甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2878号上诉人（原审原告、反诉被告）：榆中名园酒店管理有限公司，住所地榆中县兴隆山。法定代表人：高煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶茂，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃万通装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路78号。法定代表人：吴慧兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：程鹏，甘肃金城律师事务所律师。上诉人榆中名园酒店管理有限公司（以下简称“名园酒店”）因与被上诉人甘肃万通装饰工程有限公司（以下简称“万通公司”）建筑装饰工程合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名园酒店上诉请求：1.撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初615号民事判决第二项、第三项，依法改判名园酒店向万通公司支付354683.18元。事实及理由:一、一审法院对名园酒店4号楼的已完工程款1989609.2元不包括名园酒店垫付的人工工资和材料费的认定与事实不符，显属错误。一审判决认定“名园酒店4号楼的已完工程款1989609.2元未修正(不包括名园酒店垫付的人工工资和材料费)。”而根据兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司于2018年5月3日作出的兰兴造字(2016)80-3号关于《榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程、4号楼装饰工程已完项目造价鉴定报告》(下称鉴定报告)的答复。最终结论为榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程由原价638200.86元修正为造价715138.48元;名园酒店4号楼已完工程原造价1989609.2元未修正。从该鉴定报告最终结论可以看出，兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司并未作出4号楼已完工程原造价1989609.2元中不包括名园酒店垫付的人工工资和材料费的结论。一审法院肆意篡改报告结论，罔顾客观事实的行为是严重错误的。名园酒店于2017年12月11日向兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司就前述鉴定报告提出“4号楼已完工程原造价所有石材价格应按照施工期间购买石材的价格为准，且石材是由名园酒店购买，评估报告中以原预算价格计入，显属错误”的异议。由此可以看出，兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司作出的前述鉴定报告的最终结确定了4号楼已完工程造价1989609.2元是鉴定公司鉴定前完成的4号楼所有工程量的价款，包括名园酒店垫付的人工工资和材料费。二、一审判决就名园酒店向万通公司支付的工程款总额计算错误。根据名园酒店提交的付款凭证来看，名园酒店已向万通公司支付了8210064.5元。而根据合同和鉴定报告得出万通公司完成的工程总造价为8264747.68元，名园酒店尚欠万通公司的装修款为54683.18元。一审法院根据篡改的鉴定报告结论作出的判决是严重错误的。三、万通公司严重违约，理应向名园酒店赔偿经济损失。根据《装饰工程承包合同》的约定，如果万通公司没有按合同规定的工期完成工程，所造成的经济损失由万通公司承担，每逾期一天按工程总价款的千分之五承担违约责任。3号楼合同约定竣工日期为2014年9月10日，4号楼合同约定竣工日期为2015年9月30日。万通公司施工过程中，在没有出现任何可顺延工期情形发生的情况下，万通公司却一再拖延工期甚至停工离场，名园酒店一再催促，万通公司不仅不抓紧施工，反而串通一些不良记者和媒体造谣生事，要挟和逼迫名园酒店。万通公司的行为已严重违反了合同约定，给名园酒店造成了严重的经济损失。名园酒店认为，一审法院肆意篡改报告结论，罔顾客观事实，判决有失公允，请求二审法院查明事实后依法改判。万通公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，恳请判决驳回上诉，维持原判。主要理由如下：1.因为名园酒店对关于拖欠榆中兴隆山名园会所3号楼的工程装修款并未提出异议，双方对一审法院判决均予以认可，即名园酒店拖欠万通公司榆中兴隆山名园会所3号楼的工程装修款880638.48元未支付。2.关于名园酒店在上诉状中陈述“原审法院对名园酒店榆中名园酒店管理有限公司4号楼的已完工程款1989609.2元不包括名园酒店垫付的人工工资和材料费的认定与事实不符，显属错误”与客观事实不符。双方在原一审诉讼中因分歧较大，在名园酒店未缴纳相应鉴定费后，鉴定机构将鉴定材料退回。万通公司予以申请鉴定，及时缴纳鉴定费，经多次答异，兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司（以下简称兰州兴晟公司）于2018年5月3日出具的榆中兴隆山名园会所4号楼答复意见已完工程原造价为1989609.2元；但是名园酒店垫付的人工工资及材料费不在此鉴定范围内，兰州兴晟公司于2017年7月25日勘查现场所完成的隐蔽工程也未计入，但是应当计算在4号楼的工程造价中。详见兰州兴晟公司于2018年5月3日出具的兰兴造字【2016】80-3号关于《榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程、4#楼装饰工程已完项目造价鉴定报告》的答复（以下简称该答复）的第7页进行了明确的表述，名园酒店垫付的人工工资及材料费不在此鉴定范围内。该答复第5页阐述，“石材价格按此合同中石材价格调整计入。石材材料费为751036.17元，已含在总造价中。”3.关于名园酒店陈述“一审判决就名园酒店向万通公司支付的工程款总额计算错误”的意见与客观事实不符。名园酒店主张向万通公司支付8210064.5元与客观事实不符，在原审法院，名园酒店举证向万通公司支付8527833.50元，在上诉状中又变为8210064.5元，双方会计在2016年4月27日进行了对账，经核实，万通公司收到工程款金额为7566654元。双方不予认可的金额为961179.5元，主要分歧如下（1）名园酒店主张的30万元借款，其并未支付万通公司不予认可应当予以扣减；（2）名园酒店主张电费357769元，依据3号楼装修合同第9条第2项和4号楼装修合同第7条第2向对电费的承担进行了明确约定，万通公司电费只需承担4万元，扣减后，名园酒店主张的电费317769元应当由名园酒店自行承担；（3）运费9000元及2015年12月以后名园酒店支付的材料款201968.50元，万通公司不予认可，万通公司于2015年12月份就予以退场，该材料名园酒店并未使用，应当予以扣减；（4）关于垫付的材料费部分款项未支付应予以扣减。故该上诉理由与客观事实不符。兰州兴晟公司于2018年5月3日出具的榆中兴隆山名园会所4号楼答复意见已完工程原造价为1989609.20元，加上名园酒店垫付材料费及人工工资共计1568446元，该工程总造价为3558055.20元，加上未计入评估的隐蔽工程，万通公司向名园酒店主张4号楼截止2015年12月15日完成的工程量为3897489.83元，符合客观事实的。扣除已经支付的工程款503708元，垫付材料费及人工工资共计1568446元，向名园酒店的借款10万元予以抵顶工程款后，名园酒店应向万通公司支付工程款1725335.83元，虽然一审法院将10万元借款再次抵扣工程款，判决由名园酒店向万通公司支付拖欠4号楼工程款1625335.83元，万通公司予以认可，故不存在超付的情形。4.关于违约事宜。万通公司认为双方签订的两份《装饰工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，万通公司依约将榆中兴隆山名园会所3号楼装修完工并交付名园酒店试营业。名园酒店对3号楼的工程未及时进行竣工验收而投入使用，万通公司也未向名园酒店主张违约责任。后来双方又于2015年7月6日签订了4号楼《装饰工程承包合同》，可见双方对3号楼的工程竣工是认可的，是双方当事人的真实意思表示。在4号楼的施工过程中双方因3号楼装饰合同外增加变更工程量以及4号楼工程工期、工人工资的发放、材料的采购以及材料款的支付等事宜产生分歧，双方于2015年10月8日签订了一份《补充协议》。2015年12月25日双方因工程进度款未达成一致意见，万通公司因故撤离施工现场。名园酒店后来安排案外人将4号楼的剩余工程继续施工完毕。因名园酒店逾期未支付工程进度款，驱赶其施工人员，致使工程不能按期竣工，该违约责任应当由名园酒店予以承担。综上所述，本案中名园酒店的上诉诉请，于法无据。名园酒店向一审法院起诉请求：1.依法判令解除名园酒店与万通公司之间签订的《装饰工程承包合同》；2.依法判令万通公司赔偿名园酒店经济损失300万元；3.本案诉讼费用由万通公司承担。万通公司向一审法院反诉请求：1、判令名园酒店向万通公司支付拖欠名园酒店3号楼工程款880638.48元，拖欠名园酒店4号楼工程款1805335.83元；2.判令名园酒店向万通公司支付拖欠3号楼工程款逾期付款利息182545.5元，拖欠4号楼工程款逾期付款利息342892.77元（利息均计算至2019年4月24日，之后利息按照年利率6%计算至所有款项履行完止）；3.判令名园酒店向万通公司支付违约金599000元。以上三项共计3810412.58元；4.依法判令本案增加税费、原一审的鉴定费、反诉费均由名园酒店承担。一审法院认定事实：2014年5月11日名园酒店与万通公司双方签订《装饰工程承包合同》一份。该合同约定，由万通公司承包名园酒店榆中兴隆山名园会所3号楼宇内外的装修装饰工程，开工日期为2014年5月11日，竣工日期为2014年9月10日。工程价款：工程总承包金额为556万元。付款方式：合同签订后即日开工，每月按实际完成工程量进行支付工程进度款的80%，余款在工程竣工验收后15个工作日内（除保修金外）一次性付清。约定违约责任：1.合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同约定的总合同金额的10%作为违约金给付对方；2.如果施工方没有按合同规定的时间完成工程，所造成的经济损失由施工单位承担，每逾期一天，按工程总价款的千分之五承担违约责任。同时还约定工程质量、工程验收等事项。合同签订后，万通公司按约对榆中兴隆山名园会所3号楼宇内外进行装修，名园酒店按约定于2014年6月20日向万通公司支付了第一笔工程款894500元。2014年9月10日因双方对3号楼装饰合同外增加变更工程，3号楼未按合同约定的竣工日期完工。2015年6月万通公司将装修好的3号楼交付给名园酒店进行试营业。2015年7月6日名园酒店与万通公司双方又签订一份《装饰工程承包合同》，该合同约定：由万通公司承包名园酒店4号楼室内外装修装饰工程，开工日期为2015年7月8日，竣工日期为2015年9月30日。工程承包方式：包工包料，工程价款：599万元整（含税金）。付款方式：1.合同签订后即日开工，部分材料进厂15日内付工程款的30%，其余工程款按实际完成工程量支付工程进度款的80%。余款在工程竣工验收后30个工作日内进行审核结算后（除保修金外）一次性付清;2.名园酒店应对付款日期内不能按时付款承担违约责任，违约责任的内容和第一份合同相同。合同同时对工程质量、工程的验收进行了约定。2015年10月8日万通公司的负责人吴慧兰与名园酒店的项目经理张俊英就工程工期、工人工资的发放、材料的采购以及材料款的支付事宜签订了一份《补充协议》，该协议约定：工程工期从2015年10月10日起至2015年12月10日止，共计50天；双方共同购买材料，由名园酒店的项目经理张俊英负责支付材料款；约定人工工资由万通公司造册工人工资表，名园酒店进行发放。2015年12月25日名园酒店与万通公司因工程进度款未达成一致意见，万通公司因故撤离施工现场。本案在审理过程中，名园酒店与万通公司针对榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程、4号楼装饰工程已完项目造价申请评估，经兰州市中级人民法院委托兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司反复鉴定，兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司于2018年5月3日作出兰兴造字（2016）80-3号关于《榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程、4号楼装饰工程已完项目造价鉴定报告》的答复。最终结论为：1.榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程由原造价638200.86元修正为造价715138.48元；2.榆中名园酒店管理有限公司4号楼的完工程款1989609.20元未修正（不包括名园酒店垫付的人工工资和材料费）。另查明，截止2015年12月25日名园酒店共向万通公司支付3号楼的工程装修款为5394500元，支付4号楼的工程装修款为503708元，垫付4号楼材料费及人工工资共计1568446元，期间万通公司向名园酒店借款10万元，万通公司支付鉴定费24839元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案名园酒店与万通公司双方签订的两份《装饰工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯严格履行合同义务。在合同履行过程中，万通公司依约将榆中兴隆山名园会所3号楼装修完工并交付名园酒店试营业。名园酒店对3号楼的工程未及时进行竣工验收而投入使用，万通公司也未向名园酒店主张违约责任。后来双方又于2015年7月6日签订了4号楼《装饰工程承包合同》，可见双方对3号楼的工程竣工是认可的，是双方当事人的真实意思表示。故对名园酒店与万通公司辩解对方在名园会所3号楼装修过程中构成违约的理由不予以采信，对双方要求对方承担违约金的主张不予以支持。在4号楼的施工过程中名园酒店和万通公司因3号楼装饰合同外增加变更工程量以及4号楼工程工期、工人工资的发放、材料的采购以及材料款的支付等事宜产生分歧，双方于2015年10月8日签订了一份《补充协议》。2015年12月25日双方因工程进度款未达成一致意见，万通公司因故撤离施工现场。名园酒店后来安排案外人将4号楼的剩余工程继续施工完毕。在履行合同过程中因名园酒店存在支付工程进度款不及时，对3号楼的工程未及时进行竣工验收而投入使用，名园酒店与万通公司双方在沟通、协调、配合等方面存在诸多缺陷因素，或先后、或交叉、或共同作用下导致榆中兴隆山名园会所4号楼工程延误。在此情形下，已无法确定导致4号楼工期延误的主要原因和时间，难以区分名园酒店与万通公司双方各自应当承担工期延误的违约责任大小和因此遭受损失的金额大小。名园酒店也无证据证明万通公司构成根本违约，故对名园酒店要求万通公司支付逾期工程违约金的诉讼请求，不予支持。对万通公司辩称名园酒店逾期未支付工程进度款，驱赶其施工人员，致使工程不能按期竣工的理由，因万通公司未能提供相关证据证明造成榆中兴隆山名园会所4号楼未按期竣工根本原因是名园酒店行为所致，故不予采信。工程款结算金额是工程款给付的前提，本案工程款无法在约定期限内确定，是双方责任，万通公司在工程款结算金额不明时，要求名园酒店支付逾期付款利息和违约金的请求，不予以支持。本案名园酒店与万通公司在履行合同过程中，名园酒店对3号楼的工程量进行了变更，因双方对于该部分工程结算未达成一致意见。经双方选定，由兰州市中级人民法院委托兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司对3号楼装饰合同外增加变更工程，4号楼装饰工程已完工项目进行造价鉴定，双方对该鉴定报告反复提出异议。兰州兴晟造价咨询有限责任公司最终于2018年5月3日做出了兰兴造字（2016）80-3号鉴定报告，确定了3号楼装饰合同外增加变更工程造价为715138.48元；4号楼已完工工程造价1989609.2元，双方未提出异议，予以确认。关于名园酒店与万通公司双方签订的《装饰工程承包合同》，因双方在履行过程中发生纠纷，名园酒店为减少损失，已将4号楼的工程发包给案外人施工完成。该合同实际已无再履行的必要，故应予解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第九十四条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决：一、解除榆中名园酒店管理有限公司与甘肃万通装饰工程有限公司于2014年5月11日、2015年7月6日签订的两份《装饰工程承包合同》；二、榆中名园酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向甘肃万通装饰工程有限公司支付榆中兴隆山名园会所3号楼的工程装修款880638.48元；支付榆中兴隆山名园会所4号楼的工程装修款1625335.83元，合计2505974.31元；三、驳回榆中名园酒店管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回甘肃万通装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30800元，由甘肃万通装饰有限公司负担100元，榆中名园酒店管理有限公司负担30700元；反诉案件受理费19248元，鉴定费24839元，合计44087元，由榆中名园酒店管理有限公司负担28995元，甘肃万通装饰有限公司负担15092元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查认为一审判决认定案件事实的证据真实有效，故本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”就本案而言，名园酒店上诉提出的上诉意见能否成立的问题，本院分析如下。关于名园酒店认为4号楼的已完工程款1989609.2元包括名园酒店垫付的人工工资和材料费的问题。结合兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司于2018年5月3日出具的兰兴造字(2016)80-3号关于《榆中兴隆山名园会所3号楼装饰合同外增加变更工程、4号楼装饰工程已完项目造价鉴定报告》的答复内容，能证实系名园酒店与万通公司对前述鉴定报告提出书面异议后，兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司针对名园酒店和万通公司提出的异议分别进行了答复，而涉及“不在此鉴定范围之内”的内容是针对万通公司提出“甲方垫付的人工工资及材料费未计入”的异议进行的答复，且该答复意见已经明确释明不在本案鉴定的事项之内，因此鉴定事项内不存在包括鉴定名园酒店垫付工资和材料费的情形，故名园酒店认为4号楼已完工程款1989609.2元中包括其垫付人工工资和材料费的意见与本案事实不符，其该上诉意见本院不予采纳。关于名园酒店认为一审判决就名园酒店向万通公司支付的工程款总额计算错误，名园酒店尚欠万通公司的装修款为54683.18元的上诉意见是否成立的问题。本院认为，案涉两份《装饰工程承包合同》对名园酒店与万通公司的权利义务均进行了明确约定，双方虽对实际完成的和工程量对应的价款各执一词，然依据在卷证据及所查明的案件事实，就案涉3号楼、4号楼的装修款如何支付的问题，在没有足以推翻上述合同约定价款、鉴定结论确定价款的情形下，应当依据前述确定的款项和名园酒店实际支付的款项作为名园酒店应付案涉3号楼、4号楼的剩余装修款项的依据，故一审判决确定的应付款项不存在计算错误情形，名园酒店认为尚欠万通公司的装修款54683.18元的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于一审判决不予支持名园酒店赔偿损失的请求是否正确的问题。本院认为，案涉两份《装饰工程承包合同》本系名园酒店与万通公司经过友好洽谈和协商后达成的协议，协议成立并生效后，双方理应本着诚实信用的原则，恪守承诺，积极全面的行使权利和履行各自合同义务，但结合前述合同履行的实际过程及本案纠纷的形成原因，足以证实名园酒店与万通公司均存在违背诚实信用原则的情形，没有完全按照协议的内容积极全面的履行各自的合同义务，也即系双方共同不诚信履约的原因导致酿成本案纠纷，因此，一审判决结合合同履行实际及本案纠纷成因确定对名园酒店与万通公司相互主张对方因违约而承担损失的请求不予支持符合本案案情，本院予以确认。对名园酒店认为万通公司严重违约，理应向名园酒店赔偿经济损失的上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，名园酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人榆中名园酒店管理有限公司预交的二审案件受理费50342元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员  张海军审判员  杨 清二〇一九年十二月六日法官助理何丽霞书记员杨倩