江西省上饶市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣11刑终521号 原公诉机关江西省余干县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢普军，男，1986年7月13日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地山东省曹县，现住浙江省嘉兴市。因涉嫌合同诈骗罪，于2019年3月19日被余干县公安局刑事拘留(2019年3月14日至3月19日期间临时羁押于浙江省嘉兴市看守所)，同年4月24日，经余干县人民检察院批准逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。 江西省余干县人民法院审理江西省余干县人民检察院指控原审被告人谢普军犯合同诈骗罪一案，于2019年11月5日作出（2019）赣1127刑初274号刑事判决。原审被告人谢普军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年底被害人汤某1通过洪某认识了在余干县农商市场做香梨生意的谢某1（被告人谢普军的父亲，另案处理）。洪某介绍谢某1与汤某1一起合作做香梨生意。2017年8月，谢某1邀请汤某1、洪某一起到新疆库尔勒考察香梨基地。2017年9月中旬，汤某1、洪某和谢某1一起到新疆库尔勒考察香梨基地，谢普军带领汤某1和洪某到当地的香梨果园去察看，谢普军介绍说今年香梨价格低，是做香梨生意的好机会。9月18日，谢某1、被告人谢普军与汤某1在新疆库尔勒签订了香梨销售合作协议。协议主要内容：由谢某1、谢普军投资100万元，汤某1投资40万元；合作期限2017年9月18日至2018年9月17日；合作销售香梨，销售市场为江西余干和浙江嘉兴，具体业务由谢普军负责；产品的收购及销售（价），以市场行情为准，如有变动双方电话通知，具体业务负责人谢普军对股东负责；盈利分配与债务承担，合作各方共同经营，共同劳动，共担风险、共负盈亏，盈余（净利润）按投资比例分配；债务承担，合作债务先以合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以投资比例为依据，按比例承担。次日，汤某140万元合作款转账到谢普军个人账户中。之后，谢普军在未与汤某1协商的情况下，将汤某1的40万元分八次转出用于归还网贷。协议签订后，谢普军一直没有发货到嘉兴、余干的销售店。至2018年4月为止，谢普军、谢某1在事前末与汤某1协商的情况下，先后关闭了嘉兴、余干的销售店。后汤某1打电话、发微信给谢普军、谢某1要求结算和分红，谢普军、谢某1均以合作期限未到等理由不予结算。2018年9月18日合同到期后，谢普军、谢某1就基本不接电话、不回微信。直至案发，汤某1未得到任何分红，也未得到任何香梨或者退款，谢某1也不知去向。 2019年3月14日被告人谢普军被浙江警方抓获归案。 以上事实，有如下证据证实： （一）被告人的供述与辩解 被告人谢普军2019年3月14日供述：2017年9月份我和汤某1一起做香梨生意，汤某1在新疆看好货之后，支付给我40万元货款之后就回江西老家了，然后这批货卖到了金华和重庆、长沙，然后这批货亏本了，之后汤某1要求给他钱，我说自己没有钱，所以这个事情就一直拖到现在。 2019年3月28日供述：2017年8月我同我父亲都回到了库尔勒收购香梨。9月15日左右，我父亲带了两个人到果园里来，我父亲介绍两个人一个是余干县的汤某1、一个是洪某，是来看果园的。后来在库尔勒的速8酒店，我父亲跟我说，汤某1他们准备和我们合作做香梨生意，并把一份书写的合同给我看了一下，之后我们四个人就商量如何合作做生意。当时双方商议的主要意思是，汤某1出资40万元，我和我父亲出资100万元，利润及亏损都按投资比例计算，合作市场有两个（一个是嘉兴市场由我负责并按月付工资，一个是余干市场则由我父亲和汤某1负责并按月付工资）；合作期限是从2017年9月18日至2018年9月17日，期限为一年；合作期间统一收款账号是用我的名字办理的尾号为0119农行账户（2017年8月我去库尔勒收购香梨时就给我弟弟谢某2使用，2017年回山东老家过春节时我弟弟才还给我）；每年6月双方结账（具体内容以合同为准）。双方四人均在书面合同上签字。第二天我手机短信提醒我收到两笔各20万元的进款，汤某1说是转过来的合作款。随后我打电话告诉我父亲，汤某1的合作款已经到账。40万到账后，我用于收货、包装、运输等，我负责收货的款项，我父亲和弟弟负责经手其他事项。 合同签订后，当年九十月份我们收购的进了家里冻库的香梨就是作为我们和汤某1合作收购的香梨，以后按合同协议进行销售。2017年10月我从库尔勒回到嘉兴，当时看到嘉兴行情不是很好，就叫我弟弟不要发货到嘉兴来，12月份我就停了嘉兴的香梨档口，没有再在嘉兴卖水果。我父亲在我回嘉兴后不久就到余干县去了，余干的情况怎么样我不清楚。2018年6月汤某1打电话给我要算账，我告诉他嘉兴的香梨没有卖出去，余干销售的账本在我父亲那里，我没有办法和他结账。因为2017年收购的香梨直到2018年12月份才处理完毕，所以我们2018年6月份没有结账；至于后来为什么没有结账，我不清楚。 我嘉兴市场的收购的香梨没有卖，存放在库尔勒冻库的香梨是我父亲处理的。2017年收购入库的香梨入库和出库账本在我弟弟那里，我父亲那里有销售的账本。 2017年9月19日收到汤爱英、甘爱根各转入了20万元，是汤某1转给我们的40万元合作款；2017年9月20日至22日该账户连续转出8笔每次5万给他人，该卡在我弟弟手上这8笔款项是我弟弟转的。 2019年4月10日供述：我们家租用的两间香梨冻库位于库尔勒市冠农进出口有限公司里面，平时由我弟弟管理。租用合同是一年一签的。我们主要是向库尔勒市周边的果农收购香梨等，我弟弟谢某2住在库尔勒上户楚园艺6队81号，我们家在那里做了几间平房。 2019年4月25日供述：公安机关宣布逮捕决定，谢普军否认涉嫌合同诈骗。 2019年6月10日供述：我尾号0119的农行卡2017年8月我在库尔勒收购香梨时就借给了我弟弟谢某2使用，并一直放在他身上，直到2018年农历正月初六我弟弟回山东老家过年才将该卡还给了我。我在嘉兴销售香梨期间，我弟弟一直没有来过嘉兴。 公安干警出示尾号0119农行卡2018年1月11日在嘉兴市开发区城南支行ATM机上的交易明细后，谢普军说自己可能记错了，可能是2017年10月我从库尔勒到嘉兴时我弟弟就将尾号0119的农行卡还给了我。 2017年9月19日汤某1转了40万元合作款给我们后，我们支付了香梨款及其他开支，我用网上手机银行从尾号0119农行卡中支付了3笔共计10余万元给木沙江，我弟弟也支付过钱给木沙江。谢某2和我、我父亲一直是合伙做生意的，我们做的是家族生意。我弟弟谢某2在库尔勒市冠农公司租用两间冻库用来储存香梨，冻库是一年一租的，两间冻库能存300多吨水果。2008年我父亲在库尔楚园艺场建有8间冻库，冻库全名叫“库尔勒康果思香梨合作社”，用来储存自家收购的水果及别人寄存的水果，8间冻库可以存放1000多吨水果。 2017年9月10月，我和我父亲通过木沙江向20多个果农收购了170吨的香梨，价格大约50万元左右，这批果子收上来以后我就安排车子送到谢某2租用的冻库里，由我弟弟谢某2安排入库。通过木沙江收购的香梨，我用手机银行从尾号0119的农行卡中支付了3笔共计10万元的货款给木沙江，尾款是我弟弟谢某2在木沙江家里打了欠条的。 2017年从木沙江处收购的香梨，我嘉兴的档口没有进货，余干的档口据我所知也没有发货过去。2017年12月我关掉了嘉兴的档口时没有与汤某1和我父亲商量，但是事后我告知了他们。我父亲什么时候关掉了余干的档口我不清楚，2018年底我才知道我父亲到浙江金华卖水果去了。从我们与汤某1签订合作合同后到案发时，我们一直没有与汤某1结算和分红。 我们与汤某1签订合作合同后，一直没有发货到嘉兴和余干两个销售点。原因是前期行情不好，后期是资金紧张造成发不了货，最后货发到我父亲在金华市的销售点去了。至于没有退款是因为我手上没有货单，销售款也没有在我这里，我无法退款。浙江金华的销售点并不是我们与汤某1合作的销售点。我父亲销售完这批香梨后，货款如何处理的我不清楚，但是没有和汤某1结算。 2019年6月12日供述：我弟弟谢某2没有和我们合伙做生意，他只是平时帮帮我父亲发一下货。我和我父亲也不是合伙，2010年起我从山东老家来到嘉兴租了个档口卖水果，当新疆香梨成熟时就也跟着我父亲做香梨生意。每年的八九月份库尔勒香梨成熟时我就回到库尔勒帮父亲开始收购香梨，具体的事情都是他经手，我只是帮着打打下手，香梨收购上来后就储存到家里自建及租用的冻库里，这些事情都是我父亲负责管理的。收购结束后我就回到嘉兴档口继续做水果生意，香梨行情好时我就会让父亲从库尔勒发货到档口来销售（我租档口的经营模式是：档口收取我3%管理费，档口会安排人帮我销售发过来的水果，然后档口把我在该档口的进出货结算单给我），一般每年销售完香梨后我就凭档口给我的结算单再去同我父亲结账。而我父亲也会出去到外地销售香梨，每年我们结账的时间也不是很确定，我们的生意模式大概就是这样的。之前我说我弟弟谢某2是合伙人，是我没有搞清楚。 2017年9月我们为什么和汤某1合作，是因为我父亲资金紧张，在收香梨期间他把汤某1带了来，叫我同他签订合作协议，按协议规定我们三人合伙销售香梨，这样我父亲、汤某1及我三人就成了合伙做香梨生意了，但在我回库尔勒收购香梨之前我父亲并没有向我提及过合伙做生意的事。 我那张农业银行尾数为0119的银行卡没有借给了我弟弟谢某2使用，只是平时我不方便时会叫他去帮我办理下取取钱什么业务的，之后他就会立马还给我，这张卡一直是我自己在用的。2017年9月我收到汤某1转过来的40万元合作款后，我马上用这笔资金支付了我以前的网上贷款等资金周转。 尾数0119银行卡2017年9月18至2018年12月的交易流水中，2017年9月20日至2017年9月22日中逢续8笔每笔5万元的交易就是我对这40万元合作款的处理情况。其中有三笔15万元是通过中国银联上海分公司还网上贷款的（具体是哪家的贷款我不记得了），其中二笔10万是通过快钱泸收还网上贷款的（具体是哪家的贷款也不记得了），还有三笔15万元是转入待清算临时资金过渡户里（具体是付了什么钱我忘记了，但也应该是先前筹集资金的）。当时我只是用了这40万元作了资金周转，因为汤某1同我们合作前我已经通过贷款等方式筹集了资金用于支付我经手收购的香梨款及相关的运输费用等，他只是在我们父子收购香梨期间才同我们签订合作协议的，合作后我也支付了这些费用，可以肯定的是汤某1给我们的40万元合作款全部被我用于了收购及运输香梨等。 我除了转账了10万元样子给木沙江，还付了很多现金给果农们，他们都出具了收款收据给我，具体是哪些果农，叫什么名字我就记清楚了，共付了多少我也记不清楚，以他们打的收款收据为准。 2017年以前每年回库尔勒收购香梨时，我都是帮我父亲打下手的，负责下包装什么的；具体联系果农、支付货款等都是我父亲一个人负责的。但是2017年收购香梨时我父亲由于资金紧张就叫我帮他筹些资金来收香梨，并叫我负责收购一块地方的香梨。后来我就从网上贷款了20万-30万元用于收购我负责这一块的香梨，汤某1付了合作款后我也就把这笔钱用于还掉了前期我筹的资金，这样算来他的这笔钱也用在了收购香梨上。当时香梨的价格是不确定的，低的要3元左右每公斤，高的要近6元每公斤，我收购了约170吨价值大概50万元左右。我父亲那里收购了多少我没有问过，所以不知道他收了多少。后期这批收上来的香梨都是我父亲负责入库及出库的，相关的入库及出库账本在我父亲手上。这年收购的香梨后来也是我父亲处理掉的，至于他是怎样处理的我不清楚。当时嘉兴行情不好后没有发货来，到2018年时我打电话听我父亲说他到浙江金华把这批货处理了，所以也就这样了。我父亲处理这批香梨后，卖了多少钱我也不知道。 我的微信名叫“懒洋洋”，号码不记得。 2019年6月18日供述：我同汤某1的合作协议上写有“谢某2负责新疆的发货等工作”，其实我弟弟谢某2没有参与合作经营，是我父亲应把他加上去的。 2017年9月5日我在库尔勒负责开始收购香梨，收购的香梨是我父亲负责入库的，听说入了冠农公司的冻库，至于用谁的名字入库的我不清楚，发货也是我父亲负责的。 我用汤某1转来的合作款偿还网上贷款，我没有同汤某1商量过。我手上没有销售的单据，我无法与汤某1结算，我父亲处理了2017年收购的香梨卖了多少钱我不知道。我父亲也没有同汤某1结算过。我的网上贷款是2017年9月份收购香梨之前办理的，这些贷款一般是一二天就到账。 （二）证人证言 1、证人洪某的证言 2018年11月23日证言：我是汤某1的姐夫。谢某1前几年在余干农商大市场开店，2016年12月份，我到农商大市场去玩，认识了谢某1，谢某1说他是新疆人，做收购香梨生意的。我考虑到我的老婆舅汤某1在浙江打工，没有固定工作，又有点残疾，就萌发让汤某1跟谢某1做香梨生意的念头，并且跟谢某1沟通过这个事情，当时谢某1承诺同意带汤某1做生意。2017年8月份，谢某1主动打我电话，要和汤某1合作做香梨生意，并说他和儿子谢普军在新疆库尔勒，叫我陪汤某1到新疆库尔勒去看看。2017年9月中旬我与汤某1一起先坐飞机到重庆，从再由重庆坐飞机到新疆库尔勒。谢某1和谢普军接待了我们，由谢普军带我们到当地的香梨果园去看，谢普军说今年香梨价格低，是做香梨生意的好机会。我们当时相信了谢某1，就认为谢普军说的话是真的。2017年9月18日我和谢某1作为见证人，由汤某1和谢普军签订了合作协议，按照合同要求，由我妻子汤爱英、汤某1妻子甘爱根各汇人民币20万元到谢普军的农行账号里面去，按照合作协议，约定余干市场由汤某1和谢某1共同负责，浙江嘉兴市场由谢普军负责，两地总负责人是谢普军，后来我就和汤某1就返回了余干。2018年元月份，谢某1来到了余干，在余干农商大市场卖了少量的香梨；我和汤某1去问谢某1，这个香梨是不是共同收购的香梨，要不要汤某1过来帮忙。谢某1说这不是合作收购的香梨，是他个人从浙江朋友处发过来，先卖一下。谢某1还说合作收购的香梨还在新疆的冻库里面，等价钱好再来卖。听谢某1这样说，汤某1就没有到他的店里去。到了2018年春节，我们认为应该是香梨的销售旺季，我又去帮汤某1问谢某1是不是在卖合作收购的香梨；谢某1仍然说不是，并说价钱不好，仍然放在新疆。我就打电话到谢普军，谢普军也以价格低为由说没有发货到余干来。到了2018年4月份，谢某1离开了余干不见了，离开余干之前也没有跟我们打招呼。后来我又听到说谢某1在余干以合伙收购香梨生意为幌子，骗了几个余干人投资，我们才明白我们被谢某1、谢普军俩父子诈骗了。 汤某1被骗了40万元，我妻子汤爱英是通过工商银行转了20万元到谢普军，汤某1的妻子甘爱根通过农业银行转了20万元到谢普军。 2019年5月10日证言：2017年9月汤某1与谢普军签订合同后，汤某1和谢普军没有在库尔勒收购香梨。合同一签定好我就回来了，汤某1在新疆玩了几天后再回来的。 汤某1与谢普军、谢某1合作后，由于汤某1是通过我的介绍才同谢某1合作做香梨生意的，他们双方合同签订后我也多次到余干农商市场找谢某1，问他是否进购了香梨到余干同汤某1一起销售；谢某1总是以新疆香梨行情不好为由推诿说没有进购香梨来余干，自始至终都没有发过香梨到余干同汤某1一起销售。中间我们也同谢某1父子打电话或发微信要求他们结账及分红，他们父子就说等合同期限到了后按合同的条款同汤某1结算、分红；但当合同期限到了后他们还是拖着不结账；此后我也多次打电话及发微信给他们父子，但是他们父子电话大部分不接、微信也只是偶尔回下，对于同汤某1结账、分红的事他们就置之不理了。 2018年8月份我是同汤某1一起到金华找他的，找他的目的就是要求谢某1同汤某1结账、退款并要求他带我们到嘉兴去见谢普军，但谢某1不同意带我们去、具体的位置也不告诉我们，当时他还代表谢普军出了份还款承诺书给汤某1，承诺到2018年11月份同汤某1结账，但一直到现在他们父子都拖着不同汤某1结账。 我的微信号是×××,名叫“洪某（余干中天）”;谢某1的微信号是×××,名叫“新疆库尔勒香梨批发零售”（我给他的备注名叫谢某1香梨）;谢普军的微信号是×××,名叫“懒羊羊”（我给他的备注名叫懒羊羊谢普军香梨）。 2、证人谢某2的证言 2019年4月22日证言：谢普军是我哥哥，谢某1是我父亲。我父母亲1998年从山东老家来到库尔勒给别人打工，2000年他们二人在库尔勒买了30多亩地及承包了别人的地开始种植香梨、红枣、棉花等作物。我13岁那年从山东老家来到库尔勒我父亲开始给外面来的购货商做代办，1公斤水果拿1毛钱好处费。2006年我结婚后自己开始租别人的地种，主要种植香梨、红枣、棉花，做代办以及开车送货。后来我还会代办冻库储存水果的事，实际就是我租用几间冻库然后进货商到库尔勒收购香梨等水果后就可以放到我租用的冻库里，租金进货商自己交给公司，发货也是进货商跟不同的物流信息部联系后由物流发货的，我只是从中起了一个中介作用，我收取1公斤1毛钱费用。 2009年我父亲谢某1在库尔勒上户镇库尔楚园艺场6队建了8间冻库，每年香梨等水果成熟季节八九月份他就开始到库尔勒收购水果保存在冻库里开始销售，开始几年他主要销售给外地来新疆购买水果的人；2014年至2015年我父亲在广东租了店面开始自己卖水果，2016年我哥哥告诉我我父亲在江西余干开店卖水果；每年九十月份他都会回到库尔勒来收购香梨等水果储存在他自己的冻库里，然后又到外地销售。直到2019年3月份我听说他和我哥出事了，然后我打他的手机就是关机。 我父亲在库尔勒的冻库2015年之前是他自己管理，平时雇佣工人帮忙管理。2015年以后他到外地做生意，主要是雇佣的民工管理。2018年3月、4月份他打电话给我叫我关掉他冻库的电闸，我帮他关掉了电闸。 他冻库进出货及记账，记账都是我父亲负责，进出货由民工负责；偶尔我也会帮他发一下货物。他的冻库叫做“康果思香梨专业合作社”，工商部门有注册，2018年好像被他注销了。 我哥谢普军大学毕业后就在库尔勒眼镜行做了一年事，随后在老家山东做眼镜生意。2010年他离婚后就离开老家到浙江嘉兴租了档口开始帮父亲卖水果，2017年下半年他和我说嘉兴的水果卖不出去，我建议他干老本行。后来听说他在浙江那边帮人做眼镜。我没有同我哥哥合伙做生意。我只是有空偶尔帮一下父亲的忙，我哥哥只要我父亲打电话叫他帮忙才会从老家过来帮忙；我哥哥在嘉兴开了档口后每年九十月份都会回到库尔勒帮父亲冻库收购香梨，看望我们一家人。 我父亲大约2016年到江西余干开店卖水果，2015年同我母亲离婚，之后我和他的联系很少。我也不知道我父亲和别人合作做生意的事。 （出示调取的户名谢某2，账户为62×××72后），这是我开户的账户。2016年4、5月份的样子我父亲说他的银行卡欠账太多用不了，要借我的银行卡使用，我给了他使用。2017年底他就还给了我。 我从来没有使用过我哥哥谢普军的任何银行卡，2018年春节我是在库尔勒过的，我朋友向凯南可以作证。我根本没有和我父亲、哥哥一起合伙做生意，说到我管理冻库的事是这样的，我平时做冻库代办；2012年我开始在库尔勒市冠农进出口有限公司租了两间冻库，主要代办给进货商储存水果使用。有时候我父亲的冻库存满了水果，他就会找我或者别人的冻库储存水果。我的冻库不大储存不了很多水果，我也不会收他的代办费，但是租金和发货费用由他支付给冠农公司。 2016年、2017年、2018年三年我父亲和我哥哥储存了水果情况，2016年没有储存水果，2017年我哥储存了2000框左右香梨（价值10万元），2018年没有储存水果。2017年储存的水果直到2018年3月被我父亲处理掉了。 2019年4月23日证言：我父亲谢某1在工商部门注册成立的“康果思香梨专业合作社”自然人投资中有我的名字，因为注册合作社需要五户以上农业户才可以申请成立，当时我父亲就拿了我和周边邻居的十几本身份证申请注册的，我们都没有股份。 我父亲借我的银行卡使用是因为他欠了很多别人的香梨货款，人家已经起诉到法院，法院把他的银行卡冻结了。由于他要做生意，所以就借了我的银行卡使用。 我夫妻两个与我哥哥有一点经济往来，我妻子说过她们之间用于银行卡充值。 3、证人黄某的证言：2016年9月8日谢某1以和我合伙做新疆香梨生意为名，并签订了合作协议，总投资100万元，谢某1投资80万元占股80%，我投资20万元占股20%。谢某1说做香梨生意很稳，很好赚钱。之后我叫我的合作伙伴曹才志分两笔（16万、4万）将款打到谢某1儿子谢某2的银行卡号为62×××72账户上。后来还借了我2万元。之后一直说香梨行情不好，进的香梨储存在冻库里没有卖出去，拖着不和我结账。2018年2月11日在我的再三要求下，才还了我5万元。后来谢某1离开了余干，就一直联系不上。他还欠我17万元。 我当时通过了一个曹才志的账号62×××71转款了4万元给谢某2的账上，通过曹细花的账号36×××86转款了16万给谢某2的账上。 4、证人汤某2的证言：2017年我被一个新疆叫谢某1的以合伙做香梨生意为名诈骗了15万元。2017年8月底的样子我同老婆的弟弟章勇到余干县农商市场找店面准备开水果店，农商市场的老板是章勇的叔叔当时他叔叔说市场里有个新疆库尔勒的谢某1在市场里开了店做新疆水果生意并且人也很好，当时建议我们如果想在市场里做水果生意可以去找这个谢某1了解一下。于是我同章勇二人就找到了谢某1的店里和他商谈，在双方的交谈中他说到新疆那边的香梨价格很好，并说他小儿子谢某2在那边生产基地上负责采购；谢某1后来说到如果我们有意向的话，可以同他合伙在农商市场做新疆的香梨生意；听他介绍了后我们也有这个意愿，于是双方就如何合作的事详细商议了一下；当时双方说好了店各开自己的，股份按投资款的多少决定；香梨由他那方负责采购；进货后按股份分货出售及分利；所有的合作账目由他们负责。双方谈妥好我们就要求去新疆库尔勒基地去看下香梨产地情况，谢某1就说我们去了后他儿子谢某2会接待我们的。2017年9月3、4日的样子我和章勇一起到了新疆库尔勒，谢某2就接待了我们，带着我们到库尔勒的2个香梨生产基地去看了。当时他就说这些基地都是他们定购了的他负责在这边采购，我们看到这些基地的香梨也的确是很好，于是就决定了同谢某1合伙做这个生意；到9月6号上午时我们还在库尔勒，这时谢某1就打我电话说叫我付合作款给他儿子谢某2，他要付定货款了；当时我手上资金不多就决定投15万元入股；当天下午6点左右我就同谢某2一起到了库尔勒一家农业银行，通过银行转账的方式付了15万元给谢某2。第二天我们就返回了余干。过了几天我就去市场问谢某1香梨什么时候发过来，他就说要到中秋时发货；到中秋节时我又去问他香梨何时发过来，他又说现新疆的香梨价格很高过段时间价格下来了再发过来；就这样一直拖到12月份农商市场开张时香梨还有进来。到2018年春节时（2月份了）当时谢某1跟我说进了一批香梨来，于是我就从他那儿分了三四百箱香梨到我店里出售，出售完后卖了大概1.5万元的样子。当时谢某1就说这些钱还是给他去进货，随后我就将这批款给了他；这次后他就没再进香梨来了，我催促过他多次也没有用，当时我就跟他说要不他退回我的合作款，要不他一次性给那么多货给我；但是谢某1都没有答应我，就这样一直拖着。到2018年3、4月的时候我就到他店里抢了50箱香梨，之后他们就报了警。当时在110的劝说下我就返还了他的香梨，但他也没有返还我的合作款。到4、5月的时候我就听说谢某1离开了余干，之后我打他的电话、发微信给他但他一直被接我电话、不回我微信，就这样一直拖到现在我就来报案了。 我的是农行账号卡号是62×××71，谢某2的卡号是62×××72；谢某1他的手机号是150××××3689，微信号是×××，名称叫“新疆库尔勒香梨批发零售”；我的微信号是136××××0185，名叫“一休哥”。 5、证人万某的证言：2015年开始我就在农商市场附近开饭店，2017年初的样子谢某1开始到我家饭店吃饭。之后双方就熟悉了，从这时开始我就知道了他是新疆库尔勒人，2015年来在我们农商市场做水果生意的，听哇在农商市场租了七八间店面。双方认识了后到2017年5月份的样子，他就跟我们两夫妻说，他开了几间店想招合作伙伴，并问我们有没有合作的意向；如果合作的话就叫我们投钱给他，由他负责日常的经营、账目管理等，平时也不用我们去管理，满一年后就按股份分红。当时我们对他的印象很好，因为又知道他在农商市场里开了那么多家店，所以就很相信他；于是就同意了和他合作做水果生意。2017年5月16日他就在我的店里同我签订了一份合同协议，内容主要是合作做新疆香梨、苹果等水果（具体的以合同内容为准）。合同签订后过了二天(5月18日)）我就给了他二万元店里的现金，同时我从信用社取了8万元现金共10万元给谢某1，之后谢某1就到农业银行将这10万元存掉了。付款给了谢某1之后我也没有管他生意上的事，一直到2018年4月份左右我听别人说谢某1的店没开了，人也走了。于是我就到他店里去看发现他真的走了店也没开，之后我就打电话向他要合作款。他就一直拖着不还，总是说过段时间就还，但人也不来余干了。就这样一直拖到现在，所以我就来报案了。我的信用社存折的账号是66×××76。 （三）被害人汤某1的陈述 2018年11月5日陈述：有一个叫谢普军的人以和我合作做生意为名，骗取了我40万元。谢普军老家是山东，他自己说是新疆人，他的身份号码是，他的电话号码158××××6399。我的姐夫叫洪某，他认识谢普军，谢普军与他父亲谢某1在余干城北农商大市场开店做农资生意。谢某1问洪某愿意一起做新疆的香梨生意吗？谢某1说这个生意很稳，很好赚钱。我姐夫听说后，就认为这样的生意适合我这个有残疾的人做，就把我介绍给谢某1，以我的名义投资参与。就是从新疆库尔勒收购香梨再运到余干县和浙江嘉兴两个地方销售，余干由我和谢某1负责，浙江嘉兴由谢普军负责。我和谢普军在2017年9月18日签订了合作协议，甲方是谢普军，乙方是我，见证人是洪某和谢某1。2017年9月19日分我们分两次转了40万元人民币到谢普军账户上，其中我的妻子甘爱根通过农业银行转款20万元到谢普军，甘爱根的农行账号是62×××66，谢普军的农行账号是62×××19。我姐姐汤爱英通过工商银行转款20万元到谢普军的农业银行卡62×××19上，汤爱英的账号是62×××47。合同签订几天后我同我姐夫就回到了余干，两三个月后谢某1也回到了余干继续做生意。之后我就多次找到他问他我同他儿子合伙的香梨什么时候能运过来销售，谢某1就总是以新疆的香梨价格不好为由说等价格好了就运货过来销售。到了大约2018年4月份的时候，谢某1突然离开了余干县，我们就联系他，谢某1说过几天就回来；联系谢普军时，他也说过几天会来余干处理。当时我也听到传言谢某1、谢普军父子俩以合伙收购香梨为幌子，骗了余干很多人参与，我只是其中的一个受骗者。从2018年4月份开始到现在，我和我姐夫洪某多次联系谢某1、谢普军，他们都以合同未到期为理由推辞不来余干。2018年9月16日（农历八月初七），我、洪某就去浙江金华农商大市场找到了谢某1，谢普军没有露面。谢某1跟我说没有现钱，需要过两个月清算全款；就写了一张承诺书给我，答应2018年11月1日之前结账并清算。但现在联系谢某1，谢某1的电话停机，微信联系也不回，打谢普军的电话并且短信、微信联系也没有任何回音，我们只好来公安机关报案。谢某1电话是150××××3689。 2017年8月份左右谢普军父子约定准备同我合伙做香梨生意的，9月份时他们就约我到新疆库尔勒去实地考察下香梨情况，9月16、17号的样子我就同我姐夫洪某一起坐飞机到了新疆库尔勒，在这里我第一次见到了谢普军父子二人。当时谢普军父子就带我们二人到当地的香梨生产地去参观考察了，那时觉得这里的香梨品质及价格都很好，于是就同意了同谢普军合作做这个香梨生意。2017年9月18日我就同谢普军在库尔勒的一家打印店里打印了两份合作协议，我和谢普军作为双方合作人分别签了字（当时我们二人都出示了身份证给对方看），同时我姐夫及谢某1作为见证人也在合作协议上签了字。协议的大概内容是：我同谢普军合作，他出资100万占71．4%股份，我出资40万占28.6%的股份，合作资金由谢普军统一保管（账号也由他提供），香梨的销售地是在余干县及浙江嘉兴具体的业务由谢普军负责，合作期限是从2017年9月18日至2018年9月17日为期一年，具体的情况要详细见合同。 合作款是合同签订后的第二天也就是2017年9月19日我在新疆库尔勒通过电话叫我老婆甘爱根及姐姐汤爱英在余干以转账的方式分别转了20万元给谢普军的账号上。自合同签订日到现在，谢普军从没有进购过香梨到余干及嘉兴同我一起销售，也没有按合同的规定分过红及领过工资，到现在他们父子的电话及微信都联系不上了。 2019年5月6日陈述：2017年9月我和谢普军签订合作协议后，当时我姐父洪某是先回来的，我则在库尔勒玩了几天就回来了，我在库尔勒的几天没有同谢普军父子一起收购香梨。谢某1、谢普军父子俩人和我们签订合作协议后没有向我说过当年他们收购的香梨就是同我一起合作销售的香梨，进货这一块的事都是谢普军他们负责的。 协议签订后他们也没有发货到余干和嘉兴销售，谢普军关掉了浙江嘉兴水果档口也没有和我商量过。谢某1关掉了余干的水果销售门店也没有和我说过，我是听别人说谢某1走了才知道的。后来是我们打他电话找他时，谢某1告诉我们的他在金华卖香梨，2018年8月份我到金华也找到过他。 合同签订后谢某1父子一直不发货到余干市场来销售，直到2018年4月份我知道谢某1离开余干后，我就打他父子俩人的电话，要求他们同我算账处理好合作的事。当时谢普军在电话里跟我说，合同到期时他父子会同我结账、分红的，同时还告诉我他父亲到时会回余干同我们结算的；谢某1就是跟我们说，叫我们不要听外面的风言风语，他会同我解决好这事的。但到2018年9月18日合作期限到了后，谢某1父子并没有来同我结算及分红给我。此后我打电话、发微信给他父子俩人，他们就电话不接、微信不回了。 我老婆的微信号是×××，名叫“随心所欲”；我姐夫的微信号是×××,名叫“洪某（余干中天）”;谢某1的微信号是×××,名叫“新疆库尔勒香梨批发零售”;谢普军的微信号是×××,名叫“懒羊羊”。 （四）书证 1、人口信息全项查询，证实被告人谢普军，男，汉族，大专文化，1986年7月13日出生，身份证号码，户籍所在地山东省曹县，家庭住址新疆库尔勒市上户镇库尔楚园艺场6队81号。 2、受案登记表，证实，2018年11月5日9时26分，家住江西省余干县玉亭镇环城北路419号的汤某1来余干县公安局反诈大队报案，张同明和汤文明接待并了解情况：2017年9月18日受害人被嫌疑人谢普军（身份证号，手机号158××××6399）以一起做新疆香梨生意被诈骗40万元。受害人妻子通过农行（62×××66）和姐姐通过工商银行(62×××47)分别转账20万元到嫌疑人谢普军农行账号（62×××19）上。现在谢普军微信和电话没有任何回音。 3、余干县公安局出具的到案情况说明，证明谢普军涉嫌诈骗一案，由被害人汤某1于2018年11月5日报案至公安局，该局经过审查，于2018年12月6日立案侦查。2019年3月14日该局将犯罪嫌疑人谢普军报批为网上逃犯进行追捕，犯罪嫌疑人谢普军于2019年3月14日17时许被浙江省嘉兴市公安局经济开发区分局城南派出所抓获，该局于2019年3月19日从嘉兴市看守所将犯罪嫌疑人谢普军押回余干县，同日因涉嫌诈骗罪被该局依法刑事拘留，现羁押在余干县看守所。 4、嘉兴市公安局经济技术开发区分局城南派出所出具的抓获经过，证明2019年3月14日17时许，该所民警接分局指令，一名江西逃犯谢普军（男，在逃编号：Ｔ3611270000002019035103）在城南街道长新公寓110幢605室出现。民警立即赶往指定地点，经核实身份，将在出租房的谢普军当场抓获。 5、嘉兴市看守所出具的羁押证明,证明人谢普军因涉嫌诈骗案于2019年3月14日被执行临时羁押，2019年3月14日21时由城南派出所送押嘉兴看守所。2019年3月19日11时，由江西省余干县公安局民警张兴月、张华龙带离出所。 6、合作协议复印件，证明2017年9月18日谢普军与汤某1签订合作协议，合作项目、范围是收购、批发零售新疆特产香梨，合作期限2017年9月18日至2018年9月17日；甲方谢普军出资100万元占股71.4%，乙方汤某1出资40万元占股28.6%；产品的收购及销售（价），以市场行情为准，如有变动双方电话通知，具体业务负责人谢普军对股东负责；盈利分配与债务承担，合作各方共同经营，共同劳动，共担风险、共负盈亏，盈余（净利润）按投资比例分配；债务承担，合作债务先以合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以投资比例为依据，按比例承担。甲方签名谢普军，乙方签名汤某1，见证人签名谢发启、洪某。 7、余干县公安局出具的相关工作情况说明，证明2019年6月17日经联系谢普军妻子金娟和谢普军弟弟谢某2，均没有找到谢普军所说的有关果农出具的收条；其家人也没有提供他们父子2017年至2018年库尔勒储存香梨的冻库及余干、嘉兴销售点的入、出库单和相关的账本等书面材料。 8、江西省供销余干农商大市场开发有限公司出具的情况说明，证明谢某1，男，家往新疆库尔勒帀犀尔楚园艺场6队60号，身份证号码3729221966101457500他曾于2016年1月30日在江西供销（余干）农商大市场租赁5间商铺(D10-107、D10-115、D10-113、D10-111、D10-109)经营水果生意，商铺租赁期为3年，商铺租赁尚未到期，他也没有与公司管理部门打招呼，便于2018年上半年已经离开市场，没有再在市场从事水果经营。 9、银行交易明细，证明（1）2017年9月19日谢普军尾号为0119的农行卡收到汤爱英尾号为6147的工商银行卡转来的20万元，收到甘爱根尾号为9566的农业银行卡转来的20万元；（2）2017年9月20日至9月22日谢普军尾号为0119的农行卡8次支付（每次5万元）网上贷款40万元；（3）2017年9月19日汤爱英尾号为6147的工商银行卡转出20万元、甘爱根尾号为9566的农业银行卡转出20万元到谢普军尾号0119农行卡。 （五）视听资料 1、随案移送的光盘视频，证明侦查人员讯问被告人谢普军的情况，与书面讯问笔录内容一致。 2、微信聊天记录复印件，证明汤某1与谢某1微信联系，催促谢某1和他结算分红；汤某1与谢普军微信联系，催促谢普军尽快结算、分红；谢某1和谢普军总是一拖再拖，就是不结算。 （六）辨认笔录 辨认笔录，证明2018年12月28日被害人汤某1辨认出被告人谢普军。 原判认为，被告人谢普军以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人谢普军犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；被告人谢普军当庭认罪，真诚悔罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人谢普军系从犯的辩护意见与事实不相符，不予采纳。根据被告人谢普军的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决： 一、被告人谢普军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人谢普军退赔被害人汤某1经济损失共计人民币四十万元。 谢普军不服一审判决，其上诉提出原判量刑过重，请求二审法院依法撤销原判，从轻改判。 二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。 原审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。 本院认为，上诉人谢普军以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。谢普军与汤某1签订协议时，隐瞒香梨已经滞销，并欠下大量货款的真实情况，仍然谎称香梨生意很好，欺骗汤某1与其合作，在汤某140万元投资到账后，谢普军并没有用于经营香梨，而是将汤某1的40万元投资款直接用于偿还网上贷款，并且亦没有按约出资100万元以及按约将香梨发往余干销售点、嘉兴销售点销售。尤其是2018年4月，谢普军父亲谢某1未与被害人汤某1打招呼，突然离开余干，不知去向，经被害人汤某1及亲属多方联系上谢某1、谢普军后，二人仍以合同未到期为理由或出具承诺书的方式拖延还款，2018年11月（合同已到期）之后，被害人即无法联系上谢普军及谢某1，造成被害人损失人民币40万元，原审法院根据以上事实，认定谢普军主观上具有非法占有的目的、其行为构成合同诈骗罪的定性准确。鉴于上诉人谢普军的诈骗数额为40万元且归案后认罪态度较好，根据谢普军的犯罪数额以及情节，原审法院对其作出有期徒刑七年一个月的量刑过重，本院依法作出适当的改判，谢普军提出原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑过重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省余干县人民法院（2019）赣1127刑初274号刑事判决第二项；即二、责令被告人谢普军退赔被害人汤某1经济损失共计人民币四十万元。 二、撤销江西省余干县人民法院（2019）赣1127刑初274号刑事判决第一项； 三、上诉人（原审被告人）谢普军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月14日起至2024年9月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  邱艳红 审判员  周 艳 审判员  韩 欢 二〇一九年十二月二十四日 书记员  焦成莹