云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2027号上诉人（原审被告）昭通市源博房地产开发经营有限公司，住所地：昭通市昭阳区建设北街82号。法定代表人贾朝坤，该公司总经理。被上诉人（原审原告）虎恩祥，男，回族，1988年1月4日生，云南省昭通市昭阳区人，中专文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司因与被上诉人虎恩祥商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院(2019)云0602民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理认定如下事实：2016年12月18日虎恩祥向昭通市源博房地产开发经营有限公司认筹商铺并支付认筹金10000元。2016年12月20日虎恩祥与昭通市源博房地产开发经营有限公司签订《中玺金界商铺认筹协议》，协议约定：虎恩祥向昭通市源博房地产开发经营有限公司缴纳认筹金人民币100000元，认筹商铺为F-20-28号商铺，认筹金缴纳当日起，认筹客户可享受每年8%的收益并且可以参与开盘时的抽奖活动。若虎恩祥自动放弃认筹权利或未能成功选房并签订《商品房预售买卖合同》的，虎恩祥可以在开盘后30个工作日内，凭本人身份证和本《认筹协议》及认筹金收据至本项目售楼部退还认筹金及所享受的8%年收益补贴；在签订本协议后双方必须严格遵守协议内容，任何一方违反本协议约定必须支付30%的违约金。当日虎恩祥又向昭通市源博房地产开发经营有限公司支付认筹金90000元，补足了认筹金100000元，昭通市源博房地产开发经营有限公司向虎恩祥出具了《收据》。2018年8月8日，虎恩祥放弃认筹，向昭通市源博房地产开发经营有限公司提出退款申请，昭通市源博房地产开发经营有限公司承诺于2018年8月19日提前退虎恩祥认筹金30000元，2018年11月31日向虎恩祥退还认筹金。2018年9月4日昭通市源博房地产开发经营有限公司通过转账的方式支付虎恩祥30000元。2018年10月17日通过转账的方式支付虎恩祥30000元。原审法院认为，双方签订的《认筹协议》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应按协议约定履行各自的义务。在协议履行中，2018年8月8日的退款申请应视为双方已达成解除《认筹协议》的协议，并退还认筹金，约定2018年11月31日退还认虎恩祥认筹款100000元，2018年8月19日提前退虎恩祥认筹金30000元。该协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，应认定合法有效，昭通市源博房地产开发经营有限公司应按协议内容履行，昭通市源博房地产开发经营有限公司退还了虎恩祥60000元，只履行了部分义务，属违约行为，依法应承担违约责任。依据《认筹协议》的约定，退还认筹金，虎恩祥享受8%年收益补贴;任何一方违反本协议约定必须支付30%的违约金。对未履行的部分昭通市源博房地产开发经营有限公司应当继续履行支付义务,并按未履行的部分支付30%的违约金，即为40000元×30%=12000元。关于8%年收益的计算问题。30000元的年收益从2016年12月20日起计算至2018年9月4日计算为4100元；30000元的年收益从2016年12月20日起计算至2018年10月17日计算为4386.67元；40000元的年收益从2016年12月20日起计算至款项付清之日，按照年利率8%的标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决：一、解除虎恩祥与昭通市源博房地产开发经营有限公司签订的《中玺金界商铺认筹协议》；二、由昭通市源博房地产开发经营有限公司于判决发生法律效力之日起30日内退还虎恩祥认筹金40000元，并支付自2016年12月20日起至2018年10月17日的年收益合计8486.67元；自2016年12月20日起至款项付清之日止的年收益，以40000元为本金，按照年利率8%的标准计算；三、由昭通市源博房地产开发经营有限公司于判决发生法律效力之日起30日内支付虎恩祥违约金12000元；四、驳回虎恩祥的其他诉讼请求。案件受理费1939元，由虎恩祥负担408元，昭通市源博房地产开发经营有限公司负担1531元。宣判后，昭通市源博房地产开发经营有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一、二、三项，改判双方签订的《中玺金界商铺认筹协议》无效，上诉人返还被虎恩祥40000元；一、二审诉讼费由虎恩祥承担。主要上诉理由是：本案《中玺金界商铺认筹协议》系无效合同，原审未主动审查，反而基于合同有效的错误事实作出判决不当。1.《中华人民共和国城市房地产法》第四十五条及《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条均规定，房地产开发企业销售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证；《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，不得向买房人收取任何预订款性质的费用。上诉人在没有取得商品房预售许可证的情况下，以认筹的形式公开向社会不特定的人员销售商品房，违反了法律的强制性规定，合同无效。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案《中玺金界商铺认筹协议》名为“认筹”，实为预售，也应认定为无效合同。3.因本案《中玺金界商铺认筹协议》无效，依照合同无效制度，上诉人仅应返还虎恩祥40000元认筹金，而关于8%的年收益和违约金等诉讼请求均不应获得支持。被上诉人虎恩祥未作二审答辩。本案二审诉讼中，上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司认为其未取得商品房预售许可证而销售商品房，违反法律强制性规定，应认定合同无效，对原审认定的其余事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：原审对本案的处理是否恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下:根据原审查明的事实，本案上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司与被上诉人虎恩祥签订《中玺金界商铺认筹协议》，该协议中明确约定“若虎恩祥自动放弃认筹权利或未能成功选房并签订《商品房预售买卖合同》的，虎恩祥可以在开盘后30个工作日内，凭本人身份证和本《认筹协议》及认筹金收据至本项目售楼部退还认筹金及所享受的8%年收益补贴。”本院认为，双方签订的《中玺金界商铺认筹协议》系在自愿、平等的基础上达成，是双方真实意思表示，也未违反法律、法规的效力性强制性规定，系有效协议，双方均应全面履行各自的义务。虎恩祥于2018年8月8日向昭通市源博房地产开发经营有限公司提出退款申请，自愿放弃认筹权利，且昭通市源博房地产开发经营有限公司亦在《退款申请》上注明“2018年8月19日提前退虎恩祥认筹金30000元整，2018年11月31日退还客户认筹金”，应视为双方自愿解除认筹协议，昭通市源博房地产开发经营有限公司应按协议内容向虎恩祥履行退还认筹款、支付年收益的义务。且昭通市源博房地产开发经营有限公司至今仅退还虎恩祥认筹金60000元，属逾期未全面履行退还认筹金义务的违约情形，应按照《认筹协议》的约定支付未履行部分的违约金，原审处理合法恰当。昭通市源博房地产开发经营有限公司依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于商品房预售合同效力之规定，上诉主张《中玺金界商铺认筹协议》无效。本院认为，双方签订的该认筹协议不包括预售买卖合同的主要内容及约束条款，仅是双方在签订商品房预售合同之前自愿达成的购买意向性协议，其性质不属预售买卖合同。双方当事人并未订立商品房预售合同，不存在确认合同无效的问题，昭通市源博房地产开发经营有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币312.17元，由上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 王正云二〇一九年十二月二十三日书记员 晋家芬