贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1548号上诉人（原审被告）：贵州发展建筑工程有限公司。地址：贵州省贵阳市南明区花果园南大街1号中央商务区F6栋13楼12-15号，统一社会信用代码：91520000214436387T。法定代表人：廖中平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢宇威、杨祎凌，系贵州天云律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：金富荣，男，1977年2月3日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。被上诉人（原审被告）：徐运林，男，1963年5月1日生，汉族，住山西省太原市晋源区。被上诉人（原审被告）：徐育林，男，1971年5月28日生，汉族，住湖南省衡山县。原审被告：紫云自治县宏建路桥建设有限公司。地址：贵州省紫云苗族布依族自治县松山街道格凸大道原汽车站一楼。统一社会信用代码91520425MA6DMY14W。法定代表人：马园，系该公司总经理。上诉人贵州发展建筑工程有限公司（以下简称发展公司）因与被上诉人金富荣、徐运林、徐育林，原审被告紫云自治县宏建路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）买卖合同纠纷一案，贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出（2018）黔0425民初1335号民事判决后，发展公司不服提出上诉，本院于2019年3月27日作出（2019）黔04民终377号民事裁定，撤销（2018）黔0425民初1335号民事判决发回重审。重审后，贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院依申请追加紫云自治县宏建路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）为被告参加诉讼。贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出（2019）黔0425民初799号民事判决，发展公司仍不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。发展公司上诉请求：请求撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人本案所承接的工程中只存在一枚名为“紫云工程项目处”的印章而非被上诉人在《水泥购销合同》中加盖的“项目部印章”，徐育林在一审庭审中回答是其哥哥徐运林私刻的公章，系伪造。且本案被上诉人所举的证据均不能证实已经向工程项目地进行实际供货，欠款金额、数量、单价是徐运林和被上诉人进行结算，上诉人未参与。《中标通知书》载明本案工程中标时间为2017年3月21日，案涉《水泥购销合同》签订的时间为2016年9月9日，未中标先供货不符合常理。供货单中名称有安顺片区和长顺片区等，不能证实与案涉项目有任何关联。一审遗漏上诉人所举的证据，举证责任分配不当，导致案件事实未查清。2、一审认定《内部承包合同》无效，判令上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。上诉人与徐运林、徐育林之间确实存在挂靠关系，被挂靠人是否承担连带责任需要具体进行区分，即需要证实挂靠人的行为对被挂靠人是否构成表见代理。本案中，上诉人未授权徐运林、徐育林对外签订协议。同时，《内部承包合同》明确约定徐育林对外签章需要得到上诉人的授权。徐育林、徐运林作出的意思表示均是以自然人的名义作出，被上诉人也未举证证明上诉人认可支付款项的事实。被上诉人没有核实项目负责人和印章真伪，其明知徐运林、徐育林与上诉人之间的挂靠关系。欠付款支付的责任主体应是徐运林、徐育林。各被上诉人及原审被告二审未答辩。原审原告金富荣一审诉讼请求：判令被告发展公司、徐运林、徐育林支付拖欠的水泥款及违约金共计731315元；2.诉讼费用由被告负担。一审经审理查明：2016年3月20日，发展公司与路桥公司签订《紫云县四大寨乡公租房项目施工框架协议书》和《紫云自治县四大寨乡公租房项目施工合同》，路桥公司将该公司承建的“紫云县四大寨乡公租房项目”中转包给发展公司。同日，发展公司与徐运林、徐育林签订《内部承包合同》约定：该公司成立工程项目部，由徐运林任该建设项目负责人，具体组织项目班子施工；该项目部是公司领导下的内部独立核算单位，徐运林、徐育林在承包工程期间，管理人员的工资、资金由徐徐运林、徐育林自行发放；公司按工程结算的1%收取管理费；从方收取的工程款项必须全部进入公司指定的银行账户，通过公司审批程序按规定用途使用；公司对工程的质量和安全、工程进度，有指挥、监督、审查及处罚权；每笔工程款到公司账户后，该公司根据项目部提供的各施工班组劳务合同、材料供货合同、零星材料购买合同、租赁合同及项目部负责人提供的拟支付清单，分别把款支付至材料商、各班组民工个人账户。同年6月26日，徐运林、徐育林与原告金富荣签订《水泥购销合同》约定：由金富荣供应“紫云县四大寨乡公租房项目”工程水泥约4000吨；水水泥价值：送货价格以出厂浮云单价为依据，加上运输费、装卸费、垫资利润在内的固定价100元/吨，合计为厂家开票价加固定价；付款方式：金富垫资500000元，水泥总价款累计达到400000元后，徐运林、徐育林支付后期所需采购水泥的资金，金富荣所垫资的400000元待工程完工收方后3个月内付清，约定则按银行同利率的3位支付违约金。该水泥购销合同加盖“贵州发展建设工程有限公司项目部”印章。2016年12月27日，徐运林向金富荣出具欠条载明，因工程超过2016年12月30日完工，需求水泥量达不到合同约定的4000吨，造成金富荣无法按时收回垫资土匪及遭受资金占用损失，经双方协商核算，确定金富荣在垫资400000元的情况下，遭受经济损失为100000元，由徐运林、徐育林进行补偿，承诺于2017年6月30日前付清，逾期则按30%支付违约金。2018年3月8日，徐育林出具证明：金富荣供运的水泥共计41车1074吨，合计余额为434660元。一审认为：本案争议焦点：1.欠款是否属实；2.欠款支付的责任主体。关于争议焦点1，经金富荣与徐育林核算，所欠水泥价款为434660元，予以确认。关于违约金，根据金富荣与徐运林、徐育林签订的《水泥购销合同》约定，水泥货款应在工程全部完工后3个月内付清，逾期则按银行同期利率的3倍支付违约金，该约定不违反法律的禁止性效力性规定，故违约金应按该约定计算，即按照中国人民银行同期1—5年贷款年利率4.75%的3倍即14.25%计算自2017年7月1日起至实际清偿之日止期间的违约金。关于争议焦点2，案涉“紫云县四大寨乡公租房项目”建设建设工程系路桥公司转包给发展公司承建，发展公司以徐运林、徐育林签订内部承包合同，以内部承包的形式将该建设工程交由徐运林、徐育林组织施工，公司收取管理费，由徐运林、徐育林自主经营、自负盈亏，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”规定，发展公司与徐运林、徐育林签订的《内部承包合同》违反法律的禁止性规定，属无效合同。徐运林、徐育林是该建设项目的实际施工人，且与原告签订购销合同，根据合同相对性原则，应由徐运林、徐育林对原告承担支付欠款责任。因内部承包合同对外部他人无法律约束力，且该挂靠合同无效，故发展公司对上述欠承担连带清偿责任。关于路桥公司是否承担付款责任问题，本案现有证据不足以证实路桥公司实际承包案涉案后期工程，也无证据证明该公司尚欠工程款，故路桥公司在本案中无责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国人民共和民事诉讼法》第一百六十四条、第一百四十四条规定，判决：1、由被告徐运林、徐育林在判决生效后十五日内支付原告金富荣水泥款434660元，并以434660元为基数，按年利率14.25%支付自2017年7月1日起至实际清偿之日止期间的违约金。2、被告发展公司对被告徐运林、徐育林所欠上述水泥款及违约金承担连带清偿责任。3、驳回原告金富荣的其他诉讼请求。案件受理费11114元，由被告徐运林、徐育林负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：2016年3月20日，发展公司与路桥公司签订《紫云县四大寨乡公租房项目施工框架协议书》第5.2条载明：“本协议暂定采取固定单价方式，待完成招投标后，正式签订施工合同后，按照招投标的执行，合同期内不调价。”同年3月20日的《内部承包合同》甲方加盖的是“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”，该内部承包合同第4页第6项载明：“根据项目情况甲方有权向项目部派驻工程技术管理人员，包括项目经理、施工员、安全员及资料员等……”第6页第11项：“本项目为甲方的内部核算单位，实行自主经营、自负盈亏。甲方发给项目的印鉴只能在规定的范围内使用，未经授权，不得代表法人和法定代表人承接工程、签订经济合同、工程合同等……2016年6月25日，贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处作为挂靠公司与徐育林、徐运林签订《紫云县四大寨乡公租房项目拨款进账协议》，约定徐育林、徐运林的公租房项目项目进账开户银行和账号为自然人姚双梅。2016年12月27日，徐运林出具《欠条》，该欠条上加盖“紫云县四大寨乡新城开发公租房工程项目部”印章。《欠条》内容为徐育林、徐运林挂靠（贵州发展建设工程有限公司）紫云县四大寨乡新城开发公租房工程项目部……”2016年7月至12月《销售发货单》客户名称有紫云片区、紫云政府工程片区、长顺片区、安顺片区、镇宁片区。另查明，金富荣在（2019）黔04×××××民初799号案庭审中自认是与徐育林和徐运林签订合同。徐育林陈述第一次是与紫云城投公司签订工程分包合同，后与宏建路桥公司签订工程分包合同。发展公司项目部章是徐运林制作。徐育林对发展公司于2018年10月23日出具的《证明》发展公司的印章名称为“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”无意见。2016年9月9日，徐育林与案外人杨在旺签订的钢材《销售合同》使用的是“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”印章。2005年9月13日，上诉人名称由“贵州发展建设工程公司”变更为“贵州发展建设工程有限公司”。上述事实有（2018）黔04×××××民初1335号卷宗证据和（2019）黔04×××××民初799号庭审笔录、《销售合同》等证据为凭。二审确认一审查明的其余事实。本院认为，本案的争议焦点是案涉买卖合同相对方如何确定。在本案中，《水泥购销合同》的需方为徐运林、徐育林，在合同文本甲方签字栏加盖的“贵州发展建设工程有限公司项目部”印章。该印章并非发展公司项目部章，是徐育林、徐运林一方私刻。根据2016年12月27日徐运林向金富荣出具的《欠条》和2018年3月8日徐育林向金富荣出具的《证明》，并结合一审庭审、金富荣的供货单判断，金富荣明知其交易对象为徐运林、徐育林，且徐运林、徐育林在履行合同的过程中曾借用不同公司的名义与合同相对方交易。前期以私刻地“贵州发展建设工程有限公司项目部”章签订案涉合同，后结算时以“紫云县四大寨乡新城开发公租房工程项目部”出具欠条，证明徐运林、徐育林曾挂靠不同的公司承揽工程、签订合同。从金富荣所提供的供货票据，不仅有紫云片区，还包括长顺片区、镇宁片区等其他片区，足以证明徐运林、徐育林与金富荣之间存在多笔交易。加之，徐育林在2016年同一年份与案外人杨在旺签订钢材《销售合同》时使用过“贵州发展建设工程公司安顺分公司紫云工程项目处”印章，该印章为发展公司的项目部印章，也足以证明徐运林、徐育林实际掌握发展公司真实的项目部印章而未在本案的合同中使用。由此，可知案涉《水泥购销合同》相对人为徐运林、徐育林并非上诉人发展公司。发展公司并非合同相对方不应承担合同责任。徐运林、徐育林作为完全民事行为能力人，对其签订的合同和对卖方结算的承诺应自行履行合同义务，二人对一审判决且未提出上诉，视为服判，应依法履行合同义务。综上，一审认定事实部分不清，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔04×××××民初799号民事判决第一、三项。二、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔04×××××民初799号民事判决第二项。一审案件受理费11114元，二审案件受理费11114元，共计22228元，均由被上诉人徐运林、徐育林负担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇一九年十二月二十六日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。