广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂02行终108号 上诉人（一审原告）覃崇莉，女，1963年7月2日生，壮族，住广西柳州市柳南区。 上诉人（一审原告）刘昌盛，男，1967年4月7日生，汉族，住广西柳州市柳南区。 上诉人（一审原告）刘翔，男，1991年11月29日生，汉族，住广西柳州市柳南区。 被上诉人（一审被告）柳州市柳南区城市管理行政执法局（以下简称柳南区执法局），住所地柳州市柳太路13号。 法定代表人颜勇志，局长。 上诉人覃崇莉、刘昌盛、刘翔因与柳南区执法局规划行政强制执行纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院2018年7月23日作出的（2018）桂0204行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决查明，柳南区执法局因发现柳州市××南区××路盛利便利店以及盛利便利店东侧建设房屋涉嫌违建，遂于2017年2月21日对该两处房屋的建设者(所有人或管理人)作出柳城管柳南调字〔2017〕J-2007346、2007347《柳州市城市管理行政执法调查通知书》，通知该房屋的建设者(所有人或管理人)携带相关证明材料接受调查，并将该两份调查通知书分别张贴在涉案建筑物上，但无人到柳南区执法局处接受调查。2017年5月15日，柳南区执法局分别作出柳城管柳南规划类行决字〔2017〕第0252、0253号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》，处罚内容为“责令限期自行拆除上述违法建设的建(构)筑物”，要求房屋建设者(所有人或管理人)自收到本决定书之日起于2017年5月23日之前自行拆除上述违法建设的建(构)筑物。因无法确认当事人，在柳州市柳南区太阳村镇政府工作人员在场见证下，柳南区执法局将上述《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》留置送达。2017年6月5日，柳南区执法局分别作出柳城管柳南规划类行催字〔2017〕第0205、0206号《柳州市城市管理行政执法强制执行催告书》和柳城管柳南规划类公字〔2017〕第0205、0206号《关于限期自行拆除违法建设的公告》并送达，要求覃崇莉、刘昌盛、刘翔自收到催告书及公告发布之日起于2017年6月21之前日自行拆除违法建设的建(构)筑物，如未履行，将依法强制执行。但覃崇莉、刘昌盛、刘翔没有提出陈述申辩，也没有自行拆除违法建筑。2017年7月20日，柳南区执法局对柳州市××南区××路盛利便利店以及盛利便利店东侧建设房屋进行了强制拆除。覃崇莉、刘昌盛、刘翔对柳南区执法局该拆除行为不服，于2018年1月29日诉至法院。 一审判决认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)及《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(桂政函〔2005〕220号)、《柳州市人民政府关于印发柳州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法的通知》(柳政发〔2005〕76号)，柳南区执法局依法具有作出被诉行政强制拆除行为的主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，柳州市规划局对涉案的建(构)筑物认定为未经许可建设，故柳南区执法局认定覃崇莉、刘昌盛、刘翔未取得《建设工程规划许可证》在柳州市××南区××路盛利便利店以及盛利便利店东侧建设房屋，事实清楚，证据充分。行政机关拆除违法建筑是行政强制行为，应当严格执行《中华人民共和国行政强制法》的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，柳南区执法局只有在柳城管柳南规划类行决字〔2017〕第0252、0253号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》中所列的覃崇莉、刘昌盛、刘翔向柳南区人民法院提起行政诉讼的期限届满之后才能依法强制拆除本案涉案建筑物，而柳南区执法局于2017年5月15日作出并送达《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》，于2017年7月20日拆除了覃崇莉、刘昌盛、刘翔的房屋是在法定的诉讼期限内，故柳南区执法局的强制拆除行为违法。覃崇莉、刘昌盛、刘翔要求柳南区执法局赔偿损失，但提供的照片和视频未能证实覃崇莉、刘昌盛、刘翔的物品在房屋拆除过程中遭到损坏，所列的损失清单亦不能证实与本次强拆行为具有关联性，其要求柳南区执法局赔偿损失的理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第三十八条第二款的规定，一审判决：一、确认柳南区执法局于2017年7月20日对覃崇莉、刘昌盛、刘翔柳州市××南区××路盛利便利店以及盛利便利店东侧建设房屋实施强制拆除行为违法。二、驳回覃崇莉、刘昌盛、刘翔的其他诉讼请求。 上诉人覃崇莉、刘昌盛、刘翔上诉称，一、一审判决程序违法，被上诉人向法院提交的行政强制执行笔录载明参加强拆单位包括柳州市城市管理行政执法局、柳州市公安局柳南分局、广西电网公司柳州柳南供电分局、柳州市柳南区司法局等单位参与了强拆上诉人的房屋和超市。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加；当事人也可以向人民法院申请参加。人民法院应当对当事人提出的申请进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知其参加诉讼”。而一审法院没有追加当事人，没有依法作出裁定，故一审审理程序违法。二、一审判决认定事实不清。《柳州市建设工程开工通知单》明确载明上诉人被拆41平方米房屋为鸡舍，建国以来农民在自己的宅基地内建设猪舍、鸡舍进行畜禽养殖，从来没有被政府禁止过，政府反而是倡导和鼓励。将农民在自己的宅基地上修建的鸡舍认定为违章建筑错误。上诉人提供的强拆当天的照片和视频清楚的记录了被上诉人强拆时给上诉人造成的损失，一审判决对赔偿损失不予支持是认定事实错误，违背了最高院指导案例(2017)最高法行再101号许水云诉金华市婺城区人民政府强拆案中关于行政机关行政强制给被拆迁人造成损失如何认定的精神。即使上诉人41平方米被拆房屋属于违章建筑，但被上诉人将上诉人合法建造有合法手续的房屋门窗打烂、楼梯拆除，一审判决认定被上诉人实施的强制拆除行为违法，由此给上诉人造成的损失应当赔偿。三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。无论是《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)还是《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权的批复》，均规定被上诉人只有行政处罚权和有限的采取行政强制措施权，但绝无行政强制执行权。综上一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，同时增加请求判决柳南区执法局赔偿其在实施强制拆除过程中造成覃崇莉人身损害的医疗费用9000元，请求二审撤销一审法院判决第二项，将本案发回重审。 被上诉人柳南区执法局于本案二审期间未向本院提交答辩意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。本院另查明，柳南区执法局于2017年5月15日作出柳城管柳南规划类行决字〔2017〕第0252、0253号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》后，上诉人至今未对该责令限期拆除决定申请过行政复议或提起行政诉讼。柳南区执法局于2017年7月20日对涉案建筑进行强制拆除时，上诉人的盛利便利店正在营业期间，柳南执法局在拆除前设置了警戒线，将当事人隔离并组织工作人员搬离涉案建筑内物品。清空现场后，柳南区执法局通过利用大型机械直接破坏涉案建筑门窗、楼梯、主墙等房屋功能主体部分的方式来实施强制拆除，并未整体拆除。强制拆除结束后，柳南区执法局制作了强制执行笔录，记录了强制拆除过程。上诉人陈述柳南区执法局将房内物品搬离后未向上诉人交付，并且在一周后才向上诉人告知存放地点，上诉人到存放地点自行运走时物品已经部分毁损。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)及《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(桂政函〔2005〕220号)第一条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，柳南区执法局作为柳南区辖区范围内负责对违法建设进行查处的城乡规划主管部门，经所在地县级以上地方人民政府责成后，具有对违法建设采取强制拆除措施的执法主体资格。柳南区执法局对涉案建筑实施强制拆除前作出了责令限期拆除的决定、强制执行的催告、公告并实际实施了对涉案建筑的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”的规定，柳南区执法局是本案适格被告。 本案中，柳南区执法局于2017年5月15日对涉案的柳南区XX路盛利便利店1125平方米建筑及该便利店东侧的41.1平方米建筑的建设者（所有人及管理人）作出责令限期拆除决定，并以见证人见证在涉案建筑物现场张贴的方式送达，该执法文书的送达因无明确的相对人，不能适用留置送达的规定，应视为公告送达，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。上诉人至今未对上述责令限期拆除决定提起复议或诉讼，本案也只是起诉行政强制拆除行为，上述责令限期拆除决定送达至提起本案诉讼已超过法定的复议和诉讼期限，已经发生法律效力，在本案中可以认定该已经生效的责令限期拆除决定合法，违法建设事实存在，上述责令限期拆除决定可以作为被诉强制拆除行为的基础和依据。因此，对于上诉人认为涉案建筑并非违法建筑、责令限期拆除决定错误的上诉主张，应当不予审查。被上诉人柳南区执法局在一审中未提交其对涉案建筑实施强制拆除时经过所在地县级以上地方人民政府的责成或批准的证据，其所作出的强制拆除行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，程序违法。被上诉人柳南区执法局作出责令限期拆除决定后，在相对人可以申请复议和提起诉讼的法定救济期限内实施了强制拆除行为，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，程序违法。一审判决确认被上诉人柳南区执法局在本案中实施的强制拆除行为违法正确。 关于上诉人起诉提出的赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。首先，对于上诉人主张涉案建筑及建筑材料的赔偿部分。本案中涉案建筑经生效行政决定确认为违法建筑，不属于合法权益的范畴，并且被拆除后的所有建筑材料均留于原地，上诉人亦未能提交证据证明存在相应建筑材料损失的情形，对于上诉人要求对被拆除建筑及建筑材料的赔偿主张，应当不予支持。但是，从原告提交的强拆现场视频证据以及庭审查明的事实来看，被上诉人柳南区执法局对涉案便利店所在建筑的强制拆除是通过利用大型机械直接破坏门窗、楼梯、主墙等房屋功能主体部分的方式来实施，对建筑中具有重复利用价值的卷帘门、钢化玻璃门窗及广告牌等未能采取适当、合理的方式进行拆除，导致该部分设施受到明显不合理的过度毁损，对该部分损失被上诉人应当予以赔偿。结合上诉人的赔偿请求以及具有重复利用价值部分设施的市场价格、折旧、毁损残值等因素，本院酌定该部分损失为21000元。其次，对于上诉人主张涉案建筑内物品损失的赔偿部分。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案被上诉人柳南区执法局在对涉案建筑实施强制拆除的过程中，设置了警戒线将上诉人隔离，致使上诉人无法对强拆过程中物品情况进行取证，被上诉人应对其在实施强拆过程中未对上诉人于涉案建筑内部的合法财产造成损害提供证据予证明。被上诉人在强制拆除前将涉案建筑内物品进行搬离并制作强制执行笔录，但在本案诉讼中却未能提供证据证实其依法采取了登记保全、制作物品清单、妥善保管并及时交付等对涉案建筑内部的合法财产进行合理保护的必要措施。上诉人在诉讼中提交强制拆除现场视频及物品清单，初步证明了被上诉人实施强制拆除时相关物品的存在，被上诉人应对其举证不能承担不利后果并负相应的赔偿责任。从现有证据来看，被强制拆除的部分涉案建筑为上诉人正在营业的便利店，上诉人主张赔偿31424.5元所列的物品清单均系日常生活的食、用品，符合一般便利店经营的实际情况，被上诉人亦未能提供证据证明这些物品不存在，故对上诉人主张的便利店内物品种类、数量及价值，应当予以认定。鉴于上诉人在诉讼中自认被上诉人系将便利店内物品堆放于旁边停车场一个杂物间内，放置一个星期后才告知上诉人自行将物品运回，且从上诉人提交的视频证据看，上诉人将物品运回时并未全部毁损，上诉人主张对全部物品全额赔偿不符合客观事实。从最大限度保护被侵权人的合法权益考虑，结合现场物品的种类、属性及大致存放情况，本院酌定被上诉人实施强制拆除过程中造成建筑物内物品损失为15000元，由被上诉人柳南区执法局予以赔偿。此外，对于上诉人要求赔偿的房屋租金损失、经营损失，不属于直接损失，该主张于法无据，本院不予支持。对于上诉人主张覃崇莉在强拆过程中遭受人身伤害的赔偿请求，因该赔偿请求是在本案二审期间才提出增加，上诉人亦未能提供证据证明，对该主张本院不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，判决确认被上诉人柳南区执法局强制拆除行为违法正确，本院予以维持；一审判决全部驳回上诉人损失赔偿的诉讼请求不当，本院应予纠正，被上诉人柳南区执法局违法实施行政强制拆除行为应予赔偿上诉人经济损失共计36000元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204行初9号判决第一项； 二、撤销柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204行初9号判决第二项； 三、柳州市柳南区城市管理行政执法局赔偿覃崇莉、刘昌盛、刘翔经济损失人民币36000元；该赔偿义务于本判决生效之日起六十日内履行完毕。 二审案件受理费50元（原告已预缴），由被上诉人柳南区执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 政 审 判 员  赖政权 审 判 员  黄筱贝 二〇一九年十二月五日 法官助理  此 兴 书 记 员  张 楠