安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9650号上诉人（原审原告）：张峰，男，1986年3月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮国丽，上海建纬（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地安徽省肥西县上派花木城。法定代表人：丁学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。原审第三人：陈号，男，1980年8月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坤，安徽华人律师事务所实习律师。上诉人张峰、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称城乡建投公司）、原审第三人陈号建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张峰上诉请求：撤销原判，改判支持张峰全部诉讼请求。事实及理由：1、依据双方合同约定，八冶公司在2017年春节应支付工程款的85%，即至此时间节点还需向张峰支付35万元工程款，一审按70%作为工程款结算节点，无合同及法律依据。2、张峰施工的木工分项工程已于2017年完成且验收合格，一审以建设工程主体工程未竣工验收为由未支持张峰的请求，于法无据；3、八冶公司拖延整体工程结算，张峰对此不负有过错。八冶公司辩称，八冶公司与张峰无关系，八冶公司对张峰不具有结算义务，张峰的上诉理由不成立。城乡建投公司述称，1、城乡建投公司与张峰不具有直接权利义务关系，非本案适格被告，八冶公司的转包行为未经城乡建投公司认可，亦不符合法律规定；2、张峰仅系分包项目承包人，不具有司法解释的实际施工人身份，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不能适用于本案。陈号述称，请求法院依法判决。八冶公司上诉请求：撤销原判，改判一审“本院认为”部分内容及法律适用。事实与理由：八冶公司从城乡建投公司承接金星和园四期三标段工程后，将该工程交由八冶公司合肥分公司具体施工，八冶公司合肥分公司起初将工程转包给自然人汪玉枝、赵克农、韩永龙施工，一个月后因该三人施工能力不足，又将该工程重新转包给陈号，双方为此签订《工程分包合同书》，此后陈号组织施工全部工程，施工方式为包工包料。陈号以个人名义与张峰签订《木工班组内部承包合同》，将部分木工工程分包予张峰。陈号雇佣人员张俊文在工程尚未竣工验收，八冶公司与城乡建投公司未决算情况下与张峰进行了结算。八冶公司与陈号之间是典型的工程转包合同关系，一审虽驳回张峰诉讼请求，却认定八冶公司与陈号之间系借用资质关系，需承担连带责任，并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，系认定事实及适用法律错误。最高人民法院相关裁决认为实际施工人要求与其无合同关系的转包人、总承包人或分包人对其承担责任，无法律依据，不予支持。张峰辩称，1、生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，陈号与张峰的结算系履行职务行为，八冶公司未提供充分证据予以推翻该事实，张峰有权、也有理由向八冶公司主张工程款；2、张峰施工的分项工程于2017年即已完工并结算，八冶公司拖延整体工程结算，张峰对此不负有过错。城乡建投公司辩称，同意张峰答辩意见。陈号述称，1、陈号与八冶公司签订的工程分包合同无效，除结算条款可作参考之外其他条款对陈号不具有法律效力；2、生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，陈号与张峰签订及结算合同均系履行职务行为，法律责任应由八冶公司承担。张峰向一审法院起诉请求：1、八冶公司向其支付工程款2292883元及违约金64200.72元（自2019年1月22日起按日利率1‰暂计算至2019年2月19日）；2、城乡建投公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担给付责任。一审法院认定事实：2015年3月2日，城乡建投公司（发包人）与八冶公司（承包人）就肥西县金星和园四期工程3标段工程项目签订《合同协议书》，协议书载明：合同工期为2015年3月10日至2017年3月10日，工程内容和承包范围包括9#、13#、20#、21#、22#、地下人防车库工程；主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包；承包人的项目经理为王朝兴，监理人安徽省建设监理有限公司；付款周期为桩基完成付至应付款（合同价-预留金）的10%，施工至±0.00付至应付款（合同价-预留金）的20%，完成5层结构，付至应付款（合同价-预留金）的30%，完成10层结构，付至应付款（合同价-预留金）的35%，完成15层结构付至应付款（合同价-预留金）的40%，完成20层结构付至应付款（合同价-预留金）的45%，完成25层结构付至应付款（合同价-预留金）的50%，结构封顶付至应付款（合同价-预留金）的55%，结构验收付至应付款（合同价-预留金）的60%，外墙装饰完成付至应付款（合同价-预留金）的70%，工程完工后，验收合格付至应付款（合同价-预留金）的80%，工程竣工验收备案，决算审计（三个月内）完成后付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。该协议书落款处发包人栏载有城乡建投公司及法定代表人签名盖章，承包人栏载有八冶公司及其法定代表人签名盖章、八冶公司合肥分公司印章。该协议书经相关部门备案。合同履行中，八治公司合肥分公司与陈号签订《工程分包合同书-分包目标责任书》，责任书约定：金星和园四期3标段工程交由陈号负责施工，项目内容详见甲方与业主方签定的《金星和园四期工程3标段》施工合同，合同总价16171.312424万元；陈号按建设单位与施工单位最终结算价的1%向甲方交纳企业管理费；项目经理部以甲方名义进行组建，人员由乙方自行招聘；工程款支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，甲方在收到建设单位工程进度款后按总合同付款比例扣除各项税费、管理费费用后应在五天内拨付乙方使用；工程款的支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，向业主方提交施工合同履约保函，保函保费由乙方承担，办理该保函产生的相关费用全部由乙方承担。该责任书甲方栏载有八冶公司合肥分公司印章，乙方栏载有陈号签字。2015年2月14日，陈号（甲方金星和园四期三标中国八冶项目部）与张峰（乙方）签订《木工班组内部承包合同》，合同载明：甲方为按质、按量、按时完成所承建的金星和园四期三标项目的建设任务，根据业务需要，甲方将9#、13#、20#、21#、22#及地下室模板分项工程全部承包给乙方，同意接纳乙方所组织的人员进入施工工地从事相关建筑工程施工；业务承包内容及范围为1、图纸设计范围内所有木工工程量和图纸设计变更内容，工程达到琥珀杯标准，2、模板安装及拆除，3、材料进退场装卸及运输，4、现场材料清理分类堆放整齐有序，做到工完料清净场地清，做到安全文明施工，5、现浇梁、板模板拆除后楼地面及时清扫干净后交给瓦工班组……；承包方式为包工包料；合同期限为甲方将根据图纸结构，合理下达工期，乙方必须按甲方下达的工期及时完工，不得无故拖延，若由于乙方原因工期延误所造成的损失，均由乙方承担并每次延误—天处罚金壹仟元人民币……；工程款结算方式为按模板接触面：主楼34元每平米，地库48元每平米；工程款结算办法为1、按地下室封顶付完成工程量70%工程款，以后按照每十层一个节点付以完工程量的70%，主体验收合格后三个内支付到80%，竣工验收后三个月内支付到95％，余款保修期结束后三个月内付清，9月1日按75%付款，春节按85%付款……；补充条款为“签订本协议时乙方缴纳保证金伍拾万元，打入甲方陈号个人账户；正负零保证金退还50%，主体封顶无息退还50%”。该合同书甲、乙负责人处分别载有陈号、张峰签名。2019年1月22日，由张俊文计算的张峰木工班《工程决算单》载明：“一、±0.000以下接触面，44862.94m2，单价48元，总价2153421元；二、±0.000以上接触面，309778.34，单价34元，总价10532464元；三、签证1点工，131.5工日，单价200元，总价26300元；签证2零星项目，47269元；签证3地下车库零星，3253.21m2，单价48元，总价156154元；四、扣除重复计算部分，185.73m2，单价34元，总价-6315元；五、其他班组代干活，-7610元；六、罚款，-9000元；总计，12866383元。截止2019年1月22日已付款10573500元，尚欠贰佰贰拾玖万贰仟捌佰捌拾叁元整（￥2292883.00元）”。陈号在该决算单上签名并注明：“此工程量核对无误2019．元．22日”。同日，张峰签名确认：“同意以上结算”。张峰多次催要剩余工程款未果，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点一、合同效力问题。八冶公司中标取得金星和园四期三标工程，《中华人民共和国合同法》规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。八冶公司合肥分公司作为八冶公司分支机构，在具体施工中将工程全部转包给陈号，违反法律强制性规定，故八冶公司合肥分公司与陈号签订的《工程分包合同书-分包目标责任书》是无效合同。《房屋建设和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定“房屋建设和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动”。陈号将金星和园四期三标木工工程分包给张峰施工，该木工班组内部承包合同约定包工包料，超出劳务分包范围，系工程分包合同，其次，张峰作为自然人明显不具有建筑企业资质，且承包人与发包人的合同约定“主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包”，《木工班组内部承包合同》未经发包方同意，因此陈号与张峰签订的《木工班组内部承包合同》是无效合同。争议焦点二、八冶公司是否适格，张峰主张的工程款及利息应予支持，由何方担责。八冶公司中标金星和园四期三标工程，八冶公司合肥分公司将工程整体分包陈号，陈号以八冶公司金星和园项目部名义施工，实质是借用资质关系，故陈号和八冶公司合肥分公司对外承担连带责任。经八冶公司申请，陈号经通知作为第三人参加诉讼。张峰作为木工工程实际施工人，根据《解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，《民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，八冶公司合肥分公司的民事行为法律责任应由八冶公司承担，故八冶公司系适格被告，八冶公司辩称其与张峰无合同关系的诉讼请求应驳回，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，张峰施工中付出的劳务和提供的材料已物化到建设施工过程中，无法依据合同无效而返还财产。张峰已完成木工工程施工，2019年1月22日双方决算，且未提出质量问题，故张峰可以请求参照合同约定支付工程价款。2019年1月22日陈号与张峰订立的《工程决算单》真实合法，足以认定张峰的木工班组总工程款为12866383元，已支付10573500元，下欠2292883元。因金星和园四期三标工程未竣工验收，参照陈号与张峰签订的协议约定的工程款付款方式“按地下室封顶付完成工程量70%工程款，以后按照每十层一个节点付以完工程量的70%，主体验收合格后三个内支付到80%，竣工验收后三个月内支付到95％，余款保修期结束后三个月内付清”，截至起诉时张峰应得工程款的70%即9006468.1元（12866383元×70%），超出70%的部分工程款未到支付节点，张峰已领取工程款10573500元，超出了全部工程款的70%，故张峰所要求的工程款尚未到支付节点，张峰诉请八冶公司支付工程款及利息，城乡建投公司在未支付工程款范围内承担清偿责任，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张峰对八冶建设集团有限公司、肥西县城乡建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费25657元，保全费5000元，由张峰承担。二审期间，八冶公司向本院提交2018年3月7日《金星和园四期三标木工班组结算单》、2017年12月20日《工程量计算书》，以证明陈号与张峰多次结算，结算金额不具有真实性，木工班组工程量应重新审计；张峰质证称不认可两份材料的证明目的；城乡建投公司质证称不确认两份材料的真实性；陈号质证称认可《金星和园四期三标木工班组结算单》真实性，但结算上写的是估算，部分工程未计入。本院对一审法院查明的、各方无争议的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点为八冶公司是否应对张峰承担工程进度款支付责任。经查八冶公司从城乡建投公司承接肥西县金星和园四期工程3标段工程项目后，将该工程转包给无建筑施工资质的自然人陈号施工，陈号将该项目模板分项工程木工工程分包给张峰施工，陈号与张峰就分包事宜签订了《木工班组内部承包合同》。鉴于张峰对《木工班组内部承包合同》的订立负有合理审查义务，该合同未载八冶公司或八冶公司合肥分公司印章，张峰亦未提供证据证明合同签订时陈号与八冶公司具有劳动合同关系，系八冶公司职员，或陈号受八冶公司委托签订该合同，或八冶公司在合同签订后追认了陈号的合同签订行为，故张峰向八冶公司主张支付工程进度款责任，违反合同相对性原则，一审认定系陈号借用八冶公司资质进行施工，故认定陈号和八冶公司合肥分公司对外承担连带责任，无事实和法律依据。八冶公司提出与张峰无合同关系，故与张峰之间无结算义务的上诉理由成立。张峰可向与其有合同关系的主体主张权利。案涉工程尚未竣工验收，张峰领取的工程款已超过其应得工程进度款70%，故尚未到下一个工程款支付节点，张峰主张支付全部工程款的理由不能成立。张峰诉请城乡建投公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，无事实依据，一审未予支持，并无不当。综上所述，张峰的上诉请求不能成立，八冶公司部分上诉理由成立，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51314元，由张峰负担25657元，八冶建设集团有限公司负担25657元。本判决为终审判决。审判长 张   长   海审判员 马枫蔷审判员方玮韡二〇一九年十二月二十四日书记员 姚       静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。