陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终15139号 上诉人（原审被告）:西北电力建设第一工程有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区。法定代表人：李春军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文枫，男，该公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。被上诉人（原审原告）：河南新获建设有限公司，住所地河南省XX乡市获嘉县。法定代表人：李兴民，该公司总经理。委托诉讼代理人：周树志，男，该公司员工，住河南省XX乡市获嘉县城区。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。原审被告：大唐环境产业集团股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：金耀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王旭晨，男，该公司员工，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：余娜娜，女，该公司员工，住河南省郑州市金水区。原审被告：大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂，住所地陕西省西安市灞桥区。法定代表人：韩建孝，该公司总经理。上诉人西北电力建设第一工程有限公司（以下简称电建一公司）因与被上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）、原审被告大唐环境产业集团股份有限公司（以下简称大唐集团公司）、原审被告大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂（以下简称灞桥热电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电建一公司上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初1872号民事判决第一、二项，改判驳回新获公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由新获公司承担。事实与理由：一、涉案合同关于“先开票后付款”的约定合法有效，不存在无效的情形，对双方具有法律约束力。电建一公司与新获公司签订的《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》明确约定了付款的条件，新获公司应该提供符合法律规定的税务发票或完税凭证。这一约定不仅是当事人真实意思的表示，也符合国家税法的要求，理应得到遵守。二、“营改增”并未导致“先开票后付款”的条款无法履行。首先，“营改增”是营业税改成增值税，则合同中约定的“营业税发票”相应的自然调整成“增值税发票”，对此双方均无争议。得出这一结论的依据是新获公司在“营改增”后向电建一公司提供了部分增值税发票。这一行为不仅说明双方的理解一致，而且说明涉案条款可以继续履行。其次，按照国务院《发票管理办法》的规定，新获公司获得营业收入（工程款）理当开具发票，否则就不符合国家的规定。此外，就双方之间合同履行过程中遇到“营改增”的情形，全国数不胜数。对此，“营改增”政策已经有明确的规定和处理办法，故一审法院以原约定无法履行而对电建一公司提出的抗辩不予处理的做法，显然不符合事实及基本规定，应予以纠正。三、电建一公司欠付款项属实，但因新获公司未提供发票，电建一公司依法享有先履行抗辩权。故在新获公司未提供发票前，付款条件尚不具备，应依法支持电建一公司之抗辩权而驳回新获公司的诉讼请求。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。涉案合同中约定的付款条件合法有效，因新获公司未提供足额的税务发票，其付款条件并未具备。电建一公司具有法律明确规定的抗辩权，可以拒绝新获公司的履行请求。一审判决损害了电建一公司的利益，也损害了国家的税收利益，请求支持电建一公司的上诉请求。新获公司辩称，双方合同关于先开票后付款的约定对于本案是无效的，电建一公司与新获公司在2017年11月结算时，双方共同到西安市灞桥区税务局进行过咨询，税务局明确告知，根据新获公司在该工程项目中的合同地位，新获公司是再分包人，不符合国家税务局规定的开具增值税发票的条件。电建一公司所称营改增后不存在无法执行的情况，与本案案情不符，新获公司于2017年11月出具了150万余元的增值税专票，系税务局根据其超出电建一公司与大唐集团公司之间合同约定工程款之外的数额，对差额部分开具的发票，根据差额征收的规定可以开具，该数额系电建一公司向新获公司提供的；本案中电建一公司与新获公司属于分包与再分包的关系，因此一审认定的事实正确；电建一公司不享有先履行抗辩权，电建一公司的主要合同义务是支付工程款，新获公司的合同义务是完成施工任务，新获公司开具发票属于合同附随义务，与电建一公司支付工程款不属于对等的合同条件，因此本案不适用《合同法》第六十七条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。大唐集团公司辩称，同意电建一公司的上诉意见，但是请求维持原审判决第三项。灞桥热电厂未向本院递交答辩意见。新获公司向一审法院起诉请求：1、判令电建一公司立即向新获公司支付工程款l043486元；2、判令电建一公司立即向新获公司支付逾期付款违约金l90436元(以1043486元为基数，按照每日0.05％从2018年3月1日计算至2019年2月28日)；3、判令电建一公司向新获公司支付从2019年3月1日至实际清偿日的逾期付款违约金(以1043486元为基数，按照每日0.05％计算)；4、判令大唐集团公司、灞桥热电厂对电建一公司所负上述全部债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由电建一公司、大唐集团公司、灞桥热电厂承担。一审法院认定事实：2015年6月24日，灞桥热电厂作为业主方与大唐科技产业集团有限公司、中国大唐集团科技工程有限公司联合体作为总承包商签订了《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造技术改造合同》，合同价格总额为6286万元，其中：设备费（含杂运费）2826.11万元、建筑工程费22万元、安装工程费3031.91万元、工程技术服务费（含设计、调试等）399.98万元、其他（管理费、保险费等）6万元；双方还对付款、合同文件、总承包商的责任、技术资料、资料中的错误、工程计划等38项内容进行了约定，其中第九项合同的转让及分包中约定“未经业主方的书面同意，总承包方不得转让或转移合同或者其中的利益、责任及其任何部分给其他人。”2015年8月大唐集团公司（发包方）与电建一公司（承包方）签订《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》，承包范围：灞桥热电厂XX、XX号XX组烟气脱硝装置建筑、安装施工，设备及材料的配制、安装、单体调试、配合系统调试、配合整套启动等；承包方式为固定单价承包方式；合同总价款996万元，合同总价款为本烟气脱硝工程施工和维护而发生的各项应有费用的总和，其中包括（但不限于）设备及材料的配制、安装、单体调试、配合系统调试、配合整套启动等费用以及施工机具、劳务、材料、管理、利润、税费、安全及文明施工、工程临时设施、防护措施、材料及设备的卸车及保管、合同条款规定的保险、政策性文件规定的及合同包含的所有风险、责任等费用；双方还对价款支付与结算、工期与工期管理内容进行了约定，其中在价款的“支付与结算”中约定：作为付款条件之一，向承包方付款前（或合同约定的发票提交日），承包方向发包方出具由工程所在地当地税务机关出具的营业税及相关税费的完税证明及相当于当期付款额的营业税及相关税费的发票。2015年9月电建一公司（发包方）与新获公司（承包方）签订《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》，承包范围：灞桥热电厂XX、XX号XX组烟气脱硝装置建筑、安装施工，设备及材料的配制、安装、单体调试、配合系统调试、配合整套启动等；承包方式为固定单价承包方式；合同总价款943万元，合同总价款为本烟气脱硝工程施工和维护而发生的各项应有费用的总和，其中包括（但不限于）设备及材料的配制、安装、单体调试、配合系统调试、配合整套启动等费用以及施工机具、劳务、材料、管理、利润、税费、安全及文明施工、工程临时设施、防护措施、材料及设备的卸车及保管、合同条款规定的保险、政策性文件规定的及合同包含的所有风险、责任等费用；甲方（电建一公司）将现场派驻项目经理及安全员质量管理人员共计2名，驻场6个月，按每人每月1.5万元，暂定金额18万元，该费用由乙方（新获公司）承担。若现场管理达不到业主要求，甲方可随时增加管理人员，该费用由乙方承担。具体进驻现场时间以现场考勤为主；双方在“价款的支付与结算”中约定：作为付款条件之一，向承包方付款前（或合同约定的发票提交日），承包方向发包方出具由工程所在地当地税务机关出具的营业税及相关税费的完税证明及相当于当期付款额的营业税及相关税费的发票。双方还约定了工期与工期管理、材料、设备采购、检查检验、技术文件、图纸和规范的提供和保管、工程监理、保险、合同转让与分包等30项内容，其中在发包方违约转让中约定：延迟支付应付款项，在本合同规定的付款期限届满后30天内，非因承包方原因，发包方未能向承包方支付应付款项，且在到期日起60天仍未付款的，发包方除应支付应付款本金外，还应支付同期银行存款利息（以活期利率计息）。合同签订后，新获公司如约进行了施工，工程竣工后，由大唐集团公司、灞桥热电厂及监理机构对项目于2016年6月进行了验收，其后经大唐集团公司与灞桥热电厂共同委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造技术改造合同》全部改造项目进行审计，最终结算金额为：61991696元，截止2019年6月8日灞桥热电厂将涉案建筑安装工程款31196796元给付大唐集团公司；大唐集团公司与电建一公司委托湖北中锦腾达工程造价咨询有限公司对双方的《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》进行审核，最终结算价为12112452元，截止2018年4月大唐集团公司已陆续将上述款项全额给付电建一公司，电建一公司按照双方合同约定向大唐集团公司出具了增值税发票。2017年11月21日至2017年12月28日新获公司与电建一公司各部门进行《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》结算并由双方在《分包工程结算单》上盖章，该结算单载明：合同造价：9430000元，结算金额为11465432元，电建一公司经营开发部在该结算单中注明：请资产财务部付款时扣除管理人员工资330000元；电建一公司自2015年9月24日至2018年4月20日陆续向新获公司给付工程款共计10421946.2元，新获公司于2017年11月23日向电建一公司出具了2张面值总计1548452元的增值税专用发票。其后，因国家实行“营改增”税收制度改革，就同一工程项目不能重复开具发票，故新获公司不能再出具后续发票。另查，大唐科技产业集团有限公司于2015年6月26日更名为大唐环境产业集团股份有限公司。一审法院认为，虽然灞桥热电厂与大唐集团公司的《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造技术改造合同》及大唐集团公司与电建一公司的《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》中约定“未经业主方的书面同意，总承包方不得转让或转移合同或者其中的利益、责任及其任何部分给其他人”、“未经发包方书面同意，承包方不得将合同全部或其任何部分转让”，但灞桥热电厂、大唐集团公司及电建一公司在庭审中均未认为新获公司与电建一公司签订的《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》无效，且电建一公司、河南新获公司均具备相应的工程施工资质，该合同也是双方当事人真实意思表示，其不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认为该合同有效。因灞桥热电厂、大唐集团公司已将涉案工程款项支付给其合同的相对方，其与新获公司不存在合同关系，故新获公司要求灞桥热电厂、大唐集团公司对电建一公司欠付的工程款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于电建一公司主张因河南新获公司未向其开具营业税发票故其未向新获公司给付全部工程款项的辩论意见，一审法院认为虽然双方在合同中约定“作为付款条件之一，向承包方付款前（或合同约定的发票提交日），承包方向发包方出具由工程所在地当地税务机关出具的营业税及相关税费的完税证明及相当于当期付款额的营业税及相关税费的发票”，但该约定在合同履行过程中系因国家税务制度改革导致新获公司履行不能，非新获公司过错所致，电建一公司仅依此项约定为由不予付款，不符合法律规定，一审法院不予采信；电建一公司对付款后新获公司未足额开具发票问题，双方可另寻途经解决；依据河南新获公司与电建一公司的《大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂XX、XX号XX组超低排放改造工程脱硝提效改造项目建筑安装施工合同》约定及双方结算单，电建一公司应向新获公司给付工程款为713485.8元（11465432元－10421946.2元-330000元），新获公司如约完成合同约定的施工内容，涉案工程已经竣工且验收合格，电建一公司迟延给付工程款构成违约，应按照双方合同约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、西北电力建设第一工程有限公司于判决生效后10日内给付河南新获建设有限公司所欠工程款713485.8元。二、西北电力建设第一工程有限公司于判决生效后10日内给付河南新获建设有限公司所欠工程款713485.8元利息损失(以713485.8元为基数按照人民银行同期活期存款利率自2019年3月1日起计算至实际给付之日)。三、驳回河南新获建设有限公司要求大唐环境产业集团股份有限公司、大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂对西北电力建设第一工程有限公司所欠工程款及利息损失承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15906元，新获公司已预交，由西北电力建设第一工程有限公司负担9656元，于判决生效后10日内直接给付新获公司，新获公司自行负担6250元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。二审审理中，电建一公司、新获公司、大唐集团公司均表示对一审法院查明的事实无异议。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：电建一公司以新获公司未向其开具足额发票为由主张不应支付涉案工程款是否成立。电建一公司与新获公司签订的涉案合同中约定：作为付款条件之一，向承包方付款前（或合同约定的发票提交日），承包方向发包方出具由工程所在地当地税务机关出具的营业税及相关税费的完税证明及相当于当期付款额的营业税及相关税费的发票。本案中，新获公司并未怠于履行开具发票的合同义务，新获公司未足额开具发票非其自身过错所致，且电建一公司的主要合同义务是支付工程款，新获公司的主要合同义务是完成施工内容，新获公司开具发票属于合同的附随义务，故电建一公司以新获公司未向其开具足额发票为由主张不应支付涉案工程款不能成立。电建一公司对付款后新获公司未足额开具发票的问题，双方可另寻途径解决。综上所述，电建一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10935元，由电建一公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   熠 二○一九年十二月十三日  书 记 员  张 钰 洁 1