浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民再503号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐前进，男，1973年4月16日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：徐德立，河南熙盛律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蔡国宏，男，1972年12月29日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 再审申请人徐前进因与被申请人蔡国宏建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民终1212号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2019年11月13日作出（2019）浙民申3128号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年12月19日公开开庭审理了本案。再审申请人徐前进及其委托诉讼代理人徐德立、被申请人蔡国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐前进申请再审称，一、蔡国宏于2015年12月31日出具收到工程款68972元的收条，系其亲笔书写。二、蔡国宏于2018年1月23日出具收条如下（注：是将之前的收条汇总）：1.蔡国宏于2016年1月18日、2016年2月20日分别从公司转到耀翔装饰公司30000元、24902元（注：该两笔款项是蔡国宏模仿徐前进签名领取的，徐前进于2018年1月20日在公司对账发现后，蔡国宏担心徐前进报案，才于2018年1月23日增加进去）；2.蔡国宏于2017年8月16日收到工程款50000元；3.蔡国宏于2017年10月24日收到工程款40000元；4.蔡国宏于2015年11月4日收到工程款135000元；5.蔡国宏于2016年1月11日收到工程款12000元。上述六笔款项合计291902元，除2016年1月18日、2016年2月20日两笔是于2018年1月23日新增加的，其他五笔都是原来有收条的。蔡国宏口头抗辩“2015年11月4日只收到103500元的转账”但没有直接证据证明，如果对该笔款项有异议，为什么2015年11月4日没有提出异议？该笔款项的事实是当时给蔡国宏转账103500元，给其现金31500元用于其当时给工人发工资，合计是135000元。一审法院认定蔡国宏于2018年1月23日出具收条后，于2018年1月24日到银行调取转账记录，没有收到135000元，以此认定双方在2018年1月23日对账时并未对付款方式及付款金额等情况进行认真核实，明显缺乏事实依据，违背了“谁主张谁举证”的原则。一审认为“2018年1月23日蔡国宏出具的收条，是将2015年到2017年期间徐前进支付给蔡国宏的款项进行了汇总，漏掉了2015年12月31日收条上的金额，说明徐前进在对账时未出示2015年12月31日的收条”，明显缺乏事实依据和法律依据。不管是否漏掉，蔡国宏收到该笔款项的事实毋庸置疑，况且，该笔款项并没有在蔡国宏2018年1月23日出具的收条上重复出现，也不存在重复计算，两份收条均是蔡国宏亲笔书写，两笔款项累计计算，何错之有？单纯从两人聊天记录来看，徐前进还欠蔡国宏工程款18256.75元是事实，但蔡国宏于2016年1月18日、2016年2月20日分别从浙江世贸装饰股份有限公司（以下简称世贸公司）转给杭州耀翔装饰工程有限公司（以下简称耀翔装饰公司）30000元、24902元两笔款项，徐前进于2018年1月20日在公司对账时才发现，该两笔款项是蔡国宏模仿徐前进签名领取的，蔡国宏担心徐前进报案，才于2018年1月23日增加进去。这一事实，二审时徐前进已经向法庭说明，但并未引起法庭重视，因此二审作出错误判决。三、蔡国宏于2018年1月27日出具的协议，是蔡国宏与徐前进对工程款作出的总的清算，把2015年12月31日收条和2018年1月23日收条收到的工程款相加合计360874元，该工程总共应向蔡国宏支付335349元，实际多支付了25525元，对多支付的25525元约定了返还时间及逾期返还利率（月息3%）。协议是双方真实意思表示，蔡国宏辩解是其先签名，徐前进后来填写的内容，没有证据证明，仅仅是蔡国宏一面之词。综上所述，2015年12月31日收条、2018年1月23日收条、2018年1月27日协议，均是蔡国宏亲笔书写，收到工程款事实真实存在。徐前进再审请求：撤销一、二审判决，改判支持徐前进一审全部诉讼请求。 蔡国宏辩称，当时徐前进挂靠的世贸公司的财务告诉蔡国宏，世贸公司给徐前进的总金额是206916元。此前审计的工程款总金额是341198元。为此，当初还剩下134282元未支付，这就是2017年9月13日微信中确认的金额，该金额未减去保修金17100元，该金额未加上当初的投标金30000元。此后，徐前进于2017年8月16日支付50000元，于2017年10月24日支付40000元。2018年1月23日，徐前进给蔡国宏打电话，说和蔡卫东一起来和蔡国宏对账。徐前进让蔡国宏出一张总收条，说此前的收条全部作废，剩余欠款承诺在年底25日前给蔡国宏，蔡国宏当时也就相信了。由于当时工程完工已两年多，蔡国宏记不清自己当时写了多少张收条给徐前进，蔡国宏自己内心估算着收到的总金额差不多就是蔡卫东写的290000元左右（前期去世贸公司查的206916元加上后期收到的90000元），因此没有多想，就照着蔡卫东给蔡国宏写好的收条，由徐前进说蔡国宏抄写。写到2015年11月4日那笔款项的时候，徐前进说“给现金”，蔡国宏下意识写了，但是想想不对，明明就是转账，就把“给现金”这几个字划掉，于是总收条有了涂改痕迹，这也能证明后面两笔金额有问题。之后，徐前进又拿出了一张白纸，让蔡国宏在右下角签名，说徐前进挂靠的世贸公司没有蔡国宏的签名不能给蔡国宏打款，蔡国宏当时也没有多想，就想着能快点拿到钱给员工结账，就在白纸上签了蔡国宏自己的名字。后来徐前进造出案涉的这份“协议”。签完总收条当天蔡国宏就心里隐约感觉不对劲，于是第二天就去银行拉了明细，看完了才发现总收条写的金额不对，马上给徐前进打电话，对方不接，于是就给他发微信，说这个总收条的135000元和12000元这两笔有问题。蔡国宏另提交《金额部分阐述说明》如下：一、2018年1月总收条上罗列的总金额是291902元，排除135000元（实际是银行流水中的103500元）和12000元，刚好和银行流水一致。蔡国宏收到的总金额如下：1.2015年11月4日103500元；2.2015年12月31日68972元；3.2016年1月11日30000元（该笔系总收条中第一笔，即转到耀翔装饰公司的30000元）；4.2016年2月5日24902元（该笔系总收条中第二笔，即转到耀翔装饰公司的24902元）；5.2017年8月16日50000元；6.2017年10月24日40000元。上述六笔就是蔡国宏实际收到的317374元。上述前三笔就是蔡国宏在世贸公司查询的金额206916元，徐前进仅支付了202472元，私自扣除了4444元。双方之间原有的结算模式是：徐前进需将工程款全额打给蔡国宏，蔡国宏再将回扣部分金额打回给徐前进。按照实际银行流水看，扣除徐前进所说的提成（公司管理费5859.1元以及发票费用3066元，合计8925元），在双方无需另外支付提成的情况下，那么徐前进依旧还需支付蔡国宏14899元。二、根据双方提供的证据所涉及的金额进行分析。（一）2018年1月21日下午，徐前进微信里说，世贸公司在2016年1月20日和2月18日给蔡国宏公司转了30000元和24902元，这个付款日期与银行流水反映的日期不一致。（二）2017年9月13日微信记录的含义。总行给徐前进的总金额是206916元，审计的工程款总金额是341198元。总行需要扣除5%的质量保修金，即341198元×5%=17059.9元，约等于17100元，两年后归还。徐前进发的微信的意思是，工程款还剩下117182元（341198元－206916元－17100元=117182元）没给蔡国宏。公司管理费5%是蔡国宏要付给徐前进的提成，即117182元×5%=5859.1元。由于2017年8月16日徐前进给蔡国宏转了50000元，那么徐前进的意思是剩下的工程款67182元（117182元－50000元=67182元）还没给蔡国宏。扣除给徐前进所谓的公司管理费5%，还需要给蔡国宏61322.9元（67182元－5859.1元=61322.9元），这5%的提成原本应是后期蔡国宏再转回给徐前进的，现在徐前进在微信里面自行先扣除。后来蔡国宏由于没法开61322.9元的发票，徐前进的意思是公司要扣5%的税（不清楚其中缘由），也就是要扣除3066元（61322.9元×5%=3066元），那么就是微信后面所说的61322.9元－61322.9元×5%=58256.75元，这就是徐前进自己承认的，不算5%的质保金和当初投标的30000元，还欠蔡国宏58256.75元。于是，在2017年10月24日蔡国宏收到了徐前进给蔡国宏转的40000元（微信聊天记录2017年10月25日可以证实）。上述金额都是徐前进自己和蔡国宏微信沟通中认可的，不算当初投标的30000元，加上2016年2月5日24902元和5%的保修金17100元，还欠蔡国宏10454元（58256.75元－40000元+17100元－24902元=10454.75元）。由于前述已经分析，蔡国宏在世贸公司查询的金额206916元，徐前进仅支付202472元（就是银行流水前三笔总金额），其私自扣除了部分金额4444元，如加上私自扣除的4444元，那么徐前进还欠蔡国宏总金额为14899元，即10454.75元加上4444元。（三）上述第三笔、第四笔款项，徐前进以蔡国宏假冒签字为由，认为蔡国宏冒名多领30000元、24902元，合计54902元，与事实完全不符，理由如下：首先，蔡国宏认可收到该两笔款项。实际上就是蔡国宏银行流水中第三笔、第四笔款项。其次，从蔡卫东代写的这张总收条来看，徐前进完全知道这两笔款项是从世贸公司转账到蔡国宏耀翔装饰公司的，也符合徐前进提供的两张资金申请单上的金额。最后，徐前进的签字虽然是蔡国宏签的，是由于徐前进挂靠的公司的财务要求徐前进申请才可以给蔡国宏打钱，但是当时徐前进不在，财务遂和徐前进打了电话，让蔡国宏当着财务的面写的用款申请单，这个事实可以请法庭调查。这两笔款项并非多领，完全可以从蔡国宏银行流水中看到转账情况。综上，无论从银行流水分析还是微信聊天记录分析，徐前进目前尚欠蔡国宏14899元。请求驳回徐前进的再审请求。 徐前进向一审法院起诉请求：蔡国宏立即返还徐前进多支付的工程款25525元；支付逾期利息1021元（以25525元为基数，按月息2%，自2018年1月31日起暂计算至2018年3月30日，应计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2015年，徐前进将中国邮政储蓄银行股份有限公司桐乡市乌镇支行（以下简称邮政储蓄乌镇支行）装修工程交由蔡国宏施工。2016年12月12日，浙江科佳工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，核定上述工程造价为341198元。2015年12月31日，蔡国宏出具《收条》一份，确认收到徐前进68972元。2018年1月23日，徐前进、蔡国宏见面时蔡国宏出具《收条》一份，内容为：“2016年1月18日蔡国宏从公司转到耀翔装饰公司30000元；2016年2月20日，蔡国宏从公司转到耀翔装饰公司24902元；2017年8月16日，徐前进转账给蔡国宏50000元；2017年10月24日，徐明超转账给蔡国宏40000元；2015年11月4日，徐前进给蔡国宏现金135000元；2016年1月11日，徐前进给蔡国宏乌镇工程款12000元。以上是乌镇工程款。”次日，蔡国宏到中国邮政储蓄银行股份有限公司杭州市下沙经济开发区支行调取了其银行卡交易明细，该明细显示徐前进于2015年11月4日向蔡国宏转账103500元。蔡国宏发现收款情况与2018年1月23日写的收条不一致后，马上通过微信向徐前进提出异议，要求见面对账，并一直通过微信向徐前进催讨工程款。一审法院判决：驳回徐前进的全部诉讼请求。一审案件受理费464元，由徐前进负担；鉴定费5400元，由徐前进负担2700元，蔡国宏负担2700元。 徐前进不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐前进的一审诉讼请求。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，从蔡国宏一审提供的其与徐前进的微信聊天记录来看，双方自2017年9月、10月期间一直就案涉工程徐前进应支付给蔡国宏的以及尚欠付蔡国宏的工程款进行反复的核算和对账，徐前进承诺于2017年10月25日前付完全部款项。其中2017年10月24日，徐前进称还欠蔡国宏58256.75元，得到蔡国宏的确认。2017年10月25日蔡国宏称收到徐前进40000元，故双方确认徐前进就案涉工程还欠蔡国宏18256.75元。按照2018年1月的《收条》，2017年10月24日徐前进支付给蔡国宏40000元，此与微信聊天记录中蔡国宏确认收到的40000元应是同一笔款项，而该笔款项按照上述《收条》是徐前进支付给蔡国宏的最后一笔款项，故从双方的微信聊天记录来看，应当不存在徐前进多支付蔡国宏工程款的问题。鉴于微信聊天记录形成于双方协商期，其真实性和可信度较高，结合一审分析的2018年1月《收条》以及2018年1月27日《协议》存在的诸多疑点，二审法院认为在本案中尚不能认定徐前进多支付蔡国宏工程款的事实，故对徐前进上诉请求和理由应予驳回。至于鉴定费的问题，一审酌定由双方分担，并无不当，可予维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐前进的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人徐前进负担。 再审中，徐前进向本院提交了四份证据材料。证据一、光盘一张以及根据光盘整理的文字记录一份，反映的是2018年1月27日徐前进与蔡国宏之间的一段聊天录音录像，拟证明案涉2018年1月27日《协议》签订的背景以及案涉司法鉴定意见错误。证据二、建设工程施工合同，拟证明案涉工程当时合同价为275888元，并且约定了施工的进度和完成的时间。证据三、工程造价咨询报告书，反映案涉工程实际核算价格为341198元，蔡国宏在案涉工程完工后应得到341198元，审定时间是2016年12月12日。证据四、资金申请单两页，拟证明该两笔款项是蔡国宏假冒徐前进签名转走的，徐前进当时不知情，直到2018年1月20日才知道，后来在书写总收条时把该两笔款项加进去。蔡国宏质证认为：对证据一录音录像真实性没有异议，但当天没有签订协议书；证据二，与本案没有关联性；对证据三没有异议；对证据四，两张资金申请单中款项的划出是通过电话与徐前进作了确认的。资金申请单中“徐前进”的签名是谁签的已记不清楚，有可能是蔡国宏，也有可能是蔡卫东。 再审中，蔡国宏向本院提交了三份证据材料。证据一、银行对账单两页，拟证明案涉30000元和24902元工程款转入耀翔装饰公司，徐前进是知情的。证据二、2018年1月23日由蔡卫东起草的总收条的模板，拟证明蔡国宏在抄写模板时对135000元和12000元两笔款项有异议，所以出现了涂改，12000元的收条蔡国宏没有看徐前进就撕毁了。证据三、2018年1月23日拍摄的蔡卫东出具的证明一份和账目草稿一页以及2018年1月27日拍摄的账目草稿两页，拟证明徐前进一直欠蔡国宏工程款。徐前进质证认为：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，该两笔款项是蔡国宏私自仿冒徐前进的签名转走的，汇款时间是正确的，但徐前进当时不知情。证据二，蔡国宏称总收条的模板由蔡卫东书写没有证据证明，总收条即便是蔡卫东书写、蔡国宏抄写，也不能证明其证明目的。证据三，蔡卫东的证明是蔡卫东与蔡国宏之间的事情，与徐前进无关，其他材料是蔡国宏单方所写，徐前进不清楚。 本院对前述证据认证如下：对徐前进提交的证据，证据一仅能反映2018年1月27日徐前进与蔡国宏见面并对工程款支付存在争议的事实，不能证明当日订立了案涉《协议》的事实；证据二以及证据三，因双方对证据三反映的案涉工程核定价款341198元没有异议，从而证据二反映的合同价与本案争议无关；证据四，真实性可予以确认，但无法证明徐前进提出的证明目的。对蔡国宏提交的证据，证据一真实性可予以确认，但该证据本身不能反映徐前进当时对该两笔款项是否知情的事实；证据二的真实性无法确认，不予采信；证据三，蔡卫东的证明真实性无法确认，且与本案争议无关，其余账目草稿系蔡国宏单方书写，对待证事实不具有证明力。 经审核双方当事人在原审提出并经庭审质证的证据、再审证据及双方所作陈述内容，本院对一、二审查明的事实予以确认。再审另查明：2017年双方微信对账时，未将2016年2月的24902元已付款计算在内。 本院再审认为，徐前进将邮政储蓄乌镇支行装修工程交由蔡国宏施工，双方对工程造价341198元无异议。本案系徐前进起诉要求返还多支付工程款25525元及相应利息。其理由为：扣除费用后应支付工程款为335349元，根据2015年12月31日收条和2018年1月23日总收条已付蔡国宏工程款合计360874元，多支付了25525元，2018年1月27日《协议》对此也作出了确认。本案争议主要在于2018年1月23日总收条以及2018年1月27日《协议》效力的认定。经审查，2018年1月23日总收条一方面载明“以上是乌镇工程款”，但事后看来其并未将2015年12月31日收条对应的68972元汇总在内，而且蔡国宏于该收条出具次日即提出异议，认为经核实银行转账记录，2015年11月4日收到的是103500元，而不是135000元；2016年1月11日的12000元没有收到过。对于2018年1月27日《协议》，蔡国宏对“蔡国宏”签字及落款日期系其本人书写无异议，但提出系2018年1月23日在白纸上书写，内容系徐前进事后添加，经一审法院委托鉴定，鉴定意见为《协议》主文内容很可能是在其右下角的签名“蔡国宏”书写之后添加形成。综上，2018年1月23日总收条与落款日期为2018年1月27日的《协议》均存在瑕疵，在徐前进未能对争议的支付现金的事实进一步举证证实的情况下，原审未支持徐前进主张，并无不当。 徐前进再审中提出，虽然微信记录显示徐前进还欠蔡国宏工程款18256.75元，但蔡国宏于2016年1月、2016年2月模仿徐前进签名分别从世贸公司转给耀翔装饰公司30000元、24902元两笔款项，徐前进对该两笔款项当时不知情，直到2018年1月才发现，因此双方2017年微信往来对账时未将该两笔已付款计算在内。经审查，徐前进在二审调查时曾提及上述事项，但二审法院未对此进一步作出调查。二审法院最后根据微信记录，对双方在2017年10月25日确认徐前进尚欠蔡国宏工程款18256.75元（未包括保修金17100元）的事实予以确认。本院经审查，根据双方均认可真实性的2017年9月13日微信聊天记录倒推计算，截至2017年9月13日，徐前进已支付款项为：总金额341198元－保修金17100元－余款67182元=256916元。徐前进对截至2017年9月13日已支付款项列明明细如下：（1）2015年11月4日135000元；（2）2015年12月31日68972元；（3）2016年1月11日12000元；（4）2017年8月16日50000元，合计265972元。一方面该数额比前述倒推数额多出9056元，又由于徐前进对其主张的135000元中31500元系现金支付等事实未举证证实，因此现有证据不足以证实徐前进提出的微信对账时2016年1月30000元、2月24902元两笔已付款均未包括在内的主张。蔡国宏在其提交的《金额部分阐述说明》中称“不算当初投标的30000元，加上2016年2月5日24902元和5%的保修金17100元，还欠蔡国宏10454元（58256.75元－40000元+17100元－24902元=10454.75元）”，对蔡国宏自认2016年2月的24902元已付款在微信对账时未计算在内的事实，本院依法予以确认。但是，2017年10月25日微信对账确认的工程欠款18256.75元，加上扣留的保修金17100元，合计35356.75元，扣除上述24902元后，徐前进对蔡国宏仍有工程欠款。因此，徐前进提出返还多付工程款的诉请，不能成立。 综上所述，经本院再审查明，2017年双方微信对账时，未将2016年2月的24902元已付款计算在内，但纠正该事实后徐前进仍尚欠蔡国宏工程款，因此其主张返还多付工程款的诉请仍不能成立。二审判决驳回徐前进的诉讼请求，实体结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持浙江省嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民终1212号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  张玉环 审判员  卢世昌 审判员  田建萍 二〇一九年十二月二十三日 书记员  李文丽