山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5807号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李之芬，女，1962年8月9日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：刘哲君，系李之芬之女，1988年12月4日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘敦封，男，1966年4月8日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。 原审第三人：刘静，女，1986年8月13日出生，汉族，居民，住沂水县。 上诉人李之芬因与被上诉人刘敦封，原审第三人刘静确认合同无效纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李之芬向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认刘敦封与刘静于2014年2月4日签订的《协议书》无效；2.责令刘敦封返还位于县房屋；3.责令刘敦封返还租金20万元；4.诉讼费、保全费由刘敦封承担。 刘敦封向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判决李之芬立即将位于沂水县楼房过户到刘敦封名下；2.反诉费用由李之芬承担。 一审法院经审理查明：李之芬之夫刘敦山（已于2016年9月7日因病去世）与刘敦封系亲兄弟关系，刘静系李之芬之女。刘敦山、刘敦封之父刘宗长、之母王玉兰共育有五个子女，分别为：长子刘敦山、次子刘敦封、长女刘某1、次女刘某2、小女刘艳霞。刘宗长已于2003年阴历10月6日因病去世，王玉兰在世，但于2013年起因患有帕金森综合征、脑梗死、脑动脉狭窄、脑萎缩等疾病智力减退、不识家人、生活不能自理。 2014年2月4日，刘敦山、李之芬作为甲方，刘敦封作为乙方，签订了《协议书》一份，协议书约定：“本着团结和睦，家和万事兴，明确产权，避免争议的原则，经协商达成以下协议：1、位于现为鸿安大药房，和院内住宅楼及车库，大匡庄承包地、树木，厂房及所有设施归刘敦山、李之芬夫妻所有。2、刘敦山名下位于县拐角楼归刘敦封所有。大匡庄老宅子（四合院）归刘宗长唯一的孙子刘炳辰。3、长女刘某1、二女刘某2为报父母养育之恩、顾兄妹手足之情，自愿无偿奉献给刘氏家族（长女刘某173.7万元，二女刘某250万元），协议之日起所有账目跟刘敦山夫妻没有任何关系，任何人永不提及。4、房屋产权及楼房所产生的租金自协定签署之日起隶属本协议房屋产权分割之房主。……该协议由刘振铎、熊某、刘某1、刘某2、刘鑫、孙某作为见证人并落实。本协议一式八份”。甲方刘敦山、李之芬处签字为刘静所签，乙方刘敦封处系刘敦封本人所签，见证人处刘振铎、熊某、刘某1、刘某2、孙某本人签字，刘鑫由刘某1代签。 协议中涉及的位于和院内住宅楼及车库、位于县拐角楼，2002年11月20日、12月5日办理土地使用证及房产证时均办理在了刘敦山名下。其中涉案的房屋即位于县拐角楼，国有土地使用证号为沂国用（2002）字第0326号，房产证号为房权证沂房字第××号，登记所有人均为刘敦山。 2014年2月4日协议书签订后，李之芬、刘敦封均按照协议履行至2018年。自2014年起至2018年，刘敦封作为涉案房屋的所有权人对外出租该房屋，与承租人签订了房屋租赁合同，并收取了相应的租金。2018年7月24日，李之芬与其他两位建房合伙人刘光明、杨某作为出租方与承租人签订了房屋租赁合同，但于2018年7月26日刘光明、杨某与承租人在该合同上书写“因李之芬与刘敦封产权纠纷，经北关社区调解委员会调解未果，此合同无效”。 证人孙某系2014年2月4日协议书签订时的在场见证人，孙某出庭作证陈述，“2002年11月份，刘宗长委托我同学刘振铎（刘宗长的大闺女婿）办理涉案房屋的房产手续，当时刘宗长的身份证找不着了，就协商由他的长子承名办理，并且他还说了没分家，用长子的名字理所当然的”，陈述“大体经过是刘宗长的两个闺女（刘某1、刘某2）和闺女婿（刘振铎、熊某）都在场，大儿子（刘敦山）有病躺在床上，二儿子（刘敦封）在场，李之芬及三个女儿和大闺女婿小程也都在场，刘宗长的大闺女刘某1起草的分家协议，大伙儿一块讨论修改的，原告的两个闺女（刘静、刘哲君）和大闺女婿（程桂宝）出去打印以后都签的字，我作为见证人也签了字”。 涉案房屋建房合伙人杨某在调查笔录中陈述，“这块土地最初是我、刘光明、熊某三个人一起商量要买这个地方，买的中国银行的地，因为熊某手里钱不充足，熊某的岳父刘宗长开砖厂有钱，熊某不要了，给了他岳父刘宗长，这块土地系我、刘光明、刘宗长一家共同出资购买，光买地每人出资40万元，刘宗长家具体谁拿的这个钱我就不清楚了，但是听说当时刘宗长一家没有分家，刘敦山、刘敦封都与刘宗长一起生活”。杨某陈述，涉案房屋自2000年建成后，刘宗长夫妇及刘敦山夫妇一起搬入楼房，直至刘宗长于2003年病逝，王玉兰2014年因病情加重搬至刘敦封处。 另查明，刘宗长、王玉兰三女儿刘艳霞自愿放弃对涉案房屋的分割。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋即位于沂水县拐角楼[国有土地使用证号为沂国用（2002）字第0326号，房产证号为房权证沂房字第××号，登记所有人为刘敦山]系刘敦山个人所有，还是已故的刘宗长及其妻子王玉兰家庭出资建设仅登记在刘敦山名下；二、2014年2月4日协议书是否有效。 关于争议焦点一，涉案房屋即位于沂水县拐角楼[国有土地使用证号为沂国用（2002）字第0326号，房产证号为房权证沂房字第××号，登记所有人为刘敦山]系刘敦山个人所有，还是已故的刘宗长及其妻子王玉兰家庭出资建设仅登记在刘敦山名下。 黄山大匡庄砖厂于1987年由姚长明投资所建，姚长明与大匡庄村委签订占地承包合同，刘宗长作为大匡庄村书记及在场人在占地承包合同上签字捺印。1989年3月6日，刘宗长与姚长明签订协议一份，姚长明将大匡庄砖厂转让给刘宗长。自1989年刘宗长承包砖厂起，刘宗长多次向黄山信用社贷款，贷款用途或为砖厂用，或为购煤，或为副业，可以因此看出大匡庄砖厂的实际所有人应为刘宗长，李之芬一审庭审时陈述刘宗长未参与大匡庄砖厂的管理经营，收入来源仅仅是村书记工资收入，与以上证据明显相矛盾。证人孙某及建房合伙人杨某包括涉案房屋的承租人杨少波均知晓刘宗长一家一直未分家。证人刘某1、刘某2、熊某等证实刘宗长之长子刘敦山对外承名办理大匡庄砖厂相关事宜，次子刘敦封对内负责砖机维修、砖质量。建房合伙人杨某证实，1999年涉案土地购买时，熊某钱不充足，熊某找到其岳父刘宗长，“刘宗长开砖厂有钱”，以上证言亦能说明砖厂实际所有人为刘宗长。证人孙某证实2002年涉案房屋办理土地证、房产证时，刘宗长身份证找不着了，刘宗长让用长子刘敦山的名字承名办理。李之芬主张涉案房屋系刘敦山一人出资购买土地并建设缺乏相应证据证实，李之芬提供的证据可以证明涉案房屋的登记人、承名人为刘敦山，但无法证明涉案房屋土地购买及后期建设系刘敦山个人出资还是刘宗长家庭出资，刘敦封提供证据及相关证人证言均反驳了李之芬的此项观点。另外，自2000年刘宗长、王玉兰夫妇及刘敦山、李之芬夫妇搬入涉案房屋，刘宗长夫妇及刘敦山夫妇一直共同居住生活至2003年刘宗长去世及2014年王玉兰因病情加重搬至刘敦封处。综合各方提供的证据及农村风俗民情、社会生活习惯，参照最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》（1987年6月15日），综合全案分析认定涉案房屋应为已故的刘宗长及其妻子王玉兰家庭出资建设，仅登记在刘敦山名下。 关于争议焦点二，2014年2月4日协议书是否有效。李之芬主张涉案协议系赠与。一审法院认为，赠与合同系赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。因此赠与系行为人将属于自己个人所有的财产进行处分的行为。涉案房屋属于已故的刘宗长与妻子王玉兰家庭出资建设，系刘宗长家庭财产，因此2014年2月4日协议书应系刘宗长去世后，王玉兰因患有帕金森综合征，刘宗长子女对家庭财产进行的协商分割处理。刘宗长、王玉兰三女儿刘艳霞自愿放弃对涉案房屋的分割，系当事人对自己民事权利的处分，一审法院予以尊重。从协议书首行内容“本着团结和睦，家和万事兴，明确产权，避免争议的原则”及2014年2月4日协议书签订当天的录音“熊某：俺帮你爷爷，就是你爷爷不在了，就等于帮了您和您叔，这个财产呢，应该怎么说呢？你爷爷走的早一句话也没留下，你爸爸也是个急病，也一句话没留下，就是在这里也说不出话来了，按照咱这个家庭和睦来说，财产应该是公平的分，现在和你们协商的结果呢，觉着你没什么大意见，长短不齐的就把这个事快点扒叉开，要说是不分或者是想卖了钱还俺，这个钱呢，我早就放弃了。”也可以看出以上2014年2月4日在场人对财产的处分应系家庭财产的分割，并非刘敦山个人财产的赠与。另外，协议书签订当日2014年2月4日，刘敦封提供录音证据，录音中李之芬在现场，且语气平静，并未出现程桂宝及刘静所述李之芬看到协议后就不同意生气走了的情形。因此协议签订时李之芬应在现场，对协议书的内容知情并同意。且自2014年2月4日协议书签订后，直至2018年李之芬起诉前，双方一直按照协议履行。因此2014年2月4日协议书应系李之芬与刘敦封双方的真实意思表示，应属有效。故李之芬起诉请求确认2014年2月4日协议书无效，刘敦封返还涉案房屋并返还房屋租金的诉讼请求，无法律和事实依据，依法应予以驳回。刘敦封反诉请求李之芬将位于沂水县楼房过户到刘敦封名下的请求，应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条、第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第五条、第六条、最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》（1987年6月15日）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）李之芬的全部诉讼请求。二、原告（反诉被告）李之芬于判决生效之日起三十日内协助被告（反诉原告）刘敦封将位于沂水县[国有土地使用证号为沂国用（2002）字第0326号，房产证号为房权证沂房字第××号]过户到刘敦封名下。本诉案件受理费4300元，由原告（反诉被告）李之芬负担。反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）刘敦封负担。 李之芬上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判刘敦封返还位于沂水县和拐角楼房屋及房屋租金，并驳回刘敦封对李之芬的反诉请求；2.请求一、二审案件本诉与反诉的诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决超出诉讼请求、超出本案审查范围，违背不告不理民事诉讼原则，对涉案房屋的确权认定证据不足，违反法律规定。（一）一审李之芬起诉刘敦封确认合同无效，刘敦封反诉李之芬履行合同，本案属于合同纠纷之诉，一审法院在物权已经房屋行政管理部门确权登记情况下，超出诉讼请求重新对物权予以确权，超出本案审查范围，违背不告不理民事诉讼原则。在本案审查合同纠纷中，涉案房屋已经被土地、房屋行政管理部门确权登记，刘敦封主张涉案房屋存在登记簿与实际权利人不一致，并没有提出具体的诉讼请求。诉是当事人向人民法院提出的请求法院就特定法律或权利主张进行裁判的诉讼行为，一审法院在刘敦封没有提出诉讼请求情况下对涉案房屋给与了确权，超出本案审查范围。一审法院不但将该主张归纳为调查的争议焦点还做出了确权的判定，在合同纠纷中对涉案房屋予以了确权违背法律规定程序。（二）一审法院对涉案房屋确权归刘宗长所有，严重证据不足，且与法律规定不符。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称物权法司法解释）第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。该条规定的“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”的举证责任应当是主张不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的当事人刘敦封。刘敦封针对“涉案房屋登记簿的记载与真实权利状态不符”合计提供有下列两份证据：1、大匡庄砖厂占地承包合同书、协议书各一份及贷款合同和借款凭证一宗，证明砖厂是以刘敦山名义经营的。2、证人孙某，刘某1、刘振铎夫妇，刘某2、熊某夫妇证言。一审法院通过以上刘敦封提交的两份证据，且存在协议书与借款凭证、证人证言前后严重相互矛盾的情况下认定涉案房屋登记簿的记载与真实权利状态不符，严重证据不足并且与法律规定不符，理由如下：依照《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。物权法司法解释第二条规定，当事人“有证据证明”不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。最高法院对“有证据证明”做了详细解读，司法实践中，对主张否定不动产登记簿记载权属事项真实性的一方应苛以更多举证证明责任，不动产登记簿作为公文书证其对不动产物权归属具有法律上的权利推定效力。进而，一般情况下，不动产登记簿本身既有形式证据效力，又有实质证据效力。也即：一方面，以不动产登记簿举证证明其有不动产物权的当事人不必再举证证明不动产登记簿本身的真实性以及记载内容的真实性；另一方面，基于物权法第十六条第一款关于物权归属和内容推定的规定，不动产登记簿本身很强的证明力。换言之，这就意味着要否定不动产登记簿证明力的当事人不但要有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，而且其所提供的证据达到一定的证明标准。司法实务中，理解和适用本条中“有证据”这一表述时，要与《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条中“高度可能性”的表述看齐。这里的高度可能性，在理论上与“优势证据”基本一致。所谓“优势证据”，是指能证明对特定事实存在或不存在具有高度盖然性的证据。由于不动产登记的公信力即为登记内容对善意第三人推定为正确或真实，意味着登记簿上记载的不动产物权权利人被推定为真正权利人。这种推定真实或正确不但体现了国家公权力对不动产权属的介入，而且还维系交易安全，勾连着善意取得制度的实施。因此，在否定不动产登记簿作为不动产物权归属的证据证明力这一问题上，应秉持审慎态度，不宜轻易否定不动产登记簿记载的真实性。特别是在不动产物权归属处于真伪不明情形时，一般应维持不动产登记簿在不动产物权归属方面的证明效力，而不通过证据之间证明力的比较，采信证明力较大的优势证据方式，来确认不动产物权的归属。只有在相对方所提供的证据在证明其为不动产物权权利人具有高度可能性且不动产登记簿上记载确有错误等待证事实方面能够排除合理怀疑，足以让法官产生逻辑必然性的心证时，才能确认其享有物权。即使当事人能提交证据否定不动产登记簿记载权利人的真实性，也不能必然得出自己就是登记簿登记的不动产物权真正权利人的结论，物权法司法解释第二条还规定当事人必须证明自己对特定不动产享有物权，如果当事人不能证明其为该不动产的真实权利人，就可能因不符合《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，而被裁定驳回起诉。二、一审判决涉案协议有效，查明事实不清、证据严重不足、适用法律错误。1、一审法院认定涉案协议属于对刘宗长、王玉兰财产的分家协议，同时又查明以下事实：刘宗长2003年10月6因病逝世，王玉兰在世，但于2013年起因患有帕金森综合征、脑梗死、脑动脉狭窄、脑萎缩等疾病智力减退、不识家人、生活不能自理。一审法院查明的事实与认定的事实相互矛盾，王玉兰作为无民事行为能力人，其合法财产应当得到监护人的保护。如果涉案财产果真属于刘宗长、王玉兰的财产：①刘敦封作为王玉兰的法定代理人伙同他人私自分割无民事行为能力人王玉兰的财产并据为己有，该分割行为不构成善意而且严重违反法律规定，应当属于无效处分行为；②涉案协议未经刘敦山或者其法定代理人同意认可，该协议的处分行为无效（刘敦封提交的反诉状中声明“我多次要求被反诉人过户，但是被反诉人拒绝”。拒绝就是不答应、不追认该协议，没签字、没按手印、没公正、没过户就是上诉人的态度）。2、刘敦封提供不到5分钟的录音片段，且与书面证明内容不一致，却成了一审法院用来推断“4个小时现场”和认定事实的主要根据。上诉人当庭对此录音提出质疑，请求法庭让刘敦封出示全部录音，正常分家为何要偷偷录音、掐头去尾，前后不搭，这种非正常手段的录音行为，充分说明刘敦封及见证人的险恶用心，是有预谋的趁李之芬之夫植物人霸占其财产。签订协议当天的录音中各方争议分歧很大，签订协议前后，刘某1、刘振铎夫妇、刘某2、熊某夫妇多次和李之芬因为子虚乌有的债务问题发生争吵与冲突，刘敦封把录音争吵部分剪辑且开始熊某就直奔争议焦点，其目的显而易见，录音片段中熊某、刘某2夫妇有关欠款的言语，是对所谓“16万欠款（详见2018年鲁1323民初2116号民事调解书）”是否存在的争议，李之芬在签订协议的前期确实到过现场，后因气愤、委屈离开了现场。一审法院认定李之芬语气平静不存在离开现场的情形并对协议书内容知情并同意，该认定严重脱离事实。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定：未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用，以违法证据排除规则排除使用；《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。3、刘某1、刘某2两家与上诉人的矛盾严重影响她们证言的效力，一审法院却认定刘某1、刘某2系李之芬、刘敦封的姐妹，利害关系相当，其客观陈述可以采信，存在严重失查。①所谓的“分家协议书”中刘某2声明放弃一切债权，但于2018年5月2日起诉上诉人等索要债权（详见2018年鲁1323民初2116号民事调解书），刘某2既放弃债权又主张债权；②刘某1恐吓李之芬、刘静等人的微信语音；③两人书面证言与上庭证言相互矛盾、一人一词，编造出资金额、在场人等行为；④2018年刘某2、刘某1及亲属殴打为上诉人出头的女婿，派出所有出警调查记录。何来利害关系相当？4、刘敦封主张上诉人之夫刘敦山名下房产系刘宗长、刘某1、刘某2投资建设，一审法院就费尽心力的调查刘敦山有没有出资能力。三、一审法院对上诉人证据的采信不够公平公正、违反法律程序，不排除徇私的合理怀疑。（一）上诉人一审提交证据21份，一审法院一律不予认定。1.一审法院对证据一至证据九予以认可，但认为该证据无法证明涉案房屋土地购买及房屋建设到底是由刘敦山个人出资还是刘宗长家庭出资，在没有证据的情况下否定了行政部门出具的书证。2.证据十至证据十三，在刘敦封对该四份证据真实性没有异议的情况下，一审法院却认定无法证明涉案房屋系刘敦山个人出资建设。（二）刘敦封共向法院提交了7份证据全部被一审法院采信并认定了证明效力，上诉人不得不怀疑一审法院的公平公正性。该7份证据中包含大量的证人证言等主观性证据，并且关键证人均未到庭接受质证。针对刘敦封的举证，上诉人提交相反证据予以了反驳，但一审法院全部没有给与认定。1.关于砖厂承包问题。一审法院根据刘敦封提供的贷款凭证，认定1989年刘宗长多次向信用社贷款，贷款用途或为砖厂用、或为购煤、或为副业，因此砖厂实际所用人为刘宗长。根据刘敦封提交的证据，1989年3月6日刘宗长与姚长明签订的砖厂转让协议书，4份用途为购煤的贷款凭证却是1989年以前的，且有姚长明用款字样，还有4份贷款凭证与此案无关联性。一审法院凭1张贷款凭证推翻了1997沂黄民初60号民事调解书（查明1991年5月10日刘敦山与大匡庄村民委员会签订砖厂承包合同）、2000沂经初字7号民事调解书（查明刘敦山系砖厂业主）的法院查明事实与沂水县人民政府授予刘敦山“模范个体户”荣誉称号的认可。2.关于证人问题。刘敦封与证人陈述刘敦山房产由谁出资、出多少，一人一词都未统一，一审法院却认定为刘宗长、王玉兰家庭财产。凭刘敦封兄妹几人以刘敦山“承名”之言就撼动、推翻了国家机关依职权制作的公文书证、已为人民法院发生法律效力的裁判以及有效公证文书所证明的事实。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条、第77条的规定。（三）一审法院在未经申请情况下，依职权调查了相关证据，调查了杨某、杨少波。1、对于杨某、杨少波的问题，两人都是证人，一审法院在负举证证明责任的当事人没有申请出庭作证情况下，主动调查证人违背法律程序。两名证人证言前后矛盾，并且存在法官还没询问情况下，主动做出了本案重点问题的回答。该调查笔录不具有合法性、关联性、真实性。2、对于一审法院向沂水县城乡建设委员会、沂水县自然资源和规划局调查涉案房屋出资建设情况时，沂水县城乡建设委员会、沂水县自然资源和规划局针对一审法院的调查回复了刘敦山向建委规划处提交的申请书、建设工程规划许可证、规划许可证审批表、变更土地登记申请审批表，沂水县城乡建设委员会、沂水县自然资源和规划局作出的调查回复资料能够充分证明涉案土地、房屋系刘敦山出资建设的事实。（四）一审法院举证责任分配错误，违反了民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。刘敦封主张涉案房屋存在登记簿与实际权利人不一致，证明责任应当是刘敦封承担，上诉人为了查明案情向一审法院提交出资建房的相关证据，并不能免除刘敦封的举证责任。（五）一审法院以行政部门先给办理的产权证书，再办理各类前期手续的前后颠倒思维，否定所有行政部门出具的证据，认定行政部门出具的所有证明系根据房屋登记人而书写，此认定严重颠覆了国家行政机关办事流程和常识规律，让人无法接受。（六）失公现象频出，不得不想是否存在徇私。①5月10日第一次开庭，女儿刘哲君、女婿王峰作为上诉人诉讼代理人，中国人民解放军中部战区陆军政治工作部两名军队律师庭下旁听，开庭现场法官多次替刘敦封证人刘某1、刘某2以总结为由修改书记员记录日期与内容，证人刘某1在庭下大声提示刘某2李之芬代理人询问的问题，军队律师对此明显失公行为，两次举手向法庭表示抗议；②一审数次开庭中，法官维护刘敦封现象明显，上诉人律师两次要求法庭给予上诉人同等权利；③6月25日法官以开庭名义让上诉人前往法庭，却拿出杨少波的调查笔录、刘艳霞的放弃析产分割证明、王玉兰的病例让上诉人律师手写质证材料，上诉人提交的两份“说明”证据。而刘光明对熊某、杨某证据造假的说明、杨少波与证据十五房屋租赁人张志凤系夫妻关系的说明均未在判决书中体现。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，程序严重违法，望贵院查明事实、捍卫法律公正、依法矫正。 刘敦封辩称，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 刘静述称，从2010年我爸爸生病成为植物人之后，他们一直来我家闹，天天来逼我妈妈，我不想我妈太委屈，我被逼无奈就签字了。 二审期间，上诉人李之芬围绕上诉请求提供以下证据： 证据一、关于刘敦山、王庆元、刘宗长向临沂市中级人民法院关于对于荒滩上树木所有权一案的反映材料以及沂水县人民法院的（1997）沂经初字第872号民事判决书，该两份证据中显示对于荒滩的经营主体是刘敦山、王庆元、刘宗长，证明：1998年至今，刘宗长和刘敦山是分别独立的主体，刘宗长是刘敦山的父亲，在一审判决中是混同经营，他们是各自独立经营的。证据二、沂水县土地管理局各给刘宗长、刘敦山发的宅基证。刘敦山和刘宗长都是1992年8月15日发证。可以证明：刘敦山已经分家另过，刘宗长的户口登记和刘敦山的户口登记，证明也是在1991年刘敦山已经在刘宗长处分户。证据三、收据一宗，证明涉案房产投资建设情况。该房产是由三家地块同时共同投资来建成，一是刘光明地块，一是杨某地块，一是刘敦山地块，该三地块彼此相邻，有三人联合进行建设。提供的收据是刘光明工地和刘敦山工地的收据，证明：刘敦山案涉地块是由刘敦山出资建设。证据四、刘光明交纳的包含涉案土地在内的收款收据，收款时间是1999年11月16日，收款120万元整。证明：涉案土地是由刘光明先行购买，又部分转让给了刘敦山和刘勇。沂水县国有土地权转让合同，这是刘光明向刘敦山转让的89号土地，还有90号土地，由变更土地登记审批表。由刘敦山购买的土地向规划局申请表，以及规划局下发的工程申请表。该组证据来证明孙某、刘某1、刘某2、王青元、熊某、杨某他们在一审中作了虚假陈述，他们的证言不应被法庭采纳。证据五、沂水县司法局作的公证书，以及砖厂的承包合同，还有公证书时公证员给刘敦山作的笔录以及公证申请书，沂水县黄山铺镇大匡村委会起诉刘敦山，停止强行承包砖厂经法院调解，达成的调解协议书，还有刘敦山向大匡村委会申请将原砖厂所在的土地承包经营的申请书，2003年5月1日大匡村委会与刘敦山签订的原砖厂土地承包合同。刘敦山成立的沂水县茂隆木板厂个体工商户的营业执照，以及税务登记以及纳税凭证。木材经营加工许可证，该证据可以证明：刘敦山独立于刘宗长经营，与一审判决以及证人陈述没有分家，混合经营不符。证据六、出资清单，证明：支付给熊某电的施工，还有熊某的亲笔写的收据，该收据证明熊某在一审中陈述中地钱是40万，出资38万元，因此熊某的证言是虚假证言，没有证明效力。证据七、2019年8月6日杨少波和刘哲君的谈话录音，证明：杨少波在一审中接受法庭的调查，说没有付过25万，并且还说了在2014年刘宗长没有分家，而在该录音中他说你们分不分家我搞不清楚，后来又说我不知道你们分不分家。通过杨少波的陈述可以看出其在一审中作了虚假陈述。证据八、沂水县法院2018鲁1323民初2116号民事调解书，该证据证明：因为16万元达成了支付协议，该协议的2014年分家协议并没有履行。该调解书已履行完毕。证据九、视频资料，证明：2019年2月2日下午4点，刘某1、刘某2以及她的女儿和儿子殴打李之芬的大女婿，当时已经报警。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人刘敦封的质证意见是：1.证据一到六、九，均不是民事诉讼法所规定的新的证据，并且证据材料在一审时已经提交，所以不再质证。2.对于证据七、该录音要在当时的谈话环境下客观综合的去认定，该录音不连贯，不完整，且交谈的氛围存在不平等性，但是有一点杨少波一直强调，法院的调查笔录是实事求是的。3.证据八调解书，该案的内容与分家协议所涉及的债权债务不是同一法律关系，是分家协议之外的额外借款。4.对于证据九是上诉人的小女儿刘巾瑜去支取自己的房租时，发生的纠纷，与本案没有任何关系。 刘静对上述证据均无异议。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对上诉人提交的证据一至证据六的真实性被上诉人不持异议，对此本院予以采信。该宗证据可以证实：刘敦山与其父刘宗长在1991年即已分户，刘敦山家庭与刘宗长家庭分别有独立的户籍登记，并分别有独立的宅基地，在1992年各自获得不同的宅基地使用权证。沂水县法院（1997）沂经初字第872号民事判决书中，刘宗长、刘敦山均系承包主体。1991年5月20日，原沂水县黄山乡大匡庄村委会的代表人刘方合、刘志祥、吕士阁与刘敦山经沂水县公证处公证，就该村砖厂签订了砖厂承包合同。2008年，刘敦山就其开办的沂水县茂隆木板厂办理了工商登记，并办理了经营加工许可证。在案涉争议房屋的建设中，刘敦山与刘光明、杨某合伙建设，相关的支出单据、欠据及结算明细上签名的为刘敦山。2.对上诉人提交的证据七，因通话的对方未出庭作证，且被上诉人对此有异议，对该证据本院不予采信。3.对上诉人提交的证据八、九的真实性本院予以认定。4.对一审法院对杨某的调查笔录，上诉人认为不符合事实，不能证明案涉房产的出资情况，杨某在接受调查时说对出资情况不清楚；被上诉人对杨某的笔录无异议。5.李之芬在一审中称涉案协议签订时其在场，但其明确表述不同意协议关于案涉房产的内容，中途双方吵架了，后来李之芬就走了。李之芬在2014年协议签订后一直向被上诉人主张要房屋，但是被上诉人不给，也曾向承租人要过房租。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案中，李之芬的诉讼请求为：要求确认案涉协议无效，由刘敦封返还案涉房屋并返还租金20万元；刘敦封的反诉请求为要求对案涉房屋办理过户手续。当事人在一审中并未变更诉讼请求为：要求对案涉位于县拐角楼的房屋所有权人进行确认，故本案纠纷仍为双方对于合同是否有效、是否应予履行发生的纠纷。本案当事人二审争议的焦点为：一、案涉争议的位于沂水县拐角楼的房产是否刘敦山承名建设；二、案涉2014年2月4日的协议是否有效、是否应予履行。 关于争议焦点一，即刘敦山是否存在承名建设、办理产权手续的问题。上诉人主张案涉房屋系其亡夫刘敦山所有，为其与刘敦山夫妻共同财产，在一、二审中提交了案涉房屋的建房费用支付票据、结算明细、刘敦山向相关政府部门缴纳各项费用的证据一宗、土地使用权转让合同，土地使用权证、房产证等证据证实其主张。被上诉人主张该房屋系其与刘敦山父亲刘宗长家庭所有，仅由刘敦山承名登记，在一审中提交了大匡庄砖厂占地承包合同书、协议书及贷款合同和借款还款凭证、证人证言一宗证实其主张。综合上述上诉人一审提交的证据以及二审补充的证据，一审法院依职权调查的沂水县城乡建设委员会、沂水县自然资源和规划局的相关材料，可以认定，刘敦山与其父亲刘宗长在1991年即已分家，并分别有不同的宅基地。刘敦山亦承包过本村的砖厂，并建有板材厂一处。案涉房屋于1999年出资购买土地、原材料建设，后期办理相关手续均是刘敦山办理。现案涉房屋登记于刘敦山名下，依据物权法第九条的规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生法律效力。故案涉争议房屋应为登记所有权人刘敦山夫妻共同财产。被上诉人一审提交的土地承包合同可以证实刘宗长承包过该村的砖厂，但上诉人亦有证据及相关生效的裁判文书确定刘敦山亦实际承包过该村砖厂，故不能仅以刘宗长承包过砖厂、存在投资能力推测案涉房屋系刘宗长出资建设；证人孙某与证人刘某1的丈夫系同学关系，且刘某1、刘某2虽与上诉人、被上诉人均系亲戚，但与上诉人方多次发生纠纷，且其主张案涉房产为其父母的财产，故刘某1、刘某2作为刘宗长法定继承人与本案争议的财产存在一定的利害关系，对孙某、刘某1、刘某2的证言，因与本案存在利害关系，且该证人证言不足以否定上诉人提交的及一审法院调取的相关政府部门的登记、审批证据，对上述证人证言应不予采信；建房合伙人杨某在法院调查时亦表示，对于案涉房屋具体是谁投资建设其不清楚，听说刘宗长一家没有分家，该陈述对于出资主体表示不清楚，即便刘宗长生前未分家，也不能排除刘敦山与刘敦封各自家庭拥有各自的财产，杨某亦未明确陈述案涉房屋是由刘宗长出资；刘宗长生前与其妻子一起与刘敦山家庭共同生活的事实属于子女对老人的赡养，并不能据此推断该房屋即刘宗长出资建设。综上，现有证据均不能对抗不动产登记部门的登记内容，不能认定案涉房屋的实际权利人为刘宗长与其妻子，被上诉人欲否定物权登记簿的记载的内容，仍需进一步举证证实。一审法院认定案涉房屋系刘宗长与其妻子所出资建设，系刘敦山承名登记，没有充分证据证明，属认定事实不当，对此本院予以纠正。 关于争议焦点二，即案涉合同是否有效、是否应予履行的问题。首先，案涉2014年2月4日的协议，所涉内容包括：北关街路东沿街楼三件三层和院内住宅楼及车库；县拐角楼；大匡庄老宅子；大匡庄承包地、树木及厂房设施；刘某1、刘某2的出资款等。该协议应为协议签订各方对协议所涉财产的分割及权利的处理。其中，双方争议的案涉位于县拐角楼，根据物权部门的登记，应为刘敦山生前与李之芬的夫妻共同财产。处分该财产应由权利人或其授权的代理人的签字确认。其次，案涉协议仅有第三人刘静的签字，并没有李之芬本人的签字捺印，且根据被上诉人提交的不完整的录音资料，李之芬本人在场，如李之芬同意该协议，应由其本人签字，在刘敦山因病不能表达意识的情况下，李之芬亦应作为刘敦山的法定监护人代其签字，而李之芬一直主张其因不同意协议内容，中途离去，故现有证据不能认定李之芬、刘敦山夫妻在签订协议时对该协议所涉案涉房屋部分认可或同意。自该协议签订后至本案诉讼前，上诉人并未放弃其权利，一直不同意为被上诉人办理过户手续，并与建房合伙人一起与承租人另行订立租赁合同，均表明李之芬并不认可案涉协议的内容，故刘静在协议上的签字行为依法不构成表见代理。再次，案涉协议涉及位于县拐角楼的部分，因系无权处分且不构成表见代理无效。对李之芬要求确认案涉协议涉及位于县拐角楼部分的内容无效、并由刘敦封返还该房产的诉讼请求本院予以支持；对李之芬关于返还租金20万元的主张，因未能提交被上诉人实际收取租金的充足证据证实，且该房屋中的拐角楼为三家共有，故对该请求本院暂不支持，李之芬可待完善证据后另行主张权利。最后，因案涉协议涉及争议财产部分因无权处分而无效，对刘敦封要求李之芬办理过户手续的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持； 综上，上诉人李之芬的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初27号民事判决； 二、2014年2月4日由刘静与刘敦封签字的协议书中第2条关于位于县拐角楼部分的内容无效； 三、被上诉人刘敦封于本判决生效后十日内向上诉人李之芬返还该位于县拐角楼的房产； 四、驳回上诉人李之芬的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人刘敦封的反诉请求。 一审案件受理费4300元，反诉费100元；二审案件受理费4400元，均由刘敦封负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月二十八日 书记员  孙 云