福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0205民初2000号 原告：福建省隆恩建设集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区双阳经济开发区，统一社会信用代码91350500751354491L。 法定代表人：黄紫昌。 委托诉讼代理人：何三玲，福建笃思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟强翼，福建笃思律师事务所律师。 被告：厦门安盾弱电系统控制工程有限公司，住所地福建省厦门市松柏小区仙岳路638号311室，统一社会信用代码9135020015500257X7。 法定代表人：谌洪鸣，总经理。 委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所律师。 第三人：李金炎，男，1983年10月3日出生，汉族，住江西省九江市九江县沙河经济技术开发区。 第三人：吴雅晴，女，1997年3月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原告福建省隆恩建设集团有限公司（以下简称隆恩公司）与被告厦门安盾弱电系统控制工程有限公司（以下简称安盾公司）、第三人李金炎、吴雅晴建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隆恩公司委托诉讼代理人钟强翼、被告安盾公司委托诉讼代理人林永标到庭参加诉讼，第三人李金炎、吴雅晴经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隆恩公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告偿还代其垫付的工程材料款和工资共计528906.24元；2.判令被告立即向原告支付因其无法继续履行合同、故意拖延工期所需承担的违约金共计350229元（1167428.98*30%）；3.判令被告立即向原告支付未按合同约定提供分包发票的违约责任共计76000元；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费13671元、保全费5000元、保函担保费2961.4元、律师费32000元）。事实和理由：原告于2018年4月20日将其所承包的“正屋（厦门）电子有限公司照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房”工程项目所涉及的消防工程，在经发包人同意的前提下分包给予被告施工。为此，双方分别以原告为工程承包人（甲方）、被告为专业分包人（乙方）作为合同主体，签订《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》（以下简称合同），约定：1.原告将照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房消防工程分包给被告施工建设；2.工期为2018年4月21日至2018年6月15日，共56日历天；3.签约合同价（固定价）为人民币（大写）壹佰壹拾陆万柒仟肆佰贰拾捌元玖角捌分（含税价）；4.因被告原因导致合同无法继续履行或故意拖延工期时，原告有权重新分配分包工程任务或勒令被告退场，除扣除全部履约保证金外，将按合同暂价款的30%比例收取被告违约金，作为原告赶工措施和重新组织队伍进场的经济损失赔偿；5.若因被告原因发生工期延误，由被告承担违约责任，负责赔偿原告因此受到的经济损失；6.被告应提供完税证明，因被告原因导致增值税专用发票未通过税务认证，由被告按原告损失额的2倍进行承担，作为损失补偿支付给原；等其他约定。合同签订后，原告依约按时足额向安盾公司支付工程进度款，但被告未能在约定的工期内完工且停止履行合同，导致原告须自行采购材料组织施工，给原告造成经济损失。原告多次与被告沟通要求支付代其垫付的各类款项及承担相应的违约责任，但被告迟迟未给予原告回应，原告为维护自身权益，特提起诉讼，请求判如所请。 被告安盾公司辩称，一、被告虽与原告隆恩公司于2018年4月20日签订了案涉合同，但依据双方当事人之间的约定，被告仅提供消防工程资质及手续配合，不承担该合同项下义务的具体施工义务，该消防工程自始自终均由原告隆恩公司组织的施工班组负责施工，被告未曾派人参与工程施工、管理。鉴此，被告认为应当对案涉合同之效力进行审查认定。二、被告虽先后收取了原告隆恩公司的工程款1036000元，但已根据其代理人指示，对外支付给第三方劳务费、材料款合计936816.1元，这说明被告仅提供资质及财务配合，并不实际承担合同项下的施工义务。三、案涉消防合同系由原告负责组织施工的，工程所需材料款、劳务费均由原告支付，工期延误责任也应由隆恩公司自行承担，与被告无关。被告未开票金额为38万元，对此被告仅承担补开该38万元发票的义务，原告无证据证明其产生的损失，故原告因案涉合同27.3条第8项约定要求被告承担违约责任缺乏依据。四、原告主张的违约金比例过高，倘若确需被告支付，请求予以调整，但因该合同项下消防工程并非被告实际承包施工，被告无须承担合同项下的违约责任。五、诉讼费依法由法院判决。保函担保费、律师费缺乏依据。 第三人李金炎未做答辩。 第三人吴雅晴未做答辩。 原告隆恩公司围绕诉讼请求提交了照明器具制造（LED灯）项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同、同意分包函、建筑业企业资质证书、中国建设银行网上银行电子回执（6份）、照明器具制造（LED灯）项目二期工程-3#厂房项目班组收款凭证、收款收据、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、照明器具制造（LED灯）项目二期-3#厂房项目部水电班组2018年10月份12月份工人工资支付表、关于工程进度事宜函件、委托代理合同、建设工程施工合同等证据佐证。被告提交情况说明、建设工程施工合同、授权委托书及第三人身份信息、安盾公司付款明细、用款通知单、交易凭证、中国建设银行个人活期账户交易明细、建设工程施工专业分包合同、厦门增值税专用发票等证据。此外，本院依法对第三人李金炎进行询问，并制作了询问笔录。对原告隆恩公司、被告安盾公司提供的证据及询问笔录，经双方当事人在庭审中质证后，本院予以确认并与庭审笔录一并在卷佐证。 根据原被告及第三人李金炎的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月1日，第三人李金炎以原告隆恩公司（承包人、乙方）委托代理人的身份与正屋（厦门）电子有限公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告隆恩公司作为承包人承建正屋（厦门）电子有限公司“照明器具制造（LED灯）项目二期-3#厂房”工程，合同金额为3350.7582万元。 2017年4月8日，李金炎（工程承包人、甲方）与案外人郭清民（工程分包人、乙方）签订《建设工程施工专业分包合同（安装工程）》，约定由案外人郭清民负责案涉“照明器具制造（LED灯）项目-3#厂房”工程中的电气工程、消防联动工程、排水工程、给水工程、通风工程、室外配套工程及其他等项目的安装工程。此后，根据案涉工程建设需要，李金炎联系具有安装消防工程施工资质的被告安盾公司，由被告安盾公司承包案涉消防工程。2018年3月19日，案外人正屋（厦门）电子有限公司发函同意原告隆恩公司将“照明器具制造（LED灯）项目二期-3#厂房”项目中涉及的消防工程分包给被告安盾公司。 2018年4月20日，原告隆恩公司（工程承包人、甲方）与被告安盾公司（专业分包人、乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：分包工程为照明器具制造（LED灯）项目二期-3#厂房消防工程；开工日期为2018年4月21日，完工日期为2018年6月15日，工期共56日历天；签约合同价（固定总价）为1167428.98元（含税价）；原告承诺发包人同意原告将分包工程分包给分包人，并承诺按照分包合同约定的期限和方式支付合同价款；被告承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，但分包合同明确约定应由承包人履行的义务除外；被告承诺按照法律规定及分包合同约定完成分包工程施工，并在缺陷责任期及保修期内履行分包工程维修义务；工程款的结算方式为每月20日被告向原告提交工程进度款申请书，在收到发包方工程款后原告按照申请书中已确认完成工程量的80%，扣除相应款项后支付工程进度款，竣工验收合同并备案、原告在收到发包人结算价款、被告无拖欠农民工工资的情况下支付至确认完成工程量的97%，原告与发包人签订的总包合同附件1-工程质量保修书约定的质量保修期满后无质量问题二年时付清余款3%；被告未开具增值税发票或开具的增值税发票税率低于合同约定税率，被告应向原告支付无法抵扣部分的税款金额，并支付合同总价款5%的违约金；若被告原因导致合同无法继续履行或故意拖延工期时，原告有权利重新分配分包工程任务或勒令被告退场，除扣除全部履约保证金外，将按合同暂价款的30%比例收取被告违约金，作为原告赶工措施和重新组织队伍进场的经济损失赔偿；在合同履行期间，合同约定范围内的工程项目被告必须保证质量，在约定的工期内全部施工完成，否则，原告将按未完成工程项目工程价款的2倍向被告索赔，被告不得有异议；若因被告原因发生工期延误，由被告承担违约责任，负责赔偿原告因此受到的经济损失；被告应提供完税证明，因被告原因导致增值税专用发票未通过税务认证，由被告按原告损失额的2倍进行承担，作为损失补偿支付给原告；在签订合同后，被告应向原告提交30万元合同履约保证金（从被告的工程进度款中预留）或同等额度的银行保函；合同还约定了其他条款。案涉合同签订后，第三人李金炎作为案涉项目的工程负责人委托案外人郭清民对案涉消防工程进行实际施工，并委托其父亲李平桃向郭清民等支付工程款。 2018年8月14日，第三人李金炎委托第三人吴雅晴，授权第三人吴雅晴办理案涉工程财务的所有手续。2018年6月11日-2018年11月7日，原告隆恩公司分六次向被告安盾公司支付消防工程款共计1036000元。2018年6月12日至2018年11月30日，第三人李金炎、吴雅晴分别作为经办人以安盾公司名义向厦门市丰富建筑劳务有限公司等单位支付工程款共计936816.1元。被告安盾公司共向原告隆恩公司开具金额656000元的增值税专用发票。 2018年9月之后，第三人李金炎不再负责案涉消防工程的管理，原告隆恩公司接收案涉消防工程，由于工期严重滞后，2018年9月3日致函被告安盾公司要求被告按照合同约定尽快履约。2018年12月4日，原告隆恩公司再次致函被告安盾公司，认为被告安盾公司在原告已经足额支付进度款的情况下，工期严重拖延，决定由原告隆恩公司自行采购材料及组织施工，并要求被告赔偿经济损失。之后，原告隆恩公司以被告安盾公司违约为由，要求被告安盾公司承担代垫工程款、违约金及其他违约责任向本院提起诉讼。 另查明，1.原告因本案委托律师代理诉讼，支付律师代理费32000元；2.原告因本案申请诉讼保全，支付诉讼保全申请费5000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点如下： 一、案涉《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》的合同效力问题。原告认为该合同合法有效，被告应当按照合同约定按时、足量履行合同义务。被告认为其仅提供资质及手续配合，不承担该合同项下具体施工义务，故该讼争合同存在效力问题。本院认为，原告作为工程承包人，经业主正屋（厦门）电子有限公司同意，将案涉消防工程分包给具有消防工程施工资质的被告安盾公司，该分包属于专业工程分包，未违反相关法律、行政法规的强制性规定。原告与被告签订的《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》意思表示真实有效，属于有效合同。被告作为案涉消防工程的专业分包人及《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》的合同一方，应当对案涉消防工程进行管理并履行相应合同义务，其仅提供资质手续配合的主张不符合合同约定，即使讼争消防工程由李金炎具体负责实际施工，也并不能免除被告安盾公司需履行的合同义务。因此，被告的上述主张缺乏法律依据，本院不予采信，原被告均应按照合同的约定履行合同义务。 二、关于代垫工程款的问题。原告主张被告停工后原告接收尚未完工的案涉工程，为此垫付的材料款及工资共计528906.24元应由被告承担。本院认为，由于原被告双方对于被告已完成的工程量未进行结算或确认，也未对未完工的工程量进行确认或鉴定，现原告仅依据收款收据等证据来主张材料款及工资528906.24元，未提供案涉消防工程的增项的具体工程项目、工程量及如何支付工程款等证据，故原告提交的证据无法形成完整证据链，不足以证明原告接收案涉消防工程后所发生的实际工程施工情况，应承担举证不能的法律后果，且原告主张的材料款及工资528906.24元，加上之前已支付给被告的工程进度款1036000元，二者合计金额1564906.24元已远远超过案涉《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》的签约合同价（固定总价）1167428.98元，在原告未能提供案涉消防工程的增项的具体工程项目和工程量等证据的情形下，本院只能依据案涉分包合同约定的工程固定总价1167428.98元扣减原告已付的工程进度款1036000元，来确定双方未完工工程量的价款为131428.98元，而上述款项仍在原告处，原告可以该款支付未完工的材料款和工资等款项，因此，原告要求被告承担案涉工程未完工部分的材料款及工资528906.24元缺乏事实依据，本院不予采信。 三、关于被告无法继续履行合同、故意拖延工期所需承担的违约金问题。被告作为案涉消防工程的专业分包人，应当按照合同约定的工期履行施工义务。原被告双方对案涉消防工程实际施工人李金炎在该工程施工过程中中途脱离施工，致使案涉消防工程中断，未能在合同约定工期内完成施工的事实均无异议，本院予以确认。根据案涉《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》第27.3约定：“当发生下列情况之一时，分包人应承担违约责任：（3）因分包人原因导致合同无法继续履行或故意拖延工期时，承包人有权利重新分配分包工程任务或勒令分包人退场，除扣除全部履约保证金外，将按合同暂价款的30%比例收取分包人违约金，作为承包人赶工措施和重新组织队伍进场的经济损失赔偿”。案涉消防工程约定的工期为2018年4月21日至2018年6月15日，共计56日历天。本案中，被告安盾公司作为案涉《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》的专业分包人，在案涉工程工期滞延后应当采取相应措施，积极履行合同义务，但被告在原告两次致函后仍未积极履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，原告要求被告承担违约金的诉求具有事实和法律依据，本院予以支持。而被告辩称按合同总价30%计算违约金明显过高，要求减免。本院认为，由于原告未举证证明因被告违约所造成的实际损失，根据案涉合同总价款1167428.98元，结合原告支付给被告的工程进度款，可见被告已经完成工程价款1036000元的工程量，仅剩工程价款131428.98元的工程量未完成，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，根据被告已完成了绝大部分案涉消防工程的工程量，只剩少量工程未完成的事实，可见被告的违约责任明显较轻，故原被告约定违约金按讼争合同总价款的30%计算的标准偏高，本院依法酌情调整为按合同总价款1167428.98元的5%计算违约金为58371.45元，该款作为被告未继续履行合同的违约金。 四、关于未按约定开具发票的责任。原告主张被告尚有38万元工程款发票未开具，导致原告产生进项税款损失合计38690.9元，原告按照38000元进行计算，并根据《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》27.3（8）的条款约定进行主张，被告应支付76000元违约赔偿；被告辩称原告要求被告向其支付未开具发票损失76000元的主张缺乏依据，被告仅有补开发票的义务，而无需承担赔偿责任，且未开具发票不属于人民法院管辖的范畴。本院认为，根据《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》22.3.5（2）约定：“分包人未开具增值税发票或开具的增值税发票税率低于合同约定税率，分包人应向承包人支付无法抵扣部分的税款金额，并支付合同总价款的5%的违约金”，被告未开具增值税专用发票的金额为380000元，导致原告未能就该部分工程款进行增值税税务抵扣，因此，原告要求被告支付未按照合同约定提供分包发票的违约责任具有事实依据，本院予以支持。关于违约责任的补偿金额，原告主张按照实际税款损失的两倍计算。根据案涉合同，被告需“因分包人的原因导致增值税专用发票未通过税务认证”，才由被告按原告损失额的2倍承担违约金。本案中，被告未开具增值税发票380000元，导致的损失应当依照《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》22.3.5（2）的约定，由被告赔偿原告的实际产生的税款损失。因此，原告要求被告按照原告损失额的2倍承担违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条及《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》第一条规定，原告未能抵扣的增值税款为34545.45元（380000/1.1）*10%；根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二、第三及第四条规定，原告因未能抵扣增值税而产生的城市维护建设税税款损失为2418.18元（34545.45*7%）；根据《征收教育费附加的暂行规定》第三条规定，原告因未能抵扣增值税而产生的教育费附加产生的损失为1036.36元（34545.45*3%）；根据《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》规定，地方教育附加征收标准统一为单位和个人（包括外商投资企业、外国企业及外籍个人）实际缴纳的增值税、营业税和消费税税额的2%，因此，原告因未能抵扣增值税而产生的教育费附加产生的损失为690.91元（34545.45*2%）。综上，被告应当承担未按合同约定提供分包发票产生的税款损失为38690.9元。 五、关于诉讼保全申请费、保函担保费和律师代理费的问题。原告主张被告支付诉讼保全申请费5000元、保函担保费2961.4元及律师费32000元。本院认为，原被告在《照明器具制造(LED灯)项目二期-3#厂房建设工程施工专业分包合同》中并未对保函担保费和律师代理费等费用的承担进行约定，而保函担保费系原告申请诉讼保全措施提供担保的费用支出，该担保责任归属于原告，且担保形式并非仅保单一项，有多种方式，该费用并不属于必须支出的款项。而律师代理费系原告因诉讼委托律师所支出的费用，不属必须支出的款项，因此，原告要求被告承担律师代理费和保函担保费缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。由于被告违约未履行合同义务，导致本案纠纷的发生，故被告应承担本案的诉讼保全申请费5000元。 综上所述，对于原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。第三人李金炎、吴雅晴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未书面提出答辩意见，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《征收教育费附加的暂行规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告厦门安盾弱电系统控制工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省隆恩建设集团有限公司违约金58371.45元； 二、被告厦门安盾弱电系统控制工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建省隆恩建设集团有限公司税款损失38690.9元； 三、被告厦门安盾弱电系统控制工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福建省隆恩建设集团有限公司诉讼保全申请费5000元； 四、驳回原告福建省隆恩建设集团有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13671元，由原告福建省隆恩建设集团有限公司负担11330元，由被告厦门安盾弱电系统控制工程有限公司负担2341元，被告负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  沈国兴 人民陪审员  李宗建 人民陪审员  林丽薇 二〇一九年十二月二十五日 法官助理宁鑫 书记员胡启帆 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国增值税暂行条例》 第一条在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。 《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》 第二条凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人（以下简称纳税人），都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。 第三条城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。 第四条城市维护建设税税率如下： 纳税人所在地在市区的，税率为7%； 纳税人所在地在县城、镇的，税率为5%； 纳税人所在地不在市区、县城或镇的，税率为1%。 《征收教育费附加的暂行规定》 第三条教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据，教育费附加率为3%，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。 除国务院另有规定者外，任何地区、部门不得擅自提高或者降低教育费附加率。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。