广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终4467号上诉人（原审原告）：刘文光，男，汉族，1974年2月7日出生，户籍住址：广西贵港市港南区，上诉人（原审被告）：惠州市华浩房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾西区大亚湾大道226号德丰公馆1903-1909号房。法定代表人：黄敏。委托代理人：单孟，系该公司员工。委托代理人：邹天坤，系该公司员工。上诉人刘文光与上诉人惠州市华浩房地产开发有限公司（下称华浩公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2019)粤1391民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘文光上诉请求：1.撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民事判决书（2019）粤1391民初623号民事判决的判决；发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人处买房，具体支付费用方案如下：1.2017年5月8日晚上，被上诉人刘文光经手家家顺房地产中介销售员梁荣潘转交￥10000元给被上诉人。2.2017年5月11日上诉人刷卡交给被上诉人￥40000元，（10000元的认购书和收据被上诉人收回，合并开收据￥50000元）。3.被上诉人销售负责人填写置业计划表，并写上首付比例20％首付款235714元，垫付一成，借款11万7千的保证。4.2017年8月4日，被上诉人退回定金￥40000元。5.认购书注明，被上诉人保证为原告办理银行按揭买房。被上诉人没有实际履行合约为上诉人办理银行按揭买房，导致上诉人无法买房，造成的损失巨大，被上诉人违约在先，故应该承担违约责任，按照合同法应返还双倍定金并支付退还期间的银行同期贷款利息，上诉人从2017年7月1日至今多次向被上诉人要求返还定金款项无果，故诉至法院，请依法处理，支持上诉人全部诉讼请求。证据和证据来源:1.认购书两份，被上诉人提供填写并签名盖章。2.被上诉人开具的收据￥50000元。3.置业计划书，银行退定金流水40000元，银行刷卡单据40000。华浩公司辩称：一、被答辩人购房时，与答辩人签订了《海悦湾住宅、商铺认购协议书》，并支付定金5万元，约定于2017年5月30日前签订《商品房买卖合同》，否则出卖人有权没收定金被答辩人未依约签订《商品房买卖合同》，因此答辩人有权按照约定不予返还定金。二、办理银行按揭主体为被答辩人，被答辩人的征信报告、银行流水、身份证明、婚姻状态、收入证明等等有决定性因素，答辩人仅仅协助办理，如果被答辩人无法成功办理银行按揭，责任应当自己承担。同时，签订《商品房买卖合同》是办理银行按揭的前置程序，被答辩人尚未签订《商品房买卖合同》，何来确定无法办理银行按揭之说。三、银行按揭办理成功与否，与本案定金没有任何关系。答辩人与被答辩人签订的《海悦湾住宅、商铺认购协议书》为立约协议，并非履约协议，该协议的目的就保证答辩人与被答辩人双方将来签订商品房买卖合同。既然该认购书为立约协议，那么该协议所设定的定金即为立约定金，被答辩人不遵守该立约协议，根据定金罚则，答辩人当然有合法的理由不予退还定金。四、被答辩人就此事六次于大亚湾房管局进行无理投诉，经政府部门出面协调本着处理问题的态度，答辩人与被答辩人协商后，双方同意扣除答辩人合理的营销、代理、宣传人工等费用后，退还被答辩人定金4万元，经政府协调被答辩人拿到4万元后，没有诚信，又诉至法院要求被答辩人返还10000元定金和赔偿被答辩人无理损失。答辩人是依法依规经营企业，积极履行各种社会责任，配合政府相关。上诉人华浩公司上诉请求：1.依法改判上诉人无需返回被上诉人定金10000元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《海悦湾住宅、商铺认购协议书》为立约协议，并非履约协议，该协议的目的就保证上诉人与被上诉人双方将来签订商品房买卖合同。该《认购书》第二条明确约定“乙方必须在签订本认购协议书之日起7天内签订《广东省商品房买卖合同》乙方未能在七天内签订《广东省商品房买卖合同》的。甲方将不予退还乙方所缴定金并有权将该物业另行出售”，既然该认购书为立约协议，那么该协议所设定的定金即为立约定金，被上诉人不遵守该立约协议，根据定金罚则，上诉人当然有合法的理由不予退还定金。一审法院本院认为部分，其中论述“被告仅以原告没有在《海悦湾、商铺认购协议书》约定期限内签订正式商品房买卖合同，定金不予退还。可见，原被告未就付款方式的变更达成一致意见，原告有理由拒绝签订以银行按揭贷款方式付款的商品房买卖合同。被告强行要求原告签订商品房买卖合同的行为，有违交易自由。”有悖客观事实。上诉人与被上诉人签订《海悦湾住宅、商铺认购协议书》双方都是积极主动的，不存在强买强卖的问题，都是双方自由意志订立约定，并按照约定履行各自权责。一审法院认为双方就将来签订的商品房买卖合同未达成一致意见，被上诉人就权拒绝签订商品房买卖合同，上诉人不予认可。试想，按照一审法院的上述认定，我方在以后的商品房买卖中，是否也可以在与认购人签订“认购协议”后，以付款方式协商不一致，不予双倍返还定金，然后自由出售已认购房屋予第三人。本案中，涉及的将来的房屋买卖合同付款方式中，按揭付款并非是唯一的方式，且按揭付款方式也是由于被上诉人的原因造成银行无法放贷，通常情况下一个征信正常的借款方，银行都是予以放贷的。以上两点，本案中，被上诉人都应该在与上诉人前签订《海悦湾住宅、商铺认购协议书》就应当预见，既然预见市场风险，就应当承担市场风险，包括承担当银行不予放贷的情况下的风险，在银行不予放贷的情况下，被上诉人也可以通过其他付款方式来履行自己在认购书中约定的缔约责任，而上诉人却没有这样做，过错方应是被上诉人。更进一步说，对于银行无法放贷的情况，双方在认购协议中第二条第二款也明确写明的责任分担，而一审法院却不予查明。上诉人与被上诉人签订《海悦湾住宅、商铺认购协议书》和将来要签订的《广东省商品买卖合同》是两个法律关系，《海悦湾住宅、商铺认购协议书》为立约协议，其目的就是为了确保双方将来签订《广东省商品买卖合同》。在签订《广东省商品买卖合同》前，上诉方因相信被上诉方将来会积极履行缔约义务而做了大量的工作，在此前提下，如果是因为上诉方没有协助被上诉方办理按揭相信手续，那么责任在我方，但因为被上诉人征信问题，我方已经投入人力物力协助其办理，那么责任当然在被上诉人，在此情况下，被上诉人如果选择其他付款方式继续签订商品房买卖合同，当然就不存在承担认购书违约责任的问题，既然被上诉人不愿意选择其他方式，就意味着愿意承担认购书违约责任。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”该司法解释明确了当事人可依意思自治设立立约定金，担保当事人未来的正式缔约行为。被上诉人违背诚实信用，拒绝订立正式合同，当2/3然适用定金罚则。审人民法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定认定，上诉方与被上诉方没有签订商品房买卖合同是不可归责于当事人双方的事由，上诉人认为一审法院认定存在错误，上述中已经论述到双方无法签订商品房买卖合同，责任在于被上诉人，而不是上诉人或者其他第三方，被上诉人的征信问题是导致银行无法放贷的根本原则，被上诉人作为意志健全的完成民事行为能力人，在与上诉人签订认购协议前，就应当充分了解自己的征信，并在有把握的前提下，才能与上诉人签订认购协议，否则就应当承担相应的法律责任。试想，如果上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下与购买人签订认购协议，如果认购协议到期之前，上诉人尚未取得预售许可证，是不是能以房产管理局未给我们颁发预售证为由不予承担认购协议的违约责任，显然是不可能。最后，上诉人原来一共向被上诉人支付定金50000元，后被上诉人多次到政府有关部门吵闹，我方已经在政府有关部门的调解下返还40000元，一审中被上诉人明明在自己理亏的情况下，不但要求上诉人返还全部定金，还要上诉人双倍返还，上诉人从来都是合理合法经营，积极承担自身企业社会责任，一审判决对上诉人实在不公。综上，请求人民法院依法改判上诉人无需返回被上诉人定金10000元，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。刘文光辩称：答辩意见以上诉状为准。原审原告向一审法院起诉请求：1.被告支付违约金：即双倍定金大写人民币陆万元整(小写60000元)；2.被告支付违约金的利息至实际返还结清之日止。（从2017年7月1日起，以60000元为本金每天0.1%计算至实际返还结清之日止,暂计至2019年1月20日为34140元，合计569天)；3.被告负担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘文光及案外人梁荣潘作为乙方与原告华浩公司作为甲方，于2017年5月8日签订了编号为0010027的《海悦湾住宅、商铺认购协议书》，主要约定：一、乙方认购被告华浩公司开发的位于惠州市××区××霞光××海××花园×××房屋，该房建筑面积为76.24平方米，交付标准为装修，房款总价为1175714元。以银行按揭付款方式支付房款。二、本认购协议书签订之日支付定金10000元，2天内补足50000元定金。乙方必须在签订本认购协议书之日起七日内签订《广东省商品房买卖合同》，乙方未能在七日内签订《广东省商品房买卖合同》的，甲方将不予退还乙方所缴定金并有权将该物业另行出售，而无需另行通知乙方。在签订本认购协议书之日起七日内付清首期款，办理银行按揭手续必须在签订本认购协议书之日起七日内向甲方提供完整的按揭材料，首付比例、贷款期限及贷款利率等以银行最终审批为准。乙方在签订《广东省商品房买卖合同》后超过1个月未提交全部合格按揭资料并办理按揭的，逾期之日起需按总房款的日万分之五的标准向甲方支付违约金。若乙方对本人或其配偶的银行征信等有疑问，请填写姓名及身份证号码，甲方可协助其查询。若因乙方或其配偶的银行征信问题导致无法办理按揭，其责任由乙方自行承担，与甲方无关。三、乙方未按约定付清房款或签订《广东省商品房买卖合同》的，本认购书自行解除，无需另行通知，同时，甲方有权将该商品房售予他人，乙方已支付的定金不予退还。因乙方自身原因（含征信问题、不能提供完整按揭资料等）或政策影响导致银行按揭不能办理的，甲方有权要求乙方在三十天内付清所有房款，否则甲方有权解除合同，乙方所缴纳的所有款项将不予退还，且解除合同所需费用由乙方承担。四、备注部分手写内容为：乙方于2017年5月17日前签署《商品房买卖合同》，则按折后价1175714元成交，乙方逾期签约甲方有权按1187590元成交或做挞定处理，无需另行通知乙方，挞定后定金不予退还。协议书还就其他内容进行了约定。其后，原告刘文光与被告华浩公司又在2017年5月11日签订了编号为0×6的《海悦湾住宅、商铺认购协议书》，约定乙方在本认购协议书签订之日支付定金50000元，备注部分手写注明：乙方于2017年5月30日前签署《商品房买卖合同》，则按折后价1175700元成交，乙方逾期签约甲方有权按1187590元成交或做挞定处理，无需另行通知乙方，挞定后定金不予退还。其他内容与2017年5月8日签订的《海悦湾住宅、商铺认购协议书》一致。当日，原告向被告支付购房定金，被告出具50000元的定金收据给原告收执。此后，原告向被告提供其个人按揭贷款资料后，因原告征信问题无法办理按揭贷款。原告遂不同意签订商品房买卖合同，要求被告退还已支付的定金。被告认为原告因其自身原因没有签订合同，不同意退还定金。原告对此不服，向大亚湾区房产管理局进行投诉。被告认为其与原告达成口头协议，只退还定金4万元。被告于2017年8月4日通过银行转账方式退还了40000元定金给原告。原告庭审中否认有与被告达成口头协议，认为被告应承担违约责任，双倍返还定金，遂向一审法院起诉。一审法院认为，原、被告签订的两份《海悦湾住宅、商铺认购协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。当事人应当按约全面履行自己的合同义务。原告与被告约定购买涉案房屋的主要付款方式是以银行按揭贷款方式支付。原告在签订《海悦湾住宅、商铺认购协议书》后，按照约定支付购房定金5万元。此后，原告因其征信问题无法办理银行按揭贷款，原告以按揭贷款方式支付房款的目的无法实现。原告及时与被告就此问题进行沟通，请求解除《海悦湾住宅、商铺认购协议书》，要求被告返还定金5万元，没有违反诚实信用原则。被告仅以原告没有在《海悦湾住宅、商铺认购协议书》约定期限内签订正式商品房买卖合同，定金予以没收不予退还。可见，原被告未就付款方式的变更达成一致意见，原告有理由拒绝签订以银行按揭贷款方式付款的商品房买卖合同。被告强行要求原告签订商品房买卖合同的行为，有违交易自由，强人所难。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，因此，原告请求被告返还定金，符合法律规定，一审法院予以支持。同理，原告要求被告支付双倍定金及利息的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。另被告主张原被告双方就退还定金达成口头协议，被告只退还4万元即可。原告对此予以否认，被告也没有提供其他证据予以佐证，为此，被告的上述主张，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告惠州市华浩房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内向原告刘文光退还定金1万元；二、驳回原告刘文光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1077元，由原告刘文光负担963元，被告惠州市华浩房地产开发有限公司负担114元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：华浩公司应否返还定金。根据一审查明的事实，刘文光与华浩公司签订《海悦湾住宅、商铺认购协议书》约定以银行按揭贷款方式付款并支付了购房定金5万元。因刘文光无法办理银行按揭贷款，且双方未能就付款方式的变更达成一致意见，《海悦湾住宅、商铺认购协议书》无法继续履行，故刘文光与华浩公司未能签订正式商品房买卖合同。因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，一审法院认定华浩公司应当返还定金，有事实和法律依据，二审予以维持。华浩公司主张双方已就定金仅退还4万元的事宜达成口头协议，在刘文光否认的情况下，华浩公司未提供证据证明其主张，依法应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1077元，由上诉人刘文光负担897元，上诉人惠州市华浩房地产开发有限公司负担180元。上诉人刘文光多预交的180元，上诉人惠州市华浩房地产开发有限公司多预交的897元，可向本院申请退回。本判决为终审判决。审判长  郑杰审判员  寇倩审判员  胡江二〇一九年十二月十一日法官助理李苗苗书记员黄春婷附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；