贵州省遵义市播州区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔0321行初517号 原告遵义祥丰房地产开发有限公司。地址：遵义市汇川区金城大厦。 法定代表人袁爱民，经理。 原告遵义市金城大酒店有限责任公司。地址：遵义市汇川区金城大厦。 统一社会信用代码：91520301214795996P。 法定代表人赵晓霞，该公司总经理。 二原告共同委托代理人赵敏，男，汉族，1956年9月7日出生，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区，系原告公司员工。 被告遵义市汇川区市场监督管理局。地址：遵义市汇川区宁波路36号。 统一社会信用代码：115203033221228794。 法定代表人蹇冈，局长。 出庭行政机关负责人赵福琪，副局长。 委托代理人杨乾敏，该局公职律师。 原告遵义祥丰房地产开发有限公司（以下简称祥丰公司）、遵义市金城大酒店有限责任公司（以下简称金城公司）诉被告遵义市汇川区市场监督管理局（以下简称汇川区市场管理局）不履行法定职责一案，本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭于12月27日公开开庭进行审理，原告祥丰公司、金城公司共同委托代理人赵敏，被告汇川区市场管理局副局长赵福琪及委托代理人杨乾敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告祥丰公司、金城公司诉称，祥丰公司于1992年成立(原名遵义经济技术开发区城市建设开发公司），至2009年3月因未年检被吊销营业执照，停止经营至今。现该公司拟组建清算组，并与原告金城公司达成协议，由金城公司吸收式合并祥丰公司，承接其全部债权债务，祥丰公司解散。为此，二原告要求被告办理相关股权变更登记手续，不料遭被告拒绝。二原告认为：原告祥丰公司虽被吊销营业执照，但其民事主体资格尚存。参照江苏省工商行政管理局《被吊销营业执照的公司股权变更登记规范》以及最高人民法院（2015)民申字第3135号民事裁定书：“现行法律并未规定被吊销营业执照的公司不能进行股权变更”，故原告之要求并不违反现行法律、法规禁止性规定。由此，二原告再次请求区政府营商环境建设局进行协调，可被告仍坚持己见，不予作为。无奈，原告只得提起行政诉讼，请求判决1、被告为二原告依法办理吸收式合并股权变更登记手续；2、本案诉讼费由被告承担。 汇川区市场管理局辩称，2009年3月11日，原遵义市工商行政管理局汇川区分局（后合并为现被告）依照当时法律法规对原告一进行吊销营业执照的行政处罚，因在原址查无下落无法直接送达当事人，依据相关法律法规进行公告送达，同时告知其“在处罚决定书生效之日起十五日内，将企业营业执照及公章送缴遵义市工商行政管理局汇川区分局，并依照《中华人民共和国行政许可法》第七十条第（四）款规定，及时办理注销登记手续。被吊销企业的营业执照和公章在处罚决定生效之日起即自行作废。”及相应的权利义务、救济途径。原告至今未履行法律规定的及时办理注销登记手续等义务。 原告祥丰公司诉求被告为二原告办理吸收式合并股权变更登记手续无任何法律依据，也违背现行有关法律，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条“公司因下列原因解散：(四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”，第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条“有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十九条“登记主管机关核准注销登记或者吊销执照，应当同时撤销注册号，收缴执照正、副本和公章，并通知开户银行”、《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号）第十条“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算”。 吊销营业执照，是工商行政管理局根据国家工商行政法规对违法的市场主体作出的一种行政处罚。吊销营业执照是工商行政管理机关根据有关法律法规的规定，对有严重违法违规行为的市场主体依法做出的一种最严厉的行政处罚，吊销营业执照就意味着市场主体资格被强行剥夺，其民事主体资格、经营资格随之消亡，不得继续从事市场经营活动。同时，根据《公司法》相关规定，依法被吊销营业执照是公司解散的原因之一，公司应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。而原告祥丰公司在2009年3月被吊销营业执照至今未成立清算组及办理注销手续，是其无视国家法律法规，怠于行使其义务的体现，理应承担相应的法律后果。二原告引用的江苏省登记规范作为江苏省的地方性规范，不能规范贵州省行政行为，对我局也无约束力；二原告仅引用最高人民法院（2015)民申字第3135号民事裁定书中一句话来说明现行法律并未规定被吊销营业执照的公司不能进行股权变更与其诉讼请示是无关联的：首先，二原告能不能进行股权变更是双方自主行为，被告没有限制，但被告作为行政机关无权对已被吊销营业执照的市场主体再进行相关行政业务；其次，原告所引用的裁定书也无具体案情介绍，相关案情是否适用本案，是否具有可比性都未可知，更何况我国不是判例法国家，最高院的裁判仅作参考。 综上，二原告无法办理吸收式合并股权变更登记手续与被告无关。被告也无任何法律依据要对已被吊销营业执照的企业再进行吸收式合并股权变更登记手续，二原告起诉被告不履行法定职责无任何法律依据。原告金城公司与被告之间并非行政机关与行政相对人关系，应驳回其起诉。因此，请求播州区人民法院依法驳回原告祥丰公司诉讼请求，驳回原告金城公司起诉，本案诉讼费用由二原告承担。 原告祥丰公司、金城公司为证明其主张，向本院提交了下列证据，并说明其证明目的。 1、2019年8月1日《合并协议》。证明吸收式合并是二原告的真实意思表示，是二原告充分协商后达成的协议。 2、2019年8月29日遵义市汇川区营商环境建设局《关于加快推进金城大酒店扩建工程相关问题的回复》。证明被告不作为。 3、2019年8月23日汇川区市场管理局作出的《关于金城大酒店相关问题的交办通知的回复》。证明被告不作为。 4、《被吊销营业执照股权变更登记的规范》（江苏省），最高人民法院（2015）民申字第3135号再审裁定书。证明原告要求被告办理登记的依据。 经举证、质证，被告对原告提供的证据质证意见是︰原告的举证已经超过期限，根据原告提供的证据，1号证据，我方没有收到，且原告已经被吊销营业执照，其企业资格和法人资格已经消亡，与我方无关，对2号证据，该证据仅仅是营商局对原告的回复，不能达到原告的证明目的，3号证据也仅仅是我方对营商局的回复，对4号证据，该依据不能适用于本案，关于原告提供的从网上下载的最高院的裁定书，该裁定书不能作为法院审理的依据，我方不予认可，综上，我方对原告提供的证据“三性”均不予认可，也不能达到原告的证明目的。 被告汇川区市场管理局为证明其主张，在举证期限内向本院提交了下列证据，并说明其证明目的。 1、企业档案。证明原告公司设立的事实。 2、遵市工商汇分行处字[2009]第11号行政处罚决定书、遵义晚报公告。证明被告于2009年3月11日对原告作出吊销营业执照的行政处罚，此行政处罚已生效，且至今原告未履行法律规定的注销手续，被告无权再对被吊销的企业变更股权登记等事项。 经举证、质证，原告对被告出示的证据质证意见是︰对被告提供的全部证据真实性无异议，对证明目的也没有异议。 经庭审举证、质证，综合第三人陈述，本院认证如下：对原告提供的1、2、3号证据“三性”予以确认，但不能达到原告的证明目的，对原告提供的4号证据中江苏省关于“被吊销营业执照股权变更登记的规范”，该规范在江苏省适用，不能达到原告的证明目的，对最高人民法院的再审裁定书，因我国不是判例法国家，该裁定书仅作为参考证据，不能达到原告的证明目的。对被告提供的所有证据，因为原告方没有异议，本院对其“三性”及证明目的予以确认。 经审理查明，原告祥丰公司于1992年设立，在经营期间，2009年3月11日，原遵义市工商行政管理局汇川分局（现汇川市场管理局）作出遵市工商汇分行处字〔2009〕第11号《行政处罚决定书》，对原告祥丰公司等149个企业作出“吊销营业执照”的行政处罚，并在2009年3月18日的《遵义晚报》予以公告，至今，祥丰公司未依法进行清算注销。 2019年8月11日，原告祥丰公司和金城公司签订《合并协议》，此后，二原告申请被告予以吸收合并注册登记，对此，被告汇川区市场管理局以祥丰公司《营业执照》被吊销后未依法进行清算注销为由拒绝予以办理。为此，原告金城公司向汇川区委营商环境建设委员会办公室反映，8月23日，被告汇川区市场管理局致函汇川区委营商环境建设委员会办公室，其中主要载明︰（一）祥丰公司于2005年11月9日因违反《公司登记管理规定》被依法吊销《营业执照》。认为该公司被吊销《营业执照》，应进行清算后申请注销公司登记；（二）金城公司提交的“被吊销营业执照股权变更登记的规范”不能作为我局登记的依据。8月29日，遵义市汇川区营商环境建设局将该内容回复金城公司。现原告祥丰公司、金城公司向本院提起本案诉讼，要求被告汇川区市场管理局为其依法办理吸收式合并股权变更登记手续。 本院认为，本案的焦点是二原告申请要求被告为其办理公司吸收合并登记是否符合法定条件。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定︰“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”，该规定是关于公司合并程序和债权人异议权的有关规定。首先，本案二原告两公司进行吸收合并，向被告仅提供了2019年8月11日双方签订的《合并协议》，没有提供编制资产负债表及财产清单，也没有提供是否通知债权人及进行公告的相关证据材料。故二原告要求被告为其办理吸收合并登记不符合法定条件，且原告祥丰公司的《营业执照》已被依法吊销。综上所述，二原告诉讼请求证据不足，诉称理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告遵义祥丰房地产开发有限公司、遵义市金城大酒店有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费50.00元，由原告遵义祥丰房地产开发有限责任公司、遵义市金城大酒店有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  钱朝友 人民陪审员  张家学 人民陪审员  陈廷环 二〇一九年十二月二十七日 法官助理胡晓松 书记员李小冬