重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10491号上诉人（原审被告）：景秀云，女，1986年6月14日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘传甫，重庆政郎律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢芸，重庆政郎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈昌菊，女，1966年10月31日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：何秀兰，重庆世学律师事务所律师。上诉人景秀云因与被上诉人陈昌菊房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景秀云的委托诉讼代理人刘传甫，被上诉人陈昌菊的委托诉讼代理人何秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景秀云上诉请求：1.撤销（2019）渝0109民初6048号民事判决书第二项；2.依法改判景秀云不承担双倍返还定金责任；3.本案一审、二审诉讼费由陈昌菊承担。事实和理由：1、根据《北碚区征地农转非人员货币安置住房协议》，被拆迁人包括景秀云在内共计5人，在未获得其他权利人追认的前提下，双方签订的买卖合同因涉及其他四人权利而无效，这里的无效是涉及其他四人的份额无效。景秀云作为被拆迁人之一，对自己份额具有处分权，不属于无处分权的人，所以本案不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，故一审法院适用法律错误。双方在签订《房屋买卖协议》时，景秀云已经告知该房的实际情况并非景秀云个人所有，并且拆迁安置的户主为景跃林，属于多人所有，如果最终成交，还需要他人同意并由全部权利人与陈昌菊签字。为此，景秀云向陈昌菊出示了《北碚区征地农转非人员货币安置住房协议》，陈昌菊当时对此也是认可的。故，陈昌菊知晓安置房性质，故意在与景秀云签约后就不再与其他权利人签订协议，意图与景秀云签订协议后就让景秀云承担不利后果，这种明显违背自己义务而让别人承担后果的行为是不能得到法律认可的。签订协议时，景跃林还在场，陈昌菊故意不让景跃林签字而将协议拿走，其有义务让其他共有人签字认可而不履行导致后面无法购买房屋，陈昌菊存在严重过错，应该对其过错行为承担责任。根据《合同法》第五十八条的规定，景秀云仅需要返还4万元定金。2、景秀云无违约行为，不能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条二款。该三条二款规定出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。景秀云自己系被拆迁人之一，具有对自己份额部分转让的权利，且陈昌菊知晓其他权利人，并有义务分别与其他权利人签订买卖协议才能全部购得房屋，而陈昌菊故意不履行，意图将全部责任归到景秀云名下，与本条文本身就不符合。本法条的规定是针对出卖人有义务取得其他权利人追认而使标的不能转移与本案中出卖人无义务取得其他的追认，买受人有义务与其他权利人签订协议是两种不同的情形，因而不能适用该条文。3、返还定金金额不能按照双倍计算。首先，本案不适用定金罚则。《合同法》第一百一十五条适用了《担保法》定金规则，双方必须签订合法可履行的合同，案涉协议不存在合法可履行的债务，即双方必须签订合法可履行的合同，本案中涉及其他四人权利份额的合同无效，因此不存在合法可履行债务，双方《房屋买卖协议》仅仅是景秀云针对自己份额部分一个意向性问题，其前提是如果陈昌菊获得权利人同意或者追认，或者取得产权，并且是在佳汇苑有三室一厅的房屋才可履行，但是非由于景秀云个人原因(含政府拆迁安置房屋原因)，并非景秀云过错造成。其次，一审判决计算定金方式错误。根据合同法规定定金依照担保法，担保法第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，双方签订了《房屋买卖协议》，根据该协议，双方实际上仅仅就是一个指标或者名额的买卖，并不涉及最后的房款，并且双方也都确定如果陈昌菊要购得房屋，需要另行与开发商签订合同并交纳房款，而作为出让指标或者名额的一方并不参与签订购房合同，并不收取房屋价款，双方在协议中也明确了是购房名额，自然就不能算房屋价款部分。因此即便按照总价的20%计算，应该是14万的20%的双倍，即2.8万，不能直接按照4万的双倍计算。况且本案中还应该考虑无效部分，那么即便景秀云违约，计算下来也远远低于2.8万。第三，景秀云无过错，陈昌菊有过错，因此不能对景秀云适用定金罚则，第四，根据不可抗力等也不适用定金罚则。本案中双方约定的位于佳汇苑有三室一厅的房屋因为拆迁办的原因，景秀云未获得三室一厅的房屋，并非由于景秀云的原因，属于不可抗力。根据第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第五，根据合同法，定金系规定在违约责任一章中，按照合同法的体系，定金属于违约责任中的一种，景秀云没有任何形式的违约行为，恰恰是因为陈昌菊存在过错，知晓是安置房，知晓并非景秀云一人所得，仍然带着赌徒心理与景秀云签订协议，存在严重的过错，应该对其自身行为负责，景秀云没有任何过错，不存在任何违约行为，因此不应该承担违约责任，不应该承担定金罚则的处罚。陈昌菊辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。当时不仅是景秀云的父亲景跃林在场，景秀云的母亲陈万萍也在。我方给付现金4万元，她父母都说同意卖，还说有多的房子。因为是景秀云代表他们一家在处理这个事情，所以就没有再让其他人签字。陈昌菊向一审法院起诉请求：1、解除陈昌菊与景秀云双方签订的房屋买卖协议；2、景秀云双倍向陈昌菊返还定金8万元；3、诉讼费用由景秀云承担。一审法院认定事实：2012年11月23日，案外人景跃林（景秀云父亲）（乙方、户主）与北碚区人民政府征地办公室（甲方）签订了《北碚区征地农转非人员货币安置住房协议》，协议约定为了实现北碚区城市规划项目建设，重庆市北碚区人民政府征地办公室征收了包括案外人景跃林（户主）房屋所在地的北碚区蔡家岗镇双碑村大石社全部（部分）集体土地。安置的人员包括：景跃林、陈万萍（景秀云母亲）、景秀云、张城瑞（景秀云丈夫）、张猛（景秀云之子）。2017年9月13日，陈昌菊（买方）与景秀云（卖方）签订了《房屋买卖协议》，约定：①本人景秀云将位于佳汇苑地段（一期）安置房三室一厅名额卖与陈昌菊，金额壹拾肆万元整（140000），今收到陈昌菊的首付卖名额定金肆万元整（40000）；②如果卖方违约将在定金的基础上双倍赔偿买方，如果买方违约卖方将不予退还定金。协议签订当日，陈昌菊支付了定金4万元。2019年5月，重庆市北碚区蔡家岗街道、重庆市蔡家组团（同兴工业园区）管委会发布了《定向回购房屋及完善购房手续等事宜告知书》，告知享有定向回购安置房资格的被拆迁户确定安置房房号以及完善购房手续的相关事宜。该告知书载明，一、抓阄确定房号时间：1、5月15日一室一厅09：00-9：30公证处人员制阄号，由人大代表、村社代表摇顺序号9：30开始抓阄确定房号……2、5月16日两室一厅09：00-9：30公证处人员制阄号，由人大代表、村社代表摇顺序号9：30开始抓阄确定房号……3、5月17日三室一厅一09：00-9：30公证处人员制阄号，由人大代表、村社代表摇顺序号9：30开始抓阄确定房号……。2019年5月11日，景秀云代案外人陈万萍签订《定向回购资格审查确认单》，确定回购佳和苑三室一厅房屋一套。2019年5月21日，案外人景跃林与重庆市蔡家组团建设开发有限公司签订了《佳汇苑东苑定向回购房屋销售合同》，约定景跃林向重庆市蔡家组图建设开发有限公司定向回购佳汇苑东苑小区两室一厅房屋一套。2019年5月22日，陈万萍向重庆市蔡家组团建设开发有限公司支付了佳和苑三室一厅购房款211761元。景跃林向重庆市蔡家组团建设开发有限公司支付了佳汇苑两室一厅购房款154169元。后因景秀云不能将佳汇苑地段（一期）安置房三室一厅房屋卖给陈昌菊，双方发生争议，起诉来院。庭审中，陈昌菊申请了证人谭某出庭作证，拟证明佳汇苑地段、佳和苑地段均有三室一厅的房屋可供选择，景秀云方是故意选择佳和苑三室一厅房屋一套、佳汇苑两室一厅房屋一套，导致双方合同约定的佳汇苑三室一厅房屋不存在，是景秀云方不愿意出卖房屋。景秀云认为证人陈述不属实，抓阄应由户主进行，而景秀云并非户主。户型根据人数来确定，三室、两室房屋地点是通过抓阄决定，不是景秀云方选择和确定的。庭审中，景秀云陈述因安置人员超过三人，景跃林户享有两套定向回购房安置房指标，现其中一套选择的是佳和苑三室，一套是佳汇苑两室。一审法院认为，首先，双方在2017年9月13日签订《房屋买卖协议》是否成立问题。买卖合同的标的物可以是现实存在的物，也可以将来产生的物，只要在合同订立阶段对该标的的约定明确、具体、合法即可，并不强制要求在缔约阶段该标的必须现实存在。在本案中，双方约定买卖的为景秀云在佳汇苑地段（一期）安置房三室一厅一套，该约定明确、具体、合法。故对景秀云主张双方合同指示标的不存在，合同不成立的抗辩，一审法院不予采纳。其次，合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持。”因此，即使景秀云在与陈昌菊签订合同时，不享有佳汇苑地段（一期）安置房三室一厅房屋的处分权，也不影响双方签订的协议的效力。综上，陈昌菊与景秀云于2017年9月13日签订的《房屋买卖协议》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。第三，景秀云是否违约的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现景秀云未取得佳汇苑地段（一期）安置房三室一厅房屋，导致陈昌菊购买房屋的合同目的无法实现，属于景秀云根本违约。陈昌菊据此有权要求解除与景秀云的房屋买卖合同以及要求景秀云双倍返还购房定。最后，对于应返还定金金额问题。虽然涉案合同约定的是佳汇苑地段（一期）三室一厅安置房指标的转让，但实际上是对房屋权属的转让，是房屋买卖合同。双方均认可，陈昌菊的购房总款为：指标转让费14万元+购房款。现无论是佳和苑三室一厅房屋还是佳汇苑两室一厅房屋，所缴纳的购房款加上指标费，均远远高于20万元，双方对于定金4万元的约定，符合法律规定。故对陈昌菊要求双方返还定金8万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告陈昌菊与被告景秀云于2017年9月13日签订的《房屋买卖协议》；二、被告景秀云于本判决生效之日起10日内双倍返还原告陈昌菊购房定金8万元。本案受理费3100元，减半收取1550元，由被告景秀云负担”。本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示。本院对原判查明的事实予以确认。一审中，陈昌菊陈述，签订《房屋买卖协议》时，景跃林及其妻子、景秀云均在场，因为是亲戚，互相信任，就只有景秀云签字，景跃林及其妻子没有签字。景秀云陈述，景跃林及其妻子均在场，但是当时是在景秀云开的面馆谈的事情，人很多，景跃林及其妻子根本没有听见。陈昌菊称，不可能，我是在他们闲的时候去的，我支付的现金，因为当时钱不够，还骑了景秀云的电动摩托去取钱的。二审中，陈昌菊称，签订《房屋买卖协议》时景秀云的父母当时都在场，看到她在卖房屋收钱，并没有反对，而且还说有其他多的房屋同意卖，我们有理由相信他们一家人是协商好了的。景秀云称，签合同的地点是在景秀云家开的面馆，大概有四五十个平方，景秀云的父母在卖面招呼客人，没有注意景秀云在做什么。本院认为，一审法院对于陈昌菊与景秀云2017年9月13日签订的《房屋买卖协议》有效的认定正确，本院不再赘述。对于景秀云认为陈昌菊存在过错，自己并无过错，亦无违约的问题。第一，《房屋买卖协议》中并未约定景秀云仅出卖自己的安置份额。第二，按景秀云的说法，《房屋买卖协议》签订的地点是在景秀云开的面馆，景秀云的父母亲都在面馆卖面招呼客人，没有注意到景秀云在做什么。而陈昌菊在《房屋买卖协议》当天，支付的4万元定金是现金。就在一个共才四、五十平方米的面馆内，景秀云不去招呼来吃面的客人，反而坐下来跟陈昌菊谈话，景秀云的父母亲不可能看不到；景秀云也不可能不数一数陈昌菊交的4万元定金，数钱的时候，景秀云的父母亲也不可能看不到。景秀云关于其父母亲不知情的说法，根本不能成立。关于陈昌菊故意不让景跃林签字就拿走《房屋买卖协议》的说法，更是无稽之谈。第三，景秀云与其他四位被拆迁人是一家人，签订《房屋买卖协议》的地点是在景秀云开的面馆，景秀云的父母亲也在场，景秀云具有明显的足以令交易相对人陈昌菊信赖的权利代表外观。作为买方的陈昌菊，没有义务去找其他四位被拆迁人签字；取得其他被拆迁人的同意，是卖方景秀云为了《房屋买卖协议》能够履行而应尽的合同义务。陈昌菊在《房屋买卖协议》的签订过程中，并无过错，也无违约行为。对于景秀云认为因不可抗力导致合同不能履行的问题。因景秀云并未举证证明按《房屋买卖协议》签订之后新出的拆迁政策，景跃林这一户不能选择佳汇苑安置房的三房一厅。因此，该上诉理由不能成立。一审法院对景秀云应当双倍返还定金8万元的评判正确，本院不再赘述。综上所述，景秀云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人景秀云负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇一九年十二月二十五日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜