福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终986号 上诉人（原审原告）：南平市建阳区骏宏房地产开发有限公司，住所地南平市建阳区童游街道东桥东路87号（金茂广场）2#幢3层338#。 法定代表人：唐才龙，董事长。 委托诉讼代理人：王骏，江西骏华翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪兵胜，江西骏华翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建新纪建设集团有限公司，住所地南平市建阳区朱熹大道1969号。 法定代表人：邱朝立，总经理。 委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所律师。 上诉人南平市建阳区骏宏房地产开发有限公司（以下简称骏宏公司）因与被上诉人福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院(2018)闽0703民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 骏宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持骏宏公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.新纪公司应依约履行案涉金茂广场5#楼综合验收的义务。在双方所签订的《建设工程施工合同》的通用条款第32.1项、《专用条款》第9条中均约定了新纪公司有加盖公章等配合办理竣工备案手续的义务；同时，在《双方承诺书》中，明确约定新纪公司应于2013年5月31日前负责组织5号楼的综合验收直至验收通过。这是新纪公司必须无条件履行的义务。2.新纪公司依法有对案涉金茂广场5#楼组织综合验收的义务。新纪公司作为施工单位，其提供相应的施工资料，并组织综合验收，完成工程备案登记手续，也是法定义务。3.双方未约定交接程序、综合验收需按新的规范进行调整，都不是新纪公司拒绝履行该义务的理由。关于双方未约定电梯的交接程序的问题，可以按照行业惯例来处理这一问题。关于验收需按新的规范如何进行调整的问题，在骏宏公司未主动提出变更设计方案的情况下，新纪公司只需按照现状组织综合竣工验收即可。如不能通过，需要整改，双方再变更图纸，协商费用就可以了。在初次验收尚未进行，双方对案涉金茂广场5号楼存在哪些不符合新规范要求都不明确的情况下，新纪公司没有任何理由拒绝组织综合验收。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定新纪公司行使先后履行抗辩权，无需承担违约责任没有依据。1.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先后履行抗辩权的行使必须符合双方约定的义务履行有先后顺序这个条件。但约定电梯安装工程及验收资料的交接问题及协商金茂广场5#楼工程整改期限、资金等问题在合同中没有约定，属双方以合同中约定不明。故，本案不符合先后履行抗辩权的行使条件。2.新纪公司不履行组织综合验收义务完全是故意违约，而非行使先后履行抗辩权。新纪公司从未积极履行组织对金茂广场5号楼综合验收的义务。从2015年开始，新纪公司一直主张的是解除合同，而不是行使先后履行抗辩权。当2017年6月20日骏宏公司向新纪公司发函要求履行综合验收义务时，新纪公司主张解除合同，根本没提出如何解决验收工作中的问题。3.一审判决有违诚实信用原则和公平原则。假设新纪公司不与骏宏公司就未约定事项达成补充协议，那么骏宏公司永远无法追究新纪公司的违约责任，显失公平，有违诚实信用原则。 新纪公司辩称，一、骏宏公司要求新纪公司负责对金茂广场5号楼组织综合验收并通过的诉讼请求，在南平市中级人民法院（2015）南民初字第167号民事判决中被驳回，骏宏公司在本案中仍要求新纪公司承担该责任，构成重复起诉。二、新纪公司已于2017年8月28日发出解除合同通知，讼争合同应确认已经解除，新纪公司没有验收的义务。合同解除后，由骏宏公司负责组织综合验收，新纪公司亦会承担配合验收的附随义务。事实上，施工的相关资料新纪公司已经提交给骏宏公司，骏宏公司至今未审核盖章返还，亦有可能造成无法验收。三、骏宏公司声称其已完成了电梯安装工程，但至今未提交证据证明。而且因为消防技术规范已经修改，以之前的设计规范已经无法进行验收。四、人民法院依法查封了金茂广场5号楼并进行拍卖，对验收亦造成客观困难。综上，请求驳回上诉，维持原判。 骏宏公司向一审法院起诉请求：新纪公司以每日两万元的标准支付从2017年6月28日起至5号楼综合验收合格并移交之日止的违约金给骏宏公司（暂计至2017年12月止为3600000元）。 一审法院查明事实：骏宏公司为建阳金茂广场工程的开发商，通过招投标程序骏宏公司将建阳金茂广场1、2、3、5号楼及地下室的建设工程发包由新纪公司施工。2010年7月8日，骏宏公司与新纪公司签订一份《“金茂广场”补充合同》，2010年12月7日签订了一份《建设工程施工合同》，在施工过程中双方于2012年2月21日签订《“金茂广场”工程补充协议》，2013年2月7日签订《双方承诺书》，2014年3月12日签订《建阳金茂广场工程结算资料清单》。双方在上述合同和协议中对工程量、进度、工期、质量、工程款支付、竣工验收、违约责任及权利义务等作约定，其中双方在《“金茂广场”工程补充合同》第六条工程工期第4点约定，施工企业承诺施工工期每延误一天罚款20000元。在《双方承诺书》中约定新纪公司负责工程项目的验收通过。新纪公司进场施工后，双方因工程款支付和工程进度等发生争议，新纪公司于2015年4月21日诉至福建省南平市中级人民法院，骏宏公司提起反诉，2017年5月16日南平市中级人民法院作出（2015）南民初字第167号生效判决，判决认定新纪公司承建的建阳“金茂广场”地下室及1、2、3号楼于2013年8月1日已全部综合验收，5号楼土建已竣工并于2013年11月10日完成验收。因骏宏公司未履行电梯安装工程单项验收材料的交付义务，造成新纪公司对5号楼未能及时组织综合验收。2014年3月12日新纪公司已将相关施工资料移交给骏宏公司，双方已在《建阳金茂广场工程结算资料清单》签字交接。同时判决认定电梯安装工程由骏宏公司施工，双方对5号楼电梯安装工程交接等问题未作约定。根据《“金茂广场”工程补充协议》约定，判决支持新纪公司可获得5号楼88%的工程款即21288431×88%=18733819.28元，确定骏宏公司未按合同约定支付工程进度款构成违约，新纪公司施工1、2、3、5号楼存在延期交付亦构成违约，双方承担违约责任。（2015）南民初字第167号生效判决履行期满后，骏宏公司未按期履行义务，新纪公司向法院申请强制执行。5号楼至今未综合验收。一审另查明，2017年6月20日骏宏公司向新纪公司发催告函，要求新纪公司7日内提取5号楼电梯安装完成相关资料，以便综合验收，新纪公司未提取。2017年8月28日新纪公司通知骏宏公司要求履行（2015）南民初字第167号生效判决义务，并通知解除《建设工程施工合同》和补充协议，要求支付剩余工程款2554611.72元，骏宏公司未与答复。再查明，2015年5月1日已施行新的《建筑设计防火规范》，2018年又修改。 一审法院认为，骏宏公司与新纪公司双方签订的《“金茂广场”补充合同》、《建设工程施工合同》、《“金茂广场”补充协议》及《双方承诺书》均符合法律规定，合法有效，双方应依约履行。新纪公司建设的建阳“金茂广场”1、2、3楼及地下室的建设工程已竣工验收并交付使用，5号楼于2013年11月10日完成土建竣工验收。由于骏宏公司未及时履行电梯安装工程单项验收材料的交付义务，造成新纪公司对5号楼未能及时组织综合验收，骏宏公司应承担延迟履行的责任，新纪公司在履行5号楼综合验收义务上并不违约。2017年6月20日骏宏公司向新纪公司发催告函，要求新纪公司7日内提取5号楼电梯安装完成相关资料，并进行综合验收，因骏宏公司与新纪公司之间因电梯安装工程及验收资料的交接问题未作约定，且从2015年5月起适用新的建筑设计消防规范，5号楼的综合验收客观上需按新的规范进行整改，在骏宏公司未就工程整改期限、资金等与新纪公司协商一致下，新纪公司无义务先履行5号楼综合验收工作。骏宏公司要求新纪公司从2017年6月28日起承担迟延履行5号楼综合验收工作的违约责任，支付违约金的诉求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：驳回骏宏公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的问题，即新纪公司是否应承担支付违约金的违约责任，本院在裁判理由部分予以分析认定。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，2013年2月7日，新纪公司和骏宏公司在《双方承诺书》中约定，由新纪公司负责项目的验收通过。通常的建设工程的验收流程应是各单项工程竣工验收完毕后才能进入综合验收阶段。现新纪公司已经完成案涉金茂广场5号楼的土建工程的单项验收，双方就下一步的工程消防验收安排产生争议。首先，骏宏公司在二审审理时提交的《电梯监督检验报告》体现的检验日期最迟至2014年10月9日，故电梯安装工程单项验收的相关资料没有完成，必然导致新纪公司对消防工程的单项验收组织工作无法进行。其次，双方当事人均认可建筑设计消防规范已修改变更，以原有的设计规范无法通过消防工程的单项验收。故应先由骏宏公司委托设计单位变更消防设计，再由新纪公司就变更设计后的消防工程进行整改。以目前现状新纪公司无法完成案涉金茂广场5号楼综合验收的组织工作。骏宏公司提出新纪公司未完成案涉金茂广场5号楼的消防验收和综合验收，应承担违约责任的上诉主张，不能成立。 综上所述，骏宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35600元，由上诉人南平市建阳区骏宏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  陈志勇 审判员  夏 雯 二〇一九年十二月三十日 法官助理郑烁辉 书记员王历宏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。