江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0582民初12228号原告：周家苇。委托诉讼代理人：卢苏南，江苏大昶律师事务所律师。被告：张家港市塘桥成田健身会所，住所地张家港市塘桥镇南京西路。经营者：陈伟。被告：徐阳。被告：陈伟。三被告共同委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所实习律师。原告周家苇与被告张家港市塘桥成田健身会所（以下简称成田健身会所）、徐阳合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月17日立案。2019年9月23日，原告周家苇申请追加陈伟为本案共同被告，本院经审查后予以准许。本案依法适用简易程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告周家苇及其委托诉讼代理人卢苏南、被告徐阳的委托诉讼代理人姜瑶瑶到庭参加了诉讼，被告成田健身会所、陈伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理。嗣后，被告成田健身会所、陈伟依法委托姜瑶瑶为其委托诉讼代理人。本案现已审理终结。原告周家苇向本院提出诉讼请求：1、判令被告成田健身会所返还原告投资款20万元，被告陈伟、徐阳对上述返还义务承担连带责任；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告与被告成田健身会所于2019年5月8日签订《公司股份合作协议书》，约定原告与被告共同出资设立一家“斯巴达成田健身俱乐部”企业，原告出资20万元占股6.6%，被告出资300万元占股93.4%，并约定了相关的利润分配方式，协议签订时，被告成田健身会所实际经营者徐阳在协议书上签字。签订当日，原告向被告徐阳个人账户汇款20万元。协议签订后，原告发现被告并未积极履行合同义务，对于原告的投资去向无法给出详细答复，时至今日协议约定的“斯巴达成田健身俱乐部”也没有开设成立。原告认为，三被告怠于履行合同义务的行为违反了合同约定，故提起诉讼。被告成田健身会所庭后提交书面意见称，1、成田健身会所的经营者是陈伟，实际经营者是徐阳，但是徐阳实际经营的是斯巴达成田健身俱乐部；2、从实际履行的角度来讲，案涉合伙是原告与被告徐阳之间的个人合伙；3、但如果法院经审理认为是原告与我方之间成立合伙，我方也愿意追认，协议书仍属有效，但是原告要求退还并返还投资款没有事实和法律依据。被告徐阳辩称，1、本案被告主体错误，本案系原告与我之间的个人合伙，协议是我和原告签署，原告的款项也是付给我；2、我在2017年10月1日开始承包经营被告成田健身会所，在我承包之前，该会所曾经存在十年，我承包下来之后对该会所重新进行了装潢，并以斯巴达成田健身俱乐部的名义对外经营，被告成田健身会所实际已经不在营业，原告要求被告成田健身会所、陈伟承担责任是没有事实依据的；3、我在与原告合伙之后，积极运营，目前斯巴达成田健身俱乐部经营一切正常，按照协议约定，我现在不同意原告退伙；4、斯巴达成田健身俱乐部没有进行工商登记，并不违反法律规定，个人合伙可以确定字号进行登记，也可以不进行登记。被告陈伟庭后提交书面意见称，1、成田健身会所的经营者是我，实际经营者是徐阳，但是徐阳实际经营的是斯巴达成田健身俱乐部；2、从实际履行的角度来讲，案涉合伙是原告与被告徐阳之间的个人合伙；3、但是如果法院审理认为是原告与成田健身会所之间成立合伙，我也愿意追认，协议书仍属有效，但是原告要求退还并返还投资款没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2019年5月8日，成田健身会所（甲方）与周家苇（乙方）签订《公司股份合作协议书》1份，主要内容：现有甲、乙双方合股（合伙）开办一家斯巴达成田健身俱乐部，甲方出资300万元（出资时间：2017年10月1日），乙方出资20万元（出资时间：2019年5月8日），甲方占股份公司股份93.4%，乙方占有股份公司股份6.6%；两方约定以上述占有股份公司的股权份额比例分配公司股利，两方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据，股份公司若产生利润后，甲方可分得利润的93.4%，乙方可分得利润的6.6%，具体分成取年利润百分比例年底商议，其余留公司作为资本填充；入伙：①需确认本合同；②需经双方同意；③执行合同规定的权利义务；④乙方无公司经营权；退伙：①公司正常经营不允许退伙；②非经双方同意，如一方不愿意继续合伙，而踢出一方时，则被踢走的一方，被迫退出时，按公司当时财产状况进行结算的50%进行赔偿；③未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿；合伙因以下事由之一得终止：①全体合伙人同意终止合伙关系；②合伙事业完成或者不能完成；③合伙事业违反法律被撤销；④司法院根据有关当事人请求判决解散；本协议自双方签字并经公司盖章确认后生效。同日，周家苇向徐阳账户汇入20万元。以上事实，有《公司股份合作协议书》、银行转账凭证、调查笔录及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。一、《公司股份合作协议书》的性质、主体及效力问题本院认为，《公司股份合作协议书》虽然在标题及内容中多次出现“公司”、“股份”等字样，原告周家苇在审理中也称签订协议时想成立一家公司，但是依据协议的总体内容，结合双方当事人之间并不存在发起设立公司必备的公司章程等事实，本院认定《公司股份合作协议书》在性质上应为合伙协议。被告成田健身会所与斯巴达成田健身俱乐部的关系问题：被告成田健身会所及其经营者陈伟在审理中称成田健身会所与斯巴达成田健身俱乐部并非同一家，成田健身会所已经实际不再经营，被告徐阳系租赁成田健身会所场地，被告徐阳实际经营的是斯巴达成田健身俱乐部，被告徐阳则称其承包经营成田健身会所，并在承包之后以斯巴达成田健身俱乐部的名义对外经营。本院认为，依照双方当事人在审理中的陈述，虽然被告方称徐阳实际经营的是斯巴达成田健身俱乐部，但被告成田健身会所并未在工商部门进行办理工商注销手续，斯巴达成田健身俱乐部也未经工商登记注册成为公司或者个体工商户，且被告徐阳在经营过程中在经营场所内悬挂成田健身会所营业执照，并在经营过程中使用成田健身会所印章，故本院认定被告徐阳系被告成田健身会所的实际经营者，被告徐阳在经营过程中对外悬挂斯巴达成田健身俱乐部的招牌并不影响其系被告成田健身会所实际经营者的身份。关于《公司股份合作协议书》的签订主体问题：因为该协议的首部明确甲方为成田健身会所，且在协议的尾部也加盖了成田健身会所印章，故协议的主体应为原告周家苇与被告成田健身会所。关于《公司股份合作协议书》尾部加盖的成田健身会所印章问题，即使该印章系未在公安部门备案的公章抑或是伪造的印章，因被告徐阳系被告成田健身会所的实际经营者，原告周家苇作为相对人也有理由相信该印章是真实的，原告周家苇以该印章的真假问题就协议是否成立提出异议，没有相关的法律依据，本院不予支持。原告周家苇在审理中另称因协议约定经公司盖章协议方生效，如前所述，案涉的协议在性质上属于合伙协议，该约定系无效约定，对该意见，本院亦不予采纳。综上所述，本院认为，《公司股份合作协议书》在性质上属于合伙协议，协议的主体为原告周家苇与被告成田健身会所，该协议已成立，且不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。二、被告主体问题《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”该条第二款规定，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人”。本院认为，关于登记的经营者与实际经营者不一致时的诉讼主体问题，应当综合考察上述条文第一款与第二款的规定，亦即对于没有字号的个体工商户，以登记的经营者与实际经营者作为共同被告，对于有字号的个体工商户，则应以营业执照上登记的字号与实际经营者作为共同被告。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条第二款规定：“个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。”结合民法总则将个体工商户放置于“自然人”一章的立法精神，个体工商户并不独立于自然人也就是其经营者，若判决被告成田健身会所承担责任，则其登记的经营者陈伟亦须在其全部财产范围内承担责任，原告同时将成田健身会所与陈伟列为被告，不符合相关法律规定及司法解释的本意。本院认定本案的适格被告应为成田健身会所与徐阳。三、被告成田健身会所、徐阳是否应退还原告周家苇投资款20万元？个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。如前所述，案涉的《公司股份合作协议书》是原告周家苇与被告成田健身会所的真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。原告以该《公司股份合作协议书》未成立为由，要求退还出资款，缺乏事实及法律依据。合伙人的出资属于合伙财产，由合伙人共有，合伙存续期间，合伙人应共负盈亏，共担风险，而无权要求退还出资款，且即使符合退伙条件，也应当在对合伙期间债权债务清算的基础上，方能对盈余部分进行分配。现原告周家苇直接要求其返还出资款20万元，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：驳回原告周家苇的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，保全费1520元，合计3670元，由原告周家苇负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76）。审判员  任清敏二〇一九年十二月十日书记员  王钰蕾