海南省海口市秀英区人民法院民事判决书（2019）琼0105民初4419号原告：万旭东，男，1968年2月16日出生，汉族，公民身份号码：×××，住海南省海口市。委托诉讼代理人：黄名亮、刘余，海南德赛利律师事务所律师。被告：海南国神华实业有限公司，住所地：海南省海口市秀英区秀华路2号秀英区政府一号楼608房。统一社会信用代码：91460000552771305N。法定代表人：赵惟升，董事长。委托诉讼代理人：吴健龙，海南天皓律师事务所律师。被告：海南天白翼未来科技有限公司，住所地：海南省海口市美兰区和平南路和平城市广场1538室。统一社会信用代码：91460100MA5RDMMNX3。法定代表人：田培亮，董事长。原告万旭东诉被告海南国神华实业有限公司（下称国神华公司）、海南天白翼未来科技有限公司（下称天白翼公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告万旭东及委托诉讼代理人黄名亮、刘余、被告国神华公司委托诉讼代理人吴健龙、被告天白翼公司法定代表人田培亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万旭东向本院提出诉讼请求:1、判令确认原告与被告签订的《商铺认购合同》(合同编号20171001001#、20171001002#、)无效；2、判令被告立即向原告返还购房款人民币120万元；3、判令被告向原告赔偿人民币120万元；4、本案案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2017年10月，原告与国神华公司的受托人天白翼公司签订了一份《商铺认购合同》，约定原告购买富地国际1层046号、047号商铺，两商铺价款为120万元。国神华公司在合同中担保人处盖章。合同签订后，原告已按合同约定向天白翼公司支付了全部购房款，天白翼公司也向原告出具了《收据》。后来原告发现涉案项目的《预售许可证》不包含原告购买的海南富地国际商铺的部分，该商铺也不在《建设工程施工许可证》及《建设工程规划许可证》的范围内。被告没有依法取得富地国际项目分割拆零销售许可，自行将不是权属界线封闭且具有独立使用价值的空间的房屋分割拆零销售，故原告与被告签订的《商铺认购合同》无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/ZyflContent.aspxgid=A190892&userinput=最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释)》相关规定，被告应向原告返还购房款，并向原告赔偿购房款一倍的损失。为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。被告国神华公司辩称：一、《商铺认购合同》尾部加盖的国神华公司的印章系伪造，在另一案件中经鉴定，已确认该公章与国神华公司在公安机关备案的公章不是同一公章。国神华公司只有“公章”“合同专用章”“财物专用章”，并无“项目章”，授权委托书上加盖的“项目章”并不是国神华公司的印章。国神华公司也未收到原告方支付的购房款。伪造公章骗取购房人的购房款的责任应当由天白翼公司承担。二、因天白翼公司已经被公安机关立案侦查，在未调查清楚刑事案件之前，无法确认天白翼公司是否得到国神华公司的授权、是否自行伪造公章，是否违法拆分销售，根据刑诉法等相关法律规定，在刑事案件事实未查清前，本案部分事实无法查清的情况下，应裁定驳回原告的起诉。三、就本案诉讼主体而言，《认购合同》中“甲乙方”均未出现国神华，只有在合同最后加盖“国神华公司”，显然国神华不是合同一方，也有可能是合同签订后有人恶意伪造国神华公章并加盖。在伪造公章的情况下，国神华不应作为本案适格的被告主体。四、本案《认购合同》不具备《商品房买卖合同》的主要内容，不适用《商品房买卖合同》相关“退一赔一”的规定，且根据《认购合同》第十一条第8项约定，国神华公司为原告支付的资金提供担保，如果国神华公司是担保人，承担的是担保范围内的责任，而担保范围只有原告已付的房款，不包括所谓的赔偿款，因此原告主张国神华公司承担“退一赔一”的赔偿责任也是错误的。五、原告拟以表见代理的方式让国神华公司承担天白翼公司合同欺诈之后果，但原告提供的证据无法证明国神华公司和天白翼公司存在表现代理行为，反倒是原告不符合表现代理认定情形中的“善意无过失的相对人”，故原告无权主张国神华公司承担责任，只能向天白翼公司主张责任。1、从法律规定上看，表见代理，是指民法总则第172条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据以上法律规定，构成表见代理需满足如下几个情形：（1）行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。（2）签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的权利外观。（3）相对人在主观上必须是善意、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者应知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人实施民事法律行为，那么就不构成表见代理，而成为无权代理。2、根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第四条之规定，人民法院应当正确适用合同法(javascript:SLC(21651,0))第四十九条(javascript:SLC(21651,49))关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为：（1）合同法(javascript:SLC(21651,0))第四十九条(javascript:SLC(21651,49))规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。（2）人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。3、原告作为相对人，主观上对于购房如此重大的行为应当谨慎，应当知道购房合同应与开发商签订，最重要的是应当把钱交付给开发商，但本案原告完全没有考虑到上述风险，或者是发现了但仍因为金钱的诱惑而放任明知可能产生的风险，所以主观上，原告不构成表现代理所要求的善意无过失的情形。天白翼公司与原告之间的买卖行为就是无权代理的行为，无权代理行为后果按法律规定与国神华公司无关。被告天白翼公司辩称：我方希望等刑事案件处理完毕后再对本案进行处理。经审理查明：“海南富地国际”由国神华公司开发，2015年12月办理预售许可证。国神华公司于2010年4月23日成立；2017年4月14日由闫忠军取得了100%股权；闫忠军取得的股权，系代穆宏伟持有；闫忠军取得100%股权后穆宏伟出任公司高管（非法定代表人）；2017年12月20日，由闫忠军持有的100%股权全部转出后由海南大成投资开发有限公司、海南金优实业有限公司各持有50%的股份，同时穆宏伟不再出任高管；2018年1月17日，海南金优实业有限公司取得国神华公司100%股权。因股权全部出让的原因，国神华公司原用的公章于2017年12月19日被收缴，后更换了公章，新公章印文为“海南国神华实业有限公司4601050308011”。因在2017年4月14日到2017年12月20日期间，闫忠军持有国神华公司100%股权，且系代穆宏伟持有，故在此期间穆宏伟实为国神华公司的实际控制人。受国神华公司的实际控制人穆宏伟委托，徐元东管理国神华富地国际项目。2017年6月20日，徐元东签名、盖“海南国神华实业有限公司富地国际项目部”的章、以国神华公司的名义向天白翼公司出具了一份授权委托书，内容为“兹授权海南天白翼未来科技有限公司为海南国神华实业有限公司富地国际项目联合开发、运营单位，负责一、二、三层商铺、酒店公寓、写字楼的销售、签约、收款、及业主的委托运营等各项工作。授权期限：长期有效”。2017年9月16日，穆宏伟、徐元东签名并以国神华公司的名义与天白翼公司签订一份《协议》，在协议中双方确认2017年6月21日国神华公司委托天白翼公司为海南富地国际项目招商、融资、营销等，要求天白翼公司自2017年9月17日起分批订购、订租国神华公司商铺等，但声明国神华公司只对天白翼公司签订订购、订租合同，不与天白翼公司代表的任何客户发生任何经济关系。在签订上述授权委托书及协议后，国神华公司即提供国神华公司售楼部一楼给天白翼公司作为销售场所进行销售，并向天白翼公司提供了国神华公司的有关证照。2017年10月1日，原告与天白翼公司签订两份《商铺认购合同》，约定由原告以总价120万元购买“海南富地国际”××层、047号商铺。在《商铺认购合同》担保人一栏盖有一枚“海南国神华实业有限公司”的公章。同日,天白翼公司出具了加盖其财务章的款项为120万元的收据。合同签订后，原告向天白翼公司支付了全部购房款。由于天白翼公司销售商铺行为受到相关购房者以涉嫌分割拆零销售项目房源为由投诉，海口市住房和城乡建设局于2017年10月20日向国神华公司当时的项目经理卢新力、天白翼公司总经理李万绘进行了调查询问，国神华公司富力国际项目部也于2017年10月23日盖章向海口市住房和城乡建设局出具了一份《关于富地国际项目商铺销售整改的汇报》。经调查后，海口市住房和城乡建设局于2017年11月6日，以天白翼公司出售给原告涉案铺面，系天白翼公司在代理销售被告国神华公司开发的富地国际项目过程中明知项目未办理规划变更将商铺面积变更为小户型的情况下，违法分割销售为由，分别对国神华公司作出了海住建罚决字（2017）15号行政处罚决定、对天白翼公司作出了海住建罚决字（2017）16号行政处罚决定。国神华公司、天白翼公司在收到处罚决定后均没有提出行政复议及行政诉讼，并先后各缴纳行政罚款3万元。2017年12月19日国神华公司在原用的公章于当日被收缴前盖了一份《关于富地国际项目商铺销售整改的情况报告》给市住建局，在报告中国神华公司表示即时督促天白翼公司停止对商铺的签订及收款行为、并和天白翼公司指定专人继续处理退款的遗留问题。2018年10月15日，国神华公司、闫忠军、穆宏伟三者向海口市秀英公安分局报案，举报天白翼公司及其法定代表人田培亮涉嫌伪造公司印章罪及合同诈骗罪。海口市秀英公安分局受理后，现已经刑拘了天白翼公司法定代表人田培亮，并向穆宏伟、闫忠军、徐元东、朱敏超、卢新力等作了询问，现该案件尚在侦查中。在本院审理的同类的案件[（2018）琼0105民初5606号案件]中，经国神华公司申请，本院曾对该案《商铺认购合同》中担保人一栏中盖有的“海南国神华实业有限公司”的公章的真伪委托鉴定，2018年12月25日，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2018]文鉴字第329号司法鉴定意见书，结论为：该案的《商铺认购合同》中担保人一栏盖有的“海南国神华实业有限公司”的公章并非国神华公司的备案公章。以上事实，有《国家企业信用信息查询信息》、《国神华的机读档案》、《授权委托书》、《商铺认购合同》、《原告支付购房款的凭证》、《富地房屋销售问题信访事项答复意见书》、诉前保全查封裁定以及保全费的单据、《行政机关的处罚决定书》、《行政处罚事先告知书》、《卢新力行政处罚决定书的送达回证》、《卢新力、李万绘行政处罚案件调查询问笔录》、《关于富地国际项目商铺销售整改的汇报》、《关于富地国际项目商铺销售整改的情况报告》、《缴纳罚款凭证》、《海口市商品房预售许可证》、《关于海南天白翼未来科技公司销售违规的整改报告》、《海南公平司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《印章启用申报书》（海公治0075135）、《海口市规划局富地国际建筑方案设计二层平面图》、《商铺认购合同》附件平面图、《刑事报案书》、《受案回执》、立案告知书、《询问笔录》、《协议》、当事人陈述及开庭笔录等证据证明，足以认定。本院认为，一、对国神华公司与天白翼公司之间委托代理的认定。依本案查明的事实，在2017年4月14日到2017年12月20日期间，闫忠军持有国神华公司100%股权，系代穆宏伟持有，故在此期间穆宏伟实为国神华公司的实际控制人。作为国神华公司100%股权的实际持有人穆宏伟在2017年4月14日到2017年12月20日期间以国神华公司名义对外所作出的行为,在国神华公司知道且以其实际行为认可的情形下,代表国神华公司。穆宏伟以国神华公司名义委托天白翼公司销售海南富地国际项目相关房产的行为发生在2017年4月14日到2017年12月20日期间。综上，本院认定国神华公司与天白翼公司之间就海南富地国际项目相关房产存在委托销售的代理关系。2对合同主体的认定。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内，与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案涉诉的商铺系由国神华公司开发。天白翼公司以其名义将本案涉诉的商铺销售给原告，是基于国神华公司的授权，在签订的《商铺认购合同》中，天白翼公司已经明确告知原告涉案房产项目的土地使用权人是国神华公司，同时国神华公司销售本案涉诉商铺时是在国神华公司的售楼处销售，天白翼公司已在销售时对国神华公司的相关证照予以了张贴悬挂，故本院认定原告在与天白翼公司签订《商铺认购合同》时知道天白翼公司与国神华公司是代理和被代理的关系，天白翼公司与原告所签订的《商铺认购合同》直接约束国神华公司和原告。3对合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/ZyflContent.aspxgid=A190892&userinput=最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释)》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案以天白翼公司名义出售给原告的涉案商铺，并非原规划的商铺，系天白翼公司将原规划商铺违法分割拆零面积变小予以销售。天白翼公司拆分原规划商铺的行为并未申请办理相应的规划变更并取得批准，更没有取得相对应的商品房预售许可，故其行为已经违反了法律、行政法规的禁止性规定。综上，本院认定《商铺认购合同》为无效合同。4对合同无效的过错责任认定。《商铺认购合同》无效系天白翼公司违法拆分原规划商铺所致，对此过错责任在于天白翼公司，原告并无过错。国神华公司知道（应当知道）天白翼公司的此一代理行为违法，未作反对表示，国神华公司也有过错。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。综上，两被告应对因合同无效给原告造成的损失承担连带责任。5对原告各项诉讼请求的处理。1、因本院已经确认涉案的两份《商铺认购合同》无效，故原告请求确认双方签订的《商铺认购合同》无效，其诉讼请求理由成立，本院予以支持。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故在《商铺认购合同》被认定无效后，原告要求国神华公司返还原告已经支付的购房款120万元，本院予以支持。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/ZyflContent.aspxgid=A190892&userinput=最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释)》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；......”。两被告出售给原告的商铺系违法拆分后的房产，这种行为为行政法规所禁止，拆分后的房产并没有取得相应的商品房预售许可，原告可以请求被告国神华公司向原告赔偿购房款一倍的损失120万元，考虑到本案的具体情形,本院酌情支持已经支付的购房款30%的损失即36万元,高出部分予以驳回。4、天白翼公司对上述债务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百零二条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/ZyflContent.aspxgid=A190892&userinput=最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释)》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1确认被告海南天白翼未来科技有限公司与原告万旭东签订的两份《商铺认购合同》无效。2被告海南国神华实业有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内返还原告万旭东已经支付的购房款120万元。3被告海南国神华实业有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿原告万旭东已经支付的购房款30%的损失即36万元。4被告海南天白翼未来科技有限公司对被告海南国神华实业有限公司上述二、三项的债务承担连带责任。5驳回原告万旭东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26100元，由原告万旭东负担9100元，由被告海南国神华实业有限公司和被告海南天白翼未来科技有限公司共同负担17000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 长 陈国琼人民陪审员 王植新人民陪审员 赵海珍 二〇一九年十二月二十二日书 记 员 张晓云[盖章位置]附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内，与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/ZyflContent.aspxgid=A190892&userinput=最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释)》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。印刷：李彬彬海口市秀英区人民法院2019年12月22日印制（共印6份）