贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6453号上诉人（原审被告、反诉原告）：毕节市奇康汽车驾驶培训学校，住所地:贵州省毕节市七星关区三板桥体育中心，统一社会信用代码：91520502775319367E。投资人：彭鸿，该校校长。委托诉讼代理人：朱肸贤（特别授权），该校法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州中海蓝天建工有限公司，住所地:贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城Y1，Y2组团第Y2商业一幢1单元1层8号房，注册号：520100000137349。法定代表人：张开学，该公司总经理。委托代理人：顾圣国，贵州神兽律师事务所律师。原审第三人：陈少友，男，汉族，1975年10月16日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校（以下简称奇康驾校）与被上诉人贵州中海蓝天建工有限公司（以下简称中海蓝天公司）、原审第三人陈少友建设工程施工合同纠纷一案，中海蓝天公司不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初6441号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，作出（2019）黔05民终937号民事裁定书将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院立案受理后作出（2019）黔0502民初5765号民事判决书，奇康驾校不服，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人奇康驾校的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求，支持上诉人一审中的反诉请求；2.本案第一审、第二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决奇康驾校返还中海蓝天备料款1050000元与查清事实不符，理由如下：1.中海蓝天严重违约，多次违约，主要体现在以下几个方面：首先，中海蓝天未按照约定支付备料款。《建设工程施工合同》第25页明确中海蓝天在签订合同一星期（也就是2015年9月15日前）必须注入奇康驾校）650万元备料款，但中海蓝天一直到9月15日未支付过任何备料款，奇康驾校在2015年9月29日向中海蓝天送达了《违约通知书》，告知中海蓝天必须在2015年10月1日前执行，但中海蓝天签收以后并未履行。2015年10月8日双方签订了《补充协议》，中海蓝天保证在2015年10月13日前必须汇入奇康驾校账户100万元，10月18日汇入200万元，签订协议后中海蓝天未履行。2015年11月11日双方又签订了《补充协议》，中海蓝天承诺在2015年11月13日下午5点钟前必须汇入中海蓝天账户200万元，但签订协议后奇康驾校也未履行；以上证据奇康驾校在一审中作为第2组证据提交，一审法院也是认定并采纳的（详见判决书第4页下面4行以及第5页）。其次，中海蓝天将工程肢解分包给不具有承建资质的自然人。中海蓝天于2015年9月7日与奇康驾校签订的《建设工程施工合同》第20页明确约定非经发包方（奇康驾校）同意，承包方（中海蓝天）不得将工程的任何部分分包，也不得将其全部工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人，但中海蓝天却在承建工程以后并未施工，而是将工程肢解转包给不具有承建资质的自然人聂祥态、赵雪建、游某某、王秀斌等，其工程价款高达3000多万元，收取了100多万元保证金。以上证据奇康驾校作为第3组证据举证，一审判决也采纳了奇康驾校证据并认定中海蓝天违约；中海蓝天也自认自己违约，并承诺如违约的将无权要求奇康驾校返还备料款。第三，中海蓝天在2015年10月8日以及2015年11月11日签订的两份补偿协议中均承认自己违约的事实，同时在违约通知书、违约责任书、补充协议中多次承诺和保证如违约将无权再退还备料款，由原告自行负责。并放弃要求备料款权利；一审判决第8、第9页也做了具体的陈述。2.既然中海蓝天违约且也自认违约，一审法院又认定中海蓝天违约的事实，同时中海蓝天多次承诺和保证如违约将无权再退还备料款，由原告自行负责。并放弃要求备料款权利。既然如此一审法院怎么又判决奇康驾校返还中海蓝天的备料款呢？二、一审判决有关奇康驾校违约的认定是错误，同时以奇康驾校不能举证证明将涉案备料款用于涉案工程而承担责任更是错误的。1.奇康驾校并不存在阻工的事实。首先，在中海蓝天施工期间（大约一周时间），奇康驾校并不存在任何堵工的情况。其次，作为中海蓝天在奇康驾校处的施工负责人陈少友（同时也是二审时的代理人）在本案庭审笔录中也明确对卢伟忠写承诺书一事并不清楚。第三，对于中海蓝天的两位证人卢某与陈某，首先卢某是中海蓝天的员工，陈某是公司行政管理人员（副总），因此只能视为中海蓝天的陈述，不能作为证据使用；其次是卢某在其证言中还说中海蓝天共转账1600000.00余元给彭鸿（奇康驾校校长），这与中海蓝天的陈述完全不符，从而看出卢某根本不了解情况，至于卢伟忠的邮寄的陈述，更不能作为证据使用，一是因卢伟忠未到场，因此无法核实此陈述真实性，二是卢伟忠系中海蓝天委托代表人，同时与本案有利害关系，因此该陈述即便真是卢伟忠所述，也只能视为是中海蓝天陈述，不能作为证据使用；试想，如奇康驾校真有堵工的情况，中海蓝天会一次又一次签协议、作保证，并在协议中自认自己违约呢？如果是公司的陈述都能作为证据使用并采纳的话，那么以后只要是承建公司违约了，随便找几个公司的领导或者使员工证明对方违约就可以解决问题了。2.奇康驾校的确将备料款用于涉案工程，但就算没有将备料款用于涉案工程，责任也不再奇康驾校，而在中海蓝天，理由如下：首先，收到备料款以后，奇康驾校在毕节金贵大件运输有限公司租用了一批大型挖挖机、压路机等，租用金额大约40万元；在七星关区合兴砂厂购买了砌围墙用的砂子，金额约20万元；在七星关区明辉环保节能免烧砖厂购买了砌围墙用的加气砖以及水泥砖，金额约30万元，除以上外，奇康驾校还购买了一些小型机械，如压槽机、电焊机、切割机、移动脚手架、人字梯等等金额大约10万元。其次，就算是奇康驾校没有购买材料，责任也在中海蓝天，其一是双方于2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》第26页明确由中海蓝天根据施工所需要的材料提供材料计划给奇康驾校，奇康驾校才能根据中海蓝天提交的材料计划购买，但中海蓝天一直未提交过材料购买计划，如果中海蓝天未提供材料计划，奇康驾校也不知道具体购买些什么。二是中海蓝天只缴纳了少部分备料款，在此情况下奇康驾校也不方便购买。三是如果中海蓝天既不支付备料款，又不提供施工方案，也不提供施工负责人信息等，奇康驾校即使用用自己的款项购买了材料，以后能施工吗。三、从本案查清事实也完全看出违约方系中海蓝天。1.中海蓝天没有施工实力，也没有施工的打算。首先，双方签订《施工单位进场通知书》、《工程施工安全责任书》中已明确中海蓝天应提供工程建设管理人员、负责人、施工设计方案等一系列施工所需要材料，但中海蓝天一直未提供。其次，中海蓝天与奇康驾校签订合同后随即将工程肢解分包给多个自然人；收了聂祥态、赵雪建、游某某、王秀斌等人的100多万元的保证金。2.从支付备料款时间及对象也看出中海蓝天违约。首先，中海蓝天支付给奇康驾校的第一笔备料款是9月18日30万元，按约定是9月15日就必须支付650万元，怎么到9月18日才支付30万元呢？其实9月18日所缴纳的30万元是中海蓝天把工程转包给游某某后收取游某某30万元保证金，同时如果真有阻工的情况，中海蓝天的班主陈少友、徐大海、聂祥态等还会在10月17日支付20万元，10月20日支付20万元；10月21日支付10万元给奇康驾校吗。其次，一开始游某某、赵雪建等是将保证金交给中海蓝天的，后来之后陈少友、徐大海、聂祥态等看出中海蓝天不可靠，所以直接将保证金支付给奇康驾校，怪不得赵雪建在一审的证言中也说中海蓝天是骗子公司。第三，在2015年10月8日以及2015年11月11日签订的补偿协议中中海蓝天也承认自己违约的事实，同时在违约通知书、违约责任书、补充协议中中海蓝天多次承诺和保证如违约将无权再退还备料款，由中海蓝天自行负责。试想，如果驾校有堵工情况，中海蓝天还会在补充协议中承认自己违约吗？还会承诺如再则违约放弃要求备料款的权利吗？四、中海蓝天至少应支付奇康驾校3119245元的经营利润损失1.鉴定机构是由双方选定，法院委托的，鉴定材料也是经法院组织双方举证质证后移送的鉴定机构的，鉴定意见书中的损失评估期间（2016年6月1日-2017年11月1日）也是法院经举证质证后确定的，双方签订的《建设施工合同》约定竣工期为2016年5月30日，但因中海蓝天违约，一直到2017年11月1日才初步营业。2.该鉴定是以奇康驾校初步营业的6个月（2017年11月-2018年4月）为参照鉴定的，一是初步营业时间利润都比较低，二是从这6个月的利润也明显看出每个月的利润都在急剧上升；由此可见此鉴定的利润损失远远低于奇康驾校利润损失。3.双方签订的《建设施工合同》施工范围是附属工程，其价值约5000万元，但附属工程违约直接导致价值约为3个亿的整个奇康驾校均不能营业，因此鉴定书中的3119245元的损失相对于5000万附属工程而言仅占6%，如果对于整个奇康驾校而言仅占1%。4.鉴定意见书第6页明确告知：如对本次鉴定结果有异议，可于本报告送达之日起15日内向本所提出重新鉴定、补充鉴定。但中海蓝天并未提出异议。由此可见中海蓝天对鉴定结果是不持异议的。五、就算奇康驾校有阻工情况，中海蓝天也无权退还备料款。1.从一审查清事实看出，即使是阻工也是发生在10月份，但中海蓝天一是9月18日就应该支付的650万元备料款一分未付，二是中海蓝天肢解分包工程的行为与奇康驾校是否阻工没有任何关系。2.就算是奇康驾校违约，其鉴定的损失由奇康驾校自行承担，但备料款又不是阻工造成的损失，同时中海蓝天也承诺如违约无权要求退换的，法院怎么会判决返还呢？六、中海蓝天并没有提出不安抗辩权，也没有资格提起不安抗辩权。根据合同法第68条、69条规定，不安抗辩权的效力首先在于后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同;其次，对方未在合理期限内提供担保也未能恢复履行能力的，可以解除合同。但是，要注意的是，解约权的行使有严格的条件限制，即“相对方拒绝提出给付或提出担保”。另外，解约权的行使在审判实践中还需法官依据诚实信用和公平原则进行自由裁量。在《建设工程施工合同》的履行过程中，有证据证明发包人出现了法定的“不安”情形，而无能力支付工程进度款或工程结算款时，承包人就可以主张“不安抗辩权”，中止合同的继续履行，采取停止施工或留置工程不进行交付的措施，要求发包人提供相应的担保，直至在具备法定条件时，行使解除合同和优先受偿的权利。“不安抗辩权”是法定抗辩权，权利人行使不安抗辩权而留置工程和主张优先受偿权，并不以当事人在合同中事先有约定为前提。被上诉人中海蓝天公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。原审原告中海蓝天公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告签订的建设工程施工合同；2.要求被告退还原告工程材料备用金1,050,000.00元。原审被告奇康驾校向一审法院反诉请求：1.赔偿经营利润损失3,119,245.00元；2.支付员工工资1,265,224.00元、电费100,000.00元；3.以3,119,245.00元为基数、按月利率2%支付从2017年2月1日（申请书上为2016年6月1日变更为2017年2月1日）起至履行完毕之日止的利息。一审法院认定事实：原告中海蓝天公司与被告奇康驾校协商达成协议，被告奇康驾校将其位于毕节市七星关区长春堡镇清丰村工程名称为毕节市奇康驾校新校建设项目的部分工程承包给原告中海蓝天公司修建（该新校区的前部分工程由被告承包给泸州市蓝田建筑安装工程有限公司修建，在施工过程中，双方自愿协商，于2015年3月12日依法解除了施工合同，并签订解除合同协议书及付款协议书，主要约定被告应当于2015年5月30日前支付泸州市蓝田建筑安装工程有限公司工程款5661075.00元……），双方于2015年9月7日签订《建设工程施工合同》，合同约定了双方的权利和义务，主要内容：工程内容、承包范围、工期、质量标准、合同价款与支付、合同生效等条款，其中合同约定：…为了保障垫资工程量有所保障，承包人在合同签订之日起一星期内必须汇入甲方法人账户（毕节市建行桂花支行，账号：62×××91户名：彭鸿）人民币大写陆佰伍拾万元整￥6500000.00元作为备料款……。1，违约……（6）因甲方原因造成的停工阻工等损失全部由甲方负责……。竣工日期为2016年5月30日。之后原、被告双方又分别于2015年9月15日、10月12日签订施工单位进场通知书和《工程施工安全责任书》。原告中海蓝天公司与其班组负责人自行约定，由班组支付款项到被告奇康驾校提供的账号上，被告奇康驾校出具收据给原告中海蓝天公司，或直接由原告中海蓝天公司将款项支付给被告奇康驾校。原告中海蓝天公司分别于2015年9月18日、9月26日通过银行转账或直接支付被告奇康驾校现金300000.00元、200000.00元，因原告未按合同约定的时间支付约定的全部备料款，被告奇康驾校于2015年9月29日向原告送达违约通知书，原告收到后，又分别于2015年10月17日、10月20日、10月21日支付250000.00元、200000.00元、100000.00元，以上合计1050000.00元备料款。原告中海蓝天公司进场施工过程中，因被告的原因有外人阻工事实发生，且被告未将收到的材料备用款用于双方的涉案工程，原告便以此为由停止施工，并拒绝支付按双方合同约定的剩余材料备用款。2015年10月12日，原、被告签订《违约责任书》，明确：一、施工期间如果因被告造成的堵工情况，损失由被告负责；二、原告未按合同约定及补充协议约定履行职责的，将承担责任包括：1、所汇入被告账户的备料款不予退还；2、所有与原告签订或商定进场施工的班组人员、机械设备等一切费用由原告承担；3、因原告原因造成堵工、闹事由原告承担；4、被告可立即终止与原告签订的《建设工程施工合同》，另行组织人员施工，原告不得干涉。2015年11月11日，原、被告双方又签订《补充协议》，该协议载明原告未按双方2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》约定的支付6500000.00元作为备料款，已属违约，导致工程无法正常施工。原告承诺在2015年11月13日下午5时前汇入被告账户2000000.00元，若不按时汇入，自愿无条件退出被告该新校建设项目，造成的全部损失由原告承担，且之前汇入的款项被告不予退还，由原告自行负责。该补充协议签订后，原告未按该协议履行义务，也未进场施工。2016年5月3日，被告向原告发送解除合同协议书，载明原告承建的被告新校工程因原告违约，停止施工，要求原告于2016年5月20日前承诺退还各施工班组2000000.00元，逾期原、被告双方签订的合同自动解除。原告收到该解除合同协议书后，未按此约定履行。之后，被告便自行组织班组施工。原、被告双方对所签订的合同的相关事宜未达成协议，原告诉来本院，要求解除双方签订的合同，同时要求被告返还其支付的材料备用金1050000.00元。被告同意解除合同，拒绝返还材料备用款，并反诉要求原告赔偿其违约造成的17个月的营利损失，同时申请对该损失进行评估，被告为此支付评估费40000.00元。本院依法委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对其评估，该司法鉴定所受理后作出（2018）皓鉴字第282号鉴定意见书，该鉴定意见书载明假定被告2016年6月1日至2017年11月1日（共17个月）若能正常经营的平均利润水平与被告提交的2017年11月至2018年4月期间共计6个月的经营情况相当，该17个月的经营利润损失为3119245.00元。另查明：2015年9月18日卢伟忠通过银行转账300,000.00元给被告法定代表人彭鸿，2015年9月26日彭鸿收到徐大海支付的现金200,000.00元，2015年10月17日彭鸿收到陈少友支付的现金250,000.00元，2015年10月20日陈少友分两笔转账200,000.00元到彭鸿账户上，2015年10月21日王娇通过银行转账100,000.00元到彭鸿账户上。上述款项共计1,050,000.00元，即原告支付给被告的材料备用款。卢伟忠、陈少友、徐大海、王娇均表示表示上述转款行为系职务行为，同意由原告中海蓝天公司主张权利。一审法院认为，综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是1、原、被告双方是否违约？原告是否享有不安抗辩权？被告是否应返还原告支付的备用款；2、原告是否给被告造成损失，是否应赔偿被告。针对上述争议焦点，从被告提供的法人授权委托书、卢伟忠的身份证、建设工程施工合同、违约通知书、违约责任书、补充协议、解除合同通知书、解除合同协议书等证据分析，建设工程施工合同约定原告应在合同签订之日（2015年9月7日）后一星期内汇入被告账户6,500,000.00元作为备料款，原告未按该约定履行完义务，且合同约定竣工日期为2016年5月30日，原告也未按合同约定履行义务，补充协议约定原告在2015年11月13日下午5时前汇入被告账户2,000,000.00元，原告也未履行该义务，但原告未履行该义务的原因系阻工及被告未将备料款用于涉案工程，《建设工程施工合同》约定的阻工及《违约责任书》中的堵工条款，明确承担责任的主体，即说明造成阻（堵）工原因是哪一方，便由哪一方承担责任，在该条款的约定下，本案存在阻工的原因系被告拖欠第三方工程款导致，故原告主张被告违约的理由成立，一审法院予以确认，由此造成的损失应由被告自行承担；因被告不能举证证明将原告交纳的材料备用款用于涉案工程，一审法院视为被告将该款项挪为他用，故原告享有不安抗辩权，有理由拒绝继续支付材料备用款，故原告不存在违约。对原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉请，被告同意解除，且该合同的工程内容已由他人完成，故该诉请一审法院予以支持。基于上述理由，对被告的反诉请求一审法院均不予支持。综上，因原告享有不安抗辩权，故被告应返还原告材料备用款105万元。被告的反诉请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审判决：一、解除原告（反诉被告）贵州中海蓝天建工有限公司与被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校于2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校与本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告贵州中海蓝天建工有限公司材料备用款人民币1,005,000.00元；三、驳回被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校的反诉请求。本诉案件受理费7,125.00元、反诉案件受理费21,738.00元，合计28,863.00元，由被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校负担。二审中，上诉人奇康驾校提交下列证据：第一组，中海蓝天班主赵雪建陈述，证明因中海蓝天违约导致工程停工，因此损失应由中海蓝天承担，同时结合其他证据证明中海蓝天是10月份才进场施工的。被上诉人中海蓝天公司质证意见为不属于新证据，证言证言需要证人出庭作证，对三性均持有异议。第二组，收条、情况说明、情况证明、证明、说明、转账流水，证明奇康驾校为工程的施工做了积极的准备，同时将收款的备料款购买了相关材料。被上诉人中海蓝天公司质证意见为对三性不持异议，但是和本案没有关联性。对一审卷宗内上诉人奇康驾校提供的2015年毕节中院179号判决书、强制执行、强制高消费，证明因为中海蓝天行为导致工程迟迟不能完工，导致奇康驾校不能按时营业，给奇康驾校带来严重的损失。被上诉人中海蓝天公司质证意见为与本案没有关联性，而且该三份证据是鉴定材料，我们当时书面质证。本院经审查认为，上诉人奇康驾校提供的第一组证据，因被上诉人中海蓝天公司质证对三性均有异议，且该证据系证人证言，赵雪建本人未出庭作证，上诉人奇康驾校并未提供其他证据对该证人证言真实性予佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十五条、第六十九条第一款第五项的规定，本院不予采信。第二组证据虽然被上诉人中海蓝天公司质证对三性均无异议，但该组证据均系付款凭证及情况说明，内容与本案不具关联性，本院不予采信。2015年毕节中院179号判决书、强制执行、强制高消费，系本院作出的生效裁判及执行文书，与被上诉人中海蓝天公司承接案涉工程前案涉工程承包人与上诉人奇康驾校之间产生纠纷等与本案是否存在堵工事实具有关联性，本院予以采信。二审另查明：2015年9月6日，中海蓝天公司向奇康驾校出具字号为黔海蓝委字（2015）第68号《法人授权委托书》。该法人授权委托书的内容为：兹授权卢伟忠同志，依照国家《合同法》、《建筑法》及其他相关法律法规精神，为我方洽谈并签订奇康驾校新建工程承包合同的代理人。代理权限：承接工程总承包或分包合同（协议）的签订及组织施工（不含招标、融资、借款及其他，也不得凭此委托书之名收取任何费用）。代理期限为2015年9月6日至工程竣工结算止。中海蓝天公司法定代表人张开慧在该法人授权委托书签名并加盖中海蓝天公司公章。奇康驾校收到该《法人授权委托书》并将其作为证据向一审法院提交。2015年9月29日，奇康驾校向中海蓝天公司发送《违约通知书》，该通知书内容为：你公司于2015年9月7日与我校签订的《建设工程施工合同》，按合同专用条款执行你公司应在合同签订之日后一个星期内必须汇入甲方法人账户650万元作为备料款。合同签订至今已有二十多天，该款迟迟未能到账，你公司已严重违约。现书面告知你公司必须在2015年10月1日前将合同约束款项执行，若未以执行，我校与你公司签订的《建设工程施工合同》将解除、作废。造成直接经济损失与间接损失由违约方承担。2015年10月8日，奇康驾校作为甲方与中海蓝天公司作为乙方又签订《补充协议》，载明：甲乙双方于2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》，按合同专用条款执行乙方应在合同签订之日后一个星期内必须汇入甲方法人账户650万元作为备料款。合同签订至今已有31天，该款迟迟未能到账，乙方已属违约。经甲乙双方友好协商，甲方确保让乙方进场施工，乙方保证在2015年10月13日前必须汇入甲方账户100万元，在2015年10月18日前必须汇入甲方账户200万元，共计300万元。如果在协议期限内乙方还未能将该笔款汇入甲方指定账户，乙方所汇入所有款甲方不予退还。造成项目上所有损失及劳务、人工费用等均由乙方自行承担。甲方彭鸿签名并加盖手印，乙方卢伟忠签名并加盖手印。2015年10月12日，奇康驾校作为甲方与中海蓝天公司作为乙方签订《违约责任书》，明确：一、施工期间如果因甲方造成的堵工情况，损失由甲方负责；二、乙方未按合同约定及补充协议约定履行职责的，将承担责任包括：1、所汇入甲方账户的备料款不予退还；2、所有与乙方签订或商定进场施工的班组人员、机械设备等一切费用由乙方自行承担；3、因乙方原因造成堵工、闹事由乙方全部承担；4、乙方未按原合同及补充协议执行，甲方可立即终止与乙方签订的《建设工程施工合同》，甲方另行组织人员施工，乙方不得干涉。甲方彭鸿签名并加盖奇康驾校公章，乙方卢伟忠签名并加盖中海蓝天公司奇康驾校项目部公章。2015年11月11日，奇康驾校作为甲方与中海蓝天公司作为乙方又签订《补充协议》，协议载明：甲乙双方于2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》，按合同专用条款执行乙方应在合同签订之日后一个星期内必须汇入甲方法人账户650万元作为备料款。合同签订至今该款迟迟未能到账，乙方已属违约，导致该项目工程一直无法正常施工。经甲乙双方友好协商，乙方承诺在2015年11月13日下午5时前汇入甲方账户200万元，若不按时汇入，乙方自愿无条件退出甲方该新校建设项目。造成项目上所有损失及劳务、人工、停工费用等一切损失由乙方全部承担，乙方以前所有班组汇入甲方的款项甲方不予退还，由乙方自行承担。甲方彭鸿签名并加盖奇康驾校公章，乙方卢伟忠签名并加盖中海蓝天公司奇康驾校项目部公章。2016年3月31日、5月3日，奇康驾校向中海蓝天公司发送《解除合同协议书》，以中海蓝天公司承建的奇康驾校新校区工程因违约，停止施工，解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关《补充协议》。2016年5月3日的《解除合同协议书》卢伟忠签署收到。二审再查明：在本院审理的（2015）黔毕中民初字第179号民事案件，泸州市蓝田建筑安装工程有限公司作为原告起诉被告毕节市奇康汽车驾驶培训学校建设工程施工合同纠纷案中，审理中查明，2015年10月11日，案外人唐仁平、赵历红和奇康驾校签订《建筑工程款支付及担保协议》，约定奇康驾校在2016年1月28日前支付120万元，2016年3月28日前支付120万元，2016年4月30日前支付1354940元。经审理后判决奇康驾校支付蓝田公司工程款6987247元。该案审理过程中，奇康驾校向本院申请对蓝田公司堵工造成的损失进行鉴定后又自行撤回申请。判决生效后，本院于2018年4月18日向奇康驾校发出（2018）黔05执115号《执行通知书》及《限制高消费令》。二审对一审查明的其他事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.卢伟忠签署补充协议、违约责任书、通知书、解除合同通知书等是否超越《法人授权委托书》授权范围；2.双方当事人在履行《建设工程施工合同》过程中是否存在违约行为及应承担何种违约责任；3.奇康驾校主张的营业损失应否支持及奇康驾校应否退还中海蓝天的备料款105万元。本院认为，关于焦点一，中海蓝天公司向奇康驾校出具的关于卢伟忠的《法人授权委托书》，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条关于代理的规定，卢伟忠系中海蓝天公司在案涉项目的代理人。《法人授权委托书》对卢伟忠的代理权限作出明确限制，即卢伟忠的代理权限为承接工程总承包或分包合同（协议）的签订及组织施工（不含招标、融资、借款及其他，也不得凭此委托书之名收取任何费用）。奇康驾校对中海蓝天公司关于卢伟忠的代理权限是明知的，即卢伟忠应严格按照《法人授权委托书》赋予的权限及《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，在代理权限范围内行使代理权，否则，该代理行为对被代理人不产生约束力。奇康驾校向卢伟忠发出的违约通知书、解除合同通知书及与卢伟忠签订的《违约责任书》、《补充协议》对中海蓝天公司不产生约束力。理由是上述通知书、责任书及补充协议系对双方履行案涉《建设工程施工合同》对中海蓝天公司存在违约行为及承担何种违约责任的明确，此种明确已经超出《法人授权委托书》载明的中海蓝天公司对卢伟忠在案涉工程上的授权范围，且奇康驾校对此授权范围是明知的。关于焦点二，虽然中海蓝天公司未按《建设工程施工合同》第六条关于合同价款与支付第2工程款（进度款）支付第（1）项的规定足额向奇康驾校交纳650万元材料备用款的义务，但不能据此认定中海蓝天公司违约。理由是，从双方履行案涉《建设工程施工合同》履约行为来看，奇康驾校从始至终仅仅以中海蓝天公司未履行合同约定的向其交纳650万元材料备用款主张中海蓝天公司违约。并以此为由多次反复强调中海蓝天公司存在违约行为及要求中海蓝天公司签订违约责任书及补充协议，欲以此固定和确认中海蓝天公司的违约责任。但从案涉施工合同第六条关于合同价款与支付第2工程款（进度款）支付的约定来看，中海蓝天公司要垫资修建到2000万元时奇康驾校才拨付完成量的50%。且按照施工合同第六条关于合同价款与支付第1合同结算价款及调整第4部分的约定，案涉工程施工所需材料由中海蓝天公司采购，中海蓝天公司即使未按《建设工程施工合同》约定向奇康驾校履行交纳650万元材料备用款的合同义务并不害及施工合同义务的履行。且从本院（2015）黔毕中民初字第179号民事案件审理查明的情况及奇康驾校申请对堵工损失申请鉴定后又自行撤回申请的事实，及该案判决后奇康驾校未及时履行工程款支付义务被强制执行的事实，作为建设方的奇康驾校多次反复强调要求施工方中海蓝天公司交纳650万元材料备用款的行为阻却《建设工程施工合同》目的实现，不具备正当性。本院对奇康驾校以中海蓝天公司未履行交纳650万元材料备用款义务主张中海蓝天公司违约并要求赔偿违约损失的理由予以驳回。至于奇康驾校上诉所称按照施工合同第七材料设备供应第1发包人供应材料约定，中海蓝天公司并未提出材料采购计划的理由，因施工合同并未约定奇康驾校供应材料的具体内容及案涉工程由中海蓝天公司垫资修建的约定，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于奇康驾校上诉所称中海蓝天公司承包工程后又分包的理由，因奇康驾校对分包事实明知且案涉工程最后完成系由奇康驾校组织各分包班组完成，视为奇康驾校同意中海蓝天公司分包，对该上诉理由，本院不予支持。从奇康驾校与中海蓝天公司施工合同后在履行过程中还与案涉工程之前的施工方及施工方班组于2015年10月11日签订《建筑工程款支付及担保协议》及奇康驾校在本院审理的泸州市蓝田建筑安装工程有限公司作为原告起诉被告毕节市奇康汽车驾驶培训学校建设工程施工合同纠纷案，案号为（2015）黔毕中民初字第179号民事案件中申请对堵工损失申请鉴定后又自行撤回申请的事实，结合（2015）黔毕中民初字第179号民事案件判决奇康驾校承担支付工程款6987247元及并未及时履行的事实，可以看出案涉工程之所以反复停工最终中海蓝天公司退场并不是因为中海蓝天公司未按照施工合同约定交纳材料备用款而导致，是因为奇康驾校未妥善处理案涉工程之前拖欠其他施工方工程款导致中海蓝天公司进场施工被其他施工方堵工。根据施工合同第十条违约、索赔和争议第1违约第6项的约定，奇康驾校在履行施工合同过程中存在违约行为，由此产生的损失应自行承担。关于焦点三，基于焦点二的分析，奇康驾校主张的营业损失根据施工合同第十条违约、索赔和争议第1违约第6项的约定，应自行承担。在双方因堵工导致施工合同无法履行时，奇康驾校负有退还已收取中海蓝天公司材料备用款的义务。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28863元，由上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月二十日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃