广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初1328号公诉机关广州市越秀区人民检察院。被告人李浩然，男，1988年1月27日出生，汉族，文化程度中专，出生地广东省广州市，个体经营者，户籍地广东省广州市荔湾区。因本案于2019年8月13日被羁押，同日被刑事拘留，2019年9月3日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人吴银森，广东创杰（南沙）律师事务所律师。辩护人朱浃涛，广东创杰（南沙）律师事务所实习律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2019〕1250号起诉书指控被告人李浩然犯非法经营罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员许锋杰出庭支持公诉。被告人李浩然及辩护人吴银森、朱浃涛到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，2018年6月开始，被告人李浩然在没有取得国家烟草专卖部门核发的烟草专卖许可的情况下，通过微信多次向黄某1玉等人非法销售Marlboro、HEETS等品牌电子烟（均有iQOS标识）。经鉴定，2018年6月至2019年6月间，被告人李浩然向黄某1玉等人销售电子烟共计261933.04元。公诉机关随案移交了缴获的电子烟弹等物证照片，微信、支付宝记录、销售单据等书证，同案人黄某1某等人的供述，被告人李浩然的供述与辩解，勘验笔录，鉴定意见，电子数据等证据，并认为被告人李浩然无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李浩然归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人李浩然对指控的主要事实及罪名均无异议，辩解称销售金额没有指控的那么多，请求对其从轻处罚。辩护人对指控的罪名不持异议，其主要辩护意见如下：一、指控的涉案金额证据不充分，并未达到情节特别严重的幅度，被告人与黄某2之间的支付宝交易记录并非全部是购买电子烟弹，另外还有收购二手手机、电脑以及快递业务收费的交易，并且存在货物不够现金退款的情况。二、被告人犯罪情节较轻，主观恶性较小，没有认识到其行为是犯罪行为。三、被告人归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节。四、被告人系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好。综上，建议对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2018年6月开始，被告人李浩然在没有取得国家烟草专卖部门核发的烟草专卖许可的情况下，多次向黄某2等人非法销售Marlboro、HEETS等品牌电子烟（均有iQOS标识）。2018年6月至2018年12月期间，被告人李浩然向黄某2等人销售电子烟金额约计21万元。另查明，公安机关于2019年8月13日在广州市荔湾区兴渔路金鹤苑26号附近抓获被告人李浩然，从被告人李浩然的车上和住处查获电子烟弹12条。上述事实，有公诉机关在法庭上举证并经质证的下列证据证实，查证属实，本院予以确认：1.搜查车辆现场照片，证明公安人员从被告人李浩然的黑色本田小汽车上搜出电子烟弹10条。2.手机照片，证明公安人员从被告人李浩然身上搜出三星手机1台。3.烟弹样板照片，证明被告人李浩然销售的Marlboro、HEETS等品牌电子烟的外观情况。4.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，证明公安机关在侦办其他案件中发现被告人李浩然违法犯罪线索，2019年8月13日在广州市荔湾区兴渔路金鹤苑26号附近抓获被告人李浩然。5.广州市烟草专卖局出具的《证明》，证明被告人李浩然没有办理烟草专卖零售许可证。6.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明公安机关对被告人李浩然的黑色本田思铂睿小汽车（车牌号为粤Ａ×××××）进行搜查，在车内搜出电子烟弹10条，对被告人李浩然的住址进行搜查，搜出电子烟弹2条和三星手机1台。7.被告人李浩然与上家“老板”的微信聊天记录，证明被告人李浩然从上家“老板”购进电子烟弹。8.同案人黄某2与被告人李浩然的微信聊天记录，证明被告人李浩然与同案人黄某2在2018年7月至2019年1月之间的联系情况，其中2018年7月至2018年12月聊天记录的内容中均涉及交易电子烟，聊天中偶有涉及李浩然向黄某2购买手机配件，金额较小，均是通过微信转账支付手机配件货款，李浩然从2018年12月31日通知黄某2其做快递业务了。9.被告人李浩然的户籍材料，证明被告人李浩然的主体身份情况。10.同案人黄某2的供述：我认识李浩然，我曾向他购买iQOS电子烟弹。我大约从2018年6月至12月向李浩然购买电子烟弹，后来他说自己做快递了。我的支付宝账号向李浩然转账261933.04元,这261933.04元都是购买电子烟弹的，但是对方有时不够货，就以现金方式退回给我，我和李浩然发生电子烟弹交易金额大约是21万元。李浩然基本上都是开着黑色小车亲自送过来的，有时会送到档口，有时会送到档口附近，黄某3和黄清松去跟他收货，跟他有接触。李浩然提过东北出事被查，或我们不要压货防查，应该知道销售电子烟弹不合法。辨认笔录：同案人黄某2辨认出被告人李浩然是向其销售iQOS电子烟弹的人。11.同案人黄清松的供述：我认得2号照片中的男子（即被告人李浩然）是做申通快递的，曾来我们档口取件发货。辨认笔录：同案人黄清松辨认出被告人李浩然是申通快递员。12.同案人黄某3的供述：我们档口主要是经营手机配件，还销售一些电子烟。我们是从2018年下半年开始销售电子烟的。我姐黄某2主要负责进电子烟及负责接客户的订单，我与我父亲主要负责发货或送货，有时客户也会向我下订单。每条电子烟大约销售价格为190元至260元，大约获利10元左右。我们档口的电子烟弹是从新疆进的货，还在市场附近购进一些，有一个叫李浩然的人卖电子烟给我们档口，基本上他都是亲自开车送过来到市场附近的。我没有当面清点电子烟弹数目，拿完就走，拿回档口后我姐黄某2会清点，由我姐黄某2向李浩然支付电子烟弹货款。辨认笔录：同案人黄某3辨认出被告人李浩然是驾驶黑色本田小汽车送货从车上拿iQOS电子烟弹交给其的人。13.广州市大同会计师事务所有限公司大同鉴证字[2019]135号《司法会计鉴定意见》及黄某2支付宝账户电子数据光碟，证明黄某2支付宝账户在2018年6月19日至2019年6月4日期间，收李浩然0元、支其261933.04元。14.被告人李浩然的供述与辩解：2018年我曾经卖过电子烟给黄某2，但2019年之后没有了。我没有取得烟草专卖许可证。2018年6月，当时我到广州市海印电器总汇D62铺见到黄某2，她问起我有否朋友做iQOS电子烟的烟弹，当时我答应帮她问问,之后我在淘宝搜索发现有利可图，于是我就答应供货给黄某2。我供给黄某2的烟弹主要有marlboro和heets两个品牌，marlboro烟弹我卖给她每条320元,Heets烟弹我卖给她每条200元。电子烟弹是我直接拿到她档口附近，她以支付宝或微信的方式转账付货款给我，总销售额大约20多万元。我通过WhatsApp聊天软件认识到一个叫“老板”的人，我的烟弹是从他处购买来的，他一般通过物流快递寄给我，这些货有从昆明、哈尔滨、重庆、威海寄过来。关于被告人李浩然的犯罪金额。经广州市大同会计师事务所审计，黄某2的支付宝账户在2018年6月19日至2019年6月4日期间，收李浩然0元，支李浩然261933.04元。辩护人提出上述金额中包含被告人李浩然向黄某2出售二手手机、电脑的金额。经审查，黄某2与李浩然的微信聊天记录显示李浩然并没有向黄某2出售过二手手机、电脑，反而是李浩然向黄某2购买过手机配件，李浩然也是通过微信支付给黄某2，与支付宝转账交易没有关系。辩护人提出上述金额中还包含李浩然做快递业务收取的快递费。经审查，黄某2与李浩然的微信聊天记录显示李浩然在2018年12月31日才通知黄某2自己开始做快递业务，在此之前双方还在进行电子烟弹交易，黄某2也供述称自己与李浩然的电子烟弹交易持续到2018年12月。从电子烟弹的交易价格来看，每一条电子烟弹的价格都在190元以上。因此支付宝账户交易记录中2019年以后的三笔金额36元、35元、18元不是电子烟弹的交易，应当扣除。辩护人提出李浩然收取黄某2电子烟弹货款后，存在货物不够而以现金退还货款的情况。经查，广州市大同会计师事务处出具审计报告后，公安机关向黄某2进行确认，黄某2称存在不够货李浩然以现金方式退回货款的情况，实际交易金额大约21万元左右。被告人李浩然在法庭审理过程中也表示存在不够货而退货款的情况。综合本案证据情况，从存疑有利于被告人的原则，认定实际交易金额约为21万元。本院认为，被告人李浩然违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李浩然犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李浩然归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人李浩然的犯罪事实、性质、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、被告人李浩然犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年8月13日起至2021年8月12日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）二、缴获的电子烟弹12条，予以没收；扣押的三星手机1台，发还被告人李浩然（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  万云峰审 判 员  黄 涛人民陪审员  严美娟二〇一九年十二月三十日书 记 员  彭莉媛