贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终621号 上诉人（一审被告）：贵州九州名城房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳云岩区海马冲街营盘小区11号宏福景苑商住楼18幢2层7号。 法定代表人：陆石玉，该公司经理。 委托诉讼代理人：覃健，贵州汇能辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾燕，贵州汇能辉律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：深圳市西部城建工程有限公司。住所地：深圳市南山区桃园西路南山市政大厦五楼。 法定代表人：徐国雄，该公司经理。 委托诉讼代理人：李汉华，广东硕法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李嫣，贵州崇实律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：周伟刚，男，1978年11月28日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：谢文元，浙江萤火虫事务所律师。 被上诉人（一审被告）：孔令勇，男，1985年6月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 被上诉人（一审被告）:贵州广乾静贸易有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区西部化工市场1号楼2-4-B003。 法定代表人：张英，该公司经理 一审第三人：贵阳兴华房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区弯弓街2-102号。 法定代表人：周伟刚，该公司经理。 上诉人贵州九州名城房地产开发有限公司（以下简称九州公司）、深圳市西部城建工程有限公司（以下简称西部城建公司）因与被上诉人周伟刚、孔令勇、贵州广乾静贸易有限公司（以下简称广乾静公司）及一审第三人贵阳兴华房地产开发有限公司（以下简称兴华公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 西部城建公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决支持西部城建公司一审诉请；3、一二审诉讼费用由九州公司承担。事实与理由：1、一审错误认定九州公司在委托西部城建公司付款之前已将相关款项支付给西部城建公司。2、一审错误认定委托付款金额，九州公司实际委托付款金额为7600万元。 九州公司向本院上诉请求：1、维持一审判决，改判一审认定的部分事实；2、一二审诉讼费用由九州公司承担。 事实与理由：1、一审判决认定周伟刚为九州公司，将周伟刚个人行为产生的法律责任归于九州公司，属事实认定错误。2、一审判决认定九州公司与西部城建公司之间存在委托合同关系，九州公司委托西部城建公司对外付款，属事实认定错误。3、一审判决将九州公司超付西部城建公司的工程款认定为委托付款，属事实认定错误。4、一审程序违法，西部城建公司已经递交了撤诉申请，但一审不予准许。 孔令勇辩称，1、一审认定周伟刚为九州公司的实际控制人，认定西部城建公司系九州公司委托付款事实清楚，适用法律正确。2、孔令勇不应支付西部城建公司7600万元等事实清楚，适用法律正确。 周伟刚、广乾静公司未提交书面答辩意见。 兴华公司未作书面陈述意见。 西部城建公司向一审提出诉讼请求：1、判令周伟刚、孔令勇、广乾静公司等返还欠款人民币4500万元；2、判令周伟刚、孔令勇、广乾静公司赔偿逾期付款损失人民币391.5万元（2014年12月23日起按年息4.35%计，暂计至2016年12月23日，要求继续计算至实际支付之日）以上合计4891.5万元；3、判令周伟刚、孔令勇、广乾静公司承担本案诉讼费用。诉讼中，西部城建公司申请追加九州公司、申请追加第三人兴华公司参加诉讼，并且申请变更诉讼请求为：1、将原诉讼请求第1项“判令周伟刚、孔令勇、广乾静公司返还欠款人民币6050万元”变更为“判令九州公司、周伟刚、孔令勇、广乾静公司等共同返还西部城建公司人民币7600万元”；2、将原诉讼请求第2项“判令周伟刚、孔令勇、广乾静公司赔偿逾期付款损失人民币482.49万元（2015年2月11日起按年息4.35%计，暂计至2016年12月11日，要求继续计算至实际支付之日）”变更为“判令九州公司、周伟刚、孔令勇、广乾静公司共同赔偿西部城建公司逾期付款损失人民币889.78万元（自2015年2月12日起按银行同期贷款利率计，暂计至2017年6月12日，要求继续计算至实际支付之日）”。 一审查明，2014年3月11日，西部城建公司与九州公司签署《建筑工程土石方承包合同》，约定西部城建公司承包九州公司茶博园C、D、E号地块土石方工程，合同还对承包内容、承包方式、合同计价原则、工程计量、竣工验收等内容进行了约定。石易鑫作为乙方西部城建公司的代表在合同落款处签名。2014年8月22日双方签订了《建筑工程土石方承包补充合同》，确认了C、D、E号地块总方量合计278万方，工程总价调整为2.2796亿元。西部城建公司向广乾静公司转帐合计5250万元，分别为：1、2014年5月12日，转帐3300万元；2、2014年6月10日，转帐1050万元；3、2014年7月25日，转帐500万元；4、2014年7月29日，转帐400万元；西部城建公司向孔令勇转帐合计2100万元，分别为：1、2014年12月2日，转帐100万元；2、2014年12月12日，转帐700万元；3、2014年12月23日，转帐500万元；4、2015年1月9日，转帐300万元；5、2015年2月11日，转帐500万元。西部城建公司的项目负责人石易鑫向孔令勇转帐250万元，分别为：1、2014年9月11日，转帐200万元；2、2014年10月22日，转帐50万元。西部城建公司主张上述7600万元均是九州公司委托其支付的款项。九州公司不予认可，周伟刚只认可6000万元委托付款。2016年11月2日，周伟刚向西部城建公司出具《确认函》，载明“九州名城公司现确定认委托石易鑫（深圳西部城建有限公司）委托支付给兴华房地（产）有限公司文昌阁项目股东孔令章前期垫付给文昌阁拆迁款及利息陆仟万元整。确认人：周伟刚。2016.11.2。”九州公司成立于2013年4月24日，法定代表人陆石玉，注册资本10万元，其中周韶斌出资2万元，周伟刚出资8万元，占股80%。 2017年8月9日，九州公司（甲方）、西部城建公司（乙方）、贵阳云尚城市资产运营有限公司（丙方）签订《九州·十里锦城建筑工程土石方承包补充合同》，约定由乙方继续进场承接和重新开工承建“九州·十里锦城”项目C地块未开挖完成的土石方工程。该协议第一条“前期结算”约定：经甲方、乙方、监理三方共同对甲方发包给乙方进行施工的茶博园C、D、E地块的土石方工程进行结算，截止2017年5月1日前乙方已经完成的工程造价款为11650.75106万元。第二条“前期支付工程款确认”约定：（一）甲、乙双方确认，截止2015年2月11日，甲方向乙方共计支付工程进度款16200万元，乙方实际完成工程造价款为11650.75106万元，截止本补充合同签订之时，各方一致确认甲方已超付给乙方的工程进度款金额为4549.24894万元（含备料款）。（二）鉴于本项目当前在建物业按约定部分销售给丙方，为确保项目顺利实施，甲乙双方确定对甲方超付给乙方的4549.24894万元工程款待本工程竣工时一并进入项目总结算。合同中还约定乙方承包的本工程重新开工时间为2017年8月5日，工程竣工时间为2018年8月5日，工期共计360个日历天。合同第十一条第（六）中还约定：鉴于“2017年7月10日，贵阳市中级人民法院通知，乙方起诉甲方”，为此，乙方需在2017年8月20日前撤诉，不再将甲方列为被告，否则本合同自动终止，乙方需赔偿因此给甲方造成的一切损失；同时甲方有权重新另行发包该工程，乙方无异议。乙方撤诉后，保留合法的诉求权力。诉讼中，西部城建公司于2017年7月20日向一审申请撤回对九州公司、第三人贵阳兴华房地产开发有限公司的起诉，因本案与九州公司、兴华公司直接关联，为便于查清案件事实，一审未予同意其撤诉请求。各方当事人均确认九州公司已经向西部城建公司支付的16200万元款项中包括了西部城建公司讼争的款项。诉讼中，西部城建公司向一审申请调取2014年5月27日《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》（金额：2000万元，用途：工程款）原件。一审到贵阳银行股份有限公司调取该份证据，经查询2014年6月10日，九州公司通过银行转帐2000万元给西部城建公司，进帐单上载明为“工程款”，但该笔款项的银行业务凭证中没有《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》原件。 一审认为，本案的争议焦点：1、原告与被告九州公司之间是否存在委托合同关系；2、如果原告与被告九州公司之间存在委托合同，委托付款的金额是多少，被告九州公司是否已经把款项支付给原告；3、被告周伟刚、孔令勇、广乾静公司是否应当共同返还原告7600万元及逾期付款损失。 关于争议焦点一，关于原告与被告九州公司是否存在委托合同关系，双方当事人存在争议。原告主张虽然无书面合同，但委托合同已经实际履行，事后周伟刚代表九州公司，以《确认函》予以确认。被告九州公司则主张双方不存在委托合同关系，《确认函》是周伟刚个人出具的，上面没有九州公司盖章，周伟刚个人不能代表九州公司。被告周伟刚则认可存在委托付款。原告西部城建公司为证明其主张，向法院提交了《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》影印件一份，来源于原告的项目经理石易鑫，上面填写日期为2014年5月27日，收款单位为西部城建公司，金额2000万元，用途工程款，拟证明周伟刚在九州公司有财务和重要事务的最终决策权，周伟刚是九州公司的实际控制人。被告九州公司质证认为，该证据是复印件，复件件没有和原件进行核对不能作为庭审认定事实的证据，该证据不应当采信，证据上书写不清晰，所载内容是否与本案有关联，从证据上看无法证明原告的证明目的，属于内部材料，原告证据来源不合法，不能达到其证明目的。被告周伟刚质证认可证据真实性，签字时周伟刚是九州公司的实际控制人。一审向被告九州公司询问，该证据原件是否在被告九州公司，被告九州公司回复不在公司，应当是在银行。诉讼中，原告西部城建公司向一审申请调取2014年5月27日《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》（金额：2000万元，用途：工程款）原件。一审到贵阳银行股份有限公司调取该份证据，经查询2014年6月10日，被告九州公司通过银行转帐2000万元给原告西部城建公司，进帐单上载明为“工程款”，但该笔款项的银行业务凭证中没有《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原告向法院提交的证据2014年5月27日《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》（影印件），被告九州公司质证后称是其内部资料，一审责令其提交该证据原件予以核对，但被告九州公司拒不提交，并称该材料在银行保存。根据一审到贵阳银行调取到的2014年6月10日九州公司的进帐单，该进帐单金额为2000万元，收款人为西部城建公司，用途为“工程款”，均与《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》上所载内容一致。请款单的填写时间为2014年5月27日，周伟刚签发时间为6月5日，仅发生在银行转帐前5日，银行的该笔转帐资料中虽然没有该份《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》，但相关内容与其相互印证，故一审对该份《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》的真实性予以认可，对其证明目的予以采信，即2014年5月间被告周伟刚在九州公司有财务和重要事务的最终决策权，周伟刚是九州公司的实际控制人。 原告现主张其受被告九州公司当时的实际控制人周伟刚委托，向广乾静公司、孔令勇共付款7600万元，共11笔款项，原告付款时间看是从2014年5月12日至2015年2月11日。而被告周伟刚主张其失去对九州公司的控制权时间是在2015年底到2016年初时。可见，原告向广乾静公司、孔令勇付款时，被告九州公司的实际控制人是周伟刚，这与2014年5月27日《贵州九州名城房地产开发有限公司请款单》上载明的审批流程为总经理周邵斌签字后报给周伟刚，最后由周伟刚审签，上面体现出周伟刚对资金使用有最后的审批权相符。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，被告周伟刚作为被告九州公司占股80%的股东，在其控制公司期间对公司资金使用享有审批权，其2016年11月2日以《确认函》的形式认可委托石易鑫和原告支付给兴华公司文昌阁项目股东孔令勇前期垫付款及文昌阁拆迁款及利息6000万元。其委托付款的行为对被告九州公司构成表见代理，原告有理由相信周伟刚有代理权，其代理行为有效。因此，应当认定原告与被告九州公司之间存在委托付款的合同关系。另外，根据2017年8月9日，被告九州公司（甲方）、原告西部城建公司（乙方）、贵阳云尚城市资产运营有限公司（丙方）签订《九州·十里锦城建筑工程土石方承包补充合同》的内容，截止2015年2月11日，九州公司向西部城建公司共计支付工程进度款16200万元，西部城建公司实际完成工程造价款为11650.75106万元，截止本补充合同签订之时，各方一致确认九州公司已超付给西部城建公司的工程进度款金额为4549.24894万元（含备料款）。据原告所主张其与被告九州公司之间除了本案讼争的委托付款关系外，还有土石方工程承包合同关系，被告九州公司向原告共计支付了16200万元，根据双方签订的《土石方工程承包合同》第三条第2项的约定，工程竣工时间最迟的一个地块为2014年7月30日，而截至2015年2月11日九州公司就超付了4549.24894万元的工程款，这在建设工程合同履行过程中十分罕见。从侧面印证了被告九州公司支付给原告的款项中除了工程款项，有很大可能性还有其他款项。 关于争议焦点二，关于委托付款的金额是多少，当事人存在争议。原告主张委托付款金额为7600万元，被告周伟刚则只认可6000万元，其理由是2016年11月2日，被告周伟刚向原告出具《确认函》载明的金额是6000万元，且该《确认函》具体的时间在委托付款之后，是在事后确认的，不可能遗漏计算付款金额。对其辩解理由一审予以采信，故应当认定被告九州公司委托原告付款的金额为6000万元。至于被告九州公司是否已经把委托付款的金额支付给原告，双方亦存在争议。原告认为被告九州公司向自己超付了的4549.24894万元工程款，而没有支付委托付款的资金，被告周伟刚则辩称已经在事前支付了委托付款的资金，不存在再次支付的问题。根据原告提交的西部城建公司的银行流水明细看，原告主张的委托付款款项发生之前均存在被告九州公司向原告转入金额相当的资金的情况，呈现较为明显的规律性；另外，结合建工合同中施工方垫款施工的居多，业主方超付工程款4、5千万元，甚至长达2、3年的时间的情况不符合常理，故一审对被告周伟刚、孔令勇的辩解予以采信，应当认定被告九州公司在委托原告付款之前已经将相关款项支付给受托人西部城建公司。因此，原告主张被告九州公司支付委托付款7600万元及相关逾期付款损失于法无据，对其诉讼请求一审不予支持。 关于争议焦点三，原告主张被告周伟刚、孔令勇、广乾静公司共同返还原告7600万元及逾期付款损失是基于不真正连带之债，认为被告周伟刚是控股股东，被告孔令勇、广乾静公司是收款人。一审认为，原告主张其诉讼的请求权基础是委托合同关系，原告所主张的不真正连带之债与本案不是一个法律关系，不属于本案审理范围，对其该项诉讼请求一审不予支持。 一审判决：驳回西部城建公司的诉讼请求。 案件受理费466289元，诉讼保全费5000元，由西部城建公司负担。 二审中，当事人未提交证据。 除了一审查明“各方当事人均确认被告九州公司已经向原告支付的16200万元款项中包括了原告讼争的款项。”和“2016年11月2日，被告周伟刚向原告出具《确认函》，载明，九州名城公司现确定认委托石易鑫（深圳西部城建有限公司）委托支付给兴华房地（产）有限公司文昌阁项目股东孔令章前期垫付给文昌阁拆迁款及利息陆仟万元整。确认人：周伟刚。2016.11.2。”的事实外，本院二审对于一审查明的其他事实予以确认。 另查明，2016年11月2日，周伟刚向西部城建公司出具《确认函》，载明“九州名城公司现确定认委托石易鑫（深圳西部城建有限公司）委托支付给兴华房地（产）有限公司文昌阁项目股东孔令勇前期垫付给文昌阁拆迁款及利息陆仟万元整。确认人：周伟刚。2016.11.2。” 2019年10月18日《调查笔录》载明，“审：各方当事人是否还有补充？西部城建代：每一次付款的前1-2天，九州公司都会把款项付到西部城建的账上，这也证明委托关系的存在。” 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点：1、九州公司与西部城建公司之间是否存在委托合同关系？2、九州公司应否向西部城建公司返还支付7600万元及逾期付款损失？ （一）关于九州公司与西部城建公司之间是否存在委托合同关系问题 2014年5月27日《九州公司请款单》（影印件）载明，请周董审批，且周伟刚在上面签批。尽管九州公司质证称是其内部资料，一审法院责令其提交该证据原件予以核对，而九州公司未予提交，并称该材料在银行保存。又根据一审法院到贵阳银行调取的2014年6月10日九州公司的进帐单，该进帐单金额为2000万元，收款人为西部城建公司，用途为“工程款”，与《九州公司请款单》上所载内容一致，且请款单的填写时间为2014年5月27日，周伟刚签发时间为6月5日，仅发生在银行转帐前5日，一审法院进而对《九州公司请款单》的真实性予以认可及对其证明目的予以采信，即2014年5月期间周伟刚在九州公司有财务和重要事务的最终决策权，周伟刚是九州公司的实际控制人。又加之，九州公司的股权结构中，周伟刚是占股80%份额的大股东。同时，周伟刚在本案诉讼中认可其是代表九州公司委托西部城建公司付款的，西部城建公司的付款均发生在2014年左右。还有，2016年11月2日，周伟刚又向西部城建公司出具《确认函》，再次确认西部城建公司6000万元付款的委托关系。由此，就西部城建公司6000万元的付款，西部城建公司有理由相信周伟刚有代理九州公司的合法代理权，且西部城建公司与九州公司也有建设工程施工合同的经济交易关系，周伟刚具备足以使西部城建公司相信其能代表九州公司的外观表征，6000万元付款的行为对九州公司构成表见代理。因此，应认定就此双方存在委托付款的合同关系。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定并结合事实，而认定就6000万元付款，西部城建公司与九州公司之间的委托付款合同关系成立并无不当，本院予以维持。九州公司关于“一审判决认定周伟刚为九州公司实际控制人，将周伟刚个人行为产生的法律责任归于九州公司，属事实认定错误。一审判决认定九州公司与西部城建公司之间存在委托合同关系，九州公司委托西部城建对外付款，属事实认定错误。一审判决将九州公司超付西部城建的工程款认定为委托付款，属事实认定错误。”的上诉事由，与事实不符，于法无据而不成立。 （二）关于九州公司应否向西部城建公司返还支付7600万元及逾期付款损失问题 就除了6000万元付款之外的1600万元，尚无证据加以证明西部城建公司系受九州公司委托而付款，显然其要求九州公司就此还款及承担逾期还款的损失，无法律与事实依据，不应得到法律支持。 就6000万元委托付款，西部城建公司二审中自认，每一次付款的前1-2天，九州公司都会把款项付到西部城建的账上。同时，九州公司一审中提交的其向西部城建公司支付工程进度款16200万元的转款凭证也显示，西部城建公司在支付给孔令勇或经孔令勇确认的广乾静公司款项6000万元的转款前，确有九州公司向西部城建公司通过转账付款大于或者等于西部城建公司转款支付6000万元金额的客观情况，并且，西部城建公司诉称的6000万元中有数笔款项系转款支付给孔令勇或经孔令勇确认的广乾静公司的工程款，而孔令勇因文昌阁项目与九州公司存在项目交易合作关系，由此，既然在西部城建公司转款支付6000万之前九州公司已将款项付给西部城建公司，那么西部城建公司再行依据其与九州公司的委托合同关系诉请九州公司偿还6000万元，诉请本身存有事实和逻辑矛盾，更于法无据，本院不予支持。西部城建公司关于“一审错误认定九州公司在委托西部城建公司付款之前已将相关款项支付给西部城建公司。一审错误认定委托付款金额，九州公司实际委托付款金额为7600万元。”的上诉事由，与其陈述和事实不符而不成立。 另，既然西部城建公司是基于其与九州公司的委托合同关系主张7600万元等诉请，九州公司与西部城建公司委托关系成立，西部城建公司再向周伟刚、孔令勇、广乾静公司主张前述诉请，显然无事实基础与法律依据，一审予以驳回并无不当，本院予以维持。同时，一审为查明事实需要而未予准许西部城建公司的撤回起诉申请，系案件审理的程序需要，并无不当。九州公司关于“一审程序违法，西部城建公司已经递交了撤诉申请，但一审不予准许”的上诉事由不成立。 九州公司、西部城建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人深圳市西部城建工程有限公司预交的二审案件受理费466289元，由深圳市西部城建工程有限公司负担。上诉人贵州九州名城房地产开发有限公司预交的二审案件受理费341800元，由贵州九州名城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李圣瑞 审判员  范淑婷 审判员  谭董新 二〇一九年十二月十七日 法官助理张帜 书记员任东