河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀05刑终571号 抗诉机关河北省广宗县人民检察院。 原审被告人：王旭东，男，1961年7月7日出生，汉族，出生于河北省临城县，中共党员，大专文化，2003年4月至2012年4月在河北省临城县公安局经侦大队工作，任经侦大队大队长，住河北省临城县，无前科。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年7月13日被河北省清河县人民检察院取保候审，2015年10月23日，被河北省清河县人民法院取保候审。 辩护人：樊付强，河北久实律师事务所律师。 原审被告人：孔建军，男，1974年3月31日出生，汉族，出生于河北省临城县，中共党员，大专文化，2005年5月至今在河北省临城县公安局经侦大队工作，系经侦大队协勤，住河北省临城县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年7月8日被河北省清河县人民检察院取保候审，2015年10月23日，被河北省清河县人民法院取保候审。 辩护人：李桂芳，河北久实律师事务所律师。 河北省清河县人民法院审理河北省清河县人民检察院指控原审被告人王旭东、孔建军犯徇私枉法罪，于2015年12月25日作出（2015）清刑初字第211号刑事判决，认定王旭东犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；孔建军犯徇私枉法罪，免于刑事处罚。王旭东不服，提出上诉。本院于2016年3月8日作出（2016）冀05刑终55号刑事裁定，撤销原判，发回清河县人民法院重审。同时，本院于2016年6月7日作出（2016）邢刑指字第34-1号指定管辖决定书，指定河北省广宗县人民法院审理本案。广宗县人民法院于2017年5月8日作出（2016）冀0531刑初93号刑事判决，认定王旭东犯徇私枉法罪，免于刑事处罚；孔建军犯徇私枉法罪，免于刑事处罚。广宗县人民检察院提起抗诉，王旭东、孔建军提起上诉。本院于2017年8月18日作出（2017）冀05刑终254号刑事裁定，驳回抗诉及王旭东、孔建军上诉，维持原判。王旭东、孔建军不服，提出申诉。本院于2017年12月5日以（2017）冀05刑申75号驳回申诉通知，驳回二人申诉。王旭东、孔建军仍不服，以其不构成犯罪为由，向河北省高级人民法院提起申诉。河北省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）冀刑申字第125、126号再审决定，指令本院对本案进行再审，再审期间不停止原裁判的执行。本院于2018年12月25日作出（2018）冀05刑再16号刑事裁定，撤销本院（2017）冀05刑终254号刑事裁定及广宗县人民法院（2016）冀0531刑初93号刑事判决，将本案发回广宗县人民法院重审。2019年10月20日广宗县人民法院作出（2019）冀0531刑初52号刑事判决，判决王旭东、孔建军无罪。广宗县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告人王旭东及其委托诉讼代理人樊付强、原审被告人孔建军及其委托诉讼代理人李桂芳到庭参加诉讼，邢台市人民检察院检察员王峰、贺振洋出庭履行职务。本案现已审理终结。 原判认定，被告人王旭东1995年1月参加公安工作，自2003年4月至2012年4月任临城县公安局经济犯罪侦查大队大队长。被告人孔建军1994年11月参加公安工作，自2005年至今任临城县公安局经济犯罪侦查大队协警。2008年9月27日，河北鑫普水泥有限公司（下称鑫普公司）以其业务员蔡某拿走“水泥补差价条”拒不归还，涉嫌诈骗或抢劫为由，向临城县公安局刑警大队报案，2008年10月9日刑警大队对蔡某进行了讯问，蔡某认可2008年9月27日上午9点多在对帐时将自己及司机给鑫普公司打的总额约28万余元补价条拿走后烧毁，同时将装有废报纸的黑皮包落在鑫普公司的事实，刑警队未立案。12月1日此案经局领导审批转到该局经济侦查大队进行案前调查，被告人王旭东、孔建军均参与案件办理，王旭东安排孔建军等人对蔡某在河间的住处进行搜查，鑫普公司支付差旅费并为侦查人员购买土特产，于同月16日经审批临城县公安局对蔡某以涉嫌职务侵占罪立案侦查，并于12月22日对蔡某刑事拘留，同日临城县公安局向临城县人民检察院提请批准逮捕，2016年12月30日经临城县人民检察院批准由临城县公安局对蔡某执行逮捕。期间，应鑫普公司要求，经被告人及蔡某亲友做工作蔡某于2009年1月20日补打“今欠到临城县鑫普水泥有限公司水泥补价款287427.5元（贰拾捌万柒仟肆佰贰拾柒元伍角）蔡某2009年1月20日”补价条，2009年1月21日蔡某家属将筹集的14万元交于鑫普公司，当日临城县公安局将蔡某变更强制措施为取保候审，蔡某被羁押31天，羁押期间所打欠条交于鑫普公司，2009年6月17日临城县公安局以蔡某涉嫌职务侵占罪移送审查起诉，临城县人民检察院以事实不清，证据不足为由退查。在没有补充任何证据的情况下，又更改为诈骗罪移送审查起诉，仍要求追究蔡某的刑事责任。2010年5月6日临城县人民检察院以临检刑不诉［2010］1号不起诉决定书认为蔡某的行为不构成犯罪，同年9月7日临城县人民检察院以临检赔字［2010］第1号赔偿决定书做出了赔偿决定，决定赔偿蔡某3388.33元，后王旭东协调鑫普公司退还蔡某14万元。 上述事实，由经公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实。 （一）临城县公安局情况证明、党委会记录证实，被告人王旭东、孔建军身份及任职情况。 （二）临城县公安局接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书证实蔡某涉嫌职务侵占案的受理情况。 （三）临城县公安局经侦大队呈请刑事拘留报告书、临城县公安局拘留证，拘留通知书证实，对蔡某刑事拘留情况。 （四）临城县公安局提请批准逮捕书，临城县人民检察院审查逮捕案件意见书、批准逮捕决定书，临城县公安局逮捕证证实对蔡某实施逮捕情况。 （五）临城县公安局呈请取保候审报告书、取保候审决定书、释放通知书，证明蔡某取保候审情况。 （六）临城县公安局临公刑诉字第（2009）44、87号起诉意见书证实，对蔡某提请审查起诉情况。 （七）临城县人民检察院补充侦查决定书，不起诉决定书，刑事申诉复查决定书、刑事赔偿决定书证实，临城县人民检察院对蔡某案件处理情况 （八）2009年1月20日蔡某为鑫普公司补打欠条证实，蔡某在看守所补打欠条情况。 （九）河北省收费收据证实，蔡某交纳保证金1万元，蔡某取保候审。 （十）邢台市中级人民法院（2011）邢民二终字第191号民事判决证实，蔡某与鑫普公司纠纷已经判决解决。 （十一）证人蔡某的证言证实，蔡某在沧州河间市销售鑫普公司生产的水泥，公司和外界习惯称其为经理或业务员，但不是公司的正式职工，只是按照销售业绩公司每吨给其提成4元。2007年末到2008年年初其订购鑫普公司340余万元冬储水泥，鑫普公司给其开具提取水泥卡片，其按卡片提水泥。到2008年5月份水泥涨价了，鑫普公司不让用卡片取，并出台了几项不合理的涨价方案，让业务员从中选一项，当时因其与工程队签了合同，不能供水泥就会承担违约损失，被迫选择了补交差价方案，在取水泥时先给鑫普公司出具补价条，截止2008年9月5日，经汇总其给鑫普公司出具267400元总欠条，后货车司机又打了20000来元补价条。2008年9月27日上午9点多钟其到鑫普公司财务科为其开具业务费33559元要其到开票室结算，其就随手将装有报纸的黑皮包带进了开票室放在桌子上，见米凯和另一个女开票员在场，米凯拿出补价条让其对帐，要将卡片剩余水泥款和业务费与补价条相抵，其便拿上给鑫普公司打的约28万元的补价条开车走了。 （十二）被告人王旭东供述与辩解，对广宗县人民法院（2016）冀0531刑初93号刑事判决事实部分没有异议，但是结果和事实有差距，判决书认定我接受临城鑫普公司的驴肉和小枣及宴请的情节与事实不符，驴肉和小枣是我司机去河间的时候捎到我家里去的，我没有去河间，司机也没有给我说是谁买的，我认为是司机给我捎回来的土特产。我和孔建军明知道刑警队关于鑫普公司对蔡某的举报而没有立案，是因为当时局主管法制阅卷后认定案件管辖是在刑警队，他们要求移交到经侦队进行办理，而是局长指派到经侦队管辖，没有我个人积极主动的方面。我对蔡某的立案和侦查行为，从案件证据上来讲，经侦队是以集体议案的形式出的结果，呈报到法制科，法制科领导审批，所以不是我个人的行为。经侦队呈请立案我认为不是犯罪，包括呈请拘留，都是呈请，而不是决定。 （十三）被告人孔建军供述与辩解，我是协警不是主办人，蔡某案件是我参与办理了，一开始在刑警队查了两个月，后转到经侦队，我和魏晓亮、王沛府、王旭东都参与该案，刑警队查了一部分材料我们也看了，后去了河间调查，我也给王旭东说过我的一些观点，因为蔡某身份问题，不够犯罪。后来就受理立案了，采取了强制措施都不是我办，拘留当日报捕，随着审批我就按照领导意思办理了，没有再坚持，没有我个人成分。在讯问蔡某时王旭东要蔡某打了一个欠条，后被王旭东撕了，重新在看守所打欠条，王旭东安排我和米县岭去的，蔡某家属也去了，之后取保，取保原因不清楚，手续不是我办的，后该欠条王旭东安排给了水泥厂了。蔡某律师找水泥厂沟通后给水泥厂钱。侦查期间接受鑫普公司购买小枣和当地的驴肉。 原审法院院认为，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判的。被告人王旭东、孔建军在办理蔡某职务侵占罪（诈骗罪）案时，临城县公安局立案手续完备、程序合法。在案件的办理过程中，被告人王旭东、孔建军没有捏造事实和使用虚假证据的行为，也没有违反法律程序随意立案、拘留、提请逮捕等行为，也不存在明知无罪的而使其受到追诉的行为。提请起诉只是对犯罪性质的认识模糊，是受法律知识的局限所致，并无徇私故意。公诉机关所提供证据也未能证实，被告人王旭东、孔建军有伪造、隐匿、毁灭证据、有迫使无罪的证人拒绝作证或者有诱使蔡某承认自己实施犯罪的行为，因此被告人王旭东、孔建军客观上没有实施枉法的行为。被告人王旭东、孔建军在办案中接受土特产，并由鑫普公司支付差旅费的行为，违反工作纪律。鉴于公诉机关现有证据只能证实二被告人具有一定的不廉洁行为，因此，公诉机关指控被告人王旭东、孔建军犯徇私枉法罪证据不足，指控罪名不能成立。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）之规定，判决：一、被告人王旭东无罪。二、被告人孔建军无罪。 河北省广宗县人民检察院的抗诉理由及邢台市人民检察院出庭支持公诉意见：一审判决确有错误。一、该判决认定事实错误，被告人王旭东、孔建军在办公过程中，接受鑫普公司支付办案费用及土特产后，二被告人明知蔡某不构成职务侵占罪的主体，这一点在孔建军的供述中非常清晰，但在呈请立案报告书中没有写明这一事实，致使一起经济纠纷案件以刑事案件立案侦查，蔡某被采取强制措施，并被临城县人民检察院批准逮捕，在以后的办案过程中，二人以取保候审为前置条件逼迫蔡某补打欠条、示意蔡某缴纳款项用于民事诉讼，明显徇私鑫普公司，在检察机关退查后，没有补充任何证据的情况下，强行变更为诈骗罪，再次移送审查起诉，稍微有点刑法知识就能判断出，该案不可能构成诈骗罪，但是二被告人徇私枉法，一再以不同罪名追究无罪的蔡某的刑事责任，但该判决对上述事实均没有认可。二、一审判决遗漏关键证据及程序，明显错误，证人曹某系临城县公安局原法制科干警，曾数次审查蔡某案，始终认为不构成犯罪，并出具了证言材料，且在本案再审期间出庭作证，但这一关键证据及程序在该判决中没有体现与评价，即作出二被告人无罪的判决，明显错误。 经审理查明，2008年9月27日，河北鑫普水泥有限公司（下称鑫普公司）以其业务员蔡某拿走“水泥补差价条”拒不归还，涉嫌诈骗或抢劫为由，向临城县公安局刑警大队报案，2008年10月9日刑警大队对蔡某进行了讯问，蔡某认可2008年9月27日上午9点多在对帐时将自己及司机给鑫普公司打的总额约28万余元补价条拿走后烧毁，同时将装有废报纸的黑皮包落在鑫普公司的事实，刑警队未立案。12月1日此案经临城县公安局领导审批转到该局经济侦查大队进行案前调查，王旭东、孔建军均参与案件办理。王旭东安排孔建军等人对蔡某在河间的住处进行搜查，鑫普公司支付差旅费并为侦查人员购买土特产，同月16日，临城县公安局对蔡某以涉嫌职务侵占罪立案侦查，并于12月22日对蔡某刑事拘留，同日临城县公安局向临城县人民检察院提请批准逮捕，2016年12月30日经临城县人民检察院批准由临城县公安局对蔡某执行逮捕。期间王旭东、孔建军及蔡某亲友做工作蔡某于2009年1月20日补打“今欠到临城县鑫普水泥有限公司水泥补价款287427.5元（贰拾捌万柒仟肆佰贰拾柒元伍角）蔡某2009年1月20日”补价条，2009年1月21日，蔡某亲属将筹集的14万元交于鑫普公司，当日临城县公安局将蔡某变更强制措施为取保候审。蔡某被羁押31天，2009年6月17日临城县公安局以蔡某涉嫌职务侵占罪移送审查起诉，临城县人民检察院以事实不清，证据不足为由退查。该队又更改为诈骗罪移送审查起诉，要求追究蔡某的刑事责任。2010年5月6日临城县人民检察院以临检刑不诉【2010】1号不起诉决定，认为蔡某的行为不构成犯罪，同年9月7日临城县人民检察院以临检赔字【2010】第1号赔偿决定，决定赔偿蔡某3388.33元，后王旭东协调鑫普公司退还蔡某14万元。 上述事实，有经当庭质证、认证的临城县公安局情况证明、党委会记录，临城县公安局接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书，临城县公安局经侦大队呈请刑事拘留报告书、临城县公安局拘留证，拘留通知书，临城县公安局提请批准逮捕书，临城县人民检察院审查逮捕案件意见书、批准逮捕决定书，临城县公安局逮捕证，临城县公安局呈请取保候审报告书、取保候审决定书、释放通知书，临城县公安局临公刑诉字第（2009）44、87号起诉意见书，临城县人民检察院补充侦查决定书，不起诉决定书，刑事申诉复查决定书、刑事赔偿决定书，蔡某为鑫普公司补打的欠条，蔡某在看守所补打欠条情况，河北省收费收据，邢台市中级人民法院（2011）邢民二终字第191号民事判决，证人蔡某的证言，被告人王旭东、孔建军的供述等证据材料予以证实。本院予以确认。 本院认为，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判的行为。根据2006年7月26日最高人民检察院发布施行的《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，对明知是没有犯罪事实或者其它不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其它隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案、侦查、起诉、审判的，应予立案。本罪在主观方面须是直接故意。就本案来说，蔡某因对鑫普公司水泥涨价行为的不满，在对账时将自己及司机给鑫普公司打的总额为28万余元的补价条拿走并销毁的事实，各方是没有争议的。关于蔡某的行为定性问题，各方认识不同。最高人民法院（2000）刑他字第9号批复确认，被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证，并让债权人在被告人已写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。2002年1月9日浙江省高院、省检察院、省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》认为，债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。原审被告人王旭东、孔建军在办理蔡某一案中，参照上述规定，认为蔡某行为构成犯罪，是基于二人的法律知识所作的判断，是对蔡某行为的认识问题。在公安部门拘留蔡某后，检察机关也对批准了对蔡某的逮捕，说明当时检察机关与公安机关的认识一致。时任法制科负责人曹某在清河县检察院对其询问时，虽对其在该案中的作用进行了推脱，但也没有否认蔡某案中相关审批签字是其所为。且在本案发回后，曹某出庭作证，明确表示其在检察院的陈述不是事实，其在法制科负责审核蔡某一案时，就认为蔡某构成职务侵占罪。由此可见，原审被告人王旭东、孔建军在办理该案时立案手续完备、报捕程序合法。公诉机关也未提供证据证实王旭东、蔡某在办案过程中采取了伪造、隐匿、毁灭证据或者其它隐瞒事实、违背法律的手段。故广宗县人民检察院的抗诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条规定，裁定如下： 1、驳回河北省广宗县人民检察院抗诉； 2、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙瑞刚 审判员  王朝辉 审判员  张怀喜 二〇一九年十二月二十七日 法官助理王剑 书记员师璇