陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终2018号上诉人（原审被告）：刘伟，男，1969年12月28日生，住宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：于林，陕西秦川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1980年5月15日生，住宝鸡市渭滨区。上诉人刘伟因与被上诉人刘辉劳务合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民2543号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘伟的委托诉讼代理人于林、被上诉人刘辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘伟提出上诉称，撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民2543号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认为上诉人于2013年所支付的65000元工程款与本案无关是错误的，上诉人和被上诉人于2013年口头达成协议就青铜器博物馆古玩城的歌舞厅装修的水电进行施工，在施工过程中向被上诉人支付了65000元人工费及材料费，后因噪音超标，工程暂停，被上诉人仅施工不足20%，2014年双方又签订书面合同对原址改为浴足房进行施工，此合同是对2013年双方口头达成合同的文字固定，施工过程中，上诉人支付人工费、材料费10120元，5000元宝商卡，被上诉人未在上诉人的同意下变卖价值38865元的电缆占为己有，所以上诉人共计已向被上诉人支付118985元，已超过合同约定的标的，原审判决事实不清，于法无据，请求支持上诉人的请求。被上诉人刘辉辩称，原审判决正确，上诉人上述的事实与理由不符合真实情况，被上诉人没有收到上诉人所述的那么多工程款，请求驳回上诉请求。刘辉向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿原告劳务费38600元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年4月14日，原、被告签订水电承包合同一份，约定原告刘辉承包被告刘伟“大都会”KTV工程中的水电（强电）工程，总造价80000元，承包方式为包工不包料。原告按约定履行了合同义务，被告刘伟自2013年4月至10月共支付原告劳务费57000元。因KTV隔音未能达到环保审批要求，被告刘伟决定“大都会”KTV工程改为浴足店，并按此重新进行设计改造。2014年2月25日，原、被告再次签订水电装修合同一份，约定原告刘辉承包“大秦仙指”水电（强电）工程，总工费75000元，承包方式为包工不包料。原告入场对部分线路进行了改造，后因被告刘伟资金原因工程停工，水电改造未完工亦未结算。2017年10月，原告刘辉将被告刘伟诉至本院，要求被告清偿劳务费38600元。本院经审理作出（2017）陕0302民初3934号民事判决书，判决被告刘伟支付原告刘辉劳务报酬27380元。被告刘伟不服提起上诉，宝鸡市中级人民法院经审理作出裁定，将本案发回重审。本案审理期间，本院对施工现场进行了勘验，原告刘辉申请对2014年4月后水电改造工程量和工程款进行司法鉴定，因原、被告无法提供施工图纸，亦无报价明细单，不能完成鉴定要求，鉴定部门将本案做退卷处理。一审法院认为，当事人应当全面履行合同义务。原、被告对于双方先后签订两份水电承包合同，2013年合同已经履行完毕，2014年合同部分履行、未完工亦未结算的事实均无异议，本院予以认定。2014年水电装修合同系双方当事人真实意思表示，且已部分履行，为有效合同，被告应当对原告已经履行部分劳务支付相应劳务费用。本案双方当事人争议焦点为：1、已履行劳务部分的劳务费用如何计算？2、被告实际清偿劳务费用金额如何认定？对此本院分别认定如下：1、已履行劳务部分的劳务费用如何计算原、被告均认可原告已经履行部分劳务，该工程未完工亦未结算,但对于已完成工程量存在争议。原告主张已经完成工程量70%-80%，应支付劳务费用48800元，并提交记工表佐证，被告对记工表不予认可，辩称已经完成的工程量为20%。经审查，原告所提交记工表无其他证据相佐证，本院不予采信。为确认原告已经完成的工程量及相应的劳务费用，本院对施工现场进行了勘验，原告申请对2014年4月后工程量及工程款进行司法鉴定，但因双方当事人无法提交施工图纸，亦无报价明细单，不能完成鉴定要求。本案数次审理过程中原、被告对于原告已完成2014年2月25日承包合同的工程量未补充提交相应证据，导致无法准确核定原告已完成工程量，均应承担不利的诉讼后果。根据本案实际案情，本院酌情确定已经完成工程量为50%，故被告刘伟应当清偿劳务费为37500元（75000元×50%）。2、被告实际清偿劳务费用金额如何认定原告刘辉诉称被告刘伟2014年2月25日签订合同后清偿劳务费10220元（银行转款2000元、卖电缆7100元、卖电线1120元），并提交录音资料佐证。被告刘伟对于同意原告卖电缆支付劳务费予以认可，但对卖电线表示不知情，认为电缆购买价为38665元，卖电缆得款应按此计算，辩称其已清偿原告劳务费10120元，还另行支付原告一张5000元购物卡，并提交领款单、电缆销售单佐证。本院认为，被告刘伟所提交领款单日期均为2013年，不能证明与2014年应清偿劳务费存在关联，所提交电缆销售单显示2013年6月18日购买时价款为38665元，不能由此认定原告出卖时实际价款，其所辩称已经清偿原告劳务费10120元（不包含出卖电线、电缆价款），并支付5000元购物卡，因原告不予认可，被告亦未提交证据佐证，以上项抗辩理由均不能成立，本院不予采信。原告刘辉陈述被告刘伟给其银行转款2000元虽未提交证据，但属于对案件事实的自认，应予认定；其陈述卖电缆所得价款7100元、卖电线16盘所得价款1120元，但均未提交相应证据，被告又不予认可，且原告在本案数次审理中对于出卖电线价款金额的陈述分别为1120元、1050元、1600元，前后均不一致，其陈述本院不予采信。根据本案实际案情，并考虑到双方当事人各自过错及利益衡平，本院酌情确定原告出卖电缆、电线所得价款各为15466元（38665元×40%）、1600元。故被告刘伟在2014年2月25日合同签订后已经清偿原告刘辉劳务费为19066元（2000元＋15466元＋1600元），其还应清偿原告劳务费18434元（37500元-19066元）。综上，为了保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、被告刘伟于本判决生效之日起十日内清偿原告刘辉劳务费18434元。二、驳回原告刘辉的其他诉讼请求。案件受理费770元，由原告刘辉承担400.40元，被告刘伟承担369.60元。二审期间，双方未提供新证据，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两点：焦点一、上诉人诉称原审法院对于被上诉人将上诉人的38665元电缆卖掉的事实不予采信是否正确。焦点二、原审法院判令上诉人支付被上诉人18434元是否正确。关于焦点一，原审法院在综合全案考虑到双方当事人的过错及利益衡平，将被上诉人出卖电缆所得价酌定为15466元，并计算为上诉人已经支付的劳务费，并无不当，本院予以维持。对于5000元宝商购物卡的认定，因上诉人没有提供相应证据，原审法院对此没有采信，本院亦予以支持。关于焦点二，经查明，原审法院依据双方的证据以及综合考虑了本案的情况，结合双方的支付款情况计算出应清偿的劳务费18434元，并无不妥，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费770元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 刘勇东审 判 员 孙亚峰二〇一九年十二月十八日法官助理 黄 莎书 记 员 张若飞