重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3648号上诉人（原审被告）：何金臣，男，汉族，生于1979年1月17日，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：李中成，男，汉族，生于1968年7月21日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李中精，男，汉族，生于1967年1月17日，户籍地安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。原审被告：向雪锋，男，汉族，生于1981年9月24日，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：符锐，重庆新合律师事务所律师。上诉人何金臣因与被上诉人李中成、李中精，原审被告向雪锋民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初7364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何金臣上诉请求:1、撤销重庆市开州区人民法院作出的(2018)渝0154民初7364号民事判决，驳回李中成、李中精对向雪锋的全部诉讼请求。2、判令李中成、李中精承担本案诉讼费。上诉事实和理由：一、一审法院认定2018年1月16日李中成、李中精与向雪锋之间签订的项目合作协议，系民间借贷法律关系，属于事实认定错误。1、李中成、李中精与向雪锋之间系合伙关系，从签订的协议名称及履行内容，均可以看出双方2018年1月16日签订的协议，系合作项目的方式，这种方式在民事法律关系中并未禁止。2、由于李中成、李中精与何金臣之间的合伙协议未继续履行，双方变更了协议，改变为民间借贷法律关系，不能当然的推定何金臣对其民间借贷款项仍具有偿还的义务，这个不符合民事法律关系基本准则。3、在一审判决书中法院也认定了双方当事人自行对合同方式进行变更，认定了双方签订新的协议行为，就应该同时承认何金臣脱离了原协议中应承担的义务，否则，不符合民事法律关系中有约定依据约定的原则，即是李中成、李中精在履行与向雪锋之间民间借贷法律关系中，并未要求何金臣继续提供担保，这个不能采取推定继续担保，否则，违背了双方真实意思。二、一审法院认定李中成、李中精与向雪锋之间合伙金额为155万元，系事情认定错误。1、因向雪锋与何金臣系合伙关系，而向雪锋在合同之外，私自向李中成、李中精借款，不能认定其是履行2018年1月16日李中成、李中精与向雪锋签订的项目合作协议内容。三、一审法院很多认定，均凭一审法院法官经验判断，缺乏足够的证据支撑，并未有确实的法律依据。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律也错误，应该依法予以改判，驳回李中成、李中精对何金臣的全部诉讼请求。李中成、李中精辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何金臣在协议中的签字及备注中的描述，证明其知晓签订协议的法律后果及本案系借款。请求依法驳回何金臣的诉讼请求。向雪锋辩称，李中成、李中精与向雪锋之间系合伙关系，本案金额是150万元而不是155万元。李中成、李中精向一审法院起诉请求:1、判令向雪锋偿还李中成、李中精借款本金1550000元及其利息（以1550000元为本金基数，从2018年2月4日起，按月利率2%计算至还清本金之日止）；2、判令向雪锋支付李中成、李中精违约金310000元；3、判令何金臣对向雪锋前述给付义务承担连带担保责任；4、诉讼费、保全费由向雪锋、何金臣负担。一审法院认定事实:2018年1月16日，向雪锋（甲方）与李中精（乙方）签订《项目合作协议书》，其主要内容有：“经双方协商现甲方将云阳县南溪至黄石快速通道第五标段工程和乙方联营施工，现双方对该工程施工建设达成协议如下：1、工程从开工到隧道打通由甲方项目部统筹指导、协调、验收，乙方负责现场组织实施管理。2、乙方借给甲方现金2500000元（大写：贰佰伍拾万元整），给两次借于甲方，第一次在签订协议借给甲方50万元，第二次在进场施工后一个星期内借给甲方50万元。余下150万借给项目材料采购和设备采购费用。3、甲方给乙方收益为350万元整（叁佰伍拾万元）。第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计225万元（贰佰贰拾伍万元），第二个隧道打通付乙方本金及收益共计225万元（贰佰贰拾伍万元），余下150万元（壹佰伍拾万元）隧道打通后半年内付清给乙方。4、乙方不承担任何安全责任风险”。另查明，2018年1月19日，向雪锋（甲方）与李中精（乙方）、李中成（乙方）签订《项目合作协议书》，其主要内容有：“经双方协商现甲方将云阳县南溪至黄石快速通道第五标段杨柳隧道工程和乙方联营施工，现双方对该工程施工建设达成协议如下：1、工程从开工到隧道打通由甲方项目部统筹安排、组织、验收，乙方协助甲方现场实施管理。2、乙方借给甲方现金2500000元（大写：贰佰伍拾万元整），分两次借于甲方，第一次在签订协议借给甲方150万元，第二次在进场打隧道一个星期内借给甲方100万元。3、甲方给乙方收益为350万元（大写：叁佰伍拾万元整）。第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计150万元（大写：壹佰伍拾万元），第二个隧道打通付乙方本金及收益共计300万元（大写：叁佰万元整），余下150万元（大写：壹佰伍拾万元整）隧道打通后半年内付清给乙方。4、乙方不承担任何质量及安全责任风险。5、违约责任：如甲方不按协议按时支付乙方资金，按乙方借款和收益总和付给乙方20%违约金”。何金臣在该协议书的担保人签名处签字，其签字处载有“担保为甲方上述责任担保并承担无限连带担保责任”。该协议书下方批注有“乙方的借款和收益全部由甲方向雪锋银行账户收入与支出，经甲乙双方自愿协商同意。户名：向雪锋，卡号：X”。还查明，2018年1月21日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付1000000元。同月24日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付450000元。同月31日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付50000元。次月3日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付50000元。一审法院认为，本案涉及以下问题：（一）案涉1550000元是履行的哪个《项目合作协议》；（二）案涉1550000元的性质是借款还是投资款；（三）李中成、李中精诉请的本金、利息、违约金应否支持；（四）何金臣应否承担担保责任。（一）案涉1550000元是履行的哪个《项目合作协议书》的争议焦点问题。李中成、李中精主张案涉1550000元系履行的2018年1月19日《项目合作协议书》，向雪锋则抗辩前述1550000元系履行的2018年1月16日《项目合作协议书》。一审法院认为，案涉1550000元系对2018年1月19日《项目合作协议书》的履行。具体理由为：首先，前述两份《项目合作协议书》除合同当事人，签订时间，分期提供借款的时间及金额，分期偿付本金和收益的数额，以及是否约定了违约金不一致外，其余权利、义务内容基本一致。结合一般人的社会生活经验，向雪锋、李中精此前已就同一标的签订了协议，而后增加合同当事人另行签订协议，其已预见两协议的差异，并签字同意在后协议，应视为同意履行在后协议。由此，李中成、李中精陈述的签订在后的新协议变更了签订在前的旧协议，应以签订在后的新协议为准，具有合理性。其次，从1550000元的履行情况来看，其支付时间分别为2018年1月21日、2018年1月24日、2018年1月31日、2018年2月3日，更接近2018年1月19日《项目合作协议》约定的履行时间；其支付金额分别为1000000元、450000元、50000元、50000元，相较于2018年1月16日《项目合作协议》约定的“第一次在签订协议借给甲方50万元”，前述支付金额与2018年1月19日《项目合作协议》约定的“第一次在签订协议借给甲方150万元”更吻合；其支付方式均为李中精通过银行转账支付至向雪锋的账户，与2018年1月19日《项目合作协议》批注的方式及指定账户一致。由上述履行情况可见，案涉1550000元系对2018年1月19日《项目合作协议》的履行具有更高的可能性。最后，向雪锋对其抗辩的案涉1550000元系履行2018年1月16日《项目合作协议》，未提供充足证据予以证明，且未合理解释实际履行情况与2018年1月16日《项目合作协议》不一致的原因。综上分析，案涉1550000元系履行2018年1月19日《项目合作协议》具有高度盖然性。（二）关于案涉1550000元的性质是借款还是投资款的争议焦点问题。一审法院认为，案涉1550000元的性质为借款，并非投资款。理由为：依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”的规定，以及《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，一般而言，合伙意味着合伙人共享收益、共担风险，投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。而借贷的特点为不管借款人使用借款是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息。即借款为固定回报，不担风险。具体到本案中，案涉1550000元系履行《项目合作协议书》约定的2500000元中的部分款项，其性质与该协议约定的2500000元的性质一致。《项目合作协议书》虽在标题上以及主文中均使用了“合作”、“联营”等文字表达，但该协议书第2条明确约定“乙方借给甲方现金2500000元”，即已表达了双方的借贷合意。而该协议书第3条“甲方给乙方收益为350万元”则为借款2500000元的固定回报，该条“第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计150万元，第二个隧道打通付乙方本金及收益共计300万元，余下150万元隧道打通后半年内付清给乙方。”则为本金和回报的具体给付方式，其表明向雪锋不仅要偿还本金，而且需支付收益。该协议书第4条“乙方不承担任何质量及安全责任风险”，则表明李中成、李中精不承担项目质量、安全的风险。况且，前述协议亦未明确约定李中成、李中精对项目的亏损，与向雪锋共同承担风险。由以上约定内容可见，案涉1550000元符合借款的到期还本，固定回报，不担风险的特征。故其性质应为借款。（三）关于李中成、李中精诉请的本金、利息、违约金应否支持的争议焦点问题。如前所述，李中成、李中精已履行提供借款的义务，则借贷双方的借款合同已生效，向雪锋作为借款人应依法偿还借款。2018年1月19日的《项目合作协议书》约定“第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计150万元，第二个隧道打通付乙方本金及收益共计300万元，余下150万元隧道打通后半年内付清给乙方”，但向雪锋陈述其进场后便退场，则隧道打通的时间并不明确，李中成、李中精此时要求偿还借款并无不当。审理中，向雪锋抗辩其与李中精已达成还款计划，且由其出具了借条，其亦主张该还款期间未届满，并认为李中成、李中精的起诉不符合法律规定。向雪锋为证明前述抗辩主张，提供了一份《借条》的打印图片。李中成、李中精对此未予认可。前述证据未提供原件予以核对，其真实性不予确认，且其不能证明《借条》原件的持有状况，以及不能证明李中成、李中精同意《借条》内容，故前述证据不能达到向雪锋的证明目的，对其前述抗辩主张不予采纳。相反地，向雪锋未提供证据证明其已清偿借款，应承担不利后果。案涉1550000元并未超出协议约定的借款总额，虽向雪锋仅对其中1500000元无异议，但其未提供充足的证据证明另外50000元系双方其他往来。故李中成、李中精诉请向雪锋偿还借款本金1550000元，予以支持。《项目合作协议书》约定固定回报为3500000元收益。该收益本质上是占用借款本金而产生的价值，实为利息之约定。结合《项目合作协议书》约定的本金数额、收益数额以及至起诉之日的期间，按“利息=本金×利率×期间”的运算规则，可得该期间的借款利率远远超过了国家限制借款利率所规定的利率。现李中成、李中精自愿按月利率2%主张从2018年2月4日起至付清本金之日止的借款利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，予以支持。同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，李中成、李中精既主张按月利率2%（即年利率24%）计算借款利息，又主张向雪锋支付310000元违约金，其总和显然已超过按年利率24%计算的金额，不符合前述规定，故对李中成、李中精诉请的违约金不予支持。（四）何金臣应否承担担保责任的争议焦点问题。何金臣作为完全民事行为能力人，能预见在《项目合作协议书》上以担保人身份签字的法律后果。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，何金臣与李中成、李中精之间的保证合同已成立且生效。依《项目合作协议书》的约定，何金臣为向雪锋的借款偿还责任承担连带担保责任。审理中，何金臣以向雪锋与李中成、李中精达成还款计划，以及李中成、李中精未全额提供借款为由，抗辩其保证责任已免除。对此，一审法院认为，如前所述，向雪锋提供的《借条》的打印图片尚不足以证明借贷双方达成了还款计划，何金臣以此抗辩保证责任已免除，缺乏充足证据证明，一审法院不予采纳。同时，李中成、李中精虽未足额提供借款，但未加重何金臣的保证责任，何金臣对已提供借款仍应受保证合同的约束，即何金臣以此抗辩保证责任已免除，缺乏相应法律依据，一审法院亦不予采纳。借贷双方未约定明确的履行期间，何金臣与李中成、李中精亦未约定保证期间，则李中成、李中精现诉求何金臣作为保证人承担保证责任，应视为在保证期间内主张保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、向雪锋在本判决生效后三日内偿还李中成、李中精借款本金1550000元，并支付李中精借款利息（从2018年2月4日起，以1550000元为本金基数，按月利率2%计算至付清本金之日止）；二、何金臣对向雪锋在上述第一项中应履行的金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回李中成、李中精的其他诉讼请求。案件受理费23384.06元，财产保全申请费5000元，两项费用共计28384.06元，由向雪锋、何金臣共同负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，2018年1月19日的《项目合作协议书》系对2018年1月16日签订《项目合作协议书》的变更，应以签订在后的新协议为准。2018年1月19日协议书除进行了金额以及增加违约责任条款、保证人的更改外，其余内容均与2018年1月16日协议书基本一致。此外，李中成、李中精支付款项的时间也均在2018年1月19日后，故李中成、李中精支付涉案155万元应认定系履行2018年1月19日签订的《项目合作协议书》。何金臣作为完全民事行为能力人，在该份协议书担保人处签字，且签字处明确约定其承担无限连带担保责任，涉案担保合同依法成立并生效，故何金臣应承担本案的担保责任；另外，2018年1月19日的《项目合作协议书》中明确约定“乙方借给甲方现金250万元，分两次借于甲方，第一次在签订协议借给甲方150万元，第二次打进隧道一个星期内借给甲方100万元”、“乙方不承担任何质证及安全责任风险”，表明借款双方及担保人何金臣均明知出借方不承担风险，涉案款项系借款，而非合伙投资款。且协议书签订后李中精分四次，共计往向雪锋账户转账155万元的事实，何金臣、向雪锋在二审庭审中均予以认可。何金臣担保的是李中精、李中成资金的安全，无论向雪锋项目实际是否成功，均应由何金臣承担担保责任。故何金臣主张涉案合同系合伙协议，其不应承担担保责任的上诉理由不能成立，一审认定何金臣承担本案连带清偿责任并无不当，应予维持。综上所述，何金臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24192元，由何金臣负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年十二月三十日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾