福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7687号 上诉人（原审原告）：林芳，女，1977年2月6日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：胡玉浪，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中科（福州）数据产业园发展有限公司，住所地福建省福州市闽侯县荆溪镇关口村（闽侯县荆溪镇规划展示馆内）。 法定代表人：赵国天，董事长。 委托诉讼代理人：朱为平，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人林芳、中科（福州）数据产业园发展有限公司（以下简称“中科公司”）因劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林芳上诉请求：1.责令中科公司支付违法解除劳动合同赔偿金131275.75元（2018年福州市职工平均工资80567/年÷12个月×3倍×4.5个月×2，已支付50000元）；2.责令中科公司支付2019年1月、2月工资50000元（300000元/年÷12个月×2）。事实和理由：一、中科公司违法解除劳动合同事实清楚，应当支付赔偿金而非补偿金，赔偿金应当以2018年福州市职工年平均工资80567元为计算基数。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位对解除劳动合同负举证责任，若无法证明是合法解除，即为违法解除。一审法院违反上述关于举证责任分配的规定，以林芳“未提供中科公司违法解除劳动关系的书面证明材料”为由，不予支持林芳主张的经济赔偿金，明显是错误的。2.林芳起诉时2018年福州市职工年平均工资数据尚未公布，故其在一审诉请中明确表示经济赔偿金暂按2017年的数据计算，但一审庭审结束后，2018年的数据已经公布实施，故应当按照2018年福州市职工年平均工资80567元计算违法解除劳动合同赔偿金。二、根据林芳一审提交的相关证据体现的考勤情况，林芳有权获得2019年1月、2月的全额工资50000元。一审判决将劳动者月计薪天数确定为30天，并以此为基础计算日工资，该计算方法存在明显错误。根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天。 中科公司辩称，1.中科公司一直以来均是按照案涉《劳动合同终止协议书》的约定履行其义务，其并未于2019年2月20日同意解除该《劳动合同终止协议书》，以及于2019年3月1日单方解除劳动合同。2.是否应当采用新的统计数据，应当以法院内部采纳为准。3.其他意见与中科公司的上诉意见一致。 中科公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.改判双方已按照《劳动合同终止协议书》的约定解除劳动合同；3.改判中科公司无需支付林芳2019年1月、2月的工资；4.改判中科公司无需支付林芳经济补偿金；5.改判中科公司按照《劳动合同终止协议书》的约定支付2018年度年终绩效奖金。事实和理由：一、林芳是否同时与其他用人单位存在劳动关系，对于本案其他事实的认定至关重要。中科公司在一审中已经提交初步证据证明林芳与其他用人单位存在劳动关系，并申请一审法院调取林芳的医社保缴交记录，一审法院未予调取，存在程序上违法，并导致本案事实不清，应当发回重审。二、林芳隐瞒其与其他用人单位存在劳动关系的事实，以欺诈手段与中科公司签订劳动合同，根据《劳动合同法》第二十六条第一项的规定，双方签订的劳动合同书应为无效，故林芳所有的一审诉请均无法律依据，应予驳回。三、本案双方是依据案涉《劳动合同终止协议书》约定的时间已经解除劳动关系。1.中科公司系因客观原因才导致其延迟支付相关费用，但其在春节放假期间支付的经济补偿金50000元及假期后第一天就足额支付约定的费用，足以说明中科公司是按照案涉《劳动合同终止协议书》约定履行义务，双方的劳动关系已经按照《劳动合同终止协议书》的约定解除，且在此期间，林芳并未正式提出异议。2.林芳从未向中科公司正式书面通知表示要求确认《劳动合同终止协议书》无效，并要求履行原劳动合同返岗上班，根据《合同法》的相关规定，案涉《劳动合同终止协议书》继续有效。3.即便存在解除《劳动合同终止协议书》的情况，林芳也应当将50000元经济补偿金返还给中科公司，根据林芳占有该50000元经济补偿金的行为，表明林芳认可案涉《劳动合同终止协议书》的效力。四、林芳恶意在2019年2月20日后进行打卡，是为了制造证据，不能证明其是在上班。若林芳主张其是在上班，应当提供该时间段的具体工作内容。五、一审法院擅自更改林芳一审诉讼请求所依据的事实和理由，违反“不告不理”的诉讼原则，一审判决中科公司需支付林芳经济补偿金，没有法律依据，应予改判。1.一审判决已认定中科公司不存在违法解除的事实，则中科公司就无需支付额外的经济补偿金。2.一审起诉时，中科公司不存在欠付工资的事实，不存在《劳动合同法》规定的用人单位未足额支付工资报酬应支付经济补偿金的情形。首先，若林芳认为继续履行原劳动合同，则其应当向中科公司返还50000元经济补偿金。其次，即便存在林芳所述的中科公司于2019年2月28日单方解除劳动合同的情形，而林芳2019年总共才上班两个月，50000元亦足够支付其两个月税前工资。且根据劳动合同的约定，月工资是在次月15日前支付，林芳于3月5日申请仲裁和提起诉讼时亦不具备支付2月份工资的条件。3.林芳向一审法院主张的是违法解除劳动合同双倍赔偿金，其并未以用人单位未足额支付工资报酬为由主张经济补偿金，一审法院在已查明不存在违法解除劳动合同的情况下，以中科公司未足额支付林芳工资报酬为由，判决中科公司向林芳支付经济补偿金，违反了“不告不理”的诉讼原则。综上，一审法院在错误认定案件事实的情况下作出的错误判决，应当予以改判。 林芳辩称，一、中科公司在确认收到林芳自行缴纳医社保书面材料的情况下，又向一审法院申请调取医社保证据并无实质意义，一审法院不予支持并无不妥，也不存在程序违法的问题。二、林芳在入职时已经书面告知中科公司其挂靠其他单位缴纳医社保，但其与其他公司并无实质上的劳动关系，能够在中科公司全职上班，故本案不存在中科公司所述林芳隐瞒其与其他单位存在劳动关系，中科公司是在受欺诈的情况下签订劳动合同的问题。且若劳动合同无效，就不存在劳动合同解除或终止的问题，故中科公司主张劳动合同无效也与其上诉主张的案涉《劳动合同终止协议书》具有法律效力的观点自相矛盾。三、中科公司违法解除劳动合同事实清楚，依法应当支付赔偿金。1.中科公司未按《劳动合同终止协议书》的约定按时支付经济补偿金和2018年12月份的工资，林芳根据《劳动合同终止协议书》的约定于2019年2月20日返岗上班，中科公司表示同意，双方继续履行劳动合同。且根据《劳动合同终止协议书》第5条的约定，本案不存在林芳需要向中科公司“发出解除《劳动合同终止协议书》的通知”的问题。2.林芳年薪为税后30万元，中科公司应当支付2018年年终奖共计60000元，扣除已发放的50000元，还差10000元。故林芳未返还《劳动合同终止协议书》约定的50000元经济补偿金并无不妥。3.林芳于2019年2月20日回中科公司上班，并获得公司主管张进风的同意。4.2019年2月28日，中科公司在无任何事实和法律依据的情况下，无预告口头通知林芳从2019年3月1日起单方解除劳动合同，并拒绝提供书面解除劳动合同通知书，林芳有权要求中科公司依法支付赔偿金。四、一审法院对林芳2019年1月和2月的出勤天数以及日工资标准计算有误，应当根据林芳的实际出勤天数和2018年福州市职工年平均工资数据予以调整。综上，中科公司的上诉请求于法无据，应当予以驳回。 林芳向一审法院起诉请求：1.请求中科公司支付违法解除劳动合同赔偿金119045.25元（75133元/年÷12月×3倍×4.5月×2，已支付50000元）；2.请求中科公司支付2019年1月、2月工资50000元（300000元/年÷12月×2）；3.请求中科公司支付2018年每月预扣的作为年终奖发放的百分之二十的工资收入60000元（300000元/年×20%）。 一审法院认定事实：林芳（乙方）于2015年1月5日与中科公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同第2.1条约定，合同期限自2015年1月5日至2018年1月4日。其中试用期3个月，自2015年1月5日至2015年4月5日止；第3.1条约定，林芳工作岗位为工程管理部景观设计师；第5.1条约定，林芳试用期的工资标准为24160元/月；第5.2条约定，林芳经试用期考核合格后，年薪为36.24万元/年（税前），每月发放月薪的80%，剩余20%作为年终绩效考核发放；第5.3条约定，支付薪金的时间为次月15日。中科公司应足额支付林芳应在各发薪日应付的所有薪资，并根据中国法律的规定代扣代缴林芳应当缴纳的个人所得税；第5.4条约定，根据中科公司的绩效考核相关规定，当林芳的月度绩效考核等级较低或半年度、年度绩效考核等级较低时，中科公司有权决定调整林芳薪资待遇；第5.5条约定，中科公司根据公司的经营效益和林芳的个人表现和业绩发放奖金，奖金的数额没有明确的规定，完全根据中科公司效益和林芳绩效来确定等。上述合同到期后，林芳（乙方）于2018年1月5日与中科公司（甲方）续签一份《劳动合同书》，该合同第2.1条约定，合同期限自2018年1月5日至2021年1月4日；第3.1条约定，林芳工作岗位为景观设计师；第5.2条约定，林芳年薪为税后30万元/年，其中80%分月发放，剩余20%作为年终绩效考核发放；第5.3条约定，支付薪金的时间为次月15日。中科公司应足额支付林芳应在各发薪日应付的所有薪资，并根据中国法律的规定代扣代缴林芳应当缴纳的个人所得税；第5.4条约定，根据中科公司的绩效考核相关规定，当林芳的月度绩效考核等级较低或半年度、年度绩效考核等级较低时，中科公司有权决定调整林芳薪资待遇；第5.5条约定，中科公司根据公司的经营效益和林芳的个人表现和业绩发放奖金，奖金的数额没有明确的规定，完全根据中科公司效益和林芳绩效来确定等。 2019年1月8日，林芳（乙方）与中科公司（甲方）签订一份《劳动合同终止协议书》，协议第1条约定，2019年1月30日前中科公司向林芳支付解除劳动关系的经济补偿金50000元及林芳2018年12月份的税前工资24160元；第2条约定，2019年1月11日前中科公司向林芳支付2018年11月份的税前工资24160元；第3条约定，林芳2018年终绩效考核的20%年薪，中科公司根据劳动合同、公司绩效制度等规定，与现在职员工一视同仁、统一安排发放；第4条约定，林芳应按中科公司要求办理好一切应交接的财物、文件等的移交手续，并严格遵守双方签订的《员工保密协议书》、《离职承诺函》等相关规定；第5条约定，若中科公司未按照约定履行第1、2、3条中任意一条协议，则本协议无效，继续履行原劳动合同等。上述协议签订后中科公司分别于2019年1月10日、同年2月3日、同年2月20日向林芳转账工资24160元、经济补偿金50000元、工资20961.15元。 因中科公司未完全按照约定履行《劳动合同终止协议书》，林芳于2019年2月20日返岗上班。2019年3月5日，林芳以中科公司于2019年2月28日在没有任何事实和法律依据下，无预告口头通知与其从2019年3月1日起解除劳动关系为由，向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会作出侯劳人仲审字（2019）第087号《不予受理案件通知书》。 2018年中科公司向林芳实发月平均工资为20608.8元。林芳提供的考勤信息显示，其2019年1月份出勤天数为8天；其2019年2月20日出勤0.5天、同年2月25日至28日出勤共计4天。林芳提供的中科公司《关于2019年春节放假的通知》（中科人通[2019]001号）显示，中科公司各部门的春节放假时间为2019年2月1日至同年2月19日，其中2月5日至2月7日为法定节假日，超出法定假期部分，中科公司统一安排调休年休假及历史累计未休加班。 一审审理中，林芳陈述其医、社保是由其他公司代缴，中科公司确认林芳主动申请自行缴纳医、社保，并有书面的证明材料。林芳对中科公司已支付2018年11月份、12月份工资及经济补偿金50000元没有异议，但认为中科公司没有按照约定履行协议，双方应继续履行原劳动合同；中科公司对其迟延支付约定的工资及经济补偿金没有异议，但认为其已积极履行约定义务，双方的劳动关系已经解除，不存在同意林芳返岗上班及以口头通知的方式单方解除劳动合同的事实。 一审法院认为，林芳与中科公司签订的书面劳动合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同，受法律保护。中科公司申请一审法院调取林芳2015年至2018年的社保缴交记录以证明林芳在隐瞒其已与其他用人单位订立劳动合同的情况下与中科公司签订《劳动合同书》。因中科公司在本案审理过程中确认其收到林芳向其申请自行缴纳医、社保的书面材料，故中科公司的上述取证申请无相应依据且无实质意义，依法不予支持，同时中科公司辩称的其是在受欺诈的情况下与林芳签订《劳动合同书》，故双方签订的劳动合同书应当无效的意见没有事实依据，不予采纳。关于双方的劳动合同是否继续履行的问题，一审法院认为，林芳与中科公司签订的《劳动合同终止协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应当按照协议的约定履行。由于中科公司迟延履行支付义务，按照协议的约定，双方应继续履行原劳动合同，林芳于中科公司春节放假结束后返岗上班并无不当。中科公司辩称的春节放假及工资计算的问题不能成为其违约的阻却事由，对中科公司关于双方的劳动关系已按照协议约定解除的意见不予采纳。结合双方签订协议书的时间及考勤信息显示的林芳2019年1月份的出勤天数，对林芳2019年1月份的工作天数8天予以认定；根据中科公司发布的《关于2019年春节放假的通知》及林芳2019年2月份的考勤信息，对林芳2019年2月份的工作天数23.5天予以认定；据此，中科公司应当支付林芳2019年1月份工资为（20608.8元÷30天/月×8天＝5495.68元）；中科公司应当支付林芳2019年2月份工资为（20608.8元÷30天/月×23.5天＝16143.56元）。关于林芳请求中科公司支付违法解除劳动合同赔偿金119045.25的问题，一审法院认为，林芳未能提供中科公司违法解除劳动关系的书面证明材料，故其要求中科公司支付经济赔偿金的请求依据不足，不予支持。鉴于中科公司坚持认为双方劳动关系已按照协议约定解除，现双方的劳动合同实际已无法履行，故对林芳提出的2019年3月1日的劳动关系解除时间予以认定。同时，由于中科公司未足额支付林芳工资报酬，其依法应当支付林芳经济补偿金。林芳主张其经济补偿金按照福州市2017年度职工月平均工资三倍的数额支付，未超过相关标准，予以支持。林芳在中科公司工作近四年二个月，故中科公司依法应支付林芳经济补偿金84524.58元（75133元/年÷12个月×3倍×4.5个月＝84524.58元），扣除中科公司已经支付的50000元经济补偿金，尚应支付林芳经济补偿金34524.58元。关于林芳请求中科公司支付其2018年每月预扣的作为年终奖发放的百分之二十的工资收入60000元问题，中科公司辩称根据《劳动合同书》第5.2条、第5.4条、第5.5条的约定，年终奖应当经过考核后发放，不是必然全额发放，但中科公司未能提供林芳2018年度的绩效考核结果等相关材料，亦没有经过民主公示程序的林芳2018年度的奖金发放标准调整的相关材料，应承担举证不利的法律后果。故中科公司应当按照双方签订的《劳动合同书》的约定向林芳支付其2018年度的年终奖60000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林芳与中科公司于2019年3月1日起解除劳动关系；二、中科公司应于判决生效之日起十日内支付林芳2019年1月份工资5495.68元及2019年2月份工资16143.56元；三、中科公司应于判决生效之日起十日内支付林芳经济补偿金34524.58元；四、中科公司应于判决生效之日起十日内支付林芳2018年度年终绩效奖金60000元。五、驳回林芳的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由中科公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，中科公司在本案中已确认其已收到林芳向其申请自行缴纳医、社保的书面材料，故其申请法院调取林芳的相关医社保交纳记录无实质意义，一审法院不予调取正确。中科公司在明知林芳的医社保由其自行缴纳的情况下，还以此为由主张其系受林芳的欺诈而与其签订劳动合同，不能成立，一审认定双方间《劳动合同书》合法有效，并无错误。 根据中科公司与林芳签订的《劳动合同终止协议书》的约定，如中科公司未按照该协议书的约定履行相关支付义务，则该协议书无效，双方应继续履行原劳动合同。上述协议书签订后，中科公司未完全按照该协议书的约定严格履行，而是迟延履行了相关支付义务，故林芳于中科公司春节假期结束后返岗上班符合上述协议书的约定。但林芳返岗上班后并未将收到的解除劳动关系的经济补偿金50000元返还中科公司，中科公司坚持认为双方劳动关系已按照上述协议书的约定解除，虽不符合协议书的约定，但林芳认为系中科公司在无任何事实依据且无任何预告的情况下通知与其解除劳动关系属于违法解除亦不能成立。 根据林芳提供的考勤信息，林芳于2019年1月份共出勤8天，2月份共出勤4.5天，综合本案双方当事人对于劳动合同解除时间的争议情况及林芳实际提供劳动的情况，一审法院根据林芳的实际出勤天数，结合2019年中科公司春节放假情况，判令中科公司向林芳支付2019年1月份工资5495.68元，2月份工资16143.56元，已臻合理。因中科公司未能提供林芳2018年度的绩效考核结果及2018年度奖金发放标准调整的相关材料，应承担举证不能的法律后果，一审判令中科公司按照双方劳动合同的约定向林芳支付2018年度的年终绩效奖金60000元，并无不当。 鉴于中科公司存在未足额支付林芳工资报酬的情况，一审对林芳提出的双方劳动关系解除的时间即2019年3月1日予以认定，判令中科公司向林芳支付经济补偿金，并无错误。林芳一审起诉时要求支付赔偿金的计算标准为福州市2017年度在岗职工平均工资，一审以该标准计算其经济补偿金，并无错误。林芳以一审开庭后2018年度的相关数据已发布为由上诉主张应按新发布的数据为标准计算经济补偿金数额，缺乏法律依据，不予采纳。支付经济补偿金或赔偿金均系解除或终止双方劳动关系后用人单位需承担的一种法律后果，林芳主张中科公司支付赔偿金实质是要求中科公司承担解除劳动关系的法律责任，故一审法院判令中科公司向林芳支付经济补偿金未超出林芳的诉讼请求范围，中科公司关于一审违反“不告不理”诉讼原则的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，林芳、中科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林芳负担5元，由中科（福州）数据产业园发展有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月十四日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴