云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1418号上诉人（原审原告）：巴忠保，男，1978年9月23日生，彝族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：王永宝，云南旭晖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：柴廷忠，男，1971年10月21日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：阳海瑛，红塔区州城法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人巴忠保因与被上诉人柴廷忠合伙协议纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴忠保上诉请求：请求撤销峨山县人民法院（2019）云0426民初392号民事判决，审理后改判，由柴廷忠支付巴忠保合伙工程款100572.5元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，不顾客观情况。原审判决书第4页上称：“承包工程竣工后，双方未能就合伙事务进行结算”这完全是不顾事实和证据的说法，双方是两个人合伙，借云南乾量建筑工程公司的资质承包云南德宏芒市机场停车场收费亭雨棚、人行走廊工程建设；承包后将劳务工作转包给陈永华、杨晓东。双方在建设工程中收到发包方拨付的工程款按照约定支付给陈永华和杨晓东，并支付税款和原材料款。柴廷忠没有投入实际资金，只有巴忠保投入。收到工程款后由巴忠保在笔记本上进行收支记录，巴忠保记录的收支帐由双方签字或摁手印认可，并没有专业会计记账，这是双方在整个合伙过程中都认可的事实。流水记账截止到2018年10月25日柴廷忠持有结余工程款241975.5元，巴忠保持有工程款40830.5元。双方对此事实表示认可，柴廷忠虽然没有签字但其摁手印表示认可，这就是双方对合伙事务的结算。原审判决对此双方认可的事实视而不见。柴廷忠在诉讼过程中，不认可双方有合伙关系，不认可欠原告工程款，毫无任何证据，法庭却支持了不守信用之人。柴廷忠两次开庭都不敢到法庭，叫代理人到庭，法庭没有根据案件特殊性要求柴廷忠到庭查明事实，全凭柴廷忠代理人空口否认，柴廷忠毫无证据提供法庭。可看出原判决认定事实是错误的。二、原审法院对证据的采用不合法，不公正，偏袒柴廷忠。巴忠保依照法律规定提交了证明自己主张的证据，有合伙协议、工程分包合同、记账流水笔记本、结算单、债权转让协议等证据。这些证据充分证明双方合伙事实、债务清算完毕事实、双方所持有工程结余款事实。柴廷忠心虚不敢对签名及摁的手印做鉴定，法庭应依法认定柴廷忠举证不能，并承担举证不能后果。案件事实清楚明白，原审法院却要求原告委托第三方进行合伙事务清算。柴廷忠签字摁手印的事实都不认可，第三方清算的柴廷忠又认可吗，原判决的说法不合法、不合理，完全偏袒柴廷忠。三、原审判决适用法律错误，判决不公正，请求撤销原判，改判支持巴忠保请求，判决由柴廷忠支付巴忠保工程款100572.5元。原判决认为柴廷忠不认可巴忠保的记账流水，这难以成为原审判决错误的理由。柴廷忠在原审中两次开庭没有到庭，本案涉及对柴廷忠签名和摁手印事实的确认，依法必须是柴廷忠本人到庭并进行笔迹和手印签定才能对事实作出客观认定，柴廷忠代理人的否认就作为法院的判决理由不当。本案巴忠保提交了9组证据，证据客观真实，柴廷忠的代理人还否认没有合伙关系，可想而知让第三方清算又起何作用。所以，原审法院判决不合法不公平，请玉溪市中级人民法院纠正，并作出公正判决，支持巴忠保清求。柴廷忠辩称，请求驳回上诉，维持原判。巴忠保向一审法院起诉请求：判令柴廷忠给付巴忠保合伙工程款100572.5元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月20日，巴忠保（甲方）与柴廷忠（乙方）签订了《工程合作协议书》。协议约定，甲、乙双方合伙承包云南德宏芒市机场跑道延长附属设施建设项目航站区工程停车场收费亭雨棚、人行长廊工程。合伙项目以云南乾量建筑工程有限公司中标合同确认的项目内容及范围为准。合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。甲方以现金出资主要资金；乙方以现金出资次要资金。盈余分配甲乙双方所垫款拿走按5∶5平分，合伙如产生债务，按5∶5承担。承包工程竣工后，双方未能就合伙事务进行结算。一审法院归纳的焦点为：一、双方当事人之间是否存在合伙关系。二、柴廷忠是否应当支付巴忠保合伙工程款100572元。关于争议焦点一，双方签订的《工程合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，故对双方之间存在合伙关系的事实予以确认。柴廷忠以其没有和巴忠保签订合伙协议，且巴忠保未按口头承诺的金额出资，双方不存在合伙事实的答辩意见，因无证据证实，不予采纳。关于争议焦点二，巴忠保主张的合伙工程款实为双方合伙经营期间的合伙盈余款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”按照举证规则，双方在合伙承包工程竣工后，应当就合伙盈余分配进行结算。巴忠保提交的记账流水经整理未能与其主张事实相印证，更未得到柴廷忠确认，无法证明双方对合伙进行结算的事实；银行流水因缺乏其他证据辅助，无法独立证明合伙出资行为，也无法认定出资额；工程承包等证据材料不能单独证明合伙收入和支出的实际情况。本案证据除能够证实双方签订合伙协议外，合伙协议的约定内容和履行情况即：合伙出资数额、盈亏分配、债务承担等待证事实均处于不明的状态，无法证明双方就该合伙进行了结算的事实，且巴忠保不同意委托第三方就合伙事宜进行清算，故对巴忠保要求柴廷忠支付盈余款的主张不予支持。综上所述，巴忠保对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，其诉讼请求依法不能实现。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告巴忠保的诉讼请求。案件受理费2312元，由原告巴忠保负担。”二审中双方当事人均未提交新证据。二审中，巴忠保对一审法院认定事实“承包工程竣工后，双方未能就合伙事务进行结算”有异议，其认为应认定为“承包工程竣工后，双方就合伙事务已进行了结算。”柴廷忠对一审法院认定事实“2018年3月20日，巴忠保（甲方）与柴廷忠（乙方）签订了《工程合作协议书》。协议约定，甲、乙双方合伙承包云南德宏芒市机场跑道延长附属设施建设项目航站区工程停车场收费亭雨棚、人行长廊工程。合伙项目以云南乾量建筑工程有限公司中标合同确认的项目内容及范围为准。合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。甲方以现金出资主要资金；乙方以现金出资次要资金。盈余分配甲乙双方所垫款拿走按5∶5平分，合伙如产生债务，按5∶5承担”有异议，其认为应认定为“双方的合伙只是形成了口头的约定，并未签订过书面的合作协议书，《工程合作协议书》签订时还没有项目部的公章，《工程合作协议书》加盖的公章是5月份才形成的，这份《工程合作协议书》不真实。”经二审审理查明，双方的异议理由不能成立，一审法院认定的基本案件事实属实，本案案件事实不作重新认定。对于一审法院认定的基本案件事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”巴忠保主张双方之间存在合伙关系，提交了双方签订的《工程合作协议书》，证明双方存在合伙关系，柴廷忠抗辩双方之间无合伙关系，无充分证据证明，不予支持。巴忠保主张分配合伙经营期间的合伙盈余款，其对此负有举证责任。因巴忠保提供的证据不足以证明其事实主张，对其主张不予支持。一审判决的判决理由评判正确，说理清楚，本院予以维持。综上所述，上诉人巴忠保的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2312元，由上诉人巴忠保负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十二月十六日书记员 冯玉琳