贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1342号上诉人（一审被告）：阳志军，男，汉族，1970年9月29日出生，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人（特别授权）：罗平，贵州振法律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：龙昌文，男，汉族，1964年10月18日出生，住榕江县。委托诉讼代理人（特别授权）：李智，贵州金峰律师事务所执业律师。一审被告：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀详，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：文金平，贵州省大地建筑工程有限责任公司员工。上诉人阳志军与被上诉人龙昌文及原审被告贵州省大地建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2019）黔2601民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳志军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2019）黔2601民初1917号《民事判决书》，且依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费用全部由被上诉人龙昌文承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人工程款为323400元，工程范围（4-1、4-2、4-3、5-1、5-2）及工程量为8万平方米属于认定事实不清，适用法律错误。2014年5月28日，上诉人与被上诉人签订的《劳务协议书》明确约定：“上诉人阳志军将香山别苑工地的排水工程发包给被上诉人龙昌文，工程范围为（4-1、4-2、4-3、5-1、5-2）五栋楼除地下负二、三层面积不算，总面积约8万平方米左右，按建筑面积计算，每平方米为4元，大约为（320000）元。”合同签订后，被上诉人依约做了4-2、4-3、5-1、5-2，但没有做4-1栋，4-1栋是原告请装管师傅吴廷虎、吴洪泽及打孔师傅张家林所完成的，上诉人提交的3份工资清单可以证实，4-1栋与被上诉人无关。一审被上诉人提供图片证明被上诉人完成了4-1、4-2、4-3、5-1、5-2栋，上诉人认为该图片并不能证实被上诉人完成了5栋工程。然而，一审法院却以该图片及被上诉人收取上诉人款项依据认定被上诉人完成《劳务协议书》所约定的工程范围，这显然属于认定事实不清。2、本案被上诉人没有完成4-1栋则工程量不应当以合同8万平方米为准，退一步而言，合同中明确的是8万平方米左右，按建筑面积计算，故被上诉人具体做的工程范围应当以建筑面积来计算。一审法院以合同约定的8万平方米左右直接作为实际完成工程量显然错误，8万平方米左右存在误差，既可以是7万5千平方米业可以是8万5千平方米，故一审法院以8万平方米为实际工程量，存在严重瑕疵也有违公平、公正。同时，被上诉人一审提交的图片也不能证明完成8万平方米工程量，应承担举证不能的后果，故一审法院认定被上诉人已完成8万平方米工程量属于认定事实不清。3、本案4-1、4-2、4-3、5-1、5-2栋实际总建筑面积为92265.34㎡，被上诉人做的4-2、4-3、5-1、5-2栋（不包括负二、负三层）总建筑面积52621.16㎡，故被上诉人总工程款52621.16㎡乘以4元/平方米等于210484.64元，因此，一审法院认定的工程款错误。二、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人180200元属于认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人共向被上诉人支付了142500元，上诉人一审提交的《结算单》可以计算出来，而一审法院计算错误为143200元，少算了300元。故被上诉人总工程款；210484.64减去143500元等于66984.64元，被上诉人仅尚欠上诉人66984.64元。三、本案被上诉人没有证据证明其完成的工程量，故应当首先确定被上诉人所做的工程量，上诉人做了《劳务协议书》中的4-1栋，被上诉人工程量则不应当再以合同约定的总面积8万平方米左右计算，应当按实际建筑面积计算被上诉人所做的4-2、4-3、5-1、5-2栋确认工程量。一审法院结合图片及被上诉人收款依据推定被上诉人完成了合同中含糊约定的8万平方米左右的工程量，显然过于草率，一审上诉人与被上诉人对完成的工程量就有争议，一审法院就应当以更精确的建筑面积或鉴定计算，而不应当以《劳务协议书》中约定的大约工程量8万平方米左右作为实际依据。综上所述，一审法院在审理本案时，对本案事实部分认定错误，适用法律也明显错误，上诉人认为，一审法院的判决，明显违反了法律之规定，违反了公平、合理原则，也严重损害了上诉人的合法权益。上诉人依法向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。龙昌文答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。2014年5月28日，答辩人与被答辩人阳志军签订劳务协议书。协议约定被答辩人阳志军将一审被告贵州省大地建筑工程有限责任公司工程项目香山别苑工地的给排水工程安装承包给答辩人施工安装，该工程的发包方为一审被告贵州省大地建筑工程有限责任公司。被答辩人阳志军与答辩人双方协商签订劳务协议约定（承包方式：包工不包料；承包总工程工价：按照建筑面积计算每平方米4元，约为320000元；付款方式：工程全部完工后按总工程的80%付款，工程竣工后付完总价的80%，余20%等工程验收合格后在30日内一次性付清。同时还约定如有一方违约，给另一方造成经济损失，由违约方赔偿给另一方总工程款的10%）。现该工程完工已经过验收，但答辩人及一审被告没有及时履行支付尚欠的劳务工资。原审庭审的证据也充分证明了答辩人施工的工程已经完工并通过验收使用，被答辩人就应该支付剩余劳务工资。涉案工程为干包价，包工不包料，被答辩人及一审被告拒不支付劳务工资，违反了《中华人民共和国民法总则》第7条、第176条，《中华人民共和国合同法》第8条、第44条、第60条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第1条、第2条的规定，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。恳请人民法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。贵州省大地建筑工程有限责任公司答辩称：1、因为我公司没有参与上诉人与被上诉人之间的工程核算，实际该工程与我公司没有关系，是上诉人与被上诉人之间的关系。2、上诉人与被上诉人之间工程，我公司没有支付任何一方的工程款，是上诉人与被上诉人之间自行结算，与我公司无关。龙昌文向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付尚欠的劳务工资244000元及利息（利息从2014年5月28日计至2019年5月27日为73200元，此后利息计付至付清劳务工资之日止）；2、请求依法判决被告支付违约金24400元；3、由被告承担案件受理费。一审法院认定事实：原告龙昌文与被告阳志军均系从事给排水管道安装的农民工。被告大地建筑公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（工业与民用建筑、土石方工程、市政工程、水电安装等）。2014年5月28日，以阳志军为甲方、龙昌文为乙方就给排水安装工程承包事宜签订了一份《劳务协议书》。协议书约定：1、甲方将香山别苑工地的给排水工程承包给乙方施工（安装）；2、承包方式为：包工不包料；3、工程范围：4-1、4-2、4-3、5-1、5-2等五栋楼，地下负二层、负三层面积除处，五栋楼总面积约8万平方米，工价（劳务费）按建筑面积4元/平方米计算，大约320000元；4、付款方式为：工程全部完工后按总工程的80%付款，剩余的20%等工程验收合格后在30日内一次性付清；5、如一方违约给对方造成损失的，违约方按总工价款的10%赔偿对方。协议书签订后，原告龙昌文随即组织安装人员进场施工，被告阳志军也相继支付143200元的劳务费（工价款）。期间，阳志军要求增加安装每户一块水表的工程量，双方口头约定每安装一块水表劳务费为10元。原告完成劳务协议书以及双方口头约定给排水和安装每户一块水表的工程后，多次电话通知阳志军到施工现场验收工程。被告阳志军以对方没有拨款为由，既拒绝到现场接收涉案工程，也不与原告龙昌文结算工程量和劳务费。原告龙昌文在多次催收劳务费未果的情况下2019年3月25日向本院提起诉讼。庭审中，因双方当事人的意见分歧较大，案经本院调解未果。另查明：原告完成的给排水及水表安装工程属于被告大地建筑公司承建“香山别苑”项目工程的一部分，王开云系大地建筑公司委派“香山别苑”工程的项目部经理。被告阳志军既不与大地建筑公司签订劳务合同，也未与工程项目部或者王开云签订劳务协议。同时查明：“香山别苑”小区的业主已经使用原告安装的涉案给排水系统和水表。再查明：2014年4月底前，原告龙昌文曾在麻江为被告阳志军安装供水管道。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方当事人不履行合同义务，应当向对方当事人承担相应的违约责任。所谓劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。本案原告龙昌文与被告阳志军签订的《劳务协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，虽然完全系双方当事人的真实意思表示，但具有合同无效的法定情形，对其有效性、合法性本院依法不予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从双方当事人所举证据材料来看，大地建筑公司系“香山别苑”项目工程的唯一合法承建人。被告阳志军既不是大地建筑公司的职工，也不是公司委派的项目经理，在未合法取得涉案给排水安装工程的情况下，将工程的劳务承包给原告施工，足以说明劳务协议书的违法性，且至始无效。阳志军辩称劳务合同是与赵某某签订的，赵某某与王开云是合伙关系，但未能提供证据予以佐证。虽然涉案的劳务协议书不是与大地建筑公司或者项目部签订的，但原告龙昌文完成的给排水工程（含安装水表）属于大地建筑公司承建的“香山别苑”项目工程的一部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于业主已经使用涉案给排水工程（含安装水表），且未对工程质量提出任何异议，可视为原告龙昌文完成的劳务工程质量符合合同约定，故被告阳志军应当按照约定据实支付原告龙昌文的劳务费。涉案工程施工完毕后，原告龙昌文多次电话通知被告阳志军验收，被告阳志军却以对方未拨付工程款，接收（验收）工程没有实际意义为由予以拒绝，且拖延至今未对工程量和劳务费进行结算。根据双方当事人所举证据材料来看，原告龙昌文不仅已完成劳务协议书约定的给排水安装工程和每户一表（水表）的安装，而且给排水工程量为8万平方米、安装水表340块，劳务费为323400元[（4元×8万平方米）]+（10元×340块）。扣除原告龙昌文在施工过程中预领的劳务费143200元后，被告阳志军尚欠劳务费180200元。综上所述，原告龙昌文主张的劳务费部分事实清楚、证据充分、于法于约有据，本院依法予以部分支持。因双方签订的劳务协议书至始无效，故原告龙昌文主张的逾期付款利息和违约金有悖于法律规定，本院依法不予支持。被告阳志军辩称已支付原告龙昌文劳务费223500元与庭审查明的事实不符，本院依法不予采纳。因为涉案的给排水工程（含水表安装）属于大地建筑公司承建“香山别苑”项目工程的一部分，该公司不仅在施工过程中存在监督管理不到位的情形，而且已经享受原告提供的劳务成果，依法应当承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告阳志军与贵州省大地建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告龙昌文支付劳务费180200元。二、驳回原告龙昌文的其余诉讼请求。本案二审期间，上诉人向本院提交了以下几组证据。第一组证据，《工人工资》一页，拟证明4-1栋是上诉人安排吴延虎等人所完成，与被上诉人无关，被上诉人没有完成劳务协议的工程量和8万平方米的工程量的事实。第二组证据，《建筑面积统计》，拟证明4#、5#总工程量面积为92265.34㎡，被上诉人所完成的工程量总工程面积为52621.16㎡（负二、负三层不属于被上诉人承包范围）。第三组证据，《清单、图片》一页，拟证明贵州大地联创房地产开发有限公司明确被上诉人室内排水系统管道未安装好，4-2#（23层4户）水管水表未接，工程质量存在严重问题。第四组证据，《证人证言》，拟证明4-1号楼的给排水工程并非由被上诉人龙昌文完成，而是上诉人另行请人完成。第五组证据，《香山别苑4#、5#栋建筑平面图》，拟证明本案案涉的建筑工程实际工程面积92265.34平方米，扣除5#负二、负三层及4-1楼的上诉人另请他人所做的建筑面积，实际被上诉人仅完成总面积为52621.16平方米的工程量。被上诉人龙昌文对上诉人阳志军所举的第一组证据，上诉人认为该组证据三性存在异议，同时该组证据达不到上诉人的证明目的。被上诉人龙昌文对上诉人阳志军所举的第二组证据无异议。被上诉人龙昌文对上诉人阳志军所举的第三组证据，认为该组证据中图片的拍摄地、拍摄时间。拍摄人员没有明确，故不能明确该组图片所反映的场地是否案涉的工程。也不能达到上诉人的证明目的。被上诉人龙昌文对上诉人阳志军所举的第四组证据，不予认可。被上诉人龙昌文对上诉人阳志军所举的第五组证据，无异议，但认为达不到上诉人的证明目的。原审被告贵州省大地建筑工程有限责任公司对上诉人阳志军所举的第一、二、三、四组证据，均认为其没有参与上诉人与被上诉人之间工程结算，故不知情。原审被告贵州省大地建筑工程有限责任公司对上诉人阳志军所举的第五组证据，无异议。关于上诉人阳志军在二审期间申请证人出庭作证及所举的证据，被上诉人虽提出异议，但所举的上述证据与本案有关联，本院予以认定。二审审理查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是：香山别苑4-1的给排水工程是否系被上诉人龙昌文完成？龙昌文所完成的工程量是多少？关于香山别苑4-1的给排水工程是否系龙昌文完成的问题，从上诉人阳志军与被上诉人龙昌文签订的《劳务协议书》看，阳志军将香山别苑工地的给排水工程承办给龙昌文施工（安装），工程范围：4-1、4-2、4-3、5-1、5-2等五栋楼，地下负二层、负三层面积除外，五栋总面积约为8万平方米。合同签订后，龙昌文即组织人员施工，现香山别苑的4-1、4-2、4-3、5-1、5-2五栋楼的给排水工程已施工完成，并交付使用。上诉人阳志军认为龙昌文在施工中未及时完成施工任务即将4-1号楼的给排水工程转包给吴廷虎、吴洪泽等人完成，没有提供相印的转包协议证据证明，也没有提供与龙昌文达成转包给吴廷虎等人的合意。龙昌文也不认可4-1号楼转给他人完成施工。阳志军在二审中虽申请吴廷虎、吴洪泽、张家林出庭作证，但证人出庭作证称上诉人阳志军是以每天180元的包干价给以三位证人工资，不符合上诉人阳志军与被上诉人龙昌文所签协议以工程量计算及行业的交易习惯，三个证人也未提供他们所施工的具体工程量。上诉人认为香山别苑的4-1号楼的给排水工程不是被上诉人龙昌文组织施工的上诉理由不能成立，现被上诉人要求按照双方约定的8万平方米计算工程款事实清楚，于法有据。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理得当，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取3212元，由被上诉人龙昌文负担1346元，上诉人阳志军及原审被告贵州省大地建筑工程有限责任公司负担1886元。二审案件受理费6424元，由上诉人阳志军负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月二日书记员  周烈刚