浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)浙刑终378号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁志力，男，1967年3月5日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖北省宜昌市西陵区。因犯故意伤害罪于2005年被判处有期徒刑三年，2007年4月2日刑满释放。因本案于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 辩护人李燕，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢斐成，男，1971年5月18日出生，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省乐清市。1997年至2018年期间，因吸毒分别被行政拘留、劳动教养、强制戒毒、社区戒毒。因犯盗窃罪于1991年8月2日被判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪于1999年12月22日被判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪于2012年12月18日被判处有期徒刑二年，2014年3月21日刑满释放。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 辩护人林燕东，浙江海昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李良，男，1978年10月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省阜南县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日、9月27日被取保候审，2019年7月19日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 辩护人朱永健，浙江顺博律师事务所律师。 原审被告人谭静，女，1979年12月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省乐清市。2002年至2010年期间，因吸毒分别被强制戒毒、行政拘留、强制隔离戒毒。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。 原审被告人陈明光，男，1989年5月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省乐清市。因吸毒于2018年6月5日被行政拘留十三日。因本案于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。2019年7月19日被取保候审。 原审被告人林晓阳，男，1986年2月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省乐清市。2011年至2018年期间，因吸毒分别被行政拘留、强制戒毒、社区戒毒。因本案于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。2019年11月7日被监视居住。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人谭静、袁志力、陈明光、林晓阳犯贩卖毒品罪，被告人卢斐成、李良犯运输毒品罪一案，于2019年10月10日作出（2019）浙03刑初56号刑事判决。袁志力、卢斐成、李良不服，分别提出上诉。本院依法通知浙江省法律援助中心为袁志力、李良指定了辩护人，并组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2018年4月20日，被告人卢斐成与杨某（已殁）约定交易甲基苯丙胺（冰毒）。杨某打电话告知其妻子被告人谭静，谭静在浙江省乐清市其和杨泉住处将1包约2克甲基苯丙胺以1000元（人民币，下同）的价格贩卖给卢斐成。同年6月1日，杨某与池清灿（已殁）商定由池清灿将约300克甲基苯丙胺贩卖给杨某。谭静明知杨某与池清灿进行毒品交易，仍提供微信账户供杨某与池清灿联络毒品的交接。杨某在乐清市桥边的水泥板下面取毒品时被公安人员抓获，并在其身上查获5包甲基苯丙胺（分别净重89.84克、100.96克、99.39克、1.14克、0.75克）。 2、2018年4月27日，被告人卢斐成通过王某（另案处理）介绍，在湖北省宜昌市被告人袁志力家中，向袁志力微信转账10200元购得约40克毒品，后发现系假毒品。同年5月24日，卢斐成再次在湖北省宜昌市袁志力家中，向袁志力微信转账9600元购得毒品。次日，卢斐成携带该毒品乘坐长途汽车从湖北省宜昌市至浙江省乐清市，在乐清市汽车站被抓获，公安人员在其挎包内查获35.11克甲基苯丙胺、0.23克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。 3、2018年5月2日，被告人李良受杨某指使，将装有约2克甲基苯丙胺的药盒送到乐清市虹桥镇长山前村给叶某，叶某通过微信转账的方式向杨某支付毒资1100元。同年5月4日，杨某向池清灿支付宝转账5600元购买20克甲基苯丙胺，池清灿将毒品藏在乐清市村牌下的草丛。李良开车送杨某至水潭村寻找毒品，李良下车查看，后杨某在池清灿的帮助下找到毒品。杨泉携带毒品乘坐李良驾驶的车辆返回乐清市住处。 4、2018年5月29日，被告人林晓阳因张某、卢某1、卢某2（已判刑）等人向其求购700元甲基苯丙胺，便向被告人陈明光联系购买。陈明光又向杨某转账500元购买甲基苯丙胺，同时向林晓阳返还100元当好处费。杨某将1包约0.6克的甲基苯丙胺抛放在乐清市中医院旁一巷子内，林晓阳取走该毒品并同张某、卢某1、卢某2吸食。同年5月30日，林晓阳向陈明光联系购买700元甲基苯丙胺，陈明光即向杨某转账500元购买甲基苯丙胺，同时向林晓阳返还100元当好处费。杨某将1包约0.6克甲基苯丙胺抛放在乐清市云浦南路69号门口一花盆内，由卢某2取走。 原审判决：1、被告人袁志力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。2、被告人卢斐成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。3、被告人谭静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币44000元。4、被告人李良犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元。5、被告人陈明光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。6、被告人林晓阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币6000元。7、查获的毒品、随案移送的作案工具手机8部、电子秤1台等物予以没收。 被告人袁志力上诉提出，其仅介绍卢斐成向郭某2购买毒品，未实际参与毒品交易，也未从中获利，归案后能认罪悔罪，请求从轻判决。袁志力的辩护人提出，袁志力介绍卢斐成向郭某2购买毒品，并非毒品交易方，也非居中倒卖者，在整个毒品交易中起次要、辅助作用，应认定为从犯；袁志力揭发郭某2贩卖毒品给卢斐成的事实，可从轻处罚；涉案毒品未流入社会，未造成实质性危害。请求对袁志力从轻、减轻处罚。 被告人卢斐成及其辩护人提出，卢斐成于2018年4月27日向袁志力购买毒品后即发现系假毒品并予丢弃，没有运输毒品的故意和行为，不构成运输毒品罪；2018年5月24日卢斐成向袁志力购买毒品并从湖北省宜昌市带回浙江省乐清市，系用于自吸，并非为了贩卖或用于其他犯罪目的，属于“动态持有毒品”，其行为更符合非法持有毒品的特征。原判对卢斐成行为定性及适用法律错误，量刑过重，请求依法改判或发回重审。 被告人李良上诉提出，其驾车接送杨某期间不知道杨某系毒贩，未从杨某处获取车资以外的任何报酬。2018年5月2日其应杨泉要求驾车将药盒送到乐清市虹桥镇长山前村，不知道药盒内系毒品；同年5月4日驾车接送杨泉途经乐清市时，经杨某要求停车，其不知道停车原因，也没有帮助寻找毒品。原判认定事实不清，证据不足。李良的辩护人提出，李良系初犯、偶犯及从犯，主观上不明确运输毒品的具体数量，所获仅仅是出车之费用，原判对李良量刑过重，建议判处三年以下刑期并减少罚金数额。 经审理查明，原判认定被告人袁志力、谭静、陈明光、林晓阳贩卖毒品，被告人卢斐成、李良运输毒品的事实，有杨某、任某、王某、郭某2、叶某、赵某、章某、张某、卢某2的供述和证言及相关辨认笔录，公安机关检查、提取笔录、照片，扣押的涉案毒品、电子秤、银行卡、手机，毒品称量、取样笔录、照片及毒品检验报告，微信、支付宝交易信息、银行账户信息及交易明细，手机通话记录，旅馆住宿记录等证据予以证实。各被告人相关供述、辩解在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见。经查：1、被告人卢斐成、证人郭某1（证）称，他们分别与袁志力进行毒品交易，郭某2是袁志力的交易上家，卢斐成是袁志力的交易下家；微信转账记录反映，卢斐成将购毒款转给袁志力，袁志力再转账给他人（郭某2）。由此证实，袁志力系独立的毒品交易方，并非仅仅居中介绍，亦不属于共同犯罪，无主从犯之别。2、本案中，袁志力和郭某2作为毒品交易的相对人，两人实施的系同一行为，袁志力所谓揭发郭某2贩卖毒品的事实，即为供述本人贩卖毒品的事实，不属于立功中的检举揭发。3、卢斐成购买并携带毒品乘车从湖北省宜昌市运送至浙江省乐清市，在乐清市汽车站被抓获，系在运输毒品过程中被查获，且运输的毒品数量较大，因无证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，故对其行为应以运输毒品罪定性。4、原判认定卢斐成于2018年4月27日向袁志力购买毒品（事后发现系假毒品），属于犯罪未遂，并无不当。5、杨某证称被告人李良知道其贩卖毒品，2018年5月初其让李良将装有毒品的药盒送到乐清市虹桥镇长山前村给叶某；同期李良开车送其至乐清市，李良帮其一起寻找池清灿抛放在村牌下草丛中的毒品。李良的供述及叶永清的证言证明李良将装有毒品的药盒送到长山前村并放置在野外隐蔽处，叶某再去取回毒品。杨某的证言结合李良采用隐蔽且明显违背合法物品惯常交接方式交接物品之举，足以认定李良主观上明知系毒品予以运输。袁志力、卢斐成、李良及各自辩护人提出的相关上诉、辩护理由不能成立，不予采信。 本院认为，被告人袁志力、谭静、陈明光、林晓阳明知系毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人卢斐成、李良明知系毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。卢斐成及其辩护人提出卢斐成的行为构成非法持有毒品罪的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。谭静贩卖毒品数量大，袁志力、卢斐成、李良贩卖或运输毒品数量较大，陈明光、林晓阳贩卖少量毒品，均应依法惩处。卢斐成系累犯，应当从重处罚。谭静、李良系从犯，袁志力、卢斐成部分犯罪系未遂，谭静、卢斐成、陈明光有坦白情节，袁志力、林晓阳能当庭认罪，分别予以减轻或从轻处罚。原审根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质和相关情节，依法分别判处相应的刑罚，量刑并无不当，袁志力、卢斐成及其辩护人、李良的辩护人分别请求从轻或减轻处罚的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人袁志力、卢斐成、李良的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  汪鑫奎 审判员  侯天柱 审判员  陈上委 二〇一九年十二月二十六日 书记员  潘俊杰