湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1107号原公诉机关长沙市天心区人民检察院上诉人王彦超（曾用名王雨），男，1997年2月15日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化程度，在校学生，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月15日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。2019年7月5日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人廖成科，湖南天地人律师事务所律师。辩护人彭思亮，湖南天地人律师事务所律师。原审被告人封广兴，男，1998年12月16日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化程度，无职业，住湖南省常宁市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人曾旗林，男，1990年8月10日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化程度，无职业，住湖南省岳阳市平江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月24日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人王彦超、封广兴、曾旗林犯诈骗罪一案，于二〇一九年七月五日作出（2019）湘0103刑初35号刑事判决。原审被告人王彦超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间,本院通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，长沙市轩邦商贸有限公司（以下简称长沙轩邦公司）位于本市天心区保利国际Ｂ3栋33楼，从事业务为邮币卡网上电子盘交易，代理平台为河北滨海大宗商品交易市场。公司下设业务部、行政部、人事部、财务部等部门，其中共有18个业务部，每个业务部有业务经理1名以及业务员若干。2016年间，长沙轩邦公司安排业务员加客户微信，通过编造的职业、收入来源、生活水平等事实虚构令人羡慕的“白富美”形象以吸引客户注意，随后在业务员与客户聊天的过程中，谎称因有内幕消息或专业人士而在长沙轩邦公司的代理平台上投资邮币卡获利，并不断通过虚构的营利图片和微信朋友圈获得客户信任，吸引客户开户入金。在客户开户之后，业务经理即以第三人的名义冒充上述掌握内幕消息的“专业人员”与客户交流，并根据公司指示为客户推荐买入卖出的邮币卡信息。实际上，长沙轩邦公司所经营的邮币卡价格变化以及涨停规律均系人为操控，在客户初期开户入金时，业务员会通过“打新”返利强化客户对公司的信任和投资欲望，而当客户进一步加大入金金额后，业务经理又根据公司指示推荐客户购买特定的邮币卡，最终导致客户入金资金因邮币卡被操控跌停而被套牢造成亏损。业务员按照客户入金金额的2.5%进行提成，业务经理按照该业务部客户入金总金额的2%提成。具体犯罪事实分述如下：2016年3月至12月，被告人封广兴任长沙轩邦公司业务二部业务员，其在明知该公司的业务就是以邮币卡交易为由实施诈骗的情况下，以微信名“陈雪”的名称，冒充年轻女子，配合业务经理周林芳（另案处理）通过微信等方式，大量引诱添加微信好友，骗取被害人信任，以邮币卡交易可获利为名引诱多名被害人参与邮币卡开户、交易。封广兴从事业务员实施诈骗行为期间，配合周林芳安抚被害人陆某，使其继续投资人金额，被害人陆某共计被骗11266000余元，亏损3257125.2元，平台关闭时余款被冻结而无法取现。封广兴个人获利133000余元。2016年7月至12月，被告人王彦超在长沙轩邦公司业务十八部任业务员，其在明知该公司的业务就是以邮币卡交易为由实施诈骗的情况下，利用伪装成“白富美”身份的微信大量添加好友，骗取被害人信任，再以邮币卡交易可获利为名引诱多名被害人参与邮币卡开户、交易。王彦超联系的被害人钟某开户以来总入金100100元，总出金为10000元，亏损87899元；被害人李某开户以来总入金为39000元，亏损38564元。王彦超个人获利达16000余元。2016年10月至12月，被告人曾旗林在长沙轩邦公司二部任业务员，其在明知该公司冒充引诱客户参与邮币卡交易的行为其目的是骗取参与投资人钱财的情况下，仍配合业务经理周林芳，冒充一名虚拟白富美的“陈雪”名义，骗取被害人信任，通过网上ＱＱ、微信等方式以邮币卡交易可获利为名，引诱多名被害人参与邮币卡开户、交易。曾旗林其个人获利7000余元。2018年6月14日，被告人封广兴被公安机关抓获，2018年6月15日，被告人王彦超被公安机关抓获，2018年6月23日，被告人曾旗林被公安机关抓获。被告人封广兴、曾旗林归案后如实供述了自己的罪行。原审判决认定上诉事实的证据有：接报案件登记表，抓获经过、传唤经过，银行账户相关资金流水、转账记录，个人账户交易清单，短信截图，平台登记界面截图、政府信息公安申请答复书，情况说明，户籍资料，辨认笔录，证人证言，被告人的供述和辩解等。原审判决认为，被告人封广兴、王彦超、曾旗林以非法占有为目的，利用电信网络，采用欺诈手段骗取他人财物，已经构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人封广兴、王彦超、曾旗林均系从犯，依法可以从轻或减轻处罚，三被告人均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，根据被告人曾旗林的犯罪事实和情节、悔罪表现，可以对被告人曾旗林适用缓刑。原审依法判决：一、被告人封广兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人王彦超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人曾旗林犯诈骗罪，判决有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴三被告人的违法所得，以赔偿各被害人损失。原审被告人王彦超上诉称：1.王彦超具有自首情节并主动交代了全部犯罪事实；2.一审判决量刑过重，请求改判缓刑。辩护人辩称：王彦超自首且系在校学生，个人危害性低，具备适用缓刑的条件。经审理查明，原审判决认定王彦超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院另查明,1.2018年6月14日下午3时许，王彦超曾到长沙市公安局天心分局裕南街派出所值班室，询问其是否是网上在逃人员，经当时值班民警查询，未发现王彦超系在逃人员，随后王彦超离开了派出所。2018年6月15日凌晨，裕南街派出所民警在富贵兵团网吧将王彦超抓获，王彦超到案后如实交代了犯罪事实。2.二审期间，王彦超亲属向被害人钟某、李某分别退赔87899元、38564元，被害人钟某、李某对上诉人王彦超表示谅解，并请求本院对上诉人王彦超从轻处罚，适用缓刑。证明上述事实的证据有：1.长沙市公安局天心分局裕南街派出所出具的《情况说明》证明，2018年6月14日下午3时许，上诉人王彦超曾到长沙市公安局天心分局裕南街派出所值班室，询问其是否是网上在逃人员，经当时值班民警查询，未发现王彦超系在逃人员，随后王彦超离开了派出所。2018年6月15日凌晨，裕南街派出所民警在富贵兵团网吧将王彦超抓获。2.被害人钟某、李某出具的《刑事谅解书》及收条证明，二审期间，上诉人王彦超向被害人钟某、李某分别退赔损失87899元、38564元，被害人钟某、李某对上诉人王彦超表示谅解。本院认为，上诉人王彦超及原审被告人封广兴、曾旗林以非法占有为目的，利用电信网络，采用欺诈手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已经构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人王彦超、原审被告人封广兴、曾旗林均系从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人封广兴、曾旗林均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。对于上诉人王彦超及其辩护人提出王彦超具有自首情节的上诉、辩护意见，经查，虽王彦超系被公安机关抓获归案，但其被抓获之前曾主动前往裕南街派出所询问其是否为网上在逃人员，由于当时其未被网上追逃，值班民警查询后答复其并非在逃人员，在此情况下，王彦超才离开派出所。王彦超的行为系自愿、主动将自己置于公安机关控制之下，可以视为自动投案。后如实供述了全部犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。该上诉、辩护意见，本院予以采纳。对于上诉人王彦超及其辩护人提出一审判决过重、请求改判缓刑的上诉、辩护意见，经查，上诉人王彦超具有自首情节，二审期间亦退赔了被害人钟某、李某的经济损失共计126463元，并取得了被害人的谅解，认罪态度较好，有悔罪表现，且其居住地社区矫正机构同意对其适用社区矫正，可对其适用缓刑。该上诉、辩护意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人王彦超可适用缓刑，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2019）湘0103刑初35号刑事判决的第一项中对原审被告人封广兴、曾旗林犯诈骗罪的定罪量刑部分及对上诉人王彦超的定罪部分；二、维持长沙市天心区人民法院（2019）湘0103刑初35号刑事判决的第二项，即继续追缴三被告人的违法所得，以赔偿各被害人损失；三、撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103刑初35号刑事判决第一项中对上诉人王彦超的量刑部分；四、上诉人王彦超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 黎 璠审判员 韩德民审判员 李雨佳二〇一九年十二月三十日书记员 黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。