山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终445号原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵小斌，男，1970年5月15日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，捕前系榆次区村民，住。2011年1月13日因犯非法持有毒品罪被河南省焦作市马村区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。2017年12月22日因犯贩卖毒品罪被榆次区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；2018年3月22日刑满释放。2018年11月22日因吸毒被晋中市公安局榆次分局行政拘留十五日并处社区戒毒。2019年5月22日因涉嫌犯运输毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留；同年6月6日被依法逮捕。现羁押于山西省平遥县看守所。辩护人刘凤鸣，山西晋信律师事务所律师。辩护人刘晓雅，山西晋信律师事务所实习律师。榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人赵小斌犯运输毒品罪一案，于2019年10月18日作出（2019）晋0702刑初495号刑事判决。原审被告人赵小斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。榆次区人民法院判决认定：2019年5月22日15时许，被告人赵小斌乘坐他人驾驶的黑色小型轿车（晋Ｋ×××××）前往古交购买毒品返回榆次，途经榆次区修文镇东白村108国道附近时被民警抓获，当场从其乘坐的黑色轿车上查获所购毒品吗啡39.8克。原判认定上述事实的证据有：1、晋中市公安局城区分局禁毒大队出具的抓获经过。证明：2019年5月22日15时许，该队民警在晋中市榆次区修文镇东白村108国道附近将涉嫌运输毒品人员赵小斌抓获。2、车牌号为晋Ｋ×××××轿车高速出入截图、被告人赵小斌指认照片。证明：被告人赵小斌对其作案物证予以指认。3、晋中市公安局城区分局禁毒大队扣押清单。2019年5月22日，该队对疑似毒品的黄色粉末塑料袋、疑似毒品的褐色颗塑料袋予以扣押。4、晋中市公安局城区分局暂扣款审批表及进账单。证明：该局暂扣被告人赵小斌的涉案毒资1800元。5、晋中市公安局城区分局禁毒大队称量笔录及取样笔录。证明：该队民警对查获的2袋毒品按1-2号编号，经称量，1号疑似毒品的黄色粉末净重39.8克，2号疑似毒品的褐色颗粒净重10.45克；从1号疑似毒品中取样1.18克、2号疑似毒品中取样0.98克，对样品封存后送晋中市公安司法鉴定中心予以鉴定。6、晋中市公安司法鉴定中心于2019年6月4日作出（晋中）公（司）鉴（理化）字[2019]81号检验报告，检验结果：透明塑料袋包装的黄色粉末l小包检材中检出吗啡成分，透明塑料袋包装的土褐色粉末1小包检材中未检出吗啡成分。7、晋中市公安局城区分局禁毒大队作出2019001106吸毒现场检测报告书。证明：赵小斌的检测样本经现场检测，结果呈阳性。8、榆次区人民法院于2017年12月22日作出(2017)晋0702刑初469号刑事判决书及山西省晋中市看守所出具（2017）晋0702刑初469号刑满释放证明书，判决：被告人赵小斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；被告人赵小斌于2018年3月22日刑满释放。9、吸毒人员动态管控信息表。证明：2018年11月22日被告人赵小斌因吸毒被晋中市公安局榆次分局行政拘留十五日并处社区戒毒。10、被告人赵小斌的常住人口基本信息，与原审查明的被告人身份情况一致。11、证人施某在侦查机关的证言及辨认笔录。证明：2019年5月22日8时，该给曹某1打电话说是要租他的车去太原服装城买衣服，大约9时许该在东阳108国道边该家饭店门口和该丈夫坐上曹某1的一辆黑色轿车。赵小斌说去太原接人办事，后赵小斌在太原接了一个女子，女子还带了一个小男孩，后赵小斌说去古交办点事，那女人指路去了古交。下高速后赵小斌就和那女人和孩子一起下车，半个多小时后，他们三个人回来，还带回一个红色女士皮包，之后该们就开车从太原高速口下高速，那个女子和孩子下了车，该们三人就沿汇通路直接回东阳，到东白村时被公安人员抓获。该辨认出两组照片中的11号是曹某1、11号是去古交的女子（贾某）。12、证人曹某1在侦查机关的证言及辨认笔录。证明：2019年5月22日9时，施某给该打电话，让该拉她出去一趟，该开车去她饭店门口，赵小斌、施某两个人坐上该的车，施某让拉上他俩去太原，给了该300元现金。到太原晋阳街与坞城路口附近，施某让该停车等着，赵小斌下车回来时，相跟一个女的和一个小男孩，然后施某让该开车去古交。大概11点多，该们去了古交郊外，施某让该把车停在一条去娄烦的公路边上，半个小时后赵小斌和那个女的领着孩子上车，施某让该开车往回走。该在太原晋阳街与坞城路口附近把那个女的和小孩放下，大概15时回到东阳村一个饭店准备吃饭时被警察带回。该辨认出两组照片中的5号是施某、10号是赵小斌。13、被告人赵小斌在侦查机关的供述及辨认笔录。证明：2019年5月21日10时38分左右，该联系“燕某”让她帮该购买毒品，后该俩约定次日上午9时左右去古交。次日9时30分，该妻子施某电话联系了东阳本地的出租车曹某2去太原，该和妻子在东阳镇108国道口上了车牌尾号是862的黑色大众轿车，从东阳去太原市西吴村附近的路边接上“燕某”，当时“燕某”还领着她儿子。后该们一起坐车从太原东社高速口上高速，古交高速下高速，下了高速“燕某”指引司机去了一个村。该在车里给了“燕某”27200元现金，当时约定是650元一克，共40克。后“燕某”领她儿子下车，该们在车里等着，大约十多分钟后，“燕某”让该去村里小学附近接她，该接上“燕某”后她在车里给了该一个红色的女士皮包，后该们开车往回走，从古交高速口上高速，东社口下高速，后将“燕燕”送至太原市西吴村路边，她领她儿子下车后该们便走了。该们开车行驶至榆次区东白村108国道附近的一个饭店门口，被民警当场抓获。该向“燕某”购买的毒品是黄色粉末的“坯子”，用于该自己吸食。车上还有10克左右棕色粉末的“底”，也可以直接吸食。该辨认出两组照片中的6号是“燕某”、4号是“曹某2”。原审认为，被告人赵小斌违反国家毒品管理规定，运输毒品吗啡39.8克，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。被告人赵小斌被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人赵小斌因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。鉴于被告人赵小斌在原审审理期间，当庭选择自愿认罪，原审依法酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，原审判决：1、被告人赵小斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金人民币三万元；2、扣押在案的毒品吗啡39.8克、褐色颗粒10.45克、毒资1800元予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）赵小斌的上诉理由是：1、原审判决确定罪名错误，应以非法持有毒品罪论处。2、原审量刑畸重，应对上诉人从轻处罚。上诉人赵小斌的辩护人所提辩护意见与上诉人赵小斌的上诉理由基本一致。经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致，且证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人赵小斌及其辩护人所提原审判决确定罪名错误，应以非法持有毒品罪论处，的上诉理由和辩护意见，经查，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法将毒品从此地转移到彼地的行为。本案中上诉人赵小斌从古交购买毒品并携带至榆次的事实清楚，且其本人亦供认不讳。根据相关规定及审判实践经验，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，上诉人赵小斌购买吗啡39.8克，并将毒品从古交携带至榆次的行为，依法应当定性为运输毒品罪。上诉人及其辩护人的此点上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信关于上诉人赵小斌及其辩护人所提原审量刑畸重，应对上诉人从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据所查明的事实和证据，结合上诉人赵小斌系累犯、毒品再犯等情节，并充分考虑其当庭自愿认罪的情节，对其所作量刑在法定幅度内，不存在量刑畸重的情形，故对上诉人及其辩护人的此点上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人赵小斌违反国家毒品管理规定，运输毒品吗啡39.8克，数量较大，其行为确已构成运输毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  刘 红二〇一九年十二月十二日书记员  许晓茹