贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1592号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：贵州华夏工程承包有限责任公司。住贵州省安顺市西秀区南华路43号。统一社会信用代码：91520402215674467U。法定代表人：邓晓芳，职务：总经理。委托代理人：杜泽琴，系该公司员工。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：安顺市疾病预防控制中心。住贵州省安顺市西秀区虹山东路24号。统一社会信用代码：12522500429890026D。法定代表人：董钧铭，职务：主任。委托代理人：吴建霖，系该中心职工。代理权限：一般授权代理。委托代理人：郑斌，系贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人贵州华夏工程承包有限责任公司与被上诉人安顺市疾病预防控制中心建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初641号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月26立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州华夏工程承包有限责任公司上诉请求：一、请求撤销紫云县人民法院(2019)黔0425民初641号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。二、本诉及反诉的一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案中一审法院认定上诉人仅完成199315元工程量的事实认定错误。首先，一审法院对上诉人的认可断章取义，庭审过程中上诉人对199315元的工程款的不予以否认并不代表仅产生这么多的工程款项。一审法院未查清事实的基础上，断章取义认定上诉人认可仅有199315元工程款的事实。其次，一审法院片面认定被上诉人仅就199315元出具工程签证单，想当然认定上诉人施工量仅有199315万元的事实。被上诉人确实仅就该部分出具签证单，但事实上上诉人已经施工的工程量结算高达962397.17万元，被上诉人利用其单位性质强势地位要求上诉人在各项上调减工程款项直到达到被上诉人要求的663789.08元，调减后，被上诉人又反悔不予认可，因为被上诉人故意违约而不愿意进行签证才导致上诉人已施工而得不到签证单的情形。再次，上诉人系通过正常的投标方式取得该工程的施工建设，一审法院应当全面考虑上诉人杂交该工程中的垫付的费用、已施工工程成本、以及建设工程施工的实际情况、建设工程行业的利润点来查明事实。最后，被上诉人已支付工程备料款，但该款项也属于工程款项之列，应当在工程款中进行抵充，一审法院故意混淆概念来达到被上诉人要求退还备料款而非工程款，明显有意偏袒被上诉人一方。二、一审法院以被上诉人内部出具的文件作为中断诉讼时效的认定没有法律依据。三、一审法院未全面查清案件事实，未认定被上诉人违约事实上造成上诉人的损失系事实认定错误。在施工过程中由于地质的客观原因被上诉人要求上诉人等待复工通知，但被上诉人却另行在别处选址且另找他人修建，整个过程未通知上诉人，致使上诉人还在等待被上诉人的复工通知事宜。属严重违约，且该违约行为造成了上诉人的重大损失，一审法院未公平合理作出认定。被上诉人安顺市疾病预防控制中心二审答辩称：一、一审法院对涉案工程量的认定事实清楚、证据充分，被答辩人的上诉理由不应得到支持。首先，被答辩人施工时间仅42天，其提交的单方制作的《工程结算书》上载明的工程价款为663789.08元，与其所提供的现场施工照片及签证单上所注明的挖掘方量差距甚大。答辩人未予以认可。且在一审中，被答辩人对《工程结算书》中工程量价值199315元予以认可，对其他部分持有异议，但对持有异议的部分未提供证据加以证实。其次，被答辩人上诉状中列明：“因被上诉人未进行签证，导致上诉人拿到的签证单工程量远低于实际工程量”与事实不符。被答辩人所述的签证单是被答辩人自己制作提交给答辩人的。再者，本案工程的承包方式是包工包料，由于不可抗力原因导致工程停工，因为预付备料款远远超出已完工的工程量，答辩人才要求予以返还剩余的备料款。并不存在答辩人所说的混淆备料款和工程款。二、一审法院对本案的诉讼时效的认定事实清楚，法律依据充分。一审法院是以该工程款结算一直处于未完成形态为依据认定本案诉讼时效未超过，该施工合同一直处于暂停状态，既未继续履行也未解除，诉讼时效的起算应从该节点开始计算。三、被答辩人不存在施工经济损失，依法不应当得到支持。被答辩人未提供证据证明其在开工准备阶段、停工阶段均存在损失。原审原告（反诉被告）安顺市疾病预防控制中心一审提出诉讼请求：1、请求法院判决解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》；2、请求判决被告（反诉原告）返还原告（反诉被告）已支付的工程备料款400000元；3、驳回被告（反诉原告）的诉讼请求；4、诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实及理由：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2010年签订《建设工程施工合同》，约定由被告（反诉原告）承建原告（反诉被告）“安顺市麻风病院”工程项目，工程地点位于紫云县大关村。合同签订后，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）预付工程备料款600000元。2011年9月18日，被告（反诉原告）进场施工，开工之后，施工现场出现严重滑坡，造成工程无法施工。2011年11月1日原告（反诉被告）书面通知被告（反诉原告）停止施工，被告（反诉原告）亦即撤离现场。经多家专业机构现场勘查检测，认定该项目施工地点地质条件不适宜继续施工。鉴于上述自然原因，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《建设工程施工合同》已不能继续履行，原告（反诉被告）也曾于2018年3月28日向被告（反诉原告）送达《安顺市疾病预防控制中心关于解除建设工程施工合同的函》，要求被告（反诉原告）与原告（反诉被告）解除合同并就原告（反诉被告）已支付的工程备料款进行结算，并协商处理解除合同善后事宜，被告（反诉原告）也对此表示认可，并现场签收，但被告（反诉原告）至今未予理睬。原告（反诉被告）为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定提起诉讼，提出如前所诉请求。原审被告（反诉原告）贵州华夏工程承包有限责任公司提出反诉请求：1、驳回原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提出的返还备料款的诉讼请求；2、判令被反诉人向反诉人赔偿经济损失人民币30万元；3、本诉及反诉的案件受理费由被反诉人承担。事实及理由：被告（反诉原告）系一家国有独资企业，2017年11月29日由原名“贵州华夏工程承包公司”变更为“贵州华夏工程承包有限责任公司”。2010年10月，被告（反诉原告）通过投标，中标原告（反诉被告）招标的“安顺市麻风病院”工程项目，双方于2010年11月6日签订《建设工程施工合同》，约定被告（反诉原告）承包该工程，实行包工包料，合同总价款4075819.98元，增减工程按省“04定额”计价，主要材料按照中标价中市场差价执行。合同生效后预付600000元作为工程备料款，竣工验收结算时一次性扣清冲回，每月按照工程进度款的85%拨付。合同签订后，由于原告（反诉被告）未提供开工条件，导致项目拖延至2011年8月16日才开工，致使被告（反诉原告）遭受重大经济损失。项目开工后，由于地质原因导致长期停工，被告（反诉原告）致函原告（反诉被告）后一直未得到及时、有效、合理的解决，被告（反诉原告）的经济损失进一步扩大。经被告（反诉原告）依约请求后原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付了600000元备料款。截至工程被迫停工之日止，被告（反诉原告）已完工程量价款已超出该数额。2011年12月12日被告（反诉原告）编制“安顺市麻风病院”停工结算《工程结算书》，但原告（反诉被告）却以各种理由拒绝办理结算，经双方多次协商无果。2018年3月原告（反诉被告）通知被告（反诉原告）结算，并告知涉案项目已另行选址建造，要求就其所付备料款进行结算。双方多次协商无果。综上所述，原告（反诉被告）应当遵守诚实信用原则，包括但不限于履行及时结算义务、先合同义务以及随附义务。导致被告（反诉原告）投标中标后被迫长期停工，且原告（反诉被告）一直以其强势地位对被告（反诉原告）的合法、合理要求不予理睬，项目另行选址建设也没有及时告知，严重违背双方合同的有关约定和合同法的相关精神，故原告（反诉被告）诉请无理无据，不应支持，请求人民法院判决驳回原告（反诉被告）诉请，支持被告（反诉原告）反诉请求。一审法院认定事实如下：2010年10月，被告（反诉原告）通过投标，中标原告（反诉被告）招标的“安顺市麻风病院”工程项目，双方于2010年11月6日签订《安顺市发疯病院建设工程施工合同》，约定被告（反诉原告）承包该工程，实行包工包料，合同总价款4075819.98元，增减工程按省“04定额”计价，主要材料按照中标价中市场差价执行。合同签订后，被告（反诉原告）发现现场为乡村小路、施工车辆无法进场，水、电、通讯线路不通，不具备开工条件，于是于2010年11月29日向原告（反诉被告）发出书面报告，并于2010年12月8日再次向原告（反诉被告）发出书面报告，要求原告（反诉被告）予以重视，在五个工作日内给予回复，否则因此造成的一切经济损失由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）于2010年12月8日收到报告后未予书面回复，被告（反诉原告）再次于2011年5月6日向原告（反诉被告）发出报告要求给予书面形式出具开工时间以便安排工作。原告（反诉被告）收到后分别于2011年4月12日、2011年5月11日、2011年6月24日作出答复称正在积极落实处理。此后，该项目于2011年8月16日决定开工。在施工过程中，被告（反诉原告）发现该工程施工现场临马路因地质影响，有滑坡现象，运输车辆无法通行，存在极大的安全隐患，于2011年10月20日向原告（反诉被告）报告，要求原告（反诉被告）妥善处理，因此造成的误工费、停工费等损失由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）收到后于2011年11月2日复函被告（反诉原告）同意暂停施工，复工时间另行通知。此后，原告（反诉被告）向有关部门汇报施工现场路段存在安全隐患一事。2011年11月24日，经市政府相关部门研究讨论决定由于市麻风病院建设项目原址发生地质灾害，经实地踏勘科学论证，决定将市麻风病院建设项目重新选址于西秀区龙宫镇乐万医院。此后原告（反诉被告）于2012年1月12日另行公告招标。2012年12月12日，被告（反诉原告）先后向原告（反诉被告）发送工程总价款为962397.17元及663789.08元的工程结算书，但原告（反诉被告）对该两份工程预算书的预算结果不予认可。双方多次协商工程款及损失一事无果后，安顺市卫生局于2013年9月18日建议对市麻风病院建设项目“紫云段工程决算”走司法程序。因双方协商不成,原告（反诉被告）于2018年3月9日致函被告（反诉原告）要求解除双方于2010年11月6日签订的《建设工程施工合同》并要求被告（反诉原告）尽快与原告（反诉被告）结算支付的备料款及协商处理解除合同善后事宜。被告（反诉原告）于2018年3月28日收到原告（反诉被告）发送的函。因双方就赔偿事宜无法形成一致意见，故原告（反诉被告）诉至本院，在审理过程中，被告提出反诉。另查明，在施工过程中，原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）工程备料款60万元，原告（反诉被告）2011年10月11日就安顺市麻风疗养院建设项目“三通一平”工程共拨付124000元。原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）方实际工程量价值为199315元，被告（反诉原告）对此无异议。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发包工程，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）进行工程建设，原告（反诉被告）为此支付价款，系建设工程合同关系。双方自愿签订了《建设工程施工合同》，该合同没有法律规定的无效、可撤销等情形，合法有效。虽然双方在《建设工程施工合同》中约定，该合同自双方签字盖章，建设行政主管部门审核后生效，而双方未提供合同经有相关建设部门审核的证据，但合同签订后，被告（反诉原告）即组织人员进场开始施工，且原告（反诉被告）就施工项目预付了60万元的备料款，根据双方在《建设工程施工合同》第二十四条：“合同生效，预付60万元作为备料款”的约定，该合同已成立并生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于是否应当解除原被告签订的《建设工程施工合同》问题，原告（反诉被告）在收到被告（反诉原告）一方报告关于发包项目存在滑坡等情形后即组织人现场勘查，并告知被告（反诉原告）同意暂停施工，复工时间另行通知。此后原告（反诉被告）于2011年11年24日决定另行选址西秀区龙宫镇乐万医院。本院认为，涉案工程因地质原因而被迫停工，且自原告（反诉被告）于2012年1月12日公开招标另择址建造时，也无履行可能，故对原告（反诉被告）要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的请求，本院予以支持。关于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）返还已支付的备料款400000元的问题。在审理过程中，原告（反诉被告）同意按照199315元予以确认，被告（反诉原告）无异议。故本院确定麻风病院建设项目“紫云段工程”的工程价款为199315元，原告（反诉被告）已预付60万元备料款，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二十四条中关于扣回工程款的时间、比例要求工程竣工验收结算时一次性扣回冲清，故被告（反诉原告）应当退还原告（反诉被告）备料款。原告（反诉被告）诉请退还40万元，本院予以支持。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）赔偿经济损失的问题。在施工过程中出现地质原因影响施工后，原告（反诉被告）要求停工等待复工通知，并决定另选址建造，向社会公开招标后，涉案项目所签订的合同已不能继续履行，原告（反诉被告）未向被告（反诉原告）主张解除合同，导致合同不能履行而继续存在，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，原告（反诉被告）应当赔偿被告（反诉原告）相关损失。因被告（反诉原告）提供的证据不能证实其遭受损失的大小，被告（反诉原告）在申请鉴定后又书面撤回委托鉴定申请，从而导致本院无法确定被告（反诉原告）遭受损失的大小，且结合被告（反诉原告）提供的施工现场图片、原告提供124000元“三通一平”拨款发票，被告（反诉原告）关于工程预算结论不客观，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告（反诉原告）应就其损失大小承担举证不力的后果，故对其主张的损失数额，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，2013年9月18日，安顺市卫生局以安市卫字[2013]217号文件对麻风病院建设项目“紫云段工程”建议走司法程序解决，于是原告（反诉被告）于2018年3月9日以安市疾控函[2018]1号函告被告（反诉原告），要求被告（反诉原告）收到通知后30日与原告（反诉被告）接洽，协商处理相关后续工作，被告（反诉原告）于2018年3月28日签收,过程中双方一直在沟通协商。庭审中被告（反诉原告）对收到该函要求解除双方签订的《建设工程施工合同》不持异议。且结合本案实际，原告（反诉被告）仅就199315元出具工程签证单，除此之外，对于被告（反诉原告）提交的两次工程鉴证单的其他内容未予审核确认，即原、被告双方对华夏公司的工程款结算一直处于持续未完成形态，本案原告（反诉被告）诉求为返还被告已支付的工程备料款，其诉求得以实现以确认被告（反诉原告）实际已支付多少工程款为前提。综上，本案未超过诉讼时效。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）安顺市疾病预防控制中心与被告（反诉原告）贵州华夏工程承包有限责任公司于2010年11月6日签订的《建设工程施工合同》于2018年3月28日解除。二、被告（反诉原告）贵州华夏工程承包有限责任公司在本判决生效之日起三十日内退还原告（反诉被告）安顺市疾病预防控制中心备料款人民币400000元。三、驳回被告（反诉原告）贵州华夏工程承包有限责任公司的诉讼请求。二审各方当事人均未提交新的证据。二审认定事实与一审认定的事实相同。本院认为：二审围绕当事人上诉请求及适用法律进行审理。首先，一审法院认定上诉人完成199315元工程量是否错误。结合一审庭审，贵州华夏工程承包有限责任公司对损失199315元予以认可。对其主张多出此损失的款项，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”规定，贵州华夏工程承包有限责任公司应当对多出来的款项举证证明，但其未提供有力证据加以证明，应当承担举证不力的不利后果。故一审法院认定上诉人完成199315元工程量并无不当；其次，2013年9月18日，安顺市卫生局以安市卫字[2013]217号文件对麻风病院建设项目“紫云段工程”建议走司法程序解决，于是安顺市疾病预防控制中心以安市疾控函[2018]1号函告贵州华夏工程承包有限责任公司，要求贵州华夏工程承包有限责任公司收到通知后30日与安顺市疾病预防控制中心接洽，协商处理相关后续工作，贵州华夏工程承包有限责任公司于2018年3月28日签收,过程中双方一直在沟通协商，诉讼时效中断。且结合本案实际，安顺市疾病预防控制中心仅就199315元出具工程签证单，除此之外，对于贵州华夏工程承包有限责任公司提交的两次工程鉴证单的其他内容未予审核确认，即双方对贵州华夏工程承包有限责任公司的工程款结算一直处于持续未完成形态，本案安顺市疾病预防控制中心诉求为贵州华夏工程承包有限责任公司返还已支付的工程备料款，其诉求得以实现以确认贵州华夏工程承包有限责任公司实际已支付多少工程款为前提，故本案未超过诉讼时效。一审法院围绕双方诉讼请求进行审查，查明事实后依法裁判，符合法律规定。综上，贵州华夏工程承包有限责任公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费7300元，由上诉人贵州华夏工程承包有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴祖羊审判员李德江审判员 辜   贤   莉二〇一九年十二月二十七日书记员 齐 桓 （ 代 ）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。