山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2162号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：田君，山西晨遥律师事务所律师。上诉人(原审被告)：崔少波，男，1984年10月20日出生，汉族，住山西省大同市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与上诉人崔少波借款合同纠纷一案，不服山西省大同市新荣区人民法院（2019）晋0212民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔少波，上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人田君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求法院撤销一审判决,依法改判被上诉人支付违约金4200元(以35000元为基数按照年利率24%计算,自逾期之日即2018年10月10日起至欠款还清之日止,暂计至2019年4月10日)或发回重审;2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人经营放贷业务,系企业以借贷名义向社会公众发放贷款的行为与事实不符,且没有法律依据。《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。本法所称银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。上诉人明显不属于银行业金融机构,不应适用该法审理本案。《贷款通则》系中国人民银行颁布,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中,该法的相关规定不应作为确认合同无效的依据。因此上诉人作为合法经营的公司并非银行业金融机构,也不从事任何金融机构的业务,更从未向社会公众发放贷款,一审法院在没有任何证据的情况下,认定上诉人系金融机构,且从事了银行业金融机构业务与事实不符,且《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《贷款通则》第二十一条,在本案中均不属于法律、行政法规的强制性规定,以此认定上诉人违法法律、行政法规的强制性规定,致使依法成立的合同无效,适用法律错误,没有法律依据。二、上诉人与被上诉人依据《领用合约》等系列合同形成的借贷法律关系,属于民间借贷,不属于向社会公众发放贷款,也不属于银行业金融机构的业务。被上诉人为垫付宝网络平台会员,身份特定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”三、上诉人与被上诉人之间签订的《领用合约》系双方真实意思表示,且依法成立,应当受到法律保护,合同各方应当全面的履行合同义务,现被上诉人违反合同约定,应当返还借款本金,并支付违约金。崔小波辩称，不认可上诉人的上诉意见。欠款我没有花，我也没有看到钱。崔少波上诉请求：-、请求二审人民法院依法撤销一审判决,依法改判上诉人不承担35O00元还款责任,或将本案发还重审;二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人崔少波已经全部清偿借款。不应该承担还款责任本案一审人民法院审理过程中,上诉人已经将支付31笔总还款42700元还款的转账记录提交给法庭。一审法院对此也认可。但是一审人民法院认为该笔还款转账给冯雪芬,与被上诉人垫富宝投资有限公司无关是错误的。上诉人崔少波与冯雪芬并无其他经济往来而且冯雪芬至今在该公司上班。上诉人给冯雪芬转账没有其他理由只能是偿还借款,签订相关合同、介绍相关业务、在公司上班,冯雪芬已经构成了表见代理,所以上诉人给冯雪芬偿还借款就是给被上诉人偿还借款,一审人民法院在这一点上判决错误。二、2018年10月10日冯雪芬、赵建君骗取上诉人崔少波用户识别码，骗取35000元借款的行为属于诈骗,崔少波不应向被上诉人承担还款责任。冯雪芬、赵建君骗取了上诉人崔少波的用户识别码,擅自在两个商户消费35000元,这在一审庭审过程中已经查明了,所以被上诉人垫富宝投资有限公司应该向警方报案,这属于刑事案件范畴,不属于民事案件审理范围,这35000元上诉人崔少波并没有实际得到一分钱,更不应该向被上诉人承担还款责任。三、被上诉人垫富宝投资有限公司涉及非法发放高利贷,已经构成非法经营罪,涉及到刑事案件,人民法院应将此犯罪线索移交至公安机关立案侦查。本案一审人民法院已经认定被上诉人垫富宝公司并非金融企业,不具备从事私金融业务资质,其通过网络平合向不特定的社会公众出借款项。实际经营放贷业务,属于企业以借贷名义向社会公众发放贷款的行为。根据上诉人查询，截止至上诉之日被上诉人涉案件数为14274件其中民事案件12670件,均为垫富宝公司起诉借款人要求其偿还借款的案件,根据2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联系发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定。2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上,构成非法经营罪。被上诉人垫富宝公司明显超过了这个数额,所以请求法院将被上诉人犯罪线索移交至公安机关立案侦查。垫富宝公司辩称，由于上诉人崔少波不能按时归还2015年由被上诉人垫付的消费款35000元，通过他人介绍，与赵建君约定由其每月采取代还款后再用上诉人垫付宝账户套现35000元的方式，为上诉人垫付消费款，上诉人每月支付利息及因垫付消费款产生的平台手续费。自2015年12月至2018年8月，上诉人按约定向赵建君支付了31笔42700元利息及手续费。该款项并非上诉人向被上诉人还款，与被上诉人无关。用户识别码系被上诉人在上诉人垫付宝账户发生交易时，发送给上诉人注册垫付宝账户所用手机号码上的确认码。上诉人为达到他人替其还款的目的，将该码自愿发送给赵建君，让其完成先代还再套现的操作。该行为与被上诉人无关，韩雪芬与赵建君的行为亦不属于诈骗行为。被上诉人系在中华人民共和国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为注册会员之间垫付以消费为目的非银行金融机构，且垫付的消费款不收取任何利息。垫付资金的方式仅为向出售商品或提供服务的注册会员垫付，由购买商品或服务的会员按约定期限归还垫付款，并非直接向购买商品或服务的会员提供贷款，不属于高利贷行为。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、偿还借款本金35000元；2、支付违约金4200元（按照年利率24﹪计算，从2018年10月10日至2019年4月10日）。一审法院认定事实：大同市曦润汽贸有限公司（以下简称曦润公司）作为垫富宝公司加盟店，为发展公司业绩，给自己名下的车主办理垫付宝业务。2015年1月17日，曦润公司与崔少波通过垫富宝公司业务员冯雪芬由垫富宝公司与崔少波签订垫付宝（垫付卡）领用合约。崔少波以车牌号×××提供担保并签约担保函（LS10），后崔少波成为垫付宝会员并办理会员识别码（垫付宝卡号）。合约约定，乙方（崔少波）自愿在甲方（垫富宝公司）指定网络平台-垫付宝网站（网址为www．dianfubao．com）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费；乙方应按照垫付宝网站上双方达成的垫付宝账户账单日，还款日及约定的时间、方式核算账单，并按时还款。冯雪芬为其办理垫付宝相关事宜后，经垫富宝公司审批确认崔少波消费额度为35000元，该款崔少波从曦润公司已进行了消费。后崔少波因不能依约按时归还垫富宝公司欠款，让冯雪芬找人为其垫付欠款，冯找到另一垫富宝公司加盟店大同市南郊区昊达物流信息部负责人赵建君，赵建君同意为崔少波垫付欠款35000，每月收取利息460元。从2015年12月开始，赵建君通过冯雪芬给付的崔少波用户名、识别码进入垫付宝平台，依据崔少波本人提供的手机验证码将垫付的欠款进入商户孙龙、李兴民处，由崔少波在上述两商户处继续进行消费。赵建君为崔少波垫付欠款至2018年10月10日。从2015年12月2日至2018年8月10日，崔少波通过微信转账方式共计31笔42700元给付垫富宝公司职员冯雪芬，冯又转给赵建君。赵建君未将此款给付垫富宝公司而是每月自行收取垫付款利息及平台服务费。崔少波从2018年8月10日后再未付款冯雪芬和赵建君。赵建君在为崔少波连续垫付两个月（2018年8月10日-2018年10月10日）欠款后因崔少波未能付款给自己，随后将在孙龙、李兴民两商户处的35000元垫付款提现。致使垫富宝公司与北京壹号车科技有限公司合作的垫付宝系统平台显示2018年10月10日，崔少波在商户孙龙处消费5000元，在商户李兴民处消费30000元，共计35000元的欠款。另查明，垫富宝公司营业执照记载的经营范围为“对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通输运、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，并不包括经营贷款业务。一审法院认为，垫富宝公司诉求的崔少波2018年10月10日，分别在商户孙龙、李兴民处为崔少波垫付消费款两次，总计金额35000元的诉讼主张，因其提供的证据于法有据，崔少波本人亦对垫富宝公司提供的证据无异议，对其诉讼主张一审法院予以支持。虽然崔少波表示已偿还垫富宝公司欠款42700元，但该笔还款崔少波未按照双方合约约定的在垫富宝网站上确定的账户账单日、还款日、及约定的时间、方式核算账单，付款到垫富宝公司网站账户，而是以微信的方式转给冯雪芬本人，冯亦未将此款及时给付垫富宝公司，而是转给赵建君，致使垫富宝公司的债权得不到保障。崔少波作为具有完全民事行为能力的人，自行将自己在垫付宝平台的用户识别码及手机动态验证码多次给付冯雪芬，视为对冯雪芬授权的认可。由于其本人行为造成垫富宝公司的借款不能及时收回，造成本案的诉讼，由此造成的法律后果由崔少波本人自行承担。崔少波所欠垫富宝公司借款应予及时偿还。其所述已偿还垫富宝公司的42700元的主张，因与垫富宝公司无关，可另行提起诉讼，向冯雪芬和赵建君主张自己的权利。故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于冯雪芬、赵建君提供的书面证明及冯雪芬在一审法院询问时提出的与崔少波、赵建君协商由赵建君为崔少波垫付欠款收取利息460元，平台服务费840元的证词，因不能提供相应证据予以佐证且崔少波对收取利息460元，平台服务费840元的证言不予认可，一审法院对其证言不予采信。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。垫富宝公司并非金融企业，不具备从事金融业务资质，其通过垫付宝网络平台向不特定的社会公众出借款项，实际经营放贷业务，属于企业以借贷名义向社会公众发放贷款的行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。故本案所涉垫富宝公司与崔少波领用合约协议应属无效。因此，对于垫富宝公司依据合约协议要求崔少波支付违约金的请求一审法院院不予支持。崔少波应当将借款本金35000元返还给垫富宝公司。判决：一、原告垫富宝投资有限公司与被告崔少波签订的领用合约协议无效。二、被告崔少波在判决生效之日起30日内给付原告垫富宝投资有限公司借款35000元。三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费780元，由原告垫富宝投资有限公司公司负担390元，由被告崔少波负担390元。本院二审期间，对一审法院查明的事实，除崔少波认为没有在网络上操作之外，对其余事实双方当事人均无异议，对无异议的事实本院予以确认。关于垫富宝投资有限公司开展的案涉业务是否属于银行业务范畴的问题，本案中垫富宝投资有限公司通过其开办的网站向其会员赋予授信额度用于支付交易对价（消费支出）。买方会员与卖方会员发生交易时，买方会员可以不直接向卖方会员支付货币，而是通过支付授信额度的方式替代货币支付，卖方会员收到授信额度后，可以将授信额度提现。此时，垫富宝投资有限公司代买方会员向卖方会员支付货币，完成交易对价的支付。同时，垫富宝投资有限公司与买方会员亦形成借款合同关系且实际向买方会员提供了借款。从垫富宝投资有限公司提供的商业模式看，只要具备一定的支付能力和经济实力的企业（个人）均可注册成为其会员，均可赋予授信额度并进行交易。从此角度看，垫富宝投资有限公司是向不特定对象开展贷款业务，该业务属于银行业务的范畴。关于崔少波应否向垫富宝公司还款的问题。本院认为，2015年1月17日，曦润公司和崔少波与垫富宝公司签订垫付宝领用合约后，崔少波已从曦润公司消费35000元，后经冯雪芬介绍由赵建君以崔少波名义多次在崔少波垫付宝账户内进行还款和消费，直至2018年10月10日，赵建君通过冯雪芬给付的崔少波用户名、识别码进入垫付宝平台，依据崔少波本人提供的手机验证码将垫付的欠款35000元进入商户孙龙、李兴民处，应认定崔少波对于赵建君的垫付欠款和消费的事实是知情和同意的，该行为应认定为在垫富宝公司与崔少波之间产生了借贷关系，且崔少波亦对垫富宝公司提供的欠款证据不持异议，其将自己的用户识别码及手机动态验证码告知他人，应承担由此造成的法律后果，一审法院认定由崔少波向垫富宝公司返还35000元消费款并无不当，一审法院认定正确，本院予以确认。虽崔少波主张已分期归还42700元，但该款系崔少波向冯雪芬支付，崔少波并未与垫富宝公司就欠款达成过分期付款的协议，现有证据亦不能证明垫富宝公司授权冯雪芬收取欠款，故崔少波主张已向垫富宝公司支付42700元的主张不能成立，一审法院对此认定并无不当。关于崔少波应否支付违约金及迟延履行违约金的问题，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条的规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，……”。《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。本案中，垫富宝投资有限公司并非金融机构，未取得从事金融业务的资格，但实际通过垫付宝网络平台从事融资的业务，违反了商业银行法的规定。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方关于违约金及迟延履行违约金的约定应当认定无效，故其主张违约金及迟延履行违约金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，崔少波、垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725.0元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担50.0元（已交纳），由上诉人崔少波负担675.0元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 张丽娟审判员 张 文 二〇一九年十二月二十日书记员 谭震红