内蒙古自治区牙克石市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0782民初3286号 原告：商兆华，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：刘少甫，内蒙古尤树柴律师事务所律师。 被告：额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限公司。 法定代表人：刘志远，经理。 委托诉讼代理人：**琳。 委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。 原告商兆华与被告额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限公司（以下简称佳乐乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告商兆华的委托诉讼代理人刘少甫，被告佳乐乐公司的委托诉讼代理人**琳、刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告商兆华向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付拖欠的工程款843536并自2015年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息计算至实际给付之日止；要求被告给付回访费358919.1元，并自2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息计算至实际给付之日止；给付工程完工后为看护工程发生的费用支出175000元，2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月18日，原被告签订了《建筑项目承发包合同》，按照合同的约定，原告施工了奥林花苑小区廉租房7号、8号楼工程，承包方式为平方米包干，单价一次性包死，住宅为每平方米1350元，框架每平方米1550元，原告施工总面积为5317.32平方米，工程价款7178382元。在此期间被告共支付工程款5904143元（包括预扣税金437881.3元），被告代扣挂靠费71783.82元，扣回访费358919.1元,以上合计被告支付6334845.92元，被告尚欠工程款843536元。原告承包的工程于2015年9月已全部完工，被告2018年8月实际使用，在此期间原告为看守已经完工的工程在施工现场留有2名更职人员，每人每月工资2500元，共计35个月，发生看护费175000元。自2015年9月完工后，并未发生质量问题，被告应返还回访费358919.1元，以上合计被告应当支付原告1377455.1元。经原告多次催要，被告拒绝支付，请法院支持原告的诉讼请求。 被告佳乐乐公司辩称，经过清算结合本案原告对被告出具的收条，被告已经支付给原告6529593.6元，并不欠原告工程款，被告希望原告将其自行清算的凭证给被告，以核实原告诉讼请求的工程款计算方式。因被告不欠原告工程款，不存在支付利息问题。原被告是发包与承建的关系，原告作为承建方，不存在工程看护问题，原告主张的看护费用与被告无关，被告不同意支付。本案涉案工程并没有全部完工，也没有经过验收，故不存在返还回访费问题，只有工程竣工验收后，按照合同约定才产生回访费，不同意原告的回访费的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的事实和证据，本院认定如下：原告提供以下证据：1.建筑项目承发包合同，证明原被告双方存在承包发包关系,原告承建的面积是5317.32平方米，每平方米单价是1350元，总价款7178382元。被告质证认为对证据的真实性及证明目的无异议。原告提供的合同中第四条第一款第3项约定:“工程回访费按国家规定保修期满三个月之后付清”，该合同第四条第二款第1项约定：“主体工程按已确认的工程量的80%拨付工程进度款，并扣除甲方用料款”，因此被告的用料款应当在工程款中扣除。根据该合同第四条第二款第2项的约定，工程施工完毕，经甲方竣工验收合格后，才能支付工程款。本院认为，被告对合同的真实性和证明目的无异议，本院对该证据真实性及证明目的予以采信。2.被告会计出具的对账单，证明截止2016年8月15日被告仍欠原告工程款843536元。被告质证认为该证据为复印件，对证据真实性及证明目的不认可，没有相关人员签字。本院认为，该证据没有加盖被告的公章，也没有被告相关人员的签字确认，且被告不认可，故本院对该证据不予采信。被告佳乐乐公司提供证据：付款凭证45张,包括1.2014年10月10日姜鹏（系原告工长）签字的4250元收条；2.2014年9月10日姜鹏签字的8万元收条；3.2014年10月31日姜鹏签字的8000元借据；4.2014年10月5日姜鹏签字的30600元收据；5.2014年8月30日姜鹏签字的10万元收据；6.2014年9月6日姜鹏签字的6万元收据；7.2014年9月8日姜鹏签字的2万元收据，该收据上商兆华的签字不是其本人签字；8.2014年9月16日242000元收条，其中暖气片款13万、另外还有11万元以及2000元是商兆华取走的，该收条上商兆华的签字不是其本人签字；9.2014年8月25日25万元中国工商银行汇款凭证，证明通过银行转账给商兆华25万元；10.2014年8月21日赵海燕签字的25000元收据，证明商兆华的工人赵海燕领走25000元劳务费;11.2014年8月25日牙克石市城建施工管理费票据，证明几个施工队分摊的城建施工管理费,每家600元，应该从原告工程款内扣减,有原告本人签字；12.2014年9月25日20万元中国工商银行转账凭证，证明转给高胜路发泡款20万，该笔款项商兆华应承担10万元，应从工程款内扣除；13.2014年6月27日姜鹏签字的借条，证明原告应承担500元电费款;14.2014年9月20日14万元收据,有商兆华的签字;15.2014年9月24日36万元中国工商银行汇款凭证，证明转给商兆华36万元；16.2014年11月6日商兆华签字的22万元借据;17.2014年9月30日姜鹏签字的5万元收据;18.2014年11月3日柳景彦与姜鹏签字的3000元收据;19.2014年8月4日20万元中国工商银行转款凭证，证明转账给商兆华20万元;20.2014年8月15日中国农业银行取款业务回单，证明商兆华签字取走115000元；21.2014年11月18日2万元客户回单，证明商兆华取走2万元；22.2014年7月15日中国工商银行个人业务凭证，证明转给商兆华10万元;23.2014年10月22日商兆华与姜鹏共同签字的3500元欠据;24.2014年11月14日商兆华签字的20万元收据;25.2014年11月5日姜鹏签字的3000元收条;26.2014年10月20日奥林花苑工地用水泥明细表，证明姜鹏签字取走237505元水泥款;27.2014年10月20日奥林花苑工地用水泥明细表，证明姜鹏签字领取水泥款115680元；28.2014年10月27日商兆华签字的108000元欠据;29.2014年7月15日商兆华签字13万元收条;30.2014年9月9日商兆华签字的11700元欠条；31.2014年10月24日商兆华签字的32067元欠据；32.2014年12月10日没有人签字的2万元借支单;33.2015年6月30日柳景彦签字的1万元借据，柳景彦系商兆华的亲属;34.2015年2月17日商兆华签字的10万元收据;35.2015年6月13日商兆华签字259000元收据;36.2015年6月26日柳景彦签字的6000元借据;37.2015年6月25日柳景彦签字的2万元借据;38.2015年6月24日柳景彦签字的1万元借据;39.2015年7月6日柳景彦签字的2万元借据;40.2015年7月21日解国峰签字的83000元欠据，证明被告通过解国锋给付商兆华83000元;41.2015年6月7日柳景彦签字的1万元借据；42.2015年10月23日柳景彦签字的2万元收据；43.2015年9月11日柳景彦签字的3万元收据；44.2015年7月6日柳景彦签字的2万元借据；45.瓷都佳苑小区一期塑钢窗平方面积，证明几个工程均分的塑钢窗款,原告应承担的款项为488731.6元。另外通过鄂尔多斯裕泰房地产开发有限责任公司拨款给原告260万元，以上款项共计6529593.6元，被告已经超额支付款项222005.4元。原告对被告提交的该组证据质证意见为:1.不认可2014年10月10日姜鹏签字的收条4250元，姜鹏不是原告的工长；2.不认可2014年9月10日姜鹏签字的收条8万元；3.不认可2014年10月31日姜鹏签字取走8000元；4.不认可2014年10月5日姜鹏签字取走30600元；5.不认可2014年8月30日姜鹏取走10万元；6.不认可2014年9月6日姜鹏签字取走6万元；本院认为，因被告未提交相关证据佐证姜鹏有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的该组证据中的第1项-第6项不予采信(分别为2014年10月10日4250元收条、2014年9月10日8万元收据、2014年10月31日8000元借据、2014年10月5日30600元收据、2014年8月30日10万元收据、2014年9月6日6万元收据);7.不认可2014年9月8日收据上的商兆华签字是原告本人所签，没有收到这笔2万元。本院认为，因被告认可该收据上的商兆华不是原告本人所签，且原告不认可收到该笔款项，故本院对2014年9月8日2万元收据不予采信；8.2014年9月16日收条上的签字不是商兆华本人签字，没有收到此笔款项。本院认为，因被告认可该收据上的签字不是商兆华本人所签，且原告不认可收到2014年9月16日收条上的三笔款项，故本院对2014年9月16日收条不予采信；9.认可2014年8月25日通过银行转账给原告的25万元。本院认为，因原告认可2014年8月25日中国工商银行转账的25万元，本院对该证据予以采信；10.不认可2014年8月21日赵海燕领走的25000元劳务费，赵海燕是原告的工人，但原告没有收到这笔款。本院认为，因被告未提交相关证据佐证赵海燕有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交2014年8月21日赵海燕签字25000元的收据不予采信；11.认可2014年8月25日城建施工管理费600元，本院认为，因原告认可该笔600元，本院对被告提交的该牙克石市城建施工管理票据予以采信;12.2014年9月25日发泡款20万不认可，没有合同约定该笔款项应当由原告承担。没有打到原告的账户上。本院认为，2014年9月25日中国工商银行转款凭证显示刘志远将20万元汇入高胜路账户，被告未提交相关证据佐证转入高胜路账户的20万元与本案具有关联性，且原告不认可，故本院不予采信；13.不认可500元电费，没有原告的签字。本院认为，该2014年6月27日借条上没有原告的签字确认，且原告不认可，故本院不予采信；14.认可2014年9月20日收到14万元。本院认为，因原告认可收到14万元，本院对2014年9月20日收据予以采信；15.认可2014年9月24日银行转账给原告36万元。本院认为，因原告认可收到该笔36万元，本院对2014年9月24日中国工商银行汇款凭证予以采信；16.认可2014年11月6日取走22万元。本院认为，因原告认可收到该笔22万元，本院对2014年11月6日22万元借据予以采信；17.不认可2014年9月30日姜鹏签字取走5万元。本院认为，因被告未提交相关证据佐证姜鹏有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的2014年9月30姜鹏签字的5万元收条不予采信;18.不认可2014年11月3日柳景彦与姜鹏签字取走3000元。因被告未提交相关证据佐证柳景彦、姜鹏有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的2014年11月3日柳景彦、姜鹏签字的3000元收条不予采信;19.认可2014年8月4日通过银行转账给商兆华20万元;20.认可2014年8月15日商兆华签字取走115000元；21.认可2014年11月18日商兆华签字取走2万元;22.认可2014年7月15日转给商兆华10万元。本院认为，因原告认可收到被告提交的该组证据的第19项-第22项凭证涉及款项，本院对被告提交的该组证据中第19项-第22项凭证（分别为2014年8月4日中国工商银行20万元个人业务凭证；2014年8月15日中国农业银行115000元银行卡取款业务回单、2014年11月18日2万元客户回单、2014年7月15日中国工商银行10万元个人业务凭证）予以采信；23.认可2014年10月22日商兆华与姜鹏共同签字的3500元。本院认为，因原告认可该笔款项，本院对2014年10月22日3500元欠据予以采信;24.认可2014年11月14日商兆华签字20万元。本院认为，因原告认可该笔20万元，本院对2014年11月14日20万元收据予以采信；25.不认可2014年11月5日姜鹏签字取走3000元;26.不认可2014年10月20日姜鹏签字取走237505元水泥款;27.不认可2014年10月20日姜鹏签字水泥款115680元。本院认为，因被告未提交相关证据佐证姜鹏有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的该组证据中第25项-第27项姜鹏签字的凭证不予采信（分别为2014年11月5日3000元收条、2014年10月20日237505元奥林花苑工地用水泥明细表、2014年10月20日115680元奥林花苑工地用水泥明细表）；28.认可2014年10月27日商兆华签字108000元。本院认为，因原告认可收到该笔108000元款项，本院对2014年10月27日108000元欠据予以采信;29.认可2014年7月15日商兆华签字13万元；本院认为，因原告认可该笔13万元，本院对2014年7月15日13万元收条予以采信；30.认可2014年9月9日商兆华签字11700元。本院认为，因原告认可该笔11700元，本院对2014年9月9日11700元欠条予以采信；31.认可2014年10月24日商兆华签字取走32067元。因原告认可该笔32067元，本院对2014年10月24日32067元欠据予以采信；32.不认可2014年12月10日2万元收条，没有人签字。本院认为，因2014年12月10日的借支单没有原告的签字确认，且原告不认可，故本院不予采信;33.不认可2015年6月30日刘景彦取走1万元,没有收到这笔款。本院认为，因被告未提交相关证据佐证柳景彦有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的2015年6月30日柳景彦签字的1万元借据不予采信;34.认可2015年2月17日商兆华取走10万元。本院认为，因原告认可该笔10万元，本院对2015年2月17日10万元收据予以采信;35.认可2015年6月13日商兆华签字取走259000元。本院认为，因原告认可该笔259000元，本院对2015年6月13日259000元收据予以采信。36.不认可2015年6月26日柳景彦签字6000元;37.不认可2015年6月25日柳景彦取走2万元;38.不认可2015年6月24日柳景彦取走1万元;39.不认可2015年7月6日柳景彦取走2万元。本院认为，因被告未提交相关证据佐证柳景彦有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的该组证据中第36项-39项柳景彦签字的凭证不予采信（分别为2015年6月26日6000元借据、2015年6月25日2万元借据、2015年6月24日1万元借据、2015年7月6日2万元借据）;40.不认可2015年7月21日欠据，通过解国锋给付商兆华83000元，该笔款项是解国锋还给原告的钱，不是被告给原告的工程款。本院认为，因2015年7月21日解国锋出具的83000元欠据内容并未显示是被告支付原告涉案工程款项，被告未提交相关证据佐证该欠据与本案具有关联性，且原告不认可，故本院对该解国锋出具的欠据不予采信。41.不认可2015年6月7日借条,不认可柳景彦取走1万元；42.不认可2015年10月23日柳景彦取走2万元；43.不认可2015年9月11日柳景彦取走3万元；44.不认可2015年7月6日柳景彦取走2万元。本院认为，因被告未提交相关证据佐证柳景彦有原告的授权领取涉案款项，且原告不认可，故本院对被告提交的该组证据中第41项-44项柳景彦签字的凭证不予采信（分别为2015年6月7日1万元借据、2015年10月23日2万元收据、2015年9月11日3万元收据、2015年7月6日2万元借据）45.不认可塑钢窗款488731.6元。此组证据不认可的款项均没有收到，认可另外通过鄂尔多斯裕泰房地产开发有限责任公司拨款260万元。本院认为，因被告提交的瓷都佳苑小区一期塑钢窗平方面积没有原告的签字确认，且原告不认可，故本院对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告佳乐乐公司从鄂尔多斯市裕泰房地产开发有限责任公司处承包了涉案奥林花苑小区廉租房7#、8#楼工程，被告于2014年6月18日与原告签订了《建筑项目承发包合同》，将涉案工程转包给原告商兆华，原告以包工包料的方式承包了涉案工程，原告承建的面积为5317.32平方米，每平方米单价为1350元，总价款为7178382元。《建筑项目承发包合同》第四条第一款第3项约定:“5%的工程回访费按国家规定保修期满后三个月内结清”，《建筑项目承发包合同》第四条第二款第2项约定：“工程施工完毕，经甲方（佳乐乐公司）竣工验收合格扣留总价款5%的回访费后，三个月内结清剩余工程款”。被告预扣了税金437881.3元并代扣挂靠费71783.82元，此两项费用相当于支付原告承包涉案工程的工程款；被告通过鄂尔多斯裕泰房地产开发有限责任公司拨付原告工程款260万元；另外通过对被告庭审中提交的证据的采信认定情况可知，被告庭审中提交的证据能够证明给付原告的工程款为2249867元，以上合计被告共支付原告的工程款为5359532.12元。原告自认的被告给付原告的工程款数额为5975926.82元（包括被告预扣税金437881.3元、代扣挂靠费71783.82元以及通过鄂尔多斯裕泰房地产开发有限责任公司拨付原告工程款260万元）。另外被告预留原告回访费358919.1元未给付，经本院与原告电话核实，原告陈述应由原告向被告交付竣工验收资料，原告没有向被告交付竣工验收的资料，此事实与被告陈述一致。涉案工程已完工并于2018年部分交付使用，并未竣工验收。 本院认为，被告佳乐乐公司从鄂尔多斯市裕泰房地产开发有限责任公司处承包了涉案奥林花苑小区廉租房7#、8#楼工程，原被告签订了《建筑项目承发包合同》，被告将涉案工程转包给原告商兆华，因原告不具有相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原被告签订了《建筑项目承发包合同》依法应为无效合同。虽然《建筑项目承发包合同》无效，但原告商兆华按照原被告双方合同的约定完成了其承建的5317.32平方米工程，工程总价款为7178382元。被告庭审中所举的证据能够证明给付原告工程款5359532.12元（包括预扣税金437881.3元、代扣挂靠费71783.82元以及通过鄂尔多斯裕泰房地产开发有限责任公司拨付原告工程款260万元），少于原告自认的被告已经支付原告工程款为5975926.82元（包括预扣税金437881.3元、代扣挂靠费71783.82元以及通过鄂尔多斯裕泰房地产开发有限责任公司拨付原告工程款260万元），原告陈述的被告已经给付原告工程款5975926.82元的事实，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”规定的陈述的对己方不利的事实，本院予以确认。原告主张被告应给其预留的回访费358919.1元，本院认为，双方签订的《建筑项目承发包合同》第四条第一款第3项约定：“5%的工程回访费按国家规定保修期满后三个月内结清”，参照《建筑工程质量管理条例》第四十条第二款的规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，因涉案工程未竣工验收，因原告主张的回访费358919.1元未到双方约定的保修期，故对原告主张的回访费358919.1元及利息本院不予支持。原告主张的看护工程的费用175000元因未提交相关证据证明，且被告不认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对原告主张的看护工程的费用175000元不予支持。综上所述，被告佳乐乐公司尚欠原告的工程款应为843536.08元（7178382元-5975926.82元-358919.1元），原被告双方签订的《建筑项目承发包合同》第四条第二款第2项约定：“工程施工完毕，经甲方（佳乐乐公司）竣工验收合格扣留总价款5%的回访费后，三个月内结清剩余工程款”，涉案工程虽然未经甲方（佳乐乐公司）竣工验收，但被告认可涉案工程已经完工并于2018部分交付使用，被告擅自使用涉案工程，又以涉案工程未经竣工验收为由拒绝支付拖欠原告的工程款有违公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，本院支持原告要求被告给付尚欠843536元工程款，原告诉讼请求超过部分，本院不予支持。原告主张要求被告支付工程款利息，以843536元为基数，自2015年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。本院认为，因原告未提交相关证据佐证完成涉案工程并向被告交付涉案工程的时间，亦未提交向被告主张权利的相关证据，原告起诉之日应视为向被告主张权利，故本院支持原告自本案起诉之日即2019年10月8日起主张逾期利息；原告主张逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院支持原告主张的逾期利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定,判决如下： 一、被告额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告商兆华尚欠工程款843536元； 二、被告额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告商兆华利息，以843536元为基数，自2019年10月8日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止； 三、驳回原告商兆华其他诉讼请求。 案件受理费17198元，减半收取计8599元，由原告商兆华负担3333元，由被告额尔古纳市佳乐乐房地产开发有限公司负担5266元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员 吴 姗 姗 二〇一九年十二月二十五日 书记员 王乌日汉