甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘11刑终232号原公诉机关临洮县人民检察院。上诉人（原审被告人）雷某，男，汉族，1977年1月29日出生于甘肃省陇西县，住陇西县马河镇卜家渠村车站社36号，农民。1996年1月5日因犯盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑一年六个月；2004年1月16日因犯破坏交通设施罪、盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑二十年，2015年10月9日刑满释放；2019年2月4日因本案被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。指派辩护人刘懿，甘肃通源律师事务所律师。原审被告人张某1，男，汉族，1989年8月14日出生于甘肃省临洮县，住临洮县，农民。2017年7月4日因犯盗窃罪被渭源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2019年2月4日因本案被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。原审被告人汪某1，男，汉族，1993年2月24日出生于甘肃省陇西县，住陇西县，农民。同年2月4日因本案被刑事拘留，2019年3月14日被逮捕。现羁押于临洮县看守所。原审被告人苟某1，曾用名苟某2，男，汉族，1984年6月18日出生于甘肃省陇西县，住陇西县，农民。2019年2月4日因本案被刑事拘留，同年3月14日被逮捕；2019年10月3日被取保候审。临洮县人民法院审理临洮县人民检察院指控原审被告人张某1、雷某、汪某1、苟某1犯盗窃罪一案，于2019年9月4日作出（2019）甘1124刑初141号刑事判决。宣判后，雷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2018年12月初被告人张某1提议盗窃住在临洮县玉井镇陈家嘴街道包某的古董，被告人雷某、汪某1、苟某1答应一起实施盗窃。随后被告人苟某1驾驶甘Ａ×××××小轿车拉着被告人张某1、雷某、汪某1从陇西县城到临洮县玉井镇，四人在临洮县玉井镇陈家嘴街道包某经营的鉴宝斋附近多次踩点后均因有人而未能实施盗窃。2018年12月28日，被告人张某1得知被害人包某外出，便在当晚叫上被告人雷某、汪某1、苟某1一起去盗窃，苟某1因其家中有事没有共同前往。当晚被告人雷某驾驶陕Ａ×××××小轿车拉着被告人张某1、汪某1到鉴宝斋门前，等到被盗住房隔壁房间没人后（2018年12月29日凌晨），被告人张某1撬开鉴宝斋二楼被害人包某住房卷闸门后进入房内盗窃，被告人汪某1、雷某在楼道内分别手持木棒、灭火器望风，随后被告人张某1从该住房内窃得装有古董的保险柜和塑料袋各1个，被告人张某1、汪某1将保险柜搬到车上，被告人雷某将塑料袋拿到车上。因当晚雪天路滑，被告人雷某打电话让被告人苟某1在半路接应。三被告人与被告人苟某1碰面后，被告人汪某1将保险柜搬到苟某1驾驶的甘Ａ×××××小轿车上拉到了陇西县城，当晚张某1将保险柜内古董取出与塑料袋内的古董一并放在了被告人苟某1家中，四被告人将保险柜埋藏在苟某1家附近的山上。2019年2月4日，被告人张某1、雷某、苟某1正在苟某1家中让买主看被盗的部分古董时，被临洮县公安局民警当场抓获，并先后查获被盗瓷碗20个，玉器15件，银元14个，保险柜1个，经临洮县价格认定中心认定，以上被盗物品共计价值人民币42430元。经甘肃省博物馆鉴定评估，被盗物品中27件为工艺品、13为仿制品、9件为一般文物。原审认定上述事实的证据如下：1、受案登记表，证明案件来源系失主报案。2、被告人张某1的供述，证明2018年12月底的一天下午七点，汪某1驾驶一辆蓝色现代车拉着我和雷某到陈家嘴包某家中偷东西，到后包某不在家，我拿了一根长约3米的木棒把二楼房外面的摄像偷扳歪了，后我就把二楼的卷闸门用手搬开进去了，汪某1和雷某在门口站着等我，我进去把二楼包某卧室里面放的保险柜搡了出来，汪某1把保险柜抱到车的后座上，汪某1打电话叫苟某1到三河口接我们，我们四人见面后开车到了陇西县城。我当时把保险柜拧了几下保险柜就开了，我们从车上找了一个塑料袋把保险柜里的东西装到塑料袋里。我们将保险柜扔到了陇西机修厂附近的山上的一个洞里挖了些土埋了。保险柜里的东西拿到了苟某1家里，我们大概看了一下有八九件玉器，十几件黑色和绿色的碗，十六个单龙银元，再就是用纸包着的一些各大东西。玉器是圆的和扁的，十几个黑色和绿色的碗，口径大小不一，十六个单龙银元具体年限我说不上，这些古董的价值我也说不上。雷某保管玉器和碗，银元我分了五块，其中三块我以900元的价格卖给了渭源姓于的男子，他的电话号码是138××××1656，剩下的两个还在我家中放着，另外十一块他们两人分了，具体怎么分的我不知道，偷东西之前我们没有事先踩点。3、被告人雷某的供述，证明我绰号“小龙”，别名“杨军”2018年12月底的一天晚上九点左右，张某3给我打电话说姓包的男子这两天去天水了，让我到临洮去帮他拉东西，我去之后张某3将我的车开上，拉着我和峰峰到临洮姓包男子的家里，张某3在姓包男子家附近找了一根两三米长的木棒，他用木棒将姓包男子家一楼和二楼的监控摄像头捣着反方向过去了，然后张某3叫着我和峰峰上了姓包男子家的二楼一个有卷闸门的房门上后，张某3拿着一个他随身携带的工具撬卷闸门，撬开后卷闸门里面还有一个玻璃门，张某3又把玻璃门弄开了，之后我和峰峰在门上站着，张某3一个人进了房间，张某3在房间内待了五六分钟后，抱着一个保险柜，手里还提着一个塑料袋出来了，他出来后将保险柜让峰峰扛上，并让我拿上塑料袋，我们就开车往陇西走，到陇西首阳附近的时候我给大鹏打电话让接一下我们，张某3将保险柜转到大鹏的车上，塑料袋还放在我的车上，张某3说他已经把保险柜打开了，并说里面都是碗和白某，张某3说把保险柜中的碗、白某和塑料袋内的玉石都想办法卖掉，大鹏开着他的车拉着我们三个人去了一个山上，将保险柜扔进了一个窟圈用铁锨铲土将保险柜埋了半米多深，然后我们四人就回大鹏家了。拿来的东西有十七八个白某，大小十一件玉石，二十个碗，其中有十三个碗有裂缝。张某3说他联系着卖，我们就各自回家了，当时所有的白某、玉石、碗都放在大鹏家，三四天后我和张某3、峰峰又去了大鹏家，商量卖玉石、白某、碗的事情，除了大鹏没有分白某，我和峰峰、张某3每个人都分了四个白某、玉石和碗在大鹏家里放了十几天后，大鹏说这个事情他没有参与，让我们把碗和玉石拿走，我就把玉石和碗拿到我住的地方放下了，张某3说他联系着卖，今天我们正在大鹏家里联系着卖的时候，被警察抓住了。偷东西是张某3提出来的。当时我和峰峰站在门口，峰峰手里拿着一个灭火器，我拿着一截木棒。我和峰峰拿灭火器和木棒是我们害怕里面有人，拿上吓唬人的，当时张某3抱出来的是灰色的保险柜，高60厘米左右，长40厘米左右，宽30厘米左右，十七八个白某，直径3厘米左右，一面有龙腾图案，一面有字，十一件玉石，大小不等，是玉加石，就是在大鹏家搜到的那些玉石，二十个碗，有三四个大的，其余都是小的，有黑色、浅绿色、灰色的。苟某1除了偷东西的时候他没有去，其他整个过程他都知道。4、被告人汪某1的供述，证明2018年11月份的一天，当天晚上我和张某3、雷某三个人开着雷某的北京现代牌小轿车到临洮陈家嘴“包儿子”家里去偷东西。到后张某3就下车拿起路边的一根棍子，将摄像头的方向板着摄不到的地方，之后，将手电闪了一下，我和雷某就下车了。我们三个就从外面的楼梯上到了二楼，张某3就将二楼的卷闸门用随身携带的改锥撬坏了，推了一下里面的玻璃门，结果门上的玻璃全部碎了，张某3就一个进去找东西，我和雷某在门口看着。过了几分钟，张某3先给雷某递出来一个白色塑料袋，后抱出一个保险柜，张某3抱到楼梯拐角的时候，说抱不动了，我就一个人抱上了，将保险柜放到了车的后排座，之后，我们就往陇西方向走。雷某打电话让苟某1开车到陇西首阳镇等我们。我们碰面后，我就将保险柜放到了苟某1的车上，坐着苟某1的车一起到了陇西县城。张某3上车后拿着改锥打开了保险柜，我看见的里面装的都是古董，有银元、有碗、铜镜等。我们就将东西拿出来放到了苟某1家里，当时我们四个人就将保险柜里的东西清点了一下，里面有二十个碗、十八九个银元、五六个铜镜。另外的塑料袋里面装着玉器，具体装着几个我没有注意。之后我们将保险柜扔到了一个坑里面并且用土埋住了。张某3给我分了五个银元，苟某1就说他没有参与偷，他不想要，让我们将东西拿走。银元共十八九个，有两个是袁大头，其余的都是龙元，张某3说银元是假的，我也不懂，不知道价值多少钱；碗总共二十个，有五六个大碗，两个蓝色的、两个青色的、一个好像黑色的，剩下的都是小碗，有白色、青色、黑色，具体的我记不清楚了，还有一个小碟子，我听张某3说这些碗都是宋元时期的，价值我说不上；五六个铜镜，其中一个破着，直径10厘米左右，铜质价值我说不上，最后被谁拿走了我说不上；剩下都是玉器，两个大玉铲，长约20厘米，宽约10厘米，还有几个大小不一的玉璧，玉器的价值我也说不上。去包儿子家行窃的事情我们没有商量。5、被告人苟某1的供述，证明2018年12月份的一天，张某3说临洮玉井姓包的男子黑了很多古董，我们把他家的古玩偷些，弄些钱花，姓包的那个男子的古玩是通过盗墓得到的，我们偷了他也不敢报案。2018年12月28日，雷某打电话问我去不去临洮（偷东西），我说我家里正在办丧事，太忙去不了，到2018年12月29日凌晨两点左右，雷某打电话叫我开车去帮忙，我们就在相约的地点碰面了，汪某1从雷某的车上抱下来一个保险柜，并把保险柜放在了我车的后座上，汪某1坐上了我的车，我就开着车往陇西走。我们把保险柜内的东西放到我家里，之后保险柜埋到了机修厂背后山上的一个深坑内。当天下午，雷某和汪某1来到我家，我就让他们三个把东西拿走，后面他们三个就把东西拿走了，具体是谁拿走了我说不上。我没有参与盗窃保险柜，我只是在半路上帮忙把保险柜拉回来了。保险柜内装有碗、石器、银元等，具体数量我说不上，总共装个了一个酒箱子。保险柜内装有碗、石器、银元等都比较旧，具体特征我没注意。6、被害人包某的陈述，证明2018年12月27日11时许，我到天水去了，到今天早上8时许，张某2给我打电话说我放古玩的房子门开着了，玻璃破着了，我就从天水往临洮赶，回到店铺时我发现我放古玩房子的卷闸门锁子被撬了，里面门的玻璃被砸碎了，我到房子里面看了一圈，发现我放在店子西北角落里的保险柜不见了，里面装的东西都被偷走了。我的保险柜里面装有27个宋代瓷碗、6个铜镜（5个汉代铜镜，1个宋代铜镜）、2个元代钧瓷碗、36个大清银元、1个玉石石斧、200元左右的旧人民币、1斤左右的银皮、还有我的身份证。被盗的保险柜高约60厘米，长、宽40厘米，牌子我说不上了，27个宋代瓷碗里有7个耀州瓷碗，是豆青色，4个湖田瓷碗，淡蓝色，16个宋代黑瓷，5个汉代铜镜，1个宋代铜镜，都是圆形的，2个元代钧瓷碗，淡蓝色的，36个大清银元，上面有龙的图案，玉石石斧为银色，斧头形状，长5公分左右，宽4公分左右，200元的旧人民币，有2元面额的，有5元面额的，有10元面额的，年份也都不一样，我抽屉里放的1个玉缺、2个琉璃、1片三合、4个玛瑙、13个帽花、1个宋代水晶、1个玉鸽、5个玉璧、1个玉樽、1个玉塞、1个玉璞、一个玉钺、5个玉珠、1个玉凿也被偷走了，我的这些东西价值30万元左右，这些东西都是我这几年从别人手中收购的，我放古玩的房子平时我住着呢，我到外面的时候雇了张某2看着，张某2在我放古玩旁边的房子住着。7、证人张某2的证言，证明我是给鉴宝斋看门的，2018年12月29日凌晨，我在房子里睡觉，到了凌晨2时左右我听到外面有人拿着东西砸什么的声音，我当时以为是外面路上的声音就没有出去看，之后我就又睡着了，到早晨8点，我出门后发现鉴宝斋的卷闸门开着，我就赶快给老板包某打电话问他是不是把门打开了，包某说他没有来过，并让我和对面商店里的宋春芳一起进去看一下是不是被盗了，我和宋春芳进到房间里后，我看到卷闸门后面的两扇玻璃门有一扇半开着，我上前推另一扇闭着的门时这扇门下半部的一块玻璃掉了下来，之后我和宋春芳一起走了进去，我看见写字台底下有几块玉石碎片，我就和宋春芳退了出来，等包某来之后就打电话报警了。8、证人于某,4的证言，证明2019年1月底的时候，张某1带着一个男子到我家里来说他有三个银元问我要不要，他说是一个老奶奶给他顶了账的，他最近资金紧张，就想把三个银元卖掉，我就给了他900元现金，交易完成以后就各自离开了。过了两三天我感觉这些银元有点不合适，不像真的，我就给张某1打了个电话说我感觉你的东西不合适，我不要了，把我的钱退了。到2019年2月3日下午6点多的时候，我就给张某1说我去陇西找他，把银元退了，到陇西县张某1开着一辆车接我，把我接到了陇西县的一户人家里，一个男子提着一个白色塑料袋，从塑料袋里面拿出一些石质和玉质的东西，有石质的圆饼状的东西，有石质的长条状的东西，有石质的手掌大小的东西，还有石质的圆桶状的东西，然后就问我要不要，我看了一下，我也不懂这些东西，也不喜欢这些东西，就没要。银元是乳白色的，正面带龙形图案，背面有字，我和张某1没有关系，我们两人仅仅是之前认识。9、调取证据通知书、清单，通话清单、机主信息，证明临洮县公安局民警于2019年1月2日从邓学英的志林农机营销部调取监控视频一份，于2019年1月2日从包某的鉴宝斋调取监控视频一份，于2019年1月8日从李亚明处调取监控视频一份。于2019年3月20日从移动定西分公司、电信定西分公司依法调取183××××3142、136××××9181、188××××1782、182××××5787、189××××0954的机主信息及2018年1月至2019年2月5日的通话记录。189××××0954机主为陈某1、136××××9181的机主为詹某、182××××5787的机主为汪某2、183××××3142的机主为陈某2、188××××1782的机主为万某；四人使用的电话号码通话情况（从卷内所附通话记录中未找到案发当天被告人之间互相联系的记录，苟某1189××××0954、雷某188××××1782只调取了2019年1月和2月的记录，没有调取2018年12月份的记录）。10、扣押决定书、扣押清单及照片，证明2019年2月14日临洮县公安局民警从张某1处查获的两枚“光绪元宝”，特征“北洋造”，依法进行了扣押。2019年2月4日从汪某1处扣押扣押作案工具手机一部（粉红色VIVOX7），光绪元宝（北洋造，直径40mm）四枚，大清银币（宣统三年，直径40mm）一枚。2019年2月4从苟某1处扣押古玉器15个（玉璧5个，玉铲3个、其他玉器7个）；小轿车（大众牌，车牌号甘Ａ×××××）一辆，机动车牌号（蓝色，牌号甘Ｊ×××××）一副；手机（粉红色，OPPOA77）一部。2019年2月4日从雷某处扣押20个瓷碗（黑色9个、墨绿色4个、白色3个、淡蓝色2个、深蓝色2个）、银元四个（直径40mm）、手机二部（一部白色OPPOR11、一部黑色VIVOX9）、小轿车一辆（蓝色现代牌、车牌号陕Ａ×××××）、保险柜（黑色，福瑞特柜业）一个。2019年2月4日从于某,4处扣押光绪元宝三枚（北洋造，直径40mm；造币总厂，直径40mm；湖北省造40mm）。11、户籍证明，证明张某1生于1989年8月14日，雷某生于1977年1月29日，苟某1生于1984年6月18日，汪某1生于1993年2月24日，均已达到法定刑事责任年龄。12、刑事判决书、释放证明书，证明2004年1月16日，雷某因犯破坏交通设施罪、盗窃罪被兰州铁路运输法院判处有期徒刑二十年，于2015年10月9日刑满释放；2017年7月4日，张某1因犯盗窃罪被渭源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。13、接受证据材料清单，证明2019年2月16日，民警从看守所接受询问笔录1份、情况说明1份、雷某书写的纸条1张。14、情况说明，证明2019年2月16日临洮县看守所民警书写：2019年2月16日10时30分许，我所一监区大夫姚丽在监控岗民警赵亚夫陪同下对各监室进行医疗、巡诊工作，在7号监室，在押人员雷某提出将一袋方便面让大夫或民警赵某转送三号监室汪某1（与雷某为盗窃案同案犯），后赵某、姚某1二人对方便面袋进行检查，姚某1发现袋内面块下面藏有雷某写给汪某1的案件串供小条一张，内容为“峰峰兄弟……给张某1要账……不能松口认盗窃……没和他商量过偷东西……”，后赵、姚某2同志将该情况报告带班领导，管教民警张世辉，经调查情况属实。15、到案经过，证明汪某1、雷某、苟某1、张某1系抓获归案。16、办案说明，证明对于本案中涉案物品来源问题，是否存在案中案的问题，办案民警正在进一步侦查。17、发还清单，证明2019年5月10日向包某妻子姬焕萍发还瓷碗二十个（黑色9个，墨绿色4个，白色3个，淡蓝色2个，深蓝色2个），银元十四枚（直径40mm），玉器十五件（玉璧5个、玉铲3个、其他7个）。18、车辆信息，证明涉案车辆陕Ａ×××××蓝色现代小轿车（车主雷某）、甘Ａ×××××帕萨特小轿车（车主周某）的基本情况以及涉案车牌号甘Ｊ×××××的信息。19、价格认定结论书，证明被盗物品总价值42430元。20、文物鉴定评估报告，证明涉案的49件送鉴文物中27件为工艺品、13仿制品、9件一般文物。以上证据经原审当庭质证，证据具有客观性、真实性，证据之间具有关联性，能够相互印证，足以证实本案的基本事实，原审予以确认。原审认为，被告人张某1、雷某、汪某1、苟某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值42430元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对张某1、雷某、汪某1、苟某1应以犯盗窃罪追究其刑事责任。四被告人系共同犯罪，张某1、雷某、汪某1实施盗窃，起主要作用，系主犯，苟某1开车接应，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。雷某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪行，系累犯，应当从重处罚。张某1在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。辩护人辩护汪某1系从犯的意见，经查，张某1、雷某、汪某1在犯罪过程中相互协作、作用相当，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人辩护被害人有过错的意见与本案不符，不予采纳。被告人张某1、雷某、汪某1当庭辩解未事前共谋、踩点的意见，经查，有被告人庭前供述、串供纸条等证据证明，张某1、雷某、汪某1提前商量盗窃，多次踩点，有预谋进行犯罪，不是临时起意，该辩解意见不能成立，不予采纳。鉴于张某1、雷某、汪某1能如实供述盗窃的主要犯罪事实，可以从轻处罚。苟某1如实供述全部犯罪事实，认罪认罚，可以从宽处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：（一）撤销甘肃省渭源县人民法院（2017）甘1123刑初118号刑事判决中被告人张某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑执行部分；（二）被告人张某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金5000元，与原判决盗窃罪尚未执行的刑期有期徒刑一年十一个月零二十八天数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金5000元；被告人汪某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元；被告人苟某1犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；（三）作案工具甘Ａ×××××大众牌帕萨特小轿车1辆及行驶证1本、陕Ａ×××××现代牌小轿车1辆、甘Ｊ×××××机动车号牌1个、手机4部，依法予以没收。雷某上诉称，盗窃的东西都是工艺品，价值不大，认定其为主犯错误。辩护人辩称，被告人雷某应认定为从犯，认罪态度好，具有坦白情节，请求对其从宽处罚。经二审审理查明的事实与原审法院（2019）甘1124刑初141号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有客观性、合法性、关联性，经审查属实，本院予以确认。本院认为，原审认定上诉人雷某伙同他人盗窃犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。关于雷某的上诉理由与辩护意见，经审理认为，上诉人伙同张某1等人事前预谋，精心踩点进行盗窃，其在参与的共同犯罪中积极主动，无主从犯之分；上诉人曾因前罪盗窃等犯罪被判刑刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，原审依据其的“累犯”情节以及其主观恶性较深，对社会的危害程度较重等案件的具体事实和情节，判处的刑罚适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇一九年十二月十九日法官助理董胜娥书记员肖艳