江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2117号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘光元，男，1952年5月3日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：洪学勇，江西时空律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘振涛，江西时空律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘凤明（曾用名刘文明），男，1960年7月8日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：俞斌，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：张兴高，男，1965年2月4日出生，汉族，江西省人，住江西省景德镇。上诉人刘光元与上诉人刘凤明、被上诉人张兴高合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初3838号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘光元上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、判令刘凤明、张兴高向刘光元支付合伙垫资款852,127.09元（合计1,704,254.18元）并支付垫资款利息（自2006年8月1日开始按银行同期贷款利率计算利息）；3、本案一审、一审案件受理费由刘凤明、张兴高承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。1、本案合伙收入和开支经法院委托的上饶市安信永辰会计师事务所进行司法会计审计，合伙工程总收入4,134,928.48元，成本费用6,621,910.26元，认定刘光元为本案工程支付的开支6,221,855.86元。2、一审判决对鉴定机构已经明确认定的合伙项目开支进行扣减错误。鉴定机构根据合伙项目的财务账本，是否有单据、合伙人签字或盖章等作为审计的依据，其认为可以确认的项目支出为6,621,910.26元，但一审法院在没有充分说明和证据支持的情况下进行扣减。合伙账目，只要有合伙人的签字或盖章认可均应列入合伙开支，即便是合伙体签字确认的“白条”也应当认定，不能以其合不合理、合不合法为由来随意扣减，因为是合伙体签字确认的开支。3、一审判决对鉴定机构已经认定的刘光元开支进行扣减错误。如上所述，合伙支出只要有合伙体成员的签字或盖章确认都应当认定为合伙开支，鉴定机构已经认定的刘光元开支6,221,855.86元都有合伙体成员的签字和盖章，鉴定机构明确表示根据财务审计的规则可以确认为项目的开支，但一审法院在没有充分说明、违背财务审计规则的情况下随意进行扣减或不予认定，实属错误。二、一审判决采纳证据错误。1、一审判决采纳证据违反相关规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。根据法律规定，当事人对鉴定结论有意见的，应当提供足以推翻鉴定意见的证据和理由。2、一审判决采纳证据仅凭个人臆断。如前所述，一审判决只要看见是“开工前”、“白条”“请客”等字样一律否定，这是完全不尊重客观事实的结果。关键是要看是否发生并且是为了合伙人利益而支付，是否有合伙体成员的签字认可。3、特别需要说明的是，本案的审计并不是刘光元首先申请的，而是刘凤明申请的。审计机构的委托更不是刘光元选定的，是人民法院委托的，既然委托了审计单位审计，法院又要求当事人缴纳审计费，又无端的、没有理由的不采纳审计结论。三、一审判决采纳证据违背了关于合伙规定的基本原则。1、本案中有三个合伙人，并且合伙份额各自相同。刘光元提供的开支凭证中，绝大部分都有另一合伙人即张兴高的签字认可。2、如前所述，张兴高在绝大部分的凭证上签字认可，说明张兴高对开支的真实性没有意见，也愿意承担责任。并且张兴高自始至终没有任何意见说要推翻其原来的签字认可行为。四、刘凤明滞留工程款部分应当计入刘光元承担的合伙开支。“刘凤明滞留工程款”项目包含两部分：其一，刘凤明直接从甲方领取的工程款，数额为874,500元；其二，在投资过程中，本应双方共同投资（各50%），但因刘光元当时资金有部分缺口，双方达成口头一致，由刘凤明现行垫付了一部分款项，届时结算，2002年8月2日双方结算，刘凤明多投入了34万元，故此，刘光元当日向刘凤明出具了一张17万元的借条，但该17万元并没有实际汇入本人账户，而是刘凤明直接向项目的付款。因此不是借款，而是投入。后，刘凤明以此借条向法院起诉，经法院判决、执行。最终，法院从刘光元账户中扣留560,000元。上述总款项的1,434,500元应当均列人刘光元的开支。五、张菊兰的挖机台班费以及柴油费也应当列入刘光元支付的合伙开支。1、一审起诉时，张菊兰的挖机台班费案件还在审理过程中，在一审判决前，该项费用已经由人民法院判决，之后也执行完毕，为此，刘光元就该部分费用提出主张，认为该部分费用当然应当作为开支计算。判决书有明确的认定，系诉争工程的费用。2、关于柴油费开支的问题，在补充鉴定的过程中，经刘光元多次和审计机构沟通，审计机构认可了刘光元的意见，将柴油费从台班费用中单列出来，但原判决也不予认定。刘凤明辩称，一、一审法院根据民事证据采信规则对司法会计审计依法进行认定符合法律规定。鉴定意见仅是证据的一种类，仅作为人民法院审理裁判时的一项依据，并未规定凡鉴定意见人民法院均全部予以确认。本案会计师事务所出具的会计鉴定报告仅将所有的票据分类并累加统计，从而得出数据。鉴定机构也不可能替代审判机构对票据的真实性、客观性、关联性作出认定。二、一审判决依据证据采信规则，以票据是否真实确认证据的真实性，以票据是否合法确认证据的合法性，以票据与合伙事项是否有关联性确认证据的关联性，这是一审判决作出认定支出是否合理的基础，也即刘光元所提及的“开工前”不具有关联性，“白条”不具有真实性，“请客送礼”不具有合法性，严格按民事证据规则进行认定，适用法律正确无误。三、刘光元以另一合伙人张兴高所谓的“盖章签名”认为是必须认定为合伙体支出的上诉理由不能成立。本案审理期间，张兴高拒不到庭应诉，原因系刘光元与张兴高恶意串通，刘光元为达到恶意侵吞刘凤明合伙垫资款及合伙利润的不当目的，通过支付3万元的形式贿买了张兴高的签名及印章，张兴高未经任何审核即在刘光元虚构、伪造的票据上盖章签名，同时张兴高当时出具证明及提供印章时正在精神病医院住院治疗，此事时有对张兴高的录音材料可以证实，同时张兴高在录音材料中明确表示合伙支出仅为300多万元，这与刘凤明经审核审查的结论相互印证。四、刘光元认为刘凤明滞留了工程款并应计入刘光元承担的合伙支出无事实和法律依据。刘凤明在抚州工地全部收到的工程款只有25万元。刘凤明个人垫付款及挖机台班费与工资款共717,258.65元，与刘光元领来抚州工商行存折25万元相抵后，刘光元应从工程款中先还刘凤明垫付款467,258.65元。故根本不存在刘凤明滞留工程款。五、张菊兰是李金堂（乌皮闵）的妻子，其机械在工地上做事的台班费已入账，张菊兰起诉的机械费用是否与本案有关联无证据证实，即使有关联，现再次主张也属重复计算。柴油费支出项目与机械业主结算时已直接扣回，此项目一审法院已查明双方并无异议。综上，刘光元的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院依法驳回。张兴高未进行答辩。刘凤明上诉请求：1、改判刘光元、张兴高应支付刘凤明款项为481,775.68元并承担资金占用费；2、一审、二审诉讼费用等由刘光元、张兴高承担。事实和理由：一、一审判决对刘凤明垫资款项确认错误。因刘凤明是合伙人之一，有出资的义务，又担任合伙体的出纳，负责机械调度及生产安排，期间共垫付了机械费、生活费、运费、民工工资等款项687,462.65元：其中刘凤明在工地前期垫付的款项为106,442.65元；在工地前期预付给民工的工资及生活费计172,300元；在工地前期预付的机械费计408,720元。合伙期间合伙体尚欠刘凤明机械台班费21,043元及管理工资8,333元。以上款项合计716,838.65元。上述实际垫付款项及应付款项刘凤明垫付但已移交刘光元均已列入工程支出的有610,396元（仅第一项前期垫付的106,442.65元未移交刘光元列入支出，鉴定机构认可的仅59,554元）二、刘凤明垫付的款项，均在刘光元支付的款项中入账，一审判决在认定是刘凤明投入同时，应作为刘光元的收入，因上述款项在做账时作为刘光元支出的项目成本。否则就出现虚抬支出成本，损害刘凤明及另一合伙人张兴高的合法权益。筒而言之，即使按一审认定刘凤明的垫资款是400,054.4元，支付这些款项均已作为刘光元经手的成本并入账（即包含在一审判决认定的4,639,897.46元当中），如没将刘凤明的垫资款400,054.4元计入刘光元的收入，按一审判决将刘光元支付的4,639,897.46元及刘凤明垫资的400,054.4元一并计入成本，就重复、虚抬了400,054.4元的成本。即使按一审法院认定的数据，一审判决内容也是错误的。正确的计算方式是剔减重复计算的成本400,054.4元：1、亏损合计：4,639,897.46元-收入4,134,928.48元=504,968.98元，每人亏损504,968.98元÷3=168,323元；2、①刘凤明400,054.4元-168,323元=231,731.4元；②刘光元4,639,897.46元-收入4,134,928.48元-收到刘凤明的款项400,054.4元-亏损168,323元=-63,408.42元；③张兴高承担亏损168,323元。综上第一、二点可以确认以下事实：1、合伙亏损：合伙成本4,639,897.46元+刘凤明垫付但未列入刘光元支出成本的59,554元（未移交给刘光元入账但鉴定机构确认系刘凤明支出部分）-收入4,134,928.48元=564,522.98元，每人亏损564,522.98元÷3=188,174.33元；2、刘光元经手收入部分：工程款4,134,928.48元+刘凤明给付但刘光元计入其支出成本的款项610,396元（716,838.65元-106,442.65元）；合计：4,745,324.48元；3、刘光元经手的支出部分：4,639,897.46元；4、刘光元应付部分是：（刘光元经手收入4,745,324.48元-刘光元经手支出4,639,897.46元）+应承担的亏损188,174.33元=105,427.02元+188,174.33元=293,601.35元；5、张兴高应承担亏损：188,174.33元；6、刘光元及张兴高应返还刘凤明款项：（1）716,838.65元-46,888.65元（鉴定机构未确认部分）-188,174.33元=481,775.68元；或（2）刘光元应付293,601.35元+张兴高应付188,174.33元=481,775.68元。三、一审判决未判令刘光元、张兴高承担资金占用费错误，请二审判决予以纠正。刘光元辩称，一、鉴定机构认定的刘凤明出资400,054元刘光元不认可，实际认可297,100元，其他款项无刘光元签字，不能列入支出，该297,100元支出是合伙体支出，不应列入刘光元收入。二、亏损分摊部分，应坚持按照鉴定结论中的数额，不能对鉴定结论随意扣减。三、资金占用费应由张兴高承担，且分摊到刘凤明的部分，应承担资金占用费。张兴高未进行答辩。刘光元向一审法院起诉请求：1、判决两被告各支付原告的合伙垫资款852,127.09元，合计1,704,254.18元（本次暂主张1,704,254.18元，保留后续诉讼的权利）；2、判决两被告承担原告垫资款利息（自2006年8月1日开始按同期银行贷款利率计算利息）；3、本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。刘凤明向一审法院反诉请求：1、请求判令驳回被反诉人的全部诉讼请求；2、判令被反诉人支付反诉人合伙分红168,801.64元；3、判令被反诉人支付反诉人合伙期间垫付的机械费、生活费、运费及开工时零星垫付款以及欠付的工资、机械台班费等计467,258.65元，并判令自2002年7月始按银行同期贷款利率支付利息至垫付款项全部结清为止（暂计至2014年12月19日计371,314.9元）；上述二项合计被反诉人应支付款为1,007,375.2元。4、本诉及反诉费用等由被反诉人承担。一审法院认定事实：2002年7月，原告刘光元与被告刘凤明、张兴高共同以江西省广丰县河北工程建筑公司一处（后变更为江西金峰水利建设工程有限公司）的名义承接“京福高速公路A3标段”工程。同年7月28日，原、被告就合伙承包上述工程施工的任务分工和相关问题达成了一份合作协议书，约定，1、合作的盈利或亏本三方同等共担（各占1/3股份）；2、张兴高负责合同的承接、谈判与签订、工程结算、对上协调及技术管理等工作。因其本人没条件去驻工地，由其委派代理管理工程账目；3、刘光元全面主持现场施工管理及财务审批工作；4、刘凤明负责机械调度、生产安排及出纳工作；5、刘光元、刘凤明共同承担工程资金周转责任；6、工程发生的机械租用、人员聘用、结算、重大采购事项需经三方共同协商。随后，原、被告于2002年7月15日共同组织人员进场施工，至2003年9月14日完成。被告刘凤明于2002年10月28日离开项目部但未做相关退股工作。2003年，因发包方拖欠工程款项，原告经金峰公司同意，由刘光元全权代理以金峰公司名义向江西省抚州市中级人民法院起诉黑龙江省公路桥梁建设集团有限公司、黑龙江省公路桥梁建设集团有限公司京福高速项目经理部，2005年5月19日经江西省高级人民法院（2005）赣民一终字第7号民事判决书判决认定，金峰公司完成工作量工程款为4,134,928.48元，除已支付工程款2,919,437元，省高院终审判决路桥集团给付金峰公司剩余工程款1,215,491元，返还保证金100,000元，一审、二审受理费等费用共计175,100元，路桥集团负担130,627元，金峰公司负担44,473元。至2006年8月份该案结案。后原、被告因项目结算产生争议。2009年原告刘光元向江西省景德镇市珠山区人民法院提起诉讼，2012年12月2日，原告以证据不足，需聘请专业人员整理财务账目为由撤回起诉。2014年10月17日，又向该院起诉。在诉讼过程中，原告刘光元与被告刘凤明同意由中介机构对合伙开支财务进行司法会计鉴定，后该院作出（2014）广民二初字第868号民事判决书。原、被告不服提出上诉，江西省上饶市中级人民法院作出（2017）赣11民终916号民事裁定书，发回该院重新审理。该院立案后，移送鉴定机构重新鉴定，鉴定机构作出了重新鉴定意见书。认定“京福高速公路K34+350-K37+600段”路基土石方施工分包项目账目进行鉴定，经核查，工程收入额4,134,928.48元。根据江西省高级人民法院[2005]赣民一终字第7号民事判决书，认定江西金峰水利建筑工程有限公司应得工程额为4,134,928.48元，即原告、被告工程结算收入为4,134,928.48元。说明：刘光元交京福高速公路合同质量保证金100,000元属于往来款项，不列入成本费用，也不确认工程收入；退回诉讼费10,000元，应冲减诉讼费支出，不作收入处理。1、刘凤明提供的成本费用单据金额合计690,971.50元（含下列第3条支付民工工资及台班费581,340元）。根据刘凤明提供的成本费用单据，按是否有单据、单据是否有刘光元签名、有无具体时间作为划分标准，有原始单据金额合计684,856.10元，无原始单据但有记录的金额合计6,115.40元；有原始单据、有刘光元签名的单据金额400,054.40元，有原始单据、无刘光元签名的单据金额284,801.70元，有原始单据、无具体时间、有刘光元签名的单据金额400,054.40元，有原始单据、无具体时间、无刘光元签名的单据金额685元。根据2002年7月28日由工程合作人张兴高、刘光元、刘凤明签订的《合作协议书》第3条“刘光元全面主持现场施工管理及财务审批工作”，无单据的金额6,115.40元、有单据无刘光元签字的审批金额284,801.70元，以上两项合计金额290,917.10元，不予以计入该工程成本费用；确认应计入该工程成本费用的金额为400,054.40元（含下列第3条确认支付民工工资及台班费340,500元）。2、刘凤明于2002年10月28日收到刘光元银行存折，金额250,000元。3、刘凤明支付民工工资借款和垫付各项机械台班费581,340元，其中单据上有刘光元签名的金额为340,500元（刘光元认同的金额为279,240元）。（1）支付民工工资借款合计172,590元，其中有刘光元签名的金额计43,400元；（2）垫付各机械台班费408,750元，其中有刘光元签名的金额计297,100元。根据2002年7月28日由工程合作人张兴高、刘光元、刘凤明签订的《合作协议书》第3条“刘光元全面主持施工管理及财务审批工作”，刘凤明支付的340,500元予以确定为工程成本费用。4、刘凤明提出转交刘光元款项146,500元，因缺乏足以证明该事项的相关材料，本次鉴定不予确认。综上，一、被告刘凤明提供的资料中，计入该工程成本费用金额400,054.40元；二、刘凤明实际收到刘光元交付资金250,000元。刘光元提供的单据金额7,004,573.96元，扣除不属于成本费用范畴的金额513,460元（其中应宗文借支款170,000元、刘凤明滞留工程款341,460元（含借条170,000元、交邱国和押金2,000元），刘光元提供的成本费用单据金额合计6,491,113.96元。按有无单据、有无具体时间、单据是否经有效审批作为标准划分，有具体时间、有有效单据金额为6,126,267.66元；无具体时间、有有效单据金额为95,588.20元；无有效单据金额269,258.10元。根据2002年7月28日由工程合作人张兴高、刘光元、刘凤明签订的《合作协议书》有关约定、张兴高于2009年5月23日出具的《说明》“京福高速公路所有票据凡有本人印章，与本人签字同效”、刘凤明中途因故离开的客观情况，不予以计入该工程成本费用金额269,258.10元（刘光元个人利息支出4,200元、刘光元个人与张菊兰借贷款项88,694元，无原始单据支出176,364.10元），予以计入该工程成本费用金额6,221,855.86元。其他情况说明：（1）应宗文借支款170,000元不属于工程成本费用支出，故未计入刘光元的成本费用金额；（2）交邱国和押金2,000元属往来款项，不列入成本费用，也不确认为工程收入；（3）刘光元提供的“刘凤明滞留工程款341,460元（含借条170,000元）”，因缺乏足以证明该事项的相关材料，本次鉴定不予确认；（4）刘光元提供的台班机械费、民工工资资料中，在计付台班机械费、民工工资时，扣除了相应的邮费与伙食费。本次鉴定中，将应付总额列入台班机械费、民工工资金额，将已扣除的油费或伙食费金额作为对工程支出的油费或伙食费支出抵减项。刘光元交京福高速公路合同质量保证金100,000元、交邱国和押金2,000元，属于往来款项，不列入成本费用，也不确认为工程收入；退回诉讼费10,000元属诉讼费抵减项，不确认为工程收入。经核查，工程的成本费用额合计6,621,910.26元。其他事项：1、刘凤明于2002年10月28日收到刘光元银行存折壹份，金额250,000元；2、应宗文借支款17万元属往来项目，不列入成本费用；3、刘光元主张的刘凤明滞留款341,460元（含借条17万元），本次鉴定不予确认；4、刘凤明主张的转交刘光元款项146,500元，本次鉴定不予确认。庭审后，该院发函要求鉴定机构明确函复有关鉴定事项，2019年7月19日鉴定机构作出回函，（1）在第一次鉴证中，原告（反诉被告）刘光元主张的金额为6,801,309.75元，经我们核查，核实票据数是7,026,989.72元，在第二次重新鉴定时，对原告（反诉被告）刘光元提供的凭证我们核实票据数是7,004,573.96元，比第一次核实票据数减少了22,415.76元，减少的原因是原告第二次提供的凭证里面少了126#、127#、128#、129#的凭证。在第一次鉴证中，刘光元主张的金额我们认定数是4,894,076.47元，在第二次重新鉴定时，我们认定数是6,126,267.66元，差异的原因是在于对第一次鉴定无法表示意见的2,009,818.15元，我们根据情况重新进行了判断，对其中部分内容我们予以了确认。不予确认的内容包括不属于成本费用范畴的金额513,460元（其中应宗文借支款170,000元，刘凤明滞留工程款341,460元，交邱国和押金2,000元）；无具体时间、有有效单据金额95,588.20元；无有效单据金额269,258.10元。（2）法院原判决书列明不能作为合伙体支出的数额，在重新鉴定中我们处理如下：1、法院不予确认的金峰公司借款50,000元，重新鉴定中我们认定为工地开支，予以确认。2、法院不予确认的归还刘光元质量保证金100,000元，重新鉴定中我们认定为属于往来款项，不列入成本费用，也不确认为工程收入。3、法院不予确认的刘凤明滞留工程款341,460元，在重新鉴定中我们还是未予确认。4、法院不予确认的资质挂靠费80,000元，重新鉴定中我们认定工地开支，予以确认。5、法院不予确认的购入柴油总支出698,050元中的641,000元，重新鉴定中我们认定了228,565.74元，其余从台班费中进行了扣减。（3）对被告（反诉原告）刘凤明垫付的数额，我们认定400,054.40元为合伙体的支出；284,801.70元有单据的支出无刘光元签字，我们不予确认；6,115.40元无单据，我们不予确认。根据鉴定结论，原告（反诉被告）刘光元的垫资款提供数据为7,004,573.96元，认定为垫资款6,221,855.86元，不认定269,258.10元，不属于成本费用513,460元。其中第二次鉴定刘光元少了四张凭证减少22,415.76元，第一次鉴定不能表示意见的2,009,818.15元，第二次鉴定认定1,498,358.15元，认定不属于范畴的有17万元及341,460元。原上饶市广丰区人民法院（2014）广民二初字第868号民事判决书认定不能属于垫资支出的数额2,192,676.50元（含341,460元），第二次鉴定认定除269,258.10元不认定外，剩下的也按第一次予以认定，故该院也认定不能属于垫资合理支出的为2,192,676.50-341,460-269,258.10=1,581,958.40元。综上，原、被告三人合伙垫资款为（6,221,855.86-1,581,958.40）=4,639,897.46元，4,639,897.46+刘凤明400,054.4=5,039,951.86元。减去收入4,134,928.48元，亏损额为905,023.38元，按原、被告三人平均承担，每人承担301,674.46元，其中被告（反诉原告）刘凤明实际垫付款400,054.4元，应得98,379.94元，被告张兴高应承担301,674.46元，原告（反诉被告）刘光元认定垫付款为4,639,897.46元，承担亏损额后应得203,294.52元。一审法院认为，原告（反诉被告）刘光元与被告（反诉原告）刘凤明及被告张兴高就“京福高速公路A3标段”工程施工签订了《合伙协议书》，对合伙事项进行了约定。三方对协议未提出异议，也未提供证据证明按股份比例结算，应视为三人对债权、债务共同共有，三人对债权有按份的收益权。对亏损债务有按份承担的义务。本案根据鉴定结论以及结合该院经审查剔除鉴定结论认定不合理部份，原、被告三人合伙垫资款为（6,221,855.86-1,581,958.40）=4,639,897.46元，4,639,897.46+刘凤明400,054.4=5,039,951.86元。减去收入4,134,928.48元，亏损额为905,023.38元，按原、被告三人平均承担，每人承担301,674.46元，其中刘光元垫付扣除亏损额应得203,294.52元，其中刘凤明垫付400,054.4元，尚应得到98,379.94元，被告张兴高应承担301,674.46元。针对鉴定认定的，该院认定不合理的开支数按原上饶市广丰区人民法院（2014）广民二初字第868号民事判决书认定。即如下意见：（一）收入部分。工程款4,134,928.48元。双方予以认可，该院予以确认。（二）成本部分（开支部分）。一、（2014）广民二初字第868号民事判决书认定的因第二次鉴定重新编号，但该院采信（2014）广民二初字第868号民事判决书认定属不合理开支的部分。1、应宗文借款170,000元，鉴定机构未予确认，该院本次也不予确认。2、鉴定意见付机械租赁（柳州机械）经法院判决，该院采纳鉴定机构意见，认定合理支出为112,129元（2002年7月27日至8月30日）。3、支付交通费，该院认定合理支出为30,444.33元。原告主张支出为44,049.88元，鉴定机构确认支出为38,968.33元。该院确认依据：①对原告支付交通费为38,517.93元-8,854元-4,752元=24,911.93元。理由：工地开工时间是2002年7月15日，2002年1月27日及2月6日属开工前的交通费70元不予认定。2003年1月20日包车费30元（白条），1月20日招待费108元（白条），1月25日租车费4,500元（借条），6月17日运费50元（白条），6月22日汽车运费补贴634元（白条），6月2日调车费500元（白条），7月17日运费60元（白条），7月18日付压路机款100元（白条），8月19日大板车运费2,200元（白条），9月10日路面验收开支25元（白条）。2005年4月29日付周老师路费330元（白条，无人签字），2006年3月1日招待费47元（追风透骨丸），2006年3月28日招待费200元（餐馆），上述开支共计8,854元不予认定，2006年11月以后的支出4,752.00元不予确认。②附件五认定原告支付交通费为6,830.50元-1,298.10元=5,532.4元，理由：招待费1,298.10元（白条，无人签字），不属交通费。4、支付柴油款（小车使用）该院采纳鉴定机构意见28,078.15元列为支出。5、支付业务招待费，再次鉴定确认，第二次鉴定认可495,431.4元。原告主张支出630,968.8元，鉴定机构不确认128,347.4元。该院认可合理开支为94,786.5元，理由：鉴定机构认定原告开支为126,909元。该院认定为51,059元，不予认定75,850元。以下为不合理开支，①2002年2月26日付周胜发伙食费180元（白条），7月6日刘光元住宿发票220元，属开工前，不予认定。②2004年8月15日食品2,190元，违规送礼，不予认定。③2005年11月30日招待费（餐费、住宿、烟、路费，自制白条）27,921元，其中援助抚州法院买车20,000元同第18项与甲方打官司捐赠抚州法院20,000元（自制白条，内容捐赠抚州法院购车，2005年1月6日20,000元）重复，其余为违规送礼、请客。不予认定。④2005年7月5日住宿、餐费、路费、购烟（白条）36,070元，2006年8月20日餐费购烟等（白条）1,619元，都属违规送礼，不予认定。⑤2006年4月13日（餐费、住宿、烟、路费，自制白条）支出11,696元，实际金额为6,746元。2006年12月4日以后支出2,700元不予认定。鉴定机构认定原告开支为107,657.50元，该院认定43,727.5元，不予认定63,930元。以下为不合理开支，①鉴定机构认定开支为9,029元，该院认定其中5,280元属违规请客送礼，鉴定机构认定开支为16,478元，该院认定其中5,000元属违规请客送礼。②报案、咨询、招待费（白条）16,478元，其中6月30日付张兴高10,000元与17项30日凭证开支重复（黑龙江开支）。③11,000元、300元、2,000元属送礼。④被骗350元。⑤律师费刘光元20,000元、张兴高10,000元，与18项打官司开支重复计算。6、支付电话费。该院认定合理的支出为34,881.20元，鉴定机构确认支出共计35,431.20元。该院认定不合理的支出为550元，即：2000年5月17日300元（开工前），附件十一住宿费200元，夜班费50元，共计550元。7、支付办公费用，鉴定机构确认支出共计44,869.23元。该院认定合理开支为35,388.53元，不合理的支出为9,480.7元。以下为不合理开支，送礼200元、购买高丽参、三七157元、刘光元购买野山参1,278元、购蚁王强肾丸120元、100元、240元、300元，共计不合理开支9,480.7元。8、支付临时工人工资，鉴定机构确认支出共计51,902.50元。该院认定合理的支出为32,782.5元，不合理开支19,120元。以下为不合理开支，2003年3月18日毛十六领民工工资500元，与第（14）项已支付给民工石十五工资重复。2003年4月17日付何建清汽车修理费（自制白条）700元。2003年8月26日王××领油款（白条）17,920元，合计19,120元。9、支付机械台班费，该院采纳鉴定机构意见，确认该项支出的金额为3,026,455.60元。原告主张支出为3,261,861.08元，被告刘凤明审核后确认支出的金额为3,026,455.60元，双方争议金额为529,104元。鉴定机构认为，依据《合伙协议》规定，机械租用事项需经三方共同协商，现有送检材料未见相关能对双方争议金额予以确认的证据，故对该项争议的金额529,104元无法发表鉴定意见，确认该项支出的金额为3,026,455.60元。10、支付民工工资，该院采纳鉴定机构意见，确认该项支出的金额为145,117.5元。原告主张民工工资支出为166,814.95元，被告刘凤明审核后认定支出金额为145,117.5元，双方争议金额为21,697.45元。鉴定机构依据《合伙协议》规定，人员聘用事项需经三方共同协商，现有送检材料未见相关能对双方争议金额予以确认的证据，故对该项争议的金额21,697.45元无法发表鉴定意见，确认该项支出的金额为145,117.5元。11、工程退场费，原告主张工程退场费支出为292,711.30元，鉴定机构确认该部分支出为298,299.46元，刘凤明认可支出为90,339.78元，该院采信被告的意见，认定该部分支出为90,339.78元。12、同甲方打官司发生的费用。该院认定合理开支为157,123元。原告主张发生的费用共计872,268元，具体包括诉讼费、律师费、记者监督费、招待费、捐赠（抚州法院）、支付借款利息等。鉴定机构扣除前款收入部分说明的退回诉讼费10,000元，确认该部分支出为862,268元。对被告刘凤明提出异议的部分，该院认定合理开支为157,123元。不合理的开支共计699,825元，以下为不合理开支，①2006年8月23日付吴学根记者监督费30,000元，只有刘光元自制白条，不合法。②2006年6月1日付律师费、诉讼费（白条）72,568元。付周信磐代理金峰公司同甲方打官司一审、二审代理费66,000元及诉讼费6,568元，其中诉讼费为3,400元，不是6,568元，因为上诉费3,168元没有上诉，因此该项上诉费3,168元应剔除。详见该院（2006）年广民一初字第290号判决书。③2004年6月17日诉讼费6,660元，系刘光元与应宗文在南昌县法院打官司开支，法院判决刘光元负担2,660元，应宗文负担4,000元，该院在第2项已将诉讼费6,660元作支出，因此，此项属重复，不作为支出。④2003年12月20日周信磐收的律师费10,000元（白条），已包含在周信磐收的66,000元内，属重复计算。⑤2003年12月22日诉讼费（法院专用票据）10,000元、2004年10月5日（票据上时间为10月12日）协助鉴定费10,000元、2004年11月12日诉讼费（法院专用票据）48,487元、2004年12月31日诉讼费（法院专用票据）38,467元（交省高院上诉费），共计106,954元，省高院判决书已判金峰公司（实际是刘光元）负担一审诉讼费17,546元，二审诉讼费26,927元，共计44,473元。不合理支出106,954元-44,473元=62,481元。⑥送礼品、物品、烟酒共计364,836元，虽有张兴高签字认可，但刘凤明不予认可，且以打官司名义开支不合法，该院不予认可。这项开支由刘光元与张兴高解决，刘凤明不予认可共同开支，该院予以采纳；⑦2009年7月23日周信磐出据证明收刘光元诉应宗文代理费8,000元已包含在周信磐收的66,000元代理费内，属重复项。不合理开支共计482,485元。⑧2005年1月6日捐赠抚州法院购车（自制白条）20,000元，不合法，该院不予认可。⑨2006年10月1日付王小青贷款利息（白条）200,000元，不能算打官司开支，该院不予采纳。二、不予确认部分。1、鉴定意见金峰公司借款50,000元，原告缺乏充分证据该借款是对金峰公司的补偿支出，鉴定机构意见认定合伙支出，应予剔除。该院不予认定。2、归还刘光元质量保证金100,000元，该院采纳鉴定机构意见不能列为支出。3、刘凤明滞留工程款311,460元，鉴定机构意见未予确认。该院不予认定。4、支付资质挂靠费80,000元，鉴定机构认为，原告提供的原始凭证，80,000元只有一张收条和一份协议，被告刘凤明对该协议的真实性提出异议，需鉴定机构鉴定真伪后可以列为支出。该院采纳鉴定机构意见。5、购入柴油（工程机械用油），原告主张购入柴油（工程用油）金额共计698,050元，第二次鉴定认可768,321.64元。鉴定机构通过分析、汇总、重新计算刘光元的原始凭证，原始单据购入柴油（工程用油）金额共计641,000元，刘凤明意见，所购入柴油中包含有雇佣挖机、推土机、车辆领用及包月机械用油，其中雇佣挖机、推土机、车辆领用油款属代购支出，已在机械台班费中扣回。鉴定机构意见，由于送鉴资料中未能提供充分的证据以区分雇佣挖机、推土机、车辆领用及包月机械用油的耗用量及具体金额，鉴定机构重新鉴定认定228,565.74元。经该院审核，该项购入柴油（工程机械用油）已在支付机械台班费中从台班费扣除，属重复计算，该院不予认定。被告张兴高经该院合法传唤，未到庭参与诉讼，也未提出主张及证据证明。综上所述，对原告（反诉被告）刘光元要求被告张兴高承担合理的合伙垫资款的诉讼请求，该院予以支持，对被告（反诉原告）刘凤明要求支付合理的合伙垫付款除扣除亏损数后的诉讼请求，该院也予支持。对原、被告提出利息的诉请，因属合伙工程未结算明确前，该院不予采信支持。对原、被告其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第三十条、三十一条、三十二条之规定，判决如下：一、被告张兴高应承担合伙亏损款301,674.46元（其中应支付原告（反诉被告）刘光元垫付款203,294.52元，应支付被告（反诉原告）刘凤明垫付款98,379.94元），限判决生效后立即履行；二、驳回原告（反诉被告）刘光元其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘凤明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20,138元，反诉费13,867元，鉴定费70,000元，由原告（反诉被告）刘光元负担52,002元，被告（反诉原告）刘凤明负担17,334元，被告张兴高负担34,668元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人刘光元与上诉人刘凤明对于自己的主张均有责任提供证据加以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”可知，鉴定意见作为证据种类之一，法院应依据证据规则进行审核认定。关于上诉人刘光元主张的本诉部分。上诉人刘光元上诉主张应依据上饶市安信永辰会计师事务所饶安会司鉴[2019]1号《司法会计鉴定意见书》认定其为案涉工程支付的开支6,221,855.86元，一审法院对鉴定机构已经明确认定的合伙项目开支进行扣减错误。对此，本院认为，《司法会计鉴定意见书》认定的上诉人刘光元垫资款6,221,855.86元所依据的单据虽有上诉人刘光元、被上诉人张兴高签字盖章，但上诉人刘凤明并未全部予以认可，一审法院从单据的真实性、合法性、关联性进行充分详实的分析论证，审核认定不属于上诉人刘光元垫资合理支出的费用1,581,958.4元，符合证据采信规则，并不存在随意扣减垫资款的情形，故上诉人刘光元的该上诉理由不能成立，一审法院认定上诉人刘光元垫资款4,639,897.46元正确。上诉人刘光元上诉主张上诉人刘凤明滞留工程款部分应当计入上诉人刘光元承担的合伙开支。对此，本院认为，上诉人刘光元主张上诉人刘凤明收取了甲方的工程款874500元，但未提供证据证明，其该主张不能成立。另外，上诉人刘光元主张的560000元滞留款，是因其向上诉人刘凤明出具的170000元借条而被法院生效判决所确认的民间借贷关系所涉款项，故其该主张不能成立。另外，上诉人刘光元上诉主张张菊兰的挖机台班费以及柴油费也应当列入上诉人刘光元支付的合法开支。对此，本院认为，根据上诉人刘光元、刘凤明、被上诉人张兴高签订的《合作协议书》第6条约定，工程发生的机械租用、人员聘用、结算、重大采购事项需经三方共同协商。上诉人刘光元主张支付机械台班费3,261,861.08元，上诉人刘凤明审核后确认支出3,026,455.6元，上诉人刘光元未能提供证据对争议部分的金额予以确认，故一审法院认定该项支出为3,026,455.6元正确。上诉人刘光元主张的张菊兰的案涉挖机台班费已经计入一审法院确认的机械台班费支出中，且柴油费支出项目也已在支付机械台班费中扣除，若再将挖机台班费、柴油费计入属于重复计算，故上诉人刘光元的该上诉理由也不能成立。关于上诉人刘凤明主张的反诉部分。上诉人刘凤明上诉主张其垫付了机械费、生活费、运费、民工工资等款项687,462.65元。对此，本院认为，上诉人刘凤明主张垫资款687,462.65元，其中有原始单据、有上诉人刘光元签名的单据金额为400,054.4元，根据上诉人刘光元、刘凤明、被上诉人张兴高签订的《合作协议书》第3条约定，上诉人刘光元全面主持现场施工管理及财务审批工作。原审法院据此认定上诉人刘凤明垫资款400,054.4元正确，故上诉人刘凤明的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘凤明上诉主张其垫付的款项已作为上诉人刘光元支出的项目成本，故应作为上诉人刘光元的收入。对此，本院认为，一审法院明确认定上诉人刘光元实际垫资款4,639,897.46元，上诉人刘凤明实际垫资款400,054.4元，并不存在将上诉人刘凤明垫资款计入上诉人刘光元垫资款的情形，故上诉人刘凤明的该上诉理由不能成立。另外，关于上诉人刘凤明要求资金占用费的上诉主张，因上诉人刘光元、刘凤明、被上诉人张兴高就案涉合伙工程并未进行结算，无法明确具体付款期限，故上诉人刘凤明的该上诉理由同样不能成立。综上所述，上诉人刘光元与上诉人刘凤明的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,188元，由上诉人刘光元负担20,138元，上诉人刘凤明负担7,050元。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  罗 玮审判员  周立峰二〇一九年十二月二十五日法官助理程云娟书记员林也力