上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14043号上诉人（原审被告）：妙生，男，1983年6月24日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：戴利君，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1970年6月4日生，汉族，户籍地江苏省海安县，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：李璐佳，上海市晨升律师事务所律师。委托诉讼代理人：季晓伟，上海市晨升律师事务所律师。上诉人妙生因与被上诉人刘军建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初14507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人妙生及其委托诉讼代理人戴利君，被上诉人刘军及其委托诉讼代理人李璐佳、季晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人妙生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人支付人民币21.59万元（以下币种皆同）。事实与理由：涉案建筑物已经拆除，鉴定机构根据图纸和现场认定的造价结论不合理，一审法院关于损失分担比例认定不合理，被上诉人至少应当承担不少于30%的责任。被上诉人刘军辩称：其在施工前就告知上诉人系争工程是违法的，有可能被拆除，并且约定如果有拆除的情况发生，应当由上诉人自己承担责任，工程造价的认定是鉴定机构根据图纸和现场勘验合理确定的，没有施工的内容都没有计入造价，请求二审法院维持原判。刘军向一审法院起诉请求判令：1.妙生支付刘军所欠工程款130万元；2.诉讼费用由妙生承担。审理中，变更诉讼请求为：1.妙生支付刘军所欠工程款847,333元；2.妙生支付刘军支出的鉴定费用20,000元；3.本案诉讼费由妙生承担。一审法院认定事实如下：2018年1月，刘军（乙方）与妙生（甲方）签订《上海长宁区法虞寺建设工程施工合同》，约定工程名称为上海长宁区法虞寺建设工程，建筑面积627.87平方米，占地面积404.23平方米，建筑高度13.08米，层高3.3米，层数2层，结构形式：钢结构，基础类型：独立基础。工程范围包括土建工程、钢结构工程、给排水工程、电气工程、空调工程等。工期2017年12月10日至2018年12月10日，签约合同价为2,842,743.94元。合同第六条第1款约定，发包人负责办理该项目取得政府相关部门的一切施工许可手续，若因发包人施工手续不全而导致工程停工或取缔，给承包人造成的一切损失均由发包人承担。合同附有《上海法虞寺建设项目施工投标报价》，妙生在封面页上注明：最后工程结算以实际工作量为准，并签字，注明时间为2018年2月7日。签约后，刘军施工。施工期间，所建造的建筑被拆除。双方协商未果，故涉讼。审理中，妙生陈述，2018年2月，所建项目被政府执法部门拆除。2018年9月，妙生告知一审法院，地基将被拆除，2018年9月25日，一审法院至现场勘察，拍摄照片一组，并就妙生指示的基础柱子、承台进行了测量。因刘军申请，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司就本案工程已完成部分的工程造价进行评估，上海华瑞建设经济咨询有限公司出具沪建经咨（2019）第093号鉴定报告，报告显示，鉴定人根据工程事实，依据上海市建设工程有关计价规定及法院提供的实测资料、施工图纸，鉴定已完成部分工程造价为978,150元，另根据刘军提供的资料，测算涉及已完成旧寺拆除、新增化粪池及搭建临时建筑的工程造价为169,183元。鉴定报告已完成部分费用表显示，直接费为715,207.37元（包括人工费199,455.71元，主要材料费511,553.61元），企业管理费和利润60,435.08元，安全防护、文明施工措施费27,147.49元，规费合计（社会保险费+住房公积金）78,425.99元，增值税96,933.75元。法虞寺旧寺拆除增化粪池及临时设施费用表显示，直接费22,563.81元（包括人工费9,923.25元，主要材料费12,606.13元），企业管理费和利润3,006.74元，安全防护、文明施工措施费894.97元，规费合计（社会保险费+住房公积金）3,770.84元，税前补差122,050元。一审庭审中，妙生陈述，其发现刘军未按图施工指的是基础承台，缩小了承台的尺寸，由3.2米缩小为1米多。刘军确认施工时缩小了承台的尺寸，但妙生提出异议后，其重新施工，增大了承台尺寸。关于已付工程款，刘军确认妙生已支付工程款300,000元。妙生陈述，除已付的300,000元外，其还支付了约20,000元左右的费用，但无法提供具体金额和支付凭证。一审法院认为，双方争议焦点在于：一、合同效力。刘军和妙生签订了建设施工合同，刘军作为个人，并无建筑施工企业资质，双方签署的建设工程施工合同，应属无效。二、合同无效后，已施工部分款项如何结算。就已施工部分的工程造价，一审法院启动了司法评估程序，并获得了评估结果。刘军对此没有异议。关于妙生对评估报告的意见，一审法院认为，评估程序合法，予以采信。因刘军系个人承包施工，且也未办理施工许可手续，鉴定意见中除直接费之外的费用，并未实际发生，不应作为刘军损失的依据。妙生认为，因建筑物已被拆除，刘军也未按图施工，依据图纸所作的鉴定结论无法体现实际工程量。一审法院认为，鉴定单位根据施工图纸、现场照片、现有实测的数据及当事人的陈述所做的鉴定报告，已对现有查明的与图纸不相符合之处进行了造价调整，一审法院依法采信鉴定报告的证明力。对于妙生该项抗辩意见，一审法院难以采信。故刘军的工程款损失应为737,771.18元。关于刘军和妙生是否需要分担损失，妙生认为，刘军明知工程手续有瑕疵且未按图施工，存在过错，应当承担相应过错责任，妙生同意承担70%的过错责任。刘军认为，如果刘军需要承担责任，刘军应当分担5%的过错责任。一审法院认为，依据双方合同的约定，因发包人施工手续不全导致工程停工或取缔，给承包人造成的一切损失均由发包人承担。双方合同虽然无效，但对责任承担的约定对双方当事人仍具有约束力。妙生未能提交工程施工所需的许可手续，施工建筑物也被执法部门拆除。依据合同约定，工程被拆除所造成的损失应当由妙生承担。考虑到刘军作为承包人缺乏建筑企业施工资质，施工过程中也存在未按图施工的情形，故一审法院酌定由刘军承担10%的过错责任。故妙生应当承担的工程款损失为663,994.06元，扣除妙生已付的300,000元，妙生还需向刘军支付363,994.06元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，于二○一九年七月三十日作出判决：一、刘军与妙生于2018年1月签订的《上海长宁区法虞寺建设工程施工合同》无效；二、妙生应于判决生效之日起十日内向刘军支付工程款损失363,994.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,273.33元，由刘军负担7,001元，妙生负担5,272.33元。鉴定费20,000元，由刘军负担8,650元，妙生负担11,350元。二审中，当事人没有提供新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人无施工资质，而且系争工程也没有取得合法的建造审批许可，故系争施工合同应属无效。系争工程在建造过程中被相关部门依法予以拆除，由此造成的损失应当由双方根据各自过错进行分担。鉴定机构根据现场实际勘测情况及图纸设计要求，对已经完成的工程量进行了审价，又根据双方质证意见据实进行了调整，其最终鉴定结论合法有效，上诉人主张鉴定造价不合理，缺乏事实依据，本院不予支持。关于过错比例分担的问题，双方在合同中约定如果由于发包人原因导致工程被取缔，承包人损失均由发包人承担。虽然系争施工合同属于无效，但该条款的签署能够说明双方在签约时对于已完成建筑物被拆除的风险是知晓的，而上诉人对于自身在损失分担时应承担主要过错也是有明确认知的，一审法院酌情认定被上诉人承担10%的过错并无不当。上诉人主张其仅需支付21.59万元，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,262元，由上诉人妙生负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 胡桂霞二〇一九年十二月三十日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……