浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4219号 上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江新时代消防技术有限责任公司温州分公司，住所地温州市瓯海区瓯海大道518号八区1号馆一楼26号。 负责人：金卫龙，经理。 委托诉讼代理人：任江峰，浙江大丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：嵊州市鹿山街道金色未来幼儿园，住所地嵊州市剡湖街道西绣衣坊5号。 负责人：沈燕红，园长。 委托诉讼代理人：刘曼龙，浙江世纪方正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉成，浙江世纪方正律师事务所律师。 上诉人浙江新时代消防技术有限责任公司温州分公司（以下简称新时代消防技术温州分公司）因与上诉人嵊州市鹿山街道金色未来幼儿园（以下简称金色未来幼儿园）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 新时代消防技术温州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误。首先，一审关于工程款结算错误。1.除了消火栓泵38600元外，其余新时代消防技术温州分公司均未认可。2.当时工程事实上已经完工，但金色未来幼儿园未配合检测并验收。新时代消防技术温州分公司并非擅自离场，金色未来幼儿园另请他人完成工程不具有合理性。3.金色未来幼儿园未提供重桥建设集团有限公司实际完成工程量的证据以及15万元款项支付证据，一审仅凭合同及领款凭证对该事实予以认定，且认定新时代消防技术温州分公司未实际完成工程部分价值8万元，依据不足。其次，一审对金色未来幼儿园的损失认定不正确。1.如前所述，一审对金色未来幼儿园另请他人完成未完工部分工程并支付15万元工程款的事实认定错误。2.一审既认定新时代消防技术温州分公司就后合同8天工期15万元价款的合理性提出的异议可以成立，又认定金色未来幼儿园向案外人支付工程款15万元事实清楚，自相矛盾。一审酌定未完工部分价款8万元，同时还要认定在余下7万元中由新时代消防技术温州分公司赔偿4.9万元，明显无相应依据。再次，工程事实上已完工，因金色未来幼儿园未配合检测并验收，新时代消防技术温州分公司并非擅自离场。在金色未来幼儿园未事先通知新时代消防技术温州分公司并邀请权威评估机构对工程及质量进行评估，即由重桥建设集团有限公司进行修理、改建，且金色未来幼儿园至今未提供重桥建设集团有限公司完成工程量及付款证据。故因此而发生质量或其他问题，应由金色未来幼儿园自行承担责任。 金色未来幼儿园答辩称，一审已提供充分证据证明15万元工程款由其支付，该价款真实且合理。新时代消防技术温州分公司施工的工程质量不合格，导致无法进行检测。金色未来幼儿园的租金损失客观存在，且为直接损失。 金色未来幼儿园上诉请求：撤销一审判决，驳回新时代消防技术温州分公司的所有诉请，支持金色未来幼儿园的反诉诉请。事实和理由：一、应驳回新时代消防技术温州分公司一审所有诉请。1.一审中双方均认可金色未来幼儿园已完全履行了合同义务。2.金色未来幼儿园已提供充分证据证明新时代消防技术温州分公司缺乏资金导致不能及时采购材料并彻底违约。3.一审证据可以证明新时代消防技术温州分公司在工程未完工情况下撤离施工现场。4.重桥建设集团有限公司的《消防安装工程承包合同》《委托书》及两份收款凭证等证据可以证明，新时代消防技术温州分公司施工工程存在严重质量问题，部分消防设施仍未安装，金色未来幼儿园为工程完工与重桥建设集团有限公司签订合同并支付15万元工程款。5.金色未来幼儿园除支付10万元工程预付款外，另代新时代消防技术温州分公司支付了91633元设备款、后期施工费15万元、消防检测费1万元。故新时代消防技术温州分公司实际施工工程量不足10万元，应驳回其诉请。二、应支持金色未来幼儿园的反诉请求。1.双方签订的《消防工程合同》中已明确约定，质量事故由新时代消防技术温州分公司负责并承担赔偿责任，工程应于2018年10月20日前完工，违约方应赔偿对方所发生的直接经济损失。2.金色未来幼儿园签订的《厂房租赁合同》及付款凭证可以证明租金损失为38.57万元。3.《厨房设备承揽合同》等证据可以共同证明工程所有施工应于2018年10月1日前完工。金色未来幼儿园系从剡湖街道搬迁过来而非新办，因新时代消防技术温州分公司导致消防验收延迟，房租损失是客观存在的直接损失。 新时代消防技术温州分公司答辩称，金色未来幼儿园垫付款项属正常现象，并不能证明新时代消防技术温州分公司缺乏资金。因金色未来幼儿园拒不配合进行检测，导致无法检测，实际上施工已全部完成。金色未来幼儿园因其自身原因导致不能如期开学，责任应由其自担。 新时代消防技术温州分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿清所欠原告工程款235000元，并支付逾期支付利息（从2019年2月2日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，暂计5000元）。2.被告承担本案全部诉讼费用。 金色未来幼儿园提出反诉请求:1.判令反诉被告赔偿反诉原告直接经济损失385700元。2.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：被告原名“嵊州市剡湖街道金色未来幼儿园”；于2016年8月29日取得《民办非企业单位登记证书》，地址为嵊州市剡湖街道西绣衣坊5号；于2019年6月12日取得嵊州市教育体育局颁发的《幼儿园办学许可证》，地址为嵊州市；2019年6月17日经嵊州市教育体育局同意更名为“嵊州市鹿山街道金色未来幼儿园”。 2018年4月23日，被告与浙江嵊州良昌印染制衣有限公司签订了《厂房租赁合同》，租赁良昌公司位于嵊州市的2300平方米厂房以用于经营幼儿园，租期自2018年6月1日至2028年5月31日，被告已于2018年6月24日付清第一年（至2019年5月31日止）的租金38万元。 被告租赁厂房后，与绍兴上虞小越华杰厨房设备经营部于2018年7月15日签订《厨房设备承揽合同》、与原告于2018年8月12日签订《消防工程合同》，与嵊州市世纪电脑销售中心于2018年8月16日签订《安防监控设备安装工程施工合同》各一份，合同要求厨房设备于2018年8月15日前交付完毕，安防监控设备于2018年9月20日安装完毕。《消防工程合同》约定：一、工程内容包括消防栓系、喷淋、报警系统、应急照明、防火卷帘门、水泵房、屋顶稳压罐的设备采购、安装、调试，要求通过消防审批、验收合格；二、未约定工期，但约定工程总价款为33.5万元，材料进场付10万元、工程完工付7万元、余款16.5万元于2018年10月20日结清；三、被告应向原告提供经消防部门批准的施工图纸，原告应按国家消防规范及设计图纸要求施工，因被告未按图施工造成质量事故，由被告负责，并赔偿原告因此造成的损失；四、原告应按照被告安排的施工计划及进度合理组织施工，确保工程进度，如确有妨碍工程进度的问题存在，双方应协商解决，非双方原因造成工程延误引起的经济损失，双方应协商解决；五、一方不履行合同造成对方损失的，由违约方赔偿对方发生的直接经济损失。 原、被告签订《消防工程合同》后，被告法定代表人沈燕红于2018年8月17日向原告方工程负责人金锋彪转账10万元，金锋彪在《领款凭证》签字确认。根据原告自己提供的采购清单，原告系于2018年8月13日即开始采购工程所需材料进场，至2019年1月29日，其采购的材料合计价款81269.62元。根据绍兴市建筑与市政工程施工图联合审查系统网上资料显示，被告幼儿园的装修工程项目，系由上海颐景建筑设计有限公司于2018年11月15日完成施工图设计文件，绍兴市建业建设工程施工图审查中心于2018年12月6日受理施工图审查，于次日完成二审审查，审查专项类别为消防设施。施工过程中，原告未完全履行合同约定的材料采购等义务，被告为原告代付材料、设备费用78353元，电工工资13200元，合计91553元。2019年2月16日，原告在工程尚未完工、存在管道漏水等质量问题、工程未经验收的情况下撤离施工现场。 经重桥建设集团有限公司与被告双方检测，由原告实施施工的消防工程存在以下问题：1.消火栓管网及喷淋管网有漏水现象；2.火灾报警系统未能安装安全，手动报警按钮、烟感及模块等未安装正确，消防报警主机未接线、未做调试；3.消火栓水泵及喷淋水泵未安装完全，控制器未连接线路；4.湿氏报警阀安装错误，漏水严重；5.屋顶稳压泵未接线及调试，屋顶水箱未做。2019年2月18日，重桥建设集团有限公司委托授权颜廷元为项目负责人与被告签订《消防安装工程承包合同》，对原告遗留的消防安装工程未完工部分继续进行施工，对不合格部分进行更换和重新安装，合同约定总价款为15万元，应于2019年2月26日完工。2019年2月27日，经被告委托，温州科进消防检测有限公司对被告幼儿园的计20项消防设施进行了检测（检测涉及的建筑面积为1800平方米，主控项目27项、一般项目73项），并于2019年3月1日出具了《建筑消防设施检测报告》，检测结果为全部合格。被告已实际支付颜廷元工程款15万元，支付检测单位检测费10000元。2019年3月28日，嵊州市公安消防大队出具了《建设工程消防验收意见书》，消防验收合格。 一审法院认为，原、被告之间于2018年8月12日签订《消防工程合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方争议的焦点问题在于：一、工期和违约责任问题；二、原告工程款结算问题；三、反诉原告的损失问题。 关于工期和违约责任。合同中未明确约定施工期限，但从工程款支付方式的约定中可以推定，合同约定施工期限不超过2018年10月20日，即施工期约为二个月。合同约定，被告应向原告提供经批准的施工图纸，原告应按国家消防规范及设计图纸要求施工，据此约定，经批准的施工图纸是开工的前提条件。原告虽于合同签订不久即进场施工，因被告提供的图纸实际于2018年12月7日才通过相关部门审核，现原告主张从2018年12月8日开始计算工期，理由正当，该院予以支持，因此造成工期延误近四个月，责任在被告方，因此对双方造成的损失应由被告方承担。设备采购是原告方的合同义务，实际施工过程中，由被告采购和支付货款的材料、设备费用达79403元；至2019年2月16日原告离场，按二个月的工期计算，工程应当完工，但工程事实上尚未整体完工，已完工部分存在管道漏水等质量问题，应认定原告违约。原告提出被告自愿采购设备、被告拒接电话致验收无法进行，缺乏事实依据，理由不能成立，原告应承担未完全履行合同义务的违约责任。 关于工程款结算。合同约定工程总价款为335000元，被告已依约在原告进场后支付了10万元，在施工过程中代原告支付了材料设备款78353元，电工工资13200元，检测费1万元，应认定被告合计已支付原告工程款201553元。在工程事实上尚未整体完工，已完工部分存在管道漏水等质量问题，双方未就已完成的部分进行验收和结算的情况下，原告擅自离场，被告另请他人完成工程具有合理性。现原、被告双方未经结算，均未能提交可以认定原告完成工程量的证据，亦未提出鉴定申请，在原告施工部分与他人施工部分已完全混同、无法区分的情况下，该院参照被告与他人签订的《消防安装工程承包合同》载明的施工内容及被告已实际支付该合同价款15万元的事实，酌定原告未实际完成工程部分（包括需返修部分）计价款8万元，在合同总价款中予以扣减，核定合同总价款为255000元，被告除支付原告工程款201553元外，应再付原告工程款53447元。原告请求被告再付工程款235000元，与事实不符，该院不予支持；因原告未实际完成工程，双方未行结算，被告支付工程款的期限不明，对原告要求被告从2019年2月2日起支付逾期利息的请求，该院不予支持。 关于反诉原告的损失。一、反诉原告以反诉被告未如期完工，导致反诉原告未能实现2019年度春季招生为由，要求反诉被告赔偿租金损失38.57万元。该院认为，取得《幼儿园办学许可证》是招生办学的前提，因反诉原告自身原因，工期如前所述已顺延至2019年2月7日，从消防验收合格至反诉原告取得《幼儿园办学许可证》实际用了二个半月的事实看，即使反诉被告如期完工，反诉原告也不可能实现春季招生计划，故无论反诉原告租金损失的多与少，均与反诉被告未如期完工的事实之间不存在直接因果关系，该院对该反诉请求不予支持。二、反诉被告未如期完工并擅自撤离施工现场，已构成违约，并符合合同法定解除条件，反诉原告因此未征得反诉被告同意即另请他人完成工程具有正当性。反诉原告因此向案外人支付了工程款15万元，事实清楚，但反诉原告主张将该15万元全部视为已付反诉被告的工程款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。反诉被告以反诉原告未经事先通知、邀请第三方进行评估为由，提出该15万元与其无关的抗辩，理由不足，该院不予支持，但对照两份施工合同的工期和价款，反诉被告就后合同8天工期15万元价款的合理性提出的异议可以成立，该院予以采纳，并认定反诉原告在签约过程中未合理控制损失的过错。据上，该院认为，该15万元中除已被认定为原合同未履行部分的价款8万元外，余7万元则应认定为因反诉被告未完全履行合同义务及反诉原告在签约过程中未合理控制损失所共同造成的损失，并依原因力的大小酌定该7万元损失由反诉被告承担70%计4.9万元，由反诉原告自理2.1万元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、金色未来幼儿园应再付新时代消防技术温州分公司工程款53447元。二、新时代消防技术温州分公司应赔偿金色未来幼儿园损失49000元。上述一、二两项相抵后，金色未来幼儿园应再付新时代消防技术温州分公司工程款4447元。款限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告新时代消防技术温州分公司其余诉讼请求。四、驳回金色未来幼儿园其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4900元，依法减半收取2450元；反诉案件受理费7086元，依法减半收取3543元，合计5993元，由金色未来幼儿园负担3643元，新时代消防技术温州分公司负担2350元（款限于判决生效后七日内向该院缴纳）。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，新时代消防技术温州分公司在未固定其工程量且工程尚未检测验收的情况下离场，金色未来幼儿园为继续完成工程决定由重桥建设集团有限公司对本案工程进行检测，重桥建设集团有限公司检测后明确了本案工程尚未完工部分及工程存在的问题。后金色未来幼儿园与重桥建设集团有限公司签订《消防安装工程承包合同》，重桥建设集团有限公司对未完工部分继续施工并对不合格部分进行了整改，金色未来幼儿园为此支付了工程价款15万元。重桥建设集团有限公司施工完成后，温州科进消防检测有限公司对金色未来幼儿园的消防设施进行了检测，检测结果为合格。因此本案证据可以证明新时代消防技术温州分公司确实存在部分工程未完工。因本案双方并未对工程量进行固定，后又因重桥建设集团有限公司施工致工程量叠加，本案中又均未申请鉴定，一审根据施工合同约定内容及本案证据所证明的事实，确定新时代消防技术温州分公司未完工部分价款为8万元，一审认定并无不当。 一审认定金色未来幼儿园支付给重桥建设集团有限公司15万元中的余下7万元系本案双方过错导致的损失。其中，因新时代消防技术温州分公司在工程尚未整体完工情况下离场且部分工程质量存在问题，其对于造成损失应承担主要责任，一审据此认定应由新时代消防技术温州分公司赔偿金色未来幼儿园4.9万元，亦无不当，新时代消防技术温州分公司的上诉理由不能成立。 关于金色未来幼儿园的损失确定问题，因合同约定应由其提供经批准的施工图纸，但金色未来幼儿园提供的施工图纸至2018年12月7日才通过相关部门审核，工程至此已迟延近四个月，金色未来幼儿园应对此承担责任。根据本案事实，金色未来幼儿园实际已不可能招收2018年秋季班，根据消防验收合格至金色未来幼儿园取得《幼儿园办学许可证》实际使用二个半月时间，以及前述因施工图纸致工期顺延事实，金色未来幼儿园事实上也不能如期实现2019年春季招生计划，故租金损失与新时代消防技术温州分公司未如期完工不存在直接因果关系，一审认定有相应依据，金色未来幼儿园的上诉理由不能成立。 综上，新时代消防技术温州分公司、金色未来幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10381元，由上诉人浙江新时代消防技术有限责任公司温州分公司负担4031元，嵊州市鹿山街道金色未来幼儿园负担6350元。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇一九年十二月二十六日 法官助理张百元 书记员陶钿钿