山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2613号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行，住所地山东省枣庄市薛城区永福路4号。负责人：孟文，行长。委托诉讼代理人：褚宏刚，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱士刚，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄鲲鹏置业有限公司，住所地山东省枣庄市高新技术开发区松江路60号。法定代表人：李凤同，经理。委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告：马士峰，男，1969年11月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：宁连勇，男，1971年3月15日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。原审被告：刘青，女，1972年9月21日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告：晏传香，女，1967年5月30日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李君友，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行（以下简称工行薛城支行）因与被上诉人枣庄鲲鹏置业有限公司（以下简称鲲鹏公司）及原审被告马士峰、宁连勇、刘青、晏传香金融借款合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民二商初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。工行薛城支行上诉请求：撤销一审判决第四项，改判工行薛城支行对涉案抵押物享有优先受偿权或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由鲲鹏公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，没有认定抵押权不当。首先，鲲鹏公司以其所有的坐落于高新区德圣路189号德仁花园10号楼、7号楼、9号楼、8号楼、6号楼、5号楼的六处在建工程作为抵押财产，并依法办理了抵押登记，登记证书编号分别为：枣房建高新字第236、237、238、239、240、241号。工行薛城支行根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，对涉案抵押物享有的抵押权自登记时设立。同时根据该法第一百七十九条规定，鲲鹏公司不履行到期债务，工行薛城支行有权就涉案抵押物优先受偿。因此。工行薛城支行一审诉请的判令鲲鹏公司对涉案抵押物享有优先受偿权是有事实和法律依据的，理应得到支持。其次，一审判决书在对鲲鹏公司提交的492份《商品房买卖合同》的真实性、款项交付及是否实际履行都没有核实的情况下，就认为涉及案外人利益，理由牵强。以不宜一并处理，而排除工行薛城支行在本案中本可享有的优先受偿权，要求另行主张，不合理。即使492份《商品房买卖合同》均为真实，也不足以对抗工行薛城支行享有的抵押权。因为预售合同备案登记只是鲲鹏公司一项强制性义务，而不是作为案外人为保护其不动产变动之债权请求权所享有的一种权利。上述合同备案登记本身既不产生新的债权债务，也不产生物权效力，备案登记的作用在于让登记部门知晓相关信息，便于管理，是一种行政管理方式。案外人仅享有因与鲲鹏公司签订《商品房买卖合同》而形成的债权。根据物权优先于债权的原则，工行薛城支行就抵押物享有的优先受偿权优先于案外人的债权。再次，鲲鹏公司与案外人并没有在房屋预售后到房产部门进行预售登记或进行不动产登记，案外人仍未获得《商品房买卖合同》约定房屋的物权，也没有起到对外公示、对抗善意第三人的效力。因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，案外人不是涉案抵押物的所有权人。最后，工行薛城支行《抵押核实书》载明“抵押人名称：枣庄鲲鹏置业有限公司，抵押权属明确，抵押不动产不存在预告登记等”。鲲鹏公司在该抵押核实书上加盖公章确认涉案抵押物不存在权属争议，不存在预告登记、预售备案登记等。且涉案抵押物所占用范围内的建设用地使用权，已被鲲鹏公司在工行薛城支行的另一笔3500万元的贷款用作抵押财产，并依法办理了抵押登记。鲲鹏公司在一审庭审时提交的492份《商品房买卖合同》恰恰证明鲲鹏公司以涉案在建工程作为抵押物进行担保时存在恶意，涉嫌欺诈。工行薛城支行在办理抵押登记过程中尽到了合理注意义务，不存在过错和瑕疵。二、一审法院判决抵押物不予支持，另案处理无法律依据。工行薛城支行依法提起的抵押物优先受偿的诉讼请求，一审法院没有支持没有任何法律依据。综上，一审法院判决工行薛城支行对涉案抵押物享有优先受偿权另行主张，认定事实错误，侵犯了工行薛城支行的诉讼权利，请求二审法院支持工行薛城支行的上诉请求。鲲鹏公司答辩称，工行薛城支行的上诉请求是否正确，请求二审法院依法认定。马士峰、宁连勇、刘青均未提交答辩意见。晏传香答辩称，原审法院认定晏传香不承担连带责任系认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持。工行薛城支行向一审法院起诉请求：1.判令鲲鹏公司偿还借款本金5960万元；2.判令鲲鹏公司支付利息3920321.25元（截止至2015年11月20日）及逾期后的利息（以本金5960万元为基数，自2015年11月21日至判决确定的债务履行之日，按照借款合同约定的逾期利率计算）；3.判令马士峰、晏传香、宁连勇、刘青对上述债务承担连带担保责任；4.判令工行薛城支行对涉案抵押物享有优先受偿权；5.律师费和诉讼费由鲲鹏公司、马士峰、晏传香、宁连勇、刘青承担。一审法院认定如下事实：2011年11月23日，工行薛城支行（贷款人）与锟鹏公司（借款人）签订编号为16050051—2011年（薛城）字0082号房地产借款合同一份，合同约定：借款种类为住房开发贷款，借款金额为6000万元，借款期限为三年，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率为浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30%，合同期限内浮动幅度保持不变；借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息；借款自实际提款日起按日计息，按月结息，结息日为每月20日；借款到期，利随本清；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利等内容。同日，工行薛城支行（抵押权人、甲方）与锟鹏公司（抵押人、乙方）签订编号为16050051—2011年薛城（抵）字0072号抵押合同一份。合同约定：乙方所担保的主债权为甲方依据其与锟鹏公司（债务人）于2011年11月23日签订的主合同（名称：房地产借款合同；编号：16050051—2011年（薛城）字0082号）而享有的对债务人的债权；乙方抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；锟鹏公司以其所有的坐落于高新区德圣路189号德仁花园10号楼、7号楼、9号楼、8号楼、6号楼、5号楼的六处在建工程作为抵押财产，并依法办理了抵押登记，登记证书编号分别为：枣房建高新字第236、237、238、239、240、241号。中国工商银行抵押核实书载明抵押人名称：枣庄鲲鹏置业有限公司，抵押权属明确，抵押不动产不存在预告登记等，鲲鹏公司在该抵押核实书上加盖公章确认。同日，工行薛城支行（债权人、甲方）与马士峰、晏传香（保证人、乙方）签订2011薛城开发保字0003号保证合同一份，与宁连勇、刘青（保证人、乙方）签订2011薛城开发保字0004号保证合同一份。两份保证合同均约定：乙方所担保的主债权为甲方依据其与锟鹏公司（债务人）于2011年5月12日签订的主合同（名称：房地产借款合同；编号：16050051—2011年（薛城）字0082号）而享有的对债务人的债权。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩；甲方与债务人协商变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的，无需经乙方同意，乙方继续按照合同的约定承担保证责任。2012年1月16日，工行薛城支行分两笔向鲲鹏公司发放借款1500万元、2000万元。2012年5月25日，工行薛城支行分两笔向鲲鹏公司发放借款1000万元、1500万元。鲲鹏公司及其法定代表人马士峰在借款凭证上加盖公司财务章和个人名章，以示收到借款。2014年6月11日，工行薛城支行（贷款人）与被告锟鹏公司（借款人）、马士峰、宁连勇、刘青（保证人）签订贷款合同要素调整协议。协议约定：原房地产借款合同期限调整至2015年5月10日，实际到期日以本补充协议生效后第四条还款计划调整为准；如原贷款期限加上调整期限达到新的利率期限档次，自本协议生效起，贷款利率根据新的期限档次利率确定，利率浮动水平执行原房地产借款合同约定的浮动幅度；借款人、贷款人原签订的抵押合同抵押期限、保证合同担保期限随本协议生效而调整。上述合同履行过程中，鲲鹏公司于2013年6月18日偿还工行薛城支行借款本金40万元，借款到期后，截至2015年11月20日，拖欠借款本金5960万元及利息3920321.25元未偿还。一审庭审中，晏传香对2011年11月23日签订的2011薛城开发保字0003号保证合同中“晏传香”的签名是否是其本人所签申请鉴定。山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见书载明的鉴定意见为标称时间为2011年11月23日的保证合同第10页乙方签字处“晏传香”签名字迹不是晏传香书写。另查明，马士峰与晏传香于2012年7月25日在枣庄市市中区民政局办理了离婚登记。一审法院认为，本案所涉房地产借款合同、抵押合同、保证合同以及与贷款合同要素调整协议，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。工行薛城支行按照借款合同约定发放借款6000万元，锟鹏公司仅偿还借款本金40万元及部分利息，剩余借款本金及利息均未偿还，应当承担偿还所欠借款本金及利息的民事责任。工行薛城支行要求鲲鹏公司偿还借款本金5960万元、截至2015年11月20日的利息3920321.25元以及逾期利息以本金5960万元为基数，自2015年11月21日至判决确定的债务履行之日，按照借款合同约定的逾期利率计算，有事实和法律依据，一审法院予以支持。鲲鹏公司虽辩称已偿还借款本金10823467.72元，但未提供相应证据予以证明，故对其辩解意见，一审法院不予采信。对于工行薛城支行能否对鲲鹏公司提供的抵押物行使抵押权的问题。虽然鲲鹏公司与工行薛城支行签订抵押合同，以其所有的六处在建工程为本案所涉贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，但是鲲鹏公司在一审庭审时提交了492份《商品房买卖合同》，证明鲲鹏公司在和工行薛城支行办理在建工程抵押登记前，已将上述在建工程中所涉492套房屋预售，并办理了预售备案登记，因此工行薛城支行不能对上述在建工程行使抵押权。对此一审法院认为，因涉案在建工程抵押权的行使涉及案外人利益，本案不宜一并处理，工行薛城支行可另行主张。马士峰、宁连勇、刘青自愿为鲲鹏公司借款提供连带责任保证，因此，上述三保证人应对本案上述债务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向鲲鹏公司追偿。对于刘青辩称，2014年工行薛城支行与锟鹏公司对借款合同的内容进行变更，刘青并没有签字认可，但刘青对此并未提出笔迹鉴定申请，应视为对其签字的认可，依法应承担相应保证责任。对于刘青辩称，本案借款合同既有物的担保，也有人的担保，且物的担保的提供者系债务人，刘青依法应在债务人提供的担保不能清偿的部分承担责任。对此一审法院认为，本案所涉保证合同明确约定，主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，工行薛城支行有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，工行薛城支行有权要求刘青对本案全部债务承担连带清偿责任，刘青的该项辩解意见，一审法院不予采信。对于保证人晏传香是否应承担保证责任的问题。山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实2011薛城开发保字0003号保证合同中“晏传香”签名不是晏传香所书写，且晏传香未在贷款合同要素调整协议上签字。因此，工行薛城支行要求晏传香承担连带责任没有事实根据，其该项诉讼请求一审法院不予支持。对于工行薛城支行主张的律师费，因未提供证据予以证明，一审法院不予支持。马士峰、宁连勇、刘青经一审法院合法传唤，未出庭应诉亦未答辩，视为放弃自身的诉讼权利，应承担相应的不利法律后果。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、锟鹏公司于判决生效后十日内向工行薛城支行偿还借款本金5960万元及利息（截止至2015年11月20日的利息为3920321.25元；自2015年11月21日始，以借款本金5960万元为基数，按照借款合同约定的逾期利率计算至判决确定的被告履行之日止）；二、马士峰、宁连勇、刘青对上述债务承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向锟鹏公司追偿；三、驳回工行薛城支行对晏传香的诉讼请求；四、驳回工行薛城支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费359402元，保全费5000元，由锟鹏公司、马士峰、宁连勇、刘青共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，工行薛城支行对案涉抵押物享有优先受偿权的主张不能得到支持。虽然锟鹏公司以其所有的六处在建工程为涉案贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。但是锟鹏公司在一审庭审中提供的《商品房买卖合同》，能够证明锟鹏公司在办理在建工程抵押登记前，已经将上述在建工程所涉房屋预售，并办理了预售备案登记。因此，涉案在建工程抵押权的行使涉及案外人利益，本案不宜一并处理，工行薛城支行可另行主张，一审法院对此认定并无不当。综上所述，工行薛城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费359402元，由中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  马 丽审判员  陈 浩二〇一九年十二月二十日法官助理张琼书记员马抒祺