福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1484号 上诉人（原审原告）：左荣宝，男，1974年1月29日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池明城，福建合立律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：南平南宇节能环保有限公司，住所地福建省南平市延平区南纺六区7幢304室。 法定代表人：叶盛福，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢雪娇，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林万杰，男，1977年10月23日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢雪娇，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈子云，男，1978年10月10日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。 委托诉讼代理人：庄若霄，福建闽越律师事务所律师。 上诉人左荣宝因与被上诉人南平南宇节能环保有限公司（以下简称南宇公司）、林万杰、陈子云挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理本案。本案现已审理终结。 左荣宝上诉请求：撤销一审判决第二项，改判1.南宇公司返还左荣宝挂靠费5万元；2.林万杰对南宇公司欠付左荣宝的债务（挂靠费及设备款本息）承担连带责任；3.陈子云对南宇公司欠付左荣宝的设备款本息承担连带责任。事实和理由：一、南宇公司作为被挂靠方，其与股东林万杰收取业主支付的设备款后，经左荣宝催告，拒不履行债务，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，左荣宝主张解除双方的挂靠关系，并要求南宇公司返还5万元挂靠费，于法有据，一审未予支持左荣宝的该项主张，适用法律有误。二、陈子云系左荣宝与南宇公司的中介方，因陈子云向左荣宝承诺对南宇公司的债务承担连带责任，左荣宝才同意挂靠南宇公司。且左荣宝与陈子云签订的《合作协议》中约定：陈子云在与左荣宝的合伙关系中，尚有5万元、95000元两笔设备尾款可分配；双方均有义务督促南宇公司履行尾款结算、转款的相关事宜。该协议属于左荣宝与陈子云的内部约定，南宇公司应无法知晓，但从南宇公司、林万杰与陈子云的银行往来可知，南宇公司已分两笔向陈子云支付设备尾款49900元、88200元，与陈子云可获得的合伙财产基本吻合，陈子云又拒不配合左荣宝催讨设备款，可见陈子云已违背合伙协议的约定，与南宇公司恶意串通。因此，陈子云应对南宇公司欠付左荣宝的设备款本息承担连带清偿责任。退一步而言，陈子云也应根据协议约定的分配比例，将属于左荣宝的合伙财产支付给左荣宝。一审认定陈子云未将左荣宝的应得款项据为己有，显然内外不分，认定事实错误。三、从林万杰与南宇公司的银行流水看，林万杰收取了本应由南宇公司收取的挂靠费5万元，南宇公司收到业主方支付的230920元设备尾款后，几天内即转至“张婷婷”的账户，而林万杰又在几日内向陈子云支付设备款88200元，可见南宇公司收取的设备尾款已被林万杰通过“张婷婷”账户转移。林万杰对前述款项未予说明，也未举证证明南宇公司的资金已用于公司经营，故南宇公司的股东财产与公司财产无法区分，股东与公司人格高度混同。且从一审查明的事实可知，南宇公司自2015年7月15日起处于经营异常的状态，2016年4月12日公司基本户余额仅5.67元，2016年4月27日南宇公司的股东及法定代表人由林万杰等人变更为叶兴春，此后南宇公司处于失联状态，连正常的经营产所都没有，2017年10月30日再次被列为经营异常企业。一系列事实足以证明林万杰利用法人独立地位及股东权利，侵害左荣宝合法权利的意图明显。一审法院以林万杰非南宇公司法定代表人为由，认定林万杰无需对该公司经营异常承担责任，明显错误。因此，林万杰与南宇公司人格混同，其应对南宇公司的债务承担连带清偿责任。综上，请求二审法院支持左荣宝的上诉请求。 南宇公司、林万杰共同答辩称，一、公司与股东人格混同必须从财产、业务、组织机构三个方面认定，左荣宝主张的几笔款项往来，不足以证明南宇公司与林万杰为了逃避债务，人格混同，严重损害公司债权人的利益。二、南宇公司仅与陈子云存在挂靠合同关系，与左荣宝并无合同关系。且南宇公司已与陈子云进行结算，因陈子云欠付南宇公司货款，故部分设备款与货款相抵销，南宇公司已付清所有设备款。因此左荣宝主张挂靠费、设备款均不能成立，一审认定事实、判决结果均有错误，但因一审判决后，南宇公司委托手续不全，导致未在上诉期内提起上诉。 陈子云辩称，1.左荣宝要求陈子云承担连带责任缺乏事实与法律依据，左荣宝并无直接证据证明陈子云与林万杰恶意串通。2.陈子云并未欠付南宇公司货款，南宇公司一审提交的借款协议及陈子云提交的还款协议并非真实的借贷关系，是陈子云配合南宇公司财务做账需要而出具的。陈子云与林万杰存在其他经济往来，林万杰向其转款的88200元及其向林万杰转款的15万元，均与本案无关。3.左荣宝与陈子云签订的《合作协议》已对设备尾款进行分配，陈子云收取的5万元设备款符合双方约定。 左荣宝向一审法院起诉请求：1.南宇公司返还左荣宝挂靠费5万元；2.南宇公司、陈子云连带向左荣宝支付设备款185920元及逾期利息（从起诉之日止计至设备款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.林万杰对南宇公司、陈子云的第一项、第二项债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年9月，左荣宝、陈子云与南宇公司商定，左荣宝、陈子云共同挂靠南宇公司，以南宇公司名义参与武夷山暖通设备采购项目，左荣宝、陈子云支付南宇公司挂靠费5万元。三方未签订书面挂靠经营合同。同年9月27日，南宇公司中标武夷山暖通设备采购项目。同年9月28日，左荣宝、陈子云与南宇公司共同在中国农业银行武夷山市支行景区分理处开设账号为13×××20的南宇公司银行账户，作为武夷山暖通设备采购项目的收付款账户。同年9月30日，南宇公司与武夷山旅游公司签订一份《武夷山数字茶博物馆暖通设备采购合同》，该合同主要约定：南宇公司为武夷山旅游公司的武夷山茶博物馆暖通设备采购项目提供变频空调室外机、新风室外机等设备供货，以及设备安装调试、技术培训等；合同总金额为1930920元；合同总金额包括备件、专用工具、设备安装调试检验的技术指导、技术培训及技术资料和运输保险等费用。武夷山旅游公司、南宇公司分别在该合同落款的甲方、乙方处盖章，陈子云在合同落款的南宇公司委托代理人处签名。左荣宝分别于同年9月30日、10月11日向南宇公司尾号为4820的中国农业银行账户存入货款200100元、3万元。同年10月11日，南宇公司通过其尾号为4820的中国农业银行账户向福州富源鸿大机电设备工程有限公司支付货款113万元。同年10月14日、15日，福州富源鸿大机电设备工程有限公司依约向南宇公司提供空调、新风机等设备，陈子云在收货单中签名确认。左荣宝、陈子云完成前述合同约定的设备供货、安装义务后，于同年10月18日以南宇公司名义将设备移交给武夷山旅游公司。2011年11月14日，左荣宝、陈子云通过南宇公司尾号为4820的中国农业银行账户向南宇公司的法定代表人林万杰转账支付了挂靠费5万元。武夷山旅游公司分别于2010年11月11日、2011年1月26日、2011年11月11日向南宇公司尾号为4820的中国农业银行账户转账支付了设备款90万元、45万元、25万元，分别于2012年8月10日、2015年5月21日向南宇公司账号为19×××03的兴业银行账户转账支付了设备款10万元、230920元。武夷山旅游公司向南宇公司付清了武夷山暖通设备采购项目的设备款合计1930920元。南宇公司收到设备款后，将设备款中160万元陆续支付给左荣宝、陈子云本人或者指定代收人。南宇公司还将设备款中的10万元，通过其尾号为7803的兴业银行账户转账支付给陈子云49×××××元，未向左荣宝支付设备款5万元。南宇公司将设备款尾款230920元中的23万元于2015年5月25日转账支付给案外人张婷婷，未支付左荣宝、陈子云设备款尾款230920元。2014年1月13日，左荣宝与陈子云签订一份《合作协议》，该协议主要约定：左荣宝、陈子云共同向南宇公司催讨该公司已于2012年8月收到的设备款10万元，收回后各人一半；武夷山旅游公司的设备款尾款230920元转入双方指定的案外人杨辉文账户，尾款230920元中的135920元转入左荣宝指定账户，尾款230920元中的95000元转入陈子云指定账户；双方共同督促南宇公司履行尾款结算手续及全额转款等相关事宜；南宇公司不再参与本工程项目，工程后续维保事宜由左荣宝负责，一切工程有关事宜与南宇公司、陈子云无关。2015年3月20日，左荣宝、陈子云与案外人周建芳签订《付款协议》，约定将前述《合作协议》中的尾款230920元的指定存入账户变更为周建芳的银行账户。左荣宝因未足额收取设备款，经与南宇公司、陈子云协商未果，遂诉至一审法院。另查明，武夷山旅游公司因在采购暖通设备时未包含采购制冷剂及灌注调试，与南宇公司签订一份《数字茶博物馆暖通“Ｒ410Ａ”环保制冷剂补充合同》，该合同约定由南宇公司负责数字茶博物馆暖通“Ｒ410Ａ”环保制冷剂采购及安装调试，武夷山旅游公司向南宇公司支付79835元。武夷山旅游公司、南宇公司分别在该合同落款的甲方、乙方处盖章，左荣宝在合同落款的南宇公司委托代理人处签名。2012年5月14日，武夷山旅游公司向南宇公司尾号为7803的兴业银行账户转账支付了前述合同款项79835.20元。南宇公司分别于2012年5月16日、2012年5月17日向左荣宝转账支付4万元、39835元。同时查明，南宇公司成立于2009年2月6日，注册资本为30万元，经营范围为节能热水器设备、污水环保处理系统、空调的批发、零售。南宇公司成立时的股东为林万杰（出资比例35%，即出资金额10500元）、陈剑峰（出资比例25%，即出资金额75000元）、张翠英（出资比例25%，即出资金额75000元）、郑凌燕（出资比例15%，即出资金额45000元）。南宇公司成立时的法定代表人为林万杰。福建国信会计师事务所有限公司于2009年2月6日出具《验资报告》，载明林万杰已向南宇公司实际出资105000元。2009年2月9日，南宇公司与案外人李红签订一份《委托代购材料协议》，约定李红为南宇公司代购100Ｌ空气源热水器60台、合计金额291000元。2009年2月10日，南宇公司通过其尾号为7803的兴业银行账户向李红转账291000元。2015年7月15日，南宇公司因未按照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，被南平市延平区市场监督管理局列入经营异常企业。南宇公司尾号为7803的兴业银行账户截止至2016年4月12的账户余额为5.67元。2016年4月27日，南宇公司的股东由林万杰、陈剑峰、张翠英、郑凌燕变更为叶兴春，公司类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），法定代表人由林万杰变更为叶兴春。2017年10月30日，南宇公司因通过登记的住所或者经营场所无法联系，被南平市延平区市场监督管理局再次列入经营异常企业。一审法院认为，本案争议焦点为：一、左荣宝、陈子云是否与南宇公司建立挂靠经营关系；二、南宇公司是否应返还左荣宝挂靠费5万元；三、南宇公司是否应支付左荣宝设备款185920元；四、陈子云是否应对南宇公司的本案债务承担连带责任；五、林万杰是否滥用南宇公司股东权利，是否应对南宇公司的本案债务承担连带责任。关于第一个争议焦点。根据查明事实，左荣宝与陈子云共同向南宇公司的法定代表人林万杰支付了挂靠费5万元，并与南宇公司共同开设了尾号为4820的中国农业银行账户，作为武夷山暖通设备采购项目的收付款账户。南宇公司还将其收取的涉案项目设备款部分转账支付给左荣宝、陈子云本人及其指定收款人。从上述事实可知，左荣宝、陈子云与南宇公司已建立事实上的挂靠经营关系。南宇公司否认其与左荣宝存在挂靠经营关系的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。关于第二个争议焦点。左荣宝与陈子云共同向南宇公司的法定代表人林万杰支付了挂靠费5万元，还以南宇公司名义实际履行了与武夷山旅游公司签订的《武夷山数字茶博物馆暖通设备采购合同》的合同义务，南宇公司亦将其收取的涉案项目设备款部分转账支付给左荣宝、陈子云，因此，左荣宝、陈子云与南宇公司均已履行挂靠经营约定。左荣宝未举证证明三方之间存在南宇公司在欠付左荣宝、陈子云设备款时需返还挂靠费5万元的约定，故左荣宝主张南宇公司返还挂靠费5万元，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点。《武夷山数字茶博物馆暖通设备采购合同》所约定的设备款均由左荣宝、陈子云享有。南宇公司在收到武夷山旅游公司支付的设备款1930920元后，将设备款中的160万元全额支付给左荣宝、陈子云，另将设备款中的10万元支付给陈子云49×××××元，未支付左荣宝设备款5万元，亦未将设备款尾款230920元支付给左荣宝、陈子云。根据左荣宝与陈子云签订的《合作协议》，设备款尾款230920元中的135920元为左荣宝享有。因此，南宇公司尚欠左荣宝设备款185920元（5万元＋135920元）。左荣宝主张南宇公司支付设备款185920元及从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，具有事实依据，符合法律规定，予以支持。南宇公司辩称其已通过陈子云尚欠南宇公司借款抵偿设备款的方式履行完付款义务。南宇公司举证的《借款协议》仅能证明其与陈子云存在借贷合意。南宇公司未提供任何借款交付记录，无法证明该协议已实际履行。且从南宇公司所有的银行交易记录中，亦无法证明南宇公司已实际向陈子云交付借款。因此，南宇公司提出的该项抗辩意见，依据不足，不予采纳。关于第四个争议焦点。左荣宝与陈子云系共同挂靠人。左荣宝与陈子云之间未约定陈子云需对南宇公司的债务承担连带清偿责任。陈子云亦未实际从南宇公司足额获得设备款，更未将左荣宝应获得的设备款据为己有，因此，左荣宝主张陈子云对南宇公司的本案债务承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于第五个争议焦点。南宇公司的注册资本为30万元，林万杰认缴出资比例35%，认缴出资10500元。根据福建国信会计师事务所有限公司出具的《验资报告》记载，林万杰已向南宇公司实际出资105000元，因此，林万杰不存在对南宇公司出资不实问题。左荣宝认为南宇公司于2009年2月6日成立后，其尾号7803的兴业银行账户即于2009年2月10日向案外人李红转账291000元，该行为应认定为股东抽逃出资行为。因转账给案外人李红的系南宇公司而非林万杰，而单纯从公司银行账户的资金转出行为，也不足以认定股东林万杰存在抽逃出资。且南宇公司、左荣宝已在本案中提交了南宇公司与李红签订的《委托代购材料协议》，以证明南宇公司需向李红支付空气源热水器采购款291000元。因此，现有证据不足以证明林万杰存在抽逃出资行为。至于左荣宝提出南宇公司被列入经营异常企业，且经营场所人去楼空的问题。林万杰从2016年4月27日起不再担任南宇公司股东和法定代表人，左荣宝要求林万杰对南宇公司经营异常问题承担责任，缺乏依据。综上所述，左荣宝主张林万杰滥用南宇公司股东权利，应对南宇公司的本案债务承担连带责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、南宇公司于判决生效之日起七日内支付左荣宝设备款185920元及逾期利息（从2018年1月26日起至设备款185920元付清之日止，以实际尚欠设备款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回左荣宝的其他诉讼请求。一审案件受理费4839元，由左荣宝负担1026元，由南宇公司负担3813元；公告费400元，由南宇公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。对各方二审争议的事实，本院认定如下：1.关于左荣宝是否讼争挂靠合同的合同主体之一及南宇公司是否欠付设备款的问题。南宇公司并未就一审认定的合同主体及欠付设备款的事实提出上诉，依法应视为其认可相关事实。同时，各方当事人虽未签订书面合同，但从合同履行来看，南宇公司在中国农业银行开设的案涉共管账户中预留印鉴为左荣宝的印章，也向左荣宝支付部分设备款，而南宇公司主张其与陈子云已于2015年结清设备款，与陈子云提交的《还款协议》相矛盾，南宇公司并未提交相反证据予以推翻。因此，南宇公司主张左荣宝非讼争合同相对方且其未欠付设备款的事实，依据不足，本院不予确认。2.关于林万杰与南宇公司是否存在人格混同的问题，本院将在下文进行分析认定。各方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，左荣宝与陈子云共同挂靠南宇公司参与武夷山通暖设备采购项目，二人虽未与南宇公司签订书面合同，但已实际形成了挂靠合同关系，现陈子云对左荣宝在本案中向南宇公司主张设备款并无异议，且同意就设备款如何分配二人另行结算，其不再向南宇公司主张权利，故左荣宝可提起本案诉讼。关于左荣宝主张南宇公司返还挂靠费的问题，根据已查明的事实，案涉武夷山通暖设备采购项目已履行完毕，业主与南宇公司已结清设备款，南宇公司亦向陈子云、左荣宝支付大部分设备款，双方仅对部分设备尾款发生争议，故即便南宇公司逾期支付设备尾款，亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的情形，左荣宝关于解除合同并返还挂靠费的主张，于法无据，左荣宝的该上诉理由，本院不予采纳。关于陈子云是否对南宇公司欠付的设备款承担连带责任的问题，左荣宝提交的证据不足以证明陈子云承诺为南宇公司的债务承担连带保证责任，亦不足以证明陈子云与南宇公司恶意串通，故其主张陈子云对讼争债务承担连带清偿责任，无事实与法律依据，左荣宝的该上诉理由，本院不予采纳。关于林万杰与南宇公司是否存在人格混同的问题，左荣宝对该主张负有举证义务。但仅凭南宇公司在林万杰担任法人期间存在经营异常及案涉挂靠费、设备款的支付情况，不足以证明林万杰与南宇公司存在财产、业务、人员等方面混同，即林万杰滥用南宇公司独立法人人格谋取私利，导致南宇公司丧失独立法人资格。因此，左荣宝主张林万杰与南宇公司人格混同，林万杰应对南宇公司的债务承担连带责任，依据不足，一审判决未予支持左荣宝的该项主张，是正确的。 综上所述，左荣宝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4838.8元，由左荣宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月十六日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。