甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4537号上诉人（原审被告、反诉原告）：李炳强，男，1972年8月1日出生，汉族，无固定职业，现住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭波，男，1970年12月7日出生，汉族，甘肃昊轩建筑工程有限公司董事长，现住甘肃省兰州市安宁区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃昊轩建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区兴安路亚泉湾4号楼1单元2901室。法定代表人：郭波，该公司董事长。上诉人李炳强因与被上诉人郭波、甘肃昊轩建筑工程有限公司（以下简称“昊轩公司”）借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李炳强及其委托诉讼代理人李欢龙，被上诉人郭波，被上诉人昊轩公司的法定代表人郭波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李炳强上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2038号民事判决，改判或发回重审；2.依法判令郭波、昊轩公司向李炳强支付工程款27100元；3.一、二审诉讼费由郭波、昊轩公司承担。事实与理由：一、原审法院违反专属管辖规定，将本不属于其管辖范围内的案件进行审理并作出判决，程序严重违法。本案名为民间借贷，实为建设工程施工合同纠纷。郭波、昊轩公司主张所谓的“借款”包含两部分内容，一部分是郭波、昊轩公司为解决劳务人员工资问题，于2017年12月1日以“借款”形式向李炳强支付的330000元工程款，另外一部分是郭波、昊轩公司直接支付给李炳强的工程款71620元。无论上述两笔款项的表现形式是“借款”还是“工程款”，均是在李炳强与郭波、昊轩公司所签《外墙保温工程劳务施工承包合同》（下称《施工合同》）履行期间，是郭波、昊轩公司基于李炳强的合同身份而支付的款项，支付款项的目的是为了解决劳务人员工资，完成《施工合同》约定的施工内容。因此，李炳强与郭波、昊轩公司之间就上述款项发生争议，其本质上是履行《施工合同》而发生的纠纷，并非民间借贷纠纷。需要说明的是，原审法院在审理本案时，主要查明的事实也是李炳强与郭波、昊轩公司之间的施工合同的履行情况，包括施工情况、工程款如何确定、工程款支付等等。因此，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而不是民间借贷纠纷，应当由工程所在地法院管辖。二、原审判决认定事实错误，且判决内容超出郭波、昊轩公司的诉讼请求，程序严重违法。1.原审判决关于郭波、昊轩公司超付工程款71620元的事实认定错误。李炳强与郭波、昊轩公司尚未就恒大帝景3#楼外墙保温工程进行结算，所谓李炳强“已完工程量16000平方米”仅是双方暂定的量，并非李炳强实际完成的工程量，原审判决依据双方暂定的工程量直接认定郭波、昊轩公司超付工程款数额明显错误。事实上，将所谓的借款330000元计算在内，郭波、昊轩公司不仅不存在超付李炳强工程款的情形，反而拖欠李炳强工程款27100元。2.郭波、昊轩公司在原审期间提出的诉讼请求是要求李炳强归还其借款，而从未要求李炳强返还其超付的工程款。原审判决在郭波、昊轩公司未提出该项诉请的情况下，直接判令李炳强返还郭波、昊轩公司超付的工程款71620元缺乏法律依据。三、郭波、昊轩公司要求李炳强承担违约金48194.4元缺乏依据。李炳强与郭波、昊轩公司之间并非民间借贷法律关系，所谓的“借款”本质是郭波、昊轩公司支付给李炳强的工程款。原审判决判令李炳强承担48194.4元违约金缺乏事实及法律依据。郭波、昊轩公司共同辩称，一审期间是以借款纠纷为由提起诉讼的，双方之间的借款合同中明确约定向兰州市城关区人民法院起诉。经过调查，工程款已经全部付清，工程量是四方认定的，李炳强也签字进行了确认。郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司共同向一审法院起诉请求：1.依法判令李炳强归还借款401,620元；2.依法判令李炳强支付违约金48,194.40元；3.诉讼费由李炳强承担。在诉讼过程中，郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司增加诉讼请求为依法判令李炳强赔偿律师费损失20,000元。李炳强向一审法院反诉请求：1.依法判令确认郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司与其借款法律关系不成立；2.依法解除其与郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司签订的《外墙保温工程劳务施工承包合同》；3.依法判令郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司给付劳务工程款27,100元；4.依法判令反诉费由郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司承担。一审法院认定事实：2017年6月4日，甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司与李炳强签订《外墙保温工程劳务施工承包合同》1份。双方约定：甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司将其承包的恒大帝景3号楼外墙保温、真石漆工程的劳务分包给李炳强，工程量暂定为15000平方米，最终以工程建设方实际面积结算为准。李炳强采用包清工的工程承包方式承包该劳务工程，(即承担工具、工人住宿、安全帽、安全带、空压机等费用及材料的搬运、装卸进出场材料设备、吊篮安装及拆除、移位、材料保管）。外墙保温施工综合价格为每平方米30元，真石漆施工综合价格为每平方米15元。双方还约定了工程款的支付方式及期限、质保金、工程质量要求等权利义务。该合同成立后，李炳强组织施工人员进场施工，郭波亦逐月向李炳强给付劳务工程款。为赶工期，郭波亦找来施工队完成了部分工程量，总承包方将该项目2#楼施工的马建平劳务队调到3#楼完成施工面积2000平方米,郭波支付劳务费70,000元。2017年入冬后，案涉工程项目进入冬季停工。此时，李炳强亦再未施工，尚有暂不具备施工条件的外部升降机口、塔吊口、屋面女儿墙等处未完成施工，以及部分外墙涂料、真石漆未完工，经总承包方与甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司结算此部分未完工面积为3012平方米。次年开工时，郭波未通知李炳强的劳务队进场施工。因李炳强完成的工程存在窗台坡度不够、排油机及天燃气淋浴器洞口未预留等质量瑕疵，总承包方进行了维修。结算时，总承包方向甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司提出扣除维修费的意见。工程完工后总承包方与甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司结算时认定的3号楼外墙保温工程施工总面积为20598.77平方米。另查明，2017年12月1日，因李炳强就郭波给付的工程款未足额支付劳务人员，造成劳务人员围堵项目部，为解决农民工工资的剌手问题，郭波同意拿出330,000元解决该问题。当日，郭波与李炳强就已付工程款及已完工的工程量进行核对，双方估算李炳强已完工程量暂按16000平方米计算，并确认已付工程款791,620元，双方形成书写说明1份。本案在审理过程中，郭波提交的付款凭证证明实际所付工程款817,920元，其中直接付给李炳强643,600元，因他人完成了应由李炳强完成的施工任务,故郭波直接支付他人工程款174,320元。双方按暂定已完工程量16000平方米计算工程款,故据此结算的工程价款应为16000平方米×45元/平方米=720,000元,按双方在2017年12月1日确认的已付工程款791,620元减去应付工程款720,000元，多付工程款71,620元。郭波与李炳强商议330,000元系借款，用于解决燃眉之急的农民工工资问题，多付的工程款71,620元亦转为借款。此节事实系双方借款关系发生的原因。郭波与李炳强于当日签订借款协议书2份。双方约定：郭波给李炳强出借资金330,000元及71,620元，借款期限均为20天，不计利息。如李炳强逾期归还，则承担借款总额年利率24%的违约金及实现债权的律师费等费用。该2份借款协议成立次日，郭波以银行转账方式支付李炳强借款330,000元,李炳强给甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司出具借款收据1份，载明借到款项为401,620元。李炳强用从郭波处所借款项330,000元向农民工支付了拖欠的劳务费。当借款期限届至后，李炳强未归还借款本金，遂酿成纠纷。一审法院认为，本案争议焦点为：1.郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司与李炳强之间借款法律关系是否成立；2.甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司是否尚欠李炳强劳务工程款。一、郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司与李炳强之间借款法律关系是否成立。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。该条规定了自然人之间的借贷行为系实践性法律行为，即借款法律关系的成立以借款交付为生效要件。本案中，因李炳强未将甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司支付的工程款及时足额付给劳务人员，至劳务人员采取堵门的方式讨薪。在甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司已向李炳强超付工程款的情况下，李炳强借甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司及郭波330,000元用于支付劳务费，故双方签订借款合同，所借款项已从郭波的账户向李炳强予以支付，该事实表明甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司和郭波与李炳强之间借款法律关系成立，郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司主张借款关系成立的诉讼理由予以确认，主张清偿该债务的诉讼请求予以支持。李炳强以该款系借支的工程款为由，否认双方借款法律关系成立的辩称理由，不予采纳。另，郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司支付工程款的时间、数额以及李炳强实际完成的工程量计算，甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司在李炳强施工过程中超付工程款71,620元，故双方将超付的工程款确定为“借款”债务，以“借款协议”的形式予以确认，该行为系双方对超付工程款形成的不当得利之债进行的重新确认，并约定了返还期限及承担逾期利息损失。甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司以借款法律关系进行主张，因亦系合法债权，故予以支持。李炳强辩称71,620元系借支的工程款，甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司拖欠工程款的辩称理由不予采纳。郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司主张李炳强支付迟延还款的违约金48,194.40元符合法律规定，且主张的数额低于双方约定的违约金计算依据,故予以支持。甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司所诉律师费因无代理合同及支付律师费的付款凭证予以证明，故该项诉讼请求不予支持。二、郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司是否尚欠李炳强劳务工程款。根据工程完工后，总承包方的结算依据，3#楼外墙保温工程总施工面积应为20598.77平方米，李炳强反诉其完成的工程量为20300平方米，没有事实依据，因在李炳强退出工程施工时，尚有电梯口、塔吊口等处因不具备施工条件而未完工，且工程的总承包方确认的后续完工面积是3012平方米，再加上李炳强确认的马建平劳务队亦完成了部分施工面积，故李炳强以20300平方米计量有违诚实信用，故其反诉理由不予采纳。李炳强又辩称工程价款按48元/平方米计价，一无证据，二与其和郭波在2017年12月1日共同确认的按45元/平方米计价的事实不符，故其辩称理由不予采纳。李炳强反诉郭波、甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司给付工程款的请求，因工程款已超，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款、第二百一十条之规定，判决：一、李炳强于判决生效后立即偿还甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司和郭波的借款330,000元;二、李炳强于判决生效后立即返还甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司超付的工程款71,620元；三、李炳强于判决生效后立即支付甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司违约金48,194.40元；四、驳回甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李炳强的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8048元及反诉费239元，由李炳强负担（于判决生效后立即付清甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司和郭波8048元）。二审期间，当事人未提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院经审理查明，甘肃昊轩建筑装饰工程有限公司于2018年5月24日将企业名称变更为甘肃昊轩建筑工程有限公司。本院认为，债务应当清偿。昊轩公司将其承包的恒大帝景3号楼的外墙保温、真石漆工程的劳务部分分包给李炳强，李炳强因未足额支付劳务人员工资导致劳务人员围堵项目部，为解决劳务人员工资问题，2017年12月1日，李炳强与郭波签订《借款协议书》2份，约定郭波给李炳强出借资金330000元及71620元。2017年12月2日，李炳强给昊轩公司出具收据一份，载明借到款项401620元。关于该笔借款是否系借支工程款的问题。李炳强主张该笔款项系昊轩公司支付给其的工程款，昊轩公司称涉案工程的款项其与总承包方已进行了结算，3号楼外墙保温总工程量为20598.77平方米，李炳强认为其施工面积为20300平方米，但其陈述退出工程时还有电梯口、塔吊等处尚未完工，昊轩公司与总承包方确认的后续完工面积为3012平方米，且李炳强并未提交证据证明其施工面积为20300平方米。郭波、李炳强在签订《借款协议书》的当日对工程款及工程量进行了结算，共同出具了《恒大帝景3号楼外墙保温工程付款收据及其说明》（以下简称“说明”）一份，该说明中明确记载李炳强已完工程量为16000平方米，单价为每平方米45元，合计720000元，郭波实际已支付李炳强工程款791620元。李炳强认可该说明上的签字系其本人所签，双方在签订该说明后李炳强未再进场施工，且事后李炳强亦未要求对该说明进行变更或撤销。据此，昊轩公司已完成了向李炳强支付工程款的义务，李炳强辩称该借款为借支的工程款的理由本院不予采信。由此可知，本案系因建设工程施工合同引起的借款纠纷，且双方在《借款协议书》中明确约定管辖法院为兰州市城关区人民法院，故一审法院对本案享有管辖权。《借款协议书》中约定的330000元的款项已由郭波账户转账支付至李炳强账户。关于另外一笔借款71620元如何认定的问题。李炳强辩称昊轩公司并未超付工程款71620元，其实际完工量为20300平方米，单价应为每平方米48元，对此其并未提交证据予以证明，故本院对其该项辩称不予采纳。郭波、李炳强在《恒大帝景3号楼外墙保温工程付款收据及其说明》中已对工程款进行了确定，实际已经支付的工程款791620元减去应当支付的工程款720000元即为多付的工程款71620元，双方协商将多付的工程款71620元转换成借款并以《借款协议书》的形式进行了确认，故该笔款项亦应认定为借款，郭波、昊轩公司以借款法律关系为由要求李炳强偿还符合法律规定，然一审判决以超付工程款为由要求李炳强予以返还显属适用法律错误，本院予以纠正。关于李炳强是否应当承担违约金的问题。本案系借款合同纠纷，且双方签订的《借款协议书》对违约金进行了约定，现李炳强未按时偿还借款，其应承担相应的违约责任。综上所述，上诉人李炳强的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，唯适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2038号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2038号民事判决第二项；三、李炳强于判决生效后立即偿还甘肃昊轩建筑工程有限公司和郭波的借款71620元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8287元，由上诉人李炳强负担。本判决为终审判决。审判长  张海东审判员  靳文丽审判员  杨 蕾二〇一九年十二月三十日书记员  杨 琦