四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18217号 上诉人（原审原告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市竞秀区天威西路西三环1566号。 法定代表人：王旭，总经理。 委托诉讼代理人：王林军，四川度每文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，四川度每文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都天府新区三怡新农村投资有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道人居假日大道1-205号。 法定代表人：张涛，董事长。 委托诉讼代理人：李兴奎，四川棠湖律师事务所律师。 原审第三人：浙江红欣园林艺术有限公司，住所地浙江省温州市黎明东路山下前巷59号。 法定代表人：林勇。 上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）因与被上诉人成都天府新区三怡新农村投资有限公司（以下简称三怡公司）、原审第三人浙江红欣园林艺术有限公司（以下简称红欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华北公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判三怡公司立即向华北公司支付工程款2400000元及逾期付款利息，以2400000元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，从2017年8月1日计算至三怡公司实际付清之日止。2.本案一、二审诉讼费由三怡公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院未对案涉三份补充协议签订的背景和原因予以审查，三份补充协议事实上是三怡公司利用强势地位要求华北公司、红欣公司签订，不是华北公司、红欣公司的真实意思表示；其次，一审法院对案涉工程的政府审计报告内容未予以全面审查，成都市双流区审计局在对案涉工程进行审计时已综合考虑了三份补充协议，就案涉工程逾期问题已经扣除了华北公司、红欣公司的违约金。二、一审法院法律适用不当，三份补充协议对于进度款支付比例的调整需要重新进行招投标，因为进度款支付比例的调整涉及到建设工程中最重要的工程款内容，无论对承包人还是其他未中标的投标人都有重大影响。三怡公司以补充协议（三）要求华北公司、红欣公司承担工程款利息的抗辩不应予以支持；本案应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，三份补充协议明显变更了经过备案的《建设工程施工合同》中的实质性条款，应当以中标合同的约定确定三方的权利义务。三份补充协议对于调减进度款支付比例的约定，实质上侵害了华北公司、红欣公司以及其他未中标投标人的权利（在投标时，工程价款支付方式的不同会影响各投标人的报价，会对投标结果产生实质性影响），而单方面减轻了三怡公司的义务，导致合同双方权利义务严重失衡。案涉工程造价超过4个亿，每月产值最高超过34000000元，而三怡公司利用强势地位和华北公司签订补充协议后每月拖欠的进度款累计超过20000000元，华北公司因此承担了巨大的资金压力，对华北公司在工程施工过程中造成了巨大的影响。所以三怡公司在未按中标合同履行付款义务的前提下，反而要求华北公司、红欣公司承担工程款使用利息于法无据、于理不当。综上，三份补充协议不仅变更了中标合同的实质性条款且严重违背了合同法的公平信用原则，三怡公司应当按照备案的中标合同的约定向华北公司支付剩余工程款。 三怡公司辩称，三份补充协议的签订是各方经友好协商，在自愿的基础上签订，不存在欺诈、胁迫等任何非法手段，系双方真实意思表示，诉讼之前的合同履行过程中各方均按照包括三份补充协议在内的合同在履行（包括工程进度款的支付等），因此，华北公司该点上诉理由不成立。补充协议（三）的签订是华北公司及红欣公司在节点工期已经迟延的情况下，为了鼓励其能尽早完工，各方协商一致的结果，三怡公司不清楚审计结果中是否就案涉工程逾期问题已经扣除了华北公司、红欣公司违约金，即便扣除了违约金也是按照《建设工程施工合同》而非补充协议扣除，三怡公司在本案中抗辩主张的是按照补充协议（三）第二条的约定扣除资金利息成本，这属于各方在财务结算时应处理的范畴，该资金成本经计算有290余万元，双方在按照合同约定支付95%那笔工程款项时已经协商一致暂扣了2400000元资金利息成本，所以华北公司当时只申请支付了94.42%进度款，余下资金成本待最后财务结算后扣除。因此，审计时即便扣除了违约金也不能抵消、冲抵补充协议（三）第二条约定的华北公司、红欣公司应当承担的资金成本，两者之间没有任何关联性，华北公司该点上诉理由不能成立。三份补充协议涉及的主要内容是对工程进度款的付款比例进行调整，且是各方当事人经过友好协商后达成的一致意见，工程进度款的付款比例进行调整既不属于对工程范围、建设工期、工程质量的变更也不属于对工程价款的变更，不是对中标合同的实质性变更，不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的情形，应对各方具有法律约束力。华北公司、红欣公司应当按照补充协议（三）第二条的约定承担资金利息成本，华北公司在申请支付95%比例工程进度款时，双方协商一致已经暂扣了2400000元资金利息成本，所以华北公司最终只申请支付94.42%进度款，表明华北公司清楚和认可余下资金利息成本将在最后的财务结算时予以扣除。华北公司主张的2400000元所谓的工程进度款实际上就是在申请支付95%的工程进度款中已经暂扣的2400000元的资金成本，三怡公司在一审中已经提交了相应的证据，华北公司是清楚明白的。因此，三怡公司已经按照合同约定支付了全部工程进度款，华北公司的诉讼请求不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。 红欣公司未向本院提交述称意见。 华北公司向一审法院起诉请求：1.判令三怡公司立即向华北公司支付工程款2400000元；2.判令三怡公司向华北公司支付逾期付款利息（以2400000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年8月1日起计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2013年7月2日，三怡公司与华北公司、红欣公司签订《建设工程施工合同》，约定三怡公司将统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程发包给华北公司、红欣公司，承包范围：1-10#楼的建筑（含土石方挖运、护壁、降水、排水等）、装饰工程，安装工程（含弱电、消防、给排水、通风工程等，不含供配电）、楼栋所属电梯、园林景观及道路、绿化、园林安装工程（含停车系统、安防系统）、其他安装工程的预留预埋及实施过程中的各类变更等。签约合同价：428931038元。承包人应按照监理人指示开工，工期为480日历天。预计开工时间为2013年7月1日，预计竣工时间为2014年10月30日（以总监理工程师批准的开工报告为准）。该合同专用条款17.3工程进度付款：17.3.3进度付款证书和支付时间（5）尽管有上述时间规定，承包人应在支付前向发包人提交支付所需的符合发包人要求的付款申请等相关资料和票据。发票开具办法：发票金额应为承包人本期申请支付总金额。发包人只有在收到所有合格的支付凭证后，才向承包人支付。如因承包人未能按照发包人要求及时提交所需的相关资料和票据，或提交的资料和票据不能满足发包人的付款要求的，发包人有权不予付款，造成付款延误的，发包人不承担逾期付款的责任。17.3.5进度款支付的方式：工程款（进度款）支付的方式和时间：按监理人、造价咨询单位和发包人指定的会计师事务所审核，并经发包人确认的每月实际完成工作量的70%按约支付；工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料后30日支付至四家单位审核的实际完成工程款的70%；工程结算政府审计完成且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料12个月后，支付至政府审计结算价的95%。剩余5%作为质量保证金，按照本合同附件《工程质量保修书》相关规定退换。该合同已进行备案登记。 2013年11月4日，三怡公司与华北公司、红欣公司签订《统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程施工合同补充协议（一）》[以下简称补充协议（一）]，载明“......二、《施工合同》专用条款第17．3．5条调整为：工程款（进度款）支付的方式和时间：按经监理人、造价咨询单位审核，并经发包人确认的每月实际完成工作量的60％按月支付；工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料后60日内支付至以上三家单位审核的实际完成工程款的70％；工程结算政府审计完成，且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第12个月后、第13个月内，支付至政府审计结算价的95％。剩余5％作为质量保证金，在工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第24个月后、第25个月内支付4％：剩余1％作为防水工程的质量保修金、在5年防水工程质保期满后无息退还承包人。......”。 2014年5月19日，三怡公司与华北公司、红欣公司签订《统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程施工合同补充协议（二）》[以下简称补充协议（二）]，载明“......一、补充协议（一）第二条调整为：工程款（进度款）支付的方式和时间：按经监理人、造价咨询单位审核，并经发包人确认的每月实际完成工作量的65％按月支付；工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料后60日内支付至以上三家单位审核的实际完成工程款的70％；工程结算政府审计完成，且工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第12个月后、第13个月内，支付至政府审计结算价的95％，剩余5％作为质量保证金，在工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第24个月后、第25个月内支付4％，剩余1％作为防水工程的质量保修金，在5年防水工程质保期满后无息退还承包人。......”。 2014年12月1日，三怡公司与华北公司、红欣公司签订《统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程施工合同补充协议（三）》[以下简称补充协议（三）]，载明“......一、补充协议（二）第一条调整为：按经监理人、造价咨询单位审核，并经发包人确认的每月实际完成工作量的70％按月支付（已完成工作量未支付够70％的部分，在本协议签订后30日内支付给承包人）；工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料后60日内支付至以上三家单位审核的实际完成工程款的70％；工程结算政府审计完成，且工程工验收合格并提交全套工及结算资料第12个月后、第13个月内，支付至政府审计结算价的95％，剩余5％作为质量保证金，在工程竣工验收合格并提交全套竣工及结算资料第24个月后、第25个月内支付4％；剩余1％作为防水工程的质量保修金，在5年防水工程质保期满后无息退还承包人。二、如承包人在2015年3月31日前完成工程竣工验收并取得《竣工验收报告》，发包人根据本协议第一条约定每月追加的5％进度款的资金成本由发包人承担；如承包人未能在2015年3月31日前完成工程竣工验收或未取得《竣工验收报告》，发包人每月追加的5％进度款的资金成本由承包人承担，具体为：追加5％的进度款金额÷360天×承包人实际使用追加5％进度款的天数（从银行确认到账时间开始计算）×资金年化成本（16％）。......”。 一审法院另查明，案涉工程地下室及1-10#楼工程于2015年7月31日通过工程分部竣工验收。案涉工程于2015年12月30日通过综合验收。红欣公司出具《授权委托书》，委托华北公司代为向三怡公司收取案涉工程范围内红欣公司的全部应收款项。三怡公司扣除本案华北公司主张的工程款2400000元，已按照政府审计金额另扣除1%防水工程质保金外，向华北公司支付了全部工程款。 一审法院认定以上事实，有华北公司、三怡公司的营业执照、建设工程施工合同、统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程施工合同补充协议（一）、统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程施工合同补充协议（二）、统建农民拆迁安置小区（清河小区）项目工程施工合同补充协议（三）、进账单、三怡公司项目合同支付审核表、发票、竣工验收报告、成都市双流区审计局文件、工程两年质量保修期确认书及缺陷责任终止证书、授权委托书以及当事人在一审庭审中的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，三怡公司与华北公司、红欣公司签订的《建设工程施工合同》及三份补充合同系各方真实意思表示，该合同并不违反法律规定，应属有效。合同签订后，各方均应当按照合同约定履行各自的义务。根据红欣公司出具的《授权委托书》，华北公司作为独立原告向三怡公司主张权利并无不当。关于三怡公司提出三方签订的补充协议已对付款方式进行变更，华北公司未按照补充协议约定在规定的期限内通过竣工验收即应当按照补充协议约定支付资产占用成本的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。由此可见，如招标人和中标人在订立备案的中标合同之外另行订立了背离合同实质性内容的其他协议，则应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形。而本案三方签订的补充协议书仅是对于工程进度款的付款比例进行了变更，并未变更工程总价款，建设工程施工合同其他条款仍然有效。因此，补充协议书属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。鉴于华北公司、红欣公司未按照补充协议（三）第二条的约定在2015年3月31日前将案涉工程通过竣工验收，故华北公司、红欣公司应当按照补充协议约定支付相应的资金占用成本。根据三方关于资金占用成本利率的约定，该利率并未明显过高，根据该利率计算，华北公司应当支付的资产占用成本已超过三怡公司未付的工程款2400000元，故一审法院对于三怡公司的抗辩理由予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：驳回华北公司的诉讼请求。一审案件受理费28151元，由华北公司负担。 二审中，三怡公司、红欣公司未向本院提交新证据，华北公司向本院提交了如下证据材料：1.《统建农民拆迁安置小区（清河小区）关于工期延误的报告》，拟证明案涉工程工期延误有监理单位确认，系因三怡公司直到2014年7月31日才取得《施工许可证》、土方增量、设计变更（增加阳台、楼梯采光窗）等原因造成；2.《工程竣工结算送审材料（合同、费率、图审等）》、清河小区审计结果表（电子版），拟证明三份补充协议已提交审计单位，审计时已充分考虑双方权利义务，最终审计金额已扣除华北公司工期延误罚款1250000元；3.《成都天府新区三怡新农村投资有限公司项目核算支付审核表（一）》，拟证明华北公司曾经提出过以95%的比例报请结算款，后经三怡公司要求，逼不得已调减了2400000元重新申报。 三怡公司对上述证据材料质证如下：上述证据均不属于二审新证据，对《统建农民拆迁安置小区（清河小区）关于工期延误的报告》真实性无异议，对关联性有异议，三怡公司并没有对此作出答复意见；对《工程竣工结算送审材料（合同、费率、图审等）》、清河小区审计结果表（电子版）的真实性无法确认，即便扣除了相应的违约金，也与本案无关联性；《成都天府新区三怡新农村投资有限公司项目核算支付审核表（一）》如果是真实的，恰好印证了三怡公司的观点，当时审计结果出来之后，双方协议暂扣2400000元资金利息成本的事实。 红欣公司未对上述证据材料发表质证意见。 本院对上述证据材料质证如下：《统建农民拆迁安置小区（清河小区）关于工期延误的报告》、《工程竣工结算送审材料（合同、费率、图审等）》、清河小区审计结果表（电子版）、《成都天府新区三怡新农村投资有限公司项目核算支付审核表（一）》来源真实、合法，能够证明案涉工程工期延误的原因和审计的情况以及华北公司曾按95%的标准申请工程款的事实。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审的主要争议焦点有两个。现评判如下： 一、关于是应依照案涉《建设工程施工合同》的约定来确定三怡公司是否应向华北公司支付2400000元及利息还是应以补充协议（三）的约定来认定2400000元工程款应与资金利息成本冲抵的问题 华北公司认为案涉补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议（三）改变了进度款支付比例、下调了工程款2400000元、变更了竣工时间，系对案涉《建设工程施工合同》实质性内容的改变，因此，应当以中标合同即《建设工程施工合同》的约定来确定双方权利义务。三怡公司认为案涉补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议（三）没有变更实质性内容，应当有效，在与《建设工程施工合同》有冲突的时候，应当按照补充协议的约定来确定双方的权利义务。 对此，本院认为，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”的规定，判断是否构成实质性内容改变应从“是否影响其他投标人中标”和“是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响”两方面来进行判断。于本案中，华北公司并未举证证明补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议（三）先调低进度款支付后又调增为《建设工程施工合同》约定比例属于影响其他中标人中标的情形，且进度款支付比例改变并未改变工程价款的计算方式、支付时间，不宜认定进度款支付比例改变对招标人和中标人的权利义务产生较大影响。同时，补充协议（三）第二条是假定在2015年3月31日完成竣工验收或不能完成竣工验收的情况下，对相应资金利息成本负担问题进行明确，而非改变案涉工程竣工时间或工期，且补充协议（三）第二条属于双方约定的资金利息成本负担方式，而非工程款结算条款，故不存在变更工期、变更工程价款的情况。因此，本院依法认定进度款支付比例改变并不构成对《建设工程施工合同》实质性内容变更，也不存在变更工期、变更工程价款的情形。故华北公司关于依照案涉《建设工程施工合同》的约定来确定三怡公司应向华北公司支付2400000元及利息的主张，本院依法不予支持。 按照补充协议（三）第二条的约定，华北公司、红欣公司施工的工程未能在2015年3月31日前通过竣工验收，应当承担三怡公司每月追加的5%进度款的资金成本。现三怡公司主张其已与华北公司达成一致，在本应支付至95%工程款时，暂扣了资金成本2400000元，且华北公司、红欣公司应承担的资金成本大于2400000元，因此，三怡公司不应向华北公司支付款项及利息。对此，本院认为，补充协议（三）第二条系对资金成本的负担方式进行的约定，本质上是对损失负担方式的约定。虽华北公司在应申请支付95%的工程款时，仅按照94.42%比例申请工程款，但并未明确表示同意直接扣除2400000元工程款与应承担的资金成本相抵扣，且三怡公司并未举证证明华北公司、红欣公司已经同意该资金成本在应付工程款中直接予以扣除，因此，在三怡公司未就该资金成本提起反诉的情况下，于本案中，不宜直接将工程款与资金成本直接予以品迭。故三怡公司应当支付工程款2400000元。从现有证据来看，华北公司并未向三怡公司申请过支付该2400000元，且知晓三怡公司暂扣该2400000元的事实，因此，该2400000元不应计算利息。如三怡公司认为华北公司、红欣公司应当承担资金成本，可另行主张。 二、关于三怡公司主张的资金成本是否等同于逾期完工的违约金，进而华北公司是否可以以其在审计中承担了违约金而不再承担相应资金成本的问题 如前所述，本案不处理华北公司、红欣公司应否承担资金成本的问题，因此，华北公司认为资金成本等同于逾期完工违约金、承担了违约金而不应再承担相应资金成本的主张，本院于本案中不予审查处理。 综上，华北公司的上诉请求和理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，导致判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13471号民事判决； 二、成都天府新区三怡新农村投资有限公司于本判决生效之日起十日内向华北建设集团有限公司支付工程款2400000元； 三、驳回华北建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28151元，由华北建设集团有限公司负担8151元，由成都天府新区三怡新农村投资有限公司负担20000元；二审案件受理费28151元，由华北建设集团有限公司负担8151元，由成都天府新区三怡新农村投资有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 李 玲 审判员 何广智 二〇一九年十二月十六日 书记员 曹成香