河北省临漳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀0423刑初235号公诉机关河北省临漳县人民检察院。被告人梁健，男，汉族，1979年4月2日出生，临漳县人，高中文化，捕前住临漳县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2019年1月14日被取保候审，2019年9月6日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。辩护人豆立娜，北京市京开律师事务所律师。被告人王中田，男，汉族，1971年11月23日出生，河南省安阳县人，初中文化，中共党员。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。辩护人王忠锋，河南安和律师事务所律师。河北省临漳县人民检察院以冀临检诉刑诉（2019）222号起诉书，指控被告人梁健、王中田犯非法经营罪,于2019年9月26日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临漳县人民检察院指派检察员马文军出庭支持公诉，被告人梁健及其辩护人豆立娜、被告人王中田及其辩护人王忠锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。河北省临漳县人民检察院指控，2016年9月，被告人梁健租用河北中捷医疗器械有限公司的一生产车间，和被告人王中田及徐某亮、王某1（二人另案处理）非法生产诺和诺德牌、碧迪牌胰岛素针头，并销往河南省、黑龙江省等地，销售价款共计1324634.46元。其中，梁健负责联系厂房安排生产，徐某亮负责采购生产针头所用原材料，王中田负责机器维护，并安排人员在安阳县吕村镇湘合店村自己家中包装胰岛素针头，王某1负责联系买家，杜某受梁健雇用，负责运送胰岛素针头、接受销售货款。2018年6月23日，临漳县工商行政和食品药品监督管理局当场扣押碧迪牌注射笔用针头1115769支、90盒，诺和针1580盒、7200支。价值共计391834.46元。公诉机关提供了相应的证据，认为被告人梁健、王中田的行为均已构成非法经营罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。被告人梁健及其辩护人主要提出公诉机关指控的查封、扣押的注射针头是残次品，没有流通到市场，应从犯罪数额中扣除。辩护人还提出本案应定性为假冒注册商标罪，被告人梁健系从犯、具有坦白情节、重大立功情节，应减轻处罚。被告人王中田及其辩护人主要提出王中田系受雇用，只维修机器，没有参与对外销售，不构成犯罪。其辩护人还提出本案所涉胰岛素针头不属于三类医疗器械，王中田能如实供认参与机器维修的事实，可从轻处罚。经审理查明，2017年，被告人梁健伙同他人租用河北中捷医疗器械有限公司（以下简称中捷公司）的生产车间，非法生产诺和诺德牌、碧迪牌胰岛素注射针头，并雇用被告人王中田和杜某等人，其中王中田负责机器维护，并在安阳县吕村镇湘合店村自己家中包装胰岛素针头，杜某负责运送、接收货款等。2018年1月至2018年6月期间，二被告人伙同他人非法经营胰岛素针头价款1324634.46元，其中销售给李某1、刘某的价款为932800元，被查获扣押的针头价值391834.46元。另查明，被告人梁健于2019年8月份，协助临漳公安机关将涉嫌诈骗的朱天晓抓获，2019年11月29日朱天晓被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。并通过律师向同案人王某1家属转交劝导王某1投案自首的信，王某1经劝导于2019年12月5日到临漳公安机关投案自首。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、北京中致联合知识产权代理有限公司证实，2018年3月15日，他们发现临漳县有人在销售假冒的诺和针，便向邯郸市公安局食品药品大队安全保卫支队报案。2、北京中致联合知识产权代理有限公司营业执照、授权委托书证实，该公司经营范围为商标转让、商标代理等，诺和诺德公司委托其公司全权处理临漳县假冒诺和针一事。3、诺和诺德（中国）制药有限公司营业执照、商标注册证、一次性使用无菌注射针医疗器械注册证证实，该公司类型为有限责任公司（外国法人独资），住所地在天津经济技术开发区，经营范围为经行业主管部门批准后，经营胰岛素及胰岛素笔式释放器等。4、碧迪医疗器械（上海）有限公司医疗器械经营许可证、医疗器械注册登记表证实，该公司经营范围为三类：6815注射穿刺器械等。5、医疗器械管理条例（2000年1月4日发布，2014年2月12日修订）、国家食品药品监督管理总局通告（2014年第13号）证实，国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理：第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。国家对第一类医疗器械实行产品备案管理，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。国家食品药品监督管理总局通告规定一次性使用无菌注射针属于免予进行临床试验的第三类医疗器械。6、临漳县市场监管局证实，他们单位与公安局联合办理的“6.22非法经营”案中，所涉及的一次性胰岛素注射针头为三类医疗器械。7、辨认笔录证实，梁健、杜某均辨认出2号王中田、6号王某2、8号徐某亮、12号王某1均是在中捷公司参与非法经营的人。牛某也辨认出了王中田、徐某亮、王某1。8、提取笔录、扣押笔录证实，2018年6月22日，临漳县工商行政和食品药品监督管理局在工业园区仓库和中捷公司生产车间等处查处BD一次性使用针头（0.25mm×5mm）1115769支和90盒（7支装）、诺和针（0.3mm*8mm16c11L）1480盒（7支装）、诺河针（0.3mm*0.25mm*6mm16c11L）7200支和100盒（7支装）。半成品有针座、针帽、大护套、小护套、针头、BD标签、诺和针标签和包装盒若干；流水生产线一条、灭菌柜一台等设备。9、扣押清单证实，公安机关扣押了三菱轿车一辆、徐某亮所有的宝马轿车一辆。10、现场勘验笔录证实，本案共有三个现场，第一现场位于临漳县朱明大街西侧中捷医疗器械有限公司内。第二现场位于临漳县厚载北大街的硕林木业有限公司院内13号仓库。第三现场位于河南省安阳县吕村镇湘河店村王中田家。11、银行流水证实，2018年3月15日，李某1尾号4602银行账号向户名为赵振兴的银行卡转款6000元；2018年1月至6月，刘某中国招商银行卡共向杜某银行卡转款926800元。12、立功材料证实，2019年8月27日，狄邱乡派出所接梁健举报，称涉嫌诈骗的朱天晓在逃，并协助公安机关在涉县偏店乡偏店村一废弃培训中心将朱天晓抓获；梁健在看守所羁押期间给王某1书写一封信，劝导王某1投案，由其律师等人将信转交王某1家人，王某1于2019年12月5日主动投案。13、牛某证实，2017年9月份，经申某介绍，他到梁健位于中捷公司的车间上班，任负责人，工人有李某2、王某3、李某3、许某1、杨某1、董某、史红利、毛某、杨某2叶等人，主要生产胰岛素针头，正常情况下一天能生产八万多针头，机器有问题了，能生产五六万针头，生产的有6号、8号针头，还有BD牌的，生产的针头被杜某拉走了。刚开始是王某1给他们发工资，后来是老板梁健给他们开工资。她还证实，生产针头需要的原料都是梁健进的，从中捷公司的库区领取，需要针头了与徐某亮联系，梁健介绍徐某亮是徐总，需要针头了与徐总联系，一般由梁健、王某1、杜某将针头送到车间。机器出问题后，由王中田负责维修，王中田也是梁健介绍给她的，梁健说机器有问题了，就找王中田，需要包装箱了，也跟王中田联系。14、申某证实，梁健租用他的车间厂房，刚开始不知道梁健干什么，后来才知道是生产胰岛素针头，冒用别人的商标。15、栗小超证实，2018年1月份，徐某亮给他打电话让他办一张农行卡，他就在临漳县农行办理了一张银行卡，办好后就给了徐某亮了。16、许某2、李某3彦、杨某2、董某、李某2欢、史红利、毛某、郑某、郭某均证实他们是梁健厂子的工人，负责挑拣针头、流水线等工作。17、李某1证实，他买过一次BD牌针头，买了两件，每件装3小箱，每箱200盒，每盒7支装，一件3000元，两件6000元，给一个户名为赵振兴的银行卡汇过去了钱。18、杜某供证，他是跟着梁健干活的，每月工资3000元，干够一年再给2万元的奖金，梁健租用中捷公司就是生产胰岛素针头，没有经营许可证。梁健原来在生产胰岛素针头，他负责接送工人，后来搬到了中捷公司内，到中捷公司后，他主要负责取钱，就是将销售出去的胰岛素针头的汇款，从银行把钱取出来给了梁健，有时候给现金，有时候直接存到梁健给他的银行卡上，总共有三张银行卡，一张是他以自己名义办理的工商银行卡，一张是他让朋友赵振兴办的工商银行卡，一张是梁健给的户名为栗小超的农业银行卡，这三张卡上的资金都是销售出去的胰岛素针头的汇款，有时候王某1安排他取钱，有时候收到短信通知了他自己去取钱。另外他还负责拉货，将生产出来的诺和牌胰岛素针头从中捷公司拉到王中田位于河南安阳的家进行包装，包装完再拉到中捷公司的仓库，BD牌的胰岛素针头通过物流到保定消毒，消完毒后拉到王中田家进行包装，包装完再拉到仓库。他还证实，他通过梁健认识的王中田，王中田经常来维修机器，梁健还说包装时就到王中田那里进行包装，王中田将7个胰岛素针头放一个塑料袋里，再将包好的塑料袋放入一个小纸盒里，这个小纸盒有标识，写着诺和针等字样，又将包好的小纸盒放到大箱子里，大箱子上没有写任何字。王某1要货时，他就从王中田那里将包装好的针头拉到仓库。还证实，户名刘某的银行卡于2018年1月至6月期间，向他转款926800元，均系卖给刘某胰岛素针头的货款。19、徐某亮供证，2016年梁健找到他说用一下他的厂房，当时他在块地做一个药材厂房，没多长时间听说他们卖到广州的胰岛素出事了，就停了。2017年梁健将厂子搬到了河北中捷公司，针头上使用的细针是梁健给他电话让他联系的，是从山东采购的，需要多少一般都是根据牛某报的数量。这个厂子老板是梁健，王中田负责维修机器，王某1负责开车运输，王某2负责销售，杜某负责取钱、运货，牛某在车间负责生产，其他的就是一些工人了。20、王某2供证，2015年左右，他认识了梁健，2018年5月份，梁健给他打电话让他到厂子做业务员卖BD针头，一个月工资2800元，这样他从阿里巴巴找了买家，一个是郑州的姓李的男子，卖了一件还是两件记不清了，还有一个成都的姓汤的女的，卖了一件。21、王某1供证，梁健的律师通过朋友给他家属捎了一封劝他投案自首的信，他就来公安机关投案了。梁健和徐某亮生产胰岛素针头，他于2017年后半年在厂子内上班，平时在厂子内负责拉货、打杂，听从梁健和徐某亮的安排，每月工资3000元。22、被告人梁健供认上述犯罪事实，并证实，现场扣押的诺和针头1580盒（7支装），每盒销售均价为5.65元，7200支针头，每支销售价格为0.43元，BD针头90盒，每盒销售价格5元，未包装BD针头1115769支，每支价值0.34元。23、被告人王中田供认从2017年10月份开始，在中捷公司车间维修机器，并将杜某拉到他家的散针头在家里进行包装，每月工资5000元。并有到案证明、户籍证明等证据在案证实。本院认为，被告人梁健、王中田伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的医疗器械，经营数额1324634.46元，其行为均已构成非法经营罪。且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。被告人梁健及其辩护人提出的公诉机关指控的从仓库查获扣押的注射针头是残次品，没有流通到市场，应从犯罪数额中扣除的理由，经查，杜某证实，将王中田在家里包装好的针头都拉回仓库，且梁健及其辩护人也未提供证据证实从仓库查获的针头属残次品，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。梁健辩护人还提出本案应定性为假冒注册商标罪的理由，经查，被告人梁健的行为同时触犯非法经营罪和假冒注册商标罪，根据本案犯罪数额和法律规定，应择一重罪即非法经营罪定罪处罚，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的被告人梁健系从犯的理由，经查，牛某、杜某、王某1、王某2均证实梁健系老板，他们均听从梁健的指挥和安排，故梁健不属于从犯，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出的梁健具有坦白、重大立功情节，应减轻处罚的理由，经查，梁健能如实供认犯罪事实，有两次立功行为，均属一般立功，可减轻处罚。被告人王中田及其辩护人提出王中田系受雇用，只维修机器，没有参与对外销售，不构成犯罪的理由，经查，王中田与他人属共同犯罪，分工不同，其虽不直接负责对外销售，但其行为是整个犯罪活动的重要部分，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳；辩护人还提出本案所涉胰岛素针头不属于三类医疗器械，经查，国家食品药品监督管理总局通告规定一次性使用无菌注射针属于免予进行临床试验的第三类医疗器械，并有临漳县市场监管局证实，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。还提出王中田能如实供认负责维修机器的事实，可从轻处罚的理由，经查，被告人王中田能如实供认参与制作一次性胰岛素注射针头的过程，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁健犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。被告人王中田犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期均从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即梁健刑期自2019年9月6日起至2022年2月9日止；王中田刑期自2019年8月21日起至2021年8月20日止。罚金均已缴纳）。二、公安机关扣押的车辆、流水生产线一条、灭菌柜等物，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王燕波人民陪审员  王 鹏人民陪审员  贾东芳二〇一九年十二月二十五日书 记 员  贾盈盈