四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终1520号 上诉人（原审原告）:赵如能，男，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：罗李，四川荔香律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘宗明，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:夏明福，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:王昌祥，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:何青元，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:夏建明，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:何荣，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:夏远明，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:王昌明，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:刘中荣，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:夏明录，男，汉族，住四川省合江县。 被上诉人（原审被告）:刘布高，男，汉族，住四川省合江县。 原审第三人：赵如国，男，汉族，住四川省合江县。 上诉人赵如能因与被上诉人刘宗明、夏明福、王昌祥、何青元、夏建明、何荣、夏远明、王昌明、刘中荣、夏明录、刘布高，原审第三人赵如国恢复原状纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵如能及其委托诉讼代理人罗李，被上诉人刘宗明、王昌明、何青元到庭参加了听证。被上诉人夏明福、王昌祥、夏建明、何荣、夏远明、刘中荣、夏明录、刘布高，原审第三人赵如国经本院通知未到庭参加听证。本案现已审理终结。 赵如能上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判刘宗明等11名被上诉人恢复原状并赔偿损失。事实与理由：一、一审法院依职权向证人调查取证，违反了民事诉讼法第六十四条规定，程序违法。本案重审过程中，一审法院依职权调查了证人廖某、王某、张某、鄢某、黄某，将调查笔录作为证据材料。依照谁主张谁举证的原则，上述证人如需作证，应当由被上诉人向法院申请，由法院通知出庭作证。上述证人证明内容，依照民事诉讼法解释第九十四条、第九十六条的规定，不属于人民法院依申请或依职权调取的证据范围。被上诉人未申请上述证人出庭作证，是其放弃诉讼权利、处分诉讼权利的表现，一审法院帮助被上诉人收集证据违背中立原则及民事诉讼处分原则。二、认定的案涉土地得到赵如能及家人同意无事实依据和证据支持。被上诉人占用土地时，赵如能未在现场，事后到现场，赵如能的土地已经被破坏，为推进工作，被上诉人同意挖通赵如能门前的一段便道，故赵如能未进行阻止。之后被上诉人未履行承诺，其每次动工，赵如能只要知道，都去阻止未果，双方才发展到申请人民调解。2012年赵如能和哥哥赵如国分户，父母、赵如国、赵如能户口分开另立，2013年6月划分承包地，虽然土地承包是以父亲名义家庭承包，但经过分家，承包地进行内部划分管理是合法的，赵如能分得的土地承包管理权，根据农村土地承包法的规定，土地家庭承包涉及承包户成员的基本生存问题，母亲作为承包户成员之一，无权处分。被上诉人是和赵如能为同一村民组的村民，都是左邻右舍关系，赵如能家庭分家之事和分家后的土地管理，都是众所周知的事实，都应知晓。一审法院认定赵如能分家之事对外不具有公示性，推断母亲不反对，对其他家庭成员即有效判断不成立，农村家庭承包关系和一般合同行为应当有所区别，赵如能母亲未提出异议，对这一事实的证据是法院调查材料。根据民事诉讼法司法解释第一百零六条的规定，违反法律禁止性规定获取的证据，不应当作为认定事实的根据，一审法院调查的证人证言、录音记录应当予以排除。被上诉人占用了赵如国的土地，其指定土地和支付补偿费给赵如国都是应该的，该行为和赵如能没有关系，对赵如能没有约束力。通过调解记录，能够证明双方为占地补偿存在争议，虽多次经过调解，未达成协议，由此说明在被上诉人占用赵如能土地的第一时间，双方争议就存在，事情发展至土地被占用修成公路，是因为赵如能常在外务工，被上诉人趁赵如能不在家就开始强占让公路变成事实后，使赵如能妥协，无条件接受被上诉人给出的条件。综上，一审法院判决事实不清、证据不足，程序违法，请求改判或发回重审。 刘宗明辩称：赵如能的土地是经过领导同意才进行路面挖掘的，一审的证人都是当地领导，他们说的话都是有效的，一审判决合理，赵如能的上诉理由不能成立，与事实不符。 王昌明辩称：修那条路都是经过统一部署、安排的，是协商好了，不是谁都可以修路的。赵如能家人都是在的，统一丈量后是同意的。路修好了对方才不同意的。土地挖了以后，给赵如能家调地，但对方不同意，这事经过村上领导协调，但对方还是不同意。土地换好后，过了一段时间对方又反悔了。一审调查的事实自己认可。 何青元辩称：自己平常都没有在当地居住，但丈量土地当天是在现场的，当时丈量土地印田的时候很多户都在现场。赵如能说分家的事情不清楚。路修与不修跟自己没有很大的关系，但修路要经过自己的田，所以自己还是听从国家政策安排为子孙后代造福，也就同意修路。夏明福是赵如能的师哥，是他联系的，如果对方不同意，也不会进行量地，也不会去挖路。镇上调解的时候自己也到了的。还听说挖路的时候对方也在现场，但没有提出异议不准挖，挖路的施工人员也说当时没有提出异议，对方说没有经过当事人同意，当时量地的工作人员就是村上所有修路的原班人员，也是涉案路面丈量的工作人员，对方在量地、挖地的时候也没有提出异议，在挖了以后又提出异议不符合事实。修路也占了自己的土地，对方不应该来起诉自己。 夏明福、王昌祥、夏建明、何荣、夏远明、刘中荣、夏明录、刘布高等8人未作答辩。 赵如国未作陈述。 赵如能向一审法院起诉请求：依法判决刘宗明、夏明福、王昌祥、何青元、夏建明、何荣、夏远明、王昌明、刘中荣、夏明录、刘布高等11人（以下简称刘宗明等11人）将修私人公路擅自占用赵如能20平方丈耕田恢复原状并赔偿损失，本案诉讼费由刘宗明等11人负担。 一审法院认定事实：赵如能与第三人赵如国系同胞兄弟，其家庭户以其父赵雪阳为户主，承包了位于合江县社的土地若干。赵雪阳去逝后，赵如能、赵如国于2013年达成内部分家协议，对家庭承包土地等进行了分割，凤鸣镇双凤村村民委员会在该分家协商中盖章确认。2014年，刘宗明等11人为通行方便，遂自行出资建造公路。修建公路需使用赵如能家庭户的土地，经协商，赵如能、赵如国及其母同意刘宗明等11人使用土地，但对土地补偿问题未达成一致意见。其后，刘宗明等11人请人挖掘公路地基，赵如能及家人在场未持反对意见。2017年，刘宗明等11人将公路硬化为水泥路。就土地的补偿问题，赵如能、刘宗明等11人多次发生纠纷。2015年，凤鸣镇政府、派出所、村社的相关人员共同对纠纷进行调解，经调解，由赵如能在备选的土地中任选一块作为其承包地，另刘宗明等11人补偿赵如能方青苗补偿费400元。其后，刘宗明等11人将青苗补偿费400元支付给第三人赵如国，且经赵如国要求，对赵如能选择的地块登记在赵如国家庭户名下。后赵如能再次以土地未获得赔偿为由与刘宗明等11人发生纠纷，经调解未果。赵如能遂起诉至一审法院，要求判决如诉。上述事实，有赵如能、刘宗明等11人及赵如国的当庭陈述，赵如能提交的赵雪阳土地承包合同、照片、分家协议；刘宗明等11人出示的双凤村调解委员会的调解意见书、人民调解记录、合江县凤鸣镇双凤村村民委员会证明、收据；一审法院依法调取的证人廖某、王某、张某的询问笔录、证人鄢某、黄某的通话录音等为证。上述证据，经质证，各方对真实性均不持异议，但对证明力各持已见。一审法院经对上述证据予以综合确认，证明力待论述时综合阐述。 一审法院认为，侵权人侵害他人权利的，应承担侵权责任。但本案中，通过审查全案证据，可明确证明在筹备修建公路之时，刘宗明等11人已获得了赵如能及其家人使用土地的许可。且在修建公路之时，赵如能及家人在现场也未提出异议。刘宗明等11人并非擅自使用赵如能土地，不具有侵权事实，赵如能以刘宗明等11人擅自占用其承包土，要求恢复原状的请求，不具有事实基础，不予支持。关于赵如能诉称，赵如能并未明确同意刘宗明等11人使用其土地，且在内部家庭分家中，争议土地已分配给赵如能，即使其家人同意刘宗明等11人使用土地，也不能代表是其真实意思，故认为刘宗明等11人系侵权行为的观点。一审法院认为，赵如能、第三人赵如国及其母亲系以一个家庭户承包土地，赵如能与第三人赵如国虽有内部分家协议，该协议也经村民委员会盖章确认，但该分家协议未对外公示，该协议不能对抗承包合同的公示效力，刘宗明等11人作为外人，无从得知其内部分家情况，其母亲许可刘宗明等11人使用土地，应视为其家庭户成员均认可该事实。加之，赵如能未提供任何证据证明其不同意使用土地的事实，反之，大量证人证言均证实赵如能有同意的行为。故对该诉讼观点，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决，驳回赵如能的诉讼请求。 本案二审审理过程中，到庭各方当事人均未提交新的证据。 经本院审理查明事实及证据与一审一致，依法予以确认。本案二审审理过程中，因部分案件当事人未到庭参加庭审，故本院未能就本案进行调解。 本院认为，本案争议焦点为上诉人赵如能要求恢复土地原状的请求能否予以支持。赵如能上诉主张被上诉人刘宗明等11人未经同意使用其承包土地修路侵害了其财产权利，要求恢复土地原状并赔偿损失。本院认为公民的合法财产应受法律保护，当其权利受到侵害时，有权请求侵权人承担侵权责任。但权利主张应当符合法律规定，并且事实上具有履行可能。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等八种方式。恢复原状，即通过修理、重做、更换等方式将被损坏的物恢复到原本的状态。经审查，本案中赵如能诉请恢复土地原状，但因本案中赵如能诉请恢复土地范围已修建通行道路并进行水泥硬化，如按照赵如能请求恢复土地原状，客观将造成更加重大的生产资料损失，亦有违有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的相邻原则，故赵如能诉请恢复土地原状这一责任承担方式不具备现实履行的条件，且经过一审法院释明，赵如能仍坚持要求恢复原状，故其一审诉请要求恢复本案案涉土地原状的诉讼请求客观不能予以支持，但如发生他人对赵如能获得承包土地进行侵占的侵权事实，赵如能可依法主张要求侵权人承担其他方式的侵权责任，或者亦可根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的规定，请求土地发包的集体经济组织主持协商互换。而根据本案在案证据证实，赵如能具有知晓其分家析产获得土地将被修路占用的条件，且无证据证实赵如能在修路占地进行过程中，赵如能对占用其承包土地进行了反对或提出异议，仅是在道路修建占地后，因赵如能认为处置占地不合理，各方当事人多次在当地社、村、镇等各级矛盾纠纷化解组织均参与主持下进行调解，提出土地互换、补偿地上附着物等调解方案。故刘宗明等11人是否擅自使用赵如能土地，具有侵权事实，本案在案证据尚不足以证实。同时从一审证人证言、当事人陈述、当地村委会出具证明等证据显示，本案中存在针对案涉被占用土地已进行调换登记、补偿地上附着物等情况，但是否系对赵如能被占用的承包土地进行的互换、补偿，本案现有证据尚不足以证实。另赵如能在本案中亦提出赔偿损失的主张，但在本案一审庭审中，经审判人员询问赵如能损失如何确认，赵如能提出赔偿损失主张系针对硬化道路过程中被拆除果树的损失，并非针对土地原状不能恢复后的损失，且经过一审法院释明，赵如能表示其不要目前已置换在原审第三人赵如国名下的土地，仍坚持要求恢复原状。故综合上述情况，不能认定本案中赵如能对其承包土地被占用后不能恢复的损失提出了诉讼主张，且赵如能在本案中被占用的承包土地及地上财产是否已通过调换、补偿的方式得到了赔偿，在本案中亦不能得到充分证实。综上述，关于赵如能因承包土地被占用实际产生损失已超出本案二审审查范围，赵如能可以另行向占用土地人主张赔偿损失或向收取其承包土地损失赔偿的责任人主张返还。另关于赵如能上诉提出本案一审法院违反法律规定调取证据的问题。经审查，根据一审庭审记录记载，本案一审庭审中一审法院因双方当事人均未委托法律专业人员代理诉讼，为查明本案事实，一审法院经向双方当事人征求意见，是否由法院调取相关证人证言，到庭当事人均表示了同意。赵如能亦同意一审法院进行调取，且在此后的一审恢复庭审后，对一审法院调取证据发表了质证意见，故一审审理程序并未影响当事人诉讼权利，赵如能的该项上诉意见本院不予支持。 综上所述，赵如能的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人赵如能负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  刘 颖 审判员  赵 娜 二〇一九年十二月十一日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国农村土地承包法》 第三十三条承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。