陕西省西安市中级人民法院     民事判决书      (2019)陕01民终15072号     上诉人（原审被告）：徐继升，男，汉族，1969年12月05日出生，住西安市鄠邑区。   委托诉讼代理人：赵栋奎，陕西仁和万国律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王凯，男，汉族，1986年10月13日出生，住西安市鄠邑区。   委托诉讼代理人：邢富民，陕西迎旭律师事务所律师。   原审第三人：西安市鄠邑区建筑工程总公司，住所地西安市鄠邑区。   法定代表人：王昌绪，该公司总经理。   上诉人徐继升因与被上诉人王凯、原审第三人西安市鄠邑区建筑工程总公司合伙协议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初4045号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。   原审审理查明，原、被告属于邻村，原告父亲王省柱与被告徐继升2015年通过打乒乓球相互认识，被告从2014年起在外承包静压桩工程，2016年被告联系原告父亲合伙进行“西安市鄠邑区建筑工程总公司孵化器项目”后续工程施工，后王省柱介绍自己的儿子即原告王凯与被告合伙施工，约定各半投资、利润各半分成，王省柱代替王凯出资了投资款，原告王凯参与了被告在咸阳的两个工程施工及鄠邑区两个项目的施工建设，咸阳工程结束后，主要由被告领取了工程款，王凯领取了小部分款项。2017年12月鄠邑区的工程结束，双方经过几次算账，2018年5月3日被告徐继升给王凯曾出具一份委托书载明：“委托书鄠邑建设总公司：我承包西户科技企业孵化器标准化厂房静压桩工程，现贵司应支付我个人剩余工程款中的1200000（大写壹佰贰拾万圆整），因我个人原因，现委托贵司将上述款项汇入以下账号：户名：王凯，开户行：中国建设银行鄠邑区丰京路支行。汇入以上账号款项视为贵司支付我的本人工程款，若由此引发一切经济、法律责任均由我个人承担，与贵司无关。委托人：徐继升被委托人：王凯”，该委托书标注有双方的身份证号码和电话，加盖有指印。同年5月14日，双方在有被告及其妻万淑荣、原告父亲王省柱、原告、陈军民、王峰、刘征勋等人在场时再次进行了算账，因咸阳工地的工程款主要由被告清结，双方协商户县的工程款由原告领取，后被告徐继升给王凯出具了一份委托书载明：“委托人：徐继升，受委托人：王凯西户科技创业园标准化厂房静压桩工程。现因徐继升欠王凯机械材料费共计100万元人民币（大写：壹佰万元整）就贵公司桩基项目，桩基工程，工程特委托受托人王凯先生前来办理工程款转账一事，请贵公司予以合作协同办理。委托权限：全权委托办理工程款1000000元人民币（大写：壹佰万元整）。注：受托人提供户名、账号。户名：王凯”，该委托书上有原告和被告的签名及指纹、身份证号码、手机号码。5月3日的委托书被撕毁。同年5月13日被告曾向西安市鄠邑区公安分局秦渡派出所报案称王凯等人在其家中不走，请求出警，派出所出警后“处警情况”记载：“出警后，系王凯和几个人在西丰盛徐继升家因承包工程的事发生纠纷，在家里谈事，未发生打架，告知双方通过正当渠道解决，不要发生打架，经将王凯等人劝离”。同年5月21日被告再次向西安市鄠邑区公安分局秦渡派出所报案称有人威胁他，请求查处，派出所“处警情况”载明：“出警后，系徐继升和牛二村的王省柱合伙承包工程，两人因利益分配不均发生矛盾，告知其通过司法途径或协商解决”。同年5月31日被告又向西安市鄠邑区公安分局秦渡派出所报案称王凯等人威胁其人身安全，该派出所2018年6月11日以该案不属于公安机关管辖范围，不予调查处理结案。该派出所2018年7月27日作出鄠公（秦）行终止决字（2018）1号“终止案件调查决定书”，以“因王凯等人威胁人身安全案没有违法事实的情形，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款之规定，现决定中止调查”的决定。2018年6月26日被告曾经起诉王凯合同纠纷案，被告以王凯组织社会人员威胁原告、强迫其出具欠款证明及授权委托书为由，请求撤销2018年5月14日给王凯出具的授权委托。被告在起诉书中称“被告（王凯）父亲王省柱以王凯名义投资款项，双方约定按照投资比例承担风险和分配利润”。该案开庭后徐继升于2018年7月23日撤诉。2018年8月23日徐继升再次起诉王省柱合伙纠纷案，请求判令解除双方就工程合作事宜所达成的口头合伙协议，判令王省柱协助徐继升向西安市鄠邑区建筑工程总公司第五直属公司领取工程款共计468945元。本院（2018）陕0118民初4134号民事判决书认为“徐继升因承包工程资金短缺寻求王省柱合作，王省柱承诺让其儿子王凯与合伙，自己协助出资。事实上王省柱进行了出资，其儿子王凯和徐继升一起在工地参与工程，几次算账也是徐继升和王凯进行，委托书也是徐继升出具给王凯，徐继升向公安机关报案称人身受到威胁的人员也是王凯，其他人员在公安机关的询问笔录中涉及王凯是否威胁原告事件中称徐继升与王凯合伙干工程。王省柱除了出资款项，未参与施工、未去过施工现场，该事实徐继升在第一次起诉王凯请求撤销委托书一案中的起诉书中也已明确，徐继升以王省柱有出资说明双方系合伙关系，王省柱不认可，徐继升对与王省柱存在合伙关系没有提供有效的证据证明，故称与王省柱属于合伙关系没有依据。因不能认可双方属于合伙关系，故请求解除与王省柱的合伙关系、清算合伙债权债务没有依据，徐继升请求的第二项亦无依据，故对徐继升的诉讼请求不予支持”，判决驳回徐继升的诉讼请求，徐继升不服提起上诉，西安市中级人民法院（2019）陕01民终3254号民事判决书以“原审认定事实清楚、适用法律正确”，驳回上诉，维持原判。因上述案件的审理直接影响到本案事实的认定，故本案于2019年2月21日对本案中止审理。现已恢复审理。审理中另查明，以被告徐继升名义承包的西户科技创业园的工程第三人至今所欠的工程款为1270000元，第三人扣除了徐继升的借款本息共计350000元、工程水电费50000元，现所欠工程款为870000元。   原审法院认为，（2018）陕0118民初4134号民事判决书中确认的徐继升与王省柱合伙纠纷案件所涉及的工程项目和案件事实与本案完全一致，该案确认徐继升与王省柱之间不存在合伙关系，依据上述两审终审判决，能够确认王省柱之子王凯与被告徐继升为合伙关系。原、被告合伙期间清算合伙账务是正常行为，原、被告之间几次清算账务被告认为原告有胁迫行为并报案，在公安机关的询问笔录中能够体现，且2018年5月14日徐继升给王凯出具的授权委托书，双方均承认是在原来算账出具120万元委托书后重新协商的结果，被告称该委托书是在原告胁迫下出具，但未提交有效证据，故对其辩称不予采信。双方合伙期间，不管是在咸阳的工程，还是在户县的工程，都是被告签订合同，原告仅是投资参与，咸阳的工程款项大都由被告领取，这是双方认可的事实，结合双方已经撕毁的2018年5月3日的委托书内容、公安机关的询问笔录、以及徐继升作为原告起诉王凯解除委托和起诉王省柱合伙纠纷的两起案件事实，能够确认2018年5月14日的“委托书”属于双方合伙期间的清算结论，应认定为该款属于双方清算后付给原告的分成款。因与第三人的合同是被告单方签订的，拖欠的工程款应属于被告的债权，现被告让原告去取收该债权，属于债权的转让，应认定被告将在第三人处的债权转让给原告收取，并已通知第三人，第三人表示同意协助付款应予准许。第三人因尚欠工程款为870000元，故第三人应给付原告的款项为870000元，剩余130000元由被告给付原告。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、第三人西安市鄠邑区建设工程总公司于判决生效后二十日内支付原告王凯870000元；二、被告徐继升于判决生效后二十日内给付原告王凯130000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告徐继升负担。因原告已预交，故被告徐继升应将所负担之诉讼费连同上述给付之款一并给付原告。   宣判后，徐继升不服，上诉于本院称，一、一审法院适用法律错误，《授权委托书》不能作为合伙事实结算的凭证，且《授权委托书》已被上诉人撤销，上诉人依法不应当向被上诉人承担付款100万元分成的责任。二、原审法院适用法律错误，违反审判人员审核认定证据效力的法定程序，明显偏袒被上诉人，侵害上诉人合法权益。原审中王峰等人的证言未经出庭质证，且王峰等人与王凯系亲属关系，也与王凯一同实施了逼迫行为，故该证言不应采信。综上，请求撤销一审判决，驳回王凯全部诉讼请求，一、二审案件受理费由王凯承担。   王凯答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   原审第三人西安市鄠邑区建筑工程总公司未到庭应诉。   二审审理中，徐继升提交证据：1、桩基工程施工合同，2份静压管桩工程施工合同，证明目的是关于西户科技创业园工程实际由徐继升施工，并由徐继升支出全部费用，支出费用包括机械材料费。被上诉人主张的款项与客观事实不符。2、四份销售合同，证明目的关于西户科技创业园工程创实际由徐继升施工，由徐继升支出全部费用，支出费用包换机械材料费。被上诉人主张的款项与客观事实不符。   王凯质证称，对证据1：因为桩基工程施工合同是复印件，真实性不认可，证明目的不认可，是徐继升与对方签订，但王凯也管理此工程，用的车也是王凯的，工程不一定就是徐继升一人的。对静压管桩工程施工合同的真实性不认可，**浩签字不清楚是否为本人签字，徐继升以他一人签订的合同，但是不代表工程就是他一人的，在另案中王省柱案件中已经明确合伙关系的是王凯与徐继升之间的。对证据2真实性认可，证明目的不认可，理由同证据1。   王凯提交证据：2018年4月27日徐继升与王凯通话录音，证明徐继升承认与王凯合伙事实，并同意跟王凯算账。证明2018年5月3日徐继升给王凯出具的委托书与2018年5月14日委托书就是在双方清算合伙帐务后徐继升给王凯出具的结算凭证。   徐继升质证称，对该证据真实性和目的性均不予认可。   二审审理查明，原审查明事实属实。   本院认为，根据西安市中级人民法院（2019）陕01民申758号民事裁定书、（2019）陕01民终3254号民事判决查明的事实，徐继升与王凯之父王省柱之间不存在合伙关系，而是王凯参与了涉案项目的施工建设，领取了部分工程款。故能够确认王省柱之子王凯与被告徐继升为合伙关系。另2018年5月14日的委托书属于双方合伙期间的清算结论，应认定为该款属于双方清算后付给王凯的分成款。徐继升称该委托书是在王凯胁迫下出具，与公安机关调查结论相悖，二审其也未提供充足证据证明，故对其该上诉理由不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13800元，由徐继升承担。   本判决为终审判决。       审判长  童运军   审判员  张海荣   审判员  季立耘     二〇一九年十二月三十日    书记员  何诗萌        1