北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11982号原告：北京元气森林饮料有限公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦3层301号。法定代表人：马林，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：韩世春，北京义贤律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：朱茂林，北京义贤律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：刘晓晓，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000167170号关于第27638504号“燃茶PRO”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年7月22日。本院立案时间：2019年9月26日。开庭时间：2019年10月17日。被告国家知识产权局以原告北京元气森林饮料有限公司申请注册的第27638504号“燃茶PRO”商标构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告北京元气森林饮料有限公司诉称：引证的8354689号商标（以下称“引证商标一”）、第3640711号商标（以下称“引证商标五”）均有在先关联撤销未确权案件，被告未中止审理复审案，明显程序错误。被诉决定作出时，引证商标五已经被依法裁定予以撤销，被告应知引证商标五已无实质阻碍的重大事实变化情况，理应暂缓审理，明显程序错误；引证的第12952353号商标（以下称“引证商标三”）的申请信息录入错误导致诉争商标被误驳，被诉决定作出时引证商标三的信息录入错误已经改正，被告对此事实未查清楚，属于明显事实认定错误；被诉决定作出时，引证商标五已因未使用被依法裁定撤销，事实上已不存在与诉争商标混淆、误认的可能，被诉决定对此重大事实并未查明，亦属明显的事实认定错误；诉争商标与引证商标五的整体构成要素、视觉表现、呼叫、含义都相差甚远，被告所称“未形成新的整体含义以资区分”，更是明显事实认定错误；且诉争商标与引证商标一、引证的第11440917号商标（以下称“引证商标二”）在复审商品“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”上也不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；另在诉讼期间原告北京元气森林饮料有限公司已向法院提交书面说明，明确表示原告现在只保留诉争商标在指定使用的复审商品“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”（第30类3002类似群）上的商标注册申请，放弃在其余指定使用的复审商品上的商标注册申请。故请求撤销被诉决定，并责令被告在新的事实基础上重新作出复审决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告负担。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告北京元气森林饮料有限公司；2.申请号：27638504；3.申请日期：2017年11月22日；4.标识：5.指定使用商品：茶，冰茶，茶饮料，甘菊茶饮料、燕麦粥等。（第30类3002、3004、3006、3007、3010、3013类似群）二、引证商标一1.注册人：案外人古内龟治郎；2.注册号：8354689；3.申请日期：2010年6月2日；4.专用权期限至2021年6月6日；5.标识：6.核定使用商品：茶、以食用氨基酸、胶原蛋白、葡萄糖胺、维生素和矿物质等为主要成分的非医用营养粉，甜食，面包，咖啡，可可，香辣调味料，含淀粉食物。（第30类3001、3002、3004-3006、3012、3016类似群）三、引证商标二1.注册人：案外人武汉市盛友商贸有限公司；2.注册号：11440917；3.申请日期：2012年9月3日；4.专用权期限：2014年2月7日至2024年2月6日；5.标识：6.核定使用商品：挂面;方便面;方便粉丝;面条;意大利面条;豆粉;谷粉制食品;方便米饭;面条为主的预制食物;食用淀粉。（第30类3006;3007;3009;3011;3012类似群）四、引证商标三1.注册人：案外人项标；2.注册号：12952353；3.申请日期：2013年7月22日；4.专用权期限至2025年12月20日；5.标识：6.核定使用商品：茶，冰茶，茶饮料，蜂蜜，蜂王浆，秋梨膏，苓贝梨膏，食用淀粉，酱油，调味品。（第30类3002、3005、3012、3015、3016类似群）五、引证商标五1.注册人：案外人顶益（开曼岛）控股有限公司；2.注册号：3640711；3.申请日期：2003年7月21日；4.专用权期限至2025年2月6日；5.标识：6.核定使用商品：啤酒，果汁，水（饮料），无酒精饮料，蔬菜汁（饮料），汽水，酸梅汤，果汁饮料（饮料），等渗饮料，饮料制剂。（第32类3201-3203类似群）六、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示诉争商标仅申请注册在茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料商品上，放弃在其余复审商品上的商标注册申请。且基于此，原告对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三、五核定使用的商品构成类似没有异议。本案商标驳回复审行政程序中，引证的第27231998号商标（以下称“引证商标四”）的注册申请已被驳回，引证商标四已不构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。2018年8月13日，引证商标一被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。国家知识产权局于2019年9月6日作出撤销引证商标一在咖啡、可可商品上的注册的决定，现该决定尚未发生法律效力。2019年3月26日，引证商标三被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。国家知识产权局于2019年10月26日作出撤销注册商标的决定，现该决定尚未发生法律效力。2018年8月13日、2018年11月9日，引证商标五分别被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。国家知识产权局分别于2019年7月1日作出撤销引证商标五在果汁、水（饮料）、无酒精饮料、蔬菜汁（饮料）、汽水、酸梅汤、果汁饮料（饮料）、等渗饮料商品上的注册的决定，于2019年7月2日作出撤销引证商标五在啤酒、饮料制剂商品上的注册的决定，现上述决定均未发生法律效力。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。现原告的诉争商标仅申请注册在复审商品“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”上，已放弃在其余复审商品上的注册申请，故诉争商标现已不再构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标商标现仅申请注册在“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”（第30类3002类似群）商品上，放弃申请注册在其余复审商品上，故引证商标二现亦不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；引证商标四因注册申请已被驳回，亦不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；引证商标一、三、五虽被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销，但截至本案判决之日止，引证商标一、三、五尚未被撤销，仍为在先有效的注册商标。原告对诉争商标与引证商标一、三、五构成近似有异议。所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标由显著识别中文文字部分“燃茶”与字母文字部分“PRO”构成。诉争商标的显著识别字母文字部分“PRO”完整包含引证商标五“PRO”，故本院认为诉争商标与引证商标五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；引证商标一由显著识别中文文字部分“燃”与日文文字部分构成，诉争商标与引证商标一、在构成要素、呼叫、视觉效果等方面区别较大，足以起到区分商品和服务来源的作用，故本院认为诉争商标与引证商标一不构成近似商标，引证商标一亦不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；引证商标三由显著识别文字部分“然荼”与图形部分构成，其显著识别文字部分的“然荼”与诉争商标的显著识别中文文字部分“燃茶”在文字结构、字体外观、视觉效果方面近似，若共存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，现引证商标三核定使用的“茶、冰茶、茶饮料”商品属于第30类3002类似群，与诉争商标现指定使用的复审商品“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”属于同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告对诉争商标指定使用的商品与引证商标五核定使用的商品构成类似没有异议。但关于商品或服务类似的问题，应当以相关公众的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断的参考。本院经审查，根据《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“茶”商品属于第30类3002类似群第（一）部分，指定使用的“冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”商品属于第30类3002类似群第（二）部分，引证商标五核定使用的果汁、水（饮料）、无酒精饮料、蔬菜汁（饮料）、汽水、酸梅汤、果汁饮料（饮料）、等渗饮料商品属于第32类3202类似群，且《类似商品和服务区分表》明列第32类3202类似群项下商品与第30类3002类似群第（二）部分项下商品构成类似。据此，本院认定诉争商标指定使用的“茶”商品与引证商标五核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标指定使用的其余复审商品“冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”与引证商标五核定使用的商品构成类似商品，即诉争商标仅与引证商标五在复审商品“冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，虽然原告现已放弃诉争商标在指定使用商品“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”之外的其余复审商品上的商标注册申请，但因引证商标三、五与诉争商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条规定之商标近似情形，故引证商标三、五仍构成诉争商标在保留注册申请的“茶、冰茶、茶饮料、甘菊茶饮料”商品上获准商标注册的在先权利障碍。综上，被诉决定主要案件事实认定清楚，适用法律正确，作出程序合法，结论并无不当；现虽因原告主动调整诉争商标指定使用商品的范围导致被诉决定认定的部分事实发生变化，被告对部分案件事实的认定错误也导致被诉决定认定的部分事实发生变化，但二者最终均未影响和改变被诉决定的结论，故本院对被诉决定予以维持。而原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由并不充分，主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京元气森林饮料有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告北京元气森林饮料有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  曹正中人民陪审员  耿小强人民陪审员  宫朝红二〇一九年十二月十七日法官 助理  罗天喜书 记 员  高荣荣