云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1572号上诉人（原审被告）：元谋中远工程有限公司。住所地：云南省元谋县元马镇滨河小区44号。统一社会信用代码：915323280863524521。法定代表人：杨方胜，该公司经理。委托诉讼代理人：张月东，云南张月东律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：华兴文，男，1964年4月１6日生，汉族，初中文化，云南省楚雄市人，农民，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：冯君，男，1965年6月9日生，汉族，初中文化，四川省安岳县人，农民，住云南省楚雄市。上诉人元谋中远工程有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人华兴文、冯君民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2331民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元谋中远工程有限公司法定代表人杨方胜及其委托诉讼代理人张月东、被上诉人华兴文的委托诉讼代理人井利丽、被上诉人冯君到庭参加审理。本案现已审理终结。上诉人元谋中远工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回华兴文对元谋中远工程有限公司的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费用由华兴文、冯君承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.冯君未得到元谋县建筑安装工程公司的授权进行融资或借款，无权代表元谋县建筑安装工程公司及项目部进行借款，包括出具借条和还款计划，此借款没有相应的银行转账凭证，所给付的现金也没有取款凭证，没有收款收条，也不知款项用在何处，是否确实产生过借款行为现已无法进行查证，且出借人华兴文出借此款项也没有得到元谋县建筑安装工程公司的认可，两被上诉人互相商量后才一起出具还款计划，所有的债权人委托同一个律师事务所的律师一起起诉，所谓的证人都是对方所找的熟人，并且都是华家村与元谋中远工程有限公司产生诉讼以后，互相有经济纠纷，互相给对方作证，由华家村村干部与冯君勾结、谋划产生的，所有的还款计划都是同样的格式，同样的纸张，各个原告分散各地，情况不一，如果没有人进行组织，不可能有如此统一的诉讼行为。上诉人认为这是明显的虚假诉讼。2.元谋县建筑安装工程公司于2013年年底因改制而注销，新成立元谋中远工程有限公司。在改制时，元谋县建筑安装工程公司就在楚雄日报、云南日报上刊登公告，要求债权人进行登记或者提起诉讼，但是华兴文未提起诉讼。本案的借条于2013年10月28日出具，但一直没起诉。还款计划是2015年12月18日冯君出具的，载明项目部拨款后还款，明显不符合常理，该借款不属实。另借条上的借款人是冯君，借条上的印章并不是元谋县建筑安装工程公司的印章，而是冯君私刻的印章，元谋县建筑安装工程公司未授权冯君刻制印章。改制以后，冯君仍然在使用自己私刻的印章，而且印章现在还在冯君手中，随时可能产生新的借条或债务，所以，请求法院对借条的真实性进行审核。元谋县建筑安装工程公司与冯君的关系是挂靠关系，冯君自主经营，自负盈亏，所有的债权人是在华家村小组与元谋中远工程有限公司结算以后才出现的。2013年之前，元谋县建筑安装工程公司已经因华家村八标段项目产生了几十起诉讼，所欠的款都是由元谋县建筑安装工程公司、元谋中远工程有限公司予以支付。二、一审判决适用法律不当。一审认为元谋中远工程有限公司在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许冯君借用元谋县建筑安装工程公司的名义进行楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段的项目建设，故应对冯君以八标段名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任，这是完全错误的。出借资质后，项目部所欠的劳务费、材料费等，在查清事实之后是可以判决由被挂靠公司承担连带责任的。但是对于挂靠人以项目部名义对外的融资、借款，应与项目部所欠的劳务费、材料费等区别对待。本案中，华兴文对冯君借用元谋县建筑安装工程公司的资质进行八标段工程建设是明知的。建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，但对外融资并非其权限范围，建筑企业对项目部的融资行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理，首先，需判断相对人是否为“善意”，实际施工人的行为是否具有授权表象，相对人是否尽到了合理注意义务，需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否进行追认、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。其次，可以通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。本案中，不能确认冯君的借款行为就是职务行为，也不构成表见代理，冯君所借款项华兴文、冯君一唱一和，但出借人并非善意，故元谋中远工程有限公司不应承担连带偿还责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审人民法院查清事实，驳回华兴文对元谋中远工程有限公司的诉讼请求。被上诉人华兴文答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中远公司的上诉请求不能成立，请求驳回中远公司的上诉。被上诉人冯君答辩称，请求驳回中远公司的上诉请求，维持原判。华兴文向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告归还原告借款本金70000元；2、判令二被告支付自2013年10月28日起至2018年7月27日止按月利率1%计算的利息39900元，并支付自2018年7月28日起至借款还清之日止按月利率1%计算的利息；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实:2008年2月14日，元谋县建筑安装工程公司以出具授权委托书的形式出借其资质给被告冯君从事建设工程承包施工。2008年4月30日，被告冯君借用元谋县建筑安装工程公司的名义与楚雄市东瓜镇东瓜社区居委会、华家村居民小组签订了建设工程施工合同，承建楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区（华家村居民小组住宅）第八标段工程并于工程建设过程中受领楚雄市东瓜镇东瓜社区居委会、华家居民小组支付的工程款。该项目建设过程中，被告冯君向原告借款70000元，原告将70000元现金交付给被告冯君，2013年10月28日，被告冯君向原告出具了内容为“今借到华兴文现金70000元，此款借来工程项目部付材料款。注明：按1%的息计算。借款人：冯君。并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部印章”的借条一份交原告收执，之后未归还借款。2015年12月18日，被告冯君向原告出具了内容为“今元谋县建筑安装工程公司华家村八标段项目部欠华兴文70000元工地买材料款，甲方付工程款一次付清。欠款人：华家村八标段项目部、项目部负责人：冯君，并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部印章”的还款计划一份交原告收执。出具还款计划后，二被告均未归还借款。另查明，元谋县建筑安装工程公司经报元谋县房地产综合开发公司改制清算组、元谋县人民政府批准，2013年12月12日组建成立了元谋中远工程有限公司，原元谋县建筑安装工程公司所有债权债务由新组建的元谋中远工程有限公司承担。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照约定履行义务。被告冯君向原告借款，原告实际交付了借款70000元，原告主张被告冯君归还尚未归还借款本金70000元的诉请，有事实和法律依据，予以支持。对于原告主张的利息，原告与被告冯君约定按月利率1%计算利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，该利率标准未违反法律规定，因此，对原告主张由被告支付其自2013年10月28日起至借款本息还清之日止按照月利率1%计算的利息的诉请，予以支持。被告冯君系借用元谋县建筑安装工程公司的资质从事建设工程承包、建设，并以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义从事的法律行为的后果应当由冯君承担。元谋县建筑安装工程公司作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许不具备建筑资质的冯君借用其资质并使用元谋县建筑安装工程公司楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事法律行为，故元谋县建筑安装工程公司应当与被告冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任，因被告元谋中远工程有限公司是元谋县建筑安装工程公司改制后组建的，且承接了元谋县建筑安装工程公司的债权债务，故被告元谋中远工程有限公司应当对被告冯君的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：一、由被告冯君归还原告华兴文借款本金70000元，并支付自2013年10月28日起至借款本息还清之日止按月利率1%计算的利息；二、被告元谋中远工程有限公司对被告冯君的上述债务承担连带清偿责任。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1249元，由被告冯君、元谋中远工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人元谋中远工程有限公司提交了如下证据：1.华家村八标段竣工资料一套，欲证实2010年10月份该工程已经完工；2.注销资料一份，欲证实2014年初，元谋县建筑安装工程有限公司已经公告注销，元谋县建筑安装工程公司华家村八标段项目部印章即己失去法律效力。经质证，被上诉人华兴文认为，对于证据1，竣工资料没有签章，是应付上级部门检查而制作的，无法证实项目完工的事实，工程实际完工时间是2014年7月。对于证据2，其关联性不予认可，原公司改制以后，债权债务应由新的公司即元谋中远建设工程公司进行承担。被上诉人冯君认为，对于证据1，竣工资料显示的竣工时间不真实，资料也是为了应付检查而提前做好的。对于证据2，公司改制时就没有通知自己要申报债权债务，因此至今还没有与公司进行对账。被上诉人华兴文提交了以下证据：1.贷款承诺书一份，欲证明华家村八标段项目部因资金紧缺，请求政府以及村民小组给予帮助支持贷款，为此村民小组帮助担保贷款17万元；2.关于华家村八标段项目部拖欠相关款项引起上访事件的情况说明一份，欲证明华家村八标段项目工程于2008年4月开工，至2014年7月竣工，期间因施工单位资金不到位，施工进度慢，政府、社区多次协调，动员村民为施工单位提供帮助，协调借款等事宜。后因项目部差欠借款、材料款、劳务费等，相关人员多次去东瓜镇政府上访；3.情况说明二份，欲证明华家村八标段项目部负责人冯君向华兴文借款是经过华家村村民小组协调后，华兴文同意出借款项，且交付款项时有证人在场。经质证，上诉人元谋中远工程有限公司认为被上诉人华兴文提交的证据1不是原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且贷款承诺书提出的时间是2010年8月份，与2013年出示欠条存在差距。对证据2有异议，东瓜镇人民政府无权出具证明本案事实的证明，因为其既不是项目的发包方，也不是合同的签订人，根本不了解实际情况，其出具证明是政府干涉诉讼的典型表现。对证据3有异议，认为情况说明人本身就是涉案当事人，与本案存在利害关系。被上诉人冯君对被上诉人华兴文提交的证据均无异议。本院认为，上诉人提交的证据1、2来源合法，本院结合在案的其他证据，对能够印证部分予以综合采信。被上诉人华兴文提交的证据1、2来源合法，且能与其他证据相印证，对该两组证据本院予以采信。被上诉人华兴文提交的证据3，因该证据不符合证据的形式要件，对该证据本院不予采信。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为，1.“2008年2月14日，元谋县建筑安装工程公司以出具授权委托书的形式出借其资质给冯君从事建设工程承包施工”的认定不属实，元谋县建筑安装工程公司没有以出具授权委托书的形式出借其资质；2.“工程建设中（冯君）受领楚雄市东瓜镇东瓜社区居委会、华家村居民小组的工程款”的认定不属实，因为前期华家村居民小组是将工程款支付给公司；3.工程完工时间在（2017）云23民初53号民事判决中已确认是2010年10月30日，借条出具时间接近2014年，是在完工之后，不能确定印章加盖时间及还款计划书时间的真实性。被上诉人华兴文、冯君对一审认定的事实无异议。上诉人提出异议的事实，本院将结合案件争议焦点予以综合评述。对一审认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.冯君向华兴文的借款是否成立？2.元谋中远工程有限公司对冯君向华兴文的借款是否应该承担连带责任？针对争议焦点一，本院认为，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义于2013年10月28日向华兴文借款并出具借条，该借条载明了借到华兴文现金7万元，利息按1%计算，借款人冯君签名，并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部印章，冯君认可实际收到了华兴文交付的借款本金7万元。2015年12月18日冯君再次以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向华兴文出具还款计划，在该还款计划中载明借款金额7万元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”、第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到时；”故冯君向华兴文借款7万元成立，冯君应归还华兴文借款7万元。元谋中远工程有限公司提出华兴文主张的借款没有银行转账凭证、没有收款收条、不知用在何处、违背常理、是系列案件团体诉讼、借款用途不是定项的、印章是冯君刻制未经授权、元谋中远工程有限公司前身元谋县建筑安装工程公司改制时已在报纸发布公告要求相关债权债务人进行登记或提起诉讼等上诉理由均不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，根据在案证据，元谋中远工程有限公司改制前元谋县建筑安装工程公司是出借其施工资质和授权给冯君对楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）进行工程承包、施工，在实际施工、拨付工程款等过程中，冯君使用的是元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的印章和其签名，元谋中远工程有限公司对该行为并未反对。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，元谋中远工程有限公司出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，对冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向华兴文借款，用于楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）工程的债务承担连带清偿责任。华兴文对冯君身份、权限和该项目部已经尽到了足够的注意义务，有理由相信冯君的行为代表元谋中远工程有限公司。而该项目部不具有主体资格，其法律后果应由冯君承担，元谋中远工程有限公司应对冯君以该项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任。元谋中远工程有限公司提出该项目部是临时设立，但未授权该项目部和冯君对外融资借款，冯君的借款行为不是职务行为，华兴文并非善意等上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，元谋中远工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人元谋中远工程有限公司预交了二审案件受理费2498元，应收1500元，由上诉人元谋中远工程有限公司负担（已交）。退还上诉人元谋中远工程有限公司多交的二审案件受理费948元。本判决为终审判决。审 判 长 高明云审 判 员 豆 玮审 判 员 王中强二〇一九年十二月十六日法官助理 马丽仙书 记 员 杨 蕊