广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂07刑终329号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁芙华，男，1980年8月30日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，住防城港市上思县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄德富，男，1981年5月29日出生于广西壮族自治区钦州市，壮族，小学文化，住钦州市钦北区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人梁芙华、黄德富犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月11日作出（2019）桂0703刑初251号刑事判决。原审被告人梁芙华、黄德富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员邹桂富出庭履行职务，上诉人梁芙华及其辩护人韦堂佳、上诉人黄德富到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人梁芙华、黄德富均为吸毒人员，平时以贩养吸。2018年10月，被告人黄德富想购买大量毒品“K粉”出售获利，便联系被告人梁芙华询问是否有毒品“K粉”的货源。梁芙华通过绰号叫“三哥”（名不详）的男子联系到货源后，黄德富提出购买500克毒品“K粉”，双方商定交易金额为7.5万元。2018年10月24日下午，黄德富通过凌桂香转账3万元给梁芙华。当晚黄德富驾驶车牌为湘Ｃ×××××金黄色丰田凯美瑞小型汽车到南宁，晚上11时许，在南宁市黄德富进行了毒品“K粉”的交易，黄德富支付了3.5万元现金及微信转账0.9万元后，赊账1千元，从梁芙华处拿到一个外层用黄色纸袋包装的一大包毒品“K粉”，梁芙华为此获利3000元。黄德富拿到毒品“K粉”后即驾车到梧州，欲卖给“阿九”（名不详），“阿九”将毒品“K粉”拿走后不久以毒品“K粉”不纯为由退还给黄德富。黄德富便把此袋“K粉”带回钦州。2018年10月25日15时许，钦州市公安局钦北分局民警在钦北区间收费站将驾驶车牌为湘Ｃ×××××金黄色丰田凯美瑞小型汽车的黄德富抓获，民警在黄德富的身上缴获两小包用白色透明塑料包装的疑似毒品冰毒和一部玫魂金VIVO手机，在所驾驶的车辆驾驶座和副驾驶座中间的扶手箱里查获一大包外包装为红色塑料袋、里面为白色透明塑料袋封装的淡白色沙状的疑似毒品“K粉”，在副驾驶室座位下还缴获了一把电子秤和一个吸食毒品冰毒用的工具“冰壶”等。当日民警在南宁市江南区将被告人梁芙华抓获。经过秤，从黄德富车上缴获的一大包疑似毒品“K粉”净重498.83克，从黄德富身上缴获的疑似毒品冰毒两小包，分别净重0.43克和0.69克。经鉴定，在黄德富身上缴获的两小包疑似毒品冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，在所缴获的一大包疑似毒品“K粉”中未检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。经现场对被告人梁芙华、黄德富的尿液进行毒品成分检测，两人均呈阳性。 以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实： 1、受案登记表和立案决定书，证实案件的来源。 2、抓获经过，证实2018年10月25日下午，民警分别在钦北区将被告人黄德富、梁芙华抓获的事实。 3、办案说明，证实被告人梁芙华供述其联系购买毒品的绰号叫“三哥”的男子，因没有提供姓名、住址等基本信息，故暂时无法将“三哥”抓获归案。 4、户籍证明及吸毒人员动态管控信息，证实被告人黄德富、梁芙华的个人身份信息情况及作案时已达刑事责任年龄，以及被告人黄德富是一名长期吸毒人员的事实。 5、汽车租赁合同及租赁车辆信息录入确认函，证实被告人黄德富于2018年10月23日14时，以黄秀宝的名义向钦州市钦北区大寺镇二零一六汽车养护中心租用车牌号为湘Ｃ×××××金黄色丰田凯美瑞小型汽车使用的事实。 6、被告人梁芙华的供述与辩解，证实其自2001年起开始吸毒，因无固定经济收入，便以贩养吸和维持平时生活开支。两年前其认识了绰号叫“三哥”的男子，识得“三哥”有毒品贩卖。2018年10月的一天，黄德富发信息问其是否有毒品“K粉”的货源，想购买“半条”即500克毒品“K粉”。于是其就联系“三哥”，确认“三哥”有货源后，就答复黄德富购买500克毒品“K粉”的要求，双方商定交易金额为7.5万元。2018年10月24日下午，黄德富吩咐他老婆转账了3万元到其信用社的账户。当晚黄德富驾驶一辆外地车牌的小型汽车到南宁，晚上11时许，在南宁市其收到黄德富支付的3.5万元现金及微信转账的0.9万元后，就将“三哥”派人送来的一个外层用黄色纸袋包装的一袋毒品“K粉”交给黄德富的事实。 7、被告人黄德富的供述与辩解，证实2018年10月的一天下午，其想购买毒品“K粉”出售获利，便联系之前认识的绰号叫“阿华”（即梁芙华）的朋友问是否有毒品“K粉”的货源，“阿华”说他自己没有，但可以帮问别人有没有。当晚“阿华”回复说联系到了，问要多少？其说要“半条”（行内术语即500克意思）毒品“K粉”，阿华说“半条”要7.5万元，其同意了。10月24日下午，其让凌桂香帮转账3万元给梁芙华，当晚九时许其驾驶租来的车牌为湘Ｃ×××××金黄色丰田凯美瑞小型汽车到南宁，根据阿华微信发的位置来到南宁市支付了3.5万元现金及微信转账0.9万元给阿华后，阿华就将一个外层用黄色纸袋包装的一袋毒品“K粉”交给其。其拿到毒品“K粉”后即驾车到梧州，欲卖给“阿九”（名不详），“阿九”将毒品“K粉”拿走后不久以毒品“K粉”不纯为由退还给其本人，其便把此袋“K粉”带回钦州。10月25日15时许，其驾驶车牌为湘Ｃ×××××金黄色丰田凯美瑞小型汽车回到钦北区间收费站时被钦州市公安局钦北分局民警抓获，民警当场在其身上缴获并扣押了两小包用白色透明塑料包装的毒品冰毒和一部VIVO手机，并从车辆驾驶座和副驾驶座之间的扶手箱里查扣其向阿华购买的“半条”毒品“K粉”，另外还扣押了一把电子秤和一个吸食毒品冰毒用的工具“冰壶”等。 8、（2018）464号钦公物鉴（理化）检验报告，证实经钦州市公安局物证鉴定所对从被告人黄德富处查获的毒品疑似物进行检验，从查扣的两小包疑似毒品冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，在所查扣的一大包疑似毒品“K粉”中未检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。 9、现场检测报告，证实从被告人梁芙华、黄德富现场提取的尿样中，经人体毒品成分检测均呈阳性。 10、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实被告人黄德富被查获毒品的案发现场位于钦州市钦北区大寺镇南间收费站处，现场东面为南北高速，高速往南可至钦州、北海，往北可至南宁；西南面为高速路拌料场；西面为南间收费站；北面为高速路扩建路。 11、称量笔录、指认照片、提取毒品检验笔录等，证实被告人黄德富指认其被缴获的毒品、毒品称量情况以及疑似毒品被称量后密封送检时的情况。 12、检查笔录、扣押清单，证实公安民警于2018年10月25日在钦北区间收费站拦截黄德富驾驶的车辆后，经对其身体及车辆进行检查后扣押了疑似毒品冰毒两小包和一大包疑似毒品“K粉”，以及手机、一把电子秤和一个吸食毒品用的工具“冰壶”等，扣押了被告人梁芙华的疑似毒资3000元、手机两台以及小汽车一辆。 13、辨认笔录、辨认照片，证实从民警提供的10张不同的相片列表中，黄德富辨认出2018年10月24日晚在南宁贩卖了“半条”毒品“K粉”给其的绰号叫“阿华”的男子即梁芙华；梁芙华辨认出2018年10月24日晚在南宁向其购买“半条”毒品“K粉”的黄德富。 原判认为，关于被告人梁芙华辩称其贩卖的不是毒品，其行为不构成犯罪，其辩护人提出指控被告人梁芙华犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，以及被告人黄德富及其辩护人提出被告人的行为不构成贩卖运输毒品罪的辩解、辩护意见。经查,2018年10月，被告人黄德富想购买毒品“K粉”出售获利，便联系被告人梁芙华是否有毒品“K粉”货源。后梁芙华联系到货源后，黄德富提出要购买500克毒品“K粉”，双方商定交易金额为7.5万元。同年10月24日下午，黄德富通过凌桂香转账3万元给梁英华，并于当晚亲自驾车前往南宁，晚上11时许，在南宁市，黄德富支付了3.5万元现金及微信转账0.9万元给梁芙华后，从梁芙华处拿到了净重498.83克的疑似毒品“K粉”。上述事实，有被告人梁芙华、黄德富在侦查阶段的供述及检验报告、扣押清单等证据予以证实。另外，本案在主观上，二被告人事先不知道是假毒品，误以为是真的毒品“K粉”而贩卖予他人，二被告人均具有贩卖毒品的故意；客观上，二被告人实施了贩卖假毒品的行为。故二被告人的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，应以贩卖毒品罪对二被告人进行定罪处罚。但二被告人所贩卖的毒品系假毒品，因对事实认识错误，属于对象不能犯，系二被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。故对二被告人及其辩护人提出被告人的行为不构成犯罪以及指控犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人黄德富作为吸毒人员，平时以贩养吸，因此对其同时被查获的两小包毒品冰毒共计重1.12克，应认定为其犯罪的数量。 被告人梁芙华、黄德富非法贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人梁芙华犯贩卖毒品罪成立。公诉机关关于被告人黄德富犯运输毒品罪的指控，与本案查明的事实不一致，不予采纳，应认定为贩卖毒品罪。关于公诉机关指控二被告人均为累犯，以及被告人梁芙华为毒品再犯的意见，因无相关的证据予以证实，不予采信。二被告人归案后能如实供述其犯罪事实，其对犯罪性质的辩解，不影响其认罪态度，对二被告人可以从轻处罚。二被告人属于犯罪未遂，依法亦可从轻处罚。根据被告人梁芙华、黄德富的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人梁芙华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；二、被告人黄德富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；三、扣押在案的毒品冰毒1.12克，淡白色沙状不明物品498.83克、毒资人民币3000元、VIVO牌手机2台、三星牌手机1台、电子秤1台、吸食毒品用的工具“冰壶”一个，现代牌商务小汽车一辆均依法由扣押机关依法处理。 上诉人梁芙华上诉称，一审判决是有罪推定，认定其构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。其在第一次讯问中就明确地表述过“这个不是毒品”，即其主观上明知交易的并不是毒品，而是能让人兴奋的化学原料。其在主观上没有贩卖毒品的故意，一审法院仅是节选针对其有罪的供述，忽略了其无罪的证据。请求二审法院改判其无罪。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。 上诉人黄德富上诉称，其被指控涉嫌贩卖的“K粉”不是真正的毒品，其用于自己吸食的少量毒品海洛因数量加起来才1克多，其是被梁芙华诈骗了7万多元。请求二审法院依法改判其无罪。 钦州市人民检察院认为，本案起诉书指控以及一审判决认定梁芙华、黄德富贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。上诉人梁芙华和黄德富的上诉理由不能成立。一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会危害性，以贩卖毒品罪判处梁芙华八年，并处8000元罚金；判处黄德富有期徒刑四年二个月，并处罚金8000元。在量刑幅度内，没有量刑过重的情形。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，钦州市人民检察院和上诉人梁芙华、黄德富及辩护人均没有向本院提交新的证据。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 关于上诉人梁芙华、黄德富在主观上是否明知两人交易的物品不是毒品的问题。经查，公安机关于2018年10月27日聘请钦州市物证鉴定所对从上诉人黄德富处缴获的一大包疑似毒品“K粉”和两小包疑似毒品冰毒进行鉴定。在公安机关委托鉴定机构进行鉴定之前，上诉人梁芙华已经多次供述其向黄德富出售毒品“K粉”的犯罪事实，上诉人黄德富也已经多次供述其向梁芙华购买毒品“K粉”来贩卖获利的犯罪事实，两上诉人在供述中均没有说到两人交易的是假毒品。而且上诉人梁芙华与上诉人黄德富关于买卖毒品“K粉”的供述能够相互印证，黄德富向梁芙华支付的款项数额也符合真正的毒品“K粉”（氯胺酮）的交易价格。因此，在案证据足以证实，在公安机关委托进行毒品鉴定及毒品鉴定结论出来之前，上诉人梁芙华、黄德富并不知道其两人交易的物品不是毒品，而是在主观上认为其两人交易的是真正的毒品“K粉”。故上诉人梁芙华及其辩护人提出梁芙华在主观上明知交易的不是毒品的意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人梁芙华、黄德富的行为定性问题。经查，上诉人梁芙华、黄德富在主观方面具有贩卖毒品的故意，在客观方面已经着手实行贩卖毒品的犯罪行为，但是由于贩卖的是假毒品而未能得逞，属于犯罪分子意志以外的原因未能得逞，是实行终了的犯罪未遂。本案中，上诉人梁芙华、黄德富贩卖的假毒品“K粉”（氯胺酮）共计498.83克，属于贩卖其他毒品数量较大的情形。因此，上诉人梁芙华、黄德富的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究其二人的刑事责任。故上诉人黄德富、梁芙华及辩护人提出黄德富、梁芙华不构成贩卖毒品罪的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人梁芙华、黄德富无视国家法律规定，违反国家毒品管制法规，非法贩卖“毒品氯胺酮”的数量较大，其二人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪。原判以贩卖毒品罪追究梁芙华、黄德富的刑事责任，并无不当。上诉人梁芙华、黄德富已经着手实行贩卖毒品的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于上诉人梁芙华、黄德富贩卖的是假毒品，其社会危害性与贩卖真毒品有所区别，在量刑时也应当与贩卖真毒品的犯罪行为有所区别，故本院决定对上诉人梁芙华、黄德富减轻处罚。本案中，上诉人梁芙华、黄德富贩卖假毒品氯胺酮的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人梁芙华及其辩护人提出原判认定梁芙华构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，梁芙华的行为不构成贩卖毒品罪的意见，以及上诉人黄德富提出其无罪的意见均不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是量刑偏重，本院对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703刑初251号刑事判决第三项，即：三、扣押在案的毒品冰毒1.12克，淡白色沙状不明物品498.83克、毒资人民币3000元、VIVO牌手机2台、三星牌手机1台、电子秤1台、吸食毒品用的工具“冰壶”一个，现代牌商务小汽车一辆均依法由扣押机关依法处理。 二、撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703刑初251号刑事判决第一、二项，即：一、被告人梁芙华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；二、被告人黄德富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。 三、上诉人（原审被告人）梁芙华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2023年4月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）黄德富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2023年4月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  李运增 审判员  何燕飞 审判员  黎 刚 二〇一九年十二月二十六日 书记员  何伟豪