山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终744号 上诉人（一审原告）郑爱春，女，1971年2月1日出生，汉族，住济南市。 上诉人暨郑爱春委托代理人杨永鹏（一审原告、郑爱春之夫），男，1971年1月9日出生，汉族，住济南市。 上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府兴隆街道办事处，住所地济南市。 法定代表人刘卫平，主任。 负责人赵康，该办事处副主任。 委托代理人崔军，该办事处工作人员。 委托代理人刘宗奎，山东泽鲁律师事务所律师。 一审第三人孙希林，男，1972年4月18日出生，汉族，住济南市。 上诉人郑爱春、杨永鹏及上诉人济南市市中区人民政府兴隆街道办事处（以下简称兴隆办事处）因不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103行初343号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案后，经山东省高级人民法院批准，延长审限三个月，并依法组成合议庭于2019年11月26日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：2010年4月原告郑爱春与第三人孙希林签订协议，由原告出资进行涉案房屋的建设，后第三人将涉案房屋及可能遇到的拆迁利益赠与原告。原告认为涉案房屋系合法建设的房屋，并提供了济南市市中区国土资源局2003年9月11日农村建房使用宅基地批准通知书([2003]115号)。2017年6月22日，被告在原告涉案房屋处张贴书面公告，认定涉案房屋系违法建筑，要求2017年6月23日前予以拆除并搬离物品。2017年6月23日，被告将原告涉案房屋予以拆除。济南市市中区人民法院于2018年10月30日作出（2018）鲁0103行初182号行政判决，以被告违反法定程序为由，确认被告对上述房屋实施行政强制行为违法，该判决已经生效。本案经调查，原告房屋为砖混结构，用途为住宅，共6层，面积为16.5×14×6平方米，即1386平方米。附水池两个13×4×2、4×6×2平方米。住宅有配电设施，其他设施及装修程度无法确认。另查明，第三人孙希林在本村另有宅基地，已拆迁安置。 一审法院认为：被告在针对原告房屋进行拆除的过程中首先必须保证原告合法的人身及财产权益。具体到本案，被告应当尽到适当的注意义务，合理保护原告财产，降低损失。应当提前通知原告在合理的期限自行拆除、恰当的时间内搬离合法的财物。在具体实施拆除过程中应当对原告屋内财产进行清点，并固定证据。在搬离原告财产后应当妥善保管并及时告知原告领取。本案中被告并未按照程序实施上述行为。故，被告的行政强制行为程序违法，且明显不当。上述行为已被生效判决确认程序违法，且被告行为因程序违法已经损害原告权益并扩大原告损失，应当予以赔偿。本案中根据有关书面材料形成的一致事实，获得赔偿的权益人实为原告郑爱春。 关于原告应当获得的赔偿问题。农村集体经济组织成员获得宅基地系因其集体经济组织成员身份获得的财产权益，具有身份性、福利性，宅基地土地所有权归所在集体经济组织。因原告非兴隆一村集体经济组织成员，并不能获取该权益。虽然第三人将房屋赠与原告郑爱春，但第三人无权将宅基地出让或者赠与非本集体经济组织成员。在第三人认可上述房屋赠与协议并认可原告郑爱春享有房屋所有权益的情况下，法院认可本案中房屋行政强制行为导致的赔偿权益归原告郑爱春。原告郑爱春受第三人委托建房也应当按照农村建房使用宅基地批准通知书确定的面积建造房屋。另外本案中需要明确一点，农村集体经济组织成员的宅基地使用权及房屋因土地征收，需要进行安置，一般情况下在无法另行安排宅基地的情况下，依据法律、法规及安置标准安置相应的房屋，并对原宅基地房屋按照成本价进行补偿。总体目标和原则与国有土地上房屋征收一致，保证被拆迁安置的群众居住水平不降低、其他经济权益得到公平保障。上述原则延续了农村集体经济组织成员宅基地及房屋的身份性、福利性。原告并非涉案房屋所在集体经济组织成员，且第三人另有宅基地，已经在拆迁安置过程中，故对原告并不能按照上述原则进行补偿和赔偿。 关于原告郑爱春房屋价值。本案虽然系被告因拆违拆临强制拆除原告房屋，但涉案房屋系在第三人获得农村建房使用宅基地批准通知书的情况下建设，故法院认为应当赔偿该房屋部分面积的成本价，而非建筑物折旧费。因本案并非土地房屋的征收案件，原告涉案房屋损失计算时不适用关于农村宅基地补偿260平方米的限制，且原告建房时未有关于农村建房的层数限制。本案房屋成本价参照《济南市人民政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发[2015]16号）执行，即166×6×1050，共计1045800元。其他面积半价计算，即1386-（166×6）平方米，即390×525，共计204750元。 被告对原告房屋的其他设施、物品等未尽到落实确认的问题，也未尽到妥善保管处置义务。总之，被告强制行为程序违法导致原告损失扩大，原告提及的水池、配电设施、卫生间装修等问题因系房屋设施之内，不再单独计算，法院综合考量。对于原告房屋其他设施的损失，法院酌情认定6万元。 原告主张的安置补偿费、搬迁费用、搬迁奖励等问题不适用本案实际情况，无法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第六条第一款、第七条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定判决：一、被告济南市市中区人民政府兴隆街道办事处在判决生效之日起三十日内赔偿原告郑爱春经济损失共计1310550元；二、驳回原告郑爱春、杨永鹏的其他诉讼请求。 上诉人郑爱春、杨永鹏不服一审判决称：一审法院存在认定事实不清、遗漏诉讼请求、赔偿标准错误、适用法律错误。一、一审法院遗漏认定涉案房屋的集体土地已被征收为国有土地，且涉案房屋已在城市规划区内的事实。二、一审法院确定的行政赔偿的范围缺漏，没有参照国有土地上房屋拆迁补偿安置标准赔偿，适用法律错误。三、一审法院对涉案房屋合法建筑面积仅按建筑成本价计算损失，把上诉人主张产权置换安置房、临时安置费、搬迁费、拆迁奖励等房屋应有的补偿项目排除在赔偿范围外，存在确定行政赔偿范围严重缺漏，赔偿标准错误，适用法律错误，本案应予全面赔偿。四、一审判决关于涉案房屋的水池、三相配电设施、未用的装修材料不计算赔偿，存在认定事实不清，遗漏赔偿项目。五、一审判决遗漏审理其他390平方米房屋的旧料损失赔偿金103350元。六、一审法院对国土局土管所依职权统一批放宅基地红线面积大于宅基地批文面积，涉案房屋在宅基地红线内建房，没有侵占道路红线，超宅基地证的390平方米房屋也是合法的事实遗漏认定，导致赔偿标准错误。上诉请求:一、撤销一审判决；二、改判对上诉人郑爱春、杨永鹏予以全面赔偿：1.宅基地证内房屋996平方米建筑面积的价值赔偿：产权调换兴隆片区商品住房996平方米；或者给货币化安置赔偿金=996平米×决定赔偿时点的兴隆片区新建商品房市场均价×120%；2.其他390平方米建筑面积的房屋价值赔偿金409500元；3.附属物水池的赔偿金15200元；4.临时安置费1075680元；5.搬迁费29880元、搬迁奖励69300元；6.房屋内物品损失3000元；7.其他390平方米房屋的旧料损失赔偿金103350元；8.装修赔偿277200元；三、判决兴隆办事处承担一、二审诉讼费及评估费。 上诉人兴隆办事处不服一审判决上诉称：一、郑爱春、杨永鹏要求房屋被拆除行政赔偿是基于其与第三人孙希林签订的赠与协议。从郑爱春提供的所谓赠与协议内容来看，名为赠与，实为宅基地买卖。该买卖属于法律明确禁止的行为，这种严重违反法律强制性规定的行为是无效的，对因此产生的所谓房屋权益不应受到法律的保护。一审法院不考虑这一因素判决赔偿郑爱春、杨永鹏房屋损失是变相将违法的所谓赠与协议认定为合法行为。二、郑爱春与第三人孙希林所谓的赠与协议是否有效，应是民事诉讼解决的内容，不应在行政诉讼中予以评判。一审法院在（2018）鲁0103行初182号行政判决中也认定“原告与第三人之间的利益如何确定，非本案及行政诉讼的任务，本案不宜具体确定，尤其针对本案中该协议内容的效力”，但一审法院在没有评价赠与协议是否有效的前提下判决赔偿，系实际认可该协议有效。这明确违背了行政诉讼的任务，也与（2018）鲁0103行初182号行政判决中的认定自相矛盾。案件一审过程中，兴隆办事处也已明确提出本案的赔偿问题应首先通过民事诉讼途径解决所谓赠与协议的效力问题。一审法院回避这一问题进行判决，明显是错误的。三、本案涉及的房屋拆除被认定为违法后，郑爱春、杨永鹏并没有向兴隆办事处提出行政赔偿而是直接向法院提起诉讼，不符合国家赔偿法程序性规定。一审法院没有审查这一程序性事实进行判决，是明显错误的。四、在一审审理过程中通过郑爱春、杨永鹏提供的证据可以看出被拆除房屋明显是未完成的建筑，如门窗、粉饰等，可以说该建筑根本达不到能正常居住的标准。而一审判决是按照正常完工入住的房屋计算的赔偿，这一判决赔偿数额是缺乏事实与法律依据的。五、郑爱春、杨永鹏在一审中并没有提出其他设施损失的诉讼请求，一审法院对房内其他设施损失酌定认定为6万元并判决上诉人兴隆办事处赔偿实属超出郑爱春、杨永鹏请求的范围，这应属一审判决程序违法的表现。因此，一审法院认定事实不清，程序违法。上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。 一审第三人孙希林在二审中未提交书面陈述意见。 二审中，上诉人郑爱春、杨永鹏提交如下证据：1.（2018）最高法行再163号行政赔偿判决；2.国土资发[2004]234号《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第七条；3.《济南市市区宅基地审批管理规定》第六条、第十一条；4.装修赔偿计算单。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《农村宅基地管理办法》第八条规定：“农村宅基地的所有权属于集体,个人只有使用权,未经批准任何人不得擅自转让、出租。”从上述法律规定可知，宅基地使用权作为农村集体经济组织成员的一种福利和保障,对其取得有着严格的身份限制,即只有具备集体经济组织成员的身份,才可以依法取得并享有宅基地使用权，非本集体经济组织成员不得通过购买、租赁等方式取得宅基地使用权。本案中，上诉人郑爱春与第三人孙希林签订的协议约定，孙希林将其享有使用权的宅基地赠与郑爱春使用，同时约定，郑爱春赠与孙希林86000元。显然，双方系以“赠与”之名掩盖宅基地“买卖”之实，涉案协议实际性质应为买卖协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益的;（二）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;（三）以合法形式掩盖非法目的的;（四）损害社会公共利益;（五）违反国家法律、行政法规的强制性规定。据此规定，双方签订的协议中关于宅基地“赠与”的条款，违反了国家法律、行政法规的强制性规定,应认定为无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因涉案房屋已被强制拆除，宅基地被征收为国有，已无法返还第三人。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”双方签订的协议中，关于宅基地及房屋相关利益归上诉人郑爱春的约定，属于当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，仍然有效。上诉人郑爱春作为相关利益的受让人，与强制拆除行政行为具有直接利害关系，系本案适格原告。 《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”对于这两种途径，赔偿请求人具有选择权。赔偿请求人先行提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的途径，而是选择由人民法院解决其行政赔偿问题。据此，如果行政行为已经行政诉讼确认违法，当事人再行提起行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理程序。故上诉人兴隆办事处认为本案未经行政机关先行处理，一审法院径行判决，属于程序违法的理由，不能成立，本院不予支持。 上诉人郑爱春并非集体组织成员，其不能合法取得宅基地使用权，所建房屋亦不可能获得合法的批准或登记手续。涉案房屋系因违法建设而被强制拆除，并非被政府依法征收，因此，上诉人郑爱春主张进行产权调换或者货币安置的请求、其他面积的赔偿标准、临时安置费、搬迁费、搬迁奖励费，均无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定,对于违法行为造成的财产损害,应以直接损失为赔偿范围。对于房屋的损失，一审法院参照《济南市人民政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》规定的标准和方式进行计算，符合对直接损失进行赔偿的法定原则，并无不当。房屋的赔偿系依照房屋结构确定赔偿标准，房屋是否达到入住条件并不影响赔偿标准，故上诉人兴隆办事处对房屋施工情况提出的异议，不能成立。上诉人郑爱春所主张的旧料损失赔偿金与房屋赔偿金重复，且无法律依据，不应予以支持。对于水池、室内物品等其他损失，一审法院综合考量酌定的赔偿数额，并无明显不当，本院不予调整。装修损失属于上诉人郑爱春、杨永鹏在二审中新增加的诉讼请求，本院不予审查。 综上，上诉人郑爱春、兴隆办事处的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郑爱春与杨永鹏、上诉人济南市市中区人民政府兴隆街道办事处各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张振明 审判员  张启胜 审判员  曹 磊 二〇一九年十二月二日 书记员  韩琳琳