广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初7609号原告：邓海霞，女，1978年12月26日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：沈建魁，广东唯杰律师事务所律师。被告：中山大学肿瘤防治中心，住所地广州市东风东路651号。法定代表人：徐瑞华，院长。委托诉讼代理人：**全，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。原告邓海霞诉被告中山大学肿瘤防治中心劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓海霞诉称：2006年7月1日，原告与被告建立了劳动合同，并进入被告所属华南肿瘤学国家重点实验室研究部工作，自2006年7月至2016年12月，原告一直在实验研究部孔祥复、谢丹教授课题组（729实验室）担任卫生技术员一职，负责实验室管理和科研实验工作。2017年1月，被告人事处处长文朝阳以医院人事岗位调整、一个实验室只能有一名卫生技术员、刘继红、周芳坚、杨安奎课题组（组建833实验室）需要一名有经验的卫生技术人员负责建设实验室为理由，将原告强行调到833实验室，原告到该实验室后，开始着手进行实验室建设工作，等到该实验室建设完成并正常运转后，该实验室有关人员无理由拒绝与原告续签2017年度的《聘用合同》，但是该实验室的日常运转工作仍然由原告负责和管理。被告实行《劳动合同》和《聘用合同》的双合同制度缺乏法律依据，违反了劳动合同法的规定，侵犯了劳动者的平等权益，属于违法的单位内部规定。聘用合同属于违法无效的内部劳动文件。被告人事处处长文朝阳以原告没有拿到833实验室课题组的《聘用合同》为理由，于2017年11月27日向原告下达了《待岗培训通知书》（人事处要求签收时间倒签为2017年3月30日）和待岗通知书，并违法通知财务处扣发了原告工资。在此期间，原告在受到严重不公正待遇的前提下，出于一名科研人员和医务工作者的责任心，仍然尽心尽力地负责833实验室的日常管理工作，以保证该实验室的正常运转，同时兼任着729实验室的工作。被告还曾组织原告考试，但所考专业为畜牧并非原告所学的临床医学。原告2017年11月份之前一直在为被告833实验室劳动工作（后因被告人事处非法取消了原告门禁卡，导致原告无法进入单位上班）。在原告正常上班的前提下，被告人事处先后以待岗培训期、未竞聘到工作岗位为借口，扣发原告岗位50%绩效奖金的行为属于违法行为，明显缺乏事实依据和法律依据，严重侵犯了原告的劳动权益和劳动报酬权益。2017年11月27日，被告人事处通知原告到人事处协商解决工作岗位问题，但是在原告到后，人事处却向原告非法送达了《解除劳动合同通知书》并随后取消了原告的门禁卡，导致原告无法进入单位，且无法使用卡内的餐补资金。后来，被告于2017年12月1日停止给原告缴纳五险一金。上述被告《解除劳动合同通知书》以原告没有竞聘到工作岗位为理由解除劳动合同、终止劳动关系的行为明显是违法的，缺乏法律依据，不符合劳动合同法关于解除劳动合同关系的任何法定情形。另外，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿”的规定，被告的行为明显违反了该审判纪要的规定。根据《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2017年11月27日，被告在向原告送达解除劳动合同通知书，决定于2017年12月1日解除与原告的劳动关系，仅仅只有短短三天时间，被告的行为明显是违法的。自2017年4月1日至2017年6月30日，被告扣发原告原岗位50%的绩效奖金，自2017年7月1日起，被告扣发了原告原岗位100%的绩效奖金，自2017年8月开始，被告扣发了原告全部工资。另外，被告所属人事处处长曾经有过多次故意打击报复原告的违法行为客观存在。由于长期高强度工作，原告在2016、2017年度没有休年假，被告没有向原告支付年假工资，应当依法支付三倍的年假工资暂计人民币76475元。2016年，被告所属人事处非法擅自降低原告工资，本应当按照一级工资发放，却将原告二级工资待遇非法降为四级工资，扣发了原告工资为54969.32元。故请求法院判令：一、被告继续履行与原告之间的劳动合同，并且按照原告临床医学专业安排适当工作；二、确认被告人事处擅自解除与原告之间劳动合同关系的行为违法；三、确认被告人事处擅自作出原告待岗培训、待岗通知并扣发申请人2017年度工资的行为违法；四、确认被告扣发原告2016年工资的行为违法，被告向原告支付2016年被扣发的工资人民币55448.56元；五、被告向原告支付2017年被扣发的工资人民币281269.92元；六、被告补发原告2018年1月至恢复劳动关系之前的工资暂计人民币395517.52元；七、被告支付原告2016年、2017年没有休年假的年假工资人民币76475元；八、被告为原告补缴自2017年12月1日至恢复劳动关系前的全部社会保险金和住房公积金。被告中山大学肿瘤防治中心辩称：原告在2016年度经考核未达到年度要求，经双方协商同意调整岗位培训后，原告仍未达到岗位要求，被告在2017年11月22日通知原告，双方于2017年12月1日解除劳动关系，程序合法，事实依据充分，不属于违法。原告在收到我方发出的解除劳动合同通知后未再上班，表明原告对此无异议。双方不存在继续履行合同的情况，原告要求履行劳动合同缺乏依据；关于2016年与2017年的工资，被告已经向原告足额发放，原告请求没有事实依据。由于双方已经解除劳动关系，不该无需继续向原告发放解除之后的工资；关于年假工资，由于仲裁已经有裁决，被告对此无异议，而且被告也已按仲裁裁决予以支付，也支付了经济补偿金，原告的请求缺乏事实依据，应予驳回。经审理查明：原告于2006年7月1日入职被告处，双方签订最后一份劳动合同期限自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，工作部门为实验研究室。原告为医学科研技师，为医学技术员。被告自2013年7月23日实行课题负责人制度，课题组组长与组员每年签订聘用合同，组长不同意签订聘用合同的组员由被告人事处处理。2016年1月5日，原告竞聘为实验技术四级绩效岗位。原告与华南肿瘤学国家重点实验室周芳坚、刘继红、杨安奎课题组（即833课题组）于2016年6月2日签订《聘用合同》，约定合同期限为2016年7月1日起至2016年12月31日止。2017年1月，833课题组对原告进行2016年度考核，根据课题组人员民主测评结果，认定原告未达到岗位要求，课题组不与原告续签聘用合同。2017年2月15日，被告组织原告座谈，要求在3月15日前自行找到岗位，否则进入待岗，原告在会议纪要上签名。此后，原告参加病案统计科调配2人招聘，报名5人中原告评价总分和平均分排名最后，未获聘任。被告实验研究部于2017年3月20日向人事处发出《关于实验研究部技术员邓海霞没有签订合同的说明》，其中记载截止到2017年3月20日，实验研究部还没有收到原告跟任何课题组组长签订的合同，原告在该说明上签名。2017年3月29日被告与原告就安排工作进行谈话，告知原告1个月的择岗时间届满后，一是进入待岗培训3个月，按相关规定计算待遇，二是离职，给予部分补偿，具体金额待计算，原告表示接受进入待岗培训3个月，培训岗位待与实验研究部沟通后确定。被告曾向原告发出《待岗培训通知书》，该通知书落款日期为2017年3月30日，其中记载原告于2017年4月1日起进入待岗培训期至6月30日，为期三个月，期间按原岗位50%发放绩效奖金，待岗培训科室为实验研究部；如在培训期满后仍未竞聘到工作岗位，则进入第二个待岗培训期，期间不发放绩效奖金；待岗培训期最长不超过一年；如在待岗培训期内竞聘到工作岗位，按新岗位兑现绩效奖金。原告签收待岗培训通知书，注明签收日期为“2017年3月30日”及“不同意以上内容”。进入待岗培训期间，根据被告提交的实验研究部培训工作量记录表，被告对原告就“平台订单报帐审核、大型设备操作应用、动物实验技术”内容进行了培训。2017年7月3日、6日、7日、11日被告多次与原告就需进行培训期考核、工作的后续安排、劳动关系的处理等问题进行沟通协商，并形成相关会议记录。2017年7月11日，原告向被告发出《请求人事部门与833实验室三位主任协调关于我的工作岗位申请》，请人事处与三位主任协调争取能留在833实验室。被告于7月12日召集课题组三名负责人、原告及被告相关工作人员举办“邓海霞劳动关系处理PI协调会”，三名课题组教授均表示不同意与原告续签。原告于2017年7月13日参加实验动物学考试，得分为58分。此后，被告曾再次发出《待岗通知书》，该待岗通知书落款日期为2017年8月25日，内容为：2017年6月30日结束待岗培训期，7月1日进入待岗期，待岗期间并无绩效奖金。原告在上述待岗通知书上签收并备注签收日期为“2017年8月25日”及“不同意以上内容”。被告称培训期结束后有提供备案科室及823课题组的岗位通知原告去竞聘，但原告均未被聘上。原告确认有到上述岗位竞聘，但因被告人事科不同意所以未能竞聘上岗。被告于2017年11月22日通过OA系统通知原告解除劳动合同，原告于11月27日在系统中签收该通知书。《解除劳动合同通知书》内容为：原告2017年4月1日进入待岗培训期，6月30日培训期满考核不合格，7月1日起进入待岗期，因待岗期将满5个月仍未在中心竞聘到工作岗位，被告决定于2017年12月1日解除劳动合同，要求原告11月27日至30日期间到人事处办理相关手续。原告最后工作至2017年11月27日，未办理离职手续。原告曾于2018年以被告为被申请人向广东省劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁申请，请求裁决：一、被告扣发2016年1月至12月期间工资的行为违法，被告向原告支付2016年1月至12月被扣的工资55448.46元；二、被告擅自作出原告待岗培训、待岗通知并扣发被告2017年1月至12月工资的行为违法，被告向原告支付2017年1月至12月被扣的工资281269.92；三、被告支付原告2016年、2017年未休年休假工资76475.94元；四、被告擅自解除双方劳动合同的行为违法，被告继续履行双方劳动合同，按原告临床医学专业安排适当工作；五、被告补发原告2018年1月至恢复劳动关系之前的工资暂计395517.52元；六、被告为原告补缴自2017年12月1日至恢复劳动关系前的全部社会保险费和住房公积金。广东省劳动人事争议调解仲裁院对此作出粤劳人仲案非终字[2018]153号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付2016年度未休年休假工资8543.6元，2017年度未休年休假工资10984.6元；二、驳回原告其他仲裁请求。原告不服上述裁决遂提起本案诉讼。仲裁后，被告依照仲裁裁决向原告支付19528.2元。本案诉讼过程中，原告表示依据被告发布的文件，原告的岗位绩效每年递增一次，自2008年1月2日开始执行，10年封顶，被告自2016年降低原告的待遇，根据原告缴存公资金的数额可以推算出原告工资每年的增长比例平均为27.35%。原告为证明其各项主张提交证据如下：一、申请报告及2011年度卫生专业技术资格考试申报表，原告主张用于证明曾遭受被告工作人员恶意打击报复。二、医用气体临时出库单，原告主张用于证明在2017年11月底前始终负责833实验室管理工作劳动的事实。三、彩色多普勒超声检查报告，该报告没有医院盖章，日期为2017年8月1日，提示原告宫内妊娠约5周。四、原告工资卡流水明细，显示原告2016年12月至2017年8月期间实发工资数额为22206.8元+800元+8652.35元+300元、4058.4元+8922.38元+15841元+800元、9924.77元+800元、8543.77元+800元+4485.35元、7957.84元+800元、7926.45元+800元、800元+4355.65元、800元+4115.15元、800元+3927.26元。五、原告的住房公积金缴费明细。六、原告的社保参保证明。七、个人医疗保险缴费历史明细。八、缴费历史明细表（失业）。九、个人所得税证明查询。十、被告于2016年8月5日出具的收入证明，内容为原告现月收入为19154.32元。十一、科研成果和学术论文及自然科学基金项目清单。十二、体检报告。十三、中山大学肿瘤防治中心合同聘用人员岗位绩效方案，内容为奖金年递增额自本方案公布之日起执行，每年递增一次，10年封顶，原工资中院龄津贴保留，不再递增。原告主张用于证明原告符合二级岗位，被告擅自将原告定至四级岗位并扣发原告工资。十四、考勤报表。十五、中山大学肿瘤防治中心科技奖励规定，原告主张用于证明被告鼓励医务工作者及科技人员从事科研成果转化的积极性，鼓励高水平论文的投递和发布，原告发表学术论文、申报科研基金或专利，均是科研工作的需要，被告指责原告将工作重点放在发表论文申报基金，与实验室技术员岗位不相符，此是不能成立的。十六、833实验室设计图纸。十七、申购单明细、科研设备报销单。十八、采购平台购物车截图。十九、HRP系统物资科研申领单。二十、记录统计表及图片。被告质证认为，对证据一真实性予以认可，证明内容不予认可，对证据二真实性予以确认，关联性不予确认，对证据三，经被告核实，原告在该院并无就诊记录，对证据四真实性无异议，对证据五、证据六、证据七、证据八、证据九，真实性予以确认，但不能证明原告主张的事实，对证据十真实性予以确认，该证明用于办理签证，且计算的为原告的应发工资，包含应扣项目，证据十一无原件，不予确认，对证据十二真实性无异议，但与本案无关，对证据十三真实性无异议，该奖金方案实质上已废除，事实上也不存在原告所主张的奖金按每年递增30%的约定或规定，对证据十四为原告制作，不确认其真实性，对证据十五真实性无异议，关联性不予确认，原告诉求的奖金、工资与该文件无关，对证据十六至证据二十，不确认其真实性，且也不能证明原告的主张。被告为证明其主张提交证据如下：一、原告的工资条明细，其中显示原告2016年12月至2017年11月期间（剔除加班工资）后月应发数额（应发工资+实发奖金）为：4274.67元+10602.05元、4351.19元+11778.51元、4274.67元+10128.79元、4274.67元+9396.37元、4264.67元+9367.13元、4264.67元+5408.79元、4414.67元+5010.85元、4490.67元+5141.39元、6251.27元、5434.6元、5434.6元、4436元，其中2016年12月至2017年7月期间“实发改革补贴”为每月800元，2016年12月及2017年3月分别有两笔“一次奖”19899.4元、7078.1元。该工资条明细中的实发金额能与原告提交的工资账户银行流水相对应。二、广州中医药大学第一附属医院于2018年9月19日出具的《关于邓海霞门诊、住院就诊记录核查结果的说明》，内容为经查询，2017年7月至今未查询到原告在其院的门诊或住院记录。三、中山大学肿瘤防治中心合同聘用人员岗位绩效方案，该方案主文内容与原告提交的岗位绩效方案一致，附件《岗位绩效薪酬明细表》显示师级非医疗岗位奖金年递增额为50元。原告质证认为，对证据一真实性不予确认，系原告单方制作，证明被告扣减原告工资，对证据二真实性无异议，但合法性、关联性不予确认，因被告扣发工资，原告为了省钱，在自身存在疾病并怀孕情况下，被迫找熟人看病，此后小孩流产。对证据三附件明细表不予确认，该表系伪造，被告未提交真实的递增方案。另，原告主张2016年、2017年各有10天/年的年休假未休，被告主张原告2016年是否享有年休假已不可查且超过仲裁时效，确认原告2017年有8天年休假未休，应按2100元/月计发未休年休假工资。被告未对原告2016年是否存在未休年休假提交证据。本院认为：关于2016年、2017年是否有扣发工资问题，原告主张被告有内部文件规定每年固定加薪，并依据工资发放和住房公积金缴费情况推算得出被扣的工资金额，为此原告提交了中山大学肿瘤防治中心合同聘用人员岗位绩效方案及收入证明，被告对此提交上述绩效方案所附明细表用于证明并未有原告主张的固定加薪，原告虽对该明细表不予确认，但在无其他足以推翻该明细表的证据的情况下，本院对原告的主张难以采信。至于原告提交的收入证明，该收入证明载明的应为原告的应发工资，亦不能证明原告主张的工资递增额。故此，原告提交的证据并不足以证明原告每年按27.35%递增工资，对于原告要求被告支付2016年1月至12月和2017年1月至12月被扣工资的请求，本院不予支持。关于是否违法解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”被告对原告实行劳动合同基础上的聘用合同制度，即实行先由被告与其订立劳动合同，后被告的课题组再与其订立聘用合同的双重管理模式，与课题组签订的聘用合同是双方履行劳动合同的表现。原告于2016年度未达到岗位要求，据此课题组不与原告续签聘用合同。此后被告给予原告择岗期，原告在择岗期内未能找到工作岗位并进入待岗培训期，经培训后原告亦未能竞聘到工作岗位，且2017年7月13日未能通过实验动物学考试。因原告工作能力达不到岗位要求，进入待岗培训期，经培训后仍未能达到要求，且在1个月的择岗期及此后的待岗培训期内均无法竞聘获得工作岗位，被告据此解除双方劳动合同，未违反法律规定，原告可依法向被告主张解除劳动合同的经济补偿等权利。原告主张被告擅自违法作出原告待岗培训、待岗通知，违法解除劳动合同并要求继续履行劳动合同，欠缺依据，本院不予支持。至于原告提交的彩色多普勒超声检查报告，但被告提供了足以推翻原告怀孕证明的相反证据，原告未能提供补强证据，故亦不能据此认定被告违法解除劳动关系。原告与被告于2017年12月1日已解除劳动关系，原告要求被告支付2018年1月后的工资，不予支持。关于年休假工资的问题，原告于2017年12月1日被通知解除劳动合同，2017年度有9天（333÷365×10）的未休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”被告主张原告2016年应休未休年休假工资已超过仲裁时效欠缺依据，在被告未提供证据证明原告已享受2016年度带薪年休假的情况下，对于原告主张2016年度未休年休假的主张，本院予以采纳。经折算，原告2016年度应休年休假天数为7天（5+183÷365×5）。被告主张支付原告应休未休年休假工资的月工资标准为2100元，欠缺依据，本院不予采纳。因被告提交的工资明细能与原告提交的工资流水发放记录在发放金额上相互印证，故据此可确定原告离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为13273.1元/月，公式为（4274.67+10602.05+800+300+435.19+11178.51+800+4274.67+1018.79+800+4274.67+9396.37+800+4264.67+9367.13+800+4264.67+5408.79+800+4414.67+5010.8+800+4490.67+5141.39+800+6251.27+800+5434.5+800+5434.6+800+4436+800+19899.4+7078.1）÷12=13273.1元/月。因此，被告应支付原告2016年度应休未休年休假工资8543.6元（13273.1÷21.75×7×200%），2017年度的未休年休假工资10984.6元（13273.1+21.75×9×200%）。关于原告要求被告补缴自2017年12月1日双方解除劳动合同后的社会保险费和住房公积金问题，因此不属于民事案件处理范围，本院不予调处。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、被告中山大学肿瘤防治中心应向原告邓海霞2016年度应休未休年休假工资8543.6元、2017年度的未休年休假工资10984.6元（被告中山大学肿瘤防治中心已支付）。二、驳回原告邓海霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预付）由原告邓海霞负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）审 判 长  钟尉函人民陪审员  周 明人民陪审员  钱卫光二〇一九年十二月三十一日书 记 员  张 钊伍耀颢