山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7024号 上诉人（原审原告）：颜廷光，男，1975年4月2日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李海滨，山东弥纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙树仁，山东弥纶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：时东，男，1967年5月12日生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：山东中核防水防腐工程有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路198号。 法定代表人：时东，总经理 委托诉讼代理人：李帮明，山东合清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡昕雨，山东合清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马善林，男，1969年6月29日生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人颜廷光因与上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司及被上诉人马善林合伙协议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜廷光委托诉讼代理人李海滨、上诉人时东及上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司委托诉讼代理人李帮明到庭参加诉讼。被上诉人马善林经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人颜廷光上诉请求：1、请求二审法院判决20000元工程审计费由被上诉人承担或者将此案发回重审。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对20000元工程审计费承担问题没有作出判决，此费用应由被上诉人承担。一审中上诉人申请对旭洋城市风景防水工程的施工工程成本进行审计评估，涉案工程审计费20000元由上诉人先行垫付。此费用属于此案中因诉讼产生的费用，并且此费用的产生也系因被上诉人不配合合伙期间的利润分配，为使案件顺利进行产生的诉讼费用，理应由被上诉人承担。 被上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司辩称，涉案鉴定费用不应由我方承担。 被上诉人马善林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初4352号民事判决书，并依法改判或将案件发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在不具备分配合伙利润的条件下直接裁决分配利润及利息，明显错误。上诉人、被上诉人及原审被告三方签订的涉案《项目合作协议书》第五条明确约定：三方在单项工程竣工结算后叁拾日内进行结算。现涉案工程至今未进行竣工结算，被上诉人提供的只是由临沂旭洋置业有限公司单方出具的工程量汇总表，并不是最终的结算文件，故涉案工程不具备涉案合作协议书约定的分配利润条件。二、一审法院认定涉案工程的成本单价按照28.71元／㎡优惠价格作为计算标准错误，应当按照42.41元／㎡进行计算。上诉人中核公司与被上诉人颜廷光、上诉人时东之间是买卖合同关系。根据三方签订的《项目合作协议书》约定推广防水材料，三方从中核公司进货均是按照正常货价，从进货的入库单中对防水材料的价格予以确认。上诉人时东作为中核公司的山东区域总代理，只有达到一定的销售数量，才能享受防水材料的优惠价格。涉案旭洋项目工程只是一项业务，并未达到所在区域的销售数量，涉案的旭洋防水材料成本价格应当按照正常价格计算。根据三方确认的入库单，RG防水材料价格核定的涉案工程的成本单价是42.41元／㎡。根据涉案项目合作协议约定及三方从中核公司购进防水材料的交易习惯和实际履行情况予以证实。涉案工程的成本单位的计算应该遵从买卖双方的真实意思表示，不应主观的认定按照RG聚合物水泥涂料对外推广的优惠价格计算成本价格。三、一审法院对于合伙期间的收支项目既未进行清算也未进行成本费用的扣减，直接分割产生的利润既不合法、不合理，也对上诉人极不公允。合伙期间，产生的各项成本费用共计132654元，在清算分割时应当扣减。上述成本费用由被上诉人提供的证据五予以证实。合伙存续期间，涉案的工程项目投入各项成本费用，根据《涉案项目协议书》第五条约定，进行利润分配需扣除相应的成本费用（居间费用等）。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十四条的规定，合伙人退伙时应当包括合伙时投入财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务。结合本案，合伙期间产生债务成本应当在结算时一并扣除。一审法院没有清算成本费用直接分割利润，且将合伙期间产生成本费用全部均摊给上诉人时东，对上诉人极不公允。四、被上诉人在合伙存续期间未按照协议约定履行足额出资义务，严重影响涉案工程进度，属于重大违约。根据三方项目合作协议约定，被上诉人负责筹措涉案工程的资金。根据涉案工程的进度，截止到2016年10月12日被上诉人需要筹措资金近90万元，而被上诉人仅筹措资金30万元左右，严重影响涉案工程正常运转，致使案外人山东旭洋置业公司多次对涉案工程设置障碍产生重大损失，该损失应当由被上诉人承担。五、上诉人中核公司不承担返还合伙利润的责任，一审法院将合伙关系与其他法律关系混为一谈，直接认定中核公司承担偿还责任，显然错误。根据三方《项目合作协议书》的约定，合作内容是承接涉案的旭洋防水工程，协议书约束的三方权利义务，不涉及本案的上诉人中核公司。上诉人中核公司不是该项目的出资人，也非该项目的运营人，只是对外销售给涉案项目防水材料。本案是合伙协议纠纷，一审法院直接认定中核公司承担责任是混淆了法律关系。六、一审法院认定因被上诉人未提供证据暂不予处理分割材料款的差价，与事实严重不符。被上诉人要求分割的材料款的差价，本身与涉案三方合作协议书项目承包涉案旭洋防水工程（包工包料）没有关系。涉案材料款是上诉人中核公司单独卖给旭洋公司，与涉案三方旭洋工程项目无关。该事实由被上诉人提供的证据四中核防水供料清单及所证明的内容予以证实。综上所述，请求二审法院依法查明事实，酌情裁判。 被上诉人颜廷光辩称，合伙利润之所以一直未进行分配，完全系时东、中核公司拒绝配合竣工结算所导致，涉案工程早已达到单项工程竣工结算条件。因时东、中核公司迟迟不予结算，颜廷光才提起诉讼，要求进行利润分配。一审法院认定涉案工程成本单价按照28.71元／㎡价格是正确的。根据合伙协议约定合伙人对中核RG防水材料进行推广，合伙人只是借用了中核公司的名义进行推广，所有的价格也是针对三合伙人的优惠。合伙期间向临沂旭洋工程销售RG防水材料价格是每吨12000元。合伙之初完全是为保护北京RG防水材料的市场价格，才采取统一对外销售，施工、进货均表明每吨12000元。一审中，时东对颜廷光提交的合伙期间的费用明细已经表示明确的否认，在时东无法举证所花费的合伙期间费用的情况下，一审法院对颜廷光单方出具的费用明细不予认定完全公平公正。同时，根据《项目合作协议书》利润分配条款已预留10%作为公司相关费用，完全已经足够。颜廷光已按合伙协议约定完成出资义务，反而是时东迟迟不予进行利润分配违反了合伙协议的约定。中核公司系本案的利害关系人，与本案有关联性，涉案工程的签订以及履行以中核公司名义进行，时东是中核公司的法定代表人，也是控股80%的大股东。一审法院判决中核公司承担责任完全正确。涉案工程系三合伙人以中核公司名义进行，涉案材料款差价也是三合伙人推广北京中核北研科技发展股份有限公司生产的RG防水材料的一部分。故涉案材料款差价也是合伙利润的一部分。 原审被告马善林未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 颜廷光向一审法院起诉请求：1、要求对2014年4月24日签订的协议散伙，清算截止到2016年10月14日；2、请求法院判令被告分配截止2016年10月12日之前的旭洋·城市风景防水工程项目中原告享有的539506.67元利润及利息（利息按中国人民银行同期存款利率计算，从2016年10月12日起至付清之日止）；3、请求法院判令山东中核防水防腐工程有限公司配合原告支取存放于其公司账户内的旭洋·城市风景防水工程原告享有的利润。4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月25日，临沂旭洋置业有限公司、山东天元第二建筑工程有限公司211项目部、山东中核防水防腐工程有限公司签订《旭洋·城市风景项目防水工程施工合同》，山东中核防水防腐工程有限公司负责防水工程的具体施工，该施工合同中约定防水工程的综合单价为47元/㎡。被告时东为被告山东中核防水防腐工程有限公司的法定代表人。2014年4月24日，原告颜廷光、被告时东、被告马善林三方签订《项目合作协议书》约定：“一、项目合作目的：中核RG防水材料品牌防水在市场的推广，承揽防水工程，共同受益。二、项目合作的期限：自2014年4月24日---2019年4月23日，共伍年。三、项目合作的适用范围：经营期间所承揽的所有业务。四、项目合作的方式：为了方便业务开展，洽谈业务签署合同均以乙方的山东中核防水防腐工程有限公司名义签订。五、项目合作的利益分配：三方共同经营、共担风险、共负盈亏。就单项工程进行利益分配，单项工程签订合作协议书。三方在单项工程竣工结算后叁拾日内进行割算，扣除居间服务费根据情况暂定和所得利润的10%（该部分用于公司留置，作为公司费用）后的利益按以下的比例进行分配，甲方占70%，乙方占20%，丙方占10%.如单项工程出现亏损，亦按照上述比例由三方分担。六甲方负责对外开展业务，订立合同；负责筹措资金。七、乙方、丙方负责对外开展业务。八、以上项目工地合作协议书，仅用于旭洋风景工程。”颜廷光、时东、马善林分别在甲方、乙方、丙方处签字。2014年1月23日至2016年9月期间，临沂旭洋置业有限公司向被告山东中核防水防腐工程有限公司支付工程款共计1322114元，其中2014年1月23日支付100000元，剩余款项自2014年4月28日起支付。 2016年，原告颜廷光向法院提起合伙纠纷诉讼，案号为（2016）鲁1302民初11673号，被告为时东、山东中核防水防腐工程有限公司、马善林，2016年12月30日原被告达成调解意见：“一、被告时东于2017年1月17日前返还原告颜廷光投资款本金200000元；于同年4月17日前返还102000元；二,被告时东在第一笔款项履行完毕后,原告颜廷光向法院申请解除对其在中国建设银行个人账户的冻结;被告时东在第二笔款项履行完毕后,原告颜廷光向法院申请解除对被告山东中核防水防腐工程有限公司在农村信用合作社基本户的冻结;三、关于原告主张的材料差价款,可由其另行主张权利;原告主张的工程利润,以临沂旭洋置业有限公司2016年10月12日出具的《中核防水工程量汇总表》为依据,可由原告另行主张权利；四、关于双方合伙期间的收支账目,可由双方另行清算；五、被告马善林、山东中核防水防腐工程有限公司在本案中不承担民事责任；六、案件受理费5830元,减半收取2915元，由原告负担457元，被告时东负担1458元；诉讼保全费4670元,由原告负担2335元，被告时东负担2335元。”对于涉案防水工程的工程量，原被告已经在（2016）鲁1302民初11673号调解书中明确以《中核防水工程量汇总表》载明的工程量为标准即39056.208㎡，对于防水工程的单价，原被告之间存有争议，2018年6月14日原告颜廷光申请对旭洋城市风景防水工程的施工工程成本（每平方米）进行审计评估。2018年9月14日，山东同泰建设项目管理有限公司出具鲁同泰价鉴（2018）第102号造价鉴定书，审核结果为根据卷宗中RG聚合物水泥涂料优惠条例中价格，鉴定造价为1121494.83元，施工工程成本单价为28.71元/㎡。 一审法院认为，对于原告颜廷光与被告时东、马善林签订的项目合作协议书，系三方真实的意思表示且均签字确认，该合作协议亦不违反强制性法律规定，因此对于该协议的效力予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”之规定，原告颜廷光与被告时东、马善林之间成立合伙关系。因原告曾就合伙纠纷提起诉讼并达成调解协议，由被告时东退还原告投资款本金20万元，但对合伙期间的利润分配等问题未作处置，原告现提出散伙的诉讼请求，被告时东、马善林均表示同意，予以支持。对于原告同时要求对截止2016年10月12日的各项利润进行分割请求，法院认为，对合伙期间的债权债务进行清算，是散伙的必然结果，其请求符合相关合伙法律规定，予以支持。 法院认为，关于合伙财产的分割，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条：“合伙终止时，对合伙财产，有书面协议的，按协议处理…”的规定，关于原告颜廷光的投资款，已经在（2016）鲁1302民初11673号达成调解意见。对于合伙期间的财产，本案中原告主张为两部分，一是旭洋·城市风景防水工程的工程利润，二是临沂旭洋置业有限公司向被告山东中和防水防腐工程有限公司购买的RG防水材料利润。关于旭洋·城市风景防水工程的工程利润的计算，法院认为，根据《中核防水工程量汇总表》载明的工程量为39056.208㎡，及造价鉴定书中确定的施工工程成本单价28.71元/㎡可以计算出旭洋·城市风景防水工程的工程利润为（47元/㎡-28.71元/㎡）*39056.208㎡=714338元。因此根据《项目合作协议书》约定：“所得利润的10%（该部分用于公司留置，作为公司费用）后的利益按以下的比例进行分配，甲方占70%，乙方占20%，丙方占10%.如单项工程出现亏损，亦按照上述比例由三方分担。”，因此原告颜廷光应得的工程利润为（714338元-714338元*10%）*70%=450033元，被告时东应得工程利润为（714338元-714338元*10%）*20%=128580.84元，被告马善林应得工程利润为（714338元-714338元*10%）*10%=64290.4元。对于原告要求按照《中核防水供料清单》分割材料款差价的诉讼请求，由于《中核防水供料清单》备注中说明该款临沂旭洋置业有限公司尚未支付，原告亦未提交临沂旭洋置业有限公司已经支付该部分款项的证据，因此该部分价款本案中暂不予处理，原告可另行主张。 对于原告的利息请求，法院认为，根据《项目合作协议书》的约定“三方在单项工程竣工结算后叁拾日内进行割算”，本案中并无竣工结算日，应按照每笔款项支付后三十日进行利润割算，原告主张自2016年10月12日计算利息，并未超过每笔支付款项的割算后三十日的约定，其利息标准亦未超过法定标准，因此，对于原告的利息请求予以支持。 对于被告山东中核防水防腐工程有限公司在本案中是否应当承担责任的问题，被告时东及山东中核防水防腐工程有限公司抗辩被告山东中核防水防腐工程有限公司未参与到合伙关系中，非合作协议的主体之一，因此不应承担相应责任，但是前文已经述及，根据原被告之间签订的《项目合作协议书》以及合作形式来看，颜廷光、时东、马善林合伙的真实意思表示是借用山东中核防水防腐工程有限公司的经营资质，并以公司名义对外承接旭洋·城市风景项目的防水工程，并且项目合作协议书中也约定了利润应留出10%作为公司费用，颜廷光、时东、马善林的个人合伙与被告山东中核防水防腐工程有限公司之间形成的是挂靠关系，而非二被告抗辩所称的买卖合同关系。对于挂靠关系，目前依据《建筑法》第二十六条第二款的规定可知，法律明确否定挂靠关系的合法性，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，因此三人合伙与被告山东中核防水防腐工程有限公司之间形成的挂靠关系无效。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此被告山东中核防水防腐工程有限公司应当承担返还因挂靠关系所得财产。虽然被告山东中核防水防腐工程有限公司所涉法律关系与本案合伙纠纷并非同一法律关系，但是由于合伙纠纷的合伙财产主要由山东中核防水防腐工程有限公司的账户来往，本着减轻当事人诉累的考虑，在本案中一并处理。另在庭审中被告山东中核防水防腐工程有限公司自述，本公司出具授权，由被告时东接收临沂旭洋置业有限公司支付的款项，被告时东陈述山东中核防水防腐工程有限公司所述属实，自身已经支取80%左右的款项，因此被告时东应当成为支付合伙分割财产的责任主体。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条的规定，判决：一、准予原告颜廷光与被告时东、马善林散伙；二、被告时东、山东中核防水防腐工程有限公司共同返还原告颜廷光合伙利润450033元及利息（利息自2016年10月12日起至被告实际履行完毕之日止，以中国人民银行同期贷款利率为计息标准计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9195元，由被告时东、山东中核防水防腐工程有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人颜廷光提供鉴定费发票一份。证明花鉴定费用20000元。上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司对该发票的真实性及合法性无异议，但认为时东对该鉴定费用应按项目合作协议书约定的利润分配比例承担，中核公司不应承担该鉴定费用。上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司提供证据一授权委托书及证明各一份。证明中核公司在2013年-2017年是北京中核北研科技发展股份有限公司在临沂地区的唯一代理商，销售价格根据该公司指导价格结合当地市场情况有上下浮动（即每吨12000元-15000元）。提供证据二代理协议书一份。证明2015年-2016年，中核公司是北京中核公司在临沂地区唯一代理商，执行最低销售价格标准是每吨12000元。提供证据三记账凭证及发票一宗。证明涉案的旭洋工程所用的RG防水涂料是由时东、颜廷光通过中核公司从北京中核公司购进的，购进RG防水涂料的价格是每吨12000元。上诉人颜廷光对证据一有异议，认为该授权委托书所列明的是LEAC系列防水材料，本案系RG防水材料，不能证明其销售价格。对证据二，认为对外宣称12000元价格完全是为了该产品的利润，及北京公司销售策略。就本案合伙而言，其真实意思表示非常明确，是为推广北京中核公司的RG防水涂料。该代理协议书第13页已明确标明RG聚合物防水涂料优惠条例，第二条购货量累计超过50万元的，累计超过的部分以乳液优惠价格500元／吨，本案所涉及的价格是按7000元每吨计算。故本案应依照评估鉴定意见工程成本28.7元予以计算。对证据三，认为三方在最初合伙时为了便于统一记录，也为了保护市场价格，全部统一采取了12000元对外销售价格，同时销售给本案所涉及的旭洋工程的价格也是12000元。如果进货12000元，销售12000元，那么作为合伙的利润无法获得，且每吨的价格是不承担运费，也不排除装卸费用。本院经审查认为，上诉人颜廷光提供的鉴定费发票加盖鉴定机构公章，来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司提供的上述证据或加盖相关单位公章，或系书证原件，对其真实性、合法性予以认定，但对其关联性，应结合当事人陈述、本案案情、其他证据以及日常生活经验法则，综合予以考虑。 二审查明，一审庭审中，上诉人颜廷光提供山东中核防水防腐工程有限公司付款明细、中核防水供料清单及合作期间费用明细，主张在合伙期间，截止到2016年10月12日共花费合伙期间费用132654元。上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司在一审庭审质证时，主张该费用明细系颜廷光单方出具，对该费用不予认可。二审中，上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司在上述状中陈述，合伙期间产生的各项成本费用共计132654元，在清算分割时应当扣减。 另查明，一审中，上诉人颜廷光申请对旭洋城市风景防水工程的施工工程成本（每平方米）进行审计评估。2018年9月14日，山东同泰建设项目管理有限公司出具鲁同泰价鉴（2018）第102号造价鉴定意见书。颜廷光向山东同泰建设项目管理有限公司支付鉴定费20000元。 还查明，山东同泰建设项目管理有限公司出具的鲁同泰价鉴（2018）第102号造价鉴定意见书“五、鉴定说明”中载明：“1、本鉴定结果是对截止到2016年10月2日前旭阳·城市风景项目防水工程的施工工程成本造价进行鉴定的结果，本工程施工成本为社会平均成本。本鉴定结果不包括原被告双方所提的其它损失。” 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人颜廷光、上诉人时东及被上诉人马善林于2014年4月24日签订的《项目合作协议书》第一条明确约定“项目合作目的：中核RG防水材料品牌防水在市场的推广，承揽防水工程，共同受益”。根据三方约定的该合同目的，结合本案案情，以民法诚实信用原则探求三方签订协议时的真实意思表示，三合伙人应系以RG防水材料对外推广的优惠价格作为承揽工程的预期成本，从事包括涉案旭洋防水工程在内的相关防水工程承揽业务。上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司二审中提供的代理协议书、记账凭证及发票等证据，虽能证明涉案旭洋防水工程使用的RG防水材料系以12000元／吨的价格购进，并以该价格进行财务记账处理，但不足以证实作为代理商的山东中核防水防腐工程有限公司，最终系以该价格与生产商北京中核公司进行结算。根据《代理协议书》中《RG聚合物水泥防水涂料优惠条例》规定的优惠条款，结合代理商从事代理销售业务理应收取代理费，不可能以原价购进又以原价售出而无任何收益的事实，考虑到涉案旭洋防水工程使用和销售RG防水材料的规模，山东中核防水防腐工程有限公司是临沂区域销售RG防水材料的唯一代理商，以及山东中核防水防腐工程有限公司未提供其与北京中核公司最终进行结算的相关证据等情况，应认定山东中核防水防腐工程有限公司享受RG防水材料优惠价格补贴或返利，该事实的存在具有高度盖然性。综上，一审认定三合伙人承揽的涉案旭洋防水工程应享受RG防水材料对外推广的优惠价格，涉案旭洋防水工程应按造价鉴定意见书审核结果“2”，即以成本单价28.71元／㎡计算工程利润，认定事实和证据采信并无不当。 计算涉案旭洋防水工程工程利润，应扣减合伙期间产生的各项成本费用。上诉人颜廷光一审中陈述在合伙期间截止到2016年10月12日共花费合伙期间费用132654元。上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司一审中对该费用虽不予认可，但在二审中，又主张合伙期间产生的各项成本费用共计132654元，在清算分割时应当扣减。结合山东同泰建设项目管理有限公司出具的鲁同泰价鉴（2018）第102号造价鉴定意见书中明确载明“本鉴定结果不包括原被告双方所提的其它损失”的鉴定说明，应认定三合伙人在从事涉案旭洋防水工程施工合伙期间，确实产生了各项成本费用共计132654元，该费用应作为工程成本冲抵按单价28.71元／㎡计算的工程利润。据此计算，涉案旭洋防水工程工程利润为（47元/㎡-28.71元/㎡）*39056.208㎡-132654元=581684元。按《项目合作协议书》约定的利润分配方案，颜廷光应得工程利润为（581684元-581684元*10%）*70%=366460.92元，时东应得工程利润为（581684元-581684元*10%）*20%=104703.12元，被上诉人马善林应得工程利润为（581684元-581684元*10%）*10%=52351.56元。对颜廷光应得的上述工程利润366460.92元，时东、山东中核防水防腐工程有限公司应予返还。对涉案工程利润利息，颜廷光一审诉讼请求为“按中国人民银行同期存款利率计算”，故对该工程利润366460.92元利息损失，应按中国人民银行同期存款利率予以计息。 上诉人颜廷光一审中申请对涉案旭洋防水工程施工成本进行审计评估，向山东同泰建设项目管理有限公司支付鉴定费20000元。对该20000元鉴定费，确定由颜廷光和上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司各承担10000元较为适当。涉案旭洋防水工程已达到单项工程竣工结算条件，颜廷光要求支付工程利润并无不当。时东、山东中核防水防腐工程有限公司主张颜廷光未按约定履行足额出资义务，无相应证据证实。按《项目合作协议书》约定的利润分配方案，山东中核防水防腐工程有限公司实际享有10%的工程利润，且涉案旭洋防水工程系以山东中核防水防腐工程有限公司名义签订，山东中核防水防腐工程有限公司系合同约定的工程款收款人。故一审认定山东中核防水防腐工程有限公司承担偿还责任，适用法律及处理并无不当。一审对临沂旭洋置业有限公司向山东中和防水防腐工程有限公司购买的RG防水材料利润未作处理，交待另行主张，程序并无不当。 综上所述，上诉人颜廷光、上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司的上诉请求皆部分成立，对成立的部分，予以支持；其他部分，予以驳回；一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4352号民事判决第一项； 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4352号民事判决第三项； 三、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4352号民事判决第二项为：上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司于本判决生效后十日内共同返还上诉人颜廷光合伙利润366460.92元及利息（利息自2016年10月12日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）； 四、上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司于本判决生效后十日内共同返还上诉人颜廷光鉴定费10000元； 五、驳回上诉人颜廷光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9195元，由上诉人颜廷光负担2949元，上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司负担6246元；二审案件受理费9195元，由上诉人颜廷光和上诉人时东、山东中核防水防腐工程有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月六日 书记员  李 楠