广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初13925号原告：东莞市德利机电设备有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇佛新社区聚祥二路51号901室。统一社会信用代码：91441900MA4UWJ788Y。法定代表人：陈波涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓日云，广东正觉律师事务所律师。被告：东莞市奇才起重机械设备有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇沙步村沙塘围沙常一路162号2号铺。统一社会信用代码：91441900324998452H。法定代表人：李成奇。原告东莞市德利机电设备有限公司（以下简称“德利公司”）与被告东莞市奇才起重机械设备有限公司（以下简称“奇才公司”）定作合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告德利公司的法定代表人陈波涛及委托诉讼代理人邓日云，被告奇才公司的法定代表人李成奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德利公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方签定的合同已于2017年10月31日解除；2.被告向原告赔偿损失31000元及利息2841元（利息按银行同期贷款利率计算，从2017年11月1日暂计至2019年6月10日，要求计算至款项付清时止）；3.被告返还已付款项98572元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年8月10日与案外人深圳浩丰科技股份有限公司东莞分公司（以下简称“浩丰公司”）签订起重机采购合同，约定由原告向案外人提供三台起重机。原告于当天与被告签订该三台起重机的采购合同，用于向案件人履行前述合同。总价款为680000元，交货期为自原告交付定金之日起的25天，该期间包括制造、安装和调试、取证，每延期一天原告就扣款1000元，原告于2017年8月11日支付定金136000元，于9月18日、20日分别支付合同进度款共计160000元。由于被告一再延迟交货，原告迫于浩丰公司合同的交货压力，认可了被告9月8日的送货行为，但因被告并未完全送齐本次该送货物，原告未全额支付第二批合同进度款。基于友好交易的原则，双方对前期均有不同程度的违约行为达成谅解，被告同意于2017年9月26日送齐横梁及葫芦（主梁及主机）。2017年9月26日因被告再次违约没有按期送货，浩丰公司要求上门看货，原告口头催告必须要在浩丰公司的人员到达被告仓库前备好材料。2017年9月30日浩丰公司工作人员到达被告仓库却未见到符合合同要求的主梁及主机。由于浩丰公司生产订单急需使用此设备，要求原告必须另行解决材料问题，否则将解除合同并追究违约责任。至此与被告的合同已无法继续履行。2017年10月2日原告向被告发出了联络函，通知对方解除合同。被告仅于2017年9月8日分二批为原告送合同约定的部分材料合计金额为194428元（计算依据：被告提交的证据二编号2017008004号采购合同，被告仅送了第三项188.5米和第四项的221米的承重梁，188.5米×688元+68510元），原告却先后支付了被告合计296000元款项，被告应退还98572元（296000元-194428元）给原告。被告奇才公司答辩称：原告不能单方解除合同，定作已经完成，设备还一直在生产厂家那边压着。违约金每晚一天扣一千块，是合同约定，我方是晚了三天时间。原告的进度款拖我很久都没有给。按照合同约定，没有多付，是少付，我材料拉过来，原告应该给50%，但原告只给了160000元。同一个事情两个案件，是重复诉讼，浪费司法资源。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年8月10日，原、被告签订合同，约定被告向原告提供起重机三台，被告负责安装调试并向第三人交付。原告应于合同签订后三天内支付定金136000元给被告。被告收到定金后25天内交付并完成安装调试，逾期按每天扣款1000元。被告将“钢材”送至指定地点，原告应支付进度款340000元给被告，之后被告再交付其他配件并安装。原告于2017年8月11日将定金136000元交付被告，被告于2017年9月8日将“钢材”送到指定地点，之后原告支付了进度款160000元给被告。被告经原告催告未履行继续交付其他配件及安装调试义务，原告于2017年10月2日发函给被告要求取消合同。2017年11月21日，原告诉至本院，请求确认双方合同已经解除，被告双倍返还定金并退还全部设备款，并按扣款条款约定每天1000元标准支付逾期违约金（下称该案为前诉）。诉讼中，原告以2017年10月2日的发函作为解除合同的依据，并明确表示其不行使任意解除权。经审理，本院认定被告前期虽有违约，但原告知道被告违约后不解除合同，而继续支付进度款给被告，表明原告同意继续履行合同。在被告无新的违约事实的情况下，原告不能出尔反尔，同意继续履行合同之后又提出解除合同，违背诚信原则，依法不予支持。至于违约金问题，应待合同履行完毕或解除后解决，故驳回了原告全部诉讼请求。原告不服提出上诉，二审补充查明原告已将收到的“钢材”与自己另行购置的其他配件安装交付第三人。二审认为，一审不支持原告违约金处理有误，但原告未提出上诉，故“不予处理”。原告已经将被告交付的配件安装交付第三人，原告要求解除合同缺乏可操作性。二审据此维持原判。经本院在他案中委托鉴定，被告已交付原告的配件等占合同的价值比为39.74%，价值为270248元。本院认为，原告于前诉中依据2017年10月2日的取消合同联络函请求解除合同已被生效裁判驳回，原告于本案再次依据该联络函请求确认案涉合同已于2017年10月31日解除，属于重复诉讼，本院不予审理。原告于本案中依据扣款条款主张的赔偿损失为约定损失，性质为违约金，与前诉中的违约金相同。前诉一审附条件驳回原告违约金诉请，二审以原告未作上诉，不予处理为据维持一审处理结果，所维持的仍为附条件驳回。原告于条件成就时重新提出违约金请求，不属于重复诉讼。由于原告已经另行购置部分设备与所收到的被告设备配套安装交付第三人，案涉合同已不能继续履行，结合原告提起本案诉讼的目的，本院认为其起诉包含了一个新解除合同的意思，该解除合同意思已随本案诉状副本送达被告，且解除合同的依据为任意解除权，应自送达被告之时生效。有鉴于此，双方应按已履行情况进行结算，根据鉴定评估结论，被告已履行部分占合同价值比例39.74%，价值270248元，被告收取原告款项296000元，对比原告多付25752元，被告应返还给原告。按原、被告合同约定，被告应收到定金之后25天内完成安装，被告于2017年8月11日收到定金，应于2017年9月5日前完成安装，但被告于2017年9月8日才交付“钢材”，交付钢材之后原告没有按合同约定支付进度款340000元，因此逾期时间不能一直计算，本院酌情确定交付钢材后若原告按时支付第二期进度款，仍须一周时间完成安装，故本院确定被告逾期时间为10天，按约定每天1000元计算，被告应支付原告的违约金为10000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市奇才起重机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还设备款25752元给原告东莞市德利机电设备有限公司；二、限被告东莞市奇才起重机械设备有限公司赔偿约定违约损失（违约金）10000元给原告东莞市德利机电设备有限公司；三、驳回原告东莞市德利机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1474元,已由原告东莞市德利机电设备有限公司预交，由原告东莞市德利机电设备有限公司负担1076元，由被告东莞市奇才起重机械设备有限公司负担398元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  龚国柱二〇一九年十二月二十三日书记员  卢凤英陈佩君强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。