山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7257号上诉人（原审原告）：河北成源建筑劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区广平街北口干警宿28-2-1002室。法定代表人：李卫军，总经理。委托诉讼代理人：李洋，山西鑫海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程艳花，山西鑫海峰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司，住所地太原市小店区体育西路亲凤苑小区8号楼2单元6号。负责人：杨寿海，男，1951年3月25日出生，汉族，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢海顺，男，1971年5月27日出生，汉族，该公司项目负责人，住河北省邯郸市临漳县砖寨营乡乔庄村卢家街15号。被上诉人（原审被告）：东方瑞德消防工程有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街31号23-3-3。法定代表人：马志功，总经理。委托诉讼代理人：许望，男，1986年6月8日出生，汉族，该公司预算主管，住太原市迎泽区景泰花苑6号楼2单元403。委托诉讼代理人：张小雨，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司因与被上诉人东方瑞德消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人河北成源建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人李洋、程艳花，河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司的负责人杨寿海及其委托诉讼代理人卢海顺，被上诉人东方瑞德消防工程有限公司的委托诉讼代理人许望、张小雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司上诉请求：1.撤销（2018)晋0107民初474号民事判决;2.在查明事实的基础上依法改判;3.本案一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人提交的《工程进度结算书》不具有真实性,且存在诸多瑕疵,不能作为本案的定案依据。(一)该结算书只是一份工程进度结算书,并非按照实际施工量作出的工程竣工结算书,无法证明涉案工程的总价款,不能作为本案的定案依据。根据被上诉人在一审时提交的结算书封面,标题记载为“工程进度结算书”,而非“工程结算书”或者“工程竣工结算书”。依据日常生活经验法则,工程进度结算书并不当然等同于工程竣工结算书。因此,依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”之规定,被上诉人提交的该份结算书违反日常生活经验法则,无法证明涉案工程的总价款,不能作为本案的定案依据。二、该份结算书存在诸多瑕疵，不能作为本案定案依据。被上诉人一审时提交的该份结算书,其中并没有加盖上诉人的公章。尽管一审法院认为其中有上诉人工作人员卢海顺的签字,就意味着上诉人与被上诉人就涉案工程的结算价款进行了共同确认。但卢海顺只是上诉人关于该工程的负责人,其无权代表上诉人进行工程决算,更无权放弃上诉人的合法权益。工程结算书只有加盖上诉人的公章才具有法律效力。另该份结算书并未记载双方签署结算书的日期。此外,根据上诉人一审时提交的《安装工程施工劳务合同》可知,被上诉人系涉案工程合同的总包方。依据日常生活经验法则,在进行工程结算时,被上诉人应在建设单位或者设计单位处盖章,上诉人应在施工单位处盖章。而事实上,根据被上诉人提交的该份结算书,其是在该份结算书的施工单位处盖章。故上诉人与被上诉人并未就涉案工程进行最终结算。被上诉人一审时提交的结算书不具有真实性,也无法证明涉案工程的总价款，不能作为本案的定案依据。二、一审法院组织上诉人与被上诉人对双方提交的证据进行了质证并经过认证之后,全部交付鉴定机构。鉴定机构按照一审法院交付的证据作出了鉴定意见,但是一审法院却不按照鉴定意见作出裁判,属于自相矛盾。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”以及第六十六条“审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”之规定,经过法庭质证的证据必须经过法官确认之后才能确定其效力,作为认定案件事实的依据。本案中,上诉人只申请对其施工的施工量以及工程造价进行鉴定,故鉴定机构作出的鉴定意见即为上诉人实际施工的工程造价,应该作为本案的定案依据。而且一审法院已经组织上诉人与被上诉人对双方提供的证据进行质证,并且认证之后将证据材料交付鉴定机构。说明一审法院认为上诉人提交的证据就可以作为鉴定依据。那么鉴定机构依据一审法院交付的证据所做出的鉴定意见就应该作为定案的依据。然而一审法院却以“鉴定意见只对涉案消防水、电工程造价进行了确认,对双方争议较大的签证工程等合同外工程造价要求法院裁定”为由,不按照鉴定意见做出判决,显然属于自相矛盾。三、一审法院在被上诉人未提交证据反驳鉴定机构出具的鉴定意见的情形下,拒不按照鉴定意见进行判决,属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”之规定,一审时鉴定机构已经出具了鉴定意见，被上诉人只是提交了其对鉴定意见的异议,并未提交足以反驳鉴定意见的相反证据。综上,一审法院认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院撤销原判,依法改判,以维护上诉人的合法权益。东方瑞德消防工程有限公司辩称，一、我方认为第二上诉人河北成源太原分公司是没有交纳上诉费的，不具有上诉人的身份，河北成源太原分公司是作为本项目实施的合同主体，他没有交纳上诉费的事实表示认可了一审的判决。二、一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当予以维持。1.上诉人项目负责人卢海顺与被上诉人2016年5月18日共同确认的工程进度结算书，应当作为上诉人工程款的结算依据。卢海顺作为上诉人的授权代表，同时也是实施本案工程的项目负责人，其与被上诉人之间进行的结算是上诉人河北成源公司的职务行为。被上诉人有充分的理由相信卢海顺有权代表上诉人实施案涉工程，从签约到履行到最后结算的全部签约和履约过程。案涉工程在2015年的10月份，上诉人完成工程之后，半年多左右，一直到2016年的5月18日，双方对案涉工程的工程造价进行了结算，所以这份结算书不是工程进度结算书，是双方之间的竣工结算。因为在此之后上诉人河北成源公司以及河北成源太原分公司，都没有对本案工程实施过任何其他的施工，没有产生任何其他的施工费用，所以这份结算书的结算结果应当作为本案认定上诉人工程总造价的一个依据。2.本案鉴定机构出具的鉴定报告以及补充意见，并没有对案涉工程的全部工程造价进行鉴定，其只针对消防水工程、消防电工程进行了鉴定并出具了相应的鉴定结论意见，但是对双方争议的签证工程，因为上诉人违约导致被上诉人不得不外包发生的外包费用以及维保费用等，鉴定机构并没有出具鉴定意见，而只是根据一审法院委托移交的证据进行了计算，其实也就是统计，整个没有鉴定过程也没有鉴定意见，应由法院根据案情裁定的。所以关于鉴定机构出具的鉴定报告以及补充意见，只能起到参考作用，不能作为认定本案上诉人工程造价的定案依据。三、因为上诉人违约拖延工期，导致被上诉人不得不另行聘请其他施工队伍，完成甩尾工程由此发生249万4442.74元，以及上诉人拒不履行维保义务，造成被上诉人不得不另行聘请第三方维保而发生的维保费30万元，这两项费用根据合同约定都应该由上诉人承担。被上诉人完全有权根据合同法规定的抗辩权要求从双方最终结算款中扣除。一审判决认为杏花岭2017晋0107民初1618号民事判决对两项费用已经做了处理的认定是错误的。在1618号案件中，被上诉人曾经只对上诉人破坏案涉工程消防设备造成的损失提出了请求。所以在该案中并不涉及到被上诉人外包费用的请求，事实也没有对这个作出判决。另外关于维保费30万元，与1618号根本就没有关系，所以也不能适用所谓一事不再理的原则。四、在一审的鉴定过程中以及庭审的举证过程中，上诉人从未出示签证工程的有关证据，其关于签证工程的主张，因为证据不充分，理应被一审法院驳回，而且被上诉人在2018年3月22日一审开庭的笔录中多次陈述对于上诉人签证工程举证能够证明有原件证实的，被上诉人将依据客观原则予以认可，而对于没有原件证实的被上诉人不予认可。这个在笔录里记录的很清楚，所以上诉人仅凭这些签证有关的复印件，就要求认定签证工程的工程款是证据不充分的，我们认为一审的判决是正确的。五、上诉人根据其自行制作的结算书以及案外工程价款的说明，或者是函件，被上诉人都没有收到。上诉人也没有其他证据证实这些事实的发生，所以一审判决根据民诉法第64条规定，驳回上诉人关于413万元工程价款的诉讼请求是合适的，是合法的。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向二原告支付工程劳务费4133041.57元。2、判令被告向二原告支付逾期利息258286.79元(按同期银行贷款利率计算,自2015年10月1日至2017年1月20日止),计算至被告实际支付之日止。3、本案诉讼费、律师费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月6日,原告成源劳务公司太原分公司与被告东方瑞德公司签订《安装工程施工合同》,约定成源劳务公司太原分公司(分包方)承包东方瑞德公司(总包方)太原万达大商业消防工程,分包范围:按设计蓝图范围内,1.喷淋系统;2.消火栓系统;3.报警系统;4.其他灭火系统;5.配合总包预留洞口及预埋线管(含未预留洞口的打洞及修复)等。分包方式:按2011定额核算承包(人工费57元/日、辅材费100%、机械费100%,其中包含了施工水电费用、各类措施费、现场管理费用,施工方各类保险费用、利润、税金、施工期内的风险费用等与成本、合同工程相关的所有费用)。工期:2014年8月10日至2015年2月15日。消防系统安装工程消防验收合格,全部工程应达到“合格”质量等级。本合同采用固定总价合同,总价为750万元,合同总价包含第一条款承包范围内全部的施工人工费、各种辅材费、机械费等全部施工工费,以及乙方人员临建、施工及生活用水用电和材料保管及二次运输费用、赶工费、高层增加费、消火栓箱空洞修复费,水电押金、安全押金、因施工质量、工期、进度、安全问题引发罚款及返工费用,以及未按施工图纸及工艺要求施工等除甲方主材及甲方人员以外的工地所需的一切费用。该合同由原告成源劳务公司太原分公司项目负责人卢海顺、被告法定代表人马志功签字确认并加盖双方公章。2016年2月4日,原告成源劳务公司太原分公司与被告东方瑞德公司签订《太原万达广场项目消防工程劳务补充协议书》,约定《太原万达广场项目消防安装工程施工劳务合同》采用固定总价合同,合同价款750万元,现由于工程变更,变更暂定金额890万元。本补充协议书只用于分包方开具工程进度款发票,不作为双方权益的确定及竣工结算的任何依据。涉粲工程于2015年9月30日完工。2016年5月18日,原告成源劳务公司大原分公司与被告进行结算,原告成源劳务公司太原分公司项目负责人卢海顺与被告共同确认涉案工程进度结算价款为8704006.81元。关于付款情况:2014年8月2日至2016年5月25日,被告向原告付款8173200元,2017年1月26日,被告向原告支付526800元(该款系在市劳动保障监察大队见证下,以项目负责人卢海顺向被告借款的方式支付,已支付工人,此款也是工程质保金),被告共计向原告付款870万元。另查明,2016年9月,东方瑞德公司将成源劳务公司太原分公司诉至本院,以成源劳务公司太原分公司在履行合同中存在以下行为:安排劳务人员不及时、不充足,造成东方瑞德公司另行聘用劳务人员施工,花费劳务费用2828658元,不及时清理垃圾、施工质量差,导致被业主处罚4780C31元,未履行配合验收及未验收前的保管义务,致使工程设施遭到破坏,造成损失达20万元,未及时发放员工工资,导致其员工破坏已完工的消防设施,东方瑞德公司自行安排人员进行修复,给其造成巨大的损失,要求成源劳务公司太原分公司承担合同违约责任,酌情主张50万元,本院于2017年11月10日作出(2017)晋0107民初1618号民事判决书,驳回东方瑞德公司的诉讼请求。庭审中,本院根据原告的申请,依法委托双方协商选定的鉴定机构山西立创建设工程项目管理有限公司,对涉案工程量及工程造价进行鉴定,2019年1月20日,该公司作出鉴定结论为:太原市解放北路太原万达大商业消防工程量及工程造价为1003884l.81元,待确定部分为:3541397.81元。原、被告对该结论均有异议。2019年8月8日,山西立创建设工程项目管理有限公司针对双方提出的书面意见作出补充鉴定如下:1、消防水工程工程造价5249517.02元,其中施工水电费268238.07元;2、消防电工程工程造价2596857.08元,其中施工水电费38828.23元;3、签证工程造价1678760.73元,其中施工水电费47683.39元。4、管道冲洗、支架调和漆、气体灭火设备安装等工程造价337683.71元,其中施工水电费64135.18元。5、被申请人外包零星劳务费用2494442.74元。6、被中请人支付维护保养费用30万元。原告对补充鉴定质证如下:1、根据合同约定,分包方式按20l1年定额核算承包,应该包括人工费、辅材费、机械费、措施费、现场管理费、施工各方保险费、利润、税金等。但是该鉴定报告却没有计取管理费、利润、规费三项费用。2、原告提交了价值164371元的材料费用,但是鉴定报告中只计取了20996.67元。被告对补充鉴定质证如下:鉴定报告中仅第1、2项是经鉴定人员确认的,总额为7846374.1元。其余四项鉴定意见备注仅根据委托人提供的证据资料计算,有效性由法院裁定,该四项内容鉴定人员实质上并未进行鉴定,应根据本案其他证据予以综合审核认定。一审法院认为，原告成源劳务公司太原分公司与被告东方瑞德公司签订的《安装工程施工合同》、《太原万达广场项目消防工程劳务补充协议书》均是双方当事人的真实意思表示,合同内容未造反法律、法规的规定,合法有效。原、被告应按合同约定履行各自的义务。鉴定意见只对涉案消防水、电工程造价进行了确认,对双方争议较大的签证工程等合同外工程造价要求法院裁定。卢海顺虽不是原告的负责人,但其系成源劳务公司太原分公司的项目负责人,涉案合同也是卢海顺代表原告与被告所签,故卢海顺与被告确认的涉案工程进度结算价款8704006.81元,应视为原、被告双方的共同意见,且出具该份结算书时工程已完工,故上述工程进度结算书应认定为最终工程结算书。鉴定意见对签证工程等合同外工程造价未进行确认,而工程进度结算书记载的价款已包含劳务签证部分,且已超过双方约定的合同价款750万元,结合本案的实际,该工程进度结算书较客观真实,系双方当事人自行协商的价款,可以作为认定涉案工程造价的依据。被告已付款870万元,剩余4006.81元被告应支付原告,并按中国人民银行同期银行贷款利率支付原告自2015年10月1日至实际付清之日钓利息。原告依据单方制作的工程结算书(9627372.59元)、合同外价款(2820668.98元)、工作联系单(385000元),要求被告支付劳务费4133041.57元的证据不足,对该诉求本院不予支持。关于被告辩称其产生的外包零星劳务费用及维护保养费用问题,本院(2017)晋0107民初1618号民事判决书对此已作出处理,本案不再处理。判决如下:一、被告东方瑞德消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司工程劳务款4006.81元、逾期付款利息(以4006.81元为基数,自2015年10月1日至劳务款实际清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率计付);二、驳回原告河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46408元(原告已预交),由原告河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司负担46358元,被告东方瑞德消防工程有限公司负担50元(与上述款项一并支付原告)。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司与被上诉人东方瑞德公司签订的《安装工程施工合同》《太原万达广场项目消防工程劳务补充协议书》均是双方当事人的真实意思表示,未违反法律、法规的强制性规定,合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。上诉人河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司按合同约定完成施工工程，但在具体施工中双方对工程量进行了部分变更，上诉人在合同约定的工程量之外还进行了签证施工工程，故对工程款结算也不宜按照原合同约定的总价750万元支付，对工程款究竟应如何结算双方各有意见。为此一审针对本案工程量和价款进行了司法鉴定，但双方对该司法鉴定结论应否作为本案的定案依据也有不同意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”之规定，该鉴定意见可作为本案工程价的依据，但该意见中只对涉案消防水、电工程造价进行了确认，该两项鉴定结论所涉及的工程价款7846374.1元应予认定，而对上诉人诉请的签证工程和管道冲洗等工程价款，鉴定意见为有效性由法院裁定，且上诉人提交的签证工程资料有的为复印件有的未经被上诉人签字被上诉人对其真实性不予认可，以此为依据作出鉴定结论价款为1678786.73元也不应全部确认，应酌情认定，这就存在一定的自由幅度，对管道冲洗等工程被上诉人提交录音资料证明上诉人认可该项目并非其完成，对该项鉴定价款也不宜采纳。结合被上诉人提供的由上诉人的项目负责人卢海顺签字认可的涉案工程进度结算书，虽上诉人诉称该结算书并非竣工结算书、存在诸多瑕疵和未加盖公章不应将该结算书作为本案定案依据，但卢海顺作为上诉人的授权代表和实施本案工程的项目负责人，对该工程量和价款应该了解和掌握的，可视为双方的共同意见,出具该份结算书时工程也已完工，其签字确认的工程结算价款为8704006.81元是多于原合同约定总价的，应考虑了合同外签证工程价款的因素。故对司法鉴定意见所涉签证工程价款的酌情认定后涉案工程价款也与该工程进度结算书确认的工程价款不差上下，以司法鉴定意见作为本案定案依据与一审采纳工程进度结算书认定本案工程价款并不完全冲突。故一审判决以该工程结算书为依据认定涉案工程造价，并无不当。对于被上诉人抗辩称：“因上诉人违约拖延工期，导致被上诉人不得不另行聘请其他施工队完成甩尾工程由此发生2494442.74元以及上诉人拒不履行维保义务造成被上诉人另行聘请第三方维保而发生的维保费30万元应由上诉人承担在双方最终结算款中扣除”的意见，因被上诉人针对该两项费用并未在原审中提起反诉，且在杏花岭2017晋0107民初1618号民事判决中对两项费用有所涉及已做处理。被上诉人还辩称：“第二上诉人河北成源太原分公司没有交纳上诉费，不具有上诉人的身份”，但经查在原二审中河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司共同作为上诉人并提交过交纳上诉费的凭证，应确认河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司上诉人身份。故被上诉人的该两项抗辩意见，理由不足，本院亦不予采纳。综上所述，河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46408元，由河北成源建筑劳务分包有限公司、河北成源建筑劳务分包有限公司太原分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘平则审判员 孙云英审判员 张璟芳 二〇一九年十二月二十四日书记员 寇 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