福建省南平市建阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0703刑初296号 公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 被告人罗某某，男，1985年8月20日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，住福建省建瓯市。2014年4月24日因犯销售假药罪被福建省政和县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人周某某，上海沪泰（南平）律师事务所律师。 被告人罗某某被控犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2019年10月25日以潭检公刑诉〔2019〕248号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，于2019年11月13日决定对本案适用普通程序，并依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。福建省南平市建阳区人民检察院指派检察员谢某某出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人周某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年3月29日11时许，南平市建阳区公安局民警接到群众举报，到建阳区进行入户访查，发现被告人罗某某涉嫌在网络上贩卖、传播淫秽视频，民警现场扣押了电脑、硬盘、手机等作案工具，并当即传唤其到派出所接受调查。经鉴定，罗某某通过微信发送方式共销售淫秽视频独立文件58个，其中含有淫秽视频文件片段1336个，非法获利人民币40000余元。 归案后，被告人罗某某如实供述了自己犯罪事实。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人罗某某以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽视频，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人罗某某自愿认罪认罚，建议对被告人罗某某判处有期徒刑一年，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人罗某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人周某某提出的辩护意见是：1.民警入户查访时被告人罗某某即承认有将淫秽视频文件售卖的违法事实，符合自动投案，且其归案后如实供述其犯罪事实，因此，被告人罗某某具有自首情节。2.被告人罗某某传播的淫秽视频文件应当按照完整、独立的电影视频进行计算数量。3.被告人罗某某主观恶性较小、社会危害不大。4.被告人罗某某当庭自愿认罪，且已退出违法所得款人民币40000元，可以酌情从轻处罚。 经审理查明：2018年7月份左右，被告人罗某某向他人购买淫秽视频文件后，再通过微信转卖给网名为“家电、家用制冷设备维修中心”、“痴心易碎”、“快手搜葬爱苗族□火麒麟”等人。2019年3月29日11时许，南平市建阳区公安局民警接到群众举报，到建阳区进行入户访查，发现被告人罗某某涉嫌在网络上贩卖、传播淫秽视频，民警现场扣押了罗某某作案工具台式电脑机箱一台（黑色，带有“游戏部落”字样贴纸）、黑色移动硬盘一个、玫瑰金ＡＬＯＯ华为手机一部、银色ＡＬＯＯ华为手机一部，并当即传唤罗某某到派出所接受调查。罗某某通过微信接收购买人钱款共计人民币40000余元。经南平市建阳区公安局鉴定，罗某某通过微信发送方式共销售淫秽视频独立文件58个，其中含有淫秽视频文件片段1336个。 归案后，被告人罗某某如实供述其犯罪事实。审理期间，被告人罗某某退出违法所得款人民币40000元。 上述事实有经庭审质证、确认的人员基本信息、到案经过、发立破案经过、到案说明、前科查询记录单、刑事判决书、情况说明、提取笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单；证人王某、严某、周某、游某的证言；南平市建阳区公安局鉴定书、南平市建阳区公安局关于淫秽视频文件相关情况说明、福建安立信有限责任会计师事务所审阅报告；现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场勘验检查工作记录及光盘；电子证据检查工作记录、固定电子证据清单、调取证据清单及光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人罗某某以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品，构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人罗某某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人罗某某归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，已退出全部违法所得款，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。关于辩护人提出被告人罗某某具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人罗某某是在公安机关入户访查时被当场抓获归案，其缺乏自动投案的主动性，依法不予认定自首，辩护人该辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人罗某某主观恶性较小、社会危害不大的辩护意见，本院认为，被告人罗某某为了牟利通过网络并针对不特定对象贩卖、传播淫秽物品，其主观恶性、社会危害均较大，辩护人该辩护意见不予采纳。辩护人提出的其余辩护意见均符合查明事实，予以采纳。根据被告人罗某某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第六项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人罗某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币45000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2020年3月28日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 二、扣押在案被告人罗某某贩卖淫秽物品违法所得款人民币40000元予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的被告人罗某某作案工具台式电脑机箱一台（黑色，带有“游戏部落”字样贴纸）、黑色移动硬盘一个、玫瑰金ALOO华为手机一部、银色ALOO华为手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黄  晖 人民陪审员 陈 志 敏 人民陪审员  蔡伍雄 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员 叶 作 佳 附：本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 刑法三百六十三条第一条（第一款）以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照第第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： 刑法三百六十三条（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； 刑法三百六十三条（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。