山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11029号上诉人（原审被告）：济南博利医药生物工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：沈文立，总经理。委托诉讼代理人：刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董金水，男，1967年1月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李琦，山东天齐律师事务所律师。原审被告：张东海，男，1964年2月22日出生，汉族，住济南市。上诉人济南博利医药生物工程有限公司（以下简称济南博利公司）因与被上诉人董金水及原审被告张东海侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南博利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回董金水的全部诉讼请求；2.本案全部费用由董金水承担。事实和理由：一、原审判决认定的事实和适用的法律明显错误，应当依法予以纠正。1.本案涉及的工程属于园林绿化作业，国家法律已经明文取消园林绿化企业资质，园林绿化施工不需要特殊资质。原审判决以济南博利公司没有将工程发包给有资质的雇主为由，判决济南博利公司与张东海承担连带赔偿责任，属于事实认定错误，必须依法予以纠正。按照《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号）的规定，《城市绿化条例》第十六条已经被删除，原有的《城市绿化条例》第十六条规定“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”。此外，住房城乡建设部办公厅《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号）也明确规定“一、各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不再受理城市园林绿化企业资质核准的相关申请。二、各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不得以任何方式，强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件。”也就是说，自2017年3月1日起，园林绿化作业已经取消资质限制，任何单位和个人都不得将园林绿化企业资质作为发包的限制条件。在本案中，济南博利公司与张东海于2018年7月7日签订《施工合同》，约定张东海为济南博利公司建设“景观鱼池、九曲桥及相连地台、假山防水一处”，这可以界定为园林绿化作业。按照上述法律规定，济南博利公司在外包园林绿化作业时不得要求承包人具有园林绿化资质；济南博利公司将园林绿化作业承包给没有园林绿化资质的张东海，没有任何过错。在国家法律已经明文取消园林绿化企业资质时，原审判决仍以济南博利公司没有将工程发包或分包给有资质的雇主为由，判决济南博利公司与张东海承担连带赔偿责任，这显然违背法律规定，不符合社会实际情况，属于事实认定错误，必须依法予以纠正。2.原审判决认为案涉工程需要施工资质，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，要求济南博利公司承担连带赔偿责任，属于法律适用错误，必须依法予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定发包人与雇主承担连带赔偿责任的前提是，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质。但在本案中，国家已经明文取消园林绿化作业资质，承包园林绿化作业的公司和个人不需要资质限制，济南博利公司并不需要核查张东海的园林绿化资质，济南博利公司将园林绿化作业承包给张东海没有过错，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不适用于本案。原审判决以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决济南博利公司与张东海承担连带赔偿责任，这显然属于法律适用错误，不符合立法本意，必须依法予以纠正。原审判决认定精神损害赔偿金酌情减按2000元计算，但在一审判决的正文却将精神损害赔偿金按5000元判决，存在明显错误。请求二审法院对此予以纠正。董金水辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，济南博利公司的上诉理由与事实不符，事实上，济南博利公司与张东海签订了书面的建筑工程施工合同，合同中明确约定了建筑施工的工程范围质量标准，并明确适用建筑法等相关规定，而济南博利公司却称双方签订的属于园林绿化明显与事实不符。建筑工程施工合同中，并没有约定园林绿化的相关内容，而是约定的建筑工程施工内容。对此，一审时济南博利公司也没有提出属于园林化。因此，济南博利公司的上诉理由与事实不符，请求驳回济南博利公司的上诉请求，维持原判。张东海未陈述意见。董金水向一审法院起诉请求：1.依法判令张东海支付董金水医疗费104639.73元、住院伙食补助费3600元、交通费2000元、营养费15000元、鉴定费2900元、残疾赔偿金316392元、误工费19936.40元、护理费82996.10元、被扶养人生活费34717.20元、精神损害抚慰金5000元，以上共计587181.43元，并由济南博利公司对上述赔偿款项承担连带责任；2.本案案件受理费由张东海、济南博利公司负担。一审法院认定事实：2018年7月7日，济南博利公司与张东海签订《建筑工程施工合同》一份，合同甲方为济南博利公司，合同乙方为张东海，约定济南博利公司将“景观鱼池、九曲桥及相连地台、假山防水一处”发包给张东海以包工形式施工；工程地点位于济南市长清区五峰山街道办事处德峪村（济南博利公司西院内）；工程质量标准为鱼池必须保证无渗漏、无裂缝，整个施工面水平，无裂缝、无塌陷，桥体承重符合国家要求，无安全隐患，桥面及桥体无裂缝；未经甲方同意，乙方不得转包第三方；乙方必须严格按照国家相关安全规定，保证施工人员及设备的安全，施工过程中发生安全事故由乙方全权负责。双方还约定了各自其他权利义务。该合同系张东海以个人名义与济南博利公司签订，张东海并无相应工程施工资质。合同签订后，张东海即雇佣施工人员施工。在张东海雇佣的六名施工人员中，除本案董金水和案外人董泗君外，其余四名施工人员均是长期随张东海务工。张东海称董金水系董泗军介绍的，此前与张东海并不相识。施工人员每日工资330元，张东海每日给董泗君660元，其中包括董金水的工资，也即董金水的工资由张东海通过董泗君转交。董金水系济南市长清区归德街道办事处苗庄村民，农业户籍。施工过程中，济南博利公司为防暑降温，给施工人员准备了绿豆汤和西瓜等，还应张东海要求在施工地点安装了风扇。2018年7月16日，天气较为炎热。上午十一时许，董金水在地面以下约1.8米的鱼池底部施工时，突发中暑症状，无法继续施工。张东海遂将其送往五峰山街道办事处卫生室治疗，后因病情严重转入济南市长清区人民医院治疗，继而又转至山东省千佛山医院治疗。经诊断，董金水主要病情为热射病，伴有缺血缺氧性脑病等其他病情，发病外部原因为暴露于过度自然热下。董金水因此于2018年7月16日至2018年8月9日在山东省千佛山医院ICU病房和急诊内科住院治疗，实际住院24日；后又转至康复医学科住院12日，于2018年8月21日出院，以上共计住院36日。董金水治疗期间花费医疗费100757.73元，济南博利公司在董金水治疗期间为其垫付医疗费35000元。此后，董金水与张东海、济南博利公司就赔偿问题未达成一致意见，遂依法诉至一审法院，双方形成诉讼。诉讼过程中，董金水申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。一审法院依董金水申请，委托济南三和司法鉴定所对上述鉴定事项进行司法鉴定，董金水为此预付司法鉴定费2900元。济南三和司法鉴定所于2019年1月16日作出济三和司鉴所[2018]临鉴字第625号司法鉴定意见书。鉴定结论为：1.被鉴定人董金水伤残程度为七级伤残；2.被鉴定人董金水伤后误工时间为自受伤之日起截止至定残前一日；3.被鉴定人董金水伤后护理时间暂定为2年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4.被鉴定人董金水伤后营养时间为150天；5.被鉴定人董金水后续治疗费建议以实际发生为准。一审法院向董金水、张东海、济南博利公司送达上述鉴定意见书后，济南博利公司以济南三和司法鉴定所未通知其司法鉴定的具体日期和查体日期为由，于2019年2月20日提起重新鉴定申请。济南三和司法鉴定所于2019年3月19日针对济南博利公司的重新鉴定申请作出《异议答复函》，答复称《司法鉴定程序通则》中并未规定查体时必须通知被申请人，因此我鉴定所对此鉴定的程序是符合程序的。另查明，董金水的父亲名叫董林富，出生于1944年12月20日，母亲名叫路公凤，出生于1945年5月1日，均为济南市长清区归德街道办事处苗庄村民，农业户籍。董金水受伤时（2018年7月16日），董林富及路公凤均为73周岁。董金水兄弟姐妹共四人（含董金水）。2018年山东省农村居民人均可支配收入为16297元/年，2018年山东省农村居民人均消费支出为11270元/年。诉讼过程中，董金水提交了门诊病历三份、住院病案两份、病人费用汇总明细清单两份、门诊收费票据三份、住院收费票据两份，用以证明其医疗费花费情况；提交了其母亲路公凤的户口本、残疾证，以及济南市长清区归德街道办事处苗庄村村民委员会证明各一份，用以证明其父母的实际情况，并据此主张被扶养人生活费。济南博利公司提交了其与张东海签订的《建筑工程施工合同》复印件一份，用以证明其与张东海签订施工合同的事实。另有[2018]临鉴字第625号司法鉴定意见书一份及司法鉴定费发票（载明金额2900元）一份在卷。上述证据形式要件完备，内容表述清楚，一审法院经审查予以采信。双方当事人为证实各自主张还提交了其他证据，但从证据内容上看与本案并无必然关联性，不宜在本案中予以采信。一审法院认为，根据本案庭审过程中查明的事实，可以认定董金水受张东海雇佣提供劳务，张东海与董金水之间系个人之间形成的劳务关系。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。另据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，济南博利公司将涉案工程发包给并无相应施工资质的张东海施工；张东海在不具备相应施工资质和充分安全生产条件的情况下，雇佣董金水等施工人员在高温高湿环境下施工，对可能发生的生产事故未作出充分估计和预防。因此，张东海应对董金水的损害后果承担主要责任，济南博利公司依法应与张东海承担连带赔偿责任。董金水明知张东海并无相应施工资质仍随其在高温高湿环境下施工；事发时董金水已经在现场施工三日，对工作内容和工作环境应较为熟悉，但在施工过程中没有采取相应防护措施，也没有充分预判其身体状况是否适应高温状态工作，对自身损害存在一定程度的过错，亦应承担相应责任。综合考虑双方过错程度，一审法院认为应由张东海对董金水的损害后果负80%的赔偿责任，济南博利公司与张东海承担连带赔偿责任，董金水对其损害后果自行承担20%的责任。根据相关法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复指出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，董金水为治疗花费医疗费100757.73元；先后两次住院共计36日，因此主张住院伙食补助费3600元；经司法鉴定认定营养期间为150日，因此主张营养费15000元，上述三项主张计算依据明确，应予采信。董金水的伤残等级评定为七级伤残；误工时间为受伤之日（2018年7月16日）起至定残前一日（2019年1月15日）止，共计183日；护理期间为2年（730日），住院期间2人护理，出院后1人护理，因此按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准（39549元/年）主张残疾赔偿金、误工费、护理费，但董金水本身系农业户籍，也未提交充分证据证实其自身以及护理人员长期、稳定地以非农业收入作为主要生活来源，故应以2018年山东省农村居民人均可支配收入标准（16297元/年）计算残疾赔偿金、误工费、护理费为宜。董金水主张因治疗花费交通费2000元，但未提交相应证据予以证实。董金水往来医院确需花费一定的交通费，综合考虑董金水户籍所在地与其就诊医院的距离和其实际伤情，一审法院酌情认定交通费1000元。董金水的父母均为济南市长清区归德街道办事处苗庄村民，年事已高，其母亲又身有残疾，日常生活需董金水等兄弟姐妹四人照料。董金水据此主张被扶养人生活费，于法有据，但应结合董金水父母的实际生活状况按照2018年山东省农村居民人均消费支出标准（11270元/年）计算为宜。根据侵权责任法的相关规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，董金水因伤无法正常生活、工作，长期的伤痛给其身心均带来较大影响，一审法院认为董金水主张精神损害赔偿金的诉讼请求合理合法，应予支持。但是，鉴于董金水自身对其损害后果亦负有一定程度的责任，本院酌情减按2000元认定精神损害赔偿金。张东海在董金水伤后积极将其送医治疗，济南博利公司在董金水伤后积极垫付医疗费35000元，体现了担当精神和人文关怀，应予提倡。济南博利公司垫付的医疗费35000元，应自张东海、济南博利公司应承担的医疗费中予以扣除，已经垫付的35000元，可由张东海、济南博利公司协商按照各自应承担的份额予以分担。综上所述，董金水要求张东海、济南博利公司对其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、被扶养人生活费、司法鉴定费承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持，但应以张东海、济南博利公司对致董金水身体损害的过错程度为限。对于董金水要求张东海、济南博利公司支付其精神损害赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。本案经调解未果，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条规定，判决：一、限被告张东海于判决生效之日起十日内赔偿原告董金水医疗费45606.18元（100757.73元ⅹ80%-35000元）、误工费6536.66元（16297元/年÷365日ⅹ183日ⅹ80%）、护理费27361.10元{16297元/年÷365日ⅹ[36日ⅹ2人+（730日-36日）ⅹ1人]ⅹ80%}、营养费12000元（100元/日ⅹ150日ⅹ80%）、住院伙食补助费2880元（100元/日ⅹ36日ⅹ80%）、残疾赔偿金104300.80元（16297元/年ⅹ20年ⅹ40%ⅹ80%）、交通费800元（1000元ⅹ80%）、被扶养人生活费15778元（11270元/年ⅹ7年ⅹ40%ⅹ2人÷4人）；二、限被告张东海于判决生效之日起十日内向原告董金水支付精神损害赔偿金5000元；三、被告济南博利医药生物工程有限公司对第一、二项给付内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9672元，由被告张东海、济南博利医药生物工程有限公司负担4604元，由原告董金水负担5068元；司法鉴定费2900元，由被告张东海、济南博利医药生物工程有限公司负担2320元，由原告董金水负担580元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。另，一审法院于2019年12月25日作出（2019）鲁0113民初673号民事裁定书，裁定：（2019）鲁0113民初673号民事判决书中“二、限被告张东海于本判决生效之日起十日内向原告董金水支付精神损害赔偿金5000元”补正为“二、限被告张东海于本判决生效之日起十日内向原告董金水支付精神损害赔偿金2000元。”本院认为，虽然涉案工程名称为景观鱼池、九曲桥及相连地台、假山防水，但济南博利公司与张东海签订的合同名称是《建筑工程施工合同》，从合同内容看也涉及建筑施工，故对济南博利公司关于本案涉及的工程属园林绿化作业不需要资质的主张，本院不予采信。一审根据张东海承包涉案工程无相关资质，结合张东海雇佣董金水施工的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判令济南博利公司对张东海所负的赔偿责任承担连带责任，并无不当。对于济南博利公司上诉提出异议的精神损害抚慰金，一审法院已裁定予以补正。综上所述，济南博利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9672元，由上诉人济南博利医药生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年十二月二十五日书记员  韩 雪