重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初15120号 原告：吴昌伦，男，1962年1月22日出生，汉族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：杨丹，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗自强，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆叶昂建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：谭建林，该公司总经理。 原告吴昌伦与被告重庆叶昂建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴昌伦的委托诉讼代理人杨丹到庭参加诉讼，被告重庆叶昂建筑工程有限公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴昌伦向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告之间的劳动关系从法院起诉状副本送达之日起解除；2、判决被告支付原告如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金61326元，一次性工伤医疗补助金27256元，一次性伤残就业补助金61326元，停工留薪期工资27256元，鉴定期间生活津贴10307.15元，住院伙食补助费96元，护理费960元，鉴定费400元，共计188927.15元。事实和理由：原告系被告员工，在被告承建的富洲新城四期工程从事木工工作。2018年9月1日，原告在工作中受伤。经重庆市巴南区人民医院诊断为1.右侧第7-9肋骨折;2.腹壁皮肤擦伤，共住院12天。2019年1月24日，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月3日，重庆市九龙坡区劳动鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定为伤残九级，无生活自理障碍。被告未依法为原告参加工伤保险。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。 被告重庆叶昂建筑工程有限公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：原告吴昌伦在被告承建的富洲新城四期工程中受伤，后被送往重庆市巴南区人民医院住院治疗，《重庆市巴南区人民医院住院病案》显示：入院日期2018年9月1日；出院日期2018年9月13日；实际住院12天；出院诊断主要诊断右侧第7-9肋骨折；其他诊断腹壁皮肤擦伤肺大疱肝囊肿。 2018年10月10日，被告出具的《意外事故证明》载明：兹证明吴昌伦（身份证xxxxxx）在我公司重庆叶昂建筑工程有限公司（即劳务公司）承建富洲新城四期外架班组做临时工。于2018年9月1日下午3时，在拆除25层模板时在架子上摔下来（约1.5米高）。事情发生后安全员尹元科，木工班刘刚都等到现场查看情况后，立即安排两名外架工人送吴昌伦到高新区人民医院就医。经诊断右侧第789前排肋骨折。后转院巴南区人民医院治疗，于2018年9月3日出院。特此证明。重庆叶昂建筑工程有限公司（加盖公章）。 2018年10月10日，原告向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局申请工伤认定，并填写《工伤认定申请表》，该申请表显示：姓名吴昌伦……工作单位重庆叶昂建筑工程有限公司……职业、工种或工作岗位木工；参加工作时间2018.3.17；事故时间2018.9.1；初诊时间2018.9.1……受害经过简述2018年9月1日下午3点本人在工作拆模板时从钢管架上摔了下来，导致右侧肋骨第7、8、9根骨折。工作地点是富洲新城四期第25层。用人单位意见处被告加盖公司印章。 2019年1月24日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（九人社伤险认字〔2019〕176号）：根据申请人提交的材料，经调查核实吴昌伦为重庆叶昂建筑工程有限公司临时工，在公司承建的富洲新城四期外架班组从事木工工作。2018年9月1日15时许，吴昌伦在富洲新城四期工地拆除25层模板时从架子上摔下受伤。经重庆市巴南区人民医院医治，伤情诊断为：1.右侧7-9肋骨折；2.腹壁皮肤擦伤。吴昌伦同志于2018年9月1日收到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 2019年2月22日，原告向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会交纳400元职工劳动能力初次鉴定费用。该鉴定委员会于2019年4月3日作出《初次鉴定结论书》（九龙坡劳初鉴字[2019]159号），鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。 2019年5月22日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方解除劳动关系并支付工伤保险待遇。该仲裁委员会于2019年5月30日以超过五个工作日未作出受理决定为由向我院出具《说明书》，原告遂向本院提起诉讼。 庭审中，原告陈述伤后未到被告处上班，被告未为原告办理工伤保险。 本院所确认的上述事实,当事人的陈述，原告提供的住院病案一套、《意外事故证明》、《工伤认定申请表》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、鉴定费发票、仲裁申请书及《说明书》等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，首先关于确认劳动关系解除的问题。根据被告工商信息显示被告系有用工主体资格的企业法人，被告出具的《意外事故证明》显示其系富洲新城四期建设项目的合法承包人，原告系其招用的劳动者，双方之间存在用工事实，在不存在违法分包或转包的情况下，有用工主体资格的承包人和其招用的劳动者之间存在劳动关系。劳动关系解除权属于形成权，解除意思表示到达对方时发生法律效力。本案中，因被告下落不明，本院通过公告方式向其送达起诉状副本、传票等诉讼材料，公告的诉请中有原告明确表示要求解除劳动关系的意思表示，且该意思表示已经于2019年10月22日公告送达至被告，故本院确认原告与被告的劳动关系于2019年10月22日解除。 其次，《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，本案中被告未为原告办理工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付工伤保险待遇费用。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资。本案中原告因工伤致残，被鉴定为九级伤残；本人工资金额举证责任在用人单位，因被告未到庭，自行承担举证不能的法律后果，现原告主张按伤时2018年度本市社平工资6814元/月计算，本院予以认可。据此，被告应当支付原告一次性伤残补助金为6814元/月*9月=61326元。 关于一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上一年度职工月平均工资为计发基数……九级4个月计发。双方劳动关系解除之日为2019年10月22日，劳动关系解除之日的上一年度即2018年度本市职工月平均工资为6814元/月，故被告应当承担的一次性工伤医疗补助金计算为6814元/月*4月=27256元。 关于一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月……九级9个月计发……终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少一年递减10%……据此，本案中原告在解除劳动关系时距法定退休年龄（男性60周岁）2年以上不足3年，应按20%支付，故被告应当承担的一致性伤残就业补助金为6814元/月*9月*20%=12265.20元。 4、关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。据此，根据原告右侧7-9肋骨折的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4项（肋骨多发性骨折）的规定，原告可享受4个月的停工留薪期。综上，此项费用计算为6814元/月*4月=27256元。 5、关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇标准支付相关待遇。据此，本案中原告2018年9月1日受伤至2019年4月3日被鉴定为九级伤残，已超过4个月停工留薪期，故用人单位应当支付伤者鉴定期间的生活津贴。从原告交纳鉴定费之日2019年2月22日起至《初级鉴定结论书》作出之日2019年4月3日止，鉴定期间为41天。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按一下办法计发（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……参照该规定，原告鉴定期间生活津贴计算为6814元/月*70%*41天÷30天=6518.73元。 关于住院伙食补助费。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。参照此规定，原告住院12天，每天8元标准计算住院伙食补助费为96元。 7、关于护理费，原告因治疗工伤住院期间必要的护理费用应当由用人单位承担，原告主张80元/天*12天=960元，本院予以支持。 8、关于劳动能力鉴定费。《工伤保险条例》第十二条规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专用账户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防宣传、培训等费用。据此，因劳动能力鉴定产生的费用由工伤保险基金支付，因被告没有为原告办理工伤保险，应当承担该笔费用400元。 被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利，其须承担由此产生的不利后果。本院可以依法缺席判决。 依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 一、确认原告吴昌伦与被告重庆叶昂建筑工程有限公司的劳动关系于2019年10月22日解除。 二、被告重庆叶昂建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴昌伦因工伤产生的一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金12265.20元、停工留薪期待遇27256元、鉴定期间生活津贴6518.73元、住院伙食补助费96元、护理费960元、劳动能力鉴定费400元，以上共计136077.93元。 三、驳回原告吴昌伦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，公告费300元，合计310元（原告已预交），由被告重庆叶昂建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长 姚 欣 人民陪审员 徐 宏 人民陪审员 郑元霞 二〇一九年十二月一日 法官 助理 张尚校 书 记 员 郑仁术