上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0151民初9270号原告：上海示胜建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：宋宗胜，总经理。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霞，上海大度律师事务所律师。被告：上海江南建设工程总承包有限责任公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张利敏，董事长。委托诉讼代理人：梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。被告：江南造船(集团)有限责任公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：林鸥，董事长。委托诉讼代理人：陈刚，上海市远东律师事务所律师。委托诉讼代理人：茆晓燕，上海市远东律师事务所律师。原告上海示胜建筑工程有限公司(以下简称“示胜公司”)与被告上海江南建设工程总承包有限责任公司(以下简称“江南建设公司”)、被告江南造船(集团)有限责任公司(以下简称“江南造船公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理后，适用简易程序于2018年11月23日公开开庭进行审理。原告法定代表人宋宗胜及委托诉讼代理人刘霞，被告江南建设公司委托诉讼代理人梁文琰，被告江南造船公司委托诉讼代理人茆晓燕到庭参加诉讼。嗣后本案转适用普通程序组成合议庭，期间原告提出补充鉴定申请，鉴定机构于2019年8月21日作出鉴定结论，本院于2019年9月17日再次公开开庭进行了审理，原告法定代表人宋宗胜及委托诉讼代理人高峰，被告江南建设公司委托诉讼代理人耿沛阳，被告江南造船公司委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告示胜公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告江南建设公司支付原告遗漏项目工程款人民币4,307,257元(以下币种均为人民币)；2、判令被告江南建设公司支付原告逾期利息(以遗漏工程款4,307,257元为本金自2012年12月18日起计算至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算)；3、判令被告江南建设公司赔偿原告各项损失1,290,125元；4、判令被告江南造船公司对上述江南建设公司应付款项承担连带赔偿责任；5、本案案件受理费、鉴定费由两被告负担。事实与理由：2010年6月10日至2011年3月两被告之间分别签订《江南技工学校迁建工程—教学楼及宿舍楼施工合同》、《江南技工学校迁建工程行政楼、食堂及室外总体施工合同》，约定被告江南造船公司将上述施工项目发包给被告江南建设公司，2010年11月9日被告江南建设公司与原告示胜公司签订《建设工程施工分包合同》，被告江南建设公司将上述施工项目全部转包给原告，此后原告实际施工，上述施工项目于2011年8月竣工，2016年9月交付使用，经上海联合工程监理造价咨询有限公司审计，其中教学楼及宿舍楼工程施工单位结算价22,453,549元，审定结算价16,697,043元，核减金额9,756,506元。行政楼及食堂工程施工单位结算价32,839,137元，审定结算价22,570,666元，核减金额10,268,471元。因结算争议，原告与被告江南建设公司建设工程施工合同纠纷一案已由崇明区人民法院审理完毕，审理中双方均同意就审计未认定部分工程量所发生的相应工程款另案主张。为此，原告于2016年8月就遗漏工程量起诉两被告，崇明区人民法院在诉讼期间委托上海中世建设咨询有限公司就遗漏工程量进行司法审价。该公司于2017年8月14日出具了《工程造价司法鉴定意见书》，对原告诉请的相关项目给出了鉴定结论，即遗漏项目工程款达4,307,257元。与此同时，上海联合工程监理造价咨询有限公司向法院出具了《情况说明》，认为被告已经以外墙保温补差的形式对原告遗漏的工程量进行了补偿。原告暂时撤诉。上海联合工程监理造价咨询有限公司认为原告的增加、变更等遗漏工程量由于签证手续的不规范但实际确实发生，故将相应的签证手续不规范所发生的工程量以增加外墙保温补差工程款的方式予以弥补。但原告认为，所谓调整后的外墙保温补差所对应的工程款3,476,419.56元就是原告应得的实际施工的外墙保温工程量。不认可“以增加外墙保温补差工程款的方式予以弥补”的说法，遂再次起诉要求按司法审价鉴定结论提出上述请求。被告江南建设公司辩称，原告要求结算遗漏工程款首先要有实际施工的依据及完备的签证手续，本被告并未直接参与施工，在实际施工过程中对某些施工项目是否存在遗漏结算本被告无法确认，部分签证单有本被告的盖章是因为根据分包合同约定施工方对工程签证单主张结算只能通过总包方即本被告，但并不等于本被告认可了原告的实际施工。而且本被告与原告的分包合同中对签证效力、结算依据有明确约定，即凡是业主、审计不予确认的费用，本被告对发包产生的费用也不予认可。即使存在遗漏工程款，利息的起算也应该在结算之后产生。原告主张的泵送费在施工过程中不会单列，泵送费是因浇灌混凝土而产生的，如果有也应该计算在混凝土的综合单价中，不存在单独的计费项目。停工损失与有没有取得施工许可证没有直接关系，实际上，工程并未因为未取得施工许可证而暂停，在施工期间的工程暂停令均有停工时间及何时开工的具体规定，故原告的停工损失并不存在。另原告主张的消防工程及配合费均涉及案外人，不应向被告主张。综上，不同意原告的诉讼请求。被告江南造船公司辩称，原告要求本被告承担连带赔偿责任没有法律依据，本被告只与江南建设公司存在合同关系，而且两被告就涉案工程已经审计和结算，被告江南造船公司已将双方确认的所有应付工程款支付给被告江南建设公司。两被告之间就工程款不存在任何经济纠纷，原告作为实际施工人起诉建设方、发包人有前提条件，即发包人仅在欠付款的范围内承担责任。根据本被告提供的审计报告，有部分签证手续不规范的工程量已经体现在审计报告中，未计入在审计报告里的相关签证由于原告未能举证实际工程量的发生。故原告诉请再主张遗漏工程款没有事实和法律依据。由于没有逾期付款的事实，故原告主张逾期付款诉请，没有依据。原告主张赔偿损失的请求，本被告认为如存在损失，应该已经在上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的报告中体现，不应该在审计报告之外提出，且原告也未能证明产生该损失的依据以及该损失应由两被告承担的依据。而且原告的主张已经超过诉讼时效，故不同意原告的诉请。原告为佐证其诉称的事实，向本院提交如下证据：1、两被告于2010年7月15日签订的《江南技工学校迁建工程—教学楼及宿舍楼施工合同》、《江南技工学校迁建工程行政楼、食堂及室外总体施工合同》，证明两被告就涉案工程签订施工合同以及权利义务的约定；2、2010年10月9日原告与被告江南建设公司签订的《建设工程施工分包合同》，证明被告江南建设公司承接的涉案工程转包给原告并设定了权利义务；3、上海联合工程监理造价咨询有限公司对涉案两个工程项目的工程结算审价报告二份，证明涉案工程造价审计结论；4、(2015)崇民一(民)初字第3914号民事判决书一份，证明该生效判决确认对未作审价的增加工程量所发生的工程款另案主张；5、工程签证单等，证明原告增加、变更工程量的事实；6、签证单、报告等，证明原告的相关损失；7、上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的《情况说明》一份，证明该造价咨询公司就两份审计报告内容不一致提供意见，说明原告的诉请有事实依据；8、外墙保温实际工程量统计及附件，证明原告实际完成的外墙保温工程量还大于所谓调整后的保温量，被告通过外墙保温项目给予原告补差不是事实。两被告均未提供证据。被告江南建设公司对原告提供证据的质证意见：对证据1至证据4的真实性均无异议；对证据5、6真实性无异议，但对关联性有异议，认为签证单根据约定需江南建设公司盖章及业主签字确认才产生实际效力，江南建设公司的盖章仅是程序的要求；对证据7的真实性无异议，原告提供的部分签证手续虽然不完备，但也的确存在实际施工的事实；对证据8不予认可，认为系原告单方面的计算，没有相关依据。被告江南造船公司对原告提供证据的质证意见：对证据1真实性无异议，也同时证明两被告约定不能转包；对证据2，因江南造船公司非合同当事人故不发表质证意见；对证据3审计结论价格无异议，双方有争议的系明细部分；对证据4的真实性无异议；对证据5、6相关的签证及报告都不完备，大多欠缺建设方或监理方的盖章；对证据7所作出的说明能解释两份审计报告不一致的原因有其合理性；对证据8，认为系原告自行制作，不予认可。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经开庭审理，本院确认如下事实：2010年7月15日被告江南造船公司与被告江南建设公司签订《江南技工学校迁建工程—教学楼及宿舍楼施工合同》一份，又于2011年3月签订了《江南技工学校迁建工程行政楼、食堂及室外总体施工合同》一份，2010年11月9日被告江南建设公司与原告示胜公司签订《建设工程施工分包合同》一份，约定由被告江南建设公司将上述位于上海市崇明区长兴镇圆沙社区前卫农场桔园一公司旁单体工程施工图纸内容(除部分暂定项目和消防、弱电)的施工项目分包给原告，合同约定开工日期为2010年8月15日(具体时间以业主通知为准)，教学楼及宿舍楼竣工日期为2011年2月10日，食堂、行政楼竣工日期为2011年2月26日；分包合同价款暂定为29,000,000元；管理费和施工配合费约定按工程总造价7%收取(采用6+0.5+0.5模式)。如获得崇明县(现为崇明区)文明土地，以工程造价的0.5%作奖励，如一栋及以上获得崇明县优秀结构，以工程造价的0.5%作为奖励；工程价款的支付：分包人必须在每月23日前向总包人递交当月验工月报，总包人在业主工程款到达账户后十天内根据分包人该月完成的计量工作量(以监理、业主审计、支付额为准)在扣除各类应扣款后百分之百，并同时不大于分包计量工作量的65%；工程中途付款达65%后即停止支付，待本合同工程竣工验收合格后，经国家审计最终认定总包决算后，双方办理好分包决算审核工作付款到88%(如获得优秀结构或文明工地相应增加)，余款5%作为质量保证金，保修期满后在业主方资金全部到位后十日内扣除返修费用，结清全部价款。关于工程量确认：双方约定合同价款的有关条款约定后，任何一方不得擅自改变。变更(或新增)工程量价格的确定原则为：本合同有相应或类似价格的，按照相应或类似价格确定，本合同无相应或类似价格的由总包人经营部测算后核定单价，但每一个子目的单价均不得高于国家审计审定的单价。施工现场签证的工程业主联系单必须由总包人委派的现场负责人高乾保签认并加盖工程项目部印章方为有效，其余一概无效。同时业务联系单必须经业主方认定并送总包人经营部测定分包价格、加盖核定章后才能作为工程价款调整的依据。此后原告按约施工，竣工后经上海联合工程监理造价咨询有限公司于2012年12月18日出具工程结算审价报告，其中教学楼及宿舍楼结算价为16,697,043元，行政楼、食堂及室外总体结算价为22,570,666元。另查明，因原告与被告江南建设公司为在施工期间原告向被告江南建设公司借款争议、被告江南建设公司垫付费用由谁负担的争议以及被告江南建设公司所收管理费是否合理的争议，原告于2015年6月提起诉讼，本院于2016年3月28日作出的判决已经生效，上述争议已经解决，同时该判决认定涉案工程被告江南建设公司应收合理管理费为6.5%。原告并在该案中表示，对未作审价的增加工程量所发生的工程款另案主张。再查明，2016年8月，原告就与两被告之间尚存在遗漏未审计的工程款及损失赔偿起诉至本院，案号为(2016)沪0230民初5163号，诉讼期间，本院根据原告方的申请依法通过上海市高级人民法院委托上海中世咨询建设有限公司对涉案工程遗漏消防工程、合同外增加项目、变更项目、检测费用进行工程造价司法鉴定。最终作出的鉴定意见反映，工程量是根据原告提供的签证单、上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的《工程结算审价报告》、送审结算书等为依据进行审计，由于原告与被告江南造船公司就行政楼及食堂工程提供了两个版本的上海联合工程监理造价咨询有限公司的《工程结算审价报告》，两份报告总价一致，内容有差异。故上海中世建设咨询有限公司按照双方提供的《工程结算审价报告》出具了两个口径的签定造价，其中根据江南造船公司提供《工程结算审价报告》计算的未审价金额为1,414,691元，根据原告提供《工程结算审价报告》计算的未审价金额为4,307,257元。对上述两个口径的鉴定造价，审理过程中，上海联合工程监理造价咨询有限公司就其出具的两个版本的《工程结算审价报告》作出说明：“……受托就工程的结算进行审价并于2012年12月出具了审计报告，‘原始稿’审定结算价22,570,666元，该价格包括部分签证手续不完备，但已实际施工的工程量的造价。报告出具后建设单位提出：部分签证手续欠缺或不完备，无法证明相应的工程量，且可能构成审计障碍，故建设单位认为该部分审定价格缺乏依据。为解决这一问题，建设单位、施工单位、监理单位等工程各方以实际施工情况为基础展开协商，研究了将上述欠缺合法签证手续但以实际施工部分工程量的造价计入保温或其他项目项下的可能性……因此，《江南技工学校迁建工程结算报告—行政楼及食堂》存在两个版本即‘原始稿’与‘调整稿’，其中‘原始稿’的实际施工项目直接对应，包括欠缺合法签证手续但已实际施工工程量的审定造价，‘调整稿’则将欠缺合法签证手续但已实际施工部分工程量的造价计入了保温项下，与工程的实际施工项目和情况有一定出入，两个版本的审定总价一致，均为22,570,666元”。对上海联合工程监理造价咨询有限公司的情况说明，原告又对上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的审价报告中的外墙保温工程量提出异议，要求对实际保温面积进行鉴定。为此本院委托上海中世建设咨询有限公司作出补充鉴定，该公司于2019年8月21日作出中世造鉴字[2017]第007号(补1)补充意见如下：原始审价报告保温面积9458.44平方米，造价为1,895,046.24元，最终审价报告保温总面积15096.44平方米，造价为3,476,419.56元，按竣工图及图集资料鉴定的保温总面积15500.12平方米，造价为3,585,954.09元。本案最主要的争议焦点为：1、原告主张的增加变更工程量是否实际发生应否结算？2、对原告增加变更工程量的工程款是否实际以调整保温费的方式得到弥补？3、原告要求被告江南造船公司承担连带责任有无依据？关于争议焦点一：根据原告提供的相关签证资料，虽然手续不完备，且大多数未得到业主方的确认，但结合原、被告三方的陈述以及上海联合工程监理造价咨询有限公司出具的审计报告(原始稿)及说明，足以说明原告在实际的施工过程中的确发生了合同之外的增加变更工程量，对于实际发生的增加变更工程量，但签证手续不规范，特别是未得到被告江南造船公司认可的情况下，根据原告与被告江南建设公司的约定“……业务联系单必须经业主方认定并送总包人经营部测定分包价格、加盖核定单后才能作为工程价款调整的依据。”故原告对其提供的不规范的签证单导致结算不能，应承担责任。然，根据上海联合工程监理造价咨询有限公司的情况说明，在实际的审计过程中，被告江南造船公司事实上对原告和被告江南建设公司报送的增加变更工程工程量清单作了核定，即虽然签证手续不尽规范但还是确认了部分工程量。审理中，经上海中世建设咨询有限公司对两份审计报告的测定以及原、被告对报告的解读，本院确认两被告对原告认可的增加变更工程量所对应的工程价款为2,890,000元。关于争议焦点二：如前所述，被告在已经确定给予原告增加变更工程量2,890,000元的前提下按上海联合工程监理造价咨询有限公司的情况说明，因签证手续不尽规范的原因在结算总额不变的情况下，对增加变更的工程量所对应的2,890,000元的工程款分散至其他项目中。而事实上，经过调整，在原告提供的审计报告(调整稿)中，的确已经未见不规范签证手续的增加变更工程，对此也可以从上海中世建设咨询有限公司司法审价报告中分别对两份审计报告计算未体现的增加变更工程量中可以验证,即根据原告提供的审计报告(调整稿)测算未结算的金额达4,307,257元，而根据被告江南造船公司所提供的审计报告(原始稿)测算未结算工程款仅为1,414,691元(该相应款项系被告江南造船公司不予认可的所谓增加变更工程量)。两者相差2,890,000元。因两份报告的总额不变，而调整稿已未见增加变更项目，本院认定2,890,000元的工程款的确已调整分散至其他项目，经测算，其中保温工程造价由原来的1,895,046.24元调整至3,476,419.56元,即调整了1,581,373.26元,另外的1,308,626.74元分散至其他项目。但在审理中，原告对保温量提出异议，认为调整后的保温量系原告实际施工发生的工程量，所以事实上，两被告在已经确认的2,890,000元中尚有1,581,373.26元未实际支付，对此异议，经原告申请补充鉴定，上海中世咨询建设有限公司作出补充鉴定，结论为实际保温量甚至超出了调整后工程量。本院认为，本次上海中世建设咨询有限公司所作出的补充鉴定作为验证两份审计报告中保温量哪一个接近真实具有参考依据，显然，原告稿中的保温量非实际的保温量，调整稿中的保温费与补充鉴定的结论相当，可认定为实际发生的保温费，故推定原告实际尚未取得被告已经认可的增加变更工程款为1,581,373.26元。关于争议焦点三：首先原告与江南造船公司不存在合同关系，非合同相对人，故原告向江南造船公司主张工程款无合同依据；其次，作为建设工程施工合同的特例，根据相关司法解释规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，故原告要求被告江南造船公司承担责任的前提是江南造船公司尚对江南建设公司存在应付款，且在应付款的范围内承担责任。现有证据显示，经上海联合工程监理造价咨询有限公司审计并经两被告确认，被告江南造船公司已根据审计结论将所涉工程款全部向被告江南建设公司履行完毕，故原告只能向合同相对人即江南建设公司主张。综上，本院认为，在两被告确认增加变更工程款2,890,000元的前提下，实际仅支付1,308,626.74元，故被告江南建设公司应支付余额1,581,373.26元。按双方合同约定被告江南建设公司可提取相应的管理费，经前案认定，涉案工程的管理费比例为6.5%，故被告江南建设公司实际支付原告1,478,583.94元，因该款项的起因系由于原告方的签证手续不规范所致，双方一直处于争议的过程，在该款项未确定之前，原告主张从起诉之日追算利息，本院难以支持。原告另主张其他漏算的不规范签证手续的工程款，按合同约定需经发包人确认，现被告江南造船公司不予确认，原告又未能进一步提供相应证据佐证，且部分消防项目等涉及案外人，故对被告江南造船公司未予以确认的签证所对应的工程款项本院难以支持。同理，原告主张被告赔偿损失无足够的证据予以佐证，本院亦难以支持。关于诉讼时效，因原、被告之间多年来一直存在结算争议，且处于连续的诉讼之中，应可认定原告在涉案工程中的相关主张始终连续，未超过诉讼时效。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海江南建设工程总承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海示胜建筑工程有限公司增加、变更工程量所涉工程款余额人民币1,478,583.94元；二、原告上海示胜建筑工程有限公司的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案案件受理费人民币28,641元，由原告负担人民币10534元，由被告上海江南建设工程总承包有限责任公司负担人民币18107元。鉴定费人民币149,580元，由原告上海示胜建筑工程有限公司与被告上海江南建设工程总承包有限责任公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  周 健人民陪审员  陈维祥人民陪审员  张 艳二〇一九年十二月十八日书 记 员  潘 冬附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……