山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5221号上诉人（原审原告）：谢某某，男，1983年12月25日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：满忠琪，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈某某，男，1976年11月5日出生，汉族，农民，住汶上县。被上诉人（原审被告）：汶上县鲁发石材制品厂，住所地，汶上县白石镇马辛村。经营者：沈刚。委托诉讼代理人：李美兰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人谢某某因与被上诉人沈某某、汶上县鲁发石材制品厂（以下简称汶上鲁发石材）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢某某上诉请求：1、请求撤销山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5132号民事判决书，查清事实依法改判增加赔偿各项损失1807117.61元；并由沈某某、汶上鲁发石材对全部赔偿数额承担连带责任；2、一、二审诉讼费由沈某某、汶上鲁发石材承担。事实与理由：一、一审法院判决认定汶上鲁发石材与沈某某之间形成承揽关系，属于认定事实错误。汶上鲁发石材与沈某某之间签订的《钢结构承包合同》，汶上鲁发石材作为发包人把工程发包给没有资质的个人（沈某某）；虽然成立建设工程施工合同关系，但二者之间的《钢结构承包合同》属于无效合同。二、一审法院判决对汶上鲁发石材作为承揽合同中的定作人承担管理责任或者公平责任，违反归责原则。1、汶上鲁发石材与沈某某之间不成立承揽关系，二者建立了建设工程承包合同关系，发包人鲁发石材厂明知承包人沈某某是没有资质的个人，仍旧把建设工程对外发包，其主观上存在重大过错，导致已经成立的承包合同无效，应承担用工主体的全部赔偿责任；2、一审法庭审理过程中，沈某某陈述其承包汶上鲁发石材新厂房建设工作，并没有承包旧厂房的拆除工作；也就是说沈某某并没有为鲁发石材厂拆除旧厂房的法定或者约定义务，而另外成立义务帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。据此，对汶上鲁发石材应当适用无过错责任原则进行归责。三、一审法院判决在汶上鲁发石材与沈某某共同对谢某某人身损害的责任承担方式存在错误认识。1、参照《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑企业将工程业务或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由此，汶上鲁发石材作为完全责任主体，应当承担全部赔偿责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，实际承包人沈某某承担雇主责任，建筑企业知道或者应当知道实际承包人没有相应资质或者安全生产条件的，应与实际承包人承担连带赔偿责任。据此，沈某某、汶上鲁发石材应当对谢某某承担共同责任、连带责任，而非相应责任、部分责任；2、汶上鲁发石材与沈某某之间承包合同被确定无效后，根据沈某某的陈述，他们之间成立义务帮工与被帮工关系；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，汶上鲁发石材与沈某某构成共同侵权，应当对谢某某的人身损害承担无过错责任和连带赔偿责任。三、一审法院判决认定沈某某与谢某某之间劳务关系的责任分担和关于涉案赔偿项目计算标准及依据错误，不能体现保护受害人（劳务提供者）合法权益的立法精神。1、一审庭审中沈某某自己承认支付给谢某某工资240元/天，根据有固定收入的，其误工减少的损失应依据240元/天计算；2、一审法院已经认定谢某某是“失地农民”，依照农民工人身损害的客观情况，涉案护理人员的费用、残疾赔偿金、被扶养人的生活费等赔偿项目应当参照城镇居民的收入消费支出的标准进行计赔；一审法院依照农村居民收入和消费支出标准计算相关赔偿项目显然不妥。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院查清事实，支持谢某某请求。汶上鲁发石材辩称，一、汶上鲁发石材与沈某某之间系承揽合同关系。根据谢某某一审时提供的《鲁发石材钢结构承包合同》，合同主要约定：第一条工程内容：鲁发石材厂房改造；承包范围：鲁发石材厂房改造期间施工现场一切事物及工程；第二条：安装承包价格及付款方式：乙（沈某某）方包工包料，按每平米170元计算。签订合同当日甲方（汶上县鲁发石材制品厂）付5万定金。按安装进度双方协商，甲方向乙方付进度款。安装成功并验收合格后甲方付清乙方余款；第三条2、乙方责任：乙方按合同规定的承包范围及合同的要求保质、保量、保工期完成规定的工程内容。6、高空作业必须戴好安全帽和安全带。施工期间乙方工作人员如发生任何安全事故、交通事故全部由乙方负责。施工现场如由于乙方工作人员操作不对造成的一切人员事故全部由乙方负责；第五条质量标准：符合《钢结构安装工程验收标准》，并符合本行业质量标准。根据上述合同约定的事项，合同实质是被上诉人沈某某包工包料，以自己的设备、技术和劳力，按照汶上鲁发石材的要求完成工作，交付工作成果，汶上鲁发石材给付报酬的合同，为承揽合同。并且双方就承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等进行了明确的约定。二、汶上鲁发石材与沈某某之间既非建设工程承包合同关系，亦非义务帮工关系。1、不符合建设施工合同的签订主体。根据我国合同法第二百七十二条法律规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同”，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。而本案，汶上鲁发石材为个体工商户，被上诉人沈某某为自然人，不符合建设施工合同的主体。2、不符合建设施工合同的法定形式及内容，且工作交由第三方完成时责任承担者不同。根据我国合同法第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、第二百七十一条：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”法律规定，建设施工合同并非单一的承包施工合同，还包括工程勘察、设计等合同，工程的完成不仅需要总承包方，还需要施工方、勘察方、设计方就工程质量等事项向建设方负责，且工程需要招标投标。结合本案，仅有汶上鲁发石材作为定作方，沈某某作为承揽方就工作成果向汶上鲁发石材负责。3、不符合建设工程合同标的及合同计价条款。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且需要通过招投标的方式来签订合同。一般来说，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时通常可以突破合同的计价条款。而本案，合同的标的较小，价款条款明确固定，属于改造房屋而与自然人订立的承揽合同。4、汶上鲁发石材与沈某某之间系承揽合同关系，汶上鲁发石材和谢某某之间没有任何合同关系，谢某某仅凭沈某某的陈述，就辩解汶上鲁发石材与谢某某系义务帮工关系，没有任何客观证据予以证实。三、谢某某与沈某某之间系劳务合同关系。2018年8月，谢某某受雇于沈某某从事钢结构屋顶安装工作，只提供劳动力，为特定期间内一次性完成的劳务，该安装事项完成后，取得报酬，双方关系就自然解除，属于临时用工，并非固定的长期用工及发放工资。且双方之间只存在经济关系，彼此之间不其他存在人身隶属关系、无管理与被管理的关系或人身依附关系。谢某某属于提供劳务的一方，沈某某属于接受劳务的一方，双方之间形成了劳务关系。四、汶上鲁发石材与沈某某不构成共同侵权，不应承担连带责任。汶上鲁发石材与沈某某之间系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”法律规定，汶上鲁发石材不应承担赔偿责任。五、原审法院判决上诉人承担40%的责任比例适当，有事实及法律的依据。本案事发，谢某某应承担一定的过错责任。谢某某作为完全民事行为能力人，在施工过程中应处处谨慎、小心，注意安全，系好安全带。根据沈某某庭审陈述及提供的扈永虎、扈永彪的证人，可以证实谢某某在劳务过程中未尽到谨慎观察的义务，疏忽大意、忽视安全，在沈某某向其发放了安全带并叮嘱其佩戴的情况下，谢某某却在工作中自行将安全带解开，造成本次事故的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”，结合谢某某受伤的经过，上诉人在本次事故中，自身存在很大过错，一审法院判决其承担40%的责任比例，并无不当。六、原审法院判决谢某某的赔偿项目、计算标准，符合事实及法律的规定。1、根据谢某某提供的户口页、身份证，可以证实谢某某及护理人员、被扶养人的户籍性质均是农民，经常居住地为农村。谢某某未提供在城镇居住的任何证据，不能证实事发前一年其在城镇连续居住的情况。所以，对其伤残赔偿金、护理费、被扶养人生活费的标准应当按农村居民的标准予以认定。2、谢某某有两个女儿，父母对子女均有抚养义务。因此，在赔付谢嘉慧、谢佳政的被抚养人生活费中应当除以2。3、谢某某从事的是不固定工作，属于临时工作，无固定收入，对其误工费不应按其主张的每天240元计算。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院在查明案件事实的基础上驳回谢某某的上诉请求，维持一审判决。沈某某未提供答辩意见。谢某某向一审法院起诉请求：1、判令沈某某、汶上鲁发石材赔偿谢某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通食宿费、陪护费等共计10万元，诉讼中，谢某某变更诉讼请求为，依法判令沈某某、汶上鲁发石材赔偿谢某某医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等共计2437532.89元；2、诉讼费由沈某某、汶上鲁发石材承担。一审法院审理查明，2018年6月25日，汶上鲁发石材将拆除旧厂房建设新厂房承包给无钢结构施工资质的沈某某。2018年8月，谢某某受雇于沈某某为汶上鲁发石材安装钢结构厂房。2018年8月10日下午三时许，谢某某在汶上鲁发石材拆除旧厂房时未系安全带，从汶上鲁发石材旧厂房上摔下受伤。谢某某受伤后被送往济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为：右上肢骨折、右挠骨骨折、颈椎骨折、四肢瘫等多处伤，经住院治疗58天，共花费医疗费96760.27元，其中沈某某支付76720.73元；出院后谢某某在济宁市中医院住院治疗153天，花费医疗费54010.25元。2019年2月26日，经本院委托山东金盾司法鉴定所作出鲁金司所[2019]临鉴字第A-128号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人谢某某颈脊髓损伤、颈5椎体暴烈骨折、四肢瘫等上述损伤的后遗症构成壹级伤残；2、后续治疗费月需人民币壹万贰仟元；3、日常生活需他人护理，需完全护理依赖。谢某某花费鉴定费2900元，医疗辅助器械每台4000元。后双方因赔偿问题形成纠纷。另查明，谢某某有二女儿，长女谢嘉慧，2008年12月25日出生，次女谢佳政，2017年8月10日出生；谢某某之父谢广明，1957年6月26日出生；谢某某之母高承英，1957年10月19日出生；谢某某兄妹二人，其姐姐谢庆霞。一审法院认为，本案争议的焦点有：焦点一、谢某某与沈某某是否形成劳务（雇佣）关系及沈某某与汶上鲁发石材之间的关系；焦点二、谢某某在工作中受伤，双方是否存在过错，谢某某主张的损失是否应由沈某某、汶上鲁发石材赔偿。关于焦点一、谢某某受雇于沈某某从事钢结构屋顶安装工作，报酬由沈某某发放，谢某某与沈某某形成了合法的劳务（雇佣）关系；汶上鲁发石材将其建设的钢结构工程施工承包给沈某某，二者形成了承揽关系；关于焦点二、谢某某在工作中受伤，沈某某作为雇主应当承担赔偿责任。汶上鲁发石材将工程承包给没有施工资质的沈某某施工，属选任上存在过错，应承担相应的责任。本案，谢某某在拆除旧厂房工作过程中，应在保证安全的情况下进行施工，谢某某却将安全带解开，造成其从钢结构厂房上摔下，应承担40%的责任；沈某某作为雇主应承担50%主要责任；汶上鲁发石材应承担10%的过错责任。谢某某受到的损失如下：1、医疗费济宁中医院花费医疗费63435.78元，济宁第一人民医院花费医疗费96760.27元，合计160196.05元；2、残疾赔偿金16297元×20×100%=325940元，3、误工费60元/天×[2018年8月10日至2019年3月20日]222天=13320元，4、护理费为60/天×20年×365×1人=438000元，5、住院伙食补助费为30元/天×（58+153）211天=6330元，6、鉴定费为2900元，7、后续治疗费12000元,8、辅助器具[4000×（75岁-36岁）÷5]31200元，9、被抚养人生活费：谢嘉慧抚养费[16297×25%×7.5]30556.88元；谢佳政抚养费[16297×25%×16.4]66817.70元；谢广明扶养费[16297×25%×17.5÷2]35649.69元；高承英扶养费[16297×25%×17.5÷2]35649.69元；10、精神损失费20000元，谢某某的总损失为1178560.01元。谢某某受伤后，沈某某已支付谢某某各项损失76720.73元,沈某某应赔偿谢某某512559.28元，汶上鲁发石材应赔偿谢某某117853元。谢某某主张的营养费、交通费未提供医院进食困难的证明及交通费票据，对谢某某的上述请求本院不予支持。沈某某辩解谢某某受伤不是其承包钢结构的施工范围，结合证人证言及其在谢某某住院期间已支付给谢某某相应的医疗费的情况，其辩解与事实不符，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、二十一条、二十二条、二十三、二十五条之规定，判决如下:一、沈某某于本判决生效后十日内支付谢某某医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计512559.28元。二、汶上鲁发石材于本判决生效后十日内支付谢某某医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计117856元。三、驳回谢某某其他诉讼请求。案件受理费26300元，由沈某某负担8926元，由汶上鲁发石材负担2657元,由谢某某负担14717元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题有：一是沈某某与汶上鲁发石材之间建立的何种法律关系；二是一审法院关于谢某某与沈某某的责任划分是否正确；三是误工费和残疾赔偿金的计算标准是否正确。针对本案的第一个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人按照发包人要求进行工程建设，交付建设成果的合同”，第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。可见，建设工程合同本质上具有承揽合同的性质。建设工程合同区别于加工承揽合同，最大的特征在于合同标的物为建设工程。建设工程交付的工作成果为不动产，具有时间长、规范多、对资质有强制要求、工程计价结算复杂等特点。承揽合同往往交付的动产，履行期限短，对资质没有强制性规定，计价简单。本案中，汶上鲁发石材作为发包方，沈某某作为承包方，签订了鲁发石材钢结构承包合同，双方对该合同的真实性均没有异议，应当认定该合同的约定系双方的真实意思表示。经本院审查，该合同的工程内容为厂房改造，适用质量标准为《钢结构安装工程验收标准》并符合本行业质量标准，双方在计算价格及付款方式时既约定了定金，又约定按照每平方米170元计算工程款，虽然对工期未明确约定，但根据合同内容审查，可以认定工期较长。综合以上因素可认定，双方签订的该合同要求施工人员具备相应的资质，工程款计算较复杂，同时工期较长，符合建设工程施工合同的特征。故一审法院认定双方存在加工承揽关系不当，沈某某与汶上鲁发石材应建立的合同关系应当为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，汶上鲁发石材将涉案工程发包给没有施工资质的沈某某，谢某某作为沈某某的雇员，在从事安全生产事故中受伤，汶上鲁发石材应当对谢某某承担连带赔偿责任。针对本案的第二个焦点问题。本案中，谢某某作为完全民事行为能力人，且从事建筑行业多年，应当在施工过程中尽到安全注意义务。事发过程中，谢某某在拆除旧厂房时，未系安全带，造成其从钢结构厂房摔下，其存在过错，应当适当减轻沈某某、汶上鲁发石材的责任。一审法院根据查明的事实，综合认定谢某某对自身的损害承担40%的责任，并无不当。针对本案的第三个焦点问题。根据查明的事实，谢某某从事建筑行业多年，沈某某亦在一审中自认其向谢某某支付工资每天240元。原审法院以每天60元计算误工费显然失当，对其误工费按照每天240元予以调整。故谢某某的误工费为53280元（240×222天）。另关于谢某某主张应当按照城镇居民计算其伤残赔偿金的问题。谢某某虽从事建筑行业多年，但在庭审中谢某某自认其居住在家，故其日常生活性支出参照农村标准，一审法院按照农村居民标准计算其伤残赔偿金，并无不妥。综上，谢某某受到的损失为1218520.01元，沈某某、汶上鲁发石材应当承担的赔偿责任为731112元（1218520.01元×60%）。综上，谢某某的上诉请求部分成立。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5132号民事判决。二、被上诉人沈某某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人谢某某医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费、后续治疗费、伙食补助费、被扶养人生活费、辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计731112元(含被上诉人沈某某已支付的76720.73元)。三、被上诉人汶上县鲁发石材制品厂对本判决第二项确定的赔偿数额承担连带赔偿责任。四、驳回上诉人谢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26300元，由上诉人谢某某负担19239.38元，被上诉人沈某某、汶上县鲁发石材制品厂负担7060.62元；二审案件受理费21064元，由上诉人谢某某负担15409.01元，被上诉人沈某某、汶上县鲁发石材制品厂负担5654.99元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月十三日法官助理王洪亮书记员黄灿