文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1852号上诉人（原审原告）：向艳，女，1981年2月25日出生，苗族，居民，户籍所在地重庆市武隆区，现住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：张玉春，重庆剑直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆悦佳商贸有限公司，住所地：重庆市梁平区梁山街道石马路19幢8-802#，统一社会信用代码915002280723194408。法定代表人：刘兴娟，该公司经理。委托诉讼代理人：**，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人向艳因与被上诉人重庆悦佳商贸有限公司（以下简称悦佳商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向艳上诉请求：撤销一审判决，改判悦佳商贸公司支付我经济补偿金16213.5元和未休年休假工资差额3515.4元，维持一审判决悦佳商贸公司支付我2019年5月工资1304.1元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.悦佳商贸公司对我的调岗是不真实的，实际情况是该公司要退出永辉超市的经营，为达到不支付我经济补偿金的目的才以调岗的名义逼迫我辞职。悦佳商贸公司已经退出永辉超市经营，无工作岗位安排我上班，属于因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，悦佳商贸公司应当支付我经济补偿金。2.我自2010年12月起就在现在的工作岗位工作至2019年5月23日。工作期间，均是悦佳商贸公司法定代表人刘兴娟的丈夫张泽斌通过银行转账的形式向我支付工资。虽然悦佳商贸公司成立于2013年7月4日，但该公司于2013年4月就为我参加了社会保险，足以证明我陈述的真实性。因此，我的工作年限应当自2010年12月起计算至2019年5月23日。3.我在悦佳商贸公司工作期间，从未休过年休假，该公司应当支付我2012年至2019年5月期间未休年休假的工资差额。被上诉人悦佳商贸公司辩称：1.我公司依法作出调岗决定，向艳自己无故不到岗后旷工，系自动离职，我公司不应支付其经济补偿金。我公司在武隆永辉超市经营多年，至今仍在经营，向艳的陈述不属实。2.我公司在永辉超市有多个经营项目，包括休闲类产品和酒水类，故我公司对向艳的调岗是公司内部调岗，而非向艳所称的调到其他用人单位。3.我公司成立于2013年7月4日，公司成立之前不能招用劳动者。向艳举示的证据无法证明其在我公司上班的时间早于成立时间。4.根据法律规定，用人单位对劳动者的工资记录保存期限为两年，一审法院判决我公司支付向艳10天未休年休假工资差额是正确的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。向艳向一审法院提出诉讼请求：1.判令悦佳商贸公司支付解除劳动合同的经济补偿金16213.5元；2.判令悦佳商贸公司支付应休年休假的工资差额3515.4元；3.判令悦佳商贸公司支付2019年5月共计23日的工资1304.1元。一审法院认定事实：悦佳商贸公司成立于2013年7月4日，法定代表人为刘兴娟。该公司成立前，向艳即入职悦佳商贸公司担任促销员，被安排在武隆永辉超市从事旺旺系列产品促销工作。悦佳商贸公司从2013年4月至2019年4月为向艳缴纳了社会保险。2017年，双方签订劳动合同，合同期限从2017年3月17日至2027年3月17日。2019年5月，双方因调整岗位问题发生争议，解除劳动关系。2019年7月8日，向艳申请至武隆区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决悦佳商贸公司支付经济补偿金16213.5元、未休年休假的工资3515.4元、2019年5月的工资1304.1元。2019年8月5日，该仲裁委员会作出渝武劳人仲字[2019]第127号仲裁裁决书，裁决由悦佳商贸公司向向艳一次性支付未休年休假工资1573元、2019年5月份的工资1304.1元，驳回了向艳的其他请求事项。向艳不服该裁决，提起本案诉讼。一审法院另查明：向艳在2019年5月的工资共计1304.1元，悦佳商贸公司未予支付。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，应当依法主张权利。在劳动关系存续期间，在不违反法律强制性规定及劳动合同约定的情况下，用人单位有权根据生产经营需要合理地对劳动者岗位进行调整。本案，悦佳商贸公司作为用人单位，拟对向艳的工作岗位进行调整固然是事实，但并无充分证据证明其违反法律规定或劳动合同约定。向艳虽主张被调整的岗位不属于悦佳商贸公司，调岗后降低了原工资待遇，悦佳商贸公司的目的在于迫使向艳辞职，但未提供充分证据证明，对此该院不予采信。因此，双方劳动关系解除系因向艳自行离职所致。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案，双方解除劳动关系不符合依法应当由用人单位支付经济补偿金的情形，因此对向艳的该项请求，该院不予支持。关于未休年休假的工资，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。”本案，根据向艳在悦佳商贸公司单位的连续工作时间，其每年可享受5天的年休假。《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者的工资记录最低保存期限为两年。悦佳商贸公司未提供向艳已休年休假或已向向艳支付未休年休假工资的证据，故该院确认悦佳商贸公司应向向艳支付从2017年5月至2019年5月期间未休年休假的工资。《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持年休假工资报酬……。”因此，悦佳商贸公司未休年休假的天数确认为共计10天（2017年6月至2019年5月期间）。根据向艳提供的借记卡交易明细，确认其月平均工资为1700元。因此，对未休年休假工资，确认为1573元(1711元/月÷21.75天×200%×10天）。关于2019年5月的工资，该院认为向艳提供的打卡记录、借记卡交易明细等证据能够充分证明向艳提供了劳动，应获得工资数额为1304.1元，而悦佳商贸公司未提供证据证明已向向艳支付工资。因此，对向艳的该项请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、悦佳商贸公司于判决生效之日起五日内支付向艳未休年休假工资1573元及2019年5月的工资1304.1元；二、驳回向艳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由悦佳商贸公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。向艳在二审中提交了下列证据：1.向艳农业银行交易明细单；拟证明2011年1月至2019年4月，张泽斌通过银行转账向其支付工资，期间其在同一岗位工作，其工作时间应当从2010年12月起计算。2.重庆永辉超市有限公司武隆区南城中央广场分公司关于《律师调查令》的说明，载明：悦佳商贸公司于2019年5月23日将其在永辉超市的经营业务转给“重庆天弘誉华商贸有限公司”，经营范围为散装旺旺系列；拟证明其与悦佳商贸公司解除劳动关系的原因是悦佳商贸公司退出永辉超市经营。悦佳商贸公司对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，张泽斌系作为悦佳商贸公司财务人员每月向向艳转账支付工资，但公司成立前，向艳与张泽斌之间的关系悦佳商贸公司并不知晓；对证据2的真实性有异议，认为永辉超市的情况说明应当由公司盖章，仅有人事部盖章不符合证据要求。本院二审补充查明：1.2011年1月16日至2019年4月29日期间，张泽斌每月均向向艳转账。2.2019年5月9日，悦佳商贸公司向向艳发出《调任函》，载明：因该公司在永辉超市系统休闲类单品和酒水类单品分别开户，悦佳主要经营休闲类产品、旭辉主要经营饮料类产品，由于休闲销售一直处于下降状态，人员费效比严重超标，公司调整向艳到酒水部门工作，并调整了向艳的工资待遇标准。3.2019年5月23日，悦佳商贸公司将其在重庆永辉超市有限公司武隆区南城中央广场店的“散装旺旺系列”经营业务转让给重庆天弘誉华商贸有限公司。4.悦佳商贸公司向向艳支付工资的情况为：2017年1月1397元、2月2270元、3月1593元、4月1590元、5月1656元、6月1682元、7月1482元、8月1565元、9月1538元、10月1491元、11月1638元、12月1492元，2018年1月1517元、2月1538元、3月2213元、4月1736元、5月1750元、6月1611元、7月1691元、8月1578元、9月1587元、10月1566元、11月1733元、12月1588元，2019年1月1686元、2月1620元、3月1910元、4月1562元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于向艳是否自动离职的问题。向艳主张因悦佳商贸公司要退出永辉超市经营，将其调整到其他公司上班才导致双方发生争议。根据查明的事实，悦佳商贸公司在2019年5月23日将其在永辉超市的散装旺旺系列经营业务转让给“重庆天弘誉华商贸有限公司”，结合悦佳商贸公司给向艳发出的《调任函》内容和双方的微信聊天记录，可以认定悦佳商贸公司系因业务调整，拟将向艳从事的业务转让给其他公司而调整向艳的工作岗位，且调整后的工作岗位并非悦佳商贸公司的经营业务范围，故向艳有权拒绝该调整。悦佳商贸公司在向艳从事的工作岗位丧失后，未另行合法安排向艳工作，导致双方劳动关系解除，系以实际行动解除了与向艳之间的劳动关系，而非向艳自动离职，悦佳商贸公司的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，应当支付向艳经济补偿金。一审判决对此认定有误，应予纠正。关于经济补偿金数额。向艳主张其于2010年12月入职悦佳商贸公司，且系张泽斌向其支付工资。经查，悦佳商贸公司成立于2013年7月4日，虽然悦佳商贸公司成立前后均系张泽斌向向艳支付工资，但向艳未举示证据证明张泽斌在悦佳商贸公司成立之前具有用工主体资格，故2010年12月至2013年6月期间，不能认定为向艳在悦佳商贸公司工作。因此，向艳在悦佳商贸公司工作的时间为2013年7月4日至2019年5月23日，期间共计5年10个月19天，悦佳商贸公司应当支付向艳6个月经济补偿金。向艳离职前12个月的平均工资为1657元[（1750元+1611元+1691元+1578元+1587元+1566元+1733元+1588元+1686元+1620元+1910元+1562元）÷12个月]。悦佳商贸公司应当支付向艳经济补偿金9942元（1657元/月×6个月）。关于未休年休假工资报酬差额。向艳主张悦佳商贸公司应向其支付2012年至2019年5月期间的未休年休假工资差额。根据查明的事实，向艳于2013年7月4日起在悦佳商贸公司工作，其自2014年7月3日起可以享受带薪年休假。根据《劳动部工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，悦佳商贸公司对向艳2017年至2019年5月期间是否享受带薪年休假待遇承担举证责任，向艳对其主张的2017年前未享受带薪年休假待遇承担举证责任。诉讼中，悦佳商贸公司未举示证据证明已安排向艳休了年休假，应当支付向艳2017年至2019年5月期间的未休年休假工资报酬；向艳举示的证据不足以证明其在2017年之前未享受带薪年休假，应当承担举证不能的不利法律后果。因此，悦佳商贸公司应当支付向艳未休年休假的工资报酬差额为：2017年743元[（1397元+2270元+1593元+1590元+1656元+1682元+1482元+1565元+1538元+1491元+1638元+1492元）÷12个月÷21.75天×5天×200%]、2018年770元[（1517元+1538元+2213元+1736元+1750元+1611元+1691元+1578元+1587元+1566元+1733元+1588元）÷12个月÷21.75天×5天×200%]、2019年156元[（1686元+1620元+1910元+1562元）÷4个月÷21.75天×1天×200%]，共计1669元（743元+770元+156元）。一审判决对此认定有误，应予纠正。向艳与悦佳商贸公司对一审判决认定的悦佳商贸公司应当支付向艳2019年5月工资1304.1元均无异议，本院予以确认。综上所述，向艳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；因本案二审中出现新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一、三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初3097号民事判决；二、重庆悦佳商贸有限公司在本判决生效之日起5日内支付向艳经济补偿金9942元、未休年休假工资报酬差额1669元及2019年5月工资1304.1元；三、驳回向艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人重庆悦佳商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 吴 聪二〇一九年十二月二十七日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮