四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终923号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川森茂建设工程有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇新城区和顺街中段和顺家园一期东楼1楼5号，统一社会信用代码91510923762319034A。 法定代表人：彭大山，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：向红兵，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，遂宁市大英县蓬莱法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鸿瑞房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市西山北路238号（市安监局职工集资楼）底层12号，统一社会信用代码91510900572767127U。 法定代表人：刘丹，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴鸿，男，该公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：张科，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人四川森茂建设工程有限公司（以下简称森茂公司）因与被上诉人四川鸿瑞房地产开发有限公司（以下简称鸿瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2018）川0923民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森茂公司的委托诉讼代理人向红兵、**，被上诉人鸿瑞公司的委托诉讼代理人吴鸿、张科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森茂公司上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2018）川0923民初2632号民事判决第二、三项，改判上诉人不支付被上诉人违约金，判决被上诉人向上诉人支付违约金；2.本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决将合同约定的开工日期与实际施工的开工日期混为一谈，把合同内工程和合同外工程综合验收日作为合同内工程的验收日；2.一审判决将合同外增加工程所用的工期与合同内约定的工期480天混为一谈，导致错误认定上诉人违约；3.被上诉人延误上诉人进行竣工验收的时间，且至今拖欠上诉人工程款4410614.3元，存在违约行为；4.上诉人不存在违约事实，不应向被上诉人支付1924468元违约金，被上诉人违约事实客观存在，应向上诉人支付违约金1924468元。综上，一审判决认定事实错误，请二审依法改判并支持上诉人全部上诉请求。 鸿瑞公司辩称，上诉人因自身原因导致工期延误，违反了合同约定，依法应承担违约责任，其主张不承担违约责任的上诉理由不能成立。上诉人要求我公司承担违约责任系二审新增加诉讼请求，不符合法律规定，请二审法院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 森茂公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿瑞公司支付下欠工程款4987954.69元并支付资金占用损失（从2017年9月2日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；2.鸿瑞公司承担诉讼费、保全费。 鸿瑞公司向一审法院提出反诉请求：1.判令森茂公司立即支付合同违约金1924468元；2.判令森茂公司承担鸿瑞公司被扣用电保证金34650元；3.判令森茂公司立即提交三套竣工图；4.判令森茂公司立即向鸿瑞公司开具8996725元的建安发票；5.判令森茂公司立即移交建安资料；6.本诉及反诉费用由森茂公司承担。诉讼过程中，鸿瑞公司增加诉讼请求：由森茂公司支付打桩不合格增加的工程费用954150.97元。 一审法院认定事实：2013年4月25日，森茂公司与鸿瑞公司签订《建设工程施工合同财富广场（ＧＦ—2012—0201）》，分别由双方加盖公章、法定代表人盖章、黄某等三人作为森茂公司委托代理人和吴鸿作为鸿瑞公司委托代理人签名确认。该合同约定鸿瑞公司将位于大英县交汇处（原老中医院）的财富广场土建装饰工程发包给森茂公司。其中第一部分协议书约定：工程范围为“施工图范围内的土建（地下室土方由发包人挖至地下室底板下口）装饰工程（不含商业石材）工程。不含安装工程（水、电、消防、保温、门窗、设施、设备、机电、电梯、阳台栏杆、楼梯扶手等的安装）”，合同工期“开工日期：2013年5月30日，具体开工日期以发包人开工令为准。竣工日期：2014年9月30日。合同工期总日历天数480天”。第二部分通用条款：“1.8工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定……1.14工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数……32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期……33.竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”第三部分专用条款“5.3发包人派驻的工程师姓名：李某职务：技术负责人发包人驻工地代表吴鸿职权：质量、安全、进度的监督管理，办理职权范围的各种工程签证……六、合同价款与支付……32.22本合同价款采用竣工图决算包干方式确定……6.竣工图决算原则上由发包人造价工程师审核确认。发包人审核确认的竣工图决算，承包人有异议时可与发包人造价工程师核对协商调整……26.工程款的支付……第七次为竣工决算完成一个月内，拨付所有工程款的97%；预留总工程款的3%为工程质量保修金。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：工期每拖延1天罚款壹万元整，最高罚款为工程造价的10%……”。附件1房屋建筑工程质量保修书约定“质量保修期从工程实际竣工之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：……3.装修工程为2年……6.给排水设施工程为2年……五、质量保修金的返还保修金分为两次无息退还：工程保修期到期一年后15日内发包人向承包人返还工程质量保修金额的50%。工程保修期到期两年后15日内发包人再向承包人返还工程质量保修金额的50%”。 2016年7月18日，案涉项目工程经建设、勘察、设计、施工、监理、基础检测单位和图纸审查、质量监督机构检验合格，并由建设、勘察、设计、施工和监理单位盖章、相关负责人签名确认。其中，吴某在鸿瑞公司“项目负责人”处签名。 2017年7月17日签订的协议书载明，“就财富广场建设项目，四川森茂建设工程有限公司：彭大山、向洪兵、黄某、何某四川鸿瑞房地产开发有限公司：吴某、姚某、大英县住房和城乡建设局建管股叶股长，房管股张股长于2017年7月17日在住建局307经建管股、房管股协调，鸿瑞、森茂双方达成以下协议：一、财富广场森茂递交鸿瑞公司的解决问题：鸿瑞公司于2017年8月31日前出审计报告书，待审计报告出来后，森茂、鸿瑞、建设主管单位再一起协商解决工程款拨付事宜。二、地下室车库跑道做到符合设计要求，在2017年8月15日前完成，经鸿瑞森茂双方验收合格。三、室内、地下室、维修于2017年8月15日前完成，经森茂、鸿瑞双方验收合格……五、即日起森茂、鸿瑞双方联络人及电话四川鸿瑞房地产开发有限公司：吴鸿……四川森茂建设工程有限公司：向红兵……”由向红兵、黄某在施工单位处签名，吴鸿在开发公司处签名确认。 《财富广场竣工结算书》载明“竣工结算价（小写）19244679.69元，（大写）壹仟玖佰贰拾肆万肆仟陆佰柒拾玖元陆角玖分”，在“表-08”页载明“分部分项工程量清单与计价表工程名称：财富广场结算工程【桩基及植筋工程（2017.10.20在大英县建设局双方议价）】……桩基及植筋工程（2017.10.20在大英县建设局双方协商达成一致议价）……桩基工程（议价125万含税已扣去不合格金额26.8万外）……植筋工程（议价40万含税）”，由森茂公司造价员在编制人处盖章，吴鸿、吴某在核对人（造价工程师签字盖章专用）处签名，由四川遂宁市华意建筑工程有限公司的造价员在造价咨询人处盖章，由森茂公司在承包人处加盖公章确认。 鸿瑞公司已向森茂公司支付工程款14256725元，森茂公司向鸿瑞公司提供了5268347元的发票，未开发票金额为8998378元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，森茂公司与鸿瑞公司签订的《建设工程施工合同财富广场（GF—2012—0201）》是双方真实意思表示，未违反法律、法规规定，合法有效，双方均应严格履行合同。本案的争议焦点一、案涉工程是否已经验收合格。2016年7月18日，森茂公司、鸿瑞公司及设计公司、勘察公司、监理单位的负责人分别在《竣工验收报告》上签名和加盖公章，确认了案涉工程于当日经验收合格，一审法院予以确认。双方在2017年7月17日签订的协议书不能推翻案涉工程已被验收合格的事实。 争议焦点二、森茂公司提交的《竣工结算书》能否作为确定案涉工程竣工结算价的依据。鸿瑞公司辩称其未授权吴某和吴鸿对工程价款进行结算，且对该结算书中扣减的桩基的价款不知情，双方未对案涉工程进行结算。因吴鸿是鸿瑞公司派驻案涉工地的工程师，鸿瑞公司在《竣工验收报告》中也确认了吴某是案涉项目负责人的身份，二人在《竣工结算书》上的“核对人”、“造价工程师签字盖专用章”处签名的行为，根据《建设工程施工合同财富广场（GF—2012—0201）》第三部分专用条款中第六条合同价款与支付的23.2.6“竣工图决算原则上由发包人造价工程师审核认定”约定，应视为鸿瑞公司对该结算书的认定，该结算书应当作为本案定案依据。因双方在该结算书中已对打桩不合格部分的工程款予以了扣减，鸿瑞公司要求再次扣减相应费用的诉讼请求，无法律依据，不予支持。森茂公司与鸿瑞公司的主合同义务分别是依据合同进行工程建设和支付工程款，而开具发票、交付建安资料及竣工图纸是合同附随义务，依法应当履行。鸿瑞公司要求森茂公司交付三套竣工图、开具8996725元建安发票及移交建安资料的诉讼请求，应予以支持，但鸿瑞公司不能以森茂公司未开具已付款全部发票、交付建安资料及竣工图纸而拒付工程款。双方约定按结算价款的3%扣留质保金，工程质保期为从竣工之日起2年，质保金在质保期满后1年退还50%，质保期满后2年退换剩余的50%。则本案质保期为从2016年7月18日至2018年7月17日，第一笔质保金的退还期限至今未届满。案涉工程的结算价为19244679.69元，扣除已支付的工程款和质保金，鸿瑞公司还应当向森茂公司支付工程款4410614.30元。关于森茂公司主张的欠付工程款的利息，因森茂公司未证实其提交竣工结算报告及结算资料的时间，以《财富广场竣工结算书》中载明双方议价的2017年10月20日作为工程价款的应付之日，则本案逾期付款的利息应当从2017年10月20日起至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 争议焦点三、森茂公司是否有违约行为。双方约定的合同期间为2013年5月30日至2014年9月30日，共计480天。《竣工验收报告》上载明的开工日期为2013年7月30日，竣工验收合格日期为2016年7月18日。因森茂公司未举证证实其送交验收报告的日期，故以工程验收合格之日视为竣工之日，则本案实际工期将近三年，远远超过约定的480天。因森茂公司提交的补充协议为打印件，不足以证实双方书面变更了工期，为此森茂公司应承担不利后果。根据《建设工程施工合同财富广场（GF—2012—0201）》第三部分专用条款中第十条约定，森茂公司应当向鸿瑞公司支付工程造价10%的罚款（即违约金1924468元）。鸿瑞公司要求森茂公司承担被扣减的用电保证金的诉讼请求，因其未提交正式票据证实该款确已被扣且应由森茂公司承担，故不予支持。 综上所述，森茂公司的本诉请求，部分予以支持。鸿瑞公司的反诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、本诉被告四川鸿瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向本诉原告四川森茂建设工程有限公司支付工程款4410614.30元并支付利息（计息方式：以4410614.30元为基数，从2017年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回本诉原告四川森茂建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告四川森茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司支付违约金1924468元；四、反诉被告四川森茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司交付三套竣工图、开具8996725元的建安发票并移交建安资料；五、驳回反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46000元，减半收取计23000元、保全费5000元，由本诉原告四川森茂建设工程有限公司负担1958元，本诉被告四川鸿瑞房地产开发有限公司负担26042元；反诉案件受理费30106元，减半收取计15053元，由反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司负担3993元，由反诉被告四川森茂建设工程有限公司负担11060元”。 本院二审期间，上诉人森茂公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.兴冶（检）字（2014）报告（141485）号检测报告1份，拟证明鸿瑞公司委托四川省兴冶岩土工程检测有限责任公司对大英县财富广场综合楼桩基工程进行检测，该公司于2014年8月24日作出检测报告，该桩基工程的施工方系四川科惠建设工程有限公司基础分公司而非森茂公司，该工程不在森茂公司承包合同的工程范围内；2.大英财富广场地下室拨款数据1份，拟证明桩基工程不在森茂公司承包合同工程范围内，鸿瑞公司于2014年11月17日签字确认；3.主体结构分部工程质量验收报告1份，拟证明主体结构分部工程质量经上诉人、被上诉人、中鼎设计、兴恒信公司四家单位验收质量合格，且在合同约定的367天工期内完成，比承包协议约定的合同工期480天提前了113天，上诉人不应承担超期完成工程的违约责任，该报告中确定的验收日期2015年8月26日应作为森茂公司承包工程的竣工日期。被上诉人鸿瑞公司围绕其抗辩意见提交了下列证据：1.财富广场综合楼施工设计图纸，拟证明案涉桩基工程包含在施工设计图范围内，属于合同约定的工程内容；2.鸿瑞公司出具的《关于要求严格履行合同的函》，拟证明因上诉人拖延工期，鸿瑞公司曾向其提出加快工程进度。本院组织当事人进行了质证。鸿瑞公司针对森茂公司提交的证据质证称，对第1组证据真实性无异议，但森茂公司是总包方，大英县财富广场综合楼桩基工程是由森茂公司发包出去，其应对工程质量负责，桩基工程是其建筑工程的一部分，且该证据在一审已提交，不是新证据，不能达到上诉人的证明目的，桩基工程应当计入总承包工程的范围内；对证据2的真实性、合法性无异议，但从证据2可知桩基工程实际由森茂公司施工，因森茂公司完成桩基工程不合格，进行了二次打桩，故将该部分款项单列，该份证据不能达到上诉人的证明目的；对证据3的真实性无异议，但只能说明框架完工，还有其他内墙、抹灰、土面等工序没完成，根本无法达到交房要求，不能达到上诉人的证明目的。森茂公司针对鸿瑞公司提交的证据质证称，对第1组证据的真实性予以认可，桩基工程包含在施工设计图范围内，但并非双方合同约定的施工范围；对第2组证据的真实性不予认可，森茂公司从未收到该份函件。对上述证据，本院认定如下：对森茂公司提交的三组证据，鸿瑞公司对其真实性并无异议，但检测报告系检测单位依据建设单位鸿瑞公司的委托进行检测后所出具，且该桩基工程纳入了案涉工程竣工验收范围，该工程价款纳入了森茂公司主张工程款的范围，不能由此判断该部分工程未包含在合同约定的森茂公司施工范围内；进度付款依据中未将桩基工程列入合同内部分尚不足以推翻建设工程施工合同、竣工结算报告等各方确认的书面依据，不足以证实桩基工程未包含在双方合同约定范围内；主体结构分部工程质量验收报告并非竣工验收报告，分部工程验收时间不能作为工程竣工验收时间，该三份证据均不能达到森茂公司的证明目的。对鸿瑞公司提交的两组证据，森茂公司对施工设计图的真实性予以认可，该施工设计图所显示的内容与本案存在关联性，予以采信；对鸿瑞公司出具的《关于要求严格履行合同的函》，系其单方制作，且森茂公司不予认可，不予采信。 二审经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系上诉人森茂公司与被上诉人鸿瑞公司之间在履行建设工程施工合同过程中所引发的权利义务纠纷，案由为建设工程施工合同纠纷。双方对于一审认定的工程款及利息计算方式、时间均无异议，本院予以确认。依据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：森茂公司是否存在延误工期的违约行为，森茂公司是否应当按照工程总价款的10%向鸿瑞公司支付违约金。本院评析如下：双方所签《建设工程施工合同财富广场（GF—2012—0201）》已对案涉工程承包范围、合同工期、双方权利义务、违约责任等作出了明确约定，双方均应受此约束。森茂公司主张其所完成的桩基工程未包含在合同约定的施工范围内，属于增加工程量，故因桩基工程施工所产生的施工时间不应计算在合同约定的施工工期内。首先，依据双方合同约定，案涉工程的承包范围为“施工图范围内的土建（地下室土方由发包人挖至地下室底板下口，即室内土0.000地坪—4.4米位置）装饰（不含商业石材）工程）工程”，鸿瑞公司为此提交了案涉工程的施工设计图，森茂公司对桩基工程包含在施工设计图范围内的事实予以认可；其次，森茂公司提交的竣工结算资料将桩基工程价款列入合同内工程价款予以结算，双方签字确认的竣工结算报告所计算的竣工结算总价亦包括桩基工程价款；再次，双方合同“通用条款”第三条第13款第13.1项约定，因设计变更和工程量增加造成的工期顺延，应经工程师确认，“专用条款”第三条第13款第13.1项约定，桩基：试验桩的打桩和试验期应在“施工组织设计”中合理安排，最好不占用有效工期，其顺延期批准的“施工组织设计”并经发包人工程师签证后执行。从上述合同约定可知，桩基工程应包含在合同约定的范围内，且森茂公司对其主张因工程量增加造成的工期顺延亦未提交发包人工程师予以确认的任何依据；最后，森茂公司在一审起诉时已明确其于2016年11月向鸿瑞公司递交竣工验收资料的事实，对一审认定的竣工时间应当予以确认。结合案涉建设工程施工合同的约定内容及施工设计图、竣工验收报告、竣工结算书等证据，可以确认双方争议的桩基工程包含在合同约定的工程范围内，在森茂公司未就双方已对工期顺延达成合意的情况下，一审依据竣工验收报告上载明的开工日期、竣工验收合格日期认定森茂公司的实际施工时间并无不当。森茂公司的实际施工时间确已超出双方合同约定的480日，其延误工期的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。森茂公司在二审审理中明确提出，因双方对违约金约定过高，若认定其构成违约，则请求对合同约定的违约金金额予以调减。根据本案审理查明的事实，鸿瑞公司在双方确认竣工结算报告至今未予支付的工程款数额已达其应付工程总价款的20%，虽然双方在合同中未对发包人逾期付款的违约责任作出具体约定，但其未按约支付工程款的违约事实客观存在，且鸿瑞公司亦未提供证据证实其损失依据，本院以鸿瑞公司的实际损失为基础，综合鸿瑞公司未及时按约支付工程款的时间、金额，兼顾各方合同履行的情况及违约过错程度因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定森茂公司向鸿瑞公司承担的违约金金额为962234元。 综上所述，森茂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省大英县人民法院（2018）川0923民初2632号民事判决第一、四项，即“一、本诉被告四川鸿瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向本诉原告四川森茂建设工程有限公司支付工程款4410614.30元并支付利息（计息方式：以4410614.30元为基数，从2017年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）”、“四、反诉被告四川森茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司交付三套竣工图、开具8996725元的建安发票并移交建安资料”； 二、撤销四川省大英县人民法院（2018）川0923民初2632号民事判决第二、三、五项，即“二、驳回本诉原告四川森茂建设工程有限公司的其他诉讼请求”、“三、反诉被告四川森茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司支付违约金1924468元”、“五、驳回反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 三、四川森茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告四川鸿瑞房地产开发有限公司支付违约金962234元； 四、驳回四川森茂建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回四川鸿瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费本诉案件受理费46000元，减半收取计23000元、保全费5000元，由四川森茂建设工程有限公司负担1958元，四川鸿瑞房地产开发有限公司负担26042元；反诉案件受理费30106元，减半收取计15053元，由四川鸿瑞房地产开发有限公司负担4515元，由四川森茂建设工程有限公司负担10538元。二审案件受理费46000元，由四川森茂建设工程有限公司负担32200元，由四川鸿瑞房地产开发有限公司负担13800元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  杨怡伶 审判员  姚梓佳 二〇一九年十二月三十日 书记员  李 环