山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12170号上诉人（原审原告）：张洪芬，女，1975年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王立婷，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：任巧，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李孝斌，总经理。委托诉讼代理人：张新，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。原审第三人：山东齐鲁不动产有限公司，住所地济南市。法定代表人：潘子江，董事长。委托诉讼代理人：张真，女，系该公司员工。上诉人张洪芬因与被上诉人百替集团有限公司（以下简称百替公司）、原审第三人山东齐鲁不动产有限公司（以下简称齐鲁不动产公司）定金合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪芬上诉请求：1、撤销（2019）鲁0191民初3235号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。上诉人于2019年5月5日给被上诉人转款50万元定金欲购买被上诉人名下45号商业网点及地上公建101号商业用房时，并不知情45号商业网点已经设有抵押，并且销售顾问也一直隐瞒设有抵押事实，随后上诉人了解到45号商业网点有抵押事实时，积极主动的与被上诉人进行沟通协商如何处理此事。上诉人在2019年5月10日发出的申请是因被上诉人被动处理此事，也不提供涉案房产的所有审理手续，上诉人为了维护其合理利益发出该申请；随后又于2019年5月17日发出的申请书，是因为上诉人认为双方从2019年5月5日沟通商榷欲有签订合同的意向，本是好事一件，想要商榷继续购买的合同事宜，但抵押也既定存在的事实，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，上诉人此份申请书是对合同条款的变更。随后上诉人督促被上诉人提供审批证件查看，但被上诉人仍不提供，且不进一步协商合同内容，随后单方面向上诉人发送《解约通知函》。无奈之下，上诉人只能一点点去查阅涉案房产的相关信息，最后得知101号商业用房也存在抵押的事实，所以双方协商的合同事宜无法实现。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，上诉人在第二份申请书中未约定签合同的日期，被上诉人在上诉人多次与其沟通签订合同日期未果，且被上诉人拒不出示涉案房屋的审批文件时，无法定及约定解除合同事由而单方面解除双方的合同，再加上被上诉人多次隐瞒涉案房产设有抵押的事实，已经构成违约。（二）一审法院对于上诉人提交的证据未尽到合理审查义务便否认其证明效力。上诉人在一审时提交的录音证据两份，通过录音内容可知：1、销售顾问是原审第三人齐鲁不动产公司的员工叫张莹莹，而第三人接受被上诉人的委托销售涉案房产，并且该员工在与上诉人洽谈时明确告知涉案房产所有手续均已办完且没有抵押的情况，在上诉人交纳定金50万元时隐瞒了抵押的事实。2、上诉人在得知此事实后积极主动的多次与被上诉人协商要求被上诉人出示相关审批材料，但是被上诉人一直拒绝出示，并且表现出拒绝与上诉人协商沟通的态度。对于该份证据，被上诉人辩称没有双方身份的确认，不具有真实性；第三人辩称针对该录音无法证实隐瞒销售房产合法抵押及合法销售。通过被上诉人与第三人答辩内容，可以互相佐证录音人员的身份就是第三人的员工，如若不是，第三人对录音人员的身份会在第一时间否认，而不是具体说销售与抵押的合法与否，所以一审法院以录音方未出庭作证，无法核实其身份，亦无法核实录音的真实性为由，对上诉人提交的录音不予采纳显然是对证据的任意取舍，同时此举也不是对上诉人的诉讼权利的一种损害。另一方面，录音人员系第三人的员工，而第三人的质证对录音人员的身份已经间接表示认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条的规定，一审法院对该证据未做理睬，没有合理审查该事实，没有尽到其应尽的审查义务，亦是对上诉人不公的表现。故而对于上诉人提交的录音证据，一审法院有任意取舍之嫌，未尽到合理审查的义务。（三）《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。结合本案，一审法院适用该条作为裁判依据之一显然有误，该法条所规定的内容并不适用于本案。同时一审法院在适用法条时，出现法条排序与法条内容不符的情形，无法准确表述要适用的具体法条。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。本案系被上诉人违约在先，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的规定，上诉人的诉讼请求合情合理。望二审法院在查清事实的基础上依法维护上诉人的合法权益。被上诉人百替公司辩称，一审法院认定事实客观、准确、清晰。上诉人所陈述的其不知道所购买的涉案房屋存在抵押的上诉理由不符合事实，其所陈述的被上诉人故意隐瞒涉案房屋存在抵押以及拒绝出示房屋建设审批手续的理由不符合事实。首先，本案涉案房屋的抵押性质是房地产开发贷抵押，即房地产开发企业向银行贷款并将开发的房屋抵押给银行的还款保证。这种抵押在房地产开发企业是普遍存在的，所做的抵押可在房屋销售后将售房款存入工商银行的指定帐户，即可解除抵押，办理网签。这种抵押都是公开可查的，上诉人开发建设的房屋审批手续合法，五证齐全，被上诉人和第三人也从未拒绝向上诉人出示，这些事实在一审时均已查明。因此，在抵押公开和房屋建设手续完备的情况下，被上诉人根本没有隐瞒抵押和房屋审批手续的必要。其次，上诉人于2019年5月10日以“现因该商铺抵押本人不愿购买”为由，要求被上诉人退还定金，但又于同年5月17日向被告提出申请书一份，申请以1700万价格购买原告开发的“南区地上公建及45号商铺”并在申请书中对付款方式、被告需赠送的物品和车位、交房日期、网签日期以及定金罚则作了要求和承诺。被告于同年5月18日全部同意了原告的申请要求，这个事实说明上诉人在2019年5月17日其提出申请之前，即对其所购买的涉案房屋存在抵押的事实是明知的，被上诉人不存在隐瞒涉案房屋抵押的事实。原告在已了解涉案房屋有抵押的情况下，再次于2019年5月17日在“申请书”中所作出的将已交纳50万元作为定金的意思表示是明确的。现上诉人又以不知涉案房屋抵押的理由提起上诉，该上诉理由与其书写的上述“申请”所表明的内容相互矛盾，故依法不能成立，其上诉理由应予驳回。其次，上诉人的违约行为使上诉人受到了重大的经济损失。上诉人于2019年5月17日在“申请书”中所作出的“以上此条件申请领导，如领导同意后本人承诺50万元定金作为房款不退，如领导不同意此申请，应无条件返回50万元定金”。原告的此申请书内容在被告于2019年5月18日予以承诺后，双方的定金合同即成立，原告应与被告签订《商品房买卖合同》，而原告在定金合同成立后，又再次反悔，拒绝与被告签订《商品房买卖合同》构成违约，而且上诉人又于2019年7月22日向法庭申请了诉讼保全，冻结、查封了被上诉人的两个公司银行账号和涉案房产，使涉案房屋在近半年的时间内不能销售，致使被上诉人错过了销售旺季，不能及时收回涉案房屋的投资，因此被上诉人受到的巨额经济损失是定金难以弥补的。综上所述，原告所陈述的上诉理由前后矛盾，不具有真实性，依法不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审第三人齐鲁不动产公司述称，对被上诉人的答辩没有异议。张洪芬向一审法院起诉请求：1、判令百替公司双倍返还张洪芬定金1000000.00元；2、判令本案的诉讼费及保全费由百替公司承担。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：张洪芬与张莹莹谈话录音（附光盘及文字稿）共22页。证明：1、销售顾问为张莹莹，系第三人齐鲁不动产公司员工，第三人接受百替公司委托销售案涉房产；2、百替公司陈述，案涉房产为现房，消防验收及综合验收均已通过，已办理初始登记，且地上公建101无抵押等债权债务关系；3、百替公司自认在张洪芬支付定金时，隐瞒了案涉房产设有抵押及公建房这一事实。4、张洪芬多次要求百替公司出示开发经营资质、五证、实测面积材料、验收材料、初始登记材料及协议示范文本等房产证明文件及材料，要求百替公司派人协商违约责任及办证时间等合同内容，百替公司拒绝并当日向百替公司发出解约通知函，以其实际行为明确拒绝磋商违反了法定及诚信磋商合同义务；5、百替公司在张洪芬申请时，承诺签合同前解押，直至2019年8月23日，抵押仍未注销。6、张洪芬多次向百替公司表达了想购买案涉房产的意愿，并希望百替公司能够派人协商合同内容，积极履行义务。百替公司称上述录音没有双方身份的确认，不具有真实性。齐鲁不动产公司称针对上述录音证据，无法证明我方隐瞒销售房产合法抵押及合法销售，因张洪芬已于5月17日在已知此条件下自愿表示再次购买。经审查，上述被录音方未出庭作证，无法核实其身份，亦无法核实录音的真实性，故对于上述证据不予采纳。百替公司提交1、张洪芬于2019年5月10日向百替公司提交的退款申请、第三人的置业顾问与张洪芬的微信聊天记录（已经过公证），证明张洪芬在2019年5月10日即明知预购商铺存在抵押，表示退款。张洪芬对于上述证据的退款申请的真实性无异议，因百替公司在张洪芬交付定金时，隐瞒了涉案房产设有抵押这一事实，故张洪芬得知有抵押后申请退款；因张洪芬提出退款申请，销售顾问回复退款申请与购买该房屋并不冲突，且该退款申请提交后，百替公司未将该款项退还给张洪芬，也未给与张洪芬回复，故张洪芬认为此退款未成功，一直继续履行购买房屋，张洪芬2019年5月17日提出购买涉案房产，百替公司也同意并且双方均认可张洪芬交纳的50万元仍是定金，证明了双方是有继续履行的意愿。对于公证的微信聊天记录的真实性无异议，认可是张洪芬的微信，对于微信聊天的内容亦认可。经审查，一审法院对于上述证据的真实性予以采信。2、四证（国有土地使用证、建设工程规划许可证、工程竣工规划核实合格证、商品房现售备案证、房产测绘成果报告书（实测绘，其中一份济南市历城区雪山路258号御园华府南区地上公建，一份是济南市历城区雪山路258号御园华府南区商业网点的）,证明涉案房屋具有备案、销售许可手续。公安局出具的证明一份，证明期房图纸上的雪山路258-90号就是二期南区商业网点45号。张洪芬对于上述证据的真实性无异议，称其要求百替公司在房屋销售场所出示上述材料，有明确的法律规定，也是百替公司的法定义务，不因张洪芬的任何行为而免除；百替公司所述有上述材料，除国有土地使用证及建设工程规划许可证复印件张洪芬看过，对于其他所有的证件，百替公司从未向张洪芬出示过，包括以原件或微信的形式，张洪芬在2019年6月1日在与第三人的谈话记录中仍在要求百替公司出示，但百替公司以不能外传为由拒绝了。因百替公司持有的上述材料完全可以直接提供给张洪芬，故张洪芬认为没有必要跟随百替公司再去核实。经审查，一审法院对上述证据的真实性予以采信。一审法院认定事实如下：2019年5月5日，张洪芬向百替公司转账50万元，作为购买百替公司开发的百替御园华府二期南区商业网点45号及地上公建101号商业用房。2019年5月10日，张洪芬向百替公司出具退款申请，该申请载明：本人张洪芬于2019年5月5日给百替公司转账50万元整，认购百替郡王府南区45号商铺地上公建。现因该商铺抵押本人不愿购买，特申请退还定金，签订退款申请当日即放弃有关房屋的一切权利，百替集团有权于退款申请当日出售该房屋。2019年5月17日，张洪芬向百替公司提交申请书，该申请书载明：一、本人想以1700万元价格申请购买南区地上公建及45号商铺；二、付款方式首付自领导审批之日起15个工作日付清，尾款2019年9月1日之前付清；三、售楼处门口石狮子免费赠与本人；四、免费赠送两个车位在别墅群下面；五、交房日期2019年11月1日；六、往签日期本人交付全款之日；七、以上条件申请领导，如领导同意后，本人承诺50万定金作为房款不退，如领导不同意此申请，应无条件返还50万元定金。2018年5月24日9时36分，微信名为“琪志佳成”的齐鲁不动产公司置业顾问张莹莹在微信中称：“张姐，您今天有时间可以来签认购书”，张洪芬回复“好的”，并于2019年5月25日回复“酒店人这两天来考察，忙完就过去”。2019年5月30日，张洪芬在微信中表示要求百替公司在三天内退还其定金，否则张洪芬要求双倍的赔偿，2019年5月31日，张莹莹通过微信向张洪芬送达了解约通知书，该通知书载明：张洪芬订购了百替公司开发的“百替御园华府”项目南区地上共建及南区45号商铺，根据张洪芬2019年5月17日写的申请书，百替公司已于5月18日全部答应张洪芬申请书中的要求，即达成邀约，且百替公司已多次致电通知张洪芬办理签约手续，但至今未办理，鉴于以上事实，百替公司通知张洪芬若在2019年6月2日前仍未签订相关合约，百替公司则将涉案房屋销售且定金不退。另查明，2010年12月30日，百替公司已经取得了坐落于经十路以北、雪山西侧的国有土地使用证。2014年6月24日百替公司取得了建设位置为历城区经十路以北、雪山西侧，项目名称为百替御园华府项目二期的建设工程规划许可证，2016年4月20日该建设工程被抵押。2017年12月8日，建设位置为历城区经十路以北、雪山西侧，项目名称为百替御园华府项目二期工程取得了建设工程竣工规划核实合格证。2018年7月19日，上述项目取得商品房现售备案证。2017年12月13日、2018年1月12日以及2018年2月2日，济南市房产测绘研究院分别出具了项目名称为历城区雪山路258号御园华府南区地上公建的房产测绘成果报告书。济南市公安局历城区分局港沟派出所出具证明，证明雪山路258-90号即为二期南区商业网点45号。一审法院认为，张洪芬于2018年5月17日向百替公司提交的申请书视为发出购买涉案房屋的要约邀请，百替公司也已经同意张洪芬申请书的内容，双方已达成购买涉案房屋的意思表示，双方虽未签订书面房屋买卖合同，但已构成事实的买卖合同关系，2018年5月17日至2019年5月30日期间，百替公司多次催促张洪芬签订涉案房屋的认购书及相关协议，张洪芬未签订，2019年5月30日，张洪芬提出要求百替公司退还定金，结合百替公司未违反张洪芬提交的申请书中约定义务的事实，张洪芬要求百替公司退还定金的要求已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，对于张洪芬要求百替公司双倍返还定金100万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张洪芬的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费5000元，合计11900元，由原告张洪芬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张洪芬提交了张莹莹社会保险个人权益记录单1份，拟证明张莹莹系齐鲁不动产公司员工，原审中提交的与张莹莹的录音属实，证产被上诉人隐瞒了涉案房屋地上公建有抵押的事实。被上诉人百替公司经质证，对该证据真实性没有异议，但认为上诉人于2019年5月10日提出的退款申请中，其明确知道设有抵押，且该抵押事实是由被上诉人告知的，其在明知有抵押的情况下于2019年5月17日再次申请购买上述涉案房屋，说明上诉人所提供的证据证明目的，与其在一审中查明的事实相矛盾，其证明目的不应支持。原审第三人齐鲁不动产公司对该证据无异议，认可张莹莹系其公司员工。鉴于被上诉人及原审第三人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认；但上诉人一审中提交的谈话录音应属证人证言，该录音中的证人“张莹莹”未出庭作证，被上诉人对该录音证据亦不予认可，且上诉人2019年5月10日出具的退款申请中亦明确认可知道该商铺设有抵押，本院对上诉人提交上述证据的证明目的不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张洪芬虽然曾于2019年5月10日向百替公司出具了退款申请，但2019年5月17日，张洪芬向百替公司提交了申请书，应视为其向百替公司发出购买涉案房屋的要约邀请，在百替公司同意张洪芬申请书内容的情况下，双方已达成购买涉案房屋的意思表示，构成事实的买卖合同关系。之后，百替公司多次催促张洪芬签订涉案房屋的认购书及相关协议，但上诉人张洪芬未签订，在上述合同履行过程中，百替公司未违反约定义务，上诉人张洪芬亦未提供有效证据证实被上诉人故意隐瞒存在抵押的事实，故张洪芬要求百替公司退还定金的要求构成违约，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，对上诉人张洪芬要求百替公司双倍返还定金100万元的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。关于上诉人张洪芬一审提供的张洪芬与张莹莹的谈话录音，被上诉人百替公司提出异议，且证人未出庭作证，原审法院对该证据不予采纳并无不当。综上所述，张洪芬的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张洪芬负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十七日书记员  韩卓典