云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2433号上诉人（原审原告）：崔茂彪，男，汉族，1966年6月27日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：何召雄，云南乐超律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：鲍绍和，男，汉族，1969年9月29日生，云南省宣威市人，原住宣威市双龙街道左所居委会鲍屯村83号，现住宣威市。被上诉人（原审被告）：邓宗锐，男，汉族，1985年8月15日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。原审第三人：邓宗礼，男，汉族，1967年3月8日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。上诉人崔茂彪因与被上诉人鲍绍和、邓宗锐、原审第三人邓宗礼合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人崔茂彪上诉请求：1.撤销云南省宣威市人民法院（2019)云0381民初1159号民事判决第二项、第三项，维持第一项；2.改判：（1）由被上诉人邓宗锐返还上诉人于2012年8月12日按平川梁子采砂厂设备财产清单所列的，交给被上诉人邓宗锐使用的全部财产；（2）由被上诉人邓宗锐支付上诉人从2016年3月至2016年10月的承包费70000元；（3）由被上诉人邓宗锐承担因其拉走装载机造成上诉人2016年10月17日至2018年3月16日止共17个月的台班损失146200元(每日430元，每月计算20天)；司法鉴定费3000元以及从2018年3月16日至装载机实际归还之日每月的台班费损失8600元；（4）由被上诉人鲍绍和对上述损失承担连带保证责任；（5）本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定釆砂厂自2016年3月停产，属于认定事实错误，导致不支持上诉人主张支付70000元承包费的错误判决。为了证明平川梁子采砂厂没有停产这一事实，上诉人向原审法院提交了第八组证据“龙场镇供电所抄表决算复核单以下简称电费复核单”。该证据载明2016年3月至9月龙场镇平川梁子釆砂厂每月的用电情况，依据一审法院查明，2016年8月16日上诉人请人看厂，当月用电1819度，到9月份采砂厂的用电就才有46度，说明9月份处于停产状态。一审法院仅凭被上诉人提交的没有关联性的停产通知，就认定釆砂厂停产是错误的。二、一审法院认定被上诉人鲍绍和超过了保证期间是错误的。本案中，对于鲍绍和不适用“保证期间”。“保证期间”己经转变为“诉讼时效期间。”被上诉人鲍绍和是合同的保证人，保证人的除斥期间是半年，但在2016年9月2日再一次转换为诉讼时效期间。上诉人提交的录音证据就证明在2016年8月被上诉人邓宗锐没有交承包费并开走装载机后，上诉人就立即打电话要求保证人鲍绍和出面协调双方的纠纷，此时，保证责任期间终止，转变为三年的诉讼时效期间。三、一审法院不尊重事实和证据，滥用自由裁量权，只判决邓宗锐赔偿73100元是错误的。装载机被邓宗锐开走后，时至今日都一直没有还回来，被上诉人的侵权行为一直持续着。上诉人的台班损失是通过有资质的鉴定机构鉴定的，证据合法有效。一审法院以龙场司法所组织调解时，邓宗锐表示装载机可以开回返还上诉人，上诉人未采取更为积极主动的措施接回装载机等情况为由，就自由裁量每月按10个工作日计算，并只判决承担17个月台班损失费，不支持上诉人主张的自2018年3月16日起至装载机实际归还之日止每月的台班损失8600元是错误的。四、一审法院认为上诉人崔茂彪对“移交清单”中除装载机外的财产请求承担举证不能的法律后果，是错误的。“移交清单”所列财产一直由被上诉人邓宗锐使用。2012年8月12日至2016年10月采砂厂都是由被上诉人邓宗锐承包的〔第一次是第三人邓宗礼参与，但经营二个月后退出，之后由邓宗锐一个人经营)。第一次承包合同到期，邓宗锐接着承包，所以，“移交清单”上的财产就没有交回上诉人，口头约定，在新的承包期内由邓宗锐继续使用。因此，在2014年10月17日签订的《砂厂生产加工安全承包合同》中的第一条、第六条、第十一条才有“移交清单”上的财产的约定：约定了甲方（崔茂彪）移交的设备财产按清单所列由乙方（邓宗锐）管理、使用、维修、保养，损坏要赔偿等，合同期满由乙方（邓宗锐）按移交清单交还甲方（崔茂彪）的事实，口头合同也是合法的合同，且在实际履行合同的过程中，原“移交清单”中所列的设备财产被上诉人邓宗锐也继续使用了约两年，直到2016年8月被上诉人邓宗锐弃厂，私自开走装载机为止，如果没有使用该财产，邓宗锐就无法生产。被上诉人邓宗锐也认可“移交清单”所列财产由他使用。邓宗锐在2016年10月10日的“人民调解调查记录”中也认可崔茂彪移交了“财产清单”上的设备给他。邓宗锐认可2014年10月17日新的《承包合同》签订后，其继续使用原“移交清单”所列设备财产。上诉人请张粉英对没有人看管的釆砂厂进行看管，是为了防止釆砂厂的损失进一步扩大，上诉人是为被上诉人履行义务，一审法院认为上诉人当时没有对釆砂厂财产进行清点，属于上诉人举证不能，这种认定是错误的。五、录音证据是民事诉讼的法定证据之一，应当作为认定案件事实依据。上诉人一审提交的第7组证据以及被上诉人提交的第4组证据，是在没有侵害对方隐私等合法权利的前提下录制的，应当认定为合法证据。被上诉人鲍绍和辩称，其担保只针对每个月1万元的承包费，2016年3月政府要求关闭砂厂，且采矿许可证到期，在不合法的情况下要求承包人继续承担承包费，在不可抗力情况下要求其承担担保责任不合理，不在其担保范围内且已过诉讼时效。被上诉人邓宗锐辩称，在政府通知停产前的承包费已经付清，停产的原因不在被上诉人，被上诉人不应再承担承包费；砂厂的设备在2016年8月13日已经移交给上诉人，其保管上诉人装载机是合法留置；鲍绍和的担保责任仅针对承包费，且已过担保期限。上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。原审第三人邓宗礼未作陈述。崔茂彪向一审法院起诉请求：1.判令被告邓宗锐返还2012年8月2日交给邓宗锐的平川梁子采砂厂设备财产清单所列的全部财产；2.判令被告邓宗锐支付2016年3月到2016年10月的承包费70000元；3.判令被告邓宗锐承担因其拉走装载机造成原告的损失146200元（每日430元，每月计算20日，从2016年10月17日至起诉之日止）；4.被告鲍绍和对上述义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由二被告负担。庭审中，崔茂彪申请变更诉讼请求第三项，变更为判令被告邓宗锐承担因其拉走装载机造成原告的损失146200元（每日430元，每月计算20天，从2016年10月17日至2018年3月16日止共17个月的台班损失），司法鉴定费3000元，2018年3月16日至装载机实际归还之日止每月的台班费损失8600元（430元/天×20天）。一审法院认定事实：2014年10月17日，原告崔茂彪与被告邓宗锐签订《砂厂生产加工安全承包合同》，崔茂彪将宣威市龙场镇平川梁子采砂厂承包给邓宗锐经营。合同约定承包期为两年，即2014年10月17日至2016年10月17日，邓宗锐每月支付崔茂彪承包费10000元。被告鲍绍和作为保证人保证被告邓宗锐按合同约定履行合同义务。2016年3月21日，龙场镇人民政府通知辖区内所有非煤矿山停产整改，同年4月13日，宣威市龙场镇平川梁子采砂厂因安全生产许可证到期，龙场镇安全生产监督管理站通知该砂厂停止一切生产活动。2016年8月10日，宣威市人民政府通知对包括宣威市龙场镇平川梁子采砂厂在内的非煤矿山进行转型重组，至承包期满，邓宗锐均未能恢复宣威市龙场镇平川梁子采砂厂的生产经营。2016年8月13日，被告邓宗锐将原告崔茂彪所有的一台装载机（型号：LG583）擅自开走，至今未予返还，该装载机购买于2008年8月，价值24万元。2016年8月16日，崔茂彪请张粉英对宣威市龙场镇平川梁子采砂厂进行看管。2016年10月10日，宣威市龙场镇人民调解委员会组织崔茂彪与邓宗锐进行调解，崔茂彪表示：邓宗锐要给付崔茂彪承包费5万元，装载机要开回返还崔茂彪；邓宗锐表示：要崔茂彪补邓宗锐12万元，装载机可以开回返还崔茂彪。2018年2月28日，经宣威市利民司法鉴定中心鉴定，崔茂彪所有的装载机日净台班费损失为人民币430元。一审法院认为，原告崔茂彪与被告邓宗锐签订的《砂厂生产加工安全承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。原告崔茂彪要求被告邓宗锐返还采砂厂设备的主张，包括被被告邓宗锐开走的装载机一台，该装载机应予以返还原告崔茂彪，对此予以支持；对原告崔茂彪要求被告邓宗锐返还除装载机外的其他采砂设备的主张，因原告提交的平川梁子采砂厂设备财产清单是2012年8月12日签订的，2014年10月17日，原告崔茂彪与被告邓宗锐签订《砂厂生产加工安全承包合同》时并未重新签订财产清单，考虑到部份采砂设备属易耗材料等因素，该财产清单不能证实原告崔茂彪于2014年10月17日将财产清单上所列财产全部移交给被告邓宗锐管理使用，且崔茂彪亦未提供证据证实其2016年8月16日请张粉英对宣威市龙场镇平川梁子采砂厂进行看管时对砂厂的财产进行了清点，因此原告崔茂彪应承担举证不能的法律后果，该主张不予支持。原告崔茂彪要求被告邓宗锐承担因邓宗锐拉走装载机造成原告的损失的主张，符合法律规定，予以支持，但其要求按每日430元、每月20日计算损失的主张，考虑到装载机作业属特殊工种，不可能满负荷运转，扣除法定休息日、保养维修、误工，以及该装载机购买于2008年8月，至2016年8月13日被被告邓宗锐开走已使用8年等因素，并结合崔茂彪与邓宗锐在龙场镇司法所组织进行调解时，邓宗锐表示装载机可以开回返还崔茂彪，崔茂彪未采取更为积极主动的措施接回装载机等实际情况，依法酌定每月按10个工作日计算台班损失，从2016年10月17日起至2018年3月28日原告起诉之日止共17个月，其装载机的台班损失确定为：430元×10日×17个月=73100元；原告要求被告邓宗锐承担司法鉴定费3000元的主张，因被告未申请重新鉴定，该鉴定费予以支持。对被告邓宗锐提出其开走原告装载机属行使不安抗辩权，不应承担赔偿责任的主张，因其占有他人财产的行为不符合行使不安抗辩权的法定条件及方式，该抗辩主张不能成立；对原告提出给付2016年3月至10月的承包费70000元的主张，因宣威市龙场镇平川梁子采砂厂从2016年3月起先后受地方政策及原告安全生产许可证到期等原因被勒令停产，直至承包期满均未恢复生产，属于因不可抗力及原告的过错致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”的规定，从2016年3月宣威市龙场镇平川梁子采砂厂被勒令停产后，被告已丧失对该采砂厂进行合法的生产经营活动的条件，原定的承包费依法应予免除，原告要求给付承包费70000元的主张不予支持。对被告鲍绍和的担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》的第二十六条的规定，本案双方在承包合同中未约定保证期间，被告鲍绍和的保证期间依法应确定为承包期满后的六个月，即承包合同2016年10月17日承包期满自动解除后六个月内为鲍绍和的保证期间；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》的若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。被告鲍绍和现已超过该法定保证期间，原告要求鲍绍和承担保证责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十二条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告邓宗锐于判决生效后5日内返还原告崔茂彪所有的装载机（型号LG583）一台；二、由被告邓宗锐于判决生效后5日内赔偿原告崔茂彪因占有装载机给原告崔茂彪造成的经济损失人民币73100元，司法鉴定费3000元；三、驳回原告崔茂彪的其他诉讼请求。案件受理费人民币4643元，减半收取人民币2321.5，由原告崔茂彪负担人民币1600元，被告邓宗锐负担人民币721.5元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人崔茂彪主张被上诉人邓宗锐向其支付70000元承包费的诉请，虽然双方于2014年10月17日签订的《砂厂生产加工安全承包合同》约定的承包期为两年，即2014年10月17日至2016年10月17日，邓宗锐每月应支付崔茂彪承包费10000元。但2016年3月21日，龙场镇人民政府通知辖区内所有非煤矿山停产整改，同年4月13日，龙场镇安全生产监督管理站向宣威市龙场镇平川梁子采砂厂发出通知称，因安全生产许可证到期，通知该砂厂停止一切隐患整改及生产活动。同年8月10日，宣威市人民政府通知对包括宣威市龙场镇平川梁子采砂厂在内的非煤矿山进行转型重组。至承包期满，宣威市龙场镇平川梁子采砂厂的生产经营均未恢复。故自2016年3月宣威市龙场镇平川梁子采砂厂被通知停产至合同期满，邓宗锐均不能进行正常的生产经营，双方合同目的不能实现，上诉人崔茂彪主张该期间的承包费70000元的诉请不能成立。关于上诉人崔茂彪主张被上诉人邓宗锐应按“平川梁子采砂厂设备财产清单”返还相应财产的诉请，因“平川梁子采砂厂设备财产清单”是崔茂彪与邓宗礼、邓宗锐于2012年8月12号签订，后崔茂彪与邓宗锐于2014年10月17日签订《砂厂生产加工安全承包合同》时，并未对设备财产进行清点，不能证明上述设备财产清单上的财产均移交给邓宗锐；且上诉人崔茂彪已于2016年8月16日请人对宣威市龙场镇平川梁子采砂厂进行看管，接手当时也未对财产进行清点，邓宗锐已未实际控制采砂厂，故上诉人崔茂彪现主张被上诉人邓宗锐按“平川梁子采砂厂设备财产清单”返还相应财产的诉请不能成立。关于上诉人崔茂彪主张被上诉人邓宗锐赔偿拉走装载机造成上诉人损失的诉请，被上诉人邓宗锐认可其拉走上诉人崔茂彪的装载机一台，应当予以返还；上诉人崔茂彪申请宣威市利民司法鉴定中心鉴定对装载机日净台班费损失进行评估，鉴定意见为每日430元，一审综合考虑装载机的购买时间、装载机作业的特殊性等因素对上诉人崔茂彪主张的损失予以酌情认定并无不当。上诉人崔茂彪的该项诉请亦不能成立。关于上诉人崔茂彪主张被上诉人鲍绍和应对其损失承担连带保证责任的主张，在上诉人崔茂彪与被上诉人邓宗锐签订的《砂厂生产加工安全承包合同》中，鲍绍和在“保证人”后签名，但合同中对鲍绍和承担保证责任的方式、范围、期间等未作出任何约定，一审根据《中华人民共和国担保法》的第二十六条的规定认定已过保证期间并无不当，且上诉人崔茂彪主张的承包费未得到支持，担保的债务不成立，担保亦不成立；上诉人崔茂彪主张的装载机损失，不属于合同约定的债务范围，其主张鲍绍和对该损失承担担保责任无事实依据。综上所述，上诉人崔茂彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4643元，由上诉人崔茂彪负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 孙靖然二〇一九年十二月二十七日书记员 蔡 霞