河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1593号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南广益建筑工程有限公司，住所地林州市合涧昌平大道中段。法定代表人：王天祥，该公司经理。委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁市贞和源置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区延河路与泰山路交叉口向东200米路南。法定代表人：李秀贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦立春，河南凤台律师事务所律师。上诉人河南广益建筑工程有限公司（以下简称广益公司）因与上诉人鹤壁市贞和源置业有限公司（以下简称贞和源公司）合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广益公司委托诉讼代理人王明亮，上诉人贞和源公司委托诉讼代理人马秀阳、窦立春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广益公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判贞和源公司与广益公司继续履行双方签订的合作协议。2.一、二审诉讼费由贞和源公司承担。事实和理由：1.一审判决认为广益公司在首付款交付时间和房屋营销时间上存在违约，属于认定事实有误，与本案实际情况相悖。2.2017年7月20日一审法院向贞和源公司送达广益公司解除合作协议的起诉状副本，在性质上不等同于当事人的解除通知书，更不能代替人民法院尚未实体审理的裁决结果。另外，该行为不符合我国合同法关于约定解除权和法定解除权的行使条件，也不发生广益公司以自己行为表明不履行合作协议的效力，属于法律适用不当。3.本案中，双方当事人存在完全继续履行合作协议的条件，贞和源公司也具备完全履约能力，人民法院应依法维护交易安全，不应解除双方合作协议。综上，2017年10月18日广益公司撤诉之行为所产生的法律结果仅限于当时诉讼案件程序的终结，本案双方当事人之间依然存在继续履行合作协议的充足条件，故一审判决适用法律错误，双方之间的合作协议并未解除，作为合同当事人的贞和源公司应继续履行合作协议约定的各项义务。贞和源公司辩称，广益公司一审诉讼请求以及二审所提出的上诉请求均没有事实根据和法律依据，广益公司上诉所称完全违背事实，颠倒了双方的权利义务且没有证据证明。首先，广益公司从来没有取得涉案项目的开发经营权，在涉案项目没有达到房屋销售法定条件和约定条件的情况下，广益公司持贞和源公司票据以贞和源公司为责任主体，收取涉案房屋的购房款的行为不仅违反了法律规定且违反了双方合同的约定。其次，广益公司并未履行合作协议约定的任何合同义务，广益公司既没有按照约定的时间也没有按照约定的金额向贞和源公司支付任何楼位款。王全信向贞和源公司所交纳的307万元是由贞和源公司承担风险责任的部分售房款，而并非广益公司履行合同支付的楼位款。再次，广益公司在本案中所提出的诉请不具有请求权的基础。本案无论是基于双方合同的约定，还是基于事实和法律，广益公司均不享有请求贞和源公司支付违约金以及继续履行合同的权利。贞和源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判驳回广益公司的诉讼请求。事实和理由：1.2013年1月1日，贞和源公司与广益公司签订的《合作协议》约定广益公司以交付610万元购买贞和源公司开发的“贞和御景园一期”23、25号住宅楼的开发权与经营权，并享有两楼的全部收益，该协议实为土地使用权转让合同，是以合作开发的形式掩饰土地使用权转让的实质，依法属于无效合同。2.广益公司从未实际履行《合作协议》义务，亦不应享有合同权利。广益公司转付给贞和源公司的款项是其尚未获得涉案楼盘开发、经营权的情况下，以贞和源公司名义收取并转交给贞和源公司的部分款项，对此也是由贞和源公司实际和最终承担相应义务和责任。原判认定广益公司向贞和源公司支付首付款307万元没有事实依据，且与所认定的返还售楼款的事实相矛盾。3.原判判决贞和源公司支付广益公司违约金307万元缺乏事实根据和法律依据，且显失公平。首先，贞和源公司在涉案《合作协议》履行中并无违约行为；其次，涉案合同并未实际履行，广益公司也并未承担任何开发建设的责任和经营风险，并未遭受任何实际损失；再次，原判判决贞和源公司承担违约金307万元显失公平，结合案件事实，即便是判决认定贞和源公司承担违约责任，也应适用公平原则对违约金进行调整，因此，退一步讲，假设法院仍坚持认定贞和源公司应承担违约责任，那么请求依法减少违约金。综上所述，贞和源公司认为原判认定基本事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判第一、三项，改判驳回被上诉人广益公司的诉讼请求。广益公司辩称，1.贞和源公司认为合作协议为无效错误，无事实和法律依据。合作协议约定非常清楚，双方是合作开发，贞和源公司在合作开发中定额收益，合作协议应视为有效。2.双方签订的合作协议是合法有效的，合作协议规定双方权利义务，按照合作协议约定，广益公司在贞和源公司监督指导下具有售房权，且广益公司售房也是经贞和源公司同意并由贞和源公司提供售房资料及收款收据在贞和源公司的售房部内进行的。3.贞和源公司第三项上诉理由不成立，广益公司支付的307万元是双方合作开发的首付款，广益公司按照协议约定交纳了合作开发款项,其应协助广益公司办理开发手续，但贞和源公司收到款项后拒不配合广益公司办理开发的相关手续，而在广益公司第一次起诉后采取欺骗手段让广益公司撤诉且答应广益公司办理开发手续，让广益公司继续开发涉案楼盘，之后因房价上涨又将涉案楼盘转给其他人开发，违约事实是明显的，依法应当承担违约责任。一审判决违约责任实际上也是双方约定的利息，不符合法律规定调整违约金的范畴，贞和源公司要求减少违约金无事实及法律依据。综上，请二审驳回贞和源公司的上诉请求。广益公司向一审法院起诉请求：1.判令贞和源公司继续履行合同协议的全部内容，承担协议约定的交付施工材料（包括但不限于行政审批手续、票据、图纸文件等）、协助广益公司进场施工等义务；2.判令贞和源公司立刻停止违约行为，并支付违约金共计307万元；3.本案诉讼费用全部由贞和源公司承担。贞和源公司向一审法院反诉请求：1.判令广益公司向贞和源公司返还房款110000元及给贞和源公司造成的经济损失10732元；2.判令广益公司向贞和源公司支付房款利息79.12万元；3.本案反诉费用由广益公司承担。一审法院认定事实：2013年2月1日，广益公司与贞和源公司签订《合作协议》，贞和源公司同意将其贞和御景小区一期23#、25#住宅楼与广益公司合作开发，交付给广益公司23#、25#住宅楼共计约8700平方米的住址房屋开发权，广益公司交付贞和源公司楼位单价为700元/平方米，总价款约为6100000元。贞和源公司承诺自协议签订后6个月内，贞和源公司完成地面附属物并具备广益公司进场施工的条件。约定广益公司于2013年2月28日前向贞和源公司支付首付款3000000元，剩余款施工进场前交齐后，方可对23#、25#楼开始承担独立的开发权与经营权，独立开展两楼的开发建设与营销工作，并享有两楼的全部收益。广益公司员工王全信在《合作协议》乙方处签字。同日，广益公司与贞和源公司签订承诺书1份，广益公司承诺2013年2月28日前向贞和源公司支付首付款3000000元，从2013年3月1日起，至贞和源公司土地具备开工建设日止，期间按月息3分结算，由贞和源公司向广益公司支付利息。协议签订后，广益公司授权代理人王全信从贞和源公司领取加盖贞和源公司财务专用章的单据票本2本，编号分别为2341-2360，2301-2320，开始以贞和源公司名义对涉案贞和御景园23#、25#楼房屋进行预售并收取房屋定金、首付款，王全信共计销售房屋39套、收取房款3680000元，后经王全信手退房6套、退还房款500000元。广益公司分别于2013年3月2日、2013年3月7日、2013年3月19日向贞和源公司支付首付款1000000元、360000元、1710000元（其中包含王全信售房款定金763000元），共计支付首付款3070000元。后贞和源公司的涉案贞和御景园23#、25#楼土地迟迟无法达到进场施工条件，广益公司一直无法进场施工。2017年6月6日，一审法院受理了案号为（2017）豫0611民初2592号广益公司诉贞和源公司合同纠纷一案，广益公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法解除广益公司与贞和源公司之间的《合作协议》；2.依法判决贞和源公司返还合作建设款1920000元及利息（以1920000元为基数，按月息2分从2013年3月19日起至人民法院判决确认的还款日止，以1150000元为基数，按月息2分从2013年3月7日起至贞和源公司实际还款之日止）。该起诉状副本于2017年7月20日送达贞和源公司，后广益公司于2017年10月18日向本院申请撤诉。2018年1月，涉案贞和御景园23#、25#楼土地具备进场施工条件后，贞和源公司与案外人河南宙宏建筑工程有限公司（以下简称宙宏公司）达成一致，涉案贞和御景园23#、25#楼土地由宙宏公司于2018年5月进场施工建设，以实际行为明确表示不再继续履行与广益公司之间的《合作协议》。广益公司于2018年8月13日向贞和源公司邮寄关于立即停止23#、25#住宅楼施工的函1份，该邮件于2018年8月14日由李阳签收。双方协商未果，广益公司于2018年8月13日再次诉至法院。一审法院认为，关于本案中广益公司与贞和源公司签订的《合作协议》效力及是否有继续履行的可能性问题。双方签订合作协议时贞和源公司具有房地产开发经营资质，该合同双方真实意思表示，且与法律的强制性规定不悖，故对该《合作协议》的效力予以确认。广益公司于2017年6月6日向一审法院起诉要求解除《合作协议》，该起诉状副本于2017年7月20日送达贞和源公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，故2017年7月20日，《合作协议》已解除。对广益公司要求贞和源公司继续履行《合作协议》的诉讼请求，依法不予支持。关于双方谁违约并应承担违约责任以及违约责任如何承担的问题。广益公司未于2013年2月28日前按约定向贞和源公司支付首付款3000000元，存在违约情形。且协议明确约定剩余款施工进场前交齐后，方可对23号楼和25号楼开始承担独立的开发权与经营权。独立开展两楼的开发建设与营销工作，并享有两楼的全部收益。广益公司于签订协议后即开始销售房屋亦存在违约。王全信在贞和源公司处领取了加盖贞和源公司财务专用章的票本，以贞和源公司名义对外预售房屋，并且贞和源公司分别于2013年3月2日、2013年3月7日、2013年3月19日收取广益公司授权代理人王全信缴纳的首付款共计3070000元（包含预售房屋定金7630000元），从出票行为上看贞和源公司对广益公司支付的3070000元已认可转为楼位费。但贞和源公司迟迟未依约达到进场施工条件，后又明确表示不再履行《合作协议》，构成了违约，应承担违约责任。由于本案中广益公司与贞和源公司均存在违约情形，关于合同解除后的违约责任，合同中对此部分并无约定。具体到本案广益公司的损失实际为贞和源公司占用其资金期间的利息应以承诺书确定的利息计算标准为宜。广益公司与贞和源公司签订的承诺书记载的内容虽有瑕疵，但结合其他证据佐证，可以探明双方的真实意思表示为若贞和源公司迟迟达不到开工条件，则广益公司先期支付的300万元应按照月息3分计息至具备开工条件之日止，一审法院对该承诺书的效力予以确认，亦应按照此承诺书的内容确认双方的权利义务关系。关于广益公司要求贞和源公司向其支付违约金3070000元的诉讼请求，应以合同约定的3000000元为基数，自2013年3月19日起至贞和源公司实际给付之日止，按照年利率24%计息为宜。广益公司的诉讼请求应予支持不超过上述规定，应予支持。关于贞和源公司反诉判令广益公司返还房款110000元的诉请，王全信是广益公司员工，并作为广益公司授权代理人在《合作协议》乙方处签字，其预售涉案土地房屋的行为应视为履行职务的行为，广益公司应予返还其收取的涉案房屋定金、首付款。广益公司实际共占有购房款110000元（3680000元-3070000元-500000元=110000元），应予返还，故对贞和源公司诉请广益公司返还房款110000元的诉请予以支持。关于贞和源公司诉请广益公司赔偿经济损失10732元的诉讼请求，无事实及法律依据，且与本案无关联性，依法不予支持。关于贞和源公司诉请广益公司支付房款利息791200元的诉讼请求，因双方并未针对购房款约定利息，该项诉讼请求于法无据，依法不予支持。判决：一、贞和源公司于判决生效之日起十日内支付广益公司违约金3070000元；二、广益公司于判决生效之日起十日内支付贞和源公司购房款110000元；三、上述第一、二项经折抵，贞和源公司于判决生效之日起十日内支付广益公司违约金2960000元（3070000元-110000元=2960000元）；四、驳回广益公司的其他诉讼请求；五、驳回贞和源公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、涉案《合作协议》效力及解除问题。贞和源公司虽然上诉称双方协议是以合作开发的形式掩饰土地使用权转让的实质，但并不能明确指出该协议究竟因何无效，导致协议无效的法律依据并不确切。在此种合作模式下，涉案房地产项目的开发商仍为贞和源公司，而项目所占用土地的使用权也没有发生转让事实，只是投资和经营收益不完全归属于贞和源公司而已。因此，涉案《合作协议》应属有效。按照《合作协议》约定，贞和源公司承诺协议签订后6个月内完成地面附着物，并具备广益公司进场施工条件。但贞和源公司始终未能完成上述义务，致使广益公司于2017年6月6日向一审法院起诉请求解除双方协议，后又撤回起诉。2018年1月，在具备进场施工条件后，贞和源公司非但未主动履行与广益公司之间的协议，反倒将所涉楼号交由案外人宙宏公司施工，以实际行为表明其不再与广益公司合作。鉴于协议所涉楼号已经在客观上无法实际履行，一审法院认定双方合同关系解除，符合实际状况，因为即便判决继续履行也无法实际获得执行。二、贞和源公司无视其与广益公司已经签订的合作协议，及其已通过交付加盖该公司财务章的空白收据方式授权广益公司对外销售房屋以获取双方合作首付款的事实，又将协议所涉楼号交由案外人施工，已经构成根本违约，该公司依法应当承担违约责任。并且，贞和源公司对于协议无法履行的过错远大于广益公司。双方协议中虽然未对违约金的金额或计算方式进行约定，但仍约定违约方应赔偿给对方造成的实际损失，一审法院结合2013年2月1日贞和源公司出具的承诺书关于支付利息的承诺，确定贞和源公司向广益公司支付307万元违约金，不违反法律规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”假设广益公司与贞和源公司的协议能够继续履行，广益公司只需将售楼款中的610万元给付贞和源公司，即便按照广益公司2013年对外售房时标注的平均单价计算（从约1900元/平方米至约2496元/平方米不等），约8700平方米的房屋出售价格大约为19122600元，扣除建筑成本等支出费用及前述610万元后，预期利益应当高于一审判决确定的307万元，况且如今涉案项目房价已经远高于当初。综上所述，广益公司、贞和源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32139元，由河南广益建筑工程有限公司负担779元，由鹤壁市贞和源置业有限公司负担31360元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年十二月三十日书记员  孟祥玉