天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7349号上诉人（原审被告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。法定代表人：曹士军，执行董事。委托诉讼代理人：周天，北京问方执象律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞恩栋，男，1979年8月7日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子公司）因与被上诉人庞恩栋劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瓜子公司的委托诉讼代理人周天，被上诉人庞恩栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瓜子公司上诉请求：1．撤销（2019）津0114民初10812号民事判决第一、二项，改判上诉人不支付庞恩栋2018年12月至2019年4月差额工资28121.04元，不支付违法解除劳动合同赔偿金15235.02元；2．本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：岗位变动是被上诉人通过电子邮件主动提出，该电子邮件及回复应视为双方就劳动合同变更达成了书面协议。被上诉人告知其店长扭伤了腰，但未按照公司规章制度提出请假申请，上诉人据此解除劳动合同，不需要支付赔偿金。庞恩栋辩称，请求驳回上诉，维持原判。邮件不是我发的，不认可主动申请降职的说法。病假已经通过微信报备过。庞恩栋向一审法院起诉请求：1．判令瓜子公司支付庞恩栋2018年12月至2019年4月工资差额28878.75元；2．判令瓜子公司支付庞恩栋违法解除劳动合同赔偿金15700元；3．判令瓜子公司支付庞恩栋2018年6月15日至2019年4月24日休息日加班工资31760.92元；4．本案诉讼费由瓜子公司承担。一审法院认定事实：庭审中，双方均提交了劳动合同解除通知书，根据该劳动合同解除通知书，瓜子公司与庞恩栋解除劳动合同的理由为：庞恩栋在工作中有重大违纪情况“连续两天旷工以上；拒不服从工作安排管理”。但瓜子公司就庞恩栋“重大违纪”的事实仅提交了庞恩栋与店长的微信截屏，证明庞恩栋存在旷工行为，且庭审中，瓜子公司认可庞恩栋因扭腰未到岗的情况，店长亦同意其休息两天后补办请假手续。瓜子公司就其“拒不服从工作安排管理”的事实未提交证明予以证明。瓜子公司认可存在工会组织，与庞恩栋解除劳动合同没有报经工会组织。根据瓜子公司提交的庞恩栋工资明细，自2018年6月至2018年10月，庞恩栋基本工资均为6000元，自2018年11月至2019年1月，庞恩栋基本工资为3900元，自2019年2月至2019年4月，庞恩栋基本工资为2700元，且自2018年12月至2019年4月未发放绩效工资，瓜子公司认可为庞恩栋降薪的事实，其为庞恩栋降薪的依据是庞恩栋2018年11月12日向瓜子公司区域经理等人发送的职位调动申请电子邮件截屏，认为是其本人自愿申请调整职位，但未提交其他相关证据证明。瓜子公司庭后提交了关于庞恩栋两次调薪的情况说明，但均未提交经庞恩栋本人同意并签字确认的相关证据。根据庞恩栋提交的银行交易明细表，其在职期间瓜子公司发放工资情况为：2018年7月10日发6455元（6月份工资）、2018年8月10日发7505.2元（7月份工资）、2018年9月10日发8492.42元（8月份工资）、2018年10月10日发8364.42元（9月份工资）、2018年11月9日发8708.1元（10月份工资）、2018年12月10日发6182.91元（11月份工资）、2019年1月10日发3321.66元（12月份工资）、2019年2月1日发2441.89元（2019年1月份工资）、2019年3月8日发2456.16元（2月份工资）、2019年4月10日发1746.78元（3月份工资），之后未发放过工资。瓜子公司认可2019年4月份工资未发放，实发数额应为1042.43元，庞恩栋对此不予认可。庞恩栋主张2018年6月15日至2019年4月24日休息日加班工资，为证明其主张，提交了两份书面证明（前同事李某、牛某出具），瓜子公司对上述证据不予认可，一审法院认为，除法定情形外，证人出庭作证是证人证言这种证据产生法律效力的前置条件，只有获得法庭许可的情形下，书面证言才有可能作为认定案件事实的依据，李某、牛某未提出正当理由未出庭作证，其出具的书面证明，因违反直接言辞原则，在证据形式上存在瑕疵，证明的真实性无法确认，对此不予采信，庞恩栋未就存在加班事实提交其他证据，故对庞恩栋存在加班的事实不予认定。因双方劳动争议，庞恩栋向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年7月9日，该仲裁委员会作出津武劳人仲裁字（2019）第718号仲裁裁决书，裁决瓜子公司在接到裁决书生效之日起7日内给付庞恩栋2019年4月工资5412.63元、解除劳动合同经济补偿6765.79元×1（月）=6765.79元，驳回了庞恩栋的其他仲裁请求。对该仲裁裁决书，瓜子公司予以认可，庞恩栋不服，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、瓜子公司是否应支付庞恩栋差额工资问题；二、瓜子公司与庞恩栋解除劳动合同是否违法问题；三、瓜子公司是否应支付庞恩栋休息日加班工资问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，瓜子公司给庞恩栋降薪应属于劳动合同内容的变更，瓜子公司并未提交与庞恩栋协商一致的变更劳动合同的书面协议，在未经庞恩栋同意的情况下，仅依2018年11月12日瓜子公司区域经理收到的职位调动申请电子邮件，认为是庞恩栋自愿申请调整职位，即单方降低其薪资待遇，瓜子公司亦未能举证证明其单方口头变更有合法理由，此种情况下，瓜子公司的实际降薪行为均因单方口头变更违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，而不产生弥补口头变更缺失变更要件的法律后果，故瓜子公司单方降薪行为均不符合上述法律规定，对其未足额支付的庞恩栋的差额工资部分应予补齐，结合一审法院认定的庞恩栋的实发工资数额，其计算方法合理，并无不当，经核算，其请求瓜子公司支付自2018年12月至2019年4月差额工资应为28121.04元，对此予以支持。关于争议焦点二，庭审中，瓜子公司认可庞恩栋因扭腰未到岗的情况，店长亦同意其休息两天后补办请假手续，而瓜子公司提交的庞恩栋与店长的微信截屏不能证明庞恩栋“重大违纪”事实的存在，亦不能证明庞恩栋存在旷工行为，且瓜子公司就其“拒不服从工作安排管理”的事实未提交证明予以证明，且瓜子公司解除与庞恩栋的劳动合同并未事先将理由通知工会，违反解除劳动合同的法定程序，故瓜子公司解除与庞恩栋的劳动合同系违法解除，其应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向庞恩栋支付赔偿金。关于庞恩栋离职前十二个月平均工资的认定，一审法院认为，庞恩栋自2018年6月14日入职瓜子公司，至2019年4月24日瓜子公司解除劳动合同，其在瓜子公司工作共10个月零10天，不足十二个月，且瓜子公司自2018年12月至2019年4月，均未足额支付庞恩栋工资，依据一审法院认定的庞恩栋的工资情况，确认庞恩栋离职前平均工资为7617.51元。结合庞恩栋的工作年限，其按1个月请求赔偿金，请求合理，予以支持，赔偿金总额为7617.51元×1（月）×2倍=15235.02元。关于争议焦点三，庞恩栋主张加班费，依据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，判决：一、瓜子汽车服务（天津）有限公司给付庞恩栋2018年12月至2019年4月差额工资28121.04元；二、瓜子汽车服务（天津）有限公司给付庞恩栋违法解除劳动合同赔偿金15235.02元；上述一至二项合计，瓜子汽车服务（天津）有限公司共给付庞恩栋43356.06元，此款于判决生效后7日内付清；三、驳回庞恩栋其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人自愿申请调整职位，但被上诉人对邮件的真实性予以否认。上诉人的降薪行为属于劳动合同内容的变更，上诉人既未证明其单方变更合同的合法事由，又未提交与被上诉人协商一致变更劳动合同的书面协议，上诉人单方降薪行为不符合法律规定，对其未足额支付的差额工资部分应予补齐。一审庭审中，上诉人认可被上诉人因扭伤腰未到岗的情况，店长亦同意其休息两天后补办请假手续。上诉人就被上诉人“拒不服从工作安排管理”的事实未提交相应的证据予以证明，且上诉人解除与被上诉人的劳动合同未事先通知工会，违反法定程序。上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，应当支付相应的赔偿金。综上所述，瓜子汽车服务（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  李志锋审判员  刘洪雨二〇一九年十二月九日法官助理王晓乐书记员张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……