山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3551号上诉人（原审被告）：临清市智公修脚服务中心，住所地临清市新华办事处经一路119号商铺。投资人：吕现军。委托诉讼代理人：穆建军，山东鸣远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张楠，女，1996年5月8日出生，汉族，舞蹈老师，住临清市中央帝景Ｃ区。委托诉讼代理人：唐建忠，山东荣润律师事务所律师。上诉人临清市智公修脚服务中心因与被上诉人张楠健康权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。临清市智公修脚服务中心上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或改判；二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，被上诉人所诉与事实不符，被上诉人伤情非因到上诉人处按摩造成，其伤情与上诉人无关。根据张楠诉状中所述，其本人系于2018年11月9日晚到上诉人中央帝景店内进行消费，且被上诉人称消费当晚上诉人的员工将其膝关节髌骨按脱位。根据被上诉人所述受伤经过，上诉人认为其所述情况完全与常理、事实不符。在上诉人店内员工为被上诉人在二楼做肩部放松项目结束后，被上诉人系自行走下楼梯，在被上诉人到收银台进行结算后也是自行步行回家。上述被上诉人自行走下楼梯及自行步行回家在原审开庭审理时被上诉人也予以认可。而且被上诉人在上诉人处消费时，上诉人员工从始至终从未按摩过被上诉人髌骨位置，被上诉人的消费项目也不需要进行按摩髌骨位置。但根据原审法院认定的情况，被上诉人膝盖髌骨脱位系2018年11月9日晚在上诉人店内发生，这与被上诉人自行步行走下楼梯及自行步行回家完全不符。按照生活常识，如出现膝盖髌骨脱位情况，根本不可能出现可以行走的情况，如出现上述情况，被上诉人的正常表现应该为疼痛难忍，腿部不能蜷缩的情况，告知上诉人店内员工，由上诉人店内员工安排其就医诊治。张楠系第二天到临清正骨医院进行治疗，而非在上诉人店内消费完毕后即入院治疗。上诉人认为被上诉人在上诉人店内消费完毕离开后至其次日到临清正骨医院进行治疗的间隔时间存在其他介入因素，也就是说被上诉人原审诉状中所述伤情并非到上诉人店内消费所致，也非在上诉人店内发生，其诉状中所述伤情与上诉人无关。在一审审理期间，为明确赔偿责任，确定被上诉人伤情是否与到上诉人处按摩存在因果关系及原因力大小，上诉人向一审法院提出司法鉴定申请。但在鉴定过程中，被上诉人拒不配合，造成无法鉴定的后果。上诉人认为，被上诉人出现拒不配合鉴定的事实可以间接的说明上诉人原审答辩意见属实，即被上诉人伤情与上诉人无关，存在其他介入因素。另，上诉人认为，上诉人所申请事项是明确本案上诉人是否应承担赔偿责任的重要依据，如因被上诉人原因造成无法鉴定，应由被上诉人承担鉴定不能的法律后果。综上，上诉人认为，在无法确定被上诉人伤情是否与上诉人存在因果关系的前提下，原审法院作出由上诉人承担赔偿责任的判决是错误的，应予以撤销、改判或发回重审。张楠辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决是公正的，请求二审法院驳上诉，维持原判。张楠向一审法院起诉：1.要求赔偿医疗费、误工费、护理费等共计5万元，后变更为40123.74元；2.要求临清市智公修脚服务中心承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月9日晚张楠到中央帝景分店消费，消费项目为贵宾足疗，临清市智公修脚服务中心员工高雷为张楠做完足疗和其他服务项目后，张楠回家。第二天，张楠感觉腿部疼痛，随即到临清正骨医院进行治疗，经诊断为：右侧髌骨脱位，由临清市智公修脚服务中心员工高雷支付了医疗费。2018年11月19日又到临清市人民医院进行治疗，经诊断为：右侧髌骨脱位。张楠为证明其主张向一审法院提交了以下证据：1.临清正骨医院病历首页复印件。证明张楠在正骨医院治疗。2.2018年11月19日临清市人民医院超声影像报告单。可以看到张楠的受伤情况。3.2018年11月23日临清市人民医院MR检查报告单。证明张楠受伤情况。4.临清市人民医院门诊病历。证明在临清市人民医院治疗及复查情况。5.临清市人民医院东院区诊断证明书一份。证明张楠受伤情况。6.注册舞蹈教师证书一份、教师资格证一份。该两份证明可以证明张楠有资格担任舞蹈教师。7.齐鲁国际艺术公馆证明一份。证明张楠受伤前在该单位担任校长和舞蹈教师，月收入6000元。8.2018年12月21日在临清市人民医院东院区医疗费单据3张，金额共计423.74元。9.护理费收据3张、护理人员张桂英的身份证复印件、鉴定费单据1张。10.录音光盘两份附书面材料，证明张楠所受伤害是在临清市智公修脚服务中心处由其员工造成的。临清市智公修脚服务中心对张楠提交的证据提出以下质证意见：对证据1临清正骨医院的病历首页真实性、关联性均有异议，该份证据系复印件无法核实真实性，该份病历中记载的日期即张楠就诊时间为2018年11月10日10时，现病史中系张楠自述其昨晚按摩时右膝髌骨外移，由按摩师复位与事实常理完全不符。其诉状中所述受伤时间为2018年11月9日晚，该份病历记载内容中的就诊时间和诉状中所述的受伤时间间隔达12小时，临清市智公修脚服务中心认为间隔期间存在其他介入因素导致张楠受伤。对证据2、3真实性无异议，对证明目的有异议，该两份报告单并不能证明张楠的伤情系因到临清市智公修脚服务中心处消费所致。对证据4真实性无异议，对关联性有异议，该门诊病历中明确记载，张楠首次到临清市人民医院治疗的时间为2018年11月19日，且在诊疗记录中伤情情况也系张楠本人所述，与张楠诉状中受伤时间存在时间间隔，该份证据不能够证实在病历中所载伤情系在临清市智公修脚服务中心处所致。对证据5真实性无异议，对关联性有异议，该证据内容中并未载明张楠就诊时间，该份诊断证明书出具时间为2018年11月29日，张楠诉称受伤为2018年11月9日晚，到临清市人民医院治疗的时间为2018年11月19日，与张楠诉称相互矛盾。该证据右侧底端书写有回顾日期2018-04-22，张楠有存在既往病史的可能性。对证据6真实性无异议，仅能证明张楠通过了相关考试，不能证明张楠从事教师工作，对证据7系单位证明，无单位负责人签章，不符合证据要件。张楠应提交与该单位签订的劳动合同、工资明细表，其收入较高应提交完税凭证证实真实收入情况。对证据8真实性无异议，但张楠未向贵院提供任何证据证实伤情是因到临清市智公修脚服务中心处消费所致，临清市智公修脚服务中心不同意承担。对证据9真实性、关联性有异议，张楠应提交护理人员误工证明、工资减发证明，护理人员从事相关工作的劳动合同予以证实，对护理费收据不认可。鉴定费单据真实性无异议，与临清市智公修脚服务中心无关联性，临清市智公修脚服务中心不同意承担。对证据10即2018年11月19日张楠及其父母与智公老板吕现军及其员工当面谈话内容，临清市智公修脚服务中心对该份录音真实性无异议，但对关联性及临清市智公修脚服务中心的证明目的有异议，该份录音发生的时间为2018年11月22日，而张楠诉称受伤时间为2018年11月9日晚，二者时间存在差距，临清市智公修脚服务中心认为期间存在其他介入因素，而且内容中无临清市智公修脚服务中心负责人明确认可张楠伤情系因在临清市智公修脚服务中心处按摩所致，张楠该份证据不能够证实其伤情与到临清市智公修脚服务中心处按摩存在关联性。录音中不只老板自己，还有一个老板的亲戚，老板的亲戚发表的意见不代表临清市智公修脚服务中心的意见。对于2018年11月22日张楠及其父母与智公工作人员通话内容，对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议。根据张楠提交的该份证据显示的通话时间为2018年11月22日，而并非在张楠诉称的受伤时间，临清市智公修脚服务中心认为期间存在其他介入因素，该份证据并非专业医疗机构的诊断意见。对于张楠提交的证据10，临清市智公修脚服务中心提交了临清市智公修脚服务中心和其员工高雷的情况说明，在该情况说明中高雷对张楠提交的录音做了解释，高雷称张楠伤情并非高雷按摩所致。在录音中认可系高雷按摩所致，是因为张楠母亲在通话前1、2天，张楠母亲给高雷说张楠的情绪非常激动，张楠说什么让高雷应着就行，为了不让张楠情绪激动，才认可的，并不是高雷的真实意思。张楠对该两份情况说明提出了异议：对证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议，张楠母亲并没有说过那样的话，张楠受伤是在临清市智公修脚服务中心处按摩时造成的。临清市智公修脚服务中心为反驳张楠主张向一审法院提交了以下证据：张楠于2018年11月9日消费情况，张源的会员卡资料截屏复印件及临清市智公修脚服务中心店内公示的消费价目表复印件各一份。证明张楠于2018年11月9日21时40分许到临清市智公修脚服务中心中央帝景分店消费，2018年11月9日22时37分刷卡结算，消费项目为贵宾足疗金额为44元。根据张楠于2018年11月9日22时37分刷卡结算的情况，间接说明，张楠在其店内消费完毕后，按照流程进行了结算，如按张楠诉状中所述及伤情系消费当晚发生，与当晚结算离店的常理不符，如张楠当晚在临清市智公修脚服务中心店内受伤其员工会协助就医诊治，而不会出现张楠按照流程进行消费结算的情况。张楠对临清市智公修脚服务中心提交的证据提出如下质证意见：临清市智公修脚服务中心提交证据可以证明，2018年11月9日晚，张楠确实到临清市智公修脚服务中心店内进行足疗。结合张楠到正骨医院治疗的情况及临清市智公修脚服务中心员工支付在正骨医院的治疗费用的情况，可以证实张楠膝关节所受伤害是在临清市智公修脚服务中心中央帝景店内做按摩时造成的。对临清市智公修脚服务中心提供刷卡记录并非张楠本人进行的刷卡而是临清市智公修脚服务中心员工根据张楠提供的手机号进行的操作，当时是报的张楠母亲张源预留的手机号，要手机号时张楠膝关节还没有受伤。临清市智公修脚服务中心提交价目表并不是当时做项目的价目表，当时还有一个调理项目。根据张楠的申请，一审法院委托聊城临清市人民医院司法鉴定所对张楠的误工、护理期限进行了司法鉴定。聊城临清市人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张楠误工期限为120天，护理期限为90天。对鉴定意见张楠无异议。临清市智公修脚服务中心对鉴定书真实性无异议，但对证明目的有异议，张楠现无任何证据能够证实其伤情与临清市智公修脚服务中心之间存在因果关系，临清市智公修脚服务中心认为，在未确定张楠伤情与临清市智公修脚服务中心之间存在关联性的前提下，不能就张楠赔偿作出认定。临清市智公修脚服务中心为反驳张楠主张向一审法院提出鉴定申请，申请对张楠的膝关节髌骨脱位及膝关节外伤性损伤与按摩是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。一审法院委托济南三和司法鉴定所进行鉴定，济南三和司法鉴定所出具退鉴函：经法医审阅送检材料，因其提交材料无法判断张楠的膝关节髌骨脱位及膝关节外伤性损伤是在按摩前或按摩后发生，故无法给予评定。张楠和临清市智公修脚服务中心对于张楠要求赔偿的数额、范围及标准存有争议。张楠要求的赔偿项目：医疗费423.74元、鉴定费700元、误工费24000元（6000元/月×4个月）、护理费15000元（按照居民服务标准护理费每天223元×90天=20070元，张楠实际支出15000元）。共计40123.74元。临清市智公修脚服务中心提出异议称：对误工费、护理费计算标准有异议，张楠无任何证据证实张楠真实收入情况，未向法院提交劳动合同、工资发放流水、完税凭证等，对误工费不认可。以上赔偿项目与临清市智公修脚服务中心无关，不承担。2018年城镇居民人均可支配收入39549元。一审法院认为：本案结合张楠提交的病历、录音资料及临清市智公修脚服务中心的陈述可以认定，张楠在临清市智公修脚服务中心处做足疗时受伤，张楠要求临清市智公修脚服务中心承担赔偿责任，一审法院予以支持。临清市智公修脚服务中心的员工高雷虽在提交的情况说明中解释称，是为了避免张楠情绪激动才说的受伤是高雷所致，实际情况并非高雷所致，但临清市智公修脚服务中心未提交反驳证据，故对临清市智公修脚服务中心员工的该项解释，不予采纳。在本案审理过程中，临清市智公修脚服务中心申请对张楠的膝关节髌骨脱位及膝关节外伤性损伤与临清市智公修脚服务中心员工的按摩是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。因其提交材料无法判断张楠的膝关节髌骨脱位及膝关节外伤性损伤是在按摩前或按摩后发生，故无法给予评定。故对临清市智公修脚服务中心的反驳理由，不予采纳。对于张楠的损失数额：对于张楠的医疗费423.74元、鉴定费700元，有张楠提交的医疗费单据、鉴定费单据为证，予以确认；经审查张楠提交的证据，其要求误工费按200元每天计算、护理费按15000元给付，证据不足，应按城镇居民标准计算。误工费应为13002元（108.35元/天×120天）；护理费应为9751.5元（108.35元/天×90天）；予以确认。张楠的损失范围为：1.医疗费423.74元；2.鉴定费700元；3.误工费13002元；4.护理费9751.5元。以上合计23877.24元。临清市智公修脚服务中心应予赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：一、临清市智公修脚服务中心于判决生效之日起十日内赔偿张楠医疗费、误工费、护理费等共计23877.24元。二、驳回张楠的其他诉讼请求。如果临清市智公修脚服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由张楠承担265元，由临清市智公修脚服务中心承担260元。二审中张楠提交了临清正骨医院出具的诊断证明书，作为原审庭审时其提交的病历首页复印件的补强证据，证明张楠右膝髌骨脱位的伤情。临清市智公修脚服务中心质证称该证据并非原始诊断证明，系张楠陈述后医院开具。二审分析认为，张楠提交的诊断证明显示其2018年11月10日前往临清正骨医院就诊并临床诊断为右膝髌骨脱位，加盖有“医务专用章”及有医师签字，符合证据的形式要件，并与其他证据相互印证，真实性、关联性本院予以认可。二审中临清市智公修脚服务中心提出对鉴定意见有异议，称应以第一次住院的病历及光片作为检材，本院经审查认为该鉴定意见以张楠的病历资料、MR片、X线检查、超声检查为依据并结合医学检验作出，符合相关规定，临清市智公修脚服务中心的意见没有法律依据，本院不予采信。本院认为：本案的争议焦点为张楠的伤情是否是上诉人员工高雷的按摩行为造成的。在张楠的母亲与高雷的通话录音中，高雷认可张楠的受伤是因为其按摩行为造成的，属于对事实的自认，高雷称该说法与其真实想法不一致，仅是为了避免张楠情绪激动才按照张楠母亲的要求予以认可的答辩意见，与常理不符，亦未提交证据，本院不予支持。二审中上诉人申请对张楠的膝关节髌骨脱位的伤情形成时间与按摩行为存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定，因一审中鉴定机构已做出无法评定的结论，上诉人再次申请于法无据，本院不予准许。上诉人主张张楠在上诉人店内消费完毕离开后至次日到临清正骨医院进行治疗的间隔时间存在其他介入因素导致张楠受伤，未提交证据证明，本院不予支持。一审结合张楠提交的病历、录音资料及上诉人的陈述，判定上诉人承担赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人临清市智公修脚服务中心承担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  王玉东审判员  李曙霞二〇一九年十二月十七日法官助理姜颖书记员王洪燕