江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4300号 上诉人（原审原告）：日驰（南通）机械配件有限公司，住所地南通市经济技术开发区。 法定代表人：徐予霖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：苏通建设集团有限公司，住所地海门市。 法定代表人：蔡国新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：瞿晓东，江苏通衡律师事务所律师。 上诉人日驰（南通）机械配件有限公司（以下简称日驰公司）因与上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省南通经济技术开发区人民法院(2018)苏0691民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日驰公司上诉请求：撤销原判，依法改判苏通公司返还其公司工程预付款642500元，或发回重审，并由苏通公司承担诉讼费用。事实与理由：1、原审认定事实存在重大错误。(1)关于土方回填项目。其公司多次派员查看施工现场，苏通公司并未进行土方回填。其公司多次向当地渣土管理部门咨询，苏通公司并未申请土方回填的运输报告。其公司原审提交了南通市万博测绘咨询有限公司于2017年10月出具的《土方测绘工程成果资料》证实，案涉项目填方量需要7802.3立方。以上证据充分证明苏通公司并未开展土方回填工作。苏通公司提交的施工现场照片和视频也可以观察到工地现场的概貌，任何一个具备基本生活经验的自然人均可看出地填系原状，无土方回填。苏通公司原审提交的南通星易市政工程有限公司(以下简称星易公司)的《土方工程承包合同》《结账单》《收款收据》明显作假。案涉双方合同签署于2017年6月14日，当时由苏通公司的人员作代表签字，数日后送回苏通公司盖章，而《土方工程承包合同》同样签署于2017年6月14日，苏通公司在甲方处盖章。在其公司于2017年7月4日解除合同后，苏通公司却主动和星易公司“结算”404775.11元，并“支付”283300元取得收款收据(无任何付款证明)一份向其公司索赔。即然一审认定苏通公司完成土方回填工程，理应支持苏通公司土方工程款404775.11元，而不是283300元。二审应当查清星易公司是否确实收到苏通公司或者李洪祥支付的款项，必要时调取税务机关的纳税申诉记录。(2)关于桩基费用。桩基施工机械及其他设备等的退场，其公司已通过协议方式支付给苏通公司6万元，即使苏通公司举证证明存在打桩施工损失，该部分赔偿也已协商处理完毕，原审支持35983.3元属于重复赔偿。(3)关于人工费用。苏通公司提交的工资支付方式不符合税法规定，也不符合建设工程领域职工工资的支付及施工现场管理规定。其公司支付苏通公司的6万元退场费用，包含了人工损失。2、原审对合同效力认定与判决标准矛盾。原审认定案涉合同及附件均为合法有效，双方也无异议。但根据案涉合同第一条2约定，其公司不应承担任何赔偿。退一步说，即便原审不按照合同约定判决，案涉合同的解除也是苏通公司导致，由此造成的损失，也应由苏通公司承担。 苏通公司辩称，案涉合同是由于日驰公司的原因而解除，故日驰公司系违约方，应赔偿其公司损失。原审对土方回填费用、打桩费用、人工费用的认定正确，这些费用确实发生，应当赔偿。但原审未全部支持其公司的请求，其公司已对未支持部分的相关费用提起上诉。 苏通公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判其公司返还日驰公司预付款2529.62元，并由日驰公司承担诉讼费用。事实与理由：1、原审认定双方协商解除案涉合同，但未认定由于日驰公司的违约导致案涉合同无法继续履行。2、关于土方回填费用。其公司与星易公司结算的土方回填费用是404775.11元，原审错误认定为365004.69元，原审只支持其公司已支付的70%，即283300元，未支持差额121475.11元，与事实不符。3、关于前期费用。其公司进场施工，必然会发生施工前的准备工作，对这些前期费用48761.97元，包括零星施工材料，应本着客观事实予以支持。4、关于人工工资。李洪祥系案涉工程的实际施工人，一直在案涉工地上，其工资应计入劳动成本，原审未支持李洪祥的工资无法律依据。5、因日驰公司违约解除案涉合同，导致其公司无法履行与海门市轻工混凝土有限公司(以下简称轻工混凝土公司)的购销合同，其公司因此承担违约责任5万元，该费用已发生并支付，应属直接损失，应予支持。 日驰公司辩称，苏通公司的陈述均是虚假的，证据不足，请求驳回上诉，支持其公司的上诉。 日驰公司向一审法院起诉请求：判令苏通公司返还工程预付款642500元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月14日，日驰公司（业主方）与苏通公司（土建方）签订合同协议书一份，约定日驰公司将南通厂房营造工程发包给苏通公司施工。合同第1.1条：土建方所提供建设项目投标报价汇总表，双方经斟酌后，土建方同意以下列条件承造该营造工程：（2）增加填土平整工程（填土平整成果必须依设计院之该营造工程设计图的设计要求，且符合填土报价工程的土方回填测绘资料）。第1.2条：土建方同意且能于2017年6月30日前取得施工许可证，并进行开工。若2017年6月30日前不能取得施工许可证并进行开工，土建方视为违约。业主方有权撤销《建设工程施工合同》，将该营造工程另委托其他厂商承造，且对土建方不负任何损害赔偿责任。第1.9条：业主方同意于签立本合同协议书后五个工作日内支付土建方承造该营造工程价款的5%作为第一笔预付款，并马上进行填土整平工程及备料作业……。第1.10条：土建方同意以上共九项条件下，以总价款13990000元承造该营造工程。三、该营造工程相关组成合同文件的各项文件，包括但不仅限于（1）合同协议书……，该各项文件约定内容不一致时，以本合同协议书及后续双方合意所签订之增补合同协议书为准。日驰公司、苏通公司及苏通公司代表人李洪祥在合同协议书上签字并盖章。在协议书附件：建设项目投标报价汇总表中显示，室外回土方项目金额为446216.93元。日驰公司在该附件中亦加盖了骑缝章。 苏通公司在签订协议后，陆续组织人员、机械设备进场并完成土方回填项目、开始部分桩基施工。2017年6月14日苏通公司与星易公司签订土方承包合同，合同金额450000元，于2017年9月13日结账404775.11元。2017年6月21日苏通公司与江苏地质基桩工程公司(以下简称地质公司)签订桩基工程承包合同，后结账119809.1元。2017年6月22日苏通公司与轻工混凝土公司签订商品混凝土购销合同。 2017年7月4日，日驰公司向苏通公司、朱永发、李洪祥发出解除2017年6月14日《合同协议书》通知书，载明：“因苏通公司、朱永发、李洪祥未能办理到施工许可证，故根据《合同协议书》约定及合同法九十三条第二款、第九十六条之规定，解除《合同协议书》，同时不再签署正式《建设工程施工合同》文本。” 2017年9月5日，日驰公司（甲方）与苏通公司（乙方）签订和解协议，载明：“2017年6月14日，双方签订《合同协议书》，为保证日驰项目顺利建设，经南通开发区管委会组织甲乙双方协调，双方一致同意签署本协议：一、乙方同意在2017年9月8日十六时之前将施工现场安放的打桩机一台、搅拌机两台、活动板房两间、剩余黄沙石子全部自行撤离施工现场。甲方在乙方撤场次日撤回1722号案件的起诉。二、甲方同意在预付的702500元工程款中确认人民币6万元作为给付乙方的撤场补偿费用，该款和其他工程款项无涉。三、其余642500元预付款因双方就工程量等未能达成一致，暂不结算。甲乙双方另行友好协商或诉讼解决。……” 另查明，为退场善后事宜，苏通公司于2017年9月18日向星易公司支付70%土方款283300元，于2017年9月15日向轻工混凝土公司支付混凝土违约金50000元，于2018年2月14日向地质公司支付桩基款50000元。2017年9月26日，苏通公司制作工资发放表，确认管理人员工资为72300元、现场工人工资16250元、管理人员退场补贴24000元、现场工人退场补贴30000元。对于其中现场工人的工资和补贴进行当场发放，对于管理人员工资和补贴先行结算，以平时领生活费和年终给付剩余工资的形式进行了发放。 还查明，苏通公司具有案涉工程的施工资质。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案合同的效力及解除方式；二、苏通公司损失的确定。 一、对于合同效力及解除方式。双方签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，同时苏通公司具有案涉工程施工资质，该合同协议书应属成立并生效。对于合同解除的方式，日驰公司主张因苏通公司未能在2017年6月30日前取得施工许可证，按合同约定日驰公司可以行使解除权，其在2017年7月4日向苏通公司发出解除函后，苏通公司未提出异议也未起诉，故案涉合同协议书系约定解除，日驰公司应按约不负任何损害赔偿责任。对此法院认为，日驰公司在发出解除函以后，又在2017年9月5日与苏通公司签订了和解协议，不仅向苏通公司支付了6万元退场费用，同时又认可双方就工程量未达成一致，应另行友好协商或诉讼解决，其与苏通公司的在后意思表明案涉合同协议书属于协商解除。 二、苏通公司损失的确定。对于苏通公司主张的各项费用：1、编报价书费用47480.25元，因在合同中并未约定，故该费用法院不予支持；2、管理人员工资80253元，苏通公司提供了72300元的工资发放表并对工资发放的方式做了合理说明，但因苏通公司陈述李洪祥系实际施工人，故对李洪祥的工资法院不予支持，对该项费用法院支持60780元；3、员工工资18037.5元，苏通公司提供工人工资16250元的工资发放表并做合理说明，法院对该项费用支持16250元；4、桩基费用77488元，从苏通公司提供的现场图片中可以看出桩机已实际进场并开始施工，但其与日驰公司的和解协议已对打桩机、水泥罐、黄沙、石子的退场已经补偿，故苏通公司与地质公司的桩基工程结账单中黄沙、石子、桩机进退场、水泥桶进退场等项目不再重复支持，同时苏通公司提供了50000元银行流水，故对苏通公司主张的该项费用法院予以酌情支持35983.3元（50000-2909.5-907.2-9000-1200）；5、桩基违约金50000元，该项费用属于间接损失且未由苏通公司实际支付，法院不予支持；6、施工费用48761.97元，苏通公司未提供证据，法院不予支持；7、砼备料违约金55500元，苏通公司虽提交50000元支付凭证，但该项费用属于间接损失，故对此法院不予支持；8、安置费用59949元，苏通公司提交54000元的工资表及流水，但该项费用亦属于间接损失，对此法院不予支持；9、回土费用365004.69元，苏通公司陈述其已完成回土工作，并提供照片和收款收据予以佐证，但双方合同协议书中约定回填土方工作必须符合设计图的设计要求及土方回填测绘资料，对此苏通公司无证据证明其回填土方符合上述要求，日驰公司则陈述在苏通公司退场后找他家公司进行施工，并提供了测绘资料，但未提供支付款项的证据，故法院酌情支持苏通公司的实际支出的费用283300元；10、代付费用10989元，苏通公司陈述支出9900元，日驰公司予以认可，法院对此支持9900元。综上，苏通公司损失合计406213.3元（60780+16250+35983.3+283300+9900），上述实际发生费用已物化至日驰公司发包的工程中，故该费用应由日驰公司承担。日驰公司给付702500元，其中60000元作为撤场费用双方意思表示一致，对于剩余642500元，应承担406213.3元，其余236286.7元应由苏通公司返还给日驰公司，同时日驰公司主张自起诉之日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息，应予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条规定，判决：一、苏通公司于判决生效之日十日内返还日驰公司工程预付款236286.7元及以236286.7元为基数按中国人民银行同期同档银行贷款利率自2018年2月5日起计算至苏通公司实际付款之日止的利息；二、驳回日驰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10226元，由日驰公司负担6465元，苏通公司负担3761元。 二审中，日驰公司提交两组证据：证据一、南通市城市管理局官方网站发布的关于开展市区建筑垃圾处置(运输)企业许可准入工作的通告，以及2019年取得南通市区建筑垃圾处置(运输)许可企业名录，以证明星易公司不具备土方的施工许可，也不可能完成所谓的土方工作，即原审认定的星易公司施工的填土作业及结算是虚假的。证据二、汇率交易申请书、结售汇水单、南通仁爱渣土运输有限公司(以下简称仁爱公司)的建筑垃圾处置(运输)许可证，以证明其公司委托仁爱公司进行土方回填，并已支付土方回填费用22万元。苏通公司经质证认为，证据一并不能直接证明星易公司未实施土方回填工程。证据二亦不能否认其公司委托星易公司完成案涉土方回填工程。对该两组证据的认证，在本院认为部分进行阐述。 经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于苏通公司因案涉合同的解除所导致损失应否由日驰公司承担赔偿责任的问题。日驰公司虽以苏通公司未能办理案涉工程施工许可证为由，解除案涉施工合同，但根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。即施工许可证的办理应当由建设单位申请领取，故本案双方对案涉工程施工许可证由谁申请办理的约定违反了法律强制性规定，该约定无效。日驰公司不能以苏通公司未能办理施工可证为由拒绝赔偿相关损失。况且，双方在纠纷发生后签订的和解协议亦明确“其余642500元预付款因双方就工程量等未能达成一致，暂不结算。双方另行友好协商或诉讼解决。”，原审因此判由日驰公司承担赔偿责任，并无不当。 关于原审对苏通公司的相关损失认定是否正确的问题。1、土方回填费用。日驰公司上诉主张苏通公司并未实施土方回填工程，并提供两组证据予以佐证。对此，本院认为，日驰公司提供的第一组证据是南通市城市管理局针对市区建筑垃圾处置(运输)企业许可准入工作的通告，此处市区应当是针对崇川区、港闸区、开发区的相关企业，并非针对全南通地区的相关企业。同时通告针对的是从2018年5月1日以后，许可证企业名录是针对2019年取得南通市区建筑垃圾处置的企业，而案涉土方回填工程发生在2017年，且施工企业属于海门地区，故对该证据的关联性，本院不予认可。第二组证据虽证明日驰公司因土方回填，已向仁爱公司支付土方回填费用22万元，但在日驰公司与苏通公司的协议书附件：建设项目投标报价汇总表中显示，室外回土方项目金额为446216.93元。故该组证据并不能直接证明案涉所有土方回填工程均由仁爱公司独自完成，即并不能当然否认星易公司未施工案涉土方回填工程。本院对该组证据的关联性亦不予认可。苏通公司原审中提供的土方工程承包合同、收款收据、现场照片，能够证明苏通公司实施了土方工程，日驰公司虽对此提出异议，但未提供反证推翻苏通公司的证据，日驰公司二审中提供的反驳证据亦不能达到其证明目的，本院对日驰公司上诉主张苏通公司未开展土方回填工程的请求，不予支持。至于应否全额支持苏通公司土方回填费用的问题。一方面，苏通公司并未按合同约定提供证据证明其公司完成的土方回填符合设计图的设计要求，以及土方回填测绘资料，且并未提供差额121475.11元的支付凭证；另一方面，日驰公司二审中提供第二组证据，以及原审中提供的与仁爱公司的施工合同，能够证明仁爱公司完成了案涉土方回填的部分施工工程。原审因此支持苏通公司实际支出的283300元土方回填费用，亦无不妥。2、桩基费用。日驰公司虽上诉主张其公司已通过协商支付苏通公司6万元，此部分赔偿已处理完毕。但根据双方达成的和解协议，日驰公司所主张的6万元系撤场补偿费用，此撤场针对的是苏通公司遗留在施工现场的设备、板房及部分施工材料，并非桩基费用。原审因此根据苏通公司与地质公司的施工合同、结账单、支付凭证，扣除撤场的设备费用和施工材料费用，支持桩基费用35983.3元，并不存在重复赔偿的问题。3、施工的前期费用。苏通公司虽上诉主张其公司在案涉工程中存在施工前期费用，但未提供证据佐证，且其前期费用中所主张的零星施工材料已在撤场费用中作了补偿，原审因此未支持此部分费用，并无不当。4、人工费用。苏通公司原审中提供的工资发放表能够证明其公司在案涉工程中支付给管理人员和员工工资，该支付方工虽不符合有关规定及相关程序，但根据苏通公司已启动案涉工程部分施工的事实，以及苏通公司对工资支付的合理说明，原审因此认定苏通公司已产生人工费用的事实正确。关于撤场费用是否包含人工损失，即是否重复赔偿的问题。日驰公司虽主张撤场费用6万元中包含人工损失，但双方达成的和解协议中并无该约定。关于应否扣除李洪祥的工资问题。苏通公司确认李洪祥系案涉工程的实际施工人，原审因此未支持李洪祥的劳动收入，亦无不当。5、混凝土费用。根据查明事实，苏通公司尚未正式开始案涉工程的土建项目施工，所涉混凝土施工材料并未发生，原审因此认定该部分费用系间接损失，未予支持，并无不当。 综上所述，日驰公司、苏通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10226元，由上诉人日驰（南通）机械配件有限公司负担5420元(该费用已由该公司预交)，由上诉人苏通建设集团有限公司负担4806元(该费用已由该公司预交)。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇一九年十二月二十日 书记员 汤婷婷