江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣06民终700号 上诉人（原审被告）：鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区天洁东路北侧嘉鹰湖畔居西区11幢10号店面，统一社会信用代码91360602677967459A。 法定代表人：刘天胜，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：鄢军强，江西道都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨冬生，男，1958年4月20日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：张荣财，江西赣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王智春，江西赣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐书生，男，1963年8月10日出生，汉族，住江西省贵溪市。 上诉人鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司（以下简称卡莎公司）因与被上诉人杨冬生、徐书生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 卡莎公司上诉请求：一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初877号民事判决书的判决，改判上诉人不再赔偿被上诉人杨冬生赔偿款122,633.33元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、原审法院判决认定事实错误。1、被上诉人杨冬生受被上诉人徐书生雇佣，工资怎么结算，具体做什么工作，都是由徐书生决定，上诉人根本没有和杨冬生接触过，这一点从被上诉人杨冬生的陈述可以证实；2、被上诉人徐书生所称从事事故发生的事务时是按点工算没有任何事实依据，仅仅只有徐书生的陈述及和其一起承包的祝某等人的证言。根据上诉人和被上诉人徐书生的结算清单可以证实，上诉人将事发的工程承包给了徐书生，双方是按工程量进行结算的。被上诉人徐书生及证人祝某证言称不签字就不结账完全没有事实依据。被上诉人是多年在上诉人处承揽工程，怎么结算都是原先口头约定的，从没有过上诉人胁迫的情况。从上诉人提交的结算单已经可以清楚的证实与被上诉人徐书生之间的承揽关系，承揽有书面的，也有口头的，在上诉人提供了结算依据的情况下，一审法院以上诉人未提交关于承揽约定的证据为由认定为提供劳务属事实认定错误。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人杨冬生、徐书生系提供劳务关系属事实认定错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决认定上诉人与被上诉人系提供劳务关系适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条法律规定，应该是个人之间形成劳务关系，结合到本案，一审法院判决认定是被上诉人杨冬生为上诉人提供劳务，而上诉人是有主体资格的法人，如何能适用该规定判决上诉人承担责任？除非认定上诉人杨冬生是受被上诉人徐书生雇佣才适用该规定，一审法院认定的事实和适用的法律完全不相符合；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据一审法院判决的认定，被上诉人是直接受雇于上诉人，因上诉人具备适格的用工主体资格，故其应是劳动关系，则法院应该判决其按《工伤保险条例》的规定去处理，一审法院判决上诉人承担赔偿责任明显是法律适用错误。综上，一审法院判决认定上诉人直接雇佣被上诉人杨冬生属事实认定错误、应该是被上诉人杨冬生雇佣被上诉人徐书生；一审法院按个人之间提供劳务的规定判决具备独立用工主体资格的上诉人承担赔偿责任属适用法律错误。上诉人因被上诉人承揽的工程比较小，考虑到两被上诉人的经济情况，先期垫付了全部医疗费用，根据实际情况，自愿放弃向二被上诉人的追偿权，现特恳请二审法院查明事实，判决上诉人不再赔偿被上诉人损失。 徐书生答辩称，杨冬生不是我雇佣的。同一审答辩的意见。 杨冬生答辩称，第一、胜华国际工程是上诉人跟徐书生具体谈定的吊灯框架事宜，施工劳务费也是上诉人和徐书生具体谈定的，杨冬生是跟徐书生等人一同在该项目做事，杨冬生的工资是240元一天，一审法院根据查明的事实认定杨冬生徐书生等人都是给上诉人做点工提供劳务服务，我们尊重一审法院认定的事实。第二，杨冬生在事发时候已年满60周岁不再符合劳动者的条件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，一审法院按照劳务关系处理符合法律规定。综上我们认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 杨冬生向一审法院起诉请求：1．判令被告卡莎公司、徐书生连带赔偿原告各项人身损失计288,582元；2．本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2018年7月份经祝某介绍，被告徐书生雇佣原告先后在其承接的书香公馆、凯翔小区装修工程中从事木工，工资240元/天。2018年8月5日下午，被告徐书生指派原告第二天到胜华国际做事。于是，原告等人从2018年8月6日开始一直在胜华国际做灯框架。2018年8月12日下午，原告站在脚手架上正安装灯框架时，突然刮大风、下大雨将走廊中的脚手架全部吹倒了。由于脚手架被大风吹倒，原告本能地用手抓住墙顶上的丝杆子，但因手根本抓不住丝杆子，导致原告直接从近5米高的空中掉至地面受伤昏迷不醒。胜华国际的装修工程是被告卡莎公司承接的，被告卡莎公司承接后又将其中灯框架的工程转包给了被告徐书生。原告受伤后，被送往184医院住院治疗，住院123天。经诊断为：1.T10、T12、L3椎体压缩性骨折；2．右胫骨平台粉碎性骨折；3．右腓骨头骨折；4．右膝半月板损伤；5．右膝关节外侧副韧带损伤；6．右膝部皮肤擦伤。经鉴定，原告的伤残等级为一处八级、一处十级，后续治疗费13,000元，误工期为210天，护理期为120天，营养期为120天，花费鉴定费1,900元。事故发生后，被告除支付了原告住院期间的医疗费外，对其他损失至今未赔偿。 一审法院认定事实：2018年8月5日，被告卡莎公司因其承包的胜华国际工程需要吊灯框架，找到被告徐书生。被告徐书生带原告及徐春生看现场后，发现施工现场房顶太高，房屋为半户外型，没有搭设符合安全的脚手架，不敢承揽该项目，遂决定以做点工的方式即每天240元为被告卡莎公司提供劳务。2018年8月6日被告徐书生与原告等人各自带着自己的工具到胜华国际做事，并自行根据吊顶高度需要安装被告卡莎公司提供的脚手架。2018年8月12日，原告在胜华国际从事安装灯框架时因遇到刮风下雨天气，脚手架被大风吹倒，原告从脚手架上摔下受伤。当日被送往中国人民解放军第一八四医院住院治疗，住院123天后于2018年12月13日出院，出院诊断为1.T10、T12、L3椎体压缩性骨折；2．右胫骨平台粉碎性骨折；3．右腓骨头骨折；4．右膝半月板损伤（内侧后角内及外侧前角）；5．右膝关节外侧副韧带损伤；6．右膝部皮肤擦伤。花去医疗费用合计126,446.33元，该费用被告卡莎公司已先行垫付。另被告卡莎公司垫付了原告住院期间购买冰垫、浴巾、翻身垫、下肢垫、护理床垫、大小便盆、拐杖等支付的费用计545元。2019年1月16日，原告委托江西鹰潭司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，原告外伤致T10、T12、L3椎体压缩性骨折，T12、L3椎体压缩性骨折椎体成形术，构成八级伤残；原告外伤致右膝半月板损伤（内侧后角内及外侧前角）、右膝关节外侧副韧带损伤、并行右膝前交叉韧带重建术，右膝运动功能受限，构成十级伤残；原告需行右胫骨骨折钢板内固定物取出术、右髌骨骨折克氏针加钢丝内固定物取出术，后续医疗费用为13,000元；原告外伤致T10、T12、L3椎体压缩性骨折、右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨头骨折、右膝半月板损伤（内侧后角内及外侧前角）、右膝关节外侧副韧带损伤，其误工期为210日、护理期限为120日、营养期限为120日。原告为此支付鉴定费用1,900元。诉讼中，被告卡莎公司于2019年4月23日申请对原告的伤残等级重新进行鉴定。本院依法委托江西天剑司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定。经鉴定，原告T10、T12、L3椎体压缩性骨折损伤构成八级伤残，右膝半月板损伤、右膝关节外侧副韧带损伤构成十级伤残。被告卡莎公司为此支付鉴定费用1,800元。 另查明，原告系江西省贵溪市鸿塘镇黄柏村村民，长期在农村居住生活。原告父亲杨金才已去世，母亲徐享莲于1936年10月20日出生，原告父母共生育六个子女，现均已成年。 一审法院认为，被告卡莎公司系胜华国际装修工程的承包方，被告徐书生和原告一起在胜华国际的装修工程中以做点工的形式为被告卡莎公司提供吊灯框架劳务，原告和被告徐书生与被告卡莎公司之间形成劳务关系。故对被告卡莎公司辩称被告徐书生和被告卡莎公司之间系承揽关系的主张，一审法院不予采纳。因原告并非向被告徐书生提供劳务，故原告和被告徐书生之间亦不存在雇佣关系。故对原告要求被告徐书生承担赔偿责任的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告作为提供劳务一方因劳务受到损害，卡莎公司作为接受劳务的一方，未为原告提供安全工作环境，应当承担相应的责任。原告在提供劳务的过程中明知自己搭建的脚手架存在安全隐患，在遭遇大风下雨天气仍继续作业，自身安全防范意识不够，未尽到安全谨慎的注意义务，存在一定过错，对自身的损失亦应承担一定的责任。对原告主张的损失，一审法院作如下认定：1．医疗费及相关费用，根据中国人民解放军第一八四医院住院收费票据及门诊收费票据，确定原告医疗费为126,446.33元。另根据被告卡莎公司提供的其持有的购物发票及票据显示，被告卡莎公司另向原告支付了其购买冰垫、浴巾、翻身垫、下肢垫、护理床垫、大小便盆、拐杖等支付的费用计545元。原告主张该部分费用是支出了，但被告卡莎公司在收到发票及票据后未给付原告该部分费用，但未提供证据予以反驳，故对原告的该主张，一审法院不予支持。上述费用合计126,991.33元；2．误工费，因原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，故按鹰潭市2018年城镇私营单位就业人员年平均工资37,708元标准计算，误工期210天的误工费为21,695元；3．护理费，经查，2018年江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资为37,426元，根据原告120天的护理期，确定护理费为12,304元；4．营养费，结合鉴定意见确定的营养期120天，确定为3,600元；5．住院伙食补助费，根据原告住院123天，确定为3,690元；6．鉴定费，根据鉴定费发票确定为1,900元；7．残疾赔偿金，原告为农村居民，其未提供证据证明在城镇居住一年以上，亦提供证据证明其主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金应按农村居民标准计算。经查，2018年度江西省农村居民人均年纯收入为14,460元。根据原告伤残八级及十级伤残的情况，原告的残疾赔偿金为85,169.40元；8．被抚养人生活费，经查，母亲徐享莲于1936年10月20日出生，原告父母生育六个子女，根据原告伤残情况，按照2018年度江西省农村居民人均年消费支出10,885元标准计算，被抚养人生活费为2,811元；9．交通费，虽原告未提供证据证明，但考虑原告就医实际发生费用的需要，一审法院酌定为200元；10．后续治疗费13,000元，根据江西鹰潭司法鉴定中心鉴定，确定为后续必然发生的费用，一审法院予以支持；11．精神损害抚慰金，根据被告卡莎公司的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力及鹰潭平均生活水平，一审法院酌定为6,000元；以上费用合计277,360.73元。根据双方过错程度，一审法院酌定被告卡莎公司承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的赔偿责任，即被告卡莎公司应赔偿277,360.73元×90%=249,624.66元，扣除被告卡莎公司已经先行支付给原告的126,991.33元，被告卡莎公司仍需赔偿给原告杨冬生122,633.33元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杨冬生医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计122,633.33元（已扣除被告鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司给付的126,991.33元）；二、驳回原告杨冬生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,629元，由被告鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司负担3,629元，原告杨冬生负担2,000元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，另查明事实如下：2018年8月5日，上诉人卡莎公司因其承包的胜华国际工程需要安装灯框架，遂将该工作定作给被上诉人徐书生，徐书生承揽下该工作任务后，找来杨冬生、祝某、徐育中、徐享中、徐春生等人进行安装，徐书生与他们约定报酬，即以作点工的方式每天240元按天计酬，卡莎公司没有派员在现场管理指挥，由徐书生协调管理相关事宜。2018年1月16日，徐书生与卡莎公司就整个胜华国际工程结算，并在工程结算单上签字确认。以上事实有工程结算单、调查笔录等证据为证，并有庭审笔录、起诉状佐证。其他案件事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、卡莎公司、徐书生及杨冬生之间存在什么民事法律关系；2、杨冬生的受伤损失应由谁来赔偿，责任大小承担如何划分。针对焦点一，本案卡莎公司承包胜华国际工程，将其中的安装灯框架交由徐书生来完成，双方之间形成承揽合同关系，卡莎公司为定作人，徐书生为承揽人。徐书生叫来杨冬生、祝某、徐育中等人共同作业，并约定按点工每天240元计酬，徐书生与他们之间形成接受劳务的关系，这有徐书生与卡莎公司的结算单，徐书生将报酬转支给相关提供劳务人员的事实等予以证明。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨冬生为徐书生提供劳务安装灯框架，在施工过程中因为突然遇到大风大雨，脚手架倾倒，而致人身受到损伤，有权依法向接受劳务一方徐书生主张赔偿与其过错相当的损失。杨冬生自己作为业内人员，在施工操作中，未尽谨慎注意义务，根据本案事故的具体情形，一审法院认定杨冬生自担10%的责任，本院认为并无不妥。余下的90%的赔偿责任，考量徐书生多年从事木工作业，一直从事承揽小型装修工作，是一个比较熟练的装修行当的工头，而卡莎公司作为一个装修企业，原本应当尽到较高的安全注意义务，在选任徐书生等方面也存在一定的过错，徐书生与卡莎公司的过错大致相当，故剩余90%的249,624.66元的赔偿损失，由卡莎公司承担50%，即138,680.37元，由徐书生承担40%，即110,944.29元。 综上所述，上诉人鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分有误，本院依法部分改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初877号民事判决第二项； 二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初877号民事判决第一项； 三、判决鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿杨冬生人身损害赔偿金数额共计11,689.04元（已扣除被告鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司给付的126,991.33元）； 四、判决徐书生于本判决生效之日起十五日内赔偿杨冬生人身损害赔偿金数额共计110,944.29元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,629元，二审案件受理费2,752元，共计8,381元，由上诉人鹰潭卡莎饰家装饰设计工程有限公司负担4,027.53元，被上诉人徐书生负担3,222.03元，被上诉人杨冬生负担1,131.44元。 本判决为终审判决。 审判长  傅高煌 审判员  周林昌 审判员  张文胜 二〇一九年十二月三十日                                                                                                                                                                   书记员徐惠