山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再117号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：范振华，男，1968年6月4日出生，汉族，原青岛莫纳科国际贸易有限公司的总经理，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：卢中华，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈贵华，男，1966年2月20日出生，汉族，青岛前哨阜盈工贸有限公司经理，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：商光富，山东舜天（青岛）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张炳钧，男，1968年4月11日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：吴高磊，山东商经律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朝阳，山东商经律师事务所律师。再审申请人范振华、陈贵华因与被申请人张炳钧民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终2652号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月23日作出（2019）鲁01民申240号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人范振华的委托诉讼代理人卢中华，再审申请人陈贵华及其委托诉讼代理人商光富，被申请人张炳钧的委托诉讼代理人吴高磊、陈朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范振华申请再审称，1.范振华与张炳钧之间不存在真实的借款。证人洒某向范振华的转账，系洒某与范振华合办贸易公司即青岛莫纳科国际贸易有限公司（以下简称莫纳科公司）的投资款，却被错误认定为张炳钧的出借款。正是因为洒某的转款是对公司的真实投资款，所以只有洒某向范振华的汇款记录。2.原审法院对张炳钧与洒某之间90万元与20万元的资金流水认定了差额等于范振华的借款额70万，却对张炳钧与洒某之间其他25笔往来款（2013年-2014年）只字未提，证据未进行全面审查即采信，显失公允。张炳钧的证据未完整披露。其所提交的90万与20万的往来款，仅是两个自然日的资金记录，时间上没有连贯性，证据不完整，完全可以经筛选后提交。3.范振华向法院申请调取张炳钧与洒某的完整银行记录，法院未依职权调查，张炳钧从未提交过洒某自2013年5月8日至2014年4月18日的银行交易流水。4.本案采用“高度盖然性”证明标准去认定事实，却未穷尽相应举证责任，适用法律错误。请求撤销（2018）鲁01民终2652号民事判决，改判驳回被申请人张炳钧的诉讼请求。陈贵华申请再审称，1.原判决认定洒某给范振华的转账为张炳钧向范振华履行的借款，没有形成完整的证据链，不足以证明借款已实际支付。按照张炳钧所说，出借借款时不让范振华出具借条或借款协议等书证不符合交易习惯，有悖常理。洒某转款给范振华款项应该是共同经营款，并非是替张炳钧支付给范振华的出借款。2.借款协议书中有明确的借款时间，基于一般人的常识和理解，应当为借款期间的债务，但借款协议和担保协议签订后，现有证据不能证明张炳钧与范振华在2014年3月24日前后发生过借款行为。本案中虽达成借款合意，但未实际履行，借款协议未生效，作为从合同的担保协议也未生效。原审判决适用证据高度盖然性认定借款成立，只是凭张炳钧及利害关系人洒某的单方证据就否认范振华为取得借款而提前偿付利息的解释显失公平。3.借款协议没有约定出借70万元的借款为2014年3月24日前的累计借款，债务人以及债权人都没有明确告知担保人，刻意隐瞒，违背了担保人的真实意思。故担保人不应承担任何担保责任。请求撤销（2018）鲁01民终2652号民事判决，改判陈贵华不承担35万内范围的任何连带清偿责任。张炳钧辩称，本案借贷事实清楚，法律关系明确，在案证据足以认定案件基本事实。张炳钧提交的银行转账与洒某证称的其代张炳钧向范振华提供借款70万元，后张炳钧又将70万元的借款给付洒某的证言相符，且范振华出具了借款协议书，陈贵华出具了担保承诺书，范振华其后支付了8个月的利息，并备注为还款，因此，借贷合意及履行方面，上述证据能够互相印证，已经形成了完整的证据链，足以证实张炳钧向范振华出借70万元的事实。原审判决根据证据高度盖然性的原则作出认定符合法律规定。范振华的调查取证申请不符合法定事由，所申请调取的证据不是认定案件基本事实必需的主要证据。申请人的再审请求不能成立，请求维持原判。张炳钧向一审法院起诉请求：1.判令范振华偿还借款本金70万元及利息（利息以70万元为基数，自2014年3月24日起至还清本息之日止，按年利率24%计算）；2.判令范振华承担律师代理费13000元、因办理保全购买的保险费2100元；3.请求判令陈贵华对1、2项请求的50%承担连带担保责任。一审法院认定事实：2014年3月24日，范振华出具《借款协议书》，载明的借款人为范振华，出借人为张炳钧，具体内容：一、借款人范振华向出借人借款人民币柒拾万元整，借款期限自2014年3月24日至2017年3月23日止。每月利息人民币伍仟元整，借款人应于每月壹日前支付，不得拖延。二、作为借款保证，借款人自愿将如下物品作为借款保证：1.将位于青岛市四方区金沙路28号金海山庄某号楼某单元15层某户房屋抵押给出借人。2.如果在借款期内，提前还本金，利息按相应比例减少。三、如逾期不还，甲方需承担自2014年3月24日至还清本息之日止的利息（利率按照每日万分之七计算）以及实现该债权的所有费用，包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费、交通费、通讯费等。范振华在借款协议书下方借款人处签字摁印。2014年3月29日，陈贵华出具担保承诺书一份，载明：本人陈贵华（自愿为范振华与张炳钧于2014年3月签订的“借款协议书”承担50%的逾期未还款的连带还款责任。借款协议书借款柒拾万元整，陈贵华承担连带责任叁拾伍万元整。如协议期间范振华未按借款协议书约定每月偿还利息，张炳钧应通知陈贵华，陈贵华应协助范振华执行合同约定。特此承诺。陈贵华在担保人处签字摁印。2013年2月1日至2013年4月26日，洒某多次向范振华账户内汇款共计125万元；2013年10月29日，张炳钧向洒某汇款90万元；2013年11月15日，洒某向张炳钧汇款20万元。张炳钧自述，上述期间洒某分六次向范振华转款155万元，其中即包括张炳钧出借的70万元，2013年10月29日，张炳钧将70万元及洒某另外借用的20万元共90万元汇给洒某，后洒某于2013年11月15日偿还了向张炳钧借用的20万元。诉讼中，洒某出庭证称，其与张炳钧系朋友关系，与范振华因咨询孩子出国事宜相识，洒某帮助范振华在张炳钧处借款，因张炳钧的银行卡正在补办，所以洒某代张炳钧向范振华分2-3次转款70万元，范振华也曾向洒某借款，洒某共计向范振华转账200多万元，提供借款时没有要求范振华签订合同，借款后二三个月范振华即失联了，后通过朋友找到范振华，2014年3月，范振华出具借款协议书，2014年3月29日，范振华找到陈贵华对借款提供了担保。2014年4月29日、2014年5月31日、2014年7月2日、2014年7月31日、2014年9月3日、2014年10月9日、2014年11月4日、2014年12月1日，范振华均向张炳钧账户内汇款4975元，备注为还款。范振华自述，范振华的上述款项系提前支付利息，目的是为了张炳钧能将借款给付范振华，后因张炳钧要求范振华找到另一半担保人，范振华无法找到，故停止了付息，借款之事也不了了之。另查明，莫纳科公司于2013年2月27日设立，法定代表人为范振华，设立时股东为范振华、周文进（洒某妻子）、王睿。2013年2月26日，青岛康帮联合会计师事务所出具验资报告，载明，截至2013年2月26日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币壹仟万元。各股东以货币出资1000万元，该验资报告附件注册资本实收情况明细表载明，周文进认缴注册资本金额为400万元，实际出资情况为货币。一审法院认为，本案的争议焦点是张炳钧是否向范振华实际给付了70万元借款。根据张炳钧提交的银行转账凭证，洒某于2013年2月至4月期间多次向范振华汇款共计125万元，张炳钧于2013年10月29日向洒某汇款90万元，洒某于2013年11月15日向张炳钧汇款20万元。上述转账事实与洒某证称的其代张炳钧向范振华提供借款70万元，后张炳钧又将70万元借款给付洒某的证言相符。范振华主张洒某的汇款是生意往来款、货款、订金，并提供莫纳科公司的工商资料，经审查，上述工商资料能够证实周文进与范振华曾共同出资莫纳科公司，但洒某妻子周文进已于2013年2月26日前出资完毕，洒某转账系投资款的可能性较小；如转账为生意往来、货款、订金，仅有洒某向范振华汇款，范振华却无向洒某汇款的记录，与生意往来等商业行为的常态不符。根据双方提交的证据，洒某转账系代张炳钧给付借款的可能性明显大于生意往来款、货款、订金的可能性。范振华于2014年3月24日出具借款协议书，此后支付了八个月利息，范振华虽主张该利息为预付，目的是为了让张炳钧给付借款70万元，但现实生活中，未取得借款而支付利息与常理明显相悖，且4975元汇款均备注为还款而非预付利息，故对范振华的抗辩不予采信。综合分析本案双方当事人提交的证据，张炳钧已给付借款70万元一事存在高度可能性，法院根据高度盖然性的证据规则认定该事实存在。范振华向张炳钧借款70万元未能偿还，现张炳钧要求范振华偿还借款70万元，合法有据，应予支持。张炳钧主张范振华应以70万元为基数，自2014年3月24日起至还清本息之日起，按年利率24%支付利息，根据我国法律规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，据此，张炳钧主张的利息及标准符合法律规定，但范振华已支付的利息39800元（4975元×8个月）应予扣除。张炳钧主张范振华应支付律师费1.3万元、保全保险费2100元，根据我国法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，法院不予支持，据此，法院对张炳钧主张的律师费、保全保险费不予支持。陈贵华出具的担保承诺书载明承担连带责任35万元。根据我国法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，当事人未对保证期间作出约定，借款期限约定为2014年3月24日至2017年3月23日，故债权人应在2017年9月23日前主张保证责任。张炳钧于2017年6月诉至法院要求陈贵华承担担保责任，符合法律规定，陈贵华应依担保承诺书的约定，在35万元范围内承担保证责任。一审法院判决：一、被告范振华于判决生效之日起10日内偿还原告张炳钧借款本金70万元。二、被告范振华于判决生效之日起10日内支付原告张炳钧利息（利息以70万元为基数，自2014年3月24日起至实际给付之日起，按年利率24%计算后，扣出已支付的39800元）。三、被告陈贵华对上述两项款项在35万元范围内承担连带清偿责任。陈贵华承担清偿责任后，有权向被告范振华追偿。四、驳回原告张炳钧的其他诉讼请求。案件受理费16590元，案件申请费5000元，由范振华负担。范振华不服，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张炳钧的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张炳钧承担。陈贵华上诉请求：撤销一审判决，改判陈贵华不承担35万元范围内的任何连带清偿责任，本案的诉讼费用由张炳钧、范振华承担。本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，二审争议焦点为：一、涉案借款是否真实存在；二、陈贵华对涉案借款及利息在35万元范围内是否承担连带清偿责任。关于焦点一，涉案借款是否真实存在。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，范振华于2014年3月24日向张炳钧出具借款协议书一份，载明向张炳钧借款70万元。范振华对该借款协议书的真实性无异议。根据张炳钧在一审中提交的证据及洒某的证言可知，张炳钧已通过案外人洒某向范振华实际交付借款70万元。此外，范振华在2014年4月到12月之间，多次向张炳钧账户转账，并备注为还款。以上事实足以证实范振华向张炳钧借款70万元的事实。范振华主张借款未实际交付，但未能提交充分证据予以证实，也未通过合法途径将上述借条协议追回，亦未通过合法途径行使撤销权，故范振华主张与张炳钧不存在借贷关系的上诉请求不能成立，原审法院认定范振华与张炳钧之间存在真实的债权债务关系并无不当。关于焦点二，陈贵华对涉案借款及利息在35万元范围内是否承担连带清偿责任。陈贵华于2014年3月29日出具担保承诺书，载明为范振华与张炳钧于2014年3月24日借款协议书承担50%的逾期未还款的连带还款责任。陈贵华对该担保承诺书的真实性无异议，但主张其被范振华欺骗所签订。陈贵华在二审中提供的2017年7月7日、2017年7月13日与2017年7月10日的录音，仅为陈贵华与范振华之间的通话录音，而2017年7月17日的通话录音中各方亦存在争议，故本院认定陈贵华未提供充分证据证实其受欺骗所签订涉案担保承诺书，故陈贵华应当根据涉案担保承诺书的约定承担担保责任。综上所述，范振华、陈贵华的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33180元，由上诉人陈贵华负担16590元；由上诉人范振华负担16590元。本院再审中，当事人未提交新证据。经查原审案卷，张炳钧实际持有范振华借款协议书中用于抵押的房产，即位于青岛市四方区金沙路28号金海山庄某号楼某单元15层某户房屋的《商品房预售合同》原件，起诉时向法院提交。再审中对张炳钧有关账户与案外人洒某的转账情况进行了复核调查。本院确认二审判决认定的其他属实。本院认为，张炳钧主张其通过案外人洒某账户自2013年2月至4月间向范振华出借70万元款项，提交了有关银行转账明细。2014年3月24日，张炳钧取得了范振华本人签字捺印的借款协议书作为确认。双方在借款协议书中对借款金额、借款期间以及利息进行了明确，张炳钧也取得了范振华作为借款抵押担保的商品房买卖合同原件。另增加了范振华同乡陈贵华为范振华的债务偿还提供50%的担保，陈贵华作为担保人于2014年3月29日出具了担保承诺书。张炳钧账户自2014年4月29日至2014年12月1日，连续8次分别收到范振华汇入的4975元，汇款用途为“还款”，与借款协议书约定的每月壹日前支付利息5000元亦基本相符。原审判决对张炳钧与范振华之间的借款事实以及陈贵华提供担保事实予以确认，符合举证证明规则和法律规定。范振华称其与张炳钧不存在借款关系，与前述证据印证的事实相矛盾，范振华的再审理由不能成立。陈贵华关于借款主合同未履行，其不应承担担保责任的再审理由也不能成立。陈贵华出具的担保承诺书，明确记载其自愿为范振华承担50%未还款的连带还款责任，并签字确认，应为其真实的意思表示。诉讼后，陈贵华称是为新发生的借款提供担保，但其提供的有关当事人之间的通话为纠纷发生后录制，并不能反映签订担保承诺书时的真实情况。陈贵华称范振华与张炳钧刻意隐瞒借款情况，其受到了欺诈的事实并没有充分证据予以证实，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。再审申请人的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁01民终2652号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林洁华审判员  蔚大鹏审判员  秦光启二〇一九年十二月二十日书记员  王风娇