福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6036号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏闽江矿业有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇森松路8号。 法定代表人：施路明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高宁，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应汉仁，福建八闽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘以丕，男，1969年12月21日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：林清沛，福建华达（石狮）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施美停，福建华达（石狮）律师事务所律师。 原审被告：翁建英，女，1969年3月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：施云良，男，1969年1月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：施路明，男，1994年1月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：施未号，男，1973年2月28日出生，汉族，住福建省平潭县。 原审被告：翁绳曦，男，1972年10月8日出生，汉族，住福建省平潭县。 上述五原审被告的共同委托诉讼代理人：高宁，福建八闽律师事务所律师。 上述五原审被告的共同委托诉讼代理人：应汉仁，福建八闽律师事务所实习律师。 上诉人江苏闽江矿业有限公司（以下简称闽江公司）因与被上诉人刘以丕、原审被告翁建英、施云良、施路明、施未号、翁绳曦服务合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闽江公司的委托诉讼代理人高宁，被上诉人刘以丕的委托诉讼代理人林清沛，原审被告翁建英、施云良、施路明、施未号、翁绳曦的委托诉讼代理人高宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽江公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.依法改判刘以丕返还闽江公司款项185.62741万元；3.本案一审、二审诉讼费用由刘以丕承担。事实与理由:本案系民间借贷纠纷而非服务合同纠纷，原审认定事实错误。一、本案《合作协议》不符合服务合同法律关系的基本特征，无服务合同之实，原审判决认定《合作协议》是服务合同法律关系错误。(一)服务合同系无名合同，根据《合同法》124条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最类似的规定。服务合同是提供服务方提供特定服务，接受服务方给付合理报酬的一种双务等价的民事法律关系。原审判决中所认定的标的服务仅有：提供垫资、代收款、协调石英砂重量及质量。显然，上述三项服务与每月50万元(年利率高达150%)的巨额服务费不等价、不匹配，不符合《合同法》第5条规定的公平原则。(二)从签订合同的名称、内容及刘以丕在原审起诉的内容与其提供相关材料来看，本案闽江公司与刘以丕均无达成服务合同法律关系的真实意思表示。原审判决认定为服务合同法律关系缺乏民事法律关系成立的基础要件，是不成立的。二、本案符合民间借贷法律关系的基本特征。(一)刘以丕按时、足额、固定收取所谓的“服务费”每月50万元，闽江公司承担全部的“合作”风险，刘以丕不承担任何的“合作”风险，不论超白砂市场价格波动以及销量几何，闽江公司均需要每月支付刘以丕“服务费”50万元，本案《合作协议》“名为合作实为借贷”。(二)刘以丕代收款、协调石英砂重量及质量不是《合作协议》约定的内容，和《合作协议》没有关联性。刘以丕代为收款是为了控制信义光伏产业（安徽）控股有限公司（以下简称信义公司）支付给闽江公司的货款，以保护自己的借款本金安全和及时收到闽江公司支付的利息款，并不是参与闽江公司的经营。三、原审法院认定的事实明显有悖常理。(一)原审法院在没有事实和法律依据的情况下认定刘以丕有“经办其他事项的优势为闽江公司与案外人信义公司的合作提供垫资、代收付款及其他具体事项的协调事宜等服务”，本案刘以丕没有提供证据证明原审法院所认定的“经办其他事项的优势”，信义公司和闽江公司早就有合作，是闽江公司自己的客户。(二)刘以丕“垫资”400万元，闽江公司13个月内连续不断已经支付给刘以丕650万元的“服务费”，就已经支付的“服务费”就远超刘以丕的“成本”。什么样的服务在“垫资”400万元后，就可以一个月获取50万元的天价“服务费”，在刘以丕没有充分的证据证明的情况下，原审法院认定每月50万元为“服务费”，明显有悖常理。四、闽江公司已经足额支付完本案借款的本息，刘以丕应该返还闽江公司多支付的款项。自2017年7月起至2018年8月止，闽江公司共计向刘以丕支付年利率为150%的利息650万元。根据法律规定，借贷双方约定的利息超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予以支持。故闽江公司每月向刘以丕所支付的50万元款项应当先扣除以月利率3%计算的利息后剩余款项用以折抵借款本金。截止2018年8月，闽江公司已清偿完所有欠款及利息，多支付给刘以丕185.62741万元的款项，刘以丕应该予以返还。 刘以丕辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、本案合同是服务性质的合作协议，即服务合同，而非闽江公司主张的名为合作、实为民间借贷的合同关系。双方签订合同中，在“鉴于”部分明确写明服务内容，在第一条也写明服务费。那么，刘以丕在履行合同过程中，实际也为闽江公司提供了相应的服务，具体为：垫资，提供信义公司客户资源(即销售超白低铁石英砂的渠道，不是其他品质的石英砂，在合同中也有明确写明)，收取货款，协调处理石英砂重量、质量等问题。其一，垫资400万元。一审庭审中闽江公司也承认了收到了垫资款400万元，在双方合作过程中，由于刘以丕提供主导性服务，因此，即使没有垫资，闽江公司也应当依据合作协议约定支付刘以丕每月50万元服务费。其二，提供信义公司客户资源。因为刘以丕与信义公司人员的私人关系，为闽江公司销售超白低铁石英砂开拓了渠道，所以无论闽江公司是否与信义公司交易过其他品种的石英砂，均不影响刘以丕为其销售超白低铁石英砂开拓渠道这一资源。从刘以丕提供的微信记录截图第27页可体现，作为闽江公司财务人员翁绳曦问刘以丕，“信义卸货码头名字叫什么”，也可侧面印证。其三，收取货款。因为刘以丕与信义公司人员的私人关系，能够较快、及时地从信义公司那边拿到货款，所以闽江公司才委托刘以丕收取货款，从微信记录截图第21、27--33、36、42、43、46、47、51、54、55页，均可体现闽江公司只有通过刘以丕才能尽快、及时收取货款的事实。其四，协调处理石英砂重量、质量等问题。正因为刘以丕与信义公司人员的私人关系，一旦出现石英砂重量、质量等问题，闽江公司均需要通过刘以丕去帮忙协调处理，从微信记录截图第33、38、39、41、42、47页，均可体现上述事实。可以说与信义公司买卖经营活动中，刘以丕起到主导作用，绝大部分经营活动均由刘以丕完成，而闽江公司仅仅是买卖经营活动中作为刘以丕生产加工及运输石英砂的一个环节，所以并非闽江公司主张的刘以丕没有参与任何经营。二、闽江公司每月支付50万元系服务费，并非民间借贷的利息，闽江公司的主张无事实依据而且不符合常理。既然刘以丕提供了买卖经营活动中主导性的服务，收取服务费用，完全符合市场惯例，就像房产中介收取固定的中介费、律师收取固定的律师费一样。需要进一步强调的是，即使没有垫资，闽江公司也应当支付相应的服务费。此外，双方合作过程中，闽江公司已经支付了13个月每月50万元的服务费，并没有提出任何异议，由此可以看出闽江公司接受了、也确实需要刘以丕的服务，才能较为顺利完成与信义公司的买卖。如果真的是高额的“利息”，闽江公司必将及时起诉返还超出利率部分利息，然却是在刘以丕起诉请求其支付垫资款和剩余服务费后，才提出所谓的反诉，主张服务费等同于民间借贷利息，不符合正常逻辑。请求驳回上诉，维持原判决。 原审被告翁建英、施云良、施路明、施未号、翁绳曦述称，原审判决错误，本案应是民间借贷法律关系，五原审被告均不应该承担担保责任。 刘以丕向一审法院起诉请求：1.闽江公司、翁建英、施云良共同返还刘以丕垫资款400万元，并支付自2019年1月1日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.施路明、施未号、翁绳曦对上述债务履行承担连带保证责任；3.闽江公司、翁建英、施云良立即支付刘以丕自2018年8月至2018年12月的服务费共计250万元，并支付自2018年9月14起至判决确定的还款之日止按每日万分之五计算的违约金（暂计至2019年3月14日违约金为22.5万元）；4.闽江公司、翁建英共同支付拖欠刘以丕货款82.05万元，并支付自2017年7月8日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；５.闽江公司、翁建英、施云良、施路明、施未号、翁绳曦共同承担本案诉讼费用。后刘以丕自愿撤回第4项诉讼请求。闽江公司向一审法院提出反诉请求：1.刘以丕返还款项185.62741万元；2.本案诉讼费用由刘以丕承担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，刘以丕与闽江公司签订合作协议一份，载明：鉴于乙方（闽江公司）作为卖方与买方信义公司签订《超白砂供货合同》（以下简称供货合同），向信义公司提供超白低铁砂，需要快速盘活资金以滚动开展业务，更需要与信义公司办理收付款事宜；而甲方（刘以丕）具有资金优势及着手经办具体事项的优势。为此，甲、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协商，根据中华人民共和国有关法律、法规达成如下条款，由双方共同遵守执行。双方约定的合作方式为：甲方向乙方提供垫资及代理收付款服务，以保证乙方资金的流动，乙方与信义公司完成验收结算后向甲方支付服务费，乙方保证每月供应给信义公司的超白低铁砂不低于贰万吨。甲方提供四百万元人民币作为垫资款；乙方提供符合《供货合同》要求的超白低铁石英砂给信义公司，且以信义公司验收入库的重量（吨）为结算依据，每吨支付现金贰拾伍元人民币给甲方作为服务费。服务费不受超白低铁石英砂市场价格波动的影响，服务费为现金，若乙方以承兑汇票支付，则乙方应承担银行贴息。乙方承诺每月保底销售贰万吨超白石英砂给信义公司，如乙方未能如期达成产量，乙方应自行承担经营风险，且乙方仍须按每月销售贰万吨超白石英砂应支付给甲方的服务费支付给甲方，即每月五十万元人民币。双方约定的违约责任为：乙方在本协议期限内，向信义公司强行撤销《委托函》的，或指派他人代为办理的，或以实际行为导致《委托函》无法履行的，甲方有权解除本协议，乙方除按照合同规定支付款项外，还应承担未付款项百分之四十的违约责任。乙方在信义公司出具承兑汇票后恶意挂失的，甲方有权解除本合同，乙方并应承担向甲方支付正常结算后应付款项的两倍数额的违约金。双方还对合作的具体事项、承兑汇票等进行约定，同时约定，有关本协议履行过程中所产生的争议，由双方协商解决，协商不成应提交甲方户籍所在地法院处理。同日，翁建英与施云良出具欠条一份，载明截止2017年7月2日，本人翁建英因生意往来共结欠刘以丕400万元，翁建英与施云良在欠款人一栏签名，施路明、施未号、翁绳曦在担保人一览签名确认担保事实；同日，闽江公司出具委托函一份给刘以丕；闽江公司于2017年7月1日至2018年7月1日每月支付50万元服务费给刘以丕。诉讼中，刘以丕与闽江公司确认翁建英、施云良于2017年7月1日出具的上述欠条所载明的400万元欠款系用以履行合作协议项下垫资款。另查明，翁建英与施云良系闽江公司实际控制人，翁绳曦是闽江公司的财务人员。 一审法院认为，刘以丕与闽江公司签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行彼此的合同义务。闽江公司辩称双方实际上系借贷关系，每月50万元实际系支付垫资款的高额利息，缺乏事实和法律依据，不予采信。刘以丕主张因施未号在合作协议上注明该合同继续执行至2018年12月31日，故合作协议的终止时间为2018年12月31日。原审法院认为，首先，虽然合作协议约定终止日期为2017年12月31日，但协议同时约定，如闽江公司未在本协议终止日期前还清400万元垫资款、服务费及其他款项，则协议顺延，协议终止须在双方共同确认后出具书面声明为准；其次，翁建英系闽江公司的董事，翁绳曦系闽江公司的财务人员，闽江公司庭审自述在翁建英出事后，由施未号负责帮忙，施未号又系翁绳曦的弟弟，且闽江公司也有支付服务费至2018年7月份，故认为施未号有权代表闽江公司与刘以丕约定协议终止时间；再者，从刘以丕与翁绳曦的微信聊天记录可以体现，刘以丕与翁绳曦在2018年12月份仍就收付款的有关事项进行磋商，故刘以丕主张合作协议终止时间为2018年12月31日，予以采信。因合作协议已于2018年12月31日终止，故刘以丕要求闽江公司返还垫资款400万元，并支付自2019年1月1日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，予以支持。同时，因双方在合作协议中约定服务费为每月50万元，闽江公司仅支付服务费至2018年7月份，且合作协议约定“服务费每月一结，每月10日前结清上月服务费”、“乙方在取得信义公司的现金汇款后，若无其他特殊原因，超过三个工作日不将服务费汇款给甲方的，应按每日按未汇款的金额的万分之五向甲方承担违约责任”，故刘以丕要求闽江公司支付自2018年8月至2018年12月服务费共计250万元，并支付自2018年9月14起至判决确定的还款之日止按每日万分之五计算的违约金的诉讼请求，予以支持。刘以丕要求翁建英、施云良承担共同付款责任、施路明、施未号、翁绳曦承担担保责任缺乏事实和法律依据，不予支持。因本案并非借贷合同关系，故闽江公司反诉要求刘以丕返还款项185.62741万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。诉讼中，刘以丕自愿撤回第4项诉讼请求及相应证据，系其对自己权利的处分，闽江公司亦无异议，予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、闽江公司应于判决生效之日起十日内返还刘以丕垫资款400万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2019年1月1日起至判决确定的还款之日止的资金占用利息损失；二、闽江公司应于判决生效之日起十日内支付刘以丕服务费250万元，并按每日万分之五计付自2018年9月14起至判决确定的还款之日止的违约金；三、驳回刘以丕其他诉讼请求。案件本诉受理费59271元，由闽江公司负担；反诉受理费10753元，由闽江公司负担。 对一审查明的事实，除刘以丕认为遗漏认定施未号是闽江公司的管理人员外，当事人对一审查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。 二审当事人争议焦点：1.双方签订的《合作协议》是服务合同关系或是民间借贷关系？2.闽江公司的反诉请求能否支持？当事人对争议焦点的主张与其诉辩意见基本一致。 本院认为，闽江公司与刘以丕签订的《合作协议》是服务合同关系，而非民间借贷关系。理由如下：1.双方签订的《合作协议》载明：“鉴于乙方（闽江公司）作为卖方与买方信义公司签订《超白砂供货合同》，向信义公司提供超白低铁砂，需要快速盘活资金以滚动开展业务，更需要与信义公司办理收付款事宜；而甲方（刘以丕）具有资金优势及着手经办具体事项的优势。…甲方向乙方提供垫资及代理收付款服务，以保证乙方资金的流动，乙方与信义公司完成验收结算后向甲方支付服务费，乙方保证每月供应给信义公司的超白低铁砂不低于贰万吨。…且以信义公司验收入库的重量（吨）为结算依据，每吨支付现金贰拾伍元人民币给甲方作为服务费”。该内容体现刘以丕因为闽江公司提供服务而收取服务费，服务费按每吨25元计算，而非收取利息。2.从协议履行情况，根据刘以丕与闽江公司工作人员翁绳曦微信聊天记录（闽江公司对微信聊天记录真实性无异议）内容看，2017年11月18日翁绳曦“刘总，信义卸货码头名字叫什么”“刘总，麻烦你先帮我问一下，谢谢”，2018年1月29日“码头签卸货吨位4285，厂里签收吨位3982.761，说厂里签错误了？怎么可能有这么大误差！从没有发生过的事发生了？刘总帮忙了解一下，谢谢”等，可以体现刘以丕除着手办理向信义公司的收付款外，还协调处理石英砂的重量、质量等问题，与《合作协议》约定的刘以丕具有经办具体事项的优势相互吻合，表明刘以丕并非单纯提供垫资服务，还提供经办具体事项的服务。3.根据庭审后闽江公司提供的《刘以丕与闽江公司借款利息支付明细及说明》体现，从2017年7月至2018年7月13个月期间，闽江公司共计向刘以丕支付650万元，其中以代刘以丕支付运费99.27042万元，以现金和银行承兑支付利息550.72958万元，该说明还体现每个月支付款项的时间、次数、金额均不固定，闽江公司主张其向刘以丕支付的650万元系利息，但该说明体现款项的支付也不符合民间借贷利息支付的特征。综上，双方签订的《合作协议》是服务合同关系，刘以丕已按协议约定履行了义务，闽江公司也应按协议约定履行支付服务费的义务。 基于前述认定闽江公司与刘以丕签订的《合作协议》是服务合同关系，因此，闽江公司主张双方系民间借贷关系而反诉请求刘以丕返还185.62741万元缺乏事实依据，应予驳回。 综上，闽江公司的上诉理由不能成立，对其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决对闽江公司的反诉请求未在判决主文中予以驳回不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初2152号民事判决； 二、驳回江苏闽江矿业有限公司的一审反诉诉讼请求。 二审案件受理费59271元，由上诉人江苏闽江矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇一九年十二月十一日 书记员  金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。