内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5882号上诉人（原审原告）：孟某，男，1968年6月21日出生，住赤峰市。上诉人（原审被告）：赤峰华益水泥有限责任公司，住所地赤峰市元宝山区美丽河镇四家村铁路道口东。法定代表人：郭某，总经理。委托诉讼代理人：常某，内蒙古三易律师事务所律师。上诉人赤峰华益水泥有限责任公司（以下简称华益公司）与上诉人孟某劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019)内0403民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。孟某上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判华益公司给付孟某经济补偿金57753元。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定证据错误，导致适用法律错误，孟某于2009年3月即在华益公司工作，双方在事实上存在连续工作情形，一审判决认定双方劳动合同每年终止一次的事实错误，上诉人的工作时间应为2009年3月至2019年4月，经济补偿金的计算期限为11.5年，数额为57753元。华益公司答辩称：孟某2009年是否在华益公司处工作不清楚，2019年2月至4月未连续在华益公司工作，双方已经解除劳动关系，孟某是阶段性的工作而非连续性工作，经济补偿金应为2019年一年相对应的数额，即5022元。华益公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回孟某的诉讼请求。事实及理由：华益公司负责人是2017年开始经营公司，每年4月至11月与孟某签订劳动合同，期限届满后即履行终止合同的手续，故双方的劳动关系并非存续的，而是阶段性的。孟某放弃缴纳社会保险的权利，后果应由其自行承担，同时社会保险应由行政部门处置，如无法补缴才可以起诉，孟某的诉讼请求已超过仲裁时效，故一审判决华益公司支付经济补偿款、失业保险损失于法无据。孟某辩称：请求依法维持一审判决，驳回华益公司的上诉请求。孟某向一审法院起诉请求：1、判决华益公司支付孟某解除合同经济补偿金100440元（5022元∕月×10×2）；2、判决华益公司支付双休日加班费19370元、法定节假日加班费4940元；3.判决华益公司支付未为孟某缴纳失业保险费所造成的损失35904元。孟某一审庭审中撤回了要求华益公司为其补缴2009年3月至2018年12月期间的社会养老保险费和医疗保险费的诉讼请求。一审法院认定事实：2009年3月，孟某到华益公司处从事包装工作。双方2017年签订的《劳动合同书》约定劳动合同起止日期为：2017年3月17日至2017年11月11日。2017年11月11日，孟某为华益公司出具了解除、终止劳动合同证明，该证明中劳动者意见为“自愿解除劳动合同”。2018年孟某与华益公司再次签订《劳动合同书》，合同期限为：2018年4月1日起至该工作结束时止。2018年12月17日，双方劳动合同终止，孟某为华益公司出具了解除、终止劳动合同证明，该证明中劳动者意见为：自愿离职。2019年2月孟某到华益公司处原工作岗位继续工作。2019年4月，双方就签订劳动合同的内容未能达成合意，2019年4月10日，孟某未再到华益公司处工作。孟某解除劳动合同前12个月的平均工资为5022元/月。另查明，赤峰市元宝山区2018年最低工资标准为每月1660元。2019年，孟某向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决华益公司为孟某补缴2009年3月至2018年12月工作期间的社会养老保险费、医疗保险费；2.裁决华益公司支付孟某解除劳动合同经济补偿金105462元；3.裁决华益公司支付孟某双休日加班费19370元、法定节假日加班费4940元；4.裁决华益公司支付拖欠孟某的工资2340元；5.裁决华益公司支付孟某失业保险金35904元；6.裁决华益公司支付孟某带薪休假工资13000元；7.裁决华益公司支付孟某2019年未签订书面劳动合同双倍工资10044元；8.裁决华益公司支付孟某应签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资10044元。该委员会作出元劳人仲字［2019］102号裁决书,该委裁决：一、华益公司支付孟某解除劳动合同经济补偿金7553元（5022元∕月×1.5个月）；二、华益公司支付孟某拖欠工资1170元；三、裁决书生效之日起5日内，华益公司与孟某共同到元宝山区社会保险经办机构按照相关法律、法规及政策规定，办理孟某2018年4月1日至2018年12月17日、2019年2月28日至2019年4月10日期间的社会基本养老保险费、医疗保险费补缴事宜；四、驳回孟某的其他仲裁请求。孟某对第一、三、四项裁决不服，遂诉至法院。一审法院认为：一、华益公司是否应支付孟某解除合同经济补偿金100440元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”。孟某于2017年11月11日为华益公司出具了解除、终止劳动合同证明，双方劳动合同关系已经解除，双方就解除劳动合同关系经济补偿的仲裁请求，开始计算仲裁时效，孟某于2019年4月提起仲裁，已然超过了一年的法定仲裁时效，孟某亦未提交证据证明存在仲裁时效中断的情形，故对孟某要求华益公司支付2017年及以前累计工作年限解除劳动合同经济补偿的请求，该院不予支持。2018年4月至2018年11月、2019年2月至2019年4月，双方存在劳动合同关系，解除劳动合同关系后，依据上述法律规定，华益公司应支付一个半月的经济补偿。孟某解除劳动合同关系前12个月平均工资为5022元，故华益公司应支付孟某解除劳动合同的经济补偿为7533元（5022元×1.5个月）。二、华益公司是否应支付孟某双休日加班费19370元、法定节假日加班费4940元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”孟某提交证据不能单独作为认定加班及确认加班费数额的依据，对其要求华益公司支付法定节假日加班费、双休日加班费的请求，该院不予支持。三、华益公司是否应赔偿未为孟某缴纳失业保险给孟某造成的损失35904元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”《失业保险条例》第二条规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。”华益公司未履行上述法律规定的义务，未及时足额为孟某缴纳失业保险，侵犯了孟某的合法权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”现因孟某失业保险不能补缴，华益公司应赔偿孟某相应损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”《失业保险条例》第十七条对此亦有相同规定。孟某2017年11月11日与华益公司解除劳动关系后，未在法定的仲裁时效主张权利，故对其请求华益公司赔偿2017年11月及此前工作期间累计年限失业保险金损失的请求，该院不予支持。孟某在2018年4月至2018年11月、2019年2月至2019年4月在华益公司处工作，其应累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。《内蒙古自治区失业保险实施办法》第五条规定：“失业保险金第1至12个月按照统筹地区最低工资标准的80％发放，第13至24个月按照统筹地区最低工资标准的70％发放。”根据内人社发〔2018〕22号《内蒙古自治区人力资源和社会保障厅财政厅关于调整全区失业保险金发放标准的通知》，我区失业保险金发放标准全部上调10%，即第1-12个月失业保险金标准按统筹地区最低工资的90%发放；第13-24个月失业保险金标准按统筹地区最低工资的80%发放。赤峰市元宝山区2018年最低工资标准为每月1660元。依据上述规定，华益公司赔偿孟某应享受的失业保险金损失数额计算为1660元×12个月×90%=17928元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《失业保险条例》第二条、第十七条，《内蒙古自治区失业保险实施办法》第五条，《内蒙古自治区人力资源和社会保障厅财政厅关于调整全区失业保险金发放标准的通知》的规定，判决：一、赤峰华益水泥有限责任公司支付孟某解除劳动合同的经济补偿7533元，于判决发生法律效力后立即付清；二、赤峰华益水泥有限责任公司支付孟某应享受的失业保险金损失17928元，于判决发生法律效力后立即付清；三、驳回孟某的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。依据孟某一审提交了其自2012年起由华益公司向其发放工资的银行流水，对于双方有争议的事实本院认定如下：孟某分别于2012年5月至9月，2013年4月至10月，2014年3月至11月，2015年1月、5月至12月，2016年1月、5月至12月，2017年1月、6月至12月，2018年1月、3月至12月，2019年2月至4月在华益公司处工作。本院认为，因华益公司未依法为孟某缴纳社会保险费，华益公司与孟某解除劳动合同应向其支付经济补偿金。经济补偿金的计算方法为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于孟某的工作年限，上诉人认为因其与孟某签订的劳动合同系每年一签，故其工作年限应为一年，经济补偿金应为一个月的平均工资，即5022元。对此本院认为，劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，本案中孟某自2012年起即为华益公司提供劳动，劳动合同虽为一年一签，但在每年解除劳动合同时，华谊公司未支付经济补偿金，故孟某工作年限应从2012年起连续计算为7年，经济补偿金应为35154元，一审判决以多个劳动合同中最后两次合同的期限计算工作年限错误，本院予以纠正。对于孟某社会失业保险损失部分，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，华益公司未给孟某缴纳社会保险费，但就其保险是否已经补办程序及补办后是否可享受相应社会保险待遇的相关事实，双方均未未提交相关证据予以证实，故对于该部分损失本案不予处理，可待社会保险经办机构相关程序后另行主张，且依照《失业保险条例》的相关规定，失业人员在重新就业后即停止享受失业保险待遇，一审判决直接对该部分予以确认不当，应予纠正。综上所述，上诉人孟某的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人华益公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初2439号民事判决；二、上诉人赤峰华益水泥有限责任公司支付被上诉人孟某解除劳动合同经济补偿金35154元；三、驳回上诉人孟某其他诉讼请求；一、二审案件受理费25元，由上诉人赤峰华益水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄树华审判员 张斯琪审判员 郭光宇 二0一九年十二月二十三日书记员 隽伊熙