湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1669号上诉人（一审原告）：凤凰县南华山居小区业主委员会。住所地：凤凰县沱江镇南华山居业主委员会办公室。负责人：杨龙军，男，苗族，1974年10月24日出生，住凤凰县。委托诉讼代理人：龙庆，男，1985年2月24日出生，苗族，凤凰县南华山居小区业主委员会成员，住凤凰县。委托诉讼代理人：彭超，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王海云，男，汉族，1969年2月17日出生，住凤凰县。被上诉人（一审被告）：李丽均，女，汉族，1972年9月15日出生，住凤凰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：代仕荣，男，土家族，1970年12月18日出生，住凤凰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：滕继平，湖南知来律师事务所律师。上诉人凤凰县南华山居小区业主委员会（以下简称南华山居）因与被上诉人王海云、李丽均恢复原状纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2019）湘3123民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭通过庭询的方式审理了本案。上诉人南华山居的委托诉讼代理人龙庆、彭超，被上诉人王海云，李丽均的共同委托诉讼代理人代仕荣、滕继平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南华山居上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审法院采信证据错误、认定事实不清。1、根据凤凰县查非纠违相关文件规定，被上诉人建房用地位于地质灾害隐患范围内，其原取得的换证卡撤销，不具有法律效力。2、由于被上诉人未按照原审批内容建设施工，存在超层超面积等诸多违法行为，被上诉人房屋属于违法违章建筑不予保护，所缴税费也不予退还。被上诉人至今没有办理税费退还手续，权利已自行放弃。以上事由，充分说明被上诉人所建房屋的违法性，而一审法院未查清凤凰县查非纠违的相关政策及被上诉人不按审批建房的违法事实，随意认证证据、主观臆断认定事实，导致判决严重错误。二、一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条判决，但却没有按照上述法条的内容，全面地、客观地审查核实证据，其对诉讼双方的证据采用不同的认定及评判规则，显失公平、公正。1、上诉人在一审中提交证据2是《关于对凤凰南华山居小区与私建房通道之争的情况汇报》，被上诉人有异议，但未提供任何反驳证据。因开发商没有参与诉讼，一审法院认定“该份材料系开发商单方制作的汇报材料，所述内容无法核实，故不予采信”。2、被上诉人在一审提交证据4为吉首市大地房地产开发有限公司（即南华山居小区，简称大地公司）与被上诉人王海云、案外人戴施云签订的《协议》，上诉人有异议，认为无经手人或法定代表人签字，公章真假也无法核实。一审法院在开发商未参与诉讼情况下，却对该份《协议》的内容予以采信。一审法院认定证据适用双重标准，对上诉人而言极为不公。三、一审法院认定“上诉人并未提交充分有效的证据证实围墙系被上诉人所推倒”，与事实严重不符。1、被上诉人在本案答辩状第二页已自认小区围墙系其拆除。2、在与本案有关联的另一确认合同无效纠纷的系列案中，被上诉人王海云及其代理人戴施云认可围墙是2015年开发商修建，其拆除围墙后与小区业主产生矛盾，也承认多次参与过凤凰县政府相关部门就通道纠纷组织的协调。一审法院没有查清被上诉人拆除围墙系引发本案的根本原因，导致判决错误。四、一审法院认定“小区内原存在供采石场运输砂石及住户通行的通道，且上诉人无法证明小区建设覆盖原通道的合法性”错误。1、南华山居小区内原存在的是采石场用于运输砂石的通道，而不是住户出行道路，事实上也没有任何住户从该道路出行。2011年的宗地图不能证明小区内历史存在一条道路且用于住户通行。2、小区内原来是否存在历史道路，不是被上诉人是否能借道通行的理由。并且是否存在历史道路，也与本案没有任何关联性。一审法院已经查明被上诉人房屋后面另有道路，因高度落差无法通行，还应当重视及进一步查明形成高度落差的根本原因。本案中，被上诉人此后未按图纸施工、擅自改变房屋朝向、加层超建等违法违规行为，才最终导致其后建的房屋与屋后原有道路形成落差，造成无法通行。被上诉人的违法违建行为就不会导致其重新获得从小区内另行借道出行的权利。3、南华山居小区系开发商合法建设及售卖，业主购房后，该小区内土地的使用权由开发商已转为全体业主合法享有。一审法院认定南华山居小区内的通道确为小区业主合法共有。但同时却又要求上诉人提交小区合法性的其他证据（包括覆盖道路的合法性），违反举证规则。五、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。案涉《协议》是大地公司与被上诉人签订的，根据《物权法》对地役权条款的规定，该《协议》未经登记不得对抗不知情的上诉人，对上诉人不产生任何法律效力。要查明该《协议》的真实性，签订双方都必须参与本案诉讼，而一审法院却没有追加甲方开发商、乙方戴施云参与诉讼，反而直接认定该《协议》有效，并作出判决，遗漏了必须参加本案的当事人，程序严重违法。六、一审判决适用法律错误。被上诉人的违法建设行为不产生《物权法》第八十四条、第八十七条规定所涉及的应当保护的相邻权等合法权益，一审法院适用上述规定认为上诉人应当为被上诉人提供通行便利，系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请依法撤销一审判决并发回重审。被上诉人王海云、李丽均共同辩称：一、一审法院认定事实清楚，判决合法有据。首先,答辩人一审中提交的证据证实所建房屋已依法办理相关手续，并经主管部门审查批准，2013年3月12日被批准在该地上修建住宅。其次,因吉首市大地房地产开发有限公司在修建凤凰县的施工过程中造成答辩人的地基落差高达20多米,构成安全隐患。为了消除安全隐患，2012年12月25日大地公司（甲方）与答辩人王海云以及案外人代仕荣（乙方戴施云）签订了《协议》,其内容合法，权利义务明确，是双方当事人的真实意思表示。协议签订后，双方依法依约履行至今。现在的围墙也是原始围墙的原状,通道是答辩人及所有住户的唯一通道。被答辩人诉称答辩人推倒围墙，纯属无中生有。被答辩人封堵答辩人及住户的唯一通道，于理于法无据。一审法院依法驳回原告的诉讼请求，维护了答辩人的合法权益，彰显了法律的公平正义。二、被答辩人的上诉状诉称事实及理由与事实不符,与本案无关。1、一审法院在审理本案时，详细认真地查明了本案事实，及双方提交的证据材料，并多次到实地察看和了解情况,并查明南华山居小区原址上原有一条道路,用于采石场运输砂石和住户通行，有2011年6月10日,大地公司的宗地图为据。后因南华山居小区的修建，该道路已被覆盖，现被告屋前有一条通往南华山居小区的道路,自大地公司与其签订协议后,该房屋内的住户以及被告一直从该通道通行。同时，被告屋后确有一条通道,因高度等问题,无法通行,是客观事实。故被答辩人上诉诉称的事实及理由与事实不符，也于法无据。2、被答辩人诉称的凤凰县查非纠违政策，是规范政府的行政行为和依法行政的依据，与本案无关，被答辩人无权作出决定或认定答辩人建房违法。同时，答辩人建房是否违法也不能成为被答辩人封堵答辩人及住户唯一通道的理由。三、大地公司不是本案必须参加诉讼的当事人。本案案由为恢复原状纠纷,该纠纷与大地公司无关，一审法院没有遗漏必须参加诉讼的当事人。四、凤凰县南华山居小区建设之前，该地块上就有一条用于采石场运砂和住户通行的道路,而且在大地公司与答辩人签订协议后,答辩人所建房屋内的住户以及答辩人一直从该通道通行。且大地公司与答辩人签订的协议是在被答辩人所代表的业主购买大地公司的商品房之前发生的,没有给被答辩人造成权利负担，也没有对南华山居业主的正常生活产生任何影响。同时,该通道是答辩人及所有住户的唯一通道，被答辩人擅自封堵答辩人及住户的唯一通道,侵犯了答辩人及住户的合法权利，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,依法驳回被答辩人的诉讼请求认定事实清楚，判决合法有据。特请二审法院依法驳回上诉，维持原判，以保护答辩人及住户的合法权益，维护法律的尊严。南华山居起诉称：被告的房屋与南华山居小区相邻，建房时材料运输从小区通行。建成后,2015年6月10日南华山居的开发商大地公司在交界处封了围墙,但被告推倒围墙,一直从南华山居通行,并使用小区的道路场地等。围墙及围墙范围内的道路、场地等,全体业主拥有法律赋予的权利,被告的行为已构成侵权，故原告诉至法院，请求依法判令:1、被告将其房屋与南华山居小区相邻的围墙恢复原状;2、被告不得从南华山居小区通行，不得使用小区道路场地。一审法院查明：2012年7月17日，大地公司通过国有土地出让形式取得了沱江镇土桥路地号为（5）-6土地的使用权，占地面积为15853.3平方米。该公司开发的小区名称为凤凰南华山居，总建筑面积为44674.4平方米。王海云、李丽均通过买卖，取得了凤凰县沱江镇拜泥冲岩场660.6平方米的土地使用权。通过向凤凰县国土资源局、凤凰县城乡规划管理局申请，2013年3月12日，王海云、李丽均被批准在该地块上修建住宅。该地块与大地公司开发的凤凰南华山居2号楼的后面护坡相接。因大地公司在修建凤凰南华山居2号楼的施工过程中造成王海云、李丽均的地基落差高达20多米，2012年12月25日大地公司（甲方）与王海云以及案外人戴施云（乙方）签订《协议》，其内容为：1、甲方同意将乙方纳入小区管理，乙方必须服从小区统一管理，按要求缴纳适当管理费，并享有小区内业主应有的权利。2、甲方同意乙方所建房屋内所有住户的人和车从小区出入，但车和物件必须停放在小区指定位置，不能影响小区形象。3、乙方建筑外观色调必须同甲方建筑外观色调协调。4、乙方施工不能影响甲方施工，整个建筑必须在2014年底前完工。5、乙方在施工过程中所发生的一切事故均由乙方负责，与甲方无关。6、乙方取完土后必须马上护堡坎，保证安全。7、甲方保证本协议能永久履行。乙方必须遵守以上要求。……协议签订后，被告整平地基，建成房屋。被告所修建房屋内的住户也按照该约定缴纳了物业管理费。现原告称被告将其房屋与南华山居小区相邻围墙予以推倒，并使用该小区的道路场地，故诉至一审法院。南华山居小区内原存有一条道路，用于采石场运输砂石和住户通行。因南华山居小区的修建，该道路已被覆盖。现被告屋前有一条直接通往南华山居小区的通道，自大地公司与其签订协议后，该房屋内的住户以及被告一直从该通道通行。同时，被告屋后确有一条通道，因高度等问题，无法通行。一审法院认为：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。本案中，虽然南华山居小区内的通道确为该小区内业主共有,但在建该小区之前该地块上一直有一条用于采石场运砂石和住户通行的道路,而且在大地公司与被告签订协议后,被告所修建房屋内的住户以及被告一直从该通道通行，且大地公司与被告签订的协议在原告所代表的业主购买大地公司的商品房前发生。同时,涉案通道是被告以及被告修建房屋内住户的唯一通道。故原告请求判令被告不得从涉案通道内通行明显与事实不符，也于法无据，依法不予支持;原告称被告房屋与南华山居小区相邻处有围墙已被被告推倒,要求恢复原状,但原告并未提交充分有效的证据证实所推围墙的位置以及围墙确系被告所推，故对此项诉讼请求,依法不予支持;原称南华山居小区内的通道不是被告的唯一通道,虽经核实，被告屋后确有一条道路，但因高度等问题,无法通行，从被告建房后,被告一直是从南华山居小区的道路通行,故原告的该项诉称依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回原告凤凰县南华山居小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费80元,由原告凤凰县南华山居小区业主委员会承担。二审中，上诉人当庭提交了下列证据：1、凤凰县查非纠违领导小组出具的《证明》；2、凤凰县人民政府关于印发凤凰县查非纠违甄别处置工作细则通知（凤政函【2012】24号）；3、凤凰县人民政府印发关于查非纠违处置阶段有关事项的补充规定（五）的通知（凤政函【2013】162号）；4、凤凰县人民政府印发关于查非纠违处置阶段有关事项的补充规定（五）的通知（凤政函【2017】313号）；5、凤凰县人民政府办公室关于印发凤凰县查非纠违撤销换证卡及退费后续处置工作方案的通知（凤政办函【2017】133号）。上述证据拟证明：1、被上诉人建房用地位于地质灾害隐患范围内，其原取得的换证卡撤销，不具有法律效力；2、被上诉人换证卡撤销后，由于其未按照原审批内容建设施工，存在超层超面积等诸多违法行为，属于违法建筑户，且属于撤销换证卡后不予退还税费对象户；3、被上诉人所建房屋不具有合法性，不属于应当依法保护权益的范畴。6、2016年3月12日上诉人提交的《请求解决南华山居民生问题的报告》；7、2019年5月27日凤凰县人民法院《民事审判庭审笔录》第十三页；上述证据拟证明：被上诉人在另案审理中，已自认围墙是其所拆，认可围墙是2015年开发商修建，认可其拆除围墙后与小区业主产生矛盾，也承认多次参与凤凰县相关部门就通道纠纷的调查协调。8、不动产权信息查询证明。拟证明：被上诉人房屋至今未办理权属登记。被上诉人质证意见：证据1、凤凰县查非纠违领导小组出具的《证明》首先不是新证据，也与本案无关，该证明不是针对具体的人，具有普遍性，与本案没有关联性。不能作为上诉人的证明事实。证据2-5、凤凰县人民政府凤政函【2012】24号、凤政函【2013】162号、凤政函【2017】313号、凤政办函【2017】133号文件不是本案的新证据，属于行政行为，与本案没有关联性，不能作为上诉人的待证事实。证据6、《请求解决南华山居民生问题的报告》，第一审的时候南华山居起诉的时候已经作为证据提交了，当时没有公章，我们对真实性提出异议，且汇报内容与客观事实不符。提出异议之后才加盖了公章，对真实性提出异议。证据7、2019年5月27日凤凰县人民法院《民事审判庭审笔录》不是证据，当时在庭审当中，是业主委员会封围墙堵路，代仕荣是在制止封围墙堵路，这个证据与事实不符，与本案没有关联性。证据8、不动产权信息查询证明，与本案没有关联，小产权房是普遍存在的现象，国家在完善办理小产权房的手续，不能作为新证据。经合议，上诉人提交的证据与本案不具关联性，应不认定为本案有效证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人是否享有上诉人小区的地役权。所谓地役权，指因通行、取水、排水等需要，通过签订合同，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第一百六十二条规定，土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。本案被上诉人为方便通行，与南华山居原土地使用权人大地公司签订合同，约定被上诉人通过缴纳适当管理费，取得小区通行权，该权利即为地役权。作为该小区的现土地使用权人的南华山居，应继续负担已经设立的地役权。同时，从相邻关系来讲，不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，也应当提供必要的便利。故原审驳回上诉人要求封堵道路的诉求并无不当，本院予以支持。上诉人主张被上诉人的私人建房未取得合法手续，属于违章建筑的观点，属行政调整范畴，与本案争议的相邻通行权或地役权不具关联性，本案不作处理。上诉人若认为被上诉人与大地公司签订的合同损害其合法权益，可以依法行使撤销权或主张合同无效，但应另案诉讼解决，在本案恢复原状诉讼中，大地公司并非必须参与诉讼的当事人，原审未予追加，并未遗漏当事人。综上，上诉人南华山居的上诉观点不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人凤凰县南华山居小区业主委员会承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇一九年十二月二十三日法官助理向昉书记员张敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......