安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1522民初1757号 原告(反诉被告)：安徽晓春建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市霍邱县城关镇泽沟村，统一社会信用代码91341522566363310J（1-1）。 委托诉讼代理人：姜虎，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张保连，安徽霍达律师事务所律师。 被告(反诉原告)：霍邱县城关镇第一小学，住所地安徽省霍邱县北关街道埋蛇选区松滋巷，统一社会信用代码123414234862434072。 法定代表人：周名启，该校校长。 委托诉讼代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。 原告安徽晓春建筑工程有限公司(以下简称晓春公司)与被告霍邱县城关镇第一小学(以下简称城关一小)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告晓春公司委托诉讼代理人姜虎、张保连、被告城关一小法定代表人周名启及委托诉讼代理人郭华春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晓春公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告履行合同约定，对因工程量清单存在漏项予以修正并相应增加合同价格449226.73元；2、请求判令被告支付因违约及延误工期造成的损失338945.92元（以11858166.43元为基数(签约价15768166.43元扣除已拨付3910000元)，违约期自2018年7月21日起暂计算至起诉之日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、请求支付延误工期工人看场地工资14000元（自2018年7月21日起暂时计算至起诉之日，7个月，每个月工资2000元）；4、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年1月2日被告通过霍邱县人民政府教育局作为招标单位对外公开招标建设其在城南分校综合楼及室外工程等，原告以投标总价15768166.43元中标。原告中标后，在缴纳履约保证金(1580000元）及农民工工资支付保障金（470000元）后，原被告于2018年2月8日签订建设工程施工合同（示范文本），该合同分为合同协议书、通用条款、专用条款三部分和附件。合同工期总天数为150天，2018年2月20日计划开工，2018年7月20日计划竣工。合同签订后，原告克服多重困难，积极组织施工，但在施工过程中由于被告以下行为，造成主体工程在2018年9月7日才基本完工，导致原告不能按照合同约定时间竣工并交付被告使用，实际工程完成时间严重滞后。 一、合同签订后，被告未能依约提供进场施工条件，进场施工道路不通，施工用水、用电、通讯线路等未接至施工现场。在施工过程中，拆迁户阻挠施工，因被告要求增加二次增压供水、教学楼门口道路、旗杆旗台基础、一期工程连廊施工、智能化管网及管道井安装、校区内供电管网、管道井安装及两个配电房，中高考期间停止施工的影响以及城关一校城南分校一期安徽金煌建设集团有限公司施工的1#一3#教学楼、艺术楼、行政综合楼、连廊工程的外架未拆除等上述因素影响，导致原告无法正常施工。同时为了帮助解决上述问题，在被告的要求下，原告花费了大量的时间和财力，致使原告工期的严重滞后。经原告核算额外增加的工程中二次增压供水、教学楼门口道路、旗杆旗台基础三项合计造价费用合计618184.99元，智能化管网费用469424.21元，后经几方协调召开会议才得以解决处理，但因此造成原告工程工期延误。 二、被告在招标工程量清单中出现漏项问题，原告要求被告予以修正并相应增加合同价格，但多次协调未果。原告万般无奈，只能按照投标合同工程量清单做完所有项目后，要求被告进行竣工验收，被告却以合同工程量清单漏项的图书报告厅地板砖、乳胶漆、吊顶及教职工食堂地板砖、乳胶漆（因二次设计漏项，原告预算费用为449226.73元）工程量未做完为由不予组织竣工验收。 原告认为，因被告原因未能按照合同提供施工现场、施工条件等开工条件，造成工期延误，导致原告无法按期完工。原告己经履行了双方合同约定的工程清单的所有项目，但被告提供的工程量清单存在漏项错误，原告依据合同约定要求被告修正清单，并相应增加合同价格，被告本应依据合同积极修正，经原告多次交涉被告仍不予处理，造成原告损失338945.92元，被告应承担赔偿责任。另原告还需雇专人看守场地，所需费用也应由被告承担。 城关一小辩称，一、工程量清单不存在漏项，不应当增加合同价款。(一)、原告诉称的合同工程量清单漏项的图书报告厅地砖、乳胶漆、吊顶及教职工食堂地砖、乳胶漆，在招标文件的工程量清单都明确列明，在图纸的设计说明中也已注明。(二)此合同的价款形式是固定合同总价，并且经过霍邱县住建局备案，具有法律效力，不应当改变。根据合同第六条约定，招标文件不是本合同的组成部分。关键更在于晓春公司所称的招标文件中的工程清单不是已标价的工程量清单，因此，此合同的总价款不是按照招标文件中工程量清单中各分项单价相加得来的，而是在中标之后双方根据此工程总量综合认定的工程价款。所以，即使有个别工程量未详细列明，也不影响此合同的总价款。 二、延误工期是晓春公司自身原因造成的。此工程是二期工程，一期工程是1至3号楼，已经竣工验收合格，施工场地和各项施工条件已完全具备二期的施工条件，不存在道路不通，水、电等未接通的情况。晓春公司称有拆迁户阻挠施工，即使属实与城关一小无关。晓春公司是合法的企业在正常施工，如果有他人非法干扰，应当报案要求公安机关依法处理。一期工程的外架未拆除不影响晓春公司施工，因为二期与一期不是在同一场地施工，并且二期的前期施工主要是地下和准备工作。相关事项晓春公司可与一期的承包人协商，不会因此达到不能正常施工的程度。关于增加的部分工程量是单独采取邀标方式进行的，与城关一小承包的此项工程无关，是晓春公司应当单独安排好这部分增加工程量的施工计划，不应当把增加的工程量施工时间计入此合同工期。因为对于增加部分工程量是另外结算工程款，另外支付的。 三、晓春公司要求增加合同价款没有事实依据。理由如下:1、此合同还没有履行完毕。2、此项工程价款没有通过政府审计。根据《安徽省建设工程造价管理条例》第二十六条规定，使用国有资金的建设工程，应当依法接受审计监督和财政监督。3、晓春公司不应当单独主张所谓的漏项价款和经济损失。此建设工程施工合同是一个整体，在整个工程没有竣工验收合格，总工程价款未经审计结算，怎么能够计算出是否有漏项工程款。4、晓春公司诉称的漏项工程量本身就是合同内的工程量，并且至今还没有施工完成，只是晓春公司单方面进行预算的价款。 城关一小反诉称：1、判令晓春公司向城关一小支付迟延竣工违约金暂定3563605.61元(从合同约定的竣工时间2018年7月20日暂计算至2019年3月18日，剩余部分计算至实际竣工验收合格时止)；2、由晓春公司承担本案反诉的全部诉讼费用。事实与理由：晓春公司通过招投标中标承建城关一小城南分校工程（二期）,图书综合楼及室外工程等。双方在2018年2月8日签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程内容、工程质量、工程价款、工期等相关事项，合同约定的工程竣工时间是2018年7月20日。由于此项工程是二期工程，现场施工各项条件全部具备开工条件，包括水、电、路、通讯条件等方面。监理公司按时向晓春公司发出了开工令，进入施工现场。城关一小按照合同约定履行了各项合同义务，但是，晓春公司至今没有完工和对此工程竣工验收交付城关一小使用，严重影响了城关一小的教育教学工作。 按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的0.05%的违约金：工期延期28天以上的，每日按合同价款0.1%向发包人支付违约金;除支付违约金外，履约保证金不予退还，并追究损失赔偿责任。专用条款部分第13.2.5条中也有同样的约定。本合同总价款是15768166.43元，是计算晓春公司承担违约金的基数。 针对城关一小的反诉，晓春公司辩称，一、延期竣工违约的责任在于反诉人，反诉人应该承担相应的违约责任。反诉人在合同签订的开工时间不具备开工条件，依据相关法律法规，建设单位(反诉人)应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，自领取施工许可证之日起三个月内开工，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。反诉人领取《建筑工程施工许可证》的时间是2018年4月18日，开工的时间最快也应在此时间之后，而不是反诉人所说的准予施工的时间是2018年2月20日。因此工程在2018年4月18日领取施工许可证之前不符合施工条件，反诉人已经违约。开工以后，反诉人的施工条件上看，进场施工道路不通、水、电不通，期外架未拆除等均影响工程进度，而这些都是反诉人原因造成的，因此违约责任应该由反诉人承担，相反反诉人还要对被反诉人承担违约责任。二、迟延竣工另外一个原因是反诉人(被告)额外增加项目的工程量，二次增压供水、教学楼门口道路、旗杆旗台基础、智能化管网，后经多方协调召开智能化对接会，明确智能化管网变更的相关事宜，额外增加的工程量问题才得以解决处理，但因此造成原告工程工期延误。 三、承包方违约金约定偏高，违背《合同法》及相关司法解释，另外，该份《建设工程施工合同》没有约定发包方延误工期的违约责任，这样对于双方的违约责任的承担显失公平。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 晓春公司就本诉向法庭提交如下证据： 1、营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人身份证明书、身份证。证明：证明原告的主体资格情况，经营范围、具有建筑业资质，法人代表身份情况。 2、霍邱县城关镇一校城南分校工程招标文件及投标文件。证明：原被告建筑工程合同经过招标程序、通过合法途径取得；投标报价及工程量清单。 3、履约保证金电子回单、建设领域农民工工资支付保证金预存确认书。证明：原告按要求提交相关保证金； 4、建筑工程施工合同。证明：证明原、被告之间存在合同关系，合同条款中约定了违约责任、清单漏项的处理。 5、施工许可证、施工期间拍摄图片。证明：被告未能依约在合同约定期内保证做好原告的进场施工条件，拆迁居民阻碍施工，水、电、路不畅通以及在施工过程中形成交叉施工，阻碍工程正常进度造成工程工期延迟。 6、2018年3月12日的霍邱县人民政府专题会议纪要、《安徽省建设工程招标投标通知书》（霍邱县第五建筑安装工程有限公司）、临时供电合同、开户发票。证明：会议纪要证明关闭户胡路，证明施工进程道路已近挖断，不具备施工条件。因被告不能保证原告正常施工用水、用电、运输材料道路。施工道路在3月份、6月12日、7月24日三次中断，导致原告建筑材料无法按时运进工地，严重阻碍施工进程。被告为改善施工条件，就西进场便道工程进行招标，由霍邱县第五建筑安装工程有限公司承建，由六安明都电力工程有限责任公司霍邱分公司2018年4月10日临时供电合同、开户发票（两张缴费和安装两个部门）。 7、图书综合楼地砖工程清单及图片、室内乳胶漆及吊顶工程量结算单。证明：原告已完成招标工程清单所有项目。 8、漏项预算总价清单报价、工程数量（对比表）、图纸、照片。证明：原告完成招标清单的工程量，图书报告厅及厨房教职工食堂设计图纸标明厂家第二次设计布置未纳入招标工程清单，属于二次设计漏项，依约应相应调整价格。 9、建设工程档案预验收意见书。证明：原告已提交竣工验收申请，完成了除清单漏项外所有的工程量（2019年2月2日）。 城关一小质证意见为：证据1、3无异议。证据2对证明目的有异议。证据4真实性无异议，本工程不存在清单漏项的事实。证据5：真实性与关联性有异议，6张照片的时间都是2018年3月29日这一天的内容，不能以此证明延误工期的理由。证据6与本案无关联性，修建便道是为了改善施工条件，有利于加快的原告的施工进度，中断的时间很短，不影响原告的工期。证据7清单应当依招标文件为准，原告没有完成图书综合楼工程量。证据8真实性有异议，是原告单方面制作。证据9真实，该工程至今没有竣工验收合格。 城关一小就本诉向法庭提交如下证据： 证据一、事业单位法人证书，法定代表人证明。 证据二、城南分校工程招标文件。证明：1、招标范围是：图书综合楼（含食堂、礼堂）、室外运动场及看台、主干路、道排工程等附属设施，详见工程量清单及图纸。2、承包方式是：施工总承包，资金来源是政府资金，计价方式：采用工程量清单综合单价。3、《总则》第10.6中已明确：无任何投标人依据网上发布的施工图等资料对清单工程量提出异议和计算书的，即使以后提出也不予调整。此工程在招投标结束之前没有投标人依据网上发布的施工图等资料对清单工程量提出异议和计算书。4.第14.14.1中明确：本工程经招标定标后，工程总造价在招标范围内包定，除经政府批准的设计变更、经济签证外，其他工程造价增城均不予签证计价。5、《工程量清单》，不存在漏项。 证据三、工程联系单，安徽省电子工业设计院有限公司出具，证明：明确了地砖、内墙面、踢脚、顶棚做法。 证据四、《建筑工程质量监督整改通知书》。证明：原告的模板及支架安装不符合要求，要求在2018年6月21日之前完成整改。此次整改后浇铸的混凝土在28天之后才能够重新施工，将多用至少一个月以上的工期。 证据五、《监理通知单》9份。证明：原告施工过程中多次施工不合格，被监理单位多次要求返工整改，浪费大量工期，造成了工期延迟。 晓春公司质证意见为：证据一无异议。证据二真实性合法性无异议，《工程量清单》首层公共走道、门厅等所有房间，门厅释义房屋的外门与内部之间的通道、过厅或房间；住宅的门廊或入口，图书报告厅等不包括在内。证据三的“三性”均有异议，1、该份证据出具时间上2019年3月19日，是在原告起诉之后，从来没有通知原告施工图纸的室内装饰做法，只是从图纸上简单摘抄，原图纸未明确报告厅装饰做法，内容上也与实际施工明显不符，报告厅的顶棚是钢结构，需要吊顶，无需涂料，图纸上之所以标注均有二次内装修设计，就是需要重新设计，另外列明工程清单；2、设计单位的工程联系单，恰恰证明了此工程列明的工程量属于二次设计，属于漏项部分。证据四证明目的有夸大耽误时间的成分，属于室内台阶局部单项施工，不影响整个工期。证据五均及时回复，主要是规范施工操作等不耽误工期，可以确定具备进场施工条件的时间是4月18日之后。 城关一小就反诉向法庭提交如下证据： 证据一、事业单位法人证书、法定代表人证明。证明城关一小诉讼主体资格。 证据二、《建设工程施工合同》（二期）证明：1、原、被在2018年2月8日签订了《建设工程施工合同》（二期）。2、合同约定了工程内容、工期、工程质量、工程价款、违约责任等相关事项。 证据三、建筑工程施工许可证。证明：合同工期是自2018年2月20日至2018年7月20日。 证据四、开工申报表、开工令。证明：晓春公司在2018年2月20日收到了开工令。 晓春公司质证意见为：一、证据一“三性”无异议。证据二违约金约定偏高，另合同没有约定发包方延误工期的违约责任，双方的违约责任的承担显失公平；关联性有异议，因本案中延误工期的责任在于发包方，违约责任应该由发包方（反诉人）承担。证据三真实性、合法性无异议，证明目的有异议，反诉人领取《建筑工程施工许可证》的时间是2018年4月18日，恰恰证明了反诉人未能在合同约定的施工时间前（2018年2月20日）符合施工条件，严重延误了被反诉人的工期，反诉人已经违约，应该承担相应的违约责任。证据四真实性无异议，合法性、关联性有异议。开工令出具的条件是取得建设工程施工许可证后，反诉人在未取得许可证就发出开工令，违背法律强制性规定，应属无效，合同第21页对开工时间也有约定。 晓春公司就反诉向法庭提交如下证据： 1、《霍邱县城关镇一校城南分校智能化对接会》（会议纪要），增加工程量中增压管网、校区内道路工程、旗杆旗台工程计价清单、智能化管网工程量签证（两份）、计价清单。证明：原被告之间需要增加工程商谈决议，被告需要与设计单位沟通图纸变更事宜，增加工程量的事实。 2、六安明都电力工程有限责任公司霍邱分公司与安徽云升建筑工程有限公司劳务承包合同。证明：应被告及县教育局要求，另行设计增加的配电房（强电系统二次设计）施工时间段为2018年8月20日—2018年9月25日（其供电公司于2019年1月11日左右还在施工）导致原告强电检修井一直到2019年1月20日才施工完毕。 3、北大门门口修改图纸。证明：原告在2019年1月初接到业主单位及设计单位，校区北大门设计变更图纸，由于户胡路正在施工、路基、路床没有施工结束，目前导致原告靠近户胡路部分工程无法施工，该工程虽然在原合同范围之内，但设计变更增加花坛、台阶、截水沟等。 4、工程联系单（延期申请表）。证明：原告依约申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的事实。 城关一小质证意见为：证据1真实，与本案没有关联性，这是在施工过程中增加的另项工程，单独计价，单独核算，与本案争议的《建设工程施工合同》没有关系。证据2与本案没有关联性，因为配电工程电缆施工是外围，并且施工范围很小，时间短，不会影响原告的正常施工。证据3真实，但是北大门入口的部分修改不影响的原告的正常施工，这不是主体工程部分。证据4不具有真实性，没有监理单位审查意见和建设单位的同意意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 本诉部分：对晓春公司所举证据真实性予以认定，证据5、7、8、9证明目的不予采信。对城关一小所举证据真实性予以认定，从证据3可以看出，双方对“二次设计”理解存在争议，对所有证据的证明目的不予采信。 反诉部分证据：对城关一小所举证据真实性予以认定，但达不到其证明目的。对春晓公司所举证据1至3真实性予以认定，证据4不予认定。 根据当事人陈述和审查确定的证据，本院审理认定的事实如下：2018年1月2日被告通过霍邱县人民政府教育局作为招标单位对外公开招标建设其在城南分校综合楼及室外工程等，原告以投标总价15768166.43元中标。原告中标后，缴纳了履约保证金(1580000元）及农民工工资支付保障金（470000元），原被告于2018年2月8日签订了建设工程施工合同，工程名称为城关一校城南分校工程，工程内容为综合楼及室外工程等，合同约定计划开工日期为2018年2月20日，2018年7月20日计划竣工，工期150天，合同价15768166.43元。合同签订后，因场地用水、用电问题及增加智能化管网设施等问题，一定程度上影响了施工进度，后双方协商得到解决。主体工程在2018年9月7日基本完工，因施工图纸中图书报告厅需要二次设计，而城关一小未提供新的设计方案，晓春公司遂认为图书报告厅地板砖、乳胶漆、吊顶及教职工食堂地板砖、乳胶漆不属于合同约定内容为由停止施工并要求验收，双方由此产生争议。在诉讼过程中（2019年3月19日），设计单位安徽省电子工业设计院有限公司向城关一小出具《工程联系单》，写明了图纸中需要二次设计而未设计部分的施工做法。 本院认为，本案中，双方的争议焦点是：一、合同中是否存在工程漏项；二、城关一小是否违约给晓春公司造成损失；三、晓春公是否拖延施工给城关一小造成损失。 关于焦点一，原、被告签订的合同已约定招标文件、投标文件是合同的组成部分，图纸中虽然标明图书报告厅需要二次设计，表明二次设计之后，原告仍需要按招、投标文件约定的施工标准进行施工，实质上不管是否存在二次设计，相应的工程价款已包含在招投标总工程之中，之后设计单位出具了不再二次设计之后的施工做法，表明工程不存在漏项，只是进一步明确了施工标准。 关于焦点二，虽然晓春公司入场时，施工场地存在部分问题，即使可能对施工进度存在影响的因素，但双方已协商解决。之后因是否漏项双方存在争议，在该争议未解决之前，城关一小并无违约行为，晓春公司诉称的城关一小违约给期造成损失338945.92元，理由不足，本院不予支持。 关于焦点三，晓春公司未按期完成施工，前期有影响施工进度的因素，实际施工许可也晚于合同约定时间，双方协商解决后不应再视为晓春公司违约。当晓春公司完成主体工程后，双方对合同的二次设计问题产生争议，城关一小并未向晓春公司提供二次设计方案，设计单位出具的不进行二次设计情况下的施工方案，产生于本案诉讼过程中，表明起诉之前双方对争议项目如何施工处于不确定状态，并非晓春公司故意拖延工程，故城关一小主张晓春公司逾期违约，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，本诉中晓春公司诉请的确认之诉，不符合确认之诉的构成要件，诉请不当，其他诉请理由亦不足，本院对本诉诉请不予支持。关于反诉，城关一小反诉理由不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）安徽晓春建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告霍邱县城关镇第一小学的反诉请求。 本诉案件受理费11822元，由安徽晓春建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费35360元，由霍邱县城关镇第一小学负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  潘治海 人民陪审员  沈 阳 人民陪审员  杨 丽 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  蔡双亿 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……