甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4301号上诉人（原审原告）：彭国香，女，汉族，1967年10月6日出生，住址：兰州市榆中县。委托诉讼代理人：王建平，甘肃圣方舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃空港房地产开发有限责任公司，住所地兰州市安宁区通达街3号第一幢1单元28层。法定代表人：杜文成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：史丽红，甘肃玉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋鹏，甘肃少华律师事务所律师。上诉人彭国香因与上诉人甘肃空港房地产开发有限责任公司（以下简称甘肃空港公司）商品房预售合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(以下简称一审法院)（2018）甘0105民初2515号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭国香的委托诉讼代理人王建平，甘肃空港公司的委托诉讼代理人史丽红、宋鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭国香上诉请求：1.请求改判甘肃空港公司向彭国香支付违约金73080元；2.本案一、二审诉讼费由甘肃空港公司承担。事实和理由：一审判决认定甘肃空港公司构成违约，是正确的认定，一审的错误之处在于将违约金按每日万分之一计算显失公平。上诉人支付的购房款在被上诉人逾期交房违约期间，双方合同中约定的日万分之五过高，被上诉人请求减少的，应当减除超过造成的损失30%以上的部分。对被上诉人造成的损失应按照中国人民银行规定的1—5年期贷款基准利率4.75%计算，超过损失30%以上的部分予以减除，对未超过的部分应当支持。因此计算损失的年利率应当是6.175%。从违约之日计算至实际收房之日，违约金应该是94236.28元。综上，请求二审法院以不超过按银行同期贷款利率计算的实际损失30%为标准计算违约金，按实际收房日，依法改判。甘肃空港公司辩称,一、答辩人迟于合同约定日期交房是因“政府部门对验收及市政配套、安装之延误”所致，答辩人不构成违约，不应承担违约责任，被答辩人的上诉请求于法无据，应当依法予以驳回。首先，依照相关法律、法规的规定，商品房交付需具备“经竣工验收合格”的条件，即商品房的交付必须符合法定的强制性交付条件和约定的交付条件。其次，案涉楼盘北侧行知路是政府统一部署规划设计的市政道路，也是案涉楼盘的消防通道出入口和市政污水的接驳处。行知路未按计划工期完工，且该路段全封闭延期施工长达35个月之久，由此导致答辩人建设的案涉楼盘与行知路相邻路段未形成环形消防车道及答辩人在建设工程消防验收时不符合《建筑设计防火规范》而无法取得消防验收合格证，同时，亦造成答辩人位于行知路的污水管线与市政污水管网的接驳工程无法完成。最后，答辩人在施工建设过程中严格推进工程工期，积极履行各项合同义务，至2016年6月底已完成主体工程和配套设施的施工并经验收合格，但因政府相关部门组织实施的市政工程延期施工，导致后续工程进度和消防验收逾期。二、被答辩人主张的违约金数额过高。被答辩人在一审时未举证证明其实际损失，其主张损失赔偿无事实依据。被答辩人主张按照每日万分之五计算违约金，超过实际损失数倍，应依法调减。消防验收属于案涉房屋交付的法定强制性要件，市政原因导致案涉房屋消防竣工验收迟延是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不是答辩人主观拖延造成，故应扣除2017年7月23日至2018年6月11日期间的违约金。甘肃空港公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回彭国香的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由彭国香承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在履约过程中不能按照合同约定和法律规定履行合同义务和法定义务，构成违约，由此判决上诉人应承担违约责任错误。案涉《商品房买卖合同》第八条第二款第3项约定，出卖人可据实予以延期的情形是“政府部门对验收及市政配套、安装之延误”，上诉人没有在合同约定期限内交付房屋，是因发生了合同条款约定的市政配套、安装延误的事实。上诉人在一审时已举证证明该事实，但一审法院却以“上述工程的施工是否必然导致案涉楼盘延期交房，不具有必然的关联性。”认定上诉人违约。事实上，案涉项目工程北侧的行知路是政府统一部署规划设计的市政道路，也是上诉人建设项目规划的市政污水接驳处和消防通道出入口，市政道路行知路新建工程及污水管线敷设工程工期延误达35个月(2015年8月至2018年6月)，致使涉案楼盘所在项目工程污水管线与市政污水管网的接驳工程不能按期实现，无法满足消防验收条件及取得消防验收合格证，最终导致涉案商品房所在项目整体工程不能竣工验收，上诉人不能按照合同约定向被上诉人交付房屋。前述延误情形发生的同时，上诉人又遇到兰州市政管理处对通达街进行为期三个月(2016年9月至2016年11月)的全路段封闭施工，该路段是涉案房屋所在建设工地的唯一出入通道，被封堵后导致上诉人建设工程所需车辆、设备和材料等无法出入，被迫停工三个月。紧接着又进入不具备施工条件的冬季施工期，涉案房屋所在工程直至2017年4月才恢复施工。政府配套工程延误长达23个月，延误事由消除后，上诉人为能够尽快交房，自2018年6月陆续向购房者完成交付，符合合同约定的履行条件。根据双方合同约定，上诉人不构成违约。同时，上诉人对于延期交房并无主观恶意，不存在过错。二、一审判决上诉人支付违约金无事实与法律依据,上诉人不应承担违约责任。彭国香辩称,甘肃空港公司的上诉理由不能成立，我方要求甘肃空港公司提供建设施工合同、施工图纸、政府配套工程施工验收等材料，但甘肃空港公司始终不愿提供。甘肃空港公司配套设施建设到什么程度并不清楚。市政半封闭式施工不影响甘肃空港公司施工。通达街道路较长，有两处消防通道，设计图纸及污水管网也在通达街。甘肃空港公司内部的消防栓等消防设施必须达到验收条件才能验收，与知行路施工无关。甘肃空港公司的上诉理由均不是法定事由。违约金既有赔偿损失的因素，也有惩罚因素。案涉房屋是商住两用房，租金较高，甘肃空港公司逾期交房给答辩人造成的实际损失大，答辩人不同意甘肃空港公司对违约金的计算方式。彭国香向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交付房屋违约金215985.54元（自2017年1月1日起，按原告已付购房款的日万分之五，计算至2018年3月19日，共443天）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月13日，彭国香与甘肃空港公司签订《商品房买卖合同》，合同编号：2016预22943号。双方约定甘肃空港公司将其开发的位于兰州市安宁区房屋，用途为办公，建筑面积137.59平方米的房屋出卖于彭国香，合同价款总计975104元。付款方式为彭国香先付445104元，剩余530000元办理银行按揭付款。甘肃空港公司在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格后交付彭国香使用。如逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人（即甘肃空港公司）按日向买受人支付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。2018年3月19日，彭国香对案涉房屋进行了收房。2018年6月11日，案涉楼盘经消防验收合格。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当受到法律的保护。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。依据本案双方签订的《商品房买卖合同》并结合合同附件四补充协议的约定，能够明确本案双方当事人负有的合同义务为：彭国香按照合同约定支付购房款；甘肃空港公司按照合同约定于2016年12月31日前将经验收合格的商品房屋交付买受人。彭国香已经按照约定完成了缴纳购房款的合同义务，不存在违约的情形。合同附件四中对合同第四条补充约定“该商品房经验收合格”是指：由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及取得《建设工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》，但甘肃空港公司在约定的时间内并未提交上述文件，至本次诉讼时，甘肃空港公司方向本院提交兰公消验字[2018]第0060号《兰州市公安消防支队建设工程消防验收意见书》，载明该工程消防验收合格。依据《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”。该规定是对建设工程消防验收的强制性规定。甘肃空港公司作为涉案楼盘的开发商，对开发的房屋负有法定申报消防验收并交付验收合格房屋的义务。甘肃空港公司在履约过程中不能按照合同约定和法律规定履行其合同义务和法定义务，其行为构成违约。甘肃空港公司抗辩，通达街因另一市政工程被封堵和行知路的新建及污水管线敷设工程施工期限延误导致其迟延交房。但上述工程的施工是否必然导致案涉楼盘延期交房，不具有必然的关联性，故对甘肃空港公司的辩解理由，本院不予采纳。对于甘肃空港公司提出的违约金过高的辩解意见，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”双方约定违约金为万分之五/日过高，本院参照甘肃空港公司与其他购房者签订的合同标准，即逾期交房违约金按照万分之一/日计算。综上所述。甘肃空港公司在本案合同履行过程中已然构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方在合同中约定了逾期交房的违约责任，但该约定过高，本院确定甘肃空港公司的违约责任为：自合同约定的最后交付期限的第二天起（2017年1月1日）至实际交房之日（2018年3月19日），每日按照房屋价款（975104元）的万分之一向彭国香支付违约金，即43197元（975104元×1?×443天）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国消防法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：甘肃空港房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向彭国香支付违约金43197元。案件受理费4540元，减半收取2270元，由彭国香负担1000元，由甘肃空港房地产开发有限责任公司负担1270元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。甘肃空港公司提交永新华国际金融中心兰州国际酒店整改意见书、兰州市公安消防支队建设工程消防验收意见书及消防验收整改通知单各一份，拟证明：1.因兰州市安宁区住房和城乡建设局承建的兰州市安宁区行知路新建工程未在计划工期内完工且该路段进行全封闭式施工，造成案涉项目工程位于行知路的消防车出入口与毗邻的行知路无法形成环形消防车道，消防车无法通行，不能达到消防验收标准，由此导致甘肃空港公司无法如约向业主交房；2.甘肃空港公司是因为政府部门对验收及市政配套、安装之延误而逾期向业主交房，该逾期行为属于甘肃空港公司与业主签订《商品房买卖合同》约定的免责事由，因此各业主无权要求甘肃空港公司承担违约责任。彭国香质证认为：1.甘肃空港公司提交的证据不属新证据，其一审未提交的理由不充分；2.2018年4月份就已经下发通知，一审已经按照通过消防验收进行裁判；3.对消防意见书的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据恰恰证明甘肃空港公司各个设施达不到消防验收的条件，且消防意见书中未涉及行知路修路的情况及项目内部消防环线没有形成的内容；4.对整改意见书、整改通知单的真实性、证明目的均有异议。本院认为，甘肃空港公司提交的证据与其所要证明的目的不具有必然联系，且不符合新证据要求，故对甘肃空港公司提交的证据不予采信。彭国香二审没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1.甘肃空港公司在履行案涉《商品房买卖合同》中是否存在违约；2.一审法院对案涉违约金的调整是否正确。关于争议焦点一。案涉《商品房买卖合同》约定，甘肃空港公司应于2016年12月31日前将验收合格的商品房交付买受人使用，但甘肃空港公司未按约定期限交付案涉房屋，违反合同约定。甘肃空港公司主张，其未按照约定期限交付案涉房屋系因兰州市安宁区行知路新建工程未在计划工期内完成，致使案涉楼盘污水管线与市政污水管网无法接驳、不能满足消防验收条件，其属双方在案涉《商品房买卖合同》中约定的“如遇政府部门对验收及市政配套、安装之延误，除双方协商同意解除合同或变更合同的情形外，出卖人可据实予以延期”的免责情形，故甘肃空港公司不应承担违约责任。经审查，首先，根据本案查明事实，案涉楼盘所在项目设计的污水管线接驳点并不在兰州市安宁区行知路，且甘肃空港公司提交的证据亦不足以证明兰州市安宁区行知路新建工程未在计划工期内完成对案涉楼盘污水管线与市政污水管网的接驳及不能满足消防验收条件造成必然影响。其次，案涉楼盘《工程质量竣工验收记录》中载明，案涉楼盘主体工程系于2017年7月23日验收合格，由此表明，甘肃空港公司未按照约定在2016年12月31日前交付案涉房屋，实际是因甘肃空港公司未能如期完成案涉房屋建设所致，与甘肃空港公司所述污水管线接驳问题无关联。故可认定，甘肃空港公司在履行案涉《商品房买卖合同》中存在逾期交付房屋的违约行为，甘肃空港公司应当依法承担相应的违约责任。关于争议焦点二。根据双方当事人在案涉《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任条款中的约定，出卖人逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之五的违约金。本案一审中，甘肃空港公司通过抗辩方式请求对双方约定的违约金予以调整，彭国香对一审法院将双方约定违约金调整为按照已付购房款的每日万分之一计付虽有异议，但其上诉主张应当按照中国人民银行1-5期贷款基准年利率4.75%的130%（即年利率6.175%）计付违约金的上诉请求表明，其对双方约定的违约金需予调整并无异议。故本案中实际涉及的是关于双方约定违约金调整标准的确定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。就本案而言，首先，如前所述，甘肃空港公司存在逾期交付案涉房屋的违约行为，甘肃空港公司具有过错。其次，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可知，甘肃空港公司逾期交付案涉房屋给彭国香造成的损失，应当包括甘肃空港公司因其违约行为给彭国香造成的直接损失以及彭国香在合同履行后可以获得的预期利益。本案中，对甘肃空港公司逾期交付案涉房屋所造成的直接损失，彭国香虽未提供证据加以证明，但从普通购房人的购房负担及合同履行后可以获得的预期利益来看，在彭国香已经按照双方约定缴纳购房款而甘肃空港公司未能按期交付案涉房屋的情形下，彭国香实际遭受了所缴购房款的贷款利息损失及房屋交付后其可获得的房屋租金等预期利益。故综合甘肃空港公司违约期间的同期银行贷款基准利率及案涉房屋所处区域的市场租金价格等因素，彭国香上诉主张按照中国人民银行1-5期贷款基准年利率4.75%的130%（即年利率6.175%）计付违约金并无不当，该违约金的计付标准亦不存在对甘肃空港公司显失公平的问题，本院予以支持。据此，结合甘肃空港公司在本案中的过错及其逾期交付案涉房屋所给彭国香造成损失等事实，并根据民事活动应当遵循的公平原则和诚实信用原则，对双方约定违约金应当按照彭国香主张的已付购房款年利率6.175%的标准确定。一审判决甘肃空港公司按已付购房款每日万分之一承担违约金明显过低，不足以体现违约金“补偿和惩罚”的双重性质，本院予以纠正。关于违约金的计付期间，根据双方在案涉《商品房买卖合同》中相关约定，应自2017年1月1日起计算至案涉房屋交付之日2018年3月19日止。综上所述，甘肃空港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；彭国香的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院(2018)甘0105民初2515号判决；二、甘肃空港房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向彭国香支付违约金73080元(违约金的计付标准及期限为：以彭国香已付购房款975104元为基数，自2017年1月1日起按照年利率6.175%计付至2018年3月19日止)；三、驳回彭国香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2270元，由彭国香负担1000元，由甘肃空港房地产开发有限责任公司负担1270元。上诉人彭国香预交的二审案件受理费2000元，由甘肃空港房地产开发有限责任公司负担；上诉人甘肃空港房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费2540元，由甘肃空港房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  石 林审判员  王锡东审判员  金文丽审判员  王 晖二〇一九年十二月二十六日法官助理刘焘书记员张维