山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初2475号 原告：广厦建设集团有限责任公司山东公司，住所地济南市，统一社会信用代码9137010575544163XA。 主要负责人：邱国洪，总经理。 委托诉讼代理人：王宏、丛日学，山东平正大律师事务所律师。 被告：济南正恒聚氨酯材料有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码9137010072428351X6。 法定代表人：王正恒，总经理。 委托诉讼代理人：王朝山，男，1964年11月11日出生，济南正恒聚氨酯材料有限公司员工，住济南市，公民身份号码370103196411113516。 委托诉讼代理人：吕颖（特别授权代理），山东德康律师事务所律师。 原告广厦建设集团有限责任公司山东公司（以下简称广厦山东公司）与被告济南正恒聚氨酯材料有限公司（以下简称正恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案，广厦山东公司提出财产保全申请，要求冻结正恒公司在本案案号为（2018）鲁0112执2397号案件中的应收案款72万元，并提供担保，本院裁定予以准许，冻结期限为三年，保全期限开始于2019年5月30日。本案适用简易程序于2019年4月25日公开开庭进行了审理，原告广厦山东公司的委托诉讼代理人丛日学，被告正恒公司的委托诉讼代理人吕颖、王朝山到庭参加诉讼。广厦山东公司申请司法鉴定，本院予以准许，中止诉讼。2019年10月15日，鉴定部门以该案不具备鉴定条件为由，予以退回。因本案案情复杂，由简易程序转为普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告广厦山东公司的委托诉讼代理人王宏、丛日学、被告正恒公司的委托诉讼代理人吕颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广厦山东公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告正恒公司赔偿原告广厦山东公司工程维修费人民币120万元；2.请求本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告正恒公司承担。事实和理由：2015年4月2日，广厦山东公司、正恒公司签订《历城区招待所片区B地块保温工程旅工合同》，约定由正恒公司以包工、包料、包质量等方式承包历城区招符所片区B地块3#楼外保温工程，约定总工程款的5%作为工程质量保修金，质保期为2年，2年后无质量问题无息退还。合同第14.1.2约定工程保修范围，凡属于乙方施工质量原因、乙方供材料质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成各都位、部件或单件的损坏、脱落、变质、开裂等，均属乙方免费保修责任范围。工程竣工后，被告施工的工程存在外墙大面积空鼓、开裂、脱落等情况。原告于2017年4月19日、2017年11月6日、2018年9月26日，就前述质量问题，多次书面要求被告维修，但被告未予及时维修。为不影响房屋使用，工程建设单位另行委托第三方就上述质量问题进行了整改维修，并扣取原告工程款和违约金。上述事实已为济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初1448号民事判决书确认。现原告为维护自身权益，特向贵院提起诉讼，请审理判决以支持原告的诉讼请求。 正恒公司辩称，我公司施工的三号楼外墙部分部位出现起鼓、开裂现象，经由我公司施工人员及技术人员现场考察后，发现不是因保温层造成的，而是由其他施工单位在做外饰面层施工时的腻子、涂料等质量问题造成的，与我公司无关，请求法院判决驳回广厦山东公司的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2013年12月，山东宏海置业有限公司（以下简称宏海公司）与广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）签订建设工程施工合同，宏海公司将历城区招待所片区B地块改造建设项目包括1#-5#住宅楼、幼儿园、7#配套商业、换热站、地下车库的建设施工工程发包给广厦公司。 2015年4月2日，广厦山东公司与正恒公司签订历城区招待所片区B地块外保温工程施工合同。合同约定由正恒公司承包历城区招待所片区B地块3#楼外保温工程。合同签订后，正恒公司实施了工程。因广厦山东公司未支付工程款，正恒公司于2017年3月21日提起诉讼。本院依法作出（2017）鲁0112民初1448号民事判决。该判决认定涉案工程竣工验收备案时间为2016年1月29日，正恒公司主张的工程款中包含质保金，涉案工程质保期自2016年1月29日起计算两年；广厦山东公司在质保期内向正恒公司送达了书面的维修通知，正恒公司提交的2017年10月15日工程业务联系单回复函中回复，起鼓、裂缝等问题是做外饰面层队伍施工时的腻子、涂料质量问题造成的，不是正恒公司施工质量问题。虽正恒公司提出上述异议，但正恒公司未提交证据予以证实该异议成立。故本院对广厦山东公司在质保期内对涉案工程质量提出维修要求，双方对该问题至今未能解决的事实予以确认。该判决认为，虽然涉案工程质保期根据合同约定已到期，但是广厦山东公司举证证明其在质保期内向正恒公司提出质量维修的要求，因正恒公司对质量引起的原因存有异议，该质量问题至今未解决。根据双方对质保金返还的约定，即2年内无质量问题无息退还，现正恒公司无证据证明广厦山东公司提出的质量问题非正恒公司施工造成，故双方约定的全部返还质保金条件未成就，双方当事人就该问题可另行主张权利。因此，正恒公司要求的工程款，应扣除质保金154518.20元，再减去广厦山东公司已付工程款2398364.50元，应支付537481.65元。该判决已生效，正恒公司已申请执行，执行案号为（2018）鲁0112执2397号。 广厦山东公司主张，正恒公司施工的外墙保温工程存在质量问题，经多次沟通正恒公司不履行维修义务。为此，甲方宏海公司与案外人济南宏腾建筑装饰工程有限公司（以下简称宏腾公司）于2018年9月8日签订隆悦花园1#-5#楼外墙维修工程施工合同，施工范围：外墙面所有裂缝、爆皮、空鼓处铲除清理及修复工程（包括界面砂浆、胶粉聚苯颗粒找平、耐碱纤维网格布、柔性防水腻子、涂料饰面等内容）；合同固定总价款为3190000元，其中3#楼为600000元。该合同签订后，宏腾公司实施维修工程，于2018年11月9日通过验收。2019年2月18日，宏海公司向广厦山东公司出具一份扣款通知。在该通知载明：1#、2#、3#、4#、5#楼五栋楼单体外墙均出现大面积起鼓、开裂，存在外墙脱落、伤人风险。我司已多次致函贵司派员维修，但贵司仍未在限期内进场修复，为维护业主权益消除不良影响，避免外墙脱落、渗水、伤人风险继续扩大，我司已另行委托宏腾公司进行外墙面维修，维修费用我司从贵司工程余款中双倍扣除，该事项于2018年9月9日已书面函告贵司。现就维修费用的扣除函告如下：我司与宏腾公司就维修工程约定合同价款为319万元，其中1#楼为39万元，2#楼为45万元，3#楼为60万元，4#楼为76.5万元，5#楼为98.5万元。该工程于2018年9月10日施工并于同年11月9日通过验收。我司已支付维修款3030500元，现就上述我司已支付的维修款在贵司工程余款中予以扣除。广厦山东公司主张，宏海公司因3#楼外墙维修扣其工程款，正恒公司在工程质保期内对工程存在的问题未予维修，根据双方的合同约定，应双倍支付维修费计120万元。广厦山东公司提交与正恒公司之间的往来信函、外墙脱落、起鼓的照片，宏海公司与宏腾公司签订的维修合同、宏海公司向宏腾公司支付工程款的付款凭证、自应付广厦山东公司工程款中扣款的通知等证据予以证实。经质证，正恒公司提出异议，辩称广厦山东公司主张的维修损失与其无关，其公司实施的是保温工程，外墙保温的做法是干混砂浆找平，聚氨酯发泡，玻化微珠、挂网格布、抗裂砂浆，保温层外还有涂料和腻子，这两项施工内容不是其公司施工，系广厦山东公司另代他人施工，广厦山东公司主张的质量问题不能证明是其公司形成的。 正恒公司为证实其抗辩主张，提交2018年10月1日现场照片17张，拟证实3#楼外墙修缮部分仅仅涉及外面的涂料层，并没有出现保温层，3#楼的外墙维修与其无关。同时，还提交双方之间的信函，在信函中正恒公司亦坚持其观点。 鉴于广厦山东公司将3#楼外墙工程分成两部分工程对外发包，保温层工程发包给正恒公司，保温层外的外饰面层工程另行发包给他人。因墙皮空鼓、开裂、脱落，广厦山东公司主张系因正恒公司实施的保温层工程出现质量问题导致，正恒公司不予认可，对于墙皮空鼓、开裂、脱落的原因应由广厦山东公司举证，为此，广厦山东公司提出司法鉴定申请。请求：1、对涉案3#楼楼体外墙起鼓、开裂、脱落的原因进行鉴定。2、如果鉴定结果是保温工程导致，请出具整改方案并鉴定维修费。本院委托鉴定后，2019年10月15日，鉴定部门退回鉴定。退回原因为：广厦山东公司申请对位于济南市历城区洪家楼南路3号隆悦花园1#、3#楼体外墙起鼓开裂、脱落的原因进行鉴定，鉴定范围是其以自行修复的外墙。经多次沟通并给法院发函询证之后，接法院2019年10月12日函明确，鉴定范围为广厦公司已自行修复的外墙；因修复后的外墙部位已无现状即无检材，该案不具备鉴定条件，我鉴定机构无法对自行修复后的外墙原先质量问题进行鉴定，该案做退案处理，特此函告。本院收到该鉴定部门的函告后，依法恢复审理。 广厦山东公司对于其鉴定申请被退回提出异议，反驳称其诉讼请求数额是立案时以现有证据情况初步计算的数额，最终的请求范围及数额应当以庭审过程中释明的诉求为准，本案中的诉讼请求既包含维修部分的损失，也包括修复之外现存的质量缺陷预估的损失。庭审中关于损失的组成及计算方式是根据现有的证据初步列明的，并不妨碍广厦山东公司根据庭审和鉴定情况重新计算，这也符合《民事诉讼法》的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，即便是对未维修部分进行了鉴定，法院在案件审理过程中，应当根据案件事实履行诉求变更的提示义务，如果法庭在未进行释明的情况下即行裁判，是剥夺了当事人一方的合法诉讼权益。为此，本案广厦山东公司现有的诉讼请求并非立案时的暂估诉讼请求，如果本案进行鉴定，广厦山东公司将按照鉴定情况予以据实确定。另外，本案的鉴定目的仅仅是在举证层面证明脱落原因及责任，客观上不会超出本案的诉讼请求，对于未维修部位空鼓产生的损失，广厦山东公司有权主张。关于本案的鉴定请求，广厦山东公司是根据法院的要求，承担涉案工程墙皮脱落原因的举证责任，为举证说明脱落原因，特申请对同一栋楼墙面现存空鼓部位进行鉴定以达到直接和间接证明的同一目的。同一栋楼的所有墙面均属于正恒公司的施工范围，因此未维修部位与已维修部位是存在直接关联的，对于未维修部位的鉴定并没有超出广厦山东公司诉讼请求和举证范围。综上，本案诉讼请求并没有限于对已维修部位主张赔偿，主张的数额计算方式，可以根据鉴定后的证据予以调整。另外，案件的鉴定请求属于对直接关联的楼体进行鉴定，鉴定结果能够全面、足以证明脱落原因。因此，为查明案件事实，使案件公平裁判，申请法院准许本案继续鉴定。正恒公司对鉴定退回无异议，仍坚持其答辩主张。 本院认为，正恒公司与广厦山东公司之间签订的保温工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违背法律的强制性规定，为有效合同。广厦山东公司将3#楼外墙工程分两部分对外发包，保温层工程发包给正恒公司，保温层外的外饰面层工程另行发包他人。3#楼墙皮空鼓、开裂、脱落是不争的事实，广厦山东公司主张是因正恒公司实施的保温层出现质量问题导致墙皮空鼓、开裂、脱落，并主张因正恒公司不履行维修义务，导致甲方宏海公司另行找宏腾公司进行维修，给其造成损失，要求赔偿。本案争议的焦点为，正恒公司实施的3#楼外墙保温工程是否存在质量问题，广厦山东公司要求正恒公司赔偿因工程质量问题产生的修复费用120万元，有无事实及法律依据。 对于工程质量问题，在正恒公司追索工程款即本院（2017）鲁0112民初1448号案件中，广厦山东公司提出抗辩，在该判决中对于外墙空鼓、开裂、脱落的原因，法院未予认定。现广厦山东公司提起本案诉讼，认为外墙空鼓、开裂、脱落系因正恒公司施工造成。根据案情，本院将外墙空鼓、开裂、脱落原因的举证责任分配给广厦山东公司。因涉案墙体出现空鼓、开裂、脱落的部位已修复，对于广厦山东公司提出的司法鉴定申请被退回。广厦山东公司提起本案诉讼，应对自己的主张提供证据。广厦山东公司主张的60万元维修费用，根据其提交的证据及法庭陈述，是实际发生的费用，并非预估费用。司法鉴定申请被退回后，广厦山东公司要求对于未修复的外墙空鼓原因进行鉴定，已超出其诉讼请求，且即便允许广厦山东公司对未修复部分进行鉴定，亦不能证实已修复部分是因正恒公司施工所造成的，对于广厦山东公司要求对现有空鼓部位继续鉴定的申请，本院不予准许。 民事案件采取谁主张谁举证原则，广厦山东公司将3#楼外墙工程分两部分对外发包，正恒公司实施的是外墙工程中的内层，根据双方提供的照片显示是外层涂料、腻子层空鼓、开裂、脱落，广厦山东公司既然选择向正恒公司主张权利，即应提供证据证实墙皮空鼓、开裂、脱落系因正恒公司施工造成，现因墙体已修复，鉴定部门无法鉴定，且广厦山东公司提交的现有证据亦不能证实墙皮空鼓、开裂、脱落系因正恒公司施工所造成的，属于举证不能。本案广厦山东公司已选择并确定诉讼主体，且诉讼请求明确，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定释明的情形。综上，广厦山东公司的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决如下： 驳回广厦建设集团有限责任公司山东公司的诉讼请求。 案件受理费15600元，财产保全费4120元，由广厦建设集团有限责任公司山东公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  李晓丽 人民陪审员  曹桂莲 人民陪审员  孙丽萍 二〇一九年十二月六日 法官 助理  于彩霞 书 记 员  韩欢欢