中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6456号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：漯河市红太阳房地产开发有限责任公司，住所地河南省漯河市召陵区人民东路123号。 法定代表人：翟会典，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘太升，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：马涛，河南国基律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：河北民生房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区金利街19号芳馨家园6-201。 法定代表人：杨志刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨廷，该公司员工。 一审被告、二审被上诉人：刘太升，男，汉族，1962年8月8日出生，住河南省漯河市源汇区。 再审申请人漯河市红太阳房地产开发有限责任公司（以下简称红太阳公司）因与被申请人河北民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）及一审被告、二审被上诉人刘太升合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1952号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 红太阳公司申请再审称，河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民初72号民事判决与河南省高级人民法院（2018）豫民终1952号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，现有新证据足以推翻原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项申请再审。事实和理由：1、原审判决解除涉案协议错误。（1）原一审以“未按2017年3月6日承诺期限履行收购涉案土地的义务，也未履行新土地证办证义务，导致双方之间的《合作开发协议》无法履行”为由，判决解除涉案协议，缺乏证据支持，原二审未予纠正错误。红太阳公司只是承诺，同意帝家公司在一定条件下把合作开发的5000万元资金退还民生公司，但并未承诺可以解除涉案协议。而且，根据《补充协议二》约定，退款只是暂时的，退回的投资款最终还需返还，反映了双方继续履行涉案协议的强烈意愿，不得以退款条件成就需要退款为由解除涉案协议。同时，在民生公司起诉之前，涉案协议处于正常履行中，并不存在“双方之间的《合作开发协议》无法履行”的情形，只是由于民生公司投资款不能到位导致涉案协议履行进度缓慢而已，不属于涉案协议无法履行问题。另，2017年8月6日仍没有购买到涉案土地时，民生公司非但没有要求退款，反而在2017年8月8日签署拆迁补偿表，同意拆迁补偿方案，表明民生公司并无要求退还款项的意愿，以自己的行为放弃了退款承诺。（2）民生公司自身存在违约行为，无权解除涉案协议。民生公司除投资5000万元以外，其也承诺投资后续2亿元拆迁资金,但民生公司除了向作为合作开发平台的联营体帝家公司支付过5000万元投资款外，再没有筹集分文资金，导致拿地进程缓慢，至今未完成项目开发，完全是民生公司违反涉案协议约定的筹集资金义务所致。在民生公司自身存在根本违约行为的情形下，无权请求解除涉案协议。2、原审认定“红太阳公司已收到民生公司5000万元投资款”缺乏证据支持，属于认定事实错误，据此判令红太阳公司向民生公司支付投资款5000万元本息错误。（1）2017年1月5日红太阳公司给民生公司开具收据是伪造的，不能证明红太阳公司收到了民生公司的5000万元投资款。红太阳公司从来没有开具过2017年1月5日5000万元投资款收据。《补充协议二》明确约定由帝家公司向民生公司开具收款收据。（2）民生公司基于投资关系向帝家公司支付5000万元投资款，帝家公司基于委托收购土地使用权而向红太阳公司支付5000万元地价款，两个法律关系中两个5000万元的支付相互独立，不能混淆。原审认定“红太阳公司已收到民生公司合作开发款5000万元”没有证据支持，也不符合客观事实，是错误的。3、即使原审判决解除涉案协议正确，不经清算帝家公司债权债务，直接判决红太阳公司返还民生公司投资款5000万元，没有法律依据。（1）涉案协议系联营合同，涉案纠纷系联营合同纠纷，应适用联营合同的相关规定处理本案纠纷。原一审按普通合同纠纷处理，原二审按合资、合作开发房地产合同纠纷处理，均未援引联营合同相关规定处理本案纠纷，属法律适用错误。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一款规定：“联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配”。法人型联营合同解除后，首先要对联营的财产进行清算并清偿债务，其次才能按照约定或联营各方的出资比例进行分配，而且分配财产的前提是清偿债务后有剩余财产。原审均未援引上述规定判令解除合同并判令各方对联营财产进行清算，直接判决红太阳公司向民生公司返还5000万元，属法律适用错误。（2）即使按普通合同纠纷或者按合资、合作开发房地产合同纠纷处理，原审援引《中华人民共和国合同法》相关规定判决红太阳公司直接向民生公司返还5000万元投资款及相应利息，也没有法律依据，两审判决均属于法律适用错误。原审判决援引的法条并没有关于合同解除后如何处理的规定，更没有规定合同解除后需要由一方当事人向另一方当事人直接返还财产和支付利息。（3）即使按普通合同纠纷或者按合资、合作开发房地产合同纠纷处理，原审按照《中华人民共和国合同法》规定判令合同解除的同时应判令对帝家公司进行解散清算后才能将剩余财产向民生公司进行返还。4、即使涉案协议应当解除，即使合同解除后民生公司有权要求全额返还5000万元投资款，原审判决由红太阳公司直接向民生公司返还5000万元投资款，也没有事实和法律依据。（1）红太阳公司并没有收到民生公司的合作开发款5000万元。原审认定红太阳公司已收到民生公司合作开发款5000万元，没有证据支持，也不符合客观事实。（2）退一步讲，即使认定红太阳公司已收到民生公司合作开发款5000万元是正确的，法院判决解除涉案协议并由红太阳公司直接向民生公司返还5000万元投资款，也没有法律依据，对红太阳公司也极端不公平。5、原审以红太阳公司在2017年3月6日承诺中同意把5000万元资金退给民生公司为由，判决红太阳公司返还民生公司5000万元合作开发款。不能成立。（1）红太阳公司没有从民生公司收到5000万元资金，不可能承诺自己退还5000万元给民生公司。红太阳公司只是以帝家公司股东身份承诺，在满足规定条件情况下，同意帝家公司把5000万元资金退给民生公司，而非同意自己把5000万元资金退给民生公司。（2）2017年3月6日承诺规定的退款条件不明确，无法判断条件已成就。购买该土地工作仍处于持续进行之中，只是由于民生公司承诺的2亿元资金不能到位导致购地进度缓慢而已，没有购买到该土地的退款条件目前并没有成就。（3）民生公司同意继续投资、继续履行合同，放弃了退回投资款的承诺。民生公司法定代表人杨志刚于2017年3月6日出具《委托书》，委托帝家公司总经理刘太升就涉案土地洽谈合作开发。民生公司提交2亿元的银行存款证明，保证支付2亿元的拆迁安置补偿款；2017年8月8日民生公司法定代表人杨志刚在拆迁方案上签字，认可拆迁安置及其补偿款；后又于2017年12月15日向红太阳公司提交《通知》撤回2亿元投资。上述事实足以证明民生公司认可拆迁赔偿方案和拆迁补偿款2亿元，在2017年8月8日之后仍在继续履行涉案协议，以自身行为放弃了2017年3月6日的退款承诺。（4）民生公司虽然在承诺退款条件出现时有权要求暂时退还5000万元投资款，但是其考虑到暂时退还后还是需要返回投资款，后来又看到项目有所进展，就放弃要求退还5000万元投资款，而且同意继续投资2亿元拆迁安置等款项。6、原审判决还存在下列错误。（1）双方约定的项目开发主体和合作开发平台是帝家公司，只是开发协议变更约定帝家公司委托红太阳公司以红太阳公司名义收购土地使用权而已，并非将合作开发平台由帝家公司变更为红太阳公司，也不是将民生公司对帝家公司的投资转化为对红太阳公司的投资。合作协议的履行仍然是帝家公司通过红太阳公司购买土地使用权后过户给帝家公司继续以帝家公司名义进行项目开发而进行。对此，《补充协议二》规定的十分清楚。帝家公司也按照涉案协议进行了上述一系列与履行涉案协议有关的行为。因此，原二审认定“帝家公司自公司成立之后，仅发生一笔账目往来，即在2016年12月16日民生公司依协议约定将购地土地保证金款5000万元打入其账户后，于12月25日将该笔款汇入红太阳公司账户，无证据显示，《合作开发协议》的变更和履行与帝家公司有任何联系”显属错误。（2）原二审判决对“红太阳公司主张民生公司放弃了退款承诺的主要证据存在重大瑕疵”的评判理由，不能成立。（3）原审证据足以证明民生公司起初要求退回5000万元投资款，后来看到项目有所进展，就不愿再退出项目，并承诺承担后续投资2亿元，民生公司杨志刚2017年8月8日也在拆迁赔偿方案上签字，同意支付拆迁方案中的补偿款，后来又反悔，通知红太阳公司不再继续投资2亿元，导致拿地前必须承担支付的拆迁补偿款等前期费用没有着落，使得涉案协议履行受阻。原二审判决认定“红太阳公司主张民生公司没有兑现2亿元投资是《合作开发协议》无法继续履行的主要原因，没有事实根据”是错误的。7、原审判决支付利息和承担诉讼费，也属错误。 民生公司提交书面意见称，本案基本事实清楚，原审均已说明问题，请求依法驳回红太阳公司再审申请。 本院经审查认为，本案主要争议点为：1、本案案由如何确定；2、原审判决解除涉案《合作开发协议》《补充协议一》《补充协议二》是否正确；3、民生公司所交付的5000万元退还条件是否已成就，如退还条件成就由谁退还。 关于本案案由如何确定。民生公司申请再审称红太阳公司与民生公司之间系联营合同纠纷，原二审将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷不当。合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，红太阳公司与民生公司约定其以土地出资、民生公司以现金出资成立帝家公司共同开发红太阳公司作为出资的土地，属典型合资、合作开发房地产合同。原二审将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷依据充分。红太阳公司申请再审称本案为联营合同纠纷，应适用联营合同相关规定处理本案依据不足。 关于原审判决解除涉案《合作开发协议》《补充协议一》《补充协议二》是否正确。红太阳公司与民生公司所签订的《合作开发协议》《补充协议一》《补充协议二》能否继续履行的前提在于红太阳公司能否取得漯河市召陵区人民路109号土地的国有土地使用权。红太阳公司再审申请称其为取得上述地块国有土地使用权，已与上述地块国有土地使用权人漯河市物资总公司、漯河市物资贸易中心签订了《合作框架协议》，并按漯河市物资总公司、漯河市物资贸易中心指示将3728万元补偿款转入指定账户，最后未取得上述地块国有土地使用权系因民生公司未履行2亿元投资义务所致，民生公司无权请求解除上述协议。从原审查明的事实看，红太阳公司至今并未取得上述地块的国有土地使用权。民生公司虽曾应红太阳公司要求出具过2亿元房屋拆迁赔偿资金证明，但目的是为配合红太阳公司在承诺期内完成购买土地的合同义务。后，民生公司向红太阳发出通知一份，内容为“不在（再）向你公司投资在漯河市人民东路107、109号两栋家属楼等拆迁赔偿款的2亿元资金”。根据本案再审复查期间民生公司和红太阳公司的陈述，该通知亦是民生公司应红太阳公司要求出具的。故，可以看出上述资金证明及通知均是民生公司应红太阳公司要求出具的，非民生公司真实意思表示，也非红太阳公司与民生公司约定的合同义务，红太阳公司因此主张因民生公司未履行2亿元投资义务致使上述协议无法履行、民生公司存在违约依据不足。从2018年4月16日漯河市人民政府《漯河市人民政府市长办公会议纪要》（[2018]34号）内容看，红太阳公司与漯河市物资总公司、漯河市物资贸易中心签订的《合作框架协议》效力也被认定为无效，该会议纪要已明确要求市物资集团督促漯河市物资总公司、漯河市物资贸易中心尽快与红太阳终止协议，并妥善处理善后事宜。可见，红太阳公司虽已与物资总公司、漯河市物资贸易中心签订了《合作框架协议》并支付了补偿款，并不意味其可以获得上述地块的国有土地使用权。藉此，在红太阳公司至今未能取得上述地块国有土地使用权的情形下，红太阳公司与民生公司已丧失继续履行上述协议的基础，原审依据民生公司诉请，判决解除上述协议并无不当。 关于民生公司所交付的5000万元退还条件是否已成就，如退还条件成就由谁退还。2016年12月29日红太阳公司、民生公司、刘太升和杨志刚四方签订的《补充协议二》约定红太阳公司负责缴纳土地出让金5000万元及其他费用，并取得土地使用权；民生公司负责将5000万元先转给帝家公司，再由帝家公司转给红太阳公司，由红太阳公司用于交纳土地出让金。民生公司依约将5000万元交付于帝家公司，帝家公司依约将5000万元交付于红太阳公司。从上述过程看，红太阳公司所收到的5000万元款项系民生公司交付于帝家公司的款项。2017年3月6日，红太阳公司向民生公司出具承诺载明“红太阳公司负责购买漯河市人民东路109号院内33亩土地，从签订购地协议及办理新证约5个月。如没有购买到该土地，红太阳公司及刘太升同意把合作开发的5000万元资金退给民生公司，期间资金所产生的损失双方协商解决”。从该承诺内容看，民生公司所交付的5000万元退还条件、退还主体约定已很明确。退还条件即为红太阳公司未取得漯河市人民东路109号院内33亩土地，退还主体即为红太阳公司、刘太升。红太阳公司主张此处退还主体为帝家公司依据不足。关于退还条件是否成就问题，红太阳公司申请再审称未取得上述地块系因民生公司未履行2亿元投资义务所致，民生公司也在物资贸易中心职工家属楼拆迁方案上面已表明同意5000万元不再退款。如上文所述，民生公司并没有追加2亿元投资义务。根据本案再审审查期间红太阳公司与民生公司的陈述，民生公司表明物资贸易中心职工家属楼拆迁方案上载明的民生公司同意不再退还5000万元的更正承诺非其所写，也非其真实意思表示。红太阳公司也认可物资贸易中心职工家属楼拆迁方案上的民生公司同意不再退还5000万元的更正承诺非民生公司所写，上述更正承诺也是在民生公司杨志刚签字后加上去的。可见，民生公司并未有同意不再退还5000万元的意思表示。藉此，红太阳公司主张5000万元退还主体为帝家公司、退还条件未成就依据不足，原审判令红太阳公司支付民生公司5000万元本息并无不当。 另，红太阳公司再审申请中还提及的帝家公司清算问题。如上文所述，红太阳公司负有退还民生公司5000万元的义务。帝家公司清算与否，不影响红太阳公司义务的承担，红太阳公司主张原审不经清算帝家公司债权债务，直接判决红太阳公司返还民生公司投资款5000万元依据不足的理由不能成立。至于红太阳公司再审审查期间提交的海棠湾城市花园项目装修合同、付款凭证等新证据证明红太阳公司、帝家公司为履行红太阳公司与民生公司所签订的上述协议已对外支付的费用问题。从红太阳公司所提供的新证据内容看，新证据的上所盖的公章基本上是红太阳公司公章、帝家公司财务专用章。根据本案再审审查期间红太阳公司与民生公司的陈述，帝家公司财务专用章系由红太阳公司保管，公司章及法定代表人章系由民生公司保管，帝家公司如对外用款，需经民生公司同意。红太阳公司并未提供证据证明帝家公司对外用款已经民生公司同意，民生公司亦对红太阳公司、帝家公司的费用支出不予认可。故，红太阳公司不能以此作为不退或少退民生公司5000万元款项的依据。对红太阳公司再审审查期间提交的其他新证据如委托书、国有土地使用证等，从证据的内容看，不足以推翻原审认定的事实，亦不影响红太阳公司所应承担的5000万元退还责任。 综上所述，红太阳公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回漯河市红太阳房地产开发有限责任公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  谢 勇 二〇一九年十二月二十四日 书记员  贺 权