江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10865号上诉人（原审被告、反诉原告）：易明亮，男，1975年5月20日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：谢彩芳，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京市东元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州亚盛家具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄崶镇东富路2号52幢。法定代表人：冯雪芬。原审被告（反诉原告）：广州悦季酒店有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街植村工业三路3号B座。法定代表人：杨金平，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢彩芳，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人易明亮因与被上诉人苏州亚盛家具有限公司（以下简称亚盛公司）、原审被告广州悦季酒店有限公司（以下简称悦季公司）定作合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初8264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。易明亮上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判驳回亚盛公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由亚盛公司承担。事实和理由：一、亚盛公司按照悦季公司的要求及现场测量的实际尺寸制作的家具，属于特定物，不得调换，符合承揽合同的构成要件，双方之间应为承揽合同关系，不是买卖合同关系。二、悦季公司已向华住酒店管理有限公司（以下简称”华住公司”）申请验收，华住公司已派人进行现场查验。亚盛公司交付的家具未通过验收，不符合对应的行业标准。一审认为没有通知华住公司验收属于事实认定错误。因验收不通过导致全季酒店无法按照约定时间经营，亚盛公司构成根本违约，悦季公司不存在任何违约行为，无需再支付剩余款项以及违约金、律师费。三、悦季公司提出的质量问题到货时无法发现，在安装完成后发现。送货单仅是到货确认，并不代表验收，一审仅凭案外人签名的送货单就否定质量问题，属于事实认定不清。四、悦季公司已提供证据证明亚盛公司交付的产品存在质量问题，完成举证责任，亚盛公司作为承揽人没有举证证明交付的产品符合约定标准，应当承担举证不能的法律后果，一审法院举证责任分配错误。亚盛公司辩称:一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回易明亮的全部上诉请求。亚盛公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令易明亮、悦季公司向亚盛公司支付拖欠的货款本金753878元，自2016年10月9日至实际付清货款之日的违约金、律师费50000元、差旅费15000元；2.判令本案诉讼费用由悦季公司、易明亮承担。一审审理过程中，亚盛公司变更诉讼请求中的违约金为以753878元为基数，自2015年10月2日起按年利率24%计算至实际付清之日止。事实和理由：2015年3月15日、4月9日亚盛公司与易明亮分别签订了两份《家具订货合同书》，由亚盛公司向悦季公司供应家具。合同签订后，亚盛公司按照易明亮的指示供应了全部货物，但悦季公司仅支付74万元后，余款753878元至今未付。另，悦季公司系易明亮设立的有限责任公司，悦季公司至今仍在使用亚盛公司供应的家具。亚盛公司认为，易明亮于悦季公司设立之前以个人名义与亚盛公司订立买卖合同，悦季公司在设立后实际使用亚盛公司供应的家具至今，易明亮及悦季公司对亚盛公司的货款应承担共同还款责任，故诉至法院。易明亮一审辩称:其与亚盛公司间系承揽合同关系，亚盛公司作为承揽方，未按照约定交付符合标准的工作成果，亚盛公司所供家具未通过华住公司的验收，构成根本违约，亚盛公司未履行先合同义务的情况下，易明亮及悦季公司支付尾款的条件尚未成立。对易明亮及悦季公司的共同责任没有异议。易明亮向一审法院提出反诉请求：1.判令解除易明亮与亚盛公司分别于2015年3月15日、2015年4月9日签订的《家具订货合同书》；2.判令亚盛公司向易明亮返还已支付的货款74万元；3.判令亚盛公司向易明亮支付违约金（以74万元为基数，自2015年11月1日按照年利率36%计算至实际支付之日止）；4.诉讼费用由亚盛公司承担。事实和理由：2015年3月15日、4月9日，亚盛公司与易明亮签订两份《家具订货合同书》，易明亮分别支付两份合同定金20万元、12万元。亚盛公司将家具运送至易明亮指定地点并安装，易明亮分别支付两份合同第二期款30万元、12万元。亚盛公司将家具安装后，由于家具未通过华住公司验收，易明亮向亚盛公司反映质量问题未解决，导致悦季公司无法使用家具，亚盛公司构成根本违约，故提起反诉。亚盛公司一审针对反诉辩称，易明亮所称家具存在质量问题，构成根本违约，悦季公司已经于2016年9月使用涉案的家具对外经营酒店至今，从客观上也已无法恢复家具的原有状态，最终也无法满足解除的必要性。一审法院审理查明的事实：广州越星酒店有限公司成立于2015年5月4日，类型为有限责任公司，法定代表人杨金平，股东为易明亮、刘建林、何年林、乐淑梅、杨金平、王海。该公司于2016年12月1日经工商核准变更名称为广州悦季酒店有限公司。2015年3月15日、4月9日，悦季公司（甲方）与亚盛公司（乙方）签订《家具订货合同书》两份，均载明：项目名称为全季酒店广州汉溪长隆店，项目地址为广州市番禺区大石街南大路植村工业三路3号B栋。产品名称颜色制作工艺按全季最新标准（3.0版本）和华住公司提供的设计图纸要求，保质保量完成。数量规格以现场尺寸为准（详见合同后面附表）。正常订货时间为30天，30天后可以到现场安装，安装周期为30天，从甲方支付订金当天开始计算。乙方负责乙方的产品通过华住公司验收。甲方产品属于定制产品，不得调换。对出售产品乙方保用5年，在保用期内因产品质量问题致不能正常使用的，乙方负责保修，费用乙方自理。如果甲方付款逾期7个工作日以上的乙方有权按照总价每个工作日千分之二计收违约金，在甲方没有付清货款前，产品所有权仍然归乙方所有。乙方原因不能正常供货的，甲方有权按照每个工作日千分之二计收违约金。如果发生争议，由败诉方承担胜诉方产生的相关费用（起诉费，律师代理费以及差旅费）。合同后均附有报价单，报价单载明了产品名称、规格、材质、数量、单价、总价等。其中一份合同约定的价款为95万元，付款方式为合同签订日内，甲方应付20万元作为定金，乙方发货到现场开始安装，甲方即向乙方支付30万元，安装结束，通过华住公司验收，支付35万元，质量保证金10万元一年内付清。另一份合同约定的价款为41万元，付款方式为合同签订日内，甲方应付12万元作为定金，乙方发货到现场开始安装，甲方即向乙方支付12万元，安装结束，通过华住公司验收，支付13万元，质量保证金4万元一年内付清。合同尾部由易明亮在甲方处签名捺印，亚盛公司在乙方处加盖公章。后亚盛公司出具合同增加金额明细表，对合同中的产品内容进行了增减，结算价增加133878元，两份合同的实际结算价为1493878元。一审庭审中悦季公司与易明亮对此金额予以认可。上述合同签订后，亚盛公司至易明亮指定的地址广州市番禺区大石街南大路植村工业三路3号B栋安装家具，安装完成后由悦季公司员工易思平在送货单上签字确认。关于涉案家具的验收过程，亚盛公司陈述称系亚盛公司员工电话与易明亮联系要求验收，但易明亮并未到现场而是电话指示悦季公司员工易思平在上述送货单上签字确认验收。易明亮及悦季公司对此陈述不予认可，陈述称易思平仅是公司保安，不可能负责验收，易明亮及悦季公司从未进行验收，2015年5月，悦季公司发函要求华住公司进行验收，华住公司人员于2015年8月31日到店，10月份出具了验收报告认为不合格。悦季公司及易明亮于2015年3月18日向亚盛公司支付20万元、于4月13日支付12万元，于5月20日支付30万元，于6月15日支付12万元，合计支付74万元。后未再支付尾款，故亚盛公司诉至法院。悦季公司法定代表人杨金平（乙方）与案外人华住公司（甲方）签订的《特许经营合同》，载明华住公司授权杨金平在广州市番禺区大石街植村工业三路三号一层至六层使用全季酒店品牌，在甲方指导下开展经营活动，特许经营期限为2015年5月1日至2025年4月30日。乙方在工程结束后必须向甲方发出书面竣工验收通知书，以便甲方对工程进行工程竣工验收。2015年10月至2016年3月，悦季公司员工刘建林与亚盛公司员工甘强在微信中进行了沟通，悦季公司向亚盛公司提出存在部分问题，亚盛公司提出去现场沟通。2017年12月，亚盛公司员工通过短信方式向易明亮催要未付款项，易明亮回复要求解决全部存在问题的家具。对此，亚盛公司陈述称，易明亮所提的问题系维护要求，且亚盛公司已在2016年3月左右处理完毕，悦季公司酒店也在2016年9月开业。在艺龙网上查询，和家民宿（广州长隆北门店）营业者营业执照为悦季公司，地址为大石植村工业三路3号，开业时间为2016年，在艺龙网上可以约定该酒店房间，且网站上有多名住客的点评。亚盛公司对上述内容进行了公证。一审另查明，亚盛公司与北京大成（苏州）律师事务所签订委托代理合同，约定由该所指派律师通过诉讼的方式实现债权，合同约定律师费5万元。亚盛公司向北京大成（苏州）律师事务所支付5万元，该律师事务所向亚盛公司开具相应的增值税专用发票。关于悦季公司酒店是否已经开业经营，亚盛公司陈述，案件审理过程中，亚盛公司代理人实际入住和家民宿（广州长隆北门店），并拍摄该民宿外观、前台、房间内景等照片，前台摆放的支付宝二维码收款人为悦季公司员工易思平，客房内电话上的总机号码与艺龙网上载明的和家民宿总机电话一致。对此，悦季公司及易明亮不予认可，确认其酒店地址上无其他酒店，亚盛公司提交的全景图及前台照片确系悦季公司酒店及前台，但悦季公司酒店并未经营，艺龙网上的信息并非悦季公司上传。易明亮及悦季公司为证明亚盛公司提供的家具存在质量问题，提交了其与案外人的电子邮件及家具质量问题汇总、照片、木质门标准。电子邮件载明悦季公司向对方申请派驻店长。马强向悦季公司发送了家具问题汇总，其中涉及的家具的部分为“较多房间衣柜镂空、较多房间门与地面有很大空隙，影响隔音以及晚上的隔光，较多房间卫生间或洗漱台的镜子边角已出现水银损坏”。亚盛公司对此不予认可，认为邮件沟通中显示的多数问题与家具无关，且显示问题多为人为损坏，由于现场还存在大量硬装，不能证明系亚盛公司产品的质量问题造成。家具质量问题汇总系易明亮单方制作，家具照片系近期拍摄，无法显示安装完成的状态。木质门标准非现行标准，亦不能证明亚盛公司所供家具存在质量问题。亚盛公司提交广州市番禺区大石街植村村民委员会出具的《证明》，载明亚盛公司酒店地址的建筑系个人宅基地房屋，已经有利害关系的业主同意，将宅基地用房改为经营性用房，该房屋产权清晰，结构安全，可以从事住宿业。亚盛公司认为，悦季公司未通过华住公司验收，系因悦季公司酒店产权系个人宅基地房屋。易明亮及悦季公司对此不予认可，该证明已经明确载明房屋产权清晰，可以从事住宿业。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人协商订立的家具订货合同依法成立有效。亚盛公司按约送货至易明亮指定地点并安装，由悦季公司工作人员签收。亚盛公司已履行供货及安装义务，对于供货数量、金额明细，悦季公司及易明亮均无异议，故一审法院对全部货款金额合计1493878元予以确认。关于易明亮提出亚盛公司供应家具存在质量问题，致使合同目的无法实现，要求解除合同，由亚盛公司退还已支付的家具款并偿付违约金的主张，一审法院认为，首先，易明亮现提出的质量问题大多数均为外观瑕疵，系悦季公司收货时完全可以看出的问题，但悦季公司员工仍然在送货单上签名确认，应当视为悦季公司对家具外观进行了检验。其次，易明亮虽提出要求对家具进行质量鉴定，但对艺龙网上悦季公司酒店已经实际经营未作出合理解释，现在家具的状态已无法反应亚盛公司供货时的状态，故不具备鉴定条件。同时，易明亮提交了马强出具的问题清单，但该出具人身份不明，问题清单亦无任何签名或盖章确认，无法作为认定家具存在质量问题的依据，故易明亮未能举证证明亚盛公司供货家具存在质量问题，不能确认亚盛公司供货存在违约行为，对易明亮的该项主张，一审法院不予支持。关于易明亮及悦季公司提出亚盛公司供应的家具未通过案外人华住公司的验收，付款条件未成就的主张，一审法院认为，悦季公司员工与案外人签订的特许经营合同明确约定应由悦季公司向华住公司提交书面竣工验收通知书，悦季公司及易明亮未举证证明其通知华住公司验收，因悦季公司及易明亮原因导致付款条件未成就，不能作为对悦季公司及易明亮付款义务的抗辩，故对悦季公司及易明亮该项主张，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，亚盛公司已依约履行家具供货义务，相应支付货款753878元的主张，有事实依据，一审法院予以支持。关于亚盛公司主张以未付家具款为基数，自2015年10月2日起按年利率24%计算至实际付清之日止的违约金，一审法院认为，合同约定的付款条件为华住公司验收后，且质保金系一年内支付完毕，因悦季公司及易明亮未举证证明其向华住公司提出验收，但亚盛公司提出的违约金计算标准过高，故一审法院酌情调整为以未付家具款为基数自起诉之日2018年9月7日起按照年利率11.7%计算违约金。关于亚盛公司提出要求悦季公司及易明亮偿付律师费及差旅费的主张，因双方合同明确约定败诉方承担律师费及差旅费，亚盛公司提交了律师费的依据，但收费标准过高，一审法院酌情调整为38055元，同时亚盛公司未举证证明差旅费的实际支出，故悦季公司及易明亮应偿付亚盛公司律师费38055元，对亚盛公司要求悦季公司及易明亮偿付差旅费的主张，一审法院碍难支持。关于亚盛公司主张悦季公司及易明亮共同支付尚欠的家具款753878元，一审法院认为，发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人可以请求公司承担合同责任。本案中，在悦季公司成立前，易明亮以悦季公司名义与亚盛公司签订家具订货合同，同时，庭审中悦季公司及易明亮认可承担共同责任，故对亚盛公司的该项主张，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、易明亮、悦季公司于判决生效之日起十日内支付亚盛公司家具款753878元，并偿付亚盛公司自2018年9月7日起至款项付清之日止按年利率11.7%计算的逾期利息损失。二、易明亮、悦季公司于判决生效之日起十日内偿付亚盛公司律师费38055元。三、驳回亚盛公司其他诉讼请求。四、驳回易明亮的全部诉讼请求。本诉案件受理费15208元，保全费5000元，合计20208元，由亚盛公司负担6370元，易明亮、悦季公司负担13838元。反诉案件受理费9297元，保全费5000元，合计14297元，由易明亮负担。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。另查明，一审中所称的送货单，实际为2015年10月2日出具的销售单。二审中，易明亮明确家具质量问题主要为①入户门尺寸不符合约定;②门框松动;③门锁无法闭合;④衣柜与墙体之间缝隙过大;⑤写字台和茶水柜底板没有安装;⑥床头柜拼板处没有补缝;⑦衣柜镂空不符合华住公司标准；⑧卫生间洗漱台上方镜面边角水银损坏等。本院认为，买卖合同与承揽合同法律特征主要区别在于买卖合同是提供物的合同,承揽合同是提供劳务的合同。对于现实中不是单纯提供物或者劳务的合同,应综合判断合同性质。案涉《家具订货合同书》约定悦季公司向亚盛公司购买家具，合同后附的报价单对家具的名称、规格、材质、数量、单价、总价等均有约定，同时还约定“产品属于定制产品，不得调换。”，故本案案由应为定作合同纠纷。本案二审争议的焦点主要在于亚盛公司所供家具是否存在质量问题，悦季公司及易明亮是否有理由拒付剩余货款的问题。易明亮上诉提出亚盛公司所供家具存在质量问题，致使其合同目的不能实现，亚盛公司存在根本违约。对此，本院认为，易明亮提出的家具质量问题均为外观瑕疵，在收货时肉眼即能判断，另外，双方2015年3、4月份签订了订货合同，5月份完成了家具的安装，但悦季公司员工仍在2015年10月2日补开的销售单上对购买的家具签字确认，且悦季公司也已经实际使用该家具并开始对外经营，故应视为已对家具进行了验收，悦季公司及易明亮理应承担相应的支付货款的义务。综上，易明亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24505元，由上诉人易明亮负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 孙鲁江审判员 李 诚二〇一九年十二月二十七日书记员 张嘉旻