山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁06民终6946号 上诉人（原审被告）：孙维兵，男，1964年1月25日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：周海涛，刘方，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莱州方大石业有限公司。住所地：山东省莱州市夏邱镇夏北村。 法定代表人：曹雪令，总经理。 委托诉讼代理人：纪志晓，平度诚正法律服务所法律工作者。 上诉人孙维兵因与被上诉人莱州方大石业有限公司（简称方大石业公司）买卖合同纠纷一案，不服芝罘区（2018）鲁0683民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、撤销（2018）鲁0683民初709号民事判决书第一项及第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；金额合计人民币347355元。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一，根据上诉人与被上诉人提供的证据可知，因被上诉人交付的第四车货物存在质量问题，双方已协商确定用第五车货款与其相抵，故上诉人与被上诉人关于第五车货款已结清。根据上诉人孙维兵提供的《监理工程师通知单》、上诉人孙维兵与被上诉人方大石业工作人员周晓红于2017年11月29日及2017年12月10日的微信聊天记录、与合同签订人员刘新刚的通话录音可知，被上诉人方大石业公司提供的第四车黄麻存在质量问题，客户要求退回，上诉人孙维兵在与刘新刚协商后，以第五车货款抵顶，并支付了货款两千元，双方针对第五车货款已结清。二。原审法院未考虑到本案标的额大小及实际履行情况，且在被上诉人提供货物不符合合同约定，被上诉人又未提供证据证明，其实际损失的情况下，判决上诉人支付违约金30万元明显偏高。三、因被上诉人方大石业公司存在未联系上诉人孙维兵验收货物，未及时发送第六批货物，不开发票等违约行为，上诉人孙维兵有权解除合同，并不应支付违约金。1、上诉人孙维兵与被上诉人方大石业公司签订的《石材产品购销合同》（以下简称合同）第五条约定“乙方工厂验货、交货，验收合格后装车发货”，但被上诉人方大石业公司并未举证证明其在发货前联系了上诉人孙维兵进行验货，且货物在验收合格之后装车发货；2、被上诉人方大石业公司未在上诉人孙维兵规定的时间发货（见2017年12月10日上诉人孙维兵与被上诉人方大石业公司工作人员周晓红的微信聊天记录）；3、针对涉案石材，被上诉人方大石业公司至今未向上诉人孙维兵提供发票，不符合合同约定的“此价格含税含运费”的条款：鉴于被上诉人方大石业公司存在前述违约行为，且其提供的黄麻石材存在质量问题的前提下，上诉人孙维兵继续使用被上诉人方大石业公司提供的石材已无法实现合同目的。因此，上诉人孙维兵有权解除合同，并不应支付违约金。四、被上诉人方大石业公司一审庭审中的多处表述存在矛盾之处，且应对样品等问题进一步说明。1、被上诉人方大石业公司不认可上诉人孙维兵提供的两块样品，但被上诉人方大石业公司亦表示样品是他们展厅中展示的样品。其工作人员周晓红在2017年11月6日的微信聊天记录中表述过样品“刘总带回来了，2017年11月10日表示黄麻系按照上诉人孙维兵给的样品做的”，因此被上诉人方大石业公司应就样品问题进行进一步说明；2、被上诉人方大石业公司不认可上诉人孙维兵提供的《监理工程师通知单》，认为与本案无关。但在上诉人孙维兵与周晓红于2017年11月15日、2017年12月1日的微信聊天记录中，已两次出现了名为潍坊滨海第二创业大厦工地的收货地址，该地址与《监理工程师通知单》的工程名称一致；3、被上诉人方大石业公司不认可上诉人孙维兵提供的与司机的录音，并表示不认识对方，没有对方拉过货。但根据录音内容可知，该司机姓刘，联系方式为139××××1189，与被上诉人方大石业公司提交的《万通石业发货明细》（113#订单）中的驾驶员姓名及电话相互吻合；鉴于上述分析，被上诉人方大石业公司应进一步对样品问题、送货地址问题、司机问题进行说明。实际上，本案的事实为：双方确认了样品，但被上诉人方大石业公司生产的黄麻石材不符合样品，导致无法使用，上诉人孙维兵的客户要求退回；被上诉人方大石业公司在上诉人孙维兵结清款项后方同意卸货，司机在运送第五批货物是已联系了被上诉人方大石业公司的员工周晓红经过了其同意后卸的货，双方就第五车货款的问题已结清。五、一审法院认定案由有误，本案应为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷。根据合同约定可知，双方交易模式系被上诉人方大石业公司根据上诉人孙维兵的要求将荒料制作成石材，并按照要求送货符合承揽合同的交易特点。而被上诉人方大石业公司的一审案由为买卖合同纠纷，一审法院应予以驳回其诉讼请求。但一审法院以“买卖合同纠纷”为由继续审理，并援引了合同法第一百五十九条关于买卖合同的规定进行了裁判，故一审法院认定案由有误，适用法律不当，依法应予以纠正。六、假使上诉人孙维兵存在过错，一审法院判决上诉人孙维兵支付违约金30万元明显过高，且未扣减上诉人孙维兵支付的定金3万元。1、违约金30万元的计算方式有误，一审法院以该违约金“没有超出合同约定范围”为由支持了被上诉人方大同石业公司主张的30万元的违约金，但根据合同约定可知，货物损失系按照合同额的40%计算，金额154万元仅为暂定价，货款以实际数量为准，故合同额无法认定为154万元。因此，违约金计算方式有误。2、双方已就五年石材进行了交易（明细：2017年11月16日、11月23日、11月26日、11月28日，上诉人孙维兵分别向被上诉人方大石业公司支付了前四年的货款49560元、54900元、49000元、57360元。此外，第五车货价值49355元），在计算上质量不符合合同约定的第四车黄麻产品价格的情况下，合计交货金额为260175元。在被上诉人方大石业公司未举证证明存在其他损失的情况下，一审法院判决支持违约金30万元，超出了双方交易金额，明显不当。3、根据一审庭审笔录可知，一审法院未针对调整违约金事宜向上诉人孙维兵进行释明，不符合最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释[法释{2012}8号]第二十七条的规定；未考虑到被上诉人方大石业公司在本次交易存在未安排验货、未开发票等过错；4、除支付的石材款之外，上诉人孙维兵向被上诉人方大石业公司支付了定金3万元，根据合同第六条约定可知，定金应在最后货款中扣除，一审法院未对该部分定金进行处理；因此，一审法院在认定违约金金额时，未以实际损失为基础，未兼顾合同的履行情况。当事人的过错程度等综合因素，认定违约金金额有误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予以改判。 被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人补充意见中上诉人讲超出部分是第六批货超出上诉人范围，关于3万定金问题，在上诉状中没有提到定金问题。请求驳回上诉。关于第五条的第三项上诉人主张法院没有释明，上诉状中没有提到。 被上诉人向一审法院起诉请求：1、诉请人民法院判令被告偿付原告货款5万元，违约金30万元，共计35万元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月23日，原告与被告签订了一份石材产品购销合同，约定由原告为被告加工价值154万元的石材产品，被告应当在一年内完成订单下达及收货，一方违约应承担40%的违约金。合同签订后，被告以资金紧张为由没有按合同约定支付20%的定金，即要求原告为其加工发货，考虑到被告利益和公司信誉，原告便根据被告下达的订单为其送去了5车石材，前4车被告付了款，但是第5车未予付款。之后，被告因自己开具了发票，要求扣除原告6%的货款原告不同意，但明确提出不履行合同了。原告尚有为其加工完成的2000多平方米的石材尚未发货，其行为给原告造成了很大的经济损失。为此，特具状贵院，望判如所请。 一审法院认定事实：2017年10月23日，原告莱州方大石业有限公司与被告孙维兵签订了石材产品购销合同，合同载明主要内容如下：“甲方孙维兵，乙方莱州方大石业有限公司。品名：黄金麻光面，规格：2.5㎝，数量：约8000平方米，出厂价：105元/平方米，金额（元）：840000；品名：白麻光面，规格：2.5㎝，数量：约7000平方米，出厂价：100元/平方米，金额（元）：700000；备注：此价格含税含运费。背倒4000米以内免费，超4000米背倒1.5元/米。金额总计：暂定1540000元，壹佰伍拾肆万元整（货款以实际数量为准）。一、品名、规格、数量、价格、交货日期，供货期：一周左右。二、原材料来源及互利方法：选用花岗岩。三、质量标准，验收方法及地点：质量标准符合行业标准，以双方确认的样品为准验货，产品应与样品基本一致。四、包装要求及费用负担：乙方负责包装费用，装车乙方负责。五、交货地点及运杂费的负担：乙方工厂验货、交货，验收合格后装车发货，由物流公司送至甲方工地，乙方找车并负责运费，交货地点：潍坊。本合同签订后1年内本合同甲方应完成订单下达及收货。六、货款结算及方法：甲方预付20%的定金，定金到账后乙方开始加工生产。产品生产完成，如甲方未按约定要货除付给乙方所有货款，还应按合同额的40%给付乙方货物损失。每批货物发货之前，甲方给乙方付清每批货款，否则，乙方有权停止发货。定金在最后货款中扣除。”合同签订后，被告于2017年11月5日付给原告定金3万元，并于2017年11月5日下达了相关订单，原告遂安排生产，并分别于2017年11月16日、2017年11月23日、2017年11月26日、2017年11月28日共计发货4车次给被告，被告支付了该4车次的货款。2017年12月6日原告发货第5车次给被告，该车次货款总额为49355元，被告收货后，以原告第4车次中黄麻产品质量不合格为由只支付了货款2000元，余款47355元未付。2017年12月8日，原告通知被告第6车次价值43232.21元货物已生产加工完成，并将发货明细发送给被告，要求被告付款后发货，被告则于2017年12月10日提出：“货到工地付款，今天下午2点前不发货我就从别厂家定货。”后被告终止了合同履行，并与其他厂家签订了购销合同并实际履行。原告要求继续履行合同，被告拒绝。 审理中，为支持自己的诉讼请求，原告提供了如下证据：双方于2017年10月23日签订的石材产品购销合同、发货明细、原告公司的周晓红与被告双方的微信聊天记录，经质证，被告对证据真实性没有异议。但被告称，针对黄金麻质量问题，签合同时双方界定黄麻、白麻各有一块样品，验货时根据样品进行检验，要和样品一样，白麻没有问题，黄麻跟样品差距太大，所以我们拒收，然后和别的厂家签订合同，因为质量问题直接导致甲方让我们把货退场，不能放在工地上，这也有政府监管部门的质量通知单为证。关于第5车原告主张我没有付全款，只付2000元我们是经过沟通的，因为牵扯黄麻质量问题，第5车的货款应当和第4车的黄麻相抵扣，卸车时是原告找的车送的货，同时司机打电话问小周是否付过款，小周说收到2000元，于是就开始卸货了，我有和司机之间的通话录音可以证明。针对发货问题，因为前期黄麻出现了质量问题，送去的货和样品不符，我们才要求货到工地再付款，因为我们把款要是再打到他们账户里去，他们再给我送质量不好的产品，我们就损失更大了。 被告提供了与原告公司经理刘新刚的视频3段、通话录音2段、微信照片截图一份、监理工程师通知单复印件一份、样品两份及新证据说明一份。被告称：我与原告方的发货员小周的微信聊天记录，证实我确实给他们提供了样品。我提供的视频证据时间是2017年11月30日，证明我到厂家解决黄麻质量问题。原告说我们每次都到场地验货，那验货有证据吗？如果我们验货是要在每次送货单上签字的，为什么每次都没有签字？每次发货都是装好了车打好件，我们无法验货，这时通知我们付款，我们说为什么不让我们提前验货呢？他们说和样品一样，如果不一样包退、包换、包损失，放心吧。但黄麻出现了质量问题，他们都不给解决，我们只好说你们不让我到厂里验货，那我们货到工地，验收合格付款，但他们不同意。所以2017年12月10日上午10:38的微信记录中我才说：今天2点不送货，我们就从别的厂家订货了。原告说他们有损失，是他们自己的问题，如果质量没问题，在什么地方验货不都一样吗？厂里不让我们去验货，去工地验货也不同意，货也和样品不一样，那就是说原告想给我们什么石材就给我们什么石材，也不按照样品来，到时通知我们付款就可以了，这不成了强买强卖了吗？我与原告找的送货车司机的手机录音，证明第5车和第4车货款相抵后付款2000元就卸货，是原告同意这样相抵的。我今天要提供双方确定样品一块，和原告送到工地的样品一块，相比对的实物。还有一份证明，是甲方监理公司和管理公司让我们把原告送到工地的黄麻不能上墙，退回和样品不符。经质证，原告称:视频证据中出现的人确实是刘新刚，但从被告的谈话中双方一直没有认可哪个是样品，存不存在质量问题，一直是有争议的。只是被告一直说有质量问题，但刘新刚一直说没有质量问题，符合标准，与样品基本一致。被告与司机的录音我们不予认可，我们不认识这个司机，也没用他拉过货。关于刘新刚的录音实在是听不清是否是刘新刚说的，说的什么也听不清。微信截图中的人体型像刘新刚，但不能确定就是刘新刚。对刘新刚露脸的照片没有异议。对微信聊天记录我方要求被告提供原始载体。对提交的两块样品不予认可，样品上没有我们的签字，不知道被告是从哪取的样品，这不是我们提供的。通知单与我们无关，不予认可。 原审法院认为：被告对原告提供的石材产品购销合同、发货明细、原告公司的周晓红与被告双方的微信聊天记录的真实性没有异议，予以认定。被告提供的微信聊天记录与原告提供的微信聊天记录吻合，予以认定。原告对被告提供的视频的真实性没有异议，予以认定。被告提供的监理工程师通知单系复印件，经质证，原告不认可，且其中内容显示不出与本案相关，故不予认定。对于被告提供的样品，原告不认可，因双方未共同封样，被告主张其提供的样品即为双方共同确定的样品，不予认定。被告主张第4车次所供的部分黄麻货物存在质量问题，证据不足。即使存在质量问题，也不是双方约定的终止或变更合同履行的条件。原、被告双方在合同中已明确约定被告应到原告工厂验货、交货，验收合格后装车发货，并约定每批货物发货之前，被告方给原告方付清每批货款，否则，原告方有权停止发货。被告以第4车次中的黄麻产品质量不合格为由，要求原告先发货后付款，并单方终止了合同，明显违反了合同约定，原告要求被告继续履行合同，被告明确表示了拒绝，被告的行为已构成违约。原告要求被告支付30万元的违约金，没有超出合同约定的范围，理由正当，应予支持。被告现尚欠原告第5车货款47355元未付，被告主张该款与第4车黄麻货款相抵扣除，原告否认，被告提供的证据不足以证实双方已达成相关的抵顶协议，故不予采信。原告要求被告支付该47355元，理由正当，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告孙维兵给付原告莱州方大石业有限公司第5车次货款47355元，限判决生效后十日内付清。二、被告孙维兵付给原告莱州方大石业有限公司违约金30万元。限判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6560元，由被告孙维兵负担，限本判决生效后七日内交纳。保全费2270元，由被告孙维兵负担，此款原告已交纳，限被告孙维兵于判决生效后十日内直接将款付给原告。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的案件事实与一审一致。 本院认为：双方争议的焦点问题是：一、第四车货物是否存在质量问题；二、违约金是否过高。 上诉人主张被上诉人交付的第四车货物存在质量问题，双方已协商以第五车货款与其相抵顶，故第五车货款已结清。上诉人主张第四车货物存在质量问题仅有微信聊天记录为证，上诉人称向被上诉人交付了样品，被上诉人不认可，因双方未对样品进行封存，故法院不能根据样品对第四车货物质量进行鉴定，上诉人主张质量问题证据不足，本院不予认定。上诉人主张双方协商以第五车货物与第四车货物价款相抵顶，证据仍然是微信聊天记录，该记录中体现不出被上诉人同意抵顶的事实，本院亦不予认定。 关于违约金是否过高问题。购销合同约定：“产品生产完成，如甲方未按约定要货除付给乙方所有货款，还应按合同额的40%给付乙方货物损失。”该约定实为违约责任的承担方式。上诉人认为第4车的黄麻产品质量不合格，要求被上诉人先发货后付款，在未得到被上诉人同意的情况下单方终止了合同，构成违约。被上诉人要求上诉人支付30万元的违约金，并未按合同约定的40%主张违约金，已经主动降低违约金标准，原审法院予以支持并无不当。 综上，上诉人上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6510.32元，由上诉人孙维兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀波 审判员  孙 威 审判员  王汝娟 二〇一九年十二月十九日 书记员  战 琛