江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1892号上诉人（原审被告）：江苏隆和建设有限公司，住所地泰兴市园林路28号。法定代表人：董小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。委托诉讼代理人：华敏哲，江苏戴维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宝进，男，1955年8月13日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：季伟，江苏星月城律师事务所律师。原审第三人：郁建明，男，1966年10月4日生，汉族，住泰兴市。上诉人江苏隆和建设有限公司（以下简称隆和公司）因与被上诉人刘宝进，原审第三人郁建明建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2018）苏1283民初10304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人隆和公司上诉请求：撤销泰兴市人民法院（2018）苏1283民初10304号民事判决，依法改判驳回刘宝进对隆和公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）郁建明与隆和公司之间是转包，不是挂靠，一审判决认定郁建明与隆和公司是挂靠关系，没有事实和法律依据。依照相关规定，挂靠和转包的表现形式较为相近。一审判决仅以“虽然郁建明与鼎圣公司以‘内部承包’的名义签订合同，但实际上是由郁建明实行风险承包，自负盈亏，承担相应的权利义务，鼎圣公司并未在工程施工过程中，施以财务、技术、质量、安全等必要管理”为由认定“双方之间实质上是挂靠经营关系”没有事实和法律依据，上述表现形式转包和挂靠都是一样的。挂靠与转包的根本区别在于有无借用资质，特别是万顷良田项目中，天工公司与鼎圣公司签订的合同在形式上就是转包，已属违法，郁建明根本没有必要借用隆和公司资质。同时，根据一审判决认定的泰兴市汽车运输总公司、天工公司与鼎圣公司、鼎圣公司与郁建明、郁建明与刘宝进签订的施工合同的时间顺序和合同内容，鼎圣公司与郁建明之间应为转包关系。（二）即使郁建明与隆和公司是挂靠关系，隆和公司也不应当承担责任。本案中，案涉建设工程由郁建明和刘宝进签订，在整个施工合同的签订、履行、结算、支付过程中，隆和公司既未以合同相对方名义出现，也不存在表见代理的情形，故隆和公司不应对郁建明对外签订合同的行为承担任何责任。被上诉人刘宝进辩称，郁建明与隆和公司之间应认定为挂靠关系。郁建明是隆和公司的副总，也是案涉工程项目经理和负责人，其行为系代表公司的行为，法律后果应由隆和公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人郁建明未到庭陈述。刘宝进向一审法院起诉请求：1.判令隆和公司立即支付拖欠的工程款人民币86万元及自2017年1月14日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，郁建明承担连带责任。2.本案诉讼费用由隆和公司负担。一审法院认定事实：1.2008年6月12日，鼎圣公司与泰兴市汽车运输总公司签订了一份建设工程施工合同，双方约定由鼎圣公司承建泰兴汽车客运站（站务大楼、候车大厅、维修车间）工程。合同工期自2008年5月6日至2009年9月18日，合同价款为34752400元。2.2008年6月12日鼎圣公司（甲方）与郁建明（乙方）签订了一份协议书，由郁建明承包鼎圣公司承建的泰兴市汽车运输总公司工程。协议书主要内容为：（1）乙方必须遵守法律，依法经营，对承包的工程实行责任承包，独立核算，自负盈亏，对工程的质量、安全经济等问题承担一切法律责任。乙方在经营中必须在法人授权的范围内开展工作，不得越权办理有关手续，如有越权办事的，发生的一切经济及法律责任均由乙方承担，与甲方无关；（2）该工程造价为3075万元，交乙方施工，实行一次性包死，甲方按工程总造价的5%收取管理费，乙方依法自交有关税、费、金，结余部分归承包人所有；（3）该工程按合同要求，于2008年5月6日开工，2009年9月18日竣工；（4）工程交乙方施工，由乙方自聘人员（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，乙方在经营过程中不得以甲方下属单位名义私刻任何印章，如有发生，一切责任由乙方负责；（5）甲方派一名人员参与乙方的施工管理，派出人员的工资、食宿由乙方承担。3.2010年10月28日，郁建明作为鼎圣公司项目经理申请办理了“泰兴市汽车客运站站务大楼”的工程竣工报告并通过验收。2012年11月12日泰兴市汽车运输总公司与鼎圣公司签订工程结算审定单，其中安装工程审定价为1814601.91元。另在泰兴汽车客运站加气站工程中，安装工程审定价分别为166017元、92253.86元。4.2012年6月12日，鼎圣公司（乙方）与天工公司（甲方）签订了一份《工程承包施工协议书》，双方约定天工公司将自己承建的虹桥新城同德安置小区一期的建设工程项目和万顷良田工程项目转包给鼎圣公司，承包方式为包工包料。工程造价结算方式：按照图纸及工程现状，经甲乙方及虹桥镇确定的审计部门等相关方共同确认将未完工程量按江苏定额及泰州造价信息进行审计决算，不上下浮动，作为最终决算总价，该总价中86%归乙方所有，作为甲方与乙方的最终决算价，14%（含税金）归甲方所有。工期要求：万顷良田工程项目开工日期2012年6月15日，竣工日期2012年11月15日；同德安置小区一期开工日期2012年6月20日，竣工日期2013年3月30日。5.2012年6月13日，鼎圣公司（甲方）与郁建明（乙方）签订了一份协议书，由鼎圣公司将承建的天工公司的工程交郁建明承包施工。协议书载明：（1）乙方必须遵守法律，依法经营，对承包的工程实行责任承包，独立核算，自负盈亏，对工程的质量、安全、经济等问题承担一切法律责任。乙方在经营中必须在法人授权的范围内开展工作，不得超越权限办理有关手续，如有越权办事的，发生的一切经济及法律责任均有乙方承担，与甲方无关。（2）该工程总价为1.2亿元，交乙方施工，实行一次性包死，甲方按工程总造价的%收取管理费，乙方依法自缴有关税、费、金，结余部分归承包人所有。（按实结算）。（3）该工程按合同要求于年月日开工，年月日竣工，工程质量为合格。如不能按期竣工或工程质量不能达合同要求，除由乙方承担经济损失外，情节严重，造成极坏影响的，甲方有权终止此协议，乙方无条件退出施工现场。（4）乙方必须组织精干人员进行施工，并认真抓好安全生产，正确使用安全三件宝，确保不出安全事故，保证该工程创成大市级文明安全标化工地。如发生安全事故，乙方承担一切经济和法律责任。（5）工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。乙方在经营过程中不得以甲方下属单位名义私刻任何印章，如有发生，一切责任由乙方自负。（6）为方便施工，建设单位工程款一律汇入甲方指定的银行账户（工程所在地开户银行），乙方不得私自到建设单位付取工程款。如有发生，甲方有权终止协议。在施工中，建设单位工程款没有及时到位，如发生资金短缺，乙方自筹资金，自行解决，与甲方无关。（7）工程款的支付：甲方按合同要求，扣除收取的规定管理税和一切税、费、金（凭票结账），其余款项凭乙方手续分期分批支付给乙方使用。（8）甲方与建设单位签订的工程承包合同是本合同的组成部分，对乙方具有约束力。（9）如乙方不使用财会人员，需甲方代理会计业务时，可按工程总造价的0.2%缴纳代理费用。原项目部财务人员有乙方负责妥善处理好。（10）本合同在履行过程中发生的争议，有双方当事人协商解决，协商不成依法向泰兴市人民法院起诉。该合同甲方由刘玉芳签名，乙方由郁建明签字。6.2016年11月18日泰兴市虹桥工业园区管理委员会与天工公司签订工程结算审定单，郁建明作为施工单位经办人签字，其中万顷良田安置区一期工程（河东）室外消防及弱电审定价为183787.47元，一期配电房、围墙19797.24元；同德安置区一期工程室外消防、弱电套管审定价为895548.45元。7.2013年9月26日，在鼎圣公司改制前，郁建明出具承诺书，载明：（1）本人在担任鼎圣公司项目经理、公司副总经理期间所施工的工程质量、安全、经济、自聘人员待遇等问题均已解决，即使存在遗留问题也与鼎圣公司无关，由本人承担一切经济和法律责任。（2）本人经营的分公司（或项目部）自成立至今鼎圣公司均没有初始投入，如有隐瞒，一经查实，愿承担一切责任。8.2015年4月28日，鼎圣公司改制变更为隆和公司，原企业类型：集体所有制，现企业类型：有限责任公司。郁建明为公司股东、董事，被聘任为公司经理。2015年10月12日郁建明出具辞职报告辞去了隆和公司经理职务。2016年2月20日隆和公司董事会决议免去郁建明总经理职务。2016年9月27日，隆和公司向社会保险机构办理了减少职工郁建明的手续，与郁建明终止了劳动合同关系。9.2016年12月12日，郁建明与刘宝进签订《虹桥园区刘宝进结账清单》，载明：万顷良田203584元，同德一期895548元，合计1099132*72%=791375元，已付45万，实欠34万元。结账人：郁建明刘宝进；2016年12月13日，郁建明与刘宝进签订《泰兴车站安装结账明细》，载明：决算总额1814601元。减赵培生252507元，实结1562094元，扣减税金，扣减上缴等，实结1364178元，加行李房3万元，蒋华曹晖电缆156787元……合计应付1853513元，减去已付133.3万元，实欠52万元。10.2016年11月22日刘宝进向法院陈述2016年12月13日结账单中“蒋华曹晖电缆156787元与汽车站工程无关，是其他工程”。2017年3月31日郁建明向法院陈述2016年12月13日结账单中“蒋华曹晖电缆156787元”与鼎圣公司的工程无关。11.2017年11月20日一审法院立案受理了周翔与天工公司、隆和公司、郁建明建设工程分包合同纠纷，2018年8月15日该院作出（2017）苏1283民初9888号民事判决书，该判决书现已发生法律效力，其中万顷良田安置区一期工程中“一期配电房、围墙工程款19797.24元”，该院判决支付给周翔。12.2016年12月5日，天工公司与鼎圣公司聘请的会计李爱文对账，李爱文签注“付天工公司工程款（材料）壹亿叁仟贰佰零伍万叁仟肆佰贰拾柒元伍角贰分。借款利息：贰仟贰佰伍拾贰万陆仟伍佰贰拾玖，由郁建明本人签字生效。”2018年2月5日，中国建设银行股份有限公司泰兴市支行接受江苏泰兴虹桥工业园区管理委员会的委托，对万顷良田安置房和同德安置小区一期安置房扫尾工程的工程结算审核，结算金额为节点后完成的工程量并上浮18%，出具工程造价报告书，审定值为176898711.68元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、刘宝进是否为案涉工程的实际施工人；二、刘宝进诉讼请求是否超出诉讼时效；三、刘宝进主张的诉讼请求应否支持？关于争议焦点一，一审法院认为，刘宝进为案涉工程的实际施工人。理由如下：1.刘宝进作为自然人，其承建郁建明转包的安装工程，属于违法分包，但其人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，且建设工程已竣工验收并交付使用，其应得工程款数额已经郁建明审核确认。综观工程结算审核以及工程款的支付等情形，可以认定刘宝进实际施工完成了案涉工程的工程项目。2.就案涉工程郁建明分别于2016年12月12日、12月13日与刘宝进进行结账，郁建明在结账明细中明确了拖欠刘宝进工程款数额，虽隆和公司持有异议，但未能提出反驳证据。3.从刘宝进提供的部分工程联系单来看，其已实际加入到工程施工中去。综上，应当认定刘宝进系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，一审法院认为，无论是鼎圣公司（隆和公司）还是郁建明均未与刘宝进约定支付工程款的期限，而两份结账单形成时间分别为2016年12月12日、12月13日，刘宝进于2017年1月16日诉至法院时，本案并不超过诉讼时效，故对隆和公司关于本案超出诉讼时效的主张不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为：1.万顷良田工程及同德一期工程）以“内部承包”的名义发包给郁建明，该内部协议为无效合同。虽然目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目，但是内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。本案中，郁建明与鼎圣公司在内部责任制承包协议中约定“工程交乙方施工，由乙方自聘人员，（自聘人员的工资、福利、退休养老保险、工伤事故等均由乙方承担），自理设备，单独核算，自负盈亏，并对承建的工程质量实行终身负责制，承担经济及一切法律责任。”该约定表明，虽然郁建明与鼎圣公司以“内部承包”的名义签订合同，但实际上由郁建明实行风险承包、自负盈亏，承担相应的权利义务，鼎圣公司并未在工程施工过程中，施以财务、技术、质量、安全等必要管理，双方之间实质上是挂靠经营的关系，即郁建明挂靠鼎圣公司从事建筑工程，其中郁建明为挂靠人，鼎圣公司为被挂靠人。虽然郁建明曾任鼎圣公司、隆和公司经理并由隆和公司缴纳社保，但在案涉工程中，并不是决定双方关系的关键性因素，不能改变双方之间挂靠与被挂靠的关系。由于郁建明作为自然人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，郁建明与鼎圣公司签订的内部责任制承包协议应认定为无效合同。2.郁建明因不具备独立完成施工任务的能力，将其承包工程的部分工程分包给不具备相应资质的刘宝进，该行为被《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明令禁止，且损害社会公共利益而无效。3.上述合同虽然为无效合同，但案涉工程均已竣工并通过验收，承包人可以参照合同约定要求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，结合郁建明于2016年12月12日、12月13日出具给刘宝进的结账清单及当庭陈述，刘宝进与郁建明之间债权债务关系明确，虽然郁建明对其与刘宝进结账的数额未提出异议，但郁建明就万顷良田安置区一期工程中“一期配电房、围墙工程款19797.24元”，既结算给本案刘宝进又结算给（2017）苏1283民初9888号一案的原告周翔，因该院在（2017）苏1283民初9888号民事判决书中已将该款项认定给周翔，故在本案中对该款项应当予以扣除，郁建明仍应给付刘宝进工程款840202.76元。关于隆和公司责任问题，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。因郁建明挂靠鼎圣公司，故作为实际施工人刘宝进的工程款由郁建明与鼎圣公司承担连带责任。又因鼎圣公司后改制为隆和公司，故鼎圣公司应承担的民事责任由隆和公司承担。在刘宝进主张的泰兴汽车客运站工程款中，刘宝进及郁建明均承认“蒋华曹晖电缆156787元与汽车站工程无关”，故该款项系郁建明个人债务，与隆和公司无关，隆和公司在683415.76元范围内承担连带给付责任。因案涉工程已经竣工验收合格，刘宝进主张自2017年1月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，予以支持。4.关于隆和公司提出郁建明在出具结账单时已经离开隆和公司，且郁建明向隆和公司出具了承诺书，隆和公司不应承担责任的意见，因本案郁建明在承包案涉工程及其将结账单所涉建设工程违法分包给刘宝进时，郁建明仍系鼎圣公司的工作人员，结账单所涉建设工程并非郁建明在与鼎圣公司解除劳动合同之后违法分包的建设工程，故隆和公司上述主张不成立。一审判决：一、郁建明于判决生效之日起三十日内给付刘宝进工程价款840202.76元及利息（自2017年1月14日起至实际还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），隆和公司在683415.76元工程价款范围内承担连带给付责任。二、驳回刘宝进的其他诉讼请求。案件受理费12400元，保全费5000元，由刘宝进负担5400元，郁建明、隆和公司连带负担12000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明：一审中，隆和公司表示：“（案涉工程，是你公司联系的，还是郁建明联系的）是郁建明联系的”。刘宝进表示：“我们只知道郁建明是鼎盛公司的副总，是工程的项目经理，所以说他和公司之间是怎么处理我们也不清楚”。郁建明表示：“有异议，任何工程都要有人去联系，车站工程是公开招投标，泰兴市工程交易中心公开招标的。同德一期，万顷良田是我用公司的资质代表公司去承包的。（郁建明，你将工程分包给刘宝进，是以鼎盛公司名义还是你个人名义）是以项目的名义，不能纯粹说是我个人的名义，如果是我个人的名义，承包人是不可能做的，承包人还是认公司不认我个人。我在整个项目中是代表公司的，而不是代表我个人。”二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、隆和公司与郁建明之间的关系如何认定；二、隆和公司本案中应否承担连带给付责任。关于争议焦点一，本院认为，工程建设实践中，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现，导致挂靠与转包在很多情况下难以区分。转包与挂靠经营的相同之处在于，转发包人与被挂靠人只收取固定费用，不负责施工管理，不承担经营风险，转承包人与挂靠人则自筹资金、自主经营、自负盈亏。转包与挂靠的区别主要有两点，一是缔约主体不同。转包是指施工单位与发包人签订施工合同后，将工程转包给其他单位或个人。因此，在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人，而非转承包人；在挂靠的情形下，由于挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程，因此，在挂靠人实际承接到工程（以被挂靠人名义与发包人签订合同）之前，挂靠行为即已存在。正因如此，名义上的签约主体是被挂靠人，而实际进行合同谈判的主体是挂靠人。二是对外经营的名义人不同。在转包情况下，转承包人以自己的名义对外经营，并实际承担最终的民事责任；在挂靠经营中，挂靠人虽然实际承担最终的民事责任，但在对外经营时，是以被挂靠人的名义。本案中，首先，关于工程承建的事实，隆和公司认可案涉工程系由郁建明联系，郁建明亦表示：“任何工程都要有人去联系，车站工程是公开招投标，泰兴市工程交易中心公开招标的。同德一期，万顷良田是我用公司的资质代表公司去承包的。其次，从合同签订时间来看，鼎圣公司与泰兴市汽车运输总公司于2008年6月12日签订建设工程施工合同，该合同中明确郁建明为项目经理，同日，鼎圣公司即与郁建明签订协议书，将泰兴市汽车运输总公司工程交郁建明施工。2012年6月12日，鼎圣公司与天工公司签订工程承包施工协议书，次日，鼎圣公司即与郁建明签订协议书，将承建的天工公司的工程交郁建明承包施工。从合同签订时间看，本案更符合挂靠施工的法律特征。最后，从工程结算看，案涉工程结算时郁建明均作为经办人签字，并加盖鼎圣公司公章，据此，亦应当认定郁建明系以鼎圣公司的名义对外经营。综上，一审认定鼎圣公司与郁建明之间构成挂靠关系并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，本院认为，依照法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。本案中，郁建明挂靠鼎圣公司施工，发包给刘宝进的工程系郁建明挂靠施工工程的组成部分，且郁建明亦认可系以鼎圣公司名义将案涉工程发包给刘宝进施工，故一审判令隆和公司在本案中承担工程款给付责任并无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人隆和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10634元，由上诉人江苏隆和建设有限公司负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十二月二十三日书记员 王 霞