河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6368号上诉人（原审原告）：王建泉，男，1986年12月2日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：刘宝华，河北双环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李书权，男，1976年5月8日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：王成成，河北泰科律师事务所律师。上诉人王建泉因与被上诉人李书权合伙协议纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2019）冀1025民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建泉上诉请求：1、依法撤销河北省大城县人民法院（2019）冀1025民初1514号民事判决书，依法改判被上诉人李书权返还上诉人投资款178000元及逾期付款利息，或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法定程序，认定证据错误，认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果严重错误。1、一审法院第一次开庭，未向上诉人送达开庭传票，通知上诉开庭，擅自开庭，严重违反法定程序。2、一审法院对繁峙县国土资源局《责令停止违法行为通知书》和忻州市生态环境局繁峙分局出具的《情况说明》予以采信完全错误，严重违背证据规则。①《责令停止违法行为通知书》的被通知人一栏处为空白也并非是向上诉人与被上诉人建设的胶棉厂送达的，与本案没有关联性，而一审法院对其关联性未予认定，存在错误！上诉人对真实性、合法性更不予认可。②《情况说明》中没有作为正职负责人的局长签字，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条（单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。）之规定存在重大瑕疵，故不能作为定案的依据使用。另，忻州市生态环境局繁峙分局并没有对被上诉人经营的胶棉厂进行任何阻止、限制其生产的监管行为，更没有实施相应处罚、警告、限期拆除等的具体行政行为的卷宗档案材料。所以，没有档案卷宗作为依据，繁峙分局出其的《情况说明》在民诉法中证据的属性只能为单位出具的证言，并非公文书证、档案证据，其没有出庭作证，亦不能作为定案的依据。《情况说明》上载明“2018年7月通知责令限期拆除”，根本与客观事实相悖，其向谁通知的，通知的手续又在哪里？另载明“2018年11月10日该厂已拆除”更与客观事实相悖，而实际拆除的时间是2019年2月份。但拆除并非具体行政行为所为，而系被上诉人所为。如果想拆除不用3-5日即可拆除完毕，为什么在2019年才拆除。退一万步讲，如果是真实的，只能说明当时发生的有关情况，并不能，也没有证明2018年7月18日至9月20日期间停止运营和环保部门限制其生产。所以，一审法院仅依据前述的两份不具有证据效力的材料而武断地错误地认定“依据原、被告协议的约定，签订协议前后时期的胶棉厂应处于双方约定的不能正常生产运营状态”严重错误！3、上诉人提交的与被上诉人之间的两段录音证据，一审法院认定没有其他证据佐证，明显属于认定证据和适用法律错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定的“并结合本案的其它证据”应有之义是指包括证明案件事实的其他证据，并非一审法院机械理解的只与录音证据所要证明的证明对象相同的证据，而依照该法条规定上诉人就本案提交的证据并非只有录音这一单一证据，其所提交的有双方签字的《协议书》等众多在案证据，足以佐证其主张的成立。上诉人对该录音证据均提交了原始载体，从录音内容足以清晰地证实被上诉人认可给付上诉人投资款，只是以无钱支付为由拖延支付这一事实。4、一审法院对上诉人、被上诉人提交的照片、视频等证据未予认证，明显错误。该证据不仅不能证明被上诉人辩解的没有正常生产运营之情形，反而从对周围环境、场地污染的程度、面积、产生的废料、废物等，足以证实被上诉人生产的迹象，是生产以后才能发生的结果，从这个量来看进行了长期的大量的生产活动。5、上诉人就自己主张提供的《协议书》、《录音证据》双方提供的《照片》等证据，可以相互佐证，形成一个完整的证据链，证实被上诉人确实在签订协议后处于正常运营，且同意退还上诉人投资款的事实，但一审法院未予认定，完全错误。综上所述，正因为一审法院的上述诸多错误导致一审法院判决严重违反法定程序，认定事实和判决结果均严重错误。上诉人恳请上级法院查明事实，正确适用法律，纠正一审法院的错误判决，依法准予上诉人的上诉请求。李书权答辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由属于单方理解和个人猜测臆断，没有事实和法律依据。具体答辩意见在一审中已经详细的进行了叙述，有一审的庭审笔录和我方代理意见，不再重复陈述。肯请二审法院驳回上诉，维持原判。王建泉向一审法院起诉请求：1、要求被告李书权返还投资款178000元及逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。2018年4月，原、被告及马雷三人合伙在山西省忻州市繁峙县开办胶棉厂，该胶棉厂未取得营业执照。三人截止到2018年7月18日散伙，达成如下协议：一、胶棉厂于今日起归李书权一人所有，王建泉、马雷二人不得参与管理和后期的利润分成以及胶棉厂的运营；二、李书权承诺于今日起两个月之后（2018年9月20日）支付王建泉、马雷的前期资金投入。备注：第一，李书权支付王建泉、马雷资金的前提为：胶棉厂正常生产运营（自然灾害、环保严查、地方部门及当地人员干扰导致不能正常运营均为胶棉厂不能正常生产运营）；第二，若发生上述第一条情况，则李书权、王建泉、马雷三人只能按现有固定资产的情况下（现有日期为2018年7月18日之前）解体分摊。王建泉、马雷二人不得再次追究李书权是否在其2018年7月18日后的运营经济情况；三、按上述内容，王建泉所得资金为178000元，马雷所得资金为167000元。上述事实有原、被告陈述和协议书予以证实。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、繁峙县国土资源局于2018年4月29日以未经国土部门批准，擅自改变土地用途建厂，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定为由，向涉案胶棉厂出具责令停止违法行为通知书，责令停止违法行为，听候处理，否则后果自负；2、忻州市生态环境局繁峙分局出具情况说明：位于繁峙县胶棉厂，未办理环评手续，擅自建设，该局于2018年7月通知责令限期拆除，2018年11月10日该厂已拆除。原告方对上述两证据的真实性、合法性不予认可，该两份证据由相关国家行政机关出具，一审法院对其证明力予以确认。3、原告提供2018年10月8日、10月21日与被告电话通话的录音资料，用以证实原告向被告催款，被告答应支付但推托不付的事实。原告在录音时均未告知被告。被告认为未经对方允许擅自录音，对该录音的合法性不予认可，且通话录音中的身份不明，语言不清晰，内容表述不规范、不完整，不能证明双方谈论的问题是否就是本案争议的问题，在没有其他证据佐证的情况下，原告提交的录音证据不能作为本案的定案依据；4、原、被告对协议备注中的“正常生产经营”理解存在差异，原告认为根据文义解释胶棉厂“正常生产经营”与后面括弧内容“自然灾害、环保严查、地方部门及当地人员干扰导致不能正常运营均为胶棉厂不能正常生产运营”是被解释与解释的关系，括弧内的不能正常生产运营的情形是特指不能正常运营之情形，并非简单地例举。而被告认为该合伙企业自投资开始一直处于非法状态，先后被当地国土资源局、生态环境局查处，后被责令强制拆除，根本没有达到正常生产经营状态，三人约定的退还前期资金投入的付款条件未成立。一审法院认为，原、被告等人在协议中将支付原告前期资金投入的条件约定为胶棉厂正常生产运营，而“自然灾害、环保严查、地方部门及当地人员干扰”等情形导致胶棉厂不能正常运营约定为胶棉厂不能正常经营的情形，故当事人所签协议应属附条件的合同。在本案中，原、被告未经国土部门批准，擅自改变土地用途建厂，在繁峙县国土资源局于2018年4月29日下发责令停止违法行为通知书后，仍然继续进行建设，同时该厂因未办理环评手续，擅自建设，被忻州市生态环境局繁峙分局于2018年7月通知责令限期拆除，故依据原、被告协议的约定，签订协议前后时期的胶棉厂应处于双方约定的“不能正常生产运营”状态。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”原告仅提供了录音证据，没有其他证据相佐证，不能单独作为认定事实的依据，故原告主张签订协议后胶棉厂处于正常生产经营状态，一审法院不能认定。综上所述，原告要求被告支付原告前期资金投入的条件未成就，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，判决：驳回原告王建泉的诉讼请求。案件受理费3860元，财产保全费1445元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审判决认定事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人及案外人马雷三人合伙办胶棉厂，未取得营业执照，未办理环评，擅自建设，一审法院认定合伙企业在签定散伙协议前后期的胶棉厂处于“不能正常生产经营”状态的事实清楚,证据充分。上诉人提供的证据亦不能证实该企业生产经营已达到符合法律规定和合同约定的正常生产运营状态。一审判决认定三合伙人的散伙约定由被上诉人支付上诉人投资款的条件未成就，合法有据。一审判决认定本案事实、采信证据合法，适用程序未影响案件正确判决，故上诉人主张一审判决程序违法，采信证据、认定事实及判决结果错误的上诉理由均不能成立。综上所述，王建泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人王建泉负担。本判决为终审判决。审判长 宋 强审判员 田雪芹审判员 赵洪亮二〇一九年十二月二十三日法官助理宋巍书记员苏艳珍