福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终6105号 上诉人（原审被告）：索克朝花夕拾（厦门）商业运营管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区大学路177号恒达大厦2606单元。 法定代表人：刘志政，总经理。 委托诉讼代理人：孙书杰，河南明治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘宁，福建衡兴明业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何其云，男，1969年11月7日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁正辉，男，1975年10月24日出生，汉族，住福建省上杭县。 原审被告：洪华东，男，1991年4月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：郭荣滨，男，1983年10月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 以上二原审被告委托诉讼代理人：刘陈忠，福建润金律师事务所律师。 原审被告：吕其蒙，男，1992年11月12日出生，汉族，住郑州市。 原审被告：***，男，1973年4月6日出生，汉族，住四川省南江县。 上诉人索克朝花夕拾（厦门）商业运营管理有限公司（以下简称索克公司）因与被上诉人何其云、袁正辉，原审被告洪华东、郭荣滨、吕其蒙、***劳务合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。索克公司的委托诉讼代理人甘宁，何其云的委托诉讼代理人常福芹，洪华东和郭荣滨的委托诉讼代理人刘陈忠到庭参加诉讼，袁正辉、吕其蒙和***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 索克公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：一、一审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》判决索克公司承担连带责任，适用法律错误。（一）法律适用范围错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”1.索克公司与何其云没有建立劳动关系。索克公司将装修工程发包给袁正辉，何其云的报酬由袁正辉发放，工作任务由袁正辉指派，何其云与索克公司并没有劳动关系。2.索克公司是一家商业运营管理有限公司，经营范围包括企业总部管理、投资管理、资产管理、商业咨询等，而《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》仅适用于建筑业企业，即从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。（二）适用法律条文错误。索克公司是装修工程的发包人，并非工程总承包企业，亦不存在将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人的情况，一审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条有误。 二、一审认定事实不清。（一）索克公司并非本案的适格被告，承包人袁正辉拖欠何其云劳务报酬，何其云无权突破合同相对性直接要求发包人索克公司支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指转包合同或分包合同中的承包人。一审认定何其云是提供劳务的工人，故其并非实际施工人，无权依据该司法解释直接要求索克公司向其支付劳动报酬。（二）本案并不存在转包或违法分包的情形，本案的承包人是袁正辉，袁正辉承包案涉工程后未进行转包或分包，而是自行雇佣何其云等工人施工，何其云并非实际施工人。（三）何其云与袁正辉结算工资，工作任务由袁正辉安排，索克公司从未向何其云发出工作指令或沟通工作任务，甚至完全不知道此人的存在，因此，何其云只是袁正辉的雇员，不得突破合同相对性要求索克公司承担责任。（四）索克公司并未拖欠工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在没有明确证据或法院判决确认索克公司拖欠袁正辉工程款时，不应将索克公司作为被告，也无法确定索克公司的责任。 何其云辩称：一、何其云受雇于袁正辉。何其云做工期间，袁正辉派人在现场记工，何其云也会自行记录出勤天数。何其云每月将出勤情况交班组长统计，班组长统计后交袁正辉核实，袁正辉核实后在出勤表上签名，并据此核算工资。经结算确认，袁正辉尚欠何其云工资。二、一审适用法律正确。何其云是提供劳务的工人，索克公司作为发包人将装修工程违法发包给不具备用工主体资格的个人袁正辉，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，索克公司应承担清偿袁正辉拖欠何其云工资的连带责任。 洪华东、郭荣滨述称：一、一审已查明洪华东和郭荣滨是代表索克公司签订酒店装修合同，即使作为发包人需承担责任，也应由索克公司承担，与洪华东和郭荣滨无关。二、《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条适用对象是工程总承包企业，索克公司是发包人而非工程总承包企业，故一审适用法律有误。 袁正辉、吕其蒙和***未作答辩和陈述。 何其云向一审法院起诉请求：袁正辉向何其云支付工资33510元，索克公司对袁正辉所拖欠的工资承担连带责任。 一审法院认定事实如下：索克公司将大学路129号B座朝花夕拾酒店1-5层装修项目发包给袁正辉施工，并签订有两份《朝花夕拾酒店装修工程承包合同》（洪华东、郭荣滨、吕其蒙代表索克公司与袁正辉签订了其中一份《朝花夕拾酒店装修工程承包合同》），约定承包总价为589万元，其中包含人工费、材料费等。袁正辉承包工程后组织***、何其云等人进行施工。索克公司已向袁正辉支付部分工程款。袁正辉出具一份落款日期为2018年2月19日的工资结算单，确认欠何其云2017年7月至2018年1月期间的工资33510元，并承诺于2018年5月付清。 关于何其云受谁雇佣及被欠劳务报酬数额，袁正辉主张其将沙石材料运输等工程项目转包给***，何其云是***雇佣的工人，其在何其云的考勤及工资单上签字仅是确认欠付***的劳务款，何其云的劳务报酬应由***支付，与其无关。***、何其云均不认可袁正辉的主张，均主张何其云受雇于袁正辉，何其云还提供有袁正辉出具的考勤工资结算依据、工资结算单证明其主张。袁正辉未举证证明其主张且未提供证据反驳考勤工资结算依据、工资结算单。现有证据不能证明***是承包方，故对袁正辉的主张不予采信，并根据考勤工资结算依据、工资结算单，认定何其云受雇于袁正辉、袁正辉尚欠何其云劳务报酬33510元。 一审法院认为，何其云受雇于袁正辉，为袁正辉提供劳务，双方建立劳务合同关系。袁正辉尚欠何其云劳务报酬33510元，依法应予以支付。索克公司作为发包人将装修工程违法发包给不具备用工主体资格的个人袁正辉，依法应承担清偿袁正辉拖欠何其云劳务报酬的连带责任。索克公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其不应承担超出欠付工程款范围外的责任。何其云是提供劳务的工人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的实际施工人，故索克公司要求在本案中适用该规定没有依据。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、袁正辉应于判决生效之日起十日内向何其云支付劳务报酬33510元；二、索克朝花夕拾（厦门）商业运营管理有限公司对袁正辉的上述债务承担连带清偿责任。 经审理查明，对于一审查明的事实，除索克公司认为其对袁正辉和何其云如何结算不清楚外，各方当事人对一审查明其他事实未提出异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。此外，索克公司认为一审遗漏查明其支付给袁正辉的工程款金额。二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。袁正辉、吕其蒙和***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。二审期间，各方当事人对索克公司将案涉工程发包给袁正辉，袁正辉雇佣何其云从事案涉工程装修工作均无异议，本院予以确认。何其云一审提交了袁正辉签字确认的考勤工资结算依据、工资结算单证明拖欠劳务报酬的数额，索克公司二审虽不予认可，但未提交反驳证据，故上述证据可予采纳，一审据此认定袁正辉拖欠何其云的劳务报酬数额是正确的。本案二审的争议焦点在于索克公司是否应对袁正辉所负债务承担连带责任。索克公司将案涉工程违法发包给不具备施工资质和用工主体资格的袁正辉个人，在施工过程中未尽到应有的监管义务，致使袁正辉拖欠何其云劳务报酬，故一审判决索克公司应对袁正辉拖欠的劳务报酬承担连带责任并无不当。至于索克公司与袁正辉之间的工程款结算情况，系双方承包关系项下的权利义务问题，不属于本案审理范围，一审未予查明并无不当，双方如有争议可另行处理。综上所述，索克公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费638元，由索克朝花夕拾（厦门）商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张南日 审判员  陈丽端 审判员  刘国如 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈文琳 书记员  陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 -10- -11-