中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1754号 上诉人（一审被告）：贵州轻工职业技术学院。住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡见龙洞路286号。 法定代表人：武斌儒，该学院院长。 委托诉讼代理人：张俊，贵州天筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中铁十一局集团建筑安装工程有限公司。住所地湖北省襄阳市长虹北路3号。 法定代表人：唐清明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐四元，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。 上诉人贵州轻工职业技术学院（以下简称轻工学院）因与被上诉人中铁十一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016)黔民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人轻工学院的委托诉讼代理人张俊、王正江与被上诉人中铁十一局的委托诉讼代理人徐四元、蔡易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 轻工学院上诉请求：1.撤销(2016)黔民初165号判决主文第一项中“工程款利息以5，481，310.99元为基数，自2014年10月1日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至轻工学院实际清偿之日止”，并依法认定涉案工程价款为154，571，414.13元；2.撤销中铁十一局向轻工学院支付500万元借款利息计算期限的认定，改判由被上诉人从2014年8月29日起以500万元为基数按照年利率24％向上诉人支付利息直至付清款项之日止；3.本案一、二审诉讼费用及一审司法鉴定费由中铁十一局承担。事实和理由：1.鉴定机构对涉案工程不存在不平衡报价的认定有违客观事实，且本案鉴定机构对鉴定费用的收取违反法律规定，一审判决未综合案涉工程招投标、合同签订及履行的全过程，未按照全部清标的方式认定工程价款，而采用第二种鉴定结论认定案涉工程款，事实认定及法律适用错误。2.因中铁十一局未提供真实、合法、完整的结算资料，导致案涉工程未按照合同约定期限完成结算，致使轻工学院无法按照合同约定支付工程款。一审判令轻工学院向中铁十一局支付逾期付款利息属事实认定错误。3.因中铁十一局擅自变更案涉工程设计施工，且在质保期内未完成缺陷整改，致使案涉工程至今未完成行政机关的竣工验收手续，不符合合同约定的付款条件。4.一审判决将轻工学院支付给中铁十一局的500万元依照借贷的法律关系认定（上诉人对此不持异议），但中铁十一局未按借款合同约定的期限还款，应当支付至一审判决作出之日止的逾期利息；5.中铁十一局承建的工程质量存在严重问题，尚未经竣工验收合格，付款条件不成就。 中铁十一局辩称，1.鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，鉴定结论有相应的依据，一审判决采用鉴定机构的第二种结论有事实和法律依据。2.一审判决对于应付工程款时间的认定是正确的。2014年6月，中铁十一局已将工程结算资料提交给轻工学院。按照合同约定，轻工学院应当在收到结算资料提交后三个月内完成竣工结算的审计，若非承包人原因造成审计未完成，发包人应按承包人所报结算支付工程款。3.一审判决关于500万元借款的处理正确。因按借条约定，借款本金及利息在借款期限届满后直接从轻工学院应付的工程款中扣除了，不存在继续计算借期之后利息的问题。4.关于工程质量问题不是事实，不是本案二审审理的范围。案涉工程于2013年已全部交付给轻工学院使用，工程没有竣工验收，并不是因为工程质量存在问题，而是对方的规划等问题导致没有竣工验收，竣工验收不是给付工程款的必要条件。 中铁十一局向一审法院起诉请求：1.判令轻工学院向中铁十一局支付工程款及停工损失共计57,998,737.50元，并支付逾期付款利息（自2014年l0月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由轻工学院承担。后中铁十一局撤回其中481万元赶工措施费及钻机侧翻修复费用共计600万元的诉讼请求（认可所请求工程内容均包含在鉴定范围中）。 一审法院认定事实如下：轻工学院因案涉工程需要，委托招标代理机构贵阳市公共资源阳光交易中心在电子招投标系统上发布招标信息。2012年5月21日，贵阳市公共资源阳光交易中心上传了案涉工程拦标价通知（暂估材料价）。2012年5月26日，中铁十一局对上述通知进行了查看，但由于招投标系统原因未能显示暂估材料价具体内容。2012年6月5日，轻工学院通过招投标将其所属的XXXX校区一组团建设项目施工二标段发包给中铁十一局施工。由于对暂估材料价、综合单价等问题存在分歧，双方未及时签订施工合同。案涉工程于2012年6月开工，2013年8月至10月陆续完工后交付给轻工学院使用，2013年9月，双方补签《建设工程施工合同》，为合同备案需要，合同签订日期载明为2012年6月10日。该合同约定，发包人轻工学院将案涉工程“贵州轻工职业技术学院XXXX校区一组团项目建设施工二标段”发包给承包人中铁十一局施工，工程内容为招标人提供的施工图及工程量清单所示全部内容，项目建筑面积75,510㎡，签约合同价134,274,084.77元。合同载明的开工日期为2012年6月15日，竣工日期2013年8月31日。合同另约定，材料和工程设备暂估价：暂以招标时《贵州轻工职业技术学院XXXX校区一组团项目建设施工二标段未计价主材暂定价通知》内容执行，最终结算按照专用合同条款25补充条款相关内容执行。合同由双方及其法定代表人加盖公章。专用合同条款25条补充条款第25.7条的约定，发包人在收到承包人的结算资料后三个月内完成竣工结算内部审计，若非承包人原因造成内部审计未完成，发包人应按承包人所报结算支付工程款。第25.9条约定了与暂估材料相关的单价以及暂估价项外单价结算。其中25.9.1单价结算约定：原则上依据招标文件内容处理，由学院委托相关单位对分部分项工程（暂估材料项外单价）投标单价进行清理，以清理核算结果为依据，对投标报价清单进行调整，并以调整后的报价清单作为结算单价；暂估材料项根据参建各方核定的价格作为暂估项的材料结算单价，根据招标文件约定的投标综合单价组价方式重新组价作为结算单价。25.9.2分部分项工程（暂估材料项外单价）结算单价：由参建各方根据招标文件条款（贵州省04定额及相关文件、2012年第一期造价信息）对施工方投标单价中分部分项工程单价测算，若有项目单价达到招标文件约定的不平衡报价标准，双方根据实际情况重新组价。 施工过程中，轻工学院将暂估材料价格调整后，向中铁十一局发出暂估材料结算价格通知，对暂估材料拦标控制价进行了明确。2013年12月3日，轻工学院委托贵州普诚正华工程造价事务所有限公司对涉案工程预算进行审核，并对分部分项工程（暂估材料项外单价）按照04定额进行了调整。2014年6月，中铁十一局制作工程结算书交由轻工学院，双方对部分已付工程款进行了确认，未对尚欠工程款金额达成一致。 2014年1月27日，中铁十一局项目部向轻工学院出具借条，内容为：今向轻工学院借款500万元用于我项目劳务费和材料款的支付，我项目部同意此借款的本金及利息从教学1组团施工2标段项目结算款中扣除，借条加盖中铁十一局项目部公章。同日，轻工学院（甲方）与中铁十一局项目部（乙方）签订借款协议约定：一、乙方向甲方借款500万元；二、借款时间自2014年1月28日起至2014年8月28日止；三、还款方式：本金及利息从乙方工程款中扣除；四、年借款利率24%，利息按实际借款时间计算；五、甲方在本协议签订后二日内将借款交付给乙方；六、本协议一式两份，自甲乙双方签名并加盖公章之日生效。双方均在协议上加盖公章。2014年1月28日，中铁十一局项目部出具收条收到该500万元借款。中铁十一局亦认可收到该笔借款。 一审法院另查明，招标文件第三章、工程量清单招标总价子目的评标办法3.4条不平衡报价处理约定：主要材料的不平衡报价：主要材料价格高于市场价15%或高于有效投标人对应的主要材料单价算术平均值10%的；低于市场价20%或有效投标人对应的主要材料单价算术平均值15%的，应提供该种材料生产厂家或经销商出具的材料供应承诺证明，供评标委员会质询时使用，如不能提供或提供的证明有缺陷，或以使用库存为由降低价格的，对此投标人的商务标按0分处理。双方还一致认可，轻工学院已向中铁十一局支付的工程款数额为156,261,923.1元。中铁十一局提供证据证明其支付的52，500元桩基检测费用，轻工学院认可，同意计入应付工程款中。 轻工学院向一审法院提出工程量及工程价款鉴定申请，一审法院外委办委托贵州桦利工程造价司法鉴定所对案涉工程造价进行了鉴定。依照当事人申请，鉴定机构采用两种方式对案涉工程价款进行了鉴定。鉴定结论一：按照清标单价计算（一）合同中有现场签证部分工程造价为154,571,414.13元；（二）基础桩基中无签字部分工程造价为26,558,805.81元。鉴定结论二：按照投标单价计算（经查投标单价不存在招标文件规定的不平衡报价）（一）合同中有现场签证部分工程造价为167,390,734.09元；（二）基础桩基中无签字部分工程造价为26,592,943.18元。法庭组织双方对鉴定结论进行质证，双方对鉴定报告除未签证部分的工程量是否计入总造价有争议外，对其余工程量认定均无异议。 关于鉴定结论所涉问题，中铁十一局主张，1.对暂估材料价项外单价，主张按照投标价格进行计算，而不应该以轻工学院清理后的价格作为结算依据。2.对部分未签证但实际发生的工程量主张计入工程造价。轻工学院主张，1.对暂估材料价项外单价，主张按照清标价格进行计算，如果暂估材料价项外单价以投标单价进行计算，那么暂估材料价格也应当以投标单价进行计算。2.对部分未签证工程量主张不应计入工程造价。双方对鉴定报告其余部分均认可。 关于第一个问题中铁十一局主张，根据合同专用条款25.9.2分部分项工程（暂估材料项外单价）结算单价约定：由参建各方根据招标文件条款对施工方投标单价中分部分项工程单价测算，若有项目单价达到招标文件约定的不平衡报价标准，双方根据实际情况重新组价。即，对于暂估材料项外单价只有在达到招标文件约定的不平衡报价时，才有必要重新组价。招标文件中，关于不平衡报价的问题进行了约定。经核查，涉案工程施工方投标价格中没有不平衡报价的情形，因此不应当对报价进行调整，对暂估材料价项外单价应当按照投标人投标价格进行结算。轻工学院主张：中铁十一局在中标后，我方就中铁十一局的投标单价进行核查，发现按招标工程量清单及招标文件中所列材料暂估单价计算，本项目的材料暂估价为46,685,447.12元。中铁十一局的投标报价中的材料暂估价为20,946,803.20元，比招标文件所列的工程量清单所列材料暂估价减少25,738,7643.92元。根据《建设工程工程量计价规范》(GB50500-2008）第4.3.6条第2条规定：材料暂估价应按照招标人列出的单价计入综合单价。中铁十一局违反了该计价规范之规定，投标人未按招标文件给定的材料暂估价单价列入投标报价，而将材料暂估价25,738,643.92元分摊到该项目暂估材料项外的其他分部分项工程的综合单价中。就该问题我方与中铁十一局进行协商，最终达成涉案合同的《补充条款》25.9.1条，该条是对整个投标报价由我院委托相关单位进行清标的法律依据。该条款亦表明：我方在与中铁十一局签订合同时明确材料暂估价按招标文件的单价执行，在中标总价不变的原则下调整暂估材料项外分部分项工程的单价。因此，我方根据合同约定委托第三方进行清标于法有据。2013年12月我方对中铁十一局的投标报价文件进行了清标工作，虽然中铁十一局对该清标结果有一定意见，但直至工程施工完毕，中铁十一局从未对清标结果提出异议，其通过行为亦表明同意清标结果。由于招标系统的问题，不可归责于双方的原因，案涉合同本应当在2012年6月前签订，但在2013年9月才签订。因为本案的所有重要争议均发生在2012年6月至2013年9月这一施工期间，而解决这些争议的核心准则就是案涉的建设工程合同及补充协议。中铁十一局提出的招标文件中关于不平衡报价的规定，仅用于投标评分所用，与专用条款25条约定无关。 关于第二个问题中铁十一局主张：因地质原因，在施工过程中基础桩基部分工程量已经实际发生，监理方以建设施工合同未签订为由，拒绝签字，该费用已经实际发生，应当计入工程造价。轻工学院意见：施工单位在签订合同时对地质情况已经进行过地勘和评估，合同外必要费用我方已经予以签证确认，此外未签证部分多产生的费用系由于对方施工技术原因造成，不应由我方承担。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、暂估材料价单价结算标准如何确定；二、暂估材料项外单价结算标准如何确定；三、未签证部分工程量是否应当计入工程造价；四、停工损失如何认定；五、关于500万元借款性质如何认定。 一、关于暂估材料价格结算标准。 一审法院认为，应当按照轻工学院向中铁十一局发出暂估材料结算价格通知确定的价格进行结算。理由如下：双方一致同意按照调整后的《关于施工二标暂估价材料结算价的通知》进行结算。轻工学院主张如果暂估材料价项外单价以投标报价进行计算，那么暂估材料价格也应当以投标报价进行计算。双方在合同中关于暂估材料价格和暂估材料价格项外单价进行了分别的约定。其中暂估材料价格约定：“根据参建各方核定的价格作为暂估项的结算单价，依据投标文件约定的投标综合单价组价方式重新组价，作为结算方式”。鉴定报告依据的暂估材料价计算方式系轻工学院将暂估材料价格调整后，向中铁十一局发出暂估材料结算价格通知确定的价格，符合双方结算约定。 二、关于暂估材料项外单价结算标准。 一审法院认为，应当以施工方投标价格进行结算。理由如下：根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条规定：“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决”。《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条规定：“依法必须进行施工招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。中标无效的，发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。本案中，因中铁十一局暂估材料投标价格未响应招标方要求，中标应属无效，但在此情况下其中标继续施工并完成了案涉工程并交付使用。按照合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，25.9.2分部分项工程（暂估材料项外单价）结算单价约定：由参建各方根据招标文件条款（贵州省04定额及相关文件、2012年第一期造价信息）对施工方投标单价中分部分项工程单价测算，若有项目单价达到招标文件约定的不平衡报价标准，双方根据实际情况重新组价。招标文件中，关于主要材料的不平衡报价：主要材料价格高于市场价15%或高于有效投标人对应的主要材料单价算术平均值10%的；低于市场价20%或有效投标人对应的主要材料单价算术平均值15%的情况下成为不平衡报价。以上述标准对暂估价项外单价进行清理，以清理结果作为结算依据。根据鉴定意见，施工方投标报价不存在招标文件约定的不平衡报价情况，因此应当按照投标报价计算工程造价。关于轻工学院主张招标文件中该条关于不平衡报价的约定仅作为投标评分使用而不应理解为合同专用条款25条约定的主张，一审法院认为，招标文件中将投标单价与市场价对比来认定是否不平衡的问题，亦符合合同专用条款25条的规定。因此，鉴定意见以该标准认定投标单价是否有合同约定的不平衡报价情况，从而认定是否应当进行清理的计算方式，一审法院予以认可。 三、未签证部分的工程量是否应当计入工程造价。 一审法院认为，未签证部分不应当计入工程造价。理由如下：未签证部分主要涉及建设工程的隐蔽部分，部分施工内容轻工学院已经给予签证。依据双方在争议产生后签订的合同专用条款第15.4条及已签证的材料，对于变更、增加的工程量应当经过监理、项目管理、跟踪审计、建设方签字才为有效签证。其次，该空白签证的施工内容，从《监理日志》上反映钢护套筒在会议上已经明确要求循环使用，损失应当系施工方自身原因而造成；帷幕注浆的工艺亦仅是做施工实验（实验部分产生费用建设方已给予签证），并未同意使用该施工工艺。部分仅有施工方和监理单位签字的签证材料，轻工学院也根据实际情况予以认可，因此仅有施工方签字的签证，不应予以认可，且施工方也未能提供证据原件证明实际用量。 四、关于停工损失如何认定。 一审法院认为，中铁十一局停工损失不能认定。理由如下：中铁十一局未能说明停工的时间段亦未能举证证明停工期间的实际损失。且轻工学院已按照合同约定按期支付了工程款。即使存在停工事实，也不能证明停工原因由轻工学院造成，停工期间损失无法认定，因此，对中铁十一局主张的停工损失5,571,487.5元不予支持。 五、关于500万元借款性质。 对于2014年1月27日产生的500万元借款，中铁十一局主张为工程款不应计息，轻工学院主张该借款不应在本案中处理。 一审法院认为，该笔款项应当认定为借款，尽管双方基于施工关系产生借款，但双方明确约定了款项性质为借款，且约定了利息和借款期间。若中铁十一局认为是应付工程款不能计息，可通过工程款资金占用费主张。因此应当从2014年1月28日起至双方约定的2014年8月28日止，按照年利率24%结算利息，利息共计700,000元。由于借款关系基于双方施工关系产生，双方同时约定借款本金及利息从中铁十一局工程款中扣除，因此案涉借款及利息可以在本案应付工程款中予以扣减。 综上，案涉工程总造价167,390,734.09元，加上桩基检测费用52，500元，减去已付工程款156,261,923.1元，抵扣借款本金5,000,000元及利息700,000元，轻工学院还应支付中铁十一局工程款5,481,310.99元。2014年6月中铁十一局制作工程结算书交由轻工学院，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：利息从应付工程价款之日计付。双方合同约定：发包人在收到承包人的结算资料后三个月内完成竣工结算内部审计，若非承包人原因造成内部审计未完成，发包人应按承包人所报结算支付工程款。因此，对中铁十一局主张的应付工程款时间为2014年10月，一审法院予以认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条规定，一审法院判决：一、轻工学院于判决生效之日起十五日内向中铁十一局支付工程款5,481,310.99元及利息，利息以5,481,310.99元为基数，自2014年10月1日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止；二、驳回中铁十一局其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审期间，轻工学院提交了两组证据，分别为工作联系函及邮寄单号、照片，拟证明案涉工程装饰立柱存在质量问题，至今未得到解决，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。中铁十一局对上述证据的三性均不认可，因工作联系函和照片系对方单方制作，否认其真实性，且装饰立柱不存在质量问题，工程早已交付对方使用。本院对于轻工学院提交的证据认定如下：上述证据虽产生于一审庭审结束后，但该证据均为轻工学院单方制作，没有其他证据佐证，且该证据的真实性、关联性和合法性中铁十一局均不认可认可，本院对轻工学院提交的上述证据不予采信。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1.一审判决对鉴定结论的采信是否合理，及轻工学院向中铁十一局支付案涉工程款利息的计算时间；2.案涉500万元借款的利息计算时间如何认定；3.案涉部分工程是否存在质量问题。 一、关于一审法院对鉴定结论的采信是否合理及轻工学院向中铁十一局支付案涉工程款利息的计算时间。 首先，本案案涉工程价款由暂估材料项和暂估材料项外两部分构成，双方约定暂估材料项根据参建各方核定的价格作为结算单价标准；暂估材料项外单价的结算标准应根据招标文件对投标单价中分部分项工程单价进行测算，若有项目单价达到招标文件约定的不平衡报价标准，双方根据实际情况重新组价。因轻工学院在施工过程中对暂估材料价格进行调整，并向中铁十一局发出暂估材料结算价格的通知，故一审判决以该通知上载明的价格作为暂估材料结算单价，符合合同约定，并无不当。而暂估材料项外单价经鉴定机构认定不存在不平衡报价的情形，一审判决以投标单价确定暂估材料项外单价，进而采信以该单价标准计算得出的工程造价亦无不当。其次，一审法院为查明案件事实需要要求鉴定机构以两种标准为依据分别出具鉴定意见，不违背法律法规的强制性规定。因鉴定机构工作量增加，法院在征得当事人同意后，确定由中铁十一局一方垫付鉴定费用后再由法院依法判定鉴定费承担主体并无不妥。鉴定机构分别采用两种标准作出的鉴定意见均体现在一份鉴定报告中，不存在鉴定程序违法。此外，人民法院根据案件相关证据采信鉴定结论，认定案件事实，并无不当。轻工学院主张一审判决对鉴定结论采信不当的理由，没有法律依据，不予支持。 关于轻工学院逾期支付工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方在合同中明确约定，发包人在收到结算资料后三个月内完成竣工结算，若非承包人原因造成未完成，发包人应按承包人所报结算支付工程款。2014年6月，中铁十一局制作工程结算书交给轻工学院。轻工学院所举示证据不能证明未完成竣工结算系因中铁十一局一方造成，应承担举证不能的不利后果。根据中铁十一局提交结算资料的时间，一审判决认定自2014年10月1日起计付工程款利息并无不当。轻工学院主张欠付工程款利息应从判决生效后开始计算，没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于案涉500万元借款利息计算时间如何认定。 本案中，轻工学院与中铁十一局项目部签订借款协议约定：中铁十一局向轻工学院借款500万元，借款时间自2014年1月28日起至2014年8月28日止；还款方式为本金及利息从中铁十一局工程款中扣除；年借款利率24%，利息按实际借款时间计算。双方在借款协议中明确约定案涉500万元借款本金及利息从工程款中扣除，且轻工学院确实存在欠付中铁十一局工程款的事实，该借款本金及利息可在借期届满后直接从欠付工程款中抵扣，一审判决仅支持了借期内的利息并无不当。轻工学院的该上诉理由亦不成立，不予支持。 三、关于案涉部分工程是否存在质量问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但已交付使用。轻工学院在二审中所提交的工作联系函和照片系其单方制作，中铁十一局不予认可，该证据不足以证明案涉工程装饰立柱存在质量问题。应由轻工学院承担举证不能的不利后果。其以此为由主张支付工程款的条件未成就，没有事实依据，不予支持。 综上，贵州轻工职业技术学院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费58，711元，由贵州轻工职业技术学院负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙晓光 审判员  冯文生 审判员  马 岚 二〇一九年十二月二十三日 法官助理曾勇 书记员何玉瑩