江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0902民初4973号原告：孙林，男，1968年1月14日生，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：辛亚超、杨洲，江苏辛亚超律师事务所律师。被告：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码91320594703653681A，住所地苏州。法定代表人：吴丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚洁，江苏益友天元律师事务所律师。原告孙林与被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日依法受理后，于同年9月19日、2019年4月9日、11月19日公开开庭进行了审理。原告孙林及其委托诉讼代理人辛亚超、杨洲，被告谨业公司的委托诉讼代理人刘长伟、姚洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙林向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付工程款323017.9元，并承担从2012年5月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算的拖延工程款的占用利息。事实与理由：被告承包盐城先锋岛改造工程中室内外装修工程，将公共部位天地墙项目转包给邓修龙施工。施工中，邓修龙囿于技术力量、资金投入、施工器械诸多方面的原因而难以为继，中途离场。鉴此，被告认为原告对该工程施工作出了实质性工作成果，有能力组织人力、物力、资金完成后续收尾工作，任命原告为“盐城先锋岛公共部位天地墙施工班组负责人”，双方于2012年4月20日签订了《单项工程施工内部管理责任书》，对双方权利、义务作出了明确约定，主要有：1、因邓修龙无力履行合同，由孙林接受收尾工作，继续履行该合同；2、除脚手架和中庭防火卷帘门吊顶收边外，其余所有工程量均由孙林施工并与之结算；3、孙林认可甲方（苏州公司）已支付给邓修龙的所有工程款，剩余工程款由甲方与孙林按原合同结算支付给孙林；4、孙林与邓修龙及其他施工人员应得工程款项均由孙林负责处理。原告签订后，组织人员、资金、器械、辅材入场施工，全部工作于2012年5月初交付了工作成果，验收合格，业主入住投入营运。但原告向被告要求结算工程款，被告借口邓修龙起诉苏州公司主张工程款而后延至今。原告主张的工程款内容：第一项：天地墙班组施工量所对应总价款减去已结算后的余额377070.54元；第二项：13张盐城先锋岛国际广场天地墙装饰工程联系单，共80525.6元；第三项：15张盐城先锋国际广场天地墙现场签证单，共45421.76元；上述三项合计503017.9元，被告已预付180000元，两者之差为323017.9元。涉案工程已于2012年4月底交付被告，被告迟延支付原告工程款，应承担占用原告资金的费用。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告谨业公司辩称，1、原告起诉已超过法定的诉讼时效，丧失了诉讼权；2、2011年3月13日答辩人与盐城国投公司签订《先锋岛天地墙装修合同》总包合同，2011年8月份被告将部分劳务分包给邓修龙，分包内容为木工、瓦工和油漆工，工程总造价约为114万元左右。2011年7月14日在与邓修龙签订合同之前，原告的合伙人孙飞龙即原告的女婿与邓修龙签订施工承包协议，约定将大堂和周边的吊顶和干挂石材、乳胶漆和贴地砖又分包给原告和其合伙人孙飞龙。2012年2月份春节前，邓修龙与原告之间发生矛盾并停工，经苏州园区法院和苏州中级法院审理，对邓修龙承包期间也就是2012年2月份春节前的工程款进行处理，被告已经和邓修龙结算完毕。后孙飞龙及原告在亭湖法院又起诉了邓修龙，并连带答辩人，经法院判决解决了2012年2月份之前原告和邓修龙之间的所有工程款。2012年4月份原告和答辩人又签订了本案的内部管理责任书，本案应当审理的是2012年2月份之后由原告施工完成的内容。而原告提供了大量的在这之前法院已经审结完毕的结算单，我们认为不应当纳入本案的审理范围。在2013年1月28日经原告签字确认和答辩人完成结算，原告后期施工的全部工程量为19万元，扣除应缴税金1万元，余款18万元被告已经全部支付给了原告。故本案完全是没有意义的起诉，请求法院全部驳回原告的诉讼请求。经审理本院依法认定事实如下：2011年3月13日,总承包人盐城市鸿基建筑安装工程有限公司（以下简称鸿基公司）与分包人谨业公司、业主（发包方）国投公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定由鸿基公司将其从国投公司总承包的盐城市先锋岛国际广场室内装修工程中的部分工程分包给谨业公司。工程内容为盐城市先锋国际广场天地墙装修；承包范围包工包料；合同工期60天，开工日期以开工报告为准，竣工日期暂定2011年4月30日；合同价款暂定800万元。2011年8月3日，谨业公司（甲方）与邓修龙（乙方）签订一份《建设工程施工承建合同》，将其承包的工程中的部分分包给邓修龙施工，约定：1、承包范围为木工、瓦工、油漆工、龙骨工;2、承包方式为专项大包干，即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生，包自负盈亏；3、工程暂定价为1144784元；4、开工日期、竣工日期及工期均按照项目经理具体指令等内容。2011年7月15日，邓修龙与孙飞龙签订一份《施工承包协议》。约定：1、工程内容及做法：详见双方确认的工程预算表（以合同为准），施工图和工程内容及做法一览表；2、承包内容及做法：大堂及周边低位吊顶（包工包料）、大堂四周干挂石料（单人工）、大堂及周边低位乳胶漆（包工包料）、大堂及周边石材（地砖）铺贴（辅料加人工）、卫生间等位的红砖墙（包工包料）、大牌石膏板、60龙骨、副龙、乳胶漆等；3、工程期限：2011年7月14日至2012年8月10日。孙飞龙与邓修龙签订上述《施工承包协议》后，即组织人员进场施工，施工过程中，孙飞龙从邓修龙处合计领取工程款39万元。2012年1月12日案涉工程停工，邓修龙离场。2012年1月19日，孙飞龙及其合伙人孙林、韩胜洋共同向瑾业公司出具一份承诺，载明：“我孙林带领工人承建了盐城市先锋岛国际广场公共部位装修工程中瓦工、木工、油漆工等工种的施工，施工合同签订人邓修龙因不能负责工人工资发放等问题，现有苏州市瑾业园林装饰设计工程有限公司代为支付我们的工资，在我们拿到工资后，我们保证听从项目部安排，春节后做好剩余工作，保证年底不闹事，本次支付金额为25万元整。……如果付款超过实际完成工作量，将由我们承担一切赔偿及法律责任，如果公司支付工资后，邓修龙与公司之间产生纠纷，我们将配合公司处理纠纷。”次日，谨业公司向原告的合伙人孙林支付工程款237500元。2012年4月20日，谨业公司与孙林签订《单项工程施工内部管理责任书》，载明：“因邓修龙无力履行合同，其原下属施工班组孙林接受收尾工作，因邓修龙未能按照合同支付相应的工程款，双方协商由孙林继续履行该合同，除脚手架和中庭防火卷帘门吊顶收边不与孙林结算外，其余天地墙所有工作量（公司专业分包除外）均由孙林施工并与之结算，孙林认可至今日以前公司支付给邓修龙的所有工程款，剩余工程款公司与孙林按照原合同结算后给付孙林，本协议内容与孙林结算的工作量有其他人员施工则由孙林负责，如邓修龙结算工程款有异议，则由孙林负责解决”。谨业公司委派潘永志为该工程的项目经理。孙林按约对收尾工作进行施工。2013年1月，谨业公司针对盐城天地墙1、2、3层班组结算（不含夹层）制作《编制说明》一份，载明：“1、工程量编制依据：按照邓修龙班组及孙林班组的工作量累计汇总按实审核计算。2、从施工时间角度，也可视为2011年春节前及春节后两部分的累加。3、审核原则为根据合同约定结合工程现场实际进行。4、工程量单价编制依据：有合同价格的按照合同单价计入，没有合同价格的按照暂估价，最终价格按甲方国家审计后下浮20%给予确认，本结果仅作为支付进度款的参考依据。5、邓修龙班组提供的工作量清单不是我方确认给邓修龙的工程量，是我们项目部汇总年底向甲方讨要民工工资所用，且很多价格均是“暂定价格”，不能作为最后结算确认的依据。其中10、16、27、28、34、46、47项没有给予计入。6、签证部分许多已包含在工程量清单中，重复部分需要进一步核实。而且，按照合同第19条约定，《工程现场签证单》需要甲方项目经理、项目核算员和结算部签证并盖甲方公章，否则不能作为结算的依据”。该编制说明对30个施工部位的施工内容进行工作量审核，并按照单价（或暂定价格）确定不含签证部分的总工程款合计1357835.899元。孙林于同年1月18日在该编制说明上签字，并签署“盐城先锋岛2011年春节后孙林施工全部工程量为19万元。工程量确实，按照编制说明计算。单价按照合同价计取，没有合同价的按照审计价下浮20%后计入”。后谨业公司向孙林支付工程款18万元。另查明，2013年1月4日，邓修龙向苏州工业园区人民法院提起诉讼，要求谨业公司给付工程款976926.52元、材料二次搬运费及特殊工期加急费97015元。孙飞龙以工程系其完成为由申请作为第三人参加诉讼。该院经审理于2013年10月30日作出（2013）园民初字第0238号民事判决，认定截至2012年1月12日邓修龙与谨业公司核对的现场工程量价款为1298998元，另工程确认单载明的人工相关费用为270789元，合计1569787元，双方同意核减158469元，谨业公司应付工程款为1411318元，减去邓修龙实际领取的645000元，欠付766318元，并从2013年1月5日（邓修龙起诉之日）承担同期银行贷款利息，对孙飞龙的诉请未作处理。上述判决作出后，谨业公司及孙飞龙不服上诉，苏州市中级人民法院经审理于2014年7月15日作出（2014）苏中民终字第0147号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2014年7月22日，孙龙飞诉至本院，要求盐城市国有资产投资集团有限公司（以下简称国投公司）、谨业公司、邓修龙向其支付工程款。本院于2015年7月8日作出（2014）亭民初字第2453号民事判决。宣判后，孙龙飞、谨业公司不服上诉至盐城市中级人民法院，该院经审理作出（2015）盐民终字第03555号民事裁定，裁定该案发回重审。本院于2016年6月1日立案后，于2017年8月10日作出（2016）苏0902民初3267号民事判决书，判决如下：“一、被告邓修龙应于本判决生效之日起十日内支付原告孙飞龙工程款635018元并承担利息（计算期间及标准:从2013年1月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任（因其比邓修龙多向孙飞龙支付工程款237500元，故在其支付第一项中397519元工程款的本息后即视为已全部履行了对上述第一项的连带责任）。三、驳回原告孙飞龙对被告盐城市国有资产投资集团有限公司的诉讼请求。四、驳回反诉原告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司对反诉被告孙飞龙的反诉请求”。宣判后，孙龙飞、谨业公司不服上诉至盐城市中级人民法院，该院经审理作出（2018）苏09民终30号民事判决书，判决如下：“一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3267号民事判决第一、三项；二、变更江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3267号民事判决第二项内容为“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任”；三、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3267号民事判决第四项；四、孙飞龙于本判决生效之日起十日内返还苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司237500元并承担利息（计算期间及标准：从2016年8月5日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。还查明：案涉工程未经竣工验收，2012年12月已交付发包方使用。2013年4月19日，谨业公司诉至盐城市中级人民法院，要求国投公司支付工程款。该案经盐城市中级人民法院主持调解，双方于2015年1月6日达成一致协议，扣除国投公司已实际支付的款项，还应支付608.04万元（包括景观绿化工程与室内装修工程），应于2015年1月30日前一次性付清。后国投公司按调解书的内容履行了全部付款义务。本案在审理过程中，原、被告双方针对2013年1月谨业公司制作《编制说明》能否作为结算依据发生争议。原告称该份编制说明虽其已签字，但该编制说明是被告是春节前索要工程款时被告要求其签字的，并表示仅仅是结算一部分让其领款回家过年的，不作为最终的结算依据；被告则认为该份编制说明中原告已签字，认可其施工部分的工程款合计为19万元，故编制说明应当作为双方结算的依据。庭审过程中，原告向本院提交工程量清单、工程联系单、现场签证单等证明其实际施工工程量及工程价款；被告依据《编制说明》向本院提交工程量清单（含签证部分），证明加上签证部分孙林施工部分的工程款合计为207806.63元（含5%税），扣减5%的税费，还需支付工程款17416.2985元（207806.63元×95%-180000）。本院依法组织原、被告双方对对方提交的证据进行质证，鉴于客观上《编制说明》中有部分单价尚未确定、签证部分价款并未核定、原告有部分施工内容在编制说明中并未有所体现，故本院依据原告的申请依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对其施工的先锋岛改造工程天地墙工程的造价进行鉴定。原告向该公司缴纳司法鉴定费10000元。2019年11月1日，该公司作出苏仁中工鉴[2019]第014号工程造价鉴定意见书，载明：“1、庭审确认部分金额为180470.86元；2、重新组价部分金额为74069.47元；3、签证部分金额为9481.44元。委鉴标的工程造价为264021.77元。鉴定说明：…4、鉴定意见不包括附件1中序号为第65项“干挂大理石消防门”，谨业公司认为该项目已包含在墙面石材中，合计6000元，由法院查明事实后裁决。5、鉴定意见中不包含附件1中序号为第66项“地坪垫层加厚（夹层）”价格7424元和序号67项价格1354.48元，因无相关签证，由法院查明事实后裁决。6、鉴定意见中重新组价部分为工程预算价，合计74069.47元，未下浮。7、鉴定意见只对2012年4月30日之后的签证进行了造价鉴定，合计为9633.06元”。同年12月2日，该公司针对[2019]第014号工程造价鉴定意见书作出补充鉴定说明：“1、2012年4月30日签证中卫生间装饰板费用比鉴定意见中已计取的装饰板费用多22167.35元；电转费用150元；脚手架相关费用2400元。2、2012年5月31日签证的第一到第三项为材料上力费，因施工合同约定合同单价已包括可能发生的一切费用，故我司未计取；签证第四项应计取杂工打扫卫生间费用360元；签证第五项已计取。3、2012年6月1日签证中已计取地砖上力费2000元，其与材料上力费1500元含在合同单价中，故我司未计取。4、2012年6月11日签证中的第五、六、七项费用合计2600元，已按工程量计算在合同价款中，故我司未计取。5、2012年6月24日签证第四项为垃圾清理费400元，因施工合同第4页第9.8条约定施工单位应及时清理施工期间的垃圾，故我司未计取。6、2012年6月24日签证中脚手架相关费用4100元，施工合同约定措施费一次性包干60000元，故我司未计取。7、2012年7月13日签证杂工费用已计取，应另计取320元材料费。8、鉴定意见中已计取的中庭柱子装饰费用如下：木龙骨费用9395.99元；木工板费用4866.4元；石膏板费用4785.53元；乳胶漆费用1506.83元”。本案的争议焦点为：1、2013年1月谨业公司制作的《编制说明》能否作为双方结算的依据；2、2012年1月12日之前的工程款原告孙林能否主张；3、原告孙林应得的工程款数额问题。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告谨业公司将其承建的工程部分分包给无施工资质的邓修龙，邓修龙与无施工资质的孙飞龙签订承包协议，邓修龙于2012年1月12日中途退场后，被告谨业公司又与无施工资质的原告孙林签订《单项工程施工内部管理责任书》，约定由原告孙林对收尾工作进行施工。根据上述规定，被告谨业公司与原告孙林签订《单项工程施工内部管理责任书》应依法认定为无效。但原告孙林作为实际施工人，在工程交付使用后，视同工程验收合格，有权请求被告谨业公司支付工程价款。（一）关于2013年1月被告谨业公司制作《编制说明》能否作为双方结算的依据。被告主张按《编制说明》中的结算价款加上签证部分的价款作为原告孙林应得的工程款，本院认为，虽该编制说明中原告孙林已签字并手书“2011年春节后孙林施工全部工程量为19万元”，但该《编制说明》系被告单方制作，有部分工程量单价仅为暂定价，有部分施工内容及签证部分的工作量并未计入，且在编制说明中第四条注明“本结果仅作为支付进度款的参考依据”，经过庭审过程中对原、被告提交的工作量清单进行质证及比对，确实存在部分原告已施工的内容未计入编制说明中的情形，故本院依法认定该编制说明不能作为双方结算的最终依据。（二）2012年1月12日之前的工程款原告孙林能否主张。原告孙林诉请中主张的工程款包括2012年1月12日之前施工部分的工程款，本院认为，2012年1月12日之前的全部工程款，邓修龙已通过诉讼的方式向被告谨业公司主张，孙龙飞已作为第三人参与诉讼，后法院依法判决后孙龙飞作为原告亦通过诉讼的方式向邓修龙、谨业公司、国投公司主张其施工部分的工程款。故应依法认定对2012年1月12日之前的工程款实际施工人孙龙飞与被告谨业公司已结算且处理完毕。现原告孙林以该部分工程款在之前的诉讼中遗漏未处理为由再次主张，首先之前的实际施工人经本院依法认定均为孙龙飞，而非本案原告；其次，承前所述，2012年1月12日之前施工部分的工程款已经法院处理完毕，现再次主张，违反一事不再理的原则。故2012年1月12日之前的工程款原告孙林无权再次主张。（三）原告孙林应得的工程款数额问题。本院依法委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书及补充鉴定说明，程序合法，该价格鉴证结论书具有证据的真实性、合法性和关联性；被告也未能举证证明上述价格鉴证结论书具有不能作为认定事实的根据的情形，故该鉴证意见书可以作为证据使用。结合庭审中原、被告的陈述及自认、鉴定意见书、补充鉴定说明和原、被告提交的证据材料，本院依法认定，针对双方有争议的部分，1、附件1第65项“干挂大理石消防门”的6000元，经过现场查看，确实已施工完毕，鉴于制作工艺的不同，谨业公司认为该项目已包含在墙面石材中的意见本院不予采信，该部分工程款应计取；2、附件1中序号为第66项“地坪垫层加厚（夹层）”价格7424元和序号67项价格1354.48元，虽相关签证，但经现场查看确已施工完毕，应计取；3、木窗帘盒，虽无签证，经现场查看确已施工完毕，应计入，鉴定结论中已计入；4、2012年4月30日的签证内容及价款，被告谨业公司的项目经理潘永志已签字并同意，应作为结算的依据，该签证上价款比鉴定意见已计取的装饰板费用多22167.35元，鉴定意见中未计的电转费用150元及脚手架相关费用2400元亦应计入。5、2012年5月31日签证的第一到第三项为材料上力费，因施工合同约定合同单价已包括可能发生的一切费用，故不应计取；签证第四项应计取杂工打扫卫生间费用360元。6、2012年6月1日签证中已计取地砖上力费2000元，其与材料上力费1500元含在合同单价中，故不应计取。7、2012年6月11日签证中的第五、六、七项费用合计2600元，已按工程量计算在合同价款中，故不应计取。8、2012年6月24日签证第四项为垃圾清理费400元，因施工合同第4页第9.8条约定施工单位应及时清理施工期间的垃圾，故不应计取。9、2012年6月24日签证中脚手架相关费用4100元，施工合同约定措施费一次性包干60000元，故不应计取。10、2012年7月13日签证另应另计取320元材料费。据此，原告孙林应得工程款包括：1、庭审确认部分金额为180470.86元；2、重新组价部分金额为74069.47元，加上“干挂大理石消防门”的6000元、“地坪垫层加厚（夹层）”价格7424元和1354.48元，合计88847.95元，按照《编制说明》中的约定，下浮20%，工程款数额为71078.36元；3、签证部分金额为34878.79元。以上合计286428.01元，扣减被告谨业公司已支付的18万元，被告谨业公司仍应支付106428.01元。关于原告孙林主张的利息，鉴于双方对工程价款及工程款给付时间并未作明确规定，故原告孙林现主张利息，应从其向法院主张权利之日即2018年8月17日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告孙林工程款106428.01元并承担利息（计算期间及标准:从2018年8月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7879元，由原告孙林负担5392元，被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担2487元；司法鉴定费10000元，由原、被告各半负担。（原告已缴纳，被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式贰份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  马 静人民陪审员  朱艳华人民陪审员  张云松二〇一九年十二月三十日书 记 员  宋相慧附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。3、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。