民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李保根上诉请求：1．撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102民初693号民事判决，改判驳回李福生在一审对李保根的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由李福生承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实有误。1.一审判决认定“2016年8月23日，李福生在永昌建筑公司承接的瑞丽市城区河道综合治理工程（允当河）处进行挡土墙基坑施工，李保根在该工地驾驶挖掘机作业时碰到电线，电杆倒后电缆线将李福生打伤”，与事实不符。本案中，对李福生受伤原因的证据只有现场目击证人王某1、范某的证言，而王某1在法庭上作证时，一开始称“线接头处的线包断开，线掉下来打到李福生，线是挖机甩了掉下来”，但在回答询问其事发时的位置等问题时，又表示“李福生在我下面一点，挖机又在我下面一点，我只看见线倒下去了，人家喊打到了”。范某在法庭上作证时陈述“挖掘机绊到线了，然后线包打到人了，我是没有看见，只是线包打下来，然后我们就赶紧过去扶人，线包在人的面前，我也没有看见线包怎么掉下来”。由此可见，没有任何直接证据证明线包的掉落系李保根驾驶挖掘机作业所致。2.按一般常理，如果认为李福生受伤是上李保根导致的，那么从事故一开始就一定有人找李保根要求承担责任，而事实是在李福生2018年6月第二次起诉之前没有任何人找过李保根。3.依据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院的相关司法解释规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，即残疾赔偿金已包含被抚养人生活费，一审法院对被抚养人生活费进行重复计算是错误的。4.一审法院对李福生的病情证明书仅仅简单的摘要为“治疗、休息贰月”，存在重大疏漏。李福生病情存在如下重大变化：2016年8月24日在瑞丽市人民医院的DR诊断报告单记录为左侧第四肋骨骨折，断端错位重叠，右侧第四肋骨不全件骨折可能性大，以复查为准；2016年8月31日在瑞丽市人民医院的DR诊断报告单记录右侧第4、7肋骨骨折，断端对位对线可，以复查片为主，左侧胸部3、4、5、6、7肋骨骨折，左侧胸部8、9肋骨骨折可疑，以复查片为准；2016年12月23日芒市创伤骨科医院CT检查报告单记录为胸廓对称，右侧1、4、5、7肋骨及左侧3、4、5、6、7、8、9肋骨见陈旧性骨质断裂，可见骨痂形成。这些事实与证据证实李福生在施工现场受伤后，又再次受伤才形成最终的人身损害，一审法院疏漏了该事实。（二）一审法院存在程序错误。本案从一审立案到法庭辩论结束，李福生一直以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，故本案的适格被告理应是接受劳务的一方。李保根属于施工中的机械班组，李福生属于泥工班组，双方是平行的班组，相互之间不存在任何提供或者接受劳务的关系。一审法院认定李福生与永昌建筑公司之间系承揽关系，李保根系侵权人，按照这一法律关系，并结合现有证据，李福生系被掉落的电缆线包打伤，则该电缆线包的所有人或管理人与本案有法律上的利害关系，可能需承担民事赔偿责任，应当追加该电缆线包的所有人或管理人为必要共同被告。而一审法院并未追加该电缆线包的所有人或管理人为被告，存在明显的程序错误。综上，一审法院认定事实有误、适用法律不当，程序违法，处理结果显失公平公正，请求二审法院支持上诉人李保根的上诉请求。被上诉人李福生辩称，（一）一审法院认定事实清楚，证据充分。永昌建筑公司、张培华、左自兴均承认李福生在该事件中受到伤害，被抚养人的生活费不存在重复计算的问题，《病情证明》是国家认可的医疗机构出具的报告。（二）一审审理程序合法。综上，请求二审法院驳回李保根的上诉请求，维持一审判决。原审被告永昌建筑公司述称，李保根的上诉请求和事实理由不成立，请求二审法院驳回李保根的上诉，维持一审判决。李福生在现场受伤是事实，是电杆倒后电缆线将李福生打伤上，李保根在工地驾驶挖机，李保根与李福生的受伤具有因果关系。残疾赔偿金的观点同意李福生的意见。病情证明书、检查报告因检查的仔细程度会有所变化是正常的。一审法院不存在没有释明的情况。原审被告张培华述称，挖掘机不是其驾驶的，当时发生事故其也不知道，其知道这件事时离事故发生已过去一年多了。原审被告左自兴未按本院传票通知的时间到庭参加诉讼，视为其放弃答辩的权利。李福生向一审法院起诉请求：1.永昌建筑公司、张培华、李保根、左自兴连带赔偿李福生理疗费13,801.77元、交通费974元、鉴定费700元、残疾赔偿金105,492元、精神抚慰金10,000元、误工费21,125元、被抚养人生活费34,150元，以上费用共计186,242.77元；2.永昌建筑公司、张培华、李保根、左自兴承担本案诉讼费用。2017年11月9日，李福生书面申请变更其第1项诉讼请求为：永昌建筑公司、张培华、李保根、左自兴连带赔偿李福生理疗费13,801.77元、交通费974元、鉴定费700元、残疾赔偿金123,984元、精神抚慰金10,000元、误工费25,962.5元、被抚养人生活费40,135元，以上费用共计215,557.27元。一审法院认定事实：2016年8月23日，李福生在永昌建筑公司承接的瑞丽市城区河道综合治理工程（允当河）处进行挡土墙基坑施工，李保根在该工地驾驶挖掘机作业时碰到电线，电杆倒后电缆线将李福生打伤。李福生至瑞丽市人民医院就医，产生医疗费计331.77元（243.49元、2.4元、85.88元）。另，瑞丽市人民医院出具的《病情证明书》载明“治疗：2.休息贰月”；于2016年12月23日至芒市创伤骨科医院就医，产生医疗费470元；于2016年12月23日委托云南云通司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，产生鉴定费700元。李福生受伤后，曾前往草医处医治。2017年3月31日，刘某（甲方）与李福生（乙方）签订《工伤事故赔偿协议书》，约定甲、乙双方经友好协商，就乙方因2016年8月2日在挡墙基坑边踩空跌倒发生的工伤事故相关赔偿事宜协议如下：一、甲、乙双方根据《工伤保险条例》及《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》相关处理的一般原则达成协议如下：按乙方提供的正规发票及司法鉴定证书到保险公司进行理赔，最终赔付金额以保险公司赔偿为准。二、本协议为最终协议，以后针对此事不再进行处理等内容。该协议甲方处为永昌建筑公司，刘某在尾部甲方处进行了签名、按印。另，永昌建筑公司未对李福生进行投保，中国人民财产保险股份有限公司瑞丽支公司并未对李福生进行理赔。2016年6月16日，永昌建筑公司（甲方）与段某（乙方）签订《施工承包协议书》，约定将瑞丽市城区河道综合治理工程第六标段[允当河（环城北路至团结路）]承包给乙方，承包方式为包工包料（单包工，带辅材），施工项目及任务为毛石砌体等内容。甲方代表处有刘树芳签名、按印，乙方代表人处有段某签名、按印。左自兴为永昌建筑公司承建的瑞丽市城区河道综合治理工程第六标段其中一个施工班组的组长，该施工班组包含李福生班组，由左自兴与永昌建筑公司结算该班组的工程量，段某班组由段某与永昌建筑公司结算工程量，结算后永昌建筑公司将款项分别打入各班组施工工人账户。张培华为永昌建筑公司施工工地提供挖机，并由其聘请的驾驶员李保根在永昌建筑公司承接的瑞丽市城区河道综合治理工程（允当河）工地驾驶挖机进行作业。2016年10月24日，张培华出具《收据》，载明：允当河工程，挖机按小时计算，190元/小时，9月份259小时×190元/小时，合计49,210元，支付80%，实付39,300元。2018年6月28日，永昌建筑公司提出书面鉴定申请，一审法院依法委托云南永鼎司法鉴定中心对李福生的伤残等级进行司法鉴定，该中心于2018年10月31日出具云永司鉴[2018]临鉴字第02556号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李福生的伤残等级评定为十级伤残；产生鉴定费为3,500元。另，李福生与王某2于xxxx年xx月xx日登记结婚。王某2于2015年6月17日取得位于隆阳区房屋的所有权证。保山安然物业管理有限公司分别于2017年6月29日、2017年7月6日出具《证明》，载明xxxx号房业主李福生，在小区购买了房屋并已入住。2017年7月25日，隆阳区xxxx村民委员会出具《证明》，载明隆阳区xxx寨x组村民李某1、李某2与xxxx组村民李福生属父子、母子关系。李福生表示抚养人为2人；庭审中，永昌建筑公司认可1人前往鉴定、包草药各1次的费用，其证人刘某认可看草医3、4次，无发票。一审法院认为，从现有的证据材料和查明的法律事实来看，李福生与左自兴共同到永昌建筑公司处承接了瑞丽市城区河道综合治理工程（允当河）处的挡土墙基坑施工工程，双方约定工程单价固定，永昌建筑公司按李福生及左自兴实际施工的工程量计付工程进度款，李福生、左自兴与永昌建筑公司之间也不存在控制支配关系和从属关系，在一定程度上李福生完成工作具有独立性。另，左自兴虽作为小组长，代表小组结算所属班组的工程量，但结算后永昌建筑公司将款项分别打入班组各施工工人账户，左自兴对于李福生获取报酬的方式及金额并无管理权，且左自兴并未在该工程中获得超出其他人员的除劳动所得之外的利益，因此，李福生与左自兴之间不存在雇佣关系，李福生、左自兴与永昌建筑公司间为承揽关系。张培华向永昌建筑公司提供挖机及挖机驾驶员，永昌建筑公司按小时支付租金，永昌建筑公司与张培华之间系承揽关系。李福生在施工过程中，因李保根驾驶挖掘机在作业中致电线掉落而受伤，本案系侵权责任纠纷。李福生主张为提供劳务者受害责任纠纷，理由不能成立，不予支持。（一）关于李福生的各项损失金额为多少的问题。对于李福生的损失及具体数额，确定如下：1.医疗费。李福生在瑞丽市人民医院治疗产生的医疗费331.77元，在芒市创伤骨科医院产生医疗费470元，合计801.77元，永昌建筑公司、张培华、李保根均认可，予以确认。对于李福生主张的看草医产生的费用13,000元，因李福生提供的13,000元发票并非医疗机构出具的发票，永昌建筑公司、张培华、李保根虽不认可，但结合永昌建筑公司的证人刘某的当庭证言，酌定李福生看草医产生费用为1,200元。对于李福生主张的超过该金额的部分，不予支持。以上共计2,001.77元，系李福生因事故产生的直接损失，予以支持。2.误工费。在事故发生前李福生从事建筑业，对于误工天数，李福生主张从事故发生之日起至2016年12月26日在云南云通司法鉴定中心做伤残等级鉴定前一日确定误工损失，但未提供充足证据证明。瑞丽市人民医院出具的《病情证明书》医嘱为“休息贰月”，因此，支持误工费为12,463元（2个月即60天×2017年云南省建筑业在岗职工年平均工资75,817元÷365天）。对于李福生主张超过该金额的部分，理由不能成立，不予支持。3.交通费。李福生主张交通费974元，永昌建筑公司只认可1人1次的费用，张培华、李保根不认可。结合李福生实际伤情和往返路程，酌情支持350元，超出部分应由李福生自行承担。4.残疾赔偿金。李福生的伤残等级根据云南永鼎司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》为十级伤残，李福生居住在城镇，赔偿标准应按照城镇居民标准计算。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，被抚养人为其父、母计2人，均系农村居民，还有其他抚养人1人，结合2位被抚养人年龄状况，残疾赔偿金为66,005.5元（2017年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入30,996元×20年×10%+2017年云南省农村常住居民人均消费支出8,027元×5年×10%÷2人×2位被抚养人）。李福生主张的超过该金额的部分，理由不能成立，不予支持。李福生主张按九级伤残计算，理由不能成立，不予支持。5.鉴定费。李福生在云南云通司法鉴定中心进行伤残鉴定产生鉴定费700元，永昌建筑公司、张培华、李保根认可，予以支持。6.精神抚慰金。本次事故造成李福生十级伤残，客观上给李福生造成伤害，酌定本项费用为2,000元。上述各项费用合计83,520.27元（2,001.77元+12,463元+350元+66,005.5元+700元+2,000元）。（二）关于永昌建筑公司、张培华、李保根应如何承担责任的问题。李福生在施工过程中，因李保根驾驶挖掘机在作业中致电线掉落使李福生受伤。而李保根系张培华雇佣的驾驶员，双方间为雇佣关系，其在从事雇佣活动中致人受伤的后果应由雇主承担。李保根作为挖机驾驶人员，在驾驶挖机过程中未尽到相应的安全注意义务，存在过错。永昌建筑公司作为定作人，在选任承揽人时未谨慎审查，在指示承揽工作中亦存在过错。综上，根据永昌建筑公司、张培华、李保根的过错程度及本案的实际情况，确定永昌建筑公司对李福生的损失承担30%即25,056.08元（83,520.27元×30%）的赔偿责任，张培华对李福生的损失承担40%即33,408.11元（83,520.27元×40%）的赔偿责任，李保根对李福生的损失承担30%即25,056.08元（83,520.27元×30%）的赔偿责任。永昌建筑公司抗辩李福生未尽安全注意义务及李福生受伤后仍在工地，造成伤势加重，但其未提供充足证据证明，不予支持。李保根、张培华抗辩李福生之后病情加重导致的损失应由李福生自行承担，但未提供充足证据证明，不予支持。李福生主张永昌建筑公司、张培华、李保根承担连带责任，理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、永昌建筑公司于判决生效之日起十日内赔偿李福生损失25,056.08元；张培华于判决生效之日起十日内赔偿李福生损失33,408.11元；李保根于判决生效之日起十日内赔偿李福生损失25,056.08元；二、驳回李福生的其他诉讼请求。案件受理费1,578元，由李福生负担967元，永昌建筑公司负担183元，张培华负担245元，李保根负担183元。鉴定费3,500元，由永昌建筑公司负担1,050元，张培华负担1,400元，李保根负担1,050元。本院二审期间，上诉人李保根、被上诉人李福生、原审被告永昌建筑公司、张培华、左自兴均没有提交新证据。对一审确认的事实，上诉人李保根对“李保根在该工地驾驶挖掘机作业时碰到电线，电杆倒后电缆线将李福生打伤”有异议，认为没有证据证实李保根驾驶挖掘机作业时碰到电线，电杆倒后电缆线将李福生打伤，同时认为一审遗漏认定李福生2016年8月24日、2016年8月31日、2016年12月23日三次的病情诊断情况。原审被告张培华对“李保根在该工地驾驶挖掘机作业时碰到电线，电杆倒后电缆线将李福生打伤”有异议，认为其问过李保根多次，李保根说没有碰到电线，第一次开庭时李福生说挖机碰倒电杆打到他，要是几百公斤的电杆打到他的话人已不在了，现李福生又说电线掉下来打到他，其挖掘机是租给永昌建筑公司，挖掘机驾驶员的吃住、安全、挖掘机使用的柴油都是永昌建筑公司负责，具体怎么施工也是工地管理人指挥安排的，没有理由让其赔偿。被上诉人李福生、原审被告永昌建筑公司对一审确认的事实无异议。原审被告左自兴未按本院传票通知的时间到庭参加诉讼，视为其对一审确认的事实无异议。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的上诉、答辩和陈述意见，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法。二、一审判决认定的残疾赔偿金是否正确。三、上诉人李保根对被上诉人李福生的损失应否承担责任。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，上诉人李保根作为原审被告张培华的雇员，被上诉人李福生将上诉人李保根列为本案被告主张权利并无不当，故上诉人李保根主张其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李保根主张应追加电缆线包的所有人或管理人为被告。本院认为，被上诉人李福生是原审原告，其在一审时并未对电缆线包的所有人或管理人提起诉讼，原审被告亦未申请追加电缆线包的所有人或管理人为被告，一审法院未追加电缆线包的所有人或管理人为被告并无不当，故上诉人李保根主张一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人李保根主张残疾赔偿金已包含被抚养人生活费，不应再单独计算被抚养人生活费。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。根据此规定，一审法院将被抚养人生活费计入残疾赔偿金一并判决并无不当。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，上诉人李保根主张其不应对被上诉人李福生的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，上诉人李保根在驾驶挖掘机作业中致电线掉落使被上诉人李福生受伤，上诉人李保根作为原审被告张培华雇佣的挖掘机驾驶员，在驾驶挖机过程中未尽到相应的安全注意义务，存在重大过失，应当与原审被告张培华承担连带赔偿责任，本次事故应由原审被告张培华承担70%的责任，即58,464.19元，上诉人李保根应对该款项承担连带赔偿责任。一审判决原审被告张培华、上诉人李保根按各自的过错按份承担责任不当，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院予以纠正。综上所述，上诉李保根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销云南省瑞丽市人民法院（2018）云3102民初693号民事判决；二、原审被告云南永昌建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人李福生损失25,056.08元；三、原审被告张培华于本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人李福生损失58,464.19元，上诉人李保根对该款项承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人李保根的上诉请求；五、驳回被上诉人李福生在一审的其他诉讼请求。一审案件受理费1,578元，由被上诉人李福生负担967元，原审被告云南永昌建筑工程有限公司负担183元，原审被告张培华、上诉人李保根共同负担428元；鉴定费3,500元，由原审被告云南永昌建筑工程有限公司负担1,050元，原审被告张培华、上诉人李保根共同负担2,450元。二审案件受理费1,578元，由上诉人李保根负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  杨蓉蓉二〇一九年十二月二十四日书记员  黄 丹