山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终11134号 上诉人（原审原告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市。 法定代表人：于荣富，董事长。 委托诉讼代理人：王志，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李姿，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：贾宝永，经理。 委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。 上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京工程局）因与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司（以下简称河南恒昌济南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初963号，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁北京工程局上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持中铁北京工程局的全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由河南恒昌济南分公司承担。事实与理由：（一）河南恒昌济南分公司在其与中铁北京工程局签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》中，对于其应尽的维修责任和义务及违约责任已有相关条款进行了约定。中铁北京工程局认为一审判决无视中铁北京工程局的合法诉求，判决支持河南恒昌济南分公司的诉讼请求，事实认定错误。山东中海华创有限公司（简称中海华创公司）系纠纷所在工程的开发商，中铁北京工程局为该工程的总包方，其理当给中铁北京工程局下发相关的工作联系函件，而河南恒昌济南分公司系中铁北京工程局的分包，中海华创公司不可能给河南恒昌济南分公司下发相关函件。而中铁北京工程局将此函件中涉及到河南恒昌济南分公司的内容告知河南恒昌济南分公司也是正常的工作程序。中海华创公司给中铁北京工程局下发的资料中，不可能出现河南恒昌济南分公司的名称，根据管理制度，自然由中铁北京工程局来对河南恒昌济南分公司根据分包合同进行追责。根据中海华创公司与中铁北京工程局的承包合同，及中铁北京工程局与河南恒昌济南分公司的分包合同，中海华创公司下发的《扣款通知函》以及代工费用赔偿单上关于河南恒昌济南分公司承包范围内的事情，自然有其必然的关联性。（二）一审判决认为中铁北京工程局提交的证据无法有效的证明其已经履行了通知河南恒昌济南分公司进行维修义务的决定是事实认定错误。中铁北京工程局提交的证据中，充分证明了与杨柏松之间在保修期内对于维修事项进行的各种联系。杨柏松系河南恒昌济南分公司的代表，中铁北京工程局与河南恒昌济南分公司在（2018）鲁0191民初542案件中，其作为公司代表在一审、二审、再审中都出庭过。但是河南恒昌济南分公司对此均予以否认。综上，一审判决存在认定事实不清。 河南恒昌济南分公司辩称，河南恒昌济南分公司施工部分经验收合格已交付业主使用，保修期内没有质量问题，中铁北京工程局所述事实及理由与河南恒昌济南分公司无关，中海公司扣款通知单代工费明细不能证明河南恒昌济南分公司施工部分，因河南恒昌济南分公司原因漏水，不能证明与河南恒昌济南分公司有关，河南恒昌济南分公司没有收到任何维修通知或质量有问题的通知，中铁北京工程局所述及上诉请求无事实依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中铁北京工程局的上诉请求，维持原判。 中铁北京工程局向一审法院提出诉讼请求：1.判令河南恒昌济南分公司向中铁北京工程局偿还维修费及赔偿金491091.38元；2.判令河南恒昌济南分公司继续按《建设工程专业分包合同（防水）》的约定履行维修义务；3.本案诉讼费、保全费等费用由河南恒昌济南分公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月25日，总包方中国中铁航空港建设集团有限公司济南中海华创项目部（甲方）与分包方河南恒昌济南分公司（乙方）签订《建筑工程专业分包合同（防水）》一份，合同约定：由河南恒昌济南分公司承包中海奥龙观邸二期B区I标段主包工程（65#、66#楼防水及地下车库部分防水），其承包施工的范围包括65#、66#楼的基础防水，基础外立面防水、屋面防水、厨房、卫间、服务阳台等部位防水；地下车库防水施工部位以及项目部根据现场实际情况划分确定为准。工程价款暂定800000元，以实际结算金额为准，此价格为完成本合同内容的包干总价，不存在其他任何费用。合同附则第九条5.8约定：保修从工程实际交付业主之日起，为期5年。在工程保修期内出现质量问题甲方通知乙方，乙方须无条件并及时进行无偿维修，乙方如不及时进行维修，甲方另行派人维修，所产生的费用双倍从保修金中扣除，乙方不得有任何异议。上述合同签订后，河南恒昌济南分公司完成了涉案工程的防水工作。现中铁北京工程局主张在工程质保期内出现防水问题，因河南恒昌济南分公司未能履行维修义务，导致业主方山东中海华创地产有限公司直接扣除中铁北京工程局的保证金，并由此产生的代工费用，主张该费用应由河南恒昌济南分公司承担，遂引起本诉讼。另查明，中国中铁航空港建设集团有限公司于2017年3月8日经工商局核准名称变更为中铁北京工程局集团有限公司。河南恒昌济南分公司曾于2018年4月17日起诉中铁北京工程局集团有限公司，要求1.判令中铁北京工程局支付河南恒昌济南分公司的工程款426380元；2.判令中铁北京工程局支付拖欠河南恒昌济南分公司的维修费14867.6元；3.中铁北京工程局支付河南恒昌济南分公司违约金暂计347183.91元；4.由中铁北京工程局承担本案诉讼费。该案件经济南高新技术产业开发区人民法院调解，并作出（2018）鲁0191民初542号民事调解书，调解内容如下：一、中铁北京工程局于2018年7月15日前向河南恒昌济南分公司一次性支付工程款302811元（不含保修金）；二、中铁北京工程局于2018年7月15日前向河南恒昌济南分公司一次性支付维修费14867.6元；三、河南恒昌济南分公司按照双方于2011年8月25日签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》约定履行维修义务，中铁北京工程局于2018年12月30日前向河南恒昌济南分公司一次性支付保修金123569元；四、维修期限截止至2018年11月30日，河南恒昌济南分公司按《建筑工程专业分包合同（防水）》履行完维修义务，河南恒昌济南分公司履行完全部付款义务后，双方签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》解除；五、如果中铁北京工程局能够按照上述协议履行付款义务，则河南恒昌济南分公司自愿放弃其他诉讼请求；如果中铁北京工程局未按照上述协议履行任一期给付义务，则中铁北京工程局应以未偿还金额为基数，自2014年1月29日起至实际给付之日止，按年利率12%计算向河南恒昌济南分公司支付违约金；六、双方就本案其他再无其他纠纷。庭审中，中铁北京工程局主张建设单位确认的因河南恒昌济南分公司施工部位所产生的质量问题所应负担的代工费和赔偿金为373667.38元，该款项是2018年11月30日前发生的费用，该费用系从建设单位出具的《扣款函》上所载明的80余万元的代工及赔偿费用中提取出来的，并主张还应包含依据合同5.8条约定的双倍赔偿费用，据此，中铁北京工程局主张河南恒昌济南分公司应支付的费用共计491091.38元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案的当事人虽与（2018）鲁0191民初542号案件的当事人相同，但是两个案件的诉讼标的及诉讼请求并不相同，故一审法院认为本案不属于重复起诉的情形。中铁北京工程局与河南恒昌济南分公司双方于2011年8月25日签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经生效的（2018）鲁0191民初542号民事调解书确定的内容可知，河南恒昌济南分公司的维修义务截止到2018年11月30日。中铁北京工程局主张截止到该日前产生的代工费及赔偿费用为373667.38元，并主张该费用系河南恒昌济南分公司未履行维修义务，致使山东中海华创地产有限公司在中铁北京工程局的保证金中予以了相应扣除，但从中铁北京工程局提交的《扣款通知函》以及代工费用赔偿单上均无法体现出上述373667.38元的费用系因河南恒昌济南分公司未履行维修义务所造成的，且庭审中中铁北京工程局亦认可该费用系其从扣款通知单上载明的80余万元中的扣款中单方提取出来的，故一审法院对中铁北京工程局主张的上述款项的金额不予认可。另外根据中铁北京工程局提交的证据亦无法有效的证明其已经履行了通知河南恒昌济南分公司进行维修义务。据此，对中铁北京工程局要求河南恒昌济南分公司要求其支付维修费及赔偿金491091.38元以及要求其继续履行维修义务的主张，一审法院不予支持。本案可待证据充分后，另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回中铁北京工程局的诉讼请求。案件受理费8666元，减半收取4333元，财产保全费3020元，由中铁北京工程局负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中铁北京工程局向法庭提交证据，扣款汇总表（防水部分）原件一份，证明河南恒昌济南分公司没有尽到保修义务，已对中铁北京工程局造成了实际经济损失；该证据有业主盖章可以提高证据可信度。 河南恒昌济南分公司经质证认为，该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，根据法律规定如果是单位出具的书证，应由经办人、法定代表人签字，该证据不能证明河南恒昌济南分公司施工部分出现质量问题是河南恒昌济南分公司人员导致，也不能证明该损失与河南恒昌济南分公司有关，该证明明确载明的时间是2019年3月31日河南恒昌济南分公司的保修期到2018年11月30日，证据产生于保修期之后，也能证实该证据所载明的相关事实中铁北京工程局在2019年3月31日从未通知河南恒昌济南分公司，中铁北京工程局与河南恒昌济南分公司之间的合同明确约定发生质量问题通知河南恒昌济南分公司，该证据不能证实中铁北京工程局的主张，且该证据不属于新证据，不应采信。 一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于中铁北京工程局是否尽到了通知义务以及河南恒昌济南分公司是否应当承担赔偿责任。 关于焦点一，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有权人应向施工单位发出保修通知。中铁北京工程局主张其已经通过微信方式向河南恒昌济南分公司履行了通知义务，并提交了相关的微信聊天记录予以证明。但其提交的微信聊天记录中，仅载明中铁北京工程局与微信备注为“防水老杨”的用户就案涉工程的防水维修问题进行过沟通。中铁北京工程局主张“防水老杨”系案涉工程施工过程中河南恒昌济南分公司的代表杨柏松，但未提交相关证据予以证明。中铁北京工程局未提交其他证据予以证明，无法证明微信聊天记录当中的当事人系杨柏松，同时亦未提供相关证据证明杨柏松系河南恒昌济南分公司员工或者代表，故其提交证据不足以证明其已经向河南恒昌济南分公司履行了通知义务，故对于其主张不予支持。一审判决认定事实准确，本院予以确认。 关于焦点二，中铁北京工程局依据《建筑工程专业分包合同（防水）》主张河南恒昌济南分公司未履行维修义务，导致产生的代工费及赔偿费用为373667.38元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中铁北京工程局应首先证明涉案工程存在在质量问题及损失，同时证明上述质量问题及损失系于河南恒昌济南分公司施工存在质量问题导致。中铁北京工程局提供的山东中海华创地产有限公司《扣款汇总表》以及代工费用赔偿单上均无法体现出维修的部分系河南恒昌济南分公司施工存在质量问题造成，同时亦无法证明出上述373667.38元的费用系因河南恒昌济南分公司未履行维修义务所造成的。由于中铁北京工程局未能就起主张提供充足的证据予以证明，应承担举证不能的后果，故一审判决对中铁北京工程局主张的上述款项的金额不予认可，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，中铁北京工程局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8666元，由上诉人中铁北京工程局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾钧霞 审判员  高希亮 审判员  尹 腾 二〇一九年十二月十一日 书记员  田 琳