山西省孝义市人民法院民事判决书（2019）晋1181民初1761号原告：李某，男，汉族，山西省太原市39号8号楼3单元6号居民，现住太原市39号8号楼3单元6号，现住太原市，现住太原市，现住太原市。委托诉讼代理人：任某，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：付某，河南新天河律师事务所律师。被告：山西六建集团有限公司住所地：太原市万柏林区和平南路沙沟统一社会信用代码：×××××××××。法定代表人：杨某：董事长。委托诉讼代理人：张某，北京晨野（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝某，北京晨野（太原）律师事务所律师。被告：孝义市教育科技局住所地：孝义市新义东街62号统一社会信用代码：1142301MB01017252委托诉讼代理人：延某，男，1964年2月16日生，汉族，孝义市教育科技局职工。被告：陈某，男，汉族，山西省原平市人，山西省原平市人，山西省原平市人，现住太原市，现住太原市，现住太原市。身份证号：×××××××××委托诉讼代理人：肖某，山西昭权律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱某，山西昭权律师事务所律师。原告李某与被告山西六建集团有限公司、孝义市教育科技局及被告陈某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，被告山西六建集团有限公司在答辩期间提出管辖异议，认为被告住所地在太原市万柏林区，本案应当移送太原市万柏林区人民法院审理。本院于2018年9月28日作出（2018）晋1181民初1761号民事裁定书，裁定本案移送太原市万柏林区人民法院审理。原告李某不服裁定，向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉，2019年4月10日山西省吕梁市中级人民法院作出（2019）晋11民辖终18号民事裁定书，撤销孝义市人民法院（2018）晋1181民初1761号民事裁定；本案由孝义市人民法院管辖。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人任某、付某，被告山西六建集团有限公司委托诉讼代理人张某、郝某，被告孝义市教育科技局委托诉讼代理人延某，被告陈某及其委托诉讼代理人肖某、朱某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1、判令被告山西六建集团有限公司支付原告李某剩余工程款15470288元（利息从2009年11月起计算至实际给付止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告孝义市教育科技局在欠付工程款范围内承担连带责任；3、判令被告山西六建集团有限公司和被告陈某退还原告保证金750000元及利息（从2009年11月起计算至实际给付止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年12月，被告山西六建集团有限公司和被告孝义市教育科技局基建管理处签订建设工程施工合同，承包孝义二中综合教学楼及餐厅等工程后，授权原告李某为项目经理，内部承包给李某，由原告李某作为实际投资人和施工人进行了施工建设，由李某独立核算，自负盈亏。李某按照六建公司三分公司经理陈某要求交付750000元保证金。该工程已于2009年11月经竣工验收合格交付使用，原告李某所做本案工程款项经审计总额为38574675.92元，但直至起诉前，被告尚欠原告李某约15470288元工程款（最终以实际对账查明为准）和保证金750000元。原告认为，被告六建公司是该工程的承包方，被告陈某是被告六建公司三分公司经理，原告李某是该项目的实际投资人和施工人，该工程早已验收合格交付使用，故被告六建公司应在扣除管理费用后将剩余工程款和保证金及时给付原告李某，被告孝义市教育科技局作为该工程的发包方应在欠付工程款范围内承担连带责任，现被告拖延给付的行为已构成违约，被告除应给付欠付工程款和保证金外，还应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息应从建设工程已实际交付的2009年11月起计付。原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，提出以上诉讼请求。被告山西六建集团有限公司辩称，首先被告山西六建集团有限公司与原告没有任何法律关系，应当驳回原告对被告的起诉。被告已将收到的工程款全部交付山西六建集团有限公司三分公司经理陈某，被告认为此项工程的实际施工人应为陈某，被告不是承担工程款给付的主体。其次原告主张其为实际投资人和施工人，原告应当针对其主张有义务对工程量、工程价款提供依据。另原告要求被告返还保证金750000元没有任何依据，被告六建公司从未收取原告的保证金。最后原告要求被告承担欠款及保证金的利息没有任何法律依据。综上，被告要求依法驳回原告对山西六建集团有限公司的诉讼请求。被告孝义市教育科技局辩称，被告通过招标投标的方式将诉争工程发包给被告山西六建集团有限公司施工，与原告李某无任何法律上的关系，原告无权起诉被告孝义市教育科技局，更不应当要求被告承担连带责任。另外被告孝义市教育科技局已付清被告山西六建集团有限公司该项工程的全部工程款，假如被告未付清该款，原告也无权向被告主张权利。且原告现提起诉讼，早已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。故被告要求依法驳回原告对被告孝义市教育科技局的诉讼请求。被告陈某辩称，原告李某的工程队只在诉争工程中建到地面二层就擅自离场，后续工程是三分公司抽调另一劳务队施工的，原告李某只是工程项目经理、管理人，而不是实际施工人。首先原告应提交诉请主张的15470288元的计算方法及计算依据。审计报告是被告山西六建集团有限公司与被告孝义市教育科技局之间的审计结算，并不是三分公司陈某与原告李某之间的结算。原告李某认可收到的工程款，已超额支付了其提供的整个工程的钢材、塔吊、三钢工具租赁以及辅材的款项，原告收到工程款后从未给三分公司提供任何票据，导致三分公司无法对账结算。案涉工程竣工验收交付使用后，被告陈某多次催促原告对账，但原告仍拒不提供任何对账依据，被告六建公司及陈某要求原告作出书面承诺，原告于2011年11月30日亲自书写承诺：“如果在双方约定的对账时间内不对账，视为自动放弃，不得再以任何理由去六建公司及其它相关单位闹事”。至此之后原告便一去不复返，既无法联系到他，更未主张过对账和结算，也未提交先前已经交付给他的两千余万元的款项相关合同及发票，给被告六建公司造成巨大经济损失。最后原告现提起诉讼，早已超过法律规定的诉讼时效，已依法丧失胜诉权。故请求驳回原告的诉讼请求。原告李某围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、原告李某身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；2、被告山西六建集团有限公司及山西六建集团有限公司三分公司工商信息复印件各1份，证明被告山西六建集团有限公司诉讼主体资格及山西六建集团有限公司三分公司已被注销，且被告陈某为该公司法定代表人；3、被告山西六建集团有限公司与被告孝义市教育科技局签订的《建设工程施工合同》及《中标通知书》复印件各两份，证明被告山西六建集团有限公司承建孝义二中综合楼及餐厅部分工程；4、原告李某与被告陈某签订的《协议》复印件1份，证明原被告合作承建孝义二中综合楼工程以及双方的权利义务等；5、被告山西六建集团有限公司出具的《项目经理授权书》复印件1份，证明经被告山西六建集团有限公司授权委托原告李某为孝义二中综合楼工程的项目执行经理，负责该工程施工现场的管理工作；6、《孝义二中项目经营责任状》复印件1份，证明此项工程由项目经理完全包工包料组织施工，项目经理向分公司上交工程竣工结算审核工程量后价款12%，其余归项目经理支配等；7、山西祥云科技有限公司出具的收据复印件1份，证明原告将工程保证金750000元转至被告陈某指定账户；8、部分分包施工合同、购买材料合同以及记账凭证、购买材料入库单、工人签到表等，证明原告为此项工程的实际投资人和施工人；9、竣工验收备案表、工程结算书、工程结算审计报告复印件各1份，证明原告施工的工程量经审计为38574675.92元；10、河南新天河律师事务所致被告山西六建集团有限公司的律师函及邮件快递单复印件各1份，证明原告曾通过律师向被告催要所欠工程款。被告山西六建集团有限公司对原告提供的证据1、2没有异议；对于证据3的真实性没有异议，但认为合同双方系被告山西六建集团有限公司与被告孝义市教育科技局，与原告没有任何法律关系；对于证据4提出异议，认为签订协议双方为原告李某与被告陈某和刘俊萍，其真实性无法核实；对于证据5真实性没有异议，但对原告所要证明目的有异议，授权书是被告六建公司授权原告为项目执行经理，代表六建公司进行施工现场管理，并不能证明原告系工程实际投资人和实际施工人；对于原告提供的证据6提出异议，认为责任状没有双方签名、盖章，被告不予认可；对于证据7提出异议，认为出具收据的为山西祥云科技有限公司，并非被告六建公司，原告不能以此证明被告六建公司收取原告保证金750000元，且此份收据上注明为工程款，而非保证金；对于证据8、9也不予认可，均为原告单方制作，并没有被告六建公司或授权人签名盖章，且原告系项目执行经理，工程结算和申报就应当由项目经理负责，其保管工程项目资料属正常，原告以此不能证明其为实际施工人；对于证据10不予认可，被告认为并不欠原告任何工程款，原告仅为项目经理，不是实际施工人，被告仅认可三分公司经理陈某为此项工程的实际施工人。被告孝义市教育科技局对于原告提供的证据不予认可，认为施工合同是与被告山西六建集团有限公司所签，至于内部如何分包、有谁具体施工被告不知情，原告所举证据与被告孝义市教育科技局没有任何法律关系。被告陈某对于原告提供的证据1、2、3、5均没有异议，认为施工合同双方并非原告，因此两份合同与原告无关；对于证据4、6不予认可，原告应当当庭提供原件进行核实，如原告未能提供原件，被告不予认可；对于证据7认为此款系履约保证金，但因为原告只建到二层之后就擅自离场，故此款不应当退还；对于证据8、9不予认可，原告提供的审计报告是发包方对被告六建公司所施工工程量结算的，计算依据是按照被告六建公司的资质评估计算的，原告主张其为实际施工人，按照相关法律规定，其所施工部分应当按照据实结算，不能依据审计报告主张施工量；对于原告提供的证据10不予认可。被告山西六建集团有限公司针对其主张，向本院提交证据有：1、被告陈某出具的《承诺》复印件1份，证明案涉工程的实际施工人为山西六建集团三分公司原负责人陈某，且被告已将工程款全部支付给实际施工人陈某；2、孝义市教育局基建管理处张荣生出具的书面情况说明复印件1份，证明原告作为项目经理在工程建到二层时现场没有施工队伍，后被告通知陈某抽调冉林劳务队继续施工。原告李某对于被告山西六建集团有限公司提供的证据均不予认可，认为这两份证据是被告双方串通伪造。被告孝义市教育科技局对于被告山西六建集团有限公司提供的证据认为其真假无法判断，但从承诺书可知，被告教育局已将案涉工程工程款全部支付完毕。被告陈某对于被告山西六建集团有限公司提供的证据没有异议。被告孝义市教育科技局针对其主张，向本院提供证据有：1、被告孝义市教育科技局统一社会信用代码证书记负责人身份证复印件各1份，证明被告诉讼主体资格；2、《建设工程施工合同》及《中标通知书》复印件各两份，证明合同双方为被告山西六建集团有限公司与被告孝义市教育科技局，与其他人无关；3、《工程结算审核报告》及财政国库支付凭证复印件，证明被告孝义市教育科技局已按合同将案涉工程款全部支付被告山西六建集团有限公司。原告李某、被告山西六建集团有限公司及被告陈某对被告孝义市教育科技局提供的证据均没有异议。被告陈某针对其主张，向本院提交的证据有：1、被告陈某身份证复印件1份，证明被告诉讼主体资格；2、孝义市教育局基建管理处出具的书面情况说明复印件1份，证明发包方证实，案涉工程在建到地面二层之后现场已经没有施工队伍，后被告陈某抽调冉林劳务队施工，且被告陈某一直在现场协调指挥，直至工程全部完工；3、原告李某亲笔书写的承诺复印件1份，证明原告出具对账承诺之后一去不复返，从未与公司进行对账，依其真实意思表示，原告已自愿放弃相应权；4、《项目经理授权书》复印件1份，证明原告经公司授权仅为施工现场负责管理，并不是实际施工人；5、财务付款明细表，证明原告所取工程款情况以及案涉工程所有款项均由三分公司原负责人被告陈某实际支付结清。原告李某对于被告提供的证据1没有异议，对于证据2不予认可，认为系被告陈某伪造，与事实不符；对于证据3的真实性没有异议，但认为原告多次要求与被告对账，但均以种种理由被告拒绝对账；对于证据4的真实性没有异议，但认为原告不仅为项目经理，且系案涉工程的实际投资人和施工人；对于证据5不予认可，认为被告提供的数额不符，所欠工程款应以审计报告为准。被告山西六建集团有限公司对于被告陈某提供的证据1、2、3、4均没有异议，对于证据5被告认为此系原被告之间资金往来，公司对此不知情。被告孝义市教育科技局对于被告陈某提供的证据认为与其无关，证据真实性、关联性不发表质证意见。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2008年1月17日被告孝义市教育科技局与被告山西六建集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由被告山西六建集团有限公司承建被告孝义市教育科技局发包的孝义二中德平综合楼工程，合同约定：工程承包范围为施工图纸设计全部内容。开工日期为：2008年3月1日；竣工日期为：2008年10月1日。合同价款为14900000元。合同还对双方权利义务进行了约定。2008年6月28日被告孝义市教育科技局与被告山西六建集团有限公司又签订《建设工程施工合同》一份，由被告山西六建集团有限公司承建被告孝义市教育科技局发包的孝义二中德平综合楼餐厅部分工程，承包范围为施工图纸设计全部内容；开工日期2008年7月1日，竣工日期2008年9月15日；合同价款为5271900元。2008年7月被告山西六建集团有限公司出具有《项目经理授权书》一份，载明：“孝义市中学基建管理处：经公司研究决定，特委托李某同志担任孝义市第二中学德平综合楼工程的项目执行经理，负责该工程施工现场的管理工作”。之后原告李某与被告山西六建集团有限公司三分公司（已注销）原负责人被告陈某及刘俊萍签订《协议》一份，双方就合作承建孝义二中德平综合楼及餐厅部分工程进行了约定。2007年12月24日原告李某通过林州市万兴装饰有限公司向被告陈某指定的山西祥云科技有限公司账户转账750000元，用于孝义二中德平综合楼合作承建预付款，山西祥云科技有限公司出具有收据一支。后原告李某以项目经理身份签订《劳务分包合同》、《工矿产品订货合同》及《施工合同》等。被告陈某支付原告李某部分工程款。此项工程于2009年11月竣工验收，2017年4月12日发包单位孝义市教育科技局、施工单位被告山西六建集团有限公司以及审计单位山西同兴工程造价咨询事务所共同出具《基本建设工程结算书》一份，结算书载明工程造价为44245263.03元。后被告孝义市教育科技局已将上述工程款全部给付被告山西六建集团有限公司。现原告认为其为此项工程的实际施工人，向本院提起诉讼，要求被告山西六建集团有限公司及被告陈某给付尚欠工程款15470288元及退还保证金750000元及其利息，并要求被告孝义市教育科技局在欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为，本案争议焦点为1、原告李某是否是案涉工程的实际施工人；2、原告主张的案涉工程价款是否属实。关于争议焦点1，首先《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建设单位等。实际施工人出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承建建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告李某所提供的证据并未证明其与被告山西六建集团有限公司之间存在非法转包、违法分包及借用资质承揽建设工程等情形，故原告李某认为其系案涉工程实际施工人没有依据。其次，原告李某提供的《劳务分包合同》及银行账务明细等其他证据也不能证明其为实际施工人，因原告系被告山西六建集团有限公司任命的案涉工程项目执行经理，其对外签订劳务合同及购买材料等也有可能系其职务行为，加之原告提供的《经营责任状》及与被告陈某签订的《协议》并未有被告山西六建集团有限公司签名或盖章，同时原告提供的竣工验收报告、审计报告等载明的施工单位均为被告山西六建集团有限公司，原告李某为被告的项目经理，原告主张其为实际施工人与这些证据显示其系项目经理相矛盾。第三，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍，对于每一个参与施工队伍而言，其很容易提供材料买卖合同、设备租赁协议及人工费等证据用于证明其参与工程建设，但并不能因此就得出某一施工队伍是全部工程的实际施工人，本案原告并无证据证明其对案涉工程价款享有排他的权利。第四，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，原告李某主张案涉工程总价款高达44245263.03元，对于如此高额的建设工程，双方当事人理应签订书面合同，但原告未能提供明确的书面承包协议，此与常理显然不符，故原告将面临并承担由此产生的法律风险，综上，原告主张其为案涉工程实际施工人证据不足，本院依法不予支持；关于争议焦点2，本院认为，原告李某是否是案涉工程的实际施工人，并不影响其对自己施工部分主张权利，另外原告李某与被告山西六建集团有限公司之间是非法转包关系还是劳务分包关系均不影响原告主张权利。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，原告提供的劳务合同、施工日志等均不能证明其与被告六建集团关于施工范围、结算标准等是如何约定的，人民法院也无法据此确认工程价款，因此原告应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费119122元，由原告李某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审 判 长 裴治文审 判 员 王 红人民陪审员 王 培 二〇一九年十二月二十日法官 助理 郭俊剑书 记 员 刘俊红