吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉03民终1536号上诉人（原审被告，反诉原告）：张清波，男，1961年4月2日生，汉族，住吉林省德惠市菜园子镇。委托诉讼代理人：吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林省吉建房地产开发有限公司。住所地：吉林省长春市经开区临河街与浦东路交汇。法定代表人：牟建奇，财务经理。委托诉讼代理人：刘方，公司法律顾问。委托诉讼代理人：娄青远，吉林孺子牛律师事务所律师。上诉人张清波与被上诉人吉林省吉建房地产开发有限公司（以下简称吉建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张清波及其委托诉讼代理人吴宏波，被上诉人吉建公司的法定代表人牟建奇及委托诉讼代理人刘方、娄青远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张清波上诉请求：依法撤销吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初2931号民事判决，请求改判被上诉人立即给付上诉人劳务大清包的建筑施工费3697975元（按照建筑面积10167.5平方米，每平方米770元计算，扣除被上诉人已经支付的413.1万元施工费，其中已包括用一栋别墅抵顶施工费135万元）；依法改判被上诉人立即给付上诉人违约金1109393元；依法改判就上诉人承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费、测绘费均由被上诉人承担。其主要理由为：上诉人与被上诉人签订的《建设工程大清包合同书》对于工程价款计算方式有明确具体约定；上诉人施工的工程质量合格，有权要求参照合同约定方式支付工程价款；案涉工程未能竣工验收并非上诉人原因造成，而是由于被上诉人竣工验收手续不全、后续施工停滞等原因造成的；上诉人已经将施工完成部分交付被上诉人，被上诉人已经接收且从未提出过质量异议；一审判决驳回上诉人关于违约金的诉讼请求适用法律错误；上诉人依法享有对其所承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。被上诉人吉建公司辩称：一审判决正确，请求予以维持。吉建公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间签订的《建设工程大清包合同书》无效；2、判令张清波返还人工费1057716.5元。张清波向一审法院反诉请求：1、请求人民法院依法判令吉建公司立即给付张清波劳务大清包的建筑施工费用3697975元（建筑面积10167.5平方米，按照每平方米770元计算）；2、请求人民法院判令吉建公司立即给付违约金234万元；3、张清波对其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。一审法院认定事实：2012年10月19日，吉建公司与张清波签订了《建设工程大清包合同书》，合同约定：承包范围为人工配合清土开始到竣工验收、钢筋、模板、现浇砼、砌筑、抹灰，并包含完成承包内容工程所必须进行的其他辅助性工作。此工程楼号别墅40套，按落地全面积计算、屋面造型按展开沾灰面积计算，每平方工程包价：每平方米工程价款为770元，不包括各种税金及费用。违约责任：在施工过程中出现质量问题，造成的损失由责任方承担全部损失。由甲方原因没有封顶，甲方吉建公司应给乙方拨已完成工程量的全额工程款，乙方张清波如果停工待料，甲方负责在场各种人员工资。由于乙方原因没能及时封顶，误时一天，每天罚款1000元。同时约定由吉建公司向张清波提供一套完整的图纸，如果变更应在第一时间通知张清波。合同签订后，张清波带领工人进场施工，但是吉建公司并未提供施工图纸，直到2013年3月才由吉林同创建筑设计公司设计出图纸后将图纸交给张清波，张清波才按照图纸施工，涉案工程在未完工的情况下，张清波退出施工场地，不再施工。施工期间，吉建公司已给付张清波雇佣的施工队长徐明龙人工费103万元，抵顶吉建公司应给付张清波的人工费之内，并于2013年8月21日签订了给付人工费的协议书对此予以确认。另吉建公司以付现金、汇款等方式给付张清波人工费。施工期间，由于吉建公司的原因延误工期，双方协商由吉建公司给付误工签证费用300000元，张清波为吉建公司垫付工程材料款220000元。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。故本案张清波以个人名义承包工程，该合同无效。同时，该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且工程尚未竣工且未经验收的，承包人请求支付工程价款，应以涉案工程质量是否合格为前提，本案中被告请求原告按照合同约定的工程单价以及建筑面积计算方法支付工程款，但被告承建的工程未竣工且未经验收合格，被告的诉请于法无据，本院不予支持。原审期间本院根据双方当事人的请求，委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司进行了鉴定，根据该公司出具的吉建咨鉴字【2017】238号工程造价鉴定意见书的结论认为：单栋楼大清包定额预算已完价为379972元，张清波共施工建设五栋，故大清包工程造价为379972元×5栋=1899860元。关于《建设工程大清包合同书》第六条屋面造型按展开抹灰面积计算，屋面造型定义范围不明确，应当按照现行建筑面积计算规则计算张清波施工的总面积为5871.6平方米。施工期间，由于吉建公司的原因延误工期，双方协商由吉建公司给付误工签证费用300000元，张清波为吉建公司垫付工程材料款220000元。综上，吉建公司应支付张清波工程款1899860元+300000元+220000元=2419860元。吉建公司已支付张清波工程款2712000元。吉建公司主张已支付张清波工程款3467576.5元，其中包括给付分包人徐明龙工程款103万元。张清波对其中2013年9月24日及2013年12月5日吉建公司为其垫付的电费4876.5元、700元提出质疑，依照原被告签订的《建筑工程大清包合同书》中：“八、双方责任：1、甲方责任：（3）给乙方（张清波）配备现场施工用电、用水及必要的生活用电、用水。非生产用的大功率电器甲方（吉建公司）酌情收取成本。”由此可见，除大功率的非生产用电外，电费应由吉建公司负担。吉建公司未提供证据证明该两笔电费是由张清波非生产使用大功率电器所产生，故该两笔电费5576.5元应由吉建公司自负。吉建公司主张用沃尔沃轿车一辆折抵张清波工程款45万元，但该车于次年由吉建公司收回，故原告主张以车抵工程款45万元的主张，本院不予支持。吉建公司主张2013年12月5日支付张清波工资款49万元，张清波辩称其中20万元是转给刘星的其他款项，并非是给付的工程款，该张收据中也明确注明“转入刘星20万元”，故本院对转给刘星的20万元款项不予认定为支付张清波的工程款。2013年7月23日付刘星水泥款10万元，本院不予认定吉建公司支付张清波工程款。综上，吉建公司已支付张清波工程款3467576.5元-5576.5元-450000元-200000元-100000元=2712000元。张清波诉请吉建公司支付违约金234万元，本院不予支持。本案中张清波以个人名义与吉建公司签订《建设工程大清包合同书》，张清波作为自然人，没有取得施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，合同无效。故合同中关于违约责任的条款亦无效，对张清波关于违约金的主张本院不予支持。综上所述，张清波应返还吉建公司工程款2712000元-2419860元=292140元。张清波主张对其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，因吉建公司不拖欠其工程款，故本院不予以支持。遂判决如下：一、被告（反诉原告）张清波于本判决发生法律效力后十日内返还原告（反诉被告）吉林省吉建房地产开发有限公司人工费款（工程款）292140元；二、驳回原告（反诉被告）吉林省吉建房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张清波的诉讼请求。案件受理费20990元由吉建公司负担15308元，由张清波负担5682元；反诉费34390元由张清波负担；鉴定费78000元，由张清波负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审时根据双方当事人请求，经一审法院委托，由吉林省建兴工程管理咨询有限公司对案涉工程已完工程造价进行鉴定，鉴定意见书结论为大清包工程造价为1899860元，一审法院根据此结论加上吉建公司应支付给张清波的误工签证费用及垫付材料款费用，认定吉建公司共应向张清波支付工程款2419860元。因双方当事人对吉建公司已支付张清波的工程款数额为2712000元不持异议，故一审法院判令张清波返还吉建公司人工费（工程款）292140元正确。虽然张清波对吉林省建兴工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书结论持有异议，认为应当按照10167.5平方米的面积计算工程造价，但未能提供确实充分的证据证明其诉讼主张，本院对此难以采纳。一审法院判令张清波返还吉建公司人工费（工程款）292140元，其认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人张清波负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 勇审 判 员  谭贵林审 判 员  孙 鹏二〇一九年十二月三十日本件与原本核对无异法官助理  田济慈书 记 员  郝一凝