陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4402号上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地：黑龙江省大庆市。法定代表人：王作林，系该公司**。委托诉讼代理人：刘宁霞，陕西知能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王占学，男，1960年1月9日出生，汉族，黑龙江省大庆市人，居民，住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：祁银辉，陕西知能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：神木市博庆商砼有限公司，住所地：陕西省神木市。法定代表人：高飞荣，系该公司**。委托诉讼代理人：杜芳胜，神木市司法局148法律服务所法律工作者。原审被告：陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司，住所地：神木市店塔镇。法定代表人：辛文辉，系该公司**。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）、王占学因与被上诉人神木市博庆商砼有限公司（以下简称博庆商砼公司）以及原审被告陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司（以下简称神木电化公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初6839号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人大庆公司的委托诉讼代理人刘宁霞，上诉人王占学的委托诉讼代理人祁银辉，被上诉人博庆商砼公司的委托诉讼代理人杜芳胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大庆公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求（王占学不承担支付被上诉人商砼款445万元；上诉人不承担连带清偿责任）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院对事实认定不清。在一审过程中，被上诉人仅举证神木电化公司与大庆公司热电去电石支架施工合同、电石去热管道工程施工合同、施工方案报审表、冬季施工方案、施工现场临时用电方案报审表、施工现场临时用电方案、13份欠据就认定王占学在被上诉人处购买了商砼并欠被上诉人445万元商砼款是对事实认定不清。1、神木电化公司与大庆公司热电去电石支架施工合同、电石去热管道工程施工合同包工包料总价款为220万元，而被上诉人主张王占学从其处购买商砼款总价款为1641万元，已经远远超出神木电化公司与上诉人热电去电石支架施工合同、电石热管道工程施工合同的合同价款。而且神木电化公司与上诉人的合同约定工期为2012年10月30日至2012年11月30日，被上诉人举证的欠据截止时间为2013年10月30日，已经超出工期无法证明欠据与涉案工程有关。2、被上诉人举证的13张欠据仅有一张为王占学签字确认的，但在一审庭审中已经举证证明王占学已经偿还完毕。其余12张均为满学成、梁国君签字，但满学成、梁国君的身份无法确定。虽然满学成在冬季施工方案中为项目组成员，但其是谁的人没有明确，其职权没有明确，其是否具有承认商砼数额并出具欠条的权力没有明确，一审法院在没有认真核实满学成、梁国君的身份的情况下就认定满学成、梁国君是王占学雇佣的，就依据满学成、梁国君签字的欠据判决上诉人承担给付责任对上诉人是极不公平的，也损害了法律公平公正性。一审法院认为被上诉人提供了欠据已经完成了举证责任，上诉人和王占学对满学成、梁国君的身份提出异议应该举证证明，这违反了举证责任的规定。被上诉人举证满学成、梁国君签字的欠据，其就应该证明满学成、梁国君是上诉人雇佣的，并且在职责范围内出具的欠据，才能证明其欠据的真实性，而不是要上诉人去证明满学成、梁国君不是其雇佣的。如果依据一审法院的说法，那么上诉人也可以随便找个人签字说被上诉人欠上诉人的货物要求被上诉人提供货物并要求被上诉人举证证明签字的人不是他的人，导致判决错误。3、王占学对欠被上诉人的商砼款在一审中已经举证证明偿还完毕，被上诉人主张王占学总计欠其商砼款为1641万元，已经给付一大部分尚欠445万元。其既然认为与王占学发生了商砼买卖，王占学已经给付了部分款项被上诉人就应该举证王占学给付款项的证据与尚欠445万元相互证明，被上诉人没有任何证据证明没有王占学签字的欠条是否给付说明了王占学已经不欠被上诉人的商砼款。一审法院没有核实这最基本的事实就认定王占学仍然欠被上诉人445万元货款是对事实认定不清，判决王占学承担给付责任是错误的。第二，一审法院适用法律错误。在一审中，被上诉人主张王占学欠其445万元货款，但根据被上诉人的举证欠据出具的最后时间为2013年10月30日，而被上诉人主张时间为2018年，已经远远超过了诉讼时效。上诉人在庭审中已经明确提出诉讼时效问题，被上诉人没有充分举证其在诉讼时效期间内向上诉人主张货款，应视为被上诉人没有证据，但一审法院没有根据民事诉讼法及最高院关于诉讼时效的相关法律进行裁判，仅依据被上诉人所谓的没有王占学签字的欠据就判决上诉人承担连带清偿责任是适用法律错误。退一步讲，即使有王占学签字的欠条未支付货款，也要查明是个人行为还是职务行为后，来确定责任承担的主体。王占学上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求（王占学不给付被上诉人商砼款445万元，大庆公司不承担连带清偿责任）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院对事实认定不清。在一审过程中，被上诉人仅举证神木电化公司与大庆公司热电去电石支架施工合同、电石去热管道工程施工合同、施工方案报审表、冬季施工方案、施工现场临时用电方案报审表、施工现场临时用电方案、13份欠据就认定王占学在被上诉人处购买了商砼并欠被上诉人445万元商砼款是对事实认定不清。1、神木电化公司与大庆公司热电去电石支架施工合同、电石去热管道工程施工合同包工包料总价款为220万元，而被上诉人主张王占学从其处购买商砼款总价款为1641万元，已经远远超出神木电化公司与大庆公司热电去电石支架施工合同、电石热管道工程施工合同的合同价款。而且神木电化公司与大庆公司的合同约定工期为2012年10月30日至2012年11月30日，被上诉人举证的欠据截止时间为2013年10月30日，已经超出工期无法证明欠据与涉案工程有关。2、被上诉人举证的13张欠据仅有一张为王占学签字确认的，但在一审庭审中已经举证证明王占学已经偿还完毕。其余12张均为满学成、梁国君签字，但满学成、梁国君的身份无法确定。虽然满学成在冬季施工方案中为项目组成员，但其是谁的人没有明确，其职权没有明确，其是否具有承认商砼数额并出具欠条的权力没有明确，一审法院在没有认真核实满学成、梁国君的身份的情况下就认定满学成、梁国君是王占学雇佣的，就依据满学成、梁国君签字的欠据判决上诉人承担给付责任对上诉人是极不公平的，也损害了法律公平公正性。一审法院认为被上诉人提供了欠据已经完成了举证责任，上诉人和王占学对满学成、梁国君的身份提出异议应该举证证明，这违反了举证责任的规定。被上诉人举证满学成、梁国君签字的欠据，其就应该证明满学成、梁国君是上诉人雇佣的，并且在职责范围内出具的欠据，才能证明其欠据的真实性，而不是要上诉人去证明满学成、梁国君不是其雇佣的。如果依据一审法院的说法，那么上诉人也可以随便找个人签字说被上诉人欠上诉人的货物要求被上诉人提供货物并要求被上诉人举证证明签字的人不是他的人，导致判决错误。3、王占学对欠被上诉人的商砼款在一审中已经举证证明偿还完毕，被上诉人主张王占学总计欠其商砼款为1641万元，已经给付一大部分尚欠445万元。其既然认为与王占学发生了商砼买卖，王占学已经给付了部分款项被上诉人就应该举证王占学给付款项的证据与尚欠445万元相互证明，被上诉人没有任何证据证明没有王占学签字的欠条是否给付说明了王占学已经不欠被上诉人的商砼款。一审法院没有核实这最基本的事实就认定王占学仍然欠被上诉人445万元货款是对事实认定不清，判决王占学承担给付责任是错误的。第二，一审法院适用法律错误。在一审中，被上诉人主张王占学欠其445万元货款，但根据被上诉人的举证欠据出具的最后时间为2013年10月30日，而被上诉人主张时间为2018年，已经远远超过了诉讼时效。上诉人在庭审中已经明确提出诉讼时效问题，被上诉人没有充分举证其在诉讼时效期间内向上诉人主张货款，应视为被上诉人没有证据，但一审法院没有根据民事诉讼法及最高院关于诉讼时效的相关法律进行裁判，仅依据被上诉人所谓的没有王占学签字的欠据就判决上诉人承担连带清偿责任是适用法律错误。退一步讲，即使有王占学签字的欠条未支付货款，也要查明是个人行为还是职务行为后，来确定责任承担的主体。博庆商砼公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。第一，一审法院认定事实清楚。上诉人大庆公司与神木电化公司就扩建50万吨/年电石一体化项目电石装置主车间土建标段及公辅土建标段工程、热电去电石管支架工程、电石去热电管道工程签订施工合同四份，合同中均加盖了上诉人大庆公司的合同专用章，且由上诉人王占学的签字。施工方案报审表、冬季施工方案、施工现场临时用电方案报审表、施工现临时用电方案、施工现场应急处理预案报审表、施工现场应急处理预案、单位工程划分报审表也显示王占学为项目经理，满学成、梁国君系工程项目的相关负责人，上述材料都对外展示，具有公信力。故被上诉人博庆商砼公司完全有理由相信系上诉人大庆公司承担了项目工程，王占学、满学成、梁国君代表公司向被上诉人博庆商砼公司购买商品砼。而本案中，王占学及项目部相关负责人满学成、梁国君向被上诉人博庆商砼公司出具13支欠据时也明确注明是大庆公司工地欠款，故应当由大庆公司承担偿还剩余欠款445万元的责任，王占学承担连带责任，一审法院认定事实清楚。上诉人上诉理由根本不能成立。首先，上诉人与神木电化公司之间一共签订了四份施工合同，分别为热电去电石管支架工程合同、电石去热电管道工程合同、扩建50万吨/年电石一体化项目电石装置主车间土建标段及公辅土建标段工程，而220万元仅仅是热电去电石管支架工程的合同价款，而非四份合同的总价款。因此，购买1641万元商品砼不存在超出问题。2012年10月30日至2012年11月30日仅仅系电石去热电管道工程合同约定的工期，而非四个施工合同的工期，且约定工程与实际工期有所不同实属正常，更何况欠据系在被上诉人方每次收到上诉人供应的部分商品砼后向被上诉人出具的，时间会有所延后，实属正常，因此并不能否认本案欠据与涉案工程无关。其次，上诉人对满学成、梁国君的身份存疑。但从施工方案报审表、冬季施工方案、施工现场临时用电方案、施工现场应急处理预案报审表、施工现场应急处理预案、单位工程划分报审表中明显可以看出王占学为涉案工程的项目经理，满学成、梁国君为涉案工程的相关负责人，三人均系代表公司，应当视为上诉人大庆公司的工作人员，根据相关法律规定，工作人员或雇员接收货物的行为，视为职务行为或代理行为，应由收货方承担民事责任，在未付款的情况，供货方可以主张由其付款。在本案中，王占学、满学成、梁国君代表公司在涉案工程中向被上诉人购买商品砼，在接收商品砼后向被上诉人也出具了注明欠款单位是大庆公司的欠据，因此，应当由大庆公司承担还款责任。至于满学成、梁国君系谁雇佣的并不影响其系项目相关负责人，代表公司行为的事实。最后，王占学在一审中的证据只能证明其支付了部分欠款，并不能证明其已将欠款全部付清。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人已经举证证明了工程施工期间上诉人方共欠被上诉人1641.5873元，主张支付剩余445万元欠款，既然上诉人方主张欠款全部付清就应当承担相应的举证责任，在上诉人方无法举证证明其将款项全部付清的情况下应当承担举证不能的不利后果，因此一审判决上诉人方承担还款责任正确。即便涉案工程系王占学借用大庆公司资质签订，实际负责人为王占学，但因违反了建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的强制性规定，大庆公司也应当承担连带清偿责任。第二，一审法院适用法律正确。上诉人方出具欠据的最后时间虽然为2013年10月30日，但出具欠据时并未约定还款时间，根据合同法第一百五十九条规定约定不明确的，适用合同法第六十一条、六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。被上诉人也可以随时要求上诉人履行还款责任，一审法院适用法律正确，上诉人主张的时效抗辩不应当支持。博庆商砼公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告立即支付所欠商品砼款445万元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年11月，被告陕煤神木电化公司将扩建50万吨/年电石一体化项目电石装置主车间土建标段及公辅土建标段工程承包给宝钢工程技术集团有限公司，随即宝钢工程技术集团有限公司将上述工程分包给被告大庆建筑安装集团有限公司，双方签订施工合同两份；2012年10月，陕煤神木电化公司将扩建50万吨/年电石一体化项目电石去热电管道工程及热电去电石管支架工程承包给被告大庆建筑安装集团有限公司，双方签订施工合同两份；被告王占学均以被告大庆公司代表的名义在上述四份合同上签字并加盖大庆公司合同专用章，实为被告王占学借用被告大庆建筑安装集团有限责任公司资质签订上述合同，实际施工人为王占学。之后，被告王占学成立了“大庆建筑安装集团有限责任公司神木电化电石工程项目部”，满学成、梁国君等为项目部成员。施工期间，原告给被告的上述工程提供商品砼，经结算，被告王占学及其项目部人员满学成、梁国君共给原告出具欠据13支，注明是大庆建安公司工地欠款，之后被告王占学支付了部分商品砼款，截至本案辩论终结被告王占学共欠原告商砼款445万元未付。一审法院认为，被告王占学借用被告大庆建筑安装集团有限责任公司的资质分包案涉工程项目，在施工过程中向原告购买工程所需商品砼，并向原告出具欠款条据，即原告与被告王占学之间形成买卖合同法律关系，该买卖合同合法、有效，被告王占学应当依约向原告支付剩余商砼款；被告大庆建筑安装集团有限责任公司因出借资质给没有施工资质的王占学，允许王占学以其公司名义从事案涉工程相关事宜，违反建筑领域强制性规定，导致原告出售商品砼陷入错误认识，有理由相信王占学系代表大庆公司购买商品砼，故大庆公司应承担连带清偿责任。故原告要求被告王占学、大庆公司共同偿还商砼款的请求予以支持。关于被告王占学辩称原告主张已过诉讼时效的问题，经审查被告出具的欠据，双方未约定还款时间，故原告在诉讼时效内提起诉讼，被告的辩称意见不予支持。因原告未能提供证据证明被告神木电化公司为上述欠款提供担保，故其要求被告神木电化公司承担偿还责任的诉讼请求，不予支持，被告神木电化公司在本案中不承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告王占学于本判决生效后十日内一次性向原告神木市博庆商砼有限公司支付所欠商砼款445万元。被告大庆建筑安装集团有限责任公司承担连带清偿责任。二、被告陕西煤业化工集团神木电化发展有限公司在本案中不承担还款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42400元，由被告王占学、大庆建筑安装集团有限责任公司共同负担。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人大庆公司、王占学是否应对涉案欠付商砼款承担连带偿还责任、被上诉人主张权利是否超过诉讼时效的问题。大庆公司在二审庭审中认可王占学系其公司神木煤电化项目部的项目经理，王占学代表大庆公司签订的分包合同均使用过商砼，博庆商砼公司持有的欠条中签字的人员均是该项目部的工作人员，但大庆公司与王占学均称商砼系大庆公司神木煤电化项目部所用，王占学在欠条中签名只是履行职务行为，不应该由王占学承担偿还责任。经审查，在一审第二次庭审中，大庆公司与王占学均称王占学是实际施工人，是借用大庆公司的资质施工。二审中王占学与大庆公司均否认该陈述，但未能作出合理解释，应当以其一审陈述的内容为准。再根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中王占学借用大庆公司的资质承包工程，在施工过程中对外购买博庆商砼公司的商砼，并由大庆公司神木煤电化项目部的项目经理王占学、项目部工作人员满学成、梁国君向博庆商砼公司出具载明欠款单位系大庆公司的欠据，博庆商砼公司有理由相信系大庆公司购买使用商砼，因王占学与大庆公司在一审中均认可王占学借用大庆公司的资质施工，王占学是实际施工人，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”一审判决资质出借方大庆公司与资质借用方王占学对大庆公司神木煤电化项目部拖欠的商砼款承担连带清偿责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人上诉还称被上诉人主张权利超过了诉讼时效。经审查，涉案欠据中均未约定还款期限，被上诉人作为原告可随时主张权利，上诉人主张超过诉讼时效依据不足，不应予以支持。据此，大庆建筑安装集团有限责任公司、王占学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司预交的二审案件受理费42400元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司负担；上诉人王占学预交的二审案件受理费42400元，由上诉人王占学负担。本判决为终审判决。审判长  冯佑贤审判员  魏 霞审判员  张彩莲二〇一九年十二月十九日书记员  艾 聪