陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1995号 上诉人（原审被告）：郭志安，汉族。 委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵虎强，陕西永佳律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市金台区创景高端防腐木商行。 经营者：李春珍，男，汉族。 委托诉讼代理人：韩红萍，陕西标立律师事务所律师。 原审被告：宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司。 法定代表人：刘胜利，执行董事。 委托诉讼代理人：李晓明，男，汉族，系公司员工。 上诉人郭志安因与被上诉人宝鸡市金台区创景高端防腐木商行、原审被告宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭志安上诉称：1、请求依法撤销一审判决；2、依法改判由上诉人支付被上诉人工程款57633元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案涉工程是否完工认定错误。被上诉人未提供竣工的相关证据，被上诉人在部分工程未完工的情况下撤场，对未建部分的工程款应当予以扣减。二、一审法院关于款项及费用的计算错误。1、上诉人自行组织了景观平台的钢结构及基础施工，该部分工程款应当由被上诉人承担。2、钢结构工程款由上诉人代被上诉人向施工人支付五万元，该笔费用应当由被上诉人承担。3、租用柴油机及加油的费用应当由被上诉人承担。 被上诉人宝鸡市金台区创景高端防腐木商行辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1、案涉工程已经交付使用两年，应当视为工程合格。2、一审对工程款的认定正确。双方所签订的合同系包死价，无需再次进行结算。一审已经扣减48000元钢结构工程款符合实际情况。双方合同明确约定，水电费用由上诉人承担，上诉人租用发电机以及加油费用等同于电费。 原审被告宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司辩称：对第一份协议的真实性认可，第二份协议无我公司签字，对该份协议的真实性不予确认。 被上诉人宝鸡市金台区创景高端防腐木商行向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带清偿原告工程款21万元及逾期付款利息，利息计算从2017年7月1日起到全部款项付清为止。2017年7月1日至2019年6月6日的利息为17297元，利息标准按同期人民银行贷款利息4.2%计算。合计227297元。2、判令二被告承担诉讼费、保全费，以及财产保全保险担保的保费。 一审法院认定事实：被告郭志安挂靠被告元太装饰设计公司承包了蔡家坡城建集团五丈原农业观光公司的五丈原四季花海观景平台项目。2017年4月10日，被告郭志安以被告元太装饰设计公司委托人的名义与原告签订一份施工合同书，将观景平台部分项目承包给原告施工，合同约定工程项目为五丈原诸葛亮防腐木结构，工程内容及承包范围为：①6m*8m木平台4个，包括基础及钢结构。②5m*5m木平台2个，包含基础及钢结构。③4m*3m儿童编制点2个。④凉棚5m*4m三座。⑤6.7m*2m大门一座。开工日期约为2017年4月11日，竣工日期大约为2017年4月30日。甲方（元太装饰设计公司）向乙方（创景防腐木商行）提供水、电及施工人员住所方便乙方施工。甲方负责木结构的土建等基础施工及场地清理。工程总价款为25万元。合同后有原告创景防腐木商行和被告元太装饰设计公司盖有合同专用章，各自“委托人”后有原告经营者李春珍和被告郭志安的签字。合同签订后不久，被告郭志安以被告元太装饰设计公司名义与原告重新签订了一份施工协议，协议载明“因甲方（元太装饰设计公司）要求签订如下协议：由乙方（创景防腐木商行）承建五丈原诸葛亮庙防腐木工程项目的建设施工”，约定施工内容包括：①6m*8m木平台4个，包含钢结构。②5m*5m木平台2个，包含钢结构。③儿童编制点4m*3m2个。④5m*4m凉棚3个。⑤6.7m*2m大门一个。⑥4.6m茅草亭4个。⑦3.6m茅草亭2个。⑧330m*2m木栈道，包含钢结构。以上均不含税，工程款为57万元。协议下方只有被告郭志安和原告经营者李春珍签字。协议签订后，原告完成施工，并于2017年6月底前验收合格并交付使用。在施工期间，被告郭志安分三次给付原告工程款36万元。 本案在审理工程中，原告申请财产保全，一审法院裁定冻结被告元太装饰设计公司、郭志安银行账户230000元存款，或查封、扣押其相当于230000元的其他财产。原告支出保全费1670元、保全担保保险费690元。 另查，本案在审理过程中，原告对被告郭志安自己给付案外人钢结构工程款认可48000元，同意从工程款中予以扣除。 一审法院认为，被告郭志安以被告元太装饰设计公司的名义承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，其与原告签订的施工协议为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案所涉工程项目，原告已经完成，并通过竣工验收交付使用，原告要求被告按合同约定支付工程款，理由充足，应予以支持。原、被告双方于2017年签订施工合同书后，又于2017年4月17日签订一份施工协议，从两份协议内容看，工程项目相同，工程内容基本一致，第二份协议应当是第一份合同的变更，第二份协议对工程内容做了详细的约定，并对工程款进行了约定，双方工程量计算和工程款计算应当以第二份协议确定。本案工程总价款约定为57万元，已查明被告郭志安已给付36万元，原告同意扣除被告郭志安给付案外人钢结构工程款48000元，剩余162000元，被告郭志安应当给付。原告要求被告承担拖欠工程款利息，因被告未能及时给原告给付工程款，给原告造成了损失，原告请求从2017年7月1日起，以同期人民银行贷款利息4.2%计算利息损失至款付清，理由充足，予以支持。从2017年7月1日计算至2019年6月30日，利息为162000元×4.2%×2＝13608元，2019年7月1日后利息，以实际拖欠工程款为本金，以年利率4.2%计算利息损失。原告要求被告承担保全费，因该费用为实现债权的必要费用，符合法律规定予以支持。原告要求被告承担保全保险费690元，因该费用为非必须支出费用，对其请求不予支持。被告郭志安辩称原告到现在还没有完工，没有提供验收报告，与事实不符，不予采信；被告郭志安辩称双方没有结算，因协议已约定工程款，无需再进行结算。被告郭志安提出自己已支付钢结构款，因协议中并未约定由被告支付该款项，原告认可48000元，以原告认可数字为准；被告郭志安提出的地基款、发电机费用和劳务费，双方签订的第二份协议中并未约定由原告承担，亦无证据证实原告在施工过程中同意被告支付后从工程款中扣除，对其主张不予采纳。被告元太装饰设计公司出借资质，帮助被告郭志安承揽工程，允许其挂靠，并以自己名义与原告签订合同，违反法律规定，应当对被告郭志安承担的债务承担连带责任。其辩称第一份合同是经其授权签订，第二份合同是郭志安私自签的，与其无关，因其第一次授权，被告郭志安代表公司与原告签订合同，第二次签订协议虽然其未盖章，但内容是对第一份合同的变更，且被告郭志安仍然以被告元太装饰设计公司的名义与原告签订，原告有充分的理由相信郭志安是公司指派的工作人员，其代表公司与自己签订协议，被告郭志安以被告元太装饰设计公司名义实施民事法律行为，对被告元太装饰设计公司发生效力。故对其辩解理由不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，判决：一、被告郭志安于本判决生效后十日内给付原告宝鸡市金台区创景高端防腐木商行工程款162000元，并承担计算至2019年6月30日利息损失13608元，合计：175608元。2019年6月30日后利息损失以实际未付工程款为本金，以年利率4.2%计算至款付清为止。二、被告郭志安于本判决生效后十日内给付原告宝鸡市金台区创景高端防腐木商行保全费1670元。三、被告宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司对以上债务承担连带清偿责任。四、驳回原告宝鸡市金台区创景高端防腐木商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4710元，原告宝鸡市金台区创景高端防腐木商行负担56元，被告郭志安和被告宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司负担4654元。 本案二审期间，被上诉人宝鸡市金台区创景高端防腐木商行向本院提供照片复印件两张，证明已经按照协议约定，完成编制点两个。 上诉人郭志安对该组证据的质证意见为：真实性无异议，但不认可证明目的，被上诉人履行约定不符合要求。 本院对被上诉人提供的照片认证如下：对该组证据的真实性及证明目的均予以认可。 二审查明的其他事实和一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人郭志安挂靠原审被告宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司承包了蔡家坡城建集团五丈原农业观光公司的五丈原四季花海观景平台项目，并以宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司名义与被上诉人宝鸡市金台区创景高端防腐木商行签订两份施工协议，因上诉人的挂靠行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项之规定，应认定合同无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年4月10日，宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司与被上诉人宝鸡市金台区创景高端防腐木商行签订《施工合同书》后，双方于2017年4月17日又签订一份《施工协议》，应当视为对《施工合同书》内容的变更，应当依据《施工协议》约定支付工程价款。关于案涉工程是否已竣工验收的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程系观景平台项目，交付时已可以进行景观参观活动，上诉人未组织验收，责任不在被上诉人，故应当视为案涉工程已经竣工验收合格。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。关于案涉工程款项的计算问题。依据《施工合同书》第3.3条约定：宝鸡市元太装饰设计工程有限责任公司负责木结构的土建及基础施工及场地清理。施工协议未对此约定进行更改，应当视为双方对该约定予以确认。故土建及基础施工不应当由被上诉人承担。关于钢结构的施工，双方协议明确约定钢结构由被上诉人负责施工，被上诉人未进行钢结构施工，故钢结构费用应当从总工程款中予以扣减。被上诉人与案外人达成的钢结构工程款合同为48000元，上诉人辩称其支付钢结构工程款50000元，但其不能提供合同证明钢结构工程款数额，亦不能说明其支付50000元钢结构工程款的构成，故扣减的钢结构工程款应当以被上诉人提供的合同认定为48000元。租用柴油机及加油的费用双方并未约定该笔费用应当由被上诉人承担，故被上诉人无需承担该笔费用支出。一审认定上诉人仍应支付被上诉人工程款162000元符合本案实际情况，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4710元，由上诉人郭志安负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 强宏斌 审 判 员 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 二〇一九年十二月十九日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1