临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初6741号 原告（反诉被告）：郭某某，男，1970年6月18日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：苏同庆，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：山东某某有限公司，住所地临沂市。 法定代表人：王某某，公司经理。 委托诉讼代理人：袁震，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏之翔，山东三禾律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）郭某某与被告（反诉原告）山东某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）郭某某及其委托诉讼代理人苏同庆、被告（反诉原告）山东某某有限公司委托诉讼代理人袁震均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭某某向本院提出诉讼请求:1.请求人民法院依法判令解除原、被告于2018年11月14日签订的《分项工程承包协议书》；2.判令被告向原告偿付工程款233573.48元(大写:贰拾叁万叁仟伍佰柒拾叁元肆角捌分)及违约金(违约金按合同额3%计算);3.本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由:原、被告于2018年10月初就某某集团的“某某医院”项目工程的电力线缆施工达成意向,该工程系临沂某某实业有限公司总承包后分包给被告施工,原告经与被告协商,就线缆施工达成分项工程承包协议,由原告提供劳务承包,按照临沂某某实业有限公司与被告签订的合同范围,组织人员于同年10月中旬开始进场施工,双方于2018年11月14日签订《分项工程承包协议书》,对权利、义务、工期、付款方式等分别作出规定。合同履行期间,被告自2018年11月9日至今分数次共向原告支付了工程款100000元,后因被告不能按合同规定的工程进度节点拨付工程款,致使工人不能如期拿到劳务费而严重影响到整个工程的施工进度,最后,被告拖欠的施工人员的劳务费达二、三十万元之巨,原告实在无力垫付以致工程不得不停工。2018年11月底,经被告方的项目负责人张某某及施工技术员李某某和原告方的施工员罗某对已完成的施工量予以核算,共完成33071米,折合工程款392439.39元,按行业规定的通常系数0.85计算,被告应付我方工程款(劳务费)333573.48元，扣除已付100000元，尚欠工程款233573.48元,后经原告多次催要被告至今迟迟未付。为了维护当事人的合法权益不受侵害,现提起诉讼,请求人民法院依法判令被告清偿所欠工程款233573.48元及违约金(按合同总价款1150000元的3%计算),并承担本案所有诉讼费用。 被告山东某某有限公司辩称，未支付工程价款的原因在原告,根据双方签订的承包协议书约定,工程款每月支付一次,每月25日上报当月工程量,发包方当月审核完成工程量后拨付工程款,因此支付工程价款要满足数个条件,被告未按约定按时上报工程量致使原告无法对工程量进行核实,也就无法按时支付工程量；至今双方并未对工程量进行过确认,原告诉状中称已对工程量进行过确认无任何依据,原告提供的证据中签字的张某某、李某某并非被告处工作人员,且合同中并未约定二人有权对工程量进行确认；综上因原告原因致使被告无法确认最终工程量造成无法按期支付工程量,故被告不存在任何违约行为。 反诉原告山东某某有限公司向本院提出诉讼请求:1.解除反诉原告与反诉被告于2018年11月14日签订的《分项工程承包协议书》;2.请求判令反诉被告支付违约金200000元(暂主张数额);3.本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由:反诉原告与反诉被告于2018年11月14日签订了《分项工程承包协议书》约定由反诉被告承包“某某医院项目”电力线缆工程,双方对工期、双方权利义务、违约情况等进行了约定,同时约定应于2019年3月10日完工。后反诉被告于2018年12月10日在未通知反诉原告的情况下直接撤场,不再继续履行合同,给原告造成了巨大的损失。根据双方签订的《分项工程承包协议书》第五条第5项之约定,“因乙方原因造成工期拖延的,节点工期每拖延一日,向甲方支付2000元违约金,总工期每拖延一日,向甲方支付10000元违约金”。综上反诉被告的违约给反诉原告造成了巨大损失,为了维护反诉原告的合法权益,特诉至贵院,请求依法判决。 反诉被告郭某某辩称，反诉原告的主张不能成立,据目前证据显示工程量对账表上李某某及张某某签名均能证实该二人系某某电力的工作人员,这一点由现场施工人员予以辨认证实,反诉原告主张我方未按期申报工程量与事实不符,因为我们双方每天都要对当天的完工量进行统计并双方确认,反诉原告不按期支付工程款系根本违约,导致合同无法履行应承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人质证称真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：郭某某提交双方签字确认的工程量统计表一页并申请证人罗某、公某、杨某、刘某出庭作证，证人罗某和公某在原告承包的工地上负责施工，证明双方已完工工程量的确认，工程量确认表上面李某某及张某某签名系二人工作行为,以上二人代表某某电力对双方已施工完毕的工程量经核算后签字予以确认,证明反诉原告欠工程款的事实。证人罗某某陈述是跟着郭某某干活的，在某某糖尿病医院的工地，和山东某某有限公司没有关系，钱还没拿到，有个单子上有我的签字，一共三个人，另外两个人是李某某和张某某，我在某某医院项目工地是负责技术施工的技术员，我认识李某某和张某某，李某某有段时间跟着原告干活，干了半个月，张某某是某某电力的负责人，工程量结算的对账明细中签名是我本人签的，李某某和张某某的签字也是他们本人签的，他们签字的时候我在场，三人一起签的。张某某和王某某是一个公司的，原告的施工工程款某某电力没有结算，结算清单上电缆型号和米数是我写的，从米数之后的都不是我写的了，是原告写的吧，原告知道价格，签字的时候应该已经写了单价了，价格算出来了。清单我每天都会上报给张某某，张某某存在电脑上，但我没有证据证明，清单在签字的时候是没有涂改的，没有写时间。每天不一样，根据现场情况。我签字是对米数和型号确认，我是施工员。我是原告这边的，张某某和李某某是公司那边的，所以需要我们三个人一起确认。李某某一开始跟着公司干，后来每天开晨会没有时间安排活，每天工人有很多，可能是跟原告联系的，干的技术员，具体我不清楚，在原告处干了半个月再后来就不清楚了，我就回家了。清单是在2018年12月份，具体时间记不清了，停工后一个星期左右签的，因为都没发工资，工人不干了，某某没给原告，原告没发工资。证人公某陈述，我是跟着原告在半程某某医院打工的，我负责带队干活，和被告没有关系，我今天来证明干完活原告没给工资，罗某是跟着原告干活的，李某某和张某某是某某公司的，我听说某某到下个月10号都没给工程款，才导致工程停工，我听原告说每个月25日发工资，到10号了还没发，持续了一个多月没发工资，听说是因为工程款不到位，原告手里没有钱才不发工资的，我不知道停工时间及原、被告是否进行了工程结算。证人杨某陈述，我在某某医院跟着原告干了十五天，讲好了工资十天一开，我干到15天原告也没给工资，我就不干了，时间在2018年阴历11月份，我今天来证明我跟原告干活原告没付钱，原告说公司没给钱。罗某是原告组的技术员，某某不让原告干了之后，又让我们给干，公司姓王的是法定代表人讲的五天一开，工资没有到位，我就不干了，张某某是某某公司的，我们开钱都是他负责，是工地负责人，李某某是管技术的。我在工地负责找人一起帮忙拉拉线出大力。年后张某某联系，我又跟某某干了几天，不给钱就不干了。张某某是那一段时间的负责人。证人刘某陈述，我和原告是劳务关系，我跟他在半程镇某某医院干活，原告找我找人干活，讲的十天一开，和被告没有关系，我来证明我跟着原告干活原告没给钱，要工钱的。原告说公司没给钱，公司给没给钱我不清楚。罗某是原告的技术员，李某某和张某某是公司的。我负责找农民工去干活，干一天给一天的活，原告说是某某没给钱才停工的，我之后又给某某干过，公司李某某介绍给王经理给干的，工资口头定的五天一开，之后没领着钱就没给干，年后某某电力的田工找我又给干了十天，工资一天一结。我负责找人安排工作，罗某比我了解工地情况，我给原告干活期间原告一次工资都没给过我，我这边有欠条，原告说公司没给钱，我直接给原告打交道，没给公司打过交道，具体怎样我不清楚。山东某某有限公司质证称对工程量统计表三性均有异议,该证据系原告单方制作,退一步讲就算是真实的,首先该份证据没有被告盖章确认,该份证据下方三名人员签字,三名均非合同约定确认的,无权对工程量进行确认,同时该份证据中也无法证明具体的完成项目及单价，没有标明时间无法确定时间节点；对证人证言质证称，1.三人仅对工程量确认清单中的米数的确认,其他内容为原告单方填写,也就是说三人对总金额并未进行确认,根据原告的工作人员罗某叙述,涂改系原告单方修改,增加的工程量；2.可以证明原告擅自停工的事实；3.签字中的李某某曾一段时间中为原告处工作人员,该工程量确认时是否为原告处工作人员被告存疑。原告曾预支过十万元工程款,但根据证人叙述并未进行发放。郭某某陈述以上证人证言足以说明工程量确认表上李某某及张某某签名系二人工作行为，代表某某公司对双方已施工完毕的工程量经核算后签字予以确认。本院认为，郭某某提交的该组证据能够相互印证，证实工程量统计表中的电缆型号和米数经双方确认，本院对该组证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月15日，临沂某某糖尿病康复医院与临沂某某实业有限公司签订协议书，约定其将临沂某某糖尿病康复医院电力工程（二期）项目发包给临沂某某实业有限公司进行施工，工期为2018年6月15日至2018年10月25日，所有吊顶完成后方可施工的分项工程与吊顶同步进行，完成时间为2019年3月10日。2018年7月8日，临沂某某实业有限公司与山东某某有限公司签订分项工程承包协议书，约定承包范围按照临沂某某实业有限公司与临沂某某糖尿病康复医院签订合同范围，合同工期按照原合同。2018年11月初，郭某某组织施工人员进场施工，2018年11月14日，郭某某（乙方）与山东某某有限公司（甲方）签订《分项工程承包协议书》，约定工程承包范围按照临沂某某实业有限公司与甲方签订合同范围，合同工期按照原合同，合同固定总价为1150000元，以分部分项工程量清单明细为准。清单以外的为新增工程，结算时以现场实际收方数量为准。本工程无预付工程款。工程款接照施工进度拨付至完成量的80%，全部完成验收合格付至总量的95%，余额竣工验收一个月内无息付清。工程款支付按照每月支付一次，每月25日上报当月完成工程量，每月月底发包方进行支付当月审核完成的工程工程款。甲方有权监督根据乙方提供的工作日报和工资分配表，足额支付工人人工费。若因乙方造成拖欠工人工资发生的投诉或纠纷与甲方无任何关系。甲方有权扣除工人工资并直接文付给工人，因甲方资金不到位致使乙方工人停工，由此所造成的损失全部由甲方承担（据实结算）。甲乙双方均应按照本合同的约定全面履行相应的义务，给对方造成损失的，应按合同约定进行赔偿。乙方违反本合同相关的约定，导致出现质量事故或未达到合同的约定的质量目标，除承担相应损失和责任外，应向甲方支付合同额3%的违约金。由于乙方原因造成工期拖延，节点工期每拖延一日，向甲方支付2000元的违约金，总工期每拖延一日，向甲方支付10000元的违约金(总工期未拖延，则甲方对乙方的节点工期罚款在结算时可给予返还)。因甲方或乙方原因导致合同不能履行的，应向对方支付合同额3%的违约金。因甲方方案及其他原因导致合同不能如期履行或者出现窝工、停工，甲方应承担乙方停工或窝工期间的全部费用。合同还对其他事项进行了约定。后郭某某与山东某某有限公司于2018年11月30日核对，山东某某有限公司支付郭某某人工费共计10000元。郭某某于2018年12月15日撤离工地，后郭某某工作人员罗某与山东某某有限公司工作人员李某某、张某某核对确认郭某某施工电缆型号和长度。郭某某索要剩余款项未果诉至法院，主张权利。在案件审理过程中，山东某某有限公司提起反诉。庭审中，郭某某陈述要求山东某某有限公司按照合同约定支付违约金34500元（1150000元*3%）。山东某某有限公司陈述郭某某施工的涉案工程未验收，整个工程从外观来看已经开始使用。原告撤场之后，我方与某某公司签订的施工合同，于2019年5月份左右解除，我方也没有继续施工完毕，因为没有完工所以没有进行验收，至于现在是否进行了验收我方也不知情。郭某某陈述撤场之后对之后的验收情况不了解。 在案件审理过程中，郭某某申请对涉案工程其施工的工程量及价款进行评估，支出评估费5000元。经本院委托，山东某某管理有限公司于2019年10月23日出具山东某某字（2019）第200号工程造价鉴定意见书，结论为：经现场踏勘，电缆已全部隐蔽无法区分，不具备现场测量条件且双方均未提供有效的图纸。参照经原被告双方分别核对的工程量明细表并结合规范要求，经核算，本工程共涉及金额368291.63元，将其按原被告双方意愿分成以下两部分：1.原被告双方均认可的施工项目，共计造价127802.66元；2.原告认可但被告不认可的施工项目，共计造价240488.97元。郭某某质证称我方对该鉴定意见书有异议，因为该鉴定书遗漏了部分工程量未予以鉴定，未鉴定部分涉及的工程量米数为2645米，工程款计3万余元，因为被告未提供施工图纸，导致无法与现场的实际施工量核对，未进行鉴定。对鉴定费发票无异议。山东某某有限公司质证称对鉴定意见书有异议。1.鉴定机构出具的最终结果并非依据现场实际情况，因2019年8月28日我方配合鉴定机构至工程所在地现场鉴定时发现根本无法进行现场鉴定，同时鉴定机构并未要求我方出具所谓的施工图纸，且施工图纸存放在我方电脑中，在2019年8月28日我方也已明确向鉴定机构表明图纸的存放；2.鉴定结果显示本工程共涉及金额368291.63元，鉴定机构的鉴定结果使用的是涉及二字，并对368291.63元进行了分开论述，并未最终确认涉案工程造价为368291.63元；3.368291.63元是由原告单方制作的工程表，提供给鉴定机构，鉴定机构根据原告单方制作的工程表向我方进行核实，我方核实后对确是原告施工的部分予以确定，最终得出原被告双方共同认可的为127802.66元，剩余的240488.97元均是原告单方认为的，且没有任何证据支撑；4.根据合同约定，工程价款的结算是按照工程量进度按百分比进行拨付，而不是依据实际的人工成本进行结算，但既然已出具鉴定报告，本着解决纠纷的原则，我方认可127802.66元，剩余没有任何依据的240488.97元我方不予认可；5.需要提醒的是，鉴定意见书中出现的数字，并非是根据现场及图纸做出的最终鉴定，而是根据双方自己提供自己单方制作的工程量清单进行确认的，鉴定意见书的附件也仅有双方签订的合同，根本无法支撑鉴定意见出具的数字。对鉴定费发票无异议。山东某某管理有限公司于2019年11月20日出具关于鉴定事宜的说明，1.我方于2019年8月28日会同原、被告双方共同到某某医院现场进行现场踏勘。在现场踏勘过程中，同原、被告双方沟通后，原告表示“图纸找不到了，需要回去找一下”，被告表示“施工撤场时，所有资料全被某某单位扣留，现在没有任何资料”。且双方都表示图纸、包括合同附件（即1150000元合同价组成明细)都没有。因原告方未全部完成合同范围内的项目，后续还有其他单位施工(包括某某电力及其他单位)，电力电缆又属于隐蔽工程，双方均无图纸等原因，导致不具备现场测量条件。2.踏勘现场后，因原、被告方均无法提供图纸等相关资料，经协商，我方让原告提供所施工的电缆明细表，后转给被告让其进行核对，我方依据核对后的结果，参照相关造价规范要求鉴定造价出具鉴定意见书。 本院认为，山东某某有限公司将其承包的临沂某某康复医院电力工程（二期）项目全部转包给无施工资质的郭某某进行施工，其双方签订的《分项工程承包协议书》虽系双方的真实意思表示，但因违反法律强制性规定应为无效合同。故对原告郭某某及反诉原告山东某某有限公司关于解除双方于2018年11月14日签订的《分项工程承包协议书》的诉讼请求，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程均竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方签订的《分项工程承包协议书》无效，双方均陈述对涉案工程是否验收不了解，山东某某有限公司虽陈述整个工程从外观来看已经开始使用，但其作为转包人未提交证据证实其上述陈述且原告亦未举证证实涉案工程经竣工验收合格，故原告郭某某主张被告支付工程款及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。反诉原告山东某某有限公司主张反诉被告支付违约金的诉讼请求，因其未提交证据证实其主张，故对其该诉讼请求本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）郭某某的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）山东某某有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费4804元，由原告郭某某负担。反诉案件受理费4300元，由反诉原告山东某某有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内向本院预交上诉费，逾期不预交，则视为撤回上诉。 审 判 长  张水红 人民陪审员  林奕含 人民陪审员  许敬敬 二〇一九年十二月七日 书 记 员  张卓然 书 记 员  许宇翔