中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4797号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆盘古大业股权投资有限合伙企业，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区中亚南路296号。 执行事务合伙人：上海中静集思股权投资基金管理有限公司。 委派代表：GAOYANG。 委托诉讼代理人:杨坤，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人:董弈君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：梓昆科技（中国）股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区南环路2788号。 法定代表人：顾梓昆，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）:中基国际投资（香港）有限公司［CHUNGKEIINTERNATIONALINVESTMENT（HK）LIMITED］，注册办事处地址香港特别行政区九龙弥敦道610号荷里活商业中心702室。 诉讼代表人：李晓斌，该公司董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:顾梓昆(KU，TZEKWAN），男，1965年1月14日出生，香港特别行政区居民。 再审申请人新疆盘古大业股权投资有限合伙企业（以下简称盘古企业）因与被申请人梓昆科技（中国）股份有限公司（以下简称梓昆公司）、中基国际投资（香港）有限公司［CHUNGKEIINTERNATIONALINVESTMENT（HK）LIMITED］（以下简称中基公司）、顾梓昆与公司有关的纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2018）浙民终629号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 盘古企业请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定再审本案。理由如下：一、二审判决认定的事实与证据相悖。（一）二审判决认定“盘古企业要求梓昆公司回购其持有的本公司股份并支付固定的投资收益和本金”与证据不符。盘古企业一审诉讼请求系要求梓昆公司支付回购价款及投资收益而非回购股份。（二）二审判决认定“盘古企业未能提供有效证据证明其在起诉之前曾要求中基公司回购股份”与盘古企业提交的证据不符。盘古企业提交了于2017年4月14日向中基公司、顾梓昆寄送的《关于再次要求贵两方回购我企业所持梓昆科技全部股权的函》及快递面单，表明盘古企业已按照《梓昆科技（杭州）有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）第3.4条约定，向中基公司、顾梓昆发出了要求回购股份的书面通知，早于一审立案时间2017年7月19日。（三）二审判决关于盘古企业律师费的认定问题与《梓昆科技（杭州）有限公司增资协议书》（以下简称《增资协议书》）第12.3-12.5条约定不符。根据该约定，违约金与损失分开计算，相互之间不能替代。盘古企业发出回购催告未获回应，继而聘请律师提起诉讼维护自己的权利，律师费应属于“违约而给守约方造成的损失”，应与违约金分别计算。二、二审判决适用法律错误。（一）本案应适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条和《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，认定梓昆公司对中基公司的回购义务承担连带责任。1.梓昆公司不是股份回购的义务主体，不适用公司法第一百四十二条关于公司回购本公司股份的条款。二审期间，盘古企业明确要求中基公司回购梓昆公司股份并支付相应款项，梓昆公司为此承担连带责任。2.梓昆公司为中基公司支付回购款项承担连带责任符合公司法第十六条关于公司为控股股东提供担保的规定。首先，梓昆公司的公司章程第69条、第71条规定，公司在一年内担保金额超过公司最近一期审计总资产30%的，要经过持股比例三分之二以上股东同意。《增资协议书》和《补充协议》签订时，梓昆公司除盘古企业以外其他全部股东（持股比例为92.5%）均出具《股东同意函》，同意梓昆公司按照《增资协议书》和《补充协议》承担相应义务，故梓昆公司为中基公司支付回购款项承担连带责任符合梓昆公司的章程及公司法相关规定。其次，《增资协议书》和《补充协议》签订时，梓昆公司董事会同意《增资协议书》和《补充协议》的全部内容，并同意梓昆公司为中基公司支付回购款项承担连带责任，梓昆公司应该按约定承担连带责任。再次，盘古企业的投资全部用于梓昆公司经营发展，梓昆公司全体股东因此受益。根据公司利益均衡原则，梓昆公司应当对中基公司支付回购款项承担连带责任。公司法第十六条的立法目的，系防止大股东滥用控制地位损害公司及中小股东利益。梓昆公司承担连带责任经过股东会同意，也有利于梓昆公司自身发展，未损害公司及中小股东利益，不违反公司法第十六条之立法目的。因此，认定梓昆公司承担支付回购款项的连带责任，符合公平原则。最后，盘古企业、梓昆公司、中基公司、顾梓昆关于盘古企业投资收益的约定，不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。盘古企业作为对赌协议的投资方在对赌协议中是梓昆公司的债权人，在股份回购情形出现时，有权要求各方承担相应合同责任。（二）本案系与公司有关的纠纷，并非民间借贷纠纷，不应受年利率24%的限制。《增资协议书》中约定违约金为投资总额的10%，不属于违约金过高的约定。 梓昆公司、中基公司以及顾梓昆共同提交意见称，盘古企业申请再审的事由不能成立，依法应予驳回。一、各方之间确实签有对赌协议，但盘古企业主张的其他事实缺乏证据证实。（一）盘古企业认为其第一项诉讼请求是要求梓昆公司和中基公司共同向其支付投资款5520万元及利息，并非要求回购股份。但是，盘古企业该项诉讼请求的依据是《补充协议》第3.3条的约定，该条系关于回购权的约定。盘古企业提交了证据《关于再次要求贵两方回购我企业所持梓昆科技全部股权的函》，标题和内容均明确盘古企业主张的是股份回购款，而不是返还投资款。（二）盘古企业称其于2017年4月14日向中基公司、顾梓昆寄送《关于再次要求贵两方回购我企业所持梓昆科技全部股权的函》，但仅提供其自制的函件和一份快递面单，并未提供快递签收记录和函件中提及的发函或回函。因此，这组证据的真实性无法确定，盘古企业无法证明其在起诉前已向中基公司、梓昆公司、顾梓昆提出过回购股份的要求。（三）盘古企业主张律师费没有合同约定，也不符合法律规定。盘古企业与中基公司、梓昆公司、顾梓昆没有约定由违约方承担对方的律师费。律师费并非盘古企业的必然经济损失。二、二审判决针对梓昆公司、顾梓昆责任承担的法律适用正确。本案实质为股份回购合同纠纷，应受到公司法第一百四十二条的约束。首先，盘古企业诉讼请求的主要依据是梓昆公司各股东出具的《股东同意函》和梓昆公司董事会做出的《董事会决议》，但《股东同意函》《董事会决议》关于梓昆公司回购股份及退回盘古企业投资款的约定违反公司法第一百四十二条的规定，系无效条款。其次，盘古企业依据《董事会决议》第5项内容要求梓昆公司承担连带责任，但该项约定指向的是梓昆公司在证券发行、股票分割或合并等情形下产生的责任承担问题，在本案中并不适用。最后，梓昆公司2014年度股东大会通过了《关于梓昆科技（中国）股份有限公司最近两年关联交易及公司/梓昆科技（香港）投资控股有限公司不再回购公司股东所持股份、后续签署回购股份的承诺需股东会书面表决同意的议案》，盘古企业在内的全体股东在该决议上签字盖章，所以《补充协议》中的股份回购条款已经作废，盘古企业不能再要求梓昆公司、中基公司回购股份。三、顾梓昆在案涉二份协议签订过程中的行为均是职务行为，顾梓昆没有以个人资产为中基公司、梓昆公司的债务提供担保，盘古企业针对顾梓昆的诉讼请求没有依据，应当予以驳回。 本院经审查认为，本案的审查主要涉及盘古企业的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 一、关于梓昆公司是否应向盘古企业支付投资款本息及违约金问题 盘古企业主张其是要求中基公司回购股份并支付相应款项，梓昆公司为中基公司的款项支付义务承担连带责任，并未要求梓昆公司回购股份。盘古企业要求中基公司、梓昆公司承担责任的主要依据是《补充协议》第三条的约定，该条款内容为“回购权”，明确约定在股份回购条件成就时由梓昆公司或中基公司负责支付相应款项，即中基公司和梓昆公司对盘古企业承担相同的责任，不存在梓昆公司为中基公司的款项支付义务承担连带责任的约定。盘古企业出具的《关于再次要求贵两方回购我企业所持梓昆科技全部股权的函》亦能印证中基公司和梓昆公司承担的是相同的责任。因此，根据《补充协议》的约定，梓昆公司需要回购盘古企业持有的梓昆公司的股份。但是，公司法第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份，以下六种情形除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。本案中，盘古企业未能举证证实存在前述规定的梓昆公司可以收购本公司股份的法定情形，且盘古企业作为梓昆公司的股东，要求梓昆公司回购股份有违“资本维持”原则，将损害梓昆公司及梓昆公司债权人的利益，违反公司法第二十条的规定。因此，二审判决认定盘古企业和梓昆公司达成的股份回购条款无效，并驳回盘古企业对梓昆公司的诉讼请求，并无不当。 二、关于违约金和律师费问题 《增资协议书》《补充协议》约定，中基公司未履行回购股份支付价款义务，应支付相应违约金。盘古企业对违约金起算日期和违约金利率提出异议。关于违约金的起算日期，盘古企业主张其于2017年4月14日向中基公司、顾梓昆寄送《关于再次要求贵两方回购我企业所持有梓昆科技全部股权的函》，违约金应从该日起计算。但盘古企业未能举证证实中基公司、顾梓昆已签收该函，盘古企业的该项主张不能成立。关于违约金利率，盘古企业主张本案不是民间借贷纠纷，违约金利率不应受年利率24%的限制。一审判决认为盘古企业就其投资款已享有17%的年化收益率，故将违约金利率酌定为7%。二审判决综合本案实际情况及一审判决调整的违约金利率与当事人的约定基本相当等情况，对此未作变动，并无不妥。此外，盘古企业认为其支出的律师费应当由对方承担，但该主张没有合同依据，亦非盘古企业必然产生的损失，故一、二审判决未支持盘古企业关于律师费的主张，亦无不妥。 综上，盘古企业提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆盘古大业股权投资有限合伙企业的再审申请。 审判长 杨 春 审判员 张爱珍 审判员 何 君 二〇一九年十二月二十四日 法官助理魏佳钦 书记员张健