宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁05刑终182号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周某，经名“哈哈”，出生于宁夏同心县，住宁夏回族自治区同心县。 辩护人袁某，宁夏麟祥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某1，出生于宁夏同心县，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 辩护人李某，宁夏黄河志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某2，出生于宁夏同心县，住宁夏回族自治区同心县。 指定辩护人刘某，宁夏李金凤律师事务所律师。 原审被告人吴某，出生于宁夏同心县，住宁夏回族自治区同心县，现住同心县。 指定辩护人冯某、孙某1，宁夏永东律师事务所律师。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控被告人周某、马某1、吴某、马某2犯运输毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）宁0521刑初114号刑事判决。宣判后，被告人周某、马某1、马某2不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理，中卫市人民检察院指派检察员马某3出庭履行检察职务，上诉人周某及辩护人袁某、上诉人马某1及辩护人李某、上诉人马某2及辩护人刘某、原审被告人吴某及辩护人冯某、孙某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2018年8月8日，被告人马某1通过手机短信等方式联系被告人周某，商定以每克700元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）20克，后被告人马某1以手机转账的方式向被告人周某支付毒资14000元。次日凌晨0时许，被告人周某指使被告人马某2驾驶×××号白色大众途观越野车拉着其与被告人吴某到宁夏银川“良聚”音乐主题餐厅巷子内找到一装有白色晶体的芙蓉王烟盒，后在植物园附近路边，被告人周某、吴某在车内从该烟盒中取出小部分白色晶体吸食后三人回到银川市金凤区凯瑞精品酒店407房间。当日12时许，被告人周某指使被告人马某2驾车拉着被告人吴某将装有白色晶体的芙蓉王烟盒运至同心交给被告人马某1。途中，被告人吴某再次从该烟盒内取出小部分白色晶体吸食后将烟盒放在驾驶座靠背后的坐垫口袋内。在同心县高速公路收费站出口，被告人马某2、吴某被中宁县公安局禁毒大队民警查获，并当场从马某2驾驶的×××号白色大众途观越野车驾驶座坐垫靠背后的口袋内搜出装在芙蓉王烟盒内的白色晶体可疑物一包，经称量，净重16.7克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从检材中检出甲基苯丙胺成分。 同时查明，被告人马某1、吴某归案后如实供述了自己的罪行。被告人马某2当庭自愿认罪。被告人周某因吸食毒品于2018年8月21日被中宁县公安局行政拘留五日。被告人马某1因犯故意伤害罪于2006年9月26日被同心县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯故意伤害罪于2009年10月19日被同心县人民法院判处有期徒刑三年，2011年12月2日被减刑释放；因吸食毒品、任意损毁公私财物于2017年10月7日被银川市公安局金凤区分局行政拘留十二日。被告人吴某因吸食毒品于2018年8月10日被中宁县公安局罚款人民币五百元。被告人吴某因涉嫌运输毒品罪于2018年8月10日被中宁县公安局依法刑事拘留，同年9月13日经中宁县人民检察院批准被依法逮捕,同年9月14日被依法执行逮捕，2019年3月10日被中宁县公安局依法决定取保候审，共羁押五个月二十五天。 上述事实，有原公诉机关在原审当庭出示的下列证据予以证明： 1.中宁县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源系工作中发现。 2.中宁县公安局吸毒现场检测报告书，证明四被告人尿样检测情况。 3.中宁县公安局调取证据通知书、调取证据清单、银川市金凤区凯瑞精品酒店住宿登记日志、中国建设银行卡交易明细清单、中国移动公司通话详单、手机短信聊天记录照片、微信记录转账照片，证明被告人周某、吴某于2018年8月8日、9日在银川市金凤区凯瑞精品酒店登记住宿，被告人马某1给被告人周某微信转账14000元及四被告人通话情况。 4.中宁县禁毒领导小组办公室毒品数据，证明涉案毒品甲基苯丙胺已收缴14.7克。 5.抓获经过，证明被告人周某、马某1、吴某、马某2的归案情况。 6.搜查笔录及照片、毒品可疑物称量、取样笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还物品清单，证明从×××号白色大众途观越野车驾驶座靠背后的口袋内查获装在芙蓉王烟盒内的白色晶体可疑物一包，经称量净重为16.7克，现场取样2克，并对上述毒品可疑物及相关车辆、手机、手机卡予以扣押。后将×××号白色大众途观越野车发还所有人孙某2。 7.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心理化检验鉴定报告（附鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书）、中宁县公安局鉴定聘请书及鉴定意见通知书，证明经鉴定，从检材中检出甲基苯丙胺成分，鉴定结论已告知各被告人。 8.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心法庭科学DNA检验鉴定书（附鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书）、中宁县公安局鉴定聘请书及鉴定意见通知书，证明经鉴定，从可疑物的包装白色塑料袋表面擦拭物系被告人吴某所留的可能性大于99.999999%，鉴定结论已告知被告人吴某。 9.中卫市公安局电子物证检验报告、照片及光盘，证明对扣押手机的数据提取固定和被删除数据恢复的情况。 10.辨认笔录及照片，证明经被告人马某2辨认，确认了被告人周某及×××号白色大众途观越野车就是其驾驶的车辆；经被告人吴某辨认，被告人周某是指使其将冰毒从银川带至同心的人，被告人马某1是同心接冰毒的人，银川市金凤区凯瑞宾馆是其与周某等人2018年8月8日登记住宿的宾馆，银川“良聚”音乐主题餐厅巷子内私家涮园门口是周某找到装有毒品的芙蓉王烟盒的地方，民佳商行（原民生超市）就是其与马某2购买吸毒工具的地方；经被告人周某辨认，被告人马某1就是通过微信给其转过14000元的人；经被告人马某1辨认，被告人马某2就是阿三，被告人周某就是给其卖毒品的人，被告人吴某是从银川将毒品带回同心的人。 11.中宁县公安局公安行政处罚决定书、同心县人民法院（2006）同刑初字第54号刑事附带民事判决书、（2009）同刑初字第137号刑事判决书、吴忠监狱释放证明书，证明被告人周某因吸食毒品于2018年8月21日被中宁县公安局行政拘留五日。被告人吴某因吸食毒品于2018年8月10日被中宁县公安局罚款人民币五百元。被告人马某1因犯故意伤害罪于2006年9月26日被同心县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯故意伤害罪于2009年10月19日被同心县人民法院判处有期徒刑三年，2011年12月2日被减刑释放；因吸食毒品、任意损毁公私财物于2017年10月7日被银川市公安局金凤区分局行政拘留十二日。因犯故意伤害罪于2006年9月26日被判处有期徒刑一年，缓刑二年；于2009年10月19日被判处有期徒刑三年，于2011年12月2日刑满释放。 12.证人孙某2、孙某3的证言，机动车行驶证、身份证复印件，证明×××号白色大众途观越野车为孙某2所有，该车由孙某2的父亲孙某3借给被告人周某使用了。 13.常住人口详细信息，证明四被告人犯罪时已达刑事责任年龄。 14.被告人周某的供述，证明被告人马某1让其购买冰毒并带回同心的时间、地点及经过。主要内容为：2018年8月8日下午，马某1给其打电话让其帮忙购买毒品，并通过微信给其转账14000元。后其从一个小伙子处购得二十克毒品，马某2驾驶×××号白色大众途观越野车拉着其与吴某到“良聚”酒吧拿到芙蓉王烟盒装着的冰毒，其与吴某在植物园附近的小路上吸食了冰毒，将剩余的冰毒装入烟盒放在车上。次日，马某1联系吴某将毒品带回同心，其让马某2驾驶×××号白色大众途观越野车拉着吴某回了同心。同时证实其与吴某拿上毒品后马某2就知道了。被告人周某在2018年8月20日、21日、9月1日、14日的供述中，一直否认自己的犯罪事实。 15.被告人马某1的供述，证明其让被告人周某购买冰毒的时间、地点及经过。主要内容为：2018年8月8日，其与马某1联系购买20克冰毒用于其吸食，双方商定每克700元钱，其通过微信给周某转账14000元。后周某告知其让吴某将冰毒带回同心给其。 16.被告人吴某的供述，证明其与马某2往同心运送冰毒的时间、地点及经过。主要内容为：2018年8月8日，马某2驾车拉其与周某到银川“良聚”音乐主题餐厅的巷子内拿到用芙蓉王烟盒装的冰毒。在回的路上，其与周某吸食了烟盒内的冰毒，其不知道吸食了几克冰毒，也不知道冰毒是周某从谁的手里买的。后周某让其将冰毒带到同心给马某1，次日，其乘坐马某2驾驶的车走同心的路上被查获了，车上驾驶座靠背口袋里用芙蓉王烟盒装着的冰毒被查获了。同时证实马某2知道周某让其带冰毒给马某1的事。 17.被告人马某2的供述，证明其拉乘吴某走同心被查获的时间、地点及经过。主要内容为:2018年8月8日晚上，吴某让其买了吸食冰毒用的“奶嘴”，后其驾驶×××号大众途观车拉周某、吴某到“良聚”后，周某和吴某找到一个芙蓉王烟盒，在车上周某和吴某吸食了烟盒内的冰毒。次日，周某让其驾驶×××号白色大众途观车送吴某回同心，途中，吴某吸食了车上芙蓉王烟盒内的冰毒。在同心县高速路口其所驾车辆被查获。被告人马某2在随后的多次供述中，否认其知道车上拉着冰毒。 原判认为，被告人周某、马某1、吴某、马某2明知是毒品甲基苯丙胺而运输16.7克，其行为均已触犯刑律，构成运输毒品罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人周某、马某1、吴某、马某2犯运输毒品罪的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪。被告人马某1、吴某如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人马某2当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的对被告人周某、马某1、吴某、马某2判处有期徒刑七至九年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。被告人周某、马某1、吴某及其辩护人关于该三被告人的行为构成非法持有毒品罪的辩解、辩护意见，经查，四被告人中，被告人周某、马某1、吴某虽系吸毒者，但其几人分工负责，购买毒品甲基苯丙胺后运输至同心县，毒品数量为16.7克，毒品海洛因数量达到较大以上，被查获时，毒品海洛因处于运输状态，且没有证据证实其是为了实施贩卖毒品等其他毒品犯罪，其行为符合运输毒品罪的构成要件，应以运输毒品罪定罪处罚，故该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。被告人周某、吴某、马某2的辩护人关于该三被告人在共同犯罪中系从犯及被告人马某1的辩护人关于被告人马某1不属于共同犯罪的辩护意见，经审理查明，被告人马某1为吸食毒品，通过被告人周某购买毒品甲基苯丙胺，后被告人周某安排被告人吴某、马某2将毒品运输至同心交给被告人马某1，并电话告知被告人马某1，四被告人应属共同犯罪，在共同犯罪中，四被告人分工不同，作用相当，不宜区分主从犯，可根据各被告人在犯罪中所起的具体作用，在量刑时予以综合考虑。被告人周某、马某2的辩护人关于被告人周某、马某2具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，经查，被告人周某、马某2在侦查阶段未如实供述自己的罪行，不符合坦白的法律规定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人马某1的辩护人关于被告人马某1有坦白情节可依法从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人马某1具有自首情节的辩护意见，并无证据证明被告人马某1系主动投案，故该辩护意见不能成立，不予采纳；关于被告人马某1系非法持有毒品罪的未遂，与审理查明的事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人周某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人马某1犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人吴某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人马某2犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；五、作案工具手机四部、冰壶一个依法予以没收。 上诉人周某及辩护人提出上诉请求：1.原判认定周某指使马某2驾车拉吴某将涉案毒品运至同心交给马某1事实不清，证据不足；2.周某是给马某1代购毒品，应当以非法持有毒品罪对上诉人周某定罪处罚；3.上诉人周某与马某2、吴某不构成共同犯罪；4.上诉人周某如实供述罪行，具有坦白情节，但一审没有认定。综上，原判认定上诉人周某犯运输毒品罪事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，以非法持有毒品罪对周某判处三年以下有期徒刑。 上诉人马某1及辩护人提出上诉请求：1.上诉人马某1长期吸毒，其向周某购买毒品，周某是给马某1交付毒品途中案发，马某1没有实际收到毒品，也没有指使他人运送毒品，故周某不够成运输毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪未遂；2.周某向马某1贩卖毒品二次，马某1供述了公安机关还未掌握的另外一次周某向马某1贩卖毒品的事实，应当属自首和立功；3.马某1当庭自愿认罪，原判没有认定。综上，请求二审查明事实，以非法持有毒品罪对马某1判处三年以下有期徒刑。 上诉人马某2及辩护人提出上诉请求：1.上诉人马某2在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；2.原判对上诉人马某2如实供述不予认定是错误的；3.上诉人被周某等人无偿利用，原判对上诉人罚金过高；4.上诉人没有前科劣迹，属从犯、偶犯，应在量刑上予以体现。综上，原判认定上诉人周某犯运输毒品罪事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审改判上诉人马某2为从犯，依法减轻处罚。 原审被告人吴某对原判认定的事实和证据，定罪及量刑均无异议。 中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人周某、马某1、马某2、原审被告人吴某犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人马某1的辩护人出示了一审已收集在案的周某在侦查阶段的第一次讯问笔录一份及上诉人马某1建设银行交易明细一份，证明周某于2018年7月29日向马某1贩卖过毒品的事实。 经过质证，出庭检察人员认为，辩护人出示的证据不影响本案的定罪量刑，建议对其证明效力不予采纳。 本院认为,辩护人出示的证明不能证明其主张的事实，且该事实不影响对本案事实的认定，故对其证明效力不予确认。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定周某、马某1、马某2、吴某犯运输毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人周某、马某1、马某2、原审被告人吴某明知是毒品甲基苯丙胺而运输16.7克，其行为均已触犯刑律，构成运输毒品罪，应依法追究其刑事责任。 关于上诉人周某、马某1及其辩护人分别提出周某、马某1没有指使吴某、马某2运送毒品的上诉理由，经核，在案收集的上诉人周某、马某1、马某2、原审被告人吴某供述及扣押、称量笔录、鉴定意见、通话记录等证据，结合一审庭外核实的技侦证据，相互印证能够证明周某和马某1商议后，指使马某2驾车拉乘吴某从银川向同心给马某1运送毒品的事实，该上诉理由不能成立，不予支持。 关于上诉人周某、马某1及其辩护人分别提出周某、马某1不构成运输毒品罪，构成非法持有毒品罪及周某提出其与吴某、马某2不构成共同犯罪的上诉理由，经核，根据查明的事实，马某1通过周某购买毒品甲基苯丙胺后，由吴某和马某2负责从银川运送至同心交付给马某1，吴某和马某2携带涉案毒品到同心后被抓获，该情形符合运输毒品罪的构成要件，各上诉人及原审被告人吴某分工负责，系共同犯罪，故该上诉理由不能成立，不予支持。 关于上诉人周某及辩护人提出周某如实供述罪行，原判未予认定的上诉理由，经核，上诉人周某拒不供认其指使吴某、马某2给马某1运送毒品的事实，不符合如实供述的相关规定，该上诉理由不能成立，不予支持。 关上诉人马某1及其辩护人提出马某1供述了公安机关未掌握的周某向马某1另一起贩卖毒品的事实，有自首和立功表现的上诉理由，经核，该事实在案没有充分证据证明，且马某1当庭供述周某给其代买毒品其没有给周某好处，该上诉理由不能成立，不予支持。 关于上诉人马某1及辩护人提出马某1当庭自愿认罪的上诉理由，经核，原判对马某1如实供述的情节予以认定，量刑时也给予了考虑，二审不再重复考虑其自愿认罪的情节，该上诉理由不能成立，不予支持。 关于上诉人马某2及辩护人提出马某2系从犯的上诉理由，经核，上诉人马某2受周某指使，驾车拉乘吴某去同心运送毒品，马某2其在运输毒品的过程中所起作用虽然小于吴某、周某、马某1，但四人只是分工不同，作用相当，故马某2不属于从犯，且根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的相关规定，运输甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑并处罚金，原判在量刑时根据马某2在共同犯罪中所起的作用已经给予了充分体现，故该上诉理由不能成立，不予支持。 关于上诉人马某2及辩护人提出马某2如实供述的上诉理由，经核，马某2虽在侦查阶段第一次供述时如实供述了犯罪事实，但之后马某2即翻供，不符合如实供述的条件，该上诉理由不能成立，不予支持。 关于上诉人马某2及辩护人提出马某2系偶犯，原判对其量刑过重，罚金过高的上诉理由，经核，原判根据马某2的犯罪事实、情节、社会危害性等对其判处的刑罚并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，各上诉人及辩护人的上诉理由均不能成立，不予采纳，出庭检察人员的意见成立，予以支持。故原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 瑜 审判员 董 瑶 审判员 郭群杰 二〇一九年十二月二十六日 书记员 杜 群 本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；