河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1202民初2060号原告：赵明明，男。委托诉讼代理人：王秀鹏，河南建庄律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张飘飘，河南建庄律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：中国农业银行股份有限公司三门峡陕州支行，住所地：三门峡市崤山路西段38号。负责人：张善华，该支行行长。委托诉讼代理人：毛艳，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王维峰，该单位员工。代理权限为特别授权。原告赵明明与被告中国农业银行股份有限公司三门峡陕州支行（以下简称农行陕州支行）银行卡纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵明明及其委托诉讼代理人王秀鹏、张飘飘，被告农行陕州支行的委托诉讼代理人毛艳、王维峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵明明向本院提出诉讼请求：1.责令被告赔偿原告36895.51元。2.被告承担原告的律师费代理费4000元。事实及理由：2018年8月28日上午，原告一直转账失败，后经查询发现，原本账户（账号：62×××76）上的57093.32元，现在只有30余元，原告去被告处查询得知，2018年7月25日至2018年7月26日期间，先后六次被别人在异地ATM上取现（20179.38元）、POS消费（36551.23元）共计56730.61元，但在此期间，原告一直在三门峡店里做生意，没有离开过三门峡市，没有支出，密码只有原告和妻子知道，银行卡也一直妥善存放，也未收到任何短信转账提醒（开卡时已开通此项业务）。8月28日下午，原告去三门峡市东城分局报案，东城分局予以立案（三公东（侦）受案字[2018]11284号）。原告认为，被告负有保护原告账户资金安全的责任，原告经与被告多次协商，被告赔偿原告20179.38元，其余36551.23元拒绝赔偿。被告农行陕州支行辩称：1.因为刑事案件已由三门峡市公安局东城分局受理，正在侦查，该刑事案件与查清本案事实具有极大的关联性，故依据先刑后民的原则及民事诉讼法的有关规定，本案应中止审理。2.原告不能证明案发时真卡由其持有，是否盗刷存疑。3.原告存在不可推卸的过错。因为对于涉案银行卡，原告已经向被告申请开通了短信提醒业务，所以，每发生一笔交易，系统均会自动发送短信。2018年7月25日至2018年7月26日期间的多笔疑似盗刷也有短信提醒，被告已经尽到提示义务。且持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，但是本案除原告外，案外人—原告妻子也知道密码。综上，原告的过错是造成其财产损失扩大的重要原因。4.被告在原告起诉前已经支付原告20179.38元，对于2018年7月26日三笔损失，原告负有不可推卸的责任，被告不应对该部分损失承担责任。5.原告主张律师费没有法律依据。本院经审理认定如下事实：赵明明于2015年5月在农行三门峡建设路支行处办理储蓄卡一张，卡号为62×××76，于2015年5月14日开通了短信提醒个人消费服务业务，于2016年12月27日开通个人网上银行、个人手机银行和短信银行业务；于2018年5月15日开通个人电话银行业务。2018年7月25日，赵明明名下的该储蓄卡有9笔交易，分别为现支5083.7元、手续费62.84元、现支4880.35元、手续费60.8元、查询费4元、现支5083.7元、手续费62.84元，现支4880.35元、手续费60.8元；累计20179.38元。2018年7月26日，赵明明名下的该储蓄卡有3笔交易，消费27777.85元、消费8769.38元、查询费4元，累计36551.23元。2018年7月29日至2018年8月26日期间赵明明名下的该储蓄卡有10笔交易（其中2笔为收入，8笔为支出，支出中包括1笔短信费2元）。赵明明称其在2018年8月份使用该银行卡过程中发现银行卡在上述两日被盗用的情况，于2018年8月28日报案。三门峡市公安局东城分局于2018年8月28日向其作出受案回执，载明：你于2018年8月28日报称的2018.08.28东城赵明明账户存款被盗案（A4112530500002018085101）一案，我单位已受理（受案登记表文号为三公东（侦）受案字[2018]11284号），你可通过拨打电话或到队查询案件进展情况。报案后，经赵明明和农行陕州支行协商，农行陕州支行称因为银联公司和境外银行签订协议，对于芯片卡应当采用芯片方式交易，境外银行ATM机采用的是磁条交易，属于降低交易方式，增加风险，存在过错，故境外银行将2018年7月25日取现的金额20179.38元予以返还银联公司，继而返还给农行陕州支行，农行陕州支行再将上述款项返还给赵明明。剩余款项双方未协商一致，故赵明明起诉来院。审理中，赵明明提交发票一份，欲证明其处理本案支出律师费4000元的事实；提交电信自助终端机截图一份（7月）以及中国电信短信查询单两份（分别为6月份和8月份），其中6月份其短信详单中未记载95599的短信。7月份没有短信记录。8月份的的短信详单记载8月13日18:30分收到1065905718558号码的短信。2018年8月28日11时47分07秒和2018年8月28日11时49分47秒两个时间段均收到了95599的短信。并提交其店铺内2018年7月25日下午和7月26日上午的监控视频，欲证明其和妻子均未境持卡消费的事实。赵明明称被盗刷的银行卡系其店里的流动资金卡，该卡绑定微信和支付宝，平时存放在店里一个抽屉中，该抽屉的钥匙由其和妻子保管，且银行卡密码也由其二人保管。农行陕州支行提交赵明明2018年3月至2018年8月的银行交易明细，欲证明赵明明每月均有多笔银行交易流水，甚至每天都有多笔进账出账，且已经开通短信提醒，每月都扣费的事实；提交2018年7月25日至7月27日日以来农行陕州支行电子银行系统显示的客户短信消费记录明细一份，载明：经查询，该用户的账户提示信息提交至网关后状态报告部分返回异常（标红部分），其余信息状态为正常。其中2018年7月25日22:54分您尾号6976账户7月25日22:54分完成现支交易人民币4880.35元，余额47066.43元。2018年7月26日9:05分您尾号6976账户7月26日9:05分完成消费交易人民币27777.85元，余额9136.09元，这两笔为标红部分，其余均为正常。另查明：1、赵明明系个体工商户，经营灯饰，其店铺内安装有POS机，其称日常的资金量不确定。2、农行陕州支行出具证明和相关文件记载：农行三门峡建设路支行隶属于农行陕州支行，其涉及的债权债务由农行陕州支行承担。本院认为：赵明明与农行三门峡建设路支行的储蓄合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，系有效合同，本院予以确认。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一、赵明明提交的监控视频仅能证明其和妻子在事发期间在店里，不能证明案涉的银行卡没有出境的事实。无法证明2018年7月26日的案涉交易为非授权交易。第二、从赵明明的交易流水来看，其每月都有流水，甚至每天都有多笔银行流水，且涉案的银行卡又系店内流动资金卡，资金往来从持续过程来看是正常交易，仅凭2018年7月26日的两笔消费流水，无法看出是异常交易，农行陕州支行也无法监控到。第三、该银行卡绑定了支付宝和微信支付，并开通了个人手机银行和个人网上银行，安全性能大大降低。第四、从赵明明提交的短信详单和银行流水可以看出，其在2018年6月份也存在多次银行交易但是未显示有短信提醒，此时赵明明就应当知晓其手机短信功能可能出现故障，且从农行陕州支行提供的短信后台系统可以看出，除了两笔显示异常，其余均为正常，充分说明农行陕州支行已经尽到了提示义务。第五、本案2018年7月25日取现和7月26日消费的金额不是同一时间连续多笔相同数额的交易，原告没有证据证明上述数额超出持卡人设定的风险承受能力的单笔和单日累计交易金额，农行陕州支行没有尽到监控责任。综上所述，原告没有证据证明，农行陕州支行的下属银行农行建设路支行未尽到安全保障义务和监控责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵明明的诉讼请求。案件受理费810元，由原告赵明明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河南省三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  郭战民审 判 员  郭爱丽人民陪审员  范铁峡二〇一九年十二月四日书 记 员  陈 瀚