江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终379号原公诉机关江西省广昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘毛仔，绰号“林生鬼子”，男，1979年5月23日出生，汉族，小学肄业，务工，户籍所在地广昌县。2007年10月31日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2013年2月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零七个月，2017年6月27日因犯非法生产制毒物品罪被判处有期徒刑一年零六个月，同年11月22日刑满释放。2019年4月16日因涉嫌开设赌场犯罪被抓获，同月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。原审被告人黄垂印，绰号“啰嗦”，男，1976年10月1日出生，汉族，初中肄业，经商，户籍所在地广昌县，现住广昌县。2010年4月2日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，2015年12月4日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年。2019年1月9日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于乐安县看守所。原审被告人黄小军，绰号“小飞仔”，男，1990年1月6日出生，汉族，初中肄业，经商，户籍所在地南丰县。2018年4月16日因涉嫌销售伪劣产品犯罪被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年12月28日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。原审被告人饶国辉，绰号“猪嘴”，男，1983年11月11日出生，汉族，初中肄业，经商，户籍所在地广昌县，现住广昌县。2019年1月3日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现取保在家。广昌县人民法院审理广昌县人民检察院指控原审被告人黄垂印、黄小军、饶国辉、刘毛仔犯开设赌场罪，原审被告人黄小军犯销售伪劣产品罪一案，于2019年10月30日作出（2019）赣1030刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人刘毛仔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了上诉人刘毛仔，原审被告人黄垂印、黄小军、饶国辉，认为本案事实清楚，可以不开庭审理。现已审理终结。认定。一一、开设赌场罪2014年至2015年期间，被告人黄垂印、饶广生（另案处理）等人分别在广昌县爱莲名苑茶字典、娱乐轩茶楼、广昌县怡和花园邦城经纪店、广昌县酒厂后面的铁皮棚里、广昌县环保局隔壁鼎丰商行及广昌县河堤上万邦寄卖行等处开设赌场，多次纠集参赌人员楼某、李梓民、高某1、谢某1、徐元平、魏某、魏雪平等三四十人以“滚筒子”的方式赌博或用两副扑克牌玩“幺幺”的方式进行赌博，参赌人员众多，赌资数额巨大，赌场每日抽取数额不等的红利。被告人黄垂印、饶国辉、刘毛仔在上述赌场放高利贷，被告人黄小军在上述赌场做事、放高利贷，放高利贷以每1万元抽取300元的日利息，从中非法获利。另查明，2014年至2015年期间，被告人黄垂印、饶广生（另案处理）等人分别在娱乐轩茶楼、广昌县怡和花园邦城经纪店开设赌场，已于2015年12月4日被广昌县人民法院判决有期徒刑一年。被告人黄垂印因开设赌场罪于2010年4月2日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑三年。被告人刘毛仔因犯故意伤害罪于2007年10月31日被广昌县人民法院判处有期徒刑二年，因犯寻衅滋事罪于2013年2月27日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年七个月，2014年7月底刑满释放。再查明，被告人饶国辉于2019年1月2日到广昌县公安局主动投案，到案后如实供述自己犯罪事实。被告人黄小军于2015年4月9日因在广昌县怡和花园邦城经纪店为参赌人员提供条件被广昌县公安局行政拘留五日。二、销售伪劣产品罪2018年1月，被告人黄小军以每吨5,000元至5，l00元的价格先后购买了60吨左右的劣质柴油存放在广昌县工业园区“厨尊宝”厂房的油罐内，再以每升4.5元的价格将这些劣质柴油销售了20吨劣质柴油给刘某在广昌的工地上，销售金额10余万元。现场查获尚未销售的库存柴油38.65吨。经鉴定，上述柴油属于不合格产品。另查明，被告人黄小军于2018年12月27日，主动到广昌县公安局投案，如实供述销售伪劣产品的犯罪事实，并主动退缴了违法所得人民币120,000元。原判认定上述事实的证据有：证人张某1、揭景田、吴某、陈某、饶某、官汝彬、伍某、高某1、易某1、瞿某、谢某1、楼某、谢某2、刘某、张某2、徐某等的证言，辨认笔录，受案登记表、被告人的常住人口信息、被告人黄垂印、饶国辉、黄小军的归案情况说明、被告人刘毛仔的抓获经过、黄垂印、饶广生、刘洪凭刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书、黄小军银行缴纳退还违法所得凭证、广昌县市场和质量监督管理局移送材料、场地租赁合同等书证。原审法院认为，被告人黄垂印以营利为目的，伙同他人开设赌场并放高利贷；被告人饶国辉、刘毛仔明知他人开设赌场，在赌场里放贷；被告人黄小军明知他人开设赌场，并在赌场里做事、放贷，其行为已构成开设赌场罪应依法追究其刑事责任。被告人黄小军以不合格产品冒充合格产品销售，其行为已构成销售伪劣产品罪应依法追究其刑事责任。现场查获被告人黄小军尚未销售的库存劣质38.65吨，系意志以外的原因未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人黄垂印在开设赌场中起主要作用，系主犯。被告人黄垂印在被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄垂印当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人黄小军在赌场做事、放高利贷，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人黄小军在开设赌场案中，被告人黄小军开设赌场罪、销售伪劣产品罪主动投案，到案后如实供述自己犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人黄小军积极配合退赃，悔罪表现明显，依法可酌情从轻处罚。被告人黄小军犯二罪，应当二罪并罚。被告人刘毛仔、饶国辉在赌场放高利贷，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人刘毛仔在被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘毛仔到案后能如实供述自己犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。被告人饶国辉主动投案，到案后如实供述自己犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人黄垂印的辩护人提出其被告人黄垂印在开设赌场罪系从犯，在本案中系不能认定为累犯的辩护意见，经审查与法律不符，不予采信。被告人黄小军因本案已被行政机关执行了行政拘留，应当依法折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百四十条、第二十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人黄垂印犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20,000元；被告人黄小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15,000元，被告人黄小军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币100,000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币115,000元；被告人刘毛仔犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15,000元；被告人饶国辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15,000元；被告人黄小军因销售伪劣产品，并主动退缴了违法所得人民币120,000元依法予以没收上缴国库。广昌县市场和监督管理局依法查封（扣押）的储油罐、38.65吨不合格成品油，由查封扣押机关依法处置。上诉人刘毛仔上诉提出，一审判决量刑重，他所知的和他一样的案例，判的都是八九个月，请求二审法院重新审理；且他只是在赌场卖烟，没有放贷。经二审审理查明，原判所采信的证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对原判所采信的证据和一审据采信的证据所认定的事实予以确认。本院认为，原审被告人黄垂印以营利为目的，伙同他人开设赌场并放高利贷；上诉人刘毛仔、原审被告人饶国辉明知他人开设赌场，在赌场放高利贷；原审被告人黄小军明知他人开设赌场，并在赌场里做事、放贷，上诉人刘毛仔、原审被告人黄垂印、黄小军、饶国辉的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人黄小军以不合格产品冒充合格产品销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。现场查获原审被告人黄小军尚未销售的库存劣质产品38.65吨，系意志以外的原因未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审被告人黄垂印在开设赌场中起主要作用，系主犯。原审被告人黄垂印系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄垂印当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。原审被告人黄小军在赌场做事、放高利贷，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。原审被告人黄小军具有自首情节，依法可从轻处罚。原审被告人黄小军积极配合退赃，悔罪表现明显，依法可酌情从轻处罚。原审被告人黄小军犯二罪，应当二罪并罚。上诉人刘毛仔、原审被告人饶国辉在赌场放高利贷，起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人刘毛仔系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人饶国辉具有自首情节，依法可从轻处罚。关于上诉人刘毛仔上诉提出他只是在赌场卖烟，没有放贷的辩解。经查，证人张某1、吴某、高某2、李某1、易某2、李某2、魏某的证言及辨认笔录，上诉人刘毛仔的供述，原审被告人黄垂印、饶国辉的供述及辨认笔录均证实了上诉人刘毛仔在赌场内放高利贷。故对该辩解不予采纳。关于上诉人刘毛仔上诉提出一审判决量刑过重，量刑不平衡的问题。经查，原审法院根据已经查明的事实依法认定上诉人具有的从重、从轻情节，在法定量刑幅度内依法量刑，并无不当。故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志凌审判员  汤文盛审判员  武 凌二〇一九年十二月五日法官助理张俊耀书记员付志兵