陕西省西安市中级人民法院     刑 事 裁 定 书     (2019)陕01刑终870号     原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。   上诉人（原审被告人）周亮，男，1990年12月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年1月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   指定辩护人孙俊强，陕西英博律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）周澜，男，1987年1月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年3月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人贠俊峰，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）何凯，男，1989年3月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2015年3月12日因犯故意伤害罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑三年，2016年12月4日刑满释放，2019年3月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人吕强，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）何亮，男，1991年5月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年3月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人张攀，陕西群鑫律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）何小林，男，1985年5月11日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年3月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人刘松、卫碧涛，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）何彪，男，1987年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年3月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   指定辩护人阴江峰，陕西科俊律师事务所律师。   原审被告人何龙，男，1989年7月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年1月29日投案，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   原审被告人何百震，男，1982年11月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年1月29日投案，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   原审被告人王磊，男，1989年1月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年1月30日因本案被抓获，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   原审被告人何斌，男，1990年11月23日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年1月30日投案，次日因涉嫌犯强迫交易罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人樊燕玲，陕西白鹿原律师事务所律师。   西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人何龙、何百震、王磊、何斌、周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪犯强迫交易罪一案，于2019年10月30日作出（2019）陕0113刑初745号刑事判决。宣判后，原审被告人周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，西安天地源曲江房地产开发有限公司将天地源·曲江香都C区项目土方工程发包给陕西鑫宇建筑工程有限责任公司，陕西鑫宇建筑工程有限责任公司进驻工地施工。被告人何龙、何百震、王磊、何斌、周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪等人为了干上述工程，经预谋，XX区XX工地XX村土地、土方工程应由本村村民施工为由，用拉土车堵工地门，前往曲江街办、曲江管委会园区办、北京等地上访或是以上访相威胁，在工地门口拉横幅，并且组织村民实施上述行为（其间，何凯驾车将工地方张超撞成重伤，2015年3月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，2016年12月4日刑满释放），直接或间接给陕西鑫宇建筑工程有限责任公司和西安天地源曲江房地产开发有限公司施加压力，迫使陕西鑫宇建筑工程有限责任公司将承揽的涉案土方工程转让给何龙、何百震等人挂靠的陕西乔佳土石方工程有限公司并于2014年3月26日与西安天地源曲江房地产开发有限公司签订了三方施工合同。2014年3月，何龙、何百震、王磊、何斌、周亮、周澜、何小林、何彪、何亮入股开发该土方工程并承诺给予未出资的何凯干股，涉案土方工程由何龙、何百震等人完成施工。经鉴定，陕西鑫宇建筑工程有限责任公司共向何龙等人挂靠的陕西乔佳土石方工程有限公司转款19,895,355.74元。2019年3月19日，周澜、何凯、何亮、何小林、何彪经公安机关电话传唤到案；2019年1月29日，民警电话通知何龙、何百震到雁塔区曲江明珠商铺（陕西乔佳土石方工程有限公司）后将其抓获；2019年1月30日，何斌经公安机关电话传唤到案，周亮、王磊被公安机关抓获，各被告人到案后均如实供述了涉案基本犯罪事实。案发后，陕西鑫宇建筑工程有限责任公司对周澜、何凯的行为表示谅解。   上述事实，有报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、取保候审决定书、行政处罚决定书、土方施工合同、资质证书、施工合同、班组产值结算付款表、结算协议、收款收据等、政府文件、值班日志和情况说明、公司登记基本情况、银行账户交易明细、机动车信息查询结果单、建设工程委托监理合同、营业执照、天地源工程竣工验收合格证书和相关工程量完成统计表、工程进度款申报表等、刑事判决书和释放证明、陕西鑫宇建筑工程有限责任公司出具的对账单、委托书、村民入股协议、辨认笔录、提取笔录和扣押清单、陕西华夏司法会计鉴定所出具的华夏司法鉴字（2019）07号司法鉴定意见、证人田某某、邓某某、周某某等人的证言、各被告人的供述、谅解书等证据证实。   据此，原审法院认为，被告人何龙、何百震、王磊、何斌、周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪等人结伙采用和组织村民实施封门堵路、阻拦施工、信访施压、制拉横幅等暴力、威胁行为和手段，强揽工程，强迫他人退出正常的经营活动，情节特别严重，其行为均已构成强迫交易罪，系共同犯罪。在对各被告人量刑时应当考虑农村征地拆迁的背景和相关介入因素。鉴于何百震能如实供述部分犯罪事实，对其可从轻处罚。何龙有自首情节，对何龙依法可从轻处罚。王磊能如实供述罪行，对其可从轻处罚。何斌有自首情节，对何斌依法可减轻处罚。周亮有坦白情节，对周亮可从轻处罚。周澜有自首情节，已取得被害单位谅解，对周澜依法可减轻处罚。何凯有自首情节，已取得被害单位谅解，对何凯依法可减轻处罚。何亮有自首情节，对其依法可减轻处罚。何小林有自首情节，对何小林依法可减轻处罚。何彪有自首情节，对何彪依法可减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条之规定，判决：（一）被告人何百震犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）；（二）被告人何龙犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年又九个月，并处罚金五万元（已缴纳）；（三）被告人王磊犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元（已缴纳）；（四）被告人周亮犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元（已缴纳）；（五）被告人何斌犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年又九个月，并处罚金四万元（已缴纳）；（六）被告人何亮犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年又九个月，并处罚金四万元（已缴纳）；（七）被告人何小林犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年又九个月，并处罚金四万元（已缴纳）；（八）被告人何彪犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年又九个月，并处罚金四万元（已缴纳）；（九）被告人周澜犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金四万元（已缴纳）；（十）被告人何凯犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金四万元（已缴纳）。   上诉人周亮及其辩护人提出，周亮没有决策指挥权，在共同犯罪中应系从犯；周亮归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有坦白情节，原审判决量刑过重。   上诉人周澜及其辩护人提出，原审判决认定周澜与其他同案犯预谋强揽工程的事实有误，周澜并未采用暴力、威胁手段，不具备非法牟利的目的，原审判决认定施工范围及交易金额有误；周澜具有自首及犯罪中止情节，且取得被害人谅解，犯罪情节轻微，原审判决量刑过重。   上诉人何凯及其辩护人提出，何凯曾因故意伤害罪被判刑，强迫交易犯罪期间其一直处于被捕服刑期，何凯犯强迫交易罪是在前罪刑罚执行完毕之前已经被发现，但并未立案侦查，且未立案的原因与何凯无关，属于漏罪，应采用“先并后减”原则数罪并罚；何凯能自愿认罪认罚，犯罪情节较轻，社会危害性低，何凯在本案中并未获利，原审判决量刑过重。   上诉人何亮及其辩护人提出，何亮并未入股，未参与分红，也没有参与协商给何凯干股，原审判决认定事实有误；何亮仅参与前期堵门，在共同犯罪中处于从属地位，应系从犯，原审判决量刑过重。   上诉人何小林及其辩护人提出，本案发生在特定的社会背景下，何小林是按照政府文件和村里公告参与到该项目中，没有强迫他人交易获取利益，未实施堵门、上访等行为，原审判决认定其构成强迫交易罪事实不清、证据不足；何小林在本案中参与程度低，作用较小，系从犯；何小林主观恶性小，认罪态度好，原审判决量刑过重。   上诉人何彪上诉提出，他和何斌共同购买的拉土车并非他开到工地，他未指使何斌阻挡工地，未参与拉横幅，也未指使任何人阻挡施工，他参与上访是对自身合法权利的诉求，他作为羊头镇村民有权优先承包涉案工程，其行为不构成犯罪。其辩护人对原审判决认定何彪构成强迫交易罪不持异议，但认为何彪参与程度较低，作用较小，应系从犯；何彪归案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节，原审判决量刑过重。   原审被告人何斌的辩护人提出，原审判决认定事实不清，本案在交易过程中没有暴力和威胁行为，鑫宇公司属于违法施工，本案属于单位犯罪，原审判决量刑过重。   经审理查明，原审判决认定上诉人周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪及原审被告人何龙、何百震、王磊、何斌实施强迫交易犯罪的事实清楚，证据确实、充分。有经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪伙同原审被告人何龙、何百震、王磊、何斌等人采用和组织村民实施封门堵路、阻拦施工、制拉横幅等暴力、威胁手段，强揽工程，强迫他人退出正常的经营活动，情节特别严重，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十六条规定的强迫交易罪，系共同犯罪。   对上诉人周澜、何亮、何小林、何彪等人及其辩护人、原审被告人何斌的辩护人提出原审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定上诉人周澜等人实施强迫交易的犯罪事实，不仅有施工合同、班组产值结算付款表、结算协议、收款收据、公安机关值班日志和情况说明、银行账户交易明细、委托书、村民入股协议、辨认笔录、证人田某某、邓某某、周某某等人的证言、司法鉴定意见等证据证实，还有各上诉人及原审被告人的供述在卷佐证，证据之间能够相互印证，上诉人周澜、何亮、何小林、何彪及原审被告人何斌等人的行为符合强迫交易罪的构成要件，原审判决认定犯罪事实清楚。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人周亮、何亮、何小林、何彪等人及其辩护人提出有关从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周亮、何亮、何小林、何彪等人采用封门堵路、阻拦施工、制拉横幅等暴力手段强迫实施交易，并在事后分得赃款，在犯罪中积极参与，均系主犯。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪及其辩护人、原审被告人何斌的辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决分别根据上诉人周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪及原审被告人何斌的犯罪事实、犯罪性质、认罪态度、行为的社会危害性、在共同犯罪中的地位和作用及其具有自首、取得被害单位谅解等情节，量刑适当，本院予以确认。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人何凯及其辩护人提出本案强迫交易罪对何凯属于漏罪，应采用“先并后减”原则数罪并罚的上诉理由及辩护意见，经查，刑法规定的发现漏罪按照“先并后减”原则数罪并罚的前提是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决。本案上诉人何凯的前罪刑罚已经执行完毕，该情形不符合刑法关于数罪并罚之规定。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人周澜及其辩护人提出周澜的行为系犯罪中止的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周澜伙同他人通过利用拉土车堵门等方式向被害单位施压，迫使被害单位进行交易，且事后分得赃款，情节特别严重，属于共同犯罪既遂。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对原审被告人何斌的辩护人提出本案属于单位犯罪的辩护意见，经查，刑法中规定的单位犯罪要求以单位为犯罪主体，以单位名义实施犯罪，为本单位谋取非法利益。本案中，上诉人周亮、周澜、何凯、何亮、何小林、何彪与原审被告人何龙、何百震、王磊、何斌等人仅仅是挂靠他人公司承揽工程项目，实施犯罪是为个人获取非法利益，犯罪行为实际上体现的是个人意志，而非单位决策机构的整体意志，犯罪所得最终归个人所有，故本案不属于单位犯罪。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。   原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长  吴加亮   审判员  李景民   审判员  康    妹      二Ｏ一九年十二月二十六日     书记员  何    培   鲁龙龙   穆泓伯            1