山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11062号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛高测科技股份有限公司，住所地青岛高新产业技术开发区火炬支路66号。 法定代表人：张顼，总经理。 委托诉讼代理人：熊玉琳，广东敬海（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：德瑞石油装备（青岛）有限公司，住所地青岛市黄岛区昆仑山北路666号。 法定代表人：张玉甫，董事长。 委托诉讼代理人：翟成国，山东康耀律师事务所律师。 上诉人青岛高测科技股份有限公司（以下简称高测公司）因与被上诉人德瑞石油装备（青岛）有限公司（以下简称德瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高测公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项，改判德瑞公司向高测公司支付延迟交货违约损失赔偿金132029.1元；2.本案一、二审诉讼费用由德瑞公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，德瑞公司在供货过程中存在严重逾期交货行为，给高测公司造成经济损失共计132029.1元。一审法院在未查清事实的情况下，判决德瑞公司不承担违约损失赔偿责任，损害了高测公司的合法权益。 被上诉人德瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.德瑞公司不存在逾期交货的事实，更不承担赔偿高测公司损失的责任。高测公司订单中有四个收货地址，八个仓库，根据双方交易习惯，在德瑞公司加工完成订单任务后，由高测公司根据需要电话通知具体交货时间与地点，德瑞公司完成交货任务。如果德瑞公司存在逾期交货行为，也是高测公司未明确具体交货地点造成，损失应由高测公司自行承担；2.德瑞公司与高测公司没有关于逾期交货的约定。综上，高测公司既不能证明德瑞公司逾期交货的事实，也不能证明实际损失，故其上诉请求不应得到支持。 德瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决高测公司立即支付货款1177029.16元及逾期付款利息50000元；2、判决高测公司立即从德瑞公司处取回切割室框架18个，并支付切割室框架加工费249840元；3、本案诉讼费用由高测公司承担。事实与理由：2015年11月德瑞公司与高测公司建立承揽合同关系，由德瑞公司为高测公司加工制作切割室框架、底座等部件。自2017年8月份开始高测公司就拖欠德瑞公司货款1177029.16元，德瑞公司给高测公司发出对账询证函，高测公司在确认欠款数额无误的情况下，于2018年10月29日在该对账询证函上由财务负责人李乐签字确认并加盖了公司公章。2018年高测公司将18个切割室框架分批次运往德瑞公司车间进行加工，德瑞公司加工完成后多次通知高测公司取回，高测公司一直没有取走，也没有支付加工费。故此，德瑞公司起诉至法院。庭审中，德瑞公司增加诉讼请求为：要求高测公司承担本案担保服务费3750元，保全费用5000元，撤回第二项诉讼请求，并明确利息5万元是以1177029.16元为本金自2017年10月14日（高测公司拖延付款之日）起至2018年11月7日止按照银行同期贷款利率计算出的。庭后，德瑞公司又提交撤回部分诉讼请求申请书，撤回所主张的担保服务费3750元。 高测公司向一审法院提出反诉请求：1、判令德瑞公司支付高测公司逾期交货损失赔偿共计132029.1元；2、本诉及反诉诉讼费由德瑞公司承担。事实与理由：双方合作期间德瑞公司供货过程中存在多次逾期交货违约行为，高测公司因此遭受损失共计132029.1元。根据双方签订的《供应商质量保证协议》的约定，德瑞公司应赔偿逾期交货给高测公司造成的一切损失，金额为132029.1元。 一审法院认定事实如下： 一、2015年11月7日，德瑞公司（乙方）与高测公司（甲方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购中心轴、线筒锥套、切割室框架加工等。合同第5.1条约定，交货期是指乙方根据具体合同，将合同产品在于甲方协商后在规定的场所进行交货，并得到甲方检查及验收结束的时刻；合同第5.3、5.4条约定，交货地点为高测公司，乙方交付货物时，由乙方负责按照本合同约定，安全送到甲方所在地或者甲方指定的地点；合同第9.1条约定质量保证期为自货物验收合格之日起18个月；第10条约定结算方式为自货物检验合格、发票入账后90天内，甲方以银行承兑汇票（电汇或现金）方式支付相应合同货款的90%，余10%质保期满后付清；第12.2条约定，本合同文本及附件应当采用书面形式，与合同相关的往来信件可以采用其他书面形式（包括但不限于：电子邮件、传真、信函）。德瑞公司、高测公司双方均在该合同上盖章确认。 二、德瑞公司、高测公司双方自2015年进行业务往来，2016年之后，双方交易往来方式为高测公司向德瑞公司以邮件形式发送采购订单。采购订单中，均载明具体交货日期、付款时间为45天，订单中载明的收货地址为多个，分别为青岛市高新技术产业开发区火炬支路66号；青岛城阳区流亭街道空港工业园丛林产业园A区；青岛高新技术开发区科韵路101号及山西省长治市漳泽工业转型试验区黄碾镇西旺村光伏小镇1号厂区等。 三、2017年9月11号至2017年12月14日，高测公司向德瑞公司发出21份采购订单，均载明了订单中货物的交货日期、付款时间，订单中未勾选出明确送货地址，该21份订单总金额为772212元，2017年11月9日至2018年4月，德瑞公司将上述21份订单中的货物陆续向高测公司交货，并出具了16份交货单，载明了对应交货日期。 四、2017年10月16日至2018年9月30日，德瑞公司给高测公司开具24张发票，总金额为1177729.16元。 五、高测公司分别于2018年1月20日、2018年4月27日、2018年7月13日、2018年9月4日、2018年11月7日，向被告开具5万承兑凭证、10万承兑汇票、5万承兑汇票、30万承兑凭证、10万承兑汇票。并于2018年8月1日向德瑞公司转账支付5万元。 六、2018年10月29日，德瑞公司向高测公司出具《对账询证函》一份，载明截至2018年10月29日，高测公司欠德瑞公司款项金额为1177729.16元。高测公司在该询证函中第2点“金额不符，以下为不符的详细情况”部分写明：截至2018年10月28日，我司应付贵公司余额为1177029.16元。高测公司工作人员李乐在该询证函上签字确认，高测公司加盖公章确认。 七、德瑞公司向高测公司出具《确认书》一份，载明高测公司2019年1月26日替德瑞公司垫付了2000元运费，德瑞公司同意从高测公司对德瑞公司货款中直接抵扣。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。一、根据德瑞公司提交的《对账询证函》，能够证明高测公司确认截至2018年10月28日欠付德瑞公司货款1177029.16元。因高测公司于2018年11月7日又向德瑞公司支付了10万元货款及双方在庭审中均同意扣除高测公司替德瑞公司垫付的2000元运费，故该102000元应在对账金额中扣除，高测公司应当向德瑞公司支付的货款金额为1075029.16元。对于庭审中高测公司主张扣除质保金，一审法院认为，庭审中关于质保金的约定仅在双方与2015年签订的承揽合同中有所载明，但该合同并非双方之间承揽关系的框架合同，且根据双方确认的采购订单，均载明了付款期限，并未就质保金进行约定，故一审法院对高测公司该主张不予确认。二、对于德瑞公司的利息主张，一审法院认为，德瑞公司称高测公司自2017年10月14日起开始拖欠德瑞公司款项，但未提交证据证明该主张，且双方是在2018年10月28日确认欠款金额是1177029.16元，德瑞公司未提交证据证明高测公司在2017年10月14日就已经欠付德瑞公司1177029.16元，故一审法院对于德瑞公司的利息请求，不予支持。三、对于高测公司反诉的延迟交货造成的损失，一审法院认为，高测公司主张的该延迟交货的损失是依据双方之间的基本合同计算的，但高测公司并未提交该基本合同，德瑞公司亦不予认可，且高测公司未提交证据证明因德瑞公司延期交货所实际造成的经济损失，因此一审法院对于高测公司该主张，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、高测公司于判决生效之日起10日内支付德瑞公司货款1075029.16元；二、驳回德瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回高测公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18092元，因德瑞公司降低诉讼请求249840元，退还德瑞公司案件受理费2249元，剩余15843元，保全费5000元，共计20843元，由德瑞公司负担2582元，高测公司负担18261元；反诉费1470元，由高测公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为:德瑞公司是否应支付高测公司违约损失赔偿金132029.1元。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定： 高测公司主张德瑞公司支付其违约损失赔偿金132029.1元，系基于双方当事人签订的基本合同约定，按照逾期交货货值1%计算。对上述基本合同和逾期交货的事实及具体货值，高测公司未提交证据予以证明，德瑞公司对高测公司的主张亦不予认可。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由高测公司承担举证不能的不利后果。因此对高测公司的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1470元，由上诉人青岛高测科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇一九年十二月十八日 法官助理 邓永芳 书记员姜青秀