北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初22302号原告：皇志华，男，1970年5月10日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李安琪，北京市致宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，北京市致宏律师事务所实习律师。被告：福建省闽南建筑工程有限公司，营业场所福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，董事长。委托诉讼代理人：陈明东，北京市道融律师事务所律师。被告：孙邦传，男，1977年9月10日出生，汉族，户籍住址安徽省马鞍山市含山县。原告皇志华与被告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）、孙邦传建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告皇志华及其委托诉讼代理人李安琪、被告闽南公司的委托诉讼代理人陈明东到庭参加诉讼。被告孙邦传经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皇志华向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告工程款216178元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月4日，原、被告签订《油工劳务分包协议书》，该工程施工地点位于北京市通州区马驹桥镇，工程名称为珠江逸景科技园215、216号楼石膏涂料工程。签订施工合同后，原告又陆续在被告处劳务承包219号楼地下车库粉刷腻子工程。原告已经按照被告要求的施工时间完成施工，履行完全部合同义务。并在施工过程中与相关施工负责人、项目负责人按实际施工产生的工程量签订工程量结算单。经核算，合同履行期间，被告已向原告支付部分工程款，尚欠原告工程款为216178元。原告多次催要未果，现为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。孙邦传未作答辩。闽南公司辩称，原告以建设工程施工合同纠纷起诉，合同具有相对性，在原告的施工合同中被告闽南公司不是合同的相对方，不应当承担相应的责任，但是如果原告是以实际施工人的名义起诉，应当举证证明其是实际施工人，并应当证明工程量及工程款的支付情况。依据相关司法解释的规定，即便二原告是以实际施工人起诉，闽南公司作为总承包方，只应在欠付工程款范围内承担责任，而实际上闽南公司已经于2016年1月26日与孙邦传进行了工程结算并且完全按照工程结算书约定的金额全额支付工程款，没有任何拖欠，在该情形下，闽南公司已经履行了全额支付工程款的合同义务，即便原告是实际施工人闽南公司也不应当承担任何责任。当初是联合体承包，广东珠江工程总承包公司也是承包人之一。本院经审理认定事实如下：2010年7月1日，北京珠江投资开发有限公司将珠江逸景科技园214#、215#、216#研发中心工程发包给闽南公司、广东珠江工程总承包有限公司。2010年7月2日，北京珠江投资开发有限公司将珠江逸景科技园219#地下车库工程发包给闽南公司、广东珠江工程总承包有限公司。上述工程已于2018年12月26日竣工验收。闽南公司称，将214-216号楼、219号楼室内二次结构、214-216号、219号楼峻备层及公共走廊装修、部分零工分包给孙邦传，与孙邦传之间没有书面分包合同，关于工程量、工程价款、工程内容都是口头约定。2016年1月26日，闽南公司与孙邦传进行结算，孙邦传出具《结算承诺书》，载明“孙邦传班组承接的马科研D南1期214-216#楼的室内二次结构与竣备层、公共走廊部分、非竣备层部分房间装修工程已与贵司完成核对结算工作，接受贵司审核结算结果7235546元，结算后针对马科研项目D南一期214-216#楼，我司及下属全部人员不再以任何理由再向贵司主张结算金额异议，我司陈述并保证定会足额支付全部工人工资及其他相关费用，坚决不发生拖欠、扣发等不良情况，确保不发生恶意讨薪、聚众滋事等恶劣事件”。闽南公司提交结算表、《结算承诺书》、214-216室内装修汇总（孙邦传部）、支付孙邦传工程款明细表、支出凭单、电子银行业务回单、借款单、客服收付款入账通知、《个人委托书》等证据，以证明其已全额支付孙邦传班组工程款。在闽南公司提交的2016年6月21日《个人委托书》中载明，“孙邦传因在外地不能回京办理对闽南公司的一切事物，因此特委托徐光武作为我的合法代理人全权代表我办理所有相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，承担相应的法律责任”；孙邦传在委托人处签名，徐光武于2016年6月23日在《个人委托书》下方书写同意在闽南公司受理孙邦传所委托事项，并签名。2015年6月4日，皇志华与孙邦传就珠江逸景科技园215#.216#楼石膏涂料工程劳务合作事项签订《油工劳务分包协议书》，约定“分包工作内容：施工图纸范围内的3、8、14层内墙石膏腻子和负一至14层管井及楼梯间走道石膏腻子涂料等劳务工程。内墙面单价按18元每平方米展开面，其他部位均按17元每平方米展开面计算。工期标准40天（竣工期为2015年5月11日——2015年7月15日）付款方式：所有墙面完成经总包方验收合格以后，一周后支付70%，十月一支付25%，（自竣工验收合格之日起无质量问题付清）。注、219车库另说”。2016年1月25日，孙邦传与皇甫（皇志华复姓皇甫）签订一份《珠江逸景科技园D南一期215#.216#楼油工皇志华工程量》，第一份第十项载明“非标准层房间内墙面打点、冲筋、刮石膏甲方未出具体工程量”，在第一项至第十二项后载明“a:抹灰墙面：12647㎡b：未抹灰墙、顶：24998㎡，备注：以上工程量局部未完成、未验收”。同日，李金勇与徐光武签订一份《珠江逸景科技园D南一期215#.216#楼油工皇志华工程量》，其中第十项载明“非标准层房间内墙面打点、冲筋、刮石膏、刮腻子：1）打点：14634平方米，2）冲筋：15996平方米，3）刮石膏：1408平方米；4）刮腻子：285平方米（样板间）”。2016年2月4日，孙邦传与皇甫（皇志华复姓皇甫）签订《皇志华结算单》，载明“一、抹灰墙面刮白面积12647㎡每平方米按13元小计：164411元；二、电暖井内面积7290㎡每平米按17元小计：123930元；三、竣备层房间内面积17708㎡每平米按18元小计：318744元；合计607085元。扣除：1）维修费10%小计60708元，2）借支饭票1540元，3）借支现金285000元，余款：259796元”。孙邦传于2017年3月22日在结算单上签署确认。皇志华于2018年2月9日手书的《马驹桥工地》载明“皇志华油工在2017年至2018年2月所做工日为536个工日，即536个工日*260元/个工日=139360元，另外加上工具费用3000元，扣除借支人民币32000元，实得工资110360元。”皇志华主张孙邦传共欠付三处工程款；第一处是工程是《油工劳务分包协议书》约定的工程，《皇志华结算单》中仅维修费60708元未给付，其余款项均已付清；第二处是第一份《珠江逸景科技园D南一期215#.216#楼油工皇志华工程量》中第十项的冲筋、打点、刮石膏，载明未结算，工程量是徐光武确认的第二份《珠江逸景科技园D南一期215#.216#楼油工皇志华工程量》第十项载明的平米数，第十项中1-4载明的平米数是一至九项的总额，原告与孙邦传口头约定打点2元每平米，冲筋是5.5元每平米，刮石膏是8元每平米，刮腻子是10元每平米，关于单价仅有口头约定没有其他证据。另外还有219地下车库1875平方米，单价是10元每平米，关于地扯车库工程量没有相关证据，之前和徐光武一起测量过，但没有书面的证据。第二处的工程款总计150110元，该处工程款孙邦传未支付；第三处工程款是皇志华本人签字的《马驹桥工地》产生的，工程内容为修补墙角等零工，载明的数额为110360元，该处工程款数额仅有皇志华单方书写的《马驹桥工地》为证，没有其他证据证明工程款数额，第三处工程孙邦传已支付105000元。皇志华三处工程总额为867514元，孙邦传已付651336元，欠付216178元。本院认为，孙邦传经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席判决。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据本案查明的事实，闽南公司将214-216号楼、219号楼室内二次结构、214-216号、219号楼峻备层及公共走廊装修、部分零工分包给孙邦传，系违法分包，孙邦传与闽南公司虽未签订书面的建设工程施工合同，但已形成事实上的建设工程施工合同关系，未有证据显示孙邦传具备建设工程施工资质，闽南公司系违法分包，闽南公司与孙邦传之间事实上的建设工程施工合同关系应无效。承包建设工程劳务作业的单位或个人应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程劳务作业。建设工程劳务作业专业承包单位或个人应具有相应的资质。孙邦传作为个人，皇志华及闽南公司均未提交证据证明孙邦传具备劳务分包的资质，孙邦传未到庭参加诉讼应当自行承担举证不能的不利后果；现亦未有证据显示皇志华具备承包劳务作业的资质，故皇志华与孙邦传签订的《油工劳务分包协议书》应属无效。根据闽南公司提交的证据材料足以认定其已全额支付孙邦传工程款，故对于皇志华要求闽南公司承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于皇志华主张的第一处工程款《皇志华结算单》载明的维修费60708元，皇志华与孙邦传签订的《皇志华结算单》显示，孙邦传尚欠皇志华维修费10%即60708元未支付，皇志华与孙邦传签订的《油工劳务分包协议书》约定自竣工验收合格之日起无质量问题付清，孙邦传未到庭参加诉讼，关于工程质量问题应当承担举证不能的不利后果，现闽南公司称总工程已于2018年12月26日竣工，故孙邦传应当依约支付皇志华工程尾款60708元。关于皇志华主张的第二处工程款，皇志华与孙邦传签订的《珠江逸景科技园D南一期215#.216#楼油工皇志华工程量》第十项载明”非标准层房间内墙面打点、冲筋、刮石膏甲方未出具体工程量”，而第一项至第十二项后载明“a:抹灰墙面：12647㎡b：未抹灰墙、顶：24998㎡”与《皇志华结算单》中载明的面积一致，由此可以认定皇志华与孙邦传签订的《珠江逸景科技园D南一期215#.216#楼油工皇志华工程量》第十项中的非标准层房间内墙面打点、冲筋、刮石膏面积未涵盖在《皇志华结算单》中，具体面积应以李金勇与徐光武《珠江逸景科技园D南一期214#-216#楼油工皇志华工程量》第十项载明的面积为准，即“非标准层房间内墙面打点、冲筋、刮石膏、刮腻子：1）打点：14634平方米，2）冲筋：15996平方米，3）刮石膏：1408平方米；4）刮腻子：285平方米（样板间）”。皇志华及闽南公司均称李金勇系孙邦传聘请的员工。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。根据闽南公司提交的《个人委托书》中显示徐光武系孙邦传代理人，虽李金勇与徐光武就《珠江逸景科技园D南一期214#-216#楼油工皇志华工程量》的签订时间早于孙邦传出具《个人委托书》的时间，但可以推定徐光武在签订《珠江逸景科技园D南一期214#-216#楼油工皇志华工程量》时仍系孙邦传的代理人具有高度盖然性，孙邦传未到庭参加诉讼应当对此承担举证不能的不利后果。上述施工面积单价，虽闽南公司提交的《214-216室内装修汇总（孙邦传部）》第十三项第14、15小项214-216非竣备层石膏抽筋、打点、刮石膏备注栏标注不给，但孙邦传签字同意以上金额。对此闽南公司称系因公司给孙邦传结算的单价较高，涵盖了冲筋打点的价格，孙邦传单独立项，所以备注不给。闽南公司对此作出的解释尚属合理，孙邦传亦签字同意上述金额，故孙邦传应当支付皇志华冲筋、打点、刮石膏、刮腻子的工程款。关于工程单价，皇志华称仅有与孙邦传的口头约定，未提交其他证据予以佐证，经本院询问后皇志华未申请鉴定，本院将参照皇志华施工时冲筋、打点、刮石膏、刮腻子的市场行情予以酌定打点、冲筋、刮石膏、刮腻子的单价并核算工程款数额为112944元。皇志华主张的219地下车库施工面积为1875平方米，单价是10元每平米，但皇志华并未提交证据证明219地下车库的工程量及单价，仅有其陈述，本院难以认定，故对于其主张的219地下车库工程款不予支持。关于皇志华主张的第三处工程款，因其仅提交皇志华手写的《马驹桥工地》为证，该证据仅为皇志华单方制作，本院难以采信，对于其主张的第三处工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建省闽南建筑工程有限公司与被告孙邦传之间的建设工程施工合同关系无效；二、被告孙邦传与原告皇志华于2015年6月4日签订的《油工劳务分包协议书》无效；三、被告孙邦传给付原告皇志华工程款共计173652元，于本判决生效之日起7日内执行清；四、驳回原告皇志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2112元，由原告皇志华负担416元（已交纳），被告孙邦传负担1696元，于本判决书生效之日起7日内执行清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员  刘 梅二〇一九年十二月六日法官助理  何 娇书 记 员  侯康丽