重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终217号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑益辉，男，1988年11月15日出生于河南省许昌市，汉族，初中文化，河南得创电子商务有限公司原股东，住河南省许昌市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月3日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。上诉人（原审被告人）朱志欣，男，1984年10月5日出生于河南省开封市，汉族，研究生文化，河南得创电子商务有限公司原股东，住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月9日被抓获，同年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，2019年8月8日被监视居住。上诉人（原审被告人）林新峰，男，1976年1月1日出生于河南省项城市，汉族，初中文化，河南得创电子商务有限公司原股东，住河南省项城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人时慧艳，北京大成（深圳）律师事务所律师。原审被告人胡艳敏，女，1994年8月3日出生于河南省虞城县，汉族，大专文化，河南得创电子商务有限公司原员工，住河南省郑州市，户籍地河南省虞城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月24日到案，同日被监视居住，2018年3月19日被取保候审。原审被告人黄玉红，女，1993年3月29日出生于河南省开封县，汉族，大专文化，河南得创电子商务有限公司原员工，住河南省开封县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月11日被抓获，同日被刑事拘留，9月14日被监视居住，2018年3月14日被取保候审。原审被告人杜逍遥，女，1991年9月5日出生于河南省焦作市武陟县，汉族，大专文化，河南得创电子商务有限公司原员工，住河南省焦作市武陟县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月14日被监视居住，2018年3月14日被取保候审。原审被告人李明珠，女，1993年9月20日出生于河南省荥阳市，汉族，大专文化，河南得创电子商务有限公司原员工，住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月27日到案，次日被监视居住，2018年3月19日被取保候审。原审被告人宋明明，男，1982年4月1日出生于山西省长治县，汉族，中专文化，河南得创电子商务有限公司山西省长治市原加盟商，住山西省长治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月11日到案，次日被刑事拘留，同年9月14日被监视居住，2018年3月14日被取保候审。原审被告人白立军，男，1979年6月17日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，满族，中专文化，河南得创电子商务有限公司河北省围场县加盟商，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被监视居住，2018年3月15日被取保候审。原审被告人方红，男，1968年4月4日出生于江西省德兴市，汉族，初中文化，河南凌玺电子商务有限公司江西省南昌市原加盟商，住江西省德兴市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月9日到案，同年4月11日被刑事拘留，同年5月4日被监视居住，2018年11月4日被取保候审。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控被告人郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红犯诈骗罪一案，于2019年1月17日作出（2018）渝0112刑初1499号刑事判决。原审被告人郑益辉、朱志欣、林新峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人和重庆市人民检察院第一分院检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。重庆市渝北区人民法院判决认定：一、2016年4月29日，被告人郑益辉和王某1、闫某（另案处理）等人成立河南得创电子商务有限公司（以下简称得创公司），内部设企划部、招商部、财务部、技术部、产品部、美工部、制卡部、客服部、车贷部等部门。其后，王某1等人创建“得创易购贷”（后更名为“得创易购”）网上商城，依托该网络商城，打着“先消费后还款”的幌子，在不具有贷款、卖车资质，以微信、QQ群、网上广告、电话及传单等方式对外宣称不需要提供任何征信证明，即可在“得创易购”网上商城办理额度为30万元、50万元的可分期信用购物卡，还享有大额度贷款、借款、零首付购车等信用支付功能，骗取他人缴纳加盟费成为加盟商，再由加盟商对外宣传，诱骗他人缴纳办理“易购贷”消费卡成为会员，加盟商从会员缴纳的会费中提取奖励。在加盟商、会员发现得创公司所宣传、承诺的内容不能兑现，要求退还加盟费、会员费时，王某1等人授意招商业务经理或客服人员采取拖延或以会员购物分期还款未达退费条件等借口，不予退还加盟费及会员费。被告人郑益辉于2016年5月出资入股，成为得创公司股东并参与分红，其在公司负责制卡部事务，郑益辉在2016年7月明知得创公司对外通过虚假宣传的方式诈骗被害人办理会员卡后的事实后，仍然继续实施诈骗，2016年9月初，郑益辉退出得创公司，在此期间，共计诈骗被害人299200元。被告人朱志欣于2016年5月由王某1提议以技术入股的形式占公司15%股份成为得创公司股东并参与分红，其在公司负责网上商城的维护升级，朱志欣在2016年7月明知得创公司对外通过虚假宣传的方式诈骗被害人办理会员卡的事实后，仍然继续实施诈骗，2016年8月初朱志欣从得创公司退出，在此期间，共计诈骗被害人148400元。被告人林新峰于2016年5月出资入股并参与分红，并负责公司产品部事务，2016年9月林新峰明知得创公司对外通过虚假宣传的方式诈骗被害人办理会员卡的事实后，仍然对被害人实施诈骗。2016年10月初，林新峰从得创公司退出，在此期间，共计诈骗被害人金额为120200元。被告人杜逍遥、李明珠分别于2016年7月、2016年10月进入得创公司，并先后在得创公司担任会计、出纳，2017年5月杜逍遥、李明珠明知得创公司虚假宣传，诱骗被害人办卡骗取其财物，仍然在上述期间实施诈骗，共计诈骗被害人金额为33200元。被告人黄玉红于2016年12月进入得创公司，在2016年12月至8月期间在公司制卡部工作，负责会员卡的开卡和激活，2017年5月其明知得创公司虚假宣传，诱骗被害人办卡骗取其财物，仍然在上述期间实施诈骗，共计诈骗被害人金额为33200元。被告人胡艳敏于2016年7月进入得创公司成为策划部工作人员，负责公司宣传单的制作和宣传，2017年1月至2017年3月期间其明知得创公司虚假宣传，诱骗被害人办卡骗取其财物，仍然在上述期间实施诈骗，共计诈骗被害人金额为89300元。被告人宋明明于2017年2月成为得创公司山西省长治市加盟商，在2017年3月至2017年6月期间，其明知得创公司虚假宣传，仍然诱骗被害人办卡骗取其财物，在上述期间诈骗王某2等5名被害人29600元。被告人白立军于2017年6月成为得创公司河北省围场县加盟商，在2017年7月至2017年8月期间，其明知得创公司虚假宣传，仍然诱骗被害人办卡骗取其财物，在上述期间诈骗梁某、付某2名被害人11300元。二、2016年12月，得创公司员工邱某（另案处理）出资成立河南凌玺电子商务有限公司（以下简称凌玺公司），王某1将得创公司经营的核心模式内容作为技术入股。王某1、邱某等人用与得创公司相同的诈骗模式实施诈骗。被告人方红于2017年5月成为凌玺公司江西省南昌市加盟商，在2017年6月其明知凌玺公司虚假宣传，仍然诱骗被害人办卡骗取其财物，在上述期间诈骗郑某等5名被害人12500元。2017年8月11日，被告人杜逍遥、黄玉红、白立军被抓获；同日，被告人宋明明被公安机关电话通知到案；2017年9月24日，被告人胡艳敏主动投案；同月27日，被告人李明珠主动投案；2018年2月3日，被告人郑益辉被抓获；同月9日，被告人朱志欣被抓获；同年7月2日，被告人林新峰被抓获；2018年4月9日，被告人方红主动到公安机关投案。到案后，郑益辉、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红均如实供述了上述事实。案发后，被告人宋明明退赔被害人王某2经济损失2500元、退赔被害人崔某经济损失10000元、退赔被害人魏某经济损失2000元。被告人白立军退赔被害人梁某经济损失5800元、付某7000元。一审审理过程中，被告人朱志欣退出赃款70000元；林新峰退出赃款120200元；被告人胡艳敏退出赃款20000元；被告人黄玉红退出赃款15000元；被告人杜逍遥退出赃款15000元；被告人李明珠退出赃款15000元；被告人宋明明退出赃款15100元；被告人方红退出赃款12500元。上述事实有受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、营业执照、易购卡激活明细表、申请表、股东会决议、转股协议、记账凭证、业务凭证、转账记录、微信截图等书证，电子物证检验报告、指认现场笔录、扣押笔录、辨认笔录，审计报告，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解等证据证实。一审法院审理认为，被告人郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红均以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏数额巨大，黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗中，郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红起次要作用，系从犯，对郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏予以减轻处罚，对黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红予以从轻处罚。胡艳敏、李明珠、宋明明、方红主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。郑益辉、林新峰、黄玉红、杜逍遥、白立军到案后如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。朱志欣当庭认罪，酌情从轻处罚。朱志欣、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红退出赃款，酌情从轻处罚。鉴于胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑益辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6万元。二、被告人朱志欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元。三、被告人林新峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元。四、被告人胡艳敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元。五、被告人黄玉红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5000元。六、被告人杜逍遥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5000元。七、被告人李明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金5000元。八、被告人宋明明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。九、被告人白立军犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金4000元。十、被告人方红犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月，并处罚金4000元。十一、责令被告人郑益辉、朱志欣、林新峰、宋明明、白立军、方红在各自参与诈骗的数额内承担退赔责任。十二、对被告人杜逍遥违法所得15000元、被告人李明珠违法所得15000元、被告人黄玉红违法所得15000元、被告人胡艳敏违法所得20000元（均已退）予以追缴，用于退赔被害人的经济损失。上诉人郑益辉提出：1.其在制卡部挂职仅负责监查，未实际管理，其在2016年8-9月办理退股和交接手续期间未参与诈骗和分红，系犯罪中止，故原判对其量刑过重。2.原判认定的诈骗金额与事实不符。上诉人林新峰及其辩护人提出，林新峰投资得创公司时并不明知该公司实施诈骗，在发现公司存在问题后立即退出，且林新峰仅对公司业务进行监督未直接参与经营，而一审未甄别林新峰在本案中的地位、作用及获益情况，故对林新峰量刑畸重，二审应对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人朱志欣提出，原判对其量刑过重，应当判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。在二审审理过程中，朱志欣申请撤回上诉。重庆市人民检察院第一分院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，各上诉人的上诉理由均不成立。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郑益辉、朱志欣、林新峰和原审被告人胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏诈骗数额巨大，黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。在与王某1等人的共同犯罪中，郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红起次要作用，系从犯。胡艳敏、李明珠、宋明明、方红主动到案，并如实供述罪行，系自首。郑益辉、林新峰、黄玉红、杜逍遥、白立军到案后如实供述罪行，朱志欣一审当庭认罪，朱志欣、林新峰、胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红退出赃款，依法对郑益辉、朱志欣、林新峰、胡艳敏减轻处罚，对黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红从轻处罚；胡艳敏、黄玉红、杜逍遥、李明珠、宋明明、白立军、方红犯罪情节较轻，确有悔罪表现，依法适用缓刑。关于原判认定诈骗金额与事实不符的意见，经查，原判根据审计报告、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，在确定各被告人明知系诈骗仍参与的期间的基础上，认定各被告人的犯罪数额，结论具有客观性，故该辩解意见不成立，本院不予采纳。关于原判对郑益辉、林新峰、朱志欣量刑过重的意见，经查，郑益辉、林新峰、朱志欣以货币出资或技术入股的方式与王某1等人共同创建得创公司，在明知王某1等进行虚假宣传、实施诈骗后仍继续参与，犯罪数额巨大，构成诈骗罪；郑益辉在诈骗行为完成后退出依法不成立犯罪中止。原判根据各被告人的犯罪情节、在共同犯罪中的地位和作用、认罪悔罪态度及对社会的危害程度等，在法定幅度内判处刑罚，量刑并无不当；根据林新峰、朱志欣的犯罪情节和地位作用，依法不符合宣告缓刑条件，故相关辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张帅审 判 员 张红审 判 员 谢懿二〇一九年十二月五日法官助理 孟颖书 记 员 曾琳