浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终300号 原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐晓黎，男，1989年4月25日出生，回族，湖北省武汉市人，中专文化，无业，户籍地武汉市武昌区。因犯贩卖毒品罪分别于2008年12月26日、2018年9月7日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元和有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2019年1月12日刑满释放。因本案于2019年1月12日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 辩护人顾汉生、周航，湖北灵均律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周凯，男，1968年11月29日出生，汉族，浙江省舟山市人，高中文化，无业，户籍地舟山市普陀区。因本案于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 上诉人（原审被告人）钱黎晖，男，1976年12月11日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，户籍地舟山市定海区。因犯抢劫罪于2006年8月29日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元，2011年12月19日刑满释放。因本案于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人傅裕，男，1981年12月26日出生，汉族，湖北省武汉市人，半文盲，无业，户籍地武汉市武昌区。因犯贩卖毒品罪于2010年7月20日、2011年5月10日、2014年7月30日、2016年4月25日分别被判处有期徒刑六个月并处罚金人民币一千元、有期徒刑八个月并处罚金人民币一千元、有期徒刑九个月并处罚金人民币一千元、有期徒刑一年二个月并处罚金人民币二千元，2017年2月8日刑满释放。因本案于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。 原审被告人周基明，男，1977年1月31日出生，汉族，浙江省舟山市人，小学文化，无业，户籍地舟山市普陀区。因犯非法持有毒品罪于2014年11月7日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2016年2月18日刑满释放。因本案于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人金爱国，男，1971年4月18日出生，浙江省舟山市人，汉族，初中文化，个体，户籍地浙江省嵊泗县。因犯诈骗罪于2005年9月5日被判处有期徒刑六个月；又因犯贩卖毒品罪，于2011年12月12日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，于2015年6月14日刑满释放。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人来文明，男，1965年4月20日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，住舟山市普陀区。因本案于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人吕秉哲，男，1999年11月1日出生，汉族，浙江省舟山市人，高中文化，无业，户籍地舟山市普陀区。因本案于2018年1月21日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押舟山市普陀区看守所。 原审被告人俞晶磊，女，1978年10月1日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，住舟山市普陀区。因本案于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现押舟山市定海区看守所。 原审被告人徐金波，男，1978年12月8日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，住舟山市普陀区。因本案于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现被取保候审。 浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人徐晓黎、钱黎晖、金爱国、徐金波犯贩卖毒品罪、被告人傅裕、吕秉哲犯贩卖、运输毒品罪、被告人周基明犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪、被告人周凯、来文明、俞晶磊犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年8月12日作出（2018）浙09刑初31号刑事判决。被告人徐晓黎、周凯、钱黎晖不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及相关被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，且不属于二审依法必须开庭审理的案件，故决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、贩卖、运输毒品罪 （一）2017年9月至2018年1月19日，被告人徐晓黎在湖北省武汉市多次贩卖毒品给被告人傅裕，共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2980克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）850粒（约重76.5克）。具体分述如下： 1.2017年9月下旬，徐晓黎在湖北省武汉市，共计3次将甲基苯丙胺片剂50粒（约重4.5克）贩卖给傅裕。 2.2017年12月23日，徐晓黎在湖北省武汉市，将甲基苯丙胺500克贩卖给傅裕。 3.2017年12月25日，徐晓黎在湖北省武汉市，将甲基苯丙胺987克贩卖给傅裕。 4.2018年1月12日，徐晓黎在湖北省武汉市，将甲基苯丙胺500克、甲基苯丙胺片剂800粒（约重72克）贩卖给傅裕。 5.2018年1月19日，徐晓黎在湖北省武汉市，将甲基苯丙胺993克贩卖给傅裕。 （二）2017年11月至2018年1月，被告人周基明以贩卖毒品为目的，向被告人傅裕购买毒品8次共计甲基苯丙胺3843克、甲基苯丙胺片剂2900粒（约重261克），并单独或指使被告人吕秉哲和张某1（16周岁）将部分毒品贩卖给被告人周凯、金爱国、来文明等人。其中，周基明指使吕秉哲从舟山市前往湖北省武汉市向傅裕购买并运输毒品7次，共计购买、运输甲基苯丙胺2850克、甲基苯丙胺片剂2900粒（约重261克）。傅裕从武汉市运输甲基苯丙胺993克至舟山市给周基明1次。案发后，从周基明住处及吕秉哲身上查扣部分上述毒品。分述如下： 1.2017年11月中旬，周基明通过陈艳丽（另案处理）介绍，与傅裕商定购买甲基苯丙胺300克、甲基苯丙胺片剂800粒（约重72克）。同月15日，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕购买上述毒品并运至舟山市。 2.2017年11月21日，因甲基苯丙胺质量问题，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕调换甲基苯丙胺200克，同时购买甲基苯丙胺片剂400粒（约重36克）并运至舟山市。 3.2017年12月7日，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕购买甲基苯丙胺400克并运至舟山市。 4.2017年12月22日，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕购买甲基苯丙胺500克、甲基苯丙胺片剂900粒（约重81克）并运至舟山市。 5.2018年1月3日，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕购买甲基苯丙胺500克并运至舟山市。 6.2018年1月11日，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕购买甲基苯丙胺500克、甲基苯丙胺片剂800粒（约重72克）并运至舟山市。 7.2018年1月17日，周基明指使吕秉哲，前往武汉市向傅裕购买甲基苯丙胺700克。吕秉哲与傅裕实际成交甲基苯丙胺450克，并运至舟山市交给周基明。 8.2018年1月18日至19日，周基明与傅裕商定购买甲基苯丙胺1000克，并约定由傅裕送至舟山市。同月20日上午，周基明、吕秉哲开车到浙江省宁波市接上傅裕后返回舟山市，经舟山高速收费口时冲卡逃逸。傅裕、周基明、吕秉哲先后在舟山市定海区被抓获，并被查扣甲基苯丙胺993克。 （三）2017年12月至2018年1月，被告人周凯以贩卖为目的，向被告人周基明共计购买甲基苯丙胺256克、甲基苯丙胺片剂210粒（约重18.9克），并贩卖给被告人金爱国、钱黎晖和刘某等人。其中，周凯指使被告人徐金波贩卖2次共计甲基苯丙胺1.2克、甲基苯丙胺片剂2粒（约重0.18克），案发后，从周凯住处查获部分上述毒品。分述如下： 1.2017年12月的一天，周基明、吕秉哲在周凯家中，将甲基苯丙胺47克贩卖给周凯。 2.2017年12月下旬的一天，周基明指使吕秉哲将甲基苯丙胺3克，送至周凯家中贩卖给周凯。 3.2017年11月至2018年1月初的一天，周基明指使吕秉哲将甲基苯丙胺6克、甲基苯丙胺片剂10粒（约重0.9克），送至舟山市普陀区贩卖给周凯。 4.2018年1月中旬的一天，周基明、吕秉哲开车将甲基苯丙胺200克、甲基苯丙胺片剂200粒（约重18克），送至舟山市普陀区贩卖给周凯。 5.2018年1月18日至19日，周凯指使徐金波在舟山市普陀区，2次共计将甲基苯丙胺1.2克、甲基苯丙胺片剂2粒（约重0.18克）贩卖给刘某和“明某”。 （四）2017年11月至2018年1月，被告人金爱国以贩卖毒品为目的，向被告人周基明、周凯共计购买甲基苯丙胺183克、甲基苯丙胺片剂80粒（约重7.2克），并贩卖给被告人俞晶磊和任某等人，案发后从金爱国身上及住处查扣部分上述毒品。分述如下： 1.2017年11月，金爱国在周基明家中，向周基明购买甲基苯丙胺30克。次日，因质量问题，金爱国向周基明将上述毒品换成甲基苯丙胺片剂80粒（约重7.2克）。 2.2017年12月的一天，周基明、吕秉哲开车将甲基苯丙胺47克，送至舟山市普陀区鲁家峙豪布斯卡小区门口贩卖给金爱国。 3.2018年1月14日，金爱国在周凯家中，向周凯购买甲基苯丙胺12克。 4.2018年1月19日，周基明、吕秉哲开车将甲基苯丙胺94克，送至舟山市普陀区鲁家峙豪布斯卡小区门口贩卖给金爱国。 （五）2017年8月至2018年1月，被告人来文明以贩卖毒品为目的，向被告人周基明、周凯和朱某（另案处理）共计购买甲基苯丙胺121.2克、甲基苯丙胺片剂22粒（约重1.98克），并贩卖给敢干、陈某2、潘某等人。分述如下： 1.2017年8月至9月，来文明在舟山市普陀区碧海莲缘小区，3次共计向朱某购买甲基苯丙胺32克。 2.2017年12月的一天，来文明在周凯家中，向周凯购买甲基苯丙胺1.2克、甲基苯丙胺片剂2粒（约重0.18克）。 3.2017年12月底的一天，周基明指使张某1将甲基苯丙胺6克，送至舟山市普陀区香榭花园小区门口与来文明交易。因来文明毒资不足，张某1根据周基明指示将上述毒品交还给周基明。来文明凑足毒资后，周基明将上述毒品送至来文明暂住处贩卖给来文明。 4.2017年12月的一天，周基明、吕秉哲等人在来文明香榭花园暂住处，将甲基苯丙胺20克贩卖给来文明。 5.2018年1月的一天，周基明指使吕秉哲将甲基苯丙胺6克、甲基苯丙胺片剂10粒（约重0.9克），送至舟山市普陀区香榭花园门口贩卖给来文明。 6.2018年1月中旬，来文明在周基明位于舟山市普陀区暂住处，向周基明购买甲基苯丙胺6克、甲基苯丙胺片剂10粒（约重0.9克）。 7.2018年1月19日，周基明指使吕秉哲将甲基苯丙胺50克，送至舟山市普陀区贩卖给来文明。 （六）2017年11月至2018年1月，被告人俞晶磊将从被告人周基明、周凯处购买的毒品贩卖给陈某1、蒋某、葛某等人，合计甲基苯丙胺13克、甲基苯丙胺片剂3粒（约重0.27克），案发后从俞晶磊的拎包内及其住处查扣甲基苯丙胺4.26克、甲基苯丙胺片剂0.23克。分述如下： 1.2018年1月13日至1月19日，俞晶磊在舟山市普陀区玛祖卡蛋糕店门口以及其暂住处，5次共计将甲基苯丙胺5.4克、甲基苯丙胺片剂2粒（约重0.18克）贩卖给陈某1。 2.2017年12月4日、2018年1月11日，俞晶磊在其暂住处、舟山市普陀区沈家门同济路原海洋研究所附近，2次共计将甲基苯丙胺3.2克贩卖给蒋某。 3.2017年11月9日至2018年1月中下旬，俞晶磊在其暂住处或楼下，6次共计将甲基苯丙胺4.4克、甲基苯丙胺片剂1粒（约重0.9克）贩卖给葛某。 （七）2017年12月至2018年1月，被告人钱黎晖以贩卖为目的，在被告人周凯家中3次共计购买甲基苯丙胺7.8克、甲基苯丙胺片剂10粒（约重0.9克）。钱黎晖将其中的甲基苯丙胺3克分4次贩卖给鲍某。案发后，从钱黎晖身上查扣部分上述毒品。 综上，被告人徐晓黎共计贩卖甲基苯丙胺类毒品3056.5克，被告人傅裕、周基明、吕秉哲共计贩卖、运输甲基苯丙胺类毒品4104克，被告人周凯共计贩卖甲基苯丙胺类毒品274.9克，被告人金爱国共计贩卖甲基苯丙胺类毒品190.2克（其中30克未遂），被告人来文明共计贩卖甲基苯丙胺类毒品123.18克，被告人俞晶磊共计贩卖甲基苯丙胺类毒品17.76克，被告人钱黎晖共计贩卖甲基苯丙胺类毒品8.7克，被告人徐金波共计贩卖甲基苯丙胺类毒品1.38克。 二、容留他人吸毒罪 1.2018年1月中旬，被告人俞晶磊在其位于舟山市普陀区暂住处，分别容留周凯和蒋某、陈某1吸毒各1次。 2.2017年12月至2018年1月，被告人周凯在其位于舟山市普陀区家中，分别容留来文明、徐金波、俞晶磊、周基明和陈某2吸毒各1次。 3.2017年12月至2018年1月，被告人来文明在其位于舟山市普陀区车棚暂住处，分别容留周基明和陈某2吸毒1次、容留潘某等3人吸毒1次。 4.2017年下半年，被告人周基明在其位于舟山市普陀区墩头老房子，容留陈某2、庄某、周立明吸毒各1次。 三、非法持有枪支罪 2018年1月20日，经对被告人周基明位于舟山市普陀区的暂住处进行搜查，从其二楼卧室橱柜里搜出一把疑似气枪和一把疑似黑火药枪。经鉴定，该疑似黑火药枪为以火药为动力发射弹药的非制式枪支，具有杀伤力。 原审根据以上事实和相关法律规定，判决如下：（1）被告人徐晓黎犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人傅裕犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）被告人周基明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（4）被告人周凯犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（5）被告人金爱国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。（6）被告人来文明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币三千元。（7）被告人吕秉哲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。（8）被告人俞晶磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。（9）被告人钱黎晖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（10）被告人徐金波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（11）扣押的赃款、冻结的相关被告人存款、犯罪工具手机、电子秤等均予以没收，各被告人的违法所得继续予以追缴。 被告人徐晓黎上诉及其二审辩护人均提出，本案中相关毒品交易系傅裕主动求购，相关毒资亦系傅裕主动筹集，徐晓黎犯罪主动性、对促成交易所发挥的作用、造成的危害后果均相对较小，且所认定的部分毒品未查扣在案和无含量鉴定。原判量刑过重，请求二审减轻处罚。 被告人周凯上诉提出，原判认定其贩卖毒品的数量高于实际数量，其系以贩养吸，原判量刑过重，请求依法改判。 被告人钱黎晖上诉提出，原判认定部分事实不清，其系为他人代购毒品，归案后有检举立功行为，原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人徐晓黎、钱黎晖、金爱国、徐金波贩卖毒品，被告人傅裕、吕秉哲贩卖、运输毒品，被告人周基明贩卖、运输毒品、容留他人吸毒、非法持有枪支，被告人周凯、来文明、俞晶磊贩卖毒品、容留他人吸毒的具体事实，有公安机关查扣在案的部分毒品、电子秤、银行卡、手机等物证；受案登记表、微信聊天记录、银行转账明细、微信及支付宝转账记录、通话清单、汽车、铁路旅客订票信息、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书等书证；证人严某、刘某、朱某、陈某1、蒋某、葛某、鲍某、陈某2、庄某、潘某、张某1等人的证言及相关辨认笔录；公安机关出具的搜查笔录、勘验笔录、扣押笔录、取样、称量笔录；毒品检验报告、仿真枪认定书；高速收费站监控视频等证据证实。各被告人亦均有供述和相关辨认笔录在卷，所供及辨认笔录反映的情况能相互印证，并与前述证据反映的情况相符，足以认定。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述。本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：（1）被告人徐晓黎系本案毒品的最初源头，在二十余天内即向傅裕至少贩卖冰毒三千余克，且大多数毒品已流入社会，在归案后认罪态度差，社会危害性大。徐晓黎所贩卖毒品的数量有相关被告人供述、证人证言、微信聊天记录、资金转账记录、乘车记录等证据证实，部分毒品虽已经流入社会，仍足以认定，徐晓黎及其辩护人对原判事实所提异议不能成立。（2）原判认定周凯于2017年12月、2018年1月分别向周基明购买毒品47克、200克的事实，有周基明、吕秉哲、张某2等人相互印证的供述、证言证实，另还有相对应的毒资进出明细予以佐证，足以认定；周凯向周基明购买毒品后，单独或伙同徐金波将所购毒品贩卖给刘某、金爱国、来文明、钱黎晖、俞晶磊等人。根据司法解释规定，不存在“以贩养吸”一说，对周凯贩卖毒品数量应当按照其购入毒品数量来认定；原判综合在案证据，认定周凯贩卖甲基苯丙胺270余克，据此依法判处其无期徒刑并无不当，周凯上诉所提相关异议不能成立。（3）钱黎晖向周凯购买毒品后转卖鲍某并从中牟利的事实，有其及周凯的供述和证人证言予以证明，足以认定，钱黎晖认为贩卖毒品部分事实不清及代购毒品的理由均不能成立；有关钱黎晖的检举材料，公安机关尚在查证中。 本院认为，被告人徐晓黎、周凯、金爱国、来文明、俞晶磊、钱黎晖、徐金波明知毒品而予以贩卖，被告人徐晓黎、周凯、金爱国、来文明贩卖毒品数量大，被告人俞晶磊贩卖毒品数量较大，被告人钱黎晖多次贩卖毒品，情节严重，被告人徐金波贩卖少量毒品，均构成贩卖毒品罪；被告人傅裕、周基明、吕秉哲明知毒品而贩卖、运输，贩卖、运输毒品数量大，均构成贩卖、运输毒品罪；被告人周基明、周凯、来文明、俞晶磊多次容留他人吸食毒品，均构成容留他人吸毒罪；被告人周基明违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。周基明、周凯、来文明、俞晶磊一人犯数罪，均应数罪并罚；部分系共同犯罪。依法应予惩处。周基明、吕秉哲利用未成年人贩卖毒品，应予从重处罚。吕秉哲、徐金波分别系从犯，对吕秉哲减轻处罚，对徐金波从轻处罚。徐晓黎系毒品再犯，傅裕、周基明、金爱国系累犯、毒品再犯，应从重处罚。金爱国部分犯罪系未遂，就未遂部分可比照既遂犯从轻处罚。傅裕、周基明、吕秉哲、来文明、钱黎晖、徐金波有坦白情节，均可从轻处罚。徐晓黎系本案毒品的源头，又拒不供述犯罪事实，无认罪、悔罪表现，社会危害性大，论罪当处死刑，鉴于上诉不加刑原则，对徐晓黎的刑罚不再改变。徐晓黎、周凯、钱黎晖上诉及徐晓黎的辩护人要求改判的理由经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第六款、第七款、第三百五十四条、第一百二十八条、第六十五条、第三百五十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人徐晓黎、周凯、钱黎晖的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人徐晓黎死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以贩卖、运输毒品罪判处被告人傅裕死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪判处被告人周基明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产之刑事裁定。 审判长  陈志君 审判员  周步青 审判员  董卫国 二〇一九年十二月二十二日 书记员  林慧丹