四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7966号 上诉人（原审被告）：伍茂林，男，1965年5月21日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 上诉人（原审被告）：杨红，女，1976年12月8日出生，汉族，住四川省巴塘县。 上诉人（原审被告）：伍鹏宇，男，1988年11月9日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李由，四川支点律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵丹琼，女，1967年9月16日出生，汉族，住四川省大邑县。 被上诉人（原审原告）：李钊，男，1989年1月13日出生，汉族，住四川省大邑县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜宏伟，四川法典律师事务所律师。 上诉人伍茂林、杨红、伍鹏宇因与被上诉人赵丹琼、李钊民间借贷纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 伍茂林、杨红、伍鹏宇上诉请求：依法撤销原判，改判驳回赵丹琼、李钊的诉讼请求，并承担案涉诉讼费。事实和理由：案涉借款中的30万元现金并未真实交付，伍茂林、杨红按月息5分支付利息，其中超过3分的利息应抵扣本金，经计算，其超额支付的利息已足够抵付大量借款本金，故不存在案涉还款义务。因此案涉180万元的借款合同不真实，两套房屋抵押超额，赵丹琼、李钊主张的律师费也就没有了事实依据，故应全部驳回赵丹琼、李钊的一审诉请。具体来讲，1.赵丹琼、李钊未现金出借过，而伍茂林、杨红进行过现金还款，双方没有现金交易的习惯，30万元现金交付不合常理。2.案涉借条是因赵丹琼、李钊在2013年底未能收到本息，要求将该利息作为出借本金，在销毁原借条后要求伍茂林、杨红重写书写了30万元现金的借条。3.杨红2013年3月1日至6月1日期间不在成都，没有现金交付的条件。若一审法院认为巴塘县环林局出具的杨红未请假外出的证明存在瑕疵，应向单位负责人或者证明材料的制作人调查核实。4.双方在计算利息的过程中，由于非专业计算，存在一定误差。一审法院将双方不准确的利息结果作为判决依据，属事实认定错误。 赵丹琼、李钊辩称，1.案涉借款发生期间双方系姻亲，伍茂林、杨红是李钊前妻的姨父、姨妈。2.案涉30万元现金出借有借条、银行取款记录及双方补签的《借款合同》为证，双方存在先实际交付借款再出具借条的情形。伍茂林、杨红主张30万元未实际出借，但根据约定借款月利率5%计算后，金额与其陈述差距巨大，不合常理。3.首先，伍茂林、杨红在一审中自认2013年3月4日与2013年5月21日的两张借条是其亲自出具，说明当时伍茂林、杨红在大邑。伍茂林是借用四川省泰龙建设集团有限公司资质在甘孜州巴塘县承揽工程，该集团公司注册地在成都市青白江区，伍茂林需要将《施工测量通知单》《批复表》等相关资料带回该集团公司盖章，故能证明2013年3月12日伍茂林不在巴塘，会议记录系伍茂林施工员自己单方面制作，真实性存疑。杨红一审提交的无请假外出的《证明》材料，真实性无法确认，且即使没有请假外出的记录，不等于没有通过其他方式外出。4.关于借款利息，2012年7月15日至2016年2月2日期间的利息，是双方当事人和诉讼代理人在一审法院的主持下共同计算依法确认并签字。计算结果是双方真实意思的表示，不违反法律的相关规定。综上所述，一审判决事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。 赵丹琼、李钊向一审法院起诉请求：1.判令伍茂林、杨红偿还赵丹琼、李钊借款本金2100000.00元（包括利息转本金300000.00元）并承担逾期还款利息。逾期还款利息从2016年7月13日始按18000.00元每月（或者以1800000.00元为基数从不2016年7月13日始按月利率1%）计算至全款付清之日止；2.判令伍茂林、杨红支付赵丹琼、李钊违约金2100000.00元；3.判令伍茂林、杨红支付赵丹琼、李钊因追偿债权发生的律师费 165800.00元；4.判令赵丹琼、李钊对杨红所有的位于四川省大邑县变卖价款享有抵押优先受偿权；5.判令赵丹琼、李钊对伍鹏宇所有的位于成都市双流区房产拍卖、变卖价款享有抵押优先受偿权；6、判令伍茂林、杨红、伍鹏宇共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：伍茂林、杨红系李钊前妻的姨父和姨妈，伍茂林、杨红因资金周转需要分别于2012年7月7日、2012年7月15日、2012年7月31日、2012年8月24日、2012年9月2日、2013年5月21日前后共计六次向赵丹琼和李钊借款48万元、40万元、20万元、20万元、12万元、10万元，共计150万元，分别出具《借条》六份，双方口头约定利息为月息5分。伍茂林、杨红借款后分别在2012年12月25日还款20万元、2013年7月4日还款5万元、2013年7月22日还款50万元、2014年6月23日还款10.3万元、2014年4月16日还款10万元、2014年10月18日还款20万元、2014年12月23日还款20万元、2015年4月30日还款30万元、2015年5月29日还款20万元、2015年8月29日还款20万元、2015年9月19日还款15万元、2015年9月25日还款34万元、2015年11月17日还款3万元、2015年11月26日还款10万元、2016年2月1日还款10万元。2016年7月9日，经双方重新协商，伍茂林、杨红为甲方与乙方赵丹琼签订《借款合同》约定乙方借款210万元（其中30万为利息转本金）给甲方，还款期限为2018年6月30日，还款方式现金／转账支付。2016年7月18日，杨红以其所有的位于大邑县房屋为上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记（大房他证他权字第××号，他项权利人赵丹琼）；2016年9月22日，伍鹏宇以其所有的位于双流区房屋为上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记（双房他证他权字第××号，他项权利人李钊）。在2016年7月9日签订《借款合同》后的11月7日，伍茂林、杨红再次还款2万元。2018年8月10日，赵丹琼、李钊作为甲方再次与乙方伍茂林、杨红签订《借款合同》，约定甲方借款给乙方210万元，未约定还款日期，还款方式为现金或者转账支付，每月利息18000.00元，如逾期1个月尚未归还借款本金应支付借款总金额10%的违约金，实现债权聘请律师的费用由借款方承担。双方均认可签订的两份《借款合同》系对之前尚欠借款的确认。 赵丹琼、李钊认为借条为2013年3月4日的20万元及2013年5月21日其中的10万元均为现金交付，伍茂林、杨红予以否认，并称该30万元系积欠的利息且形成时间为2013年年底。 一审法院另查明，赵丹琼、李钊因诉讼委托律师产生律师费165800.00元。 一审法院认为，借贷关系的成立以双方存在借款合意且款项已经实际支付为前提，本案中，当事人对双方在2016年7月9日前就存在的借款合同关系陈述一致，且认可曾口头约定5分的月息。从一审庭审查明的情况看，赵丹琼、李钊先后分六次向伍茂林、杨红借款150万元，伍茂林、杨红分十六次还款给赵丹琼、李钊，双方对于2013年3月12日（借条显示时间2013年3月4日）的20万元及2013年5月21日其中的10万元的现金交付存在争议。对该争议，一审法院分析评判如下，首先，由于双方之间曾经存在姻亲关系，较为亲密，在关系较为亲密的亲友之间发生现金交易符合常理，且赵丹琼、李钊与伍茂林、杨红之间存在现金还款的情形；其次，根据伍茂林、杨红的一审庭审陈述，双方之间的借款均为先发生借款后出具借条，该两张借条是之前未归还的利息转为本金且系2013年底补打，一审法院认为，如伍茂林、杨红所述，在未收到借款的情况下，不可能向赵丹琼、李钊出具借条，如系对积欠利息的补打借条，那么也不应分成两张借条，伍茂林、杨红自己的陈述明显不符常理；第三，伍茂林、杨红提交用拟证明二人于两次借条出具时间均未在大邑县的证据，一审法院评判如下：巴塘县环林局出具的2013年3月1日至2013年6月1日杨红未请假外出的单位证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”一审法院认为，单位证明以其证明的内容发挥事实证明作用，本质上属于书证，又兼具证人证言的性质，应当同时具有单位负责人及制作证明材料人员的签章，因杨红提交的单位证明没有以上签章且时间久远，其证明力存疑；而关于伍茂林不在大邑县的“巴塘县城区巴楚河防洪治理工程批复表”、“施工测量通知单”、“会议记录两份”，因缺乏其他证据印证，不足以证明二人在借款发生时的确不在大邑；第四、伍茂林、杨红称30万元系利息缺乏依据。综上，对双方存在争议的30万元现金交易应予认定，赵丹琼、李钊出借金额为180万元。 一审庭审中，根据双方一致认可的计算方法（以法律许可的利率上限计算利息，多出部分算作借款本金，对应每个借款、还款时间节点），以出借金额180万元为基数分段计算，截止2016年7月9日止，伍茂林、杨红尚欠赵丹琼、李钊借款本息合计1031866.00（利息97764.00元）元。双方在2016年7月9日签订的合同属于对之前的借款事实的确认，并未再约定利息，故在2016年7月9日至2018年8月10日双方再次签订合同之间不应该计算利息。双方于2018年8月10日再次签订借款合同对利息进行了约定，伍茂林、杨红亦认可，该借款合同未对还款期限进行约定，赵丹琼、李钊虽可随时主张但应当给与伍茂林、杨红适当的准备时间，赵丹琼、李钊没有证据证明在提起诉讼前向伍茂林、杨红主张过该权利，故伍茂林、杨红不存在逾期还款的违约行为，赵丹琼、李钊据此主张违约金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 对于赵丹琼、李钊主张的律师费，根据赵丹琼、李钊陈述的计算方法，其计取基数与在一审庭审当中变更后的基数存在较大差异，故双方虽约定了律师费的承担，但应当根据一审法院最终确定的支持数额予以适当减少，一审法院酌定为8万元。 双方在2016年7月9日补签合同后，用杨红和伍鹏宇所有的房产提供抵押担保，并办理了抵押登记，赵丹琼、李钊据此行使抵押权，符合《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”的规定，故对赵丹琼、李钊要求在伍茂林、杨红不履行还款义务时对抵押物拍卖或变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、伍茂林、杨红于判决生效之日起二十日内归还赵丹琼、李钊截止2016年7月13日的借款本息1031866.00元，并以1031866.00元为基数，从2018年8月11日起按月利率1%计算至款项付清之日止的利息（应扣除2016年11月17日伍茂林、杨红已经归还的2万元）；二、伍茂林、杨红于判决生效之日起二十日内支付赵丹琼、李钊律师费8万元；三、赵丹琼、李钊有权在伍茂林、杨红不履行本判决第一、二项义务时对抵押物（大邑县房屋、双流区房屋）行使优先受偿权；四、驳回赵丹琼、李钊其他诉讼请求。一审案件受理费26606.00元，减半收取计13303.00元，由赵丹琼、李钊负担6303.00元，伍茂林、杨红负担7000.00元。诉讼保全费3270.00元，由赵丹琼、李钊负担1550.00元，伍茂林、杨红负担1720.00元。 本院二审期间，赵丹琼、李钊提交以下证据：四川省泰龙建设集团有限公司企业信用信息公示报告，拟证明伍茂林是借用四川省泰龙建设集团有限公司资质在甘孜州巴塘县承揽工程，该集团公司注册地在成都市青白江区，伍鹏宇在一审提交的《施工测量通知单》《批复表》等材料反而证明伍茂林将相关资料带回成都盖章，故2013年3月12日伍茂林不在巴塘，案涉30万元现金借款已实际交付。伍茂林、杨红、伍鹏宇质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，不认可其关联性，四川省泰龙建设集团有限公司企业信用信息公示报告与赵丹琼、李钊在一审提交的证据不能相互印证，《施工测量通知单》《批复表》等系工程结算向业主移交时的材料，企业信用信息公示报告与本案没有关系。本院认为，四川省泰龙建设集团有限公司企业信用信息公示报告由国家企业信用信息公示系统查询打印，对其真实性、合法性予以认可，但该证据与伍鹏宇于2013年3月4日、2013年5月21日是否在巴塘没有直接关联，也无法印证或反驳《施工测量通知单》《批复表》等材料的证明力，对该份证据本院不予采信。 本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案在二审中的争议焦点为：案涉借款中的30万元现金是否真实出借，伍茂林、杨红尚欠赵丹琼、李钊多少借款本息。现评议如下： 对于诉争的30万元现金是否真实出借的问题。伍茂林、杨红、伍鹏宇主张该金额系其未归还的利息30万元，并未实际交付。但伍茂林、杨红、伍鹏宇并未对其该项上诉主张提交任何证据予以证明，即使按照其主张的方式计算得出的利息金额也与诉争的30万元差异巨大。同时，伍茂林、杨红、伍鹏宇主张2013年底补打“息转本”借条，却对借条落款时间为何是2013年3月4日和2013年5月21日，2013年5月21日与另外转账支付的10万借款出具一张借条的原因不能作出合理解释。杨红一审提交其无请假外出的单位证明没有单位负责人及制作证明材料人员的签章，且即使没有请假外出的记录，并不代表案涉现金交付未真实发生。伍茂林一审提交的“巴塘县城区巴楚河防洪治理工程批复表”、“施工测量通知单”并未载明伍茂林的工作状态，“施工记录两份”也无相关机构的签章，真实性存疑，亦不能否定案涉现金借款的真实性。 反之，赵丹琼、李钊述称双方系姻亲关系，且已有大量的借贷往来，所以才有现金出借的信任基础。关于该现金的出借情况，赵丹琼、李钊陈述为2013年3月4日，伍茂林、杨红向赵丹琼、李钊出具20万元借条，赵丹琼、李钊于2013年3月12日取款16万元，加上从亲友处筹集的现金4万元，共计向伍茂林、杨红交付现金20万元；2013年5月21日，伍茂林、杨红向赵丹琼、李钊出具20万元借条，其中赵丹琼、李钊转账支付10万元，另支付从亲友处筹集的现金10万元。并提交了借条和银行取款记录等书证证明该30万元现金已实际出借。本院认为，赵丹琼、李钊的主张有转款凭证、借条、双方借款合同等证据予以证明，更具证据优势。而伍茂林、杨红、伍鹏宇的该项主张并未提交证据证明，且对计扣利息的金额和借条出具时间等也无法作出合理的解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，伍茂林、杨红、伍鹏宇应承担举证不力的后果。因此，本院对伍茂林、杨红、伍鹏宇的上诉请求不予支持。一审法院认定该30万元已实际交付并无不当，本院予以确认。 关于伍茂林、杨红尚欠赵丹琼、李钊多少借款本息的问题。双方均确认案涉两份《借款合同》载明的借款210万元系由本金180万元及利息30万元构成。一审法院以本金180万元为基数分段计算，根据双方一致认可的计算方式（以法律许可的利率上限计算利息，超额支付的利息用于抵扣借款本金，并对应每笔借款、还款的时间节点），截止2016年7月9日止，伍茂林、杨红尚欠赵丹琼、李钊借款本息合计1031866.00元（利息97764.00元）。该金额经各方签字确认，不违反法律法规禁止性规定，一审据此判决并无不当，本院予以确认。 综上所述，伍茂林、杨红、伍鹏宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、诉讼保全费的负担方式不变；二审案件受理费15150元，由伍茂林、杨红、伍鹏宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  龙小丽 审判员  魏云霞 审判员  聂彪峰 二〇一九年十二月五日 书记员  杜俊衡