中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5691号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司，住所地山东省潍坊高新技术开发区惠贤路中段。 法定代表人：于宝庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵振，北京金诚同达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地天津经济技术开发区新城西路52号滨海金融街6号楼3层B313室。 执行事务合伙人委派代表：姚继平。 委托诉讼代理人：郭雪，北京市竞天公诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地天津经济技术开发区新城西路52号滨海金融街6号楼3层B313室。 执行事务合伙人委派代表：姚继平。 委托诉讼代理人：郭雪，北京市竞天公诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所律师。 一审第三人：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地山东省潍坊高新技术开发区惠贤路2751号。 法定代表人：于奎明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵振，北京金诚同达律师事务所律师。 再审申请人山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司（以下简称宏力集团）因与被申请人天津普凯天吉股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称普凯天吉）、天津普凯天祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称普凯天祥）、一审第三人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力热泵）公司增资纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终2175号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 宏力集团申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，请求：1.依法裁定对本案进行再审；2.撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民终2175号民事判决，维持山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初24号民事判决，驳回普凯天吉和普凯天祥的全部诉讼请求。事实与理由：一、二审判决关于普凯天吉和普凯天祥未放弃《关于〈山东宏力空调设备有限公司之增资协议〉之补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的回购权利的认定缺乏事实证明。宏力集团申请再审提交的新证据足以证明，宏力热泵改在新三板挂牌系由高新投资发展有限公司（以下简称高新投资）主动提出，包括普凯天吉和普凯天祥在内的全体股东已经通过书面协议的合意方式放弃了宏力热泵在A股上市的回购条件。之后，各方股东实际履行的均是推进新三板挂牌的交易安排，包括普凯天吉和普凯天祥在内的各方股东从未再向宏力集团或宏力热泵提出过任何关于在A股上市的要求，也从未提议召开过任何关于A股上市的股东会或者做出过任何相关决议。新三板挂牌与A股上市属于互斥程序，不可能同时申请并同时实现，普凯天吉和普凯天祥作为专业投资机构，已经明确知悉自己的行为将必然导致目标公司无法于2014年12月31日以前在A股完成上市，应自行承担相应风险及后果。宏力热泵未能于2014年12月31日实现A股上市并非宏力集团单方违约导致，而是各股东共同行为及原因造成，如果认定普凯天吉和普凯天祥仍然具有回购权利，有违公平原则。《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》仅系为推进新三板挂牌程序严格合规需求出具，并不代表普凯天吉和普凯天祥仍然享有回购权利。普凯天吉和普凯天祥仅因新三板挂牌上市后股价下跌，即反言主张其仍然具有回购权利，严重违反诚实信用原则，依法不应予以支持。根据《补充协议》约定，仅在实现A股公开上市情况下，普凯天吉和普凯天祥方可进行利润分配。普凯天吉和普凯天祥参与利润分配的事实，可以证明其认为新三板挂牌实现了与A股上市的相同效果，其已经放弃了以宏力热泵未在A股上市为条件要求宏力集团回购其股份的权利。二、在普凯天吉和普凯天祥等股东合意放弃《补充协议》约定的A股上市条件，并事实上推动宏力热泵在新三板挂牌以后，《补充协议》中关于业绩补偿的履行基础已经实质改变，普凯天吉和普凯天祥继续主张所谓业绩补偿缺乏依据。而且，普凯天吉和普凯天祥基于《补充协议》第2.3条和第3.1条要求宏力集团同时承担业绩补偿责任和股权回购责任，请求矛盾，股权回购相当于撤回出资且失去股东身份，进而以股东身份为前提的业绩补偿也就失去依据。二审判决同时支持两项请求错误，依法应予纠正。 普凯天吉和普凯天祥提交意见称，一、宏力集团提交的证据不属于再审新证据，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的再审条件。二、《补充协议》未经变更和解除，对各方仍具约束力。普凯天吉和普凯天祥亦从未放弃依据《补充协议》享有的权利，宏力集团应依约履行利润补偿及股权回购义务。三、《补充协议》中利润补偿及股权回购条款属于两个不同的对赌条件，二者没有依附关系，普凯天吉和普凯天祥可在对应条件满足时同时主张。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，宏力集团的再审申请应予驳回。 本院经审查认为，本案再审审查争议焦点有三个问题：一、是否有新的证据足以推翻二审判决；二、二审判决认定的事实是否缺乏证据证明；三、二审判决是否存在适用法律错误问题。 一、是否有新的证据足以推翻二审判决 宏力集团申请再审提交了三组证据。第一组证据：证据1.2013年12月20日，高新投资的投资总监左京向宏力集团办公室主任周春玲发出的电子邮件；证据2.2013年12月25日，普凯天吉、普凯天祥项目负责人薛宗琦向宏力热泵工作人员周春玲及其他股东回复的电子邮件；证据3.2013年12月28日，宏力集团财务副总徐谊丰发送给民生证券项目负责人袁军的电子邮件；证据4.2011年6月30日，宏力空调与民生证券签署的《关于山东宏力空调设备有限公司改制与上市辅导、保荐（主承销）之总体合作协议》；证据5.2014年5月30日，普凯天祥合伙人李人洁向宏力集团财务总监徐谊丰发送推荐东兴证券作为券商的电子邮件；证据6.2014年10月，宏力热泵与齐鲁证券有限公司签署的《关于山东宏力热泵能源股份有限公司全国股转系统挂牌之财务顾问协议》；证据7.2014年6月19日的《山东宏力空调设备有限公司股东会纪要》。该组证据用于证明普凯天吉、普凯天祥书面同意宏力热泵改在新三板挂牌，放弃了继续在A股上市的回购条件。第二组证据：证据8.2015年7月5日新闻报道《证监会20年内8次暂停IPO3次股价下跌（图）》；证据9.宏力热泵在新三板挂牌后股价波动情况。该组证据用于证明宏力热泵未能如期实现在A股上市不是宏力集团的单方违约所致，普凯天吉和普凯天祥仅因新三板挂牌上市后股价下跌，即反言主张其仍然具有回购权利，有违公平原则。第三组证据：证据10.（2017）京01民初814号判决书，用于证明二审判决同时要求宏力集团承担股权回购和业绩补偿责任错误。 本院组织当事人进行了质证，宏力集团认可前述证据中证据2、3、5、7在原审中已经提交过。据此，本院对这些证据不作为新证据审查。普凯天吉、普凯天祥对宏力集团提交的证据4和6的真实性予以认可，对证据1、8、9、10的真实性不予认可，且认为宏力集团提交的所有证据都不属于再审新证据，不应予以采纳。宏力热泵同意宏力集团对其提交证据的主张。本院认为，就证据形式而言，宏力集团提交的第一组证据在二审庭审结束前已经存在，且不存在因客观原因不能发现或者无法取得的情形，因此形式上不属于再审新证据；第三组证据不属于证据。就证据内容而言，第一组证据不能直接证明宏力热泵全体股东书面合意放弃了《补充协议》约定的回购条件。第二组证据之证据9没有标明来源和出处，无法确定其真实性，即便真实也仅仅反映了宏力热泵股票价格的变动情况，实现不了宏力集团主张的证明目的。因此，宏力集团提交的新证据不足以推翻二审判决，其该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 二、二审判决认定的事实是否缺乏证据证明 权利的放弃应予明示，除非有法律的特别规定或者当事人有特别约定。本案中，当事人在《补充协议》中明确约定，协议修改、变更事项在各方签署书面协议后方可生效。普凯天吉、普凯天祥、宏力集团和宏力热泵之间并未就变更或解除《补充协议》签订书面协议。而且，从2014年12月23日、2015年3月3日、2015年11月2日普凯天吉、普凯天祥委托普凯股权投资管理（上海）有限公司向宏力集团发出的催告函件以及2015年5月4日普凯天吉、普凯天祥出具的《山东宏力热泵能源股份有限公司股东承诺函》、2015年5月18日宏力热泵做出的《公开转让说明》第43页中的声明承诺等均可以看出，普凯天吉、普凯天祥不但未明示放弃要求宏力集团收购其股权的权利，反而一直在主张回购权利。尽管普凯天吉、普凯天祥同意宏力热泵2014年6月19日的股东会决议、配合宏力热泵申请新三板上市相关工作以及收取了分红，但上述行为只表明其同意宏力热泵申请新三板上市，并不足以证明其放弃要求宏力集团按照《补充协议》的约定条件收购其股权的权利。二审判决认定普凯天吉、普凯天祥未放弃《补充协议》约定的回购权利，并无不当。宏力集团的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 三、二审判决是否存在适用法律错误问题 宏力集团主张普凯天吉、普凯天祥基于《补充协议》第2.3条和第3.1条要求宏力集团同时承担业绩补偿责任和股权回购责任，存在矛盾，构成重复请求，二审法院判决同时支持两项责任存在错误。本院认为，宏力集团的该项主张不能成立，理由如下： （一）同时支持业绩补偿和股权回购是否矛盾问题。《补充协议》第2.3条约定：“乙方2012年经审计净利润未达到4500万元（因券商设计规划因素除外）,则甲方有权要求丙方给予现金补偿，补偿金额=3337.835万元*（1-2012年净利润/5000）。甲方要求进行前述约定的补偿，应向丙方发出通知，被要求方应在收到甲方通知后90日完成相应补偿。如果因为不可抗力因素或本协议各方一致书面认可的特殊情况而导致公司未能达到承诺的保底净利润，经本协议各方协商同意后可以修改利润保障及权益调整条款。”《补充协议》第3.1条约定：“除去不可抗力，公司在2014年12月31日前因任何其他事件导致公司不能在中国境内A股市场公开发行并上市的，甲方有权在该事件发生后提前要求回购投资方股权，回购价格按照甲方投资成本加计同期贷款利息确定。甲方向乙方提出股权回购要求之日起九十日内，丙方应当按照本协议约定的条件收购甲方所持股份。”由上述约定可见，业绩补偿适用的条件是宏力热泵2012年净利润达不到4500万元的情形，而股权回购适用的条件是宏力热泵不能于2014年12月31日前在A股上市，两者适用条件和约定的行权时间并不相同。业绩补偿条件成就之时，案涉股权回购条件尚未成就，普凯天吉和普凯天祥仍为宏力热泵的股东，并不存在宏力集团主张的普凯天吉和普凯天祥不是股东，不享有业绩补偿权利，同时支持业绩补偿和股权回购权利存在矛盾的问题。 （二）同时支持业绩补偿和股权回购是否导致普凯天吉和普凯天祥的投资回报率过高问题。二审判决宏力集团应支付普凯天吉、普凯天祥2012年的业绩补偿款为14372900元。本案普凯天吉、普凯天祥的投资成本33378350元（17453116.11元+15925233.89元）。2015年12月31日，宏力热泵分别支付普凯天祥、普凯天吉2013年的分红314420元、344580元，合计659000元。据此，将前述业绩补偿款和分红平均到普凯天吉、普凯天祥投资入股至其行使股权回购条件成就之日这段期间，其每年的投资回报率加上二审判决支持的投资成本利息利率即中国人民银行同期贷款利率，普凯天吉、普凯天祥的综合投资回报率并不存在过高的问题。因此，二审判决不存在适用法律错误的问题，宏力集团的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，宏力集团的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东宏力艾尼维尔环境科技集团有限公司的再审申请。 审判长 李 伟 审判员 张雪楳 审判员 吴景丽 二〇一九年十二月二十四日 法官助理孙德昌 书记员王冰