甘肃省泾川县人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0821刑初118号公诉机关泾川县人民检察院。被告人塔某，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，住西安市碑林区。辩护人苗某，陕西缔伍律师事务所律师。被告人赵某，陕西省西安市人，住西安市碑林区。2005年5月、2007年12月因吸毒被西安市公安局浐灞生态分局治安处罚，2013年因吸毒被西安市公安局未央分局治安处罚并强制戒毒2年，2013年12月因吸毒被西安市公安局新城分局社区戒毒。辩护人张某、余某，北京市中银（西安）律师事务所律师。泾川县人民检察院以泾检公诉刑诉（2019）68号起诉书指控被告人塔某、赵某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泾川县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人塔某及其辩护人苗某、被告人赵某及其辩护人张某、余某均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人赵某、塔某于2019年5月13日、15日两次向秦某贩卖毒品海洛因11.47克。被告人赵某、塔某的行为构成贩卖毒品罪，要求依法惩处。被告人赵某系初犯，有立功表现，认罪态度好，建议对其判处有期徒刑七年至八年，并处罚金。被告人塔某系初犯，认罪态度不好，建议对其判处有期徒刑七年至八年六个月，并处罚金。公诉机关针对上述指控，当庭提交了物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘查、辨认笔录、电子数据、被告人供述等证据。被告人塔某辩称：其对公诉机关指控的罪名及其贩卖毒品7.47克的犯罪事实无异议，其只向赵某贩卖毒品一次，公诉机关指控其贩卖毒品两次不能成立。辩护人苗某辩称：一、对公诉机关指控的罪名无异议。二、公诉机关关于被告人塔某于2019年5月13日贩卖毒品的指控证据不足，不能成立。被告人赵某辩称：其对公诉机关指控的罪名及第二次贩卖毒品的犯罪事实无异议，但公诉机关指控的第一次贩卖毒品约4克不符合事实，应当是约3克，其吸食了约1克后交给了秦某。辩护人张某、余某辩称：一、对公诉机关指控的罪名无异议。二、关于公诉机关指控被告人赵某贩卖海洛因4克的辩护意见。1、现有证据无法证明此次贩卖毒品的数量。2、根据“疑点利益归于被告人”的刑事司法原则，此次交易毒品数量无法查清的情况下，不宜对其数量进行认定，应作为其他贩卖行为中的从重情节予以考虑。3、公诉机关认定被告人赵某吸食约1克，应当予以扣减。三、关于公诉机关指控被告人赵某贩卖海洛因7.47克的辩护意见。1、侦查机关在毒品提取、扣押、称量、取样、送检过程中严重违反法定程序。2、侦查机关违反法定程序的行为，使得辩护人对涉案毒品的唯一性和称量的精准性产生合理怀疑。四、对本案量刑的辩护意见。1、对被告人赵某基准刑应当确定为有期徒刑三年。2、侦查机关监控第一次交易后不实施抓捕并放任第二次交易，属于“数量引诱”情形，应当减少基准刑的30%以下。3、被告人赵某贩卖7.47克毒品的行为应属于“控制下交付的犯罪未遂”，应当从轻、减轻处罚。4、被告人赵某具有立功表现。5、与同类案件相比，被告人赵某的主观恶性和社会危险性小。6、归案后被告人赵某认罪悔罪，可酌情从轻处罚。经审理查明，2019年5月13日9时许，平凉市崆峒区籍吸毒人员秦某筹集毒资后前往西安市。当日15时许，秦某微信联系被告人赵某购买海洛因4克，秦某给被告人赵某微信转账4次共计4000元。后被告人赵某给被告人塔某微信转账2次共计2700元用于购买海洛因。当日17时许，被告人塔某在西安市××区把约4克海洛因交给被告人赵某。被告人赵某吸食约1克后微信联系秦某到通化路地铁站D出口处，将剩余的海洛因交给秦某，秦某给了被告人赵某跑路费500元。2019年5月15日14时许，秦某给被告人赵某微信转账8000元用于购买海洛因8克。后被告人赵某给被告人塔某微信转账6000元用于购买海洛因。当日17时许，被告人赵某在西安市××区出口处，将海洛因交给秦某，后被民警抓获。当场缴获毒品海洛因疑似物一包，净重7.47克。经鉴定，所送检材中检出海洛因成份。另查明，被告人赵某积极配合公安机关抓获了被告人塔某。上述事实，有经当庭举证质证的书证受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、指定管辖决定书、毒品鉴定委托书、鉴定意见通知书、情况说明、微信聊天记录及微信账号、户籍证明、违法犯罪前科证明、扣押决定书及扣押清单、随案移送物品清单、称量证明、毒品海洛因暂存证明、现场检测报告单、行政处罚决定书、立功表现材料、对电子数据进行解读的情况说明、赵某微信注册信息及交易明细、塔某微信注册信息及交易明细、塔某微信收款码信息及交易明细；证人秦某、罗某、黄某、任某的证言；电子数据手机通话详单、微信聊天记录；现场勘查笔录、辨认笔录、提取笔录、称量笔录及照片；鉴定意见平凉市公安司法鉴定中心理化检验报告；被告人塔某、赵某的供述与辩解等证据予以证实。足以认定。针对被告人及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和相关法律规定，本院评判如下：一、关于被告人塔某贩卖毒品次数的认定。公诉机关关于被告人塔某两次贩卖毒品的指控有证人秦某的证言、被告人赵某的供述、辨认笔录及照片、微信转账及银行交易明细等证据相互印证，事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人塔某及其辩护人关于被告人塔某贩卖毒品一次的辩护意见不能成立，不予采纳。2、关于侦查机关是否严重违反法定程序的问题侦查机关在毒品提取、扣押、称量、取样、送检过程中，没有严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关要求去做，程序上存在一定瑕疵，但综合全案来看，公诉机关提交的证据达到了确实充分的证明标准，这些瑕疵不足以否定公诉机关的指控。因此，本院对侦查机关在毒品提取、扣押、称量、取样、送检过程中形成的证据予以采信，作为定罪量刑的依据。3、关于被告人塔某、赵某2019年5月13日贩卖毒品的数量的确定。关于该次贩卖毒品数量的证据只有被告人赵某的供述、证人秦某的证言，但被告人赵某的供述模棱两可、前后供述不一，也与证人秦某的陈述不相一致，现有证据不能精确确定该次贩卖毒品的数量。在证据存疑的情况下，按照有利于被告人的司法原则，在量刑时不宜计算该次贩卖毒品的数量，但可作为从重情节予以考虑。对被告人赵某的辩护人的该辩护意见予以采纳。4、关于被告人赵某贩卖7.47克毒品的行为是否属于未遂。侦查人员将被告人赵某抓获时，被告人赵某已经将7.47克毒品交付给了购买毒品的秦某，毒品交易已经完成，属于犯罪既遂。被告人赵某的辩护人关于该次贩卖毒品属于未遂的辩护意见不能成立，不予支持。本院认为，被告人塔某、赵某以非法牟利为目的，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人塔某当庭自愿认罪，供述其部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人赵某自愿认罪，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人赵某协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人塔某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月19日起至2022年5月18日止）。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2022年1月15日止）。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人塔某违法所得人民币8700元、被告人赵某违法所得人民币3800元予以追缴，上缴国库。三、作案工具VIE-AL10华为手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  王有贵人民陪审员  赵晓红人民陪审员  张 波二〇一九年十二月二十三日法官 助理  邓 茜书 记 员  冯 晨