河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22942号上诉人（原审原告）：七彩建设发展有限公司，住所地山东省济南市高新区。法定代表人：李敖，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李周，男，汉族，1984年3月23日出生，住河南省淮阳县。上诉人七彩建设发展有限公司因与被上诉人李周建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七彩建设发展有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法判令李周赔偿七彩建设发展有限公司建设工程款251774.95元及逾期利息1612.41元（以251774.95元为基数，按同期贷款利率4.35%，自2018年11月20日暂计算至2019年1月11日，后续利息算至实际支付之日止），共计253387.36元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误，上诉人支付的工程款属实，修补费15万元确实存在，应当予以支持。在上诉人支付的工程款中，有一笔是2018年11月1日的1万元工程款，该事实在工程款支付凭证中，明确载明是现金付讫，该事实由李周、上诉人及工程各部门负责人签字确认，并无争议，上诉人诉请应该得到支持。修补费15万元，因工程质量问题确实存在，该事实由监理单位证实，该费用也实际支付，应当得到支持。二、上诉人诉请工程款逾期利息有法律依据，应当予以支持。李周未到庭，未答辩。七彩建设发展有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告建设工程款、违约金等各项损失共计442961.95元，逾期利息2408.6元（按同期贷款利率4.35%，自2018年11月20日暂计算至2019年1月11日，后续利息算至实际支付之日止），以上共计445370.55元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月3日，原、被告就原告承包的位于郑州市××区××路与××交叉口向××运河××＃、××＃、××＃、××＃楼的外墙外保温涂料施工工程交由被告进行施工，双方签订了《外墙保温施工合同》一份，该合同约定：本合同为固定单价合同，施工完成后双方依据现场实际施工工程量进行结算及拨付款，发生额外费用除甲方（原告）给予乙方（被告）签证费用（具体签证依据甲方成本部签发的签证确认单为准，乙方未提供签证单甲方不予认可签证费用，如出现点工：大工按240元每天，小工按200元每天）；乙方包工：固定综合单价包括但不限于施工费、措施费（包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次及多次搬运费、机械设备进出场及安拆费、已完工程保护费、吊篮费用等）、工具、美纹纸等辅材、住宿费、劳务人员保险费（甲方代为购买，根据保险单金额乙方按月支付给甲方）、垃圾清运费、成品保护费、风险、税金（相等额的劳务发票或甲方代为开票收取2%的开票费用）等所有费用。”；依照甲方提供的外墙保温施工方案做法细则及最新的国家（或省市）有关外墙保温施工规范、验收标准操作规程到进行施工，必须样板领路；乙方严格按照合同规定的工期及施工进度完成施工，如遇恶劣天气、停电等非乙方过错原因无法施工的工期顺延；如因乙方施工组织不力及其他自身原因造成工期延误，以甲方发出工作联系单后三天算起，每延误一天甲方每日按工程1%的违约金从工程款中扣除，累计拖延10天以上进度的或工期过半而工作量未过半，甲方有权安排其他施工队协助乙方施工，由此增加的费用由乙方承担，甲方并有权解除合同并要求乙方立即无条件撤出场地，乙方应按上述标准支付逾期违约金或按未完成工程合同价款的30%向甲方支付违约金，乙方并赔偿甲方另行发包所增加的费用及因此给甲方造成的全部损失。因乙方原因工程竣工验收达不到合同约定标准，乙方按规定整改至合同验收的标准；如乙方不进行整改处理或无力修复（由甲方独立判断），甲方有权委托他人整改处理，乙方除承担工程造价5%的违约金外，整改的费用及由此给甲方造成的全部损失均由乙方承担。如乙方在无正当理由的情况下，乙方单方终止合同，乙方除按未完成工程合同价款30%向甲方支付违约金外，并承担甲方另行发包而增加的费用及由此给甲方造成的全部损失。合同签订后，原告将建业运河上苑16#、17#、18#、22#楼的涂料工程交给被告施工。2018年11月4日，原告出具被告完成工程量结算书，被告17号楼、22号楼完成工程量330345元，16号楼、18号楼完成工程量83814元，以上合计414159元，扣除5%质保金20707.95元外，原告应支付被告工程款393451.05元。被告于2018年9月5日向被告支付工程款35200元，2018年11月12日替被告垫付应由被告支付的吊篮费11700元。由于被告李周未及时支付工人工资，被告李周雇佣的工人到相关部门进行围堵讨薪，致使原告向被告李周雇佣的魏厚栓等49名工人支付工人工资438326元。一审法院认为，被告李周经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供相反证据，视为其对所享有的相关诉讼权利的放弃，应承担由此产生的不利法律后果。本案中，原告就被告已完成的工程量已结算完毕，扣除5%的质保金后，剩余工程款为393451.05元；2018年9月5日，原告向被告支付工程款35200元，2018年11月12日，原告替被告垫付吊篮费11700元，2018年11月8日至16日，原告向被告雇佣的工人魏厚栓等49名工人支付工人工资438326元，上述款项均应从被告应收款项中扣除，扣除后，原告多支付被告工程款91774.95元，原告多支付给被告的工程款，被告应当向原告返还；原告主张其于2018年11月1日支付给被告的1万元工程款，应从原告应付款中予以扣除的请求，原告未提交转账凭证或被告为其出据有收到该1万元工程款的收据加以证实，对其该项请求，该院不予支持；原告要求被告支付因被告工人围堵工地和政府部门，导致原告被发包方处罚20万元的请求，未提交证据证实该诉讼请求成立，对此该院不予支持；原告要求被告返还其对被告未完工项目进行修补的费用15万元的请求，因2018年11月4日原告为被告出具的完成工程量结算书未显示被告已完成工程量质量不合格，需要进行修补，对被告未完工工程，原告未向被告支付工程款，故原告要求被告支付该项费用，缺乏事实及法律依据，对此，该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李周于本判决生效后十日内返还原告七彩建设发展有限公司工程款91774.95元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3990.5元，由原告负担3162.5元，被告负担828元。本院二审期间，七彩建设发展有限公司提交2018年11月8日编号20181108《工作联系单》一份，拟证明被上诉人承包的工程质量不合格，开发商郑州建业绿源置业有限公司、监理方河南华都工程管理有限公司向上诉人发送《工作联系单》责令迅速修复，并要求上诉人承担赔偿责任。由此可以证明，被上诉人工程质量不合格，导致上诉人另行修复，该事实确实存在，修复费用15万元依据合同应当由被上诉人承担。李周未到庭，未发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。七彩建设发展有限公司上诉称，在其支付的工程款中，有一笔是2018年11月1日的1万元工程款，一审法院未认定该事实，该笔款项的工程款支付凭证载明系现金付讫，但七彩建设发展有限公司未提交收据等其他证据佐证李周实际收到该笔款项，故对该上诉理由，不予采纳。七彩建设发展有限公司上诉称，李周应支付15万元维修费用，因2018年11月4日七彩建设发展有限公司为李周出具的完成工程量结算书未显示李周已完成工程量质量不合格，需要进行修补，二审期间七彩建设发展有限公司提交《工作联系单》，该联系单包含的15#楼外墙涂料施工非本案李周施工范围，该证据亦不能证明工作联系单中的维修事项与其主张的15万元维修费存在因果关系，对于李周未完工工程，七彩建设发展有限公司未向李周支付工程款，故七彩建设发展有限公司要求李周支付该项费用，缺乏事实及法律依据，不予采纳。七彩建设发展有限公司上诉要求李周返还工程款利息，依据不足，一审法院处理并无不当。综上所述，七彩建设发展有限公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3532元，由七彩建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十二月五日书记员 景慧洁