贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6707号上诉人（原审原告）：遵义市丰正建筑工程有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区汇川大道商汇大厦1幢21层21-2号。法定代表人：罗涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市名酒置业有限公司。住所地:贵州省仁怀市茅台镇河滨社区。法定代表人：杨友波，该公司经理。委托诉讼代理人：黄薪隆，该公司员工。被上诉人（原审被告）：仁怀市人民政府。住所地:贵州省仁怀市盐津街道城南社区。法定代表人：汪能科，市长。委托诉讼代理人：罗光跃，仁怀名酒工业园区管理委员会副主任。委托诉讼代理人：吴小飞，贵州止争律师事务所律师。上诉人遵义市丰正建筑工程有限公司（以下简称丰正公司）因与被上诉人贵州省仁怀市名酒置业有限公司（以下简称名酒公司）、仁怀市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丰正公司上诉请求：一、依法改判一审第一条工程款总额为13358528.47元（与一审相差1200397.17元）；二、改判一审判决，支持上诉人的违约金，按被告当期未付款为基数按同期银行贷款3倍计算自2013年8月26日至工程款支付完毕之日止；三、案件受理费被上诉人承担。事实和理由：一、针对工程款问题，合同约定由被上诉人名酒置业公司供应主材，因此名酒置业公司采购钢材的购货款3703674.68元，应从给付丰正公司的工程款中扣除，但因购买钢材迟延付款产生的利息和违约金系名酒公司的行为所致，故逾期付款利息和违约金共计1200397.168元，不应从给付丰正公司的工程款中扣除，应名酒公司自行承担，即被上诉人名酒公司应支付我的工程款为13358528.47元。二、合同约定逾期付款按同期银行贷款利率的三倍支付违约金，至今名酒公司未支付工程款，丰正公司请求支付违约金于法有据。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。仁怀市人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。名酒公司辩称，公司与上诉人签订的合同是包工、包料，因此公司垫付的钢材款本金、利息以及违约金均应由上诉人承担。且上诉人主张的利息过高，即使支持均应按银行同期贷款利率计算利息予以支付。丰正公司向一审法院起诉请求：一、1向丰正公司支付欠款13458720.55元；二、名酒公司、仁怀市人民政府1以当期未付款为基数按同期银行贷款利率3倍计算自2013年8月26日起至工程欠款支付完毕之日止的违约金；三、名酒公司、仁怀市人民政府2对上述诉讼请求承担连带支付责任。一审法院认定事实：2013年3月1日，丰正公司与名酒公司签订《工程承包合同》，约定：“发包人名酒公司（以下简称甲方）、承包人丰正公司（以下简称乙方）。甲乙双方就本建筑工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称贵州省仁怀市名酒工业园区标准化新建厂房项目工程，工程地点贵州省仁怀市名酒工业园，资金来源自筹。二、工程承包范围：施工图及施工图说范围内的所有工作内容。三、合同工期：开工日期暂定2013年3月1日，具体开工日期以批准的开工报告为准。四、质量标准：工程质量必须符合国家现行《建筑工程施工质量验收规范》标准，并按《建筑工程质量验收统一标准》进行工程质量验收，实行建设工程竣工备案制、工程质量终身负责制。五、合同价款：暂定肆仟万元人民币整，具体金额以审定的结算金额为准；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十一、合同生效：合同签订时间2013年3月1日，合同签订地点：贵州省仁怀市合马镇大同村。第三部分专用条款，四、工程类型及建筑面积：框架结构，建筑物总建筑面积约2.5万平方米。五、承包方式：该工程由乙方包工、包料、包工期、包质量、保安全方式承包。六、工程造价及结算方式按补充合同执行；1.本工程合同价：暂定肆仟万人民币整，具体金额以结算审定金额为准；2.安全防护、文明施工设施达不到规范及甲方要求，则结算时须从安全防护、文明措施费中扣除不合格的费用；3.计价原则：执行贵州省2004版计价定额及相关配套文件，人工费和机械使用费按“黔建建通（2011）564号”文件执行；主材：钢筋、水泥、石子、石粉、砖由甲方组织供应，甲方供材单价不得高于市场价；工程量按实际发生量计算。甲方按审计结算金额提留5%后，余下95%作为乙方工程总造价办理结算；4.乙方向甲方缴纳叁佰万元人民币（大写）履行保证金。乙方交纳履约保证金，在乙方承建厂房基础工程初验合格后全额返还。七、付款方式按补充合同执行；1.本工程不支付工程预付款、备料款；2.本工程由乙方垫资施工至基础工程初验合格后甲方按完成工程量80%支付工程款，（甲供材料费按实扣回下同），乙方施工至主体封顶初验合格后，甲方按完成工程量80%支付工程款给乙方。（乙方应交税费由甲方代扣代交）；3.工程完工验收合格后，15个工作日内付至总工程款的90%；4.结算审定后10日内付至审定金额的97%，余3%为工程质量保证金，质保期两年满后退还2%，质保期三年满后退还剩余的1%；5.工程（进度）款以转账支票方式支付到乙方指定账户；6.甲方逾期支付工程（进度）款所造成的一切损失由甲方承担，并按银行同期贷款利息的3倍支付利息给乙方，并且工期顺延。八、工程工期：2.甲方的原因，导致乙方停工，所造成的损失则甲方承担。停工三日以上，甲方按人均100元/天，机械按250元/天/台结算给乙方，（小型机械除外）工期顺延。”丰正公司与名酒公司签订的《工程承包补充合同》，载明：“甲方名酒公司，乙方丰正公司；一、工程名称：贵州省仁怀市名酒置业有限公司新建厂房项目工程。二、工程地点：贵州省仁怀市名酒工业园大同村杨家湾。三、承包范围和内容：B区内施工图及施工说明范围内的所有工作内容，制酒生产厂房，酒库，锅炉房，及相关附属设施工程，总建筑面积约2.5万平米，框混结构等。四、合同工期：乙方承诺本工程工期从2013年3月1日起，合同工期229天，2013年10月15日交付投产，（制酒车间三栋，于2013年6月30日交付安装）。七、工程造价及结算方式：1.本工程合同价暂定肆仟万人民币，具体金额以结算审定金额为准；2.计价原则：执行贵州省2004版计价定额及相关配套文件，人工费和机械使用费按“黔建建通（2011）564号”文件执行，材料费按工程所在地同期造价信息指导价调差，工程量按实际发生量计算；3.合同签订后2个工作日乙方向甲方缴纳三百万人民币（大写）履约保证金在承建项目厂房三栋基础完工后一次性全额返还。（乙方承诺三栋制酒车间基础在开工后2个半月至3个月内完成）。若因甲方原因停工，工期顺延。若因不可预见因素长期停工，乙方缴纳的履约保证金甲方在90天满一次性全额返还。八、付款方式：1.本工程不支付工程款预付款、备料款；2.本工程由乙方垫资三栋厂房基础工程完工后，甲方按完成工程量的80%工程款支付给乙方。乙方施工至三栋厂房主体封顶初验合格后，甲方按完成工程量的80%工程款支付给乙方。（酒库基础完工后，甲方按完成工程量的80%工程款支付给乙方。酒库二楼完工后，甲方按完成工程量的80%工程款支付给乙方。主体封顶后，甲方按完成工程量的80%工程款支付给乙方），（乙方应交税费以后开税票为准，由甲方代扣代交）；3.工程完工验收合格当日起一个月内，甲方支付至总工程款的90%给乙方；4.结算审定当日其10日内甲方付至审定金额的97%给乙方。余额3%为工程质量保证金，质保金两年满后退余额2%给乙方，质保期三年满退还余额的1%给乙方。九、甲方未按合同规定支付工程进度款，以本承建项目作抵押担保。乙方按合同规定未按时竣工交付，由乙方支付工程合同总价的10%的违约金；十、若有后续工程在同等条件下，乙方优先承建。原工程移交的设备、活动板房物质，按原移交价格交付给乙方。（活动板房以协商价为准）；十一、本补充合同与工程承包合同若有抵触，按补充合同执行。”2013年3月5日，丰正公司通过石光玲账户向名酒公司杨小红账户转账1500000元。2013年3月6日，名酒公司向丰正公司出具《收款收据》两份，分别载明“交款单位：石光玲，日期2016年3月6日，名称工程履约保证金，金额1000000元，合计人民币（大写）壹佰万元，收款人：杨小红，2019年3月19日，收款单位：名酒公司。交款单位：石光玲，日期2016年3月6日，名称工程履约保证金，金额2000000元，合计人民币（大写）贰佰万元，收款人：杨小红，2019年3月19日，收款单位：名酒公司。”2014年4月25日，甲方名酒公司与乙方丰正公司及重庆市霭宇建筑工程有限公司签订《甲供主材支付协议》，载明：“甲方名酒公司，乙方丰正公司、重庆市霭宇建筑工程有限公司；由丰正公司和重庆市霭宇建筑工程有限公司承建的名酒公司新建厂房A区、B1区、B2区项目工程，经甲、乙双方共同协商一致，该项目A区、B1区、B2区甲方供应主材：钢材款及钢材利息、水泥材料款由甲方名酒公司全额支付给材料供应商，与乙方无关。”2017年8月7日，丰正公司与名酒公司签订《工程结算相关事宜协议》，内容为：“由我司本项目部承建的贵州省仁怀市名酒置业有限公司发包的贵州省仁怀市名酒置业工业园区标准化新建厂房项目工程（B1区石光玲）项目工程，实体部分的工程量现已在遵义市中审计完毕。其中基础工程金额：14416237.32元，基础工程后补资料金额：1425827.91元，审计金额总计为15842065.23元（大写壹仟伍佰捌拾肆万贰仟零陆拾伍元贰角三分）。此结算金额不包括施工现场损失和间接损失部分的金额及甲方签证认可的金额。施工现场损失和间接损失部分的金额及甲方签证认可的金额待甲、乙双方协商解决。”同日，名酒公司向丰正公司出具《B区1部直接损失补偿统计表》，主要内容为：“经双方协商甲方一次性补偿乙方现场机械及所有费用共计人民币贰百玖拾万元整。”其后，双方发生争议，遂诉至法院。另查明，名酒公司陆续支付丰正公司3198670元，名酒公司向丰正公司提供价值4615191.20元的钢材、755553.73元的砂石、914519元的水泥，代丰正公司支付悬挖机费100000元，共计9583933.93元。一审法院认为，名酒公司与丰正公司签订《工程承包合同》、《工程承包补充合同》将贵州省仁怀市名酒工业园区标准化新建厂房项目工程发包给丰正公司施工并进行结算，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同成立并生效，依法应受法律保护，对双方当事人具有约束力，名酒公司、仁怀市人民政府应当支付相应的款项，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，对丰正公司要求名酒公司、仁怀市人民政府支付工程款12158131.30元（15842065.23元+2900000元+3000000元-9583933.93元）的诉请，原审法院予以支持。提出的其他诉请及名酒公司提出的其他辩解，所举证据不足以证明其事实主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由各自承担不利的后果，对此原审法院不予支持、采纳。综上所述，对要求名酒公司支付工程款12158131.30元的诉请，予以支持；对丰正公司的其他诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告贵州省仁怀市名酒置业有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告遵义市丰正建筑工程有限公司工程款12158131.30元；二、驳回原告遵义市丰正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51276元（已减半），由原告遵义市丰正建筑工程有限公司负担3902元，被告贵州省仁怀市名酒置业有限公司负担47374元。本院二审期间，查明被上诉人提供的钢材价款为3703674.68元，因购买钢材迟延付款的利息和违约金合计1200397.17元。即上诉人的工程款为13358528.47元（15842065.23+2900000+3000000-8383536.76＝13358528.47元）。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、被上诉人购买钢材迟延付款产生的利息和违约金是否应当从上诉人的工程款中扣除；二、上诉人主张被上诉人按照同期银行贷款利息的三倍支付逾期付款违约金是否应当予以支持。一、被上诉人购买钢材迟延付款产生的利息和违约金是否应当从上诉人的工程款中扣除。根据上诉人丰正公司与被上诉人名酒公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条：“工程造价及结算方式按补充合同执行；1.本工程合同价：暂定肆仟万人民币整，具体金额以结算审定金额为准；2.安全防护、文明施工设施达不到规范及甲方要求，则结算时须从安全防护、文明措施费中扣除不合格的费用；3.计价原则：执行贵州省2004版计价定额及相关配套文件，人工费和机械使用费按“黔建建通（2011）564号”文件执行；主材：钢筋、水泥、石子、石粉、砖由甲方组织供应，甲方供材单价不得高于市场价。”和双方签订主材支付协议约定：“钢材款及钢材利息、水泥材料款由名酒公司支付给材料商，与丰正公司无关。”的规定，本案中，被上诉人采购钢材迟延支付货款产生的利息和违约金，应由被上诉人自行承担，不应当从支付上诉人的工程款中扣除。二、上诉人主张被上诉人按照同期银行贷款利息的三倍支付逾期付款违约金是否应当予以支持。虽然上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》专用条款第七条第6款约定：“甲方逾期支付工程进度款所造成的损失由甲方承担，并按银行同期贷款利息的三倍支付利息给乙方，并且工期顺延。”，但结合本案实际，上诉人的请求过高，且被上诉人有要求调减，故本院酌情按同期银行贷款利率予以支持。综上所述，遵义市丰正建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3524号判决；二、限贵州省仁怀市名酒置业有限公司在本判决生效后一个月内支付遵义市丰正建筑工程有限公司工程款13358528.47元，并以该工程款为基数从2017年8月7日起按年利率4.75%支付违约金至付清之日止。三、驳回遵义市丰正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取51276元，由遵义市丰正建筑工程有限公司负担3902元，贵州省仁怀市名酒置业有限公司负担47374元；二审案件受理费15603元，由贵州省仁怀市名酒置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  马天彬审判员  胡晓波二〇一九年十二月四日法官助理张辉云书记员杨涛