辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10129号上诉人（原审被告）：肖兵，男，汉族，住大连市甘井子区。上诉人（原审被告）：刘惠杰，女，汉族，住大连市中山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王立盛，辽宁融都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉芳，女，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。原审被告：宋美娜，女，汉族，住大连市中山区。原审被告：中山区风行房屋信息咨询服务部，住所地大连市中山区青云街道4号楼（亿达云集）1单元1层1号。负责人：丁峰。上诉人肖兵、刘惠杰因与被上诉人冉芳、原审被告宋美娜、中山区风行房屋信息咨询服务部房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖兵、刘惠杰上诉请求：请求依法撤销原审判决第一、二、四、五项，依法发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清。第一，在一审法院审理过程中，未查明解除租赁合同的根本原因，本案产生的根本原因是被上诉人冉芳将正在合法经营的上诉人清退。上诉人签订合同的期限未满五年，也对案涉房屋进行了改进和装修，在未经营满五年被清退的情况下给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人冉芳违约在先，应依法承担违约责任。第二，上诉人肖兵不欠付被上诉人冉芳的租金。通过银行转账记录可以证实，上诉人2017年转账记录为66，000元而不是一审认定的60，000元，其中2017年7月2日支付了6000元，全部房租付清；2018年租金也交付至上诉人被清退、合同被解除之日，所以不存在欠付租金的事实。第三，上诉人肖兵不应承担违约赔偿金，被上诉人冉芳应当返还履约保证金并承担违约责任。本案中，关于缓交租金双方协商达成一致，并且对于将部分房屋分租的行为被上诉人冉芳也进行了追认，上诉人不存在违约行为，在被上诉人冉芳强行清退上诉人的过程中，被上诉人冉芳违约，上诉人保留追诉的权利。第四，上诉人刘惠杰与宋美娜签订的房屋租赁合同为房屋分租合同，依法有效。上诉人只是将房屋的一部分分租给了宋美娜，并不是整体转租，依法应当认定为有效合同。不能以合同签订主体认定是否存在转租的行为，分租也可以以房主的名义签订合同。并且，分租并不需要被上诉人冉芳的书面同意，在分租前，上诉人已经取得了被上诉人冉芳的口头同意。第五，上诉人刘惠杰与宋美娜签订的房屋租赁合同经过了被上诉人冉芳的追认，因为在清退上诉人的过程中，被上诉人冉芳同意宋美娜继续租住案涉房屋。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法发回重审或查清案件事实依法改判。冉芳辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院判决虽然存在瑕疵，但是由于被上诉人的目的是收回租赁的房屋，该目的已经达到，因此被上诉人冉芳针对该案也没有提出上诉，但该案针对被上诉人冉芳是一个不公正的判决，但是上诉人肖兵所陈述的上诉理由与一审法院所记载的事实完全相悖，因此其上诉的事实和理由均无法律支持。宋美娜、中山区风行房屋信息咨询服务部未到庭，亦未提交书面陈述意见。冉芳向一审法院起诉请求：判令1、原告与肖兵签订的《房屋租赁合同》于2018年11月1日予以解除，肖兵支付履约保证金5500元原告按照合同约定不再返还；2、被告刘惠杰假冒原告身份于2018年7月3日与被告宋美娜签订的《房屋租赁合同》为无效合同；3、解除合同后，被告肖兵、刘惠杰、宋美娜将其占有使用的位于大连市中山区房屋以及2号和9号车库依法腾退给原告；4、被告肖兵向原告支付2018年5月1日至2018年11月1日的欠付租金23，000元，迟延支付租金的违约金12，012元，以及合同解除的违约金11,000元，总计46，012元，被告肖兵向原告支付2018年5月1日前欠付租金16，000元；5、被告肖兵从2018年11月1日（含当日）以后非法占有原告的房屋至其实际将合同规定的所有房屋腾退给原告之日止，按原租赁合同约定的日租金183元的标准向原告支付占有使用费；6、被告宋美娜按其实际占有房屋面积（180平方米）结合每天130元的日租金的标准计算每天的占有使用费，截止至其实际腾退之日止，对第五项诉讼请求中其应承担的占有使用费部分承担连带赔偿责任；7、被告刘惠杰和风行服务部针对第六项诉讼请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2016年4月29日，原告与被告肖兵、居间方瑞家装饰（大连）地产代理有限公司签订了《房屋租赁合同》，约定：原告将坐落于大连市中山区高原街54号1单元1、2层1号房屋（证号：2007108546号，建筑面积252.81平方米）及大连市中山区高原街54号2、9号车库（证号：2007108545号、建筑面积47.83平方米）出租给被告肖兵使用，租赁用途为办公，租赁期限为五年，自2016年6月1日起至2021年5月31日止，租金每月5500元，年租金为6.6万元整，租金以现金方式按年支付，具体为：2016年4月29日前支付2016年6月1日至2017年5月31日的租金；2017年5月1日前支付2017年6月1日至2018年5月31日的租金；2018年5月1日前支付2018年6月1日至2019年5月31日的租金，以此类推。并约定被告肖兵签署本合同同时须向原告支付5500元作为履约保证金。该合同还约定，如被告逾期支付租金，每逾期一日，应按应付款的千分之一向原告支付违约赔偿金。被告无故拖延支付下一期租金（双方另行约定除外）超过柒日或逾期迁出该房屋时，原告有权采取相关措施收回该房屋，并无需给予被告任何赔偿、补偿，同时履约保证金不予退还等。该合同并对双方违约责任、居间报酬等做出约定。同日，原告与被告肖兵签署《租赁房屋交接清单》及《物品清单》（《房屋装修清单》），确认交接房屋的基本情况及对房屋装修的确认。2016年4月29日，原告与被告肖兵签署《房屋租赁付款协议》，约定：“今收到肖兵承租本人座落于中山区房屋租赁定金壹万元整。2016年6月1日—2017年5月31日租金合计人民币陆万陆仟元整，履约保证金人民币伍仟伍佰元整，以上共计人民币柒万壹仟伍佰元整。承租方于2016年5月10日前，将除已付定金外的人民币陆万壹仟伍佰元支付给出租方。出租方账号……。出租方收到承租方给予的全部款项的，本协议自动废止。”。被告肖兵付款情况：（1）2016年4月29日支付定金1万元；（2）2016年5月11日支付租金5万元；（3）2017年6月4日支付5万元租金；6月7日支付1万元租金，合计6万元，应为2017年6月1日至2018年5月31日期间的部分租金。（4）2018年7月22日，支付租金1万元，应为2018年6月1日至2019年5月31日部分租金。查，2018年7月3日，被告刘惠杰未经原告授权以原告名义与被告宋美娜签订了《房屋租赁合同》，约定：将坐落位于大连市中山区房屋出租给被告宋美娜使用，房屋建筑面积为181平方米，租赁用途为居住，租赁期限为2018年7月15日起至2019年7月14日起止，租金为每年6万元整，租金按半年支付，2018年7月3日前支付2018年7月15日至2019年1月14日的租金3万元；2018年12月3日前支付2019年1月15日至2019年7月14日的租金3万元。同日，签署《租赁房屋交接清单》，确认交接房屋的基本情况。又查，2018年10月10日，原告在案涉房屋处张贴致被告肖兵的《函告》，内容为：1、自通知之日原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》解除；2、被告肖兵应于2018年10月30日前解除转租协议，且搬离租赁房屋，将房屋全部交还给原告；3、被告肖兵须支付至搬离时依据《房屋租赁合同》约定的租金、违约赔偿金等。再查，案涉房屋及车库所有权人为原告。本案审理期间，被告肖兵、刘惠杰提起反诉，但在限定期间内未缴纳反诉费用。一审法院认为，原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。本案争议焦点有五：一是被告刘惠杰以原告名义与被告宋美娜签订的《房屋租赁合同》是否构成转租，该合同是否无效；二是原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》的解除时间；三是被告肖兵是否欠付第一年和第三年租金及金额，是否应支付逾期违约金，以及履约保证金是否应返还被告肖兵；四是被告肖兵、宋美娜是否应向原告支付占有使用费；五是被告刘惠杰、宋美娜、风行服务部是否应承担连带赔偿责任。关于被告刘惠杰以原告名义与被告宋美娜签订的《房屋租赁合同》是否构成转租，该合同是否无效问题，一审法院认为，通常情况下，转租为承租人将其承租的房屋再租给他方；而分租应为房屋所有权人将一套房屋分割后分别出租给不同的承租人。显然，本案中被告刘惠杰以原告名义与被告宋美娜签订《房屋租赁合同》，将其丈夫被告肖兵承租的原告部分房屋（即中山区房屋）租赁给了被告宋美娜，该行为构成转租。被告辩称其行为非转租而是分租，不予采纳。《合同法》第二百二十四条第一款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”，原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》第六条第四款约定：“如该房屋转租，必须征得甲方（原告）书面同意”，《民法总则》第一百七十一条第一款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，被告肖兵和刘惠杰均未提交证据证明原告同意其转租以及其有代理原告签订合同的权限，原告对被告刘惠杰的行为不予认可并拒绝追认，故被告刘惠杰以原告名义与被告宋美娜签订的《房屋租赁合同》无效。关于原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》解除时间问题，原告主张合同解除时间为2018年11月1日，被告主张合同解除日期为2018年8月19日。一审法院认为，被告抗辩的合同解除时间无据证明，且被告未提供证据证明其已将房屋于该日腾退给原告，故被告抗辩的合同解除时间不予采纳。在合同未解除情况下，案涉房屋及车库仍在被告占有使用和控制之下，故原告在房屋外张贴《函告》通知解除合同，应认定为解除合同通知送达被告。根据《合同法》第九十六条第一款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》于《函告》之日即2018年10月10日解除，原告主张2018年11月1日为合同解除日亦无依据，不予支持。关于被告肖兵是否欠付第一年和第三年租金及金额，是否应支付逾期违约金及履约保证金是否应返还问题，一审法院认为，第一年（即自2016年6月1日至2017年5月31日）的租金，被告肖兵于2016年4月29日支付定金1万元，于2016年5月11日支付租金5万元，合计6万元。根据原告诉请不再返还5500元履约保证金、被告反诉要求返还该履约保证金一节以及双方签订的《房屋租赁合同》中并未约定定金的情况，可以认定被告肖兵已向原告支付履约保证金5500元，该款应含在前述已付款6万元中，前述已付款扣除5500元履约保证金后，被告肖兵尚欠原告第一年租金应为11500元。被告肖兵在庭审中称已通过中介足额支付2016年的房租，但并未提供证据予以证明，对此抗辩观点不予采纳。被告肖兵在“代理词”中主张“索要租金的诉讼时效为一年，原告无权向被告索要2016年租金”一节，根据《民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：（三）延付或者拒付租金的”的规定，应于2016年4月29日前支付的第一年租金诉讼时效应于2017年4月30日届满，原告最迟应于该期限前主张权利，现原告未提供证据证明诉讼时效中断，故该笔租金已过诉讼时效，不予支持，被告肖兵此点抗辩予以采纳。对于第二年（即自2017年6月1日至2018年5月31日）的租金6.6万元，被告肖兵应于2017年5月1日前支付，但其仅于2017年6月4日支付5万元租金，2017年6月7日支付1万元租金，尚欠缴6000元租金；对于第三年（即自2018年6月1日至2019年5月31日）的租金6.6万元，被告肖兵应于2018年5月1日前支付，但其仅于2018年7月22日支付租金1万元，逾期且未足额支付租金，应承担逾期付款违约责任。但该笔期租金应计算至合同解除日2018年10月10日，即自2018年6月1日起至2018年10月10日止，应付租金为23774元，被告肖兵已支付1万元租金，尚欠租金13774元。《房屋租赁合同》第六条第六款约定“每逾期一日，乙方应向甲方支付违约赔偿金，赔偿金额相当于应付款的日千分之一”。因此被告肖兵应承担自2017年6月1日至2018年5月31日欠缴租金6000元，自2018年6月1日起至2018年10月10日止期间欠缴租金13774元以及该两笔欠缴租金之违约金5393元【6000元×1‰×527天+13774元×1‰×162天】。另，因被告肖兵、刘惠杰擅自转租及逾期支付租金导致原告解除合同，被告应承担合同解除的违约责任，根据《房屋租赁合同》第六条第六款“如乙方违反本合同第三条第3款的约定，每逾期一日，乙方应向甲方支付违约赔偿金，赔偿金额相当于应付款的千分之一。乙方无故拖延支付下一期租金（甲乙双方另有约定除外）超过柒日或逾期迁出该房屋时，甲方有权采取相关措施收回房屋……，同时履约保证金不予返还……”，及第七款“因乙方（被告肖兵）原因导致本合同解除时，乙方须向甲方（原告）支付违约赔偿金，赔偿金额相当于本合同约定的贰个月租金”的约定，被告肖兵已支付的履约保证金5500元原告无需返还，且被告肖兵应向原告支付两个租金合计11000元的违约赔偿金，因此对原告该两项请求均予以支持。关于被告肖兵、宋美娜腾退房屋及是否应向原告支付占有使用费问题，一审法院认为：原告与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》已解除，根据合同第六条第二款约定，被告肖兵应迁出案涉房屋及车库并交还原告。原告在房屋外张贴解除合同《函告》后，负有及时收回房屋，以避免扩大损失，而非放任房屋闲置。在被告肖兵已确认遗留在房屋内的物品为其遗弃物的情况下，其占用的房屋及车库无需判决再腾退，原告应收回该房屋。被告肖兵应承担实际占有大连市中山区高原街54号1单元1层1号房屋（71.81平方米）及大连市中山区高原街54号2、9号车库（47.83平方米），自合同解除之日的次日（2018年10月11日）至原告《函告》中限定的腾退日（2018年10月30日）期间的占有使用费。原告请求按照合同约定的日租金标准183元支付占有使用费，一审法院认为已超过被告肖兵实际占用房屋及车库面积之和119.64平方米，应予调整，即按日租金73元【5500元÷300.64平方米（房屋及车库总面积）×119.64平方米÷30天】计算，支付自2018年10月11日至2018年10月30日止的占有使用费合计人民币1460元【73元×20天=1460元】。对于被告宋美娜占有的大连市中山区房屋（181平方米），因其与被告刘惠杰签订的《房屋租赁合同》无效，其占有该房屋无依据，应予腾退。因被告肖兵应向原告支付其擅自转租期间至租赁合同解除之日止期间（即自2018年7月15日起至2018年10月10日）的租金，故被告宋美娜应自2018年10月11日起至实际腾退之日止向原告支付占有使用费。原告请求按照被告宋美娜实际占有房屋面积181平方米结合每天130元日租金标准计算占有使用费，已超过被告宋美娜实际占用面积，予以调整，即按照日租金110元【5500元÷300.64平方米（房屋及车库总面积）×181平方米÷30天】计算。关于被告刘惠杰、宋美娜、风行服务部是否应承担连带赔偿责任问题，一审法院认为：原告未提供证据证明被告刘惠杰、宋美娜、风行服务部恶意串通损害原告合法利益，原告该诉请没有法律及合同依据，不予支持。被告肖兵、刘惠杰虽提起反诉，但在限定时限内未能缴纳反诉费用，故对被告的反诉请求，不予处理，被告可另案主张。被告宋美娜、风行服务部经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面应诉答辩意见，应视为对自身举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，依法缺席审判。一审法院判决：一、原告冉芳与被告肖兵签订的《房屋租赁合同》于2018年10月10日解除，且被告肖兵支付的履约保证金5500元原告冉芳无需返还；二、确认被告刘惠杰以原告冉芳名义与被告宋美娜签订的《房屋租赁合同》无效；三、被告宋美娜应于判决发生法律效力之日起十日内将大连市中山区房屋腾退给原告冉芳；四、被告肖兵向原告冉芳支付欠付租金人民币29，774元及延期支付违约金（按照日千分之一的标准分段计算：自2017年5月2日至2018年5月1日，以6000元为基数计算；自2018年5月2日至实际给付之日止，以29774元为基数计算）、解除合同违约金11000元；五、被告肖兵向原告冉芳支付自2018年10月11日起至2018年10月30日止的房屋占有使用费1460元；六、被告宋美娜按每日110元的标准向原告冉芳支付自2018年10月11日起实际腾退房屋之日的房屋占有使用费；上述四至六项被告肖兵、宋美娜应付之款项，于判决发生法律效力之日起十日内支付，若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告冉芳的其他诉讼请求。案件受理费5730元（原告已预交），由被告肖兵、刘惠杰承担4514元，被告宋美娜承担388元，原告冉芳承担828元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了二份证据。证据一是大连市房地产档案馆出具的《权属登记情况》表一份，拟证明一审尚未生效，冉芳再次出售案涉房屋，上诉人迟延交付租金是与被上诉人协商一致的，非上诉人违约，而是被上诉人欲出售房屋而设置障碍，冉芳应承担违约责任；证据二是《中国银行交易流水明细清单》2份，上载明：“客户姓名：肖兵，借记卡号：62×××95，记账日期：2017-07-02，金额：-6000.00，交易名称：跨行转账，渠道：手机银行，对方账户姓名：冉芳，对方卡号/账号：62×××95，对方开户行：中国工商银行”；另提供《借记卡账户历史明细单》一份，上载明：“卡号：62×××95，户名：冉芳，工作日期：2017-07-02，收入/支出金额+6000.00，对方户名：*兵，对方账号：62×××95，渠道：其他”，拟证明2017年7月2日肖兵向冉芳账户通过手机银行转账6000元，证明付款情况及第二期租金全部付清。被上诉人认为上诉人提交的证据仅能证明2019年8月20日冉芳将案涉房屋转让给王紫旭，上诉人依该证据进行的推理无法佐证上诉人的证明事项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对证据一的真实性双方均无异议，本院予以认定，但该证据无法证明待证事实；针对证据二，两份手机银行账户明细单结合上诉人一审提交的银行流水，可以证明2017年7月2日肖兵通过手机银行向冉芳账户转账6000元的事实，被上诉人亦未对此提出相反证据予以反驳，本院对该证据予以采信。对于一审法院认定“被告肖兵付款情况：……（3）2017年6月4日支付5万元租金；6月7日支付1万元租金，合计6万元，应为2017年6月1日至2018年5月31日期间的部分租金……”一节，本院予以纠正为“被告肖兵付款情况：……（3）2017年6月4日支付5万元租金；2017年6月7日支付1万元租金，2017年7月2日支付6000元，合计6.6万元，应为2017年6月1日至2018年5月31日期间的全部租金。……”本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。现上诉人与被上诉人均认可肖兵与冉芳于2016年4月29日签订的《房屋租赁合同》（以下称“案涉租赁合同”）已经解除，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为一、案涉租赁合同的解除时间；二、上诉人是否欠付被上诉人房屋租金及数额；三、违约责任的承担及违约金数额；四、履约保证金是否支付及应否返还；五、刘惠杰与宋美娜之间的租赁合同（以下简称“转租合同”）应否解除。关于案涉租赁合同解除时间。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张案涉房屋系于2018年8月19日交还被上诉人冉芳，案涉租赁合同已在此时解除，上诉人并未收到解除合同的通知《函告》，故上诉人应就上述主张提供充分证据加以证明。结合本案现有证据，上诉人提供的其与搬家公司的协议、付款凭证、公安机关调解意见书等，均无法证明上诉人已于2018年8月19日前通过搬家公司将案涉房屋内的物品全部清空，也无据认定上诉人曾于该日与被上诉人办理了房屋交接，故该项上诉主张本院不予支持。对一审法院认定的合同解除时间，本院予以确认。合同解除后，上诉人已无权继续占有使用案涉房屋，其应当依照合同约定将案涉房屋交还被上诉人，并履行交还房屋钥匙等交接手续。而直至一审庭审中，上诉人亦认可尚有物品留在案涉房屋，但均为抛弃物，故一审法院判令上诉人支付合同解除之日起至《函告》限令的腾退之日止期间的占有使用费，并无不当，本院予以维持。上诉人是否欠付被上诉人房屋租金及数额。关于2016年6月1日至2017年5月31日房屋租金，一审法院以已过诉讼时效为由，未支持被上诉人冉芳的该项诉讼请求，冉芳对此并未提起上诉，故本院二审期间仅围绕2017年6月1日至2018年5月31日、2018年6月1日至2018年10月10日是否欠付租金及其数额进行审理。关于2017年6月1日至2018年5月31日房屋租金是否欠付6000元，根据本院二审认定的事实，上诉人确于2017年7月2日向被上诉人转账6000元，被上诉人既未提交相反证据予以反驳，亦未主张其与上诉人间除案涉租赁关系外还存在其他债权债务往来，故应认定该笔款项系案涉租赁合同租金，上诉人已经全额支付2017年6月1日至2018年5月31日房屋租金。一审法院认定上诉人欠付该租期租金6000元并以该6000元为基数计付违约金有误，本院予以纠正。关于2018年6月1日至2018年10月10日租金，因一审法院认定合同解除时间为2018年10月10日，故上诉人应依照案涉租赁合同支付占有使用期间的房屋租金。一审法院认定该期间房屋租金为23，774元，并扣除双方均已认可的上诉人已付的10,000元，认定上诉人仍欠付13，774元正确，本院予以维持。关于违约责任的承担及违约金数额。上诉人主张因被上诉人先行违约造成案涉租赁合同解除，应由被上诉人承担违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条之规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。故在案涉租赁合同解除前，承租人仍应依照租赁合同之约定履行支付房屋租金的义务。本案中，出租人虽提交了大连市房地产档案馆出具的《权属登记情况》，拟证明被上诉人已于2019年8月20日将案涉房屋所有权转移给案外人王紫旭，但依据签署法律规定，房屋租赁期限内是否转移所有权都不影响租赁合同的效力，故上诉人主张被上诉人存在因意欲获得更大利益而清退上诉人、解除合同的主观意图无据可证，被上诉人已经依照案涉租赁合同之约定将案涉房屋交付上诉人使用，故不能以现有证据认定被上诉人存在违约行为或系被上诉人先行违约致使案涉租赁合同解除。上诉人未依照合同约定按时足额支付2018年6月1日至2018年10月10日期间房屋租金，应依照案涉租赁合同之约定按日千分之一承担迟延交付租金的违约金（以13,774元为基数，自2018年5月2日至实际支付之日止）。履约保证金应否返还。本院认为，一审法院认定第一年度已付的6万元之中已包含履约保证金5500元，故上诉人关于该笔款项已经给付的主张，已经一审判决认定。但案涉合同第六条第六款约定，“如乙方违反本合同第三条第3款的约定，每逾期一日，乙方应向甲方支付违约赔偿金，赔偿金额相当于应付款的千分之一。乙方无故拖延支付下一期租金（甲乙双方另有约定除外）超过柒日或逾期迁出该房屋时，甲方有权采取相关措施收回房屋……，同时履约保证金不予返还……”，因上诉人在履约过程中，三个年度的租金均未依照合同第三条第3款约定的付款时间和数额按时足额支付，又存在迟延履行给付下一期租金、非经出租人同意擅自转租的违约行为，上述行为符合案涉合同约定的不予返还履约保证金并承担违约金的情形，故一审法院判决被上诉人无须返还履约保证金、上诉人向被上诉人支付二个月租金作为违约赔偿金正确，本院予以维持。关于刘惠杰与宋美娜之间的租赁合同应否解除。本院认为，上诉人主张其将案涉房屋分租给宋美娜的行为被上诉人已经知情并已口头同意。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。依照前述法律规定，在租赁关系存续期间，承租人未经出租人同意，不得擅自将租赁物的全部或部分出租第三人。案涉租赁合同第六条第4款业已明确约定，“如该房屋转租，必须征得甲方书面同意，并签署租赁合同；如未经甲方同意并签署转租合同而擅自转租的，甲方追究乙方违约责任，并有权解除合同”。由此可见，依照前述法律规定及合同约定，不论上诉人主张是转租还是分租，都应取得出租人的书面同意，方可将案涉租赁物租与他人。现上诉人无法提交充分证据证明其在转租宋美娜之前，已经取得了被上诉人的书面同意，且被上诉人作为出租人已经通过诉讼方式明确表态不认可上诉人的转租行为并以此为由主张解除合同，故上诉人的该项上诉主张，无事实与法律依据，一审法院认定该转租合同未经出租人同意应为认定为无效合同正确，本院予以维持。因宋美娜并未对一审判决提起上诉，二审中亦未发表意见，应视为其放弃诉讼权利，服从一审判决，本院对一审判令宋美娜腾退房屋并支付占有使用费的判项予以维持。综上所述,肖兵、刘惠杰的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初474号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初474号民事判决第七项；三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初474号民事判决第四项为肖兵向冉芳支付欠付租金人民币13,774元及延期支付违约金（以13,774元为基数，按照日千分之一的标准计算自2017年5月2日起至实际给付之日止）、解除合同违约金11，000元；四、驳回冉芳的其他诉讼请求。一审案件受理费5730元，由肖兵、刘惠杰负担4314元，宋美娜负担388元，冉芳负担1028元；二审案件受理费5730元，由肖兵、刘惠杰负担5530元，冉芳负担200元。本判决为终审判决。审判长  于长浩审判员  张萍萍审判员  吕 瑛二〇一九年十二月三十一日书记员  杜玉洁附：本判决适用的相关法律依据第一百七十条二审裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。