贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6692号上诉人（一审被告）：成都玉凯建筑劳务有限公司，住所地成都市成华区万科北街18号7栋1单元1层1号。统一社会信用代码915101083215520920。法定代表人：俞裕玉，董事长。上诉人（一审被告）：俞裕雄，男，1971年1月1日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。上诉人（一审被告）：张兴春，男，1975年11月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（一审被告）：陈光生，男，1976年12月7日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人共同委托诉讼代理人：罗朝瀚，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郭丹，男，1986年10月3日出生，汉族，住四川省苍溪县。上诉人成都玉凯建筑劳务有限公司（以下简称“玉凯公司”）、俞裕雄、张兴春、陈光生因与被上诉人郭丹承揽合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生上诉请求：一、撤销贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初2339号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由郭丹承担。事实与理由：1、原审对郭丹对涉案工程质量不承担责任的认定错误。中国建筑股份有限公司正习高速公路第一合同段项目部通知整改的工程与郭丹施工工程有关，郭丹应当承担相应整改费用。2、郭丹并未完成涉案工程的收尾工作，应扣减相应费用。3、本案存在私刻公章、虚假诉讼的问题，应移交公安机关处理。被上诉人郭丹辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生的上诉，维持原审判决。被上诉人郭丹向一审法院起诉请求：1、依法判令玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生支付农民工工资607,868.00元；2、玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生以607,868.00元为基础按5%支付赔偿金；3、本案诉讼费用由玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生承担；4、郭丹交通费、食宿费由玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生承担。一审法院审理查明：对于当事人双方没有争议的张兴春、陈光生、俞裕雄合伙挂靠玉凯公司承包正习高速公路第一合同段项目，俞裕雄为负责人、张兴春和陈光生为项目现场负责人，于2017年2月将正习高速第一合同段丁家营隧道、白羊岩隧道二衬劳务及广子山隧道前期（未进洞）部分工程量交由郭丹承揽施工的事实，以及2018年1月完工后张兴春与郭丹对工程量进行过结算，其中丁家营隧道、白羊岩隧道二衬应当支付郭丹共计2,962,603.20元报酬、广子山隧道前期（未进洞）工程量应当支付郭丹45,265.00元报酬的事实，本院予以确认。对双方当事人有争议的郭丹主张的农民工工资是否与本案有关、尚欠郭丹多少报酬、张兴春2018年7月21日与郭丹进行结算的行为是否代表玉凯公司和俞裕雄、陈光生以及张兴春主张的因郭丹施工存在质量问题导致被整改产生的费用是否应当由郭丹来承担的事实，本院认定如下：关于郭丹主张的农民工工资是否与本案有关的事实，虽然郭丹诉状中请求的是要求玉凯公司、俞裕雄、张兴春、陈光生支付所欠农民工工资，但双方对将上述工作承揽给郭丹实施的事实不持异议，故本院对郭丹主张的农民工工资依法认定为劳务报酬，郭丹诉至本院要求支付尚欠的劳务报酬于法有据，与本案有关，故对玉凯公司的答辩意见本院不予采纳；关于尚欠郭丹多少劳务报酬的事实，郭丹认为2017年3月23日支用的8900元是其为丁家营隧道外硬化场地的费用，并未计算在丁家营二衬施工项目里，因此不能计算为支用金额的主张，张兴春出示了借支单原件，用以证明该8900元是郭丹借支，应当从报酬中扣除，因郭丹未提供证据证明该8900元系硬化场地产生的费用，对郭丹的该项主张本院不予支持，该8900元应当计入郭丹支用的费用，对张兴春的辩论意见本院予以采纳。郭丹认为丁家营隧道2017年8月26日支用的37,000.00元与白羊岩隧道支用的37,000.00元是重复计算的主张，张兴春出具了丁家营隧道2017年8月26日借支单及白羊岩隧道2017年6月30日费用报销单各一份，能够证明其已支付两笔37,000.00元给郭丹、不是重复计算的事实，本院对张兴春的意见予以采纳，对郭丹的主张不予支持。郭丹主张的白羊岩隧道、丁家营隧道二衬施工工作中附加补贴及不可控因素共计180,000.00元，本院依张兴春申请依法委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为郭丹提交的白羊岩隧道、丁家营隧道二衬施工工作中附加补贴及不可控因素结算清单上的盖章并非玉凯公司公章，且张兴春和陈光生、玉凯公司均不认可曾经承诺要支付郭丹该笔费用，故对郭丹主张的该180,000.00元本院不予支持。结合双方核对无异议的部分，本院依法认定尚欠郭丹409,443.20元报酬（2,962,603.20元+45,265.00元-2,598,425.00元）；关于张兴春2018年7月21日与郭丹进行结算的行为是否代表被告玉凯公司和其余被告的事实，张兴春和陈光生均认可二人与俞裕雄系合伙关系，三人挂靠玉凯公司承包正习高速公路第一合同段项目工程，俞裕雄是负责人，张兴春和陈光生是该项目现场负责人的事实，张兴春作为项目现场负责人，加之郭丹支取的大部分报酬是经张兴春和陈光生签字认可后支付，能够认定张兴春与郭丹之间的结算代表玉凯公司和陈光生、俞裕雄；关于张兴春、陈光生主张的因郭丹施工存在质量问题导致被整改产生的费用是否应当由郭丹来承担的事实，郭丹与张兴春、陈光生、俞裕雄于2017年2月达成口头承揽协议后开始施工，2018年1月完工后离场，2018年7月21日与张兴春进行结算，被告方于2018年9月28日与案外人签订修补协议，因双方当事人没有签订书面承揽合同，张兴春、陈光生、俞裕雄和玉凯公司均没有举证证明双方就工程质量标准进行了约定，也未提供证据证明中国建筑股份有限公司正习高速公路第一合同段项目部要求整改的质量问题就是郭丹施工质量不合格所致，加之郭丹对该主张事实予以否认，故本院对张兴春的该辩称意见不予采纳。上述事实，有当事人提供的借支单、费用报销单、工资单、司法鉴定意见书、工程约谈记录及联系单、证明、结算清单、结算表、质证笔录、询问笔录等证据在案佐证，本院予以确认。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。张兴春、陈光生、俞裕雄合伙挂靠玉凯公司承包正习高速公路第一合同段工程项目，并将正习高速第一合同段丁家营隧道、白羊岩隧道二衬劳务和广子山隧道前期（未进洞）部分劳务承揽给郭丹实施，完工后经郭丹与张兴春结算，郭丹共计应得3,007,868.20元报酬（2,962,603.20元+45,265.00元），郭丹先后分多次从被告处支取了2,598,425.00元报酬，尚欠409,443.20元报酬未获支付，能够证明双方当事人之间成立事实承揽合同关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定，双方承揽合同关系成立并生效，对双方当事人具有约束力。张兴春、陈光生、俞裕雄和玉凯公司已按约定履行了大部分付款义务，尚欠部分劳务报酬未支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，张兴春、陈光生、俞裕雄应当支付郭丹剩余报酬409,443.20元。玉凯公司明知张兴春、陈光生、俞裕雄没有相关资质，允许三人以自己名义对外承揽工程施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，玉凯公司的行为属于“借用资质”的行为，违反国家法律明确禁止规定，其主观上存在过错，应当对张兴春、陈光生、俞裕雄尚欠郭丹的409,443.20元劳务报酬承担连带清偿责任。郭丹主张607,868.00元劳务报酬，对超出部分主张，本院不予支持。对郭丹主张以607,868.00元为基数按总额的5%计算赔偿款及车费、食宿费的诉求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，因郭丹未提供证据证明其遭受的损失和车费、食宿费的具体金额，本院对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由张兴春、陈光生、俞裕雄支付郭丹劳务报酬409,443.20元，限于本判决生效后十日内履行；二、玉凯公司对以上第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回郭丹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880元，减半收取计4940元，由张兴春、陈光生、俞裕雄、玉凯公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，承揽合同是一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。建设工程施工合同是一方依约完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。建设工程施工合同属于承揽合同的特殊类型，故建设工程施工合同除具有承揽合同的一般法律属性外还具有自身特点，一是施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人；二是建设工程施工合同属于要式合同。法院审理查明，郭丹以个人名义为涉案工程提供劳务，未形成书面合同。郭丹不具有相应建设资质，不符合建设工程施工合同的法律要件，故本案双方当事人之间形成承揽合同关系，原审对本案基本法律关系的认定正确，本院予以维持。本案双方当事人于承揽结束后进行结算，是对双方承揽法律权利义务的计算和终止，本院尊重当事人的意思自治，双方应诚信履行双方的结算金额。郭丹仅为涉案工程提供部分劳务，其施工过程应受到工程质量的监督，对方的结算行为也是对郭丹施工行为的最终认可，现上诉认为郭丹的施工存在瑕疵应予扣减的意见没有事实和法律依据，本院不予支持，依法驳回。综上所述，上诉人成都玉凯建筑劳务有限公司、俞裕雄、张兴春、陈光生的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,880元，由上诉人成都玉凯建筑劳务有限公司、俞裕雄、张兴春、陈光生负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  胡晓波二〇一九年十二月十日法官助理张辉云书记员杨涛