云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1057号上诉人（原审被告）：云南博欣房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市广福路省委对面博欣商务楼4楼。法定代表人：孟贵明，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗鉴，北京大成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人:钱红骥，北京大成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王玉洪，男，回族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张玉明，云南三德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：董学和，男，彝族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南博欣房地产开发有限公司（以下简称博欣公司）、因与被上诉人王玉洪、原审第三人董学和合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初195号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭于2019年11月6日公开开庭审理了本案，上诉人博欣公司的委托诉讼代理人罗鉴、钱红骥，被上诉人王玉洪及委托诉讼代理人张玉明，原审第三人董学和的委托诉讼代理人沈汉卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博欣公司的上诉请求:1、撤销原判；发回重审或改判驳回王玉洪的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费、诉讼财产保全保险费，由王玉洪承担。事实及理由：涉案的“采莲湾项目”客观上不具备核算及分配利润的基础条件，还有数千万的欠款未支付，还有7000平方米的房屋尚未实现市场化销售，作为房地产项目核心开发成本的“税费”成本不能进行汇算清缴。合作项目的利润必须待完成全部投入，实现所有销售以后才能核算。《鉴定报告》及《调整情况说明》中涉及应收应付款项，预收、预付款项，重要往来款项等均未进行查证，违背司法鉴定原则，违背房地产核算工作原理，猜测、估算、依据明显不足，未进行营改增前后税收政策区分。《调整情况说明》中附表10-《税费明细表》中所列的税费金额、项目完全错误。不能作为认定案件事实的依据。《鉴定报告》附表11-《土地增值税测算表》所列的土增税计算过程，其中“不含税收入711330782.21元”的认定错误，且出租收入不属于土地增税收入的范围不应列入。城市基础设施配套费12456134.04元应列入土地增值税扣除项目中。房地产售房收入的印花税应是0.05%，鉴定人按0.03%计算错误。《鉴定报告》及《调整情况说明》中得出“可供分配的利润评估值最低金额和最高金额”，说明涉案的采莲湾项目尚不能准确核算可供分配的利润。原判按最高金额375589854.98元的3.46%支付王玉洪应得的利润依据不足。补充上诉理由：一审法院认定王玉洪的出资金额372.839万元错误，王玉洪出资金额只有322.839万元，出资比例为2.283%。另案生效判决认定合作协议约定的分配条件尚未成就，博欣公司并未故意拖延项目结算和分配，其没有违约的事实。鉴定报告对合作协议后续投入未作认定，对项目土地投入金额与出资金额混为一谈，未单独对采莲弯项目进行鉴定。鉴定报告对关联方的认定错误及按高于市场价的预售备案价格调增已售关联方价格没有事实依据。鉴定报告按近期同类销售单价或者预售备案价格测算未售部分收入没有事实依据。其施工单位未进行结算鉴定人按施工合同及服务合同约定的单价确定项目开发成本错误。对未缴纳税费的计算，直接使用合同金额作为计税收入，未进行营改前后税收政策的区分。对出租收入土地增值税计税收入，违反房地产开发企业土地增值税征收政策。土地增值税测算表中扣除项未包含“城市基础设施配套费”。二审中其委托中喜会计师事务所云南分所于2019年11月3日出具《采莲湾专项审计报告》最终净利润为54102982元为依据进行改判，王玉洪出资比例2.283%，应分得利润1235171.08元，其退还王玉洪投资本金322.839万元，其不承担违约责任，或者发回重审，重新进行审计。王玉洪口头答辩称：一审法院认定其实际投资372.839万元及利润分配比例3.46%和应分配的利润正确。请求驳回上诉，维持原判。董学和述称：王玉洪实际投资372.839万元，其并未委托王玉洪代为出资50万元。博欣公司存在四个方面的违约行为。博欣公司单方委托进行审计，从委托到作出审计结论只有四天的时间，该审计报告不能推翻一审法院委托进行鉴定所作出的鉴定意见，一审法院对王玉洪投资及利润分配正确。王玉洪向原审法院提出诉讼请求:1、判令博欣公司返还投入的资金372.839万元；2、判令博欣公司按采莲湾项目可分配利润的3.46%支付15585956元或相应的同等价值的房产；3、判令博欣公司支付违约金645678元；4、本案诉讼费、诉讼财产保全费、诉讼财产保全保险费,由博欣公司承担。原审法院确认的案件事实：2011年1月9日，王玉洪（丙方）与博欣公司（甲方）、董学和（乙方）签订《合作协议》，约定三方共同投资博欣公司开发的房地产项目。针对甲、乙、丙三方位于昆明滇池路项目特约定：甲、乙、丙三方在项目中的股份比例为50:47:3，即甲方持有项目50%的股份，乙方持有项目47%的股份，丙方持有项目3%的股份。三方位于昆明滇池路项目的利润分配方式为：三方合作开发的项目所取得的收入为项目总收入，在项目除去成本（包括各种税收）并归还甲、乙、丙三方原始投入股本金后，收益部分则为项目可分配收益，鉴于甲方在本项目中所承担的责任和付出的管理协调工作，项目可分配收益按以下标准进行分配：甲方享有其最终出资比例加10个百分点的利润分配比例；乙方享有其最终出资比例减10个百分点的利润分配比例；丙方按其最终出资比例享有利润分配比例，即最终甲方按60%，乙方按37%，丙方按3%的比例进行利润分配，在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内，由三方按照上述约定利润分配比例进行分配完结。（当项目竣工验收、销售面积达到总面积的85%时，三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作），本协议签订后，甲、乙、丙三方应全面、诚信履行，如因一方违约则应承担本合作协议另一方合作资金实际到位总额20%的违约金。同时，赔偿守约方造成的损失。2011年1月10日，王玉洪（丙方）与博欣公司（甲方）、董学和（乙方）又签订了《补充协议》，约定三方在主协议中约定的位于昆明滇池路项目位于昆明市滇池路康城小区后，东北临滇越主体公园，西北、西南临采莲河边20米规划道路，东南临15米规划道路，地块号KC2009-01号，总用地面积46.61亩，净用地面积32.61亩，各方同意项目土地以净用地每亩330万元作价，32.61亩净用地共作价10761.3万元。本协议签订之日起10日内，乙方按总价的47%向甲方支付5057.811万元，丙方按总价的3%向甲方支付322.839万元。乙方、丙方按本条约定支付款项后，项目土地视为三方对项目的共同投入，三方确认在项目土地上各方已实际出资为甲方：5380.65万元，乙方：5057.811万元，丙方：322.839万元。王玉洪分别于2011年1月21日、2月1日、2月22日，向博欣公司指定的银行账户汇入项目投资款100万元、242.839万元、30万元，合计372.839万元。博欣公司分别开具《收据》两张及发票一张用于确认收到上述款项。2015年7月3日，博欣公司与董学和签订《备忘录》，确认采莲湾项目（上述昆明滇池路项目）已竣工，并且协议分配了该项目的所有收益。2018年1月25日原审法院作出（2018）云01民终217号民事判决，判决确认该“备忘录”无效。2014年12月29日涉案房地产项目竣工。2018年12月25日，云南云岭司法鉴定所出具鉴定评估意见，王玉洪应投入项目款322.839万元，累计投入项目款372.839万元，出资比例为3.46%。项目利润总额207244684.17元。所得税预估52383518.81元。可供分配的净利润评估价值最低154861165.35元，最高269810138.03元。经各方当事人对该评估意见进行质证，该司法鉴定所出具关于《云南博欣采莲湾建设项目司法鉴定报告调整情况说明》（以下简称调整情况说明），将前述利润总额调整为297195874.47元，所得税预估调整为74871316.39元。将可供分配的净利润评估值调整为最低222324558.08元，最高375589854.99元。原审法院认为，本案中，各方当事人签订的《合作协议》、《补充协议》符合法律规定，属于合作开发房地产合同关系。该《合作协议》、《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，各方当事人应当按照该两份协议履行各自的义务。该《合作协议》，约定在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内，由三方按照上述约定利润分配比例进行分配完结。（当项目竣工验收、销售面积达到总面积的85%时三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作，《补充协议》约定，各方同意项目土地以净用地每亩330万元作价，32.61亩净用地共作价10761.3万元。本协议签订之日起10日内，乙方按总价的47%向甲方支付5057.811万元，丙方按总价的3%向甲方支付322.839万元。乙方、丙方按本条约定支付款项后，项目土地视为三方对项目的共同投入，三方确认在项目土地上各方已实际出资为甲方5380.65万元，乙方5057.811万元，丙方322.839万元”。根据查明的事实，王玉洪已经按照前述协议的约定，累计投入项目款为372.839万元。该房地产项目于2014年12月29日竣工。经评估鉴定，该房地产项目利润总额297195874.47元，可供分配的净利润评估值最低222324558.08元，最高375589854.99元。王玉洪的投入资金比例为3.46%。王玉洪所提交的证据能够证实，博欣公司应当按照各方当事人签订的《合作协议》及《补充协议》，返还王玉洪投入的资金372.839万元，并向王玉洪分配该房地产项目利润的3.46%，按照评估鉴定意见中可供分配的净利润最高375589854.99元的3.46%，为12995408.98元，应当由博欣公司向王玉洪支付。博欣公司所提交的证据不能证实其提出现在尚不能返还王玉洪的投入资金及支付利润的抗辩主张成立，故应当由博欣公司向王玉洪承担违约金645678元的支付责任。因董学和已经就其应当返还的资金及利润分配等提起诉讼，故对于其提出的资金投入金额，及其应当享有的利润分配比例等不在本案中予以审理及确认。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向王玉洪返还投入的资金3728390元；二、由云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向王玉洪支付利润12995408.98元；三、由云南博欣房地产发开有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向王玉洪支付违约金645678元；四、驳回王玉洪的其他诉讼请求。案件受理费141560元的70%即99092元、保全费5000元、诉讼财产保全保险费52963.09元，合计157055.09元，由云南博欣房地产开发有限公司承担，案件受理费141560元的30%即42468元，由王玉洪承担”。二审中，博欣公司提交以下证据：第一组证据：1、项目土地统计表及支付凭证；2、实际出资统计表；3、王玉洪及董学和的出资凭证，欲证明项目土地投入阶段三方的出资已到位，博欣公司已实际出资5380.65万元，王玉洪已实际出资322.839万元，董学和已实际出资5057.811万元。第二组证据：1、昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6427号民事判决书；2、昆明市中级人民法院（2018）云01民初217号民事判决书，欲证明其中50万元系王玉洪代董学和支付，王玉洪实际出资322.839万元，截止生效判决出具之日，即2018年1月25日，《合作协议》约定的结算及分配利润的条件尚未成就。第三组证据：项目融资合同及贷款转账凭证；2、博欣公司后续追加的投资统计表及支付凭证，欲证明第一笔贷款是2012年4月25日到位，在《补充协议》签订后至第一笔贷款前，博欣公司向项目追加投资16921411.04元，博欣公司在项目上总投入70727911.04元。第四组证据：董学和后续追加统计表及支付凭证，欲证明董学和在项目追加投资16878500元，董学和在项目上总投入67456610元。第五组证据：博欣公司、董学和、王玉洪实际出资比例50.015%、47.7025%、2.283%，利润分配比例60.015%、37.702%、2.283%。第六组证据：2019年1月8日一审法院庭审质证笔录，欲证明鉴定人未区分采莲弯项目及博欣公司的其他房地产项目就继续核算及鉴定。第七组证据：1、博欣公司的工商登记信息；2、云南勤天伟商贸有限公司的工商登记信息；3、昆明市冠箸商贸有限公司工商登记信息；4、《商品房购销合同》；5、商品房买卖合同登记备案表，欲证明上述三个公司不属于关联公司，1号楼101房的买售人系云南勤天伟商贸有限公司，并非张映伟，鉴定报告认定有误。第八组证据：昆明商业调研报告，欲证明鉴定报告对关联方销售收入及未售部分房屋收入单价调整没有依据。第九组证据：1、《公证书》及《物流记录》各4分；欲证明2019年10月25日博欣公司以公证书的形式向董学和、王玉洪发出结算分配会议通知函及审计通知函，但董学和、王玉洪未前往参加项目的结算及分配会议。第十组证据：《采莲湾专项审计报告》，欲证明博欣公司聘请第三方就项目的投入、收入、成本、利润情况进行专项审计，项目的最终利润为54102982元，按2.283%计算王玉洪可分得利润1235171.08元，博欣公司返还王玉洪投资本金322.839万元。第十一组证据：采莲湾项目与博欣公司往来款项利息计算表，欲证明采莲湾项目与博欣公司存在相互占用资金的情况，但并未给涉案的项目造成损失，因项目占用博欣公司的资金较多，时间长，项目应支付博欣公司利息。第十二组证据：1、《2017年全国房地产企业销售金额全国市占率及净利润增速分析》1份；2、《房地产利润率连续攀升、复苏曙光还是昙花一现》1份，欲证明中国前九大房地产企业的净利润也仅为5%-27%。其提交的《采莲湾专项审计报告》净利润合理，应予采信。王玉洪质证认为，对第一、二组证据博欣公司的证明目的不认可，其实际出资372.839万元，博欣公司出具收据、发票予以认可。第十组证据是博欣公司单方审计结果，不予认可。其余的证据系博欣公司单方制作，对博欣公司证明目的不予认可。董学和质证认为，对第一组证据博欣公司付出的土地款7405.7万元，其中董学和承担5057.811万元，王玉洪承担322.839万元，博欣公司实际出资2025.05万元。对第二组证据三性认可，但不认可博欣公司的证明目的，按合作协议约定，销售面积达到85%时就应当进行结算，并在结算后三个月内完成分配，不存在不具备分配条件的问题。第三组证据博欣公司所谓的出资与该账户无关联性，是其他账户的资金往来。对第四组证据三性认可，董学和所有出资都发生在《补充协议》签订之后，董学和通过实际支付行为完成了出资。第五组证据系博欣公司单方统计和制作，对三性不予认可。第六组证据三性认可，但不认可博欣公司的证明目的。第七组证据博欣公司利用操盘优势，将项目的物业以明显不合理的抵价出售给他人，鉴定机构依法进行调整。第八组证据与本案无关联性，对涉案的项目没有参考性。第九组证据三性及证明目的不认可，博欣公司在诉讼过程中通知开会无法律意义。第十组证据博欣公司擅自委托中介机构在短短的4天时间就作出专项审计报告不予认可，不能推翻鉴定结论。第十一组、第十二组证据系博欣公司单方制作，不具有真实性、合法性，对博欣公司的证明目的不予认可。对博欣公司提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。另查明，2015年1月4日昆明市住房和城乡建设局出具《竣工验收备案证明书》内容为：“博欣采莲湾建设项”竣工验收备案文件齐全，符合要求予以备案。对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案双方争议的焦点问题：1、本案分配利润的条件是否具备；2、《鉴定意见》及《调整情况说明》应否作为本案定案的依据；3、博欣公司是否违约应否承担违约责任。一、关于本案分配利润的条件是否具备的问题本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”及第十五条“合作开发房地产的当事人一方具备房地产开发经营资质的的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定。本案，博欣公司具有开发房地产的资质，博欣公司与董学和、王玉洪签订《合作协议》，约定三方共同投资采莲湾房地产项目，本项目的运作主体为博欣公司，即项目的共同投资人身份、土地摘牌、项目的开发、建设、销售及相关报批的对外法律主体均为博欣公司。并按投资比例进行利润分配，属于合作开发房地产合同关系，该合作协议系三方当事人真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，各方当事人应按协议约定履行各自的义务。博欣公司主张本案分配利润的条件尚不具备。本院认为，首先，三方签订的《合作协议》，约定“在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内，由三方按照上述约定利润分配比例进行分配完结（当项目竣工验收、销售面积达到总面积的85%时，三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作）”。本案项目于2014年12月29日竣工，从原审法院调取的昆明市房屋产权交易管理处档案查询结果看，除登记备案在博欣公司名下的房屋外，其余的房屋已全部销售完毕，销售面积达总面积85%，现王玉洪主张分配利润，符合协议约定。其次，2015年7月3日，董学和与博欣公司签订《备忘录》，明确昆明滇池路采莲湾项目已竣工，并且协议分配了董学和在该项目应得的收益。虽然该《备忘录》经原审法院作出（2018）云01民终217号民事判决确认无效，但博欣公司分配利润的行为可以证明涉案的项目分配利润的条件已经具备。二审中，博欣公司提交以公证书的形式通知王玉洪、董学和到会进行结算分配利润，王玉洪、董学和未到会，不能证明2019年10月29日其发出通知时才具备利润分配的条件，故博欣公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于《鉴定意见》及《调整情况说明》应否作为本案定案依据的问题。本院认为，博欣公司、董学和、王玉洪签订的《合作协议》，约定“如果一方资金到位后他方资金三个月之内仍未到位，未到位的部分不在享有相应股份权利，所缺资金可由资金先到位的筹措追加，三方按各自实际到位资金的比例确定各自在项目中股份比例”及“位于昆明滇池路项目的利润分配方式为：三方合作开发的项目所取得的收入为项目总收入，在项目除去成本（包括各种税收）并归还博欣公司、董学和、王玉洪原始投入股本金后，收益部分则为项目可分配收益”及《补充协议》约定“各方同意项目土地以净用地每亩330万元作价，32.61亩净用地共作价10761.3万元。本协议签订之日起10日内，董学和按总价的47%向博欣公司支付5057.811万元，王玉洪按总价的3%向博欣公司支付322.839万元。董学和、王玉洪按本条约定支付款项后，项目土地视为三方对项目的共同投入，三方确认在项目土地上各方已实际出资为博欣公司为5380.65万元，董学和为5057.811万元，王玉洪为322.839万元”。协议签订后，王玉洪分别于2011年1月21日、2月1日、2月22日，向博欣公司指定的银行账户汇入项目投资款100万元、242.839万元、30万元，三个月内合计投入372.839万元，博欣公司分别开具《收据》2张及《发票》1张确认收到上述款项。博欣公司主张前案昆明市中级人民法院（2018）云01民终字第217号生效的民事判决书中认定“王玉洪陈述其中50万元系代董学和向博欣公司支付”。王玉洪称前217号案件计算错误，董学和称并未委托王玉洪代为投资50万元，王玉洪实际打款金额与博欣公司出具的《收款收据》一致，王玉洪实际出资372.839万元，原审法院认定正确，本院予以确认，博欣公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王玉洪的投资比例。本院认为，因三方无共管账户，博欣公司同时运作的几个房地产项目，博欣公司的账户转入博欣公司另外账户的款项，无王玉洪、董学和签字确认，王玉洪、董学和不予认可，不能证明是对涉案项目的投资款。鉴定部门按《补充协议》约定，“三方确认土地价款10761.30万元，王玉洪按总价的3%向博欣公司支付322.839万元（实际投入372.839万元），按总价投资比例为3.46%（372.839万元÷10761.30万元），并无不当，博欣公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王玉洪应分配的利润。本院认为，原审法院根据王玉洪的申请委托云南云岭司法鉴定所进行评估鉴定，该鉴定所出具《鉴定意见》及《调整情况说明》，最终可供分配的净利润最低为222324558.08元，最高为375898854.99元。博欣公司对《鉴定报告》及《调整情况说明》提出的异议，本院分别评述如下：1、《鉴定报告告》及《调整情况说明》未能区分博欣公司同时运作的几个房地产项目，未能单独就案涉的采莲弯项目进行鉴定。鉴定部门书面回复：采莲湾项目建设的商铺、办公用房、车位可售及不可售的测绘面积，所有销售合同、未售房屋（办到博欣公司名下）的出资协议，销售和出租收款的会计、银行凭证，博欣公司在昆明市住房和城乡建设局备案的《商品房预售许可证明》预售昆字（2013-155号）、（2014-062）号备案预售明细表等相关资料，已售房屋收入已经确定，博欣公司虽然同时运作几个房地产项目，会计凭证混在一起，但可以合理分摊测算采莲湾项目的费用。2、未进行营改增前后税收政策区分，未考虑开发主体企业整体、实际所得税的汇算情况。房地产销售收入印花税应是0.05%，鉴定部门按0.03%计算错误。鉴定部门书面回复：博欣公司已达到土地增值税汇算清缴的条件，应进行土地增值税汇算清缴而未进行，并非“尚无法完成税费核算清缴。营改增前后税收政策已作区分，不存在未进行营改增前后税收政策区分的问题。2016年12月及以前博欣公司缴纳的为营业税，自2017年1月以后改为增值税，根据博欣公司营改增的时间节点区分测算流转税及附税。土地增值税和印花税因存在不确定的因素，按实际缴纳金额确认。企业所得税按确定的税率和估计的利润测算。存在大量应付而未付的款项并不影响项目收入、成本和利润的核算。根据昆明市建设工程竣工验收备案登记证明书，采莲湾项目竣工验收时间为2014年12月29日。根据税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的规定，印花税计税率及“城市基础设施配套费”不存在计算有误的问题。3.1号楼101房屋的实际买受人是“云南勤天伟映商贸有限司”，而鉴定报告认定的买受人为“张映伟”。鉴定部门书面回复：《商品房购销合同》买受人为张映伟，落款为云南勤天伟映商贸有限公司，张映伟为云南勤天伟映商贸有限公司的法定代表人，买受人存在笔误，但不影响鉴定意见。4.鉴定人确认关联方及按预售备案价格调整关联方交易无依据。鉴定人书面回复：因博欣公司与关联方交易销售价格明显偏低，损害合作他方的利益，鉴定过程中对关联方销售价格进行调整，根据商品房住宅销售价格备案预售价格变动幅度原则上不超过5%，故按博欣公司在昆明市住房和城乡建设局备案的《商品房预售许可证明》预许昆字（2013-155）号、（2014-062）号备案预售明细表进行调整。本院认为，根据昆明市人民政府发布的《关于进一步稳定商品住房市场有关问题的通知》第二条第（三）项规定：“新申办商品住房预售许可证项目的房源，应当同时申报预售价格，其预售价格应当参照同区域、同项目、同品质、同类型新建商品房住房合同网签备案价格确定”。博欣公司主张经营者向相关部分申报预售备案价格往往高于或远高于同期同类商品房实际售价，对此无证据证实。本案博欣公司在未经合作他方同意的情况下，将三方合作开发的项目物业，以明显低于市场价格销售给他人，鉴定部门按博欣公司申报的预售备案价格调整销售收入，并无不当。5、对涉案的采莲湾项目尚未实现市场化销售的7000平方米的物业，待实现销售以后才能认定销售收入，才能进行利润核算。鉴定部门书面回复，涉案的房屋除已销售的部分，其余（约7000平方米）全部登记备案在博欣公司名下，博欣公司用该房屋进行抵押贷款，实物无法进行分配，等同于销售并进行成本核算。本院认为，根据国家税务总局关于《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第七条：“企业将开发产品用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人，抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为，应视同销售，于开发产品所有权或使用权转移，或于实际取得利益权利时确认收入（或利润）的实现”。本案，博欣公司将三方共同开发的物业登记备案在其名下依照上述规定应视同销售，且博欣公司用该房屋进行抵押贷款，实物分配亦无实际操作的可能，鉴定部门按备案价格确认项目收入，并进行成本核算，并无不当。6、《调整情况说明》，最终可供分配的净利润最低为222324558.08元，最高利润为375898854.99元利润不确定。鉴定部门书面回复：最高利润与最低利润差额153265296.91元的原因，博欣公司称18项目施工工程暂未与施工单位进行完全结算，本项目的建安成本无法确定，王玉洪、董学和对18项施工项目真实性提出异议，鉴定人对18项施工项目的内容及金额的真实性无法确认，根据工程施工及服务合同约定的合同价款确定项目的开发成本，扣除相关税收后计算最高利润为375898854.99元。本院认为，博欣公司主张尚未结算尚未完全付款的18项工程（其中一家施工主体已经注销），鉴定部门作为专业机构已对18项成本相关的证据进行审查均不能确认，并要求博欣公司补充提交证据无果。故该18项施工工程是否真实存在待工程结算完毕，款项实际发生后，另行处理。综合本案的实际情况，鉴定部门以18项施工内容不能确定的情况下，根据工程施工及服务合同，扣除相关的税收后计算的最高利润为375898854.99元，本院予以采信。7、鉴定报告对已售部分的收入少算50万元鉴定人回复：经复核已售部分的收入不存在少算50万元的问题。综上，博欣公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人所作的回复，具有相应的事实及法律依据，鉴定的程序合法，内容客观公正，本院应予采信。至于博欣公司主张云南省司法厅已出台文件注销司法鉴定机构及司法鉴定人登记。本院认为，根据云南省司法厅云司通【2019】59号文件规定，在2019年11月30日前注销全部除“四类外”司法鉴定机构及司法鉴定人登记，本案的鉴定系在2019年11月30日之前作出，鉴定人具有相应的鉴定资质。博欣公司主张以其提交的中喜会计师事务所云南分所作出的《采莲湾项目专项审计报告》载明最终的净利润为54102982元为依据。该审计报告系博欣公司单方委托，且存在漏项等情况，王玉洪、董学和不予认可，同时，该审计报告的内容也不能否定原审法院委托云南云岭司法鉴定所作的鉴定意见，该专项审计报告，本院不予采信。博欣公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。博欣公司申请重新进行审计，本院不予准许。关于王玉洪应分配的利润。本院认为，《合作协议》约定“利润分配方式：三方合作开发的项目所取得的收入为项目总收入，在项目除去成本（包括税收）并归还三方原始投入的股本金后，收益部分则为可分配利润。鉴于博欣公司在本项目中所承担的责任和付出的管理协调工作，博欣公司享有其最终出资比例加10个百分点的利润分配比例；董学和享有其最终出资比例减10个百分点的利润分配比例；王玉洪按其最终出资比例享有利润分配比例”。按约定博欣公司应退还王玉洪原始投入股本金372.839万元，并向王玉洪分配利润12995408.98元（375898854.99元×3.46%），博欣公司应履行支付的义务，博欣公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于博欣公司是否违约应否承担违约责任的问题本院认为，首先，三方签订的《合作协议》约定“博欣公司如在签订本协议后约定时间内，未能将项目启动资金及时落实到位，即视为违约；如在项目实施过程中，由于博欣公司资金未能及时到位，造成项目进度的延迟甚至是失败，则由博欣公司负全部责任，并赔偿董学和、王玉洪为项目发生的一切费用、损失及违约责任后，本协议失效”。本案，王玉洪主张博欣公司迟延分配利润，不属于上述合同约定的违约情形。其次，在2018年1月25日前案昆明市中级人民法院（2018）云01民终217号生效的民事判决认定：“三方认可合作协议所约定的结算及利润分配条件尚未成就”。2018年1月22日王玉洪提起本案的诉讼主张博欣公司迟延分配利润构成违约，与前案自认的事实相悖。综上，博欣公司的行为不构成违约，不应承担违约责任，原审法院判决博欣公司承担违约责任不当，本院予以纠正，博欣公司该上诉理由成立，本院予以支持。另，董学和就其应当返还的资金及利润已向本院提起诉讼，故对于其提出的资金投入及应分配的利润等不在本案中评判。综上所述，博欣公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初195号民事判决第一、二项，即“一、由云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向王玉洪返还投入的资金3728390元；二、由云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向王玉洪支付利润12995408.98元；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初195号民事判决第三、四项，即“三、由云南博欣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向王玉洪支付违约金645678元；四、驳回王玉洪的其他诉讼请求”；三、驳回王玉洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141560元，由云南博欣房地产发开有限公司承担99092元，由王玉洪承担42468元。保全费5000元及诉讼财产保全保险费52963.09元，由云南博欣房地产发开有限公司承担。二审案件受理费141560元，由云南博欣房地产开发有限公司承担62287元，由王玉洪承担79273元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 王 健二〇一九年十二月二十日书记员 袁 卉