山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁02行终678号 上诉人（原审原告）焦世财。 委托代理人于晓英，山东荣真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市蓼兰镇人民政府。 法定代表人王向峰，镇长。 出庭负责人陈宗进，副镇长。 委托代理人刘松春，山东天正平律师事务所律师。 委托代理人王丽，山东天正平律师事务所律师。 上诉人焦世财因诉被上诉人平度市蓼兰镇人民政府行政赔偿一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283行初113号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人焦世财及其委托代理人于晓英，被上诉人平度市蓼兰镇人民政府的出庭负责人陈宗进及委托代理人刘松春、王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系平度市蓼兰镇xx村村民，2004年原告未经批准在平度市××镇××东与××路南交叉处建房五间。2013年4月2日被告进行了勘验及调查，于2013年4月3日作出限期拆除公告及责令限期拆除决定书，责令限期拆除决定书中向原告说明救济途径，即：如不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向平度市人民政府申请行政复议；也可以在收到本决定书之日起三个月直接向平度市人民法院提起行政诉讼。2013年4月8日，被告作出强制拆除决定书，称原告搭建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定。由于未在规定的期限内自行拆除，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，决定实施强制拆除。2013年4月11日，被告对原告的房屋进行了拆除。2013年4月18日，原告向平度市人民政府提起行政复议，要求撤销被告作出的强制拆除决定书。平度市人民政府作出平政复决字（2013）20号行政复议决定书，维持了被告的具体行政行为。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2014年10月13日作出（2013）平行初字第40号行政判决书，认为被告作出的责令限期拆除决定书及强制拆除决定书前未告知原告依法享有的权利，被告在诉讼中未提交向原告送达责令限期拆除决定书及拆除决定书的证据材料，不能证明其送达法律文书程序合法，违反法定程序，但因被告在强制拆除决定书生效之前已将原告所建的房屋拆除，在此情况下，判决撤销强制拆除决定书已无实际意义，故判决确认被告于2013年4月8日做出的强制拆除决定书的具体行政行为违法。 原审另查明，被告拆除原告房屋前将屋内物品搬至平度市蓼兰镇xx村保管，经原审法院现场勘验，现存放于平度市蓼兰镇xx村房屋内的财产有：澳柯玛电冰箱一台、保鲜柜一台（带小车）、电冰柜一台（带小车）、电视机两台、摩托车两辆、潜水泵一个、音响一组、单人沙发两个、铁架二个（一高一矮）、席梦思床垫一个、磅秤一台、水管一捆、木材一宗、铁锅一个、铝锅盖一个、气泵一个、儿童自行车一辆、脚蹬三轮车一辆、铁门五合、木头门一合、铁板两块、电视柜一个、床头柜二个（小）、小推车一辆、辘轳一个、大塑料桶二个，小塑料桶三个、洗脸架一个、烟筒、床橱一个、厨房操作台一个、被子一卷、财神像一个、方凳二个、课桌一张、带蓬铁小车一辆、柜二个、编筐两个、磨光机一台、取暖炉一个、打气筒三个、摩托车内胎五个、电饭锅一个、暖瓶二把、脸盆三个，铝盆一个，折叠床一个。 原审另查明，被告拆除房屋时，将原告院子里的樱桃树、猕猴桃树、梨树、冬枣树毁坏。原告向原审法院提出申请，申请对房屋普通装修、屋内物品、樱桃树，猕猴桃树、梨树、冬枣树、残留720棵桃树因无法管理荒芜价值进行鉴定。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对果树进行了鉴定，分别为樱桃树（16棵）价值为4.80万元；猕猴桃树（2棵）价值为3600元；梨树（2棵）价值为1300元；冬枣树（1棵）价值为600元；桃树（720棵）价值为72000元。 经被告申请，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司于2019年6月26日作出房地产估价报告，原告所建五间房屋及偏厦建时价值为5.34万元、重建价值为12.41万元，拆除后可重复利用价值为0.32万元。 原审法院认为，本案有以下争议焦点：一是原告所建房屋的性质的认定及对原告所建房屋被拆除如何赔偿损失；二是如何赔偿原告的树木损失；三是原告房屋被拆时，房屋内物品如何认定；四是原告要求赔偿误工损失、营业损失，是否符合法律规定。 关于争议的第一个焦点。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，原告应当对涉案房屋建造的合法性提供证据，在诉讼过程中，原告仅提交其与村委签订的土地租赁协议，未提供经过政府审批的集体土地使用证、房屋产权登记等证据，提交的证据不能证明所建房屋系合法建筑，因此其主张涉案房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，要求被告赔偿房屋及基础设施损失406380元的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。尽管原告所建房屋没有合法手续，但可再次利用的建筑材料应予赔偿。被告在实施拆除行为前未通知原告，剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建筑材料使用价值的机会，故被告应对其强制拆除引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿。经鉴定，可利用价值为人民币0.32万元，为此，被告应赔偿上述损失。 关于争议的第二个焦点。本案中，原告所种植的树木属于合法财产，被告在拆除房屋时，将院内的樱桃树、猕猴桃树、梨树、冬枣树毁坏，应承担赔偿责任。经鉴定毁坏的树木损失价值为人民币53500元，被告应该予以赔偿。被告在拆除房屋时，并没有损坏原告种植的720棵桃树，且桃树仍在原地生长，对此不应承担赔偿责任。 关于争议的第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，被告在强制拆除房屋时将原告房屋内的财产搬出并予以存放，应该返还。至于应当返还的财产范围，被告提交强制拆除现场搬运物品视频一份和交接清单一份加以证明，原审法院亦到财产××地××镇××委进行了现场勘验并制作勘验笔录。勘验笔录中记载的财产名称和数量与视频中的主要财产基本吻合，据此能够确认应返还财产的范围。原告提交了财产照片及清单等证据，但其证明效力低于上述证据所形成的证据链。对于超出正常生活消费水平的贵重物品，原告仍负有举证责任。原告主张房屋内有金银首饰等贵重物品及人民币，未提供证据予以证实，故其请求原审法院不予支持。 关于争议的第四个焦点。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，赔偿义务机关对受害人的财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述法律规定，赔偿的范围限于直接损失，不包括将来可得利益损失，为此原告要求赔误工费1219536元、营业收入2220000元于法无据，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、被告平度市蓼兰镇人民政府赔偿原告焦世财所建房屋可利用建筑材料损失3200元，于判决生效后三十日内付清。二、被告平度市蓼兰镇人民政府赔偿原告焦世财樱桃树（16棵）、猕猴桃树（2棵）、梨树（2棵）、冬枣树（1棵）损失53500元，于判决生效后三十日内付清。三、被告平度市蓼兰镇人民政府于判决生效十日内返还原告焦世财以下财产：澳柯玛电冰箱一台、保鲜柜一台（带小车）、电冰柜一台（带小车）、电视机两台、摩托车两辆、潜水泵一个、音响一组、单人沙发两个、铁架二个（一高一矮）、席梦思床垫一个、磅秤一台、水管一捆、木材一宗、铁锅一个、铝锅盖一个、气泵一个、儿童自行车一辆、脚蹬三轮车一辆、铁门五合、木头门一合、铁板两块、电视柜一个、床头柜二个（小）、小推车一辆、辘轳一个、大塑料桶二个，小塑料桶三个、洗脸架一个、烟筒、床橱一个、厨房操作台一个、被子一卷、财神像一个、方凳二个、课桌一张、带蓬铁小车一辆、柜二个、编筐两个、磨光机一台、取暖炉一个、打气筒三个、摩托车内胎五个、电饭锅一个、暖瓶二把、脸盆三个，铝盆一个，折叠床一个。四、驳回原告焦世财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费10000元，由被告平度市蓼兰镇人民政府负担8000元，原告焦世财负担2000元。 上诉人焦世财不服原审判决，提出上诉称，一、上诉人于2004年10月8日经xx村村委批准,在自己的口粮地上建果木看护房,xx村村委在村民自治范围内与上诉人签订土地租赁协议,被上诉人无权干涉并认定所建房屋系违章建筑。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》，村民委员会可以自主管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,乡、民族乡、镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。二、被上诉人的行为并非是行政行为，程序违法,而是从行政执法主体上,被上诉人就无权直接进行执法,因此根据《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定,因被上诉人的原因导致上诉人就自己的被侵权损失无法举证,由被上诉人承担举证责任。因此,上诉人只要证明其财产被损害的事实即可,且原审法院也确认被上诉人拆除行为违法,被上诉人应举证证明房屋及财产损失来对抗上诉人的诉讼主张,而原审法院就上诉人的损失问题，依据被上诉人的要求按照评估机构对已经灭失的财产进行推定评估来确认对抗上诉人是完全错误的。原审法院在原审中并没有确实认定其建筑就是违章建筑,更何况上诉人的建筑物是在上诉人承包的土地上。根据相关法律规定,被上诉人就上诉人所主张的损失没有直接有效的证据来推翻,原审法院应当判决被上诉人依法承担举证不能的不利后果。三、另就所谓存放在xx村村委的物品系上诉人的物品,上诉人根本就不认可,原审法院并未因此将xx村依法作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中，即确认事实,于法无据，与事实不符。本案并非是严格意义的行政执法程序违法,而是以行政部门牵头的严重侵权行为,因此原审法院的判决是错误的。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定:“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”综上所述,上诉人认为原审法院不以事实、证据为依据,而轻信被上诉人的口述作出判决,是违反法律、法规的。请求二审法院公正审理此案,撤销山东省平度市人民法院(2018)鲁0283行初113行政赔偿判决书,依法改判被上诉人赔偿上诉人所主张的所有经济损失；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人平度市蓼兰镇人民政府答辩称，一、原审中上诉人提交的证据不能证明所建房屋系合法建筑，因此其主张涉案房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，缺乏事实和法律依据。1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”而上诉人在原审中提供不出涉案房屋的土地使用权证、房屋所有权证、宅基地审批或房屋建设审批等合法手续，因此上诉人主张涉案房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，缺乏事实和法律依据。2.上诉人与xx村村委签订的《土地租赁协议》第一条第四项已经明确约定“乙方不能在土地上从事破坏土地生产的活动”，然而上诉人在该租赁土地上建房、从事摩托车维修等商业经营行为完全违反了协议的约定，不具有合法性。3.上诉人在上诉状中主张是“在自己的口粮地上建的果木看护房”，而在2019年7月15日的答辩状中主张“房屋内的很多物品丢失，因为在xx村保管的房屋物品无法满足焦世财一家五口普通的正常的生活需要，而且原告还在房屋内经营焦世财商店、焦敬熊摩托车维修、古建筑雕刻、买卖棺材”。很显然，上诉人将涉案房屋不仅用于生活居住，还用于生产经营，前后主张矛盾，因此上诉人上诉理由不可采信。4.《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款虽然规定村民委员会可以自主管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，但前提是村民委员会必须依照法律规定。村民委员会管理的村集体不是法外之地，村民委员会及集体成员违反法律规定、合同约定都将受到法律的制裁。上诉人第一项上诉理由避重就轻、断章取义显然不成立。二、涉案房屋行政执法主体符合法律规定，平度市蓼兰镇人民政府有权对涉案房屋作出强行拆除决定并实施强拆行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据该条规定，平度市蓼兰镇人民政府有权对涉案房屋进行执法。且原审法院2014年10月13日作出（2013）平行初字第40号行政判决书，判决确认被上诉人具体行政行为程序违法，青岛市中级人民法院于2015年2月27日作出（2015）青行终字第66号行政判决书，维持原判。判决确认被上诉人具体行政行为程序违法的同时对于行政执法的主体同样被确认。因此，平度市蓼兰镇人民政府享有执法权。三、上诉人应就其主张的赔偿承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。在原审中，上诉人提交的财产照片及清单等证据,其证明效力低于被上诉人提交的证据所形成的证据链。对于超出正常生活消费水平的贵重物品,上诉人仍负有举证责任，其主张房屋内有金银首饰等贵重物品及人民币未提供证据予以证实。因此，原审法院不予支持上诉人的该项诉讼请求完全符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适应法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人提出异议称因涉案财物存放于平度市蓼兰镇xx村村委，故本案应追加该村村委为第三人。经审查，该村村委并非作出强制拆除决定主体，也非强制拆除实施主体，与本案所诉行政强制拆除赔偿并无直接的法律上利害关系，原审法院未将其列为第三人并无不妥。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 二审庭审中，合议庭根据各方当事人的诉辩意见将本案的争议焦点归纳为涉案房屋是否是违法建筑以及是否应予赔偿；原审判决认定的赔偿数额是否合理。 本院认为，一、关于涉案房屋是否是违法建筑及是否应予赔偿的问题。《中华人民共和国土地管理法》(1998修订)第二十二条第二款规定：“在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。”第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”《村庄和集镇规划建设管理条例》(国务院1993年6月29日颁布)第十八条规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。”第三十六条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效，占用的土地由乡级以上人民政府责令退回。”第三十七条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”根据上述规定,不论在城市规划区内还是在村庄和集镇进行建设的，都需要取得建设工程规划许可或村庄、集镇规划和土地利用规划批准手续。本案中，上诉人涉案房屋系2004年建设，对于涉案房屋建筑上诉人认可其未办理有关建设工程规划许可或村庄、集镇规划和土地利用规划批准手续，且系建在其承包的口粮田上。上诉人提交的其与村委签订的土地租赁协议中，也未显示出涉案房屋系经过合法审批建成的相关证据。经土地和房屋主管部门查询，涉案房屋所占地块土地性质为一般农田，且上诉人所建原房屋亦无宅基地登记申报材料。显然上诉人涉案房屋的建设违反上述有关规定，应属于违法建设。对上诉人主张其与村委签订土地租赁协议并建造果木看护房属于村民自治范畴，被上诉人无权干涉并认定所建房屋系违章建筑的上诉理由，本院认为，上诉人虽称其所建房屋为果木看护房，但又主张在该房屋内搞生产经营，根据上诉人自认的房屋内部物品损失可证，其在涉案房屋内进行正常的居住生活甚至生产经营，已经远超出果木看护房的范畴，显然与事实不符，故对上诉人的该主张本院不予支持。对于上诉人所提被上诉人行政执法主体不适格的问题，（2013）平行初字第40号生效判决仅确认被上诉人违反法定程序，判决确认被上诉人于2013年4月8日作出的强制拆除决定书的具体行政行为违法，并未对被上诉人行政执法主体资格进行否定，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。但涉案房屋建设行为违法并不意味着建设涉案房屋建筑材料及房屋内的物品亦随之变成非法财物，对于建筑材料及建筑物内属于当事人的合法财产应当予以保护。因被上诉人涉案强制拆除行为已经被生效判决确认违法，故被上诉人对涉案房屋实施涉案强制拆除过程中，导致上诉人建筑材料剩余使用价值及被毁坏的樱桃树、猕猴桃树、梨树、冬枣树等合法财产的损失应当予以赔偿。 二、关于上诉人合法财产的赔偿数额问题。首先，上诉人对于原审法院认定的受损果树的数量没有异议，对于原审时双方选定的评估机构作出的有关房地产估价报告也未申请重新评估，故原审法院据该评估鉴定价值，判决由被上诉人承担相应赔偿责任并无不妥。对于上诉人所提其所种桃树亦应予赔偿的主张，经查，上诉人认可涉案桃树拆除时并未毁损，仍在原地生长，故上诉人称涉案房屋拆除后其无心看管导致其产量减少的损失不属于被上诉人应予赔偿范围。对于上诉人主张的上述被毁坏的樱桃树、猕猴桃树、梨树、冬枣树等果树的后期经济收益以及误工费、营业收入等损失，因并非涉案拆除行为所致的直接财产损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，应不属于国家赔偿范围，故上诉人的该主张本院不予支持。其次，关于上诉人涉案房屋内的财物赔偿问题。虽然上诉人对原审法院认定应予返还的屋内物品不予认可，对存放于xx村村委的物品亦不予认可，但从被上诉人提交的强制拆除现场搬运物品视频可以看出，交接清单中记载的物品与视频中显示的主要物品以及上诉人提交的赔偿明细中的部分物品基本吻合，且与原审法院现场勘验笔录中记载的基本一致，以上证据能够形成证据链，可以证明存放在xx村村委处的保管物品系上诉人所有，原审法院据此确认应返还财产的范围，并无不妥。上诉人所提交的照片及清单等证据，不能证明拍摄时间，且照片中也不能显示出上诉人所主张的应予赔偿全部财产物品，其证明力弱于前述证据链的效力，本院不予采纳。至于上诉人主张房屋内有金银首饰等贵重物品、人民币以及其他财产损失，因上诉人未提供证据予以证实，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十二月二十日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩