河南省新密市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0183刑初228号公诉机关河南省新密市人民检察院。被告人李惠东，（曾用名李晓东），男，1979年4月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省新密市。因犯诈骗罪，于2017年11月7日被新密市公安局刑事拘留，于2017年12月1日被新密市公安局取保候审，于2019年3月25日被新密市人民检察院取保候审，于2019年4月4日被本院取保候审。辩护人周亚楠，河南豫商律师事务所律师。辩护人龙中峰，河南长胜源律师事务所律师。新密市人民检察院以新密检公诉刑诉〔2019〕145号起诉书指控被告人李惠东犯诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。新密市人民检察院指派检察员王庆丰出庭支持公诉，被告人李惠东及其辩护人周亚楠、龙中峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新密市人民检察院指控，2013年3月至5月，被告人李惠东为筹集赌资，以其在登封市宣华镇承包经营的石子厂需要流动资金为由，先后多次在新密市西大街郑州豪中商贸有限公司（以下简称豪中商贸公司）刘某4办公室内向被害人刘某4借款100万元，向被害人张某借款150万元，共计借款250万元。后被告人李惠东把部分借款通过程某网投点参与赌博。经审计，投入赌博款共计人民币62万元。案发后，被告人李惠东家属代为偿还赃款，并取得二被害人谅解。2017年11月7日，被告人李惠东被公安机关依法传唤到案。为支持上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：1、被告人李惠东的供述与辩解；2、被害人刘某4、张某的陈述；3、证人侯某的证言；4、书证：户籍证明、前科材料、借据、扣押物品、文件清单、发还物品文件清单、退款证明、谅解书、银行交易明细、行政处罚材料、情况说明、到案经过、结案报告等；5、鉴定意见；6、辨认笔录。依据以上证据材料，公诉机关提请本院以诈骗罪追究被告人李惠东的刑事责任。被告人李惠东对指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实有异议，认为借款用于赌博的没有那么多的钱。被告人李惠东辩护人辩称，公安机关委托进行的审计报告，只是确认2013年3月18日至2013年5月6日，被告人李惠东向程某转账62万元，公诉机关将62万元全部认定是诈骗金额不符合事实。根据程某的证言，被告人李惠东向程某转账的40万元中有40万元是归还的借款，还有2万元是借款的利息，被告人李惠东只有16万元是用于赌博，临沧市公安局因被告人李惠东赌博5万元被行政处罚，被告人李惠东涉案赌博金额不应超过5万元。被告人李惠东如果不打算归还被害人借款，认定诈骗有道理，被告人李惠东如果对此部分款项打算用其他收入归还被害人，不宜认定为诈骗，而赌赢的钱是有可能归还被害人的。因此，公诉机关认为用于赌博的金额就是诈骗金额，逻辑不通。被告人李惠东对大部分借款有偿还能力，认定诈骗金额是应考虑消减具有偿还能力部分。2013年3月31日被告人李惠东向张某的50万元借款没有实际发生，本案中被害人张某借款只有50万元。被告人李惠东借款后一直支付利息，被告人李惠东主观恶性较小。归案后积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，应对被告人李惠东从轻处罚。经审理查明，2013年3月至5月，被告人李惠东为筹集赌资，以其在登封市宣华镇承包经营的石子厂需要流动资金为由，先后多次在新密市西大街郑州豪中商贸有限公司（以下简称豪中商贸公司）刘某4的办公室向被害人刘某4借款158.25万元，向被害人张某借款98万元，共计借款256.25万元。后被告人李惠东把借款20万通过程某管理的网投点参与赌博。案发后，被告人李惠东家属代为偿还被害人损失，并取得被害人谅解。2017年11月7日，被告人李惠东被公安机关依法传唤到案。上述事实，有经开庭审理查证属实的下列证据予以证实：（1）书证：（1）户籍证明，证实被告人李惠东个人基本信息，系完全刑事责任能力人。（1）前科材料、行政处罚材料，证实被告人李惠东因开设赌场于2013年7月12日被刑事拘留，2013年7月16日释放后，转行政拘留十日并处罚款人民币1000元。（1）借据，证实被告人李惠东于2013年3月18日和同月31日分别向张某各借款50万元所出具的借据二份，2013年3月24日被告人李惠东向郭某借款100万元出具的借据一份，2013年4月1日和同年5月5日被告人李惠东分别向侯某借款50万元出具的借据二份。（1）扣押物品清单，证实扣押李某10万元，李2某164万元。（1）发还物品清单，证实张某收到50万元，刘某4收到124万元。（1）退款证明，证实李某自愿为被告人李惠东退赃10万元，李2某自愿为被告人李惠东退赃164万元。（1）协议二份，证实刘某4与被告人李惠东于2017年11月28日签订协议书一份，确认被告人李惠东欠侯某100万元、刘某华50万元、郭某10万元，共计160万元，被告人李惠东一次性支付给现金124万元后，债权人将借条退给被告人李惠东，借款协议作废，出借人或担保人刘某4收到止述款项后，借贷双方债权债务全部清算完毕。同日，张某与被告人李惠东签订协议一份，确认被告人李惠东欠张某64万元，一次性支付50万，张某收到后将借款凭证原件交还给被告人李惠东，借贷双方债权债务全部清算完毕。（1）证明二份，证实刘某4收到被告人李惠东支付的借款还款124万元，并对被告人李惠东表示谅解。张某收到被告人李惠东归还的借款50万元，并对被告人李惠东表示谅解。（1）银行交易流水明细，证实张某、侯某通过银行向被告人李惠东转账以及被告人李惠东向程某转款的情况。（1）郑州兴华会计师事务所郑兴华专审字[2018]第25号审计报告，证实2013年3月18日至2013年5月6日被告人李惠东转入程某工行尾号7850、9425银行账号62万元。（1）情况说明，证实经郑州兴华会计师事务所对被告人李惠东银行交易明细进行审计，被告人李惠东将62万元用于赌博。（1）到案经过，证实2017年11月7日，新密市公安局工作人员在登封市中岳大街中段将被告人李惠东抓获。2.证人证言（1）证人侯某证言，证实其在豪中商贸公司上班，担任财务总监，其是通过刘某4认识了被告人李惠东的。2013年4月份的一天上午，刘某4给其打电话，让给被告人李惠东弄点钱，其要求刘某4担保，刘某4同意担保，其于2013年4月1日给被告人李惠东尾号2889的银行账号转款48.25万元，约定月利率3.5%，扣除一个月利息1.75万元，被告人李惠东出具了一份50万元的借条。一个月后，刘某4又给其打电话说被告人李惠东要维修电力线路需要钱，其就又通过其尾号2889的银行账号给被告人李惠东转款48.25万元，扣除一个月利息1.75万元，被告人李惠东出具了一份50万元的借条。其听说被告人李惠东借款根本没有用在石子厂，全部用于赌博了，因此向公安机关报案。（2）证人刘某1证言，证实其在登封市宣华镇开办了宝山石子厂，2012年年底，其和被告人李惠东签订了一份协议，由被告人李惠东负责宝山石子厂挖运、破碎等工程。合同签订后，被告人李惠东带三台挖掘机、几辆货车、铲车到宝山石子厂干活。其一般不去宝山石子厂，由刘某2负责经营，被告人李惠东的工程款也由刘某2负责结算。一直到2016年年底，因宝山石子厂对外承包就不让被告人李惠东施工了。被告人李惠东在宝山石子厂施工期间，自行承担挖掘机、货车、铲车的加油、维修、工人工资等费用，宝山石子厂是根据资金状况来慢慢向被告人李惠东付款，所以被告人李惠东在施工中是需要垫付施工款的。被告人李惠东带往在宝山石子厂施工的机械车辆，都属于被告人李惠东带过去的，被告人李惠东在宝山石子厂没有投资。（3）证人刘某2证言，证实其哥刘某1开办了宝山石子厂让其负责经营，2012年8月份，刘某1给其打电话说被告人李惠东带着挖掘机、货车来干活，让其负责着，其就这样认识了被告人李惠东。被告人李惠东带来了三个挖掘机和6辆货车，其指挥被告人李惠东，被告人李惠东安排挖掘机和货车干活，负责挖运、破碎、运输、装车等工程，挖掘机加油、维修、工人工资都有被告人李惠东负责，需要垫资。宝山石子厂根据厂里经济情况向被告人李惠东结算，有时最多会欠被告人李惠东一二百万元。2016年年底，宝山石子厂对外承包，就不让被告人李惠东干了。被告人李惠东在宝山石子厂施工时，签订有承包协议，其找不到了。（4）证人于某证言，证实尾号7924的银行账号是其所开办的。2013年4月，宋某欠其30万元，其急着用钱就让宋某打电话让还钱，一会其银行卡上就转来30万元。其不认识被告人李惠东，这30万元应该是被告人李惠东代宋某归还其的款。（5）证人宋某证言，证实其与刘某4和被告人李惠东都认识。2013年2月，被告人李惠东给其打电话说在登封市宣华镇承包一个石子厂，缺资金想借款，其就向于某借款30万元让被告人李惠东使用，并介绍被告人李惠东向刘某4借款，被告人李惠东让其先给刘某4说说。其向刘某4说后刘某4就同意了，具体借款多少和被告人李惠东如何使用借款的情况其不清楚。（6）证人程某证言，证实2013年其去云南旅游时，在芒市听说缅甸有赌场，其就到了缅甸的昌盛赌场进行赌博。其朋友被告人李惠东打电话问其在什么地方，其就说在缅甸赌场里赌博。被告人李惠东提出想在网上参与赌博，让其帮他咨询一下赌场是否有网络投注赌博。其向赌场咨询后答复可以，其就与赌场总经理孙某联系，告诉其赌场网站名称、用户名和密码，2013年3月底，其就在河南省新密市设立了网投点，是赌场的一个中间人角色，为赌客联系“出码”、“上线”，提供银行账号用于中转赌资。赌客需要在网投点参赌就给其打电话，其将赌场网站名称、用户名和密码告诉赌客，赌客通过登录网站就可以看到赌场的现场赌博情况，之后赌客联系其“出码”，就是将准备投注的赌资转入其银行账号，其将赌资转入赌场的特定账号，赌场的人换成筹码，由赌客与赌场工作人员联系决定下注的资金和位置，赌场工作人员会根据赌客的要求投注。赌场需要把款给赌客时，赌客会与其联系，告诉一个指定账户，其联系赌场把款转给赌客。被告人李惠东于2013年3月19日向其转款40万元是归还他欠其的工程款，被告人李惠东于2013年4月1日转给其20万元是用于赌博了。2013年5月6日被告人李惠东给其转款2万元是支付欠其钱的利息。（7）证人刘某3证言，证实2013年3月份，刘某4找其儿子刘某华说被告人李惠东想借款到登封市承包一个石子厂，想找刘某华借款，刘某华也给其说了这个事，其就通过交通银行于2013年3月给被告人李惠东转款50万元。3.被害人陈述（1）被害人刘某4陈述，证实其是豪中商贸公司法定代表人，侯某是其公司员工，负责财务。2013年3月，其让侯某转给被告人李惠东100万元，因其事务比较多，就以侯某的名义让被告人李惠东出具了借据。（2）被害人张某陈述，证实于2016年8月24日，其被被告人李惠东诈骗向公安机关报警。2013年3月份，刘某4带被告人李惠东找其，刘某4说被告人李惠东在登封市宣华镇购买有一个石子厂等着开工，流动资金比较紧张，想借点钱周转一下。其向通过其尾号3333的交通银行账号向被告人李惠东尾号1589的银行账号汇款50万元。过了十几天，刘某4说被告人李惠东还需要钱，其就和刘某4及被告人李惠东一起到交通银行，因被告人李惠东没有交通银行卡，其把48万元转给刘某4，刘某4后来把款转给了被告人李惠东，2013年3月31日被告人李惠东给其出具一份50万元的欠条，刘某4作担保，没有支付的2万元其作为利息扣除了。2013年4月中旬，被告人李惠东又来找其借钱，其于2013年4月17日用其尾号3333的银行账号给被告人李惠东中国银行账号转款50万元。这一次的50万元被告人李惠东用了一个月就向其归还。被告人李惠东向其支付过利息12万元。4.被告人李惠东的供述与辩解，证实2013年3月份，其通过刘某4认识张某和侯某，其向侯某借款100万元，向张某借款100万元。后来钱用光了，其又向张某借了50万元。每次借钱后，一部分用到工程上，一部分用于赌博。其在登封市宣华镇宝山石子厂（以下简称宝山石子厂）里承包工程垫付了一部分款，因资金周转不开需要借款，经济上也比较紧张，想通过赌博赢钱。其赌博是通过网络上缅甸赌场实时播放的方式赌博的，程某也是新密人，天天在缅甸赌场住着，其需要参与赌博时，就向程某的银行账户里转款，程某代其登陆赌博网站通过账号和密码进入到赌博界面进行赌博，输赢情况程某再与其结算。其以前向程某借款40万元，向程某转款的62万元中有40万元是归还程某借款的，2万元是用于向程某支付的利息，用于赌博的款有8万元左右。5.辨认笔录，证实证人刘某2指认被告人李惠东是在宝山石子厂施工的人。本院认为，被告人李惠东以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物用于赌博，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，新密市人民检察院指控被告人李惠东犯诈骗罪，罪名成立，本院予以支持。关于被告人李惠东辩护人辩称，公安机关委托进行的审计报告，只是确认2013年3月18日至2013年5月6日，被告人李惠东向程某转账62万元，公诉机关将62万元全部认定是诈骗金额不符合事实。根据程某的证言，被告人李惠东向程某转账的62万元中有40万元是归还的借款，还有2万元是借款的利息，被告人李惠东只有16万元是用于赌博，临沧市公安局因被告人李惠东赌博5万元被行政处罚，被告人李惠东涉案赌博金额不应超过5万元的意见。经查证，在案证据中被告人李惠东的供述、证人程某的证言证实，被告人李惠东向程某支付的62万元中包括有被告人李惠东向程某偿还的借款40万元和支付利息2万元，对被告人辩护人的该辩护意见，本院予以采信。被告人辩护人辩称，被告人李惠东如果不打算归还被害人借款，认定诈骗有道理，被告人对此部分款项如果打算用其他收入归还被害人，不宜认定为诈骗，而赌赢的钱是有可能归还被害人的，因此公诉机关认为用于赌博的金额就是诈骗金额，逻辑不通的意见。经查证，被告人李惠东名为用于石子厂资金流转用款，实将借款用于赌博，完全符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗罪要件。从借款到案发，被告人李惠东没有归还被害人借款的事实足以证明，被告人没有归还被害人借款的意思，也不可能用赌博所赢的款归还被害人。在案证据中被告人李惠东供述和证人程某证言证实，被告人李惠东汇给程某的款，除归还程某借款和支付利息以外，其他款项均是用于赌博，因此，对被告人辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。关于被告人辩护人辩称，被告人李惠东对大部分借款有偿还能力，认定诈骗金额是应考虑消减具有偿还能力部分的意见。经查证，在案证据中银行交易流水记录显示，被告人李惠东借款至将款项汇给程某期间，其银行账号中并没有其他经济收入，足以证明被告人李惠东将借款用作赌博的金额20万元，至案发时，被告人李惠东并没有归还被害人借款的能力。因此，对被告人辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。关于被告人辩护人辩称，2013年3月31日被告人李惠东向张某的50万元借款没有实际发生，本案中被害人张某借款只有50万元的意见。经查证，在案证据被害人张某、刘某5陈述、证人侯某的证言证实，2013年3月31日被告人李惠东向张某借款50万元，是被告人张某将款汇给刘某5，刘某5又安排侯某支付给被告人李惠东。且被告人供述证实，其向张某借款100万元，后来归还了36万元，还欠64万元，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。关于被告人辩护人辩称，被告人李惠东借款后一直支付利息，被告人李惠东主观恶性较小的意见。经查证，在案证据被告人李惠东的供述、被告人李惠东的银行交易流水记录证实，被告人李惠东只是向被害人支付了几个月的利息，对被告人辩护人的该辩护意见，本院不予采信。关于被告人辩护人辩称，被告人李惠东归案后积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，应对被告人李惠东从轻处罚的意见。经查证，在案证据协议、退款证明、证明证实，被告人李惠东家属案发后赔偿了被害人损失并取得谅解，对辩护人的该辩护意见，本院予以采信。被告人李惠东的犯诈骗罪，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。被告人李惠东到案后能如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人李惠东积极退赔被害人损失并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人李惠东犯罪情节较轻，具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对被告人李惠东宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人李惠东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  王建生人民陪审员  张岱康人民陪审员  李本坤二〇一九年十二月三十日法官助理罗超书记员魏东严