山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）晋07行终179号上诉人（原审被告）榆次区张庆乡人民政府，住所地榆次区张庆乡张庆村。法定代表人陈书斌，该乡乡长。行政机关出庭负责人王鑫，该乡副乡长。委托代理人王少军，山西日月明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）安昌福，男，1953年4月11日生，汉族。被上诉人（原审原告）王翠花，女，1953年10月12日生，汉族。二被上诉人共同委托代理人吴晓东，北京京平律师事务所律师。上诉人榆次区张庆乡人民政府（以下简称张庆乡政府）因乡政府行政处罚一案，不服山西省介休市人民法院（2019）晋0781行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张庆乡政府的行政机关负责人王鑫及委托代理人王少军，被上诉人王翠花以及安昌福与王翠花的共同委托代理人吴晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：安昌福、王翠花系晋中市榆次××××村村民。张庆乡政府于2019年5月13日作出乡建决字[2019]第02号限期拆除决定书，认为安昌福、王翠花于2003年在榆次××××村无规划审批手续擅自建设（建设面积124平方米）的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令安昌福、王翠花自本决定书送达之日起3日内自行拆除该违法建筑。安昌福、王翠花对此不服，于2019年5月29日向该院提起行政诉讼。以上为本案事实。原审认为：安昌福、王翠花提供的证据虽然不能证明涉案房屋是合法建筑，但是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告提供证据不成立的，不免除被告的举证责任。依据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，张庆乡政府作出乡建决字[2019]第02号限期拆除决定书前，针对安昌福、王翠花的建筑应当经调查取证、制作笔录、事先告知、催告、公告等程序。张庆乡政府提供的证据不能证明其经过上述程序，故被诉行政行为违反法定程序，应予撤销。原审判决：一、撤销榆次区张庆乡人民政府于2019年5月1日对安昌福、王翠花作出的乡建决字[2019]第02号限期拆除决定书。二、责令榆次区张庆乡人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。上诉人张庆乡政府不服，上诉称：一审法院认定被诉行政行为违反法定程序，并以此为依据撤销了上诉人的行政行为，是极其错误的。上诉人提供的立案登记表、现场勘查笔录、调查笔录、责令改正通知书、行政处罚事先告知书，和在被上诉人拒不履行拆除义务后上诉人下达的限期拆除决定书，充分证明上诉人的执法活动完全符合法律规定。至于在执法活动中存在被上诉人及其代理人用竭尽完美的专业水准指出的执法瑕疵，一审不应全面否定上诉人的执法过程，甚至否定执法活动的存在。至于被上诉人对上诉人所举证据的“三性”提出的否定质证意见，是被上诉人及其同村村民因拆迁产生的诸多案件审理当中司空见惯的做法，并无新意。被上诉人提出的质疑，并不能够改变其违章建筑的定性。被上诉人还提出并非违章建筑所有人的主张，即不能提供证据证明，也没有事实依据。被上诉人所称分户，该子已经在村小区内获得了住宅，寇村住宅小区资格审查确认该子在寇村范围内没有宅基地，否则他将无法获得寇村小区住房资格。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的法条，与被上诉人要求撤销《限期拆除决定书》无关。适用的《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条、第七十九条第二款更是与本案事实无关。上诉人认为本案应当适用《行政处罚法》，而不能适用《行政强制法》。综上请求：1.依法撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人诉讼请求；3.被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人安昌福、王翠花辩称，一、上诉人作出的《限期拆除决定书》无法律依据。《城乡规划法》是2008年1月1日生效并实施的。不溯及既往是我国法律实施的基本原则，《城乡规划法》只能对2008年1月1日之后的城乡建设发生效力，不能约束2008年1月1日之前的城乡建设。上诉人所称的违法建筑是2003年建设的，不受《城乡规划法》约束。上诉人依据《城乡规划法》第65条规定作出《限期拆除决定书》适用法律错误。在《城乡规划法》生效之前，生效的是《城市规划法》，该法律规定农村房屋建设不需要经过政府部门规划许可。由于历史原因，被上诉人所在的村子大多数家庭建造的房屋都没有办理宅基地证。没有宅基地证的房子不一定是违法建筑。被上诉人有三个儿子，现在已经分成四户，但是只有两处宅基地。根据《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。被上诉人四户拥有两处宅基地,完全符合法律规定。综上，上诉人作出的《限期拆除决定书》无法律依据，应予撤销。二、上诉人无强制拆除房屋的法定职权。《城乡规划法》是2008年1月1日生效并实施的，上诉人强制拆除房屋职权是该法赋予的，而诉争房屋是2003年建造，因此不能适用《城乡规划法》。三、上诉人作出《限期拆除决定书》，处罚的对象错误。诉争房屋是被上诉人二儿子安世杰、三儿子安世峰出资建设的。2003年被上诉人二儿子已经结婚，没有房子，就向村委会申请，得到批准后，建设了该房屋，该房屋现在由二儿子一家和三儿子居住。上诉人没有证据证明诉争房屋是由被上诉人建设的。上诉人向被上诉人下达《限期拆除决定书》，明显是处罚对象错误。四、上诉人作出《限期拆除决定书》，程序违法。1.上诉人在作出《限期拆除决定书》前，未进行调查取证。没有向寇村村委会进行调查，也没有向被上诉人进行调查，没有制作调查笔录。对诉争房屋是何时建设，由谁建设没有调查清楚。2.上诉人在作出《限期拆除决定书》前，没有事先告知，没有听取被上诉人的辩解。2019年5月13日，上诉人突然向被上诉人做出了《限期拆除决定书》并拒绝听取被上诉人辩解，拒绝查看被上诉人的证据材料。3.上诉人在作出《限期拆除决定书》时，工作人员未出示执法身份证件，未制作现场笔录，未告知被上诉人救济途径。上诉人的上述行为，违反了《行政强制法》的规定，程序严重违法。五、上诉人的行政处罚目的不正当。诉争房屋于2003年建好后，被上诉人的二儿子和三儿子一直在此居住，上诉人并没有认为该房屋是违法建设。现在被上诉人村子遇到征收拆迁，上诉人才认为该房子是违建。上诉人的行为明显是以查违建来代替征收，明显是不想给被征收人任何补偿，明显是行政处罚目的不纯。农民辛辛苦苦建设的房子，怎么遇到拆迁就变成违建了，对老百姓太不公平了。如果让上诉人的违法行政行为进行下去，农民的合法权益将受到侵害，上诉人的行政行为将影响社会的和谐稳定。需要说明的是一审判决的第二项不正确，上诉人并无重新作出行政行为的法律依据和法定职责。再者，上诉人也没有任何证据证明诉争房屋为非法建设。请求维持原审判决第一项，驳回原审判决第二项。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是张庆乡政府作出的乡建限拆字（2019）2号限期拆除决定书是否合法。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，张庆乡政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正。逾期不改正的，可以拆除。安昌福、王翠花主张诉争院落是其子2003年经村委会同意修建的且该行为不受《城乡规划法》的调整，但在原审起诉时认可拆除的是其房屋，且就建房时间没有提供证据加以证实，也未提供合法的房屋权属证明。其非法占地后果一直处于持续状态，张庆乡政府从有利于保护土地资源、制裁违法行为的角度，依据《城乡规划法》的规定作出乡建决字【2019】第02号限期拆除决定书，并无不当。且张庆乡政府在作出该拆除决定前，履行了调查取证、现场勘验，听取了陈述申辩并进行了行政处罚告知，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。张庆乡政府处罚程序中的立案登记表和调查笔录中存在瑕疵，但并不影响当事人的权利。综上，张庆乡政府的上诉请求，与法有据，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781行初109号行政判决；二、驳回安昌福、王翠花的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由安昌福、王翠花负担。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  范光伟审判员  张晓军二〇一九年十二月十三日书记员  郑 昕