四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终1650号上诉人（原审被告）：徐涛，男，1977年11月27日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：李志强，四川中业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴文傑，男，1986年10月24日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：王海，四川德途律师事务所律师。委托诉讼代理人：文鑫，四川德途律师事务所律师。原审被告：张英，女，1983年7月28日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区，现在四川省女子监狱服刑。上诉人徐涛因与被上诉人吴文傑、原审被告张英民间借贷纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2018）川0311民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理本案后，依法组成合议庭于2019年11月19日召开庭前会议，上诉人徐涛的委托诉讼代理人李志强、被上诉人吴文傑的委托诉讼代理人王海、文鑫到庭参加到庭前会议，原审被告张英未出席庭前会议。本案现已审理终结。上诉人徐涛的上诉请求：撤销自贡市沿滩区人民法院（2018）川0311民初1905号民事判决，改判驳回吴文傑对徐涛的诉讼请求。事实及理由：原审判决错误认定徐涛同吴文傑之间的法律关系为债的加入、混淆保证期间和诉讼时效制度并错误认定诉讼时效中断，导致错误判决徐涛对吴文傑承担4533456元的连带清偿责任，依法应予纠正。一、徐涛同吴文傑之间成立连带责任保证，而不构成债的加入，原审判决认定构成债的加入属适用法律错误。徐涛同吴文傑之间成立连带责任保证。徐涛在《债款偿还说明及承诺书》中明确表示：“如债务人张英不能归还所借款10856100.00元，本人自愿承担该债务的二分之一，即5428050.00元（人民币大写伍佰肆拾贰万捌仟零伍元）的连带赔偿责任。”该表述明显符合担保法第六条关于保证的规定，同时符合担保法第十九条应当认定为连带责任保证的规定。1.徐涛同吴文傑之间不成立债的加入。债的加入，在我国现行法律中并无明确规定，但理论界的通说和最高法院相关判例基本一致认为：债的加入应在不属于有明确法律规定的保证之外才能成立，否则应适用担保法规定认定为保证；债的加入中加入的第三人对债务的履行具有履行利益，是认定债务加入的重要标准。本案中，徐涛的承诺明显符合担保法规定的保证的法律特征，应当直接适用担保法的规定认定为连带责任保证；根据原审法院依吴文傑申请调取的徐涛与张智春、张英之间银行往来流水显示，徐涛账户上支付给原审被告张英的款项数额大于徐涛代债务人张英收取的资金数额，且徐涛也没有从债务人处获得其他利益，故徐涛不具有履行利益，不符合理论界和实务界关于第三人具有履行利益的认定债务加入的标准。2.原审判决以徐涛收到案外人张智春转款450万元并未转账给原审被告张英、徐涛有转款给他人的情形、三天后徐涛转给案外人张智春的450万元来源于其他人而并非张智春所转款项，据此认定双方账户往来反映徐涛同张智春账户往来有余额，并进而认定徐涛在吴文傑同张英之间的借款往来中具有利益。事实上徐涛当时没有将该450万元转给原审被告张英，是因为张英当时表示暂不需要资金；金钱系种类物，徐涛将450万元立即转账到张智春账户，前后仅三天时间，明显是归还该450万，应当计入吴文傑同张英的款项往来，而不论该款项来源如何，甚至不论该款项是从哪个账户归还，除非吴文傑举证证明徐涛通过其账户向张智春账户支付的该450万元系其他应付款项！为此，徐涛认为原审判决对该项事实认定明显错误，据此导致原审认定徐涛在吴文傑同张英的借款关系中具有履行利益，进而认定徐涛与吴文傑之间的法律关系为债的加入，明显与事实不符，二审法院应当依法予以纠正。3.吴文傑在2018年就本案向自贡市自流井区人民法院提起诉讼（案号：（2018）川0302民初943号）的由吴文傑签名的诉状中陈述徐涛出具《借款偿还说明及承诺书》的本意为“为使吴文傑巨额借款有所保障”，庭审中其诉讼代理人陈述“张英现在不能履行还款的义务，担保人就应当履行责任”。无论吴文傑在诉状中陈述的当时的真实合意还是其代理人根据吴文傑的案情介绍在法庭上陈述的双方本意，徐涛均属为原审被告张英提供担保，双方均完全没有债务加入的意思表示。原审判决却完全脱离吴文傑在诉状中的陈述以及其代理人在法庭上的陈述，而以案外人张智春表述其“只认徐涛，徐涛说的要承担一半”为理由，认定吴文傑及其代理人陈述的案件事实系法律认识错误，且以吴文傑一方的法律认识可以更改为由，否定客观的案件事实，进而根据“认识”而非根据“事实”认定吴文傑同徐涛之间属于债的加入，完全脱离案件事实。二、关于保证期间根据担保法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，吴文傑应当在张英承诺的还款日期2014年12月31日起六个月内向徐涛主张权利，否则将丧失权利。本案中，吴文傑没有任何证据证明其在前述期限内向徐涛主张过权利，已经丧失实体权利。三、关于诉讼时效徐涛作为连带责任保证人，不适用诉讼时效中断的规定。且，吴文傑在一审期间提供的几名证人的证言只能勉强证明案外人张智春向徐涛要求还款，不能证明吴文傑向徐涛主张权利而引起诉讼时效中断：1、原审已经查明案外人张智春同徐涛之间本来就有其他业务往来，徐涛出具承诺书后张智春向徐涛要求还款以及徐涛支付张智春款项系基于其他法律关系，与本案无关；2、张智春仅是吴文傑委托收支款项的代理人，并无证据证明张智春受吴文傑委托向徐涛主张权利，事实上徐涛也从未收到过张智春受托向徐涛主张权利的口头或者书面通知，而且吴文傑提供的几位证人的证言也没有任何人证实张智春系受吴文傑委托向徐涛追索款项；3、对于如此大额的资金往来，并非日常生活交往，亦不成立表见代理。故，也不存在吴文傑向徐涛主张权利而中断诉讼时效的事由；4、承诺书中徐涛明确承诺在原审被告张英到期不能偿还借款时由自己承担50%的责任，徐涛承担责任的期限是明确的，原审判决却认为“该承诺并未约定履行期限……债权人也可以随时要求履行”，完全与事实不符。四、纵观原审判决，完全把案外人张智春与徐涛之间的联系等同于吴文傑与徐涛之间的联系，完全没有事实依据，缺乏基本的证据支撑。综合上述，原审判决认定徐涛债务加入属适用法律错误；吴文傑超过保证期间未向徐涛主张权利，其对徐涛的实体权利已经丧失；由于吴文傑对徐涛已经丧失实体权利，故不存在诉讼时效这个程序问题，且连带责任保证不因主债权诉讼时效中断而中断。故，徐涛请求二审法院依法改判，驳回吴文傑对徐涛的全部诉讼请求。被上诉人吴文傑答辩称，一、徐涛将在一审中主张的“一般保证”变更为“连带责任保证”系偷换概念。一审判决认定徐涛与吴文傑系债的加入，认定事实清楚，适用法律正确。（一）徐涛在一审中自始至终均认定构成一般保证，但在徐涛上诉状中将其变更为连带责任保证，主张了在一审中未主张的法律关系，吴文傑不予认可；（二）一审判决认定徐涛与吴文傑系债的加入，认定事实清楚，适用法律正确。1.债的加入已经是非常明确的司法规定，在裁判文书网搜索有大量的案例支持吴文傑的观点。2.吴文傑同意徐涛在一审中的抗辩理由，即第三人是否受益是认定是否构成债务加入的重要标准。2014年5月29日至2014年6月9日出借的450万元，徐涛收到后没有转给张英，而是均转账给案外人获得收益后才陆续将该款项450万元支付张智春，其行为已经是占有、使用、处分了案涉款项，获得利益。3.吴文傑在之前自井区法院起诉为“为使原告巨额借款有所保障”的表述不能得出吴文傑主张构成担保保证的法律关系；其次，委托代理人发表的观点只是对法律的理解，不能就此认为系当事人的真实意思表示。二、徐涛基于错误的法律认知，认为吴文傑在保证除斥期间没有向保证人主张权利，因此丧失了实体权利显然是建立在错误的前提下。首先，徐涛与吴文傑不是保证的法律关系；其次，本案的诉讼时效为2015年1月1日至2016年12月31日止，后因张英涉嫌犯罪于2017年9月13日经生效裁判文书裁判，因此，诉讼时效应当自2017年9月13日重新计算。三、徐涛将其在一审中主张的一般保证变更为连带责任保证，就是为了在诉讼时效中规避法律规定。四、案涉民间借贷法律关系的出借人为吴文傑，借款人为张英。张智春系吴文傑的委托的实际付款人，徐涛系张英委托的实际收款人。本案在四人之间只存在一种借贷法律关系，即出借人为吴文傑，借款人为张英。徐涛在庭审中抗辩其与张智春存在个人经济往来，两人之间的银行流水往来不是案涉的借贷款项，徐涛所提交的证据也不能证明其与张智春之间有其他经济往来。原审被告张英未提交书面答辩意见。吴文傑向一审法院提出诉讼请求：1.判令张英立即向吴文傑清偿欠款人民币10,856,100元、逾期付款利息2,628,986元（自2015年1月1日起按照年息6%计算至清偿全部本息之日止，暂计至起诉之日为2,628,986元）、逾期还款的违约金1,085,610元，合计14,570,696元;2.判令徐涛在5,128,050元的范围内承担共同还款责任;3.本案诉讼费由徐涛、张英承担。一审法院认定事实：2014年12月11日张英向吴文傑出具借条一份，借条载明：“今借到吴文傑借款金额为10,856,100元，此款已通过银行汇款和现金支付给本人，本人承诺定于2014年12月31日前全部归还…”；2014年12月15日徐涛向吴文傑出具债款偿还说明及承诺书（以下简称承诺书），该承诺书载明：“自2014年4月25日至2014年8月15日止，张英向张智春儿子吴文傑借款10,856,100元，债务人张英所借款10,856,100元，全部由债权人吴文傑委托张智春通过建设银行4340623570012260、农业银行6228450500033659512账户汇入徐涛建设银行6217003570000646813的账户，由本人负责分次转给了张英…，在此，徐涛向债权人吴文傑承诺，如债务人张英不能归还所借款10,856,100元，本人自愿承担该债务的二分之一，即5,428,050元的连带赔偿责任。”，还款期限届满后张英、徐涛未能按约归还款项，故吴文傑诉至法院。另查明，在2014年4月11日至2014年11月30日之间，吴文傑委托张智春、自贡市百成物资有限公司、自贡市南信机械制造有限公司向徐涛中国建行卡（卡号为6217003570000646813）转账借款金额为20805000元，徐涛通过该银行卡向张英转账16180000元，徐涛通过该银行卡向吴文傑委托人张智春转账14990000元，张英向徐涛转账金额为10360000元，张英向吴文傑委托人张智春在中国建设银行（卡号为：606190000103653136）转账还款1070000元。吴文傑与张英之间口头约定该借款的利息为每月4分。2018年4月19日，吴文傑在自贡市自流井区人民法院起诉徐涛，请求法院判决徐涛立即归还借款5128050元，在案件审理过程中，吴文傑委托代理人主张案涉借款中徐涛的承诺为连带保证，徐涛抗辩保证期间已过，吴文傑遂向自贡市自流井区人民法院申请撤回起诉，自贡市自流井区人民法院裁定予以准许。张英于2015年4月26日被自贡市公安局自流井区分局刑事拘留，因涉嫌伪造公司、企业印章、合同诈骗等罪名，于2015年6月2日被逮捕，于2017年9月13日因涉嫌合同诈骗罪被自贡市中级人民法院判决有限徒刑15年，现服刑于四川省女子监狱。自贡市自流井分局对张英立案后，吴文傑之母张智春于2015年5月18日以受害人身份接受了公安机关的问询。张智春提出，公安机关讯问时，其专门问询了侦查人员其借款怎么处理，侦查人员表示需待刑事案件结束后才知晓，但法院调取问询笔录未记载该情况。四川省自贡市中级人民法院作出的（2016）川03刑初14号刑事判决书认定自贡市人民检察院指控张英诈骗徐涛、张智春等人，因事实不清、证据不足，未予采纳。原审认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为，1.吴文傑对张英的债权是否已经超过诉讼时效；2.吴文傑与张英之间的借款本息具体是多少；3.徐涛在2016年至2018年之间向吴文傑委托人张智春支付的30万是基于生意关系的经济往来还是基于案涉借款的还款行为，吴文傑是否向徐涛主张过债权；4.徐涛向吴文傑出具的承诺书的性质，是一般保证还是债的加入，徐涛对案涉借款是否应承担责任以及承担责任的范围。一、吴文傑对张英的债权是否已经超过诉讼时效。2014年12月14日张英向吴文傑出具借条，该借条载明“本人承诺定于2014年12月31日前全部归还”。依据《中华人民共和民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。则吴文傑对张英的债权的诉讼时效期间为2015年1月1日至2016年12月31日止。因张英犯合同诈骗罪于2015年4月26日被自贡市公安局自流井区分局刑事拘留；因涉嫌伪造公司、企业印章罪，于2015年6月2日被逮捕，于2017年9月13日被自贡市中级人民法院判处有期徒刑十五年，吴文傑委托人张智春作为吴文傑母亲在张英刑事案件中以受害人接受自贡市自流井区公安分局询问，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条规定“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算”，故在张英所犯经济犯罪被公安机关查处时，吴文傑对张英债权诉讼时效中断，后张英于2017年9月13日，被自贡市中级人民法院以合同诈骗罪、伪造印章罪判处有期徒刑15年，应自2017年9月13日开始重新计算吴文傑对张英的债权诉讼时效。张英、徐涛主张吴文傑对张英的债权诉讼时效已经过的抗辩，于法无据，不予支持。二、张英应归还吴文傑的具体借款本息金额。虽然案涉借款系吴文傑之母张智春将款项以银行转账方式交付给徐涛，再由徐涛转付给张英，但张英在对案涉借款结算时认可转款人张智春是接受吴文傑委托出借款项，亦出具借条予以确认该事实，且张智春作为证人出庭作证亦当庭表示对吴文傑作为吴文傑对其所转款项提起诉讼无异议，故案涉借款关系为吴文傑与张英之间的借款关系。张英对借款事实无异议，但吴文傑与张英双方对出借具体金额、已归还金额、欠付金额存在争议。吴文傑主张按照2014年12月11日张英向吴文傑出具借条记载的欠款金额10856100元为依据，张英提出具体金额已记不清，支付了部分利息，借条记载金额是计算了利息和复息的，应由法院核实，徐涛主张自己只是中间人，吴文傑转款多少就全部转给张英了。根据查明的事实，吴文傑与张英的借款关系时间短、金额大且借款和还款（包括利息）交替进行，故张英欠付吴文傑的借款金额应按照款项出借金额、款项归还金额以及出借和归还的时间节点计算利息进行本息品跌后的金额为准。对于利息，张英主张有高息，庭审查明双方曾口头约定为月息4分，因此对张英归还借款应按照最高人民法院审理民间借贷司法解释关于已经履行的借款利息不得超过月息3分之规定计算，张英多支付的款项应冲抵本金。根据吴文傑举示的张智春的银行交易记录、转款凭证和吴文傑申请调取的徐涛的银行交易记录显示，在2014年4月11日至2014年11月30日之间，吴文傑委托张智春、自贡市百成物资有限公司、自贡市南信机械制造有限公司向徐涛转账借款金额为20805000元，徐涛通过银行卡向张英转账16180000元，徐涛通过该银行卡向吴文傑委托人张智春转账14990000元。张英向吴文傑委托人张智春转账还款1070000元。经对上述款项分段计算利息并品迭本金后，截止张英向吴文傑出具借条时止，张英实际欠付吴文傑借款本金8512502元，利息554410元，合计9066912元。张英提出借条包含部分利息的情况属实，吴文傑要求张英归还借款本息10,856,100元的诉请，不予以支持。至于张英提出吴文傑所主张的出借金额中有400万余元没有收到，借款起始日期记不清楚且认为徐涛也在用案涉借款的款项的抗辩问题，一审法院认为，当事人三方均认可，吴文傑与张英之间的借款系张智春转给徐涛，再由徐涛转给张英，从张智春与徐涛的交易记录显示，张智春从2014年4月11日到2014年8月15日累计向徐涛账户内转入20805000元，则借款起算日应从2014年4月11日计算，至于徐涛是否立即转给张英或者挪作他用，属于张英和徐涛之间的关系，且张智春与张英之间结算出具借条时，张英也未对此提出异议，而借条记载的金额10,856,100元显然是包括了徐涛没有立即转付给张英的款项400余万元，故该款项金额虽然没有转付到张英账户内，但其出借借条的行为应该认定为对该金额的确认，应认定为张英的借款。对于张英提出其在2014年4月11日之前与张智春还有其他经济往来以及其还通过其他银行卡向张智春转账归还借款的抗辩，因未提供证据，也未提供具体转账银行信息，亦无法核实，故对该抗辩亦不采纳。吴文傑既诉请支付逾期还款违约金又诉请支付逾期付款利息损失，而该两项诉请均为逾期付款损失，具有同一性质，而当事人在借条中只约定了逾期付款违约金并未约定逾期付款利息损失，根据“有约定依约定”的原则，则吴文傑诉请支付逾期还款违约金的主张，予以支持，但该逾期还款违约金应当以9066912元计算，故逾期还款违约金为906691.2元。对要求按照年息6%支付逾期付款利息的诉求，不予支持。三、徐涛在2016年至2018年之间向吴文傑委托人张智春支付的30万是基于生意经济往来还是基于案涉借款的还款行为，吴文傑是否向徐涛主张过债权的问题。吴文傑是否向徐涛主张过债权。吴文傑诉称该30万是徐涛基于承诺书对债权的还款行为。而徐涛主张是徐涛所在公司四川杜嘉班纳工程有责任公司与吴文傑之母张智春之间生意往来的支出款项，而非基于案涉借款的还款行为，吴文傑主张的徐涛委托案外人任友良向吴文傑委托人张智春打款行为是还款事实。一审法院认为，证人贺达萍、唐小玲、曹友清的证人证言证明曾经看见徐涛拿钱给张智春，或是听见张智春打电话要求对方还款，但无法证实徐涛拿钱的行为是偿还吴文傑借款且无法核实张智春电话中要求还款的人系徐涛，徐涛向吴文傑委托人张智春还款30万的行为不能推定徐涛是基于承诺书而进行的还款行为，但证人贾坤证明自己陪同张智春到成都环球中心找到徐涛谈还款的事实，该证据能客观反映吴文傑委托人张智春向徐涛主张过债权，且徐涛作为该借款的中间介绍人，在张英被刑事羁押后，吴文傑向徐涛主张债权符合实际情况。综上，吴文傑主张在2016、2017、2018年之间，徐涛基于借款向其还款30万元的事实，证据不足，不予支持。吴文傑对徐涛的债权，因吴文傑有证据证明向徐涛主张过债权，而徐涛未亲自出庭对证人证言进行抗辩，自应承担相应的不利后果，徐涛主张对吴文傑的连带清偿责任已经过诉讼时效缺乏法律依据，不予支持。四、徐涛向吴文傑出具的承诺书的性质，是一般保证还是债务加入，徐涛对案涉借款是否应承担责任。2014年12月15日徐涛向吴文傑出具承诺书，该承诺书载明“若债务人张英不能归还所借款项10856100元，本人自愿承担该债务的二分之一，即5428050元的连带赔偿责任”。吴文傑认为徐涛做出该承诺的行为是债务的加入，应承担还款责任；被告徐涛辩称出具承诺的行为是一般保证责任，该保证期间为2015年1月1日至2015年5月31日止，而保证期间为除斥期间，吴文傑在自流井区法院主张债权时间是2018年4月19，保证期间已经过。债务加入（即并存的债务承担）与保证特别是连带保证均有担保原债务人债务的目的，难以区分。一审法院认为被告徐涛出具承诺的性质属于债务加入，应对案涉借款承担责任，理由评析如下：1.担保法第六条规定，“保证是当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；担保法第十七条规定，“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。承诺书中“如债务人不能归还”的表述，虽然有“债务人不能履行债务”之意思，但徐涛对此是“自愿承担债务二分之一”，并未表述为承担保证责任，且还明确表述为“连带赔偿责任”，该“连带赔偿责任”与徐涛抗辩的承诺为“一般保证责任”相互矛盾，因此该承诺书不能直接认定为一般保证。故徐涛关于承诺属于一般保证的抗辩不成立。2.担保法第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证…”。承诺书系徐涛单方向债权人即吴文傑出具，并未明确为保证人，因此，该承诺书从字面上难以认定为连带责任保证。而连带责任保证之债是保证他人的债务、附属于主债务的债务，债务加入之债属于并存之债、系与原债务并立的自己债务。徐涛在承诺中明确“自愿承担债务二分之一”，其实质为加入到原债务而不减免原债务人的债务，是对自己新设立的债务，其意思表示的核心落脚点为“自愿承担”，而承担的方式又明确为“连带赔偿责任”，该承担方式是对“自愿承担”的进一步解释，前后语义应为“自愿连带赔偿二分之一”，因此承诺不属于连带责任保证，其性质更符合债务加入。3.从庭审查明的情况，案涉借款的交易系吴文傑之母张智春基于与徐涛是熟人而将款项出借给其不认识的张英，承诺书是在张英无力偿还借款下，由张智春找到作为中间人的徐涛出具，在自流井法院的庭审笔录中反映出张智春作为证人回答问题时表示“承诺书是因为我只认徐涛，当时徐涛说如果张英还不到，我就承担一半”，不难看出张智春是要求徐涛承诺承担一半的借款还款责任，也就是说，出具承诺书时，双方的意思表示是明确的，即徐涛要归还一半的借款，并不以强制执行张英无效果为前提，故该承诺并没有保证责任中先诉抗辩的意思表示，不符合保证特征。4.在该借款过程中，徐涛起到了非常重要的作用，是促成该借款行为直接中间人，吴文傑所借出款项全部转给徐涛，徐涛再将款项转给张英。吴文傑委托其母张智春、自贡市百成物资有限公司、自贡市南信机械制造有限公司向徐涛转账借款金额为20805000元，徐涛通过该银行卡向张英转账16180000元，差额为4625000元，吴文傑以此认为徐涛为案涉借款利益关系人，符合债务加入的构成条件。徐涛辩称其不享有债务加入的实际利益，理由是张智春从2014年5月29日到2014年6月9日转给徐涛的450万元系张英没有要求转账交付而是让徐涛于2014年6月12日退还了张智春。而从徐涛银行交流明细显示，徐涛所收到张智春的450万元后并未将款项转给张英，而是将款项转付给他人，且2014年6月12日退还张智春的款项也来源于其他人并非张智春所转款项，因此，应认定徐涛在案涉借款中有实际利益。综上，综合借款过程、承诺书的出具过程及约定内容，认定徐涛构成债务加入更为适宜。至于徐涛提出吴文傑的诉讼委托代理人在自流井法院诉讼时当庭陈述承诺书性质为一般保证担保，根据诚实信用原则，其不能随意变更其陈述，故不能认定徐涛的承诺为债务加入。诚然，吴文傑的诉讼委托代理人确有此陈述，系吴文傑的诉讼代理人从法律层面对承诺书作出的认识和判断，但与借款实际经办人张智春在庭审中的陈述是矛盾的，张智春虽不是吴文傑，但系吴文傑之母，也系承诺书的经手人，承诺书就是其要求徐涛出具的，其表意为：“只认徐涛，徐涛说的要承担一半”，且该认识属于法律认识错误，不属于事实的自认，法律并未禁止对法律认识错误的更改，吴文傑撤诉后重新起诉，有权作出新的法律认识，故徐涛关于吴文傑原庭审自认为一般保证不能更改为债务加入的抗辩，不予支持。徐涛出具承诺是单方允诺，该承诺经吴文傑接受，双方达成合意，徐涛向吴文傑承担二分之一的债务构成债的加入，该承诺并未约定履行期限，依据《中国人民共和国合同法》第六十二条规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，吴文傑随时可以向徐涛主张债权。徐涛主张其承担一般保证责任，而该责任已经经过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予支持。虽然该承诺书确认的日期为自2014年4月25日至2014年8月15日止，但该承诺书后段又明确是对张英出具的借条所记载的款项金额承担一半，且明确了具体金额，故根据承诺书的承诺，徐涛是对张英出具的借条载明的金额10856100元承担二分之一即5428050元，而张英截止2014年12月11日实际欠付吴文傑的借款本息金额仅为9066912元，并非10856100元，则徐涛应承担的金额应为4533456元，鉴于吴文傑自认徐涛已经归还30万元，故应予品迭，故徐涛应对张英欠付吴文傑借款本息的4233456元承担连带清偿责任，吴文傑诉请徐涛承担5428050元，于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张英于本判决生效后十日内偿还吴文傑借款本金8512502元，利息554410元，合计9066912元；二、被告张英于本判决生效后十日内支付吴文傑逾期还款违约金906691.2元；三、被告徐涛对第一项还款责任中的4233456元承担连带清偿责任；四、驳回吴文傑的其他诉讼请求。案件受理费54216元，由被告张英、徐涛负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的案件一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、徐涛承诺承担连带责任的性质是承担保证责任还是债的加入；二、本案是否超过保证期间，徐涛是否应当免除保证责任。一、关于徐涛承诺承担连带责任的性质是承担保证责任还是债的加入的问题。1.借款人张英向出借人吴文傑出具欠条后，中间人徐涛向吴文傑出具承诺书载明“若债务人张英不能归还所借款项10856100元，本人自愿承担该债务的二分之一，即5428050元的连带赔偿责任”。现双方对上述约定的责任性质存在争议：吴文傑主张徐涛做出该承诺的行为是债务的加入，应承担还款责任；徐涛在一审中辩称出具承诺的行为是一般保证责任，二审中抗辩系连带责任保证，现已超过保证期间不应当承担保证责任。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定:“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。保证人的保证是以债务人不履行债务为生效要件，一般保证人还具有先诉抗辩权。而债的加入这一法律概念，在我国现行法律中尚无明确规定，理论界对如何认定债的加入的性质亦存在争议，但实践中，一般理解的债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。本案中，徐涛“自愿承担该债务的二分之一”的前提是“若债务人张英不能归还所借款项”，其后果为“自愿承担该债务的二分之一”，该约定符合保证的法律特征。2.吴文傑在2018年就本案债务向自贡市自流井区人民法院提起诉讼，吴文傑特别授权的诉讼代理人陈述“张英现在不能履行还款的义务，担保人就应当履行责任”；“徐涛代主债务人履行了（部分）还款义务，没有超过保证期限”。该表述应为对徐涛提供保证事实的确认，也证明了提供保证时当事人的真实意思表示，该行为不属于法律认识的范畴。一审认定“该认识属于法律认识错误，不属于事实的自认”不当，本院予以纠正。3.至于徐涛提供的保证为一般保证还是连带责任保证，则要根据上述承诺的意思表示进行分析。从徐涛向债权人吴文傑出具的承诺书的内容看，确实出现了前后不一致的表述，《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。徐涛承诺“若债务人张英不能归还所借款项10856100元，本人自愿承担该债务的二分之一”，即有承担一般保证的意思表示，但其又承诺承担“连带赔偿责任”。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，徐涛提供单方承诺应视为对保证方式约定不明，故其应当承担连带责任的保证责任。徐涛在本案一审中提出的抗辩为本案构成一般保证的法律关系，而二审中主张的是连带责任保证，因其主张均是保证的意思表示，并非债的加入，该变更系对法律属性的认识变化，并不违反法律规定，故本院对徐涛主张徐涛的承诺不具有债的加入性质而是为张英债务提供的连带责任保证的理由予以支持。4.债的加入这一法律概念，在我国现行法律中尚无明确规定，但理论界一致认为：债的加入中加入的第三人对债务的履行具有履行利益，是认定债务加入的重要标准。本案中，根据原审法院依吴文傑申请调取的徐涛与张智春、张英之间银行往来流水显示，徐涛从张智春处收到款项为2080.5万元，后于2014年6月12日通过该账户转款归还张智春450万元，实际从张智春账户收取数额为1630.5万元，徐涛转款给张英款项数额为1638万元（含2015年2月15日向张英转款20万元），徐涛转给张英的数额大于从张智春处收取的数额，并无获得利益的情形。吴文傑主张2014年5月29日至2014年6月9日出借的450万元，徐涛收到后没有转给张英，而是均转账给案外人获得收益后才陆续将该款项450万元支付张智春，其行为已经是占有、使用、处分了案涉款项，获得利益。本院认为，徐涛收到张智春转款的450万元后确实转款给案外人，但时间较短，后及时归还了出借人，该行为所获得利益不足以与徐涛承担10856100.00元债务的二分之一，即5428050.00元连带责任相适应。且不论该款项来源如何，客观上徐涛代张英及时归还了该笔款项，徐涛的该行为也不足以认定为债的加入中加入的第三人对债务的履行具有履行利益，故一审判决认定徐涛在作为第三人对债务的履行具有其履行利益的认定错误，本院予以纠正。综上，原审判决错误认定徐涛在此过程中获得了履行利益，进而认定徐涛与吴文傑之间的法律关系为债的加入，与事实不符。徐涛承诺在债务人张英不能归还所借款项的前提下自愿承担该债务的二分之一的责任应为保证责任，且为连带保证责任。二、本案是否超过保证期间，徐涛是否应当免除保证责任。保证期间是债权人向保证人主张权利的法定除斥期间，债权人应当在保证期间内向保证人主张权利，否则将丧失权利。本案中徐涛同吴文傑并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，吴文傑应当在张英承诺的还款日期2014年12月31日起六个月内向保证人徐涛主张权利，否则保证人免除保证责任且该六个月期间为除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形。本案中，吴文傑没有任何证据证明其在前述期限内向徐涛主张过权利，上诉人徐涛应当免除保证责任。综合上述，原审判决认定徐涛债务加入属适用法律错误；吴文傑超过保证期间未向徐涛主张权利，其对徐涛的实体权利已经丧失。徐涛的上诉理由成立，本院予以支持；吴文傑请求判令徐涛在5,128,050元的范围内承担共同还款责任的诉讼请求本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省自贡市沿滩区人民法院（2018）川0311民初1905号民事判决第一项、第二项，即“一、被告张英于本判决生效后十日内偿还吴文傑借款本金8512502元，利息480631元，合计9066912元；二、被告张英于本判决生效后十日内支付吴文傑逾期还款违约金906691.2元”；二、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2018）川0311民初1905号民事判决第三项、第四项，即；“三、被告徐涛对第一项还款责任中的4233456元承担连带清偿责任；四、驳回吴文傑的其他诉讼请求”；三、驳回吴文傑的其他诉讼请求。一审案件受理费54216元由张英承担，二审案件受理费40667元由吴文傑承担。本判决为终审判决。审判长  李宁川审判员  曾 静审判员  马 超二〇一九年十二月三十日书记员  郑云瑶