四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20311号 上诉人（原审被告）：四川金鼎财富信息技术有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区兴隆街道湖畔路西段6号成都科学城天府菁蓉中心C区。 法定代表人：王少国，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孙婷，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周易，男，1967年12月14日出生，汉族，住成都市成华区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李金山，男，1990年8月4日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：庄晓伟，四川优尚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都市创行汽车服务有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道顺江段77号4栋13层5号。 法定代表人：游仁杰，职务不详。 上诉人四川金鼎财富信息技术有限公司（以下简称“金鼎公司”）与被上诉人李金山、成都市创行汽车服务有限公司（以下简称“创行公司”）借款合同纠纷一案，不服成都市双流区民法院（2018）川0116民初12979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金鼎公司上诉请求1、撤销双流区人民法院作出的（2018）川0116民初12979号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为网络借贷信息中介机构,为借款人及出借人提供借贷咨询和中介服务,收取居间服务费。本案的借款关系主体明确,上诉人既不是出借人,也不是借款人,借款实际也已经支付给借款人李金山在兴业银行存管账户中,并未留存在上诉人账户中。上诉人依法依约履行完毕居间服务。被上诉人李金山即便未收到借款,也应向出借人主张支付借款,并且出借人是否出借款项或者承担不予借款的违约责任是出借人与借款人之间的问题,一审法院判决认定上诉人向被上诉人李金山支付借款本金128600元的事实错误,且借款支付的法律事实不清。 被上诉人李金山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。 被上诉人创行公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 李金山向一审法院起诉请求：判令金鼎公司、创行公司支付借款本金128600元。 一审法院认定事实：2018年6月4日，（甲方）李金山与（乙方）金鼎公司通过天府财富手机ＡＰＰ客户端签订《借款咨询与服务协议》约定：甲方拟在乙方运营的天府财富网络借贷信息中介平台（域名为ＷＷＷ.52ｔｆｄ.ｃｏｍ,以下简称“天府财富”）和手机ＡＰＰ客户端发布借款需求信息，以下如无特别说明，天府财富即包括ＡＰＰ客户端。甲方自愿注册成为天府财富的用户，甲方可以在天府财富发布借款信息。甲方一旦借款成功，不得撤销、取消本协议，否则甲方将无权使用乙方提供的服务。乙方同意向甲方提供借款咨询与服务，甲方同意接受乙方提供的该项服务。双方同意，乙方向甲方提供借款咨询与服务应按如下范围和规则进行：甲方拟在天府财富发布借款项目；乙方为甲方向不特定出借借款的居间人；资金保管：甲方可以使用本协议指定的方式向天府财富账户充值，并保管于第三方存管账户内；资金锁定：甲方同意不可撤销地授权乙方委托的第三方支付机构和／或合作的金融机构锁定甲方在第三方存管账户中相应数额的资金。资金在锁定期内，甲方保证不得违反本协议约定和天府财富相关规则以任何方式（如提供担保、出借等）使用被锁定之资金；资金代付:甲方同意不可撤销地授权乙方委托合作的第三方支付机构和／或合作的金融机构将甲方第三方存管账户中的资金中代为划扣，包括但不限于，（1）根据甲方与出借人之间的借款协议向出借人划转应偿还的利息及本金；（2）按本协议约定，向乙方划转的咨询与服务费等费用；（3）根据甲方的同意或指示，向资金接受方划付相应资金；（4）按乙方发布的相关交易规则或甲方通过天府财富签订的其他协议，划扣资金的其他情形出现时，向资金接受方支付的相应资金。资金代收:甲方同意不可撤销地授权乙方委托合作的第三方支付机构和／或合作的金融机构代为收取其他天府财富用户向甲方划转的各类款项，并将该等代收的款项直接转入甲方第三方存管账户；资金提现:甲方同意在天府财富的工作时间内通过乙方规定的操作流程提出提现要求，并同时提供一个与甲方注册时主体信息相符的有效的中国境内银行账户，以提取其届时在第三方存管账户中未锁定的资金，乙方在收到该等要求后1个工作日内安排款项汇划事宜（根据甲方提供的银行不同，实际汇入时间可能存在差异），乙方不接受甲方提出的其他任何提现方式。资金提现所涉费用（若有）由甲方自行承担；资金查询:甲方有权在任何时间使用本人的用户名和密码等认证信息登录天府财富查询其在第三方存管账户下资金的情况，包括充值、锁定、代收、代付和提现记录等；甲方在第三方支付机构和／或合作的金融机构保管、充值、锁定、代收、代付和提现等，第三方支付机构和／或合作的金融机构收取的费用由甲方承担。咨询与服务费，咨询与服务费指乙方为甲方提供借款咨询与服务、资金管理服务、信用咨询与评估、还款提醒、账户管理还款特殊情况沟通等相关服务应向甲方收取的报酬；甲方向乙方支付的咨询与服务费必须通过甲方第三方存管账户，并授权天府财富委托合作的第三方支付机构和／或合作的金融机构进行划扣的方式交纳，乙方不接受其他支付方式。甲方应支付的咨询与服务费包含:（1）首次服务费:借款本金的5.00％。借款协议生效当日，甲方不可撤销地授权天府财富委托合作的第三方支付机构和／或合作的金融机构，将首次服务费划转乙方。（2）每期服务费:借款本金的0.2900％甲方不可撤销地授权天府财富委托合作的第三方支付机构和／或合作的金融机构，按本协议2.1款计划表约定的时间将每期服务费划转给乙方。该协议附件还款计划表载明：借款本金128600元，借款利率10.004%／年、借款放款日2018-6-26、最终到期日2021-6-26、还款期数36、借款用途消费、还款时间每月26日、还款金额4149.80元。在李金山通过天府财富手机ＡＰＰ客户端与金鼎公司签订上述协议，并进行下一步操作的同时，李金山还勾选同意了多份出借人不同，但文本内容相同的《借款协议》附件，《借款协议》李金山为甲方、出借人为乙方，《借款协议》载明：甲方通过天府财富向乙方申请借款，乙方同意向甲方放款，借款期限为2018-6-26至2021-6-26、年化收益率为10.004%、还款方式等额本息、期数36、借款用途购车、还款时间每月26号。乙方按天府财富规则，通过在天府财富对甲方发布的借款需求进行投标（点击“立即出借”按钮）确认时，本协议立即成立；在甲方发布的借款需求全部得到满足且对应的资金划转至甲方第三方存管账户时，本协议立即生效；在甲方发布的借款需求虽未得到全部满足，但投标期限届满，且对应的资金划转至甲方第三方存管账户时，本协议立即生效；若2.2.1或2.2.2条约的条件未得到满足，则本协议不生效；乙方不可销地授权天府财富委托合作的第三方支付机构和／或合作的金融机构将本协议约定之借款本金在借款项目满标后划转至甲方第三方存管账户；甲、乙双方同意通过天府财富进行网上点击／勾选同意的方式签署本协议。出借人在此前，已分别与金鼎公司在手机ＡＰＰ客户端签订《出借咨询与服务协议》约定：出借人自愿通过天府财富进行投资出借资金。2018年8月13日，李金山（甲方）与金鼎公司（乙方）签订《抵押合同》约定：甲方作为借款人与出借人签署了《借款协议》，甲方自愿将名下自有车辆抵押给乙方，作为上述合同约定的借款本息、综合服务费及其他相关费用的担保，抵押车辆车牌号川Ｒ×××××。协议签订当日，车牌号位川Ｒ×××××的车辆在阆中车管所办理抵押，抵押权人为金鼎公司。金鼎公司（甲方）与创行公司（乙方）、创行公司法定代表人游仁杰（丙方）签订《合作协议》约定：乙方向甲方运营管理的天府财富和手机ＡＰＰ客户端（以下如无特别说明，统称“天府财富”）推荐乙方客户作为借款人进行网络借贷，乙方及丙方对借款项目承担连带担保责任，甲方向借款人提供网络借贷信息中介服务。合作方式1.乙方向其客户推荐天府财富，乙方客户作为借款人，甲方为借款人提供网络平台发布借款需求。单笔借款本金金额不超过20万元。2.乙方及丙方、乙方推荐的借款人均应在天府财富注册并绑定银行卡，开立第三方存管账户。3.乙方推荐的借款人应当通过甲方审查后才能在天府财富发布借款需求。……5.对成功通过天府财富发布借款需求的借款人，由乙方及丙方对借款项目承担连带担保责任，乙方及丙方应在借款需求发布之前向甲方提交书面连带担保责任承诺函。……8.乙方同意按乙方推荐借款项目放款金额的2％于放款当日向甲方缴纳补充保证金，一笔业务结清时，甲方可退还乙方当笔业务放款金额2％的补充保证金（无息）。9.出借人应收取的本息或其他费用按照借款人与出借人签订的《借款协议》相关约定支付；甲方应收取的咨询与服务费或其他费用按照借款人与甲方签订的《借款咨询与服务协议》支付。10.如借款人未按《借款协议》约定支付出借人本金、利息或其他费用，或借款人未按《借款咨询与服务协议》向甲方支付咨询与服务费或其他费用，乙方同意甲方于借款人按约还款日次日15:00在保证金中予以扣除。如保证金不足以代偿逾期借款人当期应偿还的所有费用，则乙方及丙方应履行其连带担保责任。另查明，金鼎公司主张，李金山通过天府财富ＡＰＰ客户端需借款的资金经金鼎公司撮合，已集齐。因案涉协议并未约定出借人的款项的放款方式，按照口头约定和实践操作的模式，金鼎公司已经将若干出借人向李金山的出借款支付给创行公司，再由创行公司支付给李金山购车的车商。创行公司兴业银行账户流水显示：2018年6月26日，金鼎公司转账119598元至创行公司账户。金鼎公司应支付给李金山的借款128600元，在扣除了金鼎公司应当收取的5%服务费6430元、创行公司应支付给金鼎公司该笔业务2%保证金2572元后，剩余款正好是119598元。故李金山应当收取的借款金鼎公司已经发放给创行公司，金鼎公司不应再向李金山支付借款。 一审法院认为，本案争议焦点为金鼎公司是否已履行支付出借人款项义务，金鼎公司、创行公司是否应当向李金山支付借款本金128600元。虽然金鼎公司主张向李金山支付款项的方式未明确约定，已将借款支付给创行公司故免除再向李金山支付的义务，但结合庭审查明事实，《借款咨询与服务协议》第3.4条已明确约定金鼎公司代收的款项直接转入李金山第三方存管账户；《借款协议》第3.2.2条也明确约定了出借人的借款是委托天府财富划转至李金山第三方存管账户，该协议且强调应当待出借人的借款本金转至李金山第三方存管账户，借款协议才生效。故金鼎公司作为案涉借款的中介平台，在促成了借款人与李金山的借款合意后，应当按照约定将借款本金划转至李金山第三方存管账户，《借款协议》生效后，李金山再协议约定还本付息。但金鼎公司并未按约定将款项转至第三方存管账户，而是自行将款项扣除咨询费、担保金转给创行公司，属于其未按合同约定履行义务，导致《借款协议》实际一直处于成立但未生效状态，李金山在账户被扣划还款二期后，未再还款理由充分，不属于违约情形。综上，李金山与金鼎公司《借款咨询与服务协议》是双方真实意思表示，李金山为借款担保已将车辆抵押给金鼎公司，但金鼎公司未按《借款咨询与服务协议》约定履行放款义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，金鼎公司履行放款义务不符合合同约定，应当继续履行。创行公司作为推荐李金山通过天府财富进行借款的推荐方，就李金山的借款义务向金鼎公司承担连带担保责任，协议并未约定担保方负责收取和发放借款人的借款，故创行公司不应承担支付借款本金的义务，对李金山主张创行公司支付借款本金一审法院不予支持。至于金鼎公司是否应当先行从借款中收取创行公司担保金、创行公司是否应当返还收取的案涉款项等问题系创行公司与金鼎公司之间的其他法律关系，与李金山是否应收取借款无关，即使金鼎公司已支付案涉款项给创行公司，也不能免除其向李金山的支付义务。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金鼎公司于判决生效之日起十日内向李金山支付借款本金128600元；二、驳回李金山的其他诉讼请求。一审案件受理费2872元，由金鼎公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无争议，本院予以确认。 本院认为，根据已查明事实，李金山与金鼎公司通过天府财富手机APP客户端签订《借款咨询与服务协议》，上述协议系双方真实意思表示，对双方均有约束力，李金山、金鼎公司应按照协议约定履行各自义务。《借款咨询与服务协议》第3.4条约定金鼎公司代收的款项直接转入李金山第三方存管账户。同时，《借款协议》第3.2.2条也明确约定了出借人的借款是委托天府财富划转至李金山第三方存管账户，该协议且强调应当待出借人的借款本金转至李金山第三方存管账户，借款协议才生效。金鼎公司应当将其代收的款项划转至李金山的第三方存管账户即是金鼎公司应当按约履行的义务。同时，二审审理过程中金鼎公司多次强调案涉借款扣除相关费用后的119598元已转入了李金山的虚拟账户，再从李金山的虚拟账户划转至了创行公司的虚拟账户，但该表述与银行流水明显不一致。创行公司兴业银行账户流水显示：2018年6月26日，金鼎公司直接将119598元转账至创行公司账户，未有任何转至李金山账户的信息显示。金鼎公司的该陈述缺乏任何证据支持，亦与其一审关于款项支付的陈述矛盾。金鼎公司作为案涉借款的中介平台，应当按照约定将集结的借款本金划转至李金山第三方存管账户，但截至本案二审终结，金鼎公司仍未提供任何证据证明其已按照约定将借款划转至李金山的约定收款账户，亦未提交任何证据证明李金山在协议签订后授权将案涉借款划转至创行公司账户。金鼎公司自行将款项扣除咨询费、担保金转给创行公司，属于其未按合同约定履行放款义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，金鼎公司履行放款义务不符合合同约定，李金山主张继续履行，应予支持。 综上所述，金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费5744元，由四川金鼎财富信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 芳 审判员 姚 兰 审判员 莫 雪 二〇一九年十二月二十六日 书记员 陈廷露