铜川市王益区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0202民初649号 原告：崔海峰，男，汉族，1968年7月16日生。 委托诉讼代理人张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。 被告：铜川欣盛煤机制造有限公司，住所地陕西省铜川市红旗街。 法定代表人常中甫，单位经理。 委托诉讼代理人赵博，陕西天迈律师事务所律师。 原告崔海峰与被告铜川欣盛煤机制造有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告崔海峰以及委托诉讼代理人张玉霞、被告铜川欣盛煤机制造有限公司委托诉讼代理人赵博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原被告之间的劳动关系。2、请求判决被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计208353.97元。3、请求依法裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3060元。4、请求依法裁决被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资33660元。最终诉求为266460.97元-23202元=243258.97元。5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月26日原告被被告前身铜川煤矿机械制造厂聘用，双方建立劳动关系，但被告一直未与原告签订书面的劳动合同。2018年2月9日原告崔海峰驾驶陕BAXXXX普通二轮摩托车，在去被告单位上班途中由南向北经过陕煤铜川矿业有限公司物资供应处门口时与赵磊驾驶的陕BVXXXX号小轿车相撞，导致崔海峰受伤，两车受损造成交通事故。后经铜公交认字（2018）第X号道路交通事故认定书认定赵磊承担事故主要责任，原告崔海峰承担事故次要责任。根据工伤保险条例规定，原告本次受伤构成工伤，受伤之后原告被送往铜川市矿务局中心医院住院治疗，被诊断为：1、创伤性颅脑损伤（重型）2、多发性大脑挫裂伤（双侧额叶、右侧颞叶）3、多发性小脑挫裂伤（左侧）4、创伤性硬膜下血肿（右额颞部）5、创伤性蛛网膜下腔出血6、颅内积气（气颅症）7、枕骨骨折8、头皮血肿（枕顶部）9、鼻骨骨折（右侧）10腕舟状骨骨折（左侧）等，为治疗分别住院48天和15天，共支付医疗费17万余元，但根据事故责任和鉴定意见，肇事方赔偿了原告部分损失。后因与被告多次协商工伤赔偿，因数额差距较大无法达成一致协议。后经被告上级公司委托鉴定，陕西省直劳动能力鉴定委员会于2018年9月28日做出陕直劳鉴字（2018）第MW-000X号委托鉴定结论通知书，确定原告本次工伤构成九级伤残，但被告在2019年2月才将鉴定结论通知书给付原告，同时就工伤赔偿事宜多次与原告协商无果，原告无奈申请仲裁，但裁决因原告无工伤认定书而驳回原告的工伤待遇请求，仅裁决支付原告未签订书面劳动合同二倍工资8187.35元，原告认为仲裁裁决存在以下错误：一、仲裁庭驳回原告的工伤待遇请求没有事实和法律依据，裁决错误。二、仲裁庭驳回原告主张解除合同经济补偿金不符合法律规定。三、仲裁庭未依法裁决被告支付原告11个月未签订书面劳动合同的双倍工资。 被告辩称：请求法院驳回原告的诉求或起诉。一，双方的劳动关系已经于2019年2月9日结束，当日原告发生交通事故，无法在被告处工作，无法为被告公司提供任何劳动，诉讼请求第一项实际是不存在的。根据劳动法，在本案中，因为原告发生交通事故无法在被告处工作而解除劳动关系，不存在补偿金。原告双倍工资差额，我们认为原告现在在被告处领取的慰问金已远超原告应得的，我们保留对原告领取超出数额部分的追回权利。二、原告未按照规定申请认定工伤，原告没有提供工伤认定书，我们认定原告应该先申请认定工伤，认定之后可以去仲裁委申请享受工伤待遇。 原告为证明其主张，向法庭提交了如下证据： 证据一：铜王劳人仲案字（2019）X号裁决书，证明本案案件来源。被告质证认为：真实性和证明目的认可。 证据二：铜川欣盛煤机制造公司登记信息，证明被告单位名称有过变更，被告主体适格。被告质证认为：真实性和证明目的认可。 证据三：道路交通事故认定书、铜川煤矿机制造厂证明，证明原告在上班期间发生交通事故属于工伤，应当享受工伤待遇。被告质证认定：事故认定书真实性认可，证明目的不认可。我们认为事故认定书其对事故认定仅是一种证据，不是最终责任的认定，根据法律规定，如有相关证据，对事故责任可以进行变更。驾照是机动车驾驶员基本具备的证件，原告所驾驶的摩托车已投保脱险，其原告本人并没有驾驶资质，因此我们认为原告在事故中应当是主要责任。对这份证明的真实性认可，证明目的不予认可，该份证明系被告公司工作人员所开，是根据原告的描述开具的，为了配合原告的交通事故处理，原告发生事故的时间和路段，是否属于上班期间，应当由相关部门认定，不能以普通人的常识认定。 证明四:陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书，证明被告认可原告是在上班途中发生交通事故，原告应当享受九级伤残工伤待遇。被告质证认为：真实性认可，证明目的不认可，仅能看出原告的伤情等级鉴定，并非工伤认定。 证明五：铜川市矿务局中心医院诊断证明一份、住院病历一份27页，铜川市矿务局中心医院处方12张，铜川市矿务局中心医院复诊病历以及铜川市矿务局中心医院CT影像诊断报告书各一份、医疗费票据22张、陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明原告因交通事故造成伤害的情况并原告长达一年不能工作，也是为原告主张的医疗费及工伤待遇提供依据。被告质证认为：对2019年2月9日至3月29日住院病历真实性无异议，对3月21日的诊断证明无异议，对2018年2月12日至2月18日的八张门诊票据真实性认可，证明目的不认可，票据发生在原告住院期间，住院期间应该都是住院票据，对2018年5月21日的复诊病历、CT报告书，三张门诊收费票据真实性认可。对2018年5月9日的票据真实性认可，证明目的不认可，2018年11月20日诊断证明真实性认可，对2018年11月5日门诊票据真实性认可，证明目的不认可，原告受伤是真实，住院两次认可，我们认为原告受伤与被告无关，因此该组证据与本案没有关联性，鉴定意见书真实性认可，证明目的不予认可。一，根据司法实践，如果受伤，伤到脑部脊椎等部位，应当在手术后六个月才能鉴定，因此该鉴定意见书不能客观的证明原告的受伤情况。二、对于原告主张的护理费、误工工资，根据法律规定，护理费及误工工资属于交强险死亡伤残项报销的，其误工费和护理费在没有超出11万，不用划分责任，案外人应该已经支付了。 证据六：被告2018年6月5日出具的证明及原告621XXXXXXXXXXXXX39银行账户往来明细，证明原告自2017年9月直到受伤前一直在被告公司工作，月工资为3060元，原告受伤后，被告支付原告工资23202元，被告认可原告为工伤，原告应当享受工伤待遇、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资符合法律规定。补充一个问题，做工伤能力等级必须有用人单位出具的工伤认定书，在人力资源部2014年4月1日实施的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二章第八条。被告质证认为：真实性认可，证明是因为原告当时处理交通事故，需要开具误工证明。原告自2018年2月9日后再也没有在被告处工作，我们认为自当天应当解除劳动关系，银行流水真实性证明目的认可，我们发放的是慰问金，不是工资。 证据七：（2018）陕0202民初XXX号调解书。被告质证认为真实性无异议，调解书上赔偿数额是一个总数，看不出来每一项各是多少钱。对工伤认定申请表，是原告方自己书写的，真实性无法核实，申请书可以看出来其在书写时存在一定的瑕疵，表上工作时间写的是2001年元月，经过庭审查明其入职时间是2017年11月，原告填写申请书不代表就是去申请过工伤认定，对证人证言的真实性和证明目的均不予认可，对纸条的真实性和证明也不予认可。 被告公司均无证据向本院提交。 经以上原、被告举证质证，本院认证如下：对于原告提供的证据一、证据二、证据五、证据七予以确认；被告质证认为原告应当承担事故主要责任无证据支持不能成立，对原告提供的证据三予以确认；对原告提供的证据四《省级统筹行业委托鉴定结论通知书》真实性予以确认，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二章第八条规定，职工劳动能力鉴定是对工伤职工劳动能力进行鉴定，被告上级单位陕西煤业化工集团有限公司委托陕西省省直劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定，说明被告及被告上级单位均认可原告属于工伤，所以，对原告提供的证据四证明目的予以认可；对原告提供的证据六的真实性予以认可，被告认为原告自2018年2月9日受伤后一直没有在其单位工作，劳动关系自原告受伤当日已经解除违反法律规定，原告提供的原告银行账户往来明细反应被告发放的是工资，被告陈述是以工资形式发放，因此被告认为其支付原告的23202元是慰问金不能成立，所以对原告提供的证据六证明目的予以确认。 经过以上举证、质证可以认定如下事实：原告于2017年10月26日开始在被告单位工作，双方未签订书面劳动合同。2018年2月9日7时40分，原告驾驶陕BXXXX号摩托车去被告单位上班途中，与案外人赵磊驾驶的陕BVXXXX号小型轿车相碰，致原告受伤，铜川市公安局交警支队一大队出具铜公交认字【2018】第X号道路交通事故认定书，认定案外人赵磊承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。2018年9月28日，经被告及被告上级单位委托，陕西省省直劳动能力鉴定委员会出具陕直劳鉴字【2018】第MW-00X号《省级统筹行业委托鉴定结论通知书》，鉴定原告崔海峰劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度为无。被告于五个月后2019年2月将鉴定结论通知原告。此后，原告到被告、被告上级单位陕煤集团信访办等有关单位查找工伤认定书，以确认已经认定为工伤。原告多次找被告协商工伤赔偿，因意见分歧太大协商无果。 另查明，原告2017年11月工资为2190元，2017年12月工资为3747.35元，2018年1月工资为3260元，2018年2月工作9日工资为1180元。原告发生交通事故后，自2018年2月起至2019年4月，被告共向原告发放工资23202元。 以上事实有交通事故认定书、民事调解书、2018年6月5日与2018年7月24日被告出具的两份证明、陕直劳鉴字【2018】第MW-00X号《省级统筹行业委托鉴定结论通知书》、《司法鉴定意见书》、原告银行账户往来明细、诊断证明、住院病历、医疗票据及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：原告是否属于工伤、是否应当享受工伤待遇；原告与被告劳动关系何时解除；原告是否应当享受解除劳动关系经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资。以下分述本案争议焦点。一、原告是否属于工伤、是否应当享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的….”。本案原告在上班途中发生交通事故，承担事故次要责任，根据上述规定，原告应当认定为工伤。并且，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第八条规定：“申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：（一）《工伤认定决定书》原件和复印件……（四）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。”本案原告发生交通事故后，被告及被告上级单位委托陕西省省直劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定，说明被告及被告上级单位已经认定原告为工伤，否则就不能启动劳动能力鉴定程序。所以，原告应当享受工伤待遇。由于被告没有为原告办理工伤保险。因此，应当由被告支付原告应当享受的全部工伤待遇被告应当支付。被告认为没有进行工伤认定程序，没有工伤认定结论，不应当享受工伤待遇于法无据。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”据此，申请工伤认定，对原告来说是权利，对被告来说既是权利更是义务，被告不履行为职工申请认定工伤的义务，就要承担相应的法律责任，支付原告应当享受的全部工伤待遇。所以，原告要求被告支付其全部工伤待遇符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条，《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十四条之规定，被告应当支付原告医疗费61064.47元、住院伙食补助费567元、护理费2700元（80元/天乘以53天乘以30%）、停工留薪期工资5760元（3060元／月乘以6个月100元／天乘以180天乘以30%）、一次性伤残补助金27540元（3060元／月乘以9个月）、一次性工伤医疗补助金50574.75元（67433元／年除以12个月乘以9个月）、一次性伤残就业补助金50574.75元（67433元／年除以12个月乘以9个月）。二、原告与被告劳动关系何时解除。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”本案原告在上班途中发生承担非主要责任的交通事故，原告是工伤。所以，被告辩称2018年2月9日双方劳动关系已经解除不符合法律规定，不能成立。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案原告在上班途中发生承担非主要责任的交通事故，原告是工伤。所以，被告辩称2018年2月9日双方劳动关系已经解除，不符合法律规定，不能成立，原告要求解除劳动关系符合法律规定，予以支持。三、原告是否应当享受解除劳动关系经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被告一直没有与原告签订书面劳动合同。所以，被告应当支付原告未签订书面劳动合同双倍工资33660元（3060元／月乘以11个月）。同时，被告没有为原告办理社会保险，原告在上班途中发生非主要责任交通事故，被鉴定为九级伤残，要求解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条规定，被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金3060元（3060元／月乘以1个月）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六、八十二条、《工伤保险条例》三十条、三十三条、三十七条、《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十四条规定，判决如下： 一、解除原告崔海峰与被告铜川欣盛煤机制造有限公司之间的劳动关系。 二、被告铜川欣盛煤机制造有限公司于本判决生效后三十日内向原告崔海峰支付医疗费61064.47元、住院伙食补助费567元、护理费2700元、停工留薪期工资5760元、一次性伤残补助金27540元、一次性工伤医疗补助金50574.75元、一次性伤残就业补助金50574.75元、解除劳动合同补偿金3060元、未签订书面劳动合同双倍工资33660元，以上合计235500.97元，扣除被告已付原告工资23202元，被告实际支付原告212298.97元。 三、驳回原告其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收费5元，由被告铜川欣盛煤机制造有限公司负担并直接支付于原告崔海峰。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。 审判员  崔文朝 二〇一九年十二月三日 书记员  常 怡