四川省剑阁县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）川0823刑初145号 公诉机关暨公益诉讼起诉人四川省剑阁县人民检察院。 被告人梁朝雄，男，生于1987年8月3日，汉族，小学文化，四川省剑阁县人，原四川天赐剑门关温泉开发有限公司厨房负责人。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年12月12日被剑阁县公安局取保候审。现住四川省剑阁县。 辩护人蒲利雄，四川剑州律师事务所律师。 刑事附带民事公益诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司，公司住所地四川省剑阁县。 法定代表人周桂民，系公司总经理。 诉讼代理人蒲利雄，四川剑州律师事务所律师。 被告人梁朝雄被控生产、销售有毒、有害食品一案，剑阁县人民检察院于2019年9月3日以剑检公刑诉（2019）146号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，在诉讼过程中，剑阁县人民检察院以剑检民公〔2019〕51082300003号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。剑阁县人民检察院指派检察员张晓青、唐鑫出庭支持公诉及民事公益诉讼，被告人梁朝雄及其辩护人蒲利雄、刑事附带民事公益诉讼诉讼代理人蒲利雄到庭参加了诉讼。现已审理终结。 剑阁县人民检察院指控：2011年9月，被告人梁朝雄到四川天赐剑门关温泉开发有限公司务工，2017年7月被分配到该公司天赐泉水火锅店工作，主要负责火锅配料、火锅底料调味。在2017年9月20日至11月6日期间，被告人梁朝雄为增加火锅香味和吸引顾客消费，私自将顾客食用后的火锅锅底回收，并在后厨进行过滤、加热加工处理，从中提炼、回收餐厨垃圾、废弃油脂中的“老油”，在将提取的“老油”添加到新的红汤锅底了中，并以30元/锅的价格同火锅食材一起销售给顾客食用。违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项之规定：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。严重危害人民群众身体健康和生命安全。 现场扣押地沟油125斤，提取了2017年11月5日至2017年11月6日顾客点菜的菜单。 公诉机关认为，被告人梁朝雄违反食品安全法规，用回收食品作为原料生产的食品，严重危害人民群众身体健康和生命安全。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。案发后，梁朝雄如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白。提请依法判处。 公益诉讼起诉人剑阁县人民检察院诉称：四川天赐剑门关温泉开发有限公司在雇请梁朝雄为泉水火锅的厨师长期间，为达到火锅增香，节约成本吸引顾客消费的目的，将使用后的火锅料进行回收，提炼老油，再次投放给顾客食用，2017年11月7日剑阁县市场监督管理局检查人员当场发现梁朝雄正在加工老油，扣押125斤，提取结账单36张，经查2017年11月5-6日，在火锅店消费受害人数共计229人，消费金额为11682元。请求判令：1、被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司在国家级媒体上公开赔礼道歉；2、被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司立即停止向火锅内添加“老油”并支付销售金额11682元的十倍赔偿金116820元，梁朝雄承担连带责任；3、二被告人承担公告费1000元；4、建议判决厨师长梁朝雄禁止从事餐饮行业。 被告人梁朝雄对起诉的罪名没有异议，对起诉的事实存在异议，辩称：现场扣押的油是火锅油,不是“老油”。辩护人蒲利雄的辩护意见是：1、指控被告人梁朝雄构成生产、销售有毒、有害食品罪的证据不确实、充分。（1）未对行政机关扣押的125斤油作鉴定，无法确定扣押物品系地沟油、回收油；（2）行政机关的扣押决定书没有第三人签字；（3）根据被告人供述其提炼老油的时间和频率，被告人无法在相应时间段内提炼125斤老油；2、被告人梁朝雄系电话通知到案，到案后如实供述，构成自首。 附带民事诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司对民事部分的答辩意见为：1、现有证据无法证实销售金额为11682元；2、四川天赐剑门关温泉开发有限公司不是本案刑事被告人，且公司没有过错，不应承担赔偿责任；3、被告人实施犯罪时的公司投资者与起诉时的投资者不一致，现投资者不应当承担责任。 经审理查明：被告人梁朝雄于2011年9月到四川天赐剑门关温泉开发有限公司务工，2017年7月被分配到该公司天赐泉水火锅店工作，主要负责火锅配料、火锅底料调味。在2017年9月20日至11月6日期间，被告人梁朝雄为增加火锅香味和吸引顾客消费，私自将顾客食用后的火锅锅底回收，并在后厨进行过滤、加热加工处理，从回收的火锅底料中提炼的“老油”，并将“老油”添加到新制作的红汤锅底中继续供他人食用。 2017年11月7日，原剑阁县食品药品和工商质监局工作人员对该店进行监督检查时，发现被告人梁朝雄正在对回收的火锅锅底料加热提取“老油”，当场扣押已提取的“老油”125斤。 在诉讼过程中，被告人梁朝雄预交罚金10万元，四川天赐剑门关温泉开发有限公司缴纳了赔偿金19560元。 另查明，在2017年11月5至6日期间，被告人梁朝雄共计向9个红汤火锅锅底中加入其提炼的“老油”，销售金额为1956元。原剑阁县食品药品和工商质监局于2017年12月19日作出处罚决定：1.没收违法所得390元及违法生产经营的食品；2、罚款35000元。合计罚没35390元。上述罚款，四川天赐剑门关温泉开发有限公司已全部缴纳。 上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实： 1.立案决定书，证实：2018年7月27日，剑阁县公安局对四川剑门关温泉开发有限公司天赐泉水火锅店涉嫌生产有毒有害食品案立案侦查。 2.户籍证明，证实：被告人梁朝雄身份信息，与审理查明一致。 3.到案经过，证实：被告人梁朝雄系传唤到案。 4.视频光盘，证实：剑阁县食品药品和工商质监局对泉水火锅店现场检查过程。 5.剑阁县市场监督管理局情况说明，证实：剑阁县市场监督管理局向剑阁县公安局移送的四川天赐剑门关温泉开发有限公司天赐泉水火锅店涉嫌生产、销售有毒有害食品一案的卷宗材料中载明的锅底数13锅及销售金额390元有误，实际向消费者销售的已添加老油的红汤锅底数为12锅，销售金额为360元。 6.原剑阁县食品药品和工商质监局案件移送函，证实：2018年7月13日，剑阁县食品药品和工商质监局将四川天赐剑门关温泉开发有限公司天赐泉水火锅店涉嫌生产、销售有毒有害食品一案线索移交剑阁县公安局。 7.原剑阁县食品药品和工商质监局现场检查笔录及照片、扣押决定书，证实：2017年11月7日9时10分至10时29分，原剑阁县食品药品和工商质监局执法人员在对天赐泉水火锅店厨房检查过程中，发现该店工作人员将前夜或售后的火锅底料放置在不锈钢过滤盆中，装有锅底油料的不锈钢过滤盆放置在不锈钢桶上，桶中装有前夜回收后过滤的油料，厨师长梁朝雄正在对回收的锅底油料过滤加热。执法人员对现场检查情况全程摄像，并扣押了回收过滤后的火锅油，提取了11月5日至6日的营业结算单。经现场称重，扣押的火锅油重125斤。 8.原剑阁县食品药品和工商质监局行政处罚决定书及缴款凭证复印件，证实：因四川天赐剑门关温泉开发有限公司将顾客使用后的餐厨垃圾（火锅底料油）回收到厨房，在厨房通过过滤，加水清洗、加热熬制等工艺制程“老油”，将“老油”添加到新的火锅锅底内，以30元/个的锅底价格售卖给顾客食用后获利，原剑阁县食品药品和工商质监局于2017年12月19日作出处罚决定：1.没收违法所得390元及违法生产经营的食品；2、罚款35000元。合计罚没35390元。四川天赐剑门关温泉开发有限公司已缴纳上述罚款。 9.现场勘验笔录及照片，证实:被告人梁朝雄炼制老油的地点是天赐泉水火锅店厨房。 10.辨认笔录,证实：（1）梁朝雄对其炼制老油及存放老油的地点进行了辨认；（2）曹某、袁某、杨某辨认出负责火锅店火锅底料配制的人是梁朝雄。 11.结账单，证实：2017年11月5日至6日期间，顾客在泉水火锅店消费情况。泉水火锅店在2017年11月5日至6日期间共计销售红汤汤锅9个。 12.违法犯罪记录查询情况说明，证实：被告人梁朝雄无违法犯罪记录。 13.缴款凭证，证实：被告人梁朝雄缴纳罚金10万元；四川天赐剑门关温泉开发有限公司缴纳赔偿金19560元。 （二）证人证言 1.证人谢某证言，证实：她是四川天赐剑门关温泉开发有限公司副总经理。梁朝雄是火锅店开业之前到火锅店上班的，一直在厨房工作，专门从事火锅打底料工作。火锅店在2017年11月5日到至11月7日期间在炼制“老油”,7日被发现了，炼制“老油”的目的是为了增加火锅的香味，梁朝雄负责炼制“老油”，但是没有谁安排梁朝雄炼制，公司也是在被查获后才知道的。炼制的“老油”放在一个不锈钢桶里，在检查时已被食品药品和工商质量局的执法人员扣押拉走了。加了“老油”的锅底是以30元每锅的价格销售给顾客，共计销售了12锅360元，已经入了公司账目。 2.证人杨某证言，证实：她是天赐泉水火锅店领班。梁朝雄是火锅店的厨师长，火锅店起锅配料是梁朝雄一个人在负责。 3.证人袁某证言，证实：他是天赐泉水火锅店厨师，火锅店共有5名厨师，他负责小吃，火锅底锅配料是由梁朝雄一人负责，各厨师分工明确，互不干涉。顾客吃剩下的锅底的回收以及餐厨垃圾的处理也是由梁朝雄一人负责，梁朝雄有时会把顾客吃剩下的底料进行油水分离处理，但不知道其炼制老油的事情。食品药品和工商质量局扣押的老油是梁朝雄放在厨房里的。 4.证人曹某证言，证实：他是天赐泉水火锅店的厨师。梁朝雄是火锅店的厨师长，主要负责火锅底料配料和处理顾客吃剩下的火锅底料。 （三）被告人供述 他是2017年被分配到四川天赐剑门关温泉开发有限公司泉水火锅主厨，主要负责火锅配料、火锅底料调味。因为客人普遍反映火锅不好吃、不香、不辣，他就学习制作“老油”增香提味，让客人觉得好吃从而让生意好点。他是从2017年9月20日开始熬制“老油”的，9月20日到10月20日期间熬制的“老油”因为无法使用都被他倒了，10月20日之后的都被他装在不锈钢桶里了。熬制“老油”是由他一个人负责，火锅店负责人谢某不知道他熬制“老油”，是在11月7日检查时才知道的。 制作“老油”首先是必须用客人用餐后吃剩的锅底，选择质量比较好的、油剩的比较多的，他端回去先把锅底剩余的渣子捞出来过滤，把回收的锅底统一倒入不锈钢盆中，再用滤盆过滤，把油和底料分开，等沉淀后，按1斤油2斤水的比例加自来水，然后把桶放在天然气灶上加热2小时左右，待熬去一半的水后，关火让其沉淀，再取桶里三分之一的油倒在另一个桶中，加入姜、葱、香料（香叶、小茴香、白扣）等加热熬制半小时，在倒入六十度的白酒半斤左右，最后将姜、葱、香料等舀出来，“老油”就熬制好了，他们将熬制好的“老油”放在一个不锈钢桶里面，等给客人上火锅底料的时候就往每个锅底里面加入半斤左右的“老油”，凡是顾客不吃牛油火锅的全红火锅，他就在里面加几两熬制的“老油”。 他是11月5日和6日两天往火锅底料中加“老油”的，一共往13锅火锅底料中加过熬制的“老油”，火锅锅底三十元一锅，总共卖了390元。11月7日早上九点半，食品药品和工商质量局五名工作人员到天赐泉水火锅厨房检查食品安全，当时他正站在天然气灶前熬制前一天晚上回收的锅底油，工作人员问他是不是在熬制“老油”，并发现了旁边一个不锈钢桶里的大约十多二十斤“老油”，开始他说不是，后经不住再三询问，他就承认了是熬制的“老油”。他知道食用“老油”对人有影响，但具体有多大影响他不知道。 本院认为：被告人梁朝雄为了提升火锅香味，吸引顾客，将顾客食用过的火锅底油经过沉淀、打捞、炼制后，提供给顾客再次食用，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。 关于被告人梁朝雄提出的现场扣押的油是火锅油而不是“老油”的辩解意见及辩护人蒲利雄提出的未对行政机关扣押的125斤油作鉴定，无法确定扣押物品系地沟油、回收油的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。本案被告人梁朝雄将顾客食用后的火锅锅底再加工，进行过滤、熬制、提炼“老油”，在加工过程中被剑阁县食品药品和工商质监局工作人员现场查获，该事实有现场录像、现场检查勘验笔录及照片以及被告人的供述予以印证，被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，且本罪是行为犯，只要实施了生产、销售行为就构成了犯罪，对扣押的物品是否进行鉴定并不影响本罪的成立，故对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人的辩护人提出的行政机关的扣押决定书没有第三人签字的辩护意见，本院认为，现有在案证据无法证实火锅店负责人谢某对被告人梁朝雄提炼“老油”的行为是明知的，故谢某属于第三人，其在扣押笔录上签字符合法律规定，故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于辩护人提出的根据被告人供述的其提炼老油的时间和频率，被告人无法在相应时间段内提炼125斤老油的辩护意见，本院认为，剑阁县食品药品和工商质监局工作人员在现场扣押了125斤“老油”，有经过在场人谢某签字确认的行政强制措施（扣押）决定书、扣押清单及被告人的供述予以证实，辩护人的该辩护意见与审理查明的事实不符，对该辩护意见，本院不予采纳。 关于辩护人提出的被告人梁朝雄系电话通知到案，到案后如实供述，构成自首的辩护意见，本院认为，本案犯罪事实系原剑阁县食品药品和工商质监局现场执法检查过程中发现，后移送给剑阁县公安局，被告人梁朝雄在侦查机关传唤后到案接受讯问，其行为不符合自首构成要件，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人梁朝雄到案后如实供述了其回收火锅锅底，炼制“老油”的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。 关于附带民事诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司提出的现有证据无法证实销售金额为11682元的答辩意见，经审理查明，被告人梁朝雄在其供述中供述了其添加“老油”的对象为“顾客不吃牛油火锅的全红火锅”，根据在案扣押的11月5日至6日的结账单显示，在此期间销售的红汤锅底共有9个，在扣除小吃、酒水等与锅底无关的消费后，本案涉及销售金额为1956元，故对附带民事诉讼被告人提出的该答辩意见，本院予以采纳。 关于附带民事诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司提出的公司不是本案刑事被告人，且公司没有过错，不应承担赔偿责任；被告人实施犯罪时的公司投资者与起诉时的投资者不一致，现投资者不应当承担责任的答辩意见，本院认为被告人梁朝雄作为四川天赐剑门关温泉开发有限公司的员工，负责火锅配料、火锅底料调味，公司对自己的员工负有监管职责，保证其为广大顾客提供健康、安全的食品，本案中，四川天赐剑门关温泉开发有限公司在管理上存在缺失，存在过错，且被告人实施犯罪行为的利益归于公司，公司以其全部财产而不是以股东对外承担责任，公司股东变更及股权转让属于公司内部事务，投资者的变更不影响四川天赐剑门关温泉开发有限公司诉讼主体的认定，不能以此逃避其应承担的民事责任，故对附带民事诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司的该辩称意见，本院不予采纳。 据此，本院根据被告人梁朝雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第三十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九第一款第（十一）项、第二款、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款的规定，判决如下： 一、被告人梁朝雄犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、扣押在案的125斤“老油”，依法予以没收，由原扣押机关依法销毁； 三、责令被告人梁朝雄、刑事附带民事公益诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司连带支付附带民事公益诉讼起诉人剑阁县人民检察院赔偿金19560元； 四、责令被告人梁朝雄、刑事附带民事公益诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司在本判决生效后十日内在国家级媒体上公开赔礼道歉，并承担相关费用，赔礼道歉内容报本院审定； 五、被告人梁朝雄、刑事附带民事公益诉讼被告人四川天赐剑门关温泉开发有限公司在判决生效后十日内支付附带民事公益诉讼起诉人剑阁县人民检察院公告费1000元； 六、禁止被告人梁朝雄在缓刑考验期内，从事食品生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  杨伯河 审 判 员  江海涛 人民陪审员  罗青洪 二〇一九年十二月十日 书 记 员  王 婷 附本案相关法律条文及相关司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国食品安全法》 第一百四十八条第二款生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百五十五条第一款对附带你们是诉讼作出的判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿是数额。