山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初2866号 原告（反诉被告）：济南城通保温工程有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100798858806J。 法定代表人：高柒龙，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：朱小玲（特别授权代理），山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁志刚（特别授权代理），男，1978年8月28日出生，汉族，该公司法务部员工，住济南市，公民身份号码372325197808281257。 被告（反诉原告）：广厦建设集团有限责任公司山东公司，住所地济南市，统一社会信用代码：9137010575544163XA。 负责人：邱国洪，总经理。 委托诉讼代理人：王宏、丛日学，山东平正大律师事务所律师。 原告济南城通保温工程有限公司（以下简称城通公司）与被告广厦建设集团有限责任公司山东公司（以下简称广厦山东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案，城通公司提出财产保全申请，要求冻结广厦山东公司的银行存款179990元，并提供担保。本院依法作出裁定，冻结广厦山东公司在齐鲁银行股份有限公司济南山大北路支行及济南洪楼支行开户的银行存款，金额分别为10万元及79990元。实际控制金额为0，保全期限开始于2019年5月30日，冻结期限为一年。本案适用简易程序于2019年5月15日公开开庭进行了审理，原告城通公司的委托诉讼代理人朱小玲，被告广厦山东公司的委托诉讼代理人王宏、丛日学到庭参加诉讼。广厦山东公司申请司法鉴定，本院予以准许，中止诉讼。2019年10月15日，鉴定部门以该案不具备鉴定条件为由，予以退回。因本案案情复杂，由简易程序转为普通程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告城通公司的委托诉讼代理人丁志刚、被告广厦山东公司的委托诉讼代理人丛日学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告城通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款、保修金共计17.48万元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告签订了历城区招待所片区外保温工程施工合同，原告已完成施工，工程也通过验收，现质保期已满，被告并未依照合同约定支付95%工程款并退还保修金，原告为维护自己的合法权益特诉至贵院，望判如所请。 被告广厦山东公司辩称，一、原告主张数额错误，被告未付款额应为172046元。2017年1月19日双方签订《1#、6#楼外墙保温累计工程量汇总表》确认工程总合同价款为2924779元，截至签订日已付275万元。2017年1月24日被告再次支付2733元维修费。据此被告已付款总额2752733元，未付款额应为172046元。二、涉案工程保修期内存在质量问题且原告至今未予解决，被告因此产生维修费39万元，原告主张的工程款和保修金不应支付。施工合同附件二约定保修期为单位工程竣工验收备案后两年，《房屋建筑工程竣工验收备案单》载明备案日期为2016年12月7日，保修期应截至2018年12月6日。施工合同第5.3.2.2条约定保修金2年后无质量问题无息退还。第14.3条约定保修期内被告产生的维修费用在保修金内双倍扣除，不足部分由原告支付。现工程保修期内出现裂缝、鼓包等严重质量问题，原告至今未解决修复，被告为此产生维修费39万元，按照合同约定本案工程款和保修金不应支付。 反诉原告广厦山东公司反诉称：1、判令反诉被告赔偿反诉原告工程维修费人民币78万元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2015年4月10日，反诉原告即甲方，与反诉被告即乙方，共同签订《历城区招待所片区B地块外保温工程施工合同》，约定由反诉被告以包工、包料、包质量等方式承包历城区招待所片区B地块1#楼外保温工程，工期60天，合同造价按每部分实际面积结算，同时约定总工程款的5%作为工程质量保修金，质保期为单位竣工验收备案后2年，2年后无质量问题无息退还。合同第14.1.2约定工程保修范围，凡属乙方施工质量原因、乙供材料质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成各部位、部件、整件或单件的损坏、脱落、变质、开裂等，均属乙方免费保修责任范围。14.2.2约定保修期内出现质量问题另行维修的，维修费用双倍从乙方保修金中扣除。 2015年12月28日涉案工程竣工验收，《房屋建筑工程竣工验收备案单》载明备案日期为2016年12月7日，保修期应自2016年12月7日起至2018年12月6日止。保修期内涉案工程存在外墙大面积空鼓、开裂、脱落等情况。2017年10月12日、2018年1月4日、2018年9月26日反诉原告就质量问题多次书面要求反诉被告维修，但其至今仍未解决修复。为不影响房屋使用，工程建设单位另行委托第三方就涉案工程质量问题进行了整改维修，支付维修费39万元，并据此扣取反诉原告工程款。根据合同约定，反诉原告有权留置保修金并就产生的维修费双倍扣除。现反诉被告就工程款、保修金支付提起本诉，反诉原告为维护自身权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条的规定，特向贵院提起反诉，请审理判决以支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告城通公司辩称，反诉原告提出的质量问题不是因为我公司施工所导致的，与我公司无关，我公司不应承担维修费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2013年12月，山东宏海置业有限公司（以下简称宏海公司）与广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）签订建设工程施工合同，宏海公司将历城区招待所片区B地块改造建设项目包括1#-5#住宅楼、幼儿园、7#配套商业、换热站、地下车库的建设施工工程发包给广厦山东公司。 2015年4月10日，广厦山东公司与城通公司签订历城区招待所片区外保温工程施工合同。合同约定由城通公司承包历城区招待所片区B地块1#、6#楼外保温工程。合同签订后，城通公司实施了工程。1#、6#楼工程于2016年12月7日验收备案，6#楼即指幼儿园工程。经双方结算，工程总价款为2924779.33元。庭审中，经双方核对，城通公司认可广厦山东公司尚欠工程款172046元。城通公司以工程已过质保期为由，要求广厦山东公司支付工程款、保修金，形成本案诉讼。 广厦山东公司反诉主张，城通公司施工的1#楼外墙保温工程存在质量问题，经多次沟通城通公司不履行维修义务。为此，甲方宏海公司与案外人济南宏腾建筑装饰工程有限公司（以下简称宏腾公司）于2018年9月8日签订隆悦花园1#-5#楼外墙维修工程施工合同，施工范围：外墙面所有裂缝、爆皮、空鼓处铲除清理及修复工程（包括界面砂浆、胶粉聚苯颗粒找平、耐碱纤维网格布、柔性防水腻子、涂料饰面等内容）；合同固定总价款为3190000元，其中1#楼为390000元。该合同签订后，宏腾公司实施维修工程，于2018年11月9日通过验收。2019年2月18日，宏海公司向广厦山东公司出具一份扣款通知。在该通知载明：1#、2#、3#、4#、5#楼五栋楼单体外墙均出现大面积起鼓、开裂，存在外墙脱落、伤人风险。我司已多次致函贵司派员维修，但贵司仍未在限期内进场修复，为维护业主权益消除不良影响，避免外墙脱落、渗水、伤人风险继续扩大，我司已另行委托宏腾公司进行外墙面维修，维修费用我司从贵司工程余款中双倍扣除，该事项于2018年9月9日已书面函告贵司。现就维修费用的扣除函告如下：我司与宏腾公司就维修工程约定合同价款为319万元，其中1#楼为39万元，2#楼为45万元，3#楼为60万元，4#楼为76.5万元，5#楼为98.5万元。该工程于2018年9月10日施工并于同年11月9日通过验收。我司已支付维修款3030500元，现就上述我司已支付的维修款在贵司工程余款中予以扣除。广厦山东公司主张，宏海公司因3#楼外墙维修扣其工程款，城通公司在工程质保期内对工程存在的问题未予维修，根据双方的合同约定，应双倍支付维修费计78万元。广厦山东公司提交与城通公司之间的往来信函、外墙脱落、起鼓的照片，宏海公司与宏腾公司签订的维修合同、宏海公司向宏腾公司支付工程款的付款凭证、自应付广厦山东公司工程款中扣款的通知等证据予以证实。经质证，城通公司提出异议，辩称广厦山东公司主张的维修损失与其无关，其公司实施的是保温层工程，保温层外还有涂料和腻子，这两项施工内容不是其公司施工，系广厦山东公司另代他人施工，广厦山东公司主张的质量问题不能证明是其公司形成的。城通公司提交双方之间的信函，在信函中城通公司亦坚持其观点。 鉴于广厦山东公司将1#楼外墙工程分成两部分工程对外发包，保温层工程发包给城通公司，保温层外的外饰面层工程另行发包给他人。因墙皮空鼓、开裂、脱落，广厦山东公司主张系因城通公司实施的保温层工程出现质量问题导致，城通公司不予认可，对于墙皮空鼓、开裂、脱落的原因应由广厦山东公司举证，为此，广厦山东公司提出司法鉴定申请。请求：1、对涉案1#楼楼体外墙起鼓、开裂、脱落的原因进行鉴定。2、如果鉴定结果是保温工程导致，请出具整改方案并鉴定维修费。本院委托鉴定后，2019年10月15日，鉴定部门退回鉴定。退回原因为：广厦山东公司申请对位于济南市历城区洪家楼南路3号隆悦花园1#、3#楼体外墙起鼓开裂、脱落的原因进行鉴定，鉴定范围是其以自行修复的外墙。经多次沟通并给法院发函询证之后，接法院2019年10月12日函明确，鉴定范围为广厦公司已自行修复的外墙；因修复后的外墙部位已无现状即无检材，该案不具备鉴定条件，我鉴定机构无法对自行修复后的外墙原先质量问题进行鉴定，该案做退案处理，特此函告。本院收到该鉴定部门的函告后，依法恢复审理。 广厦山东公司对于其鉴定申请被退回提出异议，反驳称其反诉请求数额是立案时以现有证据情况初步计算的数额，最终的请求范围及数额应当以庭审过程中释明的诉求为准，本案中的诉讼请求既包含维修部分的损失，也包括修复之外现存的质量缺陷预估的损失。庭审中关于损失的组成及计算方式是根据现有的证据初步列明的，并不妨碍广厦山东公司根据庭审和鉴定情况重新计算，这也符合《民事诉讼法》的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，即便是对未维修部分进行了鉴定，法院在案件审理过程中，应当根据案件事实履行诉求变更的提示义务，如果法庭在未进行释明的情况下即行裁判，是剥夺了当事人一方的合法诉讼权益。为此，本案广厦山东公司现有的诉讼请求并非立案时的暂估诉讼请求，如果本案进行鉴定，广厦山东公司将按照鉴定情况予以据实确定。另外，本案的鉴定目的仅仅是在举证层面证明脱落原因及责任，客观上不会超出其反诉请求，对于未维修部位空鼓产生的损失，广厦山东公司有权主张。关于本案的鉴定请求，广厦山东公司是根据法院的要求，承担涉案工程墙皮脱落原因的举证责任，为举证说明脱落原因，特申请对同一栋楼墙面现存空鼓部位进行鉴定以达到直接和间接证明的同一目的。同一栋楼的所有墙面均属于城通公司的施工范围，因此未维修部位与已维修部位是存在直接关联的，对于未维修部位的鉴定并没有超出广厦山东公司诉讼请求和举证范围。综上，本案反诉请求并没有限于对已维修部位主张赔偿，主张的数额计算方式，可以根据鉴定后的证据予以调整。另外，案件的鉴定请求属于对直接关联的楼体进行鉴定，鉴定结果能够全面、足以证明脱落原因。因此，为查明案件事实，使案件公平裁判，申请法院准许本案继续鉴定。城通公司对鉴定退回无异议，仍坚持其诉讼主张。 本院认为，城通公司与广厦山东公司之间签订的保温工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违背法律的强制性规定，为有效合同。城通公司履行施工义务后，双方对未付的工程款数额已核对确认，涉案工程已过质保期。本案的争议焦点为，城通公司实施的1#楼外墙保温层工程是否存在质量问题，广厦山东公司要求城通公司赔偿因工程质量问题产生的修复费用78万元，有无事实及法律依据。 广厦山东公司将1#楼外墙工程分两部分对外发包，保温层工程发包给城通公司，保温层外的外饰面层工程另行发包他人，1#楼部分墙皮空鼓、开裂是不争的事实。广厦山东公司主张是因城通公司实施的保温层出现质量问题导致墙皮空鼓、开裂，并主张因城通公司不履行维修义务，给其造成损失，要求赔偿。根据案情，本院将外墙空鼓、开裂原因的举证责任分配给广厦山东公司。因涉案墙体出现空鼓、开裂的部位已修复，对于广厦山东公司提出的司法鉴定申请被退回。广厦山东公司提起反诉，应对自己的反诉主张提供证据。广厦山东公司主张的39万元维修费用，根据其提交的证据及法庭陈述，是实际发生的费用，并非预估费用。司法鉴定申请被退回后，广厦山东公司要求对于未修复的外墙空鼓的原因进行鉴定，已超出其反诉请求，且即便允许广厦山东公司对未修复部分进行鉴定，亦不能证实已修复部分是因城通公司施工所造成的，对于广厦山东公司要求对现有空鼓部位继续鉴定的申请，本院不予准许。 民事案件采取谁主张谁举证原则，广厦山东公司将1#楼外墙工程分两部分对外发包，城通公司实施的是外墙工程中的内层，通过双方的往来信函的内容显示，城通公司一直主张是外层涂料、腻子层空鼓、开裂，广厦山东公司主张是外墙保温出现起鼓、开裂，而宏海公司给广厦山东公司的信函中则称是外墙出现大面积起鼓、开裂，对于外墙起鼓、开裂的原因，并未明确。广厦山东公司既然选择向城通公司主张权利，即应提供证据证实外墙空鼓、开裂系因城通公司施工造成。现因墙体已修复，鉴定部门无法鉴定，且广厦山东公司提交的现有证据亦不能证实外墙空鼓、开裂系因城通公司施工所造成的，属于举证不能。本案广厦山东公司提起的反诉，反诉请求明确，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定释明的情形。综上，城通公司实施的保温层工程已过质保期，广厦山东公司未能提供证据证实该公司施工存在质量问题，对于城通公司要求支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。广厦山东公司的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决如下： 一、限广厦建设集团有限责任公司山东公司于本判决生效之日起十日内支付济南城通保温工程有限公司工程款172046元； 二、驳回广厦建设集团有限责任公司山东公司的反诉请求。 本诉案件受理费3796元、财产保全费1420元、反诉案件受理费5800元，均由广厦建设集团有限责任公司山东公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  李晓丽 人民陪审员  曹桂莲 人民陪审员  蒋国霞 二〇一九年十二月六日 法官 助理  于彩霞 书 记 员  韩欢欢