宁夏回族自治区灵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0181民初5506号 原告：赵文国，男，1977年10月2日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：周宝英，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴翔，宁夏方和圆律师事务所律师。 被告：刘吉庆，男，1982年3月21日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 被告：银川三建集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街173号。 法定代表人：陈明逵，公司董事兼总经理。 被告：灵武市教育体育局，住所地宁夏回族自治区灵武市灵州大道。 法定代表人：马元福，局长。 委托诉讼代理人：赵庭，宁夏三略律师事务所律师。 原告赵文国与被告刘吉庆、银川三建集团有限公司（以下简称银川三建）、灵武市教育体育局（以下简称教体局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月30日以建设工程施工合同纠纷立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵文国及其委托诉讼代理人周宝英、被告教体局委托诉讼代理人赵庭到庭参加了诉讼，被告刘吉庆、银川三建经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵文国向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘吉庆、银川三建共同向原告支付工程款26518元，并以26518元为基数，按年利率6％支付自2018年12月20日至实际付清之日止的利息；2.被告教体局在上述工程款的范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告负担。事实和理由：2018年初，银川三建承包了灵武市第六小学的外墙保温及防盗门、防火门等工程，后银川三建又将防盗门、防火门安装工程分包给原告，原告按约定全部安装完毕并验收交工。2018年12月20日，原告与刘吉庆进行了结算，应付工程款111518元，已付工程款85000元，尚欠工程款26518元。就该欠付的工程款，原告多次向三被告索要未果。综上，因涉案工程发包方为灵武市第六小学，银川三建作为承包方又将该工程分包给原告，原告按约定完成了全部工程。三被告未将剩余的工程款及时支付给原告，其行为已经构成违约。为此，原告提起诉讼。 被告教体局辩称，一、本案案由定性错误，导致原告诉讼主体错误，教体局并非本案适格的被告。2012年6月29日，银川三建承建教体局发包的位于灵武市东塔镇第六小学综合楼、教学楼工程,双方签订了《建设工程施工合同》，该合同对价款、付款方式及相关权利义务进行了约定。原告主张银川三建将其中的防盗门、防火门安装工程分包给原告，对此教体局并不知情，也不认识原告，未与原告结算过工程款，即便原告实施了上述项目，该项目也属于建设工程施工中的辅助工程，原告并非实际实施人；根据《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，包括工程勘查、设计、施工合同；第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所确定的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，而非仅仅是辅助工程或者是劳务人员，故对于不属于前述范围的当事人，依据该解释第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。综上所述，原告主张所实施的项目应当系建设工程项下的辅助工程，而非建设工程施工合同，原告并非涉案工程中所符合条件的实际施工人，即使原告与银川三建存在合同关系，也应当属于承揽合同关系，该合同不能突破合同的相对性，更不能适用该解释的第二十六条规定要求发包人承担责任。故此，本案并非建设工程施工合同，原告诉讼教体局主体错误。二、教体局依据与三建公司签订的《建设工程施工合同》，工程完工后，双方经结算工程总价款11743924.4元，上述款项已全部支付完毕，教体局已履行了全部的付款义务，不存在欠付工程款的情形，故原告要求教体局承担连带责任没有事实及法律依据。综上，原告诉讼教体局主体错误，也没有事实及法律依据，请求驳回对教体局的起诉。 被告刘吉庆、银川三建未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1《建设工程施工合同》系复印件，应当以被告教体局提交的《建设工程施工合同》为准，该合同能够证实2012年6月29日，教体局与银川三建签订《建设工程施工合同》，教体局将灵武市第六小学综合楼、教学楼工程项目承包给银川三建施工的事实，但不能证实教体局已向银川三建支付了全部工程款的事实，对教体局提交的《建设工程施工合同》予以采信；原告提交的《单项工程施工承包合同》虽系复印件，但结合刘吉庆将银川三建承包的灵武六小综合楼、教学楼工程中的防盗门、防火门工程向原告分包，及原告持有该合同的事实，能够证实刘吉庆系挂靠银川三建对灵武六小工程项目施工的事实，对该证明目的予以采信；但因该合同系复印件，是否完全和原件一致，本院无法核实；证据2付款明细表，能够证实2018年12月20日，经结算，就原告施工的灵武六小防盗门、防火门的安装项目，刘吉庆尚欠原告26518元工程款未予支付的事实，予以采信。 本院经审理认定事实如下：2012年6月29日，教体局与银川三建签订《建设工程施工合同》，合同约定由银川三建承包教体局发包的灵武市第六小学综合楼、教学楼工程项目，工期为2012年7月5日至2012年12月1日，合同对相关权利义务进行了约定。刘吉庆挂靠银川三建对灵武六小综合楼、教学楼工程进行施工。2013年6月，刘吉庆将其中的防盗门、防火门的安装工程（不包括采购）分包于原告。经原告要求，刘吉庆向原告提供了银川三建和刘吉庆签订的《单项工程施工承包合同》复印件，该合同显示刘吉庆对银川三建承包的灵武六小综合楼、教学楼挂靠施工的事实。原告于2013年12月完成了该项目。2018年12月20日，经刘吉庆向原告结算，应付工程款111518元，已付工程款85000元，尚欠原告26518元未予支付。诉讼中，原告自愿放弃对教体局的诉讼请求。 另查明，防火门、防盗门安装需要施工资质，其中防火门属于消防设施工程专业承包范围项目。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的定性；二、被告银川三建是否应承担责任。 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工等，建设工程合同的主体为特殊主体，即必须具备相应资质的法人，涉案防盗门、防火门安装项目的施工需具备相应的施工资质，应属于建设工程施工合同范围，且刘吉庆给原告结算的款项也为工程款，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。 银川三建承包了灵武六小综合楼、教学楼工程，刘吉庆挂靠银川三建对灵武六小综合楼、教学楼工程进行施工，并将其中的防盗门、防火门安装工程分包于原告，刘吉庆作为不具备施工资质的个人挂靠施工及对外分包工程均违反了法律强制性规定，属无效，银川三建允许刘吉庆挂靠施工，且银川三建也系工程受益人，应对刘吉庆违法分包工程的后果承担连带付款责任。原告自愿放弃对发包人教体局的诉讼请求，教体局在本案中不承担责任。结算后，因被告至今未向原告支付所欠工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。…”的规定，原告主张从结算之日起计算逾期付款利息符合法律规定，本院以中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，以欠付工程款26518元为基准，自2018年12月20日计算至起诉之日，即2019年8月30日，利息为873元（26518×4.75%÷365×253天），之后的利息计付至本判决确定的给付之日止。以上工程款和利息合计27319元，由刘吉庆承担付款责任，银川三建承担连带付款责任。刘吉庆和银川三建经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条规定，判决如下： 一、被告刘吉庆于本判决生效后十日内向原告赵文国支付所欠工程款26518元及逾期付款利息873元，合计27319元；并以工程款26518元为基准，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，支付2019年8月31日至本判决确定的给付之日期间的利息； 二、被告银川三建集团有限公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费463元，由被告刘吉庆、银川三建集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。 审 判 长  马 琳 人民陪审员  杨祖燕 人民陪审员  韩 巍 二〇一九年十二月十九日 法官 助理  马 慧 书 记 员  闫 薇 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。