四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16544号 上诉人（原审被告）：邓碧华，男，1977年11月5日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：舒志明，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：伍伟，中豪律师集团（四川）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐彬，女，1970年5月12日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：郑莲，四川明唐安律师事务所律师。 上诉人邓碧华因与被上诉人徐彬房屋租赁合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邓碧华上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法予以改判。事实和理由：1.徐彬没有提交证据证明因邓碧华擅自转租行为造成了直接经济损失，一审法院认定了徐彬不存在直接损失，却又判决邓碧华承担违约造成的损失，前后逻辑矛盾；双方2014年2月21日签订的租赁合同已经全部履行完毕，邓碧华也按照合同的约定支付了全部房屋租金，徐彬也不存在合同履行后可以获得的任何利益，故一审法院认定违约损失117962.6元系徐彬合同履行后可以获得的利益没有法律依据。2.按照案涉合同约定，转租徐彬应抽取35%的转让费，但是邓碧华并没有收取第三方任何转让费，收取的费用是租金，即使邓碧华要承担违约责任，在计算转租溢价时应该扣除邓碧华已经另行支付的160000元转让费，在此基础上按相应比例确定相应违约责任。 徐彬辩称，1.原审适用法律正确，对本案基本事实认定正确。邓碧华认为徐彬没有依据合同相关条款主张违约责任，完全不符合事实。徐彬在一审法院提出的诉讼请求明确，一审法院对其合同内容的确定及其法律适用均正确。2.根据《门面出租合同》第9条第3款的明确约定，邓碧华应当承担约定的违约责任和法定的违约责任。3.邓碧华所提出的扣除转让费16万元的问题，因其在本案纠纷中并未提出过反诉，故该上诉内容与本案无关。 徐彬向一审法院起诉请求：1.判令邓碧华承担违约责任并赔偿损失337036元；2.判令邓碧华依据《门面出租合同》承担违约金85775元。 一审法院认定事实：2014年2月21日，徐彬作为出租方与作为承租方的邓碧华签订案涉《门面出租合同》，约定徐彬承租案涉位于成都市华阳镇正西街68号门市。双方在合同中对租赁房屋用途、租金支付方式、双方权利义务及合同变更解除等进行了明确约定。其中，租赁期为2014年3月10日至2019年3月9日。合同第九条第三款约定“在租赁期间，乙方有意向转租或转让所租赁的房屋至第三方，需提前书面通知甲方，并且甲方应抽取35%的转让费，在未经甲方书面认可或同意的情况下，擅自转租或转让承租房屋的，甲方有权解除合同。”合同签订后，徐彬将案涉房屋交付邓碧华，邓碧华依照双方合同约定支付了相应租金。 2016年1月23日，邓碧华将案涉房屋转租给熊春红、郭小进。双方签订《房屋租赁合同》，双方就案涉房屋租赁期限、租金等进行了约定。其中，租期为36个月、年租金为270000元。庭审中，邓碧华认可通过转租，账面租金溢价为340000元，但公司要从中抽取利益，实际到手不到100000元。 上述事实有徐彬提交的徐彬与邓碧华签订的《门面租赁合同》、邓碧华与熊春红、郭小进签订的《房屋租赁合同》、《收条》等，以及当事人的当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：1、本案是否应当中止；2、邓碧华是否应支付徐彬违约造成的损失。如应支付，具体金额为多少；3.邓碧华是否应支付徐彬违约金85775元。关于本案是否应当中止的问题。经一审法院核实，另案即原告刘小泉、邓碧华诉被告徐彬租赁合同纠纷一案，虽涉及本案所涉门面，但刘小泉、邓碧华在该案中诉讼请求为确认徐彬解除2018年12月11日签订的《门面出租合同》行为无效。而本案的焦点问题为邓碧华在承租案涉房屋期间是否存在违约转租的行为及是否应当承担相应违约责任等问题，所依据的为双方2014年2月21日签订的《门面出租合同》。也即，两案虽有关联，但所依据的事实和理由均不同，不属于依法应中止的情形。故一审法院对邓碧华关于本案应予中止的主张不予采纳。 关于邓碧华是否应支付徐彬违约造成的损失的问题。认定邓碧华是否应当支付因违约造成的损失，应以邓碧华存在违约行为为前提。本案中，双方于2014年2月21日签订的《门面出租合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，系双方真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，该合同不仅对双方具有约束力，也应依法作为确定双方权利、义务的依据。本案中，根据邓碧华与熊春红、郭小进签订的《房屋租赁合同》、郭小进出具的收条、邓碧华关于“虽然被告收取的费用高于原租赁合同租金”等当庭陈述，足以认定邓碧华将案涉房屋转租的事实。而根据徐彬与邓碧华签订的《门面出租合同》中，有“在租赁期间，乙方有意向转租或转让所租赁的房屋至第三方，需提前书面通知甲方，并且甲方应抽取35%的转让费，在未经甲方书面认可或同意的情况下，擅自转租或转让承租房屋的，甲方有权解除合同。”的明确约定。也即，根据查明事实和双方合同相关约定，足以认定邓碧华存在将案涉房屋转租的违约行为。邓碧华要求徐彬承担违约造成的损失具有事实依据，也符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定。但就损失金额的具体金额而言，邓碧华主张徐彬没有损失；徐彬主张损失系邓碧华转租溢价的全部。本案中，邓碧华依约支付了徐彬房屋租金，徐彬也未提交证据证明因邓碧华擅自转租行为造成直接经济损失，故应认定徐彬因邓碧华擅自转租行为不存在直接经济损失。但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”也即，认定因违约行为造成的损失除直接损失之外还包括“合同履行后可以获得的利益”。结合本案，徐彬、邓碧华在案涉《门面出租合同》中明确约定：“在租赁期间，乙方有意向转租或转让所租赁的房屋至第三方，需提前书面通知甲方，并且甲方应抽取35%的转让费”。也即，若邓碧华将案涉房屋转租、转让，除须徐彬同意之外，还需支付徐彬35%的转让费。该“35%的转让费”即徐彬“合同履行后可以获得的利益”。否则，邓碧华通过违约行为获得租金溢价，又不承担违约责任既不符合公平原则也有悖双方合同明确约定。同时，双方虽在合同中有“35%的转让费”约定，但未对转让费系转让、转租总价还是溢价作明确说明。根据邓碧华已经依约支付徐彬租金的事实及徐彬“原告也应当抽取35%的转让费117962.6元”的当庭陈述，结合《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”，一审法院认为应以转租溢价作为计算基数。此外，邓碧华主张收取的转租租金部分系提供相应资源的收益，并非全部为租金。一方面，邓碧华上述主张与邓碧华和郭小进签订的《房屋租赁合同》、郭小进出具的收条所反映的事实相悖；另一方面，邓碧华也未提交相关证据，依法应承担举证不能的不利后果。庭审中，邓碧华认可租金溢价账面为340000元，徐彬主张为337036元。徐彬主张金额低于邓碧华主张金额，视为对权利义务处分。一审法院以337036元计，按照双方合同约定的“35%”，确定邓碧华应支付徐彬违约造成的损失117962.6元。 关于邓碧华是否应支付徐彬违约金85775元的问题。徐彬相关诉讼请求，所依据的事实和理由系双方合同中关于未经甲方书面认可和同意，不得擅自改变租赁房屋的结构和用途的约定。双方在合同中虽有约定，但徐彬向一审法院提交的照片，仅能反映案涉房屋的局部现状，并无其他证据证明邓碧华改变了案涉房屋的结构。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，徐彬应当承担举证不能的不利后果。一审法院对其相应诉讼请求不予支持。综上所述，徐彬要求邓碧华支付违约造成损失及违约金的诉讼请求部分成立。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、邓碧华于判决生效之日起十日内向徐彬支付违约造成的损失117962.6元；二、驳回徐彬的其他诉讼请求。一审案件受理费3821元，由徐彬负担2755元，邓碧华负担1066元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实及采信的证据与一审实一致，本院予以确认。另查明，2018年12月23日，徐彬分别通过微信和短信，通知邓碧华：“邓碧华现先生：鉴于贵方存在重大违约等原因，现通知你方即刻起解除2014年2月11日和2018年12月11日签订的《门面出租合同》，特此通知。2018年12月23日”。 根据双方诉辩意见，现对本案案涉争议焦点问题阐述如下： 于本院(2019)川01民终13328号民事案件中，经本院审查并确认本案所涉的2014年《门面出租合同》已经徐彬解除，并发生解除的效力。依《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，合同解除时，守约方不仅可以主张违约损害赔偿，还得依合同中关于违约金、约定损害赔偿的计算方法等违约责任条款的约定，请求违约方承担违约责任。而于本案中，徐彬主张的违约损失337036元，其于一审中明确系因承租人擅自转租造成的损失，故该诉请系违约损害赔偿的主张，而非对约定违约金的主张。尽管徐彬在一审中援引了双方合同约定的第八条第一款、第九条第三款等约定条款，但该援引行为系对其损失主张的说明行为，并不改变其诉请仍系基于违约损害赔偿的主张。对于邓碧华关于一审违反了“不告不理”的上诉主张，本院不予采纳。 关于一审认定的违约损害数额问题，本院认为，依合同法关于违约损害完全赔偿的原则，损害赔偿不仅限于固有利益的直接损失，也包括可得利益损失。本案中，承租人违反双方关于不得擅自转租的约定而获利，属不法获利，该不法获利行为应当遭受法律的否定性评价。同时，一审根据承租人实际转租的获利情况，并参照双方关于出租人抽取转让费的约定来认定出租人的可得利益损失并无不当。对于邓碧华关于该违约损失的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，邓碧华的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2659.25元，由邓碧华负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  廖 方 审判员  张卫敏 二〇一九年十二月二十七日 书记员  刘昱君