山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8147号 上诉人（原审原告）：烟台维德建筑劳务有限公司，住所地烟台市芝罘区锦绣北街11号-2号。 法定代表人：宋灵言，董事长。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付振全，男，1967年10月1日出生，汉族，住青岛市四方区。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 上诉人烟台维德建筑劳务有限公司（以下简称烟台维德公司）因与被上诉人付振全建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初6294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟台维德公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判付振全返还占有的工程款250万元，并支付利息10万元；2、一二审诉讼费用由付振全承担。事实和理由：1、生效判决已经查明付振全是烟台维德公司的项目经理，付振全在施工过程中垫付了资金，已经通过（2016）鲁0282民初8630号一案全部收回，双方之间不存在借用资质问题。2、付振全没有举证证明领取950万元后支付工人工资情况，付振全统计和发放其负责班组的工人工资，是履行项目经理职务的行为，一审判决未查明相关事实。 付振全答辩称，烟台维德公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回。 烟台维德公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令付振全返还领取的烟台维德公司工程款250万元及自2014年9月7日起至实际返还之日止，以250万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、诉讼费由付振全承担。 一审法院查明事实： 付振全与烟台维德公司作为原告起诉青岛德惠建设集团有限公司（以下简称青岛德惠公司）、青岛正沃实业有限公司（以下简称青岛正沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，经（2015）即民初字第4703号判决书以及（2016）鲁02民终3362号二审民事判决书，查明了如下事实： 2013年9月29日，青岛德惠公司与烟台维德公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，烟台维德公司的法定代表人宋灵言与付振全在烟台维德公司代表人处签字。合同订立后，烟台维德公司开始施工。青岛德惠公司于2013年10月8日收取烟台维德公司劳务保证金80万元。其中，付振全交纳40万元，黄志标交纳40万元。 2014年9月3日，烟台维德公司的法定代表人宋灵言、付振全作为乙方和青岛德惠公司的代表人贾永飞共同签署了《付款账号证明》，内容为：今声明：由烟台维德公司（注：备案劳务公司名称：青岛北川汇建筑劳务有限公司）承接的即墨?佳源都市1.3期（美林宫）项目工程款结算、支付账号为：付振全，招商银行即墨市支行，一卡通，卡号：62×××51，均以本卡支付凭证为甲、乙双方结算支付依据，双方签字即为认可。” 烟台维德公司于2014年9月3日收到即墨佳源都市1.3期劳务承包款900万元（支款人：付振全），于2014年9月6日收到劳务承包人工费50万元（收款人：付振全）。 烟台维德公司认可的“付总投入资金”明细表中载明：付振全共计投入资金（包含开工期间支付青岛德惠公司的40万元保证金）1968244.5元，收回投入资金34万元，总计余额1628244.5元，扣除43340元转给黄志标，合计余额1584904.5元。这与2014年10月8日烟台维德公司的代表人付振全与青岛德惠公司签订的《劳务分包终止协议》中约定的烟台维德公司投入资金1584904.5元一致。 在本案一审审理过程中，付振全提交了2015年10月30日烟台维德公司出具《承诺书》，烟台维德公司对该份承诺书真实性无异议，该承诺书的内容为：付振全与我公司共同诉青岛德惠公司、青岛正沃公司返还投资款一案，付振全主张青岛德惠公司、青岛正沃公司共欠其保证金80万元，工程款1584904.5元，逾期利息损失61285元，总计2446189.5元，根据青岛德惠公司、青岛正沃公司举证付振全收回投资款500000元，我公司追加诉讼请求1113733.42元。我公司承诺法院判决后，按判决书确定应给付付振全的金额在执行回案款后10日内付给付振全。如果不能全部执行回案款，我公司与付振全按比例分配，于我公司收到案款后10日内付清。 烟台维德公司称现场有五个班组，由项目经理付振全负责三个班组，项目经理黄志标负责两个，班组的工程量由付振全和黄志标负责统计，班组的工资也都是由付振全和黄志标发放。 对当事人有争议的证据，一审法院认定如下： 1、付振全提交了2013年9月16日与青岛德惠公司项目经理贾永飞签订的项目合作协议书，证明实际上最初由付振全和青岛德惠公司项目经理洽谈商定，才有了2013年9月29日付振全借用烟台维德公司资质与青岛德惠公司签订的劳务分包合同。烟台维德公司称真实性无法确认，认为即使存在合作事宜，也被生效的判决所确认的烟台维德公司是劳务分包工程承包方的事实。该份证据只有付振全和贾永飞的签字，一审对该份证据不予采信。 2、付振全提交了2014年9月1日宋灵言和付振全签订的佳源都市1.3期工程款收支约定一份，烟台维德公司称真实性无法确认，对证明事项不认可，一审对该份证据不予采信。 一审法院认为，根据查明的事实，2013年9月29日，烟台维德公司与青岛德惠公司签订建设工程施工合同，付振全只是与烟台维德公司的法定代表人宋灵言在烟台维德公司代表处签字，但是就整个合同签订及履行过程看，付振全按照甲方要求支付保证金、投入资金、组织人员施工并发放工资，实际履行了以烟台维德公司名义签订施工合同的承包义务。从烟台维德公司与付振全内部关系看，属于付振全借用烟台维德公司资质与案外人青岛德惠公司签订的合同。烟台维德公司主张付振全于2014年9月3日收到的900万元与2014年9月6日收到的50万元共计950万元中有250万元没有发放给班组，导致班组向烟台维德公司主张劳务费，但烟台维德公司承认付振全负责的班组是由付振全统计工程量，由付振全发放工资。现烟台维德公司没有提交付振全未按时发放班组工资、有班组向烟台维德公司主张劳务费、烟台维德公司实际支付班组250万元劳务费的相关证据，故，烟台维德公司主张付振全返还工程款250万元及利息的主张，无事实和法律依据，不予支持。 一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回烟台维德公司的诉讼请求。案件受理费27600元（烟台维德公司预缴），由烟台维德公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据双方的确认，在涉案工程施工合同的履行过程中，系由付振全按照甲方要求支付保证金、投入资金、组织人员施工并统计工程量、发放工资，结合烟台维德公司和付振全在之前的另案诉讼中的陈述，可以确认付振全是借用烟台维德公司的资质进行工程施工，烟台维德公司系向付振全出借资质。烟台维德公司主张付振全系履行职务的行为，本院不予采信。另外，在之前的另案诉讼中，烟台维德公司在明确知晓青岛德惠公司支付付振全950万工程款的情况下，仍向付振全出具《承诺书》，在承诺书中，烟台维德公司并未提及该950万元，而是承诺向付振全付款，这与烟台维德公司关于该950万元工程款中付振全占有其250万元的主张亦不相符。本案中，烟台维德公司虽主张付振全未将工程款发放给班组、导致班组向烟台维德公司主张工资，但烟台维德公司未提交证据证明其代付振全向班组或工人实际支付了工资，其要求付振全返还工程款250万元及利息，依据不足，本院不予支持。 综上，烟台维德公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人烟台维德建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  齐 新 二〇一九年十二月三十日 书记员  王 繁