山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7755号 上诉人（原审被告）：黄征，男，1983年9月27日出生，汉族，居民，住费县。 被上诉人（原审原告）：山东雷华房地产开发有限公司，所在地临沭县工业园苍山路南首。 法定代表人：高华，经理。 委托诉讼代理人：李萌，山东希蒙律师事务所律师。 上诉人黄征因与被上诉人山东雷华房地产开发有限公司（一以下简称雷华公司）追偿权纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄征上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担偿还责任或发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人与中国农业银行股份有限公司费县支行（以下简称费县农行）于2011年2月24日签订了《个人购房担保借款合同》，该合同约定上诉人购买的房屋对其借款予以抵押。后经上诉人查询其在费县农行的全部借款已还清，上诉人不存在拖欠借款的事实。退一步讲，即使上诉人存在拖欠借款的事实，但上诉人在签订该笔借款时已对房屋进行抵押，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，费县农行要实现债权，应先就抵押物实现其债权。费县农行在未通知上诉人的情况下先行扣抵被上诉人的款项，其行为与上诉人无关联性。被上诉人的款项应与费县农行产生债务关系。一审法院未查清事实，适用法律错误。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人雷华公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 雷华公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令黄征偿还垫付款14,999.34元及违约金和利息；2.由黄征承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年1月16日，费县农行与雷华公司签订《一手房贷款业务银企合作协议》，约定经充分协商，费县农行同意对购买雷华公司开发的阳光上城14-15、18-19、22#项目的自然人提供购房贷款。费县农行向合作项目的购房人发放的个人购房贷款合计不超过31,000,000元。雷华公司提供连带责任保证的，应按购买本协议项下房屋产生的雷华公司购房贷款余额的百分之伍缴纳保证金作为抵押，存入保证金专户（户名临沭县雷华房地产开发有限公司，账户是15×××05，15×××48）。在雷华公司承担担保责任期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由雷华公司代为偿还的，费县农行有权直接从上述保证金账户中扣划相关款项。2011年2月24日，黄征（借款人，抵押人）因按揭购买雷华公司（保证人）与费县农行（贷款人）合作项目项下的商品房，与雷华公司及费县农行签订《个人购房担保借款合同》，约定黄征向费县农行贷款150,000元，借款期限20年，还款方式为等额本金递减，还款周期为一个月，还款日为每期借款发放日对应日。担保方式为：阶段性保证+抵押，由雷华公司自贷款发放之日起至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押的登记手续之日止为借款人的债务承担连带保证责任，黄征就其所购房屋提供抵押担保。分期偿还的保证期间为每期还款日起二年。保证担保的范围包括借款本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等。如果贷款人没有按贷款合同约定履行保证责任时，贷款人有权直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中划收相关款项抵偿债务，贷款人依照法律规定或者本合同约定对保证人行使抵销权的所抵销的债务及抵充顺序，由贷款人确定；贷款人依法行使代位权时，次债务人向贷款人的给付所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定；该笔借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。合同履行过程中，黄征未按时履行还本付息义务，费县农行于2015年12月30日至2017年3月30日期间直接扣划雷华公司保证金账户内14,999.34元（其中2015年12月30日6172.31元，2016年8月31日1200元，2016年9月30日2200元，2017年3月30日5427.03元）。雷华公司遂诉至一审法院，要求黄征偿还银行扣划款14,999.34元及利息。另查明，2013年6月21日，临沭县雷华房地产开发有限公司企业变更为山东雷华房地产开发有限公司。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。黄征未按照个人购房担保借款合同约定的期限履行还款责任，雷华公司作为保证人代债务人黄征偿还费县农行债务14,999.34元，有费县农行扣划凭为证，事实清楚、证据充分，黄征对该款应予偿还，并应按中国人民银行同期贷款基准利率向雷华公司支付代偿之日起至实际给付之日止的利息为宜。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”各方当事人已在合同中约定“本合同项下该笔借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人以及选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”故黄征按揭购买的商品房是否办理抵押登记，均不影响费县农行按照约定自行决定实现担保的顺序。黄征的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄征支付原告山东雷华房地产开发有限公司代为偿还的借款本息14,999.34元；二、被告黄征支付原告山东雷华房地产开发有限公司利息（其中6172.31元自2015年12月30日起，7372.31元自2016年8月31日起，9572.31元自2016年9月30日起，14,999.34元自2017年3月30日起至全部履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回原告山东雷华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170元，减半收取85元，由被告黄征负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄征因与费县农行金融借款合同纠纷一案，于2019年11月4日向费县人民法院起诉。费县人民法院以（2019）鲁1325民初6628号立案。后黄征于2019年11月11日向费县人民法院提出撤诉申请。费县人民法院于2019年11月11日裁定：准许黄征撤诉。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人黄征是否已经向费县农行偿还购房贷款14999.34元，是否应就被上诉人雷华公司代偿的部分向被上诉人承担偿还责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张其已经按约向费县农行偿还购房贷款，应当提交证据证实。上诉人至今未能举证证实案涉14999.34元系其自己向费县农行偿还，故费县农行自被上诉人保证金账户扣除的14999.34元系被上诉人代为偿还的上诉人的贷款，应由上诉人负责向被上诉人偿还。对上诉人的上诉理由因无证据证实，本院不予支持。 综上所述，黄征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170元，由上诉人黄征负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月三十一日 书记员  孙 云