上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12550号上诉人（原审被告）：上海盛泉建筑工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇闵塔路558弄4号621室。法定代表人：杨吉云，执行董事。委托诉讼代理人：韩劲枫，上海市银星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国科学院上海天文台，住所地上海市徐汇区南丹路80号。法定代表人：沈志强，台长。委托诉讼代理人：王卫东，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人上海盛泉建筑工程有限公司（以下简称盛泉公司）因与被上诉人中国科学院上海天文台（以下简称上海天文台）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛泉公司上诉请求，撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案《建设工程施工合同》是2016年签订的，根据《中华人民共和国立法法》第九十四条规定的“从旧兼有利”规则，本案应适用2000年施行的招投标法，单项工程达到人民币（下同）200万以上的必须进行招投标，而本案佘山园区A地块开关站工程（以下简称涉案工程）为100万元，未达到200万的规定。另外，涉案工程在总项目报项的时候是没有的，后来经供电局建议才有了该工程，故开关站并非总项目的一部分，不能套用总平台项目的规模，涉案工程的规模标准也是100万，显然没有超过3,000万的标准，因此按照2000年招投标法的规定是不用招投标的。2018年对招投标范围进行了重新规定，将单项规模标准调高至400万，并取消总规模达到3,000万的要求，按照“有利原则”，不考虑2000年标准而适用2018年标准的话，涉案工程单项也未超过400万，退一步讲即便涉案工程的总规模在2000年标准中是不符合的，按照2018年的规定也符合了不须招投标的要求，所以无论是适用2000年的规定还是2018年的规定，涉案工程都不需要走招投标的程序，一审法院关于案涉合同违反招投标法的规定而无效的认定，无法律依据，合同应为有效。被上诉人上海天文台辩称，不同意上诉人上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.无论是按照2000年的规定还是2018年的规定都必须走招投标程序。2000年的招投法规定总投资额应在3,000万以上，而本案总项目规模达6,000多万，这一条就确定涉案工程必须招投标。虽然2018年的招投标法取消了总规模的规定，但是开关站工程是保障平台总项目的一项子工程，本案走续标程序也确认了总包是4,000多万元，符合单项工程400万以上的规定，因此涉案工程必须经招投标程序，案涉合同应属无效；2.2018年4月上诉人与被上诉人达成共识不再继续履行原施工合同，通过续标的形式，以案外人江苏A有限公司为总包方，上诉人以分包的方式根据双方之前约定的价格和条件进行施工，故上诉人要求继续履行原施工合同已无意义，且涉案工程已经结构封顶，也无履行必要。上海天文台向一审法院起诉请求：1.确认上海天文台与盛泉公司于2016年12月15日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令盛泉公司返还上海天文台工程款人民币（下同）499,000元；3.判令盛泉公司支付上海天文台违约金199,600元。一审法院认定事实：2016年12月15日，上海天文台（发包方，甲方）与盛泉公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、上海天文台将佘山园区A地块开关站工程发包给盛泉公司，工程地点位于上海天文台佘山科技园区（A地块）东北角，工程内容为佘山园区A地块关开站设计、施工；二、合同工期总日历天数120天；三、该合同实行固定总价，经甲、乙双方核定该工程合同包干价为998,000元，任何政策性因素和市场因素均不调整包干价，该合同签订7日内，甲方支付499,000元工程款，工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付449,100元，余款49,900元作为质量保证金，待保修期满后十五个工作日内无息支付；四、关于违约责任，协议一方擅自解除或终止该合同的，违约方应按工程款的20%向守约方支付违约金。该合同还约定了其他条款。2016年12月22日，上海天文台向盛泉公司转账支付预付工程款499,000元。2018年5月25日，上海天文台作为招标人向案外人江苏A有限公司出具《上海市建设工程施工中标通知书》，载明上海天文台处嫦娥工程与卫星导航工程技术研发保障平台（开关站）工程，经评审由案外人江苏A有限公司中标。2019年1月25日，案外人江苏A有限公司向上海天文台出具《关于敦促上海天文台尽快推进开关站建设的函》，载明：一、江苏A有限公司通过公开招投标成为上海天文台佘山科技园区二期施工建设总承包方，主体工程已于2017年11月完成；二、期间上海天文台因园区电力增容，需在园区建造开关站，为此，上海天文台与盛泉公司就涉案工程签订了建设工程施工合同，经上海天文台、盛泉公司以及江苏A有限公司协商，一致同意开关站项目简化建设流程，采用续标流程，即作为江苏A有限公司中标项目内的一项子工程，不再走新的招投标程序，由江苏A有限公司中标该项目，盛泉公司具体负责该项目的实施；三、江苏A有限公司同意配合上海天文台让盛泉公司作为江苏A有限公司的分包单位继续实施开关站的建设工作，盛泉公司以江苏A有限公司的名义于2018年5月办理完成了开关站“续标”手续，取得了中标通知书；四、取得开关站中标通知书后，盛泉公司未能进场施工，2018年7月，盛泉公司提出因成本太高，不愿意继续承建开关站。上述函件还载明了其他内容。2018年12月12日，盛泉公司出具《关于终止上海天文台佘山园区（A地块）开关站合同的情况说明》，载明了因业主未提供施工许可证，无法进场施工，又因材料、人工成本大幅上涨，盛泉公司已不能在原合同框架下完成开关站的实施，双方另行拟定终止合同的协议等内容。一审审理中，上海天文台为证明其主张还提供了如下证据：一、条财字﹝2015﹞33号中国科学院厅局文件、科发建复字﹝2015﹞148号中国科学院基建批复、上海市建设工程报建表、国网上海市电力公司松江供电公司关于上海天文台佘山科技园区开关站建设的情况说明以及沪发改价管(2012)021号上海市发展和改革委员会文件，以证明在嫦娥工程与卫星导航工程技术研发保障平台项目总投资中，国家安排投资为4,400万元，项目资金来源构成为100%各级政府财政资金投资，该工程项目全部都要公开招标，该工程项目中的新建变配电房后调整为增容改造，松江供电公司要求建设开关站，开关站项目属于公共设施，由电力公司补偿100万元，产权需要转交给供电局，盛泉公司对于上述证据的真实性予以认可，但称本案所涉开关站项目系在供电局建议下新设的工程，不是嫦娥工程与卫星导航工程技术研发保障平台项目不可分割的一部分，不受公开招标的约束，且按照相关法律规定，400万元以下工程项目不需要公开招标，涉案开关站项目已履行了邀请招标的程序；二、上海天文台、盛泉公司工作人员之间的微信聊天记录，以证明2018年4月，盛泉公司即同意本案所涉开关站项目走续标流程（算二期配套，作为总包的一项子工程），以总包名义报建，中标通知书中标方及施工许可证施工方为总包江苏A有限公司，实际由盛泉公司施工，上海天文台与盛泉公司之间原合同不再履行，盛泉公司在总包名义下，以分包形式，以原合同相同的条件与内容实际进行开关站建设，后盛泉公司又提出因材料及人工大涨，不同意继续进行开关站建设，盛泉公司对于上述证据的真实性并无异议；三、发票、中标通知书，以证明2018年5月24日，按商定的续标流程，盛泉公司就本案所涉开关站项目为上海天文台及总包缴纳中标交易服务费，所列中标人为总包江苏A有限公司，盛泉公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。一审法院认为，对于上海天文台的第一项诉讼请求，本案上海天文台属于中国科学院举办的事业单位法人，相关的工程项目涉及国有资金，合同所涉开关站也属于电力能源的基础设施工程，涉及社会公共利益，故根据招标投标法的有关规定，本案合同所涉工程属于必须招标的项目。因本案涉案工程应招标而未招标，故一审法院认定上海天文台与盛泉公司于2016年12月15日就涉案工程签订的《建设工程施工合同》无效。对于上海天文台的第二项诉讼请求，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案所涉《建设工程施工合同》无效，加之盛泉公司亦未实际进场施工，故盛泉公司因该合同从上海天文台处取得的预付工程款499,000元，应当向上海天文台予以返还。对于上海天文台的第三项诉讼请求，鉴于本案所涉《建设工程施工合同》系无效合同，现上海天文台基于该无效合同的违约责任条款向盛泉公司主张违约金199,600元，于法无据，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、确认中国科学院上海天文台与上海盛泉建筑工程有限公司于2016年12月15日就佘山园区A地块开关站工程签订的《建设工程施工合同》无效；二、上海盛泉建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还中国科学院上海天文台工程款499,000元；三、驳回中国科学院上海天文台的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,785元，由中国科学院上海天文台负担2,510元（已付），上海盛泉建筑工程有限公司负担6,275元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同的效力如何认定；上诉人要求继续履行合同是否成立。关于合同效力之争议。本院认为，被上诉人系研究天文学理论和技术的事业单位法人，涉案工程是中国科学院批复项目的建设变配电房工程，系在原配电房基础上进行增容，使用国有资金投资，且关系到社会公共利益、公共安全，符合相关招标投标法规定的必须进行招标的项目。另外，涉案工程是总包项目的一项子工程，总包工程达4,000多万元，超过400万的规定，2018年4月上诉人与被上诉人走了续标流程也确认了涉案工程应适用总包项目的金额，以总包名义报建，案外人江苏A有限公司为总包，上诉人在总包名义下，以分包方式按照之前约定的条件和要求来施工，故一审法院认定涉案工程应招标却未招标，从而判决合同无效，并无不当，本院予以认可。上诉人认为涉案工程不属于必须招标的项目，主张合同有效，理由不足，本院难以采信。关于合同继续履行之争议。本院认为，本案施工合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而归于无效，上诉人要求被上诉人继续履行合同的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人盛泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,785元，由上诉人上海盛泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇一九年十二月二十日书记员  渠 啸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……