宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3907号 上诉人（原审被告）：宁夏颐和金凤房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区颐和城府花园18号楼7号营业房。 法定代表人：李志明,该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙凯，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐建国，男，1979年8月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：高洁，宁夏宁银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马星，宁夏宁银律师事务所实习律师。 上诉人宁夏颐和金凤房地产开发有限公司（以下简称颐和房地产公司）与被上诉人徐建国商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初9144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人颐和房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第1、3项，改判上诉人在被上诉人付清全部房款后，协助被上诉人办理金凤花园B4-1-304室的产权登记手续；改判上诉人不承担逾期办证违约责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定涉案房屋系顶帐房，但却无视双方关于违约责任的约定，判决不公。被上诉人在顶房时，就已经给予9.5折优惠，将原价每平米5500元降为4800元，且还免费将房屋更名至被上诉人名下，双方在商品房买卖合同协议中约定，如被上诉人已享受了上诉人给予的任何优惠（含团购、更名等），被上诉人同意放弃追究上诉人任何违约责任。一审回避该事实，未考虑本案特殊情况，违反了双方意思自治。另上诉人将房屋抵顶给宁夏合泰建设工程有限公司，已经对债务进行了清偿，该公司将房屋更名至被上诉人名下不应当对双方之间的债务抵消产生影响，一审再要求上诉人支付违约金等于加重了上诉人的债务。2.被上诉人在未全部付清了实测面积差价款的情况下，无权主张逾期交房违约金，经测绘被上诉人所购涉案房屋的实际面积为85.45平方米，被上诉人应该向上诉人交纳面积差价21744元，但被上诉人一直未补交，双方补充协议约定，在被上诉人未交清全部房款（含面积差价）的情况下，上诉人可以拒绝交房并不承担违约责任。故上诉人不承担逾期交房违约金；3.被上诉人已实际收房，正常居住，无证据证实有实际损失。一审没有按双方关于违约金总额不超过全部房款2%的约定，也没有考虑现实中同类房屋实际租金损失。 被上诉人徐建国辩称，1.涉案房屋是否为顶账房与上诉人是否应当承担违约责任无关系。涉案房屋系案外人高岩抵顶给被上诉人的房屋，被上诉人获得该房屋没有享受任何优惠，上诉人所主张的“因系顶账房享受了优惠就不能主张任何违约责任的约定”不仅违反法律规定，同时该约定系上诉人与高岩、宁夏和泰建设工程有限公司之间的约定，与被上诉人无关，对被上诉人没有约束力；2.被上诉人与上诉人所签订的《商品房买卖合同补充协议》第十条的约定系免除上诉人责任，排除被上诉人主要权利的格式条款，应属无效。根据《合同法》第39、40条规定：格式条款一方免除责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。就本案，该格式条款明显属于免除上诉人应承担的法律责任，排除被上诉人主要权利的条款，应属无效条款；3.涉案房屋面积差价与被上诉人无关；4.涉案房屋系顶账房，被上诉人不存在未交清全部房款的情形，补充协议中“未交清全部房款，上诉人可以拒绝交房并不承担违约责任”的约定是无效格式条款。 徐建国向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告以全部房价款为基数按日万分之一点五的标准向原告支付自2016年9月30日至被告向原告交付符合约定标准房屋并且房屋可办理不动产权证书期间的违约金,至起诉时为59078元(388416元×1014天0.00015=59078元);2.由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，案外人高岩以宁夏合泰建设工程有限公司名义（乙方、买受人）与被告（甲方、出卖人）签订《颐和金凤认购申请协议》，约定乙方认购颐和金凤花园B22-1-102号房，总价为388416元，付款方式为顶账。2016年3月30日，高岩给被告出具《申明》，同意将涉案房屋更名至原告名下，并要求被告给予办理签署商品房买卖合同及开具发票等相关手续。2016年4月18日，原告（乙方、买受人）与被告（甲方，出卖人）签订一份《银川市商品房买卖合同(预售)》，约定原告购买被告开发的位于银川市金凤区金凤花园B22号楼1单元102室房屋，预测建筑面积80.92平米，房屋总价款为388416元。合同约定被告应于2016年9月30日前向原告交付房屋，除不可抗力外，如未能在2016年9月30日交付房屋,原告不解除合同，被告按日计算向原告支付全部房价款万分之一点五的违约金，但违约金总额不超过全部房价款的2%；因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起90日内取得该商品房的所有权证书的，买受人不解除合同，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部价款万分之1.5的违约金，且本违约金条款不得与逾期交房违约金条款同时适用。合同还对房屋交付条件及双方的其他权利义务进行了约定。2018年9月12日，原告与被告办理收房手续后，接收了房屋。现原告认为被告逾期交房及逾期办证，存在违约，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，原告、被告签订的《商品房买卖合同》合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。被告逾期向原告交付房屋构成违约，应当承担相应的违约责任。原、被告签订的商品房买卖合同约定被告逾期交房应支付的违约金总额不超过全部房款的2%，但该违约金的约定标准过低，法院不予支持。现原告主张按照已付房款每日万分之一点五标准支付逾期交房违约金不违反法律规定，庭审中，原、被告均认可涉案房屋未办理竣工验收登记备案手续，涉案房屋暂不具备交付条件，则原告主张的逾期交房违约金应自2016年10月1日暂计算至起诉之日（2019年7月15日），为59311.12元（388416元×0.15‰×1018天），原告主张59078元，不违反法律规定，应予支持。后续逾期交房违约金因具体符合交付时间不确认，原告可另行主张。因涉案房屋不具备办理不动产权登记证书的条件，故对原告主张的逾期办证违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告宁夏颐和金凤房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐建国逾期交房违约金59078元；二、驳回原告徐建国的其他诉讼请求。案件受理费638元，由被告宁夏颐和金凤房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 另查明，2016年3月24日，案外人高岩向上诉人提出涉案房屋更名申请，上诉人同意，高岩向上诉人出具申明：同意将宁夏合泰建设工程有限公司用工程款购买的涉案房屋更名至徐建国名下，由颐和房地产公司给予办理签署商品房买卖合同及开具发票等相关手续。徐建国与颐和房地产公司签订的《银川市商品房买卖合同(预售）》附件十一《补充协议》第十条约定：“如买受人已获得了出卖人给予的任何优惠（含团购、更名等），买受人同意放弃追究出卖人任何违约责任的权利”。 本院认为，本案中涉案房屋系由案外人高岩通过债务抵顶，被上诉人又从高岩处通过债务抵顶所得，由高岩向上诉人申请更名，由上诉人与被上诉人签订了《银川市商品房买卖合同(预售）》。虽然双方在买卖合同《补充协议》中约定：“如买受人已获得了出卖人给予的任何优惠（含团购、更名等），买受人同意放弃追究出卖人任何违约责任的权利”，但该补充协议系上诉人提供的格式条款，上述内容系对购房人权利的限制，本案截止二审，上诉人仍不具备合同约定的房屋交付条件，如完全免除上诉人的违约责任，不利于保护购房人基于合同享有的接受符合合同约定条件的房屋的基本权利。且上诉人并未对该条款内容向被上诉人着重说明或提示，该条款对被上诉人不发生效力。但因涉案房屋系被上诉人以债务抵顶方式取得，其并未直接向上诉人支付购房款，双方签订房屋买卖合同的目的亦为消灭各自的债权债务，结合被上诉人已于2018年9月12日接收涉案房屋的事实，以及被上诉人的实际损失情况，本院酌情调整上诉人按总房款万分之零点五按日计算逾期交房违约金。自2016年10月1日暂计算至被上诉人起诉之日2019年7月15日上诉人应向被上诉人支付逾期交房违约金19770.37元（388416元×0.05‰×1018天）。上诉人颐和房地产公司的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但对上诉人应承担的违约责任处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初9144号民事判决； 二、上诉人宁夏颐和金凤房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人徐建国逾期交房违约金19770.37元； 三、驳回被上诉人徐建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费638元，由上诉人宁夏颐和金凤房地产开发有限公司负担208元，被上诉人徐建国负担430元；二审案件受理费1276元，由上诉人宁夏颐和金凤房地产开发有限公司负担416元，被上诉人徐建国负担860元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  刘 磊 二〇一九年十二月二十七日 书记员  陈丽霞 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。