甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初407号原告（申请执行人）：谈某某，男，汉族，1969年2月8日出生，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆婧，甘肃正鼎律师事务所律师。被告(案外人)：甘肃九龙房地产开发有限公司，住所地甘肃省皋兰县忠和镇366号。法定代表人：林晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。被告（被执行人）：丁某某，男，汉族，1968年1月5日出生，住浙江省温岭市。原告谈某某诉甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）、丁某某申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谈某某的委托诉讼代理人聂晖和陆婧、被告九龙公司的委托诉讼代理人丁某某到庭参加诉讼。被告丁某某经本院穷尽送达手段后公告送达未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。谈某某向本院提出诉讼请求：请求判决准许执行位于皋兰县（合同编号020083，面积67.2平方米）的商铺；北龙口小商品市场一层Ｂ区278、279号（合同编号030284，面积各48.6平方米）的商铺；北龙口板材市场Ｂ2区25、26、27、28（面积各48.6平方米）的商铺。事实与理由：2016年12月8日，兰州市中级人民法院向被告甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）送达了（2016）甘01民初765号民事裁定书和（2016）甘01民初765号之二协助执行通知书查封了被告丁某某基于已付购房款对涉案商铺形成的权益。2017年1月6日兰州中院作出（2016）甘01民初765号民事调解书，确认了丁某某在2018年12月30日前向谈某某清偿122万元借款本金等事项。2019年，九龙公司对执行标的提出书面异议。兰州中院于2019年5月10日作出（2019）甘01执异380号执行裁定书，中止对涉案商铺的执行。原告认为被告丁某某基于已付购房款对涉案商铺形成的权益已于2016年12月8日被查封，查封期间被告九龙公司不得办理涉及查封商铺权利的任何手续。因此丁某某向他人转让涉案商铺权利义务以及九龙公司配合其转让的行为属于恶意规避执行的行为，涉嫌非法处置查封扣押冻结财产罪，应属无效。因此，九龙公司关于已付购房款已转让他人，其有权另行处置涉案商铺的主张不能成立。其应当先通过代替丁某某向原告清偿已付购房款或将该已付购房款提存给法院来涤除丁某某对于涉案商铺的权利，然后请求法院解除对涉案商铺权利的查封手续，方可另行处置。现九龙公司并未有效涤除丁某某对涉案商铺的权利，其对涉案商铺的所有权存在重大瑕疵，不足以排除强制执行。综上，为维护原告的合法权益，现根据相关法律规定向人民法院提起诉讼，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。九龙公司辩称，1.对于原告的诉讼请求中汽配市场的起诉应该驳回，297、298号商铺当时签署的只是认购协议，只交了部分定金，丁某某不具有所有权，小商品市场现在还未建设，中院保全的商铺并非丁某某所有，当时保全时九龙公司已经将情况告知法院，应该保全丁某某具有所有权的商铺，不应该是涉案房屋；2.关于原告说我公司恶意串通丁某某的事实不存在，丁某某自行将房屋认购的权利转让给第三方，丁某某转移后，丁某某所交的款项也转移给第三方，我方在丁某某长期违约的情况下，同意转让也是符合市场经济情况的，丁某某自始终对房屋不具有所有权。丁某某未发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谈某某提交了三组证据，第一组是（2016）甘01民初765号之二协助执行通知书和送达回证，证明2016年12月8日兰州市中级人民法院向被告九龙公司送达了（2016）甘01民初765号之二协助执行通知书查封了被告丁某某基于已付购房款对涉案商铺形成的权益。查封期间九龙公司不得办理涉及查封商铺权利的任何手续，因此丁某某向他人转让涉案商铺权利义务以及九龙公司配合其转让的行为属于恶意规避执行的行为，涉嫌非法处置查封扣押冻结财产罪，应属无效。第二组证据是（2016）甘01民初765号民事调解书，证明原告对于被告的债权经法院调解后确认的事实。第三组证据是（2019）甘01执异380号执行裁定书和送达回证，证明被告九龙公司于2019年对涉案商铺的执行提出异议，兰州中院以（2019）甘01执异380号执行裁定书中止对该商铺执行的事实。九龙公司对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，发协执时，我方已经说明情况，该房屋所有权并非丁某某所有，既然是要保障权益，权益应当属于丁某某所有，在16年中院发协执时，丁某某不具有所有权，因此，我公司不存在恶意规避的行为。对第二组证据民事调解书真实性无异议，证明目的有异议该证据与本案丁某某是否有权属没有关系，谈某某和丁某某的债权债务和我公司也没关系。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议，执行借款案件和九龙公司没有关联，但是执行中对铺面的执行我方有异议，铺面不属于丁某某所有，所以协执上的协助执行不符合法律规定。九龙公司提交了两组证据，第一组证据是商铺认购协议书B2区25、26、27、28及汽配市场E区297、298号，已转交转让申请书和商铺定制协议B区279、278号，证明丁某某只是交了25%的购房款，而且该25%购房款中还有公司给的优惠，实际所支付的购房款还不足25%，在签署认购协议以及法院保全房屋时，该房屋所有权并非丁某某，其中小商品市场至今未建，因此法院对于所有权不属于丁某某的房屋进行保全，我方认为不符合法律规定。其次，由于丁某某没有按约缴纳购房款，因此，九龙公司有权将房子出售。第二组是已交款转让申请书2份，证明对于丁某某所缴纳的定金已经转给了第三人，并不是九龙公司的恶意转移，权利也已经转走，对于这几套房屋的保全是错误的。谈某某对被告的第一组证据三性无异议，对证明目的有异议，根据被告方提供的5份协议书可以证明丁某某对于涉案商铺已支付了部分购房款，并形成了相关权利，前述权利已被兰州中院于2016年12月8日查封，查封期间九龙公司不得办理涉案房屋相关的任何手续，因此，丁某某虽没有涉案房屋所有权，但是享有已付款的相关权利。对第二组证据的三性无异议，证明目的有异议，丁某某转让是在查封之后，查封期间丁某某的转让行为违反法律规定，应属无效，丁某某尚未丧失对涉案房屋的权利，被告九龙公司以此为由主张权利，予法无据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2013年3月，丁某某与九龙公司签订了《商铺认购协议》，认购了九龙公司开发的位于皋兰县（合同编号030284，面积各48.6平方米）的商铺、北龙口板材市场Ｂ2区25、26、27、28的商铺。签订《商铺认购协议》时，板材市场正在建设中，小商品市场和汽配市场尚未建设。2017年1月6日，谈某某、刘桂芹与丁某某民间借贷一案经兰州市中级人民法院（2016）甘01民初765号民事调解书确认：一、丁某某自2014年开始至2016年12月23日向谈某某、刘桂芹借款，经双方确认总计借款金额为人民币322万元整；二、丁某某无力偿还该借款经双方协商一致，丁某某将其所有位于兰州市安宁区，建筑面积92.58平方米商铺主动过户给谈某某，协议价为人民币200万。丁某某主动配合谈某某办理该商铺转移的相关手续，双方约定商铺转移的相关手续在2017年1月20日之前办理完毕；三、剩余本金122万丁某某承诺在2018年12月30日之前向谈某某陆续还清；四、若丁某某在2018年12月30日前将剩余122万还清，则谈某某放弃所产生的利息186万，如丁某某未在约定的期限内付清本金，则承担利息186万。该案在诉讼中，谈某某申请保全，兰州市中级人民法院做出（2016）甘01民初765号民事裁定书及协助执行通知书，查封被告丁某某位于皋兰县北龙口国际商贸物流城定制的汽配市场一层Ｅ区（合同编号020083，面积各67.2平方米）的商铺；小商品市场一层Ｂ区278、279号（合同编号030284，面积各48.6平方米）的商铺；认购板材市场Ｂ2区25、26、27、28（合同编号无，面积各48.6平方米）的商铺。以上文书均于2016年12月8日向九龙公司进行了送达。因丁某某未按照调解书内容履行，谈某某申请执行保全财产的过程中，九龙公司提起执行异议。甘肃省兰州市中级人民法院作出（2019）甘01执异380号执行裁定书，中止对位于皋兰县北龙口国际商贸物流城定制的汽配市场一层Ｅ区（合同编号020083，面积各67.2平方米）的商铺；小商品市场一层Ｂ区278、279号（合同编号030284，面积各48.6平方米）的商铺；认购板材市场Ｂ2区25、26、27、28（合同编号无，面积各48.6平方米）的商铺的执行。另查明，2017年7月11日，丁某某向九龙公司提交了《已交款转让申请书》，将其板材市场25、26号转让于王志梅，该商铺现由王志梅占有使用。2018年3月6日，丁某某向九龙公司提交了《已交款转让申请书》，将其板材市场27、28号和汽配市场的认购金额元转让于赵有生，换成汽配市场的102号商铺，现由赵有生占有使用。另查明，九龙公司因涉及与本案无关的其他诉讼被冻结网签账号，2019年7月，该网签账号解封。尚未与王志梅、赵有生签订《商铺买卖合同》。另查明，直至本案诉讼，北龙口小商品市场尚未建设。本院认为，申请执行人执行异议之诉是指申请执行人以案外人为被告向法院提起并要求法院作出准许强制执行的诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第三百一十三条的规定，审查申请执行人执行异议之诉是否成立的关键在于案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，案涉房屋系丁某某认购的由九龙公司开发的商铺，本院于2016年底依据（2016）甘01民初765号民事裁定书对案涉商铺进行保全时，九龙公司与丁某某即未签订《买卖合同》亦未办理备案登记和预告登记，丁某某尚未取得案涉商铺的所有权，不能产生物权登记的法律效力，故本院当时对案涉商铺所采取的保全行为并非是对房屋本身的查封，只是对丁某某在未来可能取得的可供执行的不动产的财产权益所采取的措施。该强制措施能否真正执行，还要取决于丁某某后续能否成为案涉商铺的所有权人。但因丁某某未支付后期房款，将购买涉案商铺的资格转让他人后，丁某某实际未成为本案涉案商铺的所有权人，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”，故涉案商铺现在不应再继续查封执行。且根据本案查明的情况，小商品市场商铺现在并未建设。故谈某某在此情况下申请继续执行涉案商铺，缺乏事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，判决如下：中止对位于皋兰县北龙口国际商贸物流城定制的汽配市场一层Ｅ区（合同编号020083，面积各67.2平方米）的商铺；小商品市场一层Ｂ区278、279号（合同编号030284，面积各48.6平方米）的商铺；认购板材市场Ｂ2区25、26、27、28（合同编号无，面积各48.6平方米）的商铺的执行。案件受理费100元，由谈某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 王 晖审判员 王锡东审判员 金文丽二〇一九年十二月十二日书记员 张 维