山东省梁山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0832民初225号 原告：刘兴峰，男，1963年4月4日出生，汉族，住梁山县。 原告：牛恒良，男，1961年7月15日出生，汉族，住梁山县。 原告：史一现，男，1956年8月20日出生，汉族，住梁山县。 原告：史仍祥，男，1958年2月10日出生，汉族，住梁山县。 原告：刘兴功，男，1963年2月26日出生，汉族，住梁山县。 上列五原告的委托诉讼代理人（特别授权）：史作华，山东金正义律师事务所律师。 被告：王佑亮，男，1980年8月5日出生，汉族，居民，住梁山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：滑东国，山东浒源律师事务所律师。 被告：山东梁山农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码91370800MA3C82Q75X，住所地梁山县水泊中路118号。 法定代表人：顾涛，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：崔建鲁，男，1988年11月27日出生，汉族，该公司办公室主任，住梁山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭雪同，山东及时雨律师事务所律师。 原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功与被告王佑亮、山东梁山农村商业银行股份有限公司（以下简称梁山农商行）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理，原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功及其委托诉讼代理人史作华、被告王佑亮的委托诉讼代理人滑东国、被告梁山农商行的委托诉讼代理人崔建鲁、彭雪同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即清偿原告工程款870000元及利息（从2015年1月1日开始按照同期银行贷款利率计算到款项全部付清之日）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由:原告刘兴峰与被告王佑亮于2013年4月25日签订建设工程施工协议，约定被告王佑亮将被告梁山农商行（原梁山县农村信用社合作联社）的小路口信用社办公楼、小安山信用社办公楼的建设工程发包给原告。后又将新城区信用社、李官屯信用社办公楼工程发包给原告。工程竣工后，经结算，被告王佑亮欠原告工程款870000元未付。原告认为，被告王佑亮作为发包方，负有清偿工程款的义务，被告梁山农商行作为建设单位，应当在未付工程款的范围内承担连带清偿义务，但二被告均未履行清偿义务。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告王佑亮辩称，原告对涉案工程部分施工属实，但未按照图纸涉及的范围及面积进行全面施工，且因扣减被告已给付原告的部分工程款，被告不存在违约行为，不应承担违约责任，请依法裁判。 被告梁山农商行辩称，一、其行不是适格的被告。其行与原告素不相识，从未与原告签订过建设工程施工合同，双方不存在合同关系。根据合同相对性原则，原告无权起诉其行，向其行主张权利。二、原告提起诉讼所依据的建设工程施工协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业所签订的建设工程施工合同无效，原告与王佑亮均没有建筑资质，原告与被告王佑亮于2013年4月25日签订建设工程施工协议无效。梁山农商行于2013年5月10日与梁山县建筑工程公司签订了建筑工程施工合同，双方存在建筑工程承包合同关系，本案建筑工程不属于转包和违法分包，属于借用资质，因此，即便认定原告作为实际施工人，亦无权突破合同的相对性，直接向非合同方的被告梁山农商行主张工程款。综上所述，原告起诉被告梁山农商行没有事实根据和法律依据，请依法驳回原告对梁山农商行的诉讼请求。 经审理，原、被告双方争执的焦点问题是：一、被告梁山农商行是否具备主体资格；二、被告王佑亮是否欠原告工程款及工程款数额依据问题，是否应该承担违约责任。 原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功为支持其诉讼请求向法庭提交以下证据： 1、五原告的代表刘兴峰与被告王佑亮于2013年4月25日签订的建设工程施工协议1份，该证据能够证明被告王佑亮将小安山信用社、小路口信用社的办公楼发包给五原告，承包单价为1000元/平方，约定内外墙完工，剩余工程款全部付清。 2、2013年12月6日竣工工程质量验收报告1份，证明小安山信用社办公楼竣工验收完毕。 3、2014年12月10日竣工工程质量验收报告1份，证明小路口信用社办公楼竣工验收完毕。 4、结算单7张，证明涉案工程的具体结算过程和各分项的具体价款，证明涉案总价款经双方结算为2439294.04元。该结算单已于2017年10月与被告王佑亮共同结算后交付王佑亮。其中第一张和第四张的第一行，若被告当时立即付款的话，每平方可优惠50元，因其长期未付，仍应按照每平方1000元计算，总价款应为254135.54元。 经庭审质证，被告王佑亮对原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功提供上述证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但根据双方施工过程中口头协议约定，承包的实际价格为每平方米950元，但原告未按照图纸进行全面施工，应扣减其未施工的应急灯、通风管道等电器价款和外墙保温工程款。根据协议第六条规定，原告未将外墙保温等工程施工完毕，无权要求支付全部工程款。对证据2、3的真实性无异议，但被告梁山农商行未将涉案工程款全部支付给梁山县建筑公司或王佑亮，不能证明被告王佑亮存在违约行为。对证据4的真实性有异议，该证据并没有王佑亮的签字认可，不能证明原告的主张。且根据原告的当庭陈述意见，原告也认可每平方米950元的工程款单价。 被告梁山农商行对原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功提供上述证据的质证意见是：对证据1有异议，被告梁山农商行对该协议的内容不知情，该协议的内容违反《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院相关司法解释的规定，属于无建筑资质的个人借用有建筑资质的企业签订的施工协议，应认定为无效协议。对证据2、3有异议，其中两份报告中梁山农商行杨旭的签字不是一人所签，另外不能确定公章是否是梁山农商行的公章，需庭后核实后向法庭汇报。对证据4有异议，其行不知情。对实际工程量的确定其行有审计报告提交，应以审计报告为准。 经审查，原告提供的证据1、2、3，均来源合法，内容真实，能证明原告的主张，且被告王佑亮对上述证据的真实性均无异议，本院均予以采信。 证据4，系原告单方制作的结算清单，没有被告王佑亮签字认可，且被告王佑亮对该组证据的真实性有异议，本院不予采信。 被告王佑亮为反驳原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功的诉讼请求向法庭提供以下证据：被告王佑亮在被告梁山农商行处办理的信用卡活期查询明细表1份，结合2013年度的付款明细，综合证明被告王佑亮已给付原告工程款1723900元，该款项应在原告主张的合法工程款内扣减。 经庭审质证，原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功对被告王佑亮提供的上述证据的质证意见是：被告王佑亮提供的第1笔款项100000元，应该是2013年7月31日，而不是被告王佑亮主张的2013年7月29日。第2笔款项，被告应提供证据，其未收到该笔款项。第16笔款项20000元，时间应为2018年2月，而且是通过打给刘兴功账户又转给的史仍祥。 被告梁山农商行对被告王佑亮提供的该证据的质证意见是：对该证据不知情，不发表质证意见。 经审查，被告王佑亮提供的上述证据，来源合法，内容真实，能证明被告王佑亮通过其在被告梁山农商行的银行卡支付原告史仍祥的事实，但不能证明被告王佑亮已支付原告工程款1723900元的事实，且原告不予认可，因此，被告王佑亮提供的信用卡活期查询明细表证明其转账给原告史仍祥的事实符合法律规定，本院予以采信，对证明其支付给原告工程款1723900元的问题不符合法律规定，本院不予采信。 被告梁山农商行为反驳原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功的诉讼请求向法庭提供以下证据： 1、被告梁山农商行与梁山县建筑工程公司于2013年5月20日签订建设工程施工合同1份，证明梁山农商行与梁山县建筑工程公司存在建筑工程合同关系。梁山县建筑工程公司承包了梁山农商行下属的小安山信用社、小路口信用社的工程施工项目。 2、梁山农商行支付梁山县建筑工程公司工程款凭证6份，证明梁山农商行已支付涉案小安山信用社、小路口信用社的工程款3062000元。 3、山东银鹰工程咨询有限公司出具的审计报告2份，证明小安山信用社实际施工工程款是3645900元，小路口信用社实际施工工程款是2566424.66元。 4、中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书1份，该裁定书能够证明建筑工程合同纠纷案中，对于没有资质的实际施工人借用有资质的单位进行的建筑工程施工，实际施工人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定向发包人主张权利。 经庭审质证，原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功对被告梁山农商行提供的上述证据的质证意见是：对上述证据的真实性无异议。但需要说明的是涉案工程均由被告王佑亮自梁山县建筑工程公司转包，而后又分包给本案原告，应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。证据2、3能够证明被告梁山农商行对涉案工程尚欠工程款300余万元，应在欠付工程款范围内承担连带责任。 被告王佑亮对被告梁山农商行提供的上述证据的质证意见是：对上述证据的真实性均无异议，审计报告系被告梁山农商行单方申请审计，审计后的工程量及工程款不能作为涉案工程款的计算依据，审计报告中扣减的部分电器及外墙保温等工程也就是被告王佑亮主张的原告未施工部分，应在原告诉求中予以扣减。 经审查，被告梁山农商行提供的证据1、2，均来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，并且原告和被告王佑亮对上述证据的真实性均无异议，本院均予以采信。 证据3，系山东银鹰工程咨询有限公司出具的审计报告，由于该报告系被告梁山农商行单方委托作出的，且被告王佑亮不予认可，因此，被告梁山农商行提供的该报告证明的问题不符合法律规定，本院不予采信。 证据4，虽然来源合法，内容真实，但与本案不具有关联性，因此，被告梁山农商行提供的该裁定证明的问题不符合法律规定，本院不予采信。 庭审后，原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功为查清其施工工程的工程价款向本院提出申请，要求对其为被告王佑亮施工的工程价款进行鉴定。经本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定，其作出鉴定结论为：小路口信用社工程款为1152311.92元、小安山信用社的工程款为1583623.12元，合计2735935.04元。 经质证，原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是原告为被告施工的部分工程没有计入工程量，也没有予以鉴定。即原告在新城区施工、放线、垒院墙、清理现场；在李官屯信用社清理路面、浇筑混凝土；根据被告王佑亮的要求为个人装修、施工等。 被告王佑亮对该鉴定意见书有异议，其鉴定内容与实际发生及合同约定不符，主要有以下几点：1、现场勘验记载的建筑面积不对，与施工图显示的建筑面积不符，以建筑面积计算的工程总款不正确；2、计价不对，双方签订的合同价为双方认可的市场价，并非按照定额预算计价；3、机制红砖替代煤矸石空心砖属于材料工艺等价代还，该两材料无差价；4、基础按原图施工，无加深；5、合同约定的施工范围，还有未施工分项工程，应扣除相应工程价款；6、双方签订的建设工程施工协议的工程范围为小安山信用社、小路口信用社办公楼，附属工程与原告无承包、发包关系；7、该鉴定无事实依据，不是有效证据，其申请重新鉴定。 被告梁山农商行对该鉴定报告和鉴定费票据不发表质证意见，被告梁山农商行与被告王佑亮已经结清工程款，与刘兴峰无合同关系，不是适格的被告，请法院依法判决。 经审查，原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功提供的该鉴定报告及鉴定费发票，均来源合法，且鉴定程序合法，不符合重新鉴定的条件，本院予以采信。 根据当事人的陈述及本院采信的相关证据，本院认定事实如下：原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功系合伙关系。被告王佑亮借用梁山县建筑工程公司的名义，于2013年5月10日与被告梁山农商行签订建设工程施工合同，约定将被告梁山农商行的网店改造工程承包给梁山县建筑工程公司，工程地点为梁山县小安山信用社、小路口信用社、拳铺信用社原址。被告王佑亮与原告刘兴峰于2013年4月25日签订了建设工程施工协议，约定将梁山县小安山信用社、小路口信用社办公楼分包给原告刘兴峰，工程地点梁山县小安山信用社、小路口信用社原址，同时约定建筑面积（按实际建筑面积计算），层高等按图纸施工，承包单价为1000元／平方米，还约定了付款方式等内容。原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功施工的小安山信用社于2013年12月6日经竣工验收，原告施工的小路口信用社工程于2014年12月10日经竣工验收。被告王佑亮已先后给付原告工程款共计1623900元。经本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定，小路口信用社工程款为1152311.92元、小安山信用社的工程款为1583623.12元，合计2735935.04元，下欠原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功工程款1112035.04元未付。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。根据本案查明的事实，被告王佑亮借用梁山县建筑工程公司的名义与被告梁山农商行签订建设工程施工合同，后又将该工程的部分工程分包给没有施工资质的原告施工，因此，被告梁山农商行与梁山县建筑工程公司签订的涉案建设工程施工合同为无效合同，被告王佑亮与原告刘兴峰签订的分包合同也为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告为被告王佑亮承包的涉案工程施工完毕，且已经竣工验收合格，因此，原告请求被告王佑亮给付工程款及其利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。虽然原告刘兴峰与被告王佑亮签订的建设工程施工合同无效，但因该涉案工程已经竣工验收，并且原告已认可被告王佑亮已给付工程款1623900元，根据本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定结论，原告施工涉案工程的工程款共计2735935.04元，下欠原告工程款1112035.04元未付，事实清楚，应予认定。原告请求被告给付其工程款87000元，并不违反法律规定，本院应予支持。由于原告与被告王佑亮对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案工程已先后于2013年12月6日、2014年12月10日经竣工验收，原告主张从2015年1月1日计算利息，并不违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告梁山农商行支付其工程款的诉讼请求，因原告未向本院提供相关证据证明被告梁山农商行尚欠被告王佑亮工程款，因此，原告的该诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告王佑亮辩解原告对涉案工程部分施工属实，其不存在违约行为，不应承担违约责任的辩解意见，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。被告梁山农商行辩解其行不应承担给付原告工程款的辩解意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告王佑亮于本判决生效之日起十日内给付原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功工程款870000元及利息（利息以870000元为基数，自2015年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。 二、驳回原告刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6250元、诉讼保全费4870元，合计11120元，由被告王佑亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  韩道义 二〇一九年十二月二日 书记员  黄璐璐