陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1996号 上诉人（原审被告）：陕西方泰建设工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区公园路7号院16幢12层。 法定代表人：李来虎，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵贵雄，该公司员工。 委托诉讼代理人：邢伟民，陕西高理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：咸阳秦宇装饰工程有限公司，住所地咸阳市秦都区福园小区，统一社会信用代码：91610400552166834D。 法定代表人：袁德强，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：祁玉君，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴智丰，陕西永佳律师事务所律师。 上诉人陕西方泰建设工程有限公司因与被上诉人咸阳秦宇装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1475号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕西方泰建设工程有限公司委托诉讼代理人赵贵雄、邢伟民、被上诉人咸阳秦宇装饰工程有限公司委托诉讼代理人祁玉君、吴智丰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陕西方泰建设工程有限公司提出上诉称，1.撤销陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1475号民事判决，发回重审或驳回一审时被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定部分事实不正确，双方并未对工程进行结算，齐金仓未经上诉人授权享有结算权，只授权了其签订合同的权利；2.开发商指定分包，被上诉人应该向上诉人缴纳管理费，并且应该由被上诉人向上诉人开具税金发票，并承担损失，综上，一审法院认定事实错误，请求支持上诉人请求。 被上诉人咸阳秦宇装饰工程有限公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。该工程已经结算，并且工程不存在指定分包的情况。关于税金不是本案审查的范围，我们一审也没有提出关于税金的请求。 咸阳秦宇装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付给原告《外墙漆施工合同》承包工程款720818元；2.判令被告支付给原告延迟付款期间利息113550.5元（按月息2%从签订工程款抵房协议约定的2018年6月1日起计算至2018年12月31日止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告从被告处分包了岐山县蔡家坡镇华宇城市印象3、5、11、12、13、26、28号楼外墙漆的工程建设施工，双方就3号、5号楼的外墙漆施工口头订立了合同；2015年3月10日，双方签订书面《外墙漆施工合同》，就11号、12号、13号楼的外墙真石漆施工约定：本工程为平米造价承包，由被告承包外墙漆材料费用及施工，每平方米为80元，一层水包水每平方米为110元，按实际涂刷面积计量，具体金额以双方结算书为准；2016年8月13日，双方签订书面《外墙漆施工合同》，就26号、28号楼的外墙真石漆施工约定：本工程为平米造价承包，由被告承包外墙漆材料费用及施工，包工包料，每平方米为65元，水包水每平方米为100元，按实际涂刷面积计量，具体金额以双方结算书为准；上述两份合同还对付款方式、质量要求、双方责任、工程期限等进行了约定。上述工程完工后，原、被告双方就工程进行了结算，结算情况如下：2015年12月30日，原、被告双方就3号、5号楼的外墙真石漆施工进行了结算，结算金额为640568元；同日，原、被告双方就11号楼的外墙真石漆施工进行了结算，结算金额为242550元；同日，原、被告双方就12号楼的外墙真石漆施工进行了结算，结算金额为435100元；同日，原、被告双方就13号楼的外墙真石漆施工进行了结算，结算金额为679500元；2017年7月28日，原、被告双方就26号、28号楼的外墙真石漆施工进行了结算，结算金额为563700元；上述五个结算单共计结算金额为2561418元，被告方工作人员齐金仓在五个结算单上面分别签字予以确认。 被告陆续向原告支付了部分工程款，已付工程款情况如下：1、2013年10月16日，被告方通过冯双银账户向原告方祁玉君账户内转款100000元；2、2013年11月22日，被告方通过冯双银账户向原告方祁玉君账户内转款200000元；3、原告自认2014年被告向吴启均支付了100000元，该100000元原告已和吴启均抵账，视为被告向原告已付的工程款；以上1至3项共计400000元，4、2015年6月5日，原告方祁玉君向被告写下140000元的收条一张；5、2015年7月3日，原告方祁玉君向被告写下140000元的收条一张；6、2015年7月6日，原告方祁玉君向被告写下20000元的收条一张；7、2016年2月4日，原告方祁玉君向被告写下478600元的收条一张；以上4至7项共计778600元，原告自认被告用以房抵债的方式向其支付；8、2016年11月14日，原告方祁玉君向被告写下200000元的借条一张。以上第8项共计200000元，其中130000元2016年11月10日由齐仓娃银行转款给祁玉君，另外的70000元原告认可已经收到款项。9、2018年8月24日，被告将原告的工程款向吴启均代付人工费462000元；以上1至9项，被告共计已向原告支付工程款为1840600元。尚欠720818元（2561418-1840600=720818）未支付。 另查:1、原告未取得建筑装修装饰的相关资质；2、2015年元月13日，被告方向原告方曾出具过代付证明等手续材料，原告方祁玉君收到该代付证明后向被告写下240000元的领条一张，被告虽辩解该240000元已由甲方支付给了原告，但未向本院提供证据证明；3、2018年2月10日，原、被告双方曾协商过将华宇城市印象小区商铺2-101作价1129170元抵作给原告的工程欠款，双方为此签订了《工程款抵房协议》一份，但该协议最终未能按约履行；4、以720818元为基数从2018年6月1日起至2018年12月31日止（共计214天）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息为720818元×（4.35%÷365）×214天=18384元。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的《外墙漆施工合同》2份、《结算单》5份、《工程款抵房协议》1份、《工程款代付证明》、《收条》各1份、祁玉君和吴启均录音1份；有被告提供的工程款代付证明1份、收领条7份、银行转款凭证2份、13万元的转款凭证1份等证据在卷佐证，经当庭质证审核，足以认定。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违法法律、行政法规的强制性规定”。该法第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，外墙真石漆属于建筑装修装饰的范围，原告咸阳秦宇装饰工程有限公司没有取得建筑装修装饰的相关资质即分包工程，违法了法律的强制性规定，故原、被告之间签订的《外墙漆施工合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此司法解释的规定，《外墙漆施工合同》虽然系无效合同，但原告已经全部完成了案涉楼盘外墙真石漆的工程施工，并且该工程已经物化为整体楼房工程的一部分，被告也已与原告进行了结算，故被告拖欠原告的工程款应当予以支付。对原告请求由被告支付工程款720818元的诉讼请求，证据充分，理由充足，本院应依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。按照上述司法解释，对原告请求由被告参照《工程款抵房协议》中的约定支付延迟付款期间的利息113550.5元（按月息2%从签订工程款抵房协议约定的2018年6月1日起计算至2018年12月31日止）的诉讼请求，因该约定系对被告房屋迟延过户及房屋出售后的违约金的约定，并非对所欠工程款逾期付款违约金的约定，故对原告的此项诉讼请求，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。被告关于所欠工程款金额为373341元，应扣减3、5、11、12、13号楼相应的税金和5%的管理费158437.3元，11、12、13号楼屋面斜坡内真石漆非图纸施工内容，应扣减该部分一半工程款40000元，被告共应支付原告工程款174903.7元的辩解意见，因双方在合同中并没有关于税金和管理费的约定，原告辩称11、12、13号楼屋面斜坡内真石漆非图纸施工内容也未向本院提供证据证明，且该工程已经过了双方的结算确认，即使存在有超出图纸范围施工的情况，被告当时也并未及时予以制止，且双方在合同中也约定“按实际涂刷面积计量，具体金额以双方结算书为准”，故对被告的上述辩解意见，本院不予采纳；对被告关于利息应按银行同期贷款利率计算的辩解意见，符合本案查明的事实及法律的规定，对此辩解意见，本院依法予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，遂判决：一、被告陕西方泰建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告咸阳秦宇装饰工程有限公司工程款720818元；并支付以720818元为基数从2018年6月1日起至2018年12月31日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息18384元；二、驳回原告咸阳秦宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12140元，减半收取6070元，由被告陕西方泰建设工程有限公司承担5596元，由原告咸阳秦宇装饰工程有限公司承担474元。 二审期间，上诉人提交领条一张，证明被上诉人收到上诉人支付的工程款24万元。 被上诉人针对以上证据发表质证意见如下：此证据不属于新证据，并且这24万元原审判决已经做了认定，当初被上诉人出具这张条子，是由于上诉人告知被上诉人这笔钱由甲方直接付款，让被上诉人先把条子打好，为了付款审批走流程用，但是被上诉人实际并未收到这24万元。 本院针对以上证据作出认定及分析如下：该欠条在二审审理前就已形成，不属于二审审理中新证据，且上诉人未提供关于该欠条内容涉及的24万元的付款证明，故本院不予认可。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有两点，焦点一、上诉人与被上诉人之间的结算单是否可以成为定案依据。焦点二、税金和管理费是否应在工程款中扣除。关于焦点一，上诉人与被上诉人以口头和书面的形式先后订立三份《外墙漆施工合同》，其中两份书面合同上均显示陕西方泰建设工程有限公司委托代理人为齐金仓，该工程完工后，双方针对工程范围、工程量及工程价款进行了五次结算，且被上诉人的工作人员齐金仓均在五份结算单上签字确认。上诉人与被上诉人从开始签订合同直至施工过程中，齐金仓始终作为上诉人公司委托代理人身份参与其中，被上诉人有理由相信其有工程结算的资格，且上诉人陆续向被上诉人支付了部分工程款共计1840600元的行为也表示了对双方结算结果的认可，故上诉人此上诉理由，本院不予支持。关于焦点二，上诉人与被上诉人在双方订立的合同中对税金及管理费并未作出约定，故上诉人要求在工程款中扣除税金和管理费的上诉请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12140元，由上诉人陕西方泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 强宏斌 审 判 员 刘勇东 审 判 员 姚 坤 二〇一九年十二月十日 法官助理 黄 莎 书 记 员 高 霞