云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9760号上诉人（原审被告）：杨谷花，女，1966年6月9日生，汉族，住寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：张维顺，云南泰榕律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李明，男，1976年8月8日生，汉族，住寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：廉贵，云南笑傲天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨保平，云南笑傲天律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：杨兴法，男，1966年8月8日生，汉族，住寻甸回族彝族自治县。上诉人杨谷花因与被上诉人李明、原审被告杨兴法义务帮工人受害责任纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨谷花上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在义务帮工与被帮工的关系。上诉人家养了两头猪，一头卖给李明，一头作为年猪宰杀。两头猪都要拉到专业屠户李正四家进行屠宰加工，每头猪都由李正四收取屠宰加工费180元。李正四和杨谷花之间的关系属承揽加工关系。拉猪、运猪、宰猪属专业工作，依照惯例都是由李正四到农户家里用专用手段和专业工具运到李正四家进行屠宰加工，拉猪、运猪都属于李正四的工作范围，所需人力也都是李正四负责。在整个过程中，上诉人只负责支付屠宰加工费。2018年1月3日，李明和屠户李正四到上诉人家买猪和拉猪，所有工作都是由李明和李正四进行。整个过程中，上诉人没有请过李明或安排其帮助拉猪，李明是拉自己向上诉人买的猪和帮李正四拉猪。上诉人与被上诉人之间不存在义务帮工与被帮工的关系。二、一审判决违法法定程序。本案一审过程中，为查清案件事实，上诉人申请追加李正四作为被告参加本案诉讼，一审不予追加又未作出书面裁定或通知，损害了上诉人的权利，一审遗漏了必要的诉讼参与人。三、被上诉人在一审中擅自扩大损失，与本案损害无关的肾囊肿所产生的医疗费没有扣除。上诉人主张的554天的误工费，每天100元没有法律依据。另外，义务帮工在法律的适用上是双方都无过错，只能适用补偿，不能使用赔偿，一审法院判决承担60%是适用过错原则，同样违法法律规定。李明辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我方虽然没有提起上诉但是并不代表我方没有意见，一审判决金额过低，但考虑到双方是一个村子的村民才没有提起上诉。上诉人称两头猪都是要拉到李正四家屠宰不是事实，一审查明的事实猪就是在杨谷花家杀的，李正四也只是作为农村杀年猪帮上诉人家杀猪。李明要向杨谷花家买猪，杨谷花就让他们几个人帮拉猪，李明的损害后果与杨谷花是存在关系的，杨谷花应当承担责任。一审不存在程序违法，一审法院已经打电话询问过，正是因为查明李正四并不是承揽关系，才没有追加进来。李明受伤做手术，虽然李明的身体有肾囊肿，但检查和治疗中并没有专门针对肾囊肿，杨谷花的陈述是没有事实依据的。原审被告答辩表示同意上诉人的意见。李明向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告人民币144640.98元，其中医疗费56004.98、伙食补助费2100元、护理费3360元、伤残赔偿金66976元、鉴定费1000元、误工费4200元、营养费5000元、交通费1000元、精神抚慰金5000元；2、由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告李明将误工费变更为55800元。一审法院认定事实：原告李明系中华云龙有限公司员工，二被告系夫妻关系。被告家饲养了两头猪，其中一头卖给原告李明家宰杀，另外一头自己宰杀。2018年1月3日11时，原告来到被告杨谷花家拉猪，由案外人李正四宰杀。当时，被告杨谷花在家，被告杨兴法在外打工，原告李明又打电话叫来同村人黄吉安、李中能一起帮忙拉猪，原告李明和黄吉安、李中能、李正四一起先将被告杨谷花卖给自己的那头猪宰倒，抬上车。接着，又去帮忙拉被告杨谷花家要宰杀的那头猪，在拉猪过程中，猪倒地后将原告李明压伤，受伤后原告分别于2018年1月3日、1月9日到嵩明大代理骨科医院检查治疗，诊断意见为：“1、右膝关节腓骨上端粉碎性骨折、骨折累及关节面、骨折端挫伤、水肿；2、右膝关节前交叉韧带损伤、水肿；3、左膝关节髌上囊积液（积血、脂）；4、周围软组织明显肿胀”，用去检查费944元。原告于2018年1月10日入院云南博亚医院，住院治疗14天，诊断为：“右腓骨上端粉碎性骨折；2、右下肢腘静脉及小腿肌层静脉血栓形成；3、右膝关节前交叉韧带损伤；4、右膝关节髌上囊积液”，2018年1月10日，进行了“下腔静脉滤器置入术＋下腔静脉、髂静脉造影术＋右胫上端骨折切开复位内固定术”手术，2018年1月22日，进行了“下腔静脉滤器取出术＋下腔静脉、髂静脉造影术”手术，用去医疗费78764.15元，其中医保报销34754.73元，个人自付44009.42元，出院应注意事项：“1、注意加强休息，加强营养；2、右下肢石膏外固定4周后返院复诊”。2019年1月25日入院成都军区昆明总医院，住院治疗7天，诊断为：“1、右腓骨平台骨折术后；2、右肾囊肿”，用去医疗费11568.59元，医保报销7529.04元，个人自付4039.55元，出院后处理意见为：“出院后伤口3天换药一次，术后14天拆线，术后一月复查一次右腓骨X片；2、若有不适立刻就诊”。在成都军区昆明总医院产生的门诊费为2369.01元，在国药控股昆明大药房有限公司购买药物用去4632元。2019年7月12日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告李明的伤残等级评定为十（拾）级，用去鉴定费1000元。2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元。一审法院认为，第一、关于二被告是否应承担原告李明此次受到的损伤及责任如何划分？首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十条规定：“民法法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”及第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”及第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”默示形式是指不依赖语言或文字等明示形式，而是通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。本案中，原告李明与被告杨谷花不但有语言上的沟通，而且也默许了原告李明的帮忙拉猪的行为，双方之间的民事法律行为成立。对于被告杨兴法，一审法院认为民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有民事法律行为，事发时，被告杨兴法在外务工，与原告没有意思表示，双方之间没有发生民事法律行为。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”本案中，原告李明到被告杨谷花家将卖给自己的那头猪宰倒抬上车后，接着帮忙拉被告杨谷花家要宰杀的那头猪，在拉猪过程中受伤，而被告杨谷花对原告的帮工行为没有明确拒绝，据此一审法院依法认定原、被告之间形成义务帮工关系，被告杨谷花对原告李明此次受到的损伤应当承担赔偿责任。而被告杨兴法与原告没有发生民事法律行为，也就没有承担责任的前提，故在本案中不承担赔偿责任。最后，原告李明作为完全民事行为能力人在义务帮工过程中负有一定的安全注意义务，应在尽量确保安全的情况下作业，其在拉猪过程中受伤，没有完全尽到安全注意义务，具有一定的过失，也应当承担一定的责任。对于此次损伤，从结合事情发生的起因及倡导邻里之间互帮互助的精神，尊重农村风俗习惯及损失填补原则，一审法院认定原告李明承担40%的责任，被告杨谷花承担60%的责任。对于二被告提出原告是在帮案外人李正四的抗辩理由，未提供证据加以证明，一审法院不予支持。第二、关于原告李明此次的损失如何认定？（1）医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，本案中，原告主张的医疗费56004.98元，符合法律的规定，一审法院予以认定。（2）误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告按自己所从事的的工作，主张每天100元，符合法律的规定，误工时间计算至定残前一天（2019年7月11日），共计554天（2018年1月3日至2019年7月11日），即100元／天×554天＝55400元，一审法院予以认定。（3）护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，一审法院结合原告的伤情,住院期间需护理属客观事实，云南博亚医院住院14天，成都军区昆明总医院住院7天，共计21天，护理费3360元（160元／天×21天）；符合法律的规定，一审法院予以认定。（4）住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，原告的住院伙食补助费应按每天100元计算，符合法律的规定，即21天×100元／天＝2100元，一审法院予以认定。（5）营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，本案中原告的伤情有医院的证明需加强营养，一审法院酌情认定每天50元，住院21天，即21天×50元／天＝1050元，一审法院予以认定。（6）交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，结合原告的就医过程，原告主张1000元，一审法院予以支持。（7）残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残前之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，本案中，原告李明系农村居民，但本案发生纠纷时其在中华云龙有限公司打工，收入来源于城镇，应按城镇居民计算，在事故发生时年龄为43岁，赔偿年限为20年，每年33488元，赔偿系数为0.1（十级伤残），即33488元×20年×0.1＝66976元，一审法院予以认定。（8）鉴定费1000元，一审法院予以认定。（9）精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，并根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款确定的参考因素，本次事故给原告的身心及精神造成了一定的痛苦，结合本案实际情况，一审法院酌情认定1000元。以上合计186890.98元。由被告杨谷花赔偿原告李明各项损失186890.98元的60%，即112134.59元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、第一百三十五条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，及《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九之规定，判决：一、由被告杨谷花于本判决生效之日十五日赔偿原告李明各项损失112134.59元；二、驳回原告李明的其他诉讼请求；案件受理费4220元，减半收取2110元，由原告李明负担844元，被告杨谷花负担1266元。二审中，上诉人提交录音一份，欲证明李正四和上诉人之间属于承揽关系，被上诉人的损害后果与李正四的承揽加工行为有直接的因果关系，对被上诉人的损害后果，李正四应当承担赔偿责任。经质证，被上诉人的上述证据的真实性、合法性和关联性不予认可。原审被告对上述证据无异议。本院认为，该录音证据并不能证明上诉人主张的李明系应李正四要求向李正四提供义务帮工，本院对该证据的证明力不予采信。被上诉人二审中没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致。综合诉辩双方的主张，本案争议焦点为：李明是否是在为杨谷花提供帮工过程中所受伤害？杨谷花是否应当对李明的损失承担责任？本院认为，本案中李明受伤系发生在将杨谷花的猪捉住拉去屠宰的过程，李明在推拉过程中受伤。虽然根据杨谷花提交的证据和当事人的陈述，能够证明其有偿请案外人上门帮杨谷花宰猪的事实，但其并不能证明杨谷花将宰杀前的“捉、拉猪”工作一并全部有偿交付给了案外人，亦不能证明李明是受案外人的要求在拉猪是提供帮助，故上诉人主张李明是为案外人提供义务帮工的上诉理由不能成立，其主张一审遗漏追加当事人亦不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”之规定，上诉人不能举证证明其明确拒绝过李明的帮工，故其主张只应承担“适当补偿”责任不符合法律的规定。对于双方的责任比例，一审说理充分，本院不再赘述。关于上诉人主张被上诉人医疗费中包括了肾囊肿的治疗费用应予扣除，经审查，虽然被上诉人在此次受伤入院检查中一并检查出了肾囊肿，但在此次发生的治疗中并未针对肾囊肿进行治疗，亦未针对肾囊肿产生治疗费用，一审审查确认的医疗费并无不当。关于误工费标准，李明主张按100元每天予以支持，但根据李明提交的工资账户流水，其自2016年6月8日至受伤前的2017年12与29日的全部工资、奖金共计为52086.4元，即月平均收入为2741.4元（每日平均91.38元），李明按每日100元主张超出了其实际收入水平，故本院依法予以纠正，李明的误工费为91.38×554天=50635.6元。经审查，一审认定的其他各项损失并无不当，本院予以维持，故李明的全部损失金额为182126.58元，李明自负的部分40%为72850.63，杨谷花应承担的部分为109275.95元。精神抚慰金不属于李明的损失范畴，一审在说理部分将其并入总损失一起按比例分担不当，但一审在实际计算的总损失中又未包含精神抚慰金。按一审说理，其实际支持的精神抚慰金数额为600元，该数额酌定并无不当，且李明对此未提出上诉，故对于精神抚慰金600元本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决部分不当。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初3025号民事判决；二、杨谷花于判决生效之日起赔偿李明损失109275.95元，并支付精神抚慰金600元，共计109875.95元；三、驳回李明的其他诉讼请求。一审案件受理费4220元，减半收取2110元，由原告李明负担869元，被告杨谷花负担1241元；二审案件受理费4220元，由李明承担50元，由杨谷花承担4170元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十二月二十日法官助理潘鑫书记员甘丝琳