江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1283民初7403号原告：谭某某，男，汉族，住江苏省泰兴市。原告：唐某某，男，汉族，住江苏省泰兴市。原告：周某某，男，汉族，住江苏省泰兴市。以上三原告共同委托诉讼代理人：焦某某，泰兴市广陵法律服务所法律工作者。被告：焦某某甲，男，汉族，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：黄某某、谭某某，江苏兴知律师事务所律师。第三人：焦某某乙，男，汉族，住陕西省西安市商南县。第三人：朱某某，女，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：黄某某、闾某（实习），江苏兴知律师事务所律师。原告谭某某、唐某某、周某某与被告焦某某甲履行协议纠纷一案，本院于2017年8月16日立案受理。审理过程中，原告申请追加焦某某乙、朱某某为本案第三人。被告焦某某甲在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，认为焦某某甲的经常居住地和本案合同履行地均不在泰兴市，本案应移送西安市未央区人民法院或者陕西省商南县人民法院审理。本院经审查作出（2017）苏1283民初7403民事裁定书，裁定焦某某甲对管辖权提出的异议成立，本案移送西安市未央区人民法院处理。原告谭某某、唐某某、周某某不服提起上诉，江苏省泰州市中级人民法院经审查作出（2017）苏12民辖终359号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）苏1283民初7403号民事裁定，本案由本院管辖。本院依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告唐某某、周某某及三原告共同委托诉讼代理人焦某某，被告焦某某甲的委托诉讼代理人黄某某、谭某某，第三人焦某某乙，第三人焦某某乙、朱某某的共同委托诉讼代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭某某、唐某某、周某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告和第三人共同偿还原告工程利润7837500元（利润6370000元，利息按年息10%计算至2017年11月26日止，为2612500元）；2.被告和第三人承担本案诉讼费。事实与理由：2013年5月20日，被告焦某某甲借用江苏一建建筑装修装饰有限公司的资质，与陕西省商南县秦东集团有限责任公司签订了生态园林度假酒店装修装饰工程施工合同，合同约定的付款方式为垫资的50%的工程款待工程竣工后两年内分期分批付清，垫资部分自工程合格之日起分段分期计息，年息按10%支付。2013年2月26日，被告以40%的股份和三原告签订了合伙协议，共同承包酒店的装修装饰工程。2015年1月31日，工程验收合格，决算价为28561256.67元。2015年4月24日，被告将工程尾欠款1045万元用一建公司的两份收款收据加被告出具的收条到秦东集团于4月24日、6月23日付出1045万元用于购商铺房转在第三人名下。因被告有不良贷款转到第三人名下可以以第三人的名义用房产抵押贷款供被告使用。三原告知道后，多次向被告和第三人索要，并报案帮助催要，被告以种种理由拒不给付。被告付取的款项根据施工合同约定必须承担10%的利息，算至2017年10月，1045万元的利息为2161250元，被告付出的工程款本息为13062500元，除去被告40%的股份份额，被告和第三人需退出工程款本息7839500元。据此，为维护原告的合法权益，起诉至法院。审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：1.被告及第三人返还原告合伙投资款115万元，并按照月利率2.5%标准支付被占用期间的利息损失；2.被告及第三人支付原告1045万元购房款按年利率10%计算的利息损失中的60%；3.被告及第三人返还原告股金15万元，并按照年利率6%支付被占用期间的利息损失；4.被告及第三人按照年利率6%标准支付原告1045万元被占用期间的利息损失的30%；5.被告及第三人支付原告违约赔偿金（以占用申请人应得的金额计算），利随本清，同时承担诉讼费、保全费。焦某某甲辩称，1、原、被告之间曾经签订合伙协议，约定各方当事人按照一定比例筹集资金，共同出资，将陕西的工程完成，合作协议明确规定，工程需要资金由各股东按比例筹集，如一方资金不到位影响工程进行，所产生损失和费用由资金不到位方承担，可三原告并没有按照该合伙协议履行相应义务，仅仅缴纳120万元作为保证金，后来黄余华取走了5万元，周某某抽走了40万元，与被告的款项共同作为保证金交由甲方。在施工过程中，三原告并没有按照各自应当承担的比例投入资金，被告多次催要，三原告均没有再投入，所以三原告没有履行合作协议应当承担相应的违约责任。被告正在搜集证据，时机成熟将要求三原告承担相应的责任。2、目前大概算来，被告在该工程中应当支付的工程款项将近2500多万元，该工程的总造价扣除相关费用后只有23415836.71元，另外甲方在该工程款项中只给付了一部分现金，并且将价值600万元左右的房屋以1045万元抵算工程款，被告由于与甲方处于弱势地位，为了减少商业风险，只能违心接受该房屋。目前为了支付外面的工资、材料款项，用该房屋进行了抵押贷款，所以该工程中被告亏损600多万元，根本不存在分红，相反，被告有权追究三原告的责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。针对原告变更后的诉讼请求，被告焦某某甲辩称，不认可原告变更后的诉讼请求，理由与前文一致。焦某某乙、朱某某辩称，是因为焦某某甲欠焦某某乙的钱，所以焦某某甲才把房子过户到焦某某乙、朱某某的名下。房子是焦某某甲给焦某某乙抵债的，因为焦某某甲大概欠焦某某乙有将近500万元，其中有手续的大概有200多万元，年底三个当事人没有钱付工人工资，当时三个当事人向焦某某乙借了20万元付工人工资。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月20日，焦某某甲代表江苏省一建建筑装修装饰有限公司陕西分公司（乙方）与陕西省商南县秦东集团有限责任公司（甲方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：甲方将秦东集团生态园林度假酒店项目I标段大堂、餐饮、会议中心的装饰装修工程发包给乙方施工。施工工期八个月，自2013年5月10日至2014年元月10日。工程造价25850000元，乙方包工包料。付款方式为：1、合同签订后十个工作日内，甲方预付工程总造价50%的10%，作为乙方工程启动资金，剩余40%按工程量进度支付，乙方垫资的50%工程款，待工程竣工验收后两年内分期分批付清，垫资部分自工程竣工验收合格之日起分段分期计息，年息按10%计算；2、乙方按分期支付的工程款额度，提供正式完税发票；3、工程竣工验收合格后，乙方按工程中标总造价的1.5%预留质量保修金，保修期满后一次性付清；4、乙方交纳工程总造价10%的质量、安全、工期履约保证金，待工程竣工验收决算后一周内退还乙方。乙方委派的项目经理为周某某。施工合同还对双方权利义务、违约责任等其他事项作了进一步约定。上述《装饰装修工程施工合同》签订后，焦某某甲于当月向工程甲方缴纳了255万元保证金，并组织人员于次月进场施工。因焦某某甲向工程甲方支付的255万元保证金中有部分款项系向唐某某、周某某等人所借。2013年11月26日，谭某某、唐某某、周某某与焦某某甲签订《合作协议》一份，载明：为圆满完成秦东生态园林大酒店的施工建设，共同努力，共同投入，经入股人协商达成如下共识：“一、入股人员的股金和所占股份份额。秦东生态园林大酒店项目，在各入股人员自愿的情况下，出资总额为人民币255万元整作为甲方工程保证金，具体出资情况如下：焦某某甲115万元整；唐某某45万元整（其中有25万元在2013年7月份在工程款中已支取，现剩余20万元）；谭某某65万元整；周某某30万元整。以上四位入股人员在认可出资额的情况下，结合工程实际情况，经友好协商达成股权协议，分配如下：焦某某甲40%股权；唐某某19%股权；谭某某23%股权；周某某18%股权。以上股权盈利及亏损均按比例进行分配和分摊，各自承担风险，均无任何怨言。二、焦某某甲前期活动经费60万元，各股东均认可。因不算股份，项目部分两次支付给焦某某甲，第一次于2014年1月25日前付30万元，其余30万元于工程完工前一次性付清。三、管理人员配备情况。选用责任心强且技术精湛的管理人员，择优录取，杜绝出勤不出力的现象，尽量控制成本，减少一切不必要的开支，具体人员情况内部调整，由焦某某甲和唐某某协商决定。四、经所有股东协商同意，施工现场由周某某负责，从2013年11月18日起，发周某某15000元/月，直至工程验收结束。五、所有与甲方的交涉由焦某某甲具体负责（包括催要工程款及工程材料采购），唐某某协助焦某某甲的工作。六、财务监管由焦某某甲具体负责，审核一切票据和所有发生的一切账单由谭某某负责，对不合理的费用有权拒报。杜绝作假、作弊行为。七、材料采购计划和审核：材料到场后的质量及数量，价格核对，对现场管理人员生活费、工人生活费制表统一发放由周某某审批（注：工地有两个股东，必须两人签字后发放）。八、工人工资按照施工进度测算工资相应的额度进行提前预留，尽量做到不拖欠工人和管理人员的工资。九、为了工程的顺利进行，所有股东不得动用工程款，如有结余经所有股东协商后按股份比例分配，如有一方动用，按动用款的50%月利计算。此规定供各方执行。因跟甲方签订的合同是工程结束后付到工程总造价的50%，余款2年内付清，为了防止工程中资金短缺等不利因素，各股东应按股份的份额比例进行筹款，以便于工程后续的正常顺利开展。工程施工中，需要资金，各股东按比例筹资，如有一方资金不到位影响工程进行，所产生的一切损失和费用由资金不到位方承担。十、资金利润的分成及后续资金安排。本工程在工程竣工验收后，盈利部分结合大合同（包括甲方按1分的利率进行补贴），扣除外面所有的欠款（工人工资、材料款和后期为工程款所支费用等），再按合同的入股比例进行分配。甲方退还的255万元工程保证金按入股额退回各股东（其中25万元由各股东按股份比例分配）。十一、内部账目意见分歧处理。1、所有票据必须由各股东全部签字才生效，特殊情况下，可在方便的时候补签，绝不允许只有一方股东签字票据入账。2、内部账目每月30日由会计提供资金使用明细表，包括人员工资、材料已付及材料欠款费用等，出明细账目，递交，各投资人可随时查出账目并可提出意见。所有工程款经各股东协商打入焦某某甲指定账户，该账户必须只用于商南秦东工地专款专用，银行卡绑定唐某某手机信息，工程款到账后由各股东协商适用。3、除现场工人生活费发放以外（超过1千元的费用必须各方股东协商同意方可支出）。4、各方股东在工作中尽量做到相互尊重，管好各自分内工作，如确有意见不统一的情况下，由各方协商合理化决定，做到公平、公正原则。5、中标内容，投标文件合同及建设单位承诺情况，需提供一份复印件抄送各股东，必须共同参与并表达意见，对结算情况更深的了解，做到公平、公正、透明，减少不必要的麻烦和损失。6、经共同意见，推荐唐某某为项目部负责人（处理公司内部协调）。7、本合同具有商业经济法律效力，因内部协议，各股东必须保密，不得对外泄密。8、本协议一式四份，四位股东签字后生效。”《合作协议》签订后，案涉工程一直由焦某某甲负责经营管理，谭某某、唐某某、周某某未再为案涉工程投入其他资金，周某某亦有部分时间参与了工地管理，并陆续从焦某某甲处付取了40万元。2015年1月31日，案涉工程通过竣工决算，确认工程款为2856万余元。2015年4月24日，经焦某某甲与陕西省商南县秦东集团有限责任公司协商，陕西省商南县秦东集团有限责任公司以商铺抵款的方式支付焦某某甲工程尾款1045万元。后焦某某甲将抵债的三套商铺登记在其兄弟焦某某乙（焦某某乙的配偶为朱某某）名下。2017年1月3日，谭某某、唐某某、周某某向泰兴市公安局报案称焦某某甲骗取其三人140万元保证金。2017年1月10日，焦某某甲在接受公安机关讯问时陈述：其与唐某某系同村人。2013年2月，双方接洽后，唐某某表示其有管理人员、技术以及施工队伍，只要焦某某甲有工程，唐某某愿意帮忙。2013年5月15日左右，焦某某甲接到中标通知，工程甲方陕西省商南县秦东集团有限责任公司要求焦某某甲缴纳258.5万元的保证金，焦某某甲因缺乏资金求助于唐某某，唐某某表示可以借钱给焦某某甲，但必须要他的人做项目经理，并监管焦某某甲还钱。后唐某某于当月多次向焦某某甲转账合计145万元，并表示其中的45万元是黄余华提供的，所有借款的利息都是月息二分。唐某某还要求让周某某担任案涉工程的项目经理，周某某的工资标准是15000元/月。2013年5月底，焦某某甲向工程甲方支付了255万元保证金，其中145万元是唐某某提供的。工程于2013年6月份开始施工，施工后不久，唐某某便要求焦某某甲把黄余华的45万元还给黄余华，后焦某某甲分别向唐某某、黄余华转账支付了20万、5万元。2013年8月，唐某某开始向焦某某甲催要剩余借款，并背着焦某某甲向甲方要保证金。2013年11月，唐某某、周某某、谭某某、黄余华又找焦某某甲要钱，因焦某某甲无力偿还，唐某某就拿着已经拟好的《合作协议》要求焦某某甲签字，约定焦某某甲、唐某某、周某某、谭某某四个人按照比例投入资金，按比例分红，施工期间如果缺乏资金就由四个人按比例筹钱。2013年12月份，周某某以要钱回家为由，向焦某某甲要了10万元。2014年7月份，焦某某甲因病住院，工地事情都是由周某某负责，焦某某甲共支付周某某40万元左右支付工程款。工程施工期间，焦某某甲因缺乏资金，多次要求唐某某、谭某某提供资金，但均遭到拒绝，焦某某甲为此借了很多外债，其中还有好几笔高利贷。2014年8月10日，工程全部结束。2014年12月份，焦某某甲与甲方进行结算。扣除甲方工程、税金等款项后，甲方实际结算了1429万元给焦某某甲（包含以房抵款的1045万元），后甲方又退还了焦某某甲保证金255万保证金。关于甲方以房抵债的三套商铺为什么会登记在焦某某乙名下的问题，焦某某甲表示，因施工中焦某某乙先后向焦某某甲提供了100万元借款，并为焦某某甲担保了300万元石材款，所以焦某某甲应焦某某乙的要求，以及想再用上述房产抵押贷款（焦某某甲有银行不良记录，不能再贷款），便将以房抵债的三套商铺登记在焦某某乙名下。2017年1月25日，泰兴市公安局经侦大队出具《情况说明》一份，载明：未发现焦某某甲涉嫌犯罪，建议谭某某、唐某某、周某某通过民事诉讼解决。2017年8月6日，谭某某、唐某某、周某某诉来本院。审理过程中，原告申请对案涉工程的盈亏情况进行司法鉴定，本院要求被告焦某某甲提供了原始的记账凭证。经质证，原告对被告提供的记账凭证的真实性和合理性均持异议。本院启动鉴定程序后，因无工程盈亏鉴定事项而致鉴定程序终止。审理过程中，本院依原告谭某某、唐某某、周某某的申请，依法对被告焦某某甲及第三人焦某某乙、朱某某名下价值7837500元的财产进行了诉讼保全。本院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告之间先后形成两种法律关系，第一种是原告向被告提供工程保证金所形成的民间借贷法律关系，第二种是双方约定将原告提供的借款转化为投资款所形成的个人合伙法律关系。共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，是合伙的重要特征，也是合伙成员的主要权利和义务。本案中，被告焦某某甲承接的装饰装修工程已于2014年底竣工交付，被告焦某某甲也已与工程甲方完成结算，并于2015年4月以以房抵债的方式付取了最后一期工程款。故原、被告合伙协议所涉合伙事项已经完成，双方理应就合伙事项的盈亏进行清算。而本案遇到的困境是，原、被告之间未能进行结算，对此困境的产生原、被告均有过错。一方面，在2013年11月26日《合作协议》签订之前数月，案涉工程即已开始施工，相应施工义务主要由焦某某甲承担，三原告作为部分工程保证金的提供人，虽派员到工地，但更多的是基于监督资金回笼考虑（从合作协议签订前的7月份已支取25万元可见）。在《合作协议》签订之后，三原告虽名为合作协议载明的合伙人，但在施工过程中并未再投入任何资金。审理中，三原告主张，按照工程甲方的付款进度，被告焦某某甲无需再投入资金即可完成工程，故而三原告有合理理由不再投入资金。本院认为，且不论被告焦某某甲审理中提供的其对外融资的证据材料真实与否，单依据被告与工程甲方施工合同的约定，工程乙方（被告）的垫资比例达50%，而对于决算价达2800万余元、约定垫资50%的建设工程，三原告主张作为实际施工方的被告在施工过程中无需进行垫资，显然是有悖常识的。综上，三原告违反了共同出资的合伙基本义务。另一方面，被告焦某某甲作为工程的负责人，理应按照双方合伙协议的约定，制作完善且规范的财务账册，以供合伙人最终结算，然其提供审计的原始账册存在诸多由其自书的白条等不规范之处，而相应账册的不完整、不规范亦必然导致审计不能，故目前审计不能之主要责任在于被告。关于原告主张的返还投资款及保证金的问题。虽然审计不能致工程盈亏不明，但鉴于被告焦某某甲是甲方工程款的支付对象，且占有了工程尾款，其亦未能对其主张的合伙亏损进行举证证明，再结合双方《合作协议》第十条也约定了工程竣工验收后需返还投资款，故对原告要求被告返还投资款之诉求，本院予以支持。关于返还金额。《合作协议》签订时，三原告未退还的投资款合计为115万元。关于协议签订后被告焦某某甲陆续支付原告周某某的40万元，审理中原告主张均系支付的周某某的工资，显然不能成立。考虑到其中10万元付款时已载明系“预付工资款”，应不予抵扣，其余30万元均应算作返还的投资款，故三原告应享有的尚未退还的投资款总额为85万元。同时，双方《合作协议》第十条约定，工程甲方返还的255万元工程保证金中，25万元（实系合作协议签订前被告已返还原告的25万元借款）由各股东按股份比例分配，该约定系双方对工程甲方退还保证金分配的自主约定，应予尊重，故诸原告按比例应享有该25万元中的15万元。被告未按合作协议约定按期返还投资款及保证金，应当承担相应违约责任，考虑到原、被告双方各自的过错责任，对原告主张的占用利息计算标准，本院调整为逾期罚息利率标准。综上，被告应返还原告投资款85万元、保证金15万元，并赔偿原告资金占用期间的利息损失。关于原告主张的工程尾款的利息损失，因工程尾款不等于工程盈利，原告该项主张于法无据，本院不予支持。因第三人焦某某乙、朱某某并非案涉合同当事人，原告要求第三人与被告承担共同还款责任，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告焦某某甲于本判决生效后二十日内支付原告谭某某、唐某某、周某某投资款85万元、保证金15万元，合计100万元及逾期付款利息损失（以100万元为基数，自2015年5月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至款项付清之日止）。二、驳回原告谭某某、唐某某、周某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66665元，诉讼保全费5000元，合计71665元，由原告谭某某、唐某某、周某某负担50615元，由被告焦某某甲负担21050元（此款原告已垫付，被告应负担的部分于本判决生效后二十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  吕 兵人民陪审员  张建荣人民陪审员  俞美蓉二〇一九年十二月二十七日书 记 员  肖鹏程