云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1331号上诉人（原审被告）：朱玉琼，女，汉族，1976年8月29日生，住云南省曲靖市沾益县，现住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：廖官平，云南泽典律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈立伟，男，汉族，1956年5月10日生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：林芳妤，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：吴有全，男，汉族，1974年6月13日生，住曲靖市麒麟区，现住曲靖市麒麟区，系朱玉琼之夫。上诉人朱玉琼因与被上诉人陈立伟、原审被告吴有全民间借贷纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱玉琼上诉请求：1、撤销（2018）云0302民初1915号民事判决书第一项判决，改判上诉人朱玉琼不承担责任；2.本案一二审诉讼费由被上诉人陈立伟承担。事实和理由：被上诉人陈立伟诉称的32万元“借款”，既无现金收据，也无银行转账凭证或其他任何证据予以证明，于事实及常理不符。第三人偷录的上诉人与案外第三人之间的谈话录音，其证据来源本身就不合法，录音内容也无任何地方证明上诉人与被上诉人间存在借贷关系。被上诉人出示的房屋预告登记证明同样来源不明，上诉人的房屋预告登记证明是交付与被上诉人姐、弟持有的，如何出现在被上诉人手上，被上诉人原审中一直未予正面回应。原审仅凭上述严重欠缺的证据，就认定双方之间的民间借贷合同关系成立并有效，完全忽略了本案中借款给付行为并未实际发生这一客观事实。被上诉人陈立伟辩称，借条是上诉人朱玉琼来到其家中以现金方式现交钱现写的借条，交给朱玉琼本人，一共借了三次共32万元，32万元借条是对之前借款的累计，但因去银行查询取款凭证过期，而未有三次取款证明；录音设备是手机，本案录音是合法取得且是有效证据。原审被告吴有全未作书面陈述。原审原告陈立伟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告借款本金32万元，并按210.4元/日的利息支付自2018年3月25日起至执行完毕止的逾期利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告与被告朱玉琼系表兄妹关系。原告与陈立萍、陈立勇系兄弟姊妹，两被告系夫妻关系。2013年4月，被告朱玉琼向原告及陈立萍、陈立勇借款。2017年8月16日，被告朱玉琼向原告重新出具债权凭证《借条》，载明：兹有朱玉琼向陈立伟借人民币320000元。借款人朱玉琼在借条上签名按印。因被告未偿还原告借款，被告朱玉琼将其自有的位于曲靖万宇国际商贸城一期多层B1幢2层2—23号商品房的《房屋预告登记证》交由原告持有。另查明，被告向陈立萍、陈立勇借款，陈立萍、陈立勇已另案起诉，现双方已和解撤诉。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。被告朱玉琼向原告借款，被告朱玉琼向原告出具了债权凭证《借条》，载明了出借人、借款人、借款数额等内容，并将《房屋预告登记证》交由原告持有，原告与被告朱玉琼形成的民间借贷合同关系成立并有效。被告朱玉琼未履行偿还义务，应承担违约责任。原告要求被告朱玉琼偿还借款320000元的诉求，本院予以支持。要求被告支付2018年3月25日起至偿还完毕之日止，每日210.4元的逾期利息的诉求，因原告不能举证证明双方对利息有约定，原告的诉求，本院不予支持。原告要求被告吴有全承担偿还责任的诉求，根据“共债共签”原则，被告吴有全未在借条上签名，原告也不能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据。因此，不予支持原告要求被告吴有全承担偿还责任的诉求。据此，判决：1、被告朱玉琼偿还原告陈立伟借款本金320000元；2、驳回原告陈立伟对被告吴有全的诉讼请求；3、驳回原告陈立伟的其他诉讼请求。二审中，被上诉人陈立伟提交了情况说明及结婚证复印件各一份、陈立伟在中国工商银行股份有限公司曲靖城北支行开立账户的工资取款记录7页、刘焕仙在中国工商银行股份有限公司曲靖城北支行开立账户的个人定期存取款记录2页，欲证明陈立伟从个人账户中取款后存入，由妻子刘焕仙在2012年12月22日至2014年3月11日期间从自己账户取出330000元交陈立伟出借。经质证，上诉人朱玉琼认为取款记录不能证明款项已实际交付给上诉人。经二审询问，被上诉人陈立伟陈述，曾分三次向朱玉琼交付借款，2013年4月30日现金13万；2013年10月30日现金9万；2014年1月30日现金10万，每次都是现金交付。查阅被上诉人陈立伟提交的工资取款记录及刘焕仙的个人定期存取款记录，可见：陈立伟于2013年1月25日、3月10日分别取款5万元、2万元，2013年7月13日、10月7日分别取款3万元、4万元，2013年12月11日、2014年1月4日分别取款2万元、3万元；刘焕仙账户2012年12月22日余额7万元、2013年1月7日余额4万元、3月10日余额2万元、4月4日余额3万元，2013年9月8日余额3万元、9月19日余额7万元、10月7日余额7万元，2014年3月11日余额3万元。经比对，被上诉人陈立伟陈述的出借金额与其陈述的款项出借前邻近期间的取款金额之间均存在差额，并且，刘焕仙个人账户的资金变动情况与被上诉人陈立伟陈述的出借时间及金额亦不相符。被上诉人陈立伟在一审中还提交了录音资料及房屋预告登记证作为证明诉争借款已实际交付的证据。录音中谈话的双方为上诉人朱玉琼及被上诉人陈立伟之姐陈立萍、之弟陈立勇和陈立勇的妻子。该录音中，朱玉琼陈述，“上面两间一间抵给三哥、一间抵给二哥。”二审中，朱玉琼明确，其称呼的“二哥”即为陈立萍的丈夫，“三哥”即为陈立勇。该份录音中确实未出现被上诉人陈立伟的名字，并且，由于陈立萍、陈立勇也向朱玉琼出借款项，录音中的谈话内容也系陈立萍、陈立勇索要借款，究竟是将房屋抵给陈立勇和陈立萍，还是将房屋抵给陈立勇和陈立伟，确存在指代不明的问题。但在该录音中，朱玉琼已明确称呼陈立萍的丈夫为大姐夫，并非“二哥”；而且，录音中，陈立萍称朱玉琼下欠其姐弟三人七八十万，朱玉琼并未提出异议，经二审询问，各方当事人均确认朱玉琼下欠陈立萍10万元、陈立勇30万元借款，无论债务金额还是债权债务关系均必须加入被上诉人陈立伟诉争的借款才与“三人、七八十万（借款）”相符。被上诉人陈立伟还欲以由其持有朱玉琼购买的房屋的预告登记证这一事实间接证明朱玉琼下欠借款未归还、借款已实际交付。上诉人朱玉琼虽提出陈立伟不当持有该预告登记证，但未能就这一主张提交证据证明。综合上述证据，本院认为，被上诉人陈立伟未提交实际交付诉争借款的直接证据，且其提交的取款记录与出借时间及金额也不能一一对应。但是，其提交的录音资料能证明陈立萍、陈立勇及陈立伟均向上诉人朱玉琼出借了款项，双方商谈的借款金额应包含本案诉争的32万元借款；况且，双方存在亲属关系，长期往来，应如何称呼不该存在错误，在录音中，朱玉琼也明确称呼陈立萍的丈夫为“大姐夫”，朱玉琼称误将陈立萍的丈夫称呼为“二哥”的说法与日常生活经验相悖，更何况，即便将姐夫称呼为“哥”，排行也不会弄错；取款记录虽不能证明款项已交付给朱玉琼，但至少能证明被上诉人具有出借款项的能力；况且，朱玉琼也不能合理解释被上诉人实际持有朱玉琼购买的房屋的预告登记证这一事实，而这一事实与录音中“一间抵给二哥”的陈述反而能相互印证。《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”诉争借款32万元已实际交付的事实存在具有高度可能性，本院予以认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人朱玉琼书写借款32万元的借条交被上诉人陈立伟收执，并且，款项已实际交付的事实具有高度可能性，借款合同法律关系成立并生效，上诉人朱玉琼应清偿该债务。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人朱玉琼负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇一九年十二月十日书记员  吕梦亭