北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5044号原告：广东荣宝日用品科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教街道办事处常教社区居民委员会三洪奇工业区02-3号之六。法定代表人：翁嘉伟，经理。（未到庭）委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：戴艳，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第37136号关于第26728775号“RainbowOriginal及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年2月25日。本院立案时间：2019年5月5日。开庭审理时间：2019年11月8日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会认定，诉争商标与第22631340号、第17945117号、第11250929号、第24359751号、第23316578号商标(简称引证商标二、三、四、十二、十三)构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十一条所指的情形，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体外观方面差异显著，不构成近似商标。二、引证商标二在异议程序中，引证商标十二在注册申请的抽签过程中，引证商标十三在驳回复审诉讼程序中，状态不稳定。三、各引标可以共存，根据审查一致性原则，本案诉争商标也应该获准注册。四、原告与各引证商标所有人所处的行业不同，共存不会造成消费者混淆误认。五、诉争商标经使用与宣传，具有一定的知名度和影响力。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：引证商标二在全部服务上的注册已经被删除，但不影响本案结论；引证商标三、四仍为有效商标；引证商标十二在注册申请的抽签过程中；引证商标十三在驳回复审应诉中，即使被撤销，也不影响本案结论。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：267287753、申请日期：2017年10月9日。4、标识：5、指定使用的服务（第35类3501-3503群组）：广告宣传；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。二、引证商标（一）引证商标二1、注册人：成都彩虹电器（集团）股份有限公司2、注册号：226313403、申请日期：2017年1月16日。4、初审公告日期：2017年11月13日。5、标识6、指定使用的服务（第35类3503群组）：市场营销；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；电话市场营销。（二）引证商标三1、注册人：天虹商场股份有限公司2、注册号：179451173、申请日期：2015年9月21日。4、专用期限：2019年1月14日至2029年1月13日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3501-3503群组）：广告；商业橱窗布置；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）（三）引证商标四1、注册人：虹优科技股份有限公司2、注册号：112509293、申请日期：2012年7月25日。4、专用期限：2014年7月21日至2024年7月20日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3501-3502群组）：广告；货物展出；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询。（四）引证商标十二1、注册人：四川瑞宝电子股份有限公司2、注册号：243597513、申请日期：2017年5月26日。4、标识5、指定使用的服务（第35类3501-3504；3506；3508群组）：在网站上为商品和服务提供广告空间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；电视广告；工商管理咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；计算机录入服务；自动售货机出租。（五）引证商标十三1、注册人：天虹商场股份有限公司2、注册号：233165783、申请日期：2017年3月28日。4、标识5、指定使用的服务（第35类3501-3503群组）：广告；商业橱窗布置；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；提供商业和商务联系信息；通过网站提供商业信息；替他人推销；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。三、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。本案诉讼期间，原告向法庭提交了6组新证据。证据1-2、补充证据1-2用以证明诉争商标经使用具有一定的知名度。补充证据3用以证明原告与各引证商标所有人行业不同，共存不会造成混淆和误认。补充证据4用以证明引证商标二在异议程序中，引证商标十二在注册申请的抽签过程中；引证商标十三在驳回复审诉讼程序中，状态不稳定。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据和开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务；同时，被告亦明确认可引证商标二在全部服务上的注册已经被删除，但对本案审理结论并无影响。故本院对上述内容不再评述。诉争商标由英文“RainbowOriginal”及图形组成，引证商标三、十三均由英文“RAINBOW”及图组成，引证商标四由文字“彩虹3C”构成，引证商标十二由英文“RAINBOW”构成。诉争商标与引证商标三、十二、十三均含有英文“Rainbow”，与引证商标四中的汉字“彩虹”构成中英对应翻译，故诉争商标与上述各引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相同或相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与上述各引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与引证商标三、四、十二、十三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于原告与各引证商标所有人处于不同行业，不会引起消费者混淆误认主张，本院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而原告与引证商标所有人目前所处的行业与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与各引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准一致性的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，本案各引证商标共存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。原告的相应主张，本院不予支持。原告主张引证商标十二在注册申请的抽签过程中，引证商标十三在驳回复审诉讼程序中，状态不稳定。因截至本案开庭审理时引证商标十二仍在实质审查程序中，引证商标十三的驳回复审诉讼程序尚未终结，引证商标十二、十三仍为在先申请商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告广东荣宝日用品科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告广东荣宝日用品科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  朱 华人民陪审员  耿小强人民陪审员  牛佳敏二〇一九年十二月十七日法官 助理  王嗣卓书 记 员  白 洁