四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14320号 上诉人（原审原告）：史惠群，女，1971年5月15日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：余麟，四川方舟达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：成都天泉置业有限责任公司，住所地：成都市龙泉驿区同安镇阳光大道138号。 法定代表人：田佳琳，董事长。 委托诉讼代理人：丁波，男，系公司员工。 上诉人史惠群因与被上诉人成都天泉置业有限责任公司（以下简称天泉公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 史惠群上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持史惠群的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、史惠群与天泉公司签订的合同明确约定诉争附属花园的面积为460㎡，另加赠送面积共计522㎡，由天泉公司向史惠群交付，根据《中华人民共和国合同法》的规定，天泉公司应当在史惠群与邻居就附属花园的面积发生争议的时候对争议部分进行划定。一审法院在未查清合同内容的情形下径行认定史惠群的诉请没有事实依据，并作出错误判决。二、根据《中华人民共和国物权法》七十三条的规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，明示属于个人的除外。一审中，天泉公司明确全体业主均签署了明示花园属于个人的承诺书，因此，史惠群已经完成了自己的举证责任，天泉公司应当出示全体业主同意案涉花园由史惠群专有使用的证据，否则应由天泉公司承担不利后果。综上，一审认定事实不清，应依法予以改判。 天泉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院的判决，请求驳回上诉。 史惠群向一审法院起诉请求：1.判令史惠群与天泉公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件中约定的花园面积共计522平方米的专有使用权归属史惠群（具体位置及面积组成见附件一）；2.判令天泉公司立即划定史惠群152号房屋拥有专有使用权的花园与150-2号房屋拥有专有使用权的花园的界限；3.本案案件受理费、公告费等费用由天泉公司承担。 一审法院认定事实：2011年2月17日，史惠群与天泉公司分别签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同附件》、《商品房买卖合同补充协议》，约定史惠群以380万元购买天泉公司位于龙泉驿区商品房（建筑面积为350.72㎡，套内建筑面积331.52㎡，共用部位与共用房屋分摊建筑面积19.2㎡）。《商品房买卖合同附件》载明该商品房为Ｃ-6（Ｃ2型152＃），花园面积约460㎡。《商品房买卖合同补充协议》第七条约定“2.买受人所购商品房为底层房屋且附带有可独立使用的底层绿地的，全体买受人同意由购买底层房屋的买受人在合理范围对该部分底层绿地无偿专用。底层房屋买受人的专用区域由出卖人在房屋交付前根据实际情况予以划定，使用面积以实际交付为准，约为460平方米。底层绿地交付时出卖人无须一定进行绿化。3.买受人对露台、底层绿地等专有或者共有部分的使用应遵守法律、法规和临时管理规约的相关规定……对于已进行绿化的归买受人专有的花园，其中种植的植物买受人亦不得随意破坏和调整位置。” 同日，史惠群签署《承诺书》，承诺遵守《中粮御嶺湾B、C区临时管理规约》的一切条款。《中粮御嶺湾B、C区临时管理规约》第三条约定“（二）由建筑区划内全体业主共有的部分，包括全体业主共有的道路、绿地、路灯……、附属设施设备使用的房屋等；（五）本建筑区划内，为了保证物业的合理利用，买受人（业主）对其与房屋毗连的露台或地面花园，根据建设单位在出卖物业时的合同约定和本《临时管理规约》的明示而享有专有的使用权，其他买受人（业主）不得对此提出异议。（七）对中粮御嶺湾B、C区整个项目内未进行门禁管理的公共联通区域之公共绿地、公共道路、公共设施，属于整个项目的业主共有，整个项目范围内的物业使用人均可以共享。根据建设单位设计实行门禁管理的围合管理区域，该区域内的公共绿地、公共道路、公共设施，属于该围合区域内的业主共有。本建筑区划内共有部分明细表，见附件二。” 合同签订后，史惠群支付完毕全部价款，天泉公司后将案涉商品房交付史惠群。史惠群于2011年12月1日取得了案涉商品房的不动产权属证。 一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”之规定，在各方均未提交证据证明案涉花园属于城镇公共绿地或者明示属于个人的情况下，案涉花园应属业主共有，其所有权依法应由全体业主共同享有，对其如何使用和处分应由全体业主决定。 依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”及《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：…（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”之规定，对案涉花园交由特定业主专有使用应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，否则不发生相应法律效力。天泉公司虽在《商品房买卖合同补充协议》中与史惠群约定“买受人所购商品房为底层房屋且附带有可独立使用的底层绿地的，全体买受人同意由购买底层房屋的买受人在合理范围对该部分底层绿地无偿专用。底层房屋买受人的专用区域由出卖人在房屋交付前根据实际情况予以划定，使用面积以实际交付为准，约为460平方米。”，但现有证据尚不足以证明天泉公司已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主授权其作出案涉花园由史惠群专有使用的约定，同时根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”规定，史惠群所提案涉花园的专有使用权由其归属的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持；其据此要求划分花园界限的诉讼请求亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第五条、第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回史惠群的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由史惠群负担。 本院二审期间，史惠群提交一份谅解备忘录，拟证明马浩英是天泉公司员工，而天泉公司一审时对该事实不认可。 天泉公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，马浩英不是天泉公司员工，而是集团公司派下协助公司处理该事的人员。 本院经审查认为，史惠群提交谅解备忘录证明马浩英系天泉公司的员工，因此史惠群在一审中提交的与马浩英的录音证据可以证明，天泉公司承认史惠群对诉请的花园拥有使用权。现天泉公司对该谅解备忘录的真实性无异议，本院对该证据予以确认，对该证据的证明力，本院将综合全案事实予以认定。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，史惠群依据与天泉公司签订的《商品房买卖合同附件》第3页示意图显示花园面积约460平米、第8页房屋基本情况载明房屋及私家花园范围：详见分户测量图、第20页七、关于专有及共有部分权益的补充约定；2.买受人所购商品房为底层房屋且附带有可独立使用的底层绿地的，全体买受人均同意由购买底层房屋的买受人在合理范围内对该部分底层绿地无偿专用.....”的约定，主张对案涉花园的专有使用权，对此本院评述如下： 案涉花园系小区公共绿地，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”的规定，属于小区全体业主共有，同时《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，因此，在各方均未提交证据证明案涉花园已由占总人数过半数的业主授权史惠群专属使用的情况下，天泉公司无权将属于公共绿地的面积交付给史惠群做私家花园使用，史惠群对案涉花园专有使用权的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人史惠群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由史惠群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 璐 审 判 员  龚 耘 审 判 员  白福群 二〇一九年十二月二日 法官助理  刘 杨 书 记 员  王朝阳