吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1322号之一上诉人（原审被告）：马国超，男，1976年5月8日出生，住通化市东昌区。委托诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司通化中心支公司，住所地：通化市东昌区。负责人：付市东，经理。委托诉讼代理人：丁兆松，男，该单位职员。被上诉人（原审原告）：管尚峰，男，1972年4月10日出生，住通化市东昌区。委托诉讼代理人：管尚磊，通化市法律援助中心律师。上诉人马国超、天安财产保险股份有限公司通化中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人管尚峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马国超及其委托诉讼代理人臧海涛，天安保险公司的委托诉讼代理人丁兆松，被上诉人管尚峰及其委托诉讼代理人管尚磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马国超上诉请求：1.撤销东昌区人民法院（2019）吉0502民初1786号民事判决；2.发回重审或者改判天安保险公司按责任比例承担责任、马国超不承担责任或者次要责任（庭审中明确）；3.一、二案件受理费由管尚峰承担。事实与理由：原审判决适用法律错误、程序违法，应予撤销。理由如下：一、本案为提供劳务者受害纠纷，在《侵权责任法》实施以前，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主应当承担无过错的赔偿责任。但在2010年7月1日《侵权责任法》实施以后，该法第三十五条明确规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》已将归责原则由无过错原则变更为过错原则，并属于新法应当优先适用，所以本案应当适用过错原则，原审判决马国超承担主要责任是错误的。二、本案中因管尚峰的过错造成车辆事故，而马国超并没有过错。马国超能够提供车辆所有符合相关运输要求的合法手续，车辆运行正常没有故障，且已明确告知管尚峰从事运输所要注意的安全事项，尽到了最大的善良义务，并无任何过错。并且马国超曾要求管尚峰在通化休息后再驾车送货，但管尚峰不听劝阻私自出车，也是造成车辆事故的原因。相反，管尚峰作为有多年驾驶经验的老司机，在运输货物过程中，罔顾交通法律法规，疲劳驾驶、严重超速造成重大事故，负事故的全部责任。该行为的发生完全是由其一人过错造成，其自身应当承担全部的法律责任。三、原审赔偿数额计算错误。马国超在天安保险公司购买了车上人员责任险，保险额度10万元，该保险并非强制保险范畴，属于商业责任险，即使马国超应当承担60%的赔偿责任，出现保险事故后也应当先划分责任比例，再在被保险人应当承担的责任范围内赔付保险金。而原审判决中先判决由保险公司承担10万元后再划分责任比例将该保险归为强制险范畴明显不当。四、在本案的审理过程中马国超曾申请法院调取交警部门对此次事故处理的卷宗，作为证明管尚峰在车辆事故中存在重大过错的证据。马国超了解到集安市公安局交通管理大队已将全部案卷材料移交法院，但在一审开庭时法院并没有出示，剥夺了马国超的合法权利，违反了法律规定。综上，原审判决法律适用错误，数额计算错误，事实认定证据不足，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判，支持马国超的上诉请求。管尚峰辩称，一、原审认定事实清楚，责任划分合理合法。马国超在上诉理由中主张“疲劳驾驶、严重超速”是事故主因，而严重超速恰恰是极度疲劳导致，驾驶员极度疲劳的原因在于马国超为了节约成本，减少工人工资，将原本应该由2至3人协同完成的长期长途运输工作强行安排给管尚峰独自完成，在事发前马国超未对工作进行变更，才造成事故的发生，上述事实原审庭审中马国超均认可。马国超作为接受劳务的一方，对雇员的工作具有安排、指示、监督的权利，同时有义务提供必要的安全工作条件，保障休息时间，但马国超基于自身对利益的追求，不顾货运工作的基本安全常识，为管尚峰安排每天连续十几个小时的工作，并在发生事故造成损失后，希望将自身损失全部转嫁给管尚峰，无疑在要求管尚峰为马国超的错误承担责任。综上，一审法院对案件事实和双方责任划分的认定是正确的，应予维持。二、马国超主张一审赔偿数额计算错误，应将保险金按照责任划分进行分配于法无据。天安保险公司承保险种为车上人员险，其理赔目的是对车上死伤人员进行理赔，并不是赔偿车辆所有人财产损失，而马国超也并没有投保车辆保障险或者货物保障险，因此对马国超不应分配保险金。同时，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险金也不应由马国超领取或者转交。故此，一审法院关于保险金的分配是合理合法的。综上，一审认定事实清楚，责任划分合理合法，相关数额计算无误，马国超的上诉请求既不合理，也不合法，依法应当驳回。天安保险公司述称，同意马国超的意见，但天安保险公司不应承担赔偿责任。天安保险公司上诉请求：1.依法撤销原判，并依法改判天安保险公司不承担赔偿责任。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决没有事实及法律依据，判决天安保险公司承担赔偿责任不符合法律规定，严重侵害了天安保险公司的合法权益。一审法院判令天安保险公司在车上人员责任险限额内赔偿管尚峰10万元，没有法律依据。一、该案庭审时，天安保险公司已阐明管尚峰驾驶的吉E××××号车只在天安保险公司处投保交强险，依据相关法律及交强险条例、条款的规定，交强险只对第三者承担赔偿责任，而事故发生时管尚峰系车辆驾驶员，为车内人员，不属交强险的赔偿范围，同时提交了相关证据证明这一事实。二、管尚峰驾驶的吉E××××号车于2019年4月8日发生事故，事故发生时，该车辆只在天安保险公司处投保交强险。庭审时，马国超已确认从原车主购买车辆时，车辆没有商业险，在天安保险公司处投保商业险时，与承办人员约定保险起止日期为2019年4月17日起至2020年4月16日止，并且在投保相关资料上签字确认，相关证据已提交一审法院。三、庭审中，天安保险公司已针对马国超提交的“天安保险公司关于本案车辆投保信息的电脑截屏”这一证据进行了质证，并阐明了观点，而一审法院对这一来源不明、取得时间不明的证据以“本院分析”来确定该证据有效，实属践踏法律的尊严。如果证据的确定，只凭主观的“分析”来推断证据是否可信，那么法院将丧失了公平、公正的原则，同时也违背了证据使用的相关规定。据此请求二审法院依法查清事实，并撤销一审判决，依法改判。马国超辩称，马国超购车前，车辆的交强险和商业险保险期间均为2018年4月17日至2019年4月16日，而马国超在保险到期前的2019年3月22日续交了两份保险，保单体现缴费时间及生成时间均为2019年3月22日。投保时保险人没有告知投保人原车主已经中途撤销商业三者险的事实，也没有提示告知保单生成后延期近一个月的事实，马国超仅是在保单合同上签字，该格式条款不发生法律效力。根据交易习惯保单生成及缴费即生效，本案发生在2019年4月8日，在交费后保险人应当承担保险责任。管尚峰辩称，原审认定天安保险公司承担保险责任事实清楚，适用法律正确。原审中，天安保险公司认可为吉E××××号车承保车上人员险，限额为10万元，仅对保险合同投保时间产生异议，而保险合同无故延迟履行并不符合保险业通常情况。同时，天安保险公司没有证据证明其自身履行了保险合同的相关提示、解释说明义务。根据保险法解释二第四条、第十一条的规定，可以认定尽管天安保险公司主张事故发生时不承担保险责任，却无法证明其尽到相关提示、说明义务，因此其保险合同拖延成立条款应当无效，天安保险公司应承担保险赔偿责任。另外，根据《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”由此，在天安保险公司不能举证证明自身已经尽到法律义务的情况下，应承担拖延合同成立，导致实际排除受益人依法享有的权利，免除保险人依法应承担的义务的后果。综上，原审法院认定事实清楚，责任划分合理合法，相关数额计算无误，天安保险公司上诉请求既不合理，又不合法，依法应予驳回。管尚峰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计176，530.94元；后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等另案主张；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：管尚峰受雇于马国超从事货运重型半挂牵引车辆的驾驶工作，车牌照号吉E××××，挂车牌照吉E1212挂。工作范围为单独一人驾驶车辆自通化或临江出发至沈阳，再从沈阳回通化或集安。行车途中为降低运输成本一般不允许由高速公路通行，完成一个往返大约三天时间。2019年4月7日管尚峰驾驶车辆由临江到达沈阳，将自临江运输至沈阳的货物卸车后又装载一车饮料，装载完毕时间为4月8日早4至5时，5时许管尚峰驾驶车辆从沈阳出发驶向目的地集安。16时30分许行至集锡公路21KM＋200M处，因驾驶车辆超速，操作不当，致车辆侧翻撞至路边护栏，造成护栏及车辆损坏，驾驶员管尚峰受伤的交通事故。该事故经集安市公安局交通管理大队认定，管尚峰负此次事故的全部责任。管尚峰伤后经通化市中心医院诊疗后建议转上级医院治疗，当日管尚峰由中心医院救护车送至长春入吉林大学中日联谊医院住院治疗。管尚峰共住院治疗38天好转出院，花医疗费149，570.72元，一级护理38天。管尚峰住院期间马国超支付给管尚峰人民币10，000.00元，另支付在本次诉讼请求范围外的医疗费3，388.46元。另查明，肇事车辆原所有权人为臧某某，臧某某为该车在天安保险公司投保交强险及商业司乘险（应为车上人员责任保险）10万元，商业保险期间为2018年4月17日至2019年4月16日。因臧某某欲将车辆出售，所以在2018年6月8日与天安保险公司解除了商业保险合同。马国超于2018年6月29日购买臧某某车辆并办理过户手续。马国超于2019年3月22日到天安保险为车辆办理商业司乘险（应为车上人员责任保险）并缴纳了相关保险费用，天安保险公司为马国超出具了保险合同，但该保险合同有效期间为2019年4月17日至2020年4月16日。2019年4月8日该车发生交通事故，事故发生后马国超到天安保险公司查询，保险公司内部电脑记录未能显示该车商业保险已解除，仍体现保险期限至2019年4月16日。一审法院认为，关于天安保险公司是否应承担保险责任的问题。马国超于2019年3月22日到天安保险公司办理车辆的商业司乘险并缴纳了保险费用，但天安保险公司当日为马国超出具的保险合同保险期限确定为2019年4月17日至2020年4月16日，保险生效日期比签订保险合同日期晚25天。该院分析出现该事实的原因应为保险公司因系统中未能体现出2018年6月8日至2019年4月16日间该车已脱保的事实，所以保险公司的业务员才为马国超续签了保险期限为2019年4月17日至2020年4月16日的保险合同。2019年3月22日到4月17日间车辆脱保，在保险费已缴纳保险合同已出具的情况下，应由天安保险公司向投保人马国超做出保险公司免责的明确说明，现天安保险公司只提供了一份马国超签字的保险期限自4月17日起生效的格式保险合同，不足以证明天安保险公司已向投保人就免责事宜做出释明，而且从马国超在4月8日发生事故后到天安保险公司进行查询，拍摄到电脑操作系统的照片中仍体现该车处在保险期限内，造成3月22日至4月16日车辆脱保系天安保险公司电脑操作系统未能及时准确体现已解除保险合同关系的车辆信息所导致，而事故又恰恰发生在该期限内，所以该院对天安保险公司以该车发生事故时间不在保险期限内不承担责任的主张不能支持。关于马国超与管尚峰间就该事故造成管尚峰损失应如何承担责任的问题。该院认为，作为雇主的马国超应承担主要赔偿责任，理由如下：（一）马国超作为雇主，安排管尚峰一人驾驶重型半挂牵引车从事长途货运工作，虽无法律明文规定不能由一人长途驾驶车辆，但这一行为无疑会增加行车途中的安全风险。管尚峰4月8日自早5时许出发至事故发生时已工作近十二个小时，驾驶重型牵引车在二级公路上行驶，劳动强度可想而知，其疲劳驾驶的行为系导致事故发生的重要原因之一，虽然马国超提出其已要求管尚峰注意休息，但并不能因此免除其责任。（二）在从事雇佣工作过程中，驾驶车辆的行为与完成其他雇佣工作所操作各种机器设备的行为无本质上差异。在操作其他机器设备过程中劳务人员造成自身伤害，伤害的原因均应系操作不当所致，劳务人员如完全按操作规范进行操作，则不会造成自身伤害，该不当行为导致的伤害雇主需承担责任，那么本案中管尚峰驾驶车辆操作不当的行为造成自身伤害，雇主亦应承担责任。（三）纵观全国各地法院类似判例，主流观点为：提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到损害，才可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不能减轻接受劳务一方的赔偿责任。管尚峰在长时疲劳驾驶载货车辆的情况下，行驶在长距离下坡路的过程中，因操作不当致车辆超速最终发生事故，存在重大过失，应减轻而不是免除雇主的赔偿责任。管尚峰作为车辆驾驶人员，操作不当致事故发生，自身也应承担一定的责任。关于赔偿范围的问题。因管尚峰的伤情目前尚未治愈，且可能会涉及到伤残，所以本次起诉要求的赔偿范围截止到第一次治疗好转出院。管尚峰本次住院治疗产生医疗费149，570.72元，提供了相应的医疗费收据，应予认定；住院38天，伙食补助费为3，800.00元；护理费根据管尚峰住院病历显示，住院期间均为一级护理，可以保护的护理费为10，649.12元，但管尚峰主张护理费为10，500.00元，没有超出可以保护的范围，予以认定；误工费9，887.22元，系管尚峰以交通运输业标准计算38天得出，但该院认为误工38天，应计算为1个月零8天，所以该院确认的误工费为7，740.69元；交通费，管尚峰主张2，773.00元，除事故发生当日管尚峰由中心医院救护车送至长春的车费2，200.00元应予保护外，管尚峰主张的护理人员交通费用无充分证据证明，该院不能支持。该院予以保护的损失有医疗费、伙食补助费、护理费、误工费及交通费计173，811.41元。马国超已支付10，000.00元，应予扣除。管尚峰提出马国超支付的10，000.00元中包括工资6，000.00元的主张，因本案中已保护其住院期间误工费，所以该院对管尚峰该主张不能支持，管尚峰与马国超之间如有其他工资争议，可通过另案解决。综上所述，马国超与管尚峰之间形成雇佣关系，马国超为雇主，管尚峰为雇员。雇员有从事雇佣活动过程中造成自身损害，雇主应对保险赔偿限额外的损失承担60％的赔偿责任，所以该院对管尚峰要求马国超赔偿医疗费等损失的请求予以支持；管尚峰作为雇员在完成雇佣工作过程中自身亦应尽到相应的安全保障义务，其在驾驶过程中未按照道路交通法规的规定安全驾驶，造成自身损害，应自行承担40％的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司通化中心支公司在保险限额内给付原告管尚峰医疗费等损失10万元，于该判决生效后10日内执行；二、被告马国超给付原告管尚峰医疗费等损失44，286.85元，已支付10，000.00元，仍应支付34286.85元于该判决生效后10日内执行。案件受理费1，915.00元，由被告马国超负担1，149.00元，原告管尚峰负担766.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天安保险公司提交吉E××××号车在其公司退保的系统截图照片，证明该车辆在天安保险公司内部信息中已体现退保，马国超在一审时提交的承保信息不全。马国超及管尚峰对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以采信，该证据可以证明吉E××××号车原车主所投商业保险合同已经于2018年6月8日解除。马国超提交其与管尚峰微信聊天记录两份，证明事故当天马国超明确提示了管尚峰注意休息，不着急赶路，管尚峰也明确睡觉睡够了，心里有数。管尚峰对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。马国超对一审法院认定事实有异议部分，因未提交相关证据，一审法院根据各方陈述及证据认定相关事实并无不当。天安保险公司对一审法院认定事实有异议部分，因其在二审时提交证据可以证明吉E××××号车原车主所投商业保险合同已经于2018年6月8日解除，各方均无异议，故一审法院认定事实仅是针对该保单在天安保险公司系统内部的显示内容确定，并无不当。本院二审认定事实与一审一致。本院认为，马国超应否承担责任及应如何承担赔偿责任的问题。本案系管尚峰在提供劳务过程中自己受害要求雇主马国超承担赔偿责任的案件，因本案劳务合同双方管尚峰及马国超均为个人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，应根据马国超及管尚峰的过错认定应否承担责任及责任的大小，即应适用过错原则。结合本案案情，管尚峰因交通事故受伤，而根据事故认定，事故原因系管尚峰超速及操作不当导致。管尚峰作为驾驶员应按照操作规范、安全文明驾驶，但本案中管尚峰未尽到审慎的注意义务，并违反交通法规超速行驶，故其对自己的损害明显具有较大的过错。而马国超作为雇主在工作指示和安排上，未充分考虑到长途运输工作对驾驶员体力和精力上的特殊要求，安排管尚峰一人完成整个运输工作，在工作管理上亦存在一定的过失。综合双方过错程度，管尚峰应承担60%的责任，马国超应承担40%的责任。一审法院对双方过错责任划分不当，应予调整。关于天安保险公司应否承担保险责任的问题。天安保险公司主张事故发生时双方之间不成立车上人员责任险保险合同，故其不应承担保险责任。关于保险合同何时成立及生效的问题。马国超于2019年3月22日到天安保险公司为案涉车辆投保了车上人员责任保险，并缴纳了相关保险费用，天安保险公司为马国超出具了保险合同，但该保险合同的保险期间为2019年4月17日至2020年4月16日。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，依法成立的合同应自成立时生效，但合同双方当事人可以约定附条件或者附期限生效，但不论附条件还是附期限的合同条款，均应是合同当事人充分协商达成。本案中，马国超与天安保险公司于3月22日签订保险合同，合同当日便已成立，天安保险公司没有提交足够的证据证明合同成立后却于4月17日才开始计算保险期间和马国超进行了协商，也未在投保单的特别约定栏中进行注明，故保险合同应自双方签订保险合同并交纳保费时生效，保险期间条款并不能影响该保险合同的效力。关于保险期间的条款是否应认定为格式条款及该条款是否有效的问题。本案中投保单及保险单上保险期间的起止时间显然系保险公司预先制定和提供，天安保险公司没有提交证据证明在投保时就保险责任的起止时间与马国超进行了协商，故应当认定为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”及四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，针对该条款，天安保险公司没有提交证据证明在投保时对马国超进行了明确的说明、告知，其单方将保险责任的开始时间推迟至20余天后，延迟保险责任开始时间，加重了马国超在保险合同签订后至保单保险责任开始之前的责任，排除了投保人选择保单即时生效的权利及其投保商业险后所享有的在发生保险事故时获得赔偿的主要权利，故依据《中华人民共和国保险法》第十九条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”之规定，应当认定该格式条款无效。综上，天安保险公司应当自3月22日保险合同成立并生效之日起承担保险责任。关于天安保险公司与马国超赔偿责任如何确定的问题。本案中马国超驾驶的车辆在天安保险公司投保了车上人员责任保险（司机），车上人员责任险保险责任是在保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险车辆过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定负责赔偿。该险种赔偿对象特定即被保险人或者其允许的驾驶人，本案管尚峰作为马国超允许驾驶的人，天安保险公司应按合同约定承担赔付责任。根据车上人员责任险保险条款的约定，天安保险公司应按照被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。本案中管尚峰负事故的全部责任，故马国超上诉主张在车上人员责任险限额内应按比例计算的上诉请求不应予以支持。管尚峰的损失应首先由天安保险公司在车上人员责任险10万元限额内进行赔偿，剩余损失马国超承担40%的赔偿责任。综上，依据一审法院认定的管尚峰的赔偿总额为173，811.41元，天安保险公司应首先在车上人员责任险限额内赔偿马国超10万元，超出部分马国超承担40%的赔偿责任，应赔偿管尚峰29524.56元，扣除已给付10000.00元，马国超应赔偿管尚峰19524.56元。综上所述，天安保险公司的上诉请求不成立，马国超的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国保险法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初1786号民事判决第一项；二、撤销通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初1786号民事判决第二项；三、马国超于本判决生效后10日内赔偿管尚峰各项损失19524.56元；四、驳回管尚峰的其他诉讼请求。一审案件受理费1915.00元，由马国超负担1296.00元，管尚峰负担619.00元。二审案件受理费2957.00元，由天安财产保险股份有限公司通化中心支公司负担2300.00元，管尚峰负担283.00元，马国超负担374.00元。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年十二月十二日书记员  刘奕均