山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4606号 上诉人（原审原告）：薛善清，男，1976年1月31日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘峰松，山东正航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安振华，山东正航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛昆仑伟业机械化工程有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江路街道办事处荒里社区306室。 法定代表人：宋旭东，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛林河房地产实业有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江路街道办事处两埠岸社区。 法定代表人：王孟军，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会，住所地山东省青岛市黄岛区长江西路60号。 法定代表人：尹殿宝，主任。 被上诉人（原审被告）：青岛滨海建设集团有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区黄浦江路57号。 法定代表人：张兆稳，董事长。 被上诉人（原审被告）：青岛土木建工集团有限公司，住所地青岛经济技术开发区长江中路208号。 法定代表人：张禄钊，董事长。 委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付钰靖，山东倡通律师事务所律师。 上诉人薛善清因与被上诉人青岛昆仑伟业机械化工程有限公司（以下简称昆仑伟业公司）、被上诉人青岛林河房地产实业有限公司（以下简称林河房地产公司）、被上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区居民委员会（以下简称两埠岸社区居委会）、被上诉人青岛滨海建设集团有限公司（以下简称滨海建设公司）、被上诉人青岛土木建工集团有限公司（以下简称土木建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4488号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 薛善清上诉请求：撤销一审判决：1.改判两埠岸社区居委会和林河房地产公司在欠付的1536884.7元的工程款范围内对薛善清承担支付工程款的责任，并判决薛善清对上述工程款享有优先受偿权；2.改判滨海建设公司在欠付的11426.7元的工程款范围内对薛善清承担支付工程款的责任，并判决薛善清对上述工程款享有优先受偿权；3.改判土木建工公司在欠付的1525458元的工程款范围内对薛善清承担支付工程款的责任，并判决薛善清对上述工程款享有优先受偿权；4.改判昆仑伟业公司在上述发包人欠付工程款的范围内承担连带还款责任；5.改判本案一、二审诉讼费用由昆仑伟业公司、林河房地产公司、两埠岸社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司承担。事实和理由：一审法院以薛善清与昆仑伟业公司之间系劳务关系为由，不支持发包人在欠付的工程款范围内对薛善清承担支付工程款的责任及工程款的优先受偿权，属于事实认定不清、适用法律错误。一、一审法院认定薛善清与昆仑伟业公司、林河房地产公司、两埠岸社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司之间系劳务关系，但没有否认薛善清系本案的实际施工人，本案各项证据证明了薛善清系本案的实际施工人。1.昆仑伟业公司没有经济能力继续施工后面的土石方回填工程，就将两埠岸社区1#至4#安置楼的土石方回填工程分包给了薛善清，双方就该分包内容签订了《分包合同》；2.薛善清与昆仑伟业公司之间签订的《分包合同》属于专业分包合同，而非一审法院认定的劳务分包合同；3.在一审开庭时，法院依据薛善清提交的1#至4#安置楼土石方工程结算审核表就各方拖欠的工程款进行了详细的查明，各方均认可该结算审核报告审核的工程价款。二、作为实际施工人的薛善清享有突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，发包人应当在欠付的工程款范围对作为本案实际施工人的薛善清承担责任。三、作为实际施工人的薛善清向发包人主张优先受偿权未过法律规定的时效期限，薛善清对发包人欠付的工程款享有优先受偿权。1.作为实际施工人的薛善清应当享有工程价款的优先受偿权；2.薛善清主张工程价款优先受偿权未过法律规定的6个月的时效期限。四、薛善清施工的土石方回填工程属于建设工程合同的施工内容，应属于建设工程施工合同纠纷。 昆仑伟业公司辩称：同意薛善清的上诉意见。 土木建工公司辩称：一审判决正确，薛善清的上诉理由不成立，要求驳回薛善清的上诉请求，维持原判。 滨海建设公司、林河房地产公司以及两埠岸社区居委会未答辩。 薛善清向一审法院起诉请求：1、依法判令昆仑伟业公司支付拖欠薛善清的工程款2247884.65元及其利息（从起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止），林河房地产公司、两埠社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司承担连带偿还责任；2、依法判令薛善清对青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区安置楼高层（1#至4#）或工程款享有优先受偿权；3、依法判令本案诉讼费由昆仑伟业公司、林河房地产公司、两埠岸社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司承担。 一审法院认定事实如下： 1、2012年5月7日，甲方土木建工公司、乙方昆仑伟业公司、丙方林河房地产公司签订《土石方工程承包合同》，约定：工程名称为青岛经济技术开发区两埠岸村庄改造1-4#楼一标段，工程范围：两埠岸村庄改造1-4#楼一标段工程图纸范围内及日后变更图纸范围内的基础土石方挖运，室外回填土石方运输并夯实，地下车库排水，按照甲方要求进行土方倒运等。甲方责任包括组织人员对乙方的施工方案进行审查，并将有关意见反馈给乙方，乙方据此进行施工方案的修改和设计等9项责任；乙方的责任包括乙方根据甲方提供的施工图纸和地质勘查资料编制施工方案，并经甲方同意后施工等9项责任；丙方在本工程施工过程中，协助甲方检查监督乙方的施工质量，督促乙方按合同约定的工期施工，督促甲方按合同约定的付款方式及时给乙方拨付工程款。该合同还对工程期限、工程质量、工程造价暂定为1601075元、工程价款结算方式、付款方式、承包方式等进行了约定。 2、2014年11月4日，薛善清作为乙方与作为甲方的昆仑伟业公司签订《分包合同》，约定：两埠岸社区1#、2#、3#安置楼改造工程项目基坑回填，该项目由甲方昆仑伟业公司分包给乙方薛善清组织施工完成，双方对回填方量及单价、机械费用明细等进行了约定，该工程项目合计金额2827884.65元，以上工程量事实清楚，款项属实。 3、2014年12月4日，甲方昆仑伟业公司与乙方薛善清签订《补充协议》，约定关于两埠岸社区1#、2#、3#、4#安置楼改造工程项目基坑回填，甲乙双方于2014年11月4日进行了结算，结算总金额为2827884.65元。现为方便乙方尽快取得工程款项，甲方同意就双方结算的总工程款由乙方直接向发包方（两埠岸社区）领取，甲方保证两埠岸社区能够将该款项直接支付给乙方。 4、2017年1月5日，世润德工程项目管理有限公司向两埠岸社区居委会出具青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区村庄安置楼高层2#楼、3#楼土石方工程结算审核报告，审核范围为2#楼、3#楼范围内的土石方开挖、回填及相应签证；施工单位为滨海建设公司；审核意见为本工程报审造价4114153.75元，审定造价2512624.79元，审减造价1601528.96元。建设单位林河房地产公司与施工单位滨海建设公司盖章确认。在该审核报告中载明2#楼、3#楼回填工程合价共计1030771.12元。 5、2017年1月5日，世润德工程项目管理有限公司向两埠岸社区居委会出具青岛市黄岛区长江路街道办事处两埠岸社区村庄安置楼高层1#楼、4#楼土石方工程结算审核报告，审核范围为1#楼、4#楼范围内的土石方开挖、回填及相应签证；施工单位为土木建工公司；审核意见为本工程报审造价4437387.40元，审定造价3794953.43元，审减造价642433.97元。建设单位林河房地产公司与施工单位土木建工公司盖章确认。在该审核报告中载明1#楼、4#楼回填工程合价为1288097.45元，对该报告中载明的第4项楼座基坑地基换填碎石及第5项车库碎石回填道路合价薛善清当庭表示放弃，不再主张。 6、滨海建设公司向一审法院提交说明一份，内容为：我公司总包施工的两埠岸2#、3#楼基坑土石方工程，与林河房地产公司审定值为2512624.79元，按审定值林河房地产公司尚应向我方支付12624.79元工程款，我方已付给昆仑伟业公司2262750.00元，尚欠11426.70元。庭审中,薛善清认可该数额。 7、土木建工公司庭审中确认其总包施工的两埠岸1#楼、4#楼工程中，工程审定造价为3794953.43元，林河房地产公司此前已向其拨付工程款2100000元，尚欠工程款1694953.43元。关于林河房地产公司拨付的2100000元，土木建工公司在扣除所有税金及施工配合费后已按约定全部拨付给昆仑伟业公司，双方确认金额为1874880元，扣除相关费用后土木建工公司尚欠昆仑伟业公司1525458元。庭审中，薛善清认可该数额。 8、薛善清称昆仑伟业公司向其支付工程款时不扣除任何费用。薛善清同意滨海建设公司、土木建工公司扣除相关费用后向昆仑伟业公司支付工程款。 9、昆仑伟业公司已向薛善清支付工程款580000元，其中480000元由土木建工公司支付给薛善清。 10、庭审中，薛善清主张林河房地产公司及两埠岸社区居委会欠付的工程款数额为1536884.70元（11426.70+1525458元），滨海建设公司欠付工程款数额为11426.70元，土木建工公司欠付工程款数额为1525458元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。薛善清与昆仑伟业公司签订的《分包合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，对薛善清与昆仑伟业公司均具有法律约束力。在薛善清与昆仑伟业公司签订的上述合同中载明薛善清所承包工程为两埠岸社区1#-4#安置楼项目的基坑回填，该项目并不属于建设工程合同内容，应属薛善清与昆仑伟业公司的劳务合同关系，故对薛善清主张的本案系建设工程合同纠纷，一审法院不予采纳。 根据合同相对性原则，薛善清与昆仑伟业公司签订《分包合同》、《补充协议》对工程价款进行了约定，现回填工程已经完工，昆仑伟业公司应该按照合同约定向薛善清支付工程款2827884.65元，又因昆仑伟业公司已经向薛善清支付工程款580000元，故昆仑伟业公司还应再支付工程款2247884.65元。因薛善清与昆仑伟业公司未约定给付工程款的时间，故薛善清主张的利息应自起诉之日即2018年4月2日计算至判决生效之日，以2247884.65元为基数，按薛善清主张的银行同期贷款利率计算。 因一审法院认定薛善清与昆仑伟业公司系劳务合同关系，根据合同相对性原则，林河房地产公司、两埠社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司在本案中不承担给付工程款的责任，故对薛善清主张的要求林河房地产公司、两埠社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司承担连带责任以及主张对两埠岸社区安置楼高层1#-4#或工程款享有优先受偿权的诉求，于法无据，一审法院不予支持。 据此，一审法院判决：一、青岛昆仑伟业机械工程有限公司于判决生效后十日内给付薛善清剩余工程款2247884.65元及利息（以2247884.65元为本金，按银行同期贷款利率，自2018年4月2日计算至判决生效之日）；二、驳回薛善清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24783元，由青岛昆仑伟业机械工程有限公司承担。因薛善清已预交，故青岛昆仑伟业机械工程有限公司应在判决生效后十日内给付薛善清24783元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案经调解，各方当事人未达成一致意见。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原审认定本案系劳务合同纠纷错误，依法应予纠正。昆仑伟业公司将其承揽的两埠岸社区村庄改造1-4#楼基础土石方工程项目中的基坑回填工程分包给无法定施工资质的薛善清个人施工，其行为构成违法分包，故应认定昆仑伟业公司与薛善清为此订立的工程分包合同及补充协议无效。但薛善清将涉案基坑回填分包工程施工完毕后，昆仑伟业公司未对薛善清所施工工程质量提出异议并与之进行工程价款结算，应视为其对工程质量的认可，即该基坑回填分包工程已经竣工验收合格。在此情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，薛善清有权要求昆仑伟业公司参照合同约定支付相应的工程价款。经双方结算确认，薛善清实际完成的涉案基坑回填分包工程造价为2827884.65元，而昆仑伟业公司已经向薛善清支付工程款580000元，故薛善清请求昆仑伟业公司支付剩余工程款2247884.65元，本院予以支持。因薛善清与昆仑伟业公司未约定给付工程款的时间，故薛善清主张的利息应自其起诉之日即2018年4月2日计算至判决生效之日，以2247884.65元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。 因林河房地产公司、两埠社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司与薛善清之间并无建设工程合同关系，故薛善清要求上述当事人对其主张的涉案分包工程价款承担连带偿还责任，因无事实及法律依据，本院不予支持。对于薛善清关于林河房地产公司、两埠社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司应在滨海建设公司、土木建工公司欠付昆仑伟业公司工程款的范围内支付其工程价款的上诉请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因涉案土石方工程的违法分包人昆仑伟业公司与涉案的两埠岸社区1#至4#安置楼的发包人林河房地产公司或者两埠社区居委会不存在合同关系，而滨海建设公司、土木建工公司也非上述工程的发包人，故薛善清请求林河房地产公司、两埠社区居委会、滨海建设公司、土木建工公司在滨海建设公司、土木建工公司欠付昆仑伟业公司工程款的范围内支付其工程价款，不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。 对于薛善清要求对两埠岸社区1#至4#安置楼或工程款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因薛善清并非系与涉案的两埠岸社区1#至4#安置楼的发包人林河房地产公司或者两埠社区居委会订立建设工程施工合同的承包人，故其要求对上述工程成果或者工程价款享有优先受偿权，不符合上述司法解释的规定，本院亦不予支持。 综上所述，薛善清的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但鉴于其判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24783元，由上诉人薛善清负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 高中日 审判员 安太欣 二〇一九年十二月三十日 书记员 胡浩东 书记员 王冉冉