江苏省响水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0921民初1255号 原告：响水县财源中小企业贷款担保有限公司，住所地响水县城幸福南路桃园滨河小区商业房。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文书，江苏大视宇律师事务所律师。 被告：江苏力拓金属有限公司，住所地响水县小尖镇原县化肥厂内。 法定代表人：吕建华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金文杰，浙江六和律师事务所律师。 被告：吕建东，男，1963年4月24日生，汉族，居民，住浙江省缙云县。 被告：蔡晓东，男，1974年8月16日生，汉族，居民，住浙江省缙云县。 被告：吕正泰康，男，1987年5月25日生，汉族，居民，住浙江省缙云县。 被告：应健，男，1977年2月28日生，汉族，居民，住浙江省缙云县。 被告：吕建华，男，1961年5月17日生，汉族，居民，住浙江省缙云县。 上述五被告共同委托诉讼代理人：陶礼钦、徐亦玮，浙江六和律师事务所律师。 被告：响水县小尖镇人民政府，住所地响水县小尖镇。 法定代表人：彭加锦，该镇镇长。 委托诉讼代理人：李拥军，响水县小尖法律服务所法律工作者。 原告响水县财源中小企业贷款担保有限公司（以下简称财源担保公司）与被告江苏力拓金属有限公司（以下简称力拓公司）、吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华、响水县小尖镇人民政府（以下简称小尖镇政府）追偿权纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告财源担保公司的委托诉讼代理人王文书、被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华共同委托诉讼代理人徐亦玮、被告小尖镇政府的委托诉讼代理人李拥军到庭参加诉讼。被告力拓公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告财源担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告力拓公司归还原告代为偿还的银行借款本息合计10801595元，并自2018年12月28日起向原告支付违约金（违约金以10801595元为基数按日1‰的比率计算至款项偿还之日止）；判令被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华就力拓公司所欠债务不能偿还的部分平均分担担保责任；判令被告小尖镇政府就被告力拓公司所欠债务承担反担保的连带偿还责任；2.本案的诉讼费由上述被告承担。事实和理由：2017年11月13日，被告力拓公司作为借款人与江苏响水农村商业银行股份有限公司订立《流动资金循环借款合同》，借款金额人民币1200万元，借款期间为2017年11月13日起至2018年11月9日止，借款年利率4.785%。同日，原告财源担保公司及吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华作为保证人与江苏响水农村商业银行股份有限公司签订《最高额保证合同》，约定上述保证人为主合同债务人力拓公司自2017年11月13日起至2018年11月9日止，在债权人处办理约定的各类业务所形成的全部债务提供最高额连带保证责任担保。另，2017年11月13日，原告（乙方）与被告力拓公司（甲方）订立《委托担保合同》，约定原告为被告力拓公司向响水县农村商业银行贷款人民币1200万元提供信用担保。合同第二条第1项约定：甲方如不能按期偿还贷款，从乙方代为偿还之日起，乙方即有权要求甲方或反担保人承担连带责任；第三条约定，甲方违约应支付违约金，违约金每天按照本合同贷款担保金额的千分之一计算。如果违约金不足以赔，被告力拓公司缴纳保证金120万元。2017年11月13日，小尖镇政府向原告出具《担保函》，承诺为力拓公司在贵公司担保的1200万元贷款提供反担保；保证范围为此笔贷款本金、利息、罚息、违约金以及实现债权的费用等。因被告力拓公司到期未按约定归还银行借款本息，原告于2018年12月28日履行代偿责任，代为归还本息合计12001595元。被告力拓公司至今未向原告归还上述代偿款，反担保人也未承担连带偿还责任，其余被告也未承担相应的担保责任。 被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华辩称，1、原告应提供代偿银行贷款的相关凭证；2、原告应首先向债务人进行追偿，根据相关法律规定，只有向债务人主张不能的部分才有权向其他保证人追偿；3、原告诉讼请求中违约金按照每日千分之一的比例过高，请法庭按照法律规定予以调整；4、被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华应当是对被告力拓公司和小尖镇政府不能偿还部分承担偿还责任，因为力拓公司和小尖镇政府是连带责任属于同一位次的债务承担，被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华是补充责任；5、被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华和被告小尖镇政府不能承担部分的债务承担的还款责任中，有原告自己应当承担的一份责任。 被告应健辩称，已向法庭提交笔迹鉴定申请，在响水农村商业银行公司客户借款申请表以及最高额保证合同上所载明的应健签字均不是应健本人的签名，因此应健无须承担任何连带保证责任。 被告小尖镇政府辩称：在小尖镇出具反担保函期间，原告隶属于响水县财政局，小尖镇出具的担保函是应财政局的要求出具的，这种要求违背了国家相关担保法的规定，小尖镇所提供的担保是无效担保，应以担保法第五条的相关规定承担相应的过错责任。 被告力拓公司未作答辩。 经审理查明： 2017年11月13日，被告力拓公司（借款人）与江苏响水农村商业银行股份有限公司（贷款人）签订流动资金循环贷款合同，合同编号为（响）农商银借字[2017]第070号，借款金额1200万元，借款期限为本合同生效之日起至2018年11月9日止，借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，结息日为每月的20日，借款利率以借据利息为准。若借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本条4.2约定的贷款利率水平上加收50%。本合同属于担保人财源担保公司、吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华与贷款人签订的编号为响农商高保字（2017）第59号的最高额保证合同项下的主合同，由其提供担保。 2017年11月13日，委托人（甲方）力拓公司与受托人（乙方）财源担保公司签订委托担保合同：甲方因融资需要向响水农村商业银行（贷款人）申请借款，特请求乙方为其借款提供担保。委托事务及担保范围和期限为：1.甲方委托乙方对其与贷款人签订的《借款合同》，（以下称主合同，借款本金为人民币壹仟贰佰万元，期限12个月）所约定的债务以及因甲方违约而应向贷款人支付的罚息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现其债权的费用向贷款人提供信用担保。委托担保期间为从主合同约定的主债务履行期届满之日壹年。甲方如不能按期偿还贷款，从乙方代为偿还之日起，乙方即有权要求甲方或者反担保人承担连带责任……乙方受托后，在与贷款人签订《保证合同》同时，甲方应按照担保金额的1%比例向乙方一次性支付担保费12万元；乙方受托后，在与贷款人签订《保证合同》时，甲方应按照担保金额的10%比例向乙方一次性支付客户保证金120万元。 2017年11月13日，被告力拓公司（债务人）与财源担保公司、吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华（保证人）、响水农村商业银行（债权人）签订最高额保证合同，合同编号为（响）农商银高保字[2017]第059号，约定为了确保江苏力拓金属有限公司（下称债务人）与债权人签订的编号为响农商银借字（2017）第70号的《流动资金循环借款合同》（下称主合同）的切实履行，保证人已收到并阅知所担保的主合同，愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保。……保证人自愿为主合同债务人自2017年11月13日起至2018年11月9日止，在债权人处办理约定的各类业务所形成的全部债务提供最高额连带保证责任担保。本合同所担保债权之最高额为人民币壹仟贰佰万元正。在本合同约定的期限和最高额债权余额内，保证人对债务人的债务承担不可撤销担保责任。保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费）和实现债权的其他一切费用。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 2017年11月13日，力拓公司向响水农村商业银行申请借款，借款金额为1200万元，申请表中担保人处有财源担保公司签章及吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华的签字。响水农村商业银行依合同约定向力拓公司发放贷款1200万元。 2017年11月13日，被告小尖镇政府出具担保函：我镇自愿为江苏力拓金属有限公司在贵公司担保的1200万元贷款提供反担保，贷款期限自2017年11月13日起至2018年11月9日，如此笔贷款到期，不能如期足额履行还款义务，由县财源担保公司通过县财政对我镇（园区）的财政拨款中扣还此笔贷款的本金、利息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和其他所有应付费用，并承担一切法律上的责任。 2019年1月14日，江苏响水农村商业银行股份有限公司出具情况说明：2017年11月13日，我行与力拓公司签订《流动资金循环借款合同》、《最高额保证合同》，合同约定的主要内容为：力拓公司向我行借款1200万元，借款期限为2017年11月13日至2018年11月9日，贷款用途为借新还旧，执行年利率4.785%，按月结息，到期还本。2017年11月13日，我行向力拓公司放款1200万元，由财源担保公司提供连带责任担保。2018年12月28日，我行依据合同约定扣划财源担保公司在我行存款12001595元用于代偿力拓公司欠款本息。 被告应健辩解响水农村商业银行公司客户借款申请表以及最高额保证合同上所载明的应健签字均不是其本人的签名，因此应健无须承担任何连带保证责任，并向法庭提交笔迹鉴定申请。2019年7月30日，受本院委托，南京康宁司法鉴定中心作出康宁司鉴中心[2019]文鉴字第500号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.日期为“2017年11月13日”《响水农村商业银行公司客户借款申请表》上担保人意见栏中“法定代表或授权代理人（签章）”处“应健”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。2.日期为“2017年11月13日”《最高额保证合同》上第5页保证人（5）栏“保证人”处“应健”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。 被告力拓公司至今未向原告财源担保公司归还其代为清偿贷款的借款本息，被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、应健、吕建华亦未承担连带保证责任，被告小尖镇政府也未向原告财源担保公司承担反担保责任。 上述事实，有当事人陈述、委托担保合同，担保函、借款申请表、流动资金循环借款合同、最高额保证合同、响水农商行出具的代偿借款的情况说明、司法鉴定意见书等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，江苏响水农村商业银行股份有限公司与力拓公司签订的流动资金循环借款合同、江苏响水农村商业银行股份有限公司与原告财源担保公司及吕建东等人签订的最高额保证合同，原告财源担保公司与被告力拓公司签订的委托担保合同均合法有效。被告力拓公司与江苏响水农村商业银行股份有限公司形成借款合同关系，原告财源担保公司自愿为力拓公司向江苏响水农村商业银行股份有限公司借款提供连带责任保证，双方之间形成保证合同关系。响水农村商业银行依合同约定向力拓公司发放贷款1200万元，被告力拓公司未偿还借款，原告财源担保公司作为连带保证人为被告力拓公司代偿了江苏响水农村商业银行股份有限公司的贷款后，有权向被告力拓公司追偿。原告财源担保公司在庭审中认可已经扣除了被告力拓公司的保证金120万元。对原告财源担保公司要求被告力拓公司归还代偿款10801595元的诉讼请求，本院予以支持。 原告财源担保公司（乙方）和被告力拓公司（甲方）在《委托担保合同》中约定，甲方如果不能按期偿还贷款，从乙方代为偿还之日起，乙方即有权要求甲方或反担保人承担连带责任。甲方违约应支付违约金，违约金每天按照本合同贷款担保金额的1‰计算。故对原告财源担保公司要求被告力拓公司从代偿之日起向原告支付违约金的主张，本院予以认可。《委托担保合同》中约定违约金每天按照本合同贷款担保金额的1‰计算，计算标准过高，应以年利率24%为限，对超过的部分本院不予支持。 南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定意见中，《响水农村商业银行公司客户借款申请表》以及《最高额保证合同》中“应健”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。该鉴定意见程序合法，可以作为本案的证据予以采纳。原告财源担保公司认为该样本是新近形成，请求对该鉴定意见不作为证据采用，但是未提供其他证据证实。本院对原告财源担保公司的辩解不予采信，被告应健不承担本案借款本息的连带保证责任。 原告财源担保公司、被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华共同对该笔债务承担连带保证责任。各保证人对保证份额没有约定，原告财源担保公司可以要求其他保证人平均承担被告力拓公司的债务，清偿其应当承担的份额，五个保证人应各承担五分之一。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华辩称被告力拓公司和小尖镇政府是属于同一位次的债务承担，被告吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华应当承担补充责任。《最高额保证合同》中明确，保证人自愿为主合同债务人自2017年11月13日起至2018年11月9日止，在债权人处办理约定的各类业务所形成的全部债务提供最高额连带保证责任担保。在本合同约定的期限和最高额债权余额内，保证人对债务人的债务承担不可撤销担保责任。保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费）和实现债权的其他一切费用。故对吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华的辩称本院不予支持。 被告小尖镇政府自愿为被告力拓公司在原告财源担保公司担保的江苏响水农村商业银行股份有限公司1200万元贷款提供反担保，并出具了《担保函》，是其真实意思表达。被告小尖镇政府作为政府机关法人，不能作为适格的担保人，因此被告小尖镇政府与原告财源担保公司的保证合同关系不能成立。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。被告小尖镇政府明知其作为国家机关依法不能担任保证人，而仍向原告提供连带责任保证，其对保证合同因主体不适格所导致保证合同关系不能成立，负有缔约过失责任；原告财源担保公司未尽到审核责任，也存在过错。鉴于原告财源担保公司、被告小尖镇政府均存在一定过错，被告小尖镇政府应在被告力拓公司不能清偿范围内承担三分之一的赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三条、第七条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏力拓金属有限公司归还原告响水县财源中小企业贷款担保有限公司代偿款10801595元，并承担违约金（以10800000元为本金，从2018年12月28日起至偿还完毕之日止，按照年利率24%计算），此款在本判决生效后十五日内付清； 二、被告响水县小尖镇人民政府对被告江苏力拓金属有限公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的偿还责任； 三、被告吕建东在被告江苏力拓金属有限公司对上述10801595元不能向原告清偿的范围内承担五分之一的清偿责任。被告吕建东承担保证责任后，有权向被告江苏力拓金属有限公司追偿； 四、被告蔡晓东在被告江苏力拓金属有限公司对上述10801595元不能向原告清偿的范围内承担五分之一的清偿责任。被告蔡晓东承担保证责任后，有权向被告江苏力拓金属有限公司追偿； 五、被告吕正泰康在被告江苏力拓金属有限公司对上述10801595元不能向原告清偿的范围内承担五分之一的清偿责任。被告吕正泰康承担保证责任后，有权向被告江苏力拓金属有限公司追偿； 六、被告吕建华在被告江苏力拓金属有限公司对上述10801595元不能向原告清偿的范围内承担五分之一的清偿责任。被告吕建华承担保证责任后，有权向被告江苏力拓金属有限公司追偿； 七、驳回原告响水县财源中小企业贷款担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86610元（原告已预交），由被告江苏力拓金属有限公司、吕建东、蔡晓东、吕正泰康、吕建华、响水县小尖镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于盐城市中级人民法院。 审 判 长  李 洋 人民陪审员  顾秀梅 人民陪审员  薛成祥 二〇一九年十二月六日 书 记 员  姜 伟