青海省西宁市城中区人民法院   民事判决书   （2019）青0103民初3269号   原告：黄坤德，男，汉族，1962年3月4日出生，公民身份号码：×××，住四川省旺苍县。   委托诉讼代理人：何韬，四川天使明月律师事务所律师。   被告：中铁十五局集团第二工程有限公司（统一社会信用代码：91310118MA1JLAJ17U），住所地：上海市青浦区朱家角镇泸青平公路6670号。   法定代表人：万雨晴，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：曹胜利，男。   委托诉讼代理人：白维召，陕西群鑫律师事务所律师。   被告：宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司（统一社会信用代码：91610303783688891E），住所地：陕西省宝鸡市金台区中山东路99号楼1单元0701号。   法定代表人：吴明壮，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：谢辉，宝鸡市渭滨区桥南法律服务所法律工作者。   原告黄坤德与被告中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁第二公司”）、宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司（以下简称“程祥公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄坤德及其委托诉讼代理人何韬，被告中铁第二公司的委托诉讼代理人白维召，程祥公司的委托诉讼代理人谢辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告黄坤德向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一次性支付原告复查医疗费1053元，后续治疗费22000元，误工费45000元，护理费16113.85元，交通费1600元，住宿费1000元，住院伙食补助费1750元，营养费9000元，残疾赔偿金70000元，精神抚慰金5000元，鉴定费2600元，共计175116.85元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年5月2日，原告在被告施工的西宁城南园山隧道出口左线内上班时，因岩石掉落砸伤。随即原告被送往青海仁济医院治疗，医院诊断为：1、右肱骨干粉碎性骨折；2、右侧肩胛骨折；3、右侧第6、7、8、12肋，左侧第9、10骨折；4、胸椎体骨折；5、左侧锁骨陈旧性骨折；6、右侧颜面软组织损伤。原告住院治疗25天，于2019年5月27日出院。原告受伤后，被告仅支付医药费，原告的损伤经广元利州司法鉴定中心按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，作出广利司鉴中心［2019］临鉴字第0879号司法鉴定意见书，鉴定结论为八级伤残。对于原告的工伤赔偿事宜，原告多次与被告协商未果。为保护原告的合法权益，现依法提起诉讼，恳请公正判决。   被告中铁第二公司辩称，被告中铁第二公司不认可原告诉求，请求依法驳回原告对中铁第二公司的诉讼请求。理由如下：一、中铁第二公司作为被告主体不适格，其与原告无合同关系，原告所受伤害与被告中铁第二公司无因果关系。原告诉状所称工程项目已由中铁第二公司分包给程祥公司，二被告在分包合同中对用工保障约定明确，程祥公司同劳务人员成立劳动合同关系，承担并履行法律规定的责任和义务，故被告中铁第二公司作为被告主体不适格；二、原告无法证明其与中铁第二公司存在用工关系，其对中铁第二公司不具有诉权；三、原告受伤不能排除因第三人侵权或原告不当行为导致；四、原告陈述参照工伤赔偿，但诉状中采用侵权责任主张，工伤和侵权责任属不同的法律关系，原告应当明确其诉讼请求及事实依据。综上，中铁第二公司非本案适格被告，原告主张与中铁第二公司无关，原告的起诉不符合起诉要件的规定。   被告程祥公司辩称，一、中铁第二公司作为本案被告主体不适格，原告追加程祥公司为本案被告不符合法律规定，二被告并非必要的共同诉讼人，亦不存在共同侵权，程祥公司具有独立的企业法人资格，可以与原告形成合法的劳务关系，可以独自承担相应的侵权责任，原告以追加被告的形式变更被告，不符合法律规定的；二、原告适用有关工伤标准进行鉴定不符合法律规定；三、程祥公司对原告受伤不存在过错，应当减轻程祥公司的责任；四、对于原告所主张的各项费用，残疾赔偿金依据的鉴定标准错误；误工费，原告重复计算住院期间的费用，且标准过高；护理费，住院期间程祥公司已安排人员进行护理，应扣除相应费用；住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金过高，不予认可；交通费应根据相应的证据进行认定；后续治疗费，应按实际发生的费用支付。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。   原告向本院提交如下证据：   一、原告身份证复印件、被告中铁第二公司的工商登记信息，以及被告第二公司的工程信息监督牌，证明原、被告的主体资格；   二、病历档案，证明原告受伤的情况以及治疗的经过；   三、司法鉴定意见书，［2019］临鉴字第0879号司法鉴定意见书证明原告的损伤被评定为八级伤残。［2019］临鉴字第1236号司法鉴定意见书证明原告的误工期、护理期、营养期及后续治疗费；   四、证人证言四份，证实2019年5月2日，原告在被告处务工从事立架时，因危岩掉落致伤；   五、原告与被告中铁第二公司的负责人慕小恒的短信沟通记录，证明中铁第二公司对原告的受伤予以认可，以及对原告的赔偿事宜进行协调；   六、购房协议、付款凭证、装修合同及责任书、物业管理费收据、证明，证实原告于2012年12月在城市购房并居住生活；   七、鉴定费票据、交通费票据、住宿费票据，证实原告因伤受到的损失；   八、复查医疗费票据，证实原告复查产生医疗费1053元。   经质证，被告中铁第二公司对证据一，工商营业执照和工商登记信息的真实性、合法性和关联性无异议，但认为该组证据不能证明原告受伤与中铁第二公司存在因果关系，也不能证明双方存在劳务或劳动关系；对证据二，真实性、合法性无异议，但认为该医院的住院记录不能证明原告受伤是中铁第二公司导致；对证据三，真实性、合法性和关联性均不予认可，该鉴定为原告单方委托，鉴定费用应由原告承担，该鉴定所参照的鉴定标准错误；对证据四，真实性、合法性和关联性均不予认可，证人未出庭作证，不能证明原告主张的事实；对证据五，该记录不能证明原告与中铁第二公司存在法律关系，中铁第二公司实际为该项目的总包方，该段工程由程祥公司负责施工，施工合同中已明确约定双方的责任义务；对证据六，居住证明，真实性、合法性和关联性均不予以认可，买卖的房屋属安置房，应无法进行交易；相关收条收据不属于合法、规范的证据，并且证据之间相互矛盾；对证据七，交通费、住宿费票据的真实性和合法性无异议，但是对于其关联性有异议，不能证明该费用是原告在治疗过程中产生；对证据八，真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，该票据不能证明复查与原告受伤有关。   被告程祥公司对证据一，认可真实性，不认可证明目的，原告务工的工程属于中铁第二公司，但是不能证明原告与中铁第二公司存在劳务关系，原告系与程祥公司建立劳务关系，其不可能同时与中铁第二公司建立劳务关系；对证据二，认可病历真实性；对证据三，认可0879号鉴定意见的真实性，但对证明目的不予认可，因为双方之间属劳务关系，根据原告的诉讼请求，不应适用工伤标准进行鉴定；认可1236号鉴定意见的真实性，但该意见属于原告单方鉴定，且鉴定意见中三期的时间跨度过大，被告不予认可并申请重新鉴定；对证据四，因证人未到庭，无法核实身份，证人证言不符合法律规定的形式要件，对其证明目的不予认可；对证据五，短信对方的身份无法核实，且与本案无关，不予认可；对证据六，不认可房屋买卖合同，其真实性无法核实，收条中收款人与房屋出卖方不符，真实性不予认可；装修与本案不具有关联性；物业公司的收据存在矛盾，不认可真实性，原告在广旺小区居住应以房产证证实；对证据七，交通费票据原告未说明因治疗产生，与被告无关；住宿费票据不能证明住宿与治疗有关。鉴定费票据真实性认可，但是该费用不是必要发生，应由原告承担；对证据八，对复查票据所载数额无异议，但无相关诊疗医嘱，无法确定与本案有关。   被告中铁第二公司向本院提交如下证据：   一、营业执照、隧道施工分包合同、委托书，证明：1、被告中铁第二公司同程祥公司之间形成并履行隧道施工劳务分包合同；隧道施工劳务分包合同第3.3条约定，程祥公司同劳务人员之间的关系为劳务合同关系，程祥公司依法交纳社会保险，并履行法律、法规规定的责任和义务，对劳动人员的劳动、社保自行管理，保障劳务人员的合法权益不受侵害；劳务人员进场后3日内向中铁第二公司进行备案；第7.3条约定，劳务工资程祥公司按月将工资表报中铁第二公司办理一次性的委托付款手续。第10.5条约定，安全事故由程祥公司负责并做好处理工作，费用由程祥公司负担。委托书载明劳务队内一切纠纷，由劳务队被委托人和劳务队的全体参公人员自行解决；   二、四至五月考勤记录表、工资支付清表，证明：4至5月份的考勤中无原告，原告与施工队未形成劳动合同，原告非本项目的施工人员，被告合理怀疑原告存在私闯劳务公司场地受伤的情形，或涉及因第三方受伤的情形。   经质证，原告对证据一，真实性无异议，但该证据不能证明中铁第二公司与程祥公司之间的分包合同合法，因建筑需要提供相关资质，否则应当承担责任；对证据二，真实性有异议，考勤表为被告自制，无落款，因原告方受伤时间为2019年5月2日，考勤表不能够证明双方真实的用工关系，考勤表印证了原告提交证言中证人的身份。   被告程祥公司对证据一，认可真实性、合法性及关联性；对证据二予以认可。   被告程祥公司向本院提交如下证据：   鉴定意见书，证明原告的伤残等级为十级。   经质证，原告对该证据无异议。   被告中铁第二公司对该证据不发表质证意见。   本院认为，原告提交的证据一，能够证实原告与被告中铁第二公司的身份信息，以及被告中铁第二公司为工程施工单位的事实，本院予以确认；证据二，二被告对其真实性无异议，系医疗机构出具的病历，能反映原告受伤及诊疗的情况，本院予以确认；证据三，被告程祥公司以鉴定意见评定伤残标准错误，三期鉴定时间跨度过大为由要求重新鉴定，本院予以准许，但在鉴定过程中当事人双方对鉴定标准无法达成一致，鉴定机构退回鉴定后，原、被告双方均不再要求鉴定，故应由原告与被告程祥公司承担相应的不利后果。对［2019］临鉴字第0879号司法鉴定意见书，因原告未进行工伤认定，其单方委托鉴定机构按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》出具鉴定意见，其合法性与关联性本院不予确认，对［2019］临鉴字第1236号司法鉴定意见，因被告未提交反驳证据，本院予以确认；对证据四，证言中原告因工作受伤的事实被告程祥公司予以认可，故对该部分证言本院予以确认；对证据五，聊天记录无其他证据予以印证，单独不能作为认定本案事实的依据；证据六，能证实原告在城市居住生活的事实，本院予以确认；证据七，鉴定费票据中三期鉴定的费用本院予以确认，交通费及住宿费票据并非原告诊疗期间发生，本院不予确认；证据八，票据能反映原告复查产生的费用，本院予以确认。   被告中铁第二公司提交的证据一，原告对其真实性无异议，能反映二被告间的劳务分包关系，及被告程祥公司具有用工资质的事实，本院予以确认；证据二，能反映原告提交证言中证人的身份，对此本院予以确认。   被告程祥公司提交的证据，原告予以认可，本院予以确认。   根据当事人双方的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2019年5月2日，原告在被告施工地劳作时，受重物砸伤，随即原告被送往青海仁济医院救治，医院诊断为：1、右肱骨干粉碎性骨折；2、右侧肩胛骨折；3、右侧第6、7、8、12肋，左侧第9、10骨折；4、胸椎体骨折；5、左侧锁骨陈旧性骨折；6、右侧颜面软组织损伤。原告自2019年5月2日至2019年5月27日住院治疗25天。住院治疗期间，被告程祥公司安排人员进行陪护，并支付相应的医疗费用。   2019年11月4日，青海警官职业学院司法鉴定中心出具青司鉴196300000200405883号《鉴定意见书》，评定原告所受伤害为十级伤残。2019年11月29日，广元利州司法鉴定中心出具广利司鉴中心［2019］临鉴字第1236号《司法鉴定意见书》，认定原告所受损伤误工期为120-330日，护理期为75-120日，营养期为75-120日；右肱骨中段粉碎性骨折内固定术后，后续治疗费为10000-12000元，左侧胛骨粉碎性骨折内固定术后，后续治疗费为8000-10000元。   被告中铁第二公司为国道227线TJ-SG3标园山隧道工程项目的施工单位。2018年4月，二被告签订《隧道施工劳务分包合同》，被告中铁第二公司将上述工程劳务分包给被告程祥公司。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受雇于被告程祥公司进行工作时受伤，被告程祥公司也认可双方的劳务关系，故原告主张被告程祥公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告中铁第二公司承担责任的请求，因中铁第二公司与程祥公司存在劳务分包关系，程祥公司具有相应的资质，原告提交的证据又不足以证实中铁第二公司系其遭受损害的责任主体，故对原告的该项请求，本院不予支持。对于原告主张的相关费用，其范围、项目和标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定如下：医疗费中复查费用按照票据确定为1053元；后续治疗费，按照鉴定意见确定为22000元；误工费，根据误工期及《2018年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》中其他建筑施工人员平均工资确定为3986/30×303天=40258.6元；护理费，按照鉴定意见确定的护理期及《2018年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》中护理人员的平均工资确定为3334/30×120天=13336元；住院伙食补助费，按青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天70元确定为70×25=1750元；营养费，按照鉴定意见确定的营养期及青海省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天70元确定为70×120=8400元；残疾赔偿金，按照鉴定意见评定的十级伤残确定为31515×20×10%=63030元；精神抚慰金因损伤未对原告造成严重后果，本院不予支持；交通费、住宿费因住院治疗期间，被告程祥公司安排人员陪护，故不予支持。鉴定费，本院仅确认三期及后续治疗费的鉴定意见，故其鉴定费1600元，本院予以支持。以上共计151427.6元，被告程祥公司应当承担赔偿责任。本案系原告作为劳务人员在工作过程中受损害而引起的纠纷，案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。   综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄坤德复查费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计151427.6元；   二、驳回原告黄坤德的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3802元，减半收取1901元，由原告黄坤德负担257元，由被告宝鸡市程祥建筑劳务分包有限公司负担1644元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员 李永栋     二〇一九年十二月二十五日   书记员 苏 婷   附：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》   第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。   雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。   属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。   第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。   受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。   受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。   第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。   医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。   第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。   误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。   受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。   第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。   护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。   护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。   受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。   第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。   受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。   第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。   第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。   受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。