山西省太原市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2019）晋01刑终1165号抗诉机关山西省清徐县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫树刚，男，1981年9月13日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，农民，住清徐县。曾因犯绑架罪于2009年2月27日被陕西省榆林市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。2014年1月22日被刑满释放。因本案于2018年11月13日被清徐县公安局行政拘留十日，罚款500元。现因涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月1日被清徐县公安局刑事拘留，2019年3月11日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人阴洁,山西邦宁律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，男，1976年8月2日出生，山西省清徐县人，汉族，农民，住清徐县。山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院指控原审被告人闫树刚犯故意伤害罪一案，于2019年9月30日作出（2019）晋0121刑初88号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人闫树刚、原审附带民事诉讼原告人王某1均不服，提出上诉。山西省清徐县人民检察院以原审对闫树刚未对被害人进行赔偿，未获得被害人谅解，对其判处一年九个月有期徒刑量刑畸轻，未将闫树刚因本案行政拘留十日折抵刑期，核定的刑期错误为由提出抗诉。本院于2019年11月27日公开开庭审理了本案。山西省太原市人民检察院检察员郭瑞琦、张敏出庭履行职务。原审被告人闫树刚及其辩护人、原审附带民事诉讼原告人王某1、检察员均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被害人王某1与被告人闫树刚因生活琐事产生矛盾。2018年11月13日10时30分许，被告人闫树刚与被害人王某1在清徐县清源镇六合村餐厅门口相遇，后一起到餐厅旁边的小巷内，双方发生争执，王某1先动手殴打闫树刚，闫树刚用刀捅伤王某1，王某1跑出小巷后，闫树刚追上王某1仍用刀捅王某1，致使王某1的头面部、腹部、臀部等部位被捅伤。经太原市公安司法鉴定中心鉴定，王某1左侧眼眶内侧壁及下壁骨折构成轻伤一级、颅底骨折构成轻伤二级、体表瘢痕构成轻微伤。2019年3月1日，被告人闫树刚主动到清徐县公安局投案。另查明，被告人闫树刚因本案被清徐县公安局行政拘留十日，罚款500元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的清徐县公安局清源派出所2018000395《受案登记表》、清公刑立字[2019]000161号《立案决定书》、王某2的报案材料、证人王某2、张某、王某3、王某4的证言、王某1家属提供的去了医院的受伤部位照片、山西医学科学院山西大医院《诊断治疗建议书》、太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（伤）字[2019]0009号《鉴定书》附件：王某1伤检照片3张、常住人口基本信息、嫌疑人员前科劣迹调查表、陕西省榆林市中级人民法院（2009）榆中法刑一初字第5号《刑事判决书》、（2014）太二监释字第51号《释放证明书》、清徐县公安局清源派出所出具的被告人闫树刚的《归案情况说明》、清徐县公安局清公行罚决字[2018]000070号《行政处罚决定书》、被告人闫树刚的供述与辩解等证据证实，足以认定。附带民事部分查明，附带民事诉讼原告人王某1于1976年8月2日出生，系清徐县清源镇六合村人，机动车驾驶证为A2，并具有道路货物运输驾驶员资格证。案发后，附带民事诉讼原告人王某1到清徐县人民医院就诊，支出医疗费630.8元及救护车费550元，后于案发当日转入山西大医院住院治疗，于2018年12月6日出院，实际住院23天，住院期间支出医疗费35067.63元，门诊支出医疗费9459.74元。外购药支出11828.2元。以上共计57536.37元。经山西光大司法鉴定所鉴定，王某1的损害程度不达伤残等级。案发后，被告人闫树刚给附带民事诉讼原告人王某1垫支医疗费等32512.4元。上述事实有经原审庭审举证、质证的山西大医院住院病历、王某1驾驶证复印件、道路货物运输驾驶员资格证、山西大医院门诊收费票据、山西省医疗住院收费票据、国药山西国康大医院药店发票、山西信雅天宏商贸有限公司发票、山西省医疗机构急诊处方笺、清徐县人民医院门诊收费票据、山西光大司法鉴定所司法鉴定意见书、微信转账记录、山西省医疗住院预交款统一收据等证据予以证实。原审认为，被告人闫树刚故意非法损害他人的身体健康，致被害人轻伤和轻微伤的行为，侵犯了被害人的身体健康权利，已构成故意伤害罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人闫树刚在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人闫树刚在案发后自动到公安机关投案，并能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，是自首，可以从轻处罚。被告人闫树刚持刀伤人，被害人亦有一定过错，量刑时予以考虑。被告人闫树刚因本案被公安机关行政拘留十日，应当依法折抵相应刑期。关于辩护人提出的被告人闫树刚系防卫过当的意见，经查，案发当日，被告人闫树刚与被害人王某1因琐事发生争执，王某1先动手殴打闫树刚，闫树刚用刀捅王某1，王某1跑出小巷后，闫树刚追上王某1仍持刀捅王某1，致使王某1的头面部、腹部、臀部等部位被捅伤，其主观故意明显，被告人闫树刚的行为不符合防卫过当的条件，故该辩护意见不予支持。关于辩护人提出的被告人闫树刚具有自首情节，被害人对本案的发生有一定过错的意见，予以采纳。关于附带民事原告人王某1主张的赔偿项目及赔偿数额问题，医疗费57536.37元予以支持；关于住院伙食补助费，附带民事诉讼原告人王某1实际住院23天，计算为100元/天×23天=2300元；关于营养费按住院天数计算为50元/天×23天=1150元；关于护理费，由于没有特殊医嘱，认定一人护理为宜，按山西省2018年居民服务业年平均工资46693元，以一人计算，46693元/年÷365天×23天=2492.3元；关于误工费，虽然附带民事诉讼原告人提供了其的驾驶证及道路货物运输驾驶员资格证，但是其并没有提供证据证明其因本案遭受的误工损失，故参照山西省2018年度从事农、林、牧、渔业的在岗职工平均工资标准计算，误工时间支持60天，52963元/年÷365天×60天=8706.2元；交通费酌情支持1000元；上述共计73184.87元。案发后，被告人闫树刚给附带民事诉讼原告人王某1垫支医疗费等32512.4元，双方均予以认可，应从赔偿总额中予以核减，核减后的赔偿总额为40672.47元。关于附带民事诉讼原告人王某1主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，故不予支持。关于附带民事诉讼原告人王某1主张的后续治疗费，因尚未实际发生，故不予支持，可待实际发生后，另行民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决一、被告人闫树刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；二、由被告人闫树刚于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某140672.47元；三、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。抗诉机关的抗诉意见：闫树刚未对被害人进行赔偿，未获得被害人谅解，对其判处一年九个月有期徒刑量刑畸轻；未将闫树刚因本案行政拘留十日折抵刑期，核定的刑期错误。上诉人（原审被告人）闫树刚的上诉意见：原审判决认为上诉人的行为不构成“防卫过当”，该认定不符合法律规定。请求撤销原判，依法减轻或者免除处罚。上诉人（原审被告人）闫树刚辩护人的辩护意见：一、被告人闫树刚对原审关于其自首、被害人王某1有过错的认定不持异议。但原审未认定闫树刚的行为符合防卫过当，违背本案事实，对闫树刚显失公平。闫树刚的行为是实施正当防卫，因超过必要限度，应当以“防卫过当”对其定罪量刑；二、对检察院认定原审核定刑期错误不持异议。但对检察院因闫树刚对被害人未赔偿、未获谅解，认为闫树刚被判处一年九个月有期徒刑属于量刑畸轻的认定不予认可。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1的上诉意见：对原审判决民事赔偿部分的误工费数额未依据上诉人主张的每月11000元并要求按照36个月予以计算以及精神损害抚慰金及后续治疗费未予支持不服；原审对闫树刚量刑过轻。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。另原审于2019年10月9日作出（2019）晋0121刑初88号刑事附带民事裁定书，对于原判未折抵的刑期10日予以折抵即对原审刑事附带民事判决已经予以补正。本院认为，上诉人（原审被告人）闫树刚故意伤害他人，致被害人一处轻微伤、二处轻伤，其行为构成故意伤害罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人（原审被告人）闫树刚及其辩护人所提：上诉人的行为性质应当定性为防卫过当的上诉和辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）闫树刚与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1因琐事发生争执，闫树刚便持刀捅王某1，在王某1跑出小巷后，闫树刚仍持刀继续追捅王某1，致使王某1左侧眼眶内侧壁及下壁骨折构成轻伤一级、颅底骨折构成轻伤二级、体表瘢痕构成轻微伤，可见其故意伤害意图明确，不应认定为正当防卫，原判定性准确，故对该上诉、辩护意见，本院不予支持。关于抗诉机关所提：原判未将上诉人闫树刚因本案行政拘留的十日折抵刑期，核定的刑期错误的抗诉意见，经查，如前在审理查明部分所述，原判已在检察机关提起抗诉后以补正裁定的方式予以更正；关于抗诉机关所提：上诉人闫树刚未对被害人进行赔偿，未获得被害人谅解，对其判处一年九个月有期徒刑量刑畸轻的抗诉意见，经查，原判已综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对其抗诉意见，本院不予支持。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1所提：对原审判决民事赔偿部分的误工费数额未依据上诉人主张的每月11000元的并要求按照36个月予以计算以及精神损害抚慰金及后续治疗费未予支持不服的上诉意见，经查，关于上诉人王某1所主张的误工费及其计算期限其并未提交相应证据予以证实，原审参照山西省2018年度从事农、林、牧、渔业的在岗职工平均工资标准计算，误工时间支持60天，52963元/年÷365天×60天=8706.2元，并无不当；精神损害抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，后续治疗费因尚未实际发生，可待实际发生后，另行提起民事诉讼，原判均未予支持，并无不当，故对上诉人王某1的相关上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 鹏审判员 杨 力审判员 郝文晋 二〇一九年十二月二十五日书记员 闫 彬