江苏省盐城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏09行终400号 上诉人（原审原告）江苏南盐电子商务研究院有限责任公司，住所地盐城市盐都区盐渎路787号恩源电子商务园号楼六楼（B）。 法定代表人郑称德，该公司总经理。 委托代理人李林，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）盐都区市场监督管理局，住所地盐城市盐南东路1号。 法定代表人陈兵，该局局长。 委托代理人柏伟，该局稽查大队科员。 委托代理人陈立新，江苏永屹律师事务所律师。 上诉人江苏南盐电子商务研究院有限责任公司（以下简称南盐公司）诉被上诉人盐都区市场监督管理局（以下简称盐都区市监局）行政处罚一案，不服建湖县人民法院（2019）苏0925行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年10月，原告南盐公司成立，经营范围包括预包装食品（不含冷藏冷冻食品）的销售。2016年12月，南盐公司取得销售经营许可，并在淘宝网站上设立了网址为https://shop439321130.taobao.com/的店铺“南盐今世缘”，对许可的食品类型进行销售。2018年6月，南盐公司与陈氏食品公司口头约定，由陈氏食品公司将该公司生产的“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和“红豆薏米枸杞燕麦粉”产品信息、宣传内容及美工做好后发给南盐公司，由南盐公司对陈氏食品公司的上述食品上架销售，并约定，南盐公司接到消费者订单后，由南盐公司收取销售的货款，将订单信息汇总，通过微信发给陈氏食品公司，由该公司直接发货给消费者，每月月底，陈氏食品公司对“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”按18元/盒、“红豆薏米枸杞燕麦粉”按16元/盒与南盐公司结算货款。随后，南盐公司的“南盐今世缘”网店将产品名称为“买二发三黑芝麻核桃黑豆桑葚粉芝麻糊现磨即食孕妇代餐粉600g”和“买二发三红豆薏米粉粥枸杞山药粉冲饮小袋装营养早餐代餐粉600g”上架销售。2018年7月18日，江苏省食品药品监督管理局委托国家轻工业食品质量监督检测南京站对淘宝网上销售的食品进行国家食品安全监督抽检，南盐公司网店“南盐今世缘”销售的由陈氏食品公司2018年5月20日生产的“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和2018年4月25日生产的“红豆薏米枸杞燕麦粉”被抽样检测，两份检测报告认定，上述两种食品大肠菌群，霉菌项目不符合GB19640-2016《食品安全国家标准冲调谷物制品》、Q/CSSW0005S-2018《冲调方便食品系列》要求，均为不合格食品。2018年8月21日，盐都区市监局从国家食品安全抽检监测信息系统收到NO：SC18-0921和NO：SC18-0925两份检测报告，遂立案查处，将检测报告送给南盐公司，并对该公司经营场所进行现场检查，在该公司内未发现涉案食品。盐都区市监局调查核实南盐公司对涉案食品的销售情况，查明：“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”销售价格128元，促销价35.8元，成交两笔订单，其中一笔为国抽网购买样抽检订单（订单号为167232410418277469），购买数量4盒，因促销，实际发货6盒，成交价格143.2元，其他一笔订单无法确定是否是同一批次；“红豆薏米枸杞燕麦粉”销售价格58元，促销价25.9元，共成交两笔订单，其中一笔为与“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”同一笔的国抽网购买样抽检订单，购买数量4盒，因促销，实际发货6盒，成家价格103.6元，其他一笔订单无法确定是否是同一批次。2018年9月12日，盐都区市监局向滨海县市场监督管理局发函，请求协查南盐公司与陈氏食品公司销售模式、结算等情况；2018年9月25日，滨海县市场监督管理局将调查情况予以回函。2018年12月11日，盐都区市监局向南盐公司送达听证告知书，告知拟处罚的事实、理由及依据，并告知南盐公司有陈述、申辩和听证权利。2019年1月15日，盐都区市监局根据南盐公司的申请举行了听证，听取了南盐公司的意见。2019年2月22日，盐都区市监局作出被诉行政处罚决定。南盐公司不服，向原审法院提起本案行政诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责；有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条第二款规定，对入网食品生产经营者食品安全违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。据此，盐都区市监局作为盐都区食品监督管理部门，有权对本行政辖区内生产经营食品安全的违法行为进行查处。 本案的争议焦点为：1.南盐公司在“南盐今世缘”淘宝网店上架销售涉案食品是否为经营行为；2.涉案抽样检验行为是否合法；3.盐都区市监局作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确。 一、南盐公司在“南盐今世缘”淘宝网店上架销售涉案食品为经营行为。 《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……。”本案中，盐都区市监局对南盐公司的调查笔录、滨海县市场监督管理局对陈氏食品公司的协查记录、两公司之间的微信记录和网店销售食品网页及销售订单截图等证据，能证实南盐公司在该公司注册的淘宝网店“南盐今世缘”上架销售陈氏食品公司生产的涉案食品，货款由南盐公司收取后每月月底与陈氏食品公司结算，结算价与成交价之间有利润差价，南盐公司即是涉案食品的经营者。故对南盐公司关于该公司不是涉案食品的生产经营单位的主张，原审法院不予采信。 二、涉案抽样检验行为符合相关抽样检验规定。 《网络食品安全违法行为查处办法》第二十五条规定，县级以上食品药品监督管理部门通过网络购买样品进行检验的，应当按照相关规定填写抽样单，记录抽检样品的名称、类别以及数量，购买样品的人员以及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式，并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。本案中，国家轻工业食品质量监督检测南京站接受江苏省食品药品监督管理局委托，对网络销售的涉案“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和“红豆薏米枸杞燕麦粉”两种食品通过网络购买样品的方式进行抽样检测，在案的抽样检验抽样单及相关照片，能证实该抽样检测符合规定。对于南盐公司提出检测报告记载的订单编号与实际交易的订单编号不一致，故抽样检测程序违法问题，原审法院认为，检测报告中载明订单编号为176232410418277469，南盐公司淘宝网店销售订单编号为167232410418277469，两号虽有部分区别，但根据国家轻工业食品质量监督检测南京站提供的关于涉案食品样品、邮寄包裹外观、拆封过程等的照片及网购抽样订单截图，结合“南盐今世缘”网店销售记录及盐都区市监局对南盐公司负责电商运营的张辰宇的询问笔录，足以认定抽样检测的样品即为南盐公司销售的涉案食品。故对南盐公司的该项辩解，原审法院不予采信。 三、盐都区市监局作出被诉行政处罚决定适用法律正确。 《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定，禁止生产经营一至十二项之外的其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第一百二十四条第一款规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款……。第二款又规定，除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。本案中，原告南盐公司作为经营者，依法不得经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，现因其经营的网站有销售被国抽检测为不合格产品的涉案食品的违法行为，依法应予处罚，据此，盐都区市监局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定对南盐公司作出被诉处罚决定，适用法律并无不当。 综上，原告南盐公司要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求和理由不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江苏南盐电子商务研究院有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏南盐电子商务研究院有限责任公司负担。 南盐公司不服一审判决，提起上诉称，1.检测的样品并不是上诉人南盐公司网店销售的食品，《检测报告》中样品抽样、封样程序违法。抽样人员网购订单编号为176232410418277469，上诉人没有销售过该单号的食品。《检验抽样单》商品条形码有修改痕迹，上诉人销售商品条形码对应的生产日期是2018年5月4日，而《检验抽样单》《检测报告》中样品的生产日期是2018年4月25日。本案样品抽样、封样程序不符合《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》。2.本案检测单位自行网购商品进行检测，无法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条的适用对象是食品生产者，上诉人南盐公司认为被上诉人盐都区市监局适用上述规定作出处罚，属于适用法律条款错误。上诉人违反的是《中华人民共和国食品安全法》第五十三条，被上诉人应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条进行处罚。3.上诉人南盐公司具有减轻处罚或免于处罚的情节。上诉人仅是网上销售平台，不直接接触商品，对商品质量无法控制。上诉人公司是电子商务培训、教研单位，设立平台目的是便于教学研究，并非以此为经营主业。上诉人违法行为轻微，且没有造成危害后果，应当减轻或免于处罚。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销案涉《行政处罚决定书》，诉讼费由被上诉人盐都区市监局承担。 被上诉人盐都区市监局辩称,1.案涉抽样检验行为中的抽样、封样程序符合法律规定，本案应适用《网络食品安全违法查处办法》，而不是《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》。本案国家轻工业食品质量监督检测南京站接受江苏省食品药品监督管理局委托，对网络销售的涉案两种食品通过网络购买样品的方式进行抽样检测，抽样检验抽样单及相关照片，能证实该抽样程序符合规定。2.本案检测的样品是上诉人网店销售的食品，我局作出的行政处罚决定适用法律正确。上诉人南盐公司作为食品经营者，经营销售不符合法律、法规或食品安全标准的食品，应承担相应的责任，我局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条作出行政处罚决定，适用法律并无不当。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 当事人在一审审理期间提出的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对事实、证据的认定与原审法院一致。 为查清案件客观事实，本院依职权调取： 证据1，滨市监案字【2018】第70112号《行政处罚决定书》； 证据2，国家轻工业食品质量监督检测南京站出具《情况说明》； 证据3，“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和“红豆薏米枸杞燕麦粉”盒子及包装箱照片打印件10张；。 上诉人南盐公司对上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议；证据2不符合证据形式要件，不予认可；证据3不能证明案涉产品的日期。被上诉人盐都区市监局上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，对关联性有异议；对证据2、3三性无异议。 本院对上述证据的认证意见为：证据1-3能够反映案件客观情况，与本案均有关联，本院予以确认。 二审另查明，2019年9月11日，国家轻工业食品质量监督检测南京站出具《情况说明》，主要内容为：我单位受江苏省食品药品监督管理局（现江苏省市场监督管理局）委托，承担2018年江苏省网络食品安全监督抽检工作，抽样人员对上诉人南盐公司网店中抽取两批次产品，样品名称为“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和“红豆薏米枸杞燕麦粉”的订单编号为167232410418277469，抽样人员填写订单时，误填为176232410418277469。 本案“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和“红豆薏米枸杞燕麦粉”盒子上注明：“生产日期：见包装箱打码”。“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”包装箱打码生产日期为2018年5月20日，“红豆薏米枸杞燕麦粉”包装箱打码生产日期为2018年4月25日。 滨海县苏合农产品销售专业合作社联合社委托盐城陈氏食品有限公司生产加工“红豆薏米枸杞燕麦粉”（生产日期为2018年4月25日）和“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”（生产日期为2018年5月20日）。滨海县市场监督管理局于2018年11月14日作出滨市监案字【2018】第70112号《行政处罚决定书》，认定滨海县苏合农产品销售专业合作社联合社积极配合调查处理，主动消除并减轻违法行为危害后果，构成减轻处罚情节，遂对滨海县苏合农产品销售专业合作社联合社处以罚款20000元。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责；有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条第二款规定，对入网食品生产经营者食品安全违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。本案中，盐都区市监局作为县级食品监督管理部门，具有对辖区内食品安全进行监督管理的法定职权。 关于本案网购食品订单编号与抽检样品订单编号不一致的问题。本案中，2019年9月11日，国家轻工业食品质量监督检测南京站出具《情况说明》，证明案涉订单编号是因为抽样人员的笔误导致。原审法院根据国家轻工业食品质量监督检测南京站提供的关于涉案食品样品、邮寄包裹外观、拆封过程等的照片及网购抽样订单截图，结合“南盐今世缘”网店销售记录及盐都区市监局对南盐公司负责电商运营的张辰宇的询问笔录等证据，认定本案抽检的样品即为南盐公司销售的涉案食品。本院认为，上述证据之间能够相互印证，符合客观事实。上诉人南盐公司认为本案抽检样品并非南盐公司销售的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于《检验抽样单》《检测报告》中样品的生产日期是2018年4月25日，与条形码的日期不一致的问题。本案中，案涉“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”和“红豆薏米枸杞燕麦粉”盒子上注明：“生产日期：见包装箱打码”。“黑芝麻核桃黑豆桑葚粉”包装箱打码生产日期为2018年5月20日，“红豆薏米枸杞燕麦粉”包装箱打码生产日期为2018年4月25日。本院认为，国家轻工业食品质量监督检测南京站根据包装箱打码生产日期填写《检验抽样单》《检测报告》中的生产日期并无不当。 关于本案样品抽样、封样程序是否合法的问题。《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”本案中，《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》是原国家食品药品监督管理总局办公厅于2014年3月31日印发，《网络食品安全违法行为查处办法》是原国家食品药品监督管理总局于2016年10月1日起实施。由此可见，《网络食品安全违法行为查处办法》属于特别规定和新的规定，本案依据《网络食品安全违法行为查处办法》进行抽样、封样程序符合上述规定，并无不当。 关于适用法律问题。1.上诉人南盐公司认为本案检测单位自行网购商品自行检测无法律依据。本院认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第二十五条规定：“县级以上食品药品监督管理部门通过网络购买样品进行检验的，应当按照相关规定填写抽样单，记录抽检样品的名称、类别以及数量，购买样品的人员以及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式，并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。”结合《关于开展2018年网络食品安全监督抽检工作的通知》《江苏省食品安全监督抽检任务委托书》，本案检测单位国家轻工业食品质量监督检测南京站自行网购商品自行检测符合上述规定，并无不当。2.《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条的适用对象是食品生产者，上诉人南盐公司认为被上诉人盐都区市监局适用上述规定作出处罚，属于适用法律条款错误。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……。”《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百二十四条中使用的均是生产经营，既包含食品生产者，也包含食品经营者，被上诉人盐都区市监局予以适用并无不当。3.上诉人南盐公司认为其违反的是《中华人民共和国食品安全法》第五十三条，应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条进行处罚的问题。本案中，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款是关于生产经营不符合食品安全标准的食品、食品添加剂等的处罚条款，本案上诉人南盐公司销售的案涉食品经检测不符合食品安全标准，故被上诉人盐都区市监局适用该条进行处罚并无不当。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条和第一百二十六条是关于食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，应当建立食品进货查验记录制度等，以及行政处罚的相关条款，上诉人南盐公司自认违反上述规定，被上诉人盐都区市监局应当进行调查核实后依法进行处理。本案中，被上诉人盐都区市监局未对该节事实进行处理，存在不妥，希望被上诉人盐都区市监局在以后工作中予以注意。本案还需要强调的是，无论是实体食品销售还是网络食品销售，食品销售者均具有查验食品安全的法定义务，严禁经营销售不符合食品安全标准的食品。 关于行政处罚幅度问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本案中，上诉人南盐公司作为食品销售商，未能履行查验食品安全的义务，也无充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，故不符合上述规定的免于处罚的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，上诉人南盐公司没有上述规定的依法应当从轻或者减轻行政处罚的法定情形，被上诉人盐都区市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，作出没收违法所得264.8元和罚款50000元的处罚决定，并无不当。 综上，上诉人南盐公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回上诉人南盐公司的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人江苏南盐电子商务研究院有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 红 审 判 员  吕 红 审 判 员  李星星 二〇一九年十二月十一日 法官助理  梁 悦 书 记 员  徐小龙