广东省广州市黄埔区人民法院执 行 裁 定 书（2019）粤0112执异274号异议人（被执行人）：广州市黄埔金科发展公司，住所地广州市黄埔区丰乐中路13号。法定代表人：张建成。申请执行人：广州市富兴投资顾问有限公司，住所地广州市越秀区惠福东路455号1103房，统一社会信用代码9144010466999422X7。法定代表人：钟乙康。被执行人：广州金宇房地产开发公司，住所地广州市东山区中山二路5号12楼。法定代表人：朱树德。本院在执行广州市富兴投资顾问有限公司（以下简称富兴公司）与广州市黄埔金科发展公司（以下简称金科公司）、广州金宇房地产开发公司（以下简称金宇公司）债权转让合同纠纷一案[案号：（2018）粤0112执恢52号]过程中，被执行人金科公司提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人金科公司的异议请求：1.请求黄埔法院在执行分配款项前依法核算执行债权数额，并向异议人送达确认执行债权数额的《执行通知书》；2.请求黄埔法院依法对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权以及首封债权人的债权后的余款（如有）退还异议人。事实和理由：一、异议人为位于广州市紫荆道路60号首层、62号2层房产（以下简称涉案房产）的投资建造方，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第30条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）第14条、24条的规定以及金宇公司和异议人签署的《合作开发合同书》等相关文件的约定，异议人基于合法建造的事实为案涉房产的原始取得所有权人，且金宇公司书面确认异议人为该物业的投资建造方，金宇公司仅为名义上的权属人，异议人是事实上的所有权人。首先，根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第14条及24条的规定，合作开发房地产合同应为合作当事人之间共同投资，共享利润、共担风险的协议，对于提供土地使用权的当事人若不承担经营风险，只收取固定利益，则该当事人仅为土地使用权转让方，并非房地产开发或合法建造人。本案中，根据金宇公司和异议人于1994年3月15日签署的《合作开发合同书》第一条第1款及第三条第1款的约定，金宇公司仅仅是提供土地使用权，同时已获得相应对价，金宇公司和异议人属于土地使用权转让关系。换言之，金宇公司仅仅是案涉房产使用地块有偿转让方，异议人才是涉案地块开发主体以及地上案涉房产合法建造人。又根据《物权法》第30条的规定，现案涉房产早已完工，异议人作为案涉房产的合法建造人，应当自案涉房产竣工之日取得所有权，属于原始取得案涉房产所有权。其次，根据金宇公司与异议人于2011年1月5日签署的《补充协议书》第一条及第二条约定，案涉房产产权归属方为异议人及张建成。2011年3月8日，金宇公司出具《确认书》，确认案涉房产归异议人所有，但异议人为向银行借款，且因2000年10月物业尚未完善过户至异议人名下手续，故以金宇公司名义与银行签署抵押合同。根据上述协议可知，金宇公司确认异议人为该物业的投资建造方，案涉房产自始属于异议人所有，仅仅因当时异议人自身借款需要办理了抵押登记导致一直未能将产权登记在金科公司名下，但并不影响案涉房产事实上属于异议人所有。异议人是事实上的所有权人，金宇公司仅为名义上的权属人。二、广州市荔湾区人民法院（以下简称荔湾法院）已依据生效的（2011）荔法民三初字第693号生效《民事调解书》作出（2011）荔法执字第2462号《民事裁定书》及《协助执行通知书》，要求广州市国土资源和房屋管理局单方办理案涉房产的房地产权证，将房屋的产权登记在异议人名下。即便异议人属于继受取得案涉房产所有权，根据《物权法》第28条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定，物权变动自法律文书生效时发生效力，异议人对案涉房产的所有权应当追溯到相关法律文书生效之时。为此，异议人业已取得案涉房产所有权，案涉房产虽登记在金宇公司名下，但金宇公司并非案涉房产的所有权人。本案案涉房产已依据荔湾法院（2011）荔法民三初字第693号生效《民事调解书》确认为异议人所有。根据该调解书：金宇公司在接到该调解书之日起三十日内协助异议人办理案涉房产的房地产权证，将房屋的产权登记在异议人名下。2011年6月9日，荔湾法院向广州市国土资源和房屋管理局出具了（2011）荔法执字第2462号《协助执行通知书》，要求广州市国土资源和房屋管理局单方办理案涉房产的房地产权证，将房屋的产权登记在异议人名下。根据《物权法》第28条及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条的规定，物权变动可自法律文书生效时发生效力，虽然广州市国土资源和房屋管理局尚未将案涉房产产权权属变更登记在异议人名下，但并不影响案涉房产所有权已转移的事实，异议人对案涉房产的权利应当追溯到相关法律文书生效之时。为此，异议人业已取得案涉房产所有权。综上，异议人基于合法建造的事实为案涉房产的原始取得所有权人，是事实上的所有权人。物权变动可自法律文书生效时发生效力，金科公司对案涉房产的权利应当追溯到相关法律文书生效之时，案涉房产虽登记在金宇公司名下，但金宇公司并非案涉房产的所有权人。三、异议人对申请执行人富兴公司优先受偿债权范围金额有异议，黄埔法院在执行分配前依法应当核算执行债权数额，并向异议人送达确认执行债权数额的《执行通知书》。根据《广东省高级人民法院关于办理执行行为异议和复议案件的会议纪要》第六条规定，异议人有权就执行债权数额提出异议。本案中，根据相关法律规定及司法解释，迟延履行利息具备惩罚性质，旨在督促债务人及时履行债务，不应当作为担保债权优先受偿范围。同时，法院裁判趋势为认定迟延履行利息不属于优先受偿债权范围。故，申请执行人富兴公司优先受偿的债权应仅应包括本金950万元及一般利息，迟延履行利息并非申请执行人富兴公司优先受偿的债权范围。根据广东省高级人民法院相关指引规定的精神，利害关系人就执行债权数额提出异议的，法院应当审查执行债权数额，并向异议人出具确认执行债权数额的《执行通知书》。实务中，若当事人提出对执行债权数额的异议，法院应当重新核算执行债权数额，并向当事人送达确认债权数额的《执行通知书》。四、黄埔法院执行的（2019）粤0112执恢52号案的案涉房产中位于广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产已在淘宝网拍卖成功，成交金额为22503271.52元，在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权以及首封债权人的债权后的余款退还异议人。依据该案执行依据（2010）黄民二初字第4号《民事判决书》，富兴公司对金科公司享有的债权本息金额为15438852.67元，富兴公司就上述债权金额对案涉房产享有优先受偿权，因此，富兴公司对案涉房产中广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款享有的优先受偿金额应为15438852.67元。又根据广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）就异议人因与法盛律师事务所（以下简称法盛律所）委托合同纠纷一案于2012年9月12日依法作出了（2012）穗天法民二初字第3167号《民事调解书》。根据该调解书：金科公司于2012年10月12日前向法盛律所支付律师代理费4055279元，案件受理费19620元由金科公司于2012年10月12日前支付给法盛律所。2012年11月6日，天河法院作出了（2012）穗天法执字第4851号之一《执行裁定书》，首轮查封了被执行人金科公司所有的登记在金宇公司名下案涉房产，后天河法院裁定继续查封上述房产，续封期限至2021年10月9日止。截至2019年9月9日，异议人应向法盛律所偿付的债权余额为2377135元。因此，上述拍卖款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权后的余款应当退还异议人。基于以上事实和理由，异议人认为，黄埔法院于2019年11月18日对异议人等人作出的（2019）粤0112执恢52号《执行情况告知书》认定异议人对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物案涉房产不享有所有权，且未就执行债权数额的异议进行重新审查，并出具确认执行债权数额的《执行通知书》，不符合法律规定，损害了异议人的合法权益。异议人特提出异议，请求黄埔法院在执行分配前依法重新核算执行债权数额，并向异议人送达确认执行债权数额的《执行通知书》；请求黄埔法院依法对（2019）粤0112执恢52号执行案抵押物广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权以及首封债权人法盛律所首封债权后的余款（如有）退还异议人。申请执行人富兴公司未提出答辩意见，也未提供证据材料。被执行人金宇公司未提出答辩意见，也未提供证据材料。本院查明：一、（2011）荔法民三初字第693号案的审理和执行情况2011年5月6日，荔湾法院就金科公司与金宇公司合作开发合同一案作出（2011）荔法民三初字第693号民事调解书，双方达成如下协议：１．金宇公司在接到该调解书之日起三十日内，提供必要的证明文件，协助金科公司办理案涉房产的房地产权证，将房屋的产权登记在金科公司名下；2.案件受理费50元，由金科公司负担。金科公司于2011年6月7日申请执行，荔湾法院以（2011）穗荔法执字第2462号予以受理。2011年6月9日，荔湾法院向原广州市国土资源和房屋管理局发出协助执行通知书，请求执行上述调解书约定的第一项内容，但未成功办理。二、（2012）穗天法民二初字第3167号案的审理和执行情况2012年9月12日，天河法院就法盛律所与金科公司委托合同纠纷一案作出（2012）穗天法民二初字第3167号民事调解书，双方达成如下协议：1.金科公司于2012年10月12日前向法盛律所支付律师代理费4055279元；2.法盛律所放弃其他诉讼请求；3.案件受理费39240元，减半收取19620元，由金科公司负担，并在2012年10月12日前支付给法盛律所。后法盛律所向天河法院申请执行，该院以（2012）穗天法执字第4851号予以受理，并裁定查封金科公司登记在金宇公司名下的案涉房产，房管部门于2012年11月9日收件后办理了查封手续。该院于2013年4月11日裁定该案终结本次执行。2014年9月15日，法盛律所申请恢复执行，该院以（2014）穗天法执字第7445号予以受理，并裁定继续查封案涉房产。三、（2010）黄民二初字第4号案的审理和执行情况2010年10月28日，本院对富兴公司与金科公司、金宇公司的债权转让合同纠纷一案作出（2010）黄民二初字第4号民事判决书，判令：1.金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付欠款9500000元及截至2007年3月31日的利息4285496.67元；2.金科公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向富兴公司支付从2007年4月1日起计至2009年5月8日的利息（以9500000元为本金，按日万分之二点一计算）；3.富兴公司就上述债权，对金宇公司名下的案涉房产享有优先受偿权。金科公司不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，该院以（2011）穗中法民二终字第630号予以受理，并于2012年7月11日判决驳回上诉、维持原判。该案于2012年9月13日发生法律效力。因债务人未按生效法律文书履行债务，富兴公司向本院申请执行，本院以（2012）穗黄法执字第1033号予以受理。执行过程中，本院轮候查封了金宇公司名下案涉房产。因无其他财产可供执行，该案于2013年8月8日终结本次执行。因案涉房产已被天河法院于2012年11月9日以（2012）穗天法执字第4851-1号裁定书予以首先查封，本院遂于2013年1月16日向天河法院送达参与分配函，称鉴于本院的（2012）穗黄法执字第1033号案的申请执行人富兴公司对案涉房产有优先受偿权，为了便于执行，建议案涉房产由本院处理。如继续由天河法院处理拍卖，上述房产被拍卖后，请天河法院在处理拍卖款财产时，富兴公司可优先受偿。天河法院于2014年10月10日回函称，鉴于案涉房产处置款项在清偿抵押债权后极有可能无剩余，将（2014）穗天法执字第7445号案移送本院执行。本院未出具相关函件接受天河法院将（2014）穗天法执字第7445号一案移送本院执行。2017年8月1日，本院对（2012）穗黄法执字第1033号案恢复执行，案号为（2017）粤0112执恢226号。案涉房产经两次拍卖、一次变卖后均流拍，本院于2018年5月22日裁定对该案终结本次执行。在该案执行过程中，本院向金科公司、金宇公司公告送达了相关文书。2019年1月24日，本院对该案再次恢复执行，案号为（2019）粤0112执恢52号。在该案执行期间，因金科公司、金宇公司下落不明，本院向二公司公告送达了《执行通知书》、《报告财产令》。另外，本院向天河法院送达商请移送执行函，称本院在（2012）穗黄法执字第1033号案的执行过程中，曾于2013年1月16日向天河法院发出《参与分配函》，请求天河法院将案涉房产移送本院处置或在自行处置后分配拍卖款时考虑富兴公司的优先受偿权。天河法院的回函中并未明确将案涉房产移送本院处置，且本院亦未接受天河法院将（2014）穗天法执字第7445号一案移送本院执行。因此，再次发函请求天河法院确认是否已将案涉房产的处置权移送至本院。天河法院回函予以确认。2019年7月12日，本院张贴执行公告，向金科公司、金宇公司送达了拍卖公告。2019年9月9日，“张观送”在淘宝司法拍卖（变卖）平台开展的“广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产”项目公开竞价中，以最高应价胜出，成交价为22503271.52元。在上述拍卖成交后，法盛律所向本院提出异议，请求裁定撤销该次拍卖。本院予以受理，案号为（2019）粤0112执异265号，该案现正在审查期间。2019年12月10日，本院向金科公司告知，虽然本院已成功拍卖广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产，但由于法盛律所就该拍卖的效力提出异议，在该拍卖效力待定的情况下，本院无法得出具体的债权明细总额，相应的利息计算截止时间也处于不确定状态。另查明，查询时间为2019年3月26日的《广州市不动产登记查册表》显示，案涉房产的所有权人系金宇公司，占有部分为全部，该房产均设立了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州经济技术开发区支行。本院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行异议。现被执行人金宇公司对本院的执行行为有异议，故本案依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。对金科公司提出的执行异议，本院评议如下：一、关于金科公司请求本院在执行分配款项前依法核算执行债权数额，并向其送达确认执行债权数额的《执行通知书》的请求。经查，本院已明确向金科公司告知，由于法盛律所就广州市芳村区紫荆道路60号首层房地产的拍卖效力提出异议，在该拍卖效力待定的情况下，本院无法得出具体的债权明细总额，相应的利息计算截至时间也处于不确定状态。因此，本院暂时无法计算金科公司的总欠款金额。二、关于金科公司请求本院对广州市荔湾区紫荆道路60号首层房产的拍卖价款在扣除执行费用及偿付抵押权人优先债权以及首封债权人的债权后的余款（如有）退还给其的请求。如前所述，在该次拍卖效力待定，无法核定债权金额的情况下，也无法确定拍卖款是否会有余款，即使有余款，也应退还给前述房产的所有权人金宇公司而非金科公司。理由如下：首先，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记的，不发生法律效力。案涉房产已进行了物权登记，且首层在拍卖前登记的产权人一直都是金宇公司，金宇公司和金科公司之间的内部协议约定不得对抗该物权登记的对外公示效力。其次，《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。荔湾法院作出的（2011）荔法民三初字第693号民事调解书并非基于分割共有不动产而改变原有物权关系的法律文书，更非执行程序中的拍卖成交或以物抵债裁定书，不属于物权法第二十八条所称的可以直接引起物权变更的法律文书。金科公司以该调解书生效时其即取得案涉房产所有权无法律依据。再次，虽然荔湾法院向不动产登记部门发出了将案涉房产过户至金科公司名下的协助执行通知书，但案涉房产的物权登记至拍卖之时仍未转移乃不争之实。荔湾法院作出的调解书系依双方合意而成，体现的是当事人的意思自治，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。况且该调解书属于给付性裁判文书，金科公司基于该调解书取得的是债权请求权，即在金宇公司不履行协助义务时请求法院强制执行的权利，而非在该调解书生效时自然取得案涉房产的所有权。因此，金科公司并非案涉房产的所有权人，即使拍卖款分配后有剩余，本院也无需将余款分配给其。综上，金科公司的全部异议请求均于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回异议人广州市黄埔金科发展公司的全部异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向广州市中级人民法院申请复议。审判长 姜 莉 莎审判员 芮雪春子审判员 杜 俊 锋二〇一九年十二月十八日书记员 丁  慧附：本裁定主要法律依据《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。