浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申1555号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：王群芝，女，1969年1月26日出生，汉族，住缙云县。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：舒子校，男，1958年7月2日出生，汉族，住缙云县。两再审申请人的共同委托诉讼代理人：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郑明法，男，1966年1月20日出生，汉族，住缙云县。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：舒汉洪，男，1975年4月26日出生，汉族，住缙云县。两被申请人的共同委托诉讼代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。一审第三人：郑明兴，男，1970年4月5日出生，汉族，住缙云县。一审第三人：洪美强，男，1961年2月4日出生，汉族，住缙云县。再审申请人王群芝、舒子校因与被申请人郑明法、舒汉洪及一审第三人郑明兴、洪美强合伙协议纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1286号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王群芝、舒子校申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，程序违法。1．一、二审判决认定“舒洪金城家园房地产开发项目”（以下简称舒洪项目）挂靠于浙江兴城房地产开发有限公司（以下简称兴城公司），没有任何书面证据材料。兴城公司曾在另案中当庭明确表示案涉项目不存在挂靠情况，该项目最初确有挂靠之意，但因行政禁止而未能真正实现挂靠，最终由其公司自行开发销售，兴城公司与本案当事人之间不存在挂靠关系，郑明法、舒汉洪等的投资款均转作借款已经归还并支付相应报酬。如果案涉项目存在挂靠事实，则关于挂靠的条件尤其是项目投资、管理、利润分成等各方面的约定需要明确，而郑明法、舒汉洪未能提供证据证明挂靠的具体内容。2．一、二审判决认定舒洪项目挂靠于兴城公司，将兴城公司原始财务账册记载为“借款”的款项均作为合伙体的利润径行分配，却不追加兴城公司为第三人甚至都未向兴城公司进行简单核实，损害了兴城公司的利益，程序违法。3．舒子校并非是本案合伙关系的合伙人，一、二审判决舒子校对王群芝的合伙体承担清算义务和付款责任，没有任何事实和法律依据。（二）一、二审判决认定本案合伙体存在1861.9万元利润的事实明显缺乏证据，且其中认定472.9万元款项系预支利润的证据未经质证，严重损害王群芝、舒子校质证、辩论权，并导致王群芝、舒子校承担不利后果。1．本案没有证据证明合伙体存在1861.9万元利润可供分配。兴城公司从未认可公司对王群芝、舒子校的前述应收款（借款）系公司应付合伙体的挂靠利润。2．王群芝、舒子校从没有见过“2013年9月23日的领（付）款凭证”（472.9万元）该证据。3．王群芝、舒子校提交了兴城公司账目漏记王群芝、舒子校返还兴城公司100万元款项的证据，而一、二审判决竟均以郑明法、舒汉洪不予认可而不予采信，似乎本案的判决完全是基于郑明法、舒汉洪的意愿而作出。（三）一、二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条以及已经失效的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及其司法解释进行判决，适用法律确有错误。1．本案基本事实不清，本案合伙体是否有经营？是否存在挂靠？如果存在挂靠，则挂靠是否确有盈余？具体盈余多少等等情况……均未能查清，不具备适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条先行判决的基础。2．本案诉讼立案及判决均发生在2018年期间，而《民法通则》及其司法解释已经被2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）所取代而失效，适用已经失效的法律规定进行判决，显系适用法律确有错误。（四）本案有新证据出现，足以证明一、二审判决认定的事实错误。兴城公司已就其账目记载的1861.9万元中的1791.9万元向王群芝、舒子校提起诉讼，要求王群芝、舒子校归还，原审判决所认定的所谓合伙利润缺乏证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项的规定申请再审。郑明法、舒汉洪答辩称：（1）在案证据足以认定舒洪项目实际由王群芝、舒子校与郑明法、舒汉洪等组成的合伙体挂靠于兴城公司开发。首先，郑明法、舒汉洪在诉讼过程中未能提供书面挂靠协议，实属事出有因。舒洪项目开发经营的整个过程中，包括土地拍卖、投资款的交付、土地出让合同、施工承包合同等相关协议的签订，以及该项目挂靠于兴城公司名下进行开发的相关事宜，均由作为合伙事务对外执行人及合伙账目管理人的王群芝、舒子校办理。因此，由此而形成的合伙账册及相关协议（包括挂靠协议）等，均由王群芝、舒子校保管。其次，郑明法、舒汉洪在诉讼过程中虽未能提供书面挂靠协议，但仍尽最大努力向法庭提供了大量证据，充分证明舒洪项目系挂靠开发的事实，如项目由合伙体共同投资，王群芝、舒子校等作为项目负责人直接参与项目管理，案涉项目开发过程中所产生的、包括项目验收费用在内的各项费用均由合伙体共同承担等事实。再次，王群芝、舒子校未能举证证明项目挂靠终止的主张。王群芝、舒子校一直声称项目起初是挂靠兴城公司开发，后因违反房地产开发法律法规而终止挂靠；在一审时称2012年5月份起不再挂靠；而在上诉状中又称2012年11月前确实有按挂靠模式开发案涉项目的情况……为避免行政处罚，各方确实未再继续挂靠，转由兴城公司自行开发。所陈述的挂靠终止时间前后自相矛盾。（2）在案证据足以认定案涉“借款”的实质为舒洪项目投资分红的预支款，一、二审判决将该投资分红预支款作为合伙收入或合伙盈余先予分配处理并无不妥。首先，案涉“借款”直接来源于合伙投资的舒洪项目。从兴城公司提供的《王群芝账户情况说明》及其相关账册、凭证所记载的内容可以清楚看出，案涉“借款”均直接来源于由王群芝、舒子校与郑明法、舒汉洪等合伙人共同投资的舒洪项目，而非兴城公司的其他自有资金。其次，兴城公司经营资金长期短缺，自有资金并不充裕，长期依赖民间融资借款以解决日常经营资金短缺问题，这是缙云当地众所周知的事实。再次，兴城公司书面确认案涉“借款”为预支款。兴城公司在《王群芝账户情况说明》中确认：“上述借款实为王群芝、舒子校预支款”。所谓预支款是指预先支付的款项。结合舒洪项目至今尚未进行结算的事实，兴城公司以借款形式向该项目投资人王群芝、舒子校预先支付该项目的部分投资分红，既符合房地产开发公司的习惯，也完全符合常理。最后，案涉“借款”的实质是以“借款”形式掩盖项目投资分红。王群芝、舒子校主要于2014、2015、2016年间先后从舒洪项目账户支取款项达1861.9万元，虽然冠以“借款”的名义，但一直“挂账”未作处理，结合《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条“关于个人投资者从其投资企业借款长期不还的处理问题”的规定，案涉“借款”“可视为企业对个人投资者的红利分配”。（3）兴城公司没有参加本案诉讼，审判程序并不违法。首先，兴城公司并非案涉争议合伙关系的当事人。其次，兴城公司与案涉“预支款”的分配并不存在利害关系。兴城公司明知本案诉讼的存在，也明知本案诉讼的争议焦点，当时其以愿意提供《王群芝账户情况说明》等证据材料为条件，要求郑明法、舒汉洪不要将其公司列为第三人卷入本案诉讼，足以说明兴城公司当时已预见到本案诉讼结果不可能损害其利益。（4）一、二审判决适用法律正确。《民法总则》通过后暂不废止《民法通则》。对于本案所涉及的个人合伙法律适用问题，由于作为新法的民法总则并没有规定，故适用民法通则及其司法解释中有关个人合伙的相关规定，并不违反法律适用原则。综上，一、二审判决认定基本事实清楚，适用法律及审判程序正确，请求驳回王群芝、舒子校的再审申请。洪美强述称：同意郑明法、舒汉洪答辩意见。郑明兴未提交书面意见。再审审查期间，王群芝、舒子校提交了如下新的证据材料：1．《告知函》《金城家园项目收费计算表》。内容为：兴城公司向王群芝催缴舒洪项目挂靠管理费、企业所得税、个人所得税、项目保修押金等合计12307291元。2．挖机出勤工时结算表、收款收据、发票、证明、领条等。拟证明舒子校经手支付的项目费用、工资等共计2396302.19元，应在二审判决的合伙利润中扣除。3．《领（付）款凭证》6份。拟证明郑明法、舒汉洪领款11091729元，扣除其投入款10500000元，多领的581729元应在合伙利润分红中扣减。上述材料总的证明目的，若法院认定本案当事人之间系合伙关系，则应扣除上述费用。经质证，郑明法、舒汉洪认为，证据材料1系兴城公司的单方意思表示，相关管理费、税费等需要在舒洪项目结算过程中才能进行确定，目前项目还未结算，该费用不能直接扣除。证据材料2均为复印件，真实性难以确认，即使真实，该部分费用开支应放在合伙清算中予以解决，不能直接扣除。证据材料3已在一、二审中举证、质证，不属于新证据。上述证据材料不能达到王群芝、舒子校的证明目的。洪美强对证据材料1、3的质证意见同郑明法、舒汉洪的质证意见。证据材料2中包含2014年以后发生的支出费用，系案涉项目验收交房之后发生，关联性不认可，不应计入合伙体支出中。本院审查认为，证据材料1形式真实性予以确认，但内容真实性不予确认，该证据材料所载明的费用金额，因系兴城公司的单方意思表示，未经兴城公司与王群芝等人的合伙体的结算，不予采信。证据材料2均为复印件，真实性不予认定，不予采信。证据材料3已在一、二审中举证、质证，不属于新证据，亦不予采信。本院认为，本案再审审查争议焦点为：（1）王群芝与郑明法、舒汉洪等人之间是否系合伙关系，及兴城公司有无参加本案诉讼之必要；（2）二审判决将王群芝、舒子校从兴城公司支取的借款作为合伙体收入先予分配是否妥当；（3）一、二审适用《民法通则》及相关司法解释是否正确。关于争议焦点一。经查，王群芝与郑明法、舒汉洪等人之间系合伙关系，有王群芝向郑明法、舒汉洪等人出具的《浙江兴城房地产有限公司舒洪三十米大街房地产开发项目股权证》，郑明法、舒汉洪等支付合伙投资款及收回投资款的银行凭证，王群芝、郑明法、舒汉洪等合伙人作出的股东决议书，各合伙人签名的结算单等证据证实，足以认定。舒子校系王群芝丈夫，参与案涉舒洪项目建设并以兴城公司委托代理人名义对外签订该项目合同及负责项目工程验收、结算等事务，并实际占有案涉项目的相应款项，一、二审判决舒子校承担义务有事实依据。本案系王群芝、郑明法、舒汉洪等人之间的合伙法律关系纠纷，与王群芝、郑明法、舒汉洪等人组成的合伙体与兴城公司之间的关系系不同的法律关系，兴城公司并非本案必要的共同诉讼当事人。故一、二审判决将本案案由确认为合伙协议纠纷，未追加兴城公司为本案共同诉讼当事人正确，所认定的基本事实清楚，审判程序无不当。王群芝、舒子校否认其与郑明法、舒汉洪等人之间的合伙关系，没有事实依据，不能成立。关于争议焦点二。经查，（1）兴城公司出具的《王群芝账户情况说明》及其他应付款明细分类账、《领（付）款凭证》等，已经一审庭审举证、质证。兴城公司出具的说明及明细分类账证明案涉舒洪项目中，王群芝、舒子校从兴城公司支取了借款合计1851.9万元，上述借款实为王群芝、舒子校预支款；结合银行进账单、转账凭证、领（付）款凭证等原始凭证，可确认王群芝、舒子校从兴城公司以借款名义支取了上述款项，且与案涉舒洪项目有关。其中472.9万元在兴城公司“其他应收款-王群芝”会计科目进行了反映，与该会计科目中其他款项性质并未作区别，一、二审将该款一并纳入王群芝、舒子校已取得的合伙体收入并无不当。关于王群芝、舒子校提出上述1861.9万元还应扣除2013年归还的100万元，理由是其提交的《结算业务申请书》《进账单》可证明其归还兴城公司案涉舒洪项目借款100万元，经审查，前述二份证据材料显示舒子校于2013年7月12日转款到案涉项目账户，但兴城公司提供的账册为2014年之后的记录，该100万元发生于2013年，应已被兴城公司纳入2013年的会计核算，不影响账册反映的借款余额。故二审法院对王群芝、舒子校该主张不予支持正确。王群芝、舒子校领取的案涉款项时间基本在2015年及之前，距郑明法、舒汉洪起诉之日即2018年2月长达二年多，在此期间兴城公司未曾向王群芝、舒子校主张债权，王群芝、舒子校也未证明其向兴城公司支付过借款利息，明显不符合借款的特征。（2）《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》规定：“纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利所得’项目计征个人所得税。”参照上述规定，本案王群芝、舒子校从兴城公司支取款项长期不归还、也未付利息，一、二审将该1861.9万元款项视为王群芝、舒子校案涉舒洪项目的收益并无不当。（3）根据查明的事实，王群芝、舒子校系案涉舒洪项目的主要执行人，亦负责合伙账目的管理，在合伙项目竣工并销售后应当及时代表合伙体与兴城公司进行结算，再与合伙人进行内部结算，但王群芝、舒子校从兴城公司支取款项后长期占用，不履行项目结算义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，二审法院将该1861.9万元款项扣除已查清的部分费用开支后予以判决，适用法律正确。考虑到案涉项目各方均未进行结算，结算后合伙项目实际盈余与法院先行判决金额之间可能存在差异，一审判决亦阐述“若今后合伙出资各方在清算或有证据证明尚有合伙盈余或亏损以及投资款的返还等，则当事人可以另行主张权利”。综上，二审法院在王群芝、舒子校不积极与合伙人就合伙项目履行结算义务、从兴城公司支取合伙项目资金长期占用不付息的情况下，将案涉1861.9万元款项扣减查清的部分费用开支后作为合伙项目利润予以先行分配，并无不当。关于争议焦点三。立法机关在《民法总则》实施后暂不废止《民法通则》，因此《民法通则》仍属有效法律。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”而《民法总则》对个人合伙未作规定，一、二审适用《民法通则》及其司法解释的规定适当。王群芝、舒子校以《民法通则》已失效为由主张一、二审适用法律错误，理由不成立，不予支持。综上，王群芝、舒子校的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王群芝、舒子校的再审申请。审判长  金子明审判员  陈洪理审判员  骆苏英二〇一九年十二月二十三日书记员  陈小青·5·