重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10537号上诉人（原审原告）：重庆中丰路桥工程有限公司，住所地九龙坡区谢家湾正街51号18-1，统一社会信用代码91500107091230871C。法定代表人：陈丰，总经理。委托诉讼代理人：尹豪，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆景登科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园三路68号6-1，统一社会信用代码91500107671039555H。法定代表人：舒晓竑，总经理。委托诉讼代理人：彭承林，重庆瀛永律师事务所律师。原审第三人：重庆金路交通工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区四公里街132号，统一社会信用代码91500108203171176N。法定代表人：张明革。上诉人重庆中丰路桥工程有限公司(以下简称中丰公司)因与被上诉人重庆景登科技有限公司（以下简称景登公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初5534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中丰公司的法定代表人陈丰及其委托诉讼代理人尹豪，被上诉人景登公司的委托诉讼代理人彭承林参加了诉讼,原审第三人金路公司经本院传唤未参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。中丰公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持中丰公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定中丰公司无法举示具体施工位置及施工方量，并认为双方已结算，与事实不符，也不公平。首先，根据悦来公司的函件，其与金路公司签订的合同包括学堂路等道路工程，其中的学堂路就是案涉工程地点，已于2018年11月15日竣工，并已正常通行，因此整条路都竣工验收的情况下，只有路面抗滑层未验收，与常理不符。其次，景登公司认可中丰公司已完成的部分施工，并为此委托了金路公司付款。一审法院要求景登公司对中丰公司的实际工程量进行说明，其将中丰公司在金路公司合同上的备注款作为应付款，再除以合同单价，主张实际施工量只有4000多立方米，之后又认为超付工程款，前后矛盾。再次，本案判决后，中丰公司与景登公司就相关事实进行了沟通，录音中，景登公司明确承认拖欠工程款的事实。景登公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律得当，请求驳回中丰公司的上诉请求，维持原判。1.涉案工程是社会公益工程，施工必须有图纸等施工依据，施工量及施工地点，需要双方认可。合同约定的工程量为4000平方米左右，如果工程量发生巨大变化，应当有签证单等资料，根据谁主张谁举证的举证规则，应由中丰公司承担举证责任，但其未举示任何施工资料或竣工验收资料。2.一审期间景登公司提交了3份图纸及统计表，列明了中丰公司的施工地点和施工量。施工图纸涉及12条道路，但中丰公司未按图施工，其仅施工了11条。由于涉及民工工资，景登公司委托了金路公司付款，付款金额为预估，与实际应付款有出入。金路公司未参加二审审理，也未提交书面意见。中丰公司向一审法院起诉请求：1.判决景登公司立即支付拖欠的工程款555262.5元及违约金,违约金以451736.25元为基数,从2015年9月15日起以年利率24%为标准计算至实际付清之日；以103526.25元为基数，以年利率24%为标准，从2017年9月15日起以年利率24%为标准计算至实际付清之日；2.本案诉讼费等实现债权的费用由景登公司承担。一审法院认定事实：中丰公司具有市政公用工程施工总承包三级资质。2015年7月14日，以景登公司为甲方，中丰公司为乙方，双方签订重庆悦来国博中心周边道路薄层抗滑层施工合同，主要约定：1.工程名称，重庆悦来国博中心周边道路薄层抗滑层工程，抗滑层单价为95元/㎡,按设计图预定工程量为4000㎡，暂定总金额为380000元；2.每月进度按甲方与业主方合同要求，支付月进度产值的70%，工程完工经甲方与监理验收合格10日内，甲方向乙方支付至全部工程款的70%，甲方工程通过业主方验收后，甲方向乙方支付至全部工程款的90%，余10%作为质保金，质保期为两年，质保期满后十日内付清等。合同签订后，中丰公司组织人员进行了施工。中丰公司举示的银行回单显示，金路公司于2016年2月16日、2017年1月23日分别向中丰公司支付300000元、180000元，合计480000元。双方认可上述款项系金路公司代景登公司支付的工程款。中丰公司举示的结算单载明，内容有29项，工程量总计10897.5，签名人员为“宋某某2015.9.15”。另查明，2015年9月30日，金路公司（发包单位、甲方）与中丰公司(承建单位、乙方)签订施工合同，主要约定：工程名称，悦来会展国博中心学堂路，合同价款480000元，承包内容为抗滑层施工，单价为160元/㎡等。景登公司与中丰公司均认为，双方履行的合同为2015年7月14日签订的合同；中丰公司与金路公司签订合同目的在于让金路公司代付工程款，该合同未实际履行。一审法院认为，中丰公司与景登公司签订的重庆悦来国博中心周边道路薄层抗滑层施工合同系当事人双方的真实意思表示，内容不违反强制性规定，合法有效。虽然中丰公司举示了结算单，但该结算单上签署的人员姓名无法辨认，且景登公司不予认可，无法确认该结算单的真实性，中丰公司认为已经办理结算的意见不能成立。虽然中丰公司对案涉工程进行了施工，但具体施工位置、施工工程量均无证据证明，且双方并未办理结算，因此，中丰公司主张的工程款金额无法证实，应对其主张承担举证不能的法律后果。综上，中丰公司要求景登公司支付工程款及违约金，证据不足，不予支持。一审法院判决：驳回中丰公司的全部诉讼请求。案件受理费13468元，由中丰公司负担。中丰公司为证明其上诉意见，二审中举示了两份录音，分别为2019年1月18日中丰公司法定代表人陈丰与景登公司法定代表人舒晓竑（以下简称陈、舒）之间的电话录音及2019年9月9日陈去舒办公室交涉的现场会话录音。中丰公司还申请三份调查令，要求去九龙坡区人社局调取“宋宏元”的社保交费情况、去金丰公司与悦来公司调取悦来新城路网工程的项目资料，以证明结算单上签字的人宋宏元系景登公司的项目工作人员。对两份录音，景登公司质证不认可证据三性，认为并非新证据，谈话内容无关紧要，且谈话人情绪激动还导致公安机关出警；对三份调查令申请，景登公司认为不应准许，待调资料一审已经存在，超过举证期限，且其他单位的工程资料不能反映本案合同相对方之间的情况，不能证明景登公司授权了宋某与中丰公司收方。对中丰公司举示的录音。根据中丰公司提供的录音文字记录，两份录音中虽然陈多次提及已经收方结算、差欠工程款50多万元、宋某是中丰公司项目人员等内容，但舒并未明确认可中丰公司主张的工程量、差欠工程款及收方单上宋宏元的身份及权限，舒还称项目业主验收时中丰公司员工举报其施工偷工减料且陈拒绝整改、有些地方做错了工程量好像没有这么多、宋某已经走了不是项目部的人。故对中丰公司举示该录音的证明目的，本院不予采信。对中丰公司的调查令申请。首先，三份申请并未在一审提出，不属于已向一审法院提出该院应当准许而未准许的事项；其次，中丰公司已向一审法院申请向悦来公司的调查令并调取了相应资料，其举证或举证申请应当在一审期间完成；再次，三份申请拟调取的资料并非中丰公司与景登公司之间的业务资料，当事人以外的资料不足以证明当事人之间行为时的授权确信，对中丰公司的申请，本院不予准许。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。中丰公司以案涉工程已办理收方结算为前提主张欠付工程款，应当承担相应的举证责任。根据本案查明的事实，中丰公司举示的收方结算单，为多项计算式，总计10897.5平方米，没有载明计算事由，没有当事人名称，仅有签字人姓名及日期。中丰公司二审认为该单据上的签字人为宋宏元，但其未能举证证明该签字人的身份、职务或授权，一审法院不予采信其关于双方已办理收方结算的意见，符合认证规则。此外，中丰公司并未举示其向景登公司申请验收或移交的工程资料，也未举示超过合同约定工程量的签证资料，来佐证其主张的收方结算内容，一审判决表述中丰公司无法举示具体施工位置及施工方量，与其消极举证的事实相符。综上，中丰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13468元，由重庆中丰路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月十七日法官助理  秦金星书 记 员  李白露