中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1104号 上诉人（一审原告、反诉被告）：山西共合创展投资有限公司，住所地太原市小店区长风街1号B幢7层0711。 法定代表人：林春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王蕾，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振花，北京中银律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：山西普大煤业集团有限公司，住所地山西省太原市学府街426号。 法定代表人：卫利功，该公司董事长。 上诉人（一审被告）：赵明，男，1972年9月20日出生，汉族，住山西省太原市小店区亲贤北街189号4-5号。 以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：胡少伟，山西弘韬律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：山西朔州山阴酉宜煤业有限公司，住所地山西省山阴县玉井镇沈庄窝村南。 法定代表人：韩序鹏，该公司总经理。 一审被告：山西新兴重工机械有限公司，住所地太原市小店区长风街705号1幢26层2601号。 法定代表人：李小飞，该公司执行董事。 一审被告：山西海煤矿业有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路53号第一幢8单元1013号房。 法定代表人：李小飞，该公司执行董事。 上诉人山西共合创展投资有限公司（以下简称共合创展）、山西普大煤业集团有限公司（以下简称普大煤业）、赵明与被上诉人山西朔州山阴酉宜煤业有限公司（以下简称酉宜煤业）、一审被告山西新兴重工机械有限公司（以下简称新兴重工）、一审被告山西海煤矿业有限公司（以下简称海煤矿业）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2015）晋民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人共合创展的委托诉讼代理人王蕾、上诉人普大煤业和赵明共同的委托诉讼代理人胡少伟到庭参加诉讼。被上诉人酉宜煤业、一审被告新兴重工经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。一审被告海煤矿业经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 共合创展上诉请求：1.维持一审判决第一项、第四项；2.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判普大煤业向共合创展偿还本金9,800万元及利息（以9,800万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年12月1日起至实际给付之日止，暂计至2017年7月5日为13,046,575元），依法改判由普大煤业向共合创展支付900万元违约金（以上暂合计：120,046,575元）；3.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判赵明对酉宜煤业及普大煤业对共合创展的债务承担连带清偿责任；4.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审以普大煤业与酉宜煤业存在人格混同为由判决普大煤业承担连带清偿责任，系认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判。2014年5月29日,共合创展与酉宜煤业、普大煤业签订的《确认书》中约定普大煤业代替酉宜煤业向共合创展付款。依据上述约定，普大煤业构成债的加入，对共合创展负有清偿义务。同日，双方所签订的《协议书》是双方为履行《确认书》项下第三条“还款方式由各方另行约定”的具体还款安排。因双方于2014年5月29日签订的《协议书》无法保障共合创展的债权，故双方又于2014年8月20日签订了《还款协议书》，该还款协议书是双方对还款方式所作的新的安排，并再次明确了普大煤业签订还款协议并不导致酉宜煤业免除对共合创展应承担的退款义务。同时，上述《还款协议书》未附加任何还款条件。一审判决认定，2014年8月20日，普大煤业与共合创展签订的《还款协议书》约定普大煤业附条件分期向共合创展退款1亿元系事实认定错误。因此，《确认书》在未被撤销或宣告无效的情形下，无论后续双方作出何种具体还款安排，都不改变《确认书》已确定普大煤业对共合创展负有清偿义务的事实。但一审判决却以普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同为由，认定普大煤业和赵明应当承担赔偿责任。一审判决认定事实和适用法律错误，应当予以改判。二、一审判决以赵明作为普大煤业的控股股东和法定代表人，深度参与了系列合同签订，代替酉宜煤业作出各种意思表示为由判决赵明承担连带清偿责任，系认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判。如前所述，《还款协议书》是普大煤业就《确认书》第三条关于还款方式所作的新的安排。《还款协议书》还约定：普大煤业应当于2014年11月30日退还给共合创展1,000万元，且若未按照任意约定时间付款，应当按照应退款总额9％的年利息向共合创展支付违约金。这是共合创展主张自2014年12月1日起计算利息及要求普大煤业支付900万元违约金的依据。普大煤业和酉宜煤业未按《还款协议书》的约定退还款项，后赵明于2014年12月9日以其个人名义向共合创展出具了《担保书》，载明：“我自愿为山西朔州山阴酉宜煤业有限公司及山西普大煤业集团有限公司退还给山西共合创展投资有限公司壹亿元合同款以及利息的全部义务承担连带担保责任”。上述担保书应为赵明承担连带清偿责任的依据。一审判决认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判。三、一审判决第29页第4行载明：“对共合创展关于普大煤业应向其偿还900万元违约金的请求，本院予以支持；对共合创展关于赵明承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。”但一审判决的判项中却驳回了共合创展的该项诉讼请求，故应当依法予以改判。四、一审判决中的其他事实认定错误，应予重新认定。（一）一审判决第26页最后一段认定：“共合创展成立于2012年4月9日，因此共合创展在该协议上加盖的公章真实性存疑”上述认定缺乏事实依据及证据支持，且与本案争议焦点无关。1.2012年4月2日共合创展签订的《协议书》中所加盖的“山西共合创展投资有限公司”公章系共合创展经公安机关依法批准刻制的印鉴，该公章真实、合法、有效。2.根据上述《协议书》第十四条第一项的约定，盖章或签字择其一协议书即生效。3.双方已实际履行了上述协议书约定的部分权利和义务。（二）本案并未与（2017）晋民初53号案件合并审理。共合创展多次就本案及（2017）晋民初53号案件中存在的长期拖延诉讼及应当合并审理而没有合并审理的问题，当庭发表了代理意见，并先后于2017年8月1日、2017年8月15日、2018年1月29日致函一审法院未果，现两案均已提起上诉。五、本案应当由最高人民法院依法改判而并非发回重审。（一）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，本案应当由最高人民法院依法改判，而并非发回重审。（二）本案不宜发回山西省高级人民法院重审。自2015年1月23日共合创展作为一审原告提起诉讼，至2017年7月5日首次开庭审理，已时隔一年半。在本案的一审过程中，本案一审被告，经法院公告送达开庭传票，但仅有海煤矿业参加了庭审。普大煤业在庭审后又以另有太原市中级人民法院（2015）并民初字63号案件为由，向一审法院邮寄了中止审理申请，但却拒不提供相关证据，恶意拖延诉讼。共合创展多次就本案诉讼拖延问题提出异议，要求对未按时到庭应诉、放弃答辩权利、违反诉讼诚信的当事人予以制裁，并对其逾期提交的证据不予采纳，但一审法院均置若圈闻。2018年5月，一审法院还在受理酉宜煤业首次提出的反诉申请，此时距共合创展起诉已近三年半的时间。此外，2018年9月，一审法院既已作出一审判决，但直到2018年12月18日才向共合创展送达文书。综上，如果发回重审，必将使本案久拖不决，极大地鼓励了不诚信的诉讼行为，损害了共合创展的正当权利。故本案不宜发回重审。 上诉人普大煤业、赵明共同辩称，一、2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订了《协议书》，但该协议书上加盖的共合创展公司公章的真实性无法确认，故无法确认该协议书的合法性和有效性。在本案的一审审理过程中，普大煤业向一审法院提出了公章鉴定申请，二审审理过程中，普大煤业、赵明仍要求对共合创展在协议书上所盖公章是否为公安机关备案的公章进行鉴定。二、一审按照公司人格混同判决普大煤业和赵明共同向共合创展承担还款责任，无事实和法律依据。三、普大煤业并没有拖延诉讼的行为。在上述协议书签订后，普大煤业就向太原市中级人民法院提起了撤销之诉，后共合创展提出了管辖权异议，山西省高级人民法院裁定该案由山西省高级人民法院审理，但不知道什么原因案件没有及时移送至山西省高级人民法院。 上诉人普大煤业、赵明共同上诉请求：1.依法撤销（2015）晋民初字第10号民事判决；2.依法改判普大煤业、赵明不承担任何还款责任；3.本案的一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》上加盖的公章是否真实，对该协议书的效力认定问题至关重要，一审法院不能依靠推定来认定相关事实。1.共合创展未能配合一审法院对公章进行鉴定，其应承担举证不能的法律后果。一审判决认定设立中的公司可以以公司名义对外签订合同，合同权利义务由成立后的公司承继，因合同双方并未将加盖公章约定为合同生效的必要条件，因此共合创展公章的真实与否并不影响协议的效力。普大煤业与赵明均认为上述事实认定错误。共合创展签订协议书是在其公司成立前，共合创展的公章真实与否与本案有着密切的联系。在本案的一审审理过程中，普大煤业已向一审法院递交了《公章鉴定申请书》，请求对《协议书》上共合创展的公章进行鉴定，一审法院经合议庭合议后，也已同意进行鉴定，并出具了《委托鉴定函》。但由于普大煤业与赵明并非是《协议书》的当事方，故并未持有上述协议书的原件。一审法院对此要求共合创展提供《协议书》原件配合鉴定，以便于案件能够客观公正审理，但是共合创展拒不提供原件，也未向一审法院说明其不提供原件配合鉴定的理由，故共合创展应当承担举证不能的法律后果，上述《协议书》应为无效。2.共合创展自始至终不具有相应的民事权利能力和民事行为能力。即使设立中的公司可以以公司名义对外签订合同，合同权利义务由成立后的公司承继，其前提是成立后的公司具有相应的民事权利能力和民事行为能力，但共合创展并不具有相应的民事权利能力和民事行为能力。共合创展在签订上述协议书时公司并未成立，公司不具有民事行为能力。共合创展用非法吸收的资金进行投资，在投资遇挫后，相关受害者通过非法上访、围攻普大煤业与赵明等事实，均可以证明共合创展成立后依然不具有相应的民事行为能力。（二）酉宜煤业并非普大煤业的下属企业。普大煤业在另案中向一审法院提供的证据足以证明酉宜煤业并非普大煤业的下属企业，双方没有法律上的任何从属关系。二、一审判决认定普大煤业与赵明应当承担连带还款责任没有任何事实依据且适用法律错误。（一）并无证据证明普大煤业与酉宜煤业存在人格混同的事实。根据最高人民法院发布的相关指导案例，人格混同须符合以下条件：1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，管理公司相互之间对外部债务承担连带责任。本案中并无任何证据证明普大煤业与酉宜煤业之间的关系满足上述条件。（二）一审判决普大煤业与赵明承担连带责任，适用法律错误。虽然一审判决中并未直接列明普大煤业和赵明承担连带责任的法律依据，但根据一审判决中的相关认定，可以推定其主要是依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定。对照而言，无论基于任何角度，普大煤业与赵明均认为其行为不符合上述法律规定，因此一审判决认定普大煤业与赵明承担连带责任，适用法律错误。 共合创展辩称，一、2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订了《协议书》第十四条第一项约定协议书经酉宜煤业和共合创展双方签字或者盖章生效，上述协议由共合创展的法定代表人林春等四位创始股东签字确认，符合合同约定生效条件。上述协议书是共合创展的法定代表人及股东先签字，共合创展公司于2012年4月9日成立后刻制了公司印章，后在上述协议书上加公司盖章，然后交给酉宜煤业再加盖其公司公章。从协议书的内容上来说，共合创展的义务显然不是由自然人来完成的，而是共合创展公司的行为。2014年5月29日，共合创展、酉宜煤业、普大煤业三方共同签订《确认书》时，酉宜煤业和普大煤业的赵明携带公司公章和个人签名章，将确认书中签订《协议书》的日期由2012年4月初改成了2012年4月2日，表明三方对2014年4月2日这一日期是认可的。另外，上述协议已经被各方部分实际履行了，酉宜煤业确认收到了1亿元。共合创展认可债务人通过铜川市耀州区照金矿业有限公司的银行帐户以汇款的方式向共合创展归还了200万元。二、共合创展没有不配合法院调查的行为。在2017年1月22日，共合创展应一审法院的临时电话通知，带着协议书的原件去了法院。但是一审法院没有经过合法的鉴定程序就径行责令共合创展直接将协议书原件拿去做鉴定。与本案相关的（2017）晋民初53号案件在2017年12月18日庭审中，普大煤业也同样提出了公章鉴定的问题，共合创展已当庭阐述了不同意鉴定的理由并记录在案，后又就此向一审法院提交了书面意见。三、普大煤业所说的资金来源问题与法人履约能力没有明显关系，不能以此认定2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的协议书无效。 共合创展向一审法院起诉请求：l.依法判令酉宜煤业和普大煤业归还给共合创展欠款1亿元人民币及利息700万元；2.依法判令酉宜煤业和普大煤业自2014年11月30日起至欠款还清止，按照银行同期贷款利率以1.07亿万元为基数，向共合创展支付利息；3.依法判令赵明对共合创展的上述第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.依法判令新兴重工在7,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；5.依法判海煤矿业在3,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；6.诉讼费和保全费由被告承担。本案庭审过程中，共合创展进一步明确诉讼请求为：l.依法判令酉宜煤业和普大煤业共同偿还本金9,800万元，及以9,800万元为基数自2014年12月1日起按照银行同期贷款利率暂计至开庭当日，以实际还款日期为准；2.依法判令普大煤业承担900万元的违约金；3.依法判令赵明对共合创展的上述第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.依法判令新兴重工在7,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；5.依法判令海煤矿业在3,000万元的范围内向共合创展承担连带责任；6.诉讼费和保全费由被告承担。酉宜煤业向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法确认酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》无效。2.请求人民法院依法判令共合创展向酉宜煤业赔偿因其缔约过失给酉宜煤业造成的损失1.4亿元。3.本案的反诉费用由共合创展承担。 一审法院认定事实：共合创展成立于2012年4月9日。2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》，就双方合作开采山西朔州山阴酉宜煤业有限公司项目达成协议，主要约定：双方同意将该矿开采方式变更为露天开采，酉宜煤业出具办理露采的文件、资料等，共合创展全权负责办理露采的手续并承担所有费用。共合创展支付给酉宜煤业3亿元履约保证金。保证金分两期支付，第一次于签订协议之日起十日内汇入甲方指定账户1亿元。第二次于取得批准露采手续后10日内汇入甲方指定账户2亿元，从而取得合作开采资格。并约定签订本协议之日起12个月内共合创展不能取得露天开采手续，视为违约，已支付的履约保证金人民币1亿元不予退还，双方在该协议上签字盖章。该《协议书》同时约定，共合创展已付给酉宜煤业的3,000万元抵作协议第一次部分付款。酉宜煤业出具《委托书》，指令共合创展将3,000万元汇入海煤矿业的账户。2012年4月11日，酉宜煤业出具《委托付款书》，指令共合创展将7,000万元汇入新兴重工账户。2012年5月22日，酉宜煤业向共合创展开具收到1亿元保证金的《统一收款收据》。2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订《确认书》，共同确认：共合创展已按照《协议书》向酉宜煤业支付合同价款1亿元，因政策原因，酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》已无法履行，三方同意解除《协议书》，酉宜煤业同意全额退还共合创展已支付的1亿元。普大煤业同意代替酉宜煤业向共合创展退还上述款项1亿元。同日，普大煤业与共合创展签订《协议书》，且普大煤业向共合创展出具《授权委托书》，约定普大煤业授权共合创展向普大煤业的债务人郝森追索债权。《确认书》和《协议书》均确认酉宜煤业为普大煤业的下属企业。《协议书》第三条约定：当共合创展向郝森追回首笔本金人民币1亿元时，普大煤业应向共合创展支付人民币5千万元（折抵相应合同价款）；当追回第二笔本金人民币3亿元时，普大煤业应向共合创展再支付人民币5千万元（折抵相应合同价款）；当追回剩余本金时，普大煤业应向共合创展再支付人民币5千万元。 2014年8月20日，普大煤业与共合创展签订《还款协议书》，主要约定：自2014年11月30日起分四期向共合创展退还支付给酉宜煤业的1亿元合同款。普大煤业如未按上述任一时间还款，视为未到期款项已经到期，共合创展有权就未付全部款项进行清偿。如普大煤业未按照协议任一约定的时间付款，应按照应退总额年息9%的标准向共合创展支付违约金，以作为共合创展资金利息的赔偿。《还款协议书》的签订并不导致酉宜煤业免除对共合创展应当承担的退款义务。2014年12月9日，普大煤业法定代表人赵明向共合创展出具《担保书》，承诺自愿为酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展1亿元合同款及利息的全部义务承担连带保证责任，担保期自2014年12月9日起算两年。2014年12月12日，被告通过铜川市耀州区照金矿业有限公司的银行帐户以汇款的方式向共合创展归还了200万元。 因本案与（2017）晋民初53号一案合并审理。（2017）晋民初53号一案认定以下事实：2014年8月17日，郝森作为法定代表人的山西朔州平鲁区森泰煤业有限公司与共合创展签订《还款意向书》，双方就共合创展受普大煤业委托，对山西朔州平鲁区森泰煤业有限公司向普大煤业付款事宜达成协议，约定山西朔州平鲁区森泰煤业有限公司分四次向普大煤业支付人民币749,089,669.72元，2014年底前支付1亿元；2015年底前支付2亿元；2016年底前支付3亿元，2017年底前付清余款。该《还款意向书》并未实际履行。 此外，本案在审理过程中，普大煤业向一审法院提出鉴定申请，请求法院委托司法鉴定机构，对共合创展在2012年4月2日与酉宜煤业签订的《协议书》上加盖的公司印章，与共合创展在工商机关、公安机关备案的印章是否一致进行鉴定。酉宜煤业向一审法院提出鉴定申请，请求对2012年4月2日《协议书》落款处“山西共合创展投资有限公司”的公章真伪进行司法鉴定。在（2017）晋民初53号一案审理中，普大煤业亦向一审法院提出同样鉴定申请，请求法院委托司法鉴定机构，对共合创展在2012年4月2日与酉宜煤业签订的《协议书》上加盖的公司印章，与共合创展在工商机关、公安机关备案的印章是否一致进行鉴定，而共合创展在（2017）晋民初53号一案中，不同意鉴定申请且不提供鉴定所需印模，致使鉴定无法进行。 一审法院认为，各方当事人在诉讼中形成的争议焦点为：1.2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》效力认定问题；2.2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订的《确认书》的效力认定问题；3.酉宜煤业是否应向共合创展偿还9,800万元及相应利息；4.普大煤业是否应向共合创展偿还9,800万元、相应利息及是否应承担900万元违约金；5.赵明是否应对酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展9,800万元合同款以及利息、900万元违约金承担连带担保责任；6.新兴重工、海煤矿业是否应分别在7,000万元、3,000万元范围内向共合创展承担连带责任；7.共合创展是否应向酉宜煤业赔偿因其缔约过失给酉宜煤业造成的损失1.4亿元。 关于第一个争议焦点，即2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》效力认定问题。酉宜煤业认为2012年4月2日共合创展在《协议书》上加盖的公章应为或极有可能为共合创展私刻的、虚假的公章，该《协议书》依法应认定为无效合同。一审法院认为，2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》，就合作开采酉宜煤业项目达成协议，双方在该协议上签字盖章。共合创展成立于2012年4月9日，因此共合创展在该协议上加盖的公章真实性存疑。因共合创展不同意公章鉴定申请且不提供鉴定所需印模，致使鉴定无法进行，故对共合创展于2012年4月2日在协议书上加盖的公章真实性无法判断。设立中的公司可以以公司名义对外签订合同，合同权利义务由成立后的公司承继，因合同双方并未将加盖公章约定为合同生效的必要条件，因此共合创展公章的真实与否并不影响协议的效力。2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应诚信全面履行合同义务。 关于第二、三个争议焦点，即2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订的《确认书》的效力认定问题，以及酉宜煤业是否应向共合创展偿还9,800万元及相应利息。酉宜煤业主张，2014年5月29日的《确认书》是2012年4月2日《协议书》的补充协议、从合同。因2012年4月2日作为主合同的《协议书》无效，该《确认书》也是无效的。一审法院认为，2014年5月29日《确认书》约定：各确认人盖章或法定代表人签字时生效。酉宜煤业法定代表人刘宁波、共合创展及其法定代表人林春、普大煤业及其法定代表人赵明在该《确认书》上签字盖章。故该《确认书》为各方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。共合创展与酉宜煤业于2012年4月2日签订《协议书》后，共合创展已依约向酉宜煤业支付了1亿元履约保证金。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2014年5月29日《确认书》载明，共合创展与酉宜煤业经协商一致，双方同意解除2012年4月2日签订的《协议书》，酉宜煤业同意退还共合创展已支付的1亿元。因此，酉宜煤业应退还共合创展已支付的1亿元，鉴于共合创展认可被告已归还200万元，故酉宜煤业应退还共合创展9,800万元。结合本案实际，因酉宜煤业长期占用该9,800万元，故应自2014年12月1日起至实际还款之日按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用期间利息损失。共合创展关于酉宜煤业偿还本金9,800万元，及赔偿以9,800万元为基数按照银行同期贷款利率止的利息的请求，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。 关于第四、五个争议焦点，即普大煤业是否应向共合创展偿还9,800万元、相应利息及是否应承担900万元违约金；赵明是否应对酉宜煤业及普大煤业退还给共合创展9800万元合同款以及利息承担连带担保责任。2012年4月2日，共合创展与酉宜煤业签订《协议书》，就双方合作开采山西朔州山阴酉宜煤业有限公司项目达成协议。2014年5月29日，酉宜煤业、普大煤业及共合创展三方签订《确认书》，共同确认酉宜煤业与共合创展于2012年4月2日签订的《协议书》已无法履行，三方同意解除《协议书》；酉宜煤业同意全额退还共合创展已支付的1亿元；酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，普大煤业同意代替酉宜煤业向共合创展退还上述款项1亿元。2014年8月20日，普大煤业与共合创展签订《还款协议书》，该协议再次明确酉宜煤业为普大煤业的下属企业，双方协议约定普大煤业附条件分期向共合创展退款1亿元。根据本案及（2017）晋民初53号一案查明的事实，酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，赵明作为普大煤业的控股股东和法定代表人，赵明和普大煤业深度参与了本案一系列合同的签订和履行，代替酉宜煤业作出各种意思表示，从而可以认定普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，普大煤业和赵明应当对本案诉争的债务承担赔偿责任。对共合创展关于普大煤业应向其偿还9,800万元和相应利息以及承担900万元违约金的请求，一审法院予以支持；对共合创展关于赵明承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。 关于第六个争议焦点，即新兴重工、海煤矿业是否应分别在7,000万元、3,000万元范围内向共合创展承担连带责任。根据本案查明的事实，新兴重工、海煤矿业受酉宜煤业委托收款不属于出借银行账户的行为，不符合最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中应承担民事责任的情形，亦不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第65条的规定。共合创展关于新兴重工、海煤矿业分别在7,000万元、3,000万元的范围内向共合创展承担连带责任的请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于第七个争议焦点，即共合创展是否应当向反诉赔偿因其缔约过失给反诉酉宜煤业造成的损失1.4亿元。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。上述法律规定确立了缔约过失责任，即在合同订立过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》已成立并生效，共合创展依约向酉宜煤业支付了1亿元履约保证金，共合创展并不存在缔约过失行为，故对酉宜煤业的该项请求不予支持。 根据《民事诉讼法》相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，新兴重工经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十二条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、山西朔州山阴酉宜煤业有限公司自本判决生效之日起十五日内向山西共合创展投资有限公司退还9,800万元及利息（以9,800万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月1日起计算至实际给付之日）；二、山西普大煤业集团有限公司与赵明对山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司的上述债务承担连带还款责任；三、驳回山西共合创展投资有限公司其它诉讼请求；四、驳回山西朔州山阴酉宜煤业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576,800元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司负担。诉讼保全费5,000元，反诉案件受理费370,900元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一是2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是否有效；二是普大煤业是否应当与酉宜煤业公司共同向共合创展返还9,800万元履约保证金和利息；三是普大煤业是否应当向共合创展支付违约金900万元；四是赵明是否应当对酉宜煤业公司的债务承担连带保证责任。 关于2012年4月2日共合创展与酉宜煤业签订的《协议书》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，公司发起人可以以设立中公司名义对外签订合同，合同的权利和义务由成立后的公司享有和承担。本案中，共合创展于2014年4月9日成立，该公司成立前即2012年4月2日，公司法定代表人林春等人以共合创展的名义与酉宜煤业签订了《协议书》，共合创展公司成立后由其享有和承担协议书约定的权利和义务并不违反法律规定。协议签订后，共合创展按照协议的约定向酉宜煤业支付了履约保证金，酉宜煤业也收取了上述保证金，故上述协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。另，根据现有证据，本院无法确认《协议书》上共合创展所盖公章的真实性，但该公章是否真实并不影响协议的效力，故一审法院认定上述协议书有效并无不当。普大煤业、赵明认为上述协议无效，共合创展不具有民事权利能力和民事行为能力的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于普大煤业是否应当与酉宜煤业共同向共合创展返还9,800万元履约保证金和利息问题。债务的加入，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。本案中，共合创展于2014年5月29日与酉宜煤业、普大煤业共同签订了《确认书》，于2014年8月20日与普大煤业又签订了《还款协议书》。上述《确认书》《还款协议书》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。双方当事人均应按照约定履行义务。在上述确认书中普大煤业承诺同意代替酉宜煤业向共合创展退还履约保证金，还款方式由各方另行约定。上述还款协议书中双方约定了普大煤业向共合创展退还履约保证金具体的时间，并表明普大煤业的退款行为并不免除酉宜煤业应当向共合创展返还履约保证金的义务。根据上述事实可以认定普大煤业已作出了债务加入的意思表示，愿意与酉宜煤业共同返还履约保证金，故其因债务的加入而成为债务人之一，其应当与酉宜煤业共同向共合创展返还9,800万元履约保证金及利息。一审判决酉宜煤业向共合创展返还9,800万元履约保证金及利息、普大煤业对上述债务承担连带责任显系不当，应予纠正。此外，一审判决还以普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，普大煤业应当对本案的债务承担赔偿责任，系认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。 关于普大煤业是否应当向共合创展支付违约金900万元问题。上述《还款协议书》中还约定，若普大煤业未按照约定任一期时间付款，应当按照应退款总额的9%的年利息标准向共合创展支付违约金。普大煤业未按照约定返还履约保证金，已构成违约，故其应当向共合创展支付违约金900万元。一审判决认定普大煤业应当向共合创展支付违约金900万元并无不当，但遗漏了普大煤业公司向共合创展支付违约金900万元的判项，本院予以纠正。 关于赵明是否应当对酉宜煤业公司的债务承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，赵明于2014年12月9日向共合创展出具了《担保书》，表示愿意为酉宜煤业和普大煤业退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任，担保期限为自签署担保书之日起两年。现酉宜煤业和普大煤业未按照约定退还履约保证金，故赵明应当按照约定承担连带保证责任。因上述担保书中，赵明并没有对普大煤业支付违约金提供保证担保的意思表示，故赵明不应对普大煤业向共合创展支付违约金900万元承担保证责任，共合创展上诉请求赵明支付违约金900万元的上诉请求，本院不予支持。另，一审判决以酉宜煤业作为普大煤业的下属企业，赵明作为普大煤业的控股股东和法定代表人，赵明和普大煤业深度参与了本案一系列合同的签订和履行，代替酉宜煤业作出各种意思表示，从而可以认定普大煤业与酉宜煤业在业务经营和资金周转等方面存在直接或间接的控制关系，普大煤业与酉宜煤业作为关联企业，存在一定程度的人格混同，赵明应当对本案的债务承担赔偿责任，系认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。 综上，共合创展的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。普大煤业、赵明的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省高级人民法院（2015）晋民初字第10号民事判决第四项； 二、撤销山西省高级人民法院（2015）晋民初字第10号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向山西共合创展投资有限公司返还9,800万元并支付利息（利息以9,800万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月1日起计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）； 四、赵明对上述第三项债务承担连带清偿责任； 五、山西普大煤业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向山西共合创展投资有限公司支付违约金900万元； 六、驳回山西共合创展投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费576,800元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司与山西普大煤业集团有限公司负担。诉讼保全费5,000元，反诉案件受理费370,900元，由山西朔州山阴酉宜煤业有限公司负担。二审案件受理费651,600元，由山西普大煤业集团有限公司、赵明负担。 本判决为终审判决。 审判长  万会峰 审判员  方 芳 审判员  关晓海 二〇一九年十二月二十日 书记员  贺 权