山东省济宁市任城区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0811行初104号原告王某某，男，1972年2月9日出生，汉族，住兖州区。委托代理人王涛，山东信投律师事务所律师。委托代理人郝新，山东信投律师事务所实习律师。被告济宁市兖州区卫生健康局。住所地兖州区文化西路111号。法定代表人胡长荣，局长。委托代理人刘伟，济宁市兖州区卫生健康局工作人员。委托代理人丁忠杰，山东正途律师事务所律师。被告济宁市兖州区人民政府。住所地兖州区九州路99号。法定代表人王骁，区长。委托代理人常胜，济宁市兖州区司法局工作人员。委托代理人漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。原告王某某不服被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书及被告济宁市兖州区人民政府作出的兖政复决字[2019]41号行政复议决定书，于2019年9月20日向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月20日立案后，于2019年9月24日向被告济宁市兖州区卫生健康局、被告济宁市兖州区人民政府送达了起诉状副本、举证通知书和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。原告王某某委托代理人王涛、郝新，被告济宁市兖州区卫生健康局出庭负责人迟庆双及其委托代理人刘伟、丁忠杰，被告济宁市兖州区人民政府委托代理人常胜、漆安鲁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告济宁市兖州区卫生健康局于2019年5月15日作出济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书，给予原告王某某没收违法所得人民币贰仟元整，罚款人民币叁万元整的行政处罚。原告王某某不服，向被告济宁市兖州区人民政府申请行政复议，被告济宁市兖州区人民政府于2019年9月5日作出兖政复决字[2019]41号行政复议决定书，维持被告济宁市兖州区卫生健康局作出济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书的具体行政行为。原告王某某诉称，其系乡村医生在所在村开办保健服务中心，提供保健咨询及推拿按摩服务。2019年5月15日，被告以原告未取得医疗机构执业许可证擅自设置诊疗场所开展诊疗活动为由，对原告作出了济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书，后原告不服被告兖州区卫生健康局作出的行政处罚决定书，向被告济宁市兖州区人民政府提出行政复议申请，但被告济宁市兖州区人民政府以事实清楚、证据充分、程序合法为由维持了被告济宁市兖州区卫生健康局作出的行政处罚决定书。但原告认为，被告没有证据证明原告擅自开办医疗机构并存在诊疗的违法行为，其作出行政处罚决定书所适用的法律法规也错误，且对原告的处罚过重。综上，原告认为被告作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书及兖政复决字[2019]41号行政复议决定书侵害了原告的合法权利，为维护自己的合法权益，请求法院在查明案件事实的情况下，依法支持原告的诉讼请求。原告请求：1、依法撤销被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书和被告济宁市兖州区人民政府作出的兖政复决字[2019]41号行政复议决定书。2、本案的诉讼费用由被告承担。原告王某某提交的证据，1、行政处罚决定书、行政复议决定书各一份。证明两被告分别对原告作出了具体行政行为，处罚事由仅为未取得《医疗机构执业许可证》，证实了被告处罚所引用的法律依据存在错误。2、营业执照两份。证明原告在被处罚场所并未从事医疗诊治活动，而是按照营业执照经营范围从事健康咨询、推拿、按摩等合法活动。同时也证明了上述经营活动的名称分别为济宁兖州区广宝健康咨询中心和济宁市兖州区祥焕保健信息咨询中心，设立的时间分别为2015年10月16日和2017年6月15日。3、济宁市兖州区卫生行政处罚公示表一份。该份证据下载于济宁市兖州区人民政府官网，通过公示内容可以看出，被告在对原告作出处罚时，存在法律依据选择错误，处罚幅度明显畸高的现象，且与原告类似的处罚情况存在处罚幅度差距较大，同样的处罚结果引用的法律依据不同。4、村委会证明、医疗机构执业许可证各一份。证明原告父亲王庆河为新驿××村村民，且是王楼村的乡村医生，从医时间为1995年至2015年。原医疗机构许可证上记载的负责人为王庆河，机构名称为耳科诊所。同时该证据与原告的询问笔录相印证，证实了家中物品及外部广告信息均为原告父亲王庆河所遗留，与原告无关。5、乡村全科执业助理医师证及准考证一份。证明原告具有乡村医师资格，同时证明原告所持有的为“乡村全科执业助理医师证”，该证并非国家执业助理医师证。根据《中华人民共和国执业医师法》第四十五条所规定，原告所持证书并非执业医师法中所称的执业医师和执业助理医师，故不应受《中华人民共和国执业医师法》的调整。被告济宁市兖州区卫生健康局辩称,1、被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，应予维持。被告济宁市兖州区卫生健康局依法查明原告实施了以下违法行为：未取得医疗机构执业许可证，擅自在新驿××村设置诊疗场所开展诊疗活动。以上事实有现场笔录、询问笔录、王某某身份证复印件、王某某执业助理医师资格证书和医师执业证书复印件、现场照片、卫生监督意见书、现场张贴公告的照片、王某某陈述和申辩记录等证据为证，足以认定原告存在未经批准擅自开办医疗机构行医的违法行为，事实清楚，证据确凿。2、被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书适用法律依据完全正确。《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”原告的行为违反了该规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”基于以上规定，被告济宁市兖州区卫生健康局决定给予原告没收违法所得2000元，罚款人民币30000元的行政处罚，适用法律依据完全正确，并无不当。3、被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书程序合法。2019年4月9日，被告济宁市兖州区卫生健康局接到举报，并对举报人进行询问，经过案件受理于当日立案。2019年4月11日，对原告诊疗所进行现场调查，并对原告进行了调查询问，调取了相关证据材料，确认了原告的违法行为，并向其下达了卫生监督意见书。2019年4月22日，对原告非医师行医案进行合议并制作案件调查终结报告，提出处理建议和法律依据，负责人同意承办人处理意见。经过合议，建议给予没收原告违法所得人民币贰仟元整，罚款人民币叁万元整的行政处罚。2019年5月7日，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定向原告送达了行政处罚事先告知书，告知其享有进行陈述和申辩的权利，并依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定告知其有要求举行听证的权利。2019年5月9日，原告进行陈述和申辩，根据其陈述和申辩，被告济宁市兖州区卫生健康局作出陈述和申辩复核意见书，对该保健咨询场所继续保留诊疗场所字样、物品的行为应予以责令整改；对本案认定的原告未取得医师资格证书和医师执业证书于2018年至今在新驿××村设置场所开展诊疗活动的非医师行医案，应更改为原告未经批准擅自开办医疗机构于2019年4月6日开展医疗活动的“医师未经批准擅自开办医疗机构行医案”，承办机构负责人及卫生行政部门负责人同意上述意见。2019年5月15日，被告济宁市兖州区卫生健康局作出济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书，依法向原告进行了送达。基于以上事实，被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书完全符合法定程序。二、原告要求撤销济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书理由不能成立，依法应当驳回。1、关于本案事实，对原告的行政处罚认定事实清楚，证据充分。被告济宁市兖州区卫生健康局根据举报人的询问笔录、现场笔录、现场照片等材料，结合原告的询问笔录、陈述和申辩记录等有关证据，足以认定原告存在未取得医疗机构执业许可证，擅自设置诊疗场所开展诊疗活动的违法行为。被告济宁市兖州区卫生健康局对原告作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，并无不当。2、关于法律依据，适用法律正确。原告未取得医疗机构执业许可证，擅自设置诊疗场所开展诊疗活动的违法行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款的规定。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款：对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，结合《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》中“19.未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的（二）裁量标准2【较重】（1）违法情形：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，执业三个月以上或者违法所得1万元以上的。（2）处罚标准：予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处3万元以上7万元以下的罚款”规定，原告自2018年开始开展诊疗活动至其被调查时早已超过了三个月。因此，对原告作出没收违法所得并处30000元罚款的行政处罚，适用法律完全正确，符合公平、公正原则。3、关于《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》适用问题。从效力等级上看，《中华人民共和国执业医师法》是全国人大常委会制定的法律，高于国务院制定的医疗机构管理条例、卫生部制定的《医疗机构管理条例实施细则》。当事人的一个违法行为同时违反两个以上法律、法规或者规章条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或者规章，效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。因此，被告济宁市兖州区卫生健康局依据《中华人民共和国执业医师法》对原告作出处罚决定，适用法律完全正确。综上，被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，裁量适当，应予维持。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。被告济宁市兖州区卫生健康局提交的证据，第一组证据：1-1济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书。证明被诉行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1-2，送达回证。证明2019年5月15日济宁市兖州区卫生健康局依法向王某某送达了行政处罚决定书。第二组证据：2-1、案件受理记录。证明2019年4月9日济宁市兖州区卫生健康局卫生监督所接到王体美的举报，举报王某某为其儿子治疗耳朵，价格高，无证行医，经办人认为被举报人的行为涉嫌非医师行医，建议进一步调查。负责人同意受理，本案可立案调查。2-2、立案报告。证明2019年4月9日，经初步调查，王某某的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依法应当给予行政处罚，建议立案。负责人经审批同意立案，由卫生监督三科负责查处。2-3、王体美询问笔录及照片一组。证明济宁市兖州区卫生健康局执法人员对王体美进行询问，王体美陈述其儿子在王某某处治疗情况，并证明王某某处没有医疗机构执业许可证。询问笔录和照片同时也证明了王某某给王体美儿子开药情况。第三组证据：3-1、现场笔录。证明2019年4月11日济宁市兖州区卫生健康局执法人员对新驿××村王某某诊疗场所进行现场检查，经检查发现：该诊疗场所位于新驿××村，门口挂有“耳科+诊所”，门口右侧房屋屋顶上张贴有“王楼村专业保健耳鼻皮肤关节”字样；该诊疗场所正房东侧房屋内放有两个药架，架子上放有药瓶，该房间南侧墙面上悬挂有锦旗，锦旗上写有“巧手妙治，妙手回春颜店镇袁庄村二0一八”“妙手回春、医术精湛”；在正方东侧房间东墙旁桌子上放有液体方盘；王某某在现场不能出示《医疗机构执业许可证》、《医师执业证书》。3-2、王某某询问笔录。证明2019年4月11日济宁市兖州区卫生健康局执法人员对王某某进行调查询问，王某某陈述自己有《乡村执业助理医师证》，没有取得《医疗机构执业许可证》和《医师执业证书》，承认王楼村诊疗场所是其开办的，现在没有取得《医疗机构执业许可证》，并自认从去年开始为别人治疗，大约收入两千元钱等情况；王某某在询问笔录上签字确认。同时证明王某某未取得《医疗机构执业许可证》擅自在新驿××村设置诊疗场所开展诊疗活动。3-3、卫生监督意见书。证明2019年4月11日，济宁市兖州区卫生健康局对王某某未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的违法行为，作出责令其立即停止执业活动的监督意见并向王某某进行了送达。3-4、王某某身份证复印件。证明王某某的身份信息情况。3-5、现场照片6张和光盘。证明王某某开展诊疗活动场所现场情况，以及2019年4月11日济宁市兖州区卫生健康局对王某某在济宁市兖州区新驿××村居民房开展诊疗活动的行为责令其停止医疗活动进行公告情况，有关法律文书送达情况以及王某某开给王体美儿子的药品情况等内容。第四组证据：4-1、案件调查终结报告。证明2019年4月22日，对王某某非医师行医案调查终结。根据有关证据和法律规定对王某某违法事实，建议给予其没收违法所得人民币2000元，罚款人民币30000元的行政处罚，负责人同意上述处理意见。4-2、合议记录。证明2019年4月22日，对王某某非医师行医案进行合议。认为本案事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适用正确，违反了《中华人民共和国执业医师法》相关规定，建议没收违法所得人民币2000元，罚款人民币30000元的行政处罚，并经合议人员及记录人员签字确认。第五组证据：5-1、卫生行政执法事项审批表。证明对王某某非医师行医案进行审批行政处罚听证告知和行政处罚事先告知书，承办人建议告知当事人享有要求举行听证等权利，并经审核人及卫生行政机关负责人审批同意。5-2、行政处罚事先告知书（济兖卫医告字【2019】13号）。证明2019年5月7日，济宁市兖州区卫生健康局对王某某作出行政处罚决定前，依据《行政处罚法》第三十二条规定，告知其依法享有陈述、申辩权利等事项。依据《行政处罚法》第四十二条规定，告知其依法享有要求举证听证等事项。5-3、陈述和申辩笔录（附：《执业助理医师资格证书》、《执业助理医师执业证书》、王楼村庆河耳科诊所证书、营业执照两份）。证明2019年5月9日，王某某在济宁市兖州区卫生和计划生育监督所接待室进行陈述和申辩，内容如下：其有《执业助理医师资格证书》和《执业助理医师执业证书》；诊疗场所铁门上“耳科+诊所”的字样是之前父亲开耳科诊所时弄的；药瓶是当时其父亲开诊所是留下的，里面都是空的，一直没有清理；两个锦旗一个是其父亲的，一个标有2018年字样的是自己的；房顶上标有“王楼村专业保健耳鼻皮肤关节”等字样的广告牌是因为其妻子分别主持办理了“济宁市兖州区广宝健康咨询中心”和“济宁市兖州区祥焕保健信息咨询中心”，用于从事健康咨询和保健按摩服务；其仅是对举报人的儿子的耳朵流脓的情形提供咨询，教给治疗的方法，他们（举报人及其儿子）一共去了两次（注:王某某的陈述与举报人询问笔录中的陈述：“在那里治疗了2天”基本一致，相互印证），每次都是收了30元咨询费。王某某在上述陈述和申辩笔录上签字确认。5-4、陈述和申辩复核意见书。证明针对王某某的陈述和申辩，对该保健咨询场所继续保留诊疗场所字样、物品的行为应予责令整改；对本案认定的当事人未取得医师资格证书和医师执业证书于2018年至今在新驿××村设置场所开展诊疗活动的“非医师行医案”，应更改为当事人未经批准擅自开办医疗机构于2019年4月6日开展诊疗活动的“医师未经批准擅自开办医疗机构行医案”。承办机构负责人及卫生行政部门负责人同意上述意见。5-5、卫生监督意见书。证明2019年5月14日，济宁市兖州区卫生健康局对王某某未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的违法行为，作出责令其立即停止执业活动，限3日内去除场所大门上“耳科+诊所”字样、房顶上“王楼村专业保健耳鼻皮肤关节”等字样广告牌、屋内药品瓶及墙上医疗相关锦旗等相关物品的监督意见，并经王某某签收。第六组证据：6-1、卫生行政执法事项审批表，对王某某未经批准擅自开办医疗机构行医案申请审批行政处罚，承办人作出没收违法所得人民币2000元，罚款人民币30000元的行政处罚的处理意见，并经审核人及卫生行政机关负责人审批同意。上述证据证明被告济宁市兖州区卫生健康局认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。第七组证据：规范性文件。7-1、《中华人民共和国执业医师法》。7-2、《中华人民共和国行政处罚法》。7-3《卫生行政处罚程序》。7-4、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》。以上证明被告济宁市兖州区卫生健康局作出济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书所依据的规范性文件。被告济宁市兖州区人民政府辩称，被告济宁市兖州区人民政府于2019年7月8日受理了原告王某某对济宁市兖州区卫生健康局于2019年5月15日作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚不服提出的行政复议申请，依法向济宁市兖州区卫生健康局送达了提出行政复议答复通知书和行政复议申请书副本，济宁市兖州区卫生健康局在规定的时间向被告济宁市兖州区人民政府提交了行政复议答辩书及有关证据和依据。经被告济宁市兖州区人民政府审查，2019年4月，原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自设置诊疗场所开展诊疗活动，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款的规定。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，济宁市兖州区卫生健康局于2019年5月15日做出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第28条之规定，被告济宁市兖州区人民政府于2019年9月5日做出兖政复决字[2019]41号行政复议决定书，维持了济宁市兖州区卫生健康局于2019年5月15日做出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书，并将行政复议决定书依法送达了双方当事人。综上所述，被告济宁市兖州区人民政府做出的兖政复决字[2019]41号行政复议决定书证据充分，复议程序合法，适用法律正确，维持济宁市兖州区卫生健康局2019年5月15日做出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书完全正确，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告济宁市兖州区人民政府提交的证据，1、济宁市兖州区人民政府行政复议决定书[2019]41号。证明本案争议行政行为及答辩人的复议决定。2、行政复议决定书审批表，行政复议受理审批表，受理通知书，兖政复受字[2019]41号。证明答辩人依法在2019年7月8日依法受理了原告的复议申请。3、行政复议申请书，原告申请复议的文件。4、兖州区人民政府提出行政复议答复通知书，兖政复答字[2019]41号。证明被告济宁市兖州区人民政府在法定时间内通知兖州区卫生健康局对复议进行答复并举证。5、行政复议答复书。证明兖州区卫生健康局在法定期限内提出答复意见。6、兖州区卫生健康局提供证据清单及相关法律证据（附兖州区卫生健康局证据清单及证明对象和内容）。7、送达回证（4份）。证明被告济宁市兖州区人民政府复议程序合法。8、法律依据：《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》、《中华人民共和国行政复议法》。经庭审质证，原告王某某对被告济宁市兖州区卫生健康局提交的证据，质证意见如下：因被告出具的证据均是内部自行制作的处罚材料。对其真实性和合法性暂时不发表质证意见。对证据证明目的，认为证据内容和程序上存在事实不清，程序违法，法律适用错误。一、被告在作出行政处罚决定时，其内容和程序均存在事实不清，程序违法，法律援引错误等问题。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，原告未开办个人诊所，也未从事医疗诊治活动。而原告所经营的是健康咨询及推拿、按摩业务，其经营依据是济宁市兖州区市场监督管理局分别于2017年、2018年颁发的工商登记营业执照，原告的经营符合法律规定。而被告兖州区卫生健康局，在未查明案情的情况下，对原告进行了处罚。行政处罚卷宗中，只有举报人的询问笔录，笔录的被询问人签字处，也并非王体美本人签字，并且无当事人即被治疗者的询问笔录，明显不符合询问要求。况且，其他证据中所涉及的门牌及屋内药架信息，在处罚前，原告也已解释说明，上述物品均系其父亲遗留下来的。被告在处罚前也未调取其他能证实上述物品为原告所有的证据。故，存在事实不清，证据不充分的情形。2、2019年5月7日，被告兖州区卫生健康局向原告送达了行政处罚告知书，其送达方式不合法。送达回证中未记载送达人员、送达方式，且在当事人拒绝签字时，也未有两名以上的见证人签字。5月10日被告将处罚案由及事实进行了变更，由非医师行医变更为未经批准擅自开办医疗机构行医。根据行政处罚法规定，被告应重新制作行政处罚告知书向当事人重新送达。并且行政处罚决定书上只记载了向兖州区人民政府提起行政复议，未按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十四条第一款规定，载明向上级主管部门进行提起复议，严重限制了当事人寻求救济的途径。3、被告兖州区卫生健康局所作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书中，所记载的事实和理由与所依据的法律条款不相吻合，事实理由中称：未取得《医疗机构执业许可证》，而处罚所依据的法律是《中华人民共和国执业医师法》，而医疗机构执业许可证并非《中华人民共和国执业医师法》所调整的范围。并且原告所持有的为《乡村全科执业助理医师证》，该证并非国家执业助理医师证，根据《中华人民共和国执业医师法》第四十五条所规定，原告所持证书并非执业医师法中所称的执业医师和执业助理医师，故也不应受《中华人民共和国执业医师法》的调整。4、处罚数额明显不当。根据被告所作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书中所记载的事实和理由，处罚依据应为《医疗机构管理条例》第四十四条，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款，可以看出被告所依据的法律错误。被告未能查明原告开展诊疗活动的起初时间，不能依据《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》的较重情节进行的处罚。对于没收违法所得的问题，被告未调取原告账目往来，仅仅依据原告不明确的询问笔录，即作出了没收违法所得的金额，显然证据不足。况且，原告所称的收入为按摩、咨询等合法收入，不应作为违法收入进行没收。综上，原告未开办个人诊所，也未从事医疗诊治活动，而原告所经营的是健康咨询及推拿、按摩业务，不存在违法行为，故，不应受到处罚。即便要对原告进行处罚，也应按照行政处罚决定书及两份卫生监督意见书等其他文书中所记载的未取得医疗机构许可证进行处罚。并且监督意见书中也明确记载了原告的行为违反了《医疗机构管理条例》，而非《中华人民共和国执业医师法》。《中华人民共和国执业医师法》与《医疗机构管理条例》在法律适用层面及管理对象层面就不相同，更谈不上法条竞合问题。《执业医师法》所规定的是医师执业的问题，《医疗机构管理条例》所规定的是医师取得执业证后开办诊所等医疗机构的问题。而被告兖州区卫生局答辩词第一条第三项所列举的原告的违法行为仅且只有一种，即未取得《医疗机构执业许可证》，应按照《医疗机构管理条例》进行处罚。并依据《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》处以3000元以下的罚款较适宜。对王体美的询问笔录，其中本人没有签名只有其儿子代写。但是本案中王体美反映的是其儿子接受诊疗的事实，但被告对其母亲作出相关的询问由其儿子代其签字。原告认为该询问笔录制作程序和对象均不符合法律规定。对现场的照片6张，该证据不符合提取的程序，且没有制作人员的签字。证据调取的现场也没有两名工作人员以及见证人的签字确认。原告王某某对被告济宁市兖州区人民政府提交的证据，质证意见如下：对证据真实性无异议，从证据中看出被告济宁市兖州区卫生健康局存在处罚不公和错误，事实未查明的情形。被告济宁市兖州区卫生健康局对原告王某某提交的证据，质证意见如下：对证据1，真实性无异议，对原告的证明目的有异议。原告的行为是未取得医疗机构执业证，擅自在王楼村设置场所开展诊疗活动。符合《中华人民共和国执业医师法》第19条第1款的规定。而原告认为应当适用医疗机构管理条例的规定，于法无据。对证据2，对经营者是原告名称为济宁兖州区广宝健康咨询中心，经营范围是咨询。对经营者为王祥焕名称济宁市兖州区祥焕保健信息咨询中心，其经营范围是保健信息咨询、推拿按摩服务。虽然原告提交该证据，但是经营的范围应当依法批准后方可经营，不能代表原告具有合法的经营权。根据卫生部国家中医药管理局关于中医推拿按摩等管理活动中有关问题的通知，针对中医推拿和按摩和保健和足底按摩等名义开展的活动。在该通知中明确，以治疗疾病为目的的，在疾病诊断的基础上按照中医理论和诊疗规范实施，中医按摩等方法。属于医疗活动必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。根据原告陈述，其承认王楼村营业执照载明的场所是由其开办，主要是看腰疼腿疼进行推拿按摩，明显是一种医疗活动，且以营业执照载明的场所对外开展诊疗，也违反了上述通知的规定。根据原告询问笔录，承认看腰疼腿疼的时间是从去年开始。且承认治疗腰疼腿疼的收入是2000元，属于非法所得，应当没收。对证据3，系复印件，不发表质证意见。与本案无关。对证据4，对证明有异议，不能证明原告的父亲2015年去世后原告的行为属于合法行为。对王庆河的医疗机构执业许可证，真实性无异议，有效期至1999年2月30日，已经作废。根据原告出示的证据执业助理医师执业证书，原告的执业地点是新驿镇后寺村，而不是新驿××村。对证据5，真实性无异议。该证发证的依据是《中华人民共和国执业医师法》，名称是执业助理医师执业证，范围是全科医疗专业，执业地点为新驿镇后寺村。对准考证真实性无异议，对证明目的有异议。被告济宁市兖州区卫生健康局对被告济宁市兖州区人民政府提交的证据，无异议。被告济宁市兖州区人民政府对原告王某某提交的证据，质证意见同被告济宁市兖州区卫生健康局。被告济宁市兖州区人民政府对被告济宁市兖州区卫生健康局提交的证据，无异议。本院对当事人提交的证据，认证如下，被告济宁市兖州区卫生健康局提交的证据，真实有效，本院予以采信。被告济宁市兖州区人民政府提交的证据，真实有效，本院亦予以采信。原告王某某提交的证据，真实性予以确认，但不能证明其主张。经审理查明，2019年4月9日，被告济宁市兖州区卫生健康局接到举报人举报，其称原告王某某无证行医。被告济宁市兖州区卫生健康局经过初步审查及对举报人询问，认为原告王某某的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，于当日立案。2019年4月11日，被告济宁市兖州区卫生健康局对原告王某某的诊疗场所进行调查，经询问及调取相关证据材料，认为其非医师行医。2019年5月7日，被告济宁市兖州区卫生健康局作出济兖卫医告字〔2019〕13号行政处罚事先告知书，告知其享有陈述、申辩和听证的权利。2019年5月9日，原告王某某提出陈述和申辩，但未提出听证申请。2019年5月10日，被告济宁市兖州区卫生健康局对原告王某某陈述和申辩进行复核，并出具复核意见书，把对案件认定的当事人未取得《医疗资格证书》和《医师执业证书》于2018年至今在新驿××村设置场所开展诊疗活动的“非医师行医案”，更改为当事人未经批准擅自开办医疗机构于2019年4月6日开展诊疗活动的“医师未经批准擅自开办医疗机构行医案”。2019年5月15日，被告济宁市兖州区卫生健康局作出济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书，给予原告王某某没收违法所得人民币贰仟元整，罚款人民币叁万元整的行政处罚。原告王某某不服，向被告济宁市兖州区人民政府申请复议。2019年9月5日，被告济宁市兖州区人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，作出兖政复决字[2019]41号行政复议决定书，维持济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书。原告王某某于2019年9月20日向本院提起行政诉讼。原告请求：1、依法撤销被告济宁市兖州区卫生健康局作出的济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书和被告济宁市兖州区人民政府作出的兖政复决字[2019]41号行政复议决定书。2、本案的诉讼费用由被告承担。本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”本案中，原告王某某未取得《医疗机构执业许可证》，擅自在新驿××村设置诊疗场所开展诊疗活动的行为违反了该规定。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》中规定：“19.未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的（二）裁量标准2【较重】（1）违法情形：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，执业三个月以上或者违法所得1万元以上的。（2）处罚标准：予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处3万元以上7万元以下的罚款。”本案中，被告济宁市兖州区卫生健康局根据上述规定对原告王某某作出济兖卫医罚字〔2019〕13号行政处罚决定书，事实清楚，证据确凿，程序合法。被告济宁市兖州区人民政府作出的兖政复决字[2019]41号行政复议决定书，符合法律规定，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，本院予以支持。原告王某某的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告王某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李 明人民陪审员  李成坤人民陪审员  颜田田二〇一九年十二月十八日书 记 员  程亚杰