四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1725号 上诉人（原审原告）：李兴秀，女，汉族，1967年2月19日生，身份证住址：四川省泸州市江阳区，现住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：朱宇，男，1992年1月2日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：龚世春，四川蜀泸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张新发，男，汉族，1968年12月14日生，住湖北省随州市曾都区。 委托诉讼代理人：张明永，泸州市江阳区北城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李军，男，汉族，1987年5月27日出生，住湖北省嘉鱼县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区，统一社会信用代码：X。 负责人：刘舟。 委托诉讼代理人：雷雪峰，湖北彰卓律师事务所律师。 上诉人李兴秀、张新发与被上诉人李军、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保财险武汉分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李兴秀上诉请求：1.撤销一审判决关于误工费、护理费等的判决，237109元的请求应得到支持，请求依法改判或将本案发回重审；2.二审上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.残疾赔偿金标准按照23%的系数计算不当。第一次开庭后，对于是否重新鉴定，上诉人和保险公司达成一致意见，上诉人作出承诺按照赔偿系数24%计算残疾赔偿金，保险公司不申请重新鉴定，张新发及代理人以保险公司意见为准。2.后续医疗费应该在诉讼中一并解决，诉讼中，保险公司同意28000元，上诉人同意该方案，系无争议事实。李军提出要求重新鉴定的意见不应得到支持，李军只是张新发聘请的工人，在本案不承担责任。3.误工费应该得到支持。上诉人与朱锡刚共同经营摊位有（2018）川0502民初6176号判决予以认定。对于实际收入减少问题，不能仅凭没有直接证据就不支持，法院应考虑上诉人刚满50岁，身体健康，能胜任该工作，且上诉人收入来源仅有占地购买的养老保险1000余元，不能支撑个人生活，应从常情常理出发，参照同行业的平均工资予以支持。 张新发上诉请求：1.请求二审法院改判一审判决中多判的医疗费45000元和鉴定费1260元，合计4560元；2.上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审中李兴秀举出了187672.97元住院费和2601.61元门诊费票据，合计190274.58元，其中的150000元系上诉人张新发垫付。按责任比例，张新发对于垫付的150000元医疗费只应承担70%即105000元的责任，故另外30%即45000元应在李兴秀品长款中扣除品迭给张新发。因上诉人投了保，鉴定费是查明保险标的物的损失产生费用，应由保险公司承担。 张新发针对李兴秀的上诉答辩称：一审关于误工费的认定是正确的，李兴秀有退休工资，根据相关司法解释，不应判决误工费，其也没有证据证明减少了收入。对于其他上诉理由，不能成立，以一审判决确认为准。 李兴秀针对张新发上诉答辩称：1.45000元垫付的医疗费系另一法律关系，张新发可以另案起诉解决，不同意在本案一并解决；2.对于鉴定费问题，与李兴秀无关，还是同意一审由张新发承担的方式。 被上诉人人保财险武汉分公司答辩称：1.针对李兴秀上诉，答辩人认为李兴秀主张的误工费应提供证据证明，证据不足应承担举证不能责任，朱锡刚的合同不足以证明李兴秀是从业状态，其余各项上诉均以一审认定为准。2.针对张新发的上诉，答辩人认为一审法院对于鉴定费的处理正确，45000元医疗费问题请求法院依法裁判。 被上诉人李军答辩称，一审法院涉及答辩人部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人仅是受张新发聘请的驾驶员，侵权责任应由张新发承担。 李兴秀向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告支付原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续医疗费等费用共计235618元；2、被告保险公司在交强险和商业险范围内优先支付上述费用，在交强险范围内优先赔偿精神损害；3、请求人民法院判决被告支付本案的诉讼费。 一审法院认定：2018年11月12日20时12分许，李军驾驶鄂Ｓ×××××号重型特殊结构货车从泰安往蓝田方向行使，行至泸州市江阳区（十字路口）时，与朱锡刚驾驶并搭乘李兴秀的贵Ａ×××××号三轮载货摩托车相撞，致朱锡刚和李兴秀受伤、车辆受损的交通事故。朱锡刚于当日送医院抢救途中死亡。事故发生后，李军拨打120电话后弃车逃离现场，于2018年11月13日18时30分许到泸州市投案，经泸州市于2019年1月7日复核后认定，李军未按交通信号灯指示行驶，且载物超过核定的载质量，发生事故后未报警，在逃离事故现场时发生本次事故的主要原因；朱锡刚驾驶制动系统存在安全隐患的机动车上道路行驶，载人超过核定的人数，且所持有（准驾车型Ｄ）驾驶证超过有效期是发生本次事故的次要原因，确定李军承担此事故的主要责任，朱锡刚承担事故的次要责任，李兴秀不承担事故责任。李兴秀被送往泸州市人民医院接受住院治疗，经诊断为：1、左胫腓骨骨折；2、左侧锁骨骨折；3、骨盆骨折；4、颈7右侧横突骨折；5、胸骨柄右侧骨折；6、左侧第1-8肋、右侧第1-6肋骨多发骨折；7、双侧血气胸；8、肺挫裂伤伴感染；9、中型颅脑损伤：左侧顶枕部硬膜下血肿创伤性蛛网膜下腔出血、左侧顶枕骨折及右侧顶骨线形骨折；10、肝功能异常；11、失血性贫血；12、低蛋白血症；13、低钾血症、14、代谢性酸中毒；15、肝挫裂伤。李兴秀在重症医学科予以重症监护，住院治疗5天，于2018年11月19日转入心胸外科继续治疗，2018年11月28日转入骨科继续治疗，共计住院115天，产生医疗费187672.97元，张新发垫付医疗费150000元，李兴秀垫付医疗费37672.97元。出院医嘱为：1、休息3个月，需1人护理两月，加强营养；2、继续左下肢功能锻炼，扶双拐行走，左下肢不负重，左下肢负重时机及负重量根据复查情况而定；3、门诊骨科随访，如有不适及时复诊；4、门诊心胸外科及神经外科随访；5左胫腓骨骨折及肋骨骨折完全愈合后（约术后1-1.5年）二次手术取出内固定装置。李兴秀几次复查后产生医疗费2601.60元。2019年7月5日，李兴秀单方委托泸州市科正司法鉴定中心对其伤残等级和续医费用进行评估，经泸州市科正司法鉴定中心鉴定，李兴秀所致损伤及其后遗功能障碍程度评定为玖级、玖级、拾级、拾级伤残，后续医费用评估为36000元或以实际产生为准，李兴秀交纳了鉴定费1800元。同时查明：李兴秀原系泸州市江阳区茜草光明村杨李沟社员，因征地拆迁于2015年12月农转非，户籍所在地由泸州市江阳区茜草光明村杨李沟社18号变更为泸州市江阳区茜草北路998号附56号，已成为城镇户籍，目前领取社保养老金每月1065.27元。另查明：鄂Ｓ×××××号重型特殊结构货车为张新发所有，李军受张新发雇佣从事驾驶员工作。张新发就鄂Ｓ×××××号货车向人保财险武汉分公司投保了交强险、三者险及不计免赔等险种，保险期间自2018年6月21日零时起至2019年6月22日二十四时止。其中，三者险的责任限额为1000000元。双方在三者险保险条款第二十七条中约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。再查明：因朱锡刚死亡产生的损害赔偿，一审法院已作出一审（2019）川0502民初4352号民事判决书和泸州市中级人民法院二审（2019）川05民终字923号民事判决书，并已维持原判。在前案审理过程中，李兴秀同意保险公司不为其预留交强险及第三者责任险份额，全部在前案中用于死者朱锡刚赔款，前案判决书已确认人保财险武汉分公司在交强险范围内应赔付死者朱锡刚医疗费677.70元，死亡伤残限额内赔付110000元，在三者险限额内赔付362171.57元，合计赔付472849.27元。 一审法院认为，一、公民的生命权依法受法律保护，当公民的生命权受到侵权行为侵害时，侵权行为人应当在其责任范围内承担民事赔偿责任。本次交通事故经交警部门复核后认定，李军承担事故主要责任，死者朱锡刚承担事故次要责任，该责任认定无违反法律法规及客观事实之处，依法应予以采信。各责任主体均应在各自责任范围内承担相应责任。由于李军系张新发雇请的驾驶员，其因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方即张新发承担侵权赔偿责任，即承担70%的主要责任，李兴秀的亲属朱锡刚承担30%次要责任。本案肇事车辆在人保财险武汉分公司处投保了交强险、三者险、不计免赔率等险种，故人保财险泸州分公司应按相关保险合同的约定承担保险赔偿责任。保险公司以驾驶员逃逸为由主张第三者责任险拒赔，但本案事故发生后，驾驶员李军拨打120电话后才因害怕弃车逃离现场，该行为不属于保险条款中“在未依法采取措施的情况下遗弃被保险机动车离开事故现场”的免责事项，故一审法院对其拒赔的抗辩不予支持。本案肇事车辆违反安全装载规定，超载行驶，按合同约定，人保财险武汉分公司在三者险赔偿限额内免赔10%，对于张新发垫付的李兴秀医疗费150000元，可依据保险合同的约定向人保财险武汉分公司索赔。二、对双方争议的问题：1、关于护理费问题，由于李兴秀提供的在泸州人民医院住院期间两张门诊诊断证明需二人护理与该院住院部长期医嘱1人护理之间存在矛盾，且张新发与人保财险武汉分公司对二人护理不予认可，因此应当以住院部长期医嘱确定护理人数为一人，李兴秀主张住院期间的护理费因其提供护理人员收入的证据不充分，应参照上一年度居民服务、修理和其它服务业平均工资计算，出院后的护理费李兴秀主张100元/天属合理范围，应予支持。2、对李兴秀在领取社保养老金后是否应计算误工费问题，李兴秀虽称在交通事故发生前与其丈夫在沙茜农贸市场摊位共同经营鲜肉，但并未提供证据证明其本人参与共同经营和存在实际收入减少的证据，故对其误工费的主张一审法院不予支持。3、李兴秀伤残等级系数的计算问题，由于人保财险武汉分公司对李兴秀单方委托的司法鉴定意见有异议，并在庭审中提出申请司法鉴定，李兴秀在承诺伤残系数按24%计算（实际意思表示为承诺可按两个九级、一个十级伤残等级系数计算），并同意将续医费由36000元减为28000元后，人保财险武汉分公司未再向一审法院提交书面司法鉴定申请，本案据此按两个九级、一个十级并参照有关规定计算伤残等级系数，后续医疗费因张新发、李军不认可，故一审法院认为应在李兴秀实际产生后另行主张后续医疗费；4、手动轮椅的发票及费用问题，手动轮椅系残疾辅助器具，该费用应按照普通适用器具的合理费用标准计算，因李兴秀补开的购买手动轮椅发票中含有中成药内容，金额不明，且不能说明原因，因此一审法院对该发票部分采信，酌定残疾辅助器具费为300元；5、李军在法庭调查中提出因本次交通事故支付了12万元，要求在本案中扣减，李兴秀认为系造成朱锡刚死亡涉及刑事案件的谅解费用，与本案没有关联，李军未提供证据证明与本案有关，因此对该抗辩主张一审法院不予支持。三、根据李兴秀的诉请，一审法院确认李兴秀因交通事故造成的损失如下：1、医疗费37672.97+2601.60元=40274.57元；2、住院期间的护理费，39249元/年÷365天×108天=11613.24元，出院期间的护理费，100元/天×61天=6100元；3、营养费30元/天×108天=3240元；4、伙食补助费30元/天×108天=3240元；5、残疾赔偿金，33216元/年×20年×23%=152793.60元；6、精神损害抚慰金，40,000×23%=9200元；7、交通费酌定500元；8、残疾辅助器具费酌定300元。上述损失合计227261.41元，此款应由人保财险武汉分公司在交强险医疗费用限额赔偿10000-677.70元=9322.30元；余款227261.41元-9322.30元=217939.11元，由人保财险武汉分公司在三者险限额内按责赔偿217939.11元×70%×90%=137301.64元，人保财险武汉分公司在本案中合计应赔偿李兴秀9322.30元＋137301.64元=146623.94元；张新发应赔偿超载免赔部分217939.11元×70%×10%=15255.73元。综上，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告李兴秀医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金合计146623.94元；二、被告张新发于本判决生效后十日内赔偿原告李兴秀医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金合计15255.73元；三、驳回原告李兴秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2417元、鉴定费1800元，合计4217元，由原告李兴秀负担1265元，被告张新发负担2952元。 二审中，上诉人李兴秀提交了以下证据材料：1.李兴秀健康证、泸州和晋房地产开发有限责任公司2019年10月30日出具的证明一份，居住证明复印件一份，拟证明朱锡刚、李兴秀夫妇从2017年开始从事鲜肉销售工作，李兴秀身体健康可以从事销售猪肉工作。2.张永琴、牟泽珍当庭证言及二人的租赁合同和市场管理服务协议，拟证明张永琴、牟泽珍与李兴秀在同一个农贸市场经营，朱锡刚和李兴秀共同经营摊位以及销售猪肉的收入情况。 上诉人张新发未提交新的证据，对李兴秀提交的证据质证如下：健康证、和晋公司出具的证明不是新证据，居住证复印件朱锡刚案件已经举示，一审中也有，健康证是2019年11月后补的，和晋公司出具的证明是先盖章后写字，不能达到对方证明目的；两位证人陈述的年收入相差较大，不符合常理，存在虚假陈述，两人的租赁合同和市场管理协议与本案无关。 人保财险武汉分公司未提交新的证据，对李兴秀提交的证据质证如下：一审未提交证据应承担举证不能后果，健康证和和晋公司证明因不是新证据不予质证，朱锡刚的判决并未说明是与李兴秀共同经营，证人陈述内容存在相互矛盾，租赁期间与证人陈述时间不一致。 李军未提交证据，未发表质证意见。 经举证、质证，本院审查认为，李兴秀的健康证系2019年11月取得，和晋公司证明与李兴秀一审中提交的和晋公司2018年证明内容不一致，居住证复印件一审中已出示，张永琴、牟泽珍的证人证言不能达到证明李兴秀因交通事故导致其收入减少具体数额的证明目的，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，李兴秀单方鉴定为两个十级伤残、两个九级伤残，在保险公司不服、申请重新鉴定情况下，李兴秀作出承诺，放弃一个十级伤残，保险公司放弃重新鉴定的申请，故李兴秀的伤残等级应按照两个九级、一个十级计算，一审按照23%的系数计算残疾赔偿金符合双方意思表示，李兴秀上诉要求按照24%系数计算于法无据。对李兴秀主张的后续治疗费，因未实际发生，人保财险武汉分公司对单方鉴定的36000元并不认可，虽后来与李兴秀协商按照28000元确定后续治疗费的金额，但并未同意支付，对于未发生的费用，双方亦未达成一致意见，也未共同委托鉴定，一审法院据此判决待实际发生后双方再行解决并无不当。对李兴秀主张的误工费，因李兴秀已领取退休待遇，其举证亦不足以证明其因交通事故实际产生了误工损失，一审法院未予支持并无不当。对张新发上诉提出的鉴定费，一审判决在诉讼费处列明分摊并无不当。对张新发提出垫付医疗费150000元的处理问题，一审未将该金额列入李兴秀损失赔偿计算并扣除不当，应在一审计算的227261.41元基础上加上150000元，则李兴秀受伤损失合计377261.41元。因交强险伤残限额已用于同事故的朱锡刚，交强险医疗限额也仅剩9322.30元（10000-677.70元）；则扣除交强险理赔后李兴秀损失还有损失367939.11元（377261.41-9322.30元）。张新发应承担70%的责任，则应赔偿257557.38元（367939.11×70%），扣除已垫付的150000元，还应赔偿107557.38元。因张新发在人保财险武汉分公司投保了商业三者险，则人保财险武汉分公司应在张新发承担的责任范围内予以赔偿，但本案保险公司可以免赔10%，则人保财险武汉分公司应在保险范围内向李兴秀支付96801.64元（107557.38×90%），张新发自行承担10755.74元。对于张新发垫付的150000元另行与人保财险武汉分公司理赔。 综上，李兴秀的上诉请求无事实依据和法律依据，不能成立，张新发要求对垫付部分处理的请求成立，本院依法予以重新核算。一审认定事实清楚，计算赔偿额方法有误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、李兴秀因本次交通事故造成赔偿医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等损失，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效后十日内支付李兴秀96801.64元，由张新发于本判决生效后十日内向支付李兴秀10755.74元； 二、驳回李兴秀的其他诉讼请求。 一审案件受理费2417元、鉴定费1800元，合计4217元，由李兴秀负担1265元，张新发负担2952元。二审案件受理费2575元，由李兴秀负担2000元，张新发负担575元。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十二月二十七日 书记员  黄敏