广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0111刑初390号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人何文斯，男，1968年10月20日出生，汉族，文化程度高中，户籍地湖北省宜昌市夷陵区。2004年8月2日因犯诈骗罪被湖北省宜昌市夷陵区人民法院判处有期徒刑二年，2006年3月2日刑满释放。因本案于2018年11月2日被羁押，并于同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人陈光、卢秋璇，广东佰仕杰律师事务所律师。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2019〕252号起诉书、穗云检公诉刑变诉〔2019〕10号变更起诉决定书，指控被告人何文斯犯诈骗罪，于2019年1月28日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员李艳华出庭支持公诉，被告人何文斯及其辩护人陈光、卢秋璇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月至10月间，被告人何文斯隐瞒自己已婚已育的情况并虚构自己很有钱的事实，与刘某山确立男女朋友关系并取得其信任，后何文斯又虚构钱包、银行卡失窃的事实，以做玉器生意急需用钱、帮刘出售宝石等为由，骗得刘某山人民币65050元、黑色iPhoneX手机1台及碧玺宝石26颗。经鉴定，上述黑色iPhoneX手机价值人民币6480元。2018年10月22日，被告人何文斯在本市白云区景泰街金信路金兰花园金兰街23栋XX房内，趁无人之机，盗得刘某山置于房内的佳能牌数码照相机1台（带一电一充）、佳能牌照相机镜头1个、TITUS牌女装手表1块，铂金戒指1个、纪念币3卷、葡萄酒1瓶，现金人民币3700元、美金390元、港币310元、印尼卢比10000元。经鉴定，上述被盗照相机、相机镜头及手表价值人民币共计9145元。为证实所指控的犯罪事实，公诉人在法庭审理时宣读并出示了书证、被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人何文斯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人财物，数额较大，且盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。何文斯犯诈骗、盗窃二罪，应数罪并罚。提请法院依法判处。被告人何文斯对公诉指控的事实和罪名均有意见，认为其没有实施诈骗、盗窃行为。被告人何文斯的辩护人提出以下辩护意见：本案证据不足以认定被告人何文斯构成盗窃、诈骗罪，应对被告人何文斯作出无罪判决。1.被告人何文斯没有非法占有被害人财物的故意。手机系被害人赠与被告人何文斯的生日礼物；碧玺系被害人交予被告人出售的，且只有11颗；人民币65050元系被害人主动交付给被告人何文斯用于购买货物的借款。2.被告人没有做出转移占有相机、镜头及手表使被害人失去排他性控制的行为。从讯问笔录可见被告人将上述财产带离住处并没有占有的意图，而是打算返回广州时返还给刘某山。被告人何文斯没有拿走铂金项链、纪念币、葡萄酒、外币等物品。3.关于“手表是我从刘某山手里拿的手表，当时她不知道”“我未经刘某山同意从她家偷偷拿来的”供述系侦查机关以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的，并不是被告人何文斯的真实意思表示，应予以排除。4.本案实际上是情感矛盾引发的，属于民事纠纷。综上，请求法庭依法查明事实作出公正判决。经审理查明：2018年8至10月间，被告人何文斯隐瞒自己已婚已育的事实及经济状况，通过“世纪佳缘”网站与被害人刘某山相识并确立男女朋友关系，后在被害人刘某山的位于广州市白云区景泰街金信路金兰花园金兰街23栋XX房内同居。上述期间，被告人何文斯以入货为由向被害人借款65050元，且受托为被害人刘某山出售碧玺11个。同年10月22日，被告人何文斯在上址306房内，趁无人之机，盗得被害人刘某山的佳能牌数码照相机1台（带一电一充）、佳能牌照相机镜头1个、TITUS牌女装手表1块及现金约美金108元、港币110元、印尼卢比10000元、人民币750元，后返乡。经鉴定，上述照相机、相机镜头及手表等于2018年10月23日的市场价格为人民币9145元。2018年11月2日，公安人员抓获被告人何文斯，并在其居住的广西壮族自治区梧州市龙圩区阳光庭院xx号楼A区4单元xx房缴获佳能牌数码照相机1部（带一电一充）及镜头1个，TITUS牌女装手表1块、黑色iPhoneX手机1台。上述物品已依法发还被害人刘某山。上述事实，有下列经庭审举证、质证、本院予以确认的证据证实：1.被告人何文斯的供述，证实了：我于2018年8月初通过世纪佳缘网站认识刘某山并开始交往，9月30日搬到刘某山位于广州市白云区景泰街金信路金兰花园23栋XX房内开始同居。同居过程中感觉两个人感情不和，我于10月22日离开上述306房并带走刘某山家中照相机1部、镜头2个、手表1个、iPhoneX手机1部，还有差不多2000元的现金，其中100元面值美金1张、1元面值美金8张、10000元面值印尼币1张、100元及10元面值港币各1张，其他都是人民币。我被抓的时候包括外币在内的现金已经用完了。我不否认未经刘某山同意拿走她家财物，我将她的联系方式拉黑是因为她说我拿了她家东西要报警。11颗碧玺是刘某山此前委托我卖的，我寄给了宜昌朋友黄某去卖掉，他应该卖了，卖了多少钱我不清楚。2.被害人刘某山的陈述及出示辨认材料，证实了：2018年10月22日下午17时许，我的男朋友给我打电话说要回湖北，然后18时许我回家发现丢失了照相机1部、镜头2个、TITUS机械表1个、iPhoneX1部、美金350元、港币300元、人民币3700元及铂金镶绿宝石戒指1个、狗年生肖纪念币3卷、国庆纪念币1个、葡萄酒1瓶。我打电话给我男朋友发现打不通，发微信他说手机没电，还说已经回湖北老家了，没有拿我的东西。报案时因为印尼币不值钱还有1元美金、10元港币数额小，所以没有说。手机是买回来准备送给客户的。何文斯说碧玺可以卖36000元左右，我在10月18日交给他钱去卖，但是卖的钱没有给我。65050元是何文斯借的，当时写了借条，之后一直没有还钱。经辨认，照片中6号男子就是本案被告人何文斯。3.证人刘某2的证言及出示辨认材料,证实了：刘某山是我的姐姐，我和她合伙做服装生意。2018年10月的某一天，刘某山让我借几万元给何文斯做生意，我不认识何文斯但我相信我姐，所以通过微信转了钱给何文斯。我驾车搭何文斯去华林玉器市场买玉器，他买了一堆吊坠、玉牌之类的，都是支付现金。买好后我与何文斯到站前路的顺丰快递点寄玉器，当时何文斯说他的身份证丢了，所以刷了我的身份证寄件。我没有看到他把快递寄给谁。4.证人蓝某、莫某的辨认材料，证实了：证人蓝某系玉贤玉器店老板、证人莫某系增辉首饰工具店老板，其二人均辨认不出本案被告人何文斯。5.涉案的现场勘验笔录及现场照片、现场图，搜查笔录，视频监控截图，证实了涉案现场的概貌特征。6.扣押决定书及扣押清单、发还清单，证实了抓获被告人何文斯时当场扣押iPhone7、iPhone5、iPhoneX各1台，机械手表1个、照相机1部、镜头2个、充电器1个等物品，上述物品均已发还被害人刘某山。7.赃物照片，证实了涉案赃物手表、手机、相机、镜头及相机充电器等物的特征情况。8.广州市白云区价格认证中心穗云价认定[2018]2080号价格认定结论书，证实了涉案赃物手机、相机及镜头、手表等于2018年10月23日的市场价格共计15625元。9.手机、手表单据复印件，证实了涉案手机、手表的购买价格分别为6750元、2480元。10.汇价证明，证实了2018年10月23日汇率中间价：100美元=693.38元人民币，100港元=88.446元人民币，100印尼卢比=0.04597人民币。11.电子数据检查工作记录及微信聊天记录，证实了被告人何文斯与被害人刘某山日常及案发当天的微信聊天情况。12.微信账户及聊天、转账记录截图，证实了2018年10月19日被害人刘某山及证人刘某3分别通过微信向被告人何文斯转账12300元、21000元。13.《借条》，证实了被告人何文斯于2018年10月18日向被害人刘某山借款65050元的事实。14.被告人何文斯在中国建设银行的开户资料及交易记录，证实了被告人何文斯持有该行账户43×××18、43×××34、62×××90、62×××71、62×××40。15.被告人何文斯在中国银行的开户资料及交易记录，证实了被告人何文斯持有该行账户60×××39。16.被告人何文斯在中国工商银行的开户资料及交易记录，证实了被告人何文斯持有该行账户36×××63。17.被告人何文斯在中国农业银行的开户资料及交易记录，证实了被告人何文斯持有该行账户62×××70、62×××17、62×××73、62×××17、62×××73。18.中国农业银行卡号为62×××76银行卡开户资料及交易记录，证实了该银行卡于2017年8月28日开户，户名林献群。19.报警回执，证实了被告人何文斯于2018年10月18日19:02拨打110报警的事实。20.顺丰速运《电话号码138××××1855寄件记录》，证实了被告人何文斯于2018年10月19日16:53:39向收件人黄老板发出1个快递，收件地址湖北省宜昌市夷陵区小溪塔街道明珠四巷69号，收件手机134××××2711。21.情况说明，证实了经使用公安系统查询电话号码134××××2711及地址湖北省宜昌市夷陵区小溪塔街道明珠四巷69号，均没有关系到黄姓湖北男子。22.前科材料，证实了被告人何文斯于2004年8月2日因犯诈骗罪被湖北省宜昌市夷陵区人民法院判处有期徒刑二年，2006年3月2日刑满释放。23.到案经过，证实了被告人何文斯归案的具体时间、地点、详细经过。本院认为，被告人何文斯盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人何文斯犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。唯公诉机关指控被告人何文斯构成诈骗罪的证据不足，罪名不成立。经查，1.被告人何文斯隐瞒婚育史及经济状况与被害人刘某山交往，交往过程中未隐瞒真实身份。2.现有证据不足以证实被告人何文斯系以非法占有为目的与被害人刘某山交往、同居。3.归案后，被告人何文斯的供述称涉案65050元系入货的借款且已向被害人刘某山出具了《借条》，该供述与刘的陈述及书证《借条》相互印证，亦有证人刘某2的证言予以佐证证实随后被告人何文斯用现金购买玉石等货品并通过顺丰寄出的事实。案发当天，被害人刘某山通过微信向被告人何文斯主张上述款项，被告人何文斯承认并表示愿意清偿。4.被害人刘某山陈述涉案碧玺系其交由被告人何文斯代售，对此被告人何文斯辩解其已将碧玺连同其入货的玉器寄往湖北“黄某”且有顺丰速运寄件记录予以佐证，而从《电子数据检查工作记录》提取的微信联系人中确有联系人“黄某”，现有证据证实亦无法证实被告人何文斯已收取出售碧玺的货款及具有将上述货款占为己有的行为。5.从《电子数据检查工作记录》以及微信聊天记录、消费记录截图等材料可见，被告人何文斯在与被害人刘某山共同生活过程中亦为双方日常生活多次支出，且与对方均有相互赠送财物的行为。涉案手机系被害人刘某山送给被告人何文斯的礼物。综上，被告人何文斯的行为不应认定构成诈骗罪，本院对被告人何文斯及其辩护人就此提出的意见予以采纳。对于上述财物损失，被害人刘某山可另循法律途径主张。关于被告人何文斯及其辩护人提出的被告人何文斯没有实施盗窃，不应认定构成盗窃罪的意见。经查，被告人何文斯于案发当天隐瞒被害人刘某山自行返乡，并擅自拿走刘所有的佳能牌数码照相机1台（带一电一充）、佳能牌照相机镜头1个、TITUS牌女装手表1块及现金约美金108元、港币110元、印尼卢比10000元、人民币750元等财物。被告人何文斯在返家途中已经擅自处理了上述现金部分财物。在被害人刘某山发现被告人何文斯离开及财物失窃后，曾多次通过电话、微信联系被告人何文斯，但被告人何文斯均不予理会且随后将被害人刘某山的联系方式拉黑。被告人何文斯以非法占有为目的秘密窃取被害人刘某山的上述财物，其行为应认定为构成盗窃罪。被告人何文斯及其辩护人提出的上述意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。案发后，涉案的大部分赃物已追回并发还被害人，可以酌情从轻处理。综合本案的事实、情节、危害后果及被告人何文斯的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何文斯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2020年1月1日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳）二、追缴被告人何文斯的违法所得，发还给被害人刘某山（以本判决查明的事实为限）；追缴不足以清偿被害人损失的，责令被告人何文斯向上述被害人退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许 滢人民陪审员  蒋文会人民陪审员  彭庆飞二〇一九年十二月九日书 记 员  龙筱晨附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。