山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5370号上诉人（原审原告）：刘波，女，1964年11月3日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：马志成，山东胜途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张友喜，男，1967年12月27日出生，汉族，住邹城市。上诉人（原审被告）：杨珍（系张友喜之妻），女，1967年11月6日出生，汉族，住邹城市。张友喜、杨珍共同委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。上诉人刘波因与上诉人张友喜、杨珍民间借贷纠纷一案，前由邹城市人民法院作出（2017）鲁0883民初5369号民事判决，刘波、张友喜、杨珍不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）鲁08民终5519号民事裁定，将本案发回邹城市人民法院重审。该院对本案重审后，作出(2019)鲁0883民初1370号民事判决，刘波、张友喜、杨珍均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘波上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审时的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误，应依法予以撤销并改判。一、一审判决认定事实错误。（一）已为双方当事人一审庭审时质证属实的以下证据充分证明了截至2017年7月份被上诉人张友喜的欠款事实及数额，一审法院对于已确认的欠款数额却再以张友喜2016年、2017年初的汇款进行扣减，系重复计算还款数额，属于认定事实错误。1.上诉人刘波持有520万元的四张借据及银行汇款凭证，系本案当事人之间多笔借贷形成的张友喜所欠刘波的借款，根据现有证据及交易习惯，上诉人在本案中向被上诉人主张该520万元应依法予以支持。2013年以来，上诉人刘波与被上诉人张友喜之间存在多笔借贷往来，上诉人在一审中提交的证据和被上诉人张友喜提交的交易明细均能证明这一事实，一审判决书第11页也认定了该事实：“原告主张的借款及利息是否应当支持。从原、被告双方提交的农村商业银行、农业银行、邮政储蓄银行等银行交易明细来看，2013年至2017年原、被告资金来往比较频繁，存在多笔银行转账交易。”除了本案上诉人起诉的欠款本金520万元外，上诉人还向被上诉人汇过多笔款项。上诉人在本案中仅主张手中有借条记载的520万元，并提交了2013年4月23日出具的400万元的借条、2015年12月30日出具的20万元的借条、2016年6月17日出具的50万元的借条、2016年7月22日出具的50万元的借条以及对应的银行汇款凭证，证据确实充分。根据上诉人与被上诉人之间形成的交易习惯，为避免混淆和重复计算还款数额，被上诉人一经向上诉人还款便会立即向上诉人收回相应数额的原借据或变更为新借据，而不是由上诉人向被上诉人出具收款收据。因此，上诉人手中持有的未被收回的借据原件即是被上诉人欠款的证明。一审法院违反上诉人与被上诉人之间形成的上述交易习惯，在被上诉人没有提供其还款时上诉人所打收款收据的情况下，仅凭被上诉人向上诉人的银行汇款凭据便再次扣减被上诉人的借款数额，属于重复计算还款数额，明显属于认定事实错误。2.《三方协议书》虽然没有生效，但被上诉人张友喜在其亲笔签字的该协议书中，已经确认了2017年5月27日签订该协议书时尚欠上诉人刘波500万元以上数额借款本息的事实，也印证了上诉人的主张。一审法院认定：2017年5月27日签订的《三方协议书》，没有得到上诉人刘波的授权及追认而未生效，这是完全正确的。但对于被上诉人张友喜未违反法律规定、未违背客观事实的自认内容一审判决却未予采信，系认定事实错误。《三方协议书》载明：“甲方（刘波之夫）在刘波收到乙方（邱启利）3000万元还款时，应立即向丙方（被上诉人张友喜）转账500万元，剩余500万元作为丙方欠刘波部分本金予以抵消。丙方所欠刘波本金及利息余款另行计算。”该内容可足以证实：被上诉人张友喜在签订三方协议书时认可其仍欠刘波500万元以上数额的本金及利息，而不是还须扣减其在此前曾向上诉人汇款的数额。3.在上诉人刘波的丈夫陈凡兵于2017年7月24日向被上诉人张友喜发短信告知其欠款本息数额时，其回复认可了短信载明的欠款本息数额。2017年7月24日，上诉人刘波的丈夫陈凡兵给被上诉人张友喜以手机短信的方式发送了一张图片代刘波向其催款，图片上详细书写了前述四张借据载明的本金和利息数额，张友喜回复为“好的陈哥！兄弟明白”，根据汉语言的表述方式，张友喜的这一回复内容应视为完全认可的意思表示，如果其认为该数额不属实的话，则应当是“数额不对”，或“兄弟不明白”以及“还需对账”等否认的意思表示。该短信往来内容已足以证明：截至2017年7月24日，被上诉人张友喜本人对上诉人在本案中凭四张借据主张的欠款事实和金额是予以确认的，根本不存在还需扣除之前其通过银行向上诉人的汇款数额。综上所述，经双方当事人一审已质证属实的上述三个方面的证据已经确实充分地证实：截至2017年7月份，被上诉人张友喜仍欠付上诉人刘波借款本金520万元及相应利息，一审法院对此事实不予认可，并以被上诉人张友喜于2016年及2017年初通过银行的还款扣减其已自认的欠款数额，导致其自认数额被重复扣减，明显属于认定事实错误，应依法予以纠正。（二）一审判决认定张友喜曾向上诉人偿还过456.8万元，与客观事实不符。如全面核对双方之间发生的借贷往来,其中仅有以下第1、2项汇款系张友喜以前的还款，但并非是偿还的本案上诉人主张的520万元本金中的部分。第3、4项根本不是张友喜的还款：1.张友喜直接向刘波的汇款：2015年12月2日13万元、2016年2月3日9万元、2016年2月3日21万元、2016年4月19日130万元、2017年3月20日1万元，共计174万元。2.张友喜于2017年5月15日汇款给大统公司10万元、于2017年6月13日汇款给陈凡兵20万元，共计30万元。3.张友喜于2017年2月15日向刘波汇入的151.8万元，系案外人邱启利通过张友喜的账户向刘波偿还的借款及受让银行债权所补足的差额。一审法院直接将案外人邱启利的还款认定为张友喜向刘波的还款，侵犯了案外人邱启利的合法权益。事实真相是：邱启利的百利能源公司在招商银行有800万元到期贷款，百利能源公司、金恒源经贸公司向银行提供了在宏河百利矿业公司的股权作为质押担保。邱启利为防止质押股权被银行处置偿贷，请求刘波出资购买招商银行的该笔债权，但是刘波只愿以800万购买该本息8517698元的债权，邱启利需要补足517698元。为此，邱启利向孙庆宝借款150万元，并由刘波和张友喜为该借款提供担保。邱启利借到该款项后，将151.8万元打入张友喜账号，通过张友喜偿还邱启利以前拖欠刘波的借款100万元和刘波受让银行债权所补足的差额51.8万元。所以，张友喜打入刘波银行账户的151.8万元不是张友喜偿还刘波的借款。4.关于张友喜支付给黄元庆的“律师代理费”101万元的问题，此款涉及到案外人的律师代理费问题，在案外人未向刘波主张权益、案外人也未提供发票等证据确认收到的款项与其向刘波提供的法律服务系基于同一代理合同之前，一审法院却径行判决认定张友喜支付的律师代理费是代刘波支付的律师费，明显超越了本案的审理范围，违反了法定程序。既剥夺了刘波的合法权益，也可能侵犯了案外人的合法权益。刘波与律师事务所签订的《律师代理合同》应该由谁支付律师费、支付多少、如何支付、合同是否解除及违约、律所是否主张多退少补等问题，均与案外人律师事务所息息相关。除其代理刘波的合同之外，律所出具的《对账结算明细单》明确有张友喜委托案件的代理费部分。在案外人未主张及到庭说明情况之前，一审法院不应超越本案受理的借贷法律关系的范围审理关于“律师代理费”的问题，该款项应另案解决，而不应将该101万元主观臆断是张友喜代刘波支付的律师代理费。二、一审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，即：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审法院认为被上诉人所欠上诉人的欠款数额不能单凭上诉人所持借据，还应以被上诉人通过银行汇款的凭据认定还款数额，按照公平原则，也应当准许上诉人提供向被上诉人汇款的全部凭据，依法向上诉人释明和给予上诉人增加诉讼请求和补充提交证据的权利，但一审法院却违反上述法律规定，仅开庭一次便匆匆结案，未组织双方当事人全面核对账目，导致未能查明本案的事实。一审法院这种径行判决的做法，也违反了“案结事了”、“公平、公正”的基本审判原则，最终导致本案判决严重错误。本案上诉人刘波与被上诉人张友喜自2013年开始，除1240万元已由一审法院查明系受托支付业务之外，仍另有十几笔、总计1132.7万元的借贷资金往来。上诉人主张的520万元本金是由2013年4月23日、2015年12月30日、2016年6月17日、2016年7月22日的汇款组成。除此之外，上诉人还有2013年11月21日汇款189.6万元、2013年11月23日汇款20万元、2015年1月23日汇款120万元、2015年6月1日汇款12万元、2015年9月8日汇款23万元、2015年9月16日汇款35.1万元、2015年12月26日汇款13万元以及另外200万元等多笔共计612.7万元汇给被上诉人的款项。上诉人与被上诉人之间除发生过借贷业务之外，并无其它业务往来。上诉人另外汇给被上诉人的上述总计612.7万元的款项，上诉人手中虽然没有被上诉人出具的相对应的借条，但与本案上诉人汇给被上诉人的附有借条的520万元的款项属于同样的借贷性质。一审法院既然认为被上诉人所欠上诉人的欠款数额不能单凭上诉人所持借据，便应当在一审庭审过程中准许上诉人有权补充证据及增加诉讼请求，一审法院却未依法向上诉人释明，明显违反了上述法律规定。（二）一审法院在未查明借款本金总额的情况下，以520万元为基数核减，最终在计算欠付本金、利息时，违反相关法律规定，适用法律错误。一审判决的第一项内容：“张友喜、杨珍应偿还刘波借款本金3536578.68元及相应利息……按照年利率18%……”中，对欠付本金的计算结果既不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条关于清偿顺序的规定，对利息的计算也不符合借据的约定。对被上诉人未偿还的2016年6月17日出借的50万元和2016年7月22日出借的50万元本金部分应按照借据约定的月息2分的利率计算利息，不应全部按年利率18%计息。另外，对于2015年12月30日出借的20万元，未约定借期利息，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”对上诉人请求自起诉之日（即2017年11月6日）起至实际付清之日止，按年利率6%判决被上诉人支付资金占用期间的利息，应依法予以支持，一审未予支持，明显违反了上述法律规定。综上所述，上诉人出借给被上诉人的借款本金总金额为1132.7万元，而被上诉人实际还款金额仅为204万元，其仍欠付上诉人金额928.7万元的本金。上诉人在本案中仅起诉了有四张借据和银行汇款凭据证明的520万元本金及相应利息的部分借款，一审法院理应根据已质证属实的前述三个方面的证据依法予以判决支持。一审法院不认可上诉人依据借据主张权利，也应秉承“案结事了、公平公正”的审判原则，在向上诉人释明可增加诉讼请求以及核对双方之间发生的全部借贷往来款项之后，再最终确认被上诉人所欠上诉人的借款数额。一审法院却违反了上述基本的审判原则和前述法律规定，在认定事实和适用法律方面均存在严重错误，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人特请求二审人民法院依法撤销错误的一审判决，改判支持上诉人在一审时提出的全部诉讼请求。张友喜、杨珍辩称：1.本案之所以存在较大争议，只是因为双方当事人并未对所有发生的资金往来进行对账，原告单纯以本案借款500万元进行主张，显然有失公平，一审法院结合交易明细来进行认定本案事实并无不妥。2.一审法院从2013年4月23张友喜向刘波借款400万元开始，按照先还息后还本的计算方式计算，符合合同法及相关司法解释的规定，并未损害刘波的合法权益。3.刘波主张有600多万元转账给了张友喜，刘波已经在一审庭审时自认其转账给张友喜的其他款项与本案借款事实无关，因此刘波在上诉状中主张是本案借款，显然是在混淆视听。4.刘波一直否认《三方协议书》效力，现在又拿出来该协议印证借款数额，一审审理过程中，刘波已经通过债权转让的方式获得了5000万元的清偿，《三方协议书》的履行条件已经完全成就，刘波也充分实现了自己的债权，那么刘波是不是应该向张友喜转账500万元了呢？综上，请求二审法院依法查明事实，驳回刘波的上诉请求。张友喜、杨珍上诉请求：1.依法撤销邹城市人民法院作出的（2019）鲁0883民初1370号民事判决书，依法改判驳回刘波的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由刘波承担。事实与理由：一、一审法院认定2015年12月30日20万元为借款，应属认定事实错误。张友喜对2013年4月起陆续向刘波及陈凡兵夫妇借款500万元的事实予以认可，张友喜已经偿付借款共计4568000元。另外，刘波诉称的2015年12月30日借款20万元并不是借款，而是合伙做生意的出资。刘波、张友喜、邱绍鹏经过协商后决定合伙成立大有能源材料有限公司（张友喜、刘波、邱绍鹏各占34%、33%、33%的股份），这20万元是刘波的出资，字条上已经注明“办大有能源材料有限公司手续用”，三人都对合伙生意出资，合伙后聘用了会计、法人及其工作人员，支出了工资、车费、土地承包金等费用，现在三方当事人还未对合伙生意进行清算，2015年12月30日张友喜、刘波、邱绍鹏订立的《协议书》可以证实三方合伙出资成立公司的事实。因此该20万元与本案不是同一法律关系，应予驳回。因此，一审法院认定该20万元为借款，应属认定事实错误。二、2016年6月17日和2016年7月22日的两笔借款共计100万元应当视为不支付利息。2016年6月17日的借条中，虽书写“利2分”但是未载明是月利率、年利率或者总利息就是2分，2016年7月22日的借款，利2分前边的那个字字体书写含糊不清，均属约定不明。根据上述《合同法》第211条规定，也应当视为不支付利息。三、张友喜欠付刘波的500万元借款已经通过债权转让的形式抵消。1.张友喜对邹城市百利能源贸易有限公司享有到期债权，刘波对邹城市百利能源贸易有限公司享有到期债权。刘波还与邹城市百利能源贸易有限公司存在股权转让等经济往来。2017年刘波因涉嫌虚假诉讼罪被枣庄市中区公安分局立案侦查，致使邹城市百利能源贸易有限公司在经营上蒙受巨额经济损失，2017年5月27日，经刘波的配偶陈凡兵与邹城市百利能源贸易有限公司法定代表人邱启利、张友喜三方共同协商后，订立《三方协议书》一份，协议约定：“刘波应赔偿乙方（邹城市百利能源贸易有限公司）损失1000万元，由丙方（张友喜）以免除乙方（邹城市百利能源贸易有限公司）1000万元债务的方式进行抵消；…甲方（刘波、陈凡兵夫妇）在刘波收到乙方（邹城市百利能源贸易有限公司）3000万元还款时，应立即向丙方（张友喜）转账500万元，剩余500万元作为丙方（张友喜）欠刘波部分本金予以抵消。丙方（张友喜）所欠刘波本金及利息余款另行计算。”该协议明确约定，张友喜欠付刘波的500万元的本金已经抵消，刘波应当再向张友喜支付500万元，事实上是刘波对上诉人负有债务。本协议是由互付债权债务的三方当事人共同协商签订，陈凡兵作为原告的配偶，对于家庭财产与原告享有相同的处分权，协议内容符合法律规定，并且不存在《合同法》第79条规定的不允许转让的情形，是三方当事人的真实意思表示，应属有效协议，该协议的内容可以抵消刘波在本案中主张的债权。2.鉴于签订三方协议时并未获取刘波本人的授权，事后亦未获得刘波的追认，与事实不符，三方协议是在五方（甲方：刘波，乙方：邹城市百利能源贸易有限公司，丙方：泰安市金恒源经贸有限公司，丁方：张友喜，戊方：邱启利，且有刘波丈夫陈凡兵签字）协议签订后的基础上签订的，五方协议内容中提到：张友喜与刘波、邱启利债权问题另行协议约定，就说明了有协议约定。刘波知道且签了字，刘波在起诉邹城市百利能源贸易有限公司在招商银行的贷款中提到了刘波丈夫陈凡兵签字，他们的财产是共有的。3.一审中提到的三方协议签署在性质上属于效力待定的协议，另外，该协议约定，在刘波收到乙方即邹城市百利能源贸易有限公司的3000万元还款时，才产生债务抵消的情形，而原告刘波已通过债权转让，取得了5000万元。2019年7月22日案外人冯朋雷与刘波在邹城市人民法院达成调解协议，法院已经出具（2019）鲁0883民初1944号民事调解书，刘波已经收到冯朋雷支付的5000万元债权转让款，这5000万元就是邹城市百利能源贸易有限公司向刘波借款3000万元形成的本金及利息，相当于百利公司已经向刘波履行了还款义务，2017年5月27日《三方协议书》已经开始履行，按照约定刘波应向张友喜转账500万元，本案借款500万元本金予以抵消。一审法院认定事实错误，严重损害张友喜的合法权益，上诉人将保留向刘波追索500万元的权利。四、双方的借款关系应属无效。刘波主张的利息不应当支持。据上诉人所知，除本案借款之外，刘波多次、反复、经常性以借款为目的，行为具有营业性，未经金融机构批准，擅自从事经常性放贷业务，属于从事非法金融业务活动。1.刘波多次对邹城市百利能源贸易有限公司借出大额借款，在枣庄市市中区法院起诉。2.刘波多次对曲阜市岳西晨借款，在枣庄市市中区法院起诉。3.刘波多次对曲阜市岳西晨借出大额借款，在济宁市高新区法院起诉。4.刘波以他人名义购买邹城市招商银行与邹城市百利能源贸易有限公司贷款债务、非法转让来获取高额利息，扰乱金融市场。5.从刘波邮政储蓄银行转账记录证明，贷出银行资金，借给邹城市百利能源贸易有限公司，获取高额利息。6.从刘波借给百利能源公司的判决书中看出，刘波借出的大量资金从其经营的公司账户转出，部分为公司收取的银行承兑汇票，存在挪用公司资金放贷和截留公司利润的情况。7.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定应认定本案借款关系无效。无效合同自始无效，刘波关于借款利息的主张，应当不予支持。上诉人张友喜已经通过转账偿付的4568000元应当全部折抵本金，由于刘波主张的本案债权已经通过《三方协议书》抵消，张友喜将保留向刘波主张返还已付4568000元的诉权。五、一审判决中提到的原告刘波提交其邮政储蓄银行的交易明细表，欲证明于2014年10月24日向张友喜出借700万元，于2014年11月24日向张友喜出借540万元，被告张友喜在庭审时亦提交了其本人邮政储蓄银行账户的交易明细表，经核实，这两笔转账共计1240万元，均是张友喜转账给刘波的。1.银行发放贷款受托支付业务时，要求有真实有效合同购买货物才支付。2.此条提到的540万张友喜交易明细中并不是银行受托支付来的款项，是另外账号支付，不是刘波转账。综上，刘波的债权在《三方协议书》中已经抵消，显然刘波的诉讼主张不能成立。由于双方从2013年以来资金往来比较频繁，如果以双方的资金往来进行统算，张友喜转账给刘波的金额远远超出刘波向张友喜转账的数额。请求二审法院查明事实，依法改判驳回刘波的诉讼请求。刘波辩称：一、关于2015年12月30日借款20万的问题。该借条由张友喜书写，借款人是张友喜，而非公司。大有能源材料有限公司于2013年11月25日成立，张友喜是公司股东之一，借条注明“办理大有能源材料有限公司手续用”是借款用途，不能等同股东出资。股东出资，收款主体是公司，公司应对出资款进行会计处理，缴纳出资印花税，并向出资人签发出资证明书和收款收据。所以，张友喜主张其该笔借款20万是刘波的出资没有事实依据。另外，自2013年4月起张友喜向刘波借款不止520万元，本案只起诉有借条的520万元，其余借款将另案解决。二、关于2016年6月17日和2016年7月22日的两笔借款利息问题。2016年6月17日和2016年7月22日的两笔借款《借条》均是借款人张友喜书写的，其书写“利2分”，是其单方承诺，既符合交易习惯，也符合双方的认知，并非约定不明。其中,7月22日的借条中的“利2分”前面的字迹可明显地辨认出是“月”字,并非含糊不清，月利2分正是这两张借条约定的利率。三、关于上诉人张友喜主张欠付500万元借款已经通过债权转让抵消的问题。张友喜依据2017年5月27日签订的《三方协议》主张所欠500万元抵消，与其一审主张的已经偿付借款共计456.8万元相矛盾。另外，签订《三方协议》的前提是，邹城市百利能源贸易有限公司与惠达公司和解妥协而使邱启利承受损失。没有该前提，协议就没有履行性，张友喜的主张就没有事实依据。损失与债权转让不是同一法律关系，债权转让与其不具有关联性。况且，刘波不是合同当事人，对该协议既未授权，且自始至终未予追认。一审判决认定该协议未生效符合法律的规定。四、关于刘波是否从事非法金融业务活动问题。刘波以个人名义将个人闲置资金出借他人，并不违法。从刘波持有的借条来看，借款人随手撕下一溜纸条写个借条，在没有任何担保的情况下，就将几十万、几百万的现金汇给借款人，甚至有多笔借款，在没有借条的情况下就直接汇至张友喜，不针对不特定的人，这不是职业放贷人的行为。反而是，张友喜的行为玷污了个人的信誉。根据现有法律规定，刘波与张友喜之间的民间借贷合同合法有效，依法受法律保护。五、关于1240万银行贷款受托支付往来款项问题。刘波为帮助他人偿还银行到期贷款，拟将快到期的银行存单提现，而银行为增加其业绩，提出用存单质押贷款，为此便出现了银行贷款受托支付业务。银行将700万打给张友喜，张友喜再转付给刘波，银行又将540万打给刘华东，刘华东又打给张友喜，张友喜再转给刘波。对此，一审判决已经查明，上述款项系邮政储蓄银行向刘波发放贷款时受托支付业务产生的明细，并非刘波与张友喜之间的借款业务往来，该认定结论无误。综上所述，上诉人张友喜与杨珍的上诉主张没有事实依据，其观点相互矛盾、不合常理，请求人民法院依法驳回其上诉请求。刘波向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同偿还借款本金520万元以及利息（截止到2017年11月6日欠息数额3732600元，合计8932600元；剩余利息520万元，其中的400万元自2013年4月23日起至实际付清之日止，按月利率1分5厘计息；50万元自2016年6月17日起至实际付清之日止，按月利率2分计息；另外的50万元自2016年7月22日起至实际付清之日止，按月利率2分计息；剩余的20万元自起诉之日（即2017年11月6日）起至实际付清之日止，按年利率6%计息）。2、由二被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘波与被告张有喜系朋友关系。2013年4月23日，被告张友喜向原告借款400万元，被告出具的借条载明：“今借到刘波女士现金肆佰万元整，月利率壹分伍厘（4000000.00元）”。2015年12月30日，被告张友喜向原告借款20万元，其出具的借条载明：“今借到现金（刘波）贰拾万元整（200000.00元）办大有能源材料有限公司手续用”。2016年6月17日，被告张友喜向原告借款50万元，其出具的借条载明：“今借到刘波现金伍拾万元，利2分”。2016年7月22日，被告张友喜向原告借款50万元，其出具的借条载明：“今借刘波现金伍拾万元（50万元），月利2分”。上述款项的支出，原告通过其个人或其经营的大统服饰公司银行账户转账至被告张友喜账户。另查明，2016年3月21日，原告刘波与山东鼎赢律师事务所签订委托代理合同，约定原告委托该所代理其与邹城市百利能源贸易有限公司借贷纠纷案，代理合同载明代理费为100万元，委托人先付20万元，剩余80万元在判决之日付清，合同有效期限自签订之日起至一审终结。刘波在该合同上签名捺手印，山东鼎赢律师事务所在该合同上加盖公章。2016年3月20日，刘波将该所主任黄元庆的银行卡号发给被告张友喜。被告张友喜自2016年3月21日至2017年3月7日，陆续打入黄元庆账户101万元。2017年5月17日，原告刘波因涉嫌虚假诉讼罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留。2017年5月27日，刘波的丈夫陈凡兵作为甲方，与作为乙方的邱启利、作为丙方的张友喜签订《三方协议书》，协议载明：“鉴于因刘波涉嫌虚假诉讼一案，造成乙方因邹城市百利能源贸易有限公司与惠达公司和解而承受损失，三方经充分协商、结算，达成协议如下：1、刘波应赔偿乙方损失1000万元，由丙方以免除乙方1000万元债务的方式抵消；2、鉴于丙方因刘波原因免除乙方1000万元债务，甲方应向丙方清偿1000万元，清偿方式如下：甲方在刘波收到（或邹城市百利能源贸易有限公司）3000万元还款时，应立即向丙方转账500万元，剩余500万元作为丙方欠刘波部分本金予以抵消。丙方所欠刘波本金及利息余款另行计算。3、本协议自三方签署之日起生效，一式三份，各方各执一份，以上协议三方应严格履行，不得违约”。陈凡兵、邱启利、张友喜分别在协议书上签名捺手印。2017年6月22日，刘波办理了取保候审，2018年12月5日，枣庄市公安局市中分局对刘波虚假诉讼案作出撤销决定书。另查明，自2016年2月3日至2017年6月13日，被告张友喜通过银行向原告刘波、原告的丈夫陈凡兵及原告的大统服饰公司转账的形式，陆续偿还的款项为4568000元。2017年11月6日，原告刘波以二被告拖欠借款本金520万元及利息为由，诉至本院。2018年4月26日，山东鼎赢律师事务所向被告张友喜出具证明一份，载明：“因刘波诉邹城市百利能源贸易有限公司民间借贷纠纷诉讼及执行和王洪强（刘波表弟）诉邱启利民间借贷诉讼等事宜，于2016年3月21日从6223190816399999账户向本所账户转入40万元，2016年7月11日转入6万元，2016年7月17日转入31万元，2017年2月9日转入10万元，2017年2月9日转入10万元。以上转入的费用包括法院诉讼费、保全费、部分代理费。特此证明”。2019年4月7日，山东鼎赢律师事务所向原告刘波出具《对账结算明细单》一份，载明：“因刘波诉邹城市百利能源贸易有限公司民间借贷纠纷诉讼及执行和王洪强诉邱启利民间借贷诉讼等事宜委托本所代理。2018年8月27日，现经本所核账最后结算如下：“2016年3月21日从6223190816399999账户向本所62×××55账户转入40万元，法院结案后实际收取诉讼费用86525元，剩余313475元为刘波诉邹城市百利能源贸易有限公司民间借贷纠纷案交纳的代理费用；二、2016年7月11日从以上账户转入本所6万元，在2016年7月12日从6223200800950200账户转入本所4万元合计10万元，系张友喜委托本所到青岛济南浩益投资有限公司办理不良资产转让收购所交纳的代理费用；三、2016年7月17日，从以上账户分七次转入本所31万元，为刘波诉邹城市百利能源贸易有限公司民间借贷纠纷案交纳的代理费用；四、2017年2月9日，王洪强（刘波表哥）诉邱启利民间借贷纠纷起诉，从以上账户转入本所10万元，其中诉讼费51800元，剩余48200元在本所；五、2017年3月7日从以上账户转入本所10万元，为刘波诉邹城市百利能源贸易有限公司等民间借贷纠纷案交纳执行代理费用。六、截至2018年8月27日之前，本所出具的证明若与本结算单有出入均以本结算单为准。山东鼎赢律师事务所2019年4月7日”。一审法院认为，原、被告之间系民间借贷法律关系，本案的争议焦点问题为：一、关于借款事实方面的认定问题。被告张友喜认可从2013年至2016年，陆续向原告刘波借款500万元，原告提交被告张友喜出具的借条及转款明细为据，对该500万元借款的事实，本院予以确认。关于2015年12月30日被告张友喜书写的20万元借条的性质问题。原告与被告张友喜均提交了2015年12月30日张友喜、邱绍鹏、刘波三方签订的协议书，并且从被告提交的工商登记材料看，邹城市大有能源材料有限公司的注册资本金为1000万元，出资形式为认缴制。被告张友喜向原告出具的借条，虽然在借条下方注明的是“办大有能源材料有限公司手续用”，但被告据此主张该20万元系刘波向大有能源公司的出资，证据不足，本院不予采信。因该借款对支付利息没有约定，依法应视为不支付利息。二、关于本案债务是否为夫妻共同债务的问题。为证实本案债务为夫妻共同债务，原告提交了邹城市房屋登记申请书、房产证等证据，欲证实二被告借款用于购买房产。本案借款数额巨大，从时间顺序来看，被告借款后不久即购买了一处商业房产，并将该房产登记在二被告张友喜、杨珍名下，从生活常识和交易惯例判断，被告购买上述商业房产的部分资金应来源于涉案借款，本案借款应为张友喜与杨珍的夫妻共同债务。被告杨珍主张涉案借款不是夫妻共同债务，未能举证证明其购买商业房产的资金来源，其主张不予采信。三、关于被告张友喜向山东鼎赢律师事务所支付的律师费用问题。原一审在审理过程中，山东鼎赢律师事务所提交了书面证明一份，证实张友喜代原告刘波支付律师费97万元，重审时原告提交山东鼎赢律师事务所于2019年4月7日出具的《对账结算明细单》，载明该所收取的费用包括张友喜个人的费用，但并未提供委托合同等证据予以佐证。被告对该所出具的明细单提出异议，否认其本人在该律师事务所有委托事务。山东鼎赢律师事务所先后出具的两份证明材料，内容存在明显差异，且出具该明细的结算人在明细单上没有署名，也未能出庭作证，本院对该所出具的证据的证明效力不予采信。庭审中查明，被告张友喜分别于2016年3月21日、2016年7月17日、2017年2月9日、2017年3月7日通过银行共计向山东鼎赢律师事务所黄元庆个人账户转账101万元，张友喜提交手机短信证明黄元庆的银行账号系原告刘波向其提供。刘波对山东鼎赢律师事务所委托代理合同上的其本人签名没有异议，并承认其本人并没有向该所支付费用。通过刘波与山东鼎赢律师事务所签订的委托代理合同可以看出，双方约定刘波需支付的相关费用为100万元，被告张友喜在之后陆续向该所黄元庆账户转账101万元，该数额与代理合同约定的数额基本相符，可以推定被告张友喜的转款系代为刘波向山东鼎赢律师事务所支付的代理费等费用。该款项应依据支付时间，依照先扣利息再扣本金的方式从被告欠付原告的借款本息中予以扣减。四、关于2017年5月27日三方协议书的效力问题。首先该协议的签署人陈凡兵虽系刘波丈夫，但在签订该协议时，并未获取刘波本人的授权，事后亦未获得刘波的追认，其与被告及邱启利签署的协议在性质上属于效力待定的协议。另外，该协议约定，在刘波收到乙方即邹城市百利能源贸易有限公司的3000万元还款时，才产生债务抵消的情形，而原告刘波至今尚未收到邹城市百利能源贸易有限公司支付的款项，故该协议书并未生效，被告张友喜主张欠付原告的500万元借款已经通过债权转让的形式抵消，理由不足，本院不予采信。五、原告主张的借款及利息是否应当支持。从原、被告双方提交的农村商业银行、农业银行、邮政储蓄银行等银行的交易明细来看，2013年至2017年原、被告资金来往比较频繁，存在多笔银行转账交易。其中，原告刘波提交其邮政储蓄银行的交易明细表，欲证明于2014年10月24日向张友喜出借700万元、于2014年11月22日向张友喜出借540万元，被告张友喜在庭审时亦提交了其本人邮政储蓄银行账户的交易明细表。经核实，这两笔转账共计1240万元，系邮政储蓄银行向原告发放贷款时的受托支付业务产生的明细，并非原、被告之间的借款业务往来。原告据此证明其曾向被告出借资金1240万元，与事实不符，本院不予采信。原告起诉涉及的四笔借款合计520万元，其中的20万元的借款没有约定利息，依法应视为不支付利息。另外三笔借款明确约定了借款利率，且约定的利率未超出人民法院保护的利率上限，依法予以支持。通过原、被告提交的银行明细显示，被告在借款后陆续向原告还款，应从借款之日至被告还款之日分段计算利息。被告向原告还款4568000元（包括代为支付律师事务所相关费用1010000元），按照先偿还利息后偿还本金的形式予以计算【计算明细：2013年4月23日张友喜向刘波借款400万元，约定按年利率18%计息。自2013年4月24日至2015年12月1日，产生利息1902000元，2015年12月2日张友喜还款130000元，冲抵利息，本期剩余利息1772000元，剩余本金4000000元。自2015年12月2日至2016年4月18日，产生利息276000元，上期剩余利息1772000元，利息合计2048000元，2016年2月3日至2016年4月19日，张友喜累计还款4次（2016年2月3日还款9万元，2016年2月3日还款21万元，2016年3月21日还款40万元，2016年4月19日还款130万元），共计2000000元，冲抵利息。截至本期，剩余利息48000元，剩余本金4000000元。自2016年4月19日至2016年6月17日，产生利息118000元，上期剩余利息48000元，利息合计166000元，本期未还款。截至本期，剩余利息166000元，剩余本金4000000元。2016年6月17日，张友喜向刘波借款50万元，约定按年利率24%计息。2016年6月18日至2016年7月16日，按年利率18%计息的借款本金400万元产生的利息为56000元，按年利率24%计息的借款本金50万元产生的利息为9333.33元，上期剩余利息166000元，利息总计231333.33元，2016年7月17日张友喜还款410000元，冲抵全部利息（231333.33元），冲抵按年利率24%计息的借款本金178666.67元，按年利率24%计息的借款本金剩余321333.33元。截至本期，剩余利息为0元，按年利率18%计息的借款本金剩余400万元，按年利率24%计息的借款本金剩余321333.33元。2016年7月17日至2016年7月22日，按年利率18%计息的借款本金400万元产生的利息为10000元，按年利率24%计息的借款本金321333.33元产生的利息为1071.11元，本期利息合计为11071.11元。2016年7月22日张友喜再次向刘波借款50万元，约定按年利率24%计息。截至本期，剩余利息为11071.11元，按年利率18%计息的借款本金剩余400万元，按年利率24%计息的借款本金剩余821333.33元。2016年7月23日至2017年2月8日，按年利率18%计息的借款本金400万元产生的利息为400000元，按年利率24%计息的借款本金821333.33元产生的利息为109511.07元，上期剩余利息11071.11元，本期利息合计为520582.18元。2017年2月9日张友喜还款100000元，冲抵利息。截至本期，剩余利息为420582.18元，按年利率18%计息的借款本金剩余400万元，按年利率24%计息的借款本金剩余821333.33元。2017年2月9日至2017年2月14日，按年利率18%计息的借款本金400万元产生的利息为10000元，按年利率24%计息的借款本金821333.33元产生的利息为2737.78元，上期剩余利息420582.18元，本期利息合计为433319.96元，2017年2月15日张友喜还款1518000元，冲抵全部利息（433319.96元），冲抵本金1084680.04元（冲抵按年利率24%计息的借款本金821333.33元，冲抵按年利率18%计息的借款本金263346.71元）。截至本期，剩余利息为0元，按年利率18%计息的借款本金剩余3736653.29元，按年利率24%计息的借款本金剩余0元。2017年2月15日至2017年3月6日，产生新利息35498.2元，2017年3月7日，张友喜还款100000元，冲抵全部利息（35498.2元），冲抵本金64501.8元。截至本期，剩余利息为0元，按年利率18%计息的借款本金剩余3672151.49元。2017年3月7日至2017年3月19日，产生利息22032.91元，2017年3月20日，张友喜还款10000元，冲抵利息，截至本期，剩余利息为12032.91元，按年利率18%计息的借款本金剩余3672151.49元。2017年3月20日至2017年5月14日，产生利息100984.16元，上期剩余利息为12032.91元，本期利息合计为113017.07元。2017年5月15日，张友喜还款100000元，冲抵利息，因此，截至本期，剩余利息为13017.07元，按年利率18%计息的借款本金剩余3672151.49元。2017年5月15日至2017年6月12日，产生新利息51410.12元，上期剩余利息为13017.07元，本期利息合计为64427.19元。2017年6月13日，张友喜还款200000元，冲抵全部利息64427.19元，再冲抵借款本金135572.81元。截至本期，剩余利息为0元，按年利率18%计息的借款本金剩余3536578.68元。综上，截至2017年6月13日，借款利息已结清，借款本金剩余3536578.68元。自2017年6月14日起至借款偿付之日止，应以3536578.68元为基数，按年利率18%计算利息。】截至2017年6月13日，被告尚欠原告借款本金3736578.68元（含不支付利息的借款200000元），此前的利息全部结清。被告主张2017年7月19日向原告支付现金80000元，未能提交证据予以证明，不予采信。原、被告提交的邮政储蓄银行明细显示，刘波于2013年11月23日向张友喜转账50000元、2013年11月21日转账150000元、2015年9月16日转账351000元，该三笔转账合计551000元。庭审中，原告陈述该款与本案的借款没有关联，且明确表示对该款不主张权利，故本院对上述款项不予审理。原告的丈夫陈凡兵于2017年7月24日向被告发送的微信所载明的借款本息数额，系陈凡兵单方计算，被告的回复内容并不能推定被告予以认可。故原告据此证明截至2017年7月24日被告尚欠其借款本金520万元及相应利息，证据不足，不予采信。综上，被告欠付原告借款本息，事实清楚，证据充分，应予偿付。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告张友喜、杨珍于本判决生效后十日内偿还原告刘波借款本金3536578.68元及相应利息（以3536578.68元为基数，按照年利率18%的标准，自2017年6月14日计算至款项偿还之日止)；二、被告张友喜、杨珍与本判决生效后十日内偿还原告刘波借款本金200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74328元，原告刘波负担23785元，被告张友喜、杨珍负担50543元。财产保全费5000元，由被告张友喜、杨珍负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，刘波一审中提交其邮政储蓄银行的交易明细表，欲证明于2014年10月24日向张友喜出借700万元、于2014年11月22日向张友喜出借540万元，张友喜在一审庭审时亦提交了其本人邮政储蓄银行账户的交易明细表。一审法院经核实认为刘波向张友喜的这两笔转账共计1240万元，系邮政储蓄银行向刘波发放贷款时的受托支付业务产生的明细，并非刘波、张友喜之间的借款业务往来，经审查，一审法院对该两笔共计1240万元转账的性质认定并无不当，刘波亦未对此提出上诉，现张友喜二审主张其向刘波账户中转账的该1240万元系清偿的案涉借款，该主张不能成立，本院依法不予采信。张友喜于2015年12月30日出具20万元的借条，该借条内容第二行虽显示“办大有能源材料有限公司手续用”，但鉴于张友喜出具的系借条，且借条内容中也明确载明了“今借到现金（刘波）贰拾万元整”，故该20万元应当认定为借款，一审法院对此认定并无不当，上诉人张友喜辩称该20万元系合伙做生意的出资而非借款，本院依法不予采信。2016年6月17日和2016年7月22日的两张借条中均约定了“利2分”，一审法院认定为月息2%，并无不当，上诉人张友喜主张该两笔借款对利息约定不明，应视为不支付利息，该主张不能成立，本院依法不予采信。张友喜主张案涉双方的借款关系无效，证据不足，本院依法不予采信。张友喜、杨珍二审中提交（2019）鲁0883民初1944号民事调解书网络打印件并欲以此证实三方协议已经具备履行条件，刘波应当按照协议约定向张友喜转账500万元并折抵500万元的债务。对此，本院认为，首先，该协议的签署人陈凡兵虽系刘波丈夫，但在签订该协议时，并未获取刘波本人的授权，事后亦未获得刘波的追认，其与张友喜及邱启利签署的协议在性质上属于效力待定的协议。另外，该协议的履行亦设定了诸如因刘波涉嫌虚假诉讼及造成邱启利因邹城市百利能源贸易有限公司与惠达公司和解而承受损失等内容，张友喜对此未提交相关证据证实，现不能以（2019）鲁0883民初1944号民事调解书履行完毕即认定为三方协议约定的履行条件已经成就，张友喜以上述调解书及三方协议主张应当折抵500万元的债务，本院依法不予支持。如果该三方协议中的相关方原债权债务关系真实，本院对张友喜的该项主张不予采信不影响该三方协议中相关方原存在的真实的债权债务关系，本院对张友喜的该项主张在本案中不予采信，该三方协议的法律后果可由相关方另行处理解决。刘波主张除案涉主张的向张友喜出借款520万元外，还通过银行转账向张友喜出借了600余万元，并称张友喜所偿还的款项尚不足清偿600余万元借款，认为案涉520万元未获任何清偿，应全部予以支持，同时认为三方协议中张友喜亦认可了欠付本金500万元。张友喜则认为刘波主张的另外向其转账的600余万元并非借款，而是因双方存在银行承兑汇票的交易关系而由刘波支付的对价款。对此，本院认为，对于刘波主张的其它600余万元转账，刘波主张系借款，虽然刘波称对于该600余万元的借款，在张友喜还款后相应的借条被抽回，但是对于没有还款的部分，刘波虽称其持有借条，但是没有提交，且张友喜认为针对上述600余万元的转账系因双方存在其他经济关系而产生，鉴于双方对上述600余万元的性质主张不一，刘波亦未提交600余万元中没有清偿部分的借条，故对于刘波主张的该600余万元的转账问题，双方可另行解决处理。刘波并未提交三方协议达成之前其与张友喜曾经对账、算账的相关证据，且刘波亦认为三方协议未生效，其仅以该三方协议中载明的剩余500万元作为张友喜欠刘波部分本金予以抵销等表述及张友喜与陈凡兵之间的短信息往来截图主张该520万元本金未获任何清偿，亦不能成立，本院依法不予采信。刘波主张张友喜于2017年2月15日汇入的151.8万元不是张友喜的还款，而是邱启利通过张友喜的账户向刘波偿还的借款及受让银行债权所补足的差额，但刘波并未申请邱启利出庭作证，亦未就该项主张提交其他充分证据证实，一审法院认定从张友喜账户汇入刘波账户的151.8万元系张友喜的还款，并无不当。关于张友喜向黄元庆账户转账的101万元应如何认定的问题，张友喜分别于2016年3月21日、2016年7月17日、2017年2月9日、2017年3月7日通过银行共计向山东鼎赢律师事务所黄元庆个人账户转账101万元，张友喜提交手机短信证明黄元庆的银行账号系刘波向其提供。刘波对山东鼎赢律师事务所委托代理合同上的其本人签名没有异议，并承认其本人并没有向该所支付费用。刘波与山东鼎赢律师事务所签订的委托代理合同可以看出，双方约定刘波需支付的相关费用为100万元，被告张友喜在之后陆续向该所黄元庆账户转账101万元，一审法院认为该数额与代理合同约定的数额基本相符，可以推定张友喜的转款系代为刘波向山东鼎赢律师事务所支付的代理费等费用，一审法院对此认定并无不当。刘波主张2015年12月2日的汇款13万元、2016年2月3日的汇款9万元、2016年2月3日的汇款21万元、2016年4月19日的汇款130万元、2017年3月20日的汇款1万元及张友喜于2017年5月15日汇给大统公司的10万元均系张友喜偿还的以前欠刘波的借款，证据不足，本院依法不予采信。综上，一审法院认定张友喜共计向刘波还款4568000元，具有事实基础，该认定并无不当。虽然2016年6月17日和2016年7月22日分别为50万元的两笔借款均约定为月息2%，但是在2017年2月15日张友喜还款1518000元后，该两笔借款尚欠本息即已获全部清偿，一审法院认定此后的还款均系为针对400万元借款尚欠本息的还款，至2017年6月14日尚欠本金为3536578.68元，并以此为基数按照该笔借款约定的年利率18%的标准计算至实际清偿之日止，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84865元，由上诉人刘波负担48172元，由上诉人张友喜、杨珍负担36693元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月二十四日书记员 亓雅楠