湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1663号 上诉人（原审被告）：广州市湘龙广告装饰有限公司，住所广东省广州市天河区。 法定代表人：陈伟。 委托诉讼代理人：吴文光，广东力诠律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：谢跃安，男，1970年1月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：吴祖创，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：聂志瑞，男，1965年1月7日出生，汉族，住湖南省沅江市莲花路。 上诉人广州市湘龙广告装饰有限公司（以下简称湘龙公司）因与被上诉人谢跃安、聂志瑞承揽合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2017）湘0981民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湘龙公司之委托诉讼代理人吴文光，被上诉人谢跃安及其委托诉讼代理人吴祖创，被上诉人聂志瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湘龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢跃安对湘龙公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审程序违法。首先，一审法官违法调取与本案无关联的证据，有失公正。且在收集证据后，只将收集的证据交谢跃安，对交湘龙公司的证据材料进行选择与保留，未寄送证据目录及2017年9月11日的询问笔录；其次，一审庭审记录作假。2017年11月7日上午的一审庭审中，主审法官未予归纳争议焦点，但在下午签署庭审笔录时，发现笔录记录本案争议焦点为谁欠款，并记录本案各方当事人对归纳的争议焦点表示无异议；最后，一审法官违反回避制度。一审中，湘龙公司依法对一审审判人员刘泽华、张尧夫、书记员钱超申请回避，一审法院对湘龙公司的申请避重就轻，仅同意对书记员钱超回避的申请。且在作出让书记员钱超回避的决定后，继续让钱超担任本案的书记员，并在一审判决书中列明代理书记员钱超。2、一审判决认定基本事实不清。首先，一审判决将聂志瑞向谢跃安出具欠条认定为系聂志瑞代湘龙公司与谢跃安进行款项结算无事实依据。案涉欠条的落款人签名为“聂志瑞”，而非湘龙公司。欠条中无任何聂志瑞系代湘龙公司出具欠条的意思表示。2013年2月25日，聂志瑞出具书面声明表示其个人欠款与湘龙公司、广州市湘龙广告装饰有限公司云南分公司（以下简称湘龙云南公司）及赵锡安无关，所有债务由其一人承担。该声明与案涉欠条的出具时间仅相隔25天，所表达的意思与欠条表达的一致，能相互印证案涉欠条系聂志瑞个人借款的事实。而谢跃安接受聂志瑞个人欠条，应视为其认可欠款对象为聂志瑞而非他人，且谢跃安在（2014）沅民二初字第152案件起诉时，仅将聂志瑞作为被告主张权利，亦证明谢跃安确认欠条的债务人为聂志瑞。谢跃安提供的湘龙云南公司与云南省农业银行有关分行签订的《二级标识供货协议》以及相关单据均不能证明聂志瑞有代表湘龙公司出具欠条的权利表象。上述证据均为复印件，没有加盖提供单位的印章，亦无复印件提供单位负责人签名。且上述供货协议上湘龙云南公司所盖印章系伪造，即使该协议系真实签订并履行，亦不能因伪造的印章签订的供货协议中显示聂志瑞为湘龙公司或湘龙云南公司联系人，而对其身份予以相应认定；其次，一审判决认定案涉款项2730000元无事实依据。谢跃安无证据证明其承揽过多少湘龙公司广告标识制作业务，亦无证据证明湘龙公司欠其2730000元。根据谢跃安在本案中提交的与结算有关的数据统计，两份供货协议合同总金额共计255946.5元，六张收条总金额791136.08元，龚年华网点工程款454742.35元，上述金额不论是否真实、重叠或已付清，是否与谢跃安的主张有关，总额亦只1501824.93元，远不足2730000元。在（2015）益法民二终字第147号发回重审裁定中指出需对2730000元案涉款项予以核实，一审判决在对案涉款项仍未查清的情况下，直接判决支持谢跃安对湘龙公司的诉讼请求无事实依据；最后，一审判决驳回谢跃安对聂志瑞的诉讼请求逻辑错误。聂志瑞作为本案一审的第一被告，对谢跃安提交的所有证据均予以认可，则理应判决支持谢跃安对聂志瑞的诉讼请求。 谢跃安辩称：1、就一审程序是否合法。首先，一审法院依当事人申请调取与本案有关的证据符合法律规定；其次，在寄给湘龙公司的证据材料中，漏寄了询问笔录，应是工作上的失误，并非不公正；最后，本案一审庭审中，书记员钱超简单套用他案庭审笔录为记录模板导致笔录记录错误，一审法院在庭审后让各方当事人核对笔录签字，释明对错误的笔录可以修改，保障了各方当事人权利。湘龙公司为此对钱超提出回避申请后，一审法院准许了其申请，之后一审庭审的书记员为周元，且周元在庭审笔录上签名，一审判决上载明书记员钱超系笔误，并非违反法律程序。2、就2730000元由谁承担。首先，聂志瑞出具的欠条载明“今欠到谢跃安：云南省农行制作标识、制作字徽费、网点招牌安装费共计贰佰柒拾叁万元整”。从欠条内容可以看出，该欠款系谢跃安承揽云南农业银行广告装饰业务所应得的款项；其次，虽然湘龙云南公司与云南省农业银行德宏分行、保山分行的供货协议上，湘龙云南公司所盖印章系伪造，但供货协议及湘龙云南公司与相关银行的往来结算单，均能证明聂志瑞系湘龙云南公司的实际负责人；最后，出具给云南省农业银行保山分行的发票上注明张敏为开票员，证明其系湘龙云南公司的财务人员，张敏收取谢跃安业务报销单及增值税发票的行为，亦能证实谢跃安承揽了湘龙云南公司的业务，而非与聂志瑞个人发生业务往来。相关证人证言、仓管单及沅江市安华贸易有限公司的进账及转账记录，均能对此予以印证。以上所有证据已形成完整证据链，证明聂志瑞系湘龙云南公司实际负责人，谢跃安承揽了湘龙云南公司承包的云南省农业银行各分行的广告标识制作及安装等业务，聂志瑞作为公司的实际负责人和业务代表人，与谢跃安进行结算系职务行为。湘龙云南公司作为分公司不具有法人资格，湘龙公司作为其总公司不但接管了湘龙云南公司的人员安置处理问题，还收取了湘龙云南公司的管理费及湘龙云南公司在云南农业银行各分行的质量保证金，行使了湘龙云南公司的后续权利义务，故依法应对案涉款项承担责任。3、就2730000元的数额。首先，湘龙公司称云南省农业银行德宏分行、保山分行的业务量只有几十万元，但赵锡安、孙卫平等人能证实湘龙云南公司承接了云南省十几个地州市、县的农业银行一级、二级标识安装及制作业务，其业务量远超几百万元。湘龙云南公司通过转账支票一次性支付400000元给谢跃安，亦能证实湘龙云南公司在云南省农业银行的相关业务量非湘龙公司所称之数额；其次，自谢跃安承揽湘龙云南公司业务起，其一直系与聂志瑞进行相应结算，湘龙云南公司登记负责人赵锡安亦认可其与聂志瑞系合伙人，并认可谢跃安系经其介绍给聂志瑞认识。谢跃安将结算单据交聂志瑞及其分公司工作人员进行处理，对账后由实际负责人聂志瑞出具结算欠条，虽该操作不符合财务制度，但湘龙公司在2013年以前的结算中未对湘龙云南公司提出过任何质疑，亦一直认可聂志瑞的结算行为。相关原始凭证已交湘龙云南公司，湘龙公司认为没有2730000元案涉款项，或认为结算有误应提供再次结算的证据，并公布湘龙云南公司账目。如不能提供证据则应按聂志瑞代表湘龙云南公司出具的欠条作为结算依据。 聂志瑞辩称：1、聂志瑞与赵锡安因需要湘龙公司相应资质，合伙承包了湘龙云南公司，约定湘龙云南公司的业务由聂志瑞与赵锡安负责，湘龙云南公司以收回合同款的4%上交湘龙公司作为管理费。在湘龙云南公司的实际运营中，湘龙公司委派了财务人员至湘龙云南公司。聂志瑞系湘龙云南公司的实际负责人，湘龙云南公司在外业务均由聂志瑞对接，主要业务系制作、安装云南省农业银行相关银行标识。当中，谢跃安组织人员承揽了标识制作的相关业务。湘龙云南公司未与谢跃安签订书面合同，系谢跃安承揽业务后到湘龙云南公司报账。谢跃安共计承揽了约四百余万元的业务，领取部分款项后，2013年1月30日，经结算，聂志瑞在湘龙云南公司赵锡安、孙卫平、聂志璋及谢跃安在场的情况下出具了案涉欠条。云南省农业银行相关工程款项原直接付给湘龙云南公司，后因湘龙公司去函，工程款改付至湘龙公司，湘龙云南公司亦无款向谢跃安支付。结算后，谢跃安将相应资料均已交湘龙云南公司，且现由湘龙公司掌握；2、聂志瑞于2013年2月25日出具债务由其一人承担的声明，系因聂志瑞当时在云南因个人原因另欠债务且债务确与湘龙公司无关。赵锡安怕影响湘龙云南公司运营，要求聂志瑞写下该声明，但该声明与案涉欠条无关。2730000元案涉款项系湘龙云南公司应付谢跃安的工程款，非聂志瑞个人债务。湘龙公司承诺会支付案涉工程所欠款项，聂志瑞对其他工程队亦出具了类似欠条，湘龙公司均予以支付。 谢跃安向一审法院所提诉讼请求：判令聂志瑞、湘龙公司支付谢跃安工程款2730000元，并从2013年2月1日起支付资金占用期间的利息。 一审法院认定事实如下：2009年10月，谢跃安经赵锡安介绍认识聂志瑞。当时赵锡安与聂志瑞合伙经营管理的湘龙云南公司承接了云南省农业银行系统下属各机构网点的二级标识制作及安装业务。赵锡安与聂志瑞为完成工作，鉴于人手紧张的局面，邀请谢跃安接手部分网点标识的制作安装业务。随后，谢跃安组织人员制作了部分标识，交付给了湘龙云南公司，并参与了标识的部分安装工作。标识全部交付并安装完成后，谢跃安与聂志瑞依据相关结账材料进行了账目结算，聂志瑞就结算结果以个人名义向谢跃安出具了欠条，条据内容为：“今欠到谢跃安云南省农行制作标识，制作字徽费，网点招牌安装费，共计贰佰柒拾叁万元整”。由于聂志瑞一直未安排向谢跃安付款，且在谢跃安凭欠条向其个人追责时聂志瑞声称欠条虽由其个人出具，但出具欠条的行为实际为代表湘龙云南公司的职务行为，拒绝由其个人对欠款负责，遂产生本案纠纷。 一审法院认为，处理本案的焦点在于如何界定聂志瑞出具工程款欠条行为所形成工程欠款的性质问题，即工程欠款到底是聂志瑞个人欠款还是其作为湘龙公司业务负责人身份，履行职务行为下的公司欠款？ 谢跃安提交法庭的证据显示，湘龙云南公司确曾取得云南省农业银行系统下属网点的二级标识制作安装业务，且为完成合同约定事物，在聂志瑞安排下，由谢跃安承揽完成了部分工程。这些行为发生过程中，聂志瑞均以联系人、业务负责人身份出现，谢跃安有理由相信聂志瑞代表湘龙云南公司处理工程分包事务并与其进行工程款结算系履行职务行为。聂志瑞个人所出具的欠条，明确说明欠款产生于为农行系统网点制作安装标识，由于其个人并未与谢跃安发生过农行系统网点制作安装标识工程承揽业务往来，而恰是谢跃安与聂志瑞代表的湘龙云南公司存在工程承揽业务往来关系，谢跃安向湘龙云南公司而非聂志瑞个人交付了承揽工作成果，因此聂志瑞结算工程款的行为具有明显的职务特征而不具有个人行为特征，工程欠款理应由其供职服务的单位负责，而不应由其个人负责。湘龙云南公司在谢跃安履行合同义务过程中，不仅未对聂志瑞代表公司分包部分承揽业务的行为有效性提出过质疑，而且还多次与谢跃安发生业务往来，接受了谢跃安交付的工作成果，应视为对聂志瑞代表公司实施分包行为有效性的承认。湘龙公司怀疑谢跃安没有实际分包承揽工程业务，并可能存在与聂志瑞合谋损害湘龙公司利益的行为，其未提供证据证明，也与查明的谢跃安实际确曾承揽业务、与湘龙云南公司发生多笔相关经济往来的事实相悖，其关于债务应由行为人聂志瑞个人负责的抗辩理由不予采纳。因此，对于谢跃安提出的工程欠款数额的认定应当以结算欠条记载内容为依据的主张，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条，判决：一、由广州市湘龙广告装饰有限公司偿还谢跃安工程欠款2730000元并给付相应利息（利息计算方式：自2013年2月1日起以欠款金额为本金，按照同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日），前述给付义务限判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回谢跃安对聂志瑞的诉讼请求。案件受理费28640元，由广州市湘龙广告装饰有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。湘龙公司提交了：证据一、（2014）沅民二初字第152号案件起诉状，拟证明谢跃安在起诉时认定2730000元系聂志瑞的个人债务；证据二、（2014）沅民二初字第152号民事判决书，拟证明谢跃安为帮助聂志瑞摆脱责任，撤回了对聂志瑞的起诉；证据三、（2015）益法民二终字第147号民事裁定书，拟证明（2014）沅民二初字第152号案件被发回重审，且裁定书明确指出聂志瑞的委托代理关系及2730000元工程款的基本事实未查清；证据四、（2015）沅民二初字第460号民事裁定书，拟证明谢跃安因其提供的相关证据材料中湘龙云南公司印章被鉴定系伪造，明知会败诉而撤回起诉；证据五、（2017）湘0981民初1626号决定书及复议决定书，拟证明一审主审法官被湘龙公司申请回避，但一审法院没有准许回避申请；证据六、（2017）湘0981民初1626-1号决定书，拟证明一审书记员钱超被决定回避后，仍然参与办理案件，程序违法。就湘龙公司提交的前述证据，聂志瑞请求法院依法认证，谢跃安质证认为：对证据的合法性、真实性均无异议，但对证明目的有异议。就证据一，谢跃安在2014年的起诉中只起诉聂志瑞而未起诉湘龙公司，系对法律的认识错误，并未丧失依据客观事实追究适格主体的权利，亦不代表欠条上的债务系聂志瑞个人债务；就证据二，该份判决书中，聂志瑞仍是被告，只是判决其不承担给付义务；就证据三，（2014）沅民二初字第152号案件因未查明事实被裁定发回重审，但不代表本案一审未查明事实；就证据四，谢跃安撤诉是因为有关键证据暂时无法收集到位；就证据五，回避系由一审法院院长决定，亦给了湘龙公司复议权，并不能代表一审法官不能公正审理；就证据六，一审文书虽然显示书记员系钱超，但在钱超回避后，记录庭审笔录的书记员系周元，一审文书系笔误。 本院认证如下：就证据一，起诉状中虽仅列聂志瑞为被告，但在事实与理由部分亦阐述该欠款系因谢跃安承揽湘龙云南公司相关业务而所欠的工程款，谢跃安对此的质证意见成立；就证据二、证据三、证据五、证据六，谢跃安对此的质证意见成立，不能达到湘龙公司的证明目的；就证据四，申请撤诉是当事人依法所享有的权利，亦不能达到湘龙公司的证明目的。 谢跃安另提交了云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆执异字第7号民事裁定书，并申请本院调取该执行案件中的相关证据材料，拟证明聂志瑞与湘龙云南公司之关联；湘龙公司另提交了云南省保山市中级人民法院（2015）保中执复字第2号执行裁定书，拟证明聂志瑞系云南农行标识制作系列工程的实际承揽人及该工程款项的所有人。本院依申请调取了前述（2015）隆执异字第7号案件中由云南省保山市公安局隆阳分局经济犯罪侦查大队出具的《关于聂志瑞涉嫌合同诈骗一案初查情况》。就上述证据，本院听取了各方意见并确认如下事实：2009年，聂志瑞得知云南省农行系统将进行网点装修及一、二级标识工程，遂先后邀李锦瑜（后退出）、赵锡安合作。当中为承接工程，与有投标资质的湘龙公司洽谈，达成了以湘龙公司名义在云南省设立分公司，由赵锡安为湘龙云南公司负责人，开展云南省农行系统相关工程工作，并约定湘龙公司从工程所得款中收取4%的管理费。赵锡安虽为湘龙云南公司负责人，但在云南省农行系统相关工程竞标中实际以聂志瑞为主。赵锡安于2012年与聂志瑞解除合伙关系并实际退出，聂志瑞之后事实上为湘龙云南公司负责人。 除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、案涉清偿责任的承担；3、案涉款项的认定。现评析如下： 首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，一审法院依据前述规定调查收集相应证据后，已于庭审中听取当事人质证意见，并作为审查核实证据之依据；就一审庭审记录，一审法院已作出决定，确认担任法庭记录工作的书记员钱超，在工作时简单套用他案笔录作为模版，工作粗心大意，致使记录工作出现错误，其行为虽已得到改正，但为消除合理怀疑，准许了湘龙公司对书记员钱超提出的回避申请；就湘龙公司对一审审判人员的回避申请，一审法院已作出决定予以驳回，在申请复议后作出维持原决定的复议决定，并已通知湘龙公司，已充分保证当事人诉讼权利；就书记员钱超在一审文书中仍予列明的问题，根据已查明之事实属于笔误，为不致诉累且亦非发回重审之法定条件，本院特此予以纠正。本案一审文书中虽有瑕疵，但湘龙公司主张一审程序违法，综上不能成立。 其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，聂志瑞等人借用湘龙公司资质承接云南省农行系统相关标识制作安装工程，并成立湘龙云南公司具体运营，约定湘龙公司从工程所得款中收取比例管理费用。在相关工程竞标中实际以聂志瑞为主，且在赵锡安退出后，聂志瑞事实上为湘龙云南公司负责人。聂志瑞与湘龙公司属于挂靠与被挂靠关系。在此种情况下，承揽前述标识制作安装工程部分业务的相对人谢跃安，有理由相信聂志瑞就案涉工程的相关民事行为得到了湘龙公司的授权。湘龙公司作为案涉工程的被挂靠人，理应对聂志瑞拖欠的案涉工程款承担连带民事责任。湘龙公司提出聂志瑞系案涉工程实际承揽人及工程款项的所有人，湘龙公司不应担责，属于挂靠人和被挂靠人的内部关系，不能在本案中对抗相对人谢跃安，当事人可依法另行处理。案涉款项应由挂靠人聂志瑞和被挂靠人湘龙公司承担连带清偿责任。 最后，谢跃安承揽案涉标识制作安装工程部分业务后，经与聂志瑞结算，聂志瑞出具欠款2730000元的欠条，并明确载明欠款产生于云南省农行制作标识、安装等费用。在谢跃安、聂志瑞均陈述出具欠条后，谢跃安相应承揽资料均已交湘龙云南公司财务及湘龙云南公司现非由聂志瑞掌握的情况下，考虑结算后相应资料应予移交的合理性，湘龙公司对谢跃安所承揽工程量及相应款项存疑，应可提交证据。一审判决根据已查明谢跃安确曾承揽案涉工程业务的事实、谢跃安与湘龙云南公司所发生的多笔经济往来、湘龙公司对聂志瑞为完成案涉工程与他人另有承揽往来未有异议，以聂志瑞所出具欠条认定案涉款项并无不当。湘龙公司未提交充分有效的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。另，因欠条中未予约定付款期限，考虑本案实际，从本案一审起诉立案之日即2017年9月4日起计算逾期付款利息为宜。 综上所述，湘龙公司的上诉请求不能成立。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、撤销湖南省沅江市人民法院（2017）湘0981民初1626号民事判决； 二、由聂志瑞支付谢跃安2730000元及利息（利息以2730000元为基数，按银行同期同类贷款利率自2017年9月4日起计算至判决确定的给付之日），前述给付义务限判决生效之日起十日内履行完毕； 三、广州市湘龙广告装饰有限公司对判决第二项确定的履行内容承担连带清偿责任； 四、驳回谢跃安的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28640元，二审案件受理费28640元，合计57280元，由聂志瑞、广州市湘龙广告装饰有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  柯 审 判 员 蒋 远 军 审 判 员 陈 运 泉 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 龚 协 伟 书 记 员 欧阳帅祺