山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终554号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）任炳龙，曾用名“任长鹏”，绰号“大头”，男，1981年12月21日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地莱州市，住莱州市。2014年3月17日因犯交通肇事罪被莱州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2017年10月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。上诉人（原审被告人）张敬涛，曾用名“张涛”，男，1980年10月10日出生于山东省平度市，汉族，中专文化，个体经营者，户籍所在地平度市，住平度市。2004年因犯故意伤害罪被平度市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2010年10月8日因在缓刑考验期内又犯抢劫罪被平度市人民法院决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元，2014年12月3日刑满释放。2017年12月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）陈卫良，男，1970年12月27日出生于山东省莱州市，汉族，大专文化，山东文济律师事务所律师，户籍所在地莱州市，住莱州市。2017年12月2日因涉嫌犯帮助伪造证据罪被刑事拘留，2018年1月3日被取保候审。辩护人高月明，山东烟泰光远律师事务所律师。辩护人聂天啸，山东平和律师事务所律师。原审刑事附带民事诉讼原告人刘某，男，1972年8月3日出生，汉族，住莱州市，系本案被害人。原审刑事附带民事诉讼原告人宋某，男，1968年11月26日出生，汉族，住莱州市，系本案被害人。原审被告人马全，男，1976年10月29日出生于山东省莱州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地莱州市，住莱州市。2001年11月22日因犯非法拘禁罪被莱州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2018年3月23日因涉嫌犯包庇罪被取保候审。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人任炳龙犯寻衅滋事罪、虚假诉讼罪，原审被告人张敬涛犯寻衅滋事罪，原审被告人孙国军（中止审理）、马全犯包庇罪，原审被告人陈卫良犯虚假诉讼罪，合并审理附带民事诉讼原告人刘某、宋某提起附带民事诉讼一案，于二○一九年八月二日作出（2018）鲁0683刑初316号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人任炳龙、张敬涛、陈卫良均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、寻衅滋事罪、包庇罪的事实。2016年9月10日22时许，被告人潘军、韩春杰（二人均已判刑）、任炳龙、张敬涛等人参加完婚宴，酒后准备离开时，在莱州市北海山庄酒店门前台阶处因发现被害人刘某之妻蹲在地上，被告人任炳龙等上前与之搭讪时与刘某发生争执，后被告人任炳龙、张敬涛与潘军、韩春杰对刘某及其朋友宋某进行拳打脚踢，致刘某、宋某受伤。因在现场听到有人称报警，被告人任炳龙、张敬涛与潘军、韩春杰遂乘坐被告人孙国军驾驶的车辆逃离现场。本案由被害人刘某拨打110报警，经莱州市公安局法医鉴定，被害人刘某L1左侧横突骨折、右髌骨骨折均构成轻伤二级；被害人宋某右胸第5、6肋骨骨折构成轻伤二级。案发后，被告人任炳龙等与被害人自行协商未果，被告人孙国军、马全在被告人任炳龙授意下，主动至莱州市公安局文昌派出所作刻意隐瞒和冒充被告人任炳龙参与作案的事实，做虚假证言。莱州市公安局刑侦大队民警分别于2017年10月26日、12月10日、12月21日依此将被告人任炳龙及同案犯潘军、韩春杰、孙国军、张敬涛抓获归案；2017年10月25日，被告人马全主动至莱州市公安局刑侦大队投案。原审另查明，在原审法院审理的同案人潘军、韩春杰寻衅滋事罪案件中，经调解，被告人已共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某医药费等经济损失人民币15万元，赔偿附带民事诉讼原告人宋某医药费等经济损失人民币10万元。调解过程中已明确告知该二附带民事诉讼原告人不得再就同一案件事实提起告诉。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的案件来源、发破案经过、抓获经过、抓获材料、受案登记表、立案决定书，巡警出警视频截图、现场指认照片、现场平面示意图、卡口监控图片及数据信息表、110出警现场情况登记表，常住人口详细查询结果、前科查询说明、刑事判决书、户籍证明，调解笔录，附带民事诉讼原告人刘某提供的医院门诊病历等书证；鉴定意见；辨认笔录；证人张某、孙某、韩国庆的证言；被害人刘某、宋某的陈述；被告人任炳龙、张敬涛、马全的供述；同案犯韩春杰、潘军的供述；另案被告人孙国军的供述等证据证实。二、虚假诉讼的事实。王某1于1995年11月2日注册成立自然人独资公司莱州华源汽车配件有限公司（以下简称华源公司）并担任法定代表人，2010年又与他人成立合资公司莱州纽泰科技汽车配件有限公司（以下简称纽泰公司），2013年5月王某1将纽泰公司变更为其女儿王某2担任股东兼法定代表人的自然人独资公司。王某1在实际经营上述两公司期间，向任炳龙以个人名义借款75万元，华源公司欠任炳龙经营的纸箱厂货款6万余元。2014年3月29日，王某1为解决资金问题授意王某2将纽泰公司转让给李某1。具体签合同时由王某2与李某1的姐姐李某2签订企业股权转让协议，合同转让价1760万元，2014年4月16日纽泰公司的自然人独资股东及法定代表人均通过工商登记部门变更为李某2，但实际控制人为李某1。双方确认该转让价款已履行1350万元，余款410万元双方各执一词。被告人陈卫良系山东文济律师事务所律师，自2014年三四月份开始担任被告人任炳龙的刑事辩护人及民事案件的诉讼代理人，同时被告人陈卫良亦是王某1民事案件的诉讼代理人。2014年11月28日，王某1因涉嫌刑事犯罪被羁押在莱州市看守所，陈卫良担任辩护律师。被告人任炳龙为要回王某1的81万元欠款，向被告人陈卫良求助。被告人陈卫良因得知王某1将纽泰公司转让给李某2时，尚有部分股权转让价款未收回，遂商定以被告人任炳龙的名义起诉李某2。2015年1月5日，陈卫良遂联系任炳龙、王某2等到其办公室由其起草了二份《债权转让协议》，其中一份约定王某2将转让纽泰公司时李某2尚欠的410万元转让给任炳龙作为诉讼证据使用；另一份除上述内容外特别约定任炳龙向李某2追回上述债权后扣除相应的费用及王某1欠任炳龙的个人借款和纸箱款合计81万元后，余款三日内返还给王某2。陈卫良凭此债权转让协议于该日将李某2诉至原审法院，开庭审理中李某2律师称不欠王某2410万元，并答辩说明了支付的方式和理由，后该案于2015年3月16日陈卫良代理任炳龙撤诉。2015年2月2日，陈卫良又为任炳龙和王某2出谋划策，伪造了任炳龙与华源公司的《对账单》一份，载明截止到2013年12月20日华源公司尚欠任炳龙货款268万余元，于2014年6月30日前付清；同时伪造《保证合同》一份，约定纽泰公司作为以上所欠货款的保证人，保证期间为2年。任炳龙在以上两份《对账单》和《保证合同》上签名，王某2在《对账单》上加盖华源公司财务专用章、在《保证合同》上加盖之前与李某1交接时遗留的纽泰公司合同专用章，《对账单》和《保证合同》的打印日期均为2013年12月20日（该日系被告人任炳龙因交通肇事罪在看守所羁押期间）。2015年2月6日，陈卫良代理任炳龙凭借上述《对账单》及《保证合同》将纽泰公司诉至原审法院要求纽泰公司向任炳龙履行2685760.98元的担保还款义务。立案后，2015年2月10日，陈卫良代理任炳龙向原审法院提出保全申请，原审法院查封了纽泰公司名下的房地产，后该案于2015年3月10日在原审法院沙河法庭进行了第一次开庭审理，此后又于2016年8月22日至12月29日进行了三次开庭并于2016年12月29日当庭宣判，判决驳回任炳龙对纽泰公司的诉讼请求。一审宣判后，陈卫良又代理任炳龙提起上诉，并补充提交证据一撤销债权转让协议书一份、证据二盖有纽泰公司合同专用章的《防伪印章备案登记》一份，后烟台中院于2017年8月18日作出判决，撤销原审法院一审判决，改判纽泰公司支付任炳龙所欠货款268万余元。因案外人侯某之前已经通过诉讼查封保全了纽泰公司的房地产，在拍卖处置过程中发现陈卫良等人存在上述虚假诉讼的行为，遂于2017年11月1日向公安机关报案反映，2017年11月10日任炳龙向原审法院递交申请解除了此前对纽泰公司房地产的查封。被告人陈卫良于2017年12月2日被莱州市公安局刑侦大队民警抓获归案。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的案件来源、受案登记表、抓获材料、发破案经过、立案登记表，莱州市公安局提取笔录、扣押清单附王某2住所提取的六枚印章图片，《债权转让协议》、《对账单》、《保证合同》复印件，接受证据材料清单及附件，《企业（股权）转让协议》复印件、《实际出资协议书》复印件，在押人员基本情况登记表、羁押人员详细情况表，（2017）鲁06民终2431号判决书复印件、（2015）莱州沙民初字第149-2号民事裁定书复印件各一份，（2015）烟民一初字第75号判决书、执行申请书复印件、中法委字第72号对外委托评估机构选定通知书复印件、山东省增值税普通发票复印件、（2015）烟执字第415-1号执行裁定书复印件、莱州市房地产司法拍卖公告、莱州市住房管理中心出具的莱房他证土山镇字第015170号抵押件，本地常住人口详细查询结果单、民事上诉状、答辩状、法律资格职业证书复印件，莱州市公安局出具的0002305号防伪印章备案登记复印件、备考表复印件各一份，授权委托书复印件、律师事务所公函复印件、法律资格职业证书复印件、法定代表人证明书复印件、营业执照复印件各一份，调查笔录复印件二份，宣判笔录复印件、一审民事判决书复印件及裁定书复印件各一份，任炳龙与李某2民事诉状及庭审笔录材料，企业信用信息公示报告等书证；莱州市公安局电子数据检验记录及所附检材清单、检材照片记录表、固定提取电子数据证据清单、检材封装清单、检材封装照片记录表、通话录音等电子数据和视听资料；辨认笔录；证人王某1、李某1、李某2、李某3、侯某、王某2、娄某的证言；被告人任炳龙、陈卫良的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人任炳龙、张敬涛在公共场所无事生非，随意殴打他人，致二人轻伤，其行为侵犯了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪，公诉机关指控该二人寻衅滋事的事实和罪名成立，予以确认。被告人张敬涛归案后认罪并能如实供述本案的基本犯罪事实和自己的罪行，可依法予以从轻处罚；被告人任炳龙归案后虽有辩解但亦能如实供述本案和自己的基本犯罪事实，可予以从轻处罚。被告人张敬涛系被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，构成累犯，应予以从重处罚。此外，该二被告人于案发后能赔偿被害人的经济损失，均可予以从轻处罚。关于被告人任炳龙及辩护人提出的本案系故意伤害罪的意见，原审法院认为，就同一案件事实已被生效判决所确认，且其行为亦不符合故意伤害罪的犯罪构成，对该辩护意见不予采纳。关于附带民事诉讼原告人刘某、宋某提起的附带民事诉讼，因在处理同案犯潘军、韩春杰的案件中已通过调解双方达成协议并全部履行，也已就相关法律后果予以明确告知，不得就同一案件事实提起告诉，之前的调解没有违反自愿和合法原则，故对该二附带民事诉讼原告人的诉讼请求，不予支持。被告人马全明知被告人任炳龙已经实施犯罪行为而向司法机关作虚假证明包庇其犯罪行为，其行为侵犯了司法机关正常的刑事诉讼活动，构成包庇罪。公诉机关指控马全包庇的事实和罪名均成立，予以确认。被告人马全案发后能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；此外，被告人马全有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。被告人陈卫良、任炳龙以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为侵犯了司法机关的正常活动秩序，均构成虚假诉讼罪。该二被告人归案后能如实供述本案的犯罪事实，可予以从轻处罚。关于本案辩护人及被告人陈卫良提出的辩护意见，本案争议的焦点为罪与非罪，结合控辩双方的意见及在案证据，评判如下：一、关于涉案提起的民事诉讼是否属于捏造事实的认定。通过本案证据可以确定，被告人任炳龙与王某1及其经营的华源公司之间存在真实的债权债务关系，该事实由被告人任炳龙及王某1、王某2、娄某的言词证据予以证实，并且通过双方签订的内部债权转让协议载明的内容也能够予以印证。基于此，被告人陈卫良参与制作的华源公司与任炳龙之间的《对账单》（对账时间没有法律限制性规定，不再评价），虽具体数额与事实不符，有虚高的情形，但不属于“无中生有”型的凭空捏造，而是“部分篡改”型，根据本罪司法解释等规定，不属于本罪捏造事实的认定情形。另，在案李某1、李某2、王某1、王某2的陈述及工商变更登记信息、企业(股权)转让协议，能够一致证实王某1与李某1之间关于纽泰公司的转让系通过王某2与李某2进行并签署的合同，该合同中明确了转让的价款和部分支付方式和进度，通过在任炳龙诉李某2索要剩余股权转让价款的案件庭审，双方均表示确定该价款已支付1350万元，但余款过付情况双方并未达成一致，各执一词且均未提供相关证据予以佐证。截止本案审理期间，主要当事人王某1和李某1之间也未进行对账和核对以确定双方还有无欠款未清偿及具体的履行数额。基于以上判断，在纽泰公司转让的过程中可能存在李某2（实际控制人李某1）未清偿全部股权转让款的情况，但本案《保证合同》的实际形成时间为2015年，而此前在2014年4月16日纽泰公司的独资股东及法定代表人已经全部变更为李某2，因此无论如何也不存在纽泰公司再为华源公司及王某1所负债务承担保证担保责任的事实和法律基础。辩护人就此问题提出的公司法人人格逆向否认观点，系偷换概念，混淆了担保行为存在的前提和法律基础，如涉案的个人与个人、个人与公司、公司与公司之间有相互的债权债务关系，均应通过相应的法律关系予以调整和规范，故辩护人的该意见，不予采纳。据此，应认定为该份《保证合同》系虚假诉讼罪所规制的凭空捏造的事实，没有事实基础和法律依据。二、关于本案适用法律时间效力的认定。虚假诉讼罪自2015年11月1日起开始施行，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条第一款的规定，“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定”。此外，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条中就虚假诉讼罪规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的结果犯情形确定为人民法院采取保全措施、开庭审理或者作出裁判文书等重要程序节点，只要满足其一即可构成本罪。本案虚假诉讼的（2015）莱州沙民初字第149号案件，由被告人陈卫良代理任炳龙于2015年2月6日，以伪造的《对账单》和捏造的《保证合同》将纽泰公司提起民事诉讼至原审法院，后提出财产保全申请，原审法院于2015年2月10日作出（2015）莱州沙民初字第149-1号民事裁定，保全了纽泰公司的房地产；于2015年3月10日组织进行了第一次开庭审理；此后直至2016年8月22日进行了第二次开庭审理，后又经过两次开庭审理才于2016年12月29日作出裁判文书，驳回任炳龙要求纽泰公司给付欠款及利息的诉讼请求；宣判后，被告人陈卫良又代理任炳龙提起上诉，烟台市中级人民法院2017年8月份作出(2017)鲁06民终2431号终审裁判，支持了任炳龙的诉讼请求。上述诉讼过程不但涵盖了虚假诉讼罪成立的多个定罪条件，也跨越了虚假诉讼罪的施行前后。被告人陈卫良身为律师，作为专业的法律工作者，应当对法律的变化情况熟知。增设虚假诉讼罪的《刑法修正案九》于2015年8月29日依法通过后并公布，且明确自2015年11月1日起施行。在2015年8月29日至10月31日，虚假诉讼罪从增设到施行之前三个月多的时间内，陈卫良作为律师不但没有及时、主动的停止相关的虚假民事诉讼活动，而是在一审之后又推动了二审程序的继续审理，与此同时客观上还导致符合定罪条件的一次财产保全、一二审开庭审理、两次作出裁判文书的多个犯罪结果的出现，多次妨害司法秩序，因此其行为和事实符合虚假诉讼罪的追诉要件，应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任。故辩护人王志勇律师和迟宗琳律师及吴国鸿律师关于虚假诉讼罪时间节点方面的辩护意见，不予采纳。此外，被告人任炳龙在上述诉讼过程中，明知是虚假的证据，仍积极追求胜诉的结果和利益，并且被告人陈卫良的代理行为也没有超出其主观范畴，因此任炳龙与陈卫良构成共同犯罪。因此，关于吴国鸿律师提出的被告人任炳龙与陈卫良不构成共同犯罪的辩护意见，不予采纳。综上，公诉机关指控被告人任炳龙、张敬涛、马全、陈卫良触犯的犯罪事实与罪名依法成立，予以支持。被告人任炳龙所犯寻衅滋事罪和虚假诉讼罪系在缓刑考验期内再犯罪，依法应当撤销缓刑，并且将其所犯罪行依法实行数罪并罚（其中，在交通肇事罪中羁押的46天应一并予以扣除）。原审根据本案事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零七条之一第一款、第三百一十条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，以被告人任炳龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；撤销（2014）莱州刑初字第94号刑事判决书对罪犯任炳龙的缓刑部分，执行原判交通肇事罪有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。以被告人张敬涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。以被告人陈卫良犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。以被告人马全犯包庇罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。驳回附带民事诉讼原告人刘某的诉讼请求。驳回附带民事诉讼原告人宋某的诉讼请求。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人马全服判，不上诉，原审被告人任炳龙、张敬涛、陈卫良均不服,提出上诉。上诉人任炳龙认为原审判决对其犯寻衅滋事罪判处二年二个月有期徒刑，量刑过重；其不构成虚假诉讼罪。理由是：1、关于寻衅滋事罪，其归案后如实供述犯罪事实，当庭表示认罪、认罚，积极赔偿被害人经济损失11.5万元，赔偿的数额最多，有悔罪表现，且取得被害人谅解，原审判决对其犯寻衅滋事罪量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。2、关于虚假诉讼罪，其不构成虚假诉讼罪，一是该罪名系2015年11月1日刑法修正案（九）实施后才有的，其行为发生在2015年2月2日刑法修正案（九）实施之前，其对该罪名增加和施行不知道，陈卫良没有及时主动地停止相关虚假民事诉讼活动其不知情，其没有与陈卫良进行虚假诉讼的共同故意。二是李某1、李某2欠王某1、王某2的钱，王某1欠其钱事实清楚，伪造《保证合同》、《对账单》进行诉讼，是王某1提议并安排陈卫良和王某2母女与其签订的，《保证合同》、《对账单》是陈卫良编写的，纽泰公司的合同专用章和华源公司的财务专用章是王某2盖好并签字按手印后，陈卫良让其签的，其主观上只想要回王某1欠其的81元欠款，对王某2母女伪造《保证合同》、《对账单》及陈卫良虚假诉讼手段并不知情，胜诉的结果和利益不只仅有其自己，剩余的187万元归王某1和王某2所有。本案并未追究王某2父女的刑事责任，更没有理由追究其刑事责任。综上，请求二审法院依法对其虚假诉讼罪作出无罪判决。上诉人张敬涛认为其不构成寻衅滋事罪。理由是：1、本案中其没有犯罪的主观故意，没有恶意滋事、无事生非的行为特征，更没有扰乱公共秩序的动机和行为，其到达事发现场时，其他被告人与被害人已经在打架，其过去是拉架，并先后拉开了任炳龙和潘军，对事发原因其并不知情。2、其归案后如实供述的是去拉架，因为当时被害人情绪激动，欲继续上前厮打，其是为了制止打架，所以扇了被害人一耳光，当时因其酒后思维模糊，考虑的不周全，导致制止的方式不正确。3、二被害人的轻伤与其无关，其在制止打架时，打的被害人一耳光在脸部，踹的一脚在小腿部，与本案被害人的轻伤无关联。其在本次故意伤害中起次要或辅助作用，应当认定为从犯。与已被判刑的二被告人被判处有期徒刑一年四个月相比，其虽系累犯，原审判决对其量刑过重。4、案发后其积极主动赔偿二被害人的经济损失，支付了赔偿款近十万元，并取得被害人谅解，其归案后主动交代了侦查机关已掌握和未掌握的所有问题，具有坦白情节，应对其予从轻处理。5、其在羁押期间，不断反思，深刻认识到自己所犯的错误，因其读书少、法律知识淡薄，恳请二审法院对其从轻处罚，给其一次重新做人，回报社会的机会，其认罪、悔罪，对二审判决的结果会尊重并服判。上诉人陈卫良认为原审判决认定事实、适用法律均存在重大错误，请求撤销原审判决，依法改判其无罪。理由是：1、认定事实方面，原审判决将《保证合同》认定为属于虚假诉讼罪规制的凭空捏造的事实，属于认定事实错误。原审仅凭股权转让合同签订在前，《保证合同》形成在后，主观判断“不存在纽泰公司再为华源公司及王某1所负债务承担保证担保责任的事实和法律基础”，上述认定忽视了《企业（股权）转让协议》约定的纽泰公司应为李某1对王某1、王某2所欠股权转让款承担责任的事实及王某2仍对纽泰公司行使股东部分权利的事实。《企业（股权）转让协议》中的约定表明，纽泰公司应以房产土地抵押所贷款项向王某1、王某2承担责任，股权转让款未付清前，乙方不能接管纽泰公司的资产，纽泰公司的资产仍归王某2支配，纽泰公司应以全部资产对未清偿的股权转让款承担履约担保责任，王某2仍有权行使股东对公司资产支配的权利，王某2和李某1均能行使股东部分权利，同时股东部分权利受限，故双方存在新旧股东间股东资格混同及交叉的情形。最高人民法院有关负责人发表的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用文章中，对虚假诉讼犯罪的处理意见，明确表示仅限于“无中生有型”行为，虚假诉讼罪中的捏造事实，须同时满足捏造民事法律关系、虚构民事纠纷两个方面，如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪。本案中，王某2与纽泰公司间存在股东权益纠纷及担保纠纷，其与王某2采取倒签日期方式出具《保证合同》，属于行使《企业（股权）转让协议》中约定的权利的一种变通行为，目的是为了索回股权转让款，并非索取双份，不属于虚假诉讼罪中的“捏造事实”。2、适用法律方面，虚假诉讼罪对本案不具有溯及力，构成虚假诉讼罪须同时具备三个条件，一是2015年11月1日后提起民事诉讼，以提交起诉状等材料开始，以法院受理结束，系审理前的立案阶段，并非指审理及上诉阶段，二是提起民事诉讼的事实是捏造的，三是具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的六种情形。本案其代理提起诉讼的时间发生在2015年2月，而虚假诉讼罪的实施时间为2015年11月1日，法不溯及既往。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释的规定，民事诉讼二审程序采用续审制原则，二审审理范围原则上不超出一审之诉和上诉请求原则，上诉诉求不超出一审之诉的范围，不符合无中生有捏造民事法律关系的行为特征，启动二审程序不属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。3、原审存在诸多事实不清及违反法定程序的情形，一是原审对王某2与李某1间是否存在股权转让款未清偿、纽泰公司应否对李某1应向王某2清偿的债务承担责任，李某1未向王某2清偿完毕股权转让款前，王某2是否有权占有纽泰公司资产不交接等事实未查清。这些事实系确定本案是否属于“无中生有”虚构债权债务关系的基础，系判断本案是否构成犯罪的前提。二是其检举揭发侯某、李建辉涉嫌高利转贷罪及李某1涉嫌合同诈骗罪的事实未予查证，影响到原审对其量刑的考量，对量刑产生了重大影响。三是对涉案财产未予处置，侦查机关扣押了其电脑主机二块及手机一部，原审判决中未予处理，侵害了其财产权利。四是原审程序违反法定程序，本案并非由合议庭作出评议，而是由未经参与庭审的其他法官作出评议后交由审委会决定，违反了法律的规定。五是审查判断证据不当，原审片面认定《保证合同》属于捏造，忽略了王某2与李某1是否存在债权债务关系等事实，无视证据间的联系，违反了相关法律的规定。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，判决错误，恳请二审法院依法开庭审理予以纠正，依法改判或发回重审。上诉人陈卫良的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人陈卫良不构成虚假诉讼罪。上诉人虽然在客观上参与实施了制作《保证合同》证据的行为，但其主观上不具有实施虚假诉讼的主观故意，因为上诉人作为民事案件原告的诉讼代理人，出发点是为了减少诉讼环节，缩短诉讼时间，最终目的是为了保证实现当事人的合法债权。2、原审判决以上诉人陈卫良涉嫌虚假诉讼罪定罪处罚属于客观归罪，依法应当纠正。原审判决认定上诉人参与制作《保证合同》证据的行为，属于“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”，构成虚假诉讼罪，这是原审判决依据上诉人的客观表现定罪的错误之处。上诉人的行为是违法行为，不能定性为犯罪行为。任炳龙与华源公司存在合法的债权债务关系，王某1与李某2之间也存在合法债权债务民事法律关系，李某2又是纽泰公司的股东，上诉人陈卫良是可以通过诉讼程序，代理原告任炳龙实现对李某2（李某1）拥有的纽泰公司财产予以执行以偿还任炳龙债权的目的。任炳龙与纽泰公司之间具有通过执行程序实现债权的民事法律关系，任炳龙完全可以通过诉讼途径实现合法债权，这些法律关系是客观存在的，任炳龙和上诉人陈卫良不存在凭空捏造民事法律关系的情形。原审判决肯定了李某2（李某1）与王某1（王某2）之间存在真实债权债务关系的事实，本案唯一能构成虚假诉讼罪的是《保证合同》，上诉人陈卫良参与制作《保证合同》目的是为了保证实现债权，没有妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的故意。任炳龙依法取得作价转让的股权债权后，与李某2（李某1）自然产生了债权债务关系，这是主合同关系，而保证合同仅仅是从合同关系，不具有独立性，按照法律规定，担保合同确认无效，按照过错责任原则，分别由存在过错的债务人或担保人或债权人承担民事责任，针对上诉人陈卫良参与制作《保证合同》的行为应当给予违法性评价，可以建议司法行政机关加以行政处罚。3、我国刑法规定了从旧兼从轻的原则，虚假诉讼罪是我国刑法修正案（九）增设的新罪名，本案第一次提起民事诉讼时间是2015年2月，按照从旧兼从轻原则，本案应当按照无罪处理。综上，无论是基于虚假诉讼罪的犯罪构成，还是我国从旧兼从轻的原则，上诉人参与制作《保证合同》并且提起民事诉讼的行为，都不应当纳入我国刑法的评价范围，上诉人的上述行为无罪，恳请二审法院本着公平公正的原则，给上诉人一个合理合法的处理结果。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人任炳龙、张敬涛、陈卫良及其辩护人未提供新的证据。山东省莱州市人民法院在原审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人任炳龙、张敬涛在公共场所逞强耍横，无事生非，随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，均构成寻衅滋事罪。上诉人任炳龙、陈卫良采取伪造证据等手段，捏造民事法律关系，以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实采取保全措施、开庭审理和作出裁判文书，妨害司法秩序，其行为均构成虚假诉讼罪。原审被告人马全明知被告人任炳龙已经实施犯罪行为而向司法机关作虚假证明，包庇任炳龙的犯罪行为，其行为侵犯了司法机关正常的刑事诉讼活动，构成包庇罪。关于上诉人任炳龙提出的其认罪、认罚，积极赔偿被害人经济损失，且赔偿的数额最多，并取得被害人谅解，原审判决对其犯寻衅滋事罪量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已认定被告人任炳龙归案后虽有辩解但亦能如实供述本案和自己的基本犯罪事实，可予以从轻处罚；案发后能赔偿被害人的经济损失，可予以从轻处罚，二审不再重复认定。在案相关证据证明，上诉人任炳龙是寻衅滋事的发起者，在寻衅滋事中积极参与殴打他人，所起作用相对较大，其所犯寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人任炳龙的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张敬涛提出的其不构成寻衅滋事罪，其没有犯罪的主观故意，其本意和目的是为了制止打架的继续发生，没有恶意滋事、无事生非的行为特征，没有扰乱公共秩序的动机和行为，二被害人的轻伤与其无关，其起次要或辅助作用，应当认定为从犯，案发后其积极主动赔偿二被害人的经济损失，并取得被害人谅解，其归案后主动交代了侦查机关已掌握和未掌握的所有问题，具有坦白情节，其认罪、悔罪，其虽系累犯，原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已认定被告人张敬涛归案后认罪并能如实供述本案的基本犯罪事实和自己的罪行，可依法予以从轻处罚；案发后能赔偿被害人的经济损失，可予以从轻处罚，二审不再重复认定。在案证人证言、被害人陈述、被告人及同案人供述等证据证实，上诉人张敬涛在任炳龙寻衅滋事殴打被害人时，积极参与殴打被害人，在共同犯罪中与其他被告人的作用、地位相当，并非起次要和辅助作用，不属于从犯，且其应对共同造成的损害结果承担刑事责任。上诉人张敬涛犯寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，且其系累犯，依法应予以从重处罚，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人张敬涛的上诉理由与事实不符，且于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人任炳龙提出的其不构成虚假诉讼罪，其没有与陈卫良进行虚假诉讼的共同故意，李某1、李某2欠王某1、王某2的钱，王某1欠其钱事实清楚，对伪造《保证合同》、《对账单》进行诉讼其不知情，其主观上只想要回王某1欠其的81元欠款，胜诉的结果和利益不只仅有其自己，不应追究其刑事责任的上诉理由及上诉人陈卫良及其辩护人提出的原审判决认定事实错误，上诉人陈卫良不构成虚假诉讼罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上诉人任炳龙与王某1及华源公司之间存在债权债务关系，王某1与李某1之间因转让纽泰公司转让款未支付的价款数额存在分岐。2015年1月5日，陈卫良起草了任炳龙、王某2间二份《债权转让协议》，2015年2月2日，陈卫良又为任炳龙和王某2出谋划策，伪造了任炳龙与华源公司的《对账单》，同时伪造《保证合同》，后以此为依据，于2015年2月6日以任炳龙为原告，纽泰公司为被告提起民事诉讼，要求纽泰公司向任炳龙履行2685760.98元的担保还款义务，2015年2月10日，原审法院查封了纽泰公司名下的房地产，原审法院于2016年12月29日作出判决，宣判后，陈卫良又代理任炳龙提起上诉，本院于2017年8月18日作出判决，撤销原审法院一审判决，改判纽泰公司支付任炳龙所欠货款268万余元。上述事实证明，上诉人任炳龙与陈卫良共谋，在没有真实对账和保证的情况下，伪造证据，提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实采取保全措施、开庭审理并作出裁判文书，干扰了正常的司法活动，妨害了司法秩序，其行为均构成虚假诉讼罪。虽然上诉人任炳龙不懂法律，但其提起民事诉讼，应对事实和证据负责，在陈卫良让其在伪造的证据上签字时其仍然予以签字，上诉人陈卫良作为法律工作者，在代理民事案件中，应帮助当事人搜集与案件事实有关的证据，而非帮助当事人伪造证据。故上诉人任炳龙、陈卫良的该上诉理由及陈卫良的辩护人提出的该辩护意见，均与事实不符，且于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人任炳龙、陈卫良及其辩护人提出的虚假诉讼罪系2015年11月1日刑法修正案（九）实施后才新增的罪名，本案提起诉讼的时间发生在2015年2月，法不溯及既往，本案应当按照无罪处理的上诉理由及辩护意见，经查，虚假诉讼罪是2015年8月29日全国人大常委会通过的刑法修正案（九）增设的罪名，刑法修正案（九）于2015年11月1日起实施。最高人民法院关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释规定，2015年10月31日以前，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定，但是根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。原审法院依据上述规定和从旧兼从轻的原则，认定上诉人任炳龙、陈卫良构成虚假诉讼罪并无不当。故上诉人任炳龙、陈卫良的该上诉理由及陈卫良的辩护人提出的该辩护意见，均于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈卫良提出的原审判决存在诸多事实不清；审查判断证据不当；其检举揭发侯某、李建辉涉嫌高利转贷罪及李某1涉嫌合同诈骗罪的事实未予查证，影响到原审判决对其量刑；涉案财产未予处置；本案并非由合议庭作出评议，违反法定程序的上诉理由，经查，上诉人陈卫良所提的原审对王某2与李某1间是否存在股权转让款未清偿、纽泰公司应否对李某1应向王某2清偿的债务承担责任，李某1未向王某2清偿完毕股权转让款前，王某2是否有权占有纽泰公司资产不交接等事实，上述事实是民事诉讼予以解决的问题，而非刑事认定事实不清，恰恰也证明，上诉人陈卫良在代理民事案件过程中，在未经民事判决确定相关权利义务的情况下，竟然伪造相关证据提起民事诉讼，足以说明其主观上存在妨害司法的故意。原审判决采信的证据，系侦查机关依法取得，并经原审庭审质证、认证，证据间能相互印证，并能形成完整的证据链条，且符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据。原审时，上诉人陈卫良提出过检举揭发的辩解，但未能提供相关证据予以证明，二审期间，虽然上诉人陈卫良亦提出上述辩解，但仍未能提供相关证据予以证明。上诉人陈卫良被侦查机关扣押的电脑和手机，原审判决未作为犯罪工具予以没收，并无不当。原审判决由合议庭作出并署名，上诉人陈卫良提出的本案并非由合议庭作出评议的辩解，其没有提供证据予以证实，且研究案件是法院的审判秘密，不是应当公开的事项，其辩解纯属主观猜测。故上诉人陈卫良的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇一九年十二月十六日法官助理崔建新书记员王莉