河南省安阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0522刑初390号公诉机关安阳县人民检察院。被告人宋沙沙，女，1987年3月15日出生于河南省通许县，汉族，初中文化，务工，户籍地河南省开封市通许县，住河南省新郑市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2018年9月28日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年11月1日被安阳县公安局执行逮捕。辩护人陈燕民，河南永生律师事务所律师。被告人张蛋，男，1983年4月14日出生于河南省通许县，汉族，初中文化，务工，户籍地河南省开封市通许县，住河南省新郑市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2018年9月28日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年11月1日被安阳县公安局执行逮捕。辩护人李国峰，河南永生律师事务所律师。安阳县人民检察院以安县检公诉刑诉〔2019〕245号起诉书指控被告人宋沙沙、张蛋犯非法经营罪，于2019年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳县人民检察院指派检察员霍根顺出庭支持公诉，被告人宋沙沙及其辩护人陈燕民，被告人张蛋及其辩护人李国峰到庭参加诉讼。现已审理终结。安阳县人民检察院指控：2017年3月5日至2017年7月26日，被告人宋沙沙作为北京京豫隆运输有限公司郑州分公司的会计，在明知刘红广（另案处理）发货时间，收、发货方式，货运单填写反常的情况下，采用填写虚假货运单的方式，通过北京京豫隆运输有限公司郑州分公司，多次为刘红广从郑州到北京运输假烟，并让被告人张蛋（二人系夫妻关系）承运刘红广的假烟从禹州市到新郑市的短途运输，经审计：涉案刘红广的假烟应收销售款723358元，实收销售款722400元。2017年3月19日至2017年7月26日，被告人张蛋在明知刘红广发货时间、地点，货运单填写反常，运费明显高于市场价格的情况下，驾驶豫Ａ×××××箱式货车多次为刘红广运输假烟，经审计：涉案运输的假烟，应收销售款663638元，实收销售款652950元。2017年7月26日晚，被告人张蛋将刘红广的假烟从禹州运至新郑，由被告人宋沙沙填写虚假货单后，交由北京京豫隆运输有限公司郑州分公司的京Ａ×××××货车运往北京。2017年7月27日凌晨，京Ａ×××××货车在京港澳高速豫冀收费站，被安阳县烟草专卖局查获，经鉴定该批香烟为假冒伪劣产品，价值199648.5元，刘红广账本记录该批假烟应收销售款25880元。上述事实，公诉机关向本院提供了二被告人供述；同案人刘红广、汪金歌供述；证人证言；查获物品清单，鉴定意见，审计报告；涉案车辆轨迹视频资料；辨认笔录；刘红广记账账本、虚假货运单及相关书证等证据，认为被告人宋沙沙、张蛋违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人非法经营烟草专卖品提供运输，其中宋沙沙涉案金额722400元，张蛋涉案金额652950元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人宋沙沙对指控的犯罪事实及罪名均不持异议，自愿认罪，辩称自己不明知刘红广运输的货物是假烟。其辩护人辩护意见为：1、本案应当定性为单位犯罪，被告人宋沙沙是该公司会计，是按照公司安排履行职务行为，应按单位犯罪的金额对直接责任人宋沙沙定罪量刑。2、对于被查获前的21次假烟数量，并未实际查获，不能仅依据刘红广的账本记录认定涉案金额。3、被告人宋沙沙系初犯，到案后如实供述了全部犯罪事实，虽辩解自己不知道运输物品是假烟，但不影响其坦白的认定。4、被告人宋沙沙在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。综上，建议对被告人宋沙沙从轻或者减轻处罚。被告人张蛋辩称自己不明知刘红广运输的货物是假烟。其辩护人辩护意见为：被告人张蛋不构成非法经营罪，其是受物流公司经理安排运输货物，且货物都是货主刘红广事前装好箱，其不知道自己运输的是假烟，无证据证明被告人张蛋构成非法经营罪。经审理查明，2017年3月5日至2017年7月26日，被告人宋沙沙利用担任北京京豫隆运输有限公司郑州分公司会计的身份，在明知刘红广（另案处理）发货时间，收、发货方式，货运单填写反常的情况下，采用填写虚假货运单的方式，通过北京京豫隆运输有限公司郑州分公司，多次为刘红广从郑州到北京运输卷烟，并让被告人张蛋（二人系夫妻关系）承运刘红广从禹州市到新郑市的卷烟短途运输，经审计：涉案运输卷烟应收销售款723358元，实收销售款722400元。2017年3月19日至2017年7月26日，被告人张蛋在明知刘红广发货时间、地点，货运单填写反常，运费明显高于市场价格的情况下，驾驶豫Ａ×××××箱式货车多次为刘红广运输卷烟，经审计：涉案运输卷烟应收销售款663638元，实收销售款652950元。2017年7月26日晚，被告人张蛋将刘红广的卷烟从禹州市运至新郑市，由被告人宋沙沙填写虚假货单后，交由北京京豫隆运输有限公司郑州分公司的京Ａ×××××货车运往北京。2017年7月27日凌晨，京Ａ×××××货车在京港澳高速豫冀收费站，被安阳县烟草专卖局查获，经鉴定该批卷烟为假冒伪劣产品，价值199648.5元，刘红广账本记录该批卷烟应收销售款25880元。另查明，被告人张蛋为刘红广运输卷烟21次，每次获利500元，共计获利10500元。本院审理期间，被告人宋沙沙、张蛋家属退出宋沙沙、张蛋的违法所得10500元，并交纳罚金4万元，暂押于本院。上述事实，有下列证据予以证实。（一）被告人的供述与辩解1、被告人宋沙沙供述，我从2011年开始到北京京豫隆运输有限公司郑州分公司打工，担任公司会计，主要负责收货、开票、收钱以及来货以后负责通知货主收货。2017年3月，经理李某介绍说一对烟贩夫妻来我们公司运货，因为公司就我一个会计，具体业务都是李某负责联系。开始时那对夫妻都是自己往公司送卷烟，后来他们问我有没有货车可以帮他们拉货，正好我丈夫张蛋就是开小货车的个体司机，他们有拉货的需求时我就让张蛋去拉。他们有时几天发一次货，有时十几天发一次货，张蛋拉了有十几次，其他的都是他们自己送过来的。烟贩夫妻运卷烟最开始我还给他们开货运联单，后来他们向李某提出不开具货运联单，经理同意后我也就没有再给他们开过，我只是登录一下电脑，烟贩向李某提出要求用假名和联系方式，经理也都同意了，我就按照经理的要求随便编造一个名字和联系电话，有时候就直接写“无”。烟贩也不告诉我收货人的姓名和联系方式，发货后他们就通过电话问我或者直接给货运司机打电话问货到哪里了，确定货车到北京后，北京那边估计有一个固定的提货人就把卷烟提走了。2017年3月至2017年7月26日，张蛋的豫Ａ×××××车从禹州市到新郑市运输卷烟21次，2017年3月5日那一单是烟贩自己开车给我们送的。2、被告人张蛋供述，2017年3月份至7月份我先后21次帮烟贩刘红广从禹州市往新郑市丹妮物流园运输卷烟，每次烟贩都给我500元的运费，另外再给我500元作为郑州到北京的运费。刘红广在每一次发货以前都向我或者宋沙沙电话询问京豫隆物流公司的车什么时间发，几乎都是在发车前趁晚上才通知我去拉货，这样刘红广的卷烟在京豫隆物流公司仓库停留的时间最短，卷烟也能装在货车的上面，卸货时也能最先卸。而且每一次刘红广都是紧盯北京到货的时间，确保到达北京后第一时间提到货，另外就是趁晚上拉货的人少不易被发现。还有每一次刘红广让我去禹州市接货时都是选择在路边偏僻的地方从他的五菱面包车上把货物搬到我的车上，从来没有在他家或者厂库这样的固定场所装货，我本身已经到禹州市来拉货了他再装车给我送到路边，其实他是多麻烦了一手，他的目的就是不让我知道他的厂库在哪里。我其实心里面非常清楚这些货很不正常，肯定有问题，一定是违法的货物。但是我为了赚取刘红广的运费还是给刘红广运输了21次卷烟。（二）证人证言1、同案人刘红广供述，2015年至2016年期间，我因制售烟草制品被禹州市烟草局查获过三次，都被处理过了，当时查获的假烟和烟丝是我买回来准备贩卖的。2017年7月27日凌晨在京港澳高速公路安阳段查获的假烟都是我制作的，这些假烟是我通过京豫龙物流公司销售往北京，一共44箱14个品种共1205条。侦查人员在我家搜到的记账本是2017年至2018年我给福建阿平打工记录的，都是阿平销售假烟的资金流和货物流。在我家搜出的记账本是阿平让我记账，他让我发货，并让我替他收款，北京把钱打给我以后我把钱取出来交给了阿平。2017年3月份到2017年7月27日通过京豫隆物流公司22次往北京发的货都是阿平的假烟。因为这些事都是我替他做的，所以物流公司那里都是我联系的，阿平根本就不露面，就留了短途运输司机张蛋的手机号码，后来每次运输假烟时我都是给张蛋打电话。侦查人员在我家查获的烟丝是我父亲从外面捡回来做肥料用的，炒锅是炒花生用的，筛网是筛粮食用的，那些假烟是我从我们集市上购买回来我准备给别人分发的，烟条是我购买回来准备给我父亲吸的。2、同案人汪金歌（刘红广妻子）供述，我和刘红广只是偶尔的做一些假烟往外卖，我们从烟农那里购买烟叶，在我们家养猪场加工成烟丝，再找烟机加工成烟条（就是单支的裸烟支），回到家中自己包装为成条的烟，然后装箱往外销售。远的地方通过物流发货，近的地方自己去送货。我们家主要是刘红广做假烟的生意，我是一个家庭主妇，主要是帮着刘红广做一些事情。我们自己生产的假烟有“五渠”“黄山”等品种，有些品种的香烟我们不生产，但有人要时我们就买回来再往外卖。烟叶和包装都是刘红广去购买的，我们的假烟有卖到北京的，具体卖给谁了我不清楚，因为这些事情都是以刘红广为主的，我很少联系或操心。从我家里面搜查出来的“记工本”记录的都是包装假烟工人的工作量。从我们家搜查出来的记账本记录着我们销售假烟的数量以及价格，上面的字是刘红广记录的。3、证人李某（北京京豫隆运输有限公司郑州分公司经理）证言，2017年7月27日下午，我公司北京方面的经理张文龙打电话问我说车上有烟被查到了怎么回事儿？我不知道情况就问了问库管员李宗耀，李宗耀说是他接的这一批货，是一辆面包车送过来的四十多件货，没有填物流单就直接装了车，装完货后就直接往北京发车了，他后来也没有多问，只是让会计补了一张物流单。（三）审计报告及刘红广账本、物流单、张蛋车辆轨迹对照表证明被告人宋沙沙涉案金额为722400元，被告人张蛋涉案金额为652950元。（四）勘验、检查、侦查实验等笔录1、安阳县公安局复查、复检笔录及照片证明，刘红广在京港澳高速豫冀界收费站安阳县段被查获的烟草制品数量、品种，与刘红广2017年7月26日发货记录账本中的笔迹、品种、数量均完全一致。2、搜查笔录及搜查现场照片证明，在刘红广家中搜出记账本等物品、烟草制品若干及烟丝、炒锅、切丝机等物品。（五）辨认笔录证明经辨认，被告人宋沙沙、张蛋均辨认出刘红广和汪金歌。（六）相关物证、书证1、现场照片及先行登记保存物品清单证明，安阳县烟草专卖局在京港澳高速豫冀收费站安阳县段查获并扣押物品：大前门（软）270条；黄鹤楼（软蓝）75条；人民大会堂（软红）75条；中南海（红硬）180条；中南海（红软）75条；利群（新版）100条；中华（1951）60条；中华（白）30条；大前门（硬黄）90条；北京（硬红）60条；人民大会堂（硬红）55条；北京（宽红硬）30条；北京（宽黄硬）30条；玉溪（软）75条，共计1205条。2、河南省烟草质量监督检测站检验报告证明，经检验，送检的在京港澳高速豫冀界查扣的烟草制品，均为假冒商标及伪劣假烟。3、安阳县烟草专卖局核价表证明，查获刘红广的烟草共计1205条，根据河南省2017年在销卷烟价格目录认定查获烟草价值合计199648.5元。4、豫Ａ×××××货车通行记录、豫Ｋ×××××汽车轨迹、禹州市北高速口及省道103的卡口视频资料证明，被告人张蛋驾驶的货车从2019年3月19日至2019年7月26日之间21次和刘红广的车在禹州在同一时间、同一地点交接货物情况。5、物流公司发货详单证明，被告人宋沙沙填写虚假的货物清单给刘红广发货的事实。6、银行交易记录证明，刘红广用刘世浩、刘闪星、汪金歌、王保华等人的银行卡收取烟款的银行记录和刘红广的账本记录基本一致，证实刘红广收到的款项系销售的烟款。7、刘红广的账本、资金、物流、车辆对照表证明，记账金额和收款记录金额在时间、金额上基本一致，证实刘红广在2017年1月5日至2018年8月8日期间，多次生产、销售卷烟的事实。8、户籍信息证明，经核查，案发时被告人宋沙沙、张蛋均达到完全刑事责任年龄，均具有完全刑事责任能力。9、抓获证明证实，2018年9月27日被告人宋沙沙、张蛋在新郑市龙湖镇滨湖路祥云路交叉口国瑞城爵士苑楼下被民警抓获归案。上述证据均经庭审示证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人宋沙沙、张蛋违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人非法经营烟草专卖品提供运输，其中宋沙沙涉案金额722400元，张蛋涉案金额652950元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于二被告人及辩护人提出二被告人不明知为刘红广运输的货物为假烟及被告人张蛋的辩护人提出被告人张蛋不构成非法经营罪的辩解和辩护意见。经查，宋沙沙为刘红广多次从郑州往北京运输卷烟时不填写收、发货人姓名及电话，不开具货运联单，有时填写虚假姓名及电话，货物到北京进入物流公司前就被人提走；张蛋为刘红广运送货物交接时间、地点反常，运费也明显高于市场价格。上述事实，二被告人均予以供认，与刘红广等人证言相互印证，并有物流单据、行车轨迹记录等证据予以佐证，足以证实二被告人作为物流、运输从业人员，在明知刘红广非法运输卷烟的情况下，为了获取高额运费，仍多次为刘红广非法运输卷烟，二被告人是否明知卷烟真假，均不影响犯罪的成立。故对二被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人宋沙沙的辩护人提出本案属单位犯罪的辩护意见。经查，二被告人为刘红广非法运输卷烟系二被告人的个人行为，获利归二被告人所有，属于个人犯罪。故对被告人宋沙沙的辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人宋沙沙、张蛋起次要和辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人宋沙沙当庭自愿认罪，二被告人已退出全部违法所得，并积极缴纳罚金，对二被告人酌定予以从轻处罚。本院根据二被告人在共同犯罪中的地位和作用，犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人宋沙沙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2019年12月27日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人张蛋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2019年12月27日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人宋沙沙、张蛋违法所得一万零五百元予以没收，上缴国库。四、查获假烟一千二百零五条，由扣押机关安阳县公安局依法予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩 跃审 判 员  赵红英人民陪审员  杨新弟二〇一九年十二月十六日书 记 员  林 莉