贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5710号上诉人（原审被告、反诉原告）：史洪进，男，1978年9月7日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹兴旺，男，1979年8月3日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。上诉人史洪进因与被上诉人曹兴旺买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院作出的（2019）黔0522民初3084号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。史洪进上诉请求：撤销贵州省黔西县人民法院作出的（2019）黔0522民初3084号民事判决，依法驳回曹兴旺一审诉讼请求，支持史洪进一审反诉请求。事实及理由：1、一审判决将本案双方之间的法律关系认定为平等主体之间的普通买卖合同关系，不顾史洪进为消费者这一客观事实，引用《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定对本案进行判决属适用法律错误，此判决直接导致史洪进合法权益未得到保护，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，请求二审正确适用法律，让损害消费者权益的不良商家得到应有的处罚；2、曹兴旺向史洪进出售的板材中，除石膏板与约定的质量不一致以外，曹兴旺宣称比李永新和罗延涛家质量更好的杉木条也存在质量问题，明显与其承诺不符。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持史洪进上诉请求。曹兴旺答辩称：史洪进称交付的装修材料与约定的质量不一致，但在其拒绝支付货款及运费发生纠纷后，黔西县消费者协会调解时，史洪进拒绝对装修材料进行鉴定，在黔西县人员法院进行审理时，史洪进也明确表示不需要鉴定，且交付的装修材料是史洪进亲自验收并使用的，交付的装修材料与李永新、罗延涛家使用的材料存在明显的颜色差异，史洪进在验收时就应当能够看见，但其并未提出异议，根据相关法律规定，史洪进认可交付的装修材料，应视为其对交付标的物的数量或者质量均符合约定，现在史洪进以该材料存在质量问题、与约定的质量不一致为由拒绝支付货款及运费，极大的损害了曹兴旺的合法权益，请求二审驳回史洪进上诉请求，维持原判。曹兴旺向一审法院提出诉讼请求：判决史洪进偿还曹兴旺货款及运费8341元，驳回史洪进的反诉请求。史洪进向一审法院提出反诉请求：判决曹兴旺承担惩罚性赔偿73153.05元。一审法院认定事实：史洪进于2019年4月20日向曹兴旺订购木工板材，双方未签订书面合同，但口头约定史洪进所购买的板材与其朋友李永兴和罗延涛家所用板材质量与单价一样，所购买的石膏板材单价为28元，购买了73张石膏板及其他用于木工装修的材料，需支付材料款14771元，运费570元，合计15341元。史洪进预付了5000元货款并到曹兴旺经营的店铺进行查看，双方确定货品以后，曹兴旺将货物运至史洪进处，史洪进也清点了板材，确定无误后签收板材并用于装修。2019年5月3日史洪进装修完毕后将剩余的2000元货物退还曹兴旺，但2019年5月5日史洪进发现其使用的石膏板材与双方约定的李永兴和罗延涛家所用板材质量不一致，曹兴旺找到史洪进后，史洪进出具了《情况说明》对该事实进行了确认，双方因此发生纠纷协商未果，史洪进向黔西县消费者协会反映，2019年5月14日，黔西县消费者协会做出《终止消费者权益争议调解告知书》，因消费者对经营者提供的石膏板在使用前本人已清单确认，且经营者提供有石膏板的检验报告，双方权利主张未达成一致，该协会终止调解，故曹兴旺为了维护自己的合法权益，诉至法院请求判决史洪进支付其货款及运费8341元。诉讼过程中，史洪进以曹兴旺存在欺诈行为为由提出反诉，要求曹兴旺赔偿其木工工程造价（人工工资11043.5元＋木工材料费13341元）三倍的赔偿73153.5元。庭审中，一审法院已针对本案争议的板材质量问题向双方当事人告知是否需要鉴定，双方当事人均表示不需要鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、史洪进是否应支付曹兴旺货款及运费8341元；2、曹兴旺是否存在欺诈行为；3、史洪进诉求曹兴旺赔偿其损失73613.5元是否有事实及法律依据。本案系买卖合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的调整。本案中，曹兴旺与史洪进达成口头的买卖协议，约定史洪进向曹兴旺购买木工板材用于装修房屋，协议达成以后史洪进预付了5000元货款，而曹兴旺也交付了货物，该货物经史洪进亲自确认并验收，且已经使用于房屋装修，双方之间的买卖合同成立并生效，双方应当按照合同约定全面履行自己的合同义务，根据曹兴旺的陈述，结合其所举的证据，可以认定史洪进欠剩余货款及运费8341元的事实客观存在，且庭审中史洪进对此并无异议，故对于曹兴旺诉求史洪进支付货款及运费8341元因有事实及法律依据，予以支持。针对史洪进抗辩称曹兴旺存在欺诈行为，且史洪进已经将从曹兴旺处购买的板材用于房屋装修，故应当按照木工工程造价（人工工资11043.5元＋木工材料费13341元）三倍来赔偿，针对该抗辩主张，通过庭审及双方提供的证据，史洪进向曹兴旺购买板材时亲自到曹兴旺的店铺进行查看，双方确定了所要购买的板材样式、质量等，而曹兴旺交付货物时史洪进也当场点清，且确认清点的板材与店内所看板材一致，曹兴旺已经按照合同约定完成了货物的交付义务，史洪进也亲自点收了货物，且也用于装修，史洪进庭审中称当时双方约定的板材应当与其朋友李永兴和罗延涛家所用板材质量与单价一样，但是后来装修完毕以后才发现不一致，而曹兴旺提供给史洪进的板材与李永兴和罗延涛家所用板材最大的区别在于颜色的差别，而根据庭审，两种板材颜色差异很明显，在曹兴旺交付货物史洪进验收时应当能够看见，但是史洪进并未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。及第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”之规定，史洪进已经验收板材并用于装修，且在装修的过程中并未向曹兴旺提出异议，视为曹兴旺交付给史洪进的货物符合双方的约定，且史洪进辩称板材与其约定质量不一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，虽然史洪进提供的《情况说明》中载明使用的板材与李永兴和罗延涛家所用板材质量不一致，但曹兴旺交付板材时史洪进已经验收并使用，视为其接受曹兴旺提供的板材，且史洪进也未举证证明该板材质量给其造成损害后果，故对史洪进辩称曹兴旺存在欺诈行为而要求赔偿其木工工程造价三倍即73153.5元的反诉请求，因无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、史洪进于本判决生效之日起十五日内支付曹兴旺货款及运费8341元；二、驳回史洪进的反诉请求。案件受理费25元（已减半收取），由曹兴旺负担；反诉费814元（已减半收取），由史洪进负担。史洪进提供以下证据：1、商品房买卖合同，用以证明其购买案涉材料是为了装修自己所有的房屋；2、史洪进在家中取下的杉木条样本并附取样视频，用以证明曹兴旺销售的杉木条是质量最差的一种，与其承诺的比李永新家更好的表述不一致。曹兴旺发表如下质证意见：对证据1无法核实，由法院综合认定。对证据2，案涉杉木条是史洪进到曹兴旺店里选购的，这款木条比李永新家贵两块是因为面积大一点，从未承诺过这款木条比李永新家的木条质量更好，因为李永新家的木条是松木，而这款木条是杉木，二者并无可比性。证据2达不到史洪进的证明目的。经本院审查认为，史洪进提交的证据1与本案无关联性，对该证据不予采信。证据2系史洪进提供的木条，即便该木条系从其家中取下，也不能据此认为该木条质量差且与双方约定的质量不一致，即达不到史洪进证明目的，故，对证据2，本院不予采信。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，2019年4月20日，史洪进与曹兴旺达成口头协议，约定史洪进向曹兴旺订购木工板材，板材质量及单价与李永兴和罗延涛家一样，史洪进到曹兴旺店铺查看并确定货品后预付了5000.00元货款，曹兴旺将板材运至史洪进处，史洪进清点了板材并用以装修。2019年5月5日，史洪进发现其所使用的石膏板材与李永新、罗延涛家所用板材质量不一致，便找到曹兴旺，双方拟写了《情况说明》并签字对该事实进行了确认。史洪进尚欠曹兴旺材料款8341.00元，其中，石膏板材价值2044.00元。以上事实，双方均无异议，本院予以确认。综合双方诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、曹兴旺所提供的板材与双方约定是否相符；2、曹兴旺应否承担赔偿责任。关于曹兴旺所提供的板材与约定是否相符的问题。经查，双方对口头约定史洪进购买的板材与李永兴、罗延涛家所使用板材质量一致这一事实并无异议，这是双方对合同标的物质量的约定，曹兴旺应当按照该约定向史洪进提供石膏板材，但根据曹兴旺签字确认的《情况说明》内容来看，其认可向史洪进提供的石膏板与李永兴、罗延涛家所使用的石膏板质量不一致，对于两种石膏板颜色不一样这一事实虽可通过肉眼辨明，但史洪进接受石膏板颜色差异并不代表其接受石膏板质量不一致，而要求史洪进在清点板材时便能检验石膏板质量与李永兴、罗延涛家石膏板是否一致实属强人所难，因此，原判依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定认定史洪进已验收石膏板材并用于装修便视为曹兴旺交付的货物符合双方约定属适用法律不当，本院予以纠正。曹兴旺自认其提供的板材与双方约定质量不一致，对该事实，史洪进不须再行举证证明，故，应当认定曹兴旺所提供的板材与双方约定不符。关于曹兴旺应否承担赔偿责任的问题。经查，史洪进要求曹兴旺承担《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条所规定的惩罚性赔偿责任，根据该法条规定，经营者提供的商品或服务存在欺诈的，消费者可以要求经营者增加赔偿其所受到的损失，由此可知，经营者承担惩罚性赔偿的前提是存在欺诈行为，所谓欺诈行为是指故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误判断的行为，对欺诈行为的认定应以经营者主观上是否有故意实施欺诈的违法特征来判断，本案中，根据史洪进陈述，其发现石膏板与李永兴、罗延涛家所使用的石膏板质量不一后便通知曹兴旺，曹兴旺随之通知石膏板批发商一同到现场查看，并同意免除石膏板费用，且在双方协商未果后在《情况说明》上签字对案涉石膏板质量与李永兴、罗延涛家所使用的石膏板质量不一的事实进行确认，从上述行为难以认定曹兴旺主观上存在欺诈的故意，且史洪进并未举证证明其因该商品遭受了损失，因此，史洪进要求曹兴旺承担惩罚性赔偿缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但因曹兴旺认可其提供的货物与约定不符，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，曹兴旺应当承担相应的违约责任，结合史洪进的反诉请求，本院认为，曹兴旺应承担史洪进减少支付石膏板价值2044.00元的责任为宜。对于史洪进上诉称其向曹兴旺购买的杉木条也存在质量问题的上诉理由，由于该木条的选购是史洪进与曹兴旺自愿达成，所选购的木条质量、价格与李永兴、罗延涛家所使用的木条均不一致，且史洪进认可曹兴旺提供的木条就是其在店铺中选购的木条，因此，不存在曹兴旺提供的木条与约定不符的情形。而因木条质量产生的赔偿问题，史洪进并未在一审反诉中提起，其于二审中提出该上诉请求属新的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，双方调解不成的，史洪进可另案起诉。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初3084号民事判决；二、史洪进于本判决生效之日起十五日内支付曹兴旺货款及运费6297.00元；三、驳回曹兴旺的其他诉讼请求；四、驳回史洪进的其他反诉请求及上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25.00元，由曹兴旺负担，反诉费814.00元，由史洪进负担；二审案件受理费864.00元，由史洪进负担648.00元，由曹兴旺负担216.00元。本判决为终审判决。审 判 长 田川审 判 员 张雄审 判 员 徐洪二〇一九年十二月二十五日法官助理 代珊书 记 员 刘佳