重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0242民初3391号原告：重庆康瑞管道设备安装有限公司，住所地：重庆市壁山区正兴镇卫寺村。统一社会信用代码：91500227561620293U。法定代表人：罗梅庭。委托诉讼代理人：朱文军，重庆清徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远征，重庆清徽律师事务所律师。被告：李开德，男，1970年4月7日生，汉族,住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘建华，重庆通安律师事务所律师。原告重庆康瑞管道设备安装有限公司（以下简称为康瑞公司）与被告李开德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日作出（2016）渝0242民初3599号民事判决，康瑞公司不服该判决，向重庆市第四中级人民法院提出上诉，重庆市第四中级人民法院2018年6月27日作出（2018）渝04民终568号民事裁定书，裁定撤销（2016）渝0242民初3599号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康瑞公司的委托诉讼代理人朱文军、被告李开德及其委托诉讼代理人刘建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。康瑞公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告签订的《项目经营承包责任书》无效，并判令被告立即退场；2.确认被告所施工工程质量不合格（以鉴定为准），无权要求支付工程款；3.被告承担因承揽制作的产品质量不合格，原告需整改和另行建设产生的损失200万元；4.被告承担本案的全部诉讼费、保全费和律师费。庭审过程中，原告康瑞公司变更了诉讼请求，变更事项为：1.撤销第1项请求中的“被告立即撤场”；2.第3项请求变更为：被告承担因工程质量不合格且拒不修复，原告自行整改修复费1061500元；3.第4项请求变更为：被告承担本案诉讼费用、鉴定费、律师费共计202800元。（发回重审）诉讼过程中，原告又明确第三项诉讼请求中最终金额以鉴定结果为准，放弃第四项诉讼请求中的律师费用。事实和理由：原告承包重庆民生能源集团股份有限公司的渝东南输气管道工程项目。2015年8月4日原告与被告签订了《项目经营承包责任书》，约定被告按32万元/公里的价格分包渝东南输气管道工程项目第7标段（约15公里），包工包料，分包内容包含管道安装、管线沿路的挖掘、加固、水土保护、填埋、阴桩保护和焊接施工、试压等。施工中，因被告没有天然气管道安装资质，且施工缓慢，质量特差，沿线出现坍塌和损毁，至今不能正式输送天然气，也未验收合格。经原告集团公司督察大队2016年6月巡查，目前工程管道因施工中填埋和挖掘不够，导致7标段全线多处裸露或悬空，防腐层被破坏等，不仅仅是质量不合格，还存在严重的安全隐患。2016年9月原告发出《关于限期整改渝东南输气管道七标段工程项目的函》，要求被告限期整改。因被告未整改，原告不得已只能由具有资质和施工能力的第三方进行整改，目前已经产生了1061500元的整改费用，该费用应由被告承担。同时，本案的诉讼费、鉴定费、律师费应由被告承担。被告李开德辩称，一、原告康瑞公司存在非法承包的客观事实。涉案工程系长输管道工程，系涉及民生、安全的重大工程，按照《压力管道安装单位资格认可实施细则》第三条的规定，需要GA2资质以上的安装公司才能承接，涉案工程原属于山东显通安装有限公司承包，后该公司将涉案工程非法转包给原告，原告的安装资质为GB1，明显属于超资质范围承接工程，原告明知自身不具有承接资质的情况下，恶意承包，存在重大过错；二、原告康瑞公司非法分包劳务。原告将涉案工程的劳务非法分包给不具有劳务承包资质的被告，作为一个取得相应经营主体资格的单位，其自身应该具有更高的注意义务，不应将劳务分包，更何况将劳务分包给不具有资质的自然人，存在严重过错；三、具体施工过程中，原告康瑞公司对涉案工程管理监督存在非常大的责任。《项目经营承包责任书》6.3条、6.4条约定，被告在现场的所有工作均受原告指挥、控制，按照原告的指挥和要求开展工作。原告没有提供相应的资料，施工图在2016年11月12日才提供出来，此时工程早已竣工，施工过程中，原告没有提供施工图纸，亦从未向被告提供该施工组织方案、地质勘探资料，致使被告仅凭原告工作人员的指挥组织施工，没有任何的自主决定权；四、被告李开德无过错。被告在整个工程中均是按照原告的指挥、要求施工，原告施工的工程符合验收要求。涉案工程已通过竣工验收，并于2016年5月18日运行，涉案工程需要整改并非被告施工所致，而是暴雨造成，属于不可抗力因素，即便是施工原因，也应是原告的指挥所致；五、工程造价鉴定意见是依据业主方委托设计单位出具的整改施工图，不是原告方委托，且设计单位重庆理想科技有限公司没有相应司法鉴定资质，不应作为工程造价鉴定依据，故鉴定意见中的整改费用不能作为定案依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人为证明其诉讼主张，向本院提交了证据，本院依法组织进行了质证。对当事人提交的《项目经营承包责任书》、现场照片、关于限期整改渝东南输气管道七标段工程项目的函、渝东南输气管道工程七标段工程质量问题整改通知书、整改施工图、《土建施工承包合同》《渝东南输气管道七标段土建整改工程竣工结算书》《合同书》及银行回单、鉴定费付款回单、诉讼费收据、《清管试压方案暨应急预案》《压力管道安装安全质量监督检验报告》、重庆市秀山县人民政府公众信息网新闻截图、重庆市气象服务中心实况证明、图片、岩土工程勘察报告、建设工程设计合同、理想公司特种设备设计许可证、《造价鉴定意见书》等证据，来源合法，内容客观真实，与本案待证事实有关联性，本院予以认定并在卷佐证。结合上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：民生能源（集团）股份有限公司将渝东南输气管道项目工程发包给山东省显通安装有限公司。山东省显通安装有限公司将该工程的协调，管沟开挖、回填恢复、水土保护、标志桩埋设、阴保桩埋设、运布管作业（包含焊接管道所有主辅材料）、焊接施工、阴保桩电缆焊接、吹扫、试压、竣工资料编制、理赔协调工作交由原告康瑞公司承接。2015年8月4日,原告康瑞公司（甲方）与被告李开德（乙方）签订了《项目经营承包责任书》，约定由乙方承接渝东南输气管道项目第7标段管道建设工程，工程地点为板溪杉树湾小学—桐岭村村委会（约15公里）。合同单价为综合32万元/公里，无论何种原因不作任何调价。甲方按结算工程总价的0.5%向乙方收取管理费，从每次甲方支付工程款时直接扣除。工程范围为：承包标段的协调，管沟开挖、回填恢复、水土保护、标志桩埋设、阴保桩埋设、运布管作业（包含焊接管道所有主辅材料）、焊接施工、阴保桩电缆焊接、吹扫、试压、竣工资料编制、理赔协调等合格工程量的全部工作内容。开工日期以渝东南输气管道项目指挥部书面通知为准，竣工日期为2015年9月30日。质量标准：管道施工质量应严格遵循长输管道工程质量标准及相关规范执行；工程验收应严格按照设计文件、施工图说明书、工程技术要求及压力管道施工及验收规范标准组织验收。甲方负责排除技术人员给乙方进行开挖管沟防线工作，并明确开挖地段的管沟开挖、回填恢复及水工保护的相关技术要求进行交底。甲方派出负责人员对施工现场的全权管理，甲方下发的文件或者指令，乙方必须无条件的执行。合同价款支付方式：按照进度支付，首次付款时间为工程开工后的第三个月十日之内，按照前两个月实际完成工程量的70%支付……通球试压合格后支付至结算金额的85%，取得特检中心竣工验收合格报告且结算后，支付至结算金额的95%，剩余5%为质保金。质保期内如发生质量问题，甲方即可通知乙方到现场进行修复，乙方在接到通知后，24小时内必须到现场进行抢修，如若不然，甲方即可自行安排人员进行抢修，所有费用均在质保金中扣除。若费用超出所扣质保金的，则甲方有权要求乙方支付不足部分。如果乙方拒不受理，甲方保留提起诉讼的权利。一年质保期满后，如无质量问题，甲方即无息返还质保金。若经甲方委托的第三方检测，发现乙方完工的管道不符合质量标准，甲方有权暂停支付相应价款。同时，该合同中对施工内容、甲方义务、乙方义务、工程质量要求、竣工结算等事项进行了约定。原告康瑞公司的经营范围为：市政公用工程施工总承包叁级；建筑机动安装工程专业承包叁级；安装改造维修压力管道（GB类：GB1,含PE专项）（按相关许可证核定事项和期限从事经营）。燃气管道设计、安装及维修；机电设备安装工程等。被告李开德是一名焊工，没有承建天然气管道的经验和资质。合同签订后，被告李开德组织施工，该工程完工后，于2016年5月18日试运营。2016年6月22日重庆市特种设备检测研究院出具《压力管道安装安全质量监督检验结论报告》，载明：根据《中华人民共和国特种设备安全法》、《特种设备安全监察条例》……以上设计文件的要求，经过监督检查，该压力管道安装安全质量监督检验结论为合格。原告康瑞公司与被告李开德对工程款未进行结算。康瑞公司陈述施工过程中，向李开德提供了施工图纸，但未提供相应证据证明。2016年6月18日至20日酉阳遭受强降雨，部分管线受到冲刷。2018年1月2日，重庆市气象服务中心作出《实况证明》，载明“根据重庆市酉阳气象观测资料记录显示：该地区2016年6月20日03时降雨量28.3毫米，达到小时暴雨量级。”原告康瑞公司向被告李开德送达了《渝东南输气管道工程7标段工程质量问题整改通知书》和《关于限期整改渝东南输气管道七标段工程项目的函》，要求被告李开德于2016年10月20日前完成整改。被告李开德在此期间未对渝东南输气管道项目第7标段进行整改。在此情况下，业主单位民生能源（集团）股份有限公司委托设计单位重庆理想科技有限公司（以下简称理想公司）设计整改施工图，理想公司于2016年10月出具了《黔江-酉阳-秀山输气管道工程七标段整改施工图》（项目号1617）。该施工图工程概述部分载明“七标段整改线路位于酉阳和江丰。由于2016年6月几十年不遇的暴雨，导致河床水位上涨，七标段管道上方覆土被冲刷掉，致使管道裸露，七标段管道间断性裸露，损害了管道本身安全以及管道运行安全，因此对此标段管道进行整改。对于七标段管道间断性裸露，整改方式为局部整改，整改长度约为1.3KM。”理想公司的营业执照载明其经营范围包括石油化工工程、燃气工程设计咨询服务等，资质等级为市政行业（城镇燃气工程（专业乙级），可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。理想公司种设备设计许可证（压力管道）载明其获准从事长输管道GA2级、公用管道GB1级、工业管道GC1（1）（2）（3）、GC2、GC3级。2017年2月28日，康瑞公司与重庆固鑫建筑劳务有限公司签订了《土建施工承包合同》，约定由重庆固鑫建筑劳务有限公司对渝东南输气管道七标段土建工程进行整改，2017年11月8日，康瑞公司与重庆固鑫建筑劳务有限公司签署了结算书，该结算书中注明渝东南输气管道七标段土建整改工程的结算金额为710000元，但康瑞公司未提供相应支付凭证。康瑞公司陈述，现工程实际整改、修复完成，并已投入使用。诉讼过程中，原告康瑞公司向本院提出鉴定申请书，要求对渝东南输气管道工程项目第7标段（约15公里）是否按照约定压力管道施工标准施工并是否已经达到主管部门要求的长输管道工程质量验收规范标准进行鉴定；对渝东南输气管道工程项目第7标段（约15公里，其中明显严重质量问题约1269+885米）按现状修复或重建至验收合格所需管道主材、辅材（合同安装所需）、管道运布、开挖、必要的水土保护、垫层、安装、焊接、浇筑、填埋、防腐、探伤、检验或/和鉴定等费用进行评估鉴定。本院委托重庆市建设工程质量检验测试中心对李开德施工的渝东南输气管道工程项目第七标段的土建工程施工质量进行鉴定；委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司对修复或重建费用进行评估。重庆市建设工程质量检验测试中心通过抽样的方式对土建工程质量进行检测、鉴定，并于2017年5月8日出具《渝东南输气管道工程项目第七标段土建工程施工质量鉴定报告》，鉴定结论为：1.K98+000至K99+000段涉案管道工程对于回填后可能遭受水流冲刷或浸泡的段落，部分管道布设于冲刷线之上，且未采取有效的防冲刷措施，部分燃气管道裸露在外，不满足设计做法要求；对于工程现状，穿越小型河流、沟渠管道的开挖，施工做法不满足设计做法要求。2.K101+000至K102+000段涉案管道工程对于回填后可能遭受水流冲刷或浸泡的段落，部分管道布设于冲刷线之上，且未采取有效的防冲刷措施，部分燃气管道裸露在外，不满足设计做法要求；对于工程现状，穿越小型河流、沟渠管道的开挖，施工做法不满足设计做法要求。3.K102+000至K103+000段涉案管道工程对于回填后可能遭受水流冲刷或浸泡的段落，部分管道布设于冲刷线之上，且未采取有效的防冲刷措施，部分燃气管道裸露在外，不满足设计做法要求。综上所述，李开德施工的“渝东南输气管道工程项目第七标段”抽检段落的土建工程施工质量不满足委托方提供的设计施工图纸的要求，若不进行整改，该输气管道存在重大安全隐患。建议按照设计做法要求对裸露段管道重新进行回填、掩埋，对于回填后可能遭受水流冲刷或浸泡的段落，应采取有效的防冲刷措施，对于穿越小型河流、沟渠的管道段落，管道应按设计要求埋置于河床以下。2017年9月18日，原告康瑞公司称其已自行完成对部分输气管道工程项目的整改，请求撤销对渝东南输气管道工程项目第7标段（约15公里，其中明显严重质量问题约1269+885米）修复或重建所需造价的评估。2017年10月10日重庆康华工程造价咨询有限责任公司向本院发函，终止了鉴定。本院于2018年1月17日作出（2016）渝0242民初3599号民事判决，康瑞公司不服该判决，向重庆市第四中级人民法院提出上诉，并在二审中重新提交了司法鉴定申请书，申请对案涉工程项目不满足设计要求，修复或重建至满足设计要求的工程造价进行司法评估鉴定。本案诉讼过程中，原、被告双方同意由重庆康华工程造价咨询有限责任公司对案涉工程修复或重建费用进行评估，该鉴定机构于2019年11月21日作出《造价鉴定意见书》，鉴定金额为1000202.6元，同时鉴定意见书载明“该鉴定结论未考虑市场竞争的下浮因素，又因原告、被告均未提供实际整改费用结算相关资料，本次鉴定中工程量与现场实际发生工程量可能存在差异，故按施工图计算的该鉴定金额供贵院判断使用。”另，原告康瑞公司向重庆市建设工程质量检验测试中心支付鉴定费150000元、向重庆康华工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费60000元。本院认为，本案中，康瑞公司将工程整体转包给李开德，而李开德并没有天然气输气管道的施工资质，原、被告的行为均违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《项目经营承包责任书》无效。重庆市建设工程质量检验测试中心2017年5月8日出具《渝东南输气管道工程项目第七标段土建工程施工质量鉴定报告》，从其鉴定结论能够看出李开德实际施工的案涉工程有些部分不满足设计做法要求，案涉工程质量不符合约定应系客观存在，意味着李开德实际施工的案涉工程质量不合格。但康瑞公司据此主张李开德无权要求支付工程款，无事实和法律依据，亦有违公平原则，对此诉讼请求，本院不予支持。本案争议焦点为：1、重庆康华工程造价咨询有限责任公司依据理想公司出具的《黔江-酉阳-秀山输气管道工程七标段整改施工图》（项目号1617）等资料，作出的《造价鉴定意见书》能否在本案中采信，作为定案依据；2、双方责任比例划分问题。对此，本院评述如下：首先，理想公司具有设计整改施工图的相应资质。在康瑞公司发现李开德承建的工程存在质量问题，两次发函要求李开德进行整改，但李开德均未按要求进行整改。在李开德不予整改，双方产生分歧的情况下，原、被告双方共同选定设计单位出具整改施工图的条件不具备。在此情况下，为了消除质量安全隐患，尽早修复案涉工程并交付使用，业主单位委托设计单位理想公司出具整改施工图，且理想公司具备设计案涉工程整改施工图的相应资质。其次，重新作出更科学合理的整改施工方案，已不具有可操作性。本案中，如前所述，在李开德不予整改的情况下，为消除质量安全隐患，康瑞公司已委托其他单位或自行进行了整改、修复，并已投入使用两年多，而重新出具整改施工图，必定要进行现场勘查，但由于案涉工程已实际完成了整改、修复，涉案工程原先存在质量问题的场景已不复存在，故推翻原设计单位出具的整改施工图，重新出具整改施工图实践中难以操作，更难以保证作出更为科学、合理的整改施工图。故结合本案的实际情况，本院认为，重庆康华工程造价咨询有限责任公司依据现有的施工图作出的鉴定意见应予采信。但同时，需要指出的是，本案中，康瑞公司将涉案工程转包给没有资质的李开德，其在施工过程中亦没有向李开德提供相应的施工图纸及完整的施工方案，导致李开德只有听从康瑞公司现场工作人员的指挥进行施工，监督管理工作亦不到位，其本身存在一定的过错。另，结合重庆市气象服务中心作出《实况证明》，2016年6月20日酉阳降雨达到小时暴雨量级，康瑞公司自身提供的设计单位出具的整改施工图亦载明“由于2016年6月几十年不遇的暴雨，导致河床水位上涨，七标段管道上方覆土被冲刷掉，致使管道裸露，七标段管道间断性裸露，损害了管道本身安全以及管道运行安全，因此对此标段管道进行整改。”均能证实李开德施工工程遭遇暴雨冲刷，一定程度上确实对工程质量造成了影响。故结合本案实际情况，秉承公平原则，合理确定双方的权利和义务，综合考量，李开德承担案涉工程整改、修复费用的70%，即1000202.6元×0.7=700142元，康瑞公司自行承担30%。关于鉴定费，康瑞公司已实际支付210000元，李开德承担70%即147000元，康瑞公司自行负担63000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告重庆康瑞管道设备安装有限公司与被告李开德2015年8月4日签订的《项目经营承包责任书》无效；二、确认被告李开德所施工工程（渝东南输气管道项目第7标段管道建设工程）质量不合格；三、被告李开德于本判决生效后三十日内支付原告重庆康瑞管道设备安装有限公司整改、修复工程费用700142元；四、驳回原告重庆康瑞管道设备安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费22800元，原告重庆康瑞管道设备安装有限公司承担7980元，被告李开德承担14820元并径行支付给原告重庆康瑞管道设备安装有限公司。被告李开德支付原告重庆康瑞管道设备安装有限公司鉴定费147000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  李 珍人民陪审员  黄朝文人民陪审员  姚祥荣二〇一九年十二月三十日书 记 员  陈 曦