贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2182号上诉人（原审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司,住所贵州省凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼。统一社会信用代码：9152262009033381XK。法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司，住所贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园。统一社会信用代码：9152262007846071XF。法定代表人：张国强，该公司董事长。原审被告：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司,住所贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层。统一社会信用代码：91520000214413396K。法定代表人：向国庆，该公司董事长。上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称开元公司）因与被上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称东盛公司）、原审被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团二公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人违约金111218.20元及律师代理费50455.72元;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对违约金的事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2019年6月14日共同出具《结算书》，双方认可上诉人尚欠被上诉人货款393339元。一审法院对以上事实已确认，但违约金的计算天数却从2017年10月31日开始计算，与双方约定不符。本案，根据双方所签订的合同约定，应由被上诉人提供相关签证单据给上诉人进行结算，结算后上诉人在指定期限内付款。然本案双方并未进行结算，故本案中违约金的起算应在双方结算后方能计算。二、一审判决认定律师代理费尚未实际发生。1、被上诉人与贵州子尹律师事务签订的《委托代理合同》为一般风险代理，《委托代理合同》约定“代理费为案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付”，根据《委托代理合同》的以上约定可知被上诉人为实现债权而需要承担的律师费尚处于不确定的状态。一审判决上诉人承担律师代理费50455.72元事实认定错误。2、截止至本案诉讼前，上诉人并未存在违约行为，未能结算工程款的原因系被上诉人未提供票据核算所导致。被上诉人在上诉人未违约的情况下自行聘请律师代理，所产生的费用应由被上诉人自行承担。东盛公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告货款393339元；2、被告支付违约金166827.30元（从2017年10月31日至2018年12月31日止），并从2019年1月1日起支付利息按欠款总额的1‰每日计算违约金至付清为止；3、被告支付律师费56016元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告东盛公司系自然人投资或控股的有限公司，经营范围：生产销售混凝土、沥青混凝土、水泥制品等。被告开元公司系国有独资有限责任公司，经营范围：建筑工程、建筑装饰工程、景观工程、机电设备安装工程、安防工程、土石方工程、钢结构工程、水电安装工程、幕墙工程、砂石来料加工、商业混凝土地及构件工程等。2014年9月7日，以被告为甲方，原告为乙方，双方签订《商品混凝土购销合同书》，该合同约定：一、工程名称：开元新居一号四期四区5#、7#栋，工程地点：凯里经济开发区白午村；二、混凝土数量：本工程商品砼约为10000立方，总计金额约人民币300万元。该数量为概算数量，结算数量及金额以实际供应量为准；三、供应时间：从2014年9月7日起至甲方工程完工止；四、混凝土强度等级、单价……七、结算、付款方式：7.1结算方式：乙方根据甲方签认的发货单累计计算出实际数量，并根据以上（第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款；7.2付款方式：月结：先由乙方垫供工程需要的商品混凝土，每月10日前结清上月所有混凝土总款……；十、违约责任：10.1甲方的违约责任；……10.1.3若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自负并按双方约定付款之日起按欠款总额以1‰/天计付违约金，直至货款付清为止……十二、其他：12.2如因一方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此而产生的诉讼费、律师费、交通食宿费等……”。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定向被告交付了相应混凝土，而被告未按照约定支付完毕相应货款。庭审后，原、被告于2019年6月14日共同出具一份《结算书》，确认本案涉案工程商砼量合计14368.8立方，被告已实际支货款40万元，尚欠货款393339元。2019年1月10日，原告向该院申请诉讼财产保全，支付申请费用3601元。另查明，2018年1月8日，原告作为甲方，贵州子尹律师事务所作为乙方，双方签订一份《委托代理合同》，其中约定：甲方向乙方支付律师代理费：本代理合同系风险代理，律师代理费为上述案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告和被告签订的《商品混凝土购销合同书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，对其真实性、合法性，予以确认。原告已按照合同约定将混凝土交付被告用于生产，被告未能按时足额支付货款，其行为不仅违反双方在合同中的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付货款及逾期付款违约金的民事责任。原告诉请被告支付尚欠货款393339元，系经双方庭后结算并予以确认，依法予以支持。关于违约金的问题，因被告的迟延履行行为势必会给原告造成损失，双方签订的《商品混凝土购销合同书》约定被告需从约定付款之日起，按欠款总额的1‰/天（折合月利率3%）向原告计付违约金，该约定既高于民间借贷年利率24%，也高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准，故对原告主张被告支付违约金的诉请，该院予以支持并按照月利率2%的计算标准予以调整，则至2018年12月31日止的违约金为111218.20元（166827.30元÷36×24）。关于原告诉请被告承担律师费56016元的问题，双方在《商品混凝土购销合同书》中已有违约方应当承担律师费的明确约定，原告与贵州子尹律师事务所签订的《委托代理合同》约定“代理费为案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付”，该约定属于风险代理约定，没有违反法律行政法规的规定，属有效合同，虽然目前原告尚未实际支付律师费，但因约定的是风险代理，不能因此否认律师费的不存在，故该项诉讼请求，予以支持。原告主张律师代理费以起诉标的金额的10%计算，该院结合本案实际，调整为以该院确定的支付金额504557.20元（393339+111218.20）的10%计算，则为50455.72元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款393339元、违约金111218.20元、律师代理费50455.72元，共计555012.92元；自2019年1月1日起至货款付清之日止的违约金以393339元为基数，按月利率2%计付；二、驳回原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取计4981元，保全费3601元，共计8582元，由原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担858元；被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担7724元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：1、东盛公司主张的资金占用费（即逾期付款违约金）及其起算时间是否应支持？2、东盛公司为主张债权而支出的律师代理费是否应支持？关于资金占用费（或逾期付款违约金）及起算时间问题。东盛公司与开元公司于2014年9月7日签订的《商品混凝土购销合同书》第七条约定“7.2付款方式：月结：先由东盛公司垫供工程需要的商品混凝土，每月10日前结清上月所有混凝土总款……”第十条约定：10.1.3若开元公司未能按约定的付款方式支付货款，则东盛公司有权停止供货，由此产生的一切损失由开元公司自负并按双方约定付款之日起按欠款总额以1‰/天计付违约金，直至货款付清为止……”合同签订后，东盛公司应开元公司的要求陆续供应了商品砼，开元公司亦应根据合同的约定支付相应的货款。因开元公司未按约定时间及时支付货款，东盛公司以双方在交易期间形成的《对账单》、付款情况等为依据，根据《商品混凝土购销合同书》的约定，诉至法院要求开元公司支付商品砼余款393339元并按约定支付逾期付款违约金。一审庭审后，双方再次对账确认的尚欠货款数额393339元与之前东盛公司依据双方在交易期间形成的《对账单》、付款情况等进行结算形成的尚欠货款金额并无差别。一审法院支持东盛公司按不同的供货批次，按双方合同约定的每批次结算付款时间，分段计算资金占用费，符合双方合同的约定。开元公司认为资金占用费的计算时间应从2019年6月14日双方形成《结算书》时起合理期限内后起算的理由不能成立，本院不予支持。至于违约金的计算标准问题，案涉《商品混凝土购销合同书》约定逾期付款按日计付1‰的违约金，折合月利率3%，高于民间借贷年利率24%，更高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准，故一审法院按月利率2%的计算标准予以调整，并无不当。关于律师费的问题。本案中，双方虽对违约后律师费的承担进行了约定，但该风险代理尚未实际收取代理费，目前也无明确的代理费数额。且本案虽是买卖合同，但从双方约定律师费的性质看，仍属违约而应承担的损失。而考察开元公司逾期付款造成东盛公司的损失，一般而言，通常表现为因逾期付款资金被占用而另行融资所支出的必要成本。因此，结合前述当事人调减违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，鉴于东盛公司主张的违约金已按年利率24%予以判决，故其再合并主张律师费已超过法律保护上限，本院依法不予支持。综上所述，开元公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初298号民事判决；二、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款393339元、违约金111218.20元（截至2018年12月31日），自2019年1月1日起至货款付清之日止的违约金以393339元为基数按月利率2%计付；三、驳回贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4981元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费2524元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担；保全费3601元，由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月二十七日法官助理欧阳樟书记员汪玲