北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0114民初1180号原告：曾利玲，女，1935年10月21日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：孟祥海，北京市法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴旗，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。被告：李文成，男，1955年2月5日出生，汉族，住山东省蓬莱市。被告：蓬莱文成建筑装饰工程有限公司，住所地山东省蓬莱市经济技术开发区广州路北。法定代表人：李文成，总经理。委托诉讼代理人：曹立森，北京市中喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：田昊，北京市中喆律师事务所律师。原告曾利玲与被告李文成、蓬莱文成建筑装饰工程有限公司（以下简称：文成装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曾利玲的委托诉讼代理人孟祥海、吴旗，李文成、文成装饰公司委托诉讼代理人曹立森、田昊到庭参加了诉讼。李文成、文成装饰公司在本案审理期间向本院提起反诉，要求曾利玲继续支付工程款，本院经审查受理反诉。在本案辩论终结前，李文成、文成装饰公司申请撤回反诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告曾利玲起诉至本院要求：1、请求判令解除双方签署的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》及相应补充协议；2、请求判令被告支付原告违约金，按照原告已付款金额12026900元，每延期一日按千分之二计算，自2016年1月1日计算至双方合同实际解除之日止；3、请求判令被告返还原告装修款人民币3432816.22元（原告已支付装修款12026900元，经鉴定税后工程造价为人民币8594083.78元，被告应返还装修款为人民币3432816.22元）；4、请求判令被告将碧水庄园三期46-21号房屋恢复原状（恢复至房屋产权证登记时的房屋主体结构状态）；5、请求判令被告支付垃圾清运费人民币78000元；6、请求判令被告赔偿原告拖延完工以致房屋空置导致的租金损失（按照1万元每月，自2012年8月28日计算至2017年4月24日）；7、请求判令被告返还碧水庄园三期46-21号房屋装修工程报批的手续；8、请求判令被告承担全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：2008年1月3日，本案原告曾利玲购买昌平区沙河镇豆各庄村碧水庄园三期46-21号别墅一套，房屋建筑面积743.93平方米，占地面积420.7平方米。曾利玲授权其子DINGJIANWEI（丁建伟）代办上述房屋的装修事宜，签订装修合同，代为管理该房屋、办理上述房屋相关配套设施的开通和相关费用的缴纳，代为办理房屋的出租事宜，签订房屋租赁合同并收取租金。原告购得房屋后，丁建伟即委托被告李文成及蓬莱文成建筑装饰工程有限公司（李文成亦是蓬莱文成建筑装饰工程有限公司的法定代表人）对涉案房屋碧水庄园46-21号别墅进行装修改造，双方以《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》模板合同为样本达成口头一致。2012年8月27日，双方签署补充协议，约定工程总造价为1700万元，甲方（丁建伟）已支付100万元，剩余合同款项于补充协议签订后三日内支付人民币500万元，装修工程中期支付500万元，装修全部结束并经双方认定后支付人民币200万元，乙方（李文成、蓬莱文成建筑装饰工程有限公司）将家具等所有室内陈设品全部安装到位至工程全部完工，并经甲方验收合格后甲方支付人民币400万元。工期为2012年8月28日至2013年8月28日，双方约定乙方不得以任何缘由拖延工期截止日期，如工期延误，乙方将承担由此给甲方造成的一切损失。合同及补充协议签署后，丁建伟依约支付了人民币1100万元，但工程又一次被拖延，双方于2014年12月30日，再次签署了补充协议，工程完工日期被顺延至2015年12月31日。但截至原告起诉时，室内装修基本未进行，被告已严重违反了合同的约定，侵害了原告的合法权益，被告根本违约的行为致使原告合同目的无法实现，故原告主张解除双方签署的相应装饰装修工程合同，由被告赔偿因此给原告造成的经济损失。因此，特向贵院起诉，望贵院依法裁决，支持原告的诉讼请求。被告李文成、文成装饰公司辩称：答辩人不同意被答辩人的全部诉讼请求，请贵院依法驳回：第一，答辩人不同意解除装修合同和补充协议。本工程从07年跨度到17年，历时11年，历经了07年施工合同、12年补充协议、14年补充协议、17年补充协议4个版本的协议，超过3次以上的大幅设计变更。从被答辩人的付款时间和双方签署的合同时间来看，答辩人一直在垫资施工，被答辩人主张从12年9月20日开始支付，至13年12月31日，才堪堪支付了1100万元。答辩人为此项目垫资超过7年，即使按照20%的资金成本，7年就是140%，按照1100万计算，就是1540的财务费用。答辩人承担了远远超过了工程款的损失。为了最后解决此工程争议，双方于2017年4月14日签订了补充协议，约定了解除租赁合同、改动施工设计，答辩人继续施工。此协议的根本内容，在于锁定了现有工程量费用为已经收到的款项，剩余装饰款及家具为700万元。（17年协议第四条）。合同签订后，答辩人并没有违约行为，因新图纸设计变更，答辩人与被答辩人并未按照合同约定签署备忘录，工期也并未做具体约定。在此情况下，答辩人一边继续施工，并未违反工期约定，被答辩人却提起了诉讼，要求解除合同，这是不合理的要求。答辩人为此工程付出了巨大的财力物力，不同意就此解除合同。请贵院在合议是否需要解除合同时候，考虑到此工程历时十一年，存在特殊性；第二、被答辩人要求违约金，没有合同或法律依据。双方17年的协议，已经将工期变更为另行协商，答辩人不构成违约，无需支付违约金；第三、答辩人无需返还装修款。首先，17年协议已经约定，剩余工程及家具为700万元，按照施工进度节点支付。施工完成，被答辩人支付700万元后，视为整个装修合同履行完毕。（17年协议第九条）此条款的意思很明显为当前的工程量和首付款持平，双方当事人并不就之前的施工进行另行结算了。其次，被答辩人所谓的支付了12026900元并没有证据支持。最后，整体工程的造价仅仅为800余万元，明显过低，答辩人也提起了补充鉴定的申请；第四、答辩人无需将诉争别墅恢复原状。双方签订的合同是装修合同，目的就是改造别墅，并非租赁合同，没有恢复原状的义务。被答辩人的此诉请完全没有依据，非常可笑。从此诉请也可以看出被答辩人并不尊重事实；第五、答辩人无需支付垃圾清运费。一、从证据上看，该收据是2007年底收据，时间上是错误的。无法与17年底事情对应。二、按照被答辩人所称，他运走的几车垃圾就要78000元，那答辩人在此施工，挖地下室、加盖等产生的大量垃圾清运也应当按此标准来造价，而非按照定额。最后，答辩人还在施工中，被答辩人强行清退了工人，尚未到最后清运垃圾的阶段，该费用也包含在700万元之内，但700万元一分未付，却要求答辩人支付清运费用，没有依据；第六、答辩人无需支付租金损失。被答辩人主张从2012年8月8日开始租金损失，而当时被答辩人尚未支付一分钱的工程款，明显没有事实和法律依据；第七、上述手续由被答辩人控制，答辩人无需返还。综上，请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年10月25日，原告之子丁建伟与被告李文成签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（下称：《装修合同》）约定，被告李文成承揽丁建伟发包的装饰装修工程（具体施工地址未明确），工程款1000万元，工期2007年10月25日至2008年6月30日，双方还对其他相关事项进行了约定。2012年8月27日，丁建伟（甲方）与被告李文成（乙方）签订《关于碧水庄园46-21别墅重建及装修装饰的补充协议》（下称：2012年补充协议）约定，双方之前谈定对碧水庄园46-21的别墅（下称：涉案工程）进行装修，后因特殊原因未能正常执行。现双方在之前合同基础上进行补充：1、文成装饰公司负责申办相关装修手续；2、原装修合同内容不变；3、装修按碧水庄园37-6标准实施；4、工程装修装饰总价为人民币1700万元，甲方已向乙方支付人民币100万元，本别墅装饰装修工程总价人民币1600万元；5、付款方式，本合同签订后三日内甲方向乙方预付工程款人民币500万元，装修工程进行到中期，在乙方完成主体室内外（包括外墙）及院落建筑后（大约2013年初），甲方向乙方支付人民币500万元，装修全部结束时，乙方完成全部室内、外装修内容，经甲、乙双方认定后，甲方向乙方支付人民币200万元，甲方将家具等所有室内陈设品全部安装到位至工程全部完工，经甲方验收合格后的全部余款人民币400万元从租约付款的第一至第四年按每月10万元抵扣；6、工期2012年8月28日至2013年8月28日；双方还对其他相关事项进行了约定。2014年12月30日，丁建伟（甲方）与被告李文成（乙方）签订《补充协议》（下称：2014年补充协议）约定，因碧水庄园46-21别墅甲方装修资金至今尚差700万元人民币不能支付到位，双方协商补充协议：1、乙方垫付资金继续装修，至2015年12月31日全部装修完毕，并达到入住标准；2、工程完毕后仍由乙方租赁当会所使用，资金按照2012年签订的合同标准执行。租期为10年，从2016年1月1日起至2026年1月1日止；3、如甲方违约不再继续出租需赔偿乙方500万人民币，如乙方违约不再租赁需赔偿甲方500万元人民币；4、甲方尚差乙方的700万元人民币工程款需2016年底付清，到期未付按月息1%计息；5、该补充协议与原合同有同等法律效力，与原合同抵触部分以该补充协议为准。2017年4月24日，丁建伟（甲方）与被告李文成（乙方）签订《协议》（下称：2017年补充协议）约定，甲方名下碧水庄园46-21别墅与乙方曾约定在乙方装饰装修后，由乙方承租，现双方对装修和租赁等相关事宜达成协议：1、解除双方2012年8月28日签订的《碧水庄园别墅46-21租赁合同》；2、甲方对别墅使用功能部分调整改动，乙方根据甲方的调整意见进行施工；3、工程采用乙方包工包料的方式进行：（1）甲方与乙方就已完工工程签署节点备忘录，乙方需提供给甲方已完工工程进度表，图纸，材料清单作为附件进行签收，（2）乙方向甲方提供将要进行工程的工程量清单，材料清单及明细报价，以便于甲方履行补充合同内双方约定的工程款支付；4、剩余工程装饰装修及家具等费用共计700万元；5、工程款支付在签订双方备忘录后按照工程节点进行支付；6、乙方装修工程完毕且家具进场并安装完成，甲方完成剩余付款；7、以双方签订工程备忘录中约定工期为准。双方在合同中还约定了其他相关事宜。在本案审理过程中：第一、原告主张按照被告李文成要求共计支付装饰装修款人民币1102.69万元。其中：1、2012年9月20日按照被告李文成指示向案外人李波（未核实身份）转账10万美元；2、按照被告李文成指示向文成酒庄（未核实法人名称）于2012年10月10日转账10万欧元，2012年10月25日转账15万欧元，2012年11月14日转账5000欧元，2012年12月18日转账10万欧元，2013年4月11日转账20万欧元；3、分别向被告李文成于2013年5月10日转账20万欧元，2013年5月10日转账100万港币，2013年6月3日转账50万元港币，2013年11月20日转账10万美元，2013年12月28日转账10万元美元，2013年12月30日转账10万美元。被告李文成确认共计收到原告付款金额为人民币1000万元。第二、原、被告双方均主张对已完成的装饰装修工程量进行司法鉴定，本院经摇号选取北京中润达工程咨询有限公司作为本案鉴定机构对涉案标的进行了司法鉴定。在本次鉴定过程中，因原告现场提供的图纸，经双方核对该图纸内容与涉案工程已完部分现状有差异且未包含拆除内容，双方商定可联系物业公司查找本案房屋的原始图纸。2018年7月25日，原告提供了从物业公司取得的B5户型房屋原始图纸及被告提供给其的《碧水庄园46-21》及《碧水庄园46-21水电暖图纸》，二被告陈述原告提供图纸中建筑结构和外立面图纸与实际相符，可以此作为鉴定依据，但对图纸中装修和水电安装、燃气管道、电缆改造及图纸中未标注（如内墙、门头、台阶、天棚）等部分不同意以此作为鉴定依据，二被告申请自行补充图纸，后在鉴定机构规定的时间未能提交相关图纸供双方质证。根据本次鉴定涉案工程实际情况、当事人提供经质证的施工合同、补充协议、图纸等鉴定材料、《司法鉴定会议纪要》、《现场勘验记录》和《工程量确认单》、二被告提供的工程做法说明、工程造价补充说明和补充图纸，对位于北京市昌平区沙河镇碧水庄园三期46-21号别墅装饰装修已完成部分进行工程造价鉴定。鉴于二被告不同意按已完成部分工程量进行鉴定，本次鉴定价格全部为争议价格。鉴定意见分为三个部分：（一）按质证图纸计算的拆除和新建已完工程（不含大厅装饰和房间天棚造型）争议部分。经鉴定，按质证图纸计算的拆除和新建已完工程（不含大厅装饰和房间内天棚造型）争议部分涉及工程造价参考金额为人民币：6705929.29元，其中：不含税工程造价6485424.84元，税金参考金额220504.45元；（二）按质证图纸计算的已完有损毁的大厅装饰和房间天棚造型争议部分。经现场勘验，大厅装饰和房间天棚造型有不同程度损毁情况，本次鉴定暂不考虑损毁及修复情况，对该部分鉴定暂按视同完好情况考虑。经鉴定，按质证图纸计算的已完有损毁的大厅装饰和房间天棚造型争议部分涉及工程造价参考金额为人民币：1997197.94元，其中：不含税工程造价参考金额为1931526.05元。税金参考金额65671.89元；（三）按现场实测尺寸计算的室外围墙和大门争议部分。经鉴定，按现场实测尺寸计算的室外围墙和大门争议部分涉及工程造价参考金额为74481.88元，其中不含税工程造价参考金额为72032.77元。税金参考金额2449.11元。（附注说明）：1、2007年完成的改燃气管道和改电缆未计入本次鉴定范围；2、地下室降水和地下室原基础加固未计入本次鉴定范围；3、本次鉴定范围不包括当事人提供的《碧水庄园46-21》及《碧水庄园46-21水电暖图纸》中实际未做内容；4、屋顶处欧式堡按二被告提供图纸测算涉及造价参考金额108673.52元（含税金3573.4元）另查，涉案工程即碧水庄园46-21房屋产权人为原告，原告与丁建伟系母子关系。2013年10月24日，原告委托丁建伟办理涉案房屋装修、物业缴纳、出租等相关事宜。陕西省西安市雁塔区公证处对委托事项进行了公证，并于当日出具了公证书。本院认为：原告委托案外人丁建伟处理涉案工程即碧水庄园46-21房屋装修事宜，丁建伟隐名代理原告与被告李文成签订的《装修合同》，该合同虽名为装饰、装修，但根据双方当事人确认的施工内容中，包括大量建设工程施工内容，鉴于被告李文成系被告文成装饰公司法定代表人，被告李文成个人和被告文成装饰公司均履行了相关合同内容，故本院认定原告与二被告存在建设工程及装饰装修法律关系，但无论施工主体系被告李文成亦或被告文成装饰公司，二被告均未向本院出示相关证据证明具备相应建筑施工企业资质，故原告与被告李文成签订的《装修合同》、2012年补充协议、2014年补充协议、2017年补充协议中涉及建设工程部分的施工内容违反了相关法律的禁止性规定，应属无效，但上述协议中针对与本院核实一致的工程款数额、付款进度等，可以作为本院认定相关事实的参考。因上述合同及补充协议无效，对于原告要求解除《装修合同》及相关补充协议并要求二被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。本案双方的争议焦点为：一、原告向二被告支付工程款的具体金额；二、本院是否应当受理原告提出的鉴定申请及鉴定意见在本案中的适用问题；三、原告已付款金额是否可以作为双方对已完成工程量的确认；针对焦点问题一，原告通过转账方式向被告李文成支付外币若干，原告付款时双方未对汇率问题进行明确，被告李文成认可收到原告付款金额为人民币1000万元，虽本院认定原、被告签订的《装修合同》及相关补充协议无效，但结合2012年补充协议中双方约定变更后的合同总价为人民币1700万元，2014年补充协议中双方明确涉案工程尚欠人民币700万元，根据上述内容可以推定双方对已付款金额为人民币1000万元进行了确认，故本院认定原告向二被告支付的工程款金额为人民币1000万元。针对焦点问题二，当事人虽约定按照固定价结算工程价款，但涉案工程并未竣工，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定符合相关法律规定，同时鉴定结论对本院适用其他证据认定已完成工程量对应的工程价款可以提供重要的数据参考，故本院受理鉴定申请。根据相关法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，无签证文件的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，二被告虽抗辩鉴定机构按照涉案工程已完成部分工程量进行鉴定与事实不符，但二被告作为实际施工人，在鉴定过程中无法向鉴定机构出具经双方确认的（施工图纸或签证文件）：1、2007年改燃气管道和改电缆施工内容；2、地下室降水和地下室原基础加固施工内容；3、部分水电路改造施工内容。在此情况下，鉴定机构按照已完成部分工程量对工程造价进行鉴定并无不妥，本院判定鉴定结论中含税金额8886282.63元（含屋顶处欧式堡测算价格）可以作为对涉案工程部分工程造价的参考。结合案件事实，虽由于二被告无法提供施工图纸等原因，致使鉴定机构无法对隐蔽工程量所对应的工程造价得出具体鉴定意见，但涉案工程含大量建设施工内容，必然包括燃气管线、电缆改造施工、地下室原基础加固施工和水电路改造施工等相关内容，如采用破坏性方法对隐蔽工程进行勘验鉴定，势必扩大双方损失，本院在采信鉴定结论的基础上，应当参考案件中其他证据确定上述隐蔽工程的工程造价。针对焦点问题三，原告已付款金额应当作为双方对已完成工程量的确认。具体理由如下：首先，从原告向二被告的付款进度看，原告最后一次向被告付款的时间为2013年12月30日，累计付款约1000万元人民币（不考虑汇率的情况下），结合双方《2012年补充协议》约定的付款进度中“完成主体室内外（包括外墙）及院落建筑后（大约2013年初），甲方向乙方支付人民币500万元”，从付款时间和付款进度结合涉案工程停工时的已完成工程量看，付款金额与已完成工程量基本满足双方约定的付款进度；其次，从《2014年补充协议》双方约定的签署背景看，系装修资金截止至协议签订时尚差700万元人民币不能支付到位，在该协议中，丁建伟作为乙方承诺在2016年底将尚差的700万元人民币工程款给付被告，从上述内容看，双方除对已付工程款金额进行了确认，同时“尚差700万元人民币”等措辞亦包含对已完成工程量实际对应的工程款的确认；最后，从《2017年补充协议》中条款“4、剩余工程装饰装修及家具等费用共计700万元；5、工程款支付在签订双方备忘录后按照工程节点进行支付”看，双方再次确定剩余工程款金额为700万元，工程款支付进度亦在已完成的工程量基础上由双方按照协商确定工程节点付款，从上述约定看，双方对已完成工程量对应的已付款金额无异议。综合上述分析意见，对于原告要求二被告退还装修款3432816.22元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求二被告将涉案工程恢复原状的诉讼请求，虽双方合同关系因违反了相关法律的禁止性规定归于无效，但鉴于对涉案工程改造装修系原、被告双方合意，故对于原告的该项请求，没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告给付房屋空置损失一节，二被告对涉案房屋占有系基于建设、装修法律关系，导致工期过长的原因不能完全归咎于二被告，故对于原告要求二被告主张的房屋空置损失，无相关法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告返还涉案工程的报批手续一节，因原告未举证证明该房屋改造装修向相关部门报批或存在其主张的报批手续，故对于原告该项诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告要求二被告给付垃圾清运费78000元，未出示该费用实际产生的相关证据，对于该请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告曾利玲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34887元，由原告曾利玲负担（已交纳）。案件鉴定费237160元，由原告曾利玲负担118580元（已交纳）；由被告李文成、蓬莱文成建筑装饰工程有限公司连带负担118580元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内，未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 辉人民陪审员  刘建强人民陪审员  邢全江二〇一九年十二月五日书 记 员  赵 淼