云南省陇川县人民法院民 事 判 决 书（2019）云3124民初852号原告高峰，男，汉族，1970年2月5日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告德宏州浙商房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码：91533XXXX。法定代表人：陈小强。住所：云南省德宏州陇川县。委托诉讼代理人：何国富，男，汉族，1956年11月10日出生，住浙江省常山县，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：余锐，云南春晖律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人四川中和兴达建设有限公司（曾用名：泸州市江南建筑工程有限公司）。统一社会信用代码：91510XXXX。法定代表人：周克勤，该公司总经理。住所：四川省泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村（黄舣镇财政所内）。第三人肖贤文，男，汉族，1978年11月28日出生，住昭通市大关县。原告高峰与被告德宏州浙商房地产开发有限责任公司（以下简称浙商公司）、第三人四川中和兴达建设有限公司（以下简称兴达公司）、第三人肖贤文债权人代位权纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，于2019年11月25日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告高峰的委托诉讼代理人李春燕到庭参加诉讼、被告浙商公司的委托诉讼代理人余锐及何国富到庭参加诉讼，第三人兴达公司及肖贤文经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告高峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告代为返还原告垫付的材料款、保证金、违约金232.2万元，同时以232.2万元为基数，时间从2018年6月13日至还清款项之日止，双倍支付原告迟延履行期间的债务利息；2.判令被告代为支付原告为实现债权支付的一、二审诉讼费用合计37114元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告当庭撤回“判令被告代为支付原告为实现债权支付的一、二审诉讼费用合计37114元”的诉讼请求。事实及理由：第三人兴达公司（曾用名泸州市江南建筑工程有限公司）与第三人肖贤文系挂靠关系，2015年3月16日，泸州市江南建筑工程有限公司与被告浙商公司签订了建筑施工合同，肖贤文作为项目负责人，将太阳城项目转包给高峰，2015年3月30日和2015年4月7日，高峰分两次支付给浙商公司保证金100万元，2015年3月30日至2015年6月30日，高峰在施工期间投入了材料款100万元。2015年6月10日因施工项目相关手续不完善等诸多原因，高峰与肖贤文签订了解除《协议书》，但高峰已付保证金及材料款200万元一直未退还，为此，2016年10月18日高峰向陇川县人民法院提起诉讼，陇川县人民法院审理后作出了（2016）云3124民初392号民事判决书，判决由肖贤文偿付高峰材料款及保证金200万元，支付违约金32.2万元。高峰不服一审判决依法向德宏州中级人民法院提起上诉，二审法院审理后作出了（2018）云31民终219号民事判决书，判决由泸州市江南建筑工程有限公司、肖贤文连带返还上诉人垫付的材料款及保证金200万元，并承担违约金32.2万元，高峰一审承担案件受理费30338元，二审承担案件受理费6776元。2018年7月23日，高峰向陇川县人民法院又提起诉讼，陇川县人民法院审理后作出（2018）云3124民初495号民事裁定书，认定高峰以同一事实、理由、诉讼请求向陇川县人民法院提起诉讼，系重复诉讼，裁定驳回高峰的起诉。现德宏州中级人民法院（2018）云31民终219号民事判决书已生效，但兴达公司、肖贤文至今未返还高峰材料费及保证金200万元，支付违约金32.2万元。2018年4月25日，浙商公司与泸州市江南建筑工程有限公司双方就工程项目款项进行结算后确认，该工程价款总额为31955759.17元，扣除应付的两笔材料款合计11117070元，实欠泸州市江南建筑工程有限公司工程款合计20838689.17元至今未付，泸州市江南建筑工程有限公司目前未向浙商公司主张债权。依据我国《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行驶其到期债权，给债权人造成损害的，债权人有权以自己的名义代为行驶债务人的债权。本案中，原告高峰对第三人兴达公司、肖贤文的债权合法有据，应受法律保护。第三人兴达公司怠于行驶其对被告浙商公司的到期债权，已损害了原告的债权的实现。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告浙商公司答辩称：一、原告存在滥用诉讼权利的事实。1、原告于2016年10月18日以合伙纠纷向陇川县人民法院提起诉讼，将本案第三人及被告浙商公司作为被告，要求返还材料款、保证金、违约金等，陇川法院作出（2016）云3124民初392号民事判决书，原告不服上诉至德宏中院，将上述案由更改为建设施工合同纠纷，把案件事实从其与第三人合伙的法律关系改变为其是实际施工人追索工程款的建设工程合同。终审法院的判决（2018）云31民终219号判决由本案第三人连带返还原告高峰垫付的材料款和保证金200万元，并承担违约金32.2万元，驳回了原告对浙商公司的诉求主张。2、原告在德宏中院（2018）云31民终219号判决之后，又以同一事实向陇川法院提起诉讼，同样将被告浙商公司列为被告，陇川法院以（2018）云3124民初495号民事裁定书予以驳回，原告高峰仍不服又上诉德宏中院，德宏中院作出（2019）云31民终162号认为高峰起诉不符合法律规定，系重复起诉，驳回上诉。被告方认为原告高峰在取得德宏中院终审（2018）云31民终219号民事判决书后如果认为不当，应当申请再审程序，如果服判，应向人民法院申请对兴达公司及肖贤文强制执行，要求被执行人履行支付义务，而不应当在未启动再审程序或执行程序的前提下，又另案起诉浙商公司，原告的行为属违背法律规定，滥用诉讼权利。二、原告主张的兴达公司（原名泸州江南建筑工程有限公司）的债权并不成立。浙商公司负责人江克仁利用公司对其信任条件，擅自私刻印章对外签订合同，签订工程量及工程价款结算书，其私刻印章行为已由陇川县公安局立案，其在公安机关的讯问笔录中认可其代表浙商公司与泸州江南建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同是用私刻公章签订的。同样在原告提交的“工程项目总价表”上加盖的印章也是其私刻印章，签收的“总价表”存在虚假事实。原告提交的“工程项目总价表”所指工程并没有通过合法有效的方式进行结算，也没有相应的现场工程量记载和施工工程事实。浙商公司项目负责人江克仁聘请的云南伟德工程监理有限公司作为工程监理，但该公司于2017年5月2日出具一份情况说明：“我公司在参与《太阳城·生态养老度假区》工程项目的建设活动中所签署的工程量材料，并不代表最终结算工程量，最终结算工程量以审计单位出据的审计结算为准”。说明结算最终应以审计单位出具审计的工程结论为依据，没有审计结论尚不能构成合法有效的债权凭证。而且浙商公司负责人江克仁虚签结算报告的案例在浙商开发项目中已发生多起，人民法院审理过程中并未简单的以江克仁签收的结算为依据，而是通过司法鉴定机构进行实际勘查并作出鉴定报告为依据。三、从总价表所列的时间看，债权主张已超过法律保护的时效。第三人兴达公司向本院邮寄书面答辩状称：一、原告高峰与兴达公司以及肖贤文合伙纠纷一案（案号：（2018）云31民终219号），现高峰已申请强制执行（案号：（2019）云3124民执448号），根据肖贤文陈述，其已向原告高峰支付了相应款项，实际欠款数额已低于判决确定的数额，请法院向肖贤文核实上述事实，明确高峰申请执行的真实金额，另该款法院可依法要求浙商公司的协助执行。二、原告高峰诉浙商公司债权人代位权纠纷一案，第三人兴达公司认为，浙商公司将太阳城项目发包，未按照合同约定付款导致该项目停工，该项目实际负责人为肖贤文，据肖贤文称浙商公司欠工程款未付，但有关结算依据、付款情况等兴达公司均已交由肖贤文处理，具体欠款情况及相关资料请法院向肖贤文核实后作出裁判。三、兴达公司此前曾向法院起诉浙商公司，以积极要求浙商公司承担付款责任，但因兴达公司经济困难无力承担工程价款鉴定的相关费用，被迫撤诉。若此次法院经核查后，依法判决浙商公司承担付款责任，请依法终止对兴达公司的执行措施，取消对兴达公司采取的有关执行保全措施。第三人肖贤文未到庭，也未向本院提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉讼请求，向本院提交三组证据：1、（2016）云3124民初392号判决书、（2018）云31民终219号判决书、（2018）云3124民初495号裁定书、（2019）云31民终162号裁定书各1份，欲证明原被告的基本情况，均具有适格主体资格。二审法院审理后，确认了第三人应连带返回原告垫付的材料款、保证金、违约金232.2万元，如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告与第三人的债权合法。迟延履行金按照日万分之一点七五计算，依据来源于中院的二审219号判决书及最高人民法院关于迟延履行执行期间的计算方法。2、工程项目总价表1份，欲证明2016年4月25日被告与第三人泸州市江南建筑工程有限公司双方就工程项目款项进行结算后确认，该工程价款总额为31955759.17元，扣除应付的两笔材料款合计11117070元，实欠泸州市江南建筑工程有限公司工程款合计20838689.17元至今未付，泸州市江南建筑工程有限公司即第三人兴达公司目前未向被告主张债权，符合债权人代为诉讼条件，原告的诉讼请求应得到支持。3、申请人民法院调取的建设工程施工合同第1-3页、2013年12月9日的房地产项目合作开发协议（被告与云南巴端经贸有限公司签订）、2013年12月19日授权书（被告全体股东授权江克仁）、太阳城一期一标段结算总价各1份，欲证明被告与第三人之间存在建筑施工合同关系，所欠工程款项已明确到期后的泸州市江南建筑工程有限公司未向被告主张权利，已经损害了原告的利益，原告向被告提出的代位权诉讼符合法定的条件并得到支持。经质证，被告浙商公司对原告提交的证据1组的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其认为该债务与浙商公司没有关联。对原告提交的证据2组的真实性、合法性、关联性均不认可。理由如下：（1）工程项目总价表不真实，工程并没有通过最终的结算和审计，存在虚构的事实。（2）总价表加盖的公章系项目负责人江克仁私自刻的，存在恶意串通损害浙商公司利益的行为。（3）在这份工程项目总计表下方用钢笔书写的字体不知道是谁写的，内容是虚构的：①书写的主体不明；②书写的内容没有证明效力。（4）从价目表的时间看签署的时间是2016年4月25日，而原告提起诉讼的时间是2019年8月25日，已经明显超过法律规定的诉讼时效。（5）这份资料是一份送去准备进行鉴定的资料，并不是最终结算单，当时是法院准备组织鉴定，后来因为其他原因没有鉴定成，所以这不是最终结算单。对原告提交的证据3组，（1）对《建设工程施工合同》的真实性、合法性认可，但施工方并没有按照合同约定履行义务，在合同的第2页写明开工日期“以甲方签发的书面开工令为准”，事实上施工方并没有按照这个约定，而是擅自开工，对造成的损失应该由施工方承担相应责任。（2）对《工程项目总价表》的质证意见与原告提交的第2组证据的质证意见一致。（3）对其他证据的真实性、合法性、关联性不认可，在第2页中的审核单位昆明鉴畴工程造价咨询有限公司作为审核单位被告没有授权，也没有相应的委托合同。（4）对于云南伟德工程监理有限公司在价目总表后面加盖的所有印章都不能对抗2017年5月2日出具的情况说明所载明的“本公司签署的工程量资料并不代表最终结算工程量，最终结算工程量以审计单位出具的审计结果为准”的事实。（5）对于江克仁代表浙商公司在工程预结算书加盖的所有印章系江克仁个人私刻印章，江克仁本人并不是浙商公司的法定代表人，只是项目负责人，其无权针对工程结算这样重大的事项予以确认。（6）这份资料是一份送去准备进行鉴定的资料，并不是最终结算单，当时是法院准备组织鉴定，后来因为其他原因没有鉴定成，所以这不是最终结算单，如果已经是结算单，就没有必要再鉴定。第三人兴达公司、肖贤文未到庭，对原告提交的证据视为放弃质证。被告浙商公司针对其答辩意见，向本院提交七组证据：1、陇川县法院（2018）云3124民初495号、德宏中院（2019）云31民终162号裁定书各1份，欲证明原告没有新的诉讼请求，存在滥用诉权的事实。2、陇川县公安局立案报告、立案回执及公安询问笔录各1份，欲证明：（1）浙商公司与兴达公司（原名泸州江南建筑工程有限公司）签订的建设施工合同及原告提交的总价目表中代表浙商公司一方的印章是项目负责人江克仁私刻印章签署，不具备真实性、合法性及关联性。（2）陇川县公安局对项目负责人江克仁私刻印章的行为已立案侦查。（3）询问笔录中已经证明江克仁用私自刻的章于2015年3月16日以浙商公司与泸州江南建筑工程有限公司签订一份建设工程施工合同，江克仁表明江克仁用的是私刻的章。3、情况说明1份，欲证明云南伟德工程监理有限公司对在参与《太阳城.生态养老度假区》工程项目的建设活动中所签署的工程量资料作了特别说明，签署的工程量资料并不代表最终结算工程量，最终结算工程量以审计单位出具的审计结论为准，在这份情况说明中所加盖的公章与原告提交的工程项目价目总价表中的印章相一致。4、德宏中院（2017）云31民初16号判决书、云南省高院（2018）云民终1130号判决书各1份，欲证明：（1）同样是浙商公司项目负责人江克仁签收的云南万达建工集团有限公司“土石消防道路工程项目决算”结算工程款为14009901.47元，通过司法鉴定机关鉴定，工程总价仅为5169489.24元，签收结算行为存在虚假、不真实的情形。（2）在这两份判决当中都采信了伟德公司的情况说明。（3）两份判决书均重新启动了鉴定程序，鉴定结果大大小于结算的金额。（4）因此本案虽然原告提交了价目表，但是并不能证明其债权是真实合法的。5、关于陇川县太阳城生态养老度假区项目的情况说明1份，欲证明：（1）证明于2017年6月19日前陇川县太阳城生态养老度假区项目未通过陇川县规划委审查，相关规划建设手续未办理；（2）证明工程未经过消防申报；（3）证明原告所述的兴达公司所做的工程系违章建筑。补充说明：按照合同约定工程施工需要发包方发出书面开工通知，发包方没有发过书面开工通知，施工方擅自施工形成本案的违章建筑工程，责任在于施工方。6、关于陇川县太阳城生态养老度假区项目的情况说明1份（由陇川县住房和城乡建设局出具），欲证明浙商公司建设的太阳城生态养老度假区项目，位于陇川县，卫国路以西（陇川县仁和医院南侧），该项目（售楼部）、施工图纸尚未进行审图，主体工程尚未报送验收，也未进行竣工验收，无相关工程保证资料，工程质量没有保障，现状属于烂尾工程。7、关于收回德宏州浙商房地产开发有限责任公司闲置土地的情况说明1份，欲证明浙商公司取得的4宗国有土地总面积197758平方米（296.637亩），因项目开发失败，已由陇川县人民政府收回，浙商公司对本案涉案工程已丧失占有、使用、处分的权利，不再承担该工程产生的债务。经质证，原告高峰对被告浙商公司提交的证据1组的真实性、合法性认可，证明内容不认可。根据原告提交的证据第一组（2018）云31民终219号判决书中的判决书重新提起诉讼，不存在滥用诉权的事实。对被告提交的证据2组中的陇川县公安局立案报告、立案回执的真实性认可，对关联性和证明内容不认可。根据原告提交的陇川县人民法院审理的392号判决书、德宏中院的219号判决书查明的案件事实中已经明确了高峰汇入浙商公司保证金100万元的事实，江南公司与浙商公司签订的合同是得到浙商公司认可的，并且高峰在浙商公司主持的两次会议（第一次会议时间是2015年5月9日,参与由被告召开的太阳城生态养老度假区生产会，会议参加人有被告、云南伟德监理有限公司、第三人兴达公司、云南万达建工集团有限公司；第二次会议是在2015年5月25日，原告以实际施工方参与会议，由云南伟德监理有限公司主持召开的太阳城生态养老度假区项目工程周列会，会议对工程安全生产、质量、进度、投资、控制工作、文明施工管理做了具体要求）中代表实际施工人参加会议。对笔录中江克仁陈述的真实性、合法性不认可。对被告提交的证据3组的真实性、合法性、关联性不认可。理由是：（1）情况说明的落款是云南伟德工程监理有限公司的，但公章是项目监理部的印章，且没有监理公司法人的签名。（2）被告承认与江南公司有建设工程施工合同的关系，工程款项至今没有结算，但是原告认为被告至今差欠第三人兴达公司和肖贤文工程款项，且差欠金额远远大于本案的诉讼标的。对被告提交的证据4组的两份判决书的真实性、合法性认可，但是对关联性和欲证明的内容不认可。对被告提交的证据5组的真实性、合法性认可，但对证明内容不认可。这份证据反而证明该工程不能继续进行下去的责任在于被告，即使工程被认定为是违章建筑给实际施工人造成的损失也应该由被告承担责任。被告实际收到了保证金100万元，但是在没有手续而收取保证金的方式是不合法的，另外在被告自己的陈述中与第三人兴达公司存在施工合同关系，在江克忠的案子中是没有处理的。对被告提交的证据6组的真实性认可，但是对证明内容不认可。即使该工程是烂尾工程也是由于开发商造成的，被告也承认与第三人兴达公司有施工合同关系，施工期间的工程款项尚未结算，存在债权债务的关系，并不能因为烂尾而免责。对被告提交的证据7组的真实性、合法性认可，对证明内容不认可。对实际施工工程应按照合同约定进行结算，并不能因为土地的收回而免责，仅凭该份说明不能证实这4块土地已经由国家收回。第三人兴达公司、肖贤文未到庭，对被告浙商公司提交的证据视为放弃质证。第三人兴达公司、肖贤文未到庭，也未向本院提交证据。本院认为，原告提交的第1组证据，系人民法院制作的裁判文书，本院予以确认；原告提交的第2组证据及第3组证据中的《工程项目总价表》，被告不予认可，且被告曾于2017年对兴达公司提起过诉讼，云南伟德工程监理有限公司也出具情况说明否认该结算单上的工程量，建设方与承建方对工程量有争议的可通过鉴定的方式解决争议，故该组证据不能证实原告的证明观点，对该组证据本院不予采信；原告提交的第3组证据，被告对《建设工程施工合同》的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对其他证据，与本案关联性存疑，本院不予确认。被告提交的第1组证据，系人民法院生效裁判文书，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明观点不予采信；被告提交的第2组证据，本院对真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；被告提交的第3组证据系云南伟德工程监理有限公司出具的情况说明，结合被告提交的第4组证据，本院对其真实性予以确认；被告提交的第4组证据系人民法院制作的法律文书，本院对真实性予以确认；被告提交第5、7组证据，原告对真实性、合法性认可，本院对真实性、合法性予以确认；被告提交的第6组证据，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实。2016年10月18日,高峰向本院提起诉讼，陇川县人民法院审理后作出了（2016）云3124民初392号民事判决书，判决由肖贤文偿付高峰材料款及保证金200万元，支付违约金32.2万元。高峰不服该判决依法向德宏州中级人民法院提起上诉，德宏州中级人民法院法院审理后于2018年6月13日作出了（2018）云31民终219号民事判决书，判决由泸州市江南建筑工程有限公司、肖贤文连带返还上诉人垫付的材料款及保证金200万元，支付违约金32.2万元。2018年7月23日，高峰向陇川县人民法院又提起诉讼，陇川县人民法院审理后作出（2018）云3124民初495号民事裁定书，认定高峰以同一事实、理由、诉讼请求向陇川县人民法院提起诉讼，系重复诉讼，裁定驳回高峰的起诉。后高峰不服该裁定，向德宏州中级人民法院提起上诉，德宏州中级人民法院作出（2019）云31民终162号裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。德宏州中级人民法院（2018）云31民终219号民事判决书已生效后，高峰依法向本院申请执行。另查明，2017年9月6日，浙商公司向本院提起诉讼起诉泸州市江南建筑工程有限公司（四川中和兴达建设有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，后又于2019年2月22日申请撤诉。本院认为，本案属债权人代位权纠纷，是指债务人怠于行使其到期债权，造成债权人利益受损，债权人以自身名义行使债务人对第三人债权时所产生的纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十八条第一款“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”第二款“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告对第三人享有合法的到期债权，原告主张第三人兴达公司怠于行使对被告的到期债权，对其造成了损害。本院认为债权人行使的代位债权必须达到事实清楚、证据确实充分的标准。本案原告作为第三人兴达公司的债权人没有提供充分的证据，证明第三人兴达公司对被告浙商公司享有合法、明确的到期债权及具体金额。现原告诉请被告代为返还原告垫付的材料款、保证金、违约金232.2万元及相应利息，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告高峰的诉讼请求。本案案件受理费25673元，由原告高峰承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。审 判 长  黄 为审 判 员  许兴黎人民陪审员  彭木边二〇一九年十二月二日书 记 员  侯素梅