云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1241号上诉人（原审被告）:昆明艺术职业学院。住所地：云南省昆明市官渡区环湖东路。法定代表人：段永兴，该院院长。委托诉讼代理人:周路刚，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:邱振淑，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明瑶池科技有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区畅园小区西21幢1层商铺9室。法定代表人：林淳，该公司总经理。委托诉讼代理人：崇徐，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明艺术职业学院（以下简称艺术学院）因与被上诉人昆明瑶池科技有限公司（以下简称瑶池公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人艺术学院的委托诉讼代理人秋振淑、周路刚，被上诉人瑶池公司的法定代表人林淳、委托诉讼代理人崇徐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。艺术学院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回瑶池公司全部诉讼请求。本案一审、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.一审法院认定艺术学院与瑶池公司未进行结算构成违约，属于事实认定错误，适用法律不当。瑶池公司供应的系统存在严重质量问题，校讯通系统存在重复计费、不准确计费、超量计费等问题，所使用的设备也为陈旧废弃设备。上述问题多次被政府教育部门指令整改并被媒体曝光，给艺术学院造成极大负面影响。艺术学院多次要求对方整改，但对方置之不理。根据合同法第六十七条“双方互负债务，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，艺术学院有权拒绝办理营业额结算，其行为不构成违约。2.一审法院认定瑶池公司的投资款项为687.5816万元属事实认定错误。经艺术学院委托评估机构确认，瑶池公司投资的直饮水系统、洗浴系统、洗衣系统、校讯通系统总投资金额仅为3196224元。一审法院仅依据瑶池公司单方制作的工程造价明细表认定对方投资款金额为687.5816万元错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”之规定，本案应通过司法鉴定对投资款进行确认。另本案应当由对方对工程价款进行举证，在双方价款存在争议时，也应当由对方提出司法鉴定。此外一审中也并非艺术学院的主观原因导致未能启动司法鉴定程序。综上，请求依法改判。瑶池公司辩称，其投资的一卡通水系统相关工程质量符合要求，在2017年5月就交给对方正式投入使用。工程造价对方审核确认过，客观真实。一审中对方要求鉴定，但又不缴纳鉴定费导致没有鉴定，对方是在拖延付款时间。请求驳回上诉，维持原判。瑶池公司向一审法院起诉请求:判令艺术学院承担违约责任，赔付瑶池公司合同项目投资款687.5816万元，象征性赔偿瑶池公司合同履行可得经济收益687.5816万元，退还保证金6万元，合计1381.1362万元。诉讼费由对方承担。一审法院认定如下本案法律事实：2016年12月10日就艺术学院内直饮水、洗浴、洗衣、校讯通系统，本案双方签订《昆明艺术职业学院一卡通（水系统）投资合同》，约定由瑶池公司在艺术学院校区全款投资、安装、维护、管理经营校园直饮水系统、洗浴系统、洗衣系统、校讯通四大项目。并由瑶池公司自主经营15年。所产生的营业额按艺术学院15%，瑶池公司85%进行分配。艺术学院负责办理开卡、充值（收费）、挂失补卡。校园通每年最低固定收费200元。合同期内每月收取的营业额于下个月1号做统计确认，3个工作日按双方约定的比例分配结算。合同签订后瑶池公司投资了687.5816万元，并完成了艺术学院指定的区域的直饮水、洗浴、洗衣及校讯通系统的安装调试，除直饮水系统需相关部门连续检测一周外，其他系统全部投入使用。直饮水系统经云南出入境检验检疫局技术中心2017年4月27日到5月4日检测，直饮水符合GB17323-1998《瓶装饮用纯净水》标准。直饮水系统于2017年5月5日投入使用并运营。艺术学院于2017年7月25日付给瑶池公司38216.8元。2017年9月19日艺术学院通知要求瑶池公司在9月21日前拆除二号院房间内安装的洗衣机，瑶池公司拒绝。2017年10月20日，瑶池公司在艺术学院院内张贴停水通知，并向艺术学院表示系因艺术学院未及时结算导致。2017年10月23日，艺术学院向瑶池公司发出通知，要求瑶池公司六小时内恢复供水，否则将解除合同。2017年10月24日，艺术学院向瑶池公司发出通知，以瑶池公司未在六小时内恢复供水为由解除合同。后双方因设备问题引发纠纷，瑶池公司报警处理，警方认为瑶池公司的电脑由艺术学院保卫处搬至保卫处保管，不属于被盗，建议双方协商处理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”艺术学院于2017年10月24日向瑶池公司发出通知要求解除合同，瑶池公司亦对解除合同不持异议，故双方签订的《昆明艺术职业学院一卡通（水系统）投资合同》于2017年10月24日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”瑶池公司所建项目业已完工，艺术学院虽辩称尚未竣工验收，但已实际使用；且艺术学院并未根据合同对结算周期的约定与瑶池公司及时进行结算，存在违约行为。故瑶池公司有权要求艺术学院赔偿因合同所投入而产生的损失。对此，瑶池公司提交已完工程造价明细表，艺术学院提出异议，一审法院释明艺术学院是否申请工程造价鉴定，艺术学院申请工程造价鉴定后未及时预交鉴定费，鉴定中心做退鉴处理，故艺术学院应承担举证不利后果，故对瑶池公司主张的损失687.5816万元一审法院予以支持。瑶池公司向艺术学院交纳的保证金6万元，由艺术学院退还。至于瑶池公司主张的合同履行后可以获得的利益687.5816万元，因无证据证实，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由艺术学院于判决生效之日起十日内向瑶池公司支付687.5816万元；二、由艺术学院于判决生效之日起十日内向瑶池公司退还保证金6万元；三、驳回瑶池公司的其他诉讼请求。一审案件受理费104668元，由瑶池公司负担50000元，由艺术学院负担54668元。二审中，对一审法院认定的本案事实，艺术学院的异议主要在于：1.对方的投资非687.5816万元，实际仅为319万余元；2.校讯通系统安装调试只是完成了一部分；3.对艺术学院解除合同的原因没有作表述，本案合同解除的原因系对方的系统出现质量问题，多计费，损害学生利益，被迫解除合同。瑶池公司对一审法院认定的本案事实无异议。对各方无异议的事实部分，本院予以确认。二审中，艺术学院提交如下两组证据：第一组：1.昆明新国际会展中心项目征地拆迁办委托第三方对艺术学院相关资产做出的评估报告中《固定资产-附属设备设施评估结果明细表》，2.《昆艺校园一卡通系统升级改造设备明细清单》，3.《昆明艺术职业学院一卡通（水系统项目）结算清单，4.《调取证据申请》，5.《司法鉴定申请书》。欲证明经过拆迁办委托第三方鉴定，第147项显示“一卡通系统”的鉴定重置价为568万余元，还包括了艺术学院自己扩建的工程，对方主张的投资金额不属实，经艺术学院自行统计结算，对方实际投资额为3196224元。此外申请法院准许向评估单位调取一卡通系统评估明细表，以及对瑶池公司的投资项目的造价进行鉴定。第二组：6.《情况报告》，7.艺术学院学生《报告》2份，8.新闻网页截图2份。欲证明对方安装的直饮水系统、洗浴系统、洗衣系统存在重复计费、不准确计费等质量问题，对此学生有投诉和反映，省教育厅也帮助解决用水问题。对方未按要求进行整改，合同解除系因对方原因导致。瑶池公司质证认为：对第一组证据1-3的真实性、合法性、证明力不予认可，认为如果是对瑶池公司的项目进行评估，应该有该公司在场，评估结果不全面真实。瑶池公司于2017年7月22日已提交了完整的工程项目统计表给对方，对方也盖章签字认可，现对方自行制作升级改造设备明细清单和结算清单，不予认可。申请向评估单位取证和申请鉴定均不应同意，该评估本身就不客观真实，鉴定申请对方在一审中已申请过，但又不交费。对第二组证据的真实性、合法性、证明力不予认可，认为不属新证据，系对方为了二审才做的证据。瑶池公司确实是停过水，但系因双方产生了争议，对方违约导致。新闻网页截图反映的是设备还在调试阶段中的事，学生用的卡是瑶池公司把钱充进去，免费提供给他们试用的。本院认为，艺术学院提交的上述证据，因瑶池公司不予认可，且证据1未有瑶池公司参与评估，无其他证据印证瑶池公司所投入项目仅为第147项“一卡通系统”项下的金额；证据2、3系艺术学院自行制作；证据6、7、8不能直接证明瑶池公司投入的项目存在质量问题。因此，本院对艺术学院提交的上述证据的证明目的均不予认可。相应的，对其调取证据申请亦不予同意。至于是否同意司法鉴定申请，本院随后评判。归纳本案双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审法院认定瑶池公司的投资为687.5816万元是否妥当？对此，本院评判如下：本院认为，本案系因双方进行艺术学院一卡通（水系统）投资而产生的合同纠纷，双方的合同关系因履行过程中发生争议，无法继续履行而于2017年10月24日解除。本案瑶池公司所投入项目已经实际为艺术学院使用，且在艺术学院无充分证据证明对方投入项目存在质量问题的情况下，其未按月进行营业利润分配结算，违反合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此瑶池公司有权要求艺术学院支付相应的投资款。一审中，瑶池公司提交工程造价明细表，用以证明其投资了687.5816万元，履行了其相应的举证责任，且造价表中的相关设备、设施工程量已经艺术学院2017年7月24日签字盖章。对此，艺术学院提出异议，则负有提交反驳证据的义务，但其在对工程造价申请鉴定得到一审法院许可、并确定了鉴定机构后，逾期未预交鉴定费，鉴定中心做退鉴处理。对此，一审法院已进行了举证责任的释明和风险告知，艺术学院亦表示清楚导致不能鉴定需承担的法律后果，并表示对退鉴处理无异议。因此，其现二审中又申请对瑶池公司投资项目进行造价鉴定，理由不足，本院对其鉴定申请不予同意，并依法确认一审法院按照举证责任的分配原则对瑶池公司提交的投资工程造价明细表予以认定并无不当。但因瑶池公司提交的工程造价明细表中687.5816万元已包含了保证金6万元，一审法院又判决返还保证金6万元存在重复处理，需进行相应扣减，本院对此予以纠正。综上所述，艺术学院的主要上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，但关于保证金的处理存在重复，本院予以相应扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1368号民事判决第二项，即：由昆明艺术职业学院于判决生效之日起十日内向昆明瑶池科技有限公司退还保证金6万元；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1368号民事判决第一项、第三项，即：由昆明艺术职业学院于判决生效之日起十日内向昆明瑶池科技有限公司支付687.5816万元、驳回昆明瑶池科技有限公司的其他诉讼请求；三、由昆明艺术职业学院于本判决生效之日起十日内向昆明瑶池科技有限公司支付681.5816万元；四、驳回昆明瑶池科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费104668元，由昆明艺术职业学院负担52108元，由昆明瑶池科技有限公司负担52560元；二审案件受理费104668元，由昆明艺术职业学院负担103763元，由昆明瑶池科技有限公司负担905元。本判决为终审判决。审判长 高 雁审判员 孙少波审判员 潘 静二〇一九年十二月二十七日书记员 尹 倩