陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕刑终332号原公诉机关咸阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王小鹏,男,1977年11月18日出生于西安市阎良区,汉族,初中文化，住西安市阎良区新兴街办水北一组，农民。2018年3月19日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。辩护人代艳艳，陕西金控律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙国军,男,1964年1月2日出生于铜川市王益区,汉族,初中文化，住铜川市王益区宜园路桃园居委263号，农民。2018年3月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。辩护人史伟斌，陕西玖标律师事务所律师。被告人张作臻,男,1985年5月20日出生于西安市阎良区,汉族,初中文化，住西安市阎良区关山镇炮仗村，农民。2018年3月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，次日被刑事拘留，同年4月18日因被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。辩护人贾建鹏，陕西古渡律师事务所律师。被告人刘小波,男,1973年9月28日出生于西安市临潼区,汉族,高中文化，住西安市临潼区任留乡南湃村，农民。2018年3月26日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于乾县看守所。辩护人赵小计，陕西古渡律师事务所律师。被告人董红梅,女,1973年6月27日出生于西安市阎良区,汉族,小学文化，住西安市阎良区新兴街道水北村，农民。2018年3月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于秦都区看守所。辩护人刘伟，陕西秦港律师事务所律师。被告人郭强，男,1972年10月21日出生于河南省杞县,汉族,高中文化，住河南省杞县于镇居民户11号，农民。2018年3月23日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被抓获，次日被刑事拘留，4月28日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。辩护人张维，陕西宇斌诚律师事务所律师。辩护人孙钰靓，陕西宇斌诚律师事务所律师。被告人赵海涛,男,1987年3月20日出生于咸阳市渭城区,汉族,初中文化，陕西省人，住咸阳市渭城区周陵镇赵家村，农民。2018年3月12日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于乾县看守所。辩护人吕伟，陕西秦直道律师事务所律师。咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人被告人王小鹏、张作臻、孙国军、刘小波、董红梅、赵海涛、郭强犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年9月26日作出（2019）陕04刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人王小鹏、孙国军均不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在我院二审期间，上诉人孙国军申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月至2月期间，被告人张作臻与黎新社（另案起诉）、孙国军经事先预谋，商议由张作臻出资，黎新社、孙国军各自找人共同盗墓。后黎新社纠集杨宝、贠启鹏、席博、仵爱国（均另案起诉）等人，孙国军纠集郭强及被告人王小鹏等人。王小鹏纠集被告人董红梅、刘小波两人，张作臻纠集**飞（另案起诉），共同实施盗掘古墓葬。张作臻主要负责为盗墓活动提供资金，黎新社主要负责确定盗洞位置和望风看人，被告人孙国军主要负责指挥盗墓活动及盗墓活动资金管理，杨宝主要负责提供盗墓工具和望风看人，被告人王小鹏主要负责探墓、打炮眼，贠启鹏主要负责探墓、下墓，郭强主要负责探墓，席博、仵爱国主要负责挖盗洞，被告人董红梅主要负责提供作案车辆和开车接应，**飞主要负责开车接应。被告人张作臻、王小鹏、孙国军、董红梅、刘小波、郭强及黎新社等人有分有合，前后分五晚对乾县阳峪镇南北村张宝宝家田地西侧古墓进行盗掘，后因炸开盗洞过浅未达墓室遂放弃。2018年2月，黎新社又纠集席博、姬乃团、仵爱国及被告人赵海涛对该古墓重新盗掘，姬乃团、仵爱国及被告人赵海涛三人打炮眼。期间，被告人王小鹏、刘小波、董红梅三人因怕黎新社带人继续盗掘该古墓，遂驾车前往该地查看与黎新社等人相遇，后双方商议均不再对该古墓进行盗掘，遂放弃对该古墓的盗掘活动。2018年1月，黎新社提出乾县阳峪镇靠山村有一处之前被盗掘过的古墓盗洞还在，便与被告人王小鹏、郭强及杨宝、徐跟放（另案起诉）等人经事先预谋，由黎新社负责确定盗洞位置和看人，被告人王小鹏负责探墓及下盗洞，郭强负责探墓，杨宝负责望风看人，徐跟放负责提供作案车辆和开车接应。分两晚对乾县阳峪镇靠山村梁国敏家田地南侧古墓葬进行盗掘，后放弃。根据陕西省不可移动文物鉴定，乾县阳峪镇南北村张宝宝家田地西侧墓葬为唐代古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。级别为一般。乾县阳峪镇靠山村梁国敏家田地西侧墓葬为古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。级别为一般。根据上述事实，原审法院认为，被告人王小鹏、张作臻、孙国军、董红梅、刘小波、郭强、赵海涛以谋取非法利益为目的，盗掘具有历史文化和科学研究价值的古代墓葬，侵犯了国家文物管理制度及国家对古墓葬的所有权，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人王小鹏、张作臻、孙国军作案前积极参与预谋，作案过程中积极主动，系主犯。被告人董红梅、刘小波、郭强、赵海涛在共同犯罪中起辅助作用系从犯，应从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四之规定，以盗掘古墓葬罪分别判处被告人王小鹏有期徒刑五年，并处罚金10000元；被告人张作臻有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人孙国军有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人刘小波有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元；被告人董红梅有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元；被告人郭强有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；被告人赵海涛有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；扣押的洛阳铲3把、编织袋1个、麻绳7盘、矿灯1个、手电1个，予以没收上缴国库。王小鹏上诉提出，他没有参与盗掘乾县黑豹峪古墓；他在盗掘乾县南北村古墓时，曾多次阻止黎新社继续实施盗掘犯罪；其系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出与王小鹏上诉理由相同的辩护意见。张作臻的辩护人提出，张作臻等人因炸开的盗洞过浅，未达到墓室便放弃继续盗掘，应视为犯罪中止；张作臻仅提供了盗掘古墓葬所需的资金，并未具体实施盗掘古墓葬的行为，亦系从犯，且其认罪态度较好，系初犯，请求对其从轻处罚。孙国军的辩护人提出，孙国军并未指挥他人盗掘古墓，仅是为盗墓人员提供后勤，应系从犯；孙国军仅参与了盗掘乾县南北村盗掘古墓葬的犯罪活动，第二天就离开犯罪团伙，系犯罪中止；孙国军具有坦白情节，请求法院对孙国军从轻处罚。刘小波的辩护人提出，刘小波在共同犯罪中系从犯；刘小波参与盗掘的古墓葬因没有找到墓室，而放弃挖掘行为，未对古墓葬造成实质性破坏，其犯罪属于犯罪未遂；刘小波归案后如实供述自己的犯罪事实，且其没有前科劣迹，请求对其从其处罚。董红梅的辩护人提出，董红梅在共同犯罪中系从犯；并且其有效阻止他人继续实施犯罪；董红梅一贯表现良好，自愿认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。郭强的辩护人提出，郭强在共同犯罪中系从犯；在盗掘的古墓葬中未挖出文物；郭强归案后认罪态度较好，且其属于初犯、偶犯，请求法院对郭强从轻处罚。赵海涛的辩护人提出，赵海涛归案后向公安机关如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他同种罪行，并揭发他人犯罪，依法应从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人王小鹏、孙国军、被告人张作臻、董红梅、刘小波、郭强、赵海涛犯盗掘古墓葬犯罪的事实、情节是清楚、正确的，有下列证据证实：一、证明第一起盗掘古墓葬犯罪的证据有：1、受理案件登记表、立案决定书、抓获经过证明，乾县公安局在侦办犯罪嫌疑人黎新社等人盗掘古墓葬案件过程中，发现张作臻、王小鹏、孙国军、董红梅、刘小波、赵海涛、郭强参与盗掘古墓葬，遂于2018年3月13日立案侦查。次日，公安人员在阎良区将王小鹏抓获；22日，公安人员又分别在渭南、西安将张作臻、董红梅、孙国军抓获；23日，在蒲城将郭强抓获；26日在西安将刘小波抓获。2、乾县公安局陕公（乾）勘[2018]0406号现场勘验检查工作记录证明，现场位于乾县阳峪镇南北村以北50m一片田地内。在该田地内可见一封土堆，该封土堆东西长12m，南北宽7m。其东邻系张宝宝家麦地，西、北均为麦地，南侧为果树地。在该封土堆以北34cm、距东端5m可见一直径12cm，深2.5m的盗洞。3、陕西省文物鉴定研究中心2018陕文鉴不可移动010号陕西省不可移动文物鉴定报告证明，乾县阳峪镇南北村村北张宝宝家田地西侧被盗墓葬是一座斜坡墓道洞室墓。长斜坡墓道通长51米（带天井5个、过洞5个，天井平面呈长方形，长2.5米、宽2米）、宽2米、深12.5米。盗洞位于封土南侧正中，现已回填。盗洞所在地为闲置田。该墓葬在《中国文物地图册·陕西分册》已收录为上世纪80年代已发掘。暴露斜坡墓道带天井洞室墓，墓道和天井绘有壁画，墓室顶部绘日、月、星辰等天象图，出土陶俑多件。2008年全国第三次文物普查对该墓葬再次复查登记，为唐代普通墓葬，尚未核定为保护单位。具有一定的历史、艺术、科学价值，属唐代古墓葬类，属于古墓葬类不可移动文物。盗掘行为对该处唐墓的历史、艺术和科学价值造成了破坏。4、辨认笔录及现场指认笔录证明，经黎新社、仵爱国、姬乃团、贠启鹏、席博、刘小波、杨宝、赵海涛、郭强、张作臻、董红梅、孙国军混杂辨认，辨认出参与盗掘乾县阳峪镇南北村村北张宝宝家田地西侧墓葬的人员有被告人张作臻、王小鹏、孙国军、董红梅、刘小波、赵海涛、郭强及同案犯黎新社、仵爱国、姬乃团、贠启鹏、席博、杨宝。被告人张作臻、王小鹏、孙国军、董红梅、刘小波、赵海涛、郭强分别对盗掘的古墓现场进行了指认，确认其盗掘的古墓葬位于陕西省乾县阳峪镇南北村村北张宝宝家田地西侧。5、搜查及扣押清单证明，2018年3月12，公安人员从赵海涛家搜查并扣押洛阳铲3把、编织袋1个、麻绳7盘、香炉1个、矿灯1个、手电1个。6、同案犯黎新社供述，2018年元旦之前，张作臻跟他联系说想盗墓，让他出钱找人。张作臻跟他联系好以后，让孙国军过来找他，孙国军便带着王小鹏和郭强。他带着杨宝、贠启鹏，他们共五人在北上召附近的村子里用金属探测器找墓。找了几天，也没找到，再加上又下了第一场雪，他们就没法再继续找墓了。后在闲聊中，他说乾县有个地方能挖掘到东西，其他人都同意去。雪刚化了之后的一天晚上，他就和王小鹏、郭强、杨宝、贠启鹏一起到了乾县。王小鹏开的车，他坐副驾驶带路，其他三人坐后面。他们来到乾县铁佛乡附近的冢疙瘩旁边，因天气比较冷，雪还没有化，进去的人多了就有痕迹，他们看了一下地方就走了。过了大概4、5天，他们又去了。这次郭强和杨宝没去，王小鹏叫了刘小波、董红梅。到乾县已经是晚上11点多了，他们就开始打眼。他在外围放哨，王小鹏、贠启鹏、刘小波三个人换着打眼。大概打了3、4个小时，贠启鹏给他打电话说让他过来看看。他过去看到打了大概8米深的坑。王小鹏说应该差不多，不行了先炸，炸完了再说，他们都同意。后他们把打好的眼封住掩盖起来。王小鹏给董红梅打电话让过来接他们。他们第三次去是放炮。他将事先准备好的雷管、炸药、电线、电瓶都准备好，放在王小鹏的车上，董红梅开的车，他坐在副驾驶带路。王小鹏、贠启鹏、杨宝三人坐在后排。到了地方后，他们把前一天掩藏起来的炮眼弄开，杨宝去望风放哨，他和贠启鹏、王小鹏三个人干活。他和王小鹏两人把雷管连接上电线，放到炮眼最下面，接着王小鹏和贠启鹏给炮眼里放炸药，并用土把炮眼封住。他们就走到炮眼十米开外，把电线连接上电瓶的正负极就引爆了，引爆后地面没有什么痕迹，他们把电线抽走就回去了。紧接着第二天，他联系的席博，席博叫的仵爱国。他们几个先下车去了放炮眼的位置，贠启鹏把车停好以后也过来了。他们在炮眼的位置把洞挖开，席博和仵爱国主要负责挖土，其他人都在附近望风，偶尔也到跟前看一下情况。洞挖开后，贠启鹏一个人下去查看后，称洞的深度不够，活干不成。他们就把洞口封住，各自回家。过了几天，他跟王小鹏几个人吵架了，王小鹏说他们不干了。后他让席博找来姬乃团、仵爱国、赵海涛。当晚由席博开车，他们又来到这里，他让席博把车开远点等着，由姬乃团、仵爱国、赵海涛三人打炮眼。后他发现有人拿手电照，就藏了起来，后发现是王小鹏等人。最后他们达成协议，这个墓葬谁都不许再挖。7、同案犯贠启鹏、席博、杨宝、仵爱国与黎新社供述的内容基本一致。8、上诉人王小鹏供述，2017年12月中旬，孙国军到阎良找到他，说在咸阳有一个古墓让一块去，他表示同意。之后孙国军给黎新社打电话询问咸阳的古墓是否可以盗掘，还给张作臻打电话。第二天，他们到咸阳北上召杨宝家，当时黎新社、杨宝两人都在。过了一两天，孙国军和黎新社商量好地方之后就来找他们。当时他和孙国军、郭强三个人在一起，黎新社和杨宝俩人就直接找到他们，说晚上到墓地去踩点，如果确定可以挖的话就直接动手。当晚九点多，他和杨宝、黎新社、郭强、贠启鹏开车到了乾县。在一个叫什么“嘴”的地方，古墓地就在村子外边。黎新社让贠启鹏把车开走，他们四个人拿着事先准备的钢筋棍、探杆、绳子等工具就开始寻找，但什么也没找到。2018年1月份，黎新社又找到他和孙国军、郭强，说乾县另外一个地方还有个墓，是他之前盗掘过的，让他们白天去看下雪是否融化，如果路好就可以盗掘。后他和杨宝、黎新社、董红梅开车来到了乾陵收费站。因当时雪还没融化，他们就又返回了咸阳。过了三四天，他和孙国军、黎新社、杨宝、郭强、张作臻，董红梅又去了之前的那个地方。黎新社让杨宝、郭强先到地里去了，其余人在外等候。当天还是没有弄成就又返回了。又过了几天，他和黎新社、杨宝、贠启鹏、刘小波、张作臻、**飞又去了那个地方。黎新社让他和贠启鹏、刘小波三个人轮流用探杆打眼，黎新社和杨宝放风。他们打了一个深约9米的探眼，黎新社当晚还带着炸药，不知道为什么说用不成。当晚因没有办法炸盗洞，也就没办法挖掘，他们商量好第二天晚上再去。随后他们把探眼掩盖当晚就返回咸阳。第二天晚上，还是他们七个人，由张作臻、**飞开车接应，他们剩下的五个人到地里，找到前一天晚上的探眼，然后黎新社用当晚携带的炸药炸了一个直径约六七十公分的盗洞。因为害怕有毒气，当晚没有挖掘就又回去了。过了十几天，他和**飞、贠启鹏、刘小波，席博等人又去了，黎新社让席博和姬乃团俩人打开盗洞，让贠启鹏下到盗洞查看情况。当时盗洞约有6米深，因为觉得洞太浅，太危险，当晚就没挖掘。贠启鹏说如果想挖的话还得放上一次炮，把盗洞炸的深一点才可以挖。回去后黎新社说再不去这个墓了，具体为什么他也不知道。他因为和杨宝玩牌的时候说的不太好，就决定不再跟着一起干了。腊月二十二左右，他、刘小波、董红梅拿着头灯到之前的那个墓地的附近，想去查看一下黎新社和其他人是否背着他们三个在那盗掘。去了之后看见黎新社、席博、姬乃团等人在地里，具体在干什么他没看清楚。他猜想这些人肯定是背着他们想盗掘古墓，就拿手电照他们。后他们经过商量，双方都不再带人来盗掘这个古墓。9、被告人张作臻的供述，2017年12月前后，黎新社给他说想弄个活，让他联系孙国军。后他们三个就商量，由他们各自找人，他出钱，孙国军指挥，并负责这些人的花销，黎新社负责寻找古墓，但不用干活。之后，他就带着孙国军、王小鹏、郭强一起来到了杨宝家，在北上召附近寻找古墓准。当时孙国军还拿的金属探测器，找了几天也没找到，又赶上下雪就停下了。过了几天，黎新社叫上他，由王小鹏开车，副驾坐的董红梅，贠启鹏、黎新社、杨宝和他四个人坐在后排，从咸阳北上高速，从乾陵下高速走了8、9百米，拐进一条水泥路走了十来分钟。在黎新社的指挥下，车停在一个路口，黎新社和王小鹏、贠启鹏、杨宝下车。黎新社让他坐在车上等着。后王小鹏给董红梅打电话让去接他们，他们就原路返回咸阳。第二天晚上，由王小鹏开车，董红梅坐副驾，他和黎新社坐后排，后面还有个面包车跟着，按上次的路线来到乾陵收费站不远的地方。王小鹏和黎新社下车在后备箱拿了个蛇皮袋子就走了。过了几分钟，后面的面包车过来，王小鹏就上了车。十几分钟后，这些人就开面包车回来了，杨宝在副驾驶给他们摇手说走，董红梅就开车跟着走了。后因为他和这些人说的不好吵了架，他不干了就走了，也没再没跟这些人联系。他前后一共在盗墓的事上投了七、八千块钱。10、被告人孙国军、董红梅、刘小波、赵海涛、郭强的供述与同案犯黎新社、席博、张作臻、王小鹏等人的供述一致。二、证明第二起盗掘古墓葬犯罪的证据有：1、受案登记表、立案决定书证明，2018年3月15日，乾县公安局在侦办一起盗掘古墓葬案的过程中，经犯罪嫌疑人黎新社交待其伙同王小鹏、郭强等人于2018年1月期间多次前往乾县阳峪镇靠山村附近一墓地进行盗掘。2、乾县公安局陕公（乾）勘[2018]0047号现场勘验检查工作记录证明，盗掘古墓的现场位于乾县阳峪镇靠山村梁国敏家麦地内。在该田地南侧可见东西为6米，南北宽3米的封土堆。在该封土堆南可见一直径60厘米的洞口。3、陕西省文物鉴定研究中心2018陕文鉴不可移动014陕西省不可移动文物鉴定报告证明，乾县阳峪镇靠山村被盗墓葬为一座长斜坡墓道墓葬，南北向冲沟破坏部分墓道，残存有墓道及封土，属清代以前古墓葬类不可移动文物，具有一定的历史、艺术、科学价值。墓葬封土南侧半腰处、封土西侧冲沟东壁半腰处各有一处盗洞。盗掘行为对该处古墓葬的历史、艺术和科学价值造成了破坏。4、辨认笔录及现场指认笔录，经被告人王小鹏、郭强及杨宝、黎新社、徐跟放混杂辨认，辨认出参与盗掘乾县阳峪镇靠山村的人员有王小鹏、郭强、杨宝、黎新社、徐跟放。经被告人王小鹏、郭强及杨宝、黎新社、徐跟放对盗掘现场进行指认，确认其盗掘的古墓葬位于乾县阳峪镇靠山村。5、同案犯黎新社供述，20年前他就知道黑豹峪村北有个古墓，具体是哪个年代的古墓他不知道，因为那个古墓墓冢的东南方向有个盗洞，直径大概50公分，这个墓冢不大，墓的西边是个沟，墓之前就被人盗过。2018年1月，因之前他们在北上召用金属探测仪找过古墓，但是没找见，就说乾县有个墓，让把仪器带上去弄。随后，他、徐跟放、郭强、杨宝、王小鹏就开车到乾县，在黑豹峪村村北，徐跟放把车开走等他们，王小鹏就用金属探测仪在墓冢的附近用仪器进行探测，确定好位置后，郭强用扎杆往下扎。郭强用扎杆扎了3、4下，也没有扎出来。随后杨宝给徐跟放打电话让接他们。大概过了一个星期，他和郭强、杨宝、徐跟放、王小鹏开车准备去南北村的那个古墓，到了乾县后，他们路过的时候又在黑豹峪村的这个墓跟前去了，当时王小鹏让郭强从之前的盗洞下去看一下有没有东西，郭强不去，王小鹏就顺着绳从之前盗洞下去了，王小鹏上来说下面什么都没有，也没有进到墓室。6、同案犯杨宝、徐跟放的供述与黎新社的供述内容基本一致。7、上诉人王小鹏供述，他们在去铁佛寺附近那个冢疙瘩盗墓半个月前，在铁佛寺南约7、8里路的地方有个冢疙瘩。冢疙瘩旁边一、两米地方有个深沟，这地方他去过两次。第一次去了五个人，有他、黎新社、杨宝、徐跟放、郭强，当时去这个地方是黎新社提出来的，他拿的金属探测仪，郭强拿扎杆，徐跟放把车开走了等他们。他和郭强测了两、三个小时，也没测出东西，他们就回咸阳了。第二天晚上，他们又去了这个地方，郭强用扎杆探，还是没有发现什么。郭强就说下到盗洞里面看看是什么情况。后他一个人拿着手电下到盗洞里，发现盗洞没有打通，底下是个八、九十公分的圆柱，四周都是土，啥都没有。便让等在上面的郭强、黎新社、杨宝三人用绳把他拉上去了，之后他们就回咸阳了。8、被告人郭强的供述与王小鹏的供述内容基本一致。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王小鹏、孙国军、被告人张作臻、董红梅、刘小波、郭强、赵海涛明知是古代墓葬，为获取墓葬中的文物，谋取非法利益而结伙对具有历史文化和科学研究价值的古代墓葬进行盗掘，其行为均构成盗掘古墓葬罪，均应依法予以惩处。上诉人孙国军与被告人张作臻积极预谋实施犯罪，孙国军负责指挥并管理资金，张作臻提供作案资金，二人在共同犯罪中，行为积极、主动，其主要作用，系主犯；上诉人王小鹏纠集他人参与犯罪，并且在两次盗掘古墓犯罪中，行为积极、主动，亦系主犯；被告人董红梅、刘小波、郭强、赵海涛在他人纠集下参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人王小鹏、孙国军、被告人张作臻、董红梅、刘小波、郭强、赵海涛能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对王小鹏的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原判并未认定其盗掘乾县黑豹峪古墓；王小鹏纠集他人参与犯罪，在盗掘古墓犯罪中，负责探测古墓、开凿放置炸药的炮眼、并亲自进入盗洞查看情况，其在共同犯罪中，行为积极、主动，系主犯；原审判决已充分考虑到其在共同犯罪中的地位、作用及其认罪态度等情节，对其作出了适当判处。故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。对张作臻辩护人的辩护意见，经查，盗掘古墓葬犯罪系行为犯，只要行为人实施了盗掘行为即为犯罪既遂。而张作臻等人已经用炸药对古墓葬实施爆破，其行为不构成犯罪中止；张作臻积极与他人预谋实施犯罪，并且提供盗掘古墓所需的资金，其在共同犯罪中，行为积极、主动，系主犯；原审判决根据其在共同犯罪中的地位、作用以及对社会的危害程度，已对其作出适当判处。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对孙国军辩护人的辩护意见，经查，孙国军积极与他人预谋犯罪，并且负责指挥并管理盗掘古墓所需资金，其在共同犯罪中，行为积极、主动，系主犯；孙国军等人已经对古墓葬实施了盗掘行为，其犯罪已经犯罪既遂，并不构成犯罪中止；原审判决根据其在共同犯罪中的地位、作用以及其认罪态度等情节，已对其作出适当判处。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对刘小波辩护人的辩护意见，经查，刘小波伙同他人已经对涉案的唐代古墓葬实施了爆破等盗掘行为，其犯罪已经犯罪既遂；原审判决已根据其在共同犯罪中系从犯，并且结合其认罪态度等情节，对其已从轻处罚。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对董红梅辩护人的辩护意见，经查，董红梅在他人纠集下参与盗掘古墓葬犯罪，后虽然与黎新社等人商议放弃继续盗掘古墓葬，但其实施的盗掘古墓葬的犯罪行为已经既遂；原审判决充分考虑到其在共同犯罪中的地位、作用，及其认罪态度、悔罪表现等情节，对其已从轻处罚。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对郭强辩护人的辩护意见，经查，原审判决已根据郭强在共同犯罪中系从犯，并且结合其认罪态度等情节，对郭强已从轻处罚。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对赵海涛辩护人的辩护意见，经查，原审判决已根据赵海涛在共同犯罪中的地位、作用，并且结合其认罪态度、悔罪表现等情节，对赵海涛已从轻处罚。故对辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确。量刑适当。审判程序合法。上诉人孙国军在二审期间申请撤回上诉，经审查符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项、“最高人民法院关于适用《中国人民共和国刑事诉讼法》的解释”第三百零五条之规定，裁定如下：准许上诉人孙国军撤回上诉。驳回其他人的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  乌新刚审判员  刘 岩审判员  左小宁二〇一九年十二月十八日书记员  曹雪原