江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11579号上诉人（原审原告）：穆敬，男，1978年10月25日出生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司吴江分公司，住所地苏州市吴江区松陵镇县府路221号。负责人：徐瑾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张家玉，上海方本（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴翠婷，上海方本（苏州）律师事务所律师。上诉人穆敬因与被上诉人中国联合网络通信有限公司吴江分公司（以下简称联通吴江分公司）电信服务合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初8221号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。穆敬上诉请求：1、撤销原判，改判联通吴江分公司支付5000元给穆敬；2、上诉费由联通吴江分公司承担。事实和理由：一、穆敬提供的录音证据(联通客服10010人工服务)明确在开通套餐时需核对服务密码或机主本人的信息(包括但不限于姓名、身份证号码、住址等)一致后方可开通，联通吴江分公司在未核对任何信息就开通了其认为合理的套餐。二、联通吴江分公司在法庭提供的录音中明确表示“开通一月后将进行电话回访，如不满意该套餐将修改为原套餐”但是联通吴江分公司并没有执行口头协议，违反诚实信用原则。三、联通吴江分公司在未征得合同签署者穆敬的同意，擅自变更合同主体，恶意推荐较高话费套餐，违反民事活动的自愿原则，向穆敬父亲隐瞒了可以开通其他套餐的事实，诱使其作出同意更改套餐的意思表示，联通吴江分公司已经构成了欺诈事实，应按消费者权益保护法的规定三倍赔偿。联通吴江分公司辩称，尊重一审判决，请求二审驳回穆敬的上诉请求。穆敬向一审法院起诉请求：1、判令联通吴江分公司赔偿穆敬损失共计5000元，并赔偿穆敬自2018年10月1日至实际还款日期间按照中国银行同期贷款利率的利息损失；2、诉讼费用由联通吴江分公司承担。一审经审理查明：186XXXX9916号码（以下简称“案涉号”）由联通吴江分公司提供通讯运营服务，该号码登记在穆敬名下。2018年6月至9月案涉号码的基本套餐费均为16元，其中2018年6月的消费金额共计17.35元，无手机上网流量费，2018年7月的消费金额共计77.3元，其中手机上网流量费60元，2018年8月码的消费金额共计198.1元，其中手机上网流量费180元，2018年9月的消费金额共计124.07元，其中手机上网流量费104.32元。2018年9月20日，联通吴江分公司的工作人员拨打案涉电话号码，穆敬的父亲接听了该电话，在该通话中，穆敬的父亲确认其系案涉号码的机主，在该通话中，联通吴江分公司的工作人员（以下以“甲”代称）告知穆敬的父亲（以下以“乙”代称）：“由于您长期使用这个电话，我们联通公司为回馈老用户，从下个月一号开始，将您的套餐免费升级为128元全国无限流量，另外赠送您600分钟全国通话，您下个月一号就可以使用了好吧”，乙：“我不用流量”，甲：“只打电话是吧？”，乙：“我，我……”，甲：“您是用流量的，我给你看了一下，您的流量每个月都超出的，上个月超了887.44M，这样会产生高额流量费”，乙：“我知道，我没用，我咋会超流量呢？”，甲：“你有没有打开上网功能，数据？”，乙：“我没有啊！”，甲：“你有没有玩微信号？”，乙：“微信？我看那个什么那个，微信，微信也用那个啥吗？”，甲：“对啊，微信要用流量的呀，您没有流量，就扣您自己的话费，我给您看一下，你平均每个月也都要用100元左右的，我给您升到这个套餐呢，您可以无限使用流量的，看电视也可以使用的”，乙：“我看微信、看电视我没有看过，我基本上就接个电话，打都打不多”，甲：“我给您查了一下，你打开微信、看电视、看小说，这样会产生流量费的”，乙：“没有，我没有，看小说、看电影，这些我都不会弄”，甲：“您用的是智能手机吗？”，乙：“是的”，甲：“智能手机是可以上网的呀”，乙：“上网？我没有上过网，我不会”，甲：“那你每个月充了多少钱话费呀？”，乙：“我用了老少，我没有用过”，乙：“看小说、听歌、看电影，这些我没有，我不会，我找不到”，甲：“我知道您不会，你有可能不小心点进去就要收费的，懂不懂？”，乙：“点进去？我点啥？”，甲：“除非你是按键手机，按键手机是不收费的，智能手机的话都是要流量的，没有流量，就要用自己的话费”，乙方：“那，那，这样……”，甲：“这样吧，我这边给您申请一个月，您先用用看，您觉得划算就接着用，觉得不划算还是可以降回原来的套餐，好吧？”乙：“行行行，我没用过。”甲：“我知道呀，我说我这边先给您申请一个月，您先试着看，您觉得划算就接着用，觉得不划算您再降低套餐，可以吧，还可以将回原来的套餐，好吧？”，乙：“好的好的，谢谢。”联通吴江分公司自2018年10月1日为案涉号码开通了月基本套餐费128元的业务。案涉号码在2018年10月10日充值50元，2019年1月27日充值200元，2019年4月2日充值100元，2019年4月29日充值200元，2019年5月1日充值200元，2019年5月23日充值100元。穆敬认可2019年5月1日、5月23日系由其本人充值，其余并非其充值，并称其是在2019年5月23日才发现联通吴江分公司擅自更改了其的套餐。2019年5月8日，中国联合网络通信有限公司苏州分公司投诉处理人员与穆敬电话沟通，表示对于2018年10月至2019年4月期间产生的套餐差额共计734元，愿意对穆敬进行双倍处理，穆敬表示不同意，要求对方支付5000元。2019年6月10日，联通吴江分公司投诉处理人员与穆敬电话沟通，告知其双方正在协商处理穆敬之前的投诉，希望穆敬尽快将套餐改回原来的16元，穆敬明确表示不同意更改套餐。一审庭审中，穆敬主张：其在2018年3月将案涉号码修改为每月16元组合套餐，并在2018年年中将案涉号码给其父亲使用；案涉号码不是其一个人充值的，一旦欠费了，其的家人都向该号码充值。联通吴江分公司主张：穆敬及案涉号码使用者明知案涉号码的使用情况，如按照穆敬所述已在案涉号码中预存了1000余元的话费的话，根本不需要不断地去缴费，联通吴江分公司认为穆敬是知悉案涉号码套餐变更、修改的情况，也在此期间不断地充值。一审法院认为：第一，穆敬系案涉号码的登记人，联通吴江分公司系案涉号码的运营服务商，双方之间的服务合同依法成立并生效，双方理应按照合同约定履行各自的义务。穆敬自认自2018年年中将案涉号码交由其父亲使用，但未作出变更登记，联通吴江分公司对此并不知情，故联通吴江分公司就相关的业务变更事宜与案涉号码的实际使用人即穆敬的父亲进行沟通联系亦不违反常理。第二，根据《中华人民共和国电信条例》第三十三条规定，电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施；前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前3个月平均电信费用5倍以上的费用。本案中，案涉号码在2018年6月的消费金额仅为17.35元，但2018年7月、8月的消费金额分别为77.3元、198.1元，应属于上述“异常的巨额电信费用”，联通吴江分公司的工作人员于2018年9月20日电话联系案涉号码的使用人，并建议其更改套餐，这一行为本身并无不当。但联通吴江分公司的工作人员与穆敬的父亲通话中的大部分内容，系因穆敬的父亲多次强调其未使用流量，联通吴江分公司的工作人员反复向他解释流量如何产生的问题，而对于套餐变更所涉及的根本性内容—资费增加及用户所享有的权利的变更，未尽到合理的说明义务，导致对方未充分理解更改套餐的意义及后果的情况下，作出同意更改套餐的意思表示，系并非基于其真实意思表示的行为，并不能发生合同内容变更的法律效力。第三，关于穆敬认为联通吴江分公司构成欺诈的主张，一审法院认为，欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误表示的行为。本案中,从联通吴江分公司的营销人员与穆敬父亲的通话录音的内容中，不能反映联通吴江分公司在提供服务过程中存在虚假宣传的欺诈行为，故穆敬主张适用消费者权益保护法的规定，要求联通吴江分公司退一赔三，不予支持。第四，联通吴江分公司从案涉号码自2018年10月至2019年5月交纳电话费的情况，而认定穆敬早已知晓案涉号码套餐的变更情况，一审法院认为，联通吴江分公司仅依此作出判断，依据不足。一审法院根据穆敬自认已于2019年5月知悉案涉号码套餐的更改情况、其向联通客服的电话咨询，以及联通吴江分公司的相关工作人员于2019年5月8日与穆敬沟通退赔事宜的事实，确认穆敬自2019年5月知悉案涉号码的套餐变更，但在2019年5月8日、6月10日联通吴江分公司的工作人员两次建议穆敬将案涉号码的套餐降低，但穆敬均明确拒绝，故对于2019年6月以后的损失，联通吴江分公司不存在过错，该部分损失不应由联通吴江分公司赔偿。综合本案的具体情况，一审法院判决联通吴江分公司返还穆敬2018年10月至2019年5月的资费差额，计896元[（128-16）×8]。关于穆敬要求联通吴江分公司赔偿其交通费及利息损失的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十七条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国电信条例》第三十三条的规定，判决：一、联通吴江分公司于判决生效之日起十日内返还穆敬通讯费896元。二、驳回穆敬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由联通吴江分公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，首先，本案联通吴江分公司的合同相对方为穆敬，穆敬将该号码交给其父亲使用，但未办理变更登记，联通吴江分公司并不知情，并就套餐变更事项与穆敬父亲联系，不违反常理。其次，联通吴江分公司在电话中表示“我这边先给您申请一个月，您先试着看，您觉得划算就接着用，觉得不划算您再降低套餐，可以吧”，并未如穆敬理解的“开通一月后将进行电话回访，如不满意该套餐将修改为原套餐”，故穆敬如需更改套餐，可自行更改。在2019年5月8日和2019年6月10日联通吴江分公司的工作人员两次建议穆敬将套餐降低，穆敬明确拒绝，故2019年6月起的套餐费差额属于穆敬扩大损失，应自行承担，一审法院支持2018年10月至2019年5月的套餐资费差额，并无不当。第三、穆敬认为联通吴江分公司的行为存在欺诈，但是电话录音中，并不存在联通吴江分公司营销人员故意告知穆敬父亲虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使穆敬父亲作出错误表示的行为，故穆敬主张欺诈，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，穆敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由穆敬负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇一九年十二月三十一日书记员  吴丹娜