北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初24131号原告：北京德兴建筑安装有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1202，统一社会信用代码91110228057308460F。法定代表人：宋泽楼，经理。委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东旭，北京双鹏律师事务所律师。被告：魏可富，男，1970年6月15日出生，汉族，湖北省当阳市村民，住湖北省宜昌当阳市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：郝雪梅，北京冉午宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑拓，北京冉午宁律师事务所实习律师。原告北京德兴建筑安装有限公司（以下简称德兴建筑公司）与被告魏可富劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告德兴建筑公司之委托诉讼代理人马东旭，被告魏可富之委托诉讼代理人郝雪梅、郑拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德兴建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告不存在劳动关系;2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月1日原告美驰低碳建筑科技产业园项目部负责人黄晓彬与魏某签订《班组施工核算协议书》，约定将美驰低碳建筑科技产业园101＃、102＃楼的打砼劳务交由魏某班组负责。协议签订后，魏某即组织班组人员进行劳务作业。该班组人员均由魏某管理，听从魏某指挥，工资亦由魏某负责发放。被告系魏某班组成员，2019年1月15日在工地摔伤。摔伤后，原告秉持人道主义精神，配合魏某将被告送往医院救治。但随后，被告却向顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认原告与被告自2018年6月1日至2019年5月31日存在劳动关系。经顺义区劳动人事争议仲裁委员会审理，裁决支持了被告请求根据《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。本案中被告作为魏某班组作为实际施工人、班组成员，不应确认其与原告之间存在劳动关系。故为维护自身合法权益，特提起诉讼，请贵院依法裁判，判如诉请。被告魏可富辩称，1.不同意原告的诉讼请求，请求法院确认京顺劳人仲字[2019]第4311号裁决书中“魏可富自二○一八年六月一日至二○一九年五月三十一日与北京德兴建筑安装有限公司存在劳动关系”的裁决。2.魏某与被告均受雇于原告。被告仅委托魏某代其领取工资，魏某并不是雇佣方，即魏某不是实际施工人。原告方才是此项目的实际施工人，故本案被告与魏某之间并不适用《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》。3.协议书中明确载有被告姓名，证明原告对被告在其处工作是知情的;协议书中也多次出现“工资”字样，工资也由原告方出纳赵大红发放，证明被告的工资是由原告直接发给被告的:且被告的考勤需每月上报原告，工资数额、支付时间和支付方式均由原告负责，被告还需服从原告的指挥以及安排，从协议中可以看出，原、被告双方符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定中的全部条件，故被告与原告之间存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：就本案纠纷，魏可富曾向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认自2018年6月1日至2019年5月31日与德兴建筑公司存在劳动关系。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出京顺劳人仲字[2019]第4311号裁决：魏可富自二○一八年六月一日至二○一九年五月三十ー日与德兴建筑公司存在劳动关系。德兴建筑公司不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至本院。德兴建筑公司主张将涉案工程的劳务分包给魏某班组魏可富作为魏某班组成员由魏某负责管理、发放费用，与德兴建筑公司不存在劳动关系。为此，德兴建筑公司提交班组施工核算协议书予以证明。班组施工核算协议书甲方显示“黄晓彬”，乙方显示“魏某”，第2页甲方责任处显示“1.4负责督促乙方每天记录工人考勤，每月底让工人签字认可及汇总。甲方只负责给乙方有考勤记录，且有与甲方签定劳务合同的工人的结算。1.6负责乙方人员每人每月至少1000元基本工资作为生活费用，每月5日前支付”。乙方责任处显示“2.2乙方认真组织好施工人员，严把职工素质关，严禁私招乱雇，严禁使用手续不全的人员，乙方增减人员必须由甲方同意且必须及时让工人与甲方签定用工合同，并作好各工人的出勤记录。否则发生的一切经济纠纷造成的损失由乙方全部承担。2.3严格遵守甲方的各项规章制度及施工现场总包方的各项规章制度，认真履行职责。2.4不违章作业，不盲目蛮干，服从甲方统一指挥和统一安排。未服从甲方的安排所造成的质量或安全事故所造成的一切后果由乙方全部承担。2.8每月5号以前必须把乙方各工人的签字认可的借支及考勤申报到甲方相关负责人处。否则甲方即刻停止对乙方的现金借支”。第7页第六条第2款处显示“乙方工人必须配合甲方办理工资卡，以确保甲方支付班组人工费落实到个人…”。第8页班组长承诺书中显示“我班组长姓名魏某(身份证号码:×××)在北京德兴建筑安装有限公司分包的美驰低碳建筑科技产业园项目带领8名工人施工。作为班组长，我保证遵守《中华人民共和国劳动法》…相关规定。在此慎重承诺:我带领的—名工人共同承担黄晓彬施工队分配我班的施工任务，由我全权代理我们共同所承包的工程量施工及结算和其它事宜，所有人的工资及其它报酬由我全权代理进行结算，并合理分配。…”，特别说明处显示“北京德兴建筑安装有限公司美驰低碳建筑科技产业园(项目部)仅认可在班组工人委托书上签字且与公司签订劳动合同的工人在该项目施工，未在委托书上签字或未签订劳动合同的工人不论任何原因(或理由)均视为未在该公司或该项目工作过”，班组所有工人签字认可处有“魏可富”字样的签名，落款日期为2018年6月1日。第9页显示为现场施工管理条例，第10页显示为辅料及工具的管理制度，落款处显示有德兴建筑公司名称。魏可富认可协议书的真实性，但主张根据协议书可以证明双方存在劳动关系：该协议书第2页第1.4条证明德兴建筑公司对魏可富考勤有管理职责，1.6条说明德兴建筑公司每月向魏可富发放1000元工资；第2.2条说明德兴建筑公司对魏可富考勤有管理职责，第三页2.3条约定魏可富遵从德兴建筑公司的各项规章制度，2.4条约定魏可富要服从德兴建筑公司的统一指挥和管理，2.8条说明魏可富的考勤与工资是挂钩的，由德兴建筑公司进行考核；协议书第7页第6条第2项，证明工人需要配合甲方办理工资卡，以确保工资落实到个人，说明德兴建筑公司向魏可富发放工资；第8页说明证人魏某系德兴建筑公司的工人，职务是班组长，是由魏可富委托魏某代理工资，并不是魏某与魏可富之间存在雇佣关系；第9页是现场施工管理条例，10页是辅料及工具的管理制度，这些德兴建筑公司的各项劳动规章制度，魏可富都要遵守，魏可富受德兴建筑公司的劳动管理，而且魏可富按德兴建筑公司的安排从事劳动，德兴建筑公司给付魏可富报酬，魏可富提供的劳动是德兴建筑公司的组成部分；德兴建筑公司系用人单位，魏可富是合法的劳动者，双方都具有主体资格，完全符合关于《确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，所以德兴建筑公司与魏可富之间存在劳动关系，协议签署时间2018年6月1日，可以证明魏可富于2018年6月1日入职。对于如果是分包的话，如何结算的问题，德兴建筑公司称魏可富在魏某班组提供的劳务主要是打砼，根据每个月施工进度和过年情况不同支付不同的劳务费。协议的第3条中约定了如何结算。对于为什么每个月给德兴建筑公司上报考勤，德兴建筑公司称是为了保证给农民工发放劳务费。对于为什么不直接给农民工发放劳务费，德兴建筑公司称农民工劳务费比较敏感，为了保证受雇于魏某班组的农民工的合法权益，也是为了监督劳务费的发放情况。对于如果为了农民工权益，为什么不按月结算问题，德兴建筑公司称公司每个月以银行转账的方式发放，每个月支付金额和时间都不固定，但是每个月都有，公司怕魏某自己扣下，所以监督一下。魏可富称其于2018年6月1日入职德兴建筑公司，从事打灰工作，工资系其与德兴建筑公司核对无误后由魏某代领，工作由德兴建筑公司项目部经理黄晓彬安排，2019年1月15日在工地上工作时受伤，德兴建筑公司未为其缴纳社会保险。为证明其主张，魏可富提交了罚款单、证明(德兴建筑公司经理黄晓彬出具)、借款单、行政处罚决定书复印件、北京市顺义区空港医院住院病案首页、检查结果报告单、医嘱单、光盘、魏某证明照片打印件、证明(魏某出具2份，2019年6月31日出具的为照片打印件)，并申请证人魏某出庭作证予以证明。罚款单显示2018年6月20日“北京德兴建筑有限公司”对魏某砼班组罚款，并加盖有“北京德兴建筑安装有限公司资料专用”字样的印章;证明显示魏某砼工班工人魏可富于2019年1月15号在收拾建筑垃圾时不慎摔伤就诊以及后期治疗的相关描述，落款有3人签名，其中有“魏某”字样的签名;行政处罚决定书复印件显示2019年5月23日21时许，赵大红与魏可富在顺义区后沙峪地区美驰公司工地员工宿舍内因琐事发生争议，北京市公安局顺义分局对赵大红作出处罚的决定;住院病历为魏可富就医情况的记录;借款单显示顺义美驰魏某班组魏某工资借支情况，出纳处显示“赵大红”签名字样，借款人处显示“魏某”签名字样。证人魏某到庭证明魏可富自2018年6月开始在德兴建筑公司上班，在上班的时候受伤，其与魏可富系堂兄弟关系，系其带到德兴建筑公司，工资由德兴建筑公司发放，魏可富的生活费由公司财务打给魏某，魏某再给魏可富等人发放，魏可富等人每次都需要在工资表上签字，然后工资表交给黄晓彬。本院对证人魏某进行了如下询问：（1）之前在哪个工地干活，魏某称收庄稼就回去了，哪里有活去哪里；（2）魏某为什么会与公司签订班组施工核算协议书，魏某称“我们是过来干钟点工的，但是公司不同意，要包给我们，工地上一共分三个班组，我们属于打砼和打杂的班组，包给别人好管理一点，把打砼和打杂的活包给我了，是按平米结算，公司把钱给我，班组成员的工资由公司定，杂活220一天，打灰的按面积来结算。我的钱一天220，与我班组成员一样。”（3）包给你是什么意思，你的权利是什么？魏某称“谁来干活有的时候是由我来定，有的时候是陈继新定。工人不来上班就是没有钱，不用请假，不用和我说，反正不来就没有钱。我的权利是记工，记考勤。有事我来对公司，不是个人来找公司。我的费用比班组其他成员高一点，费用由公司定的。”魏可富对证人魏某进行了如下询问：（1）日常工作之中，工作量的多少是谁安排？魏某称“公司安排。需要几个人公司来定。如果不是需要全部都来，需要人少的时候我来定谁来。”（2）每天干的活是由公司来定还是你定？魏某称公司安排。陈继新、杨从志安排。（3））有的人不来了，怎么记考勤？有的人不来有什么影响？魏某称记考勤，不来不给钱，由公司决定。德兴建筑公司对于魏某出具的证明，真实性不认可，主张魏某与其公司不存在劳动关系，也不是公司负责人，无权证明，认可魏可富是在德兴建筑公司的建筑工地工作，但是不认可存在劳动关系；对罚款单真实性认可，证明目的不认可，罚款单针对的是魏某班组，不是针对魏可富作出的，说明魏可富受雇于魏某班组，不是受雇于德兴建筑公司；对黄晓彬的证明真实性认可，证明目的不认可，认可魏可富是在德兴建筑公司工地工作，也认可是在德兴建筑公司工地工作时不慎摔伤，但是不认可劳动关系；对借款单真实性认可，证明目的不认可，借款单不能证明魏某与德兴建筑公司方存在劳动关系，借款单恰恰证明是德兴建筑公司向魏可富支付的医疗费，还有另外500元，魏某也已经领走了，仲裁时魏某说给了魏可富；对行政处罚决定书真实性认可，证明目的认可，认可赵大红是德兴建筑公司职工；对北京市顺义区空港医院住院病案首页、检查结果报告单、医嘱单真实性认可，证明目的不认可，主张住院的信息系魏可富自述，与本案无关；对光盘真实性认可，证明目的不认可，无法确认是原告的工地，也不能证明与德兴建筑公司存在劳动关系；对魏某的证人证言，因证人和魏可富存在亲戚关系，证明效力很低，不认可，魏某认可魏可富在魏某班组不需要请假，考勤由魏某负责，魏某说的魏可富不提供劳务就没有钱，和劳动关系中的不出勤工资就有影响不同，证人证言可以证明魏可富与德兴建筑公司不存在劳动关系，只是给魏某提供劳务。在庭后，德兴建筑公司向本院提交了书面代理词，在代理词中，德兴建筑公司主张魏可富的工作内容不固定，工作时间较为自由，管理较为松散，工作地点流动性也很大，与德兴建筑公司不可能存在劳动关系；在司法实践中，农民工在提供劳务过程中受伤，应按照侵权纠纷中提供劳务者受害责任纠纷处理，本案中，魏可富作为农民工，应当遵循司法实践，向德兴建筑公司提起侵权之诉；实际上魏可富是受魏某管理，听从魏某指挥，劳务费也是由魏某发放。以上事实，有双方陈述、德兴建筑公司与魏可富提交的证据等在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，根据魏可富的证人魏某所述及魏某与德兴建筑公司签订的班组施工核算协议书，可以看出德兴建筑公司将建筑施工部分业务发包给了魏某，魏可富与德兴建筑公司并不存在劳动关系。但是因魏某并不具备从事建筑行业的资质，也不具备用工主体资格，德兴建筑公司系将业务转包给不具备用工主体资格的自然人，所以，德兴建筑公司作为用工单位应当向魏可富承担用工主体责任，魏可富因工受伤，可以要求德兴建筑公司承担用工主体责任。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条判决如下：原告北京德兴建筑安装有限公司与被告魏可富不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告北京德兴建筑安装有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李秀文人民陪审员  陈 岩人民陪审员  贾晓光二〇一九年十二月十日法官 助理  郭姗姗