山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民初589号原告：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地山东省济南市平阴县东阿镇。法定代表人：路秀娥，总经理。委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。被告：菏泽泙湖大药房连锁有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县青年路东段路南（棉麻小区对过）。法定代表人：姚树荣，经理。委托诉讼代理人：高三贤，男，汉族，住山东省巨野县，系公司股东。被告：菏泽泙湖大药房连锁有限公司新华路店，住所地山东省菏泽市巨野县新华路新华苑“泙湖大药房新华路店”。负责人：高三贤。原告山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称“福牌公司”）与被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司（以下简称“泙湖公司”）、被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司新华路店（以下简称“泙湖公司新华路店”）侵害商标权纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年10月8日立案受理后，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曹荣，被告泙湖公司的委托诉讼代理人高三贤、被告泙湖公司新华路店的负责人高三贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福牌公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止销售侵犯原告第1907434号“福胶”注册商标专用权的产品；2、判令二被告共同赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元；3.判令被告负担本案诉讼费用。事实与理由：原告位于“中国阿胶之乡”东阿镇，是第1907434号“福胶”注册商标的专用权人。原告经过几代人不断地努力现已经成为阿胶业唯一的中华老字号企业，其传统的熬胶技艺也被列入国家级非物质文化遗产名录。福牌阿胶继承总结了东阿镇2500多年的阿胶制作技艺精华，在传统熬胶工艺的基础上，形成了独具特色的与现代科学技术相结合的生产流水线和质量监督系统。福牌阿胶以其过硬的品质被广大消费者所熟知，先后被商务部、济南市商务局、国家工商总局、山东工商局认定为“中华老字号”“济南老字号”“山东省著名商标”“中国驰名商标”。原告经调查发现，被告销售的阿胶糕侵犯了原告的商标专用权，也侵犯了消费者的合法权利，给原告造成巨大经济损失。为维护原告的合法权益，特提起民事诉讼，请求依法支持原告诉求。二被告辩称，泙湖公司在之前因同品种、同批号阿胶的问题已经协调并处罚，原告不应再次起诉同一案由的案件来起诉泙湖公司及分店。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告物美公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、被告的企业基本登记信息，证明被告的诉讼主体资格，是适格的被告。证据二、山东省平阴县公证处出具的（2019）鲁平阴证经字第107、109号公证书一份，证明原告是第1907434号福牌注册商标的专用权人，原告享有“福胶”商标专用权的事实。证据三、山东省平阴县公证处出具的（2016）平阴证经字第447号公证书，证明原告享有的商标曾经被认定为驰名商标及中华老字号的事实，该商标知名度高，影响广泛。证据四、山东省平阴县公证处出具的（2018）鲁平阴证经字第549号公证书及封存的产品，证明被告未经原告允许，销售侵犯原告注册商标专用权的商品的事实。二被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：对证据一至证据三无异议；对证据四中的公证书本身无异议，但封存物品上的“福”字与原告的商标不相似，原告注册的“福”字比较连笔，封存物品上的“福”字字体工整，有较大差别。二被告为证明其主张向本院提交如下证据：证据一、和解协议、撤诉申请书、民事裁定书各一份，证明被告泙湖公司在之前因同品种、同批号阿胶的问题已经协调处理并受处罚。证据二、出库单、营业执照各一份，证明被告购进阿胶的渠道正规、合法。原告对被告提交证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但是不能证实被告的主张，该组证据只能证实（2019）17民初445号案件原告与部分被告达成和解协议，与本案所主张的侵权行为无关联性，本案所主张的是泙湖公司新华路店所销售的侵权商品，而被告泙湖公司作为新华路店分公司的总公司，对分公司的行为应承担侵权责任。对证据二的真实性无异议，但是不能证实被告的证明目的，该出库单记载的商品为两盒，商品名称与本案无关联性，若被告主张合法来源，应提供购销合同、进货凭证、发票、支付凭证以及载明与所侵权的商品型号一致的出库单据，现在被告仅提供了在他案中使用的出库单据，无法证实其合法来源。退一步讲，即便该出库单为涉案商品的出库单据，因他案显示被告销售过侵权商品，其主观上不可能不知晓涉案的商品为侵权商品，根据法律规定，仅有在不知道为侵权商品且提供合法来源的前提下，销售者才免除赔偿责任，而本案的被告所提交证据并不能证实。根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司系第1907434号“福胶”商标的注册人，该商标于2003年8月21日注册，经续展有效期至2023年8月20日。该商标的核定使用商品为第5类，包括阿胶膏；阿胶；阿胶剂。2018年1月16日，该商标变更注册人名义为福牌公司。1997年12月11日，案涉商标被山东省工商局认定为“山东省著名商标”。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定案涉商标为驰名商标。原告陆续获得济南市商务局“济南老字号”、国家商务部“中华老字号”等荣誉和奖项。2018年3月5日，济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心受原告委托指派黄奎向山东省平阴公证处申请保全证据公证。2018年3月9日，公证员丁某、公证人员王某黄奎来到位于山东省巨野县新华路标识为“泙湖大药房连锁有限公司新华路店”的药店，黄奎以普通消费者身份购买“阿胶糕”一盒，取得“贷记卡持卡人存根”一张。黄奎对上述购买的产品及取得单据拍照，公证人员将上述取得物品贴封后与单据一并交给申请人保存。上述票据显示商户名为泙湖公司，价格128元。当庭打开上述封存物品，取出阿胶糕一盒，盒身正面有较大字体“福”字底纹，经比对与原告案涉商标中的“福”字近似，盒身左上角较小字体标注“胶天下TM”字样；盒身背面由产品名称、配料表、生产商及地址电话等，其中生产商为山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司，生产批号为20171215，生产日期为2017年12月23日。2019年7月19日，原告起诉泙湖公司和山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司，本院立（2019）鲁17民初445号案。该案审理过程中原告与泙湖公司于2019年9月27日签订和解协议，内容为：泙湖公司立即停止销售侵犯福牌公司商标权的产品，泙湖公司一次性赔偿福牌公司经济损失***元，泙湖公司支付赔偿后，福牌公司不再就泙湖公司侵权行为向其追究责任，该案以撤诉方式结案；泙湖公司承诺以后不再有侵犯原告商标权的行为，否则支付违约金4万元，另有保密条款。（2019）鲁17民初445号案中的被控侵权商品是原告于2017年12月16日在泙湖公司另一分公司巨野县佳和店公证证据保全取得，生产批号为20140914。另查明：被告泙湖公司系成立于2013年8月28日的有限责任公司，法定代表人姚树荣，经营范围为处方药和非处方药，中药饮片，中成药，化学西药制剂，保健食品临时销售等。泙湖公司新华路店是泙湖公司于2013年9月1日成立的分公司，负责人高三贤，经营范围基本同公司。本院认为，本案争议焦点为被告销售案涉商品的行为是否侵犯了原告案涉商标专用权，如构成侵权，原告与被告泙湖公司于2019年9月27日签订的和解协议是否包含被告销售案涉商品应承担的责任。关于被告销售案涉商品的行为是否侵犯了原告案涉商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第五十七条第二项、第三项规定下列行为是侵犯商标专用权的行为，即：“(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。被告销售的阿胶糕系列产品与原告注册商标核定使用商品阿胶膏、阿胶、阿胶剂，二者在主要原料、消费对象、销售渠道等方面具有一定的共同性，相关公众一般认为存在特定联系，容易误认为二者为类似商品。原告案涉商标曾被认定为驰名商标，证明其具有较高知名度及显著性，商标组成部分中的“福”字标识具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。被告将“福”字标识作为商品装潢使用，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识与原告商标主要部分基本一致，两者构成相似。因此，根据上述法律规定，被告的行为侵犯了原告案涉商标的专用权。关于原告与被告泙湖公司于2019年9月27日签订的和解协议是否包含被告销售案涉商品应承担的责任。本院认为原告与被告泙湖公司签订的和解协议已涵盖了原告所主张被告销售案涉侵权商品应承担的责任，依法应驳回原告福牌公司的诉讼请求，理由如下：（2019）鲁17民初445号案中被控侵权商品系被告巨野县佳和店销售，本案被控侵权商品系由被告泙湖公司新华路店销售，两店销售的被控侵权商品均为同一生产者，外包装相同，原告主张被告侵犯的商标专用权亦相同；两店均为泙湖公司分公司，是泙湖公司不同分支机构在不同时间、不同地点的销售行为，是被告泙湖公司侵权地域范围和持续时间的考量因素，其民事责任均应由泙湖公司承担。原告已与泙湖公司在和解协议中约定泙湖公司停止侵权、赔偿损失，双方并未明确仅就泙湖公司巨野县佳和店的销售行为达成和解协议，原告在（2019）鲁17民初445号案中亦未起诉泙湖公司巨野县佳和店，而是直接起诉泙湖公司并与该公司签订和解协议。本案中原告公证保全的销售行为发生在双方和解之前，即原告已明知除泙湖公司巨野县佳和店之外，另有步行街店和新华路店两个分公司亦在销售被控侵权商品而未在和解协议中予以明确，且双方在2019年9月27日的和解协议中已明确约定原告不再就泙湖公司侵权行为追究其责任、泙湖公司承诺以后不再有侵犯原告商标专用权的行为，应视为原告就泙湖公司2019年9月27日之前所有侵权行为与其达成和解。原告并未提供证据证实被告泙湖公司在2019年9月27日前除其新华路店、步行街店外有多个分公司销售被控侵权商品，使（2019）鲁17民初445号案和解数额过低而显失公平。另，原告未提供证据证实被告泙湖公司在2019年9月27日后有新的侵权行为发生。综上所述，原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失及合理开支没有依据，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第二项、第三项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定应驳回原告的诉讼请求，判决如下：驳回原告山东福牌阿胶股份有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由原告山东福牌阿胶股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘秋桦审 判 员  梁春丽人民陪审员  王建彪二〇一九年十二月三十一日书 记 员  刘娉溪