浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)浙民终1740号上诉人（一审原告）：徐璐，女，1988年9月20日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：陈姣姣，浙江九恒律师事务所律师。上诉人（一审原告）：兰溪市三颖纺织制品有限公司。住所地：浙江省兰溪市经济开发区越中路12号。被上诉人（一审被告）：杨其秋，男，1955年8月17日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。上诉人徐璐、兰溪市三颖纺织制品有限公司（以下简称三颖公司）因与被上诉人杨其秋保证合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民初374号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日受理后依法组成合议庭，于2019年12月24日进行了调查质证，上诉人徐璐的委托代理人陈姣姣参加调查。本案现已审理终结。徐璐、三颖公司于2019年8月12日向一审法院（浙江省金华市中级人民法院）起诉称：案外人戴锦明与余明荣借款合同纠纷一案，于2010年4月1日由一审法院作出（2009）浙金商初字第44号民事调解书，调解结果为：一、由惠州市美地房地产开发有限公司（以下简称惠州美地公司）为戴锦明向余明荣代偿人民币2000万元，在2011年3月20日前归还1000万元，在2012年1月20日前归还剩余的1000万元。二、戴锦明、方小娟共同归还人民币300万元，在2011年3月20日前归还150万元，在2012年1月20日前归还剩余的150万元。三、诉讼费由余明荣承担。由惠州美地公司另行支付给余明荣案件受理费、保全费及律师费50万元。四、余明荣自愿放弃其他债权。五、徐璐及三颖公司对上述第一、第二、第三条约定的全部债务承担连带担保责任，惠州美地公司为上述第二条约定的债务承担连带担保责任。2010年4月9日，惠州美地公司向广东省惠州市中级人民法院申报惠州大亚湾浩晔房地产开发有限公司（以下简称浩晔公司）的债权，内容为根据（2009）浙金商初字第44号调解书，惠州美地公司为戴锦明承担债务2300万元和诉讼费、保全费及律师费50万元及其他损失。浩晔公司破产管理人确认的债权表中对惠州美地公司申报的债权进行了确认。根据该申报表及债权确认书，主债务人戴锦明的债务已经转移给惠州美地公司，那么根据担保法的规定，三颖公司、徐璐作为从债务人已经不再承担连带担保责任。广东美地投资集团有限公司（以下简称美地集团）为了对浩晔公司进行重整，惠州美地公司申报的上述2350万元债权由美地集团负责清偿。2011年7月7日，广东省惠州市中级人民法院作出（2010）惠中法民破字第2-26号民事裁定书确认美地集团为了重整浩晔公司而与浩晔公司签订的和解协议，与浩晔公司原股东签订的合作协议等，美地集团表示均合法有效自愿继续履行，并承担依法应当负担的审计费、管理人费用和诉讼费用。2011年8月31日，余明荣与惠州美地公司、戴锦明、陈良军、曾蕾、浩晔公司承担还款及担保义务，三颖公司、徐璐已不是该案件即（2011）浙金执民字第79号案件的被执行人，上述事实有浩晔公司法定代表人签署的《红利分享协议》以及（2010）惠中法民破字第2-26号民事裁定书证实。根据担保法第29条、72条之规定，三颖公司、徐璐所担保的2350万元债务已经进行转移，而且未经过三颖公司、徐璐的书面同意，在债务转移之后及执行过程中，三颖公司、徐璐均未对上述债务再次提供担保，所以不再承担连带保证责任。2017年底杨其秋收购了该笔债权，以自己的名义向一审法院申请强制执行，在此期间，三颖公司、徐璐提出执行异议，一审法院驳回了异议请求。故请求：1、确认三颖公司、徐璐不需要承担（2011）浙金执民字第79号案件中确定的执行款项的连带担保责任。2、受理费由杨其秋承担。一审法院经审查认为：根据法律规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。本案中，三颖公司、徐璐系（2011）浙金执民字第79号案件的被执行人，其认为不需要承担连带担保责任，系对执行行为提出的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，应通过提出执行异议申请、复议等程序对权利进行救济。事实上，三颖公司、徐璐提出的执行异议、复议，亦已经过（2018）浙07执异69号、（2018）浙执复332号两案裁决。因此，三颖公司、徐璐提出的诉讼请求不属于民事诉讼的受理范围，应驳回起诉。另，浙江省兰溪市人民法院于2019年5月14日作出（2019）浙0781破5号民事裁定，受理金华市福星服装厂对三颖公司的破产清算申请，指定兰溪开泰会计事务所有限责任公司为三颖公司的破产管理人，现该裁定仍为生效裁定，故应由三颖公司的破产管理人作为诉讼代表人提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条规定，一审法院于2019年10月29日作出裁定：驳回三颖公司、徐璐的起诉。宣判后，徐璐、三颖公司不服，共同向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，本案实质是消极确权之诉，应当进行实质性审理。本案是徐璐、三颖公司在没有救济途径的情形下提起的消极确权之诉。消极确认之诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件的，法院应当受理起诉并进行实质性审理。在“上诉人中国信达资产管理公司沈阳办事处与被上诉人中国中钢集团公司保证合同纠纷【（2009）民二终字第119号】案”中，最高人民法院审理了债务不存在的消极确认之诉。二、本案三颖公司的主体适格，享有起诉权。一审法院认为浙江省兰溪市人民法院受理了金华市福星服装厂对三颖公司的破产清算申请，且浙江省兰溪市人民法院的（2019）浙0781破5号民事裁定仍为生效裁定，故认为三颖公司不具有诉讼主体资格。三颖公司已经向兰溪市人民检察院申请监督，该院也向浙江省兰溪市人民法院发出监督函，该破产程序正处于检察院的监督当中，（2019）浙0781破5号民事裁定和破产程序处于不稳定状态，在检察院监督程序未终结之前，三颖公司认为其具有诉讼主体资格。三、一审法院适用法律错误。一审法院援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条等规定驳回三颖公司、徐璐的起诉系适用法律错误。故请求：1、撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理；2、一、二审诉讼费用由被上诉人杨其秋承担。被上诉人杨其秋未提交答辩意见。本院认为，根据一审法院（2009）浙金商初字第44号民事调解书，徐璐、三颖公司应对戴锦明2350万元的债务偿还承担连带保证责任，故徐璐、三颖公司的担保责任已由生效法律文书确定，不能再提起消极确权之诉。因徐璐、三颖公司等未按该调解书履行，经债权人申请，一审法院立案强制执行，案号为（2011）浙金执民字第79号，故徐璐、三颖公司作为该案的被执行人，其认为不需要承担连带担保责任，系对执行行为提出的异议，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，通过提出执行异议申请、复议等程序进行救济。徐璐、三颖公司已经向一审法院提出执行异议，该院于2019年9月4日作出（2018）浙07执异69号执行裁定，驳回了其异议请求。徐璐、三颖公司申请本院复议，在本院复议过程中，徐璐、三颖公司又申请撤回复议申请，本院于2018年12月28日作出（2018）浙执复332号执行裁定，准许徐璐、三颖公司撤回复议申请。故徐璐、三颖公司提起本案诉讼，要求确认其不需要承担（2011）浙金执民字第79号案件中确定的执行款项的连带担保责任，仍属对执行行为提出的异议，不属民事诉讼的收案范围，一审法院裁定驳回起诉，并无不当。此外，根据2019年5月14日浙江省兰溪市人民法院作出（2019）浙0781破5号民事裁定，该院已经受理金华市福星服装厂对三颖公司的破产清算申请，且指定了兰溪开泰会计事务所有限责任公司作为破产管理人，该裁定仍为生效裁定，故本案应由三颖公司的破产管理人作为诉讼代表人提起诉讼。综上，本院认为，徐璐、三颖公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  沈晓鸣审判员  骆苏英审判员  陈洪理二〇一九年十二月三十日书记员  周云芳