山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终457号原公诉机关山西省太谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）师某某，男，汉族，小学文化，山西省晋中市榆次区人，系农民。2003年12月因犯盗窃罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1万元。2013年3月19日因犯盗窃罪被祁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；2013年4月7日刑满释放。2015年12月28日因犯危险驾驶罪被晋中市榆次区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。2019年1月4日被太原铁路公安局太原公安处清徐车站派出所民警抓获，2019年1月5日因涉嫌盗窃罪被太谷县公安局刑事拘留，2019年1月17日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。现羁押于太谷县看守所。辩护人闫涛，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人师某某犯盗窃罪一案，于2019年11月15日作出（2019）晋0726刑初82号刑事判决。原审被告人师某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明:2015年3月9日夜间，被告人师某某流窜至李某经营的太谷县城家家旺超市，并使用工具撬开超市的卷闸窗户后爬进超市内盗窃香烟55条，白酒20瓶，现金729元。2015年3月10日早晨，李某开超市时发现超市被盗，遂报警，后公安机关在勘察现场时提取到一瓶被喝过的农夫山泉矿泉水瓶，经晋中市公安司法鉴定中心鉴定，从农夫山泉矿泉水瓶提取的检材中检出人DNA，与师某某在D3S1358等15个基因座基因型相同，似然率为8.76×1017。经太谷县价格认证中心认定，被盗财物价值5825元。原审认定的上述事实，有下列经庭审查证的如下证据予以证实：(一)书证1、被害人李某的报案材料证实：2015年3月10日早7点，我发现经营的家家旺超市被盗，现金及烟、酒等物品被盗共计损失价值7000多元。2、太谷县公安局刑事侦查大队出具的DNA比对结果单证实：2015-127瓶子DNA比中师某某。3、被告人归案情况说明证实：2019年1月4日18时30分许，清徐车站派出所民警在师某某家中将因盗窃案被上网追逃的网上逃犯师某某抓获。4、在逃人员登记/撤销表5、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：2003年12月，师某某因犯盗窃罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1万元。2013年3月19日，师某某因犯盗窃罪被祁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。2015年12月28日，师某某因犯危险驾驶罪被晋中市榆次区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。6、山西省祁县人民法院（2013）祁刑初字第13号刑事判决书、祁县看守所刑满释放证明书证实：2013年3月19日，师某某因犯盗窃罪被祁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。于2013年4月7日刑满释放。7、山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆刑初字第456号刑事判决书证实：2015年12月28日，师某某因犯危险驾驶罪被晋中市榆次区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。8、被告人师某某的户籍证明9、太谷县价格认证中心太价认定（2019）1号关于被盗烟酒的价格认定结论书证实：经鉴定，被盗烟酒价值合计5825元。10、山西省晋中市公安司法鉴定中心（晋中）公（司）鉴（法物）字（2015）127号法医物证鉴定书证实：标记“农夫山泉矿泉水瓶一个”的检材检出人DNA，与师某某在D3S1358等15个基因座基因型相同，似然率为8.76×1017。11、太谷县公安局出具的情况说明证实：被告人提到本案犯罪事实在2015年7月份曾被城区分局审查过，当时并未提起公诉的问题，晋中市城区分局刑警大队已向我局作出情况说明。关于被告人拒不认罪，仅有一份DNA比对鉴定结论书，可以证实被告人盗窃的直接证据不足的问题，我局目前尚无相关证据可以提供。12、晋中市公安局城区分局刑事侦查大队出具的情况说明证实：史某烟酒店被盗一案，我局经审查后于2015年7月16日立案侦查，2015年7月16日因涉嫌盗窃罪被我局依法刑事拘留，同年8月21日因榆次区人民检察院不予批准逮捕，被城区分局依法监视居住。经山西省晋中公安司法鉴定中心鉴定（鉴定书编号为：（晋中）公（法）鉴（物证）字【2015】75号），鉴定意见为标记“6个柠檬饮料瓶”的检材，其瓶口擦拭物经DNA检验分析，支持该检材为师某某所留，不支持为其他随机个体所留。脉动饮料瓶经DNA检验分析，为其同伙所留（其同伙身份正在进一步侦查中）。13、刑事侦查文书卷一册、证据卷一册（包括：受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、法医物证鉴定书、鉴定意见通知书、价格鉴定结论书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、释放通知书、监视居住决定书、解除监视居住决定书、调查报告、查获经过、道路交通安全违法行为处理通知书、史某的报案材料、师某某的供述、现场勘验检查工作记录、被盗现场照片、前科判决书、常住人口基本信息）证实：2015年7月16日晋中市公安局城区分局对史某烟酒店被盗案进行立案，2015年7月16日对师某某进行刑事拘留，法医鉴定结果为“标记“6个柠檬饮料瓶”的检材，其瓶口擦拭物经DNA检验分析，支持该检材为师某某所留，不支持为其他随机个体所留。”经价格鉴定被盗物品价值3357元。后晋中市公安局城区分局于2015年8月14日对师某某提请榆次区人民检察院批准逮捕。榆次区人民检察院于2015年8月21日作出不批准逮捕决定书，理由为“经审查，犯罪嫌疑人师某某拒不承认自己盗窃的犯罪事实，现有证据仅有现场提取的饮料瓶上的DNA鉴定这一孤证，无其他证据相印证形成完整证据链”。晋中市公安局城区分局于2015年8月21日对师某某释放转为监视居住，并于2015年8月26日对师某某解除监视居住。14、山西省烟草公司晋中市公司太谷县营销部出具的销售汇总证实：2015年1月至2015年3月，太谷县家家旺副食店多指标营销部销售汇总，53种香烟的批发、零售价等信息。（二）被害人李某的陈述证实：我在太谷西苑路北侧经营的家家旺超市。2015年3月9日晚8点的时候，我将超市关了门回到董村家中，3月10日早7点，我去开超市时，发现超市西侧窗户上的卷闸被撬，超市内的物品全部被翻乱了。被盗了现金729元，香烟有红塔山29条、紫云3条、苏烟1条、玉溪1条、利某3条（硬）、利某3条（软）、黄鹤楼（好运）1条、88红某1条、七匹狼5条、软云3条、芙蓉王2条、长白山3条、贵烟1条、黄金叶1条、大福1条，还有8瓶红盖汾阳王酒、6瓶金蓝汾阳王酒及1箱杏花村酒等物品，共计损失约7000余元。超市内没有安装监控设备。我仔细回忆了一下，当时在我的超市窗户被撬开之前，没有可疑人员来我的超市买过东西或者转悠过，在我的超市被盗前没有人来我的超市买矿泉水或者饮料并现场喝掉，当时我报案后在现场公安从我超市提取了半瓶打开的矿泉水，我有印象，这半瓶水是我在2015年3月10日早晨发现超市窗户卷帘被撬报案前，3月9日晚上我关超市的门的时候肯定打扫了超市并且确定当时我超市内没有开着的半瓶农夫矿泉水，我当时就告诉过民警肯定不是我们拧开喝的。被盗物品我真的记不清了，当时就告诉民警了，经对照当时做的笔录后，我超市被盗的香烟中，红塔山就是普通的，平时零卖7元一包，紫云烟就是平时卖11元一包的，苏烟是小苏烟，平时卖22元一包，玉溪也是23元一包的，硬利某是平时卖14元一包的，软利某是每盒18元的，黄鹤楼好运每包30元，88红某每包10元，七匹狼是土工的每包7.5元，软云每包23元，芙蓉王是每包25元的，长白山是每包11元的，贵烟是每包11元的，黄金叶也是每包11元的，大福香烟是每包12元。这是调整后的价格，当时2015年的时候应该是每包便宜1元左右。8瓶红盖汾酒、6瓶蓝盖汾酒都是平常市场上的，一箱杏花村酒是每瓶单卖20元的。经对照视频，我对视频中的小个子男子没有印象，他肯定没有在我店里买过矿泉水或者来过我店里，因为他个子小，要是去过我肯定有印象。2015年3月10日，我家在太谷西苑公园后门的“家家旺”超市被盗窃，公安机关在我家超市的地上提取了一瓶已经喝了半瓶水的矿泉水瓶，这个矿泉水瓶就是人们超市卖的那种2元一瓶的农夫山泉矿泉水，这个瓶子是在我家超市地上发现的，这瓶矿泉水肯定是我家出售的，因为在3月9日晚上关门时，我们已经把超市的货架都收拾好了，3月10日，我发现超市被盗，看见地上扔着一瓶喝了半瓶的矿泉水，并且在摆放农夫山泉的货架上，正好也缺了一瓶，所以我敢肯定，这瓶水就是我家卖的水，并且盗窃我家超市的人，肯定喝了这瓶水。我从太谷的总代理“二龙”进的矿泉水，他的电话131××××8188、153××××9009，我每次一般就进七八件水，都是塑料包装的，我的超市小，一般一两个月才能卖完。我家被盗超市名字叫“家家旺超市”，这个超市是我于2014年腊月从别人手里接过来的，当时办烟草证的名字叫郭卫娟，超市办理烟草证使用的店名是太谷县家家旺副食店。烟草证号是140726100968,2016年4月的时候，这个超市我就不开了，当时烟草证也没有归还郭卫娟，因为长时间不订烟，这个烟草证就已经注销了。我是从太谷县烟草公司进货的，当时被盗的香烟也是从烟草公司进货的，我接手超市的时候，上家店主大概给我留了八九千元的香烟，他是什么时候进的货，我也不清楚。超市内被盗的酒都是中间商送过来的，具体谁送的我记不清了，红盖汾阳王酒当时售价28元每瓶，金蓝汾阳王当时售价23元每瓶。1箱杏花村酒，内含6瓶，每瓶售价15元。（三）证人王某的证言证实：人们叫我二龙，我在太谷县城西市场经营龙立达经销部，我出售农夫山泉矿泉水，并且我市农夫山泉太谷总代理，太谷县所有的商铺除了家家利超市都是经过我批发出去的，我是从2005年左右开始代理农夫山泉，（民警出示的矿泉水瓶，编号为201501170558T3），我看了下这个矿泉水瓶，因为时间太长了，通过编码已经查询不到任何信息了，现在我也不敢肯定这瓶水是通过我的经销部出售的。我们往出送货都有出货单，我们只保存近三年的出货单，2015年的出货单已经不保存了。送货时，我都不管，主要是各个超市的主家和送货司机联系的，“家家旺”超市里卖的我家的很多货，这个超市所售卖的农夫山泉按道理应该是从我家的经销部进的货。（四）被告人师某某的供述证实：我在太谷没有亲朋好友，没有专门到过太谷县，有也是路过太谷县，没有进过太谷县城，更没有偷过东西。（五）现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场平面示意图、现场照片证实：在超市室内门口处的柜台前地面有一农夫山泉矿泉水瓶，瓶盖开启，据被害人称：该矿泉水瓶有可能为嫌疑人喝过的，后办案民警将该瓶子提取。（六）讯问视频光盘原审认为，被告人师某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达6554元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人师某某曾因犯盗窃罪被祁县人民法院判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人师某某曾因盗窃被判刑，可酌情从重处罚。对于被告人师某某提出的其未实施盗窃及其辩护人提出的该起盗窃事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑的意见，原审认为，虽被告人师某某对盗窃事实极力否认，但从被盗现场遗留的矿泉水瓶上提取到了其DNA，具有唯一性，且被告人师某某对该情况无法做出合理解释，结合公诉机关提供的被害人陈述等其他证据综合分析，可以排除他人作案的可能，故对被告人及辩护人的上述意见不予采纳。对于辩护人提出的被盗物品的损失不明，不能确定盗窃数额的辩护意见，原审认为，对于被盗物品及数额的认定，有太谷县价格认证中心价格认定结论书、被害人陈述、山西省烟草公司晋中市公司太谷县营销部出具的销售汇总等证据予以证实，故对辩护人的该意见不予采纳。为打击刑事犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决：1、被告人师某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；2、责令被告人师某某退赔被害人李某人民币6554元。上诉人师某某的上诉理由是原审认定事实不清、证据不足，认为自己不构成盗窃罪，请求二审公正裁决。上诉人辩护人的辩护意见除与上诉人上诉理由一致外，还认为本案被盗物品损失不明，盗窃数额无法认定，请求二审依法改判。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审被告人师某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达6554元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人师某某上诉及辩护人所提原审认定其构成盗窃罪证据不足的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人师某某虽极力否认盗窃事实，但根据现有的现场提取物DNA鉴定结论，结合上诉人的供述及其他证人证言等证据综合分析，足以排除他人作案的可能。且上诉人盗窃罪前科累累，2015年“史某烟酒店被盗案”侦查机关虽未予立案，但并未形成具有参照标准的依据，故对上诉人的上诉理由和辩护人的该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提本案被盗物品损失不明，盗窃数额无法认定的辩护意见，本院认为，原审判决并无不妥，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  刘 红二〇一九年十二月二十五日书记员  许晓茹