中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再142号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：株式会社MTG。住所地：日本国爱知县名古屋市中村区本阵通2丁目32番MTGHIKARI大厦。 法定代表人：松下刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市白云区圣洁美美容仪器厂。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区新市街小坪村安达路临编20号之三201。 法定代表人：刘茂才，该公司经理。 委托诉讼代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许勤，广东洛亚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市圣洁美美容科技有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区新市街小坪村安达路临编20号之三202房。 法定代表人：甘兰珍，该公司顾问。 委托诉讼代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许勤，广东洛亚律师事务所律师。 再审申请人株式会社MTG因与被申请人广州市白云区圣洁美美容仪器厂（以下简称圣洁美仪器厂）、广州市圣洁美美容科技有限公司（以下简称圣洁美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省高级人民法院（2017）粤民终178号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月25日作出（2018）最高法民申890号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理，株式会社MTG的委托诉讼代理人陈杰，圣洁美仪器厂、圣洁美公司的委托诉讼代理人周婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 株式会社MTG申请再审称：（一）一、二审判决对于本专利与现有设计的区别设计特征认定有误，“Y型主体”和“两个球体”部位均存在区别于现有设计的特征，其他部分区别设计特征总结过于细微，并不属于对整体视觉效果产生影响的特征。（二）一、二审判决在本专利与被诉侵权设计的比对上存在错误，对于部分细微特征考虑过多，且忽略了二者相同特征对整体视觉效果带来的影响。综上，株式会社MTG依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审，请求本院：1.撤销一、二审判决；2.支持株式会社MTG全部诉讼请求；3.判令被申请人承担本案诉讼费用。 圣洁美仪器厂、圣洁美公司答辩称：（一）一、二审判决对于本专利与现有设计的区别设计特征认定正确，且与相关无效决定的认定保持了一致；（二）一、二审判决对于本专利与被诉侵权设计的区别点认定正确，在此基础上认定二者不构成近似正确；（三）被诉侵权设计实质上已对现有设计做出了创新性的改进，不应被认定为侵权。综上，请求驳回株式会社MTG的再审申请。 株式会社MTG向一审法院起诉，请求法院判令：1.圣洁美仪器厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的“3D球形塑形仪”产品；责令圣洁美公司立即停止许诺销售被控侵权产品；2.销毁有关被控侵权产品的全部宣传资料，并删除网站中有关被控侵权产品的宣传内容；3.圣洁美仪器厂销毁制造被控侵权产品的模具以及专用制造设备；4.圣洁美仪器厂销毁被控侵权产品的全部库存，并且从销售店回收并销毁未销售的被控侵权产品；5.共同赔偿经济损失1000000元，以及合理费用100000元，共计1100000元；6.由圣洁美仪器厂、圣洁美公司承担全部诉讼费用。 一审法院经审理查明： 株式会社ＭＴＧ于2011年5月25日就美容用滚轮的外观设计向国家知识产权局申请外观设计专利，于2011年12月7日获得第1749591号《外观设计专利证书》，专利的名称为“美容用滚轮”、专利号为20113016××××.7，该专利证书记载：设计要点在于图示的形状和结构，立体图1为代表图，该专利授权公告图片见附图一。国家知识产权局对该专利作出的《外观设计专利权评价报告》记载，该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 国家知识产权局于2015年10月23日对株式会社MTG本案专利作出第27324号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持该专利权有效。该《无效宣告请求审查决定书》中记载的“决定要点”为：按摩头是此类产品消费者使用时感受的重要部件，消费者会对其施以特别的关注，即使变化的绝对量不大也会对整体视觉效果产生显著的影响，这种变化对于此类产品来说并非局部细微差异。该《无效宣告请求审查决定书》的“决定的理由”部分记载：本案专利与对比设计1（申请号为201020102572.8的中国实用新型专利）所涉及的产品为美容按摩装置，此类产品的一般消费者对生活细节的关注程度高，将本案专利与对比设计1相比较可知，二者的主要相同点在于：①二者的整体形状均为“Y”字形，均由把手、连接杆和按摩头三部分组成；②二者的把手均为圆润的椭圆体。二者主要不同点在于：①按摩头不同，本案专利的按摩头整体为类似于梨形的形状，按摩头表面由若干菱形切面构成，而对比设计1的按摩头为辊轮状，其表面有沿辊轮的圆周方向顺序排列的长方形切面；按摩头内切面所形成的Y型夹角不同，本案专利的按摩头距离较近，按摩头内切面形成的夹角较小，而对比设计1按摩头内切面形成的夹角较大；②把手的弧度有区别，本案专利的把手弧度较小、把手造型较为平直，而对比设计的弧度相对大，把手整体更为弯曲；③把手的轮廓有差别，本案专利把手从上表面直接转折到下表面，而对比设计1的把手的上表面两侧经过纵向窄切面过渡到下表面。对于这类手持按摩装置，其按摩装置表面的具体设置由于与消费者的体验有密切的关系，一般消费者会对其施以较高的关注度，进而其表面的改变以及具体形状设置上绝对量不大的改变也可能会由于一般消费者对其关注度较高而产生不同的视觉效果和观感。 株式会社MTG主张圣洁美仪器厂、圣洁美公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，提交了以下证据： 1.北京国立公证处出具的（2015）京国立内证字第4903号《公证书》，记载：2015年4月14日，申请人北京魏启学律师事务所的委托代理人高玉婷在公证人员的监督下，在“www.1688.com”网站的“广州市白云区圣洁美美容仪器厂”购买了“Y型滚动按摩仪”、“四轮瘦身按摩仪”、“铂金塑形仪”、“双球3d塑形仪同款3DmassagerY型双驱”、“双珠3D瘦身瘦脸滚轮美容仪家用瘦脸仪”商品，购买过程浏览的网页依次截屏并打印作为附件1；2015年5月26日及2015年6月15日，高玉婷在公证人员的监督下两次接收优速快递包裹（快递单号分别为668251932142、510147431005），公证人员对上述两个包裹外观及包裹内的产品分别进行拍照，之后将包裹封装交由高玉婷收存，拍摄照片作为附件2。该《公证书》附件1第27页记载有“http://sjmshop.1688.com/?spm=0.0.0.0.D3q6Iy广州市白云区圣洁美美容仪器厂贴牌加工新品研发开模生产现货批发中国美容护理家电OEM/ODM生产加工第一品牌”等内容；第47页至89页显示有“厂家批发瘦身器材家用减肥工具大Y型滚动按摩器全身refa大Y棒”商品图片、价格、“99794件可售”及该商品介绍、使用说明等，其中“风靡日本席卷全球”的宣传部分，所附照片中可见有标注了“MTG”字样的宣传展板；第204页显示订单号为1049396740468322的订单包括五款产品，其中第一款产品名称为“厂家批发瘦身器材家用减肥工具大Y型滚动按摩器全身refa大Y棒”单价为120元，数量为4个。该《公证书》附件2有单号为668251932142的优速快递包裹外包装照片及包裹内4件“3Dmassager”产品的照片。株式会社MTG认为上述“厂家批发瘦身器材家用减肥工具大Y型滚动按摩器全身refa大Y棒”商品的外观设计与本案被诉侵权产品的外观相同，圣洁美仪器厂、圣洁美公司明知被诉侵权外观设计及refa是株式会社MTG的专利产品，故意模仿，甚至直接引用株式会社MTG的产品图片和企业名称，并制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。圣洁美仪器厂、圣洁美公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为圣洁美仪器厂的产品丰富，被诉侵权产品并非是主打产品，且圣洁美仪器厂是对自己的产品进行宣传，并未侵犯株式会社MTG权利，而照片中虽然有“MTG”字样，但没有被诉侵权产品，不能证明圣洁美仪器厂有侵权的故意。 2.圣洁美公司的宣传册，其首页标注有“广州市圣洁美美容科技有限公司”字样，最后一页标注有“http://sjmshop.1688.com”的内容。株式会社MTG认为，在标注有“革新科技体验焕肤时光”字样的页面中，第二行第三款产品与被诉侵权产品外观相同，标注有“生命季节”字样的页面中显示的产品与被诉侵权产品外观相同，最后一页的网址是圣洁美仪器厂的网站。圣洁美仪器厂、圣洁美公司对该证据不予以确认，认为无法证明是圣洁美公司所制作的宣传册，且宣传册中的产品外观与被诉侵权产品外观不同。经核，该宣传册中标注有“生命季节”字样的页面中有一款俯视图与被诉侵权产品相同的按摩器产品。 3．北京国立公证处出具的（2016）京国立内证字第5691号《公证书》记载：申请人北京魏启学律师事务所的委托代理人孟月在公证人员的监督下，通过“weibo.com”搜索“圣洁美”，浏览了“广州市圣洁美美容科技有限公司”的微博，并通过该微博点击“圣洁美美容仪器厂”后，可进入并浏览“广州市白云区圣洁美美容仪器厂”在“阿里巴巴”网站上的店铺网页，网址为“http://sjmshop.1688.com”，孟月在上述操作过程中点击浏览的页面均被保存并打印作为《公证书》附件1。株式会社MTG认为该《公证书》附件1中显示“广州市圣洁美美容科技有限公司”的微博上有被诉侵权产品的图片，并显示“广州市白云区圣洁美美容仪器厂”的网店有被诉侵权产品“3D球形塑身仪OEM爆单”的产品图片，因此，圣洁美仪器厂、圣洁美公司许诺销售被诉侵权产品；另，附件1中抬头处标有“黄页”字样的页面记载有“广州市白云区圣洁美美容仪器厂广州市圣洁美科技有限公司成立于2012年，是一家集研发、生产、销售家用美容护理电器为一体的高科技企业企业类型：私营独资企业法定代表人：刘茂才”等，株式会社MTG认为，该内容的标题是圣洁美仪器厂，具体介绍写的是圣洁美公司，因此，圣洁美仪器厂和圣洁美公司有共同经营行为。圣洁美公司确认其有微博，但是与被诉侵权产品无关。圣洁美仪器厂确认其网店中的“3D球形塑身仪OEM爆单”产品与被诉侵权产品外观相同，但与圣洁美公司无关。 4.北京国立公证处出具的（2014）京国立内证字第8578号《公证书》记载：申请人北京魏启学律师事务所的委托代理人张燕在公证人员的监督下，通过“国家工商行政管理总局商标局”的网站查询“G1060243”号“REFA”商标、“G1171761”号“PLATINUMELECTRONICROLLERREFACARAT”商标，并将操作过程中浏览的网页截屏并打印作为附件。上述证据拟证明“REFA”是株式会社MTG的注册商标，圣洁美仪器厂、圣洁美公司则认为该证据与本案的事实无关。 5.《商标注册证明》，其中记载有“兹证明，MTGCO.,LTD在第10类商品上使用的‘REFA’商标，已在我局注册。注册号为G1060243。有效期自2010年10月18日至2020年10月18日”等内容。 经当庭拆封（2015）京国立内证字第4903号《公证书》相应的公证封存箱，箱外贴有“优速快递”快递单（单号为668251932142），箱内有三款产品共12件，株式会社MTG指控其中一款外包装上有“3Dmassager”字样的产品侵犯其本案外观设计专利权。 经比对，株式会社MTG认为被诉侵权产品的外观设计与株式会社MTG本案外观设计专利构成近似，圣洁美仪器厂和圣洁美公司认为两者既不相同也不近似。 圣洁美仪器厂提交了以下证据：1.圣洁美仪器厂自2015年6月至2016年5月的《利润表》、《资产负债表》，拟证明其2016年5月净利润为12633.24元，株式会社MTG在起诉状中称圣洁美仪器厂规模大、获利多并非事实。株式会社MTG认为该证据的真实性无法确认，且该月的净利润证明圣洁美仪器厂获利大，虽然其产品类型多，但是某一个产品的营业利润很高也是可能的。2.“艾斯慕肤”品牌智能爽肤仪宣传资料，拟证明圣洁美仪器厂有自己的品牌，株式会社MTG关于被诉侵权产品是圣洁美仪器厂的主打产品的意见缺乏事实依据。株式会社MTG认为该证据不能证明圣洁美仪器厂仅生产这个品牌。 圣洁美公司提交了以下证据：1.外观设计专利检索的公告文件四份，拟证明株式会社MTG本案专利的手柄和按摩头组合为现有设计中大量存在的共同设计特征，对本案专利整体视觉效果影响不显著。该四份文件分别为：1.申请号为KR30-2005-0017416、申请日为2005年5月25日、授权公告日为2005年11月25日的韩国外观设计专利文件，该专利文件与株式会社MTG所出示的本案专利的《外观设计专利权评价报告》中的“对比设计1”的文件为同一文件；2.申请号为201030279985.9、名称为按摩器（5358）、申请日为2010年8月16日、授权公告日为2011年2月9日、专利权人为连俊洪的外观设计公告文件。该专利文件与株式会社MTG所出示的本案专利的《外观设计专利权评价报告》中的“对比设计2”的文件为同一文件。圣洁美仪器厂、圣洁美公司主张该专利文件作为对比文件，可证明被诉侵权产品属于现有设计；3.申请号为200930158592.X、名称为按摩器（DM0019）、申请日为2009年10月20日、授权公告日为2010年6月16日、专利权人为董昌辉的外观设计专利公告文件。该专利文件与株式会社MTG所出示的本案专利的《外观设计专利权评价报告》中的“对比设计4”的文件为同一文件；4.申请号为“D2011-10199”、申请日为2011年5月2日、公开日为2011年10月7日、权利人为株式会社MTG的专利公告文件。株式会社MTG认为圣洁美公司所提交的现有设计文件晚于株式会社MTG本案专利。 2.《采购订单》及《销售发货单》，其中《采购订单》记载圣洁美公司于2014年12月23日向“广州轩美美容仪器有限公司”订购“小Y瘦脸棒”55个，单价为55元；《销售发货单》记载“广州轩美美容仪器有限公司”向客户“刘先生”销售了“二点按摩仪”55台，单价为55元。圣洁美公司主张其是以合理价格从第三方购得被诉侵权产品，具有合法来源，且被诉侵权产品利润小，其并未进行销售，没有实际获利。株式会社MTG认为该证据与本案没有关联性。 3.《委托协议书》、《个别协议书》、认证文件、《授权书》，拟证明圣洁美公司与韩国哈贝任医学美容仪器有限公司等大型企业合作，受托加工是圣洁美公司的主要业务，被诉侵权产品只是微不足道的小产品，并非圣洁美公司的主打产品。株式会社MTG对上述证据不予确认，认为圣洁美公司没有提供发票等材料，不能证实上述协议实际履行。 4.圣洁美公司自2015年6月至2016年6月的《利润表》、《资产负债表》，拟证明圣洁美公司的资产负债情况，株式会社MTG在起诉状中称圣洁美公司规模大、获利多并非事实。株式会社MTG认为该证据的真实性无法确认，且净利润数额证明圣洁美公司获利大，虽然圣洁美公司的产品类型多，但是某一个产品的营业利润很高也是可能的。 5．《产品宣传册》及《HomeuseBeautyMachines》图册，其中《产品宣传册》中记载有“广州市圣洁美美容有限公司多年来一直致力于美容仪器的研发、设计、生产和销售…公司自刘茂才显示创立之初…”等内容，其第15、16页有被诉侵权产品的图片及产品介绍，并记载有网址“http://sjmshop.1688.com”《HomeuseBeautyMachines》图册中有多类产品图片，其中第21页有被诉侵权产品图片及介绍。圣洁美公司认为其经营的产品种类丰富，分别有机械类、清洁类、电流类、光疗类、补水类、射频类、气波类、检测类等57种产品，被诉侵权产品所占比例微乎其微，并非主营产品，株式会社MTG主张巨额赔偿无事实依据。株式会社MTG认为该证据证明圣洁美公司有销售被诉侵权产品。 圣洁美仪器厂、圣洁美公司根据株式会社MTG所提交本案专利《外观设计专利权评价报告》中引用的对比设计文件，主张按摩器Y型主体与两个球体组合的设计特征属于现有设计中的共同设计特征，而Y型主体与两个球体组合的特征为被诉侵权产品与本案专利的唯一相似点。上述《外观设计专利权评价报告》中引用的对比设计5、9的图片分别见附图六、七，其中，对比设计5是申请号为CN200830241088.1、名称为美鼻按摩具的外观设计专利文件，其申请日为2008年9月25日，授权公告日为2009年9月30日；对比设计9是申请号为KR30-2009-0025740的韩国外观设计专利文件，其申请日为2009年6月11日，授权公告日为2010年7月16日。 株式会社MTG为证明其合理支出费用，提交了以下证据：1.北京市国立公证处出具的公证费发票两张，其中号码为69144937的发票上记载日期为2016年5月6日，金额为1000元；号码为02101375的发票上记载日期为2015年5月15日，金额为2500元。上述公证费共计3500元，株式会社MTG在本案中主张其中的875元。2.中国对外翻译有限公司出具的“翻译费M16050720-5”发票，其号码为40339163，金额为1174元。3.北京魏启学律师事务所出具的知识产权法律服务费发票七张，号码分别为02533718-02533723、21964805，总金额共计56485.15元。圣洁美仪器厂、圣洁美公司认为公证费发票上记载时间与涉案《公证书》作出的时间不符，不能证明是本案支出的合理费用，对株式会社MTG提交的翻译费、律师费证据均不予认可。 另查，圣洁美仪器厂属个人独资企业，投资人为刘茂才，成立日期为2012年9月27日，经营范围为“家用美容、保健电器具制造；家用电器批发；化妆品及卫生用品批发”。圣洁美公司属有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为甘兰珍，注册资本为1000000元，成立日期为2013年4月8日，经营范围为“家用电器批发；电子产品批发；仪器仪表批发；电子、通信与自动控制技术研究、开发；电子产品设计服务；商品批发贸易（许可审批类商品除外），技术进出口；货物进出口（专营专控商品除外）”，股东为刘茂才、甘兰珍。 再查，株式会社MTG以同时公证购买的其他产品分别侵犯其外观设计专利权为由，另案起诉圣洁美仪器厂、圣洁美公司，一审案号分别为（2016）粤73民初773号、（2016）粤73民初774号、（2016）粤73民初775号。 一审法院认为： 株式会社MTG是名称为“美容用滚轮”、专利号为ZL201130162283.7的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。 关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为美容用滚轮，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，本案专利主要包括以下设计特征：（1）整体由按摩头、连接杆和手柄三部分组成，手柄、连接杆整体呈外伸部较短的“Y”形，连接杆末端分别连接一个相同的按摩头；（2）手柄为稍弯曲的圆润椭圆体且弧度较小，从前至后厚度逐渐增加，手持部位呈梭形，在手柄面上靠近外伸部的一端有一个较小的椭圆形结构；（3）按摩头整体类似于梨形，按摩头表面均匀分布有密集的三角形切面，梨形腰部有两条平行的圆周线。 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，比对认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断，其中授权外观设计区别于现有设计的设计要点特征相对于其他设计特征对于整体视觉效果更具有影响，该部分设计要点特征属于设计创新点，是授权外观设计区别于现有设计的创新内容，反映了该专利的创造性贡献。本案中，圣洁美仪器厂、圣洁美公司所出示的公告时间早于本案专利申请日的专利文件及株式会社MTG所出示的本案专利《外观设计专利权评价报告》中公告时间早于本案专利申请日的专利文件均可作为确定本案专利设计区别于现有设计特征的对比文件，这些对比文件包括：1.申请号为KR30-2005-0017416、授权公告日为2005年11月25日的韩国外观设计专利文件；2.申请号为201030279985.9、名称为按摩器（5358）、授权公告日为2011年2月9日的外观设计公告文件；3.申请号为200930158592.X、名称为按摩器（DM0019）、授权公告日为2010年6月16日的外观设计专利公告文件；4.申请号为CN200830241088.1、授权公告日为2009年9月30日、名称为美鼻按摩具的外观设计专利文件；5.申请号为KR30-2009-0025740、授权公告日为2010年7月16日的韩国外观设计专利文件。结合本案专利的图片、简要说明及上述比对文件可确定：1.本案专利产品与现有设计的相同点主要在于：（1）整体结构相同，均由手柄、连接杆和按摩头三部分组成；（2）手柄与连接杆整体呈“Y”形，两连接杆分别连接一个相同的按摩头；（3）按摩头整体均呈类球体。因此，圣洁美仪器厂、圣洁美公司关于本案专利产品Y型主体与两个球体组合的设计特征属于现有设计中的共同设计特征的意见合理，一审法院予以采纳。2.本案专利区别于现有设计的设计要点特征在于：（1）手柄整体呈弧形弯曲，弧度较为平缓；（2）手柄部位为圆润的椭圆体，手柄上表面覆有一个较小的椭圆形透明上盖；（3）本案专利的按摩头在靠近连接杆的一端收窄，使得按摩头呈整体类似于梨形；（4）按摩头腰部环绕两条平行的圆周线，按摩头表面从腰部向两端各分布有五圈圆周线及由纵横交错的线条分割形成的三角形切面，三角形切面密集分布；（5）按摩头顶部由顶点相同的发散三角形切面环接。 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与本案专利区别于现有设计的设计要点特征进行比对，两者具有以下不同点：（1）本案专利手柄整体呈弧形弯曲，弧度较为平缓；被诉侵权产品手柄整体呈类S型弯曲，手柄接近按摩头一侧弯曲弧度较大。（2）本案专利手柄部位为圆润的椭圆体，手柄上表面覆有一个较小的椭圆形透明上盖；被诉侵权产品的手柄体形从前至后逐渐变宽，尾部收窄并向上翘起，手柄上表面覆有一个较小的六边形透明上盖。（3）本案专利的按摩头在靠近连接杆的一端收窄，使得按摩头呈整体类似于梨形；被诉侵权产品的两个按摩头整体呈圆球形。（4）本案专利按摩头腰部环绕两条平行的圆周线，按摩头表面从腰部向两端各分布有五圈圆周线及由纵横交错的线条分割形成的密集小三角形切面；被诉侵权产品的按摩头腰部没有平行圆周线设计，从按摩头腰部向两端各分布有三圈圆周线及由纵横交错的线条分割形成的大三角形切面。（5）本案专利按摩头顶端由顶点相同的发散三角形切面环接；被诉侵权产品顶端圆形，圆形外环绕相连的等腰梯形切面。综上，被诉侵权设计未包含本案专利区别于现有设计的全部设计要点特征。至于将被诉侵权设计与本案专利的非设计要点特征进行比对，两者构成近似。因本案外观设计区别于现有设计的设计要点特征相对于其他设计特征对于整体视觉效果更具有影响，而且本案专利的《无效宣告请求审查决定书》也认为，本案专利产品是美容用滚轮，按摩头是此类产品消费者使用时感受的重要部件，消费者会对其施以特别的关注，即使变化的绝对量不大也会对整体视觉效果产生显著影响，这种变化对于此类产品来说并非局部细微差异，故此，经整体比对和综合判断，一审法院认定被诉侵权产品与本案外观设计专利在整体视觉效果上有显著性区别，被诉侵权产品设计没有落入本案专利权的保护范围。 关于圣洁美仪器厂、圣洁美公司的现有设计抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。圣洁美仪器厂、圣洁美公司在诉讼中提出现有设计抗辩，所提交的对比文件是申请号为CN301467050S、名称为按摩器（5358）的外观设计专利，该专利的公开时间早于本案专利的申请日，可作为现有设计抗辩的对比文件。将对比文件与被诉侵权设计进行比对，对比文件中的手柄整体形状、宽度及弧度均与被诉侵权设计具有明显区别，此外，对比文件中的按摩头体积较小且表面突起若干小球体，而被诉侵权产品的按摩头为类球体设计且表面为三角形切面，因此，对比文件与被诉侵权设计具有实质性差异，圣洁美仪器厂、圣洁美公司的现有设计抗辩依据不足，一审法院对此不予采纳。 关于被诉侵权行为是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。北京国立公证处出具的（2015）京国立内证字第4903号《公证书》记载了被诉侵权产品购买于圣洁美仪器厂经营的网店的事实，该网店有被诉侵权产品的图片、价格、使用说明等宣传信息，且该网店记载有“开模生产现货批发生产加工第一品牌”等字样，结合圣洁美仪器厂的经营范围包括家用美容、保健电器具制造、家用电器批发等，而其对被诉侵权产品未提交证据证明有合法来源的事实，一审法院对圣洁美仪器厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以认定。至于株式会社MTG主张圣洁美公司许诺销售被诉侵权产品，其所提交的圣洁美公司宣传册上标注的企业名称及网址信息与圣洁美公司所提交的《产品宣传册》上记载的信息一致，圣洁美公司也未能举证否定该宣传册的真实性，故一审法院对该宣传册予以采纳，该宣传册中标注有“生命季节”字样的页面中有一款俯视图与被诉侵权产品相同的按摩器产品，结合圣洁美公司所提交的《产品宣传册》第15、16页及《HomeuseBeautyMachines》第21页的产品图片展示了被诉侵权产品的各个视图的情况，一审法院对圣洁美公司许诺销售被诉侵权产品的事实予以认定。 综上，虽圣洁美仪器厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，圣洁美公司许诺销售被诉侵权产品，但由于被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围，圣洁美仪器厂、圣洁美公司的行为并不构成侵权，因此，株式会社MTG以被诉侵权产品与本案专利构成相似为由在本案中提出的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：驳回株式会社MTG的全部诉讼请求。本案一审受理费14700元，由株式会社MTG负担。 株式会社MTG不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持株式会社MTG在一审中的所有诉讼请求。 二审法院查明的事实与一审法院查明的一致。 二审法院认为，株式会社MTG关于被诉侵权产品落入本案专利权保护范围的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，一、二审法院查明的事实基本属实。 本院认为，本案的争议焦点是：（一）被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围；（二）如侵权成立，圣洁美仪器厂、圣洁美公司应承担何种法律责任。 （一）被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围 1.关于外观设计相同或者近似的判断方法 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条对外观设计相同或者近似的判定给出了基本原则，即应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。在判断中，要重点考虑对于整体视觉效果更具有影响的如下特征：即授权外观设计区别于现有设计的设计特征，以及产品正常使用时容易被直接观察到的设计特征。需要注意的是，这里的“整体”包含两层含义，一方面，包括相同点和区别点在内的全部可视设计特征均在比对范围之内；另一方面，部分特征的特殊性使其在比对时需给予重点关注，但这并不意味着可以忽略其他设计特征，只是这部分设计特征对整体视觉效果的影响相对较小而已。 进一步的，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条给出了影响整体视觉效果的另一评估因素即设计空间。具体而言，设计空间较大的，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；反之，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。 结合前述司法解释的规定，在对外观设计相同或者近似进行判断时，通常可遵循如下步骤：（1）以一般消费者的眼光，就专利设计和被诉侵权设计的异同点进行客观、全面的总结；（2）以现有设计为参照，以产品正常使用为前提，确定区别于现有设计以及容易被直接观察到的设计特征；（3）结合各自设计空间的大小，逐一评估上述设计特征对整体视觉效果影响的权重；（4）回归“整体观察、综合判断”的原则，得出结论。 本案中，一、二审判决对于专利设计和被诉侵权设计的异同点认定基本一致，为便于后续比对方便，本院以视图为单位，重新总结如下： （1）俯、仰视图 相同点：均由“Y形手柄+两按摩头”的结构组成，“Y”形两分支连接部分较短，按摩头大致为球体，球体表面由不规则的切面组成，手柄由近滚轮端至远滚轮端呈现出由细到粗再到细的轮廓变化。 不同点：专利设计的按摩头因在靠近连接杆的末端收窄而整体更近于梨形，腰部有两条平行圆周线，其切面较小，手柄上表面有一椭圆形上盖；被诉侵权设计按摩头更为圆润，腰部无圆周线，切面较大，柄上表面有一六边形上盖。 （2）主、立体图 相同点：同俯、仰视图。 不同点：专利设计手柄整体呈弧形过度，弧度较小；被诉侵权设计手柄呈弧形过度，弧度较大，且在末端有上翘。 （3）左视图 相同点：同俯、仰视图。 不同点：按摩头表面切面密集程度不同，专利设计手柄末端下垂，被诉侵权设计看不到手柄末端。 2.对于整体视觉效果影响的评估 根据当事人提交的现有设计状况和涉案专利相关无效决定的认定，能够体现其涉案专利区别于现有设计的特征主要集中在按摩头的形状、表面构造、安装在连接杆上的方式，以及手柄的弧度、造型、连接杆的长短、延伸形式等。同时，专利设计和被诉侵权设计所附载的产品均为美容用按摩器，此类产品在正常使用时多为手持，至少会遮挡手柄的一部分，故按摩头部位的相关设计特征较之于手柄部位的设计特征更容易引起人们的关注。 此外，虽然该类美容用按摩器通常都具有“一手柄+两按摩头”的基本结构，但在不影响产品功能实现的前提下，该结构存在较多的替代性设计。例如，按摩头可以为球体、圆柱体、其表面可以设计为光滑平面、突出颗粒，手柄可以为直杆状、扁平状、内凹状等，连接杆可以为Y形、T形，连接杆可贯穿、支撑、外夹于按摩头。因此，前述设计特征具有较大的设计空间，被诉侵权设计必须具有足够显著的变化才能与专利设计区分开来。 3.被诉侵权设计与专利设计的比对 从按摩头部分来看，被诉侵权设计采用了专利设计一样的类球体按摩头，且表面具有数个切面，虽然专利设计按摩头尾部略微凸出，二者球面切面形状及密集程度存在差异，但上述区别在按摩头体积或表面积中占比较小，不容易为一般消费者所察觉，属于局部细微差别。 从手柄部分来看，被诉侵权设计与专利设计的手柄均有一定弯曲、光滑的弧度，且呈现出中间粗向两头细的平滑过渡，虽然被诉侵权设计加大了弧度，且将手柄末端增加了上翘的造型，但现有设计的手柄多为直杆设计，且上翘部分仅存在于正常使用时容易被遮挡的尾部，故手柄部分的区别也属于局部细微差别。 综合上述分析，可认定被诉侵权设计已落入专利设计的保护范围，一、二审判决未充分考虑二者相同点不可忽略的作用，在评估二者区别设计特征作用时亦未能准确适用设计空间的理念，导致最终对整体视觉效果的比对结论错误，本院对此予以纠正。 （二）如侵权成立，圣洁美仪器厂、圣洁美公司应承担的法律责任 《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 圣洁美仪器厂制造、销售、许诺销售以及圣洁美公司许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了株式会社MTG的专利权，依法应承担相应的法律责任。株式会社MTG要求判决圣洁美仪器厂、圣洁美公司停止侵权、赔偿经济损失及合理诉讼支出的诉讼请求，本院予以支持，对于停止侵权的具体方式，本院将根据案件的具体情况予以确定。对于赔偿经济损失和合理诉讼支出，本院将根据被控侵权产品的价格、涉案侵权行为的性质、持续时间和影响范围等因素综合确定赔偿损失及诉讼合理支出的具体数额。 综上所述，株式会社MTG的再审理由成立，其再审请求应予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2017）粤民终178号民事判决； 二、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初772号民事判决； 三、自本判决生效之日起，广州市白云区圣洁美美容仪器厂停止制造、销售、许诺销售，广州市圣洁美美容科技有限公司停止许诺销售侵害涉案外观设计专利的产品的行为； 四、自本判决生效之日起十日内，广州市白云区圣洁美美容仪器厂、广州市圣洁美美容科技有限公司共同赔偿株式会社MTG经济损失及为本案诉讼支出的合理费用共计200000元。 五、驳回株式会社MTG的其他诉讼请求。 一审案件受理费14700元、二审案件受理费14700元，由广州市白云区圣洁美美容仪器厂、广州市圣洁美美容科技有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 佟 姝 审判员 毛立华 审判员 吴 蓉 二〇一九年十二月二十六日 法官助理马云鹏 书记员刘方方