贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2239号上诉人（原审被告）：许世伦，男，1974年9月9日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：余筛贵，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201910087894。委托诉讼代理人：张永富，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202199810675041。被上诉人（原审原告）：中通友源建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区中天会展城金融101大厦A座21层1号，统一社会信用代码：91520000709670079D。法定代表人：张鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李康春，系贵州威驰律师事务所律师，执业证号：15201200210575414。委托诉讼代理人：罗梦婷，系贵州威驰律师事务所律师，执业证号：15201201811052070。上诉人许世伦因与被上诉人中通友源建设有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许世伦上诉请求：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2859号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人在被上诉人处领取劳动报酬，但并未受被上诉人的规章制度制约是错误的。上诉人在工作中听从被上诉人现场施工人员罗永周的安排，领取上诉人发放的劳动报酬，并且上诉人提供的劳动是上诉人的业务组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，上诉人与被上诉人自用工时起就建立劳动关系。不能因为双方没有签订书面劳动合同就认定双方之间不存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故上诉人与被上诉人存在劳动关系。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请二审改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人中通友源建设有限公司辩称，首先，上诉人所称的受规章制度约束，是指工作中注意安全，而不是劳动关系意义上的请假、销假、必须工作满一定期限等制度。上诉人是工作一天就得一天工资，休息就没有工资，上诉人想哪天不来就不来，这是雇佣关系和劳动关系的区别。其次，上诉人认为其工作成果提供给被上诉人，所以双方是劳动关系，但被上诉人认为：雇佣关系，因雇主支付了报酬，劳动成果当然归雇主。再次，上诉人也认为双方是雇佣关系。上诉人在本案涉诉交通事故起诉时【水城县人民法院（2018）黔0221民初2422号】起诉了被上诉人、肇事司机及车主、保险公司。法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。如果上诉人认为双方是劳动关系，在交通事故起诉就不会起诉被上诉人作为共同被告。最后，山东省的丛明滋从1998年起为威海日报社发行报纸，其要求确认双方存在劳动关系。该案经过一审二审都没有认定存在劳动关系，山东省高级人民法院提审也没有认定，最高人民检察院抗诉到最高人民法院也没有认定。该案例有两个重要观点：1、部门规章不作为法院判决依据；2、丛明滋随时可以不干发行工作而不用承担违约责任。故上诉人引用劳社部发[2005]12号通知作为法律依据不应得到支持。中通友源建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告与被告不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告许世伦经人介绍，于2017年9月起，在原告公司从事杂工工作，工作上听从原告公司人员罗永周安排，初始时工资120元／天，后工资150元／天，双方未签订劳动合同。2017年11月28日，被告在拉移动光缆线时，渝Ｂ×××××号重型自卸货车驾驶员李由盘驾车将通信光缆挂断，导致被告从架设梯子上摔下受伤。2018年6月6日，许世伦向本院提起诉讼，本院作出（2018）黔0221民初2422号《民事判决书》，判决由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故强制保险及商业险责任限额内赔偿许世伦各项损失共计92414元。后，被告许世伦向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认许世伦与中通友源建设有限公司之间存在事实劳动关系。2019年5月21日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字［2019］第28号《仲裁裁决书》，确认自2017年9月12日起许世伦与中通友源建设有限公司之间存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。上述事实，有当事人陈述、《道路交通事故认定书》、《民事判决书》、《仲裁裁决书》在卷佐证，足以认定。一审法院认为，根据双方庭审陈述及双方的举证，被告经人介绍到原告公司工作，由原告公司的施工现场负责人罗永周负责现场安排工作，工资按天计算。被告虽然在原告处领取劳动报酬，但并未受原告公司的规章制度的制约，双方虽存在经济关系，但并不存在行政隶属关系。故，原、被告之间不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告中通友源建设有限公司与被告许世伦之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由被告许世伦负担。二审中，上诉人许世伦提交水城县公安局交通警察大队2018年12月9日对吴世海所作的询问笔录一份，拟证明：上诉人是被上诉人单位经培训合格正式录用的工作人员，并为上诉人购买了保险，吴世海是被上诉人单位施工管理人员，该份笔录与一审提交的两份询问笔录相互印证，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人质证意见：对该份证据的三性不持异议，但达不到上诉人的证明目的，上诉人在一审庭审中表示其管理人员为罗永周，并非吴世海，吴世海是否清楚上诉人的工作性质无法证实，施工人员是否购买保险的问题，应提交购买保险的相关证据，该份笔录不足以证实公司为其购买保险。本院对上诉人二审中提交的证据分析认定如下：吴世海在该询问笔录中对许世伦系经过培训后正式录用及被上诉人为上诉人购买社会保险等事实有所涉及，但上诉人未提供证据印证该陈述的真实性，故达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审中，被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人许世伦与被上诉人中通友源建设有限公司是否存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据la。”本案中，根据本案双方当事人的陈述及证据，能够认定双方当事人符合法律、法规规定的主体资格及上诉人许世伦在2018年9月12日至2018年11月28日期间从事的工作系被上诉人业务的组成部分并领取被上诉人的劳动报酬等事实，但对于在此期间被上诉人依法制定的劳动规章制度是否适用于上诉人、上诉人是否受被上诉人的劳动管理，上诉人未提供证据加以证实，且其在一审中陈述，其系他人介绍到被上诉人处工作，工资按日计算。本案应认定上诉人虽在被上诉人处工作并领取报酬，但并未受被上诉人公司的规章制度管理，故一审判决确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系并无不当。综上所述，上诉人许世伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许世伦负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年十二月十日法官助理李健书记员李炳兰