西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                               （2019）陕71行终1142号     上诉人（原审原告）安康市XX房XX宾馆，住所地安康市汉滨区，统一社会信用代码91610900675122516G。   法定代表人陈林，董事长。   委托代理人王锡珍，陕西腾浩律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）汉滨区人力资源和社会保障局，住所地安康市汉滨区，统一社会信用代码1161090201604901XM。   法定代表人李佰智，局长。   委托代理人石莹，工作人员。   委托代理人向堃，工作人员。   原审第三人贺忠香，女，1964年9月18日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住安康市汉滨区。   上诉人安康市XX房XX宾馆（以下简称金扬宾馆）因劳动行政确认一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院查明，2016年3月，贺忠香持“贺某某”的身份证到金扬宾馆应聘，被金扬宾馆录用后，贺忠香仍以“贺某某”的身份在金扬宾馆厨房部从事面点师工作。2016年11月3日上午9时许，贺忠香在金扬宾馆内部员工就餐期间如厕时摔倒。其他员工听到其呼喊声后，将其送到安康市人民医院检查治疗，诊断为腰1椎体爆裂性骨折。2017年6月19日，贺忠香向汉滨区人力资源和社会保障局（以下简称汉滨区XX社局）申请工伤认定，汉滨区XX社局于2017年6月27日受理，于2017年8月7日作出汉区XX社伤险[2017]39号《认定工伤决定书》，认定贺忠香受到的事故伤害为工伤。金扬宾馆不服，于2017年9月29日向安康市XX社局申请行政复议。安康市XX社局于2017年10月12日受理，于2017年12月12日作出安XX社复决字[2017]1号《行政复议决定书》，决定维持汉滨区XX社局作出的认定工伤决定。金扬宾馆向本院提起行政诉讼，本院于2018年1月8日受理，于2018年3月15日作出（2018）陕7101行初20号《行政判决书》，认为汉滨区XX社局作出的认定工伤决定主要证据不足，安康市XX社局作出的行政复议决定程序违法，判决撤销认定工伤决定和行政复议决定，并责令汉滨区XX社局重新作出行政行为。贺忠香上诉至西安铁路运输中级法院，该院于2018年7月20日作出（2018）陕71行终496号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。汉滨区XX社局依据本院生效判决重新进行工伤认定，于2018年8月8日、8月9日，分别向贺忠香、金扬宾馆送达了《关于提供工伤认定相关证据的通知》，于2018年9月10日作出汉区XX社伤险[2018]105号《认定工伤决定书》。该决定书载明汉滨区XX社局于2018年8月6日恢复工伤认定，在工伤认定程序中，贺忠香提交了《农村土地承包经营权证》和大同镇光荣村村民委员会的便函，认定贺忠香为工伤。后金扬宾馆向安康市XX社局申请行政复议，该局于2019年1月14日作出安XX社复决字[2018]6号《行政复议决定书》，认为汉滨区XX社局在重新进行工伤认定时，时间书写出现错误，存在程序违法，决定撤销汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2018]105号认定工伤决定，并责令汉滨区XX社局重新作出工伤认定。2019年1月25日，汉滨区XX社局作出汉区XX社伤险[2019]006号《认定工伤决定书》，认定贺忠香为工伤。该决定书于2019年1月28日向贺忠香送达，于2019年1月29日向金扬宾馆邮寄送达，金扬宾馆于2019年2月13日签收。另查明，2004年的《农村土地承包经营权证》载明贺忠香为农村土地承包经营户成员，后其土地由其兄长代管；贺忠香自2014年开始参加了城乡居民基本养老保险，2014年至2018年缴纳了养老保险费；汉滨区XX中心于2017年1月19日出具证明证实贺忠香未在该中心参加企业职工养老保险。   原审法院认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号) 均规定，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”在本案中，根据本院确认的案件事实，可以认定第三人贺忠香在受伤时为超过法定退休年龄的进城务工农民，且第三人贺忠香在原告金扬宾馆工作期间没有享受养老保险待遇。因此，第三人贺忠香受到事故伤害应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。XX宾馆XX城务工农民，但其未提供证据支持该意见，故对该意见不予采纳；劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利，任何用人单位都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件。在日常工作中，吃饭、喝水、如厕等是必要的、合理的生理需求，与劳动者的正常工作密不可分，应当受到法律保护。在工作中，吃饭、喝水、如厕等满足人体正常生理、生活需要的应当视为“工作原因”。第三人贺忠香在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，应当认定为工伤。因此，被告汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2019]006号认定工伤决定，在实体上符合法律规定。被告汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2018]105号《认定工伤决定书》被安康市XX社局撤销后，其重新对第三人贺忠香的工伤认定申请进行认定，属于新的行政行为，但是，被告汉滨区XX社局在重新进行工伤认定的程序中，没有向原告金扬宾馆、第三人贺忠香履行相关告知义务，剥夺了原告金扬宾馆、第三人贺忠香的知情权、陈述权、申辩权和举证权，其作出汉区XX社伤险[2019]006号《认定工伤决定书》的行政行为，违反了法定程序，本应依法撤销。鉴于第三人贺忠香申请工伤认定后，经历了三次工伤认定程序、两次行政复议程序、三次诉讼程序，在前两次工伤认定程序中，被告汉滨区XX社XX宾馆、第三人贺忠香发出举证通知书等文书，且当事人已经进行了陈述、申辩、举证。同时，如果撤销被告汉滨区XX社局的汉区XX社伤险[2019]006号认定工伤决定，再次进行工伤认定，给予当事人陈述、申辩、举证的机会，然后被告汉滨区XX社局作出与被诉行政行为相同的认定工伤决定，再经历复议、诉讼等程序，这样的结果只能是造成程序空转，浪费司法资源、行政资源。故确认被告汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2019]006号《认定工伤决定书》的行政行为违法，但不予撤销；《行政诉讼法》第七十一条规定，“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。当中的“同一事实”是指被告重新作出行政行为时在无新证据的情况下，依据原有证据认定的案件事实与被撤销行政行为认定的案件事实基本相同。本院以主要证据不足，撤销了被告汉滨区XX社局作出的汉区XX社伤险[2017]39号认定工伤决定，并责令其重新作出行政行为。被告汉滨区XX社局在收集新的证据后，重新作出汉区XX社伤险[2019]006号认定工伤决定，不属于以同一事实作出与原行政行为基本相同的行政行为，故原告金扬宾馆认为被告汉滨区XX社局违反《行政诉讼法》第七十一条的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，遂判决：确认被告汉滨区人力资源和社会保障局作出汉区XX社伤险[2019]006号《认定工伤决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告汉滨区人力资源和社会保障局负担。   上诉人金扬宾馆上诉称，一、原审事实不清，程序违法。1、汉滨区XX社局作出的XX社伤险(2019) 006号《工伤认定书》，认定第三人贺忠香在2016年11月3日9时就餐期间上卫生间摔伤应“视为工作原因”。上诉人认为，该认定不符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定。该条不符合与劳动者正常工作密不可分的可以视为工作原因的具体情形。上诉人宾馆并未要求原告必须在宾馆就餐，宾馆对员工选择性就餐并不负有法定的工作时间要求和约束。2、汉滨区XX社局在作出汉区XX社伤险(2019) 006号，重复沿用了被安康市XX社XX社复决字[2018]6号《行政复议决定书》撤销的(2018) 105工伤决定书时向上诉人送达的《关于提供工伤认定相关证据的通知》，没有另行送达，程序上存在违法。3、汉滨区XX社局汉区XX社伤险(2019) 006号《工伤认定决定书》适用法律错误。该决定书与2017年39号《认定工伤决定书》属于同一行政行为，违反《行政诉讼法》第七十一条规定。汉滨区XX社局在明知西安铁路运输中级法院已经维持安康铁路运输法院一审作出的 (2018)陕7101行初20号行政判决所认定的汉滨区XX社局作出的认定工伤决定书证据不足，安康市XX社局作出的行政复议决定程序违法，判令撤销认定工伤决定和行政复议决定，并责令汉滨区XX社局重新作出行政行为。但仍以同一案件事实作出与原行政行为基本相同的行政行为。4、《最高人民法院行政庭关于法定退休年龄的进程务工农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字10号)和《最高人民法院关于超过法定退休年龄进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)，是针对超过法定退休年龄的进城农民工主体，确要求劳动者必须符合进城农民工。而本案第三人贺忠香作为申请工伤认定申请人，应当提交由公安机关出具的户籍证明，证明自己系农村户籍。作为有义务审查的汉滨区XX社局，在作出《认定工伤决定书》时某某要求贺忠香提供法定机关的户籍证明。在一审诉讼中，作为有利害关系的第三人，作为本案主体负有法定的举证责任。应提交法定机构安康市公安局汉滨区公安分局出具的户籍证明，方能证实是进城务工农民工的身份。大同镇光荣村村民委员会不具有法定的户籍认定权利，贺忠香提交的2018年2月18日《证明》缺乏合法性要件而不具有证明力。另2004年《土地承包经营权证》，仅仅能证明2004年第一轮土地承包时和2012年前贺忠香迁入汉滨区XX社区之前的户口性质是农村居民家庭户，但不排除在改变户籍类别后承包土地没有交回的可能。亦不能直接证明贺忠香2012年后仍然为农村家庭户。而汉滨区XX中心的证明，只能证明贺忠香在2014年参加并轨后的城乡居民基本养老保险，不能证实贺忠香参加的是新型农村社会养老保险还是城镇居民社会养老保险，加之其社保年限不够15年，故不能享受城乡养老保险待遇。同上，第三人出具的《农村土地承包经营权证》，汉滨区XX中心于2019年7月29日出具的《证明》，本人身份证等证据均不能直接证明第三人贺忠香的进城务工农民工身份。一审法院对争议的事实有主动调取证据的法定职责。汉滨区公安分局的户籍证明能够证实贺忠香2012年4月26日迁入张岭辖区为家庭户口。故一审法院依据光荣村民委员会的户籍等证据认定贺忠香属于进城务工农民工身份属认定事实错误。汉滨区XX社局在重新作出行政行为时，负有主动调取贺忠香户籍证据的法定职责，但却依据光荣村民委员会的户籍证明认定贺忠香属于进城务工农民工身份。因此，2019年1月25日XX社伤险(2019) 006号《工伤认定书》的作出是一种消极不作为的程序空转。二、事实方面上诉人认为:1.贺忠香因相貌和其妹贺某某相似，盗用其妹身份证复印件来金扬宾馆应聘。如果使用其本人身份证，已超过宾馆聘用年龄标准，不会录用。冒名顶替，弄虛作假，性质恶劣，应自行承担后果。2. 根据事实和法理，贺忠香与宾馆系劳务关系，而非劳动关系。贺忠香户口簿上载明为水电三局家属区户口，公安汉滨分局户籍证明其为居民家庭户口。在安康、西安两级铁路法院裁定后，行政机关必须执行法院裁决，汉滨区XX社局拒不执行两级法院作出的行政裁决，是明显的违法行为。三、一审法院以程序空转为由不撤销行政机关的消极不作为属适用法律不当。行政诉讼的程序空转主要是针对行政机关的行政行为不当而言，在法院依据行政诉讼法审理过程中，存在只对争议事项有关的具体行政行为进行合法性审查。若行政机关作出决定的程序是合法的，法院只能判决维持，反之判决撤销违法决定。一审法院认定汉区XX社局2019年1月25日作出XX社伤险(2019) 006号《工伤认定书》程序违法，但不予撤销的判决适用法律错误。上诉人请二审法院予以纠正，请依法撤销安康铁路运输法院(2019) 陕7101行初字第179号行政判决；依法撤销被上诉人于2019 年1月25日作出的XX社伤险(2019) 006 号《工伤认定书》。   被上诉人汉滨区XX社局答辩称，一审判决程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求予以维持。一、安康铁路运输法院(2019)陕7101行初179号行政判决书认定事实清楚，程序合法。被上诉人于2018年8月6日依据西安铁路运输中级法院判决重新启动了第三人的工伤认定程序，并于当日向上诉人及第三人送达了举证通知书，第三人在工伤重新认定期间向被上诉人提供了农村土地承包经营权证及大同镇光荣村村民委员会便函(村字第19号)等证据，这两组证据均证明第三人系农村户口，被上诉人通过补充证据结合生效判决认定的事实，依据相关法律，书面审查，劳动关系成立，依法作出认定。后因超时被安康市XX社局撒销，被上诉人在接到撤销决定后，重新进行工伤认定程序，但因本案经过了三次工伤认定程序，两次行政复议程序，均已向上诉人送达过举证通知书，所以在作出本次决定时未向上诉人送达举证通知书，但是这一行为并不影响上诉人的举证权利，所以一审判决被上诉人行政行为违法但不予撤销符合事实，符合法律规定。二、汉滨区XX社局作出的工伤认定决定书的事实清楚，证据确凿充分。首先，根据生效判决认定的事实，可以确定第三人在上诉人处上班的事实清楚，且其受伤是在工作地点工作时间因工作原因受伤。其次，生效判决撤销之前的工伤认定是由于第三人超过退休年龄且无确切证据证明第三人为农村户口。而根据重新启动的工伤认定调   查情况来看，有明确证据证明第三人系农村户口，所以第三   人就算超过退休年龄，也可以作为工伤认定主体。最后，第三人系进城务工农民，适用相关法律认定工伤，且第三人未享受社会养老保险待遇，就算达到退休年龄也依然可以作为工伤认定的主体。三、被上诉人作出的工伤认定决定适用法律准确。被上诉人依据以上事实，根据《工伤保险条例》第十四条第(一)款之规定，以及最高人民法院[2010] 行他字第10号等相关法律规定，作出工伤认定决定适用法律准确、于法有据。综上，请求二审法院依法判令维持安康铁路运输法院(2019)陕7101行初179号行政判决。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为本案原审第三人贺忠香所受伤害能否适用《工伤保险条例》认定工伤,被上诉人作出的认定工伤决定是否合法。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号) 均规定，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”上述答复是最高人民法院针对下级法院对个案如何处理的请示所作的答复，由于所请示案件的当事人均为进城务工农民，故上述答复作出针对的对象为所请示案件中的当事人。上述答复虽针对的是“超过法定退休年龄的务工农民”，但上述答复明确了超过法定退休年龄符合工伤认定条件的应当适用《工伤保险条例》认定工伤。2014年，国务院常务会议决定在全国范围内建立统一的城乡居民养老保险制度，目的在于消除城乡区别，打破城乡户籍制度。据此，城乡劳动者应当平等的享受社会劳动保障待遇。贺忠香是否为进城务工农民并非其与用人单位之间劳动关系成立与否，以及其受伤能否认定工伤的必要条件。本案被上诉人与一审法院在对贺忠香是否为进城务工农民一节的认定欠当，本院在此予以纠正。   最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本院认为，能否适用《工伤保险条例》认定工伤的前提应是劳动者是否与用人单位形成劳动关系，审查劳动者是否超过法定退休年龄只是认定劳动关系成立与否的参考因素之一，不能仅以超过法定退休年龄即否定劳动者与用人单位之间的劳动关系。贺忠香受伤时虽已达到女职工的退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，因此贺忠香与上诉人之间形成事实劳动关系。贺忠香在工作时间、工作地点因工作原因受伤，符合认定工伤的条件，应当认定工伤。   关于上诉人以贺忠香利用他人身份证复印件应聘骗取工作岗位为由，主张其不应承担用工责任的上诉理由。本院认为，用人单位在招聘工作人员时某某对应聘人员的身份情况及健康状况进行审查核实，对上诉人称其仅依据贺忠香提供的身份证复印件即录用贺忠香的说法，本院对该说法的真实性暂且不予评判。如该说法属实，上诉人作为从事餐饮工作的用人单位在招录工作人员时不对应聘人员的身份情况及健康状况进行核实明显违反相应的法律法规规定，对此产生的后果亦应当承担相应的责任，因此上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人的其他上诉理由，均无事实及法律依据，本院不予采纳。   综上，根据被上诉人一审提供的证据能够认定贺忠香所受伤害为工伤，故被诉认定工伤决定书作出认定贺忠香所受事故伤害为工伤的结论正确，其虽在认定工伤程序中存在瑕疵，但该程序瑕疵及之前所述的适用法律问题，均不影响其认定结论的正确性，故本案缺乏对被诉行为撤销并重作的必要性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定判决确认被诉行政行为违法结果正确，应予维持；但适用法律不当，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人安康市XX房XX宾馆负担。   本判决为终审判决。         审判长 柴苗   审判员 衡飞玲   审判员 魏国庆     二○一九年十二月二十六日     书记员 张慧子        1