山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10626号 上诉人（原审被告）：郭英波，男，1976年7月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：李海鹏，男，1987年2月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵越，山东倡通律师事务所律师。 原审被告：况作伟，男，1980年5月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：张燕，女，1982年2月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 原审被告：王圆圆，女，1982年5月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人郭英波因与被上诉人李海鹏、原审被告况作伟、原审被告张燕、原审被告王圆圆追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭英波上诉人请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李海鹏的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人李海鹏承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、郭英波与李海鹏协议约定郭英波向青岛农商银行借款50万元由被上诉人李海鹏偿还，即双方就该借款的还款方式达成新的合意，一审法院应尊重当事人的意思自治。2015年郭英波挂靠青岛金星科技有限公司承包消防工程，李海鹏负责现场工程施工。后郭英波与开发商达成了付款协议，以房抵工程款。因此，开发商将黄岛区云龙港湾小区14栋1单元2801室、2701室抵顶给上诉人。后郭英波用其中一套房屋进行贷款，共计贷款89万元，郭英波将首付59万元、契税、维修基金付清后又偿还了一年贷款。2016年4月19日，郭英波与李海鹏签订协议，约定将贷款的一套房屋给被上诉人李海鹏，首付款59万元由郭英波承担，剩余按揭贷款由李海鹏清偿，并约定该协议履行前提系李海鹏将郭英波从青岛农商银行贷款的50万元还清。李海鹏应按协议约定还清上诉人向青岛农商银行的借款。二、李海鹏作为保证人，并非借款实际使用者和获益者，其主动履行还款义务的行为有违常理。被上诉人李海鹏作为保证人，其并未向青岛农商银行借款，也从未用该笔借款获得收益，且尚有其他3名连带责任保证人，根据日常生活准则，判决刚生效，被上诉人李海鹏便主动履行了还款义务，该行为明显有违常理。本案结合证据及公序良俗，因郭英波与李海鹏在2016年签订协议，郭英波将云龙港湾一套房屋给李海鹏并承担该房屋首付款59万元，李海鹏将郭英波从青岛农商银行的借款50万元还清。因李海鹏没有及时还清借款，导致青岛农商银行提起诉讼，李海鹏在法院判决后履行了还款义务。因此，被上诉人李海鹏起诉要求上诉人归还其支付的本金、利息及诉讼费534910.37元无事实和法律依据，违背公平原则。综上所述，一审法院认定上诉人应偿还被上诉人李海鹏支付的本金、利息及诉讼费534910.37元属于事实认定错误、法律适用错误，因此导致错判。 被上诉人李海鹏答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，郭英波的上诉请求没有事实和法律依据。郭英波与李海鹏的协议约定明确有效，并不存在约定郭英波向青岛农商银行的借款50万元由被上诉人偿还的事实。2018年2月26日，王圆圆向一审法院起诉，请求确认上述《协议》无效，一审法院作出（2018）鲁0211民初3117号民事判决，驳回了王圆圆的诉讼请求。李海鹏为2015年7月20日郭英波向青岛农商银行借款50万元提供担保，借款到期后，郭英波无力偿还，在青岛农商银行提起诉讼后，查封了李海鹏的房产，李海鹏为避免财产损失，依据法院的判决，履行了担保责任，有权向郭英波进行追偿。 原审被告况作伟、原审被告张燕、原审被告王圆圆未作陈述。 李海鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭英波归还李海鹏代为垫付的借款本金、利息及诉讼费共计534910.37元；2.判令况作伟、张燕、王圆圆对上述诉讼请求在担保责任内承担连带清偿责任；3.诉讼费由郭英波承担。事实和理由：2015年7月20日，借款人郭英波向青岛农村商业银行股份有限公司黄岛长江路支行佳世客分理处（以下简称“农商行分理处”）借款50万元，李海鹏与况作伟、张燕、王圆圆共同为郭英波提供担保，保证方式为连带责任保证。借款到期后郭英波无力偿还，农商行分理处将李海鹏及本案被告诉至黄岛区人民法院。2017年10月11日，黄岛区人民法院作出（2017）鲁0211民初12961号民事判决，判决借款人郭英波偿还农商行分理处借款本金459472.39元，利息55407.58元及自2017年8月12日起至实际给付之日止的利息，李海鹏、况作伟、张燕、王圆圆对上述给付义务承担连带清偿责任；案件受理费4474.5元由郭英波负担，李海鹏、况作伟、张燕、王圆圆承担连带责任。2017年11月7日，李海鹏依生效判决履行了全部担保责任，向农商行分理处支付借款459472.39元、利息70963.48元、诉讼费4474.5元。根据担保法有关规定，向郭英波进行追偿。 郭英波在一审中辩称，李海鹏所诉不属实，在2015年其挂靠青岛金星科技有限公司的资质签订了消防工程，后来与开发商达成了付款协议，以房抵工程款，在施工过程中，其雇佣李海鹏负责现场工程，在施工过程到了其与开发商约定抵房的时候，当时给其顶了2套，一套是云龙港湾小区14栋1单元2801，一套是云龙港湾小区14栋1单元2701，为了使用银行贷款，其中一套借李海鹏的名义贷款，贷了89万元，其当时把首付59万元、契税、维修基金付清了之后，又还了一年的贷款，到2016年4月19日时，其与李海鹏签订了协议，约定把这个房子给李海鹏，李海鹏把按揭还完就行了，但是李海鹏必须把郭英波从农商行分理处贷款的50万元给还清为前提。到2017年，农商行分理处把郭英波起诉了，才知道李海鹏没有按时还贷款，在判决后，李海鹏把钱还上了，又来起诉郭英波与况作伟、张燕、王圆圆。 况作伟在一审中辩称，李海鹏起诉有一定的依据，但是其认为谁收益谁还钱，谁从银行借了这笔钱用了，谁就向银行还这笔钱。 张燕在一审中辩称，当时给郭英波担保过，对李海鹏与郭英波之间是否还有其他关系不清楚。 王圆圆在一审中未到庭参加诉讼，未作答辩。 一审法院认定事实如下： 1、2015年7月20日，借款人郭英波向农商行分理处借款50万元，借款期限2年，李海鹏与况作伟、张燕、王圆圆共同为郭英波提供担保，保证方式为连带责任保证。借款到期后郭英波无力偿还，农行分理处将李海鹏及本案被告诉至一审法院。2017年10月11日，一审法院院作出（2017）鲁0211民初12961号民事判决，判决借款人郭英波偿还农商行分理处借款本金459472.39元、利息55407.58元（计算至2017年8月11日）及自2017年8月12日起至实际给付之日止的利息，李海鹏、况作伟、张燕、王圆圆对上述给付义务承担连带清偿责任；案件受理费4474.5元，由郭英波负担，李海鹏、况作伟、张燕、王圆圆承担连带责任。 2017年11月7日，李海鹏履行了上述判决全部担保责任，向农商行分理处偿还借款本金459472.39元、利息70963.48元、诉讼费4474.5元，合计534910.37元。 2、2016年4月19日，郭英波与李海鹏签订《协议》1份，约定对于以房抵工程款获得的云龙港湾小区14栋1单元2801号房屋协议归李海鹏所有，剩余银行贷款由李海鹏偿还；该房屋的首付款由郭英波支付，现双方确认李海鹏无需偿还郭英波首付款；由李海鹏为郭英波担保的农商银行贷款人民币50万元，待郭英波将贷款还清并且房产证下来，由李海鹏支付给郭英波该房屋的维修金及税费人民币6万元。 王圆圆认为该协议无效，向一审法院起诉请求确认协议无效，由李海鹏返还该房屋。一审法院于2019年6月11日作出（2018）鲁0211民初3117号民事判决，驳回了王圆圆的诉讼请求。 3、郭英波提交的手机短信记录显示，2017年3月21日，郭英波称其遇到了困难，希望李海鹏帮助一把，也知道李海鹏不是贪小便宜的人，要求坐下来协商一下。李海鹏称，如果当时协商不好，其也打算另买一套，因为协商好了才没有另买，当时房价最多120万…。 郭英波称，2016年4月19日《协议》是李海鹏起草的，当时没有仔细看就签字了，当时口头说的在农商行分理处的贷款50万元是由李海鹏还钱。 李海鹏称，在签订协议前，其和郭英波算了一下账，该房屋购买时合同价格高于市场价389618元，如果卖给第三人，税费的损失是83600元，卖给李海鹏节省了该83600元；等郭英波自行还清其尚欠农商行分理处贷款的50万元，在取得涉案房屋的产权证后，李海鹏才要再支付给郭英波房屋维修基金及税费60000元；郭英波尚欠两个月应付工资奖金2.4万元，其中工资1.2万元，奖金1.2万元；其为郭英波垫付材料款2.2万元，其中2015年云龙港湾室外气井人工费、材料费1万元，华信大厦消防工程消防材料7600元，信泰项目、金晶玻璃厂消防材料2000元，公司面包车维修保养及油费1800元，消防维保设备费3600元；上述费用共合计579218元，与郭英波支付的首付款基本相当，所以《协议》约定首付不要了。 一审法院认为，本案为追偿权纠纷。综合本案的案情及相关的法律规定，作如下分析判定： 《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”郭英波提交2016年4月19日《协议》称，该《协议》约定本案欠农商行分理处的50万元贷款由李海鹏负责偿还，但《协议》中明确约定该款由郭英波偿还，李海鹏对此做出了解释说明，且郭英波未提交其他充分证据证明其与李海鹏协商确定由李海鹏负责偿还本案欠农商行分理处的50万元贷款本息，故郭英波的抗辩，证据不足，一审法院不予采纳。 《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”以上条文虽然规定承担保证责任的保证人应当首先向债务人进行追偿，但并没有明确规定承担保证责任的保证人向其他连带保证人追偿，须以先行起诉债务人为前置程序；也没有规定必须债务人经过强制执行或者清算程序确定没有债务清偿能力后，保证人才能向其他连带保证人进行追偿。本案中，李海鹏已代郭英波清偿了债务，其向债务人及其他连带保证人进行追偿的条件已经成就。本案中，在保证人对承担比例没有约定的情况下，对债务人郭英波不能向李海鹏清偿的部分，其他连带保证人应当与李海鹏平均分担，即每个保证人承担四分之一。李海鹏主张由主债务人与其他保证人承担本案款项的连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。 王圆圆经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。 据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、郭英波于判决生效后十日内支付李海鹏代为偿还的款项534910.37元；二、况作伟、张燕、王圆圆对本判决第一项所确定债务郭英波不能清偿的部分，分别向李海鹏承担四分之一的清偿义务；三、驳回李海鹏的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9149元，由郭英波负担。郭英波承担的上列费用于判决生效后十日内支付李海鹏。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：郭英波是否应向李海鹏履行偿还义务。根据一、二审审理查明的事实，李海鹏为2015年7月20日郭英波向青岛农商银行借款50万元提供担保，借款到期后，青岛农商银行提起诉讼，李海鹏作为担保人依据法院的判决，履行了担保责任。根据担保法的规定，李海鹏履行了担保责任后有权向借款人郭英波进行追偿。郭英波主张，其与李海鹏已达成协议，该借款由李海鹏负责偿还。郭英波提交其与李海鹏于2016年4月19日签订的《协议》，但该《协议》约定该款由郭英波偿还，不能证明上诉人郭英波的主张，且郭英波未提交其他证据证明其与李海鹏协商，由李海鹏负责偿还本案欠农商行分理处的50万元贷款本息。故郭英波的抗辩证据不足，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人郭英波应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人郭英波应当向被上诉人李海鹏履行还款义务。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9149元，由上诉人郭英波负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇一九年十二月二日 书记员  方高海 赵彩玉