福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5816号 上诉人（原审原告）：林吉平，男，1967年12月24日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：吴富彬、许建松，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门卉成液压有限公司，住所地厦门市集美区安仁大道926号之三。 法定代表人：赖建潮。 委托诉讼代理人：吴英雄，男，公司职员。 上诉人厦门卉成液压有限公司（以下简称卉成公司）因与被上诉人林吉平劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林吉平上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、关于林吉平与卉成公司之间劳动关系的解除时间。林吉平在（2019）闽0211民初1396号案件中只是放弃续签书面劳动合同，并没有自愿解除劳动关系，更未放弃要求经济补偿金。2018年10月8日林吉平通过电话向卉成公司的总经理卢小平提出要求继续上班。卉成公司在厦集劳仲案【2018】0078号案件的仲裁阶段以及（2019）闽0211民初1396号案件的起诉状及庭审过程中均拒绝与林吉平续签劳动合同，而且根据（2019）闽0211民初1396号民事判决书可知，林吉平当庭表示放弃与卉成公司继续签订书面劳动合同的请求，是由于卉成公司一直不续签。因劳动合同要建立在双方自愿基础上，既然卉成公司不同意续签，劳动合同就无法签订，林吉平只好放弃，并非自愿解除劳动关系。有无签订书面的劳动合同与是否实际存在劳动关系并不冲突，没有续签劳动合同或者自愿放弃续签劳动合同并不意味着劳动关系的解除。另外，从卉成公司继续为林吉平缴交社会保险的事实也可看出在本案仲裁前劳动关系并未解除。而林吉平请求解除与卉成公司的劳动关系的时间点应为提出劳动仲裁申请的时间2019年5月9日。 二、卉成公司应向林吉平支付经济补偿金11154元（5577元×2个月）。《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”前述规定已经明确要求卉成公司应当按月支付林吉平在停工留薪期内的待遇，但卉成公司从2017年11月至今都未支付，这明显属于“未及时足额支付劳动报酬的”情形，而且在卉成公司如此侵害林吉平合法权益的情形下，林吉平有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，解除劳动合同并获得经济补偿。再者卉成公司一直拒绝与林吉平续签劳动合同，也一直未支付厦集劳仲案【2018】0078号之一《裁决书》所裁决的2017年11月1日至2017年11月9日期间的工资1468元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条、第四十七条之规定，卉成公司应向林吉平支付经济补偿金。 卉成公司辩称，厦集劳仲案【2018】0078号之一《裁决书》所裁决的2017年11月1日至2017年11月9日期间的工资1468元，在仲裁完后公司就已经转账支付给林吉平；11个月停工留薪期的工资待遇，之前是因为公司没有钱，拖了几天，之后有一笔款进来，公司就把包括利息在内的钱全部转到一审法院的账户。一审期间，林吉平当庭确认愿意放弃续签劳动合同。再者，林吉平曾经有让法官跟卉成公司协商说，只要卉成公司把十一个月停工留薪期的工资付给林吉平，林吉平愿意放弃经济补偿金的诉求。另外，卉成公司为林吉平缴交医社保是出于好意，如果把林吉平的医社保停了，林吉平的医社保待遇就申报不下来。 林吉平向一审法院起诉，请求判决：1.自2019年5月9日起解除林吉平与卉成公司的劳动关系；2.卉成公司向林吉平支付自2017年7月22日至2019年5月9日的经济补偿金11154元（5577元×2个月）。 一审法院认定如下事实： 2017年7月22日，林吉平进入卉成公司工作。2017年11月9日，林吉平在工作中受伤。2017年12月4日，经厦门市人力资源和社会保障局认定，林吉平属于工伤。2018年3月16日，厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定，林吉平停工留薪期期限为9个月。2018年9月25日，厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定，林吉平未达伤残等级。林吉平不服申请重新鉴定，2018年10月29日，福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，林吉平未达伤残等级，停工留薪期为11个月。 2018年12月5日，林吉平向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，提出要求卉成公司支付护理费10420元、交通费654.8元、停工留薪期工资61336元、继续订立劳动合同等仲裁请求。2019年1月21日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会做出厦集劳仲案（2018）0078号之二裁决书，裁决卉成公司应支付林吉平停工留薪期工资61347元、护理费5493元，卉成公司应配合林吉平办理由工伤保险基金理赔的医疗费和伙食补助费，卉成公司应与林吉平订立书面劳动合同，驳回林吉平的其他仲裁请求。卉成公司不服该裁决，向厦门市集美区人民法院提起诉讼。2019年4月3日，厦门市集美区人民法院公开开庭审理此案，林吉平当庭放弃了要求与卉成公司续签书面劳动合同的请求。2019年4月3日，厦门市集美区人民法院作出（2019）闽0211民初1396号民事判决，判决卉成公司应支付林吉平停工留薪期工资61347元、护理费5493元，卉成公司应配合林吉平办理工伤保险基金理赔的医疗费和伙食补助费，驳回了卉成公司的其他诉讼请求。卉成公司不服该判决提起上诉，目前该案尚在二审阶段。 2019年5月9日，林吉平向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与卉成公司的劳动关系于2019年5月9日解除，要求卉成公司支付2017年7月22日至2019年5月9日期间的经济补偿金11154元。厦门市集美区人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出厦集劳仲案（2019）0876号裁决书，确认林吉平与卉成公司的劳动关系于2019年4月3日解除，驳回了林吉平的其他仲裁请求。林吉平不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。 卉成公司为林吉平缴纳了2017年9月至今的社会保险费。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。卉成公司存在拖欠林吉平2017年11月1日至9日工资的事实，且在林吉平发生工伤事故之后，未支付停工留薪期公司、护理费等工伤保险待遇，林吉平本可据此要求与卉成公司解除劳动关系、支付经济补偿金以及支付工资、工伤保险待遇等，然而，林吉平并未选择与卉成公司解除劳动关系，而是要求与卉成公司继续订立书面劳动合同，集美区劳动人事争议仲裁委员会作出的厦集劳仲案（2018）0078号之二裁决书亦支持了林吉平继续订立书面劳动合同的请求，卉成公司不服该裁决提起诉讼，在2019年4月3日集美区人民法院开庭审理过程中，林吉平当庭表示愿意放弃与卉成公司订立书面劳动合同的请求，视为其对自身权益的处分，双方的劳动关系可认定于2019年4月3日解除，现林吉平再次以卉成公司存在拖欠工资、拒不支付停工留薪期待遇等理由要求与卉成公司解除劳动关系并支付经济补偿金，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿的情形，对林吉平要求支付经济补偿金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、林吉平与厦门卉成液压有限公司的劳动关系于2019年4月3日解除；二、驳回林吉平的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，卉成公司未提交新证据。 经查，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月22日作出集劳仲案（2018）0078号之一裁决：自裁决书生效之日起七日内，卉成公司支付林吉平2017年11月1日至2017年11月9日期间的工资1468元。对于该裁决，卉成公司没有及时履行；后林吉平向一审法院申请强制执行。卉成公司于2019年5月20日向一审法院缴交上述执行款。上述事实有林吉平提交的集劳仲案（2018）0078号之一裁决书、《强制执行申请书》、《福建省厦门市人民法院执行款专用票据》等证据为证，经双方质证可以作为定案依据，本院对上述事实予以确认。 还查，林吉平一审提交2018年10月8日的电话录音材料，卉成公司对该证据无异议，该录音显示，在停工留薪期届满后，林吉平向该公司的管理人员卢小平打电话要求安排工作，卢小平表示，双方尚有劳动争议，安排工作的事情“后面再说”，“先问清楚再说”。二审中，卉成公司称，在停工留薪期届满后，卉成公司没有通知林吉平上班，双方还在劳动争议期间，等案件结束后再对林吉平进行赔付。 本院认为，本案系劳动争议。关于卉成公司是否应支付经济补偿金的问题。林吉平入职卉成公司后，在工作中受伤，被认定为工伤，后经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，林吉平的停工留薪期为11个月。但此后卉成公司未及时向林吉平支付停工留薪期工资等工伤保险待遇，林吉平申请仲裁，要求卉成公司支付停工留薪期工资等工伤保险待遇，并与林吉平订立劳动合同等。仲裁裁决支持了林吉平的上述请求。卉成公司向一审法院起诉。在该案的审理中，林吉平表示既然卉成公司一直不续签合同，愿意放弃要求签订书面劳动合同的请求。在作出上述放弃要求签订书面劳动合同的请求前，双方均未作出解除劳动关系的决定，劳动关系一直存续，林吉平要求卉成公司与其签订书面劳动合同，系行使正当的劳动法权利，但是否要求签订书面劳动合同与劳动关系是否解除之间并无必然的因果关系，建立劳动关系系从用工的时候开始，放弃签订书面劳动合同的要求并不表示同意解除劳动关系。故一审法院以林吉平放弃签订书面劳动合同的请求为由认定双方劳动关系于当日解除，事实依据不足，本院予以纠正。卉成公司拖欠林吉平2017年11月1日至2017年11月9日期间的工资1468元，并在劳动仲裁裁决后亦不主动支付，经一审法院强制执行才于2019年5月20日支付，但在此之前，林吉平已于2019年5月9日申请仲裁要求解除劳动关系及支付经济补偿金，故因卉成公司未及时足额支付劳动报酬，林吉平要求解除劳动关系并支付经济补偿金有事实和法律依据。关于经济补偿金金额。林吉平于2017年7月22日入职卉成公司，于2019年5月9日解除劳动关系，另外，关于解除劳动关系前12个月的月平均工资，林吉平主张5577元，卉成公司没有提出异议，其作为用人单位亦未提供充分的证据证明林吉平的工资数额，故应采信林吉平的主张，卉成公司应支付林吉平经济补偿金11154元（5577元/月×2个月）。 综上所述，林吉平的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初4126号民事判决； 二、林吉平与厦门卉成液压有限公司双方劳动关系自2019年5月9日解除； 三、厦门卉成液压有限公司应于本判决生效之日起十日内向林吉平支付经济补偿金11154元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由厦门卉成液压有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月二十五日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。