山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初4968号 原告：于连贞，男，1973年2月14日出生，汉族，农民，住东平县。 委托诉讼代理人：孙延臣，东平县银山法律服务所法律工作者。 被告：井厚乡，男，1976年3月16日出生，汉族，农民，住东平县。 委托诉讼代理人：王朝政，东平运通法律服务所法律工作者。 原告于连贞与被告井厚乡买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月21日作出（2019）鲁0923民初275号民事判决，原告于连贞不服判决，提起上诉。泰安市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）鲁09民终1397号民事裁定，撤销本院（2019）鲁0923民初275号民事判决，将案件发回重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于连贞及其委托诉讼代理人孙延臣，被告井厚乡及其委托诉讼代理人王朝政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于连贞向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告损失60000元；2.本案诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告增加诉讼请求，要求被告返还水泥款28500元。事实和理由：原告于2018年4月27号在被告经营的水泥零售点定购PO42.5型号水泥75吨，支付给被告现金28500元。后使用被告送的水泥生产的预制件不合格，才发现被告送的水泥型号是PSA42.5，与原告定购的型号不符，给原告造成损失。多次找被告协商未果，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判如所诉。 被告井厚乡辩称，请求法院驳回原告诉讼请求。被告既不是涉案水泥的制造商，也不是水泥经销商，只是中间介绍人。原告所述不符合实际情况。被告实际上应为武安新峰水泥公司，被告申请追加武安新峰水泥有限责任公司（以下简称新峰公司）作为共同被告参加诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告于连贞为证实其主张，向本院提交以下证据：证据1、被告井厚乡出具的证明一份，证实被告井厚乡于2018年4月27日收取原告于连贞水泥款28500元，同时证实双方之间买卖合同成立。证据2、证人李某的证言一份，证实原告于2018年4月27日向被告购买P042.5型号水泥，但被告向原告交付的为PSA42.5型号水泥，导致原告的水泥制件出现质量问题。证据3、原、被告之间的通话录音两份，证实被告认可发错水泥型号，并承诺解决。证据4、梁山县安达水泥有限公司检验报告单一份，证实P042.5型号水泥抗压三天为28.9。证据5、新峰公司检验报告单一份，证实PSA42.5型号水泥抗压三天为19.5。PO型号水泥抗压强度大于PSA型号水泥。证据6、损失清单一份，证实由于被告发错水泥，给原告造成经济损失61170元。证据7、照片一组，证实由于被告发错水泥，导致原告的水泥制件质量不合格无法使用，现仍存于原告预制厂中。证据8、销售记录一份，证实原告将预制件销售给刘某、郑某，因预制件出现问题，原告进行了赔偿。 被告井厚乡对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但不能证明原、被告之间存在买卖合同。该款项是被告为介绍人代收的货款，证明中记录的75吨是两车水泥吨数，也就是被告介绍给原告两车水泥。对证据2有异议，证人是虚假内容。对证据3有异议，原、被告没有协商赔偿问题，只是原告在跟厂家代表谈赔偿，该证据可以证实赔偿主体应为河北省武安市新峰水泥公司。同时第二段录音能够证明原告通过被告订购的水泥为PO型，原告认可发错货的为厂家，并非被告。对证据4有异议，该证据不能证明涉案水泥不合格。对证据5有异议，该证据能够证实涉案水泥质量合格，没有质量问题。对证据6有异议，该证据不能证明原告损失与被告有关。对证据7有异议，该证据不能证明该照片内容与被告有关。对证据8有异议，不能作为证据使用。 在案件审理过程中，原告于连贞申请证人郑某、刘某出庭作证，本院予以准许。 原告于连贞对证人证言无异议。 被告井厚乡对证人证言有异议，认为二证人陈述不属实，证人不知道涉案水泥由谁提供，所以证言所证明的原告的损失与被告没有任何关系。 对上述证据，本院作如下认定：对证据1，被告对真实性无异议，本院作为有效证据使用。对证据2，在(2019)鲁0923民初275号案件中，李某已出庭作证，证言可以证实案件情况，本院予以采纳使用。对证据3，被告虽有异议，本院认为该证据可以证实原、被告之间关于水泥买卖的事实，本院作为有效证据使用。对证据4、5，两份报告单可以证实案件事实，本院作为有效证据使用。对证据6、7，本院认为该证据无法证实原告书写的损失是由于涉案水泥导致，对该证据，本院不予采纳。对证据8，该证据系原告自己书写，无法证实案件情况，本院不予采纳。对证人证言，本院认为两位证实只能证实购买了原告的预制件，无法证实系涉案水泥导致，亦无法证实水泥存在质量问题，对证人证言，本院不予采纳。对上述证据的证明目的，本院结合全案综合使用。 根据当事人的陈述及经审查确定的证据，本院认定事实如下：原告于连贞从事水泥制件加工，被告井厚乡从事水泥经销。2018年3月份，于连贞向井厚乡购买P042.5型号水泥，数量为37.4吨，双方协商水泥单价为每吨380元。井厚乡通知新峰公司向于连贞运送水泥。水泥交付时，双方未对交付的水泥进行检验。2018年4月27日，于连贞再次向井厚乡购买P042.5型号水泥，井厚乡亦通知新峰公司向于连贞运送水泥。双方未对交付的水泥进行检验。两车水泥共计75吨，价款共计28500元。井厚乡向于连贞出具证明一份，证实收到水泥款28500元。后于连贞在使用水泥过程中，发现对方交付的水泥型号为P.S.A42.5，便多次找到井厚乡协商赔偿问题，双方协商未果，于连贞诉至本院，形成诉讼。 庭审过程中，于连贞陈述，其使用P.S.A42.5型号水泥制造的预制件出卖给郑某等人，由于质量不合格，于连贞赔偿对方61170元，现要求被告赔偿60000元。井厚乡认为预制件不合格，是由于原告使用的配料不当所导致，并非由于水泥质量不合格导致，并申请追加新峰公司作为共同被告参加诉讼。 另查明，P.042.5型号水泥和P.S.A42.5型号水泥的强度等级均为42.5，但两种水泥由于品种不一致，导致使用水泥后3天和28天的抗压、抗折程度不一致。新峰公司随车出具的合格证及水泥检验报告均证实向于连贞交付的P.S.A42.5型号水泥质量合格。 本院认为，本案争议的焦点有二点：第一，原、被告之间的买卖合同是否成立；第二，原告的损失金额的认定。 针对争议焦点一：本院认为原、被告双方虽未签订买卖合同，但是双方之间确实存在协商购买水泥的事实，且根据双方的通话录音亦可以证实双方有买卖水泥的事实。同时原告于连贞将水泥款直接支付给被告井厚乡，井厚乡亦是以个人名义向于连贞出售水泥，并以个人名义收取水泥款，综合全案来看可以认定双方之间买卖合同成立。井厚乡辩称其只是中间介绍人，但其在买卖水泥时并未向于连贞明确告知其只是中间介绍人的事实，且亦未提交证据证实其为中间介绍人，故井厚乡的该项辩解意见不成立，本院不予支持。于连贞、井厚乡系合同相对人，于连贞根据买卖合同关系要求井厚乡承担相应责任符合法律规定。井厚乡申请追加新峰公司作为本案共同被告并无必要，本院不予支持。 对于争议焦点二：原告现主张两项损失，第一，要求被告返还购买水泥款；第二，赔偿损失60000元。第一项损失，要求被告返还购买水泥款28500元。本院认为，双方买卖合同时，于连贞明确向井厚乡购买P042.5型号水泥，但井厚乡错发P.S.A42.5型号水泥，由于两种水泥并不一样，导致于连贞购买水泥的合同目的不能实现。井厚乡辩称其向新峰公司要求的是P042.5型号水泥，不清楚新峰公司为什么错发P.S.A42.5型号水泥。根据现有证据可以证实确实存在错发水泥的事实，至于错发的原因及井厚乡和新峰公司之间的关系，并不影响于连贞根据合同相对性要求井厚乡承担违约责任，井厚乡的辩解意见不成立。于连贞要求井厚乡返还水泥款符合法律规定。同时根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，买卖双方在交付货物时，双方都有检验货物的义务。由于于连贞没有及时检验货物，且水泥大部分已经使用，其对于损失亦有一定的责任，结合本案实际情况，本院酌定于连贞承担30%的责任，井厚乡承担70%的责任，故井厚乡应当返还于连贞水泥款19950元（28500元×70%）。第二项损失，要求被告赔偿60000元，经查明，该60000元为原告生产的预制件不合格赔偿他人的费用及剩余预制件的价值，预制件质量不合格，有可能为多种原因所致，比如原材料质量不合格，配方比例不对，生产工艺有瑕疵，或者储存存放不当，原告应当提供证据证实生产的预制件不合格，是因为被告提供的原材料型号不对所导致，排除其他原因才能主张该项损失，而本案中，原告未提交证据证实生产的预制件不合格，就是因为被告所发水泥型号不对所致。故原告的该项主张因举证不能，本院不予支持。 综上所述，原告于连贞的诉讼请求符合法律规定的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告井厚乡于本判决生效之日起五日内返还原告于连贞水泥款19950元； 二、驳回原告于连贞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2013元，由被告井厚乡负担454元，由原告于连贞负担1559元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  庞大伟 人民陪审员  吕修春 人民陪审员  丁庆林 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  杨彤彤