江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3287号 上诉人（原审被告）：九江市彭杰发农业开发有限公司，住所地：江西省九江市彭泽县浪溪镇浪溪街，统一社会信用代码：91360430MA3831148Y。 法定代表人：乔忠平，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：戴绍全，男，1981年6月22日出生，汉族，现住江西省九江市彭泽县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：阳大进，彭泽县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄晓赣，男，1969年12月30日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：毛斌，江西华邦律师事务所律师。 上诉人九江市彭杰发农业开发有限公司（以下简称彭杰发公司）、戴绍全因与被上诉人黄晓赣买卖合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴绍全、上诉人彭杰发公司及戴绍全的共同委托诉讼代理人阳大进、被上诉人黄晓赣及其委托诉讼代理人毛斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭杰发公司、戴绍全共同上诉请求：1、请求二审法院撤销一审，判决依法改判或发回重审；2、诉讼费用由黄晓赣承担。事实与理由：一、本案是买卖合同纠纷案，并非是产品质量纠纷案。1、2019年3月11日双方签订的是《淡水小龙虾苗种购销合同》与产品质量无关，根据《合同法》142条和《买卖合同司法解释》第13条规定:出卖人根据合同的约定将标的物运送至买受人指定的地点，并交付给承运人的标的物损毁，灭失的风险由买受人负担。风险负担是指合同不可归责于当事人的事由，其一是买受人承担风险的原则，即所有权，因小龙虾已转移给买受人时，风险也随之转移，该风险由买受人承担，因出卖人已无法控制、管理该出卖物。二是交付原则，即由标的物(龙虾)的交付时间来确定风险转移时间，且上诉人在被上诉人购买时就已告知了养殖龙虾的风险，不是天养之物，养殖期间会有不超过30%的死亡率，并且也告知了相关的防范措施和养殖技能，而且上诉人具有多年的养殖龙虾的专业公司，且每年有众多的养殖户在上诉人购买龙虾，从未出现这客户购买龙虾后有大面积水面龙虾死亡的现象。2、对于合同中双方的约定，上诉人已经全面履行到了位。龙虾养殖没有达到预期的目的，是被上诉人自身的原因造成的，与上诉人无关，由于被上诉人事前并没有真正的正确掌握好小龙虾的养殖规律技术，没有达到预期的效果，责任完全在于被上诉人，庭审时被上诉人称自己是农民，从未养殖经营过龙虾，在这之前并不懂得小龙虾的养殖专业知识，原本小龙虾的养殖是有一定的技术含量的，如果被上诉人这也不懂，那也不懂，而且自己又没有聘请专业技术人员跟踪指导，显然是不能达到预期效果的。再者从相关的通话记录中也可以看出上诉人在被上诉人龙虾养殖期间进行了技术指导:检查防逃网的安装情况，池塘是否有杂鱼进入，水草是否符合标准，水质进行了检查，消毒工作的落实是否按照程序进行等，并且提供了相应的《龙虾养殖资料》及十种常见疾病的防治方法，并无偿赠送了养殖所需的设施及相关药品。以便被上诉人在养殖期间正确养殖操作使用。3、本案与产品质量无关，是典型的小龙虾买卖合同纠纷关系。双方在《淡水小龙虾苗种购销合同》中无一条约定了质量一事。完全是一种买卖购销合同的行为。且被上诉人为了达到其诉讼目的，经他人指点之后在该合同的第一条的数量、规格边加上了“如果不是原种一赔十”“注种虾具有自我繁育功能”这两条加在里面上诉人根本不清楚。实际上上诉人出售给被上诉人的都是原种，被上诉人又有何证据证明不是原种，任何一龙虾经营商都不会承诺“以一赔十”的约定。因为小龙虾养殖就是比较脆弱的水产品，他有自然死亡的一定比例，且被上诉人在购买期间上诉人就已告知会有少量正常死亡情况。4、该合同并没有约定甲方要确保小龙虾的成活率。小龙虾的成活率完全是取决于被上诉人的养殖技术和管理情况。因被上诉人购买回去的却是活蹦乱跳的小龙虾，并非是带病的小龙虾和空壳的小龙虾，全部是经过被上诉人验收后才购买的。上诉人在被上诉人购买期间从未误导其购买，完全是其个人的自愿行为，上诉人并没有其主观上要求被上诉人购买意志外的情形。二、小龙虾出售相关法律并没有关于销售前要进行质量鉴定，检测的规定。一是《水产苗种管理办法》并没有对小龙虾的规定在出售时要提供检测，鉴定机构的检验结论。而且经我们了解农业部门并没有这方面的规定和要求。对销售小龙虾没有要关法律上的约定；二是上诉人是经过工商部门注册登记的具有经营销售小龙虾的合法经营主体。其生产销售经营行为均受法律保护；三是《中华人民共和国动物防疫法》和《中华人民共和国农产品质量安全法》对小龙虾的销售行为并没有具体的法律规定。因为小龙虾的生产周期短，不需要进行质量安全状况检测。更不需要每次出售都要有检验证明，且上诉人的小龙虾是主产地，国家检测机构从没有要求这些生产经营企业定期进行检测，只有家禽和大型动植物才有相关检测的规定。三、上诉人在销售小龙虾的过程中不具有销售欺诈情形。1、上诉人销售给被上诉人的小龙虾自始自终都是事实求是的向其介绍小龙虾的真实信息，对其提出的问题都是真实、明确的给予答复，从未隐瞒任何事实。首先是今年春节前至3月11日被上诉人先后三次来到了上诉人的养虾基地和另外相邻的六家养殖基地走访、了解、调查小龙虾的养殖和经营情况。最后是由被上诉人自己确定在上诉人处购买小龙虾，而并非是被上诉人只是听信上诉人的单方介绍宣传，而是其在多家养殖户中确定了上诉人为其提供小龙虾。再者被上诉人，在上诉人基地在购买期间先后待了三天进行了认真的观察、验货、过磅后，而自愿将现金额打给上诉人的，上诉人又从何谈到有隐瞒真实情况，进行虚假宣传之情形。2、一审判决认为应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第六十二条之规定，显然与法不符。该法规定是适用于农民购买，使用直接用于农业生产的生产资料参照本法执行，而水产品小龙虾并非是生产资科，而生产资料是劳动者进行生产时所需要使用的资源和工具般包括土地、厂房机器设备工具、原料等，是劳动过程中的劳动资料和劳动对象的总和并不包括水产品(小龙虾)。四、龙虾死亡的原因不明，死亡的数量不清。任何事物发展都是有因果关系，小龙虾在被上诉人购回一个月后就开始出现死亡，是因何故、何因，被上诉人庭审时一直未提供相关的证据加以佐证该死因，我们认为被上诉人在发现自己龙虾突然出现数量较多的死亡时，首先应采取的是报警，及时掌握第一资料；再进行保全、保护现场；取样调取水质和死亡龙虾，进行封存送检，由有权威的质检部门或鉴定机构作出死因的结论。而被上诉人只是4月10日由公证机关作出《公证书》，只认定有死虾情形，且数量只有26.5千克，这既不能达到证明目的，更不能证明死因和死亡数量。另被上诉人本人每天没有对小龙虾进行细微的观察，没有进行认真的去处理，在用药、防护上面措施不当，水质、水温没有及时把握处理，庭审时没有提供这方面的证据，这些都会导致小龙虾的死亡。五、戴绍全不是本案适格的被告。1、戴绍全是彭杰发公司的业务经理，负责处理公司的日常销售经营事务，根据公司法定代表人的授意开展工作，履行职责，3月11日与被上诉人签订的销售合同是根据公司法定代表人的安排从事的职务行为。2、在与被上诉人签订合同进行销售小龙虾之前，向其介绍小龙虾的生长、养殖、管理情况，并没有任何虚构的情形，且完全是在被上诉人的要求下才与其签订合同，履行了销售小龙虾的相关经营活动。这一切都是被上诉人的决定。鉴于上诉事实，上诉人认为，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的诉请。 黄晓赣答辩称，一、一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、根据合同法第113条规定，本案适用《消费者权益保护法》规定承担赔偿责任具有合法依据。三、被答辩人属于恶意欺诈，被答辩人故意虚假宣传骗取答辩人的信任，把别人的虾当成自己的虾，并且该批虾是假冒伪劣产品，并不是虾种，虾发生死亡事故后，答辩人80多次要求被答辩人上门指导，被答辩人一次都没有来，致使答辩人遭受巨额的经济损失，两被答辩人应承担连带赔偿责任。1、2019年3月11日，答辩人与两被答辩人签订的《淡水小龙虾苗种购销合同》约定：购买虾种3000斤，虾苗1000斤，总价189000元。如果不是原种一赔十，原种必须抱卵。但是实际交付中被答辩人忽悠答辩人全部购买4000斤种虾，后经核实该批都不是原种，都是假冒伪劣产品，一个种卵都没有，一个幼虾都没有。因为该批虾种被答辩人亲自承认不是自己的，而是从别处农户调运过来，没有任何质量保障，被答辩人一直说是自己的虾种，对答辩人隐瞒事实，一直说是自己的产品，还说如果不是原种假一赔十，骗取答辩人的信任。2、合同明确约定如答辩人需要被答辩人派遣技术员上门服务，被答辩人应按照答辩人要求的预订时间内派遣到位，技术人员全程免费指导，养殖期间所需的任何技术问题由被答辩人负责指导。如被答辩人未尽到本合同约定的事项及售后服务责任，导致答辩人损失由被答辩人承担。这是被答辩人恶意骗取答辩人的信任。3、被答辩人虚假宣传：被答辩人在答辩人购买前宜称其自己养殖龙虾，公司成立4周年，养殖规模达2600亩，品质有保障。但实际其公司是2018年8月14日成立，不到半年，最主要的公司并没有自己的养殖基地，而是临时从别的养虾农户手上收购。明显被答辩人为了利益，故意存在明显的欺诈行为。4、2019年2月22日，戴绍全微信联系答辩人说这个时候三月份投苗是零死亡。但答辩人三月份购入后，却出现大量频繁死亡的现象，现已全部死亡，明显与其承诺的情况不符，系欺诈。5、2019年4月6日，戴绍全让答辩人自己去买药，合同上约定甲方免费供应乙方年的药品，可被答辩人要求答辩人买药，存在明显的欺诈行为。6、合同约定，购买的虾是原种一号，如果不是原种一赔十，原种必须抱卵，但实际上在其宣传的养殖基地都不是其自己的，都是附近的个体户农民自己承包养殖基地，其根本没有其宣传以及营业执照规定的龙虾养殖业务，其售卖的龙虾并不是自己养殖的龙虾，实际上均是从外地收购来的残次品，以次充好。答辩人购买后，一个虾卵都没有抱，虾都死亡了。7、答辩人之所以会在被答辩人处购买小龙虾，被答辩人的养殖基地身份有很大的吸引力，直接在养殖基地购买的小龙虾，和被答辩人这种转手倒卖的小龙虾，品质毫无保障，被答辩人本质上只是龙虾的中转销售公司，却冒充龙虾的养殖公司来销售龙虾，明显系欺诈行为，应承担退一赔三的惩罚性赔偿责任。8、合同约定的是3000斤虾种，1000斤虾苗，但被答辩人发货时忽悠答辩人以虾种代替虾苗，变成了4000斤虾种。被答辩人声称这个季节养殖虾种比虾苗更好，成活率更高，三年不用再买苗，哄骗答辩人全部购买虾种，明显系欺诈行为。9、被答辩人在2018年夏秋季节便打出宣传语：春投苗，夏投种，在2018年的夏秋季节便在售卖虾种，而春天是养殖虾苗的季节。但被答辩人却未告知答辩人真实情况，欺负答辩人不懂，鼓动答辩人全部购买虾种，并且被答辩人卖给答辩人的全部是已经到了寿命的空壳假种虾，其假冒真种虾销售属欺诈，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，被答辩人依法应当向答辩人退回购物款并支付三倍的赔偿金。10、在被答辩人发货的“虾种”出现大量死亡现象后，80多次要求被答辩人立即派遣相关技术人员过来技术指导，查明原因，被答辩人一直编造理由推脱，也未解释清楚虾大量频繁死亡的原因，经答辩人查证，被答辩人发货的“虾种”经核查剥开后，根本没有虾卵，而是已经产过虾卵的空壳虾，明显不符合虾种的特征。被答辩人发的“虾种”根本就不是真正的虾种，本质上是已经达到了寿命的“空壳虾”，明显系欺诈行为，应承担退一赔三的惩罚性赔偿责任。答辩人与被答辩人之所以会在合同里特别约定技术指导的问题，就是因为答辩人明确告知被答辩人，自己对养殖小龙虾是完全不懂的，之所以选择在被答辩人处购买小龙虾，就是看中了被答辩人在宣传中提及的其可以提供养殖方面的技术，所以要求被答辩人要保证其对答辩人方的技术指导到位。结果却不料被答辩人是虚假承诺，导致答辩人方在被答辩人处购买的小龙虾死伤殆尽，答辩人为此投入的大量成本开支，付诸东流。依照合同的约定，由于被答辩人欺诈违约，由此导致答辩人损失惨重，对答辩人相应的损失，被答辩人应承担赔偿责任。四、被答辩人恶意欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，应承担退一赔三的惩罚性赔偿责任：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、第六十二条的规定，被答辩人应承担退一赔三的惩罚性赔偿责任。一审判决符合法律规定，请求二审法院依法支持。五、戴绍全在本案中是主要实施欺诈人，明显具有主观故意，私吞公款，具有重大过错，依法与彭杰发公司共同承担连带责任。戴绍全是借用彭杰发公司的营业执照，实际款项全部进入自己的账户，并转入自己开设的公司。并且戴绍全个人在答辩人的合同上注明不是原种一号，假一赔十，虾种具有繁殖功能。这也是戴绍全的个人担保行为。答辩人从始至终都是和戴绍全联系，戴绍全是主要的欺诈人，因此戴绍全与公司一起承担赔偿责任，符合法律规定。六、被答辩人没有提供检疫证明、检疫标志，违反相关法律规定。本案系买卖合同纠纷，出卖人应当举证证明其提供符合质量要求的标的物。《中华人民共和国动物防疫法》第四十三条规定“屠宰、出售或者运输以及参加展览、演出和比赛的动物，应当附有检疫证明：经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志”。本案涉及的小龙虾种苗，被答辩人在交付答辩人时并未提供相关的检疫证明、检疫标志等证据证明其交付的小龙虾种苗合格，故其应承担举证不能的法律后果。七、答辩人购买的虾种不是吃的，而是投入农田进行抱卵生产经营的，根据《农产品质量安全法》第二条规定，属于农产品，属于生产资料。综上所述，答辩人与两被答辩人形成买卖合同关系，两被答辩人却未遵守合同约定的技术指导义务，致使答辩人遭受巨额的经济损失，两被答辩人应承担全部的赔偿义务。且被答辩人存在恶意欺诈行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，应承担退赔三的惩罚性赔偿责任。 黄晓赣向一审法院起诉请求：1、请求彭杰发公司、戴绍全向黄晓赣退还购虾款18.9万元；2、请求彭杰发公司、戴绍全向黄晓赣赔偿直接损失16.168万元；3、请求彭杰发公司、戴绍全向黄晓赣赔付因彭杰发公司、戴绍全的欺诈行为产生的增加3倍赔偿损失56.7万元，以上三项共计91.768万元；3、本案诉讼费、保全费等费用由彭杰发公司、戴绍全承担。 一审法院认定事实：黄晓赣系进贤县三里乡黄家村委会口头村农民，彭杰发公司系2018年8月14日设立的自然人投资有限责任公司，经营范围为：经营龙虾养殖、销售；种虾、虾苗培育、销售；水产品养殖、收购、销售，戴绍全称系彭杰发公司的业务经理。2019年1月22日起，戴绍全通过微信向黄晓赣问候、拜年，推销其公司的龙虾养殖业务，至2月12日亲自开车到黄晓赣进贤县三里乡黄家村，确定养殖塘；2019年2月21日戴绍全发黄晓赣微信称“我这边的技术员都落实好了，给你安排最好的技术员。”“我肯定把你这个塘作为这个高标准塘区去搞，包括后面去投放、品种各方面的优惠政策，全部给你搞最好最好的，让你在当地做出形成一定影响，给我们公司做出口碑。”“三月份投苗零死亡的，成活率是非常高的。”2019年2月27日黄晓赣按戴绍全要求向其转账1万元，戴绍全称：“江西彭杰发农业开发有限公司一路为您保驾护航。本公司秉承服务至上、诚信至上的经营理念，为每一个养殖户提供最专业的技术指导！全程跟踪服务。为庆祝本公司成立四周年之际，特此在2019年2月28日至2019年5月28日为期三个月的优惠特别大！作出如下优惠政策：1.免费赠送防逃设施！2.养殖期间的饲料！3.养殖期间一年的药品！4.养虾专用草种和成品草！5.技术人员免费上门规划池塘！6.购买1000斤种虾或虾苗送150斤，以此类推上不封顶！7.回收成品虾和虾苗在市场综合保底价的情况下增加一至三元！江西彭杰发农业开发有限公司全体员工欢迎您的到来！24小时服务热线180××××5111（系戴绍全电话号码）”期间黄晓赣曾到九江市彭泽县察看龙虾养殖，戴绍全自己到黄晓赣处后派员工仲东洋现场指导虾塘建设、防逃设施等，并邮寄了部分药品和防逃网；黄晓赣于2019年2月16日与江西岩昊水产养殖有限公司签订《七〇圩水田承包合同》，将面积100亩水田作为养殖塘，支付承包费14万元，因养殖聘请工人、购买养殖用具等共计21680元。2019年3月11日，黄晓赣作为乙方（需方）与戴绍全作为甲方（供方）在彭杰发公司签订《淡水小龙虾苗种购销合同》，约定：一、乙方向甲方订购淡水小龙虾苗种数量、规格：种虾3000斤、规格3-6、单价55元/斤，虾苗1000斤、规格40-120、单价24元/斤，金额18.9万元。预付定金30%陆万叁千元，尚欠金额拾贰万陆千元。二、提货时间：/年/月/日至/年/月/日。三、提货方式：乙方需按时到达甲方养殖场，进行验收过磅付款。四、付款方式：乙方预付货款6.3万元，乙方提货时过完磅将余款付清。五、成品虾回收：（注）保底价7-9钱26元。六、甲方免费提供技术，实时更新养殖过程中的经验，乙方在龙虾养殖过程中所需要一切设施及相关药品，龙虾饲料可以由甲方帮助代购。七、甲乙双方就购苗事宜达成协议后，如乙方需要甲方派遣技术员上门服务，甲方应按照乙方要求在预定时间内，派遣技术员到达乙方养殖场地，进行指导和规划场地，以及池塘投苗前的调水，池塘水草的栽种培植，防逃设施的布置方案，指导服务所需的旅费由甲方负责。八、解决合同纠纷方式：友好协商或提交当地法律仲裁部门决定（注）由乙方当地法院提交诉讼。九、未尽事宜：（注）免费送：防逃网，前期开口饲料、水草或草种、一年的药品；上门回收成品虾，按市场保底价并高出市场1-3元，运输过程中一切责任由甲方承担；保证到塘口成活率95%，达不到的甲方按价补偿，技术人员全程免费指导，养殖期间所需的任何技术问题由甲方负责指导。甲方未尽本合同约定的事项及售后服务责任，导致乙方损失由甲方承担。十、合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字有效。甲方签字：戴绍全乙方签字：黄晓赣彭杰发公司在戴绍全签名处加盖公章。送货地址：江西省南昌市进贤县三里乡。 合同签订后，彭杰发公司、戴绍全联系养殖农户捕捞龙虾，至3月13日下午因没有虾苗，彭杰发公司将原约定的1000斤虾苗换成1000斤种虾（价格仍按虾苗价计算），共装箱种虾4000斤过磅上车，黄晓赣将龙虾余款12.6万元付清，仍提出种虾的质量问题，戴绍全即在给原告的合同上备注：如果不是原种一赔十，种虾具有自我繁殖功能。钱已付清。后黄晓赣随装虾货车自彭泽县浪溪镇运至进贤县三里乡黄家村投放入黄晓赣养殖塘。自3月14日开始投放的龙虾出现死亡情况，3月17日黄晓赣通过微信将成堆死亡的龙虾图片发给戴绍全，戴称死20%正常；3月19日黄晓赣称塘里越来越严重，一天死几桶，人都快崩溃，请求戴绍全派遣技术员赶快过来处理，戴绍全以各种理由推延，到清明节前说节后安排技术员，并肯定是种虾，称现在没有产卵不代表不产卵，15天到20天适应水质了肯定排卵。至4月4日戴绍全通过视频图片确定龙虾系黑鳃病死亡，因龙虾大面积死亡，全塘看不到活虾，黄晓赣要求戴绍全亲自过来一起找权威部门检测，戴绍全未予理睬；4月10日和12日黄晓赣申请保全证据公证，4月15日江西省进贤县公证处出具公证书，证明2019年4月10日和12日对黄晓赣龙虾养殖场部分死亡龙虾现状进行拍摄、打捞称重（4月10日计17.04千克、4月12日计26.50千克）。自3月19日至4月16日黄晓赣频繁数十次向戴绍全要求派遣技术人员现场指导，戴绍全只通过电话、微信沟通，一直拖延未安排技术人员到黄晓赣养殖现场指导，曾叫彭杰发公司技术员周某、何某接电话解释，其中周某称龙虾大片死亡可能是黑鳃病、烂壳，要消毒，至于怎么用药联系戴总；何某称正常的原种一号已经有很多仔，百分之百有仔的。最后戴绍全回复原告：我没有技术。我没时间，不给时间安排怎么啦？我什么时候没派啊，我跟你电话交流视频交流微信交流，不是啊。此后双方无法交流，原告遂向本院起诉，提出如上诉请。 另查明，彭杰发公司称戴绍全系公司业务经理负责日常销售事务、2018年8月至2019年8月每月工资1万元并出具证明，但未提交交纳社保和工资发放流水等证据；黄晓赣因本案于2019年2月12日向戴绍全支付现金3000元，2月27日向戴绍全转帐1万元，3月11日通过POS机刷卡支付5万元，3月13日通过POS机刷卡支付12.6万元，上述款项九江市凯利农业开发有限公司于当日出具了收据，经网查该公司于2019年4月15日设立，法定代表人为戴绍全。 一审法院认为，本案争议焦点：一、彭杰发公司、黄晓赣交付的小龙虾苗种质量是否合格？黄晓赣认为出售的种虾都产过虾卵到了寿命的空壳虾；彭杰发公司、戴绍全辩称案涉小龙虾未产卵，不存在空壳虾的情形，龙虾死亡是由于黄晓赣养殖管理不善导致。本案黄晓赣在彭杰发公司、戴绍全处购买龙虾苗种，彭杰发公司、戴绍全作为出卖人应当举证证明其提供的龙虾苗种符合质量要求。对苗种的质量问题应适用国家关于苗种的特别法律规定，农业部《水产苗种管理办法》第十六条规定：水产苗种的生产应当遵守农业部制定的生产技术操作规程，保证苗种质量。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十四条规定：农产品生产企业和农民专业合作经济组织应当建立农产品生产记录，如实记载下列事项：……（二）动物疫病、植物病虫草害的发生和防治情况；（三）收获、屠宰或者捕捞的日期。农产品生产记录应当保存二年。禁止伪造农产品生产记录。第二十六条规定：农产品生产企业和农民专业合作经济组织，应当自行或者委托检测机构对农产品质量安全状况进行检测；经检测不符合农产品质量安全标准的农产品，不得销售。《中华人民共和国动物防疫法》第四十三条规定：屠宰、出售或者运输以及参加展览、演出和比赛的动物，应当附有检疫证明；经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志。案涉4000斤小龙虾系被告在当地龙虾养殖农户中收购作为种虾卖与原告，被告在交付时未经检测，亦未提供相关的检疫证明、检疫标志、农产品生产记录等证据证明其交付的种虾质量合格，明显违反了以上法律规定，故其对交付的小龙虾苗种质量合格应承担举证不能的法律后果。 二、本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》“退一赔三”？本案双方签订的《淡水小龙虾苗种销售合同》系苗种买卖合同，《中华人民共和国消费者权益保护法》惩罚性赔偿责任适用的前提条件是出卖人的行为构成销售欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。农业部《水产苗种管理办法》第十一条规定：单位和个人从事水产苗种生产，应当经县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准，取得水产苗种生产许可证。第十二条规定：从事水产苗种生产的单位和个人应当具备下列条件：（一）有固定的生产场地，水源充足，水质符合渔业用水标准；（二）用于繁殖的亲本来源于原、良种场，质量符合种质标准；（三）生产条件和设施符合水产苗种生产技术操作规程的要求；（四）有与水产苗种生产和质量检验相适应的专业技术人员。第十六条规定：水产苗种的生产应当遵守农业部制定的生产技术操作规程，保证苗种质量。另该办法规定的“原种”系指取自模式种采集水域或取自其他天然水域的野生水生动植物种，以及用于选育的原始亲体。按该办法规定，水产苗种生产者应当按照水产苗种生产规程和标准进行生产，对生产的水产苗种还应进行检验并出具合格证明，禁止销售非法生产的、假冒的或者不合格的水产苗种。本案彭杰发公司经营种虾、虾苗培育、销售，其向原告销售的龙虾苗种系从养殖农户收购，其无固定专业的繁育场所，始终未出示水产苗种生产许可证、检验合格证明等，戴绍全等人未经职业技能培训并获得职业资格证书，反而宣称“提供一流技术”、“提供最专业的技术指导！全程跟踪服务”，且在合同上注明交付的龙虾系“原种一号”，明显系虚假宣传，隐瞒真实情况，以不合格产品冒充合格产品，具有欺诈消费者的故意，构成销售欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。第六十二条规定：农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。本案黄晓赣在彭杰发公司、黄晓赣处购买龙虾苗种直接用于农业生产（养殖），其所购买的小龙虾苗种属于该条规定的生产资料，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定执行，故彭杰发公司、戴绍全应承担“退一赔三”的惩罚性赔偿责任。 三、戴绍全是否作为本案被告承担责任？首先，戴绍全借用彭杰发公司的营业执照违法经营应作为本案被告承担责任。本案黄晓赣购买龙虾苗种一直与戴绍全联系，戴绍全以彭杰发公司业务经理的身份，以公司经营小龙虾苗种培育、销售为名，明知自己没有养殖专业技术资质，仍向黄晓赣承诺“提供一流技术”、“售后服务责任”等属虚假宣传；其明知所销售的龙虾苗种需从农户收购而宣称“原种”，没有水产苗种生产许可证、检验合格证明和检疫证明等而向黄晓赣极力推销系故意隐瞒真实情况；戴绍全在合同洽谈、签订、履行中虚假宣传、隐瞒真实情况，借用彭杰发公司的营业执照，销售小龙虾苗种，将所收合同款项私自转入其设立的公司，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十二条规定，其应作为本案被告承担责任。其次，戴绍全在合同签订后因黄晓赣怀疑被告交付的种虾质量，即在黄晓赣持有的合同上注明“如果不是原种一赔十”和“种虾具有自我繁育功能”，属在主合同上另行注明的违约责任条款，系其个人对合同标的的质量保证责任的承诺，也足以表明其系合同权利义务实际承受人，戴绍全应对本案纠纷承担违约责任。 综上所述，本案系买卖合同纠纷，出卖人应当举证证明其提供符合质量要求的标的物；彭杰发公司、戴绍全在农户中收购作为小龙虾苗种交付黄晓赣，不符合水产苗种生产、销售的相关法律规定，其未提供相关的检疫证明、检疫标志等证据证明小龙虾苗种符合质量要求，应承担举证不能的法律后果；彭杰发公司、戴绍全在向黄晓赣销售小龙虾苗种过程中进行虚假宣传，隐瞒真实情况，以不合格产品冒充合格产品，构成销售欺诈，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定，彭杰发公司、戴绍全应共同承担“退一赔三”的惩罚性赔偿责任。 对黄晓赣主张彭杰发公司、戴绍全赔偿直接损失161680元，其中因养殖水田租赁期是二年，自2019年2月16日签订至4月15日的租金（140000元÷730天×59天=11315元）和两名工人自2019年3月1日至4月15日的工资（月工资3500元×45天×2=10500元），系黄晓赣龙虾养殖必需的支出损失，与彭杰发公司、戴绍全违约有直接的因果关系，该院予以支持；对其它损失，黄晓赣未提供充分证据证明，亦无法核实，该院不予认定。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（一）项、第一百一十三条、第一百三十条、第一百四十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、第四十二条、第五十五条第一款、第六十二条，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国动物防疫法》第四十三条，《水产苗种管理办法》第十一条、第十二条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭杰发公司、戴绍全于本判决生效之日起十日内返还黄晓赣购虾款18.9万元；二、彭杰发公司、戴绍全于本判决生效之日起十日内赔偿黄晓赣直接损失2.1815万元；三、彭杰发公司、戴绍全于本判决生效之日起十日内支付黄晓赣相当三倍购虾款的赔偿金56.7万元；四、驳回黄晓赣的其它诉讼请求。案件受理费12977元，由黄晓赣负担1978元，彭杰发公司、戴绍全负担10999元。 本案二审期间，彭杰发公司、戴绍全申请证人唐某、廖某出庭作证，证明目的：虾进入市场时间短，不是黄晓赣所说的两个月。 黄晓赣进行质证后，发表以下质证意见：对证人唐某证言的真实性、合法性和关联性均有异议。种虾是彭杰发公司的，我方购买的种虾是彭杰发公司、戴绍全在农户手中手机过来的，与我们来源不同。证人只是口头陈述没有合同作证。证人说七天可以出手与实际情况不符。证人只购买过一次，不能证明是合格产品。对证人廖某的证言，证人也是只购买一次，没有提供合同。种虾是彭杰发公司的，我方购买的种虾是彭杰发公司、戴绍全在农户手中收集过来的。证人廖某所说的15天与证人唐某说的7天互相矛盾。廖某所说的钱货两清与实际不符。 根据双方当事人的举证、质证情况，本院对证人唐某及廖某的证言认证如下：由于唐某、廖某均未能提供相关买卖合同，对证人证言的真实性无法认定，且以上两名证人与彭杰发公司及戴绍全之间的买卖合同关系与本案不具有关联性，因此，对以上两份证人证言，本院均不予认可。 本院二审查明的事实与原审判决查明事实基本一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、彭杰发公司在本案中是否存在违约行为，是否应当返还黄晓赣购虾款并赔偿相应损失；2、彭杰发公司是否应当按照案涉购虾款的三倍标准向黄晓赣支付相应赔偿金；3、戴绍全是否应当与彭杰发公司共同承担责任。 关于争议焦点一，本院认为，本案中，黄晓赣签订案涉《淡水小龙虾苗种购销合同》的目的系获得可用于养殖的小龙虾苗种，即双方当事人订立案涉买卖合同应当建立在案涉小龙虾能够养殖存活并获得经济收益的基础上，虽然在货物交付时黄晓赣已经进行了查验，然而，由于案涉标的物系活体动物，黄晓赣作为非专业人士，对所交付的小龙虾是否符合存在质量瑕疵难以准确判断，自案涉小龙虾交付并投放入黄晓赣养殖塘后仅一日即开始出现死亡情况，至4月10日黄晓赣进行证据保全时其养殖塘内案涉小龙虾已大量死亡，黄晓赣订立案涉买卖合同的目的已经无法实现。另一方面，依照《中华人民共和国动物防疫法》第四十二条、第四十三条的规定，出售活体动物前，货主应当向当地动物卫生监督机构申报检疫；经营动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志，而彭杰发公司及戴绍全在本案二审庭审过程中均明确表示其提供的案涉小龙虾并无检验检疫合格证明，在案涉小龙虾投放入塘不久即出现大量死亡的情形下，彭杰发公司对其所售的案涉小龙虾在交付时不存在质量问题负有举证责任，而彭杰发公司未能提供相关证据，应当承担举证不能的不利后果。因此，彭杰发公司未能举证证明其交付的案涉小龙虾不存在质量问题，黄晓赣签订案涉购销合同的目的已无法实现，彭杰发公司构成根本违约，一审判决认定彭杰发公司应当返还购虾款18.9万元并赔偿黄晓赣直接损失2.1815万元并无不当，本院对此予以支持；对彭杰发公司及戴绍全关于其已经全面履行合同义务，不应返还价款并赔偿相应损失的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，黄晓赣主张彭杰发公司存在欺诈行为，且案涉小龙虾系假冒伪劣产品，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定按照购虾款的三倍赔偿损失；彭杰发公司及戴绍全则认为其不存在欺诈行为，不应按照购虾款三倍进行赔偿。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。从黄晓赣提交的彭杰发公司工作人员及戴绍全的朋友圈截图并不足以证明彭杰发公司及戴绍全存在故意隐瞒真实情况或者故意告知虚假情况诱使黄晓赣作出错误意思表示而与之订立案涉《淡水小龙虾苗种购销合同》的情形；另外，本案中向黄晓赣交付的虽然并非系合同约定的3000斤虾种及1000斤虾苗，但黄晓赣对此并未提出异议且已经收货，应当视为合同履行过程中双方当事人协商一致对合同内容进行了变更，而黄晓赣并未提交能够证明彭杰发公司提供的案涉小龙虾系假冒伪劣产品的充分证据，应当承担举证不能的不利后果。因此，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条关于惩罚性赔偿的约定，一审法院适用法律不当，本院对此予以纠正；对彭杰发公司、戴绍全的相关主张，本院予以支持。 关于争议焦点三，彭杰发公司及戴绍全认为戴绍全系彭杰发公司工作人员，销售小龙虾系履行公司职务行为，不是本案适格被告，不应与彭杰发公司承担连带责任。对此，本院认为，本案中，戴绍全虽然以彭杰发公司的业务经理身份与黄晓赣联系并与之签订买卖合同，但案涉购虾款收据并非由彭杰发公司出具而是由九江市凯利农业开发有限公司出具，而二审庭审过程中戴绍全明确表示其系九江市凯利农业开发有限公司法定代表人，彭杰发公司二审庭审过程中称“九江市凯利农业开发有限公司与彭杰发公司一起的，没有财务专用章就用了九江市凯利农业开发有限公司的章”，该陈述显然不合常理，故，现有证据不足以证明彭杰发公司收到了货款，无法认定戴绍全与黄晓赣签订买卖合同的行为系履行公司职务行为，在此情况下戴绍全在案涉《淡水小龙虾苗种购销合同》“甲方（供方）”处签名，应当与彭杰发公司共同承担责任。因此，对彭杰发公司及戴绍全的相关主张，本院不予支持。 综上所述，彭杰发公司及戴绍全的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律确有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1463号民事判决第一项、第二项； 二、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1463号民事判决第三项、第四项； 三、驳回黄晓赣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12977元，由黄晓赣负担10007元，由九江市彭杰发农业开发有限公司、戴绍全负担2970元；二审案件受理费11578元，由黄晓赣负担8440元，由九江市彭杰发农业开发有限公司、戴绍全负担3138元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 张广金 审 判 员 王宏瑞 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 李 思 书 记 员 夏竞宇