广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初22445号原告：张文全，男，1978年6月20日出生，汉族，身份证住址陕西省汉中市西乡县。委托代理人：王霆，广东启兴律师事务所律师。被告：德谦（上海）化学有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区东风中路515号16楼10-11房，统一社会信用代码91440101687656558E。负责人：赵惠斌。被告：德谦（上海）化学有限公司，住所地上海市松江工业区联阳路99号，统一社会信用代码91310000607369322U。法定代表人：CHRISTOPHERJOHNGILBERT。两被告共同委托代理人：罗凌、余玮玮，广东卓信律师事务所律师。原告张文全诉被告德谦（上海）化学有限公司广州分公司（以下简称德谦广州分公司）、德谦（上海）化学有限公司（以下简称德谦公司）劳动争议一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张文全及其委托代理人王霆，两被告共同委托代理人罗凌、余玮玮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.德谦广州分公司支付2010年2月22日至2019年1月31日期间违法解除劳动关系的经济赔偿金215289元（离职前十二个月平均工资23720.5元/月×9个月×2－211680元）；2.德谦广州分公司支付解除劳动关系代通知金23720.5元；3.德谦广州分公司支付2018年未休年假工资差额14177.77元（23720.5元/月÷21.75天/月×6.5×200%）；4.德谦广州分公司支付2018年1月1日至2019年1月31日绩效考核奖金36998元（2017年53381元-2018年16383元）；5.德谦广州分公司支付2018年年度旅游福利2200元；6.德谦广州分公司支付2019年2月1日至2019年3月26日及额外三个月的竞业限制经济补偿34353.83元（23720.5元/月×30%×4个月+23720.5元/月×30%÷21.75天/月×18天）；7.本案诉讼费由德谦广州分公司承担；8.德谦公司对上述请求承担补充清偿责任。事实和理由：原告于2010年2月22日入职德谦公司处工作，前后签订了4次劳动合同，第一次与德谦公司签订的劳动合同期限为2010年2月22日至2013年2月21日，岗位为物流工作；之后均与德谦广州分公司签订劳动合同，劳动合同期限及岗位分别为2011年9月1日至2013年2月21日、管理物流相关事务；2013年2月21日至2016年2月20日、管理华南物流相关事务；2016年2月21日起至法定终止条件出现时止、管理华南物流相关事务。2010年3月16日原告与德谦广州分公司签订保密信息、不竞争和不引诱协议。2019年1月14日，原告发函至德谦广州分公司要求尽快为其安排工作岗位，同月21日德谦广州分公司回函告知原告因部门撤销，无法提供其他工作岗位安排，配合公司协商解除劳动合同事宜。2019年1月25日德谦广州分公司向原告发出书面解除劳动合同通知书，告知原告与德谦广州分公司签订的劳动合同于2019年1月31日解除。2019年两被告于2019年3月25日向原告邮寄‘‘无需履行不竞争义务通知书’’，原告于同年3月26日签收。原告认为，德谦广州分公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金、相关工资及福利。德谦广州分公司为德谦公司的分公司，不具备独立法人资格，德谦公司作为外国法人独资的有限责任公司应当对其分公司承担补偿责任。两被告共同辩称，原告的诉讼请求均无事实基础和法律依据，请依法予以驳回。理由如下：一、德谦广州分公司系合法解除与原告的劳动合同，德谦广州分公司无需支付赔偿金、代通知金。1.因外部市场环境发生重大变化，德谦公司根据客观情况变化，将德谦广州分公司变更为没有销售行为的分公司，调整部门组织架构，不再设置财务、物流配送部门/岗位，德谦公司决定变更德谦广州分公司的决议已经过德谦公司相关负责人签字和盖章，并已经过工会的同意。2.德谦广州分公司在与原告签订劳动合同时，原告的工作岗位是物流部门，工作内容是管理华南物流相关事务，工作地点在广东省，因德谦广州分公司的物流部门不复存在，导致德谦广州分公司无法继续履行与原告的劳动合同。3.因上述客观情况发生变化，从2018年12月开始，德谦公司多次与原告协商解除劳动合同事宜，在协商解除劳动合同之前，德谦广州分公司曾考虑为原告安排其他工作岗位，但因没有适合的工作岗位安排，故德谦广州分公司与原告协商解除劳动合同。4.原告离职前与德谦公司不存在劳动关系，故德谦公司是否存在合适的工作岗位与德谦广州分公司无关，也与原告无关，且原告的条件不符合德谦公司的岗位要求，故德谦公司也无合适的工作岗位可安排给原告。5.德谦公司已提前1个月通知原告解除劳动合同事宜并已向原告支付经济补偿金，故德谦广州分公司无需另向原告支付代通知金。二、根据证据显示，原告2018年已休年休假3.5天，2018年剩余未休年休假为6.5天，未休年休假的工资只计算原告正常工作时间工资，剔除绩效工资及十三薪工资，故德谦广州分公司应支付给原告未休年假工资仅为10647.10元。三、根据“谁主张，谁举证”的基本原则，以及相关法律规定，原告应就其主张的未支付绩效奖金承担举证责任，但原告未并提供，理应承担举证不能的后果。原告的绩效奖金是浮动的，并由三个评分值构成，其中“GroupPBT”占比50%，“GroupAWC”占比20%，“PersonalGoals”占比30%，每个评分值的达成率每年是不一样的，所以原告每年的绩效奖金是浮动不固定的。2018年原告可得的绩效奖金为16383元，并已于2019年4月4日发放，故两被告无需再向原告支付绩效奖金53381元。四、德谦广州分公司已安排原告2018年度的旅游，且已报销原告2018年度的旅游补助2200元，故无需向原告支付旅游补助2200元。五、原告未提供证据证明其已履行了不竞争义务，根据《保密信息、不竞争和不引诱协议》的约定，向劳动者支付不竞争义务补偿金的前提是劳动者履行了不竞争义务；但原告并未履行不竞争义务，且被告已向原告发出无需履行不竞争义务通知书，再则不竞争义务补偿金的计算标准为按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付，原告的计算有误。经审理查明，原告于2010年2月22日入职德谦公司；原告签订过4次劳动合同,第一次劳动合同与德谦公司签订,劳动合同期限为2010年2月22日至2013年2月21日;之后的劳动合同均与德谦广州分公司签订,劳动合同期限分别为2011年9月1日至2013年2月21日、2013年2月21日至2016年2月20日、2016年2月21日起至法定的终止条件出现时止；原告工作内容为管理华南物流相关事务。原告与德谦公司于2010年3月16日签订《保密信息、不竞争和不引诱协议》,其中约定在雇员雇佣关系终止后不超过十二个月的期间内,以雇员继续履行本协议项下的不竞争义务为前提,公司同意按月支付雇员补偿金,且以雇员劳动关系终止前十二个月内公司向雇员支付的每月平均报酬为基准、依据有关法律法规规定的最低补偿金标准等。2018年10月，德谦广州分公司作出变更决议，表示为了应对外部市场环境发生的重大变化，降低公司的经营成本，改善公司的营运状况，决定从2019年1月1日起将德谦广州分公司更改为没有销售行为的分公司，同时取消客户订单处理的助理工作，德谦广州分公司不再设置财务、物流配送部门/岗位，不再从德谦广州分公司开具发票和收发货物等。2018年12月被告德谦广州分公司与原告协商解除劳动合同事宜，但未能达成一致意见。被告提交了2018年12月24日、12月28日电子邮件、录音资料，拟证明从2018年12月开始多次与原告协商解除劳动合同事宜。原告对上述电子邮件的真实性不持异议，但认为录音是在非工作场合、非工作时间，且原告不知情、不谨慎无防备的情况下进行，不能如实反映真实情况。另，原告在仲裁程序中曾提交工作岗位及情况说明，载明：2018年12月28日、2019年1月4日、2019年1月8日双方就“劳动合同协商解除协议”的事情进行了沟通、协商，但未能协商一致。2019年1月14日，原告致函德谦广州分公司，要求尽快为其安排工作岗位。同月21日，德谦广州分公司向原告发出回复函，表示由于应对外部市场环境发生的重大变化及业务调整等原因，公司决定撤销相应部门，于2018年12月开始与原告协商洽谈双方劳动合同解除事宜；调整变革后公司没有适合原告的工作岗位且没有相应的工作岗位空缺；原告也不符合总公司空缺工作岗位的岗位招聘要求，因此不具备在总公司安排工作岗位的条件；等等。2019年1月25日，德谦广州分公司向原告发出《解除劳动合同通知书》,称因公司内部销售策略调整、部门组织架构缩减，原告的工作岗位已被取消，劳动合同已无法继续履行，经多次沟通协商，双方未能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，于2019年1月31日解除双方的劳动合同关系。两被告于2019年3月25日通过邮寄方式向原告发出《无需履行不竞争义务通知书》，原告于2019年3月26日签收。两被告已向原告支付经济补偿金211680元。被告每月5日以银行转账方式支付上月工资，被告向原告支付工资至2019年1月止。原告2017年度绩效奖金为53381元。原告2018年度绩效考核“personalgoal”的评级为“C”，被告已向原告支付2018年度绩效奖金16383元。原告2017年、2018年均可享受年休假10天/年。本案中，被告确认原告2018年有未休年休假52小时即6.5天。2019年2月18日，原告作为申请人，以两被告为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.两被申请人支付2010年2月22日至2019年1月31日期间违法解除劳动合同的赔偿金426969元；2.两被申请人支付赔偿金23720.5元；3.两被申请人支付2017年未休6.5日年休假工资21266.65元；4.两被申请人支付2018年未休10日年休假工资32717.9元；5.两被申请人支付2014年至2019年期间探亲假赔偿金21811.95元；6.两被申请人支付2019年探亲路程假4362.39元；7.两被申请人支付2018年全年及2019年1月绩效考核奖金53381元；8.两被申请人支付2018年度旅游福利2200元；9.两被申请人支付不竞争、保密信息和不引诱补偿金426969元或出具正式解除此协议文件。该委于2019年5月13日作出穗劳人仲案[2019]1708号仲裁裁决书，裁决德谦广州分公司向申请人支付解除劳动关系经济补偿金差额1804.5元、2018年度未休年假工资差额10647.10元、2019年2月1日至2019年3月26日期间履行竞业限制的经济补偿13005.38元，德谦公司对上述裁决事项承担补充清偿责任，驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。德谦公司为外国法人独资的有限责任公司,德谦广州分公司为德谦公司下设的分支机构。本案中，原告还提交以下证据：1.《海名斯特殊化学-德谦（上海）化学有限公司薪资单》，拟证明其离职前十二个月的平均工资；其中记载2018年2月至2019年1月期间每月税前工资额分别为：17298元、16418元、17643元、17980元、17974元、17819元、17849元、18519元、17774元、17834元、17819元、18834元。2.2018年旅游办法，拟证明原告2018年未参加旅游，应发放旅游福利；该办法其中载明“九月底前举办完当年旅游活动……以上办法适用于2018年度旅游活动”。两被告对上述证据的真实性不持异议。被告为证明原告已参加德谦广州分公司组织的2018年度旅游且已报销旅游费用2200元，提交了《承诺书》（载明原告承诺参加2018年5月17日清迈旅游活动中遵守国家相关法律法规及员工守则，服从安排等）、《付款申请单》及发票；原告对上述证据的真实性不持异议，但认为其在2018年享受的是2017年度的旅游福利，被告并未发放原告2018年度的旅游福利。本院认为，关于德谦广州分公司是否需支付违法解除劳动关系赔偿金以及是否需支付代通知金的问题。原告主张2019年1月31日德谦广州分公司向其发出解除劳动关系通知书,解除理由为单位客观情况发生变化;原告认为虽然德谦广州分公司物流配送部门取消,但并不表示原告的岗位取消,故德谦广州分公司是违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,劳动合同订立时所依据客观情况发生重大亦化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动公同达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者可以解除劳动合同。本案中,原告认为德谦广州分公司物流配送部门取消不等同于原告的岗位取消，德谦公司有适合原告的工作岗位,但劳动合同明确载明原告的工作内容是管理华南物流相关事务工作,德谦广州分公司将其物流配送部门取消,原告作为管理华南物流相关事务工作的人员,必然由于物流配送部门取消的事实,导致双方签订的劳动合同依据的客观事实发生重大变化,双方劳动合同无法履行。按照双方劳动合同约定,原告离职前与德谦公司不存在劳动关系,德谦公司是否存在相应的工作岗位与原告不具有直接的关系,因此对于原告主张德谦广州分公司存在相应工作岗位,本院不予采信。原告虽主张德谦广州分公司未与其就解除劳动合同事宜进行协商及德谦广州分公司未提前30天通知原告，故应支付代通知金。但原告在仲裁程序中提交的工作岗位及情况说明明确载明双方就“劳动合同协商解除协议”的事情进行了沟通、协商,而德谦广州分公司提交的电子邮件亦载明“张文全对劳动合同解除协议提出如下要求……”予以佐证。因此，本院对原告的主张不予采信,认定原告与德谦广州分公司就劳动合同的变更进行了协商,德谦广州分公司提出解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,德谦广州分公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付原告解除劳动关系的经济补偿金。原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金及代通知金的诉讼请求,于法无据,本院不予支持。关于工资标准,按照当事人双方确认的原告2018年2月至2019年1月期间的薪资单进行核算,原告离职前十二个月的平均工资为23720.5元/月[(17298元+16418元+53381元+17643元+17980元+17974元+17819元+17849元+18519元+17774+17834元+17819元+17504元+18834元)÷12个月]。原告2010年2月22日至2019年1月31日期间工作年限为8年11个月,按照原告23720.5元/月的工资标准核算,德谦广州分公司应支付其2010年2月22日至2019年1月31日期间解除劳动关系经济补偿金213484.5元(23720.5元/月×9个月),德谦广州分公司已经支付211680元,因此德谦广州分公司还应支付其2010年2月22日至2019年1月31日期间解除劳动关系经济补偿金差额1804.5元(213484.5元-211680元)。关于2018年未休年休假工资报酬问题。原告主张2018年未休年休假为6.5天，被告不持异议，故本院予以确认。对2018年度原告未休年休假6.5天,德谦广州分公司已正常支付原告工资,计算原告未休年休假工资报酬的月平均工资为17813.42元/月[（17298元＋16418元＋17643元＋17980元＋17974元＋17819元＋17849元＋18519元＋17774元＋17834元＋17819元＋18834元）÷12个月]。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定,按照原告17813.42元/月的工资标准核算,德谦广州分公司应支付原告2018年度未休年休假工资差额10647.10元(17813.42元/月÷21.75天/月×6.5天×200%)。关于2018年1月1日至2019年1月31日的绩效考核奖金。原告主张被告仅向其发放2018年全年绩效奖金16383元,存在差额,原告2019年1月在岗,两被告应支付2019年1月绩效考核奖金。两被告则主张2018年绩效奖金已支付完毕,2019年原告并非全年在岗,且绩效奖金是要视两被告全年业绩才进行核发,原告无法享有2019年1月绩效工资。本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。原告主张2018年绩效考核奖金存在差额,但未能举证予以证实,也无证据证明当事人双方曾约定由德谦广州分公司按照其离职前工作月数折算年终奖,德谦广州分公司对原告的上述主张也不予确认,故原告应承担举证不能的法律后果,本院对其主张不予支持。另根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定,用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方法和工资水平，本案中德谦广州分公司确定工资和奖金发放等事项,属于用人单位工资分配自主权范畴.因此,原告要求支付2018年1月1日至2019年1月31日的绩效考核奖金差额的请求,缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年旅游福利问题。原告主张2018年5月参加的是2017年度泰国旅游,2017年度旅游两被告已支付2200元旅游福利;2018年度未参加旅游,两被告应支付旅游福利2200元。两被告则举证证明原告在2018年9月底前已参加当年度的旅游活动（泰国旅游）。本院认为,原告主张2018年5月参加的是2017年度泰国旅游,但其未能举证予以证实,应承担举证不能的不利后果,且原告提交的2018年旅游办法的规定与原告参加的2018年度旅游活动相一致。因此本院对原告的主张不予采信，认定原告已参加2018年度的旅游活动,故原告要求支付2018年旅游福利的诉讼请求,缺乏事实依据,本院不予支持。关于竞业限制经济补偿问题。原告与德谦公司签订了《保密信息、不竞争和不引诱协议》,约定了需遵守的竞业限制义务、德谦公司及其所有子公司、母公司或关联公司应支付的竞业限制补偿,该协议合法有效,可作为德谦广州分公司支付竞业限制补偿的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定,竞业限制的经济补偿是在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期内支付。本案中，原告于2019年1月31日离职,于2019年3月26日签收两被告发出的《无需履行不竞争义务通知书》,两被告虽主张原告没有履行竞业限制义务,但未能举证证明,原告与德谦广州分公司存在劳动关系,故德谦广州分公司应支付原告在2019年2月1日至2019年3月26日期间履行竞业限制的经济补偿。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定,原告履行了竞业限制义务,德谦广州分公司应当按照原告在劳动合同解除前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿,原告在职期间月平均工资23720.5元,月平均工资的30%为7116.15元/月,故德谦广州分公司应支付原告2019年2月1日至2019年3月26日期间履行竞业限制的经济补偿为13005.38元(7116.15元×1个月+7116.15元/月÷21.75天/月×18天)。因德谦广州分公司系德谦公司下设的不具备独立法人资格的分支机构,不具有独立承担民事责任的能力,故在德谦广州分公司经营管理的资产不足以偿付上述债务时,应由德谦公司承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动法合同法》第二十三条、第四十条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（四）》第六条的规定，判决如下：一、被告德谦（上海）化学有限公司广州分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向原告张文全支付2010年2月22日至2019年1月31日期间解除劳动关系经济补偿金差额1804.5元。二、被告德谦（上海）化学有限公司广州分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向原告张文全支付2018年度未休年假工资差额10647.10元。三、被告德谦（上海）化学有限公司广州分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向原告张文全支付2019年2月1日至2019年3月26日期间履行竞业限制的经济补偿13005.38元。四、被告德谦（上海）化学有限公司对上述判决事项承担补充清偿责任。五、驳回原告张文全的其他诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由原告张文全负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内，按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赖丽恂人民陪审员  聂安健人民陪审员  何志强二〇一九年十二月二十日书 记 员  麦楚瑜孔萍