西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2019）陕7102行初3347号   原告宁克己，男，1942年出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市莲湖区房。   委托代理人程卫东，陕西圣拓律师事务所律师。   委托代理人魏永科，陕西圣拓律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   负责人李平伟，局长。   委托代理人高杜琳，该单位工作人员。   委托代理人马晓谦，陕西丰瑞律师事务所律师。   原告宁克己不服被告西安市城市管理和综合执法局作出的城建行政强制行为，本院于2019年10月24日立案后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人程卫东、魏永科，被告的委托代理人高杜琳、马晓谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告宁克己诉称，其在西安曲江XX小区7号楼2单元1802购买有复式房屋一套。2019年6月25日，被告工作人员在原告家中无人的情况下，从原告所有的房屋阳台楼顶翻入原告家中，强行拆除了原告家两处护栏，并造成巨大损失。被告的行为违反了《行政强制法》及相关法律之规定，属违法行为，故原告诉至法院，请求：一、确认被告于2019年6月25日拆除原告房屋阳台护栏的行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   1.商品房买卖合同，证明被拆迁房屋房主是宁克己，在物权法上享有所有权，购买房屋包含阳台，涉案阳台符合规划和备案要求，交付房屋时阳台的现状和我们后来恢复的状态一致，拆了以后连交付房屋时的现状都没有了。   2.拆除前照片，证明拆前就是半封闭状态，没有超长超宽，也没有影响其他业主权利。   3.拆除中和拆除后照片，证明被告拆除时未告知原告，且从阳台翻进，拆除以后也没有进行相关的防护，导致下雨天雨水倒灌，造成相应损失。   被告西安市城市管理和综合执法局辩称，2017年5月20日，中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅印发《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》，以达到存量及新增违法建设实现“双零”，户外广告设置规范，达到规范化目标，故自2018年5月起，被告相关部门不断接到群众投诉，称曲江XX小区7-2-1802号违法搭建，影响他人生活，要求对该违法建设行为进行查处。2018年6月27日，西安市规划局曲江新区分局向西安市城市管理和综合行政执法局曲江分局发送《关于查处违法建设的工作联系函》：认定曲江XX小区7-2-1802号房业主违规搭建二层钢架结构，违反了XX乡规划法及西安市XX乡规划条例，建议责令改正并回复原貌。2018年7月2日—2019年7月初，被告按照程序立案后，首先依据规划部门对违法建设认定的结论（也是作出处罚的依据），通过对违建现场进行勘验并对违建现场进行勘测，确定违建事实存在；其次被告按照行政处罚程序，审批与制作法律文书、听取当事人陈述申辩理由，最终依据认定的证据作出处罚决定，并将该决定送达原告，最后被告按照行政强制程序，审批与制作法律文书，对原告一户进行催告并最终实施拆除。被告通过调查、预先告知、行政处罚、催告、强制拆除决定等程序，期间多次与被告及其侄子进行沟通，保障了原告的合法权益。综上，原告请求确认强制拆除行为违法无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交以下证据：   1.《关于查处违法建设的工作联系函》，证明原告未经规划许可，私自搭建钢结构建筑，存在违法建设行为。   2.行政违法案件受理登记表；   3.行政执法案件立案呈批报告；   4.现场勘验笔录、现场图片；   5.责令停止违法行为通知书及送达回证；   6.行政执法案件处理意见报告；   7.限期拆除通知书、行政处罚预先告知书及送达回证；   8.行政处罚决定书及送达回证；   9.催告通知书及送达回证；   10.强制拆除决定书及送达回证；   11.强制拆除公告；   12.现场照片。   证据2—12证明被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责及法律依据；原告一户存在违法建设行为，被告依法定程序作出行政处罚及强制拆除决定书，并最终实施强制拆除，程序合法，原告要求进行行政赔偿无事实和法律依据。   经庭审质证，原告对被告提交的所有证据的真实性认可、证明目的不予认可。被告对原告提交的证据1、3的真实性认可，证明目的不予认可，对原告提交的证据2的真实性、证明目的均不予认可。   本院对上述证据作如下认证：   因原、被告对彼此证据的真实性均无异议，且所有证据与本案待证事实相关联且符合证据的形式要件，本院对原、被告提交的所有证据的真实性予以确认，对原告提交证据的证明目的予以确认。   经审理查明，2018年6月27日，西安市规划局曲江新区分局向西安市城市管理综合行政执法局曲江分局发送《关于处理违法建设认定的函》（西规曲认函【2018】184号），内容为：“我局接群众举报并经调查核实发现，在位于曲江新区，芙蓉东路以西，曲江XX小区7-2-1802业主（马泽霖，1899220XXXX）违规搭建二层钢架结构，建筑面积约40平方米，该搭建行为未取得立项文件，业主未持有土地出让合同及土地证，存在以下违法事实：一、曲江XX小区7-2-1802业主违规搭建二层钢架结构，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第三十六条之规定；二、依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定；现将此案函告贵局，请依法查处，处理意见如下：一、对该项目予以拆除并责令业主自行恢复原貌”。2018年7月2日，被告向原告下发《责令停止行政违法行为通知书》，受送达人均为曲江诸子阶7-2-1802业主马泽霖，送达方式为留置送达，不能送达的理由为“当事人不在家，由物业转签”。同年7月3日，西安市城市管理综合行政执法局曲江分局进行现场勘查并制作《现场勘验笔录》。同年7月4日，被告西安市城市管理综合行政执法局下发《行政违法案件处理意见报告》，认为：“曲江诸子阶7-2-1802业主马泽霖的搭建行为违反了《XX乡规划法》第四十条的规定，应当予以拆除。”同年7月11日，西安市城市管理综合行政执法局下发《限期拆除通知书》、《行政处罚预先告知书》，责令曲江诸子阶7-2-1802号业主三日内自行拆除违法建筑。同日，西安市城市管理综合行政执法局将《行政处罚预先告知书》、《限期拆除通知书》以留置送达的方式送达给曲江诸子阶7-2-1802号业主，不能送达的理由为：当事人不在，物业转交。2018年7月25日，西安市城市管理综合行政执法局再次下发《行政处罚决定书》，对曲江诸子阶7-2-1802号业主作出如下行政处罚：拆除违法搭建建筑物，时限2018年7月25日---2018年7月29日，并于同日将该份处罚决定书留置送达，不能送达的理由为：经联系业主无果。2018年7月31日，西安市城市管理综合行政执法局下发催告通知书，并于同日采用留置送达方式送达给曲江诸子阶7-2-1802号业主。2018年12月18日，西安市城市管理综合行政执法局下发《强制拆除决定书》，内容为：“曲江诸子阶7-2-1802号业主：因你（单位）在指定的期限内未自行拆除你（单位）在曲江新区XX小区擅自搭建的40平方米建（构）筑物。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条经西安市城市管理综合行政执法局曲江分局批准，我局决定自2018年12月18日起组织强制拆除，拆除费用由你（单位）承担，拒不承担拆除费用的，将申请人民法院强制执行，请在强制拆除之日前，自行清理存放于该建（构）筑物内的物品。”该强制拆除决定书于同日向曲江诸子阶7-2-1802号业主留置送达。涉案房屋于2019年6月25日被拆除，原告遂提起诉讼，诉请如上。   本院认为，本案的争议焦点是被告的拆除行为是否合法。   一、对违法建筑的强制拆除属于行政强制执行，行政强制执行权应当由法律设定。《中华人民共和国XX乡乡规划法》第六十八条规定，XX乡乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《西安市XX乡乡规划条例》第七十一条规定，城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担。据此规定，XX乡乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，对违反规划的违章建筑强制拆除是法律赋予县级以上人民政府的强制执行方式，需由县级以上人民政府责成有关部门方可组织实施。而本案中，被告并未提交有效证据证明其是经人民政府责成程序作出的被诉强制拆除决定，在此情况下，被告实施强制拆除行为，属超越职权。   二、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。可见，行政强制法的主要立法目的之一就是规范行政机关的强制执行的程序。本案中，被告未遵循履行听取意见、申辩、作出强制拆除执行决定书等规定，属于程序违法的情形。   三、根据行政法的一般原则，行政行为的合法性至少要事实清楚。本案中，根据审理查明的事实，被告作出行政行为所针对的受送达人是曲江诸子阶7-2-1802业主马泽霖，但实际业主却是本案原告宁克己，被告作出的行政行为认定事实不清。   综上，被告实施的拆除涉案房屋的行为，明显违法，但又因涉案房屋已经被拆除，拆除房屋的行为属于事实行政行为，故本院依法确认被告西安市城市管理和综合执法局拆除原告宁克己所有的位于曲江诸子阶7-2-1802房屋阳台护栏的行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市城市管理和综合执法局于2019年6月25日拆除原告宁克己所有的位于曲江诸子阶7-2-1802房屋阳台护栏的行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                审判长   张成金                          人民陪审员   乔汉林   人民陪审员   楚琳                           二〇一九年十二月十日                                书记员   邓昌林      1