陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终15236号     上诉人（原审被告）: 西安兴诚电子设备有限公司，住所地西安市碑林区南院门南苑中央广场Ｃ座3单元Ｃ31202号。   法定代表人：张咸敏，该公司总经理。   委托代理人：于新春，陕西稼轩律师事务所律师。   委托代理人：康蕾，陕西稼轩律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:张卫东，男，1967年8月14日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。   委托代理人：马绍轩，陕西德伦律师事务所律师。   委托代理人：彭杰，陕西德伦律师事务所实习律师。   原审被告：张咸敏，男，1963年12月11日出生，汉族，系西安兴诚电子设备有限公司总经理，住陕西省咸阳市秦都区。   委托代理人：于新春，陕西稼轩律师事务所律师。   委托代理人：康蕾，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人西安兴诚电子设备有限公司（以下简称兴诚公司）因与被上诉人张卫东及原审被告张咸敏合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，张卫东与张咸敏经人介绍相识，后双方于2017年3月3日达成《合作经营协议》一份，双方约定由兴诚公司作为甲方，与乙方张卫东进行合作经营，合作期限为：2017年3月1日至2022年2月28日止，共计5年，由甲方委托乙方经营管理兴诚公司，约定本合同签订后三日内，张卫东支付兴诚公司100万元，在5年合作期内，张卫东每年享有兴诚公司20%的净利润。该合同还约定，合作期第一年结束后，张卫东在剩余合作期限内提出解除本合同的，100万元甲方不予退还，但乙方享有本合同解除前兴诚公司净利润的分红；本合同到期或提前解除的，兴诚公司的盈亏以账面净利润为准；乙方提出解除本合同的，应以书面方式向甲方股东代表张咸敏提出。后在2019年5月25日，兴诚公司及其全体股东出具《情况说明》一份，确认对张咸敏与张卫东达成的协议全部条款予以确认。上述合同签订后，张卫东从2017年3月4日始至3月7日分四次将上述100万元汇至兴诚公司法定代表人张咸敏账户中，后于2017年3月13日，张咸敏向张卫东出具收条一份写明，收到张卫东100万元款项。张咸敏对收到该100万元的事实无异议。之后张卫东即入驻兴诚公司进行经营管理。2018年1月23日，张卫东与兴诚公司法定代表人张咸敏达成《2017年西安兴诚电子设备有限公司经营情况》（以下简称《2017年经营情况》）列表一份，该表显示：三、2017年3月至12月估算利润为：2864207.14；四、张咸敏：2864207.14*80%＝2291365.71元；张卫东：2864207.14*20%＝572841.43元；上述两人均签字确认。并由兴诚公司的财务人员温志进行签字确认，兴诚公司亦申请证人温志到庭作证，证明该上述列表为其所制，确属真实。但在后续的经营过程中，2019年2月27日，张卫东向兴诚公司及张咸敏递交《解除合作协议通知书》一份，写明：因其个人原因决定终止与兴诚公司的合作，请张咸敏总经理依据合作协议尽早解决合作事宜，之后即离开兴诚公司。庭审中，兴诚公司与张咸敏递交2019年5月17日，北京润鹏冀能会计师事务所有限责任公司《西安兴诚电子设备有限公司2017年3月－2019年2月收入支出专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》）一份，欲证明，该公司2017年3月－2019年2月的净利润为680525.13元。在本案庭审中张卫东曾申请对兴诚公司的净利润情况进行鉴定，但之后撤回鉴定，最终未申请进行鉴定。经法庭询问兴诚公司与张咸敏是否申请鉴定，兴诚公司与张咸敏明确表示，其方上次庭审已经进行了举证，不申请鉴定。关于2018年1月至2019年2月27日之间的净利润，张卫东表示放弃主张该部分的金额。   张卫东原审诉称，2017年3月3日其与兴诚公司签订了合作经营协议，双方约定由其出资100万元并经营管理兴诚公司，其享有20%净利润，兴诚公司法人张咸敏在协议上签字，后兴诚公司与张咸敏未按协议约定履行义务，构成违约，损害了其的合法权益，故诉至法院。请求判令：1、解除其与兴诚公司及张咸敏签订的合作经营协议；2、兴诚公司与张咸敏返还合作经营协议中的出资额100万元；3、兴诚公司与张咸敏支付合作利润572841.43元；4、本案诉讼费、保全费由兴诚公司与张咸敏共同承担。   兴诚公司、张咸敏原审共同辩称，1、2017年3月3日合作经营协议因张卫东个人家庭原因，于2019年2月27日提出解除而解除；2、按照协议约定，合作期第一年结束后，乙方在剩余期限内提出解除合同的，100万元不退还，故针对该100万元不应予以退还；3、经过兴诚公司审计，在2017年3月至2019年2月期间，净利润为680525.13元，按照约定比例支付不是572841.43元，故表示不同意支付净利润给张卫东，要求驳回张卫东要求支付572841.43元的诉讼请求；诉讼费、保全费由张卫东承担。   原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，张卫东与兴诚公司达成《合作经营协议》合法有效，在合同履行期限届满前，张卫东明确要求解除合同，兴诚公司亦表示同意，该《合作经营协议》已经于2019年2月27日解除，但双方合同中约定的争议解决条款仍对双方具有约束力。协议中约定“合作期第一年结束后，张卫东在剩余合作期限内提出解除本合同的，100万元甲方不予退还，但乙方享有本合同解除前兴诚公司净利润的分红”，故结合本案实际，张卫东汇给张咸敏的100万元按照合同约定不应予以退还；但合作期内的净利润应支付给张卫东。关于合作期内净利润的认定成为本案的焦点问题。按张卫东与兴诚公司法定代表人张咸敏达成的《2017年经营情况》，显示2017年3月至12月估算利润为：2864207.14元；按《专项审计报告》核算，2017年3月－2019年2月的净利润为680525.13元。上述专项审计报告为兴诚公司单方委托会计机构进行制作，而张卫东与张咸敏双方间达成的经营情况表虽然并非由专业机构出具，但显示出了双方当时的真实意思表示，属公司实际经营情况的真实展现，双方亦对各自应得的利润进行了明确，同时兴诚公司的会计也进行了签字确认，按照逻辑和日常经验法则，该双方间形成的《2017年经营情况》较《专项审计报告》更为真实且更能显示双方当时的真实意思表示，经营情况证明力大于专项审计报告的证明力。故对2017年3月至12月净润为认定为2864207.14元；张卫东理应分得2864207.14*20%＝572841.43元；故对张卫东认为兴诚公司应退还其100万元的诉请不予支持；对要求分得572841.43元净利润的诉请予以支持。本案中张咸敏的行为属职务行为，其在本案中不应承担责任。关于2018年1月至2019年2月27日之间的净利润，张卫东在庭审中表示撤回对该部分净利润进行鉴定的申请，亦表示放弃对该部分的金额进行主张，故不予考虑。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，作出判决：一、西安兴诚电子设备有限公司于本判决书生效后五日内支付张卫东合作收益款572841.43元；二、驳回张卫东的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18956元，张卫东已经预交，由其自行承担12056元，由西安兴诚电子设备有限公司承担6900元，于本判决书生效后五日内支付张卫东；本案保全申请费3384元，张卫东已经预交，由西安兴诚电子设备有限公司承担3384元，于本判决书生效后五日内支付张卫东。   宣判后，兴诚公司不服原审判决，向本院提起上诉。兴诚公司上诉称，原审以《2017年经营情况》中列明的应收账款为依据认定盈利情况违反财务常识，所涉金额系2018年1月双方对2017年3月至12月期间利润预测得出的估算利润，且应收账款并未如约收回；其原审中单方作了审计，张卫东虽有异议但放弃申请重新审计的权利，原审以估算字样的统计清单定案有失公平。请求：撤销原审判决，改判驳回张卫东的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由张卫东承担。   张卫东答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为原审以《2017年经营情况》作为合作经营协议解除后张卫东收益分配的依据是否妥当。《2017年经营情况》虽载明2864207.14元系估算利润金额，但同时载明该利润金额系公司营收总额扣除税金、回款提成、借款利息、律师费、工资、房租等必要支出成本 2170597.75元后得出的金额，该利润金额计算方式符合盈利利润的计算方式，且经张卫东、张咸敏及兴诚公司财务人员签字确认，故该利润金额基本能反映出兴诚公司所涉期间的公司盈利情况，原审以此作为双方分配基数并无明显不当，依法应予认定支持。北京润冀能会计师事务所有限责任公司出具的审计报告载明2017年3月至2019年2月兴诚公司净利润为680525.13元，该审计报告系兴诚公司单方委托出具，且经原审释明后兴诚公司明确不申请鉴定，因该金额与《2017年经营情况》估算利润金额差异巨大，亦与张卫东所提交2017年1月4日至2018年12月18日兴诚公司开具电子发票金额为9451962.85元不相吻合，且兴诚公司亦未能证明其在《2017年经营情况》所列支出项目之外另有大项成本支出，故对该审计结果依法不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费9528元（兴诚公司预交），由上诉人兴诚公司负担。   本判决为终审判决。       审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                        二Ｏ一九年十二月十八日                       书记员 刘    静