云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2238号上诉人（原审被告）：晋家强，男，汉族，1968年6月5日出生，住云南省昭通市威信县。委托诉讼代理人：邵晓琴，云南典传（威信）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：晋家剑，男，1971年5月6日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。上诉人晋家强因与被上诉人晋家剑承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2019）云0629民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：晋家剑和晋家强系同胞弟兄，1991年左右，在父母的主持下分家，晋家剑与晋家强分开居住，并对房屋、土地进行了分割，晋家强分得原威信县扎西镇长地村火石湾社划分给其父母名下的位于小地名门前山的一宗机动地耕种，后因晋家剑重新修建住房，便将原老房子出卖给晋家强，晋家强将该房屋拆除重建便将“门前山”土地给晋家剑耕种，该土地晋家剑已经耕种多年。2017年2月，晋家剑以承包方式将该宗地流转给威信县扎西红种养专业合作社种茶，经实际丈量该宗土地面积为1.205亩，由晋家剑收取土地流转费，2018年5月左右，因修建威信县后山林场公路，该宗地被政府组织征收了0.495亩修建公路，征收补偿款为20595元，征收时，晋家强提出该宗土地是其分得的土地与晋家剑发生争议，现征收补偿款20595元尚未发放。晋家剑请求原审法院判决确认位于威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名门前山处的地块征收补偿款20595元归晋家剑享有。原审法院认为，晋家剑主张位于威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名门前山处的一宗1.205亩土地，系原集体的机动地分在其父母名下，后来大家庭分家时分给晋家强耕种，因晋家剑另外选址重新修建房屋，便将原老房子出卖与晋家强重新修建房屋，晋家强修建房屋占用晋家剑老房子的宅基地，晋家强将“门前山”土地给晋家剑耕种，应视为双方对原使用的土地已经互换，晋家剑享用地名为“门前山”土地的承包经营权，该土地被征收或征用所获得的补偿款应归互换后的经营权人享有。故晋家剑要求确认位于威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名“门前山”处的地块征收补偿款20595元归其享有的理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国土地承包法》第十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：位于威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名为“门前山”处土地被征收补偿款20595元归原告享有。案件受理费310元，减半收取155元，由原告晋家剑负担。晋家强不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由晋家剑承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，判决错误。本案中被征收的土地及现在还剩余的土地都属于晋家强管理使用，该土地的来源是在父母尚未去世时，通过分家分给晋家强耕种的，土地分给晋家强后，晋家强也连续耕种了几年，但是因为孩子还在上学，要照顾孩子，没有能力耕种，而晋家剑家土地稍微少，没有土地耕种，经济压力大，晋家剑要求将土地暂时租给他们耕种，鉴于是亲兄弟关系，晋家强便将土地给晋家剑耕种。因晋家强常年在外，没有办理土地使用证，同样因该块地本身不是晋家剑的，晋家剑也未办理土地使用证。2017年4月份，晋家剑将土地租给其他人耕种，晋家强发现后便及时告知承租方，并且反映给本社社长。社长知道情况后马上就给村上反映，该地是晋家强的机动地，由晋家剑出租不合适。所以租地一事就被阻挡下来。晋家强不知道承租方威信县扎西红种养专业合作社是如何与晋家剑承租土地的，但是承租后一直没有栽种茶叶，足以证明承租方也不能确定土地权属归谁。一审法院以晋家剑提供的与第三人签署的陡坡地生态治理合同书、付款凭证为依据判决土地的权属，没有事实依据和法律依据。本案虽然是土地补偿款的征收纠纷，但是晋家剑要获得土地征收补偿款的前提必须是土地权属明确归晋家剑，晋家剑才有权享受土地征收补偿款，司法权不能代替行政权，一审判决属于越权裁判。一审法院依职权调取证人证言证实争议的土地是其用宅基地对调的，完全不属实，晋家强根本不可能会用这么多土地对调26个平方米。二、一审法院庭审程序违法。本案是由昭通市中级人民法院发回重审的，在重审中，一审法院采用独任审判，程序违法。同时，本案中在举证期限内及庭审中晋家剑并没有申请证人出庭作证，但是一审法院却自己主动调取有利于晋家剑的证人证言作为证据使用，庭审中法庭没有出示判决书中依职权调取的证人证言，至今晋家强对一审法院调取的证言内容都不知道。一审审理严重违反法律程序。被上诉人晋家剑辩称，首先，晋家强不存在出3300元给晋家剑买房之事。晋家强也从未出示过交钱的证据。再说土地租用怎么可能是暂时，晋家剑也使用二十余年，表明晋家剑早已获得了该地的使用权。其次，晋家剑将地租给专业户种不是处分，而是法律上所讲的土地流转。晋家强说2017年4月份由其自己耕种更是无稽之谈。因为在此之前晋家剑早已出租给专业户了，有合同书为证。第三，征收土地公示表系政府依职权作出，表明认可晋家剑的使用权。因为农村土地承包是以户为单位，与他人无关。晋家剑已使用二十多年当然具有使用权。《陡坡地生态治理合同书》等均证明晋家剑对该地进行了治理义务，也就同时具有了使用权。这是权利义务相一致的体现。本案不存在越权裁判。土地已被征收作它用了，再去确权也无实际意义。同时，征收公示是政府的行为，表明认可承包户的法律地位，实际上已经确权到户了。法院根据前述公示表、合同书等证据认定晋家剑具有使用权，当然也就应该得征收款，这是权利与义务一致的体现。原判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，晋家强对原判决认定晋家剑享有案涉土地的承包经营权有异议，晋家剑认为晋家强并没有出钱向其购买过房屋。除此之外，双方当事人对原判决认定的其余事实未提出异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：位于威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名为“门前山”的土地征收补偿款20595元应当由谁享有？本院认为，本案中，晋家剑、晋家强对威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名为“门前山”的土地系父母分给晋家强耕种的机动地，之后晋家强将该块土地拿给晋家剑耕种的事实无异议，但对于晋家剑是否享有案涉土地的承包经营权问题，双方当事人存在争议。因案涉土地未取得农村土地承包经营权证，晋家剑认为该块土地系其与晋家强互换所得，但晋家强不予认可，晋家剑向原审法院提交的《陡坡地生态治理合同书》只能证明晋家剑以自己的名义与扎西红色合作社签订合同，并不能因此证明案涉土地的权属归晋家剑，且在案涉土地被征用时，威信县扎西镇人民政府作出的《威信县后山林场公路长地办事处火石湾用地公示表》上，案涉土地的承包经营权人栏内载明的是晋家强和晋家剑，在备注栏内载明了“争议”，在《后山林场公路征收占用林木公示表》上的户主栏内也载明“晋家剑/晋家强争议”,以上证据均不能证明晋家剑是案涉土地的承包经营权人。由于晋家剑不能向法院提交充分有效的证据来证明其享有案涉土地的承包经营权，对晋家剑主张案涉土地的征收补偿款20595元归其享有的诉讼请求，本院不予支持。因案涉土地征收补偿款的归属问题是在晋家剑和晋家强兄弟俩之间存在的争议，而非与案外人发生争议，根据本案实际情况，对案涉土地的征收补偿款20565元，本院确定由晋家剑和晋家强各享有二分之一。原判决将征收补偿款20595元确定由晋家剑享有，缺乏事实依据，本院应予纠正。关于原审法院在审理本案中是否违反法定程序的问题，因本案系本院裁定指令原审法院继续审理的案件，并非发回重审，原审法院适用简易程序，由审判员独任审理本案并未违反法定程序。晋家强认为原审违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。另，原审法院在一审庭审后向证人晋某、曹某所做的《调查笔录》未经双方当事人质证，而径行采信该两份《调查笔录》对本案作出认定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款关于“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，本院对原审法院依职权调取的两份《调查笔录》不予采信。综上所述，晋家强的上诉理由部分成立。原判决认定事实基本清楚，适用法律和判决结果均有不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省威信县人民法院（2019）云0629民初1314号民事判决；二、位于威信县扎西镇长地村火石湾村民小组小地名为“门前山”的土地征收补偿款20595元，其中，由晋家剑享有10297.50元，由晋家强享有10297.50元；三、驳回晋家剑的其他诉讼请求。一审案件受理费155元，由晋家剑负担77.50元，晋家强负担77.50元；二审案件受理费310元，由晋家剑负担155元，晋家强负担155元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月二十七日书记员  邢 璠