江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1127刑初331号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人谭瑞永，男，1988年1月13日出生，汉族，大专文化，个体，户籍所在地江西省上饶市余干县，住南昌市高新区。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2019年3月9日被余干县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2019年4月15日经余干县人民检察院批准逮捕，同日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人韩芳，江西干越律师事务所律师。江西省余干县人民检察院以余检公诉刑诉（2019）308号起诉书指控被告人谭瑞永犯侵犯公民个人信息罪、非法经营罪，于2019年10月11日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人谭瑞永及其辩护人韩芳到庭参加诉讼。现已审理终结。江西省余干县人民检察院指控，2018年9月30日，被告人谭瑞永从他人处受让所得南昌市通源达晨投资管理有限公司，成为该公司法人代表。之后，在人员和公司都无证券从业资质，且未经过证监会批准的情况下，谭瑞永招募了多名员工在南昌市紫阳大道泰豪科技广场B栋1208室内从事股票推荐的活动。谭瑞永通过互联网非法搜集公民个人信息16580条，并将这些个人电话号码提供给其员工，让其员工拨打电话，向对方推荐购买股票。如果有人感兴趣，就让他们添加微信号，通过微信向这些股民推荐股票。如果股民盈利了，谭瑞永及其员工就会以推荐费、咨询费、佣金等的名义向这些股民索要分成，部分股民会通过微信转账和银行转账方式把钱打到谭瑞永指定的账户中。谭瑞永使用他人银行卡来收取非法获利，直至案发，谭瑞永共非法获利470026.91元。2019年3月8日17时许，余干县公安局巡警大队民警在余干县瑞洪检查站检查时，发现被告人谭瑞永手提包内和车内有他人的不同银行卡24张，便将谭瑞永经传唤到案。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1、笔记本等物证；2、银行交易明细等书证；3、证人陈某等人的证言：4、被告人谭瑞永的供述与辩解；5、检查、辨认等证据。公诉机关认为，被告人谭瑞永非法获取公民个人信息16580条，并提供给员工使用，且未经证监会依法批准非法经营证券业务，非法获利470026.91元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款、第二百二十五条第三项，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以侵犯公民个人信息罪、非法经营罪追究其刑事责任。同时谭瑞永具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法惩处。被告人谭瑞永对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求法庭对其从轻处罚。谭瑞永的辩护人韩芳提出如下辩护意见：首先，对公诉人指控被告人谭瑞永构成非法经营罪不持异议。根据被告人谭瑞永本人的相关供述和本案相关证据，被告人谭瑞永在未取得证券从业资格及证券咨询人员执业证书的情况下从事证券咨询业务，涉案数额达到了立案标准，其本人也对此表示认罪，因此本辩护人对该项指控没有异议。但是对于公诉人指控被告人谭瑞永非法获利470026.91元具有异议，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四、五条的规定，销售商品的应扣除商品的购进款，提供服务的应扣除使用商品的购进款，本案被告人谭瑞永在非法经营过程是通过微信和银行转账方式收取经营所得，计算被告谭瑞永的非法获利应扣除其经营公司提供相关业务的相应开支，公诉人指控的非法获利47002.91元并没有扣除相应开支，故本辩护人认为应当认定470026.91元为其非法经营数额。其次，对公诉人指控本案被告人谭瑞永构成侵犯公民个人信息罪的问题，辩护人认为被告人谭瑞永在本案中出于非法经营证券咨询业务的目的，实施了数个犯罪行为（侵犯公民个人信息是为了挖掘客户资源），数个行为之间存在手段与目的的牵连关系，分别触犯数个罪名，因此应当属于牵连犯。关于牵连犯，除我国刑法已有规定的除外，应从一重罪论处。从侵犯公民个人信息罪的相关司法解释来看，近年来为了加重对电信诈骗的打击，对涉及电信诈骗的犯罪才实施数罪并罚，其他类型犯罪均仍遵循从一重罪论处。另外，刚才在庭审本辩护人已对公诉人提出的16580条公民个人信息相关证据发表了质证意见，不再赘述。故辩护人认为从本案事实来看应择一重罪即非法经营罪定罪量刑。再次，关于对被告人谭瑞永的量刑问题，被告人谭瑞永具有以下酌情从轻、法定从轻处罚的情节:1、被告人谭瑞永无犯罪前科，属于初犯、偶犯，依法可从轻处罚；2、被告人谭瑞永在供述中对其所涉非法经营的事情都进行了如实的供述，应当认定具有坦白情节同时也鉴于被告人谭瑞永已向公安机关交纳了罚金所得三十万元，开庭前也已向法院交纳罚金十五万元，可见其具有悔罪表现。另外被告人谭瑞永本人已经当庭表示认罪，可见其认罪态度好。因此建议贵院在对其量刑时，充分考虑其从轻情节，认罪态度以及悔罪表现，并对其从轻处罚。经审理查明：2018年9月30日，被告人谭瑞永从他人处受让所得南昌市通源达晨投资管理有限公司，成为该公司法人代表。之后，在人员和公司都无证券从业资质，且未经过证监会批准的情况下，谭瑞永招募了多名员工在南昌市紫阳大道泰豪科技广场B栋1208室内从事股票推荐的活动。谭瑞永通过互联网非法收集公民个人信息16580条，并将这些个人电话号码提供给其员工，让其员工拨打电话，向对方推荐购买股票。如果有人感兴趣，就让他们添加微信号，通过微信向这些股民推荐股票。如果股民盈利了，谭瑞永及其员工就会以推荐费、咨询费、佣金等的名义向这些股民索要分成，部分股民会通过微信转账和银行转账方式把钱打到谭瑞永指定的账户中。谭瑞永使用他人银行卡来收取咨询服务等费用。直至案发时止，谭瑞永收取他人咨询服务等费用共计人民币470026.91元。2019年3月8日17时许，余干县公安局巡警大队民警在余干县瑞洪检查站检查时，发现被告人谭瑞永手提包内和车内有他人的不同银行卡24张，便将谭瑞永经传唤到案。到案后，谭瑞永如实供述了犯罪事实。2019年7月29日谭瑞永家属向余干县公安局缴纳罚款30万元；2019年12月6日向本院缴纳罚金15万元。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）被告人的供述与辩解人谭瑞永的供述与辩解证实。22019年3月8日的供述：2019年3月8日下午5点多钟，你们公安人员在瑞洪检查站检查时，发现我身上和车上带有很多手机、多张银行卡及电话卡，便将我传唤至瑞洪派出所办案区进行调查。我的车子是宝马X4，颜色为蓝色，车牌号为赣Ａ×××××。我是在南昌市开公司的，公司注册名称是南昌市通源达晨投资管理有限公司，我是公司法人代表，公司位置在南昌市高新技术产业开发区紫阳大道泰豪科技广场B栋，公司是2018年9月份从别人手里转过来的，主要经营金融服务等项目，但不包括金融、保险、证券、期货。除我之外现在有6个员工。被扣押的12部手机，其中华为P20PRO（手机号187××××8080）是我自己平时主要用的；另外11部手机都是我从南昌市的二手手机市场收购过来的，分别是DOOV牌手机（手机号131××××3069）、YAX牌手机（手机号131××××1730）、YAX牌手机（手机号182××××8851）、MOTO牌手机(手机号156××××1760)、KONKA手机(手机号130××××6560)、KONKA手机（手机号186××××8439）、KONKA手机(手机号191××××2883)、DOOV手机（手机号132××××9381）、KONKA手机(手机号131××××1730)、小米手机(手机号131××××8269)、DOOV牌手机(手机号132××××8068)。这些手机是我买来给员工用来联系客户的。每个手机有七八个微信号，每个微信号有五六十个微信好友，这五六十个微信好友中有三四十个股民，我的11部手机中有三千左右股民。我公司每月经营收入10万元左右，即我公司成立至今一共约有三十万经营收入。公司就是平时帮客户提供股票投资服务，给客户一些有价值的参考和指导，客户赚钱后，便会给我分20%左右的利润，利润全部是通过微信红包或者转账发给我的。如何购买全是客户自己操作，我们只是提供市场参考，并不是帮他们登录账号进行操作。我都是把赚来的钱从微信里转到一张中国银行卡和一张建设银行卡上，中国银行卡尾号为9390，建设银行的卡尾号是3888。公安机关扣押我的25张银行卡分别是，尾号0217建行卡（背面谭冬青）、尾号4279建行卡（背面谭凑兰）、尾号1077建行卡（背面朱牡兰）、尾号9458江西农商行卡（背面朱三娇）、尾号1976江西农商行卡（背面谭先怀）、尾号9511江西农商行卡（背面邓）、尾号9390中国银行卡、尾号6571农行卡（背面胡）、尾号3809光大银行卡、尾号1151中国银行卡、尾号1339中国银行卡（背面胡）、尾号1440中国银行卡、尾号8771农行卡（背面姚196117）、尾号3888建行卡、尾号4917中国银行卡（背面谭）、尾号5257建行卡（背面盛某某）、尾号0885工行卡（背面陈老师）、尾号3076工行卡、尾号7236工行卡（背面**女）、尾号7906邮政储蓄银行卡（背面徐）、尾号5299中国银行卡（背面齐秋青950429）、尾号1092北京银行卡（背面徐）、尾号6566招商银行卡（背面徐）、尾号4977建行卡（背面陈老师）、尾号0420建行卡（背面**女）。我车子后备箱内的资料是我从杜慈基金转过来的，是用来挖掘一些客户资源的。公司需要办理基金管理证，法人代表要基金从业资格证、另外还要有8人以上有基金从业资格证的员工，还要有3名风险管理控制人员。我公司没有基金管理证，员工也没有基金从业资格证。我公司员工每人每天能够加到5个股民左右，然后再给每个股民发一条股票投资参考信息。从我去年开公司到现在以来，只有一个股民找我赔钱，我赔了他两万块钱。但是绝大多数股民赔了本的股民都不会找我赔钱，现在全国有几十万家类似的我这样的公司，我成立这种公司的目的就是利用股民这种心理（指绝大多数股民不会要我赔钱的心理）赚股民的钱。我公司员工一个月能发六十条左右的微信给股民。一个员工从我公司成立至今大概能发出三百到四百条微信给三四百股民，目前我公司有六名员工，也就是目前我公司员工已经向三千左右股民发过股票投资参考信息。我一般凭个人口才和我的分析吸引股民，如果还是没有股民来与我互动，那么就用我预先设计好的台词来吸引股民来买推荐的股票。因为很多股民根本不懂股票，一般听讲了后都会买公司推荐股票，一股民买了我公司推进股票赚了钱的会给20%左右分红，赔了的又不会找我，所以我这种公司就能赚钱。2019年3月9日供述：公安机关扣押的25张银行卡中尾号9458江西农商行卡（背面朱三娇）有存款5万元、尾号1976江西农商行卡（背面谭先怀）有存款25万元、尾号3809光大银行卡有存款2万元、尾号3888建行卡有存款2万元，卡中有钱的是正在使用的银行卡，卡上没有钱的是备用的银行卡。这些卡都是我公司用于资金业务往来的卡。客户挣钱了，为了感谢我就会把这些钱存到卡里面，这些备用的卡都准备给客户存钱进去的。我们公司给人推荐股票，客户挣钱了就会给我们发红包，这个就是我们的主要收入。2019年3月28日供述：公安机关扣押的25张银行卡中有我本人中国银行卡、我父母各一张农商银行卡、我姐姐谭凑兰一张建行卡、我嫂子朱牡兰一张建行卡、我岳母**女的一张工行卡和一张建行卡，这些卡都是他们自己办理的。其他18张银行卡都是我朋友或者朋友的朋友办理的，我要么给了几百元辛苦费，要么请他们吃饭。除了赔偿损失之外，我总共获利不到50万元，这些钱都在扣押的银行卡中。2019年5月7日供述：公安机关扣押的华为蓝色直板（型号CLT-AL00）是我个人使用手机，手机上有四个微信：一个是昵称唐朝【小哥】、微信号×××，该微信绑定邓某的尾号3888建行卡；一个是昵称小马【老师】、微信号×××；一个是昵称棒西、微信号×××,绑定我的尾号4917中国银行卡，用我自己187××××8080手机号注册；一个是昵称A棒西、微信号×××,用我自己187××××8080手机号注册。其中微信昵称唐朝【小哥】接收股民转账情况如下：（1）微信昵称“603106，601002B男皂3/7买74万资80万”转账给我6.5万元；（2）微信昵称“b000014B男林3/7买15万总15万”转账0.98万元给我；（3）微信昵称“b000014A男孙3/7买11万图11万”转账给我1.1685万；（4）微信昵称“b300018B男关3/7买4万总7万”转账给我1050元；（5）微信昵称“b000014B男周3/7买10万资30万”转账给我900元；（6）微信昵称“300018A男女郭3/7买入9万图15万资30万”转账给我1100元；（7）微信昵称“8B女郭4/6买5万总11万”转账给我300元；（8）微信昵称“b000014B男马3/7买4万”转账给我2200元；（9）微信昵称“b000014B男万3/7买5万20万”转账给我2500元；（10）微信昵称“b603106A女范4/6买10万图10万”转账给我3300元；（11）微信昵称“b300018A男薛3/7买5万买4万”转账给我2000元；（12）微信昵称“b000014A女于3/7买7万资10万”转账给我2350元；（13）微信昵称“b300018B男陈3/7买10万图12万”转账给我750元；（14）微信昵称“b603106B男王3/7买20万资30万”转账给我6000元；（15）微信昵称“b603336A男黄3/7买10万总9万”转账给我1850元；（16）微信昵称“300018A男周3/7买5总10万”转账给我1000元；（17）微信昵称“b603329B男柯3/7买1万资10万”转账给我2200元；（18）微信昵称“b603106A男李3/7风险买27万”转账给我6500元；共计120485元。这些钱都被我存入邓某尾号3888建行卡中。2019年5月7日指认笔录：微信昵称“603106，601002B男皂3/7买74万资80万”除了转账给我6.5万元之外，2018年11月13日转给我10000元，2019年3月6日转给我40000元；都被我存入邓某尾号3888建行卡中。（二）证人证言1、证人杜某的证言证实，我是南昌泰豪科技广场物业管理人员，平时负责管理租住在泰豪科技公司的物业。泰豪科技广场B栋1208室租住的是洪益百介科技公司，租住在这里的是这个有点秃顶的人（经出示谭瑞永照片），平时开宝马X4上下班，今天（2019年3月11日）B栋1208室的东西全部被搬走了。3月8日晚上19时许物业客户主管同意他们搬走的。这个公司平时有30人左右上班，都是20岁左右的年轻人。该公司租用期限是3月17日。辨认笔录：杜某辨认出谭瑞永系该公司的老板。2、证人范某的证言证实，我是南昌泰豪科技广场物业管理人员，负责泰豪科技广场的日常物业管理。泰豪科技广场B栋1208室租住的是什么公司我不知道，2019年3月8日晚上21时许，我经过B座大堂门口时看见大堂门口地面上摆了五六台电脑。因为公司有规定没有手续晚上不能搬家，之后我打电话给物业管家杜某报告这家公司搬家的事。杜某说没有手续不能搬家，我来到12楼1208室（门上标牌1220号），公司的一位女性对我说她和物业客户主管熊某说好了，这位女性当着我的面拨打熊某的电话，我接过电话，熊某在电话里告诉我复印一下他们员工的身份证件，就让他们搬走。后来我就同意他们把电脑搬走了。我不知道他们公司是干什么的，他们搬走的是五六台电脑和显示器。我用手机拍了一个人的身份信息，范乐乐，男，汉，1989年9月20日出生，住南昌市高新区昌东镇尤口村上范自然村134号，身份证号。3、证人熊某的证言证实，我是泰豪科技广场的物业客户主管，我不认识泰豪科技广场B栋1208的租客，但是我认识他们公司的行政管理人员，我有她的微信。这个公司好像是做证券的，公司有二三十个人，公司老板大概是有三十几岁，个子不高，平常开一辆蓝色宝马小汽车。2019年3月8日该公司的行政管理发微信给我他们公司要搬电脑和办公用品走，因为他们公司的租期快到了。于是我打电话给房东，房东的电话没有人接，没过多久我们物业的范某打电话给我说，他们公司在搬东西，主要是电脑和一些办公用品。我叫范某过去看看，核实搬走的是电脑和办公用品。我叫范某留下他们公司一名员工的身份证件，等第二天我和房东助理核实情况之后，就让该员工把身份证件领走。公司租房一般和中介联系并签订租房合同，和我们没有关系。房东的租房事宜一般都是委托给房东助理来办理，房东一般没有空过来。辨认笔录：熊某辨认出该公司员工范乐乐就是扣押身份证的人。4、证人邓某的证言证实，2015年我在新建县城上网时认识一个“眼镜子”，之后我们成了朋友经常一起玩游戏上网。2018年“眼镜子”叫我帮他办银行卡，他说他在工地上做事，办银行卡给公司周转工资用，还说要给一点钱我。第二天上午我用自己的身份证帮他办理了一张中国银行储蓄卡，当场给了他。当天晚上我们一起上网玩游戏，他说上午办的是信用卡不能用，要重新办理一张银行卡。第二天我又用身份证帮他办理了一张建设银行卡，当场给了他。几天后我们在一起玩游戏，他说老板给了500元，给了我400元，他自己拿了100元。“眼镜子”是南昌市新建县洋湖村人，年纪和我差不多大，他的微信号是×××、昵称是Ctzl，支付宝账号是18×××04，真实姓名叫汪鹏。5、证人姚某的证言证实，我是南昌市经开区农业大学化工厂职工，住南昌市经开区农业大学化工厂职工宿舍。2018年8月份我儿子姚健找到我，叫我帮他办理一张银行卡。之后我就用自己的身份证帮他办理了一张农业银行的银行卡，密码是196117。把银行卡交给他之后半个月左右，姚健给了500元我，说是办银行卡的费用。6、证人徐某的证言证实，我在南昌县莲塘镇九江银行5楼玫琳凯上班，家住南昌县莲塘镇采知轩3单元302室。2018年3、4月份我帮我的朋友陈遥办理过4张银行卡，3张是用我自己的身份张办理的，1张是用我妈妈吴某的身份证办理的。事后陈遥给了我800元。用我自己的身份证办理了农商银行卡、招商银行卡、北京银行卡各一张，用我妈妈吴某的身份证办理了一张工商银行卡。之后陈遥用微信转了800元给我。2018年10月至12月我在南昌市通源达晨投资有限公司上过班，我主要负责打电话给客户推荐股票。公司专门提供打印了客户电话号码的A4纸张，我就负责拨打A4纸上的客户电话。拨通电话后，我就说我是隆顺投资有限公司的工作人员，我这里有一只建仓的股票，这只股票会涨你关注一下；有兴趣的人就会加我的微信或者我加他们的微信，之后我就会发股票代码给客户，让他们看到我推荐的股票的实力。当客户有意向接受我们的推荐购买股票时，我就会把我们老板的微信给他，让公司老板谭总和客户来谈。由公司老板来操作推荐股票和利润分成，我也会向他们推荐股票，但是主要是公司老板谭总和他们谈分成（推荐费）和其他推荐的事情。我在公司上班时有员工15个，打电话的有十多个人，老师有3人（包括谭总）。我们公司的主要业务是向客户推荐股票，指导客户购买股票，叫客户买那只股票，买进卖出。如果客户赚了钱，就从中抽取一定的分成。客户亏了我们不负责任。我们公司的法人代表和老总是谭总，两个指导老师一个叫杨瑞、一个叫叶凡，这都是工作上取的名字。我们都有一个业务名字，我的业务名字叫杨微，还有就是我们十几个打电话的业务员。客户的电话都是杨瑞和叶凡两位老师弄来的，然后给我们。我们业务员提成客户赚钱的10%，从工资中发放。我个人提成大约3000元。我是朋友陈遥介绍我进公司的。辨认笔录：徐某辨认出公司老板是谭瑞永。指认笔录：徐某指认扣押的笔记本和客户资料系公司。7、证人吴某的证言证实，我是徐某母亲，家住南昌县莲塘镇采知轩9栋三单元302室。2018年8月份我女儿徐某叫我帮她办理一张银行卡，我用自己的身份证办理了一张工商银行卡给徐某。我女儿徐某在瑶湖一个地方炒股，是她同学介绍过去的。在那里工作了四五个月时间，我的卡给徐某自己使用。8、证人柯某的证言证实，我是上饶市农商行的员工，家住上饶县旭日街道办旭日北大道238号2幢502室。2018年8、9月份我接到一个电话向我推荐唐朝【小哥】，说唐朝【小哥】可以指导我炒股。我加了唐朝【小哥】的微信，和他聊了起来，他问我在股市有多少资金，我说有3-4万块钱，他说他推荐股票给我可以盈利，我说可以，当时他就推荐了上海电影、印纪传媒几只股票，第二天就上涨了，我挣了几百块钱。挣钱后，他叫我抛掉了，我转了200元钱给他。然后他叫我买了别的股票，后来基本上他推荐的股票都会套牢，套牢之后，他会叫我拋掉。别的股票盈利了我也会转钱给他。2018月11月左右，他叫我又投了5万元钱进去，加上原来股市就有的钱我投了10万元进去，2019年1月份我又投了1万元钱，我总共在股市投了11万元，在他的指导下炒股，现在只剩了7万元钱，我们最后一次联系是3月份。我们约定了3/7分成，我总共转了5200元给唐朝【小哥】，算是咨询费。柯某微信转账截图证实，柯某转款5200元给唐超【小哥】。9、证人陈某的证言证实，我家住湖北武汉市新洲区三店街份子村下屋湾十一组33号，从事建筑工作。2018年10月17日我加了唐朝【小哥】微信，成为微信好友。他说自己是一个大基金公司的操盘，手里募集了几千万资金，叫我投点资金在他的带领下炒股，买什么股票，买多少钱他都会指导我。一般他会通过微信把股票代码发给我，叫我按照他发的股票代码买进，过几天股票涨了他叫我把股票获利截图发给他，然后我们按照3/7分成。2018年11月至2019年3月我在他的指导下买了5单股票，有3单赚了一些钱，还有2单亏了将近2万元。盈利了他拿3成，亏了他不承担。我转账给唐朝【小哥】共计1800元。陈某微信转账记录截图证实，陈某转款1800元给唐朝【小哥】。10、证人王某的证言证实，我户籍所在地成都市新都区新都寂光村6组，住锦江区龙舟路望今园小区。2018年11月份唐朝【小哥】打电话给我，涚自己是专业推荐股票的，赚钱后才收佣金。其后通过电话关联的微信加了好友。佣金是按赚钱金额的30%收取的，亏钱不给佣金。投资的第一支是什么股票忘记了，当初投资10余万元，亏损几千元；唐朝【小哥】告诉我再试一支股票，第二支股票投资20余万，赚取万余元，唐朝[小哥]抽取了3000余元佣金。后面唐朝【小哥】还推荐了多支股票，有亏用盈，有些股票在唐朝【小哥】介绍下进行融资，高峰期投资80万余元。春节后因有盈利，分了3万余元给唐朝【小哥】，但是钱是转给唐朝【小哥】指定的一个名叫邓某尾号为3888建设银行卡，是通过银行转款。我微信转款25000元、银行转帐30000元给唐朝【小哥】，这些钱属于双方约定的佣金。总的来说我赚了10余万元。银行交易明细、微信转账截图证实，王某通过银行转账4万元给唐朝【小哥】，微信转账2.5万元给唐朝【小哥】，共计转款6.5万元。（三）书证1、人口信息全项查询证实，被告人谭瑞永，男，汉族，1988年1月13日出生，大专文化程度，公民身份号码，户籍所在地江西省余干县，现住江西省余干县三塘乡三溪村1号。经查询，谭瑞永无违法犯罪前科记录。2、受案登记表证实，2019年3月8日下午17时左右，余干县公安局巡警大队在瑞洪检查站检查时，从谭瑞永车中搜出多张他人的银行卡。经初步询问，谭瑞永利用他人银行卡来炒股。决定立案侦查。3、到案情况说明证实，2019年3月8日下午17时，余干县公安局巡警大队民警在余干县瑞洪检查站例行检查，在对经过瑞洪检查站的谭瑞永蓝色宝马X4轿车副驾驶座位上的手提包里、中控手套箱卡包等处发现不同银行的银行卡25张，其中一张中国银行银行卡是谭瑞永本人所有，其余24张是他人的银行卡。民警将涉嫌妨害信用卡管理的谭瑞永口头传唤至瑞洪派出所办案区接受询问。4、银行交易明细及余额统计证实，扣押的25张银行卡余额为47.002691万元。5、扣某证实，经搜查扣押笔记本106本、A4纸张一叠，手机12部，银行卡25张，扣押谭瑞永现金233800元。6、企业信息、变更信息证实，南昌市通源达晨投资管理有限公司于2015年4月30日成立，公司法定代表人先后经历了黄冰、陈雪玉。2018年10月26日经核准，法定代表人变更为谭瑞永，经营范围投资管理（金融、保险、证券、期货除外）、资产管理。7、江西证监局复函证实，南昌市通源达晨投资管理有限公司（社会统一信用代码：913601106332888966XN）未取得中国证监会颁发的经营证券期货业务许可证，不具备经营证券期货业务的资质。其法人代表谭瑞永（身份证号：）未取得证券从业资格，未持有证券投资咨询人员执业证书。8、情况说明证实，经对扣押A4纸张上记录公民个人信息数量的统计为16580条。9、罚没款票据复印件两份证实，2019年7月29日谭瑞永家属向余干县公安局上缴罚款计人民币30万元；2019年12月6日向本院缴纳罚金15万元。（四）物证1、扣押的笔记本106册证实，记录业务员拨打客户电话的记录情况。2、扣押手机一部、银行卡25张证实，均为谭瑞永作案时使用。（五）搜查笔录搜查笔录二份证实，2019年3月8日17时许余干县公安局巡警大队民警在余干县瑞洪镇瑞洪治安检查站对过往车辆进行检查的时候，发现谭瑞永神情慌张，桓违法犯罪嫌疑。遂对谭瑞永的车辆和人身进行搜查，发现其持有25张银行卡、12部手机以及8000元现金，另外还有96本笔记本。2019年3月11日余干县公安局对南昌市高新区紫阳大道3088号泰豪科技广场B栋1208室（谭瑞永公司）进行搜查，依法扣押A4纸张一叠和笔记本10本。针对控辩双方的意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于被告人谭瑞永收取的47万元咨询费是违法所得还是非法经营数额的问题目前，并无相关法律或司法解释对非法经营罪中“获利数额”如何计算予以明确。鉴于非法经营罪系行政犯，非法经营行为若处于行政处罚程度，则由工商等行政机关予以行政处罚；只有达到刑事立案追诉标准时才由司法机关介入予以追究刑事责任。同一类行为的行政执法与刑事司法之间存在较为密切的衔接关系，故可以参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条的规定：违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。经查，被告人谭瑞永银行卡中余额47万元系向服务对象收取的咨询费、推荐费、佣金等，属于提供服务类商品的收入。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本院认为，被告人谭瑞永收取的47万元推荐费、咨询费、佣金认定为非法经营数额更为妥当。二、关于认定一罪还是数罪的问题关于非法获取公民个人信息进行犯罪的行为，以一罪还是数罪追究刑事责任，司法解释尚无统一标准。追究谭瑞永犯侵犯公民个人信息罪，并无不妥。经查，被告人谭瑞永非法获取公民个人信息从事非法经营行为，考虑其非法获取公民个人信息行为与非法经营行为，具有手段与目的的牵连关系。对其犯侵犯公民个人信息罪，予以从轻处罚。三、关于被告人谭瑞永家属向公安机关缴纳的30万元罚款是否应该折抵罚金的问题根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。故被告人谭瑞永家属上缴到公安机关的30万元罚款，应当折抵其罚金。本院认为，被告人谭瑞永非法获取公民个人信息5000条以上，在不具备从业资格且未取得中国证监会的业务许可情况下，利用非法获取的公民个人信息非法从事证券、期货投资咨询业务，经营数额达47万余元，其行为分别构成侵犯公民个人信息罪和非法经营罪。公诉机关指控被告人谭瑞永犯侵犯公民个人信息罪、非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；被告人谭瑞永到案后能够如实供述自己的罪行，且当庭认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人谭瑞永系初犯、偶犯，其家属能够主动上缴罚款和罚金，可酌情从轻处罚；鉴于被告人谭瑞永实施的侵犯公民个人信息行为与非法经营行为，具有手段与目的的牵连关系，对其犯侵犯公民个人信息罪，予以从轻处罚。根据被告人谭瑞永的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条、第六条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谭瑞永犯侵犯公民个人信息罪，判处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四十五万元（罚金已缴纳，含公安机关罚款）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月9日起至2020年2月8日止。）二、扣押在案的被告人财物，予以追缴，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何少良人民陪审员  朱英女人民陪审员  黄凤英二〇一九年十二月十二日书 记 员  邹荣芳