新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵02民终265号   上诉人（原审原告）：马新程，男，1965年出生。   委托诉讼代理人：毛疆鸿，新疆天雪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：毛文杰，新疆梨城律师事务所，   被上诉人（原审被告）：杨占立，男，1976年出生。   委托诉讼代理人：樊宇，新疆双信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆新世纪大名房地产开发有限公司，住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑50幢-3商铺。   法定代表人：庞耀威，该公司总经理。   上诉人马新程因与被上诉人杨占立、被上诉人新疆新世纪大名房地产开发有限公司（以下简称大名房地产公司）合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马新程及其委托诉讼代理人毛疆鸿、毛文杰，被上诉人杨占立及其委托诉讼代理人樊宇，被上诉人大名房地产公司的法定代表人庞耀威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马新程上诉请求：请求二审法院撤销本案一审判决。事实与理由：1.杨占立和大名房地产公司擅自将合伙资金对外担保，违反三方合同约定，致合伙目的不能实现，合伙合同应当予以解除；2.马新程对合伙项目出资7 311 000元，全面履行了自己的出资义务，在合同解除的情况下，应将马新程的出资款予以返还。   杨占立辩称，上诉人马新程的上诉理由无事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回上诉，维持一审判决。   大名房地产公司辩称，1.在合伙项目未完成清算的情况下，马新程主张解除合同的请求不能成立；2.马新程作为合伙项目工程的负责人，对项目现状非常清楚，其主张退还出资是为了逃避风险和责任。马新程的上诉请求不应予以支持。   马新程向一审法院起诉请求：1.判令解除马新程与杨占立、大名房地产公司于2014年4月23日签订的《合伙合同》；2.判令杨占立、大名房地产公司返还马新程出资款7 311 000元；3.判令杨占立、大名房地产公司支付合伙的“渠犁国商贸城”房地产项目利润50%归马新程所有；4.判令杨占立、大名房地产公司向马新程支付合同出资20%的违约金      2 902 200元；5.判令杨占立、大名房地产公司承担本案诉讼费、鉴定费、送达费。   一审法院认定事实：马新程与杨占立、大名房地产公司签订《合伙合同》，马新程、杨占立在合伙合同上签名时间为2014年4月23日，大名房地产公司的法定代表人庞耀威于2014年5月6日在合伙合同上签字并加盖大名房地产公司公章。合伙合同中约定，马新程与杨占立、大名房地产公司以大名房地产公司的名义共同开发三十团商业街房地产开发项目。经营项目名称为第二师三十团20141001号地块商业街房地产开发项目，涉案项目名称又称第二师三十团渠犁国商贸城，合伙期限为从该项目开始具体实施至开发的房屋售完及各项相关手续办理完毕为止。合同第七条约定，项目实行财务独立核算，马新程与杨占立、大名房地产公司按出资份额分配盈余，承担亏损，合伙人在该项目以外的债权债务与本合伙合同无关。合同第八条约定，项目由马新程任项目负责人，大名房地产公司与马新程共同负责该项目的具体实施和财务管理，重大事项需经三方共同确认方能实施，该项目设独立账户，马新程与杨占立、大名房地产公司三方在银行留印鉴，财务支出必须经三方批准后方可支付。合同第十五条约定：“合伙人应当认真履行合同内容，不得有违法行为。禁止收受回扣，如发现合伙一方私自收受钱款，一经发现交司法机关处理。如果违约造成合伙人损失的，应有违约方承担赔偿责任。”此外，《合伙合同》对合伙人的权利义务以及清算等事项进行了约定。   合伙期间内，马新程共出资7 311 000元，马新程与大名房地产公司庭审中陈述双方对案涉项目总投入14 500 000余元，马新程投入7 311 000元，杨占立与大名房地产公司投入7 200 000元。该项目已经完工并使用，房屋尚未销售完毕。双方对案涉项目未进行清算，项目投入以及项目实际支出金额尚不确定。此外，案涉项目的建设工程尚未与承包方进行决算，建设工程施工合同纠纷案件尚在诉讼阶段，案涉项目的房屋被第二师中级人民法院查封。   另查明，石河子市人民法院2017年12月5日作出（2017）兵9001民初6501号民事判决，判决杨占立偿还全新借款本金1 646 600元，支付利息863 648元、支付律师代理费   66 145元，合计2 576 393元，大名房地产公司对上述款项承担连带清偿责任。2018年7月9日，石河子市人民法院（2018）兵9001执854号执行裁定书，查封了渠犁国商贸城相关房屋。   还查明，马新程在庭审中表明合伙能够继续进行，但是前提是要解除之前签订的合伙合同，重新订立合伙协议，大名房地产公司不同意解除双方签订的合伙合同。马新程在庭审中申请对案涉项目的可得利润进行鉴定，一审法院认为案涉项目房屋并未销售完毕，房屋后续销售价格尚不确定，且房屋被人民法院予以查封，可得利润不确定，无鉴定基础，对马新程的鉴定申请，一审法院未予准许。   一审法院认为，马新程与杨占立、大名房地产公司虽不是个人合伙,亦未成立合伙企业,但本案当事人签订的《合伙合同》并未违反法律规定,《合伙合同》合法有效，故马新程与杨占立、大名房地产公司的合伙关系成立,其相应事宜可以参照个人合伙的相关规定予以处理。本案争议焦点是：1.马新程与杨占立、大名房地产公司签订的《合伙合同》应否解除；2.马新程要求杨占立、大名房地产公司返还出资款7 311 000元有无事实以及法律依据；3.马新程要求合伙的“渠犁国商贸城”房地产项目利润50%归马新程所有，有无事实以及法律依据；4.马新程要求杨占立、大名房地产公司支付合同出资20%的违约金2 902 200元有无事实及法律依据。   关于争议焦点1，当事人签订的《合伙合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。对已生效的合同解除方式有两种,一是双方约定解除,一是法定解除。本案不存在约定解除情形,故如要解除该合同需法定解除,即当事人一方依据法律规定的事由行使解除权而解除合同,而只有经过解除权人行使解除权,才能产生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条对合同的法定解除有明确规定，即：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中案涉工程被第二师中级人民法院查封原因系工程款支付产生纠纷后法院采取财产保全措施，并非杨占立以及大名房地产公司的违约行为造成。大名房地产公司虽用案涉项目房屋为杨占立的借款提供担保，且项目中部分房屋被石河子市人民法院进行查封，但案涉项目房屋的处置情况尚不确定，且合伙开发的三十团渠犁国商贸城项目已经完工并投入使用，合伙事务已经基本完成。此外，马新程认为大名房地产公司将合伙资金用于支付合伙项目之外的土地出让金构成违约，但是杨占立、大名房地产公司的该行为并不影响合同目的的实现，案涉合伙合同不符合法定解除条件，故马新程要求解除合伙合同，既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，对马新程要求解除《合伙合同》的请求，无事实以及法律依据，一审法院不予支持。   关于争议焦点2，马新程要求杨占立、大名房地产公司返还出资款7 311 000元，是以解除合伙合同为前提，因合伙合同不符合解除条件，马新程要求返还出资款无事实以及法律依据，一审法院不予支持。   关于争议焦点3，本案当事人对合伙出资、合伙事务支出以及相应债权债务未进行清算，且案涉项目房屋被法院进行查封，房屋处置情况尚不确定，合伙项目的利润无法确定，马新程要求分割可得利润，无事实以及法律依据，一审法院不予支持。   关于争议焦点4，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人主张违约金需以有违约金的约定为前提，本案合伙合同中既没有约定违约金的数额，也没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，马新程要求按照其出资的20%支付违约金2 902 200元没有事实及法律依据，一审法院不予支持。   综上所述，马新程的各项诉讼请求无事实以及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回马新程对杨占立、新疆新世纪大名房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费83 079元，由马新程负担。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。   马新程提交《商品房买卖合同》、《补充协议》各两份，拟证明：1.案涉开发项目的商品房价格在5000元左右；2.商铺的买受人和大名房地产公司在协议中明确约定，后期商铺价格若低于约定价格，大名房地产公司要将价差退还给买受人。   杨占立质证称，对《商品房买卖合同》真实性无异议，但不认可销售价格问题，马新程所出示的两份合同中的交易价格并不代表所有商品房的价格。《补充协议》有手写和打印部分，只认可打印内容，手写部分是后期添加的，至于是谁添加的不清楚。没有加盖公司公章的《补充协议》不认可，所证明的内容和本案无关。   大名房地产公司质证称，同意杨占立委托诉讼代理人的质证意见，项目中商品房位置不同、价格也不同，每个商品房都有不同的优惠补贴，赠送的有装修装饰材料、壁挂炉、现金优惠补贴等，这些都得由公司负担。   杨占立无新证据向法庭提交。   大名房地产公司提交2018年1月3日至2018年12月21日期间的大名房地产公司银行账户进账单14份，拟证明：案涉项目房产在查封期间，房屋一直在销售、租赁，只是产权无法进行登记。   马新程质证称，进账单都是复印件，不予认可，不符合证据的形式要件，其中内容也无法证明是房屋销售。   杨占立对该组证据无异议。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   马新程在二审中提交的证据不能证明其上诉主张，本院不予采信。大名房地产公司提交的证据，能够证明案涉项目房产在查封期间房屋一直在销售、租赁，本院予以采信。   本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：案涉合伙合同应否解除，大名房地产公司应否向马新程退还出资款。   一、马新程与杨占立、大名房地产公司签订的《合伙合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案《合伙合同》中未约定解除合同的情形和相关内容，并且马新程在本案诉讼过程中提交的证据，尚不足以证明杨占立、大名房地产公司构成根本违约，并具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同法定情形和行使解除权的法定条件。故马新程上诉要求解除案涉合伙合同的主张，本院不予支持。   二、马新程与杨占立、大名房地产公司是合伙法律关系，共同出资、合伙经营、共享盈亏、共担风险，以及合伙人之间的连带责任是合伙的法律特征。案涉《合伙合同》中约定：马新程与杨占立、大名房地产公司，以大名房地产公司的名义共同开发三十团商业街房地产开发项目。经营项目名称为第二师三十团20141001号地块商业街房地产开发项目，合伙期限为从该项目开始具体实施至开发的房屋售完及各项相关手续办理完毕为止。该项目实行财务独立核算，马新程与杨占立、大名房地产公司按出资份额分配盈余，承担亏损，合伙人在该项目以外的债权债务与本合伙合同无关。故马新程与杨占立、大名房地产公司约定了合伙开发项目的内容和期限，且对项目的盈余、亏损明确约定了分配和承担的方式，并对与合伙项目无关的债权债务进行了排除性约定。案涉合伙项目虽已完工使用，但共同开发的房屋尚未售完、各项相关手续也未办理完毕，合伙人对案涉项目盈亏和债权债务未进行清算，在此情况下，马新程主张退还出资款，既无事实依据，也不符合约定条件。   综上所述，马新程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费62 977元，由上诉人马新程负担。   本判决为终审判决。                 审判长  杨青松   审判员  余厚新   审判员  石红燕       二○一九年十二月二十六日       书记员  邱子玲