甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3075号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州安信物业管理有限责任公司，住所地：兰州市西固区西固西路37号。法定代表人：李小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：罗兰，女，1960年10月19日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：陈锐，甘肃溥德律师事务所律师。上诉人兰州安信物业管理有限责任公司（以下简称安信物业公司）因与上诉人罗兰企业承包经营合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信物业公司的委托诉讼代理人李世军、上诉人罗兰的委托诉讼代理人陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信物业公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人一审其他诉请。事实和理由：一审法院认定“原告未主张事实承包期间承包费及终止事实承包关系后的实际使用费”与事实不符。被上诉人在庭审中陈述：原告要求被告将小区门卫及停车场财务交回原告管理。”构成自认可以证明上诉人、被上诉人在《合水路小区及停车场管理承包协议书》承包期限届满后并未就后续承包达成一致。但因被上诉人实际占有且拒不向上诉人返还涉案停车场的行为已对上诉人的合法权益造成损害。上诉人出示物价局的收费文件和晚上涉案小区的停车数量的视频已经足以证明被上诉人在《合水路小区及停车场管理承包协议书》承包期限届满后的收益，该收益也是上诉人的实际损失，应得到法律的保护。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。罗兰辩称，一审判决未保护被上诉人的合法权益，认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求依法驳因上诉人上诉请求或发回重审。罗兰上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判。2.依法驳回被上诉人不合理的诉讼请求，判决继续履行《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》，并由被上诉人赔偿上诉人投入的资金及损失146000元。3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：安信物业公司已变更诉讼请求第一项，请求人民法院依法确认原、被告签订的《怡安小区门卫停车场管理承包协议书》于2017年12月31日到期予以解除，并返还使用权。上诉人也是按照“解除合同”提起了反诉请求和立案与举证答辩。一审判决第一项“确认上诉人与被上诉人承包经营关系于2019年3月25日终止，并移交值班室、场地、返还监控设备及打卡机”。一审法院未按照被上诉人变更诉求“解除合同”和未能按照上诉人一审提出的反诉“解除合同”适用法律和采纳证据。安信物业公司未变更前的诉讼请求属于“侵权诉求”应适用《侵权责任法》范畴，变更后的“解除合同”属于违约之诉应适用《合同法》规定的范畴。且一审庭审中，上诉人与被上诉人均未对终止合同进行审理和举证，请求撤销一审中止合同的认定与判决并发回重审本案。根据被上诉人一审出具的第三人（甘肃第一安装建筑有限公司）与被上诉人的委托合同证据及被上诉人自认因政府和单位政策原因未能继续签订合同，证明本案合同主体单位应是第三人，一审法院未能释明与追加，也是错误的。本案解除合同的违约责任人是因第三人导致未能签订合同和缴纳费用。上诉人依据《合同法》第一百二十一条和第一百零七条规定，应获得反诉请求的支持。安信物业公司辩称，答辩意见同上诉意见一致。安信物业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止使用西固中路小区停车场，向原告返还西固中路小区门卫及停车场管理权;2.判令被告向原告支付自2018年1月1日至实际返还之日止的停车费用，按每月18100元计算（暂计至2019年3月1日，共计271500元）;3.本案的诉讼费由被告承担。诉讼中原告将第一项诉讼请求变更为：请求确认原、被告签订《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》于2017年12月31日到期、予以解除，并向原告返还西固中路小区门卫及停车场使用权。罗兰向一审法院反诉请求：1.判令确认反诉原告和反诉被告继续履行《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》，反诉被告赔偿反诉原告投入的资金及损失146000元；2.确认反诉原告有优先承包权；3.本案本诉与反诉费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年至2018年，案外第三人甘肃第一安装工程有限公司与原告(反诉被告)安信物业公司连续签订物业委托管理协议，约定甘肃第一安装工程有限公司将所属全部房产（办公楼、厂房、仓库、场地）、土地、换热站、变电所及职工住宅小区等物业工作承包给安信物业公司管理，该公司负责日常维护等工作。2014年1月1日、2015年1月8日、2016年1月4日，2017年(合同笔误为2018年)10月15日，安信物业公司与罗兰签订四份《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》，均约定安信物业公司将管理的西固中路小区门卫及停车场承包给罗兰管理并提供门卫值班室及相关公用物品;罗兰按安信物业公司要求安装小区监控设备和出入车辆电子收费系统，监控设备和出入车辆电子打卡机等资产归安信物业公司所有;罗兰的投资费用、人员工资由收取的停车费冲抵，罗兰在承包期内终止合同，承包费不予退还等内容。四份协议书分别约定在1年承包期内每月缴纳管理费1000元、1200元、1400元、1600元。至2017年12月30日书面承包期限届满，罗兰继续占有西固中路小区门卫及停车场至今，且未交纳协议纳期满后实际占用期间的管理费用。一审法院认为，原告安信物业公司基于物业委托管理协议从案外第三人处取得西固中路小区门卫及停车场的管理权后，与被告罗兰签订《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》，意思表示真实，在协议书中管理费、承包费前后混用，实为同义，双方形成的是承包经营关系，本案案由应为企业承包经营合同纠纷；民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人书面约定2017年12月31日承包期限届满，但未续签合同，罗兰继续占有西固中路小区门卫及停车场从事经营，安信物业公司不持异议，双方存在按最后书面协议条款履行的事实承包经营关系，在承包期限不确定的情形下安信物业公司有权随时终止承包。原告未主张事实承包期间的承包费及终止事实承包关系后的实际使用费，本院不作处理，原告可另行诉讼解决。原告于2019年3月25日提起诉讼表明安信物业公司在起诉之日起作出终止事实承包关系的意思表示，罗兰应当返还停车场。因原告未举出被告每月收取停车费月营业额的有效证据，故对原告主张自2018年1月1日至被告实际返还停车场之日止的停车费用的诉讼请求不予支持。关于反诉请求，反诉原告未举证证明双方约定承包期限为7-8年。未证明基于反诉被告违约而遭受损失的事实。所举收据及销货清单均非正规发票，在约定“监控设备和出入车辆电子打卡机等资产归安信物业公司所有”时，即使票据真实，亦应履行合同义务。合同明确了罗兰的优先承包权，双方对此并无异议，优先承包权的实现基于发包人以同等条件继续发包，反诉原告未举证证明安信物业公司以同等条件继续发包的事实存在，此项诉请不予支持。反诉原告诉称的所有损失即使真实存在，亦属于经营风险的范畴，与安信物业公司无涉，其反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第九十一条第七项、第九十二条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告兰州安信物业管理有限责任公司与被告罗兰的事实承包经营关系于2019年3月25日终止。被告罗兰于本判决生效之日起三十日内向原告兰州安信物业管理有限责任公司返还（移交）西固中路小区门卫值班室、停车场及监控设备和出入车辆电子打卡机；二、驳回原告兰州安信物业管理有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告罗兰的全部诉讼请求。本诉案件受理费5372元，减半收取计2686元，由原告兰州安信物业管理有限责任公司负担；反诉案件受理费1610元，由反诉原告罗兰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安信物业公司提交以下证据：《甘肃一安建设科技集团有限公司职工家属区“三供一业”分离移交协议》及附件，证明涉案小区资产移交最后期限是2018年7月。罗兰质证认为不属于新证据。没有显示签署时间，与本案诉争主体不同，与本案无关。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。该协议于2017年12月30日履行期满后，双方既未续签合同，安信物业亦未通知罗兰不再履行该协议，而是于2019年3月25日向一审法院起诉要求解除该协议。故2017年12月30日之后双方当事人之间为履行不定期承包协议期间。在此情形下，双方当事人均可随时解除该协议。安信公司于2019年9月25日向一审法院起诉要求解除双方之间签订的《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》，以其行为表示要求解除该承包协议，其主张符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决确认原告兰州安信物业管理有限责任公司与被告罗兰的事实承包经营关系于2019年3月25日终止不当，本院予以纠正。安信物业公司主张承包期限届满后的收益的问题。安信物业公司上诉请求为：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人一审其他诉请。其一审起诉请求为：1.依法确认《中路小区门卫及停车场管理承包协议书于2017年12月30日到期、予以解除，并向原告返还合水路小区门卫及停车场使用权。2.判令被告向原告支付自2018年1月1日至实际返还之日止的停车费用，按每月18100元计算（暂计至2019年3月1日，共计271500元）。因罗兰收取停车费的基础是双方当事人之间的承包关系，故在《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》解除后，罗兰收取的停车费收益应向安信物业公司返还，但因安信物业公司未提供该收益计算依据，故其要求罗兰返还收取停车费的主张，本院不予支持。关于罗兰主张安信物业公司应赔偿其投入的资金及损失146000元的问题。双方当事人签订的《中路小区门卫及停车场管理承包协议书》约定“乙方（罗兰）需按甲方（安信物业公司）要求安装小区监控设施设备和出入车辆电子打卡机。安装的监控设备和出入车辆电子打卡机等资产归甲方所有，乙方投资费用、人员工资由收取的停车费冲抵”。依照双方当事人签订的承包协议，罗兰安装的设备所有权归安信物业公司所有。故罗兰要求安信物业公司赔偿其投入资金损失有违诚实信用。关于罗兰主张停车费收入已被安信物业公司提前收走及其他在经营过程中产生的投入费用，因其未提供证据证明，故对其该上诉理由，本院不予支持。综上所述，安信物业公司的上诉请求不成立，应予驳回；罗兰上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初785号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、变更兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初785号民事判决第一项为确认兰州安信物业管理有限责任公司与罗兰之间的承包经营关系于2019年3月25日解除。罗兰于本判决生效之日起三十日内向兰州安信物业管理有限责任公司返还（移交）西固中路小区门卫值班室、停车场及监控设备和出入车辆电子打卡机上诉人兰州安信物业管理有限责任公司预交的二审案件受理费5372元，由兰州安信物业管理有限责任公司负担；上诉人罗兰预交的二审案件受理费3320元，由罗兰负担。本判决为终审判决。审判长  张煜枫审判员  赵辉君审判员  李孔攀二〇一九年十二月七日法官助理冯照阳书记员丁姝文