四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16786号 上诉人（原审原告、被告）：四川正信建设工程造价事务所有限公司，住所地：四川省成都市青羊区鼓楼南街117号世界贸易中心A座605室。 法定代表人：左佳琼，董事长。 委托诉讼代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：张云，女，1992年2月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原审第三人（原审被告）：四川信永智远工程管理咨询有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄忠街8号3楼6号。 法定代表人：谭定国，总经理。 原审第三人：谭定国，男，1979年6月12日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人四川正信建设工程造价事务所有限公司（以下简称正信公司）因与被上诉人张云、原审第三人四川信永智远工程管理咨询有限公司（以下简称信永智远公司）、谭定国劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 正信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：1.正信公司与谭定国、周宏签订的《项目部责任管控协议书》（以下简称管控协议）约定的工程造价咨询业务并非系正信公司交办给谭定国的工作任务，正信公司未向谭定国支付过任何劳动报酬，未为其缴纳社保，也未与谭定国签订任何劳动合同。谭定国在履行管控协议约定的义务时所获得的对价区别于一般的劳动报酬。谭定国与周宏实际是以自负盈亏、独立核算的个人承包方式与正信公司建立合作关系，谭定国与正信公司不具有人身依附性，谭定国也不能以正信公司员工身份实施职务行为。2.谭定国主张其以正信公司名义招聘第九项目部人员，但未提交证据证明其在招聘时向张云出示了授权文件或身份证明文件，并且张云在仲裁前不知谭定国与正信公司签订了管控协议，谭定国与张云签订《结算汇总表》的行为不能视为代表正信公司的行为。张云主张的系2年的业务提成费，在这2年中张云从未向正信公司提出过该主张。谭定国不具备足以使张云相信其有权独立地代表正信公司招聘工作人员的客观要件。3.2015年4月20日谭定国招聘张云，同年4月14日谭定国成立信永智远公司，信永智远公司与张云签订劳动合同并为其缴纳社保，从张云受谭定国招聘晚于与信永智远公司成立的时间的情况看，谭定国系代表信永智远公司招聘人员。正信公司从未向张云支付过任何费用，张云的社保费用先后由信永智远公司和成都一舟工程造价招投标代理咨询事务所有限责任公司缴纳，张云与正信公司之间不符合关于建立劳动合同关系、劳务关系或事实劳动关系的构成要件。 张云、信永智远公司和谭定国未发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩意见。 正信公司向一审法院起诉请求：正信公司不向张云支付提成19468.13元。 张云向一审法院起诉请求：1.信永智远公司支付所拖欠工资，共计4539.32元（2017年8月1日至2017年9月30日）；2.信永智远公司支付所拖欠19个月社保金额11964.73元（2015年7月1日至2017年1月31日）；3.信永智远公司赔偿5000元；4.信永智远公司支付所拖欠业务提成共计17169.7元（2015年7月1日至2017年9月30日）；5.正信公司支付所拖欠业务提成共计19468.13元（2015年7月1日至2017年9月30日）。 一审法院认定事实：2014年10月31日，正信公司与谭定国、周宏签订《项目部责任管控协议书》，主要约定：1.正信公司拟对内部经营实行项目部责任管控制，谭定国、周宏作为正信公司第九项目部责任人，对该项目部负责，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。2.正信公司基于协议授予第九项目部初期配置人员为专业技术人员谭定国、廖永巧、杨晓旭、李金津、罗某、钟萍、罗炼钢，项目部经理可以在协议有效期间进行人员增减，增加人员需通过集团公司人力资源部的审核批准程序和执业资格注册制度后才能上岗。 2016年1月2日，信永智远公司与张云签订《劳动合同》，主要约定双方之间建立劳动合同关系及其相关权利义务，其中约定工资为每月2500元。 2017月8月3日，张云统计出《四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司（曾用名：四川正信建设工程造价事务所有限公司）甘孜第九项目部拖欠员工张云社保、提成等费用汇总》（以下简称《汇总表》），其中载明：谭定国与周宏合作期间项目名称及提成分别为：1.德格县“三年攻坚”21个村通畅工程，3754.54元；2.德格县村通畅工程，3160.71元；谭定国个人期间项目名称及提成分别为：1.前锋区火车站片区棚户区改造建设项目（陡梯子安置点），4265.29元；2.前锋区人民医院建设项目，5774.41元；3.乐至县南塔新区第三安置点拆迁安置返还房工程（已提一半），1540元；4.安居区物流大道道路工程，2453.35元；5.安居区市民中心广场工程工程，1631.77元；6.前锋区平桥路片区城市棚户区改造二期建设项目，5096.39元；7.泸定县磨西镇垃圾中转站，50元；28.2015年财政现代农业各标段竣工结算审计11个标段，8438.4元。前述项目未支付提成费用总计为26906.34元。此外第9至第27项工程，提成共计为9253.69元。同时，还确认社保应缴纳而未缴纳的费用为2015年6个月3663.9元、2016年12个月7613.04元、2017年1月687.79元、2017年6月1日至9月1日工资10808.98元。费用总计为69350.17元，谭定国签署“请公司代支”确认。 因就相关费用支付问题协商未果，张云于2017年10月10日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决正信公司向张云支付2017年8月1日至2017年10月1日拖欠的工资4539.32元，2015年7月1日至2017年1月31日的19个月的社保金额11964.73元、拖欠的2015年7月1日至2017年8月29日的劳动报酬19468.13元、经济补偿金5000元；并请求裁决信永智远公司向张云支付拖欠的2015年7月1日至2017年8月29日的劳动报酬17169.7元。2018年6月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第1457号《仲裁裁决书》，认为通过张云与信永智远公司签订劳动合同及信永智远公司为其购买社保的事实，张云与信永智远公司建立了劳动合同关系，应当向信永智远公司主张工资发放、社保缴费等，而非向正信公司主张；但张云举证正信公司拖欠提成19468.13元、信永智远公司拖欠提成17169.7元，双方均未举出相反证据抗辩。因此，仲裁裁决分别支持了支付前述19468.13元、17169.7元的提成，驳回了张云其余仲裁请求。之后，正信公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。张云不服仲裁裁决，向成都市金牛区人民法院提起诉讼，之后成都市金牛区人民法院将案件移送至一审法院。 一审法院另查明，1.2015年4月14日，信永智远公司经工商注册登记成立，法定代表人为谭定国。 2.2016年2月，原“四川正信建设工程造价事务所有限公司”更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”。2017年10月26日，“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”再次经登记更名为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”。 3.2017年10月10日打印的《成都市社会保险个人参保缴费证明》载明，张云自2017年2月开始参加社会保险，其中，2017年2月至2017年6月参保单位为信永智远公司，2017年7月至2017年9月参保单位为案外人成都一舟工程造价招标投标咨询事务所有限责任公司。 4.张云名下的建设银行卡号为62×××41的账户从2016年8月至2017年8月个人活期明细显示，信永智远公司多次不定期向张云转款，备注显示为“备用金、员工工资、酬劳款、报销”等，转款数额、时间均不固定。 5.在仲裁案件庭审审理过程中，谭定国陈述：对申请人（即谢耀富、郑重、杨海钦、张云、李志明、刘胤岐）的仲裁请求包括社保垫支费用、证书使用费、车辆使用费、工资数额都认可，但是对经济补偿金数额有异议。因为第九项目部没有主体，申请人都是正信公司招聘过来在第九项目部工作的，由谭定国负责管理。因为正信公司不支付相关费用，因此谭定国只有通知申请人离职。正信公司与信永智远公司无关，成立信永智远公司是为了开票。对申请人所提交的证据包括《提成费用表》《工作交接表》《征信公司汇总表》《信永智远公司汇总表》《离职协议》等均无异议。 6.一审审理中，正信公司与张云均确认《汇总表》中谭定国与周宏合作期间项目部分以及谭定国个人期间的第4-5、28项项目系正信公司项目，提成金额共计为19438.58元，其余项目系信永智远公司项目，提成金额即为17021.45元。 一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、《项目部责任管控协议书》、信永智远公司的《企业信用信息公示报告》《劳动合同》《汇总表》《成都市社会保险个人参保缴费证明》、成劳人仲委裁字（2018）第1457号《仲裁裁决书》、银行明细、仲裁庭审笔录、庭审笔录等证据。 一审审理中，（一）正信公司提交了正信公司的人力资源管理制度、正信公司员工宋丽的劳动合同、社保购买记录、应聘人员登记表、试用期评价表、人事资料卡，拟证明正信公司有完善的入职审批流程及规范的人事制度，张云没有这套人事资料，因此其系谭定国自行招募，张云未与正信公司建立劳动合同关系。张云认可证据的真实性，但认为签订劳动合同及完善入职手续的主动权在正信公司，未签订合同的责任也应当由正信公司承担，且张云入职后参与的工作项目都是正信公司的，与正信公司建立了事实上的劳动合同关系。（二）正信公司提交了案外人谢耀富的个人活期明细，拟证明信永智远公司向谢耀富支付劳动报酬，谢耀富又向张云支付劳动报酬，不排除信永智远公司招募谢耀富，谢耀富又招募张云加入信永智远公司或直接隶属于谢耀富管理，张云与正信公司未建立劳动合同关系。张云认为其做的工作项目都是正信公司的，并经过正信公司复核，出具了正规的报告，信永智远公司只是一个支付报酬的平台，信永智远公司支付报酬到谢耀富处，再转给张云。（三）正信公司对于《汇总表》中谭定国“请公司代支”的表述，提出“代支”证明正信公司不承担向张云支付劳动报酬的义务，且该表没有经过正信公司盖章，而谭定国无权代表正信公司确认劳动报酬。（四）张云也提交了前述《劳动合同》《成都市社会保险个人参保缴费证明》及张云的银行流水，拟证明正信公司未按照劳动合同法与张云签订劳动合同，而是由正信公司第九项目部负责人谭定国不知受正信公司委托亦或自行想办法，与张云签订了与信永智远公司的劳动合同。正信公司认可该证据，但认为恰好证明了正信公司的主张，该证据证明与张云建立劳动合同关系的是信永智远公司；银行流水也没有反映出正信公司向张云支付劳动报酬，而是信永智远公司、谢耀富向张云支付。（五）张云申请了证人罗某出庭，拟证明罗某系《项目部责任管控协议书》中明确约定的人员，但正信公司并未严格按照合同约定为罗某办理用人相关手续，就更不可能为张云办理了。罗某在一审中当庭陈述，罗某系《项目部责任管控协议书》提到的罗某；罗某自2014年10月30日起在正信公司位于世贸中心的注册地址上班，罗某的造价员证件也注册在正信公司；正信公司未按照管控协议第一条第（四）款约定的人力资源审批程序与罗某签订劳动合同、为罗某购买社保，而是谭定国以信永智远公司名义与罗某签订合同及为罗某购买社保；正信公司没有直接向罗某下达工作任务，而是第九项目部直接向罗某下达工作任务；正信公司没有直接向罗某支付工资，而是谢耀富代正信公司向罗某转账。正信公司不认可证人证言，认为首先，罗某并不能证明其系《项目部责任管控协议书》约定的罗某；第二，即使是同一个罗某，因为罗某并非正信公司的员工，正信公司当然地不会与罗某签订劳动合同，也正因为罗某并非正信公司的员工，自然无法证明张云系正信公司的员工。 一审法院认为，双方争议的焦点在于正信公司是否与张云建立了劳动合同关系。从双方提供的证据来看，张云与信永智远公司订立了书面劳动合同，且张云的社保系由信永智远公司缴纳，虽然谭定国作为第九项目部的负责人与张云签署的《汇总表》能够确认张云确实完成了部分涉及正信公司第九项目部的相关工作，但是谭定国除此之外还是信永智远公司的法定代表人，经张云与正信公司确认，结合谭定国在仲裁庭审中的陈述，能够确认在《汇总表》中也有一部分为信永智远公司的项目，因此，凭该《汇总表》也不能确认张云与正信公司建立了劳动合同关系。结合一审证据，一审法院确认张云与正信公司实际上建立的是劳务关系，与信永智远公司建立的是劳动合同关系。虽然涉及不同法律关系，但是鉴于仲裁已就两个法律关系进行了裁决，为了减少当事人的诉累，一审法院予以一并处理。 （一）对于正信公司的诉讼请求部分，从《项目部责任管控协议书》来看，谭定国系其第九项目的负责人，因此谭定国作为项目部负责人签署确认《汇总表》，该行为应属于谭定国的职务行为，相关法律后果应由正信公司承担。在一审庭审中，经正信公司与张云双方确认，谭定国与周宏合作期间项目部分以及谭定国个人期间的第4-5、第28项项目系正信公司项目，其余项目系信永智远公司项目，而谭定国在仲裁庭审中认可张云所主张的提成费用，并未提出异议，因此，一审法院对于双方确认的项目及相关提成费用予以确认。根据《汇总表》中所载明的提成费用，所涉正信公司的项目提成费用为19438.58元，信永智远公司的项目提成费用为17021.45元。因正信公司并未举出相反证据证明已经向张云支付了该提成，因此应当向其支付，一审法院对于正信公司主张不予支付提成的诉讼请求不予支持。 （二）对于张云的诉讼请求部分。 1.关于主张信永智远公司支付所拖欠2017年8月1日至2017年9月30日的工资共计4539.32元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。张云的该部分主张并未经过仲裁部门进行仲裁，违反了上述规定，对张云的该项诉讼请求，一审法院不予支持，应由张云向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 2.关于主张信永智远公司支付所拖欠张云19个月（2015年7月1日至2017年1月31日）的社保金额11964.73元，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险费应当缴纳至社会保险征缴机构，任何单位和个人不得挪用，张云要求信永智远公司将该部分费用以现金形式向其支付，无法律依据，一审法院不予支持。 3.关于主张信永智远公司赔偿5000元。同上述第1项请求的分析，张云的该部分主张并未经过仲裁部门进行仲裁，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，对张云的该项诉讼请求，一审法院不予支持，应由张云向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 4.关于主张信永智远公司支付所拖欠业务提成共计17169.7元，结合上述第一部分分析，信永智远公司应当支付的提成费用为17021.21元，因信永智远公司并未举出相反证据证明已经向张云支付了该提成，因此应当向其支付，虽然信永智远公司对于仲裁确认的支付17169.7元的提成费无异议，但是经核实，费用实际应为17021.21元，故应以实际款项为准，对于张云主张的超出部分，一审法院不予支持。 综上，对正信公司的诉讼请求，一审法院不予支持。对张云的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、正信公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给张云提成19438.58元；二、信永智远公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给张云提成17021.45元；三、驳回张云的其他诉讼请求。如正信公司、信永智远公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。正信公司案件受理费5元，张云案件受理费5元，双方自行承担。 本院二审期间，当事人均未向法院提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：正信公司是否应向张云支付劳务费19438.58元。对此，本院作如下评述： 首先，张云向正信公司提供了劳务，双方形成劳务关系。正信公司与谭定国签订的《项目部责任管控协议书》约定，谭定国系正信公司授予第九项目部初期配置的人员，谭定国为项目部负责人，谭定国可以对项目部进行人员增减，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。因第九项目部不具有对外独立承担责任的主体资格，正信公司与谭定国签订的上述协议具有内部承包的性质，谭定国作为项目部负责人，其行为后果应由正信公司承担。故谭定国招用张云的行为，应认定其代表正信公司招用了张云。但张云未与正信公司签订书面劳动合同，而与信永智远公司签订书面劳动合同，故应认定张云与信永智远公司建立了劳动关系。由于谭定国既是信永智远公司的法定代表人，又是正信公司第九项目部负责人，其身份具有双重性。因此，张云接受谭定国的工作安排，既可能是完成信永智远公司的工作内容，也可能是完成正信公司的工作内容，二者并不对立排斥。张云完成的工作内容属于信永智远公司的业务组成部分，则张云向信永智远公司提供了劳动；张云完成的工作内容属于正信公司的业务组成部分，则张云向正信公司提供了劳务。 其次，张云向正信公司提供劳务，正信公司应向其支付劳务费。根据《项目部责任管控协议书》，谭定国系正信公司第九项目部负责人，因此谭定国对《汇总表》签字确认，系谭定国履行职务的行为，其相关法律后果应由正信公司承担。根据《汇总表》的记载，张云应获得正信公司业务部分的提成费为19438.58元，正信公司虽不予认可，但未提交证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，正信公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决正信公司支付张云劳务费19438.58元并无不当，本院予以确认。 综上所述，正信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川正信建设工程造价事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  童庆勇 审判员  冯 燕 二〇一九年十二月九日 书记员  贺 博