中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2599号上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣弗朗西斯科巴特利大街1155号。授权代表人：托马斯M.宏达（ThomasM.Onda）,该公司首席顾问。委托诉讼代理人：王中强，山东龙维律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛娜，山东龙维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东家家悦超市有限公司海阳尚悦百货店，住所地中华人民共和国山东省海阳市海阳路68号。法定代表人：王培桓，该公司经理。被上诉人（原审被告）：山东家家悦超市有限公司，住所地中华人民共和国山东省威海市昆明路45号。法定代表人：王培桓，该公司经理。上诉人利惠公司因与被上诉人山东家家悦超市有限公司海阳尚悦百货店（以下简称尚悦百货）、山东家家悦超市有限公司（以下简称家家悦公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。利惠公司上诉请求：撤销一审判决，判令尚悦百货、家家悦公司立即停止销售侵犯涉案第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权的行为、销毁库存侵权商品、赔偿利惠公司经济损失及合理开支人民币10万元，本案一、二审诉讼费用由尚悦百货、家家悦公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，利惠公司涉案商标具有很高的知名度和显著性。一审庭审中，利惠公司提交的案外人中山金三角成衣有限公司对涉案商标提出无效宣告案件的处理中，商评委已经认定涉案商标图形并非过于简单的线条或普通几何图形，具备区别商品来源的作用。利惠公司自2005年已经在中国取得涉案商标专用权，利惠公司在一审时提交的广告宣传资料表明利惠公司至少于2008年已经将涉案商标使用在牛仔裤、休闲裤产品及广告、宣传。利惠公司在部分广告、宣传中还特意对涉案商标进行突出展示，涉案商标已经具有相应知名度。二、尚悦百货、家家悦公司在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识的行为侵害利惠公司涉案商标专用权。1.被诉侵权牛仔裤上使用的标识属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。尚悦百货、家家悦公司在其销售的牛仔裤后兜上使用的标识，无疑是其中最显著的部分，也是最能引起购买者注意的部分，起到了美化装饰商品的功能。因此，即使尚悦百货、家家悦公司出售的牛仔裤将双弧线当做装饰图案使用，若产生了误导公众的效果，该使用行为也具备了构成商标侵权的基础。2.被诉侵权标识与利惠公司的涉案商标构成近似。被诉侵权牛仔裤上使用的双弧线形状、弧度、线条交叉位置以及交叉形成的菱形图案等与涉案商标高度一致，在视觉上足以认定近似。被诉侵权产品属于在同类商品上使用了与利惠公司涉案商标近似的商标，容易造成混淆，构成商标侵权。请求二审法院综合考虑涉案商标的显著性及知名度、被诉侵权产品对涉案商标图形的具体使用方式和产品销售方式以及混淆判断标准等因素，支持利惠公司的上诉请求。尚悦百货、家家悦公司辩称，1.利惠公司诉讼主体不适格。利惠公司系注册在美国，其委托手续应当办理公证认证，但其提供的公证认证手续不符合法律规定。2.尚悦百货、家家悦公司销售的被诉侵权产品使用的被诉侵权标识与利惠公司的涉案商标不相同也不近似，不侵犯利惠公司注册商标专用权，不应当承担法律责任。被诉侵权产品的口袋装饰线是作为一个整体使用，无法分割，相关公众不会将口袋装饰线分割成几个标识，所以应当将口袋装饰线作为整体分别与涉案商标进行比对。3.被诉侵权商品上的标识与利惠公司的注册商标不会造成混淆。一是消费者通常不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源，被诉侵权商品裤袋上的走线是一种装饰而非作为商标使用；二是被诉侵权牛仔裤上使用了与利惠公司涉案商标标识完全不同的商标“HAORAN”,并有“JEANS”英文字母；三是被诉侵权产品的吊牌上明确标明产品生产商及生产地址等信息；四是利惠公司和尚悦百货、家家悦公司对各自品牌的牛仔裤都是以专卖店或专柜模式销售，不会与其他品牌混同销售。4.利惠公司针对尚悦百货、家家悦公司一个侵权行为启动多个案件，主张赔偿数额过高。综上，请求二审法院驳回利惠公司的全部诉讼请求。利惠公司向一审法院起诉请求判令尚悦百货、家家悦公司：1.立即停止侵害第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权的行为，立即停止使用、销售并销毁侵权产品；2.赔偿利惠公司经济损失及其为制止侵权所指出的合理费用共计人民币10万元；3.在省级报刊上刊登道歉声明以消除影响；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、2005年5月14日，利惠公司获准注册了第2023725号“”图形商标，核定商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2015年5月13日，后经续展注册有效期至2025年5月13日。2015年4月28日，利惠公司获准注册了第14212864号“”图形商标，核定商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2025年4月27日。2012年2月14日，利惠公司获准注册了第8497624号“”图形商标，核定商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2022年2月13日。利惠公司在《瑞丽服饰美容》《昕薇》《双休日》等杂志中对“LEVI’S”牌进行了广告宣传，宣传页面中展示了牛仔裤后兜上与第2023725号、第14212864号、第8497624号商标相同样式的图案设计。2016年2月4日中山金三角成衣有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第2023725号图形商标提出无效宣告请求，主张第2023725号商标是牛仔裤裤兜上普遍使用的图形，不具有商标的显著性。国家工商行政管理总局商标评审委员裁定对第2023725号商标予以维持。二、潍坊市中策知识产权代理有限公司的法定代表人刘建英接受利惠公司委托，于2017年3月25日与公证人员一同来到位于山东省海阳市海阳路的尚悦百货（二楼路易十三）店铺内，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份购买了牛仔裤一条，刘建英使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张及票据两张，公证人员对上述购买地点、购买产品、刷卡小票、票据进行了拍照，对购买产品进行了封存。经确认封存产品外包装完好的情况下，一审当庭拆开被控侵权产品，取出品牌名称为浩冉的、带有JEANS英文字母的蓝色牛仔裤一条，牛仔裤后兜设计为带有双弧线的五边形图案。三、尚悦百货系于2005年11月1日注册成立的有限责任公司分公司，经营范围包括日用百货、五金交电、建筑材料、文化用品、钟表眼镜、工艺美术品（金银除外）、日用杂品、服装、鞋帽、化妆品、纺织品、金银制品、音像制品、书刊零售等。家家悦公司系于2001年3月19日成立的有限责任公司，注册资本伍佰万元，经营范围为包括百货和超级市场零售；服装、鞋、箱包、纺织品清洗、织补、消毒灭菌等。一审法院认为，利惠公司经核准注册取得第2023725号、第14212864号、第8497624号商标的注册商标专用权，以上商标均在注册有效期内，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的专用权应受法律保护。本案的焦点问题是被控侵权牛仔裤是否构成侵害注册商标专用权的商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵害注册商标专用权。本案中，被控侵权标识所使用的产品类别为牛仔裤，与第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标核定使用商品中的牛仔裤为同种商品，故是否构成商标侵权需要从以下两方面判断：一是被控侵权标识是否属于商标性使用，二是被控侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似。关于被控侵权标识是否构成商标性使用。商标的基本特性是区别商品或者服务来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被控侵权标识必须进行了商标意义上的使用。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权标识为双弧线、内含双弧线的五边形图案以及带标签的裤兜竖缝线图案，上述标识使用在牛仔裤后兜上，一般消费者在购买时，通常不会以牛仔裤后裤兜上的图案来判断商品来源，而且被控侵权牛仔裤挂有吊牌，吊牌上清晰载有品牌、生产商、地址、电话等识别信息，产品销售模式为路易十三品牌专柜销售，可知被控侵权标识的使用不满足商标使用中“用于识别商品来源”的构成要件，故本案中被控侵权牛仔裤上使用的标识不应认定为商标性使用。关于被控侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似。将利惠公司的第2023725号“”图形商标与被控侵权标识进行比对，第2023725号商标是由两组平行连贯弧线组成，两组平行弧线一端叠加成菱形，整体像鸟展翅飞翔的形状，被控侵权标识也是有两组平行弧线组成，但裤兜上缝制的弧线为虚线，与第2023725号“”商标不构成相同；将利惠公司第14212864号“”图形商标与被控侵权标识进行比对，第14212864号商标中间双弧线交接处直接相接而不叠加，而被控侵权标识交接处叠加成菱形，与14212864号“”商标不构成相同。将利惠公司第8497624号“”图形商标与被控侵权标识进行比对，第8497624号商标左侧竖线为实线，右侧竖线为虚线，而被控侵权标识两条竖线均为虚线，与第8497624号商标不构成相同。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，在判断商标近似时应当考虑被请求保护注册商标的显著性和知名度，从利惠公司提交的现有证据来看，“LEVI’S”品牌的牛仔裤在用于识别商标来源时主要使用“LEVI’S”商标，鲜见涉案注册商标单独使用。涉案注册商标与“LEVI’S”商标同时使用时，也主要是出现在牛仔裤后裤兜处，即便涉案商标是“LEVI’S”品牌商品的经典元素，但在发挥识别商品来源的商标功能时，尚不足以认定其具有很高的知名度，且利惠公司也未提交涉案注册商标单独获得商业声誉的证明。利惠公司提交的证据不足以认定第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标具有很高的知名度和显著性，以相关公众的一般注意力来判断,被控侵权牛仔裤上使用的标识不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，故被控侵权标识与涉案注册商标不构成近似。综上，被控侵权产品不侵害第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权，利惠公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回利惠公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由利惠公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，利惠公司主体身份及委托授权书均经过了美利坚合众国公证机关证明及中华人民共和国驻该国领事馆认证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，诉讼主体适格。本案二审争议焦点问题为：一、家家悦公司、尚悦百货是否侵害了利惠公司的涉案商标权；二、如果构成侵权，家家悦公司、尚悦百货应如何承担侵权责任。一、关于家家悦公司、尚悦百货是否侵害了利惠公司的涉案商标权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，被诉侵权商品的裤兜上突出使用被诉侵权标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。且该标识起到识别商品来源作用的商标性使用功能，不因有其他标识能够识别商品来源而受到影响，一审法院认定被诉侵权标识非商标性使用不当。即使被诉侵权标识属于家家悦公司、尚悦百货所主张的装饰图案使用，但依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，该使用行为若与涉案商标构成相同或近似并产生误导公众的效果，同样构成侵权。因此，本案判断是否构成侵权的关键是被诉侵权标识是否会误导公众，而对该问题的分析，又需要综合考虑涉案商标的知名度和显著性、被诉侵权标识与涉案商标是否相同或近似以及是否构成混淆等因素来判断。本院详细分析如下：1.关于涉案商标显著性及知名度的问题。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可知，在我国获得注册的商标须有显著性。牛仔裤的后兜以及后兜上的线条均具有较大的设计空间，相关公司可以为此设计出各种的口袋形状和装饰图案，而利惠公司的第2023725号商标由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，该图案与通常的双弧线自然交叉所形成的图案有较大差别，第14212864号商标根据后兜形状设计，中间有近似于第2023725号商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标，第8497624号商标由两条竖线组成，左侧外竖线外上部带有侧面小标，该两个商标虚实线结合、外侧面有小标及小标位置等均具有自身的设计特点和显著性，且该三个商标获得注册的行为本身就能够说明涉案商标具有一定的显著性。而案外人中山金三角成衣有限公司对第2023725号图形商标提出无效宣告请求案件的处理中，商评委已经认定该商标并非过于简单的线条或普通几何图形，具有区别商品来源的作用。且根据利惠公司提供的证据，其于2008年已将涉案商标用于牛仔裤等产品上，并在广告宣传中对涉案商标进行突出展示，上述事实也表明涉案商标经过使用宣传具有了较强的显著性和知名度。2.关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似商标的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品是牛仔裤，涉案第2023725号、第14212864号、第8497624号商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。（1）将被控侵权标识与第2023725号商标进行比对，被控侵权标识与涉案商标在弧线设计、走向、交叉、菱形框及框内横割线等方面基本相同，两者在视觉方面基本无差别，构成相同商标。（2）将被控侵权标识与第14212864号商标进行比对，二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成近似商标。（3）将被控侵权标识与第8497624号商标进行比对，二者均是由两条竖线组成，整体形状、构成要素、各要素的具体位置等方面基本相同，构成近似商标。3.关于被诉侵权标识是否会造成相关公众混淆误认的问题。家家悦公司、尚悦百货主张利惠公司的涉案商标不具有知名度和显著性，不会造成混淆误认。对于知名度和显著性本院已经做出阐述，不再赘述。经比对，被诉侵权标识与涉案商标构成相同和近似，考虑到涉案商标经过利惠公司的宣传使用具有了较高的知名度，承载了利惠公司产品的商誉和美誉度，家家悦公司、尚悦百货在被诉侵权商品上使用与涉案商标相同或近似的标识，容易造成相关公众的混淆误认。虽然家家悦公司、尚悦百货主张被诉侵权商品均经过专卖店销售，不会造成混淆误认，但混淆误认不仅是将商品或服务混淆，还包括将提供商品或服务的主体产生混淆或误认为存在关联关系，即使被诉侵权商品系通过专卖店销售，但在涉案商标具有较高知名度和显著性的情况下，家家悦公司、尚悦百货销售带有与涉案商标相同或近似的标识的牛仔裤的行为，容易使相关公众误认为家家悦公司、尚悦百货与利惠公司存在一定的关联关系。同时，第2023725号商标在中国已经注册长达15年，而涉案商标至少于2008年就开始使用并进行宣传，具有了较高的商业价值，如果放任与涉案商标相同或近似的图形使用于后兜装饰，显然会逐渐淡化涉案商标的显著性，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值，故对该类行为应予以制止。综上，家家悦公司、尚悦百货未经许可，在与涉案商标核准注册类别相同的牛仔裤商品上使用与第2023725号商标相同、与第14212864号商标、第8497624号商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了利惠公司的涉案商标权。二、关于家家悦公司、尚悦百货如何承担侵权责任的问题。因家家悦公司、尚悦百货侵害了利惠公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。故利惠公司关于家家悦公司、尚悦百货停止销售被控侵权商品的主张应予支持。因判令停止销售行为即可有效制止侵权，且利惠公司也未能证明家家悦公司、尚悦百货仍有库存产品，故本院不再另行判令销毁库存商品。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，利惠公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及家家悦公司、尚悦百货因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、家家悦公司和尚悦百货侵权行为的性质情节以及利惠公司为本案维权支出了律师费、公证费、调查费用等因素，确定家家悦公司、尚悦百货赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币2万元。此外，关于本案是否重复诉讼的问题。虽然尚悦百货、家家悦公司主张本案系重复诉讼，但并未提供证据证明另案中已经就尚悦百货、家家悦公司本案中的销售行为作出了裁决，故本院对该主张不予支持。综上所述，利惠公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第八条、第十一条、第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初278号民事判决；二、山东家家悦超市有限公司海阳尚悦百货店、山东家家悦超市有限公司立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号、第8497624号注册商标专用权的商品；三、山东家家悦超市有限公司海阳尚悦百货店、山东家家悦超市有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计人民币2万元；四、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由利惠公司负担人民币1000元，由山东家家悦超市有限公司海阳尚悦百货店、山东家家悦超市有限公司负担人民币1300元；二审案件受理费人民币2300元，由利惠公司负担人民币1000元，由山东家家悦超市有限公司海阳尚悦百货店、山东家家悦超市有限公司负担人民币1300元。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  马 丽审判员  陈 浩二〇一九年十二月十九日法官助理张琼书记员马抒祺