贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6746号上诉人（原审被告）：贵州红河实业房地产开发有限责任公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区长征镇外环路原汽配公司新编3栋。统一社会信用代码91520302666975824W（1-1）。法定代表人：徐天顺，该公司总经理。上诉人（原审被告）：贵州红河酒业有限责任公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区长征镇外环路原汽配公司新编1栋负一层-3层。统一社会信用代码915203027411237963。法定代表人：徐天顺，该公司总经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市邦利理财信息咨询有限公司。住所地:遵义市汇川区香港路金城大酒店副楼1层12号。注册号520303000232850。法定代表人：杨海蓉，该公司执行董事兼总经理。上诉人贵州红河实业房地产开发有限责任公司（以下简称红河房开公司）、贵州红河酒业有限责任公司（以下简称红河酒业公司）因与被上诉人遵义市邦利理财信息咨询有限公司（以下简称邦利理财公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。红河房开公司、红河酒业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人提起本案诉讼主体不适格，根据合同的相对性，红河房开公司是与何光远签订的《借款合同》，《借款合同》的相对方不是邦利理财公司，邦利理财公司仅是居间人，并非贷款的主体，因此，邦利理财公司作为居间人不能以自己的名义主张红河房开公司还款。2、2014年6月8日，虽红河房开公司与何光远签订了《借款合同》，但从合同签订之日至今，何光远从未向红河房开公司交付过任何借款，因此，无论是何光远还是邦利理财公司都无权主张返还借款。3、汇川区人民法院（2018）黔0303刑初90号刑事判决书载明的贷款主体既不是何光远也不是邦利理财公司，而是杨海蓉和钱春礼，是杨海蓉和钱春礼非法集资，然后以员工何光远的名义把非法吸收的资金转贷牟利，该刑事判决的结果是追缴该非法集资款发还受害人，因此，追缴集资款的对象是杨海蓉和钱春礼，不是邦利理财公司。但由于何光远并未履行交付借款的义务，因此，何光远、杨海蓉、钱春礼、邦利理财公司均无权主张红河房开公司还款。邦利理财公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。邦利理财公司向一审法院起诉请求：一、判令红河房开公司偿还邦利理财公司借款2000000元；并从2014年10月25日起以200万元为基数，按月息2%支付利息至本息清偿之日止，利随本清（利息暂算至起诉之日为2242667元），本息合计4242667元；二、判令红河房开公司、红河酒业公司对上述债务承担连带清偿责任；三、判令红河房开公司、红河酒业公司承担本案诉讼费、保全费。审理过程中，邦利理财公司放弃要求红河房开公司、红河酒业公司支付借期内的利息，只主张按月利率2%计算的逾期利息。一审法院认定事实：2014年6月8日，红河房开公司（甲方，借款人）与案外人何光远（乙方，贷款人代表）、邦利理财公司（丙方，居间人）签订遵邦利借字（2014）第0608号《借款合同》，该合同约定借款金额为2000000元，借款期限为6个月，自2014年6月8日起至2014年12月7日，约定本次提取或交付贷款按甲方要求全额转入徐天顺账户（开户行：中国工商银行遵义北京路支行，账号为：62×××80），合同第4.1条约定“本合同项下的借款利率按照月1.6%的固定利率执行，合同期内不调整。4.2甲方应支付丙方的居间费的费率为每月借款额的0.2%”，第8.5条约定“借款使用到期，甲方不按时偿还本合同项下借款本金或不按合同约定按时支付利息者，均视同借款逾期。甲方借款逾期，乙方从其逾期日起至全部债务清偿日止按合同约定利率上浮50%作为适用利率计收罚息（即：本合同约定借款利率乘以150%），并对逾期前的未付利息予以追收”，合同还约定了其他权利义务。甲方及其法定代表人徐天顺、乙方、丙方及其法定代表人杨海蓉，分别在合同上盖章、签字捺印。同日，红河房地产公司出具《借款支取凭据》，该凭据除了再一次明确借款金额、借款收款人账户、借款期限、利息等，还载明“各位贷款人实际交付的贷款，以银行转账凭证为据，由我（公司）分别出具《借款凭证》”。同日，红河酒业公司（甲方，保证人）与案外人何光远（乙方，债权人代表）签订遵邦利保字（2014）第0608号《保证合同》，该合同约定甲方自愿为乙方就遵邦利借字（2014）第0608号《借款合同》提供连带责任保证，第6.1条约定“本合同项下的保证期间为：自主合同确定的借款到期之次日起两年”。2014年6月9日起，罗筑梅等57名案外人直接向徐天顺账户（开户行：中国工商银行遵义北京路支行，账号为：62×××80）转账共计2000000元。因红河房开公司、红河酒业公司至今未归还借款，邦利理财公司遂诉至一审法院。2018年4月28日，一审法院作出（2018）黔0303刑初90号刑事判决书，该判决书认定如下事实“杨海蓉、钱春礼经营的遵义市邦利理财信息咨询有限公司及其红花岗分公司，未获得中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、遵义市人民政府金融办公室等金融管理部门批准从事金融业务，通过发传单、发布户外广告及口口相传等方式，以月息1.6%、1.7%不等的高额利息回报为诱饵，向社会不特定公众宣传到其公司及其项目投资理财。杨海蓉、钱春礼采用分别与借款人、出借人签订居间服务合同，吸收资金用于投资项目或委托理财。收取投资人、借款人各0.1%的居间服务费、收取借款0.8%、1.5%的劳务费，从中牟利。截止2017年6月30日止，杨海蓉、钱春礼向赵吉霞、张生华、李富敏等648名社会群众变相非法吸收存款合计51537400元，已偿还本金合计7055620元，已支付利息合计6101794元，剩余39100344元本金未归还。…杨海蓉、钱春礼将上述吸收的公众存款以杨海蓉及其公司员工何光远作为出借人代表出借，收取利息后向出借人支付约定的利息金额”，该判决书本院认为部分明确“本院明确杨海蓉、钱春礼经营的遵义市邦利理财信息咨询有限公司及其全资子公司遵义市邦利理财信息咨询有限公司红花岗分公司以杨海蓉、何光远等员工为出借人对外出借的全部债权，待执行到位和结算后予以追缴，追缴款项退还本案受害人”，该判决书判决杨海蓉、钱春礼犯非法吸收公众存款罪，作出相应刑事处罚。另查明，（2018）黔0303刑初90号刑事判决书已查明的648名社会群众中，包含罗筑梅、吴学泽等22名本案中向徐天顺转账的群众。一审法院通过电话核实，向徐天顺转账的57名社会群众中，包含罗筑梅等部分群众已收到邦利理财公司的还款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、邦利理财公司当事人是否适格；2、红河房开公司、红河酒业公司是否已经实际收到借款。焦点一，根据一审法院（2018）黔0303刑初90号刑事判决书查明的事实以及认定，杨海蓉、钱春礼是以邦利理财公司为平台，向不特定的公众吸收存款后，以杨海蓉、何光远等员工为出借人对外出借债权，因此，本案中，何光远作为出借人与红河房开公司、红河酒业公司签订《借款合同》、《保证合同》，应认定为职务行为，实际出借人应为邦利理财公司，邦利理财公司当事人适格。虽然杨海蓉、钱春礼的吸收公众存款行为被认定为犯罪，但是并不影响邦利理财公司与红河房开公司、红河酒业公司签订的《借款合同》、《保证合同》的效力，《借款合同》、《保证合同》真实合法有效，双方应恪守。焦点二，罗筑梅等57名群众在邦利理财公司的授意下，通过直接向红河房开公司指定的账户转账的方式，向红河房开公司提供了借款，该借款应是邦利理财公司通过吸收社会公众存款的方式所得，部分群众的款项已由（2018）黔0303刑初90号刑事判决书明确，因此，邦利理财公司已经履行了交付借款的义务，红河房开公司已实际收到了邦利理财公司的借款2000000元。双方《借款合同》约定借款到期日为2014年12月7日，红河房开公司至今未归还借款，现邦利理财公司要求归还，予以支持。邦利理财公司要求红河房开公司按照月利率2%支付逾期利息，因双方约定借期内的月利率为1.6%，逾期利率上浮50%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，予以支持。对于邦利理财公司要求红河酒业公司承担保证责任，因双方《保证合同》约定的保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年，而邦利理财公司明确表示没有证据证明在保证期间向保证人主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，红河酒业公司的保证责任已免除，对邦利理财公司的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、贵州红河实业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付遵义市邦利理财信息咨询有限公司借款本金2000000元及利息（以未还本金为基数，从2014年12月8日起按月利率2%支付至本金还清之日止）；二、驳回遵义市邦利理财信息咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40740元，依法减半收取计20370元，由贵州红河实业房地产开发有限责任公司负担（立案时邦利理财公司申请缓交，待执行时一并执行）。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，根据贵州省遵义市汇川区人民法院作出的（2018）黔0303刑初90号刑事判决书查明的事实以及认定，杨海蓉、钱春礼是以邦利理财公司为平台，向不特定的公众吸收存款后，以杨海蓉、何光远等员工为出借人对外出借债权，故本案中何光远作为出借人与红河房开公司、红河酒业公司签订《借款合同》、《保证合同》的行为，一审认定为系职务行为，实际出借人应为邦利理财公司，符合本案事实，本院予以确认。对此，邦利理财公司就本案债权向红河房开公司、红河酒业公司主张权利，并无不当，其具有诉讼主体资格。其次，根据邦利理财公司的授意，罗筑梅等57名群众通过直接向红河房开公司指定的账户转账的方式，向红河房开公司提供了借款共计200万元，该借款是邦利理财公司通过吸收公众存款的方式所得，应视为其已履行了交付借款的义务，因此，对红河房开公司否认收到本案借款的主张，本院不予支持。再次，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”之规定，邦利理财公司不是经中国银行业监督管理委员会批准成立的从事贷款业务的机构，其工商营业执照上也不具备从事贷款业务资质，同时，其资金来源为非法吸收的公众存款，杨海蓉、钱春礼的行为已被认定为犯罪，严重扰乱了经济金融秩序，因此，涉案《借款合同》、《保证合同》违反法律的强制性规定，应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，红河房开公司应当将自己实际所得借款本金偿还邦利理财公司，并向邦利理财公司支付借款本金被占用期间的损失，本院认定该损失以借款本金200万元为基数，自2014年12月8日起按年利率6%计算至前述本金清偿之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4243号民事判决；二、由贵州红河实业房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付遵义市邦利理财信息咨询有限公司借款本金2000000元，并支付资金占用损失（以本金2000000元为基数，从2014年12月8日起按年利率6%计算至本金还清之日止）；三、驳回遵义市邦利理财信息咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40740元，减半收取20370元（一审时遵义市邦利理财信息咨询有限公司申请缓交，待执行时一并执行），由贵州红河实业房地产开发有限责任公司负担20000元，由遵义市邦利理财信息咨询有限公司负担370元；二审案件受理费40740元，由贵州红河实业房地产开发有限责任公司负担40000元，由遵义市邦利理财信息咨询有限公司负担740元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇一九年十二月十一日书记员 余 飞