江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终4377号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司，住所地盐城市城南新区开放大道10号海关监管点综合楼104室。主要负责人：李友军，该公司经理。委托诉讼代理人：成云海，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈建华，男，1958年3月15日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：张新荣，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王卫刚，男，1989年6月6日出生，汉族，住滨海县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司（以下简称人寿财产保险公司）因与被上诉人陈建华、王卫刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人寿财产保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.陈建华未能提供有效证据证明存在误工损失，一审法院亦未能核实。故一审判决支持误工费于法无据。2.上诉人不是直接侵权人不应当承担诉讼费用和鉴定费用。陈建华辩称，1.一审审理中，陈建华已向法院提交陈建华的老板发放给陈建华的工资银行流水单，以及陈建华的老板的书面证明、共同受伤工友的相关的陈述，证据之间可以相互印证，陈建华在事故发生前在建筑行业从事稳定的瓦工工作，一审判决误工费正确。2.根据诉讼费缴纳办法诉讼费用应当由败诉方承担，一审判决由上诉人承担诉讼费符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王卫刚未提交答辩意见。陈建华向一审法院起诉请求：1.判令王卫刚、人寿财产保险公司赔偿陈建华因交通事故产生的各项损失371141.79元；2.案件诉讼费由王卫刚、人寿财产保险公司负担。一审法院认定事实：2018年1月21日18时27分许，王卫刚驾驶苏Ｊ×××××号重型特殊结构货车沿阜宁县郭板淮线由南向北行驶至2KM+400M处时，与前方同向行走的行人陈建华以及韦某发生碰撞，致陈建华、韦某受伤。事故经交警部门认定，王卫刚负事故全部责任，陈建华、韦某无责。肇事货车在人寿财产保险公司投保了交强险和1000000元不计免赔商业三者险。根据陈建华的申请，一审法院依法委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所进行了鉴定，该所作出了建人医司鉴定所[2018]临鉴字第661号法医临床鉴定意见书，该鉴定意见为，陈建华因交通事故腹部损伤致脾切除，构成八级伤残；误工期以5个月为宜，护理期以3个月为宜（1人护理），营养期以3个月为宜。另查明，原告陈建华住所地盐城市盐都区福利社区居民委员会，属于城区范围。还查明，2018年1月25日、2月1日、2月15日，银行流水显示案外人徐立山曾向原告分别汇款10000元、15000元和5470元，用途均注明是“陈建华工资”。对于陈建华各项损失，一审法院确认：1.医疗费，有陈建华提供的医疗费发票和相关诊疗资料相互印证，应当据实计算，确定为28181.79元。对于保险公司要求扣除10%的非医保用药，因其未能举证证明非医保用药的范围和可替代药品的种类、价格，故不予采纳。2.营养费，王卫刚、人寿财产保险公司予以认可，确定为1350元（15元／天×90天）。3.住院伙食补助费。根据陈建华住院天数，确定为330元（30元／天×11天）。4.护理费，陈建华住院治疗及康复过程中，需要有人照顾实属必要、合理，司法鉴定建议护理期3个月（1人护理），未见不妥，故参照该意见以及结合本地从事同等级别护理的护工标准，酌情支持7200元（80元／天×90天×1人）。5.误工费，陈建华诉称其随案外人徐立山在工地打工，得到了当庭提供的银行流水和徐立山书面证明的相互印证，因为该流水显示2018年1月25日、2月1日、2月15日，徐立山曾分三次向陈建华合计打卡30470元，汇款附言均注明是“陈建华工资”，且案涉事故发生时，陈建华尚未满60周岁，考虑到该年龄段存在误工的概率较大，故经综合权衡，可以认定陈建华存有误工损失。但是，根据该流水和书面证明，仍然无法确定陈建华存在固定收入，不仅因为这三笔款项的汇款时间非常集中，不具有持续、稳定性的特征，而且“瓦工”工种性质本身即决定了陈建华收入来源具有不稳定、不确定性的特点，正常是出一天勤才会有一天的报酬，而误工费原则上赔偿的是受害人的实际误工损失，因此一审法院难以按照陈建华诉称的固定收入220元/天的标准计算系争误工损失。误工损失宜参照现行公布的江苏省建筑业在岗职工平均工资标准，结合司法鉴定意见给出的5个月的误工期限和陈建华构成较为严重的八级伤残的客观事实，酌情支持24626元（59102元/年÷12×5，四舍五入取整）。6.残疾赔偿金，因陈建华住所地在城镇，事故发生时又存在非农业性收入来源，故对于陈建华要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，予以支持，确定为283200元（47200元/年×20年×30%）。7.交通费，虽然陈建华未能提供相关票据予以佐证，但是陈建华为治疗往返于家和医院之间，花费必要、合理的交通费用在所难免，酌情支持500元；8.精神抚慰金，陈建华因被侵权构成八级伤残，而加害人王卫刚负事故的全部责任，受害人陈建华无责，故根据加害人的过错程度以及侵权行为造成的严重后果，结合本地平均生活水平，陈建华主张的15000元精神抚慰金不违反法律及司法政策规定，予以支持；9.劳务费，因缺乏正规票据支撑，陈建华提供的手写收据又过于简单、随意，致使法庭无法核查内容的真实性，加之王卫刚、人寿财产保险公司不予认可，因此不予支持。综上，陈建华因案涉交通事故产生各项损失合计360388元（四舍五入取整）。由于王卫刚负事故的全部责任，陈建华无责，而肇事货车在人寿财产保险公司又投保了交强险和1000000元不计免赔商业三者险，故在通盘考虑案涉事故另一受害人韦某按受损比例公平参与受偿的情况下，人寿财产保险公司尚需在交强险和商业三者险的剩余限额内向陈建华合计赔偿360388元。因案涉保险已经足够赔付，故对陈建华要求王卫刚亦承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、人寿财产保险公司于判决生效后十日内赔偿陈建华360388元（给付方式：银行转账，开户行中国银行阜宁新区支行，开户名称阜宁县人民法院，开户账户62×××85）；二、驳回陈建华的其他诉讼请求。案件受理费6868元，减半收取计3434元，鉴定费1750元，合计5184元，由陈建华负担156元，人寿财产保险公司负担5028元。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于一审判决按江苏省上一年度建筑业在岗职工平均工资59102元/年的标准计算误工费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，事故发生前，陈建华跟随徐立山在工地打工，有徐立山汇入陈建华的银行交易流水明细清单、徐立山出具的证明及因本起交通事故导致另外受伤韦某，韦某起诉王卫刚、人寿财产保险公司一案中韦某的陈述等予以证实，陈建华因本起事故受伤致残其在误工期限内不能在工地上打工，客观上造成其实际收入的减少，一审法院在陈建华未能举证其最近三年平均收入的状况下，根据司法鉴定意见确定的误工期限，参照江苏省上一年度建筑业在岗职工平均工资标准59102元/年计算误工费，符合上述司法解释的规定。关于一审法院判决上诉人承担部分诉讼费和鉴定费是否适当的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。陈建华为确定本起交通事故产生的损失而支出鉴定费，属于必要的、合理的费用。另，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院判决由陈建华、人寿财产保险公司各负担部分诉讼费及鉴定费并无不当。综上，人寿财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6868元，由中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 张海静审 判 员 荀玉先二〇一九年十二月三十一日法官助理 马开鹏书 记 员 严海文