陕西省麟游县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0329民初357号 原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司，住所地:陕西省麟游县九成宫镇西大街6号，统一社会信用代码：91610329745027208D。 法定代表人周伟，任董事长。 委托代理人文国庆，陕西际傧律师事务所律师。 委托代理人王海娟，陕西际傧律师事务所实习律师。 被告龚某，男，生于1992年4月，汉族，农民，住陕西省岐山县。 原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司与被告龚某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司委托代理人文国庆、王海娟到庭参加了诉讼。被告龚某经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已缺席审理终结。 原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司诉称，原告于2018年6月25日与案外人王某签订《九成宫宾馆后厨承包协议》，约定原告将九成宫宾馆厨房承包给案外人王某经营，由案外人王某自行管理并雇佣工作人员，案外人王某招录人员所从事的岗位、休息时间、劳务报酬均由其自行决定，原告从未对被告进行直接的管理、指挥、监督、发放工资等。原、被告之间不存在劳动关系，原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司与被告龚某劳动争议纠纷一案，经麟游县劳动仲裁委员会作出麟劳仲案字（2019）第12号仲裁裁决书。该裁决书裁决：1、原告向被告支付双倍工资36316元，经济补偿金4151.60元。请求依法判令原、被告之间不存在劳动关系，原告不支付被告双倍工资36316元，经济补偿金4151.60元，本案诉讼费由被告承担。 被告龚某经本院依法送达起诉状副本后未答辩。 根据原告的诉讼请求，本案的调查重点为： 1、原、被告之间是否存在劳动关系？ 2、原告的诉讼请求有无事实根据和法律依据。 围绕争议焦点，原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司提供的证据有： 1、麟游县劳动仲裁委员会麟劳仲案字（2019）第12号仲裁裁决书原件一份，拟证实原、被告之间已经过劳动仲裁，原告起诉合法的事实。 2、九成宫宾馆后厨承包协议一份，拟证实原告将九成宫宾馆厨房承包给案外人王某经营，承包期限为2018年6月26日至2019年6月25日，协议约定用工方式为包厨，后厨人事权利归乙方管理，被告的招聘、管理均由王某负责，原、被告之间不存在劳动关系。 3、客户收付款入账通知一份，拟证实案外人王某承包后厨后，原告按照约定支付王某承包费，因此原、被告之间不存在劳动关系。 4、证人王某证言一份，拟证实被告系案外人王某负责招聘，工资由王某发放，与本案原告不存在劳动关系的事实。 根据原、被告的举证、质证意见，具体证据认证如下： 1、对原告提供的麟游县劳动仲裁委员会麟劳仲案字（2019）第12号仲裁裁决书，依法予以认定。证实2019年7月31日麟游县劳动仲裁委员会对原、被告之间劳动争议纠纷已进行了劳动仲裁，原告起诉符合法律规定的事实。 2、对原告提供的九成宫宾馆后厨承包协议，客户收付款入账通知，证人王某证言来源合法，客观真实，依法予以认定。证实原告将九成宫宾馆厨房承包给王某经营，承包期限为2018年6月26日至2019年6月25日，协议约定用工方式为包厨，由王某派人，原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司监管的方式，后厨人事权利归王某管理，包厨工资每月为72000元，原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司在成本和人员上进行管理。王某必须接受原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司的领导和管理，如王某违反相关规定，原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司有权利对王某作出处罚或终止协议，被告龚某由王某负责招聘，工资由王某发放，与本案原告不存在劳动关系的事实。 根据原告的陈述和依法认定的证据，可以认定的事实为： 2018年6月25日原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司与王某签订九成宫宾馆后厨包厨协议，约定原告将九成宫宾馆厨房承包给王某经营，承包期限为2018年6月26日至2019年6月25日，协议约定用工方式为包厨，采取由王某派人，原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司监管的用工方式。包厨工资72000元，每月工资发放为次月25日，王某应每月20日之前向原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司开具劳务费发票，开具发票税金费用由王某负责。原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司负责后厨人员的工作餐、住宿及健康证办理。原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司根据王某的工作表现和宾馆业绩，按照当地市场行情，根据对经营形势的研判建议报董事会批准后适当调整王某的包厨工资。 被告龚某于2018年9月16日开始在王某承包的九成宫宾馆后厨工作，工作期间，龚某的工资报酬是由案外人王某负责发放，并非由原告直接向被告支付，被告龚某与原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司、王某未签订有任何书面合同或协议。2019年6月6日被告龚某离开该九成宫宾馆后厨。 2019年6月，被告龚某向麟游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月31日，该仲裁委员会向双方送达了麟劳仲案字（2019）第12号仲裁裁决书。该裁决书裁决：1、原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司于裁决书生效之日起15日内为被告龚某支付双倍工资36316元；2、原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司于裁决书生效之日起15日内支付被告龚某经济补偿金4151.60元。原告对该裁决书不服，向本院提起诉讼。 本院认为，认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。根据上述规定，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。 结合本案的实际情况分析，本案原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司与被告龚某之间不存在事实劳动关系，理由是： 1.从人员招录的情况来看，被告龚某是王某招聘的，被告龚某未能提供原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司委托王某为原告招用劳动者的证据，龚某与原告之间未达成建立劳动关系的合意。 2、从人身隶属关系来看，被告龚某在原告后厨工作期间，在王某的管理和安排下进行工作，并不受原告考勤、考核等规章制度的管理和约束，故被告龚某与原告之间不存在身份上的隶属关系。 3、从财产依附关系来看，龚某在原告后厨工作，工资报酬是由王某负责发放的，并非由原告直接向被告支付，故被告龚某与原告之间不存在财产依附关系。 4、从法规规章的规定来看，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”承担用工主体责任与构成劳动关系并不等同，原告与案外人王某签订的合同是否有效，并不意味着王某雇佣的人员与原告必然形成劳动关系，劳动关系是用人单位与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任。因此，本案不应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来认定原告与被告之间存在劳动关系。 综上，被告龚某不属于原告招用的劳动者，原告没有对被告龚某进行工作安排和管理，被告也不受其规章制度约束，双方当事人间不存在劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、管理性等特征，不具备劳动关系成立的要件，原告要求确认其与被告龚某不存在劳动关系的诉讼请求，有事实根据和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、原告麟游县九成宫宾馆有限责任公司与被告龚某不存在劳动关系。 本案案件受理费10元，由被告龚某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  赵乖秀 人民陪审员  李友明 人民陪审员  冯金龙 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  王晓莹