吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终165号原公诉机关吉林省安图县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟凡安，男，1968年7月14日出生，汉族，中专文化，系原吉林省安图县松江镇人民政府人大主席，原吉林省安图县人大常委会常务委员会委员，户籍所在地为吉林省安图县，现住吉林省安图县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年5月15日被安图县公安局刑事拘留,于同年6月21日被取保候审；于同年8月13日被安图县人民检察院取保候审；于同年12月24日被安图县人民法院取保候审。辩护人胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张正伟，男，1974年12月21日出生，汉族，初中文化，安图县松江镇兽医站职员，户籍所在地为吉林省安图县，现住吉林省安图县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年5月14日被安图县公安局刑事拘留，于同年6月1日被监视居住；于同年8月13日被安图县人民检察院监视居住；于同年12月24日被安图县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）孟范森，男，1957年7月8日出生,汉族，初中文化，农民，户籍所在地为吉林省安图县，现住安图县。因涉嫌犯非法占用农用地罪,于2018年5月13日被安图县公安局取保候审；于同年8月13日被安图县人民检察院取保候审；于同年12月24日被安图县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）于祯祥，男，1965年2月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地为吉林省安图县，现住吉林省安图县。因涉嫌犯非法占用农用地罪,于2018年5月13日被安图县公安局取保候审；于同年8月13日被安图县人民检察院取保候审；于同年12月24日被安图县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）王太礼，男，1948年11月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地为吉林省安图县，现住吉林省安图县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年5月13日被安图县公安局取保候审；于同年8月13日被安图县人民检察院取保候审；于同年12月24日被安图县人民法院取保候审。吉林省安图县人民法院审理安图县人民检察院指控原审被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼犯非法占用农用地罪一案，于2019年7月24日作出(2019)吉2426刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，审阅卷宗后认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年-2013年期间，被告人孟凡安申请了通过拍卖获得林权证的安图县松江镇三道林场7林班4小班内林地低产林采伐，并获得1.5公顷林地采伐迹地进行林参间作指标。被告人孟凡安通过被告人张正伟将其名下获得采伐指标的林地以每亩2万元的价格租给被告人于祯祥、孟范森、王太礼开垦参地，并于2013年9月26日签订了《林地使用权承租协议书》，使用年限为5年。开垦参地过程中，因被告人于祯祥、孟范森、王太礼提出参地面积小不够分，孟凡安在未经林业主管部门审批的情况下,共谋以顶名办理“以罚代批”方式非法扩开参地。被告人于祯祥、孟范森、王太礼扩开参地后，被告人孟凡安、张正伟到参地测量实际面积，对非法扩开的面积仍以每亩2万元标准收取租金。经被告人孟凡安联系松江镇林管站，由被告人张正伟带领于祯祥、王太礼到林业主管部门办理了“以罚代批”相关手续，并缴纳2.88万元罚款（王太礼1.53万元，于祯祥1.35万元）。经鉴定，被告人孟范森、于祯祥、王太礼非法开垦林地1.22公顷（18.3亩)，植被已全部破坏。被告人孟凡安、张正伟共收取参地租金51万元人民币，每人分得24万余元。另查明，被告人孟凡安、张正伟收取的孟范森、于祯祥、王太礼非法开垦的林地租金为每人8.16万元。被告人孟凡安系主动到案，被告人张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼系传唤到案。审理过程中，安图县松江镇人民政府以涉案林地经县林业部门现地勘查，造林合格率（保存率）为97%，达到造林标准为由不申请该林地的植被恢复费用。上述事实，有经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：（一）书证1.《常住人口数据查询详细信息》证明：被告人孟凡安、张正伟、王太礼、于祯祥、孟范森均已达完全刑事责任年龄。2.《无犯罪记录证明》证明：被告人孟凡安、张正伟、王太礼、于祯祥、孟范森无违法犯罪记录。3.《到案经过及破案经过》证明：被告人孟凡安系主动到案，被告人张正伟、王太礼、于祯祥、孟范森系传唤到案。4.《林木采伐许可证、松江镇人工林皆伐设计平面图》证明：2012年，被告人孟凡安获得1.5公顷人工林采伐许可。5.《延边州林管局关于安图县林业局利用采伐迹地进行林参间作的批复》证明：2013年8月29日，被告人孟凡安获得1.5公顷采伐后林地林参间作指标。6.《林业行政处罚材料》证明：2013年，被告人王太礼、于祯祥因非法开垦林地，被松江镇林管站行政处罚。7.《关于许可对安图县第十八届人大代表孟凡安采取刑事拘留强制措施的批复》证明：经安图县人大常委会研究，许可对被告人孟凡安采取刑事强制措施。8.安图县公安局刑侦大队《情况说明》证明：被告人孟凡安妻子张正芬账户的钱转到张正梅名下，所以将张正梅名下40万元冻结。9.《存款明细》证明：查询张正梅名下尾号39211、孟凡安名下尾号63666、00510号账户存款情况。10.《协助冻结通知书、冻结止付质押登记申请书》证明：侦查机关冻结了张正梅尾号39211账户(余额405979.48元)6个月，最长止付日期为2018年11月22日。11.松江镇林业工作站《关于植被恢复费用情况的说明》证明：涉案林地植被恢复标准每平方米4.5元，总费用合计为人民币54900元。12.《安图县松江镇林业工作站证明及照片》证明：被告人孟凡安非法占用的涉案林地于2014年春天全部还林，造林保存率为94%，造林密度为3300/公顷，达了林业部门规定的要求，造林树种为红松、云杉。13.安图县松江镇林业工作站《证明》证明：安图县松江镇三道村西山7林班4小班是2005年林相图的林班小班，2015年林相图中为7林班6小班，两个小班位置属于同一块林地。14.安图县林业局《造林结果验收单》证明：经现地勘查，涉案林地造林合格率为97%。15.安图县松江镇人民政府《证明》证明：被告人孟凡安非法开垦的位于松江镇三道林场7林班6小班的18.3亩林地，经县林业部门现地勘查，造林合格率（保存率）为97%，达到造林标准。故松江镇人民政府不申请该林地的植被恢复费用。（二）证人证言1.证人刘某1的证言证明：我是于祯祥妻子。我们家从张正伟手中买了三道镇南山参地，当时三家合伙买的，于祯祥垫付定金了。2.证人刘某2的证言证明：我是松江林管站站员。孟凡安在三道鱼池西山有林地，2012年冬天采伐过。王太礼、于祯祥因非法开垦林地被行政处罚时，崔某让我签字了。3.证人金某的证言证明：2003年3月至2014年2月期间，我是松江镇林管站站长。2013年，孟凡安让我去他办公室，说非法超开参地了，让我去参地看看。孟凡安安排张正伟领刘某2、崔某去测量超开参地面积后，说参地是另外两个人开的，问能不能少罚点钱。我说罚多少钱得跟安图县林业局副局长孟某商量。后来孟凡安让超开参地的两个人到我们单位做了询问笔录。我向孟局长请示每平方米罚款3元行不行。孟局长同意后，我按照每平方米3元标准，处罚了这两个人。之后我领着张正伟去安图县林业局财务处交了罚款。4.证人崔某的证言证明：我现任安图县永庆乡林管站站长，2008年到2015年12月任松江镇林管站站员。2012年冬天，孟凡安申请低产林改造手续。2013年秋天，金某让我跟刘某2去孟凡安的参地测量非法开垦的面积。测量后，对超开的面积金某按每平方米3元收罚款，并制作了处罚决定书等相关手续。过几天张正伟把罚款票据送过来了。5.证人刘某3的证言证明：2013年，王太礼雇用我在三道村鱼池西山开钩机开垦参地，当时还有两个四川人一起干活。钩机干了大概3、4天，王太礼给了1万元左右的工钱。6.证人孟某的证言证明：我是原安图县林业局副局长，现任主任科员。金某没跟我说过孟凡安开参地罚款的事。罚款一事，林管站站长都跟我请示，但说的是被罚款人。孟凡安是松江镇政府的书记，金某跟我说孟凡安被罚款的事，我能记住，但金某没跟我说过孟凡安的事，他只说被处罚人XX，问我罚XX元行不行，我说行。按规定，临时占地每平方罚款10元以下，永久占地每平方10元以上30元以下。（三）被告人的供述和辩解1.被告人孟凡安的供述和辩解证明：2016年以前涉案林地林权证在我名下，2016年我转给别人了。2012年冬天，我申请的采伐指标批下来，我通知我的小舅子张正伟。张正伟带领工人到山上采伐后，通过林业部门验收申请开垦参地指标。1.5公顷参地指标批下后，张正伟说孟范森要租参地。我让张正伟先领参农去看林地，再让张正伟跟他们商量租地价格。2013年7月或8月份，张正伟带孟范森、于祯祥、王太礼到我家，我跟他们签了林地承租协议，将获得采伐指标的1.5公顷林地以每亩2万元的价格租给他们开垦参地，使用年限为5年。参农把10万元定金给了张正伟，张正伟给我分了5万元。孟范森、于祯祥、王太礼开垦参地时,我没去过现场，当时他们几个人跟我说过要多开参地,我记得跟他们说过多开二亩、三亩可以。过几天，不是于祯祥就是王太礼给我打电话说把撂荒地和一条道给钩了。我说:钩了就钩了吧,地是我的地,你们按原来定的价格给我钱，再到林管站交罚款吧。等他们开完参地后，我和张正伟测量的参地实际面积是2.6公顷左右，多开了1.1公顷。张正伟跟孟范森、于祯祥、王太礼要多出面积的租金，后来张正伟跟他们谈的租金还是每亩2万元，包不包括罚款，我不清楚。我让松江镇林管站的金某到我的办公室，跟他说了多开参地的事，金某问是不是我开的。我说是几个人开的，罚款能不能少罚点。金某说得跟安图县林业局副局长孟某商量。松江镇林管站找孟范森他们三个在林管站做完材料,让他们按每平方米3元交罚款，实际交多少我不清楚，都是张正伟办理的。剩余林地租金41万元，他们都交给张正伟了。涉案林地在我名下，因我平时没时间管理，由张正伟帮着管理,所以我分给他一半钱。2.被告人张正伟的供述和辩解证明：涉案林地是我姐夫孟凡安通过政府拍卖买下来的，林权证也在孟凡安自己名下。我平时帮我姐夫经营管理,包括看管山林,有清林的活都是我帮孟凡安干。我在公安机关说该林地是我和我姐夫合伙买的，不属实，我不该说假话。参农扩开参地，我觉得跟我没有关系,我认为我没有犯罪。2012年冬天，孟凡安申请的采伐指标批下来后，孟凡安让我联系参农租地。2013年3月份，我领参农孟范森、于祯祥、王太礼去看参地，又去孟凡安家给他们看了审批手续后，他们以每亩2万元的价格租了林地，签协议后交了10万元定金。2013年7、8月份，他们三人准备开参地钩参土，我上山看到他们把参地周围的林地也给开成参地，问他们怎么回事。于祯祥跟我说去过孟凡安家里，孟凡安同意多扩参地，但多开的参地要“以罚代批”。他们开完参地后，我和孟凡安用GPS跟他们三人实地测量参地面积后，约定扩开的参地租金也是每亩2万元，这2万包括林管站的罚款，罚款由我和孟凡安承担。2013年9、10月份，我领于祯祥、王太礼到松江镇林管做笔录后，孟凡安让我去安图县林业局交罚款。金某领我到林业局财会室交了2-3万元罚款。参农把剩余租金41万元打到我的银行卡上。扣除罚款后，剩下的48万元，我和孟凡安一人分了一半。我得的25万元是这么多年我帮孟凡安管理山林给我的工钱。3.被告人于祯祥的供述和辩解证明：2012年冬天，我大姐夫孟范森找我和王太礼，说孟凡安的小舅子张正伟在安图三道西山有一块林地，有审批手续可以开参地。2013年3月份，张正伟带我们去看了参地。在孟凡安家我们看到参地土地使用证（面积1.5公顷）后，跟孟凡安签了5年的承包合同，租金每亩2万元，我给张正伟转了10万元定金。在参地，问过张正伟没有审批手续的参地周围的撂荒地能不能也开成参地。张正伟说他说了不算，得问他姐夫孟凡安。过几天，是我给孟凡安打电话还是孟凡安给我打电话记不清了，电话里孟凡安说参地周围的撂荒地可以开，但有树的地方不能开。因为山上打电话信号不好，孟凡安让我们上他家谈。这样我们三人去了孟凡安家，孟凡安说多开2亩、3亩可以，但不能超过6亩，开多了要负刑事责任。我们还谈好扩开的参地租金和有审批手续的参地租金都是每亩2万元，罚款由张正伟和孟凡安去交，但得我们顶名交罚款。在孟凡安家谈完多开参地事之后，我们就把撂荒地和沟塘子都钩了。因为参地周围的林地都是孟凡安的，得不到孟凡安的许可，我们私开参地，孟凡安会去林管站告我们。扩完参地，测量面积后，我们第三次去了孟凡安家，之后把剩下的租金转给张正伟。后来我跟王太礼去松江镇林管站做笔录后，孟范森和张正伟交了多少罚款不清楚。孟范森跟我说过：这是孟凡安的小舅子张正伟的参地。所以我认为这块地是张正伟的，但张正伟本人没说过。孟凡安是松江镇政府领导，租他亲属名下的参地我们觉得比较稳当，孟凡安又是镇里的领导，要是我们多开参地出事了，孟凡安也会出面给解决。4.被告人孟范森的供述和辩解证明：2013年3月份，张正伟跟我说三道村有审批手续的一块参地，是张正伟和孟凡安的，问我要不要承包，要想承包就去孟凡安家商量。过几天，我领于祯祥、王太礼去了孟凡安家。当时孟凡安给我们看了1.5公顷参地的审批手续，我们三人和孟凡安谈好参地租金每亩2万元，承包5年，并签了协议。2013年5月份，张正伟领我们去看参地后，于祯祥先垫付孟凡安10万元定金了。开参地时，我们三人商量在有审批手续的参地旁边再扩出一点参地。于祯祥给孟凡安打电话说要把没有审批手续的周围撂荒地也开成参地。当天晚上，我们三人去孟凡安家商量多开参地的事，孟凡安说不能超过6亩否则要负刑事责任，多开参地后要交罚款，交罚款这个事孟凡安帮我们摆平。商量完，我们就开始扩参地了。张正伟上山看过几次。张正伟也知道多开参地的事。2013年8、9月份的一天上午，我们在山上干活时，孟凡安和张正伟带测量设备过来测量参地面积总共2.8公顷。孟凡安和张正伟说设备测量出来的面积错不了，我们三人也默许了这个面积。2013年10月份左右，我们第三次去孟凡安家商量租金后，把剩余41万元租金转给张正伟。扩开参地后，王太礼和于祯祥如何交罚款，我不清楚。5.被告人王太礼的供述和辩解证明：2013年春天，孟范森、于祯祥说孟凡安有审批手续的参地要出租，我们三人跟着张正伟到松江镇三道村江南养鱼池西边的林地看完林地又去孟凡安家看了参地的审批手续后，和孟凡安签了协议，租金每亩2万元，承包5年，于祯祥交了10万元定金。签完合同后，我问：我们开完参地，林管站找我们麻烦怎么办？孟凡安说：你们负责开参地，其他的事我来解决。我们三人上山开参地时，看见参地附近的林地挺好，再说参地面积不够我们三人分，我提出想把参地再扩一些，于祯祥给孟凡安打电话说：参地附近的林地也挺好，往外扩点行不行。孟凡安说：没树可以扩，有树就不能扩。我们三人不放心，晚上一起去孟凡安家问一问。孟凡安说你们扩也别扩太多，5亩以下可以罚款。孟凡安当时是松江镇政府的大领导，他说可以多开地，万一出什么事也能出面给解决。这样，我们就扩了1.3公顷左右参地。开完参地后，孟凡安和张正伟测量参地面积一共2.8公顷。2013年秋天，我们把剩余承包租金41万元给了孟凡安，租金总共51万元。我去松江镇林管站在送达回执和罚款询问笔录上签字、捺印时，没看内容。孟凡安怎么交罚款我不清楚。（四）鉴定意见安图县林业局《鉴定书》2份证明：通过GPS实地测量，开垦林地现场位于安图县松江镇镇办林场7林班4小班，开垦林地面积为2.82公顷（42.3亩），内含审批1.5公顷（22.5亩），非法开垦1.32公顷（19.8亩）。因当事人对该面积有异议，开垦林地内有一条小路和一块撂荒地不应算在非法开垦的林地范围内，安图县林业局对小路面积单独测量，小路的面积为0.1公顷（1.5亩），故非法开垦的面积为1.22公顷（18.3亩），植被已全部破坏。（五）现场勘查、辨认笔录及照片《现场勘查笔录、平面图及照片》证明：案发现场的基本情况。庭审中，被告人孟凡安的辩护人向原审法院提交了证人刘某4、谭某、尹某、赵某的证言，证明涉案林地中10公顷为撂荒地。因该组证据不能直接证明涉案林地为撂荒地，不予采信。被告人张正伟的辩护人向原审法院提交了以下证据：1.《林权证登记表》复印件证明：涉案林地的林权证登记在孟凡安名下。2.《林地使用权承租协议书》证明：2013年9月26日，孟凡安将三道村西山伐后地1.5公顷承租给孟范森、于祯祥、王太礼种植元参，使用年限为5年，自2013年3月至2018年3月止。经庭审质证，因无法认定《林权证登记表》复印件的合法性，真实性，不予采信，《林地使用权承租协议书》予以采信。针对各被告人提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，原判评判如下：关于被告人孟凡安提出的，我没有预谋和指使他人犯罪，只是让他们多开1、2亩地，我知道超过6亩会追究刑事责任，不可能指使其他人多开地的辩解及其辩护人提出的，公诉机关指控孟凡安构成非法占用农用地罪共犯的主观要件证据不足。孟凡安的犯意与其他被告人的犯意不同。孟凡安的犯意内容是一般违法行为，即多开一亩、二亩，接受行政处罚，其他被告人是明知而为，构成犯罪。孟凡安的行为没有达到本罪主观方面的构成要件，孟凡安的主观心理状态与“非法占用农用地罪”的主观故意有本质区别的辩护意见。经查，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。“共同故意”指各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害结果，并且希望或者放任结果的发生，也要求各行为人主观上有意思联络，都意识到自己不在孤立地实施犯罪，而是同他人一起共同犯罪。这种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用。共同犯罪的犯意联络是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种沟通可以采用明示或默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。至于各行为人的犯罪动机是否一致，不影响共同犯罪的成立。“共同行为”是指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各行为人在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。在发生了危害结果的情况下，各自的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，各行为人均应对危害结果承担责任。“事前通谋的共同犯罪”，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备。在事前通谋的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在着手实行犯罪之前的通谋之中形成的。因此，各共犯之间的意思联络即表现为通谋。通谋之后，各共犯基于在通谋中所形成的共同犯罪故意而实施的一切行为都是共同的犯罪行为。本案中，孟凡安获得1.5公顷林地采伐迹地进行林参间作指标后，通过张正伟将其名下获得采伐指标的林地以每亩2万元的价格租给于祯祥、孟范森、王太礼开垦参地。私自扩开参地一事，因张正伟不能做主，孟范森、于祯祥、王太礼到孟凡安家商量时，孟凡安告诉参农可以用“以罚代批”方式顶名扩开参地，罚款由孟凡安出面解决。此时，孟凡安主观上已与孟范森、于祯祥、王太礼就非法扩开参地一事形成共同的犯意联络，虽交代不能超过6亩，实际上并未阻拦参农非法扩开参地的行为。事后，孟凡安、张正伟到参地测量面积，明知非法扩开面积远远超过6亩，孟凡安还出面让松江镇林管站少收罚款，并按超出面积收取租金。足以认定，孟凡安主观上具有非法占用农用地、改变被占用土地用途的犯罪故意，客观上通过孟范森、于祯祥、王太礼自私扩开参地后，又实施了以行政处罚规避刑事责任追究的行为，应对造成的危害结果共同承担责任。故被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼构成非法占用农用地罪的共同犯罪。被告人孟凡安的该项辩解及辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孟凡安的辩护人提出的，客观上孟凡安没有实施开垦、破坏林地的行为，不是实施犯。孟凡安作为林地的所有权人，在存在利益关系的情况下，可以认定指使行为。因此，在被教唆人构成犯罪后，教唆人虽然没有实施犯罪而构成犯罪。本案中，孟凡安的教唆行为是每人多开一、二亩地，否则涉嫌犯罪。被教唆人超出教唆范围，对于超出教唆范围的责任，应当由实施犯独自承担。刑法理论上属于实施犯超限，由行为人承担责任的辩护意见。经查，“实行过限”是指在共同犯罪中，由实行犯实施的某种超出共同犯罪人共同谋议之罪范围的犯罪行为，其具有以下特征：一、实行过限行为首先必须是一种犯罪行为；二、实行过限行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；三、这种行为由实行犯基于本人的故意或过失单独实施的；四、这种行为超出了共同犯罪人共同谋议之罪的范围。在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所为的“过限行为”是否知情。如果共同实行犯罪人中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为，由实行者本人对其过限行为和后果承担责任；如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。本案中，案发前，孟凡安与孟范森、于祯祥、王太礼事前通谋非法扩开参地，已形成非法占用农用地的共同犯罪合意。事后，孟范森、于祯祥、王太礼非法超开的18.3亩参地，是犯意预谋以内的犯罪行为，并未超出共同故意范围，且孟凡安对此没有进行明确、有效的制止，反而按面积收取超开部分的租金，应视为孟凡安对参农超开参地的行为予以默认或支持。因此，孟范森、于祯祥、王太礼超开的18.3亩参地不属于实行过限，所造成的危害结果应由五被告人共同承担刑事责任。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孟凡安的辩护人提出的，安图县林业局的《鉴定书》不能作为本案有效证据使用的辩护意见。经查，作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人都具有相应的资质和资格，鉴定程序合法，故对该鉴定意见予以采信。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孟凡安提出的，我没有去亲自扩开地，也没有到现场指使他们开地，所以也不存在放任结果发生的辩解及其辩护人提出的，孟凡安没有“希望或放任结果发生”的主观故意的辩护意见。经查，孟凡安把林地租给孟范森、于祯祥、王太礼开垦参地过程中，没去过现场，也没亲自扩开参地。孟凡安的供述及其他在案被告人的供述均能证实孟凡安明知没有审批手续擅自扩开参地会被追究法律责任，仍用“以罚代批”方式允许他人私自扩开参地。之后，孟凡安、张正伟到参地测量面积，明知超出面积共计18.3亩，仍按面积收取超出部分的租金，孟凡安还让张正伟带领于祯祥、王太礼到林业主管部门顶名办理“以罚代批”相关手续，其主观故意明显，应当对孟范森、于祯祥、王太礼非法超开的18.3亩面积共同承担法律责任。故被告人孟凡安的该项辩解及其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孟凡安提出的，我没有改变土地用途，参农超开的地基本上都是撂荒地，只在撂荒地上搞林参间作，红松树已栽6年，现在还是林地，我只是把杂草变成了树，破坏了部分植被而已。根据国家《土地管理法》相关规定，鼓励把荒地利用起来发挥经济价值，承包参地的人没有破坏林地，只是把参地旁边的荒地开了种参，没有改变土地用途，也没有对林地资源造成破坏和损失的辩解及其辩护人提出的，本案显然是结果犯，本案的林地用途没有改变。孟凡安涉嫌犯罪的林地，只是将自有林中的空闲地、也就是林地中原有的撂荒地扩大了林参间作业面积，并没有改变林地用途。此犯罪侵害的对象应是林地或特种用途林地，涉案被侵害撂荒地及林中道路被开垦，不符合林地特征，孟凡安对林地的撂荒地进行开发利用，林参间作是合理使用自己的林地，以犯罪论证据不足。起诉书指控植被已全部破坏，法律规定的毁坏林地之间意义不同。使用自有林地，并在林地内的空闲地上林参间作，由原来的林中空闲地、撂荒地成为现在的有林地的辩护意见。经查，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数额较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。《吉林省森林管理条例》第20条规定：在林区种植人参，应利用国有宜林荒山荒地、林中空地、灌木林地、疏林地和采伐迹地，并须经县林业主管部门或国营林业局批准。利用集体林地种植人参，由县林业主管部门批准。利用其它有林地种参，须经省林业主管部门批准。占用上述用地种植人参，必须签订合同，实行林参间作或参后一年内还林。本案中，孟范森、于祯祥、王太礼在未经县林业主管部门审批的情况下，经孟凡安同意擅自将18.3亩林地开垦后种植人参，经鉴定该林地原有植被全部破坏，已经改变了原有林地的用途，属于非法占用林地。破坏原有林地植被后，栽种红松是后期补救行为，不影响构成非法占用农用地罪。被告人孟凡安的该项辩解及其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孟凡安及其辩护人主张的参农非法开垦林地基本上都是撂荒地的辩解及辩护意见，因没有其他证据予以佐证，不予采纳。关于被告人孟凡安提出的，三个参农中只有两个人分别开的地，而且行政部门已分别做出了行政处罚，不应再累加后追究刑事责任的辩解及其辩护人提出的，孟凡安的违法行为已被行政机关以罚款的方式进行了行政处罚，根据“一事不再理”原则，再次对孟凡安的同一违法行为一方面予以行政罚款，另一方面进行刑事审判，存在“禁止重复评价”的情形，加重了被告人的责任的辩护意见。经查，孟范森、于祯祥、王太礼经孟凡安同意非法扩开参地后，经孟凡安出面，由张正伟带领于祯祥、王太礼到林业主管部门顶名办理了“以罚代批”相关手续。安图县松江镇林业工作站于2013年10月9日以非法开垦林地为由，对于祯祥、王太礼分别作出了罚款（于祯祥1.35万元，王太礼1.53万元）、责令2014年5月末之前恢复原状、责令停止违法行为的行政处罚。据此，于祯祥、王太礼向安图县林业局缴纳了共计2.88万元罚款。非法开垦参地的行为虽经过行政处罚，但不能以此逃避刑事责任的追究，即不能“以罚代刑”。行政处罚与刑事处罚分属两个不同的法律部门，其所适用的程序、处罚主体、依据均不同。于祯祥、王太礼受到相应行政处罚之后，因其行为涉嫌犯罪，通过公安机关立案侦查，经检察机关审查起诉，人民法院审理后依法对其作出刑事处罚符合法律规定。但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百三十九条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行部分。故安图县松江镇林业工作站给予于祯祥、王太礼的2.88万元行政罚款，应予折抵罚金。被告人孟凡安的该项辩解及其辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孟凡安的辩护人提出的，孟凡安主动投案构成自首，且无违法行为，系初犯、偶犯，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，被告人孟凡安主动投案后，如实供述自己的犯罪事实，在庭审中对自己犯罪行为的辩解，不影响自首的成立，且系初犯，可依法从轻处罚。辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳。关于被告人张正伟及其辩护人提出的，涉案林地是孟凡安自己的，不是张正伟和孟凡安共有的辩解及辩护意见。庭审中，张正伟的辩护人提交的《林地使用权承租协议书》中仅有孟凡安的名字，且孟凡安认可涉案林地在自己名下。在案的其他证据无法证明涉案林地为孟凡安与张正伟共有的事实。被告人张正伟的该项辩解及其辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳。关于被告人张正伟提出的，对租地、超开参地我不知情，更不存在共谋。我只是服从孟凡安的安排，联系租地事宜，帮助孟凡安管理林地，我没有参与超开参地过程的辩解及其辩护人提出的，指控张正伟与其他被告人“共谋”无证据证明。在提出超开参地、商量超开参地、商量交罚款和罚款金额上张正伟未参与，因此指控张正伟与其他被告人“共谋”以顶名办理“以罚代批方式非法开垦参地”没有证据证明。孟凡安租给于祯祥、孟范森、王太礼有审批手续的1.5公顷林地，并不是张正伟与孟凡安共有的；非法超开的参地1.22公顷张正伟也未与其他被告人共谋。张正伟只是服从孟凡安的安排，联系租地事宜，帮助孟凡安管理林地，在超开参地时到过现场，并代交罚款，分到超开参地的租金，是多年管理林地的工钱，在案件中起次要和辅助作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见。经查，因被告人孟凡安系国家工作人员，不便直接出面，孟凡安与张正伟商量后，由张正伟出面联系参农，领参农到现场查看。超开参地后，孟凡安、张正伟到参地测量面积，明知超出面积，孟凡安还让张正伟带领于祯祥、王太礼到林业主管部门顶名办理“以罚代批”相关手续，并按面积收取超出部分租金后二人平分。共同犯罪中，张正伟积极参与，作用相当，不应认定为从犯。被告人张正伟的该项辩解及辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人张正伟的辩护人提出的，张正伟系初犯，有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳，但建议法院对张正伟免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。原判认为，被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大,造成被占用林地植被全部毁坏,其行为均已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼系共同犯罪。鉴于被告人孟凡安有自首情节，被告人张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼有坦白情节，均可从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼适用缓刑不致再危害社会，也不致对其所居住的社区产生重大不良影响，且五被告人所在社区矫正机关亦同意适用社区矫正，故可对五被告人宣告缓刑。对被告人孟凡安依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人张正伟、孟范森依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人于祯祥、王太礼依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人孟凡安犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人张正伟犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人孟范森犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人于祯祥犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人王太礼犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人孟凡安、张正伟的违法所得人民币每人八万一千六百元，予以没收，上缴国库。原审被告人孟凡安上诉，其辩护人认为，1.孟凡安指使孟范森、于祯祥、王太礼等人可超开许可面积2-3亩，但不能超过刑事犯罪追诉标准的面积，超过孟凡安指使的面积的部分，孟凡安不应承担责任，是实施犯行为超限，应由实施犯独自承担刑事责任。2.鉴定机构没有资质。3.涉案“空闲地”、“原有道路”不符合林地特征，应予扣除这部分。4.涉案林地用途没有改变，犯罪情节显著轻微。原审被告人张正伟上诉称，其没有参与共谋非法扩开林地，且涉案林地也不是自己的，而是孟凡安的林地，孟凡安给的钱是其劳动代价，其应得的工钱，不能以其收取的钱数认定其犯罪地位。原审被告人孟范森上诉称，其没有参与预谋和实施扩地，超开的部分是撂荒地，而且是于祯祥和王太礼二人开地，与其无关，公安机关所作的笔录不是其真实意思表示。原审被告人于祯祥上诉称，其只开垦撂荒地0.45公顷，未达到0.66公顷的刑事追究责任面积。本案不是共同犯罪。在公安机关所作的笔录，系办案民警诱导和恐吓下所作的，不是其真实意思表示。原审被告人王太礼上诉称，其只超开了0.51公顷的撂荒地，原判罚金太多，已缴纳罚款1.53万元，不应该再交。本案不是共同犯罪，购买的参地划分，租金和罚款的缴纳都是以各家面积单算的。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大,造成被占用林地植被全部毁坏,其行为均已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼系共同犯罪。鉴于被告人孟凡安有自首情节，被告人张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼有坦白情节，均可从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人孟凡安、张正伟、孟范森、于祯祥、王太礼适用缓刑不致再危害社会，也不致对其所居住的社区产生重大不良影响，且五被告人所在社区矫正机关亦同意适用社区矫正，故可对五被告人宣告缓刑。关于原审被告人孟凡安及其辩护人提出的孟凡安指使孟范森、于祯祥、王太礼等人可超开许可面积2-3亩，但不能超过刑事犯罪追诉标准的面积，超过孟凡安指使的面积的部分，孟凡安不应承担责任，是实施犯行为超限，应由实施犯独自承担刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人孟凡安其指使孟范森、于祯祥、王太礼等人超开2-3亩，而不能超过刑事追诉面积后，其能够到现场监督并制止孟范森、于祯祥、王太礼等人的犯罪行为而予以放任，且超开行为结束后到现场，与原审被告人张正伟一同到涉案现场测量面积，并且仍以每亩2万元的价格收取租金，且积极协助王太礼等人办理“以罚代批”手续，试图逃避刑事法律追究，可以认定其主观上具有概括性犯罪故意，其行为在客观上已构成犯罪，因此，原审被告人孟凡安及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。关于原审被告人孟凡安及其辩护人提出的鉴定机构没有资质的上诉理由及辩护意见，经查，本案鉴定人员均具有资质，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。关于原审被告人孟凡安及其辩护人提出的涉案“空闲地”、“原有道路”不符合林地特征，应予扣除这部分的上诉理由及辩护意见，经查，本案鉴定意见程序合法，结论正确，该项上诉理由及辩护意见无法律依据，不予采信。关于原审被告人孟凡安及其辩护人提出的涉案林地用途没有改变，犯罪情节显著轻微的上诉理由及辩护意见，经查，本案鉴定意见结论是涉案非法开垦林地1.22公顷（18.3亩)，植被已全部破坏，因此，该上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予采信。综上，原审被告人孟凡安的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。关于原审被告人张正伟提出的其没有参与共谋非法扩开林地，且涉案林地也不是自己的，而是孟凡安的林地，孟凡安给的钱是其劳动代价，其应得的工钱，不能以其收取的钱数认定其犯罪地位的上诉理由，经查，原审被告人孟凡安、孟范森、于祯祥、王太礼等人均证实原审被告人张正伟在王太礼开地过程中到现场去监督的事实。因此，其明知孟范森、于祯祥、王太礼等人超开地而位于制止，且超开的后其与原审被告人孟凡安一同到涉案现场测量面积，并其与原审被告人孟凡安共收取参地租金51万元人民币，每人分得24万余元，其在共同犯罪中与其他共犯作用相当，因此，其上诉理由不能成立，不予采信。关于原审被告人孟范森提出的其没有参与预谋和实施扩地行为，超开的部分是撂荒地，而且是于祯祥和王太礼二人开地，与其无关，公安机关所作的笔录不是其真实意思表示的上诉理由，经查，原审被告人孟范森在侦查阶段供认其与原审被告人于祯祥、王太礼三人共同商量后打电话问孟凡安是否可以多开参地，孟凡安同意可以多开后，三人进行超开参地的事实，与原审被告人孟凡安、于祯祥、王太礼相吻合，足以认定原审被告人孟范森参与预谋并实施超开参地的事实。关于涉案土地是否撂荒地的问题，经查，根据档案记载，涉案土地系有林地，并非撂荒地。关于在公安机关所作的笔录不是其真实意思表示的上诉理由，经查，在一审开庭审理时，本案五被告人均回答检察机关的供述为准，且回答称公安机关在取证时不存在引供、诱供、逼供等情况。综上，原审被告人孟范森的上诉理由均不能成立，不予采信。原审被告人于祯祥提出的其只开垦撂荒地0.45公顷，未达到0.66公顷的刑事追究责任面积。本案不是共同犯罪。在公安机关所作的笔录，系办案民警诱导和恐吓下所作的，不是其真实意思表示的上诉理由，经查，原审被告人原审被告人于祯祥在侦查阶段供认其与原审被告人孟范森、王太礼三人共同商量后打电话问孟凡安是否可以多开参地，孟凡安同意可以多开后，三人进行超开参地的事实，且在一审开庭审理时，本案五被告人均回答检察机关的供述为准，且回答称公安机关在取证时不存在引供、诱供、逼供等情况，因此，原审被告人于祯祥的上诉理由不能成立，不予采信。原审被告人王太礼提出的其只超开了0.51公顷的撂荒地，原判罚金太多，已缴纳罚款1.53万元，不应该再交。本案不是共同犯罪，购买的参地划分，租金和罚款的缴纳都是以各家面积单算的的上诉理由，经查，原审八个人王太礼在侦查阶段供认其与原审被告人孟范森、于祯祥三人共同商量后打电话问孟凡安是否可以多开参地，孟凡安同意可以多开后，三人进行超开参地的事实，且在一审开庭审理时，本案五被告人均回答检察机关的供述为准，且回答称公安机关在取证时不存在引供、诱供、逼供等情况，因此，原审被告人王太礼的上诉理由不能成立，不予采信。。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张贤男审判员金尚杰审判员朴龙俊二〇一九年十二月十九日书记员 郑      翔      铭