贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2233号 上诉人（原审原告）：贵州金路邦建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处中心五街16号。 法定代表人:王德先，该公司董事长。 委托诉讼代理人：查世斌，贵州贵兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：任国强，男，1987年11月7日出生，汉族，自由职业，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：胡峰，贵州年成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许杰，贵州年成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙思波，男，1990年1月11日出生，汉族，自由职业，住贵州省兴义市。 上诉人贵州金路邦建设工程有限公司（以下简称金路邦公司）、任国强因与被上诉人孙思波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初1066号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 金路邦公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持金路邦公司一审全部诉讼请求；2、由任国强、孙思波承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审认定事实不清，缺乏充分证据，无视当事人的合法约定，适用法律错误。一、一审判决孙思波不承担本案工程款的支付责任错误。任国强、孙思波未向法院提交证据证明双方系委托关系，在金路邦公司实际施工中，孙思波陈述其与任国强是合伙关系，所以其才与金路邦公司签订合同并进行结算，孙思波应在本案中承担连带责任，一审法院判决违背了事实。二、金路邦公司与任国强、孙思波共签订了五个施工合同，每个施工合同对于施工时间、付款时间都进行了约定，金路邦公司在一审起诉时，对每一笔欠付款项的利息起算时间均具体提出了要求，一审判决笼统的将任国强、孙思波支付利息的时间从最晚的2018年11月9日计算错误，与当事人的约定不符。对于利率的计算，一审亦未按照当事人的约定进行判决。三、金路邦公司与任国强、孙思波签订的五个施工合同中，均约定了金路邦公司采取法律途径进行追讨工程的一切费用由任国强、孙思波承担，并未约定由任国强一人承担，一审判决认定双方合同约定该笔费用由任国强一人承担与事实不符。另，一审法院未支持该笔费用，违背了双方当事人的真实意思表示。四、金路邦公司的诉请均有充分的证据予以证明，一审判决由金路邦公司承担近一半的诉讼费用，显失公平。 任国强上诉请求：1、撤销一审判决，改判认定任国强于2018年3月12日、4月28日通过银行转账方式支付到曹恩友账户10万元，于2018年4月26日支付到安国兴账户的5万元，上述款项共计15万元为任国强向金路邦公司支付的工程款；2、一、二审案件受理费由任国强与金路邦公司根据规定共同承担。事实和理由：一、曹恩友系金路邦公司股东，本案所涉工程款大部分支付到曹恩友的账户上，任国强与曹恩友不存在私人借款关系，故应认定2018年3月12日、4月28日通过银行转账方式支付到曹恩友账户10万元系本案所涉工程款。金路邦公司应通知曹恩友到庭进行核实，若金路邦公司在规定期限内不能通知曹恩友进行核实，应径行作出对其不利的认定。二、根据双方的交易习惯，任国强不一定将工程款支付的金路邦公司的基本银行账户，大部分支付到金路邦公司指定的个人账户，任国强提供了明细、转账凭证证明其受金路邦公司指示将5万元于2018年4月28日支付到安国兴的账户上，一审法院在没有尽到必要的审查核实义务情况下，未认定该笔支付款项，与事实相悖。一审法院对于上述款项未予以查清，若任国强以不当得利起诉曹恩友、安国兴，将增加当事人诉累，浪费司法资源。 针对任国强的上诉请求和理由，金路邦公司辩称，一审判决对于15万元不予认定为本案支付的工程款，在判决说理部分已充分说理，任国强的上诉请求和理由不能成立。 针对金路邦公司的上诉请求和理由，任国强辩称，孙思波是任国强聘请的职工，给其发放工资，任国强申请不追究孙思波的连带责任。关于利息、律师费，任国强不认可，任国强没有承担对方律师费用的义务。 孙思波未答辩。 金路邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告任国强、孙思波共同连带支付所欠原告总工程款641992元;2.判令被告任国强、孙思波以199800元为基数，从2018年1月31日起，按照2%的月利率支付利息直至该工程款付清时止;以329575元为基数，从2017年11月22日起，按照2%的月利率支付利息直至该工程款付清时止;以28000元为基数，从2018年1月16日起，按2%的月利率支付利息直至该工程款付清时止;以302000元为基数，从2018年3月1日起，按照2%的月利率支付利息直至该工程款付清时止;以60000元为基数,从2018年9月20日起,按照2%的月利率计息至款项付清时止；2.被告承担律师代理费77000元;3.被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：2017年11月，任国强作为甲方（发包方），王德先（金路邦公司的法定代表人）作为乙方（施工方），双方签订一份《施工协议》，主要约定甲方委托乙方对黔西南州消防队路面工程进行施工，施工内容为沥青摊铺6.0厘米厚沥青混凝土。施工单价为路面施工综合单价54元／㎡，面积为3700㎡。施工金额为199800元。付款方式为2018年1月8日前付清所有款项。若工程款项逾期未付或未付清，超过2018年1月30日后，甲方每月需支付乙方资金占用费（计算方式为农村商业银行2018年1月份贷款利息的四倍乘以所欠金额）。逾期超过半年，乙方将采用法律途径进行追讨、由此产生的一切费用由甲方承担。协议签订后，金路邦公司于2017年11月19日开始施工，并按约定施工完毕。2017年11月25日，经双方结算并签署《工程结算表》载明，金路邦公司所施工的工程价款为199800元，并备注11月底付清。2017年11月24日，金路邦公司为任国强位于兴义市面修补工程完成了553.71㎡。2018年1月15日，经任国强签署的《工程结算表》载明工程款33223元，任国强在该表上方书写按28000元结算，并签名。庭审中，双方当事人对28000元金额结算无异议。 2018年1月3日，任国强作为甲方（发包方）与王德先作为乙方（施工方）签订一份《施工协议》，主要约定甲方委托乙方对兴义市公园首府、印象兴义小区地下停车场道路铣刨及彩色沥青摊铺工程进行施工，施工内容为彩色沥青摊铺3.0厘米厚沥青混凝土。施工单价为路面施工综合单价75元/㎡，路面铣刨包干价23000元。工程量为公园首府1252㎡、印象兴义3769㎡，工程总面积为5021㎡。施工金额为施工单价×工程量=施工金额，铣刨+摊铺总共约399575元。付款方式为2018年1月18日前付清所有款项。若工程款项逾期未付或未付清，超过2018年1月30日后，甲方每月需支付乙方资金占用费（计算方式为农村商业银行2018年1月份贷款利息的四倍乘以所欠金额）。逾期超过半年，乙方将采用法律途径进行追讨、由此产生的一切费用由甲方承担。协议签订后，金路邦公司于2018年1月7日开始施工，按约定施工完毕。2018年1月15日，经双方结算并签署《工程结算表》载明金路邦公司所施工的工程款为399575元，已付工程款为70000元，待付金额为329575元。 2018年，孙思波作为甲方（发包方）与金路邦公司作为乙方（施工方）签订一份《施工协议》，主要约定甲方委托乙方对兴义市丰都（富康销售中心）四季花城黑色沥青混凝土路面摊铺工程进行施工，施工内容为摊铺10.0厘米黑色沥青混凝土路面。施工单价为路面施工综合单价（包工包料）80元/㎡，面积为4524.647㎡。施工金额为施工单价×工程量=施工金额，工程总金额为407218元。付款方式为分两次支付：2018年1月20日支付60000元；2018年2月15日前付清剩余款项。若工程款项逾期未付或未付清，超过2018年2月30日后，甲方每月需支付乙方资金占用费（计算方式为农村商业银行2018年1月份贷款利息的四倍乘以所欠金额）。逾期超过2018年6月30日，乙方将采用法律途径进行追讨、由此产生的一切费用由甲方承担。协议签订后，金路邦公司于2018年1月21日进行开始施工，并按约定施工完毕。2018年6月25日，经孙思波签署的《工程结算表》载明金路邦公司所施工的工程款352000元，已付工程款为50000元，待付金额为302000元。双方当事人对此金额无异议。 2018年7月1日，孙思波作为甲方（发包方）与曹恩友（金路邦公司的工作人员）作为乙方（施工方）签订一份《施工协议》，主要约定甲方委托乙方对百花酒店路面工程进行施工，施工内容为摊铺7.0厘米厚沥青混凝土路面。施工单价为摊铺路面综合单价63元/㎡，面积为约2000㎡。施工金额为施工单价×工程量+租机费10000元，工程总金额约136000元。付款方式为分两次支付：合同签订当日付款50000元，2018年7月15日前付清剩余款项（若甲方未收方、甲方需按100000元的欠款支付给乙方、待收方后多退少补）。若工程款项逾期未付或未付清，超过2018年7月15日后，乙方有权采用法律途径进行追讨、由此产生的一切费用由甲方承担。协议签订后，金路邦公司于2018年7月3日开始施工，并按约定施工完毕。2018年9月20日,经双方结算并签署《劳务结算表》载明工程款及已付工程款，孙思波在该表下方签署“工程款总计110000元，拨出50000元，下欠60000元”。双方当事人均对此金额无异议。 经结算，以上金路邦公司与任国强签订协议并施工产生的工程款合计为627375元,已付工程款70000元。金路邦公司与孙思波签订协议并施工产生的工程款合计为462000元,已付工程款100000元。以上金路邦公司所施工的工程款总计1089375元。另在施工期间，任国强向金路邦公司支付了部分工程款（包含了孙思波与任国强签署的结算表中载明的已付款项合170000元），分别为2017年11月24日支付30000元;2018年1月5日支付50000元（备注消防大队沥青）；2018年1月20日支付50000元;2018年2月15日支付50000元;2018年4月13日支付35000元;2018年4月26日支付50000元;2018年7月1日支付20000元（备注百花酒店沥青）；2018年7月3日支付30000元（备注百花酒店沥青款）；2018年7月6日支付100000元（备注印象兴义沥青）；2018年7月24日支付50000元（备注王德先沥青款）；2018年8月22日支付1000元;2018年9月20日支30000元;2018年10月11日支付10000元;2018年10月12日支付3000元；2018年11月8日支付13000元（备注百花酒店沥青）。以上款项共计522000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工活动应确保建设工程质量和安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的规定，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止承包人将全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，禁止违法分包。个人不具备承包、分包建设工程施工的资格。本案任国强与金路邦公司签订的《施工协议》约定施工内容为黔西南州消防队路面工程、兴义市公园首府、印象兴义工程的沥青路面摊铺,孙思波与金路邦公司签订的《施工协议》约定施工内容为兴义市丰都（富康销售中心）四季花城黑色沥青混凝土路面摊铺工程、百花酒店路面工程。案涉工程系均道路工程，任国强、孙思波因系个人并不具备承接案涉工程的资格，该二人将以上工程委托给金路邦公司施工，实为违法转包，因此任国强、孙思波分别与金路邦公司签订的案涉《施工协议》因违反国家法律、行政法规的强制性规定均无效。但金路邦公司已经实际施工案涉工程，且双方当事人对案涉工程进行了结算，并签署了《工程结算表》载明已施工的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金路邦公司有权要求支付尚欠工程款的权利。 关于本案的责任主体问题。本案与金路邦公司签订《施工协议》的相对人分别为任国强、孙思波，金路邦公司主张任国强与孙思波系合伙关系，应当由该二人承担连带责任。但个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险、共负盈亏。对金路邦公司的主张，其并未提交任国强与孙思波之间系合伙关系的相关证据予以佐证，仅有其陈述。对此，任国强与孙思波共同辩称孙思波系任国强雇请的工人，孙思波针对案涉工程在协议中签字是代表任国强进行的，所以本案支付工程款的责任由任国强承担，孙思波不应承担责任。为证明其主张，孙思波向法院提交了任国强向其转账的银行电子回单，该回单载明内容并未直接体现任国强向孙思波发放工资的记录，而是工程需要，任国强向孙思波打款，由孙思波购买相关的材料付款情况。虽然该证据并不能证明任国强与孙思波之间系委托代理或者雇佣关系，但结合本案具体案情以及证据，孙思波与金路邦公司签署《施工协议》至结算后，并未向金路邦公司支付过款项，金路邦公司称孙思波向其支付过两次款项，但未提交孙思波向其付款的证据。而根据任国强所举的付款凭证以及查明的事实，任国强向金路邦公司支付的款项中包含了孙思波签订合同涉及的工程款。因此，任国强与孙思波关于其二人之间系雇佣、委托代理关系的抗辩理由，相较金路邦公司主张合伙关系的理由更合理。在此情形下，金路邦公司应当进一步举证证明其主张，但其并未举证证明。故对金路邦公司主张任国强与孙思波系合伙关系的主张,不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零三条的规定，经双方约定，委托人可以委托受托人实施民事法律行为。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。虽然孙思波未提交其在签订合同时向金路邦公司披露其受任国强委托的，其与任国强之间委托代理关系。但庭审中，受托人孙思波与委托人任国强均陈述其二人之间系委托代理关系，即向金路邦公司披露二人之间的代理关系。在法院向金路邦公司释明后，其选择要求委托人任国强承担责任。故本案承担支付工程款的责任人系任国强。 针对本案已付工程款，任国强提交了付款凭证，对金路邦公司无异议的付款凭证载明的金额合计为522000元，应予以确认。对任国强提交的2017年3月12日支付50000元、4月28日支付的50000元，金路邦公司对此不予认可。该两笔付款凭证中并未备注系支付本案的工程款，且付款时间远在本案协议签订的时间及实际施工之前，结合金路邦公司的陈述其除本案工程外还为任国强施工有其他工程，工程的进场时间为2017年3月4日和4月，上述两笔款项就是支付其他工程款的款项。金路邦公司的陈述与任国强的付款凭证中的付款时间相对应，对此，任国强并未提出反驳，故对任国强提交的上述两份付款凭证，不能视为支付本案的工程款。对于任国强提交2018年4月26日的付款凭证，收款人为安国兴，对此金路邦公司不予认可，任国强辩称该次付款系与金路邦公司的法定代表人对接后其指定的付款账户，但其并未提交任何证据加以证明，应当由其承担举证不能的后果，故对任国强2018年4月26日支付给安国兴的50000元不能作为支付本案的工程款。综上，金路邦公司所施工的工程款合计为1089375元，扣减任国强已支付款项522000元，任国强还应支付金路邦公司剩余工程款567375元。 关于利息问题，如前所述，本案《施工协议》因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。金路邦公司作为建设公司，其明知任国强不具备承接案涉工程的资质，更应明知建设工程中不得进行违法转包。为此，导致案涉《施工协议》无效，双方均存在一定过错，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。本案《施工协议》自始无效，导致该协议中约定的逾期付款利息的违约金条款也自始无效。由此视为双方未约定逾期付款利息，但结合本案的具体情况,任国强未及时支付全部工程款导致金路邦公司产生一定的损失,该损失主要是利息损失，故对金路邦公司主张支付利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。金路邦公司主张每个协议的工程款分别计算利息，本案金路邦公司与任国强签订多个协议，施工多个项目工程，且任国强分多次支付了部分工程款，金路邦公司未举证证明任国强已付工程款系哪一个协议约定的工程款，法院也无法区分。任国强最后一次付款时间为2018年11月8日，故利息以欠付的总工程款567375元为基数从2018年11月9日起计算。 对律师代理费问题，本案协议虽然约定金路邦公司采用法律途径进行追讨工程款产生的一切费用由任国强承担。首先，案涉协议无效，导致合同中的上述约定也无效。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人可以委托一至二名律师担任诉讼代理人参与诉讼。由此，委托代理律师民事诉讼并非法定的，而是自愿的，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿。金路邦公司为本案的诉讼而请代理律师产生的律师代理费，并非必要的费用。故对金路邦公司主张的律师代理费，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，第三百九十六条、第四百零二条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限任国强于本判决生效之日起十日内支付贵州金路邦建设工程有限公司工程款567375元，并以此为基数从2018年11月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至款项付清之日止。二、驳回贵州金路邦建设工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费11590元,由任国强负担6606元，贵州金路邦建设工程有限公司负担4984元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、孙思波在本案中是否应承担支付工程款的连带责任；2、一审法院计算尚欠工程款数额及利息是否正确；3、本案是否应按照合同约定支持金路邦公司诉请的律师费。 关于本案所涉《施工协议》效力的问题。本案任国强与金路邦公司签订的《施工协议》约定施工内容为黔西南州消防队路面工程、兴义市公园首府、印象兴义工程的沥青路面摊铺,孙思波与金路邦公司签订的《施工协议》约定施工内容为兴义市丰都（富康销售中心）四季花城黑色沥青混凝土路面摊铺工程、百花酒店路面工程。本案所涉工程均系沥青路面的铺设工程，施工者应具备公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包或者公路路面工程专业承包资质，任国强、孙思波因系个人并不具备承接案涉工程的资格，该二人将以上工程委托给金路邦公司施工，实为违法转包，因此任国强、孙思波分别与金路邦公司签订的案涉《施工协议》无效。因案涉工程已实际进行结算，金路邦公司有权依照结算主张工程款。 关于争议焦点一，孙思波在本案中是否应承担支付工程款的连带责任的问题。金路邦公司主张任国强与孙思波系合伙关系，应当由该二人承担连带责任，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（执行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，金路邦公司并未提交任国强与孙思波之间系合伙关系的相关证据，任国强与孙思波共同辩称孙思波系任国强雇请的工人，孙思波针对案涉工程在协议中签字是代表任国强进行的，所以本案支付工程款的责任由任国强承担，孙思波不应承担责任。 关于争议焦点二，一审法院计算尚欠工程款数额及利息是否正确的问题。任国强上诉提出其于2018年3月12日、4月28日通过银行转账方式支付到曹恩友账户10万元应认定本案已支付工程款项。对于该两笔款项金路邦公司不予认可系支付案涉工程款项，认为系任国强代案外人黄强支付给金路邦公司的款项，本案所涉的第一份工程施工协议签订的时间是2017年11月，而该两笔款项实际付款时间是2017年3月12日、2017年4月28日，远在本案协议签订的时间及实际施工之前，且该两笔款项并未注明支付的款项系案涉工程款项，不能排除任国强支付其他工程及代他人支付金路邦工程款的可能性，故在本案中暂不能确认上述两笔款项系案涉工程款项，本院对一审法院认定的此节予以赞同。关于2018年4月26日任国强支付到安国兴账户的5万元是否应认定为支付本案所涉工程款项的问题，金路邦公司不认可该笔款项系任国强受其指示支付，任国强并未提交证据证明安国兴与金路邦公司之间的关系及金路邦公司指示其将该笔款项支付给安国兴，故应由任国强承担举证不能的法律后果，该笔款项不应认定为任国强支付的本案所涉工程款项。综上，本院对一审法院认定的金路邦公司所施工的工程款合计为1089375元，扣减任国强已支付款项522000元，任国强还应支付金路邦公司剩余工程款567375元予以确认。关于利息的计算问题，因本案所涉《施工协议》无效，双方在合同中对于资金占用费的计算方式的约定亦是无效的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案所涉工程款项的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因金路邦公司并未举证证明任国强所付款项针对的具体工程项目，故无法区分每个协议所涉项目具体尚欠工程款数额，无法针对每个协议所涉的项目分段计息，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从任国强最后一次付款时间2018年11月8日的次日2018年11月9日计息至案涉工程款项付清之日，并无不当，本院依法予以确认。 关于争议焦点三，本案是否应按照合同约定支持金路邦公司诉请的律师费的问题。双方在《施工协议》中约定金路邦公司采用法律途径进行追讨，由此产生的一切费用由任国强承担，但因《施工协议》约定无效，故对于该条的约定亦是无效的。金路邦公司为本案的诉讼而请代理律师产生的律师代理费，并非必要的费用，对金路邦公司主张的律师代理费，不予支持。 综上所述，金路邦公司、任国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14890元，由上诉人金路邦公司负担11590元，由上诉人任国强负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十二月二十六日 书记员  岑 涛