营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初4406号原告：营口天兴吉运商品混凝土有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区。法定代表人：冯君田。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。被告：大连正堃建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：刘洪俊。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。第三人：孔繁德，男，1948年7月11日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。原告营口天兴吉运商品混凝土有限公司（以下简称“天兴公司”）与被告大连正堃建筑工程有限公司（以下简称“大连公司”）、第三人孔繁德买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月30日作出（2017）辽0804民初1215号民事裁定书。原告不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）辽08民终1652号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指定我院审理。本院于2019年8月26日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人、第三人孔繁德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告营口天兴吉运商品混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付混凝土款467686元及利息；2、被告承担诉讼费用。原告现变更诉讼请求为：1、被告立即支付混凝土款344183元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年3月，经原、被告协商，被告就其施工的昌宇星河湾工程项区的商品混凝土向原告购买。原告如约于2011年3月1日起至2011年11月28日止，向被告运送混凝土进入被告现场，被告专人签收。被告按期与原告对账并签订《营口天兴吉运商品混凝土对账单》，尚欠467686元。原告多次找到被告要求支付欠款，但被告以种种借口未予支付。现原告事实与理由为：2010年6月，经原、被告协商，被告就其施工的辽海中盐工程项的商品混凝土向原告购买。原告如约于2010年6月25日起至2011年6月1日止向被告运送混凝土进入被告现场，被告有专人签收。被告按期与原告对账并签订《营口天兴吉运商品混凝土对账单》。共用商品混凝土4730立，总金额1315603元，已支付971420元，尚欠344183元。被告大连正堃建筑工程有限公司辩称，答辩人与被答辩人之间不存在混凝土买卖关系，请法院驳回原告的诉讼请求。1、昌宇星河湾工程项目不是答辩人承建的，此工程项目的承建人是辽宁龙华建筑工程有限公司。2、第三人孔繁德不是答辩人的工作人员。答辩人未授权第三人孔繁德签订涉案混凝土买卖合同。3、被答辩人提供的协议书中加盖的公章（大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部）不是答辩人的公章。综上，被答辩人告诉的事实与诉求与答辩人无关，请法院依法驳回。第三人孔繁德述称，本人认为我不应该承担相应责任，本人没有与大连正堃有限公司签订过任何承保、挂靠、专包、分包协议和合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的第二组证据，第一份是营口天兴吉运预拌混凝土买卖合同一份有原件，第二份是应后天兴吉运预拌混凝土原件的一份。第三份是补充协议原件三份，我跟法庭说一下，原件出示之后，因为混凝土是特殊商品，所以说必须备档。留着以后各部门来备查，所以我提供复印件。被告认为与我公司无关。我公司不是该合同的相对人。第三人孔繁德认为天兴吉运公司的混凝土是营口分公司第1项目部施工期间签订的合同。当时我作为第一项目部经理代表签的。原告提供的第三组证据是天兴吉运商品混凝土对账单九份，附商砼供货单，主要证明原被告之间签订合同之后，原告的履行情况已经全部履行，这组证据在提供营口天兴吉运因为商品混凝土有限公司对账函，对账函是2016年12月20日由原被告双方一起对账确认4730立，总计款项是1315603元。被告已经支付款项是六笔，总计已付971420元，尚欠是344183元。还有是专有收款收据存根五张，证明被告付款情况一共付了是971420元。被告认为，原告提出的对账单有异议。第一点，第一份证据是2011年3月1日早八点至2011年4月1日早八点至对账单对是这个对账单他写的是使用单位是大连正堃营口分公司中盐一期，与原告与第三人孔繁德所签订的合同不符，签的是二期。第二份对账单有异议。与本案无关的是2010年6月25日早八点至2010年8月3日早八点止，使用单位为大连正堃营口分公司的混凝土对账单。该对账单的日期在原告与第三人孔繁德所签供货合同之前。该合同签订是8月6日。2010年8月3日，这个说明这个对账单本身是有问题。原告提供刚才是这次提供了五张付款的小票。开庭之前我看那个票是拿六张票，其中还有一笔20万的付款票，上面写的是2010年12月10日，大连正堃营口分公司付款，收款单位是天兴吉运公司，一张20万的收款收据，所以刚刚我看证据的时候看到了，但是这次对方律师没有提供到庭上。我现在怀疑他严重造假，而且跟第三人孔繁德恶意串通，昌宇星河湾的工程款付不上款，用这个项目把账挪到这边。因为对账函应该有第三人孔繁德的签字或者项目部的公章。还有现在提供的五张票据，票据的票根也值得怀疑，票据的票号也值得怀疑，就是开具该收据日期的日期与流水号前后颠倒。按理说应该按照日期，在大号后边，小号在前面，现在出现大号在前面，小号在后边的。第三人孔繁德对真实性认可。混凝土到工地后由现场工长和班长验收签字，由工程财务部会计和财务部长审核入账我作为项目经理，具体情况我没参与。这些账都存放在工程部财务上，在会计何静出纳手中。现在我个人提交不了，因为我没有保管，保管人是财务、会计和出纳。法院如果需要在2010年到2011年期间，应该由会计韩景连会计何静、出纳张振梅共同负责。2011年交接之后应该由何静张振梅2人负责人。原告提供的第四组证据：被告公司内部资料，来证明签订合同时使用的公章，公司是确认的，该笔交易是企业行为。下一组证据均是复印件，一个是大连正堃建筑公司营口分公司，对于内部档案，这一个档案主要证明大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部公章使用是公章，是大连正堃建筑工程公司在营口设立的分公司使用的公章。这个公章应付分公司予以确认。另一组是辽宁省城市建设档案，建设档案施工单位是大连正堃建筑工程公司，可以证明本案的被告是所施工的辽海中盐项目混凝土、二期混凝土及其他部位混凝土是由我方提供的，应当由大连正丰公司来承担给付义务。这组证据同时也能证明2010年以后第三人孔繁德认的是中盐项目经理。被告认为，所有证据全部是复印件，我们不予认可。再一个就是我看了一些其中的相关材料，另外这些材料只有第三人孔繁德能提供出来，从这一方面也能证明原告和第三人孔繁德属于恶意串通，由第三人孔繁德对给原告提供了一些相关的材料，材料中第一张公司的会议纪要，还有其中的一些就是项目部的管理制度，相关的材料。据我的委托人所说在其它任何涉及到正堃与第三人孔繁德诉讼案件当中均没有上述材料出示过。第三人孔繁德认为，原告提供的证据安全属实证据确凿。原告提供的第五份证据是应扣分公司工商档案，该证据在2017辽0804民初1215号这个卷宗第83页到106页，所要证明大连正堃建筑工程有限公司营口分公司是由大连正堃建筑有限公司在营口成立的。被告认为大连正堃建筑工程有限公司营口分公司，是由大连正堃建筑公司建立的。我们一直没否认过，不用原告去证明。第三人孔繁德认为情况属实。被告提供的第一组证据：第一个方面，第一组就是营业执照，法定代表人身份证明书，证明主体。第二组证据鲅鱼圈区人民法院民事判决书，2016辽0804民初4049号，4046号，4052号和承诺书。一个第三人孔繁德的承诺书，证明第三人孔繁德系建筑工程的实际施工人。原告认为对主体资格没有异议，对该证据真实性无法确认。那么对证明的观点有异议。首先大连正堃建设工程有限公司与第三人孔繁德是一种什么关系？不能影响我们与大连正堃建设有限公司营口分公司之间的合同效力。那么至于公司内部对自己工作人员相关费用的要求以及工作人员对公司的承诺不能因此来对抗本案原告人的诉请。第三人孔繁德认为关于承诺书，大连正堃营口分公司以2013年6月6号我出具的承诺书为由，诬告陷害我承担营口分公司承建工程的民事法律责任。此承诺书与本案没有关系是对我的诬告和陷害。被告提供的第二组证据，法院的另外询问笔录2016辽0804民初3547号询问笔录，2016年10月25日做的询问笔录，第三人孔繁德在原告最后对账该供货，该公司公章之前已经自认工程部不存在了。第三人孔繁德在与原告2016年12月20日总对账函当中承认双方共同欠款34万4000余元。原告认为对法院卷宗当中复印的来源没有异议。那么对他证明的观点有异议。首先一个公司的存不存在是在工商局是否注销为原则，这是法律规定的法定要件。那么不能以个人存在和不存在来确定它的是否存在，而且公司在和我们对账的时候是由财会人员与本案的第三人孔繁德共同到场进行查账、对账最终确认并加盖了财务专用章。所以这个笔录对本案没有法律效力。第三人孔繁德认为本应在2016年10月25日在询问笔录上讲，工程部基本不存在了。因为工程部是管理施工的现场管理组织，没有施工任务。工程部的施工员工长都已经放假回家都已经离职。因此说工程不存在是这个意思。二、工程部基本不存在不等于迎龙分公司项目部财务不存在。财务账要保存50年、100年。因此在10月25日由领导安排进行核对，对外材料款、人工费汇算中财务人员到场，我到场这履行原先职责的行为。因此说工程不存在来否认。原告对混凝土的申诉是不正确。被告提供的第三组证据，鲅鱼圈人民法院出具的2016辽0804民初1183号2017辽0804民初2133号2019辽0804民初1832号，营口市站前区人民法院出具的2017辽0802民初487号民事判决书均属同类案件生效判决，经判决由实际施工人第三人孔繁德按合同付款。原告认为，对判决的来源没有异议，但对判决证明的观点有异议。首先上述提到的以及原卷中当中的判决书说涉及到的原被告他们之间的业务往来，均是由本案的或者其指挥的人员去以个人名义签的字，并没有加盖营口分公司项目部或第一项目工程部或第一项目部的相关印章，那么本案原告因与被告人及其与被告人下属的营口分公司任何一个合同和对账单均由营口分公司项目部或者第一项目部的盖章所以说上述判决与本案没有可比性。同时中国的法律不是以那个判例为判决依据的法律体系。上述判决不能作为参考，因为它并不是经过最高人民法院核定的一些判决，所以这个判决没有本案的参考价值，不能作为本案定案的相关依据。第三人孔繁德认为，一、拿他人判决来断定第三人孔繁德承担营口分公司承包工程使用天兴吉运混凝土的责任是完全错误的。因为原判决存在的错误。鲅鱼圈法院已经察觉，并在2018年8月一8月26日两次找到第三者进行询问和让第三者提供证据，以便给予纠正立案纠正。这里有询问笔录和第三者提供的证据材料移交给相关法官。请查阅。第二拿原先的一些判决本人因为缺乏法律知识，没有提供相关证据，因此也不能全推卸给法院，本人也有相应责任。现在这些证据今天已经举证。本院是大连总公司全权授权两次全权授权的项目经理，应当分工是任命委任，公布的工程部负责人，铁证如山。第三，大连总公司营口分公司工程财产权处置在于总公司和营口分公司在施工中营口分公司经理刘洪武占用90万元，为自己和儿子购房。在2018年2019年8月营口分公司，大连正堃公司出示了工程主要设备材料和其他财产。低档公式所欠的债务鉴于以上被告作为第三者被告本人没有财产处理权，致使被授权为人的项目经理，因此不应该承担连带责任。被告提供的第四组证据，辽海中盐新城拨款明细表，证明2010-2011年，第三人孔繁德的会计从中盐开发商总收取取得开取发票的工程款一期是1960万，中盐新城二期3505万。会计是何静和张振梅。证明中盐一期二期所有的公章均为第三人孔繁德所领取，说相应的偿付商品处的款项的应该由其承担。这两张表格是他们项目部自己制作的表格，当时找我们公司开具发票，我们要了解当时他们拨款情况，所以当时他们的会计给我们提供了他们当时表格的复印件。原告认为因为这个件出处和来源无法确定，而且是复印件，所以与本案无关，我们不予质证。第三人孔繁德认为第一被告当庭说话造假因为财务人员何静、张振梅都不是第三人孔繁德个人使用而是营口分公司项目部安排。本人有原始证据。第二，营口分公司工程部财务人员的教研书说因工作需要，大连正堃营口分公司第一项目部主管会计岗位换人2011年2月没前财务责任由前会计韩景连负责以后财务责任由何静会计核算负责岗位交接明细如下，其中进账至今证言一起中原二期和其他总共进账至今已经达到了5000万。因为房屋是工程部财务的账面上，所以被告所言第三人孔繁德使用了和收了这些资金完全是说谎话造假，有财务凭证核查。事实不是这样。说假话因为工程购买材料和人工费。甲方给付的时间由营口分公司财务人员接纳，有凭据，在此2010年7月19日，营口分公司受到开票受到中盐新城孟凡学350万元收据凭证在此。后来因为分公司跟工程部之间来先需要再次的划拨账务现金使用因此公司安排让工程部财务人员，他们安排好给款之后让财务人员有时候和我一起去到甲方索取，而且所有资金都进入到工程部账面没有一笔第三人孔繁德的支用。第三人孔繁德提供的证据一，被告是到大连正堃总公司是营口分公司授权委任的第一项目经理，工程部经理有以下三份证据为凭。第一份大连正堃总公司2011年3月15日授权书讲的是辽海中盐新城项目部，鉴于项目经理母亲病重，原项目经理李任。中盐新城项目部管理由项目副经理第三人孔繁德、朱景洪全权负责特此授权。第二份2011年8月18日授权书，辽海中盐新城项目部，鉴于项目经理母亲病重，中盐新城项目管理由项目经理第三人孔繁德、朱景洪全权负责，特此授权，第一份是副经理，第二份是经理。由于大连正堃分公司工程量增加，分公司与2012年4月16将原第一项目部改成扩建，改建为大连正堃公司营口分公司。所关于启用大连正坤建筑工程有限公司营口分公司工程部公章的启示。我公司第一项目部应建筑工程项目业务量增大。原大连正堃建筑工程有限公司应由分公司第一项目部公章，无论从内涵和外延方面，均不能适应新的需要，故将第一项目更名为大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部负责人仍为第三人孔繁德及其启用新的公章和财务章，原第一项目部的公章和财务章等即逾期作废，请相关单位周知并给予接洽。（其中关于启用“大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部”公章的启示，证据为复印件，非原件）。原告认为对于第三人孔繁德提供的这三份证据没有异议。那么我要强调一点，首先从两个授权书上来看，可以证明第三人孔繁德为中盐新城项目部的经理是经大连正堃建设工程有限公司授权的经理，他的行为是职务行为，并不是个人行为。至于公章的使用与否，实际上与本案的关联性不大，但是从这一点上也能证明营口分公司第一项目部的公章也是到大连正堃建设工程有限公司应付分公司使用过的公章，也可以说这个账是企业行为，并不是个人行为。被告认为关于启用公章的启示是复印件不予认可。其他关于辽海中盐新城项目的两个授权书，确实是公司授权。但是因为第三人孔繁德作为借用我公司证照挂靠我公司施工的实际施工人。为了现场管理方面，为了应对政府等相关部门的检查和管理和与开发商结算工程款等。这个授权是行业惯例，而且我公司也不给第三人孔繁德开资，完全可以证明。第三人孔繁德是实际施工人而且第三人孔繁德当时年龄在六十四五岁，年龄偏大，无专业技术无专业职称，如果不是实际施工人，我公司不会为他出具授权书根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月6日，大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部（以下简称营口分公司第一项目部）（甲方）与原告（乙方）签订混凝土买卖合同，甲方法定代表人第三人孔繁德在协议上签名。此后，双方于2011年3月15日、4月8日、4月13日、6月23日、7月15日，又签订多份商砼供应补充协议书，重新确定了价格。2016年12月20日，第三人孔繁德与原告对账，确认尚欠原告货款349176元（总计购入9049854元，已付8700678元），对账单加盖大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部的账务章。原告在本次庭审中提供的对账函时间也是2016年12月20日，显示数额为344183元（购入款1315603元，已付971420元）。另查明，原告所供应的混凝土用于辽海中盐新城二期和昌宇星河湾工地。辽海中盐新城3#商网，施工单位系大连正堃建筑工程有限公司。开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年11月10日。又查明，经本院调取大连正堃建筑工程有限公司营口分公司的工商档案，显示：大连正堃建筑工程有限公司于2006年10月12日召开股东会，决定成立营口分公司，并于2006年10月12日申请注册，负责人为李韧。2010年9月9日，营口分公司负责人变更为刘洪武，任期五年。档案中未发现营口分公司设立第一项目部。再查明，已经生效的民事判决书认定，第三人孔繁德曾经承包鲅鱼圈区辽海中盐新城、昌宇星河湾、滨海新城等工程。有的工程挂靠在大连正堃建筑工程有限公司名下、有的挂靠在辽宁龙华建筑工程有限公司名下。第三人孔繁德在本院（2016）辽0804民初4457号案件审理中，自认营口分公司第一项目部系其与他人成立，营口分公司第一项目部的债务应当由营口分公司第一项目部承担。本院认为，根据营口市中级人民法院（2019）辽08民终1652号民事裁定书记载“根据被上诉人作出的授权书及关于启用“大连正堃工程有限公司营口分公司工程部”公章的启示所载内容可以看出，第三人孔繁德系被上诉人授权的辽海中盐新城项目部项目经理，并授权其全权负责。大连正堃建筑工程公司营口分公司第一项目部亦系被上诉人营口分公司设立并启用第一项目部的公章。此后，大连正堃建筑工程公司营口分公司第一项目部于2012年4月16日更名为大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部，项目负责人仍为第三人孔繁德，并且启用了工程部公章及工程部财务专用章。本案中，天兴吉运公司所提交的混凝土买卖合同及补充协议等均加盖了大连正堃建筑工程公司第一项目部公章并有第三人孔繁德签字确认，2016年12月20日形成的对账函亦由第一项目部更名后的大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部财务专用章加盖确认并由第三人孔繁德签字确认”，上述可见即便第三人孔繁德无权确认，原告亦有理由相信第三人孔繁德是有权代理被告为项目经理，有权进行确认款项，形成表见代理，故被告应对款项负有给付义务。第三人孔繁德实际为案涉工程的实际施工方，故第三人孔繁德应对欠付工程款承担给付责任，被告承担连带给付责任。关于利息部分，原告在本次诉讼请求中并未明确利息数额，本院不予处理。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、第三人孔繁德于本判决生效后10日内一次性给付原告营口天兴吉运商品混凝土有限公司344183元。二、被告大连正堃建筑工程有限公司对第三人孔繁德的上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告关于利息部分的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8315元，由原告营口天兴吉运商品混凝土有限公司负担2196元，被告大连正堃建筑工程有限公司、第三人孔繁德共同负担6119元。审 判 长  孟 震人民陪审员  刘心帅人民陪审员  张美乔二〇一九年十二月十八日法官助理王楠书记员孙聪聪