辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽08民再74号上诉人（原审被告）：刘长河，男，1972年1月28日出生，汉族，黑龙江省安达市人，个体，现住营口市。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口经济技术开发区怡安天然大理石厂，住所地营口市鲅鱼圈区红旗镇金屯村老大队。法定代表人：齐广发，经理。委托诉讼代理人：宫吉明，辽宁睿川律师事务所律师。原审被告：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，住所地铁岭市银州区银州路39号。法定代表人：王锡利，总经理。上诉人刘长河与被上诉人营口经济技术开发区怡安天然大理石厂（以下简称怡安大理石厂）、原审被告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司（以下简称金城公司）建设工程合同纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2015年12月10日作出（2015）鲅民一初字第00929号民事判决，刘长河不服，提出上诉。本院于2016年5月19日作出（2016）辽08民终1079号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘长河不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2017年7月20日作出（2016）辽民申3346号民事裁定，指令本院再审。本院于2017年12月14日作出（2017）辽08民再98号民事裁定，撤销本院（2016）辽08民终1079号民事判决和营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00929号民事判决，发回重审。营口市鲅鱼圈区人民法院于2019年3月20日作出（2018）辽0804民再10号民事判决，刘长河不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘长河的委托诉讼代理人刘玉辉、被上诉人营口经济技术开发区怡安天然大理石厂法定代表人齐广发及委托诉讼代理人宫吉明，到庭参加了诉讼。原审被告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。刘长河上诉称：请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院对工程量和工程价款事实认定错误,适用法律错误。一审法院以“刘长河2014年9月14日出具的字据，载明的内容可以证明原审原告已完成的工程量及工程价款的数额，按照双方签订的补充协议关于“工程完工后2日内甲方验收和工程量结算，甲方(刘长河)在7日内没给验收，视为合格工程给予结算。甲方须在工程结束时结算工程款”的约定，原审原告完成的工程已经原审被告刘长河对工程量和工程价款签字确认，原审被告即应按确认的工程款给予结算”为由，认定除被上诉人己收工程款1154640元，尚欠工程款1488724元，上诉人刘长河应予给付。一审法院前述事实认定和适用法律均错误，理由如下：首先，该专用收款收据不是上诉人出具的，专用收款收据上除上诉人签字和按合同办之外均不是上诉人书写。况且该证据由被上诉人提供，不符合交易规则，按照交易规则，该专用收款收据应由给付工程款方（即被上诉人出具，由上诉人持有）持有并提供，用以证明己给付工程款的事实。现却由被上诉人持有并提供，不符合客观事实。其次，因涉案工程没有竣工决算，工程量没有经双方实际测量并确认，该专用收款收据既不是竣工验收报告，也不是竣工结算报告，现一审法院颠倒黑白，将一张不符合常识的结算票据认定为真实有效，违法判决上诉人给付工程款，没有事实和法律依据。再次，一审法院已经认定了双方签订的工程承包合同及补充协议无效，却又依据无效合同中的“按照双方签订的补充协议关于“工程完工后2日内甲方验收和工程量结算，甲方(刘长河)在7日内没给验收，视为合格工程给予结算。甲方须在工程结束时结算工程款”的约定”，做出所谓的“事实”认定。该认定明显没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。现一审法院以自始没有法律约束力的无效合同条款认定被上诉人完成的工程已经上诉人刘长河对工程量和工程价款签字确认，不知法律依据何在？最后，鉴于双方签订的工程承包合同及补充协议无效，其约定的工程验收条款无效，双方应该按照国家相关规定进行工程验收。《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》规定，施工单位在工程完工后对工程质量进行了检查，确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，并提出工程竣工报告。工程竣工报告应经项目经理和施工单位有关负责人审核签字。有完整的技术档案和施工管理资料。有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，以及工程质量检测和功能性试验资料。有施工单位签署的工程质量保修书。现被上诉人没有依法提供工程质量检验批检查资料，也没有向上诉人提交工程竣工报告、完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、工程质量检测和功能性试验资料，以及施工单位签署的工程质量保修书。更有甚者，工程没有竣工，施工现场仍有没有施工完成的区域，施工过程中脱落、破损没有进行修复和更换，不具备竣工验收条件。因涉案工程没有竣工验收，工程量没有经双方实际测量并确认，该专用收款收据既不是竣工验收报告，也不是竣工结算报告，又如何进行决算。可见一审法院事实认定和适用法律均错误。二、一审法院判决上诉人自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付请之日止给付违约金,没有法律依据。一审法院已经认定了双方签订的工程承包合同及补充协议无效，却又依据无效合同中的违约条款，判决上诉人支付违约金，而且以被上诉人要求的违约金过高，且造成合同无效双方均有过错为由，判决上诉人自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止支付违约金。合同无效，违约条款自始没有法律约束力，一审法院判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。三、一审法院以涉案工程已被接收使用为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”的规定,对上诉人主张的工程质量不合格的抗辩不予采信，没有法律依据，属于适用法律严重错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同无效的情形；第二条规定了合同无效，工程验收合格的处理原则，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定了合同无效，工程验收不合格的处理原则，即建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。其次,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是以发包方与承包方签订的建设工程施工合同有效为前提。该解释中对无效合同的规定只涵盖第一条至第四条。余下条款均以合同有效为前提。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中发包方是全部工程的发包方，承包方是全部工程的总承包，不能对其进行扩大解释，更不能偷换概念，涉案双方的承包系专业承包，不是工程总承包，不适用该条款。最后，上诉人向辽宁省高级人民法院申请再审时，被上诉人向法庭提交了没有经过质证的聚氨酯硬泡保温装饰复合板检验报告，鉴于上诉人的不认可，营口中级人民法院再审时，要求上诉人申请鉴定，由上诉人承担不申请鉴定的后果，现上诉人申请鉴定，其结果不符合国家标准，其后果应由被上诉人承担，一审法院却以不应该适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为由，将质量不合格的后果判决由上诉人承担，一审法院属于典型的适用法律错误。四、一审法院判决鉴定费由上诉人承担没有法律依据。鉴定费不属于诉讼费用，不应该由败诉方承担，而是应该由责任方承担，一审法院判决由上诉人承担没有法律依据。上诉人庭审中补充意见称，在原二审时交过上诉费用，本次上诉重复缴纳上诉费用，请求法院处理。被上诉人怡安大理石厂辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求维持。原审被告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司未出庭，未答辩。怡安大理石厂一审诉讼请求是：一、判令被告给付拖欠的工程款1488724元；二、诉讼费用由被告承担。原审经审理查明，2013年8月12日，原告大理石厂与被告刘长河签订了《建筑外装饰工程承包合同》，约定原告大理石厂承包奥斯比8#、1#、2#门市建筑外装饰工程，工程采用山东锈石火烧板聚氨酯复合板柱子干挂，承包方式：原告大理石厂承担设计、材料采购、加工制造、运输、安装施工。合同约定，采用山东锈石火烧面复合石材，315元/平方米。干挂石材345元/平方米，最终以实际测绘工程量为准。约定发包方按照进度支付拨款，工程完工后一次性付清余款。2014年6月10日，被告刘长河与原告大理石厂就2013年8月12日的建筑外装饰工程承包合同具体事宜签订《补充协议书》，约定签订协议之日，被告刘长河支付给原告20万元（以收条为准），签订协议十日内再给付原告30万元（以收条为准），余下工程款由原告垫付，工程完工后2日内发包方验收和工程量结算，在七日内没给验收，视为合同工程给予结算。该补充协议中对违约责任进行了约定，发包方须在工程结束时结清工程款，逾期7日内未结算工程款，按尚欠工程款总额月息5分钱付违约金，因此产生的诉讼费、律师费由发包方承担。发包方须保证开发商拨工程款直接给付承包方。约定工期为：1#、2#楼北侧工期为20天，整体工期45天完工。2014年9月22日，被告刘长河给原告出具书面字据一张，显示的内容为，干挂面积4973㎡×345元=1715685；湿挂面积2757.8㎡×315元=868707；楼体窗台板58972；2643364-1154640=1488724。原审又查，被告刘长河在签订《建筑外装饰工程承包合同》时，在其签名上加盖了被告铁岭建筑公司鲅鱼圈项目部的红章，原告大理石厂签合同的是法定代表人齐广发，加盖的是原告大理石厂的公章。《补充协议书》是被告刘长河与原告大理石厂法定代表人齐广发签订，被告刘长河签字处按的是指纹，原告大理石厂加盖了公章。原审再查，被告刘长河曾挂靠于被告铁岭建筑公司名下，对原告大理石厂与被告刘长河签订的合同以及协议，被告铁岭建筑公司未给被告刘长河任何授权，且该公司表示与涉案工程项目没有任何关系，也不存在鲅鱼圈项目部。原审判决认为，被告刘长河与原告大理石厂签订的合同以及补充协议，系双方真实意思的体现，双方均应遵照执行，现原告提供由被告刘长河给其出具的结算票据要求被告刘长河支付剩余工程款1488724元，有事实及法律根据，应予支持。双方在协议中已经约定了不能如约付款的违约责任，但约定的数额过高，考虑实际情况，酌定被告刘长河从2014年9月30日（以2014年9月22日为结算日计算逾期7日时间）起对该笔未结清的工程款按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准支付违约金。对于被告刘长河抗辩称双方并未最终结算及没有经过质量验收，因双方补充协议中对此有具体规定，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告刘长河于本判决生效后十五日内一次性给付原告营口经济技术开发区怡安天然大理石厂1488724元及相应利息（计息标准按照银行同期贷款利率的4倍，计息时间从2014年9月30日起）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18199元，由被告刘长河承担。判决作出后，刘长河不服，提出上诉，本院于2016年5月19日作出（2016）辽08民终1079号民事判决，维持原判。刘长河不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院指令本院再审。本院于2017年12月14日作出（2017）辽08民再98号民事裁定，认为：因原审对合同效力问题、涉案工程质量、工程竣工验收和接收使用情况认定事实不清，故本院决定撤销一、二审判决，将本案发回重审。重审时应注意以下几个问题：第一，刘长河与怡安大理石厂签订的承包合同及补充协议，所涉及的两栋楼房建筑面积达1万多平方米，并非普通民房，建筑施工过程应符合《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的规定，参与单位应具有相关的资质。刘长河为个人，而怡安大理石厂经营范围仅限于大理石加工，双方均无合法的建筑施工资质，故双方签订的承包合同及补充协议的效力应重新认定。第二，在辽宁省高级人民法院申请再审审查程序中，怡安大理石厂提供了黄锈石花岗岩检验报告和聚氨酯硬泡保温装饰复合板检验报告，重审中应予查明。关于涉案工程竣工验收、接收使用情况，应在重审中一并查明。第三，关于使用石材问题。双方同意对使用的石材进行鉴定，因系刘长河对石材质量提出异议，故应由其提交鉴定申请并预交鉴定费。裁定撤销营口市中级人民法院（2016）辽08民终1079号民事判决和本院（2015）鲅民一初字第00929号民事判决，发回本院重审。经再审审理查明，原审原告提供的营业执照显示，原审原告的经营范围为大理石加工。另查，2013年5月12日，原审被告刘长河挂靠在铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，与营口康翔房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包奥斯比8#门市房工程，承包范围包括：奥斯比8#门市房的1#、2#楼两栋的土建、给排水、消防、采暖、电气及初装修工程。另在本案审理过程中，根据原审被告刘长河的申请，经营口市中级人民法院委托，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2018年7月9日作出沪华碧司鉴[2018]物鉴字第267号司法鉴定意见书，鉴定结论为：发现所取麻面石材、光面石材存在与参照石材为同一类岩石的物证特征；发现聚氨酯硬泡保温装饰复合板的燃烧性能等级不满足A级不燃材料的燃烧性能等级要求的物证特征。原审法院认为，一、关于原审原告与原审被告刘长河签订的工程承包合同和补充协议的效力问题。奥斯比8#楼1#、2#门市建筑外装修工程，系由原审被告刘长河挂靠在金城公司个人承包，后刘长河又与原审原告签订承包合同，将建筑外装修工程承包给原审原告，原审原告的经营范围为大理石加工，双方均无建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方所签订的工程承包合同及补充协议应认定无效。二、关于工程质量问题。刘长河2014年9月14日出具的字据，载明的内容可以证明原审原告已完成的工程量及工程价款的数额，按照双方签订的补充协议关于“工程完工后2日内甲方验收和工程量结算，甲方（刘长河）在7日内没给验收，视为合格工程给予结算。甲方须在工程结束时结算工程款”的约定，原审原告完成的工程已经原审被告刘长河对工程量和工程价款签字确认，原审被告即应按确认的工程款给予结算，除原审原告已收工程款1154640元，尚欠工程款1488724元，原审被告刘长河应予给付。对于原审原告要求给付违约金81万元的诉讼请求，因约定的违约金数额过高，且造成合同无效双方均有过错，故本院酌定自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止。关于原审原告要求金城公司承担责任的诉讼请求，因与原审原告签订合同的是原审被告刘长河，金城公司辩称未授权给刘长河与原审原告签订合同，原审原告未提供其他证据予以证明，故对原审原告该项请求本院不予支持。关于原审被告刘长河提出的工程质量问题，在此次审理过程中，经上海华碧检测技术有限公司对原审原告施工所使用的石材和聚氨酯硬泡保温装饰复合板是否符合合同约定的材质进行鉴定，结论为：聚氨酯硬泡保温装饰复合板的燃烧性能等级不满足A级不燃材料的燃烧性能等级要求的物证特征，但因原审原告施工的工程已经完工，且已接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对其意见本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原审被告刘长河于本判决生效后15日内给付原审原告营口经济技术开发区怡安大理石厂工程款1488724元，并自2014年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息至付清之日止。二、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费18199元，鉴定费7万元，由原审被告刘长河负担。本次二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于刘长河2014年9月22日出具的字据能否作为工程款结算依据问题。该字据明确写明被上诉人施工工程量、已给付工程款数额及欠款数额，刘长河对此签字确认，应视为双方已经进行了结算，被上诉人持该据主张工程款，应予支持。关于判决上诉人按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息问题。上诉人认为合同无效，对于合同中的违约金条款不应予以支持。故该问题的审查焦点实际上就是当事人签订的建设施工合同无效，合同中的违约金条款是否适用的问题。本案中双方签订的承包合同及补充协议，因违反法律的规定无效，但是对于工程款及利息、违约金等的约定是双方真实的意思表示，在计算工程款及利息、违约金时可以参照承包合同和补充协议处理，对于利息、违约金等约定过高的情况，当事人可依法申请法院进行调整，法院也可依职权进行调整，故原审因双方约定的违约金过高进行相应的调整，已经保护了上诉人刘长河的利益，并无不当。关于上诉人主张的工程质量不合格的抗辩问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，刘长河已对涉案工程进行使用，二审中称是由其他债权人私自使用的与其无关的辩解，与原审查明事实不符，原审对其工程质量不合格作为拒绝给付工程款的抗辩意见不予采信，并无不当。关于鉴定费用承担问题。根据诉讼费用交纳办法，对于鉴定费用，根据谁主张、谁负担的原则应由申请人直接交付鉴定机构，最终鉴定费用的负担应按照案件审理的结果由败诉方承担，原审对此处理并无不当。关于二审诉讼费收取问题。经查，本院（2017）辽08民再98号民事裁定发回重审时确未退回原二审诉讼费，本次上诉应不再收取上诉费用，收取两次二审上诉费用确有不当，应退回一笔。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36398元（上诉人已预交两次），由其承担18199元，退回18199元。本判决为终审判决。审判长  孙石平审判员  刘玉宁审判员  赵 群二〇一九年十二月十三日法官助理赵宝书记员孙欣宇