西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初16653号 原告（被告）：纪光华，男，1968年8月4日出生，汉族，住湖北省郧西县。 委托诉讼代理人：杜亚民，男，1960年5月29日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 被告（原告）：西安明泽建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：王金波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜勋，陕西博硕律师事务所律师。 原告（被告）纪光华诉被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司劳动劳动争议纠纷两案，纪光华向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2018]第1901号裁决书，纪光华、西安明泽建筑劳务有限公司对该裁决书不服，均向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）纪光华的委托诉讼代理人杜亚民，被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人杜勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）纪光华诉称，原告纪光华于2016年2月27日被西安明泽建筑劳务有限公司（以下简称明泽公司）招聘为木工（工作地点位于西安市曲江新区XX环与五典坡路交汇处东南角西安市曲江新区XX花园XX段XX工地）。被告未和原告签订书面劳动合同，但颁发了上岗证。2016年3月9日上午8时许，原告纪光华在工地工作时受伤。医疗诊断结论：“1、腰1椎体压缩性骨折；2、腰2/3椎体失稳。”第二次住院后于2018年5月29日行腰1椎体压缩性骨折切开复位内固定取出术。2018年3月15日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁XX社工认字[2017]第163号工伤认定决定通知书，认定纪光华2016年3月9日受伤为工伤（该工伤认定决定通知书已生效）。纪光华两次住院治疗期间，第一次住院期间门诊检查费、住院费悉由被告支付。第二次住院门诊、住院费共计8956.87元悉由原告纪光华自行垫付。2018年11月16日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2018]年11161683号鉴定结论书，认定纪光华伤残等级为九级(已生效);2019年2月22日，西安市劳动能力鉴定委员会0222P117号《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》，认定纪光华停工留薪期为6个月（2016年3月9日至2016年9月8日）。因原告纪光华每月工资报酬不固定，故依法应按事故发生时上年度2015年度统筹地西安市在岗职工平均工资63193元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金和定残前的生活护理费；依法应按定残时上一年度2017年度统筹地西安市在岗职工平均工资75262元计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金。2018年12月25日，纪光华向西安市劳动争议仲裁委员会高新派出庭（以下简称高新仲裁委）申请仲裁，请求裁决明泽公司支付纪光华工伤保险待遇223810.81元（同本诉状第1项诉求）。高新仲裁委于2019年7月3日作出、于2019年8月15日送达的市劳人仲案字(高新)[2018]1901号裁决书，违反法律规定，仅仅支持了201745.32元，对其余停工留薪期生活护理费等费用共22065.49元未予支持。综上所述，原告为维护自身合法权利不受侵犯，请求法院依法判令：1、判令被告支付原告工伤保险待遇223810.81元（其中，医疗费8956.87元、劳动能力鉴定复诊费75元、停工留薪期间工资31596.5元、一次性伤残补助金47394.75元、一次性工伤医疗补助金56446.5元、一次性伤残就业补助金56446.5元、住院伙食补助费960元、停工留薪期间生活护理费21790.69元、交通费144元）；2、本案诉讼费由被告承担。 被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。 被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司诉称，已经生效法律判决书确认原被告之间不存在劳动关系，故双方不存在劳动关系解除，在确定工伤待遇标准时，应以受伤的上一年的标准确定，裁决书按照定残日的上一年计算没有法律依据，被告2016年3月受伤，2016年9月停工留薪期届满，此后被上诉人也再也没有接受的袁虎明雇佣，假设认为原告应承担用工主体责任，在计算工伤待遇时，应以2015年社平工资为基数。被告由包工头袁虎明雇佣，接受其管理，由袁虎明向其支付工资，其与袁虎明之间存在雇佣关系，与原告不存在劳动关系，综上所述，原告为维护自身合法权利不受侵犯，请求法院依法判令：1、判令原告不支付被告停工留薪期工资31596.5元、一次性伤残补助金47394.75元、一次性工伤医疗补助金56446.5元、一次性伤残就业补助金56446.5元；2、本案诉讼费由被告承担。 原告（被告）纪光华辩称，不同意对方全部诉请；工伤待遇三个一次性赔偿金，工伤伤残补助金是以事故发生年度2015年社平均工资计算，一次性工伤医疗补助金和就业补助金按照解除劳动关系时计算；单位在起诉状中所称缺少法律依据，本案根据法律规定职工定残之日停发劳动、工资待遇，因此本案原告是2018年11月16日定残，也是解除劳动关系的日子，要以2017年西安社平工资计算一次性就业和医疗补助金；单位在起诉状中所称的六个部门工资不能作为本案依据，和XX社部的六部门的规定相抵触；根据工伤保险条例规定，单位不能举证证明个人的工资低于西安市社会平均工资，应当按照社平工资的100%计算，并非60%计算；承担工伤保险责任，并不是以存在劳动关系为前提 经审理查明，2016年2月27日,纪光华在西安明泽建筑劳务有限公司分包给袁明虎的西安曲江新区XX花园XX工地从事木工一职。2016年3月9日，纪光华在工地干架子工时受伤。经兵器工业五二一医院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.腰2/3椎体失稳。后纪光华分别于2016年3月9日至2016年4月2日、2018年5月28日至2018年6月4日两次在兵器工业五二一医院住院治疗。 2018年3月15日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁XX社工认字[201,7]第163号《工伤认定决定通知书》，认定纪光华2016年3月9日受伤为工伤。2018年9月20日，纪光华申请劳动能力鉴定，花费鉴定费75元。2018年11月16日，西安市劳动能力鉴定委员会对纪光华的伤情作出鉴定结论：伤残等级为九级。2019年2月22日，西安市劳动能力鉴定委员会对纪光华的伤情作出确认停工留薪期为6个月，2016年3月9日至2016年9月8日。 纪光华第一次住院的医疗费由西安明泽建筑劳务有限公司支付；第二次住院的医疗费由纪光华垫付，共计8956.87元。仲裁委在仲裁阶段委托西安高新区XX中心出具《委托核定函》，核定纪光华的医疗费用。西安高新区XX中心出具《核定回复函》如下：……根据《工伤保险条例》和《西安市工伤保险实施办法》，经核定医疗费应扣除金额514.8元，应付8442.07元，住院伙食补助费应付240元，合计应付8682.07元。2015年西安市在岗职工平均工资63193元；2017年西安市在岗职工平均工资77774元。 2017年11月28日，西安市雁塔区人民法院作出（2017）陕0113民初7699号民事判决书，该判决书载明纪光华与西安明泽建筑劳务有限公司不存在劳动关系。该判决已经生效。庭审中，原、被告对袁明虎承包西安曲江新区XX花园项目的模板工程的事实并无异议。 上述事实，有市劳人仲案字（高新）[2018]第1901号裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、停工留薪期鉴定确认表、医疗费票据、住院病案首页等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。 本院认为，纪光华与西安明泽建筑劳务有限公司之间虽不存在劳动关系，但因西安明泽建筑劳务有限公司将其承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反法律、法规的规定，纪光华在从事转包业务时受伤，已被依法认定为工伤。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，以及人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（XX社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，本案西安明泽建筑劳务有限公司应当承担纪光华工伤的保险责任，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向纪光华支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。 纪光华所受工伤于纪光华分别于2016年3月9日至2016年4月2日、2018年5月28日至2018年6月4日两次在兵器工业五二一医院住院治疗。纪光华第一次住院的医疗费由西安明泽建筑劳务有限公司支付；第二次住院的医疗费由纪光华垫付，共计8956.87元。仲裁委在仲裁阶段委托西安高新区XX中心出具《委托核定函》，核定纪光华的医疗费用应付8442.07元，本院依法予以确认。2018年9月20日，纪光华申请劳动能力鉴定，花费鉴定费75元。本院依法予以确认。纪光华治疗工伤期间两次住院合计32天，依据西安市人力资源和社会保障局市XX社发[2013]4号《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，2013年1月1日起西安市工伤职工住院伙食补助费执行每人每天30元的标准，西安明泽建筑劳务有限公司应支付纪光华住院伙食补助费960元（30元*32天）。 根据《西安市人力资源和社会保证局第六部门关于建筑施工企业参加工伤保险有关问题的通知》（市XX社发【2015】67号）第十八条，针对建筑行业工资收入分配的特点，对相关工伤待遇难以按本人工资作为计发基数的，以本市上年度职工平均工资的60%作为计发基数。庭审中，因双方均不确定纪光华受伤前的具体收入数额，且对此未能达成一致，根据纪光华的从业性质，本院依法酌定按照纪光华受伤上年度即2015年度西安市职工平均工资的60%即3159.65元计算纪光华月收入。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。故西安明泽建筑劳务有限公司应支付纪光华一次性伤残补助金28436.85元（3159.65元*9）。 《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，九级伤残的标准均为9个月。本案中，原、被告之间并无劳动关系，故不存在解除、终止之说。但一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》中重要的工伤保险待遇项目，是为工伤职工脱离工作岗位期间仍能获得基本医疗和就业保障而设立。西安明泽建筑劳务有限公司因违法转包工程而对纪光华承担的工伤保险责任，理应包括用人单位应当承担的全部工伤保险责任。据此，纪光华要求西安明泽建筑劳务有限公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，应予支持。因纪光华的劳动能力鉴定结论于2018年3月15日作出，故本院依法酌定以此时间作为纪光华离岗时间，故以西安市2017年度在岗职工年平均工资77774元作为基数，据此西安明泽建筑劳务有限公司应当支付纪光华一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。故纪光华主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为56446.5元，本院依法予以支持。 职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原、被告虽不存在劳动关系，但纪光华因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的客观事实存在，西安明泽建筑劳务有限公司应当依法支付纪光华因停工造成的收入损失。2019年2月22日，西安市劳动能力鉴定委员会对纪光华的伤情作出确认停工留薪期为6个月，2016年3月9日至2016年9月8日。故西安明泽建筑劳务有限公司应当支付纪光华停工留薪期工资为18957.9元。 纪光华主张的交通费144元，并非纪光华到统筹地区以外就医产生的费用，不在应由工伤保险基金支付之列，该项请求不予支持。纪光华主张的停工留薪期间生活护理费，于法无据，本院不予支持。 综上，兹根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（XX社部发[2013]34号）第七条、《工伤保险条例》第三十条、《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司劳动于本判决生效后十日内支付原告（被告）纪光华工伤医疗费8442.07元、劳动能力鉴定费75元、住院伙食补助费960元、停工留薪期工资18957.9元、一次性伤残补助金28436.85元、一次性工伤医疗补助金56446.5元、一次性伤残就业补助金56446.5元，合计169764.82元。 二、驳回原告（被告）纪光华其他诉讼请求。 三、驳回被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司劳动的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由被告（原告）西安明泽建筑劳务有限公司劳动承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  余 洁 人民陪审员  王惠云 人民陪审员  王谋儿 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  马 琪 打印：扈艳红校对：秦婷婷2019年月日送达