山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5603号上诉人（原审被告）：金乡县宝地置业有限公司，住所地金乡县高河街道办事处驻地。法定代表人：颜家探，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱东杰，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某某，男，1954年1月2日出生，汉族，居民，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人（特别授权）：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审第三人：山东久安消防工程有限公司，住所地山东省济宁高新区英萃路37号。法定代表人：张冲，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人金乡县宝地置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金乡县宝地置业有限公司上诉请求：一、请求撤销金乡县人民法院(2018)鲁0828民初3106号民事判决书第一项,改判驳回林某某诉讼请求,或将本案发回重审；二、上诉费用等由林某某承担。事实及理由:1、根据当事人双方合同约定结算行为,至今林某某收取的工程款也未开具发票。所以在2019年7月23日,山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字(2019)225号工程造价鉴定意见书认定案涉金乡县奥体中心综合体育馆消防、强电施工安装工程总造价为7972037.51元,税后下浮23%后为6138468.88元的鉴定结论明显错误。如果金乡县宝地置业有限公司承担林某某生产经营应缴增值税,该行为不仅违法且对双方约定工程造价下浮23%的工程让利结算行为失去合同意义。我国2019年建筑安装税率规定:(1)2019年4月1日前执行10%的增值税税率,2019年4月1日及以后执行9%的增值税税率;(2)实行甲方供应材料、清包工建设项目,可选择简易计税办法,适用3%的增值税税率。而林某某及第三人作为涉案项目工程系包工包料,故依法应适用10%的增值税税率。所以正确的计算方式应该是:(7972037,51-(7972037.51X10%))X23%-4760000=764622元。2、山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字(2019)225号工程造价鉴定意见书对双方都是不公正、不严谨的。司法鉴定结论必须符合最终结论形成的唯一性、排他性,否则不能作为定案依据加以适用。一是工程造价中水电费用必然发生,且有发包方提供,对此双方均无异议。纠纷焦点之一就是因案涉中发生的水电费用施工中没有单独计量,故无从核对抵扣,依法应由鉴定机构予以评估后,从最终结论中扣除才是合理合规。二是涉案鉴定结论意见书内容第二页第三条计价部分描述明显与施工合同补充条款32.2.1,和3⒉2.2内容矛盾,该补充两条款约定工程中材料设备等使用期间按照《济宁市造价信息网》中(地区:市直)列出的材料设备信息价取算术平均价作为材料结算单价;未列出信息价的材料使用须由承包人书面提出,发包人、监理、投资方、政府相关部门采取材料设备市场调查、询价比价后确认作为结算单价。但该工程造价鉴定意见书采纳的计价方式直接参照政府招标控制价、材料价格单等,以所谓市场询价(但结论中无任何询价凭据)做出对双方不公正的鉴定意见结论是错误的。综上,本案司法鉴定无效，请二审法院支持其上诉请求。林某某及山东久安消防工程有限公司均答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回金乡县宝地置业有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。林某某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款1998708.36元及利息287275.52元（利息暂时计算至2016年7月28日，其他利息计算至付清之日止）。诉讼过程中，原告将上述诉讼请求变更为：依法判决被告支付原告工程款3459202.088元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,计算至工程款付清之日止）；2、诉讼费用及工程造价鉴定费用由被告承担。一审法院查明：2013年，原告林某某借用有资质的第三人久安公司的名义与被告宝地公司签订《金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同》，承包施工金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工安装工程。该合同载明：第一部分协议书甲方：宝地公司乙方：久安公司。一、工程概况工程名称：金乡县奥体中心综合体育馆，工程内容：金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工。二、工程承包范围：金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工安装。五、合同价款金额最终以结算值为准。十、合同生效本合同双方约定自双方签字盖章后生效。第二部分合同通用条款六、合同价款与支付23．招标工程的合同价款由甲乙双方依据中标通知书中中标价款在协议书内约定。非招标工程的合同价款由甲乙双方依据工程预算书中中标价款在协议书内约定。九、竣工验收与结算33．竣工结算33.1工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出意见；甲方确认竣工结算报告后通知经办银行向乙方支付工程竣工结算价款。33.3甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。…。十、违约、索赔和争议35.1甲方违约。当发生下列情况时：…；（3）本通用条款第33.1款提到的甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失。双方在专用条款内约定甲方赔偿乙方损失的计算方法或者甲方应当支付违约金的数额或者计算方法。第三部分专用条款合同专用条款是对合同通用条款中有关条款的补充、删改或具体化，…。如果本合同专用条款与合同通用条款之间有不同之处，以本合同专用条款为准，…。一、词语定义及合同文件2.1合同文件组成及解释顺序：合同的组成是建设工程施工合同及附件。解释顺序如下：（1）本合同协议书，（2）中标通知书，（3）招标文件及其附件，（4）本合同专用条款，（5）本合同通用条款，（6）标准、规范及有关技术文件，（7）图纸，（8）工程量清单，（9）工程报价单。六、合同价款与支付15．合同价款及调整：本工程按照工程总造价的23%下浮（税后）。每次拨付工程进度款时下浮23%后执行第18条工程款（进度款）支付。16．工程预付款：双方合同协议书签订后，乙方应向甲方上缴质保金10万元，乙方正式进场施工，在第二次拨付工程进度款时返还给乙方。17．工程量确认：乙方向工程师提交已经完工程量的报告时间为完成工程并经工程师验收合格后的7天内向工程师提交已经完成工程量报告。18．工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款的支付按每月实际完成合格工程量形象进度支付，每月支付至完成合格工程量的60%，工程全部完工后，付至已完成合格工程量的70%；工程竣工验收合格后，正式比赛后付款至80%，双方完成结算审核后28天内，支付至工程结算金额的95%，其余的5%作为保修金。保修期为两年，保修期满后，28日内无息返还保险金。税金由甲方代扣代缴。八、竣工验收与结算21．工程竣工验收合格之日起30天内乙方必须向甲方提交8份完整的竣工资料（含竣工图）。22．不执行通用条款33竣工结算，变更为以下内容：乙方在报价中所报的单价，包括为完成工程量清单项目，每计量单位工程量所需的人工费、材料费、施工机械使用费、管理费、采保费、利润，并考虑风险、因甲方的特殊要求等而增加的费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的所有风险。乙方在投标报价中如有所报单价与数量的乘积与合价不符时，以单价、合价中的低价为结算依据。十、其他32．补充条款32.1工程结算办法：32.1.1定额执行《山东省安装工程消耗量定额〈山东省价目表〉》(2013年4月），取费程序执行济宁市相关文件中公布的最新的安装工程定额计价取费程序、费率。规定、解释。人工工资单价按53元／综合工日，材料设备结算单价按本《专用条款》32.2款方式确定。32.1.6承包方按工程结算总价税后下浮23﹪让利于发包方。32.1.8工程竣工结算时，严格按承包人与发包人合同约定执行，不因以后人工费、机械费、取费标准等政策性调整而调整。32.2材料设备结算单价的确定32.2.1工程中使用的材料设备，施工期间《济宁市造价信息网》中（地区：市直）列出的材料设备信息价执行，计算方法：施工期间各期信息价的算术平均价作为材料的结算单价。…。32.2.4本合同如有变更，以书面形式进行。原告林某某对金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工安装工程进行了实际施工。2014年5月20日，金乡县奥体中心综合体育馆已投入使用。2013年10月9日至2015年2月12日期间，被告宝地公司向原告林某某支付工程款4760000元。案涉金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工安装工程价款未进行结算。2018年12月19日，原告林某某申请对其施工的金乡县奥体中心综合体育馆消防、强电安装工程的工程造价以及增加的工程造价进行鉴定评估。2019年7月23日，山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）225号工程造价鉴定意见书，认定案涉金乡县奥体中心综合体育馆消防、强电施工安装工程总价为7972037.51元，税后下浮23%后为6138468.88元。原告林某某向鉴定机构缴纳工程造价鉴定费120000元。一审法院认为：原告林某某借用有资质的第三人久安公司的名义与被告宝地公司签订的《金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的情形，依法应为无效合同。原告林某某按照《金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同》完成了施工；该建设施工工程未经竣工验收，但2014年5月20日金乡县奥体中心综合体育馆已投入使用，案涉建设施工工程已实际交付，依法应以2014年5月20日为竣工日期。原告林某某作为案涉工程的实际施工人，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定主张工程款及欠付工程款利息。《金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同》专用条款32.1.6约定，“承包方按工程结算总价税后下浮23﹪让利于发包方。”根据山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字（2019）225号工程造价鉴定意见书，可以认定案涉金乡县奥体中心综合体育馆消防、强电施工安装工程总价税后下浮23%后为6138468.88元。被告宝地公司已支付原告林某某工程款4760000元，尚欠1378468.88元。原告林某某诉请被告宝地公司支付工程款，本院在查明范围内应予支持。原告林某某要求被告宝地公司按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付逾期付款利息的请求，符合相关法律规定，本院予以支持。被告宝地公司关于其与原告林某某之间不存在建设工程施工合同关系、林某某不是本案适格原告、案涉工程中的大部分工程由他人施工完成、其不欠工程款且已超付工程款1528803元等辩解，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告金乡县宝地置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林某某工程款1378468.88元及利息（以1378468.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年5月20日起计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告林某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34474元，由原告林某某负担20736元，被告金乡县宝地置业有限公司负担13738元。工程造价鉴定费120000元，由原告林某某负担22308元，被告金乡县宝地置业有限公司负担（向原告林某某支付）97692元。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为鲁明管字（2019）225号工程造价鉴定意见书在本案中能否认定为合法有效的证据。该鉴定意见书系山东明信工程管理公司作出，该公司作为合法的鉴定机构在法院系统有备案，并且根据司法部作出的司发（2017）11号文及最高人民法院办公厅向北京市最高人民法院作出的法办函（2019）604号关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函，有没有备案并不影响山东明信工程管理公司此类鉴定机构合法的鉴定资质。鲁明管字（2019）225号工程造价鉴定意见书加盖有山东明信工程管理有限公司公章、山东明信工程管理有限公司工程造价咨询企业置业印章及鉴定人员、鉴定复核人的执业章及签字。现上诉人并未提交明确的证据证明鉴定报告违反鉴定程序导致鉴定结论错误，或者鉴定报告的实体部分存在错误的明确事项及相应证据。该鉴定报告系一审法院依照法定程序对外委托具有鉴定资质的机构作出，应作为有效证据予以认定。对于开具发票问题，因由哪一方承担缴纳税费，应按照当事人的约定或按照税务管理的相关法律法规进行调整管理，开不开具发票不属于民事受案范围，对于该项诉求，上诉人可以向有关行政部门进行主张。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理17207元，由上诉人金乡县宝地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月二十三日书记员  黄 灿