广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0502刑初189号 公诉机关北海市海城区人民检察院。 被告人李书武，男，1972年12月13日出生，汉族，在职研究生文化，原北海市人民政府办公室秘书五科科长，户籍所在地：北海市海城区。因涉嫌犯受贿罪，2017年8月11日被指定居所监视居住，同年9月30日被刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕，2019年8月22日本院决定对其取保候审。 辩护人仝宗锦，北京市华一律师事务所律师。 辩护人吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2018]106号起诉书指控被告人李书武犯贪污罪、合同诈骗罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。审理期间，公诉机关补充侦查二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员黄绍柏出庭支持公诉，被告人李书武及其辩护人仝宗锦、吴蔓菁到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市海城区人民检察院起诉书指控： 一、贪污罪犯罪事实 2007年，被告人李书武与时任北海市国土资源局副局长雷某1（另案处理）、黄某1（另案处理）商谋后，共同出资成立广西北海润来房地产开发有限公司（以下简称“润来公司”），以润来公司的名义与国有的广西壮族自治区土产进口北海公司（以下简称“土产公司”）签订合作开发合同，并与土产公司串通，通过诉讼规避土地管理等相关法律法规达到过户的目的，以200万元的价格，非法占有土产公司40000平方米的土地使用权。雷某1在明知该土地使用权依据相关的法律法规规定不能过户的情况下，利用其担任北海市国土资源局副局长的职务便利，违反《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条(即2007年修订版第三十九条）、《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十四条等相关法律法规的规定，在法院来函征求意见时，签发复函同意润来公司续交相关费用并完善相关用地手续，使后来土产公司名下40000平方米土地使用权被顺利办理到被告人李书武及雷某1、黄某1实际持股的润来公司的名下。2008年，被告人李书武伙同雷某1、黄某1将润来公司名下的40000平方米土地使用权以1800万元价格通过转让公司股权的方式将该宗土地卖给郑某1等人。被告人李书武、雷某1、黄某1各得赃款600万元。 二、合同诈骗罪犯罪事实 2013年2月23日，被告人李书武与其妻戴某1（另案处理）与郑某2、李某1、吴某2签订以经营“合浦县西场镇大沟江西场糖厂至后港桥段江边的航道疏浚河沙开采项目”为目的的《联营合作协议》，但该项目实际上没有得到政府有关职能部门的批准。被告人李书武在明知该项目没有得到政府相关部门批准的情况下，隐瞒事实真相，虚构该项目是“西场镇政府发包”的事实，指使李某1与被害人王某1于2013年11月12日签订《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议》，后被告人李书武的妻子戴某1收取王某1的项目转让费120万元。因为上述开采项目没有得到政府审批，王某1无法进行河沙开采。2017年8月22日，被告人李书武的妻子戴某1向某斌退还100万元。 被告人李书武后被查获归案。 认定上述事实的证据如下：被害人陈述、证人证言、银行汇款凭证、相关书证、相关证明材料、被告人李书武供述、同案人供述等。 公诉机关认为，被告人李书武与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同侵吞数额特别巨大的公共财物；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人数额巨大的财物。被告人李书武的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人李书武犯有数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人李书武辩称：一、其不构成合同诈骗，理由如下：1.其没有虚构疏浚河沙开采项目，更没有参与合同诈骗，与主观目的不符，公诉机关指控与事实不符，其不构成犯罪；2.指控其妻子（戴某1）收取王某1120万元，该笔钱是他们还给其妻子的；二、关于贪污罪的问题。贪污罪是非法占有，其不存在非法占有的行为，应该是合法交易，双方经过洽谈达成一致意见之后出现的交易行为，其没有与雷某1商谋，其不构成贪污罪。 被告人李书武的辩护人提出：一、关于贪污罪：1.从行为主体看，被告人李书武只是帮助其岳父戴某2运作公司有关生意，据现有证据无法认定其实际持有股份,至少无法排除合理怀疑；退一步说,即便将被告人李书武认定为润来公司的实际股东和控制人之一,那也只能以戴某2在润来公司持股存续期间的所得作为被告人李书武所涉的犯罪所得；2.在2008年6月25日之前,润来公司的所得是一种以请求权为主要内容的债权,并不符合贪污罪中有关犯罪对象的规定；3.土产公司将有关土地权益通过法院诉讼的方式转让给润来公司的行为,并非贪污罪构成要件中的“侵吞”等非法手段；4.雷某1没有利用职务的便利；雷某1、黄某1和被告人李书武在主观上既无贪污的故意,也无共同犯罪的故意；二、关于合同诈骗罪：1.其提交的新证据已完全能够还原整个事情的来龙去脉同时能够证明有关当事人作了虚假陈述；2.被告人李书武并未虚构事实和隐瞒真相；3.被告人李书武获得有关款项并非是“非法占有”，是其早已退股而一直未收到的退股款,而非项目的转让款；4.戴某1向某斌退还100万元的行为不仅不能说明被告人李书武构成犯罪,而且能够证明王某1已经涉嫌犯罪。 经审理查明： 一、被告人李书武的贪污犯罪事实与公诉机关的指控一致。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： (一)书证 1.立案决定书，证实2017年8月11日被告人李书武涉嫌受贿罪一案立案侦查； 2.关于蒋同根、雷某1同志试用期满正式任用的通知,证实2006年11月15日，雷某1正式任北海市国土资源局副局长； 3.关于中共北海市国土资源局第二次代表大会和中共北海市国土资源局第二届委员会、纪律检查委员会第一次全体会议选举结果的报告，证实2007年8月29日，雷某1被选举为中共北海市国土资源局第二届委员会委员； 4.公司设立登记申请书,证实2007年5月22日，润来公司申请设立，法定代表人为戴某2； 5.合作开发合同，证实2007年6月9日，土产公司（甲方）与润来公司（乙方）签订《合作开发合同》，约定：甲方同意将位于北海市新东营村东、下村北，面积40000平方米的土地与乙方合作开发；自签订合同之日起三个工作日内，乙方向甲方支付200万元； 6.收款收据,证实2007年6月13日，土产公司收到润来公司土地合作开发款200万元； 7.润来公司诉土产公司合作开发合同纠纷一案的民事诉讼卷,证实润来公司于2007年6月15日诉至北海市海城区人民法院，要求土产公司承担违约责任，将土产公司位于北海市新营村东、下村北40000平方米土地使用权判决过户到润来公司名下；6月26日，北海市海城区人民法院主持调解，土产公司同意润来公司的诉讼请求；6月28日，北海市海城区人民法院作出润来公司诉土产公司合作开发合同纠纷一案的《民事调解书》； 8.公函、关于对处理广西土产北海公司用地问题的复函,证实2007年6月26日，北海市海城区人民法院去函征询北海市国土资源管理局，是否同意由润来公司续交案涉土地土产公司所欠的各项费用及该土地使用权能否转至润来公司名下；6月27日，由雷某1签发的复函，函复北海市国土资源局同意润来公司续交涉案土地所欠费用并完善《国有土地使用权出让合同》； 9.建设用地规划许可证，证实2007年9月18日，北海市规划局准予润来公司办理新营村东、下村北40000㎡手续； 10.股权转让协议，证实2008年6月25日，于某将润来公司50%股权转让给郑某1等五人； 11.账户支付明细，证实博白县辉煌工艺服务部分别于2008年3月11日、3月28日、4月11日向戴某1账号为43×××60的账户共计转入650万元；博白县辉煌工艺服务部分别于2008年6月26日、7月1日向李某4账号为43×××83的账户共计转入550万元； 12.银行流水，证实戴某1分别于2008年4月2日、4月12日向雷某3转账共计200万元；博白县辉煌工艺服务部于2008年6月26日向北海市海城区嘉鑫金拍卖有限责任公司转账290万元； （二）证人证言 1.证人雷某1（原北海市国土资源局局长）陈述：被告人李书武是北海市政府五秘书科科长，其经常到市政府开会会与被告人李书武见面，慢慢的大家就认识熟悉了。2007年上半年的一天，被告人李书武和黄某1带着土产公司60亩土地的图纸、用地批复、《北海市建设用地许可证》的复印件到其办公室，其用办公系统查了一下，知道土产公司该宗地位于北海市冠头岭附近新营村东、下村北，1993年已发用地许可证和用地批复，但还有400多万元的土地出让金没有缴纳。当时，被告人李书武告诉其，土产公司想把该宗土地卖掉收回成本，三人各出100万元应该能把该宗地买下来，问其该宗地值不值得买。其和他们说该宗土地的位置还可以，如果每人出100万元能拿下还是值得购买，但因为该宗土地是闲置土地，根据2002年《北海市处理闲置土地暂行规定》的规定，土地转让要符合两个条件：一是交足土地出让金；二是投资额要超过总投资额的25%。该宗土地两个条件都没有满足，通过法院裁决就可以避开条件限制。之后，三人商量决定每人出资100万元合伙成立公司购买土产公司的60亩地。但考虑到三人是政府的领导干部，不合适用三人的名字去注册企业买土地，于是被告人李书武就以戴某2的名义出面参股，其以于某的名义参股，黄某1私下参股没有在润来公司登记名字。其把相关的手续交给被告人李书武后，成立公司和买地的手续主要是由被告人李书武去具体办理的，最后被告人李书武告诉其成立了润来公司，这个名字大家也没商量过。成立润来公司后，被告人李书武说大家要筹钱，100万元不够，要每个人多出2万元，也就是三人每人出资102万元。其以于某的名义用现金存了42万元到润来公司的账户，再从唐孟兰的工行账户支出60万元到润来公司账户，这些钱由被告人李书武去掌控，由他负责买地的相关事宜。润来公司成立不久与土产公司签订《合作开发合同》，用合作开发的方式，以200万元的价格获得了土产公司该宗60亩土地使用权。被告人李书武签订合同之后，和其说准备走司法程序，让其找一位合适的代理人，其让陈某做代理人。签订合同的目的不是想真实和土产公司合作开发，而是被告人李书武提前跟土产的公司相关人员说好，让土产公司不履行合同的条款，故意让土产公司违约，然后由润来公司诉至法院，要求土产公司承担违约责任，最后让润来公司拿到该宗土地。诉讼期间，法院来函土地局咨询该宗土地的情况，土地局的欧小燕拟稿、吴某3审核送其修改签发复函，同意润来公司续交60亩土地所欠费用并完善《国有土地使用权出让合同》，法院以调解的方式结案。2008年，其将润来公司名下60亩土地推荐给郑某1，并介绍郑某1等老师给被告人李书武认识，并说明郑某1等人的意向，由被告人李书武具体和郑某1谈。最后经过商议（其也在场），将该宗60亩土地使用权以1800万元的价格卖给郑某1等老师（通过股东变更股权的方式）。当时郑某1把购地款打到被告人李书武妻子的名下账户，被告人李书武再把钱分给其和黄某1。扣除三人每人出资的102万元，每人获利将近500万元。其提供雷某3的建行账户接受被告人李书武转账250万元，之后用于买房等投资；290万元其让郑某1转到北海市海城区嘉鑫金拍卖有限责任公司的账户，用于支付红帆街13号楼的投资款；剩下60万元直接以亲戚蒋会平的名义投资占股10%上述60亩土地。 2.证人黄某1（原北海市国土局调研员）陈述：2007年，被告人李书武来到北海市国土局找到其，说土产公司在冠头岭有一宗60亩的土地想处理，但该宗地还有400万元的土地出让金没有缴纳，想200万元处理掉该宗地。被告人李书武问其该宗地要不要得，要不要参股一起做。被告人李书武知道雷某1时任北海市国土局副局长，有能力和权力解决一些实际问题。其和被告人李书武一起找到雷某1，雷某1了解情况之后，三人每人一股合伙购买土产公司的60亩土地。但考虑到三人都是政府的领导干部，不能以自己的名义做生意，于是被告人李书武以戴某2的名义参股、雷某1以于某的名义参股、其以黄某4的名义参股，买地的相关手续主要是被告人李书武去具体办理。以润来公司的名义与土产公司对接60亩土地的过户事宜。之后，雷某1联系买家以30万/亩的价格，出售该60亩土地，不久后，被告人李书武的妻子戴某1陆续将600万元分多次转到其指定的银行账户。 3.证人吴某1（原土产公司总经理）陈述：2007年，陈鸿图带被告人李书武到土产公司的办公室，被告人李书武明确说想买该宗地，可以出160万元。经过请示主管部门广西壮族自治区商务厅驻北海口岸办事处，以200万元卖给被告人李书武。洽谈期间被告人李书武说不能以个人名义来买这宗土地，正式签合同时，被告人李书武是以润来公司的名义与其公司签合同的。被告人李书武看了其公司草拟的土地买卖合同后，提出该宗地通过买卖方式不能过户，要通过土产公司出土地、润来公司出资的形式双方合作开发该60亩土地，土产公司违约，润来公司通过法院将该60亩土地判给润来公司，被告人李书武将土地买卖合同修改成了土地合作开发合同。收到润来公司200万元之后，100多万元用于公司的房改补贴，剩下的都用于公司开支了。 4.证人郑某1（博白中学老师）陈述：雷某1推荐冠头岭附近的60亩土地给其几人，当时30万元/亩。在决定买地后，雷某1介绍原润来公司的老板被告人李书武与其几人商谈买地的事，冠头岭60亩土地登记在润来公司名下，由于未缴齐土地出让金，没有土地证，不能过户，因此只能通过转让公司股份的方式接收土地，于是其几人与润来公司签订《股权转让协议》，全部接收润来公司原股东的股份。其支付现金和通过博白县辉煌工艺服务部的账户转账给被告人李书武指定的账户，2008年3月10日取现50万元、2008年3月11日转到戴某1账户150万元、2008年3月28日转到戴某1账户300万元、2008年4月11日转到戴某1账户200万元、2008年6月26日转到北海市海城区嘉鑫拍卖有限责任公司账户290万元、2008年6月26日转到李某4账户300万元、2008年7月1日转到李某4账户250万元，共1540万元是支付给被告人李书武的土地款，其中第一笔取现50万元是支付60亩土地的定金。还有260万元是通过什么渠道给被告人李书武的。其现在一时记不清楚，但其确定这1800万元的土地款，其已经全部支付给完被告人李书武了。 5.证人李某2（博白中学老师）陈述：雷某1向其五位老师推荐冠头岭一宗60亩土地，对方要价30万元/亩。在决定购买该宗地时，其几人一直和一位叫李书武的人谈，除了被告人李书武，其几人没有和其他人谈过。 （三）被告人供述 被告人李书武供述：2006年下半年的一天，陈鸿图（自治区外贸厅驻北海口岸办事处副主任）跟其说，土产公司位于冠头岭附近的60亩土地要处理，但这块土地手续不全，没有交土地出让金，一百来万元左右，其让陈鸿图拿资料给其看。其向黄某1详细介绍该宗60亩土地的情况，黄某1听了之后，带着其去时任北海市国土局副局长雷某1的办公室，问雷某1该宗地值不值得买。雷某1说补交土地出让金的手续和办理土地过户的事好办，在他们的业务会上，他和黄某1一个提出来，一个附和就可以通过了，不会有人反对，但要看一下该宗地是否有征地遗留下来的问题，才能判断该宗地值不值得买，雷某1需要进一步了解。一周之后，黄某1打电话给其，说雷某1觉得该宗60亩土地可以买。三人商量成立一个公司，共同购买该宗地，卖地收入三人平分。为此，其联系中介注册了润来公司，注册公司同时，其联系陈鸿图，叫陈鸿图帮忙联系土产公司谈购买60亩土地的事。后来，陈鸿图带其及其岳父（戴某2）与土产公司谈购地事宜，当时土产公司说公司准备改制，安置职工，要处理该宗土地。经过协商达成如下共识：1.需要土产公司的上级主管部门同意处理该60亩土地的前提下才可以签订购地合同；2.购地合同需要土产公司拟定，购地合同的签署双方必须是公司，不能以个人的名义签订；3.土产公司在土地买卖过程中需按程序配合行文土地部门办理土地过户手续；4.双方初步谈好60亩地的价格是180万元。过了一周左右，土产公司通知其公司将土地的价格提到200万元，雷某1和黄某1业也同意了。土产公司上级单位批文回来后，其和戴某2、雷某1的律师一起拿着润来公司的公章到土产公司去签订合同。看了合同之后，雷某1的律师说土产公司拟定的合同还不能签，向土产公司买地的事情要走法律程序，合同的内容需要修改。雷某1的律师修改完合同之后，通知其去土产公司签合同。因为当时其看过合同就没去，戴某2和雷某1的律师一起去土产公司签订合同。签订合同不久，润来公司将土产公司诉至法院，诉讼的事情雷某1安排律师去运作。法院的协助执行通知书出来后，雷某1通知其，其看过协助执行通知书，让雷某1抓紧时间过户。雷某1说由于土地控规，土产公司的地过不了户，之后该宗地一直闲置在那里。有一天，雷某1打电话给其说，现在有人愿意以1800万元买该宗地，问其意见，其表示同意。雷某1就让其叫其岳父去协助办理卖地的相关手续，同时和其说钱不能直接打到三人的账户上，让其岳父提供账户，先将钱打其岳父提供账户，后再由其岳父将钱转到三人指定的账户。当时其岳父提供了戴某1的账户，其提供了李某4的账户，让戴某2去办理接收土地款的事。在戴某1、李某4的账户陆续收到1400多万元后，其扣下了600万元，剩余的款由戴某1和李某4转账到雷某1和黄某1指定的账户。卖地的尾款，雷某1和买家具体处理。 （四）鉴定意见 土地评估报告{编号：国联北[2019]（估）字第030055号}，证实2007年6月28日，润来公司位于北海市新营村东、下村北29728.12㎡（折44.59亩）综合用地国有出让土地使用权市场价格评估为772.93万元。 关于公诉机关第二起指控即合同诈骗事实，经查：原西场镇鲎江河道疏浚工程由李某1和郑某3（郑某2的父亲）负责。2013年2月23日，戴某1与郑某2、李某1、吴某2签订以经营“合浦县西场镇大沟江西场糖厂至后港桥段江边的航道疏浚河沙开采项目”为目的的《联营合作协议》。2013年11月12日，以李某1为项目联营代表与王某1、全某签订《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议》，被告人李书武的妻子戴某1收取王某1的项目转让费120万元。2014年3月24日，王某1、全某（甲方）与高某、王某2（乙方）签订《北海合浦西场大沟江河疏浚河沙开采项目转让协议书》，甲方将项目经营权作价295万元转让给乙方；乙方接手后，一直经营至2016年中旬。上述项目一直未能办到河沙开采许可证件，王某1实际知情。2017年8月22日，被告人李书武的妻子戴某1向某斌退还100万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： (一)书证 1.北海合浦西场大沟江河疏浚河沙开采项目转让协议书，证实有关涉案项目最早系李某1所有；戴某1、吴某2等人只是受让了李某1的项目股份并与其合作； 2.收条和银行转账记录，证实履行上述协议的钱款记录； 3.联营合作协议，证实2013年2月23日，戴某1、郑某2、李某1、吴某2按比例出资成立北海市恒安建筑服务有限公司用于经营合浦西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的航道疏浚河沙开采项目； 4.北海合浦西场大沟江河疏浚河沙开采项目转让协议书，证实2013年11月12日，李某1（甲方）与王某1、全某（乙方）签订《北海合浦西场大沟江河疏浚河沙开采项目转让协议书》约定：甲方同意将西场镇政府承包给甲方的西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的航道疏浚河沙开采项目经营权以人民币200万元转让给乙方；甲方负责办好河道疏浚和河沙开采所必需的手续和堆场用地；甲方收到乙方人民币120万元后二个月内以乙方的名义完善大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙开采手续变更到乙方名下并交乙方经营管理； 5.个人业务凭证，证实2013年11月13日，戴某1名下账号为62×××99接收王某1转入人民币120万元； 6.中共合浦县委办公室、合浦县人民政府办公室关于研究西场镇鲎港江河道、沙岗镇九玉塘江河道、党江镇南流江螺江河段疏浚工作会议纪要，关于征求《西场镇鲎港江河道疏浚工作方案（初稿）》修改意见的函，辖区大沟江河道清污项目情况说明，村干部李某3关于西场镇鲎港江河道疏浚项目工程情况说明，李甫良等十七位村民情况说明，证实涉案河道疏浚、开采项目在县、镇两级政府已有研究，在村一级已有实际展开； 7.北海合浦西场大沟江河疏浚河沙开采项目转让协议书，证实2014年3月24日，王某1、全某（甲方）与高某、王某2（乙方）约定：甲方同意将大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙开采项目经营权以295万元转让给乙方，总长度约5.5公里； 8.情况说明，证实合浦县水利局没有批复“西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目”； 9.谅解书，证实2017年8月22日，李某1（甲方）与王某1、全某（乙方）签订《谅解书》约定：由于政策原因不能按时将“北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目”变更到乙方名下；甲方同意退还乙方原支付的合同款120万元并补偿10万元；乙方不得追究甲方及所有股东等人关于原合同的经济和法律责任； 10.收据,证实2017年8月22日，王某1收到戴某1退还100万元。 （二）证人证言 1.证人李某1陈述：2013年初，郑某2介绍被告人李书武与其认识，说被告人李书武想在西场搞个采沙项目。因其是本地人，想让其出面和村民、村委会搞好关系，其它的事情由被告人李书武出面，但签合同则由被告人李书武之妻戴某1出面。2013年2月23日，其和戴某1、郑某2、吴某2签订了《联营合作协议》；该项目前期是被告人李书武投资的。签订协议后，其几人在西场镇西坡村委会和村民做了相应的工作；西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目经过工作，但没有被批准和备案。因为项目批不下来，被告人李书武前期投资的款项就无法收回，被告人李书武想把项目转让出去。2013年11月12日，被告人李书武打电话给其和郑某2，说把项目卖给别人，让二人过去签合同。其和王某1、全某签署《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议书》是被告人李书武提供的。 2.证人吴某2陈述：其转账10万元给戴某1用于投资“西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目”,其在该项目中，占股10%。2013年11月13日，戴某1打电话给其，说项目做不下去，要转让，到时把10万元投资款退还其，让其到上岛咖啡签《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议书》，签完协议其就离开现场。 3.证人高某陈述：其经营“西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目”有一年半，在该项目中投资了110万元。其和王某2为一方，王某1和全某为一方，各占50%。之后，王某1将10%转让给王合嘉，王合嘉给王某140万元。由于王某1没投资也不管事，该项目就全部由其和王某2承包管理。其每月给王某110万元，按照约定一直给到295万元为止。 4.证人李某3陈述：沙场这条沟长期积水，影响村民的安全和农作物的生长，政府就和各队开会，需要清理挖通。当时政府审批下来，沙场批下来是李某1和郑某3是工程负责人。之后，李某1将项目转让给王某1，沙场一直做到2016年，2016年年中政府发文件不允许抽沙了。高老板和王某1一起开沙场，高老板请其子在沙场开铲车。 （三）被害人陈述 王某1陈述：证实2013年10月，其经全某介绍认识被告人李书武，被告人李书武说他在合浦西场有一个河道疏浚项目要转让经营权。之后，被告人李书武带其到现场考察，其问被告人李书武是否有合法的经营手续，被告人李书武说有合法的经营手续，商定以人民币200万元转让，被告人李书武亲自拟转让合同。同年11月12日中午，被告人李书武通知二人到上岛咖啡厅拟签合同，二人到达上岛咖啡厅当时在场有被告人李书武及戴某1、李某1、郑某2、吴某2。二人看过合同后准备签名时，被告人李书武说为了办理项目的变更手续更快一些，让李某1和二人签合同，但转让款打到戴某1的银行账户。二人和李某1签订《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议书》，次日，其依照合同转账人民币120万元到戴某1银行账户62×××99。但在转款之后，被告人李书武及戴某1、李某1并没有依照合同办理项目变更手续。 （四）被告人供述 被告人李书武供述：西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目原使用人为李某1，当时郑某3（郑某2的父亲）找到其，说李某1有一个沙场，问其是否有朋友做混凝土搅拌，如果有就介绍和郑某3一起合作，把李某1的沙场买下来。郑某3和李某1说该项目证件齐全、手续合法。之后，其找到吴某2一起合作，其投资吴某2管理。吴某2同意后，二人在郑某3的家里洽谈投资的事情，吴某2说他有一个恒安建筑服务有限公司，二人以恒安建筑服务有限公司的名义和李某1签订沙场转让协议。李某1收取项目转让款90万元。签订沙场转让协议后（2013年2月23日），李某1和戴某1、郑某2、吴某2签订了《联营合作协议》。签订《联营合作协议》后，其代付了李某1、郑某2的投资款，沙场做了一个月之后其生病了。“西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目”是全某和王某1接手，《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议书》是其按照李某1和恒安建筑服务有限公司的协议修改的，然后李某1在上岛咖啡厅签署项目转让协议。西场大沟江西场糖厂至后港桥段江边的河道疏浚河沙项目是真实存在，李某1去相关部门申报了项目审批手续，但最后没有批下来。王某1也去办了手续，王某1手里有一份西场镇政府和村委报批的手续原件（李某1移交的）。王某1签订合同后，提高100多万元转让给天津和黑龙江客户，王某1实际是没有出钱，天津和黑龙江客户经营了一年多。 以上证据来源合法、客观真实且相互印证，本院予以认定。 本院认为,被告人李书武与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同侵吞数额巨大的公共财物，其行为构成贪污罪，公诉机关的指控成立。 1.土地出让是政府根据当地经济建设需要（如招商引资、扶持国企等），将有关土地出让给符合条件的单位，受让单位要按照土地出让合同的约定支付土地出让金，并按照规划许可在约定的期限内进行项目投资开发，逾期要补交滞纳金或按闲置土地处理。出让土地转让的条件：1.产权明晰，全部缴清地价款和有关税、费；2.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件；3.转让方若为机关团体、事业单位、国有及国有控股企业，应取得同级财政、国资或有资产处置权的主管部门（企业）批准；4.以招商类产业项目获取的国有建设用地使用权，须经原立项、招商部门和开发区管委会同意。 关于被告人李书武行为在涉案40000平方米土地中的定性及犯罪数额认定的问题。涉案的建设用地许可证在土产公司名下的40000平方米土地于1995年6月26日前缴纳671987.5元土地出让金，但大部分土地出让金尚未缴纳，土产公司亦没有在该土地上进行项目开发建设。2007年，根据国家政策，土产公司需要解散。土产公司为顺利安置职工，欲对建设用地许可证在其公司名下的涉案40000平方米土地进行转让，以转让款安置职工。北海市国土资源局作出北国土复〔2007〕112号关于对处理广西土产北海公司用地问题的复函，认定该土地利用现状是未开发建设土地，属闲置土地。参照《国务院关于促进节约集约用地的通知》第二点（六）“严格执行闲置土地处置政策。土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用；不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用……”之规定，如果土产公司不对该土地进行转让处置，该土地属闲置土地，应由国家予以收回。国家收回后可退土产公司已缴纳的671987.5元土地出让金给土产公司安置职工，并根据土产公司安置职工的情况，根据政策可从收回的该土地转让收取的土地出让金中拨发适量的土地出让金给土产公司安置职工。以上说明该土地不是土产公司的财产，而是依法应由国家收回的国有资产。 被告人李书武得知土产公司欲处置该土地，于是找到雷某1、黄某1，经商谋，三作案人明知该土地不符合转让条件，属于闲置土地，应依法由政府予以收回的情况下，为得到该土地。三作案人商谋，由雷某1、黄某1各自利用自己的职务便利，“一唱一和”在北海市国土资源局业务会上，雷某1和黄某1一人提出，另一人附和，可确保该土地不被政府收回以便转让给其三人。这是三作案人共同侵吞应依法收回国有的涉案40000平方米土地的主观故意。 为顺利达到由土产公司将该土地转让给其三作案人的目的，三作案人以其各自的亲属名义成立润来公司并与土产公司串通，虚构润来公司与土产公司合作开发该土地，通过诉讼以调解的方式由土产公司自愿将该土地过户到润来公司名下以折抵润来公司已支付给土产公司的前期合作款200万元的方式从而占有该土地。在法院去函征询意见时，同案人雷某1签发复函同意润来公司续交相关费用并完善相关用地手续，使后来土产公司名下40000平方米土地使用权顺利办理到被告人李书武同雷某1、黄某1实际持股的润来公司名下。以上是三作案人共同侵占应依法按闲置土地收回国有的涉案40000平方米土地使用权的客观行为。 同案人雷某1于2007年6月27日签发复函法院同意将该土地过户给润来公司，法院据此于2007年6月28日作出调解书并送达。被告人李书武与同案人从即日起以生效的调解书为依据有权处分该土地，即标志着被告人李书武与同案人于2007年6月28日已取得对该土地的实际控制，三作案人侵吞该土地既遂。如果该40000平方米土地被依法收回国有，经评估，该40000平方米土地于2007年6月28日的土地使用权市场价格为772.93万元，而三作案人通过上述侵吞手段，致使国家只收回该40000平方米土地的土地出让金500万元，扣除其支付给土产公司200万元安置职工款（按安置职工政策，国家可从收回的土地的土地出让金中支付），造成了国有资产经济损失72.93万元，而该经济损失被三作案人共同予以侵吞。因此，被告人李书武伙同国家工作人员并利用他人的职务便利，共同侵吞数额巨大的应予收归国有的公共财产，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，但指控犯罪数额不当，本院予以纠正。在共同贪污犯罪活动中，三作案人分工明确，同案人雷某1、黄某1利用各自的职务便利，被告人李书武作为外联促成土产公司名下的土地转让给润来公司，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。经查，被告人李书武在贪污犯罪过程中，从商谋成立公司到润来公司与土产公司对接完成，由其负责；润来公司与土产公司诉讼及过户手续由雷某1和黄某1负责，有同案人的陈述、证人证言等证据佐证。被告人李书武的辩护人提出“被告人李书武只是帮助其岳父戴某2运作公司有关生意；被告人李书武、雷某1和黄某1在主观上既无贪污的故意,也无共同犯罪的故意”的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污既遂和未遂的标准。在法院于2007年6月28日作出调解书并送达之时，被告人李书武与同案人从即日起以生效的调解书为法律依据有权处分该土地，即标志着被告人李书武与同案人于2007年6月28日已取得对该土地的实际控制，共同贪污既遂。 至于三作案人后于2008年，将润来公司名下40000平方米土地使用权以1800万元价格通过转让公司股权的方式将该宗地卖给郑某1等人。后被告人李书武与雷某1、黄某1各分得赃款600万元。这是三作案人处置、变现赃物的行为，不影响本案的定性和数额认定。三作案人将该土地变卖得款1800万元是赃物变现溢价款，属于违法所得，应予以追缴、没收、上缴国库。 2.关于被告人李书武行为是否构成合同诈骗罪问题。经查，西场镇大沟江沙场位于。因大沟江河道淤积严重至河水不通，极大地影响西坡村村民的生产与生活，为改善河道现状，2012年由西场镇人民政府主导，拟进行大沟江河道清污项目。经西坡村委及村民同意并报西场镇人民政府审批，由村民李某1和郑某3作大沟江河道疏浚工程负责人，于2013年开始动工。西场镇人民政府后形成工作方案上报合浦县人民政府。2013年5月15日，合浦县县委、合浦县人民政府就相关河道疏浚（含西场镇大沟江河道）工作作了会议纪要。2014年6月13日，西场镇人民政府拟出《西场镇鲎港江河道疏浚工作方案（初稿）》去函征求合浦县水利局修改意见。2013年2月23日，被告人李书武与其妻戴某1与李某1等人就大沟江沙场签订《联营合作协议》，投入经营。后被告人李书武与其妻戴某1欲退出，找到了接手人王某1。2013年11月12日，以李某1为项目联营代表与王某1，全某签订《北海合浦西场大沟江河道疏浚河沙开采项目转让协议书》，由戴某1收取王某1的项目转让款120万元。2014年3月24日，王某1、全某（甲方）与高某、王某2（乙方）签订《北海合浦西场大沟江河疏浚河沙开采项目转让协议书》，甲方将项目经营权作价295万元转让给乙方；乙方接手后，一直经营至2016年中旬。以上事实证实，大沟江沙场在西场镇、合浦县两级政府已有研究，在村一级已实际展开，即大沟江沙场并非虚构。 综上，被告人李书武在签订、履行合同过程中的一些行为可能具有一定的误导性，但其主观上不具有以欺骗的手段非法占有王某1财产的目的，其希望河沙开采项目能够转让成功并可从中获利；在客观上，被告人李书武作为项目的合伙人,具备一定的履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，项目未能完善相关手续具有客观原因，并不是其企图骗取王某1的财产，不属于“明知自己没有履行能力而采取欺骗手段骗取他人财物”的情形；王某1经过实地考察后，明知项目的开采手续不完善，但项目正常运营，其同意与被告人李书武签约并支付项目转让款120万元，且王某1在接手项目后继续经营，之后将项目以295万元的价格转让，已经成为项目受益者，故王某1不属被害人。因此公诉机关指控被告人李书武以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人王某1120万元项目转让款的主观方面证据不足，客观行为亦不能形成法律因果关系，不符合合同诈骗的构成要件。因此，该项指控不成立。被告人李书武的妻子戴某1收取王某1的项目转让款120万元，是否存在违约由民事法律关系调整，本案不作处理。 被告人李书武因本案被指定居所监视居住五十日，按二日折抵一日，应在刑期中予以相应扣减二十五日。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款,第三百八十三条第一款第（二）项,第二十五条第一款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人李书武犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一个月,并处罚金人民币二十万元（刑期已执行完毕；罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 二、继续追缴被告人李书武违法所得人民币六百万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状或者直接向广西壮族自治区北海正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 辉 审 判 员  吴 远 人民陪审员  韦燕妮 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  刘佳伦 书 记 员  黄桂岚 附本判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。