呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4895号上诉人（原审原告）：内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金河镇茂盛营村北。法定代表人：胡振国，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾方正,男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：石俊清,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:阿如娜,内蒙古启伦律师事务所律师。上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站与被上诉人石俊清劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的(2019)内0105民初5838号民事判决,将本案发回重审或依法改判;二、本案一、二审诉讼费用由石俊清承担。事实和理由：内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站认为,原审判决认定事实不清，并且依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定,未支持内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站的诉讼请求,系适用法律错误。具体理由如下:首先,石俊清的工作具有随意性,其与内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站之间并没有形成隶属关系,石俊清在内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站所受的管理仅仅是基于混凝土搅拌行业的特殊要求而形成的一种自然管理,不属于劳动法上的管理关系;其次,由于混凝土搅拌业务受季节性及市场因素影响极大,当内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站有业务时就通知石俊清来干活,依据工作量领取报酬。当内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站无业务时,双方关系就自然解除,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站不再支付报酬;最后,石俊清在内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站处取得的报酬并非工资性收入,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站通过微信支付石俊清报酬只是支付报酬的一种方式,该行为并不能成为确定劳动关系的主要依据。因此内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站与石俊清应属于劳务关系而非劳动关系,应当适用《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》的规定,而非《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》之规定。综上所述,原审法院对于本案的关键事实尚未查清,认定事实不清,适用法律错误,损害了内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站的合法权益。应依法支持内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站的上诉请求。石俊清辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求驳回，维持原判，内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站与石俊清劳动关系毋庸置疑。石俊清于2007年8月份受内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站招用,从事混凝土搅拌罐车的驾驶工作,双方口头约定石俊清月工资由基本工资、补贴和提成组成。石俊清工作至2019年3月份,工作时间长达11年零7个月，石俊清在职期间,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。故内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站与石俊清之间存在劳动合同关系。因内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站没有为石俊清缴纳社会保险，石俊清想解除与内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站之间的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站应依法向石俊清支付终止劳动关系的经济补偿金。内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站向一审法院起诉请求：请求法院判决内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站无须支付石俊清41400元的经济补偿金。一审法院认定事实：石俊清在内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站处从事混凝土搅拌罐车司机工作,每月工资不固定,按照石俊清每月出车劳动量计算,双方未签订书面劳动合同,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站亦未为石俊清缴纳社会保险费,2019年3月石俊清离职。石俊清认为内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站将车队外包出去相当于解除劳动关系,故石俊清主动离职,并向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决:1、解除内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土、石俊清之间的劳动合同;2、内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法支付拖欠石俊清的工资18400元;3、内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法给付石俊清解除劳动合同补偿金55200元;4、内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法向内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站支付未签订劳动合同期间的双倍工资中的一倍50600元;5、内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法为石俊清补缴在职期间的社会保险。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出呼赛劳仲字[2019]第64-2号仲裁裁决书,裁决:“内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站支付石俊清解除劳动合同的经济补偿41400元。”内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站、石俊清双方对上述事实没有争议,该院予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站称记不清石俊清何时入职,应承担举证不能的责任,故该院对石俊清所述2007年8月入职予以采纳。石俊清在内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站处工作期间,受内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站管理,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站按月向其支付工资,双方建立了事实上的劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。本案中内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站未为石俊清缴纳社会保险费,石俊清可以解除与内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站的劳动合同关系,并由用人单位向劳动者支付经济补偿。内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站主张双方约定冬季停工期间石俊清不用工作,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站亦不向其支付工资,石俊清虽不认可,但其申请出庭作证的2位证人均对此事认可,故该院对此予以采纳,石俊清工作期间月均收入应为3450元(4600元×9月÷12月)。内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站、石俊清均认可石俊清于2019年3月离职,故内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站应向石俊清支付解除劳动合同的经济补偿41400元(3450元×12月)。呼赛劳仲字[2019]第64-2号仲裁裁决书未支持石俊清提出的第二项“内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法支付拖欠石俊清的工资18400元”、第四项“内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法向内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站支付未签订劳动合同期间的双倍工资中的一倍50600元”、第五项“内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站依法为石俊清补缴在职期间的社会保险”请求,双方当事人均未对以上各项提出诉讼请求,该院予以确认。综上所述,内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站应向石俊清支付解除劳动合同的经济补偿41400元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定,判决:一、内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站与本判决生效后15日内支付石俊清经济补偿41400元;二、驳回石俊清的其他请求。案件受理费10元,由内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站支付石俊清经济补偿金是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案依据已生效的呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民特81号民事裁定书，双方劳动关系已被生效的仲裁裁决确认，且用人单位内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站因未依法为石俊清缴纳社会保险费，其应当向劳动者石俊清支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。从2007年8月至2018年11月，石俊清在内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站处累计工作103个月，折合成年限为8年7个月，内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站应当以9个月的工资作为经济补偿。一审法院以石俊清月均收入、工作年限为计算基数，由内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站支付石俊清相应的经济补偿金有事实和法律依据。综上所述，内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十二月十六日书记员 王 兆 锋