云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）云29行终47号上诉人（原审原告）大理州医药有限责任公司。住所地：大理市下关镇建设路36号。法定代表人周黎，董事长。委托代理人林富泉，云南苍洱律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）大理市市场监督管理局。住所地：大理市下关镇嘉士伯大道46号。法定代表人袁爱忠，局长。委托代理人彭礴，云南聚朋律师事务所律师。一般授权代理。委托代理人吴敬贤，云南聚朋律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）大理市人民政府。住所地：大理市海东行政中心。法定代表人杜淑敢，市长。委托代理人李凯华，男，大理市人民政府法制工作人员。一般授权代理。委托代理人杨泽坤，云南孙剑飞律师事务所律师。特别授权代理。上诉人大理州医药有限责任公司（以下简称医药公司）因与被上诉人大理市市场监督市管理局（以下简称市监管局）、大理市人民政府（以下简称大理市政府）食品药品安全行政处罚一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，并报经本院审判委员会讨论，现已审理终结。一审法院认定的案件事实：医药公司于2014年7月8日、2015年10月22日与大理州人民医院签订了《房屋租赁合同》《房屋租赁补充合同》，合同约定医药公司向大理州人民医院租赁门诊外妇大楼一楼南端三间房屋，以“大药房”的名称用于药品及医疗器械销售业务活动使用。2016年8月8日至9月29日，云南省审计厅对大理州2015年至2016年上半年医保基金筹集使用情况进行审计，发现医药公司在大理州人民医院的租赁房屋内从事经营活动未见主管部门批复或备案。市监管局接到上级主管部门要求对医药公司开设药房的行为进行核实。2016年11月17日，市监管局依法对医药公司的违法行为立案审查。市监管局在立案调查过程中，进行了现场检查、调阅资料、询问当事人等工作，查明医药公司于2015年1月至2015年12月31日在未取得《中华人民共和国药品经营许可证》《营业执照》的情况下以医药公司“大药房”的名义从事药品经营活动，无证经营销售药品的货值金额为15211059.93元，共缴纳税费2208874.25元。2017年1月15日，因为案情复杂，被告市监管局不能在法定期限内结案，依法办理延长办案期限的手续。2017年4月21日，经集体讨论决定对医药公司作出行政处罚，被告于2017年5月4日依法向医药公司送达《行政处罚事先告知书》，告知拟对医药公司无证经营行为作出行政处罚的事实、理由适用法律规定，并告知医药公司享有陈述、申辩及提出听证的权利。经医药公司申请，于2017年5月27日举行听证会。被告认为医药公司的行为涉嫌犯罪于2017年6月2日将该案移送大理市公安局，2017年9月19日，大理市公安局作出《不予立案通知书》大公（经）不立字[2017]003号并向被告市监管局送达，将案件退回被告市监管局。被告于2017年10月12日申请大理市人民检察院进行立案监督，2017年11月17日，大理市人民检察院做出《答复函》大检控申控复字[2017]17号，认为医药公司不涉嫌犯罪。2017年9月19日，被告市监管局依据中华人民共和国国务院令第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十条的规定，对医药公司的违法行为立案调查，并向医药公司送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，将拟作行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及医药公司依法享有的权利告知医药公司，并于2018年7月13日进行听证会。2017年11月17日，由于案情复杂不能在法定期限内结案，被告市监管局办案人员依据《云南省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第二十八条的规定，报请延长办案期限并获准。被告市监管局认定原告“大药房”于2015年1月至2015年12月31日无证经营销售药品的货值金额为15211059.93元，共缴纳税费2208874.25元，违法所得13002185.68元。被告于2018年8月1日作出大市市监[2018]092号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款、第七十二条，对医药公司作如下减轻处罚：一、没收违法所得13002185.68元；二、罚款100000元。《行政处罚决定书》对医药公司享有的申请复议及诉讼权利进行了告知。医药公司对被告作出的《行政处罚决定书》不服，向被告大理市政府申请行政复议，被告大理市政府于2018年10月8日受理，被告大理市政府在期限内不能结案已经依法报请延期至2018年12月28日，2018年12月27日，被告大理市政府作出《行政复议决定书》云大市政行复决字[2018]15号，决定：维持市监管局作出的《行政处罚决定书》大市市监罚[2018]092号。经查，医药公司大药房《营业执照》登记时间为2016年1月12日。医药公司大药房《药品经营许可证》的登记时间为2016年1月6日，该证于2016年11月10日被州食药监管局注销。医药公司与大理州人民医院于2016年10月1日终止《租赁合同》。一审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第五条第二款规定“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。”被告市监管局属于大理市药品监督管理机关，其根据上级主管部门要求对医药公司作出行政处罚，主体适格。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”医药公司的“大药房”属于医药公司分公司，“大药房”无证经营药品的责任应当由医药公司承担，医药公司主体适格。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”医药公司在大理州人民医院内租用房屋以“大药房”的名称经营药品，应当办理《药品经营许可证》，但医药公司该“大药房”于2015年1月1日至2015年12月31日期间在未取得《药品经营许可证》的情况下对外经营销售药品，其行为违反无《药品经营许可证》的不得经营药品的规定，因此，医药公司“大药房”属无证经营。医药公司关于其以具有合法经营手续的“天成公大药房”名义进货、销售药品的陈述与在案的审计结论、医药公司租用州医院房屋进行经营及医药公司法定代表人及工作人员的陈述等证据所证实的内容不相符，本院不予采信。《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告市监管局经立案调查，认定医药公司属于无证经营药品，被告市监管局工作人员立案后对医药公司经营现场进行检查、调阅资料，并询问当事人，查明医药公司违法销售药品的货值金额为13002185.68元，根据上述法律规定作出《行政处罚决定书》大市市监罚[2018]092号，在作出行政处罚决定前已经依法告知医药公司享有听证、陈述、申辩的权利，医药公司也进行了陈述、申辩并参加听证，并依法办理案件延期手续。综上，被告市监管局作出行政处罚的程序合法，事实清楚，适用法律法规正确，处罚适当，医药公司诉请撤销无法律依据。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”被告市监管局根据医药公司无证经营的违法行为对医药公司作出行政处罚决定与原州食药监管局注销其《药品经营许可证》的行政行为不属于重复处罚。被告市监管局立案后认为医药公司的无证经营行为涉嫌犯罪将案件移送公安机关，公安机关作出“无犯罪事实、不构成犯罪”的结论后，医药公司申请大理市人民检察院予以监督，在公安机关和察院机关作出不予刑事立案的结论后，被告市监管局就医药公司无证经营一案进行立案，符合法律规定。案件移送不属于行政处罚种类。因此，医药公司认为被告属于重复处罚应予撤销的意见不符合法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国药品管理法》（2015修正）第九十九条规定：“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。”被告市监管局查明医药公司无证销售药品的行为自2015年1月-12月，货值金额15211059.93元，缴纳税金2208874.25元；原国家食品药品监督市监管局《关于“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）载明：一般情况下，《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的“违法所得”是指“实施违法行为的全部经营收入”，根据以上批复，被告以医药公司无证经营的货值金额13002185.68元认定为其违法所得符合法律规定。因此，对医药公司关于违法所得应当以“获利”数额认定的意见，本院不予采纳。被告市监管局根据《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则》第八条第一款的规定对医药公司作出减轻处罚，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”医药公司对被告市监管局的行政处罚决定不服向大理市政府申请行政复议符合该条规定，被告大理市政府作为复议机关主体适格。医药公司向被告大理市政府申请行政复议，被告大理市政府于2018年10月8日决定受理，并依法向医药公司送达相关文书，组织证据交换，被告大理市政府在期限内不能结案已经依法报请延期至2018年12月28日。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）……”。被告大理市政府经审查认为被告市监管局作出的《行政处罚决定书》大市市监罚[2018]092号认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当，依法予以维持。因此，被告大理市政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，虽引用法律法规部分错误，但复议决定正确，医药公司诉请撤销不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告大理州医药有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大理州医药有限责任公司负担。一审判决宣判后，医药公司不服提起上诉，请求：依法撤销大理市人民法院(2019)云2901行初4号行政判决书、撤销大理市市监罚[2018]092号《行政处罚决定书》及[2018]15号《行政复议决定书》。主要上诉理由：1.处罚决定书认定事实严重错误，上诉人的医药公司大药房在2015年度中并未从事无证销售活动。医药公司在州医院门口还办有天成公大药房，两个大药房一个设在州医院院内，一个设在州医院门口。所以2015年期间凡是州医院病员的外购零售药品都是医药公司天成公大药房销售，有的病员直接从天成公药房购买并取走药品;有的由天成公大药房工作人员送至病房或送至在州医院院内大药房等候的病员手中。不论是哪种拿药方式，其销售、收费主体都是拥有药品合法零售资格的天成公大药房。现存于医药公司且已由市监管局采证的2015年度的数千份原始《调拨单》及全部原始《销售凭证》、记账凭证、款项收支凭证、纳税凭证都足以证实涉案的2015年度对外零售药品的主体是天成公大药房而不是大药房。同时，市监管局在没有具体销售时间、地点、及具体的销售对象的证据情况下，认定医药公司大药房在2015年度对外无证零售药品属于适用证据错误。另外，市监管局工作人员的调查笔录也存在诸多程序问题。2.上诉人早在2014年7月10日就取得了市局同意开办“大药房”的手续，且于7月14日完成现场验收及报备。大理市公安局、大理市人民检察院的司法认定结论已经证明上诉人并不存在无证经营行为。在本案的处理过程中，市监管局曾以上诉人的无证经营数额已达到刑事犯罪限额为由，将本案移送大理市公安局处理。经大理市公安局详查后，于2017年9月19日作出没有犯罪事实、不予立案的决定。该决定以后，市监管局不服，又申请大理市人民检察院进行立案监督，大理市人民检察院于2017年11月17日再次作出了不涉嫌犯罪的决定。3.医药公司大药房在2015年度已通过“超时默认”和“超时追认”方式获得药品经营许可，并非没有《药品经营许可证》。早在2014年7月医药公司就向原大理市食品药品监督市监管局申请领取《药品经营许可证》，经市局派员落实并审查后于2014年7月10日同意筹建，于同年7月14日现场检验收完毕，同意医药公司开办该大药房，医药公司同时将完备的申报资料报给市局报领《药品经营许可证》。依照《药品经营许可证管理办法》第九条第五项及大理州人民政府大政发(2015)2号文件规定，市局应在15个工作日内书面作出是否核发“许可证”的决定，然而直到2016年1月6日，行政主管部门才将《药品经营许可证》发给医药公司。又根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第六十六条及《中华人民共和国行政许可法释义》关于：“行政机关在法定期限内不能办结的要承担拖延责任，对于某些行政许可，行政机关越期不做答复的，就视为行政机关已经准予许可”。即“行政许可超时默认制度”的明文规定；自2014年8月1日至2016年1月6日期间，应依法视为主管机关以“超时默认”或“超时追认”的方式默认并追认医药公司大药房已拥有药品经营许可，且行政机关也不应把自己拖延发证、怠于履职的责任归咎于上诉人。4.市监管局的处罚决定书程序严重违法，该决定书不仅违反了我国“一事不再处”的行政处罚原则，也超过了法定的处罚时限、超越了行政管辖权。（1）上诉人涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》的案件，已由大理州食品药品监督市监管局于2016年11月10日作出注销《药品经营许可证》的行政处罚，市监管局又于2018年再对上诉人进行处罚，明显属于违反程序的“重复处罚”。（2）市监管局是因为本案所涉的无证经营数额已超过了行政处罚的权限范畴，所以才将案件移送司法机关。而现在市监管局又对上诉人予以“行政处罚”，不仅处罚主体不适当、自相矛盾、且超越了行政处罚管辖权。（3）根据《行政处罚法实施细则》第四十三条及《行政处罚法》第三十八条、第三十九条的明文规定，市监管局在听证结束后，将本案移送司法机关的行为本身就是一种法定的行政处罚决定。而现在市监管局则在做出了将案件移送司法机关的行政处罚决定并且司法机关也已做出了不予立案的司法决定之后，又对上诉人予以“行政处罚”，明显违反了我国关于“一事不再处”的原则。（4）司法结论高于行政结论是我国行政机关必须遵循的原则。市监管局应当无条件尊重并履行司法机关关于上诉人没有犯罪事实、不构成犯罪的司法结论，而不应当再作出一个与司法结论相矛盾的行政结论。5.市监管局认定的“违法所得”不符合规定。根据“药品管理法释义”、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条以及《中华人民共和国产品质量法》的规定及最高人民法院的有效解释。“违法所得”是指货值总额扣减税收、进货成本、运输、管理、人工等必要支出后的“获利”部分。而市监管局在行政处罚决定书中计算的“违法所得”是单纯的货值总额减去税收的数额，并未扣除9905886.34元的进货成本。6.市监管局的处罚主体不妥。本案从报证审批至立案审查都由大理州食品药品监督市监管局办理，该局己对上诉人给予了“注销药品经营许可证”的行政处罚。依照《云南省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第六条第二项关于处罚主体的规定，本案应以大理州食品药品监督市监管局为案件承办主体。7.市监管局对上诉人的行政处罚没有遵循公平、合理的原则。市监管局对上诉人做出的一千多万元的行政处罚，是对一个并不涉及假、伪、劣药品销售的正常经营公司的巨额处罚，如按市监管局的“处罚决定书”进行处罚的话，无异于将上诉人推向毁灭的境地。被上诉人市监管局答辩称，1.答辩人的主体身份适格。被答辩人医药公司2015年1月至2015年12月31日期间，在未取得《中华人民共和国药品经营许可证》的情况下，在大理州医院以“大药房”的名义从事药品经营活动，大药房”是医药公司的下属分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，大理州食品药品监督市监管局以《大理州食品药品监督市监管局关于查处大理州医药有限责任公司大药房无证经营药品行为的通知》指定答辩人对被答辩人医药公司在大理市辖区内无《药品经营许可证》经营药品的违法行为进行查处。因此，答辩人市监管局作为本案行政处罚主体身份适格。2.答辩人作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确。被答辩人医药公司于2014年与大理州人民医院签订了《房屋租赁合同》、《房屋租赁补充合同》承租位于大理市××人民××路××人民医院门诊外××大楼××楼南段三间房屋，用于药品经营活动。被答辩人“医药公司”制作并向答辩人提供的《大理州医药有限责任公司大药房购销表》等经营资料证明2015年1月至2015年12月31日期间，医药公司“大药房”在未取得《中华人民共和国药品经营许可证》的情况下，以医药公司“大药房”的名义从事药品经营活动，全部销售货款统一以“天成公大药房”的名称入账，其行为已违反《中华人民共和国药品管理法》第十四条的规定，答辩人根据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定，对被答辩人无《药品经营许可证》从事药品经营的行为，作出了没收违法所得人民币13002185.68元，罚款人民币10万元的行政处罚决定。答辩人的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。3.被答辩人的行政处罚程序符合法律规定。答辩人根据大理州食品药品市监管局《关于查处大理州医药有限责任公司大药房无证经营药品行为的通知》，经初查后于2016年11月17日对被答辩人在州医院大药房的经营行为立案进行调查，执法人员为答辩人单位的正式工作人员，具有执法资格，调查中，依法进行现场取证，询问了相关人员，收集了相关资料，查清了被答辩人医药公司利用大理州人民医院的房屋，在未取得《中华人民共和国药品经营许可证》的情况下，以医药公司“大药房”的名义从事药品经营的违法行为。答辩人在2017年5月4日经案审会集体讨论，后向被答辩人医药公司送达了《行政处罚事先告知书》并根据被答辩人医药公司的听证申请，于2017年5月27日举行听证会。由于被答辩人的行为可能涉嫌刑事犯罪，答辩人根据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定于2017年6月2日将本案移送公安机关处理，大理市公安局于2017年9月19日以“没有犯罪事实”将案件退回答辩人处理。2017年9月19日答辩人根据中华人民共和国国务院令310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十条的规定，依法对被答辩人医药公司无证经营的违法行为立案调查，经集体讨论后向被答辩人医药公司送达了《行政处罚听证告知书》《行政处罚事先告知书》，将拟作行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及被答辩人医药公司依法享有的权利告知了被答辩人，并根据被答辩人医药公司的申请于2018年7月13日举行听证会。2018年7月25日经集体讨论、领导审批对被答辩人作出处罚决定，于2018年8月2日向被答辩人医药公司送达了《行政处罚决定书》。答辩人对被答辩人的行政处罚依法进行立案、调查、调查终结，因案情复杂、还依法办理了延长办案时限的手续，在法律规定的时间内进行处罚，履行了法定的权利告知义务和法律文书送达义务，《行政处罚决定书》中明确了被答辩人有申请复议和提起行政诉讼的权利等救济内容。被答辩人因不服行政处罚向大理市政府申请行政复议，大理市政府依法复议后作出维持答辩人行政处罚的行政复议决定书。因此，答辩人对被答辩人无证经营药品违法行为进行的行政处罚程序完全符合法律规定。4.被答辩人关于“超时默认”“超时追认”及“一事不再处”的观点没有法律依据。5.本案大理州食品药品监督市监管局依法注销了医药公司大药房的《药品经营许可证》与本案答辩人依法对被笞辩人在2015年1月至2015年12月期间的无证经营违法行为进行行政处罚没有逻辑上的联系，二者事实不同、性质不同，适用法律和办理程序不同不属于重复处罚。被上诉人大理市政府辩称，1.答辩人作出本案行政复议决定的主体资格合法。2018年9月29日答辩人收到医药公司提交的《行政复议申请书》，答辩人受理医药公司的申请后依法对案件事实进行审查，作出《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，答辩人作出本案行政复议决定的主体资格合法。2.答辩人作出的行政复议决定的程序合法。答辩人于2018年9月29日收到医药公司的申请,2018年10月8日决定受理于同日送达《行政复议申请受理通知书》，10月11日送达《行政复议被申请人答复通知书》，市监管局在法定期限内向答辩人提交了《行政复议答复书》及作出处罚决定的相关证据材料，期间因该案情况复杂不能在法定期限内审查完毕，答辩人决定延长行政复议期限，于2018年11月28日送达复议双方当事人《行政复议决定延期通知书》，2018年12月28日答辩人向复议双方当事人送达云大市政行复决字(2018)15号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，答辩人作出本案行政复议决定的程序合法。3.市监管局的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，答辩人行政复议维持市监管局处罚决定的实体合法。答辩人在复议过程中依据复议双方的陈述及提交的相关证据查明，医药公司在2015年1月1日至2015年12月31日以“大药房”的名义在大理州人民医院租赁场所从事医药销售。而“大药房”在上述期间从事医药销售并未取得《药品经营许可证》、《营业执照》，医药公司的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定属无证经营行为，本案中涉案的“大药房”与医药公司所称的“天成公大药房”同为医药公司的分支机构，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，医药公司作为被处罚主体适格。依据《药品监督行政处罚程序规定》第六条第一款和《云南省食品药品处罚程序规定实施细则》第六条第一款的规定，医药公司的违法行为发生地在云南省大理市，市监管局作为本案的处罚主体适格，答辩人认为因医药公司违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定，市监管局依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条、《云南省食品药品行政处罚裁量适用规则》第八条第一款、第十条第一款第三项对其进行行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，维持该行政处罚决定正确。4.医药公司关于“超时默认”“超时追认”及“一事不再处”的观点没有法律依据。不存在“超时默认”或“超时追认”的问题。在此情况下，医药公司不能在大理州医院“大药房”进行药品销售等经营活动。无《药品经营许可证》经营药品就是违法行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人作出本案中行政复议决定的主体、程序及实体合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定的案件事实一致。本院认为，一、本案市监管局处罚主体是否适格。《中华人民共和国药品管理法》第五条第二款规定“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。”被上诉人市监管局属于大理市药品监督管理机关，其根据上级主管部门要求对上诉人医药公司是否存在违法行为进行查处，处罚主体适格。二、上诉人医药公司被处罚主体是否正确。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”医药公司“大药房”属于医药公司分公司，医药公司“大药房”无证经营药品的责任应当由医药公司承担，被处罚主体正确。三、本案是否存在“一事二罚”问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”，该规定针对的是“两次以上罚款”，被上诉人市监管局对上诉人医药公司进行行政处罚与原州食药监管局注销其《药品经营许可证》的行政行为，属不同的行政行为，不存在重复处罚。四、被上诉人市监管局作出大市市监罚[2018]092号《行政处罚决定书》、大理市政府作出的云大市政行复决字[2018]15号《行政复议决定书》是否合法，应否撤销问题。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”在案有审计结论、房屋租赁合同、法定代表人及工作人员的陈述，《大理州医药有限责任公司大药房购销表》《大理州医药有限责任公司大药房购销税金统计表》《记账凭证》《增值税普通发票》《大理州医药有限责任公司大药房税收申报及销售品种情况说明》《大理州医药公司“天成公大药房”销售明细》《大理州医药有限责任公司“大药房”销售货款入账的情况说明》等证据,能证实上诉人医药公司于2015年1月1日至2015年12月31日期间在未取得《药品经营许可证》的情况下对外经营销售药品的事实，其行为违反了无《药品经营许可证》不得经营药品的规定。上诉人医药公司关于其以具有合法经营手续的“天成公大药房”名义进货、销售药品的陈述与本案案件事实不相符。故大市市监罚[2018]092号《行政处罚决定书》认定上诉人医药公司开办的大药房于2015年1月1日至2015年12月31日期间在未取得《药品经营许可证》的情况下对外经营销售药品的事实正确。《中华人民共和国药品管理法》（2015修正）第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第九十九条规定:“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。”本案被上诉人市监管局经调查后认定上诉人医药公司无证销售药品的时间为2015年1月-12月，货值金额为15211059.93元正确。对于“违法所得”的认定，本院认为，获利部分才是法律规定的“违法所得”，被上诉人市监管局在没有扣除经营成本的情况下对上诉人医药公司处于没收违法所得人民币13002185.68元不当，属适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；……”据此规定被上诉人市监管局作出大市市监罚[2018]092号《行政处罚决定书》应予以撤销。上诉人医药公司对被上诉人市监管局的行政处罚决定不服向大理市政府申请行政复议，大理市政府作为复议机关主体适格。但被上诉人大理市政府经审查认为市监管局作出的大市市监罚[2018]092号《行政处罚决定书》正确并作出维持决定不当，本院依法亦予以撤销。综上，上诉人医药公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901行初4号行政判决；二、撤销大理市市场监督管理局作出的大市市监罚[2018]092号《行政处罚决定书》；三、撤销大理市人民政府作出的云大市政行复决字[2018]15号《行政复议决定书》；四、责令大理市市场监督管理局在法律规定的期限内重新作出行政行为。本案一、二审案件受理费人民币各50元，由大理市市场监督管理局、大理市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  王梓静审判员  潘文举审判员  段阿云二〇一九年十二月十三日书记员  王建莹