云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终829号上诉人（原审被告）：云南真功地基基础工程有限公司，住所地昆明市。统一社会信用代码：91530112693067039C。法定代表人：李夏兰。委托诉讼代理人：徐卫民、张昆平，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：范金辉，男，汉族，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人:刘寿伟、奚金才，云南瀛滇律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：西双版纳国威房地产开发有限责任公司，住所地勐海县勐海镇南海路。统一社会信用代码：915328226682575274。法定代表人：王利明，总经理。委托诉讼代理人：罗正宇，广东瑶琨律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：王允飞，男，汉族，住云南省普洱市思茅区，现住勐海县农业局住宿区。上诉人云南真功地基基础工程有限公司（以下简称真功公司）因与被上诉人范金辉、原审被告西双版纳国威房地产开发有限责任公司（以下简称国威公司）、原审被告王允飞承揽合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2019）云2822民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月28日公开开庭审理。上诉人真功公司及其委托诉讼代理徐卫民、张昆平，被上诉人范金辉的委托诉讼代理人刘寿伟，原审被告国威公司的委托诉讼代理人罗正宇到庭参加诉讼。原审被告王允飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人真功公司的上诉请求：1.撤销(2019)云2822民初218号民事判决第二项，改判驳回被上诉人范金辉对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用依法判决。事实与理由：一、原审判决对于本案的法律关系定性错误，导致适用法律错误。王允飞与范金辉签订的《勐海国威财富广场二期基坑支护工程施工承包合同》，是在真功公司与国威公司签订的《基坑支护分包施工合同》基础上，由王允飞私自转包范金辉。就以上合同性质来看，属于建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应对王允飞与范金辉签订的施工承包合同认定无效。原审法院认定王允飞与真功公司为挂靠关系，真功公司承担赔偿责任没有任何证据证明。真功公司勐海分公司工商登记卡反映王允飞是真功公司勐海分公司负责人，并非真功公司出借资质给王允飞挂靠，不适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定。王允飞明知工程禁止转包，私自以个人名义与范金辉签订工程施工合同，违反效力强制性规定应认定无效，王允飞的行为不构成表见代理。合同无效自始不具备法律约束力。王允飞未经真功公司同意且不知情情况下，私自转包工程，属于真功公司对王允飞如何追究其法律责任的问题，并非承担连带责任的依据。范金辉提交的《欠条》属于附条件的债权凭证，通过国威公司提交的《工程造价审核定案通知书》、《工程竣工验收证明书》证实基坑支护工程存在质量问题，范金辉并未提交王允飞应支付工程款条件成就的证据，一审判决缺乏基本依据。依《现金支付工程款1328600元的收条和现场照片》就确认真功公司已收到270万元工程款，其中包含1328600元现金，违背基本裁判规则。范金辉向法庭提交了授权委托书，真功基地公司不予认可并申请鉴定但一审当庭驳回鉴定申请，在最终的判决又以授权委托书确认相应的事实，且根据该授权委托书认定2012年12月3日真功公司委托王允飞作为代理人，一审法院对于该事实的认定没有事实依据。对于范金辉所提的表见代理转为挂靠关系，一审法院没有进行释明，要求真功公司承担责任的情况下，一审判决违反不告不理的原则。被上诉人范金辉答辩称：对一审判决无异议，请二审维持原判。范金辉在一审中没有明确挂靠关系，以表见代理要求主张连带责任是基于范金辉在诉前不完全知晓真功公司与王允飞之间的法律关系，在法庭调查中能够明确，王允飞是真功公司勐海分公司负责人，王允飞可以挂靠真功公司做工程。原审被告国威公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当。关于公章鉴定，结合国威公司提交的证据证明，国威公司实际上是收到了真功公司给王允飞授权，授权代理的材料也是齐全的，2013年1月15日真功公司勐海分公司负责人王允飞又签订了承诺书，国威公司多次付款足以证明王允飞和真功公司是挂靠关系。关于表见代理，虽然是上诉人说代理关系没有做释明，根据相应的证据和法庭调查足以证明存在挂靠关系，人民法院根据相关的法律可以予以裁判。原审被告王允飞未到庭答辩，本院视为其放弃答辩权利。范金辉的一审诉讼请求：1.判决真功公司、王允飞连带向范金辉支付工程欠款69.21万元，并以69.21万元为本金，按中国人民银行发布的金融机构同期人民币贷款基准利率计算资金占用费，自2016年12月30日至真功公司、王允飞实际付清之日止，暂计至2018年12月31日为66754.01元，以上金额合计78854.01元；2.国威公司在该项目中未结清的工程款范围内先行支付真功公司及王允飞拖欠的第一项中的工程欠款；3.判令真功公司、王允飞、国威公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定法律事实：2012年12月3日，真功公司委托王允飞为西双版纳州片区项目桩基础工程的代理人，2013年1月15日王允飞代表真功公司与国威公司签订《基坑支护施工合同》，约定合同价款为270万元。2013年4月7日王允飞与范金辉签订《勐海国威财富广场二期基坑支护工程》的合同，将工程转包给范金辉，约定合同价款为226.8万元。2013年5月19日范金辉进行施工，2014年5月28日完工，2016年12月30日王允飞与范金辉结算，确认尚欠范金辉69.21万元。2013年7月16日至2014年5月30日期间，国威公司已经向真功公司及王允飞付清工程款，即270万元。一审法院认为，真功公司委托王允飞为建设项目代理人，全权办理西双版纳州片区项目桩基础工程相关事宜，无论王允飞签订合同时使用的公章是否真实，其承揽工程的行为是否得到真功公司的授权，在真功公司收到国威公司第一笔工程款未表示异议可以看出真功公司对王允飞与国威公司签订的合同予以追认。真功公司公章的真伪并不能作为本案的定案依据，对于真功公司申请公章的鉴定，一审法院不予准许。虽然国威公司与真功公司签订的合同中明确约定，不允许转包，但国威公司已经对该工程进行结算，而范金辉已实际完工，并得到王允飞的确认，范金辉与王允飞之间形成合法、有效的承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，王允飞向范金辉出具的欠条可以看出，王允飞对欠范金辉的金额69.21万元予以认可，故对范金辉要求王允飞支付欠款69.21万元的诉讼请求，一审法院予以支持。虽然王允飞未承诺范金辉付款时间，但是从工程完工至今已经超过四年，对范金辉要求王允飞支付资金占用期间利息的诉讼请求一审法院予以支持，即按照本金69.21万元，2016年12月30日中国人民银行同期贷款利率一年至三年4.75%，从2016年12月30日计算至欠款还清之日止。关于真功公司是否需要承担连带赔偿责任，从国威公司向真功公司支付工程款，之后的工程款又是由王允飞个人收取的行为可以看出，王允飞与真功公司实际为挂靠与被挂靠的关系，王允飞对外是以真功公司的名义进行活动，被挂靠人真功地基收取管理费，允许他人以自己的名义承揽施工，应承担连带赔偿责任。对于国威公司是否需要承担优先支付的义务，庭审中国威公司向一审法院提交的证据可以看出，其已经付清款项，并得到王允飞的认可。即国威公司与真功公司、王允飞之间并不存在未付工程款的情况。且本案系承揽合同纠纷案件，不适用处理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，故对范金辉要求国威公司优先支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，判决如下：一、王允飞于判决生效之日起十日内向范金辉支付工程款69.21万元及逾期付款的利息（逾期付款利息按照本金69.21万元，年利率4.75%，自2016年11月30日起算至实际履行之日止）；二、真功公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回范金辉其他诉讼请求；案件受理费2309元，减半收取1154.5元，由王允飞、真功公司负担。范金辉预交的案件受理费一审法院不另清退，王允飞、真功公司应将其负担的案件受理费迳付范金辉。二审中，上诉人真功公司、被上诉人范金辉、原审被告国威公司、原审被告王允飞未向本院提交新证据。二审中，上诉人真功公司对一审认定事实提出异议，认为对国威公司提交的法人授权委托书真实性、合法性、关联性不予认可，并申请对公章真伪进行鉴定，一审法院当庭驳回申请后又认定该事实，违反了法律。其中的132.86万元，国威公司主张是通过现金方式支付，提供的相应证据是王允飞和一堆现金在一起照相的照片及王允飞个人的收条，对一审法院仅以这张收条和照片就认定收到132.86万元有异议，对其余事实无异议。被上诉人范金辉、原审被告国威公司对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。针对上诉人真功公司提出的异议，本院认为，真功公司认可收到原审被告国威公司的第一笔工程款时并未提出异议，应视为真功公司认可原审被告王允飞与原审被告国威公司签订的合同，基于上述事实，真功公司是认可王允飞以其名义对外承揽工程，现上诉人真功公司主张加盖的公章系假公章申请鉴定，上诉人真功公司提出的该项异议，本院不予采纳。国威公司的部分工程款支付给真功公司，部分工程款支付给王允飞，王允飞认可收到工程款并出具相应的收条，一审判决认定该部分工程款并无不当。二审认定事实与一审认定事实基本一致。本院认为，真功公司与王允飞签订协议设立真功公司勐海分公司，委托王允飞为真功公司勐海分公司负责人，真功公司为真功公司勐海分公司提供承接工程的资质并收取管理费，可认定真功公司与王允飞系出借资质关系，真功公司勐海分公司实质为王允飞个人经营，两者成立挂靠经营关系。真功公司允许王允飞以其名义（真功公司）从事经营活动，真功公司对外债务应承担连带偿还责任，一审判决真功公司对王允飞应向范金辉支付工程款69.21万元及支付逾期利息承担连带清偿责任并无不当，二审予以维持。关于上诉人真功公司提出的公章鉴定问题。本院认为，真功公司认可收到原审被告国威公司的第一笔工程款时并未提出异议，应视为真功公司认可原审被告王允飞与原审被告国威公司签订的合同，现上诉人真功公司以加盖的公章不真实为由申请鉴定的主张，本院不予采纳。上诉人真功公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人真功公司的上诉请求不成立，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11389元，由上诉人云南真功地基基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈福兴审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇一九年十二月十三日书记员  马玲玲