中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5520号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广西城中建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市。 法定代表人:邓立军，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈大杰，该公司职工。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：北部湾建设投资集团有限公司，住所地香港特别行政区九龙。 法定代表人:黄奔勇，该公司董事局主席。 委托诉讼代理人:陈哲，该公司总经理。 委托诉讼代理人:丁德春，该公司副总经理。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：云县人民政府，住所地云南省临沧市云县。 法定代表人:字清华，该县县长。 委托诉讼代理人:李绍祥，该县副县长。 委托诉讼代理人:杨萌，云南博川律师事务所律师。 一审原告、反诉被告：广西壮族自治区南宁公路桥梁工程处，住所地广西壮族自治区南宁市。 法定代表人:覃布显，该工程处主任。 一审第三人：柳州金控建设投资有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市。 法定代表人:韦治坚，该公司执行董事。 一审第三人：舒振刚。 再审申请人广西城中建筑工程有限责任公司（以下简称广西城中公司）、北部湾建设投资集团有限公司（以下简称北部湾集团公司）因与被申请人云县人民政府（以下简称云县政府）等建设工程合同纠纷一案，不服最高人民法院（2018）最高法民终802号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人广西城中公司、北部湾集团公司不服二审判决，认为该判决存在民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，并请求撤销二审判决，支持其诉讼请求。具体理由如下： 一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，二审认定“《BT合同》对未按约履行征地拆迁义务，没有约定相应的违约金条款”，完全违背了客观事实，没有任何证据证实。《BT合同》第15.7款、第18.1.4款明确约定了云县政府未按约履行征地拆迁义务应承担的违约责任以及违约金的计算方法。第二，二审认定“广西城中公司未按时支付农民工工资致其集体上访是合同不能继续履行的因素之一”，没有任何证据证实。双方来往函件均只字未提农民工工资以及农民工上访问题。二审没有查明北部湾集团公司发给云县政府函，附有银行出具的资信证明书载明其账户余额有7100多万元，没有必要拖欠1000多万元农民工工资。根据云县政府提供的接处警登记表，就本案所谓农民工纠纷的接警时间是2013年11月1日至11月12日；根据云县政府提供的群众来访记录本，所谓农民工来访的时间是从2013年11月12日至12月13日，均是在广西城中公司要求退出施工之后。第三，二审认定云县政府有权代为支付工程款是对《BT合同》的断章取义，也不符合查明事实。根据《BT合同》第15条的规定，云县政府只有核实清楚，确认确实存在拖欠材料款、劳务费、农民工工资的情形，才可以按照约定主张代付。云县政府所谓“核实”的行为显然没有达到合同约定的“审核是否属实”的要求和标准，甚至存在不实质进行审核的故意和重大过失。南宁市青秀区人民法院以及南宁市中级人民法院的判决认定，即使按照舒振刚的自认，其收到的费用已经超过了实际施工量；云县政府代为支付袁永平194万元，但袁永平承包的平掌隧道工程至今未开工。第四，二审认定“广西城中公司无正当理由拒绝到场核实”错误，无证据证实。根据广西城中公司提交的报警记录以及向云县政府提交的函件，广西城中公司相关人员的人身安全确实已经受到威胁，公安机关对此并未进行任何的处理，云县政府也不愿采取任何安全保障措施，因此广西城中公司未派员到云县参加协调是有客观正当理由的。二审对涉案项目的合同签订地和项目所在地这一案件基本事实的认定出现严重错误。 二、二审判决适用法律确有错误。第一，二审判决认为“对于合同不能履行的原因，广西城中公司、北部湾集团公司并未完成高度盖然性的举证证明标准”，明显适用法律错误。双方来往的函件充分说明了是云县政府未能按约完成征地拆迁义务导致工程拖延，并主张解除合同，而云县政府的回函认可了该事实，并未提出任何异议，之前也没有提出过广西城中公司存在违约行为。二审认定“部分地段可以正常施工”从而推断云县政府未依约征地拆迁不是导致合同解除的全部原因，更是牵强附会。整个工程投资额近3亿，工期只有2年，云县政府提供的可施工路段理论上一两个月就可以完成，后续还是无法施工，而且分段施工不符合施工客观要求。在广西城中公司已经充分证明合同解除原因以及云县政府未能提供任何有证明力的反驳证据的情况下，应当认定合同解除的原因就是云县政府违约行为导致的。第二，二审确定云县政府民事责任明显违背当事人约定和法律规定。云县政府存在违约行为，就应当按照合同约定向广西城中公司承担违约责任，二审酌情认定双方各自承担相应的损失违反了法律规定。二审未根据合同法规定，审查双方各自违约行为的性质、程度、对合同解除的影响以及双方各自行为应向对方承担的违约责任大小，直接认定双方各自承担自己的损失，完全违背了法律规定。第三，“云县政府有权代付工程款，其代付导致其与广西城中公司、北部湾集团公司的债权债务消灭”，完全违背了当事人的约定。云县政府也没有依约进行核实是否存在拖欠款项，不能代付，其仍然负有向广西城中公司支付工程款的义务。即使代付，《BT合同》也已经明确约定只能代付广西城中公司拖欠的材料费、劳务费、农民工工资或者工程款，不能及于保证金。尤其是在云县政府主张代付前，广西城中公司已经实际向舒振刚返还了500万元保证金。云县政府以农民工上访需要维稳为由代付工程款，也没有约定和法定的依据。所谓上访是以舒振刚为首的包工头所为，并不是真正的农民工工资问题。在本案当中，云县政府是平等的民事主体，滥用公权力不能产生消灭其与广西城中公司债权债务的法律效力。 被申请人云县政府提交书面答辩意见认为，广西城中公司、北部湾集团公司再审申请理由不成立，应予驳回。具体理由如下： 一、二审关于云县政府应否承担违约责任以及如何承担的认定，事实清楚，证据充分。云县政府未全部完成拆迁工作的违约事实虽然客观存在，但并非系导致合同履行不能而解除的根本原因。广西城中公司将工程违法转包给舒振刚，已违约在先，且未履行《BT合同》约定的建设、融资、垫资等义务，是造成合同解除的根本原因。《BT合同》第15条、第18条适用的情形是因云县政府未完成全部拆迁工作导致合同解除，而事实上广西城中公司违法转包，管理混乱而导致合同解除，不能适用上述违约金条款。 二、二审关于“广西城中公司未按时支付农民工工资致其集体上访是合同不能继续履行因素之一”的事实，证据充分。“施工方闹事”系发生在2013年11月1日至11月12日期间，正值工程停工，农民工工程款又未付清之时。农民工集体上访的直接原因在于2013年11月2日停工，广西城中公司、北部湾集团公司未与舒振刚就已完工程量和工程价款进行结算。 三、云县政府向舒振刚代付工程款有充分依据，且代付方式合理。针对实际完成的工程量及价款，云县政府多次函告广西城中公司、北部湾集团公司进行结算对账，在两公司拒绝到场核实的情形下，云县政府向舒振刚直接支付工程款，符合《BT合同》关于代付工程款的约定。 本院认为，一、广西城中公司、北部湾集团公司与云县政府均存在违约情形，均应承担各自相应的违约责任。关于云县政府违约情形，二审已经作了确认，云县政府也予以认可，但该情形并不足以导致合同解除。双方多次往来函件及北部湾集团公司已经进入该项目工地施工表明，云县政府未完成全部拆迁工作，并未导致整个项目停滞，部分地段仍可正常施工；按照广西城中公司提供的证据，2013年10月10日之前，其仅支付了工程款4017922元，而“施工方带头闹事”均发生在2013年11月1日至11月12日。因此，二审认定广西城中公司案涉工程转包给舒振刚，且未按时支付农民工工资致其集体上访是导致合同不能继续履行的原因之一，并不缺乏证据证明。广西城中公司和北部湾集团公司主张因云县政府的单方原因导致合同解除，该待证事实应该由主张方承担举证证明责任，二审以“高度盖然性”要求主张方符合民事诉讼的举证证明责任分配规则和证明标准要求，并结合上述已查明事实作出相应认定，符合法律规定。广西城中公司和北部湾集团公司认可，其与舒振刚的施工范围是一致的，即广西城中公司和北部湾集团公司将从云县政府取得的工程全部转包给了舒振刚施工，窝工损失主要是实际施工人的损失，广西城中公司和北部湾集团公司并未提供证据证明其损失的数额，且实际施工人的损失根源在于广西城中公司违法转包。一审综合全案情况，双方各自承担相应损失，不支持广西城中公司和北部湾集团公司的窝工损失，二审根据合同法第一百二十条的规定，对此予以认可，属于合理的裁量范围，有相应的事实基础，且不违反法律规定。《BT合同》第15.7条约定超期拆迁的违约金是为赔偿施工方的机械、人工、运作等相关损失费用，但广西城中公司和北部湾集团公司将案涉工程整体非法转包给舒振刚，并未对工程有实际投入，且《BT合同》标的额为10.6亿，完成工程仅为1400余万元，造成合同无法继续履行，双方均有责任；第18.1.4条仅笼统约定违约责任，并未约定具体违约金。故二审从合同解除后的违约损害赔偿角度，充分考虑造成本案纠纷的背景、双方过错，综合判定双方违约责任，有事实依据，也不违反法律规定。至于北部湾公司资信状况与其是否拖欠农民工工资并无必然联系。 二、云县政府是否有权代付工程款及代付的法律效果。《BT合同》第15.6约定：“如在建设中无论乙方因任何理由导致（经核实）的拖欠材料费、劳务费、农民工工资等应付费用，而引发争议，责任由乙方承担，同时，甲方均可无须征得乙方同意，代为支付，并从乙方回购款中扣除。”第18.2.3约定：“如乙方不按约定向工程相关单位及时支付工程款，甲方有权核实并在支付回购款时，甲方均可无须征得乙方同意，代为支付，并从乙方回购款中扣除。”据此，云县政府代为支付工程款有明确的合同依据。因施工队经费问题未解决，2013年11月12日下午，各施工队近百人集体到云县政府上访。此后，有多次多批农民工到云县政府上访要求解决案涉工程相关问题。2013年11月16日广西城中公司的谈判代表与施工代表舒振刚、左有富等人在云县政府工作组的见证和参与下，在昆明市中玉酒店举行了协商谈判，并签署了会议备忘录。此后，云县政府多次函告广西城中公司方对涉案工程进行结算，并对项目指挥部与施工监理方、施工方（舒振刚及班组）三方确认的工程量，数次提出了对500万元保证金的抵扣方案，要求对舒振刚提供的相关凭证、票据进行核对，但广西城中公司方虽复函称其已足额拨付农民工工资和其他工程款，但未到场核实。以上事实充分证明，合同约定的云县政府代为支付工程款的条件已经成就，二审认可云县政府向舒振刚支付相应款项的行为及效力，并不属于适用法律确有错误的情形。广西城中公司、北部湾集团公司称，未到场核实原因系因舒振刚伙同他人实施暴力行为，人身安全无法得到保障，但现场核实邀请方为云县政府，且其未提供充分证据加以证明。履约保证金虽与工程款性质不同，但因双方合同已经解除，且双方违约，各自承担相应责任，履约保证金已具备返还条件，云县政府为避免矛盾进一步激化，在支付舒振刚工程款时一并计算予以返还，并无明显不当。因此，云县政府代付工程款13974999.85元后，其与广西城中公司、北部湾集团公司之间对应的债权债务关系消灭，广西城中公司、北部湾集团公司无权再向云县政府主张相关款项。二审判决已明确舒振刚如因此获得超付款项，广西城中公司、北部湾集团公司可另行向其主张，本院对此再次予以确认。 综上，广西城中公司、北部湾集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回广西城中建筑工程有限责任公司、北部湾建设投资集团有限公司的再审申请。 审判长  王朝辉 审判员  陈 佳 审判员  贾劲松 二〇一九年十二月二十日 法官助理单单 书记员牛奕