上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12730号上诉人（原审被告）：北京奥馨联合广告有限公司，住所地北京市海淀区马甸东路19号3层332室。法定代表人：陈黎丽，经理。委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海喜马拉雅科技有限公司（原名：上海证大喜马拉雅网络科技有限公司），住所地上海市闵行区紫星路588号2幢2062室。法定代表人：余建军，董事长。委托诉讼代理人：傅钰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐丹，女，该公司员工。上诉人北京奥馨联合广告有限公司（以下简称奥馨公司）因与被上诉人上海喜马拉雅科技有限公司（以下简称喜马拉雅公司）广告合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初23606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人奥馨公司的委托诉讼代理人刘浩鑫，被上诉人喜马拉雅公司的委托诉讼代理人傅钰、徐丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥馨公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判奥馨公司不向喜马拉雅公司支付逾期违约金，并确认用600万元奖励金抵扣奥馨公司应支付的2017年全年广告费[（2019）沪0115民初23602-23610号九个案件中应支付的广告费]。事实和理由：一、一审法院判令奥馨公司应向喜马拉雅公司支付违约金错误。首先，喜马拉雅公司没有按约足额投放广告，违约在先。奥馨公司拒绝支付广告费，系合法行使抗辩权。其次，即便奥馨公司需支付违约金，也应以一审法院认定的广告费142,263.62元为计算基数，起算日期应从2018年6月28日奥馨公司收到喜马拉雅公司发票后开始，计算至判决生效之日止。二、一审法院认为不能用600万元奖励金直接抵扣2017年全年广告费错误。首先，尽管双方当事人之间没有签订书面备忘录，但双方在2018年2月2日电子邮件确认的备忘录中一致同意喜马拉雅公司给予奥馨公司600万元返点奖励。其次，奥馨公司获得600万元奖励是实至名归。但在实际履行中，由于双方在2018年几乎没有继续合作，如果按照备忘录所说，600万元奖励金需在结清2017年广告费后于2018年使用，则奖励金将难以兑现，继续履行备忘录对奥馨公司显失公平，也不能实现奖励奥馨公司的合同目的。鉴于双方在确认备忘录后就如何使用600万元奖励的客观情况发生重大变化，为能合理落实600万元奖励，实现合同目的，应变更备忘录中使用奖励金的方式，即将600万元奖励直接抵扣2017年全年广告费。喜马拉雅公司辩称，其不同意奥馨公司的上诉请求。第一，涉案合同第4.5条约定，奥馨公司应在抵扣返点部分广告费用前为喜马拉雅公司开具合法有效的发票，否则奥馨公司不得进行抵扣，需按照广告费全额付款。因奥馨公司未向喜马拉雅公司开具与涉案合同对应的返点佣金发票，其不得主张用返点金额抵扣广告费。第二，喜马拉雅公司已按约履行广告投放义务，奥馨公司应按照涉案合同第4.2条约定履行支付广告费的义务，然而奥馨公司并未履行。因此，奥馨公司构成违约，应按照涉案合同第5.3条约定向喜马拉雅公司支付违约金。第三，由于奥馨公司拖欠广告费，为敦促奥馨公司付款，喜马拉雅公司提出若奥馨公司在2018年1月31日前结清款项的，给予奥馨公司600万元的广告资源奖励，但未承诺直接抵扣广告费。据此，喜马拉雅公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。喜马拉雅公司向一审法院起诉请求：1、奥馨公司支付广告费45万元；2、奥馨公司支付逾期违约金：1）以15万元为基数，按照日万分之二利率，自2018年1月15日起计算至判决生效之日止；2）以15万元为基数，按照日万分之二利率，自2018年1月30日起计算至判决生效之日止；3）以15万元为基数，按照日万分之二利率，自2018年2月28日起计算至判决生效之日止；3、由奥馨公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月29日，喜马拉雅公司（作为乙方）与奥馨公司（作为甲方）签订涉案广告合同，根据该合同第1.1条约定：“广告投放内容：由甲方提供的京东金融项目广告，具体内容以甲方提供的投放用物料为准。”第1.2条约定：“广告具体包括：投放11月12日一期开机1/4轮播，11月2日～11月12日期间，无声大图贴片33000cpm，配送相应比例大图原生、播放页底部banner。具体投放信息参见附件排期表。”根据该合同第4.1条约定：“本合同的全部广告费为人民币RMB750000元（大写：柒拾伍万元整）其中包括甲方公司的返点佣金部分RMB300000元（大写：叁拾万元整），甲方实际应支付给乙方的广告发布费总金额共计RMB450000元（大写：肆拾伍万元整）。”第4.2.条约定：“甲方应于2018年1月15日前，向乙方支付广告费全额的20%，即150000（大写：拾伍万元整），1月30日前向乙方支付广告费全额的20%，即人民币150000元（大写：拾伍万元整），2月10日前向乙方支付该笔广告费用的尾款450000元（大写：肆拾伍万元整）。”第4.3条约定：“甲方的返点佣金300000元（人民币：叁拾万元整），可在甲方向乙方支付最后一笔广告费的时候进行抵扣。”第4.5条约定：“……甲方应在抵扣返点部分广告费用前为乙方开具合法有效的发票内容为‘广告发布费’的增值税专用发票，否则甲方不得进行抵扣，需按照广告费用全额向乙方付款。”该合同第5.2条约定：“乙方应按本合同约定为甲方发布广告，除本合同约定外，未经甲方事前书面同意，乙方不得以任何方式变更广告内容、投放方式等。如因乙方原因造成排期内甲方广告总量未能依约定正常足额投放的，甲方有权选择下述任一种方式要求乙方承担相应补偿责任：……（2）经甲乙双方确认后，一个月内乙方按未能正常投放广告部分的实际结算价格退还所对应的投放费用，同时按照本协议的实际配送比例，相应地减少对应的配送广告。”在第5.3条约定：“如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之二作为逾期违约金。”奥馨公司向喜马拉雅公司提供了2017年10月31日制作的《推广项目：17年京东金融投放促销排期表推广周期：2017年11月1-15日》。根据该排期表显示：1）2017年11月12日，需要在闪屏位置进行闪屏广告（1/4轮播）投放（采购类型：购买），刊例单价￥9，000,000，单位（天），频次（1），刊例总价￥900,000，折扣（30%），总净价￥150,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp（‵000）为2,500，总点击量TotalClicks为295,000；2）2017年11月2-4、12日，需要在无声大图位置进行无声大图广告投放（采购类型：购买），刊例单价￥50.00，单位（天），频次（33,000），刊例总价￥1,650,000，折扣（30%），总净价￥600,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp（‵000）为33,000，总点击量TotalClicks为1,200,000。3）2017年11月2-4、10-12日，需要在首页（发现页）大图原生广告位置进行大图原生广告第1个（第2屏）投放（采购类型：配送），刊例单价￥80.00，单位（CPM），频次（18,900），刊例总价￥1,512,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp（‵000）为18,900，总点击量TotalClicks为4,800；4）2017年11月2-4、10-12日，需要在播放页大图广告位置进行播放页大图广告投放（采购类型：配送），刊例单价￥50.00，单位（CPM），频次（12,300），刊例总价￥738,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp（‵000）为12,300，总点击量TotalClicks为3,100；5）2017年11月14、15日，需要在播放页大图广告位置进行播放页大图广告投放，刊例单价￥50.00，单位（CPM），频次（1,800），刊例总价￥108,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp（‵000）为1,800，总点击量TotalClicks为270；6）2017年11月1日，需要在无声大图位置进行无声大图广告投放，刊例单价￥50.00，单位（CPM），频次（100），媒体预估项显示11月1日曝光量（‵000）为100。根据双方均认可的喜马拉雅公司统计的广告投放数据显示：对京东金融项目，喜马拉雅公司播放广告，2017年11月12日完成实际曝光量为21,687,299，实际点击量为987,508。喜马拉雅公司履行上述广告投放义务后，奥馨公司按约定开具30万元发票内容为‘广告发布费’的增值税专用发票给喜马拉雅公司。2018年1月25日，喜马拉雅公司员工刘某与奥馨公司陈黎丽通过微信就结算2017年投放奖励进行沟通。陈黎丽表示：“强哥，还是希望以400+200的方式形成备忘，您看内部给走下流程，这个确认了就抓紧付款了”，刘某对此回复：“陈总，已按您要求，沟通到600了，200、400的比例就别动了，这些不是我们能说了算的，另外在未结清款项前就享返点也不合理。”随后陈黎丽回复：“没有不结清款项就享返点啊，1-4月的每月抵扣也在是结算2018年1-4月的时候才抵的。2017年的款是全数结清的，2017没有做任何抵扣啊”。2019年1月8日，喜马拉雅公司发《律师函》给奥馨公司要求其支付拖欠的上述广告发布费。以上事实由喜马拉雅公司提供的涉案合同、广告投放数据、双方提供的微信聊天记录、奥馨公司提供的《推广项目：17年京东金融投放促销排期表推广周期：2017年11月1-15日》和双方当事人当庭陈述予以证明。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于喜马拉雅公司是否全面履行了广告投放义务；如果未全面履行，如何计算涉案广告费用；奥馨公司能否享受600万元奖励以及是否承担违约责任。一、喜马拉雅公司是否全面履行广告投放义务？如果未全面履行，如何计算涉案广告费用？第一，关于喜马拉雅公司是否全面履行广告投放义务的问题。本案中，喜马拉雅公司为证明其已全面履行涉案合同约定的广告投放义务，提供了《广告投放数据》统计表予以佐证，奥馨公司虽认可该表记载的实际曝光量和实际点击量的数据，但认为因该表中的实际曝光量数据未达到双方涉案合同约定排期表要求的考核预估总曝光量，故应根据涉案合同第5.2条的约定按实际投放量结算。首先，喜马拉雅公司基于涉案合同约定要求奥馨公司支付广告费用，而对方抗辩其未依约全面履行，故应由喜马拉雅公司承担证明其已经全面履行广告投放合同义务的举证证明责任。虽然喜马拉雅公司认为因其KPI一栏总曝光量已达标故完成投放，然而根据已经查明的事实，喜马拉雅公司在涉案合同及排期表约定的涉案广告项目的投放实际曝光量并未达到排期表中要求的总曝光量，故应由喜马拉雅公司承担举证不利的法律后果；其次，虽然喜马拉雅公司提出只要投放广告满足约定的购买部分投放天数即视为全面履行义务，但是对此其无法提供涉案合同的相应约定，涉案合同第5.2条还约定广告总量未能依约正常足额投放时喜马拉雅公司需要承担退还部分实际结算价格之责任，故喜马拉雅公司主张完成购买部分投放天数即全面履行投放广告义务，没有合同依据；综上，奥馨公司抗辩喜马拉雅公司未能足额投放广告，其投放的实际曝光量数据未达到约定的预估总曝光量之事实主张，并无不当，予以认同。第二，关于如何计算涉案广告费用的问题。首先，虽然喜马拉雅公司提出只按购买部分计算广告费用，但对此无法提供涉案合同的相应约定，相反涉案合同和排期表中却区分了广告投放有购买部分和配送等部分；涉案合同第5.2条还约定双方广告总量未能依约正常足额投放时，喜马拉雅公司需要承担未能正常投放广告部分实际结算价格退还的补充责任，故喜马拉雅公司主张只按照购买部分计算广告费用的主张，于法无据，不予采纳。其次，由于涉案合同未约定如何按照实际结算广告费用的具体计算方式，喜马拉雅公司认为因投放位置不同故应只需结算购买部分的广告，而奥馨公司则主张需要将购买部分与配送部分等打包一同结算。根据合同法的法律规定，双方当事人签订涉案广告合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，应当按照约定全面履行自己的义务。因此，喜马拉雅公司不仅要履行主要的购买部分广告投放义务，而且要履行次要的赠送或配送部分的广告投放义务。再者，应考虑涉案合同签订时双方当事人的真实意思表示，签订合同时涉案合同就已指明包括了计费的购买部分和不计费的配送等部分，即双方当事人在订立合同确定合同总价时就已经明知该总价对应了购买部分和配送等部分。最后，涉案合同由喜马拉雅公司提供，且本案与其他八件案件均使用了同一格式的合同，故作为向他人提供该广告服务合同的喜马拉雅公司，应对于涉案合同中争议的实际结算价格的计算方式进行合理解释，而其无法解释按实际投放量结算之计算方式的相应约定，故采用有利于奥馨公司主张的关于广告费用结算方式的解释。因此，喜马拉雅公司称按实际结算只计算购买部分的主张没有约定或法定依据，不予认同；而奥馨公司主张将购买部分与配送等部分打包一同结算，并无不妥，予以认同。综上，根据已经查明的广告投放实际曝光量和排期表要求的总曝光量，确认本案奥馨公司就涉案合同应按照实际投放的广告量向喜马拉雅公司支付的全部广告费用，再考虑到需扣除涉案合同第4.1条约定奥馨公司因已开具发票而享有合同总价40%的返点权利，故奥馨公司还应向喜马拉雅公司支付广告费用142,263.62元。二、关于争议之600万元奖励的认定问题关于600万元奖励，奥馨公司抗辩主张在2018年初双方微信中喜马拉雅公司向其承诺直接抵扣600万元奖励，而喜马拉雅公司认为该次协商涉及奖励的前提是必须先结清2017年旧帐，且并非从结算款中直接抵扣600万元广告费用，而是以“400+200”比例配送广告资源。首先，从涉案微信内容来看，双方当事人对该600万元奖励的具体形式、生效条件等约定并不明确且最终未形成书面备忘录；其次，作为主张双方当事人对结算款中直接抵扣600万元广告费用达成合意的奥馨公司应对该事实的存在承担举证证明责任，然而综合在案证据并不足以证明双方已达成直接抵扣600万元之合意，故应承担举证不力的法律后果；再者，从双方当事人对600万元奖励的协商过程和时间来看，协商系因奥馨公司拖欠喜马拉雅公司广告费用在先，喜马拉雅公司为让奥馨公司尽早结清2017年欠款，故在此基础上与其进行磋商，试图提供优惠奖励促使其尽早结清拖欠的广告费用，现奥馨公司在仍未支付拖欠的广告费用的情况下直接要求抵扣货款，明显有失公允。综上，关于奥馨公司直接抵扣600万元奖励的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予确认。三、对于涉案违约金的承担问题对此，奥馨公司抗辩认为由于喜马拉雅公司没有完成约定的广告投放量，根据涉案合同第5.2条第（2）款双方当事人又未对实际广告费结算达成一致，故其不应承担延迟付款的违约责任。然而双方当事人已在涉案合同中明确约定了各自的权利和义务，喜马拉雅公司依约履行投放广告义务，奥馨公司依约按期支付广告费用，对于喜马拉雅公司未足额投放时可依据第5.2条第（2）款要求其承担退还对应的投放费用之补偿责任。因此，奥馨公司在喜马拉雅公司完成投放广告后，应根据合同第4.2条的约定按期履行支付广告费用的主要合同义务，而奥馨公司却迟迟未予履行，因此构成违约。根据涉案合同第4.2条、第4.3条和第5.3条的约定，喜马拉雅公司要求奥馨公司承担逾期付款的违约责任，即按照每逾期支付一天，支付逾期部分款项的万分之二作为逾期违约金，并不违反合同约定。故奥馨公司关于实际广告费结算未达成一致因而不承担延迟付款违约责任之抗辩理由，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、奥馨联合公司应于判决生效之日起十日内向喜马拉雅公司支付广告费142,263.62元；二、奥馨公司应于判决生效之日起十日内向喜马拉雅公司支付逾期违约金（1、以150,000元为基数，按照日万分之二利率，自2018年1月15日起计算至判决生效之日止；2、以150,000为基数，按照日万分之二利率，自2018年1月30日起计算至判决生效之日止；3、以150,000为基数，按照日万分之二利率，自2018年2月28日起计算至判决生效之日止）；三、驳回喜马拉雅公司的其余诉讼请求。如果奥馨公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,599元，减半收取计4,299.50元，诉讼保全费2,953.30元，由喜马拉雅公司负担2,293.10元，由奥馨公司负担4,959.70元。本院二审期间，奥馨公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：奥馨公司法定代表人陈黎丽于2018年2月2日下午4：23发送给喜马拉雅公司员工刘某的一封电子邮件（含附件《京东2017年度喜马拉雅投放奖励备忘》）、喜马拉雅公司员工刘某于2018年2月2日下午4：55向奥馨公司法定代表人陈黎丽回复的电子邮件一封，以证明喜马拉雅公司同意给予奥馨公司600万元奖励。喜马拉雅公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可。该些证据未经公证，不符合证据的形式要件；备忘录未经双方当事人确认，不能证明双方已就600万元奖励达成一致意见。本院认证认为：首先，奥馨公司并未提供证据证明电子邮件中的附件已经喜马拉雅公司盖章确认；其次，电子邮件的附件中并未写明奥馨公司有权在其应付的2017年广告费中直接抵扣600万元奖励。因此上述证据既不能证明喜马拉雅公司同意给予奥馨公司600万元奖励，更不能证明喜马拉雅公司同意在涉案广告费中直接抵扣600万元奖励，本院不予采信。喜马拉雅公司未向本院提交新证据。本院二审期间查明如下事实：第一，2019年9月27日，“上海证大喜马拉雅网络科技有限公司”经上海市闵行区市场监督管理局准予更名为“上海喜马拉雅科技有限公司”。第二，涉案合同第4.5条约定：“乙方（喜马拉雅公司）应在甲方（奥馨公司）支付全部广告费用前为甲方开具合法有效的发票内容为‘广告发布费’增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款。甲方应在抵扣返点部分广告费用前为乙方开具合法有效的发票内容为‘广告发布费’的增值税专用发票，否则甲方不得进行抵扣，需按照广告费用全额向乙方付款”。第三，2018年6月28日，喜马拉雅公司向奥馨公司开具金额为1,470万元的广告费增值税专用发票（包括本案中的75万元），奥馨公司确认已收到。2019年11月21日，奥馨公司向喜马拉雅公司开具金额为186万元返点佣金增值税专用发票。同年11月25日，喜马拉雅公司向奥馨公司开具金额为285万元的广告费增值税专用发票。双方当事人均确认已收到彼此开具的上述增值税专用发票。至此，双方当事人于包括本案在内的相关九个案件中均已全部履行涉案合同项下开具增值税专用发票的义务。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间存在以下二个方面的争议焦点：一是奥馨公司是否应向喜马拉雅公司支付逾期违约金以及相应计算方式的确定；二是奥馨公司是否有权主张在涉案广告费中直接抵扣600万元奖励。关于争议焦点一，首先，涉案合同第4.2条约定，奥馨公司需向喜马拉雅公司分期支付广告费。第5.2条约定，如果喜马拉雅公司未足额投放的，奥馨公司可以要求喜马拉雅公司承担相应的补偿责任。据此，即便喜马拉雅公司没有全面履行广告投放义务，奥馨公司也应向喜马拉雅公司支付广告费，当然此时奥馨公司有权按约向喜马拉雅公司主张补偿责任。而且，即便是奥馨公司行使先履行抗辩权，因喜马拉雅公司至少已部分履行投放广告的义务，奥馨公司充其量也只是有权拒绝履行支付部分广告费的义务，而无权拒绝支付全部广告费。因此，奥馨公司上诉称其有权以喜马拉雅公司未足额投放为由拒绝支付全部广告费的理由不能成立，奥馨公司构成违约。其次，涉案合同第4.5条约定，喜马拉雅公司应在奥馨公司支付全部广告费用前为奥馨公司开具合法有效的发票内容为“广告发布费”的增值税专用发票，否则奥馨公司有权拒绝付款。现喜马拉雅公司已于2018年6月28日向奥馨公司开具金额为75万元的涉案广告费增值税专用发票。对此，奥馨公司已确认收到。因此，奥馨公司应于2018年6月28日向喜马拉雅公司支付涉案广告费。再次，关于逾期违约金的计算方式，本院认为，结合涉案合同约定的付款条件、扣除返点佣金的条件以及实际广告投放量，计算基数应为扣除返点佣金后的实际应付广告费142,263.62元为计算基数，起算时间为喜马拉雅公司向奥馨公司的开票时间即2018年6月28日，计算标准为涉案合同第5.3条约定的每日万分之二。喜马拉雅公司在一审期间向奥馨公司主张违约责任于法有据，但主张按照涉案合同第4.2条的约定来作为计算逾期违约金的基数和起算时间依据不足，本院难以支持。由于二审期间出现新的事实，对奥馨公司应向喜马拉雅公司支付逾期违约金的计算方式认定有误，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，奥馨公司没有提供证据证明喜马拉雅公司同意给予奥馨公司600万元奖励，更没有提供证据证明喜马拉雅公司同意在涉案广告费中直接抵扣600万元奖励。因此，奥馨公司上诉称其有权从涉案广告费中直接抵扣600万元奖励的理由不能成立。综上所述，奥馨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初23606号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初23606号民事判决第二项、第三项；三、上诉人北京奥馨联合广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海喜马拉雅科技有限公司逾期付款违约金（以142,263.62元为基数，按照每日万分之二，自2018年6月28日起计算至本判决生效之日止）。四、驳回被上诉人上海喜马拉雅科技有限公司的一审其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,599元，减半收取计4,299.50元，诉讼保全费2,953.30元，合计诉讼费7,252.80元，由上诉人北京奥馨联合广告有限公司负担2,099.69元，被上诉人上海喜马拉雅科技有限公司负担5,153.11元。二审案件受理费1,012元，由上诉人北京奥馨联合广告有限公司负担292.97元，被上诉人上海喜马拉雅科技有限公司负担719.03元。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  王 峥审判员  赵 鹃二〇一九年十二月十八日书记员  陈 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。