贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6700号上诉人（原审原告）：何育华，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：王永红，山西又盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎文华，山西又盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州南卓建设集团有限公司［曾用名：贵州卓越建设（机械化施工）有限公司］，住所地贵州省毕节市七星关观音桥街道观水电子商务产业园4号楼。法定代表人：王丰院，董事长。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：高琴，贵州博腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司。住所地：浙江省衢州市九华北大道353幢7层。法定代表人：童建军，董事长。委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：金俊，公司员工。上诉人何育华、贵州南卓建设集团有限公司（以下简称机械化公司）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初9667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何育华上诉请求：撤销原审判决主文第一项，并依法予以改判：在原审判决第一项的基础上增加由机械化公司在本判决生效后十日内支付何育华工程款480000元（应支付工程款合计1837661元）。并按以1837661元为基数从2016年10月1日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息。事实与理由：1、何育华所承建的涉案工程经验收合格，已于2016年9月交付给贵州航天职业技术学院使用至今，故机械化公司、卓越公司应付工程款时间为2016年10月1日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，迟延支付利息的起算时间应为2016年10月1日，一审判决认定起算时间为2018年8月8日明显不当；2、一审判决酌定确定何育华支付机械化公司“管理费480000元”缺乏事实依据。机械化公司辩称，1、本案约定的付款时间是政府审计结算完成后，何育华主张的利息从2016年10月1日起计算不符合法律规定和合同约定；2、何育华的工程款应当按照约定的税后下浮10%计算，其主张全部鉴定款项于法无据。卓越公司辩称，同意机械化公司的答辩意见。机械化公司上诉请求：撤销原审判决，查明事实后改判驳回何育华的全部诉讼请求或依法发回重审。事实与理由：1、涉案学生食堂项目最终是由卓越公司承建，卓越公司也向何育华垫付了工程款，何育华也是将完工的工程交给卓越公司，因此与何育华建立分包关系的是卓越公司，不是机械化公司，故机械化公司不应向何育华支付工程款；2、一审判决没有按约定的经审计核定后下浮10％计算何育华工程款，违背当事人的真实意思表示；3、一审判决计算迟延付款利息的起诉时间违反法律规定。根据会议纪要载明的内容，卓越公司支付工程款时间应是业主方审计之后。何育华辩称，1、机械化公司和卓越公司在涉案工程中主体混同，一审认定机械化公司和卓越公司共同向何育华承担连带支付责任是准确的；2、合同是无效的，何育华未主动要求根据合同条款进行结算，机械化公司也不能依据合同条款约定的税后下浮10%进行结算；3、涉案工程已于2016年9月投入使用，应当视为验收合格，故按照法律规定，迟延支付利息的起算时间应为2016年10月1日。卓越公司辩称，认可机械化公司的上诉意见。卓越公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回何育华的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审法院没有按照双方约定的审计核定税后下浮10％计算何育华工程款错误，且判决何育华向卓越公司支付管理费480000元缺乏事实依据；2、涉案工程至今没有进行竣工验收，一审判决认定涉案工程验收合格证据不充分；3、根据合同约定，“措施项目费”由何育华承担，一审判决未将该笔款项在总工程款予以扣减错误；4、卓越公司对涉案项目已按照综合税率5.48％缴纳了相应的税金共计885274.97元（16154652.71元×5.48％），该笔款项应在应付工程款中予以扣减；5、何育华应从2016年9月30日起向卓越公司支付垫资利息；6、一审法院判决双方鉴定费应当各承担一半显失公平；7、一审判决卓越公司承担连带支付责任缺乏法律依据。何育华辩称，1、何育华对一审酌情认定的管理费480000元并不认可，卓越公司实际应承担的工程款为1837661元，合同是无效的，何育华未主动要求根据合同条款进行结算；2、涉案工程已于2016年9月投入使用，应当视为验收合格；3、根据04定额规定和公平原则，“措施项目费”应当由何育华享有，卓越公司要求何育华承担该费用没有依据，也不符合工程惯例；4、鉴定意见书已计算涉案工程税金为540991.33元，且已经扣除，卓越公司实际应付工程款为1837661元，不存在超付问题；5、何育华不应当支付卓越公司利息；6、工程一直未结算的责任完全在于卓越公司，本案产生的鉴定费应当由卓越公司全部承担；7、机械化公司和卓越公司在涉案工程中主体混同，一审认定机械化公司和卓越公司共同向何育华承担连带支付责任是准确的。机械化公司辩称，1、何育华应得工程款应当按照约定下浮10%计算；2、何育华应得工程款应当扣除垫付款项的利息、人工费、材料费、租赁费、水电分摊费及“措施项目费”；3、本案系因何育华主张1900多万元（另案与本案合计）的工程款才导致的鉴定，且经鉴定的工程款与机械化公司主张的总价款相差不大，故鉴定费应当全部由何育华承担。何育华向一审法院起诉请求：1、判令机械化公司、卓越公司支付学生食堂工程款4384669.3元；2、判令机械化公司、卓越公司从2016年10月1日起至实际付款之日止以4384669.3元为基数，按照合同约定月利息7厘计算的利息；3、案件受理费、保全费、担保费等诉讼费用由机械公司、卓越公司负担。一审法院认定事实：遵义市新区开发投资有限责任公司成立于2009年6月19日，系一家从事资本经营，国有资产管理；投资城市基础设施项目，经济建设重点项目和企业，监管各项建设资金，实施投资、建设、经营一体化服务的企业法人。机械化公司立于2012年11月19日，系一家从事市政工程施工总承包、给排水工程、土石方工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、城市及道路照明工程、公路工程施工总承包等业务的企业法人，曾用名为贵州卓越建设（机械化施工）有限公司，其于2019年5月6日变更为现名。卓越公司成立于2005年7月18日，系一家从事市政公用工程施工总承包、给排水工程、土石方工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、城市及道路照明工程、公路工程施工总承包等业务的企业法人。2015年，案外人贵州航天职业技术学院将其新蒲新校区建设工程项目委托遵义市新区开发投资有限责任公司进行代建。遵义市新区开发投资有限责任公司在尚未完成招投标手续、尚未签订建设施工合同的情况下，允许投标单位机械化公司进场施工。为此，机械化公司成立了“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”，并刻印了项目部印章，但该项目部未办理工商登记。项目建设过程中，机械化公司以“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”的名义（甲方）于2015年11月2日与何育华（乙方）签订了《内部管理承包合作协议（土建部分）》，约定：机械化公司将其承建的贵州航天职业技术学院新校区项目（学生公寓1号、2号楼）图纸中所包含的（除外墙粉刷）基础（含桩基）、主体工程、楼地面工程、屋面工程、二次结构、外脚手架、室外散水坡、明沟、施工机械设备、普通内外装修装饰的所有工作内容及承包范围内的施工技术与资料、安全生产资料，采用包工包料的方式，承包给乙方进行施工；乙方于2015年11月10日进场施工；乙方对施工安全、工期、质量、技术、资料及建材质量、资料归档、承包内的竣工验收、结算编制、结算对接等工作负责，产生的费用由乙方承担；乙方承包范围内的工程总价按照贵州省建筑内工程2004定额计算，经机械化公司与业主方审计核定税后下浮10%为乙方的承包价格，税金由乙方承担，承包价格包含但不限于承包范围中所有的工作内容及材料费、人工费、机械费、管理费、利润、医疗工伤保险费和文明施工费、工伤事故处理费以及施工所必须的所有措施费，施工过程中不得以任何因素理由降低施工质量、延误工期和调高单价，临时设施、水电费按承包总价与工程建安总价比例分摊；乙方在签约时需缴纳履约保证金60万元，主体验收合格后退还20万元，竣工验收后退还40万元，合同履约保证金不计取利息；当期进度款按当期已完工程量，以承包价计算，经甲方审计后支付审计结果的80%，竣工验收合格后支付至工程总款的90%，政府计算审计完成后支付至工程总款的97%，余下工程款作为保修金，保修期2年，第一年期满支付50%，第二年期满一次性付清；工程竣工验收合格之日起开始计算保修期，甲方在保修期满后7日内将剩余保修金无息退还乙方；甲方成立工程项目部（费用由乙方分摊），监督乙方的进度、质量、安全、资金的使用等，维护双方利益和企业形象；所有甲方给乙方垫付的材料款、辅材及劳务款乙方均承担7厘的月利息（以月实际支付的工程款计息），利息在二次付款时扣除后不得再计利息，若甲方延期支付乙方工程款，甲方支付7厘利息（应支付款）给乙方。双方还对安全与文明施工管理、违约责任、材料设备管理、双方责任等内容进行了约定。同日，何育华向项目部出具了一份《民工权益保障承诺书》，承诺保障民工权益、不拖欠民工工资。协议签订后，何育华组织人员、机械设备按约进场施工。施工过程中，机械化公司又将其承建的“学生食堂项目工程”（涉案项目工程）承包给何育华进行施工，双方未签订书面合同。2015年11月24日，何育华的施工人员生活区存在用电混乱的情况，项目部向何育华下达书面《通知》，要求其必须加强对生活区宿舍管理、落实安全用电规范，禁止在生活区宿舍私拉乱接使用大功率电器。2016年1月22日，因气温较低，为了保证学生公寓工程质量，项目部向建设单位、代建单位、监理单位书面送达《工程联系单》，建议在1月23日、24日浇筑的混凝土添加防冻剂，同时现场施工及养护时做好防冻害措施。该建议获得建设单位、代建单位、监理单位的同意。2016年8月5日，机械化公司、卓越公司正式中标贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）建设工程项目，遵义市新区开发投资有限责任公司分别与机械化公司、卓越公司签订了《建设工程施工合同》，明确：“教师公租房一期建设项目”由机械化公司承建；学生公寓1号楼、2号楼、学生食堂、田径运动场及附属球类运动场、学生活动中心、风雨操场（室内体育馆）、校区主大门（4个）、室内游泳馆、建筑（基础）系一体化综合教学楼、计算机科学系一体化综合教学楼、汽车工程系一体化综合教学楼、中职系一体化综合教学楼、学术报告厅、校区主道路和综合管网、校区围墙等“二标段建设项目”由卓越公司承建。该合同于2016年11月4日在遵义市××新区住房城乡建设局办理了备案登记。2016年9月，何育华所承建的学生公寓1号楼、2号楼、学生食堂经建设单位、代建单位、监理单位、设计单位、勘查单位及施工单位验收合格，并交付贵州航天职业技术学院使用至今。贵州航天职业技术学院的2016级新生约2000人于2016年9月14日、15日开始在新××、生活，开学时已投入使用的1、2、3、4号学生公寓及学生食堂、田径运动场等工程统称为“第一标段工程”。另查明，机械化公司、卓越公司在承建贵州航天职业技术学院新蒲新校区建设工程项目过程中，均制作、张贴了工程信息牌，卓越公司的工程概况牌上载明：工程名称贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）项目，工程地址贵州省遵义市新蒲奥体路与平安大道交叉处，结构类型框架机构，施工面积约为79369㎡，建设总投资20亿元，建设单位贵州航天职业技术学院，设计单位贵州省城乡规划设计研究院，勘查单位贵州鼎盛岩土工程有限公司，监理单位（空白），施工单位贵州卓越（机械化施工）有限公司；管理人员信息牌上载明：项目经理方鸿庆。机械化公司工程概况牌上载明的内容与卓越公司的工程概况牌上载明的内容一致。2017年，卓越公司将其承建的汽车工程系一体化综合教学楼、中职系一体化综合教学楼、临时教室、学生活动中心的劳务作业发包给何育华。2017年6月27日，何育华、机械化公司的法定代表人王丰院、卓越公司的项目经理方鸿庆等人就涉案工程项目在内的“航天学院一期遗留问题”进行协商，达成一致意见，并形成了《会议纪要》，明确：付款金额存在误差，需要核对；一期项目部板房费、水电费、管理人员工资、管理人员食堂费、工人食堂费按比例分摊；7月20日前提供学生食堂机电已付、未付清单，市政已付、未付清单，土石方、门窗、幕墙、软瓷已付、未付清单和其他付款清单，由项目部进行成本核算；前期4栋楼的室内天井、羽毛球场等按工作内容签订补充协议，浙商卓越成控审价单独计算支付；学生公寓架空层临时教室的砌筑、抹灰、贴砖、内墙漆工程参照二期工程清单单价执行，签补充协议单独计算付款；一期工程已于2016年9月移交使用，停息时间截止于10月1日，主合同的第六条第2款竣工验收更改为五方验收合格支付工程款；因抢工交叉施工导致的返工、浪费、配合费、卫生费等按王丰院当时签字确认方案执行，水电、门窗、外墙班组等使用土建机械确定的2元/平米根据产值比例分摊；学生食堂主体按下浮承包，点位由浙商卓越成控定，装修的墙地砖按50元/平方（含沙石）结算，墙地砖收边条按墙地砖面积8元/平方结算，吊顶按35元/平方结算，其他单项分包走浙商卓越合同和成控流程；何育华要求完成结算资料后，材料款由公司代付，另协商一定金额的人工费和管理费给标段，春节前公司一次性支付工程款，最终结算由公司完成，盈亏由公司承担。2017年7月5日，何育华向卓越公司送达了《停止资金使用利息申请》，载明：我以双包模式承建了一期1.2号学生公寓、学生食堂建设项目，施工中由公司提供的资金需按一定比例收取资金使用利息，因1.2号学生公寓、学生食堂已于2016年8月底全部完工，9月上旬校方正式投入使用，根据合同约定和实际情况，我现申请公司分别于2016年9月（学生公寓）、2017年3月（学生食堂）开始停止收取我方资金使用利息。2017年12月22日，何育华与机械化公司、卓越公司就学生公寓、学生食堂未签订合同单价事宜的定价，达成一致意见，并形成了一份《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》，明确了学生公寓负一楼临时教室劳务单价事宜和学生食堂装修劳务单价事宜，其中第二项学生食堂装修劳务单价事宜第11条约定“包工包料节点：a、外墙保温含工料；b、内墙水泥砂浆抹灰含工料；c、食堂沟盖板含工料。”、第12条约定“食堂主体工程及本项11条a、b、c节点包工包料部分按总价下浮7%计算（其余条款参照学生公寓、教室公寓执行）；停工期间外架租赁超期费用（外墙软瓷施工期间）、装修期间、机械租赁费共计154000元整一次性支付”；第六项约定“第一期结算：学生公寓、教师公寓按目前定价部分和公司结算、双方认可后按合同约定收取资金利息费、按合同约定收取下浮管理费10%出具结算书（双方签字认可）后协商支付”。因双方就工程款支付未达成一致意见，酿成诉讼。同时查明，在施工过程中，机械化公司、卓越公司通过代何育华支付材料款、分摊费、支付工程进度款的名义向何育华拨付工程款，截止2017年1月22日，机械化公司、卓越公司共计向何育华支付工程款人民币53128846元，其中涉案学生食堂的工程款为13776000元、学生公寓1号楼、2号楼的工程款为39352846元。庭审中，因双方当事人对何育华所承建的学生食堂的工程造价存在争议，原审法院根据何育华的申请，并经各方当事人同意，委托遵义中审会计师事务所对上述涉案工程的工程造价进行鉴定，该事务所于2019年6月28日向原审法院出具了遵中审价鉴（2019）第4011号《鉴定意见书》，鉴定：贵州航天技术学院新校区建设项目学生食堂造价金额为16154652.71元，其中企业管理费为338782.04元、税金为540991.33元。何育华为此垫付了鉴定费200000元。诉讼中，何育华于2019年6月4日撤回对遵义市新区开发投资有限责任公司的起诉，原审法院予以准予。卓越公司、机械化公司主张按税率5.48%扣减税金，何育华对此不予认可，要求其据实交纳税金后，再予以支付；对于涉案工程所欠的材料款、人工费、机械设备租赁费等费用，何育华明确由其承担付款义务；卓越公司、机械化公司要求按照约定，在工程造价的基础上下浮10%计算何育华的工程款，并要求何育华支付垫付款利息，何育华主张双方签订的承包协议无效，卓越公司、机械化公司的请求依法无据，对此不予认可；卓越公司、机械化公司主张何育华按照协议约定承担水电费及“措施项目费”2631204.72元，要求予以扣减，何育华对此不予认可；机械化公司主张其不是适格被告，不应承担付款义务，的何育华对此不予认可，主张机械化公司是涉案工程的转包人，其与存在合同关系，应承担支付款项的义务，卓越公司依法应承担连带支付责任。一审法院认为，案外人贵州航天职业技术学院将其新蒲新校区建设工程项目委托遵义市新区开发投资有限责任公司代建，遵义市新区开发投资有限责任公司在尚未完成招投标手续及签订建设施工合同的情况下，追求效率，允许投标单位机械化公司、先行进场施工，故机械化公司取得了承建贵州航天职业技术学院新校区（新蒲）建设工程项目的权利。机械化公司因工程建设需要设立了“贵州卓越建设（机械化施工）有限公司航天职业技术学院项目部”，并以此开展工程项目建设，该项目部未进行工商登记，系机械化公司的内设机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，该项目部与何育华签订《内部管理承包合作协议（土建部分）》的行为，视为机械化公司的行为。机械化公司在将其承建的学生公寓1号楼、2号楼转包给何育华施工的同时，又将其承建的涉案工程项目学生食堂一并转包给何育华承建，双方虽然未签订书面合同，但约定参照《内部管理承包合作协议（土建部分）》执行。何育华按约组织人员、机械设备施工，并按约完成施工，涉案工程经验收合格，并于2016年9月交付贵州航天职业技术学院使用至今，故机械化公司与何育华之间存在建设工程转包的合同关系，其应向承担相应的合同义务。虽然，遵义市新区开发投资有限责任公司经招投标后，于2016年8月明确将涉案工程发包给卓越公司进行承建，但遵义市新区开发投资有限责任公司与卓越公司在签订《建设工程施工合同》明确双方权利义务的时候，已明知涉案工程已由修建完毕，且卓越公司在中标后亦向支付过工程款，故卓越公司是何育华所承包及完成的工程项目的权利义务实际承受人，其应对何育华所做工程应当获得的相应工程款等款项，承担连带支付责任。因此，机械化公司辩解其不是适格被告，不应承担付款责任的主张，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持。要求机械化公司、卓越公司承担支付工程款义务的诉请，依法有据，原审法院予以支持。至于机械化公司、卓越公司之间系何种法律关系，涉案工程款的结算事宜由谁向遵义市新区开发投资有限责任公司主张，机械化公司、卓越公司任何一方在向何育华承担付款责任后，是否有权向另一方进行追偿，原审法院在此不予评价，由其另行处理。机械化公司将其承建的工程，转包给没有建筑施工质证的何育华个人，属于非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，机械化公司与何育华签订的《内部管理承包合作协议（土建部分）》及与涉案工程相关的约定，因属非法转包而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，该合同自成立时起不具有法律约束力。因何育华所承建的涉案工程经验收合格，并于2016年9月交付贵州航天职业技术学院使用至今已3年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，何育华要求机械化公司支付工程款的诉请，依法有据，原审法院予以支持。经鉴定，所承建的学生食堂的工程造价为人民币16154652.71元，机械化公司、卓越公司共计已向何育华支付工程款13776000元，故机械化公司尚欠何育华工程款2378652.71元。关于税金的问题，因何育华是实际施工人，是涉案工程款的实际获益人，税金应由其缴纳，机械化公司、卓越公司主张按照税率5.48%扣减税金，但何育华对此不予认可，其认为税金应按照鉴定意见书中明确的金额540991.33元予以扣减或待机械化公司、卓越公司、卓越公司缴纳后，双方按照票据据实结算。因双方对税率存在争议，原审法院亦不宜直接评价，结合案情及当事人的实际情况，原审法院依法确定税金先按照鉴定意见书中明确的金额540991.33元予以扣减，待机械化公司、卓越公司缴纳税金后，双方再按照发票，据实结算，多退少补。关于涉案工程所欠人工费、材料费、机械设备租赁费等费用的问题，因何育华明确该费用由其承担，原审法院予以准许。若机械化公司、卓越公司按约依法承担了前述费用后，有权向何育华进行追偿。关于合同约定利息的问题，机械化公司、卓越公司要求何育华按照《内部管理承包合作协议（土建部分）》的约定为何育华支付的材料款、工程进度款何育华均应承担7厘的月利息，该利息应予以扣减；何育华则机械化公司、卓越公司应从2016年10月1日起至工程款付清之日止，按7厘的月利息计算迟延付款利息。因《内部管理承包合作协议（土建部分）》属于无效合同，该合同自成立时起不具有法律约束力，因此双方对利息的约定条款亦无效，不具有法律约束力，故机械化公司、卓越公司要求何育华支付垫资利息的主张和何育华要求按7厘的月利息计算迟延付款利息的主张，原审法院不予支持。但是，何育华所承建的涉案工程经验收合格，并于2016年9月交付贵州航天职业技术学院使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，结合案情及当事人的实际履约情况，原审法院酌情确定机械化公司应从何育华起诉之日（2018年8月8日）起至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息。关于“承包价格在工程总造价税后下浮10%”的问题，机械化公司、卓越公司要求按照《内部管理承包合作协议（土建部分）》的约定，何育华只应取得涉案工程造价90%的工程款。因《内部管理承包合作协议（土建部分）》属于无效合同，该合同自成立时起不具有法律约束力，因此双方对“承包价格在工程总造价税后下浮10%”的约定条款亦无效，不具有法律约束力，故机械化公司、卓越公司的该项主张，原审法院不予支持。但鉴于机械化公司与何育华之间的法律关系为建设工程转包合同关系，双方关于“工程总造价税后下浮10%”的金额，实际是机械化公司收取何育华的“管理费”，由于机械化公司在何育华的施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，结合案情及当事人的实际情况，参照鉴定意见书中明确的企业管理费金额、利润金额以及贵州省建筑与装饰工程计价定额关于企业管理费及总承包服务费的相关规定，原审法院酌情确定何育华向机械化公司支付“管理费”480000元，该费用在工程款中予以扣减。关于鉴定费负担的问题，因工程款结算的需要，何育华申请对涉案工程造价进行鉴定，为此支付了鉴定费200000元，因该费用系因双方不能就工程款结算达成一致意见所致，责任在于双方，故该费用应由双方各承担一半为宜，机械化公司应向何育华支付鉴定费100000元。关于水电费的问题，机械化公司主张何育华应承担涉案工程的水电费，应当予以扣减，何育华认可由其承担涉案工程应支付的水电费，但机械化公司未提供其就涉案工程所支付的水电费发票予以证明其主张，结合双方关于“水电费由机械化公司垫付后按承包总价与工程建安总造价的比例由分摊”的约定，以及涉案工程项目在内的整个建设工程项目尚未与遵义市新区开发投资有限责任公司进行结算的事实，原审法院对此不予评价，由当事人另行主张。关于机械化公司、卓越公司要求何育华按约承担“措施项目费”2631204.72元的问题，因机械化公司在向何育华支付工程款时，已经扣除了何育华应承担的部分分摊费用，且机械化公司、卓越公司主张的“措施项目费”实际为其履行项目管理责任应承担的费用，原审法院已经依法确认何育华向机械化公司支付“管理费”480000元，故贵机械化公司、卓越公司、的该项请求，原审法院不予支持。综上，机械化公司应向何育华支付工程款金额为1357661元（16154652.71元-13776000元-540991.33元-480000元=1357661元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十六条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、由贵州南卓建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付何育华工程款人民币1357661元及从2018年8月8日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息；二、由贵州南卓建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付何育华鉴定费人民币100000元；三、由卓越市政园林建设集团有限公司对被告贵州南卓建设集团有限公司的上述债务承担连带支付责任；四、驳回何育华的其他诉讼请求。案件受理费47650元，减半收取23825元，保全费5000元，合计28825元，由卓越市政园林建设集团有限公司、贵州南卓建设集团有限公司承担7705元、何育华承担21120元。本院二审期间，何育华提交（2019）黔0203民初10407号民事调解书，证明机械化公司、卓越公司欠何育华工程款致使相关班组向其主张债权。机械化公司、卓越公司请求法院对该证据的真实性予以核实，对该证据的关联性和证明目的不予认可。该调解书符合证据的真实性、合法性，但与本案不具有关联性。机械化公司向本院提交以下证据：1、司法审计报告，证明：业主方至今尚未进行审计结算，故以司法审计金额16154652.71元为本案参考数据；2、水电费凭证，证明：何育华应当分摊的水电费85661.03元；3、定价会议终稿，证明：何育华应当承担税后下浮7%为1069874.19元；4、质量检测合同，证明：何育华应当承担检测费24090.68元；5、代建板房及围墙，证明：何育华应分摊97149.42元；6、内部管理承包合同协议，证明：何育华应当承担月息七厘的垫付149730元利息；7、已付款及利息表，证明：南卓公司已支付何育华4476000元、卓越公司已支付何育华9300000元及垫付149730元利息；8、完税发票，证明：何育华应当承担学生食堂工程税费870735.78元。何育华的质证意见为：对证据1，4011号鉴定意见书已经明确适用税率是3.48%，总税金是540991.33元；该证据不属于新证据。对证据2，学生食堂工程从未签订任何合同，不存在任何约定；项目是卓越公司承建的，票据的主体都是卓越公司为主，与机械化公司无关，达不到其证明目的；该证据不属于新证据。对证据3的真实性认可，学生食堂工程从未签订任何合同，没有约定下浮7%；该证据并不是针对我方的，是整个工程的会议，不存在特别约定，达不到其证明目的。对证据4，该证据不属于新证据；签订合同的主体是卓越公司；该合同约定，按照总面积14.9万平米，是进行整体计费的，我方承建的面积只有1.3万平米，达不到其证明目的；且合同没有签订时间，真实性有异议。对证据5，该证据不属于新证据；真实性、合法性不认可，该证据系复印件；合同签订的主体是卓越公司，该证据的来源不合法。对证据6，真实性认可，根据法律规定，该合同系无效合同，不具有法律效力。对证据7，对已收工程款我方无异议，但利息不认可。对证据8，与证据1的意见一致；南卓公司施工的是教师公寓的项目，该证据不能证明是学生食堂项目的完税凭证。卓越公司对机械化公司提供的上述证据的三性及证明目的均予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人陈述及一、二审举证，本院对机械化公司向本院提交的证据认定如下：1、司法审计报告的三性予以确认；2、水电费凭证的真实性予以确认，由于机械化公司提交了整个工程的水电费，没有将涉案工程单列，且机械化公司的计算方法也不正确，但何育华确系在涉案工程中使用了水电，应当支付水电费。本院对何育华认可的涉案工程水电费为40000元，予以确认。机械化公司如果认为何育华使用的涉案工程水电费超过40000元，待证据充分后，可另案主张权利；3、2017年12月22日，何育华与机械化公司、卓越公司就学生公寓、学生食堂未签订合同单价事宜的定价，达成一致意见，并形成了一份《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以认定。虽然何育华与机械化公司、卓越公司存在违法转包，三方之间签订的合同无效，但该定价会议终稿明确了“食堂主体工程及本项11条a、b、c节点包工包料部分按总价下浮7%计算”，为双方结算条款，对双方当事人具有约束力，故对机械化公司请求扣减工程款1069874.19元，予以采信。4、质量检测合同，虽然何育华对该证据的三性不予认可，但机械化公司提供了合同原件，本院对该证据的真实性予以确认，质量检测合同约定按照建筑面积进行收费，各方当事人均认可何育华所做涉案项目13383.71平米，故机械化公司请求何育华承担检测费24090.68元，予以采信；5、代建板房及围墙，机械化公司提供了合同及支付凭证，对证据的真实性予以确认，但由于机械化公司提交的该证据涉及整个项目工程，没有明确何育华使用部分，对何育华应分摊费用97149.42元，何育华也不认可，但何育华承认其使用了机械化公司代建的板房及围墙，应当分摊22948元，对何育华自认部分，本院予以确认，机械化公司如果认为何育华使用的涉案工程应当分摊超过22948元，待证据充分后，可另案主张权利；6、内部管理承包合同协议，由于何育华与机械化公司、卓越公司之间合同无效，该协议也无效。虽然2017年7月5日，何育华向卓越公司送达了《停止资金使用利息申请》，载明：“我以双包模式承建了一期1.2号学生公寓、学生食堂建设项目，施工中由公司提供的资金需按一定比例收取资金使用利息，因1.2号学生公寓、学生食堂已于2016年8月底全部完工，9月上旬校方正式投入使用，根据合同约定和实际情况，我现申请公司分别于2016年9月（学生公寓）、2017年3月（学生食堂）开始停止收取我方资金使用利息”，但合同无效后，该条款约定无效。对机械化公司请求扣除利息的理由，本院不予采信；8、完税发票，对证据三性予以确认。贵州省航天职业技术学院工程项目（包括学生食堂）已向按照税率5.25％向税务机关缴纳了相应税金，由于何育华属于自然人，不具备建设工程的纳税资格，但何育华作为实际施工人，收取了工程款，依法缴纳税款是其附随义务，其应当缴纳的税款，应当由具有纳税资格的转包人承担。故何育华应当缴纳额税款为16154652.71×5.25％=848119.27元。本院二审各方当事人的争议焦点为：1、涉案工程款的支付主体；2、涉案工程款的具体数额及利息；3、何育华是否应当支付项目措施费、管理费。关于焦点一。机械化公司在未中标的情形下将涉案工程转包给何育华先行施工，双方未签订书面合同。卓越公司中标该工程后对何育华的前期施工行为未提出异议，结合其向何育华支付工程款的事实，应当视为卓越公司对上述转包行为的认可，卓越公司与何育华之间形成事实上的工程转包合同关系。基于合同相对性，卓越公司具有向何育华支付工程款的义务，一审判决认定机械化公司与何育华之间存在工程转包的合同关系，与查明事实不符，本院应予纠正。机械化公司关于其不应向何育华支付工程的上诉理由成立，本院予以采纳。卓越公司关于其不承担连带责任的上诉理由成立，但其应当对欠付的工程款承担责任。一审认定机械化公司对欠付何育华的工程款承担责任，卓越公司承担连带责任，属于认定不当，本院予以纠正。关于焦点二。卓越公司将其承建的涉案工程转包给没有建筑资质的自然人何育华施工，属于非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，卓越公司与何育华之间的工程转包行为应属无效。因涉案工程已完工并交付使用，何育华作为实际施工人有权要求卓越公司支付工程款。对于工程款的具体数额问题，一审认定何育华所完成的工程造价为16154652.71元，机械化公司、卓越公司已向何育华支付工程款13776000元，各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。机械化公司、卓越公司上诉主张应参照《内部管理承包合作协议（土建部分）》的约定即“工程总价税后下浮10％”计算何育华工程款，何育华对此不认可。因双方就涉案工程未签订书面合同，根据何育华、机械化公司及卓越公司共同确认的《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》第12条“食堂主体工程及本项11条a、b、c节点包工包料部分按总价下浮7％计算（其余条款参照学生公寓、教师公寓执行）”约定，卓越公司应向何育华支付的工程款中应当扣除16154652.71元×7％=1130825.69元。结合各方当事人质证意见及本院对证据的认定，卓越公司应向何育华支付的工程款中还应扣除水电费40000元、代建板房及围墙费22948元、检测费24090.68元、税费848119.27元。综上，卓越公司应向何育华支付工程款为312669.07元（16154652.71－13776000－1130825.69-40000-22948-24090.68-848119.27）。关于利息问题，何育华将涉案工程交付给贵州航天职业技术学院时并未与卓越公司办理结算，直至本案申请工程造价鉴定后才确定工程款的具体数额，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，结合案情及实际履行情况，确定从何育华起诉之日起计算利息并无不当。何育华、机械化公司关于工程款利息起算时间计算错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三。对于项目措施费，卓越公司上诉主张何育华应按照《内部管理承包合作协议（土建部分）》支付项目措施费，但该合同涉及的是学生公寓项目与涉案工程无关，且该协议因非法转包而无效，对双方不具有法律约束力，故卓越公司的该项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于管理费，因卓越公司与何育华就涉案工程未签订书面合同，现有证据不能证明双方对管理费进行了明确约定，故一审判决根据酌情确定在何育华应得工程款中扣减管理费480000元，依据不充分，应予纠正。何育华、卓越公司关于一审判决扣减管理费缺乏事实依据的上诉理由成立，应予采纳。关于鉴定费用，一审法院判决何育华、机械化公司各承担一半，何育华对此未提起上诉，视为服判。何育华在一审申请工程造价鉴定时主张涉案工程款为19215606.07元，经鉴定涉案工程造价为16154652.71元。由于卓越公司未及时支付工程款，本应承担鉴定费用。但何育华申请鉴定的造价超出了鉴定确定的金额，故应当按照何育华申请鉴定的数额和鉴定结果之间的比例进行分配，卓越公司应承担的费用超过100000元。故卓越公司关于鉴定费分配不公平的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，何育华、机械化公司、卓越公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初9667号民事判决；二、由卓越市政园林建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付何育华工程款人民币312669.07元及从2018年8月8日起至款项付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的迟延付款利息；三、驳回何育华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23825元，由卓越市政园林建设集团有限公司负担2480元，由何育华负担21345元。保全费5000元，由卓越市政园林建设集团有限公司负担。鉴定费200000元，由卓越市政园林建设集团有限公司负担100000元，由何育华负担100000元；二审案件受理费共计39320元，由卓越市政园林建设集团有限公司负担元30820元，由何育华负担8500元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 马天彬二〇一九年十二月二十五日书记员 金 鑫