贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7523号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路199号。负责人：周迎春。委托诉讼代理人：龙伟林，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴长海，男，1977年11月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：耿立兵，贵州教学律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司（以下简称贵阳移动分公司）因与被上诉人吴长海合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2540号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳移动分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：由于本案发生时间、上诉人的工作人员调动更换以及涉案材料保存的部门较为分散的原因，导致上诉人在一审作出判决前未能提供更多能证明被上诉人欠缴上诉人营收款的证据，在取得一审判决后，上诉人发现新证据足以证明上诉人的主张，请求法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。吴长海答辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分，应该予以维持，上诉人在一审中并没有提交证据证明支持其诉讼请求的依据，应该承担举证不能的法律后果；2.上诉人的上诉状中，即使提交了相应的证据，但因其自身原因没有在一审中提交，不符合新证据的法律规定，不能作为本案认定事实和判决的依据；3.因被上诉人不知晓证据的内容及性质、证明目的，其余意见与被上诉人质证意见一致。贵阳移动分公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告立即向原告支付营收款30865元并支付该款从2014年3月1日起至实际全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用费（暂计至2019年6月30日，资金占用费为8791.56元）；二、被告承担律师费8075.96元；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月17日，被告吴长海向原告中国移动贵阳分公司交纳了10000元代办业务保证金，此后被告在贵阳市乌当区开设移动通信代办点，为原告代办移动通信业务，其业务范围包括售卖电话卡、手机、座机以及代收话费等，原告依据被告的交纳营收款的情况向被告支付酬金，双方之间并未签订书面的协议，原告向被告支付酬金至2014年7月。2019年2月，中国移动乌当分公司向中国移动贵阳分公司提交了一份欠费明细单，显示水田五0一代办点欠费30865元，原告因此诉来一审法院要求判令如前所请。庭审中，被告辩称在经营代办点过程中所收的营收款情况移动公司系统均有记录，具体收入多少自己并不知情，被告曾要求原告提供具体明细原告也未提供，在被告向原告交纳了营业款后，原告才会支付相应的酬金，酬金给多少也是原告说了算，原告诉称被告尚有营业款未交并无具体依据。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的存款凭条、中国邮政金融中间业务平台批量明细结果查询、乌当分公司2月欠费明细等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原告中国移动贵阳分公司与被告吴长海虽未签订书面的合同，但通过被告向原告交纳保证金，原告向被告支付酬金的事实可知，双方之间确实存在被告为原告代办业务，原告向被告支付酬金的合同关系，现原告要求被告将欠交的营收款交付给原告，并支付资金占用费及律师费的诉讼请求具体明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，原告的诉讼主体适格，原告起诉符合法律规定，一审法院对被告主张原告主体不适格，应驳回原告起诉的辩解意见不予采纳。本案中，原告中国移动贵阳分公司要求被告吴长海双方在履行合同过程中·，被告代收营收款时向客户出具了相应的发票，原告应有相应的记录留存，此后被告向原告交纳营收款，原告按照被告交纳营收款的情况再向被告支付酬金，在2014年7月原告未向被告发放酬金后，被告也未再代原告收取营收款，双方之间的合同关系已经终止，现原告主张被告未全额交付营收款，应提交被告在经营代办点过程中产生营收额的具体数据以及被告交纳营收款的具体数据，两相比对才能确认被告是否未将全部营收款交付原告，现原告仅提交了一份中国移动乌当分公司的欠费清单，不足以证明原告的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不利的责任，故一审法院对于原告要求被告支付营收款及资金占用费的诉请不予支持。对于原告中国移动贵阳分公司要求被告吴长海支付律师费的诉请，因双方之间并无明确约定，被告也未在履行合同过程中有任何违约情形存在，故一审法院对于原告的该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司的诉讼请求。案件受理费497元，由原告中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司负担。二审中，被上诉人没有向本院提交新证据，上诉人提交证据：第一组：1.被上诉人制作的2014年1月1日至1月30日五0一代办点营业额具体数额的报表及向上诉人下属分支机构乌当分公司缴纳相应营业额的回单；2.上诉人计费系统导出的2014年1月五0一代办点的缴费全量明细表。证明目的：2014年1月，被上诉人经营的五0一代办点收到的营业款36210元已经全部支付给上诉人；第二组：被上诉人制作的2014年2月1日至2月28日五0一代办点营业额具体数额的报表及向上诉人下属分支机构乌当分公司缴纳相应营业额的回单；2.上诉人计费系统导出的2014年2月五0一代办点的缴费全量明细表。证明目的：2014年2月，被上诉人经营的五0一代办点收到的营业款33580元已经全部支付给上诉人；第三组：上诉人计费系统导出的2014年3月五0一代办点的缴费全量明细表.证明目的：2014年3月开始，被上诉人没有再制作报表及向上诉人缴纳营业款，2014年3月共计欠缴营业款30865元（以上证据原件校验后退还当事人）。被上诉人质证意见为：以上证据均因上诉人自身原因没有在一审中提交，不符合新证据的法律规定，不能作为本案认定事实和判决的依据，第一组、第二组质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，上诉人主张的是2014年3月份的营业款，该两组证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的，但是不属于法律规定的新证据；第三组质证意见为：三性不认可，明细表是上诉人单方制作的，不符合证据规则的规定，不能作为证据。本院认为，上诉人提交的2014年3月份欠缴营业款清单系其自制清单，也未证实该清单下的工号系被上诉人独自掌握并由被上诉人单独控制的权限代码生成2014年3月欠缴款清单，故不能达到其证明目的，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人在二审中补充提交新证据，拟证实被上诉人代收了2014年3月份营业款却未上缴上诉人。但被上诉人称代办模式是我先向上诉人充值购买话费额度，再行代销。上诉人称确实有被上诉人先交费购买额度再向客户出售，也有代办点先收取客户缴纳的费用后再上交给上诉人，并自认该两种模式无法区分，并称本案诉请的就是第二种模式（即代办点先收款再上缴上诉人模式）所产生的费用。因2014年3月份欠款账单系上诉人自制清单，虽有工号501显示，但其未举证证实其授权被上诉人独享该工号，也未证实2014年3月份欠款账单系被上诉人独享的工号授权生成。而上诉人未证实书面代办合同仍于2014年存续生效，故上诉人的证据不足以证实2014年3月份欠款系被上诉人代收后未上缴上诉人，对其诉请交付欠缴的营业款的诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求与理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费497元，由中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司承担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十二月十日书记员 赵 凤