广西壮族自治区高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂行申386号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）夏同生，男，1960年7月29日生，汉族，住柳州市柳南区。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）柳州市柳南区城市管理行政执法局，住所地：柳州市柳太路13号。 委托代理人朱宁，广西众维律师事务所律师。 委托代理人欧阳博明，广西众维律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）柳州市柳南区人民政府，住所地：柳州市潭中西路10号。 法定代表人于福坚，区长。 委托代理人黄雪钢，广西众维律师事务所律师。 委托代理人黄译萱，柳州市柳南区司法局工作人员。 再审申请人夏同生因诉被申请人柳州市柳南区城市管理行政执法局（以下简称柳南区执法局）、柳州市柳南区人民政府（以下简称柳南区政府）城市规划管理行政处罚纠纷一案，不服柳州市中级人民法院作出的（2018）桂02行终203号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 柳州市柳南区人民法院一审查明：夏同生系柳州市南站路西一巷2号房屋的所有权人，房产证登记的房屋总层数为2层，建设面积为173.64平方米。夏同生在未取得建设工程规划许可证的情况下在原房屋的基础上扩建了房屋的第三至第五层，扩建面积为283.5平方米。2017年12月19日，柳南区执法局经调查取证后，将夏同生建房的事实及处理意见报请柳州市规划局进行认定。柳州市规划局于2017年12月21日对夏同生涉案房屋作出“在柳州市城市规划区内，未取得建设工程规划许可证建设，建议责令限期拆除”的审批意见。2018年1月4日，柳南区执法局对夏同生作出并留置送达《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除告知书》，告知夏同生拟作出行政处罚的事实、依据及陈述和申辩的权利。2018年1月9日，柳南区执法局对夏同生作出并留置送达柳城管柳南规划类行决字（2018）第2028号《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（以下简称2028号责令限期拆除决定），认定夏同生未取得建设工程规划许可证擅自在柳南区××路××号扩建房屋，建筑总面积为283.5平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，责令夏同生自收到该决定书之日起七日内自行拆除违法建设的房屋。夏同生于2018年2月8日向柳南区政府申请行政复议，柳南区政府于2018年2月12日作出《行政复议受理通知书》，于2018年3月9日作出柳南政复决字【2018】2号《行政复议决定书》，维持柳南区执法局作出的2028号责令限期拆除决定。夏同生于2018年3月26日诉至法院，要求撤销柳南区执法局作出的2028号责令限期拆除决定及柳南区人民政府作出的《行政复议决定书》。庭审中，夏同生自认其于2004年建成房屋的第三、四层，于2012年建成第五层。 柳州市柳南区人民法院一审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据（国发[2002]17号）《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、（柳政发[2005]76号）《柳州市人民政府关于印发柳州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法的通知》等相关法律法规及规范性文件的规定，柳南区执法局作为柳州市城市管理方面相对集中行使行政处罚权的授权行政机关，具备对违法建筑进行行政处罚的权力。因此，本案柳南区执法局的行政主体合法。关于柳南区执法局作出的2028号责令限期拆除决定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确一节。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”故夏同生在未取得建设工程规划许可证的情况下，其所扩建的房屋283.5平方米系违法建筑，应当承担相应的法律后果。柳南区执法局依此对夏同生作出限期拆除违法建筑的行政处罚并无不当，予以确认。柳南区执法局在作出2028号责令限期拆除决定前，经过调查、现场勘查、报柳州市规划局认定违法建（构）筑物性质、处罚前的告知等程序，符合行政处罚法的相关规定，作出的2028号责令限期拆除决定程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案建筑物系违法建筑的事实客观存在且该违法状态一直持续，故柳南区执法局对夏同生作出行政处罚并无不当。综上，夏同生请求撤销柳南区执法局作出的2028号责令限期拆除决定，于法无据，应不予支持。 关于柳南区政府作出的复议决定一节。柳南区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，作出柳南政复决字【2018】2号《行政复议决定书》，维持柳南区执法局作出的2028号责令限期拆除决定，并无不当。判决：驳回夏同生的全部诉讼请求。 柳州市中级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 柳州市中级人民法院二审认为，根据《行政处罚法》第十六条、国发[2002]17号决定、桂政函[2005]220号批复、柳政发[2005]76号通知的规定，柳南区执法局具有作出被诉行政行为的主体资格和法定职权。根据《行政复议法》第十二条第一款的规定，柳南区政府作为柳南区执法局的本级人民政府，其对不服柳南区执法局作出的2028号责令限期拆除决定提出的复议申请有作出行政复议决定的职责和权力。 夏同生在原有证房屋基础上扩建的房屋位于柳南区执法局所辖区域的城市规划区范围内，柳南区执法局对涉案违法建筑进行了现场勘验检查及调查，经柳州市规划局确认涉案建筑扩建部分未取得建设工程规划许可并建议责令限期拆除，夏同生未能提供有效证据证实涉案建筑系合法建设，柳南区执法局据此确认涉案房屋未取得建设工程规划许可的扩建部分为违法建筑这一事实并无不当。柳南区执法局在作出2028号责令限期拆除决定前于2018年1月4日向夏同生作出2028号责令限期拆除告知书并依法送达，告知夏同生拟作出的责令限期自行拆除违法建筑决定，同时告知陈述或申辩的权利。由于夏同生未在规定期限内提出陈述、申辩，柳南区执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2018年1月9日作出2028号责令限期拆除决定书并依法送达。柳南区执法局作出2028号责令限期拆除决定程序合法、适用法律依据正确。对于夏同生称其涉案建筑的扩建行为已超过两年的处罚时效，应视为合法建筑而不应再处罚的主张亦于法无据，不予支持。 关于执法文书的送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，受送达人或其同住成年家属拒绝接收法律文书的，送达人可以邀请有关基层组织工作人员到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名，把执法文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，柳南区执法局通过邀请受送达人所在社区居民委员会工作人员进行现场见证的方式，执法人员将被送达当事人拒绝接收的执法文书张贴于现场并拍照，过程记载于送达回证，由见证人、执法人员共同签字确认，该送达形式符合关于留置送达的法律规定，夏同生不服该行政行为亦在法定期间内提起了复议和诉讼进行救济，因此，柳南区执法局的执法文书送达并无不当，夏同生关于柳南区执法局送达违法的主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审申请人夏同生申请再审称：第一，被申请人柳南区执法局没有作出2028号限期拆除决定的职权，一审、二审法院均认定事实错误。涉案2028号限期拆除决定并非是一审、二审法院认定的行政处罚行为。国务院法制办公室国法秘研函[2012]665号《对陕西省人民政府法制办公室的复函》:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。”一审、二审法院均将其认定为行政处罚行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《柳州市人民政府关于印发柳州市城市管理相对集中行政处罚实施办法的通知》的相关规定认定被申请人柳南区执法局有作出涉案2028号限期拆除决定的主体资格和法定职权，是适用法律错误。第二，涉案2028号限期拆除决定作出没有事实依据，同时违背了法律规定。1、《中华人民共和国城乡规划法》是在2008年才开始实施，《广西壮族自治区实施办法》是在2010年实施。根据法不溯及既往的原则，《中华人民共和国城乡规划法》与《广西壮族自治区实施办法》中关于违法建筑的规定不能适用于申请人于2004年修建第三层和第四层的房屋。而对于申请人2012年修建的第五层房屋，即便其是违法建筑，但依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，即“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”之规定，对申请人2012年修建的第五层房屋追究违法性早已过了法定期限。房屋的建设行为早已完成，不存在连续和继续状态，建设行为已经终了。2、被申请人柳南区执法局提供的证据，没有本案行政处罚决定书中声称的违法行为的来源证据，故其对申请人的房屋进行立案查处，不具有前提条件。3、被申请人柳南区执法局提交的证据中，其调查的人员只有一个社区居委会的工作人员，关于相关程序的见证人和被调查人均为该社区居委会的工作人员**深，身份冲突，故结果不具有真实性、客观性。第三，被申请人柳南区执法局作出2028号限期拆除决定的实质为“拆违促拆迁”,严重侵犯再审申请人的合法权益。第四，涉案2028号限期拆除决定未经合法、有效的送达申请人，违反法律规定。请求：撤销一、二审判决，撤销柳南区执法局作出的2028号限期拆除决定和柳南区政府作出的行政复议决定。 被申请人柳南区执法局答辩称：（一）被申请人具有对违法建筑进行行政处罚的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、《柳州市人民政府关于印发柳州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法的通知》等相关法律法规及规范性文件的规定，被申请人作为柳州市城市管理方面相对集中行使行政处分权的授权行政机关，具备对违法建筑进行行政处罚的权力。（二）被申请人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法。针对本案申请人夏同生扩建的位于柳州市柳南区××路××号的建筑物，被申请人经现场勘验、询问相关当事人且向柳州市规划部门调查核实后，确认其为没有取得规划许可证的违法建筑。2018年1月4日被申请人作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除告知书》(柳城管柳南规划类责拆告字【2018】第2028号)并送达申请人，告知申请人拟对其作出责令限期自行拆除其违法建筑的行政处罚，并告知申请人有陈述和申辩的权利。但是申请人在规定的时间内没有向被申请人提出陈述和申辩，亦未自行拆除违法建筑。2018年1月9日被申请人作出2028号责令限期拆除决定并送达，责令申请人七日内自行拆除其违法建筑。（三）被申请人作出的行政处罚决定的法律依据充分。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款的规定，被申请人在申请人经催告后仍不自行拆除违法建筑物的情况下，作出责令其限期自行拆除违法建筑物的行政处罚决定符合法律规定，法律依据充分。请求法院驳回申请人诉讼请求。 被申请人柳南区政府答辩称：1、答辩人具有受理案涉复议申请的行政职权。2、答辩人作出的行政复议决定程序合法、法律依据充分、适用法律正确。案涉扩建建(构)筑物经査证确实属于未取得建设工程规划许可证的建(构)筑物，也不是历史性建(构)筑物，柳南区执法局作出“责令限期拆除”的决定事实清楚、法律依据充分。答辩人认真审理査清事实后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，作出维持的行政复议决定符合法律规定。恳请再审人民法院驳回再审申请人请求。 本院经审查认为：关于2028号限期拆除决定是否属于行政处罚的问题。夏同生于2004年加建涉案建筑第三、四层，2012年加建第五层，至柳南区执法局作出被诉行政行为时，涉案建筑已经建成，且该建筑所在地已纳入征收范围，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的可以责令停止建设或补办规划许可手续的情形，即无法采取改正措施消除影响，只能根据该条关于“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”之规定责令违法行为人限期拆除。2028号责令限期拆除决定是对建设违法建（构）筑物典型的行政处罚行为。一、二审判决根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、《柳州市人民政府关于印发柳州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法的通知》等相关法律法规及规范性文件的规定，认定柳南区执法局有作出被诉行政行为的职权并无不当。 关于对涉案违法建设行为是否应当追究的问题。虽然夏同生主张其第三、第四层建筑建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但是2004年有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”故其行为按照当时的法律规定亦属违法建设行为。住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》(建法[2012]43号)明确规定：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,行政处罚时效应当自行为终了之日起计算,即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的,应当对违法行为进行处罚。”涉案建（构）筑物至被诉处罚决定作出时仍然存在，即违法事实仍在存续期间，故涉案处罚决定没有超过追诉时效。 关于2028号责令限期拆除决定认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。夏同生对其未取得建设规划许可而在原房屋基础上加建第三至第五层的事实认可，柳南区执法局认定该违法事实清楚。柳南区执法局具有对违法建设行为进行查处的法定职权，可以依职权主动立案查处，无需他人举报、投诉。 关于法律文书是否依法送达及被申请人执法动机问题。原审判决已针对夏同生的诉讼主张充分阐释和回应，本院同意原审裁判理由，不再赘述。 综上，夏同生的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应当再审的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定裁定如下： 驳回夏同生的再审申请。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年十二月三十日 法官助理 黄国艳 书 记 员 王家兴