云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2128号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司,住所：河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，公司总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：沾益西平卓越汽配店。住所地：曲靖市沾益区西平街道九龙南路131号。注册号：530328600114292。经营者：胡坤。被上诉人（原审被告）：胡坤，男，1990年7月8日出生，汉族，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人沾益西平卓越汽配店、胡坤民间借贷纠纷一案，不服沾益区人民法院（2019）云0328民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。垫富宝投资有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，判令被上诉人清偿垫付款本金10万元及自2016年5月19日起至款项赔情之日止按年利率24%计算的违约金；2、一、二审诉讼费、律师费和公告费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误：在原审庭审过程中，被上诉人没有出庭质证，法院认定上诉人提供的是单方提供的证据，但被上诉人没有提出没有进行过消费的反驳证据，法官主动认定上诉人单方出具的证据缺乏客观性是错误的；被上诉人的消费情况，上诉人没必要知道，也不可能知道，上诉人确实垫付款项10万元，应当由被上诉人偿还；上诉人与被上诉人签订的垫付宝《领用合约》，是在双方自愿的原则下签订的，是合法、合理、有效的。2、一审判决适用法律错误。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告沾益西平卓越汽配店偿还原告垫付款100000元，并支付违约金（违约金按照年利率24%计算，自2016年5月18日起至款项付清之日止）；2、判令被告胡坤对上述款项承担连带担保责任；3、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：垫付宝网站是垫富宝投资有限公司（甲方）为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或者服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按照约定将垫付款项定期归还甲方。2015年9月15日，原告垫富宝投资有限公司与被告沾益西平卓越汽配店签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，并在垫付宝网站注册成为会员。原告（甲方）根据被告（乙方）资信状况核定乙方的信用额度和还款期限。乙方应按垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方的还款日为每月18日。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金，每逾期一日须按欠款额的1‰支付延迟履行违约金。还需赔偿因甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。2016年4月18日，原告的交易平台显示被告与富源县新阳经贸有限公司（原告的会员）在垫付宝平台上进行了交易，交易金额100000元。另查明，2015年9月15日，被告胡坤与原告垫付宝投资有限公司签订了连带保证合同。同日，被告胡坤提供其在中国建设银行的6236683890000203028的银行借记卡作为被告沾益西平卓越汽配店的偿还合同款项的付款卡或接收原告付款的收款卡。一审法院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。司法解释规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告垫富宝投资有限公司主张与被告沾益西平卓越汽配店因垫付消费款产生了民间借贷关系，应当举证证明消费行为和垫付消费款的真实性。而原告当庭提交的证据不能证明被告与富源县新阳经贸有限公司发生100000元交易的事实，也不能证明原告代被告垫付100000元的事实，故诉讼请求缺乏事实根据，依法不予支持。综上所述，原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求不能成立，不予支持。委托诉讼代理人何慧丽的代理意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元、公告费600元，由原告垫富宝投资有限公司负担。二审中上诉人提交2017年5月11日至2018年1月21日向沾益西平卓越汽配店经营者胡坤手机号159××××3018发送的催收消费账户欠款短信。欲证明沾益西平卓越汽配店于2016年4月18日18:50分在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费10万元后，被上诉人未偿还上诉人垫付款10万元。本院认为，该催收消费账户欠款短信客观真实，本院不予以采信。经二审审理查明,胡坤系沾益西平卓越汽配店的经营者，领取了个体工商户营业执照。2015年9月15日沾益西平卓越汽配店注册成为垫富宝公司会员，约定账单日为每月10日、还款日为每月18日。2015年9月15日，上诉人（甲方）与被上诉人沾益西平卓越汽配店（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，被告胡坤签署了授权书一份，办理了户名为胡坤的银行卡尾号为3028的借记卡一张，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，被告胡坤签订了《不可撤销连带担保承诺函》，被告胡坤同意对债务人沾益西平卓越汽配店的债务承担连带担保责任。领用合约签订后，沾益西平卓越汽配店进行了消费。2016年4月18日18:34分前进行了多次还款。2016年4月18日18:50分，沾益西平卓越汽配店又在富源县新阳经贸有限公司（原告的会员）进行了交易，交易金额10万元，短信截图显示[交易成功批准]支付成功，之后沾益西平卓越汽配店没有还款记录。2017年5月11日至2018年1月21日垫富宝公司不断向沾益西平卓越汽配店经营者胡坤手机号159××××3018发送的催收消费账户欠款短信。本院认为，垫富宝公司提交的垫付交易记录、短信截图能够证明2016年4月18日18:50分沾益西平卓越汽配店在富源县新阳经贸有限公司消费10万元。2017年5月11日至2018年1月21日垫富宝公司向沾益西平卓越汽配店经营者胡坤手机号159××××3018发送的催收消费账户欠款短信能够证明沾益西平卓越汽配店至今未按约定偿还垫付款。上诉人垫富宝公司要求被上诉人沾益西平卓越汽配店支付10万元垫付款的上诉理由成立。关于应否支付逾期违约金问题。因垫富宝公司未经国务院银行业监督管理机构批准，从事银行业金融机构业务活动。双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。因被上诉人于2016年4月18日消费后未按约还款，约定的还款日为每月18日，逾期违约金应从次月19日起算。关于被上诉人胡坤连带担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因此，垫富宝公司主张由胡坤承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初277号民事判决；二、由沾益西平卓越汽配店于判决生效后十五日内返还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金10万元；三、由沾益西平卓越汽配店于判决生效后十五日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以10万元为基数，自2016年5月19日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，公告费600元，由沾益西平卓越汽配店负担；二审案件受理费2300元，由沾益西平卓越汽配店负担。本判决为终审判决。审判长  杨美琼审判员  谭永慧审判员  徐 坤二〇一九年十二月十日书记员  张叶涵