河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6635号上诉人（原审原告）：河南三鑫砼业有限公司，住所地：永城市侯岭乡。法定代表人：徐海军，总经理。委托诉讼代理人：葛建平，河南旺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田卫华，经理。上诉人（原审被告）：汪权，男，1976年10月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：刘怀山，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄力群，男，1971年1月4日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：夏献华，湖北殿龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。上诉人河南三鑫砼业有限公司（以下简称三鑫公司）、上诉人汪权、被上诉人黄力群买卖合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院(2019)豫1481民初7558号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人葛建平、田卫华，上诉人汪权的委托诉讼代理人刘怀山，被上诉人黄力群的委托诉讼代理人夏献华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三鑫公司上诉请求：撤销原判，改判汪权、黄力群偿还货款452025元并按照每月1.56%自2017年8月1日起向三鑫公司支付违约金至清偿完结之日止。事实和理由：本案应按黄力群签字的欠条认定事实，黄力群所买的混凝土用于汪权工程一部分，黄力群退出后，汪权作为实际施工人应当收到发包方支付的所有工程款，汪权不能只享受利益不承担责任。2.本案涉及的（2018）豫1481民初7462号判决已经认定汪权属于实际施工人，本案应当判决黄力群与汪权承担共同责任。3.合同生效时间应认定为三鑫公司第一次为案涉工程提供混凝土的时间，故黄力群、汪权应按照合同约定向三鑫公司支付违约金。汪权辩称，汪权与黄力群不是合伙关系也没有委托黄力群签订购买合同，且三鑫公司主张的混凝土是用于小区临建工程而不是北区B7号楼施工，本案请求的452025元与用于B7号楼的混凝土不是同一部分，汪权不应当承担任何责任。黄力群辩称，本案构成重复起诉，原审驳回三鑫公司对黄力群的诉讼请求，正确。汪权上诉请求：撤销原判，改判驳回三鑫公司对汪权的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.黄力群是临建工程的施工人，汪权只是清包工负责人，涂其林、高宝虽然是汪权的工人，但涂其林、高宝接收混凝土并不是履行汪权的职务行为，而是三鑫公司、黄力群认可的用于黄力群临建工程上，由黄力群、三鑫公司共同确认的结算单能够证明。汪权没有参与（2018）豫1481民初7462号民事纠纷的情况下认定汪权是实际施工人，错误，现汪权已依法提起第三人撤销之诉并申请本案中止审理。汪权与案涉混凝土不存在买卖关系，不应给付混凝土款更不应该承担违约金。2.一审就逾期付款违约金的判决，系判非所请。3.一审查明的事实与（2018）豫1481民初7462号判决认定的事实严重矛盾且在汪权申请中止审理的情况下，作出判决，程序严重违法。三鑫公司辩称，1.汪权与黄力群是合伙关系，二人合伙始于工程项目开始，直到临建设施结束，黄力群退出。上述事实有汪权的技术员涂其林、妹夫余志国、黄力群确认B7号楼基础部分欠款等予以证明。2.黄力群退出后并没有向开发商追索工程款，而是由汪权拿走了临建费用，汪权应当承担清偿责任。3.汪权即便提起撤销之诉，也不影响本案审理。黄力群辩称，（2018）豫1481民初7462号判决认定汪权是实际施工人正确，汪权提起的第三人撤销之诉的理由不构成中止审理的理由。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序法，请求驳回上诉，维持原判。三鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决被告黄力群、汪权支付欠款452025元及至起诉之日的违约金112825.44元，并自起诉之日起按照每月1.56%向原告河南三鑫公司支付违约金至清偿之日止；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1.2017年2月至7月，原告河南三鑫公司向永城市欧亚路西段路北的观湖温莎堡小区北区工程B7楼供应混凝土，被告黄力群出具欠条一份，内容为：“欠条，经核算确认，我黄力群在B7楼工程款共欠河南三鑫砼业有限公司混凝土款大写人民币肆拾伍万贰仟零贰拾伍元，小写452025元，该混凝土用于永城市胡楼温莎城堡小区施工，此欠款无任何争议。欠款人：黄力群，身份证号码：，手机号码：180××××5698”。原告河南三鑫公司据此于2018年7月20日向一审法院起诉要求被告黄力群、武汉威泰建设集团有限公司承担还款责任，该院依法作出（2018）豫1481民初7462号民事判决书，认定“观湖*温莎城堡河道景观绿化工程和北区B7#楼非武汉威泰建设集团有限公司施工。被告黄力群提供的2018年4月18日加盖原告河南三鑫公司印章，原告河南三鑫公司与永城市观湖壹号汪权2017年02月份—7月份对账单显示，B7楼实际施工承建人系被告汪权。”遂判决驳回原告河南三鑫砼业有限公司的诉讼请求。现该判决已生效。后原告河南三鑫公司提起诉讼请求被告黄力群、汪权承担还款责任。2.2017年10月27日，原告河南三鑫公司与被告汪权签订《建设工程预拌混凝土供应合同》，双方对商品单价进行了约定。3.原告河南三鑫公司提供的该批砼的送货单，货物签收人有涂其林、何志忠、何志文、高宝、刘传宝、邱恺等人，被告汪权认可涂其林、高宝系其工人，根据二人签字的收货单，参照2017年10月27日原告河南三鑫公司与被告汪权签订的预拌混凝土供应合同单价，计算金额共计为233765元。何志忠、何志文、刘传宝、邱恺身份二被告均不认可。一审法院认为，关于汪权是否应当承担还款责任的问题。被告汪权认可涂其林、高宝系其工人，二人在供货单上的收货签字行为视为职务行为，原告河南三鑫公司与被告汪权之间成立买卖合同关系，被告汪权应对原告河南三鑫公司承担还款责任。关于被告黄力群是否应当承担还款责任的问题。（2018）豫1481民初7462号民事判决书中已驳回原告对被告黄力群、案外人武汉威泰建设集团有限公司的诉讼请求，该判决已生效，故对原告河南三鑫公司要求被告黄力群承担还款责任的诉讼请求，不予支持。原告河南三鑫公司对剩余货款可另案主张权利。关于原告河南三鑫公司要求被告汪权支付逾期付款违约金的问题。原告河南三鑫公司的供货行为自2017年2月至2017年7月止，是一个持续的行为，双方对付款期限、违约金计算方式并无约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故支持原告河南三鑫公司逾期付款违约金自2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对超出部分,不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、被告汪权偿还原告河南三鑫砼业有限公司砼款233765元及违约金（违约金以本金233765元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日）；二、驳回原告河南三鑫砼业有限公司其余诉讼请求。案件受理费4274元（已减半），由原告河南三鑫砼业有限公司负担2400元，由被告汪权负担1874元。财产保全费3340元，由被告汪权负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：三鑫公司提交2018年4月18日对账单一份，证明本案混凝土用于B7号楼的工程，同时证明黄力群与汪权是合伙关系。汪权质证称，不是新证据，与汪权施工所用混凝土无关。黄力群质证称，不是新证据且从侧面证明汪权是B7号楼的实际施工人。汪权提交诉讼费票据一张并申请中止审理本案。三鑫公司质证称，不影响本案审理。黄力群质证称，不影响本案审理。本院经审查认为，对账单上黄力群签字确认并明确记载“经核对无误”，且对账单中亦记载“（1）B7楼基础部分112435元”；“折抵后止于2017年07月31日永城市观湖壹号B7楼下欠河南三鑫砼业有限公司人民币564460元（其中临临建含道路452025元）”，上述内容应当是黄力群的真实意思表示，本院予以确认并认定对账单的证据能力。汪权提交诉讼费票据和中止审理申请，能够证明其提起了第三人撤销之诉，因其否认（2018）豫1481民初7462号民事判决认定的实际施工人身份属于建设工程合同纠纷身份争议，与本案买卖合同纠纷债务人争议不是同一法律关系，因不影响本案事实认定和责任区分，对汪权的中止审理申请，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，黄力群在2018年4月18日的“河南三鑫砼业有限公司与永城市观湖壹号B7楼2017年02月份-2017年7月份对账单”下半部分手写内容为“经核对无误黄群2018.4.18”。本院认为，汪权、黄力群均主张双方之间不存在合伙关系。从有效的2018年4月18日对账单看，黄力群认可其与汪权施工的B7楼的基础部分混凝土使用有关系，汪权一、二审亦主张其系黄力群承建临建设施工程的清包工，上述均是当事人自认的事实。本案中，虽然证明双方之间系合伙关系的有效证据不足，但基于两人上述自认且在两人均没有提交证据以明确双方是何种法律关系的情况下，本案足以让人相信两人在临建施工过程中存在相当利害关系即近似于合伙人关系。黄力群对工人签名不认可，且汪权否认自己的工人涂其林、高宝系职务行为，黄力群的不认可以及汪权的否认置三鑫公司请求对象于不确定状态，汪权有责任证明涂其林、高宝的行为超出其职责范围，黄力群有责任推翻对账单证明的事实。在汪权、黄力群举证均不能的情况下，本案可以认定涂其林、高宝的行为系职务行为且行为后果由汪权、黄力群承担。本案三鑫公司请求的系为小区临建含道路工程出售的混凝土货款452025元，黄力群认可该货款，黄力群应当承担清偿责任。三鑫公司提供的证据，其中233765元混凝土由涂其林、高宝签字确认，该233765元，汪权不能免除给付责任。因汪权没有证据证明其在接收混凝土时已经向三鑫公司如实披露货款给付的责任主体，且基于汪权与黄力群在临建工程施工时存在相当利害关系，汪权与黄力群应当就233765元货款及违约金，承担连带给付责任。（2018）豫1481民初7462号民事纠纷中，三鑫公司是以黄力群系武汉威泰建设集团有限公司项目负责人身份主张货款452025元，而本案，三鑫公司是以黄力群系买卖合同当事人身份请求给付。且本案三鑫公司提交2018年4月18日对账单能够证明黄力群系买卖合同当事人且确认收到452025元的商砼而未清偿，对（2018）豫1481民初7462号民事纠纷而言，属于新的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，三鑫公司提起本案，不构成重复起诉。黄力群有关本案构成重复起诉人抗辩主张不能成立，本院不予采纳。黄力群、汪权有关不应当承担违约金的主张以及汪权有关原审程序违法的主张，均于法无据，不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，三鑫公司的上诉请求能够成立，应予以支持。原审判决认定事实，适用法律部分错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院(2019)豫1481民初7558号民事判决；二、黄力群于判决生效之日起十日内偿还河南三鑫砼业有限公司砼款452025元及违约金（违约金以本金452025元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）。汪权对其中的砼款233765元及违约金（违约金以本金233765元为基数，自2017年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）承担连带偿还责任；三、驳回汪权的上诉请求；四、驳回河南三鑫砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4274元、财产保全费3340元，由黄力群负担。二审案件受理费15022元，由河南三鑫砼业有限公司负担9911元，由汪权负担5111元。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  王晓辉审判员  李念武二〇一九年十二月三十日书记员  段 培