山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2531号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司。负责人：武军伟，总经理。委托诉讼代理人：冯某，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘某，女，汉族，山西省汾阳市人，现住汾阳市。委托诉讼代理人：孙某，山西绥民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西绥民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汾阳市新凯城乡公交客运有限公司。法定代表人：郭某，总经理。委托诉讼代理人：韩某，男，系该公司员工。上诉人阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称阳光财险吕梁支公司）因与被上诉人刘某、汾阳市新凯城乡公交客运有限公司（以下简称新凯公交公司）健康权、身体权纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。阳光财险吕梁支公司上诉请求：1.依法撒销或改判山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1342号民事判决中上诉人公司多承担的117726元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘某因×××车辆颠簸导致摔伤，经法院审理，认定其损失上诉人公司需按全责赔付。伤者出院后单方委托汾阳司法鉴定中心作出九级伤残鉴定，且在法院开庭时未提供伤情CT片等资料，因此上诉人公司不予认可其伤残等级，申请提起重新鉴定。且认定伤者因伤残导致的精神损害金6000元也由上诉人公司赔付。上诉人公司是基于与新凯公交公司签订的承运人责任险合同约定进行赔付，条款中无附加精神损害责任险，且依据山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1187号民事判决判例，上诉人公司无法承担该项损失。刘某辩称，关于残疾赔偿金，上诉人要求重新鉴定，一审举证期间已经向上诉人送达了伤残结论通知书，要求上诉人在举证期内进行重新鉴定，一审开庭时上诉人并未提出重新鉴定申请。开庭时上诉人代理人也未对鉴定提出异议，应驳回上诉，维持原判。关于精神损害抚慰金，一审上诉人也未提供免赔约定的依据，不应支持。新凯公交公司辩称，没有意见。刘某向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项损失共计157278.16元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月19日11时许，原告刘某乘坐由汾阳市宜年天脉食品商行租用的新凯公交公司所有的×××公交车从孝义市返回汾阳市，途径汾阳市新贤村路段时，由于路面不平造成车辆剧烈颠簸，致使乘坐在公交车最后一排的原告刘某及另一乘客赵改梅受伤。事发后，被告新凯公交公司及时将原告送至汾阳医院住院治疗，诊断为“第11胸椎骨折（压缩性）、第12胸椎骨折（压缩性）、高血压2级、腰背部挫伤（胸9/10）”，于2018年10月8日出院；出院建议事项为：1、入院时患者家属笔误将“刘某”写成“刘虎莲”，身份证号：×××；2、卧床休养3个月，适当功能锻炼；3、半年内每月骨科门诊拍片复查；4、积极预防卧床并发症；5、定期心内科门诊复查；6、如有不适，及时就诊。2019年4月1日，经原告刘虎莲丈夫田仲茂申请由山西省汾阳司法鉴定中心对原告伤情进行了鉴定，该鉴定中心于2019年4月9日作出（2019）临鉴字第083号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘某外伤致胸11、12椎体压缩性骨折，应评定为九级伤残。事发后被告新凯公交公司垫付12000元。又查：被告新凯公交公司为×××公交车在被告阳光财险吕梁支公司投保有道路客运承运人责任保险，保险期限为2018年1月4日起至2019年3月24日止，每座赔偿限额为500000元，每次事故责任限额为250000元，累计责任限额为10500000元，每次事故绝对免赔500元或医疗费用的5%，两者以高者为准；又特别约定每座每次事故最高赔偿限额为500000元，其中每座每次事故医疗限额为50000元。事故发生在保险期限内。一审法院认为，原告在乘坐被告新凯公交公司所有的公交车辆过程中，由于车辆颠簸造成原告受伤，被告新凯公交公司作为侵权人应承担损害赔偿责任。事故车辆投保有道路客运承运人责任保险，本起事故属保险责任范围，被告阳光财险吕梁支公司应依保险合同约定对应由被保险人即被告新凯公交公司承担的经济赔偿责任在责任限额内直接赔偿原告。本案的争议焦点：1、原告损失该适用2017年度标准还是2018年度标准；2、是否应按照21/56比例计算原告的损失；3、被告阳光财险吕梁支公司是否承担精神抚慰金的问题。首先，关于原告损失应适用2017年度标准还是2018年度标准。庭审中被告阳光财险吕梁支公司辩称，2018年度的标准是2019年6月1日发布的，事故发生在2018年9月19日，故应适用2017年度标准。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，可知原告在法庭辩论终结前仍可增加诉讼请求，而本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度即为2018年，故原告请求适用2018年度的标准，原审予以支持。其次，关于是否应按照21/56比例计算原告的损失，关键在于被告新凯公交公司与被告阳光财险吕梁支公司签订的保险合同中对此是否有约定；保险合同签订时，被告阳光财险吕梁支公司对被告新凯公交公司所投保的车辆设有21个座位，但核准载客人数为56人是明知或应当知道的，但被告阳光财险吕梁支公司并没有举证证明与被告新凯公交公司就赔偿比例保险合同中有特别约定，以及事故发生时事故车辆有超载情况，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故被告阳光财险吕梁支公司主张原告损失按56分之21的比例赔偿，原审不予采纳。再次，被告阳光财险吕梁支公司是否承担精神抚慰金的问题，关键也在于被告新凯公交公司与被告阳光财险吕梁支公司签订的保险合同中对此是否有专门约定，发生保险事故时，被告阳光财险吕梁支公司作为承保人，应对被保险人的除特别约定免赔部分以外的全部损失承担赔付责任，本案中，被告阳光财险吕梁支公司并未提供有精神抚慰金免赔的特别约定的证据，因此，被告阳光财险吕梁支公司上述主张缺乏合同依据，原审不予支持；被告阳光财险吕梁支公司应按保险合同约定赔付原告精神抚慰金。原告的损失原审确认如下：1、医疗费13994.16元（住院费13668.16元+门诊医疗费326元）；2、营养费950元（50元×19天），支持住院期间按照每日50元计算；3、伙食补助费1900元（100元×19天），支持住院期间按照每日100元计算；4、护理费11160元（45259元÷365天×90天），被告无异议，原审予以支持；5、残疾赔偿金111726元（31035元×18年×20%）；6、鉴定费1500元，属原告为查明事故损失的必要开支；7、交通费500元；8、精神损害抚慰金6000元，综合考虑原告伤情及本地审判实践等，原审对原告请求予以支持。9、原告请求误工费，但现有证据无法证明其因事故造成实际误工，且原告已经超过我国法定退休年龄，故原审对此项损失不予支持。以上1-8项损失共计147730.16元。保险合同中特别约定的效力高于合同条款，依二被告之间保险合同特别约定，每座每次事故最高赔偿限额为500000元，其中每座每次事故医疗限额为50000元，并明确约定每次事故绝对免赔500元或医疗费用的5%，两者以高者为准。原告损失147730.16元，其中医疗费13994.16元未超过医疗费50000元的限额；被告阳光财险吕梁支公司主张，依保险合同约定，被告阳光财险吕梁支公司绝对免赔金额为700元（医疗费13994.16元×5%），被告新凯公交公司应赔偿原告款为700元，已付12000元，多付款11300元原告应退还被告新凯公交公司；被告阳光财险吕梁支公司应赔付原告147030.16元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：（一）被告阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在判决生效后十五日内赔偿原告刘某147030.16元；（二）原告刘某于收到上述赔偿款时返还被告汾阳市新凯城乡公交客运有限公司垫付款11300元；（三）驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费1722元，由原告负担162元，被告汾阳市新凯城乡公交客运有限公司负担1560元。二审审理期间，上诉人阳光财险吕梁支公司提供责任保险条款，拟证明精神抚慰金责任免除。并提供一份判例，山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1187号民事判决书，本案事故也引起另一人受伤，一审未判决承担精神抚慰金。被上诉人刘某质证意见为，保险条款在一审审结结束后，上诉人都未提供。依据《保险法》第十七条，未尽到明确告知义务，对被保险人不生效，应对精神抚慰金判决予以支持。山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1187号民事判决由新凯公交公司承担精神抚慰金，被上诉人认为对法律适用的理解错误，没有哪个法律规定精神抚慰金在责任险中是免赔事项。被上诉人新凯公交公司质证意见为，没有意见，但是另一案调解解决了没有判决承担精神抚慰金。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人刘某在事故发生后，单方委托山西省汾阳司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，山西省汾阳司法鉴定中心出具鉴定意见为九级伤残。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人阳光财险吕梁支公司在一审中并未对上述鉴定提出异议，同时，也未提供相反证据予以反驳，亦未提出重新鉴定申请。二审上诉状中提出重新鉴定的上诉请求，本院不予准许。精神抚慰金，上诉人阳光财险吕梁支公司在二审中提交了（2012）版保险条款，被上诉人新凯公交公司认可收到该条款，但主张是在事故发生后上诉人才对条款内容进行了提示和说明。上诉人无证据证明其对该条款中的免责条款在投保时对投保人尽到提示和说明义务，其应承担举证不能的不利后果。故该条款中的免责部分对投保人不生效，上诉人主张免责的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人阳光财险吕梁支公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1089元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇一九年十二月十一日书记员 雷姗姗