贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终752号 上诉人（原审原告、反诉被告）：航达建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖北大道869号，统一社会信用代码913601216647593007。 法定代表人：熊自文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李红英，贵州衡一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡远，贵州衡一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华北路75号，统一社会信用代码91520600722126414X。 法定代表人：田宏保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾倞，贵州黔坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。 上诉人航达建设集团有限公司（以下简称航达公司）因与被上诉人贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称南长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 航达公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项和第三项，改判终止合同，南长城公司向航达公司支付已完成工程的工程款3,152万元，因停工造成上诉人损失120万元；迟延支付工程进度款违约金578万元，共计3,850万元。2．改判驳回反诉原告南长城公司的反诉请求；3．本案的一审、二审的诉讼费用由南长城公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决在没有任何直接证据的情况下，杜撰上诉人预付1,800万元“购买混凝土及材料”的事实，认定上诉人“退还南长城公司的1,800万元不应从本案工程进度款中扣除”错误；一审认为申报书、回复书“均不能作为实际完成工程量工程款”，计算应付工程进度款和实际支付进度款时将南长城公司回复书的“审核”金额作为支付进度款的依据错误；一审判决模糊应付工程进度款的时间节点，掩盖南长城公司的违约事实；上诉人授权委托郭凡润为现场负责人，负责的是相关建设事宜，没有授予郭凡润接受工程款的权利，一审认定的下列付款不应得到确认：①2016年12月1日、2017年9月30日、12月2日、2018年8月24日付款共计934,000元仅有郭凡润收条，无付款凭证；②2017年10月14日为案外人郁冬梅抵房款的459,713元；③2018年9月17日抵餐费32,774元；④其他没有支付给上诉人且未经上诉人确认或者事后追认的款项。二、一审判决采用双重标准、适用法律错误、处理不当。认定南长城公司应当在2016年5月向上诉人退还保证金250万元，但没有判决逾期付款的违约责任。南长城公司提出赔偿损失，没有举证证明损失的事实，一审判决上诉人赔偿南长城公司近1,400万元的损失，适用法律错误。三、南长城公司违约，案涉建设施工合同应予解除。应退保证金250万元，至今未退；南长城公司欠付工程款，以施工进度对照南长城公司的付款，足以认定南长城公司拖欠公司工程款的违约事实。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并依上诉人所请予以改判。 南长城公司答辩称，一、答辩人向被答辩人支付2,800万元工程款及支付1,800万元混凝土等材料款的问题，一审法院认定事实清楚，被答辩人上诉理由不成立。（一）证据“银行转账凭证”用途载明系“工程款”，《收据》载明收到2,800万元“工程款”，证明支付2,800万元是工程款；答辩人一审提供的《收据》载明“今收到混凝土及其他材料款”，被答辩人虽然否认收到收据，但拒绝向法庭提供真实的做账凭证，应认定答辩人已经达到了举证目的。（二）答辩人与被答辩人之间存在真实的混凝土等材料的供销关系，买卖关系中先货后款或先款后货都符合交易习惯；被答辩人没有“退回工程款”。二、一审判决在计算应付工程进度款和实际支付进度款的上诉理由不成立。（一）五次审核回复双方都进行了签字确定，后二次审核回复未签字的工程进度款采用了被答辩人的申报金额；（二）被答辩人混淆完工节点核定、提交、签收等时间节点，南长城公司实际已超额预付工程进度款；（三）郭凡润是案涉项目的现场负责人，借单和郁冬梅抵房款有项目部公章和郭凡润签字，现金支付的付款凭证上有“现金付讫”、银行转账凭证为据。三、被答辩人认为南长城公司违约理由不成立。（一）一审对应付工程进度款和已支付工程款认定清楚，不存在拖欠工程款问题；（二）七次进度款申报后，答辩人不应该再向被答辩人支付任何工程进度款。四、案涉合同达不到终止履行条件，应该继续履行。由于被答辩人严重违约，造成案涉工程停工，但停工不符合合同终止履行的情形；南长城公司案涉项目土地并没有被查封，南长城公司涉及的其他诉讼与本案无关。五、一审驳回答辩人支付逾期退还保证金的违约金于法有据，合同未约定保证金逾期返还的违约金问题。六、一审法院判决赔偿答辩人因工期逾期竣工交房损失13,816,473.48元于法有据。 航达公司向一审法院提起诉讼请求：1．终止履行双方签订的《建设工程施工合同》。2．判令被告向原告支付已完成工程款3,152万元，因停工造成原告损失120万元；迟延支付工程进度款违约金约111万元。3．判令被告退还原告保证金250万元、承付逾期付款（资金占用费）违约金155万元。4．本案的诉讼费用全部由被告承担。一审庭审中，原告变更第二项诉讼请求为延迟支付工程进度款违约金578万元。 南长城公司一审反诉请求：1．判决被反诉人继续履行反诉人与被反诉人于2015年11月5日签订的《建设工程施工合同》，立即恢复对印江南湖商住小区9、12号楼的建设施工。2．判决被反诉人赔偿反诉人由于逾期竣工交房给反诉人造成的经济损失18,659,984.03元（自2017年11月8日起算，暂计至2019年3月8日），并以已支付工程款58,312,450.10元为基数，按照每月2%支付经济损失至被反诉人实际竣工交房之日止。3．本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院查明：2015年11月5日，南长城公司（甲方）与航达公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将印江南湖商住小区9、12号楼发包给航达公司承建。合同主要约定：“二、工程承包范围：按设计要求完成全部土建工程（不含水、电、消防等安装）；三、合同工期，开工日期2015年11月8日，竣工日期2017年11月8日”，“五、合同价款：按贵州省2004土建定额规定结算，金额7,000万元。六、合同价款与支付第24、工程预付款（按单栋），申请人垫资完成10层面浇筑完工后，南长城公司按照申请人实际完成的工程产值的80%支付工程进度款；此后每完成8层按完成工程量的80%支付一次工程进度款，主体工程竣工验收后，建筑装饰工程、门窗工程均按已经完成工程量的80%支付工程进度款直至工程竣工结算。对于工程量的确认，双方约定承包人向发包人提供已完工程量进度报告，从发包人收到承包人报告后的7日内，发包人应审核确认，否则视为默认。承包方每月25日前向发包方上报本月实际完成工程量的进度报表。补充条款约定：工程质量保证金，经双方协商，以实际开工面积每平方米承包人向发包人交纳50元保证金，合计应交纳保证金500万元。保证金返还时间：承包人施工完成正负零沿湖路面以上三层屋顶浇筑完成后10个工作日内全部返还完成期数面积的保证金，计算方法，分别按完成栋号面积比例返还。甲方如不按本协议约定时间支付竣工结算款，则由甲方对逾期支付部分按每月2%向乙方支付资金占用费，但乙方不得停工闹事。如因承包方原因不能按期竣工交房给发包人，则由乙方按工程总造价每月2%向甲方赔偿损失。” 双方签订合同后，航达公司向南长城公司交纳250万元保证金后，进场施工，设立了印江南湖工程项目部，委托郭凡润作为该项目负责人，全权负责此项目相关建设事宜。湖南明泰项目管理有限公司作为监理单位，对施工项目工程进行监理。2016年5月，航达公司完成12号楼正负零主体结构楼面板混凝土浇筑工程，向南长城公司申请退还保证金250万元，该公司未予清退。2016年7月，航达公司完成12号楼基础至10层，南长城公司审核为17,972,882.73元；2016年10月完成12号楼11层至18层钢筋砼工程，申报的进度款审核为5,259,546.45元；2017年1月5日完成12号楼19层至26层结构钢筋混凝土工程，申报的造价经审核为5,231,015.14元；2017年1月完成9号楼基础部分至10层结构钢筋混凝土工程，造价经审核为8,460,177.88元。2016年12月20日航达公司完成9号楼11层至18层结构钢筋混凝土工程，申报造价为2,623,633元，同年12月31日申报完成12号楼第27层顶层砼浇筑工程造价为4,484,142.03元，该两次申报南长城公司未按规定时间进行审核。后航达公司继续施工，但未按合同约定向南长城公司申报工程进度，至2017年5月，该项目工程停工。施工过程中，南长城公司按照航达公司工程进度申报，以代付农民工工资、建筑材料款等方式，向航达公司该项目部账户、郭凡润账户转账支付，或部分款项现金支付，从2016年8月至2019年2月累计付款58,112,450.10元。付款详细情况如下：于2016年8月给付520万元，同年9月给付2,820万元，12月给付110万元；2017年1月给付700万元，同年2月给付30万元，3月给付50万元，4月给付205万元，5月给付2,652,031.10元，6月给付150万元，7月给付120万元，8月给付80万元，9月给付75万元，10月给付709,713元，11月给付30万元，12月给付49.4万元；2018年1月至2019年2月2日，代航达公司支付材料款、农民工工资等方式，经郭凡润签字领取，又付款5,806,706元。 一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点：1．南长城公司是否存在延迟支付工程进度款的行为，若存在，应否承担违约责任；2．工程保证金250万元，南长城公司是否应当返还；3．双方签订的《建设工程施工合同》是否应当继续履行；4．航达公司是否应承担工程逾期竣工交房给南长城公司造成的经济损失。 关于第一个焦点，案涉的建设工程项目合法，航达公司与南长城公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。双方当事人应当按照合同履行各自的义务。在履行过程中，前期航达公司按照合同约定的工程进度节点申报工程造价，经南长城公司审核后拨付工程进度款。2016年8月航达公司申报的12号楼基础至10层部分工程，南长城公司应付进度款为17,972,882.73×80%=14,378,306.184元，2016年8月、9月，南长城公司支付3,340万元进度款，超额支付19,021,692.22元，不存在欠付。2016年10月申报的12号楼11层至18层工程进度款，南长城公司应付5,259,546.45×80%=4,207,637.16元，2017年1月申报已完成的9号楼基础部分至10层、12号楼19层至26层工程进度款，南长城公司应支付10,952,954.33元，两次应付的工程进度款尚未超出已提前支付的工程款限额，期间又于2016年12月支付110万元，2017年1月支付700万元，扣除应付进度款超额支付11,961,106.73元。2016年12月航达公司申报已完成9号楼11层至18层工程，12号楼27层至屋顶工程量，申报造价为7,107,775.03元，因南长城公司未能举证证明其已经按照合同约定及时审核，按照合同约定视为认可其申报的金额，故南长城公司应拨付5,686,220.024元，而南长城公司超额支付的工程进度款，足以抵扣该笔进度款，故南长城公司亦不存在延迟支付工程进度款的事实。之后，双方当事人因为工程进度款支付发生争议，至2017年5月期间，航达公司未能正常向南长城公司申报工程进度。对于期间航达公司完成的工程量时间、是否符合申报节点，航达公司未能举证说明，但根据其主张，其2017年3月完成的屋面层、5月完成的内外装饰、铝合金门窗工程，应付进度款为12,567,126.22元，南长城公司2017年2月至12月又付款10,546,031.10元，之后2018年1月至2019年2月间又付款5,806,706元，表明南长城公司并未欠付航达公司工程进度款，航达公司也未能举证证明南长城公司未按申报节点支付工程进度款存在违约事实。故航达公司主张南长城公司存在延迟支付工程进度款应承担违约责任的理由不能成立，对该诉讼请求不予支持。 关于焦点二，本案中，航达公司已于2016年5月完成了12号楼±0主体结构楼面板混凝土浇筑工程，合同约定的保证金退还条件已经成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”南长城公司依约应返还航达公司250万元保证金。南长城公司辩称其已经向航达公司超额支付了工程款，保证金应予以抵扣，无需返还。因双方对案涉工程的工程量、工程款并未最终结算，债权债务关系并未明确，故不能从超付工程款中减扣。南长城公司的该理由不能成立，不予采信。故对航达公司要求南长城公司返还250万元的诉讼请求予以支持。 关于焦点三，因本案中航达公司请求终止履行合同的主要理由为南长城公司延迟支付工程进度款，因该事实不存在，故该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人在履行合同过程中，已经投入了大量的人力物力，并倾注于案涉建设工程项目中，现合同已经履行到后期，双方应当本着诚实信用、互让互谅的原则，共同解决履约过程中的矛盾和分歧，将工程项目共同完成，以免在当地引发社会矛盾。南长城公司反诉要求双方继续按照合同履行，应予以支持。 关于焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”双方当事人在合同中约定：“如因承包方原因不能按期竣工交房给发包人，则由乙方按工程总造价每月2%向甲方赔偿损失。”案涉工程虽然并未竣工，但航达公司在合同约定的工期内没有完成工程建设，已经提前构成了违约。航达公司也没有举证证明工期延长是因为南长城公司的过错造成，因此，应当承担违约责任。南长城公司主张按已付工程款为基数，按照合同约定，每月2%利率计算违约损失，但工程并未竣工，工程总造价无法确定，南长城公司并不能证明航达公司已完成的工程量价值58,112,450.10元，因此，不能以此作为基数计算违约损失。但南长城公司的损失客观存在，对于已完成的工程量双方虽有争议，但南长城公司对航达公司前期申报的工程造价52,811,057.72元，其审核认为工程量价值43,176,479.64元，之后航达公司继续施工又完成了部分工程，南长城公司虽未能举证证明现已完成的工程造价实际金额，但从航达公司的施工进度分析，现工程至少已经投入超出了43,176,479.64元。故综合考虑双方实际完成的工程量造价、投入，对于南长城公司因工期延误造成不能按期交付房屋的损失，以南长城公司已审核的工程量造价43,176,479.64元为基数，按每月2%利率从2017年11月8日计算至2019年3月8日，为13,816,473.48元。至于南长城公司主张航达公司支付经济损失直至其实际竣工交房之日止的请求，因工程尚未完工，之后履约过程中，航达公司是否存在违约，尚不能确定，且南长城公司也负有因对方违约避免损失扩大的合同义务，因此，损失只计算至2019年3月8日。 综上所述，原告航达公司请求被告南长城公司退还保证金250万元的诉讼请求，于法有据，予以支持，其余诉讼请求，不予支持。反诉原告南长城公司请求反诉被告航达公司继续履行合同并支付经济损失的理由成立，对该诉讼请求部分予以支持，其余反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、双方当事人继续履行2015年11月5日签订的《建设工程施工合同》；二、由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司退还航达建设集团有限公司保证金250万元；三、由航达建设集团有限公司赔偿贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司因工期延误逾期竣工交房的损失13,816,473.48元；四、驳回航达建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费254,550元，由航达建设集团有限公司承担234,550元，贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担20,000元，航达建设集团有限公司预交的诉讼保全费5,000元，由航达建设集团有限公司负担。反诉案件受理费66,880元，由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担，贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司预交的保全费5,000元，由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人航达公司向本院提交四组证据。第一组证据：《南湖自拌砼供应协议》，证明上诉人与被上诉人之间没有1,800万预付款的约定，混凝土的结算和支付方式是按照每个月供应量结算价款的80%结算，剩下20%是主体工程完工后支付。南长城公司质证认为，对本协议真实性、合法性没有异议，但是对证明目的有异议；证明确实存在混凝土材料供应的事实，协议没有预付款的约定，但是后来已经口头变更，航达公司在支付1,800万元之前都没有支付过混凝土材料款。本院认为，该组证据符合证据三性，本院予以采信。第二组证据：《技术变更（洽谈）记录》，证明在施工过程中存在施工技术变更，工期应该相应延长，变更的内容明显是增加工程量。南长城公司质证认为，对证据真实性合法性无异议，对证明目的有异议。本院认为，该组证据没有工期延长签字，仅能证明工程存在工程量增加的情况，不能以此证明存在工期的延长。第三组证据：民事起诉书和贵州省铜仁市印江县人民法院的告知书，证明航达公司被诉要求支付水电安装工程劳务施工费用330多万元，增加了水电施工工程量。南长城公司质证认为，对证据关联性和证明目的有异议；案涉建设工程施工的合同，没有水电安装这一项内容，不予追认。本院认为，该组证据与本案无实质关联，不予认定。第四组证据：9号楼和12号楼的照片，拍摄于2019年10月15日当晚，证明12号楼已经交付南长城公司实际使用。南长城公司质证认为，该证据的真实性无法判断，达不到证明目的。本院认为，该组证据为单方制作，达不到房屋交付使用的证明目的，本院不予认定。第五组证据：印江法院的一份《调解书》，一审未提交的原因是还没有拿到该份调解书，证明我方停工损失35万元。南长城公司质证认为，调解书说明对方此前有违约行为；在每个付款节点我们都有超付，我方没有欠付工程款，不存在违约情况。本院认为，该组证据仅能证明航达公司需要支付建筑器材租金35万元。 被上诉人南长城公司向本院提交两组证据。第一组证据：《会议纪要》《借款合同》《资金拨付申请表》、收款业务回单，证明2,800万元是专款专用，已付给了上诉人，超付的比较多。航达公司质证认为，该组证据与本案无关，对真实性不予认可；航达公司不愿意配合南长城公司提前套取政府专项资金，所以在收到2,800万元的第二天就将还未达到付款条件的1,800万元返还给了南长城公司。第二组申请调取的证据：印江土家族苗族自治县生态移民局出具的《说明》《借款合同》《资金拨付申请表》、银行进账单，证明案涉项目虽然是商品房项目，但政府有购买和安置行为，有专款专用的要求，因此本项目工程进度款的支付有大额超付现象。航达公司质证认为，对对方的说明没有异议，此证据说明专户受政府监督使用，航达公司不可能将1,800万元的混凝土预付款预付到该账户上，南长城公司也不可能要求航达支付到此账户。本院认为，结合双方当事人陈述，第一组和第二组证明能够证明印江土家族苗族自治县兴鑫投资公司向南长城公司拨付了安置房源预定资金，南长城公司将其中的2,800万元支付给航达公司后，航达公司又将1,800万元返还到南长城公司的账户。第三组证据：案涉工程住户《证明》，证明12号楼住户自行入住，我方没有交付给他们。第四组证据：光盘一张，证明12号楼未施工完的有屋顶、防水等工程。航达公司质证认为，对第三、四组证据的三性均不认可，且已超过举证期限，不予质证。本院认为，第三、四组证据系南长城公司单方取得，当事人也未出庭质证，且提交已超过举证期限，对以上证据不予认定。 本院二审调查时，上诉人航达公司申请增加南长城公司返还250万保证金的资金占用费155万的上诉请求。本院认为，航达公司增加上诉请求的时间已超过法定上诉期限，依法不予受理，该请求不纳入本案二审审理范围。2019年12月19日，航达公司提交《鉴定申请书》，申请对2016年12月20日以后已完成工程量进行鉴定。本院认为，航达公司在一审中并未提出鉴定申请，申请提交的时间也已超过了二审举证期间，且该申请鉴定的工程量并不属于合同约定应当支付的工程进度款，故对航达公司的鉴定申请不予批准。 本院二审查明事实与一审认定的事实基本一致。 另查明，南长城公司与航达公司于2015年12月24日签订《南湖自拌砼供应协议》，约定“双方就贵州南长城（集团）房地产开发有限公司的贵州南长城·南湖国际城项目自拌砼供应一事，在友好协商的基础上达成如下一致的协议”，“甲方（南长城公司）供应给乙方（航达公司）的自拌砼，按贵州省《造价信息》铜仁地区价施工期的加权平均价包干计算后下浮5%（作为乙方采购价），后由乙方按砼采购价支付给甲方”，协议第二条自拌砼价款的结算和支付方式约定“月底最后一天结算汇总，在次月10日结算”以及“乙方每月10日将上月砼货款总额的80%支付给甲方，其余20%在所有商品砼楼栋主体工程完工后一月内支付”。 经双方核对，航达公司的建设工程进度申报书和南长城公司建设工程进度审核回复书情况如下：第一次申报，2016年8月26日南长城公司回复工程造价17,563,798.42元；第二次申报，2016年8月26日南长城公司回复工程造价409,084.31元；第三次申报，2016年10月15日南长城公司回复工程造价5,259,546.45元；第四次申报，2016年11月2日航达公司申报工程造价5,831,577.38元，2017年1月12日南长城公司回复工程造价5,231,015.04元；第五次申报，2016年11月3日航达公司申报工程造价9,300,962.02元，2017年1月12日南长城公司回复工程造价8,460,177.88元；第六次申报，2016年12月2日航达公司申报工程造价4,484,142.03元，2017年1月6日南长城公司回复书记载工程造价3,809,307.45元，此次回复书未签字盖章；第七次申报，2016年12月20日航达公司申报工程造价2,623,633元，2017年1月6日南长城公司回复工程造价2,443,550.09元，此次回复书未签收盖章；第八、九、十次申报：航达公司申报工程造价分别是2,404,067.61元、5,591,165.57元、15,708,907.78元。从2016年8月至2019年2月南长城公司向航达公司累计付款57,036,086.10元，扣除航达公司2016年9月21日退还的1,800万和2018年5月22日南长城公司未提交付款凭证的20万元，航达公司认可累计收到南长城公司付款38,836,086.10元。 2016年9月20日南长城公司向航达公司付款2,800万元后，航达公司于次日将1,800万返还到南长城公司账户。经双方核对，航达公司欠付南长城公司混凝土等材料款共计9,865,083元。2016年8月24日、25日，印江土家族苗族自治县兴鑫投资公司分别向南长城公司拨付了安置房源预定资金10,040,000元、49,960,000元。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案的争议焦点为：1．南长城公司是否应向航达公司支付已完成工程进度款3,152万元；2．南长城公司是否应当支付停工损失120万元，迟延支付工程进度款违约金578万元；3．《建设工程施工合同》是否应当终止；4．航达公司是否需要赔偿南长城公司因逾期竣工交房造成的经济损失。 一、关于南长城公司是否应向航达公司支付已完成工程进度款3,152万元的问题 本院认为，双方争议的关键在于上诉人返还被上诉人的1,800万元是否应当计入已支付工程进度款的问题。当事人双方对返还1,800万元的原因和用途的解释均不能提供充分证据予以证明。依照证据规则，从账户记录和双方陈述可以确认，2016年9月20日南长城公司向航达公司付款2,800万元后，航达公司于次日将1,800万返还到南长城公司账户。故航达公司已将1,800万元返还给南长城公司，该笔款项不应当计入已支付的工程进度款。至于南长城公司与航达公司的材料款结算问题，当事人可另行协商或另诉解决。 按照航达公司建设工程进度申报书和南长城公司建设工程进度审核回复书记载，对申报审核情况认定如下：2016年8月26日，第一次审核工程造价为17,563,798.42元；2016年8月26日，第二次审核工程造价为409,084.31元；2016年10月15日，第三次审核工程造价为5,259,546.45元；2017年1月12日，第四次审核工程造价为5,231,015.04元；2017年1月12日，第五次审核工程造价为8,460,177.88元。2016年12月2日，航达公司第六次申报工程造价为4,484,142.03元；2016年12月20日，航达公司第七次申报工程造价为2,623,633元。第一至五次进度申报，南长城公司均进行了审核，以上五次应付工程进度款以南长城公司审核工程造价为准。第六、七次进度申报，南长城公司未能举证证明已经按照合同约定及时进行了审核，依照合同约定，发包人收到承包人报告后7日内应审核确认，否则视为默认，故第六、七次应付进度款应以航达公司的申报工程造价为准。根据《建设工程施工合同》专用条款第24条约定，工程预付款（按单栋），申请人垫资完成10层面浇筑完工后，南长城公司按照申请人实际完成的工程产值的80%支付工程进度款；此后每完成8层按完成工程量的80%支付一次工程进度款，主体工程竣工验收后，建筑装饰工程、门窗工程均按已经完成工程量的80%支付工程进度款直至工程竣工结算，航达公司第八、九、十次提交工程进度申报不符合合同约定的条件，也未证明已提交给南长城公司审核，故对航达公司第八、九、十次申报不予认定。综上，航达公司审核的应付工程进度款共计44,031,397.13元×80%=35,225,117.70元。 2016年8月至2019年2月，南长城公司向航达公司累计付款付款38,836,086.10元。关于航达公司主张应当扣除郭凡润签收的2016年12月1日、2017年9月30日、2017年12月2日、2018年8月24日付款共计934,000元，2017年10月14日为案外人郁冬梅抵房款的459,713元以及2018年9月17日抵餐费32,774元的问题。本院认为，2015年11月2日，航达公司出具的授权委托书载明，委托郭凡润为印江南湖商住小区建设项目现场负责人。934,000元付款均有郭凡润签字认可，借条说明也载明用于支付民工工资或支付材料款；2017年10月14日为案外人郁冬梅抵房款的459,713元的借条上载明，南长城公司“预付南湖航达建设集团印江项目部工程款”，且加盖的有航达公司项目部印章及委托代理人郭凡润的签字；2018年9月17日的32,774元抵餐费的借条上写明“用于航达印江项目部接待用餐”、“计入航达预付工程款”，同时也有委托代理人郭凡润签字，故以上款项应当计入南长城公司的已付进度款。对航达公司主张以上款项不应当计入已付工程款的请求，本院不予支持。 综上，案涉工程应付工程进度款为35,225,117.70元，南长城公司向航达公司累计支付工程进度款为38,836,086.10元。航达公司要求南长城公司向其支付已完成工程款进度款3,152万元的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于南长城公司是否应当支付停工损失120万元，迟延支付工程进度款违约金578万元的问题 案涉工程应付工程进度款为35,225,117.70元，南长城公司向航达公司已累计支付工程进度款38,836,086.10元，从对账来看，南长城公司并不存在拖欠工程进度款总额的情况。本案系要求支付建设工程进度款纠纷，现案涉工程并未竣工，工程款也未进行结算，航达公司亦未提供证据证明停工损失系南长城公司原因造成，故对航达公司要求南长城公司支付停工损失120万元、迟延支付进度款违约金578万元的上诉请求，本院不予支持。 三、关于《建设工程施工合同》是否应当终止的问题 根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，本案航达公司请求终止履行合同的主要理由是南长城公司延迟支付工程进度款。经查南长城公司延迟支付工程进度款的事实并不存在，且双方当事人在履行合同过程中，已经投入了大量的人力物力，现合同已经履行到后期，并不存在终止合同履行的情况，故对航达公司终止合同履行的请求，本院不予支持。当事人双方应当本着诚实信用、互让互谅的原则，共同解决履约过程中的矛盾和分歧。 四、关于航达公司是否需要赔偿南长城公司因逾期竣工交房造成的经济损失的问题 根据双方签订的《建设工程施工合同》补充条款第8条约定“如因承包方原因不能按期竣工交房给发包人，则由乙方按工程总造价每月2%向甲方赔偿损失。”现案涉工程并未竣工，工程总造价也尚未确定，合同也未达到终止履行条件，且南长城公司亦未提供逾期竣工交房造成具体损失的证据，故对南长城公司因逾期竣工交房的损失，本院不予支持。 综上所述，航达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持（2019）黔06民初2号民事判决第一、二、四、五项； 二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初2号民事判决第三项； 三、驳回航达建设集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费254,550元，由航达建设集团有限公司承担234,550元，贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担20,000元。航达建设集团有限公司预交的诉讼保全费5,000元，由航达建设集团有限公司负担。反诉案件受理费66,880元，贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司预交的保全费5,000元，由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担。二审案件受理费234,300元，由航达建设集团有限公司负担117,150元，由贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司负担117,150元。 本判决为终审判决。 审判长  伍席芳 审判员  伍 静 审判员  陈 荣 二〇一九年十二月二十日 法官助理唐诗懿 书记员简娜