山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2010）晋04刑终471号原公诉机关山西省平顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）涂洋洋，男，1993年12月6日出生于河南省周口市沈丘县，汉族，初中文化，无业，捕前在河南省内黄监狱服刑。2017年8月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省林州市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元。2017年10月11日因涉嫌犯诈骗罪被平顺县公安局刑事拘留，同年11月10日被平顺县公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。上诉人（原审被告人）陈朋威，男，1997年5月17日出生于河南省周口市沈丘县，汉族，初中文化，无业，捕前在河南省新乡市监狱服刑。2017年8月8日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省林州市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。2017年10月11日因涉嫌犯诈骗罪被平顺县公安局刑事拘留，同年11月10日被平顺县公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。山西省平顺县人民法院审理山西省平顺县人民检察院指控原审被告人涂洋洋、陈朋威犯诈骗罪一案，于2019年9月10日作出（2019）晋0425刑初5号刑事判决。判后，原审被告人涂洋洋、陈朋威提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问二原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定，被告人涂洋洋帮助转移诈骗犯罪所得取现共计303280元，陈朋威帮助转移诈骗犯罪所得取现共计193100元。具体犯罪事实如下：1、2016年7月29日，山西省平顺县被害人张某被人以冒充消防队帮忙购买行军床为由诈骗2万元。张某将2万元现金汇入账号×××（户名为于某）后，当日以范某身份信息（身份证号×××，POS机绑定的邮政储蓄银行卡×××）办理的POS机将19900元以消费形式转移至范某的×××邮政银行账号内。2016年7月29日，平顺县公安机关将诈骗款19900元紧急止付，同年10月9日将范某的银行账号×××在北京市随行付支付有限公司绑定的两个P0S机内的诈骗款共计89890元进行冻结。2、2016年7月26日，甘肃省天祝县被害人刘某被人以冒充消防队帮忙购买军用迷彩帐篷为由诈骗3万元。刘某用自己的银行卡×××汇入账号×××（户主马某）3万元。其中的29990元刷到户名是范某的×××邮政银行账号内。2016年7月27日，被告人陈朋威持范某的邮政卡在河南省××县支行的柜台和ATM机上取现后交给被告人涂洋洋。3、2016年7月27日，山东省垦利县被害人王某1被人以冒充消防队帮忙购买帐篷为由诈骗102000元。王某1通过自己的工商银行卡×××和农商银行卡汇给账户×××（户名马某）102000元。同日，102000元全部以消费形式转出，其中836492457220215（户名范某）的P0S机消费30000元。4、2016年7月28日，山东省青岛市被害人逄某被人以冒充消防队帮忙购买军用帐篷为由诈骗226600元。逄某通银行卡×××分两次往户名彭某的银行账号×××上汇款138600元，逄某又通过逄学增的青岛农商银行卡×××往户主是彭某的银行账号上汇款88000元，之后北京市随行付支付有限公司开户的POS机（户主：范某）分两次将彭某银行账号内的24390元和40000元以消费形式转移到户名是范某的×××邮政银行账号内。2016年7月28日，被告人陈朋威持范某的邮政卡在河南省淮阳县邮政储蓄银行大同营业所、淮周路支行、新华大街营业所的柜台和ATM机上将诈骗款103600元取出后交给被告人涂洋洋。5、2016年7月28日，山东省潍坊市被害人付某被人以冒充消防队帮忙购买军用床为由诈骗88060元。付某通过祝某的银行卡×××往户名为彭某的银行账号×××上汇款88060元，其中10000元使用北京市随行付有限公司开户的POS机（户主：范某）刷到户名是范某的×××邮政银行账号内，陈朋威持范某的邮政银行卡在ATM机上取出后交给涂洋洋。6、2016年7月29日，重庆市大足区被害人李某1被人以冒充消防队帮忙购买行军床为由诈骗218300元。李某1使用本人银行卡×××和李某2银行卡往×××（户名杨某）汇款129300和89000元共计218300元，北京市随行付支付有限公司开户的POS机（户主：范某）将杨某行账号内的49990元刷到户名是范某的×××邮政银行账号内。2016年7月29日，平顺县公安局侦查人员在紧急止付张某被诈骗钱款时同时将李某1被诈骗的49990元止付。2017年8月2日，重庆市大足区公安局将户名是杨某的×××银行账号内的129772.17元冻结，2018年9月4日重庆市大足区公安局将该账户中的129300元资金返还至重庆农村商业银行的李某1账户（账户号码×××）中。7、2016年7月29日，陕西省南郑县被害人李某2被人以冒充消防队购买高低床为由诈骗10000元。李某2通过自已的银行账户×××汇入账号×××（户名魏某）款10000元，同日北京市随行付支付有限公司开户的POS机（户主：范某）将魏某银行账号内的10000元转入范某的×××邮政银行账号内，2016年7月29日，该款被平顺县公安局止付。8、2016年11月1日至2日之间，陕西省黄龙县被害人王某2被人以冒充消防队帮忙购买牛肉干为由诈骗195000元。王某2通过自己的银行卡×××分两次往户名郑某6228480018764721074银行账号上汇款共计195000元。2016年11月1日，被告人陈朋威用郑某的银行卡在郑州市ATM上取款20000元，尔后将郑某银行卡内20000元转入户名曹某×××银行账号内，转入户名李某×××的银行卡内9800元，被告人陈朋威用曹某的银行卡从ATM机取款20000元现金，陈朋威和涂某一起将李某银行卡上的9800元现金取走。取款后陈朋威和涂某将49800元诈骗款交给被告人涂洋洋，涂洋洋给陈朋威、涂某每人好处费750元。认定上述事实由公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、被害人张某陈述、汇款凭证、银行卡交易明细（于某）、北京随行付交易流水明细、公安局的止付文件，证明2016年7月29日，山西省平顺县被害人张某被人以冒充消防队帮忙购买行军床为由诈骗2万元。张某将2万元现金汇入账号×××（户名为于某）后，当日以范某身份信息（身份证号×××，POS机绑定的邮政储蓄银行卡×××）办理的POS机将19900元以消费形式转移至范某的×××邮政银行账号内。平顺县公安机关于当日将诈骗款19900元紧急止付。2、受案登记表、立案决定书、被害人刘某陈述、汇款凭证、取款凭证、范某的银行卡交易流水、监控录像、北京随行付交易流水明细、被告人供述，证明2016年7月26日，甘肃省天祝县被害人刘某被人以冒充消防队帮忙购买军用迷彩帐篷为由诈骗3万元。刘某用自己的银行卡×××汇入账号×××（户主马某）3万元。在编号836492457220215绑定账户为范元云×××的邮政储蓄卡的POS机消费29990元，并已经到账。2016年7月27日，被告人陈朋威持范某的邮政卡在河南省××县支行的柜台和ATM机上取现29700元后交给被告人涂洋洋。3、受案登记表、立案决定书、被害人王某1陈述、汇款凭证、范某的银行卡交易流水、北京随行付交易流水明细、马某的银行卡交易流水，证明：2016年7月27日，山东省垦利县被害人王某1被人以冒充消防队帮忙购买帐篷为由诈骗102000元。王某1通过自己的工商银行卡×××和农商银行卡6223200504951215汇给账户×××（户名马某）102000元。同日，102000元全部以消费形式转出，其中836492457220215（户名范某）的P0S机消费30000元，×××的邮政储蓄卡的POS机消费30000元，并于2017年7月27日到账。4、受案登记表、立案决定书、被害人逄某陈述、汇款凭证、范某的银行卡交易流水、北京随行付交易流水明细、彭某的银行卡交易流水、监控视频、银行取款凭证、被告人供述，证明2016年7月28日，山东省青岛市被害人逄某被人以冒充消防队帮忙购买军用帐篷为由诈骗226600元。逄某通过邢某的银行卡×××分两次往户名彭某的银行账号×××上汇款138600元，逄某又通过逄学增的青岛农商银行卡×××往户主是彭某的银行账号上汇款88000元，之后北京市随行付支付有限公司开户的POS机（户主：范某）分两次将彭某银行账号内的24390元和40000元以消费形式转移到户名是范某的×××邮政银行账号内。2016年7月28日，被告人陈朋威持范某的邮政卡在河南省淮阳县邮政储蓄银行大同营业所、淮周路支行、新华大街营业所的柜台和ATM机上将诈骗款103600元取出后交给被告人涂洋洋。5、受案登记表、立案决定书、被害人付某陈述、汇款凭证、范某的银行卡交易流水、北京随行付交易流水明细、彭某的银行卡交易流水、监控视频、银行取款凭证、被告人供述，证明2016年7月28日，山东省潍坊市被害人付某被人以冒充消防队帮忙购买军用床为由诈骗88060元。付某通过祝某的银行卡×××往户名为彭某的银行账号×××上汇款88060元，其中10000元使用北京市随行付有限公司开户的POS机（户主：范某）刷到户名是范某的×××邮政银行账号内，陈朋威持范某的邮政银行卡在ATM机上取出后交给涂洋洋。6、受案登记表、立案决定书、被害人李某1陈述、转账证明、冻结通知、北京随行付交易流水明细，证明2016年7月29日，重庆市大足区被害人李某1被人以冒充消防队帮忙购买行军床为由诈骗218300元。李某1使用本人银行卡×××和李某2银行卡6212583011961881往×××（户名杨某）汇款129300和89000元共计218300元，北京市随行付支付有限公司开户的POS机（户主：范某）将杨某行账号内的49990元刷到户名是范某的×××邮政银行账号内。2016年7月29日，平顺县公安局侦查人员在紧急止付张某被诈骗钱款时同时将李某1被诈骗的49990元止付。2017年8月2日，重庆市大足区公安局将户名是杨某的×××银行账号内的129772.17元冻结，2018年9月4日重庆市大足区公安局将该账户中的129300元资金返还至重庆农村商业银行的李某1账户（账户号码×××）中。7、受案登记表、立案决定书、被害人李某2陈述、转账证明、冻结通知、北京随行付交易流水明细，证明2016年7月29日，陕西省南郑县被害人李某2被人冒充消防队购买高低床为由诈骗10000元。李某2通过自己的银行账户×××汇入账号×××（户名魏某）款10000元，同日北京市随行付支付有限公司开户的POS机（户主：范某）将魏某银行账号内的10000元转入范某的×××邮政银行账号内，2016年7月29日，该款被平顺县公安局止付。8、受案登记表、立案决定书、被害人王某2陈述、银行流水、被告人涂洋洋、陈朋威供述、涂某的供述，证明2016年11月1日至2日之间，陕西省黄龙县被害人王某2被人以冒充消防队帮忙购买牛肉干为由诈骗195000元。王某2通过自己的银行卡×××分两次往户名郑某银行账号上汇款共计195000元。2016年11月1日，被告人陈朋威用郑某的银行卡在郑州市ATM上取款20000元，尔后将郑某银行卡内20000元转入户名曹某×××银行账号内，转入户名李某×××的银行卡内9800元，被告人陈朋威用曹某的银行卡从ATM机取款20000现金，陈朋威和涂某一起将李某银行卡上的9800元现金取走。取款后陈朋威和涂某将49800元诈骗款交给被告人涂洋洋，涂洋洋给陈朋威、涂某每人好处费750元。9、鲁某的供述，证明其曾和被告人涂洋洋联系，帮其购买过银行卡，因为其在武汉，购买的银行卡开户行均在武汉。并受其指挥单独或者伙同陈朋威帮助涂洋洋取钱，取到钱后，将钱交给涂洋洋，获得好处费。10、涂某的供述，证明其曾和陈朋威一起或者单独帮涂洋洋取过钱，取到钱后，将钱交给涂洋洋，获得好处费。11、被告人陈朋威的供述与辩解与银行监控视频、银行卡开户信息及流水，证明其听命于被告人涂洋洋帮其取钱，每周一从涂洋洋手中拿到邮政储蓄卡，周一到周五等待涂洋洋的电话，接到电话后去ATM机或者柜台取款，其承认和涂某一起帮涂洋洋取过钱，在取款成功后，将钱交给涂洋洋，涂洋洋给其数额不定的好处费。周一到周五取钱，周六日回沈丘老家。银行卡的开户信息显示银行卡户主是“范某”，视频及流水证明陈朋威多次使用“范某”的银行卡在ATM机或者柜台取款。证明“范某”的邮政储蓄卡为涂洋洋所控制。12、被告人涂洋洋的供述与辩解，证明其让陈朋威和涂某取过钱。每次取钱都是听命于上线“老板”的指挥，用的都是邮政储蓄银行的卡。13、被告人涂洋洋的辨认笔录，证明其辨认出帮其取钱的人是鲁某、涂某、被告人陈朋威。14、被告人陈朋威的辨认笔录，证明其辨认出让其取钱的人是被告人涂洋洋，和其一起取钱的人是鲁某和涂某。15、涂某的辨认笔录，证明其辨认出让其取钱的人是被告人涂洋洋，和其一起取钱的人是陈朋威。16、鲁某的辨认笔录，证明其辨认出让其取钱的人是被告人涂洋洋。17、河南省林州市（2017）豫0581刑初110号刑事判决书，证明被告人涂洋洋和陈朋威因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元，追缴违法所得16000元（刑期自2016年12月10日起至2022年6月9日止）；有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，追缴违法所得34000元（刑期自2016年11月16日起至2020年11月15日止）。18、准予解回罪犯的函，证明被告人涂洋洋、陈朋威分别从河南省内黄监狱、河南省新乡市××县看守所。19、户籍证明两份，证明被告人涂洋洋、陈朋威的基本情况。综合证据分析上述，公诉机关所举的证据能够证明被告人陈朋威听命于被告人涂洋洋帮助取钱，每次给的卡均是邮政储蓄卡，在本案中，公诉机关指控的八起事实中有七次通过POS机转移赃款时均是刷到了户名为“范某”的邮政储蓄卡中，通过银行的流水明细及监控视频，证明是被告人陈朋威在使用此卡，被告人陈朋威的供述证明此卡系被告人涂洋洋提供给其使用，被告人涂洋洋也承认其给被告人陈朋威邮政储蓄卡让其取钱。二被告的供述相互印证，故认定用户名为“范某”的邮政储蓄卡为被告人涂洋洋所控制。因而被害人的钱通过绑定“范某”邮政储蓄卡的POS机转移的钱款均应认定为被告人涂洋洋所控制，因而认定被告人犯罪数额为303280元，其中79890元被平顺县公安局紧急止付，属于犯罪未遂。被告人陈朋犯罪数额为193100元；由于现有证据无法证明涂洋洋提供的银行卡在公诉机关指控的诈骗犯罪中使用，也无证据证明被告人涂洋洋、陈朋威参与了诈骗犯罪；所以公诉机关指控二被告人犯诈骗罪罪名不能成立，不予支持，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究二被告人的刑事责任。原审认为，被告人涂洋洋、陈朋威明知是犯罪所得赃款仍予以取现，情节严重，二被告人的行为均已构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于公诉机关指控二被告人构成诈骗罪，现有证据不能证明二被告人与上游诈骗犯罪事前有通谋行为,故公诉机关指控二被告人构成诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立；对二被告人应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，被告人涂洋洋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈朋威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人涂洋洋、陈朋威在判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。关于被告人涂洋洋、陈朋威及二辩护人认为不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人涂洋洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元，实行并罚。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十四万元。（刑期从判决执行之日起计算；已经执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期内。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年12月10日起至2025年12月9日止。）被告人陈朋威犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；与前罪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，实行并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；已经执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期内。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年11月16日起至2023年11月15日止）。二、责令被告人涂洋洋、陈朋威共同退赔被害人刘某29990元、退赔被害人逄某103600元、退赔付某10000元、退赔被害人王某249800元；被告人涂洋洋退赔被害人王某130000元。三、扣押在案赃款90362.17元予以没收或退还被害人。（其中被害人张某领取19900元、李某1领取50462.17元、李某2领取10000元）。四、对被告人涂洋洋的违法所得16000元、被告人陈朋威的违法所得34000元予以追缴。原审被告人涂洋洋上诉称：1、本罪的法定最高刑期不能超过七年，一审量刑过重。2、上诉人并不清楚上线与各受害人间有无经济往来，在本案中只是有取钱行为，不应承担民事退赔责任。请求撤销一审判决，对上诉人从轻处罚并不承担民事退赔责任。原审被告人陈朋威上诉称：1、上诉人没有诈骗受害人钱款，不应承担民事退赔责任。2、一审量刑过重。请求撤销一审判决，从轻处罚。本院认定事实及证据与原审认定相同，经核实无误，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）涂洋洋、陈朋威明知他人实施犯罪，为掩饰其犯罪所得，帮助取现的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予以惩处。关于其二人的上诉理由，本院认为，原审根据二人的犯罪数额、危害程度等情节，给予了相应的评价，属罚当其罪。作为整个犯罪链条的一环，二上诉人的行为是上游诈骗犯罪实行终了的最后环节，应对因犯罪行为给受害人造成的经济损失承担相应的退赔责任。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。审判长 赵广文审判员 王赛赛审判员 王旭辉 二〇一九年十二月二十四日书记员 常 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