甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3975号上诉人（原审被告）：甘肃荣茂建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州临夏市北山根（原武装部弹药库）。法定代表人：马海燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱锦国，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：七里河区军丽机械租赁部，住所地甘肃省兰州市七里河区大滩社区32号。经营者：刘玉英，女，1958年2月23日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴宏，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人甘肃荣茂建筑工程有限公司（以下简称荣茂公司）因与被上诉人七里河区军丽机械租赁部（以下简称军丽租赁部）建筑设备租赁合同纠纷一案,不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初1934号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后,依法组成合议庭进行审理。荣茂公司上诉请求:1、请求二审予以改判为未付租赁费为279626元，或者撤销原审判决发回重审;2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审审判程序违法、认定事实错误，具体如下:1、本案被上诉人系个体工商户，作为原审原告不适格。本案被上诉人(原告)系个体工商户，依法应由经工商登记的经营者或者实际经营者行使民事权利，而不能以个体工商户的名义行使民事权利。根据本案《进出场费结算合同》、《工程量结算清单》证明“租赁单位”、“出租方”的签字人均不是“刘玉英”，而是“于泳”、“汪治国”，可见，本案原审判决认定原告资格错误。2、本案原审法院管辖于法无据，应当移送被告住所地或者合同履行地法院管辖。《民事诉讼法》第23条明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案原审法院既不是被告住所地，也不是合同履行地，其管辖违反法律规定，属于程序错误。3、原审判决认定的租赁时间错误，涉案合同的解除时间应当是双方租赁费结算日。本案两台塔式起重机的租赁时间，分别是2017年6月14日、2017年8月28日开始，至2018年12月31日，该事实有《工程明细表》予以证实，上诉人未付租赁费实际为279626元，而原审判决仅凭被上诉人出具的《合同解除通知》，提出合同解除时间认定租赁的终止时间，明显与事实不符，也不合理，多计算了租赁费。综上，原审法院没有依法审查原告的主体资格，其无管辖权又未依法移送给有管辖权的人民法院，属于审判程序错误，同时，原审判决对租赁时间的认定证据不足，明显违背常理，属于认定事实错误。军丽租赁部辩称，一、本案中答辩人作为原告主体适格。本案中七里河区军丽机械租赁部系依法成立的有字号个体工商户，且涉案的《塔式起重机租赁合同》也由七里河区军丽机械租赁部与甘肃荣茂建筑工程有限公司签订，七里河区军丽机械租赁部作为本案的原告主体适格。二、一审法院七里河区人民法院对本案有管辖权。1、《塔式起重机租赁合同》对本案的管辖权有约定，约定为乙方即(七里河区军丽机械租赁部)所在地人民法院对本案有管辖权，合同乙方也就是答辩人住所地为甘肃省兰州市七里河区大滩社区32号，因此七里河区人民法院对本案享有管辖权。2、本案一审中被答辩人应诉后未在法定的期限内就管辖权提出异议，在二审期间提出管辖权异议，不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管据规定的除外”，本案在一审中被答辩人应诉后未在法定的期限内就管辖权提出异议，因此，应视为七里河区人民法院对本案具有管辖权。三、一审判决认定的租赁时间正确，租赁费及违约金计算于法有据。1、一审中答辩人提交的证据足以证明涉案租赁物撤场的时间为2019年4月20日、5月4日，且对这一事实被答辩人负责人及法定代表人均知情并表示认可，在《塔式起重机租赁合同》未解除的前提下，答辩人提供了符合合同约定的租赁物给答辩人使用，依据合同约定“塔机进场安装调试合格之日开始计费，因被告及自然原因停工，租费照常计费”，因此一审法院对租赁时间的认定及租赁费的计算正确，符合合同约定和法律规定。2、本案中答辩人与被答辩人没有对租赁费进行最终的结算，答辩人以快递的形式两次向被答辩人邮寄了《工程量结算单》、《通知函》，被答辩人在一审时明确收到了上述通知函，收到后未对租赁费的数额及其他事实提出异议，且在一审中也未对租赁费的数额提出异议。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，被答辩人的上诉理由于法无据，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。军丽租赁部向一审提出诉讼请求:1.判令解除原、被告签订的《塔式起重机租赁合同》；2.判令被告支付原告塔机租赁费588631元；3.判令被告支付原告违约金56856元；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实:1.2017年4月23日，承租人荣茂公司与出租人军丽租赁部签订《塔式起重机租赁合同》一份，约定：被告租赁原告ＱＴＺ63型号塔机两台，用于物料垂直和水平运输，进场时间为2017年4月23日，计划租用时间7个月左右。月租金为每台19×××××元，进出场费为每台20×××××元；塔机进场装调试合格之日开始计费，因被告及自然原因停工，租费照常计费；塔机进场调试完毕，被告应付清进出场费，月租费每月底结算一次，次月五日前付清，逾期未付出租方有权停机，租费照计。塔机撤机前，承租方应付清租赁费余额，否则原告有权按每日万分之四追加欠款金额的滞纳金。工地跨年施工冬休期间，3个月之内不计取台班费，超过3个月部分按正常计取台班费。2.2017年6月14日，被告向原告出具开工报告一份“兰州市七里河区军丽租赁部：有我公司承建的景泰县电子商务综合楼建设项目，现已租赁贵部（天成5013）塔机一台，与2017年6月14日正常运转作业。”同年被告向原告又开具开工报告一份“兰州市七里河区军丽租赁部：有我公司承建的汽车客运北站综合楼建设项目，现已租赁贵部ＱＴＴＺ63塔机一台（编号Ｔ01-1975），与2017年8月28日正常运转作业。”2018年4月17日，被告向原告再次开具开工报告“兰州市七里河区军丽租赁部：有我公司承建的汽车客运北站综合楼建设项目，现已租赁贵部ＱＴＴＺ63塔机一台（编号Ｔ01-1975），与2018年4月17日正常运转作业。”2018年6月10日被告向原告开具第四份开工报告“兰州市七里河区军丽租赁部：有我公司承建的景泰县电子商务综合楼建设项目，现已租赁贵部（天成5013）塔机一台，与2018年6月10日正常运转作业。”该四份开工报告可以确认塔机一直处于租赁作业状态。3.两台塔机安装调试合格后交付被告使用，被告支付两台塔机的进出场费40000元、塔机租赁费96000元后，租赁费余款再未支付。原告诉讼主张的租赁费588631元从2017年起租之日至2019年4月撤场，期间扣除一个冬休季三个月。4.2019年4月21日军丽租赁部通过ＥＭＳ向荣茂公司发出《通知函》及工程量结算单，指出由于被告不按约支付租赁费，截止2019年4月20日，被告尚欠其租费588631元，为防止损失的继续扩大，遂提出解除合同，将设备撤场，并要求被告在三日内付清租赁费。被告收到后未提出异议。5.2019年4月20日及5月4日，原告分次将两台塔机从施工工地撤场，但被告再未支付租赁费。6.被告关于合同上使用的公章是他人私刻的抗辩，未提供证据印证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人争议的焦点主要是荣茂公司是否为本案适格被告应否承担责任的问题，本院依照当事人提供的证据及陈述，确认荣茂公司是本案的适格主体，理由如下：一是被告的法定代表人及负责人在与原告的电话及交流中对原告主张的事实予以认可；二是被告在收到原告邮寄的通知函及工程量结算单后亦未提出异议；三是涉案项目负责人严树学与被告存在多年的挂靠合作关系；四是被告关于合同中加盖的印章为私刻的抗辩事由，未提供证据印证。关于原告主张解除塔式起重机租赁合同的诉讼请求，本案中由于被告迟延履行主要债务且经催告后在合理的期限内仍未履行，故原告的诉讼解除于法有据，本院予以支持。关于原告主张的租赁费，依照施工现场的天气情况，塔机施工的期间跨越两个冬季，应扣除两个冬休期间。故原告主张的租赁费应在588631元的基础上减去第二个冬休期租费114000元，尚欠租费为474631元。关于原告主张的逾期付款违约金，双方合同中的约定符合法律规定，本院予以支持，但应扣除冬休三个月所产生的违约金5472元，违约金应为45168元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告七里河区军丽机械租赁部与被告甘肃荣茂建筑工程有限公司之间的《塔式起重机租赁合同》；二、被告甘肃荣茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告七里河区军丽机械租赁部租赁费474631元，承担逾期付款违约金45168元。案件受理费减半收取计5127元，财产保全费3757元，合计8884元，由七里河区军丽机械租赁部负担1000元，甘肃荣茂建筑工程有限公司负担7884元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下，一审判决认定的事实清楚，且有相关经质证的证据予以证实，上诉人虽主张一审法院事实不清，但其未能就其主张举证证明，故该一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，结合本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、七里河区军丽机械租赁部作为原审原告主体是否适格？2、一审法院管辖是否适当？3、案涉合同解除时间如何确定？一、关于军丽租赁部作为原审原告主体是否适格的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，工商登记部门颁发的《营业执照》记载，七里河区军丽机械租赁部经营类型是个体工商户，字号为“七里河区军丽机械租赁部”，经营者刘玉英，按照上述事实和法律规定，本案七里河区军丽机械租赁部作为原审原告并无不当，上诉人的该项上诉请求与本院查明的事实不符，上述请求本院不予支持。二、关于一审法院管辖是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七第一款规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权提出异议的，应当在提交答辩状期间提出…”、第二款规定“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，本案一审审理中，荣茂公司在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，应诉答辩，且一审法院对本案的管辖不违反级别管辖和专属管辖的规定，荣茂公司在二审中提出管辖权异议，不符合法律规定的管辖权提出异议期间，故该上诉请求本院不予支持。三、案涉合同解除时间如何确定的问题。双方当事人对一审法院确认的租赁期间开始时间无异议，但对租赁期间截止时间有异议，甘肃荣茂建筑工程有限公司主张根据被上诉人提交的两份工程量结算单记载的2018年12月31日作为租赁期间截止时间，经本院审查，军丽租赁部制作的两份工程量结算单，工程量结算单内容中没有能够佐证荣茂公司上述主张的记载，荣茂公司亦未能明确说明如何通过证据可以将2018年12月31日作为租赁期间截止时间；七里河区军丽机械租赁部主张租赁期限计算至2019年4月20日，理由是该租赁部于2019年4月20日向甘肃荣茂建筑工程有限公司发送了解除合同的通知函，并将塔吊撤场。就当事人争议的上述问题，本院在二审中询问了双方当事人，问：“被上诉人，通知函是如何送达的”？被上诉人答：“邮寄的”，问：“上诉人，是否收到通知函？什么时间收到的”？上诉人答：“收到了，具体时间不知道了”，问：“上诉人，被上诉人以未交租金为由通知解除合同，收到通知函后是否提出异议”？上诉人答：“没有提出异议，合同上面盖的章子不是我们公司的公章，我方已经自行委托鉴定，但是鉴定结果还没有出来”。根据当事人提交的证据和当事人在诉讼过程中的陈述，可以确定荣茂公司主张2018年12月31日作为租赁期间截止时间因其举证不足，该公司事实主张不能成立，双方租赁合同的租赁期限截止时间为2019年4月20日。综上所述，荣茂公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由甘肃荣茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇一九年十二月十二日书记员  张文娟