云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初212号原告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所云南省昆明市五华区滇缅大道218号，统一社会信用代码91530000216580104C。法定代表人：李劲松，董事长。委托诉讼代理人：叶萍，女，1989年12月12日生，住云南省昆明市呈贡县雨花片区，系该公司职员，特别授权代理。委托诉讼代理人：李忠，男，1969年2月21日生，住云南省昆明市五华区，系该公司职员，特别授权代理。被告：大理新储物流园有限公司，住所云南省大理市凤仪镇兴凤路7号，统一社会信用代码9153290056315285XL。法定代表人：李建敏，董事长。委托诉讼代理人：段继骧，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡孝寿，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南新储物流园有限公司，住所云南省昆明市凉亭路156号，统一社会信用代码9153000021652222XH。法定代表人：徐茂贤，董事长。委托诉讼代理人：段继骧，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡孝寿，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（下称十四冶公司）与被告大理新储物流园有限公司（下称大理新储公司）、被告云南新储物流园有限公司（下称云南新储公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告十四冶公司的委托诉讼代理人叶萍、李忠，被告大理新储公司的委托诉讼代理人段继骧、胡孝寿，被告云南新储公司的委托诉讼代理人段继骧、胡孝寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告十四冶公司诉请：1.解除原告与被告大理新储公司签订的《“大理新储物流园一期1#楼A座主体施工”建设工程施工合同》和《“大理新储物流园一期1#楼B、C座及4#楼物流仓储用房主体及室外附属工程施工总承包”建设工程施工合同》；2.判令被告大理新储公司支付给原告已完工程的价款及2019年2月28日前延期付款利息、停工损失23753303.28元（其中1#楼A座部分9222916.60元；1#楼B、C座及4#楼部分14530386.68元）；3.判令被告大理新储公司支付给原告1#楼A座欠款9222916.60元的资金占用利息：按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年3月1日起至还清之日止；4.判令被告大理新储公司按照双方签订的《工程预付款及进度款延期支付协议书》约定的年利率7%向原告支付欠付款14530386.68元的资金占用利息，从2019年3月1日起至付清之日止；5.判令原告就已完成工程享有建设工程价款优先受偿权；6.判令被告云南新储公司对大理新储公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；7.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由大理新储公司承担。事实及理由：2017年1月24日，原告与被告一（即大理新储公司）签订了《大理新储物流园一期1#楼A座主体工程施工总承包合同》，约定由原告承建被告一发包的A座工程，合同签约价为19179913.34元，被告一于原告进场后7日内支付8%的预付款，被告一按月进度的50%支付工程款，初验合格后再支付一定比例的工程款，竣工结算后30日内支付至审定总价的95%。2017年8月5日，双方又签订了《大理新储物流园一期1#楼B、C座，4#仓储用房主体及室外附属工程施工总承包合同》，合同签约价74300443.55元，原告进场后7日内，被告一支付10%的预付款，之后分别按基础施工完工、主体封顶、初验合格等形象进度节点支付已完工程75%的进度款，结算审定后支付至85%，验收合格满一年后支付至95%。原告施工过程中，因被告一的上述项目全部资产被收购，案涉项目建设于2018年被迫中止。截止2019年3月1日，A座工程已完成工程价款19830004.61元，被告一已支付10607088.01元，未支付9222916.60元；B、C座工程原告已完成工程价款42357365.90元，被告一已支付27826979.22元，未支付14530386.68元。2018年6月28日被告一通知原告进行中间结算，但经双方多次协商，截止目前，被告一对A座工程仅认可18904053.20元，对B、C座工程仅认可36718097.50元，双方对结算未达成一致。2018年9月12日，被告一函复原告：2018年9月20日前支付1000万元、10月15日前支付2000万元、2018年底前支付1000万元。但被告一未按承诺完全付款。就双方争议事项，被告一明确表示按合同争议方式——即通过诉讼的方式解决。此外，根据合同法286条的规定，原告享有案涉工程的工程价款优先受偿权。被告二（即云南新储公司）向原告出具了《承诺函》，承诺如果被告一注销后没有支付能力，由其承担一般保证责任，故被告二应当对被告一不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上所述，请求法院依法支持原告的全部诉请，以保护原告的合法权益。被告大理新储公司答辩称，一、经答辩人与原告双方协商一致，案涉两份施工合同终止履行，不存在原告主张的解除一说。为支持大理核桃综合产业园项目顺利落地，大理经济开发区管委会指定下属大理经济开发投资集团有限公司（下称经开投公司）与答辩人签订了《资产转让协议》，整体收购了“大理新储物流园项目”土地及地上附着物，案涉“大理新储物流园一期”建设项目后续建设工作因此取消。对此，答辩人与原告书面协商一致，终止履行施工合同，双方按现状结算工程款，现已完成中间验收结算。二、双方签订的施工合同明确约定了案涉工程结算款以审计机构审核结果为准，在施工合同终止、结算审核过程中原告也一再确认结算审核具有最终效力。现原告超出审核结算结果，主张审核结果之外的工程款违反了双方约定，与实际情况不符，依法不应支持。（一）《合同协议书》第四条第1款第（2）项、《专用条款》第14.2条第（3）款、《专用条款》第12.4.1条均约定案涉工程款以审计机构审核结果为准。原告在《终止施工合同继续履行善后事宜的报告》中确认“3.3……甲方上级主管部门审计提出的按审计意见办理”。在此基础上，答辩人委托昆明松岛工程造价咨询有限公司（下称松岛公司）和昆明中银工程造价咨询有限公司（下称中银公司）先后对案涉工程进行了结算审核和复审，期间在有关结算审核专题会议中，原告仍然同意“由复审单位在一审的基础上合理、合法进行审核”。2019年4月30日，中银公司出具了《大理新储物流园（一期）项目结算审核报告》，复审结果为：大理新储物流园一期A座工程审定金额为18905959.04元；B、C座工程审定金额为36718411.60元。答辩人已及时盖章确认上述审核结算结果，并多次函告原告尽快进行确认，但原告拒不履行确认义务，其主张的工程款远远高于审计结果。（二）《专用条款》第12.4.2条约定“承包人申报的结算资料及工程项、量、价必须认真核实，做到完整无误，并只有一次正式上报的机会，如正式申报的资料出现项、量、价漏报及少报时，发包人视为已经优惠，不得反复重报重计”。原告对于结算初审、复审所提出的异议已经超出其原上报的结算报告工程项、量、价范围，按照施工合同约定属于其自身过失造成，应视为已减免。并且案涉项目的后续建设取消、施工合同终止履行，原告主张合同终止之后的任何新增工程款或停工损失不应支持。三、答辩人拒不按照合同约定确认结算审定金额，导致长期未能完成结算手续，合同约定的付款条件为成就，不存在逾期付款情形，不应支付原告逾期利息。（一）《专用条款》第12.4.1条约定了付款周期：A座工程全部工程价款支付到经审核的总进度款的60%（包括预付款、安全文明施工费在内）停止支付；B、C座工程主体按进度节点支付已完工部分50%的进度款；整体验收通过并移交完成后，结算报告送交审计，审计审定完成并经答辩人、原告共同确定后30个工作日内，A座工程支付至审定结算总额的95%，B、C座工程支付至审定结算总额的85%；剩余部分分别在验收合格满一年后、保修期满两年后支付。案涉工程进入中间结算后，答辩人与原告双方就工程款结算事宜多次磋商，但原告迟迟未对审计结果进行确认，根据《专用条款》第12.4.1条关于支付工程款期限为“审计审定完成并经发包人、承包人共同确定后30个工作日内”的约定，答辩人付款条件尚未成就，不存在逾期支付的违约情形。不应支持原告逾期利息。（二）案涉项目资产已整体转让给经开投公司并已移交完毕，答辩人对该项目不再享有权益，原告关于工程款优先受偿权的主张客观上无法实现，不应支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限至发包人应当给付建设工程价款之日起算，答辩人付款期限未至，原告行使优先权的条件不成就。被告云南新储公司答辩称，一、答辩人承担一般保证责任的条件尚未成就。2018年12月25日答辩人出具的《承诺函》载明“如果带新储物流园有限公司注销后没有支付能力，由云南新储物流园有限公司承担一般保证责任”，现在大理新储公司有效存续，具备法人的独立资格，依法可以承担民事责任。二、案涉工程结算价款应以审计机构审核结果为准，原告超过审计金额的一切诉讼请求本身不应支持。根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：云南新储公司在大理创新工业园区凤仪镇芝兰箐开发建设大理新储物流园项目，为此设立了大理新储公司具体负责开发工作。大理新储公司通过招投标程序后，分别于2017年1月24日、2017年8月5日与十四冶公司签订了《大理新储物流园一期1#楼A座主体工程施工总承包合同》和《大理新储物流园一期1#楼B、C座，4#仓储用房主体及室外附属工程施工总承包合同》（以下分别简称A座合同和B、C座合同），其中A座合同签约价为19179913.34元，B、C座合同签约价为74300443.55元；两份合同均为清单计价固定单价合同；双方约定合同结算价以发包人（即大理新储公司）指定的审计机构的审计结果为准。此外两份合同还约定了工期、竣工验收、款项支付、违约责任等其他条款。十四冶公司施工工程中，因大理经济技术开发区招商引资的汇源集团大理核桃综合产业园项目规划选址需占用大理新储物流园区场地，经开发区政府与大理新储公司、云南新储公司协商，并报经大理州人民政府同意，由大理经济开发投资集团有限公司（下称经开投公司）整体收购大理新储物流园区土地及地上附着物等资产。2018年11月29日，经开投公司与大理新储公司签订《资产转让协议》，案涉在建工程及其他资产已于2018年12月13日移交完毕。2018年6月27日大理新储公司制作了《关于上报项目中间结算报告的通知》，要求各参建单位上报按现状结算的报告。2018年9月4日，十四冶公司出具给大理新储公司《关于大理新储物流园一期项目终止施工合同继续履行善后事宜的报告》，同意终止履行，进行中间结算，并提出工程质量、工程造价及相关费用的确认，价款支付，项目交付等方面的要求和建议。2018年10月11日，大理新储公司和监理单位云南青山项目管理有限公司组织各施工、设计、勘察、检测等主体责任单位参加，住建、质检等政府相关部门及经开投公司参与，共同对工程现状进行中间验收，案涉工程质量验收合格。十四冶公司认同验收结论。之后，大理新储公司根据十四冶公司递交的工程结算资料，委托昆明松岛工程造价咨询有限公司（下称松岛公司）和昆明中银工程造价咨询有限公司（下称中银公司）分别对A座合同和B、C座合同工程进行结算审核和复审。2018年10月23日，十四冶公司参加了松岛公司召集的结算协调会。2019年4月30日，中银公司出具二审《大理新储物流园（一期）项目结算审核报告》，审定A座合同工程结算价18905959.04元，B、C座合同工程结算价36718411.60元。大理新储公司多次发函要求十四冶公司对中银公司审核结果作出认可。十四冶公司不认可中银公司的《审核结算报告》，对A座合同工程提出7个方面的异议（下称A座争议），对B、C座工程提出12个方面的异议（下称B、C座争议）。庭后，在松岛公司、中银公司的相关审计人员参与下，本院组织双方当事人进行协商质证，双方当事人对下列争议达成一致：1.A座争议第7项工程结税争议，十四冶公司放弃主张；2.B、C座争议第2项洞渣料价格，金额65326.58元，大理新储公司认可；3.B、C座争议第3项C40混凝土路面厚度，金额96155.65元，大理新储公司认可；4.B、C座争议第4项PC20管道工程量，金额93176.46元，金额93176.46元，大理新储公司认可；5.B、C座争议第5项火灾自动报警接线盒清单工程量，十四冶公司放弃；6.B、C座争议第6项室外安装部分多数工程量含量，十四冶公司放弃；7.B、C座争议第7项钢筋调差，金额1037220.94元，大理新储公司认可；8.B、C座争议第10项停工期间脚手架租赁费损失，十四冶公司放弃。以上共增加给十四冶公司结算款1291879.63元。对仍然存在的争议本院认定如下：1.A座争议第1项灌注桩1.5倍超灌高度工程量，金额23997.83元。不予支持。超灌高度是发包方为了保证灌注桩质量而要求施工方采取的一种施工措施，比如灌注桩设计要求1米，施工中要求灌注到1.5米。招标文件中施工图示已明确超灌高度是1.5倍，如工程量清单对此描述不祥，十四冶公司在投标时应及时向发包方指出，十四冶公司未在投标时予以考虑，又按图施工，不存在工程量的变更增加，应按中标价进行结算。因此十四冶公司要求追加超灌高度部分的量价的主张，不符合合同约定。2.A座争议第2项幕墙工程专业分包应否下调15%利润，以及应否支付给十四冶公司2%的总包管理费，金额130467.33元。支持48411.38元15%利润下调争议，不支持2%总包管理费争议。15%的利润优惠48411.38元，中银公司在复审中进行了扣减，但在本院组织的对账中中银公司认为是双方共同招标确定的分包价格，将意见更正为不扣减，故该项应加入结算金额。另外中标合同及清单价中没有专业分包总包管理费的约定，故十四冶公司应计取2%总包管理费的主张无事实及法律依据，且与招标合同性质不相符，不予支持。3.A座争议第3项楼梯栏杆招标清单描述不详，单价有争议，大理新储公司主张按投标价130元/米计算，金额13263.90元；十四冶公司主张按市场价450元/米计算，金额45913.50元。争议金额32649.60元。不予支持。虽然清单描述不详，但是施工设计图是明确的，十四冶公司如发现清单描述不详，应在投标前及时向招标方提出来，而不是在结算时才提出来；十四冶公司按图施工，做法和图纸描述一致，也没有工程量变更的证据。因此，该项工程应按中标价进行结算。4.A座争议第4项延期支付违约金暂计至2019年2月28日为366607.06元。不予支持。A座合同中对于预付款及进度款未按时支付如何处理，仅约定了“双方协商解决”，但如何解决没有具体约定，在案证据中也缺乏具体哪一笔存在延期支付的证明；相反在B、C座合同中，对于延期支付的预付款及进度款，双方补充约定了按年利率7%计算延期支付利息，审计结论认可99万余元。5.A座争议第5、6项误工154天周材费113843.87元、人工费244320元损失，金额计358163.87元。支持8万元，其余不支持。虽然因发包方原因造成误工154天的事实，监理进行了确认，但是施工合同没有约定具体计算标准，监理确认单只记载了笼统的误工天数，没有对周材数量及务工人数进行具体确认，误工损失计算依据不明确，无法得出准确结论；另一方面，审计结论扣减了十四冶公司8万元的工期延误损失，大理新储公司主张抵扣，十四冶公司亦主张该8万元不应扣减。故该项争议支持8万元，与审计扣减的8万元相互抵扣。6.B、C座争议第1项灌注桩1.5倍超灌高度工程量，金额101303.56元。不予支持。理由同A座争议第1项。7.B、C座争议第8项措施费，金额1647009.85元。不予支持。十四冶公司认为合同约定措施费包干，大理新储公司应按包干费进行结算，而不能据实结算。但是，合同约定措施费包干价支付的前提是工程竣工验收，本案的特殊情况是工程没有竣工，而是由于出现了当事人双方不可预见的情况，导致合同不能履行完毕，提前终止履行，按双方重新达成的协议，进行中间交工、验收并结算，十四冶公司的主张不具备合同约定的条件，发包方据实结算措施费有事实依据。8.B、C座争议第9项延期支付利息，金额450280.21元。不予支持。B、C座迟延给付预付款及进度款的利息，结算审计中已给了992346.68元，后因双方存在多方面争议，十四冶公司不认可结算审计意见，结算价一直确定不下来，结算不能的责任，十四冶公司也有，故十四冶公司还要把延期支付利息一直算下去没有理由。结算确定之后发包方只承担欠付工程款的资金占用费。9.B、C座争议第11项停工待命管理人员工资及留守人员工资，金额905550元。不予支持。停工留守人员的工资，在十四冶公司申报的基础上，审计认可了截止2018年9月30日的费用96650元。十四冶公司要求支付到2018年12月没有事实及法律依据，2018年6月28日发包方通知中间结算，十四冶公司同意并已明知合同终止履行的事实，双方还办理了中间工程验收，结论为合格，这种情况下，十四冶公司应在合理期限内撤场；另外十四冶公司还要求发包方支付管理人员的工资，该主张没有合同依据，也没有法律依据。10.B、C座争议第12项未完项目预期利润，金额5649267.86元。不予支持。案涉合同非因发包方违约而终止履行，终止履行事件的出现，双方当事人在订立合同时均无法预见，且进行中间验收结算十四冶公司也是明确同意的，因此十四冶公司主张按项目完工计算预期利润没有事实和法律依据。以上共增加给十四冶公司结算款128411.38元。综上，案涉两份合同工程的最终结算价为A座中银公司审计价18905959.04元+B、C座中银公司审计价36718411.60元+增加部分1420291.01元（1291879.63元+128411.38元）=57044661.65元。大理新储公司已付款38694191.18元，欠付18350470.47元。2018年12月5日，云南新储公司以承诺函方式向十四冶公司承诺：A座工程及B、C座工程审定结算金额中未支付的工程款，如果大理新储公司注销后没有支付能力，由云南新储公司承担一般保证责任，初步计划于2019年3月底以前支付完毕。本案的争议焦点是：1.案涉两份施工合同是解除还是终止履行；2.工程结算价如何确定；3.欠付工程款的利息如何承担；4.云南新储公司应否承担一般保证责任；5.工程价款优先权是否成立。本院认为，案涉两份施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，十四冶公司和大理新储公司在合同履行及中间结算中均应诚信履行各自的合同义务。关于本案争议焦点，一、案涉两份施工合同是解除还是终止履行的问题，因政府招商引资建设项目需要，经协商，大理新储公司将案涉项目土地及地上附着物，包括十四冶公司施工完成的在建工程，全部转让给经开投公司，在此情况下，大理新储公司与各施工队伍达成一致，终止施工合同的履行，通过对已完工部分中间结算，清理债权债务，未履行完毕部分不再履行。十四冶公司参加了工程质量中间验收，向大理新储公司出具《关于大理新储物流园一期项目终止施工合同继续履行善后事宜的报告》，对未完工部分停止施工并按要求提交了中间结算资料等，这些行为表明十四冶公司对合同终止履行是明知并且同意的。因此案涉两份施工合同经双方当事人协商一致终止履行，并进行债权债务清理，对未履行完毕部分无需进行解除处理。二、案涉A座工程和B、C座工程的最终结算价为57044661.65元（认定理由已在事实部分详述），大理新储公司已付款38694191.18元，欠付18350470.47元，大理新储公司应当及时支付给十四冶公司，十四冶公司要求付款的诉请部分成立，予以支持。三、结算价款金额因双方分歧一直未能确定，责任在于双方当事人，任何一方均不能将该责任全部归由对方承担。因此大理新储公司欠付结算价款18350470.47元的利息，年利率按4.75%计，计息时间起点为起诉之日（2019年4月28日），超出此项范围的利息诉请不予支持。四、云南新储公司是否承担一般保证责任的问题，云南新储公司主张，其承担责任的前提是大理新储公司注销后依法不具备法人主体资格及债务清偿能力。现大理新储公司有效存续，依法可以独立承担民事责任。故云南新储公司承担一般保证责任的条件不成就。本院认为，根据担保法第六条的规定，承担保证责任的前提是债务人不履行债务，因此债务人注销与否或者是否丧失清偿能力均不是法定的承担保证责任的条件，云南新储公司在法定条件之外，另行设立保证责任承担的条件，限制了担保权人行使权利，于法无据，其承担保证责任条件不成就的抗辩不成立，不予支持。五、案涉在建工程已经转让给案外人经开投公司，不再属于大理新储公司所有，不属于合同法第286条规定的行使工程价款优先权范围，十四冶公司的优先权主张不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十八条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告大理新储物流园有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司工程款18350470.47元，并承担该款自2019年4月28日起至付清之日止、按年利率4.75%计算的利息；二、被告云南新储物流园有限公司对上述债务承担一般保证责任；三、驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161779元、保全费5000元由被告大理新储物流园有限公司负担105000元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担61779元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十二月二十五日书记员 杨 泽