河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫04民终3309号 上诉人（原审原告）：杨建利，男，1971年9月11日生，汉族，住河南省汝州市。 被上诉人（原审被告）：葛雪雪，女，1989年12月1日生，汉族，住河南省汝州市。 被上诉人（原审被告）：葛明鑫，男，1993年10月19日生，汉族，住河南省汝州市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯晓阳，男，1970年7月21日生，汉族，住河南省郑州市金水区。 被上诉人（原审被告）：河南永吉路桥发展有限公司，住所地周口市农业路16号，统一社会信用代码9141160268973154X2。 法定代表人：王桂英，公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯帅堂，河南长顺律师事务所律师。 原审第三人：周向阳，男，1971年5月16日生，汉族，住河南省汝州市。 上诉人杨建利因与被上诉人、葛雪雪、葛明鑫、河南永吉路桥发展有限公司（以下简称永吉公司）、原审第三人周向阳合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初4344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨建利，被上诉人葛雪雪、葛明鑫的委托诉讼代理人侯晓阳，被上诉人永吉公司委托诉讼代理人侯帅堂到庭参加诉讼。原审第三人周向阳经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨建利的上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判葛雪雪、葛明鑫支付杨建利工程款875252.78元及利息；2.本案诉讼费及鉴定费由葛雪雪、葛明鑫及永吉公司负担。事实与理由：一、本案为工程类合同纠纷案件，一审在本案中处理借贷关系明显程序违法。周向阳与葛雪雪的借贷关系，葛雪雪与路秀云的借贷关系均与本案无关，一审法院在本案中处理民间借贷关系，程序严重违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，案涉工程并不存在转包情形，杨建利直接以永吉公司的名义与陆浑罐区汝州市管理局签订的合同，仅存在挂靠行为，上述事实在一审提交的该局施工科证明、原票证明、税收发票等予以佐证，足以证实杨建利就是案涉工程的实际施工人。一审法院以不能排除发包人与实际施工人之间存在其他转包人为由，仅依据永吉公司、葛雪雪等的口头陈述及工程款经手人周向阳就认定存在转包关系是片面的。另外，没有证据证明永吉公司、葛雪雪等与周向阳、周向阳和杨建利之间存在合同关系，但一审法院确认为杨建利无权向永吉公司葛雪雪等主张工程款。事实上，根据现有证据，葛雪雪、葛明鑫、周向阳等均为案涉工程的介绍人，永吉公司、葛雪雪等应将剩余工程款支付给杨建利。综上，望二审法院依法查明事实，支持杨建利的上诉请求。 葛雪雪、葛明鑫辩称，一审判决程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、葛雪雪作为本案合同的转包人，其相对人是周向阳，在施工过程中借给周向阳的借款和利息受法律保护，在支付工程款时将本息扣除属于债务的合法抵销。二、杨建利出示的相关证据目前能够证明其实际参与了涉案工程的部分施工，其出示的证据不能证明其直接借用永吉公司的资质进行了施工，永吉公司的资质是由葛雪雪借用，并且由葛明鑫直接与管理局签订了承包合同。合同签订后，葛雪雪仅将工程通过何某的介绍转包给了周向阳。合同履行过程中，全部的收付款交接资料仅与周向阳发生过联系，没有与杨建利发生过任何联系，仅仅是在本案纠纷出现后才知道了杨建利的主张，杨建利主张其与永吉公司有直接借用借用永吉公司的资质没有任何证据可以证明。三、周向阳与杨建利之间存在杨建利实际参与施工部分的转包关系，具体施工范围属于杨建利与周向阳的合同关系，葛雪雪方不清楚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨建利的上诉请求不能成立，应依法驳回。 永吉公司辩称，永吉公司是由葛雪雪负责施工涉案工程，业主拨付了工程款已全部支付给葛雪雪，永吉公司不存在拖欠支付工程款的情况，应驳回杨建利对永吉公司的诉讼请求。 周向阳没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。 杨建利的一审诉求：1.依法判令葛雪雪、葛明鑫、永吉公司立即支付杨建利工程款875252.78元及自起诉之日至实际偿还日的银行同期贷款利息；2.本案诉讼费用由葛雪雪、葛明鑫、永吉公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月8日，汝州市管理局与永吉公司签订东二干渠支七渠修复工程《水利工程施工合同》1份，约定：汝州市管理局为实施该局东二干渠支七渠修复工程，接受永吉公司的投标，并确定其为中标人；签约合同价1547254.85元；承包人项目经理王守君；承包方不准转包、分包本工程，否则甲方有权终止合同，承包方并应赔偿由此给发包方造成的所有损失；承包方“法定代表人或其委托代理人”栏签名人为葛明鑫。永吉公司主张，签订涉案工程施工合同后，其将涉案工程交给被告葛明鑫、葛雪雪组织施工。葛明鑫、葛雪雪主张：其借用永吉公司资质与发包方签订了合同，最初准备将工程交给何某，后何某退出，经何某介绍其将工程直接转包给周向阳，周向阳系实际施工人；其并未将转包情况告知永吉公司，施工过程中周向阳均是通过葛雪雪与永吉公司联系。周向阳在原审中主张，其只是葛雪雪和原告杨建利之间的介绍人，涉案工程的实际施工人是杨建利。杨建利主张：涉案工程是杨建利借用永吉公司的资质，直接从汝州市管理局承包的；何某、周向阳、葛雪雪、葛明鑫均是中间介绍人，是何某用葛雪雪的资质接到工程以后，通过何某和周向阳介绍给杨建利，杨建利是实际施工人。本案涉案工程，除永吉公司与发包方签订有施工合同外，当事人之间均没有签订书面合同。 2015年7月至12月涉案工程施工过程中，形成单元工程资料三册，资料中处理工序三检表中施工队负责人签字人为袁景亮，质检科签字人为永吉公司工作人员郭志鹏，第一册和第二册中7月至8月12日前班组负责人签字人为杨建利。 2015年10月9日周向阳向葛雪雪的银行账户转款9700元。2015年11月2日，汝州市地税局代开付款方为汝州市管理局、收款方为永吉公司的建筑业统一发票1张，金额464176元。2017年2月11日张晓霞（系周向阳前妻）向葛雪雪的银行账户转款19600元。2017年2月16日周口市川汇国家税务局开具《外出经营活动税收管理证明》1份，纳税人为永吉公司、合同对方企业名称为汝州市管理局，合同金额为945794.03元。2017年3月13日永吉公司向汝州市管理局开具增值税发票1张，金额945794.03元。葛雪雪据此主张，在工程的具体施工过程中，葛雪雪一直是与周向阳进行联系，开具发票办理外经证前需要向永吉公司预缴的两次2%税金全部是由周向阳及其前妻转入葛雪雪的银行账户。2017年10月24日，永吉公司在汝州市地方税务局缴纳资源税30472.5元，杨建利的妻子余迎利的信用卡账户显示同日在汝州市地方税务局消费15000元。杨建利据此主张，涉案工程税款由杨建利支付，其是实际施工人。 2016年2月2日汝州市管理局向永吉公司支付涉案工程的第一笔工程款464176元。2016年2月5日永吉公司通过李晓兰银行账户向葛雪雪支付工程款433176元。2016年2月6日葛雪雪通过周向阳指定的户名为郭志京的银行账户向周向阳支付工程款424100元。杨建利自认，周向阳以现金方式向杨建利支付第一笔工程款38万多元。杨建利解释称：第一笔工程款由杨建利申请，发包方拨付永吉公司464176元，永吉公司、葛雪雪扣除4万元管理费，周向阳扣掉4万元，剩余的给了杨建利；因为杨建利当时欠周向阳4万元，周向阳和葛雪雪关系比较熟，就把葛雪雪支付的款项，通过周向阳支付给了杨建利；杨建利欠周向阳的4万元并未出具借条。 2016年6月27日，周向阳向葛雪雪出具借条1张：“今借葛雪雪现金贰拾万圆整（￥200000.00）。注月息2分。用期三个月。”2016年6月28日，葛雪雪从其母亲路秀云处借款20万元，葛雪雪当日收到路秀云转账支付的20万元后，当天就将该20万元转向周向阳指定的户名为郭志京的银行账户，用于向周向阳支付20万元借款，转款凭证附言为“借给周向阳费用”。 2017年11月8日，汝州市管理局向永吉公司支付第二笔工程款875252.78元。2017年11月13日，葛雪雪收到永吉公司通过李晓兰银行账户向其支付的第二笔工程款875152元。2017年11月13日，葛雪雪向路秀云银行账户分别转款200000元、66000元，附言栏分别备注“妈妈还你的钱”、“利息”。葛雪雪直接从该875152元工程款中扣除了周向阳于2016年6月27日出具借条中的本息266000元，剩余工程款为609152元。 因一审法院在执行申请执行人何某申请执行周向阳民间借贷纠纷一案中，认为永吉公司支付给葛雪雪的875252.78元工程款所有人为周向阳，于2018年1月11日向葛雪雪发出履行到期债务通知书，通知葛雪雪自收到通知书后十五日内向申请执行人何某履行对被执行人周向阳到期债权609152元，不得向被执行人清偿。同日，该院又作出（2018）豫0482执98号执行裁定书，裁定冻结被执行人周向阳在葛雪雪处的到期债权609152元。杨建利得知后，主张法院冻结的款项是其承包涉案工程享有的工程款，该款项和周向阳无关，并非葛雪雪应支付给周向阳的到期债权，周向阳对冻结的款项不享有任何权利，并向本院提起了案外人执行异议。一审法院经审查于2018年1月31日作出（2018）豫0482执异27号执行裁定书，认为涉案工程投标人永吉公司的委托人、合同签订人葛明鑫及葛雪雪认可该笔款项是应支付给周向阳的工程款项，冻结周向阳的款项并无不当，异议人的异议申请证据不足，理由不成立，裁定：驳回杨建利对（2018）豫0482执98号执行裁定书所提的执行异议。该执行裁定书于2018年3月2日送达各方当事人。杨建利收到该执行裁定书后于2018年2月28日向一审法院提出了案外人执行异议之诉。在该案审理过程中，该院于2019年3月31日作出（2018）豫0482民初1980号民事裁定书，裁定：本案按杨建利自动撤诉处理。2018年3月25日、2018年4月10日，葛雪雪依据一审法院向其发出的履行到期债务通知书，向何某支付了其持有的涉案工程款609152元。 涉案工程完工后，经结算工程款实为1409925.03元。汝州市管理局支付的第一笔工程款464176元已经转付完毕。汝州市管理局目前未向永吉公司退还质量保证金。现双方因第二笔工程款的支付问题发生纠纷，杨建利诉至本院。 庭审中，杨建利方证人杨某、余某、候某出庭作证，分别证明其曾于2015年5月至2016年农历腊月二十八受杨建利的雇佣组织机械、人员参与涉案工程的机械挖掘、打混凝土和技术测量工作。本案原审庭审中，葛雪雪、葛明鑫方证人何某、辛某、郭某出庭作证，证明何某退出涉案工程施工后，收取周向阳15万元转包费，将涉案工程转包给了周向阳，由周向阳与葛雪雪直接联系合同具体履行事宜。 杨建利向本院提供了汝州市管理局工程科于2018年1月15日、2018年3月26日开具的3份证明，其中2018年1月15日开具的第一份证明上加盖有工程监理单位郑州东信工程管理有限公司监理部的印章。三份证据所证明的内容主要为：1.涉案工程的施工、资料、会议、支付、税务等均由杨建利全权负责；2.杨建利向汝州市管理局缴纳了永吉公司应缴纳的186000元履约保证金，后汝州市管理局也向杨建利退还了履约保证金；3.涉案合同系管理局先行加盖印章后由杨建利拿走加盖印章。杨建利提供其银行账户历史交易明细1份，该明细显示靳翠利向其转款149000元，证明其关于靳翠利作为工程科负责人向其退还186000元保证金的主张。 杨建利还向本院提供了落款时间为2018年1月23日，加盖有永吉公司印章的证明一份，内容为：“2015年5月，我公司与陆浑灌区汝州市管理局签订了东二干七渠修复工程施工合同，合同的签订和履行均由杨建利全权负责。合同的履约保证金由杨建利缴纳并已由陆浑灌区汝州市管理局退还给杨建利本人。此工程施工组织、施工管理及财务收支均由杨建利负责，其间所消耗人工、机械、各种材料及地方关系协调、税费、审计等一切费用支出均由杨建利自行解决。该工程第一批工程46.4176万元，2017年1月公司拨付至葛雪雪个人账户，由葛雪雪支付杨建利，杨建利已收到。第二笔工程款87.5252万元，2017年11月公司已拨付葛雪雪个人账户，此笔款属于杨建利施工工程款，葛雪雪应及时支付给杨建利。2018年1月11日，［汝州市人民法院“执行判决书”］［(2018）豫0482执98号］在葛雪雪处冻结的60.9152万元属于公司支付杨建利第二笔工程款87.5252万元的其中一部分，不是其他任何人在葛雪雪处的到期债权，与第三人无关”。永吉公司否认该证明是其出具，并在原审中申请对证明中永吉公司印文是否是印章直接正常盖印形成、该证明中印文与施工合同上永吉公司印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。2018年10月29日湖北东湖司法鉴定所出具鄂东鉴［2018]文鉴字第466-1、466-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：证明中永吉公司红色印文是盖章形成的，与施工合同中永吉公司印文不是同一印章盖印形成。永吉公司为此鉴定支付鉴定费10700元。 一审法院认为，一、关于本案当事人在涉案工程中的身份问题。因涉案工程只存在汝州市管理局与永吉公司之间签订的书面施工合同，但作为施工合同承包方的永吉公司并不是涉案工程实际施工人，综合本案中各方当事人的相关陈述，可以认定施工合同签订后，存在将工程再行转包的情况。第一、虽然本案当事人之间就涉案工程均没有签订相关书面合同，但根据永吉公司及葛明鑫、葛雪雪陈述可以认定永吉公司只是施工资质的出借方，葛明鑫、葛雪雪是施工资质的借用方，葛明鑫、葛雪雪称其又将涉案工程转包给周向阳，而不是杨建利，虽然周向阳及杨建利均不认可，但结合葛明鑫、葛雪雪将涉案工程的第一笔工程款支付给周向阳，以及周向阳及其前妻在两次工程款开具外经证及发票前向葛雪雪所转款金额与需在永吉公司缴纳的2%的税金数额（含差旅费）一致的事实，应认定葛明鑫、葛雪雪将涉案工程转包给了周向阳，双方之间存在转包关系。第二、杨建利提出的执行异议之诉按撤诉处理后，一审法院（2018）豫0482执异27号执行裁定书已经发生法律效力，作为生效裁判文书已经认定冻结款项是葛雪雪、葛明鑫应支付给周向阳的工程款项，冻结的款项是周向阳的款项。据此，在本案中也应认定葛雪雪、葛明鑫与周向阳之间系转包关系。第三、虽然周向阳及杨建利对葛明鑫、葛雪雪将第一笔工程款支付给周向阳作出了其他解释，但葛明鑫、葛雪雪不予认可，周向阳及杨建利均无证据证实其主张，对其所作解释，不予认同。第四、根据证人杨某、余某、候某的出庭证言，及杨建利作为班组负责人在部分表格上的签字，认定杨建利参与了涉案工程的实际施工，从周向阳处又转包了涉案工程，系实际施工人。但杨建利主张其本人借用永吉公司的资质，直接与汝州市管理局签订施工合同的主张不能成立，不予采信。理由如下：1.永吉公司和葛雪雪、葛明鑫对此主张均不认可，且合同上签名的永吉公司代表人为葛明鑫。2.单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。汝州市管理局工程科及监理单位监理部均属相关单位的内设机构，其出具的证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的要求。且该证明材料仅能证明杨建利参与了涉案工程的实际施工，并不能证明杨建利与汝州市管理局之间存在直接的合同关系，也不能排除发包人与实际施工人之间还存在其他的转包人。3.杨建利提交的时间为2018年1月23日、加盖永吉公司印章的证明，永吉公司不予认可，且经鉴定认定：证明中永吉公司红色印文是盖章形成的，与施工合同中永吉公司印文不是同一印章盖印形成，对该证据不予采信。 二、关于葛雪雪作为转包人应向其相对人支付的工程款数额。第一，葛雪雪转包合同的相对人是周向阳，本院（2018）豫0482执异27号执行裁定书目前已经发生效法律效力，葛雪雪向何某支付工程款609152元，应认定为已向周向阳支付。第二，葛雪雪作为合同的转包人，在合同履行过程中约定向相对人周向阳出借款项并计取受法律保护的利息，葛雪雪在收到永吉公司支付的工程款当天直接将借款本息266000元扣除，属于债务合法的抵销，葛雪雪已无须再向周向阳支付该266000元。总之，葛雪雪共收到第二笔工程款875152元，已经全部支付，无须再向周向阳支付。 三、永吉公司和葛雪雪、葛明鑫是否应当向杨建利支付工程款及利息。合同关系具有相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方才能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。杨建利作为与周向阳建立合同关系的当事人，只能向周向阳提出支付合同约定工程款的权利。在第二笔工程款的支付过程中永吉公司扣除了100元的汇款手续费，已经足额履行了向其合同相对人葛雪雪支付第二笔工程款的义务。如前所述葛雪雪也已经足额向其合同相对人周向阳支付了第二笔工程款。故杨建利无权要求永吉公司、葛雪雪、葛明鑫向其支付工程款，对于杨建利的诉讼请求不予支持。本案庭审过程中，杨建利已经明确表明，不要求周向阳承担责任，其与周向阳之间的合同关系，可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、第一百一十五条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回杨建利的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12533元，由杨建利承担。鉴定费10700元，由杨建利承担。 二审中，杨建利自认给周向阳第一次向支付案涉工程施工合同转让款10万元，后在周向阳向杨建利支付第一笔工程款时又扣除4万元。 二审查明其他事实与原审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案二审争议的焦点：一是永吉公司、葛雪雪、葛明鑫、周向阳及杨建利之间对案涉工程是否存在转包关系。二是一审对葛雪雪与周向阳之间的借款予以处理程序是否合法。针对上述焦点，本院评议如下： 一、关于永吉公司、葛雪雪、葛明鑫、周向阳及杨建利之间对案涉工程是否存在转包关系的问题。一、根据案涉施工合同显示，汝州市管理局为案涉工程的发包方，永吉公司承包方，承包人项目经理王守君，承包方“法定代表人或其委托代理人”栏签名人为葛明鑫。永吉公司亦自述签订涉案工程施工合同后，其将涉案工程交给葛明鑫、葛雪雪组织施工。上述证据能够有效证明该施工合同的永吉公司的资质是由葛雪雪借用，并且由葛明鑫直接与管理局签订了承包合同。二、根据杨建利二审自认其给周向阳第一次向支付案涉工程施工合同转让款10万元，后在周向阳向杨建利支付第一笔工程款时又扣除4万元的事实，足以认定周向阳与杨建利之间对案涉工程存在转包关系。葛雪雪、葛明鑫将案涉第一工程款支付给周向阳，周向阳有支付给杨建利的事实，亦能够证明周向阳与杨建利之间存在转包关系。另外，葛明鑫、葛雪雪将涉案工程的第一笔工程款支付给周向阳，以及周向阳及其前妻在两次工程款开具外经证及发票前向葛雪雪所转款金额与需在永吉公司缴纳的2%的税金数额（含差旅费）一致的事实，能够认定葛明鑫、葛雪雪将涉案工程转包给了周向阳，双方之间存在转包关系。综上，一审认定永吉公司与葛雪雪、葛明鑫之间，葛雪雪、葛明鑫与周向阳及其之间存在转包关系并无不当。 二、关于一审对葛雪雪与周向阳之间的借款予以处理程序是否合法的问题。一、一审法院（2018）豫0482执异27号执行裁定书已经发生效法律效力，杨建利对案涉工程款的享有足以排除执行的民事权益被依法驳回，葛雪雪作为案涉工程的转包人，周向阳作为转包合同的相对方，在合同履行过程中，双方约定向相对人周向阳出借款项并从案涉工程款中计取本息应受法律保护。且葛雪雪在收到永吉公司支付的工程款当天直接将借款本息266000元扣除，故一审认定该行为属于债权债务合法的抵销在程序上并无违法之处。另，关于杨建利相关民事权益的保护问题，虽然杨建利在一审中陈述其就案涉工程款不向周向阳主张权利，但周向阳一审并未参加诉讼，杨建利的陈述并未与周向阳向阳达成一致意见并通过法定程序予以确认，故杨建利可依其与周向阳之间的事实合同关系，另行依法行使权利。 综上，杨建利的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12553元，由杨建利负担。 本判决为终审判决。 审判长  张小青 审判员  王光辉 审判员  李华亮 二〇一九年十二月十九日 书记员  陈 杭 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。