四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14448号 上诉人（原审原告）：刘承宗，男，汉族，1955年3月29日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：罗良，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高成伟，四川信善律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈宗杨，男，汉族，1974年12月10日出生，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：罗良，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高成伟，四川信善律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：郑贵，男，汉族，1972年2月21日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：罗良，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高成伟，四川信善律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：崔维堂，男，汉族，1963年12月21日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：罗良，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高成伟，四川信善律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川联兴建筑工程有限公司，住所地：四川省仁寿县文林镇书院路一段陵阳巷7号1栋1单元8层1号。 法定代表人：黎彬，总经理。 委托诉讼代理人:张晓峰，四川红地律师事务所律师。 委托诉讼代理人:彭涛，四川红地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川丛霖投资有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区贝森路216号双新科技创业园园区1号楼。 法定代表人：陶骏乔，董事长。 委托诉讼代理人：付劲松，四川都江律师事务所律师。 上诉人刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂（以下简称刘承宗等四人）、上诉人四川联兴建筑工程有限公司（以下简称联兴公司）因与被上诉人四川丛霖投资有限责任公司（以下简称丛霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘承宗等四人上诉请求：一、依法撤销原判第一项，并依法改判为：丛霖公司向刘承宗等四人支付工程款10874690.03元、履约保证金2000000元、损失补偿5550000元、违约金3000000元，合计21424690.03元，该款于本判决生效之日起十日内支付；二、依法撤销原判第二项，并依法改判为联兴公司对第一项给付义务承担连带责任；三、本案一、二审诉讼费由丛霖公司、联兴公司承担。二审中刘承宗等四人增加上诉请求：工程款10874690.03元按年利率36%从2017年1月21日（最后一期付款的次日）计息至付清为止，履约保证金2000000元及损失补偿款5550000元从2016年12月20日（签订退场协议的次日）起按中国人民银行同期贷款利率的标准计息至付清为止。事实及理由：一、一审法院认定事实部分错误。（一）关于工程款计算问题。1.丛霖公司支付工程款的方式为一部分直接支付给刘承宗等四人，另一部分为代偿刘承宗等四人债务。2016年12月19日丛霖公司与联兴公司签订的《都市美好家园二期工程项目结算与退场协议》所记载的“签订本协议前，甲方己支付相关款项12300000元”，一审法院将该款项认定为丛霖公司期间直接支付刘承宗等四人的款项与客观事实不符。丛霖公司提供的《拨入工程款明细表》载明从2015年11月1日至2016年12月31日，该公司拨款14笔，总计金额为10253941.6元。既然丛霖公司自认至2016年12月31日仅直接支付工程款10253941.6元，一审法院却用己完成工程量工程款29850000元减去与直接支付金额并不相符的12300000元计算应付工程款，属认定事实错误。2.2017年丛霖公司出具的《拨入工程款明细表》中的第11项33000元是丛霖公司支付的律师费，该款是丛霖公司自愿承担的，不应当计算为己付工程款，第16项垫支固利泰公司的500000元己经在三方协议中扣除，不应当重复计算。（二）关于停工损失问题。2015年至2016年因丛霖公司原因导致涉案工程停工，此期间，刘承宗等四人向材料商、机具出租方等第三人承担了共计2911774.63元的违约责任，该损失应当由丛霖公司承担。（三）关于履约保证金问题。1.在2015年4月联兴公司与丛霖公司签订的《补充协议》第20.1载明“进场后乙方缴纳履约保证金2000000元……”。第20.2载明“履约保证金于本工程第三个节点退履约保证金50%，工程竣工验收合格后二周内无息退还剩余保证金”。2.涉案工程在本案提起上诉前已经竣工验收，丛霖公司应当按照合同约定退还履约保证金，虽然《收条》载明交款人为联兴公司，但涉案工程的履约保证金是由刘承宗等四人缴纳，在一审庭审过程中，联兴公司对此予以认可。因此应当由丛霖公司退还刘承宗等四人履约保证金2000000元。（四）关于刘承宗等四人与丛霖公司己建立事实合同关系问题。一审法院认定刘承宗等四人与丛霖公司未建立事实合同关系错误。1.因刘承宗与丛霖公司相关负责人的个人关系，故由刘承宗等四人借用联兴公司的资质，与丛霖公司签订《工程施工合同》及补充协议，施工合同由刘承宗等四人实际履行，联兴公司仅收取固定的挂靠费用，刘承宗等四人进行工程施工管理并投入全部资金，丛霖公司也将所有工程款全部支付刘承宗。丛霖公司认可与刘承宗等四人形成事实施工合同关系。2.2017年3月24日丛霖公司发出《关于都市美好家园二期工程移交通知》的内容也己经明确肯定刘承宗等四人的承包人身份，其主张损失权利的对象主体确定为刘承宗等四人。3.2017年4月9日丛霖公司与联兴公司签订的《协议书》载明“甲方于2016年12月19日与乙方该项目实际承包人刘承宗，结算并解除了承包关系。未完成的工程，由乙方公司投资承包施工”。因刘承宗等四人借用联兴公司的资质与丛霖公司形成事实施工合同关系，丛霖公司应当向刘承宗等四人支付工程欠款。二、一审法院适用法律部分错误。 联兴公司辩称，一、联兴公司与刘承宗的关系是挂靠关系，内部承包协议中约定的相关权利义务载明案涉工程由刘承宗自筹资金、自负盈亏、自行组织施工完全符合挂靠关系的特征。二、刘承宗在本案中主张的工程款并不在联兴公司与丛霖公司2019川0108民初701号民事诉讼涉及的工程款范围内，2019年川0108民初701号民事诉讼所涉及的工程款是刘承宗退场后联兴公司另行与丛霖公司签订协议履行的未完工程产生的工程款。三、刘承宗请求联兴公司支付工程款并无事实和法律依据，一审法院以建工合同司法解释第二条的规定认定联兴公司承担支付责任是错误的。首先，联兴公司与刘承宗之间并非建工合同法律关系，且联兴公司与刘承宗约定联兴公司收到业主工程款后并扣除管理费再向刘承宗付款，本案案涉的工程退场后丛霖公司并未向联兴公司支付过涉及案涉工程的工程款，因此联兴公司不应承担付款责任。 丛霖公司辩称，一、刘承宗与联兴公司系内部关系，一审已查明涉案的建设施工合同是由丛霖公司和联兴公司签订，且该合同已在当地建设主管部门备案，一审中已查明刘承宗是联兴公司委派的项目负责人，刘承宗在项目上是代表联兴公司，具体一审已查明，且在2016年11月13日联兴公司已将刘承宗的项目经理职务予以免除，免除的理由是不履行公司管理制度导致项目管理混乱，给公司造成重大的经营影响。同时，涉案的工程及工程款在2016年已向一审提起诉讼，诉讼的主体是联兴公司和丛霖公司，而非刘承宗等四人。从这系列证据证明刘承宗等四人与联兴公司是内部关系，内部关系不属于法院受理范围。二、本案与丛霖公司建立合同的相对方是联兴公司，所有的工程款应与联兴公司结算，且联兴公司以该项目的工程款也向一审法院提起诉讼，在诉讼中丛霖公司依法提起反诉，理由是联兴公司的工程质量存在重大问题。丛霖公司已支付近50000000元，如果质量问题的事情处理完毕基本上联兴公司就不再有工程款向丛霖公司收取。 联兴公司上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判：1.驳回刘承宗、陈宗杨、崔维堂、郑贵对联兴公司的诉讼请求；2.丛霖公司支付刘承宗、陈宗杨、崔维堂、郑贵工程款等共计：13933857元；三、本案一、二审诉讼费由刘承宗等四人和丛霖公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。刘承宗与联兴公司签订的是《内部承包协议》而并非是分包协议。刘承宗没有与联兴公司建立劳动关系、联兴公司只收取管理费、由刘承宗全面履行联兴公司与业主签订的《施工总承包》合同，承担义务、联兴公司扣除应收管理费后再向刘承宗拨付工程款、刘承宗等四人自筹资金经营该项目，以上证明的事实证明联兴公司与刘承宗形成的法律关系为借用资质（挂靠）关系。原审认定刘承宗等四人与丛霖公司未建立事实合同关系错误。2017年3月24日丛霖公司发出《关于都市美好家园二期工程移交通知》以及2017年4月9日丛霖公司与联兴公司签订的《协议书》载明“甲方于2016年12月19日与乙方该项目实际承包人刘承宗，结算并解除了承包关系。未完成的工程，由乙方公司投资承包施工”的内容足以证明：丛霖公司在施工过程已经非常明确地知晓刘承宗等四人为实际承包人，并且在《通知》中已经明确肯定刘承宗等四人的承包人身份，其主张损失权利的对象主体确定为刘承宗等四人。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院认定证据错误且相互矛盾。一审法院认定《建设施工合同》《都市美好家园二期工程项目承包施工工程施工补充合同》《都江堰市都市美好家园二期项目民工工资、工程结算协调意见》《补充协议》《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》《协议书》等合同中载明的合同主体为丛霖公司和联兴公司并非刘承宗等自然人，认定所有的行为均是公司行为，不足以证明刘承宗为合同的相对方，但是在款项计算中却将不是合同相对方刘承宗所作出的行为认定为了其行为的结果，作为了定案依据。从本案涉及的工程合同订立、保证金的缴纳及在施工过程中即中途退场结算完成后工程款的支付均表明在工程前、工程中、工程后丛霖公司均明知刘承宗挂靠联兴公司的事实，因此丛霖公司应承担本案工程款的付款责任。 刘承宗等四人辩称，二审中增加的诉讼请求刘承宗等四人在一审起诉时就已经提出，一审未支持该项诉讼请求，刘承宗等四人在二审中要求改判的内容漏写了利息。一、刘承宗等四人取得案涉项目是因刘承宗个人与丛霖公司的负责人私人关系，丛霖公司同意刘承宗等四人承包案涉工程，因刘承宗等四人是自然人无施工资质，故挂靠联兴公司施工。二、刘承宗等四人签订《建设工程施工项目合作投资协议书》共同投入资金、共同分工合作参与管理，在施工过程中联兴公司未投入资金，也未派员参与管理，仅按照内部承包协议的约定收取工程总价款0.8%的管理费，且刘承宗等四人与联兴公司之间无劳动关系和其他的相关隶属关系。三、刘承宗等四人认为丛霖公司是知晓刘承宗等四人是承包人，而且将工程款直接支付给刘承宗，在施工过程中的协调、结算和工程款的支付等重要事宜均是刘承宗等四人与丛霖公司直接接洽。综上，首先，刘承宗等四人是实际施工人。第二，刘承宗等四人与联兴公司之间系挂靠关系，与丛霖公司应当建立了施工合同关系。从丛霖公司在施工和刘承宗等四人退场后丛霖公司的相关文书和相关行为均可得出刘承宗等四人与丛霖公司形成施工合同关系的结论。 丛霖公司辩称，一、丛霖公司从未知晓刘承宗等四人系实际施工人，刘承宗是项目负责人，其依据是2015年6月的任命通知，通知载明刘承宗为都市美好家园项目二期项目负责人，组织实施项目的建设，对该项目的质量、安全、施工进度、材料及民工工资等进行管理，丛霖公司严格按照与联兴公司签订的施工合同及补充协议包括任命通知予以联系、安排。自始至终从未知晓刘承宗等四人为项目的承包人。二、丛霖公司认为刘承宗等四人与联兴公司是内部关系。三、一审适用法律完全正确。 刘承宗等四人向一审法院起诉请求：1.判令丛霖公司向刘承宗等四人支付工程款10874690.03元，并从2017年1月21日起按照年利率36%计算利息；2.判令丛霖公司返还刘承宗等四人履约保证金2000000元，并从2016年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息；3.判令丛霖公司赔偿刘承宗等四人损失5550000元，并从2016年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；4.判令丛霖公司支付刘承宗等四人违约金3000000元；5.联兴公司对以上给付义务承担连带责任；6.本案的诉讼费由联兴公司承担。 一审法院认定事实： 1.2015年4月9日，丛霖公司作为发包人，联兴公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定由联兴公司承包都市美好家园二期项目土建、安装工程。合同约定价款为59598241元。 2015年4月10日，丛霖公司作为发包方（甲方），联兴公司作为承包方（乙方）签订了《都市美好家园二期工程项目承包施工工程施工补充合同》，合同第五条约定“本工程按包干总价结算工程款，本工程包干总价为61000000元，已含包干措施费。”合同第6.1.1条载明“甲方驻工地总代表为翟云有先生”，合同第6.2.2条载明“乙方驻工地总代表为刘承宗先生，即项目经理，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；本工程中的所有文件经乙方项目经理签署后视为乙方已确认的事实。”合同第20.1条载明“在签订本补充合同三天内，乙方向甲方缴纳诚信金300000元。进场后乙方缴纳履约保证金2000000元，甲方同时无息退还诚信金300000元。”第20.2条载明“履约保证金于本工程第三个节点退履约保证金50%，工程竣工验收合格后二周内无息退还剩余的保证金。”合同落款甲方由陶骏乔签名并加盖公司合同专用章，乙方由刘承宗签名并加盖公司合同专用章。 2.2015年6月1日，刘承宗等四人签订《建设工程施工项目合作投资承建协议书》，约定由各方合伙承包都市美好家园二期工程项目的施工任务。第一段最后一句载明“投资各方合伙承包的项目对外以联兴公司名义出现”。落款由四人分别签名。 2015年6月20日，联兴公司发出《关于任命都市美好家园二期项目负责人的通知》，载明“公司各部门：经公司研究，决定任命刘承宗为都市美好家园二期工程项目负责人，组织实施该项目的建设，对该项目的质量、安全、进度、材料及民工工资支付等进行管理。任期：2015年6月22日至该项目竣工。” 2015年6月30日，联兴公司作为甲方，刘承宗作为乙方签订了《建设工程施工内部承包协议书》，协议第一.1条载明“工程名称：都市美好家园二期工程项目土建、安装总承包施工工程”，第一.5条载明“合同价款61000000元”，第三条载明“合作方式:内部承包形式，由乙方全面履行甲方与业主方签订的《施工总承包》合同，承担义务”，第七条载明“甲方收费：甲方收取该合同总价金额的0.8%（约480000元）作为管理费用”。落款处甲方加盖联兴公司公章，乙方由刘承宗签名。 3.2016年2月6日，丛霖公司与联兴公司签署《都江堰市都市美好家园二期项目民工工资、工程结算协调意见》，约定了丛霖公司负责筹集资金，联兴公司负责工资发放和稳定工作，丛霖公司所欠的民工工资在2016年3月20日前付清、剩余工程款在2016年5月30日前付清等事宜。落款处丛霖公司由陶骏乔签名并加盖公司公章，联兴公司处由刘承宗、陈宗杨签名。 同日，都江堰市城乡建设局出具《证明》一份，载明“兹证明，根据丛霖公司委托书，我局于2016年2月6日下午将丛霖公司所交的农民工保证金595944元转给联兴公司用于兑付民工工资。” 2016年4月，丛霖公司作为发包方（甲方），联兴公司作为承包方（乙方）签订了《补充协议》，协议第一（1）条载明“乙方实际已完成26000000元的产值，按照约定前期应支付工程款20800000元。”第一（2）条载明“甲方已向乙方支付工程款9000000元（以实际支付票据为准）。”第一（3）条载明“在签订本补充协议十日内甲方须再支付乙方5000000元”，第二（2）条载明“甲方按照本协议的约定向乙方支付5000000元后，并履行合同义务，乙方应在3日内组织复工。”落款处甲方由翟云有签名并加盖公司公章，书写时间为2016年4月26日，乙方处由刘承宗签名并加盖公司公章，书写时间为2016年4月11日。 2016年4月29日，翟云有、刘承宗签署《会议纪要》一份，约定在复工之前由丛霖公司再支付给联兴公司5000000元及后续款项的抵押、结算等事宜。落款处丛霖公司由翟云有签名，联兴公司由刘承宗签名。 2016年7月8日，联兴公司向丛霖公司发出《通知》，称丛霖公司未按照《补充协议》约定履行合同义务，并要求其履行。 2016年9月18日，联兴公司向都江堰市建设局、都江堰市安监站、都江堰市质检站出具《复工申请报告》，载明“我公司承接的都市美好家园二期工程因甲方资金问题于2015年12月8日停工。现甲、乙双方根据2016年2月6日签订的政府协调意见的要求进行协商后，甲方同意按照2016年2月6日签订的政府协调意见，支付我公司工程款，我公司准备对该工程进行施工，申请复工。” 2016年10月13日，联兴公司向法院起诉丛霖公司，并于2016年10月14日申请了财产保全。后于2017年初撤诉，并申请解除了保全措施。 4.2016年12月19日，丛霖公司作为发包方（甲方），联兴公司作为承包方（乙方）签订了《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》，第一条载明“甲、乙双方解除双方建设工程施工合同关系”，第二条载明“经甲、乙双方结算，乙方已完工程量工程款为29850000元；甲方对乙方所完成的工程量质量无任何异议”，第三条载明“甲、乙双方商定，甲方暂定补偿乙方因项目各种原因给乙方造成的实际损失5550000元，该补偿金额有一定争议，需甲乙双方进一步确认；据此，甲方应支付乙方相关款项暂定共计35400000元”，第四条载明“签订本协议前，甲方已支付乙方相关款项12300000元。签订本协议后，甲方应当积极组织资金支付乙方相关款项，签订本协议后甲方又支付乙方相关款项至12000000元之日起七日内，乙方应将施工场地、现有施工资料移交给甲方，并撤回对甲方的起诉以及采取的财产保全措施。余款暂定11100000元甲方应在2017年1月20日前付清”，第七条载明“甲方违约责任：若甲方未按照本协议履行合同义务，则乙方有权提起诉讼并依法提起财产保全措施，并要求甲方在支付乙方工程款及实际损失暂定35400000元外另行承担违约金3000000元”。落款处丛霖公司由陶骏乔签名并加盖公司公章，联兴公司由潘小强签名并加盖公司公章。 2016年底，丛霖公司作为甲方，联兴公司作为乙方，多名材料商、劳务方等第三方作为丙方，分别签订了11份格式一致的《都市美好家园二期工程项目遗留问题处理协议》，第二段载明“现基于各种因素，甲乙双方同意解除前述《施工合同》、《补充合同》、《补充协议》。为妥善处理有关材料款、劳务费等的支付及系列遗留问题，经甲乙丙三方充分协商，达成本协议。”协议第二条载明“应由乙方支付丙方的（某某费用某某元）直接由甲方支付丙方。”第四条载明“本协议签署后，乙方和丙方签订的（某某合同）即时解除。乙方、丙方之间无任何债权债务关系。”落款处甲方由翟云有签名并加盖公司公章，乙方由潘小强签名并加盖公司公章，丙方由各第三方签名或盖章。该11份三方协议确认由丛霖公司直接支付给第三方的费用总金额为10616143元。 2017年3月24日，丛霖公司发出《关于都市美好家园二期工程移交通知》，载明“都市美好家园二期工程承包项目刘承宗等四人：丛霖公司与联兴公司在2016年签订了《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》，根据协议联兴公司实际承包人刘承宗等四人应在签订退场协议后马上组织入场、清场、退场。并提交工程资料和结算依据，至今刘承宗等四人还未按退场协议移交施工场地和提供工程结算依据，给我司项目开发造成重大影响和经济损失，现我司通知刘承宗等四人在三日内完成退场移交工作并提供工程结算依据，否则我司有权拒付退场协议约定的工程款，并依法追究刘承宗等四人由此带来的一切经济损失和法律责任。”底部载明“抄送：四川联兴建筑工程有限公司”。 5.2017年4月9日，丛霖公司作为甲方，联兴公司作为乙方签订《协议书》，第一段载明，在签订2016年12月19日的退场协议后“……之后该项目的建设施工暂时中止；现双方通过充分协商，自愿达成如下建设施工协议”，第一条载明“甲方于2016年12月19日与乙方该项目实际承包人刘承宗，结算并解除了承包关系。现甲乙双方约定都市美好家园二期工程项目未完成施工的工程，由乙方公司投资承包施工”，第八条载明“本工程按包干总价结算工程款，本合同所涉工程包干总价为45000000元，” 6.2017年9月7日，丛霖公司向刘承宗等四人出具从2015年11月1日至2016年12月31日的《拨入工程款明细表》，载明拨款14笔，总计金额10253941.6元。 2017年10月10日至2018年4月10日期间，丛霖公司陆续向刘承宗银行账户中转款1550000元。 一审法院认为，1.案涉合同效力问题。联兴公司与丛霖公司就案涉工程陆续签订的《建设工程施工合同》《都市美好家园二期工程项目承包施工工程施工补充合同》《都江堰市都市美好家园二期项目民工工资、工程结算协调意见》《补充协议》《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》《协议书》等合同内容是当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效，应当对各方产生合同约束力。 联兴公司与刘承宗签订的《建设工程施工内部承包协议书》第三条载明“合作方式:内部承包形式，由乙方全面履行甲方与业主方签订的《施工总承包》合同，承担义务”，系将联兴公司承包的建设工程整体转包给刘承宗，故该协议名为内部承包，实为违法转包。刘承宗作为个人，不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应当认定为无效合同。但根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，由于刘承宗等四人提交了相应证据证明了其施工事实，各方对此均无异议，且《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》第二条载明“经甲、乙双方结算，乙方已完工程量工程款为29850000元；甲方对乙方所完成的工程量质量无任何异议”，故其对于工程价款依法享有请求权。 基于《建设工程施工内部承包协议书》无效的事实，刘承宗等四人签订的《建设工程施工项目合作投资承建协议书》因主体不适格，亦属于无效合同，但一审庭审中刘承宗等四人对于各方合伙关系真实存在的事实均无异议，故可以作为共同原告主张权利。 2.责任主体问题。刘承宗等四人主张与丛霖公司建立了事实合同关系，故要求丛霖公司直接承担工程款给付义务，丛霖公司对此予以否认。结合本案事实，一审法院认为该主张缺乏事实依据，理由在于：第一，在案涉的《建设工程施工合同》《都市美好家园二期工程项目承包施工工程施工补充合同》《都江堰市都市美好家园二期项目民工工资、工程结算协调意见》《补充协议》《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》《协议书》等合同中，均载明了合同主体为丛霖公司和联兴公司，而非刘承宗等自然人；第二，在本案中涉及到的联兴公司《关于任命都市美好家园二期项目负责人的通知》、都江堰市城乡建设局《证明》、翟云有和刘承宗签署的《会议纪要》、联兴公司向丛霖公司发出的《通知》《复工申请报告》《都市美好家园二期工程项目遗留问题处理协议》《关于都市美好家园二期工程移交通知》等其他书面材料中，依然载明了联兴公司为合同主体，刘承宗的身份为项目负责人和实际施工人，并未明确其合同相对人的地位；第三，2017年4月9日丛霖公司与联兴公司签订的《协议书》第一条载明“甲方于2016年12月19日与乙方该项目实际承包人刘承宗，结算并解除了承包关系。现甲乙双方约定都市美好家园二期工程项目未完成施工的工程，由乙方公司投资承包施工”，该内容可以认定为丛霖公司的自认，但对刘承宗的地位仍然认定为“实际承包人”，并附加了前缀“乙方该项目”，且一审庭审中丛霖公司亦明确陈述该公司认可的合同相对方为联兴公司、刘承宗系代表联兴公司与丛霖公司接洽，故依据该协议书的内容表述不足以证明刘承宗为事实上的合同相对方；第四，从本案书面证据反映，丛霖公司有直接向刘承宗转款的行为，也有直接向第三方转款的行为，鉴于建设工程施工过程中由业主方直接向实际施工人、材料商、劳务方等付款行为比较常见，且刘承宗未提交其他证据进行辅助证明，故仅依据付款事实尚不足以证明双方建立了事实合同关系。综上，对刘承宗等四人依据事实合同关系主张丛霖公司承担给付工程款责任的主张一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，人民法院可以突破合同相对性判决发包人承担责任，但前提是需要查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案查明联兴公司与丛霖公司的案涉工程款纠纷尚在诉讼过程中，总价款客观上不能确定，导致人民法院在本案中无法确认发包人欠付的建设工程价款数额，因此本案中不宜判决丛霖公司承担付款责任。 刘承宗等四人主张系挂靠联兴公司从事案涉工程建设，并向联兴公司支付了管理费，故联兴公司应当承担连带责任，该主张并无法律依据，一审法院不予支持。根据一审法院认定的事实，刘承宗等四人与联兴公司系合同相对方，虽然双方签订的系无效合同，但其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，要求联兴公司承担给付工程款责任，且其在本案中也列了联兴公司为被告，故本案中应当由联兴公司参照合同约定承担支付工程款的义务。 3.款项计算。 —工程款。根据查明的事实，《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》系对刘承宗等四人已完成工程量的最终结算材料，故对该协议载明的已完工程量工程款29850000元、已支付款项12300000元等金额一审法院予以确认。故应付工程款金额为17550000元。 一审庭审中，各方对11份三方协议确认的由丛霖公司直接向第三方支付的金额10616143元均无异议，故该款项应当从应付工程款中扣除。对2017年10月10日至2018年4月10日期间，丛霖公司陆续向刘承宗银行账户中转款1550000元的事实均无异议，故该款项应当从应付工程款中扣除。 刘承宗等四人虽然主张2017年9月7日丛霖公司出具的《拨入工程款明细表》第11项33000元系丛霖公司支付的律师费、第16项垫支固利泰公司500000元商砼款与三方协议中丛霖公司应当向固利泰公司支付的1914692元系重复计算，但并未提交证据证明其主张，且丛霖公司对此不予认可，故刘承宗等四人应当自行承担举证不能的不利后果。 综上，应付工程款金额为17550000元-10616143元-1550000元=5383857元。 —履约保证金。刘承宗等四人主张案涉工程的履约保证金是由其缴纳，联兴公司对此予以认可，丛霖公司以提交的收据证据系复印件为由不予质证。一审法院认为，由于刘承宗等四人仅提供了收据复印件，且未提交转账凭证等证据辅助证明，故对其主张的事实本院不宜认定。同时，即使该证据属实，但该《收据》载明的交款人为联兴公司，事由为案涉工程履约保证金，并加盖丛霖公司财务专用章，以上情况也只能证明联兴公司缴纳履约保证金的事实。如果该款项确系刘承宗等四人为联兴公司垫付，则属于另一法律关系，不宜在本案中处理。 —损失补偿。《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中约定的损失补偿金额为5550000元，虽然协议中载明“该补偿金额有一定争议，需甲乙双方进一步确认”，但其后各方未形成新的书面协议予以变更，故该内容对各方均产生约束力，一审法院对该金额予以认可。 —违约金。此笔款项3000000元在《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中有明确约定，且不违反法律规定，一审法院予以认可。 —停工损失。刘承宗等四人主张2015年至2016年期间因停工造成的架管租赁、机具租赁等费用2911774.63元应当得到赔偿，并提交了《工程材料结算确认清单》和《劳务管理人员工资表》证据，联兴公司和丛霖公司对此均不认可。一审法院认为，以上书面证据均无印证材料辅助证明，不足以证明刘承宗等四人所主张的事实；同时，《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》形成于2016年底，其中已经包含了损失补偿5550000元，故不宜重复计算，对此项请求一审法院不予支持。 以上合计5383857元+5550000元+3000000元=13933857元。 联兴公司系《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》的一方签订主体，故其对于刘承宗等四人应当收取的费用项目和金额完全知情。结合一审法院对责任主体系联兴公司的认定，联兴公司应当承担相应的款项给付义务。 4.利息问题。刘承宗等四人虽主张逾期支付工程款利息，但由于《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中明确约定了逾期付款违约金3000000元，应当视为对该项权利已经约定了救济，故不宜重复支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、联兴公司于判决生效之日起三十日内向刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂支付工程款等共计13933857元；二、驳回刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂的其他诉讼请求。如果联兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费141664元，减半收取70832元，由刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂负担24765元，由联兴公司负担46067元。 二审中，刘承宗等四人提交了以下证据：1.2015年10月16日（应为2015年7月6日）丛霖公司向联兴公司开具的履约保证金2000000元的收据原件，拟证明履约保证金实际是由刘承宗等四人支付的。2.刘承宗等四人个人活期明细信息记录，拟证明刘承宗等四人实际交付履约保证金。 联兴公司质证称，对证据真实性无异议。 丛霖公司质证称，对证据真实性无异议，但丛霖公司是否收到2000000元要在与联兴公司工程款纠纷案中予以核查。丛霖公司只收到联兴公司转账的1500000元，未收到刘承宗等四人任何款项。 联兴公司提交了以下证据：1.2017年4月9日丛霖公司与联兴公司签订《协议书》，拟证明在前期部分工程进行结算后，联兴公司另行与丛霖公司签订的建设工程承包协议，对工程价款等相关权利义务进行了约定，应区别于本案案涉的刘承宗、陈宗杨、崔维堂、郑贵进行施工的部分。2.《都江堰美好家园二期增加工程及材料调差确认表》《都市美好家园二期园林景观绿化工程甲方要求我司完成的总承包单位未完成项目明细》《都市美好家园二期工程款付款明细表》《备忘录》，拟证明联兴公司完成2017年4月9日《协议书》的施工内容后，联兴公司与丛霖公司对材料调差、未完工程的扣除、已付工程的数额进行了结算，结合合同约定的固定价45000000元，亦对工程进行了结算。该部分工程内容对工程的前期刘承宗等四人施工部分予以了区分。3.1#-10#楼竣工验收报告（本案与701号案所有的竣工验收报告，1#-10#楼相当于有三个施工主体，第一阶段是东莞建工进行部分基础施工，第二阶段是刘承宗挂靠联兴公司进行的部分施工即退场协议所涉及的工程量，第三阶段联兴公司2017年4月9日签订协议书所涉及的未完工程），拟证明案涉工程已经竣工验收。4.（2019）川0108民初701号民事起诉状及701号案的证据目录，拟证明联兴公司在701案中主张的工程款为1900余万元，工程款结算方式是按总共的结算款47311309元减已付款，701号案涉的工程款不包含本案涉及的工程款。5.2015年4月17日300000元，6月24日900000元，7月6日300000元的银行对账单，拟证明联兴公司收到刘承宗支付的1500000元后已转给丛霖公司。 刘承宗等四人质证称，对联兴公司提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。 丛霖公司质证称，对联兴公司提交的证据真实性无异议，但对关联性有异议。 丛霖公司提交了以下证据：2016年11月3日四川联兴公司关于配合处理“都市·美好家园”工程项目遗留问题的通知，拟证明刘承宗系联兴公司的项目管理人，刘承宗与联兴公司系内部关系，涉案工程一直是丛霖公司与联兴公司进行施工。 联兴公司质证称，对丛霖公司提交的证据三性予以认可，但并不能证明刘承宗与联兴公司系内部关系。 刘承宗等四人质证称，对丛霖公司提交的证据真实性无异议，对证明力有异议。 本院认为，因双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 二审中，联兴公司和丛霖公司对于一审法院查明的事实均无异议；刘承宗等四人除认为一审法院查明2016年底丛霖公司作为甲方，联兴公司作为乙方，多名材料商、劳务方等第三人作为丙方，分别签订了11份格式一致的《都市美好家园二期工程项目遗留问题处理协议》的内容有遗漏以及“2016年底”时间表述不准确应为2016年11月开始外，对一审法院查明的其他事实无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 二审中，联兴公司与刘承宗等四人均陈述双方之间无劳动合同关系。 二审补充查明，1.2015年4月9日，丛霖公司作为发包人，联兴公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容：都市美好家园二期1-10#楼土建、安装工程。2.2015年4月17日、6月24日、7月6日，刘承宗分别向联兴公司转账300000元、900000元、300000元，联兴公司分别于收款同日向丛霖公司转账300000元、900000元、300000元，共计1500000元。2015年7月6日，丛霖公司出具《收据》，载明收到联兴公司案涉工程履约保证金，收款方式为转账、现金。3.2016年12月26日，丛霖公司作为甲方，联兴公司作为乙方，都江堰市固利泰商品混凝土有限公司作为丙方，签订《都市美好家园二期工程项目遗留问题处理协议》，其中第二条载明甲、乙、丙三方共同确认应由乙方支付丙方的商品砼余款1914692元直接由甲方支付丙方。第三条载明本协议签订后在2016年12月底之前甲方须支付丙方材料款1000000元，余下商品砼款甲方在2017年1月20日之前支付完毕。第四条载明本协议签署履行后，乙方和丙方签订的商品砼合同即时解除。乙方、丙方之间无任何债权债务关系，如果甲方没有履行协议按节点付款，此协议作废。4.一审法院于2017年4月21日作出（2016）川0181民初4258号生效民事判决，认为2016年12月26日都江堰市固利泰商品混凝土有限公司、联兴公司、丛霖公司签订的《都市美好家园二期工程项目遗留问题处理协议》，都江堰市固利泰商品混凝土有限公司与丛霖公司双方确认，丛霖公司仅代联兴公司向都江堰市固利泰商品混凝土有限公司支付500000元货款，即丛霖公司在上述处理协议约定的支付期限内未支付完毕1914692元货款，故继续由丛霖公司代联兴公司支付货款的条件并未成就，并判决由联兴公司向都江堰市固利泰商品混凝土有限公司支付货款1414692元。5.2017年8月10日联兴公司与丛霖公司签订《备忘录》载明，青海生茂房地产开发有限公司于2017年6月7日向联兴公司通过转账的方式支付了5000000元。该款项用于由联兴公司代丛霖公司支付都江堰市固利泰商品混凝土有限公司1414692元，诉讼费63391元，支付颜友刚劳务款2640000元，……。上述款项应当由丛霖公司支付，系联兴公司替丛霖公司代支。6.丛霖公司提供的《拨入工程款明细表》中第11行载明“拨款时间2016.8.15，摘要薛润生转借款支款，金额33000元”，第16行载明“拨款时间2016.12.31，摘要垫支固利泰商砼款，金额500000元”。7.都市美好家园二期1#至9#楼于2018年12月4日竣工验收，10#楼于2019年4月10日竣工验收。 本院认为，刘承宗作为个人，不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应当认定为无效合同。但根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中刘承宗等四人有权主张工程价款。本案争议焦点如下：一、刘承宗等四人与联兴公司之间的关系以及本案的责任主体；二、刘承宗等四人主张款项即工程款、履约保证金、损失补偿款、违约金及利息的认定。现将争议焦点分述如下： 一、刘承宗等四人与联兴公司之间的关系以及本案的责任主体 本院认为，刘承宗等四人与联兴公司之间系借用资质进行施工的关系。理由如下：1.刘承宗等四人与联兴公司之间无劳动合同关系；2.刘承宗代表联兴公司与丛霖公司订立了案涉工程的施工合同、并代表联兴公司与丛霖公司处理协调案涉工程民工工资、工程结算事宜；3.2017年4月9日丛霖公司与联兴公司签订《协议书》载明“丛霖公司于2016年12月19日与联兴公司该项目实际承包人刘承宗，结算并解除了承包关系。未完成的工程，由联兴公司投资承包施工”，该内容亦表明刘承宗等四人为实际承包人身份；4.根据联兴公司与刘承宗签订的内部承包协议书，案涉工程由刘承宗等四人实际履行，联兴公司仅收取固定的挂靠费用，且刘承宗与联兴公司均认可双方为挂靠关系；5.刘承宗等四人进行工程施工管理并投入全部资金，丛霖公司也将所有工程款全部支付刘承宗。因此，综合以上认定刘承宗等四人与联兴公司之间系借用资质的挂靠关系。根据上述事实分析丛霖公司知晓并认可刘承宗等四人实际施工人借用联兴公司资质施工，能够认定丛霖公司实际与刘承宗等四人建立建设工程施工合同关系，因此，本案的付款责任主体应为丛霖公司。一审认定联兴公司为付款责任主体错误，对此本院予以纠正。同时，刘承宗等四人上诉要求联兴公司承担连带支付责任，因无事实和法律依据，本院不予支持。 二、刘承宗等四人主张款项金额的认定 本院认为，（一）工程款的认定。1.双方对于刘承宗等四人已完工程量工程款29850000元均无异议，对此本院予以确认。2.关于已付款。虽然《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》载明有双方签订本协议之前丛霖公司已支付相关款项12300000元的内容，但根据丛霖公司提供的其自行制作的《拨入工程款明细表》载明，从2015年11月1日至2016年12月31日丛霖公司拨款14笔总计金额为10253941.6元，对此刘承宗等四人陈述12300000元仅是估算金额，应按丛霖公司实际付款金额作为其已付款金额；丛霖公司称该12300000元除包括向刘承宗等四人付款外还包括向联兴公司支付的款项；联兴公司则称丛霖公司从未向联兴公司支付过款项。基于各方的争议本院要求丛霖公司提交该12300000元的具体明细，但丛霖公司未能提交该具体明细。因此，案涉工程已付款的认定应已丛霖公司的《拨入工程款明细表》为依据。本案中，因刘承宗等四人对于《拨入工程款明细表》中第11项33000元系丛霖公司支付律师费的主张并无相应证据加以证明，因此，刘承宗等四人要求将该33000元从丛霖公司应付款中扣减的上诉主张不成立，本院不予支持。关于丛霖公司《拨付工程款明细表》中第16项的500000元。根据2016年12月26日《都市美好家园二期工程项目遗留问题处理协议》，如丛霖公司未在该协议约定的期限内向都江堰市固利泰商品混凝土有限公司支付完毕所有货款，则丛霖公司代联兴公司支付货款的条件并未成就，一审法院（2016）川0181民初4258号生效民事判决认定联兴公司向都江堰市固利泰商品混凝土有限公司支付货款金额为1414692元，因此，丛霖公司将该500000元作为向联兴公司即刘承宗等四人的已付款金额正确，刘承宗等四人主张在丛霖公司已付款金额中扣减该500000元不成立。加上各方认可的已付工程款1550000元，减去各方认可丛霖公司直接向第三方支付的金额10616143元，本案的工程款金额应为29850000元-10253941.6元-10616143元-1550000元=7429915.4元。 （二）履约保证金。根据本案证据以及刘承宗等四人和联兴公司的陈述能够证明案涉工程的履约保证金是刘承宗等四人缴纳，案涉工程已于2019年4月10日竣工验收，根据合同关于工程竣工验收合格后二周内无息退还保证金的约定，丛霖公司应将2000000元履约保证金退还刘承宗等四人。 （三）损失补偿。《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中约定的损失补偿金额为5550000元，虽然协议中载明“该补偿金额有一定争议，需甲乙双方进一步确认”，但其后各方未形成新的书面协议予以变更，故该内容对各方均产生约束力，一审法院对该金额予以认可正确，本院予以确认。 （四）违约金。此笔款项3000000元在《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中有明确约定，且不违反法律规定，一审法院予以认可正确，本院予以确认。 （五）停工损失。刘承宗等四人主张2015年至2016年期间因停工造成的架管租赁、机具租赁等费用2911774.63元赔偿的证据为《工程材料结算确认清单》《劳务管理人员工资表》，因联兴公司和丛霖公司对此均不认可。刘承宗等四人也未举出其他证据证明，且，《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中已经包含了损失补偿5550000元，因此，刘承宗等四人关于停工损失的主张不予支持。 （六）利息问题。《都市美好家园二期工程项目结算及退场协议》中明确约定了逾期付款违约金3000000元，现刘承宗等四人再主张逾期支付工程款利息属于重复主张，本院不予支持。 综上，刘承宗等四人的部分上诉请求成立，联兴公司的上诉请求成立。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初1640号民事判决； 二、四川丛霖投资有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂支付工程款7429915.4元； 三、四川丛霖投资有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂返还履约保证金2000000元； 四、四川丛霖投资有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂损失5550000元； 五、四川丛霖投资有限责任公司于本判决生效之日起三十日向内刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂支付违约金3000000元； 六、驳回刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费141664元，减半收取70832元，由刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂负担24765元，由四川丛霖投资有限责任公司负担46067元；二审案件受理费283328元，由刘承宗、陈宗杨、郑贵、崔维堂负担70832元，四川丛霖投资有限责任公司负担212496元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年十二月二十日 书记员  余海洋