新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院   民事判决书   （2019）新2123民初304号   原告（反诉被告）：新疆海科环疆建设工程有限公司，住所地：新疆昌吉市长宁路7号（66区3丘59栋）二楼。   法定代表人：叶清寿，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈锡怀，男，汉族，1973年11月18日出生，本科文化程度，现住新疆昌吉市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：胡玉刚，昌吉州亚中法律服务所法律服务工作者。   被告（反诉原告）：吴天晴，男，汉族，1968年10月16日出生，高中文化程度，个体，现住新疆乌鲁木齐市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：刘进军，新疆志通律师事务所律师。   被告：新疆金汇天成矿业有限公司，住所地新疆托克逊县能源重化工工业园区管委会小二楼左手第一间。   法定代表人：孙勇，该公司总经理。   原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司（以下简称海科公司）与被告（反诉原告）吴天晴、被告新疆金汇天成矿业有限公司（以下简称金汇天成公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海科公司的委托诉讼代理人陈锡怀、马金宝、被告吴天晴及其委托诉讼代理人刘进军、金汇天成公司的委托诉讼代理人郭燕云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告海科公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴天晴归还原告垫付款366493.26元并支付违约金18123.92元，合计547724.18元；2、判令被告新疆金汇天成矿业有限公司对上述款项547724.18元承担连带给付责任；3、由被告吴天晴承担本案的诉讼费、保全费。   事实与理由：2015年1月15日第一被告与第二被告签订了《石灰石矿山开采合作协议书》、2015年9月9日，原告与第一被告签订《石灰石矿山开采合作协议书》，2016年11月28日，原告与第一被告进行了结算，并签订《补充协议书》约定：第一被告在2016年12月30日前一次性归还剩余未归还原告的代垫款566493.26元，否则承担日万分之五的违约金。但是第一被告未履行补充协议书的约定，至今分文未归还。第二被告是本案工程项目的发包方，又为原告与第一被告吴天晴之间的合同履行出具担保函，提供担保，自然应当承担保证责任，对第一被告承担连带给付责任。本案已经托克逊县人民法院审理于2017年11月3日作出（2017）新2123民初509号民事判决，判决“一、被告吴天晴于判决生效后十日内向原告新疆海科环疆建设工程有限公司归还垫付款566493.26元及违约金59481.79元，共计625975.05元；二、驳回原告新疆海科环疆建设工程有限公司的其他诉讼请求”。由于被告吴天晴不服，向吐鲁番市中级人民法院提起上诉，经吐鲁番市中级人民法院审理，于2018年5月25日作出（2018）新21民终90号民事裁定，裁定“一、撤销托克逊县人民法院审理（2017）新2123民初509号民事判决；二、发回托克逊县人民法院重审”。重审中，原告变更原诉讼请求为归还垫付款366493.26元及违约金181230.92元。原告为维护自身合法权益，故提起诉讼。   被告（反诉原告）吴天晴辩称，1：案件原告的诉讼请求应予以驳回，并支持被告的反诉请求。具体如下：一、原告本诉的被告主体错误。2015年9月9日双方就原由答辩人承包的金汇天成矿业公司阿拉沟石灰石矿山开采工程签订《合作协议书》依据协议约定，海科公司中途介入该项目，以下列条件享有该项目30%的工程收益：（1）向答辩人支付工程项目维稳金150万元、安全质量保证金50万元（详细见协议第六、七条）。（2）向答辩人支付答辩人前期投入的建设费用100万元（详见协议第九条）；（3）承担项目爆破作业费用、管理人员工资、矿山管理费、全部开采费用中的人工、用电、机械、油料、破碎、装车等。基于此及原告诉称事实，原告诉称的垫资款，实际上是为整个项目进行垫资，而不是给答辩人个人垫资。其返还垫资的诉求应在其与项目之间产生，现原告诉请由被告返还其垫资，属诉讼主体错误。2、2016年11月28日所签订的《补充协议》违反了法律关于合作双方不得设定保底条款的规定，属于无效条款。双方合作至2016年11月28日又签订了《补充协议》，根据补充协议，原告自2015年9月9日至2015年12月31日期间垫资1465493.26元，依据双方《合作协议》的约定，该款项目本身就应当由原告承担，而且事实上也实际用于项目需要，并不是将款项给了答辩人个人，原告通过《补充协议》抽回投资，既违反了双方协议的约定，又是设定保低条款的行为，该补充协议应认定为无效协议。三、《补充协议》签订后，原告依据该补充协议已收回的356397元应予返还，答辩人并就此提出反诉。上述《补充协议》的签订，不但明确了原告所收回的款项是其应当承担的投资义务，而且在协议签订后，还依据协议收回356397元的款项，该款项应当作为原告投资留待双方合作账目彻底清算和清理后，如果项目在投资与收益持平或有盈余的情况下，才能收回。然而，原告已根据无效协议实际抽回了该部分投资，答辩人认为应当予以返还，作为项目清算账目的一部分予以清算。基于以上，请法院驳回本诉，并支持反诉请求。   被告新疆金汇天成矿业有限公司辩称，请求法庭依法驳回原告请求。   被告（反诉原告）吴天晴诉称，1、确认反诉原告与反诉被告2016年11月28日签订的《补充协议》无效。2、判令反诉被告返还依据上述补充协议已收回的投资款356397元。3、案件反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年9月9日反诉原告与被告就原由反诉原告承包的托克逊县阿拉沟石灰石矿开采工程，引入反诉被告入股签订《合作协议书》，根据协议书约定，反诉被告以向反诉原告支付100万元前期投资款而享有该项目工程30%的股份，并反诉被告应负责入股后生产期间全部生产成本。协议签订后，时至2016年11月28日反诉被告在反复声称其对项目工程存在垫资应由反诉原告负责返还的基础上，强迫反诉原告签订了认可应退还其垫资款的补充协议，在该协议签订后，反诉原告据此已向反诉被告返还垫资356397元。   以上，有合作协议、补充协议、付款凭证予以证明，反诉原告认为反诉被告成为项目股东后，在享受30%份额的同时应当按对等投资原则对项目进行投资，双方所签订的补充协议将反诉被告应投资的款项错误定义为垫资，从而形成了反诉被告保全自身利益的保底条款，依据相关法律规定，该补充协议应确认无效协议，并反诉被告已收取的款项应予以退还，请法院查明事实在驳回其本诉讼请求的同时，支持反诉原告的反诉请求。鉴于我们补充协议无效，反诉原告提出反诉，根据法律要求反诉原告有权要求法律减低的，反诉原告认为不超过30%，现在原告增加的诉讼费用超过了50%，不符合法律规定。   原告（反诉被告）海科公司辩称，1、2015年9月9日双方签订的《石灰石矿山开采合作协议书》及2016年11月28日签订的《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受到法律的保护。反诉原告认为《补充协议书》无效，不知法律依据何在。2、反诉原告要求反诉被告返还“已收回的投资款356397元”，并不符合反诉的立案条件，实际是对原告诉求的一种抗辩。3、反诉被告在本诉中请求被告归还原告的垫付款566493.26元，在2016年11月28日的《补充协议书》和《关于托克逊阿拉沟南石灰石矿Ｂ区开采工程专题会议纪要》中，是经双方当事人签字确认由反诉被告支付给反诉原告566493.26元，并未涉及到反诉原告主张的356397元。2016年11月反诉原告支付给反诉被告的200000元为反诉原告归还反诉被告的代垫款，另156397元实际为反诉原告给反诉被告支出所欠的工程款，并非反诉原告给反诉被告的垫付款。综上所述，反诉原告主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据。答辩人要求法院驳回反诉原告的反诉请求。   被告金汇天成公司答辩称，被告公司不承担该案的连带责任。   经审理查明：2015年，被告吴天晴承包开采被告金汇天成公司名下的××县。2015年9月9日，被告吴天晴与原告海科公司签订一份《石灰石矿山开采合作协议书》，协议书对工程的名称、地点、内容、工程合作方式、石灰石产品销售单价、工程合作收益等都做了约定。其中协议第十四条第7项约定：“金汇天成公司与乙方（海科公司）签订《合作担保函》，对乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的200万元维稳金和保证金进行担保”。同日，被告金汇天成公司向原告海科公司出具一份《合作担保函》，内容如下：“1、同意海科公司与吴天晴合作托克逊县阿拉沟南部石灰石矿B区开采工程和劳务技术项目，并共同负责组织相关生产经营活动。2、同意为吴天晴与海科环公司签订《石灰石矿山开采承包合同》提供担保。3、监督双方公正的履行合同。4、本担保合同在海科公司不违约的条件下有效，担保期限两年。”   2016年11月28日被告吴天晴与原告海科公司又签订一份《补充协议书》，协议第1条约定：“乙方（吴天晴）同意甲方（海科公司）从2015年9月9日至12月31日期间垫付的1465493.26元及支付的设备款投入款301000元，以上共计1766493.26元，其中1000000元作为2015年9月9日吴天晴与甲方（海科公司）签订的《石灰石矿山开采合作协议书》中的第九条约定的矿山建设费（占30%的工程收益）。剩余的766493.26元作为垫资，扣除吴天晴归还甲方156443.92元，剩余的未归还的代垫款210049.34元乙方（吴天晴）同意在2016年12月30日前一次性归还甲方（海科公司），否则承担日万分之五的违约金。   本院认为，原告海科公司与被告吴天晴签订的《石灰石矿山开采合作协议书》及《补充协议书》，合法有效，且不违反法律规定，双方均应按约定履行。被告吴天晴未能按照双方补充协议的第一条的约定将210049.34元返还原告，应承担民事责任。故原告要求被告吴天晴归还原告垫付款210049.34元并按照约定支付违约金的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告金汇天成公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求，因根据《石灰石矿山开采合作协议书》的约定，被告金汇天成公司仅对乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的200万元维稳金和保证金进行担保，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。关于被告吴天晴请求确认反诉原告与反诉被告2016年11月28日签订的《补充协议》无效的问题，本院认为，原、被告之间签订的合同，是依法成立的，具有法律上的约束力，原、被告必须按照《补充协议》的约定履行自己的义务，非依法律或者双方约定，不得擅自变更或者解除合同，故该项反诉请求不予支持。关于被告吴天晴请求反诉被告返还依据上述补充协议已收回的投资款356397元的问题，合伙的概念和法律规范一是《民法通则》中有关个人合伙及法人联营的规定，二是《合伙企业法》。《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”合伙的特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。合作就是个人与个人、群体与群体、个人与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。从原、被告签订《石灰石矿山开采合作协议书》内容分析，协议约定的系双方为石灰石矿的开采工程项目而进行的合作，合作的内容为“石灰石矿的爆破、开采、破碎、矿区内短运”，合作方式为“吨单价总承包，包括设备、爆破、开采、破碎出最终产品”，工程合作收益，扣除成本，收益7：3比例分配，协议中并没有约定双方的投资额及投资比例，更没有约定原告进行投资，只是要求原告提供“工程项目维稳金150万元”和“履约安全质量保证金50万元”。从上述约定，符合合作的法律特征，故该项反诉请求也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司归还垫付款210049.34元及违约金20000元，共计230049.34元。   二、驳回原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司的其他诉讼请求。   三、驳回被告（反诉原告）吴天晴的诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10059.76元，由原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司负担5839.67元，由被告吴天晴负担4225.09元；反诉案件受理费6645.95元，由反诉被告吴天晴负担。   如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。   审 判 长 朱   保   胜   审 判 员 赵   延   青   人民陪审员 艾比不拉·克依木   二〇一九年十二月十一日   书 记 员 雷      新