江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终647号 上诉人（原审原告）江苏弘通家具有限公司，住所地睢宁县八里金属机电产业园双庄村双四组。 法定代表人张成楼，总经理。 委托代理人王进，江苏开承律师事务所律师。 被上诉人睢宁县睢城街道办事处，住所地睢宁县濉河路。 法定代表人陈箫，该办事处主任。 委托代理人薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。 上诉人江苏弘通家具有限公司（以下简称弘通家具公司）被上诉人睢宁县睢城街道办事处（以下简称睢城街道办）行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2018)苏8601行初1342号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘通家具公司的法定代表人张成楼及委托代理人王进，被上诉人睢城街道办委托代理人薛启龙参加调查询问。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年，原告弘通家具公司（霸州市东段奥 福志强家具有限公司）与睢宁县八里金属机电产业园双庄村民委员会签订《合同书》，约定由原告租赁双庄村双四组87亩土地使用并支付租金。2012年10月26日，原睢宁县国土资源局作出睢国土资罚字〔2012〕147号《行政处罚决定书》，主要内容为：经查，原告于2012年3月未经批准非法占用八里金属机电产业园双庄村四组土地50357.9平方米建设厂房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，责令原告退还非法占用的土地，限期十五日内拆除在非法占用不符合土地利用总体规划土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并罚款人民币1244143元。2013年2月9日，睢宁县国土资源局向睢宁县人民法院申请强制执行。2013年5月29日，睢宁县人民法院作出（2013)睢非诉行审字第00165号行政裁定，裁定：准予强制执行睢宁县国土资源局申请执行的睢国土资罚字〔2012〕147号行政处罚决定。2016年3月份左右，被告睢城街道办对原告厂门口外的厂房和水泥地面组织实施了拆除。2016年7月1日，睢宁县人民法院作出（2014)睢非诉行执字第92号执行裁定，裁定：睢宁县国土资源局申请执行的睢国土资罚字〔2012〕147号行政处罚决定书中第一项责令退还非法占用的土地与第二项限期15日内拆除在非法占用不符合土地利用总体规划土地上新建的建筑物和其他设施由睢宁县睢城街道办事处组织实施。2017年1月、5月18日，被告睢城街道办组织实施了对原告非法占用土地上院墙内建设的建筑物的拆除行为。 弘通家具公司认为被告未经书面告知直接组织人员强拆，行为违法，诉至法院，诉讼请求为：1、确认被告强行对原告的厂房、水泥地面等强拆行为违法；2.判决被告赔偿被拆除的厂房20万元，水泥地面25万元；2017年1月份被拆除的厂房5万元；2017年5月份被拆除的厂房及在建厂房160万元,生产机器及材料损失10万元）,赔偿原告租金损失76.3万元；3.诉讼费用由被告承担。 原审法院认为：一、关于2016年3月份的拆除行为。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原告主张该次拆除行为系睢城街道办实施，睢城街道办亦认可拆除现场有其工作人员，应当认定该次拆除行为系睢城街道办组织实施，睢城街道办是本案适格被告。睢城街道办虽抗辩其并未组织实施，但未提供有效证据予以证实，对其抗辩意见不予采纳。 其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，睢宁县人民法院2016年7月1日作出（2014)睢非诉行执字第92号执行裁定，裁定对责令退还非法占用的土地及拆除在非法占用不符合土地利用总体规划土地上新建的建筑物和其他设施由睢城街道办组织实施，而被诉的该次拆除行为系2016年3月份发生，被告并未对该次拆除行为的合法性提供有效证据予以证明，根据前述法律规定，被告应当承担举证不能的法律后果。故，被诉该次强制拆除行为违法，鉴于涉案建设已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认被诉的该次强制拆除行为违法。 再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，针对2016年3月份被拆除的厂房及水泥地面等，原告并未提供证据证明其建设时办理了相关的规划建设审批手续，亦未提供证据证明该厂房及水泥地面系其合法财产，对其主张的该部分损失不予支持。 二、关于2017年1月、5月18日的拆除行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照规定申请人民法院强制执行。本案中，睢宁县国土资源局对原告弘通家具公司作出行政处罚决定后，原告在法定期限内既未申请行政复议又未提起行政诉讼，睢宁县国土资源局申请人民法院强制执行，睢宁县人民法院作出非诉执行裁定，裁定行政处罚决定中的第一项、第二项执行内容由被告睢城街道办实施。根据“裁执分离”原则，被告依照睢宁县人民法院准予执行裁定，组织实施涉案拆除行为，属于执行人民法院执行裁定的行为，不属于行政诉讼的受案范围。故，原告针对2017年1月、5月18日拆除行为的起诉不符合法律规定，应当予以驳回，其据此提起的赔偿之诉亦缺乏相应依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一)项的规定，判决如下：一、确认被告睢宁县睢城街道办事处2016年3月份拆除原告江苏弘通家具有限公司厂房及水泥路面的行为违法。二、驳回原告江苏弘通家具有限公司对2016年3月份拆除行为提起的赔偿请求。三、驳回原告江苏弘通家具有限公司对2017年1月、5月18日拆除行为的起诉。案件受理费50元，由原告江苏弘通家具有限公司负担。 上诉人弘通家具公司上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且存在程序违法。本案一审是中院裁定指令继续审理的行政案件，但两案的审判长均是李瑞超，上诉人认为不当。从判决书显示看，一审法院是2018年10月12日立案受理，但判决书作出是2019年8月5日，严重超过法定审理期限。上诉人在一审提出过“委托评估鉴定申请书”，但一审法院未进行委托鉴定。在事实认定上，根据一审上诉人提供的证据，上诉人经睢宁县政府招商引资合法租赁土地并建设厂房从事经营，建设项目也经睢宁县发展改革与经济委员会备案，经营手续齐全，被上诉人多次强拆行为严重违法。针对2016年3月的强拆，既然一审判决确认拆除行为违法，就存在损失。一审法院认为上诉人“未提供证据证明”是错误的，是对政府机构违法行为的包庇，严重侵害上诉人企业的利益，损失切实存在，未委托评估鉴定，未让上诉人进一步补充证据而径行判决驳回，显然于法无据。针对2017年1月24日、2017年5月18日的强拆：一审裁定主要引用睢宁县国土资源局的行政处罚决定书、睢宁县人民法院的两份裁定认为被上诉人拆除合法。但需要说明的是，上诉人从未收到过行政处罚决定书和睢宁县人民法院的裁定书。该决定书和裁定书对上诉人不产生任何法律效力，被上诉人的多次强拆也没有提到过存在该文书。若存在合法送达，上诉人针对行政处罚决定书会提起行政诉讼，针对法院裁定同样会复议、投诉。毕竟这些文书的形成均存在程序违法。从一审裁定引用的《行政处罚决定书》来看，该处罚决定书是2012年10月26日睢宁县国土资源局作出。假使睢宁县人民法院两份裁定属实，假使被上诉人有权实施拆除，那么拆除的部分也应该仅限于2012年10月26日行政处罚决定书上认定的所谓违法建筑。但事实上，被上诉人于2017年1月24日对800平方标准厂房强拆，于2017年5月18日强拆1500平方厂房和3500平方未施工完毕的钢结构框架等均在行政处罚决定书认定的违章建筑之外。该强拆部分与行政处罚、睢宁法院裁定无关。上诉人按照合同约定建设并缴纳了相应费用，被上诉人未经书面告知直接组织人员强拆，该行为应确认为违法，同时对上诉人的损失业应一并判决支持。一审庭审后，主审法官多次进行沟通协商赔偿问题，说明损失存在，被拆除现场仍然存在，起诉两年多来，法院竟无人去现场查看，草率判决驳回不当。请二审法院在查清事实后依法改判。 被上诉人睢城街道办答辩称，一审程序合法，根据行政诉讼法的相关规定，除了审判长以外，其他两名审判人员均不是原审的法官，行政诉讼法只要求另行组成合议庭即可。只要是一审法院按照法定的程序办理相关手续即可，没有超过法定的审理期限。关于委托评估申请，由于上诉人没有按一审要求的时间递交鉴定申请，是否需要评估由一审法院的合议庭确定。由于涉案建筑物为违法建设，没有评估的必要，因此一审法院未委托鉴定机构进行鉴定，不违反法律规定。关于案件的事实部分，该案涉及三个时间节点，2016年3月、2017年1月24号，以及2017年5月18日。第一次拆除上诉人的建筑物，其拆除主体不是被上诉人，而是睢宁县国土部门，鉴于上诉人的建筑物和所占用的土地没有经过国土部门和规划部门批准，被省级国土部门从卫星遥感查到，国土部门才组织人员进行拆除，尽管一审判决被上诉人拆除该建筑物违法，被上诉人没有上诉，但事实被上诉人不是拆除主体。2017年1月24日和2017年5月18日两次强拆是基于国土部门和睢宁人民法院确认上诉人的建筑物和所占的土地为不合法建筑物和非法占用土地，并且相关的法律文书已产生法律效力，被上诉人受睢宁县人民法院的委托，拆除上诉人的非法建筑物，程序合法，且没有多拆上诉人建筑，被上诉人这两次拆除有确切的法律依据，程序合法。关于赔偿问题，由于案涉建筑物均为非法建筑，所占用的土地没有经过国土部门的审批，一审判决所拆除的建筑物不予赔偿有事实和法律依据。一审法院审理该案时程序合法，适用法律正确，基础事实已经查证，请二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 双方当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院。双方当事人在二审期间未提交新证据。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为：本案所涉及的拆除行为的时间节点分别为：2016年3月、2017年1月、2017年5月18日。根据本案查明的事实和双方当事人的陈述，这三次拆除行为的实施主体均为被上诉人睢城街道办。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。睢宁县人民法院于2016年7月1日作出（2014）睢非诉行执字第92号执行裁定，裁定对睢国土资罚字[2012]147号行政处罚决定书中责令退还非法占用的土地及拆除在非法占用不符合土地利用总体规划土地上新建的建筑物和其他设施由睢城街道办组织实施，但睢城街道办2016年3月即已实施了涉案拆除行为，亦未提供其他证据证明该拆除行为的合法性，故原审法院认定此次拆除行为违法本院予以确认。对于上诉人主张的赔偿，上述行政处罚决定书及睢宁县法院（2013）睢非诉行审字第00165号行政裁定已确认了涉案厂房和水泥地面为未经批准，非法占用土地的建设。上诉人在原审法院的调查中确认了此次拆除行为实施后，拆除的建材留在现场，没有机器和物品的损失的事实。故并无证据证明该次拆除行为上诉人有合法财产的损失，对上诉人主张的财产损失的赔偿不应予以支持。 对于2017年1月、5月18日的拆除行为。上诉人主张拆除的范围应仅限于涉案行政处罚决定书上认定的违法建设，该两次拆除行为与行政处罚决定书和睢宁法院的裁定无关。对此，根据上诉人在原审法庭调查中的陈述可知，这两次拆除的钢结构厂房等系2013年3月拆除违法建设后上诉人在原土地上重建，虽然这两次被拆除的建筑不是涉案行政处罚决定书责令拆除的建筑物和设施，但仍建设在未经依法批准而占用的土地上，无论是新建还是原建的建筑物，均缺乏合法性基础，所以均应认定是违法建筑。睢宁县人民法院依睢宁县国土资源局申请，作出（2014）睢非诉行执字第92号执行裁定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（七）行政机关根据人民法院的生效裁判，协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外”。据此，睢城街道办依据上述执行裁定实施的该两次拆除行为，属于执行人民法院执行裁定的行为，亦无证据证明睢城街道办在拆除过程中存在扩大执行范围或者采取违法方式实施。故，上诉人对2017年1月、5月18日的拆除行为提行政诉讼不符合法律规定，应当予以驳回，相应的要求赔偿的诉讼请求亦不应予以支持。关于上诉人认为中院裁定指令继续审理的行政案件，李瑞超继续担任审判长审理系程序不当的理由缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人江苏弘通家具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刁国民 审 判 员 徐 冉 审 判 员 陈玉浩 二〇一九年十二月六日 法官助理 石 雪 书 记 员 何柏村