贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5982号上诉人（原审被告）：李雪，女，1971年2月7日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人（原审被告）：夏志强，男，1969年12月20日，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人（特别授权）：周训奎，贵州世强律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜俊，贵州世强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明友，男，1956年2月28日出生，彝族，住贵州省纳雍县。原审被告：李厚龙，男，1967年10月11日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人雪、夏志强因与被上诉人王明友、原审被告李厚龙民间借贷纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李雪、夏志强上诉请求：撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2890号民事判决，改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院在未查明本案借款事实的情况下，认定本案的借款合同成立，并由此判决二上诉人承担清偿被上诉人本金20万元及利息是错误的。1、2013年11月5日，二上诉人与被上诉人虽然书写了借条，刚开始虽然写明是用现金支付，但后来被上诉人又让上诉人李雪提供了账号，约定的支付方式改为转账支付。之后，被上诉人一直未将借条上载明的20万元钱打给上诉人李雪，李雪在没有资金周转的情况下，在2013年11月8日才向案外人刘昌举借款20万元。由此可见，如果先借到了被上诉人的20万元后，二上诉人不可能短短几天再次向案外人刘昌举借款。2、因二上诉人与被上诉人之间的借款合同未成立，二上诉人不可能向被上诉人支付任何利息，从一审法院庭审调查情况可以看出，被上诉人虽然自认收到二上诉人的1.8万元利息，但未能提供任何证据可以证明。3、一审法院认定被上诉人提交的案外人王德芬的录音证据没有录音载体进行核对，一审法院对其真实性予以认定，并将作为判决案件的证据之一是错误的。4、2016年9月22日，上诉人李雪与被上诉人签订的房屋抵押合同，是在案外人刘昌举等人的胁迫下所签订，不是上诉人李雪真实意思表示，不能作为证据使用，一审法院以此作为认定借款成立的依据证据不足。被上诉人王明友答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告李厚龙未作书面陈述。被上诉人王明友向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付我借款本金20万元，并以20万元为基数，自2013年11月5日起，按照每月3%的利息向我支付至全部债务履行完毕之日止。一审法院认定事实：2013年11月5日，被告李雪、夏志强因开发纳雍县姑开宏程大街资金周转不足，向原告王明友借款20万元，合同约定利息按月利率3%计算，每月结息。原告王明友通过现金的方式向被告李雪、夏志强支付了借款20万元。被告李厚龙作为担保人在借条上签字，用李厚龙位于纳雍县的两个门面作为抵押担保，李厚龙用于担保的门面为自己修建，没有产权证明，李厚龙用门面做抵押担保后，也没有与王明友办理过抵押登记。2016年9月22日，被告李雪因该笔借款与原告王明友签订了房屋抵押合同，约定以被告李雪的位于姑开宏程大街一栋上抵（左面）姬学军地基，下抵（右面）李厚龙门面的住房和门面抵押给原告王明友和案外人刘昌举，该房屋于2016年开始修建，2018年完工，是被告李雪和夏志强以个人名义修建，没有任何产权证明。另查明：原告王明友与被告李雪签订的房屋抵押合同未办理抵押登记。原告王明友认可已经收受了被告李雪借款利息1.8万元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，不动产的抵押，自办理抵押登记时抵押权成立。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人依法不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，不能证明的，应当承担举证不能的法律后果。被告李雪、夏志强以借款人名义向原告王明友出具借条，向原告借款，被告李雪、夏志强为共同借款人，借款是用于二人共同经营，原告王明友与被告李雪、夏志强双方构成了民间借贷法律关系，故被告李雪、夏志强应当承担共同的还款责任，及时履行还本付息的义务。被告李雪、夏志强辩称其在书写借条后，原告没有向李雪的账户转账，没有收到借款，对该笔借款的支付不认可，但被告李雪、夏志强、及担保人李厚龙出具给原告的借条已经载明支付方式为现金支付，而不是转账，李雪提供账户不足以否认现金支付的方式。并且，在借条交付原告王明友后，时隔三年，被告李雪又向原告王明友签订房屋抵押合同，李雪在与王德芬的通话录音中也认可欠原告王明友借款的事实，且借条交付至今，被告李雪、夏志强均未向相关部门请求确认借款事实不存在。原告王明友使用王德芬与被告李雪的录音作为证据，虽未经被告李雪同意，但该录音的使用仅限于在法庭诉讼使用，是对自己权利的维护，且未损害被录音人的合法权益，原告提供的借条上表明的借款是现金交付、之后原告与李雪、刘昌举签订的房屋抵押合同及李雪与王德芬的通话录音，三者形成完整的证据链，足以证实该笔借款支付属实，故对三被告辩称借款未实际支付的主张本院不予采纳。故对原告主张由被告李雪、夏志强清偿借款本金的请求，本院予以支持。原告要求按原、被告对借款约定的借期内月利率3%计算利息，违反了法律的强制性规定，对超出法律规定的范围本院依法不予支持。对原告王明友已经收受的利息1.8万元，超出月利率30‰的部分应当冲抵未结本金或利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，1.8万元可酌情视为已经支付本金20万元的3个月的利息，即被告李雪、夏志强已经支付了原告王明友2013年11月5日至2014年2月4日的利息，应当另行从2014年2月5日起支付原告王明友借款利息。被告李厚龙在借条上作为担保人签字按手印，但在借条上注明了是用其位于三岔路的两个门面为该笔借款作为担保，因此，被告李厚龙与王明友之间的担保关系是抵押担保而不是保证担保，李厚龙用自己的不动产（门面）作为抵押担保，需要在办理抵押登记后，原告王明友才能对李厚龙的门面享有抵押权，因双方在借条上约定抵押担保后未进行不动产抵押登记，故原告王明友对被告李厚龙的门面不享有抵押权，不能依法优先受偿。因原告王明友与被告李厚龙双方之间形成的不是保证关系，被告李厚龙不应承担保证责任，故对原告王明友要求被告李厚龙承担连带还款责任的请求，本院依法不予支持。所有权、使用权不明或有争议的财产禁止抵押；抵押人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。原告王明友与被告李雪的房屋抵押合同，因抵押房屋产权未确认，权属不明，且双方未办理抵押登记，故原告王明友与被告李雪约定的将房屋抵款给原告的约定不具有法律效力，原告王明友也依法不能享有抵押权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第（五）项、第一百八十四条第（四）项、第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：一、被告李雪、夏志强于本判决生效之日起三十日内向原告王明友清偿借款本金20万元及利息（利息按月利率20‰从2014年2月5日起计算至本金清偿完毕之日止）。二、驳回原告王明友的其他诉讼请求。案件受理费4,300元，适用简易程序审理，减半收取2,150元，由被告李雪、夏志强负担。二审中，当事人未提供新证据。二审认定的事实和一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：涉案借款是否属实。经查，2013年11月5日，上诉人李雪、夏志强向被上诉人王明友出具向被上诉人借款20万元的借条，向被上诉人借款，担保人李厚龙在该借条上担保人处签字为该笔借款担保。上诉人李雪、夏志强辩称其在出具借条后没有向李雪的账户转账，没有收到借款，但李雪、夏志强、担保人李厚龙出具给被上诉人的借条已经载明支付方式为现金支付，而不是转账，李雪提供账户不足以否认现金支付的方式。并且，在借条交付给被上诉人王明友，时隔三年后，2016年9月22日上诉人李雪又向被上诉人王明友签订房屋抵押合同，约定用李雪位于纳雍县房子（两个门面的位置）对上述20万元债务提供担保。同时，李雪在与王德芬的通话录音中也认可欠被上诉人王明友借款的事实，且借条交付至今，上诉人李雪、夏志强均未向相关部门请求确认借款事实不存在。上述证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以证实涉案借款支付属实，本院予以确认。上诉人上诉称借款未实际支付的主张不成立，本院不予支持。上诉人上诉称，涉案房屋抵押合同是在受胁迫的情况下签订，但未提供证据证明，不予支持。上诉人上诉称，录音证据没有载体进行核对，但李雪及李厚龙在一审庭审中对录音证据的真实性无异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李雪、夏志强负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 李厚军审判员 张 伟二〇一九年十二月二十日书记员 王宏宏