河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5324号上诉人（原审原告）：随州碧桂园房地产开发有限公司，住所地：湖北省随州市白云大道29号，统一社会信用代码：91421300665473144E。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：**、万君，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码：91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙平，该公司员工。上诉人随州碧桂园房地产开发有限公司（以下简称随州碧桂园公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）追偿权纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。随州碧桂园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人**、中太建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人孙平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。随州碧桂园房地产开发有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)冀1003民初76号判决，依法改判并支持上诉人主张的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定双方未对涉案工程进行结算，并认为被扣划的款为应支付而未支付的工程款属于事实认定有误。根据“随州碧桂园一期翠山蓝天H片区一标段总承包(1#2#3#)”“随州碧桂园一期翠山蓝天H片区总承包工程(4#5#6#)”建设工结算审核定案表，上诉人与被上诉人已于2017年1月份对合同的工程项目完成了结算并经双方书面确认，双方己按照合同约定完成对该工程的结算。另根据双方当事人签订的合同，上诉人己按合同约定将工程进度款支付给被上诉人，未拖欠被上诉人的工程款。同时，依照合同约定，结算金额的一定比例作为质保金，只要该质保金未达到合同约定的支付条件，该款实际上并不必然完全属于被上诉人所有，须按合同约定期限、扣除相应责任款后再由上诉人支付给被上诉人。因此该款项并不属于被上诉人对上诉人享有的到期债权，即上诉人被扣划的款并不属于应付未付款。2.在上诉人相关款项被扣划时，被上诉人对上诉人并不享有到期债权，现因被上诉人原因，导致上诉人财产被扣划遭受损失，实质上是由上诉人代被上诉人承担相应义务，经上诉人催告后仍拒不返还，造成上诉人损失应由被上诉人承担。3.上诉人在未拖欠被上诉人工程款前提下，是根据相关单位的要求承担先行垫付义务，实质上是履行了担保义务，垫付完毕后，上诉人有权向被上诉人进行追索。中太建设集团股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人虽于2017年1月对涉案工程进行了确认，但并未依约定支付工程款至95%。所以现在上诉人仍欠付被上诉人工程款，应将上诉人所述的4596155元划扣至已付款范围内，待我公司与上诉人最终结算后予以扣除。随州碧桂园房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付赔偿款4596155元，并按人民银行同期贷款利率行原告支付资金利息（自2017年10月10日起至被告实际清偿之日为止）；2.被告向原告支付违约金50000元；3.被告向原告支付应开未开的发票开具违约金854884.83元（暂计至2018年6月8日起按照每日千分之三的标准计算至被告开具相应金额的发票时止）；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年原告随州碧桂园公司（发包人）与被告中太公司（承包人）签订《随州碧桂园一期翠山蓝天H区片区总承包工程》，约定工程内容为1#、2#、3#、4#、5#、6#楼施工总承包，包括土建工程、室内安装工程等，合同价款暂定金额为89777040.6元。原、被告双方签订《随州碧桂园一期翠山蓝天H区片区总承包工程》补充协议（三），将合同价款变更为54548856.8元。2015年原告与被告签订,《随州碧桂园一期翠山蓝天H片区一标段总承包工程》合同约定工程内容为1#、2#、3#，施工总承包，包括土建工程、室内安装工程等。合同价款暂定金额为40288602.25元。后又签订补充协议（一），将合同价款变更为41645089.82元。2017年8月8日，湖北省武汉经济技术开发区人民法院出具（2017）鄂0191执976号之一执行裁定书，裁定内容为：提取被执行人中太建设集团股份有限公司应收未收款人民币1596155元至本院案款账户。并向原告随州碧桂园公司出具协助执行通知书。2017年10月10日，原告将上述款项划至法院指定账户。2018年2月10日，随州市劳动保障监察局向原告随州碧桂园公司出函，内容为：建议原告从应付中太公司（随州碧桂园项目部）的工程款中，划拨359.5万元至随州市财政局国库科，待用工双方协商确定民工工资支付金额后，依照财务手续办结支付民工工资。原告随州碧桂园公司根据随州市劳动保障监察局的要求将3000000元汇入随州市财政局国库科账户。2018年3月28日，原告随州碧桂园公司向被告出具催款函，要求被告中太公司将法院扣划的1596155元及代付工资3000000元支付给原告。以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、汇款单、函、执行裁定书等证据予以证明。一审法院认为，原告随州碧桂园公司与被告中太公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，原、被告应按合同约定在工程竣工后，经双方对账核算工程款，现双方未对涉案工程进行结算。追偿权纠纷是由担保合同或合伙协议引起的纠纷，需以实际承担了担保责任或赔偿责任为前提。本案原告主张被告应偿还被随州市劳动保障监察局及湖北省武汉经济技术开发区人民法院扣划的4596155元，系原告应支付而未支付给被告的工程款，不符合行使追偿权的法律规定。依据法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据本案已查明事实、现有证据以及当事人陈述等，原告主张的追偿权没有事实及法律依据。故原告的诉讼请求本院不予支持。据《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：驳回原告随州碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为25155元，由原告随州碧桂园房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。随州碧桂园公司提交两组证据，第一组为两份建设工程结算审核定案表，1#、2#、3#一份，4#、5#、6#一份。来源于其公司与中太公司。证明：双方当事人已经对案涉工程进行结算。中太公司质证认为，对于上诉人提交的审核定案表真实性、合法性、关联性予以认可，对于证明目的不认可，因该定案审核表只是证明了双方对涉案工程的工程量及工程款的确认，但上诉人并未进行最终的对账及结算。我公司多次要求与上诉人进行对账、结算，上诉人均推辞。然后最终我公司计算得知现有约1200万工程款，包含质保金，上诉人未向我公司支付，本案涉案4596155元，应在给付我公司的工程款当中扣除。本院经审查认为，双方当事人对相关证据的真实性合法性认可，能够证明双方当事人就案涉工程进行了结算，本院予以确认。但就证据的关联性，因从上述证据中不能证明随州碧桂园公司已向中太公司支付了全部应付工程款，不能达到其作为追偿依据的证明目的。第二组为支付ERP系统录入扣款387425.29元、支付了委托第三方维修款208589.39元的相关扣款明细。证明代中太公司支付了相关款项。中太公司质证认为在工程质保期内的扣款认可，具体数额由上诉人确定。本院经审查认为，中太公司虽认可质保期内的相关扣款，但随州碧桂园公司并未提出相关扣款的具体数额，故对该证据本院不予采信。中太公司提交一组两份证据，一份为工程竣工验收备案证明书，一份为随州碧桂园一期翠山蓝天H片区总承包工程施工合同附件八工程质量保修书，证明：涉案工程已经于2014年12月9日办理竣工验收备案，工程质量保修书约定基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为房屋设计总说明的合理使用年限，屋面防水工程，详见工程质量保修书第二条质量保修期，在质保范围内的扣款我方予以认可，超出质保范围的部分我方不予认可。随州碧桂园公司质证认为，我方对4、5、6楼的竣工验收备案证明书予以认可，对1、2、3楼的竣工验收备案证明书真实性不予认可。理由是该证明书如果我方盖章才认可，对工程保修书真实性不予认可，该保证书无发包人和承包人盖章予以确认。本院经审查认为，上述两份证据形式上不符合证据要求，不能达到中太公司的证明目的，本院不予采信。二审庭审中随州碧桂园公司主张，其于2017年4月28日收到湖北省随州市曾都区人民法院民事裁定书（2017）鄂1303财保48号，要求其停止支付中太公司在翠山蓝天一期H片区领取的工程款4000000元。该法院于2018年4月10日、2019年4月3日对上述款项继续冻结，2019年12月2日湖北省随州市曾都区人民法院向其发出履行到期债务通知书，（2019）鄂1303执1715号，要求上诉人于收到通知书15日内向申请执行人张建良、钱志华履行中太公司所付到期债务4000000元，并且要求其不得向中太公司清偿。该款目前处于冻结状态，尚未支付，并且剩余金额也不足以支付。其目前欠付中太公司工程款仅为706633.97元。中太公司称对于随州碧桂园公司所收到的协执情况不知情不了解。二审中本院查明如下事实：双方当事人于2017年1月24日对双方间的工程项目进行了结算，随州碧桂园公司应给付中太公司工程款103282727.82元。随州碧桂园公司于2017年8月8日被武汉市经济开发区人民法院扣划了1596155元，2018年2月10日应随州市劳动保障监察局要求向指定账户支付人民币3000000元，对中太公司拖欠的农民工工资承担垫付责任，上述两项共4596155元均为替中太公司支付。随州碧桂园公司认可在扣除上述案涉4596155元及ERP系统录入扣款387425.29元、支付了委托第三方维修款208589.39元后，仍欠中太公司工程款706633.97元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，追偿权纠纷是由担保合同或合伙协议引起的纠纷，需以实际承担了担保责任或赔偿责任为前提。本案中，随州碧桂园公司主张中太公司应偿还其被随州市劳动保障监察局及湖北省武汉经济技术开发区人民法院扣划的4596155元。但从现有证据可以看出，在随州碧桂园公司扣除上述两笔为中太公司垫付的款项及其他款项后，仍欠付中太公司工程款的情况下，其为中太公司垫付的上述两笔案涉款项应认定为其应支付而未支付给中太公司的工程款，不属于应行使追偿权的范围。综上所述，随州碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50307元由随州碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 汪铁刚审判员 丁德松二〇一九年十二月十九日法官助理郑培明书记员郭琳娜