甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4576号上诉人（原审原告）：刘国栋，男，1951年8月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：魏亚红，甘肃载坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯阿敏，甘肃载坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：丁立忠，男，1986年10月30日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：陈祎，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：城关区中山路金英佳源清真餐厅，住所地兰州市城关区中山路362-1号地下一层001号。经营者：贾雷，该餐厅总经理。被上诉人（原审被告）：杨兴斌，男，1988年9月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路450号。负责人：杜军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙大为，男，该公司员工。上诉人刘国栋因与被上诉人丁立忠、城关区中山路金英佳源清真餐厅（以下简称：金英餐厅）、杨兴斌、中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司（以下简称：人保财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初10110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国栋上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判丁立忠、金英餐厅、杨兴斌、人保财险公司赔偿刘国栋各项损失合计203230.4元；2.请求改判金英餐厅对刘国栋的各项损失承担连带赔偿责任；3.丁立忠、金英餐厅、杨兴斌、人保财险公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决酌定刘国栋承担20%的责任显失公平。交通事故责任认定刘国栋和杨兴斌承担次要责任，应确定为30%，故刘国栋只承担15%的责任。一审判决依据丁立忠与金英餐厅签订的《“外卖联盟”配送承包合同》认定二者不存在雇佣关系，故金英餐厅不承担连带责任不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，金英餐厅作为丁立忠的雇主应承担连带责任。事故发生时，丁立忠系为金英餐厅提供送餐服务，且驾驶的车辆系金英餐厅所有，该《“外卖联盟”配送承包合同》具有相对性，不能对抗第三人。一审判决对刘国栋营养费、护理费、交通费、住宿费和残疾赔偿金数额的认定有误。刘国栋主张按照40元/天计算住院及出院后三个月的营养费具备法律依据，应予支持，但一审判决仅酌定2000元，损害了刘国栋的合法权益。根据疾病诊断证明书、出院医嘱，要求术后加强护理三个月，两人以上陪护，故对一审判决以出院后一人陪护计算护理费有异议。交通费和住宿费系刘国栋的亲友为护理支出的合理费用，且有票据为证，一审判决未予支持不妥。本案中重新进行伤残鉴定系对刘国栋伤情的不合理否定，鉴定人一审庭审时未能对鉴定结论的异议进行合理解释，故应当采纳甘肃天平司法医学鉴定所的鉴定意见，并将鉴定人及专家证人出庭的费用认定为刘国栋的损失。丁立忠辩称，对于主次责任的划分比例系法官的自由裁量权，判决刘国栋承担20%的责任并无不当。丁立忠与金英餐厅签订的是外包协议，并非雇佣关系，一审判决金英餐厅不承担连带责任正确。一审判决对营养费、交通费、住宿费及护理费的认定均正确。甘肃集天司法鉴定所出具的鉴定报告系在双方选定、法院委托，不存在违法鉴定的情形，一审判决采纳该鉴定意见并无不当。关于鉴定人员的出庭费用，应按照谁败诉谁承担的原则承担，专家证人的费用应由申请人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘国栋的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。金英餐厅经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，但提交书面答辩状辩称，一审判决程序合法，其与丁立忠不存在雇佣关系，一审判决其不承担责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。杨兴斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩。人保财险公司辩称，同意刘国栋关于其与杨兴斌各承担15%责任的上诉主张，一审判决将鉴定费计算在赔偿范围内不当。对刘国栋的其他上诉请求，一审判决适当,请求予以维持。刘国栋向一审法院起诉请求：1.判令丁立忠、金英餐厅、杨兴斌、人保财险公司赔偿刘国栋各项损失合计203,230.40元（具体包括医疗费88,057.94元、住院伙食补助费2000元、营养费4400元、护理费39,616元、交通费1076元、住宿费534元、伤残赔偿金120,493元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元、鉴定人出庭费1300元、专家证人出庭费500元），首先由保险公司在保险范围内赔偿，不足部分由丁立忠、金英餐厅、杨兴斌赔偿；2.本案诉讼费用由丁立忠、金英餐厅、杨兴斌、人保财险公司承担。一审法院认定事实：2017年6月13日20时32分许，丁立忠驾驶“台铃”牌两轮电动自行车沿武都路由西向东行驶期间，同侧非机动车道被杨兴斌停放的甘Ａ×××××号小型客车占据，丁立忠驾驶车辆驶入机动车道后在武都路和中山路路口以东25米处（地下人行通道上方）和正在由北向南横过道路的行人刘国栋碰撞，造成刘国栋受伤。事故发生后，刘国栋被送往兰州大学第二医院急诊治疗，次日凌晨住院，实际住院20天，于2017年7月4日出院。出院诊断为多发性损伤、右额脑挫裂伤、右颞脑挫裂伤、脑内血肿、右侧颞骨骨折、腰椎滑脱、上颌窦炎、面瘫病。出院医嘱（1）注意休息，加强营养，建议静养6个月，适量活动；（2）继续口服营养神经药物；（3）不适随诊，携带影像学资料；（4）加强护理，需有人陪护。住院费用共计82415.14元，入院前及出院后复查门诊费用共计5642.8元。经刘国栋与丁立忠共同确认，上述费用刘国栋自行支付44906.82元，丁立忠垫付43151.12元。经兰州市公安局交通警察支队城关大队兰公交认字［2017］第00110号道路交通事故认定书认定,丁立忠承担本次交通事故的主要责任，刘国栋承担次要责任，杨兴斌承担次要责任。2017年10月31日，刘国栋之女刘燕委托甘肃天平司法医学鉴定所对刘国栋的伤残程度进行评定,该鉴定所于2017年11月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为刘国栋交通事故致左侧面瘫构成八级伤残，颅脑损伤构成九级伤残，鉴定费2000元由刘国栋支付。刘国栋因赔偿问题未能与丁立忠、金英餐厅、杨兴斌、人保财险公司协商一致，遂诉至法院。本案在审理过程中，人保财险公司申请对刘国栋的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院委托，甘肃集天司法鉴定所于2018年4月17日作出司法鉴定意见书，认为刘国栋之损伤为九级伤残。另查明，杨兴斌为甘Ａ×××××号小型客车在人保财险公司投保了交强险及商业第三者责任险。一审法院认为，涉案交通事故已经兰州市公安局交警支队城关大队认定,丁立忠驾驶电动自行车在夜间城区路段行驶期间，忽视交通安全观察和防护，借用机动车道后未及时驶回非机动车道，遇过街行人未及时采取正当处置措施，致使车辆碰撞近乎停止前行的行人刘国栋，其行为是造成事故发生的主要原因，应当承担主要责任；刘国栋在设有地下人行通道路段不依法使用该设施，忽视自身安全由机动车道横过道路，是导致该事故发生的重要原因，应当承担次要责任；杨兴斌驾驶车辆忽视交通安全法律法规，在明确设置禁止停车禁令标志路段违法占用非机动车道停放车辆，致途经的非机动车辆无法正常安全通行，也应当承担次要责任。因此，酌定由丁立忠承担60%的责任，杨兴斌和刘国栋各承担20%的责任。根据丁立忠与金英餐厅签订的“外卖联盟”配送承包合同，双方系各自经营并独立承担法律责任的主体，不存在雇佣关系,丁立忠对其行为造成的损害后果应自行承担责任，刘国栋要求金英餐厅赔偿于法无据，应予驳回。关于刘国栋主张的医疗费，根据其提供的正式发票，核算为88057.94元（包含丁立忠垫付的43151.12元）。关于刘国栋主张的住院伙食补助费，应为2000元（100元／天×20天）。关于刘国栋主张的营养费，依据刘国栋伤情，结合出院医嘱，酌情支持2000元。关于刘国栋主张的护理费，刘国栋称住院期间由刘燕、刘鑫实际护理，丁立忠对此予以否认，但亦认可住院期间确需两人陪护；出院医嘱加强护理、需有人陪护，但未对护理人数提出明确要求，刘国栋未举证说明其出院半月后补开疾病诊断证明书的合理性和必要性，故对丁立忠提出的合理怀疑予以采纳；依据刘国栋的伤情，除住院期间外，出院后按照一人护理计算90天较为适宜；由于刘国栋未提供证据证明刘燕、刘鑫对其进行了护理且收入存在减少的情况，故结合甘肃省2018年度道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准的通知，按居民服务及其他服务业的平均工资计算护理费为15793元（44342元／年÷365天×20天×2人＋44342元／年÷365天×90天）。关于刘国栋主张的交通费，因刘国栋提供的票据不是其本人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，不予支持。关于刘国栋主张的住宿费，因刘国栋没有在外地治疗或因客观原因不能住院的情况，亦不予支持。关于刘国栋主张的残疾赔偿金，应以案件审理过程中、经一审法院委托、双方共同选定的鉴定机构甘肃集天司法鉴定所作出的鉴定结论为准，即九级伤残，残疾赔偿金应为72185元（27763.4元×13年×20%）。关于刘国栋主张的精神损害抚慰金，结合刘国栋的伤情及伤残等级，酌情支持4000元。关于刘国栋主张的鉴定费，系刘国栋对其伤残等级进行确认的合理支出，可以作为其损失计算。关于刘国栋主张的鉴定人和某证人出庭费，不是人身损害案件赔偿的范围，不予支持。综上，刘国栋的实际损失为医疗费88057.94元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、护理费15793元、残疾赔偿金72185元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金4000元，以上合计186035.94元。刘国栋的上述赔偿项目及数额，因杨兴斌在人保财险公司投保了交强险和第三者责任险，依照《保险法》和《道路交通安全法》的有关规定，首先应由人保财险公司在交强险范围内向刘国栋赔付103978元，剩余82057.94元由丁立忠向刘国栋赔付60%即49234.76元，杨兴斌向刘国栋赔付20%即16411.59元；因丁立忠已垫付43151.12元，故丁立忠还需向刘国栋赔付6083.64元；杨兴斌因在人保财险公司投保了商业第三者责任保险，故其应付部分应由人保财险公司在保险责任限额内予以赔付。综上所述，对刘国栋的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告丁立忠在本判决生效后15日内向原告刘国栋赔付6083.64元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司于本判决生效后15日内向原告刘国栋赔付120389.59元；三、驳回原告刘国栋的其他诉讼请求。案件受理费4348元，由原告刘国栋负担1642元，被告丁立忠负担2030元，被告杨兴斌负担676元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年3月1日，金英餐厅与丁立忠签订了《“外卖联盟”配送承包合同》，约定“乙方（丁立忠）……申请作为甲方（金英餐厅）“外卖联盟”加盟商，双方根据合同法及有关法律规定，经协商特订立如下合同”。其中第一条第5款约定“乙方在送外卖过程中出现任何事故自行承担，甲方不承担任何经济责任和法律责任”，第四条第7款约定“存在其（丁立忠）雇员违法或侵害他人权利的行为，由乙方自行承担法律责任，与甲方无关”。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为刘国栋关于重新划分责任比例、金英餐厅承担连带赔偿责任、改判营养费等费用的上诉请求有无事实及法律依据。关于责任比例的划分。本案交通事故经兰州市公安局交通警察支队城关大队兰公交认字[2017]第00110号道路交通事故认定书认定，“丁立忠承担主要责任，刘国栋承担次要责任，杨兴斌承担次要责任”。据此，一审判决丁立忠承担60%的责任，刘国栋与杨兴斌各承担20%的责任，符合主次责任的比例划分，属自由裁量权的合理范畴，并无不当。刘国栋上诉要求改判其承担15%的责任，缺乏法律依据，该上诉请求不能成立。关于金英餐厅应否承担连带赔偿责任。刘国栋主张因金英餐厅与丁立忠存在雇佣关系，且丁立忠驾驶的车辆系金英餐厅所有，故其应当承担连带责任。金英餐厅、丁立忠共同辩称双方不存在雇佣关系，而系合同关系，金英餐厅举证《“外卖联盟”配送承包合同》证明其抗辩理由。本院认为，根据该《“外卖联盟”配送承包合同》中明确约定丁立忠应自行承担送餐中发生的事故责任，未约定丁立忠受雇于金英餐厅，无法证明双方存在雇佣关系。虽然丁立忠驾驶的车辆系金英餐厅所有，但仅以该事实认定双方存在雇佣关系或金英餐厅应承担连带责任于法无据，丁立忠作为驾驶人应当承担交通事故责任。刘国栋未能举证双方存在雇佣关系，应承担举证不利的后果。一审判决金英餐厅不承担责任符合法律规定，本院予以确认。刘国栋的该项上诉请求不能成立。关于营养费等各项费用的上诉请求。刘国栋主张应按照40元/天为标准，计算住院期间及出院后三个月的营养费，共计4400元。依据为兰州大学第二医院于2017年7月4日出具的病人出院证明书，出院医嘱载明“加强营养”，但未建议营养期间。一审判决依据刘国栋的伤情，结合医嘱，酌定营养费为2000元，具备合理性，本院予以确认。刘国栋关于营养费计算期间的主张缺乏事实依据，不能成立。关于护理费，刘国栋主张一审判决出院期间1人护理，且按居民服务业的平均工资标准计算不当，应按照出院期间2人、以城镇职工平均工资为标准重新计算。刘国栋举证2017年7月20日兰州大学第二医院疾病诊断证明书，其中防治建议为：“1.行手术治疗；2.术后需加强护理3个月，需专人陪护（建议2人以上）3.……”。本院认为，依据刘国栋提交的病人出院证明书记载“加强护理，需有人陪护”，但未要求2人陪护。并且，该诊断证明书系刘国栋出院后作出，因此关于“行手术治疗，术后加强护理”的防治建议应理解为对此后治疗的建议。刘国栋称2017年7月20日之后再未进行手术治疗，故一审判决依据病人出院证明书认定出院后护理人数为1人适当。关于护理费的计算标准，刘国栋一审庭审时陈述护理人刘燕没有固定职业，亦未提交护理人刘鑫的职业及收入证明，应承担举证不能的责任。一审判决按居民服务业的平均工资标准计算二护理人的护理费用并无不当。关于交通费及住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”、第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。刘国栋主张的交通费及住宿费系其亲属探病产生，并非刘国栋到外地治疗产生的费用，而且在已判决赔偿护理费的前提下，另主张亲友探病的交通费及住宿费缺乏事实及法律依据，该上诉请求不能成立。关于残疾赔偿金，一审法院委托甘肃集天司法鉴定所对刘国栋进行伤残等级鉴定，程序合法，刘国栋未能证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十七条规定的违法情形，故一审判决以甘肃集天司法鉴定所【2018】甘集天司鉴字第A064号司法鉴定意见书作为定案依据，符合法律规定，刘国栋该上诉请求于法无据。关于鉴定人及专家辅助人的出庭费用，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条规定“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担”。故刘国栋申请专家辅助人出庭的费用不属于诉讼费用的范畴，应当由申请人刘国栋负担。关于鉴定人的出庭费用，属因诉讼产生的费用，不属于损害赔偿范畴，一审判决认定正确，本院予以确认。刘国栋的该项上诉请求亦不能成立。综上所述，刘国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1642元，由刘国栋负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员  李文军审判员  谷元元二〇一九年十二月二十六日书记员  潘 珍