吉林省辽源市龙山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0402民初2506号 原告：刘海春，男，1972年11月7日出生，汉族，住所地吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：王爱柱，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韩楠楠，男，1983年1月27日出生，汉族，住所地长春市朝阳区。 被告：辽源市水利局重点项目建设管理处。 负责人：董维良。辽源市水利局局长。 委托诉讼代理人：袁新宇，该管理处副主任。 委托代理人：曲南南，该单位工作人员。 被告：松辽水利水电开发有限责任公司。 法定代表人：曲大力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。 被告：刘志全，男，1976年10月2日出生，汉族，住所地吉林省长春市朝阳区。 原告刘海春与被告辽源市水利局重点项目建设管理处（以下简称水利局管理处）、松辽水利水电开发有限责任公司（以下松辽水电）、刘志全劳务合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告刘海春及其委托代理人王爱柱、被告水利局管理处委托代理人袁新宇、曲南南、被告松辽水电委托代理人王玉辉、被告刘志权均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告连带给付拖欠的工程尾款及农民工工资1,742,168.00元及利息;2、被告连带承担本案诉讼费用及其它费用。事实与理由：2016年7月17日，经人介绍来到辽源市杨木水库至山湾高丽木桥，辽源市水利局重点项目东辽河护坡，该项目是承包人刘志全挂靠松辽水利水电开发有限责任公司资质施工，刘志全又将承包工程再分包给原告，未签施工合同，仅口头约定包工包料，土方工程、浆砌石、筑堤、护坡、混凝土等，约定作价为512.7万元(含税），根据进度每月25日给付工程款及农民工工资。2016年12月末按工程量给付了2952448.00元，2017年4月中旬继续进场施工至9月末，又给付29.2万元;月于2018年2月又绘付了53万元，总计付了377.2万元，扣除税款后尚欠100万元，多次讨要，就是不全额给付，甚至多扣了税金。依据我国相关法律法规及司法解释之规定，这项工程属于违法分包，挂靠承包，超标的扣税，不及时支付工程尾款及恶意拖欠农民工工资，无奈诉至人民法院，恳请人民法院依法判令被告立即给付拖欠的工程款及农民工工资，保护原告的合法权益。 被告水利局重管理处答辩称：1、东辽河干流防洪工程为经省发改委批复立项，省水利厅2011年以吉水技[2011]385号予以批复设计的社会公益性项目，该段工程为通过公开招标，中标施工单位为松辽水利水电开发有限公司。目前该工程已完成投资约1721.77万元，我处已拨付中标单位工程进度款1577.19万元，占90%。按照有关规定，工程进度拨款比例为60%-90%，因此，我处不欠施工单位工程款。2、我处与起诉人没有合同关系，其诉求与我处没有关系，请法院依法判决。 被告松辽水电答辩称：原告方与松辽公司无发承包合同关系，本案争议工程系由松辽公司总承包并转包给刘志全施工，现松辽公司已将项目管理处支付的工程款全额甚至超付给刘志全，故松辽公司不应承担任何付款责任，原告突破合同相对性，向松辽公司主张权利，无事实和法律依据，请求驳回其诉请。 被告刘志权答辩称：他起诉的174万我不知道是由什么组成，但是在2018年7、8月份，松辽公司来人与刘海春、韩楠楠进行结算，工程款应该在64.9万左右，当时韩楠楠、刘海春与松辽公司有一个最后结算的东西，这个东西在松辽公司，松辽公司没付款的原因是松辽公司要求刘海春与韩楠楠签订质量承诺书，韩楠楠与刘海春没签，故松辽公司没付款。他俩起诉我，我个人不欠他俩钱。 经审理查明：2016年6月14日松辽水电向被告水利局管理处投标辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期标段，被告水利局管理处于2016年6月23日出具中标通知书，内容为：松辽水利水电开发有限责任公司：你方于2016年6月15日所递交辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：1,958.2111万元。工期：2016年06月25日至2016年12月30日189日历天。工程质量：符合合格标准。原告与被告松辽水利水电于2016年6月30日签订了《合同协议书》，内容为：辽源市水利工程重点项目建设管理处（发包人名称，以下简称“发包人”）为实施辽源市辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）（项目名称），已接受松辽水利水电开发有限责任公司（承包人名称，以下简称“承包人”）对该项目施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议：1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）、中标通知书；...（8）其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价：人民币（大写）壹仟玖佰伍拾捌万贰仟壹佰壹拾壹元（19582111元）。4、工程质量符合《水利水电工程施工质量评定规程》（SL176-2007）及《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的施工、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人应按照监理人指示开工，工期为189日历天（开工日期2016年6月25日，完工日期2016年12月30日）。另查明：被告松辽水利水电与被告刘志权于2016年7月15日签订《联合协议》，内容为：主包商：松辽水利水电开发有限责任公司，分包商：刘志权，项目名称：辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期。一、联合的形式、性质、地位及方式，1、联合的形式：主包商与分包商为特定松散联合，各自独立承担民事责任、自主经营、自负盈亏。2、联合的性质：2.1、主包商参加了辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期项目的投标工作，项目经理：张晓俊；技术负责人：张广柏，并以1958.2111万元的有效投标获得业主的授权，主包商与业主签订了该项目的承包合同（以下简称主合同）。工程计划工期为：2016年06月25日-2016年12月30日。2.2、经双方友好协商，主包商同意在收取本协议约定的相应的管理费后，将主合同的全部工作以及服务内容交给分包商实施。2.3、分包商在主包商的技术指导和监督管理下开展工作，按照“自担风险，自筹资金、独立施工、承担各项税收”的基本原则，实施主合同所要求的全部工作和服务以及履行主合同规定的所有责任和义务。3、双方在本合同的地位：3.1、主包商对外是本项目的法定承包人，对内是本项目的主包商，负责该项目的宏观管理和监督。为绝对主导地位。3.2、分包商对内是本项目的分包商，对外以主包商的名义按本协议约定全面实施主合同规定的全部施工、工作和服务的方式分包本项目。为相对从属地位。三、主包商权利，1、主包商对外为主合同的签署人和本项目的法定承包人，对本项目承担对外的全部法定责任。主包商有根据法定责任对本项目的重大事物进行决策和做出最终决定的权利。四、分包商的权利和义务，1、分包商为主包商下属一项目部，应及时提供相关工程信息。五、联合费用及付款办法：1、所有该项目的有关主包商人员来往的旅差、食宿等费用由分包商承担。有关招标阶段的全部费用包括投标保证金、签订主合同所需的各种保函及主合同实施过程中所需的所有税金及质保金等费用以主包商的名义承担，主包商按有关规定待建设单位退还后及时归还分包商。2、中标工程以主包商应建立专用项目账户，由主包商派项目主管会计人员负责该项目的财务管理，分包商有权选派一名财务人员配合工作。4、主包商支付工程总造价暂定为中标合同价的92.5%。剩余7.5%包括质保金5%（业主预扣，主包商不扣）；税金按税法规定缴纳：1%质量安全保证金、1%竣工资料保证金、0.5%旅差备用金。5、管理费支付方式为：一次性支付。2016年10月30日前，支付全部管理费（如结算额发生变化多退少补）。双方还对工程延工、财务事项、仲裁与诉讼条款、合同的生效与失效等方面进行了约定。原告刘海春承包了辽源市东辽河干流防洪工程杨木水库-高丽墓桥五期右岸K3+901-5+002段工程，全长1101米，但未与被告签订涉案工程施工合同。另查明：原告在庭审中向本院提供证据自认被告已给付工程款3,774,448.00元。原告于2019年3月15日向本院提交鉴定申请书，请求事项：对辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期右岸K3+901-5+002段工程中申请人施工所产生的总工程款额进行司法鉴定。北京京诚博产工程项目管理有限公司吉林分公司于2019年8月28日出具工程造价鉴定报告书，工程造价鉴定结果：1、根据贵院委托要求，参照投标文件、施工图纸及电子版、经济技术签证单、合同协议书约定等相关鉴定资料进行鉴定，鉴定金额为：5,901,599.00元人民币；2、于2019年08月16日收到法院快递资料，被申诉人松辽水利水电开发有限责任公司提出对我公司出具的《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》的异议函，附有申诉人韩楠已签字的工程确认资料，鉴定金额为3,947,230.00元人民币。因原、被告就涉案工程款的给付事宜协商未果，故原告诉至法院，要求被告给付尚欠工程款1,742,168.00元及利息。 原告向本院提供如下证据：1、松辽水利水电开发有限公司与辽源市水利工程重点项目管理处招标、投标通知书一份，证明辽源市重点工程是依法投标、招标，由松辽公司中标，项目经理是张晓俊，辽源市水利工程重点项目管理处的法定代表人是王守民。被告一质证：无异议。被告二质证：无异议。被告三质证：无异议。2、辽源市水利工程重点项目建设管理处与松辽水利水电开发有限责任公司签的合同一份，证明辽源市水利工程重点项目建设管理处与松辽水利水电开发有限责任公司之间是合法有效的发包承包关系，里面未体现刘志全。被告一质证：无异议。被告二质证：无异议。被告三质证：无异议。3、吉林省水利基本建设项目工程价款结算单一份，证明中标合同价是19，582，111.00元。到刘海春与韩楠楠承包段中标价是7,134,301.00元，划走200米。被告一质证：中标合同无异议，原告与被告三签订的合同与我方无关。被告二质证：对于证据的真实性鉴于发包人能够确认此结算单，我方对真实性不提异议，对于证据的关联性及其证明内容有异议，该证据是松辽公司与发包人项目管理处在2017年7月-8月结算工程进度款的单证，与原告无关，且该结算单中无法证明原告实际参与施工以及所完成的工作量，至于结算单价也是松辽公司与项目管理处双方在合同里约定的相关工程量单价，并非原告主张工程款的单价，至于原告自称与刘志全达成发承包关系，原告应当自行举证证明其实际的施工量及约定的施工单价。 被告三质证：真实性无异议，但这个不能证明他干活干了多少钱。中标清单仅规定了单价，最终结算款与实际施工量有关。4、刘海春、韩楠楠施工队在东辽河干流防洪工程五期完成工程量计价款（尾款）最终支付确认单，证明项目部李荣放签字，松辽公司承认欠尾款624，337.28元。被告一质证：无异议，签尾款我方没参与，工程量认可，单价与中标单价不一致不认可。被告二质证：对证据的真实性、合法性均有异议，对证明问题有异议。1、该证据是另案原告焦志洪起诉本案原告及松辽公司、项目管理处时出示的证据，焦志洪主张该部分工程款应支付给他本人，原告在另案中质证并未提出异议，现又以此证据来主张应支付给原告自己，明显属于重复主张权利；2、该证据中表格下方的备注称系松辽公司发包给原告，这一说法不属实，松辽公司没有就争议工程与原告签订或达成任何承包合同；3、原告在证据3结算单中主张工程单价以结算单记载为准，现自行提供的证据4单价明显低于证据3中的结算单价，说明原告根本不是按照中标单价承揽的工程施工；4、该确认单上签字的李荣放并非松辽公司工作人员，也未取得松辽公司授权，该确认单不是松辽公司为原告结算工程款的单证，与松辽公司无关。被告三质证：证据真实性合法性有异议，李荣放与原告之间定单价我不清楚，是否是李荣放签署与什么时间签署我也不知道。5、发票三张，证明松辽公司要税票才能打款。被告一质证：对发票无异议，不发表质证意见。被告二质证：真实性无异议，对证据与本案关联性及证明内容有异议，从发票本身显示是辽源市龙山区宏利水暖五金建筑材料商店为松辽公司开具的材料发票，与原告无关，也不能够证明系原告应得的工程款，松辽公司向任何单位付款均需要有合法的财务票据和发票，原告所要证明的内容也与本案诉请毫无关系。被告三质证：发票真实性无异议，与我无关。6、松辽水利水电开发有限责任公司文件一份，证明工程具体由副经理刘志全指导、施工，他发包给韩楠楠、刘海春施工队是代表松辽公司的，有合法依据。被告一质证：无异议。被告二质证：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，原告在诉状中已经列明刘志全是案涉工程的实际挂靠承包人，现又以此证据主张刘志全系项目副经理代表松辽公司，其说法自相矛盾，且该份文件仅是松辽公司对于工程施工做出的人员安排以便于实际承包人刘志全实施工程，也便于松辽公司作为总包方进行工程管理，不代表松辽公司授权刘志全对外签署任何合同、转包任何工程。被告三质证：真实性无异议，但此证据与原告主张的价款无关。7、辽源市东辽河干流防洪工程五期右岸刘海春工程量、工程款明细一份，证明单价与工程量是多少，给付多少欠多少工程款。被告一质证：与我方无关，不发表意见。被告二质证：对证据的证实性、合法性及证明问题均有异议，该证据是原告单方制作，没有任何第三方签字确认，因此不符合证据形式，而且原告没有出示实际参与施工及所施工范围以及实际完成工作量的证据，更没有出示有关其承包内容合同单价的约定的证据，因此不能够证明松辽公司拖欠原告工程款。被告三质证：与被告二质证意见一致。8、收条四份，证明有刘志全签字的实付工程款2,031,284.22元。被告一质证：与我方无关，不发表意见。被告二质证：对证据的真实性无异议，但是认为通过这份证据证明案涉工程原告与松辽公司并无发承包关系，其工程款项是与实际施工人刘志全结算，且根据证据显示刘志全已经履行了付款义务（质保金应当暂扣用于工程质保），恰恰说明刘志全不拖欠原告任何工程款项，该证据不能够证明原告实际施工价款尚有未结算部分。 被告三质证：真实性无异议，但实际付款是2，804，825.60元，这是16年第一次付款的收条。9、工程造价鉴定报告书，证明鉴定机构依法对该项工程的造价进行客观合法独立公平公正的鉴定，工程造价5901599元。被告一质证：我们项目处是依据中标单价和中标单位进行结算，本次鉴定的金额是中标单位和施工队之间的单价确认，与我们没有直接关系，所以这份鉴定单价合理性我们无法确定。被告二质证：针对鉴定报告质证意见：1、我方认为本案就涉案工程进行鉴定，不符合法律规定，因原告与被告刘志全之间已经就涉案工程的工程量及工程价款签署了确认单，该确认单我方已经提交法庭及鉴定机构，因此应当按照双方之间的约定确认涉案工程价款，这一点在鉴定报告第5项鉴定结果第2款，鉴定机构已经作出说明，因此应当以涉案工程的发承包双方实际结算的价款金额3947230元，作为工程造价认定依据。2、涉案工程的所有鉴定所依据的鉴定材料没有经过庭审质证，鉴定机构的鉴定报告中后附的材料没有相关鉴定所依据的检材，因此本案的鉴定程序不合法。3、鉴定报告中有关工程单价的确认是按照本案管理处与松辽水利水电开发有限责任公司之间总包合同中工程量清单的单价计算，这与2019年2月22日第二次庭审中原告和刘志全针对工程价款约定的陈述不符，双方已经确认，涉案工程为口头约定，且执行市场单价，结合双方签字的工程量价确认单，应当以双方约定的单价作为工程造价鉴定的计价依据。4、我方在工程造价鉴定过程中，先后向法庭递交了关于工程造价鉴定的意见，和二次异议函，要求法院组织针对造价问题的听证会，法院没有回复且未对鉴定检材和听证要求予以落实，因此认为本次工程造价程序违法。5、我方已在庭前申请鉴定人员出庭，关于工程造价明细表中具体问题的具体意见，待法院组织双方对鉴定人员出庭接受询问后根据鉴定人员的答复再行发表意见。被告三质证：无异议。 被告松辽水电向本院提供如下证据：1、松辽公司与项目管理处签订的合同协议书一份，证明松辽公司通过招投标，中标后与项目管理处签订合同，由松辽公司总承包辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库至高丽墓桥段）五期，合同约定工程计算待竣工验收后财政评审和审计为准，现工程尚未竣工验收，未通过财审，其他合同内容详见协议书。原告质证：无异议。被告一质证：无异议。被告三质证：无异议。2、2016年7月15日由松辽公司与刘志全签订的协议书一份，证明松辽公司将总包工程转包给刘志全刘志全独立承担民事责任，自主经营、自负盈亏，松辽公司仅收取5%的管理费，公司管理人员针对项目管理发生的差旅及工资由刘志全承担费用，另外工程的其他投入、税金缴纳等均由刘志全自行承担。原告质证：公司文件中显示刘志全是副经理，是公司人员，公司任命了，可以代表公司，联合协议代表刘志全是挂靠情形，因为收管理费，应松辽公司的资质、招投标的文件干的是松辽公司的总承包工程，是典型的挂靠情形，利用松辽公司的施工资质，把不符合国家发分包、承包的禁止性规定变成合法化，合同对外不具有法律效力。被告一质证：联合协议我方不知情，不发表意见。被告三质证：无异议。3、发包人项目管理处向松辽公司支付工程款的银行回单及回执一组，证明发包人累计支付工程款15,771,920.55元。原告质证：真实性无异议，恰恰证明了发包方支付给松辽公司15,771,920.55元。被告一质证：无异议。被告三质证：无异议。4、松辽公司向刘志全支付工程款的财务凭证，其中包括每次刘志全请款的借款单或报销申请单，以及松辽公司按照刘志全申请的借款用途支付工程款的银行凭证。证明松辽公司累计支付工程款16,003，265.82元，另根据松辽公司与刘志全签订的协议，松辽公司应收取979,105.55元管理费，刘志全还应承担松辽公司为管理该项目发生的工人工资38,400.00元，以上三项合计17，020，771.37元，由此可见松辽公司已经超出发包人实际付款金额向实际施工人刘志全支付了工程款，并无拖欠，不应承担任何付款责任。原告质证：刘志全表态没得到一分钱，实际施工人韩楠楠、刘海春并未全额得到，恳请法院依职权查实。被告一质证：无异议。被告三质证：无异议。5、由韩楠楠、刘志全签字确认的2张工程量确认单和1张对下工程量计价表，此证据已在递交鉴定报告异议函时一并递交法庭，该证据来源于刘志全提供，证明原告与刘志全之间已经就涉案工程分别于2016年2017年2018年进行阶段性结算和最终结算，双方确定的工程造价总额为3947230元。原告质证：要求看原件。根据2份确认单及计价表，从数目上看仅是韩楠楠于2016年12月27日，2017年9月20日单方签字，并不能证明几方在一起确定的工程量及造价单，应有造价方水利局，证据来源不明，请求法院不予采信。关于鉴定材料和异议，都不能作为工程造价的抗辩理由，应进行反诉而主张权利，或判决后重新起诉。被告一质证：无异议。 被告水利局管理处、刘志权未向本院提供证据。 本院认为，原告刘海春与被告刘志权虽未签订辽源市东辽河干流防洪工程（杨木水库-高丽墓桥段）五期右岸施工合同，但原告刘海春为该标段的实际施工单位，被告松辽水电提供证据《联合协议》能够证明被告松辽水电将该涉案工程转包给没有建筑施工资质的被告刘志权，因此被告松辽水电与被告刘志权应对所欠原告工程款承担连带给付责任。原告申请鉴定的由北京京城博产工程项目管理有限公司吉林分公司出具的《工程造价鉴定报告书》中载明：根据贵院委托要求，参照投标文件、施工图纸及电子版、经济技术签证单、合同协议书约定等相关鉴定资料进行鉴定，鉴定金额为：5,901,599.00元人民币；2、于2019年08月16日收到法院快递资料，被申诉人松辽水利水电开发有限责任公司提出对我公司出具的《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》的异议函，负有申诉人韩楠已签字的工程确认资料，鉴定金额为3,947,230.00元人民币。该报告对涉案工程出具了两组工程造价数据，本院认为，第一组数据的鉴定结果的证明力要大于第二组数据的证明力，理由如下：第一组数据鉴定机构明确说明鉴定是参照投标文件、施工图纸及电子版、经济技术签证单、合同协议书约定等相关鉴定资料进行鉴定；第二组数据是依据被告松辽水电提供的案外人韩楠签字的工程确认资料确定的，该确认单无法证明是双方当事人共同确定的工程量及工程造价。故本院对鉴定报告中的第一组数据予以采信，即涉案工程造价为5,901,599.00元人民币。被告所欠原告工程款应为2,127,151.00元（5,901,599.00元-3,774,448.00元）。因原告诉讼请求要求被告给付工程款数额为1,742,168.00元及利息，故被告松辽水电及刘志权应连带给付原告工程款1,742,168.00元及利息。利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。原告要求被告水利局管理处给付工程款诉请，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告松辽水利水电开发有限责任公司与被告刘志权连带给付原告刘海春工程款1,742,168.00元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月18日起至欠款全部给付之日止）。 二、驳回原告刘海春的其他诉讼请求。 如被告未能按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,900.00元，由被告松辽水利水电开发有限责任公司与被告刘志权连带负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。 审 判 长 刘 鹏 人民陪审员 李 霞 人民陪审员 郭永杰 二〇一九年十二月六日 书 记 员 朱子晋