陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01知民初1275号 原告：西安小竹签餐饮管理有限公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。法定代表人：龚朝权，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨国鹏，陕西益图律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞乔瑛，陕西益图律师事务所实习律师。被告：西安曲江新区XX店，经营场所:陕西省西安曲江新区XX路XX幢XX单元XX号。经营者：曹玉辉。委托诉讼代理人：虞德良，男，系曹玉辉之夫，住四川省荣县。原告西安小竹签餐饮管理有限公司（以下简称：小竹签餐饮公司）与被告西安曲江新区XX店（以下简称：XX店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告小竹签餐饮公司委托诉讼代理人杨国鹏、卞乔瑛，被告XX店经营者曹玉辉及其委托诉讼代理人虞德良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因侵犯商标专用权经济损失以及维权支出费用共计55050元（包括：商标侵权赔偿金50000元、涉案商品购买费用50元、公证费2000元、律师费3000元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：西安小竹签餐饮管理有限公司以及张华木经过国家商标注册局，目前合法拥有第6795772号“小竹签”、第7068211号“XIAOZQ”以及第4313038号“小竹签”商标，前述商标注册登记在食品经营类以及餐饮住宿服务类。后张华木将其第4313038号“小竹签”商标独占许可的方式授权给西安小竹签餐饮管理有限公司使用，有效期至2028年4月20日。目前“小竹签”商标已经获得西安市以及陕西省XX号，“小竹签”烤肉以及纸包鱼系列餐饮在西安市内随处可见，在陕西乃至全国范围内具有较高的知名度，市大众广泛接受的餐饮品牌。原告在经营过程中发现被告存在未经授权悬挂“小竹签”门头店招，冒用小竹签品牌的名义进行营利活动的行为。后原告向西安市新城区公证处申请对此进行证据保全公证。原告认为，原告未经过授权许可，擅自悬挂“小竹签”字样的门头店招进行营利活动，属于侵犯商标权利的行为，被告从事餐饮行业，明知小竹签品牌并非自己原创商标，且此前原告多次通告被告要求整改，办理加盟手续或者自行拆除门头店招，但至今仍然存在冒用经营行为，具有非常高程度的主观恶意，属于严重的商标侵权行为，应当对原告进行赔偿。被告西安曲江新区XX店辩称，一、“小竹签”商标的知名度、品牌推广情况并非原告诉状所阐述。原告也并未举证证明实际对该商标持续性的进行广告宣传投入（近三年主流媒体对该品牌的报道）、直营店数量、加盟店数量、营利情况等。被告并没有冒用“小竹签”商标进行营利，被告经营的是一家普通烤肉店，符合西安本地人夜宵的饮食习惯；二、被告店名为“西安曲江新区XX店”，店招为“荣辉竹签烤肉”与原告的注册商标不具有相同或相似性，不会使相关消费者导致混淆。原告诉称被告未经授权悬挂“小竹签”进行营利没有事实依据。被告经营烤肉店为餐饮类与原告注册商标不属于同类商品和服务范围。被告使用“竹签”意在指明被告烤肉店烤肉使用的材料为竹签串，与铁签串相对应。原告注册商标为艺术字体“小竹签”，而被告店招只涉及“竹签”二字。市面上“竹签烤肉”不下于上百家，“小竹签”已成为餐饮烤肉行业的通用名称，故被告没有侵犯原告商标专用权；三、原告请求被告赔偿侵犯商标专用权产生的经济损失以及维权支出费用无事实法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张华木在国家工商行政管理总局商标局注册了“小竹签”商标，商标注册证号为第4313038号，核定服务项目（第43类）包括餐馆、自助餐厅、快餐店、茶馆、咖啡馆、饭店、流动餐饮供应、酒吧、备办宴席。注册有效期限自2008年4月21日至2018年4月20日止，续展注册有效期至2028年4月20日。商标注册人张华木授权原告西安小竹签餐饮管理有限公司使用上述第4313038号商标，许可期限为2018年4月21日至2028年4月20日。2019年6月28日，原告和张华木的委托代理人万人需向西安市新城区公证处申请证据保全公证。2019年7月1日公证人员郑某某及申请人的代理人万人需共同来到西安市曲江新区XX路中海凯旋门的沿街门面房，在门头显示为“竹签烤肉”的店内，以普通消费者的身份，在该店内点餐消费后，万人需以现金支付的方式向该店支付人民币伍拾元整的用餐费，并要求出具发票，该店员工出具“陕西通用定额发票”壹张。随后上述人员离开该店，万人需将上述发票交由本公证人员进行保管。公证人员汪某某制作现场工作记录一份。2019年7月16日，西安市新城区公证处出具（2019）西新证民字第847号《公证书》确认上述取证过程。另查明，原告提供公证费发票、涉案商品购买发票、委托代理合同及发票，证明其公证费2000元、购买涉案商品花费50元、律师代理费3000元。被告名称为“西安曲江新区XX店”，成注册日期2018年5月11日，类型是个体工商户，经营者曹玉辉，经营范围为餐饮服务。根据公证书所附照片，被告门头店招、菜单封面均有“小竹签烤肉”字样，其中的“小”字为经艺术化处理的火苗形；获取的定额发票加盖有“小竹签烤肉店专用章”。本院认为，本案涉及的主要争议焦点是：1、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2、如存在侵权，民事责任应如何承担。原告经授权取得涉案第4313038号注册商标权，该权利应受到法律保护，对于侵害上述商标权的侵权行为有权提起诉讼，故原告诉讼主体适格。一、关于被告是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。原告为证明被告未经其授权使用涉案注册商标，向本院提交了西安市新城区公证处出具的《公证书》，公证书中载明涉案店铺系本案被告，被告发票印章使用的“小竹签”，构成与涉案注册商标的近似，被告门头及菜单封面使用的“小竹签”字样虽然“小”字进行了艺术化变形，但仍与第4313038号商标存在近似性，且被告从事服务类型与第4313038号商标核定使用范围一致，施以普通消费者注意容易混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在类似商品和服务类型上使用近似商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告的行为构成商标侵权。二、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，被告未经授权使用近似商标侵害了原告商标专用权，原告请求其承担赔偿损失的民事责任，本院依法予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为25000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告西安曲江新区XX店于本判决生效后十日内赔偿原告西安小竹签餐饮管理有限公司经济损失（含为制止侵权支出的合理开支）25000元；二、驳回原告西安小竹签餐饮管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元（原告万达文化公司已预交），由原告西安小竹签餐饮管理有限公司负担588元，被告西安曲江新区XX店负担588元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  陈   晶审 判 员  李 沫 雨审 判 员  刘   淼 二○一九年十二月十五日  法 官助 理  袁   鑫书 记 员  常 李 文  1