四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3626号 上诉人(原审原告):成都久长置业投资有限公司,住所地：四川省成都市武侯区科华北路32号。 法定代表人：叶林霄。 委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶岷伟，男，成都久长置业投资有限公司员工。 被上诉人（原审被告）:周帆,男,1978年4月13日出生,汉族,住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：何晓风，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王水蓉，四川衡平律师事务所律师。 上诉人成都久长置业投资有限公司（以下简称久长公司）因与被上诉人周帆民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院作出的（2018）川0107民初11063号民事判决上诉于本院，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了不开庭审理。久长公司的委托诉讼代理人李永鹏，被上诉人周帆的委托诉讼代理人何晓风、王水蓉参加了诉讼。本案现已审理终结。 久长公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持久长公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原判认定久长公司与周帆之间不存在借贷关系是错误的。1.久长公司向周帆转款的事实清楚；2.周帆先辩称因周帆曾向久长公司出借款项，久长公司向周帆转款系归还借款，但在不能提交出借证据的情况下，周帆又辩称系久长公司的股东分配利润款，其辩称前后矛盾。且周帆提交的《股东会决议》《借款协议》等均不能证明案涉款项不是借款而是基于其他法律关系产生。首先，《股东会决议》并未载明各股东应分配的股利及数额，仅载明“同意按原始投入进行预分配”，同时，股东的出资不能随意从公司抽走，否则属于“抽逃出资”的无效行为。其次，周帆不是久长公司的在册股东，没有分红资格。再次，《股东会决议》议定的“预分配款”仅仅是适格股东未来可能分配红利的预案，与讼争款项没有关系。最后，周帆提交的其与久长公司签订的《借款协议》恰恰证明其利用管理控制久长公司的机会，制造虚假证据；3.《成都久长置业投资有限公司财务情况鉴定报告》以及久长公司财务部《关于对“拆迁安置费”进行调账处理的请示报告》均在转款事后形成，足以证明调账的1377万元是虚假列支，久长公司后将其调整为公司的应收款，并经公司法定代表人李云鹏及实际控制人杭宜生签字，案涉款项的性质属于公司的借支款项（会计科目为：其他应收款），周帆应归还。二、原判程序违法。1.即使人民法院认为本案不属于民间借贷纠纷，也应依法向久长公司释明本案正确的基础法律关系，而不是简单驳回。2.一审法院在同意周帆延期举证后并未给久长公司对周帆提交的补充证据进行举证反驳的时间，剥夺了久长公司应享有的程序权利。 周帆辩称，久长公司与周帆之间不存在借贷关系或者其他债权债务关系，久长公司要求周帆返还借款并支付利息没有事实和法律依据。1.案涉款项是久长公司对每个股东红利的预分配，有股东会决议为证，周帆也举证证明了每个股东都按比例得到应有的分配款项。周帆能分配利润是因为成都市培根教育科技有限责任公司（以下简称“培根公司”）由杭宜生和周帆父子持股100%,培根公司在久长公司持股37.5%，周帆代其家族领取了预分配利润。四川嘉德实业有限公司（以下简称“嘉德公司”）的实际控制人叶岷伟也同样领取了嘉德公司的预分配利润。2.虽然久长公司将案涉款项做账为应收款，但即便要审查其性质也应当审计公司全部账目才能确定。而久长公司在武侯法院的清算案件中，形成有正式的清算审计报告，报告并没有将该笔资金列为周帆对公司的债务。3.久长公司在明知与周帆之间不存在任何债权债务关系的情况下，以转账凭证恶意起诉周帆，原判驳回其诉讼请求正确。 久长公司向一审法院提出诉讼请求：判决周帆偿还久长公司借款本金2723583.33元并支付资金利息（利息从2011年9月7日起按年息6%计算至实际还清借款本金之日止，暂计算到2018年9月7日为1143900元）。 一审法院经审理查明，周帆系案外人杭宜生（已去世）之子。周帆与杭宜生曾持有案外人培根公司股份，培根公司系久长公司股东。 2006年6月18日，周帆与久长公司签订《借款协议》，约定周帆出借给久长公司50万元、62.5万元、80万元和90万元，合计282.5万元。后该《借款协议》未实际履行。 2007年7月30日，久长公司召开股东会并形成如下决议：“鉴于公司的‘锦溪’项目已开始销售，同意按原始投入进行预分配；……”。案外人杭宜生、万洪涛、叶岷伟、李云鹏、赵建华均在决议下方“股东签名处”签字。 2007年9月21日，久长公司向周帆转款50万元和62.5万元；2007年9月26日，久长公司向周帆转款80万元；2007年9月27日，久长公司向周帆转款90万元，以上合计282.5万元。 2011年，久长公司监事叶岷伟就李云鹏（久长公司股东）、杭宜生涉嫌职务侵占向公安机关报案。四川鼎鑫司法鉴定所接受成都市公安局的委托，就李云鹏、杭宜生涉嫌职务侵占一案，对久长公司的财务情况进行司法鉴定并出具《成都久长置业投资有限公司财务情况鉴定报告》，鉴定报告中“久长公司主要往来款项情况”部分载明，久长公司的其他应收款科目包括：陈其美：100000元；何雨桐：114200元；李云鹏：2356059.27元；万洪涛：618500元；谢晓捷：2000元；叶岷伟：2470000元；张晓洪：50000元；赵建华：17100000元；周帆：2723583.33元；泸州朗格置业有限公司：21504400元；四川新安担保有限公司100000元。久长公司据此提起本案诉讼，向周帆主张偿还借款2723583.33元及利息。 另查明，一、《成都久长置业投资有限公司财务情况鉴定报告》“鉴定结论”部分载明：久长公司2006年6月由赵建华、叶岷伟、周帆、李云鹏、万洪涛五人垫付锦溪项目拆迁款13770000元，2007年9-12月，久长公司将上述垫付款项分次归还垫付人，并支付利息60131.58元。2009年8月，久长公司以原始依据不充分为由将上述13770000元拆迁款从开发成本中冲减，但并未收回已支付的款项，而是将其调整为赵建华、叶岷伟、周帆、李云鹏、万洪涛五人的应收账款。庭审中，久长公司陈述其主张的案涉借款与上述载明的久长公司向周帆支付的拆迁垫付款系同一笔款项。二、庭审中，久长公司提供了一份该公司财务部《关于对“拆迁安置费”进行调账处理的请示报告》，载明：我部根据武侯地税（稽查局）八所税检通一（2009）75号通知，对本公司2006年1月-2009年6月期间账务进行自查，在自查中特对2007年9月转账第五号凭证“拆迁安置费”提出调整请示，其原因为当时记账应补的记账凭证附件（原始依据不充分不完整，既没有安置户主的身份证复印件，也没有当事人签字原件）至今未补，故根据国家相关税收规定不能作为“拆迁安置费”进入成本，而通过划拨给各股东应支付的拆迁费账款调整为应收账款，此款在本项目清算后，在分给各股东的利润中冲减。三、诉讼中，周帆提交了一份叶岷伟与久长公司于2006年6月18日签订的《借款协议》，协议约定由叶岷伟出借给久长公司247万元。经查，该协议实际也未履行。2007年9月18日，久长公司向叶岷伟的账户转款247万余元。周帆称，久长公司与叶岷伟签署上述《借款协议》的目的，和久长公司与周帆签订《借款协议》的目的相同，即为了平账，将久长公司向股东私人账户支付的预分红款在账面上做成久长公司归还股东的借款。 一审法院认定上述事实的证据有：成都市商业银行进账单5份、《成都久长置业投资有限公司财务情况鉴定报告》《关于对“拆迁安置费”进行调账处理的请示报告》《借款协议》两份等。 一审法院认为，本案争议焦点在于久长公司与周帆就案涉款项是否成立借贷关系。借贷关系的成立需要满足两个要件：一是双方达成借贷合意；二是借款的实际支付。本案中，首先，久长公司并非依据借条、借据或借款合同等债权凭证主张借款，而是依据鉴定报告载明“久长公司的其他应收款科目：周帆：2723583.33元”向周帆主张借款债权，而该鉴定报告并未明确应收款项性质为借款，结合《成都久长置业投资有限公司财务情况鉴定报告》所载明的鉴定结论、《关于对“拆迁安置费”进行调账处理的请示报告》内容，能够认定鉴定报告载明久长公司对周帆的其他应收款2723583.33元系根据所谓的“拆迁安置费”调账进行的支付，故久长公司提交的上述鉴定报告不能证明其与周帆之间存在借贷关系；其次，虽然久长公司向周帆转账282.5万元的事实存在，但周帆抗辩该款项系久长公司向股东支付的预分红款，并提交了《股东会决议》、久长公司与周帆、叶岷伟分别签订的《借款协议》、久长公司向叶岷伟转款的银行进账单予以佐证，结合周帆与久长公司存在间接持股关系，能够认定久长公司向周帆等五人的转款，系周帆等五人分配公司财产的行为。至于该行为是否合法，则不在本案审理范围。综上，久长公司与周帆就案涉转款无借贷合意，双方不存在借贷关系。久长公司以民间借贷纠纷起诉要求周帆归还借款并支付利息，于法无据，对其诉请不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回久长公司的诉讼请求。案件受理费37740元，因适用简易程序减半收取18870元，保全费5000元，合计23870元，由久长公司负担。 二审期间，久长公司提交以下证据：1.2007年9月30日记账凭证及锦溪拆迁费支出明细单;2.2007年9月30日记账凭证、2007年明细账;3.总账（科目—周帆，其他应收款（客户）—其他应付款280万元；科目—周帆，其他应付款（职员）—其他应付款7.641667万元内容）；4.李云鹏案刑事判决书。上述证据主要用以证明杭宜生、周帆控制久长公司期间，久长公司于2007年9月30日以拆迁费名义列开发成本1377万元，其中周帆280万元。2009年经久长公司当时法定代表人和实际控制人杭宜生确认，该支付给周帆等人的拆迁费不能进入开发成本，且经司法鉴定确认周帆尚欠久长公司272万余元；5.2009年嘉德公司起诉久长公司分派红利起诉状、受理案件通知书、万洪涛起诉久长公司分派红利起诉状、受理案件通知书、久长公司答辩状、庭审笔录。用以证明：1.2009年嘉德公司、万洪涛就对1377万元拆迁费持异议，认为系虚假列支；2.久长公司的特别授权代理人（也是本案中周帆的代理人）承认久长公司从未对股东分配利润（预分配）形成《股东会决议》。6.2011年、2012年武侯区法院工作笔录及撤诉裁定书；7.2006年4月、7月、11月、2007年1月进账单及收据，用以证明嘉德公司出借给久长公司680万元，与周帆情况不同；8.久长公司清算组向法院出具的情况说明，用以证明将1377万元调整为股东预分配款是久长公司清算组的单方建议，没有股东会决议，不能以此定性为股东预分配款。 周帆质证称：对证据1真实性无异议，对证明力有异议，不能证明是借款。对证据2记账凭证真实性有异议，财务账册是拆装过的，怀疑系虚假账册。即便真实，也说明该款是向股东的预分配款项，不是借款。对证据3真实性无异议，对证明力有异议。公司调账是以企业会计准则为准，不能以公司调账调成借贷就证明借贷关系成立。对证据4的真实性无异议，对证明力有异议。公司的实际控制人不是杭宜生，借贷关系是否成立也与实际控制人无关。对证据5的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明力不予认可。久长公司代理人只字未提久长公司在本次红利分配请求之前是否做出过分红或预分红。且无法证明2007年7月30日作出的《股东会决议》涉及款项与案涉拆迁款1377万元是否是同一笔款项。对证据6中两次工作笔录的证据真实性、合法性、关联性及证明力均不予认可，证据内容系叶岷伟单方陈述，叶岷伟是久长公司实际控制人，其单方面陈述不具有任何中立、客观性；对证据6中的撤诉裁定书的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明力不予认可，嘉德公司起诉久长公司盈利分配又撤诉，是对自己诉权的处分，与本案争议事实无关联。对证据7的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明力不予认可。嘉德公司与久长公司之间是否存在债权债务关系，与久长公司向嘉德公司、叶岷伟分配案涉款项无关联。对证据8的证据真实性、合法性、关联性及证明力均不予认可。将案涉款项调整为股东预分配款，是经清算组会议同意作出的，而清算组会议又由公司股东组成，其法律效力应当等同于股东会决议。 周帆提交了新证据：1.叶岷伟及嘉德公司出具的《李云鹏已经全部取得久长公司应分配利润的金额时间方式说明》复印件，用以证明叶岷伟及嘉德公司所取得的247万元是长久公司向其分配的股东利润。2.2011年12月5日久长公司向周帆及杭宜生出具的《说明》，用以证明周帆及杭宜生不对久长公司负有任何债务。3.（2014）成刑终字第418号刑事判决，用以证明2007年各股东签署的《股东会决议》同意进行利润预分配。4.杭宜生与李云鹏于2009年11月20日签署的《协议书》，用以证明杭宜生与李云鹏就双方之间的股权及债权、借款等事项进行了结算，并将培根公司75%的股权转让给李云鹏，剩余25%的股权由周帆持有，但不及于培根公司所拥有的久长公司的权利、义务。 久长公司质证称，证据1是复印件，对真实性不予认可，且不属于新证据，不具有证明力，不能证明案涉款项280万元系久长公司分红款。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。该说明上无久长公司法定代表人或授权代表人签字，不是久长公司真实意思表示，系虚假证据。2009年11月27日以前，周帆、杭宜生对久长公司印章进行保管，存在先章后字的可能。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，该判决书的描述不能证明久长公司对利润进行了分配，周帆提交的退款明细也不是执行股东会决议的附件。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。该证据仅能证明杭宜生将培根公司股份转让给了李云鹏，并不能证明案涉280万元不应该返还给久长公司。 对二审中双方当事人提交的证据评述如下：久长公司提交的证据1、2、3、4、8具有真实性、合法性、关联性，能够证明久长公司对案涉款项作出的相关财务记录和清算组的说明等事实，本院予以采信。久长公司提交的其他证据拟在证明周帆取得的款项系虚列公司债务，而非股东分配利润。周帆提交的证据拟在证明讼争款项系股东分配利润款而非借款，且周帆已不欠公司任何款项。本院认为，周帆等人分配久长公司1300余万元财产的行为客观存在，一审已查明。无论分配的原因究竟属于周帆主张的股东分配利润、还是久长公司主张的虚列公司债务，均可说明分配的款项不是借款。故在已排除案涉款项系借款的前提下，对久长公司提交的其他证明虚列债务的证据和周帆提交的证明股东分配利润等证据，本案中不作审查和评价。周帆因久长公司否认其提交的《李云鹏已经全部取得久长公司应分配利润的金额时间方式说明》复印件真实性而申请本院核实原件，因此已无必要，本院不再核实。 二审另查明：久长公司2007年9月30日转5号记账凭证载明，摘要—2006年6月支付拆迁款，总账科目—开发成本，明细科目—拆迁费(借方)13770000元；总账科目—其他应付款，明细科目—赵建华(贷方)2700000元，叶岷伟(贷方)2470000元，周帆(贷方)2800000元，李云鹏(贷方)4800000元，万洪涛(贷方)1000000元，合计13770000元。锦溪拆迁费支出明细表载明，久长公司支付王力根等31人拆迁费共计13826648元。 2007年9月30日银第12号记账凭证载明，摘要—归还借款（垫付的土地拆迁费用），总账科目—其他应付款，明细科目—赵建华（借方）2460000元，叶岷伟（借方）2470000元，周帆（借方）2800000元，李云鹏（借方）2460000元，万洪涛（借方）1000000元，合计11190000元；总账科目—银行存款（贷方）11190000元。2007年明细分类账载明，一级科目—其他应付款，明细科目—周帆，摘要—付工2006年6月垫支拆迁款2800000元；摘要—归还借款2800000元；余额0元。上述明细附有相应记账凭证。 久长公司2010年第1期至第9期核算项目明细账载明，科目：其他应收账款，核算项目：客户—周帆本年累计借2800000元。2009年第1期至第12期核算项目明细账载明，科目：其他应收账款—单位，核算项目：客户—周帆本年累计借2800000元。2010年第1期至第9期核算项目明细账载明，科目：其他应付款，核算项目：职员—周帆本年累计贷76416.67元。 2019年4月9日，四川天成会计师事务所有限公司（以下简称天成公司）作出《关于久长公司强制清算审计报告情况说明》表示，其受武侯区法院指定，对久长公司进行强制清算，出具了川天成清报（2015）第003号《清算审计报告》。1.该报告系保留意见的审计报告，形成保留意见的因素在报告第五项《影响审计结论的事项》进行了详细表述：主要包括项目开发涉及税费目前按已缴数列，税务机关对税收进行清算后，根据清算结果进行相关调整。久长公司治理结构不完善、企业内控制度严重缺失、财务核算不规范。从已确认的审计事项看，存在人为虚列财务支出的情况。天成公司在审计过程中对相关事项进行了关注，对确认事项进行了调整。但受上述原因的影响，天成公司不确认是否还存在其他重大不实支出。2.锦溪项目虚列土地拆迁资金1377万元事项，经清算组多次讨论，未形成定论。根据审计建议意见“建议预分，最后清算完后再结算”，审计报告将虚列土地拆迁资金1377万元在报告中调整为股东预分配款。3.该审计报告系为清算工作提供参考的具有特殊目的的审计报告，在审计报告第八项《审计报告的使用》中对相关情况进行了说明：本审计报告系为久长公司清算事宜提供参考而出具的专项审计报告，鉴于本次审计的性质和目的，本报告书仅供武侯区人民法院、清算组、久长公司股东使用。久长公司已于2018年9月20日由武侯区法院裁定终结强制清算。 另，根据久长公司工商登记资料本院查明：久长公司于2005年8月17日注册成立，股东有培根公司持股37.5%、赵建华持股31.25%、李云鹏持股31.25%。2006年6月1日进行过变更。2007年7月30日，久长公司召开股东会决议时，公司股东有培根公司（持股37.5%，当时股东为杭宜生、周帆）、李云鹏（持股21.25%）、万洪涛（持股10%）、赵建华（持股11.25%）、嘉德公司（股东有叶岷伟）持股20%。之后股权又进行了多次变更。至2018年10月15日，久长公司股权结构变更为成都高德资产管理有限公司持股75%，嘉德公司持股25%。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，周帆等人分配公司1300余万元的事实清楚，各方均无异议，双方争议焦点在于周帆取得的其中诉争款项是否为借款。借贷关系的成立必须满足双方有借贷合意这一借款关系成立的要件。首先，久长公司并非依据借条、借据或借款合同等债权凭证主张借款，而是依据鉴定报告和久长公司的公司财务账目载明的“久长公司的其他应收款科目:周帆:2723583.33元”向周帆主张借款债权，而该鉴定报告并未明确应收款项性质为借款，结合《成都久长置业投资有限公司财务情况鉴定报告》所载明的鉴定结论、《关于对“拆迁安置费”进行调账处理的请示报告》内容和久长公司清算组天成公司向武侯法院作出的《关于久长公司强制清算审计报告情况说明》，能够认定鉴定报告载明久长公司对周帆的其他应收款2723583.33元系根据所谓的“拆迁安置费”调账进行的支付，故久长公司提交的上述鉴定报告不能证明其与周帆之间存在借贷关系。其次，久长公司认为该款系虚列公司债务分配公司财产，周帆则认为系久长公司向股东支付的预分红款，但无论该分配公司财产的行为是虚列公司债务、还是股东分配利润，久长公司均不能以借款关系主张返还。至于分配公司财产的行为是否合法，则不在本案审理范围。综上，久长公司不能证明讼争款项系借款，其以借款关系主张周帆返还的诉讼请求不应得到支持。久长公司可以依据相关基础法律关系向责任主体另行主张。 综上所述，久长公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费37740元由成都久长置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  聂彪峰 审判员  马 雯 二〇一九年十二月九日 书记员  邓语嫣