广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初3755号原告：姚星，男，1982年6月2日出生，汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：李珂强，广东江盈律师事务所律师。被告：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路。(观音山国际商务运营中心170号13层)法定代表人：林爱花，职务：总经理。委托诉讼代理人：邓国锐，广东君厚律师事务所律师。被告：广州市广益建筑工程劳务有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道80号1124房。法定代表人：罗小勇，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈微，广东君厚律师事务所律师。原告姚星与被告福建省九龙建设集团有限公司、广州市广益建筑工程劳务有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告姚星及其委托诉讼代理人李珂强，被告福建省九龙建设集团有限公司(以下简称九龙公司)的委托诉讼代理人邓国锐、广州市广益建筑工程劳务有限公司(以下简称广益公司)的委托诉讼代理人陈微到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚星向法院提出诉讼请求：一、判令被告九龙公司赔偿原告姚星自2017年8月5日起至2018年11月30日止未签订劳动合同的双倍工资差额82427.62元（7493.42元/月×11月）；二、判令两被告连带赔偿原告姚星被违法解除劳动合同的经济赔偿金22480.26元（7493.42元/月×1.5月×2倍）；三、判令两被告连带支付原告姚星2018年10月5日至7日的法定节假日加班工资3100.73元（7493.42元÷21.75天×3天×3倍）；四、判令两被告连带支付原告姚星2017年12月1日至2018年11月31日的周末加班工资25747.2元；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2017年7月5日入职被告九龙公司，岗位是安全员，工作地点在广州市荔湾区桥中东海南路九龙公司。被告九龙公司没有与原告签订劳动合同，亦没有为原告购买社会保险。原告平均工资为7493.42元/月，工资每月通过被告九龙公司财务叶燕飞个人账号发放。原告在职期间无不良表现，但是2018年11月30日，被告九龙公司突然以原告在工地乱说话为由，口头辞退原告，违法解除了与原告的劳动关系。原告在职期间，被告九龙公司安排原告法定节假日加班3天，但是从未支付原告加班费。本案经广州市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，已向原告出具穗劳人仲案[2019]950号仲裁裁决书。原告认为裁决书未查明事实，裁决存在明显错误，理由为：1、仲裁委认定的被告九龙公司提供的载明被告广益公司与原告的劳动合同是在被告九龙公司签订，被告广益公司是否真实存在、签名印章是否真实等，原告无法核实，仲裁委亦未传唤相关公司进行核实调查，且原告从未与被告广益公司有任何接触，双方是否有建立劳动关系的真实意思表示和被告九龙公司提供的劳动合同真实性均处于不清状态；2、被告九龙公司在仲裁阶段提供的建设工程劳务分包合同的真实性，原告亦无法核实，仲裁委亦未传唤任何人进行调查，被告九龙公司与被告广益公司的合同关系是否真实存在亦处于事实不清状态；3、如果原告与被告广益公司真实存在劳动关系，原告是被告广益公司派遣到被告九龙公司工作的劳动派遣工，那么，依据我国劳动相关法规，被告九龙公司与被告广益公司应做好退回工人的交接工作，被告广益公司也应在未给原告安排新的工作的情况下，应为被告广益公司发放工资和缴纳社保以及福利待遇等，但被告九龙公司辞退原告后从未告知将其退回给被告广益公司，原告亦从未收到被告广益公司任何文件和信息，而实际原告完全处于不知情的状态。4、原告认为自己为被告九龙公司安全员也符合实际情况，因为原告自一开始即入职被告九龙公司，并任职安全员，与被告广益公司从未发生过任何接触，也不知道有谁是被告广益公司的人，原告签署的文件也不是被告广益公司要求原告签署的，签署文件时也没有被告广益公司的人员或代表在场，且安全员为公司工程重要职位，也不属于劳务派遣用工的范围，因此，原告自始至终认为与被告九龙公司之间形成事实的劳动关系，且被告九龙公司主张的与原告之间构成劳务派遣用工关系也违法劳务派遣用工工种的规定，即使劳务派遣行为确实存在，也因其违法而应认定无效。因此，原告与被告九龙公司之间已经建立了事实劳动关系，被告九龙公司在仲裁中主张原告为劳务派遣工因违法应被认定无效，其明显存在通过劳务派遣方式逃避单位法律责任的行为，应当承担违法行为的后果。若经法院查明劳务派遣事实存在且合法，则因被告九龙公司自始至终未告知被告广益公司的存在，并在辞退或退回原告后未告知原告，被告广益公司亦未向原告发出过任何通知或双方有关联的任何信息，被告九龙公司解除与原告之间的法律关系及其后续行为已致使被告广益公司与原告之间可能存在的劳动关系因无法履行而解除，被告九龙公司的违法行为直接导致的合同解除，已产生与实际劳动关系主体违法解除劳动关系的相同后果，被告广益公司如果收到被告九龙公司的辞退通知，应与原告联系和继续发放工资，但其未采取任何措施，故，应对被告九龙公司的解除行为承担责任，同时，因被告九龙公司未按法律规定支付原告加班费，因此，被告九龙公司应该与被告广益公司对本案第二、三、四项请求承担连带赔偿责任。但原告认为被告九龙公司主张的劳动派遣事实不存在，且其主张的劳务派遣行为违法，因此，原告与被告九龙公司之间形成事实劳动合同关系，因被告九龙公司未与原告签订劳动合同，故被告九龙公司应对全部请求承担赔偿责任。综上所述，原告认为与被告九龙公司存在事实劳动合同关系，但如庭审查明劳务派遣事实存在且不违法，则因被告九龙公司存在明显过错，其应与被告广益公司承担本案的连带赔偿的责任。现原告自身合法权益已处于被损害状态，请求法院依法查明事实、公正予以判决，以维护原告合法权益。被告九龙公司辩称，一、被告九龙公司与被告广益公司签订的建设工程劳务分包合同以及被告广益公司与原告签订的劳动合同可以证实，与原告建立劳动关系的是被告广益公司。被告九龙公司与被告广益公司属于发包方与劳务分包方的关系，而原告所签订的劳动合同，其在仲裁阶段已经确认真实性，可见该劳动合同是真实有效的。劳务分包无论是在合同法上还是建筑法上均是合法法律关系，被告九龙公司既非原告的用人单位也非用工单位，原告无权要求被告九龙公司承担劳动合同法上的法律责任。二、原告第四项诉求不应在本案中审理，原因在于原告在仲裁辩论阶段前并未提出，而是在辩论阶段后才提出。因此，不应作为本案的诉请予以处理。三、本案是因为原告工作极其不负责任，无法保证工程的质量和文明施工，造成工程的延期以及多次被业主方以及相关政府部门责令整改以及警告，而原告是知悉发包方对工程安全的规定，其在作为发包方的被告九龙公司多次要求其改正的情况下仍然不进行改善，其不符合被告九龙公司关于分包单位专职安全员的规定，也不符合建设工程劳务分包合同对于劳务分包单位员工的约定。现被告九龙公司依据前述分包合同第十条10.1.1的规定，将其退回给被告广益公司完全符合合同约定，不存在承担责任的情形。综上，请求驳回原告的诉请。被告广益公司辩称，不同意原告的全部诉请。一、原告提起本案的诉讼已经严重违反法定程序，劳动争议案件的法定程序是一裁二审，而原告明知被告广益公司才是用人单位，在仲裁时也已经被九龙公司告知，却仍然坚持只将被告九龙公司作为被申请人，没有追加或变更或另案提起仲裁，现在一审中直接将被告广益公司列为一审被告，此种做法违法法定程序。根据相关司法解释，法院有权经审查认为仲裁遗漏当事人依法追加，但本案存在原告明知此种情况仍然在仲裁时拒绝追加被告广益公司为当事方。其明确不认可被告广益公司作为用人单位。其在一审中直接将广益公司列为被告，剥夺了广益公司合法的劳动仲裁程序的权利。由此广益公司认为原告此种违反法律程序的行为导致广益公司的权利受损，故针对广益公司的诉请应依法驳回。二、广益公司同意被告九龙公司的答辩意见。根据本案事实，广益公司与原告签订书面劳动合同，且被告广益公司持有合法的建筑业企业资质证书以及安全生产许可证书，广益公司有权做建筑行业的劳务分包。根据本案事实中原告的工作所在地西郊村项目住宅征地（第一期），其所负责的具体项目受到广州市荔湾区建设工程安全监督站的近三十封整改通知书以及来自广州市隧道工程监理公司以及广州市住房及城乡建设委员会发的整改通知单，导致被告九龙公司因此遭受了工程延期以及工程成本增加的情况，被告九龙公司根据双方签订的分包合同第8条的规定，要求被告广益公司承担其因此而遭受的损失责任，根据该合同的10.1.1条规定，要求广益公司辞退原告，基于此，广益公司辞退原告是完全符合法律法规以及与被告九龙公司签订的合约的规定。综上，广益公司辞退行为不存在任何违法之处，故广益公司不同意原告的全部诉请，请求驳回。本院经审理认定事实如下：2016年11月1日被告九龙公司（甲方、工程承包人）与被告广益公司（乙方、劳务分包人）签订《建设工程劳务分包合同》，其中约定：“工程名称西郊村住宅项目征地（第一期）（AL0205017地块）总承包工程；工程地点广州市荔湾区大坦沙；该份合同的第8.2.1款规定，乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，落实安全生产责任制，确保安全生产措施费不低于国家和工程所在地政府要求的标准，并按照不低于国家和地方相关规定的标准配备专职安全生产管理人员。”等等。2017年7月2日，原告（乙方）与被告广益公司（甲方）签订《劳动合同》，其中约定：“合同期限自2017年7月2日至2018年7月2日；甲方按月足额以货币形式支付乙方工资，每月工资3500元。”等等。原告在该劳动合同落款处签名并捺印。原告在西郊村住宅项目工地上任职安全员，工作地点为广州市荔湾区西郊村大坦沙，工作内容为管理工地的安全生产。原告每月固定工资为7000元，系通过叶燕飞的个人账号以银行转账形式支付原告上个自然月的工资，支付工资至2018年11月30日。2018年10月5日至2018年10月7日原告有上班，黄富友系原告工作期间的同事。原告工作至2018年11月30日并于该日离职。2017年12月15日发放7500元、2018年1月15日发放7482.76元、2018年2月7日发放7482.76元、2018年3月15日发放6730.77元、2018年5月18日发放7482.76元、2018年6月15日发放6750元、2018年7月20日发放7241.38元、2018年8月20日发放6894.64元、2018年9月25日发放7396.55、2018年10月26日发放7643.10元、2018年11月22日发放6885.18元。月平均工资为7226.35元。2019年1月10日，被告向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：一、被告九龙公司支付原告从2017年8月5日至2018年11月30日止未签订劳动合同二倍工资差额82427.62元；二、被告九龙公司支付原告违法解除劳动关系赔偿金22480.26元；三、被告九龙公司支付原告2018年10月5日至2018年10月7日的法定节假日共3天的加班工资3100.73元（当庭增加、变更该项仲裁请求为被告九龙公司支付原告2017年12月1日至2018年11月31日的周末加班的工资25747.2元。2019年4月17日，仲裁委作出穗荔劳人仲案[2019]950号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。此后，原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点在于原告与被告九龙公司是否存在劳动关系。被告广益公司解除与原告的劳动合同关系是否合法。关于焦点一的问题。本案中，原告称在签署被告九龙公司提交的《劳动合同》时并未细看就签名了，所以不予认可该份证据的真实性。首先，原告作为完全民事行为能力人，理应对自己签署行为负责，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，原告未提供证据证明其签署该份协议书时存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效或者部分无效情形，则原告的主张与事实不符，本院对此不予认可。因该份《劳动合同》是原告与被告广益公司的真实意思表示，本院认可该份劳动合同的真实性。其次，因被告九龙公司与被告广益公司均是相互独立存在的法人，并非同一法律主体，故原告与被告广益公司签订的劳动合同不能等同于其与被告九龙公司签订劳动合同，也不能认定原告与被告九龙公司双方于2017年7月5日至2018年11月30日存在劳动关系。再次，原告主张工作由被告九龙公司管理，虽然其对被告九龙公司提交的《建设工程劳务分包合同》不予确认，但并不能否认该份合同真实存在，且分包合同系被告九龙公司与被告广益公司签订，原告不知情亦符合常理；而《建设工程劳务分包合同》内约定，被告广益公司按照不低于国家和地方相关规定在西郊村住宅项目标准配备专职安全生产管理人员，与原告当庭主张在广州市荔湾区大坦沙的西郊村住宅项目任职安全员的情形可以相互印证，本院对该份《建设工程劳务分包合同》的真实性亦予以认可。最后，原告主张工资由被告九龙公司发放，但其提交的银行流水并未显示被告九龙公司支付其工资的内容。至于原告主张其工作由被告九龙公司李红兵管理，以及提交了工作证、工作照片等证据予以证明在被告九龙公司工作的情形，符合建筑工地用工常理，原告据此主张与被告九龙公司存在劳动关系，事实依据不足，本院不予支持。同时，根据《建设工程劳务分包合同》、《劳动合同》证据，能够反映基本事实为被告九龙公司与被告广益公司签订劳务分包合同，被告广益公司系位于广州市荔湾区大坦沙西郊村住宅项目劳务分包人及原告与被告广益公司存在劳动关系的情形。综上所述，原告关于与被告九龙公司存在劳动关系的主张，无法律和事实依据，本院不予支持。由于原告与被告九龙公司不存在劳动关系，故原告基于劳动关系要求被告九龙公司支付自2017年8月5日至2018年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二的问题。两被告虽提供建设工程安全文明施工整改通知书、项目部周工期例会纪要、西郊村住宅项目征地（第一期）工程现场安全员管理责任分工、2018年3月3日新工人入场三级安全教育登记表、2018年2月8日广州市荔湾区建设工程安全监督站建设工程安全文明施工整改通知书、2018年2月10日西郊村住宅项目征地（第一期）安全隐患整改方案、2018年5月17日、24日、6月7日、6月22日会议纪要、2018年6月9日至10月30日广州市荔湾区建设工程安全监督站建设工程安全文明施工整改通知书，但不足以证明原告作为安全员未做好本职工作，导致九龙公司多次受到相关主管部门要求整改通知的处理，造成九龙公司工期延长和工程成本增加，而且根据两被告签订的《建设工程劳务分包合同》中的约定九龙公司有权要求广益公司辞退或更换人员。故广益公司口头辞退原告违法，依法应向原告支付被违法解除劳动合同的经济赔偿金21679.05元（7226.35元/月×1.5月×2倍）。原告要求判令被告九龙公司对此承担连带责任缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告连带支付其2018年10月5日至7日法定节假日加班工资3100.73元、2017年12月1日至2018年11月31日周末加班工资25747.2元的诉讼请求事实依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市广益建筑工程劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姚星支付违法解除劳动合同经济赔偿金21679.05元。二、驳回原告姚星的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市广益建筑工程劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈穗花二〇一九年十二月二十五日书记员  钟细妹曹子立欧文超