安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9647号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮国丽，上海建纬（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季而富，男，1967年1月15日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。原审被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地安徽省肥西县上派花木城。法定代表人：丁学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。原审第三人：陈号，男，1980年8月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坤，安徽华人律师事务所实习律师。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人季而富、原审被告肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称城乡建投公司）、原审第三人陈号建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。八冶公司上诉请求：撤销原判，改判驳回季而富全部诉讼请求。事实与理由：1、八冶公司从城乡建投公司承接金星和园四期三标段工程后，将该工程交由八冶公司合肥分公司具体施工，八冶公司合肥分公司起初将工程转包给自然人汪玉枝、赵克农、韩永龙施工，一个月后因该三人施工能力不足，又将该工程重新转包给陈号，双方为此签订《工程分包合同书》，此后陈号组织施工全部工程，施工方式为包工包料。陈号以个人名义将工程中的部分外墙保温工程分包给季而富。陈号雇佣人员张俊文在工程尚未竣工验收，八冶公司与城乡建投公司未决算情况下与季而富进行了结算。八冶公司与陈号之间是典型的工程转包合同关系，一审认定八冶公司与陈号之间系借用资质关系，需承担连带责任，系认定事实及适用法律错误。2、本案不排除虚假诉讼的可能性。陈号与季而富的结算价、陈号自认的已付款数额真实性均不能确认。3、为查明案件事实，八冶公司合肥分公司应列为本案共同被告。4、涉案工程尚未竣工验收，质量是否合格尚不知晓，一审未查清完工时间及验收事宜，即认定按结算金额及合同约定付款，系适用法律错误。5、保温工程质保期应为五年，涉案《保温工程施工分包合同》约定质保期一年，“5%余款在一年内付清”，明显违反法律规定。季而富辩称，1、生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，陈号与季而富的结算系履行职务行为，八冶公司未提供充分证据予以推翻该事实，季而富有权、也有理由向八冶公司主张工程款；2、季而富施工的分项工程于2017年即已完工并结算，八冶公司拖延整体工程结算，季而富对此不负有过错。城乡建投公司辩称，同意季而富答辩意见。陈号述称，1、陈号与八冶公司签订的工程分包合同无效，除结算条款可作参考之外其他条款对陈号不具有法律效力；2、生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，陈号与季而富签订及结算合同均系履行职务行为，法律责任应由八冶公司承担。季而富向一审法院起诉请求：1、八冶公司支付工程款888879元及利息3222元（自2019年1月22日起按年利率4.35%暂计算至2019年2月22日，顺延计算至款清日止）；2、城乡建投公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担给付责任。一审法院认定事实：2015年3月2日，城乡建投公司（发包人）与八冶公司（承包人）就肥西县金星和园四期工程3标段工程项目签订《合同协议书》，协议书载明：合同工期为2015年3月10日至2017年3月10日，工程内容和承包范围包括9#、13#、20#、21#、22#、地下人防车库工程；主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包；承包人的项目经理为王朝兴，监理人安徽省建设监理有限公司；付款周期为桩基完成付至应付款（合同价-预留金）的10%，施工至±0.00付至应付款（合同价-预留金）的20%，完成5层结构，付至应付款（合同价-预留金）的30%，完成10层结构，付至应付款（合同价-预留金）的35%，完成15层结构付至应付款（合同价-预留金）的40%，完成20层结构付至应付款（合同价-预留金）的45%，完成25层结构付至应付款（合同价-预留金）的50%，结构封顶付至应付款（合同价-预留金）的55%，结构验收付至应付款（合同价-预留金）的60%，外墙装饰完成付至应付款（合同价-预留金）的70%，工程完工后，验收合格付至应付款（合同价-预留金）的80%，工程竣工验收备案，决算审计（三个月内）完成后付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。该协议书落款处发包人栏载有城乡建投公司及法定代表人签名盖章，承包人栏载有八冶公司及其法定代表人签名盖章、八冶公司合肥分公司印章。该协议书经相关部门备案。合同履行中，八治公司合肥分公司与陈号签订《工程分包合同书-分包目标责任书》，责任书约定：金星和园四期3标段工程交由陈号负责施工，项目内容详见甲方与业主方签定的《金星和园四期工程3标段》施工合同，合同总价16171.312424万元；陈号按建设单位与施工单位最终结算价的1%向甲方交纳企业管理费；项目经理部以甲方名义进行组建，人员由乙方自行招聘；工程款支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，甲方在收到建设单位工程进度款后按总合同付款比例扣除各项税费、管理费费用后应在五天内拨付乙方使用；工程款的支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，向业主方提交施工合同履约保函，保函保费由乙方承担，办理该保函产生的相关费用全部由乙方承担。该责任书甲方栏载有八冶公司合肥分公司印章，乙方栏载有陈号签字。2016年3月18日，陈号与季而富签订《保温工程施工分包合同》，合同载明：“一、工程内容、工期、质量：1、工程名称：金星和园三标段四期工程，2、承包范围：20#、21#、22#三栋单体的外墙外保温，共计：42064.16m2，3、承包方式：包工包料。4、质量标准：合格。二、协议价格及支付方式：1、价格：每平米74元/m2,按实结算。2、支付方式：按每月完成工程量的60%结账，工程结束付至95%，余下5%，一年后付清。三、工期按项目部下发的进度计划实施，如因乙方责任不能按时完成，每天罚款500元，以此类推，防暑降温费用乙方自理”等。陈号、季而富在该合同上签名确认。2019年1月22日，经张俊文计算的“建设单位季而富、工程名称20#、21#、22#外保温”《工程决算单》载明：“一、外保温面积，30118.20m2，单价70元，总价2108309元；二、其他班组代付款，-5930元；合计2102379元。截止2019年1月22日已付款壹佰壹拾伍万叁仟伍佰元整（1153500元），尚欠款玖拾肆万捌仟捌佰柒拾玖元整（948879元）。”陈号在决算单签名并注明：“此工程量核对无误”，季而富签名并注明：“此工程量本人无异议”。后期，经季而富多次催要，总工程款支付至1213500元，季而富催要剩余工程款未果，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点一、合同效力问题。八冶公司中标取得金星和园四期三标工程，《中华人民共和国合同法》规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。八冶公司合肥分公司作为八冶公司分支机构，在具体施工中将工程全部转包给陈号，违反法律强制性规定，故八冶公司合肥分公司与陈号签订的《工程分包合同书-分包目标责任书》是无效合同。《房屋建设和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定“房屋建设和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动”。陈号将金星和园四期三标内外保温工程工程分包给季而富施工，该合同约定包工包料，超出劳务分包范围，系工程分包合同，其次，季而富作为自然人明显不具有建筑企业资质，且承包人与发包人的合同约定“主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包”，《保温工程施工分包合同》未经发包方同意，因此陈号与季而富签订的《保温工程施工分包合同》是无效合同。争议焦点二、八冶公司是否适格，季而富主张的工程款及利息应予支持，由何方担责。八冶公司中标金星和园四期三标工程，八冶公司合肥分公司将工程整体分包陈号，季而富提供的证据不足以认定陈号系八冶公司职工，陈号以八冶公司金星和园项目部名义施工，实质是借用资质关系，故陈号和八冶公司合肥分公司对外承担连带责任。经八冶公司申请，陈号经通知作为第三人参加诉讼。季而富作为保温工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，《民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，八冶公司合肥分公司的民事行为法律责任应由八冶公司承担，故八冶公司系适格被告，八冶公司辩称其与季而富无合同关系，诉讼请求应驳回，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，季而富施工中付出的劳务和提供的材料已物化到建设施工过程中，无法依据合同无效而返还财产。季而富已完成保温工程施工，2019年1月22日双方决算，且未提出质量问题，故季而富可以请求参照合同约定支付工程价款。2019年1月22日陈号与季而富订立的《工程决算单》真实合法，足以认定季而富、保温工程总工程款为2102379元，已支付11533500元，截至2019年1月22日下欠948879元，季而富当庭认可工程款总计支付1213500元。因金星和园四期三标工程未竣工验收，参照陈号与季而富签订的协议约定的工程款付款方式“按每月完成工程量的60%结账，工程结束付至95%，余下5%，一年后付清”，截至起诉时保温工程结束，工程款应付至95%即1997260.05元（2102379元×95%=1997260.05元），余下5%工程款并未到支付节点，对超出总工程款95%的部分不予支持，季而富已领取1213500元，对季而富主张的诉讼请求应支持783760.05元（1997260.05元-1213500元=783760.05元）。经一审法院释明，季而富明确不要求陈号承担支付工程款责任，仅要求八冶公司承担支付工程款责任，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案当事人未约定利息，故季而富主张的工程欠款利息标准应以欠付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，工程款于2019年1月22日结算，故工程欠款利息起算时间应为2019年1月23日，付至工程款付清之日止。因金星和园四期三标段未竣工验收，发包人与承包人就总工程款未结算，发包人尚未达到结算节点，不存在欠付工程款事实，故季而富对城乡建投公司的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、八冶建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向季而富支付工程款783760.05元及利息（利息以欠付工程款783760.05元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月23日起计算至工程欠款付清之日止）；二、驳回季而富对肥西县城乡建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费12721元，保全费5000元，由季而富承担1104元，八冶建设集团有限公司承担16617元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的、各方无争议的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点为八冶公司是否应对季而富承担工程进度款支付责任。经查八冶公司从城乡建投公司承接肥西县金星和园四期工程3标段工程项目后，将该工程转包给无建筑施工资质的自然人陈号施工，陈号将该项目保温工程分包给季而富施工，陈号与季而富就分包事宜签订了保温工程施工分包合同》。鉴于季而富对《保温工程施工分包合同》的订立负有合理审查义务，该合同未载八冶公司或八冶公司合肥分公司印章，季而富亦未提供证据证明合同签订时陈号与八冶公司具有劳动合同关系，系八冶公司职员，或陈号受八冶公司委托签订该合同，或八冶公司在合同签订后追认了陈号的合同签订行为，故季而富向八冶公司主张支付工程进度款责任，违反合同相对性原则，一审认定系陈号借用八冶公司资质进行施工，故认定陈号和八冶公司合肥分公司对外承担连带责任，无事实和法律依据。八冶公司提出与季而富无合同关系，故与季而富之间无结算义务的上诉理由成立。季而富可向与其有合同关系的主体主张权利。一审未予支持季而富对城乡建投公司的诉讼请求，季而富未提出上诉，视为认可一审判决，本院予以确认。综上所述，八冶公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2091号民事判决第二项，即：驳回季而富对肥西县城乡建设投资有限公司的诉讼请求；二、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2091号民事判决第一项；三、驳回季而富对八冶建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费12721元，保全费5000元，二审案件受理费12721元，由季而富负担。本判决为终审判决。审判长 张   长   海审判员 马枫蔷审判员方玮韡二〇一九年十二月二十四日书记员 姚       静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。