四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1172号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:陈大全，男，1966年8月11日出生，汉族，居民，住四川省成都市。 委托诉讼代理人：陈晓惠，四川鼎立律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：何显兵，男，1978年9月22日出生，汉族，农民，住四川省德阳市。 上诉人陈大全因与上诉人何显兵合伙协议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院作出的（2019）川0623民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈大全上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判何显兵向陈大全返还投资款20万元，支付违约金2万元，支付分红款并按年利率6%计算利息，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.陈大全共计出资224099元，何显兵出资5万元，双方均已完全履行出资义务；2.何显兵擅自将经营品牌变更未“德莉玛”，其行为构成违约，陈大全有权解除《股东合作协议书》并要求何显兵返还投资款，支付违约金；3.双方经营“玫瑰岛”品牌期间是盈利的，在经营“德莉玛”期间才产生亏损，陈大全有权要求对经营“玫瑰岛”期间的盈利进行分红。综上，特提出上诉。陈大全对何显兵上诉答辩意见与其上诉意见一致。 何显兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决解除双方的股东合作协议关系并清算资产；3.判令陈大全承担亏损额378216.93元（773121.69元×55%-陈大全出资47000元）；4.判令陈大全支付违约金2万元，并就未出资部分1530000按照年利率6%计算利息；5.一审、二审诉讼费由陈大全承担。事实与理由：1.一审法院认定何显兵违约并不支持陈大全承担违约金的事实认定和适用法律错误。（1）何显兵将“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌经营的行为不可归责于何显兵，何显兵是避免库存积压、房租损失、商场租赁违约等造成更大损失所采取的有利于合伙的行为，不构成违约；（2）陈大全未足额出资构成根本违约，一审法院未判令陈大全承担违约责任适用法律错误。2.一审法院未支持何显兵要求陈大全承担经营亏损及未足额出资利息的请求错误。（1）何显兵与陈大全之间为个人合伙，分担亏损不需要进行清算；（2）一审判决未对陈大全未足额出资的利息问题进行分析和认定，侵犯何显兵的诉讼权利。综上，特提出上诉。何显兵对陈大全的上诉答辩与其上诉意见一致。 陈大全向一审法院提出诉讼请求：1.解除陈大全与何显兵于2014年7月30日签订的《股东合作协议书》；2.何显兵返还陈大全投资款20万元、支付违约金2万元；3.何显兵按合同约定向陈大全履行清算义务，支付每一期分红款，并且每一期按年利率6%计算利息至履行完毕止；4.本案诉讼费及鉴定费由何显兵承担。诉讼过程中，陈大全明确第3项诉讼请求为：何显兵支付2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”期间的盈利198604.97元的55%分红款，以及以198604.97元为基数自2018年1月1日起按年利率6%计至履行完毕止的利息。 何显兵向一审法院提出反诉请求：1.解除双方的股东合作协议关系并清算资产；2.陈大全补足出资106948.20元；3.陈大全承担营业亏损243280.80；4.陈大全支付违约金2万元，并就未出资部分153000.00元按照银行贷款利率计算至今利息20680.00元；5.本案诉讼费由陈大全承担。诉讼过程中，何显兵对诉讼请求数额等作变更，具体明确诉讼请求为：1.解除双方的股东合作协议关系并清算资产；2.陈大全补足出资溢价金62500.00元；3.陈大全承担亏损额773121.69元的55%损失；4.陈大全支付违约金2万元，并就未出资部分153000.00元按照6%计算利息（从2014年8月2日计至判决之日止）；5.本案诉讼费及鉴定费由陈大全承担。 一审法院认定事实：陈大全（甲方）与何显兵（乙方）协商合伙投资经营“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品，双方于2014年7月30日签订《股东合作协议书》（下称股东协议），主要约定：一、甲、乙共同投资设立宜家美“玫瑰岛”公司。二、甲、乙两方股东共同投资，总投资额为250000.00元。甲方以现金出资，出资额200000.00元，乙方以现金出资，出资额50000.00元。该资金主要用于前期开支、包括租赁、装修、上样品、购买办公设备等。甲、乙双方均应于本协议签订之日起3日内将各应付的资金转入临时账户。三、公司不设董事会，设执行董事和监事。乙方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常经营和管理。甲方担任公司的监事，负责对乙方的运营管理进行必要的协助，检查公司财务。乙方的工资报酬为3000元/月，均从临时账户或公司账户中支付。…五、盈亏分配，利润和亏损，甲55%，乙45%。每2个月1次利润结算，分配60%的分红，剩余转入年中分配。…七、协议的解除或终止，甲、乙双方一致同意解除本协议。本协议解除后，甲、乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。若清算后有剩余，甲、乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。若清算后有亏损，各方以出资比例分担。八、违约责任，任何一方违反协议约定，未足额、按时缴付出资的，须在3日内补足，由此造成公司损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任。除上述出资违约外，任何一方违反本协议约定使公司遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金20000.00元。九、本协议自甲乙双方签字画押之日起生效。… 该股东协议签订后，陈大全、何显兵按约定着手出资，陈大全自认何显兵出资50000.00元，何显兵自认陈大全出资47000.00元。双方也同时准备前期工作，包括租赁经营场地、库房场地、装修、购买办公设备、上样品等。2015年6月6日，合伙投资经营的“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品正式销售营业。由何显兵负责经营管理。2014年7月29日，宜家美实业有限责任公司收取履约保证金和品牌保证金40000.00元。2017年8月6日，中山市伟莎卫浴有限公司向陈大全、何显兵送达知会文件，载明，我司将收回“ROSERY玫瑰岛”品牌在当地的经销权，重新寻找合作伙伴，我司与贵司的合作于2017年12月31日停止，店面样品请自行处理。…截止2017年12月31日，中山市伟莎卫浴有限公司未再供货。该日前，何显兵一直负责仅经营“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品。自2018年1月1日起，何显兵决定经营“德莉玛”卫浴品牌及配套产品，并与“玫瑰岛”淋浴房品牌及相关卫浴产品存货一并销售，直至2018年4月30日。 上述期间，陈大全、何显兵未对经营盈亏进行结算，仅对2014年8月-2015年9月前期开支及经营期间的开支作了统计，但双方各持异议。 诉讼过程中，陈大全与何显兵于2018年4月15日共同申请对2014年6月至2015年6月6日营业前费用、2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”卫浴品牌及配套产品盈亏状况、2018年1月1日至4月30日经营“德莉玛”、剩余“玫瑰岛”卫浴品牌，以及其他配套产品盈亏状况进行司法会计鉴定。一审法院委托四川力久会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，该公司于二0一八年十月二十九日、2018年10月29日（附2019年1月9日补充鉴定的函）、2019年4月23日分别出具[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告共三份。陈大全支付司法会计鉴定费11000.00元、何显兵支付司法会计鉴定费9000.00元。2019年4月23日的[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告鉴定结论确认：该店铺在2014年6月至2018年4月30日期间，共计实现销售收入1270256.79元，根据成本参考依据，确认出相应的商品销售成本662056.39元；发生与店铺开支相关的费用合计736955.03元；对盘存的247件库存商品确认购进成本金额145148.23元。品迭后亏损273902.86元。此外，1.根据《股东合作协议书》约定，何显兵工资135000.00元（计算周期2014年8月至2018年4月，3000.00元/月）未计入成本。2.2014年7月29日缴纳的履约保证金和品牌保证金40000.00元未计入经营“玫瑰岛”品牌前期投入的费用。3.无法判定与2014年6月至2015年6月6日经营“玫瑰岛”品牌前投入的相关费用为93553.10元。4.无法判定与2015年6月6日至2017年12月31日经营“玫瑰岛”品牌和配套产品期间店铺日常经营费用为38623.00元。 一审法院认为，一、关于《股东合作协议书》的性质及效力问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。无论是陈大全与何显兵签订《股东合作协议书》的约定内容，还是该协议的实际履行情况，均体现的是法律规定的合伙合同所具有的共同出资、共同经营、共享利润、共担亏损的特征。本案《股东合作协议书》应认定为合伙合同。该《股东合作协议书》不违反法律法规禁止性规定，双方当事人意思表示真实，合法、有效。 二、关于《股东合作协议书》应否解除的问题。 陈大全、何显兵均请求解除本案《股东合作协议书》，也均同意解除。《股东合作协议书》的约定，双方一致同意解除本协议，该协议解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”故陈大全、何显兵请求解除《股东合作协议书》，符合约定及法律规定，一审法院予以支持。 三、关于陈大全、何显兵各自主张的违约金应否支持的问题。 陈大全认为何显兵擅自把“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌，构成违约，应承担违约责任。何显兵认为陈大全未按约定足额出资，构成违约，应承担违约责任。一审法院认为，何显兵把“玫瑰岛”品牌更换为“德莉玛”品牌经营，未与陈大全协商一致，有悖约定，构成违约。陈大全称其已出资224099.00元，但其提供的证据不足以证明，应认定出资不足构成违约。鉴于陈大全、何显兵均有违约情形，作为违约的己方要求对方承担违约责任，有违约定，有悖诚实信用原则，一审法院不予支持。 四、关于陈大全要求何显兵返还投资款、支付盈利及利息，以及何显兵要求陈大全承担经营亏损、支付未足额出资利息应否支持的问题。陈大全、何显兵均请求解除《股东合作协议书》，其逻辑前提是退伙，双方该诉讼请求的实质应是以解除《股东合作协议书》的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。《股东合作协议书》解除后，合伙终止。但因《股东合作协议书》已经履行，陈大全、何显兵原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。首先，陈大全提供的证据也不足以证明已足额出资20万元。其次，本案诉讼过程中，陈大全、何显兵虽共同申请对经营期间的收支盈亏进行司法会计鉴定，但双方仍对各自出资、前期开支、何显兵的工资计算、司法会计鉴定中的无法判定事项等持有异议，何显兵还认为司法会计鉴定中销售收入、开支等存在漏算、少算情况。缴纳履约保证金和品牌保证金40000.00元未计入成本，库存商品未作处理。因此，《股东合作协议书》解除导致合伙终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，陈大全不能主张由何显兵退还其原投入合伙事务的资金，何显兵也不能主张陈大全承担亏损。也即只有在双方对合伙财产清算后，陈大全、何显兵才可依据合同约定或法律规定请求分配盈余、承担亏损。并且，《股东合作协议书》也约定：“本协议解除后，甲、乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。若清算后有剩余，甲、乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。若清算后有亏损，各方以出资比例分担。”因此，陈大全、何显兵的上述请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 五、关于何显兵要求陈大全补足出资溢价金应否支持的问题。何显兵主张的溢价金62500.00元是按250000.00元×45%－50000.00元计算的。何显兵认为《股东合作协议书》约定的陈大全出资200000.00元，自己出资50000.00元，共计250000.00元，陈大全占比55%、自己占比45%，故作此主张。一审法院认为，根据《股东合作协议书》约定陈大全出资200000.00元，何显兵出资50000.00元，目的是双方对出资的约定。陈大全占比55%、何显兵占比45%，目的是双方对盈亏分配的约定。何显兵的该主张，不符合约定及法律规定，一审法院不予支持。 另外，陈大全、何显兵均主张己方支付的司法会计鉴定费用由对方承担。一审法院认为，鉴于陈大全、何显兵主张对方承担违约责任、返还投资款、分红、承担亏损等诉讼请求一审法院均不予支持，陈大全、何显兵支付的司法会计鉴定费用应由己方自行承担。因此，陈大全、何显兵的上述请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第九十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除陈大全与何显兵于2014年7月30日签订的《股东合作协议书》。二、驳回陈大全的其他诉讼请求。三、驳回何显兵的其他诉讼请求。 二审审理中，何显兵针对其上诉请求提交了库房租赁合同、电信服务费发票、收款收据、收条、先行赔付票据、维修转账记录等证据，拟证明2018年4月30日（审计报告基准日）之后合伙体产生费用16635元。陈大全对上述证据均不认可。本院认为，上诉人在二审中所举证据主要针对其上诉增加的诉讼请求，不符合上诉请求限于一审诉讼请求的规定，本院不予审查。 本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。按照上诉人的上诉请求，本案主要争议焦点为：1.双方各自向对方主张2万元违约金能否支持；2.陈大全主张返还投资款20万元并支付分红款、利息的主张及何显兵主张分担亏损额并要求分配库存产品的请求能否支持。 （一）双方是否存在违约情形、应否向对方支付违约金。陈大全认为，何显兵擅自变更经营品牌，应当向其承担2万元违约金；何显兵认为，陈大全未按约定足额出资，应当向其承担2万元违约金并支付未足额出资利息。本院认为，关于陈大全出资问题：陈大全称其实际出资22万余元，但无法提供相应证据，一审法院认定陈大全未按约定足额出资构成违约并无不当；关于何显兵更换品牌问题：双方协议明确约定经营品牌为“玫瑰岛”，但在“玫瑰岛”品牌经销权被收回后，何显兵未经协商擅自更换经营“德莉玛”品牌产品，虽何显兵称其是为了弥补亏损所采取的补救措施，但更换经营品牌本身属于存在较大商业风险的事宜，应当由全体合伙人协商一致，何显兵无权擅自决定，一审法院认定何显兵擅自更换品牌构成违约也并无不当。在双方互有违约情形的情况下，各自向对方主张的违约金相互抵消，各自主张均不应支持。关于陈大全未足额出资的利息问题：何显兵主张陈大全未足额出资部分均是由其垫付，且陈大全承诺给予利息，但其并未提供证据证明，故其要求陈大全支付利息的主张也不予支持。 （二）合伙人应当退回出资并分红还是应当承担亏损的问题。 陈大全认为，2017年12月31日之后（即“玫瑰岛”授权终止后）合伙关系已经解除，此后何显兵经营“德莉玛”期间的亏损应由其自行承担，而根据[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告内容来看，双方经营“玫瑰岛”期间（即2015年6月6日至2017年12月31日）合伙体是盈利的，故应当返还出资并支付分红款及利息；何显兵认为，双方合伙关系一直存续，经营期间并未盈利而是严重亏损，合伙人应当按照协议约定比例承担亏损。陈大全及何显兵的主张能否成立，主要是看合伙经营结果是盈利还是亏损，而盈利或亏损的认定又取决于合伙收入、合伙支出、剩余财产等基础事实，其中合伙收入又包括各合伙人出资、经营收入等事实，合伙支出又包括产品成本、销售费用等事实。本案中，陈大全及何显兵均无法证明各自出资具体数额（陈大全称总出资224099元，但无相关证据证明；何显兵称前期合伙体总投入全系其垫付，也无相关证据证明），[川力久司法鉴定（2018）005号]司法会计鉴定报告虽计算出相关数据，但销售收入中有59463.8元产品因无法确定成本价仅计收入而未计成本，库存产品中又有59件产品及16件办公遗留物品无法确定成本价，合伙人出资及产品成本数额无法确定，即导致合伙总收入和总支出基本事实无法查明，以致无法对合伙经营结果做出认定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，陈大全及何显兵均无法证明各自主张的事实，应当各自承担相应的不利后果。因此，对于陈大全要求退回出资款、分红并支付利息以及何显兵要求分摊亏损的请求，本院均不予支持。 综上，陈大全、何显兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11764元，由陈大全负担4600元，由何显兵负担7164元。 本判决为终审判决。 审判长  陈叶兰 审判员  张天天 审判员  杨 轩 二〇一九年十二月二十四日 书记员  魏诚玲