湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘01刑终1361号原公诉机关长沙市天心区人民检察院上诉人（原审被告人）张瑞涵，男，1980年12月1日出生于内蒙古乌兰浩特市，汉族，本科文化，无职业，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年5月19日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2018年12月13日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人李文志，湖南骏熙律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人张瑞涵犯非法吸收公众存款罪，于二〇一九年五月三十一日作出（2019）湘0103刑初126号刑事判决。原审被告人张瑞涵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年2月21日，深圳兴金都股权投资基金管理有限公司成立，法定代表人和实际控制人为郭金贵(另案处理)，注册资本1000万元（以下单位均为人民币），经营范围为受托管理股权投资基金、从事投资管理及相关咨询服务（不含人才中介、证券、保险、基金、金融业务及其他限制项目)。2012年5月24日，深圳兴金都股权投资基金管理有限公司长沙分公司成立，法定代表人郭巍(另案处理)，并先后在长沙市天心区设立浦沅网点、芙蓉区设立华侨网点、雨花区设立汇富网点、星沙设立网点开展对外融资。该公司在没有取得中国银监委湖南监管局审批发放的《金融许可证》、不具备从事融资担保业务资质的情况下，以投资的名义，招聘组织业务员在公司附近街道向社会公众发送宣传单、组织部分客户代表到辽宁铁岭市开原大豆蛋白公司、玄武岩公司进行实地考察、到深圳总公司进行参观、组织客户听课、利用投资人"口口相传"等方式，承诺高额收益(18%到24%的年息，一年后返回本金，需续约再重新签订新合同)，吸收公众资金。被告人张瑞涵在该公司成立时担任董事长秘书职务，负责该公司在开展非法吸收公众存款活动中组织客户参加宣传会议，并在会议中对客户宣讲公司投资政策及宣传公司投资项目情况，以吸引客户投资，被告人张瑞涵共计违法所得8万元。2016年1月，因深圳兴金都股权投资基金管理有限公司湖南分公司资金链断裂，无法按时返还和支付借款期限已满的投资客户本金以及利息，被害人向公安机关报案而案发。2017年5月12日，被告人张瑞涵被公安民警抓获，其归案后能如实供述自己的犯罪事实。2019年5月31日，被告人张瑞涵当庭退缴违法所得8万元。经鉴定，深圳兴金都股权投资基金管理有限公司长沙分公司2013年9月至2015年11月共计发展客户829人吸收社会公众资金约90,080,000.00元，支付利息5,318,623.00元，扣除利息净损失84,761,377.00元。其中：天心区发展客户共548人，吸收金额65590000.00元，支付利息3654063.00元，扣除利息经损失61935937.00元。雨花区发展客户共138人，吸收金额12850000.00元，支付利息596150.00元，扣除利息净损失12253850.00元。芙蓉区发展客户共143人，吸收金额11640000.00元，支付利息1068410.00元，扣除利息净损失10571590.00元。原审判决认定上述事实的证据有：归案情况说明、身份材料、户籍证明、房屋租赁合同、营业执照、组织机构代码、税务登记证、档案材料、中国银行业监督管理委员会湖南监管局函、办案说明、人员结构图、内资企业登记基本情况表、刑事判决书、采矿许可证、安全生产许可证、合作协议、银行流水统计、银行流水、被害人的陈述、证人证言、被告人张瑞涵的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等。原审判决认为，被告人张瑞涵明知深圳兴金都股权投资基金管理有限公司长沙分公司未经国家有关主管部门批准，无权向社会不特定对象吸收资金，为谋取利益，吸收社会公众进行投资，吸收公众资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪的罪名及事实成立。本案系共同犯罪，被告人张瑞涵在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张瑞涵归案后及在法庭审理过程中能如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张瑞涵自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人张瑞涵当庭退缴违法所得8万元，依法可以酌定从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，原审法院判决如下：一、被告人张瑞涵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人张瑞涵退缴的违法所得8万元，退赔被害人经济损失。原审被告人张瑞涵上诉提出：量刑过重。辩护人辩护提出：1、张瑞涵的违法所得没有8万元；2、张瑞涵具有自首情节；3、一审判决认定部分事实勉强，请从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张瑞涵犯法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张瑞涵明知深圳兴金都股权投资基金管理有限公司长沙分公司未经国家有关主管部门批准，无权向社会不特定对象吸收资金，为谋取利益，仍伙同他人吸引社会公众进行投资，吸收公众资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人张瑞涵起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人张瑞涵如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人张瑞涵自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人张瑞涵退缴违法所得8万元，可以酌情从轻处罚。针对辩护人提出张瑞涵违法所得没有8万元的辩护意见，经查，张瑞涵在一审庭审中当庭供述其违法所得为8万元，且亦当庭退缴了上述违法所得。该辩护意见本院不予采纳。针对辩护人提出张瑞涵具有自首情节的辩护意见，经查，张瑞涵系被抓获归案，该辩护意见本院不予采纳。针对上诉人张瑞涵及其辩护人提出原审判决认定部分事实牵强、量刑过重的意见，经查，原审判决认定张瑞涵的犯罪事实清楚，并结合犯罪情节及对社会的危害程度对其量刑，并无不当，该上诉意见、辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 韩德民审判员 李雨佳二〇一九年十二月五日书记员 黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。