贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7048号上诉人（原审被告）：周东波，男，1971年1月21日生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：周麒麟，男，1992年2月12日生，汉族，住址同上。二上诉人共同委托诉讼代理人：张荣，贵州张荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宗先，女，1950年2月16日生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：齐庆发，男，1950年8月21日生，汉族，遵义市人，住址同上。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈列，贵州四同律师事务所律师。上诉人周东波、周麒麟因与被上诉人张宗先、齐庆发追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周东波、周麒麟上诉请求：请求二审法院依法予以改判。事实和理由：一、因二被上诉人与案外人对涉案债务重新签订了还款协议。且该协议已经开始履行，因此涉案债务已重新约定。二、一审程序违法，漏列当事人。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。张宗先、齐庆发辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。齐庆发、张宗先向一审法院起诉请求：请求法院判令周东波、周麒麟立即连带支付张宗先、齐庆发款项3202957.80元，并从2019年3月19日开始按上述欠款本金的月息1%为标准向张宗先、齐庆发支付利息直至本息结清;2.本案一切诉讼费用由周东波、周麒麟承担。一审法院认定事实：2013年7月8日，汇川支行（乙方）与张宗先、齐庆发签订《遵义市商业银行最高额抵押合同》（合同编号为2013年汇字第最高58号），约定：为了确保2013年7月8日至2016年12月31日期间宝莱公司在人民币10000000元最高贷款余额内与本合同乙方汇川支行签订的所有借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供担保。抵押物为登记在张宗先名下与齐庆发共有的位于遵义市××区××路××商住楼××楼××号1729.50平方米的房产（遵房权证监字第××号）。抵押担保的范围包括：主合同项下的全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和其他相应费用。2013年7月10日，就该房屋以汇川支行为抵押权人办理了抵押登记（遵房他证监字第××号）。2014年10月8日，汇川支行与宝莱公司签订《贵州银行股份有限公司流动资金借款合同》，约定宝莱公司向汇川支行借款300万元，借款期限12个月，即从2014年10月8日至2015年10月7日止。借款利率为中国人民银行公布并施行的同期同档次贷款基准利率基础上上浮50%，合同期限内浮动幅度保持不变。借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。借款人未按期支付利息的，自次日起对未按时偿还的利息按合同约定的借款利率基础上上浮50%计收复利。提款方式为借款人分次提款，2014年10月9日提款200万元。2014年9月30日，宝莱公司（甲方）与张宗先（乙方）周东波、周麒麟（丙方）签订《融资协议》，约定为盘活资产，经协商甲方出具公司主体为融资平台向汇川支行授信700万元的贷款指标，甲方同意提供现为乙方原抵押在汇川支行的房产继续做担保抵押向银行借款。甲方使用其中的216万元，其余归乙方使用。甲乙双方使用款项的利息、本金及一切费用自行承担，甲乙双方未按期还本息，造成的一切损失由违约方承担。甲方为保证乙方承担抵押216万元的资产风险，由周东波和周麒麟用遵义市红花岗区红花岗路房产，产权证号：2014108333-1.2014108333号作为第三方向乙方资产承担风险责任的保证，如乙方资产发生风险，该资产全部归乙方所有及处置，如处置甲方无条件配合。甲方所使用的贷款资金包括2013年甲方使用贷款额度200万元按百分之0.5计算资金占用费，2014年按用款额度的1%计算占用费。协议签订后，周东波、周麒麟将房产证原件交给张宗先。2014年10月9日，汇川支行发放贷款200万元，宝莱公司出具借据。借款期限届满后，宝莱公司未归还借款本金及利息。2016年2月3日，汇川支行向汇川区人民法院申请拍卖变卖张宗先的担保财产，该院作出（2016）黔0303民特字第5号民事裁定书，裁定对齐庆发、张宗先提供担保的位于汇川区大连路海鸿商住楼5号楼1层2-2号的房产进行拍卖、变卖，汇川支行有权就拍卖、变卖财产在借款本金2000000元的范围内、尚欠利息165893.39元（截止2016年2月5日）及从2016年2月6日起至付清欠款之日止的利息范围内优先受偿。申请费8930元，由齐庆发、张宗先承担。2019年3月15日，汇川支行申请强制执行张宗先、齐庆发担保物权一案结案，共执行到位本息3202957.80元，全部执行完毕。另查明，2016年11月21日，案外人田应琪出具还款承诺，承诺宝莱公司差欠汇川支行的款项由其偿还。2017年11月26日，宝莱公司、田应琪出具《还款计划书》，约定了田应琪偿还款项的计划。2018年6月25日，周贵生、贵州瑞华房地产开发有限公司，张宗先、齐庆发签署《还款协议》，约定出售贵州瑞华房地产开发有限公司所有的车位用于清偿宝莱公司的欠款。一审法院认为，汇川支行与宝莱公司签订的《最高额抵押合同》、汇川支行与齐庆发、张宗先签订的《最高额抵押合同》以及宝莱公司与张宗先、周东波、周麒麟签订《融资协议》系各方真实意思表示，不违反法律规定，均为有效合同，齐庆发、张宗先为宝莱公司向汇川支行的借款提供担保，汇川支行的担保物权依法设立。后宝莱公司在借款到期后未归还借款2000000元及利息，经汇川支行向汇川法院申请拍卖、变卖担保物，汇川区人民法院依法对担保物进行处理，汇川支行的担保物权得以实现。宝莱公司向汇川支行借款，为了顺利借到款项，由张宗先、齐庆发进行担保，张宗先、齐庆发为了追偿权能实现，宝莱公司提供了周东波、周麒麟的房产来向张宗先、齐庆发担保，根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”的规定，周东波、周麒麟的担保行为构成反担保。现张宗先、齐庆发已履行保证责任，符合法律规定，因此张宗先、齐庆发有权向原审法院起诉要求周东波、周麒麟在其提供的反担保范围内承担反担保保证责任，并有权要求周东波、周麒麟支付因张宗先、齐庆发履行保证责任后，产生的相应损失。周东波、周麒麟辩解其担保责任已经履行完毕，其理由是宝莱公司的还款责任已经转给案外人田应琪来承担，庭审查明汇川支行作为主债权人没有确认宝莱公司的贷款转由田应琪来承担，而且该债务最终承担的人为张宗先、齐庆发，该案的主债务并未发生转移，故周东波、周麒麟仍需承担担保责任。对周东波、周麒麟承担担保责任的范围，在《融资协议》中约定，用周东波、周麒麟的房产向张宗先承担的风险责任的保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，该担保不仅仅限于200万元主债权，还包括利息、违约金及实现债权的费用，同时因宝莱公司未清偿到期债务，经法院执行，张宗先、齐庆发共被执行的款项为3202957.80元，故周东波、周麒麟应向张宗先、齐庆发支付的款项为3202957.80元。对张宗先、齐庆发起诉要求周东波、周麒麟支付利息的请求，因周东波、周麒麟的行为给张宗先、齐庆发造成有损失，周东波、周麒麟应向张宗先、齐庆发支付相应损失，该损失应参照民间借贷的利率标准计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，利息应以3202957.80元为基数从2019年3月19日起按照年利率6%计算借款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：由被告周东波、周麒麟在本判决生效后五日内向原告支付款项3202957.80元及利息（从2019年3月19日起按照年利率6%计算借款付清之日止），上述款项应以周东波、周麒麟所有的位于贵州省××××层（遵房权证监字第××号、遵房权证监字第××号）房产价值为限。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费16210元，保全费5000元，共计21210元，由被告周东波、周麒麟承担。本院二审期间，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、被上诉人张宗先、齐庆发是否有权对上诉人周东波、周麒麟行使追偿权；二、一审程序是否违法。一、被上诉人张宗先、齐庆发是否有权对上诉人周东波、周麒麟行使追偿权。虽然被上诉人与案外人周贵生、贵州瑞华房地产开发有限责任签订的《还款协议》约定：贵州宝莱商贸有限公司欠贵州银行的借款本金200万元及利息，由贵州瑞华房地产开发有限责任公司处理车位后偿还，如车位价款不足清偿，则提供其房产予以清偿，但贵州瑞华房地产开发有限责任公司未履行清偿义务，且该协议有未经债权人贵州银行同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，该还款协议对债权人贵州银行不发生法律效力。故对上诉人以该协议已免除被上诉人的物权担保主张，本院不予支持。贵州银行实现担保物权后，被上诉人依据《融资协议》向上诉人行使偿权，由于上诉人又是完全民事行为能力人，其签订《融资协议》是各方的真实意思表示，该协议未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对各方均有约束力。被上诉人的抵押财产已被执行，因此被上诉人张宗先、齐庆发有权对上诉人周东波、周麒麟行使追偿权。二、一审程序是否违法。被上诉人行驶追偿权依据的是《融资协议》，该协议中并未有上诉人要求追加的案外人，且该案外人不是民事诉讼法中规定的必须参加诉讼的当事人。因此，上诉人主张一审程序违法无事实和法律依据。综上所述，周东波、周麒麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32420元，由周东波、周麒麟负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  马天彬二〇一九年十二月二日法官助理张辉云书记员杨涛