安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖10刑终113号 原公诉机关黟县人民检察院。 上诉人（原审被告人）史芳艳（绰号“空调艳”），女，1976年7月18日出生于黟县，汉族，中专文化，无业，住黟县。2018年11月因赌博被黟县公安局行政拘留十三日，并处罚款一千九百元。2019年4月24日，因涉嫌开设赌场罪被黟县公安局刑事拘留，同年5月30日经黟县人民检察院以涉嫌开设赌场罪、诈骗罪批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 指定辩护人余志祥，安徽金天都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李伟宝（绰号“外甥”），男，1981年1月17日出生于黟县，汉族，初中文化，无业，住黟县。2001年1月因犯盗窃罪被黟县人民法院判处拘役一个月，并处罚金四千元；2012年6月因赌博被黟县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元；2013年5月因犯非法收购、出售国家重点保护植物罪被黟县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；2014年5月因犯盗窃罪被黟县人民法院撤销缓刑与原判并罚决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金二万元；2017年12月因犯盗窃罪被黟县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，于2018年1月17日刑满释放。2019年4月24日，因涉嫌赌博罪被黟县公安局刑事拘留，同年5月30日经黟县人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。 原审被告人**，女，1985年7月13日出生于黟县，汉族，小学文化，无业，住黟县。2018年12月因赌博被黟县公安局行政拘留七日，并处罚款一千九百元。2019年4月24日，因涉嫌开设赌场罪被黟县公安局刑事拘留，同年5月30日经黟县人民检察院以涉嫌开设赌场罪、诈骗罪批准逮捕，次日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 原审被告人王兵（绰号“败子”），男，1975年3月15日出生于黟县，汉族，高中文化，黟县水电公司工作，住黟县。2013年12月因赌博被黟县公安局行政拘留十日，并处罚款三千元；2016年6月因赌博被黟县公安局罚款三百元；2019年1月因赌博被黟县公安局行政拘留九日，并处罚款一千九百元。2019年7月17日，因涉嫌诈骗罪被黟县公安局取保候审，同年7月30日被黟县人民检察院取保候审。 原审被告人汪海朋，男，1987年1月26日出生于休宁县，汉族，初中文化，无业，住黟县。2019年4月24日，因涉嫌开设赌场罪被黟县公安局刑事拘留，同年5月14日被黟县公安局取保候审，同年7月30日被黟县人民检察院取保候审。 安徽省黟县人民法院审理安徽省黟县人民检察院指控被告人**、史芳艳犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人李伟宝、王兵犯诈骗罪，被告人汪海朋犯开设赌场罪一案，于2019年10月18日作出（2019）皖1023刑初41号刑事判决。宣判后，被告人史芳艳、李伟宝提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）史芳艳、李伟宝，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黟县人民法院经审理查明： (一)开设赌场事实 2019年3月初，被告人**、史芳艳共同商定开设“二八筒”赌局抽头渔利，先后在黟县品城张某户、于秀芬户、叶某户，徽府别苑贺某户，水利局宿舍陈某1户，碧山村汪某1户、李某户，星火村金某户、徐某户，西递镇叶村叶某1户、汪某2户、吴某1户，源川村吴某2户，宏村镇龙江村何某户，洪星乡红光村张某1户等地，以及被告人史芳艳家中设置流动赌场，提供赌具等，供李伟宝、王兵、程某、汪某3等30余人以麻将牌赌“二八筒”的方式进行赌博，从中按庄家每把赢钱数额及起庄金额5%抽头。其间，被告人汪海朋受被告人**雇佣，先后为赌场望风、接送参赌人员等17场次，共获利3000余元。截止2019年4月中旬，被告人**、史芳艳共设置赌场30场左右，累计抽头渔利25000余元，扣除支付给汪海朋报酬、场地费等支出外，二人各得5000余元。 2019年4月中下旬，被告人**单独在西递镇叶村程某户、碧阳镇星火村金某户，以上述同样的方式设置赌场2场，抽头渔利1000余元。 （二）诈骗事实 2019年4月18日晚19时许，被告人**、王兵、李伟宝伙同姚某（另案处理）在**家中共同商议，以参赌人员名义参加“单双”赌博，使用诈赌工具骗取其他参赌人员钱财。 当晚22时许，被告人**、史芳艳、李伟宝、王兵和姚某陆续到达黟县惠民小区7幢404室汪某5家中，与方某、朱某2、胡某、陈某2等人以摇骰子猜“单双”的方式进行赌博，李伟宝在赌博中坐庄。在前往汪某5家途中，被告人李伟宝将诈赌工具中带有微型摄像头的酒杯交给被告人史芳艳，并告诉史芳艳在赌博中按其暗示下注保证赢钱，史芳艳利用保管赌具之便，实施调包将此酒杯上到赌桌供赌博使用。赌博过程中，先由姚某观看显示器，但显示器一开始就出现故障，后姚某将显示器交与后来赶到的被告人王兵，王兵操弄后，显示器能正常显示。被告人王兵则通过观看显示器，提前知道酒杯中骰子的单双结果，暗自通过遥控设备发送给身上藏有接收信号振动设备的被告人李伟宝及姚某，被告人李伟宝及姚某便以此决定是否“卖宝”“买宝”或者“押宝”，同时李伟宝通过摸鼻子或嘴巴暗示给被告人**、史芳艳，以便于其准确“押宝”，被告人王兵也借机偶尔参与“押宝”。 被告人**、李伟宝、王兵、史芳艳和姚某通过上述作案手段支配、控制整个赌局输赢，骗取其他参赌人员钱财，共计22000余元，其中**分得6700元，李伟宝分得8000元，王兵分得1500余元，史芳艳分得2000余元，姚某分得4000元。 同时查明：被告人李伟宝因涉嫌赌博罪于2019年4月23日被抓获归案，到案后主动交代了公安机关尚未掌握的诈骗事实。被告人史芳艳、**因涉嫌开设赌场罪于2019年4月23日、4月24日分别被抓获归案，到案后二人如实供述了开设赌场事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的诈骗事实。被告人汪海朋因涉嫌开设赌场于2019年4月24日被抓获归案，到案后如实供述了为**、史芳艳开设的赌场提供望风、接送参赌人员的事实。被告人王兵于2019年6月5日到黟县公安局投案，到案后如实供述了诈骗事实。在案件审理过程中，**、李伟宝、王兵、汪海朋分别退出违法所得12700元、6000元、1500元、3000元。 另查明:2019年4月24日，被告人李伟宝第一次接受刑事调查时，向公安机关提供6条他人开设赌场的犯罪线索，其中4条公安机关已经掌握，1条正在核实当中，提供的姚广珍、吴克敏开设赌场犯罪线索经查证属实并已进入审判阶段。2019年4月26日，被告人史芳艳在看守所向民警反映他人合伙开设赌场线索，但该线索公安机关已于同年4月22日掌握，5月6日史芳艳在公安机关对其讯问核实该案时配合调查，并供述其到该赌场参赌时的详细情况，为该案顺利调查提供了一定帮助。 上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列的证据证实： （一）开设赌场事实的证据 1.受案登记表、立案决定书，证实本案系公安机关接匿名举报，于2019年4月15日立案侦查的事实； 2.微信转账记录截图，证实2019年3月21日**通过微信转账给何某200元（场地费）的事实； 3.手机淘宝截图，证实史芳艳在淘宝上购买“二八筒”麻将三副的事实； 4.扣押决定书、扣押清单及发还物品清单，证实公安机关依法调取、扣押**、史芳艳、李伟宝、汪海朋等人手机，取证结束后予以发还等事实； 5.协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书，证实公安机关依法查询各被告人的银行账户，并冻结了**银行存款23162.28元、史芳艳银行存款21044.8元、汪海朋银行存款3966.04元等事实； 6.辨认笔录及照片，证实证人汪某1、汪某2、叶某辨认**，被告人**、证人程某辨认参赌人员，被告人史芳艳辨认其和**开设赌场的地点及**单独开设赌场的地点等事实； 7.证人贺某证言，证实2019年3月10日左右，**打电话说要到其家复式楼开设赌场，其便同意了。**3月份到其家开了五六次，4月份开了2次，每次有七八人参赌，他人一般晚上10点之后过来，二三个小时结束等事实； 8.证人张某证言，证实**4月初到其家开设了1场“二八筒”赌场，参赌人员有10人左右。4月中旬**带人到洪星乡红光村其爷爷家和碧阳镇江南一品城其妈妈家开设赌场各1场。同时证实其老公汪海朋从2019年3月底开始帮**开设的赌场望风和接送参赌人员，每次给二三百元钱等事实； 9.证人汪某1证言，证实2019年清明前后，“芳”（**）带人到其家开设了1场“二八筒”赌场，其当时在杭州上班，是“芳”事先与其联系，同意后叫其妈妈开门的。另外，其还帮“芳”联系其朋友李某家供“芳”开设赌场等事实； 10.证人汪某2证言，证实2019年3月初4月底，有一个女的（**）在其家开设了2场“二八筒”赌场，是程某联系的。第一次其到赌场去了，参赌人员有七八人，那个女的在庄家赢钱的时候按照5%的比例抽水等事实； 11.证人吴某1证言，证实2019年4月初，经程某联系一个女的带人到其家赌博3次，赌的是“二八筒”，麻将牌是开赌场的女的带去的，这个女的自己没有参赌，从赢钱的人手里抽水等事实； 12.证人吴某2证言，证实2019年清明节前后，张小九说有几个朋友到其家玩一下，其同意后，没一会儿就来了五六个人，后面还有没有人来其没有注意，没到一个小时就结束了，听说他们在玩“二八筒”，赌场是谁组织的不清楚等事实； 13.证人曹某证言，证实2019年4月初其帮**联系了徐某家开设1次“二八筒”赌场，**给了400元场地费等事实； 14.证人叶某证言，证实2019年3月初和3月中旬，一个女的（**）打电话给其说和其侄女褚华荣一起到其家玩，其同意了。之后有十几人在其家大厅赌博，第一次没有付场地费。第二次参赌人员有20人左右，赌具都是那个女的带去的，且在赌场上抽水，由于派出所抓赌收了其家的麻将，那个女的给了600元赔麻将和付场地费等事实； 15.证人朱某1证言，证实2019年3月中旬，汪某3带人到其家赌过“二八筒”1次。4月上旬其回家看到有人在其家赌“二八筒”，还有一个女的在场上抽水，应当是开设赌场的，后来派出所去抓赌，这些人赔麻将和支付场地费给其老婆叶某五六百元等事实； 16.证人王某1证言，证实2019年4月份的一天，**、史芳艳合伙在其叔叔金某家中开设至少2次赌场，是赌“二八筒”的，并提供赌具和在赌场抽水。第一次是其带她们去，并将钥匙交给**的，说好每场给三四百元场地费，具体不知道，钱是直接给其叔叔的等事实； 17.证人何某证言，证实2019年三四月份的一天晚上，**带了五六个人到其家中进行“二八筒”赌博。人到之后麻将牌上桌，其就去睡觉了，后来听到吵闹，发现派出所民警和三四个打“二八筒”的人陆续离开，之后**通过微信转了200元给其作为场地费等事实； 18.证人陈某1证言，证实2019年3月上旬至4月初，“老二”（程某）联系到其家开了4次“二八筒”赌场，共给了1550元场地费，钱是赌博结束后放在桌子上的等事实； 19.证人李某证言，证实2019年3月份左右的一天晚上，同村的汪某1打电话说到其家打麻将，之后一个女的用139××××0488手机号码联系其说是汪某1的朋友，到其家玩一下。其同意后，一辆面包车带了一车人到其家赌“二八筒”，一共赌了2场，开设赌场的是“芳”（**）和“艳”（史芳艳），赌具也是她们提供的，其中一个在场子上抽水等事实； 20.证人李伟宝、程某、王某2、汪某3、王兵、姚某、汪某4等29人证言，证实2019年3月初至4月中旬，他们先后到**、史芳艳开设的赌场参与“二八筒”赌博，赌博地点在碧阳镇江洪星方坑、西递叶村、源川村等地。**和史芳艳按5%的抽水获利，并提供赌具和赌场上的香烟、水，赌场上有汪海朋望风和接送参赌人员等事实； 21.被告人**、史芳艳、汪海朋供述与辩解，证实**、史芳艳合伙开设赌场、汪海朋为赌场望风和接送参赌人员的经过等事实。 （二）诈骗事实方面的证据 1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2019年4月24日对李伟宝等人涉嫌赌博立案侦查，同年5月15日对李伟宝、**等人涉嫌诈骗立案侦查等事实； 2.微信转账记录，证实2019年4月19日李伟宝与王兵、姚某等人通过微信转账情况的事实； 3.辨认笔录，证实史芳艳辨认其与李伟宝等人在赌博中使用诈赌工具实施诈骗的地点，李伟宝辨认被诈骗的被害人（参赌人员）等事实； 4.证人汪某5证言，证实2019年4月24日前一个星期，其女儿小琴带了七八个人到家里赌“单双”三四场，一共给其1000元作为扫地费，他们每次都是晚上10点多开始，凌晨1点多结束等事实； 5.证人朱某2证言，证实4月24日之前的一周，其到汪春琴妈妈家赌过2次“单双”。第一次是几个妇女在方某家玩麻将，李伟宝提议推个“单双”玩，但方某不让赌，这样就到汪春琴妈妈家赌的。第二次其和“火拼”、史芳艳、汪春琴、“小阿泱”等人在方某家玩麻将结束后，李伟宝又过来说赌“单双”，到了汪春琴妈妈家后，李伟宝坐庄，参赌的有其和“火拼”、史芳艳、**、小姚、方某，另外中途来了一男一女（太平佬），其中男的参赌，王兵也在场。当晚几个参赌的妇女都输了不少钱，“小阿泱”也输了不少等事实； 6.证人陈某2（绰号“牛仔”）证言，证实2019年4月份的一天晚上9点多，其散步时碰到方某和汪春琴等人，方某就邀请其去汪春琴家赌“单双”，当晚参赌人员认识的有方某、**、史芳艳、李伟宝和汪春琴，赌具是史芳艳从一个白色塑料袋里拿出来的，包括一个白色的老式瓷酒杯、白色的直径七八厘米的圆形瓷碟子和两粒骰子等事实； 7.证人胡某证言，证实其在4月23日在汪春琴妈妈家赌“单双”时被公安当场抓住，之前三四天也在那里赌过2次“单双”。其中第二次参赌人员有**、史芳艳、小姚、王兵、方某、朱某2、汪春琴、“小阿泱”夫妻、李伟宝和其自己，李伟宝坐庄，中途有一外地男女上来，男的参与了赌博。当晚其输了3000元，“小阿泱”输了1万多等事实； 8.证人方某证言，证实2019年4月十几号，其到汪春琴妈妈家赌过1次“单双”，当晚10点多其家麻将散场后，李伟宝说推一个“单双”庄给大家打。因为其老公反对在家中打，大家就到汪春琴妈妈家中去了。当晚赌具是一个白色底的瓷器酒杯、一个直径10厘米的瓷器碟子，还有两个塑料骰子。其当晚一共输了三四千元，李伟宝、史芳艳肯定是赢钱的，但具体赢多少不知道等事实； 9.同案人姚某证言，证实其原来花几百元在网上买了一套作假设备，包括一个瓷器酒杯（里面安装了摄像头）、一个接收显示器、一个震动接收器和一个遥控器。2019年4月17日或18日，李伟宝打电话说要和**合伙诈赌，叫其带设备到**家，其便和王兵一起去了**家。在**家，大家商量了诈赌的事，还将作假设备演示给大家看，大家商谈了分工，由李伟宝坐庄摇宝、**叫人来参赌，其看设备发信号，王兵下注参赌。等其到美女（汪春琴）妈妈家时，赌局已经开始，李伟宝在坐庄，参赌的有**、史芳艳、“小阿泱”夫妻、方某、“牛仔”等人，其看了一下作假设备，能看到骰子点数，但信号发不出去。后来王兵到了，他摆弄一下设备又有用了，于是由王兵把骰子的点数发给李伟宝来诈赌，其和**、王兵通过李伟宝的暗示下注诈赌。赌局结束后大家在一起算了一下，王兵下注赢了900元、其赢了5000元，李伟宝赢了1万多元、**输了300元，打总后分给其6000元、**7000元、王兵2000元、李伟宝六七千元。当晚提前知道骰子点数的有其、李伟宝、**、王兵，但看得出来史芳艳也是提前知道“单双”数的，估计是李伟宝跟她说的等事实； 10.被告人**、史芳艳、李伟宝、王兵供述与辩解，证实四被告人伙同姚某在赌博中通过作假设备实施诈赌，骗取其他参赌人员钱财的经过等事实。 （三）综合证据 1.犯罪嫌疑人基本情况、户籍信息，证实五被告人基本身份信息及达到完全刑事责任年龄的事实； 2.犯罪嫌疑人抓获经过、到案经过，证实**、史芳艳、李伟宝、汪海朋是被公安机关抓获归案，王兵系到公安机关主动投案的事实； 3.黄山市看守所在押人员谈话笔录、线索审批表、转递函及黟县公安局出具的办案说明等，证实李伟宝举报的他人犯罪线索6条，其中1条经查证属实。史芳艳举报的他人犯罪线索已经被公安机关掌握，但对案件顺利调查有一定的帮助等事实； 4.行政处罚决定书、刑事判决书、裁定书及刑满释放证明书，证实李伟宝曾因犯罪先后4次被刑事处罚，且系累犯，以及王兵曾因违法先后3次被行政处罚等事实； 5.安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实李伟宝退出赃款6000元，**、王兵、汪海朋分别退出违法所得12700元、1500元、3000元和预交罚金等事实； 6.黟县司法局出具的调查评估意见书，证实王兵、汪海朋一贯表现情况及基本具备社区矫正条件等事实。 黟县人民法院认为：被告人**、史芳艳以营利为目的，共同设置赌场供他人进行赌博，被告人汪海朋明知他人开设赌场，为获取高额利益，为赌场望风、接送参赌人员等提供帮助，其行为已触犯刑法，构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人**、李伟宝、王兵、史芳艳伙同姚某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人**、史芳艳一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李伟宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有多次犯罪前科，应当从重处罚；李伟宝到案后提供他人犯罪重要线索，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王兵因赌博违法行为多次被公安机关行政处罚，主观恶性较大，酌情从重处罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人**、史芳艳起主要作用，系主犯，被告人汪海朋起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚；三被告人到案后如实供述开设赌场的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人**、李伟宝、王兵起主要作用，系主犯，史芳艳起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；**、史芳艳因开设赌场罪、李伟宝因赌博罪被采取强制措施后，主动交代公安机关尚未掌握的诈骗犯罪事实，王兵自动投案如实供述犯罪事实，均系自首，可以从轻处罚；**、李伟宝积极退赃，酌情从轻处罚。鉴于被告人王兵、汪海朋犯罪情节较轻，积极退赃，确有悔罪表现，综合二被告人具有的法定、酌定从轻处罚情节，结合社区评估意见，依法对其适用缓刑。据此，根据五被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元;犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人史芳艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元;犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人李伟宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人王兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。五、被告人汪海朋犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人**、李伟宝、王兵、汪海朋所退违法所得共计人民币二万三千二百元（**一万二千七百元、李伟宝六千元、王兵一千五百元、汪海朋三千元）予以没收；继续追缴被告人史芳艳违法所得人民币七千元、被告人李伟宝违法所得人民币二千元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）史芳艳上诉提出：原判决量刑过重，具体理由：1.在开设赌场犯罪中未认定其构成自首；2.开设赌场犯罪中，**作用更大，参赌次数更多，原判量刑不均衡；3.在诈骗犯罪中，其未参与商议，没有参与分赃，原判量刑过重；4.父母孩子需要照顾。其辩护人提出：史芳艳认罪认罚，并积极退赃，缴纳罚金；在开设赌场犯罪中，史芳艳构成自首。 上诉人（原审被告人）李伟宝上诉提出：原判认定其分赃8000元错误，其实际分赃6000元。 本院经审理查明：上诉人（原审被告人）史芳艳及原审被告人**犯开设赌场罪、诈骗罪，上诉人（原审被告人）李伟宝及原审被告人王兵犯诈骗罪，原审被告人汪海朋犯开设赌场罪的事实有原审列明的经举证质证并查证属实的证据证明，对该事实和证据予以确认。 二审期间，上诉人史芳艳主动退出赃款7000元。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院结合全案事实和证据，现综合分析如下： 1.关于上诉人史芳艳及其辩护人提出史芳艳开设赌场犯罪构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关于2019年4月15日对**、史芳艳、汪海朋开设赌场案立案侦查；同年4月23日，史芳艳被抓获归案。史芳艳到案不具有主动性和自愿性，不能认定为自首，对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 2.关于上诉人史芳艳及其辩护人提出的史芳艳在犯罪中的作用及其他量刑情节的上诉理由或辩护意见。结合查明的各被告人的犯罪事实、犯罪性质和情节，原审已综合考虑史芳艳在开设赌场罪和诈骗罪中所起作用及具有坦白、认罪认罚等法定酌定从轻处罚情节，依法定罪量刑，符合法律规定；二审期间，上诉人史芳艳主动退出开设赌场及诈骗所得赃款7000元，可酌情从轻处罚。 3.关于上诉人李伟宝提出其非法获利为6000元的上诉理由。在案证据证实，李伟宝诈骗后转账给王兵的2000元，王兵当即返还给李伟宝，该2000元应当认定为李伟宝的违法所得，李伟宝实际分得赃款共8000元。李伟宝的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）史芳艳及原审被告人**以营利为目的，共同开设赌场供他人赌博，原审被告人汪海朋明知他人开设赌场，为获取高额利益，为赌场提供望风、接送参赌人员等帮助，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪；上诉人（原审被告人）李伟宝、史芳艳及原审被告人**、王兵伙同姚某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。**、史芳艳一人犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，**、史芳艳起主要作用，系主犯；汪海朋起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，**、李伟宝、王兵起主要作用，系主犯；史芳艳起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。李伟宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有多次犯罪前科，应当从重处罚；李伟宝到案后提供他人犯罪重要线索，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。王兵因赌博违法行为多次被公安机关行政处罚，主观恶性较大，酌情从重处罚。**、史芳艳、汪海朋到案后如实供述开设赌场的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；**、史芳艳因开设赌场罪、李伟宝因赌博罪被采取强制措施后，主动交代公安机关尚未掌握的诈骗犯罪事实，王兵自动投案如实供述犯罪事实，均系自首，可以从轻处罚。**、史芳艳、李伟宝、王兵、汪海朋积极退赃，可酌情从轻处罚。结合王兵、汪海朋的犯罪情节、悔罪表现及没有再犯罪的危险和宣告缓刑对社区没有重大不良影响的情况，依法可对其适用缓刑。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持黟县人民法院（2019）皖1023刑初41号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六千元;犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元。被告人李伟宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。被告人王兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。被告人汪海朋犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。 二、撤销黟县人民法院（2019）皖1023刑初41号刑事判决第二项、第六项，即被告人史芳艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元;犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元。被告人**、李伟宝、王兵、汪海朋所退违法所得共计人民币二万三千二百元予以没收；继续追缴被告人史芳艳违法所得人民币七千元、被告人李伟宝违法所得人民币二千元，上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）史芳艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2020年4月23日止；罚金已缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）史芳艳、李伟宝及原审被告人**、王兵、汪海朋所退违法所得共计人民币三万零二百元（**一万二千七百元、史芳艳七千元、李伟宝六千元、王兵一千五百元、汪海朋三千元）予以没收；继续追缴上诉人（原审被告人）李伟宝违法所得人民币二千元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇一九年十二月十九日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。