贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7041号上诉人（一审被告）：王连林，男，1992年12月26日出生，汉族，住贵州省金沙县。上诉人（一审被告）：毛国攀，男，1992年7月27日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人（一审被告）：杨义，女，1995年4月10日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人共同委托代理人：罗刚，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李小进，男，1991年1月17日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：李吉煦，贵州新长征律师事务所律师。上诉人王连林、毛国攀、杨义因与被上诉人李小进承揽合同纠纷一案，不服贵州省播州区人民法院（2019）黔0321民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人王连林、毛国攀、杨义上诉请求：一、撤销贵州省播州区人民法院（2019）黔0321民初4607号民事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由李小进承担。事实与理由：1、本案应属于建设工程施工合同，而不应以承揽合同纠纷适用法律规定来审理，一审适用法律错误。2、李小进没有相应建设、设计、装修施工资质，双方达成的合同应属无效，王连林、毛国攀、杨义无需支付涉案工程款。3、原审判决从2019年4月4日起按照月利率2%支付逾期付款违约金直至付清之日止属于适用法律错误。被上诉人李小进辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回王连林、毛国攀、杨义的上诉，维持原审判决。被上诉人李小进向一审法院起诉请求：1、判令王连林、毛国攀、杨义立即支付承揽报酬268000元及利息（按照年利率24%从2019年2月28日起计付至付清此款之日止）；2、本案诉讼费用由王连林、毛国攀、杨义承担。一审法院审理查明：王连林、毛国攀、杨义在播州大润发商城附近的房屋二楼修建游泳池。由于游泳池建设在建筑物二楼，物管公司担心二楼无法承重而要求在建筑物一楼搭建支撑架对二楼泳池进行加固。由于支撑架需要搭建在混凝土平台上，故此需要对浇筑平台的地方挖出基坑、铺设钢筋后用混凝土浇筑平台，故此王连林、毛国攀、杨义与李小进达成口头协议，约定将基坑的开挖、钢筋的铺设、混凝土平台的浇筑通过承揽方式交由李小进完成。双方达成口头协议后，李小进于2018年10月左右自备材料，组织人员对基坑进行开挖，开挖完工后在基坑内铺设了钢筋并浇筑了混凝土平台。前述工程完工后，双方对承揽费用进行了结算，为此王连林、毛国攀、杨义向李小进出具了《借条》1份，载明“今借到李小进现金268000元整，大写贰拾陆万捌仟圆。于2019年2月28日前归还（农历），逾期未全额还款，按借款本金的3%每天记息，并向当地法院起诉强制执行”，同时李小进将涉案平台予以交付，王连林、毛国攀、杨义另行委托案外人在此平台上搭建了支撑游泳池的钢架。其后付款期限届满，由于王连林、毛国攀、杨义未能如期付款，李小进向其三人进行催收，王连林、毛国攀、杨义以李小进承揽的工程没有图纸且未回填基坑为由拒绝履行付款义务，故此李小进具状诉来法院，提出如前诉请，请求法院予以支持。庭审中，经本院询问，王连林、毛国攀、杨义均认可案涉泳池已经修建完毕并已投入了实际使用，也认可案涉《借条》实质为混凝土平台承揽费结算后向李小进出具的欠款凭据。另查明：庭审中，双方均认可二楼泳池系通过书面合同形式由李小进为负责人的贵州皇鼎轩装饰工程有限责任公司承建。为此双方达成了《曼迪时尚游泳馆进度协议》，约定“经皇鼎轩装饰与曼迪时尚游泳馆友好协商，计划在2018年12月28日前拨付工程进度款100000.00元整（曼迪时尚游泳馆向皇鼎轩装饰拨付），2019年1月1日前泳池混凝土开泵前向皇鼎轩装饰拨付现金￥50000.00元整，瓷砖到达前支付￥50000.00元，泳池完工后支付50000.00元整。注：本工程所有增减项目均以市场价计算，不得以任何理由拒以支付，因不可抗拒因素，工期顺延，如曼迪时尚泳池馆未按期支付工程款，须每天向皇鼎装饰支付违约金7000元/天，如皇鼎轩装饰未按期施工，需每天向曼迪时尚游泳馆支付违约金7000.00元”；协议履行过程中，双方于2018年12月16日达成了《曼迪游泳池进度协议》，约定“2018年12月16日拨款40000元整、2018年12月28日前泳池混凝土浇注完毕后开泵前拨款60000元整、2019年1月7日前预制板铺盖完毕后拨款80000元整、2019年1月29日前瓷砖铺贴完毕、2019年2月1日前所有工程完毕后验收、完毕后拨款70000元，备注：游泳池池底由皇鼎轩装饰公司承担（钢筋混凝土），非自然因素延期赔付违约金按合同总价百分之一计算（每天），如未按期拨款工程进度款违约金按总合同百分之一计算（每天），本公司以后和贾云祥无任何债务往来”。于2018年12月25日向李小进支付了进度款50000元，李小进为此出具了《收据》，载明“今收到曼迪时尚游泳馆交来工程进度款50000.00元整（大写伍万圆整）”，2018年10月30日向案外人贵州皇鼎轩装饰工程有限责任公司支付进度款462000元、2018年11月9日向案外人贵州皇鼎轩装饰工程有限责任公司支付工程进度款11000元、2018年11月9日向案外人贵州皇鼎轩装饰工程有限责任公司支付工程进度款20000元、2019年1月12日向李小进支付装修进度款100000元，前述款项共计593000元。庭审中，双方均认可对二楼泳池的修建费用尚未进行计算。农历2019年2月28日对应阳历为2019年4月3日。一审法院认为：庭审中，双方当事人对通过口头协商约定将案涉基坑的开挖、钢筋的铺设、混凝土平台的浇筑业务交由李小进施工的事实均不持异议，本院予以确认，并以此认定双方形成了事实上的承揽合同关系，王连林、毛国攀、杨义为定作人、李小进为承揽人。且双方对李小进提交的案涉《借条》的真实性不持异议，经本院释明，均认可该《借条》实质是对应付李小进承揽费用的结算凭据，本院对该《借条》系欠款凭据的性质予以确认。故此，该《借条》系双方在承揽合同履行完毕后对彼此权利义务的明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，案涉承揽报酬已逾约定的支付时间，故此李小进请求支付承揽报酬268000元，本院予以支持。关于李小进请求支付逾期付款违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”之规定，结合双方对涉案承揽报酬逾期付款违约责任的约定，李小进主张违约金按照月利率2%计算低于双方约定的计算标准，是对自己权利的放弃，不违反法律规定，本院予以支持，但其请求起算的时间混淆了农历和阳历的区别，与事实不符，故此本院认定应当从逾期付款之次日即2019年4月4日起，以未付款为基数，按照月利率2%计付逾期付款违约金。王连林、毛国攀、杨义认为李小进并未回填基坑，应当扣除部分承揽报酬的主张，李小进不予认可，且与平台承揽报酬已经进行结算的事实相悖，本院不予采信；关于王连林、毛国攀、杨义认为案涉平台不能验收导致游泳馆安全验收不合格而拒绝付款的主张，庭审中并未提交证据予以证明，且与平台上的支撑架已由他人完成后游泳馆已经实际营业的事实不符，故此本院不予采信。关于李小进至今未交付相关施工图纸是否构成违约和是否给王连林、毛国攀、杨义造成损失以及损失的具体数额的问题，不属于本案审理的范围，王连林、毛国攀、杨义可另行主张权利，且该权利的行使不足以支撑其拒付涉案承揽报酬的抗辩主张，故此本院对该主张不予采信。关于李小进认为已经支付了部分涉案平台承揽费用的主张，李小进认可《借条》形成后王连林、毛国攀、杨义支付了部分款项，但认为这些款项的性质系支付的平台建设之外的其他工程款，与本案无关。结合庭审中经本院释明，王连林、毛国攀、杨义对《借条》形成后支付的款项中包含了《借条》中载明款项的具体金额不能明确，且前述款项均系“进度款”的性质与李小进所主张案涉费用对应的工程已经完工结算的事实相悖，本院不予采信。综上所述，为保护当事人的合法权益，促进诚信社会的构建。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由王连林、毛国攀、杨义支付李小进承揽报酬268000元及逾期付款违约金（以未付款为基数，按照月利率2%从2019年4月4日起支付至付清此款之日止），此款限本判决生效后5日内付清。二、驳回李小进的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2660元，由王连林、毛国攀、杨义承担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为一、本案双方当事人之间的法律关系为承揽合同或是建设工程施工合同；二、涉案合同是否无效以及是否应按约支付工程款；三、原审判决的涉案违约金是否过高。关于第一个焦点问题。承揽合同是一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。建设工程施工合同是一方依约完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。建设工程施工合同属于承揽合同的特殊类型，故建设工程施工合同除具有承揽合同的一般法律属性外还具有自身特点，一是施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人；二是建设工程施工合同属于要式合同。法院审理查明，李小进作为个人与王连林、毛国攀、杨义口头达成一楼支撑架的承建协议，李小进不具有相应建设资质，不符合建设工程施工合同的法律要件，故本案双方当事人之间形成承揽合同关系，原审对本案基本法律关系的认定正确，本院予以维持。关于第二个焦点问题。本案双方达成的口头承揽合同未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。王连林、毛国攀、杨义认可《借条》虽名为借条，但是对其应付李小进承揽一楼支撑架酬金的结算凭证。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”之规定，王连林、毛国攀、杨义应按《借条》载明的金额支付李小进承揽酬金。王连林、毛国攀、杨义上诉关于涉案合同无效不应支付酬金的意见没有事实和法律依据，本院不予支持，依法驳回。关于第三个焦点问题。涉案《借条》约定违约金以承揽酬金为本金按3%每天计算，是双方当事人对自身权利义务的约定，应诚信履行。李小进起诉违约金按年利率24%计算低于双方约定的计算标准，是对自己民事权利的放弃，不违反法律规定。王连林、毛国攀、杨义上诉认为涉案违约金过高，但未提供证据证明其主张，本院不予支持，依法驳回。综上所述，上诉人王连林、毛国攀、杨义的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,320元，由上诉人王连林、毛国攀、杨义负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  胡晓波二〇一九年十二月十日法官助理张辉云书记员杨涛