福建省厦门市思明区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0203行初267号 原告谢金全，男，1982年11月22日出生，汉族，住厦门市海沧区。 委托代理人姚汉华，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告厦门市集美区城市管理局，住所地厦门市集美区建南路6号之1，统一社会信用代码11350211004136757D。 法定代表人熊志伟，局长。 出庭行政机关负责人杜朝阳，副局长。 委托代理人张靖、高磊，福建天翼律师事务所律师。 原告谢金全不服被告厦门市集美区城市管理局（以下简称：集美区城管局）行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚汉华，被告集美区城管局委托代理人张靖、高磊到庭参加了诉讼。被告集美区城管局副局长杜朝阳作为行政机关负责人出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告集美区城管局于2019年5月31日作出厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定书，认定：2018年8月至2018年9月期间，谢金全在后溪镇岩通路后溪长途汽车站东北侧中转场从事贩运砂石土，共计4275.01立方米。谢金全上述行为属贩卖、承运无证开采砂、石、土性质，违反《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十四条之规定。依据《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十七条第（七）项和《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权执行标准》之规定，作出如下处罚决定：责令改正，采取补救措施，按照贩卖、承运无证开采砂、石、土的每立方米一百元罚款，即罚款427501元。原告不服上述决定，向本院提起行政诉讼。 原告谢金全诉称，一、被告认定原告是违法主体没有依据。被告认定案涉行为是建设工程项目内砂、石、土矿产资源的无证贩卖行为，该行为的行政处罚对象应是建设单位即厦门港务控股集团有限公司。原告认为案涉行为不属于“砂、石、土无证贩卖行为”，而应认定为“弃土外运”行为，该种行为处罚对象应是土石方工程的承包方厦门星瑞城土石方工程有限公司（以下简称：星瑞城公司），原告作为承包方的代表，开展土方运输、消纳、处置等均属于承包方履行合同的单位行为，被告认定原告是违法主体没有依据。二、被告的执法程序不合法，被告违反程序正当原则。首先，鉴定程序不合法。鉴定单位的选择、以及鉴定单位取样程序和过程，均是被告单方面行为。鉴定报告也未送达原告。在听证程序中，两名签字的执法人员均未参与听证程序。被告虽然举行听证会，却没有充分听取原告在听证会上提出的申辩意见。三、被告认定原告违法事实证据不充分，不能证明原告有违法事实。依据总包方提供的《后溪长途汽车站主站房平移工程岩土工程勘察报告》证明：本工程的土石方经勘察并不存在高岭土，足以证明鉴定报告结论的真实性、合法性存在异议。四、被告事实认定及适用法律错误。原告代表承包方运输消纳处置的土方是“经处理尚可使用的土方”，依据2015年12月31日修订的《厦门市建筑废土管理办法》第三条第一款明确：“本办法所称建筑废土，包括建筑垃圾和工程渣土。”第一条第三款明确：“工程渣土，是指工程建设过程中平整土地、基础开挖等活动所产生的数量较大的、经处理尚可使用的土方。”承包方星瑞城公司具备厦门市建设局公布的建筑废土运输核准中标候选人资格，是建筑废土砂石综合管控平台中进入目录库的20家废土运输企业，原告作为承包方的代表，使用承包方登记的车辆进行案涉工程建筑废土运输，符合资格要求，没有违反建筑废土运输的资格审核要求。承包方星瑞城公司对案涉项目已经办理《建筑废土处置许可证（外运）》，原告作为承包方代表进行建筑废土运输，依法合规。五、依据《厦门市建筑废土管理办法》，被告不具备对承包方“弃土外运”行为的处罚法定职权。依据《厦门市建筑废土管理办法》第二十一条规定，被告对于建筑废土管理的处罚法定职权仅有：随地倾倒建筑废土的；运输建筑废土的车辆不采取密封、覆盖等保洁措施，造成泄漏、遗撒影响环境卫生的。除此之外，被告并无处罚法定职权。综上，请求判令撤销被告集美区城管局作出的厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 1.厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定书； 证据1证明，被告认定“原告行为属贩卖、承运无证开采砂、石、土性质”，对原告作出“责令改正、采取补救措施，按照贩卖、承运砂、石、土的每立方米一百元罚款，即罚款人民币427501元”的拟处罚决定，没有事实和法律依据，应予撤销。 2.编号为350211201907008建筑工程规划许可证； 3.编号350200201902140101建筑工程施工许可证； 4.编号350200201902140201建筑工程施工许可证； 证据2-4证明，案涉工程的建设单位是厦门港务控股集团有限公司，依法办理规划许可证和施工许可证，案涉项目是否涉及办理采矿证的责任主体是建设单位。 5.后溪长途汽车站主站房平移工程土方工程分包合同； 6.法人授权托书； 7.公证书； 证据5-7证明，原告作为承包方代表，依分包合同进行开挖土石方，属于星瑞城公司履行分包合同义务的行为，原告的行为是承包方单位行为，不是个人行为。 《后溪长途汽车站主站房平移工程岩土工程勘察报告》；8.《后溪长途汽车站主站房平移工程岩土工程勘察报告》； 证据8证明，本工程经勘察并不存在高岭土，总包方无需特别申请开采证才能进行开挖土石方。 9.《厦门市建筑废土管理办法》； 10.厦渣土办〔2019〕1号《关于进一步加强建筑废土管理的通知》； 11.厦府办〔2018〕235号《进一步加强建筑废土管理的通告》； 证据9-11证明，原告代表承包方运输消纳处置的土方是“经处理尚可使用的土方”，在法律上定义为“建筑废土”，案涉行为应适用《厦门市建筑废土管理办法》及相关规定。 12.厦建工〔2017〕35号《关于公布建筑废土运输核准中标候选人资格的通知》； 13.建筑废土砂石综合管控平台目录库（20家企业）； 14.厦门渣土运输车辆动态监管周报表； 证据12-14证明，承包方星瑞城公司具备厦门市建设局公布的建筑废土运输核准中标候选人资格；原告作为承包方的代表，使用承包方登记的车辆进行案涉工程建筑废土运输，符合资格要求，没有违反建筑废土运输的资格审核要求。 15.编号1860号建筑废土处置许可证； 证据15证明，原告作为承包方代表，在获得厦门市建设局对建筑废土外运或消纳的核准许可的情况下，进行建筑废土运输，依法合规。 被告集美区城管局辩称，被告作出的厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定书，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。一、事实方面。原告谢金全未经相关职能部门审批，2018年8月至2018年9月期间，在后溪镇岩通路后溪长途汽车站东北侧中转场从事贩运砂石土，共计贩运8850.02吨，合计4275.01立方米。2018年11月9日，福建省196地质大队作出鉴定报告，认定：厦门市集美区北站（北侧）后溪长途汽车站（东侧）永同昌工地旁三堆疑似高岭土矿混合后其平均品位达到砂质高岭土一般工业指标要求，即原告谢金全贩运的砂石土为砂质高岭土。二、法律方面。依据《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十四条“任何单位和个人不得贩卖、承运无证开采的砂、石、土”，结合原告从事贩运砂石土的行为，可确认其已违反法律规定。依据《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十七条第（七）项“贩卖、承运无证开采砂、石、土的，由市城市管理综合行政执法部门处以每立方米一百元罚款”，被告作出的处罚适用法律正确。三、程序方面。2018年9月16日，被告就原告从事贩运砂石土进行现场勘验，并制作现场勘验笔录。2018年11月9日，福建省196地质大队针对原告谢金全贩运的砂石土作出鉴定报告。2019年1月28日，被告收到集美区扫黑除恶摸排打击组线索资料，明确告知原告谢金全将后溪长途汽车站主站房平移工程堆放在厦门市集美区北站（北侧）后溪长途汽车站（东侧）永同昌工地旁中转场的高岭土贩卖给李婴，共计贩卖高岭土8550.02吨，且原告谢金全向购买人李婴收取相应的款项。2019年1月31日，被告向原告送达行政执法通知书。2019年3月26日，被告向原告询问并制作询问笔录。2019年4月12日，被告以原告违反《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十四条之规定，对其立案处理。2019年5月31日，被告作出厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定书并于2019年6月17日直接送达原告。2019年7月22日，被告作出厦集城管强催字（2019）第22号行政强制执行催告书，并于2019年8月13日直接送达原告。综上，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告集美区城管局为证明其行政行为的合法性，向本院提交下列证据： 1.原告身份证复印件； 证据1证明，原告基本信息情况。 2.现场勘验笔录、现场照片； 证据2证明，2018年9月16日，被告就原告在集美区岩通路后溪长途汽车站东北侧中转场从事贩运砂石土的现场勘验情况。 3.《三堆疑似高岭土矿种技术鉴定报告》； 证据3证明，2018年11月9日，福建省196地质大队针对原告谢金全贩运的砂石土作出鉴定报告：厦门市集美区北站（北侧）后溪长途汽车站（东侧）永同昌工地旁三堆疑似高岭土矿混合后其平均品位达到砂质高岭土一般工业指标要求，为砂质高岭土。即原告贩运的砂石土为砂质高岭土。 4.询问笔录、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、扫黑除恶动态任务清单、集美区城管局关于扫黑除恶移交线索的情况反馈； 证据4证明，2019年1月28日，被告收到集美区扫黑除恶摸排打击组线索资料，明确告知原告谢金全将后溪长途汽车站主站房平移工程堆放在厦门市集美区北站（北侧）后溪长途汽车站（东侧）永同昌工地旁中转场的高岭土贩卖给李婴，共计贩卖高岭土8550.02吨，且原告谢金全向购买人李婴收取相应的款项。 5.行政执法通知书； 证据5证明，2019年1月31日，被告通知原告谢金全携带相关手续即证明资料，到被告所属北站执法中队接受询问。 6.询问笔录； 证据6证明，2019年3月26日，被告向原告询问并制作询问笔录。 7.《关于移送谢金全于厦门市集美区贩运无证开采砂、石、土一案的函》《关于指定查处谢金全于厦门市集美区贩运无证开采砂、石、土一案的函》； 证据7证明，因案件为重大复杂案件，涉及罚款金额较大，依据相关规定特将该宗案件移送厦门市城市管理行政执法局依法处理。后经厦门市城市管理行政执法局研究，为便于案件后续查处，指定由厦门市集美区城市管理局负责查处。 8.立案登记表； 证据8证明，2019年4月12日，被告以原告违反《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十四条之规定，对其立案处理。 9.厦集城管罚告字〔2019〕11号告知书、送达回证、照片； 证据9证明，2019年4月18日，被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条之规定，在作出行政处罚决定之前，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，并于2019年4月22日直接送达原告。 10.关于不服厦门市集美区城市管理局告知书的异议回复函、厦门市集美区城市管理局行政处罚听证通知书、送达回证、照片、听证记录、关于厦门市集美区城市管理局作出厦集城管罚告字〔2019〕11号的申辩意见、申辩人证据材料清单； 证据10证明，2019年4月24日，原告谢金全向被告提出听证申请，2019年5月17日，被告依法组织听证会，但原告提出的理由不能作为行政处罚的免责条件。 11.延长办案时限审批表； 证据11证明，2019年5月8日，因案件情况复杂，经批准,延长办案时限30日。 12.行政决定审批表、厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定书、送达回证、照片； 证据12证明，2019年5月31日，因原告违反《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十四条之规定，被告依据《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十七条第（七）项之规定，比照《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权执行标准》，作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。该决定书于2019年6月17日直接送达原告。 13.厦集城管强催字（2019）第22号行政强制执行催告书、送达回证、照片； 证据13证明，2019年7月22日，被告作出行政强制执行催告书，于2019年8月13日直接送达原告。 经庭审质证，对原告提供的证据，被告对证据14厦门渣土运输车辆动态监管周报表的真实性无法确认，认为截图内容与当前该网站数据不符，星瑞城公司的情况已发生变化。对被告提交的证据，原告对证据3《三堆疑似高岭土矿种技术鉴定报告》的真实性有异议，认为鉴定程序违法。本院分析认为，原告提交的厦门渣土运输车辆动态监管周报表来源于官网截图，不能以星瑞城公司的现状变化否定其在周报时间段的情况，故本院对该证据的真实性予以确认。被告提交的《三堆疑似高岭土矿种技术鉴定报告》经作出的鉴定机构确认，本院对其表面真实性予以确认。对各方当事人对表面真实性无异议的其他证据，本院依法予以确认。原告庭前申请福建省196地质大队的鉴定人员出庭，经庭审质证，本院对出庭鉴定人员证人证言的真实性予以确认。 经审理查明，后溪长途汽车站主站房平移工程的建设单位为厦门港务控股集团有限公司，施工单位为中国建筑一局（集团）有限公司、上海天演建筑物移位工程股份有限公司。 2018年3月，作为总包方的中国建筑一局（集团）有限公司与作为分包方的星瑞城公司签订《后溪长途汽车站主站房平移工程土方工程分包合同》，双方就后溪长途汽车站主站房平移工程土方分包工程达成协议，承包范围包括基坑及旋转区域土方机械挖土、边坡修复、承台地梁挖土、桩头清运、运输及消纳、回运、回填砂包土，承包方式为包工包料。 星瑞城公司具备厦门市建设局公布的建筑废土运输核准中标候选人资格，是建筑废土砂石综合管控平台中进入目录库的20家废土运输企业。星瑞城公司授权委托柯燕珍为项目经理，负责后溪长途汽车站主站房平移工程EPC总承包的工程管理等事务。经星瑞城公司同意，该项目实际由柯燕珍与原告谢金全共同管理。柯燕珍负责财务工作，谢金全负责现场管理，共同履行星瑞城公司在上述分包合同项下的义务。 后溪长途汽车站主站房平移工程基础开挖的土方堆放在后溪镇岩通路后溪长途汽车站东北侧中转场。2018年8月至2018年9月期间，谢金全将中转场堆放的土方贩卖给案外人李婴，共计8550.02吨，合计4275.01立方米。原告用星瑞城公司的登记车辆将土方运至中转场大门口后，由案外人李婴自行组织车辆运走。李婴使用的运输车辆并非建筑废土砂石综合管控平台中核准的车辆。 2018年9月16日，集美区城管局至集美区岩通路后溪长途汽车站北侧中转场对谢金全贩卖土方的情况进行现场勘验，制作勘验笔录并拍摄现场照片。 2018年11月8日，集美区城管局委托福建省196地质大队对厦门市集美区北站（北侧）后溪长途汽车站（东侧）三堆疑似高岭土进行高岭土矿种化验鉴定。11月9日，福建省196地质大队作出《三堆疑似高岭土矿种技术鉴定报告》，技术鉴定结论为：1.A、C堆品位未达到砂质高岭土一般工业指标要求，原矿不属于高岭土；B堆品位达到砂质高岭土一般工业指标要求，为砂质高岭土。2.A、B、C堆三堆混合后其平均品位达到砂质高岭土一般工业指标要求，为砂质高岭土。三堆疑似高岭土矿位置由集美区城管局工作人员指定，取样过程未通知原告到场。鉴定报告未向原告送达。 2019年1月31日，集美区城管局向谢金全送达行政执法通知书，通知谢金全携带相关手续到集美区城管局北站执法中队接受询问。3月26日，集美区城管局向谢金全询问并制作询问笔录。 2019年4月8日，集美区城管局以案件为重大复杂案件且涉及罚款金额较大为由，将上述案件移送厦门市城市管理行政执法局处理。2019年4月13日，厦门市城市管理行政执法局将该案指定由集美区城管局负责。 2019年4月12日，集美区城管局以谢金全违反《厦门市砂、石、土资源管理规定》第十四条之规定，对谢金全立案处理。4月18日，集美区城管局对谢金全作出厦集城管罚告字〔2019〕11号告知书，告知谢金全拟对其作出行政处罚决定事实、理由及依据，并于4月22日送达谢金全。4月24日，谢金全向集美区城管局提出听证申请，5月17日，集美区城管局组织听证会。执法人员朱小伟未出席听证会，但在听证记录中载明其为参加人员并经其本人签字。 2019年5月8日，集美区城管局以案件情况复杂为由将该案延长办案时限30日。2019年5月31日，集美区城管局作出厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定书并于6月17日直接送达给谢金全。2019年7月22日，集美区城管局作出厦集城管强催字（2019）第22号行政强制执行催告书，并于2019年8月13日直接送达谢金全。 本院认为，案涉土方系后溪长途汽车站主站房平移工程基础开挖所产生的土方，对此双方当事人均无异议。根据《厦门市建筑废土管理办法》第三条的规定：本办法所称建筑废土，包括建筑垃圾和工程渣土；该条第三款规定：工程渣土，是指工程建设过程中平整土地、基础开挖等活动所产生的数量较大的、经处理尚可使用的土方。因此，案涉土方系建筑废土中的工程渣土，是本案的基础事实。 双方当事人的争议焦点在于该工程渣土是否系高岭土。被告认定系高岭土，遂依据《厦门市砂、石、土资源管理规定》的相关规定予以行政处罚。原告认为仅系工程渣土。因此，关于案涉土方的性质认定对本案至关重要，既关乎案件基本事实，亦关乎执法主体及法律适用等。 一、案涉土方的性质认定问题。被告认定案涉土方系高岭土，系依据福建省196地质大队作出的鉴定报告。在案证据表明，鉴定机构在取样时抽取了被告指认的三堆土方，而中转场堆放了大量的土方，在没有通知原告到场确认的情形下，鉴定机构取样的土方是否为原告贩卖的土方存疑。另外，鉴定报告始终没有向原告送达，也没有赋予原告对鉴定报告提出异议的权利。据此，鉴于被告在行政执法过程中的鉴定程序违法，该鉴定报告不能作为认定案涉土方性质的依据，换言之，被告关于案涉土方系高岭土的认定缺乏证据。综上，没有证据表明案涉土方系高岭土。则案涉土方应回归其基本属性即工程渣土。 二、关于执法主体问题。如前所述，在案证据无法证明案涉土方系相关矿产土资源的情形下，则案涉土方原本即系工程渣土。根据《厦门市建筑废土管理办法》第四条的规定，建设行政主管部门系建筑废土管理工作的主管部门。根据该办法第二十一条的规定，被告仅对随意倾倒建筑废土及运输废土车辆未密封造成泄漏的行为具有执法权。诚然，该办法第十二条规定，建筑废土运输依照有关法律、法规规定进行核准。未经核准不得从事建筑废土运输，但是运输50立方米以下建筑废土的除外。原告将工程渣土交给李婴个人处理违反办法的相关规定。而该办法第二十二规定，将建筑废土交给个人或者未经核准从事建筑废土运输的单位运输的，由市建设行政主管部门或者其委托的建筑废土管理机构依照有关法律、法规、规章确定的处罚种类、幅度予以处罚。据此，被告对高岭土的违法行为亦无执法权。概言之，被告对案涉土方的贩卖、承运无证开采行为不具有法定执法权。 三、关于贩卖、承运无证开采的事实认定问题。《厦门市建筑废土管理办法》第七条规定：建筑废土的收集、清运和处置推行社会化服务，实行有偿收费。至于承运问题，审理查明，原告系作为星瑞城公司的项目管理人，负责后溪长途汽车站主站房平移工程的土方工程，星瑞城公司具有建设行政主管部门核准的开挖、运输土方的资质。而离开中转站后的土方运输是由买方李婴自行负责。据此，被告关于原告贩卖、承运无证开采案涉土方的认定既缺乏法律依据，亦与事实不符。 四、关于行政处罚的程序问题。前文已述，被告在本案行政执法过程中鉴定程序违法。另外，《司法行政机关行政处罚听证程序规定》第十八条规定，案件调查人员应当参加听证。本案被告的执法人员朱小伟并未参加听证，却在听证记录中作为参加人员签字，因此，被告的听证程序违反法律规定。 五、关于法律适用问题。在案证据无法证明案涉土方系高岭土或其他土资源，案涉土方的基本属性即工程渣土。被告依照《厦门市砂、石、土资源管理规定》对原告进行行政处罚，适用法律错误。 综上，被告对案涉土方违法行为的处理不具有法定职权，且执法过程中鉴定程序违法，认定案涉土方系高岭土，缺乏证据，认定原告贩卖、承运无证开采案涉土方既没有法律依据，亦与事实不符，依照《厦门市砂、石、土资源管理规定》对原告进行行政处罚，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项之规定，判决如下： 撤销被告厦门市集美区城市管理局于2019年5月31日作出的厦集城管罚〔2019〕11号行政处罚决定。 本案案件受理费50元，由被告厦门市集美区城市管理局负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  王叶萍 人民陪审员  程祖家 人民陪审员  邹 华 二〇一九年十二月五日 法官助理 **安 代书记员  温庭 馨 附：本案所适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； ……