云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0302民初6862号原告：杨常稳，男，彝族，1959年9月18日生住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：代晨、李梦婷，北京大成（昆明）律师事务所律师。（特别授权）被告：曲靖市安居房地产开发有限公司。统一社会信用代理：91530300763880931B。法定代表人：杨常稳，执行董事。地址：云南省曲靖市开发区幸福路57-58号。委托诉讼代理人：杨鼎，该公司总经理。（特别授权）第三人：杨鼎，男，彝族，1969年5月22日生住云南省昆明市官渡区。原告杨常稳诉被告曲靖市安居房地产开发有限公司（以下简称“安居房地产公司”）、第三人杨鼎公司决议效力确认纠纷一案，本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭,于2019年11月21日公开开庭进行了审理，原告杨常稳及其委托诉讼代理人代晨、李梦婷，被告曲靖市安居房地产开发有限公司的委托诉讼代理人暨第三人杨鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、确认2019年6月14日曲靖市安居房地产开发有限公司股东会决议不成立；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告曲靖市安居房地产开发有限公司系2004年8月设立的有限责任公司，公司的注册资本为人民币2000万元，原告持有公司50%的股权并担任公司的法定代表人及执行董事。公司章程载明股东会由执行董事召集并主持，在原告未召集任何股东会的情形下，其于2019年9月24日收到被告于2019年6月14日作出的解除原告股东资格的股东会决议，原告认为股东会议实际并未召开，会议决议实际上并不存在。被告曲靖市安居房地产有限公司辩称：1、原告杨常稳持有股权不真实。安居房地产公司是杨鼎于2004年创办，杨常稳2008年进入公司，因为杨常稳是杨鼎的长兄，所以杨鼎于2009年将公司的法定代表人登记为杨常稳。根据安居房地产公司的公司章程规定，杨常稳应于2011年11月3日前认缴出资1000万元，占公司注册资本的50%，出资方式为货币。但多年来，杨常稳以各种理由拒不缴纳，在（2019）云03民终第639号案件二审中，杨常稳认可没有按公司章程约定出过一分钱的事实，而工商登记其持有50%的股权仅是工商登记形式要件，实质要件是股东必须真实出资。2、原告杨常稳并不是安居房地产公司的法定代表人和执行董事。原告多次诉讼中提供的安居房地产公司营业执照和工商登记卡为2016年4月6日，但并不能证明他现在是公司法定代表人。安居房地产公司公司章程规定执行董事由股东会选举产生，股东按出资比例行使表决权，杨常稳未实际出资，其没有资格担任公司执行董事。3、安居房地产公司股东会于2019年6月14日作出的解除杨常稳股东资格的决议合法有效。安居房地产公司的公司章程规定：“股东会分为股东年会和临时股东会。有下列情况时应召开临时股东会，代表1/4以上表决权的股东或监事提议召开时，临时股东会不得决议通过未载明的事项。”，杨鼎作为公司的股东和监事，有权召集并主持股东会。杨鼎于2019年5月24日向原告邮寄了2019年第二次股东会公告，原告于2019年5月27日已收到，但其于2019年6月2日书面告知拒绝参加。根据公司章程关于股东按出资比例行使表决权的规定，及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”的规定，原告于2019年5月8日收到了股本金催缴函，其在2019年5月23日的第一次股东会议中表示拒绝缴纳，故股东会作出了解除原告股东资格的决议符合法律规定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人杨鼎的陈述意见与被告曲靖市安居房地产开发有限公司一致。原告为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、内资企业登记情况表复印件、营业执照复印件、公司章程复印件各一份，用于证明被告安居房地产公司系独立的法人，杨常稳系公司法定代表人及执行董事，公司章程载明的股东会决议的表决形式：普通决议应由代表2/3表决权以上的股东出席，特别决议应由代表公司3/4表决权以上的股东出席。故安居房地产公司于2019年6月14日作出的股东会决议的表决程序不符合公司章程的规定，决议不成立。2、股东会决议、EMS接收凭证复印件各一份，用于证明被告安居房地产公司于2019年6月14日违法作出股东会决议，决议内容为解除原告的股东资格，该决议已邮寄原告且原告已收到。经质证，被告安居房地产公司对证据1中内资企业登记情况表的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性及证明目的，认为情况表中虽载明杨常稳实缴出资1000万元，但原告实际分文未出；对营业执照的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的均不予认可；对公司章程的真实性认可，对关联性、合法性及证明目的均不予认可，认为原告仅是名义上的法定代表人，非实际出资人，亦非实际持有股权的股东，其没有表决权。对证据2的三性均无异议，但不认可原告所述的证明目的。经质证，第三人杨鼎的质证意见同被告安居房地产公司的质证意见一致。本院认证，原告提交的上述证据客观、真实，本院对其真实性均予以确认。被告曲靖市安居房地产开发有限公司针对其答辩意见，向本院提交以下证据：1、验资报告、验资事项说明、企业登记注册入资证明、企业入账证明、收款回单、股东会决议、公司变更登记审核表、准予表更登记通知书、曲靖市工商行政管理局询问（调查）杨常稳笔录、（2019）云03民终639号民事裁定书复印件各一份，用于证明原告杨常稳不真实持有安居房地产公司股权。2、营业执照、工商登记卡、曲靖市中级人民法院（2017）云03刑终332号刑事裁定书、曲靖市工商行政管理局关于对“曲靖市安居房地产开发有限公司法定代表人撤销变更申请书”的答复意见、曲靖市工商行政管理局行政诉讼答辩状、（2019）云03行终13号行政裁定书复印件各一份，用于证明原告杨常稳并不是公司的法定代表人和执行董事。3、2019第一次股东会公告、借款催缴函、股本金催缴函、邮寄及证明、会议签到表、邮寄及证明、会议纪要、股东会决议，用于证明被告安居房地产公司于2019年5月24日召开了2019年第一次股东会，会议讨论了相关内容。4、2019年第二次股东会公告、邮寄单、证明、会议纪要、股东会决议、杨常稳严正回复复印件各一份，用于证明根据公司法和公司章程，2019年6月14日被告安居房地产公司做出的解除杨常稳股东资格决议合法有效。经质证，原告对被告安居房地产公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，但不认可关联性及证明目的，认为本案针对的是股东表决权的审查，而不是对原告的出资进行审查，安居房地产公司的股东杨常稳与杨鼎两人在2007年、2009年分别签订了两份合作协议，确认由杨鼎进行货币出资，杨常稳以其资源、人脉等作为出资，此是二位股东的意思自治，并不违法公司法的规定；对证据2中的营业执照、工商登记卡、曲靖市中级人民法院（2017）云03刑终332号刑事裁定书三性均无异议，但不认可其证明目的，认为工商登记信息表载明的内容与原告方提交的登记情况表一致，该登记表中载明杨常稳的股权是从云南神福公司受让而来。关于被告公司法定代表人的选任是公司内部意思自治的事项，是实体问题与本案无关，现尚无任何生效法律文件确认杨常稳作为法定代表人的资格存在瑕疵。对答复意见的真实性未发表质证意见，但认为该答复意见正好可以说明曲靖市工商局于2018年7月13日作出了撤销行政许可决定书。对行政诉讼答辩状的三性及证明目的均不予认可，认为原告非该行政诉讼的当事人，无法核实该答辩状的真实性。对（2019）云03行终13号行政裁定书的真实性无异议，认为涉案行政机关撤销行政行为即是对原法定代表人的恢复；对证据3中2019第一次股东会公告、借款催缴函、股本金催缴函、邮寄及证明、会议签到表、邮寄及证明、会议纪要、股东会决议真实性、合法性认可，但不认可其关联性及证明目的，认为第一次股东会议未达成任何决议事项；对证据4中2019年中的第二次股东会公告的真实性认可，但不认可其合法性和关联性，认为该公告的落款时间为2019年5月24日，在该公告时间的前一日才开过一次股东会，杨鼎滥用召开股东会的权利。对邮寄单、证明的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性，认为原告确实收到了开会通知，但其已经做了回复拒绝参加。对会议纪要及股东会决议的三性均不予认可，认为本次股东会出席的人员不符合公司法及公司章程的规定，在会议纪要上签字的人员均是由杨鼎发放工资，与杨鼎存在利害关系，无法核实该股东会是否实际召开，且被告提交的股东会决议出具时间为2019年8月31日，但邮寄原告的股东会决议出具时间为2019年6月14日，由此原告认为本次股东会并未实际召开。对严正回复的三性予以认可，但不认可证明目的。经质证，第三人对被告提交的上述证据均无异议。针对原告的上述质证意见，被告针对其提交的证据4中的股东会决议做如下说明：其公司提交的股东会决议落款时间为“2019年8月31日”笔误，应以原告提交2019年6月14日的股东会决议为准。本院认证，被告安居房地产公司提交的证据1、2、3客观、真实，本院对其真实性予以采信。证据4中的2019年第二次股东会公告、邮寄单、证明、会议纪要客观、真实，本院对其真实性予以采信。证据4中股东会决议与原告提交的不一致，且被告亦认可其中有笔误，故不予采信。针对陈述，第三人杨鼎未向本院提交证据。经过庭审、举证、质证及双方当事人自认，本院确认如下法律事实：原告杨常稳与第三人杨鼎系兄弟关系。被告曲靖市安居房地产开发有限公司于2014年8月13日成立，经营范围为房地产开发、建材销售，该公司内资企业登记基本情况表中载明：注册资本2000万元；公司股东为杨常稳、杨鼎，二人的认缴出资、实缴出资各为1000万元；公司法定代表人及执行董事均为杨常稳，监事杨鼎。安居房地产公司2015年5月14日修订的公司章程除载明上述内容外，第二十二条约定：“股东会分为股东年会和临时股东会议两种形式。年会每年召开一次，在会计年度结束后一个月内召开，临时会由执行董事提议召开，代表1/4以上表决权的股东或者监事提议召开时，应当召开临时会，临时股东会不得决议通知未载明的事项。”。第二十三条约定：“股东会由执行董事召集（首次股东会由出资额最高的股东召集、主持），执行董事于会前15日前以信件方式通知所有股东，通知应载明召集事由、会议地点（应在公司注册住所）、会议日期等事项”。第二十四条约定：“股东会由执行董事主持”。第二十五条约定：“股东在股东会上按其出资比例行使表决权”。第二十六条关于表决权的约定：“股东会决议有普通决议和特别决议两种形式。普通决议由代表公司2/3表决权以上的股东出席，并经代表1/2以上表决权的股东通过。特别决议由代表公司3/4表决权以上的股东出席，并经代表2/3以上的表决权的股东通过”，第二十七条约定：“下列决议由特别决议通过：增、减注册资本，公司合并、分离、终止及清算、变更公司形式、设立分公司，修改公司章程。”第二十八条约定：“未能满足第二十六条时，会议延期15日召开，并再次向未到席的股东发出通知，延期后仍未达到条件时，则视为有效数额，并按实际出席股东代表的表决权满足上述第二十六条的表决比例时，作出的决议即为有效”2019年5月24日，被告安居房地产公司发出曲靖市安居房地产开发有效公司2019年第（二）次股东会通知，并于当天邮寄给杨常稳，杨常稳收悉后于2019年6月2日回复：“因杨鼎违反公司章程规定的程序，违法召开、召集股东会议，其拒绝参加，所有决议事项其均不同意，均属无效。”。2019年6月14日，被告安居房地产公司在监事杨鼎的召集下，召开了股东会议，主持人夏跃权，参会人员包括公司董事、监事及高级管理人员，当日被告安居房地产公司即做出股东会决议，以原告杨常稳未出资、利用职务之便虚假增资，经合理催告后仍未交纳出资等为由，解除杨常稳的股东资格。原、被告及第三人之间因此产生纠纷，原告遂向本院起诉，提出前述诉请。本院认为，股东会的决议方式和表决程序，除公司法另有规定的外，由公司章程规定。法律行为欠缺成立要件时，为法律行为不成立。股东会决议不成立，是指决议不具备股东会决议的成立要件。股东会决议的成立要件有：1、有会议召开的事实要件；2、具备会议召集程序要件；3、具备决议程序要件，即达到法定的表决权数。本案中，第三人杨鼎作为安居房地产公司的股东兼监事，按照公司法的规定及公司章程的约定，其有权召集并主持临时股东会，在案证据亦能够证实其于2019年6月14日召集并主持了股东会，对此本院不持异议，但该股东会作出的股东会决议欠缺成立要件。首先，会议召集程序并不符合公司章程的约定。安居房地产公司公司章程第二十三条约定：“股东会由执行董事召集（首次股东会由出资额最高的股东召集、主持），执行董事于会前15日前以信件方式通知所有股东，通知应载明召集事由、会议地点（应在公司注册住所）、会议日期等事项”。第二十六条约定：“股东会决议有普通决议和特别决议两种形式。普通决议由代表公司2/3表决权以上的股东出席，并经代表1/2以上表决权的股东通过。特别决议由代表公司3/4表决权以上的股东出席，并经代表2/3以上的表决权的股东通过”，第二十八条约定：“未能满足第二十六条时，会议延期15日召开，并再次向未到席的股东发出通知，延期后仍未达到条件时，则视为有效数额，并按实际出席股东代表的表决权满足上述第3条的表决比例时，作出的决议即为有效”。安居房地产公司于2019年5月24日向股东杨常稳邮寄了2019年第（二）次股东会通知，原告杨常稳收到后即向安居房地产公司作出了不参加此次股东会的回复，但安居房地产公司未按公司章程第二十八条的约定将会议延期并再次向股东发出通知。其次，按照公司章程第二十五条约定：“股东在股东会上按其出资比例行使表决权”，及第二十六条关于表决权的约定，安居房地产公司仅有杨常稳、杨鼎共两名股东，各自出资比例均为50%，各自应享有1/2的表决权。按照公司章程的约定，案涉股东会决议应系普通决议，应当经1/2以上表决权的股东通过，但该股东会决议仅有股东杨鼎一人同意，故该决议的表决程序并不符合公司章程的约定。综上，安居房地产公司股东会于2019年6月14日作出的关于解除原告杨常稳股东资格的决议不成立。另，本案系确认之诉，本案依法仅应审查股东会决议是否成立，且安居房地产公司的企业信息登记情况表及公司章程均载明了杨常稳、杨鼎的认缴出资、实缴出资情况，故关于被告安居房地产公司提出杨常稳并未实际认缴出资，其不具备股东资格的辩解意见，不属于本案的审理范围，关于此争议，安居房地产公司可依据相应法律事实及法律关系另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条第一款、第五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：确认被告曲靖市安居房地产开发有限公司于2019年6月14日做出的股东会决议不成立。案件受理费100元（原告已预交），由被告曲靖市安居房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年审 判 长 刘春宏人民陪审员徐辉人民陪审员 袁    忠    林二〇一九年十二月三十一日书 记 员 朱        颖