山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3463号上诉人（原审原告）：上海博瑞信诚投资有限公司，住所地：上海市虹口区邯郸路173号4号楼6119室。法定代表人：于勇，总经理。委托诉讼代理人：柳天雨，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：冠县食品公司，住所地：冠县振兴东路70号。法定代表人：侯文华，经理。委托诉讼代理人：孙志军，男，该公司法律顾问。上诉人上海博瑞信诚投资有限公司（以下简称“上海博瑞公司”）因与被上诉人冠县食品公司债权转让合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初3095号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海博瑞公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人上海博瑞公司对抵押物以及抵押物依据棚户区改造产权调换方式应分得的房产或补偿金享有优先受偿权。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案所涉抵押并非原审判决所载“该案中用以抵押的土地为国有划拨土地……”。而是同时抵押了房产及土地使用权，原审属于认定事实不清。本案抵押并非仅就建筑物或仅就土地使用权设定抵押，不符合《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》第三条规定。因此，原审就抵押物的范围认定有误，本案不应使用上述第三条规定，亦不存在补办抵押登记的必要，上诉人应就抵押房地产享有优先受偿权。二、原审以未补办抵押登记为由，认定上诉人对抵押房地产不享有优先受偿权，属于适用法律错误。本案抵押登记符合法律规定，房产、土地使用权已一并抵押，且不需要重复登记。《担保法》第四十二条第二项规定“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的”，办理抵押登记的机关为县级以上地方人民政府规定的部门。山东省人民政府于1996年4月23日以鲁政字（1996）68号《山东省人民政府关于同意由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》，规定由工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理。山东省高级人民法院于1996年7月31日以鲁法经（1996）67号通知转发了该批复，认可企业厂房等建筑物设定抵押，在工商机关办理抵押登记即生效。该规定由2002年7月3日下发的鲁政字（2002）267号《山东省人民政府关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》废止。因此，本案所涉房地产抵押于1997年在工商行政管理部门办理抵押登记，符合《担保法》第四十二条第（二）项关于抵押登记的规定。同时，根据《担保法》第三十六条第一款“以依法取得国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”规定，以及最高人民法院（2006）民二终字第164号民事判决书可知，最高人民法院裁判精神认为仅就房产在工商部门办理抵押登记的，及于土地使用权，且不区分土地使用权性质，以划拨方式取得的土地使用权也视为一并抵押。另据鲁高法（2004）238号《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》：“1、2002年7月3日山东省人民政府《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》（鲁政字[2002]267号）下发之前，企业以厂房等建筑物设定抵押的，在工商行政管理部门进行抵押登记，或在房地产管理部门办理抵押登记，抵押合同均生效。”以及《山东省人民政府关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》：“.…。已在工商行政管理部门进行抵押物登记的，确认有效，不再重复登记”之规定，本案抵押已在政府指定部门办理抵押登记，抵押权已依法设立并生效，且2002年后亦不需要重复登记，上诉人就抵押的房产及土地使用权均享有优先受偿权。原审判决错误理解省高院鲁高法[2004]238号通知中的规定，且本案抵押已依据行为发生时的规定办理抵押登记并生效，用新颁布的规定约束已合法生效的行为，违反了法无溯及力的规定，应予以撤销并改判。被上诉人冠县食品公司辩称，一、答辩人未提起上诉，是因为缴纳上诉费困难，这并不代表答辩人认同原审判决，答辩人完全不认同原审判决的第一项。二、上诉人的上诉请求不能成立。《山东省人民政府关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》并未区分土地使用权的取得方式，而山东省高级人民法院《关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》因土地使用权的取得方式不同，而细化了抵押合同的效力，且该通知晚于山东省人民政府的通知，因此本案原审适用该通知并没有错误。另，我国并不适用判例法，因此最高人民法院（2006）民二终字第164号民事判决书并不能作为本案的法律依据，且中国信达资产管理公司济南办事处系国有公司，而本案的上诉人系非国有、集体企业。该判决是以避免国有资产的流失为前提的情况下才出具的，但是如果以该判决作为本案的定案依据，恰恰造成国有资产的流失，有违立法初衷。因此，一审对抵押合同的效力认定准确，应予维持，请法院依法驳回上诉人的上诉或撤销原审判决，发回冠县人民法院重审。上海博瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还欠款本息合计6312777.86元（本金195万元，截至2016年1月20日的利息4372777.86元）及至实际清偿之日的利息（按合同约定的利率计算）。2.依法判令抵押有效，原告对抵押物以及抵押物依据棚户区改造产权调换方式应分得的房产或补偿金享有优先受偿权。一审法院认定事实：1997年8月22日，农行冠县支行与被告冠县食品公司签订中国农业银行冠农银抵借字97第003号最高额抵押担保借款合同一份，约定：自1997年8月22日至2000年8月22日，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高贷款限额不超过人民币200万元的贷款。每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准。并约定逾期贷款在逾期期间按日利率4?计收利息。1997年8月22日，被告冠县食品公司在冠县工商局办理了鲁冠工商抵字（97）年第46号企业抵押物登记证，将其名下房屋320间，建筑面积6038.39㎡，土地62亩，抵押给中国农业银行冠县支行，为冠农银抵借字（97）003号合同提供抵押，抵押担保范围包括本金、利息、违约金。债务人履行债务的期限为1997年8月22日至2000年8月22日，并附有具体抵押物清单。借款及抵押合同签订后，农行冠县支行于1998年7月30日向冠县食品公司发放贷款60万元，期限至1999年7月2日，利息为月息6.3525‰。于1998年10月13日向冠县食品公司发放贷款40万元，期限至1999年9月13日，利息为月息6.3525‰。于1998年10月28日向冠县食品公司发放贷款35万元，期限至1999年10月22日，利息为月息6.3525‰。于1999年6月3日向冠县食品公司发放贷款20万元，期限至2000年5月3日，利息为月息5.8575‰。于1999年6月11日向冠县食品公司发放贷款20万元，期限至2000年5月10日，利息为月息5.3625‰。于1999年9月1日向冠县食品公司发放贷款20万元，期限至2000年8月1日，利息为月息5.3625‰。农行冠县支行共向被告冠县食品公司发放贷款6次，共计本金195万元。贷款到期后，农行冠县支行分别于2002年5月22日、2006年5月8日、2007年3月26日、2009年2月29日、2011年2月10日向被告冠县食品公司进行了债务逾期催收，被告冠县食品公司在上述债务逾期催收通知书上加盖了其公司的公章，对催收情况予以确认。2012年12月27日、2014年12月22日、2015年12月23日，中国农业银行股份有限公司山东省分行在山东法制报上对债权进行催收公告，其中均包括冠县食品公司名下的债权。截止2016年1月20日，冠县食品公司尚欠本金195万元及利息4372777.86元。依据《财政部关于中国农业银行不良资产剥离有关问题的通知》财金【2008】138号文，将中国农业银行截止2007年12月31日的不良资产8168亿元，除通过人民银行核减再贷款解决1506亿元外，其余6662亿元由财政部以分期付款方式购买。购买该不良资产后，仍委托中国农业银行进行管理和处置，由中国农业银行代理履行债权人和资产所有人职责。《财政部关于委托中国农业银行处置股改剥离不良资产的通知》财金函【2009】34号要求“财政部委托你行管理和处置股改剥离的不良资产，你行处置委托资产比照《金融资产管理公司处置管理办法（修订）》（财金【2008】85号）相关政策执行”。农行冠县支行对冠县食品公司的195万元的债权，已在2007年农业银行股改剥离时由财政部将该债权购买。2016年9月15日，农行聊城分行与山东九州公司签订了编号为201602-12的《委托资产分户转让协议（冠县）》，约定将涉案债权本息及主债权之从属权利一并转让给山东九州公司，并于2016年10月13日在山东法制报发布债权转让暨债务催收联合公告。2017年2月17日，山东九州公司与上海博瑞公司签订编号为201701-12的《债权分户转让协议》，该协议约定山东九州公司将涉案债权本息及主债权之从属权利一并转让给上海博瑞公司，并于2017年3月30日在山东法制报发布债权转让暨债务催收联合公告。一审法院认为，农行冠县支行与冠县食品公司签订的冠农银抵借字97第003号最高额抵押担保借款合同，及在冠县工商管理局签订的鲁冠工商抵字（97）年第46号企业抵押物登记证，均是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。农行冠县支行已发放了195万元的贷款，冠县食品公司应承担还款付息义务。根据《最高人民法院关于审理涉及中国农业银行股份有限公司处置股改剥离不良资产案件适用相关司法解释和司法政策的通知》（法［2011］144号）第一条规定:“人民法院在审理涉及农业银行处置上述不良资产案件时，可以适用最高人民法院就审理涉及金融资产管理公司处置不良案件所发的相关司法解释、司法政策及有关答复、通知的规定。”第二条：“财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处出具的委托处置资产证明文件，可以作为人民法院确认农业银行处置的不良资产属于受财政部委托处置资产的依据”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定:“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者全省有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”结合本案情况，农行冠县支行在2007年已将对食品公司的债权进行了剥离，财政部购买上述债权后，农行聊城分行按照财政部的委托有权对涉案债权做出处分，农行聊城分行与山东九州公司签订的《委托资产分户转让协议（冠县）》，及山东九州公司与上海博瑞公司签订的《债权分户转让协议》均是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。两次转让债权均在山东法制报予以公告转让通知及催收公告，应视为履行了债权转让的通知义务，上海博瑞公司是本案的合法权利人，且未间断进行债权催收，没有形成债权中断。对被告冠县食品公司的抗辩理由，法院不予采信。被告冠县食品公司在该案中用以抵押的土地为国有划拨土地，1997年8月22日，被告冠县食品公司在冠县工商局办理了抵押物登记，根据《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地所有权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》第三条规定：“建筑物附着于国有划拨土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占有范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占有范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，未经有审批权限的土地管理部门批准或未在有审批权限的土地管理部门办理抵押登记，仅在工商行政管理部门办理了抵押登记的，抵押合同无效，但当事人在一审辩论终结前取得有审批权限的土地管理部门批准或在有审批权限的土地管理部门补办了抵押登记手续，如无其他导致抵押合同无效的情形，抵押合同有效…。”2002年7月3日，山东省人民政府对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行了调整，国有划拨土地的登记机关为土地管理部门，结合本案用于抵押的国有划拨土地应在2002年7月3日之后，重新在有审批权限的土地管理部门办理抵押登记，但本案原被告未在土地管理部门补办抵押登记手续，故对国有划拨土地的抵押无效，对原告要求对抵押物以及抵押物依据棚户区改造产权调换方式应分得的房产或补偿金享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据审委会意见，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，一审判决：一、被告冠县食品公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告上海博瑞信诚投资有限公司欠款本金195万元及利息（截止到2016年1月20日利息4372777.86元，自2016年1月21日至借款实际给付之日止的利息，按各借款借据约定的本金、利息、逾期利息计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55989元，保全费5000元，由被告冠县食品公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”、第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地证；……”。《中华人民共和国划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”、第六条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地证；……”。本案中，原鲁冠工商抵字（97）年第46号企业抵押物登记证所涉土地使用权性质为国有划拨。依据上述规定，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押，但需经相应的土地管理部门和房产管理部门批准。涉案冠县食品公司的房地产仅在工商部门办理了抵押物登记证，未经具有审批权限的土地管理部门、房产管理部门批准，故冠县食品公司将以划拨方式取得的国有土地使用权证项下国有土地使用权及地上建筑物设立抵押的行为依法应认定为无效。上诉人上海博瑞公司请求确认其对涉案房地产或者依据棚户区改造产权调换方式取得的房产、补偿金享有优先受偿权，本院不予支持。综上，上海博瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55989元，由上诉人上海博瑞信诚投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  张 磊审判员  于景涛二〇一九年十二月十三日书记员  王清清