云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9755号上诉人（原审原告）：云南迅维科技有限公司，住所地云南省楚雄开发区火车站北侧建华天汇财富中心1幢17层。法定代表人：易东，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊元涛、夏安连，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南乐观传媒有限公司楚雄分公司，住所地云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇龙江路东侧翠湖雅园小区2幢1202室。法定代表人：岳景明。上诉人（原审被告）：云南乐观传媒有限公司，住所地昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园A幢22层2203号。法定代表人：岳景明，系该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：云南庆典文化传播有限公司，住所地昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园A幢22层2203号。法定代表人：岳景明，系该公司执行董事兼总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙红兵、邱万斌，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南迅维科技有限公司与上诉人云南乐观传媒有限公司（以下简称乐观公司）、云南乐观传媒有限公司楚雄分公司（以下简称楚雄分公司）、云南庆典文化传播有限公司（以下简称庆典公司）合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1781号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。迅维公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一、二、三、四项判决，并依法改判支持迅维公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实部分错误，遗漏认定部分事实。1.一审认定迅维公司存在延期设置问题有误。2015年8月4日，楚雄市文产办代表楚雄市人民政府与我方共同签订了《投资建设彩色LED显示屏项目合作合同》，作为正式的合作文件，其中第七条明确约定了我方有18年的产权和广告经营权。我方在2015年6月15日向综合执法局申请户外广告设置时，尚未正式签订项目合作合同，因此只批准了一年，后来项目合作协议签订后，经营期限以项目合作协议为准。一审法院发函询问了综合执法局广告牌的设置手续问题，复函明确载明广告牌审批手续合法、完善。2.一审认定我方未有效解决电力保障问题有误。本案中三块LED显示屏一直在持续用电，被上诉人提交的电费发票也并未载明用电单价，一审法院擅自认定三块广告牌增加了其用电支出属于认定错误。3.一审法院认定楚雄东收费站、楚雄西收费站两处广告牌存在树木遮挡的情况错误，且遗漏认定出现树木遮挡问题的时间。从我方提交的证据可以证明我方积极向楚雄市委宣传部和楚雄市长信箱反映后，相关部分召开现场办公会议，形成决议对诉争大屏附近的绿化树木经销修剪，减少遮挡面积。上诉人已经履行了自己的合同义务，但不可能每时每刻责令政府部门进行修剪。并且，出现树木遮挡问题是在被上诉人现出现了逾期支付第二笔项目合作费用后。乐观公司、楚雄分公司、庆典公司上诉并答辩，上诉人请求：撤销一审判决，改判驳回迅维公司一审全部诉讼请求；诉讼费由迅维公司承担。事实和理由：一、一审判令我方支付第一10万元及逾期利息的认定存在事实不清，适用法律错误。我方已经向迅维公司支付了第一期款项80万元，但其并未向我方出具相应金额的增值税发票，给我方带来了不必要的损失，故我方有权拒付剩余10万元；迅维公司名称变更后，并未向我方提供变更后的收款账户，导致我方未能支付第一期剩余10万元；未能支付的原因在迅维公司，过错属于迅维公司，故我方不应支付逾期利息。二、一审法院判令我方支付第二期合作费90万元的70%是适用法律错误的。双方《合作协议》明确约定迅维公司负有下列义务：1.负责媒体建设运营的完整、合法审批手续，并保证媒体运营获得连续不低于18年的市场经营权；2.确保媒体获得政府公共事业供电，且保证媒体运行获得足够履行持续的电力保障；3.负责协调18年内媒体不受遮挡、不产生新的永久性的遮挡，如有绿化树木遮挡，负责协调修剪，以不遮挡媒体视线为底限，但迅维公司并未如实依照协议约定履行上述义务。迅维公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即向原告支付项目合作费用1000000元；2、判令被告按年利率6%向原告支付利息直至款项支付完毕之日止，暂自2015年11月1日起，以100000元为基数，按年利率6%计算至2019年1月1日止；以900000元为基数，自2016年11月1日起按年息6%计算至2019年1月1日止，利息暂计为1136000元；3、本案诉讼费、担保费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2015年8月31日，原告迅维公司（甲方）与被告乐观公司（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲乙双方合作的前提为：甲方已经获得相关管理部门授权，有权在楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中（单立柱单面LED、单面喷绘）、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内（单立柱双面LED）、鹿鸣桥北侧楚雄经济开发区大门门头（双面LED）。共三处位置，三块五面彩色LED大屏幕，一块喷绘。并有权利用上述位置建设的媒体开展合法的市场经营活动（期限18年）。合作形式为：甲方负责办理全部政府审批手续，负责保障所建设媒体有18年的市场经营权，并负责18年内的媒体运行电力供应保障，由乙方独立承担投资建设并独立负责市场开发经营。在18年的合作期内，甲方有权向乙方收取项目合作费用，甲方应从2015年起向乙方收取项目合作费用、18年项目管理费用一共3800000元，分三次收取：（1）2015年11月1日前向乙方收取项目合作费用900000元；（2）2016年11月1日向乙方收取项目合作费用900000元；（3）2026年11月1日向乙方收取项目合作费用2000000元。除此之外，双方还对甲方权利义务、乙方权利义务等进行了相应的约定。2015年7月13日，原告迅维公司就楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内、鹿鸣桥北侧楚雄经济开发区大门门头，上述三个位置建设广告牌一事向楚雄经济开发区城市道路挖掘相关单位申请道路挖掘并取得相关部门的挖掘批准，挖掘期限自2015年7月20日至2015年8月15日，共15天。2015年6月15日，原告迅维公司向楚雄经济技术开发区综合行政执法局申请在楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内、鹿鸣桥北侧楚雄经济开发区大门门头处分别设置三块广告牌，上述三块广告牌的申请设置期限均为2015年6月15日起至2033年6月15日止。楚雄经济技术开发区综合行政执法局对上述广告牌的设置均批准同意，批准期限为365天，即自2015年9月1日至2016年8月31日止。2015年9月1日，楚雄经济开发区综合行政执法局向原告迅维公司出具户外广告设置许可证（楚开行执（2015）27号），该份许可证“相关要求”一栏，载明：“……5、广告设置严格按照批准期限进行设置，如要延期设置必须提前半日补办手续。”2015年7月27日，中共楚雄市委宣传部授权委托云南楚雄彝文化传播有限公司对原告迅维公司于2015年独资建成的位于出楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中（单立柱单面LED、单面喷绘）、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内（单立柱双面LED）、鹿鸣桥北侧楚雄经济开发区大门门头（双面LED）,共三处位置，三块五面彩色LED大屏幕行使安全播出的管理权，长期进行安全播出管理，同时签订《LED显示屏安全播出管理责任书》。2015年9月25日，原告迅维公司以及被告乐观传媒楚雄分公司向楚雄碧桂园物业发展有限公司作出《关于云南建华广告传媒有限公司与云南乐观传媒有限公司楚雄分公司委托关系的说明》，说明原告迅维公司将出楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内、鹿鸣桥北侧楚雄经济开发区大门门头处三块广告牌的商业运作及广告销售、代理发布等权益全权委托被告乐观传媒楚雄分公司独家运营，并由被告乐观传媒楚雄分公司独立负责相关市场义务和法律责任，委托期限自媒体建设完成之日起生效，至2033年8月4日媒体使用期限到期截止。后因楚雄市政府创建森林城市，在楚雄东、西收费站移栽了绿化树木，对上述广告牌造成了一定的遮挡。2017年8月26日，中共楚雄市委宣传部及楚雄市文产办共同向楚雄市人民政府作出《关于请求给予解决楚雄东西收费站入口LED户外大屏宣传阵地被绿化遮挡问题的请示》。2017年7月13日，原告迅维公司以及被告乐观传媒楚雄分公司向楚雄市委宣传部作出《关于楚雄东西收费站大屏前绿化树移栽的请示报告》，同时，原告迅维公司向楚雄市市委书记信箱请求解决楚雄东西收费站LED大屏前绿化树木移植修剪。2018年8月13日，楚雄市市委常委、市委宣传部、市人民政府等召开专题现场办公会会议纪要，专题研究解决原告迅维公司反映的关于“绿化树木遮挡LED大屏影响宣传效果和经营质量”问题。会议决定：“按照社会效益与经济效益相统一的原则，经双方平等协商，责成开发区综合行政执法局对楚雄东、西收费站入口附近遮挡LED大屏的绿化树木定期进行修剪，尽量减少枝叶遮挡面积，降低经营影响，确保城市绿化与社会宣传合理统一，有效提升城市形象。”2018年8月15日，中共楚雄市委宣传部向原告迅维公司作出《关于“绿化树木遮挡LED大屏”信访件的回复》，该份回复载明：“决定由开发区综合行政执行局负责对楚雄东、西收费站入口处遮挡LED大屏的绿化树木定期进行适当修剪，确保绿化与宣传合理统一，相得益彰，有效提升城市形象。”因被告未按时向原告迅维公司支付项目合作费用，原告于2019年1月30日诉至一审法院主张诉请中的权利，另查明：1、2017年6月9日，原告迅维公司名称由云南建华广告传媒有限公司变更为云南迅维科技有限公司。2、被告已经支付原告第一期项目合作费用800000元。3、2018年12月5日，楚雄经济开发区环卫绿化处向被告乐观传媒楚雄分公司作出《关于敦促尽快解决相关设施独立供电问题的函》，载明：“你公司经营管理的楚雄东收费站、西收费站、开发区鹿鸣桥头三处LED大屏幕一直没有办理专门的用电手续、自建成以来一直临时搭接在我绿化处专用电源上……我处不保证你公司的供电的持续性、并且相关安全责任由你公司独立承担。”一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，涉案《合作协议》首部“乙方”处载明的是被告乐观公司，但合同末尾“乙方”处是被告庆典公司签章。一审法院认为，该份协议已经约定“本合同甲乙双方签字盖章后生效”，原告迅维公司与被告庆典公司在协议末尾处签章的行为才能代表该份《合作协议》生效，故一审法院确定，被告庆典公司是该份协议的签订人，涉案《合作协议》系原告迅维公司与被告庆典公司的真实意思表示，协议内容未违反法律规定，该份协议成立并生效，双方均应遵照履行。在《合作协议》履行过程中，无论是从2017年7月13日，原告迅维公司及被告乐观传媒楚雄分公司以自己名义共同向楚雄市委宣传部作出的《关于楚雄东西收费站大屏前绿化树移栽的请示报告》，还是从2018年7月24日及2018年10月19日，昆明卓正广告公司有限公司及云南尚诺昌工程设计有限公司向被告乐观传媒楚雄分公司作出的《废标情况说明》，以及从2018年12月5日楚雄经济开发区环卫绿化处向被告乐观传媒楚雄分公司作出的《关于敦促尽快解决相关设施独立供电问题的函》均可以反映出被告乐观传媒楚雄分公司具有楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内、鹿鸣桥北侧楚雄经济开发区大门门头处三块广告牌的实际经营管理权，结合原告迅维公司于2015年9月25日向楚雄碧桂园物业发展有限公司作出的《委托关系说明》可以看出，原告对于被告乐观传媒楚雄分公司加入到《合作协议》中，获得涉案广告牌的实际经营管理权并履行相关协议义务是经过其授权并同意的，故一审法院确定被告乐观传媒楚雄分公司系涉案《合作协议》的实际履行方，应与被告庆典公司共同按照《合作协议》的约定履行协议义务。关于原告迅维公司主张的被告支付项目合作费用1000000元的诉请，一审法院认为，原告迅维公司的该项诉请包含两部分，一部分为2015年11月1日前被告尚未支付剩余第一笔项目合作费用尾款100000元，另一部分为2016年11月1日被告应向原告支付的第二笔项目合作费用900000元。对此，针对第一笔未支付完毕的项目合作尾款100000元，一审法院认为，根据《合作协议》的约定，被告庆典公司应于2015年11月1日前支付原告900000元，但被告仅支付800000元后未在支付剩余100000元，违反协议约定，故被告应支付原告剩余尾款100000元，并支付原告相应逾期付款利息。关于被告抗辩称因原告迅维公司未向其开具该笔费用增值税发票故未能继续支付第一笔项目合作费用尾款的抗辩意见，一审法院认为，从《合作协议》内容看，开具增值税发票并非是被告庆典公司履行支付第一笔项目合作费用的前提条件，故其该项抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。针对第二笔（2016年11月1日）的项目合作费用900000元，一审法院认为，首先，原告在本案涉案协议中的主要义务应是协调政府相关部门获得完整、合法的审批手续及保障广告牌不受遮挡，保证广告牌正常的视觉效果并且保障上述媒体获得持续的电力供应，并享受政府公益用电电费标准等。但从楚雄经济开发区环卫绿化处向被告乐观传媒楚雄分公司作出的《关于敦促尽快解决相关设施独立供电问题的函》可以反映出自涉案广告牌设立始至起诉之日，本案涉案广告牌仍未获得协议约定的“持续的电力供应保障”以及“电费与政府公益用电电费标准相同”的电力，使得涉案三块广告牌的供电情况长期处于不稳定状态，增加了被告的用电支出；其次，从现场勘验的情况看，位于楚雄东收费站口过桥桥头左侧小广场花园正中、楚雄西收费站入口小广场西侧绿化带内的两处广告牌存在树木遮挡的情况，客观上影响了广告牌的宣传效果；最后，虽然楚雄经济开发区综合行政执法局在向一审法院的回函中回复原告迅维公司对涉案广告牌的审批手续完善、合法，但该份回函没有明确涉案广告牌的延期设置问题，但从原告迅维公司于2015年6月15日向楚雄经济技术开发区综合行政执法局申请的涉案三处广告牌情况看，三份《审批表》中，都已经明确载明涉案三处广告牌的设置期限为365天，自2015年9月1日至2016年8月31日，另外，从楚雄经济开发区综合行政执法局作出的《户外广告设置许可证》中也可以看出涉案广告牌设置期限届满后，原告迅维公司应提前半日办理延期手续。本案涉案广告牌均以于2016年8月31日设置期限届满，但原告至今仍未能提交出延期设置手续，增加了被告乐观传媒楚雄分公司在经营过程中的商业风险，从而导致其可获得利益的可能性降低。被告在协议中的主要义务是支付项目合作用、承担广告牌建设和经营等管理责任，按照协议约定，被告本应于2016年11月1日向原告支付第二笔项目合作费用900000元，但被告至今未向原告支付，亦违反了协议的约定。综上，一审法院认为，在《合作协议》履行过程中，原告作为协议履行过程中的协调保障方，未能按照协议有效履行协调保障义务，构成违约，被告未能按照协议履行支付义务也构成了违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合双方的违约程度，一审法院确定被告庆典公司应向原告迅维公司支付第二笔项目合作费用的70%，即630000元，加上第一笔项目合作费的尾款100000元，共计730000元。被告乐观传媒楚雄分公司系《合作协议》的实际履行方，故应与被告庆典公司共同向原告迅维公司支付上述两笔项目合作费用。关于第二笔合作费用剩余30%部分，待原告能够有效解决电力保障、树木遮挡、延期设置问题后，原告有权向被告另行主张。关于原告迅维公司主张的被告按年利率6%向其支付逾期利息的诉请，一审法院认为，第一笔项目合作费用尾款100000元应付款时间为2015年11月1日，被告庆典公司、乐观传媒楚雄分公司应支付原告从2015年11月2日起至上述款项实际付清之日止的逾期付款利息；至于第二笔项目合作费用，被告是否需向原告支付逾期付款利息的问题，一审法院考虑到双方在合同中均存在违约行为，故对于第二期合作费用的逾期付款利息不予支持。关于被告乐观公司是否应承担本案支付责任的问题，一审法院认为，首先，被告乐观传媒楚雄分公司已依法设立并领取营业执照，其在民事诉讼中具有独立的诉讼主体资格；其次，在协议履行过程中，被告乐观传媒楚雄分公司均以自己的名义对外经营，也以自己的账户向原告支付项目合作费用，说明被告乐观传媒楚雄分公司具有自己直接管理、经营的财产；最后，被告乐观传媒楚雄分公司作为被告乐观公司的分公司，其财产损益减损的后果最终归属于被告乐观公司。综上所述，一审法院认为，被告乐观传媒楚雄分公司其在经营过程中造成的民事责任均可先由其自行承担，其财产不足以清偿的部分再由被告乐观公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告云南乐观传媒有限公司楚雄分公司、云南庆典文化传播有限公司于本判决书生效之日起十日内共同向原告云南迅维科技有限公司支付项目合作费用共计730000元；二、被告云南乐观传媒有限公司楚雄分公司、云南庆典文化传播有限公司于本判决书生效之日起十日内共同向原告云南迅维科技有限公司支付以100000元为基数，从2015年11月2日起至上述款项实际付清之日止的逾期付款利息，利率按照年利率6%计算；三、被告云南乐观传媒有限公司对被告云南乐观传媒有限公司楚雄分公司以其自有资产不足以支付上述款项的部分承担支付责任；四、驳回原告云南迅维科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15024元，由被告云南乐观传媒有限公司楚雄分公司、云南庆典文化传播有限公司共同承担9654.51元，由原告云南迅维科技有限公司承担5369.49元。二审中，上诉人迅维公司未提交证据。上诉人乐观公司、楚雄分公司、庆典公司提交以下新证据：1.LED屏幕现场实景照片三张，欲证明现行的绿化树木对LED屏幕造成严重遮挡，其中一块屏幕已经造成了几乎全面的遮挡；2.楚雄市经济开发区行政管辖范围网络截图，欲证明部分LED屏幕不属于楚雄市经济开发区综合执法局管辖的行政范围；3、网络资料下载，证明目的同证据2。经质证，迅维公司对上述证据1的真实性无异议，但认为不能证明其证明观点，只是拍摄角度的问题才看上去有遮挡；对证据2、3的真实性、合法性和关联性不认可。本院认为，上述证据1与一审法院现场勘查拍摄情况基本一致，本院对该证据的真实性予以确认；证据2、3不具有证明效力，本院对其关联性和证明力不予确认。经二审查明，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：讯维公司是否已经完全履行《合作协议》项下的义务，其是否存在违约？楚雄分公司和庆典公司是否应当全额向讯维公司支付款项？本院认为，本案中，虽然《合作协议》由乐观公司与迅维公司签订，但乐观公司认可该协议由其下属的楚雄分公司和其关联公司庆典公司实际履行，并且该三方对于一审判令《合作协议》项下的义务由楚雄分公司和庆典公司承担无异议，故本院对一审关于合同义务履行主体所作认定予以维持。根据本案《合作协议》的约定，迅维公司（甲方）负责协议项下媒体建设的全部政府部门协调工作并获得完整、合法的审判手续，并确保上述媒体获得足够媒体运行的、持续的电力供应保障。电费与政府公益用电电费标准相同；迅维公司应负责协调18年内合同项下媒体大屏不受遮挡，楚雄东、西两处绿化树木高度对合同乙方（乐观公司）所建设的媒体有视线遮挡时，由迅维公司协调相关部门同意修剪树枝，以不遮挡正常媒体视线为低限。关于涉案其中三块广告显示屏的行政审批手续问题，根据各方提交的证据，其经过相应行政机关批准设置的期限2016年8月31日届满，迅维公司主张其已经获得延期审批，但其对此仅提交有迅维公司与“楚雄市文产办”2015年8月4日签订的《投资建设彩色LED显示屏项目合作合同》，该合同并不能证明诉争的三块广告显示屏在2016年8月31后已取得行政审批批准，故迅维公司不能证实其已履行了该项合同义务；关于诉争三块广告显示屏是否存在遮挡情形，根据一审现场勘查情况和乐观公司、楚雄分公司、庆典公司提交的照片，可以证实《合作协议》项下五块广告显示屏其中三块存在部分被园林树木遮挡的情况，虽然迅维公司已提交证据证明其已向相关部门反映和协调，但广告显示屏被部分遮挡的事实客观存在，迅维公司未能尽到其合同义务；关于用电保障，根据乐观公司、楚雄分公司和庆典公司提交的《关于敦促尽快解决相关设施独立供电问题的函》，可以证明员提供电力使用的单位，已明确表示不再保证诉争广告显示屏供电的持续性，可以证明涉案广告显示屏并未获得迅维公司在《合作协议》中承诺的持续的电力供应保障。根据以上三方面情况，一审认定迅维公司构成违约并无不当。鉴于《合作协议》项下五块广告显示屏中二块未被遮挡处于正常使用状态，其中三块仍在使用状态但存在部分遮挡，对广告视角效果产生一定影响，进而对乐观公司、楚雄分公司和庆典公司使用该广告显示屏获取收益的能力产生一定影响，一审判令楚雄分公司和庆典公司按第二期费用中70%的比例进行支付符合公平原则，对于剩余30%费用，应由迅维公司在有效解决电力保障、树木遮挡，完善行政延期审批问题后，根据上述问题的解决期限进行实际的计算并另行主张。关于乐观公司、楚雄分公司、庆典公司上诉人认为对第一期尚未支付的10万元并非其不愿意履行支付义务，而是迅维公司未提供支付账户信息，本院认为，作为负有支付义务的一方，应当以其积极行为履行支付义务，其没有证据证明迅维公司拒绝其支付请求，故乐观公司、楚雄分公司、庆典公司的该项上诉主张不能成立。关于其主张因迅维公司未开具发票故导致其未支付第一期10万元，本院认为，按期支付款项是合同约定的主要义务，而开具发票应在款项支付后完成，且属于从义务，乐观公司、楚雄分公司、庆典公司以迅维公司未履行合同从义务而拒绝履行其合同主义务并无法律和事实依据，其迟延履行已构成违约，一审认定并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15024元，由云南迅维科技有限公司承担5369.49元，由云南乐观传媒有限公司楚雄分公司、云南庆典文化传播有限公司承担9654.51元。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十二月十六日法官助理潘鑫书记员甘丝琳