西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初7153号 原告叶道全，男，汉族，1958年8月15日出生，住陕西省XX乡县。 委托诉讼代理人杜亚民，男，汉族，1960年5月29日出生，住西安市雁塔区。 被告西安双军建筑工程有限公司，住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：91610131592225237N。 法定代表人韩军锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人段振东，陕西洪振律师事务所律师。 原告叶道全与被告西安双军建筑工程有限公司（以下简称双军公司）劳动争议一案，叶道全向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲不字(高新)[2019]37号不予受理通知书，叶道全对该通知书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶道全的委托诉讼代理人杜亚民与被告双军公司的委托诉讼代理人段振东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告叶道全诉称，2016年2月19日，原告入职被告处担任杂工，在被告从中铁二十一局集团有限公司分包的西安地铁五号线工地从事土方挖掘工作。被告未和原告签订书面劳动合同，但发放门禁卡和工作服，约定每日工资报酬为200元。2016年6月24日凌晨1时50分许，原告在西安市雁塔区XX路XX号XX段地下挖掘土方时，突遇头顶土方坍塌而受伤，经诊断为胸8、11、12椎体骨折。西安市第九医院住院费和西安市红会医院第一次住院医疗费已由被告支付，原告自行垫付门诊复查费672.87元、第二次在西安市红会医院住院费13085.71元。2018年7月11日，西安市雁塔区XX道全受伤为工伤；2018年12月7日，西安市劳动能力鉴定委员会认定叶道全伤残等级为八级；2019年2月22日，西安市劳动能力鉴定委员会确认叶道全停工留薪期限为6个月。因原告每天工资报酬固定，工期紧张出满勤，依法应按叶道全每月工资6000元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资；依法应按定残时上年度2017年度统筹地西安市城镇非私营单位就业人员平均工资75262元计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金。2019年3月25日，原告向西安市劳动人事争议仲裁委员会高新派出庭(以下简称高新仲裁委)递交工伤保险待遇仲裁申请，该委以申请仲裁时原告年龄已逾60岁为由，作出了不予受理通知书。原告认为，2016年6月24日工伤事故发生时原告为57岁，不足60岁。工伤事故发生时，被告的工伤待遇支付义务已产生。工伤待遇支付数额的确定，需要确认劳动关系、认定工伤、劳动能力鉴定等复杂程序才能完成，时间较长。本案中，最晚的停工留薪期鉴定结论2019年2月22日才产生，高新仲裁委以2019年3月25日申请工伤保险待遇时原告年龄已逾60岁为由，决定不予受理原告提出的工伤保险待遇仲裁申请，缺乏法律依据和事实依据。现原告诉至法院，请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系已于2018年8月15日原告60岁生日解除；2.判令被告向原告支付工伤保险待遇267332.58元（包括医疗费13758.58元、劳动能力鉴定复查费90元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金75262元、一次性伤残就业补助金75262元、住院伙食补助费960元）。 被告双军公司辩称，1.基于[2017]20号仲裁书，双方不存在劳动关系，所以原告的第一项诉请与本案无关，不发表答辩意见。2.原告主张日工资200元没有依据，且停工留薪期工资计算基数30天有误，应以20.83天为计算基数。3.一次性伤残就业补助金中月工资6000元没有依据。4.原告发生工伤事故时已经年满55周岁，达到重体力劳动人员55岁退休年龄，且原告提起仲裁和诉讼时均已超过60周岁，故不应当支付一次性伤残补助金和一次性就业补助金。其余费用以票据为准。 经审理查明，2016年2月19日，原告入职被告公司，在被告的西安地铁五号线项目工地从事土方挖掘工作。原告工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险。2016年6月24日凌晨1时50分许，原告在西安市雁塔区XX路XX号XX段地下挖掘土方时，突遇头顶土方坍塌而受伤，先后在西安市第九医院和西安市红会医院各住院治疗2天和22天，经诊断为胸8、11、12椎体骨折等。原告在西安市第九医院的住院费和在西安市红会医院第一次住院医疗费已由被告支付。2018年7月2日至2018年7月10日，原告第二次在西安市红会医院住院治疗8天，行胸椎骨折术后内固定取除术，花费住院医疗费13085.71元。另，原告花费门诊医疗费404.62元。 2016年7月18日，原告与被告双军公司的法定代表人韩军锋、工地代班负责人李某某达成《协议》，约定原告在疗养期到二次手术的误工费按每天200元由韩军锋、李某某承担。2018年4月26日，原、被告在西安市劳动人事争议仲裁委员会的调解下达成协议，确认双方自2016年2月19日建立劳动关系。2018年7月11日，西安市雁塔区XX道全上述伤情为工伤。2018年12月7日，西安市劳动能力鉴定委员会认定叶道全伤残等级为八级。2019年2月22日，西安市劳动能力鉴定委员会确认叶道全停工留薪期限为6个月（2016年6月24日至2016年12月23日）。 另查，2017年西安市在岗职工年平均工资为77774元。 上述事实，有市劳人仲不字(高新)[2019]37号不予受理通知书、病历资料、医疗费票据、西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表、工伤认定决定通知书、市劳人仲案字(高新)[2018]37号调解书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”。本案中，原告在工作中受伤，经工伤保险部门认定构成工伤并构成八级伤残，但被告未为原告缴纳工伤保险，故被告应向原告支付一次性伤残补助金。原、被告达成的协议确认原告每天误工费为200元，因此一次性伤残补助金计算为47850元（200元/天×21.75天×11个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。西安市劳动能力鉴定委员会确认叶道全停工留薪期限为6个月，因此被告应向原告支付停工留薪期工资26100元（200元/天×21.75天×6个月）。原告因工伤治疗而花费医疗费13490.33元，被告亦应向原告支付。原告请求被告按30元/天支付住院期间的伙食补助费960元，符合法律规定，本院依法亦予以支持。原告请求确认双方的劳动关系于2018年8月15日解除，符合法律规定，本院依法予以认定。劳动合同解除后，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条规定，“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：(一)本人自愿解除劳动关系的；(二)用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的；(三)劳动合同期满终止劳动关系的。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月;一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月”。第二十五条规定，“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。因此，本案原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2017年西安市在岗职工年平均工资77774元各计算10%，均为7777.4元。综上，兹依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、确认原告叶道全与被告西安双军建筑工程有限公司的劳动关系已于2018年8月15日解除。 二、被告西安双军建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告叶道全支付医疗费13490.33元、住院伙食补助费960元、停工留薪期工资26100、一次性伤残补助金47850元、一次性工伤医疗补助金7777.4元和一次性伤残就业补助金7777.4元，共计103955.13元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告叶道全的其余诉讼请求。 案件受理费10元，由被告承担。因原告已预交，故被告应将该款连同与上述款项一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  张叡婕 人民陪审员  邹士君 人民陪审员  李璞玉 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  邹 倩 打印：相丽华校对：康黎2019年月日送达 1