福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0783刑初408号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人陈小金，女，1963年2月7日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，农民，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌赌博罪，于2018年8月17日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。 辩护人陈国靖，福建梦贤律师事务所律师。 建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉〔2019〕340号起诉书指控被告人陈小金犯非法经营罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员杨明辉出庭支持公诉，被告人陈小金及辩护人陈国靖到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年以来，被告人陈小金在其位于建瓯市的家中非法经营“六合彩”彩票，向陈某收取投注码金人民币29902元；向吴某收取投注码金人民币6000元；向雷某收取投注码金人民币3875元；向**明收取投注码金人民币1000多元；向张长标收取投注码金人民币100元；向黄雪英收取投注码金人民币15元。经营期间，2016年17期至2017年11期获利37992元；2018年17期至88期获利54648元，总共获利92640元。 2018年8月17日，建瓯市公安局抓获被告人陈小金。 针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了相关证据；公诉机关认为，被告人陈小金违反国家规定，非法经营彩票，扰乱市场秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法判处。 被告人陈小金对上述指控的犯罪事实供认不讳，当庭表示认罪认罚。 辩护人对指控被告人的犯罪事实及罪名不持异议；对指控被告人经营“六合彩”期间共获利92640元数额有异议，认为从被告人处扣押的《学习笔记》中载明2018年89期亏27430元、90期亏12787元未扣除，被告人实际获利数额应为52423元；被告人陈小金归案后如实供述罪行，积极配合公安机关扣押其款项人民币70000元，庭审中自愿认罪认罚且系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2016年以来，被告人陈小金在其位于建瓯市家中非法经营“六合彩”彩票。期间，众多人参与投码押注，以押“十二生肖、单双号和兰、绿、红三色球”的博彩方式，通过微信或电话向被告人陈小金报码投注，之后根据本期六合彩的开奖结果兑算，凡未中彩的投注码金由陈小金赚取，中彩的则由陈小金按投注码金以事先约定好的中奖翻倍数额，于次日或一周以内通过微信或银行转账方式赔付。其中，向陈某收取投注码金人民币29902元；向吴某收取投注码金人民币6000元；向雷某收取投注码金人民币3875元；向**明收取投注码金人民币1000多元；向张长标收取投注码金人民币100元；向黄雪英收取投注码金人民币15元，等等。经营期间，陈小金从2016年17期至2017年11期获利37992元；从2018年17期至90期获利14431元，总共获利52423元。 另查明，被告人陈小金于2018年8月17日，在其位于建瓯市的家中，被建瓯市公安局顺阳派出所民警当场抓获。 建瓯市公安局顺阳派出所民警现场扣押被告人陈小金VIVO牌手机一部，“六合彩”纸质账本2本；2019年8月23日，在被告人陈小金配合下扣押其现金人民币7万元。 上述事实，被告人陈小金庭审中无异议，并有受案材料、到案经过、户籍证明、扣押清单等书证；证人叶某、吴某、雷某、陈某等人的证言；被告人陈小金的供述与辩解；建瓯市公安局制作的现场勘查笔录、图、照片等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈小金违反国家规定，非法经营彩票，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪；公诉机关指控罪名成立。辩护人认为起诉书指控陈小金获利数额有误，未将其中的两期亏损数额扣除的意见，经查，属实，即起诉书认定陈小金经营“六合彩”期间的获利数额，系依据由陈小金制作的（纸质）账本中记录的每期盈亏相加减后所得出的数额，而该账本中记录了2016年17期至2017年11期；2018年17期至90期的各期盈亏情况，然起诉书指控陈小金获利92640元系算至第88期为止的数额，而未将第89期亏损27430元、第90期亏损12787元考虑在内、显然不妥，应予以扣除；该辩护意见理由成立，予以采纳。由此，陈小金经营“六合彩”获利数额应认定为52423元。被告人陈小金归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪认罚，并积极退脏，其辩护人据此建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。综上事实、情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人陈小金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币90000元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、扣押在案的手机一部及现金人民币70000元当中属于被告人陈小金犯罪所得52423元，由扣押机关予以没收；余款17577元冲抵被告人陈小金应缴罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 陈 闽 人民陪审员 张 妮 人民陪审员 陈一波 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 林晓艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。 （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。