四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18860号 上诉人（原审原告）：麦兴玲，女，1981年11月9日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：陈姗姗，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司成都分公司。住所地成都市锦江区暑袜北二街56号1幢20层2015号。 负责人：邵颖蓓，经理。 委托诉讼代理人：徐骋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司。住所地深圳市南山区桃源街道平山社区丽山路65号平山民企科技园3栋5层。 法定代表人：孙进军，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：徐骋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人麦兴玲因与被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司成都分公司(以下简称万谷盛世成都分公司）、被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司（以下简称万谷盛世）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院(2019)川0104民初8176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦兴玲上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持麦兴玲的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费。事实及理由：1.麦兴玲从2017年入职万谷盛世成都分公司从事企划专员工作，后万谷盛世成都分公司原人事负责人离职后，未招聘到合适人员，麦兴玲顶替部分人事工作，麦兴玲的工作内容不包含劳动合同的签订。2.根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第4条，工资总额包括加班加点工资，一审法院对于加班工资不属于劳动报酬的认定是错误的。3.麦兴玲为防止万谷盛世成都分公司转移财产，于2019年8月5日缴纳保全费1250元，并在一审诉请中明确提出“判决被告一、二承担本案诉讼费、保全费”，一审判决遗漏保全费负担。 被上诉人万谷盛世成都分公司、万谷盛世共同辩称，1.从麦兴玲提供的离职员工工作交接表可以看出，麦兴玲的工作明确包含管理公司的人事档案、合同；从被上诉人一审提供的请假单可以看出，麦兴玲从2017年起其便作为人事部门负责人在请假单上签字，麦兴玲从事人事工作多年，应该清楚不签订劳动合同的法律后果。其未与公司签订劳动合同，应归责于麦兴玲的工作失职。2.被上诉人不认可麦兴玲加班事实，一审法院对加班工资认定正确，应予维持。 麦兴玲向一审法院提出诉讼请求：1、判令麦兴玲与万谷盛世成都分公司自2017年1月17日至2019年3月20日期间存在劳动合同关系；2、判令万谷盛世成都分公司、万谷盛世向麦兴玲支付未签订劳动合同的双倍工资差额合计56916.2元；3、判令万谷盛世成都分公司、万谷盛世支付麦兴玲双休日加班工资50433.58元（2017年1月17日至2019年3月20日，合计加班105天）；4、判令万谷盛世成都分公司、万谷盛世支付麦兴玲解除劳动合同经济补偿金12935.5元；5、判令万谷盛世成都分公司、万谷盛世向麦兴玲赔偿失业保险金损失25632元；6、本案诉讼费用由万谷盛世成都分公司、万谷盛世承担。 一审法院认定事实：万谷盛世成都分公司系万谷盛世分公司。2017年1月17日，麦兴玲入职万谷盛世成都分公司。2017年3月1日，双方签订《劳动合同》，合同期限自2017年3月1日至2018年2月28日止，约定麦兴玲工作岗位为企划专员，实行标准工时工作制。合同到期后，麦兴玲继续在万谷盛世成都分公司工作。2019年3月20日，麦兴玲向万谷盛世成都分公司提交《员工离职申请》，载明麦兴玲职务为人事行政主管，入职日期为2017年1月17日，辞职原因为：1.因公司未按实发工资购买社保；2.在职期间，每周六加班，公司未按时足额发放加班费。同日，麦兴玲与万谷盛世成都分公司进行工作交接。交接事项包括人事档案（纸质合同）。2019年4月11日，麦兴玲向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月27日，该委出具《超期未审结案证明》。 另查明：1.2018年3月至2019年2月，麦兴玲应发月平均工资为5200元左右，包括基本工资4200元、全勤奖300元、岗位工资700元。2.麦兴玲在职期间，万谷盛世成都分公司已为其缴纳社会保险。3.麦兴玲离职后，万谷盛世成都分公司未为麦兴玲办理失业保险金申领手续。4.2017年9月份，麦兴玲在万谷盛世成都分公司人事专员李丽蓉请假单“上级领导意见”一栏内签字审批。5.万谷盛世成都分公司提供的万谷盛世成都分公司与骆某波于2017年5月1日签订的《劳动合同》、万谷盛世成都分公司与都某财于2018年3月28日签订的《劳动合同》中，万谷盛世成都分公司一方联系人为麦兴玲。 一审认定上述事实有有双方当事人的陈述及双方主体身份信息、《劳动合同》《工资表》、麦兴玲银行账户流水、《请假单》《员工离职申请》《员工离职工作交接表》《超期未审结案件证明》等证据在案证明。 一审法院认为，关于麦兴玲是否存在加班事实。麦兴玲对此提供万谷盛世成都分公司《行政审批制度》《考勤记录》及《考勤汇总表》，证明麦兴玲在职期间每周六加班1天。万谷盛世成都分公司认为上述证据均为复印件或打印件，不予认可。万谷盛世成都分公司对此提供麦兴玲的《考勤刷卡记录》，证明麦兴玲作为人事主管，长期不打卡，导致考勤记录不能反映其双休日具体加班时长及事实。麦兴玲对此不予认可。经查，麦兴玲提供的万谷盛世成都分公司的《行政审批制度》，虽为复印件，但该《行政审批制度》有万谷盛世成都分公司负责人邵颖蓓签发的签名，万谷盛世成都分公司并未明确否认邵颖蓓签名的真实性；该《行政审批制度》关于全勤奖300元/月的规定，与麦兴玲提供的工资表中的工资构成能够印证；麦兴玲提供的万谷盛世成都分公司2018年3月1日至2018年3月31日《考勤记录》中关于麦兴玲的考勤记录与万谷盛世成都分公司提供的麦兴玲2018年3月1日至2018年3月31日《考勤刷卡记录》一致，该《考勤记录》反映麦兴玲存在星期六上班事实，能印证万谷盛世成都分公司《行政审批制度》关于“除市场部外其他各部门休息按每周固定周日一天放假，不允许调休”的作息时间规定；该《行政审批制度》除考勤及休假制度外，还包括入职、转正、换岗、离职制度，工资与福利制度等共七项制度，麦兴玲对此造假的可能性小。综上，对麦兴玲提供的万谷盛世成都分公司《行政审批制度》予以认定，确认万谷盛世成都分公司规定“除市场部外其他各部门休息按每周固定周日一天放假，不允许调休”，麦兴玲存在每周休息日加班1天的事实。 关于麦兴玲要求确认其与万谷盛世成都分公司自2017年1月17日至2019年3月20日期间存在劳动关系的诉请，万谷盛世成都分公司对此认可，予以确认。 关于未签书面劳动合同二倍工资差额。本案证据证明麦兴玲在万谷盛世成都分公司担任人事行政主管，该岗位的性质即应当包含对公司员工的人事管理事务，包括督促公司与员工签订劳动合同的相关职责，这里的劳动者当然包括麦兴玲本人；麦兴玲作为人事行政主管，对劳动法律、法规的熟悉程度应高于一般劳动者，也应当知道用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的法律后果，即使用人单位不与其签订书面劳动合同，其本人也应当提出与用人单位签订。麦兴玲放任自己未与公司签订劳动合同的状态延续，也未举证证明其已要求万谷盛世成都分公司与自己签订劳动合同而未果，故麦兴玲对双方未签订劳动合同存在主观上的过错，其未签订书面劳动合同的责任不应归责于万谷盛世成都分公司，因此，对麦兴玲主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分，不予支持。 关于加班工资。因加班工资应受劳动争议一年的案件仲裁诉讼时效的限制。麦兴玲于2019年4月11日提起仲裁申请，故其要求支付2018年4月11日之前的加班工资已超过仲裁诉讼时效。根据前述认定，麦兴玲存在每周休息日加班1天的事实。2018年4月11日至2019年3月20日期间，麦兴玲休息日共加班49天（344天÷7天×1天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。麦兴玲月平均工资扣除全勤奖300元后为4900元（5200元-300元）。万谷盛世成都分公司未能提交证据证明麦兴玲工资构成中包括加班工资，故万谷盛世成都分公司应支付麦兴玲休息日加班工资22078.16元（4900元÷21.75天×49天×200%）。因万谷盛世成都分公司不能独立承担责任，故应由万谷盛世承担上述支付责任。 关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，麦兴玲以万谷盛世成都分公司未按时足额发放加班费、未按实发工资购买社保为由提出离职，并主张经济补偿金。对此：1.加班费不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动报酬”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，拒不支付劳动者加班费，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。“拒不支付”应指劳动者向用人单位提出支付加班费的请求，用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张经济补偿金。麦兴玲并未提交证据证明其在职期间，向万谷盛世成都分公司提出支付加班费的请求，被公司予以明确拒绝。故麦兴玲以此为由主张解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定；2、万谷盛世成都分公司已为麦兴玲缴纳社会保险，麦兴玲否认该事实，并以此为由主张解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定。综上，麦兴玲系主动辞职，对其主张的经济补偿金，不予支持。 关于失业保险金待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。根据前述认定，麦兴玲系主动辞职，不符合领取失业保险金的条件，故其失业保险金待遇损失请求不成立，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万谷盛世成都分公司与麦兴玲自2017年1月17日至2019年3月20日期间存在劳动关系；二、万谷盛世于判决发生法律效力之日起十日内支付麦兴玲休息日加班工资22078.16元；三、驳回麦兴玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由万谷盛世承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于未签书面劳动合同二倍工资差额。根据查明的事实，麦兴玲在岗期间职务为公司人事行政主管，从事人事行政工作，其职权范围理应包括向万谷盛世成都分公司提起签订劳动合同的流程，但麦兴玲并未举证证明其向万谷盛世成都分公司提起签订劳动合同未果。万谷盛世成都分公司聘用麦兴玲作为人事行政主管的目的之一则是防范用工过程中可能存在的风险，麦兴玲以其未履行自己职责范围内事项为由要求万谷盛世成都分公司承担赔偿责任，本院不予支持。 关于加班工资。加班工资实属休息休假和福利待遇范畴，加班费不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动报酬”，故加班工资应受一年仲裁时效限制。根据锦劳人仲委案字（2019）623号受理通知书，麦兴玲于2019年4月11日向锦江区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，故麦兴玲要求支付2018年4月11日之前的加班工资已超过仲裁时效。麦兴玲于2019年3月20日从万谷盛世成都分公司离职，故一审法院计算麦兴玲2018年4月11日至2019年3月20日期间的加班工资22078.16元并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，万谷盛世成都分公司不具有独立法人资格，故应由万谷盛世支付。 关于经济补偿金。麦兴玲以万谷盛世成都分公司未按照实发工资购买社保、未按时足额发放加班工资为由提出离职，并主张经济补偿金。根据查明事实，万谷盛世成都分公司已经为麦兴玲购买社会保险，且加班工资不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动报酬”范畴，故对有关经济补偿金的主张不予支持。 综上，上诉人麦兴玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人麦兴玲负担。保全费1250元由上诉人麦兴玲负担1061元，由深圳万谷盛世互联网科技有限公司负担189元（此款麦兴玲已垫付，由深圳万谷盛世互联网科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给麦兴玲）。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 陈丽华 审判员 邓凌志 二〇一九年十二月二十六日 书记员 王 慧