山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4603号上诉人（原审被告）：孙海玲，男，1979年6月10日出生，汉族，农民，初中文化，住嘉祥县。委托诉讼代理人：韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任冬梅，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1989年1月29日出生，汉族，居民，初中文化，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王希英，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。原审被告：贾厚宽(曾用名贾松松)，男，1991年2月15日出生，汉族，农民，高中文化，住嘉祥县。原审被告：嘉祥县菲林餐饮店。负责人：郭永恒，男，1991年6月24日出生，汉族，农民，大专文化，住嘉祥县。原审被告：郭永恒，男，1991年6月24日出生，汉族，农民，大专文化，住嘉祥县。上诉人孙海玲因与被上诉人刘涛、原审被告贾厚宽、嘉祥县菲林餐饮店、郭永恒装饰装修合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙海玲上诉请求：撤销(2019)鲁0829民初1796号民事判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清、证据不足，且漏列了诉讼当事人。1、上诉人与郭永恒、贾厚宽等共计11人投资经营嘉祥县菲林餐饮店是事实，餐饮店从2017年9月中旬和被上诉人协商装修过程中，根据菲林餐饮店的经济实力要求按装修总造价为40-50万元之间，明确告知了被上诉人，被上诉人同意，上诉人方提出被上诉人是否有装修资质和资格，首先要提供设计图纸、原材料价格表等这些最基本的资料，方可确定每平方米的装修价格后才能施工，而被上诉人从2017年9月下旬只是按照其自己的思路进行了施工，施工进度达到百分之六十以上时的11月份，被上诉人才提供了一个不符合现代酒吧风格的图纸，实际施工与其提供的施工图纸完全不一致，现场门头、室内效果图与所提供的图纸、效果图完全不一致，到装修竣工时，被上诉人都未提供出具备资质的证明，未提交材料价格表及工时预算，具体施工中，被上诉人采用偷工减料、所购原材料以次充好，所安装的地板砖在很短时间内，大部分已破碎，就连必须安装工程钢化玻璃的地方，却安装上普通玻璃，以致造成玻璃破碎扎伤顾客事件发生，被上诉人安装的舞池因玻璃裸露曾连伤几人，被上诉人又不给整改维修，仅使用半年时间，菲林餐饮店不得不进行重新装修和更换，给菲林餐饮店造成重大经济损失，该装修工程为不合格工程是不争的事实。2、一审判决认定涉案工程款703.257平方米×1200元=843908.40元没有证据相支持。被上诉人要求按每平方米1200元的价格所主张的工程款是按照2017年11月份提供的图纸和图纸标明的原材料自己计算的，而与实际施工和装修的工程客观事实完全不符，对一审判决认定的实际面积菲林餐饮店无异议，被上诉人又提供不出双方约定每平方米1200元的证据，仅凭被上诉人用诱导方式的录音和微信聊天截图断章取义的词句，按照被上诉人的意愿，推定每平方米装修价格1200元确属认定事实错误。3、嘉祥县菲林餐饮店系非法人组织，房屋系租赁的，因被上诉人装修质量问题一直亏损，其财产不足以清偿债务，故根据《民法总则》第一百零四条的规定，一审判决漏列了其他9名出资人。二、一审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审判决应当查明被上诉人有无资质？工程质量是否合格？当事人对案件事实尤其是价格问题争议较大，依法应当委托有资质的价格评估机构对涉案工程的价格进行客观公正的评估，所作出的判决才能令人服判，被上诉人装饰装修的现场大部分存在，上诉人故提出对涉案工程进行价值评定申请，以利本案客观公平、公正的解决，相信能得到二审法院的支持。综上一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，判决结果显失公正，令人难以服判，故依法提起诉讼，请求二审人民法院查明案件事实，判决撤销一审判决，发回重审或进行价值评定后予以改判，盼请其上诉请求依法得到二审法院的支持。刘涛答辩称，1、被上诉人具有多年室内装修的能力和经验，现在也在进行着装修活动，被上诉人是按照上诉人及其他合伙人的要求予以施工。不存在其上诉状中称的以次充好、装修与图纸不一致的情形。并且上诉人方在对装修工程验收合格后予以接收，并于2017年12月23日开业。2、被上诉人在与郭永恒的通话记录中多次显示装修单价每平方1200元，并在一审法院进行了充分认定。3、一审中上诉人及其他一审被告均没有提出除此之外的其他合伙人和出资人。其上诉称漏掉其他当事人没有事实和法律依据。其在一审中也没有对涉案工程予以申请评估，并且也没有予以评估的必要。现在涉案餐饮店已经被多次转让和装修，被上诉人所装修的工程已经不复存在。被上诉人方一审中未提出申请，是对其权利的放弃，二审中再提申请评估有违诚信，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。嘉祥县菲林餐饮店、郭永恒陈述称，我只是法人，对价格不清楚。有多少股东也不知道，我只知道自己投了30万元。贾厚宽陈述称：没我的股份。刘涛向一审法院起诉请求：判令被告嘉祥县菲林餐饮店、郭永恒、孙海玲、贾厚宽支付原告刘涛装修工程款400200.00元。一审法院认定事实：被告孙海玲、郭永恒等人于2017年10月许，合伙经营坐落在嘉祥县获麟街东首乐民商厦东北角的被告嘉祥县菲林餐饮店。原告与被告孙海玲、郭永恒等口头约定由原告对被告嘉祥县菲林餐饮店进行装饰装修，单价为1200元/㎡，工程价款以实际装修面积为准。后原告对被告嘉祥县菲林餐饮店进行了装修，于2017年12月装修完毕，装修工程总面积为703.257㎡（不包括卫生间，包括二楼的装修面积），工程款共计843908.4元。装修过程中，被告嘉祥县菲林餐饮店向原告支付工程款43.5万元。对剩余工程款，经原告多次向被告索要，未果。原告诉来本院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款之规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告约定由原告对被告嘉祥县菲林餐饮店进行装饰装修，双方约定了单价，还约定按实际装饰装修的面积进行工程价款的结算。原、被告订立的涉案装饰装修合同，是双方的真实意思表示，成立有效，符合上述法律规定。原告对被告嘉祥县菲林餐饮店装修完毕，全面履行了合同义务，符合上述法律规定。被告在涉案工程施工过程中，向原告支付了部分工程款即43.5万元，在工程完工后应向原告全面支付剩余的工程款，被告未向原告支付剩余的工程款，违反了上述法律规定，被告的该行为违约。涉案工程款共计843908.4元，除去被告已向原告支付的43.5万元，尚有工程款408908.4元未清偿。原告诉求被告支付原告400200.00元，系原告自愿放弃其民事权利，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条之规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任，法律另有规定的，依照其规定。本案中，被告孙海玲、郭永恒系被告嘉祥县菲林餐饮店的合伙人。根据上述法律规定，被告孙海玲、郭永恒、被告嘉祥县菲林餐饮店，对原告承担涉案工程款的清偿责任。原告提交的证据不足以证明被告贾厚宽系被告嘉祥县菲林餐饮店的合伙人，原告诉求被告贾厚宽承担涉案工程款的清偿责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告嘉祥县菲林餐饮店、孙海玲、郭永恒于本判决生效之日起10日内向原告刘涛支付工程款400200.00元。被告孙海玲、郭永恒互负连带清偿责任。二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。逾期，权利人应在两年内向本院申请执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7304元，减半收取计3652元，保全费2521元，共计6173元，由被告嘉祥县菲林餐饮店、孙海玲、郭永恒负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是，1、上诉人是否应承担支付工程款的责任。2、是否漏列诉讼主体。3、涉案工程造价认定是否正确。关于焦点1，2017年11月3日《菲林酒吧合作协议书》第5条载明：“酒吧股份分为三大股，分别为孙海玲、郭永恒、贾松松代表，其他小股有意见者必须先与其首股沟通，不允擅作主张。”孙海玲、郭永恒在该协议末尾签名，贾松松没有签名。该协议可以证明孙海玲为嘉祥县菲林餐饮店合伙人，因此，一审认定孙海玲承担支付工程款的责任有事实及法律依据。关于焦点2，《菲林酒吧合作协议书》显示孙海玲、郭永恒系该酒吧的“首股”，并且嘉祥县菲林餐饮店的工商登记亦未显示有其他股东，因此，上诉人漏列诉讼主体的上诉请求本院不予支持。上诉人合伙事项可另案处理。关于焦点3，嘉祥县菲林餐饮店装修完毕已经投入使用，上诉人孙海玲应当支付工程款。关于涉案工程造价，被上诉人与郭永恒2018年7月24日微信聊天截图、被上诉人与郭永恒2018年10月10日的微信聊天截图、被上诉人与郭永恒2018年2月13日的通话录音、被上诉人与郭永恒2018年3月26日的通话录音，能够证实涉案工程被上诉人与合伙人之一的原审被告郭永恒约定的装修单价为1200元/㎡的事实。一审法院据此认定涉案工程造价并无不当。综上所述，孙海玲的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7303元，由上诉人孙海玲负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月四日书记员 计 涵