贵州省安顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔04行终207号上诉人（原审原告）郑朝思，男，1966年2月15日生，黎族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审原告）尹伊，男，1979年11月2日生，公民身份号码×××0410汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审原告）李昂，男，1987年11月17日生，满族，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审原告）郑世宇，男，1994年1月20日生，黎族，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审被告）安顺市自然资源局。住所地：贵州省安顺市西秀区东山路6号。法定代表人程华恩，局长。委托代理人周劲松，安顺市自然资源局经济技术开发区分局副局长。委托代理人张雪滢，贵州联通律师事务所律师。原审第三人范正敏，女，1966年2月3日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。委托代理人刘丹，贵州圣丰律师事务所律师。原审第三人魏锋，男，1983年7月28日生，布依族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。原审第三人周迪，女，1983年9月5日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人郑朝思、尹伊、李昂、郑世宇与被上诉人安顺市自然资源局、原审第三人范正敏、魏峰、周迪房屋行政登记一案，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院于2018年11月6日作出（2018）黔0423行初91号行政裁定：驳回原告郑朝思、尹伊、李昂、郑世宇的起诉。上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日作出（2018）黔04行终2号行政裁定：撤销一审法院（2018）黔0423行初91号行政裁定，指令一审法院继续审理。一审法院于2019年9月23日作出（2019）黔0423行初123号行政判决。上诉人不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2013年12月15日，原告郑朝思、郑世宇（甲方）与第三人魏锋以及杜德源等人（乙方）签订民间借贷协议，约定乙方向甲方借款人民币柒佰万元用于贵州世鼎海翔集团旗下的投资股份有限公司及其经营场所的周转金，同时用该集团的所有资产和经营权作抵押，乙方在未还清甲方借款之前不得将所有抵押物再向第三方抵押借款；2015年6月10日，原告尹伊、李昂、郑世宇（甲方）与第三人魏锋以及杜德源等人（乙方）再次签订民间借贷协议，约定乙方向甲方借款人民币壹仟伍佰万至贰仟万元（具体借款金额以实际到账为准）用于贵州世鼎海翔集团旗下的投资股份有限公司发展电商，同时用该集团的所有资产和所有经营权、家庭资产等作抵押，乙方在未还清甲方借款之前不得将所有抵押物再向第三方抵押借款、转让出售或隐匿。2015年11月25日，第三人范正敏（抵押权人）与魏锋、周迪（抵押人）向安顺市住房和城乡建设局的下属机构安顺市房屋产权管理处申请抵押权登记，同时提交房地产抵押权设立登记申请书、居民身份证、第三人魏锋安市房权证开发字第××号房产证、周迪安市房权证开发字第××号房产证以及第三人范正敏与魏锋、周迪于2015年11月25日签订的个人借款抵押合同、房产价值认定书。该合同载明借款金额人民币壹仟贰佰万元整、借款期限从2015年11月20日至2016年11月19日止、抵押房屋坐落于开发区、建筑面积2094.90平方米，同时双方在房产价值认定书上签名认定房产价值为壹仟贰佰万元。2015年11月30日，安顺市住房和城乡建设局（原房屋登记机构）作出安市房他证开发字第××号抵押登记。2015年12月，安顺市住房和城乡建设局下属机构安顺市房屋产权管理处的房屋登记职责划入整合组建的安顺市不动产登记中心，为安顺市国土资源局管理的公益事业单位；2019年3月因机构改革，原安顺市国土资源局与原安顺市城乡规划局等机构整合组建安顺市自然资源局。原判认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，安顺市住房和城乡建设局下属机构安顺市房屋产权管理处的房屋登记职责于2015年12月划入安顺市不动产登记中心（原安顺市国土资源局管理的公益事业单位），因机构改革，原安顺市国土资源局与原安顺市城乡规划局等机构整合组建安顺市自然资源局，故安顺市自然资源局系本案被告。《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理；本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构，故安顺市住房和城乡建设局作为原房屋登记机构对其辖区范围内的不动产履行登记职责主体适格。《房屋登记办法》第十一条第一款规定，申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。第十二条第一款规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。第十三条第一款规定，共有房屋，应当由共有人共同申请登记。第四十二条规定，以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。根据上述规定，以房屋设定抵押登记，应当由有关当事人双方共同申请，涉及共有房屋的，应当由共有人共同申请，并按规定提交登记申请书、身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同以及其他必要材料。本案中，第三人范正敏与案涉房产共同共有人魏锋、周迪，因房屋抵押权设立登记，共同向该房屋所在地房屋登记机构申请抵押权登记，并提交登记申请书、身份证明、房屋所有权证书、个人借款抵押合同以及房产价值认定书等文件，其申请符合上述规定、提交的材料符合法定要件。《房屋登记办法》第二十条第一款规定，登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：（一）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；（二）申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致；（三）申请登记的内容与有关材料证明的事实一致；（四）申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突；（五）不存在本办法规定的不予登记的情形。第二十二条规定，有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的；（二）申请人不能提供合法、有效的权利来源证明文件或者申请登记的房屋权利与权利来源证明文件不一致的；（三）申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；（四）申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的；（五）房屋已被依法征收、没收，原权利人申请登记的；（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的；（七）法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形。据此，本案第三人范正敏与魏锋、周迪向房屋登记机构提交的材料符合上述规定的登记申请条件，且不具有不予登记的法定情形，故安顺市住房和城乡建设局（原房屋登记机构）据第三人范正敏、魏锋、周迪提交的房地产抵押权设立登记申请，作出的安市房他证开发字第××号抵押登记并无不当。至于原告是否具有本案诉讼主体资格，已经贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔04行终2号生效行政裁定所确认，其具备本案诉讼主体资格。综上，安顺市住房和城乡建设局（原房屋登记机构）作出的安市房他证开发字第××号房屋抵押登记事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，原告诉讼理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告郑朝思、尹伊、李昂、郑世宇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑朝思、尹伊、李昂、郑世宇承担。判决书送达后，上诉人郑朝思、尹伊、李昂、郑世宇不服，上诉称：第一、一审法院认为“第三人范正敏与案涉房产共同共有人魏峰、周迪。因房屋抵押权设立登记，共同向该房屋所在地房屋登记机构申请抵押权登记，并提交登记申请书、身份证明、房屋所有权证书、个人借款抵押合同以及房产价值认定书等文件，其申请符合上述规定，提交的材料符合法定要件，且不具有不予登记的法定情形，认定被上诉人作出的安市房他证开发字第××号抵押登记并无不当”事实不清，证据不足。根据《房屋登记办法》第十一条第一款规定：“申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。”第十二条第一款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。”第十三条第一款规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。”第四十二条规定：“以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。”第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”根据上述规定，以房屋设定抵押登记，应当由有关当事人双方共同申请，涉及共有房屋的，应当由共有人共同申请，并按规定提交登记申请书、身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同以及其他必要材料。上诉人在云南省昆明市中级人民法院办理的（2017）云01执1856号执行案件中，向云南省昆明市中级人民法院申请调查令。经调查发现，被上诉人在作出抵押登记行政行为时，仅依据申请人提交的个人借款抵押合同，即作出抵押登记的行政行为，其作出行政行为时未审核《房屋登记办法》第四十三条第五项规定中要求的主债权合同及其他必要材料，且被上诉人在法院调查令回执中写的很清楚，就只有个人借款抵押合同一项。同时，一审法院作出一审判决时，已依据规章规定罗列出申请人必须提交的申请材料，以及被上诉人作出案涉抵押权登记行为的必要条件之一，即为原审第三人必须向被上诉人提交主债权合同。但在论述原审第三人（即抵押登记申请人）提交的证据，以及被上诉人作出行政行为时认定的证据中，一审判决却刻意忽略了原审第三人（即抵押登记申请人）未提交主债权合同的事实，反而认为原审第三人向被上诉人递交的抵押登记申请材料符合法律规定。一审法院的该认定明显属于证据不足，事实认定错误。第二、一审判决认为被上诉人“作出的Ｔ1503997号抵押登记并无不当”亦属事实认定错误。实际上，一审法院在审理时已经表明，办理抵押登记手续时，不仅需要当事人提交的抵押登记手续要求的申请材料完备，同时还不能有法律禁止办理抵押登记的不予登记法定情形，两个条件缺一不可，共同符合规定才能办理相应的抵押登记手续。但被上诉人在原审第三人递交材料中缺少借贷的主债权合同及其他必要材料的前提下，仍然为第三人作出抵押登记。被上诉人未依规尽到基本的审核义务即实施的该行政行为明显违反了《房屋登记办法》等法律法规规定，属于登记错误。一审判决在此前提下认为被上诉人“作出的Ｔ1503997号抵押登记并无不当”的论述亦证据不足，属于事实认定明显错误。第三、原审第三人之间实际上是存在着关于借款的主债权合同，但原审第三人实际上并未在办理抵押登记手续时向被上诉人提交法律要求必须提交的主债权合同。而一审法院认为被上诉人办理的案涉抵押登记行为符合规定的前提条件是原审第三人必须向被上诉人提交主债权合同。纵观全案，被上诉人在2018年4月18日接受调查之后，补充了其他材料，但自始至终被上诉人并未要求原审第三人提交任何主债权合同。在安顺市中级人民法院审理的（2018）黔04民初91号案件中，原审第三人共同向法院递交的一份主债权合同显示，原审第三人之间实际上有关于双方之间借款的主债权合同，按照原审第三人的主张，抵押权人与抵押人之间有主债权合同，但在申请抵押登记时并未提交，而作出抵押登记的行政机关亦未按照法律规定要求提交该证据，其未依据规章规定尽到基本的审核义务，故被上诉人作出的行政行为违法，依法应当予以撤销。在此也向二审法院申请调取贵院审理的（2018）黔04民初91号案件中原审第三人提交的主债权合同（借款协议原件）。综上，根据《中华人民共和国担保法》第五条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《房屋登记办法》第四十三条明文规定，主债权合同作为办理抵押登记的必须要件，且原审第三人之间于2015年11月20日在签订个人借款抵押合同之前先签订了主债权合同《借款协议》。为什么办理抵押登记时原审第三人不提交，被上诉人也不要求原审第三人提交，事后补证也不敢补进去，就连一审法院也不审查这一系列违法行为就全部予以认定，在判决时还刻意忽略未提交主债权合同的事实，被上诉人未按规定审查办理抵押登记手续，且被上诉人和原审第三人均认为该登记行为有瑕疵，一审法院却认定为事实清楚、证据确凿、适用法律正确，一审法院判决无事实和法律依据，认定事实错误，导致作出不公正、不合法的判决。特提起上诉，请求依法撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。被上诉人安顺市自然资源局二审未提书面交答辩状。原审第三人范正敏二审未提交书面答辩状。原审第三人魏峰二审未提交书面答辩状。原审第三人周迪二审未提交书面答辩状。当事人向一审法院提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提交了调证及鉴定申请。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案未提供主债权合同的房屋抵押登记是否合法；二、上诉人二审提交的调证及鉴定申请是否应当准许。一、关于本案未提供主债权合同的房屋抵押登记是否合法问题。现行有效的原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。”依据该规定，主债权合同不是申请办理城市房地产抵押登记的必要文件。原建设部《房屋登记办法》第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”依据该规定，主债权合同是申请办理城市房地产抵押登记的必要文件。办理抵押登记必须同时符合：其一，有效的抵押合同；其二，由抵押当事人办理。缺少任何一个条件办理房地产抵押登记都具有违法性。《城市房地产抵押管理办法》《房屋登记办法》同属于同一位阶的原建设部制定的部门规章。关于城市房地产抵押登记管理，《城市房地产抵押管理办法》是专门的特别规定，《房屋登记办法》是一般规定。根据特别法优于一般法的法律适用规则，当二者规定不一致时，应当优先适用特别规定的《城市房地产抵押管理办法》。本案中，作为抵押权人的原审第三人范正敏和作为抵押人的原审第三人魏锋、周迪（抵押房产共同共有人），因城市房屋设立抵押权登记，共同向被上诉人安顺市自然资源局申请抵押权登记，并提交登记申请书、身份证明、房屋所有权证书、个人借款抵押合同以及房产价值认定书等文件，其中个人借款抵押合同还经生效的民事判决书确认为有效。被上诉人安顺市自然资源局依据抵押人和抵押权人提交上述材料进行城市房屋抵押权设立登记，符合《城市房地产抵押管理办法》第三十二条关于提交申请文件的规定。因此，上诉人认为被上诉人在原审第三人递交材料中缺少主债权合同的前提下，未依据规章规定尽到基本的审核义务，仍然为原审第三人作出抵押登记行为违法，依法应予撤销的上诉理由不能成立，不予支持。二、关于上诉人二审提交的调证及鉴定申请是否应当准许问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据清单之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本案中，上诉人在一审法院（2018）黔0423行初91号行政案件审理过程中，于2018年9月3日签收的《举证通知书》载明：“人民法院组织庭前交换证据的，你应在指定的证据交换之日提供证据；未组织庭前交换证据的，应当在开庭审理前提供证据。如果在前述期限内不提交证据材料，视为放弃举证权利。因正当事由申请延期提供证据的，你应当在举证期限内申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。……在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院将不予接纳。……因客观原因不能自行收集，但能够提供确切线索的证据材料，可以申请人民法院调取。申请人民法院调取证据，应当在举证期限内提交书面申请。调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况，拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。”本院裁定指令一审法院继续审理后，一审法院于2019年8月16日开庭审理。但上诉人均未向一审法院提交调证及鉴定申请，属于无正当事由在第一审程序中未申请而在第二审程序中申请调取情形，人民法院不予接纳。故上诉人二审提交的调证及鉴定申请的理由不能成立，不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑朝思、尹伊、李昂、郑世宇负担。本判决为终审判决。审判长  肖帮华审判员  洪 云审判员  阮素芬二〇一九年十二月十三日法官助理齐艳书记员汤晓燕