湖南省东安县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1122民初2429号原告：东安县舜皇山天然矿泉水销售部，经营场所东安县白牙市镇车站路296号，注册号431122600020220。经营者：张俊英，女，1959年4月8日出生，汉族，湖南省东安县人，经商，住湖南省东安县。委托诉讼代理人（一般授权）：唐友君，湖南慎明律师事务所律师。被告：李贤军，男，1967年10月13日出生，汉族，湖南省东安县人，农民，住湖南省东安县。委托诉讼代理人（特别授权）：徐梅生（系李贤军舅表亲戚），男，1962年8月17日出生，汉族，湖南省东安县人，居民，住湖南省东安县。原告东安县舜皇山天然矿泉水销售部（以下简称“舜皇山矿泉水销售部”）与被告李贤军劳动争议一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告舜皇山矿泉水销售部的经营者张俊英及其委托诉讼代理人唐友君，被告李贤军的特别授权委托诉讼代理人徐梅生到庭参加诉讼。被告李贤军因特别授权未到庭。本案现已审理终结。原告舜皇山矿泉水销售部向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告不存在劳动合同关系；2.判决原告不予支付被告经济补偿金；3.判决原告不予支付被告养老保险损失；4.判决原告不予支付被告失业保险救济金；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、裁决程序违法，存在不公平。本案被告申请劳动人事争议仲裁后，于2019年3月18日受理，于2019年4月19日开庭，直到2019年11月13日才作出裁决。明显的违反了《劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定，该裁决存在不公平。二、裁决书认定的事实不清，证据不足。本案裁决审理查明的与事实不符，且被告所提交的证据不足以证实双方存在劳动关系。1.被告向劳动人事争议仲裁委员会提交的所谓“工资表”并不是工资表，而是原告出售桶装水数量的统计表，对收水票和收现金的统计结算，该结算表中没有任何地方有被告姓名的记录。而裁决却认定为被告的工资表，明显认定错误。2.被告提交的“工作服”不能证明双方具有劳动关系。原告系个体工商户，与东安县舜皇山矿泉水厂是不同的主体，原告从没有制订工作服。被告在照片中所穿的是舜皇山矿泉水厂的广告服，系舜皇山矿泉水厂便于开展销售活动之举。3.被告没有当庭提交双方对话录音，故原告没有对该证据质证。且双方当事人的对话不能证实原告认可双方的劳动合同关系。三、原告与被告之间不存在劳动关系。被告李贤军也是个体工商户，被告于2003年起就在东安县白牙市镇经营“东安县顺发副食品诚信行”，经营副食品、预包装食品、桶装水。被告于2017年才与原告建立合作关系，开始销售舜皇山天然矿泉水。被告本身就是个体工商户，不具有劳动关系主体资格，被告从事送水业务不受原告的管理，原告无需对被告进行考勤、奖励惩罚，与原告之间没有人身依附性，被告没有工资，他的收入取决于销售矿泉水的提成。因此，被告不受原告的劳动管理，双方不存在劳动合同关系。综上所述，原告与被告之间不存在劳动合同关系，其请求的经济补偿、养老保险损失、失业保险救济金等不应当支持。因此，原告为维护自己的合法权益，特具状贵院，请求人民法院判如所请。被告李贤军辩称，1.原告认为仲裁委裁决程序违法，存在不公平是完全错误的，本案仲裁委2019年3月18日受理，于2019年4月19日开庭，开庭后原告多次要求仲裁委给予调解，调解无效后，于2019年11月13日做出了该裁决，该裁决程序合法，公平合理；2.该裁决认定事实清楚，证据确凿，被告向仲裁庭提交的工资表，是真实可信的，工资表是否完整，应由用人单位负责，与被告无关，被告不是工资造册人，被告李贤军2010年3月入职舜皇山矿泉水销售部工作，双方没有签订书面的劳动合同，上班时间：夏天7点钟，冬天7点半钟，下班时间不固定，送水方式由被告自行安排，原告补助每桶0.2元油费；被告的工资由原告按月支付，工资计算方式为计件；被告于2019年3月申请劳动争议仲裁后离职，离职前月平均工资为5600元；双方当事人在对话证据中体现原告认可双方的劳动合同关系，因不能补缴才没有为被告缴纳社会保险，但缴纳了中国人寿保险股份有限公司的意外险，以被告李贤军的身份注册了工商营业执照，但实际经营者是被告李贤军的妻子，而被告李贤军的工作任务还是为原告舜皇山矿泉水销售部送水。根据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）的规定确立劳动关系的三个构成要件。一是原告与被告均具备建立劳动关系的主体资格；二是被告在原告处从事劳动并获得报酬；三是被告在原告处销售矿泉水并提供送水服务，确定被告提供的劳动是原告经营业务的组成部分。原告在被告工作期间，给被告发放劳保用品及工作服，又为被告购买了人身意外保险，足以证明双方存在劳动关系。综上所述，原告目无法纪，巧立名目，用商业保险代替社会保险，其行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》及《社会保险法》相关规定，在此，请求法院依法支持东安县劳动人事争议仲裁委员会的东劳人仲案字[2019]第024号裁决内容。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告舜皇山矿泉水销售部在举证期间内向本院提供了原告的营业执照复印件、张俊英身份证复印件、东安县顺发副食品诚信行的个体工商户登记基本信息复印件、东劳人仲案字[2019]第024号仲裁裁决书复印件，被告李贤军无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告提供的有争议的证据，本院认定如下：一、原告舜皇山矿泉水销售部提供的证据：顺发副食品诚信行门面照片，拟证明被告李贤军经营的店铺状况。被告对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，虽然营业执照登记的是被告李贤军，但实际经营者是被告李贤军的老婆。经审查，该张照片客观真实，来源合法，本院对该份证据予以采信。二、被告李贤军提供的证据：1.原告发放工资花名册的照片，拟证明原告给被告发放了工资及被告的工作时间。原告对该份证据有异议，认为没有原件进行核对，记录内容上大多写有欠多少钱，该记录内容不是工资，且证据中无被告李贤军姓名及原告签名盖章。综合全案和其他证据来看，被告李贤军的工资系由原告按月计件发放，符合客观事实，本院予以采信。2.被告在上班时间的照片，拟证明原告给被告发放了工作服。原告对该份证据有异议，认为该照片无拍摄时间、地点，无拍摄人姓名，不能证明是上班时间，无任何特征证明系工作服，且存在明显摆拍痕迹，亦不能证明原告给被告发放了工作服。经审查，该照片客观真实，本院予以采信。3.人身意外保险单，拟证明原告每年为被告购买人身意外保险。原告对该份证据有异议，认为该保险单的投保人是被告李贤军，被保人也是被告李贤军，受益人为法定，不能证明原告为被告购买人身意外保险，更不能证明原告每年为其购买人身意外保险。经审查，结合本案其他证据，原告在与被告等人对话中承认该人身意外保险系原告为被告购买，故，本院对该证据予以采信。4.原告出纳李某的证明，拟证明被告是受原告安排和管理的。原告认为该份证据系证人证言，证人没有出庭接受法庭质证，不符合证据的形式，该证据在劳动仲裁时没有提交，在本案举证期间没有提交，已超过举证期限，且该证言所述不实，不能达到被告的证明目的。经审查，该份证据属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，证人李某无正当理由不出庭作证，其证言不符合证据的法定形式，本院对该份证据不予采信。5.原告与被告的录音，拟证明原告承认被告双方存在劳动关系，愿意为被告交纳社会保险。原告对该份证据有异议，认为无录音时间、地点和录制人，系偷录的，在内容上有选择性地进行了截取，无合法来源，且该录音系劳动仲裁于2019年3月18日立案后，2019年3月25日就保险问题与李某等之间的调解协商，根据法律规定，在诉讼中，当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，该录音不能证实原告与被告双方存在劳动关系，也不能证明原告愿意为被告缴纳社会保险。经审查，该证据系原告与被告等人之间的对话录音，该份证据客观真实，本院予以采信。6.原告的出纳李某的证明，拟证明被告从2008年至2019年在原告处送水，被告家的店子一直由被告妻子唐玉秀经营。原告认为该份证据系证人证言，证人没有出庭接受法庭质证，不符合证据的形式，该证据在劳动仲裁时没有提交，在本案举证期间没有提交，已超过举证期限，且该证言所述不实，不能达到被告的证明目的。经审查，该份证据属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，证人李某无正当理由不出庭作证，其证言不符合证据的法定形式，本院对该份证据不予采信。7.东安县公安局城关派出所、东安县司法局、东安县物资事务管理办公室、永州市旺达民用爆破器材经营有限公司东安分公司出具的证明，拟证明该单位饮用水都是由原告指派李贤军送来的。原告认为该证据不符合证据形式，且已超过举证期限，且该份证据没有单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，且各单位出具的证明格式和文字一模一样，不真实。经审查，各单位出具的证明无经办人员签名，不符合法律规定，且均系格式化的证明，亦不能达到被告的证明目的，故本院对该份证据不予采信。本院经审理认定事实如下：2010年3月，被告李贤军入职原告舜皇山矿泉水销售部从事送水工作，双方未签订书面劳动合同。被告李贤军为原告舜皇山矿泉水销售部送水的报酬为计件按月支付，每送一桶水的报酬为2.8元。2018年11月26日，原告舜皇山矿泉水销售部在中国人寿保险股份有限公司为被告李贤军投保了意外伤害保险，保险期间为2018年11月29日至2019年11月28日。2019年3月，原、被告因原告未给被告缴纳社会保险一事发生争执。2019年3月18日，被告李贤军向东安县劳动人事争议仲裁委员会提起与原告舜皇山矿泉水销售部的劳动仲裁。2019年11月13日，东安县劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲案字[2019]第024号仲裁裁决书，裁决：原告舜皇山矿泉水销售部支付被告李贤军经济补偿53,200元；原告舜皇山矿泉水销售部支付被告李贤军养老保险损失，具体金额以县劳动社保中心计算为准（用人单位承担部分和滞纳金）；原告舜皇山矿泉水销售部支付被告李贤军失业保险救济金17,289元，按月领取；驳回被告李贤军高温补贴的仲裁请求。原告舜皇山矿泉水销售部不服东劳人仲案字[2019]第024号仲裁裁决书，遂于2019年11月27日起诉来院，请求法院支持原告的诉讼请求。另查明，东安县顺发副食品诚信行的经营者为被告李贤军。本院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、原、被告是否存在劳动关系；二、被告要求的经济补偿金、养老保险损失、失业保险救济金能否得到支持。一、原、被告之间是否存在劳动关系：劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取报酬的法律关系。本案中，被告李贤军自2010年3月入职原告舜皇山矿泉水销售部至2019年3月一直从事送水工作，其工作时间为9年。原、被告虽未签订正式的劳动合同，但是被告一直从事原告安排的送水工作、受原告管理并从原告处按月计件获取报酬，且原告为被告购买了2018年11月29日至2019年11月28日的意外伤害险，故，应当认定原告与被告之间形成了事实劳动关系。二、被告要求的经济补偿金、养老保险损失、失业保险救济金能否得到支持：由于原告一直没有为被告缴纳社会保险费，被告有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与原告的劳动关系并请求原告按照规定支付经济补偿金、补缴社会保险费。根据被告李贤军向本院提供的工资发放花名册，其月平均工资为3040.97元。2010年3月至2019年3月，被告李贤军在原告舜皇山矿泉水销售部从事送水工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条的规定，原告应当向被告支付九个月工资的经济补偿金27,368.73元。用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，这是法律的强制性规定，属于法定义务，劳动关系的双方对此不可协商变通。若因社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，可以要求用人单位赔偿损失，因此，原告舜皇山矿泉水销售部应当向被告李贤军支付养老保险损失（含用人单位应承担的部分及滞纳金），其具体金额以东安县劳动社保中心计算为准。关于被告李贤军要求的失业保险救济金，因被告李贤军经营了东安县顺发副食品诚信行，为个体工商户，不存在失业的情形，故原告舜皇山矿泉水销售部无须向被告李贤军支付失业保险救济金。综上所述，对于原告请求判决原告与被告不存在劳动合同关系及不予支付被告经济补偿金、养老保险损失的诉讼请求，本院不予以支持；对于原告请求判决原告不予支付被告失业保险救济金的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、原告东安县舜皇山天然矿泉水销售部支付被告李贤军经济补偿27,368.73元；二、原告东安县舜皇山天然矿泉水销售部支付被告李贤军养老保险损失，具体金额以东安县劳动社保中心计算为准（含用人单位应承担部分及滞纳金）；三、原告东安县舜皇山天然矿泉水销售部不支付被告李贤军失业保险救济金17,289元；四、驳回原告东安县舜皇山天然矿泉水销售部其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效之日起六十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告东安县舜皇山天然矿泉水销售部负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审判员  欧阳钦二〇一九年十二月二十三日法官助理唐丽书记员蒋楚纯附相关法律条文：1、《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。4、《失业保险条例》第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。