甘肃省兰州市西固区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0104民初2610号原告：刘晓华，男，1973年出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：李才千，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万江波，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司，住所地兰州市西固区玉门街703号3楼12号。法定代表人：彭新安，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗国飞，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑会琴，甘肃诺典律师事务所律师。被告：甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区长庆大道102号。负责人：谢银璨，该分公司经理。原告刘晓华诉被告甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司（以下简称鼎圣宝公司）、甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司（以下简称鼎圣宝庆阳陇东分公司）民间借贷纠纷一案,本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告刘晓华及其委托诉讼代理人李才千、万江波，被告鼎圣宝公司法定代表人彭新安，委托诉讼代理人苗国飞、郑会琴到庭参加诉讼。被告鼎圣宝庆阳陇东分公司经传票传唤未到庭。本案已审理终结。原告刘晓华向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告出借款122万元及借期利息296460元（计息从2017年9月5日至2019年9月4日），此后按双方约定的借款利率（年利率12%）计算至借款还清时止；2.本案案件受理费、保全费、财产保全保险费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月28日，原告受鼎圣宝公司之邀前往庆阳市西峰区庆化大酒店对该酒店网络、监控、管理软件、财务软件等进行施工、安装、培训，2017年10月中旬所有工程完工。2017年9月初，鼎圣宝公司急于交纳庆化大酒店租赁费以尽快办理交接手续，但因其资金不足，向原告借款122万元，考虑到双方正在合作，原告同意给被告借款。双方约定一个月内归还则免息，如用款超过一个月则按年利率12%计息。原告于2017年9月4日通过银行转账方式将122万元借款转入鼎圣宝公司工商银行兰州八一支行账户。鼎圣宝庆阳陇东分公司于2017年9月13日向原告出具借款证明。2017年11月因原告买房支付购房款，遂要求被告还款，但被告以各种理由推托，至今未还款也未支付借款期间的利息。因被告长期占用原告资金，给原告造成较大经济损失，严重侵犯原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。庭审时原告明确第一项诉讼请求为判令第一被告鼎圣宝公司承担还款责任，第二被告鼎圣宝庆阳陇东分公司承担连带清偿责任。被告鼎圣宝公司辩称，一、原告要求被告鼎圣宝公司承担偿还借款责任，鼎圣宝庆阳陇东分公司承担连带偿还责任，与法律规定不符。分公司是不具备独立民事主体资格，其法律责任依法由总公司来承担。原告既然认为案涉122万元是总公司向其举借，那么鼎圣宝庆阳陇东分公司对上述122万元承担连带责任明显与公司法的规定不符，原告适用法律错误。二、原告对主张的案涉122万元借款承担举证不能的法律后果。原告所举打款凭证、借款证明等无法证明案涉122万元属借款，且借款人是鼎圣宝公司。同时原告本人陈述案涉122万元是刘新建向其举借，原告本人根本不认识鼎圣宝公司法定代表人彭新安，彭新安也从来没有向其借过案涉122万元，鼎圣宝公司出示的证据足以证明案涉122万元是刘新建和谢银璨为了向庆阳石化公司缴纳陇东大酒店的租赁费用才指定原告将款项打入鼎圣宝公司账户，再由该公司转入庆阳石化公司账户。原告所出示的证据根本不能证明有表见代理的存在，也构不成表见代理的程度和要件。三、鼎圣宝公司根本没有借款的必要和需要。原告将款打入鼎圣宝公司账户时，该公司账户尚有三十多万元余款，没必要在尚有余款的情况下承担利息向原告举借，借款的数额有零有整，和向庆阳石化公司缴纳的租金数额完全一致。原告起诉的目的是想虚假诉讼，刘新建目前在监狱服刑，原告向刘新建出借的案涉122万元借款没有还款保障，遂想到鼎圣宝公司有经济实力，和谢银璨等利用鼎圣宝庆阳陇东分公司公章假造借款证明的方式，以期达到非法目的，损害鼎圣宝公司的合法财产权利。综上，案涉122万元并非鼎圣宝公司向原告举借，请求法院查明事实，驳回原告全部诉请。被告鼎圣宝庆阳陇东分公司未到庭参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、2017年6月鼎圣宝公司取得位于甘肃省庆阳市西峰区长庆大道102号庆化宾馆（亦称庆化大酒店）的租赁经营权，2017年6月30日该公司与庆化宾馆的业主中国石油庆阳石化公司签订的租赁合同约定租期为6年；租金每年122万元，资产保证金100万元；鼎圣宝公司不得将房屋、资产转租；鼎圣宝公司以自己名义经营。二、签约至资产移交期间，鼎圣宝公司法定代表人彭新安亦与刘新建协商取得庆化宾馆租赁经营权后转包刘新建（现在白银监狱服刑）经营，刘新建表示同意并向鼎圣宝公司交付100万元保证金（刘新建称为押金），且刘新建基于经营考虑，于2017年8月16日与其表亲谢银璨注册成立甘肃陇东酒店管理有限公司（公司于2018年9月3日注销），注册地址亦为甘肃省庆阳市西峰区长庆大道102号，法定代表人为谢银璨，监事为刘新建。后为规避鼎圣宝公司与中国石油庆阳石化公司签订的租赁合同中“鼎圣宝公司不得将房屋、资产转租；鼎圣宝公司以自己名义经营”的约定，经与鼎圣宝公司协商，于2017年8月29日又注册成立鼎圣宝庆阳陇东分公司，注册地址仍为甘肃省庆阳市西峰区长庆大道102号，负责人为谢银璨。庆化大酒店的实际经营人为刘新建、谢银璨，经营期间酒店更名为陇东大酒店，实际经营期限止于2018年9月。三、2017年8月28日至10月中旬，原告刘晓华受其朋友刘新建之邀前往庆阳市庆化大酒店对该酒店网络监控、财务管理等软件进行施工、安装、培训。期间于2017年9月4日受刘新建指示通过银行转账方式向鼎圣宝公司工商银行兰州八一支行账户转入122万元。后被告鼎圣宝庆阳陇东分公司负责人谢银璨向原告出具借款证明，载明“因急于交纳庆化大酒店租赁费用尽快办理交接手续，特向刘晓华借款人民币（大写）：壹佰贰拾贰万元整（小写1220000.00），约定壹个月内归还免息，超过一个月后按年利率12%(月息1分)计息。由谢银璨指定于2017年9月4日转入甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司（总公司）工商银行兰州八一支行账户。以上款项己按约定转账完毕，特此证明”，该证明由谢银璨签名并加署编号尾号为“13078”的鼎圣宝庆阳陇东分公司印章。另查明，法庭审理中，被告鼎圣宝公司答辩称存在原告刘晓华与刘新建、谢银璨恶意串通，虚假诉讼的可能性，之后原告刘晓华本人当庭申请撤回对被告鼎圣宝庆阳陇东分公司的起诉。合议庭评议后认为，因需要全案审查是否存在恶意串通、虚假诉讼的可能，当庭裁定不准许原告撤回对被告鼎圣宝庆阳陇东分公司的起诉；本院另案受理的原告彭新安与被告谢银璨民间借贷纠纷一案中，一并向谢银璨告知，要求其本人作为鼎圣宝庆阳陇东分公司的负责人到庭参加本案诉讼，但谢银璨本人未出庭。本院认为，庭审中原告刘晓华与被告鼎圣宝公司对刘晓华账户资金122万元汇入鼎圣宝公司账户的事实无争议。原告认为被告鼎圣宝公司未提交该公司与鼎圣宝庆阳陇东分公司或该分公司实际经营人刘新建、负责人谢银璨的转包协议，对转包事实不予认可，同时认为即使存在承包关系，对外仍应以被告鼎圣宝公司名义从事经营和承担责任，不能以内部承包关系对抗第三人；被告鼎圣宝公司对借款证明所载款项性质为其向原告的借款，对原告要求其承担还款责任提出异议。针对当事人争议焦点，合议庭分析认为，首先，原告刘晓华举出由谢银璨签名并署编号尾号为“13078”的鼎圣宝庆阳陇东分公司印章的借款证明作为直接证据，用以证明借款人为被告鼎圣宝公司或借款人为被告鼎圣宝庆阳陇东分公司，在法律规定“分公司以自己的名义从事民事活动，其民事责任由公司承担”的情形下，被告鼎圣宝公司亦应承担还款责任。由此应先确定借款证明的证据效力，本院认为该借款证明加署编号尾号为“13078”的鼎圣宝庆阳陇东分公司印章与工商登记备案的编号为“91621002ＭＡ724ＬＣＥ16”的该分公司印章不同，书证中的印章来源存疑，该借款证明存在严重瑕疵，不能成为鼎圣宝庆阳陇东分公司意志的体现，此其一；其二，刘新建、谢银璨实际经营行为结束前持有备案印章，若在2017年9月13日出具借款证明，则应署备案印章。向鼎圣宝公司交回登记备案的分公司印章后，负责人谢银璨才可能另署非备案印章，在此情形下，借款证明的出具时间不可能是2017年9月13日，该书证形成时间存疑。因此该借款证明不能成为定案依据。其次，谢银璨在上述借款证明上的签名行为亦不能认定其作为鼎圣宝庆阳陇东分公司负责人确认了鼎圣宝公司或鼎圣宝庆阳陇东分公司向原告借款的事实。结合刘晓华、彭新安，刘新建及证人路某的陈述，理由分述如下：1、原告刘晓华与彭新安均当庭陈述，在彭新安赴庆阳办理资产移交事宜前，双方并不相识；2、原告刘晓华在诉状中陈述2017年8月28日，受鼎圣宝公司之邀前往庆化大酒店从事管理软件、财务软件的安装培训工作，此时其未见到鼎圣宝公司法定代表人彭新安，之后亦未与彭新安就借款事宜进行协商，向鼎圣宝公司转款时未与该公司法定代表人核实；3、鼎圣宝庆阳陇东分公司成立于2017年8月29日，晚于原告刘晓华赴庆阳之日，营业执照显示于2017年9月5日（即不会早于该日）核发，但原告转款行为在2017年9月4日。以上1、2、3项事实表明原告刘晓华赴庆阳并非受鼎圣宝公司邀请而为，其与鼎圣宝公司不存在借款合意，其亦不可能基于鼎圣宝庆阳陇东分公司意志向总公司转款。上述事实同时表明原告是受朋友刘新建之邀赴庆阳，且其从事管理软件、财务软件安装培训工作的事实印证了当时刘新建已经着手庆化大酒店的经营前期准备事宜；4、刘新建邀请原告赴庆阳工作时的身份应从二方面考查，第一，刘新建基于多年朋友关系，以个人名义邀请原告赴庆阳工作。第二，当时法定代表人为谢银璨，监事为刘新建的甘肃陇东酒店管理有限公司已于2017年8月16日注册成立，存在刘新建以甘肃陇东酒店管理有限公司名义邀请原告工作的可能。无论刘新建以前述何种身份指示原告向鼎圣宝公司账户转款，均不能认定鼎圣宝公司或鼎圣宝庆阳陇东分公司为涉案款项的借款人。综上所述，原告刘晓华向被告鼎圣宝公司转款122万元的事实存在，但原告不能证明该款系被告鼎圣宝公司或鼎圣宝庆阳陇东分公司的借款。此外，在案证据尚无法认定原告刘晓华与刘新建、谢银璨恶意串通，虚假诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零八条第二款规定，判决如下：驳回原告刘晓华的全部诉讼请求。案件受理费18448元，保全费5000元，由原告刘晓华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  韩晓蕾审 判 员  徐 庆人民陪审员  刘 影二〇一九年十二月十八日书 记 员  周 洁