福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9046号 上诉人（原审原告）：陈素兰，女，1989年5月26日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王炳煌（系陈素兰配偶），住福建省三明市梅列区。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九〇〇医院（原南京军区福州总医院），住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路156号。 法定代表人：鲜荣华，院长。 委托诉讼代理人：吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆阿养，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 上诉人陈素兰因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九〇〇医院（以下简称“第九〇〇医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈素兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈素兰的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费（若有）均由第九〇〇医院承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.医疗损害事实未得到认定。在本案双方原医疗损害责任纠纷案件中，福建省高级人民法院裁定认为“预期医疗费未实际产生，陈素兰可待该项费用实际产生后另行主张”，陈素兰修复治疗后仍以“医疗损害责任纠纷”案由起诉第九〇〇医院，故在2011年至2012年治疗期间第九〇〇医院是否对陈素兰造成医疗损害是本案必须认定的事实，也是本案责任认定的关键，但一审判决对该事实未予认定。而根据原一、二审判决以及福建省高级人民法院裁定，三级法院均对损害事实予以了认定。2.医疗损害系引起纠纷的本质原因，而沟通是否充足仅是医疗损害发生后的行为，属事后行为，仅是引起纠纷的后续因素，因此，认定“沟通不足，产生纠纷”，该事实认定存在避重就轻逻辑性错误。原一审后，双方均认为原一审判决认定事实不清，均不服以“沟通不足”作为判决依据而上诉，故原一审判决所认定“沟通不足，产生纠纷”的事实是错误的。且“沟通不足，产生纠纷”的事实是主观化的臆断，不可能用证据予以证明。陈素兰也不可能仅因“不够耐心，沟通不足”就将第九〇〇医院诉至法院。3.一审判决仅简单复述原审判决认定医方的医疗行为不存在过错，未根据审查进一步认定医疗行为是否存在过错。而原一审判决所依据的鉴定意见书系利用伪造材料和未经质证的材料进行鉴定，该鉴定意见书属于伪造的证据，且鉴定人员也未出庭接受质证，即该鉴定意见书未经质证，故原一审判决依据该鉴定意见认定医疗行为不存在过错是错误的。且第九〇〇医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二、三项规定的情形，可推定其存在过错。而根据医疗损害举证倒置的相关法律规定，亦可推定第九〇〇医院的医疗行为与损害结果之间存在因果关系、医疗存在过错。二、一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条并不适用于本案。本案以医疗损害而非以医疗事故起诉，而医疗损害并不一定要由过错造成，即过错与否并不能作为本案责任认定的依据。原一审、二审判决书及再审裁定书均认定了医疗损害事实。故应以医疗损害事实认定医方责任。只要医疗损害事实存在，即使医疗行为无过错，医方亦不可免责，因此，陈素兰无须举证第九〇〇医院是否存在过错。2.一审判决缺漏医疗损害举证倒置适用法律。一审法院缺漏适用《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第一百零二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，根据上述条文有关医疗损害举证倒置的规定，第九〇〇医院应承担举证不能的责任，即可直接认定其医疗行为与损害结果之间存在因果关系、医疗存在过错。3.一审判决缺漏适用本案的关键法律条文。陈素兰以“医疗损害责任”案由起诉，且医疗损害事实已经得到原一审、二审、再审的认定，医疗损害属于对陈素兰健康权的侵权，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，该法第七章对医疗损害责任认定进行了明确的规定。三、一审法院剥夺当事人辩论权利。一审开庭时，陈素兰代理人提交了一份1100余字的代理词用于当庭辩论，代理词中的辩论意见有理有据的引用原一审、二审、再审的判决内容，阐述案件事实，对本案的判决有着至关重要的作用，但一审判决书中未体现该代理词的任何内容，剥夺了陈素兰的辩论权利。四、一审判决不符合法定程序。一审适用简易程序，但其审理期限远超法律规定的三个月内审结的时限要求。且判决书延迟一个多月寄出，剥夺了陈素兰第一时间获取判决结果的权益。 第九〇〇医院辩称，一、一审认定事实清楚，第九〇〇医院的医疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任。1.陈素兰擅自中断治疗导致治疗没有效果应自行承担不利后果，在原诉讼程序中经过鉴定机构鉴定，第九〇〇医院的医疗行为不存在过错，且其皮肤斑疹已有好转。在第九〇〇医院没有过错的情况下法院以“沟通不足，产生纠纷”为由仍要求第九〇〇医院承担30%的赔偿责任已充分维护了陈素兰的利益。陈素兰主张法院应重新审查2011年至2012年是否存在医疗损害事实，但生效判决已经确认第九〇〇医院不存在医疗过错，其无需再举证。2.福建省高级人民法院民事裁定已认定原诉讼程序中的鉴定意见可作为本案证据使用，且陈素兰申请重新鉴定的程序及要求均不符合法律规定。陈素兰后续的修复治疗，应由其自行承担治疗费用。二、本案不应适用举证责任倒置，一审判决适用法律无误。1.医疗行为侵权已不再适用“举证责任倒置”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行，2008年12月16日调整，而《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，根据新法优于旧法原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，根据该法第五十四条的规定，应由陈素兰就其与医院存在医疗关系、在诊疗过程中受到损害、医疗机构存在过错以及诊疗活动与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。2.陈素兰要求第九〇〇医院支付其后续治疗费的赔偿诉讼是一种医疗事故人身损害后续治疗赔偿纠纷，在举证责任的分担上也应依据一般人身损害赔偿纠纷案件举证责任分配原则，应由陈素兰承担该次后续治疗费赔偿诉讼的证明责任。三、本案程序正当，不存在剥夺当事人诉讼权利的情形。本案一审法院给了调解期限三个月，双方当事人均同意。陈素兰的代理词在一审庭审过程中已经充分陈述，也已记录在庭审笔录中。法律并未规定代理词必须详细记载在判决书中。综上，第九〇〇医院的行为不存在侵权，且其也为抚慰陈素兰的情绪对其进行过补偿。在医疗技术尚不能百分百准确完整治疗的今日，应平衡医患双方的利益，解决纠纷的方式不能一味满足患者的不合理诉请。故请求驳回陈素兰的无理诉请。 陈素兰向一审法院起诉请求：判令第九〇〇医院向其赔偿修复医疗费49030.56元、交通费5761.9元、误工费7500元、住院伙食补助费3000元、住宿费4500元、精神损害抚慰金7500元及不可逆影响伤残赔偿50000元，共计127292.50元。 一审法院认定事实：2011年11月4日，陈素兰为治疗其左大腿大面积胎记，至第九〇〇医院激光美容中心治疗。治疗过程中，陈素兰皮肤出现起泡现象，双方因沟通不足，产生纠纷。为此，陈素兰于2013年11月5日诉至一审法院，要求第九〇〇医院承担损害赔偿责任。一审法院经审理于2014年4月1日作出（2013）鼓民初字第4843号民事判决，认定第九〇〇医院的医疗行为不存在过错，第九〇〇医院在陈素兰的诊疗过程中因沟通不足，使其对第九〇〇医院产生了不信任，影响了后续治疗，应承担赔偿责任，并酌定第九〇〇医院承担30%的赔偿责任。陈素兰不服该判决，上诉至福州市中级人民法院，该院于2014年8月18日作出（2014）榕民终字第2011号民事判决，驳回上诉，维持原判。针对该判决，陈素兰向福建省高级人民法院申请再审，该院于2015年8月17日作出（2015）闽民申字第509号民事裁定，驳回陈素兰的再审申请。2015年至2018年，陈素兰四次前往厦门大学附属中山医院继续治疗其大腿胎记。 一审法院认为，陈素兰主张第九〇〇医院承担侵权责任，应举证证明第九〇〇医院存在诊疗过错行为。根据一审法院作出的（2013）鼓民初字第4843号民事判决、福州市中级人民法院作出的（2014）榕民终字第2011号民事判决以及福建省高级人民法院作出的（2015）闽民申字第509号民事裁定，第九〇〇医院对陈素兰的诊疗行为并不存在过错。福州市中级人民法院以第九〇〇医院对患者陈素兰未尽到良好的术中沟通义务，影响了陈素兰的后续治疗为由，判令第九〇〇医院承担一定比例的赔偿责任，已对患者陈素兰的权益做了充分的保障，对医患双方的利益已尽到平衡。陈素兰在本案中主张的手术治疗费，与第九〇〇医院的前期诊疗行为无必然联系，并非第九〇〇医院的过错所导致，故其主张第九〇〇医院承担侵权损害赔偿责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈素兰的诉讼请求。案件受理费2845元，适用简易程序减半收取1422.5元，由陈素兰负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”陈素兰在本案中诉求第九〇〇医院赔偿其相关费用系基于前案中第九〇〇医院的医疗行为，而前案经一审、二审、再审，生效裁判文书已确认第九〇〇医院对陈素兰的医疗行为并不存在过错，现陈素兰未能提供相反证据足以推翻生效裁判文书所确认的事实，故一审法院对其诉求不予支持，并无错误。前案中法院以沟通不足为由判令第九〇〇医院给予陈素兰一定数额的赔偿，已充分保障了陈素兰的权益。陈素兰关于一审法院超审限审理案件以及剥夺其辩论权利等主张，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，陈素兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2845元，由陈素兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月十八日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴