宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4113号 上诉人（原审原告）：宁夏润恒农产品市场有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区润恒农副产品冷链物流产业园商务办公综合楼。 法定代表人：汪学海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左鹏、徐强，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建军，男，1966年5月7日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区永宁县。 被上诉人（原审被告）：钱立伟，男，1973年1月14日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区永宁县。 上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司（以下简称润恒公司）因与被上诉人钱立伟、王建军合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 润恒公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人王建军退还上诉人业务拓展费28万元并支付违约金5万元，且被上诉人钱立伟对前述付款义务承担连带清偿责任；2、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，上诉人与二被上诉人签订涉案《蔬菜市场合作经营合同》，各自履行权利义务的性质是一种投资行为，是一种争取获利、也不可避免存在风险的合同行为。上诉人在与二被上诉人签订涉案合同时，提供了地理位置优越、规划合理、建设齐全的硬件条件和广告宣传、招商、管理等软件条件，并且履行了支付大部分业务拓展费的义务。第二，被上诉人王建军每年的进场蔬菜量是合同约定的义务之一，不因任何情形发生改变，并且一审中被上诉人王建军也未提及向上诉人沟通或者协商变更过该义务的履行条件。但是被上诉人王建军存在长时间不进场、不进货等情形，已经严重违约且影响市场的正常经营。第三，本案一审中上诉人提交的证据证明被上诉人王建军存在违约的事实，支付业务拓展费与被上诉人王建军履行供货义务不构成先后履行顺序的关系，上诉人不存在先行违约行为。且涉案款项全部在2015年年底前支付完毕，本案中即使承诺书内容属实，对本案并不适用。在合同期内被上诉人王建军并未离场或者采取其他解除合同的行为，而是选择继续与上诉人履行《蔬菜市场合作协议》，所以一审法院认定上诉人存在先行违约行为错误。第四，本案一审法院认为上诉人提交的被上诉人供货量单据不完全，不足以证明原告的主张。原告公司最早是由人工统计供货量，因此统计有所遗漏也是正常的、不可避免的。因此，一审法院不能以此为由推翻整体统计数据的客观性和真实性。综上所述，一审判决认定事实错误进而导致判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。据此，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，向贵院提起上诉，望依法判如所请。 王建军辩称，被上诉人不存在任何违约行为，上诉人的诉请缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。一、上诉人未按约定向被上诉人支付业务拓展费，违约在先，且其向被上诉人承诺过违约后被上诉人可不承担任何责任自行离场；第二，上诉人主张被上诉人进场的蔬菜量少于合同约定数量且后期不履行在市场内营业与事实严重不符。 被上诉人钱立伟未到庭，亦未提交书面答辩意见。 润恒公司向一审法院起诉请求1．判令被告王建军退还原告业务拓展费28万元，并支付违约金5万元，两项合计33万元；2．判令被告钱立伟为被告王建军的上述付款义务承担连带清偿责任；3．本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月25日，原告宁夏润恒农产品市场有限公司（甲方）与被告王建军（乙方）、钱立伟（乙方担保人）签订《蔬菜市场合作经营合同》一份，约定甲方将位于宁夏润恒农产品市场有限公司蔬菜区内商铺（库房）有偿提供给乙方（王建军）用于设点经营，经营品类为蔬菜类。合同第三条合同双方合作经营第二项约定：被告王建军（乙方）必须保证自2015年7月31日之前调运产品大白菜、莲花菜等10吨并进入乙方商铺（库房）进行销售，未达到以上进货标准，视为乙方违约；第三项约定：乙方确保合同期限内每年度到甲方市场蔬菜量不低于约3000吨，同时乙方确保在甲方蔬菜市场全年营业，确保在乙方经营范围内品种齐全货源充足，如有违反，视为乙方违约（不可抗力情况除外）；第四项约定：乙方确保在7月30日前将停止在银川市同类市场经营蔬菜销售并且保证撤出同类市场，如有违反，视为乙方违约，乙方在合同期内，不得在银川市范围内非甲方市场以外的任何地点经营，包括但不限于乙方关联的该类经营产业，否则视为乙方违约；第六项约定：为确保乙方按以上合同约定执行，甲方支付乙方业务拓展费总额共人民币30万元……如乙方收到业务拓展费后未尽到义务则视为违约，乙方将承担相应违约责任。合同第五条违约责任第三项约定：若乙方在合同执行过程中出现以上条款违约，乙方必须无条件在5日内退还甲方支付给乙方的全额业务拓展费……另追究相关法律责任。合同第九条约定：……合同有效期为2015年7月15日至2018年7月31日。合同签订后，被告如约进入原告市场经营，主营大白菜、莲花菜等蔬菜。原告于2015年8月3日向被告王建军支付业务拓展费5万元，于2015年10月9日向被告王建军支付业务拓展费5万元，于2015年11月25日向被告王建军支付业务拓展费18万元，共计支付业务拓展费28万元。因原告未能按照合同约定期限足额支付业务拓展费，曾于2015年11月25日出具承诺书，载明：“宁夏润恒农产品市场有限公司郑重向蔬菜协会所有会员承诺在2015年12月5日支付齐合同及开业补贴所欠金额的50％的款项，在2016年1月5日支付剩余所有款项，若在2015年12月5日未支付50％款项，蔬菜客户可以自行离开润恒市场，宁夏润恒公司不追究蔬菜客户所有责任”。双方合同到期后，被告再未在原告市场经营。 一审法院认为，原、被告之间签订的《蔬菜市场合作经营合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行，现双方已因合同履行完毕，权利义务终止。原告认为被告的经营未达到合同所约定的经营量及所经营的期限不符合合同要求，要求被告返还业务拓展费及支付违约金，但被告不认可原告主张，认为原告未及时按照约定足额支付拓展费，违约在先，被告已履行合同义务，不构成违约。本案中，蔬菜合作经营的出发点是为了繁荣市场和保证商户的收益，被告保证其经营蔬菜的种类和数量是促进原告市场繁荣的要素之一，反之，原告市场经营的大环境亦会影响被告的经营状况，并决定其经营的数量和期限。本案中原告主张向被告全额支付了30万元业务拓展费，但根据庭审查明，原告通过银行转账的方式向被告支付了28万元业务拓展费。另2万元通过抵顶车位押金的形式支付，该押金原告没有实际收取，但其认为向被告出具了收据则视为已支付了拓展费，而被告对此不予认可，认为双方在合同中并无约定，故一审法院认定原告仅向被告支付了28万元拓展费，并未按照合同约定的数额全额支付，同时，原告未按照合同约定时间向被告支付业务拓展费，先行构成违约。被告在市场经营期间，由原告管理，供货量由原告统计，原告的统计应当客观、充分、真实，现原告提供的供货量统计单据，被告认为不完全，原告的证据不能证明是由于被告的原因未能达到合同约定的全年供货数量和全年营业的义务，且原告未能及时按照合同约定履行足额支付业务拓展费义务，违约在先，依据原告出具的承诺书，被告不应承担违约责任，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，原告主张被告进场蔬菜量未达到《蔬菜市场合作经营合同》约定的吨数系根本违约，但原告提交的被告进场蔬菜量单据与被告提交的进场蔬菜量单据有重叠也有不同，说明双方都未向法庭提交证据证明被告进场蔬菜量的完整记录凭证，现原告提交的证据不足以证明原告主张，故由原告承担举证不能的相应后果。判决如下：驳回原告宁夏润恒农产品市场有限公司的诉讼请求。案件受理费6250元，由原告宁夏润恒农产品市场有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，润恒公司未按照其与被上诉人王建军签订的《蔬菜市场合作经营合同》约定按期足额支付业务拓展费，先行违约，并且按照其所出具承诺书内容，被上诉人王建军也不须承担违约责任。同时，润恒公司在上诉状中称其最早是由人工统计供货量，统计有遗漏不可避免，结合一审中双方提交的进场蔬菜量单据有重叠也有不同的情况，一审认为双方提交的证据都不能完整客观的反映王建军的实际进场蔬菜量。根据以上事实，一审法院对润恒公司的诉讼请求未予支持并无不妥。润恒公司二审亦未提交证据推翻上述事实认定，应承担举证不能的法律后果。综上，润恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人宁夏润恒农产品市场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  杨 玫 审判员  张建国 二〇一九年十二月十九日 书记员  陈紫卉 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。