山东省梁山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0832民初17号 原告：骆作俊，男，1973年2月23日出生，汉族，居民，住梁山县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李纲，梁山鸿运法律服务所法律服务工作者。 被告：刘守柱，男，1952年9月20日出生，汉族，退休干部，住梁山县。 原告骆作俊与被告刘守柱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理，原告骆作俊及其委托诉讼代理人李纲到庭参加诉讼，被告刘守柱经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告骆作俊向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告刘守柱给付原告骆作俊工程款4352539元，在诉讼过程中，原告骆作俊变更诉讼请求，请求被告刘守柱给付其工程款为3832945.11元；2、判决原告骆作俊对其所建的建筑工程享有优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。事实及理由:被告刘守柱为开发梁山县印刷厂家属院成立了梁山县印刷有限公司小区开发项目部，在该项目部对印刷小区改造过程中，原、被告于2012年签订了建设工程施工合同，约定原告承建了被告的部分建设工程。后经双方结算，被告刘守柱尚欠原告骆作俊工程款2369197元。因被告刘守柱以部分房屋出售由原告骆作俊收取工程款，且为梁山县人民法院民事调解书确认，但该调解书由梁山县人民法院通过再审，以合同无效驳回起诉，原告已将上述房屋收取的款项1983342元予以返还。 综上所述，被告欠原告工程款4352539元。现在，该梁山县印刷小区房屋已被梁山县人民政府拆除，原告请求被告刘守柱偿还该欠款，并请求原告有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，对被告刘守柱的拆迁款享有优先受偿权。 被告刘守柱辩称，一、原告骆作俊要求其给付工程款4352539元，与事实不符。根据原、被告于2014年1月14日签订的总结算书，其工程造价为6680000元，向原告借款本息总额为2633684元，共计9654742元，被告已支付7481758元。该数额已超过工程造价总额，即被告不欠原告工程款，仅欠原告部分借款，即欠原告借款本息共计2172984元。二、经核查资料，还有部分付款未进入总结算书，应一并从总结算书的应付款中扣除。三、原告骆作俊诉称的因被告刘守柱以部分房屋出售由原告骆作俊收取折抵工程款，且梁山县人民法院已经再审，以合同无效驳回起诉，原告骆作俊将收取的房款1983342元予以返还，不是事实。因为售房合同均为虚假合同，是原告骆作俊当时以诉讼保全为由骗取其签字，目的是把房子保全下来再出售。实际上，原告骆作俊既没有真实收款，也没有真实退款，合同上的甲方全部是原告骆作俊的亲属和朋友。综上所述，其已不欠原告工程款和任何借款，并且原告应返还其多支付的部分款项。 经审理，原、被告双方争执的焦点问题是：被告是否欠原告工程款及借款，如欠，欠款的数额及依据问题。 原告骆作俊为支持其诉讼请求向法庭提交以下证据： 1、原、被告及案外人拆迁户代表于2012年5月5日签订的合同书1份、原、被告于2012年5月20日签订的梁山县印刷小区楼房交付条件1份，证明原、被告双方约定，由原告为被告建设印刷厂小区楼房，并约定了工程价款、给付方式。2012年5月5日以被告为甲方、以原告为乙方、以被拆迁户代表为丙方补充签订合同书约定，原、被告及被拆迁户三方根据县城旧城改造规定，被告将印刷小区1号楼的7、8、9、10四个单元的施工任务交给原告承建，车库在本楼内按规定配套。由于被告筹建资金未落实到位，为降低原告的投资风险，经协商，被告将7单元5套、8单元5套、9单元9套、10单元12套预售，该预售房款首先满足原告施工需要，并直接转到原告账户，否则给原告造成的一切经济损失，由被告按实际发生的金额赔偿，同时将楼房承包价格，在合同定价的基础上上浮30%进入竣工结算。如工程竣工后，合同约定的施工价款未能履约完毕时，原告有权不将钥匙交给被告，按被告欠原告工程款的数额，扣押相应的楼房钥匙，直至付清工程款和借款为止，同时至工程完工之日起，按拖欠工程款和借款的总额向原告每天交纳10%的违约金。因被告未办理合法的规划手续，造成停工或不能继续施工时，被告将1号楼7、8、9、10四个单元的土地产权和门岗北3间平房的土地产权交付给原告作为原告的损失，该土地使用权永远永久归原告所有。原、被告于2012年5月20日签订的梁山县印刷小区楼房交付条件约定，承建商骆作俊将所承建的梁山印刷小区楼房建设竣工；刘守柱将上述印刷小区内楼房的所有工程款全部付清骆作俊。并特别注明：在上述楼房未全部付清骆作俊工程款前，印刷小区内的所有楼房都由骆作俊管理和留置，骆作俊有权出卖所建楼房以优先得到工程款。 2、2008年8月9日的工程结算单1份，证明原、被告未签订上述证据1中的合同前，原告就已经投资为被告建设梁山印刷厂小区的楼房。2008年8月9日以被告为甲方，以原告的工地代表为乙方进行结算，经结算1#楼东段建筑面积5956.88平方米，合同价款3276284元，减去被告已付的工程款1637000元，再加上被告应付原告的铝合金支架和车库门补偿款15133.59元，被告欠原告工程款1465809.52元，欠原告工程垫资款200000元，在该结算单中被告共计欠原告工程款1665809.52元。还能证明该清算单中第3条中第1项保证金98288.52元应给付原告，因涉案楼房已被拆除，不存在保证金的问题。 3、梁山县印刷厂3#住宅楼变更建筑工程（结）算书1张，证明原告承接的被告上述工程在施工过程中进行变更，增加了工程量，经结算增加的工程价款为63677.28元。 4、梁山县印刷厂3#住宅楼零星建筑工程（结）算书1张，证明原告承接的被告上述工程在施工过程中增加了零星工程项目，经结算增加的零星工程项目工程价款为73890元。 5、梁山县印刷厂3号楼附加结算单1张，证明原告承接的被告上述工程在施工过程中附加了其他工程项目，经原、被告结算增加的附加工程价款为16536.85元。 6、梁山县印刷厂3#楼5-10单元其他应付款表1张，证明原告承接的被告上述工程在施工过程中还增加了其他应付款，经原、被告结算，其他应付款数额为185190元。 7、梁山县印刷厂3#楼5-10单元面积计算表1张，证明梁山县印刷厂3#楼5-10单元的工程造价，经原、被告共同结算为6681765.30元。 8、梁山县印刷厂3#楼5-10单元结算书2张、证明该证据中所载明的楼房折抵原告工程款7131758.20元。但该结算书中包含的3号楼9单元2楼东户李庆江的折抵款265000元,刘守柱只实际折抵了100000元，因该楼房被拆除，原告未取得下剩的165000元折抵款，因此该部分折抵款应在该清单中扣除。 9、梁山县印刷厂3#楼5-10单元折抵工程款清单1张，证明该证据中载明的房产折抵工程款2055236元。 10、梁山县印刷厂1号楼1-4单元折抵工程款清单1张，证明该证据中载明的房产折抵工程款1196555.50元，但该清单中用小白楼折抵的工程款110000元应在该清单中扣除，因原告未取得该折抵款。 11、借款数额及利息统计表1份，证明被告刘守柱开发建设涉案印刷小区楼房时给付被告工程垫资押金1935400元及被告需支付的利息698284元，本息合计2633684元。 12、梁山县人民法院（2013）梁民初字第1295号、梁山县人民法院（2013）梁民初字第2293号、梁山县人民法院（2013）梁民初字第2292号、梁山县人民法院（2013）梁民初字第2256号民事调解书各1份，梁山县人民法院（2013）鲁0832民监8号、梁山县人民法院（2013）鲁0832民监10号、梁山县人民法院（2013）鲁0832民监9号、梁山县人民法院（2013）鲁0832民监11民事裁定书各1份，银行流水1份，证明经原、被告协商依据证据1中双方签订的合同、合同书及2014年元月10日的结算单，被告以梁山县印刷厂3号楼5单元3楼东户楼房一套及该栋楼6单元1号车库一间，折抵给原告，折抵工程款495742元。被告以梁山县印刷厂3号楼6单元2楼东户、3号楼6单元5楼西户、3号楼9单元1楼东户楼房各1套及3号楼7单元1号、3号车库、10单元1号车库各1间，折抵工程价款467600元。以该小区3号楼5单元5楼西户1套、9单元3楼东户、9单元3楼西户、10单元3楼东户楼房各1套及3号楼7单元8号车库、8单元5号车库、9单元3号车库、10单元4号车库各1间，折抵价款545000元。以该小区3号楼9单元1楼西户、10单元1楼东户、10单元2楼西户、10单元6楼西户楼房各1套及3号楼5单元5号、6号储藏室、9单元6号储藏室、10单元10号储藏室、12号储藏室各1间折抵工程价款475000元。折抵完上述工程款后，经原告骆作俊介绍，案外人陈刚、陈爱玲、张守乾以上述折抵工程款的价格购买了上述部分房产，原告骆作俊留下了部分房产。因涉案楼房系被告刘守柱开发的项目，因此，分别以刘守柱为售楼方、以原告的妻子陈萍、及案外人陈刚、陈爱玲、张守乾为购楼方签订了购楼合同，被告刘守柱并分别为其四人开具了楼房款收据。后经梁山县人民法院以民事调解书的方式调解，确认陈萍、案外人陈刚、陈爱玲、张守乾对上述楼房享有所有权，现上述民事调解书被梁山县人民法院裁定再审，楼房也已被政府拆迁并拆除。因原民事调解书被再审，且涉案楼房已被政府拆除，陈萍、陈刚、陈爱玲、张守乾已无法取得涉案楼房的产权及拆迁权益。因此，被告依法应将收取的陈刚、陈爱玲、张守乾和陈萍的购房款共计1983342元及该四案诉讼费40619元，两项共计2023960元退回上述购房人，因陈萍系原告的妻子，不存在退房款的问题，除陈萍的购房款及诉讼费用外，上述陈刚、陈爱玲、张守乾三人的购房款及诉讼费用，原告已退回其本人。该组证据可综合证明，被告最终并未取得以房抵债的工程款，被告应在折抵工程款的数额范围内给付原告工程款。上述民事调解书及民事裁定书均复印于梁山县人民法院档案室，因现在梁山县人民法院不再给复印的材料上盖章，请法院对上述证据的真实性进行核实。 13、原告骆作俊和陈萍的户口簿及结婚证各1份，证明原告骆作俊和陈萍系夫妻关系。 14、证人吕某的证言，证明其代表原告骆作俊与被告刘守柱对梁山县印刷厂小区1号楼进行工程结算。 被告刘守柱未到庭，放弃了质证权利。 经审查，原告骆作俊提供的上述证据，均来源合法，内容真实，且均与本案具有关联性，能证明原告的主张，本院均予以采信。 根据当事人的陈述及本院采信的相关证据，本院认定事实如下：被告刘守柱为开发建设梁山县印刷厂家属院住宅楼成立了梁山县印刷有限公司小区开发项目部。被告刘守柱将其在梁山县印刷厂开发建设的1号楼1-4单元、3号楼5-10单元的建设施工工程发包给原告骆作俊施工，原告骆作俊将上述工程施工完毕后，与被告刘守柱进行了工程款和借款本息结算。后经双方结算，被告刘守柱尚欠原告骆作俊工程款及借款本息共计2172984元，原、被告双方并于2014年1月14日共同出具了总结算书，双方并签字捺印。本院于2013年6月28日作出的（2013）梁民初字第1295号、2013年8月7日作出的（2013）梁民初字第2292号、2013年8月7日作出的（2013）梁民初字第2293号、2013年8月13日作出的（2013）梁民初字第2256号民事调解书，被本院院长发现错误，本院于2018年4月18日分别作出（2013）鲁0832民监8号民事裁定书、（2013）鲁0832民监9号民事裁定书、（2013）鲁0832民监10号民事裁定书、（2013）鲁0832民监11民事裁定书，裁定由本院另行组成合议庭再审。后经本院再审，本院先后作出（2018）鲁0832民再5号民事裁定书、（2018）鲁0832民再6号民事判决书、（2018）鲁0832民再7号民事判决书、（2018）鲁0832民再8号民事判决书，本院（2018）鲁0832民再5号民事裁定书，裁定按原告陈萍撤诉处理，其他判决书分别判决撤销本院（2013）梁民初字第2292号民事调解书、（2013）梁民初字第2293号民事调解书、（2013）梁民初字第2256号民事调解书，并分别驳回原告陈爱玲、陈刚、张守乾的诉讼请求。原、被告于2014年1月10签订的梁山县印刷厂5-10单元的结算书中，被告刘守柱分别将上述民事调解书中案涉楼房折价折抵原告骆作俊的工程款，本院将上述民事调解书撤销后，原告骆作俊又将上述民事调解书中案涉楼房款1983342元于2019年8月9日、2019年8月11日返还给陈萍、陈爱玲、陈刚、张守乾。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。根据本案查明的事实，被告刘守柱在没有取得房地产开发资质的情况下将其建设的案涉工程发包给没有施工资质的原告骆作俊施工，因此，原、被告双方签订的涉案建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告骆作俊将涉案工程施工完毕后，虽未经竣工验收，但被告刘守柱已将所建楼房出售，并交付使用。因此，原告骆作俊请求被告刘守柱给付工程款及其借款本息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据原、被告签订的结算书，被告尚欠原告骆作俊工程款及借款本息共计2172984元，梁山县印刷厂3号楼5—10单元的结算款中，因被告刘守柱将折抵原告骆作俊工程价款的部分楼房，本院撤销上述民事调解书后，原告将上述民事调解书中案涉楼房的价款1983342元分别返还给陈萍、陈爱玲、陈刚、张守乾，因此，应扣减被告刘守柱将上述民事调解书中楼房折抵原告工程款的价款。根据原、被告于2014年10月16日签订的1号楼1-4单元折抵工程款清单载明的内容，被告刘守柱将梁山县印刷厂小白楼以110000元的价款折抵原告骆作俊的工程款，因被告刘守柱对该小白楼没有所有权，其无权处分，且该小白楼已被梁山县人民政府拆迁，原告骆作俊、被告刘守均对该小白楼均不享有拆迁权益，因此，被告刘守柱将该小白楼以110000元的价款折抵原告骆作俊工程款的行为无效，应在被告刘守柱折抵原告骆作俊的工程款数额中予以扣除。因此，被告刘守柱欠原告骆作俊工程款及借款本息共计4266326元（2172984元+1983342元+110000元），事实清楚，本院应予以认定。因原告骆作俊请求被告刘守柱给付工程款及借款本息共计3832945.11元的诉讼请求，并不违反法律规定，本院应予支持。关于原告请求其建筑工程享有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起。因案涉工程早已竣工，且早已出卖，自原告骆作俊起诉之日行使优先权的时间已超过6个月，因此，原告骆作俊行使优先受偿权的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告刘守柱辩解其已不欠原告工程款和任何借款，因未向本院提供相关证据支持其主张，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告刘守柱于本判决生效之日起十日内给付原告骆作俊工程款及借款本息共计3832945.11元。 二、驳回原告骆作俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37464元，由被告刘守柱负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  韩道义 人民陪审员  陈晓军 人民陪审员  侯庆伟 二〇一九年十二月六日 书 记 员  黄璐璐