贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2837号上诉人（一审原告）：贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司（现已更名贵州黄平尖峰水泥有限公司），住所地:贵州省黔东南苗族侗族自治州黄平县谷陇工业园内。法定代表人：虞建红，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘博，四川君合律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：陈学舟，男，1970年4月20日出生，住四川省广汉市雒城镇东西大街西三段56号。委托诉讼代理人（特别授权）：吴永龙，贵州万木春律师事务所执业律师。上诉人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司与上诉人陈学舟劳动合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院作出的（2019）黔2622民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司的上诉请求：一、判决撤销（2019）黔2622民初954号判决书。二、依法改判上诉人不支付被上诉人二倍工资差额61430元；2016年9月至2017年12月拖欠的工资报酬32203.04元；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：陈学舟于2014年9月1日进入铭川公司工作并签订《劳动合同》担任电气工程师一职。2016年7月后陈学舟从铭川公司离职，回到四川工作，该事实有陈学舟与案外人马海燕的电话录音进行证明。依据《劳动争议调解仲裁法》27条的规定，劳动仲裁时效1年，起算以当事人知道或者应当知道权利受到侵害之日。陈学舟提起劳动仲裁时的双倍工资仲裁时效应从未续签劳动合同后满一个月之日起算，即从2015年10月1日起算，至2016年10月1日本案双倍工资的仲裁时效已届满，而其余关于工资、解除合同补偿金等诉请应从其与铭川公司解除劳动关系之日起算，即2016年8月起算1年仲裁时效，至2017年8月1日陈学舟提起仲裁的仲裁时效已全部届满。原审法院不认可铭川公司证明的陈学舟是2017年6月离职这一事实，而是认定双方于2018年1月才解除劳动关系，虽原审法院对基础事实查明存在不清的情况，但即使以该事件为起算仲裁时效时间，2019年1月也已届满，所以陈学舟2019年4月提起仲裁申请已超过时效，依法不予支持。陈学舟对此答辩称：本案在前置的劳动仲裁阶段，黄平县劳动人事争议仲裁委员会将仲裁的应诉材料（包括开庭通知）依法对上诉人进行了有效送达。上诉人在依法收悉开庭通知的情况下，无正当理由未出庭应诉，视为对抗辩权利的放弃。上诉人在劳动仲裁阶段并未以仲裁时效对答辩人所提的仲裁请求进行程序性抗辩，而黄平县劳动人事争议仲裁委员会已经对案件作出实体性裁决。2016年11月30日，最高人民法院发布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，其中第27条对仲裁时效问题也作了相应的规定：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁判后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回其上诉请求。贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告签订书面劳动合同的二倍工资差额61430.38元、2016年1月至2019年4月拖欠的工资报酬80507.48元、解除劳动合同经济补偿金27922.9元，合计金额169860.76元；2.判令被告承担本案全部诉讼、鉴定费用。一审法院认定事实：被告陈学舟于2014年9月1日到原告铭川公司工作并签订《劳动合同》，担任电气工程师。合同期限为2014年9月1日至2015年8月30日，合同约定被告陈学舟的月基本工资是1500元。合同期满后，被告陈学舟仍继续在原告铭川公司工作，双方未续签书面劳动合同，未签订书面合同的二倍工资差额为61430.38元。原告铭川公司发放被告陈学舟的工资到2016年8月，之后没有发放工资给被告，即拖欠2016年9月到2017年12月份的工资总额为32203.04元；原告铭川公司给被告陈学舟交纳养老保险到2017年12月，2018年1月不再为被告陈学舟交纳养老保险。被告陈学舟向黄平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告铭川公司支付2016年1月至2019年4月拖欠的工资80507.48元，该期间的月平均工资为2012.69元（即：2016年1月至2019年4月共计40个月，80507.48元÷40＝2012.69元）。黄平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日依法将仲裁材料留置送达给原告铭川公司。另查明，2019年4月15日被告向黄平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被申请人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司支付未签定书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿、拖欠工资、补缴社会保险。该仲裁委员会以黄劳人仲案字[2019]第5号裁决书裁决：被申请人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司支付申请人陈学舟未签订书面劳动合同的二倍工资差额61430.38元、2016年1月至2019年4月拖欠的工资报酬80507.48元、解除劳动关系经济补偿金27922.9元，以上各项共计169860.76元。裁决后，原告不服，遂诉至黄平县人民法院。一审法院认为：劳动关系的构成在于劳动者向用人单位付出劳动、获取报酬，并接受用人单位的管理监督，双方形成人身隶属关系。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合双方权利义务的履行情况，从用人单位是否支付劳动者劳动报酬，劳动者实际上是否接受了用人单位的管理、约束等综合因素予以判断。本案中，被告在原告铭川公司担任电气工程师职务，其从事的工作内容属于原告的经营范围，工资报酬是由原告支付。因此，原、被告之间存在事实上的劳动关系。关于原告主张不支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额61430.38元问题，因合同期满后，被告陈学舟仍继续在原告处工作，但原告并未依法与被告陈学舟订立新的书面劳动合同，原告未履行续签书面合同的义务，应当按《劳动合同法》第八十二条的规定，向被告陈学舟每月支付二倍工资，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付解除劳动合同经济补偿金27922.9元的问题，原告虽提供有通话录音证明被告陈学舟离职时间，但原告铭川公司仍给被告陈学舟缴纳养老保险到2017年12月，2018年1月才停缴被告陈学舟的养老保险，因此应视为被告陈学舟于2018年1月离职，不再是原告铭川公司的员工，原告解除其与被告的劳动合同关系，并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持；关于原告主张黄平县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决程序违法的问题，因黄平县劳动人事争议仲裁委员会已将仲裁材料依法留置送达给原告，并不存在程序违法，故本院对原告主张仲裁委的仲裁程序违法不予支持；关于原告主张不支付被告2016年1月至2019年4月拖欠的工资报酬80507.48元问题，黄平县劳动人事争议仲裁委员会作出的黄劳人仲案字（2019）第5号仲裁裁决书，裁决原告从2016年1月至2019年4月15日支付被告陈学舟的工资80507.48元显失公平。因被告于2018年1月离职，离职后不再是原告公司的员工，2018年1月至2019年4月期间不存在事实劳动关系，因此不应支付该期间的工资报酬给被告陈学舟。综上所述，本院对原告的诉讼请求中关于判令原告不支付被告陈学舟未签订书面劳动合同的二倍工资差额和拖欠工资报酬不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条规定，判决如下：一、原告贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告陈学舟未签订书面劳动合同的二倍工资差额61430元，2016年9月至2017年12月拖欠的工资报酬32203.04元，以上共计93633.04元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司负担。本院二审期间，上诉人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司提交的一组证据为《贵州黄平铭川水泥有限公司2015年9月至2017年12月员工工资表》，拟证明：1、2016年8月-2017年12月陈学舟的出勤天数和工资都为零，即我方认为陈学舟的离职时间应当为2016年8月，而2016年9月至2017年12月期间，因陈学舟已经离职，且没有出勤，所以不存在上诉人该期间应付陈学舟工资的事实，2、2015年9月-2016年8月未签订劳动合同期间陈学舟双倍工资的计算基础。经组织双方当事人进行质证，被上诉人陈学舟对此组的证据的真实性无异议，但认为该组证据并未在二审法院指定的举证期限内进行举证，且该证据的部分材料在一审开庭时已经进行提交，形成于本案一审纠纷之前，不属于新的证据。2、根据该证据能够反映的事实是上诉人在2017年6月的员工工资表中仍然认可陈学舟的员工身份，因此上诉人所称的被上诉人于2016年8月离职与客观事实不符。因被上诉人陈学舟对该组证据真实性无异议，本院予以采信并作为定案依据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点：1、陈学舟申请仲裁是否已超过仲裁时效，人民法院是否应当支持；2、陈学舟二倍工资差额如何计算；3、拖欠陈学舟工资的计算依据是什么？一、关于陈学舟申请仲裁是否超过仲裁时效，法院是否应当支持的问题。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条的规定：“当事人在仲裁阶段未提出超出仲裁申请期间的抗辩，劳动人民仲裁机构作出实体裁判后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩后，人民法院不予支持。”现上诉人提出陈学舟提出仲裁时效已全部届满，法院不应支持其诉请的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于支付陈学舟二倍工资的差额如何计算的问题。一审法院依据陈学舟与上诉人签订的《劳动合同》每月工资是1500元，但从2014年9月至2015年8月30日上诉人实际发放给陈学舟月均工资为5584.58元。上诉人应支付给陈学舟未签订书面合同的二倍工资为61430.38元（即5584.58乘以11个月）。三、关于支付拖欠陈学舟工资报酬如何计算的问题，从上诉人向本院提供的《贵州铭川公司2015年9月至2016年8月员工工资表》反映，该公司发放陈学舟的工资至2016年8月，从2016年8月后就不再支付陈学舟的工资，但从一审法院查明上诉人给陈学舟缴纳养老保险到2017年12月，认定陈学舟与上诉人的劳动关系到2017年12月。陈学舟的工资应从2016年9月计算至2017年12月共计16个月，并无不当。一审法院支持上诉人应支付拖欠陈学舟的工资报酬32203.04元的计算方式是：1、上诉人拖欠陈学舟2016年1月的工资5584.58元；2、拖欠陈学舟2016年二月至六月的工资是五个月乘以平均工资5584.58元等于27922.90元；3、拖欠2016年7月至2019年4月共计34个月按所签劳动合同的基本工资1500元乘以34个月等于51000元，三项共计80507.48元，因该期间的平均工资为（80507.48元除以40个月等于2012.69元，上诉人拖欠陈学舟的工资为2012.69元乘以16个月等于32203.04元），上诉人认为与陈学舟的劳动关系只能计算至2016年8月的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理得当，本院予以维持。为此，依照《依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州黄平谷陇铭川水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘志红审判员田嫄审判员 王   山   地二〇一九年十二月二十一日书记员 周   烈   刚