江西省德安县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0426民初748号原告：南京赤羽房地产经纪有限公司，住所地：江苏省南京市玄武区玄武大道699-8号8幢401室，统一社会信用代码：91320115MA1MB29X14。法定代表人：董小磊，执行董事。委托诉讼代理人：陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀科，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被告：德安县洪达房地产开发有限责任公司，住所地：江西省德安县蒲亭镇解放路9号，统一社会信用代码：913604260588331791。法定代表人：彭兴青，执行董事。委托诉讼代理人：曹占妮，江西惟民律师事务所律师。原告南京赤羽房地产经纪有限公司（以下简称赤羽经纪公司）与被告德安县洪达房地产开发有限责任公司（以下简称洪达房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南京赤羽房地产经纪有限公司委托诉讼代理人李攀科，被告德安县洪达房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人曹占妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南京赤羽房地产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：（1）要求判令被告支付销售溢价分成及代理服务费共计367483元，（其中销售溢价分成67483元，代理服务费30万元），并按日万分之六的标准支付从2019年3月27日起至实际支付款项之日止的违约金；（2）要求判令被告支付延期支付的违约金14035元；（3）要求判令被告返还保证金100万元；（4）要求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年7月7日，原、被告签订《万象广场项目代理销售协议》(下称销售协议)，原告受被告委托销售位于江西省德安县万象广场项目的商铺。协议第四条约定销售指标考核期为三个月(自协议签订之日起20天后开始起算)；协议第七条和第九条约定，销售价格在扣除双方约定的销售底价及客户返租部分后，按5:5分成。协议第十条约定，原告为进行推广组织团购、分销活动，可向购铺人收取一定数额的团购服务费，由被告在确认《商品房买卖合同》后最迟2个工作日内支付该套房屋团购费；协议第六条约定，原告需在协议签订之日起三个工作日内支付被告100万元的销售保证金；协议第十四条约定，被告在收到原告书面申请之日起10个工作日仍未支付溢价分成及团购费的，按照延迟支付金额日万分之六的标准支付违约金。2018年8月23日，双方签订《补充协议》，取消原告向客户收取团购服务费，改为被告向原告支付代理服务费并约定了支付标准。在《售房协议》约定的考核期到期后(从2018年7月28日起至2018年10月31日止)，双方仍继续履行《销售协议》直到12月10日。终止履行协议前后，经原告多次催促被告支付剩余未支付的溢价分成及代理服务费和返还保证金，但被告均拖延不给。原告又称，根据双方签订的协议及补充协议，原告代理销售被告开发的房屋，对于被告应当支付给原告的溢价分成及代理服务费的支付标准都进行了明确的规定，被告应当承担支付相应报酬的责任及没有按合同约定及时支付合同款项的违约责任。另外，原、被告在合同中约定保证金100万元，该保证金属于违约性质的违约条款，根据法律规定，违约金高于损失的，人民法院应当予以调整，被告没有列举相应的证据证明其损失，故认为原告承担的损失应当在30%，具体的标准以银行的贷款利率作为损失的标准可承担30%，即按照100万元同期银行贷款利率计算利息的30%承担违约责任。被告德安县洪达房地产开发有限责任公司辩称，因原告未完成销售指标任务，被告有权按照合同约定不予退还履约保证金。原、被告签订的销售协议第六条第三款、第十四条第三款规定原告未完成销售任务的，被告扣除全部保证金作为原告方违约金系双方当事人真实意思表示，且约定违约金标准已综合考虑了相关违约行为对协议目的及守约方预期利益实现的重大影响，违约方不得以违约金过高为由请求调整。衡量违约金高低而对违约损失的核定应该以实际损失兼顾可得利益损失为标准。原告从签约之日到考核期2018年10月31日结束，原告仅售出商铺24套，销售总房款为11860272元，和承诺的销售60套、销售额达3000万相差甚远，即便按未完成款计算利息也超过100万元。原告不仅远没有完成合同约定的考核指标任务，也严重影响了被告公司的预期资金安排，被告正是基于原告承诺考核期内销售60套商铺（被告预计可收款3000万），否则履约保证金100万不予退还的前提下，被告才同意支付4万～8万不等如此高比例的销售代理费。本案双方自愿达成放弃违约金过高调整条款约定，不应过多干涉双方对违约行为所生损失的预设。在销售协议中约定不得以违约金过高为由请求调整，因此，对原告提出的违约金过高并要求调整的意见法院应不予采纳。另一方面，原告要求被告承担逾期付款违约金没有事实和法律依据。根据原被告签订的销售协议第九条第二款约定，被告按每套商铺签订《商品房买卖合同》且首付款或全款到账核准销售溢价分成，被告对前述“销售成果与销售溢价分成确认单”核准无误的，被告应按照实际到账房款情况于每月10日前向原告核准并支付相应的销售溢价分成。原告应先行向被告开具相应金额的合法发票，否则，被告有权拒付款项并无需承担因此产生的逾期付款的法律责任。补充协议第三条约定：“最终具体价格和每套房屋的代理服务费，乙方拟定销售价格表之后，交甲方审核，最终以甲方盖章确认为准。”销售溢价分成应按实际到账房款情况即全款到账后进行结算支付。庭审原告也自认销售溢价分成应该在房产全款付清后再支付，原告起诉时被告仍有7套房产的尾款没有到位，销售溢价分成尚未到付款时间，对方要求承担逾期付款违约责任没有事实和法律依据。且按销售协议约定，鉴于原告考核期结束后没有完成销售指标任务，销售协议按协议约定在2018年10月31日已自然终止原、被告也没有签订新的代理协议。双方销售协议约定销售60套，原告在协议约定的考核期内实际完成只有24套，销售总房款11860272元，平均每套494178元。按销售60套，预计销售总房款应为29650680元。原告并未完成双方协议约定的销售任务，之后经原告请求，在销售协议终止后继续为被告销售商铺，但对销售代理费的支付标准和支付时间等并未进行约定，故不存在逾期付款的违约责任问题。代理协议终止后原告已销售但还未结算支付的销售代理费等为308081元，原告自始至终未和被告完成最终结算，被告也不存在逾期付款的过错，被告同意支付原告在协议终止继续销售商铺的相应的代理费，但原告主张返还履约保证金并要求其方承担未按期支付代理费违约金无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理认定事实如下：2018年7月7日，原告南京赤羽房地产经纪有限公司（乙方）与被告德安县洪达房地产开发有限责任公司（甲方）签订《万象广场项目代理销售协议》，被告洪达房产公司将江西省德安县万象广场房地产开发项目未售的商铺委托原告赤羽经纪公司销售。该协议约定，被告委托原告在协议约定销售期限内销售约定范围内的商铺，由被告按协议约定向原告支付溢价分成。非经原告同意，不得委托第三方销售等。销售范围在约定的建筑面积约21718.45平方米的254套商铺范围内。原、被告双方在协议中并作以下约定：双方约定销售期限为约定商铺的销售指标考核期三个月(自签订之日起20天后起算，20天准备期内，乙方（原告）按甲方（被告）原有销售政策正常销售，所销售商铺计入乙方考核期销售任务指标)。考核期结束后，乙方完成考核期任务后，双方可重新协商销售期限及销售任务指标。销售指标考核约定为：自销售起始日起(自本协议签订起20天后开始起算)，乙方应确保第一个月销售15套商铺，第二个月销售20套商铺，第三个月销售25套商铺。考核期结束后，如乙方累积未能完成销售指标的，则合同自动解除，并承担合同条款约定的违约责任。但双方如就继续合作事宜另行签订补充合同的，重新约定。双方亦约定了履约保证金，即：自协议签订之日起三个工作日内，乙方应将100万元支付到甲方账户，作为代理销售保证金，如乙方未按约支付给甲方保证金，则本合间未生效。考核期末，乙方累计未完成销售任务的。甲方扣除全部保证金作为乙方违约金，完成销售任务的，甲方于乙方任务完成之日起10个工作日内向乙方不计息退还保证金。双方在销售价格条款中约定，乙方销售商铺价格不得低于双方约定的销售底价，销售底价以现有未售商铺的价格为依据，以甲方盖章确认的为准。溢价部分在扣除客户返租之后的部分双方按5：5分成。溢价分成部分的税费，甲、乙双方各自承担。关于销售溢价分成的计算、结算及支付，双方约定,每月7日前，由乙方统计上月已完成销售，并向甲方出具经乙方盖章的溢价分成确认单交甲方核对。被告按照每套商铺签订《商品房买卖合同》且首付款或全款到账核准销售溢价分成，甲方核对后，应按实际到账房款情况于每月10日前向乙方支付相应的溢价分成。乙方应先行向被告开具相应金额的合法发票，否则，被告有权拒付款项并无需承担因此产生的逾期付款责任。为全面及时完成协议约定的销售，约定乙方可组织团购、分销方式进行推广，向购铺人收取一定数额的团购服务费。双方协商一致的除外。双方并议定了违约责任：甲方未及时支付乙方销售溢价分成、团购费或返还保证金的，经书面申请10个工作日后，每延迟一日，甲方应按延迟支付金额的万分之六向乙方支付违约金。延迟超过60日的，乙方有权单方面解除本协议。且约定任意一方违反本协议约定，导致守约方终止成解除分议的，违约方应向守约方支付100万元违约金。违约金标准已综合考虑了相关违约行为对协议目的及守约方预期利益实现的重大影响，违约方不得以违约金过高为由请求调整等。2018年8月23日，原告赤羽经纪公司（乙方）与被告洪达房地产公司（甲方）又签订了《〈万象广场项目代理销售协议〉补充协议》，就原《万象广场项目代理销售协议》中团购费相关内容作修改，该补充协议约定：取消原告向客户收取团购服务费，改为甲方根据乙方销售业绩支付代理服务费。乙方销售底价为甲方原价格的98％。溢价部分按原协议执行。乙方代理服务费方案：合同价45万以下的4万元，45-60万的6万元，60-90万的7万元，90万以上的8万元。最终具体价格和每套房屋的代理服务费，乙方拟定销售价格表之后，交甲方审核，最终以甲方盖章确认为准。甲方收到客户房款由乙方及时向甲方家具发票，甲方收到乙方发票后2工作日内支付乙方代理服务费。原告按销售协议约定于2018年7月9日向被告支付100万元保证金并按约定组织人员对原、被告双方议定的德安县万象广场商铺进行销售。根据《万象广场项目代理销售协议》的双方约定考核期3个月内的销售指标共为60套，但截止至2018年10月31日考核期结束，经原告代理销售商铺24套，销售房款到账金额约一千一百八十余万元；在销售协议考核期满后，经被告认可，原告又陆续销售了商铺8套；原告共计代理销售商铺32套，达成签约销售金额约一千六百余万元。因双方未能就相关事宜达成一致，遂原告诉至本院，要求被告支付销售溢价分成及代理服务费。诉讼当中，原告亦将诉请中的销售溢价分成变更为58080.50元，代理服务费变更为25万元，要求被告支付销售溢价分成及代理服务费合计变更为308080.50元，要求被告支付延期支付的违约金14035元，并要求按日万分之六的标准支付从2019年3月27日起至实际支付款项之日止的违约金，且要求判令被告返还保证金100万元。经原、被告核算，被告向原告支付代理服务费132万元、溢价分成209150元，合计1529150元；原告陆续开具共计1837231元金额的发票，被告尚有代理服务费25万元、溢价分成58081元，合计308081元未向原告支付。以上事实，有原、被告依法登记信息，原、被告签订的《万象广场项目代理销售协议》及《〈万象广场项目代理销售协议〉补充协议》，原告向被告支付100万元保证金银行汇款凭证，商铺代理销售结算明细表及相应发票，银行相关电子回单及账户交易明细，被告向原告付款的《科目明细表》及相应付款简易明细、付款回单，《2018年7月至2018年10月31日代理公司商铺销售签约明细》，《2018年10月31日后代理公司商铺销售签约明细》（均为经双方庭审质证核实复印件），以及原、被告双方的陈述，庭审笔录等材料，本院予以确认并存卷佐证，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，原、被告签订的《万象广场项目代理销售协议》及《〈万象广场项目代理销售协议〉补充协议》是当事人双方真实意思表示，未违反相关法律、法规的规定，合法、有效。本案原、被告双方在代理销售协议中就销售范围、数量、期限、指标考核以及违约责任等进行了明确约定。原告作为专业从事房地产经纪及商品房销售代理业务的公司，在接受被告销售委托后，未如期完成协议约定的销售任务，影响了被告订立合同时所期待的经济利益，合同订立目的未能实现，原告已构成违约。按照法律规定，给对方造成损失的，应赔偿相当于因违约所造成的损失，该损失包括订立合同时预见到或应预见到的损失。原告从事商品房销售多年，应能预见预期利益及风险，且双方缔结销售协议约定保证金及违约金时，亦充分考虑了可能的损失赔偿责任，故明确约定：违约金标准已综合考虑了相关违约行为对协议目的及守约方预期利益实现的重大影响，违约方不得以违约金过高为由请求调整。而原告认为协议约定的保证金100万元属违约性质条款，过高且应调整并予退还的问题，本院认为，该款为双方议定由原告方交付的履约保证金，若发生违约事件将可充抵违约金，兼具补偿性及惩罚性。原告认为违约金过高的问题，结合本案，双方约定原告向被告提供商铺销售代理服务，原告获取溢价分成及代理服务费，因商铺系位于德安县城闹市区的房地产开发项目，单套商铺销售金额即能达到数十至上百万元，原告仅销售约定的其中少量商铺即可按约获得达1837231元溢价分成及代理服务费；被告作为开发商，如原告按约定如期完成销售任务，获取销售利益明显更为可观；双方议定的违约金数额尚不及原告未按协议期完成销售任务的资金占用损失，原告提出的约定违约金过高并要求调整并不具合理性，亦不符合案件实际，要求调整缺乏事实基础。且原告作为违约方，也未对双方就违约金达成合意的约定过高及可变更等提交证据。故本院对原告要求调整违约金并返还保证金100万元的诉请依法不予支持。鉴于原告虽未能完全履行双方协议所确定的销售任务，被告方亦同意支付原告实际销售商铺的相应代理费等款项，且经核实，原告已向被告开具相应金额发票，故原告要求销售溢价分成及代理服务费合计为308080.50元的诉请可予支持。原告违约在先，亦无其他明确约定，原告仍要求被告支付逾期违约金之诉请并不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告德安县洪达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告南京赤羽房地产经纪有限公司支付销售溢价分成及代理服务费共计人民币308080.50元；二、驳回原告南京赤羽房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17233.66元（原告已预交），由原告南京赤羽房地产经纪有限公司负担13390.55元，德安县洪达房地产开发有限责任公司负担3843.11元，被告应负担款项由其方于本判决生效之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于九江市中级人民法院。审 判 长  陈勇辉人民陪审员  周庆祥人民陪审员  邓余河二〇一九年十二月十七日书 记 员  余露烨