内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终549号上诉人（原审原告、申请执行人）：鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司。法定代表人：张增强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘月寒，内蒙古义盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文凤，内蒙古义盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：张军，男，1980年10月18日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：李慧，内蒙古永晟律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区杭锦南路2号街坊（双语幼儿园5单元）。法定代表人：吉日嘎拉图，该公司总经理。委托诉讼代理人：常烁，内蒙古赫扬律师事务律师。上诉人鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司（以下简称鄂尔多斯农商行）与被上诉人张军及原审第三人鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司（以下简称吉旭公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯农商行的委托诉讼代理人刘月寒，被上诉人张军的委托诉讼代理人李慧，原审第三人吉旭公司的委托诉讼代理人常烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂尔多斯农商行上诉请求：1.撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初7号民事判决，判令准许执行鄂尔多斯市乌审旗西环路独贵龙南巷奥腾花苑6-2-702号房屋；2.一、二审诉讼费用由张军承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。张军以物抵债不享有物权请求权。以物抵债协议约定的交付房产,是以消灭现金债务为目的的债的履行方式,在完成房屋产权变更登记前,以物抵债协议并不形成优先于其他债权利益,破坏了债权平等受偿原则,不能认定依据以物抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条只适用于买受人,以物抵债不是买卖行为,张军不是买受人。二、一审法院认定事实错误,张军与吉旭公司签订的房屋买卖合同不具有真实性。一审中,张军提供的房屋买卖合同、购房款收据均是双方制作,且收据存根联由张军持有。吉旭公司作为被执行人与本案有直接利害关系,双方恶意转移财产,买卖合同不具有真实性。一审庭审中,吉旭公司辩称购房款是以现金方式支付,不符合房地产交易习惯,即便是现金交易,因款项数额较大,也应当附有取款凭证以证明付款的真实性,但张军没有提供任何付款凭证,说明其没有履行付款义务,而一审法院在张军提供的证据不具有真实性且未达到高度盖然性证明标准的情况下,认定买卖合同是真实的及张军已经缴纳了购房款,明显属于认定事实错误。三、一审法院证据采信错误。查封前张军尚未占有使用房屋，用以证明其占有使用房屋的证据是双方串通后补的,生活缴费凭证是手写的，张军提供的证据不具有真实性,不能证明案件事实,不应作为认定案件事实的依据。四、无证据证明办理了案涉房产产权登记。根据一审法院查明的事实,吉旭公司早在2011年11月10日就取得了房屋预售许可证,已经能够办理网签备案及产权登记手续,案涉房产既未办理网签手续也没有办理产权登记系因张军个人的原因导致。五、一审法院认定案涉房屋是张军唯一住房明显错误。庭审中,张军代理人明确说明,因张军名下尚有其他用于居住的房屋,所以房管部门不予开具无房证明,而一审法院认定张军符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二款用于居住的规定,明显错误。张军辩称，2014年11月21日，张军与吉旭公司签订了奥腾花苑售楼协议书，约定：张军以每平米2680元的价格购买吉旭公司72.29平方米的房产（奥腾花苑车库6-2-702），房款共计193737元。同时，吉旭公司向张军交付了房屋，张军占有使用至今。张军认为：1.吉旭公司欠鄂尔多斯农商行的借款系金钱债务，没有法律规定的优先权，张军与吉旭公司签订的奥腾花苑售楼协议书系物权期待权，根据物权优先权的原则，张军享有该房屋所有权，且所签定的奥腾花苑售楼协议书符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条的规定，合法有效。2.张军与吉旭公司签订合同的时间是2014年11月21日，张军已经交付了全部购房款，并在当日，吉旭公司将该房屋交付张军管理使用。鄂尔多斯农商行申请人民法院查封的时间是2018年6月7日，张军购买在前，查封在后。3.没有办理过户手续不是因为张军的个人原因造成，是吉旭公司以各种理由推托不予办理所致。根据相关法律规定，购买商品房产权证手续应由开发商办理，张军作为买受人没有直接办理产权登记的权利。另外，张军同时也是消费者，双方买卖行为真实合法有效，消费者的合法权益也应依法得到保护。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，张军购买的房屋具有排除强制执行的法律效力。二审应驳回鄂尔多斯农商行的上诉请求，维持原判。吉旭公司述称，同意张军的答辩意见。鄂尔多斯农商行一审起诉请求：1.继续执行鄂尔多斯市乌审旗西环路独贵龙南巷奥腾花苑小区6-2-702号房屋；2.本案诉讼费用由张军负担。一审法院认定事实：2014年11月21日，吉旭公司与张军签订了奥腾花苑售楼协议书，张军向吉旭公司购买了奥腾花苑小区的6-2-702号房屋。双方约定房款为193737元。后吉旭公司向张军出具了购房款收据，内容为“张军（以乌审旗物华市政建设开发有限公司所欠工程款顶房款）193737元”，吉旭公司向张军交付了房屋并且由张军占有使用至今。一审法院另查明，2011年7月7日，吉旭公司办理了“奥腾花苑小区”建设工程规划许可证，2011年9月19日，吉旭公司办理了“奥腾花苑小区”建设工程施工许可证，2011年11月10日，吉旭公司办理了“奥腾花苑小区”252套房屋的商品房预销售许可证。现包括案涉房屋在内的50套房屋尚未在房屋主管部门办理网签备案。一审法院再查明，鄂尔多斯农商行与吉日嘎拉图、旭仁其木格、张满仓、杨卫红、郭勇、奇俊毅、吉旭公司借款担保合同纠纷一案，该院于2014年4月8日作出（2013）鄂中法民三初字第8号民事判决，判决：一、吉日嘎拉图、旭仁其木格于本判决生效之日起十日内偿还鄂尔多斯农商行借款本金5000万元以及相应利息；二、吉日嘎拉图、旭仁其木格于2011年3月21日支付过鄂尔多斯农商行220.5万元利息，于2011年6月21日支付过鄂尔多斯农商行414万元利息；三、张满仓、杨卫红、郭勇、奇俊毅、吉旭公司对以上借款本金以及利息承担连带担保责任，其承担连带担保责任后，可以向吉日嘎拉图、旭仁其木格追偿。该判决生效后，因吉日嘎拉图、旭仁其木格未履行，经鄂尔多斯农商行申请，该案进入执行程序。执行过程中，该院于2017年5月23日作出（2015）鄂执字第46号之十八号执行裁定，裁定对本案终结本次执行程序。2018年1月9日，鄂尔多斯农商行向该院提出恢复执行申请，经审查，该院对该案恢复执行。2018年6月7日，该院作出（2018）内06执恢10号之一执行裁定，裁定查封被执行人吉旭公司名下位于××旗南、经九南路东、席尼街北（五区）土地证号：乌证国用（2010）401-5-1213号土地一宗；同日，该院作出（2018）内06执恢10号之二执行裁定，裁定查封了吉旭公司名下在该土地上的奥腾花苑项目的50套房屋，包括案涉房屋。张军对该查封裁定不服提起执行异议，该院于2018年10月10日作出(2018)内06执异164号执行裁定书，裁定中止案涉房屋的执行。鄂尔多斯农商行不服执行异议裁定，提起执行异议之诉。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的物主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的物进行强制执行的一种救济方法，其目的在于排除法院对执行标的物的强制执行。本案的争议焦点为张军是否享有足以排除法院对该标的物的强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张军与吉旭公司之间的奥腾花苑售楼协议书是案涉房屋被查封之前签订的。该奥腾花苑售楼协议书是双方的真实意思表示，合法有效。张军提供的支付房款凭证及缴纳各项费用的缴费凭证能够证实其在案涉房屋被查封之前已支付全部房款并取得了案涉房屋的占有支配权的事实。综上所述，张军对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，鄂尔多斯农商行请求继续执行的诉讼请求不能成立，该院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第二项规定，判决：驳回鄂尔多斯农商行的诉讼请求。案件受理费4174.74元，由鄂尔多斯农商行负担。二审期间，吉旭公司提供了新证据：2010年6月8日乌审旗信用社业务结算单、吉旭公司出具的收条，欲证明案外人敖某其格于2010年挂靠吉旭公司开发建设奥腾花苑项目，其向吉旭公司支付了挂靠费30万元，案涉房屋不是吉旭公司房产。鄂尔多斯农商行质证认为该证据不属于新证据，认为案涉房产由谁开发应以建设审批和产权登记为准，而不应以协议为准。另，认为是否存在挂靠关系属于吉旭公司与敖某其格之间的内部合同关系，与本案待证事实无关。本院对上述证据予以综合认证。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为申请执行人鄂尔多斯农商行请求恢复对案涉房产的执行而提起的申请执行人执行异议之诉。案涉房产能否继续执行取决于张军是否享有足以排除人民法院对该标的物强制执行的民事权益。张军未提交证明其名下无其他用于居住的房屋相关证据，一审法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定裁判，适用法律不当。该规定第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，张军在人民法院查封案涉房屋前，与吉旭公司已签订了书面房屋买卖合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张军以吉旭公司所欠的工程款抵顶案涉房屋的全部价款形式购得案涉房屋。张军提供生活缴费凭证及房屋交付的证据，可以证明张军实际占有、使用案涉房屋。庭审中，吉旭公司认可案涉房屋至今未能办理产权登记并非买受人张军自身原因所致。据此，张军享有足以排除人民法院对案涉房屋强制执行的民事权益。综上所述，鄂尔多斯农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4174.74元，由鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志宏审判员  张 静审判员  王乔莉审判员  周 波审判员  牛瞳哲二〇一九年十二月十三日书记员  李 龙