重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9956号上诉人（原审被告）：重庆振兴房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞新市街58号附11-2，统一社会信用代码91500113450496138R。法定代表人：李葵，总经理。委托诉讼代理人：李新锋，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆飞，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆奥蕴物业管理有限公司（曾用名重庆奥蕴停车场管理有限公司），住所地重庆市九龙坡区二郎路88号2幢10-9号，统一社会信用代码915001073048892082。法定代表人：蔡嘉林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪瀚波，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人重庆振兴房地产开发有限公司因与被上诉人重庆奥蕴物业管理有限公司（原重庆奥蕴停车场管理有限公司）联营合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月9日组织双方当事人进行了调查询问，重庆振兴房地产开发有限公司的委托诉讼代理人漆飞、重庆奥蕴物业管理有限公司的委托诉讼代理人汪瀚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆振兴房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由重庆奥蕴物业管理有限公司承担。主要事实和理由：1.一审法院认定重庆振兴房地产开发有限公司与重庆奥蕴物业管理有限公司之间建立联营关系是错误的，本案实为委托合同关系。案涉《地下车库委托经营管理协议》从名称及内容均符合委托合同的要件，双方并不对案涉车库共担风险，不符合合伙联营的条件，故重庆奥蕴物业管理有限公司对案涉车库进行改造的前期投入资金应自行承担，与重庆振兴房地产开发有限公司无关；2.一审法院认定事实错误，证据不足。重庆奥蕴物业管理有限公司提供的自检结果是华蕴公司自行制作并盖章，而送货单不足以证明重庆奥蕴物业管理有限公司与重庆地爵建筑材料有限公司签订了买卖合同，两个证据均不具有关联性；重庆奥蕴物业管理有限公司提供的合格证无法证明生产的产品为合格产品，且重庆奥蕴物业管理有限公司在庭审中举示的安全生产许可证也只能证明重庆恒升建材有限公司有生产危险化学品的资质，无法证明其生产的产品为合格产品；关于专家证人证言，产品质量是否合格应由双方认可的权威机构出具报告，且该专家未出庭接受法庭质询，无法核实其陈述内容的真实性；重庆奥蕴物业管理有限公司主张其使用了合格产品，重庆奥蕴物业管理有限公司应就其在对案涉车库改造过程中使用了合格的产品承担举证责任，而本案中重庆奥蕴物业管理有限公司提供的证据都不足以证明其使用了合格产品。重庆奥蕴物业管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重庆奥蕴物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除重庆奥蕴物业管理有限公司与重庆振兴房地产开发有限公司签订的《地下车库经营管理协议》；2.判令重庆振兴房地产开发有限公司立即向重庆奥蕴物业管理有限公司支付车库改造及相关费用人民币95867.56元及资金占用损失（资金占用以95867.56为基数，以同期银行贷款利率的四倍为标准，从2018年12月8日开始计算至重庆奥蕴物业管理有限公司实际收到全部车库改造及相关费用止，暂计至起诉之日为人民币556元）；3.判令重庆振兴房地产开发有限公司立即向重庆奥蕴物业管理有限公司支付违约金人民币100000元；4.本案诉讼费用由重庆振兴房地产开发有限公司承担。一审法院查明事实:沙坪坝区歌乐山北街99号负一层车库属重庆振兴房地产开发有限公司所有，2014年5月22日，甲方重庆振兴房地产开发有限公司与乙方重庆奥蕴停车场管理有限公司签订《地下车库委托经营管理协议》，约定：甲方委托乙方对鼎秀风林二期地下车库进行经营管理。项目名称，鼎秀风林二期地下车库。经营管理的方式、内容和利益分配，1.甲方提供其合法拥有产权的地下车库作为委托乙方经营管理的场地，不负责日常具体的经营管理；2.乙方以对地下车库进行改造的投入作为先期投入的资本，负责日常具体的经营管理；3.乙方在收回车库改造先期投入80%的资本后（投资金额参加附件《车库改造费用预算》，最终金额以实际结算金额为准，实际结算金额经甲方签章认可有效），车库经营的营业额扣除经营成本费用后双方按照甲方80%、乙方20%进行分配（本款项所列之经营成本费用包括人员工资、办公费用、财务费用、水电费、设施设备维护费。经双方初步预算、协商认可以上费用合计不超过6000元/月。若有超支，乙方应报甲方核实批准，实际金额经甲方签章认可方有效）；4.每季度完成后第一个月的1-7日双方对上季度的财务状况、收支情况进行审核，经营利润进行分配。双方应积极配合，乙方应每季度向甲方交付签章的财务结算表，逐季度进行结算。合同期限10年，即从2014年7月1日起至2024年6月30日止。双方各自的权利、责任及义务1.甲方权利、责任及义务（1）向乙方提供办理车库停车经营和收费许可证所需的相关资料（含平面布置图、管网图、产权复印证等）；（2）提供车库管理用房；（3）协调车库与一期小区之间人员进出的问题；（4）有权定期或不定期派一名专职人员检查、指导乙方的工作，查看车库经营情况和财务报表。（5）有义务作好本合同的保密工作，防止对车库的经营管理造成不利影响。2.乙方权利、责任及义务（1）制定车库的改造实施方案并经甲方许可后具体实施；（2）负责办理车库停车和收费许可证等所有相关手续；（3）乙方不得超出合同年限将车库、车位对外进行出租或展开任何经营活动；（4）负责车库的日常经营管理工作，人员的招聘、培训、指导和解雇，车库管理人员的用工劳务关系及责任由乙方全权负责；（5）车库的经营情况和财务报表随时提供甲方检查；（6）有义务作好本合同的保密工作，防止对车库的经营管理造成不利影响。（7）负责合同期限内车库运营的所有开支，包括但不限于人员工资，福利、设备设施维护、赔偿责任等。（8）合同期满，乙方应无条件立即向甲方交还本合同项下的车库、设施设备、经营记录、财务记录等。（9）未经甲方书面同意，乙方无权将本合同项下权利义务转让给第三方，否则甲方有权单方面解除合同，乙方承担赔偿责任；（10）乙方不得以任何理由要求甲方进行财务补贴。若乙方每月所取得的车库总营业额不足以支付经营成本费用，责任由乙方自行承担。六、违约责任甲乙双方应通力合作，共同将车库经营管理好，创造最佳经济效益和社会效益，若有争议，双方应尽量协商解决。若一方违约，则违约方除赔偿对方直接经济损失外，还应赔偿违约金10万元整。以下情况将视为违约：（1）乙方拒绝季度进行财务结算；拒绝季度对经营利润进行分配；拒绝交付季度财务结算表或提供虚假的财务结算表。（2）乙方超出合同年限对车位、车库进行出租、经营，私自提前单方和承租人或第三方签订合同，收取费用。（3）未经对方书面同意，任何一方无理由提前解除本合同。（4）合同期满，乙方拒绝交还车库、设备设施、相关资料。附件鼎秀风林车库改造费用预算包括，车库地坪改造1.环氧地坪61887.02元，2.车位划线4800元，车位编号650元，3.地面导向箭头300元，共计67637.02元，交通设施共计11210元，收费系统共计13900元，总计92747.02元。协议签订后，重庆奥蕴停车场管理有限公司与重庆地坪华蕴建筑装饰有限公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定对鼎秀风林二期地下车库地坪进行改造及车位划线施工，实际工程量按时结算，开工工期为2014年12月1日，完工工期为2015年1月31日。后，重庆地坪华蕴建筑装饰有限公司购买了地坪改造所需的原材料。2015年1月，重庆奥蕴停车场管理有限公司在施工过程中，鼎秀风林二期小区业主因刷车库用的油漆有异味，造成污染，油漆质量有问题为由，阻扰施工，并于2015年1月21日向公安机关报警，公安机关建议停止施工，后经双方及歌乐山镇政府经济发展办公室人员现场协商后，于2015年2月14日达成协议，由重庆奥蕴停车场管理有限公司向五户业主赔偿住宿、餐费共计19500元，对其中两户补偿误工费920元，总共20420元。之后未再施工，2015年10月，重庆奥蕴停车场管理有限公司再次进场进行划线施工，但在划线过程中，又因部分业主阻挠施工，重庆奥蕴停车场管理有限公司未完成全部划线工作，并对需要外出住宿的业主垫付了住宿费用3360元。后双方未再继续履行协议。重庆振兴房地产开发有限公司委托重庆天勤物业管理有限公司对车库后续工程改造后，车库于2018年7月25日通过消防验收，并于2018年8月开始对外经营。2016年7月2日，重庆奥蕴停车场管理有限公司与重庆地坪华蕴建筑装饰有限公司就涉案工程办理了验收，载明施工内容合同约定工程量地坪施工面积2380.27㎡，车位划线78个，实际完成工程量2380.27㎡，车位划线76个。2017年9月30日，重庆地坪华蕴建筑装饰有限公司向重庆奥蕴停车场管理有限公司发出《关于审核鼎秀风林二期地下车库地坪费用的函》，该函载明地坪施工已经发生的费用1.地坪打磨、渗透处理（1）材料费用6700元，（2）人工费用5600元，小计12300元，2.环氧地坪施工费用（1）环氧漆、中漆25146元（2）固化剂T316058元，（3）金刚砂、石英砂1360元，（4）打磨磨头、滚筒、刮刀等其他辅材1800元，（5）运输费用860元，小计35224元，3.画线费用（1）划线漆3600元,(2)纸胶带、滚筒等辅材2860元，小计6460元，4.工人工资13440元，管理人员工资、车费、补贴等4664元，出渣费用1992元，共计74080元。2018年11月8日，重庆奥蕴停车场管理有限公司向重庆地坪华蕴建筑装饰有限公司支付施工费用74080元。重庆振兴房地产开发有限公司在2019年4月26日一审第一次法庭审理时同意解除双方的《地下车库经营管理协议》。一审法院认为，重庆振兴房地产开发有限公司与重庆奥蕴停车场管理有限公司签订的《地下车库委托经营管理协议》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应按照协议的约定履行各自的权利义务，协议虽名为委托，但其约定的内容是以重庆振兴房地产开发有限公司提供车库作为经营场所，重庆奥蕴物业管理有限公司出资改造车库并负责经营，所产生的收益按照比例进行分配，以达到双方共赢的合同目的，双方之间是联营合同关系，故本案应为联营合同纠纷。联营合同应遵循共同经营，共担风险，共享收益的原则。本案中，重庆奥蕴停车场管理有限公司在进行车库改造过程中，遭遇业主以油漆味道过大产生污染等原因而多次阻拦施工，导致协议无法继续履行，环氧地坪改造以及划线中使用的化工材料产生味道系施工过程中不可避免，重庆奥蕴停车场管理有限公司已举示了使用材料的合格证明，重庆振兴房地产开发有限公司并未举示证据证明重庆奥蕴停车场管理有限公司使用了不合格原料，故协议无法继续履行不可归责于重庆振兴房地产开发有限公司、重庆奥蕴停车场管理有限公司双方。现重庆振兴房地产开发有限公司同意解除协议，一审法院予以确认。协议解除后，双方对协议履行过程中产生的费用应共同分担，协议对费用分担未进行约定，但约定了收益的分配比例，故可按照双方收益分配的比例进行分担，对于重庆奥蕴停车场管理有限公司主张的车库改造费用的金额，一审法院认为，从重庆奥蕴停车场管理有限公司举示的送货单的时间、货物名称数量、客户收付款入账通知、双方陈述业主在施工过程中因味道过大阻挠施工的情况，可以确认重庆奥蕴停车场管理有限公司提供了工程验收表中所载明的施工项目，并支付了车库改造费用74080元。对于重庆奥蕴停车场管理有限公司主张的相关费用，根据其举示的证据看，应为对业主的赔偿费用，对该部分费用，重庆奥蕴停车场管理有限公司举示的证据能够证明在履行协议中为赔偿业主已垫付了23780元，故在联营期间产生的费用共计97860元，双方应按照收益分配比例分担，即重庆奥蕴停车场管理有限公司20%，重庆振兴房地产开发有限公司80%，故重庆振兴房地产开发有限公司应支付重庆奥蕴停车场管理有限公司车库改造及业主赔偿费用78288元，并支付资金占用损失，该资金占用损失以78288元为基数，从合同解除之日计算至付清为止。因本案协议系因第三人阻挠造成实际无法再继续实际履行，而非重庆振兴房地产开发有限公司违约而造成，故对重庆奥蕴停车场管理有限公司要求重庆振兴房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆奥蕴停车场管理有限公司与重庆振兴房地产开发有限公司签订的《地下车库委托经营管理协议》于2019年4月16日解除；二、重庆振兴房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向重庆奥蕴停车场管理有限公司支付车库改造及相关费用78288元及资金占用损失，该资金占用损失以78288元为基数，从2019年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；三、驳回重庆奥蕴停车场管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4228元，减半收取2114元，由重庆振兴房地产开发有限公司负担842元，由重庆奥蕴停车场管理有限公司负担1272元。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院另查明：2019年7月16日，“重庆奥蕴停车场管理有限公司”更名为“重庆奥蕴物业管理有限公司”。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，重庆振兴房地产开发有限公司与重庆奥蕴物业管理有限公司签订的《地下车库委托经营管理协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行义务。关于重庆振兴房地产开发有限公司上诉认为《地下车库委托经营管理协议》并非联营关系而系委托合同关系的问题，本院认为，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。而联营合同通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。从双方当事人签订的《地下车库委托经营管理协议》内容看，由重庆振兴房地产开发有限公司提供其所拥有的沙坪坝区歌乐山北街99号负一层车库，由重庆奥蕴物业管理有限公司进行改造并负责前期改造费用。该车库投入使用后，重庆奥蕴物业管理有限公司负责经营管理，在收回车库改造先期投入80%的资本后，车库经营的营业额扣除经营成本费用后，双方按照重庆振兴房地产开发有限公司80%、重庆奥蕴物业管理有限公司20%的比例进行分配。可见，案涉合同是以共担风险、共享收益为原则，双方当事人之间并非委托合同关系而系联营合同关系。重庆奥蕴物业管理有限公司在改造车库过程中，因油漆味道过大产生污染而遭遇业主阻拦施工，从而导致案涉协议无法继续履行。重庆振兴房地产开发有限公司认为协议无法履行系重庆奥蕴物业管理有限公司使用不合格原料导致，但未举示充分证据予以证明。重庆奥蕴物业管理有限公司为证实其使用了合格原料，举示了其使用材料的合格证等证据，本院认为，重庆奥蕴物业管理有限公司举示的合格证明足以证实其使用材料的合格性，重庆振兴房地产开发有限公司的前述理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，重庆振兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1684元，由上诉人重庆振兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇一九年十二月三十日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑