内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4684号上诉人（原审被告）：建平众信房地产开发有限责任公司。住所地：辽宁省朝阳市建平县三家蒙古族乡小新地村。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人:辛某，内蒙古千孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某。被上诉人（原审原告）：高某，男，1966年11月3日出生，居民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：菅某，内蒙古大宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人建平众信房地产开发有限责任公司（以下简称众信公司）因与被上诉人高某承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2018）内0429民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众信公司上诉请求：请求二审法院撤销（2018）内0429民初310号民事判决并依法改判；事实及理由：1、2013年9月3日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程承包合同》，约定高某承包上诉人开发的御河新城小区1、2号楼施工工程，1-15层的建安费1760元/㎡，总价约3904万元。地下车库1600元/㎡，主楼地下室建安费按标准层价格，竣工日期为2014年12月1日。当时建平县的平均建安费是1460元/㎡，因为高某称自己有能力垫资，这样才每平方米增加了300元的垫资利息。合同签订后，高某只完成了主体工程，装饰装修工程只完成了一部分，经双方协商，高某退出工地，我公司接手继续施工，现工程已经交付使用。2、本案中，应由高某举证证明自己完成了多少工程量，不应由我公司承担举证责任。3、第一次庭审中，计算上诉人支付款项计算错误，少算了4507163.78元；第二次庭审中，少算了约4000000元。4、测绘报告包含了外保温的厚度，比合同约定的楼房面积更大，故鉴定报告亦错误；鉴定报告中认定了未完工部分，一审法院未予以采信错误；施工节点计算错误；经济签证部分计算应按建平县定额进行评估，一审判决认定错误。5、工程款计算错误，应对高某的完工工程进行鉴定评估，不能按合同及合同附件的内容进行计算，抵账房应当按双方实际签字的价格计算，且高某在2014年11月就撤出了工地，一审法院认定高某2016年1月1日还在施工是错误的。一审法院未认定15%的利润提取错误，一审法院认定应给付高某利息错误。6、应当先鉴定高某已完成的工程部分，计算价格；再扣除支付给高某的工程款、拨付的材料款等费用，最后得出总金额。7、一审程序违法，让上诉人承担了举证责任，且对上诉人的重新鉴定申请不予认可。8、本案涉及不动产，应适用不动产专属管辖，一审法院没有管辖权。9、一审应按照谁主张谁举证的原则，认定高某承担举证责任。10、一审程序错误，鉴定结论没有使用价值，故一审适用法律错误。11、高某涉嫌虚假诉讼，应追究其刑事责任。高某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。高某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告众信公司、李少武、任某履行《建设工程施工承包合同》，支付工程款18805408.20元（以实际施工量为准），返还农民工保证金200000元，合计19005408.20元，并自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款18805408.20元的利息；2、由被告承担诉讼费、保全费及保全担保费用。一审诉讼过程中，原告撤回对被告李少武、任某及第三人建平振泰建筑工程有限责任公司（以下简称振泰公司）的起诉。一审法院认定事实：2013年6月份，李少武与原告高某达成口头协议，协议约定原告承建其开发的位于辽宁省××县御河新城商住楼小区E区1号、2号楼及地下车库的建设工程的施工。2013年7月份，原告召集施工人员开槽建设，履行双方的口头协议。2013年9月4日，被告众信公司在建平县工商行政管理机构登记成立。2013年9月13日，被告众信公司（甲方）与原告高某（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定甲方将辽宁省朝阳市××县的施工项目发包给乙方。工程名称：御河新城小区商住楼；工程内容：E区1#楼、2#楼整体建筑施工；建筑面积：1#楼：11454.38㎡、2#楼：10729.28㎡（实际结算面积以竣工图为准，以国家规定的建筑面积计算规则的计算结果为准）；工程承包范围：施工图中所有工作内容及施工单位所涉及的所有费用；工程开工及竣工验收日期：开工日期2013年8月1日（以甲方提供正式图纸及实际开工日期为准）；主体竣工日期：2014年7月1日；竣工日期：2014年12月1日；合同履约保证金及甲方协调代缴费用：甲、乙双方签订合同时，乙方向甲方交合同履约保证金及甲方协调代缴费用总计为总价款的10%，费用如下：（安全文明措施费、农民工保障金、劳保基金、意外伤害保险）交清费用剩余部分按基础完工和主体完工两次返还；工程价款：本项工程高层15层建安费按1760元/㎡，总价约3904万元；甲方负责提供水源、电源，乙方自行接引，施工的电费均由乙方负责缴纳，噪声排污费、配套设施费由甲方负责缴纳；乙方负责办理工程及材料检测、检验等手续，并承担复试费用；地下车库每平方米1600元；主楼地下室建安费按标准层价格；甲方指定供应给乙方的材料楼房或现金在主体未完工之前拨付的，甲方按照拨付总价提取乙方所得每平米150元利润比例，例如（工程总造价1000万，甲方供给乙方100万资金，则甲方提取乙方15万元利润），电梯不在提取利润范围内，主体正常拨款之后仍需甲方拨付材料楼房现金的部分，在提取利润之内；施工中所发生的税费总承包价里已含65元/㎡，开具建安税及国税发票时，实际金额如果超出65/㎡，超出部分另外补给乙方；工程款拨付：高层主体验收完工按实际完成工程量的70%支付工程款（此拨款不扣乙方额外利润），剩余总工程款竣工3个月内支付，如果此阶段楼房销售在80%以上全部以现金支付工程，如果此阶段楼房销售小于80%，工程款用现金和楼房各一半支付楼房，在基础主体施工期间根据施工进度及所完成的工程量甲方拨付给乙方基础主体总造价20%楼房作为材料及人工费（此款扣除乙方利润），拨付的楼房由乙方联系购房人，甲方统一定价统一做手续，房款由甲方代收再按乙方进度拨付（甲方指定给乙方的楼房可由乙方去售楼处指定楼号由甲方出具确认单）；2、充抵的楼房按多层2层3250元/㎡、3层3300元/㎡、4层3250元/㎡、5层3200元/㎡、6层3050元/㎡、6层带阁楼3350元/㎡、边户每户加30元。高层2层2900元/㎡、2层-12层每层叠层30元、13层3170元/㎡、14层3140元/㎡、15层2900元/㎡、多层折抵50%，高层折抵50%。合同签订后可确定抵付工程款房屋但不指定楼号；开发方销售出已拨付给乙方的房子收取服务费8‰，如乙方自己售出已拨付的楼房只收取工本费；竣工验收后三个月如甲方拨付乙方的楼房未出售，楼房涨价所得利润甲乙双方各得50%；设计变更在2000元以内不予调整，超出2000元按实际发生增减结算；工程施工验收及结算：工程竣工由四方验收合格签字后，甲方拨付总价款的95%，剩余部分的在三个月内扣除总价5%的房屋维修保证金外付清工程款。房屋维修保证金的管理使用按甲乙双方另行签订的《房屋建筑工程保修协议》执行；材料采购：工程所需材料原则上由乙方自采自供，但为了整个小区统一整体形象，甲方将直接指定一部分设备材料但合同必须与施工单位签署合同，乙方必须在15日前提出准确采购材料的型号、规格和数量及时报给甲方乙方必须提供准确的数量，否则乙方后果自负；断桥铝窗户、防盗门、地墙砖、外墙质感漆、电梯、消防、甲乙双方协商指定材料厂家，合同由乙方与供应商签订（材料价格见附表），超出价格表部分甲方承担；如强制使用商品砼，由乙方自行采购，也可使用甲方集中搅拌混凝土。除甲方约定供给的材料外施工中所需的全部材料由乙方自己采购，施工所需所有机械、装备和工具，由乙方自理，甲方概不负责。同时约定了违约责任及竣工清理等内容。乙方需准备的材料有：1、乙方项目负责人委托书；2、建筑资质证明；3、项目班子。甲方供材料清单及单价：1、断桥铝窗户：420元/㎡；2、防盗门：800樘；3、地砖：39元/㎡；4、墙砖30元/㎡；5、外墙质感漆：60元/㎡；6、电梯：25万/台；7、消防：40元/㎡；8、商砼：255元/㎡。以上材料价格超出部分由甲方承担。2014年3月19日，原告向被告众信公司交纳农民工保证金200000元。同日，双方签订《房屋建筑工程保修合同书》，其中第二条第2款约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。质量保修金的支付与返还条款约定：自规定的质量保修期开始计算之日起满二年时，甲方应将预留保修金余额的70%返还乙方；本保修书约定的防水工程保修期满时，甲方应将预留的保修金余额返还乙方。2015年9月7日，被告众信公司（甲方）与第三人振泰公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方开发建设的建平县三家乡御河新城工程项目，承建工程的施工队伍由甲方自行内定安排，乙方提供资质，负责质量验收及备案签字手续；所有工程在施工期间和交付使用后出现各类法律及经济等纠纷，全部由甲方自行承担等内容。2015年9月8日，建平县住房和城乡规划建设局因被告众信公司未对开发建设的三家蒙古族乡御河新城等工程项目进行工程招投标，擅自施工进行了行政处罚。原告与被告众信公司签订合同后继续施工。施工过程中，被告众信公司对原设计及工程量均有过变更和增加，施工工期及工程交工时间亦同时进行过延期。2015年11月7日，被告众信公司就安全方面给原告下达了整改通知单。2016年1月1日，被告众信公司给原告出具承诺书，承诺因业主进行室内装修装潢及私自改动结构造成不能竣工验收及安全事故等与原告无关。案涉工程交付业主使用。2014年3月19日，被告众信公司预收原告农民工保证金20万元。在一审第二次开庭前，原告撤回对被告李少武、任某及第三人振泰公司的起诉。经双方核算，原告在一审第一次庭审中认可被告已付的工程款为：16404352.71元，一审法院确认被告已付的工程款为5576580.42元，两项合计：21980933.13元。原告在第二次庭审中认可的工程款总计1124153元，一审法院认定的工程款有4489056.20元，二项合计5613209.20元。一审法院依法委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对案涉工程建筑面积进行测绘，该司出具的赤金昆（房）测字〔2018〕第0011号测绘报告结果为：E区1、2号楼施工面积（建筑面积）分别为11725.04平方米、10939.09平方米。经赤峰万泰华工程造价咨询有限公司鉴定，该司出具的赤万审价字（2018）第191号报告的鉴定意见为：鉴定意见一：如果原告按照合同约定的施工范围完成全部工作内容，按照合同约定的工程价款1760元/㎡，确定涉案工程1、2号楼的工程总造价为39888869元。鉴定意见二：如果不考虑合同约定的工程价款1760元/㎡，确定完成施工图纸中全部工作内容1、2号楼的工程总造价为44817493元（按定额规定）。其中未施工部位的工程造价为4284928元；众信公司完成部位的工程造价为9852149元；图纸以外的项目以及工程变更，根据经济签证单确定其工程造价为426991元。另该鉴定未包括主楼外地下车库部分的工程造价。鉴定意见不包括1层-15层施工洞及上料台口、抹灰所有门口部分、一层商厅抹灰5间、E1#楼剩余文化石、一层大堂吊顶、电梯门口理石的造价。第二次庭审后，被告于5月30日递交鉴定申请，要求：1、根据双方当事人提供的证据资料，对原告已完工程的直接费进行评估（依法在双方签订合同时认可的，工程全部完工并且验收合格的情况下1760元/平方米的价款范围内进行评估。2、根据被告的证据材料，依据被告向原告提供材料、拨款、提供房源抵顶工程款的总额，对被告应当提取的15%利润作出鉴定。一审法院认为被告的鉴定申请结果并不能作为证据使用，故一审法院对其申请不予准许。综上，一审法院根据审理查明的事实，认定案涉工程的工程款为：43396499.80元（主楼面积:22664.13平方米×1760元/平方米+车库面积1925.40平方米×1600元/平方米+经济签证426991元）被告已支付和代付的工程款：27594142.33元按合同约定原告应承担的税金：1598319.45元（主楼面积:22664.13平方米+车库面积1925.40平方米）×65元/平方米被告欠付工程款：14204038.02元(43396499.80元-27594142.33元-1598319.45元)被告应于2018年1月1日前返还质保金：1518877.49元（43396499.80元×5%×70%），剩余质保金650947元（43396499.80元×5%×30%）于合同约定质保期满后返还。一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，双方主要的争议焦点是：一、原告主体是否适格以及原、被告之间签订的合同效力问题。二、关于原、被告之间工程价款的结算依据和方式问题。三、被告欠付原告的工程款如何计算利息问题。四、被告要求提取15%的利润应否得到支持。一、关于原告主体是否适格以及原、被告之间签订的合同效力问题。原告的主体是否适格。被告法定代表人李少武在第二次开庭时向一审法院提供了其与振泰公司签订的《建设工程施工合同》，欲证明被告与振泰公司之间系发包与承包合同关系，振泰公司与原告之间系转包或分包合同关系。对此，一审法院认为，首先，在第一次开庭时，原告为证明其与被告之间存在建设工程施工合同关系，向一审法院提供了其与被告签订的《建设工程施工承包合同》及附页一份，被告及振泰公司均质证称对合同的真实性无异议，而被告亦提供了相同内容的合同及附页用以证明合同约定的工期及工程造价，振泰公司亦向一审法院提供了其与被告签订的《协议书》一份，证明原、被告签订合同时间和履行合同时间在先，而被告借用振泰公司的施工资质在后，认为法院应该支持原告的请求。其次，被告法定代表人李少武称原告提供的合同上没有公司签章及法定代表人李少武的签名非本人所签。对此，一审法院认为，该合同上虽然没有公司签章，但被告提供的合同上却有公司签章及公司副经理任某的签名，而原告提供的合同及附页上亦有任某的签名。再次，在两次开庭审理中，原、被告均围绕原、被告签订的合同及合同的履行情况进行举证、质证、对账并发表意见，且在两次庭审结束后，被告均要求按原、被告签订的合同进行工程造价鉴定。综上可见，原、被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示且已实际履行，原告系案涉工程的实际施工人，具有主体资格，是适格的原告。原、被告签订的合同效力。案涉工程依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于必须进行招投标的项目。而本案原告系无施工资质的自然人，在被告公司成立之前即进场开始施工，签订合同后继续履行合同义务。而被告与振泰公司签订合同的目的是为了办理相关证件而进行的形式意义上的招投标，而且从合同相对性来看，原告与振泰公司之间不存在合同关系。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原、被告签订的合同应认定无效。二、关于原、被告之间工程价款的结算依据和方式问题。虽然原、被告之间签订的合同无效，但均系当事人的真实意思表示，且原告已实际履行该合同并已将案涉楼房交付使用，故原告要求被告支付尾欠工程款的请求应得到法律保护。因案涉楼房已交付使用且原、被告双方在第一次庭审时均同意对工程价款的结算参照合同的约定进行，故一审法院依照合同的约定计算本案的工程价款。关于楼房、防盗门、电梯、消防、商砼的价款及税金的计算。原告要求充抵工程款的楼房按合同约定的单价计算工程款，对防盗门、电梯、消防、商砼亦按合同约定即防盗门：800元/樘、电梯：25万元/台、消防：40元/㎡、商砼：255元/立方米结算工程款，超出部分由甲方承担。被告辩称拨付给原告的楼房上均有原告的签字，应视为原告同意对原合同约定的价格进行变更并签字确认。对此，一审法院认为，双方签订的合同中已经对充抵工程款的楼房单价进行了明确约定，且所有拨款说明中均载有“具体算账方式根据合同条款结算”的字样，故原告在拨款说明或相关单据上的签字仅能够证明双方对充抵工程款的楼房及其他事项进行了确认，不能证明双方对楼房单价进行了变更，故抵账楼房的价款均应按合同约定的价格进行计算。关于被告第二次开庭又否认合同附页系双方真实意思表示的问题。合同材料采购第一条明确约定：…防盗门、电梯、消防…（材料价格见附表）超出价格部分甲方承担，这条约定与附页所载内容相符。而被告的反言行为又没有证据佐证，一审法院不予采纳。故对防盗门、电梯、消防、商砼价款及税金的计算亦应按合同约定结算。原告主张其已完成了合同约定的全部施工内容，被告抗辩原告没有依据合同约定完成全部工程并提供了若干份证据证明原告没有完成的工程量及价款。对此，一审法院认为，从案涉楼房交付时间、被告给原告下发的安全整改通知载明的时间（2015年11月7日）、李东证言及被告认可从原告库房提取材料等证据来看，能佐证原告主张的在2016年1月1日之前其所属技术人员、管理人员及机械设备等均在案涉工地施工的事实存在，再结合被告对外签订的合同内容，一审法院认为，从总工程价款中扣除被告对外签订的合同价款后属于原告的工程价款的这种结算方式比较符合本案客观实际情况。关于被告抗辩原告有未完工的工程项目，因被告未举证，原告不认可，一审法院无法认定。三、被告欠付原告的工程款应如何计算利息的问题。原告主张被告应从2014年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款付清之日止并提供拨款申请予以证明其主张成立。对此，一审法院认为，虽然原告提供的拨款申请上有被告公司副经理任某的签名，但任某同时又注明了工程造价待核查，故原告仅凭该证据要求被告从2014年11月2日起即支付利息证据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。本案案涉楼房于2016年1月1日交付被告使用，即利息的起算时间应从该日起计算。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、被告要求提取15%的利润应否得到支持。一审法院认为，双方在合同中对被告提取利润的约定，其实质是一种让利行为，该约定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款之规定，一审法院不予支持。综上所述，原告要求被告给付工程款的合理请求部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，判决：一、被告建平众信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告高某工程款13553090.52元（14204038.02元-质保金650947.50元）,并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息〔其中12034213.02元（14204038.02元-43396500元×5%）从2016年1月1日起计算至2018年1月1日止，12702143.02元（13553090.52元-650947.50元）从2018年1月1日起至欠款付清之日止〕；二、被告建平众信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告高某农民工保证金20万元。二审中，上诉人提交了通话录音一份，用以证明被上诉人在未完成全部工程时便主动撤出；被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据与上诉人要证明的内容不符；经审查，该证据与本案没有关联性，本院对该证据不予采信。被上诉人提交了通话录音一份，用以证明双方协商后的工程量，地下室工程有一部分不是被上诉人施工；上诉人对该证据的真实性予以认可，但认为该证据能够证明涉案工程并非全部由被上诉人完成。经审查，该证据能够证明本案的施工情况，本院对该证据予以采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方争议的是工程款，而非不动产的物权，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定的专属管辖的不动产纠纷。高某向宁城县人民法院提起诉讼时，被告李少武的住所地为宁城县天义镇；且在高某向一审法院提起诉讼后，包括上诉人在内的各被告均未在法定期间内提出管辖权异议，并应诉答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，原审法院审理本案适用法律并无不当。现上诉人主张被上诉人尚有部分工程未完工，被上诉人对此予以否认，称该工程已实际竣工交付，在施工过程中仅有一部分地下工程是按照上诉人的要求由上诉人自行联系施工，该部分已在工程款总额内予以扣除。赤峰万泰华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》书中已明确注明：“建平县众信房地产开发有限公司提供的《御河新城1#、2#楼施工节点部位说明》未施工部位的工程造价为4284928元”，但该鉴定结论只是按上诉人单方面主张的施工节点进行计算，得出了一个金额，并非是鉴定机构对存在未施工部位进行了事实上的确认。被上诉人在一审期间提交了检验质量验收记录、工程质量验收记录、结构验收申请报告、现场照片等多项证据，足以证明涉案合同约定的内容已全部完成，被上诉人已经尽到了自己应尽的举证责任。就涉案工程存在未完工部分，应由上诉人承担举证责任。上诉人在一、二审期间均未能提交有效证据证明涉案工程存在其主张的未完工部分，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。赤峰金昆房地产测绘有限责任公司在对涉案工程进行测绘指界时，上诉人与被上诉人均到现场，对案件所涉标的进行了现场指界、阐述，并签字确认；该公司具备鉴定资质，鉴定程序符合规定，鉴定内容依据充分，一审采信该鉴定结论并无不当。上诉人与被上诉人之间签订了《建设工程施工合同》，虽然该合同系无效合同，但该合同系双方当事人的真实意思表示，上诉人与被上诉人在一审期间均同意参照该合同的约定对工程价款进行结算。在上诉人向被上诉人拨付抵账楼房时，拨款说明上均备注“具体算账方式根据合同条件结算”，故一审未采信收据上注明的金额，而是按照《建设工程施工合同》上载明的计算方式计算已拨付的工程价款并无不当。《建设工程施工合同》第十二条第一款中已明确约定“……电梯、消防、加以双方协商制定材料厂家，合同由乙方与供应商签订，（材料价格见附表）超出价格表部分甲方承担。”在附表的右下角有上诉人公司时任副总经理任某的签字，应认定为该附表系原协议的补充部分，上诉人主张该附表不能作为证据使用，本院对其主张不予支持。一审判决根据本案的实际情况，采用了从总工程价款中扣除合理的上诉人对外签订合同的价款后，剩余部分为被上诉人的工程价款的计算方式，符合法律规定，本院予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人主张提取15%的利润，属于让利行为，该约定违反上述规定，本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持。上诉人于一审第二次庭审结束后提交的鉴定申请，因不具备鉴定条件或必要性，一审法院不予准许并无不妥。上诉人主张被上诉人虚假诉讼，因未提交证据证明，本院亦不予支持。综上所述，众信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104319元，由上诉人建平众信房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓东审 判 员 王旭文审 判 员 张欢欢 二0一九年十二月五日法官助理 魏 乐书 记 员 王婧婷