贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终3286号 上诉人（原审原告）：肖调洪，男，1965年3月28日出生，汉族，湖南省邵阳市人，住贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：刘志龙，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文捷，男，1970年4月3日出生，汉族，重庆市巴南区人，住贵州省都匀市。 上诉人肖调洪因与被上诉人文捷缔约过失责任纠纷一案，不服都匀市人民法院于2019年7月26日作出（2019）黔2701民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人肖调洪向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决,并依法改判支持上诉人一审诉请150万元及利息,或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。 事实与理由：第一，一审判决认定上诉人未能举证证实因被上诉人缔约过失造成的实际损失,而酌情确定上诉人损失为187002元,显然没有准确认定借条性质,违背了当事人的约定,有悖意思自治原则和诚实信用原则,属适用法律错误。具体理由如下：首先,被上诉人文捷向上诉人肖调洪书写借条的过程中,不存在显失公平的情形。被上诉人文捷向上诉人肖调洪书写150万元借条的根本原因，是被上诉人文捷多次向上诉人肖调洪允诺将承接到的工程供双方合伙施工,上诉人肖调洪基于对被上诉人文捷的信任,为共同施工作出准备,而产生了租赁挖机、货车等相关损失100余万元,并通过案外人向被上诉人文捷转账60万元。上诉人肖调洪申请的证人能够证明上述事实,且证人证言与借条及转账凭证相互印证,并不存在显失公平的情形。其次,被上诉人文捷向上诉人肖调洪书写借条的过程中,上诉人肖调洪不存在欺诈、胁迫行为。1、被上诉人文捷在书写借条之后,上诉人多次通过电话、短信等方式向被上诉人催要借条的150万元款项,被上诉人多次通过电话、短信明确表示会在近期偿还150万元款项,故被上诉人文捷对于150万元款项有清晰明确的认识。2、被上诉人文捷在庭审过程中辩称,其在2017年1月17日向上诉人肖调洪书写借条系受到上诉人的胁迫,并称已对该事件报警,承诺一个星期内提交相关材料。对于该辩解,其一,按照《民事诉讼证据的若干规定》,被上诉人文捷应当举证证明其受到胁迫的事实,但被上诉人文捷并没有提交相关证据;其二,对于不能达到证明其受到胁迫事实的报警材料,被上诉人文捷也未在承诺期限内提交;其三,上诉人肖调洪提交与被上诉人文捷的短信记录显示,被上诉人文捷多次向上诉人肖调洪承诺会尽快还款。因此,可以认定被上诉人文捷向上诉人肖调洪书写借条过程中,上诉人肖调洪不存在胁迫行为。最后,借条的150万元款项符合客观实际,也不存在违反法律、行政法规强制性规定之情形。结合本案实际情况,被上诉人文捷的缔约过失造成上诉人肖调洪巨大损失,之后又通过电话、短信方式明确承诺愿意支付150万元款项,一审法院不依据借条确定上诉人肖调洪的损失,有悖意思自治原则和诚实信用原则。第二，一审判决酌定上诉人肖调洪损失为187002元,有滥用自由裁量权之嫌。所谓酌定计算损失,是在计算损失所需的证据难以收集或无法收集的基础下,人民法院根据案情运用裁量权,确定计算损失所需的相关数据或标准,从而确定公平合理的赔偿数额。酌定财产损失属于法官自由裁量权的范围,为防止自由裁量权滥用,酌定损失必须慎用,只有通过其他方式无法确定财产损失额时才能适用。本案中,上诉人肖调洪的损失并非无法确定，上诉人肖调洪因与被上诉人文捷的原因缔约失败后,多次找到被上诉人文捷磋商赔偿事宜,被上诉人文捷为确定上诉人肖调洪的损失,连同上诉人肖调洪通过案外人转入的60万元,向上诉人肖调洪书写了金额为150万的借条,书写该借条过程中,上诉人肖调洪不存在欺诈、胁迫行为,也不存在显失公平的情况,更不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定之情形,该借条是被上诉人文捷的真实意思表示,能够确认上诉人肖调洪在本案中的损失。在上诉人肖调洪的损失能够确定的情况下,一审判决有滥用自由裁量权之嫌。 被上诉人文捷二审未作答辩。 原审原告肖调洪向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还欠款本金150万元，并从2017年1月26日起按年利率6%支付利息直至本金付清之日止；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月原告肖调洪与被告文捷经口头协商，约定在被告承接相应的土石方工程后，由双方共同出资合伙施工，共负盈亏。2015年9月27日和10月1日按照被告的要求，原告通过案外人两次向被告账户转款共计60万元。此后被告因故未能承接该土石方工程，双方未能合伙施工。2017年1月17日被告向原告出具借条，注明“文捷于2015年9月28日借到肖调洪人民币壹佰伍拾万元整，本人由于工程周转困难，在2017年元月25日前归还玖拾万元整（￥900,000.00元），在2017年3月16日前归还全部余款。若到期未归还，自愿用平塘‘碧水蓝天’项目的所投款项作为抵押”。还款期限届满后，被告未能按期归还上述款项，经多次催讨未果，原告遂于2018年10月23日诉至法院，请求判如所请。庭审过程中，原告主张与被告系施工合同关系，60万元款项系原告向被告交纳的工程保证金，剩余90万元为被告承诺向原告给付的损失赔偿款，该损失系原告为准备施工产生的挖机、货车的租赁费用。 一审法院认为：原、被告之间口头约定以被告名义对外承接土石方工程后，由双方共同出资合伙施工，共负盈亏，双方之间的合伙协议因被告未实际取得上述工程而导致合伙关系未能成立，对此事实双方均无异议，并由被告书写借条承诺返还出资款60万元，依法予以确认。被告多次向原告允诺将承接到的工程供双方合伙施工，原告基于对被告的信任，2015年即通过案外人账户向被告给付出资款60万元，且为共同施工必定作出相应的准备，但双方最终未能缔结合伙协议，且缔约未能成功完全系被告单方的原因及责任所致，因此应对信赖合伙协议成立一方的原告赔偿基于此信赖而产生的损害后果。被告书写借条的行为不能免除原告对相关损害后果的举证义务，原告未能举证证实因被告的缔约过失造成的实际损失，其主张为准备履行施工造成的租金损失高达90万元的主张，于理不符，依法不予支持，酌情以应予返还的60万元出资款为基数，从2015年10月1日起至2017年1月17日止按照年利率24%的标准计算相应损失，确定被告向原告赔偿的损失为187002元，并从2017年1月26日起按照年利率12%的标准，承担迟延履行期间的一般债务利息直至被告付清款项之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第(三)项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告文捷于本判决生效后十五日内返还原告肖调洪出资款60万元；二、被告文捷于本判决生效后十五日内给付原告肖调洪损失赔偿款187002元，并承担以787002元为基数按照年利率12%的标准，从2017年1月26日起计至款项付清之日止的迟延履行期间的一般债务利息；三、驳回原告肖调洪的其他诉讼请求。如果被告文捷未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，由被告文捷承担12000元，由原告肖调洪承担7650元。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：一审酌定被上诉人赔偿上诉人的损失方式是否得当。 本院认为：根据一审查明的事实，双方口头协商对被上诉人承接土石方工程共同出资合伙施工，共负盈亏。事后，因被上诉人未实际取得工程而导致合伙协议未能履行，上诉人据此要求被上诉人退还两次转给被上诉人款项共计60万元，双方当事人均无异议，应予确认。现上诉人主张被上诉人出具给上诉人150万元的借条，是双方对被上诉人应退还上诉人本金60万元及赔偿损失90万元的约定，是双方的真实意思表示，被上诉人应当按此承担赔偿上诉人90万元损失的责任。根据一审中双方提供的证据来看，虽然上诉人对其主张的损失90万元未能提供证据证实来源情况，但是上诉人为此产生有损失的事实客观存在，因被上诉人长期占用上诉人的出资款产生有利息损失，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应由被上诉人按照受法律保护的利率上限即月息2%支付上诉人的损失，即被上诉人应当承担以出资款60万元为基数，从2015年10月1日起按月利率2%计付利息至出资款付清之日止的利息损失。一审酌情以应予返还的60万元出资款为基数，从2015年10月1日起至2017年1月17日止按照年利率24%的标准计算，确定上诉人的损失为187002元，又以787002元为基数从2017年1月26日起按照年利率12%的标准，承担迟延履行期间的一般债务利息直至付清款项之日止，有重复计算利息的情形，应予纠正。 综上所述，上诉人肖调洪的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初128号民事判决； 二、由被上诉人文捷于本判决生效后十日内返还上诉人肖调洪出资款60万元，并以60万元为基数，从2015年10月1日起按照月利率2%计付利息至出资款偿清之日止； 三、驳回上诉人肖调洪的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19650元，由被上诉人文捷承担15720元，上诉人肖调洪承担3930元；二审案件受理费18300元，由被上诉人文捷承担14640元，上诉人肖调洪承担3660元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陈福江 二〇一九年十二月二十六日 书记员 刘 皓