陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终2000号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地：江苏省宝应县苏中北路41号。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱宗祥，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨军，男，生于1977年1月6日，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：袁永良，江苏世凯律师事务所律师。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人杨军建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人朱宗祥，被上诉人杨军的委托诉讼代理人袁永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉称，请求：1、二审法院依法撤销(2019)陕0323民初39号民事判决第一项，发回重审或直接改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定事实不清，朱守林的公证证言不能作为本案证据。朱守林系脑梗病人，不能作为完全民事行为能力人，未经司法鉴定人或执业医师认定，其公证证言不能作为本案裁判依据。2、被上诉人杨军明知与朱守林存在劳务分包的意思表示，其与朱守林个人签订劳务分包协议，支付给朱守林个人履约保证金，与朱守林个人进行工程决算，与上诉人天宇公司无关。上诉人既不知情，亦未从中获益。被上诉人作为无施工企业资质的劳务分包人与朱守林个人签订分包合同，存在重大过错。3、本案明显遗漏被告凯城公司。凯城公司未支付给上诉人任何工程款，上诉人亦未从该建设工程施工合同中获益。依据法律规定，应突破合同相对性，凯城公司应承担举证责任并在欠付工程款范围及获益范围内承担责任，挂靠人朱守林应作为获益人亦承担责任。4、被上诉人杨军与朱守林存在恶意串通，损害上诉人公司利益之嫌。综上，原审判决损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院予以纠正。被上诉人杨军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。杨军向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款1693878元及延期支付工程款利息损失316151元（自2015年2月19日起至2018年9月19日止），及自2018年9月19日起至实际清偿日利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2、被告立即返还原告履约保证金200000元及迟延退还履约保证金违约金172000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年6月18日，凯城公司与被告天宇公司签订《建设工程施工合同》及《建房工程施工承包协议》，约定凯城公司将其开发的“龙湖新区商业房、幼儿园及地下车库项目工程”委托给被告天宇公司承建。被告天宇公司将该项目中的地下车库工程劳务施工分包给原告，后原告按约定进行施工。2015年1月30日该劳务分包工程完工，原告杨军与被告天宇公司龙湖新区项目部负责人朱守林进行了决算，该工程总价款为3160188元，扣除已付工程款128310及罚款28000元，下余工程款3003878元。被告应支付80%工程款，为2403102.4元。在双方形成的决算表上有原告杨军、被告天宇公司项目部负责人朱守林、驻工地技术负责人吴平安的签名，并加盖了“江苏天宇建设集团有限公司龙湖新区项目部技术资料专用章”。后经原告多次催促、信访，凯城龙湖新区项目发包人凯城公司于2015年2月19日前以直接向农民工发放工资的方式代被告天宇公司支付劳务费1000000元。2017年1月25日被告天宇公司宝应分公司负责人侯忠斌通过其个人账户向该项目施工民工以直接转账的方式支付劳务费310000元。截止2017年1月25日，被告天宇公司下欠原告工程款1693878元。因被告未支付以上工程款，遂引起本案诉讼。本案在审理过程中，被告天宇公司申请追加朱守林为被告，本院裁定予以驳回；庭审后，被告天宇公司申请对朱守林在决算单上的签名进行笔迹鉴定、并申请追加朱守林为本案第三人，本院亦裁定予以驳回；原告申请撤回第2项诉讼请求，本院裁定予以准许；原告放弃了工程决算表中涉及的20%工程款600775.6元（即3003878×20%）的2018年9月19日以前的利息请求。一审法院认为，因原告杨军作为实际施工人，无施工企业资质，故原告杨军与被告天宇公司之间签订的《劳务施工分包合同》属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。原、被告对工程款付款时间约定不明，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日应视为付款之日。本案涉及的分包工程竣工后，原告杨军与被告天宇公司就该工程进行了决算。故决算之日应视为付款之日。被告天宇公司未支付工程款，给原告造成损失，应承担相应的民事责任。故原告关于被告支付工程款1693878元的诉请，证据充分，其理由成立，本院应予以支持。原、被告对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告请求的利息损失计算有误，逾期利息损失应分段计算为：1、自2015年2月19日至2017年1月25日利息为（2403102.4-1000000）×706天÷360×4.75%＝130702.9元；2、自2017年1月26日至2018年9月19日利息为（2403102.4-1000000-310000）×598天÷360×4.75%＝86248.8元；以上两项合计为216951.7元。故原告关于逾期利息损失的请求中符合法律规定的部分，本院予以支持，超出法律规定的部分，本院不予支持。原告自愿放弃部分诉讼请求，属对自己诉讼权利的处分，本院应依法予以准许。被告的辩解，证据不足，其理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告江苏天宇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告杨军工程款1693878元；并赔偿逾期付款利息损失216951.7元（暂计算至2018年9月19日）；2018年9月19日起至工程款清偿之日利息损失，以未付工程款为基数，年利率按4.75%计算。二、驳回原告杨军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费25860元，原告杨军承担3860元，被告江苏天宇建设集团有限公司承担22000元。二审期间，上诉人天宇公司提交了两份证据。1、陕西省宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初90号民事判决书一份。证明朱守林是挂靠天宇公司，并非其公司员工。2、被上诉人杨军出具的付到宝鸡龙湖新区项目工资款三万元条据手机照片一份。证明侯忠斌向杨军支付的款项不止一审判决所认定的31万元，还包括这3万元。本院组织双方当事人质证。被上诉人杨军质证意见如下：对证据1不认可，因为该判决书未生效，不具有合法性，所涉工程是凤仪国际，与本案龙湖工程无关联性。对证据2真实性有异议，因为这不是一个完整的照片，是否与本案工程有关亦无法确认，对关联性亦有异议，对该份证据也不认可。本院对以上证据认定如下：对证据1因该判决书并未生效，因此不能作为证据使用。对证据2的真实性、关联性均无法确定，因此不能认定。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题在于1、朱守林的公证证言能否作为本案定案依据；2、上诉人天宇公司是否应当承担支付被上诉人杨军工程款的义务。关于朱守林的公证证言能否作为本案定案依据的问题。首先，朱守林系脑梗病人，只是存在语言交流障碍，无证据证明其存在意识障碍，并已丧失民事行为能力。其次，公证员只是对朱守林当面书写该份证言中的问题并签名进行公证，该份公证证言来源合法。第三，该份公证证言并非一审判决认定事实的唯一证据。一审法院结合了本案结算单与其他结算凭证来综合认定本案事实。朱守林、吴平安在其他工程决算单上签字，并加盖天宇公司龙湖新区项目部技术资料专用章，与本案结算单形式一致。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天宇公司是否应当承担支付被上诉人杨军工程款的义务的问题。2014年6月18日，凯城公司与天宇公司签订《建设工程施工合同》及《建房工程施工承包协议》，约定凯城公司将其开发的“龙湖新区商业房、幼儿园及地下车库项目工程”委托给天宇公司承建。该项目中的地下车库工程劳务施工分包给被上诉人杨军，后被上诉人按约定进行了施工。但双方当事人均未提交地下车库工程劳务分包合同，且表示已无法提供合同原件。因此，上诉人虽主张是被上诉人与朱守林个人签订了劳务分包协议，其公司不知情，亦未获益，与其无关，但被上诉人杨军提交的工程决算单上面有朱守林签名，有该项目部驻地技术负责人吴平安签名，并加盖了江苏天宇建设集团有限公司龙湖新区项目部技术资料专用章。在被上诉人信访追要工程款后，上诉人公司账户被查封的情况下，2017年1月25日天宇公司宝应分公司负责人侯忠斌通过其个人账户向该项目施工民工以直接转账的方式支付了劳务费310000元。综合以上事实，证明上诉人天宇公司认可被上诉人杨军对该项目中地下车库工程的劳务施工。上诉人天宇公司亦无证据证明朱守林是挂靠其公司与杨军个人签订的劳务分包合同，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，其应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人天宇公司主张应当追加凯城公司为本案被告，因为被上诉人在一审中撤回了对凯城公司的起诉，符合法律规定，应予准许。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25860元，由江苏天宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 刘勇东审 判 员 孙亚峰二〇一九年十二月六日法官助理 张 娜书 记 员 张若飞