四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19750号 上诉人（原审原告）：曾奇，男，1967年1月29日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：肖曙，系曾奇妻子。 委托诉讼代理人：唐兵兵，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都天兴仪表（集团）有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成都汽车城大道333号。 法定代表人：李道友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程星星，四川伦典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**成，四川伦典律师事务所律师。 上诉人曾奇因与被上诉人成都天兴仪表（集团）有限公司（以下简称天兴仪表公司）劳动争议一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾奇上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金650400元，支付拖欠的工资20471.82元并支付赔偿金10235.91元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在未审理被上诉人单方调岗是否具有合理、合法性的情况下，直接认定上诉人在调整工作岗位后未正常报到上班系旷工的事实显属错误，用人单位单方通知调岗，应当承担调岗合法性、合理性的举证责任。被上诉人单方调岗不具有法律效力，上诉人有权拒绝，被上诉人发出的调岗通知仅载明上诉人“调集团公司负责新项目开发工作”，并未载明调整后的具体工作岗位、薪资待遇，更未要求上诉人应到什么时间什么地点向什么部门报到上班，上诉人无法履行被上诉人单方调整后的岗位工作，其责任不在上诉人，当然不能认定上诉人旷工。上诉人已经在2018年6月19日向被上诉人法定代表人请病假一周且已被批准，一审法院认定上诉人从2018年6月19日起旷工6天完全不符合客观事实，系认定事实错误。被上诉人恶意拖欠工资，应当按照法律规定承担赔偿责任。二、一审法院未审查调岗合理合法性，错误认定上诉人旷工系严重违反被上诉人规章制度，从而错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，属适用法律错误。 被上诉人天兴仪表公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。被上诉人调整上诉人的工作系自主用工行为，符合双方所签劳动合同约定也符合法律规定。对于上诉人旷工的事实客观存在，关于上诉人拖欠工资的陈述，被上诉人已经按照劳动合同约定向上诉人支付了足额的工资，关于留存金在解除劳动合同通知下发之后也进行了核算，并无拖欠工资的行为。 曾奇向一审法院提出诉讼请求：1、天兴仪表公司支付曾奇违法解除劳动关系赔偿金650400元；2、支付拖欠曾奇的工资20471.82元并支付赔偿金10235.91元；3、本案诉讼费由天兴仪表公司负担。 一审经审理查明，天兴仪表公司与曾奇于2012年11月26日签订解除劳动合同协议书，约定天兴仪表公司自2009年10月20日解除与曾奇的劳动合同，根据双方确认的经济补偿年限，并按成都市2008年度城镇职工月平均工资标准向曾奇支付一次性经济补偿金，并以个人的经济补偿金为基数计息，作为对因国家证监委待批时间较长而导致经济补偿金推迟的弥补和关心……经双方协商同意，现订立本协议书，共同追认解除双方所签订的劳动合同。签订本协议以后，如曾奇自愿放弃与天兴仪表公司重新签订劳动合同的，曾奇应按国家、地方和公司的规定办理相关手续。在签订上述协议书的同日，双方当事人签订自2009年10月21日起至2014年10月20日止的劳动合同。2014年10月13日，双方续订了自2014年10月21日至2019年10月20日止的劳动合同，约定天兴仪表公司聘用曾奇从事“管理干部”工作岗位，实行月工资制。公司依法制定的规章制度是本劳动合同的附件，天兴仪表公司根据工作（生产）需要，可以调整曾奇的工作岗位。2017年11月14日，天兴仪表公司发出关于开展公司中层管理人员公开竞聘工作的通知。竞聘岗位范围：对集团公司本部中层管理人员、集团公司派驻子公司的高层管理人员、汽车零部件公司中层管理人员（包含通宇公司）。竞聘工作程序：按信息发布、个人申请、面试、结果确认、公示、聘任程序开展。任期考核兑现工资：额度为六个月薪资（以核定的岗位薪资为计算基数），在第一个任期年度内留存。任期结束后，根据综合业绩考核结果计发。曾奇在得知这一信息后，报名参加了竞聘并竞聘成功。2017年11月24日，天兴仪表公司下发关于陈宗华等中层管理人员聘任的通知，主要内容为经公司研究决定，现将各岗位的任职情况通知如下：其中，聘曾奇任通宇公司总经理。2018年1月9日，曾奇与通宇公司签订2018年经营目标责任书，该责任书载明：责任人为曾奇，责任有效期为2018年全年，个人基础年薪为16.8万元，每月为1.4万元，其中30%作为留存收入（风险金）纳入年度考核。同时对目标任务、月度考核、年终考核指标、其它事项进行了约定。2018年1-6月，曾奇的留存收入（风险金）为20471.82元。 2018年5月底前后，天兴仪表公司法定代表人就调整曾奇岗位之事，多次与曾奇进行沟通。2018年6月12日，天兴仪表公司作出关于戴晓强等职务变动的通知，决定曾奇不再担任通宇公司总经理职务，调集团公司（即天兴仪表公司）负责新项目开发。次日，天兴仪表公司派工作人员将该通知送与曾奇并将其私人物品送至其家，并将曾奇使用的公用车辆钥匙、加油卡等收回。此后至天兴仪表公司解除与曾奇的劳动关系时，曾奇未按天兴仪表公司要求到新岗位报到，也未正常上班。在天兴仪表公司下发通知调整曾奇的工作岗位至2018年6月19日期间，曾奇与天兴仪表公司法定代表人进行过微信及电话沟通。其中在6月14日，曾奇向天兴仪表公司法定代表人发微信“李总：心里难受难受，没法安心上班，这周我就请假一周，好吗？”李回“好的，自己调整加强。”6月19日，天兴仪表公司法定代表人与曾奇电话联系，对通话内容，天兴仪表公司法定代表人向仲裁委提交了一份情况说明，其中对当天通话内容描述为“6月19日（周二），我电话催他，他说这几天算病假行吗？我同宋（指天兴仪表公司另一主要负责人）商量后同意了，但曾一直没交病假条。在6月19日同一电话里，我告知曾按公司规定旷工三天是要开除的。他说知道，表示想离开公司。”天兴仪表公司在通知公司工会并取得工会同意后，于2018年6月27日作出关于解除曾奇劳动合同的通知，以曾奇自2018年6月19日开始缺勤至今，已连续旷工6天为由，依据劳动合同法第三十九条第（二）项及公司劳动用工管理办法第三十五条第（二）项1的规定，自2018年6月27日起解除与曾奇的劳动合同。曾奇于2018年7月13日签收该解除劳动合同通知。此后，曾奇向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求：要求天兴仪表公司支付违法解除劳动关系赔偿金，未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，补发拖欠的工资20471.82元及加付赔偿金10235.91元。该委审理后裁决由天兴仪表公司支付曾奇工资20471.82元，驳回曾奇其他仲裁请求。曾奇不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。 2014年4月25日，天兴仪表公司以天集人字（2014）12号文的形式印发员工考勤管理办法，该办法由第八届七次职代会联席会议于2014年4月23日通过。该办法适用于天兴仪表公司全体员工，控股子公司可参照执行。对事假规定为，员工因事不能正常上班的，持有关资料或书面说明可申请事假。对病假规定为，员工因病或非因工负伤需要停止工作治疗的，持有关医疗资料可申请休病假。请（休）假手续的办理，员工办理请（休）假手续时，原则上由员工本人事先填写请（休）假申请表（附表三），提交有关资料（员工在办理请（休）假手续时不能取得的部分资料，可在请（休）假期间取得时补充提交，完善手续），通过审批后方可生效。员工如遇突发的、不可抗等特殊情况致使本人不能事先办理书面请（休）假手续的，应在缺勤当日以电话等有效方式向单位领导请（休）假，请（休）假经单位领导同意后，应即时告知本单位劳资员作书面考勤备案，并在应出勤当日完成请（休）假的补办手续。对未办理请（休）假或请（休）假未获批准而擅自离开工作岗位的为旷工。连续旷工3天以上的或全年累计旷工5天以上的，公司按照劳动合同法第三十九条（二）的规定解除劳动合同。2015年11月12日，天兴仪表公司召开第八届八次职工代表会议审议并通过了劳动用工管理办法、特殊工时制度，曾奇作为职工代表之一参加了该次会议。2015年11月16日，天兴仪表公司以天集人字（2015）16号文的形式印发了劳动用工管理办法，并要求各单位遵照执行。该办法第三十五条规定，员工有下列情形之一的，公司予以解除劳动合同：……（二）有下列严重违反公司规章制度情形之一的：1.旷工、迟到、早退、擅离职守等情形，符合公司天集人字（2014）12号第二十五条规定的；2.无正当理由不服从工作安排，经教育仍不改正的。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人的陈述，劳动合同书，关于开展中层管理人员公开竞聘的通知，关于陈宗华等中层管理人员聘任的通知及文稿签，2018年经营目标责任书，关于戴晓强等职务变动的通知及文稿签，关于解除曾奇劳动合同的通知，关于曾奇劳动仲裁的过程情况说明，关于印发员工考勤管理办法的通知、决议，关于印发劳动用工管理办法的通知，仲裁裁决书等在案证据。 一审法院认为，双方续签劳动合同后，在此劳动合同履行期间，曾奇通过竞聘，被天兴仪表公司任命为其通宇公司总经理，而通宇公司系天兴仪表公司的子公司，天兴仪表公司于2018年6月12日行文免去曾奇的总经理职务而“调集团公司负责新项目开发工作”。因曾奇对天兴仪表公司的工作调整及职务安排不能接受，导致其从次日起至天兴仪表公司解除劳动合同之日止未正常到天兴仪表公司处上班。本案双方的主要争议为，天兴仪表公司以曾奇“自2018年6月19日缺勤至今，已连续旷工”这一事实是否成立，其解除程序是否合法。对此，一审法院认为，劳动合同依法订立后即具有法律约束力，双方均应按约定履行各自义务，未经协商一致或符合法定条件，劳动合同不得随意解除。双方劳动关系系天兴仪表公司以曾奇违反规章制度为由而单方解除，对此，天兴仪表公司应当对解除事实是否存在及解除程序是否合法进行举证。在天兴仪表公司调整曾奇工作岗位后，曾奇未正常报到上班是事实。但双方对曾奇未上班的原因陈述不一，曾奇认为，其未上班系向天兴仪表公司法定代表人通过电话的方式请假，而天兴仪表公司法定代表人予以同意，因此，天兴仪表公司主张的旷工事实不成立。而天兴仪表公司认为，其法定代表人并未同意曾奇长期请假，而只是同意曾奇请假至6月18日并要求曾奇按公司规定履行请假审批手续；曾奇从6月19日起一直未上班，按天兴仪表公司的相关规定，曾奇的行为就是旷工。从曾奇与天兴仪表公司法定代表人6月14日的微信记录“李总：心里难受难受，没法安心上班，这周我就请假一周，好吗？”“好的，自己调整加强”。结合天兴仪表公司法定代表人向仲裁委提交的书写说明，“6月19日，我电话催他，他说这几天算病假行吗？我同宋商量后同意了，但曾一直没交病假条。”2018年6月14日是星期四，曾奇微信“这周我就请假一周”，“这周、一周”应视为是当周（6月11-17日）而不是下一周，更不应视为是一星期七天。因此，天兴仪表公司法定代表人是同意曾奇请假休息当日所在的当周。6月19日，天兴仪表公司法定代表人给曾奇打电话，其目的是催促曾奇正常上班，而不是批准曾奇继续休假。在曾奇与天兴仪表公司法定代表人能正常联系、沟通（电话、微信）的情况下，如曾奇认为其健康状况不能保证正常上班的情况下，应主动（如6月14日的微信）提出，而曾奇并无证据证明其向天兴仪表公司提出过请假，且天兴仪表公司同意的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。依据上述规定，在双方已确认曾奇未正常上班这一事实的情况下，曾奇应当对其主张的因请假而不上班的事实承担举证责任，而曾奇并未完成这一举证义务，因此应承担举证不能的法律后果，故对天兴仪表公司主张曾奇缺勤，旷工6天的事实，一审法院予以确认。员工考勤管理办法及劳动用工管理办法系天兴仪表公司通过职工代表大会审议通过，其相关规定不违反法律、法规的规定，因此合法有效。而曾奇作为天兴仪表公司曾经的管理人员，自应掌握并理解上述办法的相关规定并严格遵守。天兴仪表公司在解除与曾奇的劳动合同前，征得了工会的同意，因此天兴仪表公司依据劳动用工管理办法第三十五条第（二）项1.的规定，解除与曾奇的劳动合同，有事实依据，程序合法。曾奇认为天兴仪表公司的解除行为不合法，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。因一审法院认定天兴仪表公司的解除行为合法，曾奇提出的违法解除劳动合同赔偿金，则缺乏成立的基础，这一请求一审法院不予支持。如曾奇认为，天兴仪表公司未取得其同意将其从通宇公司总经理岗位调离，应寻求正当途径解决，而不是以身体不适合为由而不上班。 曾奇请求天兴仪表公司支付拖欠的工资20471.82元，曾奇的这一请求与仲裁裁决的金额一致，且天兴仪表公司也未表示异议，一审法院予以确认。 曾奇要求天兴仪表公司支付拖欠工资的赔偿金10235.91元，不符合法律规定的“由劳动行政部门责令用人单位支付，而用人单位逾期不支付”的情形下，用人单位应承担向劳动者加付一定比例的赔偿金的条件，因此对曾奇这一诉请，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、成都天兴仪表（集团）有限公司于判决生效后三日内支付曾奇工资20471.82元；二、驳回曾奇的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由曾奇负担。 二审中，为证明其上诉主张，曾奇向本院提交了以下证据材料：1、广州古格投资有限公司出具的《证明》、营业执照以及照片，拟证明2018年6月21日至6月24日，曾奇受广州古格投资有限公司的邀请考察与汽车零配件相关的业务；2、李静源的证人证言、曾奇的机票行程单、火车票，拟证明曾奇于2018年6月21日至6月30日对外分别至广州、温州考察、洽谈汽车零配件业务。本院组织各方对证据材料进行了质证。天兴仪表公司的质证意见为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明上诉人代表天兴仪表公司去谈业务，如果曾奇认为其代表通宇公司，应该履行相应的手续。本院经审查认为，一审中曾奇陈述其在6月19日后系继续请假，而二审中又主张系出差工作，其对一、二审的矛盾陈述不能做出合理解释，且无法证明其外出是代表通宇公司洽谈相关业务，故本院对前述证据的真实性不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1.天兴仪表公司解除与曾奇的劳动关系是否合法；2.天兴仪表仪表公司是否应当支付加付赔偿金。对此，本院评判如下： 关于天兴仪表公司解除与曾奇的劳动关系是否合法的问题。天兴仪表公司以曾奇旷工三天以上为由解除同曾奇劳动合同，应当就曾奇存在旷工的事实、旷工属于严重违反公司管理制度的行为等承担证明责任。首先，关于天兴仪表公司是否有权调岗的问题。根据天兴仪表公司与曾奇双方签订的《劳动合同》载明的内容，天兴仪表公司可以根据工作（生产）需要，调整曾奇的工作岗位。调岗是否合理，应当重点从是否无故降低了劳动者的工资标准、薪资待遇等方面综合考量。2018年6月12日，天兴仪表公司下文决定曾奇不再担任通宇公司总经理职务，调集团公司负责新项目开发工作。根据现有证据，不能证明天兴仪表公司此次调岗降低了曾奇的职级待遇或工资标准，彼时，难以认定天兴仪表公司对曾奇的调岗决定不合理。同时，曾奇在知晓对其调岗决定时并无充分证据证明其明确予以拒绝，相反通过移交公用车辆钥匙、加油卡等物品的行为，能够证实曾奇接受了调岗的决定。故曾奇应当根据双方劳动合同的约定，到集团公司报到。其次，关于曾奇是否存在旷工的问题。2018年6月13日后，曾奇未到集团公司上班。上诉人曾奇在一审中主张其已经向天兴仪表公司法定代表人请假，不应算做旷工。对此，通过曾奇与天兴仪表公司法定代表人的微信记录能够证实，曾奇仅是对6月14日至6月17日期间进行了请假，并无证据证明6月19日之后，曾奇履行了请假手续。一审法院对此认定正确，本院予以支持。二审中，曾奇又陈述6月19日之后，其并非请假而是出差履行通宇公司总经理相关工作任务，因其一、二审的陈述明显矛盾，且不能做出合理说明，也未提交充分的证据证明其系因公事而出差，故对该主张本院不予采信。综上，一审法院认定曾奇旷工6天的事实成立具有事实依据，本院予以支持。最后，关于天兴仪表公司解除是否合法的问题。根据天兴仪表公司员工考勤管理办法以及劳动用工管理办法载明的内容，连续旷工3天以上，天兴仪表公司可以解除劳动合同。前述规章制度并不违反法律、法规的强制性规定，曾奇作为职工代表亦参加职工代表会议审议通过劳动用工管理办法，其应当知晓规章制度的相关内容。一审法院据此认定天兴仪表公司解除与曾奇的劳动合同合法符合法律规定，本院予以支持。 关于天兴仪表公司是否应当支付加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，主张加付赔偿金的前提，应当经劳动行政部门责令限期支付而未支付。本案中，曾奇并未提交证据证明劳动行政部门已经责令天兴仪表公司支付相应工资，故不符合前述法律规定情形，一审法院不予支持加付赔偿金并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人曾奇的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曾奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  唐 健 审判员  徐苑效 二〇一九年十二月三十日 书记员  杨春容