山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5579号上诉人（原审被告）：冯颖，女，1976年4月16日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：朱龙飞，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张敏，男，1984年9月28日出生，汉族，居民，中专文化，住嘉祥县。委托诉讼代理人：秦发华，山东金华表律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣，山东金华表律师事务所律师。原审被告：董珍柱，男，1963年1月18日出生，汉族，居民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李翔，嘉祥护航法律服务所法律工作者。上诉人冯颖因与被上诉人张敏，原审被告董珍柱民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯颖上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。虽然上诉人出具过100万元的借据，但被上诉人没有将100万元出借，对此被上诉人是认可的，这说明书面签署的借据不能作为实际借款数额的依据，应当严格按照转账记录来确定借款数额。而被上诉人出具的转账记录，转账人并非上诉人，收款人也不是被上诉人。因此，被上诉人主张的50万元借款不存在。原审法院对该事实的认定是错误的。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”也就是说，被上诉人主张的利息总额不能超过年利率24%。被上诉人主张的利息没有超过一年，上诉人也没有支付满一年的利息，那么，计算利息就不能超过年利率24%。原审法院割裂利息计算时段，又以上诉人未要求返还为由，支持被上诉人收取超过年利率24%的利息是违反法律规定的，依法应当纠正。张敏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，法律关系明确。2016年12月2日，上诉人与被上诉人签订《借款合同》，双方约定被上诉人向上诉人借款100万元，借款期限自2016年12月2日至2017年12月1日，借款利息为每月3.5%，逾期利息为约定利息的2倍。被上诉人将上述借款打入上诉人指定账户：户名杨德生，开户行嘉祥农村信用社，账号62×××03，并约定了违约行为等，董珍柱承担连带担保责任。从一审庭审中，被上诉人提交的《借据》可以证明，被上诉人因为担心资金安全，完成向上诉人交付资金50万元，上诉人已收到借款。结合被上诉人一审提供的银行流水，通过现金存入上诉人指定的杨德生账户40万元，通过其父亲张兆祥的账户转入上诉人指定的杨德生账户10万元和录音资料也可以说明上诉人向被上诉人借款50万元，上诉人只偿还了2个月的利息，每一个月1.75万元，约定利息为每月3.5%。事实清楚，证据确实充分。虽然系先支付的借款，后又补签的《借款合同》，借款支付的时间早于《借款合同》的时间，但不影响借款事实的发生和债权的实现。借款合同中约定的相关内容与资金交付一致，上诉人按约定向被上诉人支付两个月的利息，以及追偿过程中的上诉人与被上诉人的录音也进一步证实了双方借贷关系的真实性。二、上诉人所述，案外人杨德生与其签订《项目合作协议书》，杨德生扣除其受益金70万元，系上诉人与案外人杨德生之间的纠纷与本案没有关联性。本案借贷关系的主体是上诉人与被上诉人，杨德生系上诉人指定的借贷资金的收款人，并不是被上诉人确认的还款人。另外一审提交法庭的，被上诉人与上诉人之间的通话录音，录音的时间均发生在2019年5月份，录音的内容中明确确认上诉人拖欠被上诉人欠款的情况。这也进一步证实上诉人陈述的这一事实虚假性。根本不能对抗本案借贷关系。三、根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被上诉人要求的借款内率未超过年利率36%，应予支持。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法庭予以驳回上诉，维持原判。董珍柱述称：我方确实在上诉人与被上诉人借款合同中担保人处进行了签字，但上诉人与被上诉人之间的借款属于主合同，而我方的担保行为仅仅是一份从合同，如果上诉人与被上诉人之间的主合同没有实际履行和生效，那么我方的担保责任也就不存在。张敏向一审法院起诉请求：一、判令被告冯颖偿还原告张敏借款本金50万元及利息、违约金、逾期利息（2017年12月1日前利息为15万元，2017年12月1日以后的逾期利息、违约金等以本金50万元为基数按年利率24%计算至偿清之日）。二、判令被告董珍柱承担连带清偿责任。三、本案诉讼费用全部由两被告承担。一审法院认定事实：原告与二被告商议由原告为被告冯颖筹集借款，原告为被告冯颖筹集了50万元，于2016年11月28日将40万元现金存入被告冯颖指定的案外人杨德生在山东嘉祥农村商业银行股份有限公司嘉祥支行的账户62×××03，于2016年11月28日通过其父张兆祥的6223200820824278账户转入杨德生上述账户10万元。后，原告与二被告于2016年12月2日补签了借贷服务协议、借款合同。该借贷服务协议中约定了原告向被告冯颖筹集借款，被告董珍柱承担连带担保责任。该借款合同约定：被告冯颖向原告借款100万元；借款期限自2016年12月2日起至2017年12月1日至；借款利率为每月3.5%，逾期利率为约定借款利率的双倍（含罚息等）；借款方式为原告将借款划付至嘉祥农村信用社杨德生账户62×××03；还款方式为先付息后还本原则（被告从2016年首次应支付利息日起，以后每月对应日期前结清此前利息（含逾期利息等），借款期限届满还清本息，逾期10日仍没有清还借款本金时，被告应向原告支付逾期本金20%的违约金）；被告董珍柱承担连带担保责任，担保期限为约定顺延借款期限届满日起两年；因履行本合同产生的争议应协商解决，协商不成，任何一方均有权向各方共同制定管辖权的嘉祥县人民法院提起诉讼。后，原告担心资金安全问题，未再向被告冯颖支付借款。后被告冯颖以50万元为基数，月利率3.5分，向原告支付了2016年12月2日至2017年2月1日的两个月利息共计3.5万元。合同到期后，原告向被告冯颖催要借款无果，诉来本院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效。第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据支付的，自借款人取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。本案中，原、被告签订借款合同，原告已将涉案50万元存入被告冯颖指定的账户。根据上述法律规定，自原告将涉案50万元存人被告冯颖指定的账户时，原告和二被告之间的借款合同、担保合同成立有效。被告冯颖应按双方的约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，在借款期限内每月向原告支付利息，并根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，在借款期限届满后应向原告返还借款。被告冯颖在借款期限内向原告交付了两个月的利息后不再向原告支付利息，在借款期限届满后亦未再向原告支付本金及利息，违反了上述法律规定，原告诉求被告冯颖返还借款本金50万元，并支付借款期限内利息、逾期利息、违约金，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法担保法》第十八条之规定，被告董珍柱应承担连带清偿责任。被告董珍柱提出的原、被告之间不存在真实的民间借贷关系、原告未向被告冯颖交付借款，担保合同未生效，被告董珍柱不应承担担保责任的观点，应不予支持。被告冯颖以50万元为基数，按照月利率3.5%向原告支付了两个月的利息共计3.5万元，违反了不得超过36%年利率的规定。但被告冯颖未到庭应诉，未向本院提出返还超过年利率36%的部分利息的请求，应承担举证不利的后果，应视为被告冯颖认可。原告和被告冯颖约定的借款利率为月利率3.5分，超过了法律规定的年利率36%，超过的部分无效。但，原告诉求借款期限内10个月的利息15万元，实际年利率为36%，及原告诉求逾期利率、违约金共计按照年利率24%计算，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告冯颖于本判决生效之日起10日内，偿还原告张敏借款本金50万元及利息（2017年2月2日起至2017年12月1日止的借款期限内利息为15万元；逾期利息以50万元为基数，自2017年12月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），被告董珍柱承担连带清偿责任。逾期，权利人应在两年内向本院申请执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，减半收取计5150元，由被告冯颖、董珍柱负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人冯颖对2016年12月2日签订的借款合同、借贷服务协议及出具的收据中冯颖的签名无异议，该借款合同中明确约定了收款账户为案外人杨德生在嘉祥县农村信用社的账户，被上诉人张敏在2016年11月28日分两次向杨德生账户交付50万元，并称系按照冯颖的口头指示向上述账户交付的50万元，冯颖对于张敏所称的口头指示转账50万元不予认可，但认可在2016年12月2日签订书面借款合同之前即通过杨德生介绍商议向张敏借款事宜。对此，本院认为，冯颖按照双方约定的月利率3.5%向张敏支付了两个月的利息共计3.5万元，冯颖二审中提交协议书，主张杨德生本应向其支付项目受益金600万元，杨德生出资50万元作为冯颖的借款为怡和园项目安装了变压器，被杨德生扣除了70万元，但冯颖并未提交2016年12月2日之后杨德生向其的转账记录，上诉人在上诉状中称与杨德生进行结算并进行抵扣后于2018年5月清偿了该笔借款，但根据张敏提交的双方于2019年5月21日的通话录音显示，冯颖在该次通话中称“唉，你赔什么也，借你50（万），给你俩月利息了”，如果依上诉人所称案涉的50万元是杨德生与被上诉人之间的经济往来，上诉人是借的杨德生50万元并在其后受益金结算过程中被扣除了本息70万元，那么上诉人在结算完后的2019年5月21日与被上诉人张敏的通话中便不应该认可借被上诉人张敏50万元，而应直接告知张敏自己的受益金已经被杨德生扣除70万元，由张敏向杨德生主张案涉的50万元。杨德生未出庭作证，上诉人二审中提交的通话录音亦不能证实其主张。综上，应当认定被上诉人及其父亲向杨德生账户转账、汇入的50万元即为向上诉人交付的借款，上诉人应当对该50万元借款承担本息偿还责任。但一审法院认定2017年2月2日起至2017年12月1日期间的借款利息为15万元，违反法律规定，本院对此依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初3592号民事判决；二、冯颖于本判决生效之日起十日内偿还张敏借款本金50万元及利息（利息以50万元为基数，从2017年2月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），董珍柱承担连带清偿责任；逾期，权利人应在两年内向嘉祥县人民法院申请执行。三、驳回张敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5150元，由张敏负担327元，由冯颖负担4823元；二审案件受理费8800元，由张敏负担327元，由冯颖负担8473元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月三十一日书记员 亓雅楠