福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1147号 原公诉机关福建省福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁楚燕，女，1992年6月9日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，无业，住福州市晋安区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人龚为民，福建航嘉律师事务所律师。 福建省福州市仓山区人民法院审理福建省福州市仓山区人民检察院指控原审被告人翁楚燕犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月6日作出（2019）闽0104刑初59号刑事判决。原审被告人翁楚燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人翁楚燕，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人翁楚燕与王某2（另案处理）系男女朋友关系，双方同居于王某2承租的福建省福州市晋安区琴亭湖畔小区9座303单元01室。王某2支付房租，还为被告人翁楚燕还债。2018年4月份，王某2从江西南昌带回许多冰毒，藏在租住处。王某2不在福州期间，翁楚燕按照王某2的要求先后五次将毒品交付给向王某2求购毒品的王某1，王某1将毒资支付给王某2。 1、2017年12月23日，王某1向王某2求购1克冰毒，因王某2不在福州，被告人翁楚燕按照王某2的要求，将租住处床头柜下面的一袋用小透明塑料袋装好的冰毒，再用面膜作伪装，打的送至福州市鼓楼区铭濠酒店门口交付给王某1。几天后，王某1在铭濠酒店门口交给王某2600元毒资。 2、2018年1月23日，王某1通过电话联系向王某2购买1克冰毒。王某2通知被告人翁楚燕将租住处梳妆台抽屉里的冰毒拿给王某1，翁楚燕将毒品用面膜伪装后交给由王某1委托前来取货的美团跑腿人员。当晚，王某1收到冰毒。几天后，王某1将550元毒资交给了王某2。 3、2018年2、3月的一日，王某1通过电话联系王某2购买冰毒。经王某2联系，被告人翁楚燕在租住处小区楼下将一个装有1克冰毒的小铁盒交给了王某1。 4、2018年4月25日晚，王某1通过微信联系并转账人民币550元给王某2，购买1.5克冰毒。后被告人翁楚燕从租住处右侧床头柜下面的保鲜盒内称出0.7克冰毒用糖果纸包好，下楼将冰毒交付给了王某1。 5、2018年5月3日，王某1通过微信联系以人民币400元的价格向王某2购买1克毒品冰毒。王某2通知被告人翁楚燕称0.7克冰毒给王某1，翁楚燕从租住处右侧床头柜下面的保鲜盒内称出0.7克冰毒包好并混装在一盒糖果内，交给由王某1委托前来取货的美团跑腿人员。当晚，王某1收到装有冰毒的糖果盒。 2018年5月9日，王某2在福州市晋安区琴亭湖畔小区9座303单元01室被福州市公安局仓山分局民警抓获。民警当场从该房间查获分装在塑料袋及保鲜盒内的疑似冰毒13袋和疑似麻古1袋共计净重2947.07克。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，其中疑似冰毒2袋共净重1913.58克不含毒品成分，其余12袋共净重1034.49克成分均含有甲基苯丙胺。同日，民警在福州市晋安区香山新时代售楼部抓获被告人翁楚燕。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据，予以证实： 1、证人林某的证言及辨认笔录、房产租赁居间合同，证实王某2向其承租了位于福州市晋安区琴亭湖畔9号楼303室01号房，租期为2017年5月15日至2018年5月14日。经对照片辨认，证人林某辨认出王某2。 2、证人王某1的证言及辨认笔录，证实他从2017年6月份开始先后九次从王某2处购买冰毒吸食，通过王某2他认识了翁楚燕，王某2不在福州的时候，翁楚燕按照王某2的要求先后五次将毒品交付给他。翁楚燕知道卖给他的是毒品，因担心美团跑腿人员会验货，有几次交付毒品的时候，翁楚燕还把毒品用面膜和糖纸包起来。 2017年12月23日下午，他向王某2求购冰毒，王某2不在福州，就把翁楚燕的电话给他，并让他直接联系翁楚燕。随后，按照他发给王某2的定位，翁楚燕将用面膜包装的1克冰毒送到了铭濠酒店。几天后，他在铭濠酒店门口给了王某2600元的购买毒品的钱。2018年1月23日，他电话联系王某2购买毒品，后翁楚燕按照王某2的交代将1克毒品用面膜包装好后交给他叫来的美团跑腿人员。几天后，他购买毒品的550元现金给了王某2。2018年2、3月的一天，他电话联系王某2买毒品，按照王某2的交代，翁楚燕在琴亭湖畔9号楼楼下将装有1克毒品的盒子交给他。2018年4月25日，他和王某2通过微信协商好以550元的价格购买1.5克冰毒，并通过微信转账550元给王某2。后在琴亭湖畔小区门口，翁楚燕将用糖纸包装的冰毒交给了他。2018年5月3日18时许，他通过微信向王某2求购毒品，后翁楚燕在其租住处将用糖纸包装的约0.7克冰毒交给了他叫来的美团跑腿人员。 经对照片辨认，证人王某1辨认出被告人翁楚燕及王某2。经对现场辨认，证人王某1辨认出被告人翁楚燕交付毒品给他的地点。 3、搜查笔录及照片、称重笔录及照片、扣押清单、扣押决定书、福建省毒品实物缴交收据、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2018]1555、2012号《检验报告》、鉴定文书，证实在福州市晋安区琴亭湖畔小区9座303单元01室当场查获含甲基苯丙胺成分的白色晶体1034.49克。 4、检查笔录、提取笔录、扣押清单、微信聊天记录截图照片、订单详情，证实被告人翁楚燕与王某1、王某1与王某2交易毒品前后沟通情况及美团跑腿记录。 5、通话记录清单，证实被告人翁楚燕与王某2的通话往来情况。 6、现场照片、现场指认照片、现场辨认笔录，证实被告人翁楚燕将毒品交付王某1的现场情况，以及涉案毒品存放地点。 7、常住人口基本信息、户籍证明、违法犯罪经历查询记录、证实被告人翁楚燕的身份信息及前科情况。 8、到案经过，证实被告人翁楚燕到案情况。 9、同案犯王某2的供述及辨认笔录，证实他与翁楚燕同居于福州市晋安区琴亭湖畔9号楼303室01号房，租期为2017年5月15日至2018年5月14日。2018年4月份的时候，他开车从江西南昌带了一袋子冰毒回福州，藏在福州租住处，翁楚燕知道带回来的是冰毒。2018年4月25日，王某1微信联系他买冰毒，他让女朋友翁楚燕从他放冰毒的盒子里面拿出一点来包好后交给王某1，并让王某1直接联系翁楚燕。后来王某1通过微信将毒资转账给他。2018年5月3日，他通过微信联系翁楚燕，让她去右侧床头柜下面的保鲜盒拿一点冰毒给王某1。这两次他都没有跟翁楚燕说要拿多少毒品，只是跟她说拿一点，具体拿多少翁楚燕可以把握，具体两人如何交付的他也不清楚。翁楚燕知道保鲜盒内装的物品是冰毒，也知道交给王某1的东西是冰毒。因为房租是他付的，而且他经常拿钱给翁楚燕花，所以他并未将毒资分给翁楚燕。经对照片辨认，证人王某2辨认出被告人翁楚燕和王某1。 10、被告人翁楚燕的供述及辨认笔录，供认她与王某2系男女朋友关系，两人同居于王某2为她租下的福州市晋安区琴亭湖畔小区9座303单元01室。王某2有吸冰毒，量很少。2018年4月份的时候，王某2从江西南昌带了很多冰毒，他们住的地方冰毒量突然变多了，王某2就把冰毒放在床头柜下，还有在床底下。因为房租及生活费都是王某2出的，她欠下三十多万元的债，王某2还为她偿还了大部分债务，帮她减轻了很多压力。王某2对她说，给她的钱是拿命换来的，她知道肯定跟毒品有关。要是王某2不去弄毒品的事，肯定是挣不到多少钱，就算天天打工也不够帮她还债，所以她虽然知道拿冰毒是违法的，但仍先后五次按照王某2的要求将毒品拿给“阿宝”（经辨认为王某1）。第一次是2017年底或2018年初一天晚上11点多，王某2发微信给她，让她把放在床头柜下面的冰毒拿过去给王某1。按照王某2所说，她找到了床头柜下用透明塑料袋子装的冰毒，一看是白色晶体，加上之前听说王某1吸毒，她就知道这是冰毒，估计一克不到。她将冰毒混装在面膜里，然后打车送至铭濠酒店交给王某1。第二次是2018年年初一天晚上，王某2发微信让她把梳妆台抽屉里的冰毒拿给王某1。随后王某1加了她的微信，因为第一次送过去的冰毒是混装在面膜里的，所以当王某1提起面膜，她就知道是冰毒的意思。她将一克不到伪装好的冰毒交给王某1叫来的美团跑腿。第三次是2018年2、3月份一天晚上，王某2发微信给她，让她将放在床头柜下面的一个小铁盒里的透明小塑料袋装的冰毒交给在住处楼下等待的王某1。这次交给王某1的毒品也是一克不到。第四次是2018年4月25日晚上，王某2发微信让她称一下冰毒给王某1。当时王某2从南昌带了好几袋冰毒回来，装在两个塑料保鲜盒内，其中一个装满冰毒，一个装的冰毒不是很多，还有小汤勺在里面。按照王某2的要求，她从放比较少冰毒的盒子里，用电子秤称了0.7克冰毒，然后用糖果纸包好后下楼交给了王某1。第五次2018年5月3日晚上，王某2发微信让她称0.7克冰毒给王某1，她从上次那个保鲜盒中拿了一些毒品，并用电子秤称了0.7克，然后用糖果纸包装后交给王某1叫来的美团跑腿。经对照片辨认，被告人翁楚燕辨认出王某1及王某2。经对现场辨认，被告人翁楚燕辨认出她与王某2租住的地点，也是王某2存放冰毒的地点。 原审认为，被告人翁楚燕明知他人贩卖毒品而多次帮助称取毒品甲基苯丙胺4.4克并交付给购毒人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人翁楚燕与王某2同居期间得知其从事毒品交易，并接受王某2以贩毒所得为自己偿还债务及支付部分同居生活开支，双方形成了经济及生活上的依存关系。被告人翁楚燕知晓王某2从江西南昌带回大量毒品且藏匿于租住处的事实，仍多次协助王某2称取毒品，并进行毒品交易，公安机关从二人租住处查获的毒品甲基苯丙胺1034.49克，应认定为被告人翁楚燕贩卖毒品的数量，因此，被告人翁楚燕贩卖毒品的数量为1038.89克。被告人翁楚燕在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款，第六十四条，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告人翁楚燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。二、公安机关查获的毒品，予以没收。 上诉人翁楚燕上诉称，1、在案证据不足以认定其主观明知王某2贩卖毒品。其系在不知王某2贩毒的情况下，将毒品给王某1，王某2有吸毒习惯，不排除毒品系用于王某2自吸的可能性。证人王某1并未曾向翁楚燕支付毒资，且王某2存在赠与王某1毒品的行为。2、其不知道住处有大量毒品，且对前述毒品没有支配权，相应贩毒数量不应计入其犯罪数量中。3、原判认定其构成贩卖毒品罪定性错误，望二审依法改判其构成运输毒品罪。 翁楚燕的辩护人提出辩护意见：1、王某2与上诉人翁楚燕共同住处被查获的毒品数量不应认定为上诉人的涉案毒品数量。翁楚燕对王某2贩毒持间接故意主观心态，只有在发生特定危害结果情况下，才能认定构成特定犯罪。翁楚燕作为从犯，应按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。对于在贩毒人员住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖毒品的数量。但本案情况特殊，如以此认定，违背“罪行相适应”的刑法原则。2、翁楚燕贩毒数量应认定为不足3.7克。 经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人翁楚燕提出其不明知王某2向王某1贩卖毒品而帮助交付毒品，应认定构成运输毒品罪的上诉理由，经查，上诉人翁楚燕供述证实王某2日常吸毒量少，但在家中存放了大量毒品。案发前，翁楚燕欠债三十余万元，王某2在无固定收入来源的情况下，替其偿还了十余万的债务，并称钱是拿命换来的。侦查人员询问其在交付毒品后是否收取王某1支付的钱款时，其表示没有，钱是王某2和王某1之间的事。综上，可推定翁楚燕主观明知王某2在从事贩卖毒品犯罪，仍帮助王某2交付毒品给下家，应认定其构成贩卖毒品罪的共犯。该节上诉理由，不予采纳。 关于辩护人提出翁楚燕协助交付的毒品不足3.7克的辩护意见，经查，原判认定该数量有上诉人翁楚燕的供述、证人王某1的证言证实，且原判已根据翁楚燕的供述就低认定实际交付毒品数量，该辩护意见，不予采纳。 关于上诉人翁楚燕上诉称其不知道住处有大量毒品，且对前述毒品没有支配权的上诉理由，经查，上诉人翁楚燕在侦查阶段多次稳定供称2018年4月王某2带回了大量的毒品放在二人住处，其还曾从中称量部分毒品，用面膜及糖纸包装后交付王某1，并能得到证人王某1证言，微信聊天记录等印证。王某2与翁楚燕均持有该住处钥匙，对前述毒品实际占有支配。故该上诉理由，不予采纳。 关于辩护人及翁楚燕提出住处查获的毒品不应认定为翁楚燕犯罪数量的诉辩意见，经查，上诉人翁楚燕明知王某2贩卖毒品，并予以协助，构成贩卖毒品罪的共犯，且在王某2、翁楚燕不能举证证实前述毒品系为他人保管用于吸食、为其他犯罪分子窝藏、持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等其他情形的反证情况下，在二人住处查获的毒品应认定为翁楚燕、王某2的贩毒数量，另该节诉辩意见原审法院已审查与评判的部分，有理有据，不再赘述。 本院认为，上诉人翁楚燕与同案犯王某2同居期间，明知王某2从事贩卖毒品行为，仍协助交付甲基苯丙胺4.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人翁楚燕接受王某2以贩毒所得作为债务偿还及生活支出来源，二人形成经济依存关系，且其明知王某2带回大量毒品至租住处的情形下，仍多次协助贩卖毒品，二人租住处查获的毒品甲基苯丙胺1034.49克，应计入翁楚燕贩卖毒品数量，上诉人翁楚燕贩卖毒品的数量共计1038.89克。上诉人翁楚燕在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人翁楚燕与同案犯王某2在共同实施贩卖毒品的过程中，由王某2出资购买毒品、为主贩卖毒品，综合上诉人翁楚燕的犯罪事实、性质、情节等，以及其在毒品共同犯罪中的地位和作用，原判对其量刑偏重，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104刑初59号刑事判决的第二项，即公安机关查获的毒品，予以没收。 二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104刑初59号刑事判决的第一项，即被告人翁楚燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二万元。 三、上诉人翁楚燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2028年5月9日止。） 本判决为终审判决。 审判长 颜 凌 审判员 唐文东 审判员 卞丹郦 二〇一九年十二月二日 法官助理郑玮明 书记员杨晓琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。