贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6418号上诉人（原审被告）：贵州新大洲建设工程有限公司,住所地贵州省安顺市普定县城关镇中心大道法院斜对面，统一社会信用代码：91520422308811766M。法定代表人：赵家福,执行董事。委托诉讼代理人：邓生玲，贵州中孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桐梓县新站农机加油站,住所地贵州省桐梓县新站镇川黔街，统一社会信用代码：91520322736608967U。投资人：段克伟，公司负责人。委托诉讼代理人：李元洪，贵州大娄山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申方军，男，汉族，1962年11月29日生，湖南省邵东县人，住邵东县。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司桐梓分公司，住所地贵州省遵义市桐梓县燎原镇大关村村委会3楼，统一社会信用代码：91520322MA6DRFE58X。负责人：李军科。委托诉讼代理人：迟骋，男，1991年3月24日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。委托诉讼代理人：汪飞，男，1994年6月9日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县，系该公司员工。上诉人贵州新大洲建设工程有限公司（以下简称新大洲公司）因与被上诉人申方军、中国水利水电第九工程局有限公司桐梓分公司（以下简称水电九局公司）、桐梓县新站农机加油站买卖合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新大洲公司上诉请求：一、请求判令撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初2262号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费用由申方军、水电九局分公司、桐梓县新站农机加油站承担。事实与理由：一、一审法院认定申方军向加油站购买柴油的行为是基于新大洲公司的职务行为，属于认定事实错误。1、案涉工程对外设立项目部是水电九局而非新大洲公司，申方军向加油站购买柴油的行为系个人行为而非代理新大洲公司的行为。首先，新大洲公司在案涉工程处从未设立过项目部，对外只有水电九局设立的项目部，对内因水电九局将案涉工程发包给新大洲公司，新大洲公司又将相关配套工程分包给申方军，故水电九局认为申方军可以作为新大洲公司在项目部的负责人并无不妥。但本案《发包合同》和《内部承包协议》均只有合同签订方知晓，并未对外公示。对外仅公示了水电九局的项目部，且项目部负责人也是水电九局桐梓分公司的李科军而非申方军。故一审法院认定案涉工程系以新大洲公司项目部的名义对外活动是完全错误的。其次，申方军并非新大洲公司的法人或职员，其是以自己名义向加油站购买柴油，且其从始至终未向加油站出示过新大洲公司的授权委托书或任何加盖新大洲公司公章或新大洲公司设立的案涉工程项目部印章的授权文件，因此加油站没有理由认定合同相对方系新大洲公司。再次，如果因购买的柴油用于案涉工程，一审法院就突破合同相对性原则而认定新大洲公司作为分包单位应当支付各种材料款，承担双重付款义务，明显违反法理。如按此逻辑，水电九局作为案涉工程的总承包方，是最终付款义务人，更应承担付款责任。本案亦不构成表见代理。如果加油站主张申方军的行为构成表见代理，就应当承担举证责任，证明申方军的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素、其善意且无过失地相信申方军有代理权。但加油站仅提供了《欠条》一张，并无其他证据予以证明。加油站在签约时，并未对申方军的身份、权限尽合理审查的责任，也未要求其出示任何与新大洲公司有关的身份证明或授权文件，加油站主观上并非善意且无过失。故加油站是向申方军个人出售柴油，其未核实申方军的身份、申方军是否享有代理新大洲公司的相应权限，也未注意交易方式，加油站主张申方军的行为构成表见代理亦不能成立。3、证明申方军的行为属于职务行为的举证责任在加油站而非新大洲公司，一审法院却认定新大洲公司举证不充分违反证据规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第五条，新大洲公司已举证证明其与申方军是分包关系，即便因申方军无相应资质导致分包协议无效，亦不能反推出申方军购买柴油的行为即为职务行为。新大洲公司亦提交了向申方军的个人账户支付工程款700多万元，及申方军确认共收到新大洲公司工程款1200万元，并承诺该工程应首先用于支付工人工资及材料设备款等相关证据佐证双方的分包关系。案涉工程的审计结果至今未出，因此新大洲公司现在没有最后结算的证明材料。一审法院以新大洲公司未提供该证据材料为由否认双方的分包关系，认定申方军的行为是代理新大洲公司的职务为系完全错误，本案合同的相对方是申方军而非新大洲公司。二、一审法院认定加油站被欠付的货款为24万元缺乏事实依据，系认定错误。1、《欠条》的内容不具有真实性，形式缺乏合法性，不能单独作为定案依据。申方军写下该欠条的原因是2018年9月28日，案涉工程大量的债权人围堵在水电九局的项目部讨债，且不准相关人员离开。水电九局报了警，但出警人员认为此属经济纠纷，不属于公安的职责范围，因此未予阻止。申方军人生自由被限制到半夜12点之后，在“不写下欠条即不准离开”的胁迫下不得已按对方要求写下欠条。根据《证据规则》第六十八条，该欠条不能作为定案根据。2、加油站故意隐瞒证据、混淆视听，是导致一审法院做出错误认定的原因之一。欠条不能完全等同于结算。本案如果由加油站出示对方收到柴油的单据，再减去对方已支付的货款，即能得出准确的结算金额。若该欠款金额与《欠条》载明的一致，则欠条的真实性毋庸置疑。但加油站从未出示其他证据以佐证《欠条》载明金额的真实性。根据《证据规则》第七十五条，可以推定新大洲公司的主张成立。加油站的唯一投资人段克伟在本案第一次庭审中当庭承认收到申方军20万元油款，且不承认收到其他现金；在本案第二次庭审中，当申方军提交了段克伟写的收到其7万元现金的收条后，段克伟并未否认该欠条的真实性，而是以该收条写在欠条之前为抗辩理由，主张欠款金额仍为24万元。综上，段克伟收到申方军27万元货款已是不争的事实，而申方军也举证证明只收到对方四车柴油（一车柴油约为7万元），24万元的欠款明显与事实不符。但在三方（包括水电九局）对《欠条》的真实性及合法性存疑的情况下，加油站始终不出示申方军收货的单据用于证明自己的主张，故应依法推定新大洲公司的主张成立。且根据《证据规则》第二条，加油站应承担举证不能的不利后果。综上所述，加油站明显存在提供虚假证据，隐瞒真实证据的不当行为，极大损害了新大洲公司的合法权益，一审法院本应依据《证据规则》第六十四条之规定，依法作出公正合理的判决，但一审法院却仅依据加油站提供的一张效力有瑕疵的《欠条》判定欠款金额，忽视当事人提供的其他证据材料，并错误认定合同相对人。新大洲公司为维护法律尊严和自身合法权益特提起上诉。被上诉人桐梓县新站农机加油站辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新大洲公司已在一审中认可申方军为新大洲公司项目部负责人，且申方军与新大洲公司签订的内部承包协议应当认定为无效，故新大洲公司应当对拖欠的柴油承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人水电九局公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，水电九局公司不是本案买卖合同的当事人，不应承担付款责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人申方军未到庭答辩。被上诉人桐梓县新站农机加油站向一审法院起诉请求：一、判令新大洲公司、申方军、水电九局公司连带支付所欠油款240000元；同时按年利率6%支付资金占用利息至还清货款时止，至起诉时利息8400元；二、诉讼费由新大洲公司、申方军、水电九局公司承担。一审法院认定事实：水电九局公司中标了桐梓县高铁北站的广场施工工程，并将该工程的土石方开发和铺装承包给新大洲公司，新大洲公司就承包的工程成立了项目部，并由申方军负责。2017年起，申方军多次向新大洲公司购买柴油，用于该工程施工；2018年9月28日，双方经结算，申方军向新大洲公司出具《欠条》一份，载明欠新大洲公司油款240000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.申方军向新大洲公司出具《欠条》是否有胁迫行为；2.现赊欠柴油款的数额；3.涉案工程中，申方军与新大洲公司系承包关系还是职务关系，赊欠新大洲公司的柴油款应由谁支付。焦点1，申方军举出的《U盘》明显不能看出新大洲公司有何胁迫行为，又无其他证据佐证，不能认定出具《欠条》时新大洲公司对申方军有胁迫行为的事实。焦点2，申方军素与新大洲公司有多次购买柴油的行为，其举出的付款依据均为出具《欠条》前的凭据，不能冲抵《欠条》金额，原审法院认定，现赊欠新大洲公司的柴油款为《欠条》载明的240000元。焦点3，新大洲公司虽举出了《内部承包协议》，但涉案工程系上千万的大型工程，应有双方预算、结算等方面的相应材料来佐证双方的承包关系，结合水电九局公司确认新大洲公司在涉案工程成立了项目部、负责人为申方军，新大洲公司也认可申方军为涉案工程负责人的事实，各方也认可向新大洲公司购买的柴油均用于涉案工程，可以认定，涉案工程系以新大洲公司项目部的名义对外活动，新大洲公司有理由相信申方军代表新大洲公司项目部向其购买柴油，故原审法院认定，涉案工程中，申方军与新大洲公司系职务关系。至于新大洲公司补充举出的转款依据等，因申方军无论作为承包人还是职务负责人，均有发生上述转款行为的可能，不具有认定双方系承包关系的唯一性。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因申方军无相应资质，双方签订的《内部承包协议》应认定无效。综上，赊欠新大洲公司的柴油款240000元，应由新大洲公司根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定承担支付责任，因《欠条》未载明付款期限，故对新大洲公司请求支付利息的主张，原审法院不予支持。新大洲公司要求水电九局公司对所欠油款承担连带支付责任的主张，没有合同约定及法律规定，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、贵州新大洲建设工程有限公司于本判决生效后五日内向桐梓县新站农机加油站支付货款240000元；二、驳回桐梓县新站农机加油站的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费2513元，由贵州新大洲建设工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人贵州新大洲建设工程有限公司向本院提交新证据如下：照片一份。证明贵州新大洲建设工程有限公司未设立案涉工程的项目部，项目部是由水电九局设立。被上诉人桐梓县新站农机加油站质证意见如下：对该证据的证明目的不予认可，因新大洲公司在一审中已经确认系由其设立的项目部，该照片与本案无关。被上诉人水电九局公司质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。该证据不能证明新大洲公司及申方军系水电九局的授权委托人，与本案无关。经庭审质证，本院对上诉人新大洲公司提交的1号证据的真实性、合法性及关联性及证明目的予以采信。本院在二审中另查明：新大洲公司与申方军于2017年3月29日签订《内部承包协议》，约定由新大洲公司将桐梓高铁站工程的土石方开挖、1#路、2#路、广场砖铺装、给排水管安装、绿化等相关配套工程分包给申方军施工，双方在《内部承包协议》第六条约定“甲方按照和九局签订的合同单价扣除应上交九局的管理费及相关税费后，甲方按工程总价收取1.5%的管理费（项目的所有税费全部由乙方负责）”。再查明：桐梓县新站农机加油站在二审中称系与申方军磋商购买柴油事宜，磋商过程中申方军未向桐梓县新站农机加油站出具项目部的任职文件或者授权委托书，桐梓县新站农机加油站所供应的柴油系交付给申方军下属的收货人员，亦是由申方军向桐梓县新站农机加油站付款。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：向桐梓县新站农机加油站支付柴油款的责任应由新大洲公司还是申方军承担。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，出卖人履行转移标的物所有权的义务后，按照约定的数额支付价款是买受人的基本合同义务。桐梓县新站农机加油站向案涉工程供应柴油时并未签订书面合同，对于本案柴油买卖合同相对方的认定，应当根据合同缔约前的磋商、合同履行及货款的付款等事实进行判断。本案中，根据桐梓县新站农机加油站在二审中陈述，其向案涉工程供应柴油前是与申方军进行磋商，所供应柴油是由申方军下属人员收货，货款亦是由申方军支付，即本案柴油买卖合同缔约前的磋商、合同履行及付款均发生于桐梓县新站农机加油站与申方军之间。且根据申方军于2018年9月28日向桐梓县新站农机加油站出具的《欠条》所载明的内容，申方军已于2018年9月28日确认尚欠桐梓县新站农机加油站柴油款24万元，足以认定申方军是本案柴油买卖合同的相对方。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”及第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，申方军应承担向桐梓县新站农机加油站支付柴油款24万元的付款责任。至于桐梓县新站农机加油站提出申方军系新大洲公司项目负责人，应由新大洲公司承担付款责任的意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由桐梓县新站农机加油站举证证明申方军购买柴油的行为系职务行为或受委托行为。根据新大洲公司与申方军于2017年3月29日签订的《内部承包协议》，新大洲公司将桐梓高铁站广场的土石方开挖等工程分包给申方军进行施工，新大洲公司与申方军之间系建设工程分包合同关系。桐梓县新站农机加油站在二审中亦陈述在柴油买卖合同磋商过程中，申方军并未出示项目部的任职文件或者授权委托书，桐梓县新站农机加油站提供的证据不足以证明申方军向其购买柴油的行为系代表新大洲公司履行职务行为或受委托行为，故本院对该抗辩意见不予采纳。至于桐梓县新站农机加油站提出应由新大洲公司、水电九局公司承担连带责任的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，连带责任的适用遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础，本案中桐梓县新站农机加油站并未提供新大洲公司、水电九局公司应对申方军债务承担连带责任的合同依据，且桐梓县新站农机加油站以新大洲公司与申方军签订的《内部承包协议》无效为由，要求新大洲公司承担连带责任的理由不成立，故本院对该意见不予采纳。综上所述，上诉人新大洲公司的上诉请求成立，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初2262号民事判决；二、由申方军于本判决生效后十日内支付桐梓县新站农机加油站货款240000元；三、驳回桐梓县新站农机加油站的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2513元（已减半收取），二审案件受理费5026元，由被上诉人申方军负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月二十三日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇