山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7148号上诉人（一审被告)：郭宝贵，男，1960年2月4日生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王立云，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高平，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台农村商业银行股份有限公司开发区支行，住所地烟台经济技术开发区泰山路98-1号。负责人:史元鹏，行长。委托诉讼代理人：郭林，山东鲁信（长岛）律师事务所律师。原审被告：烟台拓达房地产开发集团有限公司，住所地烟台市莱山经济开发区秀林路23号。法定代表人：赵宗泉，经理。原审被告：烟台丰园建筑开发有限公司，住所地烟台市莱山区初家办事处何家屯村。法定代表人：杜广修，经理。原审被告：烟台中昊建筑机械有限公司，住所地烟台市莱山区初家办事处何家屯村。法定代表人：杜广修，经理。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师以上三原审被告共同委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师原审被告：烟台市德隆置业有限公司，住所地烟台市芝罘区世青路291-13号。法定代表人：江述彬，经理。原审被告：赵宗泉，男，1975年1月30日生，汉族，住烟台市福山区。上诉人郭宝贵因与被上诉人烟台农村商业银行股份有限公司开发区支行、原审被告烟台拓达房地产开发集团有限公司（以下简称拓达公司）、烟台丰园建筑开发有限公司（以下简称丰园公司）、烟台中昊建筑机械有限公司（以下简称中昊公司）、烟台市德隆置业有限公司（以下简称德隆公司）、赵宗泉金融借款合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院(2019)鲁0691民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭宝贵上诉请求：依法撤销一审判决中第二项中郭宝贵承担连带清偿责任。事实和理由：1、被上诉人在《保证合同》中没有履行告知上诉人《流动资金借款合同》中借款用途是借新还旧。上诉人与被上诉人签订的《保证合同》属于格式合同。《合同法》第三十九规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。而被上诉人未按规定向上诉人说明借款用途是借新还旧。再根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定。一审时上诉人已经言明不知道是借新还旧，且主要是被上诉人提交的证据不能证明其已经履行告知上诉人本次借贷属以新贷偿还旧贷，故此，上诉人不应承担连带清偿责任。2、借款人拓达公司故意提供虚假报表，被上诉人明知借款人丰园公司根本就没有业绩也无能力偿还借款，仍然发放贷款。这均属违法和违规的。《合同法》第一百九十九条规定:“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况”。但借款人丰园公司所有的财务报表都是虚构的;被上诉人完全应该从税务报表可以看出来。而被上诉人明明知道借款人丰园公司的财务报表是虚构的，仍不负责的发放贷款。被上诉人在发放贷款前对借款人应进行必要审查的失职行为和借款人丰园公司虚构财务报表所产生的不良后果，由上诉人来承担责任是没有法律依据的。3、上诉人申请对承诺书中的“郭宝贵"笔迹和指印进行鉴定，这关系到上诉人对贷款用途知晓的问题。4、案涉贷款涉嫌骗取贷款罪，上诉人已向公安报案，公安机关已受案并至被上诉人处调取材料进行侦查，上诉人认为应按先刑事后民事的原则，请求移送材料或中止审理被上诉人烟台农村商业银行股份有限公司开发区支行答辩称，请求法院依法驳回上诉请求。1.本案所涉保证合同中明确载明上诉人所担保的贷款主合同的合同号，并且保证合同中明确载明保证人知悉所担保的主合同，且上诉人也认可保证合同为其本人所签，其对本案主合同中的借款应当是明知的，不存在上诉人所称不知道本案借款的用途相关事宜，也没必要对上诉人事实理由中第三项对上诉人所出具承诺书进行笔迹鉴定。2、关于上诉人所称其已向公安报案仅是公安受理了上诉人的报案事宜，并未予以刑事立案，即便是本案中借款人或其他保证人涉及骗取贷款行为也是相关嫌疑人对被上诉人进行的骗取行为，被上诉人并无过错，从合同性质上说即便是存在骗取行为合同也仅为可撤销合同，并不是无效合同，被上诉人也未行使撤销权，合同依旧有效，借款人与保证人仍应按照借款合同与保证合同的约定承担相应还款与保证责任。3、上诉人所称刑事案件公安并未正式受理，即便是公安刑事立案后也不影响本案正常审理。根据最高法最新出具的民商事审判工作会议纪要第十二大项及其中128条即便是同一当事人分别发生民事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理其中一个情形就包括主合同债务人涉嫌刑事犯罪刑事裁判认定其构成犯罪的债权人请求担保人承担民事责任的情形，同时根据民法总则规定，同一当事人分别可能受到民事、行政、刑事处罚的也是需要单独审理，无需民事案件中止审理或移送公安机关。综上被上诉人认为本案属于借款合同纠纷的民商事案件，不应中止审理无需移送公安，应当继续审理。原审被告拓达公司、丰园公司、中昊公司答辩称，现在三公司经营困难无力还款，被上诉人一审时请求的罚息利率过高，请求予以调整。原审被告德隆公司、赵宗泉未进行书面答辩。烟台农村商业银行股份有限公司开发区支行向原审法院起诉请求：1.判令拓达公司立即偿还原告借款本金894万元以及利息、复利1099834.45（暂计至2018年8月20日），本息合计10039834.45元，同时从2018年8月21日起至实际给付之日止，仍按借款合同的约定计付利息、复利；2.丰园公司、中昊公司、德隆公司、赵宗泉、郭宝贵对上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年11月24日，原告与拓达公司签订编号为（烟农商开）流借字（2016）年第616112401号的流动资金借款合同，合同规定，借款金额894万元，借款期限自2016年11月24日至2017年11月23日止，约定年利率为9.0%(即月利率7.5‰),借款自实际提款日起按日计息，按月结息，结息日为每月20日。2016年11月24日，原告分别与丰园公司、中昊公司、德隆置业、赵宗泉、郭宝贵签订了编号为（烟农商开）保字（2016）年第616112402号、616112401号的保证合同，约定丰园公司、中昊公司、德隆置业、赵宗泉、郭宝贵、自愿为原告与拓达公司之间的流动资金借款合同提供连带保证。2016年11月25日，原告向拓达公司发放贷款人民币894万元，拓达公司未按约定履行还款义务，截至2018年8月20日，拓达公司尚欠原告借款本金894万元以及利息、复利1099834.45元。原审法院认定事实：2016年11月24日，原告与拓达公司签订编号为(烟农商开)流借字（2016）年第616112401号流动资金借款合同，合同规定，拓达公司借款894万元用于借新还旧，借款期限自2016年11月24日至2017年11月23日，利率按固定利率为年利率9%，合同有效期内利率不变。流动资金借款合同第1.5.2条规定，本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；第1.5.3条规定，按月结息的，结息日为每月20日；第8.3条规定，借款人不按合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息，借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利，借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利；第8.6款规定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。2016年11月24日，丰园公司、中昊公司、德隆公司与原告签订了编号为(烟农商开)保字（2016）年第616112402号保证合同，赵宗泉、郭宝贵与原告签订了编号为(烟农商开)保字（2016）年第616112401号保证合同。合同规定，为确保拓达公司与原告签订的(烟农商开)流借字（2016）年第616112401号流动资金借款合同（主合同）的切实履行，愿为拓达公司与原告形成的债权承担连带责任保证。保证合同第一条被担保的主债权种类、本金数额规定，主债权种类为短期贷款，本金数额为894万元；第二条保证担保的范围规定，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；第三条保证方式规定，本合同保证方式为连带责任保证；第4.1条规定，保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；第5.4条保证人承诺规定，已知悉所担保的主合同，如债务人未按主合同约定履行债务，自愿履行保证责任。2016年11月25日，原告向拓达公司账号（账号略）打款894万元。截至2018年8月20日，拓达公司尚欠原告借款本金894万元及利息、复利1099834.45元，此后，拓达公司未履行还款义务，丰园公司、中昊公司、德隆公司、赵宗泉、郭宝贵亦未承担保证责任。原审法院认为，原告与拓达公司签订的流动资金借款合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约行使权利、履行义务。原告依约履行了发放贷款的义务，截至2018年8月20日，拓达公司有借款本金894万元、利息及复利1099834.45元未偿还之事实清楚。原告要求被告清偿上述款项并承担自2018年8月21日起至款项付清之日止按流动资金借款合同计算的利息及罚息，于法有据、与约相符，应予支持。郭宝贵主张该借款合同无效，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。拓达公司、丰园公司、中昊公司、赵宗泉主张借款罚息利率过高，请求降低，原审法院不予支持。原告分别与丰园公司、中昊公司、德隆公司、赵宗泉、郭宝贵签订的保证合同，系各方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。作为拓达公司与原告流动资金借款合同的保证人，丰园公司、中昊公司、德隆公司、赵宗泉、郭宝贵应按保证合同的约定就拓达公司依流动资金借款合同对原告所负债务承担连带责任。丰园公司、中昊公司、德隆公司、赵宗泉、郭宝贵在承担保证责任后，有权向拓达公司追偿。综上所述，原告诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。德隆公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零四条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告烟台拓达房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告烟台农村商业银行股份有限公司开发区支行偿还借款本金894万元、利息及复利1099834.45元（暂计算至2018年8月20日），并自2018年8月21日至实际给付之日止，仍按流动资金借款合同约定计算利息及复利。二、被告烟台丰园建筑开发有限公司、被告烟台中昊建筑机械有限公司、被告烟台市德隆置业有限公司、被告赵宗泉、被告郭宝贵对上述第一项债务承担连带责任；被告烟台丰园建筑开发有限公司、被告烟台中昊建筑机械有限公司、被告烟台市德隆置业有限公司、被告赵宗泉、被告郭宝贵在承担保证责任后，有权向被告烟台拓达房地产开发集团有限公司追偿。案件受理费减半收取41020元、保全费5000元，由被告烟台拓达房地产开发集团有限公司、被告烟台丰园建筑开发有限公司、被告烟台中昊建筑机械有限公司、被告烟台市德隆置业有限公司、被告赵宗泉、被告郭宝贵负担。本院二审查明，一审法院审理中，法院限上诉人在5日内向法庭提交书面鉴定申请，逾期承担不利后果。上诉人在法院限期内未提交书面鉴定申请。本院二审查明的其他案件事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人郭宝贵在诉争的《保证合同》上签字，应视为其真实意见表示，现其主张被上诉人在其签订《保证合同》时没有履行告知《流动资金借款合同》中借款用途是借新还旧的义务，未提供充分的证据，且其在签订《保证合同》时应该知晓《流动资金借款合同》的内容，其没有了解合同内容就签字，后果应由其个人承担。至于“承诺书”上郭宝贵的签名是否为其本人所签，上诉人在一审法院限期内没有提交书面鉴定申请，应视为对该项权利的放弃，本院二审中又提出鉴定要求，本院不予理睬。上诉人另主张被上诉人明知丰园公司无能力偿还借款，仍发放贷款，属于违法违规，未向本院提供证据。关于上诉人主张的案涉贷款涉嫌骗取贷款罪、请求移送材料或中止审理的问题，因是否涉嫌骗取贷款罪公安机关并未正式立案，即使立案，也不能因此影响被上诉人主张还款的权利，上诉人该主张亦不能成立。综上所述，郭宝贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭宝贵负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十二月十二日书记员  于嘉源