四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申6048号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张德琼，女，1966年8月1日出生，汉族，住四川省会理县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：会理第一中学，住所地四川省会理县城关镇会中巷18号。 法定代表人：杜祖文，校长。 委托诉讼代理人：李培锐，四川炜烨律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常华琼，女，1970年7月15日出生，汉族，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：李培锐，四川炜烨律师事务所律师。 再审申请人张德琼因与被申请人会理第一中学（以下简称会理一中）、常华琼劳动争议纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民终1350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张德琼申请再审称，有新的证据足以推翻原审判决，原审法院未准许其调查收集证据申请错误，原审判决适用法律错误。理由如下：（一）原审判决未支持加班费和补缴社会保险诉讼请求有误。张德琼提交两份新证据，四川省会理县社会保险事业管理局签有情况属实并盖章的证明，以及四川省会理县人力资源和社会保障局劳动保障监察不予受理投诉决定书。（二）二审判决适用法律不当。会理一中与张德琼达成的补偿协议并未提及经济补偿金、社会保险和加班费，张德琼在会理一中工作十年，会理一中仅支付3900元补偿费，明显太低有失公平。二审判决认为张德琼放弃代通知金与事实不相符，张德琼从未放弃任何诉讼请求。（三）二审判决认定基本事实有误。常华琼是在会理一中打工的农民工，常华琼和张德琼用的清洁用品都是各自到会理一中保管室签字领取、工伤意外险都是由会理一中缴纳。会理一中是为了逃避检查将清洁工作承包给常华琼的。常华琼没有聘请张德琼，也没有资格将工作分配给张德琼做，更没权力调动职工岗位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款规定，2013年1月，张德琼与会理一中的劳动合同届满后，会理一中并未与张德琼终止劳动合同。2013年2月，会理一中默认与张德琼以原条件继续履行劳动合同。2013年3月，会理一中将清洁工作承包给常华琼后，未与张德琼解除劳动合同，并继续按教职工方案为张德琼缴纳工伤意外险至2016年。会理一中时至今日未向张德琼出具解除劳动合同的书面通知。（四）2016年7月，会理一中在张德琼无过失的情况下强制解除劳动合同，并在办理交接手续时拒绝支付经济补偿金和办理社会保险手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条等相关法律规定，会理一中应向张德琼支付赔偿金和经济补偿金，二审判决适用法律错误。（五）张德琼是弱势群体无法收集相关证据，曾向二审法院书面申请调查收集本案相关证据，二审法院未予调查收集错误，且会理一中在一审庭审承认张德琼加班的事实。本案是辞退、解除劳动合同的争议，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定。二审法院让张德琼提供证据，举证责任分配不当，适用法律错误。（六）二审判决片面适用法律，在没有新证据情况下改判，作出错误的判决。（七）会理一中有意不为张德琼缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释，张德琼有权要求会理一中赔偿其不能正常享受社会保险的经济损失。（八）会理一中在一审、二审中的陈述前后矛盾，违背诚实信用原则，推卸法律责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项的规定申请再审。 会理一中、常华琼提交意见称，2013年前，张德琼与会理一中的关系应以劳务关系界定。2013年，张德琼与会理一中的权利义务关系已终结，张德琼并未以任何方式向会理一中、劳动仲裁部门提交过任何请求，至今已超过时效不应得到支持。2013年后，张德琼在常华琼处根据实际工作天数领取报酬，张德琼与会理一中在形式和实体上均无关系，无权对2013年以后的权利义务提出主张。张德琼与常华琼是劳务提供关系，因张德琼未尽到提供劳务的诚实信用义务，从而常华琼终止双方关系。会理一中作为公益性的法人机构，法院应该以“编制”等因素综合判断双方是否存在劳动关系。请求驳回张德琼的再审申请。 本院经审查认为，根据本案一审、二审判决和张德琼再审申请的理由，本案的主要争议焦点是：2013年3月至2016年7月，张德琼与会理一中是否存在劳动关系；张德琼主张的经济补偿金、加班费、代通知金、养老保险补贴以及未办理养老保险造成的经济损失等诉讼请求应否支持。 一、关于2013年3月至2016年7月，张德琼与会理一中是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，确定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应从用人单位和劳动者的主体资格，劳动者是否受用人单位的管理和劳动纪律约束，并从用人单位领取劳动报酬等方面综合认定。 经查，在二审庭审中，会理一中认可与张德琼存在劳动关系 的时间为2006年9月至2013年2月28日。2013年3月1日，会理一中与常华琼签订《会理一中关于东西区公共区域保洁承包合同》，约定由常华琼承包会理一中的保洁工作，协议期限为一年，此后续签合同，直至2017年2月28日合同关系终止。张德琼陈述其在会理一中领取劳动工具、会理一中为其缴纳意外险，从而主张与会理一中存在劳动关系，本院认为，从2013年3月起，张德琼每月从常华琼处领取工资、会理一中未再向张德琼发放工资，且张德琼并未提交充分有效的证据证实会理一中对其从事的保洁工作进行了管理和支配，因此，张德琼和会理一中并不具备劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，二审判决认定2013年3月至2016年7月，张德琼与会理一中不构成劳动关系，张德琼与常华琼构成劳务关系并无不当，张德琼所持该项再审申请理由不能成立。 二、关于张德琼主张的经济补偿金、加班费、代通知金、养老保险补贴以及未办理养老保险造成的经济损失等诉讼请求应否支持的问题。如前所述，张德琼与会理一中存在劳动关系的时间为2006年9月至2013年2月，而张德琼与会理一中就2006年9月至2011年12月的经济补偿金已达成补偿协议，故二审判决会理一中应向张德琼支付2012年1月至2013年2月期间的经济补偿金，不支持张德琼主张的2013年3月至2016年7月的经济补偿金、加班费、未签订书面劳动合同的双倍工资等诉讼请求并无不当，张德琼所持该项再审申请理由不能成立。 关于张德琼主张的加班费应否支持的问题。根据《最高人民 法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，张德琼要求会理一中支付加班费，但未举证证明加班的基本事实存在，也未举证证明会理一中掌握加班事实存在的证据，亦不存在张德琼陈述的会理一中在一审庭审中认可张德琼加班事实的情况，故二审判决不支持张德琼主张的加班费的诉讼请求并无不当，张德琼所持该项再审申请理由不能成立。至于张德琼向二审法院申请调查收集会理一中没有支付其加班费和缴纳社会保险的相关证据，二审法院未予准许亦无不当，张德琼所持该项再审申请理由亦不成立。 关于张德琼主张的代通知金应否支持的问题。本案二审为双方当事人上诉的案件，虽然张德琼在二审中放弃代通知金的上诉请求，但会理一中上诉请求撤销一审判决、判决其不承担任何赔偿责任，因此二审法院仍应对张德琼一审主张的代通知金的诉讼请求进行审理。本院认为，2013年1月31日，张德琼与会理一中签订的《会理一中临时工劳务合同》因合同期满自然终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故张德琼主张的代通知金的诉讼请求不应支持，二审法院因张德琼放弃代通知金的上诉请求而对代通知金事项未予审理，虽然未支持张德琼主张的代通知金的诉讼请求的裁判理由有误，但是裁判结果无误，不影响本案的实体处理，故张德琼所持该项再审申请理由不能成立。 关于养老保险补贴以及未办理养老保险造成的经济损失应否支持的问题。在再审审查中，张德琼提交两份新的证据，一是张德琼签名捺印的证明，载明张德琼的身份信息、会理一中拒绝为张德琼购买社会保险，以及社会保险经办机构对到了退休年龄的人不能补办社会保险等情况，四川省会理县社会保险事业管理局在证明上签写情况属实并盖章；二是四川省会理县人力资源和社会保障局劳动保障监察不予受理投诉决定书，于2018年6月29日向张德琼告知“你关于要求会理一中赔偿没有为你缴纳社保使你这两年无法享受退休待遇的经济损失的投诉不予受理，建议你通过其他法律途径解决”。本院认为，首先，二审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，认定张德琼要求补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，该认定并无不当，张德琼所持二审判决未支持养老保险补贴诉讼请求有误的再审申请理由不能成立。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，张德琼要求会理一中赔偿因未办理养老保险给自己造成的经济损失，虽然提交了不能补办社会保险的证明，但未提交相应证据证明因不能补办社会保险导致其受到的具体损失，故二审法院不予支持并无不当，张德琼所持有新的证据足以推翻原判决，二审判决未支持因未办理养老保险造成的经济损失诉讼请求有误的再审申请理由不能成立。 综上，张德琼的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张德琼的再审申请。 审 判 长  梁 晨 审 判 员  王 玥 审 判 员  高 倩 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  豆晓红 书 记 员  陈永吉