广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1499号 上诉人（原审原告）：梧州市科技活动中心，住所地梧州市蝶山一路拉船里4号。统一社会信用代码124504004987390713。 法定代表人：温育玲，该中心副主任。 委托诉讼代理人：黄海萍，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佘卫刚，广西益远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:广西绿苑鑫农业科技有限公司，住所地梧州市工业园区东华工业小区A-5栋4楼406室。统一社会信用代码91450400MA5NEP5F6K。 法定代表人：苑小龙，该公司执行董事。 上诉人梧州市科技活动中心（以下简称科技中心）因与被上诉人广西绿苑鑫农业科技有限公司（以下简称绿苑鑫公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1247号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人科技中心的委托诉讼代理人黄海萍、佘卫刚到庭参加了诉讼。被上诉人绿苑鑫公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人科技中心上诉请求：1.撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1247号民事判决第三项，改判被上诉人按照协议约定向上诉人支付违约金180000元以赔偿上诉人的损失；2.本案一审、二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、遗漏重要法律条款，导致判决有失公允。理由有二:一是被上诉人的根本违约行为致使上诉人的合同目的不能实现，上诉人有权依法解除该协议。上诉人与被上诉人签订《林蛙养殖项目投资合作协议书》后，只有被上诉人没有履行该协议，但上诉人确已实际履行该协议且损失巨大，一审法院笼统认为该协议没有履行显属事实认定错误。上述协议签订后，上诉人正是基于对被上诉人的法定代表人养殖林蛙技术的信任及对其人格的信赖，才积极支付了100000元预付款，并先后投入了46070.89元用于承租养殖林蛙的场地、修建厂房、购置设备等；被上诉人却没有按照约定进行任何投资，并将上诉人支付的购买林蛙苗的预付款挪作他用，系根本违约行为，上诉人有权依法解除该协议，要求其返还占用的100000元款项并支付利息，亦有权要求其按照协议约定支付违约金以赔偿给上诉人造成的损失。二是一审判决未支持上诉人一审提出的违约金请求，属遗漏适用重要法律依据，且侵犯了当事人的意思自治。该协议中约定的“六、违约责任”属于“解决争议”“结算和清理”之类的独立条款，根据《中华人民共和国合同法》第57条和第98条的规定，该条款的法律效力并不因涉案协议被解除而受影响，对于协议的双方当事人依然具有拘束力。况且，该协议中有关违约责任的约定既不违反法律规定，也未侵犯任何第三方的合法权益，因此，上诉人一审根据协议中“六、违约责任”条款的约定要求被上诉人支付违约金180000元的诉讼请求理应得到支持。一审判决错误地认为协议已经解除，则上诉人在要求被上诉人支付预付款利息后没有法律依据再要求其支付违约金，所作出的处理结果不能让人信服。综上，请二审法院判如所请。 被上诉人绿苑鑫公司未作答辩。 上诉人科技中心向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《林蛙养殖项目投资合作协议书》于2019年5月13日解除；2.判令被告返还原告支付的预付款100000元及利息2682.5元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年10月22日起暂计至2019年5月31日止，此后利息计算至债务全部清偿之日止）；3.判令被告按照协议约定向原告支付违约金180000元；4.本案诉讼相关费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告系自收自支事业单位法人,被告为具有林蛙养殖技术的农业科技有限公司。2018年10月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《林蛙养殖项目投资合作协议书》，协议约定，甲乙双方共同投资购买林蛙蛙苗（平均5克/只，每只5元）到甲方提供的藤县界田村林蛙养殖场（下称界田养殖场）进行林蛙养殖，总计购买林蛙蛙苗12万只，投资为600000元，其中甲方购买林蛙蛙苗3万只，投资150000元，占总投资额的25%，乙方购买林蛙蛙苗9万只，投资450000元，占总投资额的75%；甲方投入的林蛙蛙苗全部由乙方提供，乙方负责向甲方提供符合养殖标准、健康的活体林蛙蛙苗，每只蛙苗平均5克以上；签订本协议书5日内，甲方将采购林蛙蛙苗预付款100000元转到乙方提供的指定账户；乙方在收到甲方预付款后3天内，必须把甲方的3万只林蛙蛙苗送到界田养殖场，乙方的9万只蛙苗亦应同时送达界田养殖场；甲乙双方在现场共同确认12万只林蛙蛙苗全部在界田养殖场投放完毕后，甲方在3日内将采购林蛙蛙苗余款50000元转到乙方提供的指定账户；任意一方未按本协议约定缴纳投资金额，应当补足差额，并按照应缴纳投资总额的30%支付违约金；任意一方违反本协议约定或实施其他违背诚信原则的行为，给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任；本协议期限三年，自2018年10月17日至2021得9月16日止。协议由原、被告的法定代表人签名并加盖各自单位公章。协议书签订次日，原告按协议约定通过银行转账方式向被告指定的银行账户“广西绿苑鑫农业科技有限公司”汇入预付林蛙蛙苗款100000元。被告收款后于同日出具收据予以确认。因被告没有按协议书约定履行采购并投放林蛙蛙苗的义务，原告为此多次以电话、微信、函件等方式，要求被告履行义务，2019年4月3日，原告向被告发出《履行＜林蛙养殖项目投资合作协议书＞催告函》（下称《催告函》），内容主要是：原告要求被告在接函后3个工作日内，履行协议约定的义务，将3万只林蛙蛙苗送至界田养殖场；被告如逾期不履行，则视为被告不再履行协议，原告将根据合同法的相关规定与被告解除协议；被告应在协议解除之日起3个工作日内，将原告预付款100000元一次性全额返还原告，并支付从收取预付款日起至返还预付款日止的本金利息。同日，原告将上述催告函送达被告，苑小龙代表被告在催告函收件人处签名确认。2019年5月7日，原告委托广西益远律师事务所向被告发出律师函，内容主要是：自被告收到律师函之日起，原告与被告签订的协议书即时解除；被告应在收到律师函之日起3个工作日内，返还原告采购林蛙蛙苗的预付款100000元并支付利息2371.64元（利息按银行同期利率4.35%计，从2018年10月22日暂计至2019年5月8日止）。苑小龙在与原告工作人员前后三次电话录音中，承认已将收取的原告预付款用于其他投资，并在2019年5月13日的通话中承认收到了原告的上述律师函，同时两次承诺退回原告的预付款。原告以被告至今仍未返还原告的预付款为由，诉至一审法院。 一审法院认为,本案争议的焦点是：1.讼争协议书解除条件是否成就？2.被告应否支付原告讼请的各项费用？讼争协议书是原、被告在平等自愿协商一致基础上签订的，是双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行义务。被告收取原告预付的采购林蛙蛙苗款100000元后，没有按协议约定购买蛙苗并送至指定地点投放，而是将所收取的预付款用于其他投资，已构成根本性违约。原告在多次要求被告履行协议义务未果的情况下，向被告发出催告函及律师函，其中，催告函要求被告履行讼争协议约定义务，如不履行，则与被告解除讼争协议；律师函则明确提出，自被告收到律师函之日起，原告与被告所签订的讼争协议即时解除，苑小龙作为被告的法定代表人，其在与原告的电话录音中，明确表示已收到原告的律师函，并承诺退回原告的预付款，可视为被告同意与原告解除讼争协议，协议解除条件成就，协议解除时间应为被告承认收到原告律师函的时间即2019年5月13日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，被告没有履行协议约定义务而是将所收取的预付款用于其他投资，并曾两次承诺退回原告的预付款，现协议解除，原告要求被告返还预付款的诉讼请求，于法有据，被告亦无异议，一审法院予以支持。被告占用原告的资金，给原告造成了一定的资金利息的损失，原告为此要求被告支付从收到原告预付款后3日即2018年10月22日起至债务全部清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息的诉讼请求，于法有据，被告亦无异议，一审法院予以支持。讼争协议所约定的：“任意一方未按本协议约定缴纳投资金额，应当补足差额，并按照应缴纳投资总额的30%支付违约金”内容，应是在协议未解除的情况下，违约方应承担的违约责任，现协议已经解除，原告在要求被告支付预付款利息后再要求被告支付违约金180000元的诉讼请求，显失公平，亦于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、原告梧州市科技活动中心与被告广西绿苑鑫农业科技有限公司在2018年10月17日签订的《林蛙养殖项目投资合作协议书》已于2019年5月13日解除；二、被告广西绿苑鑫农业科技有限公司应返还给原告梧州市科技活动中心预付款100000元并支付相应利息（利息的计算：从2018年10月22日起至债务全部清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回原告梧州市科技活动中心的其他诉讼请求。一审案件受理费5540元（原告已预交），适用简易程序审理减半收取2770元，由原告梧州市科技活动中心承担1764元，被告广西绿苑鑫农业科技有限公司承担1006元。 本院二审期间，上诉人科技中心向本院提交以下证据：中国银行进行账单3份、中国银行国内支付业务付款回单6份、转账明细表6份、增值税发票9张及通用机打发票1张、《林蛙养殖棚焊接工钱发放表》1份及《界田村仿野生农业示范基地项目用工工钱发放表》及相应中国银行国内支付业务付款回单1份，拟证明上诉人在与被上诉人合作投资的林蛙养殖项目中已经履行了养殖场的设点与建设事宜，并因购买林蛙场地材料、建设林蛙养殖场地、支付人工费用等而花费了36143.78元。被上诉人绿苑鑫公司没有向本院提交新证据。对上诉人二审提交的证据，本院组织当事人进行了庭审质证，被上诉人绿苑鑫公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭应诉、举证和质证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本院视其放弃上述诉讼权利。本院认为，上诉人科技中心提交的上述证据有证据原件和相应会计帐册进行核对，具有真实性、合法性与关联性，本院予以采信。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人科技中心请求被上诉人绿苑鑫公司支付180000元违约金依据是否充分，被上诉人绿苑鑫公司应如何承担责任？ 上诉人科技中心与被上诉人绿苑鑫公司在平等自愿协商一致的基础上于2018年10月17日签订的涉案《林蛙养殖项目投资合作协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。被上诉人绿苑鑫公司在2018年10月18日收取了上诉人科技中心预付的采购林蛙蛙苗款100000元后，没有按照协议约定在收到该预付款后3天内将科技中心采购的3万只林蛙苗以及其承诺认购的9万只林蛙苗投放到双方指定场所，而是将所收取的预付款用于其他投资，已构成根本性违约，且在收到上诉人向其发出履约《催告函》后仍未履行上述合同主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，守约方科技中心可以解除涉案协议。根据一审查明的事实，被上诉人绿苑鑫公司的法定代表人在诉前亦明确表示已收到了上诉人的解约《律师函》并承诺退回上诉人的预付款，因此，一审判决确定涉案协议已于被上诉人收到上诉人的解约《律师函》之日即2019年5月13日解除并无不当，且双方当事人均未提出异议，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，上诉人科技中心一审提出的要求被上诉人绿苑鑫公司返还预付款100000元并支付资金占用期间的相应利息这一诉讼请求，于法有据，一审判决予以支持并无不当，考虑到自2019年8月20日起，银行业的贷款利率标准已经发生变化，因此，本院对一审判决确定的有关该100000元利息的计算方法予以调整，即被上诉人绿苑鑫公司应返还上诉人科技中心预付款100000元并支付利息（利息以100000元为基数，自2018年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。同时，结合上诉人科技中心在二审诉讼过程中的陈述及其举证情况，本院认为被上诉人的根本违约行为确实给守约的上诉人造成了一定的损失，根据上述《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，上诉人在诉请解除涉案协议的同时有权要求赔偿损失。但是，涉案协议中“任意一方未按本协议约定缴纳投资金额，应当补足差额，并按照应缴纳投资总额的30%支付违约金”是双方当事人对协议未解除的情况下违约方应如何承担违约责任之约定，且上诉人诉请被上诉人支付违约金180000元过分高于其因履行涉案协议所造成的损失，故本院对上诉人要求被上诉人按照上述约定支付违约金180000元的上诉主张不予采纳。综合本案合同的履行情况、被上诉人的过错程度以及上诉人所受实际经济损失等因素，本院酌定由被上诉人绿苑鑫公司向上诉人科技中心支付违约金40000元以弥补上诉人所受损失较为妥当。一审判决驳回上诉人科技中心要求被上诉人绿苑鑫公司支付违约金的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人科技中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1247号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1247号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初1247号民事判决第二项为被上诉人广西绿苑鑫农业科技有限公司应返还上诉人梧州市科技活动中心预付款100000元并支付利息（利息以100000元为基数，自2018年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、被上诉人广西绿苑鑫农业科技有限公司应向上诉人梧州市科技活动中心支付违约金40000元。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人向一审法院申请执行的期限为本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内。 一审案件受理费2770元（上诉人梧州市科技活动中心已预交），由上诉人梧州市科技活动中心负担1385元，被上诉人广西绿苑鑫农业科技有限公司负担1385元；二审案件受理费3900元（上诉人梧州市科技活动中心已预交），由上诉人梧州市科技活动中心负担3033元，被上诉人广西绿苑鑫农业科技有限公司负担867元。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫金华 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 唐萍萍 书 记 员 聂银冰 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采 取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚 实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。