内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终2035号 上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯天骄路支行。 负责人：王某。 委托诉讼代理人：关某，内蒙古三恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古三恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：任某，内蒙古品实律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯天骄路支行(以下简称建行天骄路支行)因与被上诉人张某2银行卡纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行天骄路支行委托诉讼代理人关某，被上诉人张某2委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建行天骄路支行上诉请求：1、依法撤销东胜区人民法院做出的（2018）内0602民初5142号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人未尽审慎义务致使他人盗用银行卡是错误的。本案中，无任何证据证明上诉人没有尽到安全保障义务，一审法院不应将未经证实的事实作为推定的前提去推断上诉人未尽审慎义务。银行卡是通过密码消费的，被上诉人对自身持有的银行卡应防止密码泄露，被上诉人自身在消费时泄露银行卡密码，犯罪分子才有可乘之机，并且被上诉人存在境外消费记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，被上诉人应提供相关证据进行证明。但在一审中，被上诉人未提供相关证据予以证明。二、被上诉人的消费属于正常消费，不是盗刷。被上诉人不能证明涉案消费是盗刷的，故不能认定为盗刷行为。被上诉人在上诉人处办卡时，正常流程办理，密码消费。根裾被上诉人的流水显示，该卡绑定微信、信用卡代还业务。被上诉人在办卡后多次出国消费使用该卡。上诉人认为，涉及本案款项被消费的情况有三种可能，一是被上诉人本人所消费，二是被上诉人将卡和密码给他人消费，三是被上诉人保管借记卡及密码不善，不排除故意或者重大过失泄露密码导致卡内的款项被他人消费。前两种情况下，上诉人不应当承担责任，如属第二、三种情况，被上诉人具有重大过错应当自行承担责任。借记卡的支取消费需要输入正确的密码，而借记卡的密码具有私密性和唯一性，为储户也就是本案被上诉人所掌管。被上诉人作为储户，负有保护其密码安全的义务。根据银行流水显示，本案所涉及的交易为POS机消费，均需使用密码消费，上诉人按照输入密码后的交易指令进行了付款。被上诉人应当自行承担后果，上诉人不应对其损失承担任何赔偿责任。综上所述，原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。 张某2辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。一、案涉款项可以被盗刷，说明上诉人提供的“存取服务”存在安全漏洞，也就说明上诉人“未尽到安全保障义务”；二、案涉银行卡可以被伪造后使用，说明上诉人提供的“银行卡和存取软件以及硬件”存在安全漏洞，也说明在交易过程中上诉人对银行卡的真伪“未尽到审慎的义务”；三、中国人民银行明确要求停止使用案涉磁条卡类银行卡，但上诉人未停止使用，也未告知被上诉人可以更换涉案银行卡等附随义务，因此上诉人存在违反诚实信用原则的损害交易安全的违约行为；四、上诉人提供的交易流水可以证明2018年7月3日被上诉人已经办理挂失等停止支付业务，但2018年7月6日上诉人才完成最后的支付义务，在此期间上诉人未协调、沟通关联银行办理停止或中止被盗刷款项的支付，也没有证据证明上诉人采取了相应的止损行为，导致涉案款项至今未被追回，因此上诉人存在怠于行使安全保障义务的违约行为；五、上诉人长期存在怠于履行保障储户存款安全的义务；六、被上诉人认为有证据证明案涉存款是被盗刷：有人冒用POS机在境外持卡消费时被上诉人一直在国内，且银行卡也一直由被上诉人持有，根据公安局的调查结合交易时间、地点以及被上诉人得知交易后的一系列反应和处理措施，确信待证事实存在具有高度可能性，进而认定是“盗刷”符合法律规定；另外，上诉人自认案涉款项是被盗刷的。还补充一点，上诉人所述被消费的情形属于不完全罗列，如银行卡不可以被盗刷，即便知道密码也无法完成盗刷行为，说明本案的盗刷行为上诉人是未尽到安全保障的审慎义务。综上所述，上诉人的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张某2向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿存款资金损失人民币97755.42元及利息（利息按照银行同期存款利率，从2018年7月3日起计算至款项清偿之日止）；2、依法判令被告向原告赔偿律师代理费人民币20000元；3、依法判令本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月15日，原告张某2在建行天骄路支行开设了理财白金卡一张，卡号为×××。2018年7月3日21时53分该卡在境外消费授权成功，授权金额为2516.31美元，实际消费金额以入账金额为准；2018年7月3日21时53分该卡在境外消费授权成功，授权金额为0.15美元，实际消费金额以入账金额为准；2018年7月3日22时00分该卡在境外消费授权成功，授权金额为2000美元，实际消费金额以入账金额为准；2018年7月3日22时12分该卡在境外消费授权成功，授权金额为3134.71美元，实际消费金额以入账金额为准；2018年7月3日22时15分该卡在境外消费授权成功，授权金额为2000美元，实际消费金额以入账金额为准；2018年7月3日22时56分该卡在境外消费授权成功，授权金额为2809.68美元，实际消费金额以入账金额为准；2018年7月3日23时02分该卡在境外消费授权成功，授权金额为2233.91美元，实际消费金额以入账金额为准。当日23时06分，原告张某2办理该卡临时挂失手续。2018年7月3日23时19分17秒，原告张某2通过电话报警，报警内容：银行卡被盗刷14000美金，请求出警。受（出）警单位为鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑侦大队，出警情况：卡在自己身上，未接到陌生电话，也未透露个人银行卡信息，告知其到经侦大队报警。2018年7月6日，该卡交易明细显示上述境外POS机实际消费金额合计为14694.61美元，折合人民币为97754.42元，原被告双方亦认可该金额。 一审法院认为，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动，储户与银行间建立的是储蓄存款合同关系，银行向储户发放银行卡，则银行向储户做出了一种保证及承诺，即对于储户的该账户只接受银行向储户发放的该特定的卡进行各项业务。本案原告张某2在建行天骄路支行办理理财白金卡，双方之间的银行储蓄存款合同关系成立并且合法有效。在储蓄存款合同关系中，原告张某2作为持卡人，有妥善保管自己银行卡和密码的义务，而被告建行天骄路支行作为发卡行，则有保护储户存款和交易安全的义务。诉争银行卡发生境外消费期间，原告张某2不在境外，其通过短信得知涉讼交易后积极与建行联系，挂失银行卡，并向公安机关报警。结合交易时间、地点，原告张某2得知交易后的反应和处理措施，可认定涉讼交易关非持真卡交易。原告张某2作为持卡人已尽妥善保管银行卡的义务，被告建行天骄路支行所举证据未能证明原告张某2泄露了银行卡密码或存在其他过错事实，而被告建行天骄路支行对持卡人交易指令的审查应当包括银行卡的真伪、密码等，其未尽审慎义务致使他人盗用银行卡金额，应承担相应赔偿责任。另外原告主张被告赔偿律师代理费20000元，双方未有明确约定，本院认为律师代理费不属于原告请求被告承担违约责任的必要费用，故原告的该项诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第--百四十二条的规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行天骄路支行于本判决发生法律效力十日内赔偿原告张某297754.42元及利息（利息以97754.42元为本金，从2018年7月3日起至全部款项清偿之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回原告张某2的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，张某2在建行天骄路支行办理理财白金卡，双方之间的银行储蓄存款合同关系成立并且合法有效。在储蓄存款合同关系中，张某2作为持卡人，有妥善保管自己银行卡和密码的义务，建行天骄路支行作为发卡行，则有保护储户存款和交易安全的义务。诉争银行卡发生境外消费期间，张某2不在境外，且在案发时持有信用卡，其通过短信得知涉讼交易后积极与建行天骄路支行联系，挂失银行卡，并向公安机关报警，已经充分尽到了其应尽的注意义务。结合交易时间、地点，张某2得知交易后的反应和处理措施，可认定涉讼交易并非持真卡交易。上诉人建行天骄路支行主张张某2的消费属于正常消费，不是盗刷，但其未能提供有力证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。同时上诉人作为专业金融机构，对被上诉人的信用卡账户资金负有安全保障义务，现上诉人未尽到上述义务，应当承担违约责任。依据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，一审法院经审查并结合张某2在银行卡被盗刷后及时挂失以及报警等的相关事实，认定银行卡被盗刷事实的存在符合相关法律规定。 综上所述，建行天骄路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2656元，由中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯天骄路支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭建华 审 判 员 王 玲 审 判 员 赵 凯 二〇一九年十二月三日 法官助理 王晓婷 书 记 员 王 慧