云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云07民终1007号上诉人（原审被告）：云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司。住所地：云南省昆明市经济开发区信息产业基地昆钢重装集团龙港产业基地内。统一社会信用代码：91530100697972423N。法定代表人：李家柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜莎，云南云之南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：四川金海建设有限公司，住所地：四川省泸州市泸县牛滩镇。统一社会信用代码：9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建文，男，1966年2月28日生，汉族，初中文化，公司职员，四川省眉山市人，户籍所在地：四川省眉山市东坡区，现住云南省丽江市玉龙纳西族自治县，系该公司项目部副经理，代理权限为特别授权代理。原审被告：云南昆钢房地产开发有限公司丽江分公司，住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县原汉德生物技术有限公司办公楼一楼。统一社会信用代码：91530721678707691A。法定代表人：米春荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜莎，云南云之南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：谢燕春，云南云之南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：深圳市卓艺装饰设计工程有限公司（现更名为：深圳市卓艺建设装饰工程股份有限公司）。住所地：深圳市福田区竹子林路益华综合楼A栋10层。统一社会信用代码：91440300192455703Y。法定代表人：王惠英，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍毅平，云南熙宁律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。本案被上诉人（原审原告）四川金海建设有限公司（以下称四川金海公司）于2013年1月22日向本院提起诉讼要求本案上诉人云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司（以下称昆钢钢结构公司）、原审被告云南昆钢房地产开发有限公司丽江分公司（昆钢房地产公司）按照竣工结算文件结算工程价款并承担资金利息以及全部诉讼费用。期间，昆钢钢结构公司提起反诉，请求四川金海公司承担违约金以及本诉和反诉的诉讼费。本院受理后，依法作出（2013）丽中民二初字第7号民事判决书，昆钢钢结构公司以及昆钢房地产公司不服提起上诉，云南省高级人民法院以（2014）云高民一终字第251号民事裁定将该案发回重审，本院受理后，于2015年3月15日作出（2014）丽中民二初字第90号民事判决书。昆钢钢结构公司以及昆钢房地产公司不服提起上诉,云南省高级人民法院于2016年11月18日以（2015）云高民一终字第386号民事判决书作出改判，判决由昆钢钢结构公司向四川金海公司支付工程款3,233,306.59元并支付自2013年1月22日起至欠付工程款还清之日止的利息。四川金海公司不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年7月17日以（2017）最高法民申1695号民事裁定书驳回四川金海公司的再审申请。2018年1月22日，四川金海公司以涉案工程保修期已经届满为由向玉龙纳西族自治县人民法院起诉，玉龙纳西族自治县人民法院作出（2018）云0721民初53号民事判决。上诉人云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昆钢钢结构公司上诉请求：1.依法撤销(2018)云0721民初53号《民事判决书》第一、二、三项,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费、鉴定费等。事实和理由:一、一审法院判决上诉人给付被上诉人2088095.33元质保金是错误的，上诉人不应向被上诉人给付质保金。1.清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理费用842531.11元应由被上诉人全部承担,并从质保金中扣除,一审人民法院只认定该费用的50%由被上诉人承担是错误的。通过云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》,证实涉案工程存在冷、热水管理管材、件漏水、卫生间漏水、门窗变形、整体平屋面未做防水、斜屋面瓦片脱落、漏水等严重质量问题,针对清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水的问题,鉴定机构给出的修复方案为（1）拆除原有瓦片、敲除水泥砂浆层,拆除原防水层,除锈;（2）按照要求施工斜屋面防水层、出屋面泛水,重新铺瓦,清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理修复费用842531.11元。根据双方签订的《昆钢地产·玉和苑住宅小区清沁园、月影园工程施工合同》及附件《工程质量保修书》的约定,清沁园、月影园的给排水工程、门窗工程、屋面工程均由被上诉人负责包工包料进行施工,并且一审人民法院在判决书第36页认定:“原告(被上诉人)提供的斜屋面防水材料检验报告一SPU金属屋面专用防水涂料厂家送检报告(生产日期:2018年2月28日)不能作为该工程实际所用屋面防水材料对应检验批的质量证明文件,说明原告(被上诉人)用SPU金属屋面专用防水涂料替代被告(上诉人)要求的1.5mm厚王牌自粘防水涂料。由此可认定原告(被上诉人)负责施工的涉案工程确实存在质量问题”，因此,一审人民法院只认定修复清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水的费用842531.11元的50%由被上诉人承担是错误的,该修复费用842531.11元应全部由被上诉人承担,并应在质保金中予以扣除。2.整体平屋面防水恢复费用965178.50元应由被上诉人承担,并从质保金中扣除。首先,根据上诉人向一审人民法院提交的证据四《室外工程做法表》(清沁园)、《工程做法表(一)》(月影园)以及合同第六条的约定,已经证实施工图纸是合同的有效组成部分,与合同具有同等效力。该组证据已经明确玉和苑清沁园项目平屋面应做高分子卷材、改性沥青卷材各一道(即防水层);月影园项目平屋面应做聚氯已烯合成高分子防水卷材(1.5厚)及1.5厚聚合物水沁(JS)防水涂料。经鉴定,被上诉人并未按该施工要求对清沁园1-6幢的整体平屋面、月影园1-15幢整体平屋面做防水层,平屋面防水恢复费用为965178.50元。其次,被上诉人提交的所谓“平屋面可不做防水层”的依据《2011年10月25日北京赛博思建筑设计有限公司设计变更通知》是复印件,该设计变更通知不属于合法有效的证据,载明的内容人民法院应不予采信。并且该设计变更通知仅有设计单位的签章,证人卞某的签字即便是真实的也仅能代表其所在的设计单位在变更通知上签字,并不能证明建设单位、监理单位、施工单位同意设计单位进行设计变更的意见。更何况该设计变更通知并没有建设单位、监理单位以及作为施工单位的被上诉人的签章,被上诉人更没有提供任何证据证实该设计变更通知已经生效并实施。故一审人民法院仅依据证人卞某个人的陈述,主观推断涉案工程整体平屋面可以不再做防水,该主观推断没有任何事实和法律依据,有失公允,有明显偏袒被上诉人的嫌疑。最后,根据云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》已经得出结论平屋面应做防水层。因为鉴定机构在《司法鉴定意见书》第18页第5.6修复处理方案第9项给出“按照原设计施工做平屋面防水层”的专业意见,该鉴定意见理应予以采纳,修复整体平屋面的防水费用965178.50元,应由被上诉人承担,并应在质保金中予以扣除。3.上诉人垫付的工程维修费621507.88元也应在质保金中扣除。根据双方签订的《工程质量保修书》第三条的约定,被上诉人在接到修理通知之日后48小时内派人修理,被上诉不在约定的期限内派人修理,上诉人可委托其他人员修理,保修费用从质量保修金内扣除。根据上诉人向人民法院提交的证据二《工程量现场确认单、分户验收检查、玉和苑项目清沁园、月影园房屋质量问题急需处理的工作联系函、安全隐患整改通知书》、证据三《情况说明、昆钢玉和苑小区质量问题返修施工合同(3份)、工程理验证单、工程交工验收证书、工程预(结)算书、转帐支付凭证》以及证据七、证据八已经证明,涉案工程项目存在严重质量问题,上诉人在质保期内向被上诉人多次发出工作联系函,要求被上诉人进行修复。但被上诉人均置之不理,不履行合同约定的保修义务。上诉人不得不委托第三方进行维修,并且签订维修合同的时间均在质保期内。因此,一审人民法院认为上诉人未能举证证明上述费用系因被上诉人在保修期内应维修却拒绝维修而发生的,不支持上诉人的该主张是错误的。上诉人垫付的工程维修费621507.88元均在质保期内产生,根据双方签订合同的约定,该费用应在质保金中予以扣除。4.质保金尚不具备合同约定退付条件。根据双方签订的《工程质量保修书》第五条的约定,质量保修金退付须满足以下条件:(1)质量保修的相关内容无质量问题；(2)存在质量问题的,已整改完毕,达到质量要求；(3)由物管公司、拟接收维修方、施工方共同对保修事项进行全面核查无质量保修问题,已签字确认。很显然,涉案工程项目存在严重质量问题,并不符合双方约定的质保金的退付条件。二、被上诉人要求上诉人支付迟延履行质保金利息的诉讼请求不能成立。如前所述,根据双方签订的《工程质量保修书》第五条的约定,质保金在防水工程保修期满5年后无质量异议时退还,并且不计息。显然,涉案工程项目存在严重质量问题系不争的事实,被上诉人也未按约定进行整改完毕,达到质量要求。据此,质保金并不具备退付条件。并且根据合同约定质保金不计息。故被上诉人要求上诉人支付延迟履行质保金利息的诉讼请求不应得到支持,请求二审人民法院依法予以纠正。三、上诉人垫付的鉴定费用366000元应由被上诉人承担。由于涉案工程项目存在严重质量问题,被上诉人未按合同约定提供质量保修义务,被上诉人是实际违约的一方,由于其的违约行为导致上诉人不得不启动司法鉴定程序,据此产生的鉴定费366000元应全部由被上诉人承担。综上,一审法院认定事实不清,导致判决错误。为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人四川金海建设有限公司、原审被告昆钢房地产公司、原审第三人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司二审均没有提交书面答辩意见。原审原告四川金海公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决两被告立即向原告支付工程质保金2,893,710.08元；2.请求法院依法判决两被告向原告支付迟延履行质保金的利息。其中50%的工程质保金利息，自2014年9月1日起至被告付清50%质保金之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。剩余50%的工程质保金利息，自2017年9月1日起至被告清偿全部质保金之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。起诉时利息暂按234,963.26元计算，以上两项合计3,128,673.34元；3.请求法院依法判决两被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：坐落于丽江市玉龙县黄山镇金川路的昆钢·玉和苑住宅小区由四个园区组成，设计单位为云南工程勘察设计院有限公司，其中“清沁园”和“月影园”主体为钢结构，由北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司（北京赛博思建筑设计有限公司）完成变更设计，工程监理单位为昆明昭朝监理咨询有限公司。2010年（合同中未载明具体签约时间）被告昆钢房地产公司与被告昆钢钢结构公司在云南省安宁市昆钢签订了《昆钢地产.玉和苑住宅小区清沁园、月影园工程EPC项目合同》将玉和苑住宅小区清沁园、月影园工程EPC总承包给被告昆钢钢结构公司，合同约定工程承包范围为清沁园、月影园两个园区单体建筑的工程设计，施工图纸范围内所有建筑的钢结构制作安装、土建施工、给排水工程、门窗工程、强弱电工程、通风工程等除了砂石垫层、室内楼梯和发包人另行委托的其它工程外的所有工程，双方同时约定开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2011年1月31日，工程质量标准为一次性验收合格。2010年8月16日，二被告签订《补充协议》，约定将竣工日期延后为2011年4月30日。同时，双方还签订了工程质量保修书，约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等项目。2010年（合同中未载明具体签约时间）昆钢钢结构公司与四川省泸县第五建筑工程有限公司（2011年5月30日后经工商登记变更为四川金海建设有限公司）签订了《昆钢地产.玉和苑往宅小区清沁园、月影园工程施工合同》，合同中约定“二、工程承包范围1.玉和苑住宅小区规划红线范围内清沁园、月影园两个园区单体建筑的工程（单体建筑包括：13栋三层建筑,2栋四层建筑,5栋五层建筑，总建筑面积约30775㎡；施工图纸内容包含：建筑图、结构图、水电等各专业图纸及隐含工作）；2.施工图纸范围内所有建筑的钢结构制作安装、土建施工（基础工程、钢结构工程、墙体工程、屋面结构、装饰与装修等）;给排水工程;门窗工程;强弱电工程;通风工程；3.基础包括招标图纸（砼结构）所表示的范围，不含砂石垫层。砂石垫层综合包干单价为144/㎡，最终按现场甲方、监理签认得实际回填工程量乘以工程包干单价计算；4.二次屋面为轻钢结构架加木条挂灰色筒板瓦。三、合同工期开工日期：2010年9月1日，竣工日期：2011年4月30日。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格”。同时，双方还签订了《工程质量保修书》，约定“一、工程质量保修范围和内容工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程项目。具体质量保修内容双方约定如下：《协议书》约定的工程承包范围内的所有工作内容。二、质量保修期质量保修期从工程竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。双方根据国家规定，约定具体工程质量保修期限如下：1.土建工程为二年限，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为二年；3.供热、供冷为一个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政工程为二年；5.其它约定：（1）地基、基础和主体结构工程，按设计文件规定该工程的合理使用期限内实行质量终身负责制。（2）有防水要求的工程为五年。三、质量保修责任1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后48小时派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生紧急抢修事故，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由业主承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、质量保修金的支付本工程约定的工程质量保修金为结算总价的5%。质量保修金银行利率为不计利息。五、质量保修金的返还本工程质量保修金的返还时间为竣工验收合格满24个月后退付剩余保修金的50%，其余保修金待防水工程保修期满五年后无质量异议时退还。（不计息）质量保修金退付必须满足以下条件：（1）质量保修的相关内容无质量问题；（2）存在质量问题的，已整改完毕，达到质量要求；（3）由物管公司、拟接收维修方、施工方共同对保修事项进行全面核查，无质量保修问题，已签字确认。”同时，在该合同第三部分专用条款第七条材料设备供应27.1条中约定“发包人原则上不统一供应材料，为确保工程质量，部分材料由发包人指定厂家、品牌”，28条承包人采购材料设备中约定“（1）施工材料由承包人自行采购，费用由承包人承担，所有产品必须使用正规厂家的合格产品并附有合格证书。施工材料在使用前，应按要求进行检验或实验，所发生的费用由承包人自理。（2）承包人所购材料、成品、半成品在使用前均须向发包人现场代表和监理单位报验，合格后方能使用……”。原告四川金海公司承包了工程项目的施工任务后，按合同约定进行了施工。期间，原告四川金海公司与被告昆钢钢结构公司因图纸重新设计、工程量增加、工程进度、工程质量、款拨付不到位等问题引发不同程度的纠纷，原告四川金海公司也因工程施工质量被监理整改。2011年10月15日，设计单位北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司发出屋面望板变更的设计变更通知，通知第三条为“月影苑、清沁园的钢屋架望板铺设好以后，应作防水层，平屋面不再做防水。”原告四川金海公司对平屋面未做防水。工程完工后，经原告四川金海公司、被告昆钢房地产公司、监理单位昆明昭朝监理咨询有限公司、勘察单位云南省玉龙县规划设计院、设计单位北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司进行竣工验收，2012年6月30日，昆钢地产.玉和苑—清沁园1-1、1-2、3、4、5、6栋号工程资料、观感质量、实体检测资料及合同约定范围内的所有工程项目施工图纸中的内容验收结论为合格，2012年8月30日，昆钢地产.玉和苑—月影园1-15栋号工程资料、观感质量、实体检测资料及合同约定范围内的所有工程项目施工图纸中的内容验收结论为合格。原告四川金海公司将工程竣工结算书按合同约定于2012年10月17日报送给被告昆钢钢结构公司，被告昆钢钢结构公司于2012年12月11日以邮件发给原告四川金海公司对此提出异议。为此，原告四川金海公司向本院提起诉讼要求被告昆钢钢结构公司、被告昆钢房地产公司按照竣工结算文件结算工程价款并承担资金利息以及全部诉讼费用。期间，昆钢钢结构公司提起反诉，请求四川金海公司承担违约金以及本诉和反诉的诉讼费。本院受理后，依法作出（2013）丽中民二初字第7号民事判决书，昆钢钢结构公司以及昆钢房地产公司不服提起上诉，云南省高级人民法院以（2014）云高民一终字第251号民事裁定将该案发回重审，本院受理后，于2015年3月15日作出（2014）丽中民二初字第90号民事判决书。昆钢钢结构公司以及昆钢房地产公司不服提起上诉,云南省高级人民法院于2016年11月18日以（2015）云高民一终字第386号民事判决书作出改判，判决由昆钢钢结构公司向四川金海公司支付工程款3,233,306.59元并支付自2013年1月22日起至欠付工程款还清之日止的利息。四川金海公司不服判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年7月17日以（2017）最高法民申1695号民事裁定书驳回四川金海公司的再审申请。期间，自本案涉案工程竣工验收之后，被告昆钢钢结构公司因涉案工程质量问题数次发函给原告四川金海公司要求组织人员到现场进行维修，原告四川金海公司也曾组织人员到现场进行维修，但双方就存在的质量问题，原告四川金海公司是否维修整改完毕达到质量要求未曾共同进行全面的质量核查，并签字确认无质量保修问题。2017年8月31日双方约定的保修期届满，原告四川金海公司发函要求昆钢钢结构公司支付质量保修金，被告昆钢钢结构公司未支付。2018年1月22日，原告四川金海公司以涉案工程保修期已经届满为由向一审法院起诉，要求被告昆钢房地产公司与被告昆钢钢结构公司承担连带责任向原告支付工程质保金2,897,310.8元以及迟延履行的利息。2018年11月31日原告四川金海公司向一审法院申请要求追加深圳卓艺公司作为本案第三人参加诉讼。另查明，2011年8月24日，被告昆钢房地产公司与第三人深圳卓艺公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定“二、工程承包范围昆钢地产·玉和苑清沁园1、3、4、5、6栋室内精装修，一共250套住宅；清沁园2栋为办公楼。不全部装修，属室内局部装修，外墙修复和屋面防水等工程。三、合同工期开工日期：2011年8月1日，竣工日期：2011年9月30日。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。五、合同价款本合同暂估总价人民币9,905,275.36元”。同时，被告昆钢房地产公司与第三人深圳卓艺公司还签订了《工程质量保修书》，第三人深圳卓艺公司承包了工程项目的施工任务后，按合同约定进行了施工并已完成了施工。本案在审理中，经被告昆钢钢结构公司申请，一审法院依法委托云南特斯泰建设工程司法鉴定所对涉案建设工程即位于丽江市玉龙县玉和苑住宅小区的清沁园1-6栋31套房屋、月影园1-15栋房屋竣工验收后的工程质量进行鉴定，云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具了编号为YNTST-SF[2019]建鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见书中“六、鉴定意见根据现场检测鉴定结果，对清沁园1-6栋31套房屋、整体平屋面、斜屋面，月影园1-15栋整体平屋面、斜屋面的质量及修复处理费用鉴定意见如下：1.委托鉴定的清沁园1-6栋31套房屋存在室内卫生间漏水的质量问题，具体为：所测31户的冷热水管存在管材管件漏水情况，3-3-201、4-1-404、2-1-401卫生间上层排水管有漏水点造成天棚漏水，应予修复处理。现31户各户排水管均排水通畅，管道无堵塞。2.委托鉴定的清沁园1-6栋31套房屋房屋门窗存在变形问题，应予修复处理。3.委托鉴定的清沁园1-6栋整体平屋面未做防水，斜屋面瓦片存在脱落和漏水问题。保证斜屋面防水材料、防水施工质量、瓦片铺贴质量，斜屋面应予修复处理。4.委托鉴定的月影园1-15栋整体平屋面未做防水，现无斜屋面瓦片脱落、漏水问题。5.委托鉴定部分的修复处理费用合计为：1,912,359.2元,费用组成情况如下：（1）清沁园31户漏水处理、门窗修复：104,649.59元；（2）清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理：842,531.11元;（3）平屋面防水恢复：965,178.5元”。再查明，经云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第386号民事判决书以及最高人民法院（2017）最高法民申1695号民事裁定书确定本案涉案工程的总造价为52,280,208.12元。一审法院认为，原告四川金海公司与被告昆钢钢结构公司签订的《昆钢地产·玉和苑住宅小区清沁园、月影园工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约定履行各自的合同义务。现双方就工程质保金的返还问题发生争议并诉至一审法院，综合双方诉辩主张，一审法院经审查认为本案焦点问题有：一是本案涉案工程是否存在质量问题；二是涉案工程平屋面是否应做防水；三是超过质保期的工程质量出现问题承包人是否应当承担责任；四是工程质量保证金是否应当全额返还；五是昆钢房地产公司是否应当承担工程质量保证金的返还责任。一、关于本案涉案工程是否存在质量问题一审法院认为，在本案中涉案工程虽已经竣工验收并已交付使用，但经云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具了编号为YNTST-SF[2019]建鉴字第010号的司法鉴定意见书认定：清沁园1-6栋31套房屋室内卫生间存在冷热水管管材、管件漏水、天棚漏水情况，并造成与之相邻的非用水房间或楼梯间的墙面涂料起皮、脱落，墙纸变色、发霉、脱离，卧室门套、门扇受潮变形；清沁园1-6栋31套房屋门窗存在变形问题；清沁园1-6栋斜屋面瓦片存在脱落和漏水问题。经查，清沁园、月影园的给排水工程、门窗工程均由原告金海公司负责包工包料进行施工，且在鉴定意见书第五页第十七行中载明“…要求提供的其余涉及工程施工隐蔽验收和施工试验检验记录均未提供，原告提供的给排水管件、管材、斜屋面防水涂料送检检验报告对应的产品生产日期为本工程竣工验收日期之后，不能认定为本工程实际所用材料的质量证明文件”。在鉴定意见书中第十页第三行中亦载明“原、被告未提供我所2018年11月7日《要求当事人提交证据材料的函》中要求的阳台推拉门、卧室凸窗的塑钢框料封样品，未提供门窗抗风压、气密性、水密性的三性检测报告”以及鉴定意见书中第十三页第十四行中载明的“原、被告未提供我所2018年11月7日《要求当事人提交证据材料的函》中要求的屋面防水工程隐蔽验收记录，原告提供的斜屋面防水材料检验报告—SPU金属屋面专用防水涂料厂家送检检验报告（生产日期：2018.2.28）不能作为该工程实际所用屋面防水材料对应检验批的质量证明文件，说明原告用SPU金属屋面专用防水涂料替代被告要求的1.5mm厚王牌自粘防水涂料”。由此可以认定原告负责施工的涉案工程确实存在质量问题。二、关于涉案工程平屋面是否应做防水的问题昆钢钢结构公司认为根据施工图做法表涉案工程房屋的平屋面均应做防水层。经查，2011年10月15日设计单位北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司发出屋面望板变更的设计变更通知，通知第三条为“月影园、清沁园的钢屋架望板铺设好以后，应作防水层，平屋面不再做防水。”对此涉案工程设计单位北京赛博思建筑设计有限公司原院长卞某（已退休）作为证人亦出庭作证予以证明，故一审法院确认原告四川金海公司根据设计变更通知对平屋面可以不再做防水。三、超过质保期的工程质量出现问题承包人是否应当承担责任的问题根据《合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”以及第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”一审法院认为工程竣工验收通过，是发包人对承包人所交付工程符合合同约定的法定确认形式，工程竣工验收后，发包人可以就保修范围和保修期限内的质量问题要求承包人履行保修义务，但鉴于在本案中双方当事人历经多次诉讼已经失去相互合作信任的基础，对于保修义务无法修复的明显质量问题，仅依据工程已经竣工验收合格即免除承包人的责任显失公平，虽然承包人交付的建设工程符合合同约定的交付条件以及相关工程的验收标准，但工程经鉴定实际上存在明显的质量问题，竣工验收合格证明以及其他任何书面证明均不能对存在明显质量问题的客观事实形成有效对抗，基于法律的公平原则，考虑案情实际，按照谁造成谁承担综合确定造成损害后果的各种原因以及原因力大小进行责任的合理分担较为公平。原告四川金海公司提出的理由依据是《建设工程质量管理条例》，该条例属于管理性规范，本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只做参考。虽然本案涉案工程历经多家公司交叉施工，不排除有其他公司引起的质量损害，如瓦片的损坏脱落等，但本案涉案工程质量经鉴定排水管件、管材漏水、门窗变形、斜屋面漏水主要系原告四川金海公司使用的建材所致，原告四川金海公司对其交付的排水管工程、门窗工程以及防水工程使用的材料是否符合合同约定未能举证证明，应承担举证不能的法律责任，故原告四川金海公司提出的涉案工程竣工验收合格，工程质量问题已超过质保期不属于质保范围不应承担质保责任的抗辩理由不能成立。四、工程质量保证金的数额认定的问题经查，原告四川金海公司与被告昆钢钢结构公司在双方签订的工程质量保修书中约定工程质量保修金为结算总价的5%，原告四川金海公司认为被告昆钢钢结构公司返还工程质量保证金的数额应为2,893,710.08元，该笔保证金的计算依据是根据（2014）丽中民二初字第90号民事判决书中认定的涉案总造价为57,874,201.31元为基数进行计算，而根据（2015）云高民一终字第386号《民事判决书》的判决，对该笔数额已经依法进行了调整并得到（2017）最高法民申1695号《民事裁定书》的进一步确认，故本案涉案工程项目“丽江市玉龙县玉和苑住宅小区清沁园、月影园”的总造价应为52,280,208.12元，所以本案涉案工程的质量保证金数额应为26,140,10.41元。五、关于工程质量保证金是否应当全额返还以及是否应当支付延迟履行质保金利息的问题被告昆钢钢结构公司在质保期间发现质量问题应当按照规定要求原告履行质保责任，如原告不履行应当依法要求原告履行，但其未作为也未按照合同约定如期返还质保金，实际占用了原告四川金海公司的资金，原告资金被延期占用的利息是客观存在的实际损失，被告昆钢钢结构公司辩称双方约定不计利息不应支付利息。经查，双方在质量保修书中仅就质保期内的质保金利息约定为不付利息，对延期支付质保金是否付利息并未做约定。原告四川金海公司请求被告昆钢钢结构公司支付迟延履行质保金的利息损失符合法律规定，一审法院予以支持，因双方未约定迟延履行质保金的利息，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息为宜。现经鉴定机构进行鉴定，涉案房屋出现质量问题需要修复处理的费用为：（1）清沁园31户漏水、门窗修复：104,649.59元；（2）清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理：842,531.11元;（3）平屋面防水恢复：965,178.5元。以上合计为1,912,359.2元。一审法院根据本案查明事实以及法律的公平原则，按照谁造成谁承担并考虑案情实际确认由原告金海公司承担清沁园31户漏水、门窗修复费用：104,649.59元以及清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理费用的50%计：421,265.5元，两项共计525,915.1元。本案中，工程质量保证金为2,614,010.41元，扣除修复费用后为2,088,095.31元（其中：两年应返还质保金为1,307,005.21元－104,649.59元＝1,202,355.62元；五年应返还质保金为1,307,005.21元－421,265.5元＝885,739.71元）。涉案工程验收时间最后一日为2012年8月30日，保修时间应确定为2012年8月31日起，因此两年的质保期应从2012年8月31日起至2014年9月1日止，两年质保金的返还时间应从2014年8月31日开始计算至返还之日止，以拖欠质保金1,202,355.62元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；五年的质保金应从2012年8月31日起至2017年8月30日止，五年质保金的返还时间应从2017年8月31日开始计算至返还之日止，以拖欠质保金885,739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。对被告昆钢钢结构公司在庭审中提出的应扣除垫付的工程维修费621,507.88元的抗辩意见。经查，庭审中原告四川金海公司认可被告昆钢钢结构公司先后三次发函要求进行保修，原告四川金海公司认为公司已经及时派人按规定进行了质量保修，履行了保修义务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被告昆钢钢结构公司至今未向一审法院提供相关证据证明其在工程质保期限内，涉案工程存在质量问题通知原告后，由于原告未能及时派人进行维修，致使被告不得不委托他人进行维修的证据，被告昆钢钢结构公司亦未能举证证明上述费用系因原告四川金海公司在保修期内应维修却拒绝维修而发生的，因此被告昆钢钢结构提出的该项主张，一审法院不予支持。对原告四川金海公司要求被告昆钢房地产公司承担原告因调取本案证据而发生的费用3,818.99元以及申请鉴定人出庭作证而支出的费用4,900元的诉求，一审法院认为根据谁主张谁举证的原则，原告四川金海公司为进一步证明自己的主张而调取相关证据以及申请鉴定人出庭作证支出的费用应由原告自行承担，对原告四川金海公司的该项诉求一审法院不予支持。六、关于原告四川金海公司要求被告昆钢房地产公司承担返还质保金责任的问题一审法院认为，昆钢房地产公司系涉案工程的业主即发包方，其与昆钢钢结构公司系两个独立的法人，二者之间系建设工程施工合同关系。四川金海公司作为施工方，与其存在建设工程施工合同关系的是昆钢钢结构公司，四川金海公司与昆钢房地产公司并无法律关系。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中昆钢房地产公司对四川金海公司承担返还质保金责任的前提是昆钢房地产公司欠付昆钢钢结构公司工程款，且其承担的责任也仅以欠付工程款的金额为限。经本案认定为合法有效的证据中的（2015）云高民一终字第386号民事判决书中已确定，昆钢房地产公司与昆钢钢结构公司已结算且工程款已付清，故四川金海公司主张昆钢房地产公司向其支付工程款缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告四川金海建设有限公司工程质量保证金2,088,095.33元（贰佰零捌万捌仟零玖拾伍圆叁角叁分）；二、被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告四川金海建设有限公司工程延迟履行质量保证金的利息（计算方法：(1)时间从2014年8月31日起，以拖欠的质保金1,202,355.62元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止;(2)时间从2017年8月31日起，以拖欠的质保金885,739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）；三、鉴定费366,000元（叁拾陆万陆仟圆）,由原告四川金海建设有限公司承担100,000元（拾万圆）；由被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司担承266,000元（贰拾陆万陆仟圆），该笔费用被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司已支付，原告四川金海建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内给付被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司；四、驳回原告四川金海建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,830元，由原告四川金海建设有限公司负担7,283元，被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司负担24,547元。（限于本判决书生效后七日内向一审法院缴纳）原审原告和原审被告向原审法院提交的证据材料已随案移送至本院审查。本院二审期间，上诉人昆钢钢结构公司向本院提交二组证据：第一组：建筑通用设计说明（一）三张，拟证明涉案工程项目建筑通用设计说明（一）载明：屋面工程防水等级二级，防水年限15年；平屋面防水等级二级，采用两道防水，做法见工程做法表（即一审我方提交的第四组证据），也就是说自始至终平屋面工程应做防水，并没有发生任何设计变更。第二组：1.工作联系函（2012.9.21）；2.分户验收表检查；3.质量瑕疵确认书；4.情况说明（2013.12.23），拟证明被上诉人施工建设的涉案项目自2012年起一直存在质量问题，上诉人发函要求被上诉人进行维修，被上诉人均置之不理。为确保工程质量安全，避免引起群体性事件，上诉人与昆钢地产丽江分公司协商，最终由开发商总公司云南昆钢房地产开发有限公司垫付维修费用。被上诉人四川金海公司提出质证意见称:第一组证据我们不认可，因为他们是EPC总承包，设计施工都是甲方，这个设计说明书，一没有盖章，二没有经过丽江市审计局审核，没有公章，不予认可。一审的时候他们就没有向一审法院提供，现在他们完全可以伪造。第二组证据，第一份，联系函我公司从未收到过，有伪造的嫌疑，不予认可；第二份，2012年9月14日的分户验收检查表，我公司当时也未收到过，也有伪造的嫌疑，我们公司交付验收时间是2012年6月30初验，初验时，经业主方昆钢房地产开发有限公司、昆明昭朝监理咨询有限公司、甲方昆钢钢结构公司、四川金海公司几方在场已进行了分户初验；2012年8月30日，整个清沁园、月影小区正式被玉龙县质检站、昆钢房地产公司、昆明昭朝监理咨询有限公司及昆钢钢结构住宅技术有限公司、四川金海公司等相关部门验收合格，何来2012年9月14日还在进行分户验收检查？这个不符合房屋验收规定。所以这份证据我方不予认可，更没有法律事实和法律证据，完全属于上诉人单方行为证据，请求法庭不予认可。第三份，我方不予认可，其一，瑕疵认定书属单方伪造，上面没有任何我方在场人员签字，没有监理和物管公司及上诉人公司签字盖章，不予认可。第四份，该份情况说明，我公司从未签收过，属于钢结构公司单方伪造。一是因为上诉人在保修期间发与我方的要求要整改的或者维修的，我方在履行合同过程中已收到的都进行了现场整改并附有现场整改维修的照片，这些证据在一审过程中我方都已向法庭举证。二是，如对方发与我方的要求要维修的情况说明书和工作联系函，对方应予向法庭提供发函的回执单，但对方没有提供，说明这不是事实，我方不予认可。请法庭给予公正的判决。原审被告昆钢房地产开发有限公司提交质证意见称：对上诉人提交的证据均没有异议。原审第三人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司提交质证意见称：上诉人提交的证据与我公司无关，工程质量问题与我公司无关，对其真实性不予认可。本院对上诉人昆钢钢结构公司提交的证据的认证在本院认为中结合全案证据予以综合评判。被上诉人四川金海公司、原审被告昆钢房地产公司、原审第三人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司二审未向本院提交证据。经本院审理查明，除一审法院认定的事实外，本案涉案工程验收时间最后一日为2012年8月30日，保修时间应确定为2012年8月31日起，因此两年的质保期应从2012年8月31日起至2014年8月31日止，两年质保金的返还时间应从2014年9月1日开始计算至返还之日止；五年的质保金应从2012年8月31日起至2017年8月31日止，五年质保金的返还时间应从2017年9月1日开始计算至返还之日止。一审判决对证据的认证正确，本院依法予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉请求及各方提交的证据、法律法规，本案存在的争议焦点为：一、上诉人是否应当返还被上诉人四川金海公司质量保证金以及返还数额的认定；二、上诉人是否应支付迟延履行质保金利息；三、上诉人垫付的鉴定费用是否应当由被上诉人四川金海公司全部承担。针对焦点一，上诉人是否应当返还被上诉人四川金海公司质保金以及返还数额的认定。上诉人昆钢钢结构公司与被上诉人四川金海公司与签订的《昆钢地产·玉和苑住宅小区清沁园、月影园工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约定履行各自的合同义务。被上诉人四川金海公司按合同约定对案涉工程进行了施工，工程竣工后业已通过验收，在质保期间经过后，上诉人应当按照合同约定返还被上诉人质保金。关于返还数额的认定，根据上诉人昆钢钢结构公司与被上诉人四川金海公司与在双方签订的工程质量保修书中约定工程质量保修金为结算总价的5%，结合（2015）云高民一终字第386号《民事判决书》的判决以及（2017）最高法民申1695号《民事裁定书》的进一步确认，本案涉案工程项目“丽江市玉龙县玉和苑住宅小区清沁园、月影园”的总造价应为人民币52,280,208.12元，所以本案涉案工程的质量保证金数额应为人民币26,140,10.41元。但因本案涉案工程项目经云南特斯泰建设工程司法鉴定所鉴定确实存在质量问题，故上诉人返还质量保证金的数额应将由被上诉人承包施工出现质量问题后由被上诉人修复的费用扣除。经鉴定机构进行鉴定，涉案房屋出现质量问题需要修复处理的费用为：（1）清沁园31户漏水、门窗修复：104,649.59元；（2）清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理：842,531.11元;（3）平屋面防水恢复：965,178.50元。以上合计为1,912,359.2元。一审法院根据本案查明事实以及法律的公平原则，按照谁造成谁承担并考虑案情实际确认由被上诉人金海公司承担清沁园31户漏水、门窗修复费用：104,649.59元以及清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理费用的50%计：421,265.5元，两项共计525,915.1元。上诉人昆钢钢结构公司提出清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理的费用842531.11元应全部由被上诉人四川金海公司承担，本院认为，清沁园的工程历经多家公司交叉施工，不排除有其他公司引起的质量损害及上诉人监管不当导致损害，如瓦片的损坏脱落等，故一审法院按照谁造成谁承担并考虑案情实际判令被上诉人四川金海公司承担清沁园斜屋面瓦片脱落、漏水处理修复费的50%并无不当，本院予以确认。上诉人昆钢钢结构公司主**屋面防水恢复费用965,178.50元应由被上诉人四川金海公司承担，根据一审的证据2011年10月15日设计单位北京赛博思工业化住宅集成系统工程有限公司发出屋面望板变更的设计变更通知，通知第三条为“月影园、清沁园的钢屋架望板铺设好以后，应作防水层，平屋面不再做防水。”对此涉案工程设计单位北京赛博思建筑设计有限公司原院长卞某（已退休）在一审庭审时作为证人亦出庭作证予以证明，本院确认被上诉人四川金海公司根据设计变更通知对平屋面可以不再做防水，故被上诉人四川金海公司不用承担平屋面防水恢复的费用。上诉人昆钢钢结构公司以其提交的证据建筑通用设计说明（一）证明涉案工程房屋的平屋面均应做防水层的上诉理由不成立。上诉人昆钢钢结构公司主张其垫付的工程维修费621,507.88元也应在质保金中扣除，经查，被上诉人四川金海公司认可上诉人昆钢钢结构公司先后三次发函要求进行保修，被上诉人四川金海公司认为公司已经及时派人按规定进行了质量保修，履行了保修义务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人昆钢钢结构公司向本院提交的第二组证据系其单方制作，无被上诉人的签收回执，亦无被上诉人的签字盖章确认，被上诉人均不予认可，故不能证明其在工程质保期限内，涉案工程存在质量问题通知被上诉人后，由于被上诉人未能及时派人进行维修，致使上诉人不得不委托他人进行维修，亦不能证明上述费用系因被上诉人四川金海公司在保修期内应维修却拒绝维修而发生的，因此上诉人昆钢钢结构公司提出的该项主张，本院不予支持。针对焦点二，上诉人是否应支付迟延履行质保金利息的问题。上诉人昆钢钢结构公司在质保期间发现质量问题应当按照规定要求被上诉人履行质保责任，如被上诉人不履行应当依法要求被上诉人履行，但其未作为也未按照合同约定如期返还质保金，实际占用了被上诉人四川金海公司的资金，被上诉人资金被延期占用的利息是客观存在的实际损失，上诉人昆钢钢结构公司主张双方约定不计利息，上诉人不应支付利息。经查，双方在质量保修书中仅就质保期内的质保金利息约定为不付利息，对延期支付质保金是否付利息并未做约定。被上诉人四川金海公司请求上诉人昆钢钢结构公司支付迟延履行质保金的利息损失符合法律规定，故一审法院支持上诉人昆钢钢结构公司支付迟延履行质保金的利息并无不当，本院予以确认。本案中，工程质量保证金为2,614,010.41元，扣除修复费用后为2,088,095.31元（其中：两年应返还质保金为1,307,005.21元－104,649.59元＝1,202,355.62元；五年应返还质保金为1,307,005.21元－421,265.5元＝885,739.71元）。涉案工程验收时间最后一日为2012年8月30日，保修时间应确定为2012年8月31日起，因此两年的质保期应从2012年8月31日起至2014年8月31日止，两年质保金的返还时间应从2014年9月1日开始计算至返还之日止，以拖欠质保金1,202,355.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；五年的质保金应从2012年8月31日起至2017年8月31日止，五年质保金的返还时间应从2017年9月1日开始计算至返还之日止，以拖欠质保金885,739.71元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。一审法院对于日期计算不正确，故本院依法予以纠正。针对焦点三，上诉人垫付的鉴定费用是否应当由被上诉人四川金海公司全部承担的问题。本案一审法院经鉴定后，支持了原审原告四川金海公司多数诉讼请求，本院亦支持被上诉人部分诉讼请求，故一审法院按照公平原则，判令鉴定费由被上诉人四川金海公司承担100，000元（大写：拾万圆），由上诉人昆钢钢结构公司承担266，000元（大写：贰拾陆万陆仟圆）并无不当，本院予以确认。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销玉龙纳西族自治县人民法院（2018）云0721民初53号民事判决第二项：被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告四川金海建设有限公司工程延迟履行质量保证金的利息（计算方法：(1)时间从2014年8月31日起，以拖欠的质保金1,202,355.62元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止;(2)时间从2017年8月31日起，以拖欠的质保金885,739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）；二、维持玉龙纳西族自治县人民法院（2018）云0721民初53号民事判决第一、三、四项：被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人四川金海建设有限公司工程质量保证金2,088,095.33元（贰佰零捌万捌仟零玖拾伍圆叁角叁分）；鉴定费366,000元（叁拾陆万陆仟圆）,由原告四川金海建设有限公司承担100,000元（拾万圆），由被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司担承266,000元（贰拾陆万陆仟圆），该笔费用被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司已支付，原告四川金海建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内给付被告云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司；驳回原告四川金海建设有限公司的其他诉讼请求。三、上诉人云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人四川金海建设有限公司工程延迟履行质量保证金的利息（计算方法：(1)时间从2014年9月1日起，以拖欠的质保金1,202,355.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止;(2)时间从2017年9月1日起，以拖欠的质保金885,739.71元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,830元，由被上诉人四川金海建设有限公司负担7,283元，上诉人云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司负担24,547元。二审案件受理费31,830元，由上诉人云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛淑华审判员  张培贵审判员  高精红二〇一九年十二月二十日书记员  杨静怡