山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终2539号上诉人（原审被告）：杨海民委托诉讼代理人：鹿亚军，山东邦治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：糜兴良被上诉人（原审原告）：张洪进二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾宪东，曹县古营法律服务所法律工作者。上诉人杨海民因与被上诉人糜兴良、张洪进产品责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2018)鲁1721民初5750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。杨海民上诉请求：1.请求依法撤销(2018)鲁1721民初5750号民事判决第一项、第二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求，改判支持上诉人的请求。2.本案的诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在上诉人处购买除草剂时，上诉人也明确告知其不能用于南瓜地，且该农药外包装上也明确写明为玉米苗后专用除草剂，但是被上诉人在明知该农药使用范围的情况下仍坚持用于南瓜地除草。被上诉人自身存在重大过错。2.被上诉人在发现涉案除草剂在南瓜地没有除草效果后，未及时采取有效措施防止损失扩大。扩大的损失不应由上诉人承担。3.鉴定报告不应直接引用，针对被上诉人提出的诉讼请求，应当鉴定以下因素：(1)、被上诉人使用涉案除草剂具有因果关系；(2)、被上诉人使用涉案除草剂在南瓜减产中具有多大作用?(3)、鉴定南瓜损失时没有考虑行间种植玉米的情况，影响南瓜收益。因此直接依据鉴定报告判决不当。4.一审法院审理程序不当。被上诉人诉讼中曾追加曹县磐石植物医院为共同被告，后被上诉人撤回追加申请。上诉人在答辩中要求追加曹县磐石植物医院为本案的共同被告，一审法院以被上诉人不同意追加为由不予追加不当。5.被上诉人诉状列明的主体是曹县供销农资网络有限公司第185网络店，负责人杨海民。原判直接判杨海民不当。6.一审认定286袋错误，实际上为48袋。财产损失与使用农药之间存在因果关系证据不足；一审提交的公证书认定减产的事实，证据不足；鉴定程序不合法等。糜兴良、张洪进辩称，1、购买286袋案涉农药事实清楚，通话录音中上诉人承认销售给被上诉人286袋农药。该除草剂注明为可湿性粉剂，实际上为液体型，标识内外不符。曹县农业局出具的处罚决定书认定案涉农药为假药依据充分。被上诉人案涉南瓜减产一事，经菏泽市电视台现场采访报道，也能证明亏损情况。曹县公证处公证属实，评估程序、结果合理合法。2.上诉人所注册的曹县供销农资网络服务有限公司第185网络店，于2013年吊销，后被注销。一审审理程序合法，适用法律正确，应予以维持。糜兴良、张洪进向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因使用被告销售假农药造成的经济损失15万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：二原告在曹县承包土地200亩，其上种植南瓜，行间为玉米。2018年6月，二原告在被告处购买286袋“瀚世附子必除”除草剂，该除草剂系袋装，其中文字说明：瀚世附子必除，E二甲四氯钠，玉米苗后专用除草剂，有效成分含量５６％，剂型可湿性粉剂，对禾本科／阔叶草／香附子防效更卓越！低毒，净含量３０克。此后，二原告将所购买的除草剂喷施在南瓜地，使用面积约140亩，因没达到除草效果，造成南瓜减产。被告称所销售的“瀚世附子必除”除草剂从曹县磐石植物医院购买。曹县农业局于2018年8月10日出具的曹农罚{农药}6号行政处罚决定书载明：2018年8月6日，根据群众举报在曹县杨海民（被告）处购买除草剂56%二甲氯钠可湿性粉剂怀疑是假农药，接到群众举报后我局即组织执法人员进行排除，最终确定该产品是曹县磐石植物医院从河南省商丘农药大市场进的货，并在我县进行销售。我单位执法人员询问了业务经理陈丽并制作了笔录，该当事人承认了违法事实。该机关认为，陈文销售假农药一案违反了《中华人民共和国农药管理条例》第四十四条之规定，于2018年8月6日对陈文送达了行政处罚事先告知书，陈文对自己的违法行为、违法事实无异议，对该局作出的行政处罚决定完全认可无异议。该机关（责令停止销售）并作出如下处罚决定：处以罚款5000元整。该行政决定已执行完毕。根据原告申请，曹县公证处对案涉南瓜土地面积、作物状况进行公证，并出具了鲁曹证民字第3968号《公证书》。菏泽国瑞资产评估事务所于2019年3月21日作出菏国瑞评鉴字（2019）第023号评估报告：评估对象，直接经济损失；评估范围，案涉南瓜140.90亩；评估结论，经测算，截至评估基准日2018年10月18日，委托评估范围内的损失价值为220975元。其中第九部分评估假设：1.假设受损前农作物不受自然灾害扩大疫情等不可抗力的意外影响；2.假设受损前农作物土壤条件适宜；3.假设受损前农作物产品质量优良；4.假设受损前被评估对象产量波动不大。二原告因此支付评估费用15000元。本案审理期间，原告申请追加曹县磐石植物医院为被告，后又申请撤回，予以准许。一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定：销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。本案中，被告向二原告销售假农药，造成种植的南瓜减产，二原告请求被告承担侵权责任、赔偿损失，应予支持。参考菏国瑞评鉴字（2019）第023号评估报告，二原告的损失价值为220975元，但考虑到该评估损失系在评估假设（无疫情、土壤适宜、品种优良等）的情况下完成，且未扣除二原告收获及出售产品的成本，故二原告之损失应酌情下调，以132585元（220975×60%）为宜。评估费用15000元，原、被告各负担一半。被告抗辩当时已告诉原告专治香附子，不能用在南瓜地，对此二原告否认，被告未提供证据佐证，且与被告销售的产品说明不符，故对其该抗辩意见不予采信。依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告杨海民赔偿原告糜兴良、张洪进损失132585元，于判决生效后5日内付清；二、被告杨海民支付原告糜兴良、张洪进评估费用7500元，于判决生效后5日内付清；三、驳回原告糜兴良、张洪进的其他诉讼请求。减半收取案件受理费2150元，由原告糜兴良、张洪进负担650元，被告杨海民负担1500元。二审期间，杨海民提交证据1、上诉人所记录销售农药的账目明细一份。该明细上显示涉案的除草剂只销售给了被上诉人48袋，其余的为另外一种农药。证据2、曹县人民法院邮寄给上诉人的选择本案的鉴定机构的法律文书的EMS中国邮政信封及上诉人从EMS网页上打印出的快递流转单。证明：曹县人民法院通知上诉人于2019年1月17日下午三时到法院技术室选择鉴定机构，但上诉人是在2019年1月17日下午五点多才收到法院的通知。到法院时已经下班。上诉人选择鉴定机构的权利被剥夺并不在于上诉人，这一问题直接影响鉴定的效力问题，不应作为证据采纳。证据3、与涉案除草剂一样的样品包装袋，证明：该包装袋明确说明此除草剂只能用于玉米苗后专用，禁止用于圆叶的农作物，如用于圆叶的农作物会造成农作物死亡。被上诉人质证认为，证据1与本案没有关联性。证据2法律文书的真实性无异议，对证明目的有异议。对EMS的真实性无异议，关联性有异议。证据3我方在一审时已经进行了举证，袋子上注明的是可施性粉剂，实质上是液体剂型，明显是内外不符。我们去买除草剂时上诉人说什么草都可以用，只要不在南瓜苗上打就行。当时是买了286袋，总共打了140多亩地。刚才上诉人说销售给我方是48袋，我们在一审时提交了被上诉人与上诉人的通话录音、U盘和文字资料相互印证，其主要内容上诉人认可销售给被上诉人286袋的事实。对上诉人提交证据1.因是其自行记录，一审中也未提供，结合一审被上诉人提交的通话录音等，本院对该证据不予采信。对证据2.虽然因送达等因素，上诉人杨海民并未参加鉴定机构的选定，但综合审查本案鉴定过程，能够认定在本案鉴定机构的选择和鉴定程序中，一审法院较为审慎和公正，并不存在严重影响上诉人诉讼权利的因素，故本院对其主张不采用鉴定结论的意见不予支持。对证据3.因其一审并未提交，二审中被上诉人予以否认其提交的样品袋与本案的关联性，故本院对该样品袋不予采信。二审中，杨海民对曹县供销农资网络服务有限公司第185网络店已经注销予以认可。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”本案中，曹县农业局作出的曹农罚{农药}6号行政处罚决定书是相关管理部门经过调查后，对相关事实认定的基础上作出的，所依据的事实基础较为客观真实，一审法院予以采信并依此认定上诉人杨海民所出售的案涉农业为假药并无不当，故杨海民应当承担侵权责任。关于杨海民主张不应依据评估结论的意见。本院认为，一审法院在适用评估报告时，并未直接予以援引相关意见，而是在参考该评估报告的基础上，综合考虑了本案实际情况，酌情认定相关损失并无不当。对杨海民提出的诉讼主体的意见，经审查，曹县供销农资网络服务有限公司第185网络店负责人为杨海民，杨海民对该网络店已经注销的事实予以承认，故一审法院判定杨海民承担责任于法有据。对糜兴良、张洪进是否追加曹县磐石植物医院为本案被告，是其诉讼权利的自由处分，一审审理程序并无不当。对杨海民主张公证书存在问题的意见，本院认为，案涉公证书是对现场客观事实的公证留存，并不涉及相关事实的判断和认定，一审参考适用并无不当。对杨海民主张被上诉人未防止损失扩大等意见。本院认为，一审法院在认定本案损失时，在参考评估结论的基础上，已经综合了本案基本情况，并充分考虑了“收获及出售产品的成本”后，酌情认定本案损失并无不当。对杨海民主张的其他意见，因未有效证据予以印证，本院亦不予支持。综上所述，上诉人杨海民的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨海民负担。本判决为终审判决。审判长  陈尔森审判员  李学军审判员  张秀云二〇一九年十二月二日书记员  赵 晗