福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初3107号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人邓国勇，男，1992年11月9日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省宜黄县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年8月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人蔡玲，湖南如顺律师事务所律师。 被告人王樱栋，男，1990年1月6日出生，汉族，高中文化，务工，户籍所在地福建省晋江市。因涉嫌犯赌博罪，于2019年9月4日被刑事拘留，同月5日被变更强制措施为取保候审。现在家。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕2477号起诉书指控被告人邓国勇、王樱栋犯非法经营罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员李环晖出庭支持公诉，被告人邓国勇及其辩护人蔡玲，被告人王樱栋，均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年5月至2019年8月22日，被告人邓国勇在晋江市非法接受舒某、马某、陈某等人的“六合彩”投注，后通过微信将上述“六合彩”投注上报给上家被告人王樱栋及林某（另案处理），从被告人王樱栋处获得投注金额1%的返点，从林某处获得投注金额3%的返点。其中，2018年5月至2019年8月22日期间，被告人邓国勇向被告人王樱栋上报的“六合彩”投注金额至少为人民币（币种下同）164822元；2019年5月至2019年8月3日，被告人邓国勇向林某上报的“六合彩”投注金额至少为134779元。另外，被告人王樱栋还于2019年8月17日接受王某的“六合彩”投注1600元。2019年8月22日21时许，公安机关在晋江市某会所门口抓获被告人邓国勇，从其处查扣用于收发“六合彩”投注的ｉＰｈｏｎｅ7手机1部。2019年9月4日下午，公安机关在晋江市某酒店抓获被告人王樱栋，从其处扣押用于接收“六合彩”投注的ｉＰｈｏｎｅ6手机1部。 公诉机关认为，被告人邓国勇、王樱栋未经国家批准，结伙擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任；被告人邓国勇归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，建议对其判处有期徒刑二年三个月至二年九个月，并处罚金；被告人王樱栋归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑九个月至一年三个月，并处罚金。公诉机关提供了证人舒某、马某、陈某、丁某、林某、王某的证言，被告人邓国勇、王樱栋的供述，辨认笔录、说明及照片，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，接受证据清单，电子数据提取笔录，电子数据清单，微信账号信息、聊天记录、转账记录，支付宝账户信息，支付宝转账统计表，证据保全清单及照片，现场笔录，户籍证明材料，违法犯罪经历查询情况说明，行政处罚决定书，证明，抓获、破案经过及工作说明等证据证实。 被告人邓国勇、王樱栋对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人邓国勇接受舒某、马某、陈某等人“六合彩”投注后，如对方有中奖，需由其支付对方中奖金额。被告人邓国勇、王樱栋因本案分别获利5691.59元、2000元。 本院认为，被告人邓国勇、王樱栋的行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邓国勇、王樱栋归案后均如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，予以从轻处罚；被告人邓国勇的家属于庭审后代为向本院预缴罚金10000元、退出违法所得5691.59元，被告人王樱栋于庭审后向本院预缴罚金6000元、退出违法所得2000元，予以酌情从轻处罚。被告人邓国勇的辩护人所提被告人邓国勇作用相对较小的辩护意见，经查，被告人邓国勇收取下家“六合彩”投注后上报给上家即被告人王樱栋及林某并获取返点，且其需要赔付下家中奖金额，其与上家之间系分工不同、行为相对独立，并无作用大小之分，故本院对辩护人的该辩护意见不予采纳；其所提被告人邓国勇归案后如实供述自己的罪行、认罪认罚、退出违法所得、预缴罚金，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综合考虑被告人邓国勇、王樱栋的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，结合被告人王樱栋具备社区矫正和监管条件，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人邓国勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2021年11月21日止。罚金已缴纳。） 二、被告人王樱栋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人邓国勇的家属代为退出的违法所得人民币5691.59元、被告人王樱栋退出的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。 四、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机2部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审判员  陈永固 二〇一九年十二月十九日 法官助理廖文斌 书记员张建荣 附：本案所适用的法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 －6－ －5－