吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民再31号 抗诉机关：白城市人民检察院 申诉人（原审被告）：于鹏，男，1964年10月14日出生，汉族，无业，住洮南市。 申诉人（原审被告）：于洪（弘），男，1963年3月2日出生，汉族，无业，住洮南市。 共同委托诉讼代理人：肖宇，吉林厚合律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：长春市吉达建设有限责任公司，住所地长春市朝阳区开运街379-2曙光男科医院旁，统一社会信用代码73077556-1。 法定代表人：郭玉芬，系董事长。 委托诉讼代理人：杨德志，该公司法律顾问。 申诉人于洪（弘）、于鹏因与被申诉人长春市吉达建设有限责任公司（以下简称吉达公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2015）洮民二初字第277号民事判决，向白城市人民检察院申诉。白城市人民检察院作出白检民（行）监[2017]22XX89号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）吉08民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。白城市人民检察院指派检察员徐东出庭。于洪（弘）、于鹏及其委托诉讼代理人肖宇、吉达公司委托诉讼代理人杨德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白城市人民检察院抗诉认为，洮南市人民法院作出的（2015）洮民二初字第277号民事判决认定的基本事实缺乏证据支持。首先，对建设工程合同效力应当采取主动审查原则。无论当事人是否主张合同效力，都应主动审查并在判决中首先对合同的效力明确予以认定，不受当事人是否请求与主张的影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，吉达公司与不具备建筑施工企业资质的于鹏个人签订的《施工协议书》，违反上述法律规定，应当确定为无效合同。原审法院在审理此案时，因双方当事人对合同效力问题均未提出抗辩意见，而忽略了对合同效力的审查，导致对案件的基本事实认定不清。其次，原审法院仅基于吉达公司与于鹏之间2010年8月25日签订的《施工协议书》中第十三条第百一十四（3）项约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一条第一款，判令施工合伙人于鹏、于洪按照已经给付的工程款的10%支付违约金704,000.00元，属于适用法律错误。根据相关法律规定，当事人主张约定的违金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损。”因此，即便在合同有效的情况下，法院在处理违约金的问题上也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的错程度以及逾期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。本案，于鹏、于洪虽未明确提出对违约金过高的反驳意见，但其认为合同中约定的违约金并不明确，没有具体说明是按照总的工程款还，抑或是未完成工程量的工程款为基数计算违约金数额。在一个几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约金能够为所导致的结果是明显不同的，因此，履行程度以及实际损失数额应当作为法院判决违约金数额的重要因素。因此，洮南市人民法院仅根据合同约定的违约金比例，按照已给付工程款为基数，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款确定违约金数额，属于适用法律不当。 于洪（弘）、于鹏称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。事实与理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，吉达公司与不具备建筑施工企业资质的于鹏个人签订的《施工协议书》，违反上述法律规定，应当确定为无效合同。原审法院在审理此案时，因双方当事人对合同效力问题均未提出抗辩意见，而忽略了对合同效力的审查，导致对案件的基本事实认定不清。 吉达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 吉达公司原审请求：请求1、判令于洪（弘）、于鹏退还多收取的工程款486,712.00元；2、判令于洪（弘）、于鹏给付为其雇工张玉成垫付的医疗费101,671.72元；3、判令于洪（弘）、于鹏承担违约金7,040,000.00元；4、判令被告赔偿给原告造成的经济损失336,800.00元，并承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：2010年7月25日，吉达公司与万宝镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，由吉达公司承包建设位于万宝镇塌险区的1#、2#综合楼，合同价款为9,280,168.00元，竣工日期为2010年11月19日。同年8月25日，吉达公司与于鹏签订了《施工协议书》，于鹏以大包形式（包工包料）承建了以上两幢楼的建筑施工项目，工程造价为7,081,888.00元，付款方式为：乙方（于鹏）垫付施工基础，按质监站要求，停工前完成主体封闭，按政府拨款方式进行施工。主体完成付百分之五十。按政府拨款方式进行正常施工，竣工验收合格一次性付清百分之四十七，工程保修金百分之三于2011年底结清。协议同时约定：“如一方违约，违约方将工程等价百分之十的赔偿金赔付对方”。后吉达公司、于鹏于2011年4月29日又签订协议，将工程造价由原来的7,081,888.00增加至7,531,888.00元（增加45万元）。2011年10月28日双方又签订了补充协议，明确楼房主体工程已基本完工，剩余收尾工程被告继续承揽施工，施工所需施工款由乙方（于鹏）自行垫付，甲方（吉达公司）不再出资。吉达公司已付于鹏工程款693万元。补充协议同时约定吉达公司将万宝镇政府欠其的工程款1,615,288.00元（后经核算为1,507,888.00元，以政府实际审核后实际数额为准）转让给于鹏、于洪（弘）；协议还约定工程于2011年11月25日前竣工。2012年1月15日原告以付工人工资形式给付被告工程款110,000.00元。2012年4月8日。原告向二被告发出了“复工通知”，因于鹏、于洪（弘）未按复工通知履行义务，2012年5月7日，又向于鹏、于洪（弘）发出了必须无条件撤出施工现场的“郑重通知”。因工程逾期未完工，洮南市万宝镇政府将吉达公司作为被告，于鹏、于洪（弘）作为第三人诉至法院，洮南法院于2012年7月2日作出了（2012）洮市民初字第147号民事调解书，载明吉达公司承建的万宝镇综合楼由于鹏、于洪（弘）负责施工，并于2012年8月15日前全部完工，同时约定了后续施工的相关事项，并由万宝镇政府负责给付于鹏、于洪（弘）约定项目的工程款978,600.00元，每完成一项工程，经镇政府检验合格经法院同意后给施工方该项工程款；调解书第三项约定，于鹏、于洪（弘）逾期不能在约定期限内完成上述各项工程，由万宝镇政府另行组织其他施工单位施工，工程款按三方约定每项工程款的数额在三方约定总工程款978,600.00元中支付。在执行过程中，万宝镇政府与于鹏、于洪（弘）达成执行和解协议，万宝镇政府给付于鹏、于洪（弘）853,600.00元。协议明确于鹏、于洪（弘）在调解书约定的期限内未能将调解书确定的九项全部完工，且有部分完工工程未验收合格，此部分由万宝镇政府另行委托他人进行继续施工。和解协议同时约定，除调解书所约定的九项外，尚有部分工程未实施建设，于鹏、于洪（弘）委托万宝镇政府另行委托他人继续施工，所涉及的工程费用，由万宝镇政府支付，万宝镇政府有权将该费用在工程总造价中予以扣除。 另根据吉达公司、于鹏、于洪（弘）提供的生效法律文书可认定于鹏、于洪（弘）系合伙关系。 原审法院判决如下：一、于鹏、于洪（弘）于本判决生效后十日内，给付长春市吉达建设有限责任公司704,000.00元[（6,930,000.00元%2B110,000.00元）×10%]。二、驳回长春市吉达建设有限责任公司的其他诉讼请求。诉讼费21,046.00元，于鹏、于洪（弘）承担8,208.00元，剩余由长春市吉达建设有限责任公司自行承担。 本院再审期间，双方当事人未提交新证据。 本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，吉达公司与不具备建筑施工企业资质的于鹏个人签订的《施工协议书》，违反上述法律规定，应当确定为无效合同，违约条款亦无效。因此，于鹏、于洪（弘）在本案中不应当承担违约责任。相应的，吉达公司如能提供证据证明于洪（弘）、于鹏对其造成损失，可另行提起诉讼。 综上所述，吉达公司与于鹏签订的《施工协议书》系无效合同，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应当予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省洮南市人民法院（2015）吉洮民二初字第277号民事判决第一项。 二、维持吉林省洮南市人民法院（2015）吉洮民二初字第277号民事判决第二项。 三、驳回长春市吉达建设有限责任公司要求于鹏、于洪（弘）给付704,000.00元违约金的诉讼请求。 案件受理费21,046.00元，由长春市吉达建设有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 苏 波 审判员 吴金研 审判员 葛 浩 二〇一九年十二月九日 书记员 牛 浩