安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0522民初2885号 原告：安徽乾坤建设工程有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳社区19号，统一社会信用代码9134052215374086XL。 法定代表人：刘永，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小燕，安徽吴楚律师事务所律师。 被告：含山县重点工程建设管理中心，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路与花园路交叉口县城投公司三楼，统一社会信用代码12340522057026199E。 法定代表人：窦永锁，该中心主任。 委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。 原告安徽乾坤建设工程有限公司（以下简称乾坤公司）与被告含山县重点工程建设管理中心（以下简称县重点中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告乾坤公司的委托诉讼代理人林晓彬、张小燕，被告县重点中心的委托诉讼代理人庄光先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乾坤公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付剩余工程款4592232.44元及延期付款利息（以4592232.44元为基数，自2017年10月1日起按照年利率6%计算至实际支付之日）；2.被告承担鉴定费238473.7元和诉讼费用。后乾坤公司当庭变更第一项诉讼请求为：依法判令被告支付剩余工程款4592232.44元及延期付款利息（其中新馆馆体工程以4442214.35元为基数，自2015年2月1日起按照中国人民银行3-5年期贷款利率计算至实际付款之日；办公楼、服务楼工程以150018.09元为基数，自2017年10月1日起按同期银行贷款利率计算至实际付款之日）。事实和理由：乾坤公司依法中标承建含山县殡仪馆新馆新建工程，含山县人民政府指定含山县重点工程建设管理局（以下简称县重点局）作为发包人与乾坤公司就殡仪馆主体工程建设签订合同。2013年至2014年，原、被告就含山县殡仪馆主体工程包括新馆馆体工程、办公楼、服务楼工程等签订建设工程施工合同。合同签订后，乾坤公司严格按照合同约定施工，涉案工程于2015年1月25日全面竣工并验收合格。经乾坤公司单方核算，上述主体工程造价计15891716.06元，其中新馆馆体工程造价11184946.09元，办公楼、服务楼土建及安装工程造价4706769.97元。乾坤公司将涉案工程竣工结算报告及结算资料交由县重点局审计，县重点局均以种种借口拖延，一直未审计，导致未全面履行付款义务。根据合同中关于竣工结算的约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告书及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行借款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2019年5月13日，乾坤公司申请诉前调解并请求对涉案工程造价进行鉴定，经上海荣基工程项目管理有限公司鉴定，涉案工程造价合计13142232.44元，双方对鉴定结果无异议。截至目前，县重点中心已付工程款855万元，尚欠工程款4592232.44元。涉案工程自竣工验收后即交付使用，乾坤公司将竣工结算资料报至县重点局，县重点局一直拖延审计，致工程款未能付清，故提起诉讼。 县重点中心辩称，1.对乾坤公司主张的涉案工程的工程款尚欠4592232.44元，将由原、被告双方根据鉴定意见书和已付工程款进行确认；2.对于乾坤公司主张的利息起算的时间和利率标准，应当根据合同约定进行确定，新馆馆体工程是乾坤公司先行建设，县重点中心以回购的方式支付工程款，对乾坤公司建设回购工程款的投资收益按照审计的工程款乘以施工期间的中国人民银行同期贷款基准利率进行计算。根据建设工程司法解释的规定，如果存在逾期付款事实，也应按前述标准进行确认。 乾坤公司为支持其诉请，向法庭提交以下证据： 证据1、乾坤公司的营业执照复印件，证明：乾坤公司的基本信息及主体适格； 证据2、中标通知书复印件两份，证明：乾坤公司中标承建含山县殡仪馆新馆馆体工程及办公楼、服务楼工程； 证据3、建设工程施工合同二份，证明：1.原、被告就含山县殡仪馆新馆馆体工程于2013年4月签订施工合同，约定合同价款为6695824.15元；2014年1月签订含山县殡仪馆办公楼、服务楼工程，约定合同价款为3999905.87元；2.合同通用条款33.1-33.3关于工程竣工结算均有约定，第35条约定发包人未支付工程款，承担违约责任； 证据4、竣工验收报告三份（其中服务楼的竣工验收报告为复印件），证明：含山县殡仪馆新馆馆体及办公楼、服务楼工程于2015年1月25日经竣工验收合格； 证据5、工程造价司法鉴定意见书，证明：涉案工程经人民法院委托司法鉴定，经鉴定，含山县殡仪馆新馆馆体工程造价为9222214.35元，办公楼、服务楼工程造价为3920018.09元，双方当事人对该工程造价鉴定均无异议，应当作为确定工程款的依据； 证据6、鉴定费收据，证明：乾坤公司为本次工程价款鉴定花费鉴定费238473.7元； 证据7、关于含山县殡仪馆办公楼、服务楼部分施工内容相关签证的说明复印件一份、关于含山县殡仪馆新馆馆体施工内容相关签证的说明复印件一份、2015年8月27日会议记录复印件一份，证明：2015年8月27日，原、被告及其他相关部门对乾坤公司施工中涉及的相关费用问题召开协调会，并对乾坤公司提交结算费用的合理性通过会议的形式由各部门提出意见，也证明涉案工程2015年1月25日竣工验收后，乾坤公司将竣工结算资料交县重点局审计，县重点局至今未予结算； 证据8、含山县政府性投资变更专家审查意见表复印件一份，证明：2017年10月13日，含山县城镇建设管理指挥部办公室对含山县殡仪馆主楼相关工程项目变更的原因及内容审查作出评审意见，进一步印证原告早已将涉案工程结算资料交被告审计的事实； 证据9、已付工程款明细表，证明：县重点局就涉案工程共支付工程款855万元，下欠工程款4592232.44元。 县重点中心对乾坤公司提交的证据质证如下：对证据1、2、3、4、5、6的三性无异议，但乾坤公司以施工合同中的通用条款确定违约责任承担，需要结合专用条款的约定来确定，根据两份合同专用条款的约定，发包人违约应当承担违约责任为通用条款的24条和26条；对证据7、8，如与原件核对一致，则对三性不持异议，是否以乾坤公司主张的交付结算资料的时间来计算违约金，应当按照合同约定进行处理；对证据9，经核对，主馆馆体工程已付工程款478万元，服务楼、综合楼工程已付工程款377万元，合计855万元。 对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据认定如下：对证据7和证据8，庭后县重点中心确认其真实性，且证据7与证8能够相互印证，本院予以认定。结合法庭认证及当事人陈述，本院经审理认定事实如下：2013年4月，乾坤公司与县重点局签订《建设工程施工合同》，内容为：第一部分协议书一、工程概况工程名称：含山县殡仪馆新馆馆体工程；工程地点：含山县陶厂镇；工程内容：工程量清单及施工图纸内容；资金来源：政府性投资；二、工程承包范围：工程量清单及施工图纸内容；三、合同工期：开工日期2013年4月8日（以开工报告为准）；竣工日期2013年10月4日；合同工期总日历天数180天；四、质量标准：合格；五、合同价款：6695824.15元。第二部分通用条款33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间，谈判范围内成交综合单价（招标人标底综合单价结合下浮率）一次包死（除谈判文件及合同中补充条款约定的内容除外）。项目的人工费、机械费、材料费、设备费、措施费等均不作调整。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、现场签证等。26、工程款（进度款）支付本工程不支付预付款。九、竣工验收与结算执行通用条款；按照合同文本和招标文件约定内容进行结算，竣工结算以审计部门结果为准。33、竣工结算竣工结算价格＝中标价±设计变更±经济签证；（1）回购款：经审计的工程款加投资者收益；（2）投资者收益：经审计的工程款乘以施工期间的3-5年银行贷款（中国人民银行标准）基准利率；（3）建设期内不计取投资收益，工程竣工验收合格后交付使用一周内开始计取投资收益；（4）回购期限及比例：本次招商项目采用一次回购分期支付回购款，回购比例为4：3：3，即本次招标项目交付使用一年后一周内支付总回购款的40%，二年后一周内支付总回购款的30%，三年后一周内支付总回购款的30%，已支付的工程款下一年支付回购款时不计取投资者收益；（5）招标人保留提前支付回购款的权利，如招标人提前支付回购款，提前支付的工程款不再计取投资者收益；35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第26.4款约定发包人应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。2013年5月7日，县重点局就含山县殡仪馆新馆馆体工程向乾坤公司下发中标通知书，编号为皖E2130046，中标价6695824.13元，中标工期180天。2013年5月8日，含山县殡仪馆新馆馆体工程开工建设。 2013年9月20日，乾坤公司就含山县殡仪馆办公楼、服务楼工程开工建设。同年9月27日，县重点局就含山县殡仪馆办公、服务楼工程向乾坤公司下发中标通知书，编号为皖E2130135，中标价399905.87元，中标工期150天。2014年1月7日，乾坤公司与县重点局签订《建设工程施工合同》，内容为：第一部分协议书工程名称：含山县殡仪馆办公楼、服务楼工程；工程内容：框架结构、二层，总建筑面积2862平方米；合同工期：以开工令为准；合同工期总日历天数150天；质量标准：合格；合同价款：3999905.87元。第二部分通用条款33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款23.2本合同采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间，招标范围内中标综合单价一次包死（除招标文件及合同中补充条款约定的内容的除外）。项目的人工费、机械费、材料费、设备费、措施费等均不作调整。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程月形象进度支付其完成造价的65%；竣工验收合格后支付至合同价的75%，招标人内部审计结束后支付至内部审计结算价的85%，国家审计结束后支付至最终结算价的95%，余款作为保修金，保修期满后一次性返还。33、竣工结算，变更其综合单价按招标文件规定办法同比例下降增加：竣工结算价格＝中标价±设计变更±经济签证；35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第26.4款约定发包人应承担的违约责任：执行通用条款；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。2014年9月23日，含山县殡仪馆新馆馆体和办公楼、服务楼的主体工程完工并交付给含山县殡仪馆使用，2015年1月25日经竣工验收合格。此后，乾坤公司向县重点局报送竣工结算报告和结算资料。期间，县重点局已经支付新馆馆体工程的工程款478万元，办公楼、服务楼工程的工程款377万元。 本案在诉前调解过程中，乾坤公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，本院委托上海容基工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，2019年11月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：含山县殡仪馆新馆馆体工程送审价为11311948.17元，审定价为9222214.35元；办公楼及服务楼工程送审价为4586298.66元，审定价为3920018.09元，合计审定价13142232.44元，核减2756014.39元。本次鉴定的鉴定费为238473.7元。 另查明：2019年2月20日，含山县县级机构改革调整，县重点局更名为县重点中心。 本院认为：本案的争议焦点，1、涉案建设工程施工合同的效力；2、工程款欠款及利息如何确定。 一、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，含山县殡仪馆工程是含山县人民政府的重点建设工程，资金来源于政府投资，涉案两份建设工程合同的合同价均达数百万元，属于必须依法进行招投标的项目。关于涉案合同的签订情况：2013年4月，县重点局与乾坤公司就含山县殡仪馆新馆馆体工程签订《建设工程施工合同》，2013年5月向乾坤公司下发中标通知书；2013年9月20日，乾坤公司已经对含山县殡仪馆办公楼、服务楼工程进行开工建设，同年9月27日县重点局向乾坤公司下发中标通知书，2014年1月签订《建设工程施工合同》，由此可见，县重点局与乾坤公司在招标前已经就涉案工程的施工达成一致，再通过招投标程序确定乾坤公司中标，该行为违反招投标法的强制性规定，同时也不符合政府采购的其他方式的规定，因此县重点局与乾坤公司所签订的涉案两份《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。虽然涉案建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，乾坤公司就涉案工程投入了大量的人工、机械和资金等，已经物化到建设工程中，无法返还，应当折价补偿，乾坤公司可以请求参照合同约定支付工程款。县重点局因机构改革更名为县重点中心，其相关的权利和义务应由县重点中心享有和承担，故乾坤公司诉请县重点中心支付拖欠的工程款，本院予以支持。 二、涉案工程的工程造价经司法鉴定，含山县殡仪馆新馆馆体工程造价为9222214.35元，办公楼及服务楼工程造价为3920018.09元。截至目前，县重点局已付新馆馆体工程的工程款478万元，办公楼及服务楼工程的工程款377万元，尚下欠新馆馆体工程工程款4442214.35元、办公楼及服务楼工程工程款150018.09元，合计4592232.44元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”同时第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案两份建设工程施工合同无效，合同中关于工程款利息、支付期限和支付条件的约定可以参照适用，关于新馆馆体工程施工合同的专用条款第33条约定，竣工结算由建设单位采用一次回购分期支付回购款（工程款+投资者收益）方式，其中投资者收益按中国人民银行3-5年期贷款基准利率计算，自工程竣工验收合格后交付使用一周内开始计取投资收益，使用一年后一周内支付总回购款的40%，二年后一周内支付总回购款的30%，三年后一周内支付总回购款的30%。涉案工程2014年9月23日交付使用，2015年1月25日竣工验收，因此，涉案工程款已经超过合同约定的支付期限，县重点中心应当向乾坤公司支付上述工程欠款。同时乾坤公司要求县重点中心支付逾期付款利息，因该利息与工程价款具有附随性，是乾坤公司履行建设工程施工义务后应得的利益，是县重点中心拖欠工程价款应当支付的对价，因此乾坤公司主张新馆馆体逾期付款利息自2015年2月1日起按照中国人民银行3-5年期贷款利率计算，本院予以支持，但2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于办公楼、服务楼工程，其中施工合同的专用条款第26条规定，竣工验收合格后支付至合同价的75%，招标人内部审计结束后支付至内部审计结算价的85%，国家审计结束后支付至最终结算价的95%，余款作为保修金，保修期满后一次性返还。截至目前，涉案办公楼、服务楼工程款为3920018.09元，已付款377万元，尚欠款150018.09元，参照施工合同约定，合同约定的保修金实为工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过2年，双方未约定工程质量保证金的返还期限，则应自建设工程通过竣工验收之日起满两年返还。涉案工程2015年1月25日竣工验收合格，截至2017年1月26日，上述工程款的支付期限全部届满，县重点中心应当支付上述工程的工程欠款。针对逾期付款利息，参照双方关于利息的约定，按照中国人民银行同期贷款利息计算，因此乾坤公司诉请办公楼、服务楼工程的逾期付款利息自2017年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，本院予以支持，但2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于鉴定费238473.7元，涉案工程2015年1月25日竣工验收合格，乾坤公司亦向县重点中心报送竣工结算资料，但县重点中心拖延审计，导致乾坤公司向本院提起诉讼，并申请司法鉴定。乾坤公司提交工程结算的送审金额超出审定金额的20%以上，超出部分的鉴定费用应由乾坤公司自行承担，其余鉴定费用应由县重点中心承担。 综上，乾坤公司的诉请成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 含山县重点工程建设管理中心于本判决生效后三日内向安徽乾坤建设工程有限公司支付工程款4592232.44元及逾期付款利息（利息为①+②+③，其中①以4442214.35元为基数，自2015年2月1日至2019年8月19日按照中国人民银行3-5年期贷款利率计算；②以150018.09元为基数，自2017年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；③以4592232.44元为基数，自2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47803元，鉴定费238473.7元，合计286276.7元，由含山县重点工程建设管理中心负担237803元，安徽乾坤建设工程有限公司负担48473.7元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  成正林 审 判 员  王礼芳 人民陪审员  王小波 六日二〇一九年十二月二十六日 书记员张悦晗 附：本判决书所援引的法律条文 《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。