宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民终617号 上诉人（原审被告）：宁夏金土木建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区宁夏红科技园。 法定代表人：杨延春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆学明，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨延华，男，汉族，生于1976年11月20日，高中文化，该公司副总经理，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区广厦世纪园6号楼4单元431室。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：雍振龙（曾用名雍振涛），男，汉族，生于1976年2月14日，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区滨河镇关桥村2队。 委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：何新华，男，汉族，生于1969年9月6日，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区书香滨河世纪园7号楼4单元301室。 原审被告：宁夏世和房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼东街世和新天地3号楼4层B、C段。 法定代表人：高怀玺，该公司总经理。 上诉人宁夏金土木建筑安装工程有限公司（以下简称金土木公司）与被上诉人雍振龙，原审被告何新华、宁夏世和房地产开发有限责任公司（以下简称世和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2017)宁0502民初3031号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人金土木公司的委托诉讼代理人陆学明、杨延华，被上诉人雍振龙的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。原审被告何新华、世和公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人金土木公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令驳回雍振龙一审所有的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由雍振龙承担。事实及理由：1.2014年，金土木公司将涉案工程分包给何新华，但工程至今为止没有竣工验收，且何新华拒不与金土木公司进行工程结算，金土木公司经核算，该工程结算价款为6952718.68元，且已经支付5136532元，扣除各项其他税费后，仅剩余何新华工程款201778.68元。何新华与金土木公司建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，在审理过程中何新华并未说明已经将涉案工程中的地暖、供排水等工程又分包给雍振龙，雍振龙自称与何新华对涉案工程有口头协议，但审理过程中提供的所有证据中并没有任何与涉案工程有关的记录，仅在庭审后提交了一份所谓的结算单，具名为何新华。在何新华不到庭的情况下，雍振龙是否与何新华形成了分包合同关系无法证实，双方如何约定无法证实，工程是否完工无法证实。而且在庭审结束后提交的结算单的真实性、合法性也无法得到证实。即使是真实的，何新华结算的依据是什么？何新华向雍振龙支付了多少款项以及剩余多少款项？这些情况在何新华不到庭的情况下也无法得到证实。另外，工程款为50万元也不代表未付工程款为50万元，这些情况都需要何新华到庭才能查明。因此，在被上诉人雍振龙不能提交有效证据证实以上事实的情况下，原审法院认定何新华将工程承包给了雍振龙且欠付工程款50万元的事实显然系认定错误。2.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据以上规定，违法分包、转包合同无效，支付工程款必须达到工程竣工和工程验收合格的条件。假如何新华将工程分包给雍振龙属实，显然该分包系违法分包，在何新华、雍振龙均未能提交工程竣工和验收合格的证据的情况下，达不到支付工程款的条件。但原审法院仅根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及《合同法》等规定认定了违法分包及合同无效的事实，而没有根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审查是否达到支付工程款的条件，属适用法律错误。 被上诉人雍振龙辩称，1.一审通过何新华的陈述及雍振龙提供的证人及施工资料能够证实涉案工程是由雍振龙实际施工，并且何新华对涉案工程的书面结算数额实际低于金土木公司自行进行预决算得出的工程价款。故金土木公司关于涉案工程并非雍振龙承包施工的上诉意见不能成立。2.涉案工程已经交付使用，对此事实一审时法庭向当事人进行询问时已经查明，并且该工程从2013年开始施工，拖延至2018年，即使未进行竣工验收，但工程实际投入使用，未竣工验收的责任和过错在金土木公司，不能以此作为拒付实际施工人工程款的理由。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告何新华、世和公司未提交陈述意见。 雍振龙向一审法院起诉请求：1.判令何新华向雍振龙支付工程款60万元，并承担逾期付款损失39916元，金土木公司对上述工程款的支付承担连带清偿责任；2.请求判令世和公司在欠付工程款的范围内对雍振龙第一项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；3.案件受理费用由何新华、金土木公司、世和公司承担。 一审法院审理查明事实：中卫市福兴苑四标段34#、35#住宅楼工程的建设方系世和公司，金土木公司系工程的施工单位，金土木公司又将工程承包给何新华。何新华将福兴苑四标段34#、35#住宅楼工程中的地暖、供排水工程口头分包给雍振龙。承包方式为包工包料，工程款以预算价为准。2018年3月28日，雍振龙与何新华就工程款进行了结算，扣除管理费、税费后，工程款共计500000元。 一审法院认为，关于雍振龙主张的工程款600000元及逾期付款损失是否予以认定的问题。结合本案证据，2018年3月28日雍振龙与何新华双方结算扣除管理费、税费后，工程款共计500000元，故对何新华拖欠雍振龙工程款500000元予以确认。对雍振龙要求何新华支付自2016年12月1日至2017年8月1日期间的逾期付款损失39916元，经审查，雍振龙与何新华对欠付工程款的付款时间、逾期付款损失计付标准均没有约定，且雍振龙与何新华在2018年3月28日也未承诺支付利息，故不予支持。关于本案的责任主体。金土木公司承建中卫市福兴苑34、35号楼工程后，将涉案工程转包给没有建筑工程资质的何新华承包施工，何新华又将地暖工程、供排水工程分项工程分包给雍振龙施工，金土木公司和何新华的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，金土木公司和何新华的合同因违反法律禁止性规定，属无效合同。金土木公司、何新华是转包人、违法分包人。因何新华是以个人名义承包涉案工程，承包后又分包给雍振龙，何新华应当承担付款责任。金土木公司违反法律规定，将工程承包给无建筑资质的个人施工，存在过错，应当承担连带清偿责任。雍振龙要求金土木公司对上述何新华所欠的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，依法予以支持。世和公司提出涉案工程属于政府保障项目，由市政府具体负责，涉案项目实际是由金土木公司以世和公司名义进行代建，政府支付的工程款也由金土木公司实际收取，经审查，世和公司系工程的发包方，涉案工程至今未结算付清工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，世和公司作为发包人对何新华向雍振龙支付的工程款，应当在所欠的工程款范围内承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：（一）何新华于本判决生效后十日内向雍振龙支付工程款500000元；（二）金土木公司对上述款项承担连带清偿责任；（三）世和公司对上述款项在未付工程价款范围内承担支付责任。案件受理费10200元，由雍振龙负担2244元，由何新华、金土木公司、世和公司负担7956元。 本院二审期间，金土木公司、雍振龙、何新华、世和公司均未向法庭提交证据。 本院二审审理查明，涉案工程于2018年4月8号竣工验收备案并已投入使用。除此之外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，世和公司和金土木公司一审中认可金土木公司将福兴苑34#、35#楼工程分包给何新华，而何新华对雍振龙承建涉案工程无异议，并确认涉案工程水暖项目合计费用为50万元，二审庭审中，金土木公司的代理人自认今年通暖出现问题后其通知雍振龙维修，再结合雍振龙一审中提供的施工日志和施工记录，以及证人邵某某、杜某某的证言可以证实，雍振龙是涉案工程水暖项目的实际施工人，其工程款应为50万元。金土木公司主张无法确认雍振龙与何新华是否存在分包合同关系，以及无法确认欠付工程款数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定何新华将涉案工程分包给雍振龙且欠付工程款为50万元并无不当，依法应予维持。 二审庭审中，金土木公司陈述涉案工程于2018年4月8号竣工验收备案，且已投入使用，一审判决何新华向雍振龙支付工程款，金土木公司对上述款项承担连带支付责任亦无不当。金土木公司认为涉案工程并未达到支付工程款条件的上诉理由没有依据，本院不予支持。 综上，上诉人金土木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人宁夏金土木建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈文普 审 判 员  孙 静 代理审判员  谈 雪 二〇一八年十二月十日 书 记 员  李姗姗 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。