上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73知民初360号原告：心动网络股份有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：黄一孟，董事长。委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：上海卓安信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：刘岩，执行董事。委托诉讼代理人：王志海，男。委托诉讼代理人：余学金，上海金显律师事务所律师。原告心动网络股份有限公司(以下简称心动公司)与被告上海卓安信息科技有限公司(以下简称卓安公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案。本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序进行了审理。在本案审理中，因案件涉及相关技术问题，本院指派技术调查官王传极参与案件的审理。2019年11月21日，本院公开开庭审理了本案，原告心动公司委托诉讼代理人孙志勇，被告卓安公司委托诉讼代理人王志海、余学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告立即停止实施通过“Ourplay”APP平台侵犯《去月球》游戏计算机软件(以下简称“去月球”游戏)著作权的行为。2.被告赔偿原告经济损失人民币50万元(以下币种均为人民币)。3.被告赔偿原告维权的合理费用54,000元。事实和理由：原告系“去月球”游戏的著作权人，“去月球”游戏在游戏市场中有极高的知名度，广受用户好评，用户可在IOS和安卓手机端下载，官方售价分别是30元和12元(折后)。原告发现，被告未经许可，以窃取等手段非法获取并在其经营的“Ourplay”APP平台上非法传播，提供“去月球”游戏的免费下载。原告认为，被告的上述行为侵害了原告对“去月球”游戏享有的信息网络传播权，造成原告极大经济损失。原告故诉至法院，请求判如所请。庭审后，原告向本院申请撤回上述第一项诉讼请求。被告辩称：1.被告不存在原告主张的侵权行为。根据《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定，被告作为网络服务提供者，根据用户下载而临时缓存“去月球”游戏，并根据自身技术安排向服务对象提供。被告在此过程中，没有破坏“去月球”游戏的完整性，不应承担赔偿责任。2.损害后果与侵权行为之间具有因果关系是法律主体承担损害赔偿的前提。尽管被告在其平台设链供用户下载了“去月球”游戏，但是原告的经济损失与被告的提供行为之间不存在直接的因果关系，导致损失的主因系原告主客观上故意放任自身技术保护措施失效，使用户在未经授权情况下仍能使用“去月球”游戏，故不应由被告承担赔偿责任。3.原告在发现和公证取证后一个月的时间内，并未通知被告下架“去月球”游戏链接，原告的行为导致自身损失扩大了近一倍，主观上对损失的扩大存在放任的故意，被告不应承担损失扩大部分的责任。4.被告提供的证据显示，被告“Ourplay”平台上“去月球”游戏实际下载量共412次，其中如上文所言原告放任损失扩大173次，故原告在本案中主张的法定赔偿远高于其实际损失。5.原告提出的维权费用54,000元，开支畸高，并不合理，不应由被告承担。综上，被告请求本院驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼主张依法向本院递交了如下证据：1.计算机软件著作权登记证书。2.(2018)沪长证经字第4649号公证书(以下简称4649公证)。3.公证书后附光盘Taptap平台正版“去月球”游戏下载截图。4.公证书后附光盘Taptap平台正版“去月球”游戏试玩截图。5.“去月球”游戏Taptap网站详情截图+评论量及评论。6.“去月球”游戏APPSTORE介绍推广内容。7.(2018)沪73民初672号民事调解书及法院受理情况。8.(2019)沪长证经字第1303号公证书(以下简称1303公证)。9.公证书后附光盘-通过“Ourplay”下载“去月球”游戏进行试玩的截图。10.“Ourplay”应用第三方平台下载量详情。11.被告网站内容截图。12.“Ourplay”平台VIP说明、网页版、微信客户端、微博客户端等平台广告内容。13.律师合同及律师费发票。14.公证费用发票。15.原告官网广告以及招商截图。16.媒体对Taptap广告业务的介绍。17.被告官网截图。18.在“Ourplay”APP下载其他游戏的截图。19.Gamespot、Metacritic、IGF等奖项介绍。20.“Ourplay”网页截图。21.GooglePlay网页截图。被告为证明其辩称意见向本院递交了如下证据：1.(2019)沪徐证经字第5356号公证书。2.(2019)沪徐证经字第5355号公证书。3.“去月球”游戏未付费用操作视频。4.“去月球”游戏已付费用操作视频。5.(2019)沪徐证经字第7447号公证书(以下简称7447公证)。6.(2019)沪徐证经字第5354号公证书(以下简称5354公证)。本院组织双方当事人对在案证据进行了举证和质证。原告对被告证据1、2、5、6的形式真实性无异议，但认为该些证据与本案不具有关联性，不能达到被告的证明目的。对被告证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议。被告对于除原告证据10第160-164页之外的其余原告证据的真实性均无异议，但被告认为原告证据与本案不具有关联性，不能证明原告在本案中的主张。本院认为，1.原告就其证据10第160-164页未出示原件，故本院对该证据的真实性不予认可，相关证据不予采纳。2.被告证据3、4系被告录制的视频文件，从上述视频文件的播放情况看，内容连贯完整，未发现存在视频内容造假的情况，故本院对其形式真实性予以认可。3.双方当事人对于原告除其证据10第160-164页之外的其余在案证据，被告证据1、2、5、6的形式真实性均无异议，故本院对该些证据的形式真实性予以确认。4.对于本院确认形式真实性的证据，本院根据该些证据所反映的实际内容、与本案之间的关联性、证明目的、证明力等因素酌情予以采纳。本院经审理查明：2016年6月23日，国家版权局出具证书号为软著登字第XXXXXXX号的计算机软件著作权登记证书，该登记证书记载：软件名称TotheMoon去月球手机游戏软件[简称：TotheMoon]V1.0，著作权人为心动网络股份有限公司(即原告)，开发完成日期为2016年5月3日，首次发表日期为未发表，软件登记号为2016SR154254，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2018年8月13日，上海市长宁公证处出具4649公证及附件，该公证及附件显示了如下主要内容：1.下载、安装“TapTap”APP后，在“TapTap”APP搜索栏中输入“去月球”后获得“去月球TotheMoon”链接并进入“去月球TotheMoon”界面，有“￥12.00”链接及如下介绍：游戏是由心动网络获得授权，并负责在手机上高清重制……手机重制版将于5月由心动网络全球发行，并同期登陆TapTap……下载量17万次+下载等内容。2.点击上述“￥12.00”链接，完成付款后并下载、安装“去月球”游戏。3.启动“去月球”游戏，出现X.D.NetworkInc.等标识画面，之后出现“去月球点击屏幕开始游戏”画面，点击屏幕后可正常进行游戏。2019年6月12日，上海市徐汇公证处出具(2019)沪徐证经字第5355号公证书，该公证书显示了2019年6月4日证据保全的如下相关内容：GooglePlay商店有“去月球TotheMoon”界面，界面中有X.D.Network角色扮演、“购买(US$4.99)”链接及如下“去月球”游戏介绍：TotheMoon简体中文版全新上架……同时收获了诸多好评。其中就包括了权威媒体Gamespot最佳剧本，Metacritic最佳游戏及WIRED最佳游戏等重要大奖，还获得了今年Steam“我没有哭，只是眼睛里进了点沙子”的奖项提名……游戏是由心动网络获得授权，并负责在手机上高清重制……等。此外，GooglePlay商店中显示的“去月球”游戏安装次数为10,000+次下载。2019年6月25日，上海市长宁公证处出具1303公证及附件，该公证及附件主要显示了2019年4月17日证据保全的如下相关内容：1.Ourplay官网“郑重申明”栏目中有：“Ourplay旨在为用户提供一个真正高品质的学习和娱乐空间，并采用严格的白名单模式以确保只为合规的应用或游戏提供网络加速……”等表述，在“关于我们”栏目中有：“卓安科技是一家专注于移动互联网核心技术研发和运营的创新型企业……公司坚持做有挑战的创新技术和产品，爆款连连：双开助手、Ourplay等产品上线以后已获得过亿用户并受广泛好评和认可……上海卓安信息科技有限公司……”等表述。2.登录工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询后显示，ourplay.net域名的主办单位系被告，网站备案/许可证号为：沪ICP备XXXXXXXX号、沪ICP备XXXXXXXX号-7。3.下载、安装并打开“Ourplay”APP，在“Ourplay”APP“关于我们”栏目显示：“当前版本V2.1.7，上海卓安信息科技有限公司版权所有”。4.在“Ourplay”APP中搜索“去月球”后获得“去月球TotheMoon”链接并进入“去月球TotheMoon”界面，有发行商、开发商：X.D.Network、“下载”链接、“去月球”游戏介绍以及下载量10,000+次下载等内容，上述有关“去月球”游戏内容介绍与GooglePlay商店中“去月球”的游戏介绍相一致。5.点击“去月球TotheMoon”界面中的上述“下载”链接，显示“来自第三方下载”页面，该页面有“搜索到第三方站点的相关结果：去月球TotheMoon；文件大小53.46MB；版本号V2.1”等内容以及下载按钮。6.点击上述“来自第三方下载”页面中的下载按钮，安装“去月球”游戏后，点击打开按钮，启动“去月球”游戏，出现的游戏画面与上述4649公证的“去月球”游戏画面一致，但在X.D.NetworkInc等标识画面的下方会出现“licensingfailed”，该画面后为“去月球点击屏幕开始游戏”画面，点击屏幕后可正常进行游戏。审理中，被告向本院陈述称：“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载原直接指向GooglePlay商店中“去月球”游戏的付费下载链接，“Ourplay”APP中用户第一次从GooglePlay商店中付费下载“去月球”游戏后，会在“Ourplay”平台中直接形成“去月球”游戏的缓存。当“Ourplay”APP的其他用户，亦需下载“去月球”游戏时，“去月球”游戏的下载链接将直接调取“Ourplay”平台中“去月球”游戏的缓存供用户下载，而鉴于“去月球”游戏本身技术保护措施的失效，从“Ourplay”平台缓存下载“去月球”游戏的客户可在不付费的情况下直接游戏，但在“去月球”游戏开始界面会出现“licensingfailed”的未授权提醒。原告递交的证据显示，原告为本案支出律师费50,000元，公证费4,000元。本院认为，原告系“去月球”游戏的著作权人，其就“去月球”游戏享有的著作权受《中华人民共和国著作权法》的保护。本案中，双方当事人之间的主要争议焦点在于，被告是否实施了原告主张的被控侵权行为。原告认为，被告未经其许可授权，在其经营的“Ourplay”APP平台提供“去月球”游戏的免费下载，侵害了原告对“去月球”游戏享有的信息网络传播权。被告认为，其仅是根据用户下载而临时缓存“去月球”游戏，根据自身技术安排向服务对象提供，属于网络服务提供者，根据避风港原则，依法不承担侵权赔偿责任。本院认为，首先，基于如下理由，本案中被告尚未证明“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载，是基于被告所提供的临时缓存服务，被告仅系网络服务提供者。其一，根据本院查明的事实，被告“Ourplay”APP中的“去月球TotheMoon”界面中，仅标注了“下载”链接，并没有注明该“下载”链接的具体来源和指向。而在点击“去月球TotheMoon”界面中的上述“下载”链接后出现的是“来自第三方下载”页面，并未跳转至第三方的下载页面，且上述“来自第三方下载”页面中亦未明确指出“下载”链接的具体来源和指向。因此，根据1303公证显示的“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载情况，尚无法得出“去月球”游戏来源于第三方下载的结论。其二，仅凭“Ourplay”APP中的“去月球TotheMoon”界面中“去月球”游戏内容介绍与GooglePlay商店中“去月球”游戏内容的介绍相一致，本院无法认可被告关于“Ourplay”APP中“去月球TotheMoon”界面中的“下载”链接直接指向GooglePlay商店中“去月球”游戏的下载链接，以及“Ourplay”APP中“去月球TotheMoon”界面中的下载量是直接抓取GooglePlay商店中“去月球”游戏安装次数的辩称意见。其三，被告辩称其仅是根据用户下载而提供“去月球”游戏的临时缓存，但在被告Ourplay官网“郑重申明”中仅说明其提供“网络加速”，并未明确其提供“网络加速”的具体方式就是其所辩称的“临时缓存”。综上，本院对于被告关于其就“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载提供临时缓存服务，其仅系网络服务提供者的辩称意见，不予采纳。本院认为，被告未经许可在其经营的“Ourplay”APP中提供“去月球”游戏下载的行为，侵害了原告对“去月球”游戏所享有的著作权中的信息网络传播权，被告应当就此承担赔偿损失的民事责任。其次，即使被告就“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载，确实提供了临时缓存服务，本院认为，被告在本案中亦应当承担赔偿责任。《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。本案中，其一，根据被告的自述，从“Ourplay”平台缓存中下载“去月球”游戏的用户，可以不付费而直接进行“去月球”游戏，可见被告所称的临时缓存服务实质上改变了“去月球”游戏的付费提供方式，属于上述法律规定中所称的改变自动存储作品的行为，本院对于被告关于其未改变“去月球”游戏的辩称意见，不予采纳。其二，本院注意到，被告提供的7447公证，意图证明在技术保护措施完整的情况下，即使被告提供了“去月球”游戏的缓存服务，用户亦无法在不付费的情况下进行游戏。对此，本院认为，是否为作品提供技术保护措施是著作权人的权利，并非著作权人的义务，无论著作权人是否为作品提供技术保护措施，他人均不得侵害著作权人对作品享有的著作权。因此，即使原告未对“去月球”游戏设定技术保护措施，他人亦不得在未经许可的情况下改变原告对“去月球”游戏的付费提供方式，侵害原告对“去月球”游戏所享有的著作财产权中的信息网络传播权。本院对于被告关于原告未对“去月球”游戏采取技术保护措施，故被告不应承担赔偿责任的辩称意见，不予采纳。其三，“Ourplay”APP的用户系从“Ourplay”平台缓存中获取“去月球”游戏，因此，被告所称的实际提供“去月球”游戏的GooglePlay商店根本无法掌握究竟有多少服务对象是从“Ourplay”平台缓存中获取了“去月球”游戏。综上，本院认为，被告所称的其就“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载，提供的临时缓存服务，明显不符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定，既改变了“去月球”游戏的付费获取方式，亦使原网络服务提供者无法掌握服务对象获取“去月球”游戏的情况，故被告即使系其所称的，就“Ourplay”APP中“去月球”游戏下载，仅提供了临时缓存服务，被告在本案中亦应当承担赔偿责任。综上，本院认为，被告应就在其经营的“Ourplay”APP中提供“去月球”游戏下载的行为承担赔偿原告经济损失的民事责任。对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，首先，虽然被告为证明其经营的“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载量向本院提供了5354公证及相关证据说明，但是根据被告的证据说明，该5354公证显示的是被告对其后台数据库的查询结果，然而，既无证据可以印证被告上述后台数据库查询结果的客观性、真实性，该查询结果亦与1303公证中显示的“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载量10,000+明显不一致，故本院对于被告关于“Ourplay”APP中“去月球”游戏实际下载量共412次的辩称意见，不予采纳。其次，鉴于，本案中现有证据尚难以确定原告的实际损失和被告的侵权获利，故本院综合“去月球”游戏的作品类型、“去月球”游戏的知名度和获奖情况、“去月球”游戏的正版售价及其下载量、被告“Ourplay”APP的运营情况以及“Ourplay”APP中“去月球”游戏的下载量、被告涉案侵权行为的性质、后果等情节酌情予以确定。对于原告在本案中主张的律师费50,000元、公证费4,000元，本院根据本案的难易程度、律师的实际工作量、公证过程等因素酌情支持上述律师费和公证费中的合理部分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决如下：一、被告上海卓安信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告心动网络股份有限公司经济损失人民币180,000元；二、被告上海卓安信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告心动网络股份有限公司合理费用人民币30,000元；三、驳回原告心动网络股份有限公司的其余诉讼请求。如果被告上海卓安信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9,340元，由原告心动网络股份有限公司负担人民币2,900元，被告上海卓安信息科技有限公司负担人民币6,440元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  何 渊审 判 员  范静波人民陪审员  杨智勇二〇一九年十二月二十七日书 记 员  周 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……。二、《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；……。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。三、《信息网络传播权保护条例》第二十一条网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。四、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。……。第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。