云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1861号上诉人（原审原告、反诉被告）：周宏永，男，汉族，1956年11月10日出生初中文化，居民，四川省叙永县人，住四川省叙永县。委托诉讼代理人：訾豪，男，汉族，1970年9月22日出生，住昭通市昭阳区。系叙永县叙永镇东城社区居民委员会推荐。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王昌华，男，汉族，1965年2月4日生中专文化，居民，云南省永善县人，住云南省永善县。上诉人周宏永因与被上诉人王昌华返还原物纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：2016年10月25日周宏永向王昌华购买党参8.48吨，2016年11月15日购买8.9吨。2016年10月29日周宏永向王昌华出具欠条载明：欠王昌华党参款100000元，2016年11月15日周宏永向王昌华出具欠条载明：欠王昌华党参款110360元。2016年10月23日周宏永给付王昌华定金15000元。双方因为未支付货款产生纠纷，2016年12月1日、2日王昌华支付加工党参的工人工资等费用共计49999元。周宏永支付过500元工资。2016年12月2日王昌华将周宏永向其购买加工的党参全部拉走共计4460公斤。2016年12月2日11时50分周宏永向公安派出所报案。周宏永请求原审法院判决王昌华返还原物或赔偿其购买、加工、包装新鲜党参费用177201元及资金占用利率21264元（按年利率6%计算2年），合计198465元。王昌华提起反诉，请求判令周宏永支付违约金15000元；赔偿王昌华各种损失49999元，合计64999元。原审法院认为：周宏永向王昌华采购新鲜党参加工出售，周宏永共向王昌华购置16.28吨，共计价值210360元，该货款周宏永以欠条的形式出具给王昌华，故双方已完成了其间的买卖关系。而王昌华在向周宏永追索货款过程中，替周宏永支付了加工党参的工人工资等费用后，王昌华擅自将周宏永加工的党参拉走，其行为侵害了周宏永的权益。鉴于王昌华拉走党参已实际占有的事实，且属易损物品，已不能实现返还的目的，故周宏永主张王昌华返还原物的请求，不予支持；而周宏永另主张赔偿其购买、加工、包装新鲜党参费用的请求，其中的加工、包装费用，因其加工所产生的费用是属王昌华所支付，周宏永并未产生该损失，故该项请求不予支持；对于包装费用周宏永未提供证据证明，不予支持；而对于周宏永主张王昌华赔偿其购买党参的费用，因周宏永在向王昌华购买时仅支付了定金15000元，对此王昌华已不能返还实物，应予以赔还周宏永；周宏永主张资金占有利率，因周宏永未按约支付货款，存在一定过错，故该主张不予支持；同时周宏永认为王昌华所拉走的党参中存在向他人购买的党参，但其提供的证据不能充分予以证明，不予支持。另，对于王昌华所提起的反诉请求主张周宏永支付其违约金15000元，其因存在过错，不予支持；对于主张要求周宏永赔偿其49999元的损失，考虑到涉案的物品系属已经过加工，且已被其占有，故该费用应自行承担，该主张不予支持；同时由于周宏永向王昌华所购买的党参价款210360元，本应当由周宏永支付，但由于该党参已由王昌华占有，故周宏永不再支付。而因周宏永已支付过500元的加工费用，王昌华也应当返还该费用给周宏永。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告王昌华（反诉原告）偿还原告周宏永（反诉被告）15500元（限判决生效后30日内履行）；二、驳回原告周宏永（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告王昌华（反诉原告）的诉讼请求。本诉案件受理费4269元，由原告周宏永（反诉被告）承担3927.5元，由被告王昌华（反诉原告）承担341.5元；反诉案件受理费1425元，由被告王昌华（反诉原告）承担。周宏永不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判第一项、第二项并改判支持周宏永的全部诉讼请求（其中，诉讼请求1修改为：请求依法判决王昌华返还原物或赔偿周宏永购买、加工、生活费等已支出费用166692.00元及周宏永2个月劳务费用10000元及资金占用费21264元（按年利率6%计算2年），共计197956.00元。上诉费用由王昌华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.原判决第6页确认的法律事实中，认定周宏永向王昌华购买两次党参的数量分别是8.48吨、8.9吨，合计是17.38吨，与第7页所写的16.28吨不相符，且认定价值为210360元是错误的，实际价值为248192.20元（鲜党参40031斤×6.2元／斤=248192.20元，其中王昌华35020斤，王立鹏4540厅，沈友菊471斤。此价值仅是新鲜党参买卖款项，不包括加工费、生活费等费用），应予更正。2.王昌华擅自拉走周宏永已加工好的党参共计4460公斤，根据双方当庭陈述，折中按照4.5斤鲜党参制作1斤干党参的比例，被拉走的干党参原本的数量应当是40140斤，这与周宏永在一审诉状中提到的其从各处总共购买了新鲜党参40031斤，数量相差不大，具有高度盖然性，应当认定周宏永被拉走的党参中包含从王昌华处购买的35020斤党参，以及从沈友菊、王立鹏二人处购买的党参5011斤。请二审法院在查清事实的基础上重新予以认定。3.周宏永支付给王昌华的货款，除了样品钱1560元、定金15000元外，还有一笔2000元现金和8000元及20000元（其中，8000元和20000元是通过周宏永的财务人员肖裕燕操作转账）。除已经认定的定金15000元外，其余4笔已付费用31560元应当予以认定。4.关于加工费的事实，王昌华支付的工人工资合计23109元，40031斤党参要全部加工出来需要加工费120093元，加工费是周宏永已经支付的费用，应当由王昌华予以返还96984元（120093元-23109元=96984元）。5.一审中王昌华申请的证人马某1与王昌华有利害关系，证人证言不公平公正，不应当采信。6.沈友菊的领条与本案有关联性。据此才能确认鲜党参的总数量，才能正确推论出加工完后的干党参数量及鲜、干比例且是客观事实，应当采信。二、周宏永与王昌华在2014年底、2015年秋都电话联系过党参事宜，但因市场行情的原因未能实质合作。2016年，周宏永与王昌华之间有了实质性合作，这才有了本案。周宏永在2016年12月1日已具备履约能力，原本计划同年12月5日从成都回到昭通，按照约定时间2016年12月6日付款拉货。原判决未体现制裁违背诚实守信的社会主义核心价值观的精神，依法应当撤销。被上诉人王昌华辩称，一、一审查明的事实基本清楚，判决驳回周宏永的绝大部分诉讼请求于法有据，审理程序合法，二审法院依法应当维持一审法院对该部分的正确判决。二、一审判决王昌华返还周宏永15500元是没有事实依据和法律依据的，请二审法院依法改判，驳回上诉被答辩人的全部诉讼请求。三、周宏永的上诉没有事实和法律依据，依法应当予以全部驳回。首先，党参的数量有双方都认可的过磅单为据，并无争议，周宏永在一审中也没有证据证明王昌华拉走的党参中包含了王立鹏的4540斤、沈友菊的471斤，也没有周宏永给上述二人购买党参的相应证据，周宏永应当对此承担举证不能的法律后果；其次，王昌华拉走的党参4460公斤并非全部是干货，证人马某1和马某2均证实，只有部分是干货，周宏永讲的4.5斤鲜党参制作1斤干党参的比例没有事实，也没有相应的证据证明；第三、王昌华除收到周宏永的15000元的履约定金外，并未收到周宏永的其他钱财，周宏永的这种主张与其出具给王昌华的两份欠条是矛盾的；第四，周宏永主张鲜党参的加工费3元每斤是没有任何的事实依据的，所有的加工费全部都是王昌华支付的，周宏永也没有证据证明除王昌华支付的加工费之外其还支付了96984元加工费的证据。四、王昌华将党参运走的行为，不但不应当受到责难，反而还应当受到支持和鼓励。周宏永采用诈骗的手段从王昌华处收购党参，然后又欺骗加工党参的农民工，农民工在多次向周宏永催要工钱无果的情况下，要私自拿走党参抵工钱，王昌华为了防止损失的扩大才不得已支付民工工资后将党参运走以求自保。在本案二审中，周宏永向本院提出调取证据申请，申请到昭阳区公安分局交警一大队查询云Ｃ×××××货车车主的电话，进而寻找2016年12月2日党参的买受人。周宏永在举证期限届满后提出调取证据的申请，不符合法律规定，本院不予调取。本院确认的本案法律事实与原审法院认定的一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：周宏永请求由王昌华返还原物或赔偿周宏永购买、加工、生活费等各项费用共计197956.00元的上诉请求是否应当得到支持？针对以上争议焦点，本院评判如下：本案中，双方当事人对周宏永两次向王昌华购买党参，共欠王昌华210360元货款的事实无异议，但对于王昌华拉走的党参数量，双方当事人存在争议。周宏永认为其被拉走的党参中包含从王昌华处购买的35020斤以及从沈友菊、王立鹏二人处购买的5011斤，但王昌华不予认可。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，周宏永不能向法院提交充分有效的证据来证明王昌华所拉走的党参中，除王昌华卖给周宏永的之外，还包括周宏永向沈友菊、王立鹏购买的党参。对此，周宏永应当承担举证不能的法律后果，对周宏永主张被王昌华拉走的党参数量中还包括其向沈友菊、王立鹏购买的事实，本院不予确认。本案中被王昌华拉走的党参数量应为周宏永两次向王昌华购买的党参数量。由于王昌华拉走党参的时间是在2016年12月2日，返还已不可能，但周宏永所欠王昌华的党参款210360元尚未支付，王昌华不再向周宏永返还被其拉走的党参，周宏永也不再支付尚欠王昌华的党参款210360元。周宏永主张由王昌华支付被拉走党参的加工、包装等费用，因周宏永向法院提交的证据不能证明本案争议的党参加工费、包装费等费用系其支付的，对周宏永的该项请求，本院也不予支持。周宏永认为除定金15000元外，其还分四次向王昌华支付了费用共计31560元的上诉理由，缺乏充分有效的证据来加以证明，且王昌华也不予认可，对该上诉理由，本院不予支持。原判决由王昌华向周宏永返还定金15000元以及周宏永支付的加工费500元，并无不当，本院应予维持。因王昌华未对原判决提起上诉，王昌华在答辩状中所提的请求，本院不作审理。周宏永在二审中向本院提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，周宏永的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4259.12元，由上诉人周宏永负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月九日书记员  胡晓阳