山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7455号 上诉人（原审被告）：侯学磊，男，1985年1月5日出生，汉族，驾驶员，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：秦庆华，山东法程律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：解秀岩，女，1970年5月10日出生，汉族，临沂盈通通信工程有限公司法定代表人，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张帆，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申茂友，男，1950年3月3日出生，汉族，住山东省莒南县。 被上诉人（原审原告）：矫增臻，女，1950年3月17日出生，汉族，住山东省莒南县。 被上诉人（原审原告）：汲某2，男，1977年8月12日出生，汉族，驾校教练，住山东省莒南县。 被上诉人（原审原告）：汲某1，男，2013年3月26日出生，汉族，住山东省莒南县。 法定代理人：汲某2，（系汲某1之父），1977年8月12日出生，汉族，住山东省莒南县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：韩如友，山东百正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂盈通通信工程有限公司，住所地临沂市河东区九曲街道孙于埠社区东兴路与桃源街交汇处。 法定代表人：解秀岩，总经理。 委托诉讼代理人：张帆，山东正之源律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，住所地临沂市金源路35号。 负责人：王海峰，经理。 上诉人侯学磊、解秀岩因与被上诉人申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1、临沂盈通通信工程有限公司（以下简称盈通公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称人财保临沂公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服莒南县人民法院（2018）鲁1327民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯学磊上诉请求：撤销一审判决,依法改判认定发生事故时侯学磊从事的是职务行为，并依法改判侯学磊不承担连带赔偿责任。事实和理由：一审中，侯学磊提供的证据包括盈通公司微信群聊天记录、与解秀岩的微信聊天记录、与证人郝某的微信聊天记录、侯学磊签字的盈通公司的施工记录、侯学磊工资卡银行交易记录等，可以证实该案事实，侯学磊与盈通公司均是符合法律法规规定的主体资格；侯学磊从事的工作是盈通公司的业务组成部分，侯学磊的工作行为是受盈通公司的管理的。比如，侯学磊驾驶车辆在加油前、后都要向公司拍照汇报加油的数量。这些客观存在的证据，均能证实侯学磊的行为是受盈通公司管理的。能够证明双方主体资格合法，侯学磊接受盈通公司的劳动管理，从事盈通公司安排的工作，盈通公司的法定代表人解秀岩用其个人账户向侯学磊支付工资，符合当前小微企业通过业主等个人账户支付劳动报酬的做法，因此侯学磊与盈通公司双方存在事实劳动关系。因此在侯学磊驾驶车辆发生事故时的行为属于职务行为。侯学磊不应对申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1的损失承担连带赔偿责任。 解秀岩上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1的损失全部由侯学磊承担，解秀岩不承担任何赔偿责任；2.本案上诉费用由侯学磊承担。事实和理由：一、解秀岩与侯学磊之间不是雇佣关系。侯学磊原审庭审时，为证明其与解秀岩之间系雇佣关系，提供了如下证据：1、提供侯学磊个人银行卡流水单凭证；从该证据上仅显示，侯学磊与解秀岩在2018年之间存在不连续、时间、金额不确定的部分资金往来，其往来款项也并没有任何的备注，注明是工资或报酬。2、侯学磊申请法院调取了该起事故的刑事卷宗；从该刑事卷宗中侯学磊和案外人郝某在事故发生后在交警大队的询问笔录上均可以看出：二人均认可，事故发生时，侯学磊驾驶该肇事车辆系郝某私自让其驾驶，并未得到解秀岩的允许；郝某的询问笔录也未提及其二人与肇事车车主解秀岩的关系，以及该次驾驶车辆的行为系其从事解秀岩的雇佣活动；只有侯学磊个人单方陈述其与解秀岩之间系雇佣的记载情况；且法院刑事审判庭只对侯学磊涉嫌刑事犯罪的部分进行审理，并未涉及民事赔偿部分，因此，对于其与肇事车辆车主解秀岩之间是否是雇佣关系以及其驾驶车辆的行为是否属于从事雇佣活动的行为并未进行查实和认定，该证据不能作为有效证据来使用。而原审法院仅凭侯学磊个人银行卡流水单以及其在交警大队询问笔录上的单方个人陈述就认定，侯学磊与解秀岩之间系雇佣关系，从而推定侯学磊驾驶肇事车辆发生该次交通事故是在从事雇佣活动，这是十分错误的认定和推定。其次，原审法院对解秀岩主张其将肇事车钥匙交给案外人郝某保管，郝某未经其同意将该车交给侯学磊使用的这一事实，以解秀岩未提交证据不予认定，是十分错误的。肇事车辆鲁Ｑ×××××号小型轿车系解秀岩个人所有，解秀岩将该肇事车辆钥匙交给案外人郝某保管；2018年7月2日，案外人郝某在未经解秀岩允许的情况下又私自将肇事车辆交给侯学磊使用，侯学磊因个人原因在驾驶该肇事车辆时未按照操作规范安全驾驶，超速行驶的行为，致使该事故的发生，造成申某、汲某3伤亡以及双方车辆损坏。事故发生时，肇事车辆处在检验合格期内，处于正常行驶状态，侯学磊以及案外人郝某均为完全民事行为能力人，并均持有C1有效驾驶证件，具备合格的驾驶资格。解秀岩作为肇事车辆的所有人，尽到了合理审查注意义务，对损害的发生不存在过错，也无须提交证据证明。解秀岩不应承担任何赔偿责任。事故发生时，侯学磊是肇事车辆的驾驶人，是造成受害人伤亡的直接侵权人，且侯学磊驾驶该肇事车辆并不是受解秀岩指派，为其办事，而是案外人郝某未经解秀岩允许私自交给其使用。该案的直接侵权人以及赔偿义务人均不是解秀岩，解秀岩不应对他人的侵权行为承担赔偿责任。 申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1、盈通公司均辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 人财保临沂公司未答辩。 申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1向一审法院起诉请求：1.被告方赔偿其各项损失共计1411697元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月2日16时许，侯学磊驾驶鲁Ｑ×××××号小型轿车（内载郝某），沿淮海路由东向西行驶至通大官庄交汇路口时，与停于路北车道等待过公路的申某驾驶的电动自行车（后载汲某3）发生碰撞，致申某、汲某3当场死亡，郝某受伤及双方车辆不同程度损坏。临沂市公安局交通警察支队莒南大队出具第371327120180000227号道路交通事故认定书：侯学磊驾驶机动车未安全驾驶、文明驾驶，超速行驶，对路面情况观察不周，承担该事故的全部责任；申某、汲某3、郝某均不承担该事故的责任。 死者申某，女，1976年1月2日出生，生前居住地为山东省莒南县岭泉镇殷家庄村；死者汲某3，女，2006年5月16日出生，生前居住地为山东省莒南县岭泉镇殷家庄村；莒南县公安局经检验鉴定认定申某、汲某3符合重型颅脑损伤及严重的胸腹腔脏器损伤而死亡；申某、汲某3系母女关系；汲某3之父为汲某2；申某之夫系汲某2，其子为汲某1（至该案交通事故发生时年满5周岁），其父为申茂友（至该案交通事故发生时年满68周岁），其母为矫增臻（至该案交通事故发生时年满68周岁）；申茂友、矫增臻共生育子女两人。 该案在审理过程中，原告方与人财保临沂公司达成和解协议：由人财保临沂公司在交强险限额内赔偿因申某死亡赔偿造成的损失5.5万元，在商业三者险限额内赔偿25万元；由人财保临沂公司在交强险限额内赔偿因汲某3死亡赔偿造成的损失5.5万元，在商业三者险限额内赔偿25万元。原告方与侯学磊达成和解协议：由侯学磊先行赔偿原告方因交通事故造成的损失60万元；原告方在收到上述赔偿款后，出具刑事谅解书给侯学磊；在收到该60万元后，侯学磊不能向原告方主张退回该款，若侯学磊承担赔偿义务该60万元抵顶赔偿款，若不承担赔偿义务，由侯学磊向赔偿义务人主张。 另查明，肇事鲁Ｑ×××××号车登记为解秀岩所有；侯学磊系解秀岩的雇员，在从事雇佣活动中发生该次交通事故；解秀岩在事故发生后为原告方垫付丧葬费用3万元；申某、汲某3生前居住地均位于城市规划区范围内；2017年度山东省城镇居民人均可支配收入为36789元，城镇居民人均消费支出为23072元。 一审法院认为，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。该案中，被侵权人申某、汲某3在交通事故中死亡，其近亲属申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1有权请求侵权人承担侵权责任。 关于该案的赔偿主体，人财保临沂公司与原告方在保险限额内达成和解协议，原告方申请撤回对人财保临沂公司的起诉，并不违反法律规定，一审法院予以准许。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，侯学磊系解秀岩的雇员，其在从事雇佣活动中致原告方亲属申某、汲某3死亡，应当由解秀岩对原告方超出保险限额的损失承担全部赔偿责任。侯学磊在该次交通事故实施了超速行驶等违法行为、承担该次事故的全部责任，存大重大过失，应与解秀岩承担连带赔偿责任。侯学磊主张其系盈通公司的工作人员、应由盈通公司承担赔偿责任，但其提交的证据显示系解秀岩个人为其发放工资报酬，且肇事车系解秀岩所有，更没有证据表明系盈通公司为其发放工资，故一审法院对侯学磊的该项主张不予支持。解秀岩主张其将肇事车钥匙交给案外人郝某保管、郝某未经其同意将该车交给侯学磊使用，因未提交证据，一审法院对解秀岩的该项主张不予支持。 关于原告方因申某死亡造成的损失：原告方主张丧葬费34652.5元，各方均未提出异议，一审法院予以确认；申某生前居住地位于城市规划区范围内，应按城镇居民标准计算其死亡赔偿金、被抚养人生活费，分别为735780元（36789元/年×20年）、288400元（23072元/年×12年+23072元/年×1年÷2人）；该次事故造成申某死亡的后果，一审法院根据该地的经济发展水平等因素，对其主张的精神损害抚慰金酌定为10000元；对其交通费，一审法院根据该案的实际情况酌定为1000元。综上，原告方因申某死亡造成的损失为1069832.5元：1、死亡赔偿金1024180元（735780元+288400元）；2、丧葬费34652.5元；3、精神损害抚慰金10000元；4、交通费1000元。 关于原告方因汲某3死亡造成的损失：原告方主张丧葬费34652.5元，各方均未提出异议，一审法院予以确认；汲某3生前居住地位于城市规划区范围内，应按城镇居民标准计算其死亡赔偿金，为735780元（36789元/年×20年）；该次事故造成汲某3死亡的后果，一审法院根据该地的经济发展水平等因素，对其主张的精神损害抚慰金酌定为10000元；对其交通费，一审法院根据该案的实际情况酌定为1000元。综上，原告方因汲某3死亡造成的损失为781432.5元：1、死亡赔偿金735780元；2、丧葬费34652.5元；3、精神损害抚慰金10000元；4、交通费1000元。故原告方因申某、汲某3死亡造成的损失超出保险限额的部分为1241265元（1069832.5元+781432.5元－610000元）。原告方因交通事故造成的合法合理的损失应得到支持。一审法院判决：一、被告解秀岩赔偿原告申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1因申某、汲某3死亡造成的超出保险限额的损失共计1241265元（被告解秀岩已付30000元）；二、被告侯学磊对被告解秀岩的赔偿义务承担连带责任（被告侯学磊已付600000元）；三、驳回原告申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1的其他诉讼请求。以上判决内容第一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17505元，由原告申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1负担2115元，由被告解秀岩、侯学磊负担15390元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、侯学磊提交其与刘清平的录音资料一份，拟证明2018年7月2日，刘清平与侯学磊、郝某，连同解秀岩一起，为盈通公司在莒南的工程进行审计，而到莒南县施工工地，然后回莒南县城在饭店吃饭后，侯学磊驾车，在车上带着郝某回河东区的路上发生交通事故，拟证实侯学磊是作为盈通公司的员工在从事工作过程中发生交通事故，是一种职务行为，应当由盈通公司承担赔偿责任，而不是解秀岩个人雇佣侯学磊。 解秀岩、盈通公司质证称，对于该证据合法性、关联性、真实性以及要证明的问题均有异议。一、该录音材料不是原始载体，是复制件；二、该证据也不是新证据，属于在一审时侯学磊能够取得的证据，因此不能作为新证据提交；三、该证据录音的取得不具有合法性，是偷录取得；四、侯学磊所称的刘清平在该录音材料中也无法证实其真实的身份和职业；五、证人作证应当出庭。以上五点，足以证明该证据不具有合法性、关联性、真实性。 申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1质证称，不能确定该证据真实性。 二、侯学磊提交其和解秀岩的微信聊天记录、莒南县豪门酒店收银单及中国银行消费联，侯学磊委托诉讼代理人与诸某的谈话录音。谈话录音拟证明在2018年7月2日，侯学磊和郝某、解秀岩、临沂市移动公司的一个工作人员，外加证人诸某（莒南移动分公司的职工），一起到临港开发区进行工程审计，中午证人和上述人员一共8人在莒南县豪门酒店吃的饭。微信聊天拟证明当天审计时间较长，时至12点多了，从临港到莒南县城已经是下午1点多了，我们先去党校招待所，去到之后没有用餐位置了，之后又选择去豪门酒店，因为解秀岩不知道位置，侯学磊发了一个微信定位给解秀岩，同时也发给了诸某一个位置定位。收银单和中国银行消费联拟证明侯学磊和解秀岩以及上述人员一起吃的饭，解秀岩刷卡付款后并在消费凭单上签字。 解秀岩质证称，对微信聊天记录有异议，不真实，票据也不是解秀岩签的字，账号是解秀岩的。解秀岩也不认识诸某，对方和谁录音解秀岩不知道。 解秀岩、盈通公司共同质证称，侯学磊委托诉讼代理人提供的其个人的录音材料，对于真实性、合法性、关联性以及要证明的问题均有异议，对于该录音材料系侯学磊的委托诉讼代理人私自录取，且录音中所称的诸某，解秀岩以及盈通公司对于该人均不认识，对于该份证据也不属于新证据，在一审庭审时侯学磊就能取得并提交。对于证人出具证人证言应当出庭作证，且该证人也不具备不出庭作证的法定条件，证人出庭作证其证人证言应当经过法庭及对方当事人的询问、质证，才能作为证据来使用，且证人出庭作证应当有两人，所以对于该份录音证据不予认可。 申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1质证称，对于微信聊天记录、消费发票及录音资料均不能确定真实性。 本院对侯学磊提交的证据认证如下：一、侯学磊提交的其与刘清平的录音资料，解秀岩、盈通公司不予认可，因刘清平未到庭接受双方当事人的质证，其真实性不予认定。二、本院根据侯学磊的申请，依法对诸某进行了调查，结合侯学磊提交的其和解秀岩的微信聊天记录、莒南县豪门酒店收银单、中国银行消费联，侯学磊委托诉讼代理人与诸某的谈话录音，可以证实，事故发生当日上午，诸某与解秀岩、侯学磊、郝某和审计人员一起审计盈通公司承揽的工程，中午一起在临沂豪门餐饮有限公司吃饭，并由解秀岩结算的事实。 本院经审理查明：一、一审法院根据侯学磊提出的申请，依职权对临沂市河东区移动公司李金浩作了调查，李金浩认为侯学磊是盈通公司职工，发生交通事故应该是执行单位（盈通公司）任务。二、一审中，侯学磊提交了微信记录，证明其系盈通公司员工，解秀岩不认可该微信记录，其以涉及隐私为由拒绝提交其微信记录。三、一审法院调取的盈通公司工资发放表中，虽然未有侯学磊，但经本院审查，盈通公司均在工资表（发放日期）的第二天，从解秀岩账户向马兆飞、赵同福、刘禄、吕向玲、郝某、郭志勇（邵蕴）的账户发放工资，与工资发放表基本一致，且在向马兆飞等人发放工资的同时，也向侯学磊的账户打款。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对侯学磊、解秀岩的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”根据微信记录、工资发放表、银行账单及证人证言等，侯学磊系盈通公司员工的事实清楚。涉案车辆所有人为盈通公司的法定代表人解秀岩，侯学磊的驾驶行为虽然事先没有经过解秀岩的同意，但并不违背机动车所有人解秀岩可得知或可推知的意思，且侯学磊驾驶解秀岩车辆的行为属于执行工作任务时，故应由盈通公司承担赔偿责任。根据临沂市公安局交通警察支队莒南大队出具的道路交通事故认定书，侯学磊驾驶车辆与等待过公路的申某驾驶的电动自行车尾部左侧发生碰撞，致申某和乘车人汲某3当场死亡，侯学磊在此次事故中实施了驾驶机动车行车时未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，对路面情况观察不周，超速行驶（行驶速度为111km/h）的违法行为，是造成此次事故发生的直接原因，负事故的全部责任。侯学磊存在重大过失，应减轻盈通公司50%的赔偿责任，超出保险限额的损失侯学磊应承担50%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持莒南县人民法院（2018）鲁1327民初4779号民事判决第三项； 二、撤销莒南县人民法院（2018）鲁1327民初4779号民事判决第一项、第二项； 三、被上诉人临沂盈通通信工程有限公司于接到本判决十日内赔偿被上诉人申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1因申某、汲某3死亡造成的超出保险限额的损失共计620632.50元； 四、上诉人侯学磊赔偿被上诉人申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1因申某、汲某3死亡造成的超出保险限额的损失共计620632.50元，扣除侯学磊已付的600000元，余款20632.50元于接到本判决十日内履行完毕； 五、在被上诉人临沂盈通通信工程有限公司赔偿给被上诉人申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1620632.50元后，被上诉人申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1返还上诉人解秀岩30000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17505元，由被上诉人申茂友、矫增臻、汲某2、汲某1负担2115元，被上诉人临沂盈通通信工程有限公司负担7695元，上诉人侯学磊负担7695元；二审案件受理费17505元，由被上诉人临沂盈通通信工程有限公司负担8752.50元，上诉人侯学磊负担8752.50元。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇一九年十二月二十六日 书记员  李 敏