辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽02民终6178号上诉人（原审原告）：大连金圣达建设有限公司，住所地辽宁省庄河市塔岭镇隈子村（政府办公楼219室）。法定代表人：王显国，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟云崧，男，1972年1月28日生，汉族，该公司法务人员，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：葛红，辽宁金环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲伟民，男，1946年9月19日生，汉族，无职业，住庄河市。委托诉讼代理人：于成发，男，1963年10月25日生，汉族，被上诉人仲伟民侄子，住庄河市。委托诉讼代理人：姜玉广，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。原审第三人：付荣先，男，1962年8月10日生，汉族，无职业，住庄河市都市。原审第三人：泮丽波，女，1963年10月22日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：张玉宝，庄河市城关法律服务所法律工作者。上诉人大连金圣达建设有限公司（以下简称金圣达公司）与被上诉人仲伟民、原审第三人付荣先、泮丽波案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金圣达公司委托诉讼代理人翟云崧、葛红，被上诉人仲伟民及其委托诉讼代理人于成发、姜玉广，原审第三人付荣先，原审第三人泮丽波委托诉讼代理人张玉宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人金圣达公司上诉请求：1.请求撤销原判，确认1,293,300元工程款归上诉人所有，并依法纠正庄河市人民法院要求上诉人（原审原告）协助提取工程款的行为，停止对上诉人工程款1,293,300元的执行，并依法解除对1,293,300元的冻结；2.本案诉讼费用由被上诉人（原审被告）承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.二审法院发回重审裁定中要求查明的事实，在本案中尚未查清楚。2.原审判决对证据的采信与主要事实的认定及相关论证相矛盾；3.一审法院将尚不存在的挂靠施工事实的举证责任抛给上诉人，又不作释明。综上，请求贵院依法撤销原审判决，纠正原审法院要求上诉人协助提取工程款的行为，停止执行属于上诉人的1,293,300元工程款，并依法解除对1,293,300元工程款的冻结，以避免造成扩大的损失。被上诉人仲伟民辩称：请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见：原审法院认定事实清楚，在原审期间被上诉人按照举证责任的分配，提供了12份证据予以佐证庄河市人民法院冻结第三人付荣先的款项于法有据。按照诉讼举证原则，从第一次开庭，上诉后发回重审开庭，上诉人均无相关证据证明其主张予以成立的事实，上诉人虽然举证了几份证据，均和本案无关联，包括上诉状的事实与理由，与本案大相径庭，均没有一份证据能够证明该主张的事实成立，按照举证责任分配的原则，上诉人应该承担不利的法律后果。按照诉讼的诚信原则、禁止反言原则，上诉人出尔反尔，在第一次提出异议时自认该工程是于和年承包的，后期又说是王同虎承包的，这次开庭又说是自己承建的，我们认为上诉人的诉讼原则完全违反了法律的禁止性规定。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。原审第三人付荣先述称：与上诉人金圣达公司之间不存在挂靠施工关系。原审第三人泮丽波述称：请求法院依法查实，公正处理。上诉人金圣达公司向一审法院起诉请求：1.请求确认1,293,300元工程款归金圣达公司所有，停止对前述工程款的执行，并解除冻结；2.诉讼费用由被告仲伟民负担。一审法院认定事实：一、依生效裁判，付荣先须给付仲伟民欠付借款本金120万元及利息7.2万元，泮丽波对前述给付义务承担连带保证责任。二、在该诉讼中，一审法院以2015年1月22日作出的（2015）庄民初字第820号、以及之后作出的第820-1号民事裁定和协助执行通知书，要求冻结付荣先挂靠金圣达公司在一标段的工程款1,293,300元。金圣达公司否认付荣先对其有到期债权，拒绝协助。之后又对第820号裁定提出的异议、复议申请，但均被驳回。三、2016年7月，一审法院以（2015）庄民初字第820-2号民事裁定和协助执行通知书，要求续行冻结前述款项；于2017年2月以（2017）辽0283执95号民事裁定和协助执行通知书，要求提取前述款项。金圣达公司未履行，提出执行异议申请，但被驳回，进而提起案外人执行异议之诉。四、2013年12月26日，金圣达公司经招投标程序与发包人庄河市农业综合开发办公室签订一标段承建合同，合同金额2,193,850元。一标段于2015年1月经验收合格。发包人于同年2月15日给付金圣达公司2,083,898元。五、前述工程，由付荣先实际施工。前述全部款项金圣达公司应向付荣先支付。一审法院认为，经一审法院审判委员会讨论决定，争议焦点主要有二，一是救济途径，二是是否存在到期债权。一、相关诉讼法律制度未明确否定案涉救济渠道。确如金圣达公司提出，在到期债权未获案外人确认或生效法律文书确认的情况下，有意见认为根据合同法有关代位权及民事诉讼法解释有关第三人异议之后不予执行的规定，应由申请执行人另行诉讼，包括行使代位权。但是，相关法律规定及司法解释未予直接明确相应的救济途径，尤其是直接禁止当事人通过异议之诉进行救济。二、具体案情允许此种救济办法，而权利人又缺乏其他救济渠道。1、在本案中，经执行异议，相关裁定已经限定须通过执行异议之诉解决争议，当事人不能自行选择救济途径。2、在本案中，金圣达公司除对提取收入的执行行为提出异议外，还对续行冻结行为（其对首次冻结的异议途径已经穷尽）提出异议，其依据的应当是近期施行的关于财产保全的司法解释。依该解释第二十七条，人民法院对争议标的以外的财产进行财产保全，案外人对裁定及相应的保全行为依据实体法律关系提出异议，应当按民事诉讼法第二百二十七条处理，其最终指向亦为案外人执行异议之诉。3、最高人民法院相关司法解释对在执行异议和复议审查中发现应通过执行异议之诉处理的情况有明确规定，即上一级法院有权处理，但未涉及相反情形。虽然部分省市高级法院有相应作法，但是目前辽宁地区尚无此类规定或实践。三、通过执行异议之诉，有平等保护双方当事人诉权的可能。依金圣达公司主张，应由仲伟民提出确权或代位权诉讼，即首先应由仲伟民负举证责任，举证不能承担相应的不利后果；和执行异议之诉中原告举证不同。但具体于本案审理中，基于在二种诉讼形式下当事人基本相同，一审法院又向双方明示，审理方法不同于通常的执行异议之诉，首先应由仲伟民一方举证证实案涉工程由付荣先挂靠施工、有到期债权，之后由金圣达公司提出相反证据。仲伟民一方提供的证据仅表明其主张的事实有较强存在的可能，尚不充分，但是有证据和理由表明，金圣达公司持有相关直接证据，包括书证，可以直接证实仲伟民的主张，或强力反驳，但金圣达公司未提供。因此可以做出前述事实认定。前述情况表明案涉程序及举证责任分配等可以依法平等保护当事人诉讼权益，金圣达公司在本次诉讼中未能充分行使的仅是其在另一诉讼形式下不可能行使的申请撤诉等处分权，以及预付案件受理费用的负担。关于金圣达公司有关冻结措施其有异议未协助，多数款项已经支付的陈述，依相关司法解释规定，到期债权可以冻结，但不能执行。如所述情形真实发生，其应依法承担相应的责任。二审裁定要求查明的事实，一审法院依要求详细办理。关于金圣达公司与付荣先之间是否存在挂靠关系一节，因二人之前均否认，本次审理付荣先又未到庭。双方之间有无书面合同关系，通常合同双方之外的人员很难知晓。要求第三方提供证据，或由法院依职权调查，不能完成。并且，是否有书面协议，对挂靠关系是否存在及法律效果的认定无直接影响。根据举证责任分配和当事人举证情况，可以作出相应的事实认定。当事人应承担有证不举的不利后果。关于付荣先和于某、魏某之间关系一节，因于某、魏某，按金圣达公司主张均系取得收入的人，属于民诉法解释第五百零一条规定的有独立请求权的第三人，也是对案涉执行行为有权提出异议的人。本人不申请、不提出异议，一审法院不能追加其为当事人。而作为证人，二人与金圣达公司之间存在合同关系或其他民事关系，金圣达公司作为争议一方，有能力证实，也有必要证实。目前应就其举证情况进行审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决驳回原告大连金圣达建设有限公司的诉讼请求。案件受理费16,440元，由原告负担。本院经审理查明：仲伟民与付荣先、泮丽波民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年5月16日作出（2015）庄民初字第820号民事判决书，判决：付荣先于本判决发生法律效力之日起15日内给付仲伟民借款120万元及利息72,000元；泮丽波对上述借款及利息承担连带保证责任。付荣先不服该民事判决，提出上诉，本院于2016年10月19日作出（2016）辽02民终5345号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在民间借贷案件审理过程中，依仲伟民申请，一审法院于2015年1月20日作出（2015）庄民初字第820号民事裁定书，将付荣先挂靠金圣达公司于2013年10月28日承建的庄河市鞍子山乡农业综合治理开发项目一标段工程款1,293,300元予以冻结。2015年1月22日，一审法院作出（2015）庄民初字第820协助执行通知书。金圣达公司遂向一审法院提出异议，认为付荣先并无工程款在金圣达公司；法院冻结财产包含农民工工资等，请求法院依法解除对工程款的冻结。后因冻结期限届满，依仲伟民申请，一审法院于2015年7月17日作出（2015）庄民初字第820—1号民事裁定书，续冻结上述款项。2016年5月13日，一审法院作出（2015）庄民初字第820号复议决定书，认为仲伟民不同意解除对上述工程款的冻结，并提供了相应的证据证明被冻结的工程款系付荣先所有，同时提供了相应的担保物作担保，如果金圣达公司因保全遭受损失，可以要求赔偿其损失，在未作出判决前，不宜解除对上述工程款的冻结，决定驳回金圣达公司的异议申请。2016年7月6日，一审法院作出（2015）庄民初字第820—2号民事裁定书，续冻结上述款项。2017年2月7日，（2015）庄民初字第820号案件执行过程中，一审法院作出（2017）辽0283执95号民事裁定书及协助执行通知书，裁定提取被执行人付荣先挂靠大连金圣达建设有限公司工程款1,293,300元至庄河市人民法院执行款账户，金圣达公司协助执行。大连金圣达建设有限公司不服，提出执行异议，认为付荣先与金圣达公司没有任何关系，金圣达公司不是案件的当事人，请求终止执行异议人的工程款，并依法立即解除对异议人1,293,300元工程款的冻结。一审法院作出（2017）辽0283执异9号执行裁定书，驳回案外人大连金圣达建设有限公司的异议请求。一审法院在该裁定书中还载明：“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起内向人民法院提起诉讼。”金圣达公司不服，在法定期限内向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。另查，2013年12月26日，庄河市农业综合开发办公室作为发包人与金圣达公司作为承包人签订《2013年度庄河市农业综合开发项目一标段（鞍子山乡）工程承建合同》。2015年1月19日工程验收报告载明：工程施工单位为金圣达公司；验收日期2015年1月，验收结论为合格。金圣达公司认可在2015年2月15日收到案涉工程款2,083,898元。本院认定上述事实的证据有，（2015）庄民初字第820号民事判决书、（2016）辽02民终5345号民事判决书、（2015）庄民初字第820号民事裁定书、（2015）庄民初字第820—1号民事裁定书、（2015）庄民初字第820—2号民事裁定书、（2017）辽0283执95号民事裁定书、（2017）辽0283执异9号执行裁定书、（2015）庄民初字第820号复议决定书、（2015）庄民初字第820号协助执行通知书、（2017）辽0283执95号协助执行书、异议书、《2013年度庄河市农业综合开发项目一标段（鞍子山乡）工程承建合同》、验收报告及当事人的陈述在卷为凭，上述证据经庭审质证及本院的审查，予以采信。本院认为，本案的争议焦点为上诉人金圣达公司提起执行异议之诉是否符合法律规定，对其诉讼请求应如何处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条之规定，在执行过程中，当事人、利害关系人或案外人有权提起两类执行异议：一是依据该法第二百二十五条之规定，当事人、利害关系人对具体执行行为有异议，可以向负责执行的人民法院提出异议，当事人、利害关系人对异议处理裁定不服的，只能向上一级人民法院申请复议而不能提起执行异议之诉；二是依据该法第二百二十七条之规定，案外人对执行标的有异议，案外人可以向执行法院提出异议，案外人对异议处理裁定不服的，可以向执行法院提起案外人执行异议之诉。再依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（四）项之规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织、可以作为利害关系人提出执行行为异议……（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助执行范围或者违反法律规定的；……”可见，案外人提起执行异议之诉的条件是其有权针对执行标的提出执行异议，并经过法院审查的前置程序。本案中，金圣达公司在诉讼保全及执行程序中的地位为协助执行义务人，其认为付荣先作为被执行人在金圣达公司处没有工程款可供执行，不具备履行协助义务的条件，按照上述法律规定金圣达公司仅可以作为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条中的利害关系人对执行行为提出异议，而不享有提起案外人执行异议之诉的权利。金圣达公司在收到冻结、提取付荣先挂靠金圣达公司工程款的裁定书及协助执行通知书后，金圣达公司提出复议、执行异议，认为其与付荣先之间不存在挂靠关系，付荣先并无工程款在金圣达公司，请求法院解除冻结。金圣达公司提出执行异议的请求及事实理由，明显是对法院的执行行为提出的异议，并非对执行标的提出异议。金圣达公司所提异议依据的基础性权利应为程序性权利，是对执行行为本身的异议，而不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人对执行标的提出的异议。当事人、利害关系人对执行异议处理裁定不服的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定申请复议。（2017）辽0283执异9号执行裁定书中告知案外人、当事人可以提起执行异议之诉属法律适用错误。综上，金圣达公司的起诉不符合案外人执行异议之诉的受理条件，故应依法驳回其起诉。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销庄河市人民法院（2019）辽0283民初1402号民事判决；二、驳回大连金圣达建设有限公司的起诉。一审案件受理费16,440元，退还大连金圣达建设有限公司；大连金圣达建设有限公司预交的二审案件受理费16,440元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 梁 爽审判员 曾国救审判员 范瑞瑶二〇一九年十二月十日书记员 苏 锐附：本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。