陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01知民初344号 原告：咪咕文化科技有限公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：刘昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉莹，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被告：薛敏敏，女，1981年10月19日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被告：西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区、B1-11,B1-12,B1-13号。法定代表人：薛美琴,该公司执行董事。委托诉讼代理人:马骥，男，该公司员工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人:朱炎生，陕西一代律师事务所律师。被告：西安市雁塔区顾美美餐饮店，经营场所：陕西省西安市雁塔区XX路XX号XX层XX。经营者：顾烨炜，女，1993年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区XX路XX公寓XX号。原告咪咕文化科技有限公司（以下简称：咪咕公司）与被告薛敏敏、被告西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司（以下简称：秦淮米谷公司）、西安市雁塔区顾美美餐饮店（以下简称：顾美美餐饮店）侵害商标权纠纷一案,本院于2019年7月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告咪咕公司委托诉讼代理人张涵、郭婉莹，被告薛敏敏，被告秦淮米谷公司委托诉讼代理人朱炎生、马骥，顾美美餐饮店经营者顾烨炜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告咪咕公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵犯原告第5634577号“咪咕”注册商标专用权的行为；2.判令三被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币50万元；3.判令三被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、中国移动通信集团有限公司在第41类“文娱活动，娱乐信息”等服务上享有第5634577号“咪咕”注册商标专用权。多年来，经过中国移动通信集团有限公司及其关联公司对“咪咕”商标的大量宣传和使用，上述注册商标已具有极高的知名度。中国移动通信有限公司投资55亿于2014年设立全资子公司即本案原告，负责“咪咕”品牌的运营。2017年，“咪咕”商标权人中国移动通信集团公司普通许可与中国移动通信有限公司及其子公司使用第5634577号“咪咕”商标，许可期限为2018年1月1日至2022年12月31日。2019年6月授权原告单独以自己的名义在许可期间对侵犯上述“咪咕”商标专用权的行为予以维权。二、原告发现三被告存在对“咪咕”商标侵权的行为事实。2013年02月04日，本案被告一薛敏敏在第43类“饭店，餐馆，酒吧服务，茶馆，柜台出租，养老院，日间托儿所（看孩子），为动物提供食宿，烹饪设备出租，饮水机出租”等服务上申请第12143572号“咪咕咪咕MIGUMIGU及图形”商标，2014年07月28日获准注册。原告认为，该涉案商标是对原告的第5634577号“咪咕”注册商标，也是事实上的驰名商标的复制、摹仿，对涉案商标提出无效宣告申请。该无效宣告裁定经行政诉讼二审，2018年7月，北京市高级人民法院作出（2018）京行终2596号行政判决书认定：原告第5634577号商标构成事实上的驰名商标，并认定被告一薛敏敏所注册的第12143572号“咪咕咪咕MIGUMIGU及图形”商标系对原告驰名商标的复制、摹仿，容易造成消费者的混淆误认，据此认定被告一所注册的争议商标无效。目前，该判决已生效，被告一所注册的争议商标已自始无效。2018年12月，薛敏敏在关于第12143572号“咪咕咪咕及图形”商标撤销注册商标复审答辩书中明确自认将该商标授权给本案的被告二西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司使用。2019年，原告发现，被告二在腾讯微信平台上开设微信号“migumalaxiangguo MIGU咪咕麻辣香锅”，在该公众号宣传文章中多次突出使用“咪咕”文字，并宣传开设多家“咪咕”麻辣香锅店。并且被告二工作人员自认与被告一合作经营，推广被告一的“咪咕”品牌。2019年，原告实地公证被告一、二所开的“咪咕”麻辣香锅店之一—“MOMOPARK购物中心店”，该店的实际经营者为西安市雁塔区顾美美餐饮店（被告三）。原告发现，在店铺招牌、店内装饰、餐桌二维码设置、小票、菜单、包装袋、餐具、手套、糖果等装饰及产品多出均突出使用“咪咕”文字，且宣称“吃猪蹄到咪咕”，极易造成消费者混淆误认，误以为与原告具有关联关系。综上，被告一、二、三未经原告许可，被告一申请注册与原告驰名商标高度近似的商标，经被告二宣传推广，被告三突出使用，与原告“咪咕”驰名商标高度近似的标识。三、原告在此恳请贵院认定第5634577号注册商标为驰名商标。三被告未经原告许可，使用与原告“咪咕”驰名商标近似的标识，容易使相关公众造成误认，构成商标侵权。三被告应停止侵权，并赔偿原告经济损失及合理支出。（一）三被告行为构成对原告已注册驰名商标注册商标专用权的商标侵权。三被告所使用的标识和宣传语中，均以各种形式突出使用“咪咕”文字，消费者会通过“咪咕”文字识别提供服务的来源，属商标性使用。且三被告的使用方式均完整包含原告的商标“咪咕”文字，与原告“咪咕”驰名商标高度近似，已构成《商标法》第五十七条第一款第（二）项所规定的商标侵权行为。（二）三被告侵权主观恶意明显，侵权时间长，侵权影响大，侵权范围广，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失。综上，三被告侵犯了原告的商标专用权，造成巨大损失，故诉至法院。被告薛敏敏辩称，2009年其大学毕业后创业，开设了日本料理店，考虑到跟米相关且薛敏敏个人喜爱日本文化，采取了日本人常用的象声词“咪咕咪咕”创立了该品牌，也将这个商标免费授权给秦淮米谷公司使用在相关餐饮上。薛敏敏称其已经合法取得了商标权证书，不存在侵权，其在取得商标权的时候也不知道会产生后续纠纷。被告秦淮米谷公司辩称，一、秦淮米谷公司不存在对原告“咪咕”商标的侵权行为。1、原告的注册商标是“咪咕”，秦淮米谷公司宣传使用的是“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”品牌，两者无论是从字体上、还是图案结构上均不相同并有显著区别。2、原告“咪咕”商标核定的服务项目是第41类，其在“文娱活动、娱乐信息”服务上享有注册商标专用权。秦淮米谷公司宣传使用的“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”品牌源于秦淮米谷公司薛敏敏许可秦淮米谷公司使用的第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标、第20218285号“咪咕咕咪及图”商标、第20218409号“MIGUMIGU及图”商标。秦淮米谷公司使用的上述三个商标，核定商品/服务项目均在第43类，其在“饭店、餐馆、酒吧服务”等享有注册商标专用权。因此，秦淮米谷公司与原告商标使用的服务类别既不相同，也不类似，双方商标不属于类似服务上的近似商标。3、注册商标的无效宣告是国家工商行政管理总局商标评审委员会作出，并非人民法院作出。原告对秦淮米谷公司薛敏敏第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标提出的无效宣告请求，在国家商标评审委员会及北京知识产权法院均被驳回。北京市高级人民法院作出的（2018）京行终2596号行政判决书虽属生效判决，但其判决主文是“国家工商行政管理总局商标评审委员会就咪咕文化科技有限公司针对第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定”，而非直接宣告该商标无效。此后，国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出宣告该商标无效的裁定，但秦淮米谷公司薛敏敏不服该裁定，向法院提起诉讼，截止原告起诉之日，并无生效判决确认该商标已被宣告无效。即便12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”被宣告无效，薛敏敏第20218285号“咪咕咕咪及图”商标、第20218409号“MIGUMIGU及图”商标扔是有效商标，秦淮米谷公司有权继续使用。4、秦淮米谷公司在腾讯微信平台上开设的公众号宣传的是“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”品牌。秦淮米谷公司以顾美美餐饮店名义经营的麻辣香锅MOMOPARK购物中心店，使用的醒目店铺招牌为“麻辣香锅”，使用的标识为“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅及图”，并未使用原告的“咪咕”商标。秦淮米谷公司公众号显示账号主体为“西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司”，在经营的MOMOPARK购物中心店醒目位置悬挂着营业执照，不会造成相关公众对该服务来源的混淆、误认。5、使用涉案商标并不构成商标侵权。原告诉状称的涉案商标是指薛敏敏注册的12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标，该商标系在国家商标局合法注册，秦淮米谷公司对该商标使用是基于其注册的合法性，秦淮米谷公司在使用时不清楚该商标最终被宣告无效，故秦淮米谷公司不应为此商标被宣告无效承担责任。二、原告第5634577号“咪咕”注册商标在本案中达不到驰名的条件，不应认定其为驰名商标。秦淮米谷公司的微信公众号认证时间为2018年7月24日，秦淮米谷公司及MOMOPARK购物中心麻辣香锅店宣传使用的已经更换为“十六辣香锅”品牌。在此期间，没有证据表明原告“咪咕”商标达到驰名的条件。北京市高级人民法院作出的（2018）京行终2596号行政判决书，只是认定原告商标在秦淮米谷公司薛敏敏注册的12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标申请日即2013年2月4日之前构成驰名商标，不能说明原告商标目前仍然具备驰名。在本案中，也无必要对原告商标是否驰名进行认定。三、秦淮米谷公司宣传使用“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”品牌期间不会给原告造成损失。秦淮米谷公司使用“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”品牌时间很短且仅限于餐饮行业，与原告商标核定服务分属不同类别，根本谈不上侵权及给原告造成经济损失和商誉损失。综上，原告“咪咕”商标在本案中不具备驰名条件，不应认定为驰名商标，秦淮米谷公司没有侵害其商标专用权，原告诉讼请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回。被告顾美美餐饮店辩称，顾烨炜系顾美美餐饮店的负责人，也是秦淮米谷公司的员工，是秦淮米谷公司使用顾烨炜的名义办理营业执照，顾烨炜并不参与经营。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：中国移动通信集团公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称：国家工商局）核准注册第5634577号“咪咕”商标，核定服务项目为第41类包括：培训、组织竞赛（教育或娱乐）、收费图书馆、在线电子书籍和杂志的出版、录音棚、节目制作、文娱活动、娱乐信息、健身俱乐部。注册有效期限自2009年10月21日至2019年10月20日。2017年12月，中国移动通信集团公司（甲方）、中国移动有限公司（乙方）、中国移动通信有限公司（丙方）签订《商标使用许可合同》，许可人是中国移动通信集团公司，被许可人是中国移动有限公司和中国移动通信有限公司，三方均在该合同上盖章和签字，约定甲方同意授予被许可方对许可商标在中国境内（包括中国香港、澳门台湾地区）的普通许可使用权，许可期限：2018年1月1日至2022年12月31日。许可使用范围：与许可商标《商标注册证》注册范围一致的商品或服务上。甲方同意丙方将合同的许可商标再许可下列丙方子公司使用，被许可人还包括丙方子公司，所授权子公司包括本案原告咪咕公司，所许可商标包含涉案第5634577号“咪咕”注册商标。2019年7月5日，中国移动通信集团有限公司（曾用名：中国移动通信集团公司）授权咪咕公司在商标授权许可试用期间内，单独以咪咕公司名义对侵犯“咪咕”系列商标专用权的行为进行维权活动。被告薛敏敏于2014年7月28日经国家工商局核准，注册第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标、第20218285号“咪咕咪咕及图”商标、第20218409号“MIGUMIGU及图”商标，核定使用商品或服务项目为国际分类第43类：饭店、餐馆、酒吧服务等，上述三商标均在有效注册期内。2015年8月11日，咪咕公司以第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标向国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会提出无效宣告申请，后经商标评审委员会裁定对第12143572号商标予以维持，咪咕公司就上述裁定结果提起行政诉讼，2018年7月30日，北京市高级人民法院作出二审行政判决，认定第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定，依法应予以无效宣告，故判令国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会针对第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。经查明，薛敏敏将其注册的第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标、第20218285号“咪咕咪咕及图”商标、第20218409号“MIGUMIGU及图”商标授权秦淮米谷公司使用，秦淮米谷公司亦予以认可。秦淮米谷公司于2011年10月19日成立，法定代表人为薛美琴，经营范围是餐饮服务。顾美美餐饮店于2018年9月3日成立的个体工商户，经营者系顾烨炜，经营范围为餐饮。顾美美餐饮店经营者顾烨炜称其系秦淮米谷公司的员工，秦淮米谷公司以其名义成立顾美美餐饮店，顾烨炜本人并不参与经营。2019年1月3日，咪咕公司代理人王莎向北京市海诚公证处申请证据保全。2019年1月3日，在公证人员的监督下咪咕公司代理人使用其自带手机，在微信上搜索“咪咕麻辣香锅”，点击“西安市秦淮米谷餐饮服务有”等网页页面并截屏保存相关内容，公证人员打印上述截图图片并刻录光盘。2019年1月4日，北京市海诚公证处就上述证据保全过程出具（2019）京海诚内民证字第00063号《公证书》。该《公证书》显示，名称为“MIGU咪咕麻辣香锅”的公众号头像为“咪咕”文字加“MIGUMIGU”加“麻辣香锅”的图文组合，其中介绍“咪咕麻辣香锅品牌隶属于西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司”，该公众号下有众多“咪咕麻辣香锅”的介绍和报道。秦淮米谷公司认可上述微信公众号的真实性，但认为其并未突出使用“咪咕”二字。2019年1月9日，北京万慧达知识产权代理有限公司受咪咕公司的委托向北京市海诚公证处申请证据保全。2019年1月9日，公证人员与申请人代理人来到位于陕西省西安市雁塔区XX路XX巷XX广场XX层标明“西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司”的相关公司，在公证人员的监督下申请人的代理人使用数字移动电话机对上述相关公司所处位置、公司前台进行了拍照。在公证人员的监督下确认了微信程序通讯录名称为“咪咕麻辣香锅小缪”、微信号为“migumalaxiangguo002”的联系人为该公司工作人员。并在上述地点现场取得“咪咕咪咕麻辣香锅单店合作投资一览表”并进行拍照。进入“咪咕麻辣香锅小缪”的聊天记录界面和朋友圈界面，浏览相关信息及图片并进行截屏。2019年2月22日，北京市海诚公证处就上述证据保全过程出具（2019）京海诚内民证字第00732号《公证书》。在双方的聊天记录中，北京万慧达知识产权代理有限公司的委托代理人表达了想加盟的意向，“咪咕麻辣香锅小缪”表示案外公司上海禄恒公司是秦淮米谷公司的分公司，并称“薛敏敏天天在这里”，并称“薛总…做了十年餐饮，从一家店一直打拼到现在开了三十几家的直营店，然后为了品牌的发展，各方面都成熟的情况下今年8月份把咪咕这个品牌拿出来推广”。秦淮米谷公司认为北京万慧达知识产权代理有限公司代理人在微信聊天中所说的内容本身并不真实，其诱导小缪的对话不能代表双方真实意思，不具有证明力。2019年1月9日，北京万慧达知识产权代理有限公司受咪咕公司的委托向北京市海诚公证处申请证据保全。2019年1月9日公证处公证人员同申请人的代理人来到位于陕西省西安市雁塔区XX路XX号XX中心XX层标明“咪咕麻辣香锅”的相关店铺消费并支付人民币116.9元。在公证人员的监督下，申请人的代理人对上述店铺的所处位置、店内情况及布置情况进行了拍照，同时对取得的小票、菜单、包装袋、餐具、一次性手套、糖果、纸杯以及电话机支付的交易记录、电子发票进行封签和拍照。2019年2月22日，北京市海诚公证处就上述证据保全过程出具（2019）京海诚内民证字第00728号《公证书》。该《公证书》显示，该店铺门头为“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”，店内广告、餐具包装、纸杯、塑料袋、一次性手套外包装等多处均印有“咪咕MIGUMIGU麻辣香锅”，其中“咪咕”二字字体较大。秦淮米谷公司认可该证据的真实性性，称该店铺系其经营，但认为店铺在经营中并未突出使用“咪咕”文字，不会使消费者产生误认。为证明涉案第5634577号“咪咕”商标构成驰名商标，咪咕公司提交证明品牌价值的审计报告、中国版权保护中心推荐该商标参与驰名商标评定的函件、使用“咪咕”所获得的荣誉、原告对该品牌进行宣传的情况等证据，被告对上述证据均不认可，认为其不能证明第5634577号“咪咕”商标构成驰名商标。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告咪咕公司诉请保护的第5634577号“咪咕”注册商标是否构成驰名商标；二、各被告是否实施了侵害原告咪咕公司商标专用权的行为；三、若侵权行为成立，民事责任应如何承担。原告咪咕公司系中国移动通信集团有限公司（曾用名：中国移动通信集团公司）第5634577号“咪咕”注册商标普通许可合同的被许可人，同时经中国移动通信集团有限公司授权原告咪咕公司可以针对涉案商标的侵权行为提起诉讼维护合法权益，涉案商标目前合法有效，故原告咪咕公司是本案适格诉讼主体。一、关于涉案第5634577号“咪咕”商标是否构成驰名商标的问题。北京市高级人民法院（2018）京行终2596号行政判决书，认定涉案商标在第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标申请日之前，构成驰名商标。根据生效判决认定事实，涉案商标在2013年2月4日之前通过长期、广泛、持续的宣传使用，其在文娱活动、娱乐信息服务上已在中国境内为相关公众广泛知晓并享有较高的声誉，故上述判决认为“咪咕”商标构成驰名商标。原告咪咕公司在本案中提交的2008年到2014年“咪咕”品牌专项审计报告、2015年原告咪咕公司财务报表及审计报告、2015年国家版权保护中心推荐参与商标驰名认定函件能够证明在2013年之后“咪咕”品牌运营继续产生较高的营业额和利润金额，中国移动公司投入大量资金对涉案商标进行持续广泛的宣传。2013年到2016年原告咪咕公司及其关联公司使用“咪咕”商标所获荣誉、2010年到2013年期间原告咪咕公司及其关联公司举办“咪咕”音乐活动的合同和部分图片、2007年到2016年原告咪咕公司及其关联公司对“咪咕”商标在文娱活动、娱乐信息上的宣传推广合同能够证据涉案商标在2013年到2016年在文娱活动、娱乐信息等服务上继续使用，以“咪咕”冠名的超级歌友会、音乐盛典、明星学院、嘉年华等演出活动在全国多省市及电视媒体上多次举办。2019年“咪咕”官网及其他网站的页面浏览量、畅销排行情况的能够证明涉案商标的广泛知名度。结案本案证据，在2013年之后，中国移动公司及其关联公司将涉案商标在文娱活动、娱乐信息等服务上持续、广泛、长期的宣传和使用足以证明涉案商标在中国境内持续为相关公众广泛知晓并持续享有较高的声誉。依据《中华人民共和国商标法》第十四条第一款“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”综合商标使用和宣传情况及相应获得的社会影响力，本院认为涉案第5634577号“咪咕”商标构成驰名商标。二、各被告是否实施了侵害原告咪咕公司商标权的行为。被告薛敏敏在国家工商局申请注册第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标、第20218285号“咪咕咪咕及图”商标、第20218409号“MIGUMIGU及图”商标。目前除第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标被北京市高级人民法院作出的二审行政判决认定依法应予以无效宣告，并要求国家工商行政管理总局商标局商标评审委员重新作出裁定外，其余两个商标均处于合法有效状态。被告薛敏敏及被告秦淮米谷当庭陈述被告薛敏敏授权被告秦淮米谷使用上述三个商标。本案庭审过程中，第12143572号“咪咕咕咪MIGUMIGU及图”商标尚未进入无效宣告，但上述争议商标存在“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众”的情形，薛敏敏在商标宣告无效前使用或授权他人使用该商标的行为是否构成商标侵权，应综合考虑其商标注册和使用过程中的主观恶意情况。已生效的行政判决和原告提交的证据均不能证明薛敏敏在商标申请注册过程中存在模仿攀附他人商标的主观恶意，申请人基于对商标行政审核权的信赖取得商标权并使用的行为不应认定为商标侵权。薛敏敏将第12143572号、第20218285号、第20218409号商标授权秦淮米谷公司使用，但秦淮米谷公司使用过程中并未严格按照上述三个商标的注册形式进行使用，存在突出使用“咪咕”二字的情形。原告咪咕公司认为薛敏敏应就秦淮米谷公司的使用行为承担责任，并称薛敏敏系上海禄恒餐饮管理有限公司的股东，通过该公司网站和微信公众号宣传“咪咕”麻辣香锅，进行加盟招商，咪咕公司还称薛敏敏为被告秦淮米谷公司的实际控制人，但上海禄恒餐饮管理有限公司及本案被告秦淮米谷公司均为独立法人主体，上海禄恒餐饮管理有限公司亦非本案当事人，原告提交的证据不足以证明薛敏敏个人实施了侵害原告商标权的行为，原告提交的餐饮服务许可证和商铺租赁合同等证据均不能证明薛敏敏个人实施了本案中原告所诉的侵权行为。故原告称被告薛敏敏实施了侵害原告咪咕公司商标专用权行为的诉讼观点本院不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第十三条第三款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”涉案第5634577号“咪咕”商标构成驰名商标，根据（2019）京海诚内民证字第00728号《公证书》可以看出“MOMOPARK购物中心店”的店内广告、餐具包装、纸杯、塑料袋、一次性手套外包装等店内装潢及销售产品中使用“咪咕”字样。上述公证书能够证明被告顾美美餐饮店在经营过程中使用了与涉案“咪咕”商标相近似的标识，且存在突出使用情形，可能引起相关公众误认，被告顾美美餐饮店的行为侵害了原告第5634577号“咪咕”商标专用权。被告秦淮米谷公司称被告顾美美餐饮店系其实际经营，且根据（2019）京海诚内民证字第00063号《公证书》所附图片，可以看到秦淮米谷公司所开设的“MIGU咪咕麻辣香锅”公众号推送的信息中含有“咪咕”字样，比如“吃猪蹄到咪咕”、“520，因爱同在咪咕”、“咪咕麻辣香锅不好吃就退货”等宣传语；根据（2019）京海诚内民证字第00732号《公证书》可以看出秦淮米谷公司的对外宣传人员“咪咕麻辣香锅小缪”对外推广“咪咕麻辣香锅”加盟信息等，能够证明被告顾美美餐饮店突出使用“咪咕”标识的行为系与秦淮米谷公司共同实施，秦淮米谷公司在其宣传和的经营店铺中将“咪咕”二字突出进行了使用，与第5634577号“咪咕”商标构成近似，可能引起相关公众误认，被告秦淮米谷公司的行为侵害了原告第5634577号“咪咕”商标专用权。三、关于侵权责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。被告秦淮米谷公司与被告顾美美餐饮店存在侵害原告第5634577号“咪咕”商标的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。因秦淮米谷公司系顾美美餐饮店的实际经营者，应当与顾美美餐饮店共同承担赔偿责任。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，由于原告未提供充分证据证明被告秦淮米谷公司及顾美美餐饮店的侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明秦淮米谷公司及顾美美餐饮店因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质等因素，本院酌情确定秦淮米谷公司及顾美美餐饮店应共同承担赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为6万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第十四条第一款、第六十三条规定，判决如下：一、被告西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司与被告西安市雁塔区顾美美餐饮店于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告第5634577号注册商标专用权的行为；二、被告西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司与被告西安市雁塔区顾美美餐饮店于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告咪咕文化科技有限公司经济损失及维权合理费用6万元；三、驳回咪咕文化科技有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），由原告咪咕文化科技有限公司负担7744元，被告西安市秦淮米谷餐饮服务有限公司与被告西安市雁塔区顾美美餐饮店负担1056元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  陈   晶审 判 员  刘   淼审 判 员  李 沫 雨 二○一九年十二月二十六日 书 记 员  常 李 文1