江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0102刑初1024号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被告人马聪，男，1991年1月15日生，汉族，小学文化，无固定职业，捕前住南昌市青云谱区，户籍所在地四川省南部县。2019年7月25日因本案被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人肖红红，系南昌市法律援助中心指派的律师。 南昌市东湖区人民检察院以东检三部刑诉[2019]73号起诉书指控被告人马聪犯开设赌场罪于2019年11月7日向本院提起公诉，并于2019年11月14日变更起诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员熊建员出庭支持公诉，被告人马聪及其指定辩护人肖红红到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年5月,被告人马聪经与超市经营人商量，约定共同分成，将“水果机”赌博游戏机一台摆放于本市红谷滩新区九龙湖寺山街“佳佳沃”超市，用于进行赌博活动，至同年10月初，被告人马聪和“佳佳沃”超市通过该赌博游戏机共非法获利2000元左右。同年10月3日，刘某某（另案处理）接手经营“佳佳沃”超市，被告人马聪继续将赌博游戏机摆放于超市中。同年11月底，经与刘某某商量，被告人马聪在“佳佳沃”超市又增加摆放“水果机”赌博游戏机一台。至同年12月10日期间，刘某某在“佳佳沃”超市利用两台“水果机”进行赌博活动，并按获利平分的约定，通过微信向被告人马聪先后转款15笔共计18390元，被告人马聪将所收款项均通过微信转给其合伙人方某（另案处理）。期间，方某在每月底将约定分成款通过微信转给被告人马聪。同年12月10日晚，伍某某至“佳佳沃”超市，在“水果机”游戏机上以“上分”方式进行赌博活动，并两次通过微信转账向刘某某支付赌资2500元。同年12月12日下午，被告人马聪至“佳佳沃”超市与刘某某核对赌博游戏机数据，核实两台赌博游戏机又共获利11038元。同日晚，伍某某又在“佳佳沃”超市利用“水果机”以“上分”方式进行赌博活动，并先后通过支付宝转账支付赌资4970元。当晚22时许，伍某某通过110报警举报，民警随后至“佳佳沃”超市将刘元某某抓获，现场扣押“水果机”游戏机两台。经南昌市公安局认定，扣押的“佳佳沃”超市中摆放的两台“水果机”游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设备。2019年7月24日16时10分许，被告人马聪在南昌县金沙大道保利国际影城新力店X号厅被抓获归案。为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、检查笔录、刑事判决书、抓获经过、被告人马聪的供述与辩解及其身份信息等证据证实。公诉机关认为，被告人马聪伙同他人，设置赌博机组织赌博活动，违法所得共计5万余元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。据此，提请法院依法判处。 被告人马聪对公诉机关指控其犯开设赌场罪的主要犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪，但其辩称：违法所得金一万余元，不属于情节严重。其指定辩护人认为：1.被告人马聪的违法所得未超过3万元，含未遂所得9100元，不构成情节严重；2.系初犯、偶犯，自愿认罪，主观恶性小，社会危害性小，可从轻处罚。 经审理查明：2018年5月,被告人马聪经与超市经营人商量，约定共同分成，将“水果机”赌博游戏机一台摆放于本市红谷滩新区九龙湖寺山街“佳佳沃”超市，用于进行赌博活动，至同年10月初，被告人马聪和“佳佳沃”超市通过该赌博游戏机共非法获利2000元左右，被告人马聪分得1000元左右。 同年10月3日，刘某某（已判决）接手经营“佳佳沃”超市，被告人马聪继续将赌博游戏机摆放于超市中。同年11月底，经与刘某某商量，被告人马聪在“佳佳沃”超市又增加摆放“水果机”赌博游戏机一台。 至同年12月10日期间，刘某某在“佳佳沃”超市利用两台“水果机”进行赌博活动，并按获利平分的约定，通过微信向被告人马聪先后转款15笔共计18390元，被告人马聪将所收款项均通过微信转给其合伙人方某（另案处理）。期间，方某在每月底将约定分成款通过微信转给被告人马聪（根据在案证据无法证实马聪具体获取的分成款数额）。 同年12月10日晚，伍某某至“佳佳沃”超市，在“水果机”游戏机上以“上分”方式进行赌博活动，并两次通过微信转账向刘某某支付赌资2500元。 同年12月12日下午，被告人马聪至“佳佳沃”超市与刘某某核对赌博游戏机数据，核实两台赌博游戏机又共获利11038元（包含前述12月10日晚的违法所得2500元）。同日晚，伍灿某某又在“佳佳沃”超市利用“水果机”以“上分”方式进行赌博活动，并先后通过支付宝转账支付赌资4970元。当晚22时许，伍某某通过110报警举报，民警随后至“佳佳沃”超市将刘某某抓获，现场扣押“水果机”游戏机两台。 经南昌市公安局认定，扣押的“佳佳沃”超市中摆放的两台“水果机”游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设备。 2019年7月24日，被告人马聪被公安机关抓获归案，其归案后如实供述了自己的罪行。 上述事实，被告人马聪在开庭审理过程中亦无异议，并有证人证言、检查笔录、认定意见书、微信转账页面截图、刑事判决书、刑事裁定书、同案犯的供述与辩解、抓获经过、扣押清单、被告人马聪的供述与辩解及其身份信息等等证据证实，足以认定。本院经审查认为，上述证据真实、合法、关联，相互印证，已经形成了完整的证据锁链，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，符合逻辑经验，能证明被告人马聪的主要犯罪事实和量刑事实，本院予以确认。 本院认为，被告人马聪伙同他人设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到五万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人马聪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。关于本案被告人马聪违法所得数额及是否存在未遂的问题。经查，根据“部分实施，全部责任”的共同犯罪原理，本案被告人马聪伙同他人共同利用赌博机组织赌博活动，依法应当对赌博机取得的所有违法所得承担刑事责任（包含尚未分配而已由同案犯刘某某取得的违法所得数额），且是否分配违法所得不影响对共同犯罪中被告人马聪及另案处理的方某共同违法所得数额的认定，故被告人马聪的违法所得数额应为54788元（2000+18390*2+11038+4970），至于被告人马聪与被告人方某内部再如何分配违法所得亦不影响对马聪违法所得数额的认定。本案赌客均通过赌博机进行了完整的赌博活动，不存在犯罪未遂情节，故无未遂犯罪数额的问题。指定辩护人关于被告人马聪系初犯、偶犯，自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见与事实及法律相符，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2022年7月24日止），并处罚金人民币二万元（上述罚金限本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）； 二、追缴被告人马聪违法所得人民币一万九千三百九十元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗陆海 人民陪审员  魏竹子 人民陪审员  涂冬妹 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  郭 薇 附相关法条(摘录)： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。