云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1516号上诉人（原审被告）：陈家波，男，汉族，1987年2月2日生云南省昭阳区人，本科文化，居民，住昭阳区。现住。上诉人（原审原告）：昭通市榕城物业管理有限公司（统一社会信用代码：91530600697989030U），住所地：云南省昭通市昭阳区环东路南城仕家。法定代表人郑大飞，该公司总经理。委托代理人：罗瑞玺、李朝永，云南红云律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人陈家波与上诉人昭通市榕城物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2019）云0602民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审经审理认定如下事实：2014年11月10日，榕城物业公司与昭通浩华房地产开发经营有限公司签订《委托合同》，约定浩华公司将位于昭阳区南温泉片区温泉社区五组的温泉?泰鹤城小区的物业委托原告榕城物业公司进行管理。2015年6月23日，榕城物业公司委托其下属的温泉泰鹤城物管处与陈家波签订了《前期物业服务协议》，约定由榕城物业公司对陈家波位于温泉?泰鹤城2栋1单元301号房产（建筑面积为130.30M2）提供物业管理服务。该物业服务协议约定，陈家波按照其房屋建筑面积，每平方米每月向榕城物业公司缴纳物业管理费1.3元；装修房屋时一次性向榕城物业公司缴纳装修垃圾清运费每平方米4元、装修保证金2000元（业主遵守本小区房屋装饰装修管理协议，完成项目装修后及时退还业主）；协议还对违约责任等作了具体约定。由于榕城物业公司对陈家波所居住的小区物业的管理存在瑕疵，提供的服务达不到前述协议约定的要求，自2016年1月1日起至今，陈家波拒绝缴纳协议约定的物业管理服务费。榕城物业公司遂以陈家波未交纳物业管理服务费为由诉至原审法院，请求判令陈家波向榕城物业公司支付自2016年1月1日起至今的物业管理服务费6855元及违约金并承担本案的诉讼费。原审经审理认为：双方订立的《前期物业服务协议》是符合法律规定的有效合同。对合同的双方均具有法律约束力。该合同生效后，榕城物业公司已经基本履行了合同义务，故其有权依约向陈家波收取物业管理服务费。陈家波应当按照合同约定的价格，向榕城物业公司缴纳自2016年1月1起至2019年1月1日止期间的物业管理服务费6098.04元（130.30×1.3×36）。鉴于榕城物业公司对陈家波居住的小区管理存在瑕疵，有服务不到位的事实存在，对榕城物业公司主张的违约金，原审法院不予支持；对陈家波应当缴纳的物业管理服务费，原审法院亦酌情予以扣减。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，参照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下:一、陈家波于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性付给昭通市榕城物业管理有限公司2016年1月1日至2019年1月1日期间的物业管理服务费人民币4098.04元；二、驳回昭通市榕城物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，陈家波负担。陈家波不服一审法院判决，向本院上诉认为：一审法院认定事实不清，主体不合，适用法律错误。（一）上诉人陈家波并未与昭通市榕城物业管理有限公司签订物业服务合同，而是交房时开发商利用没有法人资质的公司（温泉泰鹤城物业管理处）雇佣人强行收取物业费，业主购房后生命财产遭受严重威胁；（二）温泉泰鹤城物业管理处公司没有营业执照，没有法人；（三）昭通市榕城物业管理有限公司至今未进驻小区，并没有对小区业主提供服务，导致上诉人家中被盗。（四）法庭调查质证阶段，因原告方不能提供温泉泰鹤城物业管理处公司营业执照，导致庭审未走完基本程序。一审法院判决上诉人支付昭通市榕城物业管理有限公司4098.04元显然属于判决认定事实不清，主体不合。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用全部由昭通市榕城物业管理有限公司承担。昭通市榕城物业管理有限公司不服一审法院判决，向本院上诉认为：一、一审法院认定上诉人在履行《前期物业服务协议》的过程中存在车辆乱停乱放，公共卫生差等现象缺乏证据支撑，一审法院认定上诉人未按照合同约定全面履行义务没有事实和法律依据；二、上诉人与陈家波就物业服务费的价格已作出了实质性的变更，且双方已实际履行，被上诉人应当按照1.4元/月/平方米的价格向上诉人支付物业管理服务费；三、上诉人诉请陈家波支付违约金具有事实和法律依据。在双方签订的《前期物业服务协议》中已明确约定陈家波的违约责任，本案已有充分证据证明陈家波长期拖欠上诉人物业管理费用，陈家波应当按照合同约定向上诉人支付违约金。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。本案全部诉讼费由陈家波承担。陈家波答辩认为：一、答辩人与被答辩人并未签订《物业服务合同》；二、物业存在乱收费行为；三、物业按照合同约定收取装修保证金，却不退还保证金。本案二审中，对一审认定事实，上诉人昭通市榕城物业管理有限公司除了对与昭通浩华房地产开发经营有限公司签订《物业管理委托合同》及与陈家波签订《前期物业服务协议》无异议外，对其余事实有异议；上诉人陈家波提出异议认为，其并未与昭通市榕城物业管理有限公司签订物业服务合同，昭通市榕城物业管理有限公司并没有对小区业主提供服务，对其余事实，上诉人陈家波未提出实质性异议。当事人无异议的事实，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、昭通市榕城物业管理有限公司是否为本案适格原告？2、原审判决由陈家波支付昭通市榕城物业管理有限公司自2016年1月1日至2019年1月1日期间的物业管理服务费人民币4098.04元是否恰当？3、陈家波是否应当支付违约金？4、原审判决是否违反法定程序？针对本案争议焦点，上诉人陈家波向本院提交如下证据：1、商品房购销合同一份；以证明开发商未履行合同约定的交房义务，温泉泰鹤城小区还未核实验收，无权委托物业对小区进行收费。2、昭阳区住房和城乡管理局关于对昭阳二十一世纪等20个房地产未经验收交付使用的行政管理告知函，以证明温泉泰鹤城未经验收不得交付使用。3、图片资料及交停车费发票复印件，以证明物业对业主车辆进行了违规收费。昭通市榕城物业管理有限公司质证认为：第一组证据，对商品房购销合同真实性合法性无异议，关联性不予认可，无法达到证明目的；第二组证据，对昭阳区住房和城乡管理局关于对昭阳二十一世纪等20个房地产未经验收交付使用的行政管理告知函证明目的不予认可；第三组证据真实性不予认可。针对本案争议焦点，上诉人昭通市榕城物业管理有限公司向本院提交如下证据：1、《物业管理处服务项目简介》、温泉泰鹤城园林创建工作汇报视频、《昭区园林发（2015）10号23文件》、小区绿化日常管理公示文件，以证明交房以来物管公司已经将小区绿化工作安排进行公示并按该安排进行管理，且该管理得到了相关政府单位的认可。2、《昭区发改价格（2017）1号》文件、《温泉泰鹤城物业管理处收费情况说明》、车辆登记表，以证明温泉泰鹤城小区收费标准是按照相关政府单位的指导价进行收费并且对收费标准进行了公示，物管公司仅针对外来车辆进行收费。3、《证明》，以证明2015年1月31日在飞越广告有限责任公司制作了“温泉泰鹤城物业收费公示栏”并在温泉泰鹤城小区进行安装公示的事实。4、《保洁员日常工作制度》、《保安日常工作管理制度》，以证明物业公司已经对保洁人员、保安的工作制定相关规则并严格按照规则对工作人员进行管理的事实。5、光盘一份，以证明物业公司已经尽职尽责进行了全面的物业管理。陈家波质证认为：对第一组证据真实性予以认可，但证明目的不予认可；对第2组证据真实性不予以认可；对第3、4组证据真实性有异议，对证明目的不予认可；对第5组证据未予质证。本院认为，对上诉人陈家波提供1、2组证据真实性予以认可，但对关联性不予认可；对第3组证据真实性不予认可。上诉人昭通市榕城物业管理有限公司提供的证据真实性、合法性无异议，该5组证据能证实昭通市榕城物业管理有限公司已经尽职尽责进行了全面的物业管理，对证明目的予以认可。针对本案争议焦点，本院认为：1、关于昭通市榕城物业管理有限公司是否为本案适格原告的问题。上诉人陈家波认为开发商利用物业管理处的名义采取胁迫手段强行收取物业费，其并未与昭通市榕城物业管理有限公司签订物业服务合同，昭通市榕城物业管理有限公司并未提供物业服务的上诉理由，经本院审查，2014年11月10日，温泉?泰鹤城小区的开发公司昭通浩华房地产开发经营有限公司与昭通市榕城物业管理有限公司签订《物业管理委托合同》，昭通浩华房地产开发经营有限公司将温泉?泰鹤城小区的物业管理委托昭通市榕城物业管理有限公司管理，委托管理期限为6年，自2015年1月1日起至2020年12月31日止。2015年6月23日，榕城物业公司委托其下属的温泉泰鹤城物管处与陈家波签订了《前期物业服务协议》，约定由榕城物业公司对陈家波位于温泉?泰鹤城2栋1单元301号房产（建筑面积为130.30M2）提供物业管理服务。陈家波在乙方处签字按手印，上诉人陈家波并未提交证据证实在签订《前期物业服务协议》时遭受威胁、胁迫，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人陈家波应当承担举证不能的责任。本案的《前期物业服务协议》系各方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当确认有效。昭通市榕城物业管理有限公司接受委托后，依约进行了物业管理，业主及物业使用人也享受了昭通市榕城物业管理有限公司提供的物业服务，昭通市榕城物业管理有限公司与陈家波之间的物业服务合同关系有效成立。现昭通市榕城物业管理有限公司因物业管理费提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，是本案适格原告。陈家波认为昭通市榕城物业管理有限公司并非本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于原审判决由陈家波支付昭通市榕城物业管理有限公司自2016年1月1日至2019年1月1日期间的物业管理服务费人民币4098.04元是否恰当的问题。本案中昭通市榕城物业管理有限公司与陈家波签订《前期物业服务协议》后，应当按照按照于2015年6月23日与陈家波签订的《前期物业服务协议》的约定和物业管理法规的规定履行义务，为全体业主提供符合约定标准以及行为标准的服务，提高物业管理水平；陈家波作为接受物业管理服务的业主应当按时向物业公司交纳物业管理费，以便物业公司对小区进行管理，建设和谐的小区环境和氛围。上诉人昭通市榕城物业管理有限公司二审中提交的证据能够有效证实物业公司已经尽职尽责全面进行物业管理，原审判决认定昭通市榕城物业管理有限公司存在车辆乱停、乱放、公共环境卫生差，绿化、公共设施维护不到位等现象没有事实和法律依据。由于物业服务企业的职责只是根据物业服务合同的授权，为物业的正常使用提供服务，即在双方签订的《前期物业服务协议》中物业管理服务内容未特别约定的前提下，业主家中被盗不能视为物业公司存在服务不到位等违约行为。上诉人陈家波认为昭通市榕城物业管理有限公司存在服务不到位的违约行为的上诉主张本院不予支持。上诉人昭通市榕城物业管理有限公司认为被上诉人应当按照1.4元/月/㎡的价格支付物业管理服务费的主张，本院认为，2015年6月23日，昭通市榕城物业管理有限公司与陈家波签订的《前期物业服务协议》中约定了物业服务管理服务费的收取标准为1.3元/月/㎡，上诉人昭通市榕城物业管理有限公司也未提交昭通市昭阳区发展和改革局出具的批复等证据证实物业管理服务费收取标准更改为1.4元/月/㎡，应承担举证不能的责任。上诉人昭通市榕城物业管理有限公司的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。物业管理费在形式上体现为物业服务企业提供服务所收取的对价，但从本质上讲，物管费也是全体业主享受物业服务的物质基础。在业主有证据证明物业服务企业提供物业服务存在服务不到位等违约行为时，业主可根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以拒付物业管理费对抗物业服务瑕疵的行为无合法依据。故原审判决将相应得物业服务费用酌情予以扣减无法律依据，本院不予支持，故昭通市榕城物业管理有限公司主张的物业物管费应计算为：（130.30㎡×1.3元/平方米/月×36个月）=6098.04元。本案审查的是昭通市榕城物业管理有限公司与业主陈家波之间的物业服务合同，昭通浩华房地产开发经营有限公司不是合同当事人，根据合同相对性原则，昭通浩华房地产开发经营有限公司是否将公摊面积改为停车位出售与本案不具有关联性，上诉人陈家波可另案提起诉讼。3、关于陈家波是否应当支付违约金的问题？本案中陈家波因未交物业费存在违约行为，但是昭通市榕城物业管理有限公司并未提交证据证实因陈家波未交物业费而产生的相应损失，昭通市榕城物业管理有限公司要求陈家波支付违约金的诉讼请求，法院不予支持，一审未判决陈家波支付违约金，并无不当。4、关于原审判决是否违反法定程序的问题？2019年4月2日本案于昭阳区法院开庭审理，昭通市榕城物业管理有限公司提交原告营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件以证明原告主体适格，被告陈家波方律师对该组证据表示无异议，陈家波在庭审笔录上签字、按手印对庭审笔录予以确认，陈家波上诉认为原审判决程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实不清，实体处理不当，昭通市榕城物业管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院（2019）云0602民初423号民事判决；二、由陈家波于本判决生效之日起10日内支付昭通市榕城物业管理有限公司自2016年1月1日至2019年1月1日止的物业管理费6098.04元。三、驳回昭通市榕城物业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由昭通市榕城物业管理有限公司负担6元，由陈家波负担44元。二审案件受理费50元，由昭通市榕城物业管理有限公司负担6元，由陈家波负担44元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一九年十二月二日法官助理罗丹书记员刘苗苗