云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2321号上诉人（原审原告）：云南大为福隆农资商贸有限公司。统一社会信用代码：915303003095840759；住所地：曲靖市翠峰西路开发区锦华山水缘小区翠连5幢1-2层翠连5号。法定代表人：凡剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟黎，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：友图全像（昆明）激光材料有限公司。统一社会信用代码：91530100787390507H；住所地：云南省昆明市经济技术开发区昌宏路36号。法定代表人：张丽萍。委托诉讼代理人：宦锐，云南弘同律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卫华，云南弘同律师事务所律师。上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司因与被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，变更判决第二项为：由被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司返还或者赔偿上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司款项6968000元，以及以6968000元为基数，从2014年10月7日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止的利息；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司向被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司支付6968000元是事实，即使合同无效，友图全像（昆明）激光材料有限公司依法也应当将6968000元返还云南大为福隆农资商贸有限公司。上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司支付的6968000元客观上已无法收回，已经遭受实际损失，被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司对该损失存在过错，依法应当赔偿。第一，根据合同相对性，与云南大为福隆农资商贸有限公司直接签订合同的主体、以及受领款项的主体都是被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司，返还已付合同款项主体也只能是友图全像（昆明）激光材料有限公司。第二，后续款项从被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司转出。货币资金转移占有即所有，款项从云南大为福隆农资商贸有限公司转至友图全像（昆明）激光材料有限公司时，所有权便转移至友图全像（昆明）激光材料有限公司，属于友图全像（昆明）激光材料有限公司的财产。一审判决也明确是友图全像（昆明）激光材料有限公司将公司网银等一套资料交给何道恩、何道庚，才导致可以直接将款项从友图全像（昆明）激光材料有限公司转出，是友图全像（昆明）激光材料有限公司处分自身权利的结果。第三，刑事判决只是明确继续追缴何道庚违法所得并返还被害人，也就是说刑事判决并未明确，违法所得客观上不存在时，如何救济被害人权利。同时，刑事判决也认定何道庚通过刑事犯罪行为取得的款项用于赌博和挥霍，违法所得基本已不存在。何道庚被判处无期徒刑，基本已无继续通过劳动获取合法收入用于承担赔偿责任的可能。上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司的款项因无法通过何道庚追回而实际遭受损失。本案中，被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司与何道庚合谋签订涉案合同，使上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司公司层面误以为存在付款基础而对被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司付款。同时，被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司将公司网银操作的一套资料交给何道恩，使得何道庚可以将款项从被上诉人转出，故被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司的行为与上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司实际遭受的损失有直接因果关系，且存在过错。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。一审判决适用法律错误，依法应予以撤销改判。被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，云南大为福隆农资商贸有限公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回其上诉请求。一、友图全像（昆明）激光材料有限公司及云南大为福隆农资商贸有限公司于2014年9月28日签订的两份《磷酸二铵买卖合同》（合同编号：DWFL-03、DWFL-04）系何道庚为实施职务犯罪，采取欺诈方式，以云南大为福隆农资商贸有限公司名义同友图全像（昆明）激光材料有限公司订立，该两份合同违背《刑法》的禁止性规定且因侵害国家利益，依据《合同法》第五十二条规定而应当被认定为无效合同。二、何道庚在交易前就已经实际控制交易账户，友图全像（昆明）激光材料有限公司无法预见也不可能预见何道庚涉嫌职务侵占罪，友图全像（昆明）激光材料有限公司不存在过错。《移交清单》载明“合同交易指定的账户网银操作员（编号2101007624）及密码纸，中信银行客户自助回单服务卡（编号0D0076E0BC）及网银操作纸交由何道庚”（云南大为福隆农资商贸有限公司证据31页）、《中信银行业务凭证》（云南大为福隆农资商贸有限公司证据32页）及结合其他证据证明，2014年7月27日，友图全像（昆明）激光材料有限公司及云南大为福隆农资商贸有限公司双方交易账户的密码及U盾等所有银行材料已经移交给时任云南大为福隆农资商贸有限公司董事及总经理的何道庚，并且由何道庚实际控制。友图全像（昆明）激光材料有限公司将前述交易账户材料移交给何道庚也是便于其将款项转回云南大为福隆农资商贸有限公司，同时也证明了友图全像（昆明）激光材料有限公司签订合同的目的仅是为了制作银行流水，而不是实际控制交易账户并且获得利益。2014年10月13日，云南大为福隆农资商贸有限公司向何道庚实际控制的友图全像（昆明）激光材料有限公司中信银行账户转款495.8万元及201万元，旋即就被何道庚转出给其控制的第三方公司。友图全像（昆明）激光材料有限公司以为款项已经正常转回云南大为福隆农资商贸有限公司，而不可能提前预见到何道庚的犯罪行为。交易账户被何道庚实际控制，友图全像（昆明）激光材料有限公司也没有条件能够控制款项实际流转给云南大为福隆农资商贸有限公司。因此，友图全像（昆明）激光材料有限公司在本案中不存在过错。三、友图全像（昆明）激光材料有限公司不承担返还及违约责任，且《刑事判决书》已经对云南大为福隆农资商贸有限公司的合同款判决向何道庚追缴。云南大为福隆农资商贸有限公司在本案中提出的上诉请求和事实理由于法无据。云南大为福隆农资商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2014年9月28日签订的两份《磷酸二铵买卖合同》［合同编号DWFL（磷酸二铵）-03、DWFL（磷酸二铵）-04］；2.判令被告偿还原告已支付的合同款项人民币6968000元；3.判令被告支付原告以6968000元为基数从2014年10月7日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止的利息；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告友图全像（昆明）激光材料有限公司为增加公司资金交易流水，取得银行授信，与原告云南大为福隆农资商贸有限公司原董事、总经理何道庚联系，双方商定由原告与被告签订买卖合同，以虚构货物买卖的方式增加被告公司的银行资金流水。2014年7月24日，被告公司财务人员将其公司在中信银行开设账户的网银操作员编号、密码、客户自助回单服务卡、网银对账操作纸等移交给何道恩（系何道庚之兄）。2014年9月28日，原告与被告签订合同编号分别为DWFL（磷酸二铵）-03、DWFL（磷酸二铵）-04的二份《磷酸二铵买卖合同》，约定由原告向被告购买磷酸二铵总计2600吨，总价款6968000元。2014年9月29日，原告通过中信银行分两次向被告在中信银行设立的银行账户转款共计6968000元，同日，原告云南大为福隆农资商贸有限公司原董事、总经理何道庚利用被告提供的其银行账户网银操作资料将上述款项中的6960000元转入由何道庚实际控制的云南信隆公司账户，后该款由何道庚分批转入其个人账户，上述合同项下并未产生实际的货物买卖交易。后原告云南大为福隆农资商贸有限公司原董事、总经理何道庚经曲靖市中级人民法院审判，认定何道庚的上述行为系其利用职务便利，虚构交易，侵占原告的公司财产，判决何道庚犯职务侵占罪，处予刑罚，违法所得继续追缴返还被害人。一审法院认为，曲靖市中级人民法院（2018）云03刑初36号刑事判决书认定，2014年9月，被告人何道庚利用担任云南大为福隆农资商贸有限公司董事、总经理的职务便利，虚构云南大为福隆农资商贸有限公司向友图全像（昆明）激光材料有限公司采购价值6968000元磷酸二铵，收取云南大为福隆农资商贸有限公司货款，然后又通过虚构友图全像（昆明）激光材料有限公司采购货物的交易，由友图全像（昆明）激光材料有限公司向云南信隆农资有限公司付款6960000元，通过实际控制的云南信隆农资有限公司连同其他云南大为福隆农资商贸有限公司转入的货款共计10265.66万元中的10260万元分次转入其个人所有的农业银行账户，用于偿还贷款、支付利息及购买彩票、赌博等，据此判决：被告人何道庚犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产1000000元；继续追缴被告人何道庚的违法所得并返还被害人，其中云南大为福隆农资商贸有限公司为103126800元。根据上述刑事判决，可以认定本案原、被告双方订立的二份买卖合同系刑事案件被告人何道庚的犯罪手段，合同自始无效，原告是何道庚犯罪的受害人，其在本案诉求的6968000元货款，其中6960000元已被法院生效判决认定为何道庚的犯罪所得，且已在判决中明确继续追缴违法所得并返还被害人，原告对此部分款项应依据上述刑事判决通过追赃主张权利；余下8000元货款系原告转入被告公司账户，依据刑事判决认定的事实，未被何道庚侵占，应由被告返还给原告。关于原告主张的利息问题，因原告管理不善，导致刑事案件被告人何道庚利用其职务便利犯罪，其自身亦存在过错，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、原告云南大为福隆农资商贸有限公司与被告友图全像（昆明）激光材料有限公司于2014年9月28日签订的编号为DWFL（磷酸二铵）-03、DWFL（磷酸二铵）-04的二份《磷酸二铵买卖合同》无效。二、由被告友图全像（昆明）激光材料有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告云南大为福隆农资商贸有限公司货款8000元。三、驳回原告云南大为福隆农资商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30288元（已减半收取），由被告友图全像（昆明）激光材料有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原判认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”设立、变更、终止民事法律关系是民事主体对实施民事法律行为产生法律效果的主观期许，并非所有的民事法律行为都能引起法律关系的设立、变更和终止，是否可以产生民事主体所期望的法律效果，需要经过法律的承认。如法律予以确认，则在民事主体之间发生法律上的拘束力。案外人何道庚利用担任云南大为福隆农资商贸有限公司董事、总经理的职务便利，虚构化肥交易事实，将云南大为福隆农资商贸有限公司的资金103126800元非法占为己有，数额巨大，经本院依法审理并作出（2018）云03刑初36号刑事判决，对何道庚犯职务侵占罪依法判处了刑罚。本案诉争的DWFL（磷酸二铵）-03、DWFL（磷酸二铵）-04两份《磷酸二铵买卖合同》，系案外人何道庚为实施犯罪进行准备和制造条件，虚构交易事实所签订，骗取云南大为福隆农资商贸有限公司将货款支付至其控制下的银行账户，最终达到将货款占为己有的非法目的，已经触犯了刑法，不能实现民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的法律效果。上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司、被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司对一审判决关于案涉DWFL（磷酸二铵）-03、DWFL（磷酸二铵）-04两份《磷酸二铵买卖合同》效力形态的认定未提出异议，二审予以认可。关于何道庚的犯罪行为给被害人云南大为福隆农资商贸有限公司造成的财产损失。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本院（2018）云03刑初36号刑事判决中，判决“继续追缴被告人何道庚的违法所得并返还”被害人云南大为福隆农资商贸有限公司103126800元。云南大为福隆农资商贸有限公司向一审法院起诉请求由友图全像（昆明）激光材料有限公司返还6968000元，其中6960000元属于因何道庚的犯罪行为所遭受的经济损失，已包含在“继续追缴被告人何道庚的违法所得并返还被害人云南大为福隆农资商贸有限公司103126800元”的数额中，云南大为福隆农资商贸有限公司应通过生效刑事判决确定的方式获得救济；另外8000元未被何道庚侵占，尚留存于友图全像（昆明）激光材料有限公司的银行账户内，一审法院判决由友图全像（昆明）激光材料有限公司承担返还责任正确，本院予以确认。关于云南大为福隆农资商贸有限公司请求“以6968000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，由友图全像（昆明）激光材料有限公司支付从2014年10月7日开始至债务清偿之日止利息”的主张。其中6960000元应通过继续追缴何道庚的违法所得予以返还，余款8000元留存于友图全像（昆明）激光材料有限公司的银行账户并取得相应孳息，友图全像（昆明）激光材料有限公司一直占有该款项不予主动返还，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。综上所述，上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328民初3号民事判决第一项。即“原告云南大为福隆农资商贸有限公司与被告友图全像（昆明）激光材料有限公司于2014年9月28日签订的编号为DWFL（磷酸二铵）-03、DWFL（磷酸二铵）-04的二份《磷酸二铵买卖合同》无效。”二、变更云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328民初3号民事判决第二项为：由友图全像（昆明）激光材料有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向云南大为福隆农资商贸有限公司返还占用款8000元；并以8000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算支付从2014年10月7日开始至款项实际返还之日止的利息。三、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2017）云0328民初3号民事判决第三项。四、驳回云南大为福隆农资商贸有限公司的其他诉讼请求。一审减半收取的案件受理费30288元，由友图全像（昆明）激光材料有限公司负担。二审案件受理费60576元，由上诉人云南大为福隆农资商贸有限公司负担60526元，由被上诉人友图全像（昆明）激光材料有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年十二月二十七日书记员  陈 蔚