广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初27920号原告：珠海广发信德新界泵业产业投资基金（有限合伙），住所地珠海市横琴新区宝华路6号105室-4262。执行事务合伙人：广发信德投资管理有限公司（委派代表：谢永元）委托诉讼代理人：王静、何瑞娟，广东诺臣律师事务所律师。被告：顾全军，男，1967年12月22日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。被告：孙海涛，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省济南市历城区。被告：宋强，男，1975年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。被告：石立，男，1971年9月21日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区。被告：王合鹏，男，1986年11月26日出生，汉族，住山东省莘县。被告：黄山睿基新能源股份有限公司（以下简称“睿基公司”），住所地休宁县经济开发区尧舜版块北二路。法定代表人：孙海涛。委托诉讼代理人：夏发柱、徐敏，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。原告诉六被告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王静、何瑞娟，被告睿基公司的委托代理人夏发柱、徐敏到庭参加了诉讼，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：一、被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏向原告支付股份回购款26629733.33元（计算方式见起诉金额说明表及计算公式），违约金186408.13元（以回购款26629733.33元为基数，按每日万分之五的标准自2018年10月31日起计算至清偿之日止），利息49191.04元（以回购款26629733.33元为本金，按年4.75%的利率自2018年10月31日起计算至清偿之日止），上述违约金、利息金额暂计至2018年11月14日；二、被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏向原告支付律师费75560元。三、被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏承担本案的受理费177020元、保全费5000元，保全担保费16333元。四、被告睿基公司对被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的上述债务向原告承担连带清偿责任。事实与理由：2015年9月30日，原告与被告睿基公司（当时名称为“黄山睿基新能源科技有限公司”）签订一份《珠海广发信德新界泵业产业投资基金（有限合伙）、珠海广发信德环保产业投资基金合伙企业》（有限合伙）、珠海康远投资企业（有限合伙）与黄山睿基新能源科技有限公司之投资协议》（以下简称“《投资协议》”），约定睿基公司将注册资本由4568万元增加1442.5263万元至6010.5263万元，原告与珠海广发信德环保产业投资基金合伙企业》（有限合伙）（以下简称“广发信德环保”）、珠海康远投资企业（有限合伙）（以下简称“康远企业”）按照协议约定的条件向睿基公司一共增资3000万元认购公司新增注册资本721.26315万元，其中原告投资1940万元，原告占公司新增注册资本后的7.76%的股权，自协议约定的出资日起，原告成为被告睿基公司7.76%股权的合法所有者，按比例享有与该7.76%股权有关的一切权利的义务。同日，原告与被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、睿基公司签订《珠海广发信德新界泵业产业投资基金（有限合伙）、珠海广发信德环保产业投资基金合伙企业（有限合伙）、珠海康远投资企业（有限合伙）与顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、黄山睿基新能源科技有限公司就之补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、睿基公司承诺公司2015年、2015年和2016年之和、2017年的净利润分别不低于1500万元、5000万元和4500万元。如果任意年度实际净利润低于当年承诺净利润的90%，则被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏需按协议约定的计算方式向原告进行现金补偿，被告睿基公司对被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的补偿义务提供连带责任担保。如果公司2015年、2015年和2016年之和、2017年任一年度的净利润低于当年承诺净利润的85%，则原告有权按照协议约定的回购金额向被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏回售原告所持公司全部股份，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏应以现金形式收购，睿基公司对被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的回购责任和违约责任均提供连带责任保证。原告于2015年10月9日支付股权出资款，2015年12月31日，被告睿基公司完成工商变更登记。被告睿基公司2017年度的净利润实际为3030.295239万元，远未达到《补充协议》中约定的4500万元的要求，已触发前述协议中的回购条款，经过6个月的观察期，被告睿基公司2018年上半年度的经营和财务并未出现明显好转。2018年8月30日，原告向被告方送达《关于要求顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏、黄山睿基新能源科技有限公司履行回购义务的函》要求被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏按照《补充协议》的相关约定回购原告所持有的被告睿基公司全部股票，并要求睿基公司为被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的回购义务承担连带责任。截至起诉时，被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏并未按照《补充协议》的约定履行相关回购义务，已违反合同约定，给原告造成巨大经济损失。原告认为，原被告之间签订的《补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，是合法有效的。被告方不履行合同约定义务，经催告后在合理期限内仍未履行，其行为已构成违约，严重损害原告的合法权益。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏未答辩。被告睿基公司辩称：回购款的计算标准过高，违约金、利息实为重复计算。律师费、担保费、诉讼费、保全费在合同中没有约定。睿基公司不愿意承担上述费用。理由如下：一、《补充协议》中关于业绩承诺及股份回购的约定系格式条款，且内容违反了法律规定，应当认定无效。1、从《补充协议》约定的内容来看，参考《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”《补充协议》中第三条关于“业绩承诺与补偿”及第四条“股份回售”的内容，违反了上述法律法规及《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定应认定无效，应属无效。2、从《补充协议》业绩承诺补偿及股份回售的条款性质来看，《补充协议》均采用原告自己的模板，是原告在投资经营过程中的格式合同，并没有与睿基公司及原股东协商一致，也没有根据睿基公司的实际情况确定业绩标准。依据《合同法》第三十九条之规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”原告作为专业投资机构，在合作中又占有强势和主导地位，自然会使用模板合同和上述格式条款。可见，该部分内容严重加重了被告的责任，属于格式条款。《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故从合同条款性质来说，也应无效。3、本案的法律关系的认定也存在问题。从《投资协议》的内容来看，原告通过投资睿基公司，以增资扩股的形式成为睿基公司的股东，虽然在《补充协议》中规定有股份回售的条款，但从法律关系上来看应该是增资扩股而形成的增资纠纷。4、基于上述理由，原告无权依据无效条款要求睿基公司回购。二、如果协议有效，原告既成为睿基公司股东，即应当承担睿基公司经营中产生的股东应当承担的风险，无权要求睿基公司返还出资款。《公司法》第三十五条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资。”原告已登记为睿基公司股东，依据公司法相关规定，没有法定情形的，原告无权从睿基公司抽回出资款，否则构成抽逃出资。要求睿基公司回购股份的行为，属于不论公司盈亏，强加给公司对股东的回报义务，这与我国公司法关于股东权利义务的基本原则相背离，属于滥用股东权利损害公司利益和其他股东权益的行为，并且不属于我国公司法第七十四条所规定的关于有限责任公司可以收购股东股权的特定情形，损害公司利益了，也不利于睿基公司债权人利益的保护。三、即使《补充协议》关于业绩承诺及股份回购的约定有效，原告所举证据也不能证明出现了约定的股份回购的情形，原告也无权要求睿基公司进行回购。如前所述，睿基公司始终认为《补充协议》关于业绩承诺及股份回购的约定无效；即使本案最终认定为有效，原告也没有达到行使回购权的条件。投资协议和补充协议明确约定增资的目的，睿基公司也按照协议10.1.4的约定，本次增资主体资产特别约定。增资款用于睿基公司完成相关资产收购。睿基公司也依据协议完成了收购义务。回购的触发条件不成立，快递单地址或手机号并非合同约定的内容，也无签收情况证明。四、原告其主张的回购金额及违约金标准也过高，且其主张的损失也缺乏事实和法律依据。原告原按三千分一的固定标准向睿基公司主张回购款，以固定收益的形式约定了资金占用费，该标准明显高于中国人民银行同期贷款利率的标准，也明显高于同期企业正常的融资成本，脱离目标公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律，应当予以调整。且日万分之五的违约金标准也过高，依法也应调整。律师费未在合同中进行约定，且原告在本案中既主张了违约金又主张了损失，要求睿基公司支付其律师费，属于重复主张，不应得到支持。五、最高院判例。最高院在（2015）民二终字第204号案件释明，股东一旦注资成为公司股东，即应承担相应的投资风险，即便此类由股东予以回购的协议并不违反法律禁止性规定，但回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，而非获利，故其回购条件亦应遵循公平原则，在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿。因此，虽然双方在《补充协议》中自主约定了回购价款及违约金的计算方式，但从其性质上而言均系因《协议书》约定事项未能实现。六、2018年度利润表无法核实其真实性。双方未共同委托会计师所进行审计。综上所述，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：睿基公司原名黄山睿基新能源科技有限公司，2016年6月30日，经工商部门核准变更为现名。2015年9月30日，原告（甲方1）、广发信德环保（甲方2）、康远企业（甲方3）与睿基公司（乙方）签订《投资协议》，约定：乙方拟增加注册资本1442.5263万元，甲方同意向公司增资，乙方拟将注册资本由4568万元增加1442.5263万元至6010.5263万元，甲方1、甲方2、甲方3同意按照本协议约定的条件分别向乙方投资1940万元、1000万元、60万元以认购乙方公司增加注册资本后的乙方12%股权，确定了本次增资完成后乙方的股权结构。付款方式及期限为，在缴付增资款的先决条件达成后，甲方1和甲方3的2000万元增资款应在2015年9月30日前向乙方支付，甲方2的1000万增资款应在10月12日之前向乙方支付。甲方向乙方缴付增资款取决于以下条件的实现：与增资有关的所有必要的甲方和乙方的公司内部的批准[包括但不限于股东（大）会、董事会、投资决策委员会的批准]、批准机关的批准（如须）均已获得且未被撤销；本协议项下的所有乙方的陈述和保证在本协议签署之日在所有重大方面都是真实的、完整和准确的，并且继续保持真实、完整和准确，除非该等陈述和保证有明确的有效期限。本次增资完成后至公司上市前，非经甲方同意、乙方控股股东、实际控制人及其近亲属不得将其持有的公司股份向第三方转让或质押；发生争议协商不成可向本协议签署地（广州市天河区）有管辖权的法院起诉。乙方的通信地址为黄山休宁县经济开发区，联系人石立，等。同日，原告（甲方1）、广发信德环保（甲方2）、康远企业（甲方3）与顾全军（乙方1）、孙海涛（乙方2）、宋强（乙方3）、石立（乙方4）、王合鹏（乙方5）及睿基公司（丙方）签订了《补充协议》，约定：乙方目前共计持有公司76%股权，为公司的实际控制人，对公司具备控制力；本次增资完成后至公司上市或被上市公司并购前，非经甲方同意，乙方不得将其持有的公司股份向第三方转让或质押。乙方及丙方承诺：公司2015年、2015年和2016年之和、2017年的净利润（该处及下文所称“净利润”均指经有证券从业资格的会计师事务所审计后，出具的无保留意见的审计报告所述的归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润）分别不能低于1500万元、5000万元和4500万元。若公司出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持有公司全部股份，乙方应以现金形式收购，丙方为乙方的回购义务承担连带保证责任，4.1.1公司未能在2019年12月31日前在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市或被上市公司收购，4.1.2公司2015年、2015年和2016年之和、2017年任一年度净利润低于当年承诺净利润的85%，4.1.3公司控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为，4.1.4公司控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员发生重大违法违规行为，并对公司上市有不利影响，4.1.5公司控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其是目标公司出现甲方不知情的账外现金销售收入时，4.1.6公司的核心业务发生重大变化（甲方书面同意的除外），等；回购金额为以下两者孰高，（1）甲方投资金额*（1+12%*出资日到回购款支付日天数/360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿；（2）根据回购日（即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天）公司最近一期审计报表计算的甲方所持股权对应的净资产。各方在此特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方回售的股权的公允价格，乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项；回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或公司回购的权利，但触发回售条件后、甲方应给予公司6个月的观察期。公司年度审计报告须经甲方和丙方共同认可的具有证券从业资格的会计师事务所出具，公司年度审计报告须在会计年度结束后的90日内出具，且应为标准无保留意见，公司未按本协议的约定提供审计报告的，视为触发业绩补偿条件和回售条件；甲方可以以专人送达、快递、挂号邮件或电子邮件等方式送至本协议载明的乙方和丙方住址（住所）和收件人，视为甲方书面通知已发出，发出后7个工作日后，视为乙方或丙方已收到甲方的书面通知。乙方及丙方承诺，丙方于2015年10月31日前完成对黄山金普森能源科技股份有限公司（以下简称“金普森公司”）下相关土地及厂房的收购，乙方于2015年12月31日前完成金普森公司注销；乙方及丙方承诺，丙方于2015年12月31日前完成对昆山睿基新能源科技有限公司（以下简称“昆山睿基公司”）的全资收购，收购完成后昆山睿基公司成为丙方的全资子公司；本次增资主体资产特别约定为，本次增资款是用于丙方完成前述资产收购。未来在引入新股东（包括通过受让公司股份或者认购公司增资而新加入公司的股东）或进行股份制改制时，不应影响本协议下的约定及甲方依据本协议享有的权利；如果乙方未按照本协议第三条、第四条向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金；任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失；丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任保证，乙方各方之间承担连带清偿责任；发生争议协商不成由协议签署地（广州市天河区）人民法院判决等。2015年10月9日，原告向睿基公司转账1940万元，摘要为“广发信德新界泵业投资款”。2015年12月31日，睿基公司发生注册资本变更和投资人变更。注册资本由4568万元变更为6139.7849万元，股东在原睿基控股（杭州）有限公司、宋强、石立、顾全军、黄山众和投资有限公司基础上增加了康远企业、广发信德泵业、广发信德环保等股东。睿基公司《利润表（2017年度）》载明净利润为30302952.39元。原告提交睿基公司《利润表（2018年6月）》，载明本年累计金额净利润-2241443.53元，等；睿基公司虽不予确认，但表示未作会计审计报告，亦未提交其他证据。2018年8月28日，原告、广发信德环保、康远企业向石立发出《关于要求顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏以及黄山睿基新能源科技股份有限公司履行回购义务的函》，载明：发函三主体目前持有睿基公司股份，合计投资总额为4600万元，合计占公司总股本的13.6173%；鉴于公司2017年度的净利润未达到约定要求，触发了回购条款，三发函主体要求顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏（即协议中乙方）按照协议的相关约定，在收到本函两个月内回购发函三主体的持有的公司股票；要求睿基公司为顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的回购义务承担连带担保责任；若未能在约定时间内完成回购，应按协议约定，每延迟一日需向发函三主体支付相当于未支付金额千分之三的罚金，等。收件人石立已签收该函件。2018年11月13日，原告、广发信德环保、康远企业联合分别向顾全军、石立、宋强、孙海涛、王合鹏发出《关于要求履行回购义务的函》五份，载明：发函三主体目前持有睿基公司股份，合计投资总额为4600万元，合计占公司总股本的13.6173%；鉴于公司2017年度的净利润未达到约定要求，触发了回购条款，三发函主体要求顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏（即协议中乙方）按照协议的相关约定，在收到本函两个月内回购发函三主体持有的公司股票；要求睿基公司为顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏的回购义务承担连带担保责任；若未能在约定时间内完成回购，应按协议约定，每延迟一日需向发函三主体支付相当于未支付金额千分之三的罚金，等。原告制作的《起诉金额说明书》，载明：投资金额1940万元，出资日2015年10月9日，回购款应支付日2018年10月31日，天数1118天，已分红利0，现金0，回购款26629733.33元，回购款=甲方投资金额*（1+12%出资日到回购款支付日天数/360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿，等。另查明：2018年10月11日，原告（甲方1）、广发信德环保（甲方2）、康远企业（甲方3）与广东诺臣律师事务所（乙方）签订《委托合同》，就甲方与顾全军等人合同纠纷一案的相关法律事宜，甲方委托乙方办理，乙方接受甲方委托指派合伙人王静律师团队担任甲方的委托代理人；律师费（包括本条约定的前期和后期律师费）由甲方1和甲方2向乙方支付；前期律师费，本合同签订之日起三日内，甲方向乙方支付前期律师费16万元，其中甲方1支付律师费75560元，甲方2支付律师费84440元，等。2018年11月6日，广东诺臣律师事务所向原告开具金额为75560元的律师费发票。2018年11月14日，原告向广东诺臣律师事务所转账付款75560元，备注转账用途为“律师费”。原告另提交《诉讼财产保全责任保险单》及银行《客户业务回单》（金额16333元，转账用途为“诉讼财产保全责任险保费”），主张实际支出16333元的担保费应由各被告负担。本院认为：原告与六被告分别签订《投资协议》、《补充协议》，各方之间的合同关系成立。原告已按约转入增资款项，各被告应按约履行合同义务。《利润表（2017年度）》载明内容表明睿基公司利润低于原告股份回售线，原告提交的《利润表（2018年6月）》亦表明后续六个月亏损，睿基公司虽予以否认但并未提交证据足以反驳，本院对原告主张予以采信。原告据此主张回购条件已具备并诉请被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏承担回购义务有理，本院依法予以支持。关于回购本金及违约金的计算问题。《补充协议》为各方合意签订，各被告主张协议回购条款及违约金条款不应适用无理，本院对此不予采信。根据协议约定，三原告有权要求被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏共同支付按照“甲方投资金额*（1+12%*出资日到回购款支付日天数/360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算回购款，以及按照“未支付金额每日万分之五”的标准计算的违约金。原告通知五自然人被告要求回购的发函时间可确定为2018年11月13日，依约应视2018年11月22日为送达日，应视2019年1月22日为回购截止日。原告诉请五自然人被告计算至2018年10月31日止的股份回购款26629733.33元是对自身权利的合理主张与处分，本院对此依法予以支持。原告诉请五自然人被告支付违约金，违约金以26629733.33元为基数、按每日万分之五的标准计算至清偿之日止符合约定，公平合理，本院对此依法予以确认；但原告要求违约金自2018年10月31日起算理据不足，本院对此依约酌情调整为自2019年1月23日起计。原告诉请五自然人被告另付利息缺乏合同依据，且为对被告方违约责任的重复主张，本院对此不予支持并依法予以驳回。原告诉请五自然人被告承担律师费、保全担保费等并无足够的合同依据，该两项费用亦非必然发生的费用，本院对此不予支持亦予判决驳回。关于被告睿基公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”《补充协议》约定睿基公司对五自然人被告向原告承担的回购责任承担连带保证责任，但该约定并无证据足以证明已经睿基公司股东会或股东大会审议通过，且被告睿基公司对此亦提出抗辩，五自然人被告确认的公司股权比例并无证据证实，故原告诉请睿基公司对五自然人被告上述债务承担连带责任无理，本院不予支持并依法予以驳回。被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏经本院合法送达传票期满未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海广发信德新界泵业产业投资基金（有限合伙）支付股份回购款26629733.33元；二、被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海广发信德新界泵业产业投资基金（有限合伙）支付违约金，违约金以26629733.33元为基数、按每日万分之五的标准自2019年1月23日起计算至清偿之日止；三、驳回原告珠海广发信德新界泵业产业投资基金（有限合伙）其他诉讼请求。如果被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费177020元，保全费5000元，由被告顾全军、孙海涛、宋强、石立、王合鹏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  李 江人民陪审员  梁劭菁人民陪审员  王海军二〇一九年十二月十二日法官助理文静书记员郑苗璇吕美玉