山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9340号 上诉人（原审原告）：邵良，男，1979年6月28日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：许宁海，山东容达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成远，山东容达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江格斧装饰工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越西路800号金德隆商业中心9幢106、107、205、206、207、305、306、307。统一社会信用代码：91330602554798181E。 法定代表人：王赛锋，总经理。 被上诉人（原审被告）：王赛锋，男，1976年9月10日出生，汉族，浙江格斧装饰工程有限公司法定代表人，住浙江省嵊州市。 被上诉人（原审被告）：张勤，男，1956年9月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：青岛九龙建设集团有限公司，住所地山东省青岛胶州市兰州东路437号。统一社会信用代码：91370281713770881E。 法定代表人：穆光福，董事长。 委托诉讼代理人：石瑞清，山东银河星律师事务所律师。 被告：青岛嘉凯城房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市李沧区黑龙江中路568-4号。经营地山东省青岛市崂山区文岭路5号。 法定代表人：兰涛，董事长。 委托诉讼代理人：于厉，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高振德，男，该公司工作人员。 上诉人邵良因与被上诉人浙江格斧装饰工程有限公司（以下简称格斧公司）、王赛锋、张勤、青岛九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）、青岛嘉凯城房地产开发有限公司（以下简称嘉凯城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵良上诉请求：撤销一审判决并改判被上诉人共同支付上诉人工程款4912935．35元及其利息(利息以7202935．35元为基数，按人民银行同期贷款利率自2014年12月13日起计算至2018年2月12日；以4912935．35元为基数，按人民银行同期贷款利率自2018年2月13日起计算至实际付清全部工程款之日止)。事实和理由：一、一审判决九龙公司、张勤、嘉凯城公司均不承担给付责任错误。(一)九龙公司应当对所欠工程款及利息承担给付责任。首先，2001年8月15日，嘉凯城公司与九龙公司签订《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》，该合同结合其他相关证据及法院判决认定的事实证明九龙公司就是上诉人所施工工程的总承包方。2011年10月21日，九龙公司作为发包单位(甲方)，格斧公司、王赛锋、张勤作为承包单位(乙方)，嘉凯城公司作为担保单位(丙方)签订《工程项目承包合同》结合其他证据及相关法院判决认定的事实，证明王赛锋、张勤、格斧公司借用九龙公司的资质，以青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部的名义，并使用“青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部”的印章对外开展业务的事实。 并且对所欠第三方的货款承担了给付责任。2011年12月26日，上诉人是与青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部签订《青岛嘉凯城一、二期商品房二标段项目部安装工程内部承包协议》对方使用的是青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部的印章，因此，王赛锋、格斧公司、张勤借用九龙公司的的资质，并以青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部的名义对外开展业务的事实，对外代表九龙公司，九龙公司也是明知和认可的，因此，九龙公司应当对所欠工程款及利息承担给付责任。(二)张勤应对工程款及利息承担给付责任。2011年12月26日，上诉人与青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部签订《安装工程内部承包协议》，经办人就是张勤。因此，即使后来王赛锋与张勤解除了《合作协议》，这种效力最多只能是王赛锋与张勤之间的内部约定，其效力并不能对抗上诉人，不能免除张勤承担的给付责任。(三)嘉凯城公司对上诉人的工程款及利息应承担连带给付责任。依据2011年10月21日，九龙公司作为发包单位(甲方)，格斧公司、王赛锋、张勤作为承包单位(乙方)，嘉凯城公司作为担保单位(丙方)签订的《工程项目承包合同》中丙方责任的约定，作为担保单位的嘉凯城公司应对张勤、王赛锋、格斧公司对外所欠的工程款承当连带给付责任。二、一审判决王赛锋、格斧公司给付上诉人工程款2057784．75元及相关利息，数额显属错误。山东省高级人民法院就王赛锋、格斧公司诉九龙公司、嘉凯城公司建设工程施工合同纠纷一案，作出的(2018)鲁民终2090号判决，判令九龙公司将涉案工程除尚未到期的质保金之外的剩余工程款9200063．38元及利息全部支付给王赛锋、格斧公司。实际上认定了九龙公司无权也不应向王赛锋、格斧公司收取双方合同约定的管理费。同样，尽管在上诉人签订的《安装工程内部承包协议》中约定了配套费及公司管理费的收取，但甲方并未对该工程进行任何的管理，张勤、王赛锋、格斧公司作为无资质的实际施工人，在合同无效的情况下无权收取配套费及公司管理费等。上诉人施工的嘉凯城一期商品房二标段(B标段)工程水、电等项目的安装工程经审定S1-1(一期)价格为6621690.17元，S1-2(二期)价格为12384001.18元，合计为19005691.35元。 上述价格加上《安装工程内部承包协议》3．2约定的补贴15万元。 因此上诉人施工工程的工程款总额为19155691.35元(19005691.35+150000)，扣除(2018)鲁0213民初2903号案中的总货款954980元以及上诉人已收到的工程款(包括但不限于相关各方直接转账给上诉人的工程款，也包括抵项青岛嘉凯城时代城翡翠赏34号楼1单元1501户的房款1506001元，也包括相关各方直接支付的材料供应商的材料款以及人工费等)1328.7776万元，因此尚欠工程款本金4912935．35元(19155691.35-13287776-954980)及相关利息。一审误认为格斧公司、王赛锋在(2017)鲁02民初1370 号案中与九龙公司结算时，龙公司收取了管理费，并对上诉入主张的不应支付配套费及管理费不予支持是错误，也与青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1370号判决及山东省高级人民法院(2018)鲁民终2090号判决相悖。 九龙公司辩称，本工程的全部工程款由法院生效判决全部判给了王赛锋和格斧公司，其中邵良施工的安装工程的结算价款就包含在已经判给王赛锋和格斧公司的工程款中，因此，一审判决由王赛锋和格斧公司支付上诉人工程款认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 嘉凯城公司辩称，答辩意见同九龙公司意见一致。 格斧公司、王赛锋未答辩。 邵良向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款5035790.96元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付本金7325790.96元自2014年12月13日至2018年2月12日，本金5035790.96元自2018年2月13日至实际付清之日止的利息。 一审法院认定事实：2011年8月15日，嘉凯城公司与九龙公司签订《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》，约定嘉凯城公司将一期商品房工程B标段全部施工内容发包给九龙公司，建筑面积111456平方米。2011年9月6日，王赛锋与张勤签订《合作协议》，约定由王赛锋负责业务承接，全面参与涉案工程的管理和实施，张勤在涉案工程的资金投入超过500万元后，如资金投入确有困难，王赛锋有责任对张勤进行协助融资。2011年10月21日，九龙公司作为发包单位（甲方），格斧公司、王赛锋、张勤作为承包单位（乙方），嘉凯城公司作为担保单位（丙方）签订《工程项目承包合同》，约定乙方应执行甲方和建设单位签订的《青岛嘉凯城一期商品房工程施工总承包合同》，乙方不履行本合同约定，造成一切责任由丙方承担，与甲方无涉；乙方不履行《总承包合同》约定，造成一切责任由丙方承担，对甲方无涉，同时《总承包合同》终止；乙方在施工期间及工程完成后若发生民经纠纷，责任由丙方承担，对甲方无涉。上述《工程项目承包合同》经由九龙公司、格斧公司、嘉凯城公司加盖公章，王赛锋、张勤签字予以确认。2011年12月26日，邵良就嘉凯城一期商品房B标段项目签订《青岛嘉凯城一、二期商品房二标段项目部安装工程内部承包协议》，约定邵良承包青岛嘉凯城一期商品房二标段土建总承包项目一期、二期工地及临时生活区的临时水电系统的安装和维修；工程价款按实结算，一期甲方按安装分项工程总造价收取16%配套费及公司管理费等，二期甲方按安装分项工程总造价收取19%配套费及公司管理费等；对工地及生活区临时水电系统维护项目，甲方补贴邵良15万元。上述承包协议乙方安装负责人处经邵良签字确认，甲方项目部负责人处加盖九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部印章并经张勤签字确认。2014年8月4日，张勤以王赛锋为被告向浙江省绍兴市越城区人民法院提起诉讼，称双方已协商同意结束合作，并于2013年12月19日签订协议书，协商解除《合作协议》，请求法院判令王赛锋按协议书约定支付合同款150万元及利息。2014年11月3日，浙江省绍兴市越城区人民法院作出（2014）绍越商初字第2721号民事判决，判决王赛锋给付张勤合同款150万元及利息。2017年10月19日，王赛锋、格斧公司向青岛市中级人民法院提起诉讼，主张九龙公司、嘉凯城公司给付涉案工程款23800351.52元及利息，并返还已收取的管理费12963119.41元。（2017）鲁02民初1370号案件审理过程中，王赛锋及格斧公司亦提交了青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部与邵良签订的《青岛嘉凯城一、二期商品房二标段项目部安装工程内部承包协议》，并提交了涉案嘉凯城商品房B标段工程《地块1审核对比表》、《地块2审核对比表》及《青岛嘉凯城一期商品房B标段施工总承包安装结算造价审核结算单》，上述审核对比表及结算单载明：经审定S1-1（一期）水、电项目安装工程造价为6621690.17元，S1-2（二期）水、电项目安装工程造价为12384001.18元，合计19005691.35元；B12号楼安装工程造价为122855.61元；S1-1地块安装工程管理费按16%扣除，S1-2地块安装工程管理费按14.5%扣除。青岛市中级人民法院于2018年1月29日作出（2017）鲁02民初1370号民事判决，认定其中B12号楼工程为案外人施工，非王赛锋与格斧公司施工，工程造价847212.26元应予扣除。青岛市中级人民法院判决九龙公司给付王赛锋、格斧公司工程款11669549.27元及利息，并驳回王赛锋、格斧公司的其他诉讼请求。九龙公司不服（2017）鲁02民初1370号民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2019年3月5日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终2090号民事判决，认定在部分质保金返还尚未到期的情况下，一审判决九龙公司将工程款全部支付王赛锋、格斧公司违反合同约定，应予纠正。山东省高级人民法院判决九龙公司给付王赛锋、浙江格斧公司工程款9200063.38元及利息。王赛锋、格斧公司已就该案向青岛市中级人民法院申请强制执行。2018年7月5日，案外人青岛市李沧区安康电器设备厂向法院提起诉讼，主张王赛锋、九龙公司、嘉凯城公司、邵良支付尚欠货款568980元。2018年12月26日，法院作出（2018）鲁0213民初2903号民事判决，认定涉案嘉凯城一期商品房B标段工程于2014年12月11日完成竣工验收备案，涉案工程购买配电箱、柜的合同价款为954980元，判决王赛锋给付青岛市李沧区安康电器设备厂剩余货款568980元，九龙公司对上述款项承担连带清偿责任。青岛市李沧区安康电器设备厂于2019年5月21日向法院申请强制执行，法院作出（2019）鲁0213执736号执行裁定，扣留、提取王赛锋在青岛市中级人民法院款项80万元。邵良自认上述货款954980元为其施工过程中所使用的材料，应从其工程款项中扣除。 涉案工程，邵良已收到工程款13287776万元。 一审法院认为，邵良并无建设工程施工资质，其就涉案嘉凯城一期商品房B标段项目签订的《青岛嘉凯城一、二期商品房二标段项目部安装工程内部承包协议》违反法律的强制性规定，应认定无效。生效判决及相关证据可以确认，嘉凯城公司将涉案嘉凯城一期商品房B标段工程发包给九龙公司，九龙公司又将工程非法转包给格斧公司、王赛锋及张勤，嘉凯城公司并自愿对上述转包行为承担担保责任。根据上述事实，邵良就涉案工程签订的《青岛嘉凯城一、二期商品房二标段项目部安装工程内部承包协议》，甲方落款处加盖九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部印章并经张勤签字确认，该《安装工程内部承包协议》应认定系邵良与张勤、王赛锋、格斧公司签订。张勤、王赛锋、格斧公司应作为合同的相对人对邵良承担付款义务。且，邵良作为涉案安装工程的实际施工人，亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向发包人嘉凯城公司、转包人青岛九龙公司主张权利。但，浙江省绍兴市越城区人民法院的生效判决已确认张勤与王赛锋解除了双方就嘉凯城一期商品房B标段工程的合作协议；山东省高级人民法院（2018）鲁民终2090号生效判决，判令青岛九龙公司将涉案工程除尚未到期的质保金之外的剩余工程款项9200063.38元及利息全部支付给王赛锋及格斧公司，并驳回了王赛锋、格斧公司对嘉凯城公司的诉讼请求。即，嘉凯城一期商品房B标段工程除未到期质保金之外的工程款项已经生效判决确认，全部归属王赛锋及格斧公司所有，该案已进入强制执行程序。因此，邵良的工程款项亦应由王赛锋及浙江格斧公司支付。邵良主张九龙公司、嘉凯城公司、张勤共同承担责任不予支持。生效判决认定，涉案嘉凯城一期商品房B标段工程已于2014年12月11日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，邵良可请求参照合同约定支付工程价款。邵良就涉案工程签订的《安装工程内部承包协议》约定，一期甲方按安装分项工程总造价收取16%配套费及管理费，二期甲方按安装分项工程总造价收取19%配套费及管理费。但王赛锋及格斧公司于（2017）鲁02民初1370号案件中提交的《青岛嘉凯城一期商品房B标段施工总承包安装结算造价审核结算单》载明，S1-1地块安装工程管理费按16%扣除，S1-2地块安装工程管理费按14.5%扣除，应认定双方已将涉案工程二期的配套费及管理费由19%变更为14.5%。邵良主张不应支付上述配套费及管理费不予支持。上述审核结算单载明一期水、电项目安装工程造价为6621690.17元，二期水、电项目安装工程造价为12384001.18元，邵良对上述工程造价亦予确认，因此，王赛锋及格斧公司应按上述工程造价及合同约定向邵良支付工程款计16150540.75元[6621690.17×（1-16%）+12384001.18×（1-14.5%）]。双方在合同中约定，涉案工地及生活区临时水电系统维护项目给予邵良补贴15万元，邵良自认已收到工程款13287776万元，且自认（2018）鲁0213民初2903号民事案件所涉954980元材料款应从其工程款项中予以扣除，因此，王赛锋及格斧公司应支付邵良剩余工程款2057784.75元（16150540.75+150000-13287776-954980）。邵良主张B12号楼安装工程亦为其施工，工程造价122855.61元应计入其应得工程款项。但生效判决认定B12号楼工程非王赛锋与浙江格斧公司施工，相应的工程造价847212.26元未计入王赛锋及格斧公司的工程款项中，邵良主张B12号楼安装工程款122855.61元不予支持。涉案工程已于2014年12月11日竣工验收合格，邵良主张自2014年12月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付所欠工程款项的利息予以支持，上述利息，支付至判决生效之日止。 一审判决：1.王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内给付邵良工程款2057784.75元；2.王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付邵良本金2057784.75元自2014年12月13日起至判决生效之日止的利息；3.驳回邵良对青岛九龙建设集团有限公司、青岛嘉凯城房地产开发有限公司、张勤的诉讼请求；4驳回邵良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58601元，邵良负担35339元，王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司负担23262元；保全费5000元、公告费600元，由王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。九龙公司称王赛锋和九龙公司约定的管理费为7%，实际已支付，其中5.9%是应该交付的税费，1%是上交公司的管理费。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人邵良就涉案工程签订的《青岛嘉凯城一、二期商品房二标段项目部安装工程内部承包协议》，甲方处加盖青岛九龙建设集团嘉凯城一期商品房B标段项目部印章并经张勤签字确认，但该嘉凯城一期项目部系涉案工程项目的统称，并非合同的一方主体，一审根据生效判决认定的事实及相关证据确认格斧公司、王赛锋及张勤系与邵良签订《内部承包协议》的一方主体是正确的。嘉凯城公司系涉案工程的发包方 九龙公司系涉案工程的转包方，不是与邵良签订合同的一方主体，张勤虽系与邵良签订合同的当事人，但，浙江省绍兴市越城区人民法院的生效判决确认张勤与王赛锋就嘉凯城一期商品房B标段工程的合作协议已解除，且山东省高级人民法院（2018）鲁民终2090号生效判决，判令九龙公司将涉案工程款支付给王赛锋及格斧公司，因此，一审认定邵良的工程款项亦应由王赛锋及格斧公司支付并无不妥。嘉凯城公司系九龙公司与格斧公司、王赛锋、张勤签订《工程项目承包合同》的担保人，并非邵良合同的担保人，对邵良没有担保义务。因此，邵良主张九龙公司、张勤、嘉凯城公司亦应承担付款义务的依据不足，本院不予支持。邵良称生效判决认定了九龙公司无权也不应向王赛锋、格斧公司收取双方合同约定的管理费，同样，王赛锋、格斧公司亦不应收取邵良管理费，且双方签订的《内部承包协议》无效，对于管理费、配套费的约定自然无效，不能依据约定收取管理费。对此，本院认为，二审中，九龙公司称王赛锋和九龙公司约定的管理费为7%，已实际支付，其中5.9%是应该交付的税费，1%是上交公司的管理费。邵良并不能证明九龙公司未收取王赛锋、格斧公司管理费，生效判决亦未明确认定九龙公司不应收取管理费。虽然双方签订的《内部承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程价款应参照合同的相关约定予以认定。因此，邵良主张王赛锋、格斧公司不应收取管理费和配套费的理由不能成立。但涉案工程违法转包，王赛锋、格斧公司对与邵良签订的《内部承包协议》无效是明知的，双方均有过错。同时，邵良主张王赛锋、格斧公司并未对涉案工程进行任何的管理，王赛锋、格斧公司经一、二审合法传唤，无正当理由，不参加诉讼，亦不陈述答辩意见，应视为放弃答辩权利，且九龙公司主张其对涉案工程实施了管理义务，因此，本院采信邵良的部分主张，对双方的管理费，应以8%予以认定更为适当。邵良对涉案工程造价没有异议，一期工程造价为6621690.17元，二期工程造价为12384001.18元，总造价为19005691.35元。因此，王赛锋及格斧公司应向邵良支付工程款计17485236.04元[19005691.35元×（1-8%）]。扣除邵良已收到工程款13287776元及（2018）鲁0213民初2903号案件材料款954980元，因此，王赛锋及格斧公司应支付邵良剩余工程款3242480.04元，加上应给予邵良的补贴150000元，王赛锋及格斧公司还应向邵良支付工程款共计3392480.04元。邵良诉求分段计算利息，但不能就王赛锋及格斧公司各阶段应付工程款的情况举示证据予以证明，其主张分段计算利息的理由不够充分。本院不予支持。 综上所述，邵良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5035号民事判决第三项； 二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5035号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5035号民事判决第一项为：被上诉人王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人邵良工程款3392480.04元； 四、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初5035号民事判决第二项为：被上诉人王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付上诉人邵良本金3392480.04元自2014年12月13日起至判决生效之日止的利息； 五、驳回上诉人邵良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58601元，由上诉人邵良负担19123元，由被上诉人王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司负担39478元，保全费5000元、公告费600元，由被上诉人王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司负担。二审案件受理费46104元，由上诉人邵良负担33579元，由被上诉人王赛锋、浙江格斧装饰工程有限公司负担12525元。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年十二月三十日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷