中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终922号 上诉人（原审原告）：北京住总集团有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路25号。 法定代表人:王宝申，该公司董事长。 委托诉讼代理人:王宇，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:高仰贤，该公司员工。 上诉人（原审被告）：河北旅游职业学院，住所地河北省承德市开发区高教园区。 法定代表人：汤云航，该学院院长。 委托诉讼代理人：王保华，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国英，该学院副校长。 上诉人北京住总集团有限责任公司（以下简称住总集团）与上诉人河北旅游职业学院（以下简称旅游学院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省高级人民法院（2017）冀民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。住总集团的委托诉讼代理人王宇、高仰贤，旅游学院的委托诉讼代理人王保华、张国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 住总集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持住总集团的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由旅游学院承担。事实与理由：（一）河北省承德市审计局出具的承审投报（2010）24号《审计报告》（以下简称24号审计报告）不能作为认定本案工程款数额的依据。1.涉案工程由住总集团施工，2007年9月完工后，旅游学院在未经验收的情况下于2007年10月全部入住，住总集团在2008年向旅游学院提交了工程结算清单，计算涉案工程总造价为1.68亿余元，而旅游学院仅向住总集团支付工程款1.09亿余元，尚欠工程款6817万余元。2.本案审理时，旅游学院提出应以24号审计报告作为认定工程款数额的依据，住总集团向法院申请对案涉工程款启动司法鉴定程序，在法庭组织下，住总集团与旅游学院向鉴定机构提交了鉴定需要的基础材料，本案的鉴定程序己经启动。一审判决认定住总集团未在法院确定的期限内提交图纸等材料并非事实，双方签订案涉施工合同后，旅游学院增加了工程量，导致图纸无法最终确定，为了鉴定的顺利启动，一审法院要求双方均向法庭提供涉案工程的图纸，住总集团与设计单位联系复印图纸，但设计单位回复只有旅游学院才能复制图纸，对此住总集团曾向一审法院提出申请，请求一审法院向设计机构依法调取涉案工程的图纸，一审法院已同意调取，旅游学院也已向一审法院提交了鉴定用的全部图纸。3.在一审法院已经决定启动案涉工程款鉴定的情况下，承办法官在最后一次庭审中告知双方，由于河北省高级人民法院出台了《建设工程施工合同案件审理指南》，按照该指南第20条“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据”之规定，本案工程款应以承德市审计局的审计结论为依据，故终止鉴定程序。住总集团认为，本案工程款的确定不应适用该条规定。首先，涉案工程建设资金并非政府投资或以政府投资为主，其资金来源为旅游学院“自筹”。其次，住总集团与旅游学院签订的施工合同以及两份《补充协议》中均未明确约定以审计机关的审计结论作为工程款结算的依据。2007年7月2日签订的《补充协议》中关于“工程总造价突破原工程造价（已最终审计决算为准)”的表述并不表明双方己经对工程款的结算以审计机关的审计为准达成了一致。最后，本案鉴定启动的日期早于该指南公布的日期。4.24号审计报告不具有客观公正性，存在诸多瑕疵，且住总集团从未收到。由于施工过程中图纸发生较大变化，双方约定合同价款采取可调价格处理，但审计报告中仍然采取了清单计价和定额计价两种方式确定工程款，明显错误。5.24号审计报告属于政府审计，调整的是与被审计单位的行政法律关系，用于规范国有资金的用途，并非用于调整平等民事主体间的民事争议。综上，本案工程款应以鉴定机构的鉴定结论为准。 （二）旅游学院已经认可住总集团垫资建设的事实，应当按照合同约定支付拖欠的工程款利息。1.在双方签订的两份《补充协议》中均约定了涉案工程由住总集团垫资施工，住总集团提交旅游学院己付款明细表载明，截至旅游学院入住使用涉案工程日止，仅向住总集团支付工程款4420余万元，而案涉工程变更后的施工面积约9.6万平方米，住总集团垫资建设的事实无可争议。2.双方于2007年7月2日签订的《补充协议》约定，双方共同确认工程款垫资总额，利息按照年息8%计取，计取利息时间自工程竣工之日起，因此旅游学院应按照欠付工程款6817万元以年息8%支付垫资利息。 （三）由于旅游学院在施工过程中变更图纸，导致住总集团出现窝工、机械设备停用等多方面的损失，对此旅游学院应予以赔偿。对于图纸的修改，在双方签订的《补充协议》中予以了确认，在施工过程中产生的停工、窝工损失住总集团均以函件的形式向旅游学院告知，由旅游学院驻场工程师作出签字确认，庭审中，旅游学院代理人也认可住总集团存在施工损失，仅以应由监理签字确认进行抗辩。住总集团认为，监理是否签字确认并不影响住总集团的主张成立，更不能成为旅游学院拒绝支付损失的理由。依据双方施工合同的约定，监理的职权均来源于旅游学院的授权，监理无权对因旅游学院原因导致的住总集团损失进行确认。 旅游学院辩称，（一）住总集团主张24号审计报告不能作为认定本案工程款数额的依据，应以鉴定机关的鉴定结论为准不符合法律规定，本案应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释（二））的相关规定，以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程价款的依据。（二）住总集团并未实际垫资，其称旅游学院认可垫资没有事实根据。住总集团并未按照双方《补充协议》的约定提交经双方共同签认，并经监理公司认定的月度完工工程量，不能确定垫资本金和计算利息。旅游学院支付给住总集团的工程款远大于住总集团实际完成工程量，在施工期间和工程完工后，旅游学院还为其代付材料款近千万元，住总集团并未实际垫资。（三）住总集团主张赔偿损失没有事实和法律依据。住总集团承建案涉工程出现多项质量缺陷，导致案涉工程不能进行竣工验收，工程不能如期结算。住总集团对其主张的损失没有提交证据证明，如住总集团主张的基础处理期间南侧围墙拆除增加的费用，属于本应由住总集团自负的施工措施费，在招投标时已经包含工程款中，并不属于住总集团的损失。即便存在损失，根据《建设工程监理规范》标准【2000】277号第2部分术语规定，住总集团应上报现场负责的工程监理，由其提出索赔意见。 旅游学院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回住总集团的诉讼请求；2.本案诉讼费用由住总集团承担。事实与理由：（一）24号审计报告中关于工程量的审计结果与招投标文件、中标通知书的内容不完全相符，根据建设工程司法解释（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，本案应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据。（二）住总集团请求旅游学院支付工程款68170629.14元没有事实及法律依据。涉案工程价款的结算应依据招投标阶段约定的以固定价款为基础，超出固定价款部分的工程量以双方约定的审计标准决算为准，双方签署的两份施工合同关于工程价款可调的约定无效，应当按照中标价结算。案涉工程尚未进行竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释（一））第三条“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，竣工验收合格是支付工程价款的前提条件，在工程尚未验收合格的情况下不能确认工程价款，住总集团主张支付剩余工程款，没有事实及法律依据。（三）住总集团主张由旅游学院支付垫资利息没有事实及法律依据。1.涉案工程开工后，从2006年4月26日起，旅游学院陆续支付给住总集团的工程款已远大于住总集团实际完成的工程量，住总集团并未实际垫资。2.住总集团主张垫资利息不符合双方合同约定。根据双方《补充协议》的约定，案涉主体工程竣工并结算完毕后，双方以共同确认的工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），按年息8%计取利息，但目前案涉工程尚未通过竣工验收，工程价款未进行结算，欠款额及利息尚且无法确定，住总集团以单方结算书为依据计算得出的欠款及利息没有事实及法律依据。并且，住总集团主张垫资利息应当首先按照双方《补充协议》的约定提交由双方共同签认并经监理公司认定的月度完成工程量，而在住总集团提交的证据中并未包含月度完工工程量的确认清单。 住总集团辩称，（一）因旅游学院原因导致施工过程中图纸设计发生较大变化，扩大了承包范围，致使原合同约定的造价不能满足工程需要，故经双方合意变更了合同条款。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】422号）“协议变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”之规定，本案双方签订的《补充协议》虽变更了工程价款的支付方式，但不应视为对合同实质条款的变更，对双方均具有约束力，双方应按照协议履行。（二）案涉工程因旅游学院的擅自使用，应视为已经竣工。根据建设工程司法解释（一）第十四条第（三）项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程在2017年10月旅游学院实际投入使用时已属竣工工程。综上，旅游学院的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。 住总集团向一审法院起诉请求：1.旅游学院支付工程款68170629.14元；2.旅游学院支付计算至2011年8月31日的利息42501506.50元，此后至工程款给付完毕之日止按年息8%计算利息；3.判令旅游学院赔偿损失16770603.83元；4.本案诉讼费用由旅游学院承担。一审庭审中，住总集团将第三项诉讼请求损失数额变更为15841153.83元。 一审法院认定事实：2006年1月和3月，旅游学院就旅游学院新校区一期一标段、二标段工程向社会招标，住总集团中标（中标通知书时间是2006年1月28日），一标段投标总价66454765元，二标段投标总价23979443元。中标后住总集团与旅游学院于2006年2月25日签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为旅游学院新校区一期一标段工程。工程内容为主教学楼、学生食堂、学生公寓楼10#、11#，建设面积63726平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年3月8日，竣工日期为2007年7月30日，合同价款66454765元。合同价款采可调价款，调整方法按照2003年河北建设工程预算定额，费用定额及相关文件调整。2006年4月6日，双方又签订了关于旅游学院新校区一期二标段工程的《建设工程施工合同》。约定工程内容为办公楼、学生公寓楼9#、12#、浴室。建设面积为26950平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年4月8日，竣工日期为2007年8月8日，合同价款23979443元。约定合同价款采可调价款，调整方法按照2003年河北建设工程预算定额，费用定额及相关文件调整。两份合同均进行了备案。两份合同对合同价款及合同价款调整方式的约定均与招投标文件不一致。 2005年12月3日当事人双方签订了《补充条款》对承包内容进行了明确，并约定：A.本补充条款是双方签字盖章之日起生效，乙方（住总）进场后三天内，甲方（旅游学院）按合同总价的1%支付进场费。B.工程基础土方开挖之日起三天内甲方按合同总价的4%支付工程款给乙方。其中各主体工程按开工时间分别计算。以后按每月完成工程量拨付乙方工程进度款。C.本工程属乙方部分垫资工程总建筑面积约8.6万平方米。工程总造价约八千万。除按上述A、B项支付前期工程款外，甲方须按月支付乙方工程进度款。至开工之日起至工程竣工之日前甲方需支付乙方工程款2500万元人民币，工程竣工至2008年10月10日前再支付乙方工程款2500万人民币。施工期间乙方自垫资之日起按月度完成工程量甲乙双方签认的工程量开始计取已完工程量本金及利息。利息按年息4%计取。各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认沟通工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。记取利息时间自工程竣工之日起累计欠款总额，甲方自工程开工之日起六年内还清。但从第四年开始每年在10月10日前支付不少于1000万元。甲方每偿还一笔工程款，自付款之日起以垫资总额及利息扣减偿还金额后重新按余额计息，并按累计利率计算，直至本息付清后，双方解除合同。 2007年7月2日，双方就旅游学院新校区工程签订了《补充协议》，内容为甲、乙双方就旅游学院新校园区工程建设于2005年12月3日签订了补充条款，对工程承包范围及工程款支付进行了约定并达成了共识。现因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，原补充条款中约定的工程造价8000万元已远远不能满足工程需要，垫资额度加大。为满足工程施工的实际需要，经甲、乙双方协商同意，乙方继续垫资施工，但原补充条款需作如下变更：一、承包内容：按施工图纸及现场甲、乙双方审定确认的内容进行（不含甲方单独分包的项目）。二、工程款支付，甲乙双方于2005年12月3日签订的补充协议中的C条“本工程属乙方部分垫资工程。工程总建筑面积约8.6万平方米。工程总造价约8000万元。...2500万人民币”变更为“本工程属乙方部分垫资工程，工程总建筑面积约9.6万平方米，工程总造价已突破原工程造价（已最终审计决算为准）。截止合同签订之日，甲方已支付乙方工程款3770万元人民币，工程竣工后至2008年11月10日前再支付乙方工程款2500万人民币。甲乙双方于2005年12月3日签订的补充协议中的D条“施工期间乙方自垫资之日起月度完成工程量(甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定)...直至本息付清后双方解除合同”变更为“施工期间乙方自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定），开始计取已完工程量本金及利息，利息按年息4%计取，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间自工程竣工之日起。累计欠款总额甲方自工程开工之日起六年内还清，但从第四年开始每年10月10日前支付不少于2008年欠款及利息总额除以三的平均值及当年欠款总额的利息。甲方每偿还一笔工程款，自付款之日起以垫资总额及利息扣减偿还金额后重新按余额计息。直至本息付清后，双方解除合同。除原协议C、D项变更以外，其他内容不变。”双方对《补充条款》《补充协议》的真实性和合法性均无异议。 《建设工程施工合同》签订后，住总集团开始进场施工，于2007年10月基本完工。旅游学院从2007年10月使用至今。 2010年10月21日，承德市审计局出具了对旅游学院新校区建设项目竣工结算及资金使用情况的审计报告称：“审计组介入后，认真听取了双方的意见，一是虽然施工合同约定结算方式违背了招标文件规定，但是鉴于该工程具有招商引资性质以及当时承德建筑市场清单计价尚处于起步阶段，此项目工程结算执行备案合同约定，即执行2003年《河北省建筑工程预算综合基价》及相应取费标准；二是施工过程中甲乙双方签订的工程洽商签证等资料，应按照施工合同约定及《河北省建筑工程预算综合基价》计价规定进行有效性认定。本着以上两点，我局对该项目结算进行了审计。通过审计发现施工单位上报的工程结算存在多计工程量，多计工程价款问题。施工单位原报工程结算值19315．60万元，审计确定值12340.25万元时，审减7365.53万元。审增390.18万元。审计净审减6975.35万元．．．责令你单位与施工单位结算时按审计确认值予以结算，及新校区工程按审计确认值12340.25万元进行最终工程价款结算”。住总集团不同意审计结论，住总集团单方结算工程款为177449158.50元。 一审诉讼中，一审法院应住总集团申请启动了对工程款进行鉴定的程序。一审法院向住总集团发出通知将其提供鉴定资料的日期限定在2018年7月2日之前，截止到2018年7月9日住总集团未能提供鉴定用的图纸。 一审另查明，2016年河北省承德市住房和城乡建设局对旅游学院和住总集团各行政罚款452171.4元。河北省住房和城乡建设厅经行政复议撤销了该行政处罚决定，随后河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802行初138号、河北省承德市中级人民法院（2017）冀08行终55号行政裁定书撤销了河北住房和城乡建设厅的复议决定。河北省高级人民法院(2017)冀行申881号行政裁定书驳回了住总集团的再审申请。裁定书确认：“双方订立的两标段施工合同却采用可调价格合同方式确定与招投标文件不符，违反了招投标法第46条的规定”。 一审诉讼中，双方共同确认已付工程款110134635.39元，其中，2011年3月15日支付2100万元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.旅游学院是否欠付住总集团工程款；2.旅游学院是否应当支付垫资利息；3.旅游学院是否应当赔付住总集团的损失以及损失数额。 关于第一个焦点问题。双方签订的施工合同对合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，应为无效。因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，招标文件确定工程价款所依据的情况有了重大变化，双方签订了《补充协议》。双方对《补充协议》的合法性和真实性均没有异议。《补充协议》变更了工程款的计算方式，约定以最终审计为准。承德市审计局听取了双方的意见，在双方确认工程量的基础上，综合考虑各方因素，作出了24号审计报告。住总集团对审计报告最主要的异议是审计报告没有认定材料确认单中的价格。因材料确认单没有监理单位签字，不符合双方的约定，故审计报告中没有按照材料确认单中的价格确认并无不当，住总集团对审计报告最主要的异议不成立。旅游学院为财政拨款单位，该工程经国家审计为必要程序，加之，住总集团迟迟未能提交全部用于鉴定的材料，故一审法院终结了应住总集团申请启动的对于审计报告进行的复核鉴定程序，将审计报告作为本案工程的结算依据。扣除已付款110134635.39元，旅游学院尚欠13267864.61元工程款。工程虽然没有经过验收，但是旅游学院已经实际使用，且审计局已经在审计报告确定了结算数额，并责令旅游学院与施工单位按照审计确定数额结算，故旅游学院应该在审计部门确定工程款数额之后及时向住总集团支付工程款。 关于第二个焦点问题。《补充协议》约定，施工期间乙方（住总集团）自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定）开始计取已完工程量本金及利息。虽然，住总集团未能提交三方确认的月度完成的工程量，但是因欠付工程款事实存在，故垫资事实存在。旅游学院欠付住总集团的工程款数额视为垫资数额。在工程实际使用之后，审计报告送达之前，应该计算4%垫资利息。双方确认至今13267864.61元未付，2100万元是2011年3月15日支付的，故2011年3月14日之前欠付本金为34267864.61元。双方均确认工程2007年10月交付，因无具体日期，一审法院酌情认定2007年10月15日交付使用。审计结果送达之后应该按照8%计算垫资利息。因无法确定旅游学院收到审计报告的具体日期，一审法院酌定从住总集团起诉之日起算。 关于第三个焦点问题。住总集团未提交监理公司认可其索赔事由证据，旅游学院提交的监理公司关于《工程进度问题的报告》提及因材料未能及时进场、人员配备不足等原因导致施工进度滞后。另外，《补充协议》签订之时，住总集团主张的工期延误事实、图纸变更事实已经存在，但《补充协议》未涉及违约责任以及损失承担，一审法院对住总集团要求旅游学院承担损失的主张不予支持。 综上，一审法院依照合同法第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条、建设工程司法解释（一）第十八条之规定，判决：1.旅游学院于判决生效之日起10日给付住总集团工程款13267864.61元及利息（利息自2007年10月15日至2011年3月14日，以34267864.61元为基数，按照年利率4%计算；自2011年3月15日至2011年9月21日，以13267864.61元为基数，按照年利率4%计算；自2011年9月22日起，以13267864.61元为基数，按照年利率8%计算）；2.驳回住总集团的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付价款的义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费679014元，由住总集团负担579014元，旅游学院负担10万元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2018年12月17日组织双方就旅游学院已付住总集团工程款进行对账，双方认可已付款总金额为110134635.39元，其中直付金额为89808566元，代付金额为20326069.39元。上述对账金额记载于旅游学院向一审法院提交的2018年12月14日出具的《河北旅游职业学院直付北京住总工程款明细表》《河北旅游职业学院代付北京住总付款明细表》，本院对该两份明细表作为证据的证明效力予以认定。二审庭审中，就住总集团是否垫资施工的事实，旅游学院未提交其代住总集团付款具体时间的相关证据。 本院认为，二审争议的焦点问题是：（一）案涉工程造价可否以24号审计报告作为结算依据；（二）住总集团主张的垫资利息应否支持；（三）住总集团请求旅游学院赔偿损失的依据是否充分。 （一）关于案涉工程价款应当如何结算问题。本案中，旅游学院与住总集团就案涉工程签订了两份《建设工程施工合同》并进行了备案，因两份施工合同关于合同价款调整方式的约定与招标文件不一致，一审法院认定两份施工合同无效，并无不妥。2007年7月2日，住总集团和旅游学院签订《补充协议》，对住总集团的承包范围及工程款支付作出重新约定，一审法院对《补充协议》的真实性、合法性予以确认，亦无不妥。关于住总集团上诉主张24号审计报告不应作为结算依据问题，本院认为，在《补充协议》中，双方对工程总造价约定以最终审计决算为准。住总集团认为这一表述并不表明双方已对工程款的结算以审计机关的审计为准达成了一致，但该表述亦未排除国家审计机关审计的方式，况且旅游学院作为事业单位法人，经费来源于财政拨款，其对案涉工程项目的建设须经过国家审计机关审计的政策，住总集团作为专门从事建筑施工的大型企业应当是明知的。因此，一审法院有关双方约定了以审计为工程价款结算依据的认定，具有事实依据。同时，住总集团与旅游学院对24号审计报告确定的工程量均无异议，关于取费标准和计价规则，从24号审计报告的内容可以看出，承德市审计局在审计过程中，充分听取了住总集团和旅游学院的意见，综合考虑了多方面因素，采取的审计方法和原则也兼顾到了双方的利益，一审法院将其认定为工程价款的结算依据，符合合同约定和法律规定，本院予以维持。关于旅游学院上诉主张应以招投标文件作为工程价款结算依据问题，因案涉工程在施工过程中图纸设计发生变化，工程量较招投标时明显增加，且24号审计报告中已对合同约定结算方式与招标文件不同的因素予以了合理考虑，故旅游学院上诉提出24号审计报告不能作为结算依据的理由，也不能成立。另，一审中，应住总集团申请，虽已启动了案涉工程价款的司法鉴定程序，但因住总集团未能在规定时间提交用于鉴定的全部材料，一审法院结合本案实际情况终结了鉴定程序，审理程序并无明显不当。二审中，住总集团又行提交司法鉴定申请，本院不予准许。 （二）关于住总集团主张的垫资利息是否应当支持问题。《补充协议》在“工程款支付”条款中明确约定，本工程属乙方部分垫资工程，并约定“施工期间乙方自垫资之日起，按月度完成工程量（甲乙双方签认的工程量，并经监理公司认定），开始计取已完工程量本金及利息，利息按年息4%计取，各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取。计取利息时间自工程竣工之日起。……”。建设工程司法解释（一）第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。本案中，住总集团虽未能举证证明其按照《补充协议》约定向旅游学院报送经双方签认、监理公司确认的月度工程量，但2007年10月案涉工程已全部完工并由旅游学院投入使用。在此时间节点，根据旅游学院提交的已付款凭证，以及住总集团的确认，旅游学院向住总集团直接支付的工程款数额为4420万元，旅游学院虽主张尚有部分代支付的工程款，但未提交证据证明是在2007年10月之前支付。据此，本院认为，住总集团就案涉工程垫资施工的事实显然存在，旅游学院以住总集团没有提交月度完工工程量确认单为由主张住总集团没有实际垫资的上诉理由，不能成立。关于垫资数额及利息的认定，24号审计报告对案涉工程价款最终审定值为12340.25万元，而有关案涉工程完工交付使用时旅游学院已支付的款项金额住总集团自认为4420万元，多于《河北旅游职业学院直付北京住总工程款明细表》记载的金额，本院对住总集团自认金额予以确认，故住总集团在本案工程实际投入使用前的垫资数额应为7920.25万元（审计确认值12340.25万元-已付款4420万元）。住总集团主张垫资利息应按年息8%计算，但从《补充协议》中“各主体工程竣工并结算完毕后，双方共同确认工程垫资欠款总额（垫付工程款总额加利息），利息按年息8%计取”的约定来看，8%计取利息的前提条件不仅要求工程竣工还要求结算完毕，因案涉工程完工后双方一直没有组织验收与结算，根据本案实际情况，审计报告生效可以视为双方结算完毕，一审法院认定在工程实际使用之后至审计报告送达之前以4%计取垫资利息，之后以8%计取垫资利息，符合《补充协议》约定，也更为合理。但一审法院在认定工程实际使用时住总集团的垫资本金金额，依据不足，本院予以纠正。旅游学院向一审法院提交的2018年12月14日出具的《河北旅游职业学院直付北京住总工程款明细表》记载，自2007年10月之后，旅游学院直接支付住总集团工程款为十四笔，最后一笔是于2011年3月15日支付工程款2100万元。因24号审计报告送达住总集团的具体日期不明，一审法院将住总集团起诉之日2011年9月22日酌定为审计报告生效之日并无不当，因此，该十四笔付款均是于24号审计报告生效之前支付，应按付款日期逐笔核减住总集团垫资本金并以年息4%标准计取利息。住总集团起诉后，双方经对账认可旅游学院已付款总金额为110134635.39元，以24号审计报告审定的工程价款为依据尚有13267864.61元未付，该欠款应以年息8%计算利息至付清之日。综上，住总集团请求旅游学院支付垫资利息的部分上诉主张成立。 （三）关于住总集团请求旅游学院赔偿损失问题。案涉《建设工程施工合同》虽被认定为无效，但其中有关一方向另一方提出索赔的条件和程序条款对双方仍有拘束力。住总集团主张其在施工过程中存在窝工、机械设备停止使用等多方面的损失应由旅游学院赔偿，但其提交的证据并不能有效证明旅游学院已明确认可其存在相应损失，也未能证明在索赔事件发生后其已按照约定程序向对方提出了索赔要求。且住总集团和旅游学院均参与了承德市审计局的审计过程，住总集团表示就损失问题已向审计机关提出，但从24号审计报告内容看，审计机关亦未对住总集团提出的相关损失予以认定。并且，经一审查明，旅游学院提交监理公司出具《工程进度问题的报告》中，提及施工进度滞后的原因在于材料未能及时进场、人员配备不足等，故一审判决未支持住总集团提出的损失赔偿请求，并无不当。住总集团的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，住总集团的部分上诉请求成立，一审判决对于住总集团实际垫资施工金额认定有误，本院予以纠正；旅游学院的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销河北省高级人民法院（2017）冀民初11号民事判决第一项、第二项； 二、变更河北省高级人民法院（2017）冀民初11号民事判决第一项为：河北旅游职业学院于本判决生效之日起十五日内向北京住总集团有限责任公司支付下欠工程款13267864.61元及垫资利息（利息自2007年10月15日至2007年11月1日以7920.25万元为基数，2007年11月2日至2007年12月17日以7890.25万元为基数，2007年12月18日至2008年1月19日以7390.25万元为基数，2008年1月20日至2008年3月24日以7370.25万元为基数，2008年3月25日至2008年4月16日以7360.25万元为基数，2008年4月17日至2008年5月11日以7300.25万元为基数，2008年5月12日至2008年6月29日以7200.25万元为基数，2008年6月30日至2008年11月4日以7170.25万元为基数，2008年11月5日至2009年1月18日以7010.25万元为基数，2009年1月19日至2009年4月1日以6610.25万元为基数，2009年4月2日至2009年9月27日以6460.25万元为基数，2009年9月28日至2009年12月23日以6060.25万元为基数，2009年12月24日至2010年2月3日以5060.25万元为基数，2010年2月4日至2011年3月14日以5010.25万元，2011年3月15日至2011年9月21日，以2910.25万元为基数，分别按照年利率4%计算；自2011年9月22日起至付清之日止，以13267864.61元为基数，按照年利率8%计算）； 三、驳回北京住总集团有限责任公司的其他上诉请求； 四、驳回河北旅游职业学院的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费679014元，由北京住总集团有限责任公司负担564014元，由河北旅游职业学院负担115000元；二审案件受理费679014元，北京住总集团有限责任公司负担564014元，由河北旅游职业学院负担115000元。 本判决为终审判决。 审判长  张纯 审判员  万挺 审判员  潘杰 二〇一九年十二月二十六日 法官助理唐倩 书记员  **