山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3873号上诉人（原审被告）：济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司，住所地：山东省济南市天桥区无影山中路121号天福苑富华居5-103室。法定代表人：曾涛，执行董事。委托诉讼代理人：金白水，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚克前，男，1968年9月21日出生，汉族，打工，住山东省济南市天桥区。委托诉讼代理人：王会军，山东鲁公律师事务所律师。原审被告：乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司，住所地：山东省乐陵市玉皇堂商贸街南路东。法定代表人：姚强，执行董事。上诉人济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司（以下简称桐徽艺公司）因与被上诉人龚克前、原审被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司（以下简称城邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1481民初2908号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。一、一审判决对有争议的事实和证据的认定依据不足。本案证据中只有《装饰工程承包合同》和《工程预算书》是双方均认可的工程施工及结算依据，但上述证据中并没有出现“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”。而被上诉人提供的《乐陵城邦E区灰瓦承包合同》、《乐陵城邦国际购物广场工程结算书》等证据并没有上诉人的认可，仅加盖了上诉人并不认可的“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”，一审判决仅以施工项目与上诉人认可的《装饰工程承包合同》和《工程预算书》涉及的施工项目一致（仅能说明名称一致），且均有同一人宋宏柳签署为由，认为两组证据可以相互印证，进而认定该章为上诉人所有并加盖，而不去认真核实证据的实际施工内容、价格是否一致。对涉案工程结算价格的认定同样没有证据支持，只是片面认可被上诉人提供的未有上诉人认可的证据。被上诉人提供的工程造价包括三部分，一是《装饰工程承包合同》及《工程预算书》涉及的工程价格，这是上诉人认可的；二是《乐陵城邦E区灰瓦承包合同》涉及的工程价格，这部分是被上诉人自己签字，使用上诉人不认可的被上诉人私刻的“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”；三是被上诉人自己制作的所谓名称与涉案工程一致，但内容是否一致未审查、价格是否合理未鉴定，也是加盖被上诉人私刻的“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”。一审认定双方签字印章确认，是用错误的结论推导出更错的结论。二、关于对工程价格鉴定的意见。一审中由于被上诉人提交的证据上诉人不认可，而被上诉人提交的证据又不足以证明其施工的总造价，被上诉人申请了工程造价司法鉴定，最初鉴定机构受理后要求双方进一步提供资料，否则只能按照现有资料进行鉴定，后来却停止了鉴定。如果鉴定机构依据现有资料无法鉴定工程造价，那么一审法院如何能够认定工程价格。退一步说，工程现场还在，完全可以组织双方对现场工程进行勘验认定，核实工程量、取费标准、造价是否合理等问题。三、一审法院认为被上诉人已穷尽己能提交证据。上诉人也是如此，由于被上诉人在施工中不按要求向甲方要求签证，不按要求同甲方签订合同后再干活，造成上诉人至今无法提交完整手续与甲方结算工程款，损失巨大。一审法院不注重证据，不依据司法鉴定，仅以显失公平为由作出裁判不当。四、本案双方均主张由甲方即原审被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司在应付工程款范围内承担支付责任，一审法院却以双方未举证为由驳回请求，而是否支付完毕工程款应当由甲方承担举证责任。一审法院适用法律错误。龚克前辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司未答辩。龚克前向一审法院起诉请求：1.被告一支付工程施工人工费319194.4元及利息（利息以319194.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2014年1月1日起计算至实际支付之日）；2.被告二在未支付的工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费及律师费10000元、差旅费5000元由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月8日原告与第一被告签订《装饰工程承包合同》，约定第一被告将承揽的第二被告开发的位于“乐陵市开元路城邦国际购物广场走廊”装饰工程一处，以包清工形式交于原告承包施工。原告提供《装饰工程承包合同》一份及《工程预算书》（曾涛签署）一份予以证实，被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司认可，一审法院予以确认。2019年4月29日，原告向一审法院申请对其施工的乐陵市开元路城邦国际购物广场走廊装饰工程（ABCE区）及E区灰瓦项目的工程造价进行鉴定，因提交的材料缺少图纸及计价方式，2019年6月18日，山东瑞华工程造价咨询有限公司作出终止鉴定的决定。另查明，被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司未在注册登记地设立办公场所，为此一审法院于2018年12月18日委托《山东法制报》向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。公告期满后，被告未到庭参加诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．本案中“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”是否为被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司所有并加盖。原告提供的《乐陵城邦E区灰瓦承包合同》、《工程预算书》、《乐陵城邦国际购物广场工程结算书（增项签证工程与样板间及签证部分）》中加盖的印章为“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”，与《装饰工程承包合同》、《工程预算书》（曾涛签署）中的“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司”印章不同，被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司称该印章不是本公司所有及加盖。原告提供的该组证据中的施工项目与被告认可的《装饰工程承包合同》、《工程预算书》（曾涛签署）中项目一致，且均由同一人宋宏柳签署，两组证据间可以相互印证，被告虽不予认可，但未提供证据证实，故一审法院认定“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”为被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司所有并加盖。2．本案原告承包的施工工程是否竣工并与被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司结算。原告提供工程预算书及结算书各一份，证实工程造价总计615194.4元，被告认可工程已经停工，但称未经验收合格，没有与原告结算。对于原告提交的结算书，有原、被告双方签字印章确认，增项工程造价为99324.7元，一审法院予以认可。被告虽称工程未经验收，但其与原告经核实后出具结算书，视为对原告施工工程及造价的认可。对于原告提供的工程预算书，记载的核算日期为2013年12月29日，2013年8月8日双方签订承包合同时已签订预算书，原告2013年底完成施工，2013年12月29日双方再次签订的预算书应为双方对工程造价的核算，一审法院予以认定。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案工程部分未经结算，原告申请一审法院对涉案工程价格进行鉴定，因原、被告未提交充足的鉴定资料，鉴定中心作出终止鉴定决定。但本案原告作为实际施工人，所有的劳动和建筑材料已经物化在该建筑工程中，被告应当支付相应对价。原告已穷尽己能提交证据，若因无法鉴定工程造价驳回原告诉讼请求，可能造成原告无法实现债权，被告则因违约行为逃避其合同义务而获利，显失公平。原、被告于2013年12月29日再次签订的预算书对涉案工程造价具有较高参考价值，可以视为双方对工程造价的核算，一审法院予以认定。故原告要求被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司支付工程款319194.4元，一审法院予以支持。原告要求被告支付欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告应自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息。原告要求被告自2014年1月1日起支付利息，未提供证据证实，一审法院不予支持。原告及被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司均主张被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司应在欠付工程价款范围内承担支付责任，但双方均未对是否欠付工程款及欠付工程款的数额举证证明，故一审法院暂不支持，原告可组织证据，另行主张。原告要求被告支付律师费及差旅费，但未提供证据予以证实，被告不予认可，一审法院不予支持。综上，原告要求被告支付工程款事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。判决：一、被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龚克前工程款319194.4元及利息（自2018年10月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息付清之日止）；二、被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司不承担责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6248元，由被告济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人桐徽艺公司围绕上诉请求依法提交了建筑装修合同一份，用以证明发包方的名称与龚克前起诉时的名称不一致。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人桐徽艺公司提交的证据加盖有公司印章，合同约定的施工地点、施工范围本案工程一致，因此本院对该份证据予以认定。本院二审查明，2013年4月11日，上诉人桐徽艺公司与案外人山东城邦房地产开发有限公司签订“建筑装修合同”，约定上诉人桐徽艺公司承包乐陵市文化产业园购物广场的室内装饰装修工程。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确；二、一审判决对城邦公司责任的认定是否正确。关于一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，上诉人桐徽艺公司将承包的工程违法分包给被上诉人龚克前施工，双方之间订立的建设工程施工合同无效。第二，上诉人桐徽艺公司认可，将灰瓦工程分包给被上诉人龚克前施工、双方签订有书面合同，被上诉人龚克前也实际对灰瓦工程进行了施工。一审中，被上诉人龚克前提交了E区灰瓦工程承包合同，上诉人桐徽艺公司对该合同的真实性提出异议，但是不能提交其他由上诉人桐徽艺公司与被上诉人龚克前签订的灰瓦承包合同，因此应当认定被上诉人龚克前提交的灰瓦承包合同即为桐徽艺公司与龚克前签订的灰瓦承包合同。在该份灰瓦承包合同中，加盖有“济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司项目专用章”的印章，该印章与被上诉人提交的预算书、结算书中的印章一致，因此，应当对预算书、结算书的真实性予以认定。上诉人桐徽艺公司并未举证证明最终的工程款数额低于预算书中的工程款数额。一审法院根据预算书、结算书计算桐徽艺公司在本案中应当支付的工程价款并无不当。上诉人桐徽艺公司认为一审判决对欠付工程价款数额的认定错误，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决对城邦公司责任的认定是否正确的问题，本院认为，城邦公司并非本案工程的发包人，上诉人桐徽艺公司主张城邦公司应当在欠付工程款范围内承担责任，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6248元，公告费300元，均由上诉人济南桐徽艺建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十二月三十一日书记员  王婷婷