河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3851号上诉人（原审被告）：商丘市康家置业有限公司。住所地商丘市梁园区锦绣花园小区26号楼120商铺。统一社会信用代码91411400786206990M。法定代表人：宋爱荣，职务总经理。委托代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李献林，男，汉族，1967年6月10日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：程洪亮，男，汉族，1965年1月1日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：祁俊生，男，回族，1956年11月15日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：张洪武，男，汉族，1962年8月1日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：陈振雷，男，汉族，1968年6月26日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：张学东，男，汉族，1963年1月15日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：黄永超，男，汉族，1966年8月30日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：郑则锋，男，汉族，1976年7月12日出生，住河南省商丘市睢阳区。八被上诉人共同委托代理人：胡晔，商丘市梁园区华泰法律服务所法律工作者。原审第三人：徐增，男，汉族，1972年9月17日出生，住河南省宁陵县。委托代理人：郭双建，河南振商律师事务所律师。上诉人商丘市康家置业有限公司（以下简称康家公司）因与被上诉人李献林、程洪亮、祁俊生、张洪武、陈振雷、张学东、黄永超、郑则锋及原审第三人徐增建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人蒋保军，被上诉人李献林、黄永超及八被上诉人的共同委托诉讼代理人胡晔，原审第三人的委托代理人郭双建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康家公司向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法对被上诉人的施工工程量鉴定后，再进行结算。事实与理由：上诉人开发的和谐弯小区，采暖工程室内工程是原审第三人施工占采暖工程8%，采暖工程室外部分是被上诉人施工占采暖工程20%，在上诉人与被上诉人另一起诉讼中，按照08定额标准委托商丘市裕达工程造价咨询有限公司对和谐弯小区工程造价进行评估，总造价5179680.3元，其中采暖部分总造价为3121827.25元，对室内室外造价没有区分，上诉人没有与被上诉人签订施工合同，上诉人和原审第三人签订有施工合同，约定暂定价每平方50元，约100万元，以实际为准（实际施工面积为3万多平方），上诉人和原审第三人一直没有最终决算。上诉人多次要求被上诉人将其工程量评估，对其进行结算，被上诉人一直拒绝评估，2018年被上诉人将上诉人起诉至法院，要求扣除徐增100万元工程款后，将剩余2121827.23元支付给被上诉人，上诉人要求对其工程量进行鉴定，其不同意，最后，因为工程量无法计算，被上诉人撤诉，2019年，被上诉人以同样的理由再次起诉，上诉人要求鉴定，被上诉人仍然拒绝，一审法院不对被上诉人和原审第三人工程量进行区分的情况下判决上诉人支付被上诉人2121827.23元采暖工程款，其判决让上诉人无法履行，且严重侵害了徐增的合法权利。1、按原审第三人的施工合同，每平方50元，实际面积3万多平方，初步计算，原审第三人的工程款最低也有150多万元，一审法院认定原审第三人的工程款为100万元，明显错误。2、采暖工程总造价为3121827.25元，是根据08定额计算出来的，按此计算原审第三人的工程款大约是200多万元，被上诉人仅几十万元，一审法院仍按每平方50元对原审第三人计算工程款，把多出来的工程款支付给被上诉人没有任何依据，更侵害了原审第三人的合法权利。3、上诉人一审时要求对被上诉人或原审第三人的工程量进行评估，以确定双方工程量，然后进行结算，被上诉人坚决不同意评估，以达到从按08定额计算的总工程量中扣除按低价每平方50元计算徐增室内采暖工程款，将多出来的100多万元原审第三人应得工程款占为己有。4、原审第三人施工完成后，因上诉人资金困难，多年来一直未和原审第三人结算，现原审第三人提出同工同酬的要求，认为应当和被上诉人一样也按08定额对其工程量结算，现一审法院把原审第三人的施工款大部分判给了被上诉人，严重侵害了上诉人的权利。综上，一审认定事实错误，判决错误。八被上诉人李献林等辩称，和谐弯小区1、2、3号楼采暖室内室外部分总工程量及造价已经梁园区人民法院委托评估，总造价为312万余元，除了八被上诉人的实际施工的之外，下余部分为原审第三人施工，本案已经多次开庭审理，原审第三人所干工程量几次举证均为标的100万元的施工合同，另外再无任何证据证明其工程超过100万元。上诉人提出重新评估鉴定，目的是拖延诉讼时间，八被上诉人不同意重新鉴定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。原审第三人徐增述称，原审第三人与上诉人自签订合同到工程完工至今没有进行最后的结算，仅给了部分工程款。由于上诉人与被上诉人对于工程款的支付产生纠纷，并进行了评估鉴定，评估鉴定采用标准是08定额标准，总造价5179680.3元，其中采暖部分总造价3121827.25元，对室内室外未进行区分，评估鉴定施工量为3万多平方。被上诉人采用08定额标准计算工程款，原审第三人的施工工程亦应采用相同标准进行计算。在没有区分被上诉人和原审第三人具体工程量的情况下，被上诉人要求上诉人向其直接支付2121827.23元，严重侵害了原审第三人的合法权益。合同约定以实际工程量计算为准，原审第三人也应得到150多万元。原审第三人申请法院依法对被上诉人或原审第三人的工程量进行评估鉴定，并按照08定额标准计算其工程款，从而确定应向被上诉人和第三人支付的工程款。李献林等八人向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告支付其工程款2121827.25元及利息。一审法院认定，被告作为建设单位就商丘市“和谐湾”住宅小区1、2、3号楼的施工建设于2011年11月与八原告以郑州建安建筑工程有限公司的名义签订《建设工程施工合同》。合同签订后原告按照施工合同的约定进行了施工，2014年4月6日工程进行了竣工验收。工程验收后因被告拖欠原告工程款，郑州建安建筑工程有限公司作为原告，八原告作为第三人于2016年8月对被告提起诉讼。在诉讼过程中双方委托商丘市裕达工程造价咨询有限公司对工程造价进行评估，2017年6月19日该公司出具工程结算书。依据结算书和其他证据，经商丘市中级法院终审判决，被告应付八原告工程款5179680.3元。估价报告中采暖部分价款为3121827.25元，因为采暖部分有第三人徐增参与施工，评估时未能分开双方的施工价款，一、二审对该部分工程款未作处理。现八原告以商丘市康家置业有限公司为被告，徐增为第三人再次向一审法院提起诉讼。根据上次诉讼中被告在商丘市中级法院提交的与徐增于2015年9月26日签订的《地板采暖安装工程分包合同》载明：徐增施工的工程价款为100万元。一审法院认为，八原告没有建设工程施工资质，借用郑州建安建筑工程有限公司的名义与被告签订的建设工程施工合同，违背我国法律强制性规定，为无效合同。施工合同虽为无效，根据最高人民法院相关司法解释，被告欠付的工程款也应予给付。关于“和谐湾”住宅小区1、2、3号楼采暖部分工程款，根据原、被告双方委托第三方评估报告显示，采暖部分工程价款为3121827.25元，其中包含第三人徐增施工部分。根据被告与第三人签订的施工合同显示徐增施工的采暖工程价款为100万元。本案诉讼中，经一审法院两次传票传唤、多次电话联系徐增拒不到庭参与诉讼，应视为徐增对其地板采暖施工部分工程价款100万元的认可。况且，第三人徐增采暖工程的施工价款与被告间有合同约定，无需评估作价。再者，采暖工程价款被告总共应支付3121827.25元，被告给付本案原告采暖工程款的多少并不损害被告的利益。案外人王永民采暖部分的施工是2017年后的维修施工，与本案无关。综上，被告应支付八原告采暖工程款2121827.25元及利息，因双方对利息未作约定，逾期付款利息可按中国人民银行同期贷款利率，自2019年3月5日起诉之日计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告商丘市康家置业有限公司给付李献林等八原告工程款2121827.25元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年3月5日起至实际付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23780元，由被告负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交的涉案工程采暖工程结算书，该证据已在生效民事判决中存在，不属于新证据，本院不予分析评价；根据上诉人的补充鉴定申请，1、2、3号楼及地下室采暖工程价款总共应支付3121827.25元，本院依法委托高达建设管理发展有限责任公司对1、2、3号楼室外部分及地下室采暖工程量造价进行了鉴定，鉴定结论为商丘市和谐湾商住小区室外采暖工程造价为1380817.27元（1号楼为254650.97元、2号楼为254650.97元、3号楼619201.98元，地下室252313.35元，共计1380817.27元），当事人均对鉴定结论均无异议，本院予以采信。八被上诉人、原审第三人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致外，另查明商丘市和谐湾商住小区室外采暖工程造价为1380817.27元（1号楼为254650.97元、2号楼为254650.97元、3号楼619201.98元，地下室252313.35元，共计1380817.27元）。本院认为，关于“和谐湾”住宅小区1、2、3号楼采暖部分工程款，根据双方另案委托第三方评估报告显示，采暖部分工程价款为3121827.25元，其中包含原审第三人施工部分。当事人均认可1、2、3号楼室外部分采暖工程由八被上诉人所承包，室内部分采暖工程由原审第三人所承包。本院依法委托高达建设管理发展有限责任公司对1、2、3号楼室外部分采暖工程量造价进行了鉴定，鉴定结论为商丘市和谐湾商住小区室外采暖工程造价为1380817.27元，当事人对该补充鉴定结论均无异议，本院对八被上诉人所承包1、2、3号楼室外部分采暖工程款1380817.27元予以支持，故一审法院判决上诉人给付八被上诉人工程款2121827.25元不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3073号民事判决；二、商丘市康家置业有限公司给付李献林、程洪亮、祁俊生、张洪武、陈振雷、张学东、黄永超、郑则锋工程款1380817.27元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年3月5日起至实际付清之日止）；三、驳回李献林、程洪亮、祁俊生、张洪武、陈振雷、张学东、黄永超、郑则锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23780元，由商丘市康家置业有限公司负担15457元，李献林、程洪亮、祁俊生、张洪武、陈振雷、张学东、黄永超、郑则锋负担8323元；二审案件受理费23780元，鉴定费用30000元，共计53780元，由商丘市康家置业有限公司负担34957元，李献林、程洪亮、祁俊生、张洪武、陈振雷、张学东、黄永超、郑则锋负担18823元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十二月二十六日书记员 王军会