贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9456号上诉人（原审被告）：贵州华夏建发建设工程有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区东山仙鹤路12号万隆国际商住小区1幢1单元10层1-8号房。法定代表人：张熙宇。委托诉讼代理人：文婷，贵州清雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒杰，贵州清雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳润达商砼有限公司，住所贵州省贵阳市乌当区东风镇，统一社会信用代码91520100798847162E。法定代表人：李心德。委托诉讼代理人：杨洁，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州华夏建发建设工程有限公司（以下简称“华夏公司”）因与被上诉人贵阳润达商砼有限公司（以下简称“润达公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州华夏建发建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法将贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2666号民事判决书的第一项由华夏建发公司支付润达公司货款817480元,改判为由华夏建发公司支付润达公司货款588720元;2、请求依法撤销贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2666号民事判决书的第二项、第三项,并予以改判;3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对本案违约金的认定与当事人约定和交易习惯不符,更与事实不符,属于认定事实错误,依法应予以纠正。本案的付款义务、付款期限,以及违约责任和违约金的计算,应当以结算日作为认定标准。结算日次月25日前即支付期限届满前未付货款的行为不构成违约,结算日次日25日前的时间更不应计入违约金计算期间。一审判决以结算阶段的末尾日的次月25日作为货款支付期限及起算违约金时间节点,已超长计算违约金的期间,加重了上诉人的违约责任,属于认定事实错误。《商品混凝土购销合同》第三条第五项约定“付款方式按月支付,即下月25日前支付此前应付砼款的100%”。但鉴于本案供货涉及的产品强度等级繁杂、交货时间及数量具有机动性,客观上不容许单笔结算且被上诉人也从未要求单笔结算,因此在履行过程中,双方系按阶段结算出应付货款而被上诉人供货数量及金额在尚未得到双方共同对账和确认结算前,上诉人是无法获知己方应付货款的金额和应付货款的支付期限的。因此本案付款义务是在结算之后才发生,结算日所得数据才能作为当月应付款项,据此货款支付期限应当为结算日次月的25日前。换言之,2018年7月30日、7月16日结算的两笔货款支付期限应为2018年8月25日前,同年8月3日结算的货款支付期限应为9月25日前,同年9月5日结算的货款支付期限应为10月25日前,同年10月15日结算的货款支付期限应为11月25日前。如前所述,违约金的计算应当以前述支付期限届满之日后为起算节点。一审判决扩大上诉人的责任判决上诉人对结算前且支付期限尚未届满的货款承担违约责任,于法于理不符,显然是错误事实。合同履行过程中,双方对合同约定以及上述付款期限做了实质上的变更。《商品混凝土购销合同》第六条第1项、第九条第3项明确约定,上诉人如未按期支付货款,被上诉人有权拒绝继续供货,且应经书面催告付款,并有权终止和解除合同。被上诉人在与上诉人多次对账及结算时均未主张或计算违约金,支付期限届满后亦未向上诉人书面催告货款,更未停止供货或终止、解除合同。上述被上诉人行为已表明双方对上述货款的支付期限进行了变更,因此,本案付款期限应当为最后一次结算即2018年10月15日的次月25日前,故违约金应从2018年11月26日起算,计算至2019年6月24日的违约金应为90604.03元。退一万步来讲,即使按一审判决认定的以结算阶段的末尾日的次月25日作为货款支付期限及起算违约金时间节点的逻辑思维,结合“付款方式:按月支付,即下月25日前支付此前应付砼款的100%”的计算方式,那么违约金计算阶段也应当是:第一阶段自2018年5月26日至2018年6月25日;第二阶段自2018年6月26至2018年7月25日;第三阶段自2018年7月26日至2018年9月25日:第四阶段自2018年9月26日至2018年10月25日;第五阶段自2018年10月26日至2018年11月25日:第六阶段自2018年11月26日至2019年6月24日,每一阶段计算违约金的货款基数根据已付货款扣除情况发生变动。但由于一审判决对各违约金计算阶段认定错误,导致部分阶段计算违约金的货款基数与事实不符,致使判决上诉人多承担1.2万余元,并且着期限增长呈递增状态。由此可见,一审判决认定本案违约金起算时间为结算前的2018年5月26日,与当事人的约定和交易习惯不符,亦与事实不符,明显加重了上诉人的责任,属于认定事实错误。二、本案约定的违约金明显过高,上诉人请求予以适当减少《商品混凝土购销合同》第十条第2项约定,甲方未按约定支付砼款,承担由此给乙方造成的经济损失且每日按应付款根据农村信用合作社同期贷款利率的4倍另行支付乙方违约金。按该约定,本案违约金计算标准为银行同期货款利率的百分之四百,明显过高。上诉人请求以中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算违约金。另,《商品混凝土购销合同》第九条并未约定违约金计算方式,一审判决认定该条对违约金计算方式进行了约定是错误的。三、因被上诉人提供的货物不符合质量标准,其违约在先,上诉人依法拒付货款系行使后履行抗权,不存在违约，且上诉人因此遭受的损失,应作相应扣减。由于被上诉人在2018年4月3日、同年4月4日两天供应的混凝土质量未达到质量标准,造成上诉人承建的万隆?国际商住小区项目3#、4#、5#、6#楼外墙商品砂浆抹灰部位墙面层发生开裂、空鼓等严重质量问题,上诉人因修补墙面产生费用共计228760元,上诉人根据《商品混凝土购销合同》第四条第1项提出相关损失赔偿的主张被上诉人未予以解决,上诉人据此拒绝支付货款属于行使合同后履行抗辩权,符合《合同法》第六十七条的规定,不存在违约,不应当承担支付违约金的违约责任。上诉人认为,该修补费用应由被上诉人承担,在货款中进行扣减。一审判决对上诉人该抗辯不予审查和认定,实属认定事实不清。四、一审判决认定本案发生41874元律师费的事实,没有证据支持,属于认定事实错误,据此作出的判决必然错误。一审证据显示,被上诉人因本案仅支付了12560元的律师费(见被上诉人一审程序中提供的律师服务费发票)。一审判决认定本案律师费为41874元,证据何在?显然系认定事实错误,且上诉人拒付货款系正当行使后履行抗辩权,不存在违约,涉案律师费依法不应由上诉人承担。据此作出上诉人承担41874元律师费的判决错误。综上所述,一审法院认定事实错误,且本案违约金明显过高，请二审法院依法查明案件事实，依法改判。被上诉人贵阳润达商砼有限公司辩称，一、上诉人在付款期限届满前不应承担违约责任。本案的付款期限不应以合同约定作为认定依据。《商品混凝土购销合同》第三条第五项约定的付款方式及期限为“按月支付,下月25日前支付此前应付砼款的100%”,但在合同履行过程中,双方并未按月结算,被上诉人亦一直持续供货至2018年9月21日。显然双方以实际行为变更了之前“按月付款”及“下月25日前支付此前应付砼款的100%”的付款方式及期限的合同约定。本案的付款期限应当以最后结算日的次月25日为限。鉴于本案合同标的物非普通商品,供货规格、数量没有规律性,未经对账结算仅凭已签订的合同无法确定最终数据。换言之,结算前发生的债权债务不具有确定性,必须经双方对账无误后才能结算确定的债权债务数额,并以此推算出所结算的应付款的付款期限。特别提请注意,在同案的审判实践中以“结算日”作为确定具体权债务的时间节点已是惯例。被上诉人在最后一次结算前即2018年10月15日前对前面结算的四次应付而未付的货款,没有行使合同约定的书面催告、停止供货或终止、解除合同的权利,亦没有在最后期结算中予以计算或主张前四期的违约金的行为,已表明双方对5笔所结算的货款的支付期限由原“按月支付,下月25日前支付此前应付砼款的100”,变更为“最后结算日的次月25日前”。上诉人在“最后结算日的次月25日前”未付款的行为不构成违约。根据民事责任的归责原则,上诉人在本案5次结算前,非因乙方原因对5次对应的货款及付款期限不得而知,加之,本案的付款期限已发生变更,因此在变更后的付款期限届满前木付款的行为,不存在过错故不应承担违约责任。本案的违约金的起算点应随付款期限的变更予以变更。如前所述,本案的付款期限已变更为“最后结算日的次月25日前”。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更,不影响当事人关于逾期付款违约金的约定,但该约金的起算点应当之变更。”之规定,本案的造约金的起算点应当随之变更为“最后结算日的次月26日”(具体计算见附表一)。被上诉人对上诉人付款期限届满后未付款所受损失存在一定的过错,依法应当承担相应的损失赔偿责任。上诉人在二审中提供的证据“照片”、《通知》《墙面修补产生费用》表明,被上诉人润达公司在2018年4月3日、同年4月4日两天供应的混凝土质量未达到质量标准造成上诉人承建的万隆?国际商住小区项目3#、4、5#、6#楼外墙商品砂浆抹灰部位墙面层发生开裂、空鼓等严重质量问题,并因此产生修补墙面费用共计228760元。上诉人在付款期限届满后拒绝支付货款系根据《商品混凝土购销合同》第四条第1项之规定,在被上诉人未采取补救措施或予以赔偿前,正当行使后履行抗辩权的权利。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方遺约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,造约方主张扣减相应的损失偿额的,人民法院应予支持。”之规定,上诉人主张从涉案应付款中扣减修补墙面费用共计228760元,依法应子支持。四、本案违约金过高,依上诉人请求依法应予以适当调整《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求于以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决当事人约定的速约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据该条规定来看,本案违约金的调整,应当以被上诉人实际损失为基础。但被上诉人未对其实际损失提供证据予以证明。参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。”的规定,对被上诉人的损失的认定,可以按中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算,在该损失基础上再兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,作出裁决。代理人建议,在中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率上浮30%为造约金的计算标准。五、本案律师费的承担,应按双方过错比例予以分推。如前所述,由于被上诉人存在供货质量缺陷,上诉人因此拒付货款而引发本案。本案律师费的发生被上诉人也存在一定过错，故该项损失按各自过错的比例予以分摊。贵阳润达商砼有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付商砼款817480元；2、判令被告支付原告违约金143927元（违约金暂计算至2019年6月24日，实际违约金诉请计算至被告付清商砼款时止）；3、判令被告承担原告的律师代理费41874元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，一2018年5月4日贵州华夏建发建设工程有限公司（需方）与贵阳润达商砼有限公司（供方）签订《商品混凝土购销合同》，约定原告为被告供应预拌混凝土用于万隆国际工程建设（工程地点王家桥）。合同对交货时间、地点、质量标准等进行了约定，第三条第五项载明“付款方式按月支付，即下月25日前支付此前应付砼款的100%。”第九条第二项载明“甲方未按约定支付砼款，乙方有权暂停供应，甲方承担由此给乙方造成的经济损失且每日按应付款根据农村信用合作社同期贷款利率的4倍另行支付乙方违约金。”2018年6月1日原告向被告出具了《预拌混凝土上调出厂单价的函》，该函件盖有原被告的公章及工作人员签字；2018年9月10日原告第二次向被告出具了《预拌混凝土上调出厂单价的函》，该函件盖有原告及被告的万隆国际工程项目部公章。二2018年7月30日原被告签订《付款明细对账单》确认了欠付砼款为376880元。2018年7月16日、2018年8月3日、2018年9月5日、2018年10月15日，原告与被告分别签订了四份《砼用量结算单》结算金额分别为110840元、175060元、204900元、199800元，上述四份结算单与一份对账单的金额共计1067480元。三2018年7月24日、2018年8月24日被告分别支付原告货款20万元、5万元，至今被告尚欠原告货款817480元。上述事实有原、被告陈述，《商品混凝土购销合同》、《预拌混凝土上调出厂单价的函》、《付款明细对账单》、《砼用量结算单》、银行回单等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原、被告之间签订购销合同，是双方真实意思表示，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行义务，原告按约履行了供货义务，被告也应当按照合同约定履行付款义务。原、被告签订的《商品混凝土购销合同》对货物质量、单价及货款支付方式及违约责任作出了明确约定，被告签字并加盖公章确认了《砼用量结算单》及《对账明细单》，商砼款金额共计金额共计1067480元。被告已提交证据证明2018年7月24日、2018年8月24日被告分别支付原告商砼款20万元、5万元，至今被告尚欠原告商砼款817480元，故一审法院对原告要求被告支付商砼款817480元的诉请依法予以支持。关于原告主张按照合同约定要求被告每日按应付款根据农村信用合作社同期贷款年利率4.75%的4倍即19%支付违约金，合同约定下月25日前支付此前砼款，第一次对账单截止到2018年4月30日即从2018年5月26日（暂计算至2019年6月24日为143927元、实际违约金计算至被告付清砼款之日止），一审法院认为原被告双方已经在合同第九条明确约定了违约金的计算方式，该约定不违反法律规定，一审法院对原告的违约金主张予以支持。被告支付逾期付款利息的起算时间点也符合双方在合同中对付款期限的约定。综上，依据《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：被告贵州华夏建发建设工程有限公司欠原告贵阳润达商砼有限公司货款817480元，此款被告贵州华夏建发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内付清；被告贵州华夏建发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳润达商砼有限公司逾期付款违约金，2019年6月24日之前的违约金为143927元，此后从2019年6月25日起以817480元为基数按农村信用合作社同期贷款年利率4.75%的4倍计算违约金至所欠货款付清之日止。案件受理费6915元，由被告贵州华夏建发建设工程有限公司负担。二审期间，上诉人华夏公司提交新证据，证据一:昆明建设咨询监理有限公司贵州分公司及贵州庆隆达房地产开发有限公司的《通知》、《墙面修补产生的费用》、照片。证明目的:1.因被上诉人在2018年4月3日、4月4日提供的混凝土质量不达标,导致上诉人承建的万隆国际商住小区项目3号、4号、5号、6号楼墙面出现开裂,空鼓等现象。2.上诉人修补的万隆国际商住小区项目3号、4号、5号、6号楼墙面产生费用228760元。3.因被上诉人提供的混凝土不符合质量标准,被上诉人对本案的纠纷产生也有一定的过错。被上诉人质证称，对于《通知》对三性不予认可,根据合同第10条之规定,需经过双方认证才能认定。对于该《通知》被上诉人不知情,而且,在一审中未提交该通知,也未提起相关反诉,因此对其合法性不予认可。对修补产生的费用和照片的三性不予认可，该照片无法看出是涉案项目的照片。二审期间，本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为违约金是否过高的问题。关于违约金的计算方式在《商品混凝土购销合同》第十条有明确约定，上诉人华夏公司未按约定履行付款义务，应承担相应的违约责任。上诉人主张双方约定的违约金过高,依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定违约金过高,本院酌定为按中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算，从2018年7月24日至2019年8月19日的违约金，以817480元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算；从2019年8月20日至实际付清货款之日止的违约金，以817480元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%为计算标准，故对上诉人华夏公司的该部分诉请予以支持。综上，上诉人华夏公司的诉请部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2666号民事判决的第一项，即：被告贵州华夏建发建设工程有限公司欠原告贵阳润达商砼有限公司货款817480元，此款被告贵州华夏建发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内付清；二、维持贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2666号民事判决的第三项，即：被告贵州华夏建发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳润达商砼有限公司律师代理费41874元；三、变更贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2666号民事判决的第二项为：被告贵州华夏建发建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳润达商砼有限公司逾期付款违约金（具体计算如下：从2018年7月24日至2019年8月19日的违约金，以817480元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算；从2019年8月20日至实际付清货款之日止的违约金，以817480元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率150%为计算标准。）；四、驳回上诉人贵州华夏建发建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用6915元，由被告贵州华夏建发建设工程有限公司负担。二审案件受理费用3650元，由上诉人贵州华夏建发建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十二月十九日书记员  丁星佑