湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初10185号原告：黄明干，男，1965年7月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原告：周菊初（曾用名周立武），男，1969年2月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上列两原告委托诉讼代理人张健，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。被告：汤伟初，男，1975年2月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。原告黄明干、周菊初诉被告汤伟初建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄明干、周菊初的共同委托诉讼代理人张健，被告汤伟初的委托诉讼代理人贝晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄明干、周菊初向本院提出诉讼请求：1、被告支付建筑工程款44万元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月18日，二原告挂靠浏阳市官渡镇建筑公司承包了汤才荣、汤伟初、汤光强三人在达浒镇达金路的房屋建筑工程二单元，工程竣工验收合格后，原告按期交付了房屋，对方支付了部分工程款，只剩下部分未付。2016年4月16日双方办理了结算，明确债务承担方式，汤伟初还应偿还54万元，之后被告偿付了10万元，还差44万元未付。原告为维护合法权益特提起诉讼，望判如所请。被告汤伟初辩称：1、请法院依法追加浏阳市官渡镇建筑公司和汤才荣为本案当事人。原、被告之间的欠款是因为2012年12月18日被告的合伙人汤才荣与浏阳市官渡建筑公司签订的《工程承包合同》约定的建设工程而产生的。被告没有与原告签订合同，且该合同第十一条约定：“双方不得将合同转让给第三方”，浏阳市官渡建筑公司在与被告的合伙人之一签订合同后将该工程转包给原告，原告是实际施工人。汤才荣是本案的共同被告，原告没有起诉汤才荣，法院也应以职权追加其为共同被告。浏阳市官渡建筑公司是建设工程承包合同的主体，在合同中享有权利义务，按建设工程施工合同的相关规定，浏阳市官渡建筑公司也是本案的共同被告，故请求法院追加汤才荣和浏阳市官波建筑公司为本案共同被告。2、被告拟提起反诉，请求原告赔偿其因房屋质量不合格而发生的损失。（1）原告实际施工的房屋在以下方面不符合合同约定和房屋质量存在问题，影响被告的安全使用，其中外墙、平顶至今渗水，且己造成家具、墙面上霉等；墙面水泥换成石灰浆泥、消防设施没有。（2）造成被告的损失为458063.5元，包括房屋因各种原因在出售时降价处理造成的损失2380635元、预计10万元修复平顶漏水费用、家具损失12万元，共计458063.5元，具体损失以法院审理过程中鉴定的损失为依据。3、对于原告实际施工的房屋存在不符合合同约定的问题和质量问题，被告请求法院根据原告提交的照片等证据予以现场勘查确实或在鉴定申请过程中由鉴定机构进行勘查核实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年，两原告挂靠湖南省浏阳市官渡建筑工程有限公司为被告及案外人汤才荣、汤光强承建住房。为此，2012年12月18日，被告及案外人汤才荣、汤光强三人以汤才荣作为发包方代表与承包方代表原告黄明干签订了《工程承包合同》，其主要内容为：“汤才荣430123196703255710，以下简称甲方；承包方：浏阳市官渡建筑公司黄明干430181196507240814，以下简称乙方。根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》、《建筑安装工程承包合同条例》，结合本工程的具体情况，同意将此项工程水、电、土建工程承包给乙方施工，为明确双方责任，签订合同如下：一、工程地点：浏阳市达浒镇达金路。二、承包范围及内容：1、本栋商住房设计图纸所列水、电、土建、排水沟、避雷设施工程、消防设施、入户水表（包括甲方对图纸所作的改动部分，木材料屋顶、2至7层层高调整为每层3.2米、外墙墙漆改为瓷板、空调下水管），总建筑面积按实际竣工建筑面积为准。门窗预留洞口垂直方正；室内全部水泥粉刷；其他地面全部为水泥找平水准；卫生间、天沟、雨棚、采光井做好防水；所有内墙要求混合灰一片成合，电梯口候梯厅处大理石地面，楼梯间不锈钢扶手，楼梯踏步贴瓷板。2、基础打桩。3、下列项目不在承包范围之内：室内外门窗不在内，室内油漆涂料不在内。三、变更工程确认及结算方式：一切变更必须经设计方和甲方同意后方可进行，乙方不得擅自增减工程项目，以甲方通知为准，变更工程按实结算。四、质量要求：本工程质量必须达到优良工程标准，开工前双方会同设计部门搞好图纸会审及技术交底，隐蔽工程施工必须提前三天通知有关人员到工地实地勘察，绘制隐蔽工程图，做好记录，并认可合格后，经设计及双方施工人员签字，方可进行下一道工序。五、承包方式及造价：承包方式采用包工包料大包干的形式，承包给乙方施工。价格为每平方米648元，基础打桩按82元每米（进场费与出场费包含在内）。其工程质量达不到质量标准，按国家工程验收标准及设计的要求为准，否则甲方有权利扣除乙方5%工程质量款。该工程单价不受市场材料价格涨跌的影响（所有机械设备甲方概不承担任何费用）。六、施工期限：本工程在农历2013年正月18日开工，在农历2013年7月18日前竣工验收合格并交付甲方使用，施工期间如遇停电及下雨等影响不能施工顺延。七、工程款支付及结算：结算收方：第一层前后包括雨棚丈量实际面积，左右到外墙，左右的采光井二至七层（2.56米×5.2米×2个×6层不计算面积），中间的大采光井以实际墙边丈量不计算面积，二至七层，阳台（含两阳台之间的空调板）按满面积收方，所有飘窗及其他空调板不计算面积。工程款的支付：第一部分基础打桩竣工后按实际验收结算支付打桩款。第二部分土建工程按进度付款。完成第一层付工程总造价的10%，完成第二层再付工程总造价的10%，完成三至七层每层再付工程总造价的8%，完成全部内外装饰，通水通电，排污出水，并经相关部门验收合格，全部工程质量符合本合同及现行设计、规范要求后付工程总造价的35%，留取5%的质保金，如无工程质量问题，其中2%的质保金一年付清，3%的屋面、天沟、雨棚、采光井保修金三年付清。如保修期内出现质量问题，乙方必须在甲方通知日起2天内无偿维修解决。否则由甲方请人维修，费用在保修金内扣除。八、双方责任。（一）甲方：l、甲方委派两位同志为现场施工监督员，监督施工质量及施工进度，检查工程所用原材料和质量，检查乙方施工技术资料。2、负责现场“三通’’（水、电、路）。3、负责工程款的按期拨付。（二）乙方：1、乙方所需原材料必须通过甲方检查合格认可后，主要材料必须有出厂合格证，方可进场。2、乙方必须接受甲方工程质量及施工进度的监督。3、乙方必须搞好安全教育，确保安全生产（包括工地四周临街面的人员安全），如发生安全事故，其一切损失由乙方负责。乙方应修建施工安全围墙，费用概由乙方负责。4、城管占道费、环卫费（渣土运送费）、施工水电等费用由乙方负责。5、乙方应向甲方交人民币壹拾万元作为施工保证金（该保证金在第一层竣工后退还给乙方）。九、竣工验收：1、乙方在工程竣工验收前，将施工场内外的一切堆积物与障碍物清除，把余堆物运出，并将施工机械搬出，清扫后通知甲方进行验收。2、乙方在竣工前十五天书面通知甲方并由设计方进行验收。十、其他事项：1、一楼门面分户营业间均接三厢四线，二至七楼均三厢线单厢，一至七楼电话线、闭路电视线及多媒体均接至客厅、卧室。每个卧室顶留空调线及空调水孔。2、乙方使用的建筑材料都必须使用合格正品，如乙方在施工过程中使用伪劣产品，甲方可强制要求返工。3、所有螺纹钢均使用合格正品涟源产涟钢，线材为湘钢。4、一层楼面使用商品混泥土，二层楼面以上使用325型号江西印山台水泥，外墙陶瓷砖由甲方指定（价格适中），所有梁、柱、楼面倒置混泥土全部使用河沙、河碎石。十一、违约责任。本合同从签订之日起，双方均不得将合同转让给第三人，均不得无故终止合同和擅自变更合同，如有违反，甲方违约按本工程总造价的10%支付违约金给乙方，如乙方在土建工程施工前违约，甲方将扣除施工保证金壹拾万元；在施工途中乙方违约，甲方随时可请其他基建队进行施工，乙方所有工程款甲方不予结算。十二、本协议未尽事宜，甲、乙双方另行协商解决。十三、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，都具同等法律效力。甲方代表签字：汤才荣；乙方代表签字：黄明干。2012年12月18日。”合同签订后，两原告即组织人员进场施工。上述房屋建设工程于2014年竣工后，被告于2015年入住使用（注：被告居住第6层，2019年被告将1单元3层4号的住宅1套以1480元/㎡的单价出售给了案外人汤世斌）。2016年4月16日，原告与合伙建房人汤才荣、汤光强签订了《房屋分配协议》，三人就合伙建设的上述房屋进行了分配，并对各自应付给原告的款项进行了结算，该协议部分内容为：“甲方：汤才荣430123196703255710，以下简称甲方；乙方：汤伟初430123197502035716，以下简称乙方；丙方：汤光强430181196812285752，以下简称丙方。甲、乙、丙三方自愿合伙建设位于达浒派出所侧边的房屋二栋（A栋B栋），目前房屋已经竣工，经三方共同协商，现就房屋分配有关事项订立如下：一、根据原合作协议，甲方占总项目的百分之五十四的股权，乙方占总项目的百分之二十三的股权，丙方占总项目的百分之二十三的股权。二、该房产总投入现金人民币捌佰玖拾贰万伍仟捌佰玖拾捌元。乙方必须投入现金人币贰佰零捌万元[目前投入现金人币156.5万元，尚差54万元（含补差款）]，丙方必须投入现金人币贰佰零捌万元[目前投入现金人币181.9万元，尚差22.6万元（含补差款）]，目前，该房产应付黄明干、周立武建房屋工程款538万元，已付450万元，尚欠工程款88万元，由甲方负责偿还11.4万元，乙方负责偿还54万元，丙方负责偿还22.6万元。三、根据各方所占股权套房分配如下：……（略）。四、根据各方所占股权门面分配如下：……（略）。五、套房门面分配后：1、A区的日常管理……（略）。六、未尽事宜，经双方协商可签订补充协议，其效力与本协议同等。以上协议双方认真协商达成，系双方真实意思的表达，具有法律约束力。甲方：汤才荣；乙方：汤伟初；丙方：汤光强。二零一六年四月一十六日”。该协议签订后，被告支付了10万元工程款给原告，尚差44万元未付。因催款未果，原告遂诉至本院。诉讼过程中，被告庭审答辩时就工程质量问题所致损失临时提起反诉，因其反诉未在举证期限内提出（注：被告虽庭前提交延期举证申请，但未获本院准许），故本院不予受理，并当庭告知被告就其损失可另案诉讼主张。诉讼过程中，湖南省浏阳市官渡建筑工程有限公司向本院递交了一份书面《证明》，其内容为：“二〇一二年以我公司名义签订的汤才荣、汤光强、汤伟初金城公寓建筑工程系黄明干、周立武挂靠我公司。其债权、债务与我公司无关。所有债权、债务皆由黄明干、周立武主当承担。特此证明，湖南省浏阳市官渡建筑工程有限公司（公章）”。以上事实，有当事人陈述、《工程承包合同》、《房屋分配协议》等证据证明，经庭审质证核实，足以认定。本院认为，一、关于本案诉讼主体的问题。1、原告虽仅与案外人汤才荣签订《工程承包合同》，但房屋实为案外人汤才荣、汤光强及被告三人合伙共建，故被告作为合伙人之一，对合伙建房所欠全部工程款债务负有连带偿还之义务，现原告按合伙人《房屋分配协议》内部结算之约定仅按份向被告主张工程款债权，在原告未要求汤才荣承担连带责任的情形下，系原告自行处置其诉讼权利之范畴，根据不告不理之原则，本案无需追加汤才荣为本案当事人。2、原告作为个人不具有建筑施工资质，其挂靠湖南省浏阳市官渡建筑工程有限公司进行施工，可认定其为实际施工人。本案诉讼过程中湖南省浏阳市官渡建筑工程有限公司向本院递交书面《证明》，明确表示本案所涉工程款债权与该公司无关联，故本案无需追加该公司为本案当事人，但这不妨碍被告就工程质量问题所致损失将来另案向该公司及原告主张赔偿之权利。二、关于工程款结算数额问题。《房屋分配协议》系在工程竣工且被告实际使用后所签，其内容虽系被告等合伙人内部约定，但确定的被告按份应付原告工程结算款54万元系被告真实意思表示，原告起诉亦按此数额予以主张，故在被告无其他反证的情形下，本院凭此证据予以认定被告按份应付工程款结算数额为54万元，事后被告已付10万元，故尚差44万元未付。综上，原告的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：被告汤伟初支付原告黄明干、周菊初工程款44万元，限本判决生效后3日内履行清楚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7900元，减半收取3950元，由被告汤伟初负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  何桂海二〇一九年十二月三十一日书记员  刘 艳附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。