贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5089号上诉人（原审被告）：谌业华，男，1990年1月11日出生，穿青人，户籍地：住贵州省织金县，现住织金县。上诉人（原审被告）：许杰莲，女，1990年11月21日出生，汉族，户籍地：贵州省织金县，现住织金县。二上诉人委托诉讼代理人：朱练，女，1989年10月1日出生，汉族，住织金县。被上诉人（原审原告）：贵州半岛温泉物业管理有限公司，住所地：贵州省织金县绮陌街道三架山村半岛国际温泉2区3栋1单元6层3号，统一社会信用代码：91520524314260403G。法定代表人：黄兆碧，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳（织金）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：李学艳，贵州本芳（织金）律师事务所律师。上诉人谌业华、许杰莲因与被上诉人贵州半岛温泉物业管理有限公司（以下简称：“半岛温泉物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谌业华、许杰莲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者将案件发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违反审判程序，未归纳争议焦点，导致上诉人并未围绕争议焦点答辩，从而承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第226条之规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见，在整个庭审过程中，一审法官并未归纳案件的争议焦点，且一审判决书也未写明案件争议焦点，导致上诉人并未围绕争议焦点答辩，从而承担不利的法律后果。二、上诉人提供的证据光盘2张，足以证明上诉人所在的半岛温泉小区管理不到位，存在严重漏洞，员工服务不到位且态度恶劣，违反合同约定，已达到上诉人的证明目的。1、一审中，上诉人提供光盘2张，其内容显示车辆轮胎被放气的视频，视频已足够说明该行为系被上诉方保安人员，且车辆轮胎被放气是客观存在的事实，其系因为被上诉人其他安保服务人员未及时发现，或发现后并未通知车主，放任不管，对其人员管理不到位，公报私仇，故意破坏，被上诉方管理存在极大问题。被上诉方人员的管理，涉及整个小区整体利益，被上诉方管理方法是否得当，直接影响小区业主被服务的总体质量，足以证明被上诉方的不作为。2、光盘显示公共区域的垃圾无人清理，被上诉人辩称系定时清理。而定期清理应指将垃圾合理分类后，集中在指定位置后，定期清运出去，上诉人所提供的资料是小区内随处可见的垃圾，而不是垃圾桶未清理的垃圾，被上诉人偷换概念。且被上诉人应当认识到垃圾长时间不清理会造成严重污染，应当将清理垃圾的时间间隔缩短，时刻保障小区公共区域环境美观、卫生整洁。而被上诉方不作为，未按照合同约定进行清理，严重违约。3、小区公共绿化部位被硬化的照片，虽然系消防部门要求开发商解决消防车辆的停放从而硬化的，但应当由被上诉人与业主协商，不应强制硬化。开发商开发楼盘时，应当预留有消防通道及消防车辆停放地点，可将预留的消防车停放地点绿化，达到小区绿化部位与开发商预留的消防车辆停放地点互换的效果。故被上诉人强制硬化小区公共绿化部位的行为违反双方签订合同，应当承担违约责任。4、被上诉方所述涉案房屋交付属于违规交付使用，加大物管公司工作量，房屋交付及其使用产生出的后果超出物管公司承受的范围，从而导致物业管理不到位。就被上诉方自身所述，足以证明被上诉方不作为，工作量的大小与业主无任何关系，该行为是被上诉方与房开双方自愿行为，不是被上诉方不提供服务的借口，更不是被上诉方不履行服务合同的理由。5、上诉方提供的证据以及结合被上诉方自身诉述，足以证明被上诉方在整个小区物业管理中，只提供了简单、不到位的垃圾清运服务，其余服务均未提供。6、被上诉方所提供的刘中丽、王祖姚、马莉的证言，公共环境和绿化照片，照片上未显示拍摄日期，从照片内容看，系被上诉方撤离半岛之后拍摄，属于伪造证据，且上诉方已提供以上3人利益输送证据。7、被上诉方提供《关于半岛温泉停车道闸系统被损坏的调解协议》证明2018年1月1日以后，由于不特定业主群体打砸拦车门导致原告在停车管理方面不能正常履行职责，足以证明被上诉方管理存在极大缺陷才导致拦车杆被砸，且被上诉方自述停车管理不属于物业管理服务协议范围，与物业费无关联，那为何一审法官又认为证据与本案待证事实有关联，又会予以采纳，如采纳，就足以证明被上诉方的管理不到位，被上诉方不作为，足以达到上诉人的证明目的。8、上诉人提供的装修许可证、钥匙托管协议书、区域防火安全责任书、房屋二次管理协议，足以证明被上诉方管理混乱。结合以上8点，一审法院认定视频内容只能反映录制视频时某一时间点的情况，不能证实该现象持续存在的时间，同时小区公共绿化部位被硬化系为了小区整体利益，属认定错误，车辆放气、小区公共部位被硬化、垃圾未清运、前期物业服务合同内容未履行系客观存在的事实，足以证明被上诉人违反合同规定，应当减少或者免交上诉人应交物业费。三、被上诉人对小区公共环境卫生及日常事务管理存在严重问题，违约在先，上诉人行使不安抗辩权，属合法行为，符合相关法律规定。本案一审中，人民法院认定被上诉人提供物业服务过程中存在一定过错，故对被上诉人要求上诉人支付违约金的主张，依法不予支持，属认定事实错误。上诉人之所以拒交2017年、2018年物业服务费，系因为在2016年被上诉人服务过程中管理存在极大问题，员工服务态度恶劣，未完全履行双方合同约定，违约在前，上诉人仅是在行使不安抗辩权，不存在违约行为。四、被上诉人2017年1月至2018年12月并未履行其合同义务，应当扣除相应物业管理费，并承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实错误，程序错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人半岛温泉物业公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，程序合法。一审判决并无不当，应当依法予以维持。二、上诉人所提交的光盘两张以及装修许可证等并不能达到证明被上诉人未履行物业服务的目的，理由如下：1、关于车辆轮胎被放气的视频。由于视频中实施放气行为的人并未佩戴工作牌等证明是被上诉人单位的工作人员，且轮胎放气的行为是在什么时候、基于什么原因、是否具有不正当性等在视频中无法体现，因此不能证明被上诉人未履行管理职责，故意破坏业主车辆。2、光盘中垃圾无人清理的图片。由于小区公共区域的垃圾是定时分时段清理的，并不是随时清理，上诉人提供的图片可能不是在清理时段拍摄的，因此有垃圾存在实属正常现象。再者，垃圾有归集的过程，被上诉人在一定时段实施清理行为是符合小区需求的，除非同一处垃圾持续性的超时段存在，才能证明被上诉人未履行环境管理义务。3、关于小区公共绿化部位被硬化问题。公共部位被绿化系消防部门要求解决消防车辆停放问题要求硬化的，被上诉人只是根据消防部门的行政指令实施硬化行为，并非是被上诉人肆意而为，故不存在损害小区利益的情形，相反的，积极协助消防部门解决消防车辆停放问题正是被上诉人履行管理职责的体现，更是为了整个小区的安全着想。4、被上诉人提供了履行物业管理方面的证据以及环境卫生方面的图片、半岛小区居民的证言，均能证明被上诉人积极履行物业管理职责，并非如上诉人所述“被上诉人未提供任何物业管理服务”，正是被上诉人积极履行了物业管理，半岛温泉小区才能保持路面洁净、环境优美、是一个宜居的地方。5、按照《前期物业服务合同》约定，停车管理并不属于物业服务的范围，而是一个另行付费的项目。若要被上诉人履行车辆管理的义务，上诉人有另行缴纳停车管理费的义务，但是，在被上诉人前期对车辆的管理中，由于小区多数业主不愿意缴纳停车管理费，甚至打砸小区花杆，使得被上诉人无法正常提供停车管理服务，因此，小区存在车辆停放混乱是正常现象，该原因不应归结于被上诉人。除此外，被上诉人主张的物业费中并不包含停车管理费，因此，停车管理是否存在问题与本案中上诉人是否应缴纳物业费是两回事，与本案并无关联。三、上诉人以小区环境卫生及日常管理存在问题，认为被上诉人违约在先为由，主张以拒缴物业费的方式行使不安抗辩权，纯属对法律的理解错误。本案中，上诉人不享有行使不安抗辩权的权利。理由为：1、所谓不安抗辩权是指：在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有丧失或者可能丧失履行能力时暂时中止履行合同的权利。根据《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉;(四)有丧失或者有可能丧失，履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。2、在本案物业服务合同纠纷中，虽然上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务合同》系双务合同，被上诉人提供物业管理服务与上诉人支付物业服务费是双方互负的具有牵连性合对价性的债务。但在双方签订的《前期物业服务合同》中，并未约定业主缴纳物业费与物业公司提供物业服务具有履行上的先后顺序，同时，被上诉人也未出现《合同法》第68条规定的情形，因此，上诉人不符合行使不安抗辩权的条件，即上诉人不能以被上诉人未履行物业管理服务为由，拒绝缴纳物业费。四、上诉人以被上诉人未履行物业管理或者是物业管理存在瑕疵为由，拒绝缴纳物业费本身就是违约行为。业主拒绝缴纳物业费与物业公司未提供物业服务分别是两个不同的违约行为，一方面不能因另一方违约而拒绝承担自己的义务，如果有确切证据证明，一方存在违反《前期物业合同》约定的行为，另一方应采取的正确途径是通过法律途径向另一方主张违约责任。在本案中，被上诉人已经按照约定对半岛小区提供了物业服务，上诉人作为半岛小区的业主，享受了物业服务，就应该缴纳相应的物业费，若上诉人认为被上诉人在提供物业管理中存在管理不到位的情形或者其他侵权行为，可另行向被上诉人主张权利。根据《贵州省物业管理条例》等有关法律法规，上诉人是无权以拒绝缴纳物业费的形式主张权利。就比如说，被上诉人不能因为上诉人拒绝缴纳物业费，从而不提供半岛小区的物业管理服务。综上，上诉人未缴纳物业费的事实清楚，证据充分，一审法院适用法律正确，审理程序合法，上诉人的主张明显缺乏事实基础及法律依据，不应当得到支持，请二审法院查明后依法维持一审判决。一审原告半岛温泉物业公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付物业服务费4689.7元；2.判决二被告向原告支付因逾期交纳2017年度及2018年度物业服务费产生的违约金（每日按照应交物业费的千分之三计付，以2242.9元为基数，自2017年2月1日起计算至2017年12月31日止，以4689.7元为基数，自2018年1月1日起计算至实际支付之日止）;3.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告贵州半岛温泉物业管理有限公司是依法成立的具有物业管理资质的企业。贵州半岛温泉房地产开发有限公司在开发半岛国际温泉小区期间，与原告贵州半岛温泉物业管理有限公司签订《前期物业管理委托合同》，约定由贵州半岛温泉物业管理有限公司作为半岛国际温泉小区的前期物业服务企业，服务面积约84万㎡，合同有效期自2015年10月1日起至2020年10月1日止。2015年6月6日，被告谌业华、许杰莲与贵州半岛温泉房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》并办理了备案登记，二被告购买织金县半岛温泉第1区3栋1单元2层05号房，该房屋建筑面积为：156.83平方米，在合同中还约定了前期物业为贵州半岛温泉物业管理有限公司，物业服务收费价格为1.3元/月/平方米（建筑面积）。2016年2月17日，原告与被告谌业华签订《前期物业管理服务协议》，约定由原告为被告提供物业服务，物业服务内容包括：房屋共用部位的维护和管理、房屋共用设施设备及支行的维护和管理、环境卫生、安全防范、交通秩序与车辆停放、车辆按规定停放、房屋装饰装修管理、消防管理、公共绿化管理；物业管理服务质量：一、房屋外观（1）外墙无破损；（2）户外无擅自安装的防盗栅栏等有碍外观整体形象的广告；（3）无随意安装空调室外机现象；（4）屋顶无擅自安装的设施设备；（5）确保外观一致，无乱涂乱画现象。二、共用部位、共用设施设备的维护和管理（1）设备运行正常；（2）定期维护保养；（3）专人维护保养；（4）每日巡查1次小区公共通道及公共部位，并做好记录，发现损坏及时养护、维修；（5）设备房保持整洁、通风，无跑、冒、滴、漏和蚁、鼠害现象；（6）消防设施可随时启用，路灯、楼道灯完好率不低于95%。三、环境卫生（1）环境整洁、无污染；（2）垃圾日产日清；（3）调层按层、多层按幢设置垃圾桶，每日清运2次；垃圾袋袋装化，垃圾桶清洁无异味；（4）小区道路、广场、停车场、绿地等每日清扫2次，电梯厅、一层共用大厅保养良好，地面定期抛光、打蜡，楼梯内其它公共区扫2次，每周拖洗1次，共用部位玻璃每周清洁1次，路灯、楼道灯每月清洁1次，及时清除道路积水，无卫生死角；（5）共用雨、污水管道每年疏通1次，雨、污水井每月检查1次，视检查情况及时清掏，化粪池每月检查1次，每半年清掏1次，发现异常及时清掏；（6）二次供水水箱按规定清洗，定时巡查，水质符合卫生要求；（7）根据小区情况制订合理的消毒和灭虫除害计划并有效实施。四、绿化（1）绿化覆盖率高、园林美观；（2）有专业人员实施绿化养护管理；（3）草坪生长良好，及时修剪和补裁补种，无杂草、杂物，花卉、绿篱、树木应根据其品种和生长情况，及时修剪整形，保持观赏效果；（4）定期组织浇灌、施肥和松土地，做好防旱、防涝、防冻；（5）定期喷洒药物，预防虫害。五、交通秩序与车辆停放（1）畅通有序；（2）停放整齐。六保安（1）统一服装，持证上岗，文明执勤；（2）边区内无重大火灾、刑事和交通责任事故。七、房屋共用部位、共用设施设备小修和急修：设立24小时客户服务体系，随时接受物业管理诉求，及时安排处理。小修：及时修理，两天内完成。急修：10分钟到现场，当天处理。收费标准按建筑面积1.3元/月/㎡，每年1月1日前缴费，按年收取，逾期缴纳物业服务费的，从逾期之日起按每日千分之三加收滞纳金。服务期限至业主委员会与物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效时终止。协议还约定了双方权利义务及相关事项。合同签订后，原告依约为半岛温泉小区提供物业服务，在服务期间，2018年1月1日，因停车收费问题，半岛温泉小区部分业主与原告发生纠纷，部分业主将小区原告安装的拦车道闸系统及撞车门损坏，至2018年4月9日双方达成调解协议，此期间，原告未正常履行对小区内车辆停放管理。另查明，2016年2月17日，为有利于建设单位进入房间整改工程遗留问题和清扫卫生，原、被告双方签订《钥匙托管协议书》，被告房屋钥匙交由原告代管；贵州半岛温泉房地产开发有限公司在交房时，同意被告物业费交纳时间从2017年2月17日起算。同时查明，2017年12月1日、2018年11月10日，原告向被告书面催收物业服务费。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十六条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”和《贵州省物业管理条例》第十八条第一款第（五）项“业主在物业管理活动中，应按照物业服务合同的约定交纳物业服务费”的规定，原告依照与贵州半岛温泉房地产开发有限公司签订的《前期物业管理委托合同》，与被告签订《前期物业管理服务协议》，该协议是双方的真实意思表示，双方均应按约定全面履行协议约定的权利和义务，原告按约定为被告提供了物业服务，被告则应按约定支付相应的物业服务费，被告所欠原告的物业服务费，原告已向被告书面通知，故对原告要求被告支付物业服务费的主张，依法予以支持。对于被告应交纳的物业服务费，从2017年2月17日起算，2月份酌情以半月计算，2017年以10.5个月计算为：156.83㎡×1.3元×10.5月=2140.73元；2018年为：156.83㎡×1.3元×12月=2446.55元，以上两项合计为4587.28元。小区内车辆停放属于物业服务内容之一，2018年1月至4月期间，小区内车辆停放存在问题，产生的原因虽系部分业主引起，但不能作为原告抗辩的理由，原告在提供物业服务过程中存在一定过错，故对原告要求被告支付违约金的主张，依法不予支持。对被告辩称原告未按合同约定提供相应服务，管理存在极大问题，给小区业主生命财产及环境造成严重影响，原告从2017年1月1日起就没有提供任何服务，不应支付物业服务费的理由，因未提供充分有力的证据予以证实，故对其辩解理由依法不予采纳。综上，原告为被告提供物业服务，被告应按约定支付相应物业服务费，被告如认为原告提供服务不符合约定，可以按一定的程序向原告反映，要求改进，但不能作为拒交物业服务费的理由。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《贵州省物业管理条例》第十八条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告谌业华、许杰莲在本判决生效后一次性支付原告贵州半岛温泉物业管理有限公司物业服务费4587.28元；二、驳回原告贵州半岛温泉物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告谌业华、许杰莲负担。二审中，上诉人谌业华、许杰莲向本院提供半岛温泉物业公司的企业信用信息公示报告，拟证明半岛温泉物业公司不能按照合同约定为业主提供物业服务。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，该证据不属于二审期间的新证据，且达不到上诉人的证明目的，故对其证明效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明：结合双方当事人在一、二审中提供的证据及在一、二审中的陈述和自认，能够认定半岛温泉物业公司已经依约对涉案小区谌业华、许杰莲等业主提供了主要的物业服务，但其物业服务的确存在一定瑕疵，如：小区业主车辆轮胎气被放未得到合理解决、小区车辆停放混乱、因停车收费等问题与业主发生纠纷以致部分业主将小区拦车道闸系统及拦车门损坏、小区门禁系统至今未完善等等。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人谌业华、许杰莲的上诉请求进行审理，对当事人未提出异议及未提起上诉的部分，本院不予审理。关于上诉人谌业华、许杰莲认为一审未归纳争议焦点，违反审判程序的上诉主张，经查，一审法院在一审庭审中已经将本案的争议焦点归纳为涉案业主应否缴纳物业管理费，且各方当事人均无异议。故上诉人的该项上诉主张与客观事实不相符，本院不予采纳。关于上诉人谌业华、许杰莲认为被上诉人半岛温泉物业公司对涉案小区的管理存在严重问题，被上诉人违约在先，上诉人行使不安抗辩权符合法律规定，应当减少或者免交物业服务费的上诉主张，从一、二审审理查明的事实来看，上诉人谌业华、许杰莲与被上诉人半岛温泉物业公司之间已经建立物业服务合同关系，且被上诉人半岛温泉物业公司已经依照合同约定提供了主要的物业服务，根据《物业管理条例》第四十一条：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”之规定，上诉人谌业华、许杰莲应当根据物业服务合同的约定交纳物业费用，被上诉人半岛温泉物业公司对上诉人谌业华、许杰莲等业主提供的物业服务虽然存在一定瑕疵，但该瑕疵并不足以全部抵扣谌业华、许杰莲应缴纳的物业服务费，故上诉人谌业华、许杰莲拒绝缴纳全部物业服务费的主张于法无据，本院不予支持。但从本院二审查明的事实来看，被上诉人半岛温泉物业公司在提供物业管理服务的过程中未充分履行义务，涉案小区物业管理和服务存在一定瑕疵，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人谌业华、许杰莲请求扣减相应物业服务费的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决上诉人谌业华、许杰莲全额交纳所欠被上诉人半岛温泉物业公司的物业服务费不当，本院予以纠正。根据权利义务相一致的原则，结合本案实际，应在被上诉人半岛温泉物业公司向上诉人谌业华、许杰莲主张的物业服务费4587.28元中适当扣减20%较为合理，即上诉人谌业华、许杰莲应向被上诉人半岛温泉物业公司交纳物业服务费4587.28元×80%=3669.82元。综上所述，上诉人谌业华、许杰莲的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1636号民事判决第二项，即：“驳回原告贵州半岛温泉物业管理有限公司的其他诉讼请求。”；二、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1636号民事判决第一项；三、上诉人谌业华、许杰莲于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人贵州半岛温泉物业管理有限公司物业服务费3669.82元；四、驳回上诉人谌业华、许杰莲的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由谌业华、许杰莲负担20元，贵州半岛温泉物业管理有限公司负担5元；二审案件受理费50元，由谌业华、许杰莲负担40元，贵州半岛温泉物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十二月四日法官助理 张园园书 记 员 王 钰