福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5125号 上诉人（原审原告）:厦门市菜大姐农产品有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路507号42室。 法定代表人：曾小兵，总经理。 委托诉讼代理人：何宏财，福建佐德律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：肖志华，男，1991年3月13日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所执业律师。 原审第三人：江西山夫生态农业有限公司，住所地江西省抚州市资溪县马头山镇（原汽车站）。 法定代表人：龚志伟，总经理。 上诉人厦门市菜大姐农产品有限公司（以下简称菜大姐公司）因与被上诉人肖志华及原审第三人江西山夫生态农业有限公司（以下简称山夫公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。菜大姐公司的委托诉讼代理人何宏财、被上诉人肖志华的委托诉讼代理人常福芹到庭参加诉讼，山夫公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 菜大姐公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、本案菜大姐公司并非用工单位，应由山夫公司承担法律责任。菜大姐公司在2018年5月即已经将公司与门店交付给案外山夫公司使用，该山夫公司又用其关联公司都市菜园（厦门）生态农业公司的名义经营上述门店，以上事实可以从菜大姐公司提交的证据及肖志华提供的微信聊天记录证明，原劳动仲裁裁决书也已认定上述事实，肖志华系山夫公司及都市菜园厦门公司法人代表龚海泉及负责人杨志洪招聘及使用，并且由其发放工资，并且肖志华是与山夫公司及都市菜园厦门公司法人代表龚海泉及负责人杨志洪天天一起上班，而菜大姐公司法人代表、股东、负责人从未与肖志华通过任何方式谈过入职、岗位要求、薪资等劳动合同要件，也未曾共事过，所以，菜大姐公司无义务与山夫公司方员工签订劳动合同，双方劳动关系无从谈起，对于有没有跟劳动者签订劳动合同不存在过错，如果菜大姐公司在合同签订过程中无过错，劳动者也无权要求其承担惩罚性双倍工资的责任，故一审法院判决菜大姐公司承担支付劳动报酬及支付双倍工资无事实及法律根据。为方便法庭查明事实，菜大姐公司在一审法院审理过程中已追加山夫公司为为本案第三人，但该公司并没有如期出庭，导致本案未能查明事实真相。 二、肖志华在劳动仲裁过程中及在一审诉讼过程中均举证不足，不能认定菜大姐公司与肖志华存在劳动关系及不能确定劳动关系起止时间。退一步，肖志华所提供证据均为单方面证据，并无菜大姐公司公章，或者具有可以确认与菜大姐公司存在劳动关系的正式文件，绝大部分证据为单方面复印件，有的甚至没有提供可以证明存在劳动关系的相关证据，且上述证据也无法证明肖志华入职时间，劳动关系存在期间，拖欠工资多少，不能排除存在浑水摸鱼，投机索赔薪资动机，而且证据大部分系复印件，也无法确认真实性，原劳动仲裁委员会及一审法院仅凭肖志华一面之词认定双方存在劳动关系，并按肖志华随意指定的起止时间为依据计算赔偿金额非常不妥当。 肖志华辩称：菜大姐公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 一、肖志华、陈刘青、赵才龙、米珍、李茂琼、李翠芳等人系菜大姐公司的法定代表人招聘入职，从仲裁裁决书查明事实中和一审查明的事实中均可体现。肖志华入职菜大姐公司，菜大姐公司就是肖志华的用人单位，菜大姐公司通过其对公账户向肖志华发放工资，这也可以从肖志华提供的银行流水以及微信群打卡记录印证菜大姐公司与肖志华之间存在劳动关系，综上，菜大姐公司所述其并非肖志华的用人单位不能成立。 二、既然菜大姐公司确认肖志华由其招聘入职，那么菜大姐公司并未提出证据证明肖志华何时离职，应承担举证不能的不利后果。菜大姐公司在上诉状中称其2018年5月将公司及门店交付给山夫公司经营后其无权干预，那么菜大姐公司是怎么知道肖志华是山夫公司及其关联公司招聘的？菜大姐公司在没有任何证据的情况下，为了推卸责任，称肖志华是山夫公司的员工没有任何法律依据。山夫公司从未招聘过肖志华，肖志华与山夫公司没有任何关系。菜大姐公司是否将公司及门店交付给山夫公司经营，肖志华作为最底层的员工并不知情，直到菜大姐公司拖欠工资致使肖志华不得不提起劳动仲裁时才知道。本案中不论菜大姐公司是否确实从2018年5月将公司及门店交给山夫公司经营，还是自己经营，均改变不了门店以菜大姐公司的名义经营，肖志华的用工主体是菜大姐公司这一事实。菜大姐公司向肖志华发放工资以及肖志华离职时提交的离职申请书，均能证明用人单位仍是菜大姐公司。综上，肖志华有足够的理由相信用人单位仍是菜大姐公司，事实上也是菜大姐公司，肖志华与菜大姐公司存在劳动关系，故在这一点上，劳动仲裁裁决书和一审法院的判决书的认定是正确的。依据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故菜大姐公司负有向法庭提交肖志华的月工资标准及实际领取工资的情况，菜大姐公司未向法庭提供该方面的证据，应承担不利的法律后果。 山夫公司未作陈述。 菜大姐公司向一审法院起诉，请求判决：菜大姐公司无需支付肖志华工资17013元及未签订劳动合同的二倍工资43600元。 一审法院认定如下事实： 1.山夫公司法定代表人为龚志伟，股东现有龚志伟、许莹莹、范建军；菜大姐公司法定代表人为曾小兵，股东现有曾小兵、柴鹏。两公司均尚存续。 2.2018年5月15日，山夫公司作为甲方与曾小兵作为乙方签订《合作协议书》，约定：甲方出资160万元；乙方以曾大妈门店、菜大姐公司、曾大妈商标、同安采购点所有权及使用权作价153.7万元；双方合作经营社区店生鲜零售、农产品批发。2018年9月7日，菜大姐公司作为甲方与山夫公司作为乙方签订《公司转让合同》，约定：甲方将股权及全部资产（含商标曾大妈、卧龙晓城店、福满店、凯悦新城店、同安配送中心）转让给乙方。上述《合作协议书》《公司转让合同》均未约定员工安置或交接方案，未向员工进行通知或公示。 3.肖志华由曾小兵招聘进入菜大姐公司工作，其与菜大姐公司在2018年5月至10月期间有多笔银行转账记录；其与曾小兵在2018年3月至6月期间有多次业务会谈微信记录；其在工作微信群中曾上传工作照片以示考勤签到；2018年11月，肖志华向菜大姐公司提交离职申请书，并注明要求发放所有薪资。 4.菜大姐公司未与肖志华签订书面劳动合同。 5.2018年12月6日，肖志华与李翠芳等共计21人作为申请人，以菜大姐公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：菜大姐公司支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及补缴社会保险。厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月29日作出厦思劳仲案【2019】35号裁决书，裁决：菜大姐公司应自裁决生效之日起三日内一次性支付肖志华工资17013元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额43600元；驳回肖志华的其他仲裁请求。 一审法院认为，肖志华提供的证据可以相互印证，已形成相对完整的证据链，足以说明其以菜大姐公司员工身份提供劳动，与菜大姐公司存在劳动关系。菜大姐公司与肖志华建立劳动关系，应当与肖志华签订书面劳动合同并按时足额支付劳动报酬。关于肖志华的在职期间、劳动报酬及其支付情况，肖志华未对仲裁裁决提出异议，菜大姐公司虽提出异议但未提供相反证据予以反驳，同时双方共同确认未签订书面劳动合同，故一审法院采信仲裁裁决认定的欠付劳动报酬数额17013元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额43600元，并按上述数额予以支持。至于菜大姐公司辩称其于2018年5月之后就未参与肖志华任职之门店的经营工作，明显与在案证据相悖，不予采信；菜大姐公司又主张其已将资产及经营权转让给山夫公司，应由山夫公司承担用工主体责任，但上述转让行为未通知职工、未对职工安置作出安排，菜大姐公司主体仍然存续并未办理相关变更登记手续，菜大姐公司股权变动的内部争议不能成为用人单位推卸承担用工主体责任的理由，故对菜大姐公司的主张不予采纳；菜大姐公司还主张肖志华未向公司提出签订书面劳动合同，人事肖志华未提醒公司签订书面劳动合同，均负过错应当承担相应损失，该主张在仲裁时未作为反请求提出且于法无据，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、厦门市菜大姐农产品有限公司应于判决生效之日起三日内向肖志华支付工资17013元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额43600元；二、驳回厦门市菜大姐农产品有限公司的诉讼请求；三、驳回肖志华的其他请求。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审的争议焦点是肖志华与菜大姐公司之间是否存在劳动关系。根据本案查明的事实，一审法院认定肖志华为菜大姐公司提供劳动，并无不当。菜大姐公司辩称，肖志华是山夫公司及都市菜园厦门公司的员工，但未对此提供充分的证据证明，不足采信。2018年5月15日签订的《合作协议书》以及2018年9月7日签订的《公司转让合同》等系菜大姐公司的法定代表人曾小兵或菜大姐公司与山夫公司之间的合作经营关系或股权转让关系，且根据其内容，无论是合作经营，还是股权转让，均以曾大妈门店、菜大姐公司、曾大妈商标、同安采购点的所有权及使用权作为基础或标的，在未依法对肖志华等员工进行交接或安置的情况下，并不影响菜大姐公司的存续及其作为用人单位主体的法律地位，故菜大姐公司以其与山夫公司之间存在合作经营或股权转让关系为由辩称菜大姐公司与肖志华之间不存在劳动关系，依据不足，本院依法不予采纳。综上，一审法院认定肖志华与菜大姐公司之间存在劳动关系，依据充分，本院依法予以维持。山夫公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。 综上所述，菜大姐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由菜大姐公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月三十日 法官助理张艳 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。