云南省曲靖市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）云03执复25号复议申请人（第三人）云南水电十四局昆华建设有限公司。统一社会信用代码：91530000216702888E。住所地：云南省昆明市青年路北段延长线（53-61）号滨江大厦写字楼12层。法定代表人：解智勇，系该公司总经理。委托代理人韦成佐，云南华熙律师事务所律师，特别授权代理。申请执行人黄超，男，汉族，1979年11月23日生，住宣威市。被执行人威宁县金钟大营煤矿。组织机构代码：69751613-7。住所地：贵州省威宁县金钟独乍村。负责人：肖永刚，系该煤矿执行事务合伙人。云南省宣威市人民法院（以下简称“宣威法院”）在执行黄超申请执行威宁县金钟大营煤矿民间借贷纠纷一案中，黄超申请追加云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称“昆华公司”）为被执行人。宣威法院于2019年9月9日作出（2019）云0381执异4号执行裁定书，追加昆华公司为本案被执行人，昆华公司不服该裁定向本院申请复议。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宣威法院查明，威宁县金钟大营煤矿属普通合伙企业，威宁县金钟大营煤矿工商注册登记合伙人为肖永刚、李永忠、陈戈，法定代表人肖永刚因涉嫌犯罪已被移送司法机关处理。异议人提交的《贵州省威宁县金钟大营煤矿依法成立清算组的决议》、《贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组关于清算组文件表述的会议决议》、《清算专户转款确认书》、《水电十四局昆华建设有限公司债权申报表》、《昆华公司支付煤矿款项的部分明细》、《云南省劳动合同书水电十四局昆华建设有限公司收费清册》证明：被告水电十四局昆华公司在威宁县金钟大营煤矿合伙份额为40%，李永忠为30%，陈戈为30%；肖永刚《劳动合同书》证明，肖永刚与昆华公司签订了无固定期限劳动合同，肖永刚是昆华公司在编在岗职工；肖永刚是代表昆华公司持有威宁县金钟大营煤矿合伙份额为40%，昆华公司是威宁县金钟大营煤矿的实际出资合伙人，占有该合伙企业40%的合伙份额，行使合伙人权利。另查明，被执行人威宁县金钟大营煤矿与盘县柏果镇小河头煤矿于2013年10月27日签订《采矿转让合同》，将威宁县金钟大营煤矿采矿权以3300万元价格转让给盘县柏果镇小河头煤矿。其中转让所得部分款项1270万元已被肖永刚挪用，贵州省威宁彝族回族自治县人民法院以挪用资金罪判处肖永刚有期徒刑九年。截止目前威宁县金钟大营煤矿已无其他可供执行财产。宣威法院认为，根据审查查明的事实，综合考虑《关于贵州省威宁县金钟大营煤矿依法成立清算组的决议》、云南水电十四局昆华建设有限公司法定代表人刘怀炯的陈述，昆华公司向王峰出具的《授权委托书》、肖永刚工资收入明细、昆华公司为威宁县金钟大营煤矿垫付所欠职工社保、借款、工程款等证据的合法性、关联性、有效性，应认定威宁县金钟大营煤矿实际合伙人为昆华公司，而不是肖永刚。威宁县金钟大营煤矿属普通合伙企业，现煤矿采矿权已转移，煤矿在执行中已无可供执行的财产。其现有财产不足以清偿所欠债务。异议人黄超要求将第三人昆华公司追加为被执行人的请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定，裁定追加云南水电十四局昆华建设有限公司为本案被执行人。复议申请人昆华公司向本院申请复议称，一、宣威法院（2019）云0381执异4号执行裁定在诉讼和执行程序上涉嫌“诉执不分”、“以执代审”，因此剥夺了复议申请人的诉讼权利。1、本案所涉司法审判和执行依据为（2015）宣民初字第2719号民事判决书，该判决书的履行义务主体仅为威宁县金钟大营煤矿，复议申请人并非该民事判决书的诉讼当事人更非该判决的裁判义务人，自然非该判决的被执行人，其裁定追加复议申请人为被执行人与法无据。根据《民事诉讼法》第二百三十六条的规定，民事案件的被执行人是生效法律文书确定的拒绝履行生效法律文书的当事人，而要确定被执行人的执行义务，必须经过合法的实体审判程序。（2019）云0381执异4号执行裁定书直接以执行裁定方式设定复议申请人的权利义务，明显具有“诉执不分”、“以执代审”的程序违法情形。2、宣威法院（2019）云0381执异4号执行裁定认定复议申请人身份的事实来源其他法院审理的个案，而非本案执行依据（2015）宣民初字第2719号民事判决书，所以，复议申请人认为有关复议申请人合伙人身份的实体认定必须经过审判程序予以认定，而不能在执行阶段依据执行程序予以裁定。二、宣威法院（2019）云0381执异4号执行裁定书认定事实错误，如未经审理即可引用其他个案判决而以合伙人身份追加复议申请人为被执行人，那么，上述裁定在认定事实上明显遗漏了被执行人威宁县金钟大营煤矿的其他合伙人肖永刚、李永忠和陈戈，以及司法裁判确认的合伙人崔逸。三、宣威法院（2019）云0381执异4号执行裁定书尚不具备法律规定的要式条件，该裁定的合法性无法律支持。根据《合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，清偿债务法定设置了先行履行和后续履行的法律程序，在未依法对该合伙企业进行清算的情况下，怎知该合伙企业的全部财产不足以清偿本案债务？故此，执行机构应当先行组织该合伙企业的清算或指令合伙企业组织清算，在清算结果明确该合伙企业的全部清算财产无以支付债务时，方可裁定追加普通合伙企业的合伙人为本案的被执行人承担履行义务。根据《民事诉讼法》第二百二十五条及《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款的规定申请依法撤销宣威法院（2019）云0381执异4号执行裁定书。复议申请人昆华公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料：1、营业执照复印件；2、身份证明、授权委托书；3、（2017）黔05民终1170号、（2017）黔05民终1171号、（2017）黔05民终1266号、（2015）宣民初字第2719号民事判决书复印件；4、（2018）黔民申2970号、（2018）黔民申2971号、（2018）黔民申2900号民事裁定书、（2019）云0381执异4号执行裁定书复印件；5、证据材料79页。申请执行人黄超答辩称，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。”一、昆华公司是威宁县金钟大营煤矿的合伙人，肖永刚只是昆华公司在职在编的员工，昆华公司在（2015）昆环保民初字第44号、（2017）云民终91号、（2015）五法民三初字第1187号、（2017）云01民终1320号民事判决书及（2018）最高法民申472号民事裁定书中认定为合伙人。二、黄超在本案执行中提交了相关证据，充分证明昆华公司在威宁县金钟大营煤矿合伙份额为40%，行使合伙人权利。2014年11月20日，威宁县金钟大营煤矿关闭清算时，昆华公司、李永忠、陈戈成立清算组，共同签署了清算文件，认为合伙人的份额如下：以“肖永刚”表示“昆华建设有限公司”40%的合伙份额享有权利承担义务；“李永忠”表示以李永忠30%的合伙份额享有权利承担义务；以“陈戈”表示陈戈30%的合伙份额享有权利承担义务。1、昆华公司实际出资成立威宁县金钟大营煤矿，昆华公司作为被执行人是适格的。昆华公司申报了18561578.7元（至2014年12月30日止）的债权；2、肖永刚是昆华公司在编在岗职工，代表昆华公司在威宁县金钟大营煤矿占有40%合伙份额。2015年2月3日，昆华公司提供的职工保险缴费汇总表，职工工资发放表、肖永刚《劳动合同书》证明，肖永刚与昆华公司签订无固定期限劳动合同，是昆华公司在编在岗职工。三、昆华公司提供的判决和裁定证明昆华公司是合伙人。四、（2015）昆环保民初字第44号、（2017）云民终91号、（2015）五法民三初字第1187号、（2017）云01民终1320号、（2017）黔0526民初3324号民事判决书及（2018）最高法民申472号民事裁定书（2018）云01执异138号、（2015）黔威执字第65号、（2015）黔威执字第78-1号、（2018）黔0526执异10号、（2018）黔0526执异19号、（2018）黔0526执异17号、（2018）黔0526执异18号执行裁定书认定昆华公司是威宁县金钟大营煤矿合伙人。五、关于昆华公司提出“合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿”。根威宁县大营煤矿实际经营过程，煤矿关闭时清算文件，昆华公司出资情况，众多判决、裁定，包括最高人民法院的裁定书认定：从原审查明事实看，昆华公司并不否认其委托员工肖永刚代表公司从事与大营煤矿有关的事务，肖永刚在大营煤矿的经营管理行为可以视为昆华公司的行为，且该公司的法定代表人亦存在直接参与大营煤矿经营管理的行为，昆华公司按照肖永刚所占的合伙份额向大营煤矿投入了矿权转让金、矿权转让费以及矿产资源费等。在大营煤矿清算阶段，昆华公司也作为出资人参与分配并按照出资比例分得了相应的剩余财产。六、昆华公司作为被执行人在威宁县金钟大营煤矿一系列案子中已经履行了大部分案子的执行款项。综合以上事实，原审裁定认定昆华公司为威宁县金钟大营煤矿的实际出资人并无不当，其应当对大营煤矿清算结束后所负债务不能清偿部分承担相应的民事责任。综上所述，依据《民事诉讼法》、《中华人民共和国公司法》以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》等法律法规的规定，昆华公司的异议是不成立的。为证明自己的主张，黄超向本院提交如下证据材料：1、身份证、威宁县金钟大营煤矿营业执照、设立申请书、昆华公司工商登记查询表复印件；2、威宁县金钟大营煤矿清算组会议决议、清算组成立决议、清算专户转款确认书、昆华公司债权申报表、收费清册、昆华公司支付煤矿款项的部分明细、云南省劳动合同书复印件；3、民事判决书、执行裁定书复印件14份。本院查明事实与宣威法院查明事实一致。另经过天眼查查询，威宁县金钟大营煤矿的企业类型为普通合伙企业。本院认为，本案的争议焦点是能否在民事执行程序中追加云南水电十四局昆华建设有限公司为被执行人。第一，关于在执行程序中追加当事人是否违背“诉执不分”、“以执代审”的问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”执行过程中申请变更、追加当事人，是法律赋予申请执行人的一项合法权利。《最高人民法院关于执行立案、结案若干问题的意见》第九条第（四）项明确规定：对申请执行人申请追加、变更被执行人的案件，人民法院应当按照执行异议案件予以立案。本案中，宣威法院以执行异议案件的方式受理并审查申请执行人黄超申请追加局昆华公司为黄超申请执行威宁县金钟大营煤矿民间借贷纠纷一案中的被执行人的行为并无不当，乃是行使法律赋予的裁判权，并未违背诉执分离的原则。第二，昆华公司是否为威宁县金钟大营煤矿普通合伙人的事实问题。本案中，企业工商信息表明，威宁县金钟大营煤矿的企业类型为普通合伙企业。根据复议申请人提交的（2017）黔05民终1170号、（2017）黔05民终1171号、（2017）黔05民终1266号民事判决书，上述生效法律文书均认定肖永刚是昆华公司为规避相关法律禁止性规定而登记的名义合伙人，其代表昆华公司行使合伙人权利并履行合伙人义务，昆华公司应作为威宁县金钟大营煤矿合伙人对威宁县金钟大营煤矿的债务承担责任。对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”无需申请执行人黄超举证证明，昆华公司系威宁县金钟大营煤矿合伙人的事实已经被人民法院生效裁判所确认，且复议申请人未有相反的证据足以推翻上述生效法律文书所确认的事实。故宣威法院认定威宁县金钟大营煤矿实际合伙人为昆华公司而不是肖永刚符合法定条件，并无不当。第三，关于能否追加云南水电十四局昆华建设有限公司为黄超申请执行威宁县金钟大营煤矿民间借贷纠纷一案中被执行人的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款规定：“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。”本案中，作为被执行人的威宁县金钟大营煤矿的企业类型为普通合伙企业，根据查明事实，其已无其他可供执行财产，在其不能清偿生效法律文书确定的债务时，人民法院当可依申请执行人的申请追加作为普通合伙人的昆华公司为被执行人。综上所述，本院对复议申请人昆华公司的复议请求不予支持。据此，宣威法院依法追加昆华公司为黄超申请执行威宁县金钟大营煤矿民间借贷纠纷一案被执行人程序合法，裁定结果正确，应当维持。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十四条第一款、第三十一条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回复议申请人云南水电十四局昆华建设有限公司的复议申请,维持云南省宣威市人民法院（2019）云0381执异4号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  骆建才审判员  何 林审判员  刘 恒二〇一九年十二月十四日书记员  徐 丹