山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终9867号 上诉人（原审被告）:陆传根，男，1988年1月8日出生，汉族，住济南市，居民泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温晓鹏，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:宋杨，女，1983年12月9日出生，汉族，住济南市，居民山东鲁法律师事务所律师。 原审被告：山东元邦投资集团有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370102697475136Q。 法定代表人：张敬伟，董事长。 原审被告：张艳，女，1987年6月26日出生，汉族，住济南市，居民不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆传根上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回宋杨的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由宋杨承担。事实和理由：一、一审判决未认定我已支付给宋杨的200多万元款项，而仅依据双方签订的《协议书》内容，判决我偿还宋杨投资款170万元系认定事实错误。首先，2018年3月5日，宋杨委托我、张艳投资元邦五号稳健性私募基金，且与张艳签订《基金份额代持协议》，该协议约定出资实际到达募集账户基金份额生效；同日，张艳向青海万相元邦投资管理中心（有限合伙）（以下简称万相投资中心）申请投资元邦五号系列牡丹稳健型资产管理计划产品，申购数额200万元。2018年3月6日，万相投资中心因张艳投资数额不够入资标准未批准。因此该200万的基金份额实际未申购成功，按照基金交易规则，该投资款原路返还，后我于2018年4月开始陆续向宋杨返还投资款共计2048110.37元。其次，我与宋杨于2018年10月10日签订《协议书》就委托投资元邦五号稳健型私募基金资金赎回一事进行约定：我向宋杨保证于2018年10月31日前返还100万元，于2018年11月30日前返还100万元。该协议内容只约定了宋杨享有的权利而未承担任何的风险或义务，实际上是我对宋杨投资元邦五号稳健型私募基金行为做的一份“保底保证”，确保宋杨“只赚不赔”。在高收益高风险的基金、证券市场，该“保底保证”既违背了《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》规定的民事主体之间从事民事活动应遵循的公平原则，又严重违背了基本的市场经济规律和资本市场规则，同时也违反了《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》关于基金从业人员不得直接或间接向投资者承诺“保本保收益”的相关规定，因此《协议书》应为无效约定。一审判决认定《协议书》有效且依据该《协议书》判决我应返还宋杨170万元的投资款，而忽略了我已向宋杨支付的200多万元，甚至在一审判决认为部分也对该款项的性质只字未提，那么一审判决实际上就是认可了宋杨无论投资成功与否或者盈亏与否，均具有获得收益的权利，而一审判决认可我应为宋杨保本保收益，宋杨“只赚不赔”的思想，违背了相关法律法规规定的公平原则，也违背了基本的市场经济规律和资本市场规则。俗话说市场有风险，投资需谨慎，宋杨既然委托他人代为投资，就应该要承担投资失败的风险，而不是在投资失败后，既想获得高收益又想保住本金。综上所述，一审判决认定事实错误，双方签订的《协议书》应为无效协议。二、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定作出判决，系适用法律错误。我与宋杨签订的《协议书》违反了《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》关于公平原则的规定，也违反了《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》等关于基金行业的特殊法律法规及规定，该协议应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定认定无效，但一审判决认定本《协议书》有效，且按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条作出判决，系适用法律错误。针对200万元申购款补充以下事实：1、虽然根据一审我提交的证据表明元邦公司未通过投资要求，但是实际上资金走向为我收到宋杨申购款200万元后，与其他投资人委托的投资款一并支付到万相投资中心账户，该申购行为成功。2、经我的代理人查询，未查询到万相投资中心关于元邦五号系列牡丹稳健型资产管理计划产品入资标准为500万元公示信息，且我在申购基金份额时不需要提交投资申请书，因此，一审我的代理律师提交的证据为一审开庭过程有后补的嫌疑。3、本案一审元邦公司、张艳和我之间存在利益冲突，却共同委托同一律师事务所同一律师代理该案件，该代理人的代理行为可能会损害其中之一方被代理人的利益，甚至多方都可能因为同向代理，使其利益被损害。因此，如果被代理人之间存在利益冲突的，法院应责令一审元邦公司、张艳和我的代理人提交元邦公司、张艳和我与该所签订的代理合同，以及我或者元邦公司、张艳给一审律师出具的利益冲突免责声明。 宋杨辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。一、我在一审中对陆传根已经支付的二百多万元款项做出明确说明，在提供的录音证据中，陆传根多次承认我投资300万元，已返还100万元本金及相应投资收益，并表示通知元邦公司尽力回款，而且警告和威胁，将之前200多万的收益全部算做成本金或者利息等描述，不承认投资收益，并在立案后，通过公司返还30万元本金。我与陆传根之间的对话清楚明白的解释了上述全部过程，陆传根在2018年10月10日，向我出具书面《协议书》，协议中清楚明确的对返还我投资本金的数额（200万元）、返还时间及方式，以及违约承担宋杨的全部损失等进行约定。因陆传根违反《协议书》的约定，我诉至法院，请求其承担相应责任。故陆传根主张的事实不清等上诉理由不能成立。二、通过工商登记查询可知，万相投资中心的执行合伙人是青海元邦资产管理有限公司，后变更负责人为张敬伟，青海元邦资产管理有限公司的股东元邦公司和元邦公司的法定代表人张敬伟共占75%的股份，张敬伟持有元邦公司100%的股份，陆传根系元邦公司的职工，因此，万相投资中心与陆传根具有利害关系，其出具的证据不能被单独采信，结合我与陆传根的录音及《协议书》等有效证据证明内容相反，因此，该证据不应当被采信。三、一审判决适用法律正确，《协议书》的内容是双方在平等、自愿的基础上达成的，仅对返还我300万元本金这一简单事实做出的约定，系双方当事人真实意思的表示，也不违反法律相关强制性的规定，合法有效。故一审判决适用法律正确，陆传根认为一审判决适用法律错误及合同无效等主张没有事实和法律依据。针对陆传根补充的上诉意见进行答辩：陆传根当庭提出的一审代理过程中陆传根及元邦公司、张艳的律师之间存在委托代理问题及后补证据等问题均是由陆传根及元邦公司、张艳自己之间的事情导致的，与本案没有关系，应庭后自行解决。陆传根在上诉状中及一审庭审中均不认可宋杨投资到万相投资中心的基金，法庭对该事实也已经认可。对后补的直销申购协议我不认可。 元邦公司、张艳未陈述意见。 宋杨向一审法院起诉请求：1.判令元邦公司、陆传根、张艳返还我170万元基金投资款及利息；2.本案诉讼费、保全费等费用由元邦公司、陆传根、张艳承担。 一审法院认定事实：2018年3月5日，宋杨与张艳签订《基金份额代持协议》，协议约定宋杨出资300万元，委托张艳投资元邦五号稳健性私募基金。同日，张艳向万相投资中心申请投资。2018年3月6日，万相投资中心回函，因该投资申请不符合公司的投资要求，不予通过。后宋杨要求收款人张艳、陆传根返还投资款。2018年10月10日，宋杨与陆传根签订《协议书》，协议约定陆传根于2018年10月31日前返还宋杨100万元，于2018年11月30日前返还宋杨100万元。协议书签订后，2018年10月31日，陆传根返还宋杨10万元，2018年11月9日，陆传根返还宋杨20万元。陆传根尚欠宋杨170万元未返还。 一审法院认为，宋杨与陆传根签订的《协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。陆传根未按协议返还投资款，故宋杨要求陆传根返还投资款的诉讼请求，理由正当，证据确实充分，予以支持。宋杨要求元邦公司、张艳承担返还投资款的义务，证据不充分，不予支持。关于宋杨要求元邦公司、陆传根、张艳支付投资款利息的诉讼请求，宋杨提交的《协议书》中并未约定利息，故对该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陆传根偿还宋杨投资款170万元（截至2018年11月13日），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回宋杨的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20100元，保全费5000元，由陆传根负担。 二审中，当事人提交证据，本院组织质证。陆传根提交：证据一、济南市公安局经侦支队给济南市槐荫区人民法院发送的通知复印件，拟证明：元邦公司已涉嫌非法吸收公众存款，被立案侦查。万相投资中心也在立案侦查范围之内，因此本案应涉及元邦公司涉嫌非法吸收公众存款刑事案件应驳回起诉，将案卷材料移交公安机关；证据二、直销申购协议（个人投资者）两份，拟证明：元邦5号系列牡丹稳健型资产管理计划产品认购标准不是500万元，应该是100万元，一审陆传根提交的证据与事实不符。 宋杨对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据只是济南市公安局经侦支队给济南市槐荫区人民法院的通知，无正式立案的文件予以证明；对证据二的真实性和证明目的均有异议，因张艳是陆传根的妻子，在一审中张艳的律师及元邦公司均明确表示宋杨未投资基金成功的事实。与本庭中提交的证据证明内容相反，因陆传根与万相投资中心、元邦公司具有利害关系，张艳也与万相投资中心具有利害关系，不应该作为证据采用，结合一审中认定的事实及陆传根在上诉状中陈述的事实，该证据应该系一审结束后后补的。 证据一中涉嫌非法吸收公众存款的系元邦公司及其法定代表人张敬伟，并未涉及到陆传根，且本案与宋杨发生法律关系的均系陆传根和张艳个人，并未涉及到元邦公司，故对证据一的证明目的，本院不予认可。证据二仅表明投资人出资购买协议中的基金，并申购成功，不能证明该申购协议中的基金认购标准是100万元，结合陆传根一审自认的其对宋杨向其支付的款项，购买基金并未成功，故对证据二的证明目的，本院不予认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 陆传根主张其对宋杨投资的200万元，已申购基金成功，未有证据证明。 一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，陆传根收取宋杨300万元款后购买万相投资中心的基金，因购买的份额未达到万相投资中心的标准，万相投资中心未予批准。因未能成功购买万相投资中心的基金，对宋杨的300万元款项，陆传根为了返还款项与宋杨签订了《协议书》。《协议书》系在基金购买不成功后，为了返还宋杨的款项而达成的协议，不涉及基金的运营与盈亏，故陆传根关于《协议书》的内容只约定了宋杨享有权利而不承担任何风险或义务，违背了公平原则，《协议书》应为无效协议的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 本案元邦公司、张艳、陆传根为共同被告，三方共同委托同一律师事务所同一律师代理该案件，并不违反法律规定，且委托同一律师事务所同一律师是陆传根自愿的行为，故陆传根主张同一律师的代理行为可能会损害被代理人的利益，于法无据，本院不予支持。 二审中，陆传根主张其对宋杨投资的200万元，已申购基金成功，但其未有证据证明，且陆传根在一审诉讼中、在其提交的上诉状中均自认宋杨投资的300万元未成功购买基金，故对其该上诉主张，本院不予采信。 综上，陆传根的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20100元，由上诉人陆传根负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 潇 审判员 张 伟 审判员 崔宝宁 二〇一九年十二月二十三日 书记员 王 雯