福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3762号 上诉人（原审原告）：厦门市思明区洪仔小吃店，住所地福建省厦门市思明区莲坂商业广场中区84号，注册号350203804079599。 经营者：黄福洪，1974年4月20日，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：林荧东，福建重宇合众律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：盛天双，男，1965年3月25日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人：彭文灿，福建英合律师事务所执业律师。 上诉人厦门市思明区洪仔小吃店（下称洪仔小吃店）因与被上诉人盛天双劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 洪仔小吃店上诉请求：撤销判决，依法改判。事实与理由:一审法院认定洪仔小吃店不符合不定时工作制特点属于事实认定不清，法律适用错误。盛天双入职时，洪仔小吃店已经充分告知每天工作时间10小时，所支付的工资就包含加班工资，无需另外支付加班工资，盛天双主张加班工资没有事实和法律依据。洪仔小吃店从事的是餐饮行业，无法按照标准工作制安排工作，适用的是不定时工作制。根据《劳动法》第三十九条、四十一条规定，洪仔小吃店根据行业特征适用不定时工作制，规定每天工作10个小时，符合法律规定，合法有效。商圈周围的餐饮行业都一样实行不定时工作制，盛天双应该知道，其主张的高额加班工资与其平时工作内容、工资所得远远不符，明显存在恶意敲诈的嫌疑。这种敲诈行为违背了劳动法的立法精神和立法目的，也破坏了社会的经济秩序，高额的加班工资远远超过洪仔小吃店的承受能力。盛天双工作的特征，盛天双并处在连续工作状态。对于岗位工作时间的特殊性，盛天双应该事先预知和理解。盛天双在入职前就知道其从事的是送餐员的工作，对其工作时间应该事先预知和理解。外卖送餐员是有单就去送，没单的时候可以在店里休息，店里也有提供休息场所，并不是处在连续工作的状态，也有充分保障盛天双的休息时间，故把超过88小时的时间算作加班时间，这与行业惯例不符，对于商家也是极其不公平。 盛天双辩称：1.洪仔小吃店从未与盛天双签订劳动合同，更从未为盛天双缴纳社会保险，盛天双入职洪仔小吃店工作，双方约定的是标准工时，而不是不定时工作制，盛天双没有义务主动去事先预知和理解。而且，根据《厦门市劳动和社会保障局关于进一步完善不定时工作制和综合计算工时工作制申报办法的通知》（厦劳社【2003】318号）等相关规定，企业实行不定时工作制须提交申请报告，经批准后才能实行。洪仔小吃店连劳动合同都未与盛天双签订，申报不定时工作制的条件都达不到，故洪仔小吃店所谓的实行不定时工作制是不存在的。退一步说，即使是不定时工作制，超出法律规定的工作时间安排盛天双继续工作，也是属于加班。2.盛天双自2016年4月16日入职洪仔小吃店工作至2018年9月6日解除劳动关系期间，除了每月休息一天，2017年度和2018年度两个春节各休息半个月外，其余时间都在工作，一审判决对洪仔小吃店未足额支付工资事实的认定是清楚、正确的。 洪仔小吃店向一审法院起诉请求：1.洪仔小吃店无需向盛天双支付2016年4月16日至2018年9月5日延长工作时间的加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共63509.46元；2.无需向盛天双支付2017年2月1日至2017年2月28日、2018年2月1日至2018年2月28日期间的工资差额3517.24元。 一审查明事实： 一、入职时间：2016年4月16日。 二、劳动者工作岗位：送餐员。 三、解除劳动关系的时间：2018年9月6日。 四、申请仲裁时间：2018年10月24日。 五、仲裁请求：1.洪仔小吃店向盛天双支付2017年1月24日至2017年2月8日、2018年2月12日至2018年2月27日期间的工资差额4000元；2.洪仔小吃店向盛天双支付2016年4月16日至2018年9月5日期间的工作日加班工资15327.66元、周休息日加班工资41561.4元、法定节假日加班工资6620.4元，共计63509.46元。 六、仲裁结果：1.洪仔小吃店向盛天双支付2016年4月16日至2018年9月5日期间的延长工作时间的加班费15327.66元、休息日加班工资41561.4元、法定节假日加班工资6620.4元，以上三项共计63509.46元；2.洪仔小吃店向盛天双支付2017年2月1日至2017年2月28日、2018年2月1日至2018年2月28日期间的工资差额3517.24元；3驳回盛天双的其他仲裁请求。 七、其他事项：洪仔小吃店实行指纹打卡考勤，盛天双每月休息1天、于2017年度和2018年度春节期间各休假15天。 一审法院对争点分析认定如下： 一、关于盛天双的月工资标准： 洪仔小吃店主张：盛天双的月工资于2016年4、5月份期间均为3500元，2016年6月份调整为4000元，2017年11月份调整为4500元加奖励，盛天双的月工资包含加班费和社保补贴。 盛天双抗辩意见：盛天双认可洪仔小吃店关于月工资数额的主张，但认为月工资中并未包含加班费和社保补贴。 一审法院认定及理由：盛天双认可洪仔小吃店关于月工资数额的主张，故确认盛天双的月工资于2016年4、5月份期间均为3500元、自2016年6月份调整为4000元、自2017年11月份调整为4500元加奖励。洪仔小吃店主张盛天双的月工资包含加班费和社保补贴，却未举证证明盛天双的月工资构成，故本院对该主张不予确认。 二、关于2017年度、2018年度的工资差额： 洪仔小吃店主张：盛天双于2017年度和2018年度春节期间各休假15天，洪仔小吃店无需向盛天双支付休假期间的工资，已足额向盛天双支付2017年、2018年的工资。 盛天双抗辩意见：2017年度和2018年度春节各有三天法定节假日，劳动仲裁已认定洪仔小吃店应向盛天双支付该六天法定节假日的工资。盛天双认可劳动仲裁的认定。 一审法院认定及理由：法定节假日系劳动者的法定休息时间，劳动者虽未向用人单位提供劳动，用人单位亦应依法向劳动者支付工资。洪仔小吃店依法应向盛天双支付2017年度和2018年度春节各三天法定节假日的工资。根据盛天双于2017年度和2018年度春节期间的月工资情况，洪仔小吃店应向盛天双支付2017年的工资差额551.72元（4000元/月÷21.75天×3天）、2018年的工资差额620.69元（4500元/月÷21.75天×3天），合计1172.41元。 三、关于加班工资及数额： 洪仔小吃店主张：盛天双每天的工作时间为10个小时，适用的是不定时工作制。在盛天双入职时，洪仔小吃店已告知盛天双每天的工作时间为10个小时，不存在加班情形。另外，送餐员没有送餐时可以在店里休息，盛天双在工作时间段内并不是处于连续工作的状态，故把超过八小时的时间算为加班时间，与行业惯例不符，对商家也极其不公平。 盛天双抗辩意见：盛天双每天工作超过10个小时，每月只休息一日，仅于2017年度和2018年度春节期间各休息过半个月。洪仔小吃店未与盛天双约定适用不定时工作制，洪仔小吃店亦未向相关部门报批过。盛天双对劳动仲裁认定加班时间和加班工资没有异议。盛天双在不送餐的情况下，还要打扫卫生、招呼客人，无法休息。 一审法院认定及理由：洪仔小吃店主张盛天双适用的是不定时工作制，没有依据，本院不予采信。况且，即使盛天双适用的是不定时工作制，洪仔小吃店超出法律规定的工作时间安排盛天双工作，同样要承担支付加班工资的责任。洪仔小吃店主张盛天双没有送餐时可以在店里休息，没有依据，本院不予采信。根据双方的陈述，本院确认盛天双每天工作10个小时，每月休息1天，除于2017年度和2018年度春节期间各休假过15天外，未曾休假、请假。另，劳动仲裁认定洪仔小吃店已支付盛天双2017年10月21日至2018年1月25日期间的加班工资，盛天双对此没有异议，本院予以确认。除2017年10月21日至2018年1月25日期间外，劳动仲裁认定盛天双于在职期间（2016年4月16日至2018年9月6日）共延时加班1040小时、休息日加班186天（每天加班时间均为10小时）、法定节假日加班18天（每天加班时间均为10小时）。盛天双对此没有异议，洪仔小吃店亦未提出具体异议且未提供反驳证据，结合前述认定，本院对于上述加班时间予以确认。根据盛天双的月工资标准，盛天双要求洪仔小吃店支付延时加班工资15327.66元、休息日加班工资41561.4元、法定节假日加班工资6620.4元（合计63509.46元），符合法律规定，本院予以确认。 一审法院认为，洪仔小吃店和盛天双之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。洪仔小吃店尚欠盛天双工资1172.41元和加班工资63509.46元，依法应予支付。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、厦门市思明区洪仔小吃店应于判决生效之日起十日内向盛天双支付工资1172.41元；二、厦门市思明区洪仔小吃店应于判决生效之日起十日内向盛天双支付加班工资63509.46元；三、驳回厦门市思明区洪仔小吃店的诉讼请求；四、驳回盛天双的其他请求。 二审中，当事人没有提交新证据，对于一审查明的事实无异议。二审争议在于洪仔小吃店已支付的工资是否包含加班工资。 本院认为：首先，洪仔小吃店主张盛天双的工作时间实行不定时工作制缺乏依据。1.双方没有签订劳动合同及对不定时工作制进行约定，洪仔小吃店也没有履行不定时工作制审批。2.盛天双的工作为送餐，其上下班时间基本固定，为晚8点至次日凌晨6点，至于“没单”时段盛天双虽可以在店里歇息，但仍需待命，不应视为离岗休息状态。因此，盛天双的情形不符合不定时工作制的特征。其次，洪仔小吃店作为用人单位，应当对加班工资承担举证责任。盛天双从事的是通宵送外卖工作，其基本工资略高于同类工种属合理；洪仔小吃店主张已经告知盛天双每天工作时间10小时，每月工资包含加班工资，则没有相应证据。同时，洪仔小吃店也没有举证证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资。 综上，本案不足以认定洪仔小吃店已支付给盛天双的工资包含加班工资。洪仔小吃店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门市思明区洪仔小吃店负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇一九年十二月十一日 法官助理陈文琳 书记员  郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二