浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0702行初8号 原告：应文祥，男，1960年5月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市 委托诉讼代理人：应勇，男，1987年10月6日出生，汉族，户籍地杭州市拱墅区。原告儿子。 委托诉讼代理人：杨在明，北京在明律师事务所律师。 被告：兰溪市香溪镇人民政府，住所地兰溪市香溪镇广场路30号。 法定代表人：孙俊杰，镇长。 委托诉讼代理人：毛飚、童华仙，浙江九联律师事务所律师。 原告应文祥诉被告兰溪市香溪镇人民政府乡（镇）人民政府行政强制一案，经金华市中级人民法院2018年12月19日作出的（2018）浙07行初140号之二行政裁定移送本院管辖。本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭。原告应文祥因对（2018）浙07行初140号案件提起上诉及再审审查，书面申请本案中止审理，本院裁定中止。2019年10月8日，经原告申请本案恢复审理，于同年11月13日公开开庭进行了审判。原告应文祥及其委托诉讼代理人应勇、杨在明，被告兰溪市香溪镇人民政府的法定代表人孙俊杰及其委托诉讼代理人毛飚、童华仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告应文祥起诉称：原告在浙江省兰溪市××××号西侧位置合法拥有房屋。2018年5月12日，被告以推进香溪镇小城镇环境综合整治工作，建设“两美”香溪的名义，组织兰溪政法委、公安特警及相关工作人员将上述房屋予以强制拆除。原告认为，原告的房屋系合法财产。被告组织实施的强拆行为缺乏事实和法律依据，没有履行任何合法程序，严重侵害原告的合法权益。为维护自身合法权益诉至法院，请求：1、确认被告强制拆除原告位于兰溪市××××号西侧位置房屋的行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.被告香溪镇人民政府于1999年4月29日对原告作出的《补交办理土地审批费用的通知》；2.浙江省罚没财物统一收据，以上证明原告涉案房屋已补交办理土地审批费用，属于合法用地；3.涉案房屋被强拆前照片11张，证明原告涉案房屋被强拆前的经营和使用状况，以及房屋内物品情况；4.涉案房屋被强拆的现场照片10张及视频光盘2张；5.原告家属与香溪镇人民政府党委书记陈金品、镇长胡建平谈话录音光盘及文字整理材料，以上证明原告涉案房屋被强拆的事实及强拆行为系兰溪市人民政府和香溪镇人民政府共同组织实施，被告的主体适格。6.浙江高院询问笔录，证明被告滥用职权；7.证明和照片，证明原告房屋合法建筑，被当时政府认可合法的房屋。 被告兰溪市香溪镇人民政府答辩称：一、案涉建筑物未经规划审批，擅自建设，属违法建筑的事实清楚。原告诉称的42号西侧位置建筑物系其私自占有土地，擅自违法搭建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十一条、浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的相关规定，案涉建筑物属于违法建筑，事实清楚。二、案涉违法建筑位于被告辖区内，被告对其具有行政管理职能。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。对于原告擅自建造的违法建筑，被告作为镇人民政府根据其行政管理职能，向其下达《责令限期拆除通知书》，责令原告于2018年2月5日前自行拆除违法建筑物。该《责令限期拆除通知书》已于2018年2月1日送达给原告，并已由原告的妻子童玉仙签收。由于原告逾期都没有自行拆除，被告依法可以强制拆除，故被告实施的拆除行为并不违法的。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.土地登记审批表、国有土地使用权出让合同、土地使用条件书，原告所诉的新村路42号地块合法用地面积89.32平方米，平台、网吧不在该合法面积范围内，为擅自建造，属于违法建筑；2.责令限期拆除通知书，证明就平台、网吧被告于2018年2月1日向原告作出《责令限期拆除通知书》，通知书由被告妻子童玉仙签收；3.公证书，证明原告限期内未拆除，被告已于2018年5月12日在兰溪公证处见证下将平台、网吧违法建筑拆除。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据1，原告提出：土地登记审批表、国有土地使用权转让合同、土地使用条件书，因涉案被告提交的材料均没有原件也没有盖档案保管单位的印章，对真实性有异议。登记审批表包括出让合同涉及的内容是属于42号的房产所在地的土地审批手续，与本案诉争42号西侧房屋位置的土地没有关联性；合法性也不认可；证明目的有异议，另外的土地是另行处理过的，不在该审批范围内。经查：上述证据在本院（2018）浙0702行初191号案件中经过庭审质证，原告已认可证据真实性，上述证据能证明原告土地的来源及相关情况。本院审核确认被告证据1的证明力。 2.对被告证据2，原告提出：没有法律依据及相关事实依据。该通知书已另案诉讼；经查：案涉通知书已经法院生效判决确认违法，原告异议成立，本院对被告证据2的证明力不予确认。 3.对被告证据3，原告提出：对文书本身真实性无异议，但是对物品财产清单情况与事实不相符。经查：该证据证明拆除过程经录像，且拆除前进行物品清点，本院确认证据部分证明力。 4.对原告证据1、2，被告提出：真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。该通知并非是针对本案所涉建筑下达，而是针对应文祥原有另外一处住宅下达。1999年4月29日本案所涉建筑物还登记在原户主的名下，如果要下达通知也不是下达给应文祥的，这一点从证据2可以看出，主体为宋桂琴。在之后出具的收据为宋桂琴。证据2真实性无异议，但是对关联性及证明目的有异议。该收据是针对原户主违建的鸡鸭棚作出的罚款不是针对本案的网吧、平台做的罚款。而且该鸡鸭棚实际已被原告在2007年的时候被拆除，本案所涉的网吧及平台是后建的。该1万元是对原户主的处罚，作出处罚不能代表该违法建筑就合法化了。我们现在拆除的是2007年原告违法建造的。经查：该罚款缴纳方是“香溪大酒家宋慧琴”，原告也无其他证据证明该证据与涉案建筑具有关联性。被告异议成立。本院不确认原告证据1、2的证明力。 5.对原告证据3，被告提出：对该证据真实性无异议，但是对于房屋内所有有价值的财产，被告已经在拆除前经过公证，并列出了相关的清单。经查：被告异议成立，本院确认原告证据3的部分证明力。 6.对原告证据4、5，被告提出：证明目的有异议。被告陈述的已经过市政府同意，是一个内部请示，而不是经市政府委托或者共同实施的。经查：对于本案拆除实施主体的认定已经生效法律文书确认，本院审核确认证据的真实性，对原告证明目的不予确认。 7.对原告证据6、7，证据6真实性无异议，意见以今日庭审为准；证据7证明公章真实性无异议，常务副镇长签名真实性无异议，189.2平方米土地性质是集体土地，证明当中所表达内容指该地块可由原告使用，但相关规定未明确使用期限，双方也未另有约定，原告确系缴纳过款项，但该款项是承包款还是租用款，租金性质目前无法确认。该款项由最早使用土地的宋桂琴所缴纳，原告从宋桂琴流转土地使用权；照片显示现状无异议。经查：对原告上述证据的真实性予以确认。 根据本院确认证明力的上述证据和到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2013年3月13日，应文祥、童玉仙（与应文祥原系夫妻，现已死亡）就从章卫祥处受让的位于香溪镇东××行政村新村路××号的土地及地上建筑办理权属转移登记。地块处于兰溪城、镇规划区范围内，权属性质为国有建设用地使用权，附着物情况为建筑面积357.28平方米。兰溪国土资源局经审核，同意发给兰国用（2013）第104-1566号国有土地使用权证，登记宗地面积为89.32平方米，并备注：该宗地另有超红线面积22.73平方米已经土地监察大队处理，当建设规划需要时，应无偿无条件拆除，不予确权。2007年，应文祥、童玉仙在原房屋后侧地块，拆除原鸡鸭棚，加建建筑。2018年2月1日，被告香溪镇政府就涉案坐落在香溪集镇××号的建筑，向应文祥户发送责令限期拆除通知书，责令其于2018年2月5日前自行拆除。2018年5月12日，被告组织强制拆除位于兰溪市香溪镇××后××东仓村应文祥户的平台（平台下方系框架式）和用于经营网吧的两层建筑，上述建筑均为砖混结构。拆除前，被告对屋内物品经公证清点后腾空。 另查明：原告应文祥就案涉责令限期拆除通知书向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月21日作出（2018）浙0702行初191号行政判决，确认被告兰溪市香溪镇人民政府于2018年2月1日对原告应文祥作出的责令限期拆除通知书违法，该判决已生效。 就案涉拆除行为，原告应文祥曾以兰溪市人民政府、香溪镇人民政府为被告向浙江省金华市中级人民法院起诉，金华市中级人民法院于2018年7月16日作出（2018）浙07行初140号行政裁定，驳回应文祥对兰溪市政府的起诉。应文祥不服提起上诉后，浙江省高级人民法院于2018年9月26日作出（2018）浙行终1123号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。应文祥申请再审。最高人民法院作出（2019）最高法行申3923号行政裁定，驳回其再审申请。 本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被告作为乡镇人民政府，对其乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的行为具有相应查处职责。现被告未提供证据证明原告涉案建设行为处于其乡、村庄规划区范围，应视为其对原告涉案建设行为不具有执法权。同时，根据法律规定，行政机关履行相关行政管理职能，不仅应当在法定授权范围内进行，还应遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关强制执行前，应依法催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述、申辩，当事人陈述、申辩理由不成立且未在期限内履行义务的，行政机关可依法作出强制拆除决定后组织实施。现被告未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，即直接强制拆除原告建筑，拆除程序明显违法。鉴于涉案建筑物已实际拆除，原告请求确认被告拆除行为违法，于法有据。综上，原告诉讼请求中符合相关法律规定的，本院予以支持；被告的抗辩意见，由于其行政行为在实体上和程序上均存在违法，故本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告兰溪市香溪镇人民政府于2018年5月12日拆除应文祥坐落在兰溪市香溪镇新村路42号房屋后搭建建筑的行政行为违法。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告兰溪市香溪镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  徐 敏 人民陪审员  汤江群 人民陪审员  汪奕南 二〇一九年十二月二十七日 代书 记员  叶 菲