贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民再81号 再审申请人（原审被告）：贵州湘企（三都）置业有限公司，住所地三都县三合街道办事处三郎村，统一社会信用代码91522732MA6DLUKG46。 法定代表人：佘紫纤，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴渊，贵州贵达律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：三都县湘黔钢管扣件租赁部，住所地三都县三合街道都柳江社区中纤板厂内，注册号522732600127139。 代表人：张玲，该租赁部经营者。 委托诉讼代理人：黄海辉，湖南五之律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：刘学甫，男，1974年12月30日生，汉族，住湖南省邵东县。 再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司因与被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部、刘学甫建筑设备租赁合同纠纷一案，不服三都县人民法院作出的（2017）黔2732民初614号民事判决，向本院提出再审申请。本院作出（2019）黔27民申19号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司委托代理人吴渊、被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部委托代理人黄海辉到庭参加诉讼。被申请人刘学甫经本院公告送达开庭传票，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 贵州湘企（三都）置业有限公司申请再审称：请求依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院作出的（2017）黔2732民初614号民事判决，改判申请人不承担任何责任；本案一审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违法，未依法送达开庭传票等法律文书，剥夺了申请人参与庭审、举证质证、进行辩论的权利，径直缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项、第（十）项的规定，依法应予再审。一审审理过程中，申请人从未收到过一审法院送达的起诉状副本、举证通知书、开庭传票、民事判决书等相关的任何法律文书。一审判决生效后，经申请人调阅案件卷宗，发现一审法院自始至终从未采取过电话告知、现场送达、邮寄送达、留置送达等任何有效送达方式告知申请人案件情况，而是直接通过登报进行了公告送达。依据《民事诉讼法》第九十二条之规定，公告送达必须是在受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的前提下才能够采用，而本案中，申请人是依法注册登记的公司，有固定的办公地点，且正在开发的“七十二行”项目工地就在一审法院对面，距离仅约300米，根本不存在下落不明的情况，一审法院未采取其他有效送达方式，直接登报公告送达，严重违反《民事诉讼法》第九十二条之规定，致使申请人对于案件情况毫不知情，无法出席庭审、举证质证、进行辩论，并在申请人缺席的情况下违反证据认定规则和法律规定裁判，严重损害申请人合法权益。因此，原审法院判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的……”应当予以再审。二、根据《中华人民共和国民法总则》一百七十八条第三款规定，承担连带责任的依据是法律规定或者当事人约定，一审法院判决申请人承担连带责任无任何法律依据、适用法律严重错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，依法应予再审并改判。（一）原审判决突破了合同的相对性原则，申请人不是租赁合同主体，亦不是租赁关系的事实相对方，无任何法律规定买卖合同关系中，在买受人与标的物使用人不一致时，标的物的使用人就要承担买卖合同主体责任。本案中，申请人不是涉案买卖合同的当事人，本案的承租人是刘学甫，故本案的租赁关系主体为原审原告与刘学甫，即承担责任的主体为刘学甫。一审法院径直以“刘学甫跟原告租赁的钢管等建筑设备用于三都湘企公司七十二行项目工地建设”为由判决申请人承担连带责任，十分荒谬，显然没有任何法律规定买卖合同关系中，标的物的使用人要与买受人承担连带责任。（二）原审原告并未主张且提供充分证据证明申请人与刘学甫之间存在劳动关系、租赁行为是履行职务行为，而一审法院却以“三都湘企公司与刘学甫是员工关系还是工程承包关系，工程是否已决算，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任是违反不告不理与“谁主张、谁举证”两大基本原则的。申请人与被申请人刘学甫之间，不存在劳动关系，也不存在担保关系，原审原告的陈述和提供的证据中也没有提出相应主张，一审法院判决称“三都湘企公司与刘学甫是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任严重错误。即便是在缺席判决中，原审原告也负有举证证明申请人与被申请人刘学甫之间存在劳动关系的举证责任。而原审原告不仅未能提供证据，甚至连在起诉状和庭审笔录中，都未曾主张过申请人与被申请人刘学甫之间存在劳动关系，连主张都未曾提出，申请人又有何责任举证反驳呢？因此，一审法院判决申请人承担举证不利的后果，严重违反“不告不理原则”及《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。况且，本案是买卖合同纠纷，合同双方当事人是原审原告和刘学甫，若要申请人承担相应责任，除了证明劳动关系外，还要证明本案的购买行为是履行职务行为，而本案中刘学甫的租赁是属于为自己施工事宜。（三）刘学甫作为申请人下面的承包方，其租赁建筑材料是为了自己承包施工事宜，其与申请人发包方有法律关系的是工程款问题。从法律上讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方承担连带责任依据为实际施工人主张的工程款时，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中申请人系三都水族自治县“七十二行”房地产开发项目的业主单位，2015年申请人将“七十二行”项目工程发包给共计12个包工头施工，由各包工头组织施工队承包施工，被申请人刘学甫系“七十二行”项目原第九施工队包工头，申请人与包括被申请人刘学甫在内的所有包工头约定的承包方式为包工期、包质量、包安全文明施工管理、包周转材料（含本案涉及的模板和木枋）、包施工机械机具的包干制方式，承包价格为400元/㎡。此外，按照申请人与刘学甫的约定，目前刘学甫所施工工程尚未达到结算支付条件，但申请人已经向刘学甫预付286万元，无论依据工程造价还是约定价格，申请人都己经超额支付了刘学甫的工程承包款，没有任何理由还要就刘学甫购买的材料款承担连带责任，况且申请人与刘学甫的工程款结算目前尚未确定。 原审原告三都县湘黔钢管扣件租赁部向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告刘学甫2015年7月20日签订的《建筑器材租赁合同》；2、判令被告刘学甫返还原告的建筑器材3.5米钢管962根、5米钢管325根、6米钢管2794根、7.2米钢管295根、十字扣件7695套、万向扣件1000套、直接扣件2000套、500㎜顶托1535套；3、判令被告刘学甫支付租金547,866.22元，支付从2016年1月5日至2017年7月4日止的违约金95,157.74元（按照月利率2%计算，264377.06×18个月×2%=95,175.74元），违约金以547,866.22元为基数，按照月利率2%计算至租金付清之日止；4、判令被告三都湘企公司承担连带赔偿责任。事实与理由，2015年7月20日，原告与刘学甫签订《建筑器材租赁合同书》，约定原告向被告刘学甫出租钢管200吨（1吨按260米计算），扣件20000套（实际数量以发货单为准），租期从2015年7月20日至2015年12月30日止。租期届满未归还租赁物的，视为继续承租该租赁物，本租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。租期超过90天的，按实际使用天数计算租金。租金支付按月计算结清，月度结算日为每月的最后一天，每月6号前支付租金，每逾期一天，按租金的3‰加收违约金至租金付清之日止。如被告逾期60日不支付租金，原告有权解除合同，并有权自行收回租赁物，所需费用由被告承担。合同解除后至租赁物全部回收之前，因被告实际占用器材，原告有权按照合同租金标准收取该期间的费用。另外，合同约定被告三都湘企公司对本合同项下的所有债务承担连带保证责任，保证期间为本合同项下的全部租金和有关费用结算付清之日止。合同签订后，原告如约提供被告所需建筑器材，但被告收到建筑器材后却未按约定支付租金。原告为此向人民法院提起民事诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告刘学甫、被告三都湘企公司没有答辩和提交证据。 本院再审庭审中，再审申请人提供以下证据：刘学甫与再审申请人签订的承包协议书、借条、领条、支付凭证一本（刘学甫的施工队领取湘企农民工资等其他工程预支款共计286万），证明目的：再审申请人已经将工程承包给刘学甫施工，承包的方式是包工包料且再审申请人已经向刘学甫预支286万元。被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部质证认为，该证据是申请人与刘学甫内部违法分包协议，与本案无关，不能对抗租赁合同。本院审查认为再审申请人提供的承包协议书签订日期为2018年3月21日，而本案的买卖关系发生在2015年2016年，故对该承包协议不予采信；再审申请人提供的借条、领条、支付凭证一本与本案无关联性，亦不予采信。 经本院再审审理，查明事实与一审查明事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人三都湘企公司是否应承担向被申请人刘学甫支付租金的连带责任。再审申请人申请再审的主要理由是认为其与被申请人刘学甫系承包关系，而本案的买卖合同系被申请人刘学甫与三都县湘黔钢管扣件租赁部签订，再审申请人不是本案租赁合同的当事人，故不应承担支付租赁费用的连带责任。为此再审申请人再审庭审中提供刘学甫与再审申请人签订的承包协议书及借条、领条、支付凭证一本。本院认为上述证据不能证明本案租赁关系发生时刘学甫与再审申请人三都湘企公司之间系承包关系。故一审判令再审申请人三都湘企公司承担连带责任并无不当，应予维持。再审申请人再审理由不能成立，对其再审请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初614号民事判决。 二审案件受理费9,278元，由再审申请人三都湘企公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾令志 审判员  袁 慧 审判员  林 玲 二〇一九年十二月二十日 法官助理裴梧先 书记员安宗剑