广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申11425号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：易均彪，男，1970年10月1日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：朱忠实，广东前瞻律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：茂名市住房和城乡建设局。住所地：广东省茂名市西粤南路83号。法定代表人：曹**，该局局长。委托诉讼代理人：张学清，广东粤茂律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东吴川建筑安装工程有限公司。住所地：广东省吴川市梅录镇人民东路。法定代表人：杨康耀。委托诉讼代理人：杨小红，广东海法律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：凌志茂，男，1984年11月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。一审被告、二审被上诉人：梁柱，男，1981年11月8日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。再审申请人易均彪因与被申请人茂名市住房和城乡建设局（以下简称茂名住建局）、广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建筑公司）、一审被告、二审被上诉人凌志茂、梁柱债权人代位权纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09民终2048号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。易均彪申请再审称：（一）易均彪已提交充分证据，证明涉案借款真实存在。1.梁柱作为本案借款的担保人，系借款经过的亲历者。在其本身需要承担责任的基础上，梁柱所作的陈述，具有相当大的证明效力。本案一审审理时，担保人梁柱依法到庭参加诉讼，陈述本案的借款经过。梁柱的陈述与易均彪的陈述、借条的出具及银行流水系相互吻合的。2.作为承包单位的原法定代表人也借款并用工程款偿还本息。吴川建筑公司与凌志茂约定不得以借款形式投入涉案工程建设，而在实际履行过程中，却由法定代表人借款给其用于涉案工程建设，并由工程款予以偿还。因此，吴川建筑公司与凌志茂之间不得借款的约定，并没有实际履行。凌志茂向易均彪借款用于涉案工程，并不违反“不得借款”的约定。3.本案的借款由易均彪与凌志茂事先约定借款金额520万元，之后再根据凌志茂的实际需要，以代其向第七期解困房工程的施工队、供货商支付款项的方式借款。本案的借款方式，与凌志茂和吴川建筑公司原法定代表人林翔云之间的借款操作，完全是一样的。4.借款的时间与工程出现款项争议时间吻合。《关于督促市区第七期保障性住房项目施工方进一步加快建设进度的函》和2014年12月30日的会议纪要，说明凌志茂在本案借款期间，已经大量拖欠工人工资和工程款数额。凌志茂本身具有融资的需求，本案并不存在虚假诉讼或非法利益的问题。（二）二审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定系关于虚假诉讼的九种具体应诉。二审判决仅是引用该条法律规定，并未明确具体哪一个因素导致其认为是虚假诉讼。1.在二审庭审过程中，易均彪已经提及其经营公司名称及公开裁判文书情况；且易均彪出具的银行流水等因素，都足以证明易均彪具有出借能力。2.二审判决认为数百万的借款仅有梁柱一人担保，不符合常理，但忽略了涉案工程是政府工程，具有保障。3.本案的借款均有凌志茂的签名确认、担保人的确认，有银行流水（金额和日期）佐证。易均彪从来没有拒绝鉴定。4.易均彪与凌志茂、住建局、吴川建筑公司之间仅存在本案诉讼。5.因凌志茂涉及逃避债务，易均彪已经无法联系到，否则，其也希望凌志茂到庭参加诉讼，以查明案件事实。6.本案的借款事实，结合凌志茂与林翔云的借款方式，及银行流水的金额和日期，完全是有事实依据的。认定借款事实，当事人的陈述已经没有太大的证明力，而本案的借款人凌志茂没有到庭，不存在双方没有争议或诉辩不符合常理。（三）虽然二审判决肯定易均彪的代位权成立，但仍需明确几点意见：1.关于凌志茂对涉案工程施工挂靠问题。无论是内部分包还是挂靠，凌志茂都对涉案工程享有主张工程款的权利。凌志茂施工属于内部分包的，凌志茂代表吴川建筑公司建设工程，由于本案借款用于涉案工程建设，吴川建筑公司应予返还借款本息。凌志茂施工属于挂靠的，凌志茂对外借款用于涉案工程，其有权主张工程款。由于涉案工程的建设方为茂名住建局，其理应承担付款责任。2.关于凌志茂中途退出涉案工程建设问题。吴川建筑公司主张凌志茂中途退出涉案工程建设，根据谁主张谁举证的原则，其应就该事实承担举证责任。2.吴川建筑公司就凌志茂中途退出建设，没有提供任何证据，其主张的事实并不成立。在现有的证据下，凌志茂仍然是涉案工程的实际施工人。3.即使凌志茂中途退出建设，但吴川建筑公司并没有证据证明剩余工程款是其一人所有，也没有双方结算，在其确认工程是由凌志茂施工的情况下，应认定工程款也属于凌志茂的。4.涉案工程的建设方为茂名住建局，涉案工程完成建设并竣工验收的情况下，建设方依约支付工程款，合理合法。综上，请求撤销原审判决，依法裁定再审。茂名住建局提交意见称，（一）涉案工程的工程款是通过财政拨付，并非由茂名住建局自有资金直接支付，茂名住建局不是责任主体。（二）涉案工程为政府重点工程，进度款拨付正常。吴川建筑公司没有另行借资的需要，故凌志茂的借款并非真实的。本案没有证据证明易均彪、凌志茂对吴川建筑公司享有合法债权。（三）本案为典型的虚假诉讼，如果易均彪的诉请得到支持，将损害国家及社会公共利益。综上，请求驳回易均彪的再审申请。吴川建筑公司提交意见称，（一）本案没有证据证明易均彪与凌志茂之间存在真实合法的借贷关系。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。（二）易均彪主张吴川建筑公司与茂名住建局为次债务人，二审判决未予确认正确。（三）即使易均彪与凌志茂之间的借款真实存在，也属于凌志茂个人借款，与吴川建筑公司无关。（四）易均彪主张吴川建筑公司对其提供的借据没有异议，从未提出司法鉴定申请，属于歪曲事实。综上，请求驳回易均彪的再审申请。本院经审查认为，本案为债权人代位权纠纷。根据易均彪的再审申请，本案的争议问题为易均彪的代位权是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，易均彪请求代位凌志茂追偿工程款，其代位权是否成立，应当依据上述法律规定进行审查。关于易均彪对凌志茂、吴川建筑公司是否享有合法债权的问题。易均彪主张其与凌志茂于2014年认识，至款项出借，两人认识时间不到一年，易均彪即出借巨额款项。易均彪于原审中陈述出借款项的目的是收获利息，此与借据中未约定利息的信息不符。涉案借款金额高达580万元，但仅设有人的保证而无物的担保。且易均彪提交的银行流水未显示交易账户信息，对于具体转出转入账户、发生的金额以及款项用途，均不能在银行流水中予以体现。据此，易均彪是否已实际出借580万元，无法确认。而作为借款人的凌志茂亦未于本案中出庭确认债务。二审法院据此对易均彪主张的580万元借贷事实未予确认，判决驳回易均彪的诉讼请求，并无不当。综上，易均彪的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回易均彪的再审申请。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇一九年十二月二十日法官助理周瑾书记员刘碧华