江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10923号上诉人（原审被告）：苏州随身玩信息技术有限公司，住所地江苏省苏州工业园区若水路1号B3-507。法定代表人：王帅，董事长。委托诉讼代理人：韩锐，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉蕊，江苏迈图律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李芳，女，1968年11月1日出生，傈僳族，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。委托诉讼代理人：高天野，江苏万拓律师事务所律师。上诉人苏州随身玩信息技术有限公司（以下简称随身玩公司）因与被上诉人李芳合作合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。随身玩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判随身玩公司仅需退还李芳71000元；2.一审及二审诉讼费由李芳承担。事实和理由：一、双方并未解除合同，不存在退款问题，李芳认为随身玩公司工作人员罗军勇与李芳在微信中的聊天内容可以认定双方已解除合同，这一观点无视双方在合作协议中明确约定的必须以书面方式确认变更的合同效力，退一步讲，假设以罗军勇与李芳的微信聊天内容作为判断是否解除合同的证据，也无法证明双方解除合同，随身玩公司并未授权罗军勇代表随身玩公司做出同意解除合同的意思表示，而且罗军勇不是双方合同约定的联系人，亦不构成表见代理，从两人聊天内容看，罗军勇仅是表达了积极协商处理双方后续事宜的意涵，并且表达必须等下家接盘同意履行合同全部义务并付清费用后才可能涉及对李芳的退款，且没有明确具体金额，随身玩公司法定代表人王帅当时通过电话等方式明确告知李芳，必须找到接盘下家承继李芳的全部合同义务后才可能涉及与李芳解除合同，解除合同是附条件的，而该条件至今尚未成就，随身玩公司在一审中表达的含义是不接受诉讼中及诉讼裁判结果中的合同解除，而是在诉讼结束后与李芳协商符合一定条件下的合同解除，一审判决理由中错误理解随身玩公司的上述回答含义，以此作为认定双方合同解除的依据，逻辑混乱，实难服人；二、双方在合作协议中约定随身玩公司负责软硬件产品研发、生产、安装等，李芳首次产品订单50万元，随身玩公司提供设备生产成本价格单、商品数量、单价，随身玩公司在李芳付清全款后60天内发货等，充分证明李芳支付的54万元系货款而非代理费；三、如合同解除，随身玩公司已产生履行合作协议约定的研发、生产合同项下产品的成本损失469000元，该损失应由李芳承担，李芳支付的54万元扣减469000元的损失，随身玩公司仅应返还71000元，双方合作协议约定李芳应自协议签订之日起一年内，须完成双方认可的、有市场开发前景的20个景区的市场布局，李芳至今未完成一家景点布局，已明显违约，李芳如欲解除合同，必须赔偿因违约给随身玩公司造成的损失，随身玩公司是根据协议约定以及李芳支付的相应货款而生产相应数量、规格的产品，因此李芳不能以未完成市场开发目标为借口而要求返还货款，而且随身玩公司为李芳量身定制的相应产品具有专属性，不可转售他人，无法转移消化损失，这一点随身玩公司在一审中提供了充分证据并且做了详细的技术阐释，因此随身玩公司的上述损失金额是具体明确的；四、一审判决理由认为双方在解除合同协商过程中随身玩公司并未要求李芳承担损失，且未举证证明李芳向随身玩公司下发订单，这一判决理由不符合逻辑和日常经验法则。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。李芳辩称，第一、双方的合同已经解除，微信中随身玩公司表达了不下十次协商一致解除合同及退还款项的意愿，而且随身玩公司的法人代表王帅对此事也是明知且同意的，只是因为随身玩公司暂时没有能力支付；第二，随身玩公司支付的54万元款项为代理费而非货款，收据上随身玩公司明确写明收款事由为“重庆省代全款”，从合同的约定来看，李芳系随身玩公司在重庆地区唯一的、具有排他性的一级合作运营商，要纵观双方的合同内容以及双方的真正合意来综合认定该款的性质；第三、李芳从未向随身玩公司下单要产品，随身玩公司一再说明该产品是个性化的、为李芳定制的，那就应该举证李芳的具体需求，退一步讲，即使随身玩公司确实自行生产了产品，那么这种自己想当然生产出的定制产品必然不能满足他人的需求，当然由随身玩公司自行承担相应的风险和责任，从一审的庭审记录看，随身玩公司自认该产品在重庆地区是可以通用的，其他代理商可以直接使用或者随身玩公司也可以自行开发重庆旅游市场，这样的话随身玩公司可以自行使用，该产品即使要变更也可以通过成本较低的技术手段来实现，所以随身玩公司所谓的定制并没有达到完全排除他人使用、丧失功能的程度，再利用的可能性极高，随身玩公司的损失也完全可控。第四、双方在协商解除的沟通过程中随身玩公司没有提到过其有损失，所以一审认定完全符合事实和常理，相反随身玩公司在没有接到任何下单需求的情况下，径自生产产品才不符合常理。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李芳向一审法院提出诉讼请求：1、判令随身玩公司退还李芳合同款54万元；2、判令随身玩公司承担李芳上述款项的利息，自2018年10月24日按照6%的利率计算至随身玩公司实际支付之日止；3、判令随身玩公司承担李芳的律师费用3万元整；4、本案诉讼费用由随身玩公司承担。一审法院认定事实：一审法院认定事实：2017年10月31日，李芳（甲方）与随身玩公司（乙方）签订《灰兔智能项目省级合作协议》，约定本项目“智能导览系统”是指灰兔智能导览器租赁项目。甲乙双方共同在重庆市成立公司，公司名称最终以工商注册登记名称为准。甲方负责软硬件产品的研发、生产、安装、技术支持及售后服务，乙方负责该地区市场开发、管理运营及产品的采购。甲乙双方共同制定乙方运营规则、管理制度、商定重大运作事项等。乙方投入乙方的全部运营资金（包含由乙方向甲方公司采购硬件产品的资金），自乙方运营之日起，把乙方投入本项目的全部资金从乙方所产生的纯利润中首先计提给乙方，截止到乙方收回全部资金后，甲乙双方才按乙方所产生的纯利润中进行分配。乙方所产生的纯利润分配方式为甲方按40%，乙方按60%进行分配。甲方授权乙方是该地区唯一的合作运营商，具排他性。乙方是推广甲方“灰兔智能”项目及后续技术开发成熟产品（或项目）在该地区的唯一运营商。乙方不履行本合同项下的任何义务，在甲方书面函催告后30日内，仍未予以纠正的，则甲方有权单方面终止合同，并要求乙方赔偿一切损失(包括诉讼费及合理的律师费)。乙方首次产品订单50万元，10个工作日内完款。二级代理商价格体系为：60个装(大柜子)45000元/套，指导租赁价20元/人次，含50个讲解器；9个装(小柜子)8000元/台，指导租赁价20元/人次，含9个讲解器；讲解器500元/台；发射器200元/个。乙方所定购的灰兔智能设备，在乙方全款后60天内，甲方将委托代运至乙方指定地点，甲方承担运费。本协议任何一方无权毁约或终止执行，须征得双方同意并书函确认后才能解除本协议。李芳于2017年10月22日向随身玩公司支付2万元，于10月31日向随身玩公司支付52万元。随身玩公司于2017年10月22日向李芳出具收据，确认收到招商定金2万元，于10月31日向李芳出具收据，确认收到重庆省代全款50万元，于10月31日向李芳出具收据，确认收到四川省定金2万元。随身玩公司庭审中确认对退还随身玩公司四川省定金4万元无异议。其后，李芳与随身玩公司员工罗军勇通过微信联系解除合同事宜。2018年10月24日，李芳说：“罗总，你现在方便接电话吗？”罗军勇回复：“……我把你的情况跟帅哥也说了一下，帅哥的意思是因为现在公司确实是没钱……我这边跟进的就是大足石刻，应该是在周三签合同，签完合同会有将近二十万的款汇过来，这个款一过来直接就会转给你那边。第二呢，阿帅哥的意思就是其他的投资商投了钱进来也一样会把你这个事情尽快解决，他也不想拖。”“……就是不管哪个地方有钱进来肯定是会把你的费用清掉，我跟大哥也说清楚了，我说这个事本来就是我们说到要做到的。”李芳回复：“罗总，不是说我对你们有什么意见，这时间拖得太长了……已经拖了将近半年多了……”罗军勇回复：“……只要有钱，我肯定是第一时间会告诉你的……”李芳回复：“……虽然我已经找律师了，也已经把这个案子案情和他说了，其实我只要你们退这个款……我就相信你一次再给你们一个月时间。”罗军勇回复：“谢谢，首先现在不是纠结说不退款的问题，是因为现在是没钱，其实有钱我们也想妥善去解决这个问题。其实我就是不站在公司的角度，也是这样想。这个因为本身双方本来就谈妥了嘛，对吧。”李芳回复：“……既然咱们已经谈妥了，就是说让我退出了，也希望尽快解决。”“……我还是再给你们一个月时间，希望说这个事情能够尽快解决……”罗军勇回复：“好的。”2018年11月28日，李芳再次联系罗军勇，说：“……和平解决这个问题只会一拖再拖，你跟帅哥说一下只有走法律渠道了。”罗军勇回复：“你的意思我会转告王总的。大足的情况是这样的，谭总想引入我们的设备，他找人来出设备的费用，给了一部分订金让我们先彩电，等所有设备安装调试能正常运营了付清所有费用。王总的意思是等景区付全款了把这笔钱全转给你。”2018年12月4日，李芳通知罗军勇会通过诉讼要求退还代理费。罗军勇回复：“我们在积极筹钱。”“确实现在是这个情况你知道吧，不是说这边不给钱，今年业务没怎么拓展，之前的那些费用都生产成产品了嘛。”“不是公司这边不想给你这个费用，其实是现在没有钱给。王总的态度也很明确，他说有钱了就先把你这边先了了，因为确实站在你的角度你也不容易，这个我们都理解的。”李芳回复：“我知道只有走法律渠道在法院支持下顺利拿回我的54万元代理费了。你和王总再怎么都不会主动退款给我们的。”罗军勇回复：“你放心，这个款是一定会主动退给你的。”李芳问：“什么时间退？”罗军勇回复：“这边凑齐十万就打十万……保证给你退回去，其实我们一直把你这个事情当成头等大事来办的。”上述微信聊天记录经苏州市吴中公证处公证。李芳与随身玩公司法定代表人王帅通过微信进行沟通。李芳说：“王总你好，我是重庆代理李芳，两天前我把自己的想法请罗总转告给你，不知道王总是什么意见。”2018年5月7日，王帅回复：“咱们电话聊一下吧。”2018年7月9日，李芳说：“王总你好。我是重庆代理李芳，两个月以前跟您联系协商退出代理的事情，当时王总说要等到跟大德等合作也同意了我的退出要求，考虑到退出王总您也需要时间安排和准备，我已经耐心的等了整整两个月。现恳请王总您按照两个月前同意退出的答复和省级合作协议的相关条款退回我的代理费共计54万元，我现在做手术也需要用钱（我的病情罗总是知道的）……”，王帅未回复。2018年12月4日，李芳通知会通过诉讼要求退还代理费。另查明，李芳与江苏万拓律师事务所签订委托代理合同，由该所指派律师通过诉讼的方式实现债权，合同约定律师费第一期合同签订之日付款3万元，第二期收到一审判决或调解后，支付判决或者调解总金额的10%，第二期以5万元为限。2018年12月28日，江苏万拓律师事务所向李芳开具增值税专用发票3张，载明的服务名称为律师代理费，价税合计3万元。以上事实，由李芳提交的灰兔智能项目省级合作协议、刷卡凭证、收据、公证书、委托代理合同，随身玩公司提交的微信聊天记录等证据以及当事人一审庭审中的陈述予以证实。另，随身玩公司为证明其已经生产案涉协议下产品，提交产品照片6张。随身玩公司陈述称，其已生产大机柜3台，小机柜28台，讲解器100个，发射器300个，是为李芳独家定制的，价值合计4690000元，目前存放于随身玩公司处，该部分损失应由李芳承担。李芳对此不予认可，李芳并未向随身玩公司下订单，随身玩公司自行生产的损失应由随身玩公司承担。随身玩公司为证明其为履行案涉协议付出的费用及人员成本，提交差旅费报销单及其自行制作的人员成本统计表，自2017年12月7日至2018年5月16日产生的差旅费合计15300.5元，2017年10月至2018年5月的人员成本合计98544.53元。李芳提交随身玩公司在天眼查网站上的信息，载明罗军勇系随身玩公司渠道总监。随身玩公司认为罗军勇身份和职务与本案无关，该证据不足以证明罗军勇有权代表公司处理与李芳解除合同的事宜。关于案涉合同的解除，李芳陈述称，其通过微信及电话等形式与随身玩公司协商一致解除合同，随身玩公司同意退还全部代理费用54万元，但一直拖欠未付，故李芳诉讼来院。随身玩公司陈述称，李芳通过电话与随身玩公司法定代表人王帅协商解除合同，王帅表示要求随身玩公司找到接受李芳所有产品并履行案涉合同义务的下家才同意解除，但李芳并未找到接手的下家。李芳与随身玩公司员工罗军勇的微信聊天内容仅能证明随身玩公司积极处理与李芳之间的合同关系，不能证明随身玩公司同意退还全部54万元款项，且罗军勇无权代表随身玩公司同意与李芳解除合同。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，李芳、随身玩公司协商订立的灰兔智能项目省级合作协议依法成立有效，李芳主张在合同签订后，双方协商一致解除合同，随身玩公司应退还全部代理费及自2018年10月24日起的按年利率6%计算的迟延支付利息，随身玩公司抗辩称协议约定双方同意并书函确认才能解除，罗军勇无权代表随身玩公司同意解除合同且双方协商时随身玩公司要求李芳找到接手的下家才能解除合同，一审法院认为，结合李芳与随身玩公司法定代表人王帅、随身玩公司员工罗军勇的微信聊天记录及李芳、随身玩公司庭审陈述，可以看出李芳通过罗军勇转告王帅希望解除合同，并电话联系王帅协商解除合同事宜，后李芳催促王帅退还代理费，王帅并未回复。李芳遂与随身玩公司员工罗军勇通过微信沟通，李芳一直催促随身玩公司退还代理费54万元，罗军勇承诺筹到钱就会支付款项，且多次提到王帅亦同意退款。聊天记录中并无随身玩公司要求李芳找到接手下家才能解除合同的表述，随身玩公司亦未提交其他证据证明该解除条件，故应认定李芳、随身玩公司就解除合同事宜协商一致。关于随身玩公司提出李芳应承担已生产产品及相关人员损失的主张，一审法院认为，在解除合同协商过程中随身玩公司并未要求李芳承担损失，且随身玩公司亦未举证证明李芳向随身玩公司下发订单、随身玩公司要求李芳收货及人员成本的实际支出，对随身玩公司的该项主张，一审法院碍难支持。李芳、随身玩公司双方均确认未以书函方式解除合同，随身玩公司庭审中表示同意诉讼后解除合同，故一审法院认定李芳、随身玩公司双方签订的灰兔智能项目省级合作协议于李芳起诉之日2019年1月7日解除，随身玩公司应退还李芳代理费54万元及自2019年1月7日起至款项清偿完毕之日止按年利率6%计算的迟延支付利息损失。关于李芳提出要求随身玩公司承担律师费的主张，缺乏依据，故对李芳该项主张一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告苏州随身玩信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李芳代理费54万元，并偿付原告李芳自2019年1月7日起至款项付清之日止按年利率6%计算的逾期利息损失。二、驳回原告李芳的其他诉讼请求。案件受理费9500元，保全费3520元，合计13020元，由被告苏州随身玩信息技术有限公司负担。本案二审期间，李芳提交了一份随身玩公司制订的表格，用以证明50万元是代理费，随身玩公司没有提交新证据并对李芳的证据真实性、关联性均不予认可。对上述有争议的证据，本院认定如下：该份证据系关于四川省定金4万元，与涉案《灰兔智能项目省级合作协议》中约定的50万元无关，本院对该份证据的关联性不予认定。二审查明，《灰兔智能项目省级合作协议》约定：李芳在本协议自签订之日起至一年内，需完成双方认可的、有市场开发前景的20个景区（区域内）的市场布局。随身玩公司一审提交的差旅费报销单中，2017年12月29日差旅费报销单金额为1706.5元，出差事由为协助代理商，2018年1月10日差旅费报销单金额为158元，出差事由为协助代理商，2018年1月16日差旅费报销单金额为1903元，出差事由为协助代理商，2018年1月25日差旅费报销单金额为631元，出差事由为协助代理商开辟市场，2018年5月21日差旅费报销单金额为2382元，出差事由为给客户进行技术演示。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，李芳与随身玩公司员工罗军勇的微信聊天记录显示，双方已经在就何时退款的事宜进行沟通，且罗军勇在微信中也明确表示王帅已同意等公司有钱了就退款，由此可见，双方已就退款达成一致，仅就何时退款在进行沟通，故应认定双方已协商一致解除合同。关于随身玩公司主张的损失，其中关于随身玩公司所主张的已生产产品的价值，现有证据不足以证明其所主张的产品系涉案合同项下的产品，关于随身玩公司主张的人员成本损失，其仅以自行制作的人员成本统计表据以主张，显然证据不足，关于差旅费，其一审提交的差旅费报销单中所列款项即使系为履行涉案合同而支出，亦属于履行合同所必须支出的费用，并非其损失，且在双方协商过程中随身玩公司从未要求李芳承担，故对随身玩公司主张的损失本院均不予支持。关于随身玩公司主张李芳支付的54万元系货款而非代理费的上诉意见，因随身玩公司已在微信沟通中同意退款，且未实际交付产品，故款项的性质不影响其向李芳返还上述款项，对其主张本院不予采纳。综上所述，随身玩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8335元，由苏州随身玩信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  浦智华审判员  孙晓蕾审判员  管 丰二〇一九年十二月二十四日书记员  姚 懿