贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7105号上诉人（原审原告）：赖刚，男，1976年7月19日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兆龙，男，1965年7月25日出生，汉族，住河南省开封市金明区。被上诉人（原审被告）：河南欣德源建设工程有限公司，住所地：河南省开封市顺河区宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李力，贵州祥景律师事务所律师。上诉人赖刚因与被上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）、刘兆龙建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赖刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.《土石方工程定价单》的乙方当事人为赖刚和周吉彬，一审法院并未对周吉彬是否参加诉讼予以处理，属于程序违法；2.赖刚于2015年1月26日向欣德源公司工作人员曹强支付了200000元保证金，故2016年2月4日曹强向赖刚支付的200000元不能计入欣德源公司的已付工程款；3.一审法院没有向赖刚就撤回鉴定申请的法律后果予以释明，程序违法；4.欣德源公司工作人付有生、张学峰在完工图纸上签字，系对赖刚土石方开挖和填方工程量的确认，一审法院以赖刚撤回鉴定申请证据不足为由驳回其诉讼请求错误。欣德源公司、刘兆龙辩称：1.本案起诉前，赖刚已以相同案由和诉讼请求提起诉讼后又撤诉，案号为（2019）黔0302民初2536号，在该案中，周吉彬作为证人出庭作证，明确表示已经债权转让给赖刚，不参与诉讼，一审法院未追加其未当事人并无不当；2.曹强向赖刚转账200000元的凭证上载明为工程款，欣德源公司也未向赖刚收取过保证金，故该款应作为欣德源公司的已付款；3.赖刚只做了A、B区部分土石方开挖工程款，付有生、张学峰签字确认的工程量图纸包含了堆坡、绿化、挡墙、挖填土石方等工程范围，该证据不能作为认定赖刚工程量的依据；4.赖刚在一审中放弃鉴定申请，是对自身权利的放弃；5.刘兆龙系欣德源公司的员工，不是本案的适格当事人。赖刚向一审法院起诉请求：1.判决刘兆龙、欣德源公司向赖刚支付款项2895197.75；2.判决刘兆龙、欣德源公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月25日刘兆龙挂靠欣德源公司作为甲方与本案赖刚、周吉彬作为乙方签订《土石方工程定价单》（以下简称定价单），约定：1.经双方协商对遵义师范学院（遵义大学）附属实验学校新蒲校区工程中的土石方定价进行约定，土石方开挖上车运输校区内（1公里内）单价14.5元每立方，需要爆破的石方，爆破上车运输校区（一公里内）单价23.5元每立方，回填碾压填实，按施工图要求施工，达到施工图及相关质量验收要求的单价5元每立方；2.付款方式为，每个月按完成工程量，经审核报第二个月时付第一个月核量工程款的75%，工程完工验收合格审核付足所完成工程的90%，余款保修期限到时付清尾款，每月25日乙方报量；3.签订定价单后3日内乙方支付押金40万元，工程完工结束时退回，乙方只负责施工，不负责资料及税收；4.场内运输由周吉彬实施，从土方开挖上车运输单价14.5元每立方，扣除每方计价3.5元，由甲方直接支付给周吉彬；5.其他。定价单签订后赖刚进行了施工，但未与刘兆龙、欣德源公司进行结算，庭审中亦未举证证明其具体履行的合同义务（亦即完成的有效工程量）。刘兆龙、欣德源公司累计支付款项9607552元（其中200000元赖刚认为系退还的保证金）。2019年1月28日，周吉彬向赖刚出具授权委托书，载明周吉彬应得费用115416元，赖刚已付30000元，还余85416元，现由赖刚在欣德源公司结算清楚后一次性付清，周吉彬不再单独与欣德源公司结算。2019年9月23日赖刚申请就本案其施工量及价款进行评估，后赖刚以其所举证据已能证明其诉讼请求成立为由撤回该评估申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，赖刚书面申请就其施工量及价款进行评估后撤回，所举证据不能证明其诉讼请求成立，应承担举证不能的不利后果，故对赖刚所提诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告赖刚的诉讼请求。案件受理费14980元（已减半收取），由原告赖刚负担。二审期间，除赖刚向本院提出鉴定申请外，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，赖刚于2019年3月11日已以相同案由和诉讼请求提起诉讼后又撤诉，案号为（2019）黔0302民初2536号，于2019年5月30日撤诉。二审期间查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.一审程序是否违法？2.欣德源公司向赖刚的已付工程款是多少？3.赖刚完成的土石方工程量及价款为多少？关于第一个争议焦点。在（2019）黔0302民初2536号案件中，一审法院已经征求了周吉彬的意见，周吉彬明确表示不在该案中主张权利，故本案中没有必要追加其未当事人；另外，赖刚在诉讼中以自己提供的证据能够证明工程量和价款，撤回鉴定申请，是对自身权利的放弃，一审准予撤回并无不当。二审期间，赖刚再次提出鉴定申请，因双方在一审中均承认该工程现在无法进行审计，且土石方工程已经早已完工，其他建筑物已经修建完毕，对其工程量不能通过审计得出，即便审计，也不可能就是赖刚完成的实际工程量，启动鉴定程序，属于浪费司法成本和资源，也增加了当事人的诉累，故对其在二审期间提出的鉴定申请，本院不予准许。关于第二个争议焦点。一审认定的欣德源公司已付款金额为9607552元，赖刚除对2016年2月4日曹强向赖刚支付的200000元不予认可外，对剩余9407552元无异议，本院予以确认。对该200000元，因赖刚提供了2015年1月26日向曹强支付200000元的凭证，说明曹强在之前有向赖刚收取200000元的事实，既然欣德源公司否认曹强收款的行为，故同样也不能将曹强个人支付赖刚200000元的行为，认定为欣德源公司的已付款，故本院认定欣德源公司向赖刚已支付的工程款为9407552元。关于第三个争议焦点。根据赖刚提交的赖刚在诉讼中，为证明自己的土石方工程量，提供了贵州省地矿局第二工程勘察院的开挖、填挖图，该图纸上虽有欣德源公司的工作人员付有生、张学峰签字确认，但该图纸属于欣德源公司与业主方对遵义师范学院附属实验学校全部土石方量结算的附件，因赖刚并未全部完成A、B区的全部土石方工程，故该图纸不能作为赖刚工程量确定的依据，且根据双方对之前7期工程量结算的依据，对赖刚的土石方工程量都要形成具体的统计表，由双方负责人签字确认，故赖刚以付有生、张学峰签字确认的工程量图纸作为认定自己工程量的依据，明显不符合双方之前的结算习惯，因双方没有进行最终结算，故本院只能根据双方签字确认的第2期至第7期土石方工程量统计明确的挖方和填方工程量进度表，确定赖刚完成的工程量，即挖方量为：515910.2立方米（39000立方米+41000立方米+80000立方米+95151立方米+112754立方米+30479立方米+117526.2立方米），填方量为：518351.3元（35000立方米+41000立方米+80000立方米+130969立方米+127908立方米+30295立方米+73179.3立方米），至于除此之外是否还有工程量未结算，应由赖刚进行举证或待有新证据后，再行主张。根据《土石方工程定价单》确定的开挖单价14.5元/立方米和填方单价5元/立方米，赖刚的应得土石方工程款为：515910.2立方米×14.5元/立方米+518351.3元×5元/立方米=10072454.4元。扣除新德源公司已付的9407552元，尚欠工程款为664902元。因刘兆龙系欣德源的工作人员，其与赖刚签订合同系履行职务行为，且赖刚收取的工程款基本都是新德源公司所支付，故本院认定合同的相对方系欣德源公司，差欠赖刚的剩余工程款664902元应由新德源公司支付。综上所述，赖刚的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初6853号民事判决；二、河南欣德源建设工程有限公司于本判决生效十五日内向赖刚支付工程款664902元；三、驳回赖刚的其余诉讼求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14980元，由赖刚负担11540元、河南欣德源建设工程有限公司负担3440元；二审案件受理费29960元，由赖刚负担23080元、河南欣德源建设工程有限公司负担6880元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月九日书记员  徐丹丹