文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1705号上诉人（原审被告）：重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店，统一社会信用代码91500102681462154G，住所地重庆市涪陵区兴华中路63号。负责人：潘琪，店长。委托诉讼代理人：陈保艳，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：候德美，女，1970年8月21日出生，汉族，居民，户籍地重庆市涪陵区，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：夏正文，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆六成人力资源管理有限公司，统一社会信用代码915001127842370566，住所地重庆市渝北区龙溪五人支路25号。法定代表人：杨六成，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘耀榛，重庆米阳律师事务所律师。上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店（以下简称新世纪兴华店）因与被上诉人候德美、重庆六成人力资源管理有限公司（以下简称六成人力公司）健康权纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初3736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店上诉称：请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人候德美对上诉人的全部诉讼请求，本案应由被上诉人重庆六成人力资源管理有限公司承担全部赔偿责任。其事实和理由如下：1、一审判决未查明被上诉人候德美是否就本案受伤申请了工伤获得赔偿的事实（若候德美已获得工伤保险待遇赔付，则在本案中的医疗费就不应再得到赔偿），且未将上诉人垫付的医疗费31756.41元做抵扣，实属认定事实不清。2、本案的赔偿义务主体是被上诉人重庆六成人力资源管理有限公司，而不应为上诉人。上诉人与被上诉人重庆六成人力资源管理有限公司之间签订的是《劳务外包协议》，双方之间形成的是服务合同关系，而非劳务派遣关系。本案的侵权人朱小勤系被上诉人重庆六成人力资源管理有限公司的员工，由重庆六成人力资源管理有限公司安排其具体为上诉人提供《劳务外包协议》中约定的劳务服务，朱小勤对候德美造成的损失，应当由用人单位即重庆六成人力资源管理有限公司承担赔偿责任。3、一审判决对被上诉人候德美的残疾赔偿金和被扶养人生活费参照城镇人口标准计付没有事实依据和法律依据。被上诉人候德美答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。被上诉人重庆六成人力资源管理有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。候德美向一审法院提出诉讼请求：1、新世纪兴华店赔偿候德美误工费15500元、护理费16920元、交通费200元、住院期间生活补助费3360元、营养费840元、续医费15000元、康复费4000元、被扶养人生活费22543.80元、伤残赔偿金139556元、精神损害抚慰金6000元和鉴定费2800元，共计226719.80元；2、新世纪兴华店承担本案诉讼费。事实和理由：我于2018年7月1日到重庆市涪陵区南圣物业管理有限责任公司上班，具体从事人保公司宿舍楼和小区的清洁卫生。2018年12月20日上午9时许，我在清扫人保公司小区卫生时，被新世纪兴华店的员工朱小勤推的平板架子车从上面驶下来将我撞伤。事后，候德美在重庆市涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗35天；后双方对候德美的损失未达成协议。一审法院经审理查明，六成人力公司与朱小勤存在劳动合同关系。六成人力公司根据与新世纪兴华店签订的《劳务外包协议》安排朱小勤到新世纪兴华店从事搬运等工作。2018年12月20日上午9时许，朱小勤在新世纪兴华店侧门旁小区公路上操作平板车装货过程中，不慎致平板车滑动，将正在该小区做清洁卫生的候德美撞伤。伤后，候德美在重庆市涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗35天，出院诊断为：1．左踝部粉碎性骨折伴脱位（内、外、后踝））2．左踝部软组织损伤，3．缺血性心肌病；新世纪兴华店支付候德美住院期间的医药费31756.41元，并支付候德美37天护理费4810元。2019年4月4日，重庆市渝东司法鉴定中心对候德美的伤情进行鉴定，做出渝东司鉴中心［2019］临床鉴字第356号司法鉴定意见书，结论为：“1．被鉴定人候德美的伤残程度系九级伤残；2．被鉴定人候德美后期手术取出左踝骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万伍仟元，住院时间约三周，出院后尚需休息壹月，或以实际发生为准；3．被鉴定人候德美本次外伤后的康复费用预估人民币肆仟元；4．被鉴定人候德美本次外伤出院后的部分护理时限综合评定为叁个月为宜”。候德美支付了鉴定费2800元，双方协商无果后，候德美遂诉至本院。诉讼中，新世纪兴华店书面提出鉴定申请，要求“重新鉴定候德美的伤残等级、续医费用、康复费和出院后的护理时限”。一审法院依法委托重庆市科证司法鉴定所进行鉴定，2019年8月20日，重庆市科证司法鉴定所做出重庆科证（2019）法临鉴字第631号司法鉴定意见书，结论为“1．被鉴定人候德美伤残程度为九级；2．被鉴定人候德美后期医疗费约需人民币10000元（大写壹万元），康复费约需人民币3000元（大写叁仟元）；3．被鉴定人候德美出院后护理时限为25日”，新世纪兴华店支付鉴定费2850元。候德美的户籍性质为农村居民。诉讼中，举示了属候德美所有的位于重庆市涪陵区XXXX房屋一套的产权证，拟证明在城镇居住一年以上，且有正当收入的事实；有健在的母亲杨承兰（1949年12月22日出生）和未成年子汪俊言（2002年8月25日出生），杨承兰膝下育有包括候德美在内的三个子女，每月享有养老保险待遇1290元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定，本案中，六成人力公司与朱小勤存在劳动合同关系，六成人力公司与新世纪兴华店之间签订的《劳务外包协议》约定：第四条第（二）被告重庆六成人力资源管理有限公司（乙方）员工在被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店（甲方）从事乙方承包业务服务期间，其日常行为、劳动纪律、安全培训、绩效考核、奖惩执行等由乙方管理实施或授权甲方协助管理实施；结合新世纪兴华店的陈述，对朱小勤等人的绩效、加班均进行考核并发放相应的待遇，以及举示的劳务派工单、银行交易明细，每月均向六成人力公司支付劳务费的事实，这些证据能够形成完整的证据链，证明朱小勤是由六成人力公司派遣到新世纪兴华店从事搬运工作，而朱小勤在执行工作任务过程中造成候德美受伤，作为接受劳务派遣的用工单位新世纪兴华店应当承担本次损害后果的全部民事赔偿责任。故对新世纪兴华店辩称候德美受伤之地不是其经营场所内、与六成人力公司是服务关系，不应承担本案的民事赔偿责任的辩解理由，不予采纳。诉讼中，新世纪兴华店未举证证明六成人力公司在本次伤害事件中有过错，故六成人力公司作为劳务派遣单位，不应承担本案的民事赔偿责任。候德美请求按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金。因候德美的户籍性质为农村居民，为此，在诉讼中，举示的证据有属其所有的位于重庆市涪陵区顺江大道之江名苑的房屋产权证、重庆市涪陵区南圣物业管理有限责任公司出具的证明，以及候德美在为重庆市涪陵区南圣物业管理有限责任公司提供劳务过程中受伤的事实相印证，证明候德美在城镇居住，且有正当收入的事实。因此，应当按照城镇居民赔偿标准计算候德美的残疾赔偿金。候德美请求赔偿营养费，诉讼中未提供证据支撑自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。因此，对候德美的该请求，不予支持。因新世纪兴华店承担本案的全部民事赔偿责任，故为候德美垫付的医药费用，由其自行处理，本案不予处理；但支付给候德美的护理费4810元，应纳入本案一并处理。候德美请求的各项费用，本院评述如下：1、护理费，重庆市科证司法鉴定所重庆科证（2019）法临鉴字第631号司法鉴定意见书确认候德美出院后护理时限为25日，实际住院35天，本院确认其费用为5700元［（120元/天×35天）+（60元/天×25天）］。2、住院伙食补助费，候德美实际住院35天，费用为2100元（60元/天×35天）。3、续医费和康复费，重庆市科证司法鉴定所重庆科证（2019）法临鉴字第631号司法鉴定意见书确认候德美的续医费为10000元，康复费为3000元，共计人民币13000元，予以确认。4、交通费，本院酌定为200元。5、误工费，根据候德美出院医嘱：休息8-10周，故本院酌定候德美的误工时限为100天，诉讼中，候德美未举证证实其实际的收入情况，其从事的是居民服务业，其费用酌定为12489.59元（45587元/年÷365天×100天）。6、鉴定费，本院确定为2800元（不含被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店支付鉴定费2850元）。7、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为150747.73元［残疾赔偿金（34889元/年×20年×20%）+被扶养人生活费：母（24154元/年-12月×1290元/月）×11年×20%÷3人，子（24154元/年×2年×20%÷2人］。8、精神损害抚慰金，结合本案案情、候德美伤情、被告的过错程度和本地平均经济水平等情况综合考虑，本院酌情确认为5000元。上述经本院确认的候德美各项赔偿费用共计192037.32元（含新世纪兴华店支付候德美费用4810元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店在本判决生效后十日内赔偿候德美的损失住院伙食补助费2100元、误工费12489.59元、续医和康复费13000元、护理费5700元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）150747.73元、交通费200元、鉴定费2800元和精神损害抚慰金5000元等共计人民币192037.32元（含已支付4810元）。二、被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店垫付鉴定费2850元。由候德美支付被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店1000元，被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店自行承担1850元。三、被告重庆六成人力资源管理有限公司不承担本案民事赔偿责任。四、驳回候德美的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4702元，减半收取2351元，由被告重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店负担。本案在二审审理中，查明：2017年7月6日，六成人力公司（甲方）与朱小勤（乙方）签订劳动合同书，约定：……甲方负责对乙方进行思想政治、职业道德、业务技能、劳动安全、本企业规章制度德教育、培训……。六成人力公司陈述，员工上岗前公司未对朱小勤进行培训，仅进行安全教育。重庆天朗物业公司渝东南分公司出具证明：候德美于2017年8月至2018年12月20日在本物业公司工作（保洁员），每月工资2600元。候德美尚有健在的母亲杨承兰（其户口在城镇）和未成年子汪俊言。本院认为，本案的案由系健康权纠纷，六成人力公司与朱小勤存在劳动合同关系及朱小勤在执行工作任务过程中造成候德美受伤的事实，双方均无异议。本案争执的焦点在于谁是承担本案的赔偿责任主体、本案赔偿范围中是否应当扣除上诉人垫付的医疗费31756.41元以及候德美的残疾赔偿金和被扶养人生活费参照何种标准计付。关于本案的赔偿责任主体是谁的问题。本案中，六成人力公司与新世纪兴华店之间签订的《劳务外包协议》约定：第四条第（二）重庆六成人力资源管理有限公司（乙方）员工在重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店（甲方）从事乙方承包业务服务期间，其日常行为、劳动纪律、安全培训、绩效考核、奖惩执行等由乙方管理实施或授权甲方协助管理实施。根据六成人力公司、新世纪兴华店的陈述，朱小勤等人的上下班考勤、绩效、加班情况均由新世纪兴华店负责管理，六成人力公司根据新世纪兴华店报送的考勤单、工资表对朱小勤等人进行考核并发放相应的待遇。同时结合劳务派工单、银行交易明细，新世纪兴华店每月均向六成人力公司支付劳务费的事实，可证明朱小勤是由六成人力公司派遣到新世纪兴华店从事搬运工作。前述案情符合劳务派遣的构成要素。劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种特殊用工形式。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的规定，朱小勤在执行工作任务过程中造成候德美受伤，作为接受劳务派遣的用工单位新世纪兴华店应当承担本次损害后果的主要民事赔偿责任即80%的赔偿责任。同时，作为劳务派遣单位的六成人力公司在本案中因对其员工未履行双方签订的《劳动合同书》中约定的“甲方负责对乙方进行思想政治、职业道德、业务技能、劳动安全、本企业规章制度的教育、培训”的义务，属于有过错，应当承担相应的补充责任即20%的赔偿责任。关于候德美的残疾赔偿金和被扶养人生活费的赔付标准问题，根据候德美举示的证据有属其所有的位于重庆市涪陵区顺江大道之江名苑的房屋产权证、重庆市涪陵区南圣物业管理有限责任公司出具的证明，以及候德美在为重庆市涪陵区南圣物业管理有限责任公司提供劳务过程中受伤的事实相印证，证明候德美在城镇居住，且有正当收入的事实。同时，候德美尚有健在的母亲杨承兰（其户口在城镇）和未成年子汪俊言，原判据此按照城镇居民赔偿标准计算候德美的残疾赔偿金和被扶养人生活费，并无不当，依法应予支持。关于上诉人垫付的医疗费31756.41元的问题，因候德美在本案起诉时并未提出该部分诉讼请求，原判亦未就此进行审理和判决，故上诉人上诉称应其垫付的医疗费31756.41元予以抵扣的上诉理由不能成立。综上，新世纪兴华店应当赔偿候德美的损失为住院伙食补助费2100元、误工费12489.59元、续医和康复费13000元、护理费5700元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）150747.73元、交通费200元、鉴定费2800元和精神损害抚慰金5000元等共计人民币192037.32元（含已支付4810元）的80%即153629.85元（含已支付4810元），六成人力公司应当赔偿候德美本案损失为38407.47元。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。原判判令由新世纪兴华店对本案承担全部民事赔偿责任不当，本案鉴于新的案件事实，应当对原审判决予以变更。据此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初3736号民事判决第二、四项；二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初3736号民事判决第三项；三、变更重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初3736号民事判决第一项为重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店在本判决生效后十日内赔偿候德美的损失153629.85元（含已支付4810元），重庆六成人力资源管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿候德美损失38407.47元。一审案件受理费4702元，减半收取2351元，由重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店负担1880元，重庆六成人力资源管理有限公司负担471元。二审案件受理费4702元，由重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司兴华店负担3762元，重庆六成人力资源管理有限公司负担940元。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 张 斌二〇一九年十二月十日法官助理 郑 渝书 记 员 徐玲巧