四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再655号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：四川省中国青年旅行社有限公司亚太分社，住所地四川省成都市青羊区白丝街57号-59号大楼写字间6楼1号。 负责人：李木琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王辉，四川鑫天律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：四川省中国青年旅行社有限公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站西路18号一栋一单元9、10、11层。 法定代表人：王兆学，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：关红全，四川瑞利恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽佳，四川瑞利恒律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：邓小玲，女，1994年1月12日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：余玮，四川金契律师事务所律师。 一审第三人：张春全，男，1968年11月12日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 再审申请人四川省中国青年旅行社有限公司亚太分社（以下简称中青旅亚太分社）、四川省中国青年旅行社有限公司（以下简称中青旅公司）因与被申请人邓小玲及一审第三人张春全劳动争议一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终4014号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月18日作出（2019）川民申4127号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中青旅亚太分社的委托诉讼代理人王辉、中青旅公司的委托诉讼代理人关红全、郑丽佳、邓小玲的委托诉讼代理人余玮、一审第三人张春全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中青旅亚太分社和中青旅公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第八项之规定申请再审，请求：依法撤销二审判决，驳回邓小玲的全部诉讼请求，并判令本案所有诉讼费用由邓小玲承担。事实与理由如下：（一）二审判决认定邓小玲等人从事旅游业务的收入直接转入中青旅亚太分社账户、张春全与中青旅公司存在挂靠关系、邓小玲与中青旅亚太分社之间存在劳动关系等基本事实缺乏证据证明。（二）二审判决认定事实的主要证据即邓小玲等人佩戴的工作牌以及中青旅业务确认书上加盖的印章是伪造的。（三）中青旅亚太分社和中青旅公司有新证据足以证明邓小玲等人与中青旅亚太分社间不存在劳动关系。（四）二审法院在庭审中认定了任莉与中青旅亚太分社间的关系，却未追加其参加诉讼，程序违法。 邓小玲答辩称，邓小玲应聘时明确招聘单位是中青旅亚太分社；邓小玲提供的工作与中青旅亚太分社直接相关，由中青旅亚太分社确认；邓小玲工作期间的工作环境、工作地点、工作牌、工作操作账号、密码、业务合同、业务确认书等都是中青旅亚太分社提供；中青旅亚太分社为任莉和邓小玲的其他同事购买了社保；任莉与中青旅亚太分社之间的挂靠协议属内部约定，邓小玲对此不知情且不受此约束；中青旅亚太分社和中青旅公司在再审期间提交的证据不属于新证据。请求依法驳回其再审请求。 邓小玲向一审法院提出诉讼请求：1.确认邓小玲与中青旅亚太分社、中青旅公司的劳动关系于2017年12月25日解除；2.中青旅亚太分社、中青旅公司向邓小玲支付2017年2月至12月双倍工资差额33940元；3.中青旅亚太分社、中青旅公司向邓小玲支付经济补偿3394元；4.中青旅亚太分社、中青旅公司向邓小玲支付2017年12月工资3394元。 一审法院认定事实：（一）2016年7月4日，张春全以个人名义租赁位于成都市洗面桥街25号牡丹公寓1栋2单元4楼8号房屋，作为其开展旅游相关业务的办公场所。2017年1月，邓小玲经面试通过，到上述张春全租赁的办公场所上班，担任旅游产品定制师。工作牌由张春全发放，具体工作由张春全、任莉安排，工资由张春全发放。期间，邓小玲多次以中青旅亚太分社的名义开展旅游定制业务。2017年1至11月，邓小玲从张春全处领取工资情况为：1月工资700元、提成175元，2月工资1500元、提成265元，3月工资1500元、提成434元，4月工资2000元、提成353元，5月工资1600元、提成980元，6月工资2000元、提成3813元，7月工资2950元、提成4672元，8月工资853元、提成923元，9月工资1147.70元、提成1184元，10月工资2000元、提成491元，11月工资2000元、提成3224元。领取工资后，邓小玲在张春全制作的工资表上签字确认。该工资表显示，张春全为总经理，任莉为业务总监，邓小玲为业务人员。2017年12月24日起，邓小玲未再到张春全租赁的办公场所上班。2017年12月25日，邓小玲委托四川金契律师事务所律师向中青旅亚太分社、张春全分别邮寄《律师函》载明，于2017年12月25日解除与中青旅亚太分社的事实劳动关系，要求中青旅亚太分社向其支付未订立书面劳动合同二倍的工资、经济补偿、2017年12月工资并补缴社会保险费。 2018年1月16日，邓小玲向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如案仲裁请求。同年2月12日，该委作出川劳人仲案［2018］41号仲裁裁决，驳回邓小玲的仲裁请求。邓小玲不服该裁决，遂起诉至一审法院。 （二）2017年3月6日，中青旅亚太分社（甲方）与任莉（乙方）签订《挂靠合作协议书》。主要约定，合同期限从2017年3月6日至2018年3月5日止。合同期限内，甲方许可乙方使用甲方的名义开展组团旅游以及相应宾馆住房、餐、景区景点门票、交通工具等确认及操作；乙方应按照本协议书约定缴纳保证金，如乙方在经营过程中出现违规操作或被质量投诉，由此造成的经济处罚或赔付及正常经营出现的债务均由乙方承担，可从保证金中扣除，保证金不足时，乙方应另行补足；相关费用和要求：保证金20000元，合同签署时付。责任险500元/年，合同签署时付，以后每年期满前一个月付。管理费用6000元/年，合同签署时付，以后每年期满前一个月付；如乙方在经营中需要委托甲方开具发票的，应自行承担相应的费用，具体费用以甲方公司的财务制度为准；乙方聘用人员的工资、福利及社保等相关费用均由乙方自行承担，乙方聘用的人员发生的任何经济责任事故均由乙方全责承担，与甲方无关，乙方在招聘员工时应向员工如实告知此事实。上述挂靠协议签订后，张春全、任莉使用中青旅亚太分社在携程网上的账户开展旅游定制业务。2017年10月9日，中青旅亚太分社（甲方）与任莉（乙方）签订《挂靠购买社保协议》。主要约定，甲方按甲方员工标准为乙方代办社保，甲方和乙方为代办社保关系，双方不存在劳动关系；乙方的社保费按年度支付的方式，将该款项打入甲方指定的账户或以现金形式支付；协议期限从2017年10月9日至2018年10月9日止。2017年10月10日，张春全为给包括任莉在内的部分雇佣人员购买社保，向中青旅亚太分社负责人的配偶陈建旭个人账户转账60000元，备注：社保款。同年11月16日，张春全再次向陈建旭转账10000元，备注：青旅买社保。2017年10月起，中青旅亚太分社开始为任莉缴纳社会保险费用。 （三）2018年7月前，张春全未设立公司或办理个体工商户营业执照。张春全在其租赁的办公场所招聘工作人员，通过挂靠的方式，以中青旅亚太分社的名义开展旅游定制业务。 一审法院认定上述事实，采信了招聘信息截图、携程网页面截图、旅游代订服务合同、支付宝转账电子回单、微信聊天记录、团队境内旅游合同、律师函、邮寄单、运单详情、工资明细表、银行卡交易明细、挂靠合作协议书、挂靠购买社保协议、社保实缴明细、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达证明、当事人陈述等证据及法庭记录。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。该案中，邓小玲由张春全招聘，接受张春全、任莉的工作安排，从张春全处领取工资。现有证据表明，张春全、任莉不是中青旅亚太分社或中青旅公司的工作人员，张春全通过任莉与中青旅亚太分社签订的挂靠协议，借用中青旅亚太分社的资质，对外以中青旅亚太分社的名义开展旅游定制业务。邓小玲与中青旅亚太分社、中青旅公司之间并无建立劳动关系的合意，未接受中青旅亚太分社、中青旅公司的管理，双方不成立事实劳动关系。故邓小玲要求确认与中青旅亚太分社、中青旅公司的劳动关系于2017年12月25日解除，以及邓小玲基于劳动关系要求中青旅亚太分社、中青旅公司支付未订立书面劳动合同二倍的工资、解除劳动合同的经济补偿、2017年12月工资的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。此外，张春全系不具备劳动关系用工主体资格的自然人，邓小玲与张春全之间关于拖欠2017年12月劳务报酬的纠纷，可由双方自行协商或另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回邓小玲的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由邓小玲负担。 邓小玲不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持邓小玲一审诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审另查明：（一）邓小玲等从事的旅游业务收入，直接转入中青旅亚太分社账户。（二）邓小玲佩戴的工作牌载明邓小玲工作部门为四川省中国青年旅行社亚太分社定制旅行部，背面加盖四川省中国青年旅行社亚太分社印章。（三）邓小玲一审提交的四川省中国青年旅行社业务确认书载明负责人为张春全，邓小玲为业务办理人，业务经理为任莉，并加盖了四川省中国青年旅行社亚太分社组团部印章。二审查明的其他事实及采信的证据与一审查明的事实与采信的证据一致。 二审法院认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点为：1、邓小玲与中青旅亚太分社、中青旅公司是否存在劳动关系及何时解除劳动关系；2、在存在劳动关系的情况下，是否应当支持双倍工资差额、经济补偿金及未支付工资。对争议焦点，二审法院分述如下： 关于是否存在事实劳动关系问题。劳动者与用人单位未签订劳动合同，双方是否建立事实劳动关系，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》进行审查，即满足（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。邓小玲与中青旅公司、中青旅亚太分社系适格主体，邓小玲从事的工作内容也系中青旅亚太分社的业务组成部分，符合上述规定第一项及第三项的条件。对于第二项条件。是否接受用人单位管理问题，中青旅亚太分社将资质出借于案外人任莉，任莉又将该资质提供给张春全使用，张春全以中青旅公司名义在网上招聘了邓小玲等人，并对邓小玲等人进行管理、发放工资报酬。如张春全代表中青旅亚太分社，抑或张春全在外在表现上代表中青旅亚太分社对邓小玲等进行管理，邓小玲基于外观表现相信是中青旅亚太分社在进行管理，也应当认定为中青旅亚太分社对邓小玲等进行了管理。本案中，邓小玲从应聘、从事业务内容、佩戴的工作牌与客户签订合同用章、业务收入收取，均与中青旅亚太分社相关，张春全也实际使用中青旅亚太分社的资质，且业务确认书中显示张春全系负责人，应当认定在外在表现上，张春全是以中青旅亚太分社下设部门的负责人身份开展经营活动，邓小玲是以与中青旅亚太分社建立劳动关系为目的为中青旅亚太分社工作并接受中青旅亚太分社的管理。符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确认劳动关系的全部构成要件，应当认定邓小玲与中青旅亚太分社建立事实劳动关系。中青旅亚太分社与张春全及案外人任莉相互间的关系，系双方的内部约定，且中青旅亚太分社也未提交证据证明邓小玲对张春全使用中青旅亚太分社资质系明知或张春全已经明确告知邓小玲系为其提供劳务，中青旅亚太分社提交的挂靠协议不足以反驳中青旅亚太分社与邓小玲建立劳动关系事实的存在。对中青旅亚太分社的关于其与邓小玲未建立事实劳动关系的主张，二审法院不予支持。 中青旅亚太分社与邓小玲存在事实劳动关系，但用人单位未依照法律规定与劳动者签订书面劳动合同，也未给劳动者购买社会保险，有权提出解除劳动合同，邓小玲于2017年12月25日向中青旅亚太分社邮寄律师函，要求于当日解除劳动合同，劳动合同解除时间应认定为2017年12月25日。 关于二倍工资差额、经济补偿金及未支付工资问题。1.未支付工资。根据一审已查明的邓小玲工资发放情况，邓小玲1月入职，其1月至11月平均工资应为3160.43元。各方均认可未支付2017年12月工资的事实，未支付的工资应计算为2470.22元（3160.43元÷21.75天×17天）。2.二倍工资差额。中青旅亚太分社未与邓小玲签订书面劳动合同，邓小玲以未签订书面劳动合同为由解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中青旅亚太分社应向邓小玲支付从2017年2月至2017年12月25日期间的二倍工资差额为34074.52元（3160.43元/月×10月+2470.22元）。3.经济补偿金。中青旅亚太分社未为邓小玲购买社保，邓小玲以用人单位未购买社保为由解除劳动关系。根据劳动合同法第三十八条第一款第三项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。中青旅亚太分社应当向邓小玲支付经济补偿金，邓小玲实际工作超过11个月，应按工作一年计算为一个月工资，经济补偿金为3160.43元。 中青旅亚太分社为中青旅公司分支机构并非独立法人组织，其应承担的民事责任应由设立中青旅亚太分社的中青旅公司承担。 二审法院判决：一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7136号民事判决；二、确认邓小玲与四川省中国青年旅行社有限公司亚太分社事实劳动关系于2017年12月25日解除；三、四川省中国青年旅行社有限公司在本判决生效后十日内向邓小玲支付未足额支付的工资2470.22元；四、四川省中国青年旅行社有限公司在本判决生效后十日内向邓小玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额34074.52元；五、四川省中国青年旅行社有限公司在本判决生效后十日内向邓小玲支付经济补偿金3160.43元；六、驳回邓小玲的其他诉讼请求。 再审中，中青旅亚太分社和中青旅公司提交邓小玲亲手填写的《四川省中国旅行社员工基本信息登记表》、张春全与四川省中国旅行社签订的《四川省中国旅行社网络服务部经营目标责任合同》、四川省中国旅行社锦程分社工商信息登记表、张春全的朋友圈截屏、张春全办公场所照片、团建照片、接团照片、携程颁发给任莉的旅游定制书证书、携程的旅游合同以及工商登记信息、携程向任莉的转账记录、任莉向张春全的转账记录、张春全发工资、采购旅游项目、支付任莉社保费用的流水以及其他业务确认单作为新证据，并申请任莉出庭作证，拟证明邓小玲与中青旅亚太分社间不存在劳动关系。邓小玲对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为达不到证明目的。邓小玲提交泰兴市昇科化工有限公司工会出具的《情况说明》和该工会负责人同伍雷的微信聊天记录、伍雷的客户直接向中青旅公司付款的电子回单以及中青旅公司向该客户出具的发票，拟证明伍雷是作为中青旅亚太分社的员工通过携程平台完成中青旅亚太分社的工作任务，伍雷、邓小玲等几个劳动者是同中青旅亚太分社建立的劳动关系。中青旅亚太分社及中青旅公司对此发表质证意见称，微信聊天记录上的昵称标注为“携程网雷”，正好证明该公司明知伍雷为携程网而非中青旅亚太分社工作。中青旅亚太分社及中青旅公司对客户付款的电子回单以及中青旅公司出具的发票的真实性予以认可，但认为该收款及出具发票的行为是基于中青旅公司作为旅游产品批发商向客户提供旅游服务后履行，并不能证明中青旅亚太分社与伍雷、邓小玲等之间存在劳动关系。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：中青旅亚太分社和中青旅公司在再审阶段提交的新证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”，本院不予采信。邓小玲提交的泰兴市昇科化工有限公司工会出具的《情况说明》和该工会负责人同伍雷的微信聊天记录、伍雷的客户直接向中青旅公司付款的电子回单以及中青旅公司向该客户出具的发票，因达不到证明邓小玲与中青旅亚太分社间存在劳动关系的证明目的，本院不予采信。二审认定的邓小玲等从事的旅游业务收入，直接转入中青旅亚太分社账户这一事实依据不足，且该事实与邓小玲与中青旅亚太分社间是否存在劳动关系不相关联，本院不予认可。二审认定邓小玲佩戴的工作牌背面加盖四川省中国青年旅行社亚太分社印章这一事实，因中青旅亚太分社及中青旅公司提交了在公安机关备案的公章主张邓小玲工作牌背面加盖的印章与其备案公章不相吻合，在未有司法鉴定得出确定结论的前提下，二审认定这一事实依据不足，本院不予认可。 本院查明的其他事实及采信的证据与二审查明的事实与采信的证据一致。 本院再审认为，本案争议焦点为：（一）邓小玲是否与中青旅亚太分社间建立了劳动关系；（二）中青旅公司、中青旅亚太分社是否应当向邓小玲支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿以及2017年12月的工资。 （一）关于邓小玲与中青旅亚太分社间是否成立劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。根据本案查明的事实来看，张春全、任莉不是中青旅亚太分社或中青旅公司的工作人员，张春全系通过任莉与中青旅亚太分社签订的挂靠协议对外以中青旅亚太分社的名义开展旅游业务。而邓小玲由张春全招聘，接受张春全的工作安排及管理，从张春全处领取工资。邓小玲主张其作为普通劳动者无能力分辨张春全与中青旅亚太分社的真实关系，其有理由基于外观表象相信是中青旅亚太分社对其进行管理，因劳动关系不受《中华人民共和国合同法》调整，并不适用表见代理，故邓小玲与中青旅亚太分社之间并无建立劳动关系的合意，也从未接受中青旅亚太分社的管理，双方不成立事实劳动关系。 （二）关于中青旅公司、中青旅亚太分社是否应当向邓小玲支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿以及2017年12月工资的问题。鉴于邓小玲与中青旅亚太分社间不成立劳动关系，该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，中青旅亚太分社、中青旅公司的再审请求成立，二审判决认定事实确有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终4014号民事判决； 二、维持四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7136号民事判决。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由邓小玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭凌 审判员  郭伟 审判员  谯斌 二〇一九年十二月六日 书记员  徐豫