山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁06刑终597号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）**利，男，1978年7月22日出生于山东省招远市，汉族，高中文化，农民，户籍地及现住址均为招远市。2019年1月10日因涉嫌盗窃被莱州市公安局刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。辩护人张卫忠、赵婧，山东平和律师事务所律师。原审被告人蔡元岗，男，1972年7月6日出生于山东省招远市，汉族，小学文化，农民，户籍地及现住址均为招远市。2019年1月10日因涉嫌盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，同年2月2日因涉嫌盗窃罪被逮捕。莱州市人民法院审理莱州市人民检察院指控原审被告人蔡元岗、**利犯盗窃罪一案，于二0一九年九月二十五日作出（2019）鲁0683刑初467号刑事判决。原审被告人**利不服，提出上诉。本院于2019年11月6日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人蔡元岗曾在移动公司工作，其获悉移动公司因网络升级淘汰铜馈线未回收，遂与被告人**利共谋盗窃据为己有。2018年12月份至2019年1月初，被告人蔡元岗、**利驾车至龙口市、蓬莱市、招远市、莱州市等地移动基站，采用攀爬基站、刀割馈线之手段，盗窃基站铜馈线后销赃。其中被告人蔡元岗参与40次，经鉴定盗窃赃物价值人民币108300元。被告人**利参与37次，经鉴定盗窃赃物价值人民币99693元。原审认定上述事实的证据有：1、书证（1）案件来源、发破案经过、抓获经过、受案登记表、立案决定书等材料1宗，证实本案的发破案过程。（2）扣押清单及称重单，证实从杨某处扣押的财物及铜馈线、馈线头的重量。（3）协助查询财产通知书（回执）及蔡元岗农业银行账户62×××77的交易明细清单1宗，证实被告人蔡元岗与刘某3的交易往来情况。（4）电子档案、前科查询记录，证实被告人蔡元岗、**利涉嫌犯罪时均已达到法定刑事责任年龄；均没有违法犯罪前科。（5）中国移动公司网络优化中心提供的馈线信息材料1份，证实被盗基站的馈线长度、采买价格等信息。2、鉴定意见莱州市价格认证中心出具的《关于一宗被盗馈线的价格认定结论书》，证实被盗的赃物经鉴定价值人民币108300元，以及每笔被盗铜线的价值。3、辨认笔录、勘查笔录、指认现场照片（1）辨认笔录，证实被告人蔡元岗辨认出10号照片老杨就是杨某、9号照片老刘就是刘某3。杨某辨认出3号姓蔡男子就是被告人蔡元岗、2号卖给其馈线的男子就是被告人**利。杨某辨认出3号就是其将馈线里的纯铜卖给的男子，即刘某3。刘某3辨认出6号男子就是卖给其电缆线的男子，即被告人蔡元岗；辨认出11号男子就是卖给其电缆线里的纯铜的男子，即杨某。（2）辨认现场照片1宗，证实被告人蔡元岗伙同**利到各案发现场盗窃移动馈线的现场情况。（3）被告人蔡元岗与刘某3微信转账照片1份，证实二人的微信交易情况。（4）现场勘查笔录附照片1宗，证实被告人蔡元岗伙同**利盗窃的案发现场情况。4、证人证言（1）证人刘某1证实，莱州市程郭镇内多处信号塔馈线被盗，损失1万余元的情况。（2）证人王某1证实，莱州市驿道镇、程郭镇、沙河镇、金城镇等地内的九处信号塔馈线被盗以及只有专门施工人员才能把馈线从信号塔上卸下来。（3）证人周某证实，莱州市沙河镇、金城镇、朱桥镇内信号塔的6根馈线被盗，损失6000余元。（4）证人孙某证实，该公司在驿道、平里店等镇内的多处信号塔的馈线被盗，以及车牌号为鲁Ｆ×××××的面包车是嫌疑人作案时驾驶的车辆的情况。（5）证人徐某证实，招远市境内2处基站的馈线被盗，损失1万余元。（6）证人李某证实，驿道镇三岔口村、郭家店镇马场村、元岭王家村的移动公司基站被盗，损失总价值14000余元。（7）证人吴某证实，蓬莱市大柳行镇觅鹿夼村、乐地村、登州街道司家庄村、南王街道张家疃村的四个移动基站馈线被盗，损失总价值24000余元。（8）证人刘某2证实，龙口市的18个基站馈线被盗，损失总价值约112000余元。（9）证人王某2证实，烟台市开发区大季家镇张家村的移动基站馈线被盗，这个基站被盗馈线总价值8400余元。（10）证人江某证实，莱州市境内有18处基站信号塔的馈线被盗以及这些馈线都是因光纤升级替换下来。（11）证人杨某证实，该不清楚蔡元岗卖给其铜馈线的来历，出于蔡元岗在移动公司已工作了十多年，之前也卖给过铜馈线，且蔡元岗说是移动公司淘汰下来的，就相信了，共收购了蔡元岗铜馈线20余次，付给蔡元岗6万余元的经过。（12）证人刘某3证实，该不清楚蔡元岗卖给其铜馈线的来历，出于蔡元岗卖给其的电缆是旧电缆，且蔡元岗一直说是从正道来的，该就相信了，共收购了4次蔡元岗送来的铜馈线，以农业银行转账的方式支付给蔡元岗2万余元的经过。5、被告人供述（1）被告人蔡元岗供述，该伙同**利，驾车到招远、莱州、龙口、蓬莱等地的移动基站，采取攀爬基站、用刀割断馈线的手段，盗窃基站馈线四十余次，并将盗窃来的馈线卖给被告人杨某和刘某3，非法获利10余万元的经过。（2）被告人**利供述，该伙同蔡元岗驾车到龙口、莱州、蓬莱等地移动基站，采取攀爬基站、用刀割断馈线的手段盗窃基站馈线三十余次，并将盗窃来的馈线卖给黄县牟黄路南边一个废品回收站和龙口市上孟家村老杨那里的经过。原审法院认为，被告人蔡元岗、**利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民私人财产所有权，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人蔡元岗、**利盗窃的事实及罪名成立。但二被告人归案后能够如实供述全部犯罪事实，构成坦白，可依法予以从轻处罚；二被告人多次盗窃，酌定从重处罚；被告人**利在共同犯罪中作用较小，可酌定从轻处罚。根据本案事实与情节，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以被告人蔡元岗犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。以被告人**利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币50000元。判令被告人蔡元岗、**利共同退赔中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司损失款99693元，被告人蔡元岗再赔偿8607元。宣判后，公诉机关不抗诉；原审被告人蔡元岗服判不上诉；原审被告人**利不服，提出上诉。其上诉理由：1、一审判决未认定上诉人为从犯，适用法律错误。一审庭审中，公诉人明确上诉人在共同犯罪中为从犯，一审判决却没有认定。二人作案时，都是蔡元岗确定目标、攀爬剪切并销赃，所有赃款全部由他掌控；上诉人只是帮助开车、望风和装车，起辅助或帮助作用，应当认定从犯。2、量刑过重。上诉人和蔡元岗的行为对比，社会危害性明显少于蔡元岗，而两人的量刑相差甚微，没有体现罪责刑相一致的原则，对上诉人量刑过重。3、一审庭审中，上诉人明确表示愿意缴纳罚金，以减轻罪过，但一审没有给上诉人机会。综上，上诉人**利在共同犯罪中是从犯，没有分得赃款，如实供述，认罪悔罪，愿意交纳罚金，请求二审依法改判并适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明的盗窃犯罪事实、证据与一审相同。另查明，上诉人**利与原审被告人蔡元岗系同村村民，蔡元岗曾多年在移动公司干活，了解移动公司的工作流程；**利是大货车司机。本案中，上诉人**利是在蔡元岗纠集下参与作案，作案车辆是蔡元岗的面包车，作案地点由蔡元岗选定，攀爬盗割馈线也是由蔡元岗实施，盗窃得手后由蔡元岗联系销赃，销赃得款全部由蔡元岗掌握，到案发时**利没有分得赃款。上诉人**利在共同犯罪中的作用是帮助蔡元岗开车和望风，帮助收纳剪下来的馈线并装车。本院认为，原审被告人蔡元岗、上诉人**利以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原审被告人蔡元岗在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人**利在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。关于上诉人**利及其辩护人所提“其在共同犯罪中是从犯，没有分得赃款，如实供述，认罪悔罪，愿意交纳罚金，请求二审依法改判并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，对此本院认为，一审判决认定上诉人参与盗窃的基本事实、数额正确，对其如实供述、认罪悔罪等情节已经予以认定，本院不再重复评价；但一审没有根据上诉人在共同犯罪中的地位、作用，区分主从犯，应依法予以纠正，对上诉人**利依法予以减轻处罚。上诉人**利多次参与盗窃犯罪，数额巨大，依法不适用缓刑。上诉人**利及其辩护人关于从犯、主动缴纳罚金的意见成立，本院予以采纳；但请求对其适用缓刑的意见，依法不予采纳。综上，根据本案事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683刑初467号刑事判决第一项、第二项的定罪部分和第三项，即被告人蔡元岗犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人**利犯盗窃罪；被告人蔡元岗、**利共同退赔中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司损失款人民币99693元，被告人蔡元岗再赔偿人民币8607元。二、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683刑初467号刑事判决第二项的量刑部分，即判处被告人**利有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人**利犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2021年1月9日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇一九年十二月二十六日书记员  贺妍妍