四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11712号 上诉人（一审被告）：成都英素美发泡胶有限公司，住所地：四川省成都市青羊区蛟龙工业港A8号。 法定代表人：曾亚福（CHANAHHOCK），董事长。 委托诉讼代理人：曾顺兰，四川兰上兰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：全志洪，男，1968年11月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人成都英素美发泡胶有限公司（以下简称英素公司）因与被上诉人全志洪劳动合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人英素公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回全志洪的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：双方当事人确认的加班工资按照基本工资1200元计算，没有违反法律强制性规定，一审判决改变没有法律依据；一审判决将生活费407元-450元、岗位工资200元、固定每月100元认定为工资违反法律规定；一审判决认定的2017年8月17日至2018年6月30日的工资条违反工资按月发放的事实和法律认定；全志洪的经济补偿金应当扣除不属于工资组成部分的生活费。 被上诉人全志洪答辩称，英素公司主张的生活费不是午餐的伙食补助费，也是工资的组成部分；全志洪不认可英素公司关于支付了加班费的主张。 全志洪向一审法院起诉请求：1.判令英素公司支付休息日和延长工作时间未足额的劳动报酬及25%的赔偿金共39706.2元；2.判令英素公司支付全志洪造成今后提前五年退休事实的损害赔偿金150000元；3.判令英素公司支付解除劳动合同关系后的经济补偿金30922.5元；4.判令英素公司支付解除劳动合同关系未足额补偿金17371.46元；5.判令英素公司支付年休休假扣除的生活费1050元；6.判令英素公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：全志洪从2008年2月29日起入职英素公司。双方每年签订一次期限至当年12月31日的一年期劳动合同。英素公司从2008年4月起为全志洪缴纳社保至2018年5月。 2018年1月5日，全志洪与英素公司签订《劳动合同》，约定：全志洪从事司炉工工作，期限从2018年1月1日至2018年12月31日；每周5天工作制，每天工作8小时，销售员、驾驶员、锅炉工、门卫另行约定；每月基本工资1200元（加班工资以基本工资为基数计算），每月出勤奖100元。 2018年4月3日，成都市青羊新城建设指挥部作出《成都市青羊新城建设指挥部关于成都蛟龙工业港片区启动产业疏解的函》，载明从即日起正式启动成都蛟龙工业港片区内产业疏解和拆迁工作。成都市青羊区文家街道办事处大石桥社区居民委员会向英素公司作出《关于蛟龙工业港青羊园区企业搬迁工作的通知》，载明蛟龙工业港青羊园区已纳入青羊新城产业疏解拆迁范围，英素公司所在位置位于本社区集体土地范围，现已启动拆迁，并计划于2018年内完成，请英素公司做好相应生产经营安排，尽早搬迁。 2018年6月5日，英素公司（甲方）与全志洪（乙方）签订《解除劳动合同协议书》，约定：一、双方劳动合同于2018年6月30日正式解除；二、乙方同意解除劳动合同并接受解除劳动合同经济补偿金30922.5元，该经济补偿金以银行转账方式分三次付清，2018年7月31日前第一次支付10307.5元，2018年8月31日前第二次支付10307.5元，2018年9月30日前第三次支付10307.5元；三、乙方应于2018年6月30日前办理完结相关离职手续等等。 全志洪的工资条载明，全志洪2017年7月至2018年6月的工资构成为：基本工资1200元、出勤奖100元、生活费407元-450元、浮动工资150元、岗位工资200元、职务工资400元、日工资57.14元、时工资7.14元；全志洪2017年7月至2018年6月的加班时间和绩效工资为：2017年7月36小时、514.08元，8月36小时、514.08元，9月36小时、514.08元，10月36小时、514.08元，11月36小时、514.08元，12月36小时、514.08元；2018年1月36小时、514.08元，2月32小时、456.96元，3月24小时、342.72元，4月4小时、57.12元，5月32小时、456.96元，6月16小时、228.48元。全志洪工资表上均签字确认。 全志洪的银行流水载明，全志洪2017年7月至2018年6月的实发工资为：2017年7月2755.48元、8月2759.34元、9月2744.03元、10月为2716.56元、11月2765.03元、12月2765.03元；2018年1月1200元加2718.09元、2月2686.91元、3月2593.67元、4月2265.07元、5月2686.91元、6月2360.32元。 2018年8月17日，全志洪以英素公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.英素公司支付加班加点未足额的劳动报酬29654元；2.英素公司支付给全志洪造成今后提前五年退休事实的损害赔偿金150000元；3.英素公司支付解除劳动合同关系后的经济补偿金，并追加解除劳动合同时补偿金不足支付金额共计43895.5元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日作出《超期未审结案件证明》。全志洪不服裁决，起诉至一审法院。 一审另查明，全志洪持有锅炉操作人员证书。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份证明、劳动合同、工资条、银行流水、解除劳动合同协议书、函件、通知、超期未审结案件证明等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，全志洪2008年2月28日入职英素公司，双方从2008年2月28日起建立劳动关系。2018年6月5日，双方签订《解除劳动合同协议书》，确定劳动合同于2018年6月30日解除。 （一）关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，全志洪于2018年8月17日申请仲裁，其关于加班工资的诉讼请求已部分超出仲裁时效，一审法院仅对一年仲裁时效期间内即2017年8月17日起至2018年6月30日的加班费予以审理。 全志洪提交加班计划申请表、微电脑打卡考勤表、工作日记表等证明其加班时间，英素公司主张绩效工资就是加班工资，已按月支付，不存在加班工资不足部分。因工资条上的绩效工资已经明确了每月加班时间，且全志洪签字予以确认，故一审法院采信工资条上载明的加班时间。全志洪2017年8月加班时间为36小时，已付加班工资为514.08元，折算2017年8月17日至31日加班时间18小时，已付加班工资257.04元。全志洪2017年8月17日至2018年6月30日的加班时间共计306小时（18小时+36小时/月×5月+32小时+24小时+4小时+32小时+16小时），已付加班工资为4369.68元（257.04元+514.08元/月×5月+456.96元+342.72元+57.12元+456.96元+228.48元）。 根据工资条，全志洪每月基本工资1200元、出勤奖100元、浮动工资150元、岗位工资200元、职务工资400元、生活费每月有所不同，但多数月份为450元，故一审法院确认全志洪每月工资为2500元。加班工资应按2500元的标准计算，每小时工资为14.37元（2500元/月÷21.75天/月÷8小时）。全志洪2017年8月17日至2018年6月30日的加班时间共计306小时，按照工资条确认的2倍计算标准，英素公司应向全志洪支付加班费8794.44元（14.37元/小时×306小时×2倍），扣除已经支付的4369.68元，英素公司还应向全志洪支付加班费4424.76元。 （二）损害赔偿金。全志洪主张因其属于特种工人，应享受提前退休，但因英素公司未向社保局报备，导致全志洪不能享受该提前退休待遇。全志洪该主张于法无据，一审法院不予支持。 （三）经济补偿金。双方当事人在解除劳动合同时签订《解除劳动合同协议书》，约定英素公司向全志洪支付解除劳动关系经济补偿金30922.5元，该协议书是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。英素公司应向全志洪支付解除劳动合同经济补偿金30922.5元。全志洪主张英素公司应另行支付解除劳动关系未足额经济补偿金1371.46元于法无据，一审法院不予支持。英素公司主张只应支付全志洪经济补偿金27322.58元与《解除劳动合同协议书》的约定不符，本院不予支持。 （四）生活费。全志洪主张其休年休假期间，英素公司扣除的生活费应予以补发，但全志洪在申请仲裁时并未就该项劳动争议事项提出仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，全志洪该项诉请未经劳动争议仲裁前置程序处理，一审法院不予审查处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决英素公司于判决发生法律效力之日起十日内支付全志洪加班工资4424.76元；英素公司于判决发生法律效力之日起十日内支付全志洪解除劳动合同经济补偿金30922.5元；驳回全志洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由英素公司负担。 双方当事人在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决确定的加班费计算基数、确认的经济补偿金金额是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于一审判决确定的加班费计算基数是否正确的问题 原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”该规定中的“不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准”应当按照劳动者在正常劳动情形下的相对固定的工资项目金额计算。全志洪2017年8月17日至2018年6月30日在英素公司工作期间，其工资收入中“基本工资1200元”、“出勤奖100元”、“浮动工资150元”、“岗位工资200元”、“职务工资400元”是相对固定的工资项目，应当纳入全志洪加班费的计算基数；“生活费”的性质属于英素公司自行决定支付的福利待遇，且每月金额并不固定，不应纳入全志洪加班费的计算基数。故全志洪的加班费应当按照每月2050元的基数计算为7210.34元（2050元/月÷21.75天÷8小时×306小时×2倍）。品迭已经支付的4369.68元，英素公司还应支付全志洪加班费2840.66元。 二、关于一审判决认定的经济补偿金金额是否正确的问题 2018年6月5日，英素公司与全志洪签订了《解除劳动合同协议书》，对英素公司应当支付全志洪经济补偿金的金额和方式进行了约定。全志洪据此主张英素公司支付约定的经济补偿金，有事实依据。英素公司关于签订《解除劳动合同协议书》时因不了解法律规定，错误计算了经济补偿金的上诉理由不能成立。对其关于一审判决认定经济补偿金错误的上诉请求，本院不予支持。 综上，英素公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但确定全志洪加班费的计算基数不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百九十六条、第二百零七条，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13868号民事判决第二项，即“成都英素美发泡胶有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付全志洪解除劳动合同经济补偿金30922.5元”； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初13868号民事判决第一项、第三项，即“成都英素美发泡胶有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付全志洪加班工资4424.76元”、“驳回全志洪的其他诉讼请求”； 三、成都英素美发泡胶有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付全志洪加班工资2840.66元； 四、驳回全志洪的其它诉讼请求。 一审案件受理费10元，由全志洪负担5元、成都英素美发泡胶有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由全志洪负担5元、成都英素美发泡胶有限公司负担5元（全志洪多预交的一审案件受理费5元，由一审法院退还；成都英素美发泡胶有限公司应负担的一审案件受理费5元，于收到本判决书七日内向一审法院交纳；成都英素美发泡胶有限公司多预交的二审案件受理费5元，本院予以退还；全志洪应负担的二审案件受理费5元，于收到本判决书七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年十二月二十五日 书记员 杨 琴