吉林省辽源市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）吉04民初120号原告（申请执行人）：辽源市金都建筑工程有限公司，住所地吉林省辽源市西安区灯塔镇新力村四组（老道山东侧）。法定代表人：王金成，董事长。委托诉讼代理人：吴洪君，吉林恒太律师事务所律师。被告（案外人）：李万霞，女，1966年11月1日出生，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：杨瑞清，吉林恒太律师事务所律师。被告（被执行人）：辽源市鑫达房地产开发有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区滨河小区一期。法定代表人：孙晓君。委托诉讼代理人：王宏宇，辽宁中宇智博律师事务所律师。原告辽源市金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）与被告李万霞、被告辽源市鑫达房地产开发有限公司（以下简称鑫达公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年10月23日立案后，依法进行审理。金都公司向本院提出诉讼请求：准许（2019）吉04执恢1号之二执行裁定书所查封的被执行人鑫达公司所有的、位于辽源市龙山区南郡富苑小区4号楼（产籍号0170100074）的301室、302室、401室、1102室、1402室、1501室、1502室，共计7套房屋的执行。事实和理由：2016年6月20日，辽源仲裁委员会对金都公司与鑫达公司建设工程合同纠纷一案作出（2016）辽仲字第13号裁决：鑫达公司于裁决发生法律效力后立即给付金都公司工程款651,688.00元；鑫达公司于裁决发生法律效力后立即给付金都公司逾期支付所欠工程款651,688.00元的违约金332,160.00元；金都公司对鑫达公司开发的南郡富苑小区1号楼、2号楼、4号楼的工程拍卖、折价款，在鑫达公司所欠工程款限额内享有优先受偿权。裁决生效后，鑫达公司没有按照生效裁决履行义务，金都公司依法向辽源市中级人民法院申请执行，执行部门于2019年7月22日作出（2019）吉04执恢1号之二执行裁定书，裁定查封鑫达公司所有的、位于辽源市龙山区南郡富苑小区4号楼（产籍号0170100074）的301室、302室、401室、1102室、1402室、1501室、1502室，共计7套房屋。案外人李万霞对执行标的提出书面异议，吉林省辽源市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）吉04执异61号执行裁定，中止对（2019）吉04执恢1号之二执行裁定书所涉7套房屋的执行。金都公司认为，辽源市中级人民法院对上述房屋中止执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条和《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》第十三条规定，理由：一、本案李万霞与鑫达公司签订的商品房买卖合同，性质为民间借贷合同的让与担保，而非真正的商品房买卖合同。二、李万霞提出的案外人执行异议不能排除对涉案房屋的执行：1.李万霞未在查封之前合法占有涉案房屋，其异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定；2.李万霞提交的其与鑫达公司签订的7套房屋的商品房买卖合同，足以证明其所购商品房不是用于居住，而为民间借贷合同的让与担保。吉林省辽源市龙山区人民法院未生效的（2016）吉0402民初2725号民事判决书所确认的李万霞与鑫达公司之间签订的关于涉案南郡富苑小区4号楼1单元27套房屋的商品房买卖合同的事实，更加证明李万霞所购房屋不是用于居住，而为民间借贷合同的让与担保。因此，李万霞提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”和《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》第十三条规定，李万霞与鑫达公司之间民间借贷合同让与担保而形成的商品房买卖合同，不能排除对涉案房屋的执行。李万霞答辩称：一、金都公司的诉讼事实与理由是主观臆断的，缺乏证据证明。1.金都公司称涉案商品房买卖合同的性质是民间借贷合同的让与担保，而非真正的房屋买卖，不能成立。金都公司没有举证证明鑫达公司与李万霞之间存在借款合同与让与担保合同，举证不能。2.李万霞具有正规的商品房买卖合同及已经支付购房款的收据，并实际占有。3.金都公司关于李万霞未在涉案房屋查封前占有涉案房屋，因而不能排除执行的理由不能成立。首先，李万霞与鑫达公司于2014年9月18日签订商品房买卖合同，并全额交付房屋价款并实际占有，执行依据作出时间与李万霞买房时间相差21个月，人民法院查封涉案房屋时间与李万霞买房时间相差58个月。金都公司称李万霞未在房屋查封前合法占有该房屋系无视事实与法律，编造虚假事实。其次，金都公司称七套商品房买卖合同足以证明李万霞购买房屋不是用于居住，而是民间借贷合同的让与担保，是在偷换概念，买多套房屋不居住不必然就是因为让与担保。再次，李万霞完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的足以排除执行的条件，金都公司提出的涉案七套房屋是民间借贷合同的让与担保而非真正房屋买卖的主张没有任何证据证明。二、金都公司具有充分的足以排除执行的条件。李万霞对涉案房屋享有所有权、占有权和物权。法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》问题十三和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。三、金都公司对涉案七套房屋不享有优先受偿权。执行依据明确指出该优先受偿权不得对抗已支付全部或大部分商品房购房款的买受人。根据最高人民法院（2002）16号《批复》第二条的规定商品房买受人基于买房行为享有的是生存权，而优先受偿权是经营权，生存权优先经营权。另外，即使执行依据认定金都公司享有优先受偿权这是实体权利，就本案而言，金都公司优先受偿权的行使已经超过六个月的法定期限。鑫达公司未答辩。本院经审理查明：金都公司与鑫达公司建设工程施工合同纠纷一案，辽源仲裁委员会于2016年6月20日作出（2016）辽仲字第13号裁决书，裁决鑫达公司向金都公司给付工程款、所欠工程款的违约金及对涉案南郡富苑小区1号楼、2号楼、4号楼工程拍卖、折价价款在所欠工程款限额内享有优先受偿权（该优先受偿权不得对抗南郡富苑小区1号楼、2号楼、4号楼已支付全部或大部分商品房购房款的买受人）。本院根据（2016）辽仲字第13号裁决书，于2019年7月22日作出（2019）吉04执恢1号之二执行裁定书，依法查封被执行人鑫达公司名下的南郡富苑小区1号楼（产籍号0170100071）的1702室、1703室和该小区4号楼（产籍号0170100074）的301室、302室、401室、1102室、1203室、1402室、1501室、1502室。案外人李万霞提出执行异议，称（2019）吉04执恢1号之二执行裁定书所查封的南郡富苑小区4号楼（产籍号0170100074）的301室、302室、401室、1102室、1402室、1501室、1502室，共计7套房屋，系其与鑫达公司于2014年9月18日签订商品房买卖合同购得，已全款交付购房款并实际占有，请求解除查封。本院于2019年9月17日作出（2019）吉04执异61号执行裁定书，中止对南郡富苑小区4号楼（产籍号0170100074）的301室、302室、401室、1102室、1402室、1501室、1502室的执行。金都公司不服，提起执行异议之诉，即为本案。另查明，涉案房屋已于2016年1月7日被吉林省辽源市龙山区人民法院首次查封，并于2018年12月27日被续封，本案所涉查封即本院于2019年7月22日进行的查封系轮候查封。本院经审查认为，金都公司的起诉不符合人民法院执行异议之诉受案范围，应当不予受理，鉴于已经受理，应当裁定驳回起诉。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”根据该规定，在先的查封有效存续时，轮候查封处于一种排队等候的效力待定状态。在轮候查封转化为生效的查封之前，这种排队等候的权利不会产生强制执行的效果，不会对案外人的实体权利造成现实的妨害。执行异议之诉系为防止案外人实体权利受到现实妨害而设立，案外人如对轮候查封标的物主张实体权利，即是对非现实的、将来可能发生的妨害提异议，不符合执行标的异议及执行异议之诉的受理条件，也有悖于执行异议之诉设立的初衷。本案中，金都公司作为债权人的查封系轮候查封，李万霞对该查封提出执行标的异议，即是对非现实的妨害提异议，人民法院不应受理。李万霞应当针对正式的查封主张权利，如果在先的查封全部解除，本案轮候查封自动变为生效查封，可再行提起执行标的异议。金都公司如对本院执行部门受理李万霞的异议并裁定中止执行不服，可通过执行行为异议及复议解决，而非提起执行异议之诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告辽源市金都建筑工程有限公司的起诉。案件受理费30,775.00元(辽源市金都建筑工程有限公司垫付)，于本裁定发生法律效力后予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  温桂杰审判员  闫春平审判员  鲁银辉二〇一九年十二月二十日书记员  杨赫卿