贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5417号上诉人（原审原告）：张芹飞，女，汉族，1977年10月20日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人（原审原告）：蒲学强，男，汉族，1965年12月23日出生，住四川省叙永县。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：王卫，贵州威迪律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：宋晶晶，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛亮平，男，汉族，1975年8月15日出生，住四川省蓬安县。被上诉人（原审被告）：张和美，女，汉族，1989年7月4日出生，住贵州省毕节市七星关区。二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：昆明云都建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁县昆阳街道办事处昆阳磨盘山（1生活区轮胎厂宿舍）3幢106号住房，统一社会信用代码：91530122MA6K6TWM1X。法定代表人：**，该公司执行董事。上诉人张芹飞、蒲学强因与被上诉人毛亮平、张和美、昆明云都建设工程有限公司居间合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张芹飞、蒲学强上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由毛亮平、张和美承担。事实和理由：1、一审程序违法。本案并无证据证明昆明云都建设工程有限公司的住所地为云南省昆明市官渡区大都一期A栋21楼，一审为查明案件事实追加昆明云都建设工程有限公司作为第三人参加诉讼后，无证据证明已向该公司送达了诉讼文书和开庭传票，一审以昆明云都建设工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，进行缺席审理，程序严重违法。2、一审认定事实不清，适用法律错误。昆明云都建设工程有限公司未参加诉讼，导致本案以下三个基本事实未查清：（1）本案并无证据证明中石化贵州织金新型能源热电联产动力站项目系昆明云都建设工程有限公司承建，否则闫永春和毛亮平涉嫌诈骗，本案居间行为不合法；（2）昆明云都建设工程有限公司与闫永春之间的关系不清楚，闫永春持有的昆明云都建设工程有限公司公章是否真实，闫永春是否有权代表昆明云都建设工程有限公司签订合同也不清楚。（3）毛亮平、张和美收到上诉人30万元后，是否已经将该30万元交给昆明云都建设工程有限公司不清楚，一审认定毛亮平转给孙岩的20万元系向昆明云都建设工程有限公司履行转款义务，缺乏事实和法律依据。首先，即便上诉人与昆明云都建设工程有限公司存在合同关系，上诉人应向昆明云都建设工程有限公司的转款是30万元，而不是20万元；其次，本案双方当事人均认可只签订了一份标注有“作废”字样的《内部联营协议书》，一审仅凭毛亮平、张和美提交的《内部联营协议书》照片认定当事人签订了两份《内部联营协议书》错误，有“作废”字样的《内部联营协议书》上昆明云都建设工程有限公司并没有委托孙岩收款，毛亮平、张和美将款项支付给孙岩不等同于支付给昆明云都建设工程有限公司。另外，本案系孙岩向张芹飞支付了6万元，而非闫永春向张芹飞支付了6万元。《内部联营协议书》签订时张和美没有在现场，是闫永春将该协议书交给毛亮平，毛亮平收到上诉人30万元后才将该协议交给上诉人，后因没有见到工程且毛亮平多次叫上诉人给他人好处费，闫永春将上诉人手里的《内部联营协议书》收回并在上面注明“作废”字样，上诉人自始至终得到的只有“作废”字样的《内部联营协议书》。张和美是否承担责任，不以其是否离婚为条件，而应以其是否参与本案为前提，本案已有证据证明张和美帮助毛亮平收取了张芹飞、蒲学强30万元，张和美参与了本案，应当承担责任。被上诉人毛亮平、张和美辩称：1、一审程序合法，不存在违法送达的问题，一审法院为查明案件事实依法追加昆明云都建设工程有限公司后，前往该公司住所地让该公司签署送达地址确认书并送达了相关诉讼文书。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，昆明云都建设工程有限公司是否承建案涉工程，闫永春与昆明云都建设工程有限公司的关系，以及昆明云都建设工程有限公司是否收取上诉人保证金并不影响本案判决，毛亮平、张和美仅仅是转交保证金，一审法院向昆明云都建设工程有限公司的的核查情况已经当事人质证，《内部联营协议书》照片与有“作废”字样的《内部联营协议书》原件上，蒲学强的签字字迹一致，只是一份指定了付款账户，一份没有指定付款账户，根据《内部联营协议书》约定，上诉人支付的30万元系履约保证金，因上诉人与毛亮平比较熟悉，才委托毛亮平向昆明云都建设工程有限公司转付该30万元，因昆明云都建设工程有限公司差欠毛亮平款项，毛亮平借此向对方协商还款事宜，昆明云都建设工程有限公司同意支付毛亮平10万元欠款，毛亮平留置10万元后将20万元存入《内部联营协议书》指定的孙岩账户，因该工程较大及其他原因，经上诉人几番折腾，毛亮平才不得已退还上诉人10万元，之后昆明云都建设工程有限公司又分三次退还了上诉人6万元。3、张和美未与毛亮平事实转交工程履约保证金的行为，与本案无关，不是本案适格被告，毛亮平对上诉人是好意实惠，上诉人无权向毛亮平主张权利。被上诉人昆明云都建设工程有限公司二审未作答辩。原审原告张芹飞、蒲学强向一审法院起诉请求：1、判令毛亮平、张和美连带返还张芹飞、蒲学强20万元；2、判令毛亮平、张和美从起诉之日起至款项返还完毕之日止，以20万元为基数，按年利率6%支付张芹飞、蒲学强款项占用期间的利息；3、诉讼费由毛亮平、张和美承担；4、律师代理费1万元由毛亮平、张和美承担。一审法院认定事实：张芹飞、蒲学强系合伙关系，曾与毛亮平约定，毛亮平向蒲学强介绍第三人昆明云都建设工程有限公司的工程给蒲学强承包施工，2018年10月22日，经毛亮平介绍，蒲学强为乙方与第三人昆明云都建设工程有限公司为甲方签订了《内部联营协议书》，代表昆明云都建设工程有限公司签订该协议的是案外人闫永春，协议约定：“甲乙双方就中石化新能源化工基地项目土石方工程施工，达成一致并签订本协议。工程名称：中石化贵州织金新型能源热电联产动力站项目。乙方自愿缴纳协议诚信履约金100万元，合同签订当日，交纳诚信金30万元……”该协议签订后，被书写标注“作废”字样。同日，蒲学强又与第三人昆明云都建设工程有限公司签订了《内部联营协议书》，约定内容与前述协议一致,另增加了昆明云都建设工程有限公司接收合同款项的户名为“孙岩、帐号62×××98”等内容。前述协议签订次日2018年10月23日，张芹飞、蒲学强将约定的诚信履约金30万元以现金形式交付毛亮平，并录像拍摄款项交接的全过程。毛亮平接收该款项后，将其中的20万元存入协议约定的户名孙岩的62×××98号账户。同日，蒲学强向毛亮平出具《承诺》：“今承诺毛亮平介绍中石化贵州织金新型能源热电联产动力站项目，介绍费……共计140万元……以公司拨付工程款后三次付清。”此后，蒲学强与第三人昆明云都建设工程有限公司的《内部联营协议书》未履行，被告于2018年10月29日通过张和美账户退还蒲学强10万元，2018年12月15日至2019年1月10日，闫永春分三次通过微信转账向张芹飞退还款项共计6万元。一审法院另查明：毛亮平、张和美原系夫妻关系，已于2017年10月30日离婚。一审法院经当庭释明，双方当事人对以下事实无争议：“毛亮平向张芹飞、蒲学强介绍修建昆明云都建设工程有限公司的中石化贵州织金新型能源热电联产动力站项目工程，毛亮平向原告收取了30万元工程履约金，双方约定毛亮平收取该30万元，如果蒲学强没有与云都公司签订合同，那么30万元就应当退还张芹飞、蒲学强。”该事实，一审予以确认。一审法院认为，本案一审争议的焦点是：原告是否与云都公司之间签订了联营协议？张和美是否应对原告承担居间合同义务?本案中，存在两份《内部联营协议书》，签订合同的甲方均是第三人昆明云都建设工程有限公司，其签订合同代理人为闫永春，两份合同乙方处均有“蒲学强”签名字样，其中毛亮平、张和美提供原件核对的有笔写“作废”字样的协议，原告蒲学强承认是其签字，另一协议毛亮平和张和美仅提供照片复印件（以下简称：照片复印件协议），原告蒲学强否认是其签字。虽然经我院追加昆明云都建设工程有限公司作为第三人参加诉讼，该公司拒绝到庭，也拒绝配合本院调查相关事实，但是，从以下几方面事实可以认定原告蒲学强与昆明云都建设工程有限公司实际建立了合同关系：第一，经我院调查，张芹飞、蒲学强之一的张芹飞认可蒲学强到昆明签订协议的事实；第二，从双方居间合同履行情况看，照片复印件协议体现的孙岩账户，与毛亮平收到蒲学强、张芹飞现金后转账的账户相同，且双方均承认蒲学强交付现金给毛亮平和张和美是在签订协议之后，并且，从现金交付的视频中看出，在登记银行账户过程中，提到“孙岩”名字，可见，毛亮平和张和美在收到蒲学强的现金后根据协议约定将款项支付到双方协议指定的孙岩账户的事实成立；第三，蒲学强出具给毛亮平的《承诺书》与张和美转账给孙岩的行为均是2018年10月23日，均是蒲学强与云都公司的协议签订之后发生，承诺书中蒲学强明确表示支付毛亮平介绍“中石化贵州织金新型能源热电联产动力站项目工程”的介绍费140万元，工程名称也与照片复印件协议约定的工程一致，可见在毛亮平居间介绍成功蒲学强与昆明云都建设工程有限公司签订涉案工程协议后，蒲学强承诺给毛亮平介绍费；第四、从后来蒲学强、张芹飞收到的款项来看，张芹飞通过微信收到闫永春款项共计6万元，蒲学强认可是退还履约诚信金，而闫永春正是代表昆明云都建设工程有限公司与原告签订联营协议的人。因此，从前述民事行为看，本案居间合同各方当事人的行为，均是围绕蒲学强与第三人昆明云都建设工程有限公司之间的《联营协议》中关于诚信金30万元而实施，包括收取、转账、退还该款项，以及承诺居间介绍费等。因此，一审法院认定：经过毛亮平居间介绍，蒲学强与第三人昆明云都建设工程有限公司之间建立了合同关系，毛亮平的居间合同义务履行完毕，所代收的款项也代为支付给《内部联营协议书》指定的账户，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”的规定，毛亮平向蒲学强、张芹飞报告订立合同的机会、提供订立合同媒介的义务，并且将代收的合同款项已按指示支付，居间合同履行完毕，蒲学强、张芹飞以毛亮平收取款项后未兑现介绍工程的承诺为由，要求毛亮平、张和美退还20万元工程履约金的诉讼请求，不予支持。本案居间合同关系是在张和美与毛亮平离婚后，故张和美对本案居间合同不承担责任。关于蒲学强、张芹飞诉称的律师费，因主债权未支持，律师费也不予支持。至于昆明云都建设工程有限公司是否工程的承建方、蒲学强与昆明云都建设工程有限公司之间的联营协议是否履行、如何主张权利等问题，一审不予审查，蒲学强、张芹飞得另行主张权利。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张芹飞、蒲学强的诉讼请求。案件受理费人民币2,150元，由原告张芹飞、蒲学强负担。二审中当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：张芹飞、蒲学强与毛亮平、张和美均认可蒲学强与昆明云都建设工程有限公司仅签订过一次《内部联营协议书》，毛亮平、张和美在一审中提交的有“作废”字样的《内部联营协议书》中并没有填写履约金的收款人和收款账户，毛亮平、张和美在一审中提交的拍照的《内部联营协议书》（即一审法院认定的照片复印件协议）中填写了履约金的收款人和收款账户。张芹飞、蒲学强认可有“作废”字样的《内部联营协议书》，不认可拍照的《内部联营协议书》。张芹飞、蒲学强自认于2018年10月29日收到张和美退还的10万元，并认可收到毛亮平、张和美安排孙岩退还的6万元（其中2018年12月5日支付2万元，2018年12月25日支付2万元，2019年1月10日支付2万元）。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：毛亮平、张和美应否退还张芹飞、蒲学强主张的30万元居间费。本案中，蒲学强与昆明云都建设工程有限公司仅签订过一次《内部联营协议书》，毛亮平、张和美在一审中分别提交了一份有“作废”字样的《内部联营协议书》和一份拍照的《内部联营协议书》，张芹飞、蒲学强仅认可有“作废”字样的《内部联营协议书》，不认可拍照的《内部联营协议书》。毛亮平、张和美亦没有提交原件核对拍照的《内部联营协议书》，即便拍照的《内部联营协议书》真实，张芹飞、蒲学强可直接按照该《内部联营协议书》约定将履约金转入指定账户完成合同义务，没有必要再通过毛亮平、张和美转付昆明云都建设工程有限公司，且《内部联营协议书》明确约定该协议一式肆份，每一份的内容应当一致，但只有拍照的《内部联营协议书》填写了履行金收款人和收款账户，有“作废”字样的《内部联营协议书》并未填写履约保证金的收款人和收款账户，拍照的《内部联营协议书》填写的内容系事后添加的事实具有高度可能性，且根据该两份协议书的表现形式和证明力，蒲学强与昆明云都建设工程有限公司签订的《内部联营协议书》，应当以有“作废”字样的《内部联营协议书》为准。因有“作废”字样的《内部联营协议书》中并没有指定孙岩为履约金的收款人，毛亮平、张和美既没有提供证据证明孙岩与昆明云都建设工程有限公司的关系，也没有提供证据证明张芹飞、蒲学强委托其向昆明云都建设工程有限公司代付履约金，故毛亮平、张和美称其向孙岩支付的20万元系代张芹飞、蒲学强向昆明云都建设工程有限公司支付的履约金的理由不能成立。张芹飞、蒲学强提交的证据足以证明其交付的30万元系毛亮平、张和美共同收取，结合张芹飞、蒲学强未能按照《内部联营协议书》承接工程，以及毛亮平、张和美已按照张芹飞、蒲学强的要求直接向张芹飞退还10万元，并通过孙岩向张芹飞退还6万元的事实，可以认定张芹飞、蒲学强与毛亮平、张和美之间存在居间关系，因居间目的未能实现，毛亮平、张和美依法应当退还张芹飞、蒲学强支付的30万元居间费用，扣除已经退还的16万元后，毛亮平、张和美还应退还张芹飞、蒲学强居间费用14万元。张芹飞、蒲学强要求毛亮平、张和美按照6%支付款项占用期间的利息虽无事实依据，但毛亮平、张和美在张芹飞、蒲学强要求退款后仍拒不退换，必然给张芹飞、蒲学强造成资金占用期间的利息损失，结合本案实际，该利息损失以毛亮平、张和美未退还的居间费为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月11日计算至退还全部居间费用为止确定较为合理。因蒲学强、张芹飞提交的证据不足以证明其支付1万元律师费的合理性，且双方并未约定一方违约需承担律师费，故本院不予支持。张芹飞、蒲学强的上诉理由部分成立，本院予以采纳。本案为居间合同纠纷，张芹飞、蒲学强未向昆明云都建设工程有限公司提出诉讼主张，且一审已按规定向昆明云都建设工程有限公司送达了相关诉讼文书，昆明云都建设工程有限公司是否参加本案诉讼，不影响本案的审理，张芹飞、蒲学强称一审程序严重违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张芹飞、蒲学强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初343号民事判决；二、被上诉人毛亮平、张和美于本判决生效后十五日内退还上诉人张芹飞、蒲学强140,000元居间费，并向上诉人张芹飞、蒲学强支付资金占用期间的利息（利息以实际未退还的居间费为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月11日起计算至全部居间费退还为止）；三、驳回上诉人张芹飞、蒲学强其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,150元，由上诉人张芹飞、蒲学强负担645元，被上诉人毛亮平、张和美负担1,505元；二审案件受理费4,300元，由上诉人张芹飞、蒲学强负担1,290元，被上诉人毛亮平、张和美负担3,010元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十二月二日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭