上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0118民初15790号原告：吕刚(反诉被告)，男，1968年5月10日出生，汉族，住上海市闸北区。委托诉讼代理人：顾伟康，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琼，上海市亚太长城律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司(第一被告)，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：虞道琪，男。委托诉讼代理人：赵健，男。被告：青浦区重固镇新联村村民委员会(第二被告、反诉原告)，住所地上海市。负责人：徐辉，村书记。委托诉讼代理人：张吟涛，上海东炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙巾杰，上海东炬律师事务所律师。第三人：上海市青浦区重固镇人民政府，住所地上海市青浦区重固镇福泉山路XXX号。法定代表人：金彪，镇长。委托诉讼代理人：孙崧，上海东炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：强淼杰，上海东炬律师事务所律师。原告吕刚诉被告中国建筑第八工程局有限公司、被告青浦区重固镇新联村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案,本院于2018年9月12日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理，2018年11月9日，本案进行了第一次公开开庭审理，原告吕刚及其委托诉讼代理人顾伟康、第一被告委托诉讼代理人赵健、张檬予，第二被告委托诉讼代理人张吟涛、孙巾杰到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2018年11月28日转为普通程序进行了审理，本院依法组成了合议庭。2018年11月23日，第二被告提出了反诉。后本案追加了上海市青浦区重固镇人民政府作为第三人参加诉讼。2019年1月8日，本案进行了第二次公开开庭审理，原告吕刚及其委托诉讼代理人顾伟康、第一被告委托诉讼代理人赵健、张檬予，第二被告委托诉讼代理人张吟涛、孙巾杰，第三人委托诉讼代理人孙崧到庭参加诉讼。后原告和第二被告均申请评估，本院委托了银信资产评估有限公司进行了评估，后本院收到了评估报告。2019年11月19日，本案进行了第三次公开开庭审理，原告吕刚及其委托诉讼代理人吴琼，第一被告委托诉讼代理人赵健、虞道琪，第二被告委托诉讼代理人张吟涛，第三人委托诉讼代理人孙崧到庭参加诉讼，银信资产评估有限公司评估师高慧丽到庭接受询问。2019年12月17日，本案进行了第四次公开开庭审理，原告吕刚及其委托诉讼代理人顾伟康，第二被告委托诉讼代理人张吟涛，第三人委托诉讼代理人强淼杰到庭参加诉讼，第一被告经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告吕刚向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告树木损失费1,943,100元。事实和理由：原告为第二被告村村民，2014年初租用案外人黄某某等人的土地后移种银杏树，2015年12月第一被告在原告移种的树木处修建养护院，开挖道路和河道，导致树木生长受到严重影响。后村委会致函原告指责原告非法用地要求原告尽快搬离。2018年6月28日，第二被告派人将树木搬移。原告认为，两被告未与村民签订协议，也未能进行协商支付对价的情况下，即将原告树木搬移，造成原告损失。因多次协商无门，原告诉至法院。被告中国建筑第八工程局有限公司辩称，己公司作为承包人、第三人作为发包人签订了建设工程施工合同，由己公司承包第三人福泉养护院的建设工程。依照双方的合同约定，第三人应当提供三通一平后的场地，用水、用电和通道应当由第三人提供。己公司在施工过程中，并未造成原告树木损坏，原告所述的排水受阻也非第三人导致。原告自身存在过错，相应损失应当由其自身承担。被告青浦区重固镇新联村村民委员会辩称，原告主张中的部分树木现在处于存活状态，该部分树木并非原告损失。树木死亡有很多种因素，因此应当综合考虑。原告未经第二被告许可，非法使用第二被告的土地，栽种行为为违法行为。2016年该处土地拟征用，后第二被告即通知其搬离，因原告未搬离故村委会组织搬离，相应责任应当由原告自负。因组织搬迁移种，第二被告产生了必要的费用，故反诉请求：1、反诉被告立刻将暂种于反诉原告土地上的银杏树搬离；2、反诉被告支付反诉原告代为搬迁的费用22,300元。反诉被告吕刚辩称，不同意反诉原告的反诉请求。自己的土地是向同村村民租用的自留地，反诉被告移种树木无需征得反诉原告同意。反诉原告搬迁树木导致树木死亡的，应当赔偿损失。反诉被告树木种植时，反诉原告并未提出异议。第三人上海市青浦区重固镇人民政府述称，第三人与第一被告签订了施工合同，该合同中约定三通一平工作由第三人进行。但是实际上的三通一平工作是由第二被告和第三人共同进行实施的。本院经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院另查明以下事实，原告为案外人上海刚枫建筑工程有限公司的法定代表人，其经营范围包含园林绿化养护等。2013年8月15日，原告作为第二被告的村民个人与同村村民黄某某、黄仕忠、黄引龙、金雅云、盛永旺签订租地协议书，双方约定原告租用黄某某新力村XXX号5分地、黄仕忠新力村XXX号8分地、黄引龙新力村XXX号6分地、盛永旺新力村XXX号6分地、金雅云新力村XXX号4分地的自留地，使用期限为8年，租赁费用为每年1,500元，每年增加50元，签订日付清全年租金。上述土地因部分地块相连共计三块，原告签订上述协议后即分批移种银杏树。2016年2月26日和6月22日，包括该三块土地的其他大块土地被整体列入拟征地范围，上海市青浦区规划和土地管理局分别发布拟征地公告。第二被告即告知原告不得再行移栽，原告自述其后其未再有移栽行为。2016年6月22日和2017年9月4日，上海市青浦区人民政府发布公告将包括前述三块土地的集体土地征收。第三人将含其中部分土地的施工项目(青浦区重固镇福泉养护院新建项目)发包给第一被告，合同中约定发包人应当最迟于开工期前7天移交施工现场，发包人应负责提供施工所需的条件，包括施工用水、电力、通讯线路等施工所必须的条件和交通条件。2016年12月7日，第一被告进场施工。2018年6月5日，第二被告向原告发送律师函表明：他人向原告出租土地为无权处分行为，原告现违法占用第二被告土地，应当尽快将所栽种树木移除，2018年6月15日第二被告将采取诉讼或会同相关部门对树木进行移除，并追索人工和施工费，因移除树木产生的损失也应当由原告自担。后原告委托律师代为回函称，租地行为是否无效非一方能够确定，原告为合法种植树木，第二被告单方要求搬离过于霸道，希望对方诉讼解决。2018年6月28日，原告所栽种树木被移除。在本案审理过程中，本院依原告和第二被告申请，委托鉴定机构对树木价值和搬迁费进行了评估。银信资产评估有限公司出具了评估结论：苗木合计238棵，其中27棵存活状态合计价值247,800元、211棵死亡状态价值1,695,300元(假设其为存活状态的情况下)，搬迁费合计22,300元，垃圾清运费24,160元。后鉴定人在庭审中表示，对树木的评估因客观情况限制未考虑其品相问题，品相因素应当酌情在评估现值的基础上在0.5到1的比值之间考量；垃圾清运费为死亡树木的价值扣减搬迁(搬迁距离为10公里以上)费用的余额。在本案的审理过程中，第二被告自述，树木搬迁行为由自己实施请求了第一被告的协助，与第三人和拆迁征地行为无涉，迁树的主要原因在于原告违法占用第二被告的集体土地。原告和第三人也认为迁树行为与第三人的拆迁和征地行为无涉，本案并非动拆迁的赔偿。在本案审理过程中，第二被告表示曾经多次要求原告停止违法用地迁走树木，原告表示并未接到迁移树木的通知，但是曾经接到通知要求停止种植树木，此后原告即不再种植。第二被告就此前是否通知出租人(即前述五户村民)停止使用系争地块未能提供依据。本案就此调查了其中两户村民，其中盛永旺的女儿盛春花表示：自家出租的土地是村里分的自留地，平时自家用来种植蔬菜等，在自己很小的时候就一直使用这些地，后来2013年的时候出租给了原告，2014年开始原告就移栽了树，使用期间村里从不曾说过禁止自家使用；金雅云的儿子金海龙表示：自家出租的土地是村里分的自留地，就在自家的房子边上，80年代分下来的，当时是每个人1.8分，自家当时有6个人，自留地一共分成了几块，出租的是其中的一块，后来原告就移栽了树木，村里从不曾说过禁止自家使用。本案受理过程中，公安部门曾经对此进行了调查。出租人黄某某在接受调查时表示，自己出租的土地为宅基北侧的自留地，后将地出租给吕刚种树。出租人黄引龙之子黄勇表示，该地原为杂边荒地，后由他人开荒种地，该人病故后该地由黄引龙家庭种植。出租人王雅英在接受调查时口述表示，该地原为杂边荒地，后由他人开荒种地，该人病故后该地由王雅云家庭种植。原告在本案审理过程中陈述，自己是本村村民，后来因读书户籍曾经迁出，自己从事建设工程等业务，业务中有时需要绿化项目，若有客户需要则将该树木移走用于绿化景观等。2013年左右自己打算移栽银杏树，经本村小组长沟通后找土地，当时与五户人家口头已经协商好，自己则花费进价约900,000元购买了树木陆续移种至五户人家一直使用的土地上，移种过程中未向第二被告报告，但是村民小组是知晓的。移种后自己一直派人养护，后因第一被告施工自己无法再行养护，具体搬迁情况自己并不清楚，后通过村民了解到具体迁移位置后，因该位置在厂区内自己也无法派人养护。第二被告表示树木移种并未经第二被告同意，但是也可能是与当时的村民小组组长沟通过，自己在具体迁移树木之前并未再行通知原告，之后也未就迁移事项告知原告，迁移后因所迁移之地地理条件较好，也未派人养护。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，承担侵权责任的方式有赔偿损失等。第二被告未经原告同意，擅自迁移原告移栽的树木，由此而给原告造成的损失，其应当按照自己的过错程度予以赔偿。现尚有部分树木存活，该部分损失未发生，原告尚可继续收益，故存活树木价值并非原告的损失，考虑到经济和效益原则，原告应当在合理时间内将上述树木进行迁移。第一被告作为施工方，其根据发包方的指示进行施工，且双方合同中已经约定场地移交、道路开通等情形，其施工行为为履行合同的行为，故原告要求第一被告承担侵权责任的诉讼请求本院不予支持。综合考虑原告移种树木用于商业经营行为的情形、移种所使用土地的性质、原告移种树木的原始价值、具体再次迁移前后第二被告通知原告的实际情形、原告树木的品相问题及现有价值、第二被告已经实际将树木移植等因素，本院酌情确定第二被告赔偿原告300,000元，其余的反诉请求本院也不予支持。第一被告无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了相应的诉讼个权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告青浦区重固镇新联村村民委员会(反诉原告)应当于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕刚(反诉被告)死亡树木损失300,000元；二、原告吕刚的其余诉讼请求不予支持；三、反诉被告吕刚(原告)应当于本判决生效之日起六十日内将栽种于反诉原告青浦区重固镇新联村村民委员会(被告)处的27棵存活树木搬移；四、反诉原告青浦区重固镇新联村村民委员会的其余反诉请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22,287.90元，由原告负担18,846.90元、第二被告负担3,441元；反诉费357.50元，由反诉原告负担；鉴定费39,000元，由原告负担20,000元、第二被告负担19,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆晓云审 判 员  武春华人民陪审员  刘美娟二〇一九年十二月三十一日书 记 员  杜 民附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……；（六）赔偿损失；……。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。