山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7014号上诉人（原审被告）：张志江，男,1977年7月4日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审原告）：曲清香，女,1957年1月11日出生，汉族，杏花岭区张氏味美煎肉坊员工，住太原市。委托诉讼代理人：白艳芳，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司太原中心支公司，住所地太原市小店区长风街705号（和信商座）1幢13层西区。负责人：纪建红，总经理。委托诉讼代理人：姚艳丽，女，1990年3月8日出生，汉族，太平财产保险有限公司太原中心支公司员工，住太原市。上诉人张志江因与被上诉人曲清香、太平财产保险有限公司太原中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张志江，被上诉人曲清香的委托诉讼代理人白艳芳，被上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司的委托诉讼代理人姚艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志江上诉请求：1.请求撤销（2019）晋0107民初1689号民事判决书，并发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2019年3月20日作出的《司法鉴定意见书》（以下简称该鉴定意见）鉴定结论明显依据不足，与鉴定材料相互矛盾。依据曲清香提供的诊断资料可知，被上诉人左右膝关节均存在膝关节骨质增生，符合老年人因骨质疏松而导致的膝关节退行性改变的病理特征。该鉴定意见得出骨折导致左膝关节创伤性关节炎的结论是错误的。被上诉人十级伤残实为原发性疾病而非因交通事故导致。且该鉴定意见未经上诉人质证，不能作为认定被上诉人构成十级伤残的依据。2.一审认为上诉人应赔偿被上诉人11513护理费，于法无据，适用法律错误。按照法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，医嘱显示休半个月即15天即可。所以一审认定护理期为90天错误。被上诉人提交的病案材料未见医疗机构关于被上诉人需要补充营养的意见，故一审支持被上诉人4500元营养费，属适用法律错误。被上诉人不构成十级伤残，无权主张残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费。3.审理程序违法部分。一审未经法定程序向上诉人送达开庭通知缺席开庭，使上诉人无法举证、质证及辩论，一审缺席审理损害了上诉人的诉权。依法应当撤销原判，发回重审。综上，望在查明事实的基础上作出公正合法的裁判。曲清香辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。事故发生后第一天上诉人垫付费用事实不存在。伤者年过半百被撞骨折，护理期至少90天。鉴定意见是鉴定机构依法出具，上诉人仅仅摘录了部分鉴定意见，断章取义，提出异议于法无据。太平财产保险有限公司太原中心支公司辩称，对上诉人上诉意见无异议，太平财产保险有限公司太原中心支公司已经履行赔付保险金的义务，请求法院依法裁判。曲清香向一审法院起诉请求：1.依法判决张志江、太平财产保险有限公司太原中心支公司赔偿曲清香医疗费7854.18元、误工费3500元/月×4个月=14500元、陪护费5000元/月×4个月=20000元、住院伙食补助费100元/天×4天=2000元、营养费100元/天×90天=9000元、鉴定费1700元、伤残等级赔偿金58264元、精神损失费5000元、交通费568.74元，共计95109.5元（因张志江占主要责任，故118886.92×80％=95109.5元），太平财产保险有限公司太原中心支公司在保险限额内承担责任；2.本案诉讼费由张志江、太平财产保险有限公司太原中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年7月8日14时10分左右，张志江驾驶×××的小型客车在北中环街机车宿舍口由北向西行驶时，与曲清香由西向东逆行驾驶电动自行车发生碰撞，造成曲清香受伤和车辆损坏的交通事故。2018年7月8日山西省太原市公安局交通警察支队杏花岭大队作出的第140107420180002326号交通事故认定书认定：张志江负事故主要责任，曲清香负事故次要责任。随后曲清香前往太原市中心医院进行住院治疗，经诊断为：“左胫骨平台骨折、右肩、左踝部软组织损伤”。2019年3月20日，经太原小店司法鉴定中心鉴定曲清香损伤构成十级伤残。另查明，张志江驾驶×××的小型客车在太平财产保险有限公司太原中心支公司投有20万元的商业三者险，本案事故发生在保险期间。张志江驾驶×××车辆交强险已经过期。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，就应对受害人合理的经济损失予以赔偿。肇事车辆×××的小型客车的交强险已经过期，故张志江应在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由张志江在太平财产保险有限公司太原中心支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿。对于曲清香主张的各项损失，一审法院认定如下：1.曲清香主张医疗费7854．18元，经一审法院核实认可支持5539．58元；2.曲清香主张14500元的误工费，证据不足，一审法院不予支持；3.曲清香主张护理费20000元，因曲清香左胫骨平台骨折，右肩、左踝部软组织损伤，一审法院根据伤情，认定护理期为90天，根据山西省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资46693元计算，一审法院支持护理费为46693／365×90=11513元；4.曲清香主张住院伙食补助费，住院4天每天100元，一审法院认定支持400元；5.曲清香主张营养费9000元，一审法院支持营养期90天，每天50元，一审法院认定支持营养费4500元；6.曲清香主张残疾赔偿金58264元，符合法律规定，一审法院予以支持；7.曲清香主张精神损害抚慰金5000元，曲清香构成十级伤残，一审法院予以支持；8.曲清香主张交通费568.74元，一审法院酌情支持500元；9.曲清香主张鉴定费1700元，有发票票据为证，一审法院予以支持。以上各项费用合计87416．58元，其中曲清香医药费、住院伙食补助费、营养费共计10439．58元，由张志江承担10000元，剩余439.58元的70％，即307．7元，由太平财产保险有限公司太原中心支公司赔偿曲清香，关于曲清香护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计75277元，由张志江承担70％，即52693.9元。鉴定费1700元，不属于保险赔偿范围，由张志江承担。张志江未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据已查明的事实进行裁判。判决如下：1.张志江于判决生效之日起十五日内赔偿曲清香医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计64393.9元。2.太平财产保险有限公司太原中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿曲清香307.7元。3.驳回曲清香的其他诉讼请求。本院二审期间，张志江提交了其为曲清香垫付的医疗费票据，经本院核实，有效票据为1417.9元。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，被上诉人曲清香被上诉人张志江驾驶的车辆撞伤后，小店司法鉴定中心出具鉴定结论为曲清香构成十级伤残。根据法律规定，一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，张志江对鉴定结论虽有异议，但并未提供证据证明其主张，也未提供证据证明本案存在需要重新鉴定的情形，故一审法院根据鉴定结论确认曲清香构成十级伤残，认定准确。结合曲清香病情，年龄等因素，一审法院酌定其护理期为90天并无不妥，本院予以确认。关于医疗费，因张志江提供了其垫付的缴费凭证1417.9元，但该费用已经超出交强险的医疗赔偿限额，故根据双方的事故责任比例，张志江负担70%为992.53元，由太平财产保险有限公司太原中心支公司在第三者责任险内承担，曲清香承担30%为425.37元，从张志江的应赔款总额中予以核减。关于曲清香其他各项损失，一审法院核定准确，本院予以确认。张志江共赔偿曲清香医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计63968.53元。太平财产保险有限公司太原中心支公司赔付张志江992.53元。关于审理程序，一审法院在开庭前已向张志江发出开庭传票，但张志江于2019年6月1日拒收，故一审法院审理程序并未违反法律规定，本院予以确认。综上所述，张志江的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、变更太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1689号民事判决第一项为张志江于本判决生效之日起十五日内赔偿曲清香医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计63968.53元。二、维持太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1689号民事判决第二项为太平财产保险有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿曲清香307.7元。三、太平财产保险有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张志江992.53元。四、维持太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1689号民事判决第三项为驳回曲清香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1089元，二审案件受理费2178元，合计3267元，由张志江负担2837元，曲清香负担430元。本判决为终审判决。审判长 曹轶群审判员 冯金林审判员 张江冰 二O一九年十二月二十三日书记员 邵 华