安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终416号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)曹晓红，女，1971年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市花山区，住安徽省芜湖市镜湖区。2017年9月5日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审。2019年3月15日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。辩护人李晏，安徽银佳律师事务所律师。原审被告人徐银花，女，1980年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市花山区。2017年9月5日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月21日被芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审。2019年3月15日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。指定辩护人董芬，安徽银佳律师事务所律师。指定辩护人茆家琴，安徽银佳律师事务所律师。原审被告人朱秀霞，女，1966年11月17日出生，汉族，高中文化，退休，户籍地安徽省马鞍山市金家庄区，住马鞍山市雨山区。2017年9月5日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月21日被芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审。2019年3月15日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审。指定辩护人苏弘，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。指定辩护人汪维莲，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人徐银花、曹晓红、朱秀霞犯开设赌场罪一案，于2019年10月14日作出（2019）皖0202刑初123号刑事判决。原审被告人曹晓红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员朱某出庭履行职务，上诉人曹晓红及其辩护人李晏，原审被告人徐银花及其辩护人茆家琴，原审被告人朱秀霞及其辩护人苏弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年8月14日左右，被告人徐银花将获取的境外赌博网站“申博”网百家乐网络赌博两个账号（分别为aadd111301和aadd222301）交给被告人曹晓红，由被告人曹晓红提供赌博使用的电脑在本市镜湖区摩根100大厦1113房间内邀集人员，在上述两个赌博账号中投注并赌博，输赢情况由参赌人员与被告人曹晓红结算，被告人曹晓红每周与被告人徐银花结算一次。被告人曹晓红遂邀集了参赌人员吕某、“液化气”（外号）、“小鲁”等人，在该房间内赌博。在赌场开设期间，被告人朱秀霞帮助被告人徐银花联系赌博账户提供的上家和参赌人员，给赌博账户上分并提供银行卡等账户，帮助被告人徐银花结算赌资。赌场开设第一周，被告人徐银花赔付10800元；赌场开设第二周，被告人徐银花账面非法获利143500元，被告人曹晓红实际与其结算了10000元；赌场开设第三周，被告人徐银花账面非法获利120600元，未与曹晓红结算即被公安机关查获。2017年9月4日，公安机关在本市镜湖区摩根100大厦1113房间内将被告人徐银花、曹晓红、朱秀霞抓获。另查明，被告人曹晓红因涉嫌“摩根100-113”开设赌场案于2017年9月5日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，因证据不足芜湖市公安局弋江分局向芜湖市弋江区人民检察院撤回起诉。2017年12月15日因在弋江区涉嫌参与刘美华等开设赌场案被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，2018年1月19日变更强制措施为取保候审。2018年12月10日因犯开设赌场罪，被芜湖市弋江区人民法院以（2018）皖0203刑初178号刑事判决书判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元。2019年3月19日，芜湖市中级人民法院以（2019）皖02刑终56号刑事判决书维持被告人曹晓红的判决部分。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）抓获经过，证实2017年9月4日被告人徐银花、曹晓红、朱秀霞被公安机关抓获到案，并于案发现场摩根100-1113号房间查获电脑、账本等作案工具。（2）扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于案发现场扣押了曹晓红电脑一台，笔记本4本。（3）户籍信息，证实各被告人系完全刑事责任能力人。（4）被告人徐银花的手机截图，该截图是徐银花提供，系一人发给徐银花关于赌博账号的输赢情况，但没有提供是谁发给徐银花。（5）赌博网站截图，证实赌博网站的情况。（6）被告人朱秀霞银行账户流水，证实朱秀霞工商银行账户自2017年4月3日到案发前2017年9月2日，有频繁的资金进出，其中1000元以上的资金进账总额达139万元，均为ATM机现存、网银转账进账、微信体现、他人汇款等，该账户资金经过尾号为7315和4977的POS机消费及直接卡取。（7）笔记本三本，第一本有手写“周志斌”，并记录了“-2000”、“+1000”等大量数字，疑似账本，该笔记本有大量缺页；第二本笔记本记录了“周志斌+10000”、“毕嘴-10300”（毕嘴疑似吕某、曹晓红所说的“小瘪嘴”），“液化气+200”等；第三本笔记本记录“鲁+10500”、“鼻嘴10200、12975赢2775”等内容，疑似账本，有大量缺页。该三本笔记本记录了周志斌、“毕嘴”、“鲁”、“液化气”等人，与参赌人员吕某、被告人曹晓红供述的参赌人员具有吻合性，账本缺页情况与吕某供述的“一般帐结清了大家就把自己的帐撕掉了”的供述吻合。该三本笔记本系记录该网络赌场参赌人员赌博输赢情况的账本。2.证人证言（1）证人吕某的证言。2016年夏天，马某喊我到摩根100的1113棋牌室打麻将，我去后他房间有两台麻将机，里面还有一台电脑，上面有一个“申博”的百家乐网站，大家在里面赌钱。我有时和大家打麻将，有时就在“申博”网站上面赌钱。进网后，里面有分数，玩好后按照分数输赢结钱。我要是输了，就把分数按照一元10分把钱给马某，如果赢了，也是马某给。这个赌场是谁开的我不知道，我就知道一般是马某在负责，里面还有一个人叫黎某，他在里面烧饭，打扫卫生，要是马某不在，他也在里面记记账，收收钱。参与赌博的有叫“液化气”（以前卖液化气的）、“小瘪嘴”、“小鲁”、“三姑娘”、“三狗比”。里面的账本一般是谁打谁记，曹晓红在里面比较多，她也经常记。她和“液化气”关系比较好，账本一般一个星期就没有了，一般账结清了大概就把自己的账撕掉了。我就知道马某在里面结账，是谁开的我不知道，马某说他就从中搞点“水”钱，具体他怎么拿，我也不知道，应该不多。（2）证人马某的证言。马某称其与曹晓红以前是朋友，2017年7月底两人相遇后，曹晓红得知其得了尿毒症，就告诉他，曹晓红租了摩根100大厦1113房间居住，建议马某可以买几张麻将桌放里面搞棋牌室。8月1日马某去摩根100大厦1113房时看见桌子上摆放三台电脑，8月9日其买了三台麻将桌摆放在1113房间，并请了黎某帮忙经营棋牌室。马某称对棋牌室的人利用三台电脑进行赌博的事不清楚。（3）证人徐某的证言。证实其于2017年1月被曹晓红喊到摩根100大厦1113号房间做饭，做了一个月，后面由黎某接替她在该处做饭直到案发。徐某证实喊她去做饭的是曹晓红，每天给其100元，但是该处老板是一个叫“马蛋”的男子。经常会有人在1113房间的几台电脑上玩百家乐。“马蛋”是这个赌场的大老板，听人讲“马蛋”有尿毒症，经常不在，所以场子上经常负责的是曹晓红。曹晓红是马鞍山人，她经常住在摩根100，负责接待前来赌场的人。星期一的时候会有很多人，曹晓红会通知其多煮点米饭，然后大家会算账，有账本记账，然后会用微信或者支付宝之类的互相转账，很少见到他们使用现金。（4）证人陈某的证言。证实其系摩根100大厦1113号房间的业主，2016年3月开始将该房间租给曹晓红，每月5000元，直至案发。（5）证人黎某的证言。证实2017年5月10日开始马某（外号“马蛋”）喊其到摩根100大厦1113号房间上班，该房间内两台麻将机，平时有人打麻将，但到下午四点钟以后就有人过来在电脑上通过申博网进行赌博。马某不在的时候，都是曹晓红在棋牌室里负责，曹晓红天天都在棋牌室里。赌博时间段是晚上8、9点开始到第二天凌晨4、5点结束。每天参赌的人数不定，人少的时候4、5个，人多的时候一二十个。（6）证人伍某的证言。证实其是今年年初听人讲这里有个棋牌室，今年八月中下旬的一天到摩根100写字楼1113室按门铃，曹晓红开的门，当时里面还有一个“小文子”，当时没打麻将，之后就天天住在摩根100大厦1113房间，有时候打打麻将，有时候跟他们吹吹牛，这段时间又碰到吕某，她来这个棋牌室是玩网络赌博的，她跟曹晓红关系不错。昨晚其到合众观景酒店找曹晓红和吕某，她俩说棋牌室里电脑给人搬走了。我听说棋牌室是曹晓红和一个叫“马蛋”的男子开的。曹晓红在棋牌室比较多。她自己也在电脑上赌钱，然后在棋牌室内照看。（7）张某1的证言。证实其与徐银花是打麻将认识的，有十几年了。与张某2认识，否认向徐银花提供网络赌场账户。（8）张某2的证言。证实其与徐银花是打麻将认识的，有十几年了。其以前在澳门赌博在申博账号有信用额度，帮徐银花在申博网百家乐注册了两个账号，然后把网址和账号密码给徐银花，后来因徐银花不会看输赢，就帮其统计下输赢。徐银花曾经找其借过5万元钱转到一个叫缪春平的账户，一个礼拜后归还。否认参与该赌博账户管理和分成。（9）周志斌证言。证实曹晓红喊他在摩根100-1103房间去打过麻将，否认参与过百家乐赌博。3.被告人的供述与辩解（1）被告人徐银花供述与辩解被告人徐银花在2017年9月4日、9月5日、9月6日、9月12日供述：2017年8月14日左右，曹晓红知道我与在马鞍搞赌博网站的张某1认识，问我还能替她拿到网站给人赌博。张某1给我两个境外赌博网站申博网的账号，一个aadd111301，一个是aadd222301，额度分别为15万和5万。我将这两个账号发给曹晓红，该棋牌室的参赌人员主要玩“百家乐”，约定每周一与曹晓红结账，张某1的手下张某2（外号“三子”）每周一统计好两个账号的输赢，发微信截图给我，我根据该输赢找曹晓红结账。曹晓红在棋牌室负责喊人来赌博，给每个人在账本上记账，统计输赢，和我们这边上线联系。朱秀霞有时帮忙上分。提供网站给曹晓红有三周时间，赌博网站按盈利的5%返还给曹晓红，张某1拿澳门投注总额的万分之一作为报酬。第一周棋牌室赢了10800元，我微信转给曹晓红800元，另外朱秀霞给曹晓红10000元。第二周棋牌室输了143500元，曹晓红汇给张某250000元，朱秀霞拿了50000元现金，其他的钱还差着。第三周输了120600元，还未结算就被抓获。“三子”给我一张农行卡转账。我与曹晓红打麻将时认识的，她差我11万元没钱还，我给她账号经营如果获利可以将钱还给我，我在其中没有获利。2017年9月4日曹晓红打电话给我称公安机关找到她问棋牌室老板是谁，棋牌室里面的两台电脑主机被公安带走，意思是说这个星期的钱没法给了，因此我与朱秀霞到棋牌室去找她要钱时被公安机关抓获。被告人徐银花在2017年9月14日、9月19日、12月15日、2018年6月13日、2018年11月15、2019年1月14日供述：我之前去过澳门赌博，在申博网站上有信用度，可以给人开设赌博账号。开始是吕某发信息给朱秀霞，要朱秀霞在我那里拿个赌博百家乐的网，我就在申博网上登记了一个账号，之后曹晓红又找我要网站，我又登记了一个账号给曹晓红。两个账号投注额总额在800万分，实际网上下注金额在80万元左右。这两个账号就是我分别与朱秀霞和吕某互赌。账号1开始只有吕某一个人用，后来好像和曹晓红在一起用。账号2开始也是曹晓红一个人用，后来因为没有结到账，我才知道曹晓红是给棋牌室很多人用。这两个账号后来她们两个混在一起用了。因我不懂电脑操作，这两个账号是“三子”帮我在网上注册开设的，我给了曹晓红赌博网后，就让他帮我在后台统计输赢，每周一他把网站上自动结算好的结果信息发给我。“三子”（张某2）是我之前在马鞍山赌博认识的，是放漂的，我欠他十几万。这两个账号与张某1没有关系，之前供述张某1是撒谎了，我认为张某1患有尿毒症，说他是上线，可能公安机关不会处理他。（2）被告人曹晓红的供述与辩解被告人曹晓红在2017年9月5日、9月7日、9月12日、12月11日的供述：今年三四月份，我到芜湖来找我的朋友吕某玩，她就把我带到摩根100写字楼的1113房间棋牌室，我和她在棋牌室打麻将，然后我又把好朋友徐银花和朱秀霞两个人也带到棋牌室打麻将，那时候棋牌室三台电脑，当时有些人就会下载一些赌博网站玩，徐银花看到了就联系马鞍山一个叫张某1（绰号：铜板）的人在摩根100写字楼的1113房间三台电脑上搞了一个申博的赌博网站提供给棋牌室的人玩，徐银花给了我一个账号、密码，申博网站上有百家乐、骰宝各种赌博游戏，来棋牌室玩申博的都是徐银花提供给我的那个账号，这个账号上面有分数，一分一块钱，来玩的人输赢他们都会在一个本子上面自己记，我也在上面核实签字，到了星期一徐银花就会过来和我结账，吕某也找徐银花要了一个申博账号，那个账号基本都是吕某自己玩，今天徐银花来结账，一起被公安抓到了。该棋牌室是由马某开的，赌博游戏是我搞的。根据这个账号的流水，徐银花的司机朱秀霞给我利息分成，就是我们说的“返水”，按流水的1%“返水”，我总共获利大概一万多元。每个周一朱秀霞过来结算，把这一周的盈利给朱秀霞，朱秀霞再把这周的“返水”给我。具体给了朱秀霞多少钱不记得了。我获得的“返水”钱大约一万来元。因为有时候玩家的钱不能及时收回来，没钱及时支付给朱秀霞，经常分批次给她，有时候微信转账，有时候当面现金支付。参与赌博的有“小瘪嘴”、我、“王姐”、“叶超”，还有一些来棋牌室打牌的人，吕某基本上用她的那个账号玩。申博上出现问题，由于我和徐银花还有朱秀霞都是好朋友，徐银花电话又打不通，就打电话给朱秀霞告诉申博的问题，朱秀霞就会解决。被告人曹晓红2018年4月16日供述：我的账号一共大概输了六七千元，其中应该有一两千是别人输的。吕某的我不知道。这个账号和张某1、“三子”没有关系，其实就是我和徐银花对赌。（3）被告人朱秀霞供述与辩解被告人朱秀霞在2017年9月5日、9月6日供述：我和徐银花是打麻将时认识的，关系较好。2017年年中，徐银花提到有一种网上赌博的方式准备自己搞搞看。我知道后就开始给其打打下手，有时开车送她来芜湖到摩根100大厦1113房间，有时晚上她不方便接电话那些参赌人员就打电话给我，我再联系徐银花，有时我用自己的微信帮她转账。大概三、四个月前，徐银花通过一个叫张某1（外号铜板）的马鞍山人接触网上赌博的，网站的账号密码都是张某1提供的。徐银花在芜湖这边又找了六七个下家来赌博，我知道的有曹晓红、吕某、“二姐”、“三宝”、“豆豆”、“饭团”。这些下家都在徐银花处买分，然后在徐银花提供的网站上上分，网站上赌博的方式是百家乐。跟我联系比较多有曹晓红和吕某，他们有时候晚上要上分或者网站解锁，徐银花因为瞒着她的老公晚上不方便接电话，她们两个都打电话给我，我帮她们买分或者打电话给张某1把网站解锁。有时候下家提出要赌球，徐银花也找张某1拿赌球的网站，然后帮下家下注，但是我对赌球一窍不通，所以徐银花没喊我帮她搞这方面的东西。徐银花跟那些下家定好，每周一结账，但是徐银花不一定到芜湖来，有时候结账就通过微信或者支付宝转账完成，如果徐银花要到芜湖来当面结账，我就开我的车来芜湖。另外徐银花在马鞍山的银行卡被法院冻结了，她要跟被人转账什么的，都是用我的银行卡帮她完成。这个赌场大约是2017年4月底开始经营的，一直到6月底，然后因为上分的人差钱跑路就暂停了，一直到上周又开始恢复经营，赌资大约在每周三、四万元左右。赌场位于芜湖市镜湖区摩根100大厦1113房间，是一个棋牌室，里面放了两台能上赌博网站的电脑，棋牌室的老板叫马某。张某1是赌博网站的庄家，徐银花在他那里买分，一分一块钱，徐银花在张某1那里一买就是五万分，也就是五万块，然后把账号给那几个下家，他们共用这一账号在网站上分赌博，每周徐银花与他们结账，徐银花跟张某1之间有分成。我是给徐银花打杂的，支付宝和微信绑定的中国工商银行卡为62×××50。被告人朱秀霞在2018年3月1日供述：我了解的主要就是吕某、曹晓红使用账号参与网络赌博，至于其他人不是很清楚。好像曹晓红也给别人使用，总下注额我不知道。两个账号就是徐银花和吕某、曹晓红对赌。被告人朱秀霞在2019年1月14日供述：摩根100-1113室是个棋牌室，之前曹晓红喊徐银花来打过麻将，2017年8月份，徐银花让我送一万元钱给曹晓红，后来又陪徐银花过来送了一次钱给曹晓红。之前徐银花跟我说她是在张某1那里拿的网，我就认为张某1是上线，后来才知道是徐银花怕曹晓红知道是徐银花和她对赌，输了赖账才讲是从别人处拿的网。转账是因为徐银花的银行卡被冻结不能用，她还人钱时就让我帮她转账。4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场检查笔录证实：公安机关对案发现场依法检查，发现了现场有电脑四台、麻将桌两台。（2）曹晓红辨认笔录证实：张某1系向其提供网络赌博账号的人。（3）朱秀霞辨认笔录证实：张某1系向其提供赌博账号的人。（4）黎副龙、曹晓红、朱秀霞辨认笔录证实：三人均辨认出棋牌室的马某。关于各被告人及其辩护人均称本案构成赌博罪而非开设赌场罪的意见。经查，被告人徐银花将获取的“申博”境外赌博网站的两个登陆账号密码交予被告人曹晓红，由被告人曹晓红在芜湖市镜湖区摩根100大厦1113房内提供电脑、邀集参赌人员在上述赌博账号中投注，定期与被告人徐银花进行结算。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为”的规定，是否接受投注是聚众赌博和开设赌场行为的重要区别。被告人徐银花、曹晓红担任代理并接受投注，无论充当哪一级代理，即使是作为最低级的代理，不再发展下级代理，只要有招引赌博客户，接受投注的行为，就属于“开设赌场”的行为。因此，被告人及其辩护人的上述意见不予采纳。关于被告人徐银花的辩护人称被告人等未达到开设赌场罪情节严重的标准。经查，起诉书指控两个赌博账户网上下注在80万左右，但该80万的认定仅有被告人单方供述，没有银行流水等其他证据予以印证，不应作为认定赌资的依据，对辩护人的上述意见予以采纳。原判认为：被告人徐银花、曹晓红、朱秀霞以赢利为目的，开设网络赌场，邀集参赌人员进行网络赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人徐银花、曹晓红系赌场的实际组织者、经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人朱秀霞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人徐银花、曹晓红、朱秀霞在开庭审理中均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。2019年3月19日被告人曹晓红因犯开设赌场罪被芜湖市中级人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。为维护社会治安管理秩序不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐银花犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人曹晓红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元，现予以撤销缓刑，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人朱秀霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、赌博工具电脑一台予以没收。曹晓红上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、原判适用《中华人民共和国刑法》第77条、第69条不符合法律规定。1、2017年9月4日，芜湖市公安局镜湖分局查获徐银花、曹晓红、朱秀霞在摩根一百写字楼涉嫌开设赌场，后上诉人被取保候审。2017年12月15日芜湖市公安局弋江分局破获刘美华等13人开设赌场一案，曹晓红涉案其中。上诉人在芜湖市公安局弋江分局侦查时即陈述自己于2017年9月4日因赌博被芜湖市公安局镜湖分局取保候审的事实，说明芜湖市公安局弋江分局于2017年12月15日开始知道本案的犯罪事实。后来直到芜湖市弋江区法院审理判决该案，本案的犯罪事实在办案机关的了解之中，并不存在“缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的情形”，本案不适用《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定。2、最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，“一审法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依法撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定”，本案不适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。二、上诉人已经服刑了部分刑期，本案处以实刑对上诉人有失公平。三、上诉人的身体健康情况不适宜羁押。请求对上诉人适用缓刑。徐银花对原判没有意见。其辩护人提出原判对徐银花的事实部分认定正确，量刑适当，请予维持。朱秀霞对原判没有意见。其辩护人提出原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。出庭检察员的出庭意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、本案诉讼程序合法。三、上诉人曹晓红的上诉理由不能成立。曹晓红因本案于2017年9月5日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，在取保候审期间于同年12月15日又因在弋江区参与刘美华等人开设赌场案被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，并于2018年变更为取保候审。后芜湖市弋江区检察院于2018年8月28日对曹晓红等人在弋江区开设赌场一案提起公诉。芜湖市公安局镜湖分局于2018年9月4日将本案移送芜湖市镜湖区人民检察院审查起诉，后又撤回对曹晓红的起诉，由芜湖市公安局弋江分局将本案曹晓红的犯罪事实移送芜湖市弋江区检察院审查起诉，芜湖市弋江区检察院基于当时案件的证据情况认为达不到起诉条件，后芜湖市公安局弋江分局对本案事实撤回对曹晓红本案犯罪事实的起诉。2019年1月30日，芜湖市公安局镜湖分局又将曹晓红本案事实重新移送芜湖市镜湖区检察院审查起诉，镜湖区检察院对本案经过两次退回公安机关补充新证据，于2019年3月14日向芜湖市镜湖区人民法院提起公诉。2018年12月10日，芜湖市弋江区人民法院对曹晓红等人在弋江区开设赌场一案作出判决，以开设赌场罪判处曹晓红有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元，该判决于2019年3月19日经芜湖市中级人民法院二审维持。刑法第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。根据本案事实及法律的规定，原判撤销曹晓红原犯开设赌场罪的缓刑，予以并罚决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元的判决并无不妥之处。同时，曹晓红因涉嫌开设赌场罪被公安机关立案调查且取保候审，但其不思悔改，在取保候审期间参与另外一起开设赌场犯罪中，可见其主观恶性较深，没有悔罪表现，不宜对其判处缓刑。建议二审维持原判。经审理查明：原判认定上诉人曹晓红以及原审被告人徐银花、朱秀霞犯开设赌场罪的事实有经一审庭审质证的上述证据予以证实，本院予以确认。本院认为：上诉人曹晓红以及原审被告人徐银花、朱秀霞以赢利为目的，利用赌博账号邀集参赌人员进行网络赌博，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定罪准确。最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。虽然曹晓红在本案中所犯罪行与前罪属于同种罪行，但前罪的判决已经宣告并发生法律效力，原判依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条的规定数罪并罚符合法律规定。曹晓红在取保候审期间参与其他开设赌场犯罪，表明其主观恶性较大，不宜对其宣告缓刑。综上，上诉人曹晓红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见能够成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  陈莲莲二〇一九年十二月十九日书记员  赵 悦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。