云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终950号上诉人（原审被告）：蒋先伟，男，1978年1月23日出生，汉族，原住贵州省盘县，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：赵青，云南乾楷律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈熠炜，男，1992年9月12日出生，汉族，农民，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：杨林，云南云誉（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：昆明三建建设（集团）有限公司。住所地云南省昆明市五华区。法定代表人：杨彦，执行董事。委托诉讼代理人：周伟，系该公司一分公司副经理。一般授权代理。上诉人蒋先伟因与被上诉人陈熠炜，原审被告昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称三建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2019）云2822民初744号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人蒋先伟及其委托诉讼代理人赵青，被上诉人陈煜伟的委托诉讼代理人杨林，原审被告三建公司的委托诉讼代理人周伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蒋先伟上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其中误工费为11132元，护理费为14927元；改判上诉人与陈煜伟各自承担50%的责任。事实和理由：一审按照2017年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58667元计算得出误工费66221.38元、护理费66221.38元无事实和法律依据。误工费应该按照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元计算，得出误工费11132元。护理费住院期间应按照当地护工工资计算，出院后护理费应按照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元计算，护理费为14927元。被上诉人跟随其父陈某到工地打工，受陈某管理，工资也是由陈某代领，被上诉人缺乏基本工作能力，不接受三级安全教育，未做工程安全技术交底记录、在提供劳务时不带安全帽、穿拖鞋，违反多项安全管理规定，本次事故发生主要原因是被上诉人不培训、无技术、无安全意识的工程状态和陈某包庇放任导致，被上诉人应承担主要责任，一审判决在责任划分上存在错误。被上诉人陈煜伟辩称：被上诉人是农业户口，有劳动能力，最低标准也就是从事农业，一审依据农林牧渔业标准计算误工费符合法律规定。法律并没有将护理费分为住院期间和出院后两段计算，因此一审判决护理费符合法律规定。一审认为被上诉人只是未尽到注意观察楼面情况，对这个事故存在一定的过错，认为被上诉人应当承担20%的责任，一审认定符合事实和法律规定。希望二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告三建公司述称：对上诉人的上诉请求及事实和理由没有意见，对一审判决也没有意见。陈煜伟向一审法院起诉请求：判令蒋先伟、三建公司赔偿各项经济损失420320.48元。一审法院认定事实：2017年7月8日，蒋先伟与三建公司签订《劳务协议》，约定将三建公司承建莎湾纳冠1期3组团（1-3）项目施工图纸内的木工工种承包给蒋先伟施工。三建公司与蒋先伟系承揽合同关系。2017年5月，蒋先伟聘请陈熠炜及其父亲陈某到该工程项目做木工，主要从事模板支撑安装和拆卸工作，双方未签订合同。2017年10月15日下午，陈煜伟在支模板时不慎坠落受伤，被送往西双版纳州医院住院治疗39天，后于2018年6月29日到西双版纳州人民医院住院治疗13天，共住院治疗52天，产生医疗费84131.87元，支付中成药费518.2元。2018年12月3日，西双版纳明信司法鉴定中心鉴定陈熠炜构成重伤二级，颅脑损伤，临床行开颅术后，构成伤残十级，现遗有左下肢肌瘫（肌力四级），构成伤残八级，误工期、护理期、营养期评定从损伤后至伤残评定前一日计算，支付鉴定费2800元。蒋先伟垫付医疗费73577.72元。一审法院认为，陈熠炜主张医疗费84131.87元，中成药费518.2元，合计为84650.07元，住院伙食补助费5200元，鉴定费2800元，符合法律规定予以支持。陈熠炜构成伤残十级和八级，伤残赔偿金应按2017年农村常住居民人均可支配收入9862元计算，即9862元/年×31%×20年=61144.4元。陈熠炜受伤日2017年10月15日，定残日2018年12月3日，误工期为412天，误工费按2017年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58,667元计算，即（58667元÷365天）×412天=66221.38元。陈熠炜住院护理人员为其父，护理费按2017年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58667元计算，即（58667元÷365天）×412天=66221.38元。营养费50元/天×412天=20600元符合法律规定予以支持。交通费、住宿费无证据证实，不予支持。陈熠炜产生的经济损失为医疗费84650.07元，住院伙食补助费5200元，残疾赔偿金61144.4元，误工费66221.38元、护理费66221.38元、营养费20600元、鉴定费2800元，合计306837.23元。三建公司将莎湾纳冠1期3组团（1-3）项目的木工分包给蒋先伟施工，三建公司在选任或者指示上无过错，三建公司与蒋先伟《劳务协议书》约定对在施工过程中发生事故的费用从蒋先伟工程总价中扣除20%来支付，属双方合同约定，由双方在结算时进行扣减，本案中不作处理，三建公司对本案的发生不存在过错，不承担赔偿责任。蒋先伟从三建公司处承揽了木工工程，雇佣陈熠炜等人为其从事模板支撑安装和拆卸工作，双方形成劳务关系，陈熠炜在工作中未注意观察楼面情况坠落受伤，本身具有一定过错。根据蒋先伟与陈熠炜的过错程度，确定由陈熠炜承担20%的责任，即306837.23元×20%=61367元，蒋先伟承担80%的责任，扣除蒋先伟已付医疗费73577.72元，蒋先伟承担的赔偿责任为（306837.23元×80%）-73577.72元=171892元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：“一、被告蒋先伟于判决生效之日起十日内支付原告陈熠炜经济损失171892元；二、驳回原告陈熠炜的其他诉讼请求。案件受理费2102元，减半收取1051元，由原告负担251元，被告蒋先伟负担800元。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证实各自主张。各方当事人也均未对一审认定事实提出提议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于被上诉人的误工费计算标准问题。由于误工费是因误工减少的收入，本案被上诉人是在建设工地从事上诉人承包的项目工作中受到伤害引起的误工损失，所以被上诉人的误工费可以按建筑行业职工平均工资计算，由于云南省2017年建筑业在岗职工年平均工资标准为75817元，所以一审按照58667元标准计算并未超过该规定，故上诉人提出被上诉人误工费按照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元标准计算的主张理由不充分，不能成立。二、关于被上诉人的护理费计算标准问题。虽然被上诉人的护理人员是其父母并且均系农民，但由于其父母在护理期间从事的是护理工作，不是农民工作，所以可以参照护工或者相近行业的劳务报酬标准计算护理费，由于云南省2017年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准为63460元，所以一审按照58667元标准计算并未超过该规定，故上诉人提出被上诉人护理费应按照云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元标准计算的主张理由不充分，不能成立。三、关于上诉人与被上诉人的责任划分问题。本案中，由于上诉人并未提供充分证据证实被上诉人在事故发生时存在不带安全帽、穿拖鞋，违反安全管理规定施工等行为，所以一审以被上诉人在工作中未注意观察楼面情况，确认其承担20%的责任并无明显不当，故上诉人提出被上诉人应承担主要责任的主张依据不足，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求理由与证据均不充分，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1534元，由上诉人蒋先伟负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  蒋荣春审判员  陈 瑜二〇一九年十二月十九日书记员  陈 伟