福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终905号 上诉人（原审原告）：陈宏荣，男，1956年8月15日出生，汉族，个体，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄志强，福建泾渭明律师事务所律师。 武夷山国家公园管理局被上诉人（原审被告）：，住所地：武夷山市岩福路166号。 法定代表人：林雅秋，职务：局长。 委托诉讼代理人：邱本斌，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨望兴，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：南平市麻阳溪引调水有限公司，住所地：南平市建阳区潭城街道人民路双路口三号楼201-B室。 法定代表人：胡宗浩，职务：董事长。 委托诉讼代理人：蔡伍洲，福建闽越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽云，福建闽越律师事务所律师。 国家公园的委托诉讼代理人杨望兴、麻阳溪引调水公司的委托诉讼代理人蔡伍洲、刘丽云上诉人陈宏荣因与被上诉人武夷山国家公园管理局（以下简称国家公园）、南平市麻阳溪引调水有限公司（以下简称麻阳溪引调水公司）渔业承包合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院(2017)闽0782民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈宏荣及其委托诉讼代理人黄志强，被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈宏荣上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人国家公园赔偿上诉人陈宏荣损失3751453.83元；被上诉人麻阳溪引调水公司依其与国家公园、建阳区雷公口水库水资源配置工程指挥部签订的《协议书》承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。原判认为国家公园要求提前终止合同的行为不构成违约属适用法律错误，无证据证明发生损害公共利益的情势变更，无证据证明继续履行合同违背公序良俗；2.一审判决认定事实错误。政府将雷公口水库定为饮用水取水水源地不构成不可抗力，即使构成，也不能完全免除国家公园的赔偿责任；国家公园无证据证明鉴定的鳗鱼是2016年1月8日之后投放的，应承担举证不能的法律后果；原判认定司法鉴定意见书的鉴定时间节点与鉴定方式均不符合本案实际,不能作为本案损失的依据明显错误，且鉴定时间节点和鉴定方式未明确，事实不清；3.鉴定机构具备资质，委托及鉴定程序合法，司法鉴定意见书应作为本案定案证据；4.麻阳溪引调水公司应承担其与国家公园协议书约定的提前终止合同所造成的损失。 国家公园辩称：1.国家公园要求提前终止合同，是政府决定将雷公口水库的水源作为武夷新区和建阳城区的饮用水主水源，为水质达到饮用水标准而做出的决定，系政府为了公共利益而制定的政策，属于不可抗力，不构成违约；2.上诉人没有充分证据证明因合同解除时产生了相应的损失。从2016年至2018年9月11日，原投放的鳗鱼经过两年八个月的养殖已上市销售，上诉人未产生损失，现场的库存鳗系上诉人在被通知终止合同后所放养；3.辽宁大华水产资源资产评估有限公司出具的司法鉴定结论，因鉴定时间点和鉴定的计算方法及依据明显错误，做出的结论与本案的损失无关联性；4.若上诉人真的有实际损失，因国家公园与麻阳溪引调水公司及南平市建阳区雷公口水库水资源配置工程指挥部签订了第三方协议，提起解除合同的损失应由第三方予以赔偿。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 麻阳溪引调水公司辩称：1.国家公园通知提前终止涉案合同的行为于法有据，不构成根本性违约；2.上诉人未因国家公园提前解除合同产生损失，其要求按鉴定结论赔偿损失于法无据；3.上诉人未按合同约定取得政府核发的鳗鱼养殖证，属违法违约行为，因此假设解除合同有损失也应由上诉人自行承担；4.2018年7月9日国家公园联合建阳区相关部门清理上诉人的非法网箱养殖场，系行政执法行为，与麻阳溪引调水公司无关，不应该承担责任。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人向一审法院起诉请求：1.判决国家公园立即赔偿陈宏荣损失3751453.83元；2.由国家公园承担本案的诉讼费用、鉴定费用。 一审法院认定事实：2010年4月21日，陈宏荣与国家公园的前身单位福建省武夷山国家级自然保护区管理局签订《承包合同》。合同期满后，双方于2014年6月4日续签合同，合同约定陈宏荣承包雷公口水库水面面积15亩；承包期限6年，自2014年6月1日至2020年5月31日；并约定了承包金额、承包押金，承包期满，在同等条件下，陈宏荣有优先承包权等条款。 2015年底，根据《中共南平市委专题会议纪要关于研究武夷新区开发建设工作会议纪要》（[2015]5号）文件精神，明确武夷新区供水工程为行政中心搬迁所需的控制性工程之一，并确定将雷公口水库定为武夷新区和建阳区饮用水取水水源地。 2016年1月8日，国家公园向雷公口水库的承包人陈宏荣发出《退场通知》，通知内容“根据《南平市建阳区人民政府关于协助加强雷公口水源水质保护的函》（潭政函[2015]62号）、《南平市建阳区人民政府关于请求协助做好雷公口水库水质保护和电站进水口改造准备工作的函》（潭政函[2016]1号）的文件精神，请你于2016年底前做好养鳗退场工作，在此期间不得扩大养鳗规模，不得新建、扩建养鳗网箱及其他附属配套设施。我局与建阳区人民政府将择期与你协商合同终止事宜”。2017年4月7日，国家公园再次书面通知陈宏荣，通知内容“现再次通知你于2017年7月30日前自行做好网箱养鳗退场工作，自行拆除网箱养殖设施。我局与有关单位将立即着手与你协商合同终止事宜，请你积极支持配合，否则造成的经济损失自行负责”。 2017年4月10日，南平市建阳区人民政府与国家公园发布联合公告：“为了满足武夷新区和建阳城区用水安全需求，确保饮用水水质，2017年8月1日起，建阳区水资源配置工程将对雷公口水库进行放空清库，并对进水口进行分级取水改造。库区所有养殖户应于2017年7月30日前自行做好网箱养殖清场工作，自行拆除网箱养殖设施。” 2017年6月6日，国家公园、建阳区雷公口水库水资源配置工程指挥部和麻阳溪引调水公司三方签订的《协议书》，约定国家公园提前于陈宏荣解除《承包合同》后，解除合同造成陈宏荣的损失由麻阳溪引调水公司承担。 此后，在国家公园的多次督促下，陈宏荣拆除了养鳗场附属设施，也打捞处置了部分规格鳗。 2018年9月11日，鉴定机构评估技术人员与陈宏荣、国家公园一同前往雷公口水库对水库内现有养殖鳗鱼的40个网箱进行现场打捞抽样及清点称重。经陈宏荣和国家公园工作人员确认，现场打捞鳗鱼合计重量25601.80kg，合计尾数197594尾，该部分剩余鳗鱼已交由陈宏荣处理，《承包合同》正式终止。 另查明，根据《武夷山国家条例（试行）》及机构改革的有关规定，福建武夷山国家自然保护区管理局已被撤销，由武夷山国家公园管理局继续行使其职权。 一审法院认为：1.关于国家公园在合同期内要求陈宏荣清网退场的行为是否构成违约的问题。2014年6月4日，国家公园与陈宏荣签订的《承包合同》是双方在平等、自愿的基础上经充分协商达成的协议，该《承包合同》合法有效。但双方在合同履行期间，南平市人民政府为公共利益将雷公口水库确定为武夷新区和建阳城区几十万群众的饮用水取水水源地。南平市人民政府的行政决策行为对国家公园与陈宏荣签订的《承包合同》而言，是双方当事人在订立合同时无法预见的，属不可归责于双方当事人的原因发生的损害公共利益的情势变更。《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”因而陈宏荣与国家公园双方的民事法律行为必须以不违背公序良俗作为其生效要件。现因发生违背公共利益的情势变更，双方继续履行合同的基础已经丧失，且国家公园作为国家资源管理机关，维护公共利益也是其重要职责之一，在公共利益与私人利益发生矛盾时，应优先考虑公共利益的实现。因此，国家公园要求提前终止合同的行为不构成违约。 中华人民共和国民事诉讼法六十四条最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释九十条2、关于解除《承包合同》是否造成陈宏荣的经济损失，及经济损失应如何认定的问题。经查，2015年底，南平市建阳区人民政府发函通知国家公园，告知南平市人民政府决策决定将雷公口水库定为武夷新区和建阳城区饮用水取水水源地后，国家公园于2016年1月8日即向陈宏荣发出《退场通知》，告知其南平市人民政府的行政决策，并通知其“于2016年年底前做好养鳗场的退场工作，在此期间不得扩大养鳗规模，不得新建、扩建养鳗网箱及其它附属设施”，希望陈宏荣能及时的采取必要的救济措施减少其因提前解除合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”国家公园及时发出通知，已尽到告知义务。但直至2018年9月11日，鉴定机构的工作人员到雷公口水库现场打捞时，现场仍有40个网箱有养殖鳗鱼。经工作人员现场打捞称重并经国家公园和陈宏荣确认，40个网箱鳗鱼重量合计25601.82kg，尾数合计197594尾，其中39个网箱每尾鳗鱼的平均重量在45.82g至170.45g之间，即为陈宏荣所说的非规格鳗，只有一个网箱平均重量在202.13kg，即为所说的规格鳗。根据《中华人民共和国农业行业标准（NY/T5069-2002）无公害食品鳗鲡池塘养殖技术规范》的相关标准，并结合陈宏荣于2017年7月26日在武夷山人民法院组织的庭前证据交换中的陈述：“鳗鱼苗投放网箱养成规格鳗大概要一年半一个周期，有20%左右成规格鳗，可以销售。”国家公园自2016年1月8日发出《退场通知》至2018年9月11日现场打捞，正常的鳗鱼苗经过2年8个月的养殖周期，应达到可以上市销售的规格鳗甚至菜鳗标准。而现存的网箱鳗鱼基本为非规格鳗，既使有少部分的规格鳗平均重量也在202.13kg，也完全不需要2年8个月的养殖周期。由此可见，网箱鳗苗可以确定在2016年1月8日以后投放。本案中，陈宏荣亦没有充分的证据证明现有网箱内的鳗鱼是在2016年1月8日国家公园发出《退场通知》之前投放的，应承担举证不利的法律后果。国家公园自知道因公共利益不能履行合同后，已充分考虑到终止合同可能给陈宏荣造成损失，最大限度地放宽网箱现存鳗鱼的养殖周期。在规定的清退期限届满后，仍视情况多次给予延长期限，确保陈宏荣有长达2年8个月的充分时间做好网存鳗鱼的养殖和处置工作，因此，国家公园已尽到完全的责任。网箱内现存的鳗鱼也交由陈宏荣自行处置，陈宏荣没有证据证明有损失。同时，既使终止合同时网箱内还存有大量的所谓非规格鳗，非规格鳗与规格鳗存在市场差价，也是因为陈宏荣没有按照通知要求采取防范措施造成，责任不在于国家公园和麻阳溪引调水公司，故陈宏荣要求国家公园和麻阳溪引调水公司赔偿损失的诉请，缺乏事实与法律依据,无法支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第九条，《中华人民共和国合同法》第七条、第一百一十八条之规定，《》第第一款，《》第规定，判决：驳回陈宏荣的诉讼请求。案件受理费36812元，由陈宏荣负担。 二审中，上诉人陈宏荣提交现场照片一组，用于证明雷公口水库并未放空清库，改造工程已停工。二被上诉人质证均认为，该份证据不能体现工程全貌，和本案的赔偿损失之间不具关联性。本院认为，该份证据的证明内容与待证事实之间不具有关联性，不予采信。 本院对一审查明的事实均予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点为国家公园、麻阳溪引调水公司是否应赔偿陈宏荣的经济损失3751453.83元。经查，首先，国家公园要求提前终止合同，系南平市人民政府为了公共利益，将雷公口水库作为武夷新区和建阳城区的饮用水主水源的行政决策行为引起，属不可归责于双方当事人的的情势变更情形，国家公园要求提前终止合同的行为不构成违约；其次，1.参照《中华人民共和国农业行业标准（NY/T5069-2002）无公害食品鳗鲡池塘养殖技术规范》的相关行业标准，从500-800尾/kg的黑仔鳗养成400g/尾以上的食用鳗鱼分级饲养的总天数为260天。2017年6月29日，陈宏荣在提交一审法院的损失报告中，自行陈述库存鳗鱼养到2017年底可达300g、2018年底可达600g。2.从一审查明的事实看，从2016年1月8日国家公园向陈宏荣发出《退场通知》后，最大限度地延长网箱现存鳗鱼的养殖周期，至2018年9月11日现场打捞，给予了长达1000多天的养殖时间，但库存鳗鱼尚有39个网箱每尾鳗鱼的平均重量仅在45.82g至170.45g之间，不符合鳗鱼生长规律和行业养殖周期，亦与陈宏荣陈述的可养成重量相矛盾。对此，陈宏荣未能提出合理解释，亦没有证据证明现存鳗鱼是在2016年1月8日之前投放的，应承担举证不能的法律后果。故一审认定现存鳗鱼系陈宏荣2016年1月8日以后投放，陈宏荣要求国家公园和麻阳溪引调水公司赔偿损失缺乏事实与法律依据并无不当。 综上所述，上诉人陈宏荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36812元,由上诉人陈宏荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫晓红 审判员  张廷贵 审判员  江琳清 二〇一九年十二月二十九日 书记员  薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。