广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1123号 上诉人（原审原告）：包豪剑，男，1946年5月25日出生，汉族，住江苏省靖江市。 委托诉讼代理人：羊华，江苏蔚蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段围芝，女，1975年4月7日出生，住上海市浦东新区。 上诉人包豪剑因与广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）、段围芝商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人包豪剑的委托诉讼代理人羊华，被上诉人富乐华公司的委托诉讼代理人黄靖到庭接受询问。被上诉人段围芝经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人包豪剑上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持包豪剑的一审诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由富乐华公司、段围芝承担。事实和理由:一、包豪剑签订涉案合同时已经70岁,已不可能申请到银行按揭贷款,其作为一名普通民众,不可能知晓专业的金融贷款政策。相反,富乐华公司有责任与银行对接购房人的按揭贷款业务,理应通晓贷款政策，但富乐华公司无视包豪剑的年龄条件,未尽到合理告知义务,且欺骗包豪剑能以办理银行按揭贷款方式付款,并最终促使涉案合同的签订。根据合同附件十一第五条第二项规定,买受人选择按揭贷款方式付款的,按出卖人或按揭银行通知的时间到出卖人指定的银行办理按揭手续。但包豪剑直到2017年3月才收到富乐华公司要求其于2017年3月18日前至富乐华公司办理银行按揭贷款手续的通知,此时距合同中约定的2016年12月30日交房时间已过去三个多月,富乐华公司逾期交房在先,并非为包豪剑先逾期付款。二、目前距离合同约定交房时间已过两年半之久,富乐华公司仍无法交房，包豪剑享有不安履行抗辩权。三、富乐华公司迟延履行交房时间已两年半,致使不能实现合同目的,已经构成根本违约。四、富乐华公司提供的格式条款,内容免除了出卖人应按期交房的义务以及确定买受人能符合基本按揭贷款的年龄条件的告知和明示义务,排除了包豪剑的请求交房权与合同解除权,随意加重包豪剑的付款责任。且未对买受人告知和说明,该格式条款应为无效。且一审法院片面采纳上述格式条款中对包豪剑不利的内容，无视包豪剑提出的诸多观点，导致一审判决错误。 被上诉人富乐华公司辩称，双方在商品房买卖合同对付款的方式有明确约定，包豪剑应全面履行合同。包豪剑只支付部分购房款，根据合同的相关约定，其无权主张交房，更无权以富乐华公司没有按时交房作为合同解除的理由。包豪剑引用合同法的不安抗辩权提出解除合同没有依据，富乐华公司不存在经营状况恶化、严重失去商业信誉的情形，包豪剑也没有任何证据证明该情形存在且得到认可。因此，包豪剑的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人段围芝未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其在本案中依法享有的辩论等诉讼权利。 包豪剑向一审法院起诉请求：一、富乐华公司返还包豪剑已付房款424107元并支付利息，利息自2013年12月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算逾期利息至实际还清之日止，利息暂计1000元，合计425107元；二、段围芝对上述其中的119388元及利息承担连带偿还责任；三、本案诉讼费用由富乐华公司、段围芝承担。 一审法院认定事实：包豪剑（买受人）与富乐华公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》约定：买受人从出卖人处购买位于防城港市中央商务区部湾滨海中心4号楼8层845号房（单价6100元/平方米，总房价608719元）。第七条约定付款方式为贷款方式付款，买受人应当于2016年6月24日前支付首期房价款304719元，占全部房价款的50%，余款304000元向银行按揭申请贷款支付；第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2016年12月30日前向买受人交付该商品房。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交房，延期的天数为下列情形所造成的实际延误天数为准。双方特别约定：在交房时，如买受人未付清全部房款的（包括银行按揭贷款不通过或贷款不足支付房款、违约金等），则交房日期顺延至买受人付清全部款项后的30日内。附件第四条约定：买受人选择银行按揭贷款方式支付剩余房款的，已充分了解应具备的条件和办理程序，并按以下约定执行：一、买受人在签订本协议时已充分了解个人办理银行按揭贷款并具备的条件；四、如因买受人原因造成按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款，并在接到出卖人通知后10日内向出卖人办理相关手续付清剩余房款……。 2016年4月7日、6月24日，富乐华公司分别出具收据确认收到包豪剑交来北部湾滨海中心745号房款303445元、1274元。 再查明，涉案房屋尚未办理备案登记手续，亦未达到交付条件。 一审法院认为，一、关于包豪剑请求富乐华公司退还房款的依据。包豪剑诉称其与富乐华公司签订的房屋买卖合同已经解除，富乐华公司在约定的交房之日之前，未通知包豪剑办理银行按揭手续，且包豪剑现已接近70周岁无法办理银行按揭手续。经查，包豪剑与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》中约定，涉案房屋的剩余房款付款方式为银行按揭贷款，且合同附件中约定了买受人在签订本协议时已充分了解个人办理银行按揭贷款并具备的条件及因买受人原因造成按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款。即包豪剑是否能够办理银行按揭手续，非富乐华公司能够决定。而包豪剑作为完全民事行为能力人，其在购买涉案房屋时应当向银行机构了解其办理银行按揭的条件等，且富乐华公司已在合同中对其进行了明示，对买受人不能办理银行按揭手续的，双方亦约定了采取一次性付款方式。从包豪剑提供的证据来看，其除了向富乐华公司支付首付款后，并未再支付任何房款，则根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定，因包豪剑未向富乐华公司支付剩余房款，富乐华公司有延期交房的免责事由。另需说明的是，包豪剑虽在2018年12月21日向富乐华公司发出的解除合同通知书，但包豪剑不具备在《商品房买卖合同》中约定的解除合同的条件，且富乐华公司当庭表示不愿意与包豪剑解除《商品房买卖合同》，则不予确认双方签订的《商品房买卖合同》已经解除。包豪剑与富乐华公司应按照合同约定继续履行《商品房买卖合同》。因此，包豪剑请求富乐华退还购房款无事实和法律依据，不予支持。 二、包豪剑请求段围芝退还其房款的问题。本案中，包豪剑请求段围芝及富乐华公司对北海龙之源房地产营销有限公司收取的119388元承担连带返还责任的请求权基础为包豪剑与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》已经解除，而一审法院认定涉案的《商品房买卖合同》尚未解除，且包豪剑未提供证据证实龙富乐华公司委托北海龙之源房地产营销有限公司收取过款项，则对包豪剑的上述诉讼请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回包豪剑的诉讼请求。案件受理费7676.61元，由包豪剑承担7676.61元。 本案二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，涉案《商品房买卖合同》是于2016年4月7日换签，当时包豪剑还差一个多月年满70周岁。包豪剑在合同附件十一的落款买受人处签字确认。富乐华公司于2017年3月1日向包豪剑邮寄《办理银行按揭贷款通知书》及《防城农信银行个人商用房贷款所需材料清单明细》，通知包豪剑前来办理按揭贷款申请相关手续。2017年6月22日，包豪剑按照富乐华公司的要求就涉案商品房填写《防城港市中央商务区（CBD）滨海中心客户特殊要求申请表》，申请内容为：因出卖方未按合同承诺时间交付商品房，本人年龄超出贷不了款，等到交房后一次性全款。商品房买卖合同是2016年4月7日换签，之前要求延长备案、商品房买卖合同未备案。等交房后一次性交完款后再申请备案商品房买卖合同，望开发商领导批准！富乐华公司于2018年5月7日再次向包豪剑邮寄《办理银行按揭贷款通知书》及《防城农信银行个人商用房贷款所需材料清单明细》，通知包豪剑前来办理按揭贷款申请相关手续。 综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案合同附件十一第五条的效力如何；二、涉案合同是否已经解除；三、包豪剑一审各项诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于涉案合同附件十一第五条的效力问题。包豪剑上诉主张涉案合同附件十一第五条属格式条款，因该条款存在免除富乐华公司一方责任，排除包豪剑一方主要权利的情形，应认定为无效条款。本院认为，涉案合同附件十一第五条虽属格式条款，但并不存在包豪剑主张的“免除富乐华公司一方责任，排除包豪剑一方主要权利”的情形，故不符合我国法律规定的格式条款无效的情形，该条款合法有效，对合同双方均具有拘束力。包豪剑的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于涉案商品房买卖合同是否已解除的问题。包豪剑上诉主张富乐华公司经营状况恶化、严重丧失商业信誉，其有权行使不安抗辩权单方解除合同，且富乐华公司延迟交房已两年半，合同目的无法实现，已构成根本违约，其主张涉案商品房买卖合同解除条件已成就，其向富乐华公司发出的解除合同通知具有合同解除的法律效力。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”的规定可知，主张不安抗辩权的前提条件是先履行方必须提供确切的证据证明对方存在上述法律规定的四种情形之一。本案中，包豪剑并未提交证据证明富乐华公司存在经营状况严重恶化或者丧失商业信誉的情形，亦未按照《中华人民共和国合同法》第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定向富乐华公司发出其行使不安抗辩权的通知，因此，包豪剑主张其有权依据不安抗辩权单方解除合同，理由不成立，本院不予支持。虽然富乐华公司超过合同约定的期限尚未向包豪剑交付涉案房屋，但因包豪剑未付清购房余款，依据合同第十一条“在交房时，如买受人未付清全部房款的（包括银行按揭贷款不通过或贷款不足支付房款、违约金等），则交房日期顺延至买受人付清全部款项后的30日内”的约定，富乐华公司有权将交房日期顺延。因此，富乐华公司的行为并未构成违约，包豪剑的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。涉案商品房买卖合同并未解除。 三、关于包豪剑请求富乐华公司及段围芝返还购房款及利息的问题。承前所述，因涉案商品房合同尚未解除，包豪剑基于合同已解除的前提请求富乐华公司及段围芝返还购房款及利息没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人包豪剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7676.61元（上诉人包豪剑已预交），由上诉人包豪剑负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔  静 审判员  宋丞致 审判员 禤汉奇 二〇一九年十二月三十日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。