山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)鲁09刑终202号 原公诉机关山东省新泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾文达，男，1986年9月4日出生于广东省海丰县，汉族，大专文化，户籍地广东省海丰县，被捕前租住广东省广州市番禺区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人杜红波，山东锦哲律师事务所律师。 辩护人赵甲银，山东泰汶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄良福，男，1983年1月1日出生于广东省遂溪县，汉族，大专文化，户籍地广东省遂溪县，被捕前租住广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁淼，男，1994年2月10日出生于湖南省津市，汉族，大专文化，户籍地湖南省津市，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人李占刚，山东青阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈明，男，1992年7月4日出生于广西省壮族自治区岑溪县，汉族，高中文化，户籍地广西省壮族自治区梧州市岑溪县，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人欧美霞，广西承汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李洪鱼，男，1990年1月14日出生于重庆市石柱土家族自治县，土家族，大学文化，户籍地重庆市石柱土家族自治县，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 上诉人（原审被告人）谭周文，男，1992年9月7日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，户籍地湖南省涟源市，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人李永友、付春震，山东众成天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓文杰，男，1991年12月9日出生于广东省雷州市，汉族，大专文化，户籍地广东省雷州市，被捕前租住广东省广州市番禺区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月14日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人陈现坤，山东纵观律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）麦树坚，男，1993年3月4日出生于广东省广州市番禺区，汉族，大专文化，户籍地广东省广州市番禺区，现住深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人曹仁玉，山东众成天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁福祥，男，1996年3月24日出生于广东省阳春市，汉族，高中文化，户籍地及现住广东省阳春市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月26日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 辩护人庞吉俊、张成梁(实习律师)，山东众成天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张强，男，1989年4月3日出生于河南省光山县，汉族，大专文化，户籍地河南省光山县，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 上诉人（原审被告人）罗明，男，1987年5月8日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，户籍地湖南省邵阳县，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 原审被告人黄治词，男，1987年12月16日出生于广东省遂溪县，汉族，中专文化，户籍地广东省遂溪县，被捕前租住广西省壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。 原审被告人陈夏莲，女，1993年2月16日出生于广西省壮族自治区浦北县，汉族，大专文化，户籍地广西省壮族自治区钦州市浦北县，被捕前住广西省壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月11日被抓获，2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。 山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人曾文达、黄良福、丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、黄治词、罗明、陈夏莲犯诈骗罪一案，于二0一九年七月十七日作出（2019）鲁0982刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人曾文达、黄良福、丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、罗明不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）2017年9月至11月，被告人曾文达、黄良福、刘某（在逃）、邓某（在逃）在广东省广州市番禺区以广州市富犇晟宝企业管理有限公司(以下简称富犇公司)名义，雇佣被告人丁淼、陈明、邓文杰、李洪鱼、麦树坚、谭周文、梁福祥、林某2（在逃）、何某（在逃）等人,使用QQ、微信等聊天工具，组建群组，冒充资深股票分析师、讲师助理、资深股民、普通股民、万豪金业开户专员等虚假身份，通过发布虚假信息等方式，以炒黄金为幌子，诱骗他人在“万豪金业”等平台投资，直播间“讲师”通过频繁喊单等方式指导被害人时某频繁操作入金，最终骗取时某人民币591097.92元。 经查，被害人时某的大部分资金入金于2017年10月31日、11月1日转入上海银生宝电子支付服务有限公司资金账户内，最终流向大量公民个人账户；其中，2017年11月27日该账户多次向吴建斌银行卡号为62×××22中国银行卡内转入现金312480元，该卡实际控制人是曾文达。后新泰市公安局冻结张小燕中国建设银行卡（银行卡号62×××68）内资金1508102.76元；冻结吴建斌中国民生银行（账户21×××17）内资金2602342.68元。 （二）2017年6月13日，广州逸海嘉里股权投资基金管理有限公司变更为广州金博士互联网信息服务有限公司，法定代表人为柯某，股东为柯某、广州必燃投资管理有限公司、赵某，主营项目是互联网及相关服务。广州金博士互联网信息服务有限公司与易某支付有限公司签订《服务协议》。自2018年5月3日至2018年7月13日易某支付平台广州金博士公司的账户内资金全部进入大量个人账户。 1、被告人曾文达、黄良福、刘某（在逃）、邓某（在逃）于2018年5月份至2018年6月份，在广西南宁以点金贸易公司为名义雇佣黄治词、陈夏莲等人，使用微信聊天工具，组建群组，冒充资深股票分析师、讲师助理、资深股民、期权工厂开户专员等身份，以投资期权为幌子，诱骗被害人尹某在“期权工厂”虚假平台入金，该资金进入易某支付平台广州金博士公司的账户，被骗取人民币53450元。 2、被告人曾文达、黄良福、刘某（在逃）、邓某（在逃）于2018年5月份至2018年6月份，在广西南宁以点金贸易公司为名义雇佣张强、罗明等人，使用微信聊天工具，组建群组，冒充资深股票分析师、讲师助理、资深股民、期权工厂开户专员等身份，以投资期权为幌子，诱骗被害人安某在“期权工厂”虚假平台入金，该资金进入易某支付平台广州金博士公司的账户，被骗取人民币77958元。 3、被告人曾文达、黄良福、刘某（在逃）、邓某（在逃）于2018年5月至2018年6月份，在广西南宁以点金贸易公司为名义雇佣丁淼、李洪鱼、谭周文、陈明，使用微信聊天工具，组建群组，冒充资深股票分析师、讲师助理、资深股民、期权工厂开户专员等身份，以投资期权为幌子，诱骗被害人林某1、韦某1和、钟某在“期权工厂”虚假平台入金，该资金进入易某支付平台广州金博士公司的账户，林某1被骗取人民币123373.47元、韦某1和被骗取人民币40052.69元、钟某被骗取人民币76012元。 曾文达、黄良福、丁淼、麦树坚、陈明、李洪鱼、谭周文、罗明、黄治词、张强、陈夏莲于2018年6月11日被抓获归案；邓文杰于2018年6月14日被抓获归案；梁福祥于2018年7月26日被抓获归案。丁淼违法所得127839元，陈明违法所得61642元，李洪鱼违法所得64634元，谭周文违法所得71627元，邓文杰违法所得65065元，麦树坚违法所得55906元，梁福祥违法所得34464元，张强违法所得6000元，黄治词违法所得3200元，罗明违法所得6000元，陈夏莲违法所得3500元。新泰市公安局扣押物品一宗。 原审判决认定上述事实的证据有相关的证人证言、书证、被害人陈述、辨认笔录、电子数据及被告人曾文达、黄良福、丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、黄治词、罗明、陈夏莲的供述和辩解等证据。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人曾文达、黄良福、丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、黄治词、罗明、陈夏莲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，均构成诈骗罪；十三名被告人系共同犯罪，被告人曾文达、黄良福是主犯，诈骗数额961944.08元，数额特别巨大；被告人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文是从犯，诈骗数额830536.08元，数额特别巨大；被告人邓文杰、麦树坚、梁福祥是从犯，诈骗数额591097.92元，数额特别巨大；被告人黄治词、陈夏莲是从犯，诈骗数额53450元，数额巨大；被告人张强、罗明是从犯，诈骗数额77958元，数额巨大。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，予以支持。被告人曾文达、黄良福作为主犯，依法应对所参与或组织、指挥的全部犯罪承担责任；被告人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、黄治词、罗明、陈夏莲的工资或提成均来源于非法活动，应予以没收，上缴国库，其中被告人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥的获利依据曾文达银行账证予以认定。被告人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、黄治词、罗明、陈夏莲如实供述了主要犯罪事实，具有坦白情节，均可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，以诈骗罪，判处被告人曾文达有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪，判处被告人黄良福有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪，判处被告人丁淼有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；以诈骗罪，判处被告人陈明有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；以诈骗罪，判处被告人李洪鱼有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；以诈骗罪，判处被告人谭周文有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；以诈骗罪，判处被告人邓文杰有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪，判处被告人麦树坚有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪，判处被告人梁福祥有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪，判处被告人张强有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；以诈骗罪，判处被告人黄治词有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；以诈骗罪，判处被告人罗明有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；以诈骗罪，判处被告人陈夏莲有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。责令被告人曾文达、黄良福退赔被害人时某损失人民币591097.92元、被害人尹某损失人民币53450元、被害人安某损失人民币77958元、被害人林某1损失人民币123373.47元、被害人韦某1和损失人民币40052.69元、被害人钟某损失人民币76012元。其中新泰市公安局冻结吴建斌中国民生银行（账户62×××17）内的2602342.68元；扣押的被告人曾文达现金人民币9768元；扣押被告人黄良福现金人民币3400元、美元5300元，用于退赔以上各被害人，剩余款项及新泰市公安局扣押的张小燕中国建设银行卡（银行卡号62×××68）内的1508102.76元由新泰市公安局依法处理。对被告人丁淼违法所得人民币127839元、被告人陈明违法所得人民币61642元、被告人李洪鱼违法所得人民币64634元、被告人谭周文违法所得人民币71627元、被告人邓文杰违法所得人民币65065元、被告人麦树坚违法所得人民币55906元、被告人梁福祥违法所得人民币34464元、被告人张强违法所得人民币6000元、被告人黄治词违法所得人民币3200元、被告人罗明违法所得人民币6000元、被告人陈夏莲违法所得人民币3500元予以追缴，上缴国库。新泰市公安机关扣押的一宗物品由新泰市公安局依法处理。 宣判后，原审被告人曾文达以“原审判决认定事实错误、适用法律错误，认定其构成诈骗罪的证据不足，应认定其构成非法经营罪，且系单位犯罪”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人黄良福以“原审判决认定事实错误、适用法律错误，第一笔犯罪事实，应认定其构成非法经营罪，且系单位犯罪，其他的犯罪认定其构成诈骗罪的证据不足，应宣告其无罪，且其有自首情节，认罪态度好，积极退赔被害人的经济损失，应对其减轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人丁淼以“原审判决认定事实错误、适用法律错误，应认定其构成非法经营罪，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人陈明以“原审判决认定事实错误、适用法律错误，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人李某“原审判决认定事实错误、适用法律错误，其没有参与第一笔诈骗被害人时某的犯罪事实，量刑重”为由，提出上诉。 原审被告人谭周文以“认审原判决认定事实错误、适用法律错误，其没有诈骗的故意，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人邓文杰以“原审判决认定事实错误、适用法律错误，认定其构成诈骗罪的证据不足，应认定其构成非法经营罪，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人麦树坚以“原审判决认定事实错误、适用法律错误，认定其构成诈骗罪的证据不足，应认定其构成非法经营罪，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人梁福祥以“量刑重，其在犯罪中系从犯，初犯，认罪态度好，请求判处缓刑”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护。 原审被告人张强以“量刑重，其在犯罪中系从犯，初犯，认罪态度好，请求减轻处刑”为由，提出上诉。 原审被告人梁福祥以“量刑重，其在犯罪中系从犯，初犯，有坦白情节，请求从轻处罚刑”为由，提出上诉。 经二审查明的事实及证据与原审相同。 本院认为，上诉人曾文达、黄良福伙同上诉人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、罗明及原审被告人黄治词、陈夏莲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，上诉人曾文达、黄良福组织、策划积极实施诈骗犯罪，在共同犯罪起主要作用，系主犯，诈骗数额特别巨大；上诉人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、罗明及原审被告人黄治词、陈夏莲明知上诉人曾文达、黄良福实施犯诈骗犯罪，仍积极参与犯罪，在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，其中上诉人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥参与诈骗犯罪的数额特别巨大，上诉人张强、罗明及原审被告人黄治词、陈夏莲参与诈骗犯罪的数额巨大，其行为均构成诈骗罪，应依法处罚。关于上诉人曾文达、黄良福、丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚及其辩护人提出的“原审判决认定事实错误、适用法律错，不应认定为诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人曾文达、黄良福等人在网络中使用非法软件组建虚拟的“万豪金业”或“期权工厂”平台，同时委托上海银生宝电子支付服务有限公司、国付宝信息科技有限公司、易某支付有限公司等公司组建相应炒黄金期货、炒股票期货虚拟账户。上诉人曾文达、黄良福等人雇佣上诉人丁淼、陈明、邓文杰、李洪鱼、麦树坚、谭周文、梁福祥、张强、罗明与原审被告人黄治词、陈夏莲等人,使用QQ、微信等聊天工具，组建群组，冒充资深股票分析师、讲师助理、资深股民、普通股民、万豪金业开户专员、期权工厂开户专员等虚假身份，通过发布虚假信息等方式，以炒黄金或投资期权为幌子，诱骗被害人时某、尹某、安某、林某1、韦某1和、钟某等在“万豪金业”或“期权工厂”等虚假平台投资，诱骗被害人的资金进入被告人曾文达、黄良福等人建立的虚拟账户，最终骗取被害人时某人民币591097.92元、被害人尹某人民币53450元、被害人安某人民币77958元、被害人林某1人民币123373.47元、被害人韦某1和人民币40052.69元、被害人钟某人民币76012元。上述事实有相关的证人证言、书证、电子证据、被害人陈述等证据证实，上诉人曾文达、黄良福、丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，其行为均符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄良福提出的“第一笔犯罪事实，应认定为非法经营罪，且系单位犯罪，其有自首情节等”的上诉理由，经审理认为，综合现有证据分析，不能证实万豪金业委托富犇公司，在中国大陆以万豪金业名义和平台炒黄金期货。且现有证据不能证实上诉人黄良福系富犇公司安排其从事违法、犯罪活动，其行为不能认定单位犯罪。从被害人时某的入金账户明细及上海银生宝电子支付服务有限公司资金账户明细和国付宝信息科技有限公司的账户明细、江苏潮鑫慧信息技术有限公司中环国际的后台代付记录，相关的电子证据、证人证言，能证实被害人时某炒黄金期货的资金没有进入万豪金业平台在香港炒黄金期货的资金账户，被害人时某的资金全部进入到上诉人曾文达、黄良福等人委托上海银生宝电子支付服务有限公司、国付宝信息科技有限公司等公司建立的虚拟的“炒黄金期货的资金账户”，上诉人曾文达、黄良福等人以非法占有为目的，诈骗被告人时某的591097.92元资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。从全案卷宗材料看，上诉人黄良福在机场被抓获后，并没有如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，其上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。关于上诉人丁淼、陈明、李洪鱼、谭周文、邓文杰、麦树坚、梁福祥、张强、罗明提出的“量刑重”的上诉理由，经审理认为，原审判决在量刑时已充分考虑其犯罪事实、从犯、坦白情节、认罪态度，已体现从轻处罚，原审判决的量刑符合法律规定，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈文生 审判员  曹丙营 审判员  王 舰 二〇一九年十二月十六日 书记员  杨 勇