四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15211号 上诉人（原审被告）：张可升，男，1985年11月8日出生，汉族，住福建省龙岩市武平县。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋熠炜，男，1998年1月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：陈芳，四川韬世律师事务所律师。 原审被告：成都广和兴装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区双建路189号附61号8幢1层61号。 法定代表人：张承宏。 上诉人张可升因与被上诉人蒋熠炜、原审被告成都广和兴装饰工程有限公司（以下简称广和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人张可升的委托诉讼代理人沈萍、被上诉人蒋熠炜的委托诉讼代理人陈芳到庭参加了诉讼。原审被告广和公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 张可升上诉请求：请求依法改判一审判决第一项，判决张可升不支付蒋熠炜赔偿金58566.47元；本案二审案件受理费由蒋熠炜承担。事实和理由：一、一审认定张可升应承担60%的赔偿责任不公。1.蒋熠炜是在校学生，偶尔到张可升处打工，属学工，跟权圣伟师傅学折弯机操作（不是剪板机）。张可升处的每台机器均有固定的师傅，上岗要经过培训并取得相应的资质，蒋熠炜根本不具备操作剪板机的技能，无权操作机器。2.案发的起因是蒋熠炜接受私活为他人剪板，明显客户逃单，张可升不知晓委托一事。一审判决认为张可升疏于监管过错程度更大明显不公。3.工作区域内和每台机器上都张贴有安全技术操作规程，对于操作工均进行了培训。张可升尽到了安全警示和告知的义务。蒋熠炜受伤是自身原因造成，应承担大部分责任。4.蒋熠炜违反安全操作规程在未有人在场的情况下单独操作剪板机，且明显严重违反操作规程。综上，蒋熠炜因其违规违法行为导致受伤，过错程度更大，张可升不应承担60%赔偿责任。二、一审判决赔偿金额过高。1.误工期计算过长。根据出院病情证明显示，误工期应为68天，且蒋熠炜受伤时为在校学生（庭审笔录有记载），不存在误工的情况。2.伤残九级的结论是蒋熠炜单方鉴定，张可升在一审时书面提出了鉴定申请，一审法院未准许。对蒋熠炜九级伤残的鉴定结论不予认可。 蒋熠炜辩称，1.本案中虽然没有书面协议，但蒋熠炜一直为张可升提供劳务，且张可升每月按照固定的薪资支付劳务费，已经形成了事实上的雇佣关系，所以蒋熠炜学徒的身份不影响双方之间的劳务关系。2.关于误工费，蒋熠炜就读的是职业学校，在毕业前需要离开学校去实习，虽然蒋熠炜尚未毕业但并不影响其就业，一审判决支持蒋熠炜的误工费合理。3.证人均系张可升的亲戚且并未得到一审法院的采纳，张可升张贴的规程以及操作指示规范均是张可升单方制作，并未提前对蒋熠炜进行培训、告知，因其未尽到安全警示教育义务，一审认定本案的责任比例正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 广和公司未发表答辩意见。 蒋熠炜向一审法院起诉请求：张可升、广和公司支付蒋熠炜医疗费7125元（包含二次手术费6000元）、误工费22677元、住院伙食补助费3450元、护理费11040元、交通费2000元、营养费1656元、残疾赔偿金113340元、精神损害抚慰金15000元、伤残鉴定费1025元。 一审法院认定事实：一、2017年1月7日，蒋熠炜至四川省建筑医院住院治疗。入院诊断为：右手食中环指切割伤（1.皮肤软组织挫裂、挫断，伤口以远组织离断；2.右手食中指中节指骨骨折，环指末节指骨骨折；3.血管神经肌腱损伤）。蒋熠炜住院治疗至同年3月16日出院，出院诊断为：右手食中环指切割伤（食指中节指骨远端骨折，食指指深屈肌腱、食指终末腱束、食指尺侧及桡侧指固有动脉挫断，食指尺侧及桡侧指固有神经挫断；中指中节指骨远端骨折，中指指深屈肌腱、中指终末腱束、中指尺侧及桡侧指固有动脉挫断，中指尺侧及桡侧固有神经挫断；环指末节指骨骨折、骨缺损；皮肤软组织挫裂、挫断、缺损，伤口以远组织离断）。出院医嘱：必要时二次手术处理；术后6个月，每月定期复查，视复查情况去除中指内固定钢针及石膏托外固定。产生住院费50492.27元，由张可升垫付。张可升另垫付蒋熠炜9000元。蒋熠炜另产生门诊费1125元。 2017年6月21日，四川福森特司法鉴定所对蒋熠炜的伤残等级鉴定为：蒋熠炜右手功能部分丧失评定为九级伤残。产生鉴定费1000元。一审庭审中，张可升对该鉴定意见提出异议，理由为该鉴定意见系蒋熠炜单独委托鉴定机构作出，并申请重新鉴定。 二、2017年7月12日，在成都市成华区市场和质量监督管理局的询问（调查）笔录中，张可升陈述：“我是在成华区成华大道路219号内的‘成都广和兴装饰工程有限公司’的部门经理”；“2015年我公司因经营需要，决定由我以个人名义与胡贵云签订《铺面租赁合同》以43元／㎡／月的价格租用了成华区内的320㎡的铺面并将这个新部门开设在这里。公司将原有的和新购置的一些机器设备及办公用品都搬到了成华区成华大道十里店路219号这边。现在我这个部门有用于钣金的各个型号的机床共5台及其他一些小型设备”；“我公司在成华大道219号的这个部门内设有办公区和不锈钢加工区，用玻璃简单地做了隔断。目前共聘请员工15人，其中蓝歌、刘友超等10人从事不锈钢加工工作……”。“问：你在成华区的门店处打有‘金艺恒不锈钢有限公司’的招牌，是怎么回事？”，张可升回答“我公司本准备以我为法定代表人在成华区注册名称为‘金艺恒不锈钢有限公司’的公司，但因一些原因，‘金艺恒不锈钢有限公司’没能在成华区工商行政管理局注册下来。但我在办理注册之前我就将‘金艺恒不锈钢有限公司’这个名字用在了事先定做的招牌、广告牌、名片及一些办公用品上，做好后才发现这个公司没法注册。但招牌、广告牌这些东西又都已经做好了，我也就继续使用了”。 三、蒋熠炜与张可升配偶李英的微信聊天记录中，蒋熠炜问“老板娘，我发工资不”，李英回答“有啊。但没给你算。到时候算我发给你”。该聊天记录中载明李英向蒋熠炜转账1300元并注明为“去年工资已结清”。 四、经张可升申请，证人李某到庭陈述：证人与蒋熠炜是朋友，与张可升是亲戚。证人在广和公司处上班。蒋熠炜在上学，蒋熠炜有时候过来找证人玩，蒋熠炜说想学习一下，然后就过来了。蒋熠炜是跟着权军学习折弯，不能单独操作。张可升没有给蒋熠炜安排工作，蒋熠炜给证人说的是隔壁（程某）激光切割交给的工作，程某之前有交办过加工业务。蒋熠炜受伤时证人没有在场。客户交办加工业务的流程是先去办公室开单，由办公室业务员拿出来，再进行加工，不能直接拿过去加工。规定了每台机器由谁操作，是粘贴在机器上的。从2016年后半年蒋熠炜到张可升处开始一直到蒋熠炜受伤，中途可能有几天不来，蒋熠炜在学校上学，学校有事情就不来，没事就来。蒋熠炜到张可升处学习不交学费，蒋熠炜做事有报酬，按天计算，一个月发一次，证人不知道蒋熠炜的报酬是多少钱。 经张可升申请，证人蓝某出庭陈述：证人与张可升是以前的同事，与蒋熠炜也是同事，只是认识时间不久，证人与广和公司没有关系。证人、蒋熠炜及张可升是金艺恒不锈钢有限公司的同事，证人当时知道的老板就是张可升。蒋熠炜受伤时证人在场，证人在办公室可以看到车间情况，隔壁厂的拿了一块板子过来，交蒋熠炜去帮他裁，还给了只烟，然后蒋熠炜就去帮他裁了，蒋熠炜一边裁一边抽烟，还与人聊天，蒋熠炜自己踩的机器开关，可能就受伤了。该机器为剪板机，蒋熠炜是折弯学徒。在工作区域有警示标志，学徒工不能单独操作，由师傅带领。剪板机的带领师傅不是蒋熠炜师傅。注意事项内容有，穿戴手套、要有师傅带领、不能抽烟喝酒。折弯机和剪板机有专人操作，一个师傅配一个学徒。客户交办加工业务的流程是客户要先在办公室开单，然后开单人员交给师傅，然后师傅安排加工生产。蒋熠炜受伤时证人很清楚，是证人开车送蒋熠炜去医院的。操作剪板机的师傅叫吴某。 在（2017）川0108民初5377号案件审理过程中，经蒋熠炜申请，证人吴某到庭陈述：证人于2016年8月至2017年2月受雇于张可升，在金艺恒不锈钢工作，工友有蒋熠炜等人，证人先去案涉公司，2个月后蒋熠炜作为学徒招收过来。张可升侄儿介绍过来的。证人不清楚蒋熠炜是不是学生。每月张可升的老婆李英给证人发工资，工资形式是以现金支付，微信、支付宝转账。2017年1月17日下午证人与蒋熠炜等人做工时，蒋熠炜在操作剪板机时将手剪伤，后送往医院，张可升向蒋熠炜垫付了医药费。隔壁客服经常拿板材过来加工，2017年1月7日下午5点隔壁客服拿板材过来并未交给张可升，蒋熠炜在剪该板材时是规范的，蒋熠炜把手推到剪板机刀子里面去，导致手被剪伤。当天拿板材过来的是个熟客，熟客我们都是先剪了以后拿去办公室开单。剪板材的操作为，先开机把尺寸调整好以后把板子推进去剪，手的位置在机器外面，剪最后一条的时候手离机器只有几公分了容易导致手受伤。 一审法院对上述证人证言的认证意见为：可以证明蒋熠炜系张可升处学折弯的学徒，张可升向蒋熠炜支付劳动报酬。吴某为剪板机的操作人员。2017年1月7日下午5时许，蒋熠炜在操作剪板机对隔壁客户的板材进行加工的过程中将手剪伤，吴某当时在场。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。蒋熠炜系张可升招用的学徒，张可升向蒋熠炜支付劳动报酬，蒋熠炜在从事加工工作过程中受伤，故张可升应当承担赔偿责任。关于双方各自的过错大小，由于蒋熠炜本系学折弯的学徒，蒋熠炜实施操作剪板机的危险行为时，在场的剪板机操作人员并未阻止，因此，张可升疏于对操作人员及学徒监管，具有过错。由于蒋熠炜应当明知剪板机的危险性，其作为学折弯的学徒操作剪板机，亦具有过错。考虑到张可升作为管理者疏于监管的过错程度更大，一审法院酌情认定由张可升承担蒋熠炜60%合理损失的赔偿责任。由于张可升以“金艺恒不锈钢有限公司”（未注册）的名义而非广和公司的名义开展加工经营，且双方均未证明张可升系履行广和公司职务的行为，故广和公司不应在本案中承担赔偿责任。 关于蒋熠炜的损失，一审法院酌情认定如下：1.医疗费：51617.27元（住院费50492.27元+门诊费1125元）已实际发生，一审法院予以确认。2.二次手术费用：尚未实际发生，本案不予支持，蒋熠炜可待实际发生后另行主张权利。3.住院伙食补助费：酌情计算为2040元（30元/天×住院68天）。4.营养费：酌情计算为1360元（20元/天×住院68天）。5.护理费：蒋熠炜并未举出需两人护理的证据，故根据蒋熠炜伤情，一审法院酌情按照1人护理计算护理费为5440元（80元/天×住院68天）。6.误工费：张可升未证明蒋熠炜的工资收入情况，考虑到蒋熠炜系学徒，一审法院根据蒋熠炜诉请，酌情按照2016年四川省各行业平均工资标准最低的居民服务业33270元/年计算；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.7指、掌骨骨折的规定，手术治疗误工期为30-90日，根据蒋熠炜伤情，一审法院酌情按128天（住院68天+60天）计算蒋熠炜误工期；故误工费应计算为11667.29元（33270元/年÷365天×128天）。7.残疾赔偿金：蒋熠炜伤情经四川福森特司法鉴定所鉴定为九级伤残，张可升未证明该鉴定违反相应程序或鉴定结论明显不合理，故对该鉴定意见，一审法院予以采信，对张可升提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许；蒋熠炜户籍地位于城镇，应按照四川省城镇居民人均可支配收入标准计算，结合蒋熠炜的诉讼请求，计算残疾赔偿金为113340元（28335元/年×20年×20%）。8.交通费：酌情认定为300元。9.鉴定费：1000元。以上蒋熠炜损失共计186764.56元，应由张可升承担112058.74元（186764.56元×60%）。10.精神损害抚慰金：根据蒋熠炜伤情及各方过错程度，酌情认定由张可升支付蒋熠炜精神损害抚慰金6000元，不再计算赔偿比例。综上，扣除张可升已垫付的59492.27元（50492.27元+9000元）后，张可升还应支付蒋熠炜58566.47元（112058.74元+6000元-59492.27元）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张可升于判决生效之日起十五日内向蒋熠炜支付赔偿金58566.47元；二、驳回蒋熠炜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1387元，由张可升承担832元，蒋熠炜承担555元。 二审审理中各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审确定本案的责任比例是否适当；2.一审确定蒋熠炜的误工期限是否适当；3.是否应当采信蒋熠炜伤残等级为九级的鉴定结论。对此，本院评判如下： （一）关于一审确定张可升、蒋熠炜本案中的责任比例是否适当的问题。根据本案查明的事实，可以确认蒋熠炜系张可升处学折弯的学徒，张可升向蒋熠炜支付劳动报酬，张可升与蒋熠炜之间存在劳务关系。2017年1月7日下午5时许，蒋熠炜在操作剪板机对板材进行加工的过程中将手剪伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”蒋熠炜在从事劳务过程中受伤，张可升应当承担赔偿责任。关于双方过错责任的大小，本案中，蒋熠炜系学折弯的学徒，其实施操作剪板机时，在场的剪板机操作人员并未加以阻止，因此，张可升疏于对操作人员及学徒监管，具有过错。张可升上诉称其尽到了安全警示和告知的义务，蒋熠炜受伤是其自身原因造成，应承担大部分责任，但本案中其所提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。蒋熠炜明知剪板机的危险性，其作为学折弯的学徒操作剪板机，亦具有过错。考虑到张可升作为管理者疏于监管的过错程度更大，一审法院酌情认定由张可升承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。本院对张可升关于一审确定责任比例不公的上诉主张不予支持。 （二）关于一审确定蒋熠炜误工期限是否适当的问题，蒋熠炜住院治疗68天，张可升主张蒋熠炜受伤时为在校学生，不存在误工的事实，其误工期仅应计算其住院的68天。对此，本院认为，蒋熠炜系在为张可升提供劳务时受伤，由此可以认定蒋熠炜受伤确存在误工的情况，一审法院根据蒋熠炜的伤情，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.7指、掌骨骨折的规定，手术治疗误工期为30-90日，酌情按128天（住院68天+60天）计算蒋熠炜误工期并无不当，本院予以确认。本院对张可升关于仅应计算68天误工期的上诉主张不予支持。 （三）关于蒋熠炜的九级伤残鉴定结论应否采信的问题。本案中，蒋熠炜的伤情经四川福森特司法鉴定所鉴定为九级伤残，张可升虽对鉴定结论有异议，但并无证据证明四川福森特司法鉴定所在鉴定过程中违反相应程序或鉴定结论明显不合理，故一审法院对张可升提出的重新鉴定申请不予准许并无不当。一审法院采纳该鉴定结论并作为认定本案事实的依据，确认张可升应当支付蒋熠炜残疾赔偿金的金额正确，本院予以确认。 综上，张可升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费586元，由上诉人张可升负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇一九年十二月二十三日 书记员 李 进