安徽省黄山市屯溪区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1002刑初181号 公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。 被告人李灵珍,女,汉族,1965年9月30日出生,小学文化,务农,户籍所在地河北省定州市,住河北省定州市西城区。因涉嫌犯非法经营罪,于2018年9月12日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留,同年10月12日被该局取保候审,2019年9月26日被黄山市屯溪区人民检察院续保。 辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。 安徽省黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2019）170号起诉书指控被告人李灵珍犯非法经营罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年12月3日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员傅高佳出庭支持公诉，被告人李灵珍及其辩护人汪民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山市屯溪区人民检察院指控：2016年下半年至2018年9月，被告人李灵珍在未取得任何烟草专卖相关许可证的情况下，通过自己的微信（微信号为×××和×××）从上线“老陈”（微信号有×××、×××、×××、×××等）等人处低价购买卷烟,尔后加价销售给下线胡某、吴某（均另案处理）等人,从中赚取差价。李灵珍销售的卷烟均由其上线直接发货给购烟者,并通过微信支付、收取烟款。截至案发,李灵珍从上线“老陈”处购买卷烟总金额为199240元,向下线吴某、胡某等人销售卷烟总金额为246670元,获利47430元。在侦查阶段,李灵珍已退出全部违法所得。 另查明,被告人李灵珍通过微信销售给吴某、胡某的卷烟均为假烟。2018年9月3日,李灵珍被抓获归案。 针对上述指控，公诉机关在庭审中举出如下证据材料：人口信息、到案经过、调取证据通知书、账本、刑事判决书等书证;证人胡某、吴某的证言;被告人李灵珍的供述与辩解;电子数据等证据。 公诉机关认为：被告人李灵珍违反烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。李灵珍到案后如实供述自己的罪行,系坦白,应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院依法判处。 被告人李灵珍对公诉机关指控的犯罪事实及定性均不持异议，当庭表示自愿认罪，请求对其从轻处罚。 被告人李灵珍的辩护人的辩护意见是：一.对被告人李灵珍的定性和事实认定没有异议。二.量刑上：1.被告人如实供述犯罪事实，系坦白；2.被告人在侦查阶段主动退出赃款，有悔罪表现；3.被告人自愿签署认罪认罚具结书，依法应从宽处罚；4.被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯；5.被告人愿意缴纳法院判处的罚金。综上，建议法庭在公诉机关量刑建议的幅度内对被告人从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明事实与起诉书指控事实一致。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、书证 1.人口基本信息，证明被告人的基本信息，已经具备完全刑事能力。 2.到案经过，证明了被告人2018年9月被抓获到案的具体情况。 3.调取证据通知书、微信号×××、×××有关微信账号的转账记录，证明被告人非法经营中收付款、退款的具体情况。 4.账本、账本销售记录整理明细，证明了被告人非法经营证据的具体情况。 5.刑事判决书，证明被告人李灵珍和胡某等人之间存在交易的情况。 6.受案登记表，证明胡某非法经营被公安于2018年5月24日在工作中发现。 7.前科查询记录，证明被告人没有犯罪前科。 8.扣押决定书，证明李灵珍在侦查阶段就退出了全部违法所得。 9.搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证明公安机关依法对被告人住处进行搜查、对相关物品进行扣押等的具体情况。 10.认罪认罚具结书，证明了被告人自愿认罪的具体情况。 二、证人证言 证人胡某、吴某的证言，证明胡某是李灵珍的下线，也系本系列案件同案犯，相关犯罪事实也有判决书可以证明。 三、被告人李灵珍的供述与辩解 证明被告人李灵珍于2016年初开始通过微信销售香烟，通过自己的微信号从上线等人处低价购买卷烟，加价后卖给下线吴某、李晓强，从中赚取差价，通过微信支付、收取烟款等事实。 四、电子数据 证明被告人微信转账记录等具体情况。 上述证据，经庭审举证、质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 本院认为：被告人李灵珍违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李灵珍犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李灵珍到案后能如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚，其自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。李灵珍已退出全部违法所得，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。对于公诉机关认为对被告人适用缓刑的公诉意见，以及辩护人关于被告人具有从宽处罚情节的辩护意见，依法予以采纳。综上，根据被告人李灵珍的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百一十四条、第四十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人李灵珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币71145元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人李灵珍的违法所得人民币47430元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许春里 审 判 员  钱贵明 人民陪审员  朱秀芬 二〇一九年十一月三日 书 记 员  陈秀琴 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。本罪不属于量刑规范化罪名。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。