云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2601民初4493号原告：罗保莱，男，1985年1月15日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：王正梅，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：王德林，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。被告：文山市东健职业病防治所，统一社会信用代码：92532621MA6N44EA2G。法定代表人：曾照东，总经理。住所地：文山市卧龙街道建设路278号。委托诉讼代理人：刘勇，云南壮乡苗岭律师事务所律师（特别授权）。第三人：高启清，男，46岁，壮族，系文山市壮乡苗岭律师事务所执业律师，住文山市。原告罗保莱与被告文山市东健职业病防治所、第三人高启清劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗保莱及其委托诉讼代理人王正梅、王德林，被告文山市东健职业病防治所的委托诉讼代理人刘勇到庭参加了诉讼，第三人高启清经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告罗保莱向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告2018年1月1日至2019年1月10日的提成19204元（9602人×2元/人）；2、被告支付原告2019年1月1日至1月10日的工资1333元(4000元/月×10天÷30天)；3、被告退还押金1000元。事实和理由：2018年1月1日，被告聘用原告作为被告员工，原告主要从事体检工作，月工资为4000元，被告除每月支付工资给原告外，还按体检人数每人2元提成给原告。2018年1月1日至2019年1月10日期间，原告按被告要求到各地进行体检人数共计9602人。2019年1月10日，被告无辜解聘原告，经原告查询了解，在原告为被告提供劳动期间，被告未帮原告缴纳社会保险费，被告让原告找其法律顾问即第三人高启清进行协商。经多次协商，被告同意支付2万元保险费用给原告，至于原告的提成费及押金、工资等，被告拒绝支付，原告再次找到被告协商未果，故原告诉至法院。被告文山市东健职业病防治所辩称：原、被告之间并不存在劳动关系，是临时雇佣关系。原告所要求的三项诉讼请求并没有任何依据。第三人高启清辩称：1、第三人不是本案适格主体，民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人，在本案中，第三人不符合第三人的诉讼主体资格。2、原告所述“被告让原告找其法律顾问律师高启清（第三人）进行协商，经多次协商，被告同意支付2万元保险费用给原告，而至于原告的提成费及押金、工资等，被告拒绝支付……”不是事实；第三人没有和原告进行过任何的协商。第三人只是作为代书人，并不是被告的代理人；当时被告叫第三人起草一份协议，然后把内容告诉第三人，第三人就按照他们的意思起草了，后来原告就来到第三人办公室，第三人打印了一份给原告看，并问原告是否符合他们的真实意思表示，是否需要修改，原告看了之后说符合他们的意思，不需要修改，原告就在协议上签字，主要内容是被告一次性支付原告2万元，工钱已经结算并实际支付，本次劳务关系结算一次性了断，并约定了违约金，原、被告双方均未提到什么提成及押金之类的话。原告打电话给第三人时，也只是他一个人在说提成及押金一事，后来第三人问被告是否有其事，被告公司人员说没有。综上，第三人不是本案主体，第三人仅仅根据原告、被告的意思表示，为他们双方起草了一份协议，第三人不是原、被告任何一方的代理人。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据并申请证人王某出庭作证：《企业信用信息公示报告》，用以证明被告系本案适格主体。2、《电话录音》，用以证明原、被告协商后，被告补偿了原告2万元社会保险费用，但原告的押金、提成及工资未支付给原告的事实。3、文市劳人仲裁字（2019）第13-1号、第13-2号《仲裁裁决书》，用以证明原告于2019年3月27日向文山市劳动人事争议仲裁院提起仲裁，该院于2019年8月12日公开开庭进行审理，于2019年8月30日作出文市劳人仲裁字（2019）第13-1号、第13-2号《仲裁裁决书》，裁决由被告退还原告押金1000元，因该裁决认定事实及适用法律错误的事实。4、《2016年体检总体员工提成明细表》、《2017年文山天瑞医院体检中心员工工资表》，用以证明原告方的实发工资的组成是由基本工资、绩效工资、体检人数提成总额构成。5、2018年1月-2018年12月原告的工资卡，用以证明原告每月领取4000元工资，原、被告存在劳动关系，并且证明体检每人2元的提成款是没有领到的。证人王某的证言主要内容为：证人与被告原系同事关系。2014年证人进入文山天瑞医院工作，2015年6月份进入体检中心做主任直到2018年3月份离职，在体检中心做主任期间原告一直在体检中心上班，负责放射科工作。证人月工资7500元，原告月工资4000元。证人的提成是每体检一人提成3元，其他员工包括原告每体检一人提成2元，体检一般是半年或者一年结算。证人的提成工资离职前已全部领取，由财务结算后领取。被告公司最初叫天瑞医院职业健康体检中心，2018年改成现在的东健公司，直至证人离职时的体检过程中对外盖章都是天瑞职业健康体检中心。证人在职时，体检中心有十多个员工，体检组8个，还有专家、办公室人员。证人在被告公司没有入股的情况，原告有没有入股的情况证人不清楚。被告为证明其主张，向本院提交如下证据：《劳动合同书》四份，用以证明在被告公司正式成立劳动关系的员工都是签订了劳动合同，原告不属于被告公司长期员工。经质证，被告文山东健职业病防治所对原告向本院提交的1号证据真实性、合法性认可，不认可关联性，该证据不能证明被告是本案适格主体。2号证据不认可，该录音通话并不清晰，内容不完整，有刻意接续录音的嫌疑，高律师基本没有说什么，都是原告单方说，同时该证据也证实了原告主张的劳动关系不存在，原告承认在被告处有股份，并且上班时间为2017-2018年，与诉状不符，要求的工资2600元也与诉讼请求不符。3号证据认可。4号证据不认可，证据无法显示来源，证据第二页上甚至出现了被告法人曾照东的名字，按照原告的说法被告法人也是员工，第一页没有公章、不是原件，无法核对。5号证据合法性、真实性认可，关联性不认可，该份证据不能证明是劳动关系还是劳务关系，也无法证实约定过提成工资的说法。对证人王某的证言不认可，因为证人的离职时间是2018年3月份，但被告公司是2018年4月份才成立，天瑞医院现在还在存续，证人所证实的东西与被告没有任何关联，被告公司不是适格被告。经质证，原告罗保莱对被告文山东健职业病防治所向本院提交的证据真实性无异议，关联性、合法性不认可，四份劳动合同没有合同签订日期，不清楚什么时候签订，合同也只能证明这四个人与被告签订了劳动合同，并不能当然的证明原告与被告没有劳动关系，现实中很多公司员工都不签劳动合同，只有少数签订，这四份劳动合同恰好证明原告的合法权利受到侵犯。对证人王某的证言三性均认可，认为证人证言客观真实，详细描述了被告公司名称变更的过程，包括证人、原告在被告单位入职、离职时间以及工资、提成发放情况，证明了原告与被告公司存在劳动公司的事实，以及原告相关工资待遇、提成的计算、发放方式。第三人高启清未到庭质证，视为其放弃质证的诉讼权利。经庭审举证、质证，本院对上述证据认定如下：原告提交的1号证据客观真实，能有效证明被告的身份信息，本院予以采信。2号证据因系原告与第三人高启清的通话录音，高启清并不是适格主体，同时原告也未提交被告授权过第三人高启清与原告协商原、被告之间进行协商双方关系的委托材料，第三人如何回答并不能视为对被告公司的约束，与本案无关，本院不予采信。3号证据客观真实，来源合法，但该裁决书是否认定事实及适用法律错误的事实不应当由原告评判，仅能证明原告不服仲裁裁决向本院起诉的事实，本院予以认可裁决的受理、审理、裁决的时间经过。4号证据不符合证据的形式，无原件核对，本院不予采信。5号证据客观真实，能证明原告每月领取4000元工资的事实，但不能证明原告存在提成款，本院部分采信。证人证言客观真实的反映了证人在文山天瑞医院体检中心上班的经过、工资构成、离职时间，但系孤证，本院不予采信。被告文山东健职业病防治所向本院提交的证据客观真实，但系被告文山东健职业病防治所与案外人所签订的劳动合同，与本案诉争无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定本案事实如下：被告公司于2018年4月12日依法登记成立。2018年4月12日至2018年12月31日期间，原告在被告公司从事体检工作，双方未签订书面劳动合同。原告工资为4000元每月，2018年4月12日至2018年12月31日期间的工资双方已结算并支付完毕。2019年1月12日，原、被告双方签订协议书，约定原告方工钱计算至2018年12月31日止（已经结算并实际支付），被告公司一次性补偿原告20000元包括但不限于社会保险等各项费用，该费用已经支付完毕。原告于2019年3月27日向文山市劳动人事争议仲裁院提起仲裁，该院于2019年8月12日公开开庭进行审理，于2019年8月30日作出文市劳人仲裁字（2019）第13-1号、第13-2号《仲裁裁决书》，裁决由被告退还原告押金1000元，该两份裁决书原告委托诉讼代理人王德林于2019年9月5日领取。2019年9月23日，原告向本院提起诉讼。本院认为，原告要求被告支付其2018年1月至2019年1月10日提成19204元的主张，因原告方未提交证据证明在其为被告公司工作期间，双方约定过提成的计算金额；也不能提交证据证明其在此期间体检人数共计9602元。对于原告要求被告支付原告2019年1月1日至1月10日的工资1333元的主张，因2019年1月12日双方签订的协议书中已明确约定了原告方工钱计算至2018年12月31日止（已经结算并实际支付），该协议书系原、被告真实意思表示之下签订，原告方也未能提交证据证明其2019年1月1日至1月10日实际为被告提供劳动或是未经被告拒绝的情况下到被告公司实际上班。庭审中，原告方认为“其申请法院调查令调取工资提成、基本工资的相关情况，但被告方未提交提成工资的相应证据，按照举证责任分配，这些证据应当由被告提供而未提供故被告应承担举证不能的不利后果”的辩论意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推断该主张成立”的规定，原告方应首先能证明被告持有相应的工资提成、基本工资的相关情况而被告不提供，才能推断该证据不利于被告；但结合庭审举证、质证及当事人陈述，原告方均不能提供被告持有上述证据，故对原告方的该项辩论意见本院不予采纳。综上，原告要求被告支付2018年1月1日至2019年1月10日提成19204元、支付原告2019年1月1日至1月10日的工资1333元的两项诉讼请求，原告无相应的证据支持，根据“谁主张、谁举证”的规定，原告应承担举证不能的不利后果，本院对该两项诉讼请求不予支持。针对原告要求被告退还原告押金1000元的诉讼请求，文山市劳动认识争议仲裁院作出的文市劳人仲裁字（2019）第13-1号《仲裁裁决书》已裁决如下：“被申请人（本案被告）自本裁决生效之日起十五日内退还申请人（本案原告）押金壹仟圆整（￥1000.00元）”。该裁决原告（仲裁申请人）于2019年9月5日领取，自裁决书送达之日起十五日内未向文山市人民法院提起诉讼，故文市劳人仲裁字（2019）第13-1号《仲裁裁决书》已发生法律效力，如被告未按裁决退还押金1000元，原告可以依该裁决直接向人民法院申请强制执行，关于押金的诉讼请求本院不再做重复处理。第三人高启清经本院传票传唤，无正当理由据不到庭参加诉讼，视其放弃相应诉讼权利，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回罗保莱的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告罗保莱负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  赵仕泽二〇一九年十二月九日书记员  马云耀