四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1758号 上诉人（原审原告）：汪正华，男，1971年11月30日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：杜开富，四川时代永嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘益彬，男，1965年2月11日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：王玉生，四川鼎正律师事务所律师。 上诉人汪正华因与上诉人刘益彬民间借贷纠纷一案，不服泸县人民法院（2019）川0521民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开进行了听证。上诉人汪正华的委托诉讼代理人杜开富、上诉人刘益彬的委托诉讼代理人王玉生到庭参加了听证。本案现已审理终结。 汪正华上诉请求：撤销泸县人民法院（2019）川0521民初2302号民事判决，依法改判支持汪正华的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由刘益彬承担。事实与理由：一审法院认定争议款项属保证金错误。本案中双方签订的《房建劳务承包合同》并未履行，该合同也未约定保证金。案涉款项为刘益彬向汪正华借款，本案是民间借贷关系。一审法院认定刘益彬尚欠汪正华借款金额错误。7万元是在借条出具之前发生，不能在借条出具后再扣减借款本金7万元。而且借款金额是28万元，也不是20万元。 针对汪正华的上诉，刘益彬辩称，借款已经还清，有证人聂某等均予以证实。请求二审法院改判驳回汪正华的一审诉讼请求。 刘益彬的上诉请求：撤销泸县人民法院（2019）川0521民初2302号民事判决，改判驳回汪正华的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由汪正华承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，刘益彬已经按汪正华的要求，委托聂某将3万元转给了温明才，同时又向温明才支付了1万元现金，有聂某的证言为据。另外刘益彬指示杜忠伟向汪正华转款2万元和指示杜忠伟向汪正华交付现金5万元。一审认定其还需要向汪正华支付74860元及利息不当。 针对刘益彬的上诉，汪正华辩称，刘益彬所称聂某向温明才付款与汪正华无关。刘益彬所称杜忠伟向汪正华转款2万元，与本案无关，属杜忠伟、汪正华之间的经济关系。 汪正华向一审法院起诉请求，1.判令刘益彬及时归还借款280,000元、并从2016年6月18日起按月利率2%计付利息至付清款之日止；2.由刘益彬承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证，汪正华为证明其诉讼主张所依据的事实和理由，向一审法院提交了如下证据：1、双方的身份信息；2、借条；3、双方签订的房建劳务合同；4、证人李某1、李某2的证言，证人汪某的出庭证言。 刘益彬针对其辩解理由，向一审法院提交了以下证据：双方之间的资金来往明细。 一审法院依职权对刘益彬的朋友聂某进行了调查。 对双方提供的经对方质证无意见的证据，一审法院予以确认。对有意见的证据一审法院评判如下：汪正华提交的借条2份、说明等证据能证明双方之间的债权、债务关系，客观真实，来源合法，一审法院予以采信；汪正华提交的李某1、李某2的证言、汪某的出庭证言，经刘益彬质证有意见，认为不真实，一审法院不予采信。刘益彬提交的刘益彬转给汪正华的两笔7万元转款凭证，经汪正华质证有意见，认为系刘益彬出具借条前转的，系双方结算前转的款，不予认可。一审法院认为，结合双方除涉案的28万元外无其他债权、债务关系的陈述，一审法院对该7万元转款凭证予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年双方经人介绍相识。2016年1月18日，池州市贵池第二建筑有限公司张坪项目部（甲方）与汪正华签订《房建劳务承包合同》，约定将安顺市开发区宁谷镇新城镇建设工程项目的劳务承包给汪正华，刘益彬作为甲方代理人在合同上签名并加盖项目部专用章。签订合同后，汪正华陆续向刘益彬交纳合同保证金20万元。5月21日、6月4日，刘益彬两次向汪正华转款共计7万元。合同约定的开工时间届满后，工程并未动工。经结算，刘益彬于2016年6月14日向汪正华出具借条，借条载明“我刘益彬向汪正华借人民币280000元，大写贰拾捌万元，约定在2016年6月17日前全款归还，如果到期未归还，按每天利息6000.00元，人民币大写陆仟元整支付给汪正华”。刘益彬在借条上签名并加注“此违约金6000元每天计算我自愿承担”的字样。2017年1月27日，因刘益彬未按时还款，而向汪正华出具了100000元的“借条”。2018年3月17日，汪正华向刘益彬出具说明，内容是安顺市张坪村四在人家美丽乡村项目汪正华与刘益彬签订的一切工程合同终止。次日，刘益彬委托朋友聂某通过手机银行向汪正华转款110000元，向案外人温明才转款3万元。后汪正华多次催收未果，诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为：本案双方当事人争执的焦点一是本案的基础法律关系是什么？二是刘益彬是否还欠汪正华款项？针对第一个焦点汪正华认为，虽然双方签订了劳务合同，但并未履行，实质是刘益彬向汪正华借款，本案案由应为民间借贷纠纷。刘益彬则认为本案的基础法律关系为劳务合同，而非民间借贷。一审法院认为，本案因双方签订劳务合同，汪正华投入保证金，双方结算后刘益彬向汪正华出具“借条”，因此本案并无民间借贷的法律特征，本案应为劳务合同纠纷。针对第二个焦点汪正华认为，刘益彬出具借条后，委托聂某付款11万元属实，但系归还2017年1月27日那笔10万元违约金，因此刘益彬尚欠汪正华28万元及利息。而刘益彬认为，出具借条前已经归还汪正华7万元，之后委托聂某向汪正华转款15万元，受汪正华的指示向杜忠伟转款2万元，并交付现金5万元，因此所欠汪正华20万元及利息已经全部付清。一审法院认为，汪正华提供的证据不能证明其缴纳工程保证金28万元的事实，根据刘益彬自认收到汪正华20万元保证金的陈述，一审法院认定汪正华缴纳的保证金为20万元；经一审法院核实，双方均认可除涉案的20万元外，双方无其他经济来往，因此对刘益彬出具借条前转给汪正华的7万元，一审法院予以认定；刘益彬委托聂某转给汪正华的11万元，汪正华认可，一审法院予以认定，至于刘益彬辩称受汪正华委托转给温明才3万元、支付现金1万元，受汪正华的指示向杜忠伟转款2万元，并交付现金5万元的辩解理由，均未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。因此扣除刘益彬已经支付的7万元，刘益彬出具借条时尚欠汪正华保证金13万元。汪正华主张的违约金及资金占用费的标准过高，一审法院依法予以调整，以13万元的本金、2%的月利率计算至2018年3月18日刘益彬委托转款11万元为止的资金占用费为54860元。刘益彬归还的11万元按照先息再抵扣本金的原则处理，抵扣后刘益彬尚欠汪正华本金74860元及3月18日之后的资金占用费。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、刘益彬欠汪正华保证金74,860元及资金占用费（资金占用费按月利率2%，从2018年3月19日起计付至付清款之日止），限期于本判决发生法律效力后5日内付清；二、驳回汪正华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,262元，由汪正华负担3,044元，刘益彬负担1,218元。 本院二审期间，上诉人汪正华、上诉人刘益彬均未向本院提交证据。本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，汪正华与刘益彬在本案中的法律关系系劳务合同转化形成的民间借贷关系，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，汪正华主张民间借贷法律关系成立，不但应当举证借贷合同（借据），更应当举证证明借款交付的事实依据。本案中汪正华主张向刘益彬出借28万元，应当举证予以证明，但汪正华仅举证刘益彬出具了28万元借条，而没有举证证明28万元具体是如何向刘益彬交付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，汪正华应当承担举证不能的责任。结合一审中刘益彬认可收到汪正华20万元的事实（刘益彬向汪正华转款7万元前），本院认为，一审认定双方借款金额为20万元并无不当。汪正华主张借款金额为28万元，本院不予支持。另因双方除劳务合同引发的案涉借款外，双方无其他经济往来，且在案证据又不能证明刘益彬出具借条前双方存在利息的约定，故刘益彬在借条出具前向汪正华转款的7万元应当作为借款本金予以扣减。汪正华认为不应当在借款中扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于刘益彬主张受汪正华的指示委托了聂某向温明才转款3万元和向温明才支付现金1万元，因仅有聂某的证言，没有其他证据印证是汪正华指示付款给温明才的，故对刘益彬该项上诉主张本院不予采信。对于刘益彬主张指示杜忠伟向汪正华转款2万元和指示杜忠伟向汪正华交付现金5万元，因没有杜忠伟的证实，汪正华也不认可杜忠伟向其转账的2万元是偿还本案刘益彬的债务，故对刘益彬该项上诉主张本院也不予采信。 综上所述，上诉人汪正华、上诉人刘益彬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4262元，由上诉人汪正华负担3044元，上诉人刘益彬负担1218元。 本判决为终审判决。 审判长 张朝云 审判员 卓 波 审判员 张晓余 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 李 霞 书记员 王 丽