福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4555号 上诉人（原审原告）：恒通中果（北京）果汁饮料有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地园盈路7号。 法定代表人：李强，执行董事。 委托诉讼代理人：邱鸿鹏、邱翔，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐日伟，男，1977年5月16日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人恒通中果（北京）果汁饮料有限公司（以下简称恒通北京公司）因与被上诉人徐日伟劳动争议一案，不服福建省厦门市思明区人民法院作出的（2019）闽0203民初8016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒通北京公司上诉请求：撤销一审判决第二项，确认恒通北京公司与徐日伟于2018年1月23日至2018年1月25日期间不存在劳动关系。事实与理由：首先，从时间上看，《营易通系统及自媒体传播管理奖惩规定》（以下简称《营易通规定》）自2018年2月1日起执行，徐日伟试用营易通系统考勤却在此之前，显然徐日伟不受该规定约束，一审无视时间问题而认定徐日伟受恒通北京公司劳动管理有误。其次，根据《营易通规定》第一、二条，员工入职上岗应熟练进行考勤管理、上线管理及费用管理，达到资料要求、发圈要求及微信通讯录好友数量要求。根据该规定第三条，徐日伟使用营易通系统即是为了符合入职要求，并未接受恒通北京公司的劳动管理。徐日伟除考勤管理外，并不符合其他五项要求，恒通北京公司因此未与徐日伟建立劳动关系，一审无视《营易通规定》的录用条件，将徐日伟的应聘行为视为接受劳动管理，并认定双方存在劳动关系，认定事实不清，适用法律有误。 徐日伟辩称，双方之间成立劳动关系，理由如下：一、双方符合法律、法规规定的主体资格。二、恒通北京公司制定的规章制度适用于徐日伟，徐日伟接受恒通北京公司的劳动管理。2018年1月16日，恒通北京公司发布《营易通系规定》，对考勤管理、上线管理、自媒体传播管理等进行详细规定。2018年1月23日至1月25日期间，徐日伟根据该规定的要求，于上下班时使用营易通系统进行考勤签到签退、记录工作时长，将拜访门店的工作轨迹及相关照片上传至营易通系统，并根据恒通北京公司确定的日目标对徐日伟达成的拜访家数进行考核。徐日伟根据恒通北京公司的要求于每晚23点前将工作日报发送至恒通北京公司的工作群中。三、徐日伟所从事的工作内容系恒通北京公司业务的组成部分。恒通北京公司的经营范围包含销售食品、项目投资等。徐日伟入职恒通北京公司处的岗位是业务代表，平时工作内容是拜访门店、推销恒通北京公司公司产品、招代理商。根据徐日伟的工作轨迹可以体现，徐日伟拜访的门店均为食品行业例如便利店、超市和餐饮店。徐日伟提供的劳动属于恒通北京公司业务组成范围。 恒通北京公司向一审法院起诉请求：确认恒通北京公司与徐日伟于2018年1月3日至2018年1月25日期间不存在劳动关系。 一审法院查明事实如下： 2018年1月23日至2018年1月25日期间，徐日伟为恒通北京公司拜访门店、推销饮料。林某宏系恒通北京公司在厦门区域的业务负责人，许某璐系恒通北京公司的人事。 恒通北京公司曾制定一份《营易通规定》，内容包含“为更好的推进营易通系统规范使用，通过系统加强自我管理，提高工作效率，真实体现个人工作过程和业绩，特制订本规定。一、营易通系统管理1.考勤管理。每天同时具备以下三个条件，视为当日考勤合格，否则当天考勤无效：签到和签退：每天8：30之前打卡签到；17：30以后在拜访完最后一家门店后，进行签退；......日志提报：每晚23：00前按照要求格式填写完成当天合格的工作日志，并分享至工作群（备注：请假或特殊情况，需提前在工作群中报备，后报备无效）。2.上线管理拜访门店照片要求：必须上传本人与店招自拍；已经开发的店面须上传产品照片......3.费用管理活动方案植入：全国统一执行的方案由市场部植入营易通系统；区域活动方案经总经理签批后上报市场部植入系统；未植入系统的活动费用一律不予核销；二、自媒体传播管理1.资料要求微信名称标准格式为：‘姓名INB天然运动能量I职务或区域或者姓名I众果100%纯果汁I职务或区域’.....2.发圈要求发布内容：与公司产品有关的文章、图片、照片、文字等促进产品宣传和业务拓展的信息。发布数量：每天不低于3条，每少一条，负激励1元；达标者给予自媒体传播奖30元/月......三、其他说明。1.熟练操作营易通系统及认同自媒体发布公司宣传信息为人员入职的上岗条件。2.以上所有奖惩金额，次月工资中兑现。3.以上规定，自2018年2月1日起执行”，落款日期为2018年1月16日。 2018年12月21日，徐日伟作为申请人，以恒通北京公司及陕西恒通果汁集团股份有限公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认徐日伟与恒通北京公司于2018年1月3日至2018年1月25日期间存在劳动关系。2019年3月18日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会做出厦劳仲案【2019】0312号裁决书，裁决：一、确认徐日伟与恒通北京公司于2018年1月23日至2018年1月25日期间存在劳动关系。二、驳回徐日伟要求确认其与恒通北京公司2018年1月3日至2018年1月22日期间存在劳动关系的仲裁请求。恒通北京公司对仲裁裁决不服提起诉讼，徐日伟认可仲裁裁决。 一审法院认为，徐日伟对于裁决书关于“驳回徐日伟要求确认其与恒通北京公司2018年1月3日至2018年1月22日期间存在劳动关系的仲裁请求”的裁决没有异议，视为徐日伟认可其与恒通北京公司于2018年1月3日至2018年1月22日期间不存在劳动关系。本案的争议焦点是徐日伟与恒通北京公司于2018年1月23日至2018年1月25日之间是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，恒通北京公司与徐日伟均符合建立劳动关系的主体资格，徐日伟为恒通北京公司提供的劳动是恒通北京公司业务的组成部分。因此，判断双方是否构成劳动关系的重点是恒通北京公司是否对徐日伟进行劳动管理。 恒通北京公司主张，双方建立的是劳务关系，而非劳动关系。恒通北京公司提交了徐日伟与林某宏的微信聊天记录，其中显示林某宏向徐日伟发放50元业务奖励，拟证明徐日伟与恒通北京公司不存在劳动关系，至多是林某宏招用的劳务人员。徐日伟对上述证据的真实性无异议，但是认为林某宏向其发放50元的性质是向领导申请的奖励，而不是其个人向徐日伟发放的。 徐日伟主张其于2018年1月2日即已向林某宏递交了入职审批表，双方于2018年1月23日至2018年1月25日期间已建立劳动关系。徐日伟提供其与林某宏、许某璐以及厦门区业务沟通群、福建众果NB战队的微信聊天记录，拟证明其有为恒通北京公司提供劳动，接受恒通北京公司的管理。其中，2018年1月2日与林某宏的聊天记录显示林某宏向其发送文件《厦门个人简历-徐日伟》、《华南大区入职审批表》，并要求徐日伟填写该两份表格，后徐日伟将填好的表格发给林某宏；2018年1月25日的微信聊天记录显示林某宏告知徐日伟在医院留院检查需要在群里@桑椹香和吕宜军，给公司报备，如果需要请长假的话再说。厦门区NB工作沟通群聊天信息显示，林某宏2018年1月18日在群中告诉徐日伟“切记系统要用，否则工资出问题可没有办法的”、“每天要在系统做日报23点前发福建群里。少一天就当旷工一天，所以你要重视。还有公司叫我们主要做什么工作就做什么工作”，1月22日告诉徐日伟“你明天能不能用系统，确定下来，公司要算考勤的，今天通知系统下来了就要用起来”。福建众果NB战队微信聊天记录显示，徐日伟于2018年1月23日、1月24日将营易通工作轨迹截图发送到群里。徐日伟与许某璐的微信记录显示，徐日伟陈述其于2018年1月23日入职，1月25日上班期间被出租车撞伤，并向许某璐询问五险一金的缴纳情况，许某璐回复未查到徐日伟的入职手续。恒通北京公司对徐日伟提供的所有微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为微信聊天记录属于电子证据未经过公证，对聊天内容及涉及附件的真实性无法确认，微信群聊天记录无法反映群名称、无法确认群用途，对微信群成员的身份有异议。徐日伟在庭审中当庭出示与林某宏、许某璐的微信聊天的原始记录，恒通北京公司认为其出示的聊天记录对方用户名与证据中显示的用户名不一致，徐日伟称林某宏已经离职可能修改了微信名，不知道许某璐是否离职。徐日伟出示微信群聊天记录的手机截图，恒通北京公司认为与证据中显示的群成员人数不一致。徐日伟称其已经被移出微信群故无法进入群组出示聊天记录，群成员有变动是因为部分人员离职、新加入或被移除。另，徐日伟还提交2018年1月23日至1月25日的“营易通”APP记录的工作轨迹记录及《营易通规定》一份，证明其有按照恒通北京公司制定的《营易通规定》开展工作。恒通北京公司对《营易通规定》的真实性予以认可，但认为该规定系2018年2月1日才开始执行，徐日伟并不受该份规章制度制约；对徐日伟提供的工作轨迹截图不予认可，认为系电子证据且徐日伟提供的账号无法登入。徐日伟称无法登入的原因是其账号已被注销。 一审法院经分析认为，徐日伟对于其与林某宏的微信聊天记录的真实性没有异议，故采纳为本案证据。徐日伟收取林某宏发放的50元奖励，不足证明双方建立的是劳务关系，故对恒通北京公司的主张不予采信。恒通北京公司对徐日伟提供的微信聊天记录真实性不予认可，但未提供证据予以反驳，且徐日伟已经当庭出示了其手机中保存的聊天记录，针对恒通北京公司对聊天记录提出的质疑也做出了合理解释，故对徐日伟提供的微信聊天记录的真实性予以认可。徐日伟与林某宏的微信聊天记录可以证明徐日伟需要接受恒通北京公司的考勤管理且恒通北京公司有要求徐日伟使用营易通APP开展工作。徐日伟提供2018年1月23日至1月25日的营易通APP工作轨迹，恒通北京公司对该份工作轨迹真实性不予认可，但未提供反驳证据。相反，该工作轨迹记录与之前林某宏要求徐日伟使用系统并将工作日报发到群里以及徐日伟将工作轨迹截图发进福建众果NB战队微信群中的记录相呼应，故对徐日伟提供的营易通APP工作轨迹的真实性予以认可。虽然恒通北京公司主张《营易通规定》是2018年2月1日才开始执行，但是营易通系统在此前已投入使用，因此该规定的内容可以印证恒通北京公司通过营易通系统开展考勤及业务管理的情况。徐日伟提交的证据形成完整的证据链，足以证明其接受恒通北京公司的考勤及业务管理，故认定恒通北京公司对徐日伟进行了劳动管理。 综上所述，徐日伟与恒通北京公司符合建立劳动关系的主体资格、徐日伟提供的劳动是恒通北京公司的业务组成部分且徐日伟需要接受恒通北京公司的劳动管理，故依法确认徐日伟和恒通北京公司于2018年1月23日至2018年1月25日之间存在劳动关系，驳回恒通北京公司要求确认其与徐日伟2018年1月23日至2018年1月25日之间不存在劳动关系的诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认恒通中果（北京）果汁饮料有限公司与徐日伟于2018年1月3日至2018年1月22日之间不存在劳动关系；二、确认恒通中果（北京）果汁饮料有限公司与徐日伟于2018年1月23日至2018年1月25日之间存在劳动关系；三、驳回恒通中果（北京）果汁饮料有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，本案争议焦点在于恒通北京公司与徐日伟之间是否存在劳动关系。徐日伟提交了其2018年1月23日至1月25日的营易通APP工作轨迹及《营易通规定》，拟证明其按照该规定要求开展工作；其提交的微信聊天记录显示，林某宏在“厦门区NB工作沟通群”和个人聊天均要求徐日伟使用营易通APP，徐日伟亦将其工作轨迹发送到“福建众果NB战队群”中。恒通北京公司虽对工作轨迹和微信聊天记录均不予认可，但未提供反驳证据，一审采纳上述证据是正确的。虽然《营易通规定》载明自2018年2月1日起执行，但该规定系2018年1月16日制订，营易通APP已实际投入使用，并不影响恒通北京公司通过营易通APP管理徐日伟的工作。综上，徐日伟提交的上述证据可相互印证，证明其按照恒通北京公司的要求使用营易通APP接受劳动管理并实际提供劳动，一审认定双方于2018年1月23日至1月25日期间存在劳动关系依据充分，应予维持。 综上所述，恒通北京公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由恒通中果（北京）果汁饮料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月二十七日 法官助理陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。