文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1823号上诉人（原审被告）：卢谨，女，1984年6月20日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴诗中，男，1984年7月4日出生，土家族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：钟玲（吴诗中的母亲），1956年4月21日出生，汉族，居民，住址同上。委托诉讼代理人：杜孝友，重庆佳士律师事务所律师。上诉人卢谨因与被上诉人吴诗中合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人卢谨及其委托诉讼代理人刘发双，被上诉人吴诗中及其委托诉讼代理人钟玲、杜孝友参加了询问。本案现已审理终结。上诉人卢谨上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴诗中的诉讼请求。事实和理由：1.卢谨拟与吴诗中建立合伙关系的前提是需案外人陈祉锜入伙，卢谨在陈祉锜于2015年5月提出退伙时一同提出退伙，吴诗中未反对。其后，吴诗中一直委托钟玲代为管理、继续经营合伙组织，鉴于卢谨具备良好的技术，卢谨仅接受吴诗中的雇佣为合伙组织的员工，并接受吴诗中的管理。故双方的合伙关系未实际成立，一审认定双方的合伙关系于2017年4月30日终止，没有事实依据。2．即使双方的合伙关系成立，卢谨与钟玲于2016年11月21日签订的《店面转让协议书》也证明卢谨至此已经丧失合伙人身份，因为钟玲系吴诗中的母亲，自合伙组织筹备之日起一直以吴诗中的名义进行筹划、管理，卢谨有理由相信该协议是吴诗中的真实意思表示，钟玲与吴诗中成立表见代理关系，该协议对吴诗中具有法律效力，根据该协议，卢谨合伙份额已消灭的行为也未损害吴诗中的利益，以后的亏损由吴诗中承担，故卢谨对合伙组织以后的经营亏损不应承担责任。3．一审的司法鉴定依据的检材的真实性未经卢谨认可，一审根据该司法鉴定作出的结论是错误的。被上诉人吴诗中辩称，1．吴诗中一审已提交充分证据证明双方存在合伙关系。2．钟玲只是合伙组织聘请的会计，卢谨与钟玲于2016年11月21日签订《店面转让协议书》未经吴诗中同意，对吴诗中不具有法律效力。3．一审司法鉴定依据的材料经双方举证、质证，具有法律效力。请求维持原判。吴诗中向一审法院起诉请求：1．确认吴诗中、卢谨之间的合伙关系已经解除；2、判令卢谨向吴诗中承担合伙经营的亏损款509,079元。一审法院认定事实：2015年年底，吴诗中、卢谨、陈祉锜口头约定三人各占三分之一的比例合伙经营怡和天福堂养生项目。在合伙筹备过程中，陈祉锜因无法现金出资，于2016年4-5月期间退伙。陈祉锜退伙后，吴诗中、卢谨口头协商约定，双方各占50%的合伙比例继续合伙经营该怡和天福堂养生项目，利润平分，风险共担。2016年5月1日，案外人何蓉蓉、陶雪梅、代镇宇（甲方）与卢谨（乙方）签订《房屋租赁合同》约定：乙方承租甲方位于重庆市涪陵区XXX的商铺4间，建筑面积共计332.65平方米，租赁期限10年，自2016年5月1日起至2026年5月1日止；承租第一年的租金按每平方米40元计算，以后的租金按以后每年在上一年基础上递增10%计算等内容。同年5月21日，卢谨与案外人屈建春签订《工程装修合同》约定：工程名称怡和天福堂；工程地点天籁城（涪陵）；承包方式为包工包料；开工日期2016年5月21日，竣工日期2016年7月20日；本工程总造价35万元，此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计等内容。该装修合同签订后，屈建春对上述商铺进行了装修。2016年8月，吴诗中、卢谨合伙经营的怡和天福堂正式开始对外营业。2016年9月8日，该合伙组织以卢谨的名义办理了个体工商户的营业执照。在合伙经营期间，除卢谨出资的60,000元外，其余均由吴诗中筹集提供。合伙经营期间的银行账户以卢谨的名义办理，由卢谨负责保管该银行账户，并由卢谨负责该怡和天福堂的收支和具体经营管理、技术等。同时，安排吴诗中的母亲钟玲担任会计，由卢谨通过微信方式将该怡和天福堂的收支情况发送给钟玲，由钟玲负责记录合伙账务。另外，该怡和天福堂商铺的收入均转入到了卢谨负责保管的合伙银行账户内，吴诗中从未到经营商铺收取过现金。2016年11月，吴诗中、卢谨因经营理念发生纠纷。在未取得吴诗中的同意下，卢谨与吴诗中的母亲钟玲于2016年11月21日签订《店面转让协议书》约定：卢谨将诉争的上述商铺以1元的价格转让给钟玲；转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备和房屋装修等，营业设备全部归钟玲；钟玲接手前该店铺所有的一切债权债务均由钟玲负责，接手后的一切经营行为及产生的债权债务由钟玲负责等内容。同日，原有的以卢谨名义注册的个体工商户营业执照予以注销，并注册了以钟玲为经营者的个体工商户营业执照。嗣后，卢谨离开了该怡和天福堂商铺，但卢谨未将其保管的合伙银行账户以及该账户上的钱款交付给吴诗中或钟玲。2017年4月30日，钟玲与欧阳健签订《店面转让协议书》约定，钟玲以15万元的价格将诉争的上述商铺及其内部全部设施、设备均转让给欧阳健等内容。事后，吴诗中因不承担亏损于2017年8月诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，吴诗中认可钟玲转让所得的15万元作为合伙体的收入，并明确诉讼请求为：要求卢谨承担合伙经营亏损额。对于合伙期间的其他投资、利息和合伙债务，吴诗中将另案主张。一审另查明，2018年1月11日，经司法鉴定申请，一审法院依法委托重庆展华会计师事务所有限公司对双方合伙经营期间的亏损额进行了司法鉴定，该公司作出展华司鉴［2018］鉴字第03号《司法会计鉴定报告》，吴诗中为此支付鉴定费15,000元。该《司法会计鉴定报告》载明：“鉴定人员依据送鉴资料，吴诗中与卢谨合伙经营期间怡和天福堂公司，从2016年4月开始筹建，但会计从2016年5月开始进行账务处理，鉴定人员以会计开始核算的2016年5月开始确认，依据相关送鉴资料认定吴诗中与卢谨合伙经营期间为2016年5至12月，鉴定人员根据相关性原则，对超过合伙经营期限但与合伙期间业务相关的收支款项，也认定为合伙期间的收支，如果在合伙期间的收支与合伙经营无关，其收支也不认定为合伙期间收支。在会计司法鉴定中，鉴定人员采用了审阅、核对、复算、比较等多种鉴定方法”。同时，该鉴定报告还指出以下内容：1．吴诗中、卢谨合伙经营期间，怡和天福堂公司收入总额送鉴数为41,919元，其中服务充值收入171,919元，减经营终止未提供服务退还充值额130,000元；吴诗中、卢谨合伙经营期间收入总额鉴定为236,337.80元，其中服务充值收入171,919元，减经营终止未提供服务已退还的充值额67,176.20元，减经营终止未提供服务应退未退充值额18,405元，加停止经营后门面转租收入15万元。2．吴诗中、卢谨合伙经营期间，怡和天福堂公司支出送鉴数1,330,077元，其中合伙经营期间的成本费用支出1,312,968元，应付未付款项17,109元；吴诗中、卢谨合伙经营期间支出鉴定数为1,088,287.17元，其中合伙经营期间的成本费用支出1,088,287.17元，应付未付款项0元。3．吴诗中、卢谨合伙经营期间，怡和天福堂公司亏损总额送鉴数为1,288,158元，即合伙经营期间收入总额41,919元减去合伙经营期间支出总额1,330,077元得出；吴诗中、卢谨合伙经营期间亏损总额鉴定数为851,949.37元，即合伙经营期间收入总额236,337.80元减去合伙经营期间支出总额1,088,287.17元得出。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，吴诗中、卢谨之间没有书面合伙协议，但通过分析吴诗中、卢谨举示的证人证言、微信聊天记录以及录音光盘可以发现，不仅卢谨在微信聊天记录中自认其与吴诗中是以各占50%的合伙比例进行合伙的事实，而且证人陈祉锜、田也渝、屈建春、方思翔的证人证言以及卢谨与证人田也渝之间的电话录音都佐证了该事实，故认定吴诗中、卢谨之间形成了合伙关系，且双方各占50%的合伙比例，利润平分，风险共担。本案的主要争议焦点问题是：1、吴诗中、卢谨之间签订的合伙协议是否解除；2、卢谨是否应当承担合伙经营的亏损款。结合吴诗中、卢谨的举证情况和《司法会计鉴定报告》的鉴定意见，评述确认如下：1．关于吴诗中、卢谨之间的合伙关系是否解除的问题。合伙终止，是指由于法律规定的原因而使合伙事业终结，合伙关系在法律上归于消灭。合伙终止的原因，包括合伙合同约定的存续期间届满、合伙体全体一致同意终止合同、合伙经营的事业已经完成或者无法完成、因违法活动而被有关部门解散等。本案中，卢谨在转让时未取得合伙人吴诗中的同意就私自将合伙商铺以1元的价格转让给了钟玲，该转让行为明显侵害了吴诗中的合法权益，故该转让行为对吴诗中不发生法律效力。至于卢谨与钟玲之间属何种法律关系，与本案无关，卢谨与钟玲均可通过另案主张权利。另外，钟玲于2017年4月30日已将诉争的合伙商铺以15万元的价格转让给了案外人，而吴诗中也认可该15万元作为合伙收入，上述系列行为表明了吴诗中、卢谨约定的合伙经营项目已于2017年4月30日实际结束，即吴诗中、卢谨之间的合伙关系自然终止，故无需判决解除吴诗中、卢谨之间的合伙关系。2．关于卢谨是否应当承担合伙经营的亏损款的问题。本案中，吴诗中、卢谨既然之间的合伙已然终止，那么双方均应进行合伙清算。由于在合伙经营中，卢谨负责合伙事务的具体经营管理，但整个合伙期间却并未产生收益，且未经吴诗中同意就将合伙经营的商铺转让给钟玲，而吴诗中作为合伙人，亦疏于管理和监督，对于合伙亏损双方均应承担相应责任。鉴于双方各占50%的合伙比例，并经司法鉴定出合伙经营期间的亏损额为851,949.37元，故吴诗中应承担亏损额425,974.69元（851,949.37元×50%），卢谨应承担亏损额425,974.69元。由于卢谨只出资了6万元，其他合伙出资均由吴诗中筹集提供，且吴诗中自认对于合伙期间的其他投资、利息和合伙债务将另案主张，故确认卢谨应支付吴诗中合伙亏损款365,974.69元，对吴诗中主张超过部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第50条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、卢谨在判决生效后10日内支付吴诗中合伙亏损款365,974.69元；二、驳回吴诗中的其他诉讼请求。如果卢谨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,890元，由吴诗中负担2,499元，由卢谨负担6,391元；鉴定费15,000元，由吴诗中负担4,216.57元，由卢谨负担10,783.43元（案件受理费吴诗中已预交4,445元，鉴定费吴诗中已缴纳15,000元）。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其提交的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案争议的焦点是：一、吴诗中、卢谨是否存在合伙关系；二、卢谨与钟玲于2016年11月21日签订的《店面转让协议书》对吴诗中是否具有法律效力；三、一审的司法鉴定是否合法有效。关于争议焦点一：现查明，案涉合伙怡和天福堂养生项目以卢谨对外办理相关手续、签订《工程装修合同》和《房屋租赁合同》等，合伙经营期间的银行账户以卢谨的名义办理，由卢谨负责保管该银行账户，并由卢谨负责该怡和天福堂的收支和具体经营管理、技术等，卢谨辩称其在该项目的实际出资6万元系出借给吴诗中的借款，但未举示相关证据予以证明。结合双方举示的相关证人证言、微信聊天记录以及录音光盘等证据可认定吴诗中、卢谨形成事实上的合伙关系，且双方约定各占50%的合伙比例，利润平分，风险共担。关于争议焦点二：钟玲虽系吴诗中的母亲，但现有证据只能证明钟玲受吴诗中、卢谨雇佣担任会计，无权代表现吴诗中处理合伙事务，现无证据证明钟玲在与卢谨签订《店面转让协议书》时经吴诗中授权或追认。同时，该协议并未明确双方合伙已经过清算及双方的合伙关系至此解除或终止，卢谨对此主张也未举示充分证据予以证明。故上述《店面转让协议书》对吴诗中不具有法律效力。关于争议焦点三：案涉司法鉴定系一审法院根据吴诗中的申请依法委托重庆展华会计师事务所有限公司作出，该公司具有司法会计鉴定资格，案涉鉴定报告依据的资料已经双方当事人举证、质证，且鉴定人在一审庭审中对卢谨针对鉴定报告提出的质疑作出了合理的解释。故一审的司法鉴定具有法律效力。综上，上诉人卢谨的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,890元，由上诉卢谨负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  项江陵审 判 员  陈江平二〇一九年十二月二十三日法官助理  孙 琳书 记 员  敖 艳