四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终776号 上诉人（原审被告）：安岳县新世纪柠檬专业合作社。住所地：四川省安岳县龙台镇东大街186号。 法定代表人：唐礼荣。 委托诉讼代理人：许珂，四川强德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玲，四川强德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西金果生态农业发展有限公司。住所地：广西壮族自治区环江毛南族自治县思恩镇城北开发区。 法定代表人：陈军，执行董事。 委托诉讼代理人：陈朝旺，广西广合律师事务所律师。 原审被告：唐于银，男，1945年2月19日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：陈世全，男，1955年12月27日出生，汉族，住四川省安岳县。 上诉人安岳县新世纪柠檬专业合作社（以下简称新世纪合作社）因与被上诉人广西金果生态农业发展有限公司（以下简称金果公司）、原审被告唐于银联营合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新世纪合作社的委托诉讼代理人许珂、李玲、被上诉人金果公司的委托诉讼代理人陈朝旺、原审被告唐于银及其委托诉讼代理人陈世全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新世纪合作社上诉请求：1．发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定被上诉人出资金额为165万元缺乏依据。一审法院对合同的性质认定为联营合同，但以未能举证为由，对盈亏不予处分，适用法律错误。2．被上诉人出资115万元，上诉人于2017年3月19日向被上诉人的前法定代理人陈军打款50万元，因经营亏损65万元。故上诉人不应再退款给被上诉人。 被上诉人金果公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告唐于银辩称，同意上诉人意见。 被上诉人金果公司向一审法院起诉请求：1．解除原告金果公司与被告新世纪合作社于2015年5月20日签订的《苗木生产合作协议》；2．要求被告新世纪合作社返还原告金果公司支付的合同款项115万元，并由被告唐于银承担连带责任；3．要求被告新世纪合作社向原告金果公司支付从2015年5月20日起计至2018年4月20日止的违约金201250元（以115万元为基数，按照人民银行贷款利率6%计算），并从2018年4月21日起按照人民银行贷款利率6%支付违约金至款项付清之日止；4．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月20日，金果公司与新世纪合作社签订了《苗木生产合作协议》，合作生产苗木，协议约定：1.经营成本每株2元（包括土地租金、人工工资、苗木的生产购买、嫁接、上车费、运费、检疫证等一切生产费用；2.营养袋生产成本每株4元，所有费用跟第一款同样；3.利润分配，按双方协商，除去生产成本，新世纪合作社占利润45%，金果公司站利润55%（所产生的一切经营费用由金果公司负责）；4.苗木的品种、质量由新世纪合作社负责，出现品种不纯造成损失由新世纪合作社负责；5.嫁接品种，由双方协商决定；6.投资生产成本按200万株和400万元计算，新世纪合作社出资250万元，金果公司出资150万元，分两年付清。附结算方式：1.苗木验收合格后10个工作日付苗木生产成本，每株2元，其余款于结账后一次性付清；2.由新世纪合作社自行卖的苗木，按以上合同执行。协议签订后，金果公司先后向新世纪合作社转款共计180万元，新世纪合作社至今未向金果公司交付种苗。此外，金果公司工作人员陈玲玲于2016年6月2日向唐于银支付菜肥12万元，于2016年7月7日向唐于银支付油枯53462元。庭审中，双方当事人一致确认陈玲玲向唐于银的转款不属于金果公司向新世纪合作社投资培育苗木的款项。2017年3月19日，唐于银向金果公司的原法定代表人陈军转账50万元，用于退还金果公司的投资款。唐于银系新世纪合作社原法定代表人，新世纪合作社现在的法定代表人为唐礼荣。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金果公司主张解除合同的请求是否成立。金果公司要求解除与新世纪合作社于2015年5月20日签订的《苗木生产合作协议》，新世纪合作社辩称向金果公司返还50万元出资的时候就表明本次合同已经终止，但是未提交证据证明其已经通知对方要求解除合同或终止合同权利义务，故其抗辩理由不能成立。结合金果公司的诉讼主张和新世纪合作社的答辩，表明双方均不愿继续履行合同，双方现已丧失联营基础,合同无继续履行的条件,故对金果公司要求解除与新世纪合作社于2015年5月20日签订的《苗木生产合作协议》的诉讼请求予以支持。二、金果公司实际出资金额是多少。金果公司通过银行转账的方式向新世纪合作社支付180万元作为其履约出资，但在本次诉讼中自认并主张其实际出资金额为165万元。新世纪合作社抗辩称金果公司的实际出资金额为115万元，其余65万元款项是新世纪合作社受金果公司委托在资阳为其购买香橙种子而支付的，但是未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，结合本案实际，对金果公司提出其向新世纪合作社交付履约出资165万元的诉讼主张予以支持。三、金果公司主张新世纪合作社返还合同款项115万元的请求是否成立。根据双方陈述和协议约定，金果公司负责销售苗木，新世纪合作社负责培育苗木，表明双方具有共同经营之含义。协议同时约定金果公司负责出资150万元，新世纪合作社负责出资250万元，此系共同出资，故该协议符合共同出资，共同经营的联营条件，双方系联营合同关系。合同签订后，金果公司按约履行了出资义务，新世纪合作社未按约履行合同义务。联营活动中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则。本次诉讼中，新世纪合作社虽然提交了村民委员会的证明和照片拟证明自己履行了培育种苗的义务，但其证据不符合证据三性，不足以达到新世纪合作社的证明目的。新世纪合作社主张金果公司未履行销售义务而造成损失，但未举证予以证明。新世纪合作社提供的资产负债表和利润表系其单方制作，未经双方结算，且经本院释明，新世纪合作社对联营期间的账目不愿意申请司法审计，故新世纪合作社主张亏损的事实不能成立。金果公司出资165万元，其认可新世纪合作社已返还金果公司出资50万元，故对金果公司要求新世纪合作社返还出资115万元的诉讼主张予以支持。四、金果公司主张违约金的请求是否成立。因双方的协议没有违约条款的约定，协议也未约定交付苗木的时间，金果公司未提供证据证明主张新世纪合作社违约的具体事实，故对金果公司要求新世纪合作社支付违约金的诉讼请求不予支持。五、唐于银是否对新世纪合作社返还款项承担责任。金果公司主张新世纪合作社财务管理混乱，唐于银在作为新世纪合作社法定代表人期间要求将出资款转入其个人账户名下，导致无法区分合作社财产和唐于银个人财产，故要求唐于银对新世纪合作社的债务承担连带责任。因金果公司转入唐于银个人账户名下的款项经当事人双方一致确认是用于金果公司委托购买菜肥和油枯，不属于案涉协议的出资，与本案不具有关联性，故金果公司的该项主张不能成立，不予支持。综上，对金果公司要求解除合同和要求新世纪合作社返还出资115万元的诉讼请求予以支持，对金果公司的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告广西金果生态农业发展有限公司与被告安岳县新世纪柠檬专业合作社于2015年5月20日签订的《苗木生产合作协议》；二、限被告安岳县新世纪柠檬专业合作社于本判决生效之日起七日内返还原告广西金果生态农业发展有限公司出资款项115万元；三、驳回原告广西金果生态农业发展有限公司的其他诉讼请求。 二审庭审中，上诉人新世纪合作社出示了下列证据：唐于银与李某于2015年3月12日签订的购买香橙幼苗协议书、李某收款收条、银行凭证、托运单、李某书写的证明、新世纪合作社自制的付款清单统计表，以及证人李某出庭作证，用以证明陈玲玲的转款50万元，是陈军支付的代购款。 被上诉人金果公司质证认为，对上述证据不予认可。 对于上述证据，本院认为，上述证据不能证明代购与陈军相关，与本案不具有关联性，不予采信。 二审补充查明：通过陈玲玲账户向新世纪合作社转款3笔共50万元。二审查明的其他事实，与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人新世纪合作社应退还被上诉人金果公司的金额是多少？金果公司在原审起诉的金额是115万元。鉴于金果公司起诉的115万元的转款中有3笔共50万元系通过陈玲玲个人账户向新世纪合作社转款，金果公司未能举证证明通过陈玲玲账户的转款与金果公司的关联性，结合存在通过陈玲玲转款给新世纪合作社原法定代表人唐于银购买苗木的情况，故对于通过陈玲玲账户向新世纪合作社转款50万元，不能认定为金果公司的出资款。故新世纪合作社应退给金果公司出资款65万元。2．关于联营损失问题。根据双方陈述和协议约定，新世纪合作社负责培育苗木，金果公司负责销售，生产费用按2元每株计算，即约定了“联营体”向新世纪合作社的收购的定价。故在培育苗木方面，实际上系由新世纪合作社自负盈亏。在新世纪合作社按定价向金果公司交货前，并不会产生“联营体”的盈亏。结合新世纪合作社并未向金果公司交货的事实，故对上诉人新世纪合作社主张联营损失的意见，不予采纳。 综上所述，上诉人安岳县新世纪柠檬专业合作社的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初1617号民事判决的第一项，即“解除原告广西金果生态农业发展有限公司与被告安岳县新世纪柠檬专业合作社于2015年5月20日签订的《苗木生产合作协议》”； 二、撤销四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初1617号民事判决的第二项、第三项； 三、限上诉人安岳县新世纪柠檬专业合作社于本判决生效之日起七日内返还被上诉人广西金果生态农业发展有限公司出资款项65万元； 四、驳回被上诉人广西金果生态农业发展有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费16962元，减半收取8481元，由上诉人安岳县新世纪柠檬专业合作社负担4080元，由被上诉人广西金果生态农业发展有限公司负担4401元。二审案件受理费15150元，由上诉人安岳县新世纪柠檬专业合作社负担8563元，由被上诉人广西金果生态农业发展有限公司负担6587元。 本判决为终审判决。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇一九年十二月五日 书记员  曾丹