云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1097号上诉人（原审原告）：苏永学，男，1949年10月15日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：盛海波，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪爱尔眼科医院有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路与迎春街交汇处（中鑫综合服务部）。法定代表人：龚永祥，院长。委托诉讼代理人：李永福，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人苏永学因与被上诉人玉溪爱尔眼科医院有限公司（以下简称爱尔眼科）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏永学上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：1.原审未允许上诉人重新鉴定，系适用法律错误。上诉人在一审举证期限内向原审法院申请委托鉴定机构就被上诉人对上诉人的诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，原审法院未准许上诉人申请，以医疗事故鉴定报告认定本案系适用法律错误。侵权责任法实施以来，医疗损害责任纠纷已作为一种侵权责任类型予以明确，只要有损害后果、有过错、有因果关系，就可以依据该法主张权利。根据最高院关于适用侵权责任法的通知，本案应当适用侵权责任法审理，玉溪市医学会作出的医疗事故鉴定报告仅能证实被上诉人自认在本案中有过错，且与上诉人的医疗损害有因果关系，而对于被上诉人仅承担次要责任，上诉人从未予以认可，也未作为证据向法庭提交。上诉人对医疗事故鉴定报告的结论不予认可，便可依照侵权责任法及相关司法解释重新申请司法鉴定，并不受医疗事故处理条例的限制，且现行法律已明确适用侵权责任法处理医疗损害纠纷，故应准许上诉人的鉴定申请。2.原审认定被上诉人仅承担次要责任系责任划分错误。首先，本案不仅仅是并发症，从被上诉人提交的证据看，被上诉人仅承认并发症且难以避免，避而不谈未对手术进行完全记录，且没有对玻璃体切割术进行记录，玻璃体切割术系白内障手术重要一环，而上诉人接受手术后持续出血的部位正是玻璃体；其次，被上诉人作为从事专业眼科诊疗的医院，在出现手术重大失误，导致上诉人玻璃体持续出血的情况下，应当为上诉人提供后续专业救治，但被上诉人以国庆放假为由选择了极其不负责任的做法，于2018年9月30日让右眼玻璃体持续出血的上诉人出院，脱离治疗。在上述被上诉人出现严重诊疗过错的情况下，医疗事故鉴定报告仅认定被上诉人承担次要责任违背事实，是错误的，一审未依法准许上诉人鉴定申请，仅依据与案件事实诸多不符的医疗事故鉴定报告认定本案，最终错误认定被上诉人仅承担本案次要责任。3.原审未支持上诉人全部医疗及相关费用存在错误。原审存在上述法律适用、法律及责任认定错误的情况下，错误认定被上诉人仅承担40%的次要赔偿责任，且各项费用按19%计算。第一，原审仅按上诉人医保未报销费用计算医疗费赔偿错误。职工医疗保险系上诉人个人购买，属于社会保障类型保险，不能因个人参保社会保险就减轻被上诉人侵权责任，将其自身应承担的侵权责任转嫁到社保局，与侵权责任法相违背。被上诉人在为上诉人进行右眼损伤后治疗过程中用药出现错误，术后治疗过程中致使上诉人药物过敏并诱发其他疾病转院治疗，故上诉人在玉溪市人民医院治疗系被上诉人用药错误所致，全部医疗费用应由被上诉人承担，本案医疗费共计35697.8元应由被上诉人承担。第二，原审以19%的系数来计算各项赔偿费用无事实、法律依据，应按照各项费用的足额数额来计算。第三，如前所述，上诉人因被上诉人治疗行为造成损害，并在后续治疗中因被上诉人用药失当引发其他疾病转院治疗，被上诉人应承担本案全部赔偿责任，原审判决以40%来认定被上诉人赔偿责任违背事实，是错误的。爱尔眼科辩称，1.玉溪市医学会作出的医疗事故技术鉴定书是双方同意由玉溪市红塔区卫生健康局委托玉溪市医学会组织专家，由双方当事人在医鉴办公室随机抽取鉴定专家，医患双方认可。鉴定书下达后上诉人未在指定期限内申请再次鉴定，视为认可该鉴定书。不能因上诉人未将该鉴定书作为证据向法院提交就否认该鉴定书的存在，上诉人对该证据不予认可，但对证据真实性、合法性、关联性未提出异议，该鉴定书应作为定案依据，原审依法驳回上诉人重新鉴定申请正确。2.玉溪市医学会作出的医疗事故技术鉴定书客观分析了本医疗过程的事实，特别第4项分析：“患者苏永学在右眼白内障超声乳化摘除术+人工晶体植入术+玻璃体切割术后出现的右眼前房出血、玻璃体腔积血属于该类手术治疗的并发症之一，该类并发症的发生，在现有医学科学技术条件下尚难于完全避免。玉溪爱尔眼科医院的上述过失应对患者苏永学右眼视力光感、光定位不准的损害现状承担次要责任。”最终确认本案病例属三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。该医疗事故技术鉴定书程序合法，认定事实清楚适用法律正确，一审法院依据该鉴定书责任划分来处理本案完全正确。3.2018年9月26日上诉人因双眼视力无痛性渐降一年余到被上诉人处住院治疗，诊断为老年性白内障等，之后行白内障手术，同年10月8日因右眼白内障术后视物不清再次入院治疗。10月16日突然出现左侧面部及左侧肢体麻木不适到玉溪市人民医院脑血管科住院治疗，诊断为脑梗死等。10月29日上诉人因患多形红斑住市医院皮肤科。上诉人患脑梗死、多形红斑等两次到市医院治疗的疾病与右眼白内障超声乳化摘除术+人工晶体植入术+玻璃体切割术没有任何关联性，依据法律规定：“治疗其他疾病，其费用不予赔偿。”且所有医疗费用上诉人已从医保中报销过，原审法院按其个人支付部分及责任比例进行认定不存在错误。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。苏永学向一审法院起诉请求：判令爱尔眼科赔偿其各项经济损失共计176137.58元，包括：医疗费35697.18元（爱尔眼科住院医疗费16759.12元＋玉溪市医院医疗费18938.06元）、住院伙食补助费5100元（100元/日×51天）、营养费2550元（50元/天×51天）、护理费9180元（180元/日×51天）、残疾赔偿金110510.40元（33488元/年×11年×30%）、后期治疗费4000元、交通费300元、鉴定费3800元、精神抚慰金5000元。一审法院认定事实：2018年9月26日，苏永学因双眼老年性白内障到爱尔眼科住院治疗，期间行“右眼白内障Phaco+IOL植入”术。2018年9月30日出院，共住院4天，出院诊断为：1、双眼老年性白内障；2、原发性高血压；3、右眼前房积血；4、右眼高眼压症。医疗费共计7863.23元，苏永学个人支付医疗费896.48元，其余为医保基金支付。2018年10月8日，苏永学因右眼玻璃体积血再次到爱尔眼科住院治疗，2018年10月16日出院，共住院8天，出院诊断为：1、右眼玻璃体出血；2、右眼白内障术后（人工晶状体眼）；3、原发性高血压高危；4、多发性腔隙性脑梗死？医疗费共计3120.95元，苏永学个人支付医疗费1144.47元，其余为医保基金支付。2018年10月16日，苏永学因脑梗死到玉溪市人民医院住院治疗，2018年10月26日出院，共住院10天，出院诊断为：1、脑梗死；2、高血压；3、糖尿病；4、过敏性皮炎；5、多发颅内动脉狭窄；6、右眼白内障术后、玻璃体出血；7、类风湿性关节炎；8、小便潜血待诊。医疗费共计9483.99元，苏永学个人支付医疗费1002.68元，其余为医保基金支付。此次住院期间，应苏永学要求，玉溪市人民医院邀请眼科医生进行了会诊。玉溪市人民医院对苏永学右眼白内障术后、玻璃体出血的病症采取的直接治疗措施及费用包括：验光（10元）、眼底照相（15元）、光学相干断层成相（160元）、眼压检查（10元）、B超眼底检查（30元）、裂隙灯下眼底检查（20元），费用共计245元。按苏永学此次住院个人支付与医疗费总额的占比，确定苏永学此次住院在治疗右眼白内障术后、玻璃体出血病症的个人支付医疗费为26元(1002.68元÷9483.99元×245元)。2018年10月29日，苏永学因全身红斑伴痒痛到玉溪市人民医院住院治疗，2018年11月8日出院，共住院10天，出院诊断为：1、多型红斑；2、肺部感染；3、高血压；4、2型糖尿病；5、药物性皮炎；6、血尿原因待查；7、脑梗死（左侧侧脑室体旁，动脉到动脉）；8、多发颅内动脉狭窄；9、右眼人工晶体眼；10、右眼玻璃体混浊（积血）；11、类风湿性关节炎；12、轻度脂肪肝；13、胆囊息肉；14、双肾囊肿；15、脾门部等回声结节（考虑副脾）；16、前列腺增生；17、双侧腋窝小淋巴结；18、冠状动脉壁钙斑。医疗费共计8361.05元，苏永学个人支付医疗费2371.10元，其余为医保基金支付。此次住院期间，因苏永学双眼球结膜充血，玉溪市人民医院邀请眼科会诊协助治疗，采取的直接治疗措施及费用包括：弗米龙滴眼液（17.88元）、普拉洛芬滴眼液（36.94元）、眼压检查（10元）、B超眼底检查（30元）、裂隙灯下眼底检查（20元），费用共计114.82元。按苏永学此次住院个人支付与医疗费总额的占比，确定苏永学此次住院在治疗双眼球结膜充血病症的个人支付医疗费为33元(2371.10元÷8361.05元×114.82元)。苏永学在玉溪市人民医院门诊治疗的费用共计1093.02元，按苏永学两次在玉溪市人民医院住院个人支付医疗费总额与两次医疗费总额的占比，确定苏永学在玉溪市人民医院门诊治疗右眼白内障术后、玻璃体出血病症的个人支付医疗费为207元(÷×1093.02元)。2019年2月20日，苏永学因右眼白内障术后人工晶状体眼、右眼缺血性视神经病变第三次到爱尔眼科住院治疗，2019年3月11日出院，共住院19天，出院诊断为：1、右眼缺血性视神经病变；2、右眼人工晶状植入术后；3、左眼老年性白内障；4、原发性高血压。医疗费共计5774.94元，苏永学个人支付医疗费1454.68元，其余为医保基金支付。2019年4月3日，经云南省玉溪市医学会鉴定，作出玉溪医鉴[2019]第18号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见主要为：玉溪爱尔眼科医院在为患者苏永学提供的医疗服务过程中存在手术记录不完整，无玻璃体切割术的描述等违反诊疗护理规范的事实；玉溪爱尔眼科医院的上述过失与患者苏永学右眼白内障超声乳化摘除术+人工晶体植入术+玻璃体切割术后右眼视力光感、光定位不准的损害之间存在因果关系；玉溪爱尔眼科医院的上述过失应对患者苏永学右眼视力光感、光定位不准的损害现状承担次要责任。结论为:苏永学病例属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。苏永学支付鉴定费2000元。经苏永学委托，玉溪市红塔司法鉴定所于2019年5月8日作出玉红司[2019]临鉴字160号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）苏永学损伤构成八级伤残；（二）苏永学损伤后期医疗费用评估自出具鉴定之日起为4000元。苏永学支付鉴定费1800元。苏永学系春和镇供销社退休职工。一审法院认为，爱尔眼科在对苏永学的诊治过程中存在过错，该过错与损害后果之间存在因果关系，爱尔眼科承担次要责任，因此爱尔眼科应承担相应的赔偿责任。对于苏永学两次在玉溪市人民医院住院治疗期间的护理费、住院伙食补助费、营养费，按苏永学两次在玉溪市人民医院住院个人支付医疗费总额与两次医疗费总额的占比即19%确定计算。根据苏永学伤残等级，对苏永学请求的护理费每日180元的标准予以支持，对苏永学请求的精神损害抚慰金5000元亦予以支持。苏永学主张的交通费，酌定支持200元。综上，本案赔偿范围确定为：医疗费3761.63元（896.48元+1144.47元+26元+33元+207元+1454.68元）、住院伙食补助费3480元（+）、营养费1392元（+）、护理费6264元（+）、残疾赔偿金110510.40元（33488元/年×11年×30%）、后期治疗费4000元、交通费200元、鉴定费3800元、精神抚慰金5000元。以上费用合计138408.03元，由爱尔眼科承担40%的赔偿责任，即55363元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“由被告玉溪爱尔眼科医院有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告苏永学各项费用共计55363元。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是1.爱尔眼科与苏永学应承担的责任比例如何确定；2.苏永学的赔偿费用如何认定。关于焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于医疗损害纠纷案件本身的专业性特点，对于诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力大小等有必要通过鉴定程序来解决。针对本案纠纷，经苏永学申请，玉溪市医学会已作出医疗事故技术鉴定书，结论为“苏永学病例属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任”。经审查，该医疗事故技术鉴定是依据当事人申请，由有相应资质的机构及鉴定人员作出，鉴定过程中双方均提交了苏永学诊疗相关的病历资料，并对苏永学进行了现场体检，苏永学对鉴定程序及鉴定机构资质等未提出异议，仅是不认可鉴定结论。其在一审中申请重新鉴定的事实及理由在玉溪市医学会作出的医疗事故技术鉴定书中已被认定为医疗机构的过错并作出相应的责任认定，苏永学亦未提交相反证据予以推翻，故一审未准许苏永学提出的重新鉴定申请、采信上述鉴定结论确定由爱尔眼科对苏永学的损失承担40%的责任并无不当，对苏永学要求爱尔眼科承担全部责任的主张本院不予支持。关于焦点2，双方对一审确定的苏永学的残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金均无异议，二审予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”结合上述规定和本案查明的事实，对上诉方有异议的赔偿费用，本院认定如下：1.医疗费。苏永学上诉主张本案医疗费应按其医疗费总额（报销+未报销）进行计算，经审查，本案苏永学的损伤为右眼白内障术后右眼视力光感、光定位不准等，故一审仅认定与该病情有关的医疗费，并扣除医保基金支付部分，仅支持苏永学实际支付部分费用并无不当，苏永学主张爱尔眼科用药错误诱发其其他疾病无证据证实，本院不予采信，对一审判决确定的苏永学的医疗费本院予以维持。2.交通费。本案苏永学并未就其主张的交通费金额提交正式票据予以证实，一审根据其就医情况酌情支持200元符合本案实际，苏永学要求改判为300元依据不足，本院不予支持。3.住院伙食补助费、护理费。当事人对一审确定的该两项费用的计算标准及期间无异议，二审予以确认，但一审按苏永学个人支付医疗费总额与医疗费总额的占比19%计算该两项费用于法无据，苏永学上诉要求足额计算的主张成立，本院予以支持。本案住院伙食补助费、护理费应分别为5100元（100元/天×51天）、9180元（180元/天×51天）。4.营养费。如前项分析，营养费应足额计算为2040元（40元/天×51天），苏永学要求按50元/天计算依据不足，本院不予采纳。综合以上分析，本案事故给苏永学造成的损失为：医疗费3761.63元、住院伙食补助费5100元、营养费2040元、护理费9180元、残疾赔偿金110510.4元、后期治疗费4000元、交通费200元、鉴定费3800元，合计138592.03元，由爱尔眼科承担40%的赔偿责任，即55436.8元；精神损害抚慰金5000元，应由爱尔眼科承担，本案爱尔眼科共应赔偿苏永学60436.8元。综上所述，苏永学的上诉主张部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2264号民事判决；二、由玉溪爱尔眼科医院有限公司于判决生效后十五日内赔偿苏永学医疗费、残疾赔偿金等共计60436.8元；三、驳回苏永学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1829元，由苏永学负担1200元，由玉溪爱尔眼科医院有限公司负担629元；二审案件受理费2715元，由苏永学负担2600元，由玉溪爱尔眼科医院有限公司负担115元。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请执行的期间为二年。审判长 段 娟审判员 吴析咛审判员 吴佳黛二〇一九年十二月十六日书记员 吕晓娟