山西省长治市潞州区人民法院   民事判决书   （2019）晋0403民初3042号   原告：郭锁吉，男，1952年6月12日出生，汉族，住长治市。   原告：沈俊青，女，1952年2月23日出生，汉族，住址同上。系郭锁吉之妻。   二原告共同委托诉讼代理人：程潮立，山西健杰律师事务所律师。   被告：山西澳中旅国际旅行社有限公司。   地址：长治市英雄南路54号。   统一机构代码：×××。   法定代表人：王俊亭，职务：执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：申明清，男，1960年7月6日出生，汉族，系公司员工。   委托诉讼代理人：焦璐，女，1990年5月11日出生，汉族，系公司员工。   委托诉讼代理人：郭鸿雁，山西泰一律师事务所律师。   原告郭锁吉、沈俊青与被告山西澳中旅国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭锁吉、沈俊青及其委托诉讼代理人程潮立、被告山西澳中旅国际旅行社有限公司委托诉讼代理人申明青、焦璐、郭鸿雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   二原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还二原告旅游费用29400元；2、判令被告赔偿因其违约而给原告郭锁吉造成的损失180000元（该损失包括医疗费2863元、护理费27693元、住院伙食补助费3300元、营养费3300元、交通费3000元、残疾赔偿金62070元、鉴定费1500元、精神抚慰金10000元）。事实和理由：2018年4月12日，二原告经人介绍与被告签订澳新凯墨12日游的《团队出境旅游合同》，约定出发时间为2018年5月11日，结束时间为2018年5月22日，共计12天，旅游费用为每人14700元。二原告共缴纳了29400元，被告赠送二原告“江泰平安行”出境意外保险，每人为200000元。然而不幸的是，刚到新西兰的第二天(2018年5月15日)下午，原告郭锁吉在新西兰罗托鲁瓦火山地貌景区行走的路上，因道路湿滑不慎滑倒，导致右侧膝关节髌骨粉碎性骨折而不能行走。当天下午，当地导游安排原告在当地医院进行了手术治疗，住院5天后返回国内进行康复治疗。2019年5月16日，原告郭锁吉在山西省长治市第二人民医院进行二次手术，于2019年5月22日出院。期间一直由原告的妻子沈俊青照顾。   原告曾多次要求被告返还旅游费用，解决意外伤害遭受的损失问题，被告同意先从意外险中解决。2019年4月22日，被告委托长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心对原告郭锁吉的伤情进行鉴定，鉴定意见确认郭锁吉右下肢损伤构成十级伤残。因协调未成，原告郭锁吉只好通过诉讼解决，长治市潞州区人民法院作出（2019）晋0403民初1446号民事判决书，判决保险人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿原告20000元，而且通过该案证实被告没有按时投保构成违约。   基于上述情况，二原告认为，自己未能参加旅游项目且造成原告郭锁吉因意外受伤遭受的损失没有完全赔付，被告未按约定投保，侵害了原告合法权益。故依法提起诉讼，望判如所请。   被告辩称，1、被告尽到了经营者的警示告知和安全保障义务。原告受伤是因其自身未尽到谨慎注意义务所致，与被告无因果关系。事故发生后，旅行社及相关工作人员也对原告及时进行了救助和治疗，并垫付了住院治疗期间的所有费用；2、被告已按约定投保，保单合法有效。生效的民事判决书对此已确认，因此被告不存在未按时投保的情形；3、原告主张的赔偿项目中存在不合理部分。如精神抚慰金，不符合司法解释中的相关规定，不应得到支持。且原告主张的各项赔偿金额与总诉求金额不符，原告已经得到的20000元保险赔偿款应从其总损失中予以核减；4、意外发生后，被告单独为二原告购买了回国机票，支出10406元，此费用应由二原告返还。综上所述，被告在此意外事件中没有任何过错或违约行为，根据合同约定，二原告无权要求被告返还旅游费用和赔偿损失，应驳回其请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中二原告提交的证据有：1、《团队出境旅游合同》、收据；2、江泰平安行旅游意外保险产品出境游保险方案二电子保单；3、医疗费票据、出院证、病历；4、《司法鉴定意见书》及鉴定费票据；5、户口本；6、本院（2019）晋0403民初1446号民事判决书；7、证人证言。以上证据要证明原被告合同关系成立，缴纳旅游费用29400元，受伤回国后先后两次在长治市第二人民医院住院治疗，自行承担医药费2863.53元。原告伤情经鉴定构成十级伤残。并证明人民法院仅判决保险公司赔偿了原告损失20000元，不足以弥补由于被告未尽到安全保障义务而给原告郭锁吉所造成的损失。   被告对上述证据质证认为：证据1，合同的真实性无异议，但文本中第28条约定因旅游者自身疾病或过错、过失等行为导致的后果和责任自行承担；证据2，真实性无异议。依保险合同约定，赔偿金额系按伤残等级进行赔付；证据3，住院病历显示的时间有出入；证据4，鉴定费票据无异议。因无原告在新西兰住院资料的第一手资料，故对鉴定意见书结论有异议；证据5，无异议；证据6，真实性无异议，该判决能够说明保险金额为200000元原告就应获得赔偿200000元；证据7，证人未到庭接受质询，对证言的真实性不予认可。   被告提交了下列证据：1、旅游合同；2、出团通知（行程单）；3、回国机票出票单；4、本院（2019）晋0403民初1446号民事判决书；5、旅游出国名单表。以上证据要证明合同中约定因旅游者自身原告造成损害的，由旅游者自己承担，旅行社对旅游中可能发生的问题已进行了提示。并证明被告为二原告返程支付了机票费用10406元，该费用并不包含在旅游费用中。民事判决书能够证明被告不存在未按约定投保情形。   原告对上述证据质证认为：证据1、真实性无异议，合同第28条是格式条款，加重了旅游者的责任，应属无效；证据2、未交付原告，不予认可；证据3、被告确系为原告支出了回国机票费用；证据4、真实性无异议；证据5、与本案无关联。   对上述证据的合法性、真实性、关联性，本院作出如下认证结论：   二原告所举证据中：证据1、2、3、4、5、6均具有真实性，与其请求也具有关联性，本院予以确认；证据7，证人未到庭作证，不符《民事诉讼证据规定》中第五十五条、第五十六条的规定，不具备证据成立的要件，故对其待证事实结合当事人陈述及在案其他证据予以认定。   被告所举证据中：证据1，当事人对真实性无异议，本院予以确认；证据2，不能证明已交付原告，并以明示的方式作出说明或警示，故依法不予采信；证据3和4，应具有真实性，本院予以确认。   根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2018年4月12日，原告与被告签订了《团队出境旅游合同》，约定出发时间为2018年5月11日，结束时间为2018年5月22日，共计12天，旅游费用为每人14700元。合同第二十二条约定由被告向二原告赠送“江泰平安行”出境意外保险，每人200000元。二十八条约定由于旅游者自身疾病或者过错、过失等行为导致的后果和责任自行承担。合同订立当天，二原告交纳旅游费用29400元。在合同履行中因长治市无海关和边检，被告将该旅游项目交付与北京市某一旅行社，由该社负责组团出境旅游，团队成员为16人，其中多数团员为中老年人。出境到达目的地后，由地接社负责相关旅游活动。2018年5月15日当地时间下午4时许，二原告随团参观罗托鲁瓦火山地貌景区返回大巴途中，因雨天路面湿滑，原告郭锁吉不慎滑倒而致其受伤。在其受伤后，原告郭锁吉被地接社工作人员送至当地医院进行治疗。治疗5天后，被告为二原告支付机票费用10406元安排二人回国。2019年5月16日原告郭锁吉在山西省长治市第二人民医院住院治疗，住院12天。2019年6月17日至7月9日原告郭锁吉又在该院进行了康复治疗。两次住院期间，原告郭锁吉自行承担了医疗费2863.56元。2019年4月24日长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心受被告委托对原告伤情进行了鉴定，该中心于2019年6月4日出具司法鉴定意见书，意见为：郭锁吉右下肢损伤构成十级伤残。因未就赔偿事宜达成一致，原告郭锁吉将保险人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司起诉至本院，本院于2019年9月26日作出（2019）晋0403民初1446号民事判决书，判决该公司赔偿原告郭锁吉20000元。判决现已发生法律效力。   本院认为，二原告与被告订立《旅游合同》系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同依法成立。合同订立后，二原告支付了旅游相关费用，履行了其合同约定义务。被告作为旅游经营者和组织者，对作为游客的二原告负有安全保障义务，即应对可能危及游客人身财产安全的事项或需要注意的问题，以明示的方式作出说明或警示，或在发生意外事件发生后积极履行协助救助义务，否则构成违约。本案中，原告郭锁吉受伤系因其在被告安排的行程中不慎摔倒所致，其作为完全民事行为能力人应对途中可能发生的风险具有相当的认知和注意能力，负有主要义务，故应对此次意外受伤承担主要责任。事件发生后，被告虽也对原告郭锁吉积极救助，履行了其一定的义务，但结合此次事件发生的过程及原因，如地形、地貌较为危险、天气状况等因素，可以认定被告未尽到充分的安全保障义务，也无证据证明其在事前、事中对可能发生的危险和后果以明示的方式做出说明或警示，存在一定的过错，故对原告受伤也应负一定的责任。被告抗辩双方在合同中约定由于旅游者自身过错导致的后果和责任由其自行承担，本院认为，上述旅游合同由被告提供，系格式合同，在合同双方对有关条款发生争议时，应作出对消费者有利的解释,且该约定显然加大了作为消费者的原告的责任，显失公平，被告抗辩不成立，本院依法不予采信。   原被告虽未在合同中约定解除合同的条件，但基于该合同已不具备继续履行的可能性，在双方未能协商解除的情形下，二原告向人民法院提起民事诉讼后，被告应自收到民事起诉状后，双方订立的合同即解除。《合同法》规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告郭锁吉受伤时间仅为其出境后的第二天，之后的行程也再未进行，作为其妻的原告沈俊青因护理郭锁吉的需要，也未再进行余下的行程，结合二人出资的费用和旅程情况，在合同解除后，被告应酌情返还一定的费用。在数额上，本院酌情支持14500元。原告郭锁吉因受伤产生如下实际损失：（一）医疗费：2863.56元，原告主张2863.56元，本院予以支持；（二）住院伙食补助费：计算33天，每天100元，计3300元；（三）营养费：计算33天，每天50元，计1650元；（四）交通费：虽无票证提供，但鉴于实际发生，本院酌情支持400元；（五）护理费：按1人计算，计算90天，每天181元，及16290元；（六）残疾赔偿金：计算13年，标准参照山西省2018年度城镇居民可支配收入31035元计算，系数0.1，计40345.5元；（七）鉴定费：1500元，以上共计66348.5元。因在另一案的保险合同纠纷案件中，原告郭锁吉已获得赔偿20000元，根据损失填平原则，故该款应从本案计算的损失总额中予以扣除，为46348.5元。关于被告应承担的赔偿数额，结合本案合同履行情况、当事人的过错程度等因素，依据公平原则被告承担20000元为宜。原告郭锁吉主张精神抚慰金不符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，本院依法不予支持。原告主张的保险合同效力问题，在另一案中已作处理，本案中不再处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：   一、被告山西澳中旅国际旅行社有限公司于本判决生效之日起返还原告郭锁吉、沈俊青旅游费用共计14500元。   二、被告山西澳中旅国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭锁吉经济损失20000元。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2221元，其中二原告负担2000元，被告负担221元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   审判员 龚垣峰     二〇一九年十二月十二日   书记员 董丽霞