福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9605号 上诉人（原审原告）：谢从富，男，1968年6月25日出生，汉族，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：林金园，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平潭西航实业集团有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路北段。 法定代表人：周廷艳，董事长。 委托诉讼代理人：欧丽霞，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市一建建设股份有限公司，住所地福建省福州市东水路88号闽发大厦七层。 法定代表人：吴传强，董事长。 委托诉讼代理人：周晶，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审第三人：郑必海，男，1960年9月22日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 上诉人谢从富因与被上诉人平潭西航实业集团有限公司（以下简称平潭西航公司）、福州市一建建设股份有限公司（以下简称福州一建公司）、原审第三人郑必海劳动争议一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢从富上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢从富一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由平潭西航公司、福州一建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决遗漏查明谢从富在平潭西航海滨城二期B区1#、2#、6#楼进行施工工作及工作时间等事实，导致一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，结合本案，一审判决已认定平潭西航公司员工以福州一建公司名义与郑必海签订《泥水班组施工承包合同》和《泥水班组施工承包合同补充协议》，将平潭西航海滨城二期B区1#、2#、6#楼未完成工程承包给郑必海，谢从富系该工程的实际施工人，根据上述法律规定，谢从富主张劳动关系并请求支付工资合法，平潭西航公司和福州一建公司也应就尚欠谢从富的工资款承担连带清偿责任。三、一审判决程序错误。一审法院认为谢从富主张的法律关系与法院认定的不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院未向谢从富释明告知可以变更诉讼请求，存在程序错误。 平潭西航公司辩称，一、一审事实认定清楚，即平潭西航公司与谢从富不存在劳动关系。谢从富与平潭西航公司未订立书面劳动合同，也不存在事实劳动关系，即不符合事实劳动关系的特征。且谢从富在一审过程中确认系万来明、钱广扶雇佣其用工，亦由其支付报酬，而非平潭西航公司。故谢从富要求平潭西航公司支付劳动报酬的主张没有事实和法律依据。二、一审适用法律正确，谢从富上诉于法无据。谢从富引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条之规定，认为平潭西航公司应就尚欠谢从富的工资款承担连带清偿责任。但就上述规定的适用范围，应严格遵守合同相对性原则，应对发包人采取限缩性理解，不作扩大解释，且发包人承担责任的前提是“欠付工程价款范围内”。本案中，平潭西航公司与郑必海系承揽合同关系，与谢从富不存在任何法律关系，本案亦不属于建设工程施工合同纠纷，谢从富引用法律错误。平潭西航公司在履行合同过程中，已按照合同约定向承揽人郑必海支付款项398.3万元，剩余款项待案涉项目完工后支付。亦即，本案因案涉项目尚未完工而不存在欠付的工程款，对此，郑必海业已予以确认。三、一审适用程序正确。谢从富认为一审法院在其认定的法律关系与谢从富主张的不一致时未予以释明告知，程序违法。一审法院作出驳回诉讼请求的判决依据系因谢从富提交的证据不能证明其与平潭西航公司存在劳动关系，并未对本案的法律关系进行明确。且谢从富以劳动争议为由申请仲裁，并在仲裁驳回后向一审法院提起诉讼。不论是案由的主张，还是相关案件受理费的缴纳，均是按照劳动争议案件处理。 福州一建公司辩称，一、2014年至今西航海滨城二期A区、B区已停工，不存在用工问题。2015年3月9日平潭西航公司向区住建局建设工程质量安全监督站报备西航海滨城二期A区、B区于2015年3月起暂停施工。2016年10月13日平潭西航公司与福州一建公司签署《中止合同协议》，由于建设资金问题西航海滨城二期A区、B区从2014年12月起一直处于停工状态。故福州一建公司并未用工，谢从富所述2016年4月到2018年3月所产生的工资与福州一建公司无关。二、谢从富与福州一建公司从未签订任何劳动合同，不存在劳动关系，谢从富与郑必海口头约定工资且工资由郑必海发放，福州一建公司对此并不知情。谢从富与郑必海从未向福州一建公司申请过工资或工程款，福州一建公司也从未向其支付过任何款项。且根据平潭西航公司提供的工程项目付款明细表、郑必海收款收据可以证明，郑必海是直接向平潭西航公司申领工资，付款人均为平潭西航公司员工而非福州一建公司。三、一审法院已认定“平潭西航公司员工熊小波以福州一建公司名义与郑必海签订了《泥水班组施工承包合同》和《泥水班组施工承包合同补充协议》各三份，”且在一审庭审过程中谢从富与郑必海明确知晓熊小波为平潭西航公司的员工，且签订合同地点为平潭西航公司，故熊小波不构成福州一建公司的表见代理人，谢从富及郑必海亦不构成善意第三人。谢从富明确表示已知晓案涉项目是由郑必海向平潭西航公司承揽，谢从富领料、安排工作、接受监督管理，均为郑必海及平潭西航公司。四、本案系谢从富经仲裁裁决不予支持后诉至一审法院，一审法院经审理认定不存在劳动关系，故不适用《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三十五条的规定。 郑必海未作陈述。 谢从富向一审法院起诉请求：1.判令平潭西航公司、福州一建公司向谢从富支付工资62360元；2.判令本案诉讼费由平潭西航公司、福州一建公司承担。 一审法院认定事实：平潭西航海滨城二期A区、B区项目由平潭西航公司开发，福州一建公司负责承建。2016年3月至2016年8月期间，平潭西航公司员工熊小波以福州一建公司名义与郑必海签订《泥水班组施工承包合同》和《泥水班组施工承包合同补充协议》各叁份，分别约定将平潭西航海滨城二期B区1#、2#、6#楼未完工程分项承包给郑必海。谢从富与平潭西航公司、福州一建公司、郑必海均未签订书面劳动合同及其他书面协议。谢从富要求平潭西航公司、福州一建公司支付其工资62360元的仲裁请求，于2019年3月15日经平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会岚劳人仲案字【2018】363号《裁决书》裁决不予支持。谢从富遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同存在事实劳动关系，也应具备以下特征：劳动者被用人单位招用，为用人单位提供劳动，接受用人单位的劳动管理，遵守用人单位劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的保护等。本案的争议焦点在于谢从富与平潭西航公司、福州一建公司之间是否存在劳动关系。第一，谢从富的委托诉讼代理人在庭审中确认是郑必海雇佣谢从富，但郑必海没有用人单位资质，所以起诉平潭西航公司、福州一建公司；而谢从富本人庭后确认其由案外人万来明雇请到案涉工程工作，且由案外人万来明支付报酬，所述内容明显不一致，且与起诉时所述事实与理由相悖。第二，谢从富的委托诉讼代理人在庭审中所陈述的务工时间、工资的支付方式与谢从富本人庭后确认的内容也不一致。第三，平潭西航公司、福州一建公司否认与谢从富存在劳动关系。谢从富提交的证据不能证明其与平潭西航公司、福州一建公司存在劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的法律后果。综上，谢从富的诉讼请求理据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回谢从富的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元由谢从富负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，谢从富于一审中陈述系由郑必海让万来明去叫工人，工人由郑必海和万来明一起管理，并陈述其工资系与郑必海约定，由郑必海通过万来明进行支付。可见，谢从富与平潭西航公司、福州一建公司并无成立劳动关系的合意，谢从富与平潭西航公司、福州一建公司之间不存在劳动关系，故谢从富基于劳动关系要求平潭西航公司、福州一建公司支付工资依据不足，一审对其诉讼请求不予支持，并无错误。谢从富在二审程序中以平潭西航公司、福州一建公司应承担用工主体责任为由主张该两家公司向其发放工资，与其在仲裁阶段及一审中的陈述相悖，应另行主张。 综上所述，谢从富的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢从富负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月二十五日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴