贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6673号上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州文欣房地产开发有限公司。住所地：遵义市红花岗区长征镇凉水村干田组。统一社会信用代码91520000675415714A。法定代表人：邹隆福，系公司经理。委托诉讼代理人：何思远，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱潇，贵州舸林律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州一帆建设工程有限公司。住所地：贵阳市北京路27号鑫都财富大厦。统一社会信用代码91520000722105845。法定代表人：金利，总经理。委托诉讼代理人：马奉天，公司员工。原审第三人：何水平，女，1973年12月27日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李建勇，贵州遵贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟伟，贵州遵贤律师事务所实习律师。上诉人贵州文欣房地产开发有限公司（以下简称文欣房开公司）因与被上诉人贵州一帆建设工程有限公司（以下简称一帆建设公司）、原审第三人何水平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。文欣房开公司上诉请求：1．判决一帆建设公司支付其垫付的消防工程材料、劳务款770123元；2．判决因一帆建设公司迟延验收导致的损失30万元；3．判决其在一帆建设公司办理验收合格之日支付工程款1884098.48元。事实和理由：1、双方在2016年8月11日签订的《消防工程施工合同》载明施工范围为：本工程施工图所含全部消防内容，由于一帆建设公司违约，文欣房开公司垫付消防工程材料、劳务款770123元，一帆建设公司应当支付；2、双方《消防工程施工合同》载明：如因乙方原因拖延工期，每推迟一天，按1,000.00元/天罚款。《消防工程补充协议》第三条约定：乙方必须保证在2018年12月30日前验收，并验收到合格，同时乙方在2019年1月30日将发票、消防合格证及相关资料交清给甲方，甲方当日付清乙方工程尾款（总工程款的97%）。一帆建设公司违约已经达到10个月，应当承担违约金30万元。一帆建设公司辩称，文欣房开公司要求支付其垫付的工程材料、劳务款，于法无据，原审法院驳回诉讼请求符合法律规定。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审第三人何水平述称，我的意见与一帆建设公司一致。文欣房开公司向一审法院起诉请求：1．判决一帆建设公司协助我司办理位于遵义市凉水井万和佳苑建设项目消防工程施工验收；2．判决一帆建设公司因违约赔偿我司损失1,370,123.00元；3．案件受理费、财产保全费、财产保全保险费由一帆建设公司承担。一帆建设公司向一审法院提出反诉请求：1．判决文欣房开公司支付工程款2041338.64元；2．文欣房开公司支付违约金60万元。一审法院认定事实：2016年8月11日，发包单位文欣房开公司（甲方）与承包单位一帆建设公司（乙方）签订了《万和佳苑消防工程施工合同》，载明：“……一、工程概况。工程名称：万和佳苑；工程地点：遵义市凉水井（长征镇政府办公楼对面），工程内容：本工程施工图所含全部消防内容；建设规模：建筑面积74300㎡，最终以决算的建筑面积为准，结构类型：框架；工程立项批准号文号：遵义市发改备案［2013］16号，资金来源：自筹”。二、承包内容：按设计图消防分项工程范围内（包括工程范围内的所有机电设备、管材、喷淋设施、电线、电缆、防排烟、通风系统的主材及辅材、防水卷闸门、木质防火门、照明灯具、疏散指示灯及与消防相关的项目工程等），其具体内容如下：……（9）所有强、弱电系统的安装与调试。（10）本工程所有消防预留预埋、安装后的修补及其他分包单位协调配合工作。（12）各种资料的搜集、整理、报审，工程竣工资料及工程验收。三、合同工期。计划开工日期：2016年8月10日，计划竣工日期：2017年8月10日，工期总日历天数：365天，自乙方进场开工日期起算。四、承包价格。按照甲乙双方协商按建筑面积？72．00元/㎡，乙方不得以任何理由借口增加其他费用。大写：柒拾贰元每平方米。建筑面积的计算按贵州省现行建筑面积计算规则进行计算。五、付款方式。1．本工程按设计图的消防管网全部安装完后一个月内拨付总工程款的10%；2．电线、电缆、配件、防排烟、通风工程后一个月内拨付总工程款的30%；3．防火门、防火卷闸门安装完、各种实施设备安装调试后一个月内拨付总工程款20%；4．验收合格资料齐全移交甲方审核合格后两个月内付足总工程款的97%，余款3%作为质保金在保修期（贰年）满后一次性无息支付。尾款未按合同支付，就按住房销售价格低15%的价格作为抵押给乙方。……七、乙方所承担的风险。乙方在施工过程应承担以下风险，甲方将不予以考虑：1．施工材料价格上涨、人工费上涨的风险因素。2．承包内容中楼栋之间设备、材料转运的风险。3．雨、雪季节施工所引起的风险因素。4．法定不可抗拒因素造成风险。5．因乙方原因施工不力，乙方应承担任何分割的风险。八、施工进度。本工程工作内容由甲方统一安排施工，乙方必须服从甲方的统一安排，必须按甲方具体的进度要求完全施工任务。工期以项目部计划工期为准。如因乙方原因拖延工期，每推迟一天，按1,000.00元/天罚款，如因甲方原因推迟工期顺延。……十一、违约责任。1.合同一经签订不得任意更改和解除，否则违约方应按合同总价的2%承担违约金。2.乙方不按质量要求（包括材质、规格、工艺）施工，返工造成损失由乙方自行负责。3.工程验收合格后，甲方应按合同规定结清、支付完全部工程款。4.乙方若施工过程中故意拖延工期或施工过程中自动退出，甲方有权另找合作对象，乙方按施工进度款的30%结算工程款。5.双方履行合同中发生的其他纠纷，按有关规定处理。十二、本合同一式肆份，双方各执贰份，具有同等法律效力。本工程全部工程款结清后自动失效”。2016年10月19日，一帆建设公司向文欣房开公司出具了《授权委托书》，载明：“本人金利系贵州一帆建设工程有限公司的法定代表人（身份证号：），现委托本单位人员何水平（身份证号：；联系电话：182××××7388）为我公司代理人。代理人根据授权，以我公司名义到贵单位办理遵义市凉水井万和佳苑项目所有消防安装工程合同签订、工程施工、工程验收、收款等所有相关事宜。委托代理人所签署的文件和处理的事务，本人均予承诺。委托代理人无权转让（复印无效）”。2018年12月11日，甲方文欣房开公司与乙方一帆建设公司签订《消防工程补充协议》，该协议载明：“乙方承建甲方开发的《万和佳苑》项目的消防工程，现临近交房，需要加快消防工程施工进度，对消防工程付款及验收达成如下补充协议。1.在2018年12月11日签订本补充协议24小时内支付乙方防工程款人民币贰拾伍万元整；2.在2018年12月20日支付消乙方防工程款人民币贰拾伍万元整；3.乙方必须保证在2018年12月30日前验收，并验收到合格，同时乙方在2019年1月30日将发票、消防合格证及相关资料交清给甲方，甲方当日付清乙方工程尾款（总工程款的97%）；4.2018年12月25日交房时如未验收，今后消防相关单位因已交房不予以验收或进行处罚由乙方全权负责。因未验收交房造成的一切损失及法律责任由乙方全权承担”。另查明：2018年1月3日，甲方一帆建设公司、乙方毛某、丙方文欣房开公司等共同签订《钢木质防火门制作、安装合同》，该合同载明：“……5.6为了保证乙方工程款的支付丙方贵州文欣房地产开发有限公司自愿承担连带责任，乙方有权直接向丙方主张收取工程款，甲方对丙方向乙方直接支付工程款无异议”。庭审中，文欣房开公司认可其于2019年1月1日起将万和佳苑房屋交付业主使用；一帆建设公司认可收到文欣房开公司支付185万元，何水平认可其收到文欣房开公司支付135万元；何水平对证人毛某陈述其尚欠货款（含资金占用费）742,942.60元无异议；证人毛某当庭陈述其和文欣房开公司存在以房抵债（742,942.60元）协议，但房屋手续并未完善，其并未放弃向何水平主张权利。诉讼中，一帆建设公司以及何水平认可文欣房开公司于民事起诉状中所称的实际决算面积为72,796.37㎡。一审法院认为，文欣房开公司与一帆建设公司签订的《万和佳苑消防工程施工合同》（含《消防工程补充协议》），是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。由《万和佳苑消防工程施工合同》可知，一帆建设公司的主要义务就是按照合同中的“二、承包内容（共有12项）”内容进行消防工程施工，而文欣房开公司主要义务则是按照约定期限予以付款。当然，双方当事人应在合同履行中互相配合，各尽义务则是全面履行合同的题中之意。由《授权委托书》可知，何水平只是一帆建设公司的代理人，其行为应视为一帆建设公司的行为，故何水平收取款项的行为应视为一帆建设公司收取了款项，故可认定文欣房开公司已支付一帆建设公司工程款3,200,000.00元。在本诉中，文欣房开公司提出了两项本诉请求1.一帆建设公司办理位于遵义市凉水井万和佳苑建设项目消防工程施工验收；2.一帆建设公司赔偿文欣房开公司继续完成施工发生的实际损失770,123.00元以及拖延工期而致的损失600,000.00元，合计1,370,123.00元。由于《消防工程补充协议》中约定有“乙方（一帆建设公司）必须保证在2018年12月30日前验收，并验收达到合格”等内容，故原审法院对文欣房开公司在本诉中主张的由一帆建设公司办理位于遵义市凉水井万和佳苑建设项目消防工程施工验收的诉请予以支持。当然，文欣房开公司也负有必要的协助义务。根据《万和佳苑消防工程施工合同》中的“如因乙方原因拖延工期，每推迟一天，按1,000.00元/天罚款”等内容可知，文欣房开公司应举证证明工期的拖延系可归咎于一帆建设公司的原因而导致，但其并未举证证明，故其主张一帆建设公司承担所谓工期拖延20个月而致的损失600,000.00元并无事实依据，原审法院不予支持。对于文欣房开公司主张其因一帆建设公司未施工完毕而其自行施工而产生了购买电箱、电线、桥架以及人工工资等共计770,123.00元的问题，其举示的证据虽能证明款项金额，但并不能证明上述施工是属于一帆建设公司的施工责任范围，故其上述主张并无事实依据与法律依据，原审法院不予支持。在反诉中，一帆建设公司的反诉请求为1.文欣房开公司支付工程款2,041,338.64元；2.文欣房开公司承担违约金60万元。结合反诉状中的事实可知，一帆建设公司诉求的工程款是由总的工程款（含新增工程量的消防工程款289,420.00元）扣减文欣房开公司已支付的320万元而得来，至于其反诉的违约金则是逾期付款损失。虽然本案涉案的消防工程并未实际验收，但文欣房开公司于2019年1月1日将万和佳苑房屋交付业主使用，对于一帆建设公司所实施的消防工程，应在文欣房开公司和一帆建设公司之间视为合格，一帆建设公司有权主张工程款，但应扣除质保金。对于总的工程款，由《万和佳苑消防工程施工合同》的约定可知，应以“最终以决算的建筑面积为准”，并“按照甲乙双方协商按建筑面积？72.00元/㎡”计算。虽然文欣房开公司在庭审陈述所谓“合同约定决算条件成就之后另行结算”，但本案涉案消防施工工程已投入使用的情况下则不应以合同约定处理。由于文欣房开公司在民事起诉状中自认“后实际决算面积为72,796.37㎡”，而一帆建设公司对此实际决算面积72,796.37㎡予以认可，故文欣房开公司应支付一帆建设公司总的工程款5,241,338.64元，但应扣除3%的质保金157,240.16元，余下的款项5,084,098.48元其应当支付给一帆建设公司，经品迭已支付的3,200,000.00元，文欣房开公司还应支付一帆建设公司1,884,098.48元。由于一帆建设公司并未举证证明实际决算面积的发生时间，故其诉请文欣房开公司支付逾期付款违约金，原审法院不予支持。虽然一帆建设公司在反诉状中称存在新增消防工程的工程款，但其举示的证据并未得到文欣房开公司认可，且其认可文欣房开公司自认的实际决算面积时就应视为其放弃上述新增消防工程的款项，故原审法院对其主张的所谓新增消防工程款不予支持。虽然文欣房开公司依据《钢木质防火门制作、安装合同》对一帆建设公司对证人毛某的货款承担连带付款责任，但其和毛某的以物抵债协议并未彻底而实际完成，且毛某也并未放弃对何水平（实际应为一帆建设公司）的诉权，故文欣房开公司所谓的以物抵债协议尚不对一帆建设公司发生法律效力，故不予扣减以物抵债协议所对应的款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州一帆建设工程有限公司于本判决生效之日起三十内到有关机关办理位于遵义市凉水井万和佳苑建设项目消防工程施工验收；二、贵州文欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十内支付被告（反诉原告）一帆建设公司消防工程款1,884,098.48元；三、驳回贵州文欣房地产开发有限公司的其余本诉请求；四、驳回贵州一帆建设工程有限公司的其余反诉请求。已减半收取的本诉案件受理费8,565.00元，由贵州文欣房地产开发有限公司负担8,535.00元，由贵州一帆建设工程有限公司负担30.00元；已减半收取的反诉案件受理费11,565.00元，由贵州文欣房地产开发有限公司负担8,249.00元，贵州一帆建设工程有限公司负担3,316.00元。本院二审期间，文欣房开公司提交民事调解书一份，证明：根据合同约定，一帆建设公司做的消防工程包含强电工程，但一帆建设公司没有做这部分工程，文欣房开公司只能将这部分工程发包给案外人做，做完后并已支付工程款。一帆建设公司、何水平认为从该证据的内容来看，与本案无关。本院另查明，二审期间何水平认可双方合同约定了强弱电工程，但当时双方协商时，何水平陈述其方只负责从控制柜到设备这一段的强弱电工程，文欣房开公司另外发包的强电是从控制柜到配电房工程。文欣房开公司陈述其上诉主张的消防工程材料、劳务款770123元是从控制柜到配电房的工程。文欣房开公司陈述涉案工程2019年元月交付使用，当时已经达到通电、通水条件，一帆建设公司及何水平陈述涉案工程2019年元月交付使用，2月份时才通电、通水。2019年4月至6月，存在政府部门职能调整，消防验收无法进行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对文欣房开公司差欠一帆建设公司涉案工程款1,884,098.48元，均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：1、文欣房开公司主张的消防工程材料、劳务款770123元是否属于一帆建设公司的施工范围；2.一帆建设公司是否构成违约，是否应当承担违约责任。关于焦点一，根据2016年8月11日双方签订的《万和佳苑消防工程施工合同》，该合同第二条承包内容条款第九项载明：“所有强电、弱电系统的安装和调试”，但又根据文欣房开公司二审期间提供的民事调解书及一审中提供的其与贵州省黔西县黔能电力开发有限责任公司签订的合同，文欣房开公司又将涉案工程的强电发包给贵州省黔西县黔能电力开发有限责任公司。故本案双方在《万和佳苑消防工程施工合同》中约定的所有强电、弱电系统的安装和调试由一帆建设公司承揽的条款并没有履行。根据双方当事人二审陈述，争议的工程是从控制柜到配电房，双方在合同中并无明确约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审认定争议的从控制柜到配电房工程不属于一帆建设公司施工范围，并无不当，上诉人关于被上诉人应当支付消防工程材料、劳务款770123元的上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，根据双方在《消防工程补充协议》第三条的约定，一帆建设公司应当在在2018年12月30日前对工程进行验收，并验收合格，在2019年1月30日将发票、消防合格证及相关资料交清给文欣房开公司。现工程依然没有验收合格，一帆建设公司亦无法将发票、消防合格证及相关资料交清给文欣房开公司，故一帆建设公司存在违约行为，应当承担违约责任。根据双方陈述的时间，一帆建设公司推迟验收的期间在6个月以上，考虑违约程度、过错及合同约定，本院对文欣房开公司请求支付违约金的诉请酌情支持100000元，该款项在欠付工程款中予以扣除。综上所述，文欣房开公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5405号民事判决；二、贵州一帆建设工程有限公司于本判决生效之日起三十内到有关机关办理位于遵义市凉水井万和佳苑建设项目消防工程施工验收；三、贵州文欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十内支付贵州一帆建设工程有限公司消防工程款1,784,098.48元；四、驳回贵州文欣房地产开发有限公司的其余本诉请求；五、驳回贵州一帆建设工程有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8565元，由贵州文欣房地产开发有限公司负担7865元，由贵州一帆建设工程有限公司负担700元；一审反诉案件受理费11565元，由贵州文欣房地产开发有限公司负担8211元，贵州一帆建设工程有限公司负担3354元；贵州文欣房地产开发有限公司预交的二审案件受理费17130元，本院应收14431元，由贵州文欣房地产开发有限公司负担13132元，贵州一帆建设工程有限公司负担1299元，贵州文欣房地产开发有限公司多缴纳的2699元，由贵州文欣房地产开发有限公司向本院申请退还。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十二月九日书记员 金 鑫