福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1407号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁武明，男，汉族，1974年1月7日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，住福建省平潭县。因犯容留他人吸毒罪，于2015年12月29日被平潭县人民法院判处有期徒刑八个月，2016年1月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月8日被平潭县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于平潭县看守所。 辩护人丁爱香，福建岚毅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庄志奇，男，汉族，1977年2月9日出生于福建省平潭县，小学文化，无业，户籍地福建省平潭县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月2日被平潭县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人王岚生、陈巧珍，上海协力（福州）律师事务所律师。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控原审被告人翁武明、庄志奇犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月10日作出（2019）闽0128刑初7号刑事判决，原审被告人翁武明、庄志奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员陈芳良、代理检察员马景灿出庭履行职务，上诉人翁武明及辩护人丁爱香、上诉人庄志奇及辩护人王岚生、陈巧珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4月期间，被告人翁武明以牟利为目的，单独或伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒），具体犯罪事实如下： 一、2018年4月初某晚，买毒人员蔡某电话联系被告人翁武明，商定以3200元的价格购买8余克甲基苯丙胺。后蔡某和女友任某一同到翁武明租住的平潭县潭城镇世界城二期1号楼楼下，被告人翁武明将用透明塑料袋包装的2包共8余克甲基苯丙胺交给林某1，由林某1负责送下楼交给蔡某。后蔡某支付毒资3000元给被告人翁武明，尚余200元未支付。 原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1．证人蔡某的证言及辨认笔录，证实2018年4月初的一个傍晚，他和女朋友任某在一起时想买点毒品吸食。于是他打电话联系翁武明购买10克冰毒，约定价格为每克320元。翁武明让他到世界城二期1号楼楼下拿，说会让其女朋友“么么哒”拿下楼。打完电话后，他就直接用微信转了3000元给翁武明，还差200元没有给，他平时都有删除转账记录的习惯，所以在微信里也找不到这个记录了。之后，他带着任某一起到了翁武明租住的世界城二期1号楼楼下，并电话告知翁武明他已经到了。没过多久，“么么哒”从楼上下来将两袋冰毒交给他，每袋5克装，扣去袋子的重量，净重只剩下8余克。因“么么哒”知道翁武明贩毒，她自己也有吸食毒品，故“么么哒”对冰毒是翁武明卖给他是知情的。经辨认相片，确认翁武明的女朋友“么么哒”即林某1。 2.证人任某的证言及辨认笔录，证实她与蔡某系情侣关系，2018年4月的一天，她毒瘾犯了，就让蔡某打电话给翁武明联系购买冰毒，翁武明让他们自己过去拿，并说会让林某1拿给他们。蔡某打完电话就直接通过微信转账付钱给翁武明。当晚7时许，她和蔡某来到翁武明位于世界城二期的暂住处楼下，之后林某1把冰毒拿下楼给了他们。她和蔡某就去过翁武明位于世界城二期的暂住处楼下拿过这一次毒品。经辨认相片，确认蔡某、翁武明。 3.证人林某1的证言，证实她的外号叫“么么哒”，她与翁武明是男女朋友关系，二人一起住在平潭县潭城镇世界城二期1号楼1单元503室。2018年1月份认识翁武明的时候，就知道翁武明一直有吸毒和贩毒，翁武明卖的都是“冰毒”。蔡某和翁武明也是朋友关系。2018年4月初的一个傍晚7、8点左右，她和翁武明一起在世界城二期1号楼1单元503室内，翁武明接了一个电话后，将两袋透明塑料袋封口包装的“冰毒”交给她，每袋净重4余克，让她拿下楼交给蔡某。她自己是吸毒人员，可以清楚地看到里面的“冰毒”，并且翁武明也已告诉她是“冰毒”，因她和翁武明是情侣关系，而且因身患甲亢，多次吸毒被抓都没有被羁押，便觉得帮翁武明将“冰毒”给蔡某应该没事。她下楼时，蔡某和他的女朋友任某已经在楼下了，她在平潭县潭城镇世界城二期1号楼楼下的入口处将两袋“冰毒”递给蔡某后就上楼了，翁武明告诉她，蔡某已经将毒资转账给其了。 二、2018年4月15日左右某日傍晚，曾某联系被告人翁武明，与其商定以1400元人民币的价格从其处购买5克甲基苯丙胺。后曾某让“郑峰”到被告人翁武明租住的平潭县下，被告人翁武明将装有5克甲基苯丙胺的烟盒扔下楼，“郑峰”拿到该烟盒即转交给曾某。后曾某于2018年4月16日晚将毒资通过微信（微信号：×××，微信名：嘉怡妈妈）先后两次分别转账给翁武明（微信号：×××，微信名：有诚信才能立足于社会）400元、600元，翁武明均已收取，剩余400元毒资尚未支付。 原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人曾某的证言，证实2018年4月15日23时许，她联系翁武明购买5克冰毒，约定1400元，她让义弟“郑峰”到翁武明租住的潭城镇世界城二期小区1号楼楼下，翁武明就将5克冰毒装在烟盒里扔下楼，接着“郑峰”把该装有冰毒的烟盒交给她。之后她用微信两次分别转账给翁武明600元和400元，翁武明都接收了。尚欠的400元直到二人被抓获还未支付。4月17日早上，翁武明还通过微信问她剩下400元什么时候还。5粒冰毒已经被她吸完了。翁武明的微信账号是“×××”，微信名是“有诚信才能立足于社会”。 2.微信聊天记录照片，证实经翁武明、曾某确认，曾某（微信名：嘉怡妈妈）于2018年4月16日通过微信向翁武明（微信名：有诚信才能立足于社会）先后支付毒资400元、600元，翁武明均已收取，及翁武明向曾某询问剩余毒资400元何时支付的具体情况。 3.曾某手机通话记录，证实曾某使用的手机号码132××××6078与翁武明使用的手机号码152××××0999的具体通话情况，其中2018年4月15日、4月16日均频繁通话。 4.被告人翁武明供述及辨认笔录，证实他的手机号码是152××××0999，微信号：×××，微信名：有诚信才能立足于社会。“倩倩”的微信名：嘉怡妈妈，微信账号：×××。2018年4月15日左右，“倩倩”打电话向他购买5克冰毒，约定价格1400元。后来“倩倩”的弟弟到他所租住的世界城二期楼下拿货，他在楼上和“倩倩”确认来者的身份后，将5克冰毒装在烟盒里扔下去给“倩倩”的弟弟。“倩倩”先后两次转账400元、600元，这1000元他都收取了，剩余400元“倩倩”一直没支付。经辨认相片，确认曾某即“倩倩”。 三、2018年4月16日12时许，林某2通过微信（微信号：×××，微信名：林某2）联系被告人林某1（微信名：今夕何夕）购买甲基苯丙胺用于吸食。被告人林某1将林某2的购毒要求告诉同居男友翁武明，翁武明拿了4余克甲基苯丙胺给林某1。随后被告人林某1在平潭县下将上述甲基苯丙胺交付给林某2，并收取了林某2通过微信支付的人民币1300元，后林某1将其中800元毒资交给翁武明。 原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人林某1的证言，证实她的外号叫“么么哒”。2018年4月16日林某2（微信名“林某2”）联系她购买毒品，她把此事告诉翁武明，接着翁武明就把4余克冰毒提供给她，由她把冰毒卖给林某2。她收取了林某2毒资1300元，但当天她只把其中800元微信转账给翁武明，并骗翁武明说林某2只转了800元。聊天记录中的“东西”、“大米”就是冰毒的意思。 2.证人林某2的证言及辨认笔录，证实他的微信名是“林某2”，微信号“×××”，2018年4月16日他曾通过微信向林某1（微信名“今夕何夕”，微信号“ＥＴ31495782”）购买了1300元5克冰毒，但实际重量不足5克。他到平潭世界城二期小区1号楼下找林某1拿冰毒，并且当天就通过微信转账毒资1300元给林某1。向林某1购买毒品的微信聊天记录都没有删除，记录中的“东西”、“大米”就是冰毒的意思。经辨认相片，确认林某1。 3．微信聊天记录照片，证实经林某1、林某2确认，林某2于2018年4月13日通过微信与林某1联系购买毒品，并支付毒资1300元的具体情况。 4．现场方位图、现场照片、指认现场照片，证实案发现场位置。 5．现场检测报告书及尿检照片，证实林某1、林某2经尿液检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性、氯胺酮阴性。 6．平潭县人民法院（2018）闽0128刑初168号刑事判决书，证实林某1因犯贩卖毒品罪，于2018年7月23日被平潭县人民法院判处有期徒刑一年二个月。该判决现已生效。 四、2018年4月15日上午10时许，被告人翁武明将8袋冰毒交给被告人庄志奇，并嘱咐待其毒品交易谈妥后，帮其将上述冰毒带到平潭县潭城镇世界城三期C21栋1单元702室交给买家，称其中5袋冰毒（净重3.12克）是给买家试用的样品，2袋冰毒（净重99.25克）用于交易，1小袋冰毒（净重0.31克）是帮其送货给予的“好处费”。被告人庄志奇表示同意，并于同年4月17日中午，将冰毒装在一个黑色手提包内，带到该房间等待买家。后被公安民警当场抓获，并被从其携带的手提包内查获上述8包白色透明晶体。经鉴定，查获的白色透明晶体中均检测出甲基苯丙胺成分。 2018年4月17日，被告人翁武明在平潭县岚城乡世界城二期1号楼楼下被公安民警抓获。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.证人蔡某的证言及辨认笔录，证实他的微信名叫“随风”，微信号是“ｃｑ642029856”。翁武明有卖冰毒，之前也给他吸食过冰毒。他帮翁武明卖毒品，并从中偷取一些毒品作为好处。2018年4月11日左右21时许，翁武明打电话称其欠庄志奇2万多元，现有100克冰毒急需出手，准备卖了用来还款，让他帮忙联系买家，接电话时他的情人任某就在旁边。第二天上午，翁武明电话称已经找到买家，准备当天下午或晚上交易，让他送一下货，还说这个买家是通过中间人介绍的，如果中间人直接打款给翁武明，这些毒品就由“么么哒”去送，如果钱是买家自己付款，就由他去送，但几天后，翁武明告诉他买家钱不够，交易没有成功。2018年4月17日下午14时43分，他在微信中告知庄志奇：“50个的钱，他今天凑齐了就行。”是因为翁武明曾交代他转告庄志奇，待50个冰毒卖掉后，就可以凑够钱还给庄志奇。经辨认相片，确认翁武明的女朋友“么么哒”即林某1。 2.证人任某的证言及辨认笔录，证实蔡某和她是情侣关系，庄志奇是蔡某的表弟，翁武明的女友叫林某1，外号是“么么哒”。翁武明是贩毒的，她和蔡某也向翁武明及林某1购买过冰毒。蔡某、翁武明、庄志奇曾经到她租住的平潭县房屋内吸食冰毒。2018年4月11日左右的一个中午，庄志奇开车接她出门，在车上时庄志奇在电话中问翁武明：“100个东西什么时候去福清拿。”虽然庄志奇没明说东西是什么，但她们吸毒的人都知道100个东西就是100克冰毒的意思。2018年4月17日，庄志奇在她租住的地方被警察查获时，警察从庄志奇携带的包内查获100克冰毒，那时她知道了这100克冰毒已经在庄志奇身上了。2018年4月18日的前几天，她曾听到蔡某和翁武明在电话里谈毒品交易的事情。蔡某叫她帮忙问下有没有人要100克冰毒，每克200元，她代为通过电话联系过“黑美美”，但没有下文。经辨认相片，确认翁武明、庄志奇、蔡某。 3.证人林某1的证言，证实她的外号叫“么么哒”，她与翁武明是男女朋友关系，蔡某和翁武明是朋友关系，庄志奇是蔡某的表弟。她于2018年1月刚认识翁武明时，就知道翁武明有吸毒和贩卖冰毒，后来二人一起租住在平潭县潭城镇世界城二期1号楼1单元503室，翁武明还一直贩卖毒品。翁武明经常一个人出去，半天或者一天后就把冰毒带回来。2018年4月初的一天，翁武明拿了一个单肩包出去，半天左右后回来，从包里拿出一大包用透明塑料袋包装的冰毒，大概有两个拳头合起来那么大，可能有上百克。翁武明看了一会后，对冰毒的质量好坏及纯度做了评价后就放回包里去了。之后翁武明每天都会和别人打电话，和对方说他现在手里有冰毒，问对方要不要，要的话和他联系。从电话中她知道要出的量比较大。翁武明也叫她去寻找顾客，她去问了一些社会上的朋友。 4.证人曾某的证言及辨认笔录，证实她和翁武明是朋友，已经认识了七八年，从刚认识就知道翁武明贩毒。她的手机号码为132××××6078。2018年4月7日，翁武明打电话说到了一批冰毒，量很大，是否需要购买，她问冰毒好不好，翁武明就用微信发送了两张照片，照片上透明袋子装的透明晶体就是冰毒。之后翁武明多次称急需用钱让她帮忙联系可以购买50克或者100克冰毒的人。她询问了经常一起吸毒的朋友“宽嘴”，在微信中回复的“…等下万一怎样他找谁？行的话先跟你买一个试下看，谁买东西没试也没看”，这句话里的“东西”就是指冰毒，“他”就是指“宽嘴”。2018年4月8日上午10点，翁武明在微信中向她发了一句“100给你250”，意思就是一次性买100克冰毒每克250元，这句话的目的就是让她在帮忙联系买家的时候，告诉买家100克冰毒按每克250元卖。2018年4月13日上午10时51分，翁武明在微信中用平潭本地话向她发了一条语音，说让她帮忙联系买家，每克冰毒按照220元或者230元，将100克冰毒卖出去，当天下午15时22分，她在微信中用平潭本地话发语音告诉翁武明，她的朋友可以买100个，但钱要先欠着。因为翁武明急需用钱要求全额付款，但买家还没有凑到钱，交易没有达成。经辨认相片，确认翁武明。 5.现场方位图、现场照片、房间方位结构图、指认照片，证实案发现场位置。 6.地点辨认笔录、指认照片，证实经庄志奇指认，其向翁武明领取案涉毒品的具体地点位于平潭县下。 7.扣押物品及称重照片、指认照片，证实公安机关从庄志奇房间处扣押到毒品的事实，及被告人庄志奇指认被查获物品情况。 8.平潭县公安局提取笔录、提取清单、岚公证保决字【2018】00374号《证据保全决定书》、证据保全清单、收缴物品清单、岚公（北厝）扣字【2018】00001号《扣押决定书》、扣押清单、岚公（北厝）扣字【2018】00003号《扣押决定书》、扣押清单，证实公安民警在平潭县志奇，并扣押了黑色ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部（手机号码131××××7333），金色Ａｍｏｉｏｃａ手机1部（手机号码17061701287）、品牌为ＸＹ＃Ｂａｏｌｕｏ手夹包1个、玻璃泡2个、疑似冰毒的透明晶体8袋，编号1净重49.6克、编号2净重49.65克、编号3净重0.58克、编号4净重0.62克、编号5净重0.65克，编号6净重0.69克、编号7净重0.58克、编号8净重0.31克。平潭县公安局于2018年12月27日对前述被扣押的除黑色ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机1部，金色Ａｍｏｉｏｃａ手机1部外的全部物品予以收缴。在翁武明处扣押到ｉｐｈｏｎｅ5ｃ手机一部（手机号码17132273225）、ＯＰＰＯＲ9ＰｌｕｓｔｍＡ手机一部（手机号码152××××0999）。在曾某处扣押到ｖｉｖｏＶ3ＭａｘＡ手机一部。 9.福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴【2018】533号及闽公鉴【2018】735号《检验报告》，证实从被告人庄志奇处查获的8袋透明晶体，经提取5.62g送检，均检出甲基苯丙胺成份。编号1-2的甲基苯丙胺质量百分比分别为：14.7%、25.6%。 10.福建省毒品实物缴交收据、福建省毒品案件样品留存收据，证实公安机关将扣除取样送检后留存的净重91.28克甲基苯丙胺予以上缴，样品留存6g。 11.微信聊天记录照片，证实经证人曾某确认，2018年4月7日，翁武明（微信名“有诚信才能立足于社会”）向其发送两张透明袋装的透明晶体照片，后曾某回复“他说不要他试，就让我试一下好坏都不行谁敢要，等下万一怎样他找谁？行的话先跟你买一个试下看，谁买东西没试也没看”，2018年4月8日，翁武明在微信中询问曾某“联系了怎么样”，曾某询问“20个多少钱”，翁武明回复“100给你250”。2018年4月13日，翁武明向曾某发送微信语音，该语音内容为“你去联系一下，100个放出去22、23这样，哦，忘了，是22、23。”经庄志奇确认2018年4月17日下午14时43分，蔡某（微信名“随风”）在微信中告知其“50个的钱，他今天凑齐了就行。” 12.翁武明、庄志奇手机通话记录及手机通话记录截图，证实翁武明使用的手机号码152××××0999与庄志奇使用的手机号码131××××7333的具体通话情况。其中2018年4月9日、11日、12日、2018年4月16日9:31:20、17:34：41、17:40：12均有通话。 13.曾某手机通话记录，证实曾某使用的手机号码132××××6078与翁武明使用的手机号码152××××0999的具体通话情况。其中2018年4月期间多次通话，2018年4月7日、4月8日、4月9日、4月14日、4月15日、4月16日通话频繁。 14.现场检测报告书及尿检照片，证实庄志奇、翁武明、林某1、林某2经尿液检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性、氯胺酮阴性。 15.被告人翁武明的供述及辨认笔录，证实他的女朋友叫林某1，外号叫“么么哒”。他和蔡某是朋友，很久前就认识，蔡某的联系电话是：185××××6726。庄志奇从事贷款业务，联系电话是：131××××7333，他欠了庄志奇一些钱。林某1认识蔡某。2018年4月7日至13日之间，他多次与“倩倩”微信语音或文字聊天，并曾向“倩倩”发送过两张照片，照片上有透明袋子装的透明晶体。2018年4月16日，他曾给庄志奇打电话。经辨认相片，确认庄志奇、蔡某，确认曾某即“倩倩”、林某1即“么么哒”。 16.被告人庄志奇在侦查阶段供述，他与翁武明是朋友关系，翁武明租住于世界城二期1栋1单元5楼，电话号码为152××××0999，微信号“×××”，微信名“有诚信才能立足于社会”。他自己的手机号码为131××××7333，微信号“ｘｉｎｙｉｓｅｎｚｚｑ”，微信名“高朋满座”。蔡某是他的表哥，情人叫“小任”，蔡某与翁武明也是朋友关系，联系电话为189××××7079，微信号“ｃｑ642029856”，微信名“随风”。他经常与翁武明、蔡某、任某一起在任某租住的平潭县世界城三期Ｃ21栋1单元702室房屋内吸食冰毒，翁武明也经常免费提供冰毒给他吸食。他之前就知道翁武明贩毒。2018年4月15日左右，他与翁武明电话联系后，来到翁武明所租住平潭县下与之碰头，翁武明称家里有事，不方便自己去送毒品，将两大包冰毒交给他，并告知里面共100克冰毒，此外，还交给他5小包用黑色塑料纸密封的冰毒，以及赠送一小袋用透明薄膜塑料装的冰毒给他吸食。翁武明让他将这些冰毒带到平潭县世界城三期Ｃ21栋1单元702室准备给买家，还说买家会在这一、两天过来拿，到时候听他通知，买家如果联系上了，他就将这100克冰毒放在房间里面沙发垫子下面藏好，将5小包冰毒放在沙发上面，剩下的事由翁武明自己和买家联系。之前与翁武明一起玩的时候，曾听到翁武明在电话里与他人商谈，由买家转账或者现金支付一半毒资，翁武明先把小袋的冰毒给买家试用，若买家觉得可以，就把剩下的货款付给翁武明，翁武明收到钱后再告诉买家冰毒藏放地，由买家自己去取。2018年4月17日14时许，他就带着这些冰毒来到潭城镇世界城三期7层房屋内，并在房间内等待和吸食毒品，直到16时许被民警查获，民警从他的包包内查获的冰毒就是前述翁武明所交给他的。2018年4月17日下午，蔡某在微信中给他发了一条信息：“50个的钱，他今天凑齐了就行”。经辨认相片，确认“小任”即任某、翁武明。 此外，本案还有下列经庭审质证证据： 1.前科查询证明、行政处罚决定书、人员涉案情况详细查询结果、人员查获详细信息表、福建省平潭县人民法院（2015）岚刑初字第254号刑事判决书、平潭县人民法院执行通知书、平潭县看守所释放证明书，证实被告人翁武明曾因吸毒于2018年4月18日被公安机关行政拘留；被告人翁武明曾因吸毒、向他人提供毒品被公安机关行政处罚三次，并因犯容留他人吸毒罪于2015年12月29日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2016年1月9日刑满释放。 2.到案经过，证实被告人翁武明、庄志奇被抓获的情况。 3.户籍证明，证实被告人翁武明、庄志奇的自然身份情况。 关于翁武明及其辩护人提出翁武明未实施公诉机关指控的第一起贩卖毒品犯罪的行为，经查，证人蔡某、任某、林某1的证言及相关辨认笔录能够相互印证，足以证实翁武明与林某1共同向蔡某贩卖了8余克甲基苯丙胺，被告人及其辩护人此节辩解及辩护意见无事实依据，不予采纳。 原判认为，被告人翁武明、庄志奇违反毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人翁武明单独或伙同他人贩卖甲基苯丙胺4次共计119.37余克，被告人庄志奇伙同被告人翁武明贩卖甲基苯丙胺1次共计102.37克。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人翁武明曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人翁武明多次因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。据此，依法判决： 一、被告人翁武明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。 二、被告人庄志奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。 三、暂扣在平潭县公安局的作案工具黑色ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机、金色Ａｍｉｏｃａ手机、ｉｐｈｏｎｅ5ｃ手机、ＯＰＰＯＲ9ＰｌｕｓｔｍＡ手机各1部，均予以没收。证人曾某所有的ｖｉｖｏＶ3ＭａｘＡ手机1部予以发还。 四、继续追缴被告人翁武明违法所得人民币4800元，予以没收，上缴国库。 上诉人翁武明的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，原判认定其向蔡某贩卖毒品的事实不清证据不足，该起认定其贩卖毒品的证据中只有证人蔡某、任某、林某1的证言，而对于毒品交易的联系方式、时间、地点、数量、在场人员、毒资三证人之间的证言均不能一致，原判对该起的认定证据不足。原判认定其与林某1共同向林某2贩卖毒品的证据亦明显不足。本起没有毒品实物，林某1的供述前后不一致且系孤证，原判对该起的认定证据不足。原判认定其指使庄志奇贩卖毒品亦属事实不清。庄志奇在侦查阶段的供述存在巨大破绽，不能排除庄志奇做了虚假供述，且庄志奇在庭审中亦予以了否认，证人林某1的证言存在明显漏洞，其证言可信度极低，完全存在与蔡某、庄志奇共同构陷其的可能性；证人曾某的证言不能证明其欲贩卖毒品，同时本案侦查机关在侦查阶段没有将涉案的毒品的鉴定结论告知其，严重违反法定程序。原判认定其事实上述三起贩卖毒品行为均是证人证言及同案人的供述，均属言词证据，而这些言词证据之间存在巨大矛盾，得出的结论不具有唯一性及排他性，证据之间无法形成证据链，合理怀疑不能排除，原判对上述三起的认定错误，应依法予以改判。 上诉人庄志奇的上诉理由是，其在本案中的行为不符合贩卖毒品罪的构成要件。其在本案中没有贩卖的行为，其收买毒品系用于自吸。其所持有的毒品来源只有其在侦查阶段的供述，没有其他证据予以印证，不能作为定案的依据。证人证言均不能证明翁武明有将毒品交给他，而翁武明始终没有供述有将毒品交还给他，因此，关于毒品的来源只有其的供述和辩解，原判认定其所持有的毒品系翁武明的属孤证，依法不能成为定案的依据，原判认定其构成贩卖毒品罪错误。如法院认定其构成贩卖毒品罪，其并未着手实施贩卖毒品的行为，只能构成犯罪未遂，依法可以对其从轻、减轻处罚。同时如认定其行为构成贩卖毒品罪，其在共同犯罪中也仅起到次要或辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原判未予认定，致对其量刑处罚畸重。 其辩护人的辩护意见是，现有证据不能证明上诉人庄志奇持有的毒品系上诉翁武明交付的，上诉人庄志奇并没有贩卖毒品的故意，上诉人庄志奇不构成贩卖毒品罪。 福州市人民检察院出庭检察员的意见是，原判事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，二上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，上诉人翁武明、庄志奇及其辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人翁武明、庄志奇的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人翁武明、庄志奇违反毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其中，上诉人翁武明单独或伙同他人贩卖甲基苯丙胺4次共计119.37余克，上诉人庄志奇伙同被告人翁武明贩卖甲基苯丙胺1次共计102.37克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人翁武明曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人翁武明多次因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。对于被告人翁武明的辩解和其辩护人的相关辩护意见以及上诉人庄志奇的辩解和其辩护人的相关辩护意见。经查，买毒人员蔡某、任某的证言、与翁武明同居并接受翁武明指使将蔡某、任某所购买的冰毒交予蔡某、任某的证人林某1的证言可形成证据链证实原判认定上诉人翁武明贩卖甲基苯丙胺约8克的事实；翁武明的同居女友林某1的证言及林某1收取林某2购买冰毒钱款以及将收取的购毒款部分转款给翁武明的微信转款记录、买毒人员林某2的证言及微信聊天、转款记录等证据足以证实上诉人翁武明与林某1共同贩卖约4克甲基苯丙胺的证实。上诉人庄志奇在侦查阶段的始终供述与其同翁武明的手机通话记录，以及证人蔡某、任某、林某1、曾某等吸毒人员的证言，曾某与翁武明的手机通话记录与微信聊天记录等证据能够相互印证，证实2018年4月17日从庄志奇处扣押的102.37克毒品系翁武明交给庄志奇用于贩卖的事实。二上诉人以贩卖为目的，并已着手实施贩卖毒品的行为，是犯罪既遂。上诉人翁武明的上诉理由和其辩护人的相关辩护意见均不能成立，不予采纳；上诉人庄志奇关于其没有参与贩卖毒品的相关上诉理由和其辩护人关于原判认定庄志奇贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见亦不能成立，不予采纳。对于上诉人庄志奇及辩护人关于即使认定庄志奇参与贩卖毒品，庄志奇在共同犯罪中亦属从犯，应当从轻、减轻处罚的辩解和辩护意见。经查，上诉人庄志奇参与贩卖毒品系受上诉人翁武明指使实施，且该起毒品的所有者系上诉人翁武明，上诉人翁武明在本案中的罪责明显较上诉人庄志奇大，且上诉人翁武明还系累犯，而原判对上诉人翁武明、庄志奇均判处有期徒刑十五年，罪责刑明显不相一致。根据上诉人庄志奇在共同犯罪中的作用，依法可认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人庄志奇关于其系从犯以及原判量刑重的上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2019）闽0128刑初7号刑事判决中的第一、三、四项的判决，即被告人翁武明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。暂扣在平潭县公安局的作案工具黑色ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机、金色Ａｍｉｏｃａ手机、ｉｐｈｏｎｅ5ｃ手机、ＯＰＰＯＲ9ＰｌｕｓｔｍＡ手机各1部，均予以没收。证人曾某所有的ｖｉｖｏＶ3ＭａｘＡ手机1部予以发还。继续追缴被告人翁武明违法所得人民币4800元，予以没收，上缴国库。 二、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128刑初7号刑事判决中的第二项的判决，即被告人庄志奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。 三、上诉人庄志奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月2日起至2029年5月1日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  高怀宝 二〇一九年十二月二十七日 书记员  黄伟杰 附本案判决依据的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。