江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2709号上诉人（原审被告）:江苏新兴建设工程有限公司,住所地江苏省兴化市丰收南路五里转盘南侧。法定代表人：葛文礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈恒康，该公司员工。被上诉人（原审原告）：桐城市锦辉建筑劳务工程有限责任公司，住所地安徽省桐城市吕亭镇狮山村土桥组。法定代表人：李胜利,该公司总经理。委托诉讼代理人：胡根杰，该公司员工。委托诉讼代理人：苏伟，安徽法理律师事务所律师。原审被告：王建明,男,1969年4月8日生，汉族,住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：葛开庭，江苏腾飞苑律师事务所律师。原审被告：泗县强宇体育设施有限公司,住所地安徽省泗县东关经济开发区泗县开发区中体产业园。法定代表人：人员身份信息不详。上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人桐城市锦辉建筑劳务工程有限责任公司（以下简称锦辉公司），原审被告泗县强宇体育设施有限公司（以下简称强宇公司）、王建明建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2017）苏1281民初9295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新兴公司上诉请求：撤销兴化市人民法院（2017）苏1281民初9295号民事判决，发回重审。事实和理由：（一）一审法院遗漏认定本案事实的关键证据即锦辉公司提供的泗县人民法院（2015）泗刑初字第00462号刑事判决书及泗县中体产业园管理有限公司（以下简称中体公司）与新兴公司就附属工程签订的协议书，致本案关键事实未能查清。根据刑事判决书及协议书载明的内容，与新兴公司就案涉中体产业园附属工程发生施工合同关系的是中体公司，而非强宇公司，新兴公司后即与邱勇而非锦辉公司签订分包合同。同时，王建明以个人名义与强宇公司发生工程款453.7万元。（二）一审法院通过逻辑推理论证得出“锦辉公司主张工程款所涉项目的建设单位是强宇公司”，“安徽泗县智安汽车防撞器生产厂房工程即是泗县中体产业园公司工程，两者是一致的”的结论，是完全错误的，根本经不起推敲。（三）一审法院曲解授权委托书的内容，即使授权委托书是真实的，也根本不能得出“王建明在工程项目计量及结算单上签字行为代表新兴公司”这一结论，同时，新兴公司亦未锦辉公司的合同相对方。由于一审法院前述认知的错误，直接导致原判适用法律明显错误。（四）一审判决遗漏必要的诉讼当事人中体公司和邱勇。就泗县强宇公司附属工程，与新兴公司六安分公司发生合同关系的，分别是中体公司和邱勇，故应当追加中体公司和邱勇参加本案诉讼，否则，将导致案件基本事实无法查清，判决结果可能损害第三方利益。被上诉人锦辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王建明述称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告强宇公司未到庭答辩。锦辉公司向一审法院起诉请求：1.判令新兴公司、王建明、强宇公司连带给付锦辉公司工程款79.227761万元、返还锦辉公司10万元保证金；2.判令新兴公司、王建明、强宇公司按照欠款数额的30%承担违约责任；3.本案鉴定费、诉讼费由新兴公司、王建明、强宇公司承担。一审法院认定事实：1.新兴六安分公司为新兴公司设立（2015年4月29日已被注销）。2013年4月10日，新兴六安分公司出具聘书，聘用王建明为泗县中体产业园项目负责人；同年4月12日，该分公司出具授权委托书，授权王建明作为安徽泗县智安汽车防撞器生产厂房工程负责人,在施工过程中签署一切文件和处理有关一切事务均予以认可。2.2013年4月21日，锦辉公司作为承包人与发包人新兴六安分公司签订道路下水道合同，具体项目为泗县中体产业园安徽智安汽车防撞器生产厂区内的道路、下水道，工程价款暂定为3000万元。结算依据为：按安徽省2000年定额三类取费（不下浮）、材料、人工、台班按甲方和建设方的总承包合同执行，最终经甲方和监理方、建设方审核按实际发生的工程量确定决算造价，决算总造价下浮16%（包括税金）为乙方的最终工程价款，乙方提供材料65%的发票和35%人工工资表。工程款支付为：本项目按进度款支付，每二个月支付完成工程量的75%工程款，验收合格支付总工程量的85%工程款，审计结束支付总工程量的95%工程款，余款5%作为保修金满一年后7日内（如有维修扣除维修金）无息付清；乙方上交甲方的管理费在工程款下拨时按比例扣除，由甲方担保的材料款，甲方督促乙方并签字，通知材料商由三方在场当面支付；乙方交竣工资料，验收时间和审计时间和甲方与建设方总承包合同相同。合同落款处有王建明作为新兴六安分公司代表签字确认。该工程最终锦辉公司未实际施工。3.2013年4月27日，新兴六安分公司出具收据一份，载明交款单位为李胜利，其为锦辉公司法定代表人，收款事由为宿州泗县项目附属工程保证金，同时锦辉公司提供银行流水，证明保证金于同年4月23日打入新兴六安分公司银行账户。4.锦辉公司主张的厂房地坪工程款中，应当由锦辉公司方支付给混凝土搅拌站的费用54.2455万元已经由强宇公司代为支付，锦辉公司对此予以认可并同意从工程款中扣除。5.通过全国建筑市场监管公共服务平台查询，未查询到锦辉公司相关资质信息，锦辉公司对此查询信息虽不认可，但未能提供其有相关资质的证据。6.诉讼中，锦辉公司明确了其主张的厂房地坪工程具体施工范围为泗县强宇公司院内左侧3栋厂房地面，并向法院申请工程造价鉴定，一审法院经合法程序选定江苏振兴工程咨询管理有限公司进行工程造价鉴定并出具造价咨询报告，载明：（1）强宇公司院内左侧3栋厂房地面工程造价总费用合计122.668万元；（2）造价含已付工程款；（3）造价未考虑下浮率问题，暂未计算下浮；（4）土方回填厚度、零星点工、土方返工及扣除石子原材料因无资料确认，暂未计入工程造价。锦辉公司对鉴定报告无异议，但认为鉴定报告未计入工程造价的土方回填厚度、零星点工、土方返工及扣除石子原材料三项应当按照王建明当时所核的价格计算，工程款分别为50314.58元、600元、57138.03元。新兴公司对鉴定报告不予认可，认为锦辉公司自始至终都没有提交施工图纸，鉴定报告中的若干计价依据锦辉公司提供的相关材料中没有约定，鉴定内容也已经远超地面硬化所涵盖的工程范围，且未考虑道路下水道合同约定的下浮率问题。王建明亦对鉴定报告不予认可，认为鉴定报告未考虑下浮率问题。7.案涉工程没有签订施工合同，锦辉公司提供了部分工程项目计量及结算、单位工程费用汇总表、分部分项定额计价表、主要材料价格调整表、工程量计算单等证据作为施工证明，上面均有王建明写有“已核”并签名，其中工程项目计量及结算上还有强宇公司股东周宇凯写有“审计后从王建明款中扣除”并签名，工程量计算单上王建明写有“请甲方审计”。王建明对此无异议，但认为其仅是作为介绍人证明施工量，案涉工程款应当由锦辉公司与强宇公司结算，与其无关。一审法院认为，本案争议焦点为：1.锦辉公司主张的10万元保证金是否应当返还以及应由谁返还；2.锦辉公司主张的厂房地坪工程，是否包含在新兴六安分公司授权王建明负责工程的范围之内，即王建明在厂房地坪工程中的行为是否是新兴六安分公司的授权委托行为；3.厂房地坪工程是否应当考虑下浮率；4.锦辉公司主张违约金是否合法。针对争议焦点1，锦辉公司提供了收据以及银行转账记录两份证据，证明其已将10万元保证金交付给新兴六安分公司，该事实清楚，证据充分，应当予以认定。因锦辉公司与新兴六安分公司签订的道路下水道合同未能实际履行，故该保证金应当予以返回。因新兴六安分公司现已被注销，且作为分公司不具备法人资格，民事责任应当由公司承担，作为总公司的新兴公司依法应当承担返回义务。针对争议焦点2，首先，一审法院依职权调取的建筑工程施工许可证附件显示：建设单位为泗县强宇体育设施有限公司，工程名称为泗县中体产业园，具体项目包括2、3、5、6号车间以及10号车间等；锦辉公司提供的部分工程项目计量及结算中载明施工部分即是上述2、3、5、6号车间，作为强宇公司的股东之一周宗凯在该结算中予以签字确认，王建明对此结算亦无异议，仅认为锦辉公司应当与强宇公司结算，其仅是介绍人；另道路下水道合同的封面亦载明为“内部承包合同/泗县中体产业园/安徽智安汽车防撞器厂区道路下水道项目”。综上证据，可以证明锦辉公司所施工的厂房地坪工程的发包方是强宇公司。其次，新兴六安分公司出具的聘书及授权委托书载明，王建明是泗县中体产业园项目负责人，作为安徽泗县智安汽车防撞器生产厂房工程负责人，在施工过程中签署一切文件和处理有关一切事务均得到分公司认可。而本案中的安徽泗县智安汽车防撞器生产厂房工程即是泗县中体产业园工程，两者是一致的。在锦辉公司提供的部分工程项目计量及结算上强宇公司股东周宇凯写明“审计后从王建明款中扣除”并签名，王建明在每张结算单上均写明“已核：王建明”，并在其中一张工程量计算单上注明“请甲方审计”，甲方即本案强宇公司。综上证据，可以证明强宇公司虽然未与新兴六安分公司或者王建明签订书面合同，但其就厂房地坪工程还是认可王建明，并未直接与锦辉公司进行结算，如果强宇公司是直接与锦辉公司洽谈结算，那么工程结算就无需王建明进行审核，更不必从王建明款中扣除，故王建明辩解其仅是介绍人的说法不能成立。另根据授权委托书的内容，王建明在施工过程中所处理的一切事务新兴六安分公司均予以承认，而厂房地坪工程在上述授权范围内，故王建明的行为应当视为新兴六安分公司的行为，其行为后果也应当由新兴六安分公司承担。针对争议焦点3，虽然锦辉公司与新兴六安分公司签订的道路下水道合同未能实际履行，但锦辉公司认为厂房地坪工程系此合同的扩大部分，要求厂房地坪工程违约金按此合同中的约定履行。新兴公司对道路下水道合同无异议，且厂房地坪工程正是因为道路下水道工程未能实际施工而交付锦辉公司施工，锦辉公司的施工性质相同，故工程价格应当参照道路下水道合同中约定的下浮率进行下浮。厂房地坪工程经鉴定造价总费用合计122.668万元，扣减强宇公司垫付款54.2455万元，尚欠68.4225万元。至于锦辉公司主张的土方回填厚度、零星点工、土方返工及扣除石子原材料合计10.805261万元，虽然暂无资料确认，但为了减少当事人的讼累，且王建明、强宇公司周宗凯均签字进行了确认，故一审法院对锦辉公司此项请求予以支持。上述两项合计79.227761万元，扣减16%的下浮率，欠付工程款为66.551319万元。针对争议焦点4，锦辉公司主张违约金的依据为道路下水道合同，并提供了营业执照，证明案涉工程在其经营范围内，道路下水道合同应为有效。但新兴公司认为，营业执照上的经营范围并不代表具有进行施工的资质，若没有相应资质，即使在其经营范围内，但施工合同仍属无效合同，锦辉公司违约金请求不应得到支持。一审法院认为新兴公司的辩解符合法律规定，应当予以采信。因锦辉公司无相应的施工资质，双方签订的道路下水道合同应为无效合同，故其要求按照合同约定支付违约金的请求不符合法律规定，依法不予支持。依法成立的合同受法律保护。施工合同无效但已竣工验收合格，当事人要求按照合同约定支付工程价款的应当予以支持。虽然锦辉公司提供的工程竣工验收报告是复印件，但根据现场勘查，案涉厂房均已实际投入使用，故应当视为验收合格。关于本案承担责任的主体，因王建明仅是代表新兴六安分公司行使权利，其行为后果应当由新兴六安分公司承担，故其在本案中不承担责任；新兴六安分公司因已被注销，且作为分公司不具备法人资格，民事责任应当由公司承担，故总公司即新兴公司应当承担相应的责任，即向锦辉公司支付工程欠款66.551319万元、返还10万元保证金；强宇公司作为发包方，经公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，因未能提供证据证明已经支付工程价款，扣除已经支付款项54.2455万元，应当与承包人承担连带责任。经审查，2014年12月25日一审法院裁定受理了新兴公司的破产重整申请，2017年9月6日裁定批准其重整计划执行方案。案涉工程发生在破产重整前，且锦辉公司起诉是在新兴公司重整计划执行期间，故锦辉公司可以提起请求权给付之诉。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未按照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”因本案锦辉公司未能按规定申报债权，故此工程款项的给付应在新兴公司重整计划执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。一审判决如下：一、江苏新兴建设工程有限公司于判决生效后给付桐城市锦辉建筑劳务工程有限责任公司保证金100000元、工程款665513.19元，合计765513.19元（此款在江苏新兴建设工程有限公司重整计划执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利）；二、泗县强宇体育设施有限公司于判决生效后对江苏新兴建设工程有限公司应给付桐城市锦辉建筑劳务工程有限责任公司工程款665513.19元承担连带给付责任；三、驳回桐城市锦辉建筑劳务工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19269元，由桐城市锦辉建筑劳务工程有限责任公司负担10093.89元，江苏新兴建设工程有限公司、泗县强宇体育设施有限公司负担9175.11元。鉴定费45000元，由江苏新兴建设工程有限公司、泗县强宇体育设施有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。新兴公司提交了下列证据：安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13民终2211号民事判决书，拟证明案涉泗县中体产业园项目的建设单位除强宇公司外还有中体公司。锦辉公司质证后表示对该证据真实性无异议，但不能达到新兴公司的证明目的。王建明质证后表示该证据与本案无关联。二审中，王建明确认案涉工程为锦辉公司实际施工，新兴公司对此亦无异议。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：新兴公司在本案中应否承担付款责任。本院认为，首先，在新兴公司六安分公司与锦辉公司于2013年4月21日签订的道路下水道内部承包合同中，王建明系以新兴公司六安分公司法人或委托人身份签字，并加盖了新兴公司六安分公司合同专用章。此外，新兴公司六安分公司于2013年4月10日出具的聘书中明确载明：“经我公司研究，决定聘用王建明为泗县中体产业园项目负责人”，同年4月12日，新兴公司六安分公司出具授权委托书，授权王建明作为安徽泗县智安汽车防撞器生产厂房工程负责人,在施工过程中签署一切文件和处理有关一切事务均予以认可。据此，锦辉公司有理由相信王建明有权代表新兴公司六安分公司。其次，就案涉工程，锦辉公司虽未与新兴公司六安分公司签订正式书面协议，但施工工程中，王建明在锦辉公司提供的部分工程项目计量及结算、单位工程费用汇总表、分部分项定额计价表、主要材料价格调整表、工程量计算单等材料中均予签字确认，结合前述理由，锦辉公司主张王建明系代表新兴公司六安分公司与其形成承发包关系理由成立，应予支持。综上，因新兴公司六安分公司已经注销，一审判令新兴公司在本案中承担付款责任并无不当，应予维持。综上所述，上诉人新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19269元，由上诉人江苏新兴建设工程有限公司负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十二月九日书记员 王 霞