福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终1499号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈众，男，1974年1月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市鼓楼区。2003年8月因犯强迫交易罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2016年9月30日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人江一泓、黄清枝，福建景行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱秦，男，1973年7月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。因本案于2016年9月30日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）陈成武，男，1969年3月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。因本案于2016年9月30日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）徐明强，男，1974年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市晋安区。因本案于2016年10月27日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）李明英（化名李明琰），女，1973年9月6日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市晋安区。因本案于2016年9月30日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人陈辉凯，男，1979年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。因本案于2016年9月30日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人王汀，男，1975年1月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市台江区。因本案于2016年9月30日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人杨启帆，男，1990年6月17日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省福州市晋安区。因本案于2016年10月10日被福州市公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人邱仁文，男，1989年10月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。因本案于2016年11月1日被福州市公安局刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2019年7月31日由福州市台江区人民法院取保候审。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控的被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆犯开设赌场罪、行贿罪，被告人邱仁文犯开设赌场罪一案，于2018年1月16日作出（2017）闽0103刑初399号刑事判决。宣判后，被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文对判决均不服，提出上诉。本院经审理认为原判认定部分事实不清，于2018年7月17日作出（2018）闽01刑终464号刑事裁定，撤销原判，将本案发回重审。福州市台江区人民法院于2019年9月23日作出（2018）闽0103刑初484号刑事判决。宣判后，原审被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状和相关辩护词、讯问上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： (一)开设赌场犯罪事实 2015年7月至2016年8月间，被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文等人共同出资，在福州市公安局鼓山派出所的辖区内先后开设了21家赌博机店，利用店内设置的具有上分、退币等功能的赌博机，组织赌博活动。在赌场经营过程中，被告人邱秦负责对赌场的总体管理、还和被告人陈成武一起负责对外疏通关系。被告人陈辉凯、杨启帆、邱仁文负责看店、被告人王汀负责赌场收钱、被告人李明英、徐明强负责做账、被告人陈众没有参与日常管理，但店里的事情邱秦会跟陈众汇报。截至案发，被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英共参与所有21家赌博机店的经营，赌资累计为24954353元。其中被告人陈众、李明英夫妻共同占股44%、46%不等，共同获利6294830元、被告人邱秦占股14%，获利1890364元、被告人陈成武占股14%，获利1882364元、被告人徐明强占股5%、9%不等，获利1149073元。被告人陈辉凯在其中10家赌博机店占股15%、17%不等，赌资累计为14483272元，获利1256100元；被告人王汀在其中9家赌博机店占股2%，赌资累计为14727152元，获利201800元；被告人杨启帆在其中5家赌博机店占股12%、15%不等，赌资累计为7041226元，获利608100元；被告人邱仁文在其中2家赌博机店占股3%，赌资累计为1667634元，获利18300元。 原审期间，被告人陈众退出违法所得16万元、被告人邱秦退出违法所得2万元、被告人陈成武退出违法所得2万元、被告人徐明强退出违法所得2万元、被告人李明英退出违法所得1万元、被告人陈辉凯退出违法所得1万元、被告人杨启帆退出违法所得1万元、被告人邱仁文退出违法所得18300元。 原判认定上述事实的证据有指认作案地点照片，搜查笔录，提取笔录，扣押物品文件清单，店面租赁合同，赌场被查处及相关人员处理情况，赌场账单统计表，账本，各被告人参与经营赌场的金额及获利金额统计情况，公安机关情况说明，证人张某、兰某1、胡某、林某1、兰某2、兰某3、陈某1、陈某2、李某1、黄某1、黄某2、赖某、王某1、王某2、郑某1、林某2、陈某3、刘某、卓某、陈某4、郑某2、林某3、郑某3、林某4、成某、王某3、董某、林某5、郑某4、王某4、肖某、吴某、谢某、林某6、叶某的证言及辨认笔录，被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文的供述及辨认笔录，福州市公安局岳峰派出所出具的赌博机认定书，福州市公安局鼓山派出所出具的赌博机认定书、福建省行政事业单位资金往来结算票据等。 (二)行贿犯罪事实 1、2008年至2010年期间，被告人陈众在福州市公安局王庄派出所的辖区内经营阿曼尼及爱巢酒吧，为了取得时任王庄派出所副所长柳某（已判决）对其酒吧的关照和庇护，被告人陈众先后5次合计送给柳某10万元，柳某均予以收受。 2、2013年7月至2015年2月左右，被告人陈众、邱秦在福州市公安局王庄派出所的辖区紫新路同君福酒楼楼下、鼎屿二路等地点先后共同开设了三家赌博机店。为了取得时任王庄派出所所长柳某及时任王庄派出所协警李某2（已判决）的庇护，合计送给柳某20万元，送给李某24000元，柳某、李某2均予以收受。 3、2015年7月至2016年8月间，被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆合伙在福州市公安局鼓山派出所辖区内先后开设赌博机店，在经营期间，为了取得时任鼓山派出所所长的柳某以及鼓山派出所相关民警、协警等人的关照，被告人陈众等人每月按照一定的比例从上述赌博机店中支取部分收益作为打点相关人员的费用，合计贿送86.9万元，其中：由被告人邱秦经手送给柳某54万元；分别送给时任鼓山派出所民警的何某、庞某、陈某6、林行辉、陈某51.8万元、0.95万元、1.6万元、1万元、1.2万元；分别送给时任鼓山派出所协警的王某5、林某71.1万元、3.05万元；送给鼓山派出所协警李某220.7万元，并通过李某2将贿赂款分送给鼓山派出所的其他相关人员。由被告人陈成武经手送给时任鼓山派出所社区民警兰某41.5万元。被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英在21家赌博机店中均占有股份，行贿金额均为86.9万元；被告人陈辉凯、王汀、杨启帆分别在10家、9家、5家赌博机店中占有股份，涉及行贿金额分别为492711元、534815元、239320元。被告人邱秦归案后，于2016年10月3日主动交代了司法机关尚未掌握的上述行贿的事实。 原判认定上述事实的证据有银行账户交易明细、职务证明、公安机关情况说明、证人柳某、李某2、王某5、林某7、施某、兰某4、庞某、陈某5、林某8、何某、陈某6的证言、被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆的供述等。 除上述证据外，原审并对原公诉机关出具的抓获经过、户籍证明、前科材料等能够证明案件事实的综合性证据予以采信。 原判认为，被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文以营利为目的，违反国家规定，利用赌博机开设赌场进行赌博活动，其中被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英涉案金额均为24954353元，被告人陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文涉案金额分别为14483272元、14727152元、7041226元、1667634元，均属于情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆为谋取不正当利益，多次将开设赌场的违法所得用于贿送多名国家司法机关工作人员，其中被告人陈众行贿金额为117.3万元，被告人邱秦行贿金额为107.3万元，被告人陈成武、徐明强、李明英行贿金额均为人民币86.9万元，被告人王汀行贿金额为人民币534815元，均属于情节严重；被告人陈辉凯、杨启帆行贿金额分别为492711元、239320元，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立。被告人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚;且在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，均系主犯；归案后能如实供述开设赌场的基本犯罪事实，当庭亦认罪悔罪，均系坦白；除被告人王汀外均退出部分违法所得，量刑时均予以从轻处罚。被告人邱仁文在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，当庭亦认罪悔罪，系坦白；且已全部退出违法所得，予以减轻处罚。被告人陈众、陈成武、徐明强、李明英、陈辉凯、王汀、杨启帆对行贿犯罪当庭均自愿认罪；被告人邱秦归案后能够主动供述司法机关尚未掌握的其他种类罪行的主要犯罪事实，属自首，且系在被追诉前主动交待行贿行为；被告人陈众、邱秦、陈成武在行贿的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐明强、李明英、王汀、陈辉凯、杨启帆在行贿的共同犯罪中起次要作用，系从犯。综上，就行贿犯罪量刑时对被告人邱秦、徐明强、李明英、王汀均予以减轻处罚，对被告人陈众、陈成武、陈辉凯、杨启帆均予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第二十六条、第二十七条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出如下判决：一、被告人陈众犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人邱秦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人陈成武犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人徐明强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十四万元。五、被告人李明英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十四万元。六、被告人陈辉凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。七、被告人王汀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。八、被告人杨启帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。九、被告人邱仁文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。十、退缴在案的被告人陈众的违法所得人民币16万元、被告人邱秦的违法所得人民币2万元、被告人陈成武的违法所得人民币2万元、被告人徐明强的违法所得人民币2万元、被告人李明英的违法所得人民币1万元、被告人陈辉凯的违法所得人民币1万元、被告人杨启帆的违法所得人民币1万元、被告人邱仁文的违法所得人民币18300元均予以没收，上缴国库。 上诉人陈众提出上诉理由：开设赌场案中，相关证据不能作为本案的定案依据，本案应重新认定赌资及获利数额，原判对陈众量刑过重，陈众在本案中属于从犯，具有坦白和悔罪等从轻量刑情节，应从轻处罚。行贿罪中，认定行贿数额有误，陈众具有自首、从犯和立功等法定量刑情节，应予从宽处罚。 上诉人陈众的辩护人提出辩护意见：陈众仅是赌场的股东，未参与实际管理，不能简单以股权大小来认定主从犯，应对陈众认定为从犯，对其减轻、从轻处罚。陈众向协警支付的24.85万元不应计入行贿数额，其具自首和立功情节。 上诉人邱秦提出上诉理由：李明英确认的账本金额不能作为计算赌资的依据，建议以分红加成本的方式计算赌资，实计应在1700万左右。其行贿罪有自首情节，应在四年以下量刑。其主动供述侦查机关尚未掌握的开设赌场犯罪事实，开设赌场罪应在四年以下量刑。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人陈成武提出上诉理由：原判认定上诉人在共同行贿犯罪中为主犯，行贿金额为86.9万元系事实认定错误，且量刑过重。其在行贿共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人徐明强提出上诉理由：其在行贿方面是从犯，原判对此虽有认定，但量刑过重。原判认定其涉案赌资的事实不清。原判量刑过重，希望二审从轻处罚。 上诉人李明英提出上诉理由：其在本案中不构成行贿罪，上诉人虽然已知其他被告人实施行贿，但未实施任何直接协助其他被告人行贿的行为。其在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。其自愿认罪，且认罪态度好，可从轻处罚。原判量刑过重。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文为获取非法利益，结伙为他人赌博提供场所和赌博机等工具，其中上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英涉案金额均为24954353元，原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文涉案金额分别为14483272元、14727152元、7041226元、1667634元，均属于情节严重，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆为谋取不正当利益，多次将开设赌场的违法所得用于贿送多名国家司法机关工作人员，其中上诉人陈众行贿金额为117.3万元，上诉人邱秦行贿金额为107.3万元，上诉人陈成武、徐明强、李明英行贿金额均为86.9万元，原审被告人王汀行贿金额为534815元，均属于情节严重，原审被告人陈辉凯、杨启帆行贿金额分别为492711元、239320元，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成行贿罪。 在开设赌场共同犯罪中，上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆起主要作用，系主犯；原审被告人邱仁文起次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻处罚。上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆、邱仁文到案后能够如实供述开设赌场的主要犯罪事实，于原审自愿认罪，均系坦白，依法可从轻处罚。上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、杨启帆能够退出部分违法所得，原审被告人邱仁文能够退出全部违法所得，酌定从轻处罚。综上，就开设赌场共同犯罪，对上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆予以从轻处罚；对原审被告人邱仁文予以减轻处罚。在行贿共同犯罪中，上诉人陈众、邱秦、陈成武起主要作用，系主犯；上诉人徐明强、李明英、原审被告人王汀、陈辉凯、杨启帆起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人陈众、陈成武、徐明强、李明英、原审陈辉凯、王汀、杨启帆对行贿犯罪于原审自愿认罪，可从轻处罚。上诉人邱秦到案后能够主动供述司法机关尚未掌握的其他种类罪行的主要犯罪事实，属自首，且系在被追诉前主动交待行贿行为，依法可从轻或减轻处罚。综上，就行贿共同犯罪，对上诉人陈众、陈成武、原审被告人陈辉凯、杨启帆均予以从轻处罚，对上诉人邱秦、徐明强、李明英、原审被告人王汀均予以减轻处罚。上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英、原审被告人陈辉凯、王汀、杨启帆在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。 关于上诉人陈众提出的本案相关证据不能作为定案依据，应重新认定赌资及获利数额的辩解，以及上诉人邱秦提出的李明英确认的账本金额不能作为计算赌资的依据，应认定实计1700万左右的上诉理由，经查，原判认定的赌场经营期间涉及的赌资，系根据本案各上诉人、原审被告人签字确认的账本记载内容和在案的言词证据等综合认定得出，经原审庭审举证、质证，各上诉人及原审被告人均对此不持异议，故原判认定并无不当，上述上诉理由均不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈众、李明英提出的其在开设赌场共同犯罪中系从犯，原判认定其主犯不当的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人陈众、李明英夫妇伙同他人共同出资开设以赌博机为主要赌博工具的赌场，在不同的赌场中先后共同占股44%、46%不等，是投入资金时间最长、占比最大的“股东”。陈众虽然不直接处理赌场日常具体事宜，但在整体上操控赌场的经营，负责对赌场管理的邱秦直接听命于陈众本人。李明英则负责赌场的财务账目管理。据此，上诉人陈众、李明英在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，系主犯。上述上诉理由及相关辩护意见均不能成立。 关于上诉人陈众、陈成武提出的原判认定其行贿金额有误的上诉理由及相关辩护意见，以及被告人李明英提出的其行为不构成行贿罪的上诉理由，经查，上诉人陈众、陈成武、李明英为使开设赌场犯罪行为获得国家机关司法人员非法关照而从开设赌场共同违法所得中取出部分用以行贿，系共同实施行贿犯罪，原判认定上诉人李明英的行为构成行贿罪，以及所认定的陈众、陈成武行贿数额并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈众及其辩护人提出的其具有自首和立功情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，上诉人邱秦提出的原判对其从轻量刑情节考虑过小，量刑过重的上诉理由，上诉人陈成武、徐明强提出的其在行贿共同犯罪中系从犯，原判量刑过重的上诉理由，以及上诉人李明英提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判对上诉人陈众、邱秦、陈成武、徐明强、李明英的相关量刑情节认定准确，所作量刑适当，上述相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 舒 审判员 林 伟 审判员 王 坤 二〇一九年十二月十六日 书记员 刘小明 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。