江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10866号上诉人（原审原告）：苏州文智鑫金融信息服务有限公司，住所地苏州市吴中区吴中大道1368号510室。法定代表人：石焱，该公司董事长。委托诉讼代理人：高叙法，江苏平江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卫红，江苏平江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州众达信息科技有限公司，住所地苏州市金塘新村17幢103室。法定代表人：张筠，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭宇，江苏智融律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，江苏智融律师事务所律师。上诉人苏州文智鑫金融信息服务有限公司（以下简称文智鑫公司）因与被上诉人苏州众达信息科技有限公司（以下简称众达公司）服务合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初6927号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年11月18日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。文智鑫公司上诉请求：1.撤销（2018）苏0591民初6927号民事判决书，依法改判支持文智鑫公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由众达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决事实部分遗漏合同第9项约定内容，淡化和混淆了众达公司对诉争设备的维护内容，把众达公司对服务器设备的维护简单理解成物理维护；2、公证服务器照片及视频，只能证明服务器的物理外观状态，不能证明服务器内部状态以及服务器的整体状态是否良好；3、文智鑫公司和众达公司均已确认苏州贷网站无法打开，即说明众达公司并没有按照合同约定对服务器尽到维护责任。二、一审判决适用法律错误。服务器不仅是一个外壳，而是包含软件、硬件、系统等的一个整体，苏州贷网站无法打开，即可说明众达公司没有尽到合理的维护义务，应承担违约责任。众达公司辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求二审驳回文智鑫公司的上诉请求，维持原判。文智鑫公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令众达公司对苏州贷网站服务器的网站登录与退出各项系统管理恢复正常交易使用功能，并将原数据和恢复正常功能的服务器交还文智鑫公司；2.如众达公司不能交付正常功能服务器及原数据，则赔偿经济损失28.85万元；3.本案诉讼费用由众达公司承担。一审经审理查明：2014年12月17日，文智鑫公司(甲方)与案外人苏州胜网信息技术有限公司(以下简称胜网公司)（供应商/乙方）签订《服务器租用合同》，载明服务器租用期限自2014年12月20日至2015年12月19日，合同总金额为12000元。2015年12月2日，文智鑫公司（甲方）与众达公司（供应商/乙方）签订《服务器托管合同》（合同编号为IDC20151220-1），载明服务器租用期限自2015年12月20日至2016年12月19日，合同总金额为10000元。2016年11月22日，文智鑫公司（甲方）与众达公司（供应商/乙方）签订《服务器托管合同》（合同编号为IDC20161122-1），载明服务器租用期限自2016年12月20日至2017年12月19日，合同总金额为10000元。上述三份合同均约定，乙方向甲方提供苏州电信IDC租用服务，乙方提供甲方标准壹U机位一个，IP地址一个。服务器放置地点苏州电信机房。甲方付款方式为年付。本合同服务器送产权，一年后产权归甲方所有。乙方为甲方提供符合本合同条款所规定的服务器设备，乙方为甲方提供符合本合同所规定的机房环境，乙方为甲方提供独立拥有的专用租用机架位置，用于放置甲方按本合同规定所租用的服务器。乙方负责进网的技术支持，公共网络设备的维护，并提供公共网络的正常运行服务。乙方机房若因网络故障而导致暂时中断，乙方应立即通知甲方，说明原因；同时负责排除故障，并尽快恢复正常合作。乙方如因扩容或其他因素而无法为甲方提供正常服务，应提前两个工作日通知甲方。经乙方许可，甲方的工作人员在乙方协助下进出机房，安装必要的设备并进行合法的操作。乙方负责维护甲方租用的服务器设备。乙方负责提供7*24小时全天候服务，服务内容包括：技术人员值班，保障网络、电力、空调及其他设备正常工作；接待用户现场维护、抢修；接收用户电话申报故障并安排处理。未经甲方允许，乙方不得随意进入甲方网站的机密系统(包括口令、数据库修改等)。在服务器装好系统交付给甲方时，提供服务器账号、密码以后，甲方可以更改密码，如有因为甲方没有及时更改密码而丢失内容，乙方不具责任。乙方应当配合甲方做好备案工作。如因甲方过错而导致乙方提供的租用设备物理受损，甲方将承担受损设备的赔偿责任。如因乙方过错而导致甲方租用或租用设备物理受损，乙方将承担受损设备的维修责任。合同后附服务订单，列明了服务类型、贷款、单价等。2015年12月21日、2016年12月19日，众达公司向文智鑫公司开具两张增值税专用发票，应税服务为IDC服务费，金额均为1万元。2015年12月28日、2016年12月27日，文智鑫公司向众达公司分别支付1万元。2015年2月23日，江苏省通信管理局准许文智鑫公司从事增值电信业务，并颁发增值电信业务经营许可证。2015年7月至2017年11月间，双方员工通过QQ进行沟通，文智鑫公司多次通知众达公司苏州贷网站无法使用，众达公司重启服务器后苏州贷网站又可以使用。2017年10月，文智鑫公司又通知众达公司苏州贷网站无法打开，众达公司告知文智鑫公司只负责托管业务，无权努力服务器内部数据，另要求文智鑫公司出具免责函，免除重装系统可能造成的数据丢失责任，才能重装系统。一审另查明，2014年9月26日，文智鑫公司（甲方）与案外人仕德伟公司（乙方）签订《软件项目开发合同》，载明：甲方委托乙方开发苏州贷P2B平台软件项目，本合同金额为168500元。本项目验收确认后，甲方如需乙方对本项目软件进行增加页面、结构变更等超范围服务则需另签订《项目开发维护合同》。甲方如不需乙方对其网站进行上述超范围服务，每年维护费为项目合同总价的8%，本合同免费维护期3年，免费维护期内不收维护费。本合同标的及相关作品、程序、文件源码的版权属乙方所有，但乙方授予甲方排他的使用权。合同签订后，文智鑫公司向仕德伟公司支付共计168500元，仕德伟公司向文智鑫公司开具增值税专用发票3张，价税合计168500元。2014年12月10日，文智鑫公司（甲方）与双乾网络支付有限公司（乙方，以下简称双乾公司）签订《乾多多网贷自助清算系统合作协议》，载明：乙方为甲方提供乾多多自主清算服务，包括乾多多账户开户、充值记账、支付、取现、收费、用户信息管理、用户账户查询及其他业务服务或增值业务服务。乙方为甲方提供的服务符合中国人民共和国信息安全认证中心的支付系统安全认证标准。客户资金依监管机关要求独立存放并由监管银行监督管理。甲方用户负责乾多多账户的开户和操作管理，乙方负责对甲方客户提供账户咨询与服务。乙方有义务为甲方提供十二个月以内的交易数据的存档和查询服务。乾多多网贷自主清算系统服务费9万元/3年，技术服务费2500元。本协议有效期3年，自2014年12月10日起至2017年12月9日止。合同签订后，文智鑫公司向双乾公司支付共计92500元，双乾公司向文智鑫公司开具增值税专用发票1张，价税合计92500元。2016年5月13日，文智鑫公司（甲方）与苏州市软件评测中心有限公司（乙方）签订《技术服务合同》，载明：乙方为甲方提供测试，并出具第三方验收测试报告。甲方在乙方履行合同项下所有义务后，应在乙方提出书面验收要求5个工作日内，选派专门技术人员会同乙方代表根据合同质量要求对乙方技术服务成果进行验收，并形成书面报告。本合同计收3万元。付款时间为甲方在提取测试报告前支付合同款全款3万元。合同签订后，文智鑫公司向苏州市软件评测中心有限公司支付30000元，苏州市软件评测中心有限公司向文智鑫公司开具增值税专用发票1张，价税合计30000元。2016年5月17日，苏州市软件评测中心有限公司出具软件测试报告，结论为在给定的测试环境下，苏州贷V1.0软件运行稳定，功能可以实现，用户手册描述完整，达到软件产品测试要求，测试结果为通过。文智鑫公司诉请主张的损失即其上述软件开发费用168500元、网贷系统服务费9万元、评测费用3万元，合计288500元。一审再查明，文智鑫公司向一审法院申请对众达公司提交的服务器是否存放苏州贷网站的服务器及苏州贷网站无法打开的原因进行鉴定，一审法院依法委托两家鉴定机构，两家鉴定机构均回复难以做出鉴定结论，做退案处理。众达公司提交经公证的服务器照片及视频，其陈述拍摄内容为案涉服务器，照片及视频内容显示服务器物理状态良好，开机显示各个部位完好，服务器告警面板无报警信息。文智鑫公司对此不予认可，众达公司拍摄的服务器无法证明系案涉服务器，不能证明苏州贷网站可以正常打开，不能证明其尽到维护义务。以上事实，由文智鑫公司一审提交的服务器托管合同、增值税专用发票、增值电信业务经营许可证、软件项目开发合同、乾多多网贷自助清算系统合作协议、技术服务合同、QQ聊天记录截屏等，众达公司一审提交的QQ聊天记录截屏、公证书等证据以及双方一审庭审陈述予以证实。另，文智鑫公司提交其于2015年3月苏州贷网站试运营期间导出的部分客户交易数据，证明原网站是可以正常运营的。众达公司对该证据不予认可。2018年1月18日，文智鑫公司委托律师向案外人胜网公司发送律师函，要求胜网公司在保证网站依托数据及源文件、代码安全不丢失的前提下，尽快修复所用服务器并使其恢复正常工作状态。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。本案中，双方协商订立的服务器托管合同依法成立有效。现文智鑫公司诉请主张其存放在众达公司托管的服务器上的苏州贷网站无法打开，应由众达公司负责修复并交还完好的服务器，否则应承担文智鑫公司的损失，但众达公司则认为依据合同，其仅负有保障服务器物理状态完好的义务，对苏州贷网站无法打开不承担责任。一审法院认为，首先，从合同条款看，众达公司的义务为提供符合约定的机房环境、负责进网的技术支持、公共网络设备的维护以及服务器设备的维护等，同时明确，未经文智鑫公司允许，众达公司不得随意进入文智鑫公司网站的机密系统，合同约定无法看出众达公司负有保证苏州贷网站正常使用的合同义务。其次，众达公司为证明其按约履行合同义务，向一审法院提交了经过公证的服务器照片及视频，用以证明案涉服务器物理状态良好，文智鑫公司虽否认该服务器系案涉服务器，但其亦无法明确指出哪台服务器为案涉服务器，故众达公司已对其按约保障服务器物理状态良好进行了初步举证。最后，文智鑫公司主张众达公司存在违约，应承担相应的举证责任。苏州贷网站无法打开，文智鑫公司认为系因众达公司原因造成，为此提交的QQ聊天记录也仅显示双方对问题处理进行协商，未达成一致。文智鑫公司向一审法院申请对苏州贷网站无法打开原因进行鉴定，鉴定机构亦回复无法给出结论，故文智鑫公司未能举证证明因众达公司违约造成苏州贷网站无法打开。综上，对文智鑫公司诉请要求众达公司恢复数据后交还服务器否则赔偿损失的主张，无事实及法律依据，不予支持。鉴于双方签订的《服务器托管合同》已经到期，根据合同约定，服务器所有权应归文智鑫公司所有，且众达公司亦同意返还服务器，故众达公司应向文智鑫公司返还服务器，由文智鑫公司自行取回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、众达公司于判决生效之日起十日内向文智鑫公司返还《服务器托管合同》（合同编号为IDC20161122-1）项下服务器一台，由文智鑫公司自行取回；二、驳回文智鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费5628元，由文智鑫公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。双方当事人均未提交新证据。二审审理过程中，文智鑫公司向本院寄交委托司法鉴定申请书一份，请求本院委托司法鉴定机构对苏州贷网站无法打开原因进行鉴定。因一审已就其同一申请依法对外委托司法鉴定，两家鉴定机构均作出退案处理，鉴定程序终止，故其二审提出该申请，无法律依据，本院不予准许。本院认为，本案二审争议的焦点在于众达公司对苏州贷网站无法打开是否承担违约责任。首先，根据文智鑫公司与众达公司签订的《服务器托管合同》的约定及服务订单的记载，众达公司向文智鑫公司提供的是服务器托管服务。从该合同双方权利义务的约定条款看，众达公司的主要合同义务确为提供符合约定的机房环境、负责进网的技术支持以及公共网络设备和服务器设备的维护等。文智鑫公司上诉提出的合同第四条第9款约定乙方负责维护甲方租用的服务器设备，不仅指服务器的物理维护，应为对服务器承载的苏州贷网站运营予以维护，缺乏事实依据，不能成立。其次，合同约定的违约责任条款中，亦明确如因乙方（众达公司）过错而导致甲方租用或租用设备物理受损，乙方将承担受损设备的维修责任。而现在出现的苏州贷网站无法打开的情况，并不符合该违约责任的约定情形；同时文智鑫公司亦未举证证明苏州贷网站无法打开系由众达公司原因导致。综上，文智鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5628元，由上诉人苏州文智鑫金融信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 孙鲁江审判员 李 诚二〇一九年十二月十九日书记员 莫敏健