甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民初450号原告：西宁银通小额贷款股份有限公司，住所地：青海省西宁市昆仑东路23号。法定代表人：刘国兴，该公司董事长。委托代理人：辛小平、马天花，青海龙启律师事务所律师。被告:甘肃星光达房地产开发有限公司，住所地:甘肃省兰州市兰州新区中川镇兔墩村。法定代表人:王钟豪，该公司执行董事。被告:兰州新区房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区商业服务中心4号楼号楼。法定代表人：路养锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃诺典律师事务所律师。第三人:中宅建设集团有限公司，住所地：青海省西宁市城西区昆仑路1号1号楼2单元2111室。法定代表人;刘永传，该公司执行董事。原告西宁银通小额贷款股份有限公司（以下简称银通公司）与被告甘肃星光达房地产开发有限公司（以下简称星光达公司）、兰州新区房地产开发有限公司（以下简称新区房产公司）、第三人中宅建设集团有限公司（以下简称中宅公司）代位权纠纷一案，本院于2019年6月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银通公司的委托诉讼代理人辛小平、马天花，被告新区房产公司的委托诉讼代理人邱剑明到庭参加诉讼，被告星光达公司经依法送达、被告中宅公司经公告送达未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。原告银通公司向本院诉讼请求:1.判令星光达公司向银通公司代位清偿中宅公司50208413.63元，新区房产公司承担连带清偿责任;2.依法确认中宅公司对涉案建设工程拍卖、变卖价款亨有优先受偿权;3.判令原告支付的律师费30.4万元及本案诉讼费用由被告承担连带责任。事实与理由:2013年7月26日，中宅公司和星光达公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中宅公司承建星光达公司发包的兰州新区星光城住宅一期1-4#，住宅楼、金融街1-7#高层商务办公写字楼、酒店综合体，约定住宅开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2014年9月30日，工程总价为551529027元，按工程进度付款。合同签订后,中宅公司开始施工建设，因星光达公司不能支付工程款，该工程修建至2014年7月停工。因中宅公司和青海居易集团有限公司（以下简称居易公司）末按合同约定偿还借款，青海省西宁市中级人民法院于2014年12月15日作出(2014)宁民二初字第354号民事判决，判决中宅公司支付原告借款500万元，承担诉前保全费6000元，律师费138574元，支付自2014年1月26日至2014年12月15日期间的利息1008180.02元，并按照月利率18.67%承担自2014年12月16日至生效判决确定给付之日止期间的利息。该院于2015年4月13日作出(2014)宁民二初字第353号民事判决，判决居易公司支付原告借款本金1500万元，诉前保全担保费175000元，律师费250362元，支付自2014年1月26日至2014年12月15日期间的利息2812946.66元，并按照年利率18.67%承担自2014年12月16日至给付之日止期间的利息，第三人中宅公司承担连带清偿责任。上述两份判决生效后，因中宅公司、居易公司未履行还款义务，原告于2015年2月申请青海省西宁市中级人民法院强制执行，该院以无财产可供执行为由，分别于2015年11月17日作出(2015)宁执字第190-1号及(2015)宁执字第189号终结本次执行的执行裁定书。2014年7月，中宅公司承建的兰州新区星光达项目因星光达公司资金原因全面停工，兰州新区政府取消星光达公司的开发资格，由兰州新区铁路建设投资有限责任公司（以下简称铁路投资公司）接受其全部所有项目，2018年3月由铁路投资公司委托由江苏希地环球建设项目管理有限公司（以下简称希地公司）对中宅建公司所建的所有工程进行了工程量及工程造价的鉴定，鉴定结论为:工程造价为185408422.43元。对此鉴定结果铁路投资公司、第三人中宅公司的承接单位柴达木建设工程有限公司（以下简称柴达木公司）均予以认可。2018年3月，被告新区房产公司从铁路投资公司处全面接受星光达项目，2018年5月22日，被告新区房产公司、中宅公司及柴达木公司签订《三方协议》，约定了星光达项目由被告新区房产公司接受柴达木公司继续承建第三人中宅公司未完成的工程。2019年1月经兰州市中级人民法院对星光达公司所有的项目依法拍卖，新区房产公司以615347047元的竞价，拍得星光达所有项目(包括中宅公司承建的项目)。由于中宅公司一直不履行对原告的到期债权，从现有的证据证明被告星光达公司应给中宅公司支付的工程款为185408422.43元(中宅公司称星光达公司从未给发过工程款全部由第三人垫资建设)，自从签订三方协议之日及中宅公司所建的工程造价鉴定之日起，中宅公司的债权己经到期，但中宅公司对星光达公司的债权(建设工程款)不采取诉讼及仲裁损害了原告债权受偿的权利。根据《合同法》第七十三条的规定，被告星光达公司应代位清偿原告银通公司债权50512413.63元。因新区房产公司承继了星光达公司的所有项目(在法院依法拍卖之前已经承继)故被告星光达公司与项目相关的债务应由被告新区房地产公司依法承继，故被告新区房产公司对被告星光达公司代位清偿的债务承担连带清偿责任。中宅公司作为星光达项目的承包人，根据《合同法》第二百八十六条之规定，对星光达项目拍卖所得款项有优先受偿权，原告借款给中宅公司也是据以优先受偿权的考虑，故应依法确认其优先受偿权更有利原告实现其债权，原告为实现债权的律师费请求从中宅公司应得工程款中扣除，并直接由被告星光达公司和新区房产公司连带承担。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请法院判令所请。被告新区房产公司辩称，新区房产公司是依法拍卖取得星光达项目，并不存在承继，不承担连带责任。被告星光达公司因无法送达，其公司法定代表人王钟豪因涉嫌犯罪被关押，经承办法官在看守所询问，王钟豪陈述，其只是公司挂名的法定代表人，公司有专业的团队经营，其对星光达公司的经营、工程款结算均不清楚；据其了解，中宅公司确实与星光达公司签订过建设工程施工合同，但该项目因资金原因于2015年后即停工，该项目工程款是否结算其不清楚。因身体原因和对工程结算情况不了解，其本人申请拒绝参加本案庭审。被告中宅公司经公告送达未到庭参加诉讼。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告银通公司与中宅公司、居易公司等人之间的民间借贷纠纷，青海省西宁市中级人民法院于2014年12月15日作出(2014)宁民二初字第354号民事判决，判决中宅公司支付原告借款本金500万元及实际清偿之日的利息和实现债权的诉讼费用和律师费等，并判令其他同案被告承担连带清偿责任；青海省西宁市中级人民法院于2015年4月13日作出(2014)宁民二初字第353号民事判决，判决居易公司支付原告银通公司借款本金1500万元及实际清偿之日的利息和实现债权的诉讼费用和律师费等，并判决第三人中宅公司及其他同案被告承担连带清偿责任。上述两份判决生效后，因中宅公司、居易公司未履行还款义务，经原告银通公司申请执行，青海省西宁市中级人民法院于2015年11月17日作出(2015)宁执字第190-1号及(2015)宁执字第189号执行裁定书，上述裁定书载明，对被执行人袁龙浩名下的两套房产、李新平名下一套房产已经被查封，现申请人银通公司申请对青海高原雪域青稞酒股份有限公司所有的位于互助县威远镇兰家村土地使用权面积28212.45平方米及全部地上建筑物和机械设备等财产进行评估、拍卖，该院已经将查封的相关手续移送该院技术处进行评估。因对土地、房产、机械设备评估时间较长，故该次执行程序应予以终结，待被执行人财产评估、拍卖程序结束，申请执行人银通公司可申请恢复执行，并依据相关规定，裁定：终结该院(2014)宁民二初字第353号及354号民事判决书的本次执行程序。另查明，2013年7月26日，中宅公司和星光达公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中宅公司承建星光达公司开发的兰州新区星光城住宅一期1-4#住宅楼、金融街1-7#高层商务办公写字楼、酒店综合体项目，资金来源为中宅公司自筹。2013年10月18日，星光达公司与中宅公司又签订《合作开发转施工承包协议书》，约定施工承包范围为：星光城住宅一期1-4#住宅楼、金融街1-7#楼提供的施工图纸范围散水以内的所有施工内容（注：不含电梯）；五星级大酒店施工至+0.00平口，并约定了工程进度款支付方式,对2013年7月26日双方签订的《建设工程施工合同》中付款方式进行了变更和补充约定。2018年3月30日，受铁路投资公司委托，希地公司出具苏希环甘审字﹝2018﹞第024号《兰州新区星光城项目中间结算报告》（以下简称中间结算报告），该报告显示，经对中宅公司施工建设的星光城项目已完工程进行了工程量及工程造价的审计，该工程结算价格为185408422.43元。在该报告上，有铁路投资公司在委托单位处盖章、柴达木公司在施工单位处盖章、希地公司在造价咨询单位处盖章确认。2018年5月22日，被告新区房产公司、中宅公司、柴达木公司签订《三方协议书》，约定兰州新区星光城项目住宅一期1-4#楼，金融街1-7#楼由星光达公司投资，中宅公司承建，于2012年5月开工建设，2014年10月停工。经兰州新区党工委2017年第23次会议决定，由新区管委会依法收回星光城项目土地，取消项目单位的项目投资建设资格。新区房产公司通过招拍挂程序依法取得原星光城项目土地使用权并开发建设，项目重新命名为“瑞岭名郡”。由于中宅公司经营结构调整，其建筑业资质全部转移至柴达木公司，经新区房产公司同意，中宅公司将该项目的所有权利义务转移至柴达木公司。根据我院于2019年6月4日作出的（2019）兰执字第399号之二执行裁定书显示，2019年1月18日，我院委托淘宝网司法拍卖平台拍卖被执行人星光达公司名下六宗土地及地上建筑物，2019年1月19日被告新区房产公司以615347047元的最高价拍得星光达公司名下六块土地及地上附着物，我院于同日向新区房产公司送达了成交确认书。以上事实，有(2014)宁民二初字第354号、353号民事判决、(2015)宁执字第190-1号、(2015)宁执字第189号执行裁定书、《建设工程施工合同》、《合作开发转施工承包协议书》、《兰州新区星光城项目中间结算报告》、《三方协议书》、（2019）兰执字第399号之二执行裁定书及成交确认书以及当事人陈述予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，原告银通公司主张代位行使中宅公司对星光达公司的债权是否有事实及法律依据？新区房产公司应否对银通公司的债权承担连带清偿责任？《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。首先，关于本案原告银通公司对中宅公司债权数额是否确定的问题。原告银通公司对中宅公司享有合法、确定的债权虽经青海省西宁市中级人民法院(2014)宁民二初字第354号、353号生效民事判决所确认，但根据(2015)宁执字第190-1号及(2015)宁执字第189号执行裁定书内容显示，原告银通公司在申请执行过程中，依法查封了除中宅公司的其他同案连带债务人（袁龙浩、李新平、青海高原雪域青稞酒股份有限公司）名下房产及土地等，并进入财产评估、拍卖程序。在本案审理过程中，原告银通公司并未提交证据证明其他同案连带债务人财产司法拍卖后偿还数额以及最终中宅公司实际应偿还的债权数额，故原告银通公司对中宅公司享有主债权数额不确定。其次，关于本案中宅公司对星光达公司债权数额是否确定的问题。原告银通公司在本案中主张行使代位权，其主要依据为2018年3月30日希地公司出具的苏希环甘审字﹝2018﹞第024号中间结算报告，该报告显示中宅公司修建的星光城项目所有工程总造价为185408422.43元。原告主张，2018年5月22日，根据被告新区房产公司、中宅公司、柴达木公司签订《三方协议书》，经新区房产公司同意，中宅公司将该项目的所有权利义务转移至柴达木公司，上述中间结算报告的盖章确认应视为新区房产公司就星光达项目与中宅公司的对账确认，对此新区房产公司不予认可。本院认为，首先，该中间结算报告的主体为铁路投资公司、柴达木公司、希地公司，并无星光达公司和中宅公司的签字盖章确认，无法确认星光达公司欠付中宅公司债务数额；其次，根据中间结算报告显示，中宅公司施工的未完成的星光城项目总价为185408422.43元，因星光达公司和中宅公司均未到庭参加诉讼，双方亦未对星光达项目的工程款进行结算，星光达公司已经向中宅公司支付的工程款数额无法核实，亦无法确定星光达公司欠付中宅公司工程款具体数额。故本案中，代位权行使的次债务数额不确定，中宅公司对星光达公司享有的债权数额不明确具体，故本案中原告银通公司行使代位权的条件不成立，本院依法不予支持。根据已经生效的（2019）兰执字第399号之二执行裁定书及成交确认书显示，新区房产公司系拍卖取得星光达公司名下的星光城项目土地及地上附着物，并非根据《三方协议》取得案涉项目及土地，原告银通公司主张被告新区房产公司对本案债务承担连带清偿无事实及法律依据，本院不予支持。再次，原告银通公司主张其代位行使中宅公司对星光达项目拍卖、变卖价款亨有优先受偿权，对此本院认为，建设工程优先权系法律规定的建设施工单位法定权利，该制度的主要目的是保护农民工等建筑工人的生存利益，系专属于中宅公司自身的债权，原告银通公司主张代位行使无法律依据。综上，原告银通公司主张依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告西宁银通小额贷款股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费294362元，由原告西宁银通小额贷款股份有限公司承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  李彩虹审 判 员  王晓花人民陪审员  刘玉霞二〇一九年十二月二十六日法官助理赵艺阳书记员马林