宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终868号 上诉人（原审原告）：郭某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏康奥建设有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：卢某、杨某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：银川众一集团中卫房地产开发有限公司。 法定代表人：雷某。 原审被告：银川众一集团房地产开发有限公司。 法定代表人：杜某。 以上二公司共同委托诉讼代理人：王某，宁夏新中元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人郭某与被上诉人宁夏康奥建设有限公司（以下简称康奥建设公司）、银川众一集团中卫房地产开发有限公司（以下简称众一集团中卫公司）、原审被告银川众一集团房地产开发有限公司（以下简称众一集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定部分事实不清，证据不足，导致判决结果错误。1、一审法院认定的现金支付工程款32万元事实上是2011年8月11日康奥建设公司向上诉人转账付款203684元和2011年甲方代付工资82940元，再加上应扣款额后，上诉人于2011年8月11日向康奥建设公司出具32万元的借据。在鉴定时康奥建设公司提供的借款借据是虚假的，2011年8月21日上诉人没有收到康奥建设公司支付的现金32万元。根据交易习惯，支付工程款一般不会用现金方式，而且还是大额32万元。另外，康奥建设公司提供的2011年8月21日的借款借据是康奥建设公司篡改伪造的，从该份借据可以看出，康奥建设公司将日期“11日”中的“1”篡改成了“2”，上诉人在一审庭审时提出该问题后一审法院没有仔细审查，在没有其他证据相互佐证的情况下就认定了该笔款项，明显系事实认定不清，证据不足。2、一审判决认定由上诉人分摊保险费14622.53元、分摊工程交易费2000元、分摊项目部费用1万、远征费55000元没有事实及法律依据。对上述费用上诉人和被上诉人并没有形成约定由上诉人承担，并且根据康奥建设公司提供的平安养老保险股份有限公司的票据，是康奥建设公司缴纳的企业养老保险，并不是工程险，上诉人承建的14号楼和17号楼的工程险是由其个人缴纳；对分摊工程交易费2000元和分摊项目部费用1万元，因康奥建设公司已主张了管理费，且上诉人承建工程后自己修建了项目部，项目部所用的物品也是其自行购买；对于远征费，因远征费已在工程量清单上，甲方应直接支付给上诉人，且康奥建设公司已主张了高额管理费，其不能在工程款中扣减远征费。二、一审认定管理费的标准按照工程总价款5％扣除事实不清，适用法律错误。一审庭审中，康奥建设公司举证的《声明》是在农民工向上诉人追要工资，康奥建设公司又向上诉人拒不支付工程款时，要求上诉人在康奥建设公司已出具好的声明中签字才向其支付工程款，上诉人迫于农民工追要工资的紧急情况下违背真实意思表示，迫不得已才在声明上签的字，该份证据的真实性和合法性都存有异议。并且根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，本案中康奥建设公司中标涉案工程后，又将工程非法转包给没有资质的上诉人施工，上诉人没有相应施工资质，康奥建设公司违法转包工程也是无效合同，康奥建设公司主张的管理费应属于非法所得，不应得到支持。三、2015年1月12日康奥建设公司用众一山水城13号楼2单元901室房屋抵付上诉人工程款312561元是包含在结算单之中的。该房屋是2011年上诉人与众一集团中卫公司签订了商品房买卖合同，并向其交了10万元房款，该房屋在2013年就实际交付给了上诉人。因该房屋是上诉人自己购买，扣房款也是众一集团中卫公司直接扣，众一集团中卫公司从康奥建设公司的账上扣取了工程款抵顶了该套房屋。对于2015年1月1日上诉人填报的顶房申请单的手续及收条都是后补的，因此结算单中包含了该笔房款，康奥建设公司并未向上诉人付清工程款。四、被上诉人众一集团中卫公司应在未付工程款范围内承担连带付款责任。一审法院以众一集团中卫公司诉称已向康奥建设公司付清了工程款，康奥建设公司也认可向其结算付清了工程款，就认定众一集团中卫公司不再承担民事责任。但是根据一审提交的证据，众一集团中卫公司并没有出示其已向康奥建设公司付清工程款的证据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人康奥建设公司答辩称，1、康奥建设公司与郭某是挂靠施工的关系，双方在2014年12月17日做了结算，双方对已付款和下欠款、预留的保修金做了总体结算，双方签字盖章确认，这是双方在工程竣工验收将近两年多后进行的一个总的结算，在该结算单中双方确认应付工程款是6982106.63元，已付工程款是6690583.45元，下欠款是82060元，预留保修金是209463.18元。下欠款和应返还的保修金双方在2015年1月12日又以一套房屋抵顶了欠款，房屋价值是312519元，至此双方的债权债务已经全部结清。上诉人称在已付工程款中有一笔32万元系重复计算没有事实依据，被上诉人对于已付工程款已经列出来详细的明细表，32万元只出现了一次，即6690583.45元已经包含32万元。被上诉人在已付的工程款中支付的现金和转账部分以及按约定扣除的管理费、保险费、远征费等费用，上诉人已经签字确认同意扣款，上诉人没有理由在双方结算完成之后事隔5年再反悔推翻双方签字盖章的结算单。上诉人在承揽该项工程中已经赚取了相应的利润，双方对账目已经通过顶房的方式最终结清，上诉人均履行了相应的手续。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人众一集团中卫公司答辩称，众一集团中卫公司是与康奥建设公司签订合同的相对方，2012年2月28日双方进行了结算并签订工程结算定案表，17、12、13、14、16号楼全部工程款为20810116.63元。截止2017年1月12日，众一集团中卫公司已经向康奥建设公司付清全部工程款，分文不欠，这一事实康奥建设公司是认可的，上诉人在上诉状中诉称众一集团中卫公司没有提交付款凭证不属实。众一集团中卫公司在一审提交了付清工程款的明细账，每笔账目都客观真实且康奥建设公司予以确认，无需再向法庭提交详细的流水。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告众一集团公司答辩称，众一集团公司与众一集团中卫公司是两个独立的法人，各自对外承担民事责任，涉案合同是众一集团中卫公司与康奥建设公司签订的，众一集团公司不是合同的相对人，不应承担任何责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人郭某向一审法院起诉请求：1、判令康奥建设公司向郭某支付所欠工程款及利息共计892035元，其中：①工程款469854元，质保金209463元；②利息，工程款469854元的利息自2013年1月1日至2018年11月1日按年利率6%计算为164513元，质保金209463元的利息自2015年1月1日至2018年11月1日按年利率6%计算为48205元，2018年11月1日之后的利息按年利率6%计付至工程款付清；2、判令众一集团公司和众一集团中卫公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由康奥建设公司、众一集团公司、众一集团中卫公司承担。 一审法院查明事实：众一集团中卫公司是中卫众一山水城12#-14#、16#、17#楼的开发单位，2010年8月30日康奥建设公司通过招标程序中标以上五幢楼建设工程项目，并与众一集团中卫公司签订《建设工程施工合同》，承包工程范围为施工图纸范围内的土建、水暖等全部内容，包工包料，资金自筹。之后，康奥建设公司又将众一山水城14、17号楼的土建、钢筋、排水、采暖等工程转包给郭某实际施工，郭某实际完成了众一山水城14#、17#楼的工程建设。2012年8月30日众一山水城14#、17#楼建设工程通过了竣工验收并交付使用。 2014年1月7日郭某作为施工单位的经办人与众一集团中卫公司对众一山水城14#、17#楼的工程量进行结算形成《工程结算审查定案表》，确认众一山水城14#楼工程量3498237.59元，17#楼工程量3483869.04元。2014年12月17日郭某与康奥建设公司对众一山水城14#、17#楼的定案工程量、付款额、保修金、余款进行结算行成《众一山水城14#、17#楼工程结算单》，结算单确认：1.众一山水城14#楼工程定案金额3498237.59元，17#楼工程定案金额3483869.04元，合计6982106.63元；2.税、费等其他款6690583.45元；3.预留保修费3%为209463.18元；4.余款82060元。康奥建设公司作为发包方在结算单上盖章，郭某作为承包方在结算单上签名。 2015年1月12日康奥建设公司与郭某（还有郭金鹏）签订《工程款、材料款顶账协议》1份，该协议约定：银川众一集团中卫房地产开发有限公司应付康奥建设公司工程款312561元，因康奥建设公司欠郭某工程款共计312561元，双方经协商同意将款项抵顶以上山水城房屋房款。请银川众一集团中卫房地产开发有限公司按照规定出具商品房买卖合同、票据，并办理相关手续。抵顶的房屋若因抵顶后发生的一切经济纠纷及法律责任由康奥建设公司承担。同日，康奥建设公司形成《工程款顶房审批表》1份，该审批表明确：抵顶的房屋为山水城13#-2-901室，面积126.63平米，单价3258元，总价款金额412561元，抵应付工程款312561元。房产公司售房部负责人在审批表中批注：此房已交房款10万元（该10万元房款为郭某欲购买该抵顶房屋先交的10万元购房款），尚欠312561元。郭某也在《工程款顶房审批表》上批注签名：同意将此房抵顶14#、17#楼工程款。2015年1月12日郭某给康奥建设公司出具收条1份，收条的内容：今收到山水城14#、17#楼工程款312519元。之后，郭某将抵顶的山水城13#-2-901室房屋办理至其名下。现郭某以康奥建设公司尚欠其工程款679317元没有支付向人民法院起诉。 本案在审理过程中，郭某对2014年12月17日形成的“众一山水城14#、17#楼工程结算单”提出异议认为结算单中“郭某”签名非其本人所签，为此康奥建设公司向法院递交申请对结算单上“郭某”签名是否系本案郭某签名进行鉴定，庭审中，郭某明确表示对康奥建设公司委托鉴定的事项不再进行鉴定。另外，郭某在庭审中称2015年1月12日给其办理了抵顶山水城13#-2-901室房屋抵付工程款312561元的手续，但是312561元的工程款在办理山水城13#-2-901室房屋抵顶手续之前就已经结清，该款项包含在了2014年12月17日的《众一山水城14#、17#楼工程结算单》“税、费等其他款6690583.45元”之中，鉴于上述因素，郭某向法院递交申请要求法院委托司法鉴定机构对其与康奥建设公司支付工程款的往来情况进行司法审计鉴定。法院根据当事人的选择依法委托宁夏永昌联合会计师事务所（特殊普通合伙）按照2014年12月17日形成结算单为基础，对宁夏康奥建设有限公司与郭某关于中卫市沙坡头区众一山水城14#、17#楼工程款款项往来情况进行审计，并对众一山水城13#楼-2-901室住房抵付郭某工程款312561元是否包含在结算单“税、费等其他款项6690583.45元”之内作出审计结论。宁夏永昌联合会计师事务所（特殊普通合伙）接受法院委托并于2019年5月23日作出【永昌司法鉴定字（2019）第002号】司法会计鉴定意见书，鉴定意见：一、经鉴定，康奥建设公司与郭某核对相符的已结算工程款金额合计为6601521.92元；其中：1.以转账、代付工资、代付土方款方式结算工程款4871952元；2.郭某分摊其他款项1008410.92元，包括扣除施工轻质板项目款1笔226968元，应上交管理费349105.33元，应承担税费379128.39元，应分摊电费2笔51209.2元，分摊合同印花税1笔2000元；3.收到顶账房两套721159元，包括2012年12月12日众一山水城8#楼2-202室408598元，2015年1月12日众一山水城13#楼2-901室312561元。二、康奥建设公司工程结算明细与郭某记录结算明细主要差异情况如下：①分摊工程保险费14622.53；②分摊工程交易费2000元；③分摊项目部费用10000元；④扣除远征费55000元；⑤现金支付工程款32万元。因上述鉴定，郭某向鉴定机构交鉴定费15000元。 一审法院认为：康奥建设公司将众一山水城14#、17#楼的建设项目转包给没有建设施工资质的郭某个人实际施工并完工，其行为违反了《建筑法》等相关法律的禁止性规定，属无效转包行为，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”之规定，众一山水城14#、17#楼的建设项目竣工并经验收合格，所以康奥建设公司应当按约定向郭某支付工程款。郭某与康奥建设公司双方认可两幢楼结算审定的工程量为6982106.63元，对此予以确认。本案郭某与康奥建设公司争议的主要问题在于工程款是否已经全部结清。 康奥建设公司向法庭提交的2014年12月17日形成的《众一山水城14#、17#楼工程结算单》，郭某虽然提出异议认为结算单中“郭某”签名非其本人所签，但康奥建设公司申请笔迹鉴定时，郭某明确表示不再进行鉴定，因此，《众一山水城14#、17#楼工程结算单》证明的事实予以采纳。结算单上的内容“众一山水城14#、17#楼工程定案金额合计6982106.63元，税、费等其他款6690583.45元，预留保修费3%为209463.18元，余款82060元”，足以证明截止2014年12月17日康奥建设公司共向郭某结算工程款6690583.45元，剩余保修费、及余款共计291523.18元没有支付，2015年1月12日康奥建设公司给郭某抵顶众一山水城13#楼2-901室折抵工程款312561元，就已将工程款向郭某结清，诉讼中郭某称抵顶312561元工程款的众一山水城13#楼2-901室在2015年1月12日只是做了抵顶手续，抵顶的款额在此之前就已结算，该款项包含在2014年12月17日《众一山水城14#、17#楼工程结算单》“税、费等其他款6690583.45元”之中，针对该问题，法院委托的司法鉴定机构对郭某与康奥建设公司账目结算情况进行鉴定后作出的司法会计鉴定意见书，已经清楚的证明康奥建设公司与郭某核对相符的已结算工程款金额合计为6601521.92元，双方工程款结算存在的差异在于分摊工程保险费14622.53，分摊工程交易费2000元，分摊项目部费用10000元，扣除远征费55000元，现金支付工程款32万元，以上五笔共计401622.53元。根据司法鉴定意见书，郭某与康奥建设公司结算工程款相符金额6601521.92元和存在差异的金额401622.53元共计为7003144.45元，该款项包含了2015年1月12日抵顶的众一山水城13#楼2-901室312561元的价值，如果减去该笔款项，剩余款额为6690583.45元，此数据与2014年12月17日《众一山水城14#、17#楼工程结算单》中的“税、费等其他款6690583.45元”一致，因此可以认定《众一山水城14#、17#楼工程结算单》是郭某与康奥建设公司在2014年12月17日对双方账目的最终结算依据，截止2015年1月12日康奥建设公司共向郭某结算工程款7003144.45元，郭某的工程款已经结清，故其要求康奥建设公司、众一集团中卫公司，众一集团公司再向其支付工程款没有根据不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回郭某的诉讼请求。案件受理费12720元，已减半收取6360元，由郭某负担。司法鉴定费15000元，由郭某负担。 二审期间，上诉人郭某与被上诉人康奥建设公司、众一集团中卫公司，原审被告众一集团公司均未提交证据。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认外。 本院认为，本案中，对于2014年12月17日郭某与康奥建设公司就众一山水城14#、17#楼两栋楼进行了工程结算双方均无异议，经结算工程总价款为6982106.63元，其中税、费等其他款项是6690583.45元，预留的保修费是209463.18元，余款为82060元，只不过郭某主张2015年1月12日抵顶的价值312561元的众一山水城××楼房屋应包含在上述工程结算总价款中，而康奥建设公司主张抵顶房屋的价值未包含在工程结算总价中，抵顶的房屋价值正好算作其支付了下欠的保修金和余款，因此双方之前的债务已经清结。因双方的结算单中对于其中的税、费等款项仅有一个总数字，该数额应包含的各个分项没有详细目录，因此无法判断抵顶房屋的价值312561元及保险费、分摊工程交易费、分摊项目部费用及远征费是否包含在6690583.45元中，为此一审作了鉴定。鉴定结论作出的确定的工程价款包含抵顶的房屋价值共计为6601521.92元，差异为保险费、分摊工程交易费、分摊项目部费用、远征费及现金支付的工程款，但无论账目如何计算，对于已付的工程款及税费数额为6690583.45元不会改变，因抵顶房屋的时间是在双方结算之后形成的，因此经本院再次核算，剔除掉抵顶房屋的价值312561元后（6601521.92元-312561元+分摊工程保险费14622.53+分摊工程交易费2000元+分摊项目部费用10000元+扣除远征费55000元+现金支付工程款32万元）康奥建设公司已付郭某的款项仍为6690583.45元，由此可以得出双方结算时对于已付的工程款和应承担的税费中包含了保险费、分摊工程交易费、分摊项目部费用、远征费，而在结算之后对于保修金和未支付的余款康奥建设公司也已经通过抵顶13号楼2单元901号房屋的形式予以支付完毕，康奥建设公司不再下欠郭某工程款，因此一审判决并无不当。对郭某上诉认为保险费、分摊工程交易费、分摊项目部费用、远征费不应由其承担、抵顶的××楼房屋价值312561元包含在结算单中的意见本院不予采纳。另对2011年8月21日的32万元的借款借据，虽然郭某上诉认为该借据系康奥建设公司伪造，其并未收到该笔款项，但未提交其他证据推翻借据反映出的法律事实，且该笔款项经计算包含在已付工程款中正好和结算单中的数字6690583.45元相吻合，故对郭某的上述意见不予采纳。对郭某上诉认为一审认定管理费的标准为5%事实不清的意见，因2010年8月3日由郭某出具了声明，其同意按工程结算价的5%上交承包费，因此原审据此进行计算亦无不当。另众一集团中卫公司在一审时已经提交了由其盖章的明细账目，康奥建设公司对此亦认可，且原审经计算康奥公司并不下欠郭某工程款，故不再判决众一集团中卫公司承担责任正确，对郭某上诉认为众一集团中卫公司应在未付工程款范围内承担付款责任的上诉意见亦不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人郭某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12720元，由上诉人郭某负担。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十二月二十五日 书记员  李红艳 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。