吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申3133号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:李淑波，女，1964年2月15日出生，汉族，住吉林省松原市。 委托诉讼代理人：熊伟，吉林群兴律师事务所律师 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：松原市水利工程公司，住所地吉林省松原市。 法定代表人：王殿贵，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘传波，男，1980年12月8日出生，汉族，公司职员，住吉林省松原市。 委托诉讼代理人：许锐，吉林迅捷律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：松原市立而亨房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市。 法定代表人：郭勇胜，系该公司经理。 再审申请人李淑波因与被申请人松原市水利工程公司（下述简称水利公司）、松原市立而亨房地产开发有限公司（下述简称立而亨公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初5636号民事判决与吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民终554号民事判决，向本院申请提起再审，本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。 李淑波再审请求撤销一、二审民事判决，将本案指令再审或依法提审。理由为：（一）一审判决程序违法,二审判决拒不纠正,适用法律确有错误。经一、二审庭审举证来看,被申请人水利公司只向法庭提供借据七枚,清楚标注借工程款,而无购房收据,亦未签订《商品房买卖合》(所谓的2008年7月1日的《商品房买卖合同》是被申请人水利公司为了诉讼而与立而亨公司在一审前伪造的,有一审庭审笔录为凭)因此水利公司与立而亨公司间没有房屋买卖合同,虽然签订了一个无签订时间的《协议书》,但其上无房间号,面积与现房明显不符,差距甚大(差500平方米),位置东西颠倒,明显是立而亨公司在建楼时缺乏工程款而向水利公司借款,因为2009年借款时争议楼房尚未建成,因而水利公司要求立而亨公司以期房抵押担保签订了名为买卖实为借贷的协议书,所以本案不是真正房屋买卖关系,而是民间借贷抵押担保关系,按最高人民法院民间借贷司法解释24条规定,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人要求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。因此此案应按民间借贷关系审理,在一审法庭向水利公司释明后,作为一审原告的水利公司当庭拒绝变更诉讼请求,一审则应依法驳回起诉,不应再进行实体审理。而令人不解的是在第二次开庭后,不明原因一审法院却错误地继续审理并作出实体判决,程序明显严重违法,适用法律错误,而二审对此视而不见,拒不纠正,明显适用法律确有错误,请再审法院予以纠正。 （二）一、二审判决均认定水利公司与立而亨公司间的协议书合法有效是错误的,属于认定的基本事实缺乏证据证明。1、水利公司提供的证据《协议书》真实性存在疑问。(1)没有签订时间,不能确定其真实性;(2)名为房屋买卖其提供的购买房屋依据除一枚是付车库款外,其余六枚却均系工程款借据,不能证明买卖合同关系存在并成立。(3)结合七枚借据的时间是2008年、2009年六枚、2010年3月份一枚,借款时该楼房尚未建成,不具备出售和交付条件,明显是期房,而不是现房。因此该协议书是在不知所购房间号、具体位置、具体面积的情况下签订的,虽然名为买卖房屋,但实际上是为保证借贷资金安全,而要求立而亨公司以期房抵押担保的协议,因此不是房屋买卖关系,而是抵押担保关系。2、水利公司起诉申请人所诉被告主体错误(1)、水利公司与立而亨公司协议约定的房屋位置是水利综合楼西侧1、2层,而申请人的楼房位置不是西侧而是东侧。因此水利公司仅凭有争议的协议书对申请人没有请求权,申请人作为一审被告主体不适格。(2)、申请人不是民间借贷主体,与被申请人水利公司人间无民间借贷关系,不应成为本案被告。(3)、本案被申请人应在其拒不变更民间借贷案由而被法院裁定驳回起诉后,另案起诉立而亨公司民间借贷关系偿还工程借款。因此,一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。 （三）一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。本案水利公司与立而亨公司串通进行虚假诉讼,其房屋买卖关系不成立。1、伪造假《商品房买卖合同》;本案中,水利公司与立而亨公司在出具工程借款后并未签订《商品房买卖合同》,只有借款抵押担保的《协议书》,无法确定房屋买卖合同关系,而为了诉讼,双方在一审起诉前伪造了《商品房买卖合同》,之所以称伪造,是因此公章是现在使用的,而合同签订时间却签订成2008年7月1日,这完全是在配合第一张2008年7月2日伍拾万元借据的时间。经一审申请人一方的在三追问下,水利公司不得不承认是在起诉前2018年8月后补签的,称是为了办房照用,但事实是因立而亨拖欠税费及土地出让金,至今案涉房屋尚不具备办证条件。2、水利公司抵押担保亦未办理抵押登记,抵押无效。案涉房屋一直给水利公司抵押担保,但始终未办理抵押登记,处于无效抵押状态。3、没有交付房屋的合法手续。被申请人水利公司虽然称案涉房屋已经交付给水利公司,但没有交付商品房屋的合法手续。一审仅以案涉房屋内有水利公司的物品即认定已经交付,显然误解了法定的交付概念。4、被申请人水利公司一审提交的后补的取暖费收据证实不了实际占有。从时间看,该收据多枚系后补;从面积上看,只有几十平米,与其主张的113室面积相差700多平方米,不能证实实际占有了846.94平方米的113室。5、二被申请人的串通,不能对抗申请人的《商品房预售登记》备案书的效力。如果说最后立而亨公司在还不上借款时以房抵债将房屋抵给水利公司,但没有以房抵债协议书,该以房抵债行为亦没有到不动产登记部门备案确认,亦不能与申请人李淑波与立而亨公司2016年1月8日的《商品房预售登记》备案书的效力相对抗。因此,被申请人水利公司与立而亨公司间的《协议书》系工程借款抵押担保关系,水利公司与立而亨公司串通进行的虚假诉讼,没有成立房屋买卖合同,更谈不到生效,系名为房屋买卖实为借贷关系的典型案例,而一审法院竟然认定“合法有效”显然违背事实与法律,二审人民法院明知一审认定事实的主要证据是伪造的,依然不予纠正，明显违法。四、一审判决认定申请人李淑波与立而亨公司2014年8月21日签订的《商品房买卖合同》无效是错误的,二审判决认定李波与立而亨公司间不存在商品房买卖关系,违背事实与法律规定。李淑波与立而亨公司间《商品房买卖合同》合法有效,该房屋系善意取得。1、案外人李迎春处置立而亨房产符合表见代理形式,申请人李淑波系善意取得。本案中,2014年因立而亨公司经营不善,而采取合作方式交由李迎春经营,李迎春承接了立而亨公司的全部,其中包括所有楼盘及该楼电子钥匙盘、承接了立而亨售楼处、财务及所有管理人员,刘伟和刘鑫泽全面退出经营。虽然立而亨和李迎春对内是合作关系,而对外在李迎春长达四年的经营中申请人李淑波有理由相信李迎春已接管了立而亨公司,有权处置立而公司财产。2、李迎春在还不上借款而以房抵债将113室房屋以《商品房买卖合同》方式出售给李淑波并获得了不动产登记部门的预售登记备案确认。因李迎春在接手建设立而亨公司丽水花园二期项目28层综合楼时欠了不少外债,仅欠李淑波本息就有496万元,因立而亨公司无力偿还,经协商遂以商品房屋买卖的方式,将商企楼113室以296万元的价格顶抵欠款。以房抵债,双方签订了《商品房买卖合同》,并于2014年8月21日共同到不动产登记部门进行了网签,2016年1月8日由不动产登记部门批准,进行了预售登记备案并确认。因此该《商品房买卖合同》合法有效,申请人李淑波已经合法取得了该房屋。一、二审均忽略了这一情节,违背了房地产处理原则。3、松原中法李迎春的刑事判决中判决李迎春返还王秀军、孙浩、李淑波的356.75万元,不包括本案抵债的296万元房款。(1)立而亨与李淑波以房抵债发生在刑事案件之前,当时李迎春经营的立而亨公司欠李淑波460万元本金,36万元利息,计496万元,以296万元抵房款,剩余欠款为200万元,在以房抵债后,李迎春又陆续还款105.4万元,李迎春的立而亨公司尚欠李淑波本息90多万元。而刑事判决中的356.75万元是与案涉房屋李淑波的抵债房款296万元不发生交集,刑事判决中是李迎春向王秀军、孙浩、李淑波借款1048.11万元,扣除已抵债、还款939.05万元的剩余部门,且该356.75万元王秀军、孙浩占的多,而李淑波占的少。刑事判决中没有认定以房抵债的296万元房款与356.75万的任何关系。(2)、刑事判决没有认定以房抵债无效,否则应收回113室房屋,而如果收回113室房屋,李迎春经营的立而亨公司仅欠李淑波的借款即达到496万元,不算王秀军、孙浩的钱即已超356.75万元,很显然356.75万元中并不包括房款296万元,而实际上刑事判决亦未缴回房屋也说明了预售登记备案的法律效力!(3)、刑事案件并未真正查清公章的真伪。关于刑事判决中提及的李迎春使用的公章真假问题。申请人认为,目前我国房地产业管理较为混乱,为了经营方便,往往出现两套、三套甚至于更多套公章的乱象。至于公安办案单位鉴定李迎春使用的公章与刘伟手里的公章不是一致的问题,并不能说明李迎春手里的公章就是假的。因为,刘伟退出经营,与李迎春合作,将立而亨公司全部业务、剩余未售出房产、售楼处、财务、电子钥匙盘、银行帐户等一切包括二期项目28层上万平米的综合楼都交予李迎春,而唯独没有将公章交付李迎春,现实吗?28屋商住楼如何办理相关手续,售楼处售楼不要加盖公章吗?日常办公没有公章能行吗?而奇怪的是,李迎春不但能够办理所有建设手续,还能正常使用银行帐户,又能正常到不动产登记中心去办理预售登记备案,为什么?只有一种可能,就是刘伟为了与李迎春划清经营界线,将原公章保留在自己手,而授权李迎春更换了印鉴,否则银行、不动产中心、住建、规划、发改、国土局等如何畅通无阻?而如果李迎春手中的公章真的是假的,那么刑事判决中为什么没有追究李迎春私刻公章的刑事责任?因此,说来说去李迎春刑事案件也没有真正查清公章的真伪!(4)水利公司交取暖费造假。本案水利公司主张的113室面积为344.4平方米,而申请人李淑波的113室实际面积为846.94平方米,两者相差500平方米之多,怎么可能是同一房屋?一审没有细致调查即盲目认定为同一房屋,认定水利公司与立而亨公司的买卖合同有效,而李淑波与立而亨的买卖合同无效,那么多出的面积500多平方米,水利公司凭什么获得?这必然给日后分割制造了大麻烦!而二审仍视而不见,显然是错误的。综上,一、二审判决按房屋买卖合同审理错误,水利公司与立而亨之间系民间借贷关系,其买卖合同未成立,且其主张的房屋与申请人李淑波所有的房屋南轩北辙无任何关联,水利公司伪造假《商品房买卖合同》不能对抗申请人李淑波《商品房预售登记》备案书的效力。一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明,认定主要事实的证据是伪造的,适用法律确有错误,为此特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)(三)(六)项之规定,申请对本案进行再审。 本院经审查认为，（一）关于水利公司与立而亨公司是否存在真实的买卖合同关系问题。首先，水利公司提交七枚交款、退款票据显示，水利公司依据《协议书》约定，以房产测绘结果为购买面积，并通过最终结算，水利公司向立而亨公司实际交纳购房款合计为4338600元。无论交款科目如何标注，立而亨公司作为收款方并未提出异议，且2010年3月2日《借据》标注“暂付房款”字样，证明双方建立了房屋买卖关系。即使水利公司、立而亨公司存在借款等问题，如双方借款后达成以房顶款协议，依据民法基本原理，以物抵债与代物清偿概念相同，均为清偿债务的一种方法。如果债权人受领他种给付以代原定给付，债之关系归于消灭。代物清偿法律四要件为：1.当事人之间存在债权债务关系；2.双方当事人达成代物清偿的合意；3.给付方式不同；4.债权人实际受领他种给付以代替原给付。本案中，依据水利公司缴纳的取暖费票据认定，立而亨公司于2010年完成交付房屋义务，水利公司接收房屋，其行为符合代物清偿的法律生效要件。此外关于房屋位置与协议书上不一致的问题，虽然立而亨公司交付的房屋位置与《协议书》约定的位置不一致，应以立而亨公司交付的实际房屋为准，故原审认定水利公司与立而亨公司签订的《协议书》是双方真实意思表示并无不妥。李淑波主张水利公司与立而亨公司的《协议书》与《房屋买卖合同》是伪造的，但没有提供充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李淑波应当承担举证不利的后果。结合原审证据能够证明李迎春无权处分一期商企房屋，李迎春明知立而亨公司已将争议房屋出卖给水利公司，仍然擅自处分给李淑波的事实存在，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”李迎春实施的法律行为并非立而亨公司真意，有关的法律后果及法律责任应由李迎春承担。 （二）根据另案吉林省松原市中级人民法院作出的（2017）吉07刑初59号刑事判决书对合同真实性及李迎春与李淑波的关系，进行了详细论述及认定，不但公章是伪造的，事实来源于李迎春向王秀军、李淑波等三人借款1295.80万元。刑事判决书确认李迎春退赔李淑波等三人经济损失为356.75万元，李淑波借款给李迎春本金460万元，李迎春于案发前已偿还李淑波等三人的939.05万元中，李淑波分得322.6万元，其曾经自认李迎春通过银行转账还偿还105.4万元，说明诉争房屋房款包含在刑事部分确认的返还赃款范围内，不应再要求交付房屋。故原审认定李淑波与立而亨公司签订的《商品房买卖合同》无效并无不妥。 （三）关于李淑波办理预告登记物权公示效力的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”依据上述法律规定，本案争议房屋李淑波虽办理了预告登记，具有物权登记的表象，但其基础法律关系存在违法行为，“预告登记”自始不发生法律效力。李淑波主张的公章真伪问题，因未提供证据证明，应当承担举证不利的后果。 综上，李淑波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回李淑波的再审申请。 审 判 长 常文敏 审 判 员 刘陆璐 审 判 员 陆海权 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 贾宇婷 书 记 员 赵中博