湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘04行终144号 上诉人（原审被告）：祁东县公安局，住所地：湖南省祁东县洪桥街道文化路56号。 法定代表人：肖乔峰，该局局长。 委托诉讼代理人：陈杰，该局法制大队副大队长。 委托诉讼代理人：吴滔，该局国内安全保卫大队民警。 被上诉人（原审原告）：吕耘轩，男，1968年8月3日出生，汉族，住湖南省祁东县。 委托诉讼代理人：吕宽明（吕耘轩胞兄），男，住湖南省长沙市岳麓区。 上诉人祁东县公安局因与被上诉人吕耘轩公安行政处罚一案，不服衡阳铁路运输法院（2019）湘8602行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，吕耘轩于2018年2月15日（大年三十）在祁东县白地市镇××街上自己经营的药店门上张贴了一幅对联，横联是“惜天下”，上联是“民穷天下乱”，下联是“官贪江山亡”。2018年3月3日，祁东县公安局国内安全保卫大队发现吕耘轩在“两会”期间可能进京上访，该队民警找吕耘轩做劝访工作，在此过程中，该队民警认为吕耘轩在白地市镇响鼓岭街上开的药店门口张贴的对联损害了国家形象，对其所张贴的对联拍照取证，并将吕耘轩口头传唤至祁东县公安局调查。吕耘轩在祁东县公安局对其进行调查的过程中，述称：“横幅的意思是珍惜国家，新中国有现在这个局面不容易。上联的意义是人民生活困难的话，国家就是大乱，下联的意思是现在社会上贪污腐败现象横行国家迟早会灭亡的。……”2018年3月3日，祁东县公安局作出祁公（国）决字［2018］0252号《公安行政处罚决定书》，决定对吕耘轩行政拘留十五日。该拘留决定已经执行完毕。吕耘轩不服该行政处罚决定，向祁东县人民政府提起行政复议，祁东县人民政府于2018年4月25日受理该复议申请后，未作出复议决定。遂提起诉讼。 原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，祁东县公安局提供的证据（原告陈述、照片、证人证言、处理建议）不足以证实吕耘轩实施了损害国家形象的寻衅滋事行为，具体分析如下：一、从吕耘轩的陈述看。吕耘轩在询问笔录中陈述对联“惜天下，民穷天下乱，官贪江山亡”的意思为“珍惜国家”，符合对联上的文字意思。二、从现场照片看。1．涉案对联的外观特征及张贴的位置均属正常，与左邻右舍也没有明显差异；2．涉案对联的内容，没有侵害他人、社会与国家的意思表示；3．照片上只有二个人，其中一个是吕耘轩本人，也不能证明吕耘轩张贴对联的行为造成了寻衅滋事、扰乱公共秩序的后果。三、从证人证言看。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条“行政处罚决定书应当载明违反法律、法规或者规章的事实和证据”的规定，行政处罚决定应当载明违法事实的证据。本案中，祁东县公安局作出的行政处罚决定中列明的证据只有违法嫌疑人陈述和现场照片，没有列明有证人证言。祁东县公安局辩称证人证言涵盖在“以上事实有违法嫌疑人陈述、现场照片等证据证实”的“等”字里面，并不需要把证据全部写进去的理由不足，予以指正。同时，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条规定：“证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。”第五十六条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：……（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；……”第七十一条规定：“下列证据不能单独作为定案依据：……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；……”本案中，证人刘某1关于“我觉得他（指吕耘轩）写的这幅对联就是对社会不满”的证言，证人刘某2关于“第一，我觉得这幅对联的内容很反动，表现出的是吕耘轩对社会极大的不满，否定现在的社会主义；第二，他这幅对联会扰乱民心，阻碍社会的向前发展；第三，我觉得他的这幅对联是吕耘轩目无法纪，目无组织的观念”及“吕耘轩的这幅对联贴在我们响鼓岭的闹市区，在社会上反响很大，很多人都觉得他的这幅对联很反动，是污蔑社会的一种表现，看不到社会好的一面”的证言，均不属于其亲历的具体事实，而属于个人判断和推测。且证人刘某1是原告上访要检举揭发的村干部，与吕耘轩有明显的利害关系，故该两人的上述证言均不能作为认定本案事实的依据。四、从处理建议来看。2018年3月3日的《白地市镇人民政府关于白地市镇响鼓岭村吕耘轩多次越级进京上访一事处理建议》，关于“……（吕耘轩）在春节期间书写攻击国家的春联于自家门前张贴，造成极端不良的影响”的内容，实为评价或判断，不能作为认定本案事实的依据，且该建议也没有在行政处罚决定书中列明。 《治安管理处罚法》第二十六条规定“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”其中第四项其他寻衅滋事行为，是指第一、二、三项行为以外的其他扰乱公共秩序的行为。涉案对联的外观特征及张贴的位置，均不违法，吕耘轩贴对联的行为本身，不符合寻衅滋事行为的表现形式。吕耘轩对该对联关于“珍惜国家”的解释符合文字含义，没有侵害他人、社会与国家的意思表示。因祁东县公安局提供的证据不足以证实原告张贴涉案对联的行为构成法定的其他寻衅滋事行为，故祁东县公安局将吕耘轩在自家药店门上张贴涉案对联的行为认定为损害国家形象的寻衅滋事行为，并作出被诉行政处罚决定，属于主要证据不足，且适用法律错误的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的”的规定，被诉行政处罚决定本应予以撤销。但因祁东县公安局对吕耘轩所作行政拘留决定已实际执行完毕，不具有可撤销内容，故依法确认被诉行政处罚决定违法。由于祁东县公安局决定对吕耘轩拘留15日违法且已实施完毕，故吕耘轩要求东县公安局对侵犯其人身自由进行赔偿并赔礼道歉，符合法律规定，依法应予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”以及最高人民法院2019年5月15日发布的通知“自2019年5月15日起作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的赔偿标准为每日315.94元”的规定，吕耘轩被违法拘留15日的赔偿金额应为4，739.1元（315.94元/日×15日）。吕耘轩主张的药材损失，因与被诉行政行为没有直接因果关系，系因吕耘轩自身行为所致，故不属于法定的行政赔偿范围，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第一项、第五条第二项、第六条第一款、第七条第一款、第九条第二款、第三十三条之规定，判决：一、确认祁东县公安局于2018年3月3日对吕耘轩作出的祁公（国）决字［2018］第0252号公安行政处罚决定违法；二、祁东县公安局于本判决生效之日起十五日内赔偿吕耘轩被违法行政拘留15日的人身自由损失4,739.1元；三、祁东县公安局于本判决生效之日起十五日内向吕耘轩赔礼道歉；四、驳回吕耘轩的其他诉讼请求。案件受理费50元，由祁东县公安局负担。 上诉人祁东县公安局上诉请求：1、撤销衡阳铁路运输法院作出的（2019）湘8602行初54号行政判决，并依法改判为维持祁东县公安局于2018年3月3日作出祁公（国）决字［2018］第0252号公安行政处罚决定；2、一审、二审诉讼费由吕耘轩负担。事实和理由：一审法院只是对单个证据逐个进行了审查，而没有对全案证据进行全面、客观的综合分析，认为刘某1、刘某2与吕耘轩有利害关系，不采信其证言，导致认定事实错误，适用法律错误。祁东县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项之规定，对吕耘轩作出的行政拘留十五日的处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法，应予维持。 被上诉人吕耘轩答辩称：祁东县公安局作出的被诉行政行为主要证据不足、适用法律错误、程序违法。一审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，彰显了司法公平正义，请求驳回上诉，维持一审判决。 各方当事人向一审法院提交并经庭审质证的证据已随案移送本院，经审查，被采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为,行政诉讼的第一要务是明确被诉行政行为，对被诉行政行为的合法性做出评判。本案的争议焦点是被诉行政行为即祁东县公安局于2018年3月3日作出的祁公（国）决字［2018］第0252号《公安行政处罚决定书》是否合法。关于祁公（国）决字［2018］第0252号《公安行政处罚决定书》的合法性问题应从事实是否清楚、证据是否充分，适用法律法规是否正确，程序是否合法这几个方面进行审查。本案中，祁东县公安局根据吕耘轩的陈述、照片、证人刘某2、刘某1的证言、白地市镇人民政府的处理建议认定吕耘轩张贴涉案对联的行为构成《治安管理处罚法》第二十六条第四项的其他寻衅滋事行为，并作出上述行政处罚决定书。从祁东县公安局提交的证据内容来看，证人刘某2、刘某1的证言中关于吕耘轩张贴对联行为部分属于个人判断和推测，并不是陈述其亲历的具体事实，该证言不能作为认定案件事实的依据。《白地市镇人民政府关于白地市镇响鼓岭村吕耘轩多次越级进京上访一事处理建议》中关于吕耘轩在春节期间书写攻击国家的春联于自家门前张贴，造成极端不良的影响的内容，亦具有评价、判断性质，不能作为认定案件事实的依据。从照片来看，该照片仅是对张贴对联的位置及对联内容的反映，不能证明造成了扰乱公共秩序的后果，故祁东县公安局仅根据违法嫌疑人的陈述和照片不足以证实吕耘轩张贴涉案对联的行为属于法定寻衅滋事行为。祁东县公安局据此作出的行政处罚决定书，属于主要证据不足、适用法律错误，应予以撤销。但因祁东县公安局对吕耘轩作出的行政处罚已实际执行完毕，不具有可撤销的内容，故依法确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，祁东县公安局应对其违法拘留吕耘轩15日的行为进行国家赔偿并赔礼道歉。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予以维持。祁东县公安局的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人祁东县公安局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙仕达 审 判 员 曾 侃 审 判 员 尹运健 二〇一九年十二月十九日 法官助理 曹 娉 书 记 员 张文珍