山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4723号上诉人（原审被告）：钟辉龙，男，1964年10月3日出生，汉族，居民，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：钟金勇（系钟辉龙之子）。被上诉人（原审原告）：谭景富，男，1978年6月10日出生，汉族，居民，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：齐建，济宁任城邦德法律服务所法律工作者。原审被告：江苏国泰消防工程技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区宁双路28号汇智大厦B区9楼（901-906室）。统一社会信用代码：91320104663754065D。法定代表人：江勇，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张金宝，江苏金港律师事务所律师。原审被告：江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区香江时代广场4-2-25。统一社会信用代码：91230604MA197YHL8K。法定代表人：白志平，系该公司经理。上诉人钟辉龙因与被上诉人谭景富、原审被告江苏国泰消防工程技术有限公司及江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟辉龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判钟辉龙不承担给付谭景富工程款的责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人谭景富之间不存在事实上的燃气安装工程关系，谭景富在嘉祥县施工的燃气工程与上诉人及原审被告均无任何关系，并非由上诉人发包给被上诉人谭景富。上诉人虽然曾与被上诉人谭景富签订过燃气安装工程合同，但合同约定的施工地点非被上诉人谭景富在本案中的施工地点（即和南武村），实际情况是，该合同签订后，被上诉人因嫌工程量小，口头与上诉人解除了该合同，上诉人将在济宁市盛宏全升天然气有限公司承包的燃气安装工程发包给了杨某。被上诉人谭景富通过钟辉龙之前介绍认识的卢风芹，在该人处承包了和南武村燃气安装工程，该两村燃气安装工程并非盛宏全升天然气有限公司的工程项目。一审法院审判程序违法。案涉谭景富主张的工程是由卢风芹发包给谭景富的，在一审法院审理过程中，为了查清本案的基本事实，上诉人向一审法院申请追加盛宏全升天然气有限公司和卢风芹参加本案诉讼，但一审法院未予追加。谭景富辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人诉称被上诉人与卢凤芹之间签订的工程承包合同与上诉人和二原审被告没有任何关系理由不成立，根据被上诉人一审时提交的证据，足以证明一审被上诉人诉求合理合法，并且原审法院已经查明了本案事实，一审法院认定支持被上诉人的诉求是合理合法的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告江苏国泰消防工程技术有限公司述称，一审宣判后上诉期我们向原审法院提交了上诉状，由于没有钱支付上诉费，所以我们没有作为本案上诉人，但是我们对原审判决的意见同我们提交的上诉状。案涉合同的当事人为盛宏全升公司和被上诉人，上诉人并没有以国泰总公司或者分公司的名义与被上诉人签订合同，因此国泰总公司或者分公司不是案涉合同的当事人。被上诉人所实际施工的工程不在上诉人以大庆分公司名义和盛宏全升公司所签订的施工合同的范围内，以上两个事实证明被上诉人实际施工的工程与国泰总公司和分公司没有任何法律上的关系。原审法院以上诉人和被上诉人签订的合同为依据判决国泰总公司和分公司对该工程应付工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。原审被告江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司称同意江苏国泰消防工程技术有限公司的上述意见。谭景富向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令三被告支付原告工程款2462400元及违约金24624元。2、判令三被告负连带偿还责任。3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年2月27日，济宁市盛宏全升天然气有限公司与被告江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司签订《燃气安装工程合同》，被告大庆分公司承包了济宁市盛宏全升天然气有限公司发包的涉案工程。被告钟辉龙当场在合同上签字并加盖了被告大庆分公司的印章。合同约定：“合同双方合作，接续式提供两万户的工程量，楼房每户人民币1300元整，排房每户人民币1600元整，材料款及工人安装费两项均不含税收。”合同签订后，被告大庆分公司垫资购买原材料，原告材料价格楼房每户700元，排房每户800元。合同还约定：“被告大庆分公司必须保证施工人员的工资发放，每月不得出现拖欠工人工资情况，如有发生造成不良影响，发包方盛宏全升公司有权进行监督扣罚工程款的20%并追究责任。2017年2月27日，被告钟辉龙又与原告谭景富签订了《燃气安装工程合》，将涉案工程交由原告谭景富实际施工，由原告完成各小区整体管网铺设及安装工程，并约定：“楼房每户1300元，排房每户1600元。原告谭景富垫资购买原材料，原告材料价格楼房每户700元，排房每户900元。”后原告谭景富按照被告钟辉龙的指示和授意将垫资款490000元打入了卢风芹的账户。该工程施工过程中，因工人不能及时发放工资，造成工人上访。2017年7月25日，被告钟辉龙对涉案工程工程量进行了确认，并在《证明》上签名确认。《证明》载明：“兹证明谭景富，男，身份证号，是我工地经理，自2017年3月7日进入施工，总数685户。2017年4月8日进入南武山村施工，总数854户，至今工程款一分未付。”2017年7月18日另案施工工人金柏良等因工资问题申请劳动仲裁。被告国泰消防公司大庆分公司委托孟祥林（嘉劳人仲案字【2017】第47、48、49、50、51号案）作为诉讼委托代理人参加诉讼。孟祥林在仲裁庭未对被告大庆分公司承包涉案工程提出异议，且对被告钟辉龙以被告大庆分公司的代理人身份与盛宏全升公司签订的《燃气安装工程合同》的真实性没有异议，并认可工人工资由被告大庆分公司发放。依据嘉祥县公安局刑侦大队对被告钟辉龙及案外人孟祥林的询问笔录，被告钟辉龙及案外人孟祥林均认可双方通过案外人周曼丽介绍相识，孟祥林知晓钟辉龙借用被告大庆分公司资质，并将被告大庆分公司公章及相关资料文件交予案外人为被告钟辉龙办理签订工程施工合同。一审法院认为，案外人孟祥林作为被告大庆分公司的财务负责人，将公章及公司相关资质文件交予案外人为钟辉龙办理案涉合同，应视为被告大庆分公司认可钟辉龙借用其公司资质订立案涉合同。本案中，被告方对钟辉龙借用被告大庆分公司名义与盛宏合升公司签订合同的事实并未否认，且为生效判决所确认，本院对被告大庆分公司与盛宏全升公司签订的《燃气安装工程合同》的真实性予以确认，合同事实成立。后，被告钟辉龙又以自己名义（该事实被告钟辉龙在庭审笔录中已明确强调）与原告谭景富签订《燃气安装工程合同》，将案涉工程转包给原告谭景富。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，该两份合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据被告钟辉龙认可的工程量1539户，结合合同约定的排房每户1600元，被告方应给付原告工程款2462400元。被告钟辉龙借用被告大庆分公司资质签订《燃气安装工程合同》承包合同，与被告大庆分公司形成挂靠关系，后被告钟辉龙将涉案工程转包给原告谭景富，二者形成工程转包关系。被告钟辉龙作为转包合同的相对人应当承担案涉工程价款的支付义务。被告大庆分公司虽未直接参与案涉工程的施工，但其允许他人以自己名义承担工程属违法行为，作为出借资质的被挂靠人应对原告谭景富承担工程价款的连带清偿责任，被告大庆分公司无法人资格，无独立承担民事责任的能力，因此，该连带清偿责任应由被告国泰公司共同承担。因工资欠付问题致使原被告签订的合同无法继续履行，现涉案工程并未全部完成，故不符合给付付款违约金的条件，对原告要求违约金的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十四条、第七十七条之规定，判决：一、被告钟辉龙于本判决生效之日起给付原告谭景富工程款2,462,400元;二、被告江苏国泰消防工程技术有限公司、江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告谭景富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13348元，保全费5000元，由原告谭景富承担132元，由被告钟辉龙、江苏国泰消防技术有限公司、江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司承担18216。二审中，本院对嘉祥县金屯镇村支书邓景伟进行了调查，邓景伟称当时是卢风芹在组织进行的燃气安装施工，村里什么都不用管，不用老百姓拿一分钱，该工程并非政府主导，政府没有参与。本院依职权向嘉祥县住房和城乡建设局调查了解相关情况，嘉祥县住房和城乡建设局向本院提交了一份向济宁市住建局的汇报材料，名称为“关于嘉祥县部分镇燃气工程有关情况的汇报”，该材料载明“经向当地政府和村委会调查了解，纸坊镇土山集村、金屯镇的燃气管道工程是由卢凤芹（嘉祥县金屯镇人）以个人名义联系的哈尔滨一家施工队伍进行施工，于2016年底2017年初进村，在施工前未向当地政府和燃气主管部门对接申请，直接与村委会对接开始进行施工，并声称免费为村里安装燃气管道。后期卢凤芹拟向村民收取燃气安装费2800元/户，并以点供的形式向村民供气，村委会经向镇政府汇报后，没有同意卢凤芹进行收费，工程就此暂停施工。目前、土山集村燃气管道均未全部完成施工，未接入任何气源，未向村民收取任何费用……”二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”谭景富主张从钟辉龙处接受转包了案涉两个村的燃气安装工程施工，对此，谭景富一审中提交了燃气安装工程合同、钟辉龙出具的书面证明、杨某的证人证言、转账凭证等，其中钟辉龙于2017年7月25日出具的证明载明“兹证明谭景富，男，身份证号，是我工地经理，自2017年3月7日进入施工，总数685户。2017年4月8日进入南武山村施工，总数854户。至今工程款一分未付。”虽然钟辉龙辩称该份证据仅仅起到为谭景富证明的作用，但钟辉龙作为完全民事行为能力人，在该证明中认可谭景富系其工地经理，结合谭景富提交的燃气安装工程合同，两者互相印证，能够证实双方之间的工程转包关系。且谭景富于2017年3月5日收到证人杨某用证人自己的手机（号码：183××××9333）发送的信息，内容为“6228481332990264612农行卢风芹”，对该信息发送的过程，杨某一审中出庭作证，证实当时证人与钟辉龙在一起，是钟辉龙让证人向谭景富发送的上述信息内容，并称当时是“钟辉龙念的，我打的。”证人杨某证实了是钟辉龙安排杨某向谭景富发送了上述卢风芹的信息，这也与谭景富一审中提交的2017年3月6日通过转账向卢风芹账户转账49万元钢材款能够相互印证，说明谭景富向卢风芹转账是依据钟辉龙提供的卢风芹的信息进行的。虽然本院对嘉祥县金屯镇村支书邓景伟进行的调查及嘉祥县住房和城乡建设局关于向济宁市住建局的汇报材料中均体现出系卢风芹系以个人名义联系施工队伍在进行了燃气管道的施工等，但上述调查、嘉祥县住房和城乡建设局的汇报材料及上诉人二审中提交的济宁市公安局任城分局取保候审决定书复印件不能证实卢风芹将该工程转包给了谁并进行了实际施工，因谭景富按照钟辉龙安排发送的信息给卢风芹账户转账49万元，即便是如上诉人所称谭景富多次通过公安机关向卢风芹索要工程款，但也不能仅依据该事实即排除谭景富与钟辉龙之间的关系及钟辉龙应当承担的付款责任。现上诉人并无卢风芹将案涉工程转包给谭景富的直接证据，而杨某的证言却证实系钟辉龙将卢风芹的相关银行开户信息告知给了谭景富，谭景富一审中提交的燃气安装工程合同、钟辉龙出具的书面证明、转账凭证（包括谭景富向钟辉龙的妻子账户汇款）均能够直接证实谭景富与钟辉龙之间的工程转包关系。上诉人钟辉龙称与被上诉人谭景富之间不存在工程转包关系，证据不足，本院依法不予采信，上诉人关于不承担向被上诉人支付工程款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，一审法院依据谭景富提交的能够互相印证的证据认定本案事实，并在此基础上作出判决，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26499元，由上诉人钟辉龙负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月三十一日书记员 亓雅楠