四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17740号 上诉人（原审原告）：四川省锦弘集团有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区成飞大道1号青羊工业园区A10幢。 法定代表人：向诚明，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川三羊建设有限公司。住所地：四川省都江堰市观景路一段。 法定代表人：康磊，董事长。 委托诉讼代理人：徐伦平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 上诉人四川省锦弘集团有限责任公司（以下简称锦弘公司）因与被上诉人四川三羊建设有限公司（以下简称三羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦弘公司上诉请求：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1509号民事判决；二、改判三羊公司返还超付工程款59800.13元；三、本案一、二审诉讼费由三羊公司承担。事实与理由：一、双方签署的《施工合同》中约定了工程款的结算方式，即“第四、五阶段以政府部门审计结果为最终结算金额”。该《施工合同》系真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定合法有效，根据当事人意思自治的原则，当事人应当遵守合同约定，工程价款的最终结算金额应当以“政府部门审计结果”为准，人民法院应尊重当事人真实的意思表示。二、《施工合同》的内容未发生任何变更，一审法院以“第三方审计结果”作为结算金额属认定事实错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第七十八条，双方对于合同变更既未有过相关意思表示，亦未签订任何补充协议，故《施工合同》中关于工程款结算的内容未发生变更，“以政府部门审计结果为最终结算金额”的约定依然有效。2.第三方审计行为仅为合同的履约行为，是工程最终结算的前置要件，第三方所作审计结果不是工程款结算的最终依据。《施工合同》约定工程款分五个阶段进行支付，第四、五阶段均明确以政府部门审计结果为最终结算金额并计算对应工程款。并且明确约定了先进行“第三方审计”，再进行“政府部门审计”，有履约先后顺序，进行的“第三方审计”并不能导致合同变更为不需要“政府审计”。同时，经一审法院查明，双方亦未另行签署结算协议。三羊公司仅依据第三方审计结果，不能对抗《施工合同》中以政府审计作为最终结算结果的约定。3.按照“第三方审计结果”支付工程款的行为，是灾后重建项目处理的特殊做法，并非锦弘公司对合同条款的放弃或对合同的变更。锦弘公司在三羊公司明知的情形下以暂行支付的方式向三羊公司支付了工程款，待政府部门审计后，双方将以该审计结果作为结算工程款的最终依据。《施工合同》中关于以政府审计结果为最终结算金额的约定依然有效，锦弘公司提前履行义务的额外贡献行为不能视为放弃相应的合同权利。三、四川省审计厅的《经济责任审计报告》明确载明案涉工程为审计范围，本审计结果能够作为《施工合同》中约定的“政府部门审计结果”，对合同双方具有法律约束力。鉴于本案特殊性，锦弘公司在一审时依法向人民法院提交了《调查取证申请书》，因审计厅原因未按照一审法院要求提供相关证据，导致本案核心事实（准确超付金额）尚未查清，属认定事实不清，请求二审法院查清事实，依法改判。综上，项目工程价款的最终结算金额应当以“政府部门审计结果”为准。“第三方审计结果”不构成对合同条款的变更，而是合同的履约行为之一。按照“第三方审计结果”现行支付工程款的行为是灾后重建项目的特殊做法，是锦弘公司的额外贡献，不视为放弃合同权利，希望人民法院保护锦弘公司依法维护自身合法权益。 三羊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 锦弘公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令三羊公司向锦弘公司返还超付工程款人民币59800.13元。2、判令本案的诉讼费由三羊公司承担。 一审法院审理认定事实如下，2011年8月10日，锦弘公司作为发包人与作为承包人的都江堰市三羊建设（集团）有限责任公司签订《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）施工合同》，合同“第三部分合同专用条款”第17.3工程进度付款之17.3.1约定：每月25日前完成工程量报监理、甲方现场代表确定，并编制进度预算报监理造价人员审核后报发包方造价人员；工程实际进度与进度计划一致，当月拨付工程款，每月按完成工程量的70%（扣除暂列金额）支付工程款，工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程总量的70%，在业主聘请审计部门（第三方），审计完成后拨付至审计后工程总价的85%，经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额，在政府审计完成后两个月内工程款拨付至审计后95%，余5%为质量保修金，在质保期满后，一次性付清（无息）。质保期两年，质保金在质保期满后无息退还。 2012年5月31日，经成都市都江堰工商行政管理局核准，都江堰市三羊建设（集团）有限责任公司名称变更为四川三羊建设有限公司，亦即本案三羊公司。 2014年1月20日，锦弘公司作为甲方与作为乙方的三羊公司签订《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）补充协议》，约定：甲、乙双方于2012年7月共同签署《国堰宾馆加固修复工程（地下室及茶楼装饰工程）合同》，鉴于在合同履行过程中，因清单编制单位编制清单出现疏漏及设计变更等原因，导致乙方新增大量施工内容，原合同中关于变更的条款已不符合工程实际，经甲乙双方友好协商，一致同意签订本补充协议，将原合同中关于变更的条款部分内容按以下方式修改：1．措施费原为包干价，现更改为清单外措施费按实结算，施工过程中由甲乙双方及监理单位共同收方确定工程量；2．新增合同范围外工程按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件重新组价，并不执行施工合同内新增项目下浮条款；3．标内“拆除砖石结构”项目，由于原清单编制单位编制的工程量清单中工程量偏小，仅有5立方米，而在实际工程中拆除量巨大，远远超岀清单工程量。现按工程量超出15%以外部分按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件重新组价，并不再下浮。本协议生效后，即成为《国堰宾馆加固修复工程（地下室及茶楼装饰工程）合同》不可分割的组成部分，与《国堰宾馆加固修复工程（地下室及茶楼装饰工程）合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。 2014年1月22日，四川华慧工程造价咨询有限公司出具川华慧结【2014】字第27号国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）《审计项目建设工程造价竣工结算审核报告》，载明：审计结果如下：该工程结算送审金额为3637822.63元，经审核后确定工程结算金额为2888678.91元，审减金额为749143.72元，审减率为20.59%。（详见审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书）。该报告所附的《建设工程造价竣工结算审核确认书》载明，国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）合同金额1699342.00元，送审金额3637822.63元，审定金额2910496.32元，扣减审计费21817.41元后确认金额为2888678.91元。该确认书下方分别由四川国堰宾馆有限公司在委托单位意见栏加盖公章，锦弘公司在建设单位意见栏加盖公章，三羊公司在施工单位意见栏加盖公章，四川华慧工程造价咨询有限公司在造价咨询单位签单确认栏加盖公章。 编制日期为2016年11月1日的锦弘公司兰蓉记同志经济责任审计《审计取证单》载明：被审计（调查）单位：锦弘公司，审计（调查）事项：国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程）结算未按合同约定下浮情况，审计（调查）事项摘要：根据锦弘公司提供的资料反映：国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程）由四川华慧工程造价咨询有限公司审定结算价为2910496.32元，未按照合同约定下浮标内无相同和相似的分部分项项目。具体情况如下：双方签订的《施工合同》约定：投标报价中没有适用于或类似于此工程的工程项目的综合单价，由承包人按2009《四川省建设工程量清单计价定额》的相关规定套用相应定额后组价成的不包含主要材料费的综合单价x（扣除预留金后的投标总价/扣除预留金后的预算控制价）。其中该项目的材料价格在承包人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行；若该项目的材料价格在承包人投标文件中没有的，由承包人提出，发包人核定。变更和新增加的工程项目必须由监理单位初审，报发包人批审后方可实施。经审查，国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程）按上述约定应下浮未下浮，涉及金额59800.13元。锦弘公司于该《审计取证单》“证据提供单位意见”栏签署意见“情况属实，详见补充协议（已早期提供交付贵厅结算审核报告内）”并加盖公章。 2017年8月7日，锦弘公司致三羊公司《工作联系函》载明，“三羊公司：由贵公司施工的国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程），由第三方审计四川华慧工程造价咨询有限公司审定的结算金额为2910496.32元，我单位按照该金额向贵公司付清了款项。近期，我单位接受了四川省审计厅对我单位的审计，四川省审计厅认定我单位在该工程结算中，未按主合同约定下浮标内无相同和相似的分部分项项目（详见附件），涉及金额59800.13元。属于多计多付款项。根据我单位与贵公司签订的施工合同专用条款17.3.1款约定“……经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额……”，现我单位郑重要求贵公司根据审计厅意见，在收到本函后30日内将我单位多计多付工程款59800.13元退还我公司”。 2018年3月12日三羊公司《关于锦弘公司致我司工作联系函的回复函》载明，“锦弘公司：自收到贵公司曾敏等5位同志2018年1月26日送达的工作联系函后（附后），我公司认真查阅、复核了相关资料，并调查、走访了当年参与该工程施工建设、决算办理和资料收集整理的相关人员，基本事实如下：我公司与贵公司于2011年8月10日签订了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）》的承建合同，并于2014年1月26日签订了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）》补充协议一份。2、我公司在工程竣工验收后，于2012年10月6日提交了工程竣工结算书。3、第三方“四川华慧工程造价咨询有限公司”于2014年1月22日提交了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）》工程竣工结算审核报告，并由委托单位“四川国宴宾馆有限公司”、建设单位“四川省锦弘公司有限责任公司”、施工单位“四川三羊建设有限公司”和造价咨询单位“四川华慧工程造价咨询有限公司”四方签章认可，现已时隔4年再提复审，我们不予认可。我公司通过大量、详细的调查、认真核实，经开会研究，正式就公司工作联系函中提出的退款要求作如下回复：1、企业间的合作基础是平等、自愿、守约，所订立的合同条款是双方合作过程中和解决问题应遵循的最高原则。我公司承建的贵公司国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程），竣工造价经第三方咨询机构“四川华慧工程造价咨询有限公司”审核，竣工结算审核报告的决算金额经四方共同认可，已成事实，不可改变。2、双方签订的建设合同和补充协议已经执行完毕，贵公司现在提出异议，要求已过时效，我公司不予认可”。 四川省审计厅《经济责任审计报告》（川审行责报【2017】95号）载明，审计项目：锦弘公司党委副书记、副董事长、总裁兰蓉记同志经济责任审计。与国堰宾馆工程有关的内容主要有：“（三）审计实施的基本情况：本次审计的时间范围是兰蓉记同志2010年9月至今任职期间，重点审计2013年至2015年。审计范围包括贯彻重大决策部署和职责履行、执行财经纪律、重大经济决策、财务收支、内部监督管理及廉洁从业等，以及国堰宾馆加固修复工程的资金管理使用。重点延伸审计了四川宾馆、都江堰国堰宾馆（以下简称“国堰宾馆”）等4个下属单位，并对重要事项进行了必要的延伸和追溯。审计调阅了与兰蓉记同志履行经济责任有关的集团党政联席会议、总经理办公会会议记录、纪要等文件资料，听取了领导干部本人及其他部分领导干部和职工的意见，就有关事项对相关人员进行了调查。二、审计结果：（二）遵守国家法律法规、执行财经纪律和机构编制规定情况。本次审计对锦弘公司2013-2015年期间财经政策执行以及财政专项资金使用情况进行了审计。重点审计了国堰宾馆加固修复工程，由于未制定工程项目方面的管理制度，也未建立有效的针对该工程的专项管理制度，实际执行时没有明确的签证、变更管理流程，缺乏具备资质的专业技术管理人员，该工程存在以下问题：1．国堰宾馆加固修复工程增加工程价款未按规定报经相关部门评审和公示，涉及工程价款1690.95万元。经查，国堰宾馆加固修复工程合同全额合计3211.27万元，经四川华慧工程造价咨询公司审定的竣工结算价款为4908.20万元，增加工程款1690.95万元，截至审计日，锦弘公司对增加的1690.95万元工程价款未按规定报经相关部门评审，也未按规定进行公示。以上行为不符合《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发【2007】14号）的相关规定。2．国堰宾馆加固修复工程结算过程中多付工程价款，涉及金额48.65万元。截至审计日，经锦弘公司对国堰宾馆加固修复工程一标段、二标段、地下车库及茶楼装饰标段和装饰装修工程一标段审核认定的双方办理结算价款为4009.91万元，经审计，因未按合同比例下浮、违背合同补充条款、定额套用错误等，造成前述结算价款中多计工程价款48.65万元，锦弘公司已于2014年1月21日全额支付上述款项。以上行为不符合《建设工程工程量清单计价规范》（2008年版）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009年版）的相关规定及加固一标段《建设工程施工合同》，地下车库及茶楼装饰工程《建设工程施工合同》的相关约定。3．对国堰灾后维修加固工程监管不到位，表现在以下几方面：一是在编制加固一标段等4项工程招标文件时，未按规定将强制性条款写入招标文件。二是对施工单位在加固一标段等5项工程中项目经理、技术负责人未压证施工、严重延误工期等违反合同约定的行为，锦弘公司未按合同约定和相关规定，追究施工单位的责任。三是签证等相关工程价款结算资料不完善。涉及66.84万元增加工程价款的现场签证单未在规定时间签结；通过先协商工程总价，再倒编工程结算审计报告的方式办理竣工结算；涉及1334.04万元的地下车库及茶楼装饰工程等5个标段的价款确认会议纪要、材料价格确认表以及中介审计机构出具的其中3个竣工结算审计报告无相关人员签字，无法提供材料询价以及反映工程结算审计过程的原始资料。四是主楼加固标段、主楼装饰标段中，锦弘公司多付省一建司、四川科固建筑工程有限公司脚手架费用66.95万元。五是6个新增单项工程未按法定程序招标，涉及工程价款156.34万元。不符合国家关于总投资3000万以上的项目新增单项工程需按法定程序招标的规定。六是国堰灾后维修安装工程和装饰装修工程一标段，因未将集团决策“四星级宾馆定位”的要求落实到设计中，致使部分项目按原设计装修完成后，又拆除、报废，造成35.65万元损失浪费。上述两个标段分别涉及金额10.64万元、25.01万元。以上行为违反了《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发［2007］14号）、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十一条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家发展计划委员会第3号令）第七条的规定以及《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》的相关约定。兰蓉记同志……根据《经济责任审计规定》第三十七条的相关规定，对上述1-3项问题应承担领导责任。上述1-3项，责成锦弘公司制定整改措施并切实执行，完善“三重一大”决策制度，今后项目建设中应加强监管和跟踪检查，及时发现问题并切实纠正。对第2项问题，责成锦弘公司据实结算，收回多付工程款；对第2、3项问题，责成锦弘公司追究相关人员的责任，并将结果函告我厅”。 就案涉工程锦弘公司如何全额支付工程款问题，锦弘公司陈述，付款是暂根据第三方审计部门确定的工程总价金额向三羊公司支付，最终以政府审计为准。工程款是陆续支付的，最后支付时间是2014年1月21日。三羊公司陈述，付款是双方根据审核确认书。工程款是陆续支付的，最后支付时间是2014年1月21日。 另，兰蓉记原系锦弘公司法定代表人。 一审法院认为，本案争议焦点在于锦弘公司依据施工合同、《审计取证单》、川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》主张三羊公司返还超付工程款的请求能否成立。 结合一审庭审查明的事实，1、锦弘公司与三羊公司签订的《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）施工合同》中虽有“……每月按完成工程量的70%（扣除暂列金额）支付工程款，工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程总量的70%，在业主聘请审计部门（第三方），审计完成后拨付至审计后工程总价的85%，经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额，在政府审计完成后两个月内工程款拨付至审计后95%，余5%为质量保修金，在质保期满后，一次性付清（无息）。质保期两年，质保金在质保期满后无息退还。”之约定，但实际锦弘公司已于2014年1月21日按四川华慧工程造价咨询公司审定的竣工结算价款全额支付三羊公司工程款。2、锦弘公司虽主张“此系暂行支付，待政府部门审计结果出具后再行核算”，但未提供证据证明。3、双方于2011年8月签订的施工合同虽约定“经过政府审计部门的审计结果为结算金额”，但案涉工程竣工后直至锦弘公司2014年1月全额支付工程款时，锦弘公司均未提供证据证明就案涉工程已送交政府审计部门审计。4、四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》系对锦弘公司原法定代表人兰蓉记任职期间依法进行的经济责任审计。综合以上情况，故在锦弘公司已按第三方审计结果全额支付工程价款的情况下，对锦弘公司根据四川省审计厅《经济责任审计报告》及审计过程中形成的《审计取证单》要求三羊公司返还超付工程款的主张，一审法院不予支持。对四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》导致的审计后果应由被审计人自行承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回锦弘公司的诉讼请求。一审案件受理费1298元，减半收取计649元，由锦弘公司负担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：锦弘公司主张三羊公司返还超付工程款的请求能否成立，本院对此综合评述如下： 虽然锦弘公司与三羊公司签订的《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）施工合同》中约定“……工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程总量的70%，在业主聘请审计部门（第三方），审计完成后拨付至审计后工程总价的85%；经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额，在政府审计完成后两个月内工程款拨付至审计后95%；余5%为质量保修金，在质保期满后，一次性付清（无息）”，但是将案涉项目提交审计系锦弘公司的义务，从约定的文字表述来看，锦弘公司将案涉项目提交审计的时间还应在质保期届满之前。但案涉工程自竣工后到四川省审计厅出具兰蓉记《经济责任审计报告》前，锦弘公司均未将案涉工程提交审计，也即并未履行该项义务。从查明的事实来看，锦弘公司与三羊公司在签订施工合同后又签订了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）补充协议》，该协议对施工合同中的部分计价方式进行了变更，四川华慧工程造价咨询有限公司所作的审核报告亦载明其以补充协议作为依据之一，锦弘公司在未将案涉工程安装合同约定提交审计的情况下，依据审核报告向三羊公司支付了全部工程款，说明双方最终同意按审核报告作为结算依据。锦弘公司作为证据提交的《经济责任审计报告》首页载明的审计事项是“四川省锦弘集团有限责任公司党委副书记、副董事长、总裁兰蓉记同志经济责任审计”，该报告不能认定为系锦弘公司按照《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》约定的内容提起审计。锦弘公司以《经济责任审计报告》为依据并根据锦弘公司加盖印章的审计取证单上记载的金额主张三羊公司返还工程款的理由不能成立。 综上所述，四川省锦弘集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1298元，由四川省锦弘集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十二月二十五日 书记员  罗菲