河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3202号上诉人（原审被告）：庞海，男，1959年9月7日出生，汉族住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：王德忠，河北震河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市桥西区水母宫水上乐园，经营场所张家口市桥西区永丰堡村。经营者：韦富洋，该公司经理。委托诉讼代理人：宋英中，张家口市益众法律服务所法律工作者。上诉人庞海因与被上诉人张家口市桥西区水母宫水上乐园（以下简称水母宫水上乐园）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2018）冀0703民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人庞海及委托诉讼代理人王德忠，被上诉人水母宫水上乐园的经营者韦富洋及委托诉讼代理人宋英中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞海上诉请求：依法撤销一审判决，对本案发还重审或改判；本案上诉费由水母宫水上乐园承担。事实与理由：一、一审判决认定案件事实不清。1、一审判决在认定院落围栏施工的工程量、工程单价方面事实不清。庞海围栏施工共计39户住宅，平均长度为每户35米，高度为1.34米。以此计算：35米×1.34米×39户，应为：1829.1m2。围栏的施工单价原定为：150元／m2（工料费）（见水母宫水上乐园提供的清单），据此计算，水母宫水上乐园应为庞海结算工程款：274365元（150元／m2×1829.lm2）一审判决未能全面审查水母宫水上乐园提供的“清单”致使认定围栏工程量和施工单价上均事实不清。2、一审判决在认定入户阳台围栏的施工工程量、工程单价方面事实不清。庞海所施工的入户阳台平均每户为长度21.6米，高度为0.86米，共计39户，依照约定每平方米95元计算，应为：80028元（842.4m2×95元）。一审判决在认定此项工程量时，偏听偏信水母宫水上乐园的一面之词，以“笔误”为由，认定阳台围栏为432.36m2，将约定的每平方米95元（工料费），认定为70元/m2，致使认定事实不清。3、铝合金门窗工程量不符。庞海施工的铝合金门窗为20户（由于水母宫水上乐园未给付工程款，故仅安装了20户，安装完毕后六户门窗丢失），每户铝合金门窗为41.64m2，共计：832.8m2（41.64m2×20户），根据双方认可的按照每平方米235元计算。应为：195708元(235元／m2×832.8m2)。一审判决认定铝合金门窗471.36平方米事实不清。上述可见，一审判决认定案件事实不清，请二审人民法院依法查清并准确认定。二、委托鉴定违反法定程序。一审判决委托鉴定后，由于水母宫水上乐园的干扰，鉴定机构两次书面向人民法院提出退出鉴定，但是一审判决仍然坚持原不符合案件事实的鉴定结论。根据司法鉴定程序的规定，一审判决应当重新委托鉴定机构重新鉴定，一审判决对庞海已经提出异议的鉴定结论予以采信，显然违反了法定鉴定程序。请二审人民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对本案所涉工程量及工程价格予以重新鉴定。三、一审判决不当。由于一审判决事实尚未查清，判决所依据的鉴定结论虚假，致使判决不当。请二审人民法院依法撤销一审判决，对本案发还重审或改判。庞海在本院庭审中补充理由如下：本案在一审审理期间，水母宫水上乐园主张要求庞海支付其工程款148993.44元，一审判决庞海给付水母宫水上乐园工程欠款118162元。庞海在一审期间多次向法院阐明，64700元是购买钢梁款，并不是支付的施工款。但一审判决将此购买钢梁的款项列入水母宫水上乐园给付的工程款中，而未计算庞海安装钢梁的人工费。安装钢梁的费用为：钢梁总数为189根，每根5米，共计945米，每米的工程款为120元，安装钢梁的工程款为113400元（120X945米）。扣除购买钢梁的64700元，水母宫水上乐园应给付庞海安装钢梁人工费48700元。此人工费一审判决没有列入水母宫水上乐园应支付的施工费用中。水母宫水上乐园辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请二审法院驳回庞海的上诉请求，维持原判。本案事实是：水母宫水上乐园负责张家口市桥西区水母宫水上乐园改建工程，庞海2005年3月24日与水母宫水上乐园签订《个人建房协议书》和《施工合同》，双方约定：庞海委托水母宫水上乐园按照《个人建房协议书》内容全权承建建筑面积194.69平方米二层住宅工程，工程总价350640元、具体要求和付款时间以及违约责任都有详细条款列明（详见证据）。建房后庞海搬进入住，但没有按照协议约定付清工程欠款，水母宫水上乐园多次向庞海催要工程欠款人民币148993.44元，庞海以多种借口拖延至今未给，因此诉至人民法院。针对本案，水母宫水上乐园特别向二审法院强调指出以下3点事实：一是庞海拖欠水母宫水上乐园工程款至今没有给付，按鉴定后重新核算庞海拖欠工程款合计为118162.45元，上述事实清楚。二是鉴定后在围栏工程量的确定和计算上，鉴定机构是按庞海提供法院的证据和工程量数据作出的。庞海实欠水母宫水上乐园工程款合计金额148993.44元，鉴定后重新核算为118162.45元，差额30831元，明显对庞海有利，《鉴定结论》实际上偏袒了庞海，庞海本不应出尔反尔。三是关于违约责任：庞海违背诚信、故意违约是不容争辩的事实，庞海应当承担违约责任，向水母宫水上乐园支付违约金。但水母宫水上乐园并没有因此而与之计较得失，而庞海还不就此满足。上述事实清楚，证据充分，水母宫水上乐园认为一审判决正确。二、庞海在上诉状中说：“一审判决认定案件事实不清”并在上诉状中陈述列出了自己新编造的计算。庞海的表述完全是不实之词，请二审法院核实和驳回。1．围栏施工的工程量和工程单价庞海在上诉状中计算称：工程款结算“应为274365元（工程量1829.1平方米×工程单价150元／平方米）”。区别不同：（庞海自己提供法院的证据和工程量数据工程单价对比）：一审工程量1260平方米，二审上诉改变为工程量1829.1平方米。一审该项计算金额245700元、二审上诉改变为274365元。2．阳台围栏施工的工程量和工程单价庞海在上诉状中计算称：“应为80028元（工程量842.4平方米×工程单价95元／平方米）”。区别不同：（庞海自己提供法院的证据和工程量数据工程单价对比）：一审工程单价110元／平方米，二审上诉改变为95元／平方米。一审该项计算金额79653.2元，二审上诉改变为80028元。3．铝合金门窗工程量庞海在上诉状中称：“应为195708元（工程量832.8平方米×工程单价235元／平方米），区别不同：（庞海自己提供法院的证据和工程量数据工程单价对比）：一审工程量684.86平方米，二审上诉改变为工程量832.8平方米。一审该项计算金额160942元，二审上诉变为195708元。特别指出的是：本案的工程量数据、工程单价是有《协议书》、《施工合同》和经双方验收的《统计表》原始证据证实的，怎么能随意人为编造数据呢？因此，庞海所述根本不是本案真实事实，是庞海为达自己目的不付或少付工程款自己随意编造计算出来的，没有任何依据和证据证明。尤其是庞海竟然自己推翻自己和否定自己一审提交法院的计算和数据的表现，让水母宫水上乐园无法理解。三、庞海在上诉状中又称：“委托鉴定违反法定程序”，并说一审判决委托鉴定后，由于水母宫水上乐园干扰，鉴定机构两次向人民法院提出退出鉴定等等，其实庞海是不打自招，事实正好相反，正是由于庞海的干扰，致使鉴定机构在鉴定过程中困难重重。水母宫水上乐园两次向人民法院对鉴定机构退出鉴定提出异议并提交书面材料反映情况（详见证据），人民法院及时进行了纠正，才保证了鉴定机构工作的正常进行。水母宫水上乐园认为：人人都知道欠债不还是没有道理的。庞海在上诉状中又称：“一审判决对庞海提出异议的《鉴定结论》予以采信，是违反法定程序，这是什么逻辑？难道说只有符合庞海意图的《鉴定结论》，才是不违反法定程序吗？综上所述，庞海的上诉是无理之诉，重新鉴定即无必要、更无道理和意义。请二审法院以事实为根据、以法律为准绳，依法驳回庞海的上诉请求，维持原判。水母宫水上乐园向一审法院起诉请求：1、判令庞海给付其工程欠款148993.44元；2、本案诉讼费由庞海承担。一审法院认定事实：2005年3月24日，庞海与水母宫水上乐园签订《个人建房协议书》和《施工合同》，双方约定：庞海委托水母宫水上乐园按照《个人建房协议书》内容全权承建建筑面积194.69平方米二层住宅工程，工程总价350640元，建房后庞海搬进入住，但没有按照协议约定付清工程款，为此，水母宫水上乐园诉至法院。为证实自己的主张，当庭提交：1、《个人建房协议书》，对工程造价及付款时间、交工时间、违约责任有约定，证明合同关系是成立的；2、《施工合同》，双方对工期、付款方式及单价有详细的规定，证明庞海也给水母宫水上乐园干过活，有过合同及款项；3、铝合金安装数量统计表，证明庞海就干了这么多活，对所干的活进行了计算；4、施工结算清单一份，证明庞海干了233053.56元的活；5、水母宫水上乐园的营业执照、集体土地使用证及图纸、村镇建设施工许可证、村镇建设工程规划审批表、城镇建设用地规划审批表、村镇建设意见书、建设工程施工合同，以上证明水母宫水上乐园具有建房资格；6、提交李培祥、张斌的证人证言，证实庞海欠款及水母宫水上乐园向庞海要款的过程；7、庞海给水母宫水上乐园打的收条5张，证明庞海收到水母宫水上乐园的施工款64700元。庞海质证称：对证据1《个人建房协议书》无异议；对证据2《施工合同》无异议，但是没有结算；对证据3铝合金安装数量统计表是从法院复印的，上面的签字不是我签的，下面的庞海是我签的，内容是后来填上去的，对下方记载的围栏、阳台、铝合金平方米数我不认可，是后填的；对证据4施工结算清单我不认可，都是水母宫水上乐园自己写的，没有我的签字；对证据5和我没有关系；对证据6不认可，他们没有找过我；对证据7认可，无异议，但64700元是买钢材的钱。依据《施工合同》，双方围绕庞海所施工的院围栏、阳台、铝合金门窗这三部分的工程量及造价发生争议，为此，水母宫水上乐园于2018年11月26日向法院申请司法工程鉴定，法院于2018年12月6日依法委托张家口市春立工程咨询有限公司对该争议工程量进行鉴定，2019年4月15日其出具一份《终止鉴定函》，理由为“围栏无法计量鉴定，致使鉴定无法继续进行，我公司要求终止鉴定，并将该司法鉴定委托书及相关资料退回”。对此水母宫水上乐园坚持要求鉴定，一审法院于2019年4月22日组织双方对围栏、阳台、铝合金门窗事项作了质证笔录，2019年5月10日张家口市春立工程咨询有限公司依据质证笔录及其他证据对鉴定工程出具了鉴定意见书，鉴定结论为：1、围栏工程量1638平方米，单价75元，合价122850元；2、阳台围栏432.36平方米，单价70元，合价30264.95元；3、铝合金门窗471.36平方米。单价235元，合价110769.60元，以上总计合价263884.55元。后该院将鉴定意见书送达水母宫水上乐园、庞海双方当事人，庞海于2019年5月13日向法院提交《关于对重新鉴定结论不予认可的意见》认为，鉴定单位和水母宫水上乐园串通，其应当听取双方的意见，单方鉴定是违反法律规定的。因此，对重新鉴定的结论不予认可。对此，张家口市春立工程咨询有限公司于2019年6月10日又向法院出具《终止鉴定函》，理由为“庞海称该笔录（围栏工程量）未经过法院质证，且现场已无法计量，致使鉴定无法继续进行，我公司要求终止鉴定，并请法院将我公司出具的鉴定意见书如数退回”。一审法院在向水母宫水上乐园收回鉴定意见书时，水母宫水上乐园于2019年6月19日提出异议，认为：1、法院不应支持鉴定机构终止鉴定、退回鉴定意见。2、鉴定机构终止已经出具完成的鉴定并在鉴定意见书送达当事人之后，要求退回，其行为违反了《司法鉴定程序通则》，法院应予纠正。3、请法院排除干扰，公正审理本案。故不同意退还鉴定意见书。在此期间，张家口市春立工程咨询有限公司于2019年8月2日向法院提交《关于对终止鉴定函的补充说明》，内容为：1、我公司作出的张春咨鉴字【2019】25号《鉴定意见书》所采用的相关证据材料是贵院提供，我们对相关证据进行了核对，围栏工程量是按庞海提供贵院的证据作出的。2、我公司认为，本案的鉴定过程和结果是客观公正的。因此，对本案的鉴定结论张春咨鉴字【2019】25号《鉴定意见书》采信与否，由贵院裁量决定。对此争议，一审法院在开庭审理时要求鉴定机构出庭对其所作鉴定意见进行了质证。另查明，依据《个人建房协议书》内容约定，房屋工程造价每平方米1800元，水母宫水上乐园主张工程总价为350442元，房屋附属设施12605元（铁艺36.07×150元=5505元、防盗门1200元、东库门差价2500元、煤气入户2900元、装修水电费500元），总价为350442+12605=363047元，水母宫水上乐园在庭审中主张的金额为360347元，系计算错误。庞海辩称对当时房价不认可，房价是1500元不是水母宫水上乐园说的1800元，当时水母宫水上乐园让我给他做广告，协议写的是1800元，但实际是1500元。因其抗辩没有提交相应证据推翻《个人建房协议书》中对造价每平方米1800元的约定，故对水母宫水上乐园依据《个人建房协议书》主张的工程价款予以认定。另庞海曾支付过房款43000元。庞海对所干的工程曾向水母宫水上乐园支取过工程款64700元，双方无争议。一审法院认为，水母宫水上乐园、庞海双方签订的《个人建房协议书》和《施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，予以确认。双方因对庞海所施工工程的围栏、阳台围栏、铝合金门窗施工量及造价发生争议，法院委托了张家口市春立工程咨询有限公司进行鉴定，期间张家口市春立工程咨询有限公司虽两次撤回鉴定，但最终出具了张春咨鉴字【2019】25号《鉴定意见书》，并出具补充说明，申请由法院作出是否采信的决定，为此，该院在开庭审理时要求鉴定机构出庭对其所的鉴定意见接受质询，依据鉴定意见已查明：1、围栏工程量1638平方米，单价75元，合价122850元；该围栏工程量，鉴定机构是以庞海提交的数据1260×1.3=1638再按合同约定的单价75元计算出来的。2、阳台围栏432.36平方米，单价70元，合价30264.95元；是鉴定机构现场测量所得数据按合同约定的单价70元计算出来的。水母宫水上乐园提交的数据842.3平方米其称系笔误，并提交说明一份。庞海对该单价70元不认可，认为应按150元计算，经审查，150元单价系庞海购房附属设施铁艺约定的单价，而非庞海阳台围栏施工的单价。3、铝合金门窗471.36平方米，单价235元，合价110769.60元，水母宫水上乐园、庞海对鉴定的数据认可，但庞海称少计算了6户窗户，并提交2份证人证明予以证实西面6户窗户被人拆走，对此水母宫水上乐园称没有接收过这6户窗户，不予认可。因庞海所提交的证人证明不足以证实该项主张，法院无法支持。综上，结合鉴定意见书、鉴定人出庭接受质询及庭审调查，可以对双方争议的工程量及造价予以查实，故采纳鉴定意见书中对围栏、阳台、铝合金门窗所鉴定的造价共计263884.55元，再加上庞海所交纳的购房款43000元，计306884.55元。水母宫水上乐园主张的庞海应支付的购房款及附属设施费用360347元虽存在计算错误，但该数字低于按350442元+12605元=363047元计算出来的正确费用，水母宫水上乐园同意按360347元进行本案工程欠款的计算，对庞海亦无不利影响，予以支持。用庞海应支付的购房款及附属设施费用360347元再加上其收到的材料款64700元，计425047元。两笔款项相抵顶，庞海应支付水母宫水上乐园工程款118162.45元（425047元-306884.55元）。另水母宫水上乐园当庭主张的违约金30000元，因双方对工程量及造价有争议，一直没有决算，该项主张没有法律依据，不予支持。综上，对水母宫水上乐园要求庞海给付工程欠款118162.45元的主张，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、庞海于本判决生效之日起十日内一次性给付水母宫水上乐园工程欠款118162.45元；二、驳回水母宫水上乐园、庞海的其他诉讼请求。案件受理费3278元，减半收取1639元，鉴定费5000元，共计6639元，水母宫水上乐园、庞海各负担3319.5元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，水母宫水上乐园、庞海签订的《个人建房协议书》和《施工合同》成立生效且已实际履行。关于庞海上诉主张的一审认定工程量、工程单价不清的问题。双方在《施工合同》中明确对工程单价进行了确定，庞海未提供双方协商变更工程单价的证据，故应以合同约定的单价为准。双方工程量争议主要为三项即院落围栏、阳台围栏、铝合金门窗。1、院落围栏，一审中庞海主张该工程量为1638平方米，水母宫水上乐园在法院组织质证时予以认可，鉴定机构亦采用了该工程量。2、阳台围栏，该工程量鉴定机构进行现场踏勘时因工程施工距今10多年，现场破坏严重，鉴定机构依据施工图纸计算的工程量符合双方约定。3、铝合金门窗，该工程量经鉴定机构现场踏勘，依据图纸及有庞海签字的铝合金统计表计算，符合实际。庞海上诉状中主张的三项工程量均系其单方计算，并未提交证据证实，故本院不予采信。关于鉴定程序问题。一审法院系经水母宫水上乐园申请，依法委托张家口市春立工程咨询有限公司对工程量进行鉴定，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定过程中严格按照规定组织双方当事人进行了现场勘察，作出的张春咨鉴字【2019】25号《鉴定意见书》依据充分、结论明确、客观、符合双方工程施工情况，一审法院以该鉴定意见书作为定案依据并无不当。庞海主张应重新进行鉴定的理由不成立，本院不予支持。关于庞海在本院二审庭审中主张的64700元是购买钢梁款，且未计算庞海安装钢梁的人工费113400元的问题。经查阅水母宫水上乐园提供的5张付款证据，该证据中仅有1张3000元为焊钢梁人工费的收条，另有1张30000元铝合金门窗加工费的收条，其余3张均为现金收条，并非庞海主张的购买钢梁的款项。庞海上诉主张其安装钢梁产生人工费113400元，但其并无与水母宫水上乐园签订的书面钢梁施工合同，其提供的证据不足以证实主张的钢梁施工费用，故本院对庞海的该主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人庞海的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3278元，由庞海负担。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  姜建龙审判员  梁金前二〇一九年十二月二十日法官助理王向东书记员李媛丽