山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7187号上诉人（一审原告）：龙口市佳龙食品有限公司，住所地龙口市芦头镇麻家工业园。代表人：姚吉胜，任总经理。委托诉讼代理人：陈平，山东平青律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍连芬，山东平青律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：姜爽，女，1988年1月19日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：孙红丹，山东南山东海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张安洲，山东南山东海律师事务所实习律师。上诉人龙口市佳龙食品有限公司因与被上诉人姜爽合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人龙口市佳龙食品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人就违约行为及违约金的数额问题在双方签订的《龙口市佳龙食品有限公司产品经销合同》中作了明确约定，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效额。2.一审法院在没有依据的情况下，审查违约金的计算方法并让上诉人举证证明因违约行为造成的实际损失，违反《合同法》第114条第1款的规定。3.一审法院判决的违约金数额明显低于约定的违约金数额，与《合同法》第114条第2款的立法原意相违背。4.被上诉人主张约定的违约金数额过高，请求一审法院予以调整，其应就违约金过分高于实际损失和违约所造成的实际损失承担举证责任，但一审法院却将该责任分配给了上诉人。5.被上诉人在合同履行期间就存在违约行为，一审法院仅依照公平和诚实信用原则予以衡量违约金数额，并作出裁判，未考虑被上诉人过错的因素。上诉人认为应将被上诉人过错因素考虑在内，并追加其违约成本。6.被上诉人在一审中提交的部分销售出库单，一审法院在未经双方质证的情况下作为认定案件事实的依据，违反程序规定。被上诉人姜爽答辩称，违约金是承担违约责任的一种方式，其分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，并非上诉人所主张的违约金本来就具有一定的惩罚性质。我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定，当事人可以明确约定，只要该约定不违反法律的强制性规定便属有效。若当事人约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。涉案合同对于违约金的性质没有明确约定，故应为赔偿性违约金。一审法院正是基于此作出的裁判，并无不当。一审原告龙口市佳龙食品有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即撤除161号南涧加盟店所有与原告有关的标识、标志等。2.向原告支付违约金计人民币50000元。3.本案诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：原告为证实其主张，向法院提交三份证据。一、2017年12月23日双方签订的龙口市佳龙食品有限公司产品经销合同一份，证明原告按照合同约定向被告主张违约责任及违约金是有事实和法律依据的。被告质证认为，对该证据真实性没有异议，但对其证据目的不予认可。法院认为该经销合同不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，原被告权利义务约定明确，原被告均应遵照执行。法院对该证据予以采信。二、被告于2018年11月22日向原告出具的保证书一份，证明被告在合同履行期间即存在违反合同约定及情形，同时也能证明涉案的违约行为系被告故意为之。被告质证认为，对该证据真实性没有异议，对其证据目的及关联性不予认可，原告涉案诉求是在合同期满后未拆除与其有关的标识、标志而引起的，而该证据是合同期内由被告签字的。法院认为，该保证书是被告在履行合同期间发生的违约行为。被告出具保证书的目的是保证以后不再发生违规销售情况。与本案原告主张的合同终止后，被告侵害其标志、标识使用权无关联性。对该证据法院不予采信。三、视频材料一份，证明被告在合同期限届满后，仍以原告的名义从事活动。被告质证认为，对于原告陈述的视频内容真实性没有异议，原告的陈述只说明视频拍摄当日被告处有与原告相关的标志、标识，但不能说明被告在合同期满后仍以原告的名义销售产品。法院认为，就原告主张的事实，被告已当庭说明，其于该视频拍摄之后，便自行拆除了相关的标志、标识。该视频证据能够证实被告在合同期满后，继续使用原告标志、标识的事实。对该证据法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年12月23日，原被告双方签订《龙口市佳龙食品有限公司产品经销合同》，被告为原告在龙口市黄城东莱街道南涧市场区域内的经销商，经销原告的冷鲜肉及肉制品，合同期限至2018年12月22日。合同约定：十一、甲乙双方的权利和义务4、甲方（本案原告）应向乙方（本案被告）提供营业场所的装修设计及宣传方案，乙方必须根据甲方提供的方案执行。5、乙方应按照甲方提供的装修设计及宣传方案进行实施，所发生的费用由乙方负担。乙方不得擅自更改和拒不执行，否则，视为乙方违约。合同期满或解除后，乙方必须立即撤除所有与甲方有关的标识、标志等，并不得再以甲方的名义从事经营，否则甲方有权不返还保证金并视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金50000元，因此给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任。2018年12月22日合同到期后，原被告未继续签订合同。被告在原经营地点继续使用原告标志、标识从事冷鲜肉销售至2019年4月份。一审法院认为，原被告签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定:当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案被告在与原告终止合同关系后仍然继续使用原告的标志、标识，已构成违约，原告依约有权不返还被告保证金2000元。关于原告请求违约金50000元，被告认为违约金过高，请求法院依法调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。审理中，法院为查明被告因违约给原告造成的损失情况，要求原被告双方庭后提交合同期内的营业额。庭后原告未提交，被告因保管不善只提供了从2017年12月24日至2018年6月9日期间，部分销售出库单共19张，经核算销售金额合计14321.3元。根据上述资料，综合被告违约使用原告标识、标志时间，原告发现后被告自行拆除行为以及销售收入等情况。法院根据公平原则和诚实信用原则裁定违约金以每月1000元为宜，不足一个月的按一个月计算。被告违约使用原告标志、标识4个月应支付违约金4000元。介于被告于诉讼之前已自行拆除原告标志、标识，诉讼时违法行为已得到纠正。对原告撤除161号南涧加盟店所有与原告有关的标识、标志的请求不予审议。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院于2019年8月26日判决：被告姜爽于判决生效后十日内给付原告龙口市佳龙食品有限公司违约金4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由姜爽负担。二审中，上诉人提交以下新证据：被上诉人自2016年至2018年在上诉人处的拿货记录，以证明被上诉人自2016年12月20日至2018年12月21日，共向上诉人订货金额达近300000元，而非被上诉人在一审提交的19张出库单中记载的14321.3元。经质证，被上诉人对2016年12月20日至2017年12月21日的财务记账记录，因没有原件，对其真实性不予认可。本案诉争的对象是上诉人与被上诉人于2017年12月23日签订的《龙口市佳龙食品有限公司产品经销合同》，2016年12月20日至2017年12月21日的财务记账记录与本案诉争无关联性。2017年12月22日至2018年12月14日的财务记账记录，因没有原件，对其真实性不予认可。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题是对于被上诉人的违约行为，上诉人主张适用双方签订的《龙口市佳龙食品有限公司产品经销合同》中约定的50000元违约金是否适当。我国法律中规定的违约金，强调的是违约金的补偿性质，同时具有一定程度上的惩罚性。对于当事人在合同中约定的违约金的数额，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，作出裁决。并非当事人在合同中有约定，人民法院就必须采信与适用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失的”。一审法院为查明因被上诉人的违约行为造成的损失，要求上诉人与被上诉人在庭后提交合同期内的营业额，上诉人未在一审法院规定的时间内提交，视为上诉人对诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。本案中，上诉人的诉求是就被上诉人在合同期满后的违约行为，要求被上诉人承担违约责任。被上诉人在合同履行期内是否存在违约行为，与本案的诉争没有关联性，更不能以此作为增加被上诉人违约成本的依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人原告龙口市佳龙食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十二月十八日书记员 杨风华