广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1536号 上诉人（原审被告）：广西盛丰建设集团有限公司，住所地桂林市环城西二路183号。统一社会信用代码：91450300198854748Y。 法定代表人：张明，董事长。 委托诉讼代理人：周娟，该公司员工。 委托诉讼代理人：秦明息，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：严小玲，女，1967年3月1日出生，汉族，居民，住广西梧州市万秀区。 原审被告：严林海，男，1977年12月4日出生，汉族，居民，住广西梧州市长洲区。 原审被告：藤县中医医院，住所地藤县藤州镇杉木冲开发区。统一社会信用代码：124504224992783346。 法定代表人：李新远，院长。 上诉人广西盛丰建设集团有限公司(以下简称“盛丰公司”)因与被上诉人严小玲及原审被告严林海、藤县中医医院建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人严小玲对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人严小玲承担。事实和理由：一审法院对同一份证据的认定存在两种相反的认定结果，对在开庭当天被上诉人提交的证据予以认定错误。被上诉人完成工程时间为2017年12月24日，超过了合同约定的完工日期，《联系函》只能证明当时存在催促上诉人及时安排玻璃进场，并不能证明上诉人事后没有及时安排玻璃进场。一审判决认定被上诉人与上诉人均有过错，应各自承担相应的过错责任，但一审并没有根据认定的事实进行判决。《铝合金门窗工程施工合同》是严小玲与严林海签订，上诉人对该合同事前并不知晓，事后也没有追认，上诉人是与合同无关的第三人。综上，一审法院认定事实错误，违反合同相对性，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 严小玲答辩称，同意一审判决。 严小玲向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付剩余工程款172183.84元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月8日，原告(乙方)与被告严林海(甲方)签订了《铝合金门窗工程施工合同》，合同约定：甲方将中医院新院区工程的铝合金门窗分部工程以包工包料形式承包给乙方施工；工程工期自签订合同之日起，必须在外墙出线后15天内完成门窗的框安装，在2017年6月30日前完成本门窗工程；如因乙方原因造成的施工逾期，乙方则按每天500元作为逾期罚款金；材料及规格采用新河铝材90型香槟色电泳铝合金型材(以双方确认的样板为准)，具体的施工方案由甲方技术人员指导，按施工规范及设计图纸要求施工；工程量以实际安装工程量计算，每平方米按人民币195元计算(不含玻璃但包玻璃安装)；付款方式按施工进度支付，在完成门窗框安装后，经甲方管理人员验收合格后，支付总工程款的40%作为进度款，窗扇工程完成后支付总工程款的80%，待本工程完工后二个月内经验收合格后支付总工程款的97%,3%作为质量保证金(质保期一年)，保质期到后10天内支付；合同自双方签字即时生效。合同手写加注：待乙方出玻璃计划单10天内玻璃要到甲方工地，如不能按时到工地，工期相当顺延。合同由甲乙双方签名并捺指模确认。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2017年6月7日，原告发《联系函》至藤县中医院新院区住院楼工程，内容为“我方从你方承包的藤县中医院铝合金门窗工程，现由于你方提供的玻璃跟不上进度，导致我方没有工作而停工，因而导致本工程铝合金门窗的相关工作无法在原定工期(6月30日)内完成，所造成工期超期的责任我方不予承担，现请你方尽快落实购买玻璃，使得工程得以继续开展”，被告盛丰公司项目管理人员彭剑宗在《联系函》上手签“收到此联系函，彭剑宗，2017年6月12日”。2017年12月24日，被告中医院正式启用藤县中医院新院区住院楼。2018年1月30日，经原告代表杨秉锋与彭剑宗结算，原告在中医院新院区工程完成铝合金窗安装施工面积为2649.165㎡；图纸取消铝合金部分面积为209.89㎡。2017年4月10日起至12月22日期间，被告盛丰公司多次通过转账方式，共计向原告支付了工程款37万元。原告以各被告未足额支付其工程款为由，诉至该院。另查明，原告没有取得相应的建设工程施工资质。已生效的（2018）桂04民终1029号民事判决书查明，被告中医院发包的中医院新院区工程原由被告严林海以广西恒辉建设集团有限公司(下称恒辉公司)名义中标取得承建，在建设过程中，恒辉公司与中医院终止《建设工程合同》，中医院对该工程项目进行重新招标。2015年7月31日，被告盛丰公司通过招投标方式取得中医院新院区工程。同年8月18日，被告中医院与被告盛丰公司签订《藤县中医院新院区住院楼工程施工合同》，被告中医院将中医院新院区工程发包给被告盛丰公司施工，建筑面积约21,122.78㎡(包括前期工程3965.08㎡)，工期300天，工程总造价36,359,076.92元，被告中医院已支付工程款32,199,527.72元给被告盛丰公司，尚欠工程款400万元左右(以双方结算为依据)。被告严林海为被告盛丰公司工程项目联系人，其没有取得相应建设工程施工资质。上述生效判决同时认定：被告盛丰公司与被告中医院对中医院新院区工程没有提供验收报告，但被告盛丰公司已将工程交付给被告中医院使用，应以被告中医院搬迁到新院区营业并占有建设工程之日即2017年12月24日为工程竣工日期。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.讼争铝合金窗合同是否有效？2.讼争铝合金窗工程是否经过竣工验收结算？3.被告是否尚欠原告工程款172,183.84元未付？4.各被告对欠付的工程款各应承担什么责任？一、关于讼争合同的效力问题。讼争铝合金窗合同虽是原告与被告严林海签订，但依据合同所约定的工程为被告盛丰公司所承包工程的一部分、被告严林海为被告盛丰公司的工程联系人、被告盛丰公司项目管理人员彭剑宗在原告的相关工程量结算表和原告所发出的联系函上签名确认、原告已收取的工程款全部由被告盛丰公司支付的案件事实，该院认定讼争铝合金窗合同可视为被告盛丰公司与原告签订，该合同所产生的权利义务应由被告盛丰公司享有和承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律规定、行政法规的强制性规定”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称解释)第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，被告盛丰公司将铝合金窗工程分包给没有取得相应施工资质的原告施工，讼争的铝合金窗合同应是无效的，造成合同的无效，原告与被告盛丰公司均有过错，应各自承担相应的过错责任。二、关于讼争工程是否经过竣工验收结算问题。被告中医院在包含讼争工程在内的中医院新院区工程没有进行竣工验收的情况下使用了该工程，依据解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”的规定，生效法院判决为此认定中医院新院区工程竣工日期为被告中医院实际使用该工程的日期即2017年12月24日，故上述日期亦应视为讼争的铝合金窗工程的竣工日期。彭剑宗作为被告盛丰公司工程项目管理人员，其与原告就讼争工程所进行的结算，被告盛丰公司在庭审中予以否认，但却没有提供证据证明从工程结束至今该被告与原告另外进行有工程结算，故彭剑宗的结算可视为被告盛丰公司所为，该行为所产生的法律后果，应由被告盛丰公司承担。三、被告是否尚欠原告工程款172,183.84元未付？讼争铝合金窗合同无效，依据解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告按合同约定支付尚欠的工程款的主张，于法有据，该院予以采纳。经原告与被告盛丰公司结算，原告实际完成的铝合金窗安装施工面积为2649.165㎡，图纸取消铝合金部分面积为209.89㎡，按合同约定，原告实际完成的工程总价款为2649.165㎡×195元/㎡=516,587.18元，扣除被告盛丰公司已支付原告的工程款37万元，被告盛丰公司尚欠原告的工程款为146,587.18元。原告认为被告严林海承诺对图纸取消铝合金部分面积补偿其1.5万元的主张，因被告严林海没有到庭而无法查证，退一步来说，即使存在被告严林海对原告的补偿承诺，该承诺应得到工程的承包人被告盛丰公司的同意，现被告盛丰公司当庭否认原告的主张，原告亦没有提供证据证明被告盛丰公司同意被告严林海对原告的补偿承诺，故对原告的上述主张，该院不予采纳。原告要求被告支付图纸取消铝合金部分面积补偿款1.5万元的诉讼请求，该院不予支持。四、各被告对欠付的工程款各应承担什么责任？讼争铝合金窗合同无效，而讼争工程已实际投入使用，作为讼争工程实际转包人的被告盛丰公司，依法应对欠付的原告工程款146,587.18元承担支付责任。被告严林海只是被告盛丰公司的工程项目联系人，其与原告签订讼争合同所产生的权利义务已由被告盛丰公司承继，故被告严林海对欠付的原告工程款不承担支付责任。被告中医院作为包含讼争铝合金窗工程在内的中医院新院区工程发包人，其已实际使用讼争铝合金窗工程，但其至今没有全额支付工程款给被告盛丰公司，依据解释第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告中医院应在未支付给被告盛丰公司工程款范围内对欠付的原告工程款承担连带清偿责任。综上所述，原告要求三被告共同支付尚欠工程款172,183.84元的诉讼请求，合理部分，该院依法予以支持，不合理部分，该院依法予以驳回。讼争铝合金窗合同无效，被告盛丰公司认为讼争铝合金窗工程竣工日期为2018年1月30日及原告延误工期应扣减原告工程款105,000元的主张，因与法院生效判决认定不符，亦与本案查明事实不符，该院不予采纳。被告中医院认为被告盛丰公司无权申请追加其为本案被告及其对原告讼请的款项依法不应承担支付义务的主张，与本案查明事实不符，该院不予采纳。原、被告与本案查明事实不符的其他主张，该院均不予采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告广西盛丰建设集团有限公司应当支付给原告严小玲铝合金窗工程款146,587.18元；二、被告藤县中医医院在尚未支付给被告广西盛丰建设集团有限公司工程款范围内对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回原告严小玲的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，涉案的《铝合金门窗工程施工合同》虽然是原审被告严林海与被上诉人严小玲所签订，但根据查明的事实，可视为上诉人盛丰公司与严小玲签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，盛丰公司将铝合金窗工程分包给没有取得相应施工资质的严小玲进行施工，该《铝合金门窗工程施工合同》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，盛丰公司应向严小玲支付相应的工程款。因此，一审法院根据本案的现有证据，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第二十六条第二款的规定，判决盛丰公司应支付给严小玲铝合金窗工程款146,587.18元、中医院在尚未支付给盛丰公司工程款范围内对上述铝合金窗工程款承担连带清偿责任、驳回严小玲的其他诉讼请求是正确的，对此本院予以维持。上诉人盛丰公司上诉主张被上诉人严小玲完成工程的时间为2017年12月24日，超过了合同约定的完工日期，应扣减相应的误工费10万余元；上诉人不是《铝合金门窗工程施工合同》的相对方，不应承担付款责任。本院认为，虽然严小玲没有在合同约定的时间完成涉案工程，但是由于提供玻璃方没有按时提供玻璃所导致，且盛丰公司亦通过《联系函》知晓此事，上诉人要求扣减相应的误工费理据不足。另外，虽然盛丰公司没有签订涉案的《铝合金门窗工程施工合同》，但该合同的工程为盛丰公司所承包工程的一部分，严林海是盛丰公司的工程联系人，且盛丰公司项目管理人员彭剑宗在严小玲所发出的《联系函》上签名确认，严小玲已收取的工程款亦全部由盛丰公司支付，故一审法院认定盛丰公司应支付涉案的工程款是正确的。上诉人盛丰公司的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，盛丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3232元，由上诉人广西盛丰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚