江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11192号上诉人（原审被告）：许兆然，男，1955年9月3日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：袁亮，江苏四善律师事务所律师。委托诉讼代理人：后小兰，江苏四善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州睿德信股权投资中心（有限合伙），住所地江苏省徐州市丰县欢口镇中山路43号。主要负责人：冯清华，该合伙企业执事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：刘小渝，北京德恒（深圳）律师事务所律师。原审被告：昆山百润科技股份有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇花安路169号中寰广场22楼。法定代表人：许兆然，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁亮，江苏四善律师事务所律师。委托诉讼代理人：后小兰，江苏四善律师事务所律师。上诉人许兆然因与被上诉人徐州睿德信股权投资中心（有限合伙）（以下简称睿德信中心）以及原审被告昆山百润科技股份有限公司（以下简称百润公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许兆然上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回睿德信中心全部诉讼请求，并由睿德信中心承担一审、二审案件受理费、财产保全费。事实和理由：一、许兆然在《回购协议》中的法律地位是担保人而非回购方。二、《回购协议》无效，《回购协议》中的担保条款亦属无效，许兆然不应承担民事责任。三、即便许兆然需履行回购义务，一审法院认定的回购价格亦显失公平。《回购协议》中并未明确许兆然履行回购义务按照协议第二条约定的价格执行，双方并未就回购价格达成一致。回购实质上是对投资方权益的补足，而非使投资方获利，百润公司股份的价值为每股1元，一审法院判决回购价格为每股6.68元，显失公平。睿德信中心辩称，第一，一审判决协议中关于百润公司承担回购责任的条款无效，并非《回购协议》整体无效，许兆然仍应当按照《回购协议》第四条的约定承担回购义务。第二，《回购协议》中明确约定了回购价款的计算方法，无论是公司承担回购义务，还是许兆然承担回购义务，均应按照协议约定的回购价格执行。第三，许兆然提出《回购协议》签订时，各方的真实意思表示是让许兆然作为担保方，而不是回购方。事实上，协议是经过各方多次磋商后自愿签订的，睿德信中心在提供协议原始版本的时候，要求许兆然作为回购方，并未要求百润公司作为回购方，系许兆然坚持要求以公司作为回购方，自己作为担保方，其在邮件中也明确愿意承担回购责任。百润公司辩称，一审认定百润公司不承担责任正确。睿德信中心向一审法院起诉请求：1.判令百润公司、许兆然依照《回购协议》的规定，按投资本金750万元+10%/年利息的标准向睿德信中心支付股份回购款（截至2019年1月7日为1125.42万元），用以回购睿德信中心持有的百润公司168万股股份。2.判令百润公司、许兆然向睿德信中心支付违约金14083.12元(暂计至2019年1月7日)。3.判令百润公司、许兆然承担本案的诉讼费。一审中，睿德信中心明确其上述诉请系基于要求百润公司、许兆然共同承担回购责任。睿德信中心为支持其诉讼请求向一审法院提供如下证据：1.《增资扩股协议书》、江苏银行结算业务申请书，证明睿德信中心与百润公司、许兆然就增资事宜达成一致，且睿德信中心已按协议约定支付增资款。2.《回购协议》，证明睿德信中心已与百润公司、许兆然就回购事宜达成一致，百润公司、许兆然应当按照协议的约定切实履行回购义务。3.2018年《回购通知书》、EMS快递单据及物流记录，证明睿德信中心已要求百润公司、许兆然履行回购义务。4.2018年《关于回购睿德信股权的复函》，证明百润公司、许兆然拒不履行回购义务。5.增资扩股补充协议书，证明睿德信中心与百润公司、许兆然在投资时已就回购事宜进行约定，百润公司、许兆然在回购条件触发时均需要承担回购责任。6.回购通知书，睿德信中心于2016年3月5日向百润公司、许兆然发出回购通知书，要求百润公司、许兆然履行增资扩股补充协议书项下的回购义务。7.关于回购的答复函，由百润公司、许兆然在2016年5月22日向睿德信中心发出，证明百润公司、许兆然愿意承担回购义务，且计划于2016年年内完成回购。8.百润公司2019年临时股东大会召开通知书和关于融资和股权回购的提案，由百润公司、许兆然于2019年5月6日向睿德信中心发出，证明截止该日百润公司、许兆然均愿意履行回购义务，回购协议是双方的真实意思表示，应当继续履行。百润公司、许兆然对睿德信中心提供的证据的质证意见为：对于证据1真实性无异议；对于证据2，对于签字盖章真实性认可，但对其合法性不认可，该份协议应属无效；对证据3，真实性无异议，合法性有异议，睿德信中心无权根据无效的回购协议向百润公司、许兆然主张回购义务；对证据4，真实性无异议，该份函件是许兆然对回购义务的个人理解，不代表百润公司以及全体股东的意思，且在该复函中已明确拒绝其回购要求；对证据5，真实性无异议，该协议第2.3条关于股权回购的约定违反法律的强制性规定，属于无效约定，且该协议第2.3.5条也明确行使回购权利的期限截止2016年3月31日；对证据6，真实性认可，但是该通知于2016年5月12日送达，已超过行使回购权利的期限，且睿德信中心无权依据无效的回购条款向百润公司、许兆然主张回购义务；对证据7，真实性认可，关联性不认可，许兆然在该回复中明确拒绝支付回购款，剩余部分仅是对引进战略融资及价格的讨论，并未同意支付回购款；对证据8，真实性认可，合法性不认可，该证据并非由公司董事会召集，不符合公司法及公司章程规定的召集程序，故该次临时股东大会并未实际召开，另外对于关联性也不认可，该提案是对于股东行使回购权利的限制，并非对股份回购的安排，且未经股东大会决议通过，部分内容违反法律规定，也属无效。百润公司、许兆然为支持其答辩意见向一审法院提供百润公司章程一份，证明回购协议违反了公司章程第22条的强制性规定，睿德信中心作为公司股东理应知晓该规定。睿德信中心对百润公司、许兆然提供的证据的质证意见为：对于证据真实性予以认可，但对关联性不认可，该章程第22条并非规定公司在任何情况下均不得收购公司股份，而是规定了在特定情况下公司可以收购公司的股份，本案中睿德信中心要求百润公司、许兆然回购其所持有的公司股份时，百润公司、许兆然曾向睿德信中心口头说明回购股份后公司将进行减资及股权激励处理，恰好符合该章程第22条的规定。一审法院认定事实：百润公司于2010年12月23日设立，公司注册资本为5000万元，其中昆山睿德信股权投资中心（有限合伙）【于2018年3月15日将名称变更为徐州睿德信股权投资中心（有限合伙），以下亦简称睿德信中心】出资1842750元，持有股权比例为3.6855%，许兆然出资2077.50万元，持有股权比例为41.55%。2013年12月21日，睿德信中心等（协议甲方）与许兆然、案外人黄建明等（协议乙方）等签订《增资扩股协议书》一份，目标公司为百润公司，该公司实际控制人为许兆然，该协议确认：“目标公司是一家根据中华人民共和国法律在江苏省昆山市依法注册成立并有效存续的一家有限责任公司”，“在本次增资扩股完成日之前，公司注册资本为5000万元，股东12名自然人和法人机构”，具体股东为睿德信中心、许兆然以及案外人黄建明等，“目标公司将增加注册资本560万元，增资后公司注册资本为5560万元”，“甲方同意投资目标公司，认缴目标公司的本次增资”；协议第二条“增资的认缴”第2.1.1项约定：“甲方中主体之一睿德信中心以现金出资750万元，认缴新增注册资本份额168.00万元，其余582.00万元计入目标公司资本公积，本次投资占目标公司3.02%的股权。”，第三条“出资的先决条件和缴付时间”第3.2.1项约定：“甲方中的睿德信中心在本协议第三条3.1条款规定的条件全部满足后，于本协议签署盖章后五个工作日内，将全部款项750万元一次性汇入目标公司指定银行账户”；协议同时约定了其他权利义务内容。同日，上述合同当事人又签订《增资扩股补充协议书》一份，该协议第二条“目标公司业绩承诺、上市、回购”第2.2.1项约定：“目标公司和实际控制人承诺：将采取必要措施，确保目标公司获得中国证监会的核准，于2015年12月31日前实现在国内资本市场（含上海、深圳证券交易所、中小企业板、创业板市场）A股发行上市(IPO)”；第2.2.2项约定：“对‘上市’可以采取的替代方案：于2015年12月31日前引进至少一个战略投资人，当时对目标公司的估值至少是本次增资估值的2倍以上，即至少5亿元人民币”；第2.3.1项约定：“目标公司和实际控制人承诺：如目标公司于2015年12月31日前未能获得中国证监会关于目标公司在国内资本市场发行股票并上市的核准批文，投资方甲方，以及本协议规定的“机构投资人”，根据《增资扩股协议》第2.1款增资取得的新增注册资本份额(股权)可以要求目标公司及实际控制人全额回购；实际控制人或实际控制人名义控股的机构可以使用代持或借贷等方式筹资执行此项回购”；第2.3.2项约定“经甲方或其他机构投资人提出回购的书面要求，目标公司和实际控制人将相应采取回购方式回购因甲方本次增资扩股而持有的目标公司的全部新增注册资本份额(股权)，回购款项须在投资方甲方提出回购书面要求后3个月(90天)内付清。本协议其他“机构投资人”提出回购要求时，按本条规定执行”；回购价格为：“P=I×(l+r)n-Div其中：P—股权回购价款；I一投资方取得该等股权时原始投入公司的投资总额；r一回购溢价率，按10%/年计；n一投资人在增资完成日至回购条款履行之日的实际年份数，尾数不足一年的按零散天数一360计算；Div一投资方已获得目标公司的累计分红金额”；第2.3.5项约定：“享有要求“回购”权利的甲方或其他投资人同意：(1)要求回购的权利到2016年3月31日将自动终止，在此前没有提出回购要求视为自动放弃此权利；(2)在2016年3月31日前，目标公司和实际控制人，基于公司发展的合理需求，可以书面申请按2.3.3价格“回购”上述甲方和其他投资人的部分或者全部股权，如果“被回购”方拒绝“被回购”，双方可以签订协议终止“回购”和“被回购”的权利”；该协议同时约定了其他权利义务内容。上述协议签订后，睿德信中心于2014年1月10日向目标公司缴付了全部增资款750万元，睿德信中心因此获得百润公司新增168万元股权，其持有的百润公司股权比例为增加至6.33%，对应的出资额为352.275万元。2015年11月11日，百润公司完成股份制改制，共计发行普通股6000万股，每股面额为1元，均向公司发起人发行，睿德信中心持有的百润公司上述股权通过净资产折股方式，获得改制后公司对应的352.275万股股份。2017年1月23日，睿德信中心等（协议甲方一）与百润公司（协议乙方）、许兆然（协议丙方，担保方）签订《回购协议》一份，协议确认睿德信中心于2013年12月对百润公司进行增资750万元，取得标的公司168万股，协议第1条约定：“乙方需按照本协议的条款和条件分别回购甲方一持有的标的公司168万股和甲方二持有的标的公司168万股”；第2条“回购价款及价款支付”约定“乙方应于2018年12月31日甲方投资5年期满之后7天内回购甲方的上述投资，并按本协议项下约定支付回购价款。回购价款=投资本金+每年10%的利息(不可复利计算)，不足一年的尾数按零散天数*10%÷360计算当年累计日利息”；第4条“回购担保”约定：“丙方同意，丙方对乙方在本协议项下的回购义务及违约责任承担担保责任。为避免歧义，各方在此确认，本协议任何条款被认定为无效、不可执行或基于其他任何原因导致乙方未能于2018年12月31日前支付本协议项下的回购价款，则丙方应被视同回购方，无条件承担回购责任”。2018年12月18日，睿德信中心向百润公司、许兆然发出《回购通知书》一份，要求按照上述回购协议履行回购义务，支付相应股份回购款。百润公司、许兆然收到上述通知书后进行了回复，但未能按照睿德信中心要求支付相应股份回购款。另查明，百润公司章程第九十七条约定：“董事会行使下列职权：……(七)拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散及变更公司形式的方案；……”。一审法院认为，案涉《增资扩股协议书》系相关当事人真实意思表示，且内容并不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。睿德信中心系百润公司股东，其按照上述《增资扩股协议书》依约履行了新增注册资本的出资义务，取得了对应的新增168万元股权，该部分股权后因百润公司进行股份制改制，睿德信中心取得相对应的168万股公司股份。睿德信中心诉请主张百润公司、许兆然履行案涉股份回购义务，系根据双方于2017年1月23日签订的《回购协议》约定，因睿德信中心主张百润公司与许兆然承担共同回购责任，首先，就百润公司的回购责任问题，虽然上述《回购协议》明确约定百润公司应于2018年12月31日，睿德信中心投资5年期满之后7天内回购睿德信中心持有的上述百润公司股份，但该份协议仅由许兆然签字并加盖百润公司印章，睿德信中心并未提供相应的董事会决议，上述回购约定也不符合公司法中有关公司回购股份的规定，该项约定实际违反公司法关于股东出资以后不得抽回出资的禁止性规定，应认定无效，故睿德信中心此项诉请并无事实及法律依据，一审法院不予支持；其次，关于许兆然的回购责任问题，根据上述《回购协议》第4条的约定，当该协议任何条款被认定为无效、不可执行或基于其他任何原因导致百润公司未能于2018年12月31日前支付本协议项下的回购价款，则许兆然应被视同回购方，无条件承担回购责任，该项约定内容清楚明确，且也不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，许兆然虽然系该份协议的担保方，但根据该项约定，其在百润公司相应回购条款无效的情形下，应作为案涉股份的回购方，履行相应回购义务，故对于睿德信中心主张许兆然履行回购责任的主张一审法院予以支持。关于睿德信中心主张的回购价款，根据案涉《回购协议》约定，为“投资本金+每年10%的利息（不可复利计算），不足一年的尾数按零散天数*10%÷360计算当年累计日利息”，结合双方此前签订的《增资扩股补充协议书》中约定的回购价款的计算方式，许兆然应当支付睿德信中心的回购价款应包括睿德信中心的投资款本金750万元，以及2014年1月10日至2018年12月31日期间按照年利率10%计算的利息金额为75*4+355/365*75=372.95万元，上述合计即为回购价款总额为1122.95万元。关于睿德信中心主张的违约金，案涉《回购协议》并未明确约定违约金，经一审法院释明，睿德信中心也未变更该项诉请，因其主张并无事实依据，对此一审法院不予支持。关于百润公司、许兆然辩称案涉《回购协议》系睿德信中心逼迫其签订，并非其真实意思表示，因其未提供证据证明，对此一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，判决：一、许兆然支付睿德信中心股权回购款11229500元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回睿德信中心的其他诉讼请求。案件受理费89410元，由许兆然负担89102元，由睿德信中心负担308元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许兆然向本院提交以下证据：证据一、2017年8月份签订的股东增资协议，证明2017年底和2018年初，百润公司增资时的价格为每股1元；证据二、百润公司2018年底和2019年6月末的资产负债表，证明百润公司2018年底的净资产价值以及2019年6月末的净资产价值；证据三、百润公司2018年审计报告，证明百润公司2018年末的净资产价值为每股1元左右。上述三份证据共同证明一审法院判决的回购价格显失公平，与股权实际价值相差巨大。睿德信中心对上述证据的质证意见为：对三份证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可，回购价格应当按照协议约定确定。百润公司对上述证据没有异议。睿德信中心向本院提交以下证据：证据一、睿德信中心于2016年7月20日向许兆然发送的邮件，证明睿德信中心要求许兆然个人作为回购方；证据二、2016年12月9日的邮件，证明百润公司工作人员反馈其修改意见，将百润公司改为回购方，许兆然个人改为担保方，该份合同并非睿德信中心提供的格式条款，许兆然对其个人应当承担的义务是明知的；证据三、2017年1月21日的邮件，睿德信中心将最终各方磋商后拟定的回购协议发送给许兆然，保留了许兆然要求的将其作为担保方的约定，但按照双方协商增加了第四条，许兆然在邮件中也明确自己愿意承担回购义务。上述邮件表明，各方认可在百润公司不能承担回购义务的情况下，许兆然个人需要作为回购方向睿德信中心承担回购义务。许兆然对上述证据的质证意见为：证据二并非与许兆然之间发生，真实性无法确认；关于证据一和证据三的真实性，由于时间久远，记不清楚了，真实性无法确认。百润公司对上述证据的质证意见为：对邮件不清楚。本院认证意见：睿德信中心、百润公司对许兆然提交的证据真实性无异议，本院对证据真实性予以确认；百润公司、许兆然对睿德信中心提交的邮件未予认可，且睿德信中心仅提交了邮件打印件，本院对该组证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，许兆然、百润公司并未举证证明其与睿德信中心签订的《回购协议》非真实意思表示，且该协议内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该协议合法有效。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条、第一百七十七条、第一百七十九条的规定，公司法并不绝对禁止公司回购股东股份，且规定了通过减少注册资本回购股份的合法途径，许兆然、百润公司仅以协议违反公司法关于公司不得回购股东股份的规定为由主张协议中关于百润公司承担回购义务的约定无效，缺乏依据。但因睿德信中心未举证百润公司符合《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定的公司可以收购股东股份的情形，故一审法院对于睿德信中心主张百润公司承担回购义务并支付回购价款的诉讼请求未予支持，并无不当。因本案中百润公司不具备履行回购义务的条件，依据《回购协议》的约定，许兆然应按约承担回购义务，其主张不应承担回购义务，不能成立。许兆然主张《回购协议》关于回购价款的约定显失公平，依据不足，本院不予支持。综上所述，许兆然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89410元，由上诉人许兆然负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇一九年十二月二十五日法官助理 杨俊生书 记 员 刘晶晶