吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申2794号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省建安集团有限公司。住所：吉林省长春市绿园经济开发区先进机械制造业园区。 法定代表人：张湛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：安二利，男，1974年2月15日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：陈赫男，吉林超凡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王长生，男，1967年2月6日出生，满族，住吉林省辽源市龙山区。 委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司。住所：山东省即墨市普东镇任家屯村任家屯路。 法定代表人：李坚之，该公司董事长。 再审申请人吉林省建安集团有限公司（以下简称建安公司）、安二利因与被申请人王长生及一审被告、二审被上诉人青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民终630号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 建安公司申请再审称，原判认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审法院认定安二利与建安公司存在挂靠关系错误。虽然王某与安二利之间系夫妻关系,但王某系完全民事行为能力人,其与建安公司签订的《合作承包协议》仅限其自身的权利义务,协议中没有为安二利设定权利和义务。据此，原审判决认定安二利与建安公司之间为挂靠关系缺乏事实依据和法律根据。（二）王长生施工的涉案工程不在建安公司承包的工程项目范畴内，与建安公司无关。1.王长生称其委托刘生与安二利于2016年4月11日签订《光伏支架施工分包协议》,约定施工范围为“春棚A36栋、春棚B25栋、春棚C4栋、草药棚A21栋、草药棚B25栋、草药棚C30栋、大棚支架施工图纸范围内的一切工作内容(大棚基础、大棚钢架)”,该施工内容属农业设施建设项目,并非光伏发电设施建设项目。2.因华盛绿能（伊通）农业科技有限公司（以下简称华盛绿能公司）与吉林省万盈建筑安装工程有限责任公司（以下简称万盈公司）签订了有关农业设施建设的施工合同,安二利作为万盈公司的法定代表人有权与刘生签订关于该农业设施建设项目转包的协议，该事实证明案涉施工项目与建安公司无关。原审对此未予查清。3.建安公司与发包方昌盛公司之间工程项目已经决算完毕,项目工程款已经结算清楚,并不包含涉案王长生的工程施工内容。4.建安公司已经将全部工程款向挂靠人王艳支付完毕,不存在应付而未付工程款的情形。5.根据建安公司提供的《结算报告》,建安公司承包的工程验收和结算时间为2017年12月1日,而王长生主张2016年11月投入使用，与事实明显不符。请求：撤销吉林省四平市中级人民法院(2019)吉03民终630号民事判决，再审本案。 安二利申请再审称，吉林省四平市中级人民法院作出(2018)吉03民终773号民事裁定认为:“安二利在一审时对认定王长生具有主体资格的关键证据‘授权委托书’的真实性存在异议并提出鉴定申请,但一审法院未予准许,本院认为不妥,该授权委托书是认定王长生是否具有诉讼主体资格的关键,一审法院应准许该鉴定申请。另王长生一审时诉称其履行的是安二利与刘生签订的分包协议,故一审法院将刘生作为证人身份出庭不妥,应将其列为本案当事人,以查清案件事实。综上,一审法院应鉴定而未准许,漏列当事人,属于程序违法。”本案发回重审后,吉林省伊通满族自治县人民法院不当的引导王某，令其误以为司法鉴定中心无法对安二利申请事项进行鉴定，导致王某作出错误意思表示,放弃了针对“授权委托书”的鉴定申请。安二利认为“授权委托书”是刘某与王长生为了应付起诉而后补的，吉林省伊通满族自治县人民法院应当按照发回重审意见对该委托书进行鉴定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，请求再审本案。 王长生提交意见称：（一）针对建安公司再审申请答辩如下：1.原审法院认定安二利与建安公司存在挂靠关系正确，认定王长生为案涉工程的实际施工人正确。2.建安公司称王长生施工的工程不在其承包的工程范畴内与事实不符。（二）对安二利的再审申请答辩如下：1.安二利未就一审判决提出上诉，说明其对该判决的事实认定和审理程序均予以认可。2.安二利与刘某签订分包协议，刘某已作出明确表示其接受王长生的委托，且案涉工程王长生已施工完毕，并经安二利的二位合伙人签字结算，安二利对王长生实际施工不知情与客观事实不符。 本院经审查认为，一、关于建安公司申请再审的事由是否成立的问题。 （一）关于建安公司与安二利的关系问题。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的......(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。”本案中，王某与建安公司之间没有订立劳动合同且没有形成事实劳动关系,依据建安公司与王某签订的《合作承包协议》内容,王某负责建安公司所承建的伊通20MW农业科技大棚光伏发电项目的施工,并按照工程结算价的0.8%(不含税)向建安公司支付管理费,王某与安二利夫妻二人作为自然人均没有涉案工程的承包和施工资质,其二人为涉案工程的实际承包人。故安二利与建安公司之间的关系特征符合上述管理办法中关于挂靠关系认定的规定,同时建安公司也在一审庭审时自认与王某存在挂靠关系，因此原审对王某、安二利与建安公司之间系挂靠关系的认定并无不当。 （二）关于王长生施工工程是否为建安公司承包工程范围问题。建安公司与昌盛公司的结算报告包含的结算项目记载：“计算范围……草药棚基础和钢构、组件安装、钢构安装……”安二利与刘生签订的《光伏支架施工分包协议》约定工程范围为:春棚A36栋、春棚B25栋、春棚C4栋、草药棚A21栋、草药棚B30栋、草药棚C30栋,大棚支架施工图纸范围中的一切工作内容(大棚基础、大棚钢架)；安二利的合伙人刘某、贡某签字的草药棚工程量及造价单记载：“草药棚桩基础……草药棚钢结构……”王长生提供的《加工生产购销合同》上亦记载：“需方：王长生；供方：天津名利丰农业设施有限公司；质量标准：吉林伊通20MW农业科技大棚光伏发电项目设计图纸要求、现行规范及行业标准；标的名称：光伏支架及配件（草药棚）（春鹏）……”以上证据可以证明王长生实际施工了建安公司承建的昌盛公司发包的吉林伊通20MW农业科技大棚光伏发电项目光伏电站标段工程内的部分工程。建安公司主张王长生施工的案涉工程非其承包的工程项目范围与上述证据载明的内容不符，此项再审事由本院不予支持。 （三）关于建安公司是否应承担连带责任问题。本案中《合作承包协议》为建安公司与王某签订，同时安二利基于与王某的夫妻关系方与刘某签订《光伏支架施工分包协议》，该《光伏支架施工分包协议》内约定的工程范围（实际由王长生施工）属建安公司从昌盛公司处承包的项目。建安公司将其资质出借给无施工资质的王某，在收取管理费的同时疏于管理放任王某的丈夫安二利将工程分包，存在过错。故原审判决建安公司对安二利未付工程款承担连带责任并无不当。 二、关于安二利的再审事由是否成立问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”依据上述法律和司法解释的规定，两审终审是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利予以救济。本案再审审查过程中，安二利明确表示未缴纳上诉费而未上诉。再审程序是特别救济程序，安二利未缴纳上诉费属放弃上诉权，现其直接申请再审,违反两审终审制度设计的法律本意。故对安二利的再审申请本院不予审查。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吉林省建安集团有限公司、安二利的再审申请。 审 判 长  岳 航 审 判 员  张 敏 审 判 员  黄一鸣 二〇一九年十二月五日 法官助理  王 笛 书 记 员  高天一