贵州省安顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔04行终205号上诉人（原审原告）关岭思源苗圃种植有限公司。住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县普利乡丫新村一组75号。法定代表人王三姝，执行董事。委托代理人王庆波，贵州驰宇律师事务所律师。委托代理人王语，贵州驰宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府。住所地：贵州省关岭布依族苗族自治县花江镇富康大道。法定代表人邓大中，镇长。上诉人关岭思源苗圃种植有限公司（以下简称思源苗圃公司）因林业行政强制一案，不服镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2015年9月7日，关岭布依族苗族自治县人民政府（以下简称关岭县政府）作出关府函〔2015〕90号《关岭自治县人民政府关于关岭县花江镇总体规划（2014—2030）的批复》，批准花江镇总体小城镇建设总体规划；原告思源苗圃公司法定代表人王三姝系关岭县普利乡丫新村村民，2016年2月至6月，王三姝到，与当地多户农户，陆续协商流转土地30余亩；2016年6月22日，被告工作人员向原告送达停工通知书，并明确告知原告，立即停止抢种抢栽行为；2016年7月14日，王三姝向工商登记机关申报登记，注册成立思源苗圃公司，任该公司法定代表人；2016年8月8日，关岭县政府作出关府发〔2017〕11号《关岭自治县人民政府关于关岭至建设项目房屋征收的决定》、《关岭至建设项目征地拆迁补偿方案》，明确被告关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府（以下简称花江镇政府）作为具体征收实施单位；2016年10月25日，原告申领并取得《林木种子生产经营许可证》，该证登记的生产地点为关岭县普利乡丫新村一组，有效区域为关岭自治县境内；2017年2月17日，被告花江镇政府与被征收土地农户陆续签订《征地土地协议书》，并按协议内容全部兑现补偿款。被告依据前述关于小城镇建设及关花大道建设文件，在实施征拆工作中，多次与原告协商，但未能达成协议。2018年9月18日，被告组织其工作人员，对原告苗圃基地上的树木苗木实施行政强制，挖除82棵紫荆花、48棵桂花。2018年11月12日，被告再次向原告送达《停工通知》，责令原告3日内移走苗木，但原告拒绝移栽。2018年11月15日，被告组织其工作人员，并申请安顺市求实公证处到现场全程公证，对原告苗圃基地上的部分树木树苗实施证据保全，连续分两次强制移栽，第一次移栽230株，成活222株；第二次移栽114株，成活102株。原判认为：被告花江镇政府实施的行政强制行为是否违法是本案争议的焦点。对此，认定如下：一、对原告财产权的审查认定问题。原告苗圃基地，系经与承包土地农户流转取得，虽然土地被依法征收，但原告在土地上种植的附着物，即各类树木苗木，其物权归原告所有。结合本案事实，原告流转土地的时间在小城镇建设规划获批准以后，关花大道建设征收之前，即使原告存在抢种抢栽等违法行为，被告在实施行政强制前，也应当依法作出相应的行政决定，并在决定生效后，才能实施行政强制行为。因此，对案涉土地上的树木树苗，依法应认定为原告之物权，并予以保护。二、对被告行政强制行为的审查认定问题。现有证据体现，被告在实施行政强制前，向原告送达过两次停工通知，庭审中被告以其行为系依法实施证据保全为由进行抗辩。对此，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”行政机关在实施行政强制执行前，不仅应当履行催告义务，而且在履行催告义务前，应当履行向相对人作出行政决定的法定义务。案涉停工通知，如视为催告，被告缺失履行催告前应当对原告作出相应行政决定的义务；如视为行政决定，即缺失催告义务。前述法条第二款规定：“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”据此，行政机关在实施行政强制执行前，应当作出行政强制执行决定书，且该决定书具有可诉性。被告认为其行为系实施证据保全的行政行为，根据上述法律规定，即使为证据保全，亦应向原告送达证据保全决定，并依法履行教示义务，且待行政强制执行决定生效后，方可实施强制执行行为。因此，被告实施的行政强制行为，违反法定程序，依法认定为违法行为。三、关于原告在庭审中增加诉讼请求的诉权认定问题。本案在第一次开庭过程中，原告在陈述其诉讼请求时，增加请求法院审查关岭县政府作出的《关岭自治县人民政府关于关岭县花江镇总体规划（2014—2030）的批复》（〔2015〕90号），以及《关岭自治县人民政府关于关岭至建设项目房屋征收的决定》（关府发〔2017〕11号）和《关岭至建设项目征地拆迁补偿方案》是否合法。对此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第七项“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：……（七）请求一并审查规章以下规范性文件……”、第一百四十六条“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出……”的规定，请求一并审查规范性文件，是法律赋予原告的一项重要诉权，但行使该项诉权必须在一审开庭审理前提出。因此，对原告增加上述诉讼请求的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：被告花江镇政府于2018年9月18日、2018年11月15日，分别对原告思源苗圃公司实施的强制移除树木树苗的征拆行为违法。案件受理费50元，由被告花江镇政府负担。判决书送达后，上诉人思源苗圃公司不服，上诉称：一、被上诉人征收涉案苗木所在土地程序违法。依据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《建设用地审查报批管理办法》《征用土地公告办法》《贵州省土地管理条例》《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》等相关法律法规、规范性文件可知，涉案苗木所在土地的征收需要经过一系列法定程序。包括但不限于以下程序：提前告知征收，现状调查及确认，征询意见及组织听证，征地材料的审核、上报、审批，征地公告，安置补偿方案的制定、审批、公告。但关岭县政府、花江镇政府均未向法院提交证据证实被上诉人在作征收涉案苗木所在土地决定之前已经履行了上述法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”一审法院应认定被上诉人的征收涉案苗木所在土地的行为严重违法，但一审判决未对上述事实予以认定。二、本案中，被上诉人的相关主管人员、直接责任人员已涉嫌触犯非法批准征收、征用、占用土地罪。上诉人已在一审审理中向一审法院建议如发现本案中的相关犯罪事实，应将资料移送公安、检察机关。但是一审法院却对该事实置之不理。三、关岭县政府应为本案适格被被告。关岭县政府虽然不是挖除、移栽涉案苗木的实施主体，但关岭县政府是关府发〔2016〕8号、关府发〔2017〕11号两份规范性文件的颁布主体，且关府发〔2017〕11号明确指出征收主体为关岭县政府，花江镇政府为征收实施单位。因此，关岭县政府是本案适格被告。四、花江镇政府征收涉案苗木所在土地的依据是错误的。花江镇政府征收涉案苗木所在土地的主要依据是关府发〔2017〕11号文件，但该决定指出的征收范围是“关岭至建设项目规划红线范围（规划红线图附后）”，该决定是针对项目建设红线范围内的房屋、构筑物及其他附属物进行征收的。被上诉人在本案中也并未提供该份决定中所指的房屋征收规划红线图，因此，该决定无法成为征收涉案苗木所在土地的依据。五、《关岭县花江镇总体规划》制发过程严重违反法定程序。《中华人民共和国城乡规划法》第十六条第二款规定：“镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。”第二十六条第一款规定：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。”本案中，花江镇政府未提交任何证据表明上述规划是经过镇人民代表大会审议、公告、征求过专家和公众的意见。故该规划的制定是违反法定程序的。六、涉案苗木系原告合法种植，并非违法抢栽抢种。《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第九条规定：“在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。”根据该指导意见，在征地依法报批前，当地国土资源部门作出拟征收土地公告后，被征地农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，即属抢栽、抢种、抢建。本案中涉案苗木均为上诉人合法种植，并非抢栽抢种。同时，被上诉人在举证质证阶段并未提供任何证据证实涉案苗木系上诉人抢栽抢种。七、一审法院在判决书第5页中表述到“连续两次强制移栽，第一次移栽230株，成活222株；第二次移栽114株，成活102株”。一审法院该项事实认定错误，因为花江镇政府在2017年2月、2018年10月也曾对涉案苗圃进行了非法拆除。八、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十六条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”本案中，上诉人在本案第一次开庭一开始时就向一审法院提出审查关府发〔2016〕8号、关府发〔2017〕11号两份规范性文件的合法性的申请且有正当理由：被上诉人征收案涉土地程序违法，从而导致关府发〔2016〕8号、关府发〔2017〕11号两份规范性文件制发程序违法，且二被上诉人的相关主管人员、直接责任人员已涉嫌触犯非法批准征收、征用、占用土地罪。因该两份规范性文件的合法性不仅关乎影响到对本案事实的认定和最终判决结果，更加关乎到查明本案相关主管人员、直接责任人员涉嫌触犯非法批准征收、征用、占用土地罪的犯罪事实。上诉人认为必须针对该两份规范性文件的合法性进行审查。请求二审法院予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人花江镇政府二审未提交答辩状。当事人一审提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决认定事实是否清楚；二、本案是否应对关府发〔2016〕8号、关府发〔2017〕11号两份规范性文件的合法性进行审查。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案中，上诉人思源苗圃公司在一审的第一项诉讼请求为“确认被告对原告苗圃基地的征拆行为违法”。被上诉人花江镇政府提供的证据证明其在实施行政强制行为前，其只向思源苗圃公司送达过停工通知、自行移栽通知，一审已对该事实予以确认。根据上述事实和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，足以认定花江镇政府的行政强制行为违反法定程序。故对于上诉人思源苗圃公司在上诉状中提及的事实，不论一审判决是否认定，均不影响本案的审理。因此，不存在一审认定事实不清的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第七项规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：……（七）请求一并审查规章以下规范性文件……”第一百四十六条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”此处的正当理由，是指在一审开庭审理前，当事人有正当的阻却事由足以导致当事人无法顺利提出一并审查规范性文件的请求。本案中，上诉人思源苗圃公司是在2019年6月25日第一次庭审中请求一并审查关府发〔2016〕8号、关府发〔2017〕11号两份规范性文件的合法性，并非是在第一审开庭审理前提出该诉请。同时，上诉人思源苗圃公司在上诉状中提及的正当理由，并不足以导致其不能在一审开庭审理前提出一并审查规范性文件的诉请，上诉人提及的正当理由是指针对规范性文件是否合法的理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人关岭思源苗圃种植有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖帮华审判员  洪 云审判员  阮素芬二〇一九年十二月二十三日法官助理齐艳书记员汤晓燕