山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11615号 上诉人（原审被告）：张帆，女，1982年8月9日出生，汉族，住辽宁省沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：范旭华，辽宁冠佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秀香，女，1943年1月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：祝焕卫，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人张帆与被上诉人李秀香民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张帆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人系借款关系，判决上诉人偿还本金和利息缺乏事实和法律依据，该判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由是：1、上诉人与被上诉人是委托投资关系并非借款关系。本案上诉人与被上诉人之间没有借款合同也不存在事实上的借款关系，上诉人与被上诉人的基础法律关系为委托投资关系。上诉人在与被上诉人形成委托投资关系时系在证券公司工作，这也是双方形成投资关系的前提基础且被上诉人与上诉人系直系亲属（被上诉人系上诉人的姨姥），才产生了被上诉人委托上诉人投资的事实。就上诉人本人的家庭和收入情况根本不存在需要借款的任何理由。上诉人与被上诉人的微信聊天记录足以证明被上诉人委托上诉人进行投资理财的整个过程。每一笔款项进账后，即进行投资，投资后，上诉人将本金及利息全部结算给被上诉人予以确认，如果按一审法院认定是借款，上诉人没有必要将投资利息全额给被上诉人而自己毫无利益还要承担亏损的风险，显然是不符合常理的。无论从本案交易经过和相关证明及客观事实都足以认定双方的委托投资关系。而就本案而言，在被上诉人没有借款合同也没有其他借款凭证证明是借款关系的情况下，如按一审法院认定上诉人与被上诉人是事实借款关系，那么，一审法院应当查明上诉人的借款目的、原因及具体事实的经过，以确定存在事实法律关系，而对此足以影响案件法律关系的事实一审法院均没有查明，一审法院仅凭被上诉人向上诉人转款就认定为借款关系是缺乏事实依据的。无论从微信聊天记录还是一审法院认定的便签条还有上诉人提供的投资材料证明，其中载明的内容均能够说明上诉人与被上诉人的投资关系成立，而且本金和利息与投资的预期收益全部是吻合的，一审违背事实将本案定性为借款合同纠纷明显侵犯了上诉人的合法权益，不但判决由上诉人承担了投资本金的亏损还判决上诉人给付预期收益，该判决明显错误，显失公平。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题规定》第15条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”规定，上诉人与被上诉人应按投资基础法律关系进行审理，一审法院按借款关系审理认定事实错误，适用法律错误。2、关于利息问题，判决缺乏事实依据。如前所述，双方即为投资关系，实际的收益和损失应按照投资的现状来确定，而不应按照预期收益计算。另外，退一步讲，如果按照一审认定是借款关系，双方不存在投资关系，被上诉人也不认可是投资，那么，所有投资款公示的预期收益不能作为计算利息的标准，该标准是基于投资的前提产生的，没有投资该利息标准与被上诉人无关。既然一审不认定双方投资关系成立，却依据投资的预期收益计算利息明显是相互矛盾的。如果是借款，双方没有就借款关系明确利息标准和依据，而明确约定的是委托投资的预期利息标准。在此种情况下，一审判决按委托投资的预期利息标准支付利息是错误的。而且，上诉人没有实际得到投资的预期利息也不享有相应期权，目前投资的现状是被上诉人享有80万元的股权。故，一审判决支付利息违背法律公平原则，缺乏事实和法律依据。3、一审法院案件审理程序存在瑕疵。一审法院受理本案后，共组织两次开庭，而上诉人在整个庭审中从未见过主审法官高振东，其从未参与过庭审。虽然，上诉人没有提出异议是相信司法公正，而事实却与上诉人的信任相悖，作为由一名审判员，两名人民陪审员组成的合议庭审理的案件，法官从未参与庭审，未听取双方当事人的陈述，本案当事人之间法律关系存在争议，当事人身份关系特殊，案件复杂法官不参加庭审根本无法全面了解案情事实，无法保证判决内容客观公正和程序合法。事实上，由于法官不参与庭审导致本案判决明显违背事实，是不公正的，这也是一审法官违反法定程序不负责任不参与庭审导致的后果。 李秀香辩称：1、被上诉人与上诉人之间系借款关系而非投资关系。（1）根据本案中具有借条性质的便笺条中的文字表述，便笺条中有“时间、伍拾万元整”的表述，有“12%、6%”的表述，有“壹年期、半年期”的表述，有“已还，半年期利息已结清”的表述；有“还剩，时间段，50万，30万，12%，6%”的表述。金额就是表明借款本金；时间就是借款时间；壹年期、半年期就是借款期限；12%、6%就是借款利息；已还就是上诉人已经偿还本金或者利息；半年期利息就是借款利息。判断这张便笺条的性质应当整体、通篇来理解，而不能只是机械的看是不是有“借”字，从这些文字表述可以明确看出这张标签条就是借条。而且从这些文字表述中根本看不出有任何投资的意思表示，如果是投资，那已还部分就应该表述为投资收益或者股权收益，而不是表述为利息，既然表述为利息，那就是借款。因此被上诉人与上诉人之间就是借款关系。（2）上诉人一审庭审提交的投资文件，均是上诉人与第三方签订的，文件均表述为上诉人投资，而没有任何被上诉人进行投资的意思表示，如果是被上诉人投资，那被上诉人应该给上诉人书面授权，或者由被上诉人签署这些投资文件，现在交通以及寄送文件很方便，如果确实是被上诉人投资，那被上诉人会直接签署文件。从上诉人自己签署文件的行为来看，这些就是上诉人自己的投资，与被上诉人无关，因此上诉人所主张的委托投资根本不能成立。（3）从双方的微信聊天记录中可以看出，被上诉人一直是表示借款、利息，要求上诉人偿还；并且一直表示对投资不知情，在2018年7月之后才得知投资的事情，而且对投资不予认可。在上诉人的表述中也有提到本金和利息，因此这就是借款而非投资。2、一审判决利息依据充足。就像上诉人上诉中所表述，如果是投资关系，那应该按实际的收益来确定，而不是固定利息。如果是投资关系，关于收益的表述应表述为预期收益。回到本案中的标签条，上面的利息表述是固定的12%、6%的利息，不是浮动的，而且没有任何“预期”的意思表示，这就与上诉人所表述的投资特征完全不符。因此双方之间根本就不是投资，而是借款。一审判决依据双方确认的固定利息进行判决完全正确。综上所述，上诉人的上诉请求无任何事实与法律依据，依法应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 李秀香向一审法院起诉请求：1、判令张帆偿还李秀香借款本金50万元及该款项自2015年12月16日起至张帆实际给付之日止按年利率12％计算的利息(截至起诉之日本息合计660000元)；2、判令张帆偿还李秀香借款本金30万元及该款项自2016年8月1日起至张帆实际给付之日止按年利率6％计算的利息(截至起诉之日本息合计336000元)；3、诉讼费用由张帆承担。 一审法院认定事实：1、李秀香提交“便签”一张，内容如下：“存：2015年12月人民币伍拾万元整12%（注：此处有涂改痕迹）壹年期；2016年8月人民币伍拾万元整百分之六半年期。已还：2017年1月贰万元整；2017年3月贰拾万六千元整（2016年6月的贰拾万元的半年期利息已结清）。还剩：2015．12—2016.1250万元12%；2016.8—？（注：此处有涂改，模糊不清）30万6%”。便签右下角有“17.7.1张帆”字样。李秀香称该证据材料中“还剩”以上内容及“张帆”签字为张帆本人书写，以此证明2017年7月1日，张帆给李秀香书写借条，写明借款金额、利率和部分还款情况。张帆不认可该证据材料的真实性，否认右下角“张帆”字样系张帆本人所书写，且金额与实际转款金额不相符，李秀香并没有向张帆转过50万元。应张帆的申请，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对“张帆”名字是否其本人书写进行司法鉴定，但因张帆不按规定缴纳诉讼费用，该鉴定机构终止鉴定并退案。2、2014年11月25日，李秀香通过中信银行转账22万元；2015年12月16日，李秀香通过中国邮储银行向张帆汇款26.3万元；2016年2月2日，李秀香通过兴业银行向张帆转账30万元；2016年8月10日，李秀香通过兴业银行向张帆转账20万元。3、张帆提交李秀香、张帆之间的微信聊天记录截图，该微信聊天记录中有关于双方资金往来情况、双方确认张帆尚有两笔款项（分别为50万元和30万元）共计80万元本金未返还以及张帆将资金投资到沈阳禹铭鼎诺资产管理中心(有限合伙)的表述，以此证明李秀香向张帆转账是委托张帆投资，不是借款。李秀香没有否认该证据材料的真实性，但不认可张帆待证内容，认为张帆于2018年7月之后才告知款项用于投资，坚持认为李秀香与张帆之间是借贷关系。４、张帆提交其中信银行卡2014年11月1日至2014年12月31日期间的交易明细(卡号:62×××10),显示2014年11月25日张帆收到李秀香汇款22万元，2014年12月4日，张帆向沈阳禹铭鼎诺资产管理中心(有限合伙)转账30万元。5、张帆提交其中信银行卡2015年11月1日至2015年12月31日期间的交易明细(卡号:62×××10),显示2015年12月16日张帆收到李秀香汇款26.3万元，2015年12月24日，张帆向沈阳禹铭鼎诺资产管理中心(有限合伙)转账50万元。6、张帆提交其中信银行卡2016年2月1日至2016年2月28日期间的交易明细(卡号:62×××10),显示2016年2月2日张帆收到李秀香汇款30万元，当日，张帆向沈阳禹铭鼎诺资产管理中心(有限合伙)转账30万元。7、2016年8月25日，张帆向李秀香转账9000元，2017年1月9日，张帆向李秀香转账20000元，2017年2月20日，张帆向李秀香转账15000元，2017年3月1日，张帆分三笔向李秀香转账50000元、50000元和91000元。以上共计23.5万元。8、张帆提交其与沈阳禹铭鼎诺资产管理中心(有限合伙)签署的《新三板定向投资管理计划顾问协议》《沈阳沈阳禹铭鼎诺资产管理中心认购人签署及提交的文件》，张帆与辽宁禹铭鼎盛管理有限公司、辽宁禹铭万利投资咨询有限公司签署的《解除资管计划协议书》，张帆与辽宁禹铭万利投资咨询有限公司签署的《股权转让协议书》，以此证明其受李秀香委托投资。李秀香对上述证据材料的真实性不认可。9、李秀香是张帆的姨姥姥。张帆在双方存在资金往来关系时，系证券公司工作人员。 一审法院认为：本案争议的焦点问题是：李秀香与张帆之间是民间借贷关系还是委托投资关系。从查明的事实来看，李秀香与张帆双方均认可李秀香自2014年11月25日至2016年8月10日期间，先后四次通过银行转账的方式向张帆交付共计98.3万元，但双方没有约定上述款项的用途。张帆提交微信聊天记录截图及其与沈阳沈阳禹铭鼎诺资产管理中心(有限合伙)签署的《新三板定向投资管理计划顾问协议》《沈阳沈阳禹铭鼎诺资产管理中心认购人签署及提交的文件》，张帆与辽宁禹铭鼎盛管理有限公司、辽宁禹铭万利投资咨询有限公司签署的《解除资管计划协议书》，张帆与辽宁禹铭万利投资咨询有限公司签署的《股权转让协议书》，以此证明张帆受李秀香委托投资理财，张帆对上述证据材料的真实性不认可。上述文件是张帆与案外第三人之间签署，张帆没有提交受李秀香委托或征得李秀香同意投资的有效证明材料，故不能确认其真实性，对张帆关于委托投资理财关系的主张不予支持。从李秀香与张帆之间的资金往来过程看：李秀香在两年内先后四次向张帆转账98.3万元，张帆先后六次向李秀香转账共计23.5万元，综合考量李秀香提交的便签条记载的内容、微信聊天记录、李秀香与张帆之间的亲属关系，可以认定李秀香、张帆存在民间借贷关系。至于张帆收到李秀香款项之后，是用于投资理财还是另作他用，不影响李秀香与张帆之间借贷关系的成立。微信聊天记录和便签中有关于“12%壹年期”和“6%半年期”利息的表述，可以认定双方约定年利率为12%。双方提交的证据材料不能明确剩余本金80万元的利息起算时间，从张帆最后一次向李秀香汇款之日，即2017年3月1日起算比较合理。张帆否认其书写便签的内容，但并未在一审法院指定的期限内申请鉴定，虽然对该便签上“张帆”签字是否其本人书写申请司法鉴定，但因其不按规定缴纳鉴定费用，被司法鉴定机构退案，一审法院确认该便签中“还剩”以上内容及“张帆”签字为张帆本人书写，不确认便签中“2015．12—2016.1250万元12%；2016.8—？（注：此处有涂改，模糊不清）30万6%17.7.1”的证据效力。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条第一款、第二款第（二）项的规定，判决：一、张帆于判决生效后十日内偿还李秀香借款本金80万元，并以本金50万元为基数按年利率12%计付自2017年3月1日起至实际清偿之日止的利息，以本金30万元为基数按年利率6%计付自2017年3月1日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回李秀香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13760元，财产保全费5000元，由张帆负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张帆提交如下证据：证据一、便笺条照片一份，证明：被上诉人一审中提交的便笺条进行了修改，与真实的便笺条不符。李秀香质证称：该证据系复制件，不符合证据形式，对其真实性不予认可，并且超过了举证时间，不应作为新证据采纳。被上诉人提交的便笺条在一审中进行了质证，上诉人提出过鉴定，但是又放弃了，视为对该证据的认可。该便笺条没有被上诉人签字，无法确认是否系后期上诉人自己书写，该证据没有证明效力。该证据张帆随时可以自己书写，不是原始的那份。证据二、申请证人崔某出庭作证，证明：案涉法律关系为投资关系，不是借款关系。李秀香质证称：1、证人证言不应作为二审新证据使用；2、证人明显与上诉人有利害关系，证明效力不足。3、证人只是听说，并不了解上诉人与被上诉人之间的真实资金往来关系，也没有见到上诉人写的便笺条。因此，证人证言不具有证明效力。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”李秀香主张张帆向其借款，其提供了由张帆出具的便笺条以及银行账户交易明细等证据，李秀香对其主张提供了相应的证据证明。张帆抗辩主张其与李秀香之间是委托投资关系而非借款关系，但其并未提供委托合同等相关证据予以证明，其所提供的微信聊天记录以及其与案外人签订的《新三板定向投资管理计划顾问协议》《解除资管计划协议书》《股权转让协议书》等证据均不足以证明其抗辩主张，应承担不利的法律后果。一审判决张帆偿还李秀香借款本息，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18760元，由上诉人张帆负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月二十日 书记员  赵彩玉