四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终978号 上诉人（原审原告）：张祥义，男，1961年10月26日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 委托诉讼代理人（特别授权）：段勇，四川蜀中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李少春，男，1971年3月31日出生，汉族，住浙江省温州市瑞安市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈春生，四川泽曦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓远俊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人张祥义因与被上诉人李少春损害公司利益责任纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2019）川0922民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张祥义的委托诉讼代理人段勇，被上诉人李少春的委托诉讼代理人陈春生、邓远俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张祥义上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人李少春赔偿四川瑞禾房地产开发有限公司损失暂计5000000元（最终金额以审计结果为准）或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。第一，一审法院认为上诉人没有证据证明李少春存在损害公司利益的行为与事实不符，上诉人在一审中已提交了审计报告、财务情况说明、施工承包合同等证据证明李少春存在损害公司利益的行为，且申请法院委托专业机构对公司账目进行全面审计；第二，一审法院认为诉讼标的5000000元是上诉人自行估计，没有依据，上诉人已明确申请对公司账目进行审计并以审计结果作为确定诉讼标的金额的依据；第三，一审法院认为因公安机关撤销了对李少春涉嫌挪用资金犯罪的立案，所以李少春不存在上诉人描述的情况，这种说法过于绝对，公安机关委托第三方作出的审计报告已列明李少春存在的多项问题，虽然刑事未予立案但并不能认定其没有民事责任；第四，即便之前对公司账目进行过审计，也不应当完全以其为准，上诉人在一审提交的审计报告所涉及的审计时间为2010年之前而不包含2010年之后；第五，一审法院认为从2008年以后公司由李少春经营，上诉人对公司没有作出贡献，但上诉人作为股东和投资人有权参与公司管理，如李少春存在损害公司利益的行为，上诉人作为股东的合法权益也必然受到损害，上诉人作为公司监事，在公司无法提起诉讼的情况下，有权向人民法院提起诉讼。2.一审法院对于上诉人提交的鉴定申请未予处理，程序存在瑕疵。3.之前刑事案件的处理结果与被上诉人损害公司利益的行为不必然等同。 李少春辩称，1.本案案由是损害公司利益纠纷，属于侵权之诉，上诉人请求若成立的话要符合侵权的构成要件，即存在侵权行为以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系。本案上诉人没有提供任何证据证明存在损害事实及损害后果，亦没有举证证明被上诉人存在损害公司利益的行为，更无法证实二者之间的因果关系，因此，上诉人的请求从侵权责任来讲是不成立的；2.公司在2005年12月-2010年7月期间的财务收支情况，已经经过严格的司法审计和公安机关的审查以及法院的审理，该期间的财务已有结论性意见并已经处理完毕，公司2013年4月前的剩余资产及利润也全部进行了司法审计，审计时上诉人也参与其中，上诉人要求再次进行审计的意图是滥用司法资源，同时印证了上诉人并没有任何证据证实损害客观存在，审计后也不一定会有上诉人认定的损害公司利益的情形，一审判决认定上诉人没有证据而驳回其诉求是正确的；3.本案已过诉讼时效，上诉人主张存在问题的账目发生在十年前，张祥义、胡世金参与了中衡会计师事务所对公司账目的审计，对审计结果也是清楚的；4.张祥义以个人名义提出诉讼是诉讼主体不当，应当以公司为原告提起诉讼；5.张祥义在本案中所主张的几笔账目已经由司法机关进行了处理并有结论性意见，依据《民诉法解释》第二百四十七条第三项规定，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的属于重复起诉。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 张祥义向一审法院起诉请求：1.判令被告李少春退还四川瑞禾房地产开发有限公司资金暂计5000000元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：上诉人张祥义和被上诉人李少春共同出资于2005年9月22日成立四川瑞禾房地产开发有限公司（以下简称瑞禾公司）。公司章程载明：（一）公司注册资本人民币2000万元，其中李少春出资货币400万元及土地使用权折价602万元，合计1002万元，占注册资本的51%；张祥义出资货币400万元及土地使用权折价598万元，合计998万元，占注册资本的49%。（二）公司经营范围：房地产开发、房地产咨询。（三）公司不设董事会，设执行董事、监事和经理各1人，执行董事和监事每届任期三年，可连选连任；李少春为执行董事兼总经理，系公司法定代表人；张祥义为监事。瑞禾公司成立后，先后于2006年1月、2007年11月在射洪县开工建设“瑞禾之心”和“浪琴阳光”房地产项目，由李少春负责；2007年7月在南充市开工建设“浪琴海岸”房地产项目，由张祥义负责。“浪琴海岸”项目开发中，瑞禾公司与重庆丰达建筑（集团）有限公司于2007年3月27日签订《建设工程施工合同》，约定包工不包料、包干价235元／平方米等，未载明建筑面积。2008年“5.12”地震后，张祥义未再管理“浪琴海岸”房地产项目。案外人胡世金投资参与了瑞禾公司前述三个房产项目，其投资分别在“瑞禾之心”和“浪琴阳光”项目各占比例20%，在“浪琴海岸”项目占比例10%。2009年3月以来，瑞禾公司多次通知股东和投资人召开会议研究公司财务、解决纷争等问题，因张祥义、胡世金未到而未能召开，李少春实际掌控瑞禾公司。张祥义和投资人胡世金怀疑李少春挪用资金、虚增资本、隐瞒利润，委托遂宁市财会营销有限公司于2009年12月15日至2010年1月31日对瑞禾公司的财务进行了核查。2010年3月25日，投资人胡世金向射洪县公安局控告李少春涉嫌职务侵占罪。同年5月18日，射洪县公安局经审查未发现犯罪事实存在，决定不予立案。此后，胡世金又向遂宁市公安局举报李少春涉嫌挪用资金罪。遂宁市公安局于2010年7月21日调取和查封了瑞禾公司开发的三个项目的财务账簿，征得张、胡、李三人同意后移交四川中衡安信会计师事务所进行司法审计。同年9月28日，中衡会计师事务所作出川中安会02Ｂ（2010）-027号《审计报告》，结论为：“瑞禾之心”未分配利润－1221699.25元，“浪琴阳光”未分配利润-97851.9元，“浪琴海岸”未分配利润16866424.10元；公司净资产总额35546872.95元，其中实收资本20000000元，未分配利润15546872.95元。2010年10月，遂宁市公安局决定撤销对李少春涉嫌挪用资金刑事犯罪的立案。2011年1月，遂宁市中级人民法院在审理李少春诉张祥义股权纠纷一案中，委托四川天润资产评估有限公司对瑞禾公司的有形资产以2010年7月31日为基准日进行了评估，评估市场价值为44017438.01元。2012年7月9日，遂宁市中级人民法院对胡世金诉李少春、张祥义和瑞禾公司合资合作开发房地产合同纠纷一案判决由瑞禾公司给付胡世金利润款6940000余元。胡世金不服提起上诉。四川省高级人民法院经审理确认，一审法院审理中委托四川华廉资产评估有限公司对瑞禾公司的剩余资产以2013年4月30日为基准日进行了评估，瑞禾公司的三个独立开发项目剩余的房屋建筑物、土地使用权、车位及电子设备的评估价值为57097312.40元；委托四川鼎鑫宏长会计师事务所有限责任公司对瑞禾公司三个开发项目2010年8月1日至2013年4月30日的利润进行司法审计，结论为：截止2013年4月30日，“瑞禾之心”未分配利润－142550.50元，“浪琴阳光”未分配利润－3496921.93元，“浪琴海岸”未分配利润2606767.59元。四川省高级人民法院终审认为，中衡会计师事务所、鼎鑫会计所、华廉评估公司的审计、评估意见，其鉴定程序合法，所使用证据均经过各方当事人质证，应予采信；原审认定事实清楚、审理程序合法、适用法律正确，遂于2014年7月9日判决驳回上诉，维持原判。2014年10月29日，张祥义以瑞禾公司为李少春实际掌控，张祥义不能参与公司经营活动为由，向一审法院提起诉讼请求解散瑞禾公司并进行清算。2015年10月13日，一审法院作出（2014）射洪民初字第3268号民事判决书，认定公司处于正常经营状态，张祥义无证据证明瑞禾公司及李少春存在损害公司利益、其公司继续存续将使股东利益受到重大损失，遂依法驳回了张祥义的诉讼请求。张祥义未提出上诉。2017年11月，张祥义致函要求查阅公司财务会计报告和会计账簿，瑞禾公司以可能损害公司利益为由予以拒绝。2018年1月15日，张祥义提起股东知情权纠纷诉讼。四川省射洪县人民法院一审、遂宁市中级人民法院终审，相继于2018年4月25日、同年9月25日作出（2018）川0922民初240号和（2018）川09民终731号民事判决，终审判决由瑞禾公司提供2013年5月1日至判决生效日止的财务会计报告和会计账簿供张祥义查阅、复制，并且查明瑞禾公司于2015年至2017年期间通知张祥义参加股东会议，张祥义未如期出席。张祥义依据终审判决查阅了瑞禾公司迄止2018年10月的财务会计报告和会计账簿，但未书面记载查阅结果。2019年1月15日，张祥义再次提起公司解散纠纷之诉，并于同年4月15日撤回起诉。2019年5月14日，张祥义诉至四川省射洪县人民法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，损害公司利益责任就是公司股东滥用股东权利或者公司董事、监事、高级管理人员违反法定义务，给公司造成损失，依法应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国公司法》规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，张祥义和李少春是瑞禾公司仅有的两名股东，李少春作为公司股东、执行董事，如果滥用股东权利或者履行职务时违反法定义务给瑞禾公司造成了损失，依照公司法的规定，应当承担赔偿责任。张祥义作为公司股东、监事，有权在瑞禾公司遭受损害的情况下对李少春提起诉讼，要求李少春承担相应的赔偿责任。根据本案查明的事实可以确定，张祥义自公司成立至2008年间参与了公司经营管理，李少春自2009年以来一直经营管理并且掌控公司，张祥义、李少春和投资人之间逐渐出现不信任，几乎不间断地发生刑事控告和民事诉讼，股东之间、股东与投资人之间长期处于对立。经过公安机关刑事立案审查、刑事侦查和人民法院民事诉讼，期间有多家专业中介机构对瑞禾公司开发建设的三个房地产项目及其公司财务状况进行了审计、评估，最终公安机关未发现李少春有职务侵占犯罪事实，撤销对李少春涉嫌挪用资金犯罪的立案，一审法院认定公司处于正常经营状态、张祥义没有证据证明李少春存在损害公司利益行为。张祥义依据终审判决查阅、复制瑞禾公司2013年5月1日以来的财务会计报告和会计账簿后，亦未提出李少春存在滥用股东权利或者违反法定义务给公司造成损害的事实。本案诉讼中，张祥义虽然请求判令李少春赔偿公司损失5000000元，但是没有提供相应证据证明所主张的事实，其赔偿金额系自行估计。依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》规定，在人民法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由该当事人承担不利的后果。因此，张祥义以李少春挪用、侵占公司资金等为由要求李少春赔偿瑞禾公司损失的诉讼请求没有事实根据，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：“驳回原告张祥义的诉讼请求。案件受理费23400元，由原告张祥义负担”。 本院二审期间，上诉人张祥义围绕其主张向本院提交了遂宁市中级人民法院（2011）遂中民终字第342号民事判决书一份，拟证明张祥义和李少春曾共同贷款5000000元，本应由二人各自偿还2500000元，但张祥义自行偿还1000000元，李少春用项目资金偿还4000000元，故李少春用公司资金偿还个人债务的行为侵害了公司利益。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李少春质证认为，该证据不属于新证据，且与本案缺乏关联性。对该证据本院经审查认为，该笔款项系李少春及其作为法定代表人的重庆春力机车制造有限公司与张祥义、胡世金之间合伙开发“碧水逸景”项目时所投入的资金，但生效判决所认定用于偿还借款的资金系项目资金而非瑞禾公司资金，且张祥义对该笔资金的来源、用途均应当知晓，该笔资金实际用于偿还了其二人的相应借款，张祥义亦因此减少了相应负债，不能以此推定出瑞禾公司利益受损的事实及李少春用该笔资金偿还借款存在过错，该证据与本案缺乏关联性，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系瑞禾公司股东及监事张祥义因主张公司股东、实际控制人、执行董事李少春损害公司利益应承担赔偿责任而提起的诉讼。损害公司利益责任纠纷虽然原则上应以利益受损一方即公司作为原告，但《中华人民共和国公司法》第一百五十一条赋予了公司股东在公司遭受董事、高级管理人员不当行为侵害时提请监事会或不设监事会的监事向人民法院提起诉讼以及在特殊情况下以自己名义代表公司直接提起诉讼的权利。本案中，张祥义同时具有公司股东及监事身份，其以个人名义代表公司提起本案诉讼并未违反法律规定。依据当事人双方的诉求与抗辩理由，本案二审争议焦点为：作为瑞禾公司股东及执行董事的李少春是否存在滥用公司股东权利或违反法定义务而造成公司利益受损的行为。本院围绕本案的争议焦点评述如下：张祥义作为代表公司提起诉讼的原告应对其主张李少春存在侵害公司利益的事实承担相应举证责任。首先，张祥义起诉时所列举李少春的侵害行为均发生于2010年之前，而根据本案查明的事实，瑞禾公司自成立以来，股东张祥义、李少春及项目投资人胡世金因相互之间的不信任及利益分配等问题，长期处于对立状态并多次发生刑事控告和民事诉讼。期间，因司法机关介入的立案审查、刑事侦查及民事诉讼审理，已委托相关专业中介机构对公司及公司开发项目的财务账簿、资产、利润多次进行了审计、评估，并作出了处理结果及事实认定，上述审计、评估意见所涉及鉴定的期间截止到2013年4月30日，该期间公司处于正常经营状态，未反映出李少春滥用公司股东权利或违反法定义务导致公司利益受损的情形。其次，张祥义依据生效判决所确定的股东权利对瑞禾公司迄止2018年10月的财务会计报告和会计账簿进行了查阅，但未提出自2013年5月1日以来李少春存在侵害公司利益的事实，且瑞禾公司除开发“瑞禾之心”、“浪琴阳光”、“浪琴海岸”三个房地产项目之外，未有其他大型经营活动，而该三个房地产开发项目的剩余资产、盈利分配均已通过民事诉讼进行了认定及分配。张祥义要求再次对公司财务账簿、资产、利润等进行鉴定已确无必要。张祥义对其主张李少春侵害公司利益的事实未提供充分证据予以证实，其诉求赔偿金额尚不能具体确定，应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，张祥义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23400元，由张祥义负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  刘尧志 审判员  杨怡伶 二〇一九年十二月二十五日 书记员  徐迎春