广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0117民初518号原告：吴庆慧，男，1976年6月21日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：王汉荣，男，1965年12月26日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系公民代理。被告：张春权，男，1989年9月10日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：杨红超，广东品济律师事务所律师。第三人：广州市从化区江埔街道办事处，所在地广州市从化区七星路16号。法定代表人:邝冬梅。第三人：广东宝泰森建设工程有限公司，所在地广州市天河区荷光路大盛工业区D栋101房，统一社会信用代码91440101558399743T。法定代表人：郑贞为。委托诉讼代理人：陈曼，北京市隆安（广州）律师事务所律师。原告吴庆慧与被告张春权、第三人广州市从化区江埔街道办事处（以下简称江埔街道办）、广东宝泰森建设工程有限公司（以下简称宝泰森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，原告向本院提出财产保全申请，本院于2019年1月21日作出民事裁定书，依法冻结了被告在中国工商银行账号为62×××72内的存款。另,被告向本院提出了管辖权异议，本院于2019年1月31日作出的民事裁定书，裁定驳回被告提出的管辖权异议。被告不服上述管辖异议裁定，向广州市中级人民法院提起上诉。2019年3月21日，广东省广州市中级人民法院作出(2019)粤01民辖终512号民事裁定书，裁定维持本院的裁定。现本案本院依法组成合议庭适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王汉荣，被告张春权及其委托诉讼代理人杨红超，第三人宝泰公司的委托诉讼代理人陈曼到庭参加诉讼。第三人江埔街道办事处经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年5月15日，原告作为协议乙方与被告作为协议甲方签订了《包工协议》一份，其中主要内容包括原告承包了被告的涉案凤凰小学工程，建筑面积约2040.45㎡，工程造价为225元/㎡，合同工期为80天，双方决算量以原、被告双方实际验收量为依据，付款方式为双方现场实际按图纸建筑收方工程量为准，协议签订后，由原告垫资进场施工，第4层完工验收合格,被告在7日内支付工程款70%给原告，剩余30%工程款竣工验收合格后，被告在7日内付足给原告。该协议签订后，原告从2018年5月16日起组织人力到涉案工程处按图纸、按质量进行施工，该涉案工程于2018年8月21日完工交付业主方和被告使用。现经原告按照图纸和到工程现场实地测量，该工程的总面积为：2477.38平方米（此面积以原告申请法院摇珠委托有资质的评估部门评估为准）×225元／平方米=557410.50元人民币，另加上原告在做该工程施工工程中增加了工程3万元，即总工程款为587410.50元，再减去被告己支付工程款28万元，被告仍欠原告工程款为307410.50元及相应利息，经原告多次向被告催收都未果。为此，原告特向贵院提起诉讼，向本院提出诉讼请求为：1.判令被告立即支付所欠工程款307410.5元给原告；2.判令被告以所欠工程款307410.5元为本金，从2018年8月21日框架工程完工日起计算至付清之日止按年利率24%计算利息30000元给原告；3.判令本案受理费、财产保全费、购买财产保险保全责任保险费1500元、工程评估费等一切费用由被告承担。原告为证明其主张向本院提交以下证据：1.原告吴庆慧居民身份证；2.被告张春权身份信息；3.2018年5月15日《包工协议》（原件）；4.2019年1月16日出具的评估申请书；5.2019年1月16日出具的请求法院调查收集证据申请表两张；6、诉讼财产保全责任保险缴纳发票；7.设计图纸12张。被告辩称：1.请求法院驳回原告全部诉请，理由是涉案工程因为原告的原因至今没有竣工验收合格，根据《最高人民法院建设工程施工合同解释》第三条规定，被告无需向原告支付款项；2.对于诉请一，根据被告证据第六页凤凰小学外架后补充协议证实原告在未完成涉案工程的情况下已经退场导致被告损失48000元，原告无权主张涉案的工程款，根据前述证据，结合被告已经向原告支付的款项，共计323100元（323100元支付明细：第一笔2018年9月30日向原告支付2100元；第二笔2018年9月30日向原告配偶付某支付2100元；2018年10月9日向原告支付250000元；2018年11月1日向原告配偶支付2100元，向原告本人支付2100元；2018年11月23日向原告本人支付5000元；2018年11月24日向原告支付5000元；2018年11月28日向原告弟弟吴某支付5000元；2018年11月28日向原告配偶支付5000元；2018年12月6日向原告本人支付5900元；2018年12月24日向原告指定人员梁某支付18900元；2019年1月向原告指定人员刘某A支付20000元），结合涉案合同第九条第五款，本案中原告在没有做完工程情况下擅自离场是违约一方，应该向被告支付10%的工程价款违约金以及根据合同第九条第三款约定，工程总价款的30%应该在工程竣工合格后被告才负担支付义务，前述款项相加已经远远超过被告应该向原告支付的款项总和，对于已经支付而支付条件并未成就的差额款项，被告保留向原告追回的权利；3.对于诉请二，没有合同依据，应当予以驳回；4.对于诉请三，没有合同依据，且工程评估费没有实际发生，应该予以驳回；5.涉案工程至今仍未进行验收，第三人街道办也未与被告结算，无法确定涉案工程的工程量，故被告无法与原告进行结算。被告为证明其答辩意见向本院提交了付款凭证10页。第三人宝泰公司述称：同意被告的答辩意见，另补充,一、原告在2019年1月16日向法院提交的调查证据申请表内容为框架主体的工程面积及包工协议第四条约定的建筑结构及框架主体工程的面积评估测算，但本案鉴定意见书（初稿）结论框架主体结构为2033.1平方米，地基工程为519.65平方米，地基工程的面积已超出原告的申请范围；二、涉案工程是框架主体结构工程，不包括地基，鉴定报告最后一页中详细载明框架主体结构工程总量，另根据建筑法的规定，建筑面积指建筑展开面积，并未包括地基的测量，应以2033.1平方米确定工程款，超出的地基面积不是本案的工程范围，不应予以采纳。第三人江埔街道办未答辩。经审理查明：案涉工程的工程名称为从化市江埔街凤凰小学原教学楼拆除重建工程，发包人为广州市从化区江埔街道办事处，承包人为广东宝泰森建设工程有限公司。被告为涉案工程的实际施工人，其与第三人宝泰森公司之间为挂靠于被挂靠关系。又查，原告与被告于2018年5月15日签订《包工协议》一份，该协议约定如下：为建设好凤凰小学工程，被告将学校单元工程约2040.45平方米承包给原告，涉案工程名称为凤凰小学工程，工程地址为广州市从化区江埔街凤凰小学，建筑总面积为2040.45平方米，原告承包的为框架主体结构，承包方式为中包工，工程造价为225元/平方米，合同施工天数为80天，双方决算以实际验收量为依据；付款方式为原告垫资进场施工至第四层完工验收合格7日内支付工程款层工程款70%，剩余的30%竣工验收合格后，被告在7日内支付。又查,2018年12月24日,被告与案外人梁某签订《凤凰小学外架后补充协议》一份，该协议明确约定经被告与梁某商议，位于凤凰小学外钢管架由于前中包吴庆慧退场，总工程款余款18900元由被告付清，后续的外架面整改，满足装修班组进场施工被告再补48000元。又查，被告提交的编号为0003662的收据一份，该收据载明：刘某A代木工工人刘某B收取了被告代原告支付的工资20000元，时间为2019年1月10日。又查，庭审过程中，原告与被告一致确认原告已经收到被告支付的工程款金额为284200元。原告与被告对被告所称其曾代原告支付给案外人刘某A20000元及案外人梁某18900元，存在异议。为查明本案事实，经原告申请，本院经司法摇珠对涉案工程的框架主体及地基面积进行了评估，评估报告陈述如下：1.涉案建筑物的主体工程的面积平方数为1983.87平方米（首层470.42平方米、二层475.7平方米、三层475.7平方米、四层475.7平方米、楼梯加消防水池共48.35平方米、楼梯加储藏室共38平方米）；2.地基面积平方数为519.65平方米。另查，涉案的工程为凤凰小学，在本院组织双方于2019年9月17日现场勘察时已经实际交付使用，被告称该工程是2019年9月1日学生开学时交付给学校使用的。再查,被告在庭审过程中自认涉案建筑已于2019年9月1日即学生开学时交付学校使用。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案主要涉及以下四方面的内容：一、原告与被告之间的建设工程施工合同的效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同无效之规定，原告与被告之间的包工协议属于无效合同。因本案中被告作为个人并未具备施工资质，其在挂靠第三人宝泰森公司承接工程后再将涉案工程分包给原告，违反了上述法律的强制性规定。因此，原告与被告之间的建设工程施工合同应属无效合同。二、原告主张的工程款是否达到支付条件虽原告与被告之间的建设工程施工合同无效，截止一审辩论终结前双方亦均未向本院提交工程已经竣工验收的相关材料，但庭审过程中被告自认涉案工程已于2019年9月1日交付学校实际使用，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定实际使用之日2019年9月1日应视为工程竣工验收之日，则被告需支付工程款给原告，且从该时间起计算逾期支付利息。三、原告施工的具体的工程量的计算问题原告诉请的施工内容分为两大部分，其中一部分为框架主体结构，另一部分为地基的增加工程。本院分别对上述两部分工程做如下认定：1.框架主体工程的工程量经评估为1983.87平方米，但双方合同约定的是建筑面积，而建筑面积为建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积，庭审过程中被告称根据评估报告及结合住房城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》的计算方法，案涉建筑的建筑面积应为2033.1平方米（即评估报告载明的二层475.7平方米、三层475.7平方米、四层475.7平方米、楼梯加消防水池共48.35平方米、楼梯加储藏室共38平方米及地基面积519.65平方米之和）。经审查，被告的上述答辩意见于事实和法律有据，本院予以确认。2.地基部分。原告主张的地基部分为增加工程的工程款30000元，经本院向第三人从化江埔街道办事处及宝泰森公司核实并未发现有该部分的记录，而评估出来的是地基的整个的施工面积而非原告主张的增加工程。因此，对于原告主张的地基增加工程的工程款30000元，应由原告自行承担举证不能的后果，本院对原告的该部分诉请不予支持。四、被告尚需支付原告的工程款的具体金额原告与被告对于原告已收到的284200元均一致予以确认，而对于被告所称的其代原告支付给案外人刘某A的20000元及案外人梁某的18900元，存在异议。本院现对争议的款项做如下认定：1.案外人刘某A收取的20000元。庭审过程中，原告自认尚欠刘某B木工工人工资20000余元，而被告向本院提交的收据可以证实，被告已代原告支付了20000元的工资欠款给刘某B，则该部分款项亦应在案涉工程总价款中予以扣除。2.梁某收取的18900元。庭审过程中原告自认梁某为帮其搭排栅的工人，原告尚欠梁某的搭排栅的尾款未支付，而根据被告与梁某达成的协议，被告已代原告支付了上述款项，则该部分款项应在工程款总金额中予以扣除。综上，参照原告与被告签订的包工协议中约定的每平方225元的价款，被告仍需支付给原告的款项为2033.1平方米×225元/平方米-284200元（已支付款项）-20000元（刘某B工资）-18900元（梁某欠款）=134347.5元。第三人广州市从化区江埔街道办事处经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的意见》第一条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张春权自本判决发生法律效力之日起十日内支付款项134347.5元给原告吴庆慧；二、被告张春权自本判决发生法律效力之日起十日内支付利息（利息以尚欠款项为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年9月1日起至付清之日止）给原告吴庆慧；三、驳回原告吴庆慧的其他诉讼请求。本案受理费6384元，由原告吴庆慧负担3397.05元，被告张春权负担2986.95元；本案的鉴定费5000元由原告吴庆慧负担；本案的财产保全费2270元，由原告吴庆慧负担1078.26元，被告张春权负担1191.74元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  薛志军人民陪审员  盖玉华人民陪审员  廖少英二〇一九年十二月三十一日书 记 员  李嘉玮