贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6678号上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区南门关，统一社会信用代码91520302214784576E。法定代表人：徐金明，公司经理。委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏正茂，公司员工。被上诉人（原审原告）：赤水市鸿运建材有限责任公司。住所地：贵州省赤水市万莲路工业园区，统一社会信用代码9152038106579981OR。法定代表人：盛孟清，执行董事。委托诉讼代理人：薛昌杰，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉，贵州舸林（赤水）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：遵义道桥建设（集团）有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区苏州路永泽二期永泽大厦21楼，统一社会信用代码915203002147610561。法定代表人：牟明灯，董事长。委托诉讼代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周余全，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金建设公司）因与被上诉人赤水市鸿运建材有限责任公司（以下简称鸿运建材公司）、遵义道桥建设（集团）有限公司（以下简称道桥建设公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义道桥建设公司上诉请求：撤销原审判决，改判由冶金建设公司仅支付鸿运建材公司混凝土款4033290.10元。事实与理由：1．冶金建设公司提供的《分包合同工》、《中期计量支付报表》、发票等证据证明道桥建设公司是按照当期工程进度85％支付给冶金建设公司的，并按照合同约定暂扣15％的工程款。因此，道桥建设公司累计应支付冶金建设公司的工程款总额为98857719元，支付进度工程款的比例为64.24％，一审判决认定工程进度款总额及取得比例均错误；2、道桥建设公司支付给冶金建设公司700万元已经明确系民工工资，专款专用，冶金建设公司无力支付鸿运建材公司混凝土款。3、冶金建设公司与鸿运建材公司并未对约定资金占用费，一审判决冶金公司支付资金占用费错误；鸿运建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。一审认定的数额是正确的，所以按照比例进行判决是合法的。道桥建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。赤水鸿运建材公司向一审法院起诉请求：1．判令遵义道桥建设公司支付预拌混凝土款10237769元；2．判令遵义道桥建设公司按同期银行贷款利率支付预拌混凝土款资金占用利息，暂计至2019年6月30日为504590.5元，至本金支付完毕之日止；3．遵义道桥建设公司承担本案与诉讼相关的一切费用。一审法院认定事实：2017年1月8日，鸿运建材公司（乙方）与道桥建设公司（甲方）签订《预拌混凝土供应合同》，约定鸿运建材公司为道桥建设（集团）有限公司位于赤水市经济开发区工业大道沿线的高新产业园项目供应混凝土，双方还对混凝土的计量方式、供应范围、技术要求、结算价格、结算方式、各方权利义务等进行了约定，并于2017年7月12日签订《预拌混凝土供应合同补充协议》，对结算方式进行补充约定。同日，赤水鸿运建材公司（乙方，供应方）与冶金建设公司赤水高新产业园工程项目部（甲方，使用方）签订《预拌混凝土供应（付款）合同》，约定鸿运建材公司向道桥建设公司分包的赤水高新产业园机械装备制造园1.2.3.4.5#厂房工程供应预拌混凝土，合同主要约定：供货地点为赤水市经济开发区工业大道高新产业园内；计量结算办法：1．本工程结算按混凝土结算数量以甲方现场收货人签收的乙方送料单中记载立方数之和来计算。每月25日前，乙方与项目总包方遵义道桥建设公司核对上月21日至本月20日混凝土供应量及货款，作为货款支付依据。2．本工程混凝土付款方式：由于本协议约定的前提是总承包方道桥建设公司协议成立，因此一般情况下甲方在次月15日前向乙方支付累计所欠乙方砼款的80%，剩余20%砼款待建设单位砼质量检测合格次月予以滚动支付，以此类推至工程竣工。如因甲方不能按时付款，影响混凝土生产计划的安排和供应，其责任由甲方负责。3．双方特别约定，甲方保证在收取到总承包方道桥建设公司同期同比例工程进度款的情况下，按时同期同比例支付砼款给乙方。若总承包方道桥建设公司因资金困难，无法按时支付工程进度款给甲方，造成甲方不能按时支付砼款给乙方，乙方不得以任何理由向甲方主张本协议约定的砼款及资金利息。4．乙方向甲方提供税率为3%的增值税专用发票，发票为一票制，甲方向乙方提供的开票资料单位必须为总承包方认可的具有独立施工资质的单位。5．若甲方不能按照约定及时向乙方支付砼款，甲方应当向总承包方道桥建设公司出具砼款支付委托书，乙方可直接向总承包方要求付款。合同签订后，赤水鸿运建材公司按照合同约定向遵义道桥建设公司指定涉案项目施工现场供应混凝土，由遵义道桥建设公司现场工作人员在送货单上签字确认。供应混凝土后，赤水鸿运建材公司向遵义道桥建设公司出具混凝土结算清单，赤水鸿运建材公司工作人员吴小容及遵义道桥建设公司现场工作人员胡能旭均在结算清单上签字确认。截止2018年6月，鸿运建材公司向道桥建设公司承建的赤水高新产业园机械制造园1-5#厂房累计供应混凝土的款项为9174075元；截止2019年1月20日，鸿运建材公司向道桥建设公司承建的格林杜尔环保新材料产业园1C、2#厂房累计供应混凝土款项为8176257.5元；共计产生的混凝土款为17350332.5元（9174075元＋8176257.5元），期间共向赤水鸿运建材公司支付混凝土款7112563.5元，尚欠10237769元未支付。2019年7月22日，道桥建设公司赤水市经济打捆项目经理部出具《关于贵州省冶金建设公司工程进度款支付情况说明》，载明：2017年2月贵州省冶金建设公司与我司签订《赤水市金睿高新产业园4#、5#、6#、7#、8#、11#、14#号厂房专业分包合同协议书》，项目在建设过程中根据备案需要，故将原4#5#6#7#8#厂房更改为机械装备制造园1#2#3#4#5#厂房。截止．2019年6月底我司根据现场施工进度累计核定产值114598947元，扣除甲方供材按照后按合同约定比例累计应支付工程款83464475元。目前贵州省冶金建设公司累计开票金额为71899224元，剩余未开票金额为11565251元，我司累计支付金额63507519元，剩余已开票未支付金额为8391705元。另查明：2017年1月17日，道桥建设公司与赤水市鑫竹投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由道桥建设公司承建赤水市经济开发区打捆项目（工程内容包含高新产业园项目道路），并对工程相关事项进行约定。同年2月8日，道桥建设公司（承包人）与冶金建设公司（分包人）签订《赤水市金睿高新产业园4#、5#、6#、7#、8#、11#、14#号厂房专业分包合同协议书》，约定道桥建设（集团）有限公司将其承建的赤水市高新产业园项目中的4.5.6.7.8.11.14号钢结构厂房专业分包工程分包给道桥建设公司承建，并对工程分包的相关事宜进行了约定。2019年8月4日，该项目经理部出具《关于赤水市鑫竹投资开发有限公司工程款支付情况说明》，载明：我司承建的赤水市高新产业园项目，截止2019年7月底累计完成产值69744万元，其中贵州省冶金公司专业分包的4#、5#、6#、7#、8#、11#、14#厂房（现为机械设备制造园1#2#3#4#5#及格林杜尔1C、2#厂房）完成产值13833万元。业主按合同约定比例应支付金额67944＊80%=55795万元，截止目前鑫竹公司拨付工程款12209万元，仍有43586万元未能按约定支付，然而我公司在2017年度、2018年度甚至2019年为了项目正常推进，通过各种渠道进行融资，整个经开区打捆项目垫资十多亿进行项目建设，现在我司的确已无资再垫。一审法院认为，鸿运建材公司与道桥建设公司均是具有民事行为能力的法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。鸿运建材公司与道桥建设公司共同协商，自愿签订《预拌混凝土供应（付款）合同》是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款的规定，是有效的民事法律行为。合同内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条和第六十条第一款的规定，双方均应按合同约定履行自己的义务。合同签订后，鸿运建材公司按约定向道桥建设公司供应混凝土，履行了合同义务。双方在混凝土结算清单上签字确认，共计产生混凝土款17350332.5元，已向鸿运建材公司支付了混凝土款7112563.5元，尚欠10237769元未支付，双方对结算金额无异议，原审法院予以确认。现鸿运建材公司起诉要求道桥建设公司支付尚欠混凝土款10237769元，查明的事实是双方在合同中约定，在收取到总承包方遵义道桥建设公司同期同比例工程进度款的情况下，按时同期同比例支付砼款给鸿运建材公司。根据各方初步核算，遵义道桥建设（集团）有限公司遵义道桥公司累计应支付遵义道桥建设公司的工程款总额为83464475元，现已支付遵义道桥建设公司金额为63507519元，遵义道桥建设公司取得工程进度款的比例为76%（63507519÷83464475），按双方合同约定，应按该比例支付赤水鸿运建材公司混凝土款，金额为13186252.7元（17350332.5元×76%），道桥建设公司未按此比例足额支付，根据合同法第一百零九条、第一百五十九条的规定和合同约定，扣除已支付赤水鸿运建材公司的混凝土款7112563.5元，还应按比例支付赤水鸿运建材公司的混凝土款金额为6073689.2元（13186252.7元-7112563.5元），原审法院予以确认。对鸿运建材公司支付超过该部分的混凝土款诉讼请求，尚未达到付款条件，原审法院不予支持。对于遵义道桥建设公司在庭审中辩称道桥建设（集团）有限公司所支付款项中，其中7000000元为支付民工工资专款专用，并非工程进度款由于道桥建设公司与道桥建设（集团）有限公司之间为建设工程分包合同关系，并无劳务合同关系，即使所拨付给道桥建设公司的款项为支付民工工资，也属于支付道桥建设公司的工程进度款范围，至于是否用于支付民工工资，是道桥建设公司与其他当事人之间的关系，不影响支付款项的性质，对道桥建设公司的该项辩称理由，原审法院不予采信。对于道桥建设公司辩称涉案合同系附条件的合同，同意由在欠付道桥建设公司工程款内直接支付。经原审法院查明，道桥建设公司虽与鸿运建材公司签订了《预拌混凝土供应合同》，约定鸿运建材公司为其承建的涉案工程供应混凝土，但道桥建设（集团）有限公司已经将涉案工程4.5.6.7.8.11.14号钢结构厂房专业分包工程分包给冶金建设公司（后将原4#5#6#7#8#厂房更改为机械装备制造园1#2#3#4#5#厂房），与鸿运建材公司另行签订了《预拌混凝土供应（付款）合同》，鸿运建材公司也是实际向冶金建设公司分包承建工程的施工现场供应混凝土，由冶金建设公司的现场人员在送货单上签字并与鸿运建材公司对货款进行结算，且已向赤水鸿运建材公司支付的货款均是通过道桥建设公司银行账户支付。因此，鸿运建材公司与道桥建设（集团）有限公司签订的《预拌混凝土供应合同》并未实际履行，形成实质买卖合同关系的是与，虽然鸿运建材公司与冶金建设公司签订的《预拌混凝土供应（付款）合同》约定不能按照约定及时向鸿运建材公司支付混凝土款，鸿运建材公司有权直接向总包方道桥建设（集团）有限公司要求付款，但道桥建设（集团）有限公司并不是该合同的合同相对方，庭审中道桥建设（集团）有限公司也对该条款不予认可，故冶金建设公司作为支付货款的合同相对方，应由其承担支付货款的责任，故对冶金建设公司的该辩称理由，原审法院不予采信。冶金建设公司未按合同约定支付混凝土款，已经构成违约，应当按照合同法第一百零七条的规定承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，由于双方未对违约金或违约金的计算方法进行约定，违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，且应以实际尚欠混凝土款6073689.2元为基数。对于起算时间，双方在合同中约定冶金道桥建设公司在次月15日之前支付累计所欠鸿运建材公司砼款的80%，剩余20%砼款待建设单位砼质量检测合格次月予以滚动支付，以此类推至工程竣工。若总承包方道桥建设公司因奖金困难，无法按时支付工程进度款给冶金建设公司，造成冶金建设公司不能按时支付砼款给乙方，乙方不得以任何理由向甲方主张本协议约定的砼款及奖金占利息。结合本案混凝土的供应时间、道桥建设公司支付工程进度款的情况和双方合同约定，对冶金建设公司支付资金占用利息的起算时间，原审法院确认为从起诉之日，即2019年7月10日起开始计算。对赤水鸿运建材公司超出该部分逾期付款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、贵州省冶金建设公司在本判决生效后二十日内支付尚欠原告赤水市鸿运建材有限责任公司的预拌混凝土款6073689.2元；二、贵州省冶金建设公司从2019年7月10日起，以尚欠混凝土款6073689.2元为基数，按照同期银行同类贷款年利率4.35%计算资金占用费，支付给原告赤水市鸿运建材有限责任公司，直至尚欠款项付清止；三、驳回赤水市鸿运建材有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费43127元，由赤水市鸿运建材有限责任公司承担16000元，贵州省冶金建设公司承担27127元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据双方当事人提交的证据及一、二审陈述，本院认定如下事实：道桥建设公司与冶金建设公司签订的《赤水市金睿高新产业园4#、5#、6#、7#、8#、11#、14#号厂房专业分包合同协议书》第12.2条约定“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按月进行支付，分包人每月25日根据工程实际进度报送当期进度款支付申请并附预算书，承包人在收到分包人的支付申请及相关资料后10天内审批支付给分包人当期工程进度款项，支付比例为分包人当期工程进度审定金额的85％……”。同时，双方确认的《中期计量汇总表》（共计11期）在计算冶金建设公司累计工程进度款时均按合同约定暂扣15％，其中：第（1）期暂扣3801124元、第（2）期暂扣3002241元、第（3）期暂扣1230231元、第（4）暂扣936617元、第（5）期暂扣1074627元、第（6）期暂扣1629714元、第（7）期暂扣861208元、第（8）期暂扣216556元、第（9）期暂扣1119131元、第（10）期暂扣979754元、第（11）期暂扣542041元，共计15393244元。道桥建设公司赤水市经济打捆项目经理部出具的《关于冶金建设公司工程进度款支付情况说明》载明的“累计应支付工程款83464475元”系按照合同约定暂扣15％工程进度款后计算出来的金额。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鸿运建材公司与冶金建材公司签订的《预拌混凝土供应（付款）合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。鸿运建材公司向冶金建设公司供应混凝土后，冶金建设公司未按约定支付混凝土款，已构成违约。一审判决认定冶金建设公司应支付鸿运建材公司混凝土款17350332.5元，尚欠10237769元，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。按照合同约定，冶金建设公司在收到道桥建设公司同期同比例工程进度款的情况下，按时同期同比例支付给鸿运建材公司。现双方争议的是道桥建设公司累计应支付工程款的具体数额问题。《赤水市金睿高新产业园4#、5#、6#、7#、8#、11#、14#号厂房专业分包合同协议书》、《中期计量汇总表》、《关于冶金建设公司工程进度款支付情况说明》等证据能够相互印证，证明道桥建设公司在计算冶金建设公司累计工程款时已按合同约定暂扣15％的事实，即累计应支付工程款的金额为98857719元（83464475元＋15393244元），结合道桥建设公司已支付款项金额63507519元，可认定冶金建设公司取得工程进度款比例为64.24％（63507519元÷98857719元）。根据双方合同约定，冶金建设公司也应按上述比例向鸿运建材公司支付混凝土款11145853.6元（17350332.5元×64.24％），扣除已支付的7112563.5元，还应支付4033290.1元（11145853.6元－7112563.5元）。一审判决计算错误，应予纠正。冶金建设公司关于累计应支付工程款金额及比例计算错误的上诉理由成立，应予采信。至于冶金建设公司已收到的工程款中是否存在专款专用的民工工资及其是否有能力支付混凝土款，均不影响道桥建设公司累计支付工程款金额的认定，故冶金公司的该项上诉理由不成立，不予采纳。关于资金占用费问题。冶金建材公司未按约定支付混凝土款，应承担相应的违约责任，一审判决冶金建材公司支付资金占用费并无不当，冶金建设公司关于不支付资金占用利息的上诉理由不成立，不予采信。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，鉴于双方未对违约金及计算方法进行约定，一审判决结合双方合同约定、混凝土供应时间、道桥建设公司支付工程进度款等因素，从鸿运建材公司起诉之日起参照中国人民银行同期同类贷款年利率计算资金占用费并无不当。综上所述，贵州省冶金建设公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2236号民事判决；二、贵州省冶金建设公司在本判决生效后二十日内支付赤水市鸿运建材有限责任公司的混凝土款4033290.1元，并从2019年7月10日起按照同期银行同类贷款年利率4.35%支付资金占用费至付清之日止；三、驳回赤水市鸿运建材有限责任公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43127元，二审案件受理费23123元，共计70250元，贵州省冶金建设公司负担44960元，由赤水市鸿运建材有限责任公司负担25290元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十二月九日书记员 金 鑫