苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初5104号原告：张星奕，女，1995年8月28日生，汉族，住姜堰市。委托诉讼代理人：顾小芳，江苏谐达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德才，男，1967年1月15日生，住姜堰市，系原告父亲。被告：陈恺，男，1993年2月1日生，汉族，户籍地常熟市，现住常熟市。委托诉讼代理人：瞿卫锋，上海诚勤律师事务所律师。第三人中国建设银行股份有限公司苏州干将支行，住所地苏州市干将东路879号。负责人陈红，该支行行长。委托诉讼代理人常若舟，该支行员工。原告张星奕与被告陈恺房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张星奕及其委托诉讼代理人顾小芳，被告陈恺之委托诉讼代理人瞿卫锋到庭参加诉讼。审理中，本院依法追加中国建设银行股份有限公司苏州干将支行（以下简称建行干将支行）为第三人参加诉讼。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾小芳、张德才，被告委托诉讼代理人瞿卫锋，第三人建行干将支行委托诉讼代理人常若舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张星奕向本院提出诉讼请求：判令被告陈恺继续履行《房地产买卖定金协议书》，于本判决生效后立即为原告办理房产过户手续并交付房屋；2、判令被告陈恺承担违约责任即双倍返还原告定金人民币40000元。审理中，原告变更诉讼请求如下：1、确认原、被告于2019年4月14日签订的《房地产买卖定金协议书》合法有效，应继续履行。2、第三人建行干将支行协助被告陈恺注销设立在苏州市吴中区上的抵押权，并向原告出具代被告陈恺偿还贷款的证明。3、被告陈恺在抵押权注销后十日内将上述房屋过户至原告张星奕名下，并将房屋交付原告张星奕实际占有使用。4、房屋买卖产生的税费，其中一半的增值税及附加费由被告陈恺负担，其余税费用由原告张星奕负担；房屋交付使用前的水电费、物业费等费用由被告陈恺结清，并办理水、电、物业等过户手续。5、被告陈恺支付原告张星奕违约金20000元和原告代被告清偿给第三人的抵押贷款。事实与理由：2019年4月14日，原、被告通过苏州链家房地产经纪有限公司签订一份《房地产买卖定金协议书》，由原告张星奕向被告陈恺购买私有房产一套。协议书约定：房产位于苏州市吴中区，建筑面积为88平方米，房屋成交价为2595000元，被告承担一半的增值税及附加税，原告首期款支付405000元（含定金和保证金），资金托管金额2190000元，银行按揭贷款方式支付。因签订协议时被告未办理好出售房屋的产证，原、被告同时签订一份补充协议，约定被告承诺于2019年5月15日前办理出该房屋的不动产登记证书，如因客观条件未办理出，可以双方再次协商办理出来的日期，且约定办出产权证后三日内签订房屋买卖合同。原告按协议约定履行了自己的合同义务，并多次催促已经拿到产证的被告签订房屋买卖合同和办理过户手续，但因房价上涨被告一直推脱，后明确告知原告不愿意履行协议。原告认为双方签订的《房地产买卖定金协议书》具备房屋买卖合同的基本要素，合法有效并对双方具有约束力，被告应当在取得产权证后三个工作日内与原告签订房屋买卖合同并网签登记，网签登记后原告支付剩余的定金和首付款。被告因房价上涨恶意不履行协议，违反了诚实信用原则，并侵害了原告的合法民事权益，在合同能够履行的情况下，应当继续履行协议。被告陈恺辩称，原、被告签订的定金协议书实质为预约合同，并非买卖合同，原告以买卖合同为案由起诉错误，原告也无权要求被告办理房产过户手续并交付房屋。双方约定签订预约合同后三十日内签署《苏州市存量房买卖合同》，但双方均无明确要求对方履行签约的通知，房地产合同的预约合同已经自然失效，合同自然终止。本案中，原告未按照定金协议约定将追加的定金380000元交付给被告，原告也存在违约责任，被告自然有权解除和不履行该协议。原告的诉请相悖，预约合同不能适用强制履行，即法院不能强制当事人订立本约合同。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人建行干将支行述称，法院作出生效判决且原告代偿款项后，可以配合涤除抵押权。本院经审理查明事实如下：苏州吴中经济开发区郭巷街道独墅湖西玲珑花园12幢3307室房屋系被告陈恺单独所有，房屋建筑面积为87.49平方米，登记日期为2019年5月23日，权证号为苏（2019）苏州市不动产权第6020271号，该房屋于2019年5月23日设定一般抵押，债权数额为960000元，他项权利人为建行干将支行，他项权证号为苏（2019）苏州市不动产证明第6014988号。2019年4月14日，经苏州链家房地产经纪有限公司（以下简称链家房产）居间，原告张星奕（买方）与被告陈恺（卖方）签订《房地产买卖定金协议书》（以下简称《定金协议》），《定金协议》文本由链家房产提供，该协议中约定：陈恺向张星奕出售坐落于苏州市吴中区房屋（以下简称涉案房屋），房屋面积88平方米（最终以产权证登记为准），房屋交易总价款为2595000元，买方支付首期款405000元（含定金和保证金），资金托管金额2190000元（资金托管按照当地房管部门政策执行），申请办理资金托管手续日期为2019年6月10日前，买方商业贷款，保证金5000元，交房时间为款清交房。除买卖双方另行支付居间方的服务报酬外的交易相关税费，按国家规定数额缴纳，税费缴纳方为张星奕。煤气初装费（若有）、有线电视开通费（若有）、维修基金（若有）已经包含在求购的总房价款中，无需另行支付。交房前的物业费由卖方承担，交房后的物业费由买方承担。买该房包含以下家具家电及附属设施：详见家具家电清单。协议第三条为定金金额及支付：1、买方支付定金金额20000元；2、补定金（若需），买方同意卖方签完本协议40日内追加定金至400000元，追加定金卖方一旦收取，同样具有法律效力。若买方在约定期限内未追加定金的，则视为买方放弃定金罚则对上述补定金之约束。协议第四条为买卖合同之签订，约定原、被告双方应于签署本协议后30个自然日内签署《苏州市存量房买卖合同》（“《买卖合同》”）等相关法律文件。协议第六条为违约责任，其中约定：买方于卖方收取定金同意出售后有反悔不买或不按上述规定按时签订《苏州市存量房买卖合同》等行为的，则上述定金由出卖方全部没收；卖方在收取买方定金后有反悔不卖或不按本协议相关条款依约履行的，则卖方应双倍返还定金给买方。本协议第四条约定的存量房买卖合同签订日期届满之日起，若因买卖双方任何一方原因导致逾期10天以内不签订《苏州市存量房买卖合同》，则违约方按日向守约方支付房屋交易总价款的万分之五作为违约金；逾期超过10天不签订《苏州市存量房买卖合同》，则守约方有权单方面解除合同并按本协议第六条第（一）款约定的违约责任要求违约方承担违约责任。协议第十条其他约定为：经甲乙双方友好协商，甲方承担一半的增值及附加税。该其他约定内容为手写，且手写内容右下方单独签有原、被告姓名。《定金协议》签订当天，原、被告还签订补充协议一份，补充协议主要内容为：1、陈恺承诺已去办理物业地址万科湖西玲珑12幢3307室之房屋产权手续，并承诺于2019年5月15日之前办理出该房屋不动产登记证书。如因客观条件未办理出，可以双方再次协商办理出来的日期。2、双方约定至该房屋产权证办出后，3个工作日内签订房屋买卖合同。3、陈恺承诺对该房屋有完全的处理权，此房不存在任何经济纠纷。4、本协议双方各执一份，本协议效力等同买卖合同，如与买卖合同不一致，以本协议为准。当天，原告张星奕向被告陈恺交付定金20000元，陈恺出具了收据。审理中，本院至链家房产弘阳上湖店进行调查，该店工作人员王静陈述，涉案房屋由链家房产居间，其是房产经纪人，涉案房屋的整个居间工作都由其负责，贺心心当时主要负责接受房东委托将涉案房屋挂网上，现已离职。张星奕及其父亲、陈恺及其爱人到其门店签订协议，其也在场，买卖双方已就房价、款项支付方式、托管时间等细节谈好了，并谈好涉案房屋贷款由被告在过户前还清。《定金协议》中约定追加定金40万元，前提是房东将房产证办出后告知中介并签订三方协议，本来讲好2019年5月12日被告将涉案房屋产证办出，但房东办出产证后并未告知中介。《定金协议》约定30个自然日内签订存量房买卖合同，《存量房买卖合同》就是正式的房屋买卖合同，即三方协议，前提是产证已经下来，签订《存量房买卖合同》必须由中介公司具有签约授权证书的中介人员在场才能签，《存量房买卖合同》的主要内容和《定金协议》是一样的，不会有大变动，根据法律规定和中介公司流程，必须先签定金协议，再签三方协议，涉案房屋当时没有产权证，只能先签定金协议，其给房东30个自然日，就是为了让其有充足时间办证。补充协议是双方协商好的，并非其公司提供的格式合同，该协议是所有人在场签的，主要是约束房东在2019年5月15日办理产证，房东办出证后应该马上告知中介，然后在三个工作日内签订房屋买卖合同。《定金协议》是不需要送审的，三方协议是可以做后续流程如资金托管等手续。正常是房东在5月15日办出产证通知中介，中介约双方到店签三方协议，由中介线上送审，一般15天左右就能审核完毕，审核完毕就能办理资金托管。5月15日，其和陈恺微信联系，陈恺说第二天去拿产证，5月16日其给陈恺打电话，陈凯说没拿到产证，5月26日陈恺要其发送门店位置，说要过来谈，其到店后就直接说不想卖了要解约，但未告知原因，而且说产证没办下来，其就把该情况告知了张星奕。5月27日，陈恺又打其电话，问其要补充协议。以上事实，由原告提供的《定金协议》、补充协议、收据、不动产登记簿查询记录及本院调查笔录、庭审笔录予以证实。本案主要争议焦点是《定金协议》的性质、原、被告是否存在违约行为及《定金协议》能否继续履行的问题。一、关于《定金协议》性质问题。原告张星奕认为，双方就案涉房屋的买卖进行了充分、友好的磋商，谈好房屋总价2595000元，被告负担一半的增值税、附加税，被告提出定金要400000元，以现金方式支付给他，剩余款项通过托管资金进行交付。这些内容谈好后，还谈了物业费、水电费由被告结清，原告留5000元在被告结清水电、物业等费用后交给被告。整个过程自始至终无论是买卖双方及中介都没有谈到是预约，或者以将来的合同为准的意思表示。在双方口头磋商一致时，双方的买卖合同就已成立并有效。之后链家房产按照流程提供格式文本，并将原、被告口头磋商的内容落实到格式文本中，由买卖双方确认后签字。《定金协议》约定30日内签订《存量房买卖合同》，是为了办理资金托管、商业贷款及过户等手续，当时双方为减少税款故口头磋商将房屋价款做低至219万元，故《定金协议》载明资金托管金额为219万元。《定金协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容。签署《苏州市存量房买卖合同》不是《定金协议》的目的，目的是卖方取得房款、买方取得房屋。双方签订的《定金协议》就是买卖合同，双方履行的也是该份协议书，之后签订的《苏州市存量房买卖合同》等相关法律文件，是为履行该协议办理手续所用，是中间环节，不是最终目的，如果之后签订的《苏州市存量房买卖合同》是本约，那么房屋转让价款为219万元，被告显然不会同意。被告陈恺认为，《定金协议》实质上为预约合同，协议名称为定金协议书，不是房产交易的合同书，双方签订的涉案合同性质上是预约，事实上原告也仅支付了定金2万元，并未实际交付购房款，从交易习惯和常识来看，不可能2万元定金确定200多万元房屋的买卖。原告没有通过履约行为确认该协议为房屋买卖合同。《定金协议》第六条违约责任也充分说明本协议的违约后双方如何处理，合同的性质是房屋买卖的预约合同。补充协议约定双方一致确认需要满足条件后再签订买卖合同，进一步说明《定金协议》是预约合同不是买卖合同。从双方的补充协议来看，双方约定要签订房屋买卖合同的前提是被告要办出产证，约定期限内条件未成就，双方未签订买卖合同。原告未在40天内将定金追加到40万元，被告认为原告没有诚意购买房屋，所以不准备将房屋出售给原告。二、关于原、被告是否存在违约行为的问题。原告张星奕认为，房屋总价2595000元，被告提出400000元直接现金支付，故《定金协议》约定追加定金至400000元，原告先给被告20000元定金，余下380000元口头约定在权证办出后资金托管时支付给被告，即除了已付的20000元，其余款项在托管时付清，5000元是保证金，在被告结清水电费、物业费后，其最后将保证金5000元支付给被告。签订《定金协议》时涉案房屋还没有办理权证，被告承诺在2019年5月15日前能办出权证，故《定金协议》中约定签订该协议后30个自然日内签署存量房买卖合同，并在补充协议中约定权证办出后3个工作日内签订正式的网签合同。办理资金托管前双方须签署《存量房买卖合同》，用于资金托管、纳税、过户。被告办出产证后没有通知原告且一直不承认，直到起诉前其去查产权信息才知道产证已经办出。被告在产证办出后未按约和原告签订《存量房买卖合同》，而是告知中介不愿意履行了，中介又将被告不愿意履行的事告知原告。2019年5月25日，被告打电话给原告，说他女朋友要到苏州，所以房子自己要用了，所以不想履行合同了。第二天原告父亲张德才打电话给被告陈恺，被告在通话中又明确表示房子不卖了。因此未等到办理资金托管，被告就不愿意卖房了，380000元定金也没法交付。被告是因为房价上涨才违约不出售房屋，并在之后将涉案房屋挂在我爱我家进行销售，原告于今年5月份上网查看房屋价格已上涨了40万元左右。其主张违约金2万元，是因被告违约，故应当双倍返还定金。且因被告的违约行为，导致原告一直在外租房，租金每月2700元，原告的损失持续增加。原告为证明上述事实，提供如下证据材料：（1）2019年5月26日的音频资料及文字整理稿，原告称是其父亲张德才与被告陈恺的通话录音，主要内容为：张德才说合同签了肯定要履行啊，当时你说产证5月10号就能下来，我们等到现在，好像又要敲个什么章，现在怎么你又不想卖了，怎么回事啊？陈恺说这个产证当时说是5月10号能办下来是有原因的，为什么…我给了链家3000块钱…他们说帮我办证，没办下来…然后现在我这边的话，刚刚跟你说的原因，是没法卖了。张德才问那个产证办下来了吗？陈恺说还没有…我给了链家3000块钱，让他们帮我办的。张德才问3000块钱就你办证的费用？陈恺回答对，其实这个东西，我就是想加急的，我也是想卖的，但是产证又没出来，再加上我自己这边有点原因。张德才说产证15号、10号都没出来，我们也表示谅解，也没有去追你，但是我问了，中介说快了快了…最近你怎么说又不想卖房子了？什么意思啊？陈恺说是我自己要住了。张德才说住不是你不履行合同的理由啊。陈恺说暂时确实是没办法。张德才说起诉到法院，律师费、诉讼费可能10多万啦。陈恺说我现在是没办法卖这房子了。张德才说不是说你不想卖房就不交房啊！陈恺说那它只是一个定金协议，不是说是买卖。张德才说那不是定金啊，那就是买卖合同啊…这个合同是有效的，不是你理解的定金合同啊！陈恺说现在我是不好卖了，实在不好意思。张德才问你不想卖的原因是什么？就是你想住啊？陈恺说对，我自己要住了，老婆也要调过来了。（2）原告父亲张德才和链家中介经纪人王静的录音资料及文字整理稿，原告称通话时间为2019年5月27日，主要内容为：张德才说当初约定产证办下来以后，要去签网签合同，网签的时候我们把剩余的定金38万元给他，对吧？王静说，对，就是我们当时约定的，签三方的时候把剩下的那些给他嘛。张德才说当时约定的是30天内签那个三方协议…王静说当时约定的是产证下来，就是15号产证下来3个工作日签补充协议。王静还说房价是涨了，而且看到被告将房屋挂到我爱我家中介。原告称，签订合同的中介人员为王静，签订合同后建了一个群，群内有王静、原告、原告父亲、中介的其他工作人员，本来被告也在群里，后来退群了。还有一个客户业主交流群，原、被告都在群里。两个群都是由中介人员王静所建。（3）微信聊天记录截图，是链家王静和原告委托诉讼代理人顾小芳律师的聊天内容。证明原告及中介多次与被告沟通，被告视而不见，并且链家中介于2019年6月3日查到被告已就涉案房屋与我爱我家签订了独家销售合同。原告认为，上述证据证明被告已拿到产证，原告一直希望被告履行合同，但被告拒绝履行，中介方也证实房价上涨是被告违约的唯一原因。另，原告张星奕申请链家弘阳上湖店店长朱利平到庭作证，朱利平陈述，《定金协议》是在其门店所签，该协议中介人员是文青山，谈判和看房其都有参与，贺心心是房源方的维护人员，签订协议时其记得贺心心也参与的。王静原来是其店里的员工，张星奕是王静的客户，王静一定程度上参与了双方协议的约定，现在离职了。其参与了《定金协议》签订的整个过程，因为被告的产证没有出来，故协议中约定30日内签订《存量房买卖合同》，双方对房屋买卖事宜达成了协议，因为签订送审的合同就是三方合同上需要产证编号，一般有产证的二手房可以直接签订《存量房买卖合同》。当时被告房屋没有产证，所以先签订《定金协议》，等办出产证后再签订《存量房买卖合同》。签订补充协议是让被告有明确的办证时间，被告说一个月不到可以办出产证，故在补充协议中约定产证办出来三个工作日后签订房屋买卖合同。《定金协议》和补充协议中的房屋买卖合同性质是一样的，签订这份合同需要到房产交易中心送审，之后办理资金托管、贷款、交税等都需要依据这份合同去申请办理。涉案《定金协议》和今后签订的《存量房买卖合同》在内容上是一致的，只是《定金协议》上约定买受方要交纳400000元定金，故签订《存量房买卖合同》时就不包括400000元，《存量房买卖合同》上的房屋价格应为2190000元。《定金协议》约定30个自然日内签订《存量房买卖合同》，签订《存量房买卖合同》后追加40万元定金，这样更稳妥。后来其店里工作人员告诉他说房东要解约，其就约被告到店里谈，具体时间记不清楚了，当时被告说房子要自己住了，还说产证没有办出来，要把定金退还客户，并认为没有产证的合同没有效力。被告陈恺经质证认为，2019年5月26日的录音中不是被告本人，而是链家房产中介工作人员用了被告的手机和张德才通话。庭后被告又提供质证意见，认为该录音系我爱我家中介工作人员与张德才通话，两人均非本案当事人，与本案不具备关联性。该份录音来源应当是张德才，其性质属于证人证言，应当出庭接受法庭询问，其证言才能被法庭采信。另一段王静与张德才的通话录音系案外人的通话，与本案无关联性。争议双方一开始联系的中介人员是贺心心，不是王静，贺心心目前已经离职，双方签订预约合同地点在王静门店，王静是双方签订预约合同和开始协调争议双方之间的交易事务的。被告委托我爱我家销售一事是真实的，因为原、被告双方签订的预约合同履行期限是30日，到期日为2019年5月14日，双方在2019年5月14日之前没有签订买卖合同，原来的预约合同自然终止，对原、被告双方不存在合同约束力，被告有权出售自己的房屋。本案系原告违约在先，根据《定金协议》第3.2条约定，买方需要在签订本协议40日内追加定金至人民币40万，故原告应当在5月24日向被告补定金38万。在此期间被告有去办产证的义务，也一直在积极的办理产证。被告的产证上显示是在5月23日办出来，但被告被通知去办理的时间是5月25日，产证办出后其没有通知原告，因为原告未在5月24日前支付380000定金，其认为原告可能是不要这个房子了。按照补充协议，即使被告需要在产证办出后三个工作日内和原告签订房屋买卖合同，即最迟可在5月26日签订房屋买卖合同，但因为5月24日原告已经根本性违约，被告自然有权解除和不履行该协议，其不存在违约行为。原告的陈述与事实不符，双方并没有口头约定办理资金托管时再将剩余380000元交付，而是明确写明在《定金协议》签订后40日内交付剩余定金，原告混淆了未追加定金和被告表示不卖房的时间顺序，是原告未按照约定追加定金后，被告才不愿意卖房，原告违约在先。原告主张的租金损失与本案无关。被告陈恺在审理中提供如下证据材料：（1）被告与王静互加微信的时间。（2）被告与贺心心的联系记录。证明被告一开始就委托链家房产出售涉案房屋，链家的中介人员是贺心心，被告一直和贺心心交流，签订《定金协议》才第一次到王静的店里，开始和王静产生接触。根据《房地产管理法》，未取得权属证书的房地产是禁止交易的，因签约时被告尚未取得权属证书，违反了法律的强制性规定，合同无效。原告经质证认为，被告将其房源信息挂在贺心心所在的门店，然后原告方从贝壳网站上看到房源后，联系了中介王静，通过王静中介促成双方的买卖合同。原告方看了房，然后到王静所在门店与被告磋商房屋买卖相关事实。原告还陈述，其已准备好所有的购房资金，而且一直在问中介被告房产证有无办理出来，体现了原告的购房诚意。三、关于《定金协议》能否继续履行的问题。原告张星奕认为，双方签订的《定金协议》就是买卖合同，应当继续履行，因涉案房屋上存在银行抵押贷款，其愿意代被告偿还银行抵押贷款，并可将购房款提存至法院，由第三人协助涤除抵押权。另，原告称，其不清楚涉案房屋实际发生的水电费、物业费，但交房前的费用应当由被告承担。被告陈恺认为，预约合同的履行只是发生签订本合同的行为，若未达成本约，仅是丧失订立合同的机会，损害赔偿仅限于赔偿信赖损失，而不包括可得利益。预约合同违约后不能适用强制履行，原告无权强制要求被告办理房屋过户手续并交付房屋。第三人建行干将支行陈述，一般流程是借款人偿还借款后其开具结清证明，借款人前往不动产登记中心办理涤除抵押手续。现原告要求其出具代偿还证明，但其开具的结清证明无法反映原告代被告偿还贷款的内容，只能客观反映贷款已经结清了，最终需要至登记机关办理，其只是负协助义务。本院认为，原、被告就二手房买卖事宜签订的《定金协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，双方应按约履行各自的义务。判断《定金协议》是本约还是预约应当遵循当事人缔约时真实意思表示，本案中，原、被告签订的《定金协议》不仅约定了房屋的位置、面积、房屋总价、定金支付方式等，同时约定了首期款支付方式和资金托管金额、申请办理资金托管手续日期等，还约定了交房时间、税费承担、家具家电及物业费承担等内容，从合同内容可见，该《定金协议》已经具备了房屋买卖合同应具备的主要条款，应当认定原、被告双方就房屋买卖事宜已经达成一致意见。双方在《定金协议》和补充协议中虽然约定仍需签订《存量房买卖合同》或房屋买卖合同，但其原因在于签约时被告出卖之房屋尚未进行权属登记，而根据链家房产要求并由链家房产提供合同文本签订了涉案《定金协议》，约定在被告办出权证后签订《存量房买卖合同》。签订《存量房买卖合同》是当事人通过市场交易买卖存量房的必经程序，实质上带有房地产主管部门对存量房交易市场进行管理的属性。原、被告约定签订《存量房买卖合同》是为办理资金托管、银行贷款及过户所需，即是履行房屋买卖合同的一部分，房屋买卖双方签订《存量房买卖合同》也并非缔结一个新的合约，不能据此认为《存量房买卖合同》才是本约，且合同中也未约定以签订《存量房买卖合同》作为房屋买卖合同成立、生效的要件，反而约定补充协议效力等同于买卖合同。综上，原、被告签订《定金协议》的目的并非是为了将来订立本约，而是为了达成房屋交易并履行房屋买卖合同的真实意思表示，因此本院认定该《定金协议》的性质为房屋买卖合同之本约。原、被告签订《定金协议》后，被告在取得房屋权属登记后既未告知原告，也未在规定期限内与原告签订《存量房买卖合同》。根据原告提供的2019年5月26日音频资料，该音频资料反映原告父亲在电话接通后即呼叫陈恺名字，对方也予以应答，在原告父亲询问不卖房屋的原因时，对方回答“我自己要住了，老婆也调过来了”，结合整个通话内容可以反映对方身份就是被告陈恺，而被告先称该通话发生在原告父亲和链家房产中介工作人员之间，并称是链家房产中介工作人员用了被告的手机和张德才通话，后又称是发生在原告父亲和我爱我家中介工作人员之间，被告的意见前后不一致，与通话内容不符，中介人员用其手机与张德才发生该部分对话不合常理，且据此可见原告父亲确实拨打了被告电话，因此本院确认2019年5月26日通话发生于原告父亲和被告之间，被告在通话中也表示不履行合同系其个人原因，结合证人证言及本院调查情况，可以认定是被告违约不愿意继续履行合同。被告陈恺辩称原告违约在先，未按照《定金协议》约定在签订协议后40日内追加定金至40万元，对此，应当结合《定金协议》、补充协议及签订协议后的履约行为约定判断，《定金协议》约定双方应当在签订协议后30个自然日内签署《存量房买卖合同》，补充协议中被告承诺于2019年5月15日前办理出房屋权证，之后在3个工作日签订房屋买卖合同，从上述约定可见应当是签订《存量房买卖合同》在先、原告追加定金在后，如未在上述期限内办出房屋权证，签订《存量房买卖合同》时间可顺延，但仍应是先签《存量房买卖合同》、后支付380000元定金。但被告在涉案房屋权属证书办出后既未告知原告，也未通知原告签订《存量房买卖合同》，而是明确表示不愿继续履行合同，在此情况下原告追加定金已无法完成，原告未向被告支付余下定金并不构成违约，本案系被告违约在先，理应由被告承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此原告作为守约方，其有权要求被告继续履行。至于原告主张要求被告承担违约金20000元，因其适用的定金罚则系针对合同不履行的情况，且原告未提供证据证明其实际损失，故对项诉讼请求，本案不予支持。对于合同继续履行问题，因涉案房屋上存在银行抵押贷款，现原告愿意代为清偿银行贷款以涤除涉案房屋抵押权，抵押权人即第三人建行干将支行表示法院判决生效且原告代偿款项后其可配合涤除抵押权，故本院确定由原告向第三人代偿银行抵押贷款，剩余房款由原告支付给被告，由第三人协助涤除涉案房屋抵押权后，被告协助原告将涉案房屋权属登记至原告名下，并将涉案房屋依约交付原告。根据《定金协议》第十条约定，由被告陈恺承担一半增值及附加税，该部分内容由双方手写且单独签名，可认为是双方对此作出的特别约定，故被告应当依约承担过户中所产生的一半税费。至于原告主张房屋交付使用前的水电费、物业费及相应过户手续问题，因上述费用尚不能确定，原告也未提供证据证明，故本院不予支持，原告可待实际发生后再行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告张星奕与被告陈恺于2019年4月14日签订的《房地产买卖定金协议书》继续履行。二、原告张星奕于本判决生效之日起十日内代被告陈恺向第三人中国建设银行股份有限公司苏州干将支行归还苏州吴中经济开发区郭巷街道独墅湖西玲珑花园12幢3307室房屋项下贷款本息等费用（以2575000元为限），第三人中国建设银行股份有限公司苏州干将支行在上述贷款清偿完毕后十日内向原告张星奕出具还款结清证明并协助办理房产抵押注销登记手续。三、被告陈恺于上述房产抵押注销登记手续办理完毕之日起七日内协助原告张星奕将苏州吴中经济开发区郭巷街道独墅湖西玲珑花园12幢3307室房屋过户至原告张星奕名下，过户产生的税费由原、被告各半承担；同时，原告张星奕将2575000元扣除上述第二项代偿款项后的剩余购房款支付给被告陈恺。四、被告陈恺于上述第三项判决内容履行完毕之日起七日内将苏州吴中经济开发区郭巷街道独墅湖西玲珑花园12幢3307室房屋交付给原告张星奕。五、驳回原告张星奕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27560元、财产保全费5000元，合计人民币32560元，由原告张星奕负担800元，被告陈恺负担31760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  肖仁刚人民陪审员  薛 峰人民陪审员  汪进巧二〇一九年十二月二十三日书 记 员  朱 婷