福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5388号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林文平，男，1974年10月16日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：张志勇，福建银江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:陈永固，男，1987年6月16日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 上诉人林文平因与被上诉人陈永固劳务合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林文平上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审反诉请求。事实和理由： 一、一审法院受理本案存在管辖权的错误。本案林文平的住所地和所涉及的工程均不在同安区辖区范围内，一审法院对本案没有管辖权，因林文平非专业法律人士，没有在答辩期间提出管辖权异议，但在开庭时，林文平已经提出案件管辖权存在错误，一审法院有责任依职权进行审查，并做出决定。不应当在本不该管辖的情况下，继续对本案进行审理。 二、一审在案件主要事实的认定上存在错误，以致影响到案件的公正判决，具体如下:(一)林文平在一审时提交了班组的考勤表，以证明林文平所承接的华润燃气工程在2018年8月-11月期间均处于满勤的施工状态，陈永固不应当在2018年8月20日至21日和2018年10月2日至5日拒绝到场提供挖掘机劳务服务。而一审法院却错误地以“林文平承接工程是否满勤施工与陈永固是否出勤并无直接关联”为由否定林文平所提供的证据。(二)一审时，林文平提交了证据证明施工期间因陈永固拒绝提供挖掘机配合，而不得不另行雇请蔡培灿、陈斌的挖掘机进行替代施工。而且在庭审时林文平也向法庭解释，这两个施工地点处于海沧区的“东瑶路”和翔安区的“鼓锣路”，陈永固以路途远为借口拒绝到场，以致林文平不得不聘用他人的挖掘机进行替代，为此，多支付了挖掘机费用3140元，该证据证明了陈永固没有履行合同约定的“包月保底”义务，存在违约行为，如此常理就能理解的事实，一审法院却以“林文平举示的这些证据只能证明其还有雇佣他人施工，并无法证明陈永固拒绝到场施工”为由进行错误的否定。(三)一审时林文平提供了微信聊天记录、考勤表、2018年10月5日、6日、7日《挖掘机出租》的付款凭证，以证明在国庆期间工地并没有放假，也需要挖掘机到场服务，而陈永固却私下到广东去游玩，在2018年10月5日、6日、7日林文平需要使用挖掘机时却无挖掘机可用，只得转向他人租用，证明陈永固根本无视合同的约定，一再违约的事实，而一审法院却以简单的一句话“然在聊天记录中，林文章系与陈永固协调安排工作”，断章取义地否定了林文平证明的事实。 三、一审法院的判决是错误的。陈永固在未经林文平同意的情况下，在2018年11月擅自终止合同履行，构成根本性的违约，一审法院却有意回避了该事实的审理，错误地支持陈永固的诉求。林文平在一审审理时，反诉陈永固违约，有充分的事实和证据，一审法院不应当驳回林文平的诉求。一审法院即便认定的事实没有错误，但在违约金的确定上也明显过高。在陈永固没有证据证明存在停工损失的情况下，判决按月“保底”金额由林文平支付违约金，过高于实际损失。一审判决林文平支付陈永固劳务报酬差额4134.5元，与陈永固存在违约事实不符，明显不公。 陈永固辩称，林文平提交的考勤表是他的工人的考勤表，跟陈永固没有关系，其工作是按照时间计算的。2018年10月20日、21日陈永固都有在工作，每天工作要拍照，水印相机可以体现日期。林文平没有去工地，公司有一个管理人员林文章，不管挖机要做什么都由林文章决定。国庆期间，有没有活干问林文章就可以。陈永固出去玩期间基本没有挖机的活，都是人工在做。陈永固有和林文章沟通有没有活，没有活的话陈永固不可能待在工地。陈永固问对方要不要干活，对方说明天、后天回来，但是那几天是雨天，挖机也不能施工。 陈永固向一审法院起诉，请求判决：1.林文平立即支付陈永固租赁、劳务费差额43320元整及违约金29000元；2.本案诉讼费、公告费等诉讼费用由陈永固承担。 林文平在本案一审中提出反诉，请求判决：1.陈永固支付林文平违约金29000元；2.陈永固承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 2018年8月3日，林文平（甲方）和陈永固（乙方）签订一份《挖掘机承包租赁合同》，约定：1.合同期限为2018年8月1日至2019年1月31日。2.乙方工作岗位挖掘机（轮式65型），工作地点负责厦门市属范围内。3.劳动工资。乙方执行工资保底1.45万/月，挖土方计时工资125元/小时，炮头计时工资230元/小时，劳动工资每月结清，打入个人账号。4.其他约定：甲方根据经营和工作约定时间，岗位每月20-25日前支付劳动工资；保底后挖掘机不能对外接项目，紧急情况必须征得甲方（林文章）同意，否则一次按500元/天扣除当月台班费；台班时间按实际工作时间结算，台班中如挖掘机原因和人为原因停止工作，则扣除台班时间，具体以停工时间为准，不能虚报时间，发现一次扣除1000元整；甲乙双方任何一方若违反合同应赔偿2个月工资为违约金；挖掘机的一切费用和安全责任均由乙方负责。林文平和陈永固分别在合同下方的甲方和乙方处签名。合同签订后，陈永固实际工作至2018年11月5日。 另查明，林文平通过刘海云的账户向陈永固支付报酬，具体情况如下：2018年9月26日支付13420元；2018年10月30日支付15580元；2018年11月22日支付12782.5元；2018年12月25日支付1897.5元。 又查明，林文章和陈永固的微信聊天记录显示如下：2018年10月5日，林文章发送信息：“明天打炮头，早点好吗？”陈永固回复了一个定位位于广州长隆野生动物世界；林文章问：“哦！什么时候回呢？”陈永固回答：“明天”；林文章又问：“那后天吧，还是明天做。”陈永固回答：“后天在做”。2018年10月11日，林文章发送信息：“下雨不要来了。”2018年11月6日，林文章发送信息：“跟你说一百遍都转不过来！”陈永固回复：“要叫我去做污水你要叫林文平写个说明给我，明白吗。”林文章说：“我跟你说实话吧！他们挂那个江苏扬安资金被政府冻结了！他们也没办法做了！也没办法拿到钱！你怎样闹也没用！我已经叫勾机了！不用了！我继续去闹吧！用你的思念自己走下去吧！现场是我安排还是谁安排！” 一审法院认为，本案的争议焦点为陈永固和林文平哪一方违约。林文平按照计时工资支付陈永固2018年10月、11月两个月的工资，然而计时工资低于保底工资14500元/月，按照合同约定，应当执行保底工资。林文平的行为已经构成违约。林文平主张系陈永固没有服从安排，拒绝在指定时间到指定地点施工，违约在先，所以才按照实际工时计算工资给陈永固。但是，林文平举示的证据并不足以证实其主张。理由如下：首先，林文平举示考勤表及银行工资发放明细，拟证明2018年8月至11月其承接的工程项目均处于满勤施工中，但是林文平举示的考勤表并无陈永固，而是其他人员。庭审中，林文平认为陈永固也有考勤但是并未举示相关证据，而陈永固则认为其无需考勤，是根据林文章的安排到 场施工并由林文章确认工时。因此，林文平承接工程是否满勤施工与陈永固是否出勤并无直接关联。其次，林文平举示挖掘机工作签证单以及微信支付凭证等证据拟证明因为陈永固没有到场施工导致其另行租赁他人挖掘机施工，但是，林文平举示的这些证据只能证明其还有雇佣他人施工，并无法证明陈永固拒绝到场施工。最后，林文平举示林文章和陈永固微信聊天记录拟证明2018年国庆期间陈永固私自去广东游玩拒绝到场施工，然而在聊天记录中，林文章系与陈永固协调安排工作，并不能证明陈永固私自去广州游玩且拒绝到场施工。综上，林文平主张陈永固违约证据不足，而林文平未按合同约定足额支付工资已经违约，因此一审法院认定林文平为违约方，应当承担支付陈永固违约金即两个月工资29000元。关于工资差额问题，陈永固主张林文平应当支付2018年10月份的差额1717.5元（14500元-12782.5元），符合约定，一审法院予以支持。另外，2018年11月份的工资数额，陈永固确认其只上班至2018年11月5日，之后并未再提供劳务，要求林文平支付整个月及剩余合同期的工资有失公平，应当以保底工资14500元为基数按照实际上班5天计算，即14500元÷30天×5天=2417元。故，林文平还应支付陈永固工资差额4134.5元，超过部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林文平应于判决生效之日起十五日内支付陈永固2018年10月份和11月份的劳务报酬差额4134.5元；二、林文平应于判决生效之日起十五日内支付陈永固违约金29000元；三、陈永固的其他诉讼请求；四、驳回林文平的全部诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，陈永固无异议，林文平除认为2018年11月6日陈永固与林文章的微信聊天记录内容不完整外，亦无其他异议。一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，林文平未提交新证据。为证明业主把林文平的工程停掉，林文平明确说不给陈永固保底报酬，陈永固才不去做，陈永固提交如下微信聊天记录：1.2018年11月2日，林文章问：“你们说好了吗？”陈永固回答：“有什么说的。”林文章说：“他们跟我说这个月不保底了！都要做现金了。”陈永固说：“那按合同来。”林文章说：“老板交代如果要做叫我付现金！他们说你先违反合同。”陈永固说：“那就让镇（政）府来处理。”林文章说：“你如果要赖着你就赖着，他们说不做了倒了，如果你要政府处理就去南安找林文平。”陈永固说：“那我不管，倒不倒跟我没关系，按合同走就是了。”林文章说：“那你就永远停着等拿钱，如果你要做我付现金给你！如果不行我也不敢答应。”2.2018年11月6日，陈永固说：“要叫我去做污水，你要叫林文平写个说明给我，林文平说现在你做的污水和他没关系。”林文章说：“不管燃气和什么！你要来做就做！不来做我也没办法！他们叫我付现金。”林文平经质证认为，确实是林文章与陈永固的聊天对话；林文章在对话当中也和陈永固讲，叫他来干，他都不来干，想来就想来，不想来就不来，所以从整个对话的完整内容看出，当时林文章提出陈永固确实存在违约；另外，做污水也是公司的工程，而且在10月份的时候，陈永固也做了很多污水工程，有工程记录单可以证明，后来陈永固赌气不来做了。本院认证如下：对上述微信聊天记录的真实性予以确认。 二审中，林文平述称，陈永固做的工时，现场管理人员林文章会在单据上签字确认，单据一式两份，下个月结算时，陈永固拿签字的单据去找财务领钱，对单据林文平也有保留。 二审中，陈永固称，林文平付了8月份的报酬13420元，保底报酬的差额部分1080元，在9月的报酬里面补发，故9月的报酬为15580元（14500+1080）。林文平则称其系按照实际工时发放报酬，并未补发8月的报酬。对此，本院认为，陈永固所称报酬按14500元保底，9月补发8月的保底报酬差额，与双方的约定相符，金额经核算亦吻合，林文平尽管辩称按实际工时发放报酬，但其自认工时单据一式两份，并有保留工时单据，有提供反驳证据的能力却未提供，故本院对陈永固的上述陈述予以确认。 经查，一审中陈永固提交的林文平确认其真实性的证明陈永固工时的《收款收据》可以证明，陈永固并非整月出勤，亦无固定的工作时间，其中一份落款时间为2018年8月21日的《收款收据》记载陈永固该日的工时。 本院认为，关于管辖权的问题。林文平并未依法在提交答辩状期间提出管辖权异议，且林文平在提出管辖权异议前提起了反诉，故一审法院对本案行使管辖权，并无不当。 关于林文平与陈永固哪一方违约的问题。林文平主张陈永固不服从安排，拒绝在指定的时间到指定的地点施工，违约在先，具体时间为2018年8月20日、21日以及2018年10月2日至10月7日，但林文平对此未提供充分证据证明。具体分析如下：根据陈永固一审提供的《收款收据》以及《挖掘机承包租赁合同》中有关按照工时计算报酬的内容可知，陈永固并非整月出勤，工作时间亦不固定，林文平所提供的考勤表中亦无陈永固，故考勤表、施工计划等证据不足以证明陈永固不服从工作安排。陈永固提供了时间为2018年8月21日的《收款收据》证明陈永固在该日按照林文章的安排施工，故林文平提供的2018年8月20日、21日的《挖掘机工作时间签证》以及微信转账记录不足以证明因陈永固拒绝安排而导致林文平另外聘请挖机替代施工，相反可以证明，林文平作虚假陈述，即林文平确实有另外聘请挖机，但与陈永固无关。同样，林文平所提供的2018年10月5日、6日、7日的挖掘机出租票据亦不足以证明因陈永固拒绝安排而另外雇请挖掘机施工。林文平一审提供的2018年10月2日至5日的微信聊天记录仅能证明双方就施工时间进行协商安排，双方于2018年10月5日商定后天施工，但后续是否存在陈永固拒绝施工的事实，亦无证据可以证明，不足采信。因此，林文平主张陈永固拒绝工作安排，证据不足。 根据陈永固一二审提供的与林文章的微信聊天记录内容可知，11月2日起，林文章多次称从该月起不再报酬保底，并称陈永固要做就付现金，但陈永固不同意，要求按照合同履行，故可以确认林文平违反了《挖掘机承包租赁合同》在先。在林文平违反合同不再保底的情况下，陈永固拒绝施工安排，并无不妥。故林文平称陈永固擅自终止合同，缺乏依据。尽管林文章在微信聊天中称陈永固违反合同在先，陈永固并不认可，且林文平并未提供充分的证据证实。因此，陈永固主张林文平违反合同要求支付违约金，依据充足，应予以支持。陈永固主张的违约金符合《挖掘机承包租赁合同》的约定，且双方的《挖掘机承包租赁合同》至2019年1月31日才到期，林文平于2018年11月即违反合同，导致陈永固的预期收入减少，故林文平辩称违约金过高，缺乏依据，本院不予采纳。至于劳务报酬差额，一审认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，林文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费628元，由林文平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月二十三日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。