云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8626号上诉人（原审原告）：阳培春，男，彝族，1983年8月11日生，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：李选君，禄劝彝族苗族自治县法律援助中心律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：禄劝华明元亨实业有限公司，住所地:禄劝县屏山镇咪油村。法定代表人：王树华，总经理。委托诉讼代理人：龙瑛，云南锡都律师事务所律师,特别授权代理。上诉人阳培春与被上诉人禄劝华明元亨实业有限公司（以下简称华明公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初707号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。阳培春上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决举证责任分配违反民事证据规则的规定直接导致错误的判决结果。一审判决认定“根据华明公司于2012年10月至2013年4月向上诉人发放工资的事实，可以认定2012年10月至2013年4月双方确实存在事实劳动关系”，被上诉人在一审辩称部分明确载明其发放了4月份工资后即解除了双方劳动关系，但其向法庭提交的证据却只有营业执照，和承包施工合同，没有向法庭提交任何与解除双方劳动关系的证据。相反上诉人向法院提交了报销费用清单、水电费房租费收据、电脑设备维护合同、法院传票、出纳会计移交清单、税务登记信息、税务文书送达回证、税务稽查工作底稿、支付密码器使用申请书、银行业务回单、转账交易信息，已经足以证明被上诉人歇业期间的日常业务和会计业务概由我方办理。在被上诉人没有证据证实其解除双方劳动关系的情况下，应按举证责任的规定，认定双方2013年4月被上诉人歇业后没有解除劳动关系，被上诉人对2013年4月后双方解除劳动关系的抗辩事由应承担举证不能的后果，但一审判决却让我方证明没有解除劳动关系，让我方承担举证不能的后果，并据此驳回了我方诉讼请求是错误的。二、一审对我方提交的证据以不能证明我方主张为由不予确认，在判决书里部分又以就现有证据不能认定我方主张应由我方承担举证不能的后果。庭审中被上诉人质证意见为不能证实待证事实，其对真实性合法性并没有提出异议。一审法院对于我方该组证据的真实性不予确认，判决书没有说明理由。三、一审判决遗漏了2013年4月后我方承担被上诉人歇业期间的一切日常事务，并在2016年3月2日后兼任会计职务，双方之间没有解除过劳动关系的重要事实。华明公司答辩：上诉人的上诉事实和理由没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。阳培春向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付拖欠的工资140000元；3、被告支付解除劳动关系补偿金14000元；4、被告支付不签订书面劳动合同的二倍工资22000元；5、被告支付原告失业救济金30240元。一审法院认定事实：2012年9月24日,被告禄劝华明元亨实业有限公司与禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局签订《2012年保障性住房BT建设项目合同书》，合同约定：禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局将禄劝彝族苗族自治县2012年保障性住房BT建设项目发包给被告禄劝华明元亨实业有限公司建设。合同签订后，被告禄劝华明元亨实业有限公司成立项目部。原告阳培春于2012年10月到被告禄劝华明元亨实业有限公司工作，双方未签劳动合同。2013年2月4日，禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局又与大庆建筑安装集团有限公司《建设工程施工合同》，又将禄劝彝族苗族自治县2012年保障性住房建设工程发包大庆建筑安装集团有限公司。因被告禄劝华明元亨实业有限公司未能承建禄劝彝族苗族自治县2012年保障性住房建设工程，被告禄劝华明元亨实业有限公司已发放了所雇员工至2013年4月的工资。2013年4月后至今被告禄劝华明元亨实业有限公司处于歇业状态。2019年3月22日，原告阳培春向禄劝彝族苗族自治县劳动争议仲裁院申请仲裁，2019年3月27日，该仲裁院作出不予受理通知书，以被申请人主体不明确为由，决定不予受理。一审法院认为，原、被告间是否存在事实劳动关系，双方存在争议。根据一审法院确认的被告于2012年10月至2013年4月向原告发放工资的事实，可以认定2012年10月至2013年4月双方确实存在事实劳动关系。但就现有证据，不能认定原告主张的2013年4月后双方还存在劳动关系的事实，故对该事实原告应承担举证不能的后果。故原告的诉讼请求，一审法院不予支持，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告阳培春的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告阳培春负担。二审中，上诉人提交以下新证据：一、送达回证，欲证明阳培春是被上诉人公司的员工，2018年还代表公司在法院传票上签字；二、和谐家园小区农民工工资的资料清单，欲证明2015年阳培春代表华明公司按照县住建局要求报送农民工工资资料；三、微信截屏，欲证明华明公司的实际控制人即云南天桥华贸集团公司总经理与阳培春沟通房租和工资的事情。经质证，被上诉人对证据一真实性无异议，但是证明目的不认可，认为在歇业期间，全部员工都已经解散，确实公司有时候会指派阳培春收下通知，但不能证明和华明公司有劳动关系；对证据二真实性认可，但认为也是让阳培春代办一下，不能证明和公司有劳动关系，认为当时委托其代办后还是给了他一些代办费；证据三与我方无关，“龙总”不是我公司员工。本院对上诉人提交的证据一、二的真实性、合法性和关联性予以确认，能否证明其证明目的下文综合评述；证据三不能证明对话人的身份，对其关联性本院不予确认。经审查，本院二审认定的事实与一审一致。本院另补充确认：在2015年9月至2018年12月华明公司的《报销清单》中，阳培春作为经报人进行了签字。2013年至2018年期间，阳培春代表华明公司与房东对华明公司使用房屋的水电费、房租费进行结算，部分费用由阳培春交纳。阳培春代表华明公司与案外人签订了2015年10月30日至2016年10月30日期间的《电脑设备维护合同》，合同中加盖了华明公司印章，该维护费支付后阳培春向华明公司进行了报销。2015年9月24日，阳培春作为单位员工代华明公司办理了华明公司的账户开卡等相关业务。2015年9月24日、9月30日，华明公司对外开具的转账支票中单位主管签字为阳培春。2015年12月，华明公司向禄劝彝族苗族自治县人力资源和社会保障劳动监察大队报送的有关资料中均由阳培春签署“与原件相符”并加盖了华明公司印章。2016年3月2日，阳培春接收了案外人移交的华明公司会计资料。2016年3月16日、4月13日，阳培春代表华明公司接收了税务机关作出的《税务事项通知书》。2016年4月19日，华明公司作为被查对象的《税务稽查工作底稿（二）》中载明“禄劝华明元亨事业有限公司自2012年9月18日成立以来，未发生经营情况。”，被查对象陈述意见一栏，阳培春代表华明公司签署意见“无意见”，其签名并加盖了华明公司印章。2018年3月1日，阳培春作为华明公司员工代为领取了华明公司开庭传票。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、上诉人在2013年5月到2019年3月和被上诉人是否存在劳动关系？被上诉人是否应当向上诉人支付欠付工资、解除劳动关系补偿金以及未签订劳动合同的二倍工资以及失业救济金的赔偿？本院认为，根据本案一、二审查明事实，华明公司2012年10月开始与阳培春建立了事实劳动关系，华明公司已向阳培春支付了2012年10月至2013年4月每月2000元的工资。但2013年4月之后，华明公司未向阳培春支付工资并不能等同于双方之间劳动关系已经解除。华明公司主张2013年4月其遣散了包括阳培春在内的所有员工，据此认为华明公司与阳培春之间的劳动合同关系已经解除，对此应由华明公司提交证据予以证实，一审对于举证责任分配不当，本院予以纠正。本案中，华明公司未举证证明其在2013年4月与阳培春解除了劳动关系，而阳培春提交的证据能够证实其在华明公司歇业期间，一直对外代表华明公司处理交纳水电费、房租费、税务处理、财务报销、银行账务、接收诉讼材料等有关公司基本存续运转的事宜。关于华明公司主张2013年4月以后其只是单独委托阳培春代办有关事项并支付了代办费，但没有证据予以证明，本院不予采信。华明公司主张其2013年4月与阳培春解除劳动合同关系没有证据予以证明，其主张不能成立。阳培春主张其在2013年5月至2019年3月期间仍与华明公司存在事实劳动关系成立。华明公司不能举证证明其已向阳培春支付了2013年5月至2019年3月期间的工资，阳培春主张自2019年3月起解除与华明公司之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，本院依法予以支持。阳培春主张华明公司支付欠付的工资140000元（70月×2000元/月=140000元）有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于阳培春主张的解除劳动关系补偿金，阳培春以华明公司具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者依据该法第三十八条规定中的“未及时足额支付劳动报酬的”解除劳动合同的情形为由向华明公司主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形,故华明公司应按照劳动关系解除或终止前十二个月阳培春的月平均工资及工作年限向其支付解除劳动关系的经济补偿金，即：2000元/月×6.5月=13000元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”以及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，华明公司未依法与阳培春签订书面劳动合同，应向阳培春支付自2012年11月至2013年10月期间的二倍工资，因2012年11月2013年4月期间的正常工资阳培春已领取，2013年5月至10月的正常工资已在前述欠付工资中予以支持，故华明公司应向阳培春支付的二倍工资差额部分为11月×2000元/月=22000元。关于阳培春主张的失业保险金损失，其未能举证证明其具备《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，对其该项主张本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，所作判决不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初707号民事判决；二、自2019年3月22日起解除阳培春与禄劝华明元亨实业有限公司的劳动关系；三、禄劝华明元亨实业有限公司于判决生效之日其十日内向阳培春支付欠付的工资140000元、解除劳动关系补偿金13000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元，以上共计175000元；四、驳回阳培春的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由禄劝华明元亨实业有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十二月六日法官助理潘鑫书记员甘丝琳