四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川04刑终141号 原公诉机关攀枝花市西区人民检察院。 上诉人（原审被告人）代存，男，汉族，1988年2月8日出生于四川省阆中市，高中文化，无业，户籍所在地:四川省阆中市，捕前住四川省攀枝花市西区。2007年11月14日，因犯盗窃罪被攀枝花市东区人民法院判处拘役六个月。2010年12月23日，因犯聚众斗殴罪被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年三个月。2014年5月27日，因故意伤害罪被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑六个月。2015年11月12日，因犯故意伤害罪被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年10月14日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月5日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人刘鑫，四川卓乐律师事务所律师，律师执业证号：15104200910623841。 四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人代存犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月29日作出（2019）川0403刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人代存不服，提出上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。合议庭经评议后作出决定，本案现已审理终结。 原判查明：2017年1月16日下午，冯某与王某相互约架，随后冯某电话邀约了徐剑、李奇峰、李明城（均已判刑，下同）帮其打架。徐剑随即又邀约了尹某。另一方王某叫王志江（已判刑，下同）喊人帮忙打架，王志江随后邀约姚鹏（已判刑）帮忙打架，姚鹏又邀约了唐学成、张林、邓杰（均已判刑），唐学成随后邀约雷楠（已判刑，下同）帮忙。 当日18时许，双方人员陆续聚集在西区玉泉广场，因双方人员发生言语冲突继而扭打在一起。在互殴过程中，黄胜达、张林、邓杰、唐学成、姚鹏使用铁板凳打尹某。尹某被打倒在地，徐剑跑来帮忙，双方开始互殴，因有人劝阻，双方被拉开。 徐剑因自己和尹某被打不服气，便打电话邀约关志成（已判刑，下同）、廖某等人来帮忙打架。被告人代存得知此事后也赶到玉泉广场，与徐剑、关志成等人汇合。随后雷楠在攀枝花市西区天下购物路口被徐剑一方的人拦住，徐剑、代存等人在得知拦住雷楠的消息后，便先后赶往天下购物路口。徐剑等人赶到后围住雷楠质问，被告人代存赶到后冲进人群殴打雷楠，徐剑、关志成等人在被告人代存动手后也对雷楠拳打脚踢，并将其打倒在地，雷楠在此次殴打中致右手食指中节指骨线性骨折、左侧下唇穿透伤。2017年1月20日，经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，雷楠的伤情为轻伤二级。 原判另查明，2017年1月16日19时30分，攀枝花市公安局西区分局接110指令攀枝花市西区大水井北京华联路段有人打架。2017年1月23日，攀枝花市公安局西区分局将本案立案侦查。2019年7月4日，攀枝花市公安局西区分局民警在攀枝花市西区房屋内将被告人代存抓获归案。 上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证： 1.受理案件登记表、受案登记表、立案决定书证实：本案是由雷楠报警后公安机关接110指令出警，并于2017年1月23日将本案立案侦查。 2.拘留证、逮捕证证实：公安机关对被告人代存采取强制措施的情况。 3.抓获经过证实：2019年7月4日，攀枝花市公安局西区分局民警在攀枝花市西区房屋内将被告人代存抓获归案。 4.通话清单、手机截图证实：案发当天朱某、石某、关志成与被告人代存之间多次通过电话邀约、联系的事实。 5.刑事判决书、释放证明书证实：被告人代存分别于2007年11月14日，因犯盗窃罪被攀枝花市东区人民法院判处拘役六个月；2010年12月23日，因犯聚众斗殴罪被攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑三年三个月；2014年5月27日，因故意伤害罪被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑六个月；2015年11月12日，因犯故意伤害罪被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2016年10月14日刑满释放。其他参与斗殴的同案犯已被判刑的情况。 6.户籍信息证实：被告人代存的基本身份信息。 7.现场检测报告书证实：被告人代存不吸毒的情况。 （二）法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书证实：2017年1月20日，经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，雷楠的损伤程度为轻伤二级。 （三）辨认笔录、现场辨认笔录、刑事照相证实： 1.案发后，被告人代存在公安干警的带领下，在攀枝花市西区大水井天下购物路口进行了指认。 2.被告人、同案犯及涉案人员之间的相互辨认： 辨认笔录，证实：经代存辨认，辨认出关志成系案发当天与其一起同去西区天下购物路口的人。 经朱某辨认，辨认出廖某、石某、徐剑、尹某、代存、关志成均参与了西区天下购物路口的聚众斗殴事件。 经石某辨认，其在接到关志成和代存打的电话后前往西区天下购物路口参与了此次斗殴，其能辨认出朱某、徐剑、尹某、代存、关志成均参与了此次斗殴。 经邓明松辨认，辨认出在西区天下购物路口与雷楠等人发生斗殴时代存、关志成、石某、徐剑均在场。 经徐剑辨认，辨认出代存、邓明松是其伙同在西区天下购物路口与雷楠等人聚众斗殴的人。 经廖某辨认，辨认出徐剑、关佳培、朱某、石某、代存、邓明松均参与西区天下购物路口的聚众斗殴事件。 经尹某辨认，辨认出代存、邓明松均参与西区天下购物路口的聚众斗殴事件。 经关志成辨认，辨认出代存、邓明松均参与西区天下购物路口的聚众斗殴事件。 3.证人的相关辨认： 经冯某辨认，辨认出代存、关志成均参与了西区天下购物路口的聚众斗殴。 （四）天网监控视频、同步录音录像、情况说明证实：被告人代存在2017年1月16日19时28分20秒至40秒冲进人群用右手打了雷楠脸部位置，而后退出在一旁观看，待徐剑等人殴打完后查看了雷楠的伤情。对此天网监控视频于2019年8月9日播放给代存观看并同步录音录像的情况。 （五）视听资料及说明证实：分别让尹某、邓明松、石某、朱某、廖某、冯某、关志成在观看2017年1月16日西区天下购物超市路口发生斗殴时的天网监控视频后均能认出代存也在现场的情况。 （六）证人证言 1.证人石某的证言证实：2017年1月16日晚，其跟朱某在一起，朱某接到关志成电话称其弟弟被打了，让其去西区政府，随后其便跟着朱某一起了，在去的路上给代存打电话问在什么地方，而后代存也给其打了电话问二人到什么地方了。在其和朱某到达现场后便看见徐剑、关志成和一群人在围着一个人打，当时代存是站在关志成旁边的。打了一会就停了，其便离开了。没一会代存还给其打电话叫一起吃饭，但未去。事情发生以后，曾跟代存联系过，代存给其说其因为打架的事情公安机关正到处找他，他要出去躲一阵子。 2.证人朱某的证言证实：2017年1月16日晚上7点左右，关志成给其打电话称其弟弟被打了，让其过去帮忙，当时其还让关志成报警处理，但关志成有些不服气，其便和石某一起坐车到西区政府，在去的路上石某接到了代存打来的电话（具体说了什么就不清楚了，反正是在说徐剑被打的事情），到了现场后，其便看到有徐剑、关志成、代存、廖某、尹某等人在场，然后其这一群人便往西区天下购物超市方向走，其因为脚痛便和石某走在最后面，当走到天下购物超市后面的停车场时，徐剑、代存、关志成、廖某、尹某就往上面走，其和石某也跟着后面慢慢走，没走几步就听见上面喊打起来了，石某就跑到其前面去了，其上去以后一群人在围着公路边的绿化带和水果车位置打群架，然后就看见徐剑、关志成、代存、廖某和尹某冲过去了，徐剑和关志成在水果车位置和他们对打，代存还有几个人在绿化带位置打。后面有人说报警了他们就停手了其也就离开了。没一会，其还给代存打电话叫一起吃饭，但后来也没约起来。事情发生以后，曾跟代存联系过，代存给其说其因为打架的事情公安机关正到处找他，他要出去躲一阵子。2019年9月2日，其通过观看2017年1月16日在攀枝花市西区天下购物超市路口的天网监控视频看见案发时代存是动手参与了斗殴。 3.证人廖某的证言证实：2017年1月16日下午五六点的时候，接到徐剑打来的电话，因为当时其在打游戏便让邓明松接的电话，邓明松接完电话告诉其徐剑让其去玉泉广场帮忙打架。随后其便和邓明松坐车到玉泉广场了，没一会，代存、关志成、石某、朱某便也来了。而后其这方的人便在西区天下购物超市路口找到了雷楠，于是其与徐剑、代存、石某等人往天下购物超市路口上面跑，当时其是跟着代存一起的，当跑到路口时看到对方一个男子被自己这方的七八个人围住了，徐剑和关志成就跑在我和代存的前面也将雷楠围住并发生了争执，然后代存就冲进去动手打了雷楠，随后徐剑等人便也开始拳打脚踢了，其因为没有挤进去就没有动手。没一会就停手，但后来雷楠那方回来了几个人，双方又发生了争执便又开始对打了，后来听到有人说报警了，双方的人便停手了。其也就回家了。 4.证人冯某的证言证实：其与王某相约打架，其叫来徐剑帮忙打架。其与王某没有商谈出结果准备离开时，王某方来了很多人，其中一个戴金项链的男子（雷楠）拖住冯某，李明城把他手打开，双方的人便开始打起来，对方的黄胜达等人还拿摆摊的凳子来打，场面很混乱。因徐剑被打不服，徐剑又叫来一个绰号叫“基哥”的男子（经辨认，该男子系代存，下同）和关志成等人报复雷楠。后其等人走到西区大水井建行路口时看到李明城等人将雷楠围住并质问雷楠，接着徐剑、关志成、基哥从路口下面跑来，因当时自己在雷楠旁边，先是看到徐剑先冲来并与雷楠发生争吵，随后基哥便冲上打了雷楠，随后徐剑等人对雷楠拳打脚踢，雷楠被打倒在地。后雷楠从地上站起来，卖水果的阿姨喊了一声报警了，大家就分散跑开了。没一会，雷楠那边的人回来了，徐剑等人就又和对方的人打起来了，并看见基哥当时手里拿了一根马桶塞准备动手，随后自己便离开了，至于基哥后来是否还动手便不清楚了。 5.证人王某的证言证实：其与冯某约架，找王志江、黄胜达、罗婷、杨婉秋帮忙，王志江喊了姚鹏和他在小宝鼎的四五个朋友，对方“黄毛”和他的二三个朋友先到，对方总共来了二十人左右，冯某来时带着李婕、林林、冉湘、“宝宝”。雷楠、唐可来了后，雷楠用手推李明城，徐剑等人赶来后，与雷楠发生冲突继而两人发生互殴。和徐剑一起来的男子（尹某）与黄胜达、姚鹏等人对打，黄胜达和另外二三个人用板凳打那个男的，徐剑过来帮忙，黄胜达他们又打徐剑，后被人拉开。冯某扯其头发，被黄胜达推开，后王志江拉着其离开现场。 6.证人尹某的证言证实：2017年1月16日，因其和徐剑在西区玉泉广场斗殴时被打后，徐剑不服气，便叫来邓明松、关志成和一个小个子平头男子（经辨认，该男子系代存，下同）等人帮忙打架。而后其这方人员在西区天下购物超市路口找到了雷楠，并将其围住，然后关志成、徐剑在自己旁边，这个时候那个小个子平头男子便从外面冲进来打了雷楠，随后其这方的人便开始殴打雷楠了。没一会就停手，但后来雷楠那方回来了几个人，双方又发生了争执便又开始对打了，其也参与打架去了也就没有注意其他人了，后来听到有人说报警了，双方的人便停手了。 7.证人雷某的证言证实：2017年1月16日晚，其和雷楠走到攀枝花市西区天下购物路口时，就上来一帮人（有七、八个男的）将雷楠围着后，其中对方一个一米七左右的男子先冲进人群打了雷楠一下后，随后其他人就围着雷楠打。后来自己这边的唐可他们返回后，对方的人又与自己这方开始互殴了，其趁机就让雷楠跑到公路对面了，自己也跟着去找雷楠了，随后雷楠便报警了。 8.证人李某1的证言证实：2017年1月的一天晚上7时许，其听到自己上班的蛋糕店对面有吵闹声，走出店子看到马路对面有一群二十多岁的人在追打，男女都有。 9.证人张某的证言证实：2017年1月16日晚，其驾车至大水井天下购物路口时，发现路口一侧站了很多人，另一侧有人在跑，有人在追，还有两三个人在对打，有几人打到公路上把一个人打倒在地后停手。 10.证人倪某的证言证实：事发当晚，其坐车经过天下购物路口时，看到有二十多个人在马路右边人行横道上先是争吵继而打在一起，人行道上堵了很多行人，场面混乱。 11.证人杨某的证言证实：事发当晚，其在玉泉广场摆摊，有十多个男的围在一起，还有两三个女的，他们突然打了起来，其中几人还用杨某摆摊的凳子打人，并把凳子打坏了。 12.证人李某2的证言证实：事发当晚，其驾车经过天下购物路口时，看到二十多个人在打架，路口有很多群众围观。 13.证人马某的证言证实：事发当晚，其驾车经过天下购物路口时，看到有二十多个年轻男子在打架。 （七）同案犯的供述 1.同案犯邓明松的供述证实：2017年1月16日下午，徐剑给廖某打电话，电话被其接到后，徐剑叫其和廖某帮忙打架，二人便坐车到西区玉泉广场去找徐剑了，没一会，关志成、代存、石某也来了。然后其这方一群人便往天下购物超市找雷楠，随后在天下购物超市路口找到了雷楠，然后其和徐剑、关志成、代存、石某还有几个不认识的人往天下购物超市路口跑，当时其是走在最后，当其到路口的时候其这方人已经围着一个人在打，当时动手的有徐剑、关志成、代存、石某还有一些不认识的人。因其和雷楠之前有过节，便也冲上去踢了雷楠肩膀位置一脚。没一会，其这方便停手了，但雷楠那方又回来了几个人，徐剑、代存、关志成、石某等人便又和对方互殴了，然后其便也冲进去和对方一个比其矮一点的男子在水果车上对打，后面听到卖水果的人说报警了，然后双方的人便停手了，大家也就往四周跑了，当时其先是跟着代存一起跑的，随后其一个人便走到腾宇超市位置时打车回家了。 2.同案犯徐剑的供述证实：2017年1月16日下午，其和尹某一起到玉泉广场帮冯某打架，其到玉泉广场时看到冯某和朋友等五、六个人被二十多人围着，后其与雷楠发生争吵并互推对方，继而引发打架。其与对方互打被拉开后，看到尹某被打倒在地，便上前帮忙，对方的姚鹏等人用铁板凳打自己，后李俊达等二、三人在拉架，当时本方是自己和尹某动了手打架，对方有二三十人动手打架。打输后，其心里很气，便打电话邀约关志成叫人来帮忙打架，当时关志成和代存是一起来的。后徐剑与关志成、朱某、石某等人相遇，并在天下购物路口将雷楠围住，质问雷楠，代存就上前将自己和关志成拉开后用手打了雷楠一下，随后自己这方人便对雷楠进行了拳打脚踢，将雷楠打倒在地。待雷楠那边的人来了后，双方又继续发生斗殴。后徐剑听见有人说报警了，徐剑和尹某便逃离现场。 3.同案犯关志成的供述证实：2017年1月16日下午，接到徐剑打来的电话称其被打，让其带点工具并叫人来帮忙打架，随即电话联系了代存，因关志成身边没有工具，其本身也不想带工具便没有带工具，当其到达现场后没一会，便看到代存和朱某、石某也来了，代存来了并没有和其沟通什么也没有叫其报警。没一会，当其和徐剑等人到攀枝花市西区天下购物超市路口时看到我们这边一群人将雷楠围住了，其便上前抓住了雷楠的右边肩膀，随后徐剑和雷楠发生争吵，随后代存到达现场后将其和徐剑拉开挤了进来，而后便有一只手从徐剑和代存中间打了雷楠上半身，随后其和徐剑还有几个人便冲上去打雷楠了，而后代存便一个人从人群中出来了。 4.同案犯唐学成的供述证实：其应姚鹏邀约，和邓杰、孙梓文、张林、卢豫川一起到玉泉广场与姚鹏、王志江、黄胜达、王某等人会合。其打电话让雷楠过来，雷楠和徐剑打起来后，其和邓杰、张林、卢豫川、黄胜达、姚鹏与尹某打在一起，姚鹏、唐学成、张林、邓杰、卢豫川用凳子打人。散开后，雷楠打电话给唐学成，其和张林、邓杰、卢豫川、姚鹏的一个朋友回到西区天下购物路口看到雷楠被打了，又与徐剑等十多人再次发生斗殴，当时一个穿皮夹克的黄头发男子也动手了的。事后其和张林、邓杰、卢豫川在马路对面找到雷楠。 5.同案犯吴家兵的供述证实：其应冯某邀约帮忙打架，电话通知李明城、李俊达、秦健、刘洪志、程远皓、陈铭、李攀、小莫一起打架，当时雷楠走过来拉冯某，李明城将冯某拉回来，其推了雷楠一下。之后徐剑和他的弟弟尹某也来了，徐剑与雷楠说了两句继而打起来，尹某也与姚鹏等人打起来，对方有人拿铁板凳打徐剑、尹某，并将尹某打倒在地。被劝开后，听冯某说徐剑等人不服，要打回来，其给“蚊子”打电话，让他喊人来帮忙。在西区建行门口看到李明城、刘洪志、秦健、程远皓、李攀、“小莫”还在打对面的三个人，其就冲过去帮忙，把其中一个人按在水果摊上面打，后来有个人来打其，李明城他们就过来帮其打对面的人，在把对方的一个人打倒在地后，就听到水果摊老板说要报警了，其等人便打车逃离现场。 6.同案犯张林的供述证实：其与唐学成、邓杰、孙梓文、卢豫川应姚鹏邀约到西区玉泉广场帮忙打架，与姚鹏、袁志成、黄胜达及另外四五个人会合。唐学成打电话让雷楠过来帮忙。在玉泉广场时，徐剑与雷楠打起来后，与徐剑一起的男子与唐学成、邓杰、卢豫川、姚鹏、孙梓文等人和其打在一起，其与唐学成、邓杰、卢豫川、姚鹏都拿凳子打那男子。徐剑过来帮忙时，姚鹏、唐学成与其等人就追打徐剑。双方散了后，其与唐学成、邓杰、卢豫川、孙梓文坐车准备回小宝鼎，车刚开时，唐学成接雷楠电话说被人打了，五人下车走到西区天下购物路口，看到雷楠被打，徐剑带人冲过来，其等人与徐剑带的人打在一起，唐学成被人按在水果车上打，“黄毛”也在打唐学成，有人拉着其衣服往公路边上拉，边拉边打，拉了段距离后就跑了。 7.同案犯邓杰的供述证实：其应邀约参与打架。在玉泉广场时，徐剑与雷楠打起来后，其与唐学成、张林、卢豫川他们一起打和徐剑一起来的男子，其与张林、卢豫川拿金属圆凳打，徐剑过来帮忙后，其与唐学成、张林、卢豫川、姚鹏、孙梓文等十余人转而打徐剑。双方人员散开后，其与雷楠、姚鹏、唐学成、孙梓文、张林、袁志成、卢豫川、“麻将”等人一起往玉泉广场下面走。其与唐学成等人准备坐车离开，上车后唐学成接到电话称雷楠被打了，于是其与张林、唐学成、卢豫川、孙梓文五人下车走到天下购物路口，看到雷楠被打倒在地。徐剑冲过来打时，其与雷楠、雷楠的哥哥跑到公路对面路口，张林和唐学成与徐剑等人对打，其返回天下购物路口推开打唐学成的人，徐剑等人就四散跑了。其与张林、唐学成、卢豫川、孙梓文一起过公路找到雷楠。 8.同案犯雷楠的供述证实：唐学成电话邀约其帮忙打架，姚鹏说是他妹妹被打了，其到了玉泉广场和其这方十多个人走过去跟对方谈，其这方有唐学成、黄胜达、姚鹏、邓杰等人，对方也围了八九个人过来，周围总共围了二三十人。其上前让对方一女的（冯某）道歉，后徐剑与其发生言语冲突继而双方打起来，唐学成他们也打了对方，其看见唐学成等人拿了铁板凳打对方。在天下购物下面，其被徐剑等人围住，其打电话让唐学成回来。然后就上来了一个不知道名字的人什么话都没有说就打了其左边额头一下，随后徐剑等人便开始对其群殴。后唐学成带人回来后又与徐剑等人打起来了。 （八）被告人代存的供述证实：2017年1月16日，其约了老刘、邓贵到西区容香阁茶楼打牌，在路过西区政府的时候遇到了关志成，在相互问候中得知关志成一个朋友（后来才知道是徐剑）被打了，其当时还叫关志成报警处理，他告知其已报警，其便在现场停留了一会，便独自离开前往茶楼了，在其前往茶楼到美高会所前方十米左右，就听见后面很吵，其扭身看发现关志成等人围住一个人在争吵，其为了避免事态扩大便挤进人群用手推了被围住男子（系雷楠，下同）的肩膀并让他先走，但那个男子没听，其刚碰到那个男子肩膀他就躲开了，然后那方的人见其要拉那个男子，就来了两个男子把其拉开了，并让其不要管，其被拉开后两边的人就打起来了。没打一会，就停手了，其还上去问那个男子有没有什么事情。而后其便离开了。一直到2019年6月其要在网上订高铁票才知道其因为打架的事情定为网上逃犯了，后来因为其公司的事情一直没有处理完就一直没有到公安机关来处理这个事情。 上述证据之间能够相互印证，形成证据锁链，证实被告人代存参与聚众斗殴的基本犯罪事实，足以认定。 原判认为，被告人代存积极参与在攀枝花市西区天下购物超市路口的斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。在攀枝花市西区玉泉广场和攀枝花市西区天下购物路口发生的互殴系一次分阶段的连续性的斗殴，通过在案证据能够证明参与聚众斗殴的人数达二十人以上，可认定为聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣的，代存的行为应被判处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚。代存曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项，第六十五条第一款，第六十一条之规定，判决：被告人代存犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。 宣判后，上诉人（原审被告人）代存提出“其没有打人，证据证实与事实严重不符、未调取关键证人证言”的诉、辩意见。其辩护人提出“从犯；量刑过重”的辩护意见。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）代存积极参与在攀枝花市西区天下购物超市路口的斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。在攀枝花市西区玉泉广场和攀枝花市西区天下购物路口发生的互殴系一次分阶段的连续性的斗殴，参与聚众斗殴的人数达二十人以上，聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，根据刑法三百九十二条第一款第（二）项之规定，代存作为积极参加者应被判处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚。代存曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。代存提出“其没有打人，证据证实与事实严重不符、未调取关键证人证言”的上诉意见，经查，证人廖某、冯某、尹某的证言、同案犯邓明松、徐剑的供述以及天网监控视频均证实“代存积极参与在攀枝花市西区天下购物超市路口的斗殴”，上述证据相互印证，足以认定。该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。代存辩护人提出“从犯”的辩护意见，经查，代存在此次斗殴中行为积极，不宜区分主从。该辩护意见不能成立，不予采纳。代存辩护人提出“量刑过重”的辩意见，原判根据本案的聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的事实以及代存的量刑情节，对其判处刑罚并无不当，该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 陈 胜 书 记 员 田洪驰 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的 上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院 的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。