云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终652号上诉人（原审被告）：杨代顺，男，1972年12月20日出生，身份证住址（现住）贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：罗洋，云南智诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：尹以伦，云南智诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：瑞丽市清一钢结构有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市工业园区进出口加工制造基地红木产业园A1-1-4、A2-1-4号，统一社会信用代码91533102MA6KTFE63N。法定代表人：普青山，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：***，云南欣艺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：罗耀观，男，1986年12月5日出生，现住云南省瑞丽市。上诉人杨代顺因与被上诉人瑞丽市清一钢结构有限公司（以下简称清一钢结构公司）、原审第三人罗耀观劳动争议纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院（2019）云3102民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨代顺上诉请求：1.撤销云南省瑞丽市人民法院（2019）云3102民初432号民事判决。2.依法改判驳回被上诉人清一钢结构公司的一审诉讼请求。3.判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院确认事实错误。1．一审判决认定“清一钢结构公司将钢结构构件加工部分的劳务分包给第三人罗耀观，杨代顺系罗耀观招聘录用，杨代顺工作期间的劳动管理、工作安排、考核出勤均受罗耀观管理，劳动报酬由罗耀观支付。”属认定事实错误。第三人罗耀观没有承包条件资质，一审肯定了罗耀观承包工程的合法性与事实不符。罗耀观与清一钢结构公司应为内部承包关系，罗耀观仅仅是该公司的部门生产负责人，没有履行合同的能力，代理被上诉人招募施工工人并从被上诉人处领取工资发放给上诉人。全部工人完成的产品质量由被上诉人对发包方负责而不是由罗耀观负责。罗耀观一审时也自认其受被上诉人管理。被上诉人是为了规避企业用工主体责任才和罗耀观签订了违法且无效的《劳务合同》。2．首先，《劳务合同》第四条明确约定被上诉人负责生产计划的安排；第七条明确约定员工的辞退批准与否由被上诉人来决定。其次，罗耀观进入被上诉人公司后自身也接受其管理的事实，被上诉人安排罗耀观的工作进度计划，上诉人及其工友所使用的劳动工具和员工宿舍均由被上诉人提供，并且被上诉人还聘请了“老孙”专门负责对涉案钢构加工进行监督管理。故此，上诉人与罗耀观之间根本不符合劳务合同关系的实质要件。二、一审法院程序违法。本案处理结果与罗耀观没有任何法律上的利害关系，一审法院不应将罗耀观列为第三人。三、一审法院将举证责任加诸上诉人，有失客观公允。上诉人提供的《庭审笔录》、《工资证明表》、微信聊天截图打印件、CD光盘已经可以证明上诉人与被上诉人之间存在提供劳动与接受劳动的事实，上诉人已经完成了举证责任。一审法院对杨代顺认为其与清一钢结构公司之间存在事实劳动关系，但对其主张并未提交有力证据证实不予采信的认定缺乏公正性。四、一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定判决本案，适用法律错误。该条规定只是针对劳动争议发生后的救济途径，与本案要求确认是否存在事实劳动关系无关。本案应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第一款的规定，本案上诉人与被上诉人均符合劳动关系建立的主体资格；上诉人受被上诉人管理，遵守被上诉人车间规章制度，辞退批准也由被上诉人决定；从事被上诉人安排的有报酬的劳动，上诉人具体从事被上诉人业务组成部分之一的钢结构加工（电焊钢构）。故此，应予确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人清一钢结构公司辩称，1．上诉人在进行劳动仲裁及案件一审过程中均清楚陈述自己是原审第三人罗耀观招用的农民工，而不是被上诉人招聘的工人。2．被上诉人与罗耀观之间系劳务分包关系，双方签订的劳务合同可以证实。3．上诉人的工资是由罗耀观发放的，并接受罗耀观的管理和安排，因此，上诉人与被上诉人之间既不存在事实劳动关系，也不存在劳务雇佣关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人罗耀观述称，我不清楚我与上诉人、被上诉人的关系如何定性，一切服从法院的裁决。对于是否存在劳动关系及可能产生的结果我没有什么看法，是否该承担责任，我不会逃避，我会尊重法院的裁决。清一钢结构公司向一审法院起诉请求：1．请求确认杨代顺与清一钢结构公司之间不存在事实劳动关系。2．请求确认清一钢结构公司与第三人罗耀观之间存在劳务承包合同关系、杨代顺与罗耀观之间存在劳务雇佣关系。3．本案诉讼费用由杨代顺承担。一审法院认定如下事实：清一钢结构公司承建瑞丽市明彩娟商住楼钢结构项目工程，2018年5月3日，清一钢结构公司与第三人罗耀观协商一致，将该工程H型钢、箱型柱梁等钢结构构件加工部分的劳务分包给罗耀观，双方签订书面《劳务合同》，约定了承包内容及时间、工程加工单价及结算方式等。合同签订后，罗耀观通过电话联系雇用了杨代顺，与其他十余名工人一起进行劳务作业。杨代顺工作期间的劳动管理、工作安排、考核出勤均受罗耀观管理，劳动报酬由罗耀观支付。2018年7月21日，杨代顺在工作时发生安全事故。2019年1月11日，杨代顺向瑞丽市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认清一钢结构公司、杨代顺之间存在事实劳动关系。2019年2月15日，瑞丽市劳动人事争议仲裁院作出瑞劳人仲案（2019）第4号《仲裁裁决书》，确定双方存在事实劳动关系。清一钢结构公司不服该裁决内容，于2019年3月4日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于清一钢结构公司、杨代顺之间是否存在事实劳动关系的问题。事实劳动关系是指无书面劳动合同或者无有效书面劳动合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。事实劳动关系的确认需有雇佣劳动的事实存在，应结合劳动者接受的劳动管理、工作安排、工资支付、考核出勤、用工招聘记录等因素综合评判。本案中，罗耀观的自认以及杨代顺的陈述相互吻合，能证实杨代顺系罗耀观招聘录用，杨代顺工作期间的考勤、工作安排等均受罗耀观管理、劳动报酬由罗耀观支付，清一钢结构公司、杨代顺之间不存在管理与被管理的关系，双方之间不构成事实劳动关系。杨代顺认为其与清一钢结构公司之间存在事实劳动关系，但对其主张并未提交有力证据证实不予采信。故清一钢结构公司要求确认清一钢结构公司与杨代顺之间不存在事实劳动关系的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于清一钢结构公司与罗耀观、杨代顺与罗耀观分别存在何种法律关系的问题。因本案系清一钢结构公司与杨代顺之间的劳动争议纠纷，不涉及清一钢结构公司与罗耀观之间、杨代顺与罗耀观之间的关系认定，清一钢结构公司要求确认其与罗耀观之间存在劳务承包合同关系、罗耀观与杨代顺之间存在劳务雇佣关系，该系另一法律关系，不属于劳动争议的范畴，不在本案当中裁决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、确认瑞丽市清一钢结构有限公司与杨代顺之间不存在事实劳动关系；二、驳回瑞丽市清一钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨代顺承担。二审中，对一审法院认定的事实，上诉人杨代顺对以下部分存有异议：1．对“合同签订后，罗耀观通过电话联系雇用了杨代顺，”有异议，第三人罗耀观仅仅是代被上诉人公司招募施工工人，也包括杨代顺。2．对“杨代顺工作期间的劳动管理、工作安排、考核出勤均受罗耀观管理，劳动报酬由罗耀观支付。”有异议，本案关键性的证据，劳务合同及第三人罗耀观在一审庭审笔录中自认其进入被上诉人公司后其自身也接受被上诉人的管理，第三人罗耀观作为被上诉人公司的部门生产负责人，上诉人的工资由第三人罗耀观从被上诉人处领取后发放的。被上诉人清一钢结构公司对一审认定事实没有异议也无补充。原审第三人罗耀观对“合同签订后，罗耀观通过电话联系雇用了杨代顺”有异议，认为确系其打电话联系杨代顺来工作，但是否系雇佣关系不确定。并且一审有遗漏事实的部分，即劳动报酬是按每个月的产品产量进行发放的，是由清一钢结构公司打给罗耀观后其又向杨代顺进行发放的。对各方当事人均予以认可的一审认定事实部分，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人杨代顺与被上诉人清一钢结构公司是否存在事实劳动关系。围绕本案的争议焦点，上诉人杨代顺、被上诉人清一钢结构公司、原审第三人罗耀观均没有在二审阶段提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案瑞丽市明彩娟商住楼钢结构项目工程施工方是被上诉人清一钢结构公司，其将该工程分组分包给其他自然人。上诉人杨代顺由分包人即原审第三人罗耀观进行招聘、管理并发放劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人杨代顺在提供劳务期间并未受被上诉人清一钢结构公司劳动规章制度的管理和约束，也没有招工登记记录及考勤登记记录，同时没有工资支付凭证及领取记录，故上诉人杨代顺与被上诉人清一钢结构公司未形成事实劳动关系。综上所述，上诉人杨代顺的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨代顺负担。本判决为终审判决。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  杨蓉蓉二〇一九年十二月十八日书记员  段祖赛