山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10998号 上诉人（原审被告）：张健，男，1977年1月16日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：赵典朋，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨萍，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辛启敏，女，1971年9月14日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 上诉人张健与被上诉人辛启敏民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张健上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付借款本息；2、撤销一审判决第二项；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人上诉的主要理由及本案的争议焦点是：1、2017年5月18日，上诉人张健付给被上诉人辛启敏是“15万元”而非一审法院认定的“5万元”。具体理由如下：（1）上诉人提交“书证”：15万元的收条。该收条的有大写“壹拾伍元”和小写“（￥150000元）”。“壹拾”与“今收到张健人民币……”的确不在一条线上，存在一定的“瑕疵”,但该收条还有重要的一点事实，一审法院没有认定:该收条在大写文字下面还记载了小写“（￥150000元）”，这里的字排列匀称，上下间距匀称。该行字是在被上诉人“辛启敏签字、日期之前落款”之前。特别是，本“收条”与2017年11月22日的“收条”的书写形式完全一致。被上诉人在一审庭审中曾提出“壹拾”和小写“150000”中的“1”均属添加，并提出鉴定，这说明被上诉人认可，在其签字落款之前是大写和小写都存在的。而且鉴定机构在鉴定过程中鉴定“今”和“壹拾”“应是同种笔墨书写”。鉴定机构的鉴定再次佐证上诉人向被上诉人支付150000元现金的事实。（2）被上诉人也认可本次上诉人给付是现金，只对金额有异议。（3）针对大额交易，上诉人申请两名证人出庭证明：上诉人的资金来源及送给被上诉人15万元的过程。对此一审法庭均未予以认定。（4）一审法院仅以被上诉人提交的“录音”中的部分内容，来认定上诉人还款“5万元”与事实不符。被上诉人提交的“录音”有22页，但法院摘录“有限”。此录音是2018年12月4日，上诉人到被上诉人处还钱，被上诉人录制的（被上诉人是经过咨询律师，“有备而来”的）此录音中除了上诉人和被上诉人还有被上诉人的丈夫在场，在此录音中，被上诉人的态度非常强势，一直逼着上诉人“认可”其陈述的还款数额，及利息的约定，而且提到“要律师来打条”并且强调“都咨询（律师）了”。作为欠钱的上诉人毫无防备，只能反复解释“双方手里都有条”“等（上诉人）的会计回来后，双方以手中的条为依据噶账为准”，此种意思表示有10多次，被上诉人的丈夫也多次表示，“等上诉人的会计回来，双方嘎算一下账”，所以，双方并没有认定“还款数额”，一审法院对此过程没有认定，在被上诉人主张“壹拾”是上诉人事后添加被鉴定机构推翻后，仍片面的认定“被上诉人的单方面的陈述”，显然与事实不符。上诉人在此录音中陈述“其在矿上压了四五百万，其条都有会计保管”这说明上诉人的资金往来比较频繁，记不准还多少钱，以双方出具的借条或收条为准符合常理。综上，一审法院认定上诉人在2017年5月18日偿还被上诉人5万元借款事实不清，证据不足。2、被上诉人于2016年12月13日借给上诉人“本金”应为“188000元”，而非“200000元”。（1）被上诉人提供的打款记录。（2）被上诉人提供的录音中，被上诉人多次强调“先还利息”（录音中第7页）。（3）被上诉人让上诉人打利息的是2017年4月13日至2017年6月13日。可以推出被上诉人预扣2016年12月14日至2017年4月12日期间的利息。以上证据证实，被上诉人“掐头”预扣12000元利息。借款本金应为188000元。3、截止到2018年12月4日，上诉人偿还本息20.8万元（15万+2万+3万+8000元），上诉人不应再支付被上诉人本息。（1）从一审查明的事实看，2017年6月13日前的利息付清，2017年5月18日偿还15万，剩余本金应为3.8万元；（2）2017年6月14日至2017年11月1日，按二分计算，利息应为3498元（38000*24%*140日/365天）；2017年11月2日，偿还20000元，剩余本金1万元；自2017年11月3日至2018年12月4日，利息应为631元（10000*24%*96日/365天）。综上，2017年6月14日至2018年12月4日，上诉人应向被上诉人支付借款本息为42129元（3.8万+3498元+631元），上诉人实际支付被上诉人5.8万元（2万+3万+8000元）。上诉人一直按照20万元借款本金给被上诉人计算还款本息，导致还款错误。 辛启敏辩称:1、2017年5月18日上诉人给付被上诉人的是5万元，并不是15万元，收条中的壹拾是上诉人私自添加，不具有法律效力。理由是：上诉人提供的收据书写时间是2017年5月18日，被上诉人提供的与上诉人谈话录音的时间是在2018年12月4日。该录音业经一审质证，上诉人对录音的真实性没有异议，故该录音依法应当作为本案的有效证据。张健在谈话录音中明确自认分两次给了被上诉人7万元，其中一次是2万元，一次是5万元，并不是上诉人所称的208000元。上诉人在2018年12月4日谈话内容摘录如下：11′20″张健：我跟你说啊，我今天就还你十万，我还欠你，欠你那十万本金。27′-27′14″张健：你听我说，今天我没给你钱之前你就说十三万八的利息，这不到今天为止，我给你噶是了，我给你那三万八吧，到明天开始算，那就是十万块钱的利息。32′40″辛启敏：照多少万的算。张健：照多少万，你把我给你的钱抛去不就行了吗，给你两万，你照十八万算，给你五万你照十五万算。33′10″-33′28″张健：我借你二十万，我使你三个月了，我还你两万，还你两万以后吧，照十八万二分钱算，我还你五万，你就照十五万二分钱算，你是这么算的，不是这么算的？69分30秒-69分40秒张健：怎么又本金了，你现在手里有我二十万零八千的条，我只是抽了个十万八，还是剩十万本金，不是那么个事嘛。2、上诉人借被上诉人的本金是20万元，并不是上诉人所称的188000元。上诉人出具给被上诉人借条载明借款数额是20万元，在2018年12月4日双方的谈话录音中，上诉人也多次确认借被上诉人本金是20万元，根本不是上诉人所称的188000元，上诉人所称没有依据。3、截止到2018年12月18日，上诉人应给付被上诉人本息合计金额为172147.68元。因双方并没有明确约定上诉人给付的款项是借款本金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”规定，上诉人给付被上诉人的款项应首先抵充利息，有剩余才抵充本金。具体计算方式如下：（1）上诉人2016年12月13日借款本金数额为200000元，约定利息为月息二分，月利息4000元（计算方法为：200000×0.02=4000元），日利息133.33元（计算方法：4000÷30=133.33元），自2016年12月13日至2017年4月13日，上诉人应付利息为16000元（计算方法为：4000×4=16000元），2017年4月13日上诉人给付1个月的利息4000元，抵充后，截止到2017年4月13日，上诉人应付本金为200000元，利息为12000元。（2）上诉人应付2017年4月14日至2017年5月18日期间的利息金额为4533.22元（计算方法为：133.33×34=4433.22元），再加上2017年5月18日前上诉人应付的利息12000元，截止到2017年5月18日上诉人应付利息为16533.22元。2017年5月18日上诉人给付50000元，抵充上诉人应付利息16533.22元，剩余33466.78元抵充为归还借款本金。上述抵充后，截止到2017年5月18日，上诉人应付借款本金数额为166533.22元（计算方法为：200000-33466.78=166533.22元）。（3）自2017年5月19日开始，上诉人借款利息的计算以本金166533.22元为基数，按照月息二分计算，每月利息为3330.66元（计算方法为166533.22X0.02=3330.66元），日利息为111.02元（计算方法为3330.66÷30=111.02元）。上诉人应付2017年5月19日至2017年11月22日期间的利息为20316.66元（计算方法为：111.02X183=20316.66元）。2017年11月22日上诉人给付20000元，抵充上诉人应付利息20316.66元，上诉人还应付316.66元利息。上述抵充后，截止到2017年11月22日，上诉人应付本金数额为166533.22元，利息为316.66元。（4）上诉人应付2017年11月23日至2018年12月4日期间的利息为41854.54元（计算方法为：111.02×377=41854.54元）。2018年12月4日上诉人给付38000元，抵充上诉人2018年12月4日应付利息42171.20元（316.66+41854.54=42171.30元），上诉人还应付4171.20元利息。上述抵充后，截止到2018年12月4日，上诉人应付本金数额为数额为166533.22元，利息为4171.20元。（5）上诉人应付2018年12月5日至2018年12月18日期间的利息为1443.26元（计算方法为111.02×13=1443.26元）。综上，截止到2018年12月18日，上诉人应给付本金166533.22元，利息为5614.46元（计算方法为4171.20+1443.26=5614.46元），本息合计金额为172147.68元（计算方法为：166533.22+5614.46=172147.68元）,一审认定为147500元过低,差额为25147.68元。鉴于一审判决后，上诉人没有提出上诉，上诉人认同一审法院的判决结果。4、上诉人等人涉嫌诈骗犯罪，依法应当追究上诉人等人的法律责任。上诉人以非法占有为目的，伪造收据，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，其行为涉嫌诈骗犯罪，请求法院将上诉人等人涉嫌诈骗犯罪的材料移送公安机关，依法追究其法律责任。综上，上诉人的上诉无事实根据和法律依据，其上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 辛启敏向一审法院起诉请求：1、判令张健给付借辛启敏款本金153846.66元及利息（利息计算：至2018年12月18日利息数额为2409.48元；自2018年12月19日起至被告实际付清之日以本金153846.66元为基数按照月息二分计算）。2、本案诉讼费用由张健承担。 一审法院认定事实：2016年12月13日，张键为辛启敏出具内容为：“今借辛启敏人民币200000元，使用期三个月张建2016.12.133月13日延期一个月付利息4000元整，月利息二分”的借条一份。该借条中的“月利息二分”系辛启敏自行书写。2016年12月13日，辛启敏通过银行转给张健188000元。2017年4月13日，张健给辛启敏出具内容为：“今欠利息款8000元（2017.4.13—2017.6.13）”的欠条一份。2017年5月18日，辛启敏给张健出具内容为：“今收到张健人民币壹拾伍万（150000）元整”的收条一份，收条中除落款中的“辛启敏”为辛启敏书写外，其他的内容均由张健代写，且收条中“壹拾”是填写在“人民币”与“伍万元”之间的上方。辛启敏认为“壹拾”为张健后添加上的并申请鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书为：综上，检材书写字迹墨迹中的特定成分含量过低，不能据此判断二者的老化程度及形成时间间隔。鉴于委托方未提交张健书写的笔迹样本，故无条件鉴定“壹拾”二字是否系张健本人书写。鉴定意见：不能确定送检标称时间为“2017.5.18”、署名为“辛启敏”的“收条”正文中的“壹拾”是否是张健后期添写形成。张健于2017年11月22日付给辛启敏20000元；2018年12月4日付给款30000元并出具了：“今收到现金30000元，2018年12月4日以前2018年欠款至今”的收条一份；2018年12月4日，付2017年4月13日—6月13日的利息8000元。辛启敏（以下简称辛，电话号：152××××5698）与张健（以下简称张，电话：133××××5166）的录音记录：谈话时间：2018年12月4日，谈话人：张健、辛启敏、时钧逸（以下简称时，系辛启敏丈夫）。张：你给我打个38000行了，我给你补起来行了，昨天我给你发了以后，我正好微信里还有两千来块钱。辛：我收38000的。张：昂昂昂。辛：三万八这个怎么算啊，算利息啊，还是算什么啊。张：利息，等我把条都给你撤出来，咱俩再噶算嘛。辛：那利息从哪算啊。张：那利息就从一开始借的时候算，是不是，我给你5万了啊。张：我借你二十万吧，你比方说二十万，使了你三个月了，那么二十万，比方说这一个月是四千，那三个月是一万二，那么我给你这一万二，我在第三个月又还你五万了那么十五万，那咱就照十五万的利息算，你要这么去算，是不是。辛：是啊，你有收条，你给我打了二十万的借条，我给了你7万的收条了吧。张：利息钱照日期给你噶就是了，利息钱吧，你打到今天，就噶到今天。辛：那今天的算本金还是算利息啊。张：算本金。辛：你都算本金，现在两年了，利息全没付给我啊。张：我那之前给你打的8千块钱，那是利息的条。辛：那2万还不是利息啊。张：那2万是还你本金。辛：现在他就借我二十万，还了7万，一个5万，一个2万。两万就是利息，到现在他不是又说是本金了吗。张：利息是利息，本是本，我就给你加一块。张：行，我利息吧我给你另算，你先算本金，本金再加利息吧。张：我跟你说啊，我今天就还你10万，我还欠你、欠你那10万本金。张：你今天没收我的钱之前，那些我都给你算利息，是不是。辛：那你利息从哪天算。张：利息吧，就是说，你从今天打完条，你后面的钱。张：你听我说，今天我没给你钱之前，你就说138000元的利息，这不到今天为止，我给你噶是了，我给你那8000吧，到明天开始算，那就是十万块钱的利息。辛：是啊，你就打了八千，那你往后再欠在打吗。张：再打，那你要噶出来来嘛。张：我跟你说，欠条打到那天，之前利息该怎么算怎么算，你要是，噶到这一天之后，那么你说。辛：现在，本金还有16万，给完我3万，还有16万，知道不。张：行行行。时：收条，张健，你给他的是利息还是本金啊。张：本金。张：那年打借条，是那个什么时候给你打的。辛：12月13号借的。张：昂，12月13号。张：20万的利息它也不要紧，我欠你的，不要紧，20万的利息咱俩噶上。辛：你结的是从哪天到哪天的利息啊。张：从开始，就叫你今天给我打条吧，就从拿钱开始到今天的利息，我给你结了。辛：那利息照多钱算啊。张：2分嘛。张：照多少万，你把我给你的钱抛去不就行了吗，给你2万，你照8万算，给你5万你照15万算。张：我借你20万，我使你3个月了，我还你2万，还你2万以后吧，照18万二分钱算，我还你5万，你就照15万2分钱算，你是这么算的，不是你么算的。张：我应了你38000，就给你38000，我有36000，我说微信上还有2千，总计38000，你给我打个收条，等这个礼拜天会计回来，我拿了会计你以前给我打的那两个条，咱俩再来个汇总，我欠你的利息多少钱，我欠你本金多少钱，加一块不就行了吗。张：我今天就给你8000块钱嘛。辛：我给你的是欠条，就不就是38000块的欠条嘛，我要给你欠条，我再给你38000，这不都成你的了。张：啊，好好好，那3万3万。张：2018年12月4日。张：你这不，你写了之后，以前，16年欠款，至五一结清，那不就完事了吗。你就写个，至五一结清不就完事了吗，还清。辛：16年12月13号借的。张：16年12月到现在三年嘛。辛：16年12月到17年18年12月13号嘛，你欠条就是欠的我这些。辛：啊，是，到五月一日结清，如不结清。辛：如不结清需，需交违约金，百分之十二，需加交百分之十二，你给我写不行，我写不明白。张：38000，你给我打3万的条。张：你先给我条，我给你转账，给你转6干，微信我给你6千，给你凑起来。张：8千的条你给我，我给你8千块钱不就完事了，你说说，不给拉到，没有。辛：这个条写明白的，写不明白就，把这个条写明白的，我写不明白，以前都他写我签字。辛：行，八千利息，写吧，八千利息的条这就是。辛：那是2016年6月13日至8月13日的利息。张：不是，我那八千块钱给你打的是欠条，欠你八千块钱利息。张：你今天收我八千块钱，我就把你这八千块钱还了，是不是啊。辛：还的是利息钱啊。张：怎么又本金了，你现在手里有我二十万零八千的条，我只是抽了个十万八，还是剩十万本金，不是那么个事嘛。时：那八千是什么时候的利息。张：前面，前面，前面的。辛：从4月13号到6月13号的利息。张：她就是想把那八千块钱再算本金，再记利息。张：你这八千块钱吧，我欠你八千块钱利息吧，权当我给你八千块钱，我把那八千块钱饥荒还了。张：八千，八千就抵消了，那么你还有两个八千。辛：你还的是那利息钱的八千。张：两个八千。辛：就那一个八千的，你写明白。时：张健，你这个标注一下吧，也可以，你就是这样，她手里不是拿你个八千的欠条嘛，八千块你不是承认是给她利息钱吗，给她，你这样说，你标注，她那个八千的条子标注起来。张：昂。辛：4月13日至6月13的利息。张：我想不清了。张：给给给你你你，你快把那八千留着当本金吧，我借你二十万零八千，我正好吧，我这里不够八千，礼拜天把账对吧对吧行了。辛：给，给我转那八千。 一审法院认为：当事人双方的借贷关系成立。双方对借款20万元无异议。双方争议的焦点一、借款数额；焦点二、关于是否约定利息问题；焦点三、2017年5月18日的收条150000元如何认定的问题；焦点四、支付的款项系利息还是本金。焦点一、借款数额；张健向辛启敏借款，张健为辛启敏出具了20万元的借条，但辛启敏通过银行转给张健188000元。张健陈述辛启敏预扣了利息12000元，对此辛启敏不认可，陈述因其经营米线店，手中有现金，剩余12000元支付的是现金。结合当事人双方的通过录音，双方在录音中认可借款20万元，因此应认定借款为20万元。焦点二、关于是否约定利息。虽然在张健出具给辛启敏的借条中，月息二分为辛启敏自行添加，但从双方的录音中及2017年4月13日张健给辛启敏出具内容为：“今欠利息款8000元（2017.4.13—2017.6.13）”的欠条可以看出，双方口头约定了利息，因此应认定双方对借款约定了利息，利息为月息二分。焦点三、2017年5月18日，张健付款50000元还是150000元问题。张健提供自己书写的“今收到张健人民币壹拾伍万（150000）元整”的收条，辛启敏认为该“壹拾”为张健后添加上的，其只收到50000元,张健对此不认可，辛启敏申请鉴定机构对该收条中的“壹拾”是否是后添加的进行鉴定，鉴定机构认为无条件鉴定，因此出具了“不能确定送检时间为2017.5.18、署名辛启敏的收条正文中壹拾是否是张健后期添加写形成”的意见书。鉴于收条中的内容为张健书写，“壹拾”与其他内容不在同一水平线，且该收条张健持有，存在瑕疵，再结合双方之间于2018年12月的通话录音，录音中辛启敏一直陈述张健付款5万元、3万、2万、8000元，没有体现张健付15万元的事实，对辛启敏录音中陈述的付款事实，张健是认可的，该录音系在2017年5月18日之后，再结合张健于2018年12月4日付款38000元后还在录音中认可欠辛启敏10万元本金，因此应认定张健于2017年5月18日付款为50000元而不是150000元。焦点四、支付的款项系利息还是本金。张健于2017年5月18日付款50000元、11月2日付款20000元、2018年12月4日付款30000元，共计付款100000元，收条中虽未注明本金还是利息，但张健在录音中确认付款的是本金，因此应认定张健支付本金10万元。张健于2018年12月4日付款8000元，且已注明为利息，因此该8000元为2017年6月13日前的利息。综上，张健借款20万元，已付本金10万元。借款利息应自2017年6月14日起计算。因张健于2017年5月18日付款50000元，剩余本金15万元，以15万元为基数，自2017年6月14日至2017年11月1日，按月息二分计算，利息应为13700元；11月2日付款2万元，本金剩余13万元，自2017年11月3日至2018年12月3日，按月息二分计算，利息为33800元；2018年12月4日付款30000元，剩余本金10万元。因此张健应付给辛启敏借款本金100000元、2018年12月4日前的利息47500元及自2018年12月5日至实际付款之日的利息，以10万元为基数，按月息二分计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、张健付给辛启敏借款本息147500元，于判决生效后十日内付清；二、张健付给辛启敏借款本金100000元的利息（自2018年12月5日起至实际付款之日，按月息二分计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回辛启敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元，减半收取1712.5元，保全费1470元，共计3182.5元，由辛启敏负担182.5元，由张健负担3000元，于判决生效后十日内付清。鉴定费2200元，由辛启敏负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案争议的焦点问题是：一、本案借款金额是20万元还是188000元；二、2017年5月18日的还款金额是5万元还是15万元。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”张健向辛启敏出具的借条明确载明借款金额为20万元，结合当事人双方的谈话录音内容，张健多次陈述借款金额20万元，一审认定张健向辛启敏的借款金额为20万元，并无不当。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”案涉有争议的收条内容均系张健书写，金额“壹拾”与其他内容明显不在同一水平线上，该证据存在形式上的瑕疵，结合当事人双方的谈话录音内容，张健多次陈述还款“5万元”而没有还款“15万元”的陈述，一审认定张健于2017年5月18日的还款金额为5万元，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5013元，由上诉人张健负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月六日 书记员  翟国媛 书记员  姜青秀