山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10818号 上诉人(原审原告）：北京杨娜科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街。 法定代表人：杨娜，总经理。 委托诉讼代理人：桑月福，北京大成(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹越，北京大成(青岛)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司，住所地青岛市李沧区夏庄路。 负责人：金彬彬，女，1983年2月19日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：刘振宏，山东国人律师事务所律师。 上诉人北京杨娜科技发展有限公司因与被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3996号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人桑月福、曹越，被上诉人委托代理人刘振宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京杨娜科技发展有限公司上诉请求：一、依法撤销青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3996号民事判决书第三项、第四项并依法改判：1.判决确认被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司违法解除与上诉人北京杨娜科技发展有限公司之间的租赁合同关系；2.判决被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司退还租赁保证金100000元；3.判决被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司支付违约金254382.5元；4.判决被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司退还推广费共计117225.5元；5.判决被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司退还POS租赁费、管理费共计1910元；6.判决被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司退还2018年8月1日至2018年9月21日的租赁费31421元和物业管理费125684元；庭审过程中，上诉人变更第6项诉讼请求为：判决被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司退还2018年8月8日至2018年9月30日的租赁费32025.25元、物业管理费128101元。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司负担。事实与理由：一、因被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司怠于行使租赁合同义务，导致上诉人北京杨娜科技发展有限公司在2018年8月1日前无法参加坪效。 2017年12月6日，被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司（甲方）与上诉人北京杨娜科技发展有限公司（乙方）签订商铺租赁合同，合同第14.2款约定“乙方同意租用并且只使用甲方提供的POS专用收银系统（含收音机软硬件）作为乙方日常收银系统”，第14.4款约定“乙方每日的销售额应全部如实输入甲方的POS专用收银系统，并接受甲方的日常监督和核查”，附件四第（二）款约定“就POS专用收银系统的安装和设置，由甲方安排时间进行，乙方应提供全面的协助并承担在该商铺内发生的费用”。因此，上诉人北京杨娜科技发展有限公司参加坪效的前提基础为被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司为其安装、设置POS专用收银系统。 直到2018年7月30日，被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司的工作人员才为上诉人北京杨娜发展有限公司安装收银系统，并于2018年8月1日进行调试。几天后，被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司突然以上诉人北京杨娜科技发展有限公司乐客城店的坪效在同业态连续三个月排名最后一名为由于2018年8月8日通知其解除租赁合同。 因被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司一直未按双方合同约定为上诉人北京杨娜发展有限公司安装POS专用收银系统，违约在先，导致其未能进行销售并收费，故被上诉人所称的上诉人坪效在同业态连续三个月排名最后一名的责任在于被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司。 二、上诉人北京杨娜科技发展有限公司已按照合同约定向被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司支付租赁保证金、房屋租赁费、物业管理费、推广费等各项费用及滞纳金。 被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向上诉人北京杨娜科技发展有限公司收取物业管理费、房屋租赁费和推广费等各项费用及滞纳金的行为证明其放弃因上诉人北京杨娜科技发展有限公司逾期付款而解除合同的权利，双方形成继续履行租赁合同的合意。双方也以实际行为印证了继续履行租赁合同的事实，该纠纷事宜已处理完毕，被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司却再次以同一事由解除双方之间的租赁合同，违反法律规定。 故，在双方合同继续履行后，被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司又在一审庭审过程中主张因上诉人北京杨娜科技发展有限公司逾期付款而解除合同明显不合常理，违反合同约定及诚实信用原则。 综上所述，被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司的行为严重违反了双方之间的合同约定，违反诚实信用原则，给上诉人造成了巨额的经济损失，使其企业形象及声誉受到严重损害。被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应依据合同约定承担相应的违约责任，并向上诉人北京杨娜科技发展有限公司退还相应预交费用。望二审法院判如所请，依法撤销一审判决第三项、第四项并予以改判。 青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决：1、POS机系统未投入使用的原因在于上诉人没有提供POS机网线的铺设，导致无法安装POS机，一直到2018年7月28日上诉人才通知被上诉人网线已铺设好，被上诉人随即为上诉人安装了POS系统。2、POS机系统无论是否安装均不影响上诉人坪效的考量，本案上诉人至合同解除均没有任何的营业数额，坪效一直为零。因此上诉人第一个上诉请求不成立。2、根据合同约定如果上诉人存在三次以上的未按照约定交付应付款项的行为，被上诉人有权依据合同约定解除合同。根据上诉人的上诉理由，在上诉人出现第一次违约后，被上诉人并没有立即解除合同，上诉人就认为其违约行为已经在后续不应当继续计算，按照这个逻辑上诉人可能没有出现三次以上违约事实的情况。上诉人出现第一次违约后，被上诉人继续履行合同，并不意味着上诉人违约行为的清零。因此上诉人第二项上诉请求不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 北京杨娜科技发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司违法解除北京杨娜科技发展有限公司与青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司之间签订的租赁合同关系；2、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司返还给北京杨娜科技发展有限公司租赁保证金10万元；3、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司支付给北京杨娜科技发展有限公司违约金254382.5元；4、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司退还给北京杨娜科技发展有限公司推广费117225.5元；5、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司返还给北京杨娜科技发展有限公司POS机租赁费、管理费1910元；5、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司返还给北京杨娜科技发展有限公司质量保证金1万元、装修押金5万元、POS机押金5000元；6、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司返还给北京杨娜科技发展有限公司2018年8月1日至2018年9月21日租赁费31421元、物业服务费125684元；7、本案诉讼费用由青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对北京杨娜科技发展有限公司提交的商铺租赁合同、收据、发票、2018年8月7日通知函、2018年8月9日腾房通知函、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司提交的商铺租赁合同及附件、用户名为NAYANGLLC的朋友圈截图无异议。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、关于北京杨娜科技发展有限公司、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司之间合同解除的原因。北京杨娜科技发展有限公司主张青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司于2018年8月7日单方解除合同，违反约定，并提交如下证据予以证实：1、收据及发票1组、录音及录音文本（10月30日）1份、清算单照片1份，证明2018年1月15日，北京杨娜科技发展有限公司缴纳租赁保证金10万元；2018年4月24日，北京杨娜科技发展有限公司缴纳内装管理费、垃圾清运费和POS租赁费共计11010元(其中POS机租赁费1010元)；2018年4月24日，北京杨娜科技发展有限公司缴纳物业管理费246534元、推广费61634.5元、租金61633.5元；2018年7月4日，北京杨娜科技发展有限公司缴纳租金55591元、物业管理费222364元、推广费55591元、POS机管理费900元、管理费13188.99元。物业费和租金北京杨娜科技发展有限公司已缴纳至2018年9月21日，但青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司一直未给北京杨娜科技发展有限公司安装POS机，也未进行任何推广。2、信息登记表2张、前台记录试听表/意向表2张、开诗贝尔会员预售登记2张、销售记录表3份、开诗贝尔会员登记报名表2份及开诗贝尔会员登记表10张、乐客城店营业照片9张，证明涉案房屋装修结束、开业后，北京杨娜科技发展有限公司投入大量人力、物力、财力进行商业宣传，吸纳了140余名会员，北京杨娜科技发展有限公司正常营业。3、录像2份(收银系统安装、调试)，证明2018年7月30日，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司才为北京杨娜科技发展有限公司安装了POS机专用收银系统并于2018年8月1日进行调试，但不能正常使用并于2018年8月7日拆除。导致北京杨娜科技发展有限公司无法形成有效的营业收入，无法正常经营。根据租赁合同第14.2条，该情形属于第4.5条“导致乙方无法正常经营的情形”。4、录音及录音文本各2份（8月10日、14日），证明自北京杨娜科技发展有限公司开业以来，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司未提供任何推广宣传服务，未依照约定安装POS专用收银系统，以致该店铺无法正常营业，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司未进行任何同业态的坪效统计。5、停电通知函、录像（门头分拆）及图片2张（门头LED显示屏），证明2018年8月13日，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向北京杨娜科技发展有限公司发送停电通知函，通知将于2018年8月13日24时起停止对北京杨娜科技发展有限公司乐客城店供电；2018年8月15日，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司对涉案房屋的门头进行了分拆，强制北京杨娜科技发展有限公司搬离。 青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司对证据1中收据及发票真实性无异议，但该证据可以证实上述费用均存在逾期缴纳超过30日的情况，也存在累计拖欠超过3次的情况；对录音及文本（10月30日）、清算单上的缴费金额认可，但不符合返还条件，而且应承担逾期滞纳金。对证据2真实性不认可，北京杨娜科技发展有限公司方有先行铺设网络线并接入系统的义务，因北京杨娜科技发展有限公司过错导致网线无法接入。对证据3的真实性无异议，从录像中可见POS系统已经安装；POS机不是影响正常经营的唯一原因，即使未安装POS机也可以正常营业，北京杨娜科技发展有限公司也应按照约定每日及时上报营业额。对证据4的真实性及文本均有异议，录音存在修改印记，文本与录音本身不完全相符，录音存在多处引导、打断、遮掩，录音也能体现出北京杨娜科技发展有限公司没有任何营业收入，存在逾期支付租金等情形，且根据双方物业管理合同，推广针对的是乐客城整体的推广而非为一家商户单独进行的推广。对证据5中的真实性无异议,因北京杨娜科技发展有限公司存在包含同业态坪效连续四个月排名最后等违约行为，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向其发送解除合同通知函符合并要求其腾房，符合约定。 青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司主张因北京杨娜科技发展有限公司在履行合同过程中存在逾期支付相关费用超过30天、累计拖欠相关费用超过3次、同业态销售坪效排名连续四个月最后一名、未在开业前向青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司提供合法有效的文件、不按青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司规定时间营业、擅自停止营业等违约行为，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司有权依据合同及附件的约定解除合同，为证明其主张，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司提交如下证据：1）、乐客城销售额报表，证明自2018年3月21日开业以来，北京杨娜科技发展有限公司在乐客城购物中心同业态销售坪效排名连续四个月为最后一名。2）、空白销售额日报表一式两联、其他商户上报的销售额日报表、2018年5月14日微信聊天记录和2018年5月21日微信聊天记录，证明商户上报营业额的方式有多种，不限于POS机系统；合同约定，北京杨娜科技发展有限公司应当每日和每月向青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司上报日销售额报表和月销售额报表，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向北京杨娜科技发展有限公司法定代表人询问销售情况，均回复没有。3）、2018年7月28日微信聊天记录一份，证明POS机系统未启用是北京杨娜科技发展有限公司未布好网线及未保证网线线路畅通。4）、2018年3月19日电汇单1张，2018年3月20日和2018年4月10日北京杨娜科技发展有限公司的刷卡POS单2张、2018年1月15日北京杨娜科技发展有限公司支付租赁保证金的刷卡POS单及收据、2017年12月11日北京杨娜科技发展有限公司支付装修押金的刷卡POS单及收据、2018年6月21日、7月3日、7月4日北京杨娜科技发展有限公司支付2018年7月1日至9月30日期间的租金、物业管理费、推广费、POS机使用费的刷卡POS单3张，证明北京杨娜科技发展有限公司逾期支付内装管理费、垃圾清运费、首季度物业管理费、首季度推广费和首季度POS使用费已远超30日，且已累计超过3次拖欠合同约定的费用。证据5）、2018年8月7日《通知函》、2018年8月9日《腾房通知函》、2018年8月17日《通知函》及邮寄单和回执、企业信用信息公示报告1份，证明因北京杨娜科技发展有限公司存在诸多违约行为，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司已按照租赁合同第17.1条约定，向其送达书面解除合同通知函，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向北京杨娜科技发展有限公司的工商登记地址进行了邮寄。6）、物品出入证明及微信聊天记录，证明北京杨娜科技发展有限公司实际退房时间是2018年9月1日。7）、提交产权证复印件一份，证明涉案房屋产权人是青岛伟东商业发展有限公司。 北京杨娜科技发展有限公司对证据1）不认可，销售额报表是青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司单方制作的，且青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司从未对北京杨娜科技发展有限公司进行过告知。对证据2)不认可，依据租赁合同第14条，经营条款14.1、14.2、14.4、14.5相关款项的约定，每日的销售额必须全部如实录入POS收银系统，并在之后将每日的销售额提供给青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司，因此在未安装POS机的情况下，不能报表。证据3)是电子证据，真实性不认可，即便该证据是真实性的，聊天中的杨总也一直在催问是否要安装收银系统，使用青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司的机器，可见北京杨娜科技发展有限公司进行了正常的营业推广活动。根据租赁合同约定POS机系统的安装设置由青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司进行，北京杨娜科技发展有限公司仅承担协助义务。对证据4）不认可，该证据与租赁合同的解除无关；2018年8月7日的通知函中列明的解除事由不包括逾期支付或者累计拖欠的情形。对证据5)中2018年8月17日的通知函真实性有异议，对企业信息公示真实性无异议，结合青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司前期发送的通知，北京杨娜科技发展有限公司的收件地址均在李沧区，但通知函却发到了北京，北京杨娜科技发展有限公司本人没有收到该通知函；双方的租赁合同已经于2018年8月8日解除，之后只是涉及到合同解除后的附随义务，之后的通知函所涉及的违约情形与该租赁合同的解除无关，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司不能以之后的通知函中所列明的情形来证明其解除合同的合法性。对证据6）不认可，北京杨娜科技发展有限公司处没有叫李伟的工作人员；聊天记录对话人的身份无法确认，即便是真实的，也说明2018年9月1日北京杨娜科技发展有限公司已经撤离店铺。证据7）租赁合同1.2项约定的房地产权编号与北京杨娜科技发展有限公司提交的不一致，而且双方合同的签订时间晚于房产证的日期，对该房屋用地现在属于青岛伟东商业发展有限公司无异议。 二、关于青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司是否应返还相关费用及承担违约责任。北京杨娜科技发展有限公司主张青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应当退还如下费用并赔偿如下损失：1、租赁保证金10万元，合同第4.2.4条约定在北京杨娜科技发展有限公司无违约的情况下及北京杨娜科技发展有限公司将恢复至毛坯状态的商铺交还给青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司且双方就租赁该商铺而产生的一切权利和义务及费用清理完毕后三个月后，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向北京杨娜科技发展有限公司退还该租赁保证金；合同第17.2约定，如因青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司原因需提前解除合同，应提前3个月（90天）以书面形式通知北京杨娜科技发展有限公司，租赁保证金退还，同时青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司还应支付北京杨娜科技发展有限公司3个月租金作为违约金，合同可提前解除。2、违约金254382.50元(10万元×2+0.5元/天/平方米×1208.5平方米×30天×3)，根据合同第17.1条约定，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司违约解除合同应当向北京杨娜科技发展有限公司支付租赁保证金2倍的违约金；根据合同第17.2，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司需提前解除合同应支付3个月租金作为违约金。3、推广费117225.5元，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应予退还。4、POS机租赁费、管理费1910元，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应予退还。5、质量保证金1万元、装修押金5万元、POS机押金5000元，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应予退还。6、2018年8月1日至2018年9月21日的租赁费31421元（0.5元/天/平方米×1208.5平方米×52天）、物业费125684（2元/天/平方米×1208.5平方米×52天），青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应予退还。 青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司主张北京杨娜科技发展有限公司违约导致合同解除，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司不应返还上述费用及支付违约金。 北京杨娜科技发展有限公司提交的证据1、3、5真实性经青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司认可，一审法院予以确认。北京杨娜科技发展有限公司提交的证据2是自制件且青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司不认可,一审法院不予确认，北京杨娜科技发展有限公司提交的证据4因北京杨娜科技发展有限公司未提供原始载体且青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司不认可，一审法院不予确认。青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司提交的证据1）、2）的销售报表是自制件且北京杨娜科技发展有限公司不认可，一审法院不予确认；证据2）、3）中微信聊天并未提供原始载体中的记载，一审法院不予确认；证据4）系原件且可与北京杨娜科技发展有限公司的自认相印证,一审法院予以确认；证据5)企业信息公示表真实性北京杨娜科技发展有限公司认可且是依法公开的信息，一审法院予以确认；2018年8月7日《通知函》、2018年8月9日《腾房通知函》及邮寄单和回执邮寄单北京杨娜科技发展有限公司无异议，一审法院予以确认；2018年8月17日《通知函》及邮寄单和回执邮寄单是复印件，物流信息也并非邮政部门出具的，因此对该证据一审法院不予确认。证据6）物品出门证明是自制件且北京杨娜科技发展有限公司不予认可，一审法院不予确认；聊天记录未提交原始载体，一审法院不予确认。证据7）与原件核对一致且北京杨娜科技发展有限公司并未提交相反证据，一审法院予以确认。根据上述依法确认的有效证据及当事人陈述一致的笔录，一审法院认定事实如下： 2017年12月6日，北京杨娜科技发展有限公司(乙方)、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司(甲方)签订商铺租赁合同，约定北京杨娜科技发展有限公司承租青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司涉案房屋，套内建筑面积（出租面积）1208.5平方米，商铺交付日为2017年12月6日，计租期限为2018年3月21日至2023年3月31日，租金以提成租金(月销售额×10%)和保底租金(2018年3月21日至2020年3月31日保底租金的计算为0.5元/天/平方米×1208.5平方米×月实际天数)最高者为准。合同第4.2.4约定，“在乙方无违约的情况下及乙方将恢复至毛坯状态的该商铺交还给甲方，且双方就租赁该商铺而产生的一切权利和义务及费用清理完毕后三个月后，甲方向乙方退还该租赁保证金。”合同第4.7条约定“乙方应在开业日到来前向甲方支付作为其销售商品或提供服务的质量保证金，乙方任何顾客对乙方所供应的商品或服务的投诉、索赔，要求退还有关商品及收回购买该商品所支付的金额或任何形式的权利主张，只要顾客提供了消费者协会或具有法定资质的检测机构出具的上述商品或服务存在质量问题的书面文件，甲方即有权决定是否接受顾客的要求及支付有关赔偿，乙方不得提出异议。……合同终止后的90日之内，甲方应将剩余的质量保证金（如有）无息退还给乙方，乙方应同时退还质量保证金收据原件”。合同第5.1约定，“保底租金按季度交付。首季度保底租金和最后一个季度保底租金按乙方本季度实际租赁的天数计算，其余季度保底租金按自然季度计算。除首季度保底租金于合同约定的乙方开业日前三十日支付外，其余季度保底租金于上季度最后一个月的16日-20日支付。如该日为中华人民共和国法定节假日，则支付日顺延”。合同第11.1条约定“甲方和乙方另行签署物业管理服务协议，乙方在物业管理服务协议项下义务和责任也构成对甲方的单方承诺，甲方有权直接援引向乙方主张权利。甲方有权直接援引本合同有关物业管理服务约定向乙方主张权利。”合同第14.5约定“乙方应如实记录每日营业情况。每日营业结束时，乙方应将当日销售额报表（包括现金、银行借记卡、信用卡、购物卡、联名卡、有价票据、网购、团购及微信、淘宝、百度糯米等非银行支付机构网络支付等各种支付方式）提交给甲方”。合同第17.1约定“甲乙双方同意，有下列情形之一的，守约方可书面通知违约方解除本合同，违约方应向守约方支付违约金，违约金数额为租赁保证金的二倍，支付的违约金不足以赔偿守约方损失的，守约方可要求继续补偿。或者守约方可仅按本条主张违约责任，而不解除合同。”合同第17.1.2约定“乙方违反本合同及其补充条款的规定，拖欠应支付费用达到三十日的，或经甲方两次书面催告而拒不支付的，或累计有三次拖欠支付相关费用行为的”合同第17.1.11约定“乙方承租商铺在伟东乐客城购物中心同类经营业态规划区域、同品类商品或服务销售坪效（指每平方米计租面积所产生的销售收入）”连续三个月排名在最后三名时，甲方有权对乙方进行经营调整……若乙方承租商铺的坪效在同业态连续三个月排名最后一名时，甲方有权解除本合同。”合同第17.2约定“如因乙方原因需提前解除合同，应提前3个月（90天）以书面形式通知甲方，租赁保证金不予退还，同时乙方还应支付甲方3个月租金作为违约金，本合同可提前解除。如因甲方原因需提前解除合同，应提前3个月（90天）以书面形式通知乙方，租赁保证金退还，同时甲方还应支付乙方3个月租金作为违约金，本合同可提前解除。甲乙双方同意，如任何一方未能按照上述规定提前3个月（90天）书面通知对方而擅自解除本合同，应向对方另行支付3个月租金作为违约金。” 附件三补充条款第2条约定“保底租金按季度支付。首季度保底租金和最后一个季度保底租金按乙方本季度实际租赁的天数计算，其余季度保底租金按自然季度计算。除首季度保底租金于合同约定的乙方开业日前三十日支付外，其余季度保底租金于上季度最后一个月的16日-20日支付。如该日为中华人民共和国法定节假日，则支付日顺延。”补充条款第6条约定乙方应如实记录每日营业情况。每日营业结束时，乙方应将当日销售额报表提交给甲方。 附件四开店条件书约定计租期间为2018年3月21日至2023年3月31日，套内建筑面积为1208.50平方米，2018年3月21日至2020年3月31日，日保底租金为0.5元/日/平方米，提成比率为10%。商铺交付之日为2017年12月6日。 2017年12月6日，北京杨娜科技发展有限公司、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司双方签订《物业管理服务合同》，约定物业管理费按照出租面积×2元/㎡计算。3.1约定“甲方将不时为乐客城进行商业推广活动，乙方同意接受甲方的推广活动并承诺按甲方要求支付推广费”。合同第3.1.1约定，推广费按照出租面积×0.5元/日/平方米计算。上述费用均按季度支付，首季度和最后一个季度按乙方本季度实际租赁的天数计算，其余季度按自然季度计算。首季度于商铺交付之日支付，其余季度于上季度最后一个月的16日-20日支付。乙方需在商铺交付日当天向甲方支付内装管理费、装修押金和装修垃圾清运费。内装管理费8000元、装修押金5万元、装修垃圾清运费2000元。如乙方没有违反租赁合同、本合同及有关装修的规定，于装修期届满且消防部门验收合格后一个月内，甲方应向乙方无息返还前款所述的装修押金。 同日，双方又签订《POS专用收银系统租用协议书》，约定乙方租用甲方提供的POS专用收银系统1台,起租日为商铺装修免租期结束之次日,如装修免租期内开业的则起租日为实际开业日为准。POS专用收银系统的安装和设置，由甲方安排时间进行，乙方提供全面的协助并承担在该商铺发生的费用（如有）。乙方向甲方支付押金5000元/台，租赁期满之日或租赁合同提前到期时，在乙方交还该商铺内的POS专用收银系统处于完好和可使用的前提下，甲方应在乙方将POS专用收银系统交还给甲方后的三十日内将押金退还给乙方。 2018年1月15日北京杨娜科技发展有限公司向青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司缴纳租赁保证金10万元；2018年4月24日，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司为北京杨娜科技发展有限公司出具了增值税专用发票，显示缴纳内装管理费、垃圾清运费和POS租赁费共计11010元(含POS机租赁费1010元)。2018年4月24日青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司为北京杨娜科技发展有限公司出具了增值税专用发票，显示缴纳物业管理费246534元、推广费61634.5元、租金61633.5元。2018年7月4日青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司为北京杨娜科技发展有限公司出具了增值税专用发票，显示缴纳租金55591元、物业管理费222364元、推广费55591元、POS机管理费900元、管理费13188.99元。 北京杨娜科技发展有限公司自认2018年第一季度的物业管理费、租金、推广费等是分别于2018年3月19日、20日、4月10日交纳的，第二季度的物业管理费、租金、推广费等是分别于2018年6月21日、7月3日、7月4日交纳的。青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司认可收取了北京杨娜科技发展有限公司的租赁保证金10万元、质量保证金1万元、装修押金5万元、POS机押金5000元。 2018年8月7日，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向北京杨娜科技发展有限公司发送通知函，认定北京杨娜科技发展有限公司的坪效在同业态连续三个月排名最后一名，且未按规定营业时间开门经营、无故停业，主张自北京杨娜科技发展有限公司收到该通知之日起解除双方的租赁合同。北京杨娜科技发展有限公司于2018年8月8日收到该通知。2018年8月9日，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司向北京杨娜科技发展有限公司发送腾房通知函，要求北京杨娜科技发展有限公司于2018年8月10日停止营业、8月15日前交还房屋，租金、物业管理费核算至2018年7月31日。2018年9月1日，北京杨娜科技发展有限公司自行搬离涉案房屋。 一审法院认为，北京杨娜科技发展有限公司与青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司签订的商铺租赁合同是双方真实意思表示，双方均应当按照该合同约定行使权利并承担义务。因北京杨娜科技发展有限公司提交的证据不足以证实其有营业收入且其自认并未向青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司上报销售额，故北京杨娜科技发展有限公司的坪效考评当然为连续三个月以上为最后一名。根据合同约定北京杨娜科技发展有限公司应当于2017年12月6日支付首季度的物业管理费和推广费，但北京杨娜科技发展有限公司自认其最早于2018年3月19日才开始支付的，逾期超过30日，且北京杨娜科技发展有限公司逾期支付第二季度的物业管理费、推广费、租金，逾期支付租赁保证金等，故累计拖欠相关费用达三次以上。故青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司有权依据租赁合同第17.1.2条之约定解除合同。青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司已向北京杨娜科技发展有限公司发出了解除合同通知，并且北京杨娜科技发展有限公司已经搬离店铺，故双方之间的租赁合同2018年8月8日解除。对于北京杨娜科技发展有限公司主张青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司双倍返还租赁保证金并支付3个月租金的违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应当将北京杨娜科技发展有限公司交纳的质量保证金1万元、装修押金5万元、POS机押金5000元返还给北京杨娜科技发展有限公司。合同第4.2.4明确约定“在乙方无违约的情况下及乙方将恢复至毛坯状态的该商铺交还给甲方，且双方就租赁该商铺而产生的一切权利和义务及费用清理完毕后三个月后，甲方向乙方退还该租赁保证金。”北京杨娜科技发展有限公司主张返还租赁保证金10万元的条件尚未成就，一审法院不予支持。 合同解除后，北京杨娜科技发展有限公司应当及时将涉案房屋返还给青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司，但北京杨娜科技发展有限公司于2018年9月1日才将涉案房屋返还给青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司，故应当承担自解除之日至返还之日的占有使用费。但自2018年9月2日至9月30日的租金17523.25元（0.5元/日/平方米×1208.50平方米×29天）、物业管理费70093元（2元/日/平方米×1208.50平方米×29天）青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应当返还给北京杨娜科技发展有限公司。因双方合同解除时间为2018年8月8日，因此自8月9日至9月30日共计53天推广费共计32025.25元（0.5元/日/平方米×1208.50平方米×53天），青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应当返还给北京杨娜科技发展有限公司。 北京杨娜科技发展有限公司、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司提交的证据均无法证明POS机系统无法使用的原因，但双方均认可北京杨娜科技发展有限公司商铺中POS机无法使用，因此对于北京杨娜科技发展有限公司已经交纳的POS机租赁费、管理费共计1910元，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司应该返还给北京杨娜科技发展有限公司。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、北京杨娜科技发展有限公司和青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司于2017年12月6日就青岛市李沧区夏庄路1号的伟东乐客城购物中心L4-B-03B商铺签订的商铺租赁合同及其他附属合同于2018年8月8日解除。二、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司返还给北京杨娜科技发展有限公司质量保证金1万元、装修押金5万元、POS机押金5000元，于判决生效之日起十日内付清。三、青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司返还给北京杨娜科技发展有限公司租金17523.25元、物业管理费70093元、推广费32025.25元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回北京杨娜科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36612元（北京杨娜科技发展有限公司已预交），由北京杨娜科技发展有限公司负担5763元，青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司承担3993元，于判决生效之日起十日内支付给北京杨娜科技发展有限公司；北京杨娜科技发展有限公司预交的案件受理费26856元，予以退还。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，二审中，上诉人自认店铺自开业以来没有产生任何一笔交易；双方认可上诉人的租金、物业费、推广费均缴纳到了2018年第三季度，即2018年9月30日。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案系租赁合同纠纷。依法成立的合同应当受到法律保护。上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）于2017年12月6日签订的商铺租赁合同系双方真实意思的表示，依法成立并生效，对合同双方均具有法律约束力，双方应按合同约定行使权利、履行义务。根据合同第17.1.11约定，若乙方承租商铺的坪效在同业态连续三个月排名最后一名时，甲方有权解除本合同。上诉人的店铺于2018年3月开业，一直到同年8月7日即解除合同通知函发出之日，并没有产生任何一笔交易，营业额为零，其坪效在同业态当然连续三个月排名最后一名，被上诉人有权解除合同。此外，上诉人在缴纳费用的时间方面也存在违约行为，如2018年第一季度推广费，按照合同约定应于2017年12月6日缴纳，实际缴纳时间为2018年4月10日，拖欠费用达三十日，亦符合合同第17.1.2约定的解除合同范畴。因此，被上诉人有权解除合同，合同解除的时间为上诉人收到被上诉人发出的解除合同通知函当日，即2018年8月8日。虽然上诉人抗辩营业额为零是由于被上诉人未安装POS系统，拖欠的费用也缴纳了滞纳金，但未提供足够的证据予以证实，应当承担对其不利的法律后果。 合同第17.1约定，甲乙双方同意，有下列情形之一的，守约方可书面通知违约方解除本合同，违约方应向守约方支付违约金，违约金数额为租赁保证金的二倍……合同第17.2约定，如因甲方原因需提前解除合同，应提前3个月（90天）以书面形式通知乙方，租赁保证金退还，同时甲方还应支付乙方3个月租金作为违约金，本合同可提前解除。本案合同的解除是由于上诉人违约，并不是被上诉人原因，不符合租赁保证金退还的条件，被上诉人作为守约方亦不应当支付违约金。因此，上诉人关于退还租赁保证金及要求被上诉人支付违约金的上诉请求，没有事实和法律依据，不应予以支持。 上诉人推广费、租金、物业费均缴纳至2018年9月30日，2018年8月8日合同解除，同年9月1日上诉人搬离被上诉人处。合同解除后被上诉人自然不会再为上诉人进行任何推广活动，因此，被上诉人应退还8月9日至9月30日推广费。8月8日至9月1日期间，上诉人依然占用被上诉人商铺并享受物业服务，理应支付此期间的租赁费和物业费，因此，一审法院判决被上诉人退还上诉人9月2日至9月30日租金17523.25元、物业管理费70093元，退还8月9日至9月30日推广费共计32025.25元并无不妥之处，本院予以确认。 关于POS机租赁费、管理费1910元，由于POS机是被上诉人负责安装的，且一直无法使用，一审判决在判决主文中也认定了该笔费用应当由被上诉人返还上诉人，但是在具体判项中漏判，因此，POS机租赁费、管理费1910元应当予以退还。 综上，上诉人北京杨娜科技发展有限公司除要求返还POS机租赁费、管理费1910元的上诉理由成立外，其他上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果欠妥，由本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3996号民事判决； 二、被上诉人青岛伟东商业发展有限公司乐客城分公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人北京杨娜科技发展有限公司POS机租赁费、管理费1910元; 三、驳回上诉人北京杨娜科技发展有限公司其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10100元，由上诉人北京杨娜科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十二月十二日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜