河北省隆尧县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0525民初1120号原告：隆尧县锐欣商砼有限公司，住所地隆尧县山口镇山口村东。法定代表人：郑立荣。委托诉讼代理人：王忠贤，河北昭庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉芳，河北昭庆律师事务所律师。被告：河北华宇建筑有限责任公司，住所地隆尧县山口路。法定代表人：张占辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张哲，河北国途律师事务所律师。被告：孙五印，男，1970年2月4日出生，汉族，农民，住隆尧县。隆尧县锐欣商砼有限公司（以下简称锐欣商砼公司）与被告河北华宇建筑有限责任公司（以下简称华宇建筑公司）、孙五印买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告锐欣商砼公司委托诉讼代理人王忠贤、被告华宇建筑公司委托诉讼代理人张哲到庭参加诉讼。被告孙五印经本院公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。锐欣商砼公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付所欠商砼款60837.5元，并按约定承担违约责任。2、由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：二被告承建中共隆尧县委隆尧县人民政府信访局隆尧县群众工作中心工程，于2016年4月9日与原告签订商砼销售协议，使用原告公司商砼用于工程建筑，自2016年4月17日至2016年7月23日期间，累计拖欠商砼款60837.5元。事后原告多次联系被告方催要欠款，却均未予结算。现原告提起诉讼，望判如所请。华宇建筑公司辩称，答辩人并未购买原告出售的商砼，商砼销售协议也并非答辩人所签订，答辩人与原告之间不存在买卖合同关系，不应承担给付货款的责任。1、原告主张答辩人承担付款责任没有事实依据。孙五印向原告购买商砼并签订《商砼销售协议》，对此答辩人并不知情，协议也没有答辩人签名和签章，孙五印也并非答辩人公司员工，采购商砼也没有答辩人授权，原告与答辩人之间并不形成买卖合同关系，本案中与原告建立买卖合同关系的真正主体是孙五印，与原告签订买卖合同的也是孙五印，所以付款责任应由孙五印承担，故原告主张答辩人给付货款没有事实依据。2、原告主张答辩人承担付款责任没有法律依据。首先，答辩人与孙五印之间属于借用资质形成的工程挂靠关系。根据《建筑工程发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条可知，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的属于挂靠。本案因孙五印没有资质，借用答辩人的资质，以答辩人的名义签订了《河北省建筑工程施工合同》，承揽了中共隆尧县委隆尧县人民政府信访局隆尧县群众工作中心工程，但答辩人仅是被借用了资质，并未参与建设工程施工合同的洽谈和签约过程，也不是该工程的实际完成者，该工程实际上是孙五印个人完成的建设施工，所以答辩人与孙五印之间属于借用资质形成的工程挂靠关系。其次，根据《河北省高级人民法院关于印发的通知》第八条第49条可知，挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的不予支持。本案中孙五印与答辩人属于挂靠关系，孙五印以自己的名义与原告签订买卖合同，答辩人对此并不知情，原告要求答辩人承担还款责任于法无据。同时，原告应对被告的错误保全措施承担法律责任。因此，鉴于答辩人与原告并未形成买卖合同关系，答辩人无需承担付款责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。对证据1原告营业执照副本无异议。对证据2商砼销售协议合法性、关联性持有异议，该销售协议明确显示签订主体是原告与孙五印，且该协议上并未有河北华宇建筑有限责任公司的签字盖章，河北华宇建筑有限责任公司对该协议并不知情，同时协议中的孙军华并非河北华宇建筑有限责任公司员工，也没有任何的授权手续，不能证明孙五印与孙军华系接受河北华宇建筑有限责任公司的委托签订的销售协议。对证据3商砼明细表的三性均持异议，首先商砼销售协议并非河北华宇建筑有限责任公司签订，河北华宇建筑有限责任公司对该明细表不知情，对其真实性不认可。对证据4收料单有异议，该收料单上均是孙军华签字，河北华宇建筑有限责任公司并未在该单据上签字认可。对该证据的三性均持异议。对原告所述被告应当承担连带责任没有任何法律依据。且河北省高级人民法院关于印发建筑工程施工合同案件审理指南的通知第四十九条明确规定了，挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同的，被挂靠单位不承担合同责任，本案中正是此种情况，因此被告河北华宇建筑有限责任公司不需要承担任何清偿责任。对建设工程施工合同真实性无异议，该合同能明确显示签订主体是河北华宇建筑有限责任公司，而河北华宇建筑有限责任公司与孙五印之间系挂靠关系，原告在与孙五印签订商砼销售协议时应当根据合同相对性原则与河北华宇建筑有限责任公司签订，但根据其提交的销售协议可以得知，原告在无河北华宇建筑有限责任公司出具任何授权的情况下仍与孙五印单独签订销售协议，其对于孙五印挂靠河北华宇建筑有限责任公司的事实系明知，无权要求河北华宇建筑有限责任公司承担清偿责任。原告刚才已经明确表述，其认为工程的施工人是河北华宇建筑有限责任公司，根据合同相对性原则，其签订商砼销售协议时应与河北华宇建筑有限责任公司签订，但原告在未受到河北华宇建筑有限责任公司针对孙五印任何授权材料或者证明材料的情况下，与孙五印单独签订，并不构成表见代理，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为，在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中原告明确不具有上述两点要求，不属于合同法第四十九条规定的表见代理行为。孙五印未进行答辩，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人在对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定事实如下：2016年3月25日，被告孙五印借用被告华宇建筑公司资质与作为发包方的中共隆尧县委隆尧县人民政府信访局签订《河北省建设工程施工合同》，约定由华宇建筑公司承包中共隆尧县委隆尧县人民政府信访局隆尧县群众工作中心工程，工程地点隆尧县县城。2016年4月9日，被告孙五印与原告签订商砼销售协议，协议落款处为孙五印签名，未加盖被告华宇建筑公司公章。本院认为，原告提供的商砼销售协议显示合同签订的乙方为华宇建筑公司，在协议落款处没有加盖华宇建筑公司公章，仅有孙五印签名。因缺乏公司公章这一实质要件，不能认定被告华宇建筑公司参与签订该协议。根据合同相对性原则，该协议仅对原告锐欣商砼公司、被告孙五印产生效力。通过被告华宇建筑公司提供的四份中国工商银行电子银行回单，结合本院对两名证人做的询问笔录，可以证实被告孙五印借用华宇建筑公司的施工资质承包隆尧县委隆尧县人民政府信访局隆尧县群众工作中心工程，该工程的实际施工人是被告孙五印。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条，没有资质的单位或个人借用其施工单位的的资质承揽工程的，属于挂靠，应当认定被告孙五印借用华宇建筑公司的施工资质属于挂靠关系。河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第四十九条规定，挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。故本院对原告要求被告华宇建筑公司对商砼款承担连带责任的主张，不予支持。综上，商砼销售协议明确约定，孙五印授权孙军华同志为代表，负责填报混凝土供应计划单和在混凝土运输结单上签字，锐欣商砼公司按照孙五印代表孙军华签字的混凝土运输单结算收款。通过原告提供的商砼明细表、被告孙五印委托孙军华签字的收料单可以证明原告锐欣商砼公司依约履行了交付商砼的义务，被告孙五印未依约履行给付货款义务。截至目前，被告孙五印共欠原告商砼款60837.5元。另根据协议约定的未按约定给付剩余砼款，每拖延一个月则每立方混凝土加收10元违约金，即单价上涨10元/m3，依此类推。诉讼中，原告锐欣商砼公司同意被告自2016年7月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金，本院认为符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告孙五印于本判决生效后十日内给付原告隆尧县锐欣商砼有限公司货款60837.5元，并自2016年7月23日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金，至付清原告商砼款为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告隆尧县锐欣商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1320元，由被告孙五印负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  褚瑞华人民陪审员  刘丽红人民陪审员  杨 乐二〇一九年十二月十八日法官助理高飞书记员杨冠勋