青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青25民终245号 上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：湖北三丰建设集团股份有限公司。 法定代表人：魏某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某1，湖北举烛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：龚某，现住青海省西宁市。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人、）：赵某：男，现住青海省西宁市。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：青海鼎盛房地产开发有限公司。 法定代表人：王某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢某，青海鑫辰律师事务所律师。 原审被告（一审被告、二审被上诉人）：湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司。 负责人：吴某，该分公司负责人。 委托诉讼代理人：王某1，湖北举烛律师事务所律师。 原审被告：张某，现住青海省共和县。 上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人龚某、赵某、青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司），再审一审被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司（以下简称三丰西宁分公司）、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2019）青2521民初783号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三丰公司、原审被告三丰西宁分公司的委托诉讼代理人王某1，被上诉人龚某、赵某，鼎盛公司的委托诉讼代理人卢某到庭参加诉讼，原审被告张某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 湖北三丰建设集团股份有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019）青2521民初783号民事判决书，驳回龚某对三丰公司的一审诉讼请求；二、本案二审费用由龚某、赵某、鼎盛公司负担。事实与理由：一、一审法院认定了龚某的欠付工程款139,996元属实，所依据的证据仅仅为龚某的诉称、赵某的辩称和“欠条”。这是完全没有任何事实依据的，“欠条”是否合法姑且不论，从全案的角度来看属于孤证。认定本案的依据是赵某按照《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》的相关约定提交的成本发票、每月工人工资表及欠付工资确认单等等重要的工程施工付款资料。只有这些实质性的证据，才能够足以证实纠纷工程是否为被龚某完成，是否已经达到质量标准，是否具备付款条件，工程款欠付是否属实，在此基础上，才能进一步证明“欠条”真实可信。“欠条”本身为非法证据，完全不能作为判案的依据。“欠条”上加盖的印章未经三丰公司及三丰西宁分公司授权同意，刻制无疑属于非法。赵某若要证明合法，应当提供三丰公司及三丰西宁分公司同意其刻章的书面证据，因此该印章不具合法性，结果就导致“欠条”为非法证据。对于赵某的身份，已经十分明确与三丰公司及三丰西宁分公司之间没有劳动关系，不具备职务性，其行为不代表三丰公司及三丰西宁分公司。因此，不论“欠条”上出现的印章还是签字，均不是三丰公司及三丰西宁分公司的行为，不能作为龚某主张权利的凭据。二、再审判决书认定鼎盛公司按照合同约定向三丰公司支付工程款的事实完全没有事实依据，严重损害三丰公司的合法权益。三丰公司与鼎盛公司之间目前尚余大量工程款未予结清，其原因就在于鼎盛公司恶意拖延双方《建设工程施工合同》中的多项甲方义务，拖欠工程款，进而导致共和县医药小区1号楼出现众多纠纷。三丰公司作为施工企业，保质保量完成工程，并且进行巨额垫资，至今鼎盛公司未依法进行工程最终验收和工程款决算，导致涉案工程已经交工并入住多年，三丰公司还在向鼎盛公司不停讨要工程款。涉案工程发包人与承包人之间的纠纷，应当是一个独立的案件，应当经过独立的纠纷解决机制来加以认定。再审判决认定鼎盛公司已经按照合同约定付款，依据是鼎盛公司提交的财务凭证，这些财务凭证中有一部分根本与三丰公司没有关系。建设工程施工合同中确定的工程价款22,662,194元，鼎盛公司财务凭证付款19,616,558.32元，结合目前房屋实际交付并入住的情况，依据《最高人民法院的解释》第十三条、第十四条的规定应当视为验收合格，保质期也早已经过，尚有未付工程款是客观事实。恳请二审法院依法据实审查，撤销再审判决书。 龚某辩称，本案在一审时向法庭提交的证据足以证明涉案工程是由其施工完成的，欠条上加盖了三丰西宁分公司印章，理应由三丰公司给付欠付的工程款。 赵某辩称，三丰西宁分公司欠付涉案工程实际施工人赵某工程款，龚某施工班组对该工程实际进行了施工，由赵某向施工人给付劳务款是应当的，但按照相关法律规定三丰公司应当对欠付龚某的工程款承担连带责任。 鼎盛公司辩称，青海省高级人民法院的判决书认定，本案的工程项目中，鼎盛公司给付剩余工程款的付款相对人是赵某和杨某，如果再由鼎盛公司承担清偿责任，会导致鼎盛公司付款责任的增加，因此鼎盛公司不承担连带责任是非常清楚的，一审法院认定事实清楚，判决正确。 三丰西宁分公司述称与三丰公司答辩一致。 张某未向本院提交书面意见。 龚某向一审法院起诉请求：一、依法判令三丰公司、三丰西宁分公司、鼎盛公司、赵某、张某支付欠款139,996元；二、本案诉讼费用由三丰公司、三丰西宁分公司、鼎盛公司、赵某、张某负担。 三丰公司、三丰西宁分公司向青海省高级人民法院申请再审称，原二审判决超出三丰公司上诉请求范围，程序违法。 一审法院再审查明事实：2013年5月2日，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司承建，并签订《建设工程施工合同》，三丰公司将承包的海南州医药小区1号楼项目工程交由三丰西宁分公司负责施工。2013年5月8日，三丰西宁分公司与案外人杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，将海南州医药小区1号楼项目工程以包工包料的方式转包给杨某。2014年6月16日，赵某授权张某与龚某签订《室内外防水施工合同》，约定：承包工程内容包括全部防水工程。龚某完成施工任务后，2015年9月27日，赵某向龚某出具“三丰公司承建的鼎盛公司开发建设的海南州共和县医药公司1号楼项目，工程完工后，欠防水班组龚某人工工资139,996元整未支付”的欠条一份，现涉案工程已交付使用。一审法院再审认为，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司，并签订《建设工程施工合同》，此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。之后三丰公司将该工程转包给赵某，赵某又将防水工程分包给龚某，而两人均不具备相应资质条件，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，转包行为违反了法律的强制性规定，《共和县医药小区工程项目内部经济责任承包协议》和《劳务承包合同》均属无效合同，庭审中赵某自认其与三丰公司是转包关系，而赵某随后将涉案工程的防水工程以自己的名义转包给龚某，足以认定赵某应系涉案工程的实际承包人，龚某负责具体施工，应系实际施工人，现涉案已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，龚某就其已经完成的施工工作有权获得相应的工程价款。龚某请求支付欠付工程款139,996元，对此有龚某诉称、赵某的辩称和“欠条”相互印证，欠款的事实足以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鼎盛公司提交的由三丰公司出具的收据，表明鼎盛公司按照合同约定向三丰公司支付工程款的事实，但三丰公司无法提交证据证明鼎盛公司对其是否欠付工程款及欠付工程款的数额，应承担举证不能的法律后果，故龚某要求鼎盛公司支付人工工资的诉求，无法律依据，一审法院不予支持。三丰公司及三丰西宁分公司将工程转包给无施工资质的个人，属非法转包，且无法提交证据证明是否将涉案工程款向赵某全部付清，或已付款数和欠付款数的事实，应当承担举证不能的法律后果，应承担连带清偿责任。张某是在赵某的授权下与龚某签订《劳务承包合同》，应视为职务行为，不需要对龚某承担支付工程款的责任。综上，龚某要求赵某给付尚欠人工工资139,996元的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，一审法院予以支持。三丰公司应承担连带清偿责任；鼎盛公司对龚某不承担给付责任。遂判决：一、赵某于本判决生效后十日内给付龚某工程款139,996元； 二、三丰公司、三丰西宁分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回龚某的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由赵某负担。 本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 三丰公司、三丰西宁分公司提交如下证据：（2019）青民终88号判决书一份。拟证实与本案有关联的诉讼由最高法院再审，待作出判决后本案才应继续审理，因为只有这样才能确认本案的承担付款的实际责任人。龚某质证认为，这份证据与其没有关系，其索要的是农民工工资，跟三丰公司提起再审没关系。赵某质证认为其没有接到最高法院的结果，只收到省高院的判决。鼎盛公司质证认为对证据的三性没有异议，证明方向持有异议，最高法院肯定对于三丰公司的身份不会发生变化，对三丰公司应向赵某、杨某支付工程款的事实也不会发生变化，最高院只会在工程款数额认定方面可能会有变化。 鼎盛公司提交如下证据：（2018）青25民初1号、（2019）青民终88号民事判决书各一份，拟证实经青海省高级人民法院审理，对赵某、杨某起诉三丰公司、三丰西宁分公司、鼎盛公司的建设工程施工合同纠纷案作出生效判决，鼎盛公司在未给付的范围内承担给付责任的相对方是赵某、杨某，因此，无论欠付数额是多少，在本案中鼎盛公司再承担欠付范围内的给付责任属于重复付款，故鼎盛公司不应在本案中承担责任。三丰公司、三丰西宁分公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性不持异议，该组证据也能够证实三丰公司、三丰西宁分公司在本案中也不应承担给付责任。赵某对该组证据不持异议。龚某质证认为，对该组证据不能证实三丰公司、三丰西宁分公司不应向龚某承担给付责任的事实。 龚某、赵某、三丰西宁分公司、张某未提交证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，建设工程施工合同中的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人在施工过程中承担购买材料、支付工人工资、支付水电费等义务，且参与建设工程承包合同的签订与履行过程，存在投资或收款行为。结合本案实际，三丰西宁分公司将涉案工程以包工包料的方式转包给杨某，在杨某离开后由赵某负责施工，材料的购买、工人工资的支付，以及垫资、工程款结算等事宜均由赵某负责，因此，本案涉案工程的实际施工人为赵某，龚某对涉案工程中防水工程进行具体施工，但未履行上述义务，不具备实际施工人特征，非本案涉案工程的实际施工人，一审法院认定龚某为实际施工人不当，本院予以纠正。因龚某非实际施工人，故不能依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破合同相对性直接向发包人鼎盛公司主张欠付的工程款的权利，只能向其合同相对方赵某主张权利。 根据龚某与赵某签订《劳务承包合同》，欠付的工程款理应由赵某承担给付责任，但在龚某完成合同约定的工程后，由赵某出具欠条并加盖三西宁丰分公司项目部印章的行为，以及之前工程款由三丰西宁分公司与赵某共同给付的情况，足以使龚某相信赵某是代表三丰西宁分公司与自己签订合同，因此，龚某有权依据三丰西宁分公司出具的欠条向三丰公司主张给付欠款的权利。三丰公司、三丰西宁分公司对欠条上加盖的印章提出异议，认为该印章系赵某私刻，对其不产生法律效力，但提交的证据不能证明该事实的存在，因承担举证不能的责任。三丰公司、三丰西宁分公司上诉称，仅依龚某出具的欠条不足以证明欠付工程款的事实，是否真正欠付其工程款存疑。本案经历次审理可以认定，涉案的地暖工程为整个工程的一部分，现已全部完工，未有第三人就该部分工程再主张权利，三丰公司、三丰西宁分公司亦未提交该方面的证据，再者，龚某诉求的欠款的最终责任人为赵某，三丰公司现仍欠付赵某涉案工程款未给付，且赵某认可欠付龚某工程款的事实，故不存在认定该笔欠款后损害三丰公司、三丰西宁分公司利益的情形，故三丰公司、三丰西宁分公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，三丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5110元，由上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 贾  洋 审 判 员 龙  云 二〇一九年十二月三十日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 才让央金 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。