中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12720号上诉人（原审原告、反诉被告）：萧奕隆（SEOAIKLEONG），男，1959年5月4日出生，国籍马来西亚，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：蒋晓梅，上海以恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海大仟建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇长塔路945弄31号320室。法定代表人：聂宏帅，总经理。委托诉讼代理人：陈根轲，上海钧发律师事务所律师。上诉人萧奕隆因与被上诉人上海大仟建筑装饰设计工程有限公司（以下简称大仟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初9376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人萧奕隆上诉请求，撤销原判第三、四项，发回重审或依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人并未提交证据证明其已完成全部装修，反而从上诉人提交的公证书等证据来看，存在多处地方未完工或者不符合质量要求的情形，故上诉人不应支付剩余装修款69,122元（人民币，下同），上诉人要求被上诉人退还未施工部分装修款72,000元。2.被上诉人将装修工程中的窗户玻璃定作项目分包给了案外人魏某施工，因未及时与魏某结算款项，导致魏某私自翻墙爬入上海市XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）内砸毁所有窗户玻璃，并致楼下邻居停放车辆损坏。鉴于上诉人已经按照合同约定支付了窗户玻璃定作的费用，而被上诉人未经上诉人同意擅自将窗户玻璃定作工作转交魏某实施，违反了合同约定，且因魏某砸毁而未完成施工，故被上诉人应退还上诉人支付的窗户玻璃定作费用111,850元。另外，被上诉人在事件发生后未采取防护措施导致窗户进水并影响到地板，故被上诉人应对重新施工费用239,009元予以赔偿。根据装修合同约定，被上诉人负有保障施工安全及相邻居民财产安全的义务，魏某砸窗玻璃造成楼下邻居车辆毁损，故被上诉人应予赔偿5,000元。3.上诉人在事发后催促被上诉人协商解决但被上诉人不予回复，也不再派人对未完工部分进行装修，上诉人是在不得以情况下请公证员到现场录像，相关证据已经固定，不存在无法评估损失情况。即使没有保存拆除的窗户、地板，根据公平原则以市场重置价进行评估。一审法院对被上诉人的赔偿责任未作认定，也未遵循公平原则对相关损失进行评估认定，事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法重新认定。被上诉人大仟公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.被上诉人已经完成装修，仅卫生间因上诉人没有提供材料而没有安装，且在一审法院审理中同意扣除该笔安装人工费，故一审法院认定上诉人欠付被上诉人剩余尾款69,122元是正确的。事实上该装修项目发生增项，被上诉人在一审法院审理中提交了由萧某签字确认的工程单等证据加以证明，只是因为上诉人否认授权萧某签字再加上上诉人之后重新施工导致施工界面无法区分故而未被一审法院采信增项工程款，对此被上诉人未提出上诉，尊重一审法院作出的认定。2.关于窗户玻璃赔偿问题，被上诉人已经按照合同约定为上诉人完成窗户玻璃的安装，只是后来被魏某砸毁，造成上诉人的损失应由魏某承担。被上诉人在一审法院审理中举证证明魏某不是被上诉人的员工，故上诉人基于与被上诉人的装修合同关系要求被上诉人赔偿缺乏依据。萧奕隆向一审法院起诉请求：1.判令解除上海市XX路XX弄XX号XX室装修施工合同；2.判令大仟公司支付萧弈隆逾期交付违约金（从2017年1月8日起至判决生效之日为止）；3.判令大仟公司支付解除合同赔偿金45,600元；4.判令大仟公司赔偿装修损失及因大仟公司损坏封窗而对案外人造成的损失暂估40万元。大仟公司向一审法院提出反诉请求：1.判令萧弈隆向大仟公司支付工程款196,748.60元；2.判令萧弈隆向大仟公司支付自2018年1月13日起至2018年6月12日止的逾期付款违约金15,000元。一审法院认定事实：2017年6月29日，萧奕隆（甲方）与大仟公司（乙方）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定装饰施工地址为闵行区XX路XX弄XX号XX楼XX室，套内施工面积199平方米，承包方式为部分承包，总价款456,000元。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算。工期自2017年7月6日开工至2017年11月7日竣工，工期120天。工程款房款双方协议约定：1.开工前预付30%；2.水电验收完毕付35%；3.油漆工进场前、混木验收完毕付15%；4.油漆工验收完毕付15%；4.竣工完毕付5%。因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方100元。甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方100元，工期顺延。工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。施工过程中任何乙方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10%赔偿，解除该合同。同日，萧弈隆与大仟公司签订《大仟装饰设计工程预算报价汇总2017年》，载明：“工程地址系XX邸XX号XX室，施工项目：1.基础工程（供料清单总结）金额212,236.06元；2.封窗114,395.84元；5.成品门及门套（工料清单总结）主材类金额14,937.06元；7.综合管理费X5%金额10,611.80元；8.主材自购单为洁具、地砖地板、木制品、软装、家具、加点、橱柜、楼梯、所有大理石；总价352,180.76；税点X5%为17,609.04；汇总总结（总价）369,789.80元”。该汇总表空白处书写最终优惠价36万元。甲方落款处由萧弈隆签字，大仟公司落款处由大仟公司法定代表人签字并盖章。2017年7月3日，萧弈隆与大仟公司签订《大仟装饰设计工程预算报价汇总2016年》，载明：“工程地址系西郊厨房，施工项目：1.基础工程（供料清单总结）金额45,426.14元；3.户外金额48,192元；8.主材自购单为元地砖地板、木制品、软装、家具、加点、橱柜、楼梯、所有大理石；总价93,618.14元；7.税点X5%为4,680.91元；汇总总结（总价）98,299.05元”。该汇总表空白处书写最终优惠价9,600元。甲方落款处由萧弈隆签字，大仟公司落款处由大仟公司法定代表人签字并盖章。后，因萧弈隆经常不在国内，故委托案外人萧某监督涉案房屋的工程进度。2017年10月26日，上海市闵行区七宝镇人民政府就涉案房屋出具《责令停止建设、限期拆除决定书》，载明：“XX路XX弄XX号XX室业主：经查，你于2017年10月26日在XX路XX弄XX号XX室擅自搭建建筑物、构筑物的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，本机关责令你立即停止建设，并在收到该决定书起24小时内自行拆除上述正在搭建的违法建筑”。2017年12月2日，大仟公司与萧某在《欧香名邸四次变更项目单》中，对主卫生间拆除重铺、楼梯外平台防水施工的变更项进行确认。2017年12月10日，大仟公司通过微信向萧弈隆催讨工程款。萧弈隆回复：“你要先收了，整个工程你拖得太久了，再说我现在也在国外，工程追加部分必须坐下来对”。2017年12月14日，大仟公司向萧弈隆出具《节点付款确认函》，载明：“甲方萧总支付5万元工程款，乙方承诺收到这笔款只用于此工程上，保证此工程将于12月30号前完工，如果再无法完工将承担甲方更大的损失赔偿，不得有误及异议。甲供部分（乙方配合安装）：定制橱柜、衣柜、灯具、电器，除此之外，乙方月底必须完成”。2018年1月23日，萧弈隆向大仟公司发出《催告函》，载明：“目前已是2018年1月23日，工程仍未完工，贵方已经违反合同条款约定至今延误完工将近3个月之久，……请于3个工作日之内联系我方确定工程解决方案、拟定赔偿我方损失方案和赔偿分包人致他人车辆损毁方案”。2018年2月11日，萧弈隆向大仟公司发出《解除合同通知书》，载明：“因大仟公司迟延履行只要合同债务，经萧弈隆多次催告后在合理期限内仍未履行，现萧弈隆解除《家庭居室装饰装修施工合同》，该通知送达大仟公司时解除合同即生效”。大仟公司于同年2月13日签收该函件。2018年3月28日，萧弈隆向大仟公司发函，告知萧弈隆合同已解除并已起诉，因大仟公司签收函件后无答复，故萧弈隆找到其他建筑公司接手工程，要求大仟公司自收到函件3日内，答复萧弈隆是否处理该工程。2018年5月20日，萧弈隆聘请其他建筑公司对房屋进行重新装修。一审另查明，2017年7月3日，萧弈隆向大仟公司支付136,800元。2017年9月20日，案外人黄某代萧弈隆向大仟公司支付10万元。2017年11月10日，案外人黄某代萧弈隆向大仟公司支付10万元。2017年12月15日，萧弈隆向大仟公司支付5万元。一审还查明，2018年1月6日，魏某因工钱未结，故将涉案房屋的铝合金玻璃砸碎，并因砸碎玻璃掉落导致楼下邻居的车辆受损，萧弈隆遂报警。诉讼中，大仟公司向一审法院提供了2017年8月28日，大仟公司与萧某在《欧香名邸一次变更项目单》中，对西郊、XX邸XX号XX室、阳光房墙面、阳光房地面、欧香厨房墙面、西郊厨房墙面的增项、减项、变更项进行确认。2017年9月15日，萧某在《XX邸XX号XX室萧公馆施工图上海大仟国际设计2017.09》一层平面方案图处书写：“沐浴间于马桶上下对调”，在二层平面方案图处书写：“原衣帽间取消，恢复原状”。2017年9月20日，大仟公司与萧某在《欧香名邸二次变更项目单》中，对阳光房改造的变更项进行确认。2017年10月18日，大仟公司与萧某在《欧香名邸三次变更项目单》中，对阳光房改造、后期追加、改水循环系统重做等变更项进行确认。2018年1月5日，大仟公司与萧某在《欧香名邸萧公馆收尾增项变更项目单》中，对纱窗改造、次卫马桶配件等的变更项进行确认。针对上述材料，萧弈隆否认其授权过萧某可对增加项目及核算金额的权利，大仟公司则认为萧某系受萧弈隆委托确认增加的工程项目。一审法院认为，萧奕隆与大仟公司签订的《上海市家庭装饰装修施工合同》，系双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方均具有约束力。在合同约定的施工期满后，双方又将合同施工期顺延到2017年12月底，顺延的施工期满后，双方未办理骏工验收交付及相关清算手续。根据合同约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10%赔偿，解除该合同。故就本案在案证据，双方均未满足符合合同约定的行使合同解除权的条件，故萧弈隆要求按合同解除条款主张合同违约金之请求，一审法院不予支持。之后萧弈隆向大仟公司发函可以表明萧弈隆向大仟公司发出了清算要求，但双方未能最终协商解决，萧弈隆遂于2018年5月20日，对房屋进行重新装修，故至萧弈隆重新装修之日起，萧弈隆、大仟公司的合同已无继续履行的可能，故一审法院可认定双方的合同在2018年5月20日解除。由于大仟公司未能在约定的期限内交房，故其应按合同约定向萧弈隆支付自2018年1月1日起至2018年5月20日止的逾期交房违约金。对于萧弈隆主张的损失部分，根据其提供的清单主要包括工程未作部分72,000元，损毁需赔偿部分111,850元，重新施工费用239,009元，车辆损毁赔偿款5,000元，对上述损失，一审法院认为，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方在合同施工期满后未办理竣工验收，虽然萧弈隆曾向大仟公司发函未果，但萧弈隆仍可保留现场，并通过其他合法途径主张权利，而萧弈隆在未穷尽救济途径时，即自行进行重新装修，致本案工程当时装修现场缺失，导致无法进一步对工程总量、工程质量等进行审计鉴定，该不利的法律后果应由萧弈隆承担，故其主张要求大仟公司赔偿因工程存在质量问题、工程尚未完工、重新装修的损失的请求，一审法院难以支持。至于萧弈隆主张的因魏某侵权行为造成的损失，一审法院认为，根据大仟公司提供的证据以及公安机关笔录，尚无法认定魏某系大仟公司员工，为履行职务行为，故萧弈隆要求大仟公司赔偿因魏某行为造成损失的请求，一审法院不予支持。针对魏某作出的行为，萧弈隆可通过另案诉讼途径向侵权人予以主张。关于大仟公司的反诉部分，一审法院认为，萧弈隆、大仟公司确认无异议的合同价款金额为456,000元；对于增加项目部分，萧弈隆、大仟公司对萧某（音同）签字确认效力存在争议。对此争议，萧弈隆认为萧某仅为其现场监督人员，其未授权萧某可对增加项目以及增加部分工程金额进行确认，而大仟公司则认为萧某有上述权利，一审法院认为，从大仟公司提供的双方微信记录可以看出，自始未提及萧弈隆授权萧某行使增加项目并确认增加项目部分金额的权利，而从萧弈隆语音内容其对是否增加、若有增加部分金额都存在异议，况且增加部分的确认书上，有部分签字系英文，无法识辩是否萧某签名，对于涉及合同主要工程项目价款增加的部分，应由大仟公司提供确凿证据证明确认人系受萧弈隆委托行使权利，能代表萧弈隆意见，但本案中，大仟公司提供的证据尚不足以证明萧某经萧弈隆授权可履行上述权利，故大仟公司在反诉中主张增加部分项目价款应计入合同总价款的意见，一审法院不予支持。合同价款应以合同约定，由萧弈隆、大仟公司确认的456,000元计，现萧弈隆已支付装修款386,800元，扣除大仟公司确认的未发生的主卫生间安装人工费78元，故其尚需要支付大仟公司装修款69,122元。由于双方的施工期进行顺延又未进行结算，对于装修款的支付也存在争议，故大仟公司主张要求萧弈隆支付逾期付款违约金的请求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、萧奕隆（SEOAIKLEONG）与上海大仟建筑装饰设计工程有限公司于2017年6月29日就上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2018年5月20日解除；二、上海大仟建筑装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内支付萧奕隆（SEOAIKLEONG）逾期交房违约金14,000元；三、萧奕隆（SEOAIKLEONG）于判决生效之日起十日内支付上海大仟建筑装饰设计工程有限公司装修款69,122元；四、驳回萧奕隆（SEOAIKLEONG）其余的诉讼请求；五、驳回上海大仟建筑装饰设计工程有限公司其余的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,175元，由萧奕隆（SEOAIKLEONG）负担1,075元上海大仟建筑装饰设计工程有限公司负担100元；反诉案件受理费2,261.50元，由萧奕隆（SEOAIKLEONG）负担753.83元，上海大仟建筑装饰设计工程有限公司负担1,507.67元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人萧奕隆与被上诉人大仟公司系装饰装修施工合同法律关系，关于上诉人萧奕隆提出的合同解除要求，根据双方实际履行合同情况、顺延施工期的情况、双方未办理竣工验收交接及结算手续以及上诉人又于2018年5月20日重新装修的事实情况，一审法院认定合同已无法继续履行，据此确认双方之间签订的装饰装修施工合同于2018年5月20日解除，并判令被上诉人承担2018年1月1日至同年5月20日期间的逾期交房违约金，尚无不当，对此判决认定上诉人萧奕隆未提出上诉异议，被上诉人也未提出上诉，故本院予以维持。二审争议焦点在于对被上诉人施工部分的工程款如何确定及被上诉人是否应承担损失赔偿的问题。关于被上诉人施工部分的工程款争议。上诉人提出被上诉人存在未完工及施工质量问题且金额达72,000元应予扣除，对此，本院认为，鉴于双方并未办理竣工验收手续，且上诉人也未保留现场，在上诉人一审起诉时已经自行重新装修，导致被上诉人已完成装修部分与上诉人重新委托装修部分的施工界面无法区分；又根据法律规定，上诉人在未办理竣工验收交接手续情况下擅自使用，以施工质量不符合约定为由主张权利，不能得到支持，鉴于被上诉人对上诉人主张的事实不予确认，而上诉人以其提交的公证书中拍摄于现场的照片证明被上诉人存在未完工及施工质量问题且金额达72,000元，依据也不充分，在上诉人无其他证据进一步佐证情况下，本院对上诉人的该项要求不予采信。一审法院基于查明的事实认定双方之间的工程价款应以合同约定进行结算，并经与双方核对相关款项后确定上诉人尚需向被上诉人支付剩余工程款69,122元，尚无不妥，本院予以认同。上诉人认为不存在欠付剩余工程款的上诉意见，本院不予采纳。关于被上诉人是否应承担损失赔偿责任的问题。上诉人基于与被上诉人签署的施工合同中约定的被上诉人负有安全保障义务而要求被上诉人承担赔偿责任，对此，本院认为，被上诉人在一审审理中已经提交了魏某在公安机关的谈话笔录以及其与魏某之间的合同，证明魏某并不是被上诉人的员工，并非履行职务行为；另外，魏某是在窗户玻璃安装完成后未经被上诉人同意情况下擅自闯入现场砸毁，故造成上诉人的财物损失基于案外人魏某的侵权行为引起，并无证据显示被上诉人在施工合同履行过程中存在违反安全保障义务的违约情形，且上诉人完全可以就其财物损失向侵权行为人另行主张。据此，上诉人要求被上诉人退还工程造价中的窗户玻璃施工款111,850元、重新施工费用239,009元、车辆损毁赔偿款5,000元的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人萧弈隆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,703.05元，由上诉人萧奕隆（SEOAIKLEONG）负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇一九年十二月二十三日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……