广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4128号 上诉人（原审被告）：梁晓宝，男，1985年1月2日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：罗月俄，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨捷，广西君行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京华远卫士保安服务有限公司，住所地北京市东城区安定门外蒋宅口82号南楼1-5层曹隆和宾馆209室。统一社会信用代码：91110101691676092F。 法定代表人：孙红玉，总经理。 委托诉讼代理人：韦矗云，柳州市万和法律服务所法律服务工作者。 上诉人梁晓宝因与被上诉人北京华远卫士保安服务有限公司（以下简称华远公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁晓宝上诉请求：一、撤销一审判决，改判华远公司支付梁晓宝2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资40392元。二、本案的一、二审诉讼费用全部由华远公司承担。 事实和理由：一、一审判决认为梁晓宝2017年6月1日至2017年6月30日不存在延时加班，不符合事实。梁晓宝与华远公司在2019年3月6日劳动仲裁庭审中明确表示：“2017年6月1日至2018年12月26日每天上班12小时，每月轮休4日不固定是哪一天，因此每月存在26日每日安排加班4小时的情形”，即认可梁晓宝从2017年6月1日起存在延时加班的事实。二、一审判决以柳州市最低工资标准计算华远公司应当支付梁晓宝的工资，由此认定华远公司不需支付梁晓宝2017年7月1日至2018年12月26日期间的法定节假日加班工资及延时加班工资，没有事实和法律依据。首先，华远公司向一审法院提出的诉讼请求第二项是华远公司不需支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9017.24元、2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资40392元。一审法院判决华远公司不需支付梁晓宝2017年7月1日至2018年12月26日期间的法定节假日加班工资及延时加班工资，超出华远公司的诉讼请求，违反“不告不理”原则，剥夺梁晓宝的正当权益。其次，根据梁晓宝与华远公司于2019年3月6日的劳动仲裁庭审笔录，双方均认可梁晓宝2015年至2016年年平均工资为2300元，2017年平均工资为3000元，2018年平均工资3815元，但一审法院却以柳州市最低工资标准1680元/月计算华远公司应当支付梁晓宝的工资，由此推断华远公司无需向梁晓宝支付2017年7月1日至2018年12月26日期间的法定节假日加班工资及延时加班工资，与查明事实不符。从上述工资支付的事实可看出，梁晓宝在华远公司处工作期间其领取的工资是逐年递增的，双方在2017年7月1日前签订的劳动合同第十条明确约定了如华远公司安排梁晓宝加班应依法支付加班费，而仲裁庭审中双方亦认可2015年6月28日至2017年5月31日每天上班8小时，没有加班事实，说明2015年6月28日至2017年5月31日期间梁晓宝每月领取的工资是基本工资，故一审法院不应以柳州市最低工资标准计算梁晓宝的工资。总之，华远公司不能明确举证说明其在2017年7月1日及2018年6月30日签订的劳动合同约定的梁晓宝月综合工资3400元的具体构成，本案又己经查明梁晓宝存在法定节假日加班及延时加班4小时的事实，一审法院不能简单地认为上述3400元工资包括基本工资和加班工资，毕竟该3400元按照上述合同所载不仅包括基本工资和加班工资、还包括过节补助、养老保险、饭补等各项费用。 华远公司辩称，请求维持一审判决，驳回上诉请求。 华远公司向一审法院起诉请求：1.华远公司不需支付梁晓宝失业保险待遇损失7056元；2.华远公司不需支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9017.24元、2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资40392元。 一审法院认定事实：华远公司为有限责任公司（自然人投资或控股），于2009年7月3日登记注册成立。梁晓宝为城镇户口。2015年6月28日梁晓宝进入华远公司处工作，在华远公司指定的保利大江郡担任保安工作。双方签订有三份劳动合同，合同期限为2015年6月28日至2018年6月30日的劳动合同中约定了华远公司安排梁晓宝延长工作时间或在法定节假日期间加班的，计算加班费等内容。合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日和2018年7月1日至2019年6月30日的劳动合同中均约定了梁晓宝每天工作时间8小时，加班4小时，每月休息4天；华远公司支付梁晓宝综合工资（包含加班费、法定假日加班费、过节补助、养老保险、饭补等各项费用）等内容。2015年6月28日至9月，华远公司通过现金支付方式向梁晓宝发放工资，之后当月工资在次月通过银行转账方式发放。梁晓宝2015年至2016年的月平均工资为2300元，2017年的月平均工资为3000元，2018年月平均工资为3812元。梁晓宝每月轮休4天。华远公司没有安排梁晓宝休带薪年休假，也没有支付梁晓宝延时加班费。2018年12月19日，梁晓宝向华远公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以华远公司未依法为梁晓宝缴纳社会保险费为由解除与华远公司的劳动关系。华远公司于2018年12月26日收到该通知书。之后，梁晓宝向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认2015年6月28日至2018年12月26日期间华远公司与梁晓宝存在劳动关系；2.华远公司向梁晓宝支付未签订书面劳动合同的一倍工资差额41965元；3.华远公司向梁晓宝支付解除劳动合同经济补偿金13352.5元；4.华远公司向梁晓宝支付失业保险待遇损失7056元；5.华远公司向梁晓宝支付2015年6月28日至2018年12月26日期间未休年休假工资7875元；6.华远公司向梁晓宝支付2015年6月28日至2018年12月26日期间法定节假日加班工资23625元；7.华远公司向梁晓宝支付自2017年6月1日至2018年12月26日期间每个工作日延长4小时工作时间的加班费40392元；8.华远公司向梁晓宝支付12月份工资3815元。梁晓宝在仲裁庭审时撤回了第2项仲裁请求。2019年4月25日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字[2019]第230-1号仲裁裁决书，裁决：一、确认华远公司与梁晓宝2015年6月28日至2018年12月26日期间存在劳动关系；二、华远公司赔偿梁晓宝失业保险待遇损失7056元；三、华远公司支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9017.24元、2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资40392元。华远公司不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。 另查明，2015年1月起，柳州市最低工资标准1400元/月；2018年2月1日起，柳州市最低工资标准为1680元/月。 关于华远公司与梁晓宝劳动关系存续期间的问题。华远公司与梁晓宝均认可双方劳动关系存续期间为2015年6月28日至2018年12月26日，该院对此予以确认。 关于失业保险待遇问题。华远公司认为其与梁晓宝签订劳动合同时就已经约定了相应的社保费用也已实际支付给梁晓宝，且梁晓宝需要自行承担的社保费用也没有扣除，造成梁晓宝无法享受失业保险待遇华远公司与梁晓宝都有过错。该院认为，缴纳社保是用人单位的法定义务，不得以劳动者放弃的意愿而免除。现梁晓宝以华远公司未为其缴纳社会保险费为由解除与华远公司的劳动关系，华远公司亦认可未为梁晓宝缴纳过社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第二项，《实施若干规定》第十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发201780号）第一条的规定，华远公司应当赔偿梁晓宝失业保险待遇损失。梁晓宝主张华远公司赔偿其失业保险待遇损失7056元未超过法律规定，该院予以支持。 关于2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资问题。华远公司认为其与梁晓宝已经在《劳动合同》中约定了每月综合工资包含加班费、法定节假日加班工资等项目，华远公司不应再向梁晓宝支付上述两项费用。对此该院认为，华远公司与梁晓宝共签订有三份劳动合同，第一份劳动合同（2015年6月28日至2018年6月30日）未约定基本工资包含加班费和法定节假日加班工资。在华远公司自认梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间存在法定节假日加班情形下，华远公司应当支付梁晓宝上述期间的法定节假日加班工资。经查，2015年6月28日至12月31日期间的法定节假日共4天（中秋节1天，国庆3天）、2016年法定节假日共13天（元旦1天、春节3天、广西“三月三”2天、清明节1天、五一劳动节1天、端午节1天、中秋1天、国庆节3天）、2017年1月1日至6月30日期间，法定节假日共9天（元旦1天、春节3天、广西“三月三”2天、清明节1天、五一劳动节1天、端午节1天），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，华远公司应当支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9117.24元[2300元÷21.75天×（4天+13天）×300%+3000元÷21.75天×9天×300%]。 关于2017年7月1日至2018年12月26日期间的延时加班工资及法定节假日加班工资的问题。华远公司与梁晓宝双方均认可梁晓宝每月轮休4天。华远公司自认2017年7月1日至2018年12月26日期间梁晓宝每日上班时间为8小时，延时加班4小时。梁晓宝则认为自2017年6月1日起梁晓宝已经存在每天延时加班4小时的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。梁晓宝主张其2017年6月1日至6月30日存在每天延时加班4小时，并主张其该月的工资为3600元可以证明其主张。对此该院认为，即使华远公司与梁晓宝在2017年7月1日前签订的劳动合同约定了梁晓宝每月基本工资1800元，伙食补助400元，而华远公司实际支付的梁晓宝2017年6月工资为3600元高于约定数额，也不能证明梁晓宝在2017年6月1日至2017年6月30日期间存在加班以及加班的具体时间。在梁晓宝无法提供其他证据证明其在于2017年6月1日起存在延时加班的情况下，该院采纳华远公司主张，认定梁晓宝自2017年7月1日起每天延时加班4小时。虽然双方签订的第二、第三份劳动合同中约定了月薪包含加班费，但该约定不能违反相关法律规定。故应根据华远公司向梁晓宝支付的工资数额，按照法定的加班计算方法折算得出的正常工作时间工资如果低于柳州市最低工资标准，则华远公司应当向梁晓宝补足相应的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；法定节假日工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。综上，以华远公司的正常工作的工资即柳州市当时的最低工资标准1400元/月为标准，计算2017年7月华远公司工资（包含加班工资）应为2703.4元（1400元/月÷21.75天÷8小时×4小时×27天×150%+1400元）。按照上述的方式计算，2017年8月至2018年1月期间，华远公司应当支付梁晓宝的月工资（包含加班工资）分别为：2703.4元、2655.2元、3137.9元、2655.2元、2703.4元、2848.3元。2018年2月起，柳州市最低工资标准为1680元/月。故2018年2月至2018年12月26日期间，华远公司应当支付梁晓宝的月工资（包含加班工资）分别为：3591.7元、3244.1元、3707.6元、3417.9元、3360元、3244.1元、3244.1元、3360元、3765.4元、3186.2元、3244.1元。而华远公司与梁晓宝均认可梁晓宝2017年月平均工资为3000元，2018年月平均工资为3815元，故华远公司在2017年7月到2018年12月期间向梁晓宝支付的工资（包含加班工资）按照法定的加班计算方法折算得出的正常工作时间工资并未低于柳州市最低工资标准，由此可知，第二、第三份劳动合同中关于工资的约定未违反国家的相关法律法规的规定，故华远公司无须支付梁晓宝上述期间的延时加班工资以及法定节假日加班工资。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条第二项，《实施若干规定》第十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发201780号）第一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决：一、华远公司在本判决生效之日起十日内支付梁晓宝失业保险待遇损失7056元；二、华远公司在本判决生效之日起十日内支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9117.24元；三、华远公司不需支付梁晓宝2017年7月1日至2018年12月26日期间的法定节假日加班工资及延时加班工资；四、驳回华远公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（华远公司已预交），减半收取5元，由华远公司负担1.5元，梁晓宝负担3.5元。 本院二审期间，梁晓宝提交以下新证据：证据1.柳州市劳动人事仲裁委员会庭审笔录；拟证明：华远公司在仲裁庭审中已经认可从2017年6月1日起，梁晓宝存在加班的事实，每日加班4小时，每月轮休4天，不固定是哪4天。证据2.中国民生银行个人账户对账单，拟证明：该证据与双方签订的第二份劳动合同相互印证，梁晓宝从2017年6月开始加班。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：因华远公司认可上述证据的真实性，本院对其真实性予以确认。对于上述证据的证明目的需结合全案证据予以确认。 当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：双方2015年6月30日签订的第一份书面劳动合同第十条的约定：“甲方安排乙方延长工作时间或在法定节假日期间加班的，乙方加班工资标准基数以服务区域当年最低工资标准工资作为基数计算加班工资……”。梁晓宝2017年6月工资为3600元。 再查明，本案仲裁庭审过程中，华远公司自认在2017年6月1日至2018年12月26日期间安排梁晓宝每天上班12小时，每月轮休4天，存在每天加班4小时的情形。 本院认为，因双方当事人对一审法院认定并判决的华远公司支付梁晓宝失业保险待遇损失7056元、华远公司支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9117.24元均未提出异议，本院予以维持。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：梁晓宝主张华远公司向其支付2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资40392元是否有事实及法律依据。 梁晓宝主张其在2017年6月1日至2018年12月26日期间存在每天加班4小时的情形，而华远公司未支付其延时加班工资，故华远公司应当向其支付该期间延时加班工资。华远公司认可梁晓宝在2017年6月1日至2018年12月26日期间每天上班12小时，每月轮休4天，存在每天加班4小时的情形，但华远公司主张其已经向梁晓宝支付了延时加班工资，无需另行支付。关于2017年6月1日至6月30日期间的延时加班工资问题。根据双方签订的第一份书面劳动合同第十条的约定，华远公司应当向梁晓宝支付2017年6月1日至6月30日期间的延时加班工资1255元（1400元/月÷21.75天÷8小时×4小时×26天×150%）。双方虽未在第一份书面劳动合同中约定梁晓宝的基本工资数额，但根据梁晓宝的陈述，双方在履行第一份书面劳动合同期限内，梁晓宝2015年至2017年5月的月平均工资为2300元，梁晓宝提交的个人账户对账单亦显示其2016年12月至2017年5月的工资在2300元左右。因此本院认定双方在第一份书面劳动合同履行期限内约定的基本工资数额为2300元。根据在卷证据显示，2017年6月亦属于双方第一份书面劳动合同约定的劳动关系履行期间。而华远公司向梁晓宝发放的2017年6月工资数额为3600元，已经超过了双方第一份书面劳动合同约定的基本工资数额及2017年6月华远公司按约定应支付的延时加班工资数额。故本院采信华远公司的主张，认定华远公司向梁晓宝发放的2017年6月工资中已经包括了6月份的延时加班工资，无需另行支付。一审法院虽认定梁晓宝2017年6月1日至6月30日期间不存在延时加班有误，但裁判结果正确，本院予以维持。关于2017年7月1日至2018年12月26日期间的延时加班工资问题。根据双方2017年7月1日签订的第二份书面劳动合同及2018年6月30日签订的第三份书面劳动合同的约定，华远公司按月向梁晓宝发放的工资3400元为包含了加班费、法定假日加班费、过节补助等费用的综合工资。双方并未约定基本工资数额，亦未约定加班工资的支付标准。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款的规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”因此一审法院据此参照2017年度、2018年度柳州市最低工资标准计算2017年7月1日至2018年12月26日期间梁晓宝应发的基本工资及加班工资数额，并综合全案证据认定华远公司已经依法支付了梁晓宝2017年7月1日至2018年12月26日期间的延时加班工资并无不当，本院予以维持。梁晓宝关于华远公司未支付其2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于梁晓宝主张一审法院判决华远公司无需支付梁晓宝2017年7月1日至2018年12月26日期间的法定节假日加班工资，已经超出华远公司的起诉请求的问题。根据一审查明的事实，梁晓宝在仲裁阶段提出的仲裁申请为华远公司向梁晓宝支付2015年6月28日至2018年12月26日期间法定节假日加班工资及2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资，柳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：华远公司支付梁晓宝2015年6月28日至2017年6月30日期间法定节假日加班工资9017.24元及2017年6月1日至2018年12月26日期间延时加班工资40392元。对于梁晓宝主张的2017年7月1日至2018年12月26日法定节假日工资，柳州市劳动人事争议仲裁委员会并未支持。梁晓宝未对该仲裁裁决提起诉讼，应视为梁晓宝对该仲裁裁决的认可。故一审法院判决华远公司无需支付梁晓宝2017年7月1日至2018年12月26日期间的法定节假日加班工资并无不当，本院予以维持。梁晓宝的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，梁晓宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实有误，但裁判结果正确，故对梁晓宝的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（梁晓宝已预交），由梁晓宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年十二月十一日 法官助理  黄姣姣 代书记员  龙炜林