四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0183民初3219号 原告：四川鑫达道路工程有限责任公司，住所地四川省成都市都江堰市江东街。 法定代表人：蔡昌伦。职务总经理。 委托诉讼代理人：窦远腾，四川信善律师事务所律师。 被告：四川华建路桥集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段。 法定代表人：覃本云，职务总经理。 委托诉讼代理人：龚琳，男，1973年1月21日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：李迁锦，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 原告四川鑫达道路工程有限责任公司（以下简称“鑫达公司”）诉被告四川华建路桥集团有限公司（以下简称“华建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月4日、2019年5月30日、2019年7月12日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告“鑫达公司”的委托诉讼代理人窦远腾，被告“华建公司”的委托诉讼代理人龚琳、李迁锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川鑫达道路工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告剩余全部工程款841257元并支付违约金（以841257元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年1月29日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至工程款付清日止）。事实与理由：2015年12月14日，原、被告签订了《沥青混凝土采购合同书》，约定被告将其承包的邛崃至高何至芦山公路（邛崃的沥青混凝土摊铺工程分包给原告。合同还对沥青砼的规格、单价等进行了约定。上述合同签订后，原告进行了沥青砼的摊铺施工。施工期间，双方又签订了补充协议，对沥青砼的摊铺长度、价款等进行了确定。该工程现已完工并交付使用。2016年1月29日，经双方结算，被告应付工程款总计为4461257元：沙坝路段（高何绕场路段）应付工程款2294585元（先期摊铺款2157460.2元＋加铺款100000元＋新增加工程工程款37125元），靖口村路段应付工程款2124672元，新增加工程应付工程款42000元。结算后，被告陆续向原告支付了工程款3620000元，余款841257元至今未支付。被告的上述行为违反了合同约定，应当承担违约责任，支付违约金。同时，因合同约定的违约金远低于被告逾期付款给原告造成的损失，故请求对合同约定的违约金进行调整。 被告“华建公司”辩称，对双方签订《沥青混凝土采购合同书》、补充协议、已支付原告工程款3620000元的事实无异议；对经双方结算靖口村路段应付工程款为2124672元的事实无异议；原告诉称的新增加工程是指沙坝路段（高何绕场路段）的公交站台，该部分工程款由37000元的沥青砼款和5000元的机械、人工费构成；原告在沙坝路段摊铺的沥青砼厚度未达到双方合同约定的8.5cm、未授权“李均”与原告就沙坝路段的工程款进行结算、100000元加铺款已经以现金方式支付给了原告。综上，沙坝路段的应付工程款应当按照原告实际摊铺的沥青砼厚度计算；欠付原告工程款是因为双方对沙坝路段的应付工程款金额存在争议，双方至今未进行结算，故己方不应承担逾期付款的违约责任。即使要承担违约责任，也应当按照合同的约定按欠付工程款的2%支付违约金。 对原、被告双方一致认可的事实本院予以确认。 本院另经审理认定事实如下：“华建公司”（甲方）与“鑫达公司”（乙方）签订的《沥青混凝土采购合同》的主要内容有：普通沥青砼，规格为AC-20，结算计量单位为平方米/1cm，单价为8.5元，摊铺厚度为4.5cm；改性沥青砼，规格为AC-13，结算计量单位为平方米/1cm，单价为10.5元，摊铺厚度为4cm；乙方设备进场甲方支付50万元工程款，在底层完成80%甲方再支付100万元工程款；在2016年1月25号前甲方支付到工程总价的80%，剩余款项在7月份前支付完成，如甲方超出约定时间未支付工程款，甲方按应付工程款的2%支付违约金等。 2015年12月24日，四川省公路工程咨询监理事务所邛高芦路三标段监理部会同涉案工程业主、施工单位等共同对铺筑完成的k40+980-k44+000段路面进行了随机钻芯取样和现场检测，后于2015年12月25日向“华建公司”等发送了《关于三标段k40+980-k44+000段路面检测结果的通知》，判定该段路面摊铺的沥青砼厚度不合格并要求在2015年12月28日前拟出切实有效的整改方案。2016年1月7日，四川省公路工程咨询监理事务所邛高芦路三标段监理部向“华建公司”等发送了《关于进一步强调k40+980-k44+000段路面厚度不合格的整改通知》，要求在2016年1月9日前拿出整改方案上报并立即组织油面施工队伍对不合格段落进行返工整改。 2016年1月10日，“华建公司”（甲方）与“鑫达公司”（乙方）签订了《补充协议》及附件《关于邛芦路3标沥青路面整改方案》。《补充协议》的主要内容为：在k41+200到k43+780段中进行加铺1600米左右，厚度2厘米到2.3厘米（平均厚度8.3厘米以上）；加铺费用甲方支付现金10万元给乙方，差额部分由乙方负责。加铺的费用都不进入甲、乙双方此路段工程结算中；乙方加铺完后，此路段的交工验收乙方不再负责厚度问题。附件《关于邛芦路3标沥青路面整改方案》的主要内容为：k41+120-k41+400，合计280m；k41+800-k42+300，合计500m；k42+400-k43+230，合计830m；共计加铺长度1610m。2016年1月12日，“华建公司”（甲方）与“鑫达公司”（乙方）就《沥青混凝土采购合同书》约定结算方式进行了部分调整并签订了《邛芦路三标段补充协议》，主要内容为：沥青砼采购合同中k41+10到k43+800段按原合同结算方式结算；剩余路段AC-20沥青砼（系数2.35）按每吨361元结算，SBSAC-13沥青砼（系数2.4）按每吨437.5元结算；沥青砼确认方式为甲乙双方在磅单上签字作为结算依据；乙方严格按甲方确认的原地面数据施工（乙方对沥青砼摊铺后的厚度不负责）等。上述补充协议签订后“鑫达公司”对上述1610m路段的沥青砼进行了加铺。 2016年1月16日，“华建公司”向四川省公路工程咨询监理事务所邛高芦路三标段监理部报送了《的整改回复》，主要内容为：我单位施工的k40+980-k44+000段路面经雷达车自检后，发现k41+120-k41+400、k41+800-k42+300、k42+400-k43+230段油面摊铺厚度不合格，共计1640米。整改方案为k41+120-k41+400、k41+800-k42+300、k42+400-k43+230段1610米长加铺沥青砼AC-13C面层，并于2016年1月14日加铺并检测合格。 审理中，本院依“华建公司”申请，委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司（现更名为“四川鼎恒永信工程建设项目管理有限公司”）对沙坝路段的沥青砼厚度进行了鉴定。“华建公司”支付了此次鉴定的鉴定费用30000元。后，“华建公司”又申请对该路段的工程造价进行鉴定。四川建新工程咨询有限公司于2019年12月2日作出了鉴定意见：可确定部分（工程已确定是“鑫达公司”施工完成）造价为2002775.78元，无法查清事实部分（道路下面层是否由“鑫达公司”施工完成）造价为42401.68元。 审理中，“鑫达公司”与“华建公司”一致认可“鑫达公司”主张的新增加工程是指沙坝路段的公交站台，其工程款42000元由37000元的沥青砼款和5000元的机械、人工费构成，其中37000元已包含在“鑫达公司”主张的沙坝路段2294585元工程款中。 另，“鑫达公司”申请对“华建公司”在中国农业银行股份有限公司成都桐梓林支行的银行账户资金采取了财产保全措施，并预缴了保全费5000元。 以上事实有原、被告的陈述，原告提交的《沥青混凝土采购合同书》、《补充协议》、《关于邛芦路3标沥青路面整改方案》《邛芦路三标段补充协议》，被告提交的《关于三标段k40+980-k44+000段路面检测结果的通知》、《关于进一步强调k40+980-k44+000段路面厚度不合格的整改通知》、《的整改回复》、川鼎鑫（建）鉴字[2019]004号鉴定报告及鉴定费发票、建新鉴字[2019]1202号鉴定意见书及（2018）川0183民初3219号民事裁定书等证据予以证明，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为： 一、沙坝路段（高何绕场路段）的应付工程款金额问题 原告提交了《新建段沥青工程量收方计量》及经邛崃市审计局审计的《结算复核报告书》，主张以该两份证据作为确定沙坝路段工程款的依据。本院认为，在被告持异议，且原告也未提交任何证据证明在《新建段沥青工程量收方计量》中代表被告签名的“李均”获得了被告授权或追认的情况下，该《新建段沥青工程量收方计量》不能作为证明原、被告已就沙坝路段的工程价款进行了结算的依据；《结算复核报告书》是邛崃市审计局对涉案工程进行的审计，履行自身行政职能的具体体现，是一种行政监督管理行为。在原、被告无明确约定的情况下，不能作为确定该路段工程价款的依据。建新鉴字［2019］1202号鉴定意见书系具有相应鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员，经一定的鉴定程序作出的，其鉴定结论并无明显不当，可以作为本案定案依据。被告主张该鉴定意见中所载“无法查清事实部分造价42401.68元”对应的工程（道路下面层）是由第三方施工完成，但未提交任何证据予以证明。据此，在原告持异议的情况下，本院对被告的该项主张不予支持；被告主张加铺路段工程款100000元已经包含在鉴定的2002775.78元工程款中且已支付，并申请证人了谢某、李某出庭作证。经庭审质证，本院认为，上述鉴定是对沙坝路段现有沥青砼造价的鉴定，理应包含了加铺的沥青砼；在无其他证据相印证的情况下，仅凭证人谢某、李某的证人证言不能证明被告已支付了100000元加铺款。综上，根据审理认定的事实，本院确定沙坝路段的工程款共计为2050177.46元（2002775.78元＋42401.68元＋5000元）。 二、逾期付款的违约金问题 根据审理认定的事实，虽然被告已向原告支付了绝大部分工程款，欠付剩余工程款也系事出有因，但无证据证明被告积极履行了与原告进行工程款结算的义务，故应当按照《沥青混凝土采购合同书》的约定承担一定的违约责任；《沥青混凝土采购合同书》约定的违约金明显过低，原告诉请按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付违约金，具有事实和法律依据，应予支持。综上，根据本案案情，本院确定原告主张的违约金以欠付工程款554849.46元为基数，从原告起诉之日起即从2018年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，2019年8月20日起的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至欠付工程款付清日止。 综上，被告应当支付给原告的工程款共计为4174849.46元（沙坝路段2050177.46元+靖口村路段2124672元），扣除已支付的3620000元，还应再支付554849.46元。另，被告向四川鼎鑫工程建设管理有限公司支付的30000元鉴定费系其为证明自身主张所支出的必要费用，结合本案案情，该费用应当由被告自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告四川华建路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川鑫达道路工程有限责任公司工程款554849.46元及违约金（以554849.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年11月12日起计付至2019年8月19日止，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付清日止）； 二、驳回原告四川鑫达道路工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6106元、保全费5000元，由原告四川鑫达道路工程有限责任公司负担1432元，被告四川华建路桥集团有限公司负担9674元。被告四川华建路桥集团有限公司应负担部分原告四川鑫达道路工程有限责任公司已预缴，限被告四川华建路桥集团有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告四川鑫达道路工程有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 廖 兵 二〇一九年十二月二十五日 书记员 康文俊