江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0803民初6742号 原告：李根林，男，1969年1月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 原告：李玉林，男，1971年11月26日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 两原告共同委托诉讼代理人：谢永力，江苏拓力律师事务所律师。 被告：马建华，男，1965年5月16日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 被告：汪洪斌，男，1970年1月28日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：梁孔建、马泽，江苏引航律师事务所律师。 被告：江苏中昱建设工程有限公司，住所地：泰兴市珊瑚镇前街98号。 法定代表人：陈玉先，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高泉、刘俊，该公司员工。 被告：淮安市康达房地产开发有限公司，住所地：淮安市淮安区经二路与纬六路交叉口。 法定代表人：刁品权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴春梅，江苏昊震翰律师事务所律师。 原告李根林、李玉林诉被告马建华、汪洪斌、江苏中昱建设工程有限公司（以下简称中昱公司）、淮安市康达房地产开发有限公司（以下简称康达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李玉林及两原告委托诉讼代理人谢永力，被告马建华、汪洪斌及其委托诉讼代理人马泽，被告中昱公司的委托诉讼代理人高泉，被告康达公司的委托诉讼代理人吴春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告马建华签订的分包合同无效；2.四被告连带支付工程款的余款319895元（包括实际施工超出面积2091.96平方米*125元/平米=261495元，另外58400被扣罚款的部分），并按照银行同期贷款利率支付逾期利息（自工程竣工之日2017年3月27日起至实际付清之日止）；3、被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用33000元。事实和理由：被告康达公司是淮安市淮安区富丽景苑房地产开发项目开发商，被告中昱公司是项目工程总承包单位，被告马建华、汪洪斌实际分包了其中的五幢楼（分别为12、19、20、23、24号楼），两原告合伙分包了其中三幢楼（分别为12、19、20号楼）的瓦工劳务，由被告马建华代表被告汪洪斌、中昱公司、康达公司与原告签订了劳务分承包合同。两原告自2014年7月底开始带领工人依约履行了上述合同约定的工程承建义务，严格按照被告方提供的图纸施工，施工过程中，应被告方要求，发生多次工程变更。至2017年2月1日前，两原告全部完成了工程量，根据约定，被告应按照现行国家建筑面积计算规则结清所有工程款，但被告只先行支付了图纸范围内记载的面积部分工程款，对于两原告实际施工的但未计算在图纸记载面积范围的另外部分，被告拒不支付。另被告未经原告同意，随意以罚款方式扣除原告工程款58000元，该款理应支付。被告马建华和被告汪洪斌没有劳务承包和发包的资质，又将涉案的劳务分承包给原告，根据最高院关于建筑工程施工合同司法解释的规定，该合同应为无效合同。被告应该按照原告实际施工的工程量及国家规定的定额标准，支付剩余工程款。被告中昱公司承担连带责任，被告康达公司在欠付工程款的范围内承担责任。 被告马建华、汪洪斌辩称，对原告的诉讼请求，不予认可，因为在结算过程中，合同中应该承担的12、19、20号楼的瓦工工作量已经结清、付清。原合同终止，原合同失效。原告申请对案涉工程的面积进行鉴定，不符合法律的鉴定程序，也不应当进行鉴定。根据江苏省高院关于建设工程若干问题的解答，对于合同已经履行完毕，双方当事人达成结算协议，原施工合同的效力并不影响结算协议的效力，在双方结清工程款之后，已经不存在需要另行鉴定的内容。对于其主张的支付鉴定费用及工程款的利息，应当属于原告错误主张所自行承担的费用，不应当由被告承担。 被告中昱公司辩称，原告与马建华签订的劳务合同，与我司无任何关系。不存在任何工程款结算关系；2、原告诉状中的理由：实际施工有变更的以及有未计算在图纸记载面积范围的另外部分工程未付到工程款，无事实依据和证据证实工程变更是原告实际施工。原告与被告2和被告3之间的劳务工程款有付款凭证证明双方工程款已结清、付清。劳务合同关系已终止，原合同已失效，不存在其他工程款项。请求法院驳回原告对我公司的诉请。 被告康达公司辩称，一、本案应为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，所以原告诉被告四主体不适格。首先，从原告据以主张的《劳务分承包合同》的名称到内容的约定，以及原告诉状中（两原告合伙分包了其中三幢楼12、19、20号楼的瓦工劳务）的表述均可以认定，原告从被告二、三处分包的是劳务而非建设工程。其次，劳务合同纠纷与建设工程施工合同在标的种类、完成方式、签订条件、管理方式及价款结算等方面均有本质的区别，原告作为仅提供劳务的分包人，其提供的劳动力，是工程承包人工程建设的一部分，其主张劳务费只能向工程承包人主张，而不能突破合同的相对性原理，向发包人主张，故原告诉被告四显属主体不适格。二、即使认定本案依据建设工程合同纠纷进行处理，原告诉被告四的诉求也不应得到支持。1、被告四与被告三之间的《建设工程施工合同》于2017年3月27日经竣工验收，最终的工程价款目前正在审计过程中。根据双方的上述合同，签约合同价为2.74亿元，合同专用条款17.3约定：竣工验收合格后付至合同价款的80%，工程结算审计完成后一个月内累计工程款支付至合同价款的95%，预留审定价的5%作为工程质保金。而至原告起诉前被告四已向被告三支付工程款2.13亿元，被告四已按合同约定的付款进度及付款条件支付工程款，不存在拖欠承包人工程款的事实。2、从原告诉状的事实和理由部分，可以看出，原告认定对施工图纸范围内的工程款已收到，现仅是对未计算在图纸记载面积范围的部分进行主张。被告四与被告三签订的《建设工程施工合同》采取的是固定单价，合同专用条款16.2.3约定：施工过程中因招标人委托的图纸设计发生工程变更，根据监理合发包人的签证可以相应调整工程量；原告与被告三签订的《劳务分承包合同》3.4.3条款约定：“甲方委托乙方完成任务乙方承包范围以外的工程项目，另据实结算，双方应及时办理现场签证手续，于当月将签证单交甲方预算员进行核算。不及时办理签证并交预算员的，或签证事项不符合规定的均不得列入结算。”从总承包合同到分包合同，均对图纸范围以外需变更工程量的手续进行了约定，原告主张图纸范围之外的工程量，首先应提供有效的工程签证单，并据此进行审价确定。如果原告不能提供相应证据则应承担举证不能的风险。三、原告与被告二、及被告二与被告三之间的分包合同均为无效合同。四、对原告主张的罚款58000元，因未作为诉讼请求，不在本案的审理范围。综上，原告诉求被告四承担责任，事实不清，依据不足，依法应予以驳回对被告四的诉请。 本院经审理认定如下事实：两原告是亲兄弟关系，合伙承建涉案工程。被告康达公司是淮安市淮安区富丽景苑房地产开发项目发商，被告中昱公司是项目工程总承包单位，被告马建华、汪洪斌分包了其中的五幢楼（分别为12、19、20、23、24号楼）。 2014年，原告李根林与被告马建华签订了《劳务分承包合同》，该合同约定，马建华将12、19、20号三幢楼的瓦工劳务分包给原告李根林施工。瓦工工程按125元/平方米建筑面积结算，建筑面积按现行国家建筑面积计算规则计算。质量保修金按总价的5%扣压，保修期满两年后七日内返还。合同还对工程款支付方式等事宜进行了约定。两原告自2014年7月底开始带领工人履行了工程承建义务并通过了验收。 2017年1月26日，原告李根林与被告马建华对涉案工程款进行结算，结算表中记载：工程款为25358.3平方米，单价125元/平方米，总价3169788元，零杂工185460元，代做工29540元，应付总价3384788元。扣被代做工3400元、罚款58400元（原70400元）、工具费29230元、已付工资2986442元，应付款307316元。保证金（5%）160000元。在结算表下写着：“富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工班组工程款按照图纸建筑面积（25358.3㎡，每平方125元计算）已结算，付清，确保各分包班组无人员闹事事件发生。瓦工班组合同承包人签字：李根林陆成华高勇17.1.26。”同日，李根林又向被告马建华出具说明：“富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工班组施工工程已完成，工程款已结清，付清，合同终止，原合同失效。原合同签字人：李玉林2017.1.26日。”2017年11月1日，两原告共同出具一份收条给被告马建华，收条载明：“收到尾款叁拾万柒仟叁佰壹拾陆元12#、19#、21#李根林李玉林2017.元.27.” 审理中，原告提供李玉林与马建华通话录音资料（纸质材料）1份，双方通话中涉及到图纸以外面积工程款和7万多元罚款事项。原告主张录音时间2017年1月26日下午5点左右。被告马建华认为录音材料在下午5点多钟，录音在先，与签订本工程尾款、结清、付清出具条据在后面。 上述事实，有当事人陈述、劳务分承包合同、结算凭证、收款条据等证据在卷，经质证，本院予以确认。 本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告李根林与被告马建华签订的《劳务分承包合同》，因违反法律强制性规定，合同无效。 原告李根林、李玉林承包的富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工施工工程已与被告马建华、汪洪斌全都结清，马建华和汪洪斌已按约定付清了全都工程款。理由如下：一是从结算表及其在表下方李根林签字内容中可以看出，双方是对原告实施建筑的工程款全部结算，连工程质保金给付、罚款数额都纳入了协商范围，在李根林签字后面，还有其他人签字，也未注明还有增加工程量未结算内容。二是从原告李根林再次向马建华出具的证明来看，也强调“富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼瓦工班组施工工程已完成，工程款已结清，付清”，“合同终止，原合同失效”，其意思说明了双方对《劳务分承包合同》的权利和义务已全部履行完毕，原告李玉林等人也在证明人栏内签字确认。三是从两原告出具给被告马建华的收条来看，“收到尾款叁拾万柒仟叁佰壹拾陆元”，这里强调是“尾款”，很明显是说明全部工程款已付清。四是原告李玉林与被告马建华通话录音形成时间应时在达成结算协议之前：1.通话录音时间是2017年1月26日（除夕前一天）下午5点左右，达成协议时间是“当天夜里1点多钟”，即2017年1月27日零时1点多钟；2.通话录音中涉及7万多元罚款事项，而达成结算协议时双方已将罚款数由70400元商定为58400元了。该通话录音内容是工程结算达成协议前的磋商内容。原告称出具工程款结清、付清的证明和工程尾款的收条是在被告胁迫下所签，但未提供相关证据证明其主张，本院不予采信。五是两原告明知图纸面积和实际施工面积存在差异，在结算时如图纸外工程量另行结算，则理应在书面结算工程款中反映出来，且也未备注，应是双方对涉案工程施工面积及工程款协调一致的结果，是对原告实际施工工程的全都结算。在结算时，双方理应考虑到工程质保金的全额给付、罚款数额的调整、图纸面积和实际施工面积存在差异等综合因素，协商一致后得出欠工程款尾款为307316元，且工程款马建华和汪洪斌按结算约定已付清。现原告主张双方仅对图纸面积工程的结算，合同外增加工程量没有结算，与情理不合。 综上所述，原告李根林与被告马建华签订的《劳务分承包合同》无效，但双方对工程款结算条款效力不受影响。两原告已与被告马建华、汪洪斌商定了欠富丽瑞锦苑工程12#、19#、20#楼工程款尾款数额，且马建华和汪洪斌已付清尾款，原告再主张合同外增加工程量的工程款，属重复主张，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下： 一、原告李根林与被告马建华签订的劳务分承包合同无效； 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费6294元（已预交6294元），鉴定费，由原告李根林、李玉林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  陈顺元 人民陪审员  江 涛 人民陪审员  冯学忠 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  李 卉