吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉24行终93号 上诉人（原审原告）：延边东明旅游开发有限公司，住所地吉林省延吉市长白路391号。 法定代表人：金吉山，该公司经理。 委托代理人：黄昌林，吉林金达莱律师事务所律师。 委托代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：延吉市林业局，住所地吉林省延吉市朝阳街1222号。 法定代表人：王琦，该局局长。 出庭行政机关负责人：解航宇，该局副局长。 委托代理人：方勇男，北京市京师（延吉）律师事务所律师。 上诉人延边东明旅游开发有限公司（以下简称东明公司）因延吉市林业局（以下简称林业局）林业行政处罚一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东明公司的委托代理人黄昌林、齐晖，被上诉人林业局的行政机关负责人解航宇及委托代理人方勇男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明的主要事实：2017年8月31日，延吉市公安局针对东明公司非法占用农用地案件委托延边朝鲜族自治州调查规划院鉴定涉案林地面积、林地小班、破坏程度以及林地权属。鉴定结论为涉案林地位置在延吉市小营镇42林班中的5、9、11小班内，总面积为0.906公顷。涉案林地边缘建有围墙，经测量，围墙占用面积为0.0171公顷（171平方米），围墙占用面积内植被完全被破坏。其余涉案林地面积0.8889公顷（8889平方米），地块内树木植被没有破坏。2018年3月14日，延吉市人民检察院作出延市检刑检刑不诉〔2018〕36号不起诉决定书，认定2012年6月至2015年6月间，金吉山在建设“东来寺”围墙过程中，占用未经审批的林地面积为0.0171公顷（0.25亩），且围墙占用面积内植被完全被破坏。其余涉案林地面积0.8889公顷（8889平方米），地块内树木没有采伐，植被没有破坏。金吉山没有犯罪事实，决定对金吉山不起诉。2018年11月27日，延吉市公安局将东明公司盗伐林木案、非法占用农用地案移送至林业局管辖。2018年11月30日，林业局的下属单位延吉市森林公安大队帽儿山林业派出所受理延吉市公安局移送的上述案件，并登记立案为林业行政案件。2018年12月4日，延吉市人民检察院向林业局发出《关于金吉山非法占用农用地、滥伐林木案件的意见》，写明：“2018年3月14日我院以延市检刑检刑不诉〔2018〕35号不起诉决定书，对金吉山滥伐林木罪作出不起诉决定，以延市检刑检刑不诉〔2018〕36号不起诉决定书对金吉山非法占用农用地案作出不起诉决定。建议林业局等相关行政机关对金吉山的行为是否构成行政违法进行审查并作出相应处理决定。”同日，林业局向东明公司送达延市森公鉴通字【2018】第042号鉴定意见通知书，将延吉市公安局对东明公司在延吉市小营镇小河龙村东来寺擅自改变林地用途的情况进行的林业专业技术鉴定结果告知东明公司，东明公司的法定代表人金吉山明确不提出重新鉴定。2018年12月6日，延吉市森林公安大队对金吉山进行调查询问。同日，林业局对东明公司擅自改变林地用途案立案登记。2018年12月10日，林业局向东明公司送达《林业行政处罚先行告知书》及《林业行政处罚听证权利告知书》，东明公司的法定代表人金吉山明确放弃陈述、答辩和听证的权利。2018年12月30日，林业局以东明公司于2012年末至2016年9月在未办理林业手续的情况下，擅自在延吉市小营镇42林班5、9、11小班内（东来寺北侧）建筑围墙，经延边森林调查规划院鉴定：围墙面积为0.0171公顷，违反《中华人民共和国森林法》的相关规定为由，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，作出延市林罚决字〔2018）第027号《林业行政处罚决定书》（以下简称《027号处罚决定》）和延林罚责通字（2018）027号《责令限期恢复原状通知书》（以下简称《027号通知书》）。《027号处罚决定》的主要内容为：1.责令限期恢复原状；2.并处非法改变用途林地每平方米10元的罚款，即171平方米×10元=1710元。林业局当场向金吉山直接送达上述处罚决定书。现东明公司已缴纳罚款，但以恢复原状会再次破坏森林资源引发水土流失为由，拒绝恢复原状。 原审法院认为：《中华人民共和国森林法》第十条规定：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。”第十三条规定：“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”本案中，林业局是本辖区负有林业经营、保护、管理行政职责的林业主管部门。延吉市森林公安大队系林业局的下属单位，根据《中华人民共和国森林法》第二十条规定：“依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。”本案中，东明公司违反《中华人民共和国森林法》第四十四条的规定，未经林业局审核同意，擅自改变林地用途，延吉市森林公安大队有权代林业局向东明公司的法定代表人金吉山进行询问调查，且该调查询问程序合法。因金吉山自认东明公司未经审批擅自占用林地建筑围墙，延吉市人民检察院作出的不起诉决定书亦认定了该事实。而且林业局在作出行政处罚决定前依法向东明公司送达了鉴定意见通知书、《林业行政处罚先行告知书》及《林业行政处罚听证权利告知书》，东明公司的法定代表人金吉山明确表示不提出重新鉴定，并放弃陈述、答辩和听证的权利。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”故林业局据此作出的延市林罚决字（2018）第027号《林业行政处罚决定书》和延林罚责通字（2018）第027号《责令限期恢复原状通知书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，东明公司以拆除围墙恢复原状会再次导致植被破坏和水土流失为由，主张撤销恢复原状的行政处罚行为，于法无据，本院不予支持。 原审判决：驳回东明公司的诉讼请求。 东明公司不服一审判决，上诉称：1.请求撤销一审判决，依法撤销林业局于2018年12月30日作出的延市林罚决字（2018）第027号《林业行政处罚决定书》和延林罚责通字（2018）第027号《责令限期恢复原状通知书》；2.判令被上诉人承担一二审的诉讼费用。事实和理由：1.拆除围墙恢复原状过程中，会导致自然资源水土流失，违背《森林法》第一条“为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法”的立法目的，被上诉人作出“恢复原状”的行政处罚和通知是错误的；2.（2018）第36号不起诉决定书认定：2012年6月至2015年6月间，金吉山在建设“东来寺”围墙过程中，改变案涉林地使用用途。根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为两年内未被发现，不再给予行政处罚，被上诉人作出行政处罚事实不清、证据不足；3.林业局不能以金吉山案件中的鉴定报告作为向东明公司进行处罚的依据，因金吉山涉嫌的刑事案件中，当事人为金吉山而非本案上诉人东明公司。而且延吉市森林公安大队与林业局不存在隶属关系，森林公安大队所做的鉴定林业局无权使用。 林业局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院经审查对一审认定的事实予以确认。 另查明，一审庭审中林业局陈述，东明公司主张的恢复原状会导致水土流失以及森林资源再次破坏的后果的事实存在，在拆除围墙的过程中，会存在对森林资源包括围墙周边植被的再破坏；二审中，经本院再次询问是否存在恢复原状会导致更大的环境破坏的事实，林业局明确表示存在该事实。 本院认为，《027号通知书》系林业局针对《027号处罚决定》作出的履行催告，系程序性行为，其对当事人的权利义务不产生实际影响，故本案被诉行政行为系林业局作出的《027号处罚决定》。 东明公司在建设“东来寺”的过程中，未经审批擅自扩大建设面积，根据《中华人民共和国森林法》的规定，林业局有权对东明公司的违法行为依法进行查处。依法行政原则要求行政机关在履行法定职责中，作出类似案涉行政处罚行为应当兼具行政合法性和合理性。林业局以东明公司未经许可擅自建设围墙破坏环境为由对其作出行政处罚并责令恢复原状，而林业局又自认“恢复原状”会导致出现更大的环境资源被破坏的后果。林业局在此情形下作出的行政处罚欠缺行政合理性。故《027号处罚决定》所依据的主要事实不清、证据不足，应予撤销。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第六项，第八十六条，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销延吉市人民法院（2019）吉2401行初111号行政判决； 二、撤销延吉市林业局于2018年12月30日作出的延市林罚决字（2018）第027号《林业行政处罚决定书》。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由延吉市林业局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李红广 审判员  李丽英 审判员  李彩莲 二〇一九年十二月二十四日 书记员  陈 阳