福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5555号 上诉人（原审原告）：张朋飞，男，1989年6月10日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：蒋喜聪、胡珊珊，福建瀛坤律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：郝以丹，男，1986年4月17日出生，汉族，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：邓德贵，福建金海湾律师事务所执业律师。 上诉人张朋飞因与被上诉人郝以丹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 张朋飞上诉请求撤销一审判决，依法查明事实后予以改判。理由： 第一、张朋飞根据一审的庭审情况，在庭后收集证据补充提交一审法院，但一审法院并未依法予以调查质证。张朋飞在2019年6月4日补充提交了《中国邮政储蓄银行客户账户信息查询》、《中国邮政储蓄银行交易明细（客户）联》、《与表姐刘花娜的微信转账截图》等证据，该证据可以直接证明张朋飞在受伤前有在厦门连续工作生活满一年、张朋飞有通过亲属向母亲白秀梅支付生活费，此事实直接影响了本案的认定和判决，但一审法院并未依法予以调查质证。 第二、一审法院对残疾赔偿金、抚养费、误工费的认定存在错误，具体表现如下： 1.残疾赔偿金应依法按照城镇标准计算，一审法院按照农村标准计算是错误的，张朋飞事实上在受伤前已在厦门连续工作和生活一年以上。首先，张朋飞在一审过程中提供了《施工出入证》，证明张朋飞在2016年8月份期间在厦门市湖里区湾悦城从事电焊安装工作，郝以丹对此事实也予以确认，此事实可以证明张朋飞在2016年8月份以后在厦门工作和生活。其次，张朋飞提交的《中国邮政储蓄银行客户账户信息查询》和《中国邮政储蓄银行交易明细（客户）联》可以证明，张朋飞于2016年3月19日在中国邮储银行厦门湖里区金尚支行开立尾号为0112的账户，自2016年3月29日起，频繁通过厦门市内的自助银行（ATM机）现金取款、存款或在厦门消费。以上事实可以证明张朋飞自2016年3月19日起在厦门连续工作和生活。 2.郝以丹依法应支付张朋飞抚养费，一审法院没有支持是错误的。首先，张朋飞母亲白秀梅出生于1966年8月19日，在张朋飞受伤时已满50周岁，这是法定的退休年龄，且白秀梅事实上并没有经济收入来源。其次，一审法院以张朋飞未举证证明张朋飞母亲白秀梅没有劳动能力没有生活来源，张朋飞提交了的《村委会证明》可以直接证明，而且，郝以丹也没有证据证明白秀梅有收入来源，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院的举证责任分配不当。再次，张朋飞一般是以现金方式或者委托回家的亲戚以现金给母亲生活费，即便法院最终认定张朋飞事实上没有给母亲生活费，这只是履行的问题，并不因此依法免除申请人应尽的法律抚养义务。 3.一审法院以2017年建筑业年人均工资47278元计算张朋飞的误工费没有事实与法律依据。首先，张朋飞的日工资为260元，这数额是行业的一般水平，张朋飞的月实际收入也与2017年度的社平工资6288元相近，张朋飞主张以社平工资为标准计算误工费符合张朋飞的实际误工损失。其次，郝以丹在一审庭审过程中同意按照厦门农林牧渔的标准（即63780元/年）计算张朋飞的误工收入，即便假设一审法院不认可以社平工资为标准计算误工费，也不应低于郝以丹认可应支付的误工标准。 第三、一审判决关于责任分担比例的认定存在错误，显失公平。首先，本案是提供劳务者受害责任纠纷，即张朋飞是接受郝以丹的指示和要求进行劳务施工，郝以丹向张朋飞支付劳务费，根据期待可能性原则，即便郝以丹的安排不安全不合理，让张朋飞去否定郝以丹而不提供劳务，不符合一般常理和现实可能性。因此，一审法院让处于弱势的张朋飞承担50%的责任，明显不符合法律，显失公平。其次，郝以丹长期从事不锈钢的安装承包工作，即郝以丹从第三人处承包项目工程后再雇佣张朋飞提供劳务，即在整个承包过程，郝以丹处于主导地位并享有高额的利润，郝以丹也未举证证明其为张朋飞提供了安全保障措施，于法于情于理，均应承担比张朋飞更多的法律责任或赔偿责任。再次，一审法院确认张朋飞的医疗费为192376元，按照一审法院的判决，张朋飞可得到的赔偿数额还不足以支付医疗费的开支，更不要谈误工等损失，一审法院的判决不符合《侵权责任法》的赔偿基本原则。 郝以丹答辩称，一审判决做出的事实认定和责任分担以及具体数额的认定有理有据，理应予以维持。理由： 一、关于一审认定的赔偿金、抚养费、误工费是否错误的问题。 1.关于赔偿费问题。郝以丹与张朋飞两人都是河南省唐河县临近乡镇的老乡，经过张朋飞向其他老乡了解得知，张朋飞虽然在2016年曾经来过厦门务工，但不久后就去了山东等地做工，直到这次出事前不久才又回来厦门做工，所以，张朋飞根本不是属于长期连续在厦门工作和生活而疏于办理居住证的情况。张朋飞在一审没有提供一份有证明力的证据材料证实在出事前已经连续一年以上在厦门工作和生活，张朋飞提供的一些无关紧要的辅助性材料根本无法形成证据链，实际上也根本没有证据能够证明这个事实的存在，因而，一审在赔偿标准上适用农村赔偿标准是正确的。 2.关于张朋飞之母白秀梅是否要支付抚养费问题。张朋飞之母出生于1966年8月，刚满53周岁，如果参照单位退休人员没有达到退休年龄，如果按照农村标准也还有劳动力，张朋飞没有提供其没有劳动力的证明。实际上，据张朋飞了解得知，白秀梅目前在厦门岛内的金民里123-101店面的汀味馆上班，不符合应当赔偿抚养费的范畴。 3.关于张朋飞误工费计算问题。张朋飞受伤之前是郝以丹临时雇佣其帮忙做不锈钢窗户安装的工作，按点工计算的工资不能作为计算误工费的依据。一审法院根据张朋飞从事建筑行业这一工种，依照2017年建筑业年人均工资47278计算误工费是正确的。 二、关于责任分担的问题。 1.关于事发后郝以丹是否尽责的问题。事发后，郝以丹对受伤的张朋飞已尽责任，一方面配合公安部门调查，查清事发时的具体情况，以便明确责任。同时，对受伤的张朋飞就医治疗尽力筹措医疗费，即便张朋飞仅仅是一个作坊式的个体户，平时做些零星的不锈钢窗户加工安装活也仅够养家糊口，手头也不宽裕，全部靠向亲朋借支筹措了82000多元医疗费用，已经竭尽全力。事发时制作安装李松岗的这一户也只有一万余元的材料和安装费，根本谈不上赚了多少钱的问题。 2.过错责任的分担问题。根据郝以丹向一审提供的向莲前派出所调取的两份调查笔录，业主李松岗和工友郝身成事发时均在场，而且是第一时间所做笔录，真实性和证明力较强。该两份笔录显示，李松岗和郝身成两人当时都极力要求张朋飞必须绑安全绳，而且把安全绳递给张朋飞，但张朋飞忽视安全，极为自信不系安全绳，结果一刹那发生坠楼事故。由此可见，这次事故的发生是由于张朋飞自身过于自信才导致的，而不是郝以丹未提供安全防护工具，从过错责任划分来看，张朋飞明显大于郝以丹。一审中，张朋飞向法庭提出了追加业主即承揽合同的定作人李松岗为共同被告的申请未获准许，定作人在选任上有明显过错，且按照司法实践同类人身损害赔偿案例，定作人均要承担选任过失的责任，来分担本案的部分损失比较公平合理。 张朋飞一审请求判令郝以丹赔偿张朋飞各项经济损失共计472589元（其中，医疗费111109元、误工费44016元、护理费6300元、交通费2000元、住院伙食补助费5800元、残疾赔偿金228485元、被抚养人生活费26977元、营养费18511元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1800元）。 一审法院查明，郝以丹承包了位于厦门市思明区的防盗窗安装项目，并雇佣张朋飞进行施工。2017年5月14日中午，张朋飞在未采取任何安全措施的情况下爬出涉案地点窗外进行施工时，从5楼处坠落受伤。张朋飞于事故发生后即被送至厦门市中医院住院治疗，被诊断为多发骨折、急性颅脑损伤、胸部闭合性损伤、腹腔损伤等，于2017年7月3日出院，合计住院50天，医嘱建议：继续加强腰背肌及双下肢功能锻炼，门诊复查医院决定下地时间；骨折骨性愈合后需二次手术取出内固定；伤后绝对卧床6周，3个月内禁止坐位；出院后至少半年不做体力活；骨二科专家门诊定期复查、拍片，首查于出院后2周等。张朋飞于2018年7月3日再次至厦门市中医院住院治疗，取除骨折内固定装置，于2018年7月11日出院，合计住院8天，医嘱建议：患肢暂避免负重，保持切口干燥清洁，每2-3天换药一次，术后2周返院拆线等等。郝以丹已为张朋飞支付医疗费81267.6元和住院期间5天的护理费900元，合计82167.6元。 经张朋飞委托，福建历思司法鉴定所于2019年3月29日作出闽历思司鉴所[2019]临鉴字第73号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张朋飞损伤后的后遗症评定为一处九级伤残、一处十级伤残；2.张朋飞的误工期限为损失后210日，护理期为损伤后90日，营养期限为损伤后90日。张朋飞为此支出鉴定费用1800元。 另查明，白秀梅于1966年8月13日出生，系张朋飞、张静的母亲。 法庭审理过程中，张朋飞自称长期从事不锈钢制品安装，其和郝以丹的父亲二人一同在涉案地点施工，郝以丹的父亲给其打下手。张朋飞在回答法庭关于施工时为何不佩带安全带时，张朋飞先称“绳子在另一个阳台上拴着”“绳子也是自己带的，只有一条”，再称“没有带。高层会带两个系绳。可能是走得急忘记带了”，最后又称“有时候会带绑不锈钢的绳子”“和被告工作没有带过，也没有看过安全绳”。 关于诉讼请求涉及的经济损失，认定如下： 1．医疗费，双方均确认张朋飞的医疗费用为192376.6元，且有票据为证，予以确认。 2．误工费，郝以丹对于张朋飞关于误工期为210天的主张没有异议，且有鉴定意见为证，予以确认。张朋飞主张按2017年度厦门市社会平均工资每月6288元计算误工费没有依据，不予支持。张朋飞没有固定收入的，且没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况的，考虑到其从事的是不锈钢制品的安装工作，参照厦门市2017年度建筑业年人均工资47278元计算其误工费为27201.04元。 3．护理费，鉴定意见体现张朋飞护理期限为损伤后90日，予以确认。张朋飞住院58天，其中有5天的护理费900元已由郝以丹支付。张朋飞主张按每天70元的标准计算住院期间其余53天和出院后32天的护理费，郝以丹没有异议，且该标准未超出厦门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故予以确认，认定张朋飞的护理费为6850元。 4．交通费，张朋飞主张交通费2000元，却未提供相应的交通票据，不予确认。因交通费属于必然发生的费用，根据张朋飞的住院、门诊时间，酌定交通费为700元。 5．住院伙食补助费，张朋飞住院58天，其主张按每天100元的标准支付住院伙食补助费，合计为5800元。郝以丹对此没有异议，且该主张不超出厦门国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以确认。 6．残疾赔偿金，张朋飞的伤残为一处九级、一处十级，有鉴定意见为证，予以确认。张朋飞主张按2018年度厦门市城镇居民人均可支配收入54401元计算残疾赔偿金为228484.2元，并提供房屋租赁合同、施工出入证证明其受伤前在厦门已连续工作和生活一年以上。根据房屋租赁合同载明的联系方式，一审法院联系到出租方黄某，黄某表示张朋飞于受伤后才要求与其签订房屋租赁合同，根据其登记的入住记录，张朋飞的入住时间是2016年12月28日。基于上述情况，结合张朋飞不能提供支付租金、水电费凭证的情况，不确认房屋租赁合同的真实性。而施工出入证载明的时间是2016年8月26日，该时间距张朋飞受伤时未满一年，亦无法证明张朋飞的主张。因此，张朋飞提供的证据不足以证明其受伤前在厦门已连续工作和生活一年以上。故按2018年度厦门市农村居民人均纯收入22410元计算残疾赔偿金为94122元。 7．被抚养人生活费，张朋飞提供的村委会证明，不足以证明白秀梅没有劳动能力又无其他生活来源。而且，张朋飞主张其平均两三个月会转给白秀梅三、五千元，却不能举证予以证明。故张朋飞主张的被抚养人白秀梅的生活费依据不足，不予支持。 8.营养费，张朋飞主张营养费为18511元。根据张朋飞的伤情、伤残及鉴定意见中关于营养期的意见，酌定营养费为18000元。 9．鉴定费，张朋飞主张鉴定费为1800元，有发票为证，予以确认。 以上经济损失合计为346849.64元。 原审法院认为，张朋飞受雇于郝以丹，为郝以丹进行防盗窗安装，双方建立劳务关系。郝以丹应对张朋飞在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述规定，张朋飞未采取任何安全措施即进行户外高空作业且在施工过程中未尽慎审的注意义务，郝以丹安排张朋飞从事户外高空作业而未对张朋飞进行必要的培训、未为张朋飞提供必要的施工安全保障措施且未制止张朋飞的不当行为，双方均存在较大的过错，应承担同等责任。据此，确定郝以丹承担张朋飞经济损失50%的责任即173424.82元。张朋飞主张精神损害抚慰金15000元，依据不足，根据张朋飞的伤残和过错等酌定为10000元。因此，郝以丹应赔偿张朋飞各项经济损失和精神损害抚慰金合计183424.82元，扣除已支付的82167.6元，仍应向张朋飞支付101257.22元。 综上在前述认定的范围内支持张朋飞的诉讼请求，对于超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郝以丹应于判决生效之日起十日内向张朋飞支付101257.22元；二、驳回张朋飞的其他诉讼请求。 本案二审期间，就一审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。 二审中，张朋飞提交如下证据：一、《中国邮政储蓄银行客户账户信息查询》；二、《中国邮政储蓄银行交易明细（客户）联》。主要证明张朋飞于2016年3月19日在中国邮储银行厦门湖里区金尚支行开立尾号为0112的账户，自2016年3月29日起至2017年5月份期间，频繁通过厦门市内的ATM机取款、存款或在厦门消费。以上事实可以佐证张朋飞在受伤前连续在厦门工作生活一年以上，有关损害赔偿费用应当根据厦门市城镇居民的相关标准计算。另外，张朋飞并没有以微信转账或者银行转账方式给母亲支付生活费，但张朋飞于2017年1月14日唐河县大河屯镇营业所取现7000元，其中5000是交给张朋飞母亲的；三、《与表姐刘花娜的微信转账截图》。主要证明张朋飞2016年5月31日适逢表姐刘花娜回河南老家，遂委托刘花娜向张朋飞母亲转交生活费4000元。 郝以丹质证认为：对证据一和二的真实性没有异议，但对主要证明对象有异议，这两组证据并不能直接证明张朋飞连续居住工作在厦门的事实，银行流水显示张朋飞在全国各地都有消费。而且，银行卡不止本人可以用，别人也可以用。对证据三的真实性予以确认，但是不能证明说他的母亲白秀梅就没有劳动能力，需要人家抚养的事实，其实父母亲之间孝敬或者转移些款项是非常正常的，不能证明抚养的事实。 二审审理中，张朋飞确认，其母亲目前在厦门市某企业上班，月工资3000多元。 另查明，一审庭审中，就张朋飞误工费问题，郝以丹主张应当按照厦门农林牧渔的标准计算。 本案二审争议的焦点在于：一、张朋飞残疾赔偿金计算标准问题；二、张朋飞母亲的被扶养人生活费问题；三、张朋飞误工费计算问题；四、事故发生的责任分担问题。 本院认为，根据查明的事实，郝以丹雇佣张朋飞从事防盗窗安装业务，2017年5月14日中午，张朋飞在未采取任何安全措施的情况实施作业，不慎摔伤，一审判决郝以丹承担赔偿责任是正确的。就双方的争议焦点，本院认为： 一、关于张朋飞残疾赔偿金计算标准问题。张朋飞一审提供房屋租赁合同、施工出入证证明其受伤前在厦门已连续工作和生活一年以上。一审法院在审理中联系到出租方黄某，黄某表示张朋飞于受伤后才要求与其签订房屋租赁合同，根据其登记的入住记录，张朋飞的入住时间是2016年12月28日。而张朋飞提供的施工出入证载明的时间是2016年8月26日，该时间距张朋飞受伤时未满一年。上述证据均无法证明张朋飞的主张，一审法院因此不予支持，并无不当。张朋飞二审提交的银行流水，显示张朋飞在全国各地的消费情况，虽然也包含在厦门市记录，但无法证明在厦门市生活的持续性及其本人消费唯一性。其相关的上诉主张，本院亦不予采纳。 二、关于张朋飞母亲的被扶养人生活费问题。本院二审张朋飞确认，其母亲目前在厦门市某企业上班，月工资3000多元。由此可见，张朋飞母亲不属于“丧失劳动能力又无其他生活来源”的情形，其相关上诉主张，本院不予支持。 三、关于张朋飞误工费计算标准问题。由于郝以丹在一审庭审过程中同意按照厦门农林牧渔的标准（即63780元/年）计算张朋飞的误工收入，一审没有采纳，却参照厦门市2017年度建筑业年人均工资47278元计算，略有不当，应予以更正，即36695元（63780元/365*210）。 四、关于事故发生的责任分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为雇主，郝以丹未对雇员张朋飞的安全作业起监督与指导作用，其自然应当承担赔偿责任，而张朋飞自视自己熟悉工作要领，户外高空作业未采取任何安全措施更是导致事故发生的根本原因，一审法院认定双方均存在较大的过错，应承担同等责任，并无明显不当。 综上，一审查明的事实清楚，除误工费计算标准的认定外，其他判决结果适当；张朋飞的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7999号民事判决第二项； 二、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7999号民事判决第一项为：郝以丹应于判决生效之日起十日内向张朋飞支付106004.2元； 三、驳回张朋飞的其他诉讼请求和其他上诉请求。 本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2712元，由张朋飞负担2662元，由郝以丹负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （纪赐进） 审 判 员 （庄伟平） 审 判 员 （许向毅） 二〇一九年十二月二十三日 法官助理（李仁莹） 书记员（ 林少 怀） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。