贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0303民初6514号原告：叶显云，男，汉族，1973年5月4日生，住贵州省习水县。原告：刘天奇，男，1977年5月16日出生，汉族，住贵州省习水县。二原告共同委托诉讼代理人：宋小可，贵州金瑞律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：余松，贵州金瑞律师事务所律师。被告：深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司，住所贵州省遵义市汇川区大道延长线亿易通智慧城市体验园大楼2楼，统一社会信用代码：91520303MA6E8B178P。负责人：陆骏，职务：总经理。委托诉讼代理人：尹树能，男，1978年9月3日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系该公司员工。被告：深圳鹏源达建工集团有限公司，住所深圳市福田区梅林中康路与梅坳八路深燃大厦B座11楼1106室，统一社会信用代码：91440300553875579J。法定代表人：戴贞敏，职务：董事长。委托诉讼代理人：申喜光，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帆，广东联建律师事务所实习律师。被告：贵州佳乐家酒店连锁有限责任公司，住所遵义市红花岗区医学院口腔医院住院部原粮店处商住楼，统一社会信用代码：91520300692730230P。法定代表人：谈文娅，职务：总经理。被告：仁怀市名酒旅游开发有限公司，住所贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处盐津河山庄，统一社会信用代码：9152038269754164XT。法定代表人：谈文娅，职务：总经理。原告叶显云、刘天奇与被告深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司（以下简称鹏源达贵州分公司）、深圳鹏源达建工集团有限公司（以下简称鹏源达公司）、贵州佳乐家酒店连锁有限责任公司（以下简称佳乐家酒店）、仁怀市名酒旅游开发有限公司（以下简称名酒旅游公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘天奇及与原告叶显云的共同委托诉讼代理人宋小可、余松，被告鹏源达贵州分公司的委托诉讼代理人尹树能，被告鹏源达公司的委托诉讼代理人申喜光到庭参加了诉讼。被告佳乐家酒店及名酒旅游公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶显云、刘天奇向本院提出诉讼请求：1、判令被告鹏源达贵州分公司、鹏源达公司立即归还原告保证金5000000元；2、判令被告鹏源达贵州分公司、鹏源达公司立即向原告支付违约金1000000元；3、判令鹏源达贵州分公司、鹏源达公司立即向原告支付利息345786.25元；利息以保证金5000000元为基数，月利率为1.5%，计算时间从2018年1月3日起至2019年1月3日止（注：被告应向原告支付利息900000元，已支付554213.75元，仍需支付345786.25元）；4、判令鹏源达贵州分公司、鹏源达公司从2019年1月3日起以6900000为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息的3倍向原告支付利息至本息全额归还时止（注：2019年1月3日至2019年8月22日止的利息，被告已向原告支付572586.25元）；5、判令鹏源达贵州分公司、鹏源达公司承担原告诉讼财产保全责任保险保费20273元；6、判令被告佳乐家酒店对原告上述第1、2、3、5项请求承担连带清偿责任；7、判令被告名酒旅游公司对原告上述第1、2、3、4、5项请求承担连带清偿责任；8、判令因本案产生的一切诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告鹏源达贵州分公司于2018年1月3日签订《合作协议书》，约定双方合作项目为“仁怀市中国酒都华夏民族酒文化特色小镇”，合同生效后3日内原告向被告鹏源达贵州分公司交纳保证金5000000元，约定鹏源达贵州分公司在2018年3月30日前动工建设，如未能按时动工，则从2018年4月1日起按月息1.5%支付原告利息至工程开工之日；如超过两个月未动工，原告有权要求退还所有保证金，且鹏源达贵州分公司承担违约金1000000元。被告佳乐家酒店在《合作协议书》担保方处加盖公章并签字。原告按约履行了义务。2019年2月21日，鹏源达贵州分公司向原告出具承诺书，承诺将于2019年4月3日前归还500万元，余款190万元于2019年5月3日前还清，共计690万元。如逾期未还清所有欠款，自愿从2019年1月3日起以690万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息的3倍，计算至本息付清之日止。名酒旅游公司在此承诺书担保单位处盖章确认。至今该项目未动工建设，鹏源达贵州分公司未按《合作协议》、《承诺书》的约定履行义务，鹏源达贵州公公司是鹏源达公司的分公司，望判如所请。鹏源达贵州分公司辩称，1、我公司已退还原告168万元，余款332万元将尽快退回。原告的第2、3、4项请求要求的违约金高于原告实际损失的十倍，请求按人民银行同期同类贷款利率计算原告损失。2、500万元保证金是不计利息的，如果两个月未动工则承担100万元违约金。原告遭受的利息损失，按人民银行规定的一年期贷款利率计算为年息4.25%，原告一年的实际利息损失为21万元，该条款约定的违约金为年息18%即90万元加上100万元，为190万元，高于原告实际损失近10倍。请求法院按人民银行同期贷款利率计算原告实际损失。3、原告提交的承诺书应属无效，不具备法律效力。首先，公章是假的，不是依法备案的章，贵州分公司名称变更后公章由总公司保管，未在承诺书上盖过章。该承诺是被告一的负责人陆骏的个人行为。其次，本金为500万元，承诺书以690万元计息，多出的190万元计算不合法，涉嫌利滚利，依法只能以本金为基数按人民银行同期同类贷款利率计算原告利息损失。综上，我公司同意尽快偿还剩余保证金332万元，并愿意以该本金为基数按人民银行同期同类贷款利率计算原告利息损失，请求驳回原告的第2、3、4项诉讼请求。鹏源达公司辩称，1、我公司未承建过，也未授权被告一签订该项目的任何合同、协议。原告明知被告一不具备法人资格，在无法人授权的情况下，还与被告一签订《合作协议书》，该协议无效，原告与被告一应各自承担相应无效的法律责任。我公司对该协议不知情，但愿意监督被告一退还原告剩余保证金。2、原告的第2、3、4项诉讼请求没有法律依据。首先，合同无效，第四条违约金的约定亦无效，原告无权要求违约金和利息。其次，按被告一与原告的二人协议，原告交纳的500万元保证金是不计利息的，如果两个月未动工则承担100万元违约金。原告遭受的利息损失，按人民银行规定的一年期贷款利率计算为年息4.25%，原告一年的实际利息损失为21万元，该条款约定的违约金为年息18%即90万元加上100万元，为190万元，高于原告实际损失近10倍。请求法院按人民银行同期贷款利率计算原告实际损失。最后，原告提交的《承诺书》所盖公章为假章，不是依法备案的公章，被告一公司名称变更后公章由总公司保管，该承诺是被告一的负责人陆骏的个人行为。原告交纳的保证金为500万元，承诺书以690万元计算利息，多出的190万元不合法，依法只能以本金为基数按人民银行同期贷款利率计算原告利息损失。本院经审理认定事实如下：2018年1月3日，原告叶显云作为乙方，被告鹏源达贵州分公司作为甲方签订《合作协议书》，约定甲方在承建“仁怀市中国酒都.华夏民族酒文化特色小镇”项目部分工程中，划出其中不低于2.5亿元的工程项目与乙方合作建设，具体组织施工由乙方负责，甲方负责委派出纳、审计、材料员参与工程建设，双方设立专用账户共同监管；工程利润分配方式为甲方占70%，乙方占30%；乙方在本协议生效后三日内向甲方交纳履约保证金500万元；甲方保证该项目在2018年3月30日前动工建设，如未能按时动工，则甲方从2018年4月1日起按月息1.5%支付原告利息至工程开工之日，如超过两个月未动工，乙方有权要求退还所有保证金，并且甲方应支付乙方违约金100万元，如继续合作则在甲方工程利润中支付。合同第五条约定甲方用遵义市红花岗区大连路佳乐家酒店产权做担保，在甲方违反上述第四条合作协议时，乙方有权接管佳乐家酒店直到成本及违约金收回为止。合同尾页甲方处有鹏源达贵州分公司印章，甲方代表人处有陆安志的签名，乙方代表人处有叶显云的签名，担保方处有佳乐家酒店的印章，担保方代表人处有佳乐家酒店的法定代表人谈文娅的签名。当天，鹏源达贵州分公司向叶显云、刘天奇出具《收条》一张，载明收到叶显云、刘天奇交来的保证金500万元，转入鹏源达贵州分公司尾号为4048的银行账户。2018年1月5日，叶显云向鹏源达贵州分公司账户尾号4048的银行账户转入500万元。之后，鹏源达贵州分公司未通知叶显云、刘天奇动工。2019年2月21日，鹏源达贵州分公司负责人陆骏向叶显云、刘天奇出具《承诺书》一份，内容为：本公司于2018年1月3日与（刘天奇、叶显云）签订了《合作协议》，因本公司违约，现本公司郑重承诺如下，将于2019年4月3日前还人民币伍百万元，余款壹佰玖拾万元于2019年5月3日前还清，此款包括本金人民币伍百万元整（小写5000000.00），违约金人民币壹百万元整（小写1000000.00元）。计算至2019年1月3日利息人民币玖拾万元整（小写900000.00元），共计人民币陆佰玖拾万元整（小写6900000.00元）。如逾期未还清所有欠款，本公司自愿从2019年1月3日起以6900000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息的3倍，计算至本息全额归还时止”，并加盖鹏源达贵州分公司印章。名酒旅游公司在担保单位处盖章，股东陆志安签名确认。之后，案外人遵义银帆商贸有限责任公司代鹏源达贵州分公司向叶显云账户转账五次，分别为：2019年6月21日转账4万元，2019年7月17日转账40万元，2019年8月14日转账90万元，2019年8月23日转账4万元，2019年10月18日转账30万元，共计168万元。庭审中，鹏源达贵州分公司表示承诺书上鹏源达贵州分公司公司的印章不是备案的公章，但负责人陆骏的签名属实。另查明，深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司系深圳市鹏源达建筑工程有限公司贵州分公司更名而来，深圳鹏源达建工集团有限公司系深圳市鹏源达建筑工程有限公司更名而来。深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司系深圳鹏源达建工集团有限公司的分支机构。另查明，名酒旅游公司为有限责任公司，股东为谈文娅、陆安志。本院认为，叶显云、刘天奇与鹏源达贵州分公司签订的《合作协议》系双方真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，叶显云、刘天奇向鹏源达贵州分公司交纳了500万元的保证金。但鹏源达贵州分公司未能在2018年5月30日前动工，构成违约，根据《合作协议》的约定，鹏源达贵州分公司理应退还叶显云、刘天奇保证金500万元，并承担违约金100万元。庭审中，鹏源达贵州分公司抗辩违约金过高，要求调低至银行贷款利率计算。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，人民法院可以对违约金进行调整，结合承诺书约定鹏源达贵州分公司还需承担计算至2019年1月3日的利息90万元，本院参照民间借贷关于利息不得超过年利率24%的规定，500万元自2018年1月3日至2019年1月3日按年利率24%计算利息为120万元（500万×24%），本院在支持利息90万元的同时，将违约金调低至30万元。庭审中，原告未提交证据证明其损失的大小，根据违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，对于2019年1月3日后的利息计算基数以保证金500万元为基数为准，按双方约定人民银行贷款基准利率的三倍计算。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日前的利率按中国人民银行贷款基准利率的三倍计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。鹏源达公司称贵州分公司为分支机构，其出具的《承诺书》上加盖的公章不是备案的公章，《承诺书》应属无效。对此，本院认为，因合同无法继续履行，鹏源达贵州分公司就退还保证金及支付违约金、赔偿损失事宜出具了承诺书，鹏源达贵州分公司负责人陆骏本人签名确认，即便陆骏加盖的鹏源达贵州分公司印章不是备案的公章，但是叶显云、刘天奇基于陆骏为鹏源达贵州分公司的负责人身份，有理由相信陆骏盖章时有代表权，且原告为善意，故印章是否为备案的公章不影响《承诺书》对鹏源达贵州分公司具有约束力。因此，鹏源达贵州分公司辩称《承诺书》无效，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵允：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。鹏源达贵州分公司之后向叶显云、刘天奇支付了168万元，最后一次为2019年10月18日支付30万元，根据上述法律规定，应先冲抵利息、违约金。首先冲抵截止2019年1月3日的利息90万元、违约金30万元，剩余48万元（168万元-90万元-30万元）不足以支付500万元借款2019年1月4日至2019年10月18日的利息，故应冲抵2019年1月4日起的利息。关于名酒旅游公司是否承担保证责任的问题。名酒旅游公司作为保证人在《承诺书》上盖章，同时陆安志在负责人处签名确认，双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》的规定，按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为2019年5月3日后的6个月。叶显云、刘天奇要求名酒旅游公司承担连带清偿责任，本院予以支持。关于佳乐家酒店公司是否承担保责任，从《合作协议》的内容来看，佳乐家酒店并非是连带责任保证人，叶显云、刘天奇基于佳乐家酒店为保证人身份要求其对鹏源达贵州分公司的债务承担连带清偿责任，本院不予支持。关于诉讼保全责任保险费的问题，叶显云、刘天奇为实现财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，且双方合同中未约定该项费用，本院不予支持。鹏源达贵州分公司系鹏源达公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，对于鹏源达贵州分公司的债务首先由其管理的财产自行承担，不足以承担的，由鹏源达公司承担。名酒旅游公司、佳乐家酒店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的权利，由此引起的不利后果由其自行承担，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内返还原告叶显云、刘天奇保证金500万元；二、被告深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内向原告叶显云、刘天奇支付2019年1月4日起的利息，以保证金500万元为基数，2019年8月20日前的利率按中国人民银行贷款基准利率的三倍计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算（实际执行时扣减48万元）；三、被告深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司管理的财产对上述第一、二项债务不能清偿部分，由被告深圳鹏源达建工集团有限公司承担清偿责任；四、贵州仁怀市名酒旅游开发有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告叶显云、刘天奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56360元，减半收取计28180元，保全费5000元，上述费用共计33180元，由原告叶显云、刘天奇负担7180元，被告深圳鹏源达建工集团有限公司贵州分公司、深圳鹏源达建工集团有限公司负担26000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  张亚丽二〇一九年十二月六日法官助理曹倩倩书记员曾祥福