吉林省临江林区基层法院 民 事 判 决 书 （2019）吉7601民初87号 原告：王忠喜，男，1962年11月6日出生，汉族，退休工人，户籍地吉林省临江市，现住吉林省临江市。 被告：赵淑芬，女，1964年8月31日出生，汉族，临江市三公里宏达药店负责人，住吉林省临江市。 被告：崔利会（赵淑芬丈夫），男，1967年12月5日出生，汉族，临江森林公安分局民警，住吉林省临江市。 被告：临江市三公里宏达药店，住所地吉林省临江市。 负责人：赵淑芬。 原告王忠喜与被告赵淑芬、崔利会、临江市三公里宏达药店（以下简称宏达药店）保证合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王忠喜、被告赵淑芬到庭参加诉讼。被告崔利会、被告宏达药店经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 王忠喜向本院提出诉讼请求：被告赵淑芬、崔利会、宏达药店承担连带保证责任，返还原告王忠喜本金及收益共计112500元。事实和理由：被告赵淑芬兼职广东粤光宝盒商务信息咨询有限公司临江分公司（以下简称粤光宝盒公司）业务经理，招揽客户购买基金赚取佣金。2018年9月15日，为了让原告王忠喜购买基金，被告赵淑芬、崔利会、宏达药店向原告出具担保书自愿承担保证责任。担保书内容为客户：王忠喜在粤光宝盒公司购买基金十万元，购买日期为2018年9月15日，到期时间为2019年9月16日，如到期不如数返还本金加收益十万元，利息壹万元贰仟伍佰整￥12500元，我赵淑芬愿意承担壹拾壹万贰仟伍佰元整￥112500，担保人赵淑芬、崔利会、宏达药店。原告购买了100000元基金，预期一年收益为12500元。原告所购买的基金一年期满后本金及收益未得到返还，经原告向被告主张权利，被告无正当理由推脱至今。 赵淑芬辩称，一、案涉《担保书》记载的合同内容涉嫌刑事犯罪案件——粤光宝盒公司涉嫌非法集资犯罪，目前正由临江市公安局侦查处理，为了便于进行刑事案件侦查工作的正常进行，请求法院中止本案审理，并将案件材料移送公安机关进行侦查处理。从诉状中可以看到，王忠喜陈述赵淑芬系粤光宝盒公司工作人员，赵淑芬出具《担保书》也是按照公司的统一要求履行自己的职务行为。所以粤光宝盒公司已被公安机关立案侦查，本着刑事案件先于民事案件的原则，法院应当将案件移送到公安机关侦查处理，或者至少中止本案的审理，待刑事案件处理结束才能处理民事案件；二、案涉债务的债务人是粤光宝盒公司，按照担保法的规定，债务合同是主合同，担保合同是从合同，粤光宝盒公司是本案涉案基金的收款方，债务人是否有履行能力具有不确定性，为查明案件的真实情况，人民法院应当追加粤光宝盒公司为本案被告。此前，赵淑芬在开庭前已经书面申请人民法院追加粤光宝盒公司为本案被告，所以本案审理应当要追加粤光宝盒公司作为被告共同审理，才能有效查明案件的真实情况；三、赵淑芬系粤光宝盒公司的工作人员，在《担保书》中担保人处签字进行担保，是应公司要求的职务行为，赵淑芬也提交了证据材料予以证明。属于赵淑芬职务行为的话，需要追加粤光宝盒公司为本案被告，才能有利于查明案件的真实情况；四、原告主体不适格。从诉状中可以看出，诉状落款处签名“王忠喜”与案涉担保书中的“王忠喜”不是出自同一人笔迹，从中可以看出，可能是两个不同的“王忠喜”。由于《担保书》出具至今间隔时间较长，加上赵淑芬年纪较大，请法院严格查明本案的事实部分，确保案件能得到公平公正处理；五、即使退一万步讲，依据担保法的相关规定，赵淑芬最多也就是承担三分之一的责任。担保法第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保法另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。所以，就本案来说，担保人对主合同是否有效，不具有专业的法律知识，只是按照粤光宝盒公司的要求操作。赵淑芬对本案的担保不具过错，不应承担担保责任。即使承担担保责任，也只能承担债务人不能履行部分的三分之一。综上，原告的诉求明显缺乏事实基础和法律依据，请求人民法院驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对相关的证据和事实，本院认定如下：王忠喜提供的《担保书》《出借咨询及服务协议》，赵淑芬对其真实性无异议，且崔利会及宏达药店未出庭视为放弃质证权利，对上述证据予以确认；根据赵淑芬申请，本院向临江市公安局调取粤光宝盒公司非法吸收公众存款案立案侦查相关卷宗材料。对此，王忠喜、赵淑芬均无异议，且崔利会及宏达药店未出庭视为放弃质证权利，对上述证据材料予以确认；本案审理过程，王忠喜认可《担保书》中崔利会签名并非崔利会本人书写，此系王忠喜对于己不利的事实的自认，该事实应予采信；对于《担保书》中宏达药店公章，赵淑芬虽未认可盖章的真实性，但综合该《担保书》系赵淑芬出具及赵淑芬系宏达药店负责人的事实，对宏达药店在担保书中盖章的事实予以采信。 本案在审理中认定事实如下：赵淑芬与崔利会系夫妻关系，其系宏达药店负责人，亦系粤光宝盒公司业务员。2018年9月15日，王忠喜妻子关春玲通过赵淑芬向粤光宝盒公司投资100000元，约定出借日期为2018年9月15日至2019年9月14日，投资收益为12500元。关春玲代王忠喜作为出借方在《出借咨询及服务协议》中签字，广东粤光宝盒商务信息咨询有限公司作为借款方在《出借咨询及服务协议》中盖章。同日赵淑芬出具《担保书》，《担保书》内容为“客户：王忠喜在粤光宝盒公司购买基金十万元，购买日期为2018年9月15日，到期时间为2019年9月16日，如到期不如数返还本金加收益十万元，利息壹万贰仟伍佰整￥12500元，我赵淑芬愿意承担壹拾壹万贰仟伍佰元整￥112500，担保人赵淑芬、崔利会、宏达药店”，该《担保书》中崔利会签名并非本人书写，宏达药店在《担保书》中盖章。 2019年12月4日，临江市公安局对临江市粤光宝盒公司非法吸收公众存款案立案侦查。宏达药店系由赵淑芬投资的个人独资企业。 本院认为，一、关于本案相关法律关系性质的认定及本案所涉民刑交叉问题的处理。 本案《出借咨询及服务协议》虽由王忠喜妻子关春玲代王忠喜签署，但投资款粤光宝盒公司已经收到，且王忠喜对其妻子关春玲代签协议予以认可，因此王忠喜与粤光宝盒公司互为本案《出借咨询及服务协议》的合同相对人。王忠喜与粤光宝盒公司所签协议虽名为《出借咨询与服务协议》，但该协议中记载甲方（王忠喜）为出借方，乙方（粤光宝盒公司）为借款方，协议第一条中借款人释义为“有资金需求的自然人、法人或其他组织”，出借人释义为“依照法律规定，自主选择出借一定数量资金给借款人的一个或多个自然人”，且按约定王忠喜定期收回投资本金并按固定利率收取收益，由此可以认定本案《出借咨询与服务协议》实质与民间借贷合同无异，王忠喜与粤光宝盒公司法律关系性质系民间借贷关系。本案《担保书》中明确担保人系为王忠喜应收投资本金及收益提供担保，故本案《出借咨询及服务协议》为主合同，《担保书》为担保主合同履行而订立的从合同。借款人粤光宝盒公司虽涉嫌非法吸收公众存款罪被临江市公安局立案侦查，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应当受理”，且本案不存在以刑事案件审理结果为依据的情形，故借款人粤光宝盒公司是否涉嫌或构成非法吸收公众存款罪不影响本案审理，对赵淑芬提出的刑事案件优先于民事案件审理、本案应中止诉讼的主张不予支持。 二、关于本案《出借咨询及服务协议》《担保书》的效力。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。依据上述规定，虽然粤光宝盒公司涉嫌非法吸收公众存款罪，但王忠喜与粤光宝盒公司签订的《出借咨询与服务协议》并不当然无效。非法吸收公众存款，是指未经国家主管机关批准吸收社会公众存款或者变相吸收社会公众存款的行为。非法吸收公众存款罪是由若干个民事借贷行为叠加所构成的，系刑法等公法对吸收公众存款一方未经批准向社会公众吸收存款的单方行为所作出的否定性评价，对于借贷双方基于私权所签订的单个民间借贷合同的效力则应由调整私权的民事法律规范作出评价。因此，粤光宝盒公司是否构成非法吸收公众存款罪并不影响单个民事借贷合同的效力。刑法等公法对非法吸收公众存款行为的否定性评价，目的是规制吸收公众存款一方的市场准入资格，维护金融市场秩序，因此刑法等公法对非法吸收公众存款的禁止性规定，在民法上属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，非法吸收公众存款一方违反管理性强制性规定并不导借贷双方民间借贷合同无效。本案《出借咨询与服务协议》《担保书》均系各方自愿签订，意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定及公序良俗，且未有法律规定的无效情形，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，均应认定为有效。 三、关于保证责任的承担。 赵淑芬出具《担保书》并在《担保书》中以担保人名义签字，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，赵淑芬应对王忠喜应收投资本金及收益承担连带保证责任。赵淑芬虽认为其出具《担保书》系履行职务的行为，但赵淑芬系粤光宝盒公司业务员，在本案中未提供其具有向投资人提供还款担保工作职责的相关证据，无法确认赵淑芬出具《担保书》的行为系履行职务，对赵淑芬的该抗辩理由不予支持。崔利会主张《担保书》中的签名并非本人书写，无法认定崔利会有担保的意思表示，且宏达药店系个人独资企业，在企业登记时亦未明确以家庭共有财产作为赵淑芬个人出资，故崔利会不应承担保证责任。《担保书》中虽有宏达药店盖章及赵淑芬签名，但关于赵淑芬的担保责任，《担保书》中记载“我赵淑芬愿意承担壹拾壹万元贰仟伍佰元整￥112500元”，而关于宏达药店的担保责任在《担保书》中却未有相关记载，仅凭此公章无法确认宏达药店具有担保的意思表示，故宏达药店不应承担保证责任。《担保书》中未约定保证方式，亦不能通过本案《担保书》的相关约定认定保证人的保证方式为一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，赵淑芬对所涉债务的保证方式应为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，王忠喜作为债权人有权单独向保证人主张权利。《担保书》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，王忠喜投资到期日为2019年9月14日，其于2019年11月5日向本院提起诉讼主张权利，系在保证期间内主张权利，故不应免除赵淑芬的保证责任。王忠喜已就其向粤光宝盒公司投资事宜向公安机关报案，公安机关亦已对粤光宝盒公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，因此，如王忠喜在该刑事案件中实现本案部分或者全部债权，相应金额应予以扣减。 综上所述，赵淑芬对粤光宝盒公司所欠王忠喜投资本金及收益112500元应当承担连带保证责任，王忠喜的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，判决如下： 一、被告赵淑芬于本判决生效后十日内履行连带保证责任，向原告王忠喜支付投资本金及收益112500元（如王忠喜在刑事案件中实现本案部分或者全部债权，相应金额予以扣减）； 二、驳回原告王忠喜其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2550元，减半收取计1275元，保全费1082元，由被告赵淑芬负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春林区中级法院。 审判员        宫连祥 二〇一九年十二月二十四日 书记员        杜明洋