山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3531号上诉人（原审原告）：李上宝，男，1964年11月10日出生，汉族，住山东省枣庄市滕州市。委托诉讼代理人：孙春林，山东滕国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿，住所地山东省滕州市级索镇赵坡村，统一社会信用代码：91370000706172920M。法定代表人：曹福辉，矿长。委托诉讼代理人：孙中孝，男，该矿综合管理科法务主管。委托诉讼代理人：高玉峰，山东泉运律师事务所律师。上诉人李上宝因与上诉人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿（以下简称赵坡煤矿）经济补偿金纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李上宝及委托诉讼代理人孙春林、上诉人赵坡煤矿的委托诉讼代理人孙中孝、高玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李上宝上诉请求：1.判令被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资131310.35元；2．判令被上诉人向上诉人支付加班工资367200.00元；3．判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金67860.00元4．本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于1990年12月起在赵坡煤矿工作，1995年9月，上诉人曾在工作期间左眼因工受伤。因该煤矿退出产能关闭矿井，2019年3月，被上诉人提出动议，要求员工调往其他单位工作或解除劳动合同。上诉人选择解除劳动合同后，因对被上诉人提出的解除劳动合同经济补偿金方案等不予认可，遂申请仲裁，后又依法提起民事诉讼。一审判决支持了上诉人的解除劳动合同经济补偿金和返还安全风险抵押金的请求，但未对带薪年休假工资、加班工资和一次性伤残补助金依法予以支持，对此上诉人认为：一、关于带薪年休假工资。通过滕州市仲裁委查明的事实，结合本案证人褚某、刘某的证言，可以确认上诉人从未享受过带薪年休假和被上诉人从未向上诉人支付过带薪年休假工资之客观事实；此外，被上诉人对仲裁委的裁决书未提出过任何异议，亦说明被上诉人认可其没有向上诉人支付过带薪年休假工资。至于仲裁时效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。结合本案，1.带薪年休假工资系工资的组成部分，属工资的范畴；2．被上诉人欠付上诉人带薪年休假工资一直处于持续状态。劳动合同解除（2019年3月28日）后，上诉人提起劳动争议仲裁，请求被上诉人支付带薪年休假工资时，并没有超过仲裁时效，故，被上诉人应全额支付拖欠上诉人的带薪年休假工资。二、关于加班工资。上诉人证人褚某、刘某向法庭作证，证明了被上诉人一直没有按每周二个休息日的国家规定安排员工劳动和休息，被上诉人代理人对此亦无异议（见第一次庭审笔录第19页倒数第五、第六行）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人已证明了其加班事实的存在，且被上诉人对此亦无异议，因此对上诉人加班这一事实，法庭应予采信；如被上诉人不能举证证明己方已向上诉人支付了相应的加班工资，法庭应支持上诉人此项请求。三、关于一次性伤残补助金。上诉人因工受伤后，被上诉人向枣庄市劳动鉴定委员会提出了劳动能力鉴定。收到该委《劳动鉴定结论通知书》后，被上诉人一直没有按《通知书》要求将鉴定结论通知至上诉人本人，上诉人也一直没有见到过该《通知书》。直至2018年8月间，上诉人才通过非正式渠道，了解到该通知书有关内容和本人的工伤伤残等级。因此，上诉人此项请求的仲裁时效应从2018年8月起算，而上诉人提起劳动争议仲裁的时间系2019年5月24日前，并没有超过申请仲裁的法定期限。综上所述，一审法院对上诉人带薪年休假工资、加班工资和一次性伤残补助金的诉讼请求，认定事实错误，适用法律不当，理应予以纠正。请求支持上诉人的上诉请求。赵坡煤矿辩称，一、上诉人关于带薪年休假工资的上诉请求不成立。（一）关于年休假工资仲裁时效的认定。1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，在本案中，应当首先确定带薪年休假工资是不是属于劳动报酬；如果不属于劳动报酬，则适用上述第一款规定的一般时效，如果属于劳动报酬，则适用上述第二款规定的特殊时效。2.原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第三条规定：“工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”而从本质上来看，工资就是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式，是用人单位支付劳动者出卖劳动力的对价。人力资源和社会保障部根据《带薪年休假条例》专门针对企业职工制定颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，从该规定可以看出300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬。因此未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴。3.司法实践中，不能单以年休假工资中带有“工资”二字就作为判断其属于“劳动报酬”的判断标准。“二倍工资”的实质是法律规定的用人单位不履行法定义务情形下需承担的一种惩罚性赔偿责任，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为。在各地的司法实践中二倍工资差额的性质不属于“工资”，不能适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效也基本上无异议。4.上诉人认为未休带薪年休假工资属于劳动报酬，应适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效的意见，实际上混淆了年休假工资和未休年休假工资两个概念。因此未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴。劳动者主张未休年休假工资，实际上主张的是扣除正常的年休假工资后的200%的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬的范围，故适用一般的时效规定。即劳动仲裁时效一年。5.本案上诉人请求的带薪年休假工资的申请劳动仲裁时效的为一年。只能支持解除劳动合同之前一年的带薪年休假工资。退一步讲，即使带薪年休假工资属于劳动报酬范围，计算年休假工资的起始时间也是错误。因为《职工带薪年休假条例》2008年1月1日才开始施行，上诉人计算年休假的从1992年开始计算，明显没有法律依据，是错误的。二、上诉人关于加班工资的上诉请求不成立。（一）被上诉人在一审庭审中发表辩论意见及代理意见时，已经向法庭明确说明：因井下的工作是大承包性质，计件发放工资，多劳多得，即根据实际完成的工作量进行工资分配，并非固定工资，至于工作时间，也是自愿的，没有强迫加班的情形，因为只有多劳动才能多收入，你愿意多休息，你就少收入，所以加班工资的主张不成立，因此也没有得到仲裁及一审的支持。（二）上诉人也没有提供证据被上诉人欠发加班工资的证据证明其主张，一审法院的不支持上诉人加班工资的判决正确。三、上诉人关于一次性伤残补助金的诉讼请求也不成立。（一）上诉人在一审法院庭审中，向法庭提交了《劳动鉴定结论通知书》复印件，被上诉人不予认可其真实性，再次开庭时，上诉人又提交了一份与第一次庭审时提交的《劳动鉴定结论通知书》复印件相同的复印件，只是在相同的复印件上多了一个枣庄市劳动能力鉴定委员会的盖章，被上诉人同样不认可其真实性，但是一审法院不依据证据确认事实，而是凭主观臆断确认事实，因此，一审法院认定事实错误，不仅一次性伤残补助金不能得到支持，而且一次性医疗补助金，一次性就业补助金同样不能支持，因此，一审法院判决支持一次性医疗补助金，一次性就业补助金错误。（二）上诉人在上诉状中陈述被上诉人收到枣庄市劳动能力鉴定委员会的《劳动鉴定结论通知书》，进一步说被上诉人收到后没有按照通知书的要求通知至上诉人本人，均是主观猜测，没有证据证明。又说：直至2018年8月间，上诉人才通过非正式渠道，了解到通知书有关内容和本人的工伤伤残等级，更是无稽之谈，因为上诉人在一审庭审中及休庭后与法官交流时，多次强调发生工伤之后，一直不间断的找被上诉人要求工伤待遇，被上诉人不予认可，不予支付工伤待遇。上诉人在一审庭审中的相关陈述已经记入笔录，上诉状否认一审庭审中的陈述，自相矛盾，不能成立。综上所述，应当依法驳回上诉人的所有上诉请求。赵坡煤矿上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判为上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金；3.依法改判为上诉人支付被上诉人带薪年休假工资4590元：4.依法改判为上诉人不需要返还被上诉人风险抵押金；5.依法改判为上诉人不需要支付被上诉人一次性医疗补助金和一次性就业补助金；6.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决有失公允，应当依法改判或发回重审。一审法院对于上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的方式、解除劳动合同的时间认定错误，一审判决上诉人支付被上诉解除劳动合同经济补偿金是在错误认定事实前提下做出的错误判决。（一）一审法院庭审中，李上宝向法庭提交了2019年3月5日微信聊天记录截图、《员工去向申请表》《员工分流安置意向表》《解除劳动合同经济补偿确认表》等证据，用以证明解除劳动合同的方式是用人单位提出劳动合同经双方协商一致解除劳动合同，解除劳动合同的时间是2019年3月28日。（二）赵坡煤矿向法庭提交了滕州市劳动仲裁委员会的卷宗证据，其中有记载赵坡煤矿当庭提出解除劳动合同的庭审笔录，赵坡煤矿5月1O日决定同意三人解除劳动合同的决定，用以证明：李上宝在2019年5月8日的仲裁庭上当庭提出要求解除劳动合同，赵坡煤矿经研究并征得工会和上级同意，于5月10日决定同意三人解除劳动合同的要求，据此滕州市劳动仲裁委员会确认了双方解除劳动合同的方式时间，做出了不支付经济补偿金的劳动仲裁裁定。(三)2019年3月5日之前，因上诉人单位175名职工集体上访，上诉人与175名上访的员工代表协商…一致达成解除合同的补偿政策，政策确定的解除劳动合同经济补偿金的计算标准是：2018年度12个月的平均工资，另加350元作为带薪年休假等所有事项的补偿，上述两项之和作为基数，乘以工作年限。上诉人依上述政策与175名职工解除了劳动合同，进行了补偿。上诉人为了体现公平公正对上访和未上访的全体职工，决定未参加上访的员均享受“协商一致解除劳动合同，支付补偿金”的政策，有关领导在微信上转发。同时，上诉人向未上访职工下发《员工去向申请表》《员工分流安置意向表》《解除劳动合同经济补偿确认表》，供员工选择和确认。（四）被上诉人提交2019年3月5口微信截图，用以证明上诉人有关领导承诺未参加上访的员工均享受“协商一致解除劳动合同，支付补偿金”的政策，上诉人对此没有异议。但是，上述事实表明，如果不同意上述政策，就证明虽然上诉人提出解除劳动合同的动议，但是被上诉人并没有同意解除劳动合同，因为没有“承诺”这合同成立要件，双方合同当时没有解除。因此，一审法院认为上诉人提出解除合同的动议，被上诉人虽然没有同意但是不再上班就是事实的默认解除，进而认定劳动合同的解除方式是用人单位提出经协商，致解除劳动合同及解除时间是2019年3月28日是错误的。（五）被上诉人误认为2019年3月28日与上诉人解除了劳动合同，为此，向仲裁委员会提出劳动仲裁申请，因为，上诉人在仲裁庭庭审中有依有据的否认了被上诉人劳动合同已经于2019年3月28日解除的主张，当庭提出与上诉人解除劳动合同，证明被上诉人认可了上诉人劳动合同没有解除的质证意见。2019年5月10日上诉人经程序同意被上诉人解除劳动合同的要求并做出解除决定。因此，双方解除劳动合同的方式是被上诉人提出解除劳动合同经上诉人同意解除的劳动合同，按照法律规定上诉人不需要支付解除劳动合同经济补偿金，解除劳动合同的时间是2019年5月10日。（六）退一步讲，即使上诉人需要支付被上诉人经济补偿金，一审法院确定的经济补偿金的计算标准也是错误的。上诉人发给被上诉人的《解除劳动合同经济补偿确认表》，是被上诉人2018年12月份之前12个月的平均工资，另外每月增加350元，作为带薪年休假等所有事项的补偿。因为当时被上诉人没有同意按照175人的补偿政策执行，所以，该《解除劳动合同经济补偿确认表》中的数据不能作为其计算经济补偿金的标准。即使被上诉人的主张成立，也只能按照被上诉人解除劳动合同之前12个月的工资的平均数作为计算标准支付经济补偿金。更何况，有充分证据证明双方解除劳动合同的时间是2019年5月10日，解除合同的方式是被上诉人首先提出，因此不需要支付解除劳动合同经济补偿金。（七）上诉人在庭审后向法庭提交了关于丰源集团内部实行风险抵押金制度的文件，文件明确风险抵押金的交纳和返还的具体规定，职工交到用人单位的风险抵押金，是职工自己的钱，不是用人单位的钱，根据安全情况有可能返还的金额超过交纳的金额，也可能少于交纳的金额，甚至可能被全部扣除，因此，返还抵押金是保证安全的一种措施，不属于工资的范围，不能计算在工资之内，一审法院仍然将返还的风险抵押金计算在工资之内是错误的。二、带薪年休假的认定和计算存在错误。(一)依照《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假。……（二）职工事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。……”。被上诉人2019年5月10日解除劳动合同之前44天没有上班，因此，上诉人2019年不需要再为被上诉人安排年休假，即使2019年需要安排年休假，2019年3月26日之后，还有9个月的时间，也能够随时安排年休假，一审法院按照2019年已经过去的时间折算年休假的时间也是错误的。（二）依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排职工年休假，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。明显上诉人单位的生产、工作特点不存在“确有必要跨年度安排职工年休假的”的情况，被上诉人也没有提交“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的证据证明自己的主张成立。一审法院认为是否确有必要应当有上诉人举证，不符合“谁主张，谁举证”的举证规则要求，不属于举证责任倒置的情形，因此，一审法院确定跨年度安排年休假没有事实和法律依据。一审法院认定上诉人支付两年的年休假工资错误。（三）带薪年休假工资的计算标准也是错误的。一审法院对于带薪年休假工资的计算标准，也应该以该年度的平均工资作为带薪年休假的计算标准，而不应该以《解除劳动合同经济补偿确认表》外加风险抵押金和350元的其他未尽补偿的合计金额作为带薪年休假工资的补偿标准。三、一审法院判决上诉人返还被上诉人2019年的全部风险抵押金错误。根据丰源集团关于风险抵押金的文件规定，上诉人已经返还了被上诉人2019年3月份及其之前的风险抵押金，并且是按照文件返还了较多的风险抵押金，返还的部分应当从总额中扣除，返还余额部分，实际上上诉人返还的部分已经超过风险抵押金总额，因此，上诉人不应该返还，一审法院判决返还没有事实和法律依据。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性医疗补助金和一次性就业补助金错误。一审法院庭审时，被上诉人向法庭提交的关于工伤待遇的证据是复印件，不符合证据的形式要件，不能作为认定事实的证据使用，第二次庭审时，被上诉人提交了一个与第一次庭审时提交的相同的鉴定结论通知书复印件，只是在复印件上加盖了红章，并没有关于复印件是否与原件一致的说明，上诉人当庭否认了其证据效力和证明力。况且，这个枣庄市劳动能力鉴定委员会盖章是否存在？是真是假？即使是真的，又是谁加盖的？为什么盖章没有说明是否与原件一致？这些疑点被上诉人没有提交工伤认定书、鉴定结论书等其他证据予以证明，法庭也没有查明，草率认定其盖章的真实性，确定了其证明力。这是完全违背《民事证据规则》的认定，是错误的。一审法院依据其他证据认定被上诉人发生了工伤这一事实，无可厚非，但是，在鉴定结论通知书复印件真假难辨的情况下，依据认定存在工伤发生的事实，就推断复印件是真实可信的，没有任何道理。因此，一审法院基于错误认定的事实，做出的支持被上诉人关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金的判决是明显错误的。李上宝辩称，一、一审法院对经济补偿金的判决合法有据，请求依法予以维持。（一）解除劳动合同的提出及上诉人是否应依法支付经济补偿金。一审第一次庭审时，对李上宝提供《解除劳动合同经济补偿确认表》《员工分流安置意向表》和《员工去向申请表》等证据的真实性，上诉人并未否认（见一审庭审笔录第19页），同时，本案证人刘某、褚某称曾经填写过上述表格，上诉人对此也没有予以反驳；对证人证言发表质证意见时，上诉人表示“对证人证言无异议。”根据以上表格的内容，可以看出表格是上诉人面向全体员工进行发放的，作为上诉人当时的员工，被上诉人理所当然的也接到了这些表格。在《员工去向申请表》“选项”一栏中，第5项即为解除劳动合同，因此被上诉人李上宝有选择解除劳动合同的权利，解除劳动合同系用人单位和员工之间达成的合意。《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，在用人单位因去产能而关闭矿井的情形下，单位未能和劳动者就变更劳动合同内容（变更工作地点或工作岗位，具体变更事项参见《员工去向申请表》）达成一致，因此才有上诉人提出解除劳动合同的动议，故本案劳动合同的解除，是在用人单位的提议下和劳动者协商一致的结果，属协商一致的解除。《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。结合本案，被上诉人和上诉人解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十六条或四十条（三）之规定，上诉人理应依法支付经济补偿金。（二）劳动合同解除的时间应为2019年3月28日。1.上诉人向员工发放的《解除劳动合同经济补偿确认表》中，确定了解除劳动合同的时间为2019年3月28日；在此前《员工去向申请表》中，被上诉人选择了解除劳动合同的选项，因此双方确定在当月即3月28日解除劳动合同顺理成章；2.仲裁阶段，面对被申请人（上诉人）反悔并谎称劳动关系尚未解除，申请人（被上诉人）才当庭明确表示要求解除劳动关系。究其缘由，被上诉人当时的意思表示，实质上是对3月28日解除劳动合同的再次确认，是对上诉人出尔反尔的抗议。而上诉人谎称尚未解除劳动合同，无非是想借此证明被上诉人存在旷班行为、被上诉人先提出的解除劳动合同等，从而达到不支付经济补偿金等非法目的。（三）关于经济补偿金基数。在用人单位和劳动者协商解除劳动合同的情形下，用人单位应依法支付经济补偿金。本案被上诉人同意了上诉人解除劳动合同的提议，但没有认可其提出的经济补偿金方案，因此上诉人应按照《劳动合同法》第四十七条之规定，向被上诉人支付经济补偿金。关于工资的组成，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。由此可见，上诉人通过建设银行向被上诉人发放的安全工资亦属于工资的有机组成部分，因此在计算经济补偿金基数时应一并计算之。二、一审法院已判决的带薪年休假工资，认定事实和适用法律正确，应予维持。（一）上诉人与被上诉人劳动合同已于2019年3月28日解除，所以根本不存在所谓2019年剩余的9个月中再安排年休假之说；（二）《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，单位是否“确有必要”跨年度安排年休假，作为一名普通职工，被上诉人是无法确定和证明的，因此该举证责任应在上诉人一方；（三）年休假工资计算标准同经济补偿金。需要特别提出的是，对一审法院未支持的年休假工资，被上诉人已提起了上诉，以上仅是对上诉人的上诉请求进行的答辩。上诉人应依法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。一审法院已查明被上诉人因工受伤的事实客观存在，且上诉人自己提供的1995年9月份的工资发放明细表中也有被上诉人受伤的记载。作为用人单位，上诉人在为其员工申请工伤并经有关部门审核批准后，不仅没有及时为其办理工伤保险待遇，让其早日拿到应属于自己的各项补偿，反而将被上诉人的《劳动鉴定结论通知书》予以隐匿。被上诉人因工受伤人尽皆知，《劳动鉴定结论通知书》相关内容，与被上诉人受伤的事实和有关病历相互印证；枣庄市劳动能力鉴定委员会在《劳动鉴定结论通知书》复印件上加盖公章的行为，是对这份通知书客观真实性的确认，如上诉人予以否认，应举出相反证据。此外，因2018年度未发生安全责任事故，故被上诉人缴纳的3000元安全风险金应予全额返还；如上诉人认为该风险金不应返还，应举证证明相关安全事故的存在。综上，请求依法驳回上诉。李上宝向一审法院起诉请求：1.判令赵坡煤矿支付解除劳动合同经济补偿金147900元；2.判令赵坡煤矿支付带薪年休假工资131310.35元；3.判令赵坡煤矿支付加班工资367200元；4.判令赵坡煤矿支付一次性伤残补助金66300元、一次性工伤医疗补助金62248.29元、一次性伤残就业补助金95766.6元，合计224314.89元。诉讼过程中，李上宝增加了第4项的诉讼请求：要求赵坡煤矿一次性伤残补助金67860元、一次性工伤医疗补助金67860元、一次性伤残就业补助金104400元，合计240120元；另外，要求赵坡煤矿返还安全风险抵押金3000元。一审法院认定事实：赵坡煤矿对李上宝诉称的其自1990年12月起在赵坡煤矿工作这一事实不持异议，该院予以确认。赵坡煤矿被山东省列入2019年化解煤炭过剩产能计划，按照部署，赵坡煤矿2019年8、9月份要停产、关闭矿井到位。按照峄城区政府2018年10月24日《关于赵坡煤矿主动退出产能关闭矿井的批复》，赵坡煤矿要确保2019年5月31日前完成矿井回撤、井筒封闭、职工安置等工作。李上宝向该院提交《员工分流安置意向表》《员工去向申请表》《解除劳动合同经济补偿确认表》、微信聊天记录截图、证人证言，拟证明：赵坡煤矿因退出产能、关闭矿井，对员工进行安置，赵坡煤矿提供的选项中有解除劳动合同，李上宝选择解除劳动合同后，赵坡煤矿向其发放了《解除劳动合同经济补偿确认表》。但李上宝对赵坡煤矿计算的经济补偿金额不认可，未在经济补偿确认表上签字。赵坡煤矿通过山东滕州农村商业银行股份有限公司发放员工工资。另外，赵坡煤矿要求员工按年度交纳一定数额的安全风险抵押金，并按季度考核，若考核季度内实现安全无事故，则按安全风险抵押金的一定比例返还给员工。若一个考核年度内未出现安全事故，在年底退还安全风险抵押金，并重新交纳。李上宝交纳安全风险抵押金3000元。赵坡煤矿通过建设银行滕州支行发放风险抵押金的返还。李上宝在2018年度获得的安全风险抵押金返还数额为14400元。根据《解除劳动合同经济补偿确认表》的内容，李上宝在2018年1月至12月份的平均应发工资为3680.58元。李上宝2018年1月至12月份的平均实发工资为3097.70元。赵坡煤矿未提供证据证明安排李上宝休过年休假。另查明，李上宝的曾用名为李尚宝。李上宝诉称，其在1995年9月工作时被炸伤左眼，并向该院提交了滕州市中心人民医院、枣庄矿务局中心医院、××例共四份。2000年12月28日，枣庄市峄城区××人联合会向李上宝发放了××人证。李上宝持有枣庄市劳动能力鉴定委员会出具的枣劳鉴通发【2000】445号劳动鉴定结论通知书复印件。本案诉讼过程中，枣庄市劳动能力鉴定委员会在该复印件上加盖了公章。赵坡煤矿向该院提交的1995年9月份的工资表中注明李上宝为工伤。再查明，关于李上宝与赵坡煤矿之间的该劳动争议，滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月24日作出滕劳人仲案字[2019]第105号仲裁裁决书，裁决“一、申请人李上宝与被申请人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿之间的劳动关系解除；二、被申请人支付给申请人2018年的带薪年休假工资2386.21元、2019年的带薪年休假工资631.23元、安全风险抵押金3000元，以上合计6017.4元；三、驳回申请人李上宝的其他仲裁请求。”2018年枣庄市职工月平均工资为5220元。一审法院认为，李上宝与赵坡煤矿自1990年12月起建立劳动关系。虽然赵坡煤矿否认向李上宝发放过《员工分流安置意向表》《员工去向申请表》《解除劳动合同经济补偿确认表》，但根据李上宝提供的微信聊天记录、证人证言，结合赵坡煤矿确实存在退出产能、关闭矿井，需要对职工进行分流安置的事实，该院认为，赵坡煤矿向李上宝发放过上述三份表格的事实具有高度可能性，应认定该事实存在。赵坡煤矿因国家煤炭行业去产能的政策，需要关闭矿井，应认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方订立的劳动合同无法继续履行，在赵坡煤矿提供的去向中，李上宝不愿调往其他煤矿或留在赵坡煤矿，而是选择解除劳动合同。后，赵坡煤矿向其发放《解除劳动合同经济补偿确认表》。该院认为，赵坡煤矿虽然当时未向李上宝发出正式的解除劳动合同通知书，但《解除劳动合同经济补偿确认表》具有明确的解除劳动合同的意思表示。李上宝虽因不满经济补偿金数额，未在《解除劳动合同经济补偿确认表》上签字，但其认为双方的劳动合同已经解除，且不再到赵坡煤矿上班。故，双方的劳动关系在2019年3月28日已经解除。赵坡煤矿应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，向李上宝支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李上宝在赵坡煤矿的工作年限为28年零3个月，其经济补偿金应计算28.5个月。关于李上宝的工资标准，其主张按照赵坡煤矿提供的《解除劳动合同经济补偿确认表》中记载的应发工资加上风险抵押金返还计算。该院认为，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，一般应按照劳动者应得工资确定工资标准。赵坡煤矿掌握员工的工资表但未向该院提供，李上宝要求按照《解除劳动合同经济补偿确认表》中记载的月份及工资数额计算其平均工资，应予支持。根据双方当事人陈述的意见及李上宝提供的建行工资单，该院认为，风险抵押金返还的性质是奖金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”故，风险抵押金返还应计入李上宝的经济补偿的月工资。李上宝的月平均工资应按4880.58元计算。赵坡煤矿应向李上宝支付的经济补偿金数额为139096.53元（4880.58元/月×28.5个月）。关于带薪年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，李上宝工作满20年后享受15天的年休假。依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”赵坡煤矿未举证证明安排李上宝休过年休假，应向李上宝支付年休假工资报酬。对于2016年之前的带薪年休假待遇，因已经超过一年的仲裁时效，该院不予支持。由于带薪年休假可以跨年度安排，赵坡煤矿未举证证明年休假必须当年休完、不得跨年度使用，故李上宝主张2017年度的带薪年休假工资仲裁时效未届满。2017年度、2018年度李上宝每年应休年休假15天。对于2019年度年休假天数应按李上宝的实际工作时间折算。李上宝与赵坡煤矿的劳动合同于2019年3月28日解除。则李上宝2019年实际工作天数是87天，应休年休假天数为3天[（87天÷365天）×15天]。带薪年休假工资中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。风险抵押金返还不计入带薪年休假工资。则李上宝还应享受的带薪年休假工资为11168.52元（3680.58元/月÷21.75天×33天×200%）。关于李上宝主张的加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李上宝提供的相关证据，不足以证明赵坡煤矿存在加班事实，李上宝应承担举证不能的法律后果。对其该项诉讼请求，该院不予支持。赵坡煤矿向李上宝收取的安全风险抵押金3000元，应予返还。关于李上宝的工伤保险待遇。虽然枣庄市劳动能力鉴定委员会在劳动鉴定结论通知书复印件上加盖的公章，该证据的形式存在瑕疵，但加盖公章视为枣庄市劳动能力鉴定委员会对该通知的真实性予以认可。从该通知书的内容看，原件由赵坡煤矿持有。根据李上宝提交的门诊病历、××人证，结合赵坡煤矿提交的1995年9月份的工资表，能够证明李上宝遭受工伤的事实。故，该院对该劳动鉴定结论通知书予以认定。该通知书中记载了鉴定类别为工伤，伤残等级七级。李上宝应依法享受相应的工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”李上宝在发生工伤时，《工伤保险条例》还未实施，工伤保险费尚未征缴，应由赵坡煤矿向李上宝支付工伤保险待遇。按照《工伤保险条例》第三十七条规定，李上宝应享受的工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”关于一次性伤残补助金，李上宝对做工伤认定和劳动能力鉴定是知情的，而且持有劳动鉴定结论通知书的复印件，即便赵坡煤矿当时未告知李上宝鉴定结论，李上宝仍然可以向枣庄市劳动能力鉴定委员会查询。至少在2001年李上宝就知道或应当知道鉴定结论，但李上宝未向赵坡煤矿主张一次性伤残补助金。李上宝称，每年都向赵坡煤矿主张工伤待遇，但未提供证据证明，该院不予采信。故，李上宝申请仲裁时，其主张的一次性伤残补助金已超仲裁时效。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在劳动合同期满终止或劳动合同解除时支付，李上宝申请仲裁时，该两项主张未超仲裁时效。依照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”李上宝的一次性工伤医疗补助金按照2018年枣庄市职工月平均工资计算13个月，数额为67860元（5220元/月×13个月）。李上宝的一次性伤残就业补助金按照2018年枣庄市职工月平均工资计算20个月，数额为104400元。综上所述，该院对李上宝的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：一、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向李上宝支付解除劳动合同经济补偿金139096.53元；二、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向李上宝支付带薪年休假工资11168.52元；三、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向李上宝返还安全风险抵押金3000元；四、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向李上宝支付一次性工伤医疗补助金67860元、一次性伤残就业补助金104400元；五、驳回李上宝的其他诉讼请求。上列一至四项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。赵坡煤矿提交了以下证据：证据一、山东丰源集团股份有限公司文件，鲁丰字2018年16号，证明目的：证明李上宝主张的经济补偿金的工资标准中包含的安全工资，属于安全抵押金，按照是否发生安全事故进行返还和扣除，返还的风险抵押金不属于工资范围，不能计算在工资内；证据二、山东丰源集团股份有限公司综合管理部文件，鲁丰综字2017年11号，证明目的:证明目的同证据一；证据三、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿工资明细表（包含上诉人李上宝），2018年4月-2019年5月份，平均工资3217.67元，2018年6月-2019年5月，平均工资3227.55元。李上宝质证意见为：对于证据一系复印件，真实性无法确认，从该份证据的内容看主管副职一级的每年缴纳风险抵押金3000元，而李上宝在2018年4月-2019年3月发放的安全工资是14400元，如果李上宝通过建行发放的安全工资系李上宝缴纳的风险抵押金的返还，这个数额和李上宝实际缴纳的3000元数额是严重不符的，因此赵坡煤矿故意混淆了安全工资和员工缴纳的安全保证金之间的关系。对于证据二的真实性因其内容和证据一具有关联性，不再单独发表质证意见；对于证据三赵坡煤矿在2019年3月因去产能已不再正常经营，因此对于李上宝经济补偿金参照的工资标准应以李上宝一审提交的农商银行和建设银行提交的工资卡中记载的工资为准，农商行发放的工资是2018年2月-2019年1月，当时单位处在正常的运营状态。本院二审查明，在2018年山东丰源集团股份有限公司出台《关于全员缴纳安全风险抵押金制度的实施意见》相关规定之前，李上宝的工资中没有安全工资。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审判决赵坡煤矿向李上宝支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资、返还安全风险抵押金、支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补偿金是否正确；二、赵坡煤矿应否向李上宝支付加班工资以及一次性伤残补助金。关于焦点问题一，一审根据赵坡煤矿确实存在退出产能、关闭矿井，需要对职工进行分流安置的事实结合李上宝提供的微信聊天记录和证人证言，认定李上宝一审提交的《员工分流安置意向表》《员工去向申请表》《解除劳动合同经济补偿确认表》具有高度可能性，符合法律规定。一审从而认定赵坡煤矿与李上宝劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方订立的劳动合同无法继续履行，在赵坡煤矿提供的去向中，李上宝不愿调往其他煤矿或留在赵坡煤矿，而是选择解除劳动合同，双方于2019年3月28日解除劳动合同具有事实根据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，赵坡煤矿应当向李上宝支付经济补偿金。李上宝于1990年12月起与赵坡煤矿建立劳动关系，至2019年3月28日终止，共计28年零3个月，一审判决确定支付28.5个月的经济补偿金正确。关于对李上宝所支付经济补偿金的标准问题，李上宝与赵坡煤矿各执一词，意见相左。李上宝主张应包括安全风险金返还数额在内（即3680.58元+14400/12=4880.58元）；赵坡煤矿主张该安全风险金（每月1200元）不应计算在内。对此，本院认为，根据二审查明的事实，在2018山东丰源集团股份有限公司《关于全员缴纳安全风险抵押金制度的实施意见》规定出台之前，包括李上宝在内的职工工资中不包含安全风险金（安全工资），因此，赵坡煤矿根据公司文件规定精神，在安全文明生产的前提下所每月返还的安全风险金，属于单位根据文件执行的福利，而非工资。故所支付李上宝的经济补偿金中不应包含该1200元安全风险金，计算标准应为3680.58元。一审判决按照4880.58元标准计算经济补偿金不当，本院予以纠正。对于李上宝所缴纳的3000元安全风险抵押金，是双方达成的合意，在双方合同解除的条件下，赵坡煤矿不应继续占有，应予返还。一审判决赵坡煤矿返还该笔3000元安全风险抵押金，裁判适当，本院予以确认。关于应休未休带薪年休假工资，是用人单位对劳动者不能安排年休假的补偿，是基于职工福利——带薪年休假所产生的费用，属于福利待遇，而并非工资。因此，该福利待遇应受仲裁时效的约束，李上宝对于2016年之前的带薪年休假待遇已经超过一年的仲裁时效，应不予支持；一审判决对于李上宝2017年度、2018年度及2019年3月为限的带薪年休假待遇计算适当，本院予以确认。一审判决对于带薪年休假工资的补偿标准，依据李上宝提供的工资收入明细，按照3680.58元计算，具有事实根据。对于李上宝的工伤保险待遇，一审根据李上宝所提交的劳动鉴定结论通知书复印件上加盖有枣庄市劳动能力鉴定委员会的公章，并结合李上宝提交病历、××人证等证据，认定李上宝遭受工伤的事实存在，亦有客观事实根据。李上宝依法应享受相应工伤保险待遇。一审判决依照《山东省贯彻实施办法》的规定，计算支付李上宝的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于焦点问题二，对于李上宝主张的加班工资，一审判决依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，认定李上宝所提供的证据不足以证明赵坡煤矿存在加班的事实，应承担不利诉讼后果，并无不当。另外，一审认定李上宝对做工伤认定和劳动能力鉴定予以知情，其应当早已知道鉴定结论，而并未向赵坡煤矿提出主张，一次性伤残补助金的主张已经超过仲裁时效，对于李上宝一次性伤残补助金的诉求不予支持，亦无不当，本院予以确认。综上，赵坡煤矿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3585号民事判决主文第二项、第三项、第四项、第五项内容及一审诉讼费负担部分；二、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3585号民事判决主文第一项内容为：上诉人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向上诉人李上宝支付解除劳动合同经济补偿金104896.53元。上述给付内容均于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李上宝、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿各负担5元。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月二十三日书记员  张晓宇