吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1845号上诉人（原审原告）：珲春市兴发房地产开发有限公司，住所地吉林省珲春市。法定代表人：李树林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建民，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳风君，男，1963年4月29日生，无职业，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：李英今，女，1963年9月22日生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：徐东霞，女，1971年2月18日生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：王晶莹，吉林诚途律师事务所律师。原审第三人：尹延恺，男，1970年6月15日生，住吉林省延吉市。原审第三人：靳越华（系靳风君的儿子），男，1986年9月8日生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：金光泽，吉林华耀律师事务所律师。上诉人珲春市兴发房地产开发有限公司（以下简称兴发公司）因与被上诉人徐东霞、靳风君、李英今，原审第三人尹延恺、靳越华执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初433号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴发公司的法定代表人李树林和委托诉讼代理人刘建民，被上诉人靳风君（第二次听证到庭），被上诉人徐东霞的委托诉讼代理人王晶莹，原审第三人靳越华及其委托诉讼代理人金光泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴发公司上诉请求：一、撤销原判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。一、关于上诉人与被上诉人靳风君、李英今之间解除《商品房买卖合同》的《协议书》的法律效力及后果。双方签订关于解除《商品房买卖合同》的《协议书》系出于双方的真实意思表示且不违反法律规定，并经公证机构公证确认，应当合法有效。自该《协议书》发生效力时起，双方之间的《商品房买卖合同》已经解除，且房屋产权登记机构至今未有案涉房屋属于被上诉人靳风君、李英今的任何登记记录。因此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条（依法成立的合同，自成立时生效）、第九十三条（当事人协商一致，可以解除合同）之规定，上诉人与被上诉人靳风君、李英今之间解除《商品房买卖合同》的《协议书》合法有效，自该协议书生效之日起，被上诉人靳风君、李英今已不是案涉房屋的产权人或利害关系人。即使被上诉人靳风君、李英今在合同解除后仍然使用该房屋，但依照《合同法》第九十七条（合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失）之规定，其占用房屋的性质亦属于合同解除后应当返还原物而未返还的法律性质，与案涉房屋的所有权无关，亦应受返还原物之诉的法律关系调整。原审直接以执行异议之诉的形式剥夺了上诉人本来享有的要求被上诉人靳风君、李英今返还原物的权利，其认定事实明显错误且属超范围裁判。二、关于涉案房屋所有权的归属。对涉案房屋进行备案登记的基础法律关系基于上诉人与被上诉人靳风君、李英今所签定的《商品房买卖合同》。而在双方于2015年7月9日签订的《协议书》中，一致同意并实际解除了案涉房屋的《商品房买卖合同》。至此，涉案房屋物权预告登记的基础已经消灭。且在法院对涉案房屋采取查封措施之前，产权登记机构已经撤销了此前就案涉房屋为靳风君、李英今所办理的预告登记，涉案房屋的所有权已不属于靳风君、李英今。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款（预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条（当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持）、第五条（买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”）之规定，因上诉人与被上诉人靳风君、李英今之间的债权合同（即《商品房买卖合同》）因解除而消灭，因此被上诉人靳风君、李英今已不是涉案房屋的权利人，根据合同相对性原理，自预告登记失效之日起，案涉房屋的所有权已经返还至上诉人名下，至于其何时向上诉人返还原物，显然不属本案的法律关系调整范围。从上诉人以案涉房屋为抵押物为被上诉人靳风君、李英今担保贷款，且上诉人已于2018年9月4日为靳风君、李英今偿还贷款的事实可以看出，上诉人与靳风君之间“以房屋抵顶工程款”的初衷已被实际行为所改变，即上诉人收回了房屋所有权，靳风君所贷款项已由上诉人偿还完毕，等同于上诉人向靳风君给付了工程价款。因此，原判决所论述的“原告也未向被告靳风君及李英今给付工程款或是售房款”“靳风君对其拥有实体权利”及“这种情形原告兴发公司的所有权仅仅是形式上的”的观点（原判决第11页至12页）显然与上述法律规定及相关事实相悖。三、关于靳风君、李英今在合同解除后占有案涉房屋的法律性质。如上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人与靳风君、李英今已于2015年7月5日解除了以房抵工程款而形成的《商品房买卖合同》，至解除合同之日起，靳风君、李英今已经丧失了合法占有使用案涉房屋的法律基础，其二人对案涉四套的房屋的占有属于无权占有及非法占有。后上诉人以案涉四套房屋作为抵押物的方式为靳风君取得了银行贷款300万元并且由上诉人实际承担了还款义务，属于上诉人在合同解除后向被上诉人返还同等对价的行为。至于靳风君何时向上诉人返还房屋，上诉人何时追究靳风君未能及时返还房屋的法律责任则属于合同解除后互相返还的范畴，系后合同义务，与本案的执行异议之诉及物权确认纠纷不属同一法律关系，上诉人至今未放弃就此追究靳风君违约责任的权利。且依据物权法定原则，从未有任何法律规定，上诉人在合同解除后未行使返还房屋的请求权将导致案涉房屋物权发生变更的法律后果。因此，被上诉人靳风君、李英今在合同解除后仍占有案涉房屋的行为属于非法占有，靳风君、李英今为无权占有人或恶意占有人。依据《中华人民共和国物权法》第二百四十二条（占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任）、第二百四十三条（不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息）之规定，被上诉人靳风君、李英今是否占有房屋与房屋权属并无关联，不能成为被上诉人徐东霞请求查封并执行上诉人房屋的法定理由，原判决的观点不能对抗前述法律关于物权及占有的法律规定。四、在原审中，被上诉人徐东霞的代理律师王晶莹所取得的通话录音依法不应当予以采信。本案中，王晶莹作为被上诉人徐东霞一方的诉讼代理人，其通话录音具有证人证言的性质，其本身与徐东霞及本案具有利害关系，其证言内容不应予以采信。王晶莹在通话时是以房屋买卖角度与李树林交流，诱导李树林说出其所期待的内容，整个过程带有明显的欺骗性和倾向性，且王晶莹通过偷拍偷录方式而取得的证据本身就不具有合法性。就这样一份漏洞百出、有失公允且违反法律规定的所谓“证据”，却在原审中被作为认定事实的依据并附卷佐证，显然与法律规定不符。五、原审法院在审理被上诉人徐东霞诉靳风君等民间借贷纠纷案中（即引起本案执行异议纠纷的来源案件），原审法院迟延向上诉人送达保全文书违反法定程序。在该案件中，原审法院于2018年2月6日下达保全裁定[（2018）吉2404民初985号之一]，而却一直未向上诉人送达，致使上诉人一直不知晓案涉房屋被查封的事实。直至上诉人为靳风君履行还款义务后，才知悉该房屋已被原审法院查封，经上诉人与原审法院交涉，原审法院于2018年9月才向上诉人送达该文书。因此导致上诉人受到巨大经济损失（损失表现在，在靳风君与珲春农商行的借款合同中上诉人提供抵押物权担保，如果靳风君不能还款，银行可就该抵押物优先受偿，上诉人为靳风君清偿借款的本意是为赎回抵押物，但因上诉人对房屋被查封的事实不知情，导致上诉人既还了贷款，物权又未得到保障）。依照民事诉讼法有关规定，其行为明显违反法定程序，上诉人保留要求原审法院给予赔偿的请求。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院予以纠正，以维护上诉人的合法权益。徐东霞辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人兴发公司的上诉请求，维持一审判决结果。一、在被上诉人徐东霞查封被上诉人靳风君及李英今从上诉人处购买的房屋时，上诉人并没有履行向被上诉人靳风君、李英今返还购房款或另行给付工程款的义务，其权益不能对抗被上诉人徐东霞的执行。买卖合同是双务合同，按照上诉人主张的其已于2015年7月9日签订了《协议书》，一致同意并实际解除了案涉房屋的《商品房买卖合同》，上诉人享有向被上诉人靳风君和李英今主张返还房屋的物权性质的返还请求权，同时靳风君和李英今也享有向上诉人兴发公司主张返还购房款或是另行给付工程款的债权请求权，双方互负返还义务。在上诉人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行将会使被上诉人徐东霞既执行不到被上诉人靳风君、李英今名下的财产，又执行不到本应返还给被上诉人靳风君、李英今的价款显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在徐东霞采取查封措施时，上诉人已经返还购房款或是给付工程款的情况下，才能排除被上诉人徐东霞的执行，反之，因为上诉人未返还房款，因此其权益不能排除执行。一审庭审中，主审法官询问（庭审笔录的第17页）：2015年7月9日签订协议后，是否向靳风君退还房款或另行支付工程款？上诉人的回答是：分两部分支付，一部分是合同解除后，上诉人向靳风君陆续以约60套住宅抵顶了大部分工程款，另一部分是2016年9月份上诉人以案涉四套房屋为抵押物，向珲春农商银行申请贷款300万元，靳风君是该笔贷款的借款人及使用人，而该笔贷款额的利息及罚息实现债权的费用共计360余万元，由上诉人清偿，该部分现金也作为上诉人向被上诉人靳风君支付工程款的一部分。同时结合一审的庭审笔录第18页主审法官询问：上诉人，2018年9月4日的协议书第三条约定的债权债务指的是哪一笔债权债务。上诉人的回答：因上诉人与被上诉人靳风君除施工关系外，没有其他债权债务关系，因此该约定针对的是靳风君已施工的工程款。在该条中，同时约定该笔款项由上诉人清偿后，房屋的所有权完全归属于上诉人。根据以上陈述，如果当时贷款的300万元系上诉人履行《协议书》的返还房款的义务，那么该贷款的本息就应该是上诉人偿还，不存在上诉人偿还贷款后，该款冲抵其他债权债务的表述。虽然上诉人提供了在查封之前解除买卖合同的证据，但是未提供向被上诉人靳风君支付购房款或是工程款的证据。所以上诉人的权益不足以对抗被上诉人徐东霞的查封。二、关于涉案房屋所有权的归属。涉案房屋自竣工之日即交付给被上诉人靳风君、李英今实际占有、管理、使用、收益。在人民法院采取查封措施时，被上诉人提供了充分的证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，被上诉人靳风君和李英今为案涉房屋的真实权利人。从上诉人以案涉房屋为抵押物为被上诉人靳风君、李英今的借款提供抵押这一事实不难看出，上述房屋在2016年仍按照被上诉人靳风君、李英今的利益进行了处分，一审判决结合上诉人与被上诉人靳风君、李英今于2015年7月9日签订了《协议书》以及在之后长达三年的时间里，上诉人从未向被上诉人靳风君做出主张返还房屋的意思表示，从这一行为的性质和目的、习惯以及诚信原则确定了上诉人对于诉争房屋的意思表示为：“上诉人兴发公司的所有权仅仅是形式上”的与《民法总则》第一百四十二条的规定一致并符合与本案诉争房屋权利人认定为被上诉人靳风君和李英今的事实一致。三、在上诉人主张的与被上诉人靳风君、李英今于2015年7月9日签订了《协议书》，解除了《商品房买卖合同》后，其对于2015年5月18日被上诉人靳风君和李英今将涉案房屋出租给孙业宏并收取租金这一行为，从未提出过异议，上诉人无法合理解释其一直怠于行使权利的原因。上诉人以案涉房屋作为抵押物为靳风君向银行贷款300万元提供了担保，但是其实际还款是在延吉市人民法院的查封之后，且其在庭审中陈述：该款系给付靳风君已施工的工程款。被上诉人靳风君、李英今一直是合法占有该房屋，且对上述房屋享有实体权益，上诉人的权益不足以对抗被上诉人徐东霞的执行行为。四、在被上诉人徐东霞采取查封措施之前，委托诉讼代理人以普通买房人的身份，曾向上诉人的法定代表人了解案涉房屋的权利人情况。当时代理人系以房屋买卖的角度与李树林交流，这样才能让李树林真实的陈述诉争房屋的真实权利人，不存在诱导李树林说出其所期待的内容。该录音并非是采取偷拍、偷录的方式取得，具有合法性。该份录音是在被上诉人采取查封措施之前形成，进一步佐证了，上诉人认可被上诉人靳风君、李英今系案涉房屋真实权利人的事实。五、延吉市人民法院虽然在查封上述房屋时，未向上诉人送达相关文书，但是被上诉人靳风君已收到了上述裁定。查封作为一种保全措施具有限制被查封人处分权的效力，人民法院做出的查封裁定一经送达给当事人就产生法律效力，被查封的当事人其后所为的任何处分行为均构成无权处分，原则上不产生预期的法律后果。本案的查封裁定已通过办理珲春市不动产登记中心办理查封登记的方式进行公示，上诉人在2018年9月4日在偿还贷款时，明确表示该款系充抵双方的其他债权债务，即工程款，与本案的房屋无关。上诉人的经济损失系其在赎回抵押物时，未对抵押物的权属登记情况进行调查，系由于其自身重大过失造成的，其如果有损失，也应由其自身承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决结果。靳越华述称，作为有诉请的第三人参加本庭诉讼，上诉人的上诉请求中一直强调以靳风君、李英今签订的商品房买卖合同是无效的，是已经解除的合同，但本人认为该房屋的所有权人应是第三人靳越华，并在第一次拿该房屋作抵押时，所有的后期费用都是由第三人来偿还的，并且由开发商出具了发票，合理合法的发票，因此本案涉案房屋作为抵押所贷的款项由第三人来偿还。第二次贷款虽然是抵押了该房屋但本人只是借给了靳风君，没有把房屋的所有权让出，因此兴发公司与靳风君、李英今之间的债权债务关系并不能让该房屋的物权发生转移。因此作为有诉请的第三人，本人请求法院依法公正的判决。兴发公司向一审法院的诉讼请求：1.请求法院停止对位于珲春市新安街不动产明号为xxx号（幢号/房号为14-1-75-103/203）、xxx号（幢号/房号为14-1-76-102/202）四套房屋的执行并解除查封，共计492万元；2.确认位于珲春市新安街不动产明号为xxx号（幢号/房号为14-1-76-103/203）、xxx号（幢号/房号为14-1-76-102/202）4套房屋的所有权属兴发公司所有；3.诉讼费由靳风君、李英今、徐东霞承担。一审法院认定事实：2014年4月21日，兴发公司与靳风君、李英今签订四份《商品房买卖合同》，约定靳风君、李英今以一次性付款（实际为工程款抵账）的方式购买了兴发公司开发的“东北亚新城续建项目”，现该房屋的不动产证明号为xxx号（幢号/房号为14-1-75-102及14-1-75-202)共四套房屋，合同签订并进行预告登记后，兴发公司于2015年6月30日前将诉争房屋交付给靳风君及李英今。2015年5月18日靳风君与孙业宏签订了《房屋租赁合同》将103及203号房租租赁给孙业宏经营珲春宽窄成都老味火锅店，租期为6年，租金从19万元递增至22万元，靳风君已按合同约定每年收取租金至2019年10月1日。102及202号房屋于2016年8月由本案的第三人靳越华（靳风君之子）用于经营珲春市越都串城。2015年7月9日双方在珲春市公证处签订了《协议书》，解除了上述四份《商品房买卖合同》。协议书约定甲方（兴发公司委托代理人为靳越华）、乙方（靳风君、李英今）双方于2014年4月21日签订了商品房买卖合同，并在珲春市房屋产权管理中心办理了房屋预售备案，双方在该合同中约定：乙方购买了由甲方建设的房屋，现乙方因银行贷款问题，无力购买该房屋，故与甲方协商后，双方共同解除此合同。2016年9月9日兴发公司用诉争房屋作为抵押物，靳风君及李英今作为借款人向吉林珲春农村商业银行股份有限公司借款人民币300万元。2018年2月3日徐东霞的委托诉讼代理人通过打电话的方式与兴发公司的法定代表人李树林确认了102及202号房屋的权利人为靳风君，现该房屋装修成串店，兴发公司认可对房屋已无处分权。2018年2月6日在徐东霞与靳风君、第三人尹延恺、靳越华之间民间借贷纠纷一案，经徐东霞申请，在诉讼中，冻结了涉案四套房屋的产籍手续。2018年9月4日因靳风君及李英今未能偿还2016年9月9日从珲春农商行的借款，珲春农商行向珲春市人民法院申请强制执行，在执行过程中，本案的兴发公司代靳风君按约定将珲春农商行的借款本息清偿完毕后，兴发公司与靳风君之间同等额度的债权债务同时消灭。珲春市人民法院执行局于当日给兴发公司及靳风君制作了《执行笔录》。2018年9月6日延吉市人民法院作出（2018）吉2401民初985号及986号民事判决书，确认了被告徐东霞与靳风君及第三人尹延恺、靳越华之间的债权债务关系。判决生效后，徐东霞向延吉市人民法院申请强制执行，兴发公司提出执行异议，本院作出（2018）吉2401执异288号执行裁定书，驳回了案外人兴发公司的异议，兴发公司不服该裁定，向延吉市人民法院提起了案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，主要在于审查兴发公司对争议房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案应由兴发公司承担举证责任。同时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。虽然涉案房屋现仍登记在兴发公司名下，但被执行人靳风君系该房屋《商品房买卖合同》中的买受人。本案的特殊性在于，案涉房屋被冻结时，仍登记在兴发公司名下，但靳风君已按合同约定支付了购房款，并实际占用了房屋，只是因为兴发公司的原因，涉案房屋尚未办理权属登记。2015年7月9日签订《协议书》时，靳风君并未将房屋退换给兴发公司，兴发公司也未将房款返还给靳风君，而是用上述房屋作为抵押物，靳风君和李英今作为借款人向珲春农商行申请了贷款，同时涉案房屋一直由靳风君占有、使用、管理。因涉案房屋属于商品房，而兴发公司系从事房地产开发经营企业，其系通过销售商品房获取利润，其在房屋竣工后即将诉争房屋交付给靳风君、李英今使用时，系履行《商品房买卖合同》中出卖人交付房屋的义务，对于诉争房屋的财产性权利已转移至靳风君。《最高人民法院关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条：被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。只要被执行人合法占有，即支付对价但尚未过户，可以认定被执行人对该财产拥有了实体权利，人民法院可以查封，也就是说是否已经转移登记不能成为可以执行或阻碍执行的原因，关键是看当事人是否对诉争的财产拥有实体权利。作为本案靳风君占有、使用长达四年的不动产，其因买卖取得了对本案诉争财产的实体权利，如直接认定为仍然属于出卖方的财产，就有悖于该司法解释的规定。所以，本案诉争的四个房屋，因靳风君对其拥有实体权利，法院可以强制执行。诉争的四套的房屋的买卖的合同已于2014年4月21日办理了预告登记，兴发公司与靳风君、李英今之间形成事实上的商品房买卖合同关系且合同已经成立生效。虽然2015年7月9日双方签订了《协议书》解除了上述四份合同，但是其对于解除合同后，双方如何返还并未进行约定，事实上双方也未予以返还，即靳风君及李英今至今仍未将诉争的四套房屋交付给兴发公司，兴发公司也未向靳风君及李英今给付工程款或是售房款。同时兴发公司在起诉状中自认靳风君取得房屋系为工程款顶账，不存在协议书中“因银行贷款问题，无力购买该房屋”的情形。本案中，双方的真实意思是“靳风君和李英今以诉争的四套房屋作为抵押物向银行申请贷款”，双方明知该房屋已用工程款抵顶了购房款，并不是“无力购买该房屋”的意思表示，其并无追求解除《商品房买卖合同》兴发公司向被告支付工程款或是购房款，靳风君、李英今向兴发公司返还房屋的法律效果的真意。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，除法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，兴发公司对本案诉争四套房屋的权利在靳风君及李英今交付之时起已经转移。结合本案各方当事人的履行情况可以充分证明，兴发公司的全部利益均已实现，其基于商品房买卖合同把房屋出售给靳风君，用工程款充抵了应收取的房款，其财产价值已经完全实现，所有权虽然没有过户给靳风君和李英今，但这种情形兴发公司的所有权仅仅是名义上的，不是真正的所有权，名义所有权人没有实际的利益。名义所有权人，对于该房屋已经不享有占有、使用、收益和处分的全能，不享有返还请求权。对于涉案的四套房屋已经不再享有包括返还请求权在内的任何权利，相反还负有向靳风君转移所有权的义务，即涉案四套房屋的财产性权利属于靳风君，而并非是本案的兴发公司。符合《最高人民法院》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的情形，兴发公司不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，兴发公司要求停止对位于珲春市新安街不动产明号为xxx号（幢号/房号为14-1-75-103/203）、xxx号（幢号/房号为14-1-76-102/202）四套房屋的执行并解除查封，确认位于珲春市新安街不动产明号为xxx号（幢号/房号为14-1-76-103/203）、xxx号（幢号/房号为14-1-76-102/202）4套房屋的所有权属于兴发公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回珲春市兴发房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费46,160元（珲春市兴发房地产开发有限公司已预交），由珲春市兴发房地产开发有限公司负担。二审中，兴发公司提供证据一：吉林省建设工程中标通知书。证明东北亚新城的总工程款的额度为29909252元。徐东霞质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议。工程的中标单位是延边敖翔建设安装有限公司，中标的工程量是18596平方米，是否与靳风君实际施工的工程量一致，上诉人应进一步提供证据予以佐证。靳风君质证认为，真实性及证明目的均没有异议。靳越华质证认为，真实性及证明目的均没有异议。证据二：现金支付票据及房屋车辆及实物抵账明细表。证明在靳风君的施工过程中上诉人分多批次多种方式向靳风君支付工程款，现金为805万元，顶账房屋为20661415元，代向稽达义支付款项142万元、代付税金1534455元、向靳风君本人抵顶车辆一台价值50万元、代靳风君向王子博支付水暖款现金765000元、抵付车辆两台60万元、代付混泥土款968000元、代付空心砖款350000元、代靳风君向珲春市人民法院支付执行款3556660.34元，合计38315530.34元。上诉人支付的工程款已经远远超过合同中标价值，上诉人保留另案要求靳风君返还的权利。靳风君质证认为，对王子波代付的有异议，这活不是我干的，不应该从我这扣除工程款。房子顶账部分有六个不对的，2608、2605、2504、2203、2202、2201、22005，这个其中有消防的三套、干水的三套、外墙保温的两套，这不应该在我的房源中。其他的我和上诉人没有进行对账，其中1406、1902、1906、1907、2004、2006、2007、2404、2405、2406、2407、2408、2508这些房子在我的账上我没有接收。徐东霞质证认为，对顶账明细是由其自行制作，靳风君未签字确认在庭审中也未认可，因此该顶账明细中的房屋及总价不能视为上诉人已实际向被上诉人靳风君给付工程款，现金部分均是发生在2015年7月8日之前与本案诉争的商品房买卖合同的解除没有关联。另外关于上诉人顶账明细中向第三人履行部分没有履行时间，也未提供相关凭证，且靳风君不认可，因此上诉人该组证据不能证实其已向靳风君履行了全部工程款的义务。靳越华质证认为，与靳风君质证意见一致。证据三：靳风君出具的承诺书一份。证明2016年8月2日靳风君向上诉人出具承诺，如因其所施工的工程没有按期施工或一房两卖的原因带来诚信失信扣押财产等损失靳风君承诺放弃支付工程尾款的权利。在该承诺签署之后靳风君在珲春市涉及多起民间借贷案件，均列上诉人为共同被告人包括本案在内也是由于靳风君的原因导致上诉人牵扯诉讼并且房屋被案外人扣押。因此靳风君应当按承诺放弃结算尾款的义务。靳风君质证认为，该证据的真实性没有异议，但是该协议是在上诉人胁迫我的情况下签署的。徐东霞质证认为，根据该份证据的内容显示靳风君同意承诺放弃结算剩余工程款，也就是上诉人处还有靳风君未结算的工程款，因此该份证据不能证明在2015年7月8日解除合同后上诉人已实际履行了上诉人向被上诉人实际支付工程款的义务。靳越华质证认为，与徐东霞质证意见一致。徐东霞向本院提供证据：珲春市人民法院（2019）吉2404民初2583号案件的开庭笔录及该案中上诉人提供的给靳风君抵工程款的房屋明细一份。证明：在上诉人与王伟群、靳风君民间借贷纠纷一案，在2019年10月9日开庭审理过程中上诉人提供了一份2015年8月10日其与靳风君确认的顶账房源明细，其自认2015年8月10日诉争的四套房屋已与靳风君确认为工程款的顶账房。按照靳风君的要求登记备案在他人名下，对于顶账房屋已经交付给靳风君了，上诉人已没有处分权了，这份明细证明了，上诉人将明细中所列的房屋顶账给靳风君然后由靳风君自己处置，上诉人没有处置权的事实。兴发公司质证认为，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明物权归属，上诉人与靳风君已于2015年7月9日解除了本案所涉四套房屋的顶账合同，此前备案在靳风君名下的预告登记也已被不动产登记中心撤销，仅凭顶账房源表格无法实现徐东霞所主张的房屋所有权属于靳风君的事实。靳风君质证认为，真实性及证明目的没有异议。靳越华质证认为，该份证据足以证明该房屋系原审第三人所有，因为是以原审第三人名义开具的发票。靳越华向本院提供证据一：2016年4月30日珲春市地方税务局代开的不动产统一发票（复印件）。证明：该房屋是靳越华在开发商处购买的房屋，虽说没有签订房屋买卖合同，但是发票是给靳越华开具的，涉案房屋是靳越华的房屋。兴发公司质证认为，真实性没有异议，但是该发票仅在该房屋抵押贷款时开具，双方之间并未形成商品房买卖合同，也未实际履行交付房屋等合同行为，原审第三人也未向上诉人缴纳发票中所记载的购房款。按原审判决记载第三人经公告传唤未到庭参加诉讼视为其放弃一审中的诉讼权利，从该角度讲该证据不属于民诉法规定的二审新证据。徐东霞质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，虽然发票的付款方名称为靳越华，但靳越华未提供按照发票上金额向上诉人支付购房款的证据，也未提供其与上诉人签订商品房买卖合同的证据，因此发票上记载的付款人并不等同于商品房买卖合同的购买人。同时该份证据进一步佐证了在2015年上诉人主张签订解除商品房买卖合同后上诉人仍是按照被上诉人靳风君和李英今的指示对案涉的四套房屋办理了相关手续，上述四套房屋仍在被上诉人靳风君和李英今的控制当中。证据二：银行流水明细。证明：2014年靳风君在珲春农商行作的贷款。到2015年6月份还款的时候，是由靳越华来偿还的。流水明细就是我偿还此前贷款的一个证据。也同时证明该份证据是因为第一次贷款之后，贷款由靳越华偿还之后开具的，把该房屋的所有发票开在了靳越华的名下，因此视为该房屋是由靳越华所有，而并非靳风君和李英今所有。兴发公司质证认为，对证据的真实性没有意见，该借款还款发生在2015年7月上诉人与被上诉人靳风君和李英今解除房屋买卖合同之前。原审第三人是否还款，是其与靳风君和李英今之间的其他法律关系，与上诉人无关，且自2015年7月9日起上诉人与靳风君和李英今之间的因以物抵债商品房买卖合同已经解除，因此该证据与本案无关，更不能证明房屋产权归属。同时也不属于二审中的新证据，理由与证据一的质证意见一致。徐东霞质证认为，首先对流水的真实性没有异议，但对证明目的有异议。根据该流水显示的是6月4日当天其他人汇入靳越华账号内100万元，即40万元，然后靳越华取出了140万元现金，之后是又有人汇入40万元，然后靳越华在长春市分行消费了40万元，没有任何记录表明其向靳风君的账号内汇入款项，且靳越华对于上述款项的来源不能明确表述，因此该份证据不能证明靳越华偿还了靳风君的债务后，取得了案涉房屋的权利。证据三：靳风君账户还款记录流水。证明：靳越华账户中转出资金进入靳风君的还款账户中。兴发公司质证认为，因为该证据没有加盖银行公章对真实性不认可。质证意见同证据二。徐东霞质证认为，对真实性没有异议，该份证据与本案不具有关联性，靳越华是否代偿了靳风君的贷款，与本案执行异议之诉没有关联该流水显示的是有三笔转账，靳越华应进一步提供该三笔转账是由其转入。本院对兴发公司、徐东霞、靳越华提供的证据认证如下：靳风君、徐东霞、靳越华对兴发公司提供的证据一真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。靳风君对证据二中部分内容有异议，并主张没有接收该明细表中的部分房屋，徐东霞认为该证据系单方制作，亦未经靳风君签字确认，本院认为兴发公司未提供其他证据予以佐证，该证据不能确认兴发公司已向靳风君付清工程款的事实，故本院对该证据不予采信。兴发公司提供证据三与本案无关联，本院对该证据不予采信。兴发公司、靳风君、靳越华对徐东霞提供证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。兴发公司、徐东霞对靳越华提供的证据一的真实性没有异议，本院对证据一的真实性予以采信。证据二、三与本案无关联，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，珲春市人民法院于2019年10月9日庭审审理王伟群诉靳风君、兴发公司民间借贷纠纷一案中，兴发公司向该院提供由靳风君于2015年8月10日签字确认其公司用房屋抵顶工程款的房屋明细表，该表中有案涉四套房屋即一单元，房号分别为102、202、103、203。兴发公司提供该证据证明：“2015年8月10日兴发公司与被告靳风君确认的顶账房屋明细。靳风君要求已登记备案在他人，但是没有原告（王伟群）的名，这里包括（王伟群）诉讼的3套房屋。靳风君过后又抵押给（王伟群），就说明靳风君对房屋有多次处分的行为。我们这个房屋已经给靳风君了，我们已经没有处分权了。我们这个合同证明我们是将上述证据当中所有的房屋顶账给靳风君了，然后由靳风君自己处置，我们没处置权，也没有抵押担保的意愿。”靳风君、李英今于2014年6月向银行借款300万元，于2015年6月偿还完毕。靳越华主张其父母300万元借款是由其代为偿还，因此案涉案房屋应由其所有。2016年4月30日，经兴发公司同意，珲春市地方税务局为靳越华代开了案涉房屋的售房款发票，房款为4899960元。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”关于靳越华提出案涉房屋的所有权应为其所有的问题。靳越华向本院提供了珲春市地方税务局为其代开的案涉房屋的售房款发票，并提出其为靳风君、李英今偿还了2014年6月贷款300万元，因此案涉房屋应为其所有的主张，尽管靳越华提供了案涉房屋的税务发票，但靳越华未提供其与兴发公司之间的房屋买卖合同，亦未提供其向兴发公司交付购房款的证据，亦未有案涉房屋交付行为，且徐东霞、兴发公司对其主张案涉房屋由其所有不予认可，因此不能确认其享有案涉房屋的所有权，靳越华的主张依据不足，本院对靳越华的主张不予采纳。关于兴发公司与靳风君、李英今于2014年4月21日签订的四份《商品房买卖合同》是否解除以及案涉房屋所有权的确认问题。1.根据审理查明的事实，珲春市人民法院于2019年10月9日庭审审理王伟群诉靳风君、兴发公司民间借贷纠纷一案中，兴发公司向该院提供由靳风君于2015年8月10日签字确认其公司用房屋抵顶工程款的房屋明细表，该表中有案涉四套房屋即一单元，房号分别为102、202、103、203。兴发公司自认对案涉房屋已顶账给靳风君，并提出对案涉房屋没有处置权。且靳风君对徐东霞提供的房屋抵顶工程款的房屋明细表及庭审笔录真实性和证明目的均无异议。前述事实应认定兴发公司自认对案涉房屋没有处分权，由此证明兴发公司与靳风君之间的《商品房买卖合同》并未解除。2.兴发公司与靳风君、李英今于2015年7月9日签订协议中双方约定的解除事由为“现因乙方（靳风君、李英今）银行贷款问题，无力购买该房屋”，根据审理查明的事实，（1）该协议中的银行贷款系靳风君、李英今向银行的借款，在协议签订前已清偿完毕，不存在银行贷款问题；（2）案涉房屋系兴发公司欠付靳风君工程款抵顶给靳风君的，不存在靳风君向兴发公司支付购房款的事实。因此双方达成解除案涉房屋买卖合同的事由与事实不符。3.2015年7月9日的《协议书》签订后，近四年里，靳风君对案涉房屋占有、使用、收益（在占有期间将案涉房屋每年以从19万元递增22万元对外租赁，收取租赁费用）、管理，且未将案涉房屋返还给兴发公司。4.兴发公司法定代表人在与徐东霞诉讼代理人王晶莹通话中明确表述案涉房屋中102、202房屋的权利人为靳风君。该通话内容与前述兴发公司与王伟群案件中庭审时提供的证据与表述相互印证，案涉房屋处分权仍属于靳风君的事实。综上事实能够确认兴发公司与靳风君、李英今于2015年7月9日签订的《协议书》并未实际履行。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，除法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，以及兴发公司与靳风君之间《商品房买卖合同》的约定，靳风君仍对案涉房屋具有所有权。现因案涉房屋尚未办理产权证，仍在兴发公司名下，并不影响靳风君、李英今对案涉房屋的所有权。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定即“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”的情形，以及《最高人民高法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，兴发公司的提供的证据不足以排除强制执行的民事权益。一审法院未支持兴发公司的诉讼请求并无不当。综上，兴发公司上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46160元，由珲春市兴发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔玉审判员林一审判员葛福祥二〇一九年十二月六日书记员 吴           迪