上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14837号上诉人（原审被告）：夏军兰，女，1976年3月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王远俊，北京中凯（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:上海申嘉湖高速公路养护管理有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕰北公路1755弄2号352室。法定代表人：陈骏军，执行董事。委托诉讼代理人：邵伊凡，上海市汇业律师事务所律师。上诉人夏军兰因与被上诉人上海申嘉湖高速公路养护管理有限公司（以下简称申嘉湖高速公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初62340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏军兰上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回申嘉湖高速公司的一审诉讼请求，即改判申嘉湖高速公司支付夏军兰违法解除劳动合同的赔偿金48,457.36元。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人夏军兰于2018年12月4日至9日去厦门是疗养而非旅游，夏军兰因工作方式长期受困于收费岗亭内，活动受限导致颈椎受损，在考虑到最有利于上诉人病情快速恢复情形下，选择去厦门疗养，合情合理，并不违反病假的初衷。被上诉人在解除与上诉人劳动关系时，未通知工会，没有听取工会组织的意见，也没有听取上诉人的辩解，属于违法解除劳动合同。一审法院将被上诉人违法解除劳动合同补正通知工会程序认定为是在“起诉前”属于法律适用错误。被上诉人申嘉湖高速公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。申嘉湖高速公司向一审法院起诉请求：判令申嘉湖高速公司不支付夏军兰违法解除劳动合同赔偿金人民币48,457.36元。一审法院经审理认定事实如下：夏军兰原系申嘉湖高速公司处员工，双方签订的最后一期的《劳动合同》期限从2014年7月1日至2019年6月30日止，夏军兰担任领班岗位，工作地点为祝桥集中站。2018年8月1日起夏军兰因颈椎病向申嘉湖高速公司申请病假，其中夏军兰向申嘉湖高速公司提交的2018年12月4日的病假单为休息10天，夏军兰在该病假期间于2018年12月5日至12月9日至厦门。2019年2月15日，申嘉湖高速公司向夏军兰发出《辞退通知书》，载明：“夏军兰同志：你于2018年9月起因身体不适需静养休息为由请假至今，在病假期间被举报于2018年12月上旬外出旅游，证据属实，已严重违反公司劳动纪律，现按公司员工手册第八章第六十条第五款规定与你解除劳动合同。”2019年3月26日，夏军兰向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求申嘉湖高速公司：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金96，624元，2.支付2018年8月1日至2019年2月15日期间的病假工资差额14,739.84元。经仲裁，裁决申嘉湖高速公司支付夏军兰违法解除劳动合同赔偿金48，457.36元、2018年8月1日至2019年2月15日期间的病假工资差额3,441.25元。申嘉湖高速公司不服，遂向一审法院提出起诉。一审中，夏军兰认为申嘉湖高速公司提供的证据2019年5月20日申嘉湖高速公司发给申嘉湖高速公司工会的《关于解除夏军兰同志劳动合同的告知书》，系申嘉湖高速公司在仲裁裁决后补正的，对真实性不予认可；经审查，因该告知书系申嘉湖高速公司在起诉前已经补正，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，一审法院对该证据的真实性予以确认。另夏军兰表示医生在夏军兰的病历中表述建议夏军兰休息，夏军兰在厦门并无亲属或近亲属。一审法院认为：根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审中，申嘉湖高速公司主张夏军兰存在违纪事实主要为夏军兰在2019年12月4日开具的病假单10天病假期间至厦门旅游，属于员工病假期间弄虚作假的情形，申嘉湖高速公司依法解除与其劳动合同符合法律规定。对此，一审法院认为，用人单位与劳动者订立履行劳动合同应当遵循合法、诚实信用的原则。根据夏军兰所患的颈椎病，其应遵医嘱静养和休养，但夏军兰在患病病假期间却乘坐飞机至厦门，其亦表示在厦门并无亲属或近亲属，夏军兰至厦门应系长途旅行旅游，其行为只能导致人体过度疲劳，不利于夏军兰的身体康复，该行为与其所患疾病需静养明显不相符。夏军兰借病假名义长途旅行旅游有违其病假的初衷，亦有违劳动者应遵守的诚实信用的原则，以及基本的职业道德，申嘉湖高速公司据此解除与夏军兰的劳动合同，并不违反法律规定，一审法院予以采信。故申嘉湖高速公司要求不支付夏军兰违法解除劳动合同的赔偿金48,457.36元的诉讼请求，一审法院予以支持。对夏军兰主张其去厦门为疗养，显然与事实不符，一审法院不予采信。另申嘉湖高速公司在解除与夏军兰劳动合同后，申嘉湖高速公司于2019年5月20日发给公司工会《关于解除夏军兰同志劳动合同的告知书》，说明申嘉湖高速公司在提出起诉前已经补正了通知工会程序，一审法院予以确认。对夏军兰主张申嘉湖高速公司未将解除与其劳动合同的事宜通知公司工会，违反解除劳动合同的程序，一审法院不予采信。关于仲裁裁决申嘉湖高速公司支付夏军兰2018年8月1日至2019年2月15日期间的病假工资差额3,441.25元，双方均未提出起诉，应视为双方接受了该裁决结果，一审法院予以确认。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的规定，作出判决：一、上海申嘉湖高速公路养护管理有限公司不支付夏军兰违法解除劳动合同的赔偿金48,457.36元；二、上海申嘉湖高速公路养护管理有限公司于判决生效之日起十日内支付夏军兰2018年8月1日至2019年2月15日期间的病假工资差额3,441.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，夏军兰于2018年12月4日至医院就诊开具疾病证明单，病情为脊椎病，建议休壹拾天（开始时间为2018年12月4日）。但是，夏军兰却于2018年12月5日至9日期间搭乘航班往返上海和厦门。夏军兰认为其在休病假期间选择到厦门是为了疗养以便有利于病情的快速恢复，并不违反病假初衷，合情合理。对此，本院认为，用人单位让员工休病假并发放病假工资，是为了让员工病假期间保证休息，尽快恢复健康，以便正常工作。夏军兰以脊椎病为由向申嘉湖高速公司请病假，但却外出到厦门，且未提供证据证明其到厦门确系出于接受疗养以利病情恢复之目的，亦未事先向申嘉湖高速公司报备，夏军兰的行为显然与请病假的初衷不符，也违反了作为劳动者最基本的劳动纪律和职业道德。申嘉湖高速公司据此解除与夏军兰的劳动关系，于法不悖。现夏军兰要求申嘉湖高速公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。此外，申嘉湖高速公司虽在与夏军兰解除劳动合同前没有将该解除决定通知工会，但在起诉前已经补正通知工会的程序，根据司法解释规定，申嘉湖高速公司上述补正行为视为履行了通知工会的义务。上诉人关于一审法院法律理解适用错误的辩称，本院不予采信。综上所述，上诉人夏军兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人夏军兰负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 许鹏飞二〇一九年十二月二十三日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……