贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6270号上诉人（原审被告）：周礼荣，男，1985年6月29日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：彭芸，贵州辰胜思速律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金林，男，1975年7月14日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：黄浩，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘乙钢（刘刚），男，1975年10月4日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人周礼荣因与被上诉人金林、刘乙钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周礼荣上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，并依法改判或者发回重审。2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人周礼荣与被上诉人刘乙钢存在施工合同关系事实不清、证据不足。1.上诉人与被上诉人刘乙钢并未签订任何施工合同，未曾约定承包房屋修建。被上诉人刘乙钢在一审中申请出庭作证的两个证人与刘乙钢有利害关系，且两个证人证言并无其他有效的直接证据进行佐证，不应采信。2.一审以上诉人自认“本次事故发生前已为他人修建了三四年的房屋，没有相关的建筑资质”作为判决依据实属不当。上诉人之前是否有资质承包工程，与本案没有任何关联性。相反，既然双方被上诉人刘乙钢和上诉人周礼荣都清楚无相关资质，更不可能存在承包关系，进一步证明了上诉人周礼荣和被上诉人金林都是被刘乙钢雇佣做临时工的。3.周礼荣从来未向被上诉人金林支付任何报酬，资金是由被上诉人刘乙钢直接支付给被上诉人金林，说明了上诉人与被上诉人刘乙钢不存在工程承包合同关系。4.上诉人只是根据被上诉人刘乙钢的邀请帮其介绍施工人员，具体洽谈事项是两被上诉人自行协商（包括工资多少、具体按多少钱每天等）上诉人并不知情。根据被上诉人金林一审中的诉讼请求也清楚具体雇佣他的人并非上诉人。5.一审未采信上诉人申请出庭作证的证人证言，在无其他佐证依据的情况下采信了被上诉人申请出庭作证的证人证言不当。6.一审开庭前，被上诉人刘乙钢已向被上诉人金林支付大额的医药费。以此证明，上诉人与被上诉人刘乙钢并不存在雇佣关系，常理可以推断，如果工程已经发包给上诉人周礼荣，被上诉人不可能有此行为。二、一审法院判决结果不当。一审判决上诉人承担72464元无法律依据。上诉人与被上诉人并不存在工程承包合同关系，一审通过被上诉人的陈述及与被上诉人有利害关系的两个证人证言认定案件事实错误，根据相关法律的规定以及证据证明分配责任，上诉人不应承担任何责任。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足。现上诉人根据有关法律规定，特提起上诉。被上诉人金林答辩称：一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘乙钢答辩称：1.根据泥水工工程施工惯例，双方均不会签订书面合同，均是口头协议。在一审中，周礼荣提到被上诉人刘乙钢拖欠和拒付工程款，说明双方存在承包关系。2.被上诉人金林是上诉人周礼荣联系做工，在此之前，刘乙钢与金林并不认识，不存在雇佣关系。3.被上诉人刘乙钢向金林支付工程款是因周礼荣同意预支，最终工程款均是由周礼荣与刘乙钢收方结算。4.被上诉人刘乙钢先支付医疗费用是基于人道主义精神，并不能就此说明双方是雇佣关系。一审原告金林向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告刘乙钢赔偿我残疾赔偿金75820.8元、住院伙食补助费2700元（27天）、护理费9509.9元（90天）、营养费9000元（90天）、误工费28700.3元（180天）、后续治疗费32000元、医疗费75635.96元、被抚养费人生活费：（父亲金必文：2078.8元，母亲张继先2078.8元）4157.6元、鉴定费1900元、交通费2000元、精神抚慰金3000元，共计244424.56元；2.由被告周礼荣依法承担应承担的责任。一审法院查明：被告刘乙钢在修建自建房过程中，将砌砖工程承包给被告周礼荣施工，报酬为每砌砖一块0.4元。2018年11月左右，被告周礼荣请原告金林及案外人杨贵琴、杨仕琴等人进行施工，为被告刘乙钢住房砌砖。2018年12月27日（2018年农历冬月二十一），原告金林在施工过程中，因被告刘乙钢住房承重阳台断裂导致受伤，当日被送往毕节市中医院住院治疗27天。原告金林伤愈后，自行委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定和评定。2019年7月29日，毕节市第一人民医院法医司法鉴定所以毕市一医司鉴所[2019]临鉴字第190458号司法鉴定意见书认定原告的伤残等级为：致腰4椎体爆裂性压缩性骨折（压缩承度达1/2）并麻醉下行“后路腰4椎体骨折切开椎弓根螺钉内固定术、椎体骨折撑开复位术”构成十级伤残，致左腓骨上段、左胫骨下段粉碎性骨折及右侧跟骨粉碎性骨折术后遗留左踝关节被动活动功能部分丧失构成十级伤残；以毕市一医司鉴所[2019]临鉴字第190459号司法鉴定意见书认定原告三期及后续治疗费：后续治疗费依据三甲医院的治疗收费情况参考数为3万元至3.2万元，原告金林不能从事原有工作，本次损伤后的误工期拟为180日，生活不能完全自理，护理期为90日，损伤后需补充营养，营养期为90日，误工期、护理期、营养期自受伤之日起计算。原告金林与被告刘乙钢因未能就赔偿事宜达成协议，于2019年9月2日起诉到本院，一审法院受理后，于2019年9月3日，经被告刘乙钢申请，一审法院依法追加周礼荣为被告参加诉讼，经一审法院依法对原告金林告知并释明，原告要求被告周礼荣承担依法应当承担的赔偿责任。另查明：被告刘乙钢修建的自住房屋为两层以上（拟建七层），被告周礼荣承包修建部分约600平方米。原告金林受伤后于2018年12月27日至2019年1月23日到毕节市中医院治疗，预付住院医疗费：71000元，实际产生住院医疗费用68734.43元，其中医保统筹支付36861.92元，大病补偿金额支付了10012.9元，实际支付金额为21859.97元；门诊治疗实际产生治疗费1233.5元；出院后于2019年3月8日产生胫腓骨、腰椎检查费464元；2019年6月19日至2019年6月27日原告因治疗在毕节中医院预付治疗费8000元，实际产生住院治疗费5489.05元。原告医疗发票总计产生金额为：75920.98元。原告实际结算支付的医疗产生费用为29046.52元。原告向一审法院主张医疗费75635.96元。被告刘乙钢为原告预付医疗费用6.3万元。2019年6月27日原告支付鉴定评估费1900元。原告金林在受伤时有扶养关系的老人：父亲金必文，1937年12月3日出生，依法应支付扶养费期限为5年。母亲张继先，1937年4月14日出生，依法应支付扶养费期限为5年。金必文、张继先居住于纳雍县。承担两个老人扶养义务的人数为六人即金林共计六兄妹。原告金林自认：在本次事故发生前，为他人修建过十多年的房屋。被告周礼荣自认：在本次事故发生前修建了三四年的房屋，没有相关的建筑资质。原告立案时以住院27天主张住院伙食补助费27000元，诉讼中变更确认为2700元；立案诉讼请求金额为268723.6元，诉讼中变更请求金额确认为244424.56元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵犯公民健康权的，应当根据法律承担相应的赔偿责任。原告提供的鉴定意见书，被告刘乙钢虽有异议，但无证据否认鉴定意见书的客观性、合法性和关联性，因鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构具备法定资质，鉴定依据客观，故一审法院对鉴定意见书依法予以采信。为此，根据原、被告的陈述及其提供的证据，结合贵州省统计局公布的《2019年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据（即2018年，贵州省城镇常住居民人均可支配收入为31592元/年，贵州省城镇常住居民人均消费性支出为20788元/年，贵州省农村居民人均可支配收入为9716元/年，贵州省农村居民人均年生活消费支出为9170元/年，国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：省内每天100元、市内每天30元，农林牧渔业年平均工资58198元/年，建筑业年平均工资56266元/年，居民服务业和其他服务业年平均工资38568元/年），原告金林在本次事故中发生的各项损失计算为：1.残疾赔偿金，原告主张75820.8元，虽然原告提供了在六盘水市连续居住一年以上的证明，但其证明明显与实际不符，一审法院未予采信，原告未提供其他证据予以证明原告在受伤前一年在城镇连续居住一年以上的事实，且原告是农村户口，也是在乡村施工产生损害，故应当按农村标准计算，其伤残等级被鉴定为两处十级伤残，故赔偿金额为：9716元/年×20×11%（伤残等级数）=21375.2元，一审法院支持21375.2元。2.住院伙食补助费，原告按每天100元，住院27天的标准主张2700元，原告提供住院为27天的住院病历，住院地为市内毕节中医院，按照贵州省国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准30元/人?天计算，金额为：30元/人?天×27天×1人=810元，支持810元。3.护理费，原告以护理90天主张9509.9元，结合司法鉴定意见书结论，护理期为90日，因原告未举证证明护理人员职业及收入状况，可结合居民服务业的平均工资，按1人护理计算，工作日为365日，金额为：38568元/人?年÷365天/年×60天×1人=9509.92元，原告主张9509.9元是对自己民事权利的自愿处分，不违反法律规定，一审法院予以支持9509.9元。4.营养费，原告以90日营养期按每日100元共计主张9000元，根据司法鉴定意见书结论，结合原告受伤情况，原告主张客观合法，一审法院依法支持9000元。5.误工费，原告以农林牧渔业的工资标准58198元/年主张误工费28700.3元，因原告自认其从事建筑业多年，且原告是因从事建筑活动而受伤，故计算标准应当按建筑行业标准计算，即56266元/年÷365天×180天=27747.62元，支持27747.62元。6.后续治疗费，原告主张32000元，因鉴定意见书评定为30000元至32000元，但该意见不具有确定性，一审法院折中酌定，支持31000元。7.医疗费，原告主张75635.96元，原告提供的医疗费总计产生金额为：75920.98元，其中医保统筹支付了36861.92元，大病补偿金额支付了10012.9元，原告实际结算支付的医疗产生费用为29046.52元。因医保报销费用基于原告缴纳医保费用的合同而产生，赔偿基于侵权而产生，医保具有社会救助性，两者具有不同的性质，不能因医保而减轻侵权人的责任。原告主张75635.96元不违反法律的规定，一审法院依法支持75635.96元。8.被扶养人生活费，因原告父母均在农村生活年龄已经超过75岁，其抚养年限依法应当按5年计算，原告伤残等级为两个十级，赔偿系数为11%。根据农村人均年生活消费性支出9170元/年计算，并扣减其他扶养义务人的费用，原告有六兄妹，原告应当承担的扶养义务为六分之一。原告应支出的父母两位老人的抚养费为9170元/年·人×5年÷6人×11%×2人=1681.17元，一审法院支持1681.17元，计入残疾赔偿金。9.鉴定费，原告鉴定花费鉴定费1900元，为实际支出费用，因该鉴定不属于法院依法委托进行的司法鉴定，按原告损失计算，二被告无异议，一审法院予以全额支持1900元。10.交通费，原告主张2000元，但未提供证据予以证明，一审法院不予支持；11.精神损害抚慰金，原告主张3000元，符合两个十级伤残的客观实际，但因原告对提供劳务所受的伤害也有过错，因予以适当扣减，一审法院酌情予以支持2500元。以上共计181159.85元。对原告未主张的项目，是原告对自己民事权利的自由处分，一审法院不予审查。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。发包人有过错的，承担相应的过错责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供证据的，应当承担举证不能的法律后果。原告金林为被告周礼荣承揽的被告刘乙钢所有的住房进行砌砖工作，为被告周礼荣提供劳务，原告金林与被告周礼荣构成了个人劳务关系，原告金林因提供劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上，以及其他建设工程投资在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”被告刘乙钢的住房两层以上，面积超过300平方米，不属于低层小平方建筑，属于《中华人民共和国建筑法》上规定应当依法由具有建筑资质的施工单位承建的建筑，故其建筑施工及发包、承包应当依照《中华人民共和国建筑法》的规定进行。被告刘乙钢作为建房工程房主，作为发包方及定作人，应当认真选择承包、承揽人员，审慎审查并选择具有资质及具有充分的安全管理能力的施工单位进行工程承包、对自己的选任和指示不当，导致安全事故发生，应当承担相应的责任。被告刘乙钢未履行审慎审查，认真选择和指示的义务，知道或应当知道被告周礼荣没有建房的资质，且疏于管理和监督，导致事故产生。故被告刘乙钢应当对自己选任被告周礼荣的行为及疏于管理和监督导致原告金林产生损失承担过错责任。被告周礼荣明知自己无相关资质和安全设备及专业管理能力，但仍然承包大型工程，是对潜在损害的放任，具有主观上的故意，且在承包工程后，未完善各项管理，提供相应的劳动安全设施设备，进行合理指挥，致原告金林在施工过程中造成了自己的损害，该损害的造成与被告周礼荣无相关建筑资质而仍然承包建筑工程，承包建筑工程后对施工过程管理监督不善，未能提供足够的安全保障措施具有重大原因，故被告周礼荣对原告金林的损害应当承担放任损害发生、管理不善，不能提供足够安全保障的责任。原告金林作为劳务提供者，且已实际参与了多年建房工程，有多年的工作经验，应当在施工过程中特别注意安全问题，对具有危险的工程，应拒绝施工，而不应冒险作业，原告金林受损害，与自己不注意安全、冒险作业有关，应当承担疏于或放任安全注意的过错责任。被告刘乙钢的选任及提供原材料问题与被告周礼荣的管理及未充分提供安全保障措施的过错共同造成了原告金林的损害，构成共同侵权，故被告刘乙钢和被告周礼荣应当对原告金林的损失承担连带赔偿责任。综上所述，根据原告金林及被告刘乙钢、被告周礼荣在本次伤害过程中的过错，可酌定由原告金林、被告刘乙钢、周礼荣按照2比4比4的比例承担原告金林的伤害损失，即原告金林自行承担36231.85元，被告刘乙钢承担72464元，对被告刘乙钢已经支付的6.3万元，应从应付金额中予以扣减，被告刘乙钢应付余额为9464元，被告周礼荣承担72464元。因被告刘乙钢和被告周礼荣对原告金林的损害具有连带过错，被告刘乙钢和被告周礼荣对对方承担的赔偿金额应互付连带支付责任。支付超出自己应赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。被告刘乙钢辩称事故当日支付原告生活费用2000元，但未提供证据予以证实，且原告不认可，被告刘乙钢应当承担举证不能的法律后果，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第八条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条，第二十二条、第八十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘乙钢一次性支付原告金林因本次事故产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费（计入残疾赔偿金）、精神抚慰金共计9464元（已扣除已预付的6.3万元）。二、被告周礼荣一次性支付原告金林因本次事故产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费（计入残疾赔偿金）、精神抚慰金共计72464元。三、被告刘乙钢与被告周礼荣对第一、二项的损失负连带支付责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。上列损失，应当在本判决生效后三十日内支付完毕。四、驳回原告金林的其他诉讼请求。案件受理费5330元，适用简易程序审理，减半收取2665元，由原告金林负担1741元；被告刘乙钢、周礼荣连带负担924元（刘乙钢负担25元，被告周礼荣负担899元）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审围绕上诉人周礼荣的上诉请求进行审理。关于上诉人周礼荣主张其系为被上诉人刘乙钢做点工，双方之间不成立施工合同关系的上诉理由。本院认为，根据一审中出庭作证的杨仕琴、李营、周贞伍、杨德亮等证人陈述，上述人员均是由周礼荣喊到案涉工程做工，报酬的计算方式、工作内容等均是由周礼荣告知。报酬的支付亦系刘乙钢支付给周礼荣或杨贵琴（周礼荣之妻）后，其二人再向其他工人支付。同时，周礼荣及其他工人何时做工、做工多久等均未受刘乙钢控制、指挥、支配。据此可知，上诉人周礼荣与被上诉人刘乙钢之间不存在人身依附关系，周礼荣系依靠自己的技术、工具等完成此项工作，并向刘乙钢交付工作成果。故，一审认定刘乙钢是发包人、周礼荣是承包人并无不当，本院予以确认。虽周礼荣主张系经刘乙钢委托才喊的其他工人做工，但其并未提供相应证据予以佐证，对该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人周礼荣主张其对被上诉人金林受伤导致的损失不应当承担赔偿责任的上诉理由。本院认为，本案中，周礼荣承包了刘乙钢发包的砌砖工程后，组织召集了金林等人做工，金林的工资按照260元/天的价格支付，金林提供的劳务是为了完成周礼荣承包的工程内容，上诉人周礼荣与被上诉人金林之间构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人周礼荣作为接受劳务的一方，未向金林提供必要的施工安全保障设备，未采取必要的施工安全防范措施，存在过错，应当承担相应赔偿责任。故，一审根据本案情况认定由周礼荣承担40%责任并无不当，上诉人周礼荣的该项上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人周礼荣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1611元，由上诉人周礼荣负担，多收取的二审案件受理费3719元，由上诉人周礼荣自行到本院退回。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇一九年十二月二十四日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪