贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6428号上诉人（原审被告）：四川国宣建筑劳务有限公司，住所地：四川省威远县严陵镇宋埝村5组40号。法定代表人：周自国，该公司总经理。委托诉讼代理人：余广军，四川听天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德盛，男，1963年3月8日生，汉族，四川省威远县人，住四川省威远县。委托诉讼代理人：刘洪，四川普佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟凌，北京安博（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州高科同森房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区二号还房小区6-8-2号。法定代表人：张华东。被上诉人（原审被告）：遵义医学院医学与科技学院，住所地:贵州省遵义市新蒲新区园区1号路12号。法定代表人：郑明高。原审第三人：曾之华，男，1953年4月12日生，汉族，四川省威远县人，住四川省威远县。原审第三人：山东润鑫合升建筑工程有限公司，住所地:山东省诸城市舜王街道泰薛路与钢材市场交叉口。法定代表人：闫光耀。上诉人四川国宣建筑劳务有限公司（以下简称“国宣劳务公司”）因与被上诉人李德盛、遵义医学院医学与科技学院（以下简称“遵义医学院”）、贵州高科同森房地产开发有限公司（以下简称“高科同森公司”）及原审第三人曾之华、山东润鑫合升建筑工程有限公司（以下简称“润鑫合升公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。国宣劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由遵义医学院、高科同森公司、润鑫合升公司在欠付工程款范围内直接支付李德盛工程款1924662.82元。2.判令被上诉人及原审第三人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人劳务工程款2537042.22元及利息属于认定事实不清，导致本案作出错误判决。根据上诉人与李德盛，曾之华签订的《劳务（单项）分包费用结算表》载明，三方对结算工程劳务费1924662.82元无争议，对项目部用工、损材料、罚款、外墙抹灰,上诉人与李德盛、曾之华有争议，且李德盛自认待协商确认最终结算金额。但在本案一审中，李德盛未提供任何证据证明三人对有争议的部分金额进行过协商，一审法院无权对李德盛自认争议的款项判决认定。上诉人与李德盛、曾之华对质保金139356.36元确认发生争议的事实认定，上诉人认为根据上诉人与李德盛约定，质保金是从发包人接受竣工资料之日起计算，而不是以实际交付发包方使用期限起算，但时至2019年8月28日发包人才与上诉人进行竣工验收结算，那么上诉人应当退还保证期限就应当从2019年8月28日至2020年8月27日。一审法院以双方签订的合同为无效合同，又以签订合同中有扣除质保金的时间为1年的约定判决上诉人支付李德盛质保金明显存在矛盾。上诉人与李德盛、曾之华无异议的1924662.82元，一审法院判决由上诉人直接支付给李德盛，也明显违背本案的客观事实。根据上诉人与润鑫合升公司《劳务分包合同》约定和李德盛庭审中的自认，李德盛所领取的400余万元的工程劳务费均是由润鑫合升公司直接支付给李德盛，上诉人从未作为分包人支付任何工程劳务费给李德盛。上述事实足以证明，一审法院判决由上诉人直接支付李德盛欠付工程劳务费2537042.22元属于认定事实不清。根据上诉人对《劳务分包合同》工程结算确认，润鑫合升公司至今尚欠上诉人工程劳务费800余万元，足以证明润鑫合升公司欠付上诉人及被上诉人工程劳务费的客观事实，也恰好与上诉人在一审时提供的承诺书证明事实相吻合。但一审法院对上诉人提供的上述证据不予采信，错误判决。二、一审法院将上诉人与原审第三人于2017年7月签订的《劳务分包合同》认定为无效合同违背法律规定。上诉人的劳务公司具有合法承包工程劳务资格，且上诉人与润鑫合升公司签订的《劳务分包合同》明确约定只是对工程劳务进行分包，一审法院根据《合同法》第272条认定上诉人与原审第三人之间签订的《劳务分包合同》为无效合同适用法律错误。即使一审法院认定该合同无效，上诉人分包劳务还包括木工组和钢筋组，上诉人也是本案工程项目的实际施工人，润鑫合升公司作为本案项目的总承包人应当对作为实际施工人的上诉人及被上诉人李德盛支付欠付工程劳务费，李德盛无权向上诉人主张任何权利。一审法院根适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用法律错误。虽然案涉工程已经交付业主方，但至一审判决时该工程仍未验收合格，判决上诉人参照约定支付工程款不符合该规定。结合本案，该条解释是作为承包人的上诉人与润鑫合升公司签订的劳务分包合同被认定无效后，作为承包人的上诉人有权要求作为发包人的润鑫合升公司支付工程价款。因为上诉人与李德盛之间不是签订的建设工程施工合同，而是签订的内部班组劳务承包合同，一审法院适用该解释对本案进行判决属于适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定也错误，上诉人在本案工程中是被分包人而不是违法分包人。因为上诉人与润鑫合升公司无转包，根据查明的事实和现有证据证明本案发包人为遵义医学院、高科同森公司，润鑫合升公司是本案工程项目的承包人，那么上诉人与润鑫合升公司签订的合同无效后，上诉人应为实际施工人，不是本案承担付款义务的主体。李德盛答辩称：一、上诉人认为一审法院无权对需要协商的款项进行裁判的观点错误。上诉人与李德盛结算书中对李德盛实际完成的工程量以及对应的工程结算价款进行了结算，结算价为6993242.22元，双方对该结算价款已无再协商的必要。双方有争议的是上诉人对李德盛的扣款，虽然李德盛在结算书上对扣款问题表述的是“有争议、待三方协商解决”，但因三方最终未能协商解决。在上诉人通过起诉方式主张权利且不认可扣款的情况下，则应当由主张扣款方即上诉人是否有权扣款，且法院有权依据上诉人提交的证据直接就上诉人是否有权扣款作出判决。二、李德盛与上诉人在《班组劳务承包责任合同》中关于工程质量保修期约定无效，上诉人无权扣留保证金。《班组劳务承包责任合同》因为承包人李德盛无劳务施工资质而属于无效合同，根据法律规定，除工程结算条款有效外，其余条款无效，质保金条款应当属于无效。并且，既然李德盛已经丧失了继续履行施工合同义务的主体资格，则不应当再履行质保义务，否则与法律认定合同无效的宗旨相违背。上诉人对外是劳务工程的承包人，属于履行质保义务的主体，其履行了质保义务后可以向实际施工人进行追偿。因此，质保条款无效并不影响上诉人的权益。根据《建筑法》第六十二条、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条、《房屋建筑工程质量保修办法》第八条的规定，工程保修期的起算时间均是以工程验收合格之日起计算，该期限为法定期限，因此，上诉人与李德盛关于工程质保期的起算时间点为业主接收总发包方竣工资料之日起结算的约定无效，而且该约定也并不属于双方自愿延长质保期的约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条、十四条的规定，案涉劳务工程1年的质保期应当自2018年7月实际交付业主之日开始计算至2019年7月，李德盛现要求上诉人支付质量保修金符合法律规定。三、上诉人认为应由润鑫合升公司向李德盛支付工程款的理由违反合同相对性原则。首先，与李德盛具有合同关系的主体是上诉人，润鑫合升公司不是本案合同的当事人。即使润鑫合升公司直接向李德盛付款，也是基于上诉人委托或者为第三方代为履行，其代付行为不构成债务或者合同权利义务的转让。在上诉人没有提供其它相应证据的情况下，润鑫合升公司与李德盛未建立劳务分包合同关系，一审法院对此事实认定正确。其次，上诉人提交的证据证明润鑫合升公司与其结算尚欠劳务工程款800万余元，由此也证明润鑫合升公司并不认可与李德盛之间存在合同关系。最后，既然案涉纠纷属于合同纠纷，则无论润鑫合升公司与上诉人的合同是否有效及上诉人与李德盛的合同是否有效，各方签订合同属实，均应严格按照合同相对性额主张权利。四、上诉人认为与李德盛签订的《劳务分包合同》有效的观点违反法律规定。建筑劳务工程需要有专业资质方可承包，李德盛作为自然人，不具备承包建筑劳务工程的资质，双方签订的劳务分包合同无效。内部班组劳务承包合同就是建设工程施工合同的范畴。因此，无论润鑫合升公司与上诉人之间的分包合同是否有效，但上诉人与李德盛之间的协议属于无效是法律明文规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。遵义医学院、高科同森公司未发表辩论意见。润鑫合升公司、曾之华未发表新的陈述意见。李德盛向一审法院起诉请求：判令国宣劳务公司向李德盛支付承建“遵义医学院项目一期二区（含B-1.B-2.G-1）”工程的劳务工程款2537042.22元以及自2019年3月15日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的资金利息损失，直至付清款之日止；2.请求判令高科同森公司、遵义医学院在欠付“遵义医学院与科技学院项目一期二区（含B-1.B-2.G-1）”工程款范围内共同对李德盛所主张的第1项劳务工程款向李德盛承担付款责任；3.本案诉讼费用、诉讼保全费由国宣劳务公司、高科同森公司、遵义医学院共同承担。一审法院认定事实：高科同森公司、遵义医学院于2018年2月22日取得了位于遵义市××新区××大道与园区××路交叉口的教学科研用地使用权。作为遵义医学院医学与科技建设工程新蒲校区项目的建设单位，将该工程发包给润鑫合升公司承建。2017年7月，润鑫合升公司与国宣劳务公司签订《遵义医学院医学与科技建设工程新蒲校区项目劳务分包合同（二）》，由曾之华代表国宣劳务公司签订了该合同（曾之华系国宣劳务公司的项目负责人），该合同中约定的承包范围为完成遵义医学院新校区项目一期二区工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑工程等等，且约定了工作内容不得转包（合同第9页）。2017年12月27日，曾之华以国宣劳务公司名义与李德盛签订了《班组劳务承包责任合同》，合同中对劳务责任范围进行了约定，即《劳务合同》中国宣劳务公司劳务分包范围的泥工部分：⊥0起、起砼、砌块、内抹灰、制筋、基础以下按点计算，但必须按甲方工期、质量要求完成。并不包含外墙抹灰。其中第五条“劳务费支付方式：1.无预付款，每月28日前甲方（国宣劳务公司）对乙方（李德盛）已完工程进行初验，对初验合格量进行预核，按已完成初验合格量的70%支付工人工资。2.前期工资发放由总包方(润鑫合升公司)代发，乙方民工办理有效银行卡，并将姓名、开户行、卡号等信息报送甲方，甲方将工资表交总包方后，由总包方直接从银行拨款支付。3.甲乙双方最终决算完成后，甲方从总包方收取《劳务合同》中决算款后，甲方支付乙方剩余劳务费用”；质保金按总价的2%扣除，时间为1年（自业主接收总包方竣工资料之日起计算）。李德盛于2017年9月15日进场施工，国宣劳务公司提交的证据中已自认该劳务工程已于2018年7月20日前完工。2019年3月15日，国宣劳务公司向李德盛提交了《劳务（单项）分包费用结算表》，双方对完成的劳务工程总量为6993242.22元无异议，对已支付劳务费用4456200元均认可。国宣劳务公司认为项目用工损失及罚款263202.4元、未完成的外墙抹灰款209820.64元应予以扣除，质量保证金139356.36元待条件成就时给付。另查明，2017年7月，润鑫合升公司作为甲方与作为乙方的国宣劳务公司签订了《劳务分包合同》中第9页2.2条约定：乙方（国宣劳务公司）承包工程范围内工作内容不得转包。一审法院认为，对高科同森公司、遵义医学院取得位于遵义市××新区××大道与园区××路交叉口的教学科研用地使用权，并为遵义医学院医学与科技建设工程新蒲校区项目的建设单位，同时将该工程发包给润鑫合升公司进行承建这一事实予以确认。2017年7月，润鑫合升公司与国宣劳务公司签订了《劳务分包合同》，该合同涉及承包范围为完成遵义医学院新校区项目一期二区工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑工程等等，将工程肢解以劳务分包的名义将工程违法分包给国宣劳务公司，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，该《劳务分包合同》为合同无效。国宣劳务公司将泥工部分分包给李德盛，且李德盛并不备合同中约定工程的相应资质，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，李德盛与国宣劳务公司签订的《班组劳务承包责任合同》亦属无效合同。涉案工程虽无证据证明已通过验收合格，但已于2018年7月交付业主方使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，李德盛向国宣劳务公司主张劳务工程款及利息符合法律的规定，金额为6993242.22元-4456200元=2537042.22元，利息则按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2019年3月16日起至付清款项之日止。国宣劳务公司认为总款项中应扣除外墙抹灰的款项，但基于李德盛与国宣劳务公司所签订的工程项目中并不包含外墙抹灰，故对国宣劳务公司的该抗辩不予采信；国宣劳务公司认为总款项中还应扣除损失及罚款263202.4元，基于国宣劳务公司庭审中并无相应证据证明其损失和罚款数据来源及金额形成，故对国宣劳务公司的该抗辩不予采信；国宣劳务公司认为应按合同约定扣除质保金139356.36元待条件成就时支付，基于双方签订的合同为无效合同，且合同中有扣除质保金的时间为1年（自业主接收总包方竣工资料之日起计算）的约定，庭审中查明涉案工程双方均认可于2018年7月已投入使用，故对国宣劳务公司要求扣除质保金的抗辩不予采信。国宣劳务公司认为该款应由润鑫合升公司代为支付，基于国宣劳务公司与润鑫合升公司签订的《劳务合同》系无效合同，而《班组劳务承包责任合同》的相对方为李德盛与国宣劳务公司，故对国宣劳务公司的该抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，高科同森公司、遵义医学院作为案涉工程发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但目前无证据证明高科同森公司、遵义医学院与润鑫合升公司进行了结算，其是否欠工程款、欠款金额均不明确，故李德盛要求高科同森公司、遵义医学院在欠付工程款范围内共同对李德盛所主张的劳务工程款承担付款责任的诉讼请求，不予支持。高科同森公司、遵义医学院、润鑫合升公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第二十六条规定，判决如下：一、由国宣劳务公司于本判决生效后十日内支付李德盛劳务工程款2537042.22元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2019年3月16日起至付清款项之日止）;二、驳回李德盛的其它诉讼请求。案件受理费13550元（已减半收取），由国宣劳务公司承担。本院二审期间，上诉人国宣劳务公司向本院提交了三组证据：第一组：2019年8月21日上诉人与润鑫合升公司对整个工程的结算表。拟证明润鑫合升公司欠付上诉人工程款合计7128508.92元，该结算单中有润鑫合升公司的盖章确认，是在本案一审结束后进行结算的。被上诉人李德盛质证认为：该组结算表因被上诉人没有参与，对结算不知情，且该证据与本案没有关联性，被上诉人在该案里没有要求润鑫合升公司承担责任。第二组：被上诉人李德盛2018年9月17日出具的领条及罚款明细。拟证明上诉人与被上诉人李德盛之间确实在涉案工程中有争议。被上诉人李德盛质证认为:领条是李德盛本人书写，只代表李德盛收到了该材料，并不代表对罚款的认可，也不能证明罚款真实存在，该证据不是新证据，形成时间是2018年。外墙抹灰属于工程的范围也没有体现，我们的工程范围没有外墙抹灰。第三组：2019年8月26日四川听天律师事务所出具给润鑫合升公司的律师函。拟证明上诉人有催促润鑫合升公司支付相应的款项，润鑫合升公司尚欠上诉人工程款的事实。被上诉人李德盛质证认为：对该证据的真实性予以认可，但与本案不具有关联性。本院认为，对于第一组及第三组证据，系上诉人与润鑫合升公司之间合同关系情况，不能当然约束李德盛，达不到上诉人的证明目的。第二组证据领条及罚款明细，不能证明李德盛认可罚款，达不到上诉人的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.案涉《班组劳务承包责任合同》是否有效；2.李德盛主张的工程款国宣劳务公司应否承担支付责任；3.国宣劳务公司要求李德盛主张的工程款由润鑫合升公司直接支付理由是否成立；4.李德盛主张的工程款金额如何认定，保证金应否退还。关于焦点一，高科同森公司、遵义医学院作为案涉工程发包方将工程发包给润鑫合升公司，高科同森公司、遵义医学院应为发包人，润鑫合升公司为总承包人。润鑫合升公司与国宣劳务公司签订《劳务分包合同》，该合同涉及承包范围为完成遵义医学院新校区项目一期二区工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑工程等等，内容已为建设工程专业施工性质而不是劳务分包性质，属于将工程肢解以劳务分包的名义将工程违法分包给国宣劳务公司，应为无效合同。国宣劳务公司将其违法分包所获得承建的工程与李德盛签订《班组劳务承包责任合同》，将工程泥工部分劳务分包给李德盛个人，虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但建设工程的劳务作业依法必须由取得劳务法定资质的企业承包，李德盛作为自然人无劳务承包主体资质，《班组劳务承包责任合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效合同。关于焦点二，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。即国宣劳务公司与李德盛签订的《班组劳务承包责任合同》应属于建设工程施工合同关系，适用《中华人民共和国建筑法》及相关规范调整范畴。虽然国宣劳务公司与李德盛签订的《班组劳务承包责任合同》无效，但案涉工程已经实际交付使用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条规定，支持李德盛要求国宣劳务公司支付劳务工程款及利息的请求，判处得当，李德盛请求国宣劳务公司支付劳务工程款及利息于法有据，本院予以支持，国宣劳务公司应当承担支付责任。国宣劳务公司上诉称一审法院适用法律不当的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，润鑫合升公司作为案涉工程总承包人和违法转包人，并不是李德盛合同相对方，李德盛亦未向润鑫合升公司主张权利，根据合同相对性原则，润鑫合升公司在本案中不应承担支付责任，国宣劳务公司要求润鑫合升公司直接向李德盛承担支付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。另，高科同森公司、遵义医学院作为工程发包人，依法应在欠付工程款范围内承担支付责任，但因现有证据并不能证明高科同森公司、遵义医学院有尚欠工程款的事实，一审法院认定高科同森公司、遵义医学院不承担本案支付责任判处得当，本院予以维持。关于焦点四，李德盛完成的劳务总工程款为6993242.22元以及国宣劳务公司已支付劳务工程款4456200元，李德盛与国宣劳务公司对此无异议，本院予以确认。国宣劳务公司认为项目用工损失及罚款263202.4元、未完成的外墙抹灰款209820.64元应予扣除。但从现有证据看，虽然上述两笔款项在李德盛与国宣劳务公司《劳务（单项）分包费用结算表》上注明为扣付款项，但同时注明有争议待协商。对于项目用工损失及罚款，李德盛不认可，国宣劳务公司又无证据证明上述款项产生的真实性，此项举证责任应由国宣劳务公司负担，国宣劳务公司应承担举证不能的不利后果。同理，外墙抹灰款209820.64元，李德盛不认可扣款，国宣劳务公司又无证据证明该款项产生的真实性，且李德盛与国宣劳务公司签订的《班组劳务承包责任合同》劳务责任范围并未包含外墙抹灰内容。国宣劳务公司主张扣除上述两笔款项的请求不能成立，本院不予支持。关于保证金，因国宣劳务公司与李德盛签订的《班组劳务承包责任合同》无效，双方约定按总价2%扣除质保金，时间1年。上诉人称工程没有竣工验收，但是该工程已经在2018年7月遵义医学院秋季招生前投入使用，参照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，从工程投入使用至一审法院作出判决之日（2019年8月7日），时间已超过两年，国宣劳务公司没有理由扣留质保金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，故国宣劳务公司应予返还。因此，本案国宣劳务公司应支付李德盛劳务工程款金额与一审认定一致，本院予以维持。综上所述，国宣劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27100元，由四川国宣建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年十二月五日法官助理张涛松书记员胡邦邦