吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终224号原公诉机关吉林省汪清县人民检察院。上诉人（原审被告人）张春有，男，1966年11月5日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地为吉林省通化市柳河县，住吉林省汪清县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年1月8日被汪清县公安局取保候审，于2019年1月8日被汪清县人民检察院取保候审，同年4月16日被逮捕。现羁押于图们市看守所。辩护人朱辉，男，吉林华烁律师事务所律师。汪清县人民法院审理汪清县人民检察院指控原审被告人张春有犯非法占用农用地罪一案，于2019年10月21日作出（2019）吉2424刑初66号刑事判决。原审被告人张春有不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。汪清县人民法院认定，2016年至2018年期间，被告人张春有在未经林业主管部门审批的情况下，以牟利为目的，私自在汪清县林业局仲坪林场辖区18林班6、8小班，19林班15、16、20、25小班，20林班2、3、8、9、12、14、15、19、20、21、24小班，21林班22、42、45、46小班内，非法开垦林地，取土、修道、挖水池、建造彩钢房、停车场等，造成林地大量毁坏。非法占用农用地面积为50.748亩（3.3832公顷），其中护岸林面积为43.143亩（2.8762公顷）。汪清县人民法院认为，被告人张春有违反土地管理法规，非法占用林地，改变林地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于张春有的辩护人提出的第一点辩护意见，本案中鉴定机构的鉴定人员上山进行鉴定时，有公安机关的办案人员、林场工作人员，并在本案被告人张春有的指认下，确定非法占用农用地范围并进行鉴定，并无明显不当。但其鉴定报告中没有张春有指认现场的照片和张春有本人的签字确认，鉴定人出庭也未就鉴定报告中将20林班18小班的面积计算在张春有非法占用农用地总面积的原因作出合理说明，根据有利于被告人的原则，应从非法占用林地的总面积中扣除20林班18小班的面积（鉴定报告确定的该部分面积为0.08公顷），故张春有非法占用林地的总面积为50.748亩。关于被告人张春有的辩护人提出张春有共修了三条路，修路原因是因为道路不好影响上下山通行，且现场照片也可以看出道路应为原有的林间通行道路，原有的林间通行道路不应计入非法占用农用地面积的意见，经查，张春有明知其没有经过林业主管部门的审批，为了干活方便，而故意实施破坏林地的行为，该部分面积应当计算在非法开垦林地的面积，且张春有对破坏林地现场进行了指认，鉴定意见、被告人的供述亦能佐证，故该辩护意见不予采纳。张春有主动投案，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以非法占用农用地罪，判处被告人张春有有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二十万三千元。原审被告人张春有上诉、辩护人认为，张春有没有对20林班18小班进行指认，鉴定报告中的20林班18小班面积没有认定依据，不能认定非法占用农用地的面积，要求公正判处。本院经审理查明的事实，与原判认定事实一致。认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证，并予以确认的以下证据证实：1.受案登记表、破案经过、归案情况说明，证明：2017年8月4日，由汪清县林业局仲坪林场监管员庄某向满天星地区林业派出所报案，县森林公安分局于同年9月19日电话通知张春有到该局接受询问，张春有到案后如实供述自己的罪行，县公安局于同年11月14日决定对此案立案侦查。2.常住人口基本信息、刑事前科查询证明，证明：张春有系成年人，已达到负刑事责任年龄，无前科劣迹。3.林业资源档案、证明、林权证，证明：张春有非法占用林地的18林班6、8小班，19林班15、20、25小班，20林班2、3、8、9、12、14、15、19、20、21、24小班，21林班22、42、45、46小班内所含林地所有权、林木所有权全部为国有，其中19林班16小班、20林班18小班林地所有权为国有，林木所有权为赵某所有，上述林地至今未办理过占用林地手续。张春有非法占用林地中，19林班16小班和20林班15、18小班系一般用材林，20林班14小班系水土保持林外，其余林班小班林种均系护岸林。4.土地经营权买断合同书、林蛙转让合同书，证明：2016年6月9日，周龙将红松果林、落叶松林面积大约9-11公顷永久性卖给赵某；2017年3月25日，赵某将位于县百草沟镇龙河村老头沟面积12000平方土地一次性卖给张春有；2017年7月10日，赵某将林蛙池塘转让给张春有。5.勘验、检查笔录、现场位置图、现场照片，证明：汪清县公安局民警对张春有非法开垦林地进行现场勘查，案发现场具体位置以及被告人张春有指认现场的过程进行了拍照。2017年8月5日8时10分至10时22分期间，汪清县森林公安分局民警依法对张春有非法占用农用地现场进行勘查。现场位于县林业局仲坪林场国有公益林18林班6、8小班；19林班15、20、25小班；20林班2、3、8、9、12、14、15、19、20、21、24小班；21林班22、42、45、46小班，经林业站工作人员GPS测量，被毁坏林地面积为3．2015公顷。全程勘查在见证人范金勇的见证下，被告人张春有的指认下进行，公安机关对现场及指认过程进行拍照。2018年12月25日14时45分至15时13分期间，汪清县森林公安分局民警依法对张春有非法占用农用地现场进行勘查。现场位于县林业局仲坪林场国有公益林19林班2、15、16、20小班内，改变林地用途的现场有3个，面积分别为0.017公顷、0.045公顷，0.0097公顷，经林业站工作人员GPS测量，张春有一直在场，全程勘查在见证人范金勇的见证下进行，公安机关对现场及指认过程进行拍照。6.延边林业科学研究院出具的《司法技术鉴定报告》，证明：2017年7月份，张春有在汪清县林业局国营仲坪林场辖区18、19、20、21林班农用地（国有林地）取土、挖水池、新开道路等、总面积为3.3915公顷，合50.8725亩。其中，护岸林2.8395公倾，水土保持林20林班14小班和一般用材林20林班15、18小班0.552公顷（其中20林班18小班面积为0.08公顷），导致国有林地被严重毁坏，林地损失价值为312.881.66元。2016年，张春有非法开垦汪清县林业局百草沟镇林业站辖区19林班20小班农用地内建造彩钢房面积0.0097公顷；2017年非法开垦19林班20小班农用地内建造彩钢房面积0.017公顷；2018年非法开垦19林班15、16小班农用地内建造停车场面积0.045公顷，（19林班15小班0．01公顷为护岸林；19林班16小班0.035公顷，为一般用材林），共0.0717公顷，合1.0755亩，其中护岸林0.0367公顷，一般用材林0.035公顷。7.证人庄某的证言，证明：2017年8月3日，庄某发现位于汪清县百草沟镇龙河村碾盘沟内的仲坪林场的林地被破坏，有人在山场内修道、挖林蛙越冬池，开垦林地和取土，遂向公安机关报案。8.证人赵某的证言，证明：2017年3月25日和2017年7月10日，赵某分别将位于汪清县百草沟镇龙河村的农地和沟系承包给张春有。9.证人宋某、何某的证言，证明：2017年7月份，宋某和何某在汪清县百草沟镇龙河村碾盘沟内给张春有干过做成品土的活儿，共干了8天，共做了1.5公顷左右的成品土。当时，张春有用四轮车从别的地方把土运过来，在什么地方挖的不知道，然后宋某和何某平整好再做成参池子，工钱每人每天150元。10.原审被告人张春有供述与辩解：2017年7月份，我从赵某处承包了位于汪清县百草沟镇龙河村附近的养蛤蟆池的山场和1.5公顷耕地，然后为了在我承包的耕地内种参，我雇佣钩机在仲坪林场内挖山皮土往我承包的耕地内铺了一下，当时我用我的四轮车运的山皮土，挖山皮土的时候因为钩机上不去，我还修了3处山道，在耕地内铺完山皮土以后，我又让钩机司机在林地内开了3块参地，3块参地加起来0.8公顷左右，然后又用钩机挖了4个蛤蟆池（我承包时本来有6个，后来发大水把其中2个填上了，我在旁边重新挖了4个，现在共有8个蛤蟆池），钩机一共干了6天左右就下山了，钩完地后，我找我姑爷何某和他的母亲宋某来帮忙捡石头和整理地头。另外，我在山场内盖了2个彩钢房，一个是2016年10月份盖的，另一个是2017年11月份盖的。搭建的彩钢房基地是我平整的，我从别人取走土的位置上用锹平整地后盖了彩钢房。2018年4月份的时候，我还在山场内平整地后修了停车场。我在山场内开参地、挖山皮土、修道、挖鱼池、盖彩钢房等行为没有经过林业主管部门的审批。鉴定人员去现场鉴定是在我的指认下测量面积的。11.鉴定人姚某、张某出庭作了以下说明：延边林业科学研究院接到鉴定委托书后，我们确定出现场的时间，在该时间段派出鉴定人员，与当事人、公安机关的办案人员、林场工作人员共同前往事发地，根据实际毁坏林地情况，利用GPS逐块进行定位，做好相应记录，由上述人员签字确认。关于2017年11月30日作出的鉴定报告中的非法占用农用地面积与公安机关制作的现场勘查笔录中的被毁林地面积相差1个小班（0.19公顷）的问题，现场勘查是公安机关的工作程序，鉴定是无需根据公安机关的现场勘查，鉴定人员直接去毁坏林地的现场手持GPS机在现场获得的数据，落图后得出该小班的位置及面积，根据实际情况测量。2017年11月30日作出的鉴定报告中没有张春有的签字，没有附上相关指认照片和文字记载资料，但现场鉴定时张春有确实在现场指认了。根据鉴定报告，20林班18小班的面积是0.08公顷。本院认为，原审被告人张春有上诉理由、辩护人的辩护意见，经查，原审被告人张春有违反土地管理法规，非法占用林地，改变林地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。原审法院根据延边林业科学研究院出具的《司法技术鉴定报告》、证人证言、现场勘察笔录、鉴定人出庭证言、原审被告人张春有的供述、破案报告等证据，以非法占用农用地罪，判处被告人张春有有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二十万三千元的判决无不当之处。因此，原审被告人张春有上诉理由、辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朴龙俊审判员金尚杰审判员史磊二〇一九年十二月十九日书记员 郑       翔       铭