甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终526号原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。上诉人（原审被告人）张海盛，男，汉族，1977年4月13日出生于甘肃省榆中县，初中文化，农民，住榆中县。2018年8月1日因本案被刑事拘留，同年8月10日因涉嫌强奸罪被逮捕。现羁押于榆中县看守所。辩护人杨晓龙，甘肃得舍律师事务所律师。甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院指控原审被告人张海盛犯强奸罪一案，于2019年9月20日作出（2019）甘0123刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人张海盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月31日23时许，被告人张海盛与情人杨某来到榆中县张海盛经营的火疗店休息，期间张海盛怀疑杨某与其他男人有暧昧关系，二人发生争吵，张海盛在杨某脸上扇巴掌，用脚踏杨某腰部，使用透明胶缠住杨某的手，经杨某求饶后，张海盛将胶带解开。随后被告人张海盛与被害人发生了性关系，并拍摄了被害人的裸照和视频，声称如果被害人不与其联系就将照片、视频发到朋友圈。次日凌晨2时40分许，被害人丈夫来火疗店寻找被害人，被害人将门打开后让其丈夫拨打110电话报警。上述事实，有1、书证：案件来源、到案说明、提取笔录、扣押清单、人身检查笔录、刑事谅解书、违法犯罪记录查询、榆中县公安局行政处罚决定书、榆中县公安局责令社区戒毒决定书、常住人口信息查询、通话记录；2、证人冯某、白某、孙某证言；3、被害人杨某的陈述；4、鉴定意见；5、现场勘验笔录；6、视听资料；7、被告人张海盛供述和辩解等证据证实。原审判决认为，被告人张海盛使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被害人对被告人张海盛的行为表示谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关关于对被告人张海盛判处有期徒刑三年至五年的量刑建议符合法律规定，予以采纳。为严肃国法，确保妇女的人身权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，以被告人张海盛犯强奸罪，判处有期徒刑三年。上诉人张海盛提出如下上诉理由：1、上诉人与被害人杨某系情人关系，争吵过后二人发生性关系符合情理；被害人进入养生馆后即脱光衣服，自愿与其发生性关系；其未在殴打捆绑被害人之时实施强奸行为，故其无强奸故意；相关照片、视频显示二人发生口交及性交行为是出于被害人自愿。2、认定其犯强奸罪的证据没有达到确实、充分的程度，无证据证实性行为的发生是因为被害人受到暴力、胁迫等足以使被害人难以反抗而发生，只是单纯依据被害人的陈述认定为强奸，无其他证据支持。3、其与被害人属于典型通奸行为，并不构成强奸罪。认为一审法院未查明案件事实，定案证据未达到确实、充分的程度，请求二审法院对其改判无罪。辩护人提出如下辩护意见：1、指控上诉人张海盛在被害人不敢反抗的情况下发生性关系构成强奸罪证据不足，案发当日系因被害人手机有两个未接电话而吃醋殴打被害人，不应认定为强奸的暴力。2、被害人与上诉人系情人关系，案发当日相关照片、视频显示被害人无丝毫反抗行为，系自愿与上诉人发生口交、性交行为的，上诉人并未违背被害人的意志。3、在上诉人因本案被刑事拘留后，被害人曾给张海盛购买衣物，看望张海盛父母并声称做他们的儿媳妇等，上述细节虽不能证实双方的性行为系自愿，但违背常理，应经一步核实事情发生时被害人是自愿的。综上，认为上诉人并无使用暴力、胁迫手段强行与被害人发生性关系，双方系自愿，属通奸行为，之前的殴打行为应当作为一个独立的行为评价，不具有连续性，不应认定为是意欲强奸的暴力，上诉人张海盛的行为不构成强奸罪。经审理查明，上诉人张海盛与被害人杨某二人长期保持不正当男女关系。2018年7月31日23时许，上诉人张海盛与杨某到榆中县张海盛经营的养生馆休息，期间张海盛怀疑杨某与其他男人有暧昧关系，二人发生争吵，上诉人扇杨某耳光，脚踏杨某腰部，使用透明胶带捆缠住杨某的双手。后经杨某求饶，张海盛将胶带解开。次日凌晨1时许，上诉人张海盛强行与被害人杨某发生了性关系，期间拍摄了被害人的裸照和二人性交视频，威胁如果被害人不与其联系就将裸照、不雅视频发送至朋友圈。次日凌晨2时40分许，被害人杨某丈夫冯某来养生馆寻找被害人，被害人将门打开后让其丈夫拨打110电话报警。认定上述事实的证据有：1.案件来源、到案说明，证明2018年8月1日3时许，榆中县公安局110指令：报警人报案称在榆中县川香酒楼对面有人被强奸，要求处警。接警后调查了解，张海盛与杨某多年来一直保持不正当男女关系，2018年7月31日23时许，二人在张海盛经营的养生馆内发生矛盾，张海盛将杨某双手捆绑并进行殴打，后于2018年8月1日1时许，张海盛强行与杨某发生性关系，并拍摄了视频及照片，遂于当日立案侦查，将张海盛依法传唤至榆中县公安局办案中心接受讯问。2.被害人杨某陈述，证明其与上诉人张海盛于2011年相识并发展成为情人关系，期间多次发生性关系。2018年7月中旬开始，张海盛不求上进，平时向其索要一些生活费、学习费用等，还要限制其交际自由，因自己毕竟有家庭，故不想保持这种男女关系，只想给予他工作方面的帮助，故屏蔽了张海盛的电话和微信，也很少到他的店里去。张海盛曾因怀疑她与其他男人有男女关系，酒后两次对其殴打，因其与张海盛有这层不正当男女关系，故不想声张被打事情，也未报案。7月31日下午，其打电话叫张海盛和多年未见的朋友聚会，吃完饭到21时许其与张海盛将朋友送回家，因车上拉载“油渍净”洗涤用品让张海盛为其推销，就去了张海盛的养生馆。其进门后把裙子和胸罩脱了，穿一件内裤，盖着被子躺在最里面的一张床上，张海盛质问其为什么要屏蔽他的联系方式，其说不想他限制其的人身自由和交际人群，并顺手将他的手机里二人聊天记录予以删除。张海盛从其包里掏出她的手机，让其看其老公和一个做金融朋友（白某）的未接电话，并拨打该做金融朋友的电话，被其挂断。其给老公冯某回电话的过程中，张海盛用手在其脸上扇了几巴掌，把其打倒在床上，然后在其腰上踏了三脚，其手机掉在地上，手机屏被摔碎，然后他拿胶带将其双手绑在一起，并说胶带早就准备好了，之后他把她的手机卡装在他的手机上以免提方式拨通了那个做金融朋友的电话，一手拿着手机让其说话，一手在其脸上扇耳光，对方接通电话说：“亲爱的杨老师，怎么呢？”张海盛更生气，继续扇其耳光，其被打得头有点晕。其起身反抗的过程中，他将她内裤撕扯下来扔于一边，其给朋友说再不要打电话了，再打电话其就死了。后来在张海盛出门去买啤酒时，其用被捆绑的手拨打了其老公的电话，觉得电话通了，轻声地说被挟持到张海盛的店里，让他赶紧报警救她。张海盛再次进来后坐在门口继续喝酒，其请求他解开手上的胶带，其晃动手的时候，胶带松了，他看见后用胶带又在其双手上、小臂上缠了好多圈。又过了一会，其手疼痛麻木，就再次乞求帮其解开，他骂骂咧咧给其解开，接着他将自己的衣服、裤子脱了，掀开被子，给其拍裸照，还恐吓其说不听话就发到朋友圈。张海盛强行与其发生性关系，还用手机拍摄了性交镜头，因其被打的晕晕乎乎，左脸部有点红肿，鼻梁骨处有点擦破，浑身没劲，害怕激怒他危及自己的生命，另外张海盛威胁、恐吓其，如其再不听话、屏蔽他的微信，他即将拍摄的照片和视频发到朋友圈，败坏其名声，故其无力反抗，也不敢反抗，任由张海盛摆布，后张海盛用胳膊搂着其睡觉。大概半个小时后，其感觉他睡熟了，就起身悄悄下地，找见其的鞋、衣服、包、手机、电话卡准备出去报警。这时卷闸门突然被敲了几下，其开门发现其老公冯某来找其了，张海盛被惊醒了，穿上衣裤，其给冯某说手机里面的视频是恐吓强奸其的证据，冯某就从张海盛手里要回来手机后拨打110报警，因为冯某说不清楚，其还给110说了事情的经过。张海盛打完其后强行和其发生性关系，拍摄了其的裸照和发生性关系的视频，其就想报案解决，等他睡着后趁机去来紫堡派出所报案，不是因为其老公发现其和张海盛在一起才报案的。3.现场勘验笔录及照片，证实现场位于榆中县权健中医养生馆。在现场地面上提取1号卫生纸团和2号卫生纸团，在茶几上提取透明塑料胶带团一团等物。4.提取笔录、扣押清单，证明公安民警于2018年8月1日从上诉人张海盛处扣押白色ＶＩＶＯ手机一部，并从手机中提取拍摄的照片及视频，并刻录光盘ＤＨ2017008；提取杨某、冯某、张海盛血样各一份。5.人身检查笔录及照片、门诊病历，证明2018年8月1日公安局民警对杨某进行人身检查。见杨某左面部稍肿胀，鼻根部左侧有一小片状0.4×0.2ｃｍ表皮剥脱伴皮下出血，左上臂外侧有一片状5.5×3.2ｃｍ皮肤淤青，右手背肿胀，左手第一掌骨背侧有一片状1.2×1.2ｃｍ皮下出血。6.通话记录，证实139××××9683（杨某）于2018年7月31日23时56分许与133××××5028（白某）通话时长23秒。151××××0695（冯某）于8月1日2时47分、3时05分拨打110报警电话。7.鉴定意见（1）（兰）公（司）鉴（电）字［2018］345号检验报告，证实榆中县公安局对送检的白色ｖｉｖｏ手机数据进行了鉴定，手机型号为：ｖｉｖｏＹ23Ｌ。恢复提取出通话记录（213条）、短信（9条）、媒体文件（107条）、微信（5858条）等数据，检索到与案件相关视频文件1个，图片文件10个，生成并导出检验报告，将检出报告及数据生成压缩文件，压缩文件名称为“案件（20180805194148）_20180805210311_ｈｔｍｌ.ｒａｒ”,将压缩文件刻录在光盘中，光盘编号为ＤＺＷＺ2018345。证明张海盛手机（ｖｉｖｏＹ23，ＩＭＥＩ／ＭＥＩＤ868806026374844）与他人通讯等记录，其中记录2018年7月25日至31日期间该手机曾数十余次拨打139××××9683、186××××1393（杨某），未拨通。该手机于2018年8月1日1时许拍摄有男女性交、口交的镜头（照片）。（2）（兰）公（司）鉴（法物）字[2018]542号法庭科学DNA鉴定，证实在送检的编号为1号、2号的卫生纸团上可疑斑迹中检出相同男性个体人精斑DNA分型，与张海盛血样在D8S1179等15个基因座基因型相同。（3）榆中县公安司法鉴定中心（榆）公（司）鉴（临）字［2018］243号鉴定书，证实经法医2018年8月1日查体见被检人杨某神志清，精神可，左面部稍肿胀，鼻根部左侧有一小片状0.4×0.2ｃｍ表皮剥落伴皮下出血。左上臂外侧有一片状5.5×3.2ｃｍ皮肤淤青，右手背肿胀，左手第一掌骨近端背侧有一片状1.2×1.2ｃｍ皮下出血，双上肢功能活动可。被鉴定人杨某所受损伤属轻微伤。8.刑事谅解书，证明被害人杨某于2018年8月27日出具谅解书，称案件发生后张海盛的家人多次向其赔礼道歉，加之本人之前和张海盛有男女关系，故对张海盛的行为表示谅解。9.榆中县公安局行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、违法犯罪记录查询，证实上诉人张海盛2013年8月27日因吸食毒品被榆中县公安局罚款500元；责令张海盛接受社区戒毒三年。10.常住人口信息，证明上诉人张海盛的姓名、出生日期等身份情况，张海盛作案时已达到完全刑事责任年龄。11.证人证言（1）证人冯某证明，2018年7月31日其妻子杨某开着家里的车去跑业务，18时许，她打电话说迟些回来，到11时40分许，她还没有来，其打电话也没人接，过了几分钟她回电话说和孙某很久没有见，在一起聊天呢。到次日凌晨1时许，她还没有回来，其打了四五十次电话一直没有接通。其开车去定远的张海盛的养生馆没找到她。凌晨2时许其看见其家的车在养生馆附近停着，其在车轮上踏了两脚，报警器响了，但是杨某没有出来，其将养生馆的门砸了一拳头，卷闸门从里面被杨某打开了，杨某说赶紧报警，其进到养生馆，看见张海盛光着身子躺在床上，其说你们干什么呢，杨某说她把货送过来张海盛不让走，并用胶带把她双手捆住打了一顿，将她打晕后强奸了，并把强奸的过程拍成视频，还说要把她关到房子五六天，其抢先一步将张海盛的手机拿上。杨某说是张海盛逼着她说是和孙某在一起，是张海盛将她打后强奸的。其看见杨某脸上有被打的红血丝，杨某的手机屏幕摔坏了。杨某是张海盛在火疗方面的师傅，其听其舅子媳妇说两个人关系不一般，其怀疑过，但是杨某说没有。其说要报警，张海盛说让告去。手机录像中，能看见杨某及男性器官，但是看不到男的是谁。同时证实半个月后其查看手机发现2018年7月31日23时50分许，杨某用139××××9683的号码给其151××××0695的号码曾拨打过电话，但当时其未接上。（2）证人白某证明，2018年7月31日晚，其给杨某打电话想给她说一下第二天在白银举行的油渍净优惠活动，其想与她合作。到23时许，杨某给其打电话，其接上说“亲爱的杨老师，你好”，然后其听见电话那边有杨某被打的声音，电话就挂了，其回电话她接上之后说她老公打她呢，电话又挂了，其再打过去，她说其再打，她就要被打死了。后来其才知道不是她老公打她，是张海盛在打她，具体为什么其不清楚。其和杨某是同事关系，没有男女关系，和张海盛是工作上认识的，张在来紫堡开一家养生馆。杨某和张海盛是否存在别的关系其说不上。其猜测张海盛和杨某有男女关系，不然不会为了一个电话去打人。（3）证人孙某证明，2018年7月31日18时许，其约杨某吃饭，杨某叫的张海盛。我只知道他们是工作关系，以前一起上过班。12.上诉人张海盛供述和辩解，其与杨某于六七年前相识，不久即发展成为情人关系，并多次发生性关系。其觉得他和“白贵财”（白某）的关系不正常，某次一起喝酒的时候他们俩动作过于亲昵，杨某不承认和“白贵财”的关系，还和其吵架，不接其电话，在微信上将其拉黑。2018年7月31日15时许杨某给其打电话说叫其去定远与之前认识的孙某一起吃饭，吃完饭其和杨某开车将孙某送回去，其给杨某说她好几天都没有陪其。其二人开车到其养生馆，杨让其帮忙推销洗涤剂。其给杨某买了果啤，给自己买了啤酒，她喝了一杯果啤后到最里面的床上去了。其进去的时候看见杨某脱的一丝不挂，躺着玩其的手机，其从她的包里找到她的手机，看见有她丈夫和“白贵财”打来的未接电话，其因为“白贵财”这么晚还给她打电话就吃醋了，让她给“白贵财”回打电话，她只给她老公回电话说和孙某在定远，迟一些回家。她不给“白贵财”回电话，其用她的手机给“白贵财”打过去，杨某将手机扔到了地上。其将杨某的手机卡插在自己手机上，“白贵财”又将电话打过来，称她亲爱的，她给“白贵财”说因为打电话的事情她老公打她、绑她，再不要给她打电话了。因为她不给其说实话，将其电话、微信拉黑，去找“白贵财”不找其，其很生气就用透明胶带将她的手绑住，吓唬她说胶带是专门给她准备的，打她的时候其吓唬杨某说把她的车开到后山藏起来，让她在其那里待上几天，让别人也找不见她。其过去在她脸上扇了几巴掌，腰部踏了一脚，绑了约20分钟后将她手上的胶带解了下来。其出去买了啤酒回来给她说晚上不要回去了在房子里睡下，她没有说什么还在床上躺着，其过去把被子掀开，用手机给她拍了一张裸照，其到床上脱光自己的衣服，将其的阴茎塞到她的嘴里拍了一张照片，她不是很配合，与她发生性关系并录了视频。其拍照片、录视频就是想留个念想，吓唬她说发到微信朋友圈，没有想着要真的发出去，都在其手机上存着。其目的是为了不要让她将其拉黑，能联系上她。之后其就睡了，不知道睡了多久，杨某的老公进来了，杨某就让她老公报警了。当天晚上她没有反抗，只是表现的有些不情愿，也不主动配合其，半推半就任由其发生性关系。其对杨某太痴迷了。其以前因为杨某不讲理、胡说的时候打过她几次。认定上述事实的证据，已在一审庭审时宣读、出示并质证，证据来源合法，内容客观、真实。在本院审理期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，上述证据经审查属实，本院予以确认。关于上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：首先，虽然上诉人张海盛与被害人杨某曾经存在通奸关系，但妇女性的不可侵犯的权利仍应受法律保护。其次，本案中，被害人案发前一段时期拒接（屏蔽）上诉人电话、微信，上诉人亦对此予以认可，且司法鉴定（电信记录）证明被害人拒接上诉人来电的情节，可见二人关系日渐疏远。第三，上诉人张海盛因怀疑被害人杨某与其他男人有暧昧关系，二人发生争吵，上诉人使用透明胶带捆绑杨某双手，对杨某实施扇耳光、踢踏等暴力行为，与被害人发生性关系，并拍摄裸照和性交视频，还扬言被害人如再屏蔽其电话、微信，对其疏远即将被害人的裸照和视频传于朋友圈。被害人在上诉人的暴力、胁迫下不敢反抗，任由上诉人摆布，该情节与上诉人供述“当天晚上她没有反抗，只是表现的有些不情愿，也不主动配合其，半推半就任由其发生性关系”相印证。被害人在上诉人外出购买啤酒期间，其曾用捆绑的手拨打丈夫冯某的手机，意欲让丈夫向公安机关报警对其进行解救，冯某亦证实经事后查阅其手机通话记录，杨某（139××××9683）确于2018年7月31日23时50分许拨打其电话，但其未接上。第四，被害人称当时天气炎热，因与上诉人相熟，故进入养生馆后无所顾忌地即脱去上衣，但并非表示她自愿与上诉人发生性关系。最后，在本院审理期间，再次询问被害人杨某，该杨仍坚称系上诉人采取暴力、胁迫等手段强行与其发生性关系的，其本人并非自愿；被害人曾给张海盛购买衣物、看望张海盛父母并声称做他们的儿媳妇等，亦系念于旧情以及安抚上诉人的父母而为，并非表示案发时自己即自愿与上诉人发生性关系。从上述情节来看，上诉人采用暴力、胁迫手段致被害人产生忌惮、恐惧心理之后，与被害人发生性交行为毫无疑问地违背了被害人的意志，本案证据已形成一条完整链条，足以证实上诉人犯强奸罪名成立。原审法院根据上诉人张海盛的犯罪事实、情节、手段及被害人谅解等情节对上诉人在法律规定幅度内已予从轻处罚，量刑并无不妥。故上诉人及其辩护人所提上诉人不构成强奸罪的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。本院认为，原判认定上诉人张海盛犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 健审判员 邵军梅审判员 李银莉二〇一九年十二月十日法官助理刘晓春书记员闫荣霞