云南省昆明市西山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0112刑初1112号公诉机关昆明市西山区人民检察院。被告人李贤，男，1982年1月10日出生，汉族,大学文化，云南省昆明市人，家住云南省昆明市五华区。2019年1月8日因本案被刑事拘留,同年1月22日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。辩护人李晓佳、刘堃，云南大韬律师事务所律师。昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉[2019]1108号起诉书指控被告人李贤犯职务侵占罪、伪造公司印章罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月12日在本院13号法庭公开开庭审理了本案，昆明市西山区人民检察院检察员王敬才、刘魁出庭支持公诉，被告人李贤及其辩护人李晓佳、刘堃到庭参加诉讼。庭审中，被告人李贤未申请回避。本案经合议庭评议，现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占罪被告人李贤于2018年8月，经他人介绍到位于昆明市西山区英茂电子商务有限公司（以下简称英茂公司）工作。2018年10月至2019年1月期间，被告人李贤利用英茂公司汽车销售业务员的职务便利，擅自将英茂公司的部分车辆以低于出厂指导价方式低价销售给云南陆翔汽车销售服务有限公司（以下简称陆翔公司）及张某等单位及人员，同时向陆翔公司提供未经授权的收款委托书并提供英茂公司员工范某账户收取有关汽车销售款项后再转移至第三人或通过其本人支付宝、微信账户收取有关车辆销售款项，将涉案车辆款项非法占为己有。经鉴定，该涉案车辆款项共计人民币1908000元。二、伪造公司印章罪2018年12月下旬，被告人李贤在擅自低价销售车辆后，为应对英茂公司财务核查，伪造上汽大众汽车有限公司大众汽车车辆合格证九本。经鉴定，该九本合格证上的“上汽大众汽车有限公司检验合格”的印文均不是“上汽大众汽车有限公司”印章盖印。公安机关于2019年3月18日已追回涉案款项170万元，被告人李贤在其家属帮助下于2019年6月6日向被害单位退赔120万元至公安机关。公诉机关认为被告人李贤利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，应以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人李贤在低价出售车辆后为应对财务核查，伪造“上汽大众汽车有限公司”印章，其行为触犯我国刑律，应当以伪造公司印章罪追究其刑事责任；被告人李贤一人犯数罪，应数罪并罚；被告人李贤主动到案并如实供述主要犯罪事实，依法成立自首，可以从轻或减轻处罚；被告人李贤退赃退赔，可以酌情从轻处罚。庭审中，被告人李贤提出其对公诉机关指控其犯职务侵占罪的犯罪事实没有异议，但认为其行为只应构成挪用资金罪，不应构成职务侵占罪；对公诉机关指控其犯伪造公司印章罪不予认可，认为合格证不是其制作的，其拿到的就是成品的辩解意见。其辩护人提出，公诉机关指控被告人李贤犯职务侵占罪不成立，其行为应当认定为挪用资金罪。李贤没有非法占有涉案款项的故意，在公安机关多次表示愿意还款，其也具备还款能力；其还款来源有帮助云玉集团换取港币之后获得的报酬，其名下位于金通苑的房屋虽然目前被债权人查封，但云南融通融资担保公司也出具了情况说明，证实该查封系因融通公司利用李贤名义借款归公司使用所欠债务，也表示会尽快归还债权人债务后解封该房屋。因此李贤没有非法占有公司财物的故意，其也具备还款能力。李贤从陆翔公司获取款项之后并未伪造相关的合同或文件材料意图让这笔款项在英茂公司财务上无法体现，不管购销合同是什么时候签订，李贤所挪用的款项一直就在英茂公司的应收账款之内，李贤也知道涉案款项必须要还回去，涉案款项只是李贤暂时挪用。因此，李贤主观上没有非法占有的故意，其行为应定性为挪用资金。李贤具有自首情节，应对其从轻、减轻处罚。本案涉案款项1908000元已全部补足，李贤家属一直在积极主动和英茂公司协商，还达成了和解协议，李贤家属按照协议约定支付了120万的款项，系英茂公司单方撤回协议才导致协议无法履行，望对李贤的还款态度给予肯定的评价。本案在案证据无法证实李贤实施了伪造上汽大众汽车有限公司印章的犯罪行为。李贤一直否认其伪造合格证的事实，在案的证据只有沈某和闽某的笔录和一份录音，沈某和闽某系夫妻关系，两人具有利害关系，不排除两人做虚假陈述将相关责任推脱给李贤的可能，且沈某和闽某的证言存在矛盾之处；录音中说话的主体无法明确，内容无法确认，李贤也未在该录音中。因此指控李贤犯伪造公司印章罪不成立。李贤系初犯偶犯，认罪悔罪态度较好，望能够在三年以内判处刑罚。公诉机关针对职务侵占罪当庭向法庭及被告人李贤及其辩护人出示了以下证据：立案决定书、受案登记表、报案材料、到案经过、英茂公司营业执照、人员信息表、情况说明、岗位工作职责、劳动合同情况说明、英茂电商汽车产品购销合同、车辆交付明细表、云南陆翔汽车销售服务有限公司出具的回款承诺书、被告人李贤出具的承诺书、26辆车的合格证借出申请、借条、收款通知书、云南陆翔公司提供的销售明细、用户订单情况说明、白某提供的借条、闵某提供云南陆翔公司与云南英茂公司李贤微信、支付宝往来资金明细、陆翔公司向英茂公司购买车辆的情况说明、扣押决定书及扣押清单、扣押笔录、和解协议、撤销和解协议紧急报告、被告人李贤的供述、被害单位代理人的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、云南亚太司法鉴定中心司法会计鉴定意见书及鉴定意见通知书、户口证明、李贤中信银行账户情况、房屋信息查询摘抄表、李某2房屋权属登记情况、李贤名下房产情况、有关书证。上述针对被告人李贤犯职务侵占罪的证据均经当庭质证，被告人李贤及其辩护人均表示没有异议，本院认为公诉机关出示的上述证据内容客观真实，能够形成证据锁链相互印证，采证程序合法有效，可以作为本案认定事实的根据。被告人李贤的辩护人针对职务侵占罪出示了云南融通融资担保有限公司出具的情况说明，欲证明被告人李贤的房屋被查封是因为云南融通融资担保有限公司以李贤的名义借款，融通公司会尽快解决房屋的查封问题，李贤在案发前和案发中具备偿还款项的意愿和偿还能力。经质证，公诉机关认为该证据与本案无关，案发前和案发后，融通公司也没有表示有归还的意愿。本院认为：该情况说明的内容不能证明云南融通融资担保有限公司已偿还了李贤的债务，李贤在案发前和案发中具备偿还款项的意愿和偿还能力。故对该证据欲证明的事实，本院不予确认。公诉机关针对伪造公司印章罪向法庭及被告人李贤以及辩护人出示并宣读了如下指控证据材料：1、证人沈某的证言证实：在2018年12月29日李贤打电话给我说，因为他们公司要查合格证，我们转到范某账户上的160余万元被他们赵总用掉了，让我们先还九本车辆合格证给他们，李贤想让他们财务认为这九辆车的款项我们还没有支付，闵某就跟他讲款项都已经支付了，为什么还要还九份车辆合格证给他，李贤又称让我们再支付一些款项给他们，闵某就说当期的款项已经付清了，不可能再支付。李贤又问我们给认得做假合格证的人员，闵某讲认不得。后来李贤就到陆翔公司找到我，又让我们再支付一些款项给他们。我同样答复不可能，他又问我知不知道做假合格证的人，我又说我不知道。他就从我们公司拿了一份车辆合格证原件、九份车辆合格证复印件开着车让我跟着他一起到外面去找，我想到菊花村立交桥经常有粘贴的小广告，我们就到了菊花立交桥旁边的一根电线杆上找到一个刻章、做证的小广告。我电话给对方，对方一女子接电话后，我就将电话拿给李贤与对方对接，过了10分钟左右，就有一个40岁左右的女子（讲普通话，名字等相关情况不详）来与我们见面，李贤就拿出一份车辆合格证原件及九份车辆合格证复印件跟她谈需要制证的事情及价格情况，当时具体的价格情况我记不得了。我们在菊花村附近等着，过了三个小时左右那个女的就制作好九份车辆合格证拿给李贤，李贤就拿着假证走了，后来是闵某来接我回家的。当时我跟李贤去找人制作假的车辆合格证没有过多的想什么，就跟着他去了。在2019年1月5日的时候，李贤电话中跟我讲他们赵总用掉的款项会在2019年1月7日之前填补进去，不会出事。2、证人闵某的证言证实：2018年12月29日，李贤打电话给我和沈某其中的一个说，公司的帐不对差着钱，就需要回九本帕萨特合格证。我就回他说，钱已经全部付给你们英茂了，你还差着我们八本合格证和29.8万元，车子我跟客户已经是签订了合同，客户给了我全款，我把车和合格证交给对方是非常正常的，并且部分车子已经落户了，我怎么还给你，我留着合格证也没有用。他就说赵晟把你们付给他的131.6万元已经私用了，让我出来解决这个事情。之后李贤就到我们陆翔公司，他问我该如何处理，你知不知道做假合格证的人，我说我不知道，我就带着娃娃出去玩了，当时刚好沈某也在场，李贤就问沈某是否知道做假车辆合格证的人，沈某就问了许多朋友，最后问到了有做假车辆合格证的地方，然后李贤和沈某就带着初期印的真合格证的复印件，一起去办理这个事情了。沈某帮李贤做这种事出于帮助赵晟圆场，李贤一直跟我们说我们付的款被赵晟私用了，我还问过李贤为什么钱被赵晟用了，你要来帮忙填坑，他说他愿意。假合格证是在菊花村附近办理的，当时在场的就只有沈某和李贤。这九辆车的真实合格证已经全部给客户了。3、上汽大众汽车有限公司编号为“NO.003585870、NO.003585375、NO.003585575、NO.003585877、NO.003585835NO.003580875、NO.003585873、NO.003585805、NO.003585075”的《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》九份，昆明市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书及鉴定意见通知书证实：经昆明市公安司法鉴定中心鉴定，九份上汽大众汽车有限公司编号为“NO.003585870、NO.003585375、NO.003585575、NO.003585877、NO.003585835NO.003580875、NO.003585873、NO.003585805、NO.003585075”的《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》上的“上汽大众汽车有限公司检验合格”印文与上汽大众汽车有限公司提供的“上汽大众汽车有限公司检验合格”印章盖印印文均不是同一枚印章盖印；该鉴定意见已通知被告人李贤和云南英茂电子商务有限公司。4、现场辨认笔录及照片证实：证人沈某对被告人李贤让他人伪造机动车合格证的准确地点昆明菊花村菊花立交桥一层西南边进行了辨认并拍照。5、当庭播放了云南陆翔公司的电话录音证实：被告人李贤售卖车辆给陆翔公司，李贤从陆翔公司要回的九本车辆合格证系李贤伪造。经质证，被告人李贤及其辩护人对公诉机关出示的证据1、2、4、5均不予认可，认为李贤本人当时并没有去陆翔公司，是证人沈某说他们已经把合格证拿给客户了，缓两天等他们想办法，最后李贤拿到合格证就是到菊花村去拿了；证人沈某和闵某是夫妻，不排除两人为了推脱责任做虚假陈述的可能，且两份证人证言有矛盾之处；陆翔公司的电话录音里没有李贤的声音，也反映不出李贤涉及到了本案的两个罪名。对证据3无异议，但认为该组证据只能证明合格证的真伪，无法证明假合格证是谁做的。本院认为，公诉机关出示的上述证据5系录音，公诉机关也当庭表示因为技术条件，无法认定录音里有被告人李贤的声音；而整个录音内容并不能证实九本伪造的机动车合格证系被告人李贤伪造或者是被告人李贤指使他人伪造；而证人沈某和闽某系夫妻，二人的证言虽能相互印证，但从二人的证言可知，真实的九本车辆合格证之前交给了证人沈某和闵某，二人证实之后还给李贤的九本车辆合格证系李贤伪造的证言，不能排除二人有虚假陈述推脱责任的合理怀疑。在没有其他证据相互印证的情况下，仅凭证人沈某和闵某的证言指控李贤伪造了九本机动车合格证，指控证据不足，本院不予确认。综上所述，本院确认如下事实：。被告人李贤于2018年8月，经他人介绍到位于昆明市西山区英茂电子商务有限公司（以下简称英茂公司）工作。2018年10月至2019年1月期间，被告人李贤利用其在英茂公司销售人员的职务便利，擅自将英茂公司的部分车辆以低于出厂指导价方式低价销售给云南陆翔汽车销售服务有限公司（以下简称陆翔公司）及张某等单位及人员，同时向陆翔公司提供未经英茂公司授权的收款委托书并提供英茂公司员工范某账户收取有关汽车销售款项后，再由范某账户转移人民币170万元至第三人，其余款项则通过其本人支付宝、微信账户收取有关车辆销售款项。经鉴定：英茂公司与陆翔公司有交易的车辆共43辆，在2018年11月至12月期间共向陆翔公司出库43辆车，其中有26辆车辆英茂公司与陆翔公司签订了《英茂电商汽车产品购销合同》，其余17辆车辆没有签订合同。车架为LSVD62A42JN058108，该车辆是在英茂公司与陆翔公司签订的合同中，但陆翔公司未实际购买，而是由李贤销售给张某妻子李某1。陆翔公司确认购买车辆为42辆，其中有25辆有合同，合同签订金额为427万元，另外17辆未签订购销合同。陆翔公司共支付涉及42辆车的车款，金额共计5838100元，因存在李贤以支付宝或微信方式退款给陆翔公司的相关人员款项，陆翔公司实际支付42辆车的车款金额为5760100元。英茂公司通过账号为10×××04账户收到销售给陆翔公司车款为3967100元。李某1通过转账方式支付给范某100000元，以微信方式支付给李贤款项15000元，共计115000元；陆翔公司通过闵某、沈某、孙某、杨某泽向李贤及范某以转账、微信、支付宝方式支付款项合计为1811000元；扣减李贤以微信方式交回英茂公司的18000元后实收金额为1908000。李贤于2018年9月至2019年1月任云南英茂电子商务有限公司销售人员期间销售车辆给张某妻子李某1、云南陆翔汽车销售服务有限公司收取款项后未交回公司的款项为1908000元。2019年1月7日16时许,被告人李贤在被害单位陪同下主动到公安机关接受调查。公安机关于2019年3月18日已追回涉案款项170万元，被告人李贤在其家属帮助下于2019年6月6日向被害单位退赔120万元至公安机关。另查明，被告人李贤名下有座落于昆明市房屋一套，该房屋于2017年8月7日被昆明市官渡区人民法院查封；于2019年6月25日被本院轮候查封；其在中信银行卡号为62×××55的账户上截止2019年3月21日余额为人民币435.65元。被告人李贤妻子李某2名下无房屋，李某2名下有一辆大众牌黄色小型汽车，车牌号为云Ａ×××××，车辆识别代号LFV3A23C1E3426967。被告人李贤当庭表示其于2018年3、4月份知道其名下位于滇缅大道金通苑的房屋被法院查封。本院认为：本案争议的焦点即被告人李贤的行为是构成职务侵占罪还是构成挪用资金罪。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或其他单位的财产所有权；客观方面表现为利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段侵占本单位财物，数额较大的行为；本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或其他单位的人员；主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。而《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪所侵害的客体是公司、企业或其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或控制使用的一切以货币形式表现出来的财产；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员；主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。二者的主要区别在于主观目的不同,职务侵占罪行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用，侵犯的是财物的所有权，即具有非法占有本单位财物的主观故意；而挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,侵犯的是资金的占有权、使用权和收益权，并不侵犯处分权，并不企图永久非法占为己有，而是准备用后归还，即不具有非法占有本单位资金的主观故意。本案被告人李贤是否具有非法占有英茂公司财物的主观故意，依据本案查明的事实及证据，首先，被告人李贤对于英茂公司不允许以低于出厂指导价的价格销售车辆是明知的，但其为了能够尽快售卖车辆，以达到其占有英茂公司资金的目的，未经批准擅自将英茂公司的部分车辆以低于出厂指导价方式低价销售给陆翔公司及个人；其次，被告人李贤擅自向陆翔公司提供虚假的收款委托书，让陆翔公司及个人将购车款打到被告人李贤指定的他人账户和李贤自己的账户，足以证明购车款的所有权已完全被被告人李贤控制；最后，被告人李贤在取得购车款项后，将其中的大部分购车款支付给他人，作为让他人帮助消除自己征信问题的费用；其余款项则被被告人李贤消费挥霍。综上，综合考虑被告人李贤的犯罪数额、个人收入水平、赃款去向、犯罪手段等情况，被告人李贤非法占有英茂公司资金所有权的目的明显,依法应当认定为职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人李贤犯职务侵占罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认和支持。被告人李贤犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。就被告人李贤及其辩护人所提，被告人李贤的行为不应构成职务侵占罪，只应构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。就辩护人所提，被告人李贤具备还款能力，其还款来源有帮助云玉集团换取港币之后获得的报酬，其名下位于金通苑的房屋，其不具有非法占有英茂公司财物的主观故意的辩护意见。首先，被告人李贤帮助云玉集团换取港币之后可以获得报酬只有被告人李贤的供述，并没有其他证据予以印证；其次，就被告人李贤名下位于金通苑的房屋，被告人李贤庭审中也明确表示其在2018年3、4月就知道其房屋被法院查封的情况，况且直至庭审该房屋仍处于被法院查封的状态。综上，辩护人的该辩护意见无事实依据，与在案证据相悖，本院不予采纳。就辩护人所提，被告人李贤具有自首情节，本案涉案款项1908000元已全部补足的辩护意见，与本案查明的事实一致，本院予以采纳，鉴于涉案款项已全部追回，故本院将对其酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人李贤犯伪造公司印章罪，因指控证据不足，不能认定被告人李贤犯伪造公司印章罪。就被告人李贤及其辩护人所提，本案在案证据无法证实李贤实施了伪造上汽大众汽车有限公司印章的犯罪行为，指控李贤犯伪造公司印章罪不成立的辩解及辩护意见，与本案查明的事实一致，本院予以采纳。据此，本院为保护公司财产所有权不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人李贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月8日起至2025年1月7日止），并处没收个人财产人民币100000元。二、责令被告人李贤向被害单位云南英茂电子商务有限公司退赔赃款人民币1908000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  邓 睿人民陪审员  阳乔玉人民陪审员  张爱华二〇一九年十二月二十五日书 记 员  唐紫碧