江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣10民初153号原告：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号，统一社会信用代码91330783785663700R。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：余中伟，浙江无剑律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：章友华，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：江西恒隆投资有限公司，住所地江西省抚州市南丰县桔都大道中段（水利局六楼），统一社会信用代码91361023553543099K。法定代表人：吕志辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡红星，浙江君安世纪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被告江西恒隆投资有限公司（以下简称恒隆公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月12日公开开庭进行了审理，原告海天公司的委托诉讼代理人余中伟、章友华，被告恒隆公司的委托诉讼代理人胡红星、楼金燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒隆公司赔偿海天公司经济损失10,000,000元。2.本案诉讼费由海天公司负担。事实及理由：2018年5月5日，海天公司作为项目承包人与恒隆公司（发包方）就江西省南丰县洽湾镇黄家村地块的建设工程项目事宜（现名为盱江城项目），签订《工程施工总承包合作协议》（以下简称《合作协议》）一份。协议约定：恒隆公司取得项目地块建设用地规划许可证后一周内，与海天公司签订正式的施工总承包合同；如恒隆公司未按约定与海天公司签订正式施工总承包协议，恒隆公司愿意赔偿海天公司经济损失一千万元，并在违约事项发生后一周内支付。现恒隆公司已将涉案项目发包给江西忠辉建设工程有限公司施工。《合作协议》系双方真实意思表示，恒隆公司应按约履行合同义务，并在违约时承担相应的违约责任。恒隆公司辩称，1.案涉《合作协议》缺失了工程质量和工程工期两个基本要素条款内容，其约定的工程范围和合同价款支付两个条款过于含糊笼统，不具有确定性和可操作性，该协议不具备建设工程施工合同的基本条款内容，且明确后续再签订正式施工总承包合同和借款协议，故该《合作协议》的性质是为签订正式本约合同的初步意向协议。2.案涉《合作协议》由海天公司、恒隆公司、叶侃侃三方签订。从形式上看，叶侃侃是独立的一方主体；从实质上看，案涉《合作协议》签订后是叶侃侃独立与恒隆公司签订《借款合同》并履行，并主导后续签订正式施工总承包合同事宜；因此，叶侃侃是作为独立一方主导签订和履行《合作协议》。同时叶侃侃自己投资经营多家公司企业，担任多家企业的法定代表人、负责人，其并非海天公司普通员工，结合叶侃侃独自借款20,000,000元给恒隆公司用于案涉建设项目适用，可以得知是叶侃侃自己垫资承揽案涉项目工程。叶侃侃是没有资质的实际施工人，其借用海天公司资质签订建设工程施工合同，应属违法无效。3.本案正式施工总承包合同未能签订的原因，是叶侃侃基于其自身资金安排考虑，在案涉工程规划许可证2018年底未能办理完成、不能签订正式总承包合同后，即不再与恒隆公司继续磋商，恒隆公司无须为此承担责任。4.海天公司主张一千万元的违约赔偿没有合同依据，没有事实依据，也没有法律依据。案涉《合作协议》不具备建设工程施工合同的基本要素条款、内容不确定也不具有可操作性，按照《合作协议》的简单约定，在没有后续全面磋商达成一致的情况下，是无法据此签订正式的施工总承包合同。海天公司断章取义的依据《合作协议》第六条主张违约赔偿不能成立。正式施工承包合同并未签订，海天公司不可能、也没有必要为履行正式施工承包合同投入人、财、物各方面的履约准备。案涉《合作协议》的性质是初步意向协议，海天公司以所谓的正式施工承包合同签订后的可得利益为参照主张违约赔偿，没有基本的法律依据。海天公司为证明自己的诉讼请求，向本院提供以下证据：1.海天公司的营业执照、建筑资质证书，拟证明海天公司的主体资格情况；2.恒隆公司的营业执照，拟证明恒隆公司的主体资格；3.《工程施工总承包合作协议》，拟证明海天公司、恒隆公司对涉案的工程承包事宜进行了约定，恒隆公司在取得项目地块用地规划许可证后一周内应与海天公司签订正式的施工总承包合同，但恒隆公司没有履行合同义务，没有在约定的时间内与海天公司签订正式的施工总承包合同，应承担违约赔偿责任；4.照片两张，拟证明恒隆公司把涉案工程交由江西忠辉建设工程有限公司承包施工；5.建设用地规划许可证，拟证明恒隆公司应在2018年12月4日取得建设用地规划许可证后的一周内，即2018年12月11日内通知海天公司并与海天公司签订正式的施工总承包合同；6.建筑工程施工许可证，拟证明恒隆公司把涉案工程交由江西忠辉建设工程有限公司承包施工；7.四张涉案土地的基本信息和交易信息，拟证明涉案地块的建设用地容积率为1.6；8.2018年建筑业发展统计分析，拟证明全国平均建筑工程价款单价和利率；9.申请证人朱某出庭作证，拟证明恒隆公司拒与海天公司签订正式施工承包合同的事实。证人朱某当庭陈述，其是海天公司的一级建造师，2019年1月25日，叶侃侃以海天公司湖北分公司负责人的身份电话要求朱某到南丰洽谈涉案项目，朱某到南丰后受到恒隆公司工程部经理及股东代表接待，并被告知涉案项目有新的股东入股，忠辉公司是长期的合作伙伴，涉案项目给了忠辉公司，要海天公司与恒隆公司的吕汉水和吕志辉协商后续如何处理，朱某第二天自己打车去到工地，看到现场已经干得热火朝天，施工人员、车辆已经进场，因为施工现场土方量很大，因此可以确定并非工程前期的三通一平，同时朱某将当时现场的情况用手机拍了照片，并打印后交给法庭。恒隆公司发表质证意见认为，证据一，营业执照三性均无异议；建筑资质证书不是原件，对其真实性有异议，且该证书发证时间是2018年9月7日，晚于双方签订合同的2018年5月15日，不能证明海天公司与恒隆公司签订合作协议时有相应的资质；证据二，三性均无异议；证据三，真实性无异议，关联性、合法性均有异议，合同第五条、第六条、第七条是叶侃侃借用海天公司的资质意图承揽案涉工程而主导签订该协议，该协议应属违法无效；根据合同第二条、第三条第一款第四行、第三条第一款倒数第二行、第三条第二款第二行，可以证实《合作协议》关于工程的承包范围、工程价款的不确定，不具有可操作性；证据四，真实性、合法性无异议，关联性有异议；恒隆公司是在叶侃侃决定不再承接合作协议项下工程后才将案涉工程发包给新的施工单位，恒隆公司后续将案涉工程发包给谁与海天公司没有关系；证据五，三性均无异议，证明目的有异议；根据规划许可证的记载，在规划许可证颁发当时只是确定了用地面积，但是有关工程的建设面积、建设内容等与工程密切相关的信息均未确定，此时双方不具备签订正式施工总承包协议的条件；证据六，真实性合法无异议，关联性有异议，恒隆公司是在叶侃侃决定不再承接合作协议项下工程后才决定将案涉工程发包给新的施工单位，恒隆公司后续将案涉工程发包给谁与海天公司没有关系；证据七，三性均有异议，该证据无法核实信息来源，且与海天公司提交的用地规划许可证的用地面积及恒隆公司提交工程规划许可证所载的信息不相符；证据八，三性均不认可，中国建筑业协会仅是行业协会，且该文章系个人执笔，真实性客观性存疑；文章内引用的数据真实性、科学性无法核实；即使文章内容真实，充其量也反映全国行业平均水平，不能证明海天公司实际的利润水平；海天公司、恒隆公司之间并没有签订正式的施工承包合同，海天公司以所谓的行业利润率与正式施工承包合同可能带来的利益主张赔偿不能成立。证据九，证人朱某不具有合法的客观真实性，朱某与叶侃侃之前有共同投资项目，所以朱某与叶侃侃之间有共同的利害关系；朱某确认在2018年5月《合作协议》签订之后到2019年1月25日从来没有参与过案涉工程的磋商，他在2019年1月25日突然全权代理海天公司洽谈案涉工程不具有基本的合理性；通过朱某的证词间接可以反映案涉工程就是叶侃侃在主导洽谈磋商；另外，朱某拍摄的照片看不出来是案涉工地现场。恒隆公司向本院提交以下证据：1．借款合同、浦江县人民法院（2019）浙0726民初4416号通知书、民事起诉状、利息计算清单，拟证明依据案涉《合作协议》第五条的约定，叶侃侃出借人民币20,000,000元给浙江隆恒置业有限公司并签订了《借款合同》，《借款合同》约定了较高的借款利息及逾期利息，后浙江隆恒置业有限公司于2019年1月28日及2019年2月2日归还叶侃侃借款本金20,000,000元，并已支付利息1,516,667元，叶侃侃认为浙江隆恒置业有限公司未按期支付利息，于2019年7月1日向浙江省浦江县人民法院起诉，要去判令浙江隆恒置业有限公司支付利息1,951,333元；2．叶侃侃与恒隆公司董事长吕汉水的短信记录、建设工程规划许可证，拟证明涉案工程规划许可证实际于2019年1月28日颁发，恒隆公司不可能在2018年内与海天公司签订合同，故在2019年1月11日吕汉水发短信邀约叶侃侃对接签订涉案施工合同，叶侃侃未前往对接签订涉案施工合同，之后叶侃侃在确定海天公司不再承接涉案工程后即一再向恒隆公司催促要求还款；恒隆公司是在海天公司决定不再承接涉案工程后，才决定将涉案工程发包给新施工单位，且因海天公司作出不再继续承接涉案工程决定的时间过迟，导致恒隆公司在春节前（2019年2月4日除夕）无法收取新施工单位的保证金，只能去银行借钱还给叶侃侃；3．恒隆公司工作人员与恒隆公司法定代表人吕志辉的微信聊天记录、钉钉软件用印申请截图、恒隆公司用章记录，拟证明恒隆公司是在2019年2月16日确定与新施工单位签约合同文本，并于2019年3月12日与新施工单位签订施工合同，上述时间均在海天公司确定不再继续承接涉案工程之后；4．叶侃侃对外投资及任职报告、专业版企业信用报告（浦江岳权围棋文化传播有限公司）、专业版企业信用报告（湖北德碁置业有限公司）、专业版企业信用报告（浙江八婺工程造价咨询有限公司浦江分公司），拟证明叶侃侃名下有多个关联企业，且在其中三家企业中担任法定代表人，而这些企业与海天公司之间并无关联，进一步证实叶侃侃并非海天公司的普通员工，其挂靠海天公司名下借用海天公司资质对外承揽工程。海天公司发表质证意见认为，证据一，真实性、合法性无异议，关联性有异议，叶侃侃的借款合同与本案无关联性，催促归还借款不代表海天公司不愿意履行合同；证据二，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，叶侃侃在所有的短信聊天记录中都没有表示出不愿意签订合同的意思，叶侃侃在2018年12月21日跟吕总到武义谈判，吕总告诉叶侃侃已经跟忠辉公司签了合同，因忠辉公司的合同价格远远低于《合作协议》的价格，吕总要海天公司以更低的价格与忠辉公司去分包，并不是叶侃侃不愿意签订合同。案涉地块用地规划许可证是2018年12月4日颁发的，在2018年12月4日之后一周内海天公司没有接到恒隆公司的通知去签订正式合同，恒隆公司主张2019年1月28日取得规划许可证之后才具备签订正式的合同条件，但海天公司在2019年1月28日之后的一周内也没有接到任何通知来签订正式合同。叶侃侃只是工程施工总承包合同合作协议的丙方，叶侃侃在借款合同中是20,000,000元的出借人，协议约定签订正式的施工合同主体是原告而不是叶侃侃；证据三，三性均有异议，这是恒隆公司的内部资料，无法确认真实性，有可能是重新补充的程序，据了解，恒隆公司在2018年12月20日之前就与忠辉公司签订了合同。证据四，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，不能证明叶侃侃借用资质对外承揽工程，叶侃侃虽然是这些公司的法定代表人或者股东，但他同时是海天公司的一级建造师和项目经理，劳动关系、社保关系都是在海天公司，也是海天公司湖北分公司的负责人，涉案工程的承包方是海天公司，并非叶侃侃个人。本院对海天公司、恒隆公司提交的证据经审查认定如下：海天公司提交的证据一中的营业执照，证据二、证据三、证据四、证据五、证据六，恒隆公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。可以证实海天公司与恒隆公司的主体资格、《合作协议》的签订情况，及涉案项目现由江西忠辉建设工程有限公司承包施工等事实。证据一中的建筑资质证书，经本院核实属实，予以确认。证据七、证据八，系海天公司单方提交材料，无法核实其真实性及科学性，本院不予确认。证据九，证人朱某提交了2019年1月25日及2019年1月26日铁路出行票据，可以证实其于上述时间确有到过南丰。恒隆公司提交的证据一、证据二、证据四，海天公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。可以证实叶侃侃与恒隆公司及案外人另行签订借款合同，涉案项目取得建设工程规划许可证的时间等事实，但不能证实是叶侃侃或海天公司要求不承接案涉工程。证据三中的微信聊天记录无法确认聊天中的当事人身份，用印申请截图无法确认用印单位，用章记录是恒隆公司单方制作的资料，上述证据均不能证实江西忠辉建设工程有限公司承接案涉工程的时间。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月15日，恒隆公司作为甲方（发包人），海天公司作为乙方（承包人），叶侃侃作为丙方，就江西省南丰县洽湾镇黄家村地块（土地面积约500亩）的开发建设工程项目（施工面积约50万平方米）施工总承包事项签订了一份《合作协议》。该协议关于工程承包范围约定，本开发地块范围内的商住楼（高层、多层以及别墅排屋）与酒店等所有建筑物以及景观绿化配套等所有分部分项工程，其中土方工程、景观绿化及配套、消防与室内精装饰专项工程发包人可另行指定特定个人或单位专业分包。关于合同价款约定，项目采用定额计价方式。建筑工程按施工图纸、设计变更、现场签证等施工资料按规定计算工程量，执行赣建价[2017]7号文件发布前使用的江西省相关定额和配套的相关造价调整文件及规定（2004版或2006版），费率按一类工程中间值取费，人工费、材料费与机械费按每期工程主体阶段施工期间施工所在地政府相关造价部门颁布的同期造价信息价的平均值执行（按南丰县级优先、抚州市级次之、江西省级最后的顺序执行），部分无法认定的材料价经双方协商定价。按上述方式计算的工程总价决算时下浮三到五个百分点，别墅与排屋部分根据实际情况考虑总价不下浮。关于工程款支付约定，整个项目计划分四期实施，按期结算。除第一期工程要求承包人垫资施工至预售期外，原则上均按建筑市场惯例执行（按施工节点或按月支付工程款），垫资资金由发包人承担资金成本（年化不少于13%，出正负零开始计算）。关于签订正式施工总承包合同的约定，签订时间：取得项目地块建设用地规划许可证后一周内双方签订正式的施工总承包合同。合同范本选用：最新国标施工总承包合同范本。合同条款的确定：双方承诺严格按上述约定执行，本协议未约定或涉及的合同条款按标准文本及施工惯例约定。关于借款的约定，本协议在甲乙丙三方盖章签字生效后，丙方同意出借人民币贰仟万元给发包人，发包人指定相关联企业（浙江隆恒置业有限公司）为借款人。所借款项发包人保证全额用于本项目地块的开发经营资金。借款协议另行签订。关于违约责任约定，如发包方没有按照本协议第四条第1款约定与承包人签订正式施工总承包协议的，发包人愿意赔偿承包人经济损失壹仟万元。违约金在违约事项发生后一周内兑付，同时丙方有权终止借款协议，要求实际借款人还本付息。《合作协议》签订当日，叶侃侃作为甲方（出借人），浙江隆恒置业有限公司、徐晓蕾作为乙方（借款人），恒隆公司、吕汉水、吕志辉作为丙方（保证人）签订了一份《借款合同》，该合同约定，借款金额为人民币贰仟万元整，此笔款项打入浙江隆恒置业有限公司，借款用途仅限江西省南丰县洽湾镇黄家村地块（土地面积约500亩）的开发建设目经营费用。借款期限为8个月，自2018年5月15日至2019年1月14日止，借款实际起始日以款项银行汇款单汇出日期为准。借款利率按年利率百分之十三计算，利息按月支付，于每月15日前支付。利息如逾期未支付的，甲方有权要求乙方提前归还本金并支付利息，逾期部分利息自逾期之日起至本金还清之日止按月利率百分之二计算等内容。2018年5月16日，叶侃侃向浙江隆恒置业有限公司交付借款12,000,000元，2018年5月17日，叶侃侃向浙江隆恒置业有限公司交付借款8,000,000元。现该借款合同的本金已经归还，其中2019年1月28日归还10,000,000元，2019年2月2日归还10,000,000元。利息已经支付1,516,667元，2019年7月1日，叶侃侃诉至浙江省浦江县人民法院，要求浙江隆恒置业有限公司、吕汉水、吕志辉支付借款利息1,951,333元及为实现债权支出的律师费74,000元。涉案地块于2018年12月4日取得南丰县建设局颁发的《建设用地规划许可证》（地字第361023201800040）,2019年元月28日取得南丰县建设局颁发的《建设工程规划许可证》（地字第36102320190007号），2019年5月6日取得南丰县住房和建设局颁发的《建筑工程施工许可证》（编号361023201905060101）。其中用地规划许可证载明用地面积211,755.34平方米（约317.6亩），建设工程规划许可证载明建设规模144,666.91平方米，建筑工程施工许可证载明：建设规模119,994.3㎡，合同价格102,200,000元，施工单位江西忠辉建设工程有限公司。本案经调解，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《合作协议》是否有效？2.海天公司向恒隆公司主张10,000,000元经济损失有无事实及法律依据?关于案涉《合作协议》是否有效的问题，本院认为，《合作协议》系海天公司、恒隆公司、叶侃侃三方就叶侃侃借款20,000,000元给恒隆公司，恒隆公司将位于江西省南丰县洽湾镇黄家村地块的开发建设工程项目交由海天公司承包施工两项内容达成的初步意向。海天公司主张《合作协议》是叶侃侃借用海天公司承揽工程明显与合同约定不符，该协议是三方当事人的真实意思表示且未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。关于海天公司向恒隆公司主张10,000,000元经济损失有无事实及法律依据的问题，本院认为，《合作协议》第六条明确约定，如恒隆公司没有在取得项目地块建设用地规划许可证后一周内与海天公司签订正式施工总承包协议的，恒隆公司愿意赔偿海天公司经济损失壹仟万元。涉案项目于2018年12月4日取得建设用地规划许可证后，恒隆公司并未与海天公司签订正式的施工总承包协议，且将案涉项目交由其他公司施工。现恒隆公司认为是叶侃侃基于其自身资金安排考虑不再与恒隆公司继续磋商，因海天公司确定不再继续承接涉案工程之后，恒隆公司才将涉案工程承包给他人，但恒隆公司提供的证据不能证明其主张，本院对其该项主张不予支持。恒隆公司违反合同约定，应承担向海天公司赔偿损失的违约责任。关于海天公司的损失应如何认定的问题，本院认为，本案《合作协议》是初步意向协议，海天公司主张的损失是可得利益的损失。可得利益损失是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，主要包括生产利润、经营利润和转售利润。在计算具体损失数额时，亦应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等来确定。本案中，海天公司主张的可得利益损失10,000,000元属于正式承包合同不出现任何风险和意外，并按总工程造价5亿元，利润率10%-15%计算出来的理想数额。从海天公司为涉案合同的付出来看，除叶侃侃向恒隆公司支付借款20,000,000元外，海天公司并未举证证实还有其他准备工作的费用支出。如果认可海天公司主张的10,000,000元损失，等于认可海天公司无需承担任何经营风险，在未实际投入材料及工程款，未组织施工人员，亦未实际施工的情形下，就获得了预期利益，显然将导致当事人的利益失衡，不符合权利义务对等原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”综合考虑海天公司可预期利益的未来性、期待性、可得性的特点，结合恒隆公司的过错程度，本院酌定以叶侃侃20,000,000元的借款为本金，按照百分之二十四的年利率与《借款合同》约定的百分之十三的年利率差作为赔偿损失的计算依据。因此，恒隆公司应向海天公司赔偿1,566,521元[12,000,000元×（256天/365天）×11%+8,000,000元×（262天/365天）×11%+2,000,000元×（3/365）×11%]为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江西恒隆投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿海天建设集团有限公司1,566,521元；二、驳回海天建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81,800元，由江西恒隆投资有限公司负担12,814元，海天建设集团有限公司负担68,986元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院；同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向江西省高级人民法院交纳上诉案件受理费（交纳上诉案件受理费账号：14×××42-3，户名：江西省高级人民法院，开户银行：中国农业银行南昌市环湖支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇一九年十二月三十日法官助理周超书记员华丽娜