贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0302民初59号原告：遵义市建筑安装工程总公司。住所地贵州省遵义市红花岗区内环路A幢左3号。统一社会信用代码915203022147807003。法定代表人：王胜利，总经理。委托诉讼代理人：池泽江，贵州宇辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞启东，贵州宇辉律师事务所律师。被告：遵义大地房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市播州区南白镇西大街366号。统一社会信用代码91520321573319553F。法定代表人：肖德洪，董事长。委托诉讼代理人：况付海，系公司股东。原告遵义市建筑安装工程总公司（以下简称“遵义建安总公司”）与被告遵义大地房地产开发有限公司（以下简称“遵义大地房开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月14日作出（2018）黔0302民初855号民事判决。被告不服该判决，向遵义市中级人民法院提起上诉。遵义市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）黔03民终3879号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告遵义建安总公司委托诉讼代理人池泽江、庞启东，被告遵义大地房开公司委托诉讼代理人况付海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告遵义建安总公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告工程结算款项7652202.33元（其中包括：欠付工程结算款5615184.33元；应退还原告预交保证金600000元；应付漏算工程款260000元；应付停工损失1107018元；决算后塔吊占用损失70000元）；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月14日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定由原告承建虾子镇辣椒市场大地景苑工程1、2#两栋楼房，工程造价约10000000元，实际工程造价以最终结算为准。合同签订后，原告按约履行了施工义务，当施工至2014年3月10日，因被告未办理工程相关手续被遵义市新蒲新区住建局责令停工。2014年7月23日，原告已施工至第8层，按约定被告应支付审核金额的80%工程进度款，但因被告无款支付造成工程再次停工，后来被告承诺待原告施工至13层后再支付工程进度款，然而被告仍言而无信，至2015年8月30日该主体工程施工完毕，被告仍未按约定支付相应工程进度款，致使工程多次停工。2017年4月10日，双方协商决定解除合同，经双方结算原告施工的工程量价款为13000284.33元，另外未进入结算的水电消防预埋和塑钢门窗安装工程量260000元，应付协议停工损失1107018元、决算后塔吊占用损失70000元及应退还保证金600000元，以上共计15037302.33元，扣除被告实际支付的工程款7385100元，还应支付7652202.33元。综上，被告拖欠上述工程款不付，原告多次催讨未果，故向法院提起诉讼要求判如诉请。被告遵义大地房开公司辩称，原告主张金额不属实，应当按照原、被告双方于2017年5月27日签订的虾子镇人民调解委员会协议书中原告认可的9960000元视为总金额，这是在2017年3月22日双方结算工程清单基础上作出的,在一审、二审原告是认可的。有了这个明确的金额，就没有后面漏算的塔吊、损失、保证金的费用。我公司已付原告9088530元，扣减后，我公司还欠800000元左右。欠款之所以未付是因为原告施工方还差民工工资和税收。双方争议的2017年1月我公司拨付原告800000元，该笔款项是虾子政府偿还我公司借款，因为项目紧张，我公司才拨付给原告让其付民工工资。播州区人民法院本身是要求虾子政府配合将这800000元执行给我公司债权人，但是考虑到春节前民工工资的实际情况，播州区人民法院向虾子政府出具了函件，表示同意将这800000元拨付给我公司用于支付原告民工工资。在遵义市中级人民法院审理时，原告则认为这是我公司偿还刘震的私人借款。原告围绕诉讼请求，依法提交了下列证据：1．建筑工程施工合同，证明原告承包建设被告开发的虾子辣椒市场大地景苑1、2号楼房。被告对证据1没有异议。2．工程承包终止协议书及所附的三个部分的建设工程结算书，证明原告为被告所做工程量合计为13000284.33元，原告所作的1、2号楼塑钢门窗制作安装以及停工损失、塔吊租赁费没有纳入结算。被告对证据2不予认可，认为该组证据是虚假结算，是原告项目负责人刘震和被告公司负责人况付海商量后作出的。3月22日的工程量结算清单是上述两人签字的，把工程全部的完成量锁定了，双方的两个工程师结算后工程量是9900000元。该虚假结算书是为了加大工程量，方便走动资金。5月27日原告申请虾子镇调解委员会调解，如果做了正确真实的决算，那对方还为何要申请调解呢？该结算书上载明被告应支付原告9960000元及损失，既然原告认可损失是包含在9960000元里面的，那另外1050000元的损失又从何而来？3．保证金收据，证明被告收取原告600000元保证金，终止结算后被告应当退还。被告对证据3无异议。4．停工损失签证单、报审表、工程签证单、索赔意向通知书共6份，证明被告给原告造成的停工损失为1107018元。被告对证据4真实性无异议，但认为这些金额已经包含在9960000元里面。5．工程签证单、大地景苑归还塔吊清单、塔机租赁合同、领条、银行流水单，证明塑钢窗工程量261426元，两项未结算工程实际支付人工费110000元，决算后塔吊占用损失70000元。被告对证据5不予认可，塑钢窗全部移交给甲方，9960000元里面包含了塑钢窗的费用，人工的110000元也是包含在里面了的，塔吊是原告自己不拆，政府组织强制拆除才拆走的，这笔塔吊费用没有实际发生。6．被告出具的委托收款和付款书、被告向刘震出具的借款凭据复印件，证明被告从虾子政府要回的800000元用于偿还私人借款，未作工程款支付。被告对证据6真实性无异议，但对证明目的有异议。被告在刘震朋友的公司贵州美思和环境服务有限公司转款的，初衷是为了用于项目，而不是为了偿还私人借款，这笔款如果不是为了支付民工工资，那业主的意见又从何而来？被告围绕其答辩主张，依法提交了下列证据：1．原告撤场时，双方项目负责人和工程师一起出具的大地景苑工程已做工程量清单（2017年3月22日），证明原告完成的工程总量已确认。原告对证据1三性没有异议，并认为这份证据正好说明了塑钢窗和塔吊费用没有结算在13000284.33元的款项内，同时认为这份清单不能支持被告主张9960000元的工程总价款的证明目的。这个清单只截止到3月22日，之后的费用没有包括在内。2．虾子镇人民调解委员会2017年5月27日作出的协议书，证明原告方完成的工程量对应的价款是9960000元。原告对证据2真实性无异议，但调解书上载明的申请人部分，是为达成协议作出的让步，不是双方实际结算的工程量价款，这份调解书没有实际得到履行，那么调解书里作出的承诺和认定不能作为认定案件事实的依据。其次，协议书中明确除了工程款，还应当支付保证金、停工损失、设备在工地上的所有损失，也就是说这些损失不包含在9960000元之内。协议第二页，具体内容中，只明确了被告支付两次款项的时间，具体还差欠多少金额和各项损失的具体金额并未明确，故这份协议书并未固定工程总价款。3．情况说明，上面有新蒲住建局的签章，后面一笔800000元没有履行，是因为根据第２组证据的调解书，应付原告800000元，但因为刘震差欠民工工资较多，虾子镇政府及住建局要求我公司不支付这800000元。原告对证据3真实性无异议，但该份证据不能支持被告的证明目的。被告是本案的付款义务人，不能以接受付款的一方未履行其他合同义务为借口而不履行应属自己的义务。4．已付款项清单，证明被告共计付款9088530元。原告对证据4对不认可，被告方主张的9088530元是包含偿还私人借款的部分以及刘震收款后转给被告方的金额，原告实际收到的工程款仅有7385100元。5．业主黄天云在美思和公司开户时留的印鉴的复印件、虾子镇政府拨付800000元给遵义大地房开公司的审批表，证明800000元的来源及拨付原因。原告对证据5不予认可，与本案不具有关联性。黄天云的身份及其和美思和公司的关系原告方也不清楚。对于审批表，这是被告资金来源的凭证，和该笔款项的用途无关。被告针对第四组已付款项清单补充提交了下列证据：１．2014年付款依据证明2014年付款2941000元。原告对被告提交的2014年付款依据，认为要么认可刘震出具的收据，要么认可银行流水回单，因为两者是交叉重合的。具体质证意见为：（1）对2014年5月7日转给刘震的50000元，用途明确为工程款，原告对此认可。（2）对2014年7月3日转款的200000元，这200000元不是工程款，用途明确为偿还刘震的私人借款，不能算作工程款支付。（3）对2014年8月4日、5日、26日三张刘震出具的条子，条子上面都写有工程款，但金额与银行回单所载金额有交叉重叠，三张凭证不能说明所载工程款的金额已经实际支付。比如2014年8月26号的300000元收款单与2014年8月26号银行回单是重合的一笔款。（4）对2014年9月7日载明领到工程款200000元、2014年10月24日领到100000元两笔款项无异议。（5）对2014年11月3日、4日，一张是银行回单、一张是手写领条，但是被告清单上是算作了两笔款。（6）对2014年11月13日两个200000元，被告在清单中算作一笔无异议。（7）对2014年11月21日400000元的领条的抬头看不清，是还款还是工程款不清楚。（8）对2014年11月22日的100000元，并未支付刘震，明天木明确是直接付混泥土款，系被告重复计算。（9）对2014年12月19日的200000元转账没有异议，但与12月24日刘震打条子的这两笔是一笔款，是刘震收了款以后补的条子。２．2015年付款依据15份，证明付款3073100元。原告质证意见为：（1）对2015年2月3日《收条》载明的30000元已付款项无异议。（2）对2月13日《中国建设银行客户专用回单》中载明的600000元工程款无异议。（3）对2015年2月17日的银行卡转账回单载明的100000元工程款无异议。（4）对3月5日《领条》载明的700000元工程款有异议，该领条载明的款项是针对2015年2月份支付的两笔款，属于重复计算。（5）对于3月6日《领条》载明的200000元工程款无异议。（6）对3月11日《领条》载明的14100元工程款无异议。（7）对3月27日《领条》有异议，与本案无关。（8）对4月21日《领条》载明领取工程款200000元无异议。（9）对5月29日《领条》载明领取工程款280000元无异议。（10）对6月17日《领条》载明领取工程款140000元无异议。（11）对7月1日《领条》、《收条》载明的款项为同一笔，应为60000元。对被告主张的7月1号50000元的肖德洪转款，被告未提交依据凭证，原告不予认可。（12）对9月18日《领条》载明领取工程款20000元无异议。（13）对9月25日《领条》载明领取工程款100000元无异议。（14）对10月27日银行转账凭证载明的两笔共189000元真实性无异议，但两笔款是刘震交的安全措施费，被告在二审时提交的付款清单里是明确注明属于安全措施费，是被告应支付给原告的费用，不含在工程款内，是应该由甲方向有关部门缴纳的费用，后由有关部门退回后由承建方享有。（15）对12月25日已付300000元工程款无异议。3．2016年付款依据１份，证明付款1174430元。原告质证意见为：2016年１月４日《收据》上载明收款方式为银行转账，应该再附转账凭证才能证明，不认可被告主张的2016年已付款的金额，二审中被告也没有主张已付工程款里面包含这800000元，2016年1月18日向刘震支付工程款385000元，但当天刘震就把这笔款转给遵义大地房开公司的肖娟。4．2017年付款依据１份，证明付款1800000元。原告质证意见为：被告只有一张凭证证明2017年6月18日付款1000000元，另外800000元无凭证，是属于被告偿还原告私人借款。5．2018年付款依据1份，证明付款201928.33元。原告质证意见为：对2018年6月26日201928.33元单据的真实性、合法性均无异议，这笔钱当时交了200000元，后面零头是属于利息，200000元是由被告2015年4月20日代刘震交的。2015年4月21日刘震出具的领条就是对应的这笔200000元。被告在二审举证时，所举已付工程款清单中，备注2015年4月20日的200000元为民工保障金。所以2018年退给刘震的这笔不能作为垫付款支付重复计算。本院认定事实如下：2012年8月16日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定由原告承建虾子镇辣椒市场大地·景苑工程A、B栋，资金来源为自筹，合同工期总日历天数365天，合同价款约10000000元等内容，刘震作为原告方的承包人并签名。2017年4月10日，双方协商并签订《工程承包终止协议书》，该协议书载明大地景苑边坡及零星工程、遵义市新蒲新区虾子镇大地景苑1#楼、遵义市新蒲新区虾子镇大地景苑2#楼，三项结算金额合计为13000284.33元。2017年5月26日，原告向虾子镇人民调解委员会申请调解。次日，虾子镇人民调解委员会主持双方调解并达成《协议书》，该协议书中载明原告主张工程款为996余万元，保证金600000元，扣除被告已支付工程款后尚需欠付4060000元。被告认可差欠工程款2300000元、保证金600000元。双方达成协议为：一、由被告在2017年6月15日前支付原告工程款1000000元，2017年6月30日前支付800000元，余款及违约金双方协商解决，协商不成可以向工程所在地法院起诉；二、原告在该工地投入的资金及设备，由于长时间停工造成的损失，双方协商由被告给予补偿，协商不成可以向工程所在地法院起诉；三、本协议达成后，原告自行将设备拉走，被告对该工程进行施工，双方不得以任何理由干涉；四、本协议签订后，被告在6月15日前支付工程款1000000元，在支付次日被告开始组织施工，所有前期涉及该工程的债权债务由原告自行承担；五、原告所交的人工保证金由原告自己退出，与被告无关；六、本协议一式四份，各当事人各持一份，本委一份，双方签字、捺印后即生效。但协议签订后，双方并未完全按照协议实际履行。此外，在本案审理过程中，经本庭向原告释明是否需要就工程款进行审计，原告予以拒绝。本院认为,本案主要涉及如下两个问题：一是总工程款数额问题；二是被告已付工程款具体数额问题。针对总工程款数额问题。2017年4月10日，原、被告双方终止合同并进行结算，此时结算总金额载明为13000284.33元，但原告在2017年5月26日向虾子镇人民调解委员会申请调解时，自述经双方结算后被告应支付工程款为996余万元，退还保证金600000元，资金及设备在工地上的所有损失。原告对此陈述系调解中自愿放弃部分金额请求，但该金额并非调解确认金额，而系原告申请调解的陈述，虽然不构成法律意义上的自认，但综合全案并结合双方庭审陈述意见来看，该金额为工程款总金额较为符合客观实际，且原告经本院当庭释明后拒绝提请审计，并结合2017年3月22日《工程量清单》载明事项，结算包含了原告主张的漏算工程及塔吊等，故本院认定包括原告主张的损失在内，双方最终结算的工程款为9960000元。对于被告已付工程款具体数额问题。从庭审中被告陈述来看，被告对已付款项具体数额并不明确，其最后一次提交庭审质证票据金额为9190458.33元，主张已付款金额为9450458.33元。同时从双方提交的证据及庭审中陈述来看，双方对支付款项的具体方式既有现金也有转账，对转账后是否需要换取收条或领条问题，双方也未明确。本院对双方无争议的付款部分予以确认，即对2014年5月7日50000元、9月7日200000元、10月24日100000元、11月13日200000元，2015年2月3日30000元、2月13日600000元、2月17日100000元、3月6日200000元、3月11日14100元、4月21日200000元、5月29日280000元、6月17日140000元、9月18日20000元、9月25日100000元、12月25日300000元，2017年6月18日1000000元予以确认。对有争议部分分别论述如下：1．针对2014年7月3日转款的200000元问题。2014年7月3日《中国建设银行客户专用回单》“用途”一栏已载明为“还款”，被告主张该200000元为工程款依据不足，故本院不予采信。2．针对2014年8月4日、5日、26日付款问题。双方对三份证据真实性均无异议，其中2014年8月4日《领条》载明刘震领到工程款100000元，8月5日《领条》载明刘震领到工程款291000元，8月26日《收款单》、中国农业银行《单笔转账交易信息》载明刘震收到工程进度款300000元。结合三份证据载明的内容以及双方质证意见，本院对该三笔款项予以确认，即2014年8月4日、5日、26日被告支付的三笔金额分别为100000元、291000元、300000元的款项为工程款。3．针对2014年11月3日、4日付款问题。双方对两份证据真实性无异议，其中2014年11月3日中国建设银行《客户专用回单》载明收款人为刘震，金额为300000元，用途为工程款；2014年11月4日《领条》载明刘震领到工程款300000元。结合两份证据载明的内容以及双方质证意见，本院对该两笔款项予以确认，即2014年11月3日、4日被告支付的两笔金额分别为300000元、300000元的款项为工程款。4．针对2014年11月21日400000元付款问题。根据被告提供的2014年11月21日中国农业银行《电子回单（补打）》交易明细载明为“工程进度款”，本院认定该笔款项属于其支付的工程款。5．针对2014年11月22日的100000元问题。双方对该份证据《领条》的真实性无异议，该《领条》载明领款人为刘震，性质为工程款，金额为100000元，虽该领条后注明系明天木付巨宏商混站的现金。但从领条载明的字面意思，应当属于支付工程款，其备注内容只是支付方式及去向的具体说明，故本院予以确认，应当属于支付的工程款100000元。6．针对2014年12月19日、24日付款问题。双方对两份证据真实性均无异议，其中2014年12月19日《中国建设银行客户专用回单》载明收款人为刘震，金额为200000元，用途为工程款；2014年12月24日《领条》载明刘震收到工程款200000元，结合两份证据载明的内容以及双方质证意见，原告认为系同一笔款项缺乏依据，本院不予采信，即两笔2014年12月19日、24日被告支付的两笔金额分别为200000元、200000元的款项为工程款。7．针对2015年3月5日700000元付款问题。双方均未提供证据证明支付款项后需要换取票据或单独出具依据，原告主张缺乏事实依据，本院不予采信，本院认定该笔款为支付的工程款。8．针对2015年3月27日付款问题。该《领条》载明系向培培领取，性质为砖款定金，金额为30000元，与被告主张事实缺乏关联性，本院不予采信。９．针对2015年7月1日付款问题。对被告主张2015年7月1日50000元转款，原告予以否认，且被告未提供证据予以佐证，本院不予采信；对2015年7月1日《领条》与《收条》，虽然金额一致，但并不能以此认定系同一笔款项，故本院予以认定，应当属于两笔款项共120000元。10．针对2015年10月27日付款问题。该款虽系安全措施费，但系被告缴纳后，再由第三方返还原告，应当视为支付的工程款。11．针对2016年付款1174430元问题。被告提供的2016年１月４日《收据》上载明收款金额为800000元，事由为工程进度款，收款方式为银行转账，经办人为刘震，对于原告主张需要银行转账凭证，但结合双方交易习惯，本院认定该笔款项真实，结合载明金额，认定被告支付工程款为800000元。对被告主张的另外两笔款项，原告予以否认，同时被告未提供证据予以佐证，故本院不予认定。12．针对2017年1月18日付款问题。对被告主张的800000元，被告辩称系虾子镇政府之前向被告借款后，春节前为解决民工工资，虾子镇政府将800000元作为利息拨付给被告，被告作为工程款支付给刘震的，结合虾子镇人民政府会议纪要、播州区人民法院函等证据，对被告该辩解予以采信，该笔款项应当属于支付工程款。13．针对2018年6月26日付款问题。结合中国建设银行《客户专用回单》中用途一栏载明内容，对被告主张该笔款项属于支付工程款的依据不足，本院不予采信。结合前述证据认定，经核算被告已付工程款为8334100元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，抵扣已付款项后，被告还应支付原告工程款为1625900元。此外，对原告主张退还已付保证金600000元，被告对该事实无异议，应当予以退还。综上所述，对原告诉讼请求，对其合理部分本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下：一、由被告遵义大地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告遵义市建筑安装工程总公司支付工程款1625900元、退还保证金600000元；二、驳回原告遵义市建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费75660元，由原告遵义市建筑安装工程总公司负担53650元，由被告遵义大地房地产开发有限公司负担22010元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行，逾期则承担相应的法律责任。审 判 长  罗 韬审 判 员  韩 帅人民陪审员  陈忠霞二〇一九年十二月十一日书 记 员  张 帅