甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3074号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州安信物业管理有限责任公司，住所地：兰州市西固区西固西路37号。法定代表人：李小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：曹凤娇，女，1959年5月18日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：陈锐，甘肃溥德律师事务所律师。上诉人兰州安信物业管理有限责任公司（以下简称安信物业公司）因与上诉人曹凤娇企业承包经营合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信物业公司的委托诉讼代理人李世军、上诉人曹凤娇的委托诉讼代理人陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信物业公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人一审其他诉请。事实和理由：一审法院认定“原告未主张事实承包期间承包费及终止事实承包关系后的实际使用费”与事实不符。被上诉人在庭审中陈述：原告要求被告将小区门卫及停车场财务交回原告管理。”构成自认可以证明上诉人、被上诉人在承包期限届满后并未就后续承包达成一致。但因被上诉人实际占有且拒不向上诉人返还涉案停车场的行为已对上诉人的合法权益造成损害。上诉人出示物价局的收费文件和晚上涉案小区的停车数量的视频已经足以证明被上诉人在《合水路小区及停车场管理承包协议书》承包期限届满后的收益，该收益也是上诉人的实际损失，应得到法律的保护。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。曹凤娇辩称，一审判决未保护被上诉人的合法权益，认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求依法驳因上诉人上诉请求或发回重审。曹凤娇上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判。2.依法驳回被上诉人不合理的诉讼请求，判决继续履行《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》，并由被上诉人赔偿上诉人投入的资金及损失372450元。3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：安信物业公司已变更诉讼请求第一项，请求人民法院依法确认原、被告签订的《怡安小区门卫停车场管理承包协议书》于2017年7月30日到期予以解除，并返还使用权。上诉人也是按照“解除合同”提起了反诉请求和立案与举证答辩。一审判决“第一项：确认上诉人与被上诉人承包经营关系于2018年4月28日终止并移交值班室、场地、返还监控设备及打卡机。第二项：判决由上诉人承担承包费43200元以及按月3300元的占有使用费”。一审法院未按照被上诉人变更诉求“解除合同”和未能按照上诉人一审提出的反诉“解除合同”适用法律和采纳证据。安信物业公司未变更前的诉讼请求属于“侵权诉求”应适用《侵权责任法》范畴，变更后的“解除合同”属于违约之诉应适用《合同法》规定的范畴。且一审庭审中，上诉人与被上诉人均未对终止合同进行审理和举证，请求撤销一审中止合同的认定与判决并发回重审本案。被上诉人一审出具的第三人（甘肃第一安装建筑有限公司）与被上诉人的委托合同证据及被上诉人自认因政府和单位政策原因未能继续签订合同，合同主体单位应是第三人。本案一审法院未能释明与追加，也是错误的。上诉人出示的证据兰州市公安局西固分局接警报案记录及申请证人出庭作证，更加证明了本案解除合同的违约和违法责任人是因第三人所导致未能签订合同和缴纳费用的事实。一审法院将这一重要证人出庭作证的庭审事实“故意遗漏和在判决书中只字未提”。也是明显的违规违法行为和完全错误且与事实不符的审判结果。请求二审法院将一审撤销并发回重审。安信物业公司辩称，答辩意见同上诉意见一致。安信物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止使用怡安小区停车场，向原告返还怡安小区门卫及停车场管理权;2、判令被告向原告支付管理费43200元，自2017年8月1日至实际返还之日止的管理费用，按每月3300元计算;3、本案的诉讼费由被告承担。诉讼中将第一项诉讼请求变更为：请求确认原、被告签订《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》于2017年7月30日到期、予以解除，并向原告返还怡安小区门卫及停车场使用权。曹凤娇向一审法院反诉请求：1、判令确认反诉原告和反诉被告继续履行《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》，反诉被告赔偿反诉原告投入的资金及损失372450元；2、确认反诉原告有优先承包权；3、本案本诉与反诉费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年至2018年，案外第三人甘肃第一安装工程有限公司与原告(反诉被告)安信物业公司连续签订物业委托管理协议，约定甘肃第一安装工程有限公司将所属全部房产（办公楼、厂房、仓库、场地）、土地、换热站、变电所及职工住宅小区等物业工作承包给安信物业公司管理，该公司负责日常维护等工作。2014年8月1日、2015年8月1日、2016年7月30日，安信物业公司与曹凤娇签订三份《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》，均约定安信物业公司将管理的怡安小区门卫及停车场承包给曹凤娇管理并提供门卫值班室及相关公用物品;曹凤娇按安信物业公司要求安装小区监控设备和出入车辆电子收费系统，监控设备和出入车辆电子打卡机等资产归安信物业公司所有;曹凤娇的投资费用、人员工资由收取的停车费冲抵，曹凤娇在承包期内终止合同，承包费不予退还等内容。三份协议书分别约定在1年承包期内每月缴纳管理费1500元、1600元、3600元。至2017年7月30日书面承包期限届满，曹凤娇继续占有怡安小区门卫及停车场至今，欠付2016年8月1日至2017年7月30日的承包费43200元及实际占有怡安小区门卫及停车场期间的费用。一审法院认为，原告安信物业公司基于物业委托管理协议从案外第三人处取得怡安小区门卫及停车场的管理权后，与被告曹凤娇签订《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》，意思表示真实，在协议书中管理费、承包费前后混用，实为同义，双方形成的是承包经营关系，本案案由应为企业承包经营合同纠纷；民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人书面约定2017年7月30日承包期限届满，但未续签合同，曹凤娇继续占有怡安小区门卫及停车场从事经营，安信物业公司不持异议，双方存在事实承包经营关系，在承包期限不确定的情形下安信物业公司有权随时终止承包。反诉原告曹凤娇提交的2018年4月28日，兰州市公安局西固分局临洮街派出所接处警工作登记表记载“因怡安小区停车场承包问题，自称怡安公司领导指派来接手承包权的保安与物业人员方式纠纷，民警电话联系怡安公司领导，情况属实”，该内容表明安信物业公司在当日做出终止事实承包关系的意思表示，曹凤娇应当返还停车场并承担相应民事责任，分述如下，1.交纳书面协议约定的2016年8月1日至2017年7月30日的承包费43200元；2.交纳按最后书面协议约定的2017年7月31日至2018年4月28日事实承包期间的承包费13200元；3.交纳2018年4月29日至实际返还停车场期间按最后书面协议3600元/月计算的占有使用费。尊重原告的诉讼请求，自2017年8月1日至实际返还之日止，按每月3300元计；关于反诉请求，反诉原告未举证证明双方约定承包期限为7-8年。未证明基于反诉被告违约而遭受损失的事实。所举支出费用的票据为收据，非正规发票，在约定“监控设备和出入车辆电子打卡机等资产归安信物业公司所有”时，即使票据真实，亦应履行合同义务。合同明确了曹凤娇的优先承包权，双方对此并无异议，优先承包权的实现基于发包人以同等条件继续发包，反诉原告未举证证明安信物业公司以同等条件继续发包的事实存在，此项诉请不予支持。此外，反诉原告所举车辆免费停放的相关书面证据本身并无“免费停放”的文义表述，即使相关车辆存在免费停放的事实，亦应视为反诉原告与反诉被告（或车辆所有人）之间在书面合同之外存在合意并实际履行，总之，反诉原告诉称的所有损失即使真实存在，亦属于经营风险的范畴，与安信物业公司无涉，其反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第九十一条第七项、第九十二条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十条之规定，判决：一、确认原告兰州安信物业管理有限责任公司与被告曹凤娇的事实承包经营关系于2018年4月28日终止。被告曹凤娇于本判决生效之日起三十日内向原告兰州安信物业管理有限责任公司返还（移交）怡安小区门卫值班室、停车场及监控设备和出入车辆电子打卡机；二、被告曹凤娇于本判决生效之日起三十日内向原告兰州安信物业管理有限责任公司支付2016年8月1日至2017年7月30日的承包费43200元，支付自2017年8月1日至实际返还（移交）怡安小区门卫值班室、停车场及监控设备和出入车辆电子打卡机之日止，按每月3300元计算的占有使用费（包含至2018年4月28日事实承包期间的承包费）；三、驳回原告兰州安信物业管理有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曹凤娇的全部诉讼请求。本诉案件受理费10502元，减半收取计5251元，由被告曹凤娇负担；反诉案件受理费3443元，由反诉原告曹凤娇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安信物业公司提交以下证据：《甘肃一安建设科技集团有限公司职工家属区“三供一业”分离移交协议》及附件，证明涉案小区资产移交最后期限是2018年7月。曹凤娇质证认为不属于新证据。没有显示签署时间，与本案诉争主体不同，与本案无关。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。该协议于2017年7月30日履行期满后，双方既未续签合同，安信物业亦未通知曹凤娇不再履行该协议。之后双方当事人之间为履行不定期承包协议期间。在此情形下，双方当事人均可随时解除该协议。2018年4月28日，兰州市公安局西固分局临洮街派出所接处警工作登记表记载内容，能够证明双方当事人因返还停车场的问题发生了争议，安信物业公司以自己的行为表明不再履行双方之间的承包协议。故其要求解除双方之间的承包协议符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决确认原告兰州安信物业管理有限责任公司与被告曹凤娇的事实承包经营关系于2018年4月28日终止并无不当。安信物业公司主张承包期限届满后的收益的问题。因安信物业公司在一审中并未主张承包期届满后的收益，该请求属于新的诉请，其可另行主张。关于曹凤娇主张安信物业公司应赔偿其投入的资金及损失372450元的问题。双方当事人签订的《怡安小区门卫及停车场管理承包协议书》约定“乙方（曹凤娇）需按甲方（安信物业公司）要求安装小区监控设施设备和出入车辆电子收费系统。安装的监控设备和出入车辆电子打卡机等资产归甲方所有，乙方投资费用、人员工资由收取的停车费冲抵”。依照双方当事人签订的承包协议，曹凤娇安装的设备所有权归安信物业公司所有。故曹凤娇要求安信物业公司赔偿其投入资金损失有违诚实信用，本院不予支持。综上所述，安信物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；曹凤娇上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州安信物业管理有限责任公司预交的二审案件受理费10502元，由兰州安信物业管理有限责任公司负担；曹凤娇预交的二审案件受理费17388元，由曹凤娇负担。本判决为终审判决。审判长  张煜枫审判员  赵辉君审判员  李孔攀二〇一九年十二月七日法官助理冯照阳书记员丁姝文