山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2927号上诉人（原审被告）：陈秀竹，男，1954年6月5日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审原告）：梁川，男，1954年5月6日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：青岛国泰民康能源有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇环北路817号。法定代表人：贾桂树，董事长。上诉人陈秀竹与被上诉人梁川、青岛国泰民康能源有限公司（以下简称国泰公司）合同纠纷一案，威海市环翠区人民法院于2017年9月22日作出（2017）鲁1002民初2680号民事判决，陈秀竹不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日作出（2018）鲁10民终557号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，威海市环翠区人民法院于2019年7月8日作出（2018）鲁1002民初6340号民事判决，陈秀竹不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈秀竹上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人陈秀竹事先并不知道国泰公司未取得成品油经营许可证，否则陈秀竹不可能积极帮忙寻找会员加盟。原审法院以陈秀竹知道或者应当知道国泰公司未取得成品油经营许可证为由，判决陈秀竹对国泰公司应承担的民事责任承担连带责任，没有事实和法律依据。陈秀竹与国泰公司签订的代理协议约定陈秀竹代该公司开展成品油经营合作洽谈业务等相关事项，双方形成代理合同关系。陈秀竹代国泰公司与客户洽谈防爆撬装加油站成品油业务，洽谈成功后国泰公司与客户之间签订合作协议。陈秀竹以国泰公司名义吸收会员加盟，收取的加盟费也转交给国泰公司，梁川对陈秀竹系国泰公司代理人的身份明知。虽然陈秀竹代国泰公司收取了梁川的加盟费，但陈秀竹与梁川之间不存在合同关系，国泰公司也出具证明证实退还了梁川等人的费用，因此，梁川无权再起诉索要加盟费。如果陈秀竹不支付加盟费，国泰公司不可能将加油罐安装到梁川处。梁川和国泰公司签订终止协议时，如果国泰公司不退还加盟费，梁川不应允许国泰公司将加油罐拉走。且终止协议中“欠加盟费”的字迹是梁川书写的，不是国泰公司的意思表示。梁川辩称，其和国泰公司签订协议与其向陈秀竹支付加盟费是两回事。梁川交给国泰公司的油款、基座等费用，国泰公司已经退还。梁川与国泰公司签订终止协议时，国泰公司的工作人员称加盟费系陈秀竹收取，国泰公司不能退还，其余的费用国泰公司已经全部退还。此外，加油罐的产权属于国泰公司，其没有权利扣押。一审判决正确，应予维持。梁川向一审法院起诉请求：被告陈秀竹和国泰民康公司连带向原告返还会员费33000元。一审中，原告围绕诉讼请求、被告陈秀竹围绕抗辩意见均依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。原告提供的环翠公安分局于2016年12月19日对陈秀竹的询问笔录，被告无争议，且与本案待证事实有关联，故予以确认并在卷佐证。对被告陈秀竹提供的以下证据，原告有异议：证据一、两被告之间的代理协议一份，拟证明二被告系代理关系，国泰公司授权陈秀竹代表其与客户进行洽谈，洽谈成功后由国泰公司进行风控考察，并与客户签订合作协议。证据二、中国农业银行交易明细单一份，中国工商银行历史明细清单一份，POS签购单一宗，拟证明陈秀竹将收取包括原告在内五人的会员费共计165000元转付给国泰公司。证据三、原告立案时提交的其与国泰公司签订的终止合同协议一份，结合公安机关的询问笔录，可证明原告与国泰公司之间存在直接的合同关系，国泰公司向原告返还费用。证据四、2016年4月国泰公司在原告的油罐建成时举办落成典礼的照片一张，拟证明原告对陈秀竹系国泰公司代理人一事充分了解，不存在陈秀竹隐瞒或不予披露的事实。证据五：授权书一份，拟证明国泰公司授权陈秀竹为威海地区总代理，全面负责该公司撬装加油站的推广和管理，享受二星代理待遇。证据六：国泰公司书面证明一份，拟证实原告等人的会员费已经由公司退还。原告质证称，对证据一的真实性无法确认，陈秀竹并未向原告披露过该份协议；对证据二真实性认可，陈秀竹多次向国泰公司汇款，数额不等，现只截取了一部分，不能说明将原告所交款项转给国泰公司；对证据三，确实系原告立案时提交，该协议是针对原告向国泰公司所交的33000元，国泰公司已向原告退回，而原告向陈秀竹另行交了33000元，对于陈秀竹收取的这个费用，应由陈秀竹退还；对证据四真实性不予认可，照片系打印件，不符合证据的形式要求，陈秀竹从未向原告提供其系国泰公司代理人的任何证据，相反却收取了原告的相关款项；对证据五、六不认可。国泰公司未到庭质证，视为放弃质证权利。对双方的上述举证、质证，一审法院认证如下：原告虽无法确认证据一的真实性，但该证据系原件，所加盖国泰公司的印章与证据三相符，且原告认可证据三系其与国泰公司所签，结合双方的陈述，对证据一、三均予以确认；对证据二，原告对其真实性认可，予以确认；对证据四，虽系照片打印件，因原告亦认可曾举行加油站装置落成典礼一事，故对此确认；对证据五，结合证据一及双方的陈述，予以确认；对证据六，所加盖国泰公司的印章虽与上述其他证据中的印章亦相符，但无其他证据佐证，故不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告国泰公司于2016年3月29日成立，法定代表人为贾桂树，该公司在工商部门登记的经营范围为：撬装加油装置设备的推广，新能源技术的开发，销售建材、钢材等，但国泰公司实际并未取得成品油经营许可证和危险化学品经营许可证。2016年4月1日，国泰公司（甲方）与陈秀竹（乙方）签订了代理协议。协议约定：乙方可经营甲方授权范围内的经营项目，也可同时代理甲方平台的其他相关业务，乙方经甲方授权代表甲方与客户进行洽谈，洽谈成功后由甲方进行风控考察，符合规定后由甲方直接与客户签订合作协议；甲方授权乙方作为甲方的业务代理，合作期限暂定十年，自2016年4月1日至2026年4月1日，乙方在2016年4月1日至2018年4月1日期间，开发站点40个，实现用油量12000吨；甲方负责设备安置、油品供应服务；乙方负责甲方与客户签订合同的售后维护服务，甲方负责油品运输押运和质量保证、用油量达标监管工作等；乙方协助甲方上述运作事宜。国泰公司为陈秀竹出具书面授权书，授权威海增润进出口有限公司（法人陈秀竹）为威海地区总代理，全面负责国泰公司撬装加油站的推广和管理，享受公司的二星代理待遇，授权期限至2026年3月31日。此后，陈秀竹开始在威海地区宣传防爆撬装加油站经营项目，招引和吸收会员加盟合作。原告经人介绍认识陈秀竹，陈秀竹向原告介绍了此项目，原告有意加盟。后原告带陈秀竹察看了其能提供加油站所需的场地，陈秀竹表示可以在此进行建设，原告先后向陈秀竹交付加盟费33000元，开始进行加油站基座施工建设，并安装了由国泰公司提供的加油罐。除原告以外，在陈秀竹介绍下，还有案外人邹志永等人也表示加盟合作，先后都付给陈秀竹加盟会员费，陈秀竹收取原告等人的加盟会员费后，将款项转给国泰公司。2016年4月9日，国泰公司组织在荣成市为原告加盟合作的防爆撬装加油站装置举行落成典礼，陈秀竹与国泰公司工作人员参加。但在当日，加油站装置被消防部门查封，两日后又解除查封，同时消防部门告知原告该项目未经审批不能经营。同年6月26日，国泰公司找原告索要加油罐，原告要求国泰公司赔偿其投资加油站的建设费用，双方为此签订了终止合同协议，约定就此前原告签约使用国泰公司的加油装置合作协议终止履行，国泰公司退给原告油款及其他费用51000元，原告的会员费继续保留。原告提出还要退加盟费33000元，国泰公司称此费用系陈秀竹收取，应由陈秀竹退给原告，原告便要求陈秀竹退还，陈秀竹称其已将收取加盟费交给了国泰公司，其不能向原告退还。原告又与其他会员一起向国泰公司索要，国泰民康公司仍坚持公司未收取原告等人的加盟费。部分加盟会员向公安机关报案，公安机关未立案处理，原告遂诉至一审法院，请求处理。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：一、原告与哪个被告存在合同关系？二、陈秀竹应否对原告承担民事责任，承担何种民事责任。对于第一个焦点问题。关于原告与二被告相互之间的法律关系。根据二被告签订的代理协议约定，国泰公司授权陈秀竹为威海地区的业务代理，授权陈秀竹与客户开展防爆撬装加油站成品油经营业务洽谈，洽谈成功后由国泰公司直接与客户签订合作协议，实际履行过程中，陈秀竹以国泰公司名义吸收加盟会员，收取的加盟会员费转付给国泰公司，原告也承认陈秀竹曾口头告知其系国泰公司威海分公司的代理，综上，能够认定陈秀竹与国泰公司存在代理合同关系，陈秀竹代理国泰公司开展成品油经营合作洽谈业务，原告对此是明知的。因此，陈秀竹代理国泰公司与原告洽谈后达成的口头合作合同关系中，合同相对人是原告和国泰公司，虽然陈秀竹直接收取原告支付的加盟会员费，但是原告与陈秀竹之间不存在合同关系。关于原告与国泰公司关系的性质和效力。陈秀竹代理国泰公司与原告洽谈后达成口头合作合同，根据口头约定，原告作为加盟合作的会员缴纳加盟费并自行完成油罐基础施工，国泰公司免费提供防爆撬装加油灌，并有偿供应成品油，原告再对外销售成品油，可见，国泰公司与原告口头协议进行合作的主要内容和目的就是经营成品油，双方间存在合作经营成品油的合作合同关系。根据《危险化学品安全管理条例》、《成品油市场管理办法》等行政法规和规章的规定，国家对成品油及包括成品油在内的危险化学品经营实行许可制度，这属于国家强制性规定，也应属于众所周知的常识，国泰公司与原告均未取得成品油经营许可证，其合作经营成品油的行为违反了国家特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定,双方达成的合作经营成品油的口头合同应属无效。无效的合同自始不具有约束力,双方根据合同取得的财产应予以返还,当事人有其他财产损失的,根据过错程度承担赔偿责任。国泰公司收取原告的加盟会员费，依法应当返还。关于陈秀竹应承担的民事责任。陈秀竹知道或应当知道国泰公司与原告均未取得成品油经营许可证，其合作经营成品油的行为违反了国家特许经营的规定，属于违法行为，仍然代理国泰公司与原告开展成品油合作经营业务，从事违法行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，陈秀竹应对国泰公司应承担的民事责任承担连带责任。陈秀竹主张国泰公司已经退还原告会员费，仅提供作为利害关系的一方当事人的国泰公司单方出具的书面证明，未有其他证据佐证，不足以证实这一主张，对此不予采信。现原告要求陈秀竹与国泰公司依法应承担连带责任，符合法律规定，予以支持。综上，原告诉请，理由正当，予以支持。被告国泰公司经原审法院合法传唤未到庭，原审法院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定，判决：一、被告青岛国泰民康能源有限公司返还原告梁川加盟会员费33000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告陈秀竹对青岛国泰民康能源有限公司的上述义务承担连带责任。案件受理费626元，由被告青岛国泰民康能源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据陈秀竹与国泰公司的代理协议，陈秀竹可经营国泰公司授权范围内的经营项目，也可以代理国泰公司平台的其他相关业务。陈秀竹经国泰公司授权代表该公司与客户洽谈，洽谈成功后由该公司进行风控考察，符合规定后由国泰公司与客户签订合作协议。陈秀竹作为国泰公司的代理人，经其介绍梁川与国泰公司进行合作。案涉成品油经营业务并未取得相关经营许可，相关部门已对油罐进行查封并告知该项目未取得审批，不能进行经营。国泰公司和梁川的合作项目终止。对于梁川已经交纳的加盟费，国泰公司应当返还。对于陈秀竹应否承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。《成品油市场管理办法》第三条规定国家对成品油经营实行许可制度。根据上述规定，国家对成品油的经营实行许可制度，未经许可任何单位和个人不得经营。成品油的经营系特许经营的范围，国泰公司并未取得经营资质，案涉防爆撬装加油站的设立未经相关部门审批，未取得经营许可，陈秀竹作为代理人，在国泰公司授权范围内在威海地区开展业务，对国泰公司是否有权开展此类业务应负有一定的审查义务，陈秀竹作为代理人没有进行审查，存在过错，其以不知晓国泰公司未取得成品油经营许可为由主张不应承担责任，没有事实依据。因此，一审法院判决陈秀竹作为代理人对案涉加盟费承担连带还款责任，并无不当。但一审法院适用的法律依据为《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，陈秀竹与国泰公司签订代理协议的时间为2016年4月1日，此后其向梁川等人介绍案涉项目，并收取梁川的加盟费，因此，应当适用当时的法律《中华人民共和国民法通则》的相关规定。一审法院法律适用有误，应予纠正。此外，陈秀竹主张案涉加盟费国泰公司已经退还，但其提交的证据不足以证实其主张。原审法院对其主张不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人陈秀竹负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月二十六日法官助理刘颖霞书记员邹乔