云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初3644号原告：江苏苏博特新材料股份有限公司（以下简称“苏博特公司”）。住所：南京市江宁区淳化街道醴泉路118号。法定代表人：缪昌文，系董事长。委托诉讼代理人：张丹、王玉珏，系北京市炜衡（南京）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南华达房地产开发有限公司（以下简称“华达公司”）。住所：云南省昆明市盘龙区源清村委会清水河村民小组1号。法定代表人：王清，系总经理。委托诉讼代理人：王静榆、马旭，系云南千和律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南群力达混凝土有限公司（以下简称“群力达公司”）。住所：云南省昆明市盘龙区双龙街道办事处麦地塘居委会北大村。法定代表人：刘利云。原告江苏苏博特新材料股份有限公司诉被告云南华达房地产开发有限公司、第三人云南群力达混凝土有限公司商品房销售合同纠纷一案,本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭于2019年11月28日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人张丹，被告的委托诉讼代理人王静榆、马旭到庭参加了诉讼，第三人下落不明，本院于2019年6月19日在在线法院公告栏依法向其送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，后因变更开庭时间又于2019年9月18日在在线法院公告栏依法向其送达开庭传票，其无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间签订的预约合同《“书香水岸”房源确认书（7-2-2101）》，被告返还预付房款456030元；2、判令被告支付资金占用费143680.68元（其中2015年1月20日至2016年5月31日共538天期间按6%年利率计算为40330.54元；2016年6月1日至2019年3月31日共1034天期间按8%年利率计算为103350.14元）；2019年4月1日起资金占用费按8%年利率计算至被告实际全额返还上述房款为止；3、判令被告支付违约金106407元（自2018年1月31日起至2019年3月31日止期间按己交购房款的20%年息标准计算）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第三人因截止至2014年7月31日拖欠原告混凝土外加剂货款1155800元，故与原告达成协议，约定用被告开发的“书香水岸”项目住宅物业7幢2单元2001房屋、7幢2单元2101房屋抵付货款1155800元。在第三人协调安排下，原、被告双方遂于2015年1月20日签订《“书香水岸”房源确认书》，约定原告以团购方式预订被告开发的“书香水岸”项目住宅物业7幢2单元2101房屋。被告于当日即确认收到第三人的款项，向原告出具7幢2单元2101房屋房款收据456030元。此后，被告一直未取得涉案项目的预售许可证。2017年1月19日，被告向原告出具《房源保留协议书》，约定自2016年6月1日起至签订购房合同止期间被告向原告按年利率8%计算支付资金占用费；如不能于2017年12月31日交房，则自2018年1月31日起按己交购房款的20%年息计算违约金，直至交房为止。截止到日前为止，被告既未按约交付房屋，也未与原告签订正式商品房买卖合同，构成严重违约。现原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求！被告华达公司答辩称：认可原被告双方签订预约合同、书香水岸房源确认书，同意解除预约合同，但原告并未预付房款，我公司也并未收到原告或者第三人支付的相应款项，并且书香水岸房源确认书系预约合同，而非正式的房屋买卖合同，双方之间并没有形成真实合法有效的房屋买卖合同关系，故在预约合同解除后无法返还原告主张的房款，也无法支付资金占用费、违约金等相关费用，请求法院依法驳回原告除了解除合同之外的其他诉讼请求。第三人群力达公司未到庭答辩，也未向法庭提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。原告围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：证据一：“书香水岸”房源确认书，证明原、被告双方于2015年1月20日签订《“书香水岸”房源确认书（7-2-2101）》，约定原告以团购方式预订被告开发的“书香水岸”项目住宅物业7幢2单元2101号房屋的事实。证据二：收据，证明被告于2015年1月20日即确认收到涉案房屋预付款456930元，向原告出具7幢2单元2101房屋房款收据456930元。证据三：房源保留协议书，证明2017年1月19日，被告向原告出具《房源保留协议书》，约定自2016年6月1日起至签订购房合同止期间被告向原告按年利率8%计算支付资金占用费，如不能于2017年12月31日交房，则自2018年1月31日起按已交购房款的20%年息计算违约金，直至交房为止。证据四：以房抵款协议书，证明第三人因截止至2014年7月31日拖欠原告混凝土外加剂货款人民币1155800元，故与原告达成协议，约定用被告开发的“书香水岸”项目住宅物业7幢2单元2001房屋、7幢2单元2101房屋抵付货款1155800元。该金额与被告开具给原告的两套涉案房屋预付款收据金额一致，能够相互印证。证据五：昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第1599号民事裁定书，证明该民事裁定书中载明的被告云南华达房地产开发有限公司的委托代理人为刘利云，该人职务是云南华达房地产开发有限公司的副总经理而该刘利云是本案第三人云南群力达混凝土有限公司的法定代表人，被告与第三人之间是具有关联关系的关联公司。经质证，被告华达公司对原告提交的证据一认可，但认为房源确认书没有记载签订时间，其提交的销售流转表证明房源确认书是在2016年1月20日签订的；对证据二真实性认可，该收据的出具时间为2015年1月20日，但原告提交的以房抵款协议书时间为2016年1月20日以及2016年2月5日，原告所称的证明目的与事实不相符，被告也未收到该笔款项；对证据三三性认可，但证明目的不予认可，该份房源保留协议书是被告在2017年为稳定大部分业主而统一签订的，并不能表明原告已经支付相应房款，被告不应当承担约定的相应资金占用费、违约金；对第四组证据三性和证明目的都不予认可，被告未签字，且该份以房抵款协议书签署时间与原告所称时间有出入；对原告当庭提交的民事裁定书真实性认可，但不能代表两公司之间为关联公司，同时刘利云开设云南群力达混凝土有限公司系其个人行为，群力达公司所从事的业务也应当为其股东或者公司自行承担，与被告无关。被告当庭提交销售流转表复印件一份，证明房源确认书签订的时间为2016年1月20日。经质证，原告对被告提交的销售流转表复印件真实性认可，但不认可其证明目的。本院认为原、被告提交的证据均具有真实性，但能否作为认定案件事实的依据将综合原、被告的庭审陈述在本院认为部分综合评判。综合原、被告的证据以及庭审陈述，本院确认以下案件事实：原、被告签订（签订时间不详）了编号为0000032《“书香水岸”房源确认书》，约定原告以团购方式预订被告开发的“书香水岸”项目住宅物业7幢2单元2101房屋，面积126.77平方米，房屋总价是701038元，原告应分三次支付房款，于2016年1月20日支付诚意金20000元和部分款项436030元，2016年8月30日支付剩余款项245008元。项目取得商品房预售许可证之日起30日内双方签订商品房购销合同，前期预付款项转为购房款，被告若于2016年8月31日前没有取得商品房预售许可证，原告可于2016年10月31日前要求被告退还已付款项。2015年1月20日，被告出具收据一份，确认收到原告支付的书香水岸7-2-2102房款人民币456030元。2016年2月5日，原告（乙方）和第三人（甲方）签订《以房抵款协议书》，约定甲乙双方于2012年7月5日签订《混凝土外加剂购销合同》，由乙方向甲方提供聚羧酸系减水剂产品，截至2014年7月31日甲方共计拖欠乙方1155800元，经甲乙双方协商，甲方用云南华达房地产开发有限公司开发的位于昆明市盘龙区沣源路的“书香水岸”项目（具体项目名称以房地产管理部门核准为准）商品房抵付欠乙方的混凝土外加剂货款。双方确认抵付货款房屋信息：房号一：7-2-2001,7栋20层，建筑面积126.77平方米，单价5520元/平方米，抵付房款人民币699770元；房号二：7-2-2102,7栋21层，建筑面积126.77平方米，单价5530元/平方米，抵付房款701038元。以上两套商品房合计房款人民币1400808元，抵付甲方欠乙方的混凝土外加剂款1155800元，房款差额由甲方承担50000元，剩余195008元，待甲方通知乙方提供混凝土外加剂的书面通知到达乙方后的30日内由乙方向甲方供应195008元数额的混凝土外加剂。甲乙双方签订协议之后，由甲方负责向云南华达房地产开发有限公司支付上述2套商品房的全额房款，并确保上述两套房屋不存在任何的权利瑕疵，甲方于2016年1月20日前协助乙方和华达公司签订正式的《商品房预售合同》并办理备案登记手续，以上合同开具的等额购房发票（包含定金）由开发商直接向乙方开具……非因乙方原因导致乙方对上述房屋未成功办理房屋过户手续，乙方有权选择退房，乙方有权继续向甲方追偿所有的外加剂款项，并要求甲方承担20万元的违约金，因甲方抵付给乙方的房屋为期房，如因商品房出现烂尾、不能完善网签、无法完成产权登记等商品房问题时，甲方承担乙方的损失。2017年1月19日，被告出具编号为00002A留《房源保留协议书》，基本内容为：7栋2单元2101室业主江苏苏博特新材料股份有限公司，根据2016年9月28日书香水岸部分业主提出的问题，云南华达房地产开发有限公司现协商如下：2014年、2015年业主签订的房源确认书一直都有效，不受法律时效两年的限制，该确认书直到签订正式购房合同才会失效。您支付的认购款我公司按如下方式向您支付资金占用费作为冲抵后续购房款：自2016年6月1日起至与我公司签署购房合同止，期间的资金占用费以您支付总款为基数按照8%的年利率计算资金占用费……基于我公司交房日期一再推后，现书香水岸业主与华达公司协商如下：7栋房源于2017年12月31日按时交房，如不能交房，自2018年1月31日起将按已付购房款的20%的违约金年息计算，直至交房为止。签订上述协议后，被告华达公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明。故原告诉至本院主张其诉请中的权利。另查明，直至法庭辩论终结前，被告华达公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证明。本案诉讼产生如下费用：案件受理费人民币10861元，保全费人民币4120元，财产保险服务费人民币750元。本院认为，针对原告要求解除涉案《“书香水岸”房源确认书（7-2-2101）》的诉讼请求，被告无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致可以解除合同。故本院尊重原、被告双方自由处分权利的意思表示，支持原告该诉请。关于原告主张被告返还预付房款、支付资金占用费和违约金的诉请。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告提交的证据不能证明第三人对被告的涉案房源具有处分权，同时《以房抵款协议书》明确约定若原告不能成功办理房屋的过户手续或房屋出现烂尾等，原告可继续向第三人追偿债权，并非由被告退还等额债务的房款，且被告并未在原告（乙方）和第三人（甲方）签订的《以房抵款协议书》签字确认，故该《以房抵款协议书》对被告不具有法律约束力，原告不能据此证明其和第三人已经向被告支付了涉案房款；其次，原告提交的收据金额为人民币456030元，金额较大，被告辩称原告和第三人并未实际支付款项，原告也未提交相应的银行流水证实其或者第三人已经向被告实际支付该笔款项。综上，原告提交的证据不足以证实其或者第三人已经向被告实际支付了收据上的房款人民币456030元，故原告并未实际履行《“书香水岸”房源确认书（7-2-2101）》约定的付款义务，其要求被告返还该款项，并承担资金占用费和违约金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案产生的财产保险服务费人民币750元由原告承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定判决如下：一、解除原告江苏苏博特新材料股份有限公司与被告云南华达房地产开发有限公司签订的编号为0000032《“书香水岸”房源确认书》；二、驳回原告江苏苏博特新材料股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10861元由被告云南华达房地产开发有限公司承担100元，原告江苏苏博特新材料股份有限公司承担10761元。保全费人民币4120元由原告江苏苏博特新材料股份有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  陈 芳人民陪审员  左东晖人民陪审员  杨德生二〇一九年十二月二十五日书 记 员  高 月