云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1435号上诉人（原审原告暨被告）：云南省通海东方矿机厂。住所地：通海县秀山街道东村社区瓦窑。投资人：刘纯琼，经理。委托诉讼代理人：潘晨，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告暨原告）：罗海华，女，1988年9月3日生，汉族，住云南省玉溪市华宁县，现住云南省玉溪市通海县。上诉人云南省通海县东方矿机厂（以下简称东方矿机厂）因与被上诉人罗海华劳动争议纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东方矿机厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实及理由：1.被上诉人请求养老金损失和失业保险损失属于民事法律行为，则双方之间签订的《自动放弃保险承诺书》对双方具有约束力。本案中，上诉人因被上诉人不愿意购买社会保险，而将其社会保险停掉，后通过现金形式将社会保险补发给被上诉人，为此被上诉人还提交了《自动放弃保险承诺书》，后期自己购买了相关社会保险。现被上诉人提出的上述诉讼请求系赔偿损失，应根据被上诉人向上诉人出具的该承诺书。因此，上诉人不应赔偿被上诉人养老保险和失业保险损失，在被上诉人明确放弃购买社会保险并签订承诺书的情况下，认定用人单位存在过错并判决用人单位支付失业保险损失和经济补偿金违反了公平和诚实信用原则。2.上诉人与被上诉人就经济补偿金的补偿事宜已达成协议，该协议合法有效。上诉人之所以与被上诉人解除劳动关系，是因为上诉人被政府发文强行停产停业，在此期间众多员工已在外另找工作，为不使员工存在双重劳动关系，故与被上诉人等解除劳动关系。解除劳动关系时，上诉人召开了全体职工大会，将解除劳动关系的原因和经济补偿方案如实告知被上诉人在内的全部员工，如对补偿方案有异议可以提出，没有异议者会后即可到一楼签订《解除劳动合同证明书》并领取经济补偿金。会议结束后，被上诉人未提出任何异议，签订了《解除劳动合同证明书》并领取了经济补偿金。上诉人认为，双方之间关于经济补偿金的约定不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当予以遵守。劳动合同法只是列明支付经济补偿金的情形和经济补偿金的计算，并未强制要求必须按照其计算方法支付，双方不能就此协商。如双方之间的经济补偿金方案不生效或违法，则仲裁或诉讼中众多调解案件将全部因违反法律规定而不生效。被上诉人签字及领取经济补偿金的行为，属于对补偿方案的认可，也系被上诉人自愿放弃其他经济补偿金。因此，被上诉人请求支付经济补偿金的请求违反了双方合法有效的约定，不应予以支持。根据最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件司法解释（三）第十条规定，经济补偿金可以由双方进行协商，如对方认为存在显失公平等情形，可向法院申请撤销，但对方并未申请撤销，故双方达成的经济补偿金协议是合法有效的，对双方都有约束力。罗海华辩称，首先，其自2011年9月经上诉人招聘进入上诉人单位从事文员、仓管工作，工作期间虽签订劳动合同但一直未为其购买社会保险，并不是其不愿意购买社会保险而是上诉人不愿意为其购买，上诉人告知如不签订《自动放弃保险承诺书》就不能继续在上诉人单位工作，迫于无奈只好签字，上诉人也没有以现金形式发放其保险费，职工工资表中的职工福利属于全勤奖，并不是保险费，故该承诺书不合法。其次，双方就经济补偿金的补偿事宜协议是不合法的。上诉人未提前30天通知其，只提前2天通知召开职工大会，会上上诉人介绍代理律师是政府相关工作人员，也没有告知劳动合同法等相关规定，只告知了解除劳动合同前12个月的平均工资3593元，上诉人的行为是一种欺骗、诱导的行为。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。东方矿机厂向一审法院起诉请求：判决东方矿机厂无需支付罗海华经济补偿金23354.5元。罗海华向一审法院起诉请求：1.判决东方矿机厂补交社会保险或支付养老保险损失63811.68元、失业保险损失15232元；2.判决东方矿机厂支付经济补偿金26947.5元。一审法院认定事实：罗海华于2011年9月到东方矿机厂从事仓管工作。2013年10月，双方签订了《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2013年10月1日起至2016年10月1日止，并签订了《自动放弃保险承诺书》；2017年11月1日，双方再次签订了《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2017年11月1日起至2020年10月31日止，并在《云南省劳动合同书》中约定厂方应购买的社会保险费用通过工资形式按月发放到个人。2018年11月3日，东方矿机厂召开职工大会，将解除劳动合同原因和解除劳动合同经济补偿方案告知职工。会议结束后，罗海华与东方矿机厂签订了《解除劳动合同证明书》，双方约定协商一致于2018年11月3日解除劳动合同，并由东方矿机厂支付罗海华经济补偿金3593元。《解除劳动合同证明书》签订后，罗海华领取了以解除劳动合同前12个月的平均工资为补偿标准，一个月的经济补偿金3593元。2019年6月25日，罗海华以东方矿机厂为被申请人，向通海县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人支付申请人养老保险损失3593元/月×111月×16%＝63811.68元、失业保险损失952元/月×16月=15232元；2、被申请人支付申请人经济补偿金3593元/月×7.5月=26947.5元。2019年7月19日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳人仲案字[2019]第64号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人提出的请仲裁院依法裁决被申请人支付申请人养老保险损失、失业保险损失的仲裁主张，不属于劳动争议案件的受理范围，本院不予支持。二、由被申请人支付申请人2011年9月至2018年11月期间的经济补偿金26947.5元，扣除被申请人已支付的3593元，被申请人应支付申请人经济补偿金23354.5元。”仲裁裁决书送达后，东方矿机厂、罗海华不服仲裁裁决，于2019年8月6日向法院提起诉讼。一审法院认为，双方当事人争议的焦点主要是：一、罗海华所主张的养老保险、失业保险损失是否应当予以支持；二、罗海华与东方矿机厂签订的《解除劳动合同证明书》中所约定的经济补偿金数额是否符合法律规定；三、东方矿机厂应支付罗海华的经济补偿金数额是多少。关于争议焦点一：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”一审认为，劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失，应以用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办，并导致其无法享受养老保险待遇为前提。本案中，罗海华并未达到法定退休年龄，尚未办理退休手续享受养老保险待遇，其所主张的养老保险损失并未实际发生；其次，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”从上述法律来看，《中华人民共和国社会保险法》施行后，社会保险机构是能够补办养老保险补交手续的。故罗海华主张用人单位未为其办理养老保险手续，要求用人单位赔偿养老保险损失的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。对于罗海华主张的失业保险待遇损失，东方矿机厂作为用人单位，未依法为罗海华办理失业保险手续，从而导致罗海华非因本人原因中断就业，失业后不能享受失业保险待遇，故对罗海华主张赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，予以支持。关于失业保险待遇标准，依照《云南省失业保险条例》第十九条规定：“失业保险金发放标准，由省人民政府按照高于当地城市居民最低生活保障标准、低于当地最低工资标准以及失业人员的缴费时间、缴费数额确定。”第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”罗海华于2011年9月至2018年11月在东方矿机厂工作，工作年限为7年零2个月。依照云南省人力资源和社会保障厅、财政厅印发的《关于调整我省失业保险金标准的通知》（云人社发[2018]28号）从2018年1月1日起，提高我省失业保险金标准。调整后，三类地区月平均标准由801元提高到952元，通海县属于三类地区，故以用人单位足额缴费，确定罗海华应领取的失业保险金为952元/月×16月=15232元。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的应当依照国家有关规定给予经济补偿。”本案中，东方矿机厂在与罗海华解除劳动合同时未按国家相关规定给予经济补偿，所支付的经济补偿明显低于法定标准，且其无证据证明在与罗海华签订《解除劳动合同证明书》时就国家法律法规所规定的解除劳动合同经济补偿的计算方法和计算标准已明确进行告知，该约定属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，故《解除劳动合同证明书》中约定的经济补偿内容属无效协议。关于争议焦点三：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”罗海华于2011年9月至2018年11月在东风矿机厂工作，工作年限为7年零2个月，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为3593元，故罗海华经济补偿金为：3593元/月×7.5月=26947.5元，扣除已支付的3593元，东方矿机厂尚应支付罗海华经济补偿金23354.5元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《云南省失业保险条例》第十五条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告暨被告云南省通海东方矿机厂于本判决生效后十日内支付被告暨原告罗海华失业保险损失15232元。二、原告暨被告云南省通海东方矿机厂于本判决生效后十日内支付被告暨原告罗海华经济补偿金26947.5元，扣除已支付的3593元，尚应支付23354.5元。三、驳回原告暨被告云南省通海东方矿机厂的其他诉讼请求。四、驳回被告暨原告罗海华的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是东方矿机厂是否应向罗海华支付失业保险损失和经济补偿金。关于失业保险损失，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故用人单位与劳动者约定工资中包含社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费，或者约定无须办理社会保险手续的，违反上述法律规定，约定无效。东方矿机厂以此为由主张不应向罗海华支付失业保险损失的理由不能成立，一审判决东方矿机厂应向罗海华支付失业保险损失有事实和法律依据，认定的失业保险损失数额与法律法规规定、罗海华的工作年限相符，本院予以维持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，本案东方矿机厂与罗海华协商一致解除劳动合同，东方矿机厂应给予罗海华经济补偿。因东方矿机厂与罗海华解除劳动合同时未向罗海华明确告知其依法可获得的经济补偿金，实际支付的经济补偿明显低于法定标准，亦显失公平，东方矿机厂以此为由主张不应支付经济补偿金，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，东方矿机厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南省通海东方矿机厂负担。本判决为终审判决。审判长 段 娟审判员 吴析咛审判员 吴佳黛二〇一九年十二月九日书记员 吕晓娟