贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2293号上诉人（原审被告）：贵州丰球房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市永丰路东侧、迎宾大道北侧丰球黔城37栋-1-1层-1-6号。法定代表人：何金云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：兰银龙，贵州维律律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：万云怡，女，1993年9月18日出生，畲族，干部，住贵州省凯里市。上诉人贵州丰球房地产开发有限公司因与被上诉人万云怡商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2019）黔2601民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州丰球房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销（2019）黔2601民初1420号民事判决，并依法进行改判；二、一、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：一、本案逾期办证不是上诉人原因所致，而是凯里市人民政府城市道路规划调整占用上诉人项目宗地导致，属不可抗力及第三人原因造成，上诉人并无延迟办证的主观恶意，依法应当免除上诉人责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定和所签订的《商品房买卖合同》27条约定，只有基于“由于出卖人原因”导致逾期办证的上诉人才承担违约责任，而因第三人或者不可抗力导致的逾期办证，可以作为出卖人逾期办证的免责事由。本案中，“丰球黔城”18、23、24栋目前未能办理商品房初始登记的原因是竣工规划尚未完成验收，而根据凯里市国土资源和规划管理局对“丰球黔城”18、23、24栋进行竣工规划验收时，所提出未能完成验收的问题来看，主要为：欠缺135个车位及18、23、24号楼位移等问题。上述这些未能完成竣工规划验收的原因，主要是因为凯里市人民政府（以下简称市政府）城市道路规划调整导致“丰球黔城”18、23、24栋目前未能办理商品房初始登记的原因在市政府而不是上诉人。市政府出让丰球黔城项目宗地给上诉人及批准房地产项目规划建设后，调整城市道路规划导致上诉人“丰球黔城”18、23、24栋项目规划改变事实如下：第一，在改变原有规划并重新规划为城市立交，并要求上诉人在项目建设实施时往用地红线内退让部分土地（农行门口预留的大片空地），但在上诉人按市政府要求作出土地退让并已修建房屋后，市政府又取消了该路段城市立交规划；因永丰路规划道路需要拓宽，市政府又要求上诉人往用地红线内退让部分土地，导致原18、23、24栋规划的地面停车位少了135个，现永丰路拓宽项目巳经完成（从未来城往永丰路十字路口方向的单向两车道拓宽成了单向四车道）；凯里市迎宾大道往凯里市大修厂需增加道路，市政府又要求上诉人予以配合让出部分土地修建道路，现通往大修厂道路巳经完成；以上三项市政府合计占用上诉人丰球黔城一期项目土地8227平方米（12.3亩）。第二，市政府批准的居然之家项目，市政府占用上诉人丰球黔城项目土地2.3亩，现居然之家已经建成。据此，上诉人开发的丰球黔城项目因市政府调整城市道路规划建设，共计被市政府占用土地14.6亩（9733.38平方米）。基于以上市政府调整城市道路规划的原因，导致了“丰球黔城一期”项目用地大幅缩小，相关配套设施及用地面积必然严重不足，进而造成了18、23、24栋欠缺135个车位及18、23、24号楼位移等问题。上述问题均是因为市政府的原因，在“丰球黔城一期”18、23、24栋项目实施后出现，上诉人完全不能避免、不能克服、不能预见。二、即使上诉人承担违约责任，那么违约金的支付，也应以被上诉人是否遭受到实际损失为前提条件，一审判决支持的违约金显然过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由此可见，违约金的计算必然依托实际损失，且可根据实际损失请求减少。即违约金的计算公式为：损失×130%＝违约金。本案中，涉案商品房早已经交付给被上诉人，且被上诉人早已入住使用，现凯里市商品房价格整体上涨了近30%，被上诉人不但未遭受任何损失且还有收益。由此可见，被上诉人应得的违约金为：0×130%＝0。基于上述理由，虽然双方签订的合同中约定违约金为日万分之一未违反法律规定，但该合同为格式合同，办证期限是由房产部门规定而非上诉人与被上诉人自行约定，且上诉人对不能办理产权证的原因无主观恶意。因此，在被上诉人没有遭受损失的基础上，仍按合同约定的违约金提出主张显然对上诉人不公平。目前通过上诉人努力完善手续，竣工规划验收工作已经再次申请办理之中。现涉案业主人数众多，且什么时候能够完成竣工规划验收也不能确定，若按日万分之一给付逾期办证违约金，上诉人支付的违约金将是巨大的，甚至会将企业逼入生死边缘。另外，黔东南州中级人民法院在审理金泉国际小区蒙某某、张某某等业主与黔东南州恒丰房地产有限责任公司商品房预售合同纠纷数十起案件中，认为：“关于焦点三，一审法院认为，因上诉人违反双方签订的《商品房买卖合同》以及附件十二《补充协议》第三条的约定，故应当支持逾期办证违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”虽然被上诉人未能提供因上诉人违约行为给自己造成具体损失的证据，但从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院认为双方在商品房买卖合同中对逾期办证违约金的约定过高，依法酌情调整为按日万分之零点五支付较为适宜。”我国虽然不是判例法国家，但黔东南州中级人民法院的生效判决在全州范围内应具有指导性作用，应当作为基层人民法院审理同类型案件的指导性案例。为统一判决尺度，亦应当按此标准予以裁判。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，恳请二审人民法院依法予以纠正改判。万云怡二审答辩称：依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定上诉人应当承担违约责任。双方当事人应当遵循诚实信用原则履行双方签订的合同。上诉人以不可抗力及第三方原因造成其违约的事实是其推脱责任的借口。本案是上诉人违反规定建房不合格造成一期18栋、23栋二期业主无法按时办理房屋产权证明，使被上诉人的利益受到损失。双方当事人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，《合同法》未对违约金数额作出禁止性规定，所以约定的违约金符合法律规定，上诉人应为自己的违约行为承担责任。万云怡向一审法院起诉请求：1、判令被告办理商品房所有权初始登记，并将办理商品房所有权转移登记有关文书交付原告；2、判令被告向原告支付逾期办理初始登记并交付转移登记文书违约金23635元（以购房款299553元为基数，按每逾期一日支付违约金万分之一自2016年12月31日起计算至2019年2月28日），以及自2019年3月1日起至办理完毕初始登记并交付转移登记文书之日止期间的违约金（以购房款299553元为基数，按每逾期一日支付违约金万分之一计算）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月15日，以原告万云怡为买受人、被告丰球房地产公司为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》，主要内容为：1、原告购买被告开发建设位于凯里市，建筑面积为74.15平方米，套内建筑面积为63.77平方米，总价款为299271元。2、出卖人承诺于2016年12月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按照下列约定处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告已按照合同约定支付被告购房款299553元。被告已于2016年将涉案房屋交付给了原告。双方因逾期办证等赔偿事宜发生纠纷，原告向一审法院提起诉讼，因原、被告双方未能达成一致意见，一审法院主持双方当事人调解未果。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，不仅是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，对其真实性、合法性及有效性，一审法院予以确认。关于原告主张被告办理商品房所有权初始登记，并将办理商品房所有权转移登记有关文书交付原告的诉请，因被告办理商品房所有权初始登记的条件未成就，至今未能办理，且办理时间亦未能确定，故原告的该项诉请一审法院不予支持。关于逾期交付商品房转移登记有关文书违约金问题，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应承担相应违约责任。合同约定被告应于2016年12月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人，但至今仍未取得该商品房所有权初始登记，故违约金应从2016年12月31日起至实际取得该商品房所有权初始登记之日止计算，2016年12月31日至起诉之日2019年2月28日共计789天，原告支付的购房总价为299553元，其诉请按日万分之一计算2016年12月31日至2019年2月28日的违约金为23635元，计算正确，之后的违约金继续从2019年3月1日起计算至被告实际取得该商品房所有权初始登记之日止，原告诉请未超出法律规定，一审法院予以支持。关于违约金是否予以调整的问题。被告主张双方约定的违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，违约方对于违约金约定过高的主张要承担举证责任。本案中，当事人约定的违约金是购房总价款的日万分之一。被告提出违约金过高的抗辩，应当承担举证责任，以证明合同约定的违约金“过分高于造成的损失”，但被告未提供相关证据证明双方约定的违约金过高的抗辩主张，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州丰球房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告万云怡2016年12月31日至2019年2月28日期间逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金23635元；2019年3月1日至被告实际取得该商品房所有权初始登记之日的违约金继续按合同约定计付。二、驳回原告万云怡的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取195元，由被告贵州丰球房地产开发有限公司负担，此款原告万云怡已先行交付，被告在支付上述款项时一并支付给原告。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人主张本案逾期办证是凯里市人民政府道路规划调整占用上诉人项目宗地导致，但上诉人提交的现有证据不足以证明其主张成立。上诉人未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，使被上诉人不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，上诉人应承担相应违约责任。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，而本案上诉人并未提交任何证据证明实际损失具体数额。而双方约定的违约金标准日万分之一，为年利率3.65%，远低于银行同期贷款利率，所以从这个层面来讲，双方约定并不算高，故上诉人要求按日万分之0.5计算违约金的上诉理由，本院不予支持。综上所述，贵州丰球房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费390元，由贵州丰球房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十三日法官助理张强书记员冯雨晴