文书内容广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初9148号原告：宁亦元，男，1972年6月16日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：张泽，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汝曦，广东太平洋联合律师事务所律师。被告：马冬泳，男，1968年10月31日出生，壮族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈昊，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广新，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。被告：张岩，男，1972年12月14日出生，汉族，住山东省平度市。原告宁亦元诉被告马冬泳、张岩民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告宁亦元及其委托诉讼代理人张泽，被告马冬泳及其委托诉讼代理人陈昊、杨广新，被告张岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁亦元向本院提出诉讼请求：1.判令被告马冬泳偿还借款本金2254340元，违约金338151元；2.判令被告张岩对被告马冬泳的上述债务承担连带清偿责任；3.判令被告马冬泳、张岩支付受理费、财产保全费。庭审中，原告宁亦元明确其主张的是2018年6月30日至2019年9月30日的违约金，并明确违约金只主张至2019年9月30日。事实和理由：2016年7月13日至2017年12月27日，马冬泳向宁亦元借款13次，总金额2920000元，用于红酒生意。张岩为保证人。2018年3月27日，马冬泳、张岩签署《还款计划书》，确认尚欠本金2450000元，并承诺分14批还清，明确违约金为15%，约定支付律师费等诉讼费用。2018年5月13日，马冬泳以滞销红酒抵偿148500元。同年5月21日，又以红酒抵偿7560元。同年6月，再以红酒抵偿39600元。之后，马冬泳、张岩既未还款，亦未实物抵债。截至2019年9月底，欠款本金为2254340元，违约金为338151元。被告马冬泳辩称，一、宁亦元的诉求是基于非法放贷而产生，涉及刑事犯罪。根据宁亦元提交的证据以及宁亦元自己的主张，宁亦元在2016年7月至2017年12月以借款名义出借资金超过10次以上，而且宁亦元主张的放贷数额累计超过2000000元以上，属于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》所规定的情形。宁亦元亦存在暴力催收情形，《还款计划书》显示是2018年3月27日，但是该时间点马冬泳已经还款达1610000元，并不存在《还款计划书》里的金额，该《还款计划书》是宁亦元组织相关人等胁迫马冬泳所签订，不真实、不合法，而且该《还款计划书》所对应的金额，实际上是宁亦元以砍头息的方式进行放贷，强行以其自行制作的本息往来清单进行统计，缺乏法律依据。二、宁亦元起诉要求返还本金和违约金，本案需要确认的是宁亦元实际交付了多少本金以及马冬泳实际还款多少。根据宁亦元的确认，截至2018年6月，宁亦元向马冬泳转账1550000元，同时根据宁亦元提供的证据显示，截至2018年6月，马冬泳向宁亦元转账支付了1610000元，而且用红酒进行了抵偿。因此，马冬泳已经完全清偿了所借的借款。三、宁亦元确认本案不存在利息的约定，因此，在马冬泳之前的1610000元还款，应该视为全部都是对本金的归还。四、宁亦元所提供的证据，其中《还款计划书》、《以物抵债协议》等与宁亦元的诉请自相矛盾，里面所陈述的利息没有依据。五、宁亦元主张的3‰的利息，本就没有依据，而且违反法律规定；六、宁亦元的诉请应该根据2018年6月尚欠的本金进行计算，而且其主张的违约金是15%，用尚欠的本金乘以该15%就是宁亦元所应该获得的款项，但是根据宁亦元自己提供的证据已经显示，该时间点本金已经全部归还，因此马冬泳认为宁亦元的诉请缺乏事实和法律的依据，而且涉及违法犯罪，不应该得到支持。被告张岩辩称，一、宁亦元是职业放贷人，行为符合职业放贷人特性。即借据为统一格式，借款本金诉称以现金方式支付又无其他证据佐证，交付本金时预扣借款利息或者实际支付利息明显高于约定利息，一年内连续多笔并金额较大，高利转债，宁亦元没有其他职业，伙同10多名社会人员长期盘踞在员村××××号以放贷为业，具备团伙性，并采取恐吓、骚扰等非法手段讨债。因此，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。马冬泳与张岩是合作伙伴。宁亦元提交的《还款计划书》，是宁亦元于2018年3月27日约马冬泳、张岩去员村南街12号还款，马冬泳、张岩认为当时差不多清偿了本金，想向宁亦元拿回《借据》遂前往。但从14时至23时宁亦元带领7至8名社会人员非法拘禁马冬泳、张岩长达9小时，逼迫马冬泳、张岩签订《还款计划书》，否则不准马冬泳、张岩离开，并有五六个社会人员一直坐在或站在马冬泳、张岩身旁，让马冬泳、张岩听宁亦元发威拍桌子等，恐吓、威逼马冬泳、张岩。当时马冬泳、张岩害怕家人受到骚扰，也因为第二天张岩有一个重要客户到广州谈合作，所以不得不在《还款计划书》上签字。《还款计划书》内容不具备事实与法律依据，也非马冬泳、张岩自愿签订，不具备法律效力。宁亦元还经常性采取电话、短信、带人上门等骚扰等手段逼迫马冬泳、张岩还款，请求依法将本案移交检察院及公安机关追究宁亦元的刑事责任。二、宁亦元以“砍头息”的方式出借款项给马冬泳，故马冬泳实际所借金额并非如宁亦元所述，不应得到支持。从宁亦元提供的《借据》及宁亦元并不作为证据提交但用于参考的银行流水可以看出：实际上13张《借据》中的2张根据宁亦元所述为现金支付，但无马冬泳确实收到该两笔款项的证明。另外，2017年1月16日的《借据》所示日期并无实际转账记录。实际发生的10笔银行流水中均可证实：宁亦元在《借据》当中所约定的借款大于其实际向马冬泳支付的数额，而在宁亦元提交的不作为证据但用于参考的银行流水当中，宁亦元也明确表明了借款之时会存在“应收利息计入本金”的状况，符合《中华人民共和国合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定所明文禁止的“砍头息”现象，故应当以实际可证明已发生的转账与宁亦元所提供的10张《借据》一一对应并以实际已发生的转账数额作为借款金额。经统计，实际借款本金合计1750000元。三、宁亦元主张每日3‰的逾期利息过高，违反我国法律法规强制性规定，不应得到支持。首先，宁亦元应当阐明其利息的计算方式。其次，宁亦元、马冬泳于上述10张《借据》当中约定的违约利息每日按本金的3‰，即年利率将高达108%，为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定合法年利率标准的4.5倍。因此本案中存在非法高利贷行为，宁亦元的主张不应得到支持。四、宁亦元所举证之《还款计划书》、2份《以物抵债协议》均基于上述“砍头息”进行借款本金计算，故应当认定其部分无效。宁亦元所主张的13份《借据》，当中只有10份《借据》所述之借款事实已经由马冬泳完成部分举证责任。但经张岩计算实际借款本金仅为1750000元，与宁亦元在《还款协议书》以及2份《以物抵债协议》当中所述之借款本金有很大差距。此种情况之下，由于此三份文件是基于违反法律强制性规定进行的计算所产生，故不应以此三份文件认定马冬泳、张岩需要按照宁亦元的请求进行偿还。本案当中宁亦元所主张的《借据》《还款计划书》《以物抵债协议》均应视为部分违反法律强制性规定而部分无效。五、通过宁亦元提交的银行对账单、张岩提交的银行对账单以及宁亦元承认收到马冬泳的货值可以证实，马冬泳、张岩已经完成了本金偿还。由宁亦元10张明确证明实际发生出借的《借据》当中均明确表明“借款期限内不收取利息”。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，应视为无利息，而且宁亦元通过书面约定不支付利息。又因马冬泳、张岩与宁亦元之间除了借贷关系外无其他法律关系，故可以认定马冬泳向宁亦元的转账均为马冬泳涉案债务的偿还。自2016年8月14日起，马冬泳向宁亦元转账21笔，合计支付了1530000元，加上3批货值245660元，总计还款1775660元。马冬泳还款后，多次要求宁亦元归还《借据》，宁亦元置之不理，只是恐吓马冬泳、张岩继续还款。庭审后，张岩补充答辩意见称，一、张岩并非律师或熟知法律常识，截至本案2019年11月11日开庭结束，张岩认为涉案借款本金已超额还清，在扫黑除恶、打击违法发放高利贷的国家政策下，只需依法取回《借据》即了结此案，庭审中才表示愿意为马冬泳承担连带还款责任。张岩银行卡丢失，直至庭审结束也不清楚还款给马冬泳的金额。根据马冬泳银行对账单，核算出宁亦元借给马冬泳有迹可循的金额是1550000元，马冬泳转给张岩1410000元，张岩归还马冬泳金钱及货值2242448元，超额832448元。马冬泳几乎每月都对张岩讲述宁亦元逼其还钱，张岩只能四处借贷转给马冬泳，负债累累导致透支信用卡都没有能力归还。张岩一再催促马冬泳拿回《借据》，马冬泳总是说会要或者宁亦元不给。张岩建议报警处理，马冬泳说《借据》在宁亦元手里，报警也没用。宁亦元在法庭上宣称马冬泳口头承诺给予其一定利益，马冬泳不予反驳。但作为借款担保人的张岩并不知情，虽然马冬泳的个人承诺与张岩无关。但说明宁亦元与马冬泳之间可能存在不为人知的私下交易，张岩存在未知风险并可能损害张岩权益。宁亦元在法庭上说张岩拿了马冬泳600万至700万元，马冬泳不予反驳。张岩保留依法追究相关人员法律责任的权利。开庭前张岩一再提醒马冬泳去银行打印对账单并盖章，马冬泳居然没有去。庭审后张岩问马冬泳为何在法庭上不据理力争、维护二人权益。马冬泳说压力大、没休息好、大脑混沌。马冬泳的消极态度可能影响到判决结果并损害张岩权益。综上，张岩经过回忆庭审过程、咨询律师并详细核算来往账目，一、请求判决张岩无需承担连带还款责任。二、请求判决宁亦元现场销毁马冬泳借据。三、请求判决马冬泳归还张岩832448元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月18日至2017年12月27日期间，宁亦元通过银行转账的方式合计向马冬泳支付了2250000元。具体转账记录和宁亦元、马冬泳以及张岩对款项性质的认定如下表所示：            付款日期              付款      金额（元）              宁亦元主张的款项性质              马冬泳主张的款项性质              张岩主张的款项性质              付款摘要/附言                  2015/10/18              200000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2016/4/13              200000              出借给马冬泳的款项；2016年12月13日续借一次              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2016/5/17              200000              出借给马冬泳的款项；2017年1月16日续借一次              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2016/6/25              100000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2016/7/13              200000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2016/11/22              150000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/1/7              180000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/2/14              185000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/2/15              15000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/3/10              160000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/4/10              120000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/4/11              40000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/11/6              100000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/11/22              200000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支                  2017/12/27              200000              出借给马冬泳的款项              宁亦元出借的款项              宁亦元转给马冬泳的款项              转支      在2016年7月13日至2017年12月27日期间，宁亦元（出借人）、马冬泳（借款人）与张岩（担保人）先后签订13份《借据》，除了借款日期为2017年11月6日的《借据》约定利息和担保责任为“月利息定为本金百分之计算，利息按月收取……担保人同意承担连带担保责任”且没有约定逾期违约金外，其余的12份《借据》均约定“借款期内不收取利息。该借款在约定期限内不能如期归还时，每日按本金的千分之三违约金收取，担保人同意承担连带偿还本息的担保责任。”该13份《借据》载明的借款日期、借款本金、借款期限、手写内容，宁亦元关于借款本金的组成以及马冬泳的意见如下表所示：            序号              借款日期              借款      金额（元）              借款期限              手写内容              宁亦元主张的借款本金构成              马冬泳的意见                  1              2016/7/13              240000              2016年7月13日至2017年3月12日              农行转账；继续使用4个月，马冬泳，2017.3.13；继续使用肆个月,2017.7.13；继续使用肆个月，马冬泳，2017.11.13              2016年7月13日转账200000元，其余40000元是马冬泳答应支付的利润              2016年7月13日收到200000元                  2              2016/11/22              180000              2016年11月22日至2017年3月21日              农行转账；继续使用4个月，2017.3.22，马冬泳；继续使用肆个月,2017.7.21；继续使用肆个月，马冬泳，2017.11.21              2016年11月22日转账150000元，其余30000元是马冬泳答应支付的利润              2016年11月22日收到150000元                  3              2016/12/13              240000              2016年12月13日至2017年4月12日              2016.4.13农业银行转账续借；继续使用，2017.4.11，马冬泳；继续使用肆个月，2017.8.12；继续使用肆个月，2017.12.12              2016年4月13日转账200000元，其余40000元是利润；2016年4月13日的《借据》因马冬泳续借而还给马冬泳并由马冬泳撕毁              2016年4月13日收到200000元，但是否与2016年12月13日的《借据》对应存疑，记不清楚2016年4月13日的借款有否出具《借据》                  4              2017/1/7              240000              2017年1月7日至2017年9月6日              农行转账；继续使用肆个月，2017.9.6              2017年1月7日转账180000元，2016年6月25日的借款2017年2月26日还款80000元，剩余20000元计算至本《借据》，其余40000元是马冬泳答应支付的利润              2017年1月17日收到180000元，不存在将2016年6月25日的剩余借款20000元计算至本金                  5              2017/1/16              240000              2017年1月17日至2017年9月16日              农行续转账；继续使用肆个月，2017.9.16              2016年5月17日转账200000元，其余40000元是马冬泳答应支付的利润              2016年5月17日收到200000元，但不认可与2017年1月16日的《借据》对应；《借据》上农行续转账由马冬泳书写并捺印指模，但马冬泳称不记得什么意思                  6              2017/2/14              240000              2017年2月14日至2017年10月13日              农行转账；继续使用肆个月，2017.10.14，马冬泳              2017年2月14日转账185000元，次日转账15000元，其余40000元是马冬泳答应支付的利润              2017年2月14日收到185000元，次日收到15000元                  7              2017/2/21              240000              2017年2月21日至2017年10月20日              现金；继续使用肆个月，马冬泳，2017.10.21              现金借款，交付地点是宁亦元在员村的仓库，时间是《借据》当天，现金来源是自有流动资金              现金借款由马冬泳书写并捺印指模，当日没有收到现金，因时间久远，马冬泳有收到现金但不是该时间，且因与宁亦元款项往来太多故不记得现金借款有否还清                  8              2017/2/24              240000              2017年2月24日至2017年10月23日              现金；继续使用肆个月，马冬泳，2017.10.24              现金借款，交付地点是宁亦元在员村的仓库，时间是《借据》当天，现金来源是自有流动资金              现金借款由马冬泳书写并捺印指模，当日没有收到现金，因时间久远，马冬泳有收到现金但不是该时间，且因与宁亦元款项往来太多故不记得现金借款有否还清                  9              2017/3/10              240000              2017年3月10日至2017年7月9日              农行转账；继续使用肆个月，2017.7.9；继续使用肆个月，马冬泳，2017.11.10              2017年3月10日转账160000元，2016年7月13日应收马冬泳支付的违约金40000元计算进本金，余下40000元是马冬泳答应支付的利润              2017年3月10日收到160000元                  10              2017/4/10              240000              2017年4月10日至2017年8月10日              农行转账；继续使用肆个月，2017.8.10；继续使用肆个月，2017.12.10              2017年4月10日转账120000元，次日转账40000元，2016年12月13日马冬泳应付未付的违约金40000元，余下40000元是马冬泳答应支付的利润              2017年4月10日收到120000元，次日收到40000元                  11              2017/11/6              116000              肆个月              农行转账              2017年11月6日转账100000元，余下16000元是马冬泳答应支付的利润              2017年11月6日收到转账100000元，并确认该100000元是借款，但认为《借据》的借款日期是2017年10月6日，与该转账不能对应                  12              2017/11/22              232000              2017年11月22日至2018年3月21日              农行转账              2017年11月22日转账200000元，余下32000元是马冬泳答应支付的利润              2017年11月22日收到200000元                  13              2017/12/27              232000              2017年12月27日至2018年4月26日              农行转账              2017年12月27日转账200000元，余下32000元是马冬泳答应支付的利润              2017年12月27日收到200000元      对于上述13份《借据》载明的借款本金，张岩只认可有银行转账记录的借款，对宁亦元主张现金出借的款项和与银行流水不能对应的款项均不予确认，并称没有收到过现金，现金《借条》载明的借款均是按每月40000元的“砍头息”累计下来。2016年6月25日至2018年1月19日期间，马冬泳通过银行转账的方式向宁亦元支付了合计1610000元。具体付款记录以及宁亦元、马冬泳和张岩对于款项性质的主张如下表所示：            付款日期              付款金额（元）              宁亦元主张的款项性质              马冬泳主张的款项性质              张岩主张的款项性质              付款摘要/附言                  2016/6/25              80000              马冬泳支付2015年10月18日借款的逾期违约金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2016/8/14              40000              马冬泳支付2016年4月13日借款的逾期违约金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2016/9/20              280000              马冬泳归还2016年7月13日前的现金借款              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2016/10/26              200000              马冬泳归还2015年10月18日借款本金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2016/11/15              40000              马冬泳归还2016年7月13日借款的佣金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2016/12/15              40000              马冬泳归还2016年4月13日借款的违约金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/1/16              40000              马冬泳归还2016年5月17日借款的违约金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/2/26              80000              马冬泳归还2016年6月25日借款本金，尚有20000元本金马冬泳没有偿还              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/3/22              30000              马冬泳归还2016年11月22日借款               还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/5/14              80000              马冬泳归还2017年1月7日借款项下佣金40000元和2017年1月16日借款项下佣金40000元              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              佣金                  2017/6/12              40000              马冬泳归还2017年2月14日借款              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/7/17              110000              马冬泳归还2016年7月13日借款项下本金40000元，归还2016年11月22日借款项下本金30000，归还2017年3月10日借款项下本金40000元              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              利息                  2017/8/9              80000              马冬泳归还2017年4月10日借款40000元，归还2016年12月13日（2016年4月13日续借）借款40000元              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/9/6              40000              马冬泳归还2017年1月7日借款              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              利息                  2017/9/16              40000              马冬泳归还2017年1月16日借款的佣金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              利息                  2017/10/18              40000              马冬泳归还2017年2月14日借款              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/10/24              40000              马冬泳归还2017年2月24日现金借款              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/10/25              40000              马冬泳归还2017年2月21日现金借款              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              转存                  2017/11/15              80000              马冬泳归还2016年7月13日借款项下的佣金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              佣金                  2017/11/22              30000              马冬泳归还2016年11月22日借款项下的佣金              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              佣金                  2017/12/11              80000              马冬泳归还2016年12月13日借款项下佣金40000元，归还2017年4月10日借款项项下佣金40000元              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              佣金                  2018/1/19              80000              马冬泳归还2017年1月7日借款项下佣金40000元和2017年1月16日借款项下佣金40000元              还本金              马冬泳转给宁亦元的款项              佣金      2018年3月27日，宁亦元（甲方、出借人）、马冬泳（乙方、借款人）和张岩（丙方、担保人）签订《还款计划书》，载明截止2018年，乙方尚欠甲方借款本金2450000元，利息278000元，本着友好合作、诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》等相关规定，现达成如下还款计划：第一期2018年4月30日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息260000元；第二期2018年5月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息260000元；第三期2018年6月30日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息260000元；第四期2018年7月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息260000元；第五期2018年8月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第六期2018年9月30日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第七期2018年10月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第八期2018年11月30日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第九期2018年12月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第十期2019年1月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第十一期2019年2月28日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第十二期2019年3月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第十三期2019年4月30日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；第十四期2019年5月31日之前乙方一次性偿还甲方本金及利息168800元；以上的每期还款请转入宁亦元尾号为1471的农业银行账户；若乙方不能按约偿还上述任何一期款项，乙方除支付借款约定的利息外，另向甲方支付借款本金的15%作为违约金；同时，甲方有权就剩余全部借款本息向法院提起民事诉讼；因诉讼产生的全部费用（包括但不限于：律师费、受理费、保全费、担保费、公告费等）均由乙方承担；丙方承诺对上述借款本金、利息及其他费用承担无限连带责任。2018年5月13日，宁亦元（甲方、债权人）与马冬泳（乙方、债务人）签订《以物抵债协议》，约定：鉴于截止2018年4月30日止，乙方尚欠甲方借款本金、利息合计2728000元，现乙方已暂无能力如期偿还借款，但乙方尚有圣尼克系列干红葡萄酒一批；为减少甲方损失，乙方愿意以其圣尼克系列干红葡萄酒抵偿所欠乙方借款148500元，剩余借款本金2579500元，乙方另行现金方式偿还等。2018年5月21日，宁亦元（甲方、债权人）与马冬泳（乙方、债务人）签订《以物抵债协议》，约定：鉴于截止2018年4月30日止，乙方尚欠甲方借款本金、利息合计2579500元，现乙方已暂无能力如期偿还借款，但乙方尚有圣尼克系列干红葡萄酒一批；为减少甲方损失，乙方愿意以其圣尼克系列干红葡萄酒抵偿所欠乙方借款7560元，剩余借款本金2571940元，乙方另行现金方式偿还等。宁亦元、马冬泳和张岩确认前述两份《以物抵债协议》已实际履行。除此以外，马冬泳于2018年6月以红酒抵债39600元。宁亦元在庭审中陈述：1.宁亦元的职业是做装修工程，不是职业放贷人，宁亦元没有向不特定的人发放贷款，是马冬泳动员宁亦元入股至其公司做红酒生意，但宁亦元说不熟悉业务故不同意，之后马冬泳向宁亦元借款去做红酒生意，并说可以给40000元的利润宁亦元；马冬泳、张岩称红酒周期是四个月并称每一个货柜大约获利100000元，故每一笔借款相隔四个月到八个月，马冬泳、张岩每四个月的最后一天就向宁亦元支付佣金即利润，经过双方商量，就把佣金写在《借据》里。2.借贷过程中，马冬泳支付的利息都是马冬泳自己提出的，宁亦元并没有要求马冬泳支付多少利息，都是马冬泳给多少宁亦元就收多少。3.宁亦元并不知道张岩住在哪里，更没有上门催收。4.广州市天河区员村××××号是宁亦元做工程的仓库，里面存放装修工具、材料等，并有两三个工人在该处居住。2018年3月27日，马冬泳、张岩接近15时才到达该处，同日17时宁亦元乘坐马冬泳的车至琶洲某处吃饭，至晚上21时多才回到广州市天河区员村南街12号，整个过程宁亦元没有强迫马冬泳、张岩，并提供单据给马冬泳、张岩看，《还款计划书》的分期付款都是马冬泳、张岩商量的结果，然后由张岩手写下来。5.违约金的数额等于马冬泳每四个月转账40000元给宁亦元，亦有部分是支付本金，也是马冬泳自己给宁亦元的。庭审中，马冬泳陈述：1.2018年3月27日签订《还款计划书》当天，马冬泳与张岩约定到宁亦元处与宁亦元协商还款事宜，故前往宁亦元位于广州市天河区员村南街12号的场所进行协商，协商时间较长，从中午14时至晚上22时终止后，当时协商有分歧，《还款计划书》由宁亦元打印出来让马冬泳、张岩签署，手写部分由张岩书写，签完《还款计划书》已经是晚上23时，当时马冬泳与张岩是去协商如何还款而非对账，故没有带账单等材料，均是宁亦元提供的数字，当时在场人数较多，但由于时间较长，不记得当时是否存在胁迫签字的情形。2.《借据》中约定的违约金，实际上与逾期利息概念一致，每日3‰的利息已经超过法律允许的年利率24%。张岩在庭审中陈述：1.2018年3月27日宁亦元带上马冬泳、张岩一同前往吃饭就是为了控制马冬泳、张岩。2.张岩庭后有可能向公安机关报案。3.张岩之前不认识宁亦元，是发生借贷关系时才认识宁亦元。本院已在庭审中向张岩释明，其补充答辩意见中提出请求马冬泳向张岩归还832448元，与本案审理宁亦元与马冬泳、张岩之间的民间借贷纠纷并非同一法律关系，并非本案审理的范围，张岩可另循法律途径解决。张岩表示清楚。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：第一，本案是否涉嫌刑事犯罪？第二，涉案《借据》《还款计划书》《以物抵债协议》是否因违反法律强制性规定而无效或部分无效的问题。第三，涉案借款有否约定利息及涉案《借据》是否存在预先扣除利息的情形？第四，涉案《借据》是否有将前期违约金或利息算入后期借款本金？第五，宁亦元实际出借的借款本金是多少？第六，马冬泳是否已经清偿涉案债务？第七，张岩是否需要对马冬泳的涉案债务承担连带清偿责任？关于争议焦点一，本案是否涉嫌刑事犯罪的问题。张岩主张宁亦元于2018年3月27日签订《还款计划书》当天非法拘禁马冬泳、张岩，马冬泳的委托诉讼代理人亦主张宁亦元存在暴力催收的情况，但直至本案作出判决前，马冬泳、张岩均没有报警，马冬泳本人亦只是表示三方当天协商的时间较长，故本院对张岩、马冬泳委托诉讼代理人的该些主张均不予采信。至于马冬泳认为宁亦元涉嫌非法放贷的问题。虽然宁亦元多次出借款项给马冬泳，数额累计超过2000000元以上，双方约定的年利率亦超过36%，但马冬泳没有提交证据证明宁亦元有向马冬泳以外的不特定对象经常性地发放贷款，故马冬泳的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，涉案《借据》《还款计划书》《以物抵债协议》的效力问题。宁亦元在本案中提交的《借据》《还款计划书》《以物抵债协议》和银行流水，足以证明其与马冬泳之间的借款合意，以及其已实际出借款项给马冬泳的事实，因此，宁亦元与马冬泳之间的借款合同关系依法成立并有效。张岩辩称涉案《借据》《还款计划书》《以物抵债协议》因违反法律强制性规定而部分无效。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”现张岩辩称涉案借款存在“砍头息”的情况，但根据《中华人民共和国合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，即便涉案借款确实存在“砍头息”，也只是应当将实际出借的金额认定为本金，并不当然导致合同无效。现张岩提交的证据不足以证明涉案《借据》《还款计划书》《以物抵债协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故本院对张岩关于该些合同无效或部分无效的主张不予采信。关于争议焦点三，涉案《借据》对应的借款有否约定利息及涉案《借据》是否存在预先扣除利息的问题。13份《借据》中的12份《借据》明确约定借款期限内不收取利息，有1份《借据》写明需要“利息按月收取”但利率为空白。马冬泳、张岩据此主张双方没有约定利息。对此，本院评析如下：第一,从《还款计划书》和两份《以物抵债协议》的约定来看，涉案《借据》中虽然没有约定借款期内的利息，但宁亦元、马冬泳和张岩签订的《还款计划书》上明确载明截至2018年马冬泳尚欠宁亦元借款本金2450000元和利息278400元。之后的两份《以物抵债协议》中，亦有利息的表述。因此，本院认为涉案借款有否约定利息、佣金等费用不能简单地从《借据》上的内容予以认定。马冬泳、张岩主张《还款计划书》是受胁迫的情况下签订，但马冬泳、张岩自签订该计划书至今一年多的时间内没有报警，亦没有提交证据予以证明，本院对此不予采信。而且，马冬泳本人在庭审中对于是否受胁迫签订《还款计划书》，只是表述为双方当天协商的时间很长，对方人数较多，但称记不住当时的情形。如果马冬泳是受胁迫签订《还款计划书》，签订的时间只是一年多以前，而且该计划书中载明的借款本息高达2728000元，马冬泳不可能记不清楚，马冬泳的含糊其辞实难让本院采信其受胁迫的主张。第二，从马冬泳的还款记录来看，22笔还款中有8笔的付款“摘要/附言”为利息或佣金，该付款“摘要/附言”由马冬泳填写，如果双方之间没有利息或佣金的约定，马冬泳作为具有完全民事行为能力的主体，更是从事红酒生意的商事主体，不可能在转款时注明付款“摘要/附言”为双方没有约定的款项，从而使自己陷于不利地位。第三，从13份《借据》的金额和现有交易流水来看，即便按涉案《借据》载明的借款本金合计2920000元作为统计，马冬泳向宁亦元还款合计1610000元。如果马冬泳所还款项均为借款本金，则三方签订《还款计划书》时马冬泳尚欠宁亦元的借款本金应为1310000元（2920000元-1610000元），与《还款计划书》中载明的剩余借款本金相距甚远，进一步印证马冬泳的还款并非都是本金的清偿，故涉案借款应有约定利息或佣金等费用。第四，从马冬泳、张岩的主张来看，马冬泳、张岩主张涉案13份《借据》均存在预先扣除利息的情形。宁亦元亦自认13份《借据》中载明的借款本金大部分均包含马冬泳答应支付的利润，亦即佣金。无论是马冬泳、张岩主张的“砍头息”和宁亦元主张的利润或佣金，从性质上而言都是马冬泳为了完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益补一份利润转移给出借人，归根到底都是利息。因此，马冬泳、张岩的主张实际上已经承认了其与出借人宁亦元之间存在利息的约定。综上，本院认为涉案《借据》所对应的借款均有约定利息。根据马冬泳、张岩的主张和宁亦元的自认，13份《借据》中除了借款日期为2017年2月21日和2017年2月24日的两份宁亦元主张现金出借款项的《借据》外，均存在预先扣除利息的情形。其中，2016年12月13日的《借据》和2017年1月16日的《借据》，宁亦元主张分别是2016年4月13日出借200000元和2016年5月17日出借200000元的续借，与该两份《借据》上马冬泳手写续借的记录能够对应，现有证据亦不足以证明2016年4月13日和2016年5月17日的借款尚有其他借款凭证，故本院对宁亦元的主张予以采信。结合马冬泳的还款记录，以及该些通过转账方式出借款项的《借据》预先扣除利息的情况，本院认为宁亦元主张双方约定2016年7月13日、2016年12月13日、2017年1月7日、2017年1月16日、2017年2月14日、2017年3月10日、2017年4月10日的《借据》均是每四个月支付40000元的利息有理，2016年11月22日的《借据》由于借款本金是150000元，故是每四个月支付30000元的利息，即该8份《借据》约定的利息折算为月息后月利率为5%。2017年11月6日、2017年11月22日和2017年12月27日的《借据》，借期均为4个月，预先扣除的利息折算为月息后均是月利率4%。对于两份现金出借的《借据》，本院将在下文中予以分析。关于争议焦点四，涉案《借据》是否存在将前期违约金或利息算入后期借款本金的情形？宁亦元自认将2016年7月13日《借据》的违约金40000元和2016年12月13日《借据》的违约金40000元分别计算至2017年3月10日和2017年4月10日的两份《借据》中，结合马冬泳的还款记录和宁亦元对于马冬泳还款性质的主张，以及双方对于2016年7月13日和2016年12月13日两份《借据》利息、续借等的约定，本院认为宁亦元主张的前期违约金实际上是该两笔借款的利息，即2017年3月10日和2017年4月10日的两份《借据》存在将双方前期借款利息计算至后期借款本金的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，如前所述，该两笔结算至后期借款本金的前期借款利息月息高达5%，对于超过年利率24%部分的利息，不能计入2017年3月10日和2017年4月10日的两份《借据》载明借款本金中。关于争议焦点五，宁亦元实际出借的本金数额问题。从现有交易记录结合宁亦元、马冬泳和张岩关于款项性质的主张来看，2015年10月18日至2017年12月27日期间，宁亦元通过银行转账的方式合计出借了2250000元给马冬泳，除了2015年10月18日出借的200000元和2016年6月25日出借的100000元没有借款凭证予以对应外，其余宁亦元通过转账方式出借的款项均有《借据》予以确认。而2015年10月18日的借款200000元，宁亦元自认马冬泳已结清且付款记录包含在马冬泳主张清偿涉案借款的还款记录之中；2016年6月25日出借的100000元则有80000元已结清，余款20000元记载在2017年1月7日《借据》所载借款本金中，马冬泳亦未提交证据证明该两笔借款通过本案查明的付款记录以外的转账或其他方式予以清偿。因此，为核对宁亦元、马冬泳涉案款项的出借与还款情况，本院将该2015年10月18日出借的200000元和2016年6月25日出借的100000元统计至本案借款本金之中。对于其余有《借据》予以对应的通过转账方式出借款项的借款，由于存在预先扣除利息的情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故该些借款应以对应银行转账记录的金额认定为借款本金。对于2017年3月10日和2017年4月10日的两份《借据》，由于存在将前期借款利息计算至该两份《借据》载明的后期借款本金的情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款的规定结合双方对利息的约定超过年利率36%的情形，即便将该两笔前期借款的利息不超过年利率24%的部分计入后期借款本金，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和将会超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，本院依法认定该两笔前期借款的利息不得计入后期借款本金。对于宁亦元主张通过现金方式出借的款项。首先，宁亦元主张双方在2016年7月13日前存在现金借款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”但宁亦元在本案中并未提交关于该现金借款的任何凭证，马冬泳对此亦不予认可，故应由宁亦元承担举证不利的法律后果，本院对宁亦元关于其与马冬泳存在2016年7月13日前现金借款法律关系的主张不予采信。其次。宁亦元在本案中提交的2017年2月21日和2017年2月24日的《借据》中，均载明是现金借款，虽然该现金借款的字样由马冬泳书写，及后马冬泳亦有在该两份《借据》中手写“继续使用肆个月”等内容。但现金出借款项与本案中宁亦元、马冬泳大部分借款均通过银行转账的方式支付借款的交易习惯不符；张岩主张该两份现金《借据》是对利息的结算并非实际发生现金交易，结合宁亦元对于马冬泳还款性质的主张，可知宁亦元对部分借款每四个月支付一次利息的统计中存在部分前期借款利息未予清偿则支付后期借款利息的情形，不排除宁亦元是将该部分马冬泳应付未付的借款利息计入该两份现金《借据》中。因此，本院认为宁亦元提交的证据不足以证明2017年2月21日和2017年2月24日的两份《借据》所载明的借款本金已实际出借，应由宁亦元承担举证不利的法律后果。综上，本院认为宁亦元出借的涉案借款本金为2250000元。关于争议焦点六，马冬泳是否已经清偿涉案债务的问题。2016年6月25日至2018年1月19日期间，马冬泳通过银行转账的方式向宁亦元还款合计1610000元，根据宁亦元的主张结合现有证据可知，该些还款既有本金的清偿亦有利息的偿还。其中，2015年10月18日出借的200000元和2016年6月25日出借的100000元，因宁亦元并未提交相关借款凭证，宁亦元提交的证据不足以证明该两笔借款有约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，该两笔借款应视为无息借款，故宁亦元对于马冬泳还款中认为清偿该两笔借款违约金的款项，本院不予采信。至于清偿该两笔借款本金的款项，经核算，宁亦元的主张并未损害马冬泳的利益，而2016年6月25日借款本金100000元剩余20000元计算至2017年1月7日的《借据》中，能与2017年1月7日转账180000元及该笔借款的《借据》金额对应，本院对此予以采信。宁亦元与马冬泳就其余借款所约定的利息，如前所述，超出了年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超过年利率36%部分的利息约定无效，该部分款项应视作本金的清偿。因此，马冬泳的还款情况如本判决书附表所示，即截至2018年1月19日，马冬泳尚欠宁亦元未还本金1077929.17元、未付利息0元。2018年5月13日、2018年5月21日和2018年6月，马冬泳通过以物抵债的方式分别向宁亦元偿还借款本金148500元、7560元和39600元，故截至2018年6月，马冬泳尚欠宁亦元借款本金882269.17元。宁亦元关于借款本金的诉请中超过本院核定的部分，本院不予支持，依法予以驳回。至于利息和违约金。宁亦元主张按《还款计划书》的约定计收违约金并且没有在本案中主张利息，故本院对双方之间未付利息不予处理。《还款计划书》中约定违约金的计算标准是借款本金的15%，宁亦元在本院中诉请的违约金亦是按其主张的剩余借款本金乘以15%计算。本院认为，由于马冬泳拖欠剩余借款本金的时间已超过一年，故按剩余借款本金的15%计算违约金并未超过法律规定，应予准许，故马冬泳应向宁亦元支付的违约金为132340.38元（882269.17元×15%）。宁亦元关于违约金的诉请中超过本院核定的部分，本院不予支持，同样依法予以驳回。关于争议焦点七，张岩是否需要承担连带责任的问题。张岩在涉案《借据》和《还款计划书》中均作为担保人签字，并明确表示愿意对马冬泳的涉案债务承担连带清偿责任。由于《还款计划书》中对于主合同履行期限作了变动，以及宁亦元、张岩并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间应为自2019年5月31日起计六个月内。现宁亦元在保证期间届满前提起本案诉讼要求张岩承担保证责任，合理合法，本院予以支持。张岩承担保证责任后，有权向马冬泳追偿。张岩辩称对宁亦元、马冬泳约定的利息不知情，但张岩均有在《借据》《还款计划书》等协议中签名，且其多次主张收取了“砍头息”，故本院对张岩的主张不予采信。至于张岩与马冬泳之间的债权债务纠纷，并非本案审理的范围，张岩可另寻法律途径解决。张岩还提出要求宁亦元现场撕毁马冬泳的《借据》，但因马冬泳、张岩并未清偿涉案债务，本院对张岩的该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告马冬泳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宁亦元清偿借款本金882269.17元；二、被告马冬泳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宁亦元支付违约金132340.38元；三、被告张岩对被告马冬泳的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告宁亦元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13770元，由原告宁亦元负担8380元，被告马冬泳、张岩负担5390元；财产保全费5000元，由被告马冬泳、张岩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  邓咏诗二〇一九年十二月三十一日书记员  刘瑾瑜钟子筠附表：            日期              出借金额（元）              还款金额（元）              资金占用天数              日利率              应付利息（元）              已付利息（元）              未付利息（元）              已付本金（元）              剩余本金（元）              剩余计息      本金      （元）                  2015/10/18              200000              0              0              0              0.00              0.00              0.00              0.00              200000.00              0.00                  2016/4/13              200000              0              0              0.001              0.00              0.00              0.00              0.00              400000.00              200000.00                  2016/5/17              200000              0              34              0.001              6800.00              0.00              6800.00              0.00              600000.00              400000.00                  2016/6/25              0              80000              39              0.001              22400.00              22400.00              0.00              57600.00              542400.00              342400.00                  2016/6/25              80000              0              0              0              0.00              0.00              0.00              0.00              622400.00              342400.00                  2016/7/13              200000              0              18              0.001              6163.20              0.00              6163.20              0.00              822400.00              542400.00                  2016/8/14              0              40000              32              0.001              23520.00              23520.00              0.00              16480.00              805920.00              525920.00                  2016/9/20              0              280000              37              0.001              19459.04              19459.04              0.00              260540.96              545379.04              265379.04                  2016/10/26              0              200000              36              0.001              9553.65              0.00              9553.65              200000.00              345379.04              265379.04                  2016/11/15              0              40000              20              0.001              14861.23              14861.23              0.00              25138.77              320240.27              240240.27                  2016/11/22              150000              0              7              0.001              1681.68              0.00              1681.68              0.00              470240.27              390240.27                  2016/12/15              0              40000              23              0.001              10657.21              10657.21              0.00              29342.79              440897.47              360897.47                  2017/1/7              200000              0              23              0.001              8300.64              0.00              8300.64              0.00              640897.47              560897.47                  2017/1/16              0              40000              9              0.001              13348.72              13348.72              0.00              26651.28              614246.19              534246.19                  2017/2/14              185000              0              29              0.001              15493.14              0.00              15493.14              0.00              799246.19              719246.19                  2017/2/15              15000              0              1              0.001              16212.39              0.00              16212.39              0.00              814246.19              734246.19                  2017/2/26              0              80000              11              0.001              24289.09              0.00              24289.09              80000.00              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