贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5869号上诉人（原审被告）：杨彬，男，汉族，1984年1月20日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：陈杰，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳街道办百里杜鹃路招商花园城购物中心。统一社会信用代码：91520502337449380B），负责人：尚万俊，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：招商局物业管理有限公司毕节分公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路招商花园城会展中心。统一社会信用代码：91520502MA6DTKLL8F。法定代表人：刘新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢冬川，男，该公司员工。上诉人杨彬与被上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司（以下简称招商商管毕节分公司）、招商局物业管理有限公司毕节分公司（以下简称招商物管毕节分公司）房屋租赁合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2018）黔0502民初296号民事判决，杨彬不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔05民终4407号民事裁定，以原判认定基本事实不清为由裁定发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院立案审理后，作出(2019)黔0502民初3527号民事判决。杨彬依然不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨彬的上诉请求：一、依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初3527号民事判决书；二、改判驳回被上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司的一审诉讼请求；三、改判驳回被上诉人招商物业管理有限公司毕节分公司的一审参诉请求；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：针对被上诉人招商物业管理有限公司毕节分公司（以下简称招商物管公司）部分。程序上，一审法院程序违法。根据《民事诉讼法》的规定，所谓第三人参加诉讼，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对本案争议的标的享有权利，独立提出参诉请求的当事人。有独立请求权的第三人参加诉讼，其诉讼主体处于原告的地位，以本诉的原告和被告为被告而提起诉请；无独立请求权的第三人，是指与本案的审理结果有利害关系的当事人。本案中招商投资公司以房屋租赁合同向上诉人提出诉讼请求，争议的标的是租金。对此，招商物管公司对租金没有任何利害关系，也不能主张租金。因此，招商物管公司参加诉讼的主体不适格。一审法院将招商物管公司列为本案第三人，且并未明确说明其是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，程序严重错误。实体上，招商物业并未向上诉人提供物业服务。一、债权转让必须通知债务人。合同权利的转让，以是否征得债务人的同意为要件。本案中被上诉人招商有限公司将上诉人与之的债务转让给第三人，但是并未提供证据证明债权的转让通知了上诉人，因此对上诉人不发生效力。二、招商物业管理有限公司毕节分公司在本案中并未提供相关证据证明为上诉人提供了物管服务，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当承担举证不能的后果，因此，上诉人无须向其缴纳物业管理费。针对被上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司（以下简称招商投资公司）的一审诉讼请求部分：原判决认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人与招商投资公司签订的合同，全称为《招商商置（贵州毕节）投资有限公司2014标准版本（适用于毕节花园城购物中心）房屋租赁协议》（以下简称《房屋租赁协议》），根据《合同法》第三十九条到第四十一条的规定，该合同为招商投资公司提供的采用格式条款订立的合同，如格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，以及对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。其次，根据《房屋租赁协议》格式条款3.2以及正文部分的1.1，招商投资公司收取租金的前提必须满足两个条件，一是招商投资公司何时向答辩人交付了房屋，二是购物中心何时开业。上诉人与招商投资公司签订的《房屋租赁协议》上并没有明确招商投资公司具体的开业的时间，无法明确交付租金的起算日期。第三，对于推广费，实质是自己商品或服务的广告费，是商家为让大众知晓自己的商品或服务，而对外界推广所产生的费用。本案中格式条款7仅约定了公共宣传推广费的收费标准，却没有约定推广的内容，该格式条款则是招商投资公司免除其责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利，该条款无效。上诉人与招商投资公司双方约定上诉人租赁招商投资公司的商铺，招商投资公司让上诉人支付推广费，那么推广费则是为了宣传上诉人的商铺所产生的费用。但在一审诉讼中，招商投资公司并未提供有力证据证明其尽到了推广业务。第四，结合以上几点，招商投资公司租赁给上诉人的商铺交付时间不确定，购物中心开业时间不确定，推广费的格式条款无效，则无上诉人违约之说，上诉人当然不予支付违约金。根据合同相对性，招商公司并未向上诉人提供物管服务，一审法院判决上诉人将物管费支付给招商公司属于认定事实错误，适用法律错误。综上，上诉人认为，原判程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求人民法院依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求！被上诉人招商商管毕节分公司二审答辩称，本案一审已经查明案件的事实，事实清楚，适用法律正确，希望二审法院维持一审判决。被上诉人招商物管毕节分公司二审答辩称，请求二审维持一审判决。原审原告招商商管毕节分公司向一审法院诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《房屋租赁协议》；2、判令被告支付原告欠付租金96,830.54元、推广费10,866.13元、违约金28,301.36元(暂计至2017年12月至《房屋租赁协议》解除时止)；3、判令被告向第三人支付欠付的物业管理费39,118.05元、水电费5,208.28元、违约金39,270.71元;4、判令被告于合同解除时清空并交还所承租的房屋。逾期未搬出，则被告以《房屋租赁协议》解除时最后一个月的房屋租金的2倍为标准向原告支付房屋占用费(支付期间为判令《租赁协议》解除时至被告实际交还房屋时止)；5、判令被告所交纳的16,300.00元履行保证金归原告所有；6、诉讼费用由被告承担。庭审中，原审原告明确诉请的租金违约金从2016年6月6日起按日千分之一的标准计算，物业费违约金从2015年9月1日起按欠费总金额的日千分之三累计计算。原审第三人招商物管毕节分公司向一审法院提出独立诉讼请求：1、判令被告向第三人支付物业管理费用39,118.05元、水电费5,208.28元(暂计至2017年12月31日，直至被告向原告实际交还房屋为止);2、判令被告向第三人支付违约金39,270.71元，各项费用总计83,597.04元(暂计至2017年12月31日，直至被告向原告实际交还房屋为止);3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月17日，招商商置（贵州毕节）投资有限公司为甲方，被告为乙方，甲乙双方签订《房屋租赁协议》，协议约定：甲方将其位于毕节市七星关区商铺出租给乙方。房屋建筑面积83.60平方米，租赁面积约为42.30平方米，最终面积以竣工测绘面积为准；租赁期限3年，从毕节花园城购物中心开业之日起至第三个租赁年度最后一日止。免租期为6个月，自购物中心开业之日起6个月内；租金以租赁面积为单位进行计算，2015年8月1日至2016年1月31日为0元／平方米／月，2016年2月1日至2016年7月31日为110元／平方米／月，2016年8月1日至2017年7月31日为118.80元／平方米／月，2017年8月1日至2018年7月31日为128.30元／平方米／月。首月租金为自免租期终止前15日内支付，前述租金不包含管理费和推广费；乙方应向甲方指定的银行账户汇入16300.00元租赁履约保证金，乙方应向物业公司支付装修保证金4180.00元；物业管理费按建筑面积计收，在第一个租赁年度为18元／平方米／月，由乙方向物业公司支付每月管理费1504.80元。在免租期内，乙方无需向甲方支付租金，但自交付日起，乙方应支付物业管理费，并支付房屋交付后发生的水电费等其他费用；公共宣传推广费每月每平方米5.00元，共计418.00元／月；乙方应按照每月实际使用情况，将水电费支付至物业公司账户；乙方在签订本协议后，须与甲方委托的物业管理公司签署房屋管理协议，办理进场手续等。2016年1月20日，《房屋租赁协议》出租方（甲方）更名为招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司（以下简称招商商置管理分公司），承租方（乙方）仍为本案被告杨彬，双方签订《租赁补充协议》，由更名后的招商商置管理分公司全权履行原租赁合同出租方的权利及义务。补充协议约定：物业地址：毕节；店铺名称：中国移动；实测租赁面积：套内面积44.24平米，建筑面积为87.38平米；租期3年，自2015年12月5日至2018年12月4日，免租期6个月，自2015年12月5日至2016年6月4日止，计租日为自2016年6月5日起开始计算至租赁年限结束。租期内租金：2015年12月5日至2016年6月4日为110元／平方米／月（免租期）；2016年6月5日至2016年12月4日110元／平方米／月，月租金4866.40元；2016年12月5日至2017年12月4日118.80元／平方米／月，月租金5225.71元；2017年12月5日至2018年12月4日128.30元／平方米／月，月租金5676.00元，每年按8%的幅度递增；管理费18元／平方米，按建筑面积收取，每月实际应缴纳管理费1572.84元；推广费5元／平方米，按建筑面积收取，每月实际应缴纳推广费为436.90元；普通用水4.40元／吨，电费0.76元／度；租赁物业的交付日期为2015年9月1日，乙方开业日为2015年10月1日，购物中心正式开业日期2015年12月5日；除本补充协议约定外，如无其他特别说明，则按照原租赁协议履行，本协议为原租赁协议的组成部分，与原租赁协议具有同等法律效力。合同签订后，被告向原告交付了16300.00的履约保证金。2015年9月1日，原告将涉案房屋交付被告，被告委托鼎玉天装饰工程有限公司对涉案房屋进行装修，用于经营中国移动电信业务。2015年11月23日，原告招商公司向招商花园购物中心各商户发布《毕节花园城购物中心开业致商户函》，函件载明，购物中心于2015年12月5日开业，原告公司将联合各商家发行现金券吸引顾客回馈，以达到增加人流量的目的。2015年12月3日，原告认为通过发放现金券的形式涉及不正当竞争，于是临时取消发放现金券的活动，改为发放价值50元的雨伞和价值60元的儿童乐园门票。另外，原告通过微信群、高炮广告牌、流动广告车等形式对2015年12月5日购物中心开业进行宣传推广。被告开门营业后，未按照合同的约定按月向原告支付租金。2017年11月30日，原告向被告发送《律师函》，要求被告支付房屋租金、管理费、推广费、水电费等。原告与毕节招商局物业管理有限公司签订《物业管理服务合同》，由毕节招商局物业管理有限公司对毕节招商花园城购物中心提供物业服务。物业公司与被告委托的装修公司签订了消防安全责任书。物业公司对招商花园城购物中心整体进行了物业管理和服务。2017年11月1日，毕节招商局物业管理有限公司与第三人招商物业毕节分公司签订《债权转让协议》，将其对招商商置（贵州毕节）投资有限公司及毕节招商花园城购物中心商户因提供物业服务而享有的债权转让给第三人。2017年12月29日，原告与第三人签订《花园城购物中心物业管理服务合同》，自2017年10月1日至2018年12月31日，由第三人为招商花园城购物中心提供物业服务。该购物中心的水电费用由物业公司向水务公司和供电局代交后，按抄表数计算通知花园城购物中心各租户交付。原告认为被告违约未履行支付租金、物业管理费等，给原告造成重大损失，为维护其合法权益以上述诉请诉至一审法院。第三人认为，被告一直拖欠物业管理费、水电费等必要费用，原告起诉要求解除租赁关系，与申请人有利害关系，提起上述独立诉讼请求。另查明，2017年4月前的电费，被告已支付，之后的未支付。根据第三人提供的抄表记录显示，2017年5月1日被告使用的涉案房屋的电表度数为30288度，2018年5月23日该电表显示45970度，期间使用电量为15682度，按补充协议约定的电费为0.76元/度，计算为15682度×0.76元/度=11,918.32元。上述电费，第三人已代交。涉案房屋未产生水费，被告已于2018年12月4日交还涉案房屋给原告，合同终止。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋租赁协议》及《租赁补充协议》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现原告已将房屋交付给被告经营管理、使用，被告应当按照合同约定向原告支付租金、推广费、物管费、水电费。被告未按照合同约定支付租金等费用，根据《房屋租赁协议》第十三条：“乙方欠付租金一个月以上的，视为乙方违约，……甲方有权停止乙方相关设施的使用，直到单方解除协议并收回房屋”之约定，原告有权解除协议并收回租赁房屋。但是被告已经于2018年12月4日向原告交还了房屋，故原告与被告签订的《房屋租赁协议》终止，故本案无需再解除合同及交还房屋。对于被告欠付原告租金问题。经庭审查明，毕节花园城购物中心开业日期为2015年12月5日，根据补充协议约定，购物中心开业之日起6个月内为乙方的免租期，计算被告应付租金起点时间为2016年6月5日，截止2018年12月4日，被告应当支付的租金为：160,018.92元（4,866.40元×6个月+5,225.71元×12个月+5,676.00×12个月）。对于原告要求以房屋租赁协议解除时最后一个月租金的2倍为标准向原告支付房屋占用费的请求，因该约定过分高于被告逾期返还房屋给原告造成的损失，一审法院不予支持。对于原告主张被告支付逾期支付租金违约金的诉请，根据协议约定，被告应当按月支付原告租金，若被告逾期支付，则应以拖欠租金为基数，每日按千分之一计付至实际履行完毕之日止。但是该约定过分高于被告逾期支付租金给原告造成的损失，一审法院酌情予以调整为以每月应付而未付租金为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从每月应付之日起计付至实际履行完毕之日止，第一个月租金的支付时间为自免租期2016年6月4日结束前15日内支付，即2016年6月4日内支付，故首次计算违约金的起点时间为2016年6月5日，原告主张从2016年6月6日起计算违约金,一审法院以原告主张之日起计算，之后按月以此类推。对于被告欠付原告推广费问题。根据补充协议约定，被告应当支付的公共宣传推广费为每月436.90元，由于原、被告双方在协议及补充协议中均未约定推广费的起算时间点，故应从毕节花园城购物中心开业日期2015年12月5日起开始计算被告应当支付的推广费至租赁协议终止时止（2018年12月4日），共计：36个月×436.90元/月=15,728.4元。对于原告主张被告所交纳的16,300.00元履约保证金归其所有的诉请。根据《房屋租赁协议》第十三条的约定，如被告违约，则原告有权没收被告已缴纳的履行保证金抵扣被告应当支付的租金违约金，如违约金数额超过保证金数额，被告仍应就超出部分承担支付责任。故对原告该项诉请，一审法院予以支持，但按约定抵扣违约金，不足部分，被告仍应承担支付责任。对于第三人诉请要求被告支付物业管理费、水电费、违约金的问题。根据《房屋租赁协议》的约定，自房屋交付日起，被告应于每季度最后5日支付物业管理费、水电费。物业管理服务是业主委托物业管理服务公司对业主提供的管理服务，原告与第三人签订《物业管理服务协议》，第三人对原告物业提供管理服务，原告就应按协议履行支付第三人物业管理费、水电费。被告与第三人未签订物业管理服务合同，其获得物业管理服务是基于租赁原告房屋，第三人提供物业管理服务是基于原告的委托；三者属于不同的民事主体，权利义务来源于不同的法律关系；合同是民事主体设立民事权利义务关系的协议，具有相对性，和谁签订就应向谁履行；没有合同权利也就没有合同义务，毕节招商局物业管理有限公司称已将其享有的该债权转给第三人属于委托管理行为，原告不能将自己应向被告提供的物业服务义务转移给第三人，除非被告与第三人有协议约定。故毕节招商局物业管理有限公司向被告提出独立诉讼请求主张被告支付物业管理费、水电费及违约金，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。本案第三人对原被告租赁协议约定的物管费、水电费无独立请求权，其权利和利益只能是另案向原告主张。原、被告在房屋租赁协议约定，被告欠原告物业管理费、水电费应当向原告支付。自2015年12月5日至2018年12月4日期间涉案租赁房屋所产生的物业管理费56,622.24元（1,572.84元/月×36个月）。对于物业管理费的违约金问题，因《房屋租赁协议》约定的计收标准为：每拖欠一日，按日计收拖欠管理费总额的3‰，累计计算，该约定过分高于被告逾期支付物业管理费给第三人造成的损失，结合被告对租赁物的使用情况，一审法院酌情予以调整为以未付的物业管理费56,622.24元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算支付，从2015年12月5日起按月分段计算支付至物业管理费支付完毕之日止。对于电费问题，经计算截至2018年5月23日为11,918.32元，原告已代付，被告应交付给原告，故一审法院予以支持。2018年5月23日至2018年12月4日之间产生的水电费，原、被告可在实际抄表核实据实结算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告杨彬于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司租金160,018.92元及违约金，违约金计算方式为：以被告未付租金160,018.92元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2016年6月6日起按月分段计算支付至实际履行完毕之日止（其中违约金应当扣减被告已向原告交付的履约保证金16300元）。二、被告杨彬于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司推广费15,728.4元；三、被告杨彬于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司物业管理费56,622.24元及违约金（违约金以56,622.24元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2015年12月5日起按月分段计算支付至实际履行完毕之日止）。四、被告杨彬于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司电费11,918.32元；2018年5月23日至2018年12月4日之间产生的水电费，原、被告可在实际抄表核实据实结算。五、驳回原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司的其他诉讼请求。六、驳回第三人招商局物业管理有限公司毕节分公司的诉讼请求。案件受理费4,594.00元、保全费1,618.00元、第三人独立诉请案件受理费945.00元共计7157.00元，由原告招商商置（贵州毕节）投资有限公司商业管理分公司负担945.00元，被告杨彬负担6212.00元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：在本案原一审中，上诉人招商商管毕节分公司提交了（2017）黔0502民初171号、3790号、3792号、3793号民事判决书，5份判决已生效。171号判决认定毕节招商局物业管理有限公司对案涉商场提供了物业管理服务，并判决商户杨艳承担水电费、管理费。3790号、3792号、3793号均认定案涉商场开业时间为2015年12月5日。除二审查明事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审各方当事人争议的焦点为：1.一审程序是否违法即招商物管毕节分公司是否系本案适格当事人；2.一审判决支持招商物管毕节分公司物管费诉请是否正确；3.上诉人支付租金条件是否成就；4.一审判决支持推广费是否正确；5.一审判决支持违约金是否正确。本院认为：关于焦点一，上诉人杨彬认为一审程序违法的理由为被上诉人招商物管毕节分公司不是本案适格当事人。招商物管毕节分公司在一审的诉讼地位系一审第三人，其向上诉人主张实体权利的事实依据为招商商管毕节分公司与杨彬签订的《房屋租赁合同》及《租赁补充协议》约定的物业费收取方式、标准，且招商物管毕节分公司系招商商管毕节分公司指定的案涉商场物业服务商，其对《房屋租赁合同》及《租赁补充协议》约定的物业费享有权利。其作为本案第三人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权的第三人。虽然本案招商商管毕节分公司以房屋租赁合同向上诉人杨彬提出诉讼，双方争议的法律关系为租赁合同纠纷，但是因案涉租赁合同及补充协议约定了物管费的收取方式、标准及招商物管毕节分公司系案涉商场物业服务提供者，租赁合同中包含有物业服务的内容，且招商物管毕节分公司仅对租赁合同中约定的物管费提出权利主张。该主张在本案审理中并未损害上诉人杨彬的实体权利及诉讼权利。故对上诉人杨彬上诉主张一审程序违法的理由，本院予以驳回。关于焦点二，毕节招商局物业管理有限公司基于《花园城购物中心物业管理服务合同》对案涉商场提供物业服务，作为商场其中部分商铺经营者的上诉人接受物业服务，应按照租赁合同约定交纳物业费。毕节招商局物业管理有限公司将对上诉人杨彬享有的物业服务债权转让给招商物管毕节分公司，双方签订了《债权转让协议》，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，该转让通知到杨彬即发生法律效力。合同法并未规定债权转让通知的具体方式，但只要杨彬知晓转让的事实即可。本案中，在2018年5月23日一审庭审中招商物管毕节分公司举证时提交债权转让协议，杨彬的质证意见为对债权转让协议三性均持异议，毕节招商局物业管理有限公司对杨彬是否享有债权并未得到杨彬认可，也未得到有关机构的认定，其无权要求杨彬支付相关费用。根据上述事实可知杨彬至少于2018年5月23日知晓债权转让的事实，至于杨彬的质证意见系行使《中华人民共和国合同法》第八十二条规定的债务人的抗辩权。该抗辩权同样不成立，理由是杨彬系案涉商场其中部份商铺的承租人，在招商物管毕节分公司与案外人签订的服务协议中约定由案外人对商场整体提供物业服务，且在招商商管毕节分公司起诉案涉商场其他商铺经营者的租赁合同纠纷案中，生效判决确认招商物业毕节分公司对案涉商场提供了物业服务并判决其他经营者承担物业服务费。故上诉人杨彬称招商物业毕节分公司未提供物业服务不应支付物业服务费的上诉主张没有事实依据，本院予以驳回。虽然一审判决将物业服务费由招商商管毕节分公司收取不当，但招商物管毕节分公司对此未提出上诉，本院对此不予审查。关于焦点三，案涉《房屋租赁协议》虽未明确具体的开业时间，但是一审已经查明案涉商场开业日期为2015年12月5日，根据补充协议约定，购物中心开业之日起6个月内为乙方的免租期，应付租金起点时间为2016年6月5日，截止2018年12月4日。上诉人杨彬上诉称无法明确交付租金的起算日期的上诉理由，因其未提供证据反驳一审查明的案涉市场开业时间，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人杨彬应承担举证不能的责任。关于焦点四，上诉人杨彬认为租赁合同及补充协议中关于推广费的约定仅约定了公共宣传推广费的收费标准，却没有约定推广的内容，该格式条款则是招商投资公司免除其责任、加重上诉人责任、排除上诉人主要权利，该条款无效的理由，因案涉商场系购物中心，商场内有众多不同类型的其他商铺经营者，各经营者经营的商品或服务五花八门，商场推广的目的是吸引顾客，以达到增加人流量，并非对特定经营者的商品或服务进行推广，此从合同约定的推广类型即可知晓，即合同约定的推广为公共宣传推广，上诉人杨彬对此是明知的。且上诉人杨彬并未提供证据证明该条款如何排除其主要权利、加重其责任并免除招商商管毕节分公司的责任，上诉人杨彬应承担举证不能的责任。招商商管毕节分公司实际开展了宣传推广活动，上诉人杨彬负有按照租赁合同及补充协议支付推广费的义务。关于焦点五，案涉租赁合同系有效合同，合同对欠付租金及物业服务费均约定违约金条款，现上诉人杨彬未按照合同约定支付租金及物业服务费，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审判决其承担欠付租金及物业服务费的违约金符合法律规定，本院予以维持。上诉人杨彬称其未违约，不应承担违约金的上诉理由，无事实及法律依据，本院予以驳回。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5539元，由上诉人杨彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月二十四日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃