山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0685民初3315号 原告：山东省金胜集团公司，住所地：招远市蚕庄镇蚕庄村。统一社会信用代码：9137068516523995XX。 法定代表人：赵福胜，董事长。 委托诉讼代理人：高希臣、吕栋，山东祥天律师事务所律师。 被告：冯加强，男，汉族，吉林省通化市人，居民，住吉林省通化市。 被告：刘岩，女，汉族，吉林省通化市人，居民，住吉林省通化市。 被告：大连博远畜牧专业合作社，住所地：辽宁省大连普湾新区石河街道华农村。统一社会信用代码：93210246559804050F。 法定代表人：冯小玲，经理。 被告：冯小玲，女，汉族，吉林省江源县人，居民，住吉林省临江市桦树镇。 被告：冯铄，男，汉族，辽宁省大连市人，居民，住辽宁省大连市沙河口区。 被告：冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道滨海大道3012号三诺智慧大厦1301室。统一社会信用代码：91440300MA5DQ0PM90。 法定代表人：冯铄，经理。 被告：冯佳美，女，汉族，辽宁省大连市人，居民，住辽宁省大连市沙河口区。 被告冯铄、冯佳美、冯氏牛将军贸易（深圳）有限公共同委托诉讼代理人：宁瑞、赵恬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 原告山东省金胜集团公司与被告冯加强、刘岩、冯佳美、冯小玲、大连博远畜牧业专业合作社、冯铄、冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人高希臣和吕栋、被告冯铄、冯佳美和冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司共同委托诉讼代理人宁瑞到庭参加诉讼，被告冯加强、刘岩、冯小玲、大连博远畜牧专业合作社经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东省金胜集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令各被告共同偿还原告借款本金1400万元及利息；审理中，原告变更诉讼请求为要求被告偿还借款本金1400万元，本案中暂不主张利息及违约金。2、判令各被告共同向原告支付律师费416900元。3、诉讼费由各被告共同负担。事实和理由：2012年8月8日，原告与冯加强、刘岩、大连博远畜牧专业合作社签订了《借款担保合同》，冯加强、刘岩向原告借款2400万元，用于雪龙黑牛养殖，借款期限5年，年息为10%，还款日期为：2016年5月30日前还款1200万元，2017年5月30日还款1200万元。大连博远畜牧专业合作社为借款提供连带担保责任。合同签订后，原告按照合同约定履行了出借义务。2016年2月17日冯加强与原告就尚欠借款1450万元达成还款计划后，刘岩偿还了借款50万元。2016年8月14日冯加强、刘岩、冯小玲、冯佳美、大连博远畜牧专业合作社作为共同债务人与原告签订了《借款担保合同还款计划》，对欠付原告1400万元承担共同还款责任，但共同债务人并未按照该还款计划履行还款义务。2014年4月22日，深圳市牛将军餐饮管理有限公司向原告还款500万元，该笔款项还款时被告冯铄担任该公司法定代表人，且该公司为一人公司，存在财产混同现象。同时，烟台新博远畜牧有限公司、大连冯铄实业有限公司、深圳市牛将军食品有限公司、深圳市香格美够餐饮管理有限公司、冯氏牛将军食品(深圳)有限公司、深圳市冯氏牛妹贸易有限公司、冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司、冯氏牛将军投资控股(深圳)有限公司均有被告冯加强、刘岩、冯佳美、冯铄其中一人担任法定代表人或股东，均出现财产混同现象。因此，冯加强、刘岩、冯佳美、冯小玲、冯铄、大连博远畜牧专业合作社、烟台新博远畜牧有限公司、大连冯铄实业有限公司、深圳市牛将军餐饮管理有限公司、深圳市牛将军食品有限公司、深圳市香格美够餐饮管理有限公司、冯氏牛将军食品(深圳)有限公司、深圳市冯氏牛妹贸易有限公司、冯氏牛将军食品(深圳)有限公司、冯氏牛将军投资控股(深圳)有限公司应当对涉案款项承担共同还款责任。请求判如所请。 被告冯铄辩称，冯铄仅仅是冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司的50%股东，作为法定代表人其未对本案的借款还款做过任何口头或者书面承诺，亦未与本案的借款及借款当事人有任何关联，根据合同法、公司法的相关规定不应当承担任何还款责任，请求法院依法予以查明，驳回原告对冯铄的所有诉讼请求。 被告冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司辩称，我公司并非借款担保合同的借款方或者担保方，亦不是借款担保合同还款计划的借款方，是与借款人、担保人无任何关联的独立公司，从未对借款、还款做出任何口头或书面承诺，根据合同法、公司法等有关规定不应当承担任何还款责任，请求法院依法予以查明，驳回原告对我公司的所有诉讼请求。 被告冯佳美辩称，一、对借款事实予以认可，对欠款金额不予认可，理由如下：被告确认向原告借款人民币2400万元，但在借款后冯加强、刘岩、大连博远畜牧专业合作社以及相关指定账户（深圳市牛将军餐饮管理有限公司、李玉兰、常武占代为付款）前后还款本金合计人民币1550万元，另外冯小玲儿子以钠智捷轿车抵偿人民币36.8万元，并签署了抵债协议，故被告尚欠原告的借款本金为813.2万元，请求法院依法予以查实，并判定调整借款本金。二、对于原告支付律师费416900元的诉请全部不予认可，理由如下：1、原告与被告签署的借款担保合同并未就借款人作为违约方承担实现债权的费用（律师费）进行约定，根据合同法的有约定从约定、没约定即不得主张的原则，既然原、被告双方没有就律师费约定，原告不得向被告主张律师费。2、换句话说，假使律师费的情况存在，那么根据律师法、律师收费办法等相关规定，律师接受委托收取代理费，应当依法签订书面的委托代理合同，并开具增值税发票，原告并未提交相关的委托代理合同、律师费发票等材料，根据民事诉讼法的谁主张谁举证原则，原告不能证明其实际支出了律师费，请求法院依法予以查明，驳回原告关于律师费的主张。 被告冯加强、刘岩、冯小玲、大连博远畜牧专业合作社未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2012年8月8日，原告与冯加强、刘岩、大连博远畜牧专业合作社签订了《借款担保合同》，合同约定“原告向冯加强、刘岩出借人民币2400万元，用于黑牛养殖，期限5年(自2012年8月8日起至2017年8月7日止)，该款项于2012年12月31日前支付到借款人指定账户。还款日期为2016年5月30日前还款1200万元，2017年5月30日前还款1200万元，合同第五年开始，乙方存栏3000头牛的牛款将汇入甲方的指定账户内，资金由甲方控制，达到1200万元为止。担保人的担保期间自本合同生效之日起至本合同项下借款本息全部还清为止，担保范围为本合同项下借款本金、利息、违约金以及出借人实现债权的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费用等)。担保人承担连带担保责任。”2012年7月16日至2013年5月，原告向冯加强、刘岩支付借款及货物折款共计2400万元。2016年2月17日，原告与冯加强签订了《借款担保合同还款计划》，内容为“按照冯加强和刘岩与山东省金胜集团公司的借款担保合同的约定，经双方协商同意确认，冯加强和刘岩欠山东省金胜集团公司人民币14500000.00元(大写：壹仟肆佰伍拾万元)。1、还款计划如下：2016年6月前还叁佰万元，12月前还贰佰万元；2017年6月前还叁佰万元，12月前还贰佰万元；2018年6月前还叁佰万元，12月前还壹佰伍拾万元。合计还款壹仟肆佰伍拾万元整。2、如冯加强和刘岩未按上述约定期限还款，所欠款项按原合同计息执行，另追加贰佰万元违约金给山东省金胜集团公司。3、此还款计划与原合同具有同等法律效力。”2016年8月14日，冯加强、刘岩、大连博远畜牧专业合作社与原告签订了《借款担保合同还款计划》，内容为“鉴于冯加强和刘岩与山东省金胜集团公司的借款担保合同的约定，由于冯加强和刘岩无力按期偿还，经双方协商同意确认，双方于2016年2月17日签订的《还款计划》作废，双方重新签订《还款计划》，于双方签字之日起生效。冯加强和刘岩欠山东省金胜集团公司人民币14000000.00元(大写：壹仟肆佰万元整)。1、还款合同计划如下：2016年12月31日前还款壹佰万元，2017年8月31日前还款壹佰万元，2018年8月31日前还款肆佰万元，2019年8月31日前还款捌佰万元，合计还款人民币壹仟肆佰万元整。2、如冯加强和刘岩未按上述约定期限还款，所欠款项按原合同计息执行，另追加贰佰万元违约金给山东省金胜集团公司。3、此还款计划与原合同具有同等法律效力。借款方：冯加强、刘岩(签名按印)、出借人：山东省金胜集团公司(公章)、刘春光私章”，冯小玲、冯佳美在该计划上签名并按印，大连博远畜牧专业合作社加盖公章。2018年11月12日，原告与山东祥天律师事务所签订《委托代理合同》，约定山东祥天律师事务所受原告委托，指派高希臣、姜文钢律师担任原告案件的一审代理人，原告应向山东祥天律师事务所支付代理费416900元，上述费用由律师事务所财务统一收取，原告应当于本合同签订当日支付。被告冯铄、冯佳美、冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司认为原告未能提供代理费发票，不能证明原告实际支付了代理费，且《借款担保合同》也并没有实际约定代理费由违约方承担，不予认可。 另查明，被告冯佳美主张冯加强、刘岩、大连博远畜牧专业合作社及相关指定账户（深圳市牛将军餐饮管理有限公司、李玉兰、常武占）已偿还原告借款本金1550万元，另冯小玲的儿子以轿车一辆抵偿借款36.8万元，故被告现只欠原告借款本金813.2万元，提交了冯加强2013年8月12日向原告汇款240万元、大连博远畜牧专业合作社2013年9月22日向原告汇款700万元、2014年深圳市牛将军餐饮管理有限公司向原告汇款500万元、刘岩2016年6月27日向原告汇款50万元、李玉兰2016年12月28日向原告汇款10万元、2017年8月23日汇款20万元、常武占2017年8月29日向原告汇款23万元、9月7日汇款5万元、9月8日汇款2万元的银行交易凭证。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，主张冯加强汇款240万元与本案没有关联性，该款项是支付原告的牛场租赁费，提交房屋租赁合同及收款收据为证，该合同约定山东省金胜集团公司将牛场出租给大连博远畜牧专业合作社使用，租赁期限自2012年8月8日起至2017年8月7日止，租金于2013年8月8日前支付第一年的租金240万元，剩余租金分别于2014年、2015年、2016年的8月8日前各付320万元等内容，收款收据载明为租赁费；大连博远畜牧专业合作社汇款700万元、刘岩汇款50万元均是偿还部分本金和利息；常武占、李玉兰向原告支付的款项并不是偿还借款本金，而是偿还借款利息。被告冯佳美主张冯小玲的儿子以轿车一辆抵偿借款36.8万元，提交了协议一份，载明“今收到冯小玲儿子钠智捷一台，用与还金胜集团欠款。乙方赵士博、甲方刘春光2018年9月27日。”该协议背面有“车辆原值￥36.万元”字样。原告不认可抵偿36.8万元，认为抵账时未约定抵账金额，原告认可抵账20万元。 又查明，冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司的股东为冯铄与冯佳美，冯佳美、冯铄出资比例分别为51%、49%，冯铄系法定代表人。 审理中，本院依法向被告冯加强、刘岩、冯佳美、冯小玲、冯铄、大连博远畜牧专业合作社、冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司公告送达辽诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，届时被告冯加强、刘岩、冯小玲、大连博远畜牧专业合作社无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状和证据。原告申请撤回对烟台新博远畜牧有限公司、深圳市牛将军餐饮管理有限公司、大连冯铄实业有限公司、深圳市牛将军食品有限公司、深圳市香格美够餐饮管理有限公司、冯氏牛将军食品(深圳)有限公司、深圳市冯氏牛妹贸易有限公司、冯氏牛将军投资控股(深圳)有限公司的起诉，本院裁定予以准许。 本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款。原告与冯加强、刘岩签订《借款担保合同》后，已履行了提供借款的义务，冯加强、刘岩应当履行返还借款本息义务。关于欠款数额，原告与冯加强、刘岩及担保人大连博远畜牧专业合作社于2016年8月14日签订了《借款担保合同还款计划》，该还款计划已明确到2016年8月14日尚欠借款1400万元。之后李玉兰2016年12月28日汇款10万元、2017年8月23日汇款20万元、常武占2017年8月29日汇款23万元、9月7日汇款5万元、9月8日汇款2万元，共计60万元。原告认可收到该款，但主张系偿还借款利息。原告的主张符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”的规定，本院予以支持。关于冯小玲的儿子用汽车抵顶借款，因双方协议并未约定抵账金额，审理中双方也不能达成一致意见，故本案不予审理，相关权利人可另行主张权利。故本院认定被告冯加强、刘岩尚欠原告借款本金1400万元，该欠款应由被告冯加强、刘岩偿还，由被告大连博远畜牧专业合作社负连带责任。《借款担保合同》明确约定了出借人实现债权的费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等，且原告与山东祥天律师事务所已签订《委托代理合同》，山东祥天律师事务所也指派律师出庭参加诉讼提供了代理服务事项，原告要求被告承担律师代理费416900元，于法有据，应予支持。律师代理费416900元应由被告冯加强、刘岩偿还，由被告大连博远畜牧专业合作社负连带责任。被告大连博远畜牧专业合作社承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告冯小玲系被告大连博远畜牧专业合作社的法定代表人，原告要求其承担返还借款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。冯佳美虽然在《借款担保合同还款计划》上签字按印，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，通过其他事实也不能推定其为保证人，原告以冯佳美在还款计划上签名按印为由要求冯佳美履行还款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。被告冯铄、冯小玲、冯氏牛将军贸易（深圳）有限公司既非借款人也非担保人，原告要求其承担返还借款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。被告冯加强、刘岩、冯小玲、大连博远畜牧专业合作社经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状和证据，应视为放弃诉讼权利，本案依法可缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告冯加强、刘岩偿还原告山东省金胜集团公司借款1400万元并承担律师代理费416900元，于本判决生效之日起5日内履行。被告大连博远畜牧专业合作社负连带责任。被告大连博远畜牧专业合作社承担保证责任后，有权向债务人追偿。 二、驳回原告山东省金胜集团公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费108301元，保全费5000元，由被告冯加强、刘岩负担。被告大连博远畜牧专业合作社负连带责任，承担保证责任后，有权向债务人追偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  吕绍敏 人民陪审员  隋振祥 人民陪审员  邵占奎 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  于坤燕