山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终656号 上诉人（原审原告）青岛可好餐饮有限公司，住所地青岛市市南区延安一路2102。 法定代表人杜威，总经理。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区市场监督管理局，住所地青岛市市南区南京路*号。 法定代表人董晓斌，局长。 出庭负责人冯孝刚，副局长。 委托代理人王健，青岛市市南区市场局八大湖所所长。 委托代理人刘萃，山东诚功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路*号。 法定代表人高健，区长。 委托代理人毛幸海，青岛市市南区人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人黄海波，山东和安律师事务所律师。 上诉人青岛可好餐饮有限公司因诉被上诉人青岛市市南区市场监督管理局（以下简称“市南区市场监管局”）、被上诉人青岛市市南区人民政府（以下简称“市南区政府”）市场监管行政处罚及行政复议一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202行初50号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法受理后于2019年10月23日在第十五审判庭对本案进行了法庭调查。上诉人青岛可好餐饮有限公司的法定代表人杜威，被上诉人市南区市场监管局的出庭负责人冯孝刚及委托代理人王健、刘萃，被上诉人市南区政府的委托代理人毛幸海、黄海波参加调查。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告于2015年1月注册登记成立，住所地在市南区××路××号甲××号网点主要从事包子等快餐食品经营，食夫家系其注册的商标，按国家分类核准类别为43类：快餐馆等。之后其又陆续开设3家分公司—青岛可好餐饮有限公司市南一分公司、青岛可好餐饮有限公司市南二分公司、青岛可好餐饮有限公司市北二分公司，发展了3家加盟店—市北区乐享快餐店、李沧区师夫家快餐店、崂山区师傅家合肥路快餐店，目前共7家店。 2018年6月1日，被告市南区市场监管局、市北区市场监管局、李沧区市场监管局、崂山区市场监管局分别接到青岛市工商行政管理局转自市网络办的关于“食夫家”涉嫌发布违法广告的特急舆情，上述四家行政部门经现场检查后，发现原告下列涉嫌违反广告法的事实：1、对位于市南区徐州路85号甲的门头为“食夫家”的经营场所（以下简称食夫家徐州路店）现场检查时，发现外卖打包袋上印刷的广告，内容包括：“2018习大大来了青岛人民升值中升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家在食夫家吃包子喝豆腐脑思考人生食夫家订餐服务公众号商务洽谈号以及分店信息”；店内桌牌上印有“毛主席说：要想知道梨子的滋味最好亲口尝一尝习大大说：要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”字样。后到商河路27号一库房，发现外卖打包袋约500个，店内打包袋约2000个，共计约2500个；2、对位于市南区漳州二路85号的青岛可好餐饮有限公司市南一分公司（以下简称“可好市南一分公司”）现场检查时，发现塑料袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中…”的字样，共计约二十五打，店铺内有多个立牌，也写有毛主席、习大大等宣传语；3、对位于市南区南京路17号的青岛可好餐饮有限公司市南二分公司（以下简称“可好市南二分公司”）进行现场检查时，发现印有国家领导人“2018习大大来了青岛人民升值中…”等字样的购物袋；4、对位于市北区标山路42号104户的青岛可好餐饮有限公司市北二分公司（以下简称“可好市北二分公司”）进行现场检查时，发现印有“2018习大大来了青岛人民升值中…”的外卖用包装袋，小号包装袋73个，大号包装袋40个；5、对位于市北区宁安路116号的市北区乐享快餐店（以下简称“市北乐享快餐店”）进行现场检查时，发现两箱包装袋，每箱约有包装袋20捆，每捆大约有55个左右，包装袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家”字样。经询问，该店为食夫家品牌加盟店，包装袋均由总部统一配送，从2018年5月31日开始使用。另外，检查人员在该店发现大量宣传单页，上面印有“毛主席说：要想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝习大大说：要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝”的用语。经询问，该宣传单页为2017年9月份店铺开业时发放使用，现剩余800张左右，后经青岛市市北区市场监督管理局工作人员进入仓库检查，又查到了3个黄色大袋装的该种包装袋；6、对位于李沧区峰山路33号一层网点的李沧区师夫家快餐店（以下简称“李沧师夫家快餐店”）进行现场，检查时发现标有“2018习大大来了青岛人民升值中…升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家”等内容的包装袋子大款2356个，小款330个，总计5656个。经检查此款袋子的进货封装袋，显示该店实际进货大款2500个，小款5000个，共计进货7500个。现场检查发现标有“毛主席说：要想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝习大大说：想知道包子的滋味也要亲口尝一尝”“食夫家吃包子品人生”等内容的桌牌2个，有标有“本店所有产品均由阳光财产保险公司给予承保”等内容的易拉宝1个。经询问，该店是原告的加盟店，该店内从装修到含有上述内容的包装袋子和桌牌等，均由原告负责配送；7、对位于崂山区北村农贸市场一层8-2号网点的崂山区师傅家合肥路快餐店（以下简称“崂山师傅家快餐店”）进行现场检查时发现印有“习大大来了青岛人民升值中”的字样的塑料袋1784个，(35*24的100个，28*17的784个)。经询问，该店为加盟店，所用塑料袋为原告统一配送，该店仅将其用于外卖，外卖开始时间为5月15日。上述四家行政部门分别对上述涉嫌违法事实进行拍照取证，并制作现场检查笔录，并于同日分别作出《实施行政强制措施决定书》，决定对有关场所、设施、财物实施扣押行政强制措施，扣押情况如下：1、扣押食夫家徐州路店内280mm(170+40*2)*0.03mm规格的塑料购物袋1400个，350mm(240+45*2)*0.03mm规格的塑料购物袋1100个，期限自2018年6月1日至2018年6月30日；2、扣押可好市南一分公司处24*35规格的塑料购物袋1300个，期限自2018年6月1日至2018年6月30日；3、扣押可好市南二分公司处“习大大”字样的大小二种规格的塑料包装袋1142个，期限自2018年6月1日至2018年6月30日；4、扣押可好市北二分公司小号包装袋73个，大号包装袋40个，期限自2018年6月1日至2018年6月30日；5、扣押市北乐享快餐店包装袋8000个，宣传单800张，期限自2018年6月1日至2018年7月1日；6、扣押李沧师夫家快餐店内大款包装袋子2356个，小款包装袋子330个，正反两面桌牌2个，易拉宝1个，期限自2018年6月1日至2018年6月30日；7、扣押崂山区师傅家快餐店内35*24规格的外卖打包袋1000个，28*17规格的外卖打包袋784个，期限自2018年6月1日至2018年7月1日。 2018年6月4日，青岛市工商行政管理局向市南区、市北区、李沧区、崂山区市场监督管理局作出青工商广指字[2018]1号《指定管辖通知书》，内容为：“关于青岛可好餐饮有限公司(分支机构、加盟店)经销产品的塑料包装袋、宣传单页等使用或者变相使用国家机关工作人员的名义或者形象做宣传一案管辖权问题，经研究，现决定指定该案由青岛市市南区市场监督管理局管辖。请你们接到此通知后及时办理案件及相关材料的移交手续。” 2018年6月4日、6月15日，被告市南区市场监管局对原告的法定代表人杜威进行询问，并分别制作《询问(调查)笔录》，在第二次询问时，从原告处调取如下证据：1、印刷定做加工协议一份，2、销售出库清单两份，3、收款收据两份。查明如下事实：2018年2月23日，原告与刘海雷签订《印刷定做加工协议》，订购食品打包袋，约定原告在刘海雷处订做350*240+45*2*0.03规格的大号打包袋1.5万个，单价0.08元，总价1200元；280*170+40*2*0.03规格的小号打包袋2.5万个，单价0.06元，总价1500元；按实数结算。“销售出库单”和收款收据显示刘海雷于2018年2月27日出库350*240规格的大号打包袋3600个，280*170规格的小号打包袋6100个，共计9700个，合计金额654元；于2018年5月15日出库350*240规格的大号打包袋10700个，280*170规格的打包袋17900个，共计28600份，合计金额1930元。两次总共印刷38300份共计货款2584元，因制作数量有误差，原告是按照实际收货数量付的货款。上述打包袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中…升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家全国加盟热线400861532”字样，被询问人杜威称，上述内容是由原告的设计人员自行设计。在对原告及其所属部分快餐店餐桌的桌牌上，宣传如下内容“毛主席说：要想知道梨子的滋味最好亲自尝一尝习大大说：要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”，该称记不清何时开始使用，大约从四五月份开始使用，截止到相关案件调查终结，原告提供不出桌牌的制作费用。对于上述内容，被询问人杜威称，“毛主席说：想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝”这句话大家都知道，“习大大说：要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝”是其自己觉得习主席去吃过庆丰包子，根据毛主席说的话套用的，没有出处。被询问人又称，因为上合峰会在青岛召开，作为青岛人内心无比高兴，但是由于法律意识淡薄而触犯法律，在以后将认真学习法律法规，保证不会出现类似的问题。 被告市南区市场监管局于2018年6月2日、6月4日对原告处运营经理王玉进行询问，被告市北区市场监管局于2018年6月3日、6月7日对原告处运营经理王玉进行询问，于2018年6月4日对市北区乐享快餐店的经营者兰某某进行询问，李沧区市场监管局于2018年6月5日对李沧区师夫家快餐店的经营者张某某进行询间，并分别制作《询问(调查)笔录》，经询问表明，印有“2018习大大来了青岛人民升值中…升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家”等内容的包装袋以及标有“毛主席说：想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝习大大说：想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”等内容的桌牌，都由原告统一配送提供给各分公司及加盟店。其中，可好市南一分公司分配了5000个包装袋，剩余1300个，可好市南二分公司称分配了1200个包装袋，使用58个，可好市北二公司分配大号包装袋100个、小号包装袋100个，使用大号包装袋60个、小号包装袋27个，市北区乐享快餐店称分配了8500个包装袋，已使用500个，李沧区师夫家快餐店称分配大号包装袋2500个、小号包装袋5000个，共计7500个。其中，对李沧区师夫家快餐店的经营者张某某进行询间的笔录后附有原告于2018年6月2日出具的《情况说明》，内容为：“青岛可好餐饮有限公司注册地址为青岛市市南区徐州路85号甲-15网点，法定代表人为杜威，公司共有7家门店，分别为食夫家徐州路店(徐州路85-甲)、食夫家漳州二路店(漳州二路83号)、食夫家南京路店(南京路17号)、食夫家标山路店(标山路42号)、食夫家宁安路店(宁安路116号)、食夫家峰山路店(峰山路33号)、食夫家合肥路店(合肥路857号)。2018年6月1日青岛市场监督管理局发现的印有“习大大”字样的包装袋是由青岛可好餐饮有限公司统一制作配送，由此事件所引发的所有法律责任均由青岛可好餐饮有限公司承担。特此声明。” 2018年6月27日，被告市南区市场监管局向原告制作并送达青南市监湖解强字[2018]6号《解除行政强制措施决定书》和第6号《(场所、设施、财物)清单》，决定书载明：2018年6月4日，市工商局青工商广指字[2018]1号《指定管辖通知书》对原告及分支机构、加盟店涉嫌发布违法广告案指定被告市南区市场监管局统一管辖处理，被告市南区市场监管局于2018年6月1日根据《实施行政强制措施决定书》(青南市监湖强字[2018]6号)对原告有关财物采取的行政强制措施，现决定自2018年6月27日起全部予以解除。市北、李沧、崂山扣押同时解除。解除强制措施的财物清单显示：280mm*0.03m规格的塑料购物袋1400个(市南)、350mm*0.03mm规格的塑料购物袋1100个(市南)、塑料购物袋8913个(市北)、塑料购物袋1784个(李沧)、塑料购物袋5659个(崂山)。该决定书后附原告的法定代表人杜威在解除扣押后，对涉案塑料包装袋当场销毁的照片两张。 2018年6月27日，原告向被告市南区市场监管局提交《免予处罚申请书》一份，原告认为：第一，其主动积极配合执法工作，主动进行自查自清减轻事件影响；第二，文案初衷并非是为企业做宣传广告，而是希望传递正能量和作为青岛市民和企业负责人对上合峰会成功举办的美好祝愿，对家乡青岛能够越来越好的美好期盼；第三，涉嫌广告材料使用时间短、数量少、内容无贬低同行误导消费者，造成的影响小；第四，原告已经组织公司骨干进行深入学习，避免类似问题再出现。根据《行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，申请不予处罚。该申请书后附原告提交的微信自查情况截图一张、店内的墙面布置情况照片五张。 2018年8月21日，被告市南区市场监管局向原告制作并送达青南市监湖听告字[2018]1号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出的行政处罚及事实、理由，同时，告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2018年8月23日，原告向被告市南区市场监管局提交《听证申请书》，2018年8月28日，被告市南区市场监管局对原告作出青南市监听通字[2018]1号《行政处罚听证通知书》，通知原告于2018年9月12日举行听证，并于2018年8月30日送达原告。2018年8月30日，经机关负责人批准，被告市南区市场监管局将该案办案期限延长三十日。2018年9月10日，被告市南区市场监管局对原告作出青南市监延听通字[2018]1号《行政处罚听证通知书》，通知原告因会议时间冲突，听证时间延期于2018年9月19日在被告市南区市场监管局处举行，该通知书于2018年9月12日送达原告。 2018年9月19日，被告市南区市场监管局对原告举行听证，并制作《听证笔录》，原告的法定代表人杜威陈述以下申辩意见：一、主动积极配合被告市南区市场监管局的工作，并且主动进行自查自清减轻事件影响；二、文案的初衷并非为原告做宣传广告，而是希望传递正能量和作为青岛市民和企业负责人对上合峰会成功举办的美好祝愿，对家乡青岛能够越来越好的美好期盼；三、此次涉嫌广告材料使用时间短、数量少，内容无贬低同行误导消费者，造成影响小；四、原告组织公司骨干进行深入学习，避免类似问题再出现；五、行政处罚法第二十七条规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。杜威补充意见：原告认为根据这次事件里原告的客观实际情况，人民大众认知的常识道理，和国家规定的法律法规三项，罚款10万元人民币的处罚力度过大，要求修改决定，免予处罚。该笔录后附原告提交的各门店的经营成本、利润表、借款信息，以及原告的法定代表人的不动产交易登记信息、常住人口登记卡索引表、个人信用报告、四家门店的房屋租赁合同和两家门店宿舍的房屋租赁合同等证据，证明当事人年房租总支付为77.8万元，二季度支付员工工资28.06万元，年支出员工工资110万元以上，二季度各店总计亏损1万多元，另附说明，为创业，卖掉住房一套，现与老人同住，名下已无房产，孩子不到一岁，生活压力非常大，为了及时给员工发工资，经常借款，至今还有20多万元未还清，希望免予处罚。2019年9月28日，被告市南区市场监管局出具《听证报告》，认为：1、当事人制作了含有“习大大”内容的食品打包袋在7个店铺用于经营使用，制作含有“毛主席习大大”内容的桌牌，在部分快餐店用于经营使用，属于广告，构成《广告法》第九条第二项所禁止的使用国家机关工作人员的名义发布广告的违法行为；当事人利用包装袋进行宣传的行为持续了3个月，发放打包袋19444个，其改正时间在案发后，不适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予处罚”的情形；3、考虑当事人的违法事实和案发后当事人的表现以及当事人有主动消除违法行为后果的情形，对当事人的违法行为作出了减轻处罚，由20万元减轻至10万元，鉴于听证会后当事人提交了新的证据，虽然对本案定性不产生影响，但会对当事人的经营、生活和案件的执行产生影响，也会对社会稳定产生不确定影响，根据处罚与教育相结合、合情合理合法的处罚原则，建议召开案审会，对减轻处罚额度集体研究决定。 2018年9月28日，经被告市南区市场监管局重点案件案审会集体讨论研究决定，对本案再次延长办案期限。2018年10月19日，经被告市南区市场监管局重点案件案审会集体讨论研究决定，对原告拟罚款5万元。 2018年11月26日，被告市南区市场监管局作出涉案《行政处罚决定书》，责令停止发布广告，决定对原告罚款5万元，并于2018年11月28日送达原告。原告不服，于2019年1月21日向被告市南区政府申请复议，被告市南区政府于2019年3月8日作出涉案《行政复议决定书》，维持了涉案行政处罚决定，并于2019年3月11日向原告及被告市南区市场监管局进行了送达。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 原审另查明，2018年11月30日，原告向被告市南区市场监管局提出分期、延期缴付罚款申请，经被告市南区市场监管局负责人批准并向原告送达《分期（延期）缴纳罚款通知书》。原告于2018年12月5日缴纳了2.5万元罚款。 原审法院认为，本案系原告不服被告市南区市场监管局行政处罚及被告市南区政府行政复议一案，应从法定职权、事实认定、适用法律、程序方面就被告涉案行政行为合法性进行审查。一、在法定职权方面，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作……”及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。”第六条第一款规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”第十四条规定：“跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。”本案中，由于原告发布违法广告的行为涉及本市市南、市北、李沧、崂山四区，经共同上一级工商行政管理机关青岛市工商行政管理局指定，由被告市南区市场监管局管辖处理，故被告市南区市场监管局具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。二、在程序方面，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否延期。”《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，青岛市南、市北、李沧、崂山四区监管局在接到网络舆情后，分别于2018年6月1日进行立案调查，制作现场检查笔录，并拍照取证，于同日作出实施行政强制措施决定，于2018年6月4日由市局指定被告市南区市场监管局统一处理，被告市南区市场监管局依法进行了调查询问及取证，于2018年6月27日作出解除行政强制措施决定。被告市南区市场监管局于2018年8月30日经机关负责人批转延长办案期限，在作出行政处罚前，于2018年8月21日向原告送达《行政处罚听证告知书》，给予原告陈述、申辩权和听证权，并经原告申请于2018年9月19日举行了听证会；2018年9月28日，经集体讨论研究决定再次延长办案期限；2018年10月19日，经集体讨论决定拟处罚5万元，于2018年11月26日作出涉案行政处罚决定并送达。被告市南区市场监管局作出涉案行政处罚决定的过程符合法定程序，其办案期限及采取行政强制措施的期限均符合法律规定。三、在事实认定方面，原告于2015年1月，在市南区××路××号甲××号网点主要从事包子等快餐食品经营，之后又陆续开设3家分公司—青岛可好餐饮有限公司市南一分公司、青岛可好餐饮有限公司市南二分公司、青岛可好餐饮有限公司市北二分公司，发展了3家加盟商—市北区乐享快餐店、李沧区师夫家快餐店、崂山区师傅家合肥路快餐店，目前共7家店。2018年2月23日，原告与刘海雷签订《印刷定做加工协议》，订购食品打包袋，截止到5月15日，两次购进打包袋，规格：350*240cm的打包袋14300个，规格：280*170cm的打包袋24000个，打包袋加工费共计2584元。打包袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中…升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家全国加盟热线400861532”字样，上述打包袋已被原告经营场所部分使用。在原告及其所属部分快餐店餐桌的桌牌上，宣传如下内容“毛主席说要想知道梨子的滋味最好亲自尝一尝习大大说要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”，截止到相关案件调查终结，原告提供不出广告牌的制作费用。上述事实，有现场检查笔录、调查询问笔录、照片、情况说明等证据予以证实，足以认定,且原告在听证过程中对上述基本事实无异议，仅对事实的定性及处罚结果有异议，故被告市南区市场监管局作出涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。四、本案的争议焦点主要在法律适用方面，争议焦点有二：一是对原告涉案行为的定性是否准确；二是对原告的行政处罚幅度是否适当。关于原告涉案行为的定性，《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中，原告所属的公司及加盟店主营包子等快餐食品，而原告在其经营场所的包装袋上标注的“2018习大大来了青岛人民升值中…升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家全国加盟热线400861532”等内容，在其经营场所的桌牌上标注的“毛主席说：想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝习大大说：想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”等内容，上述内容将毛主席、习大大与其经营的食品相联系，均属于对其所经营食品的直接介绍，而且被告市南区市场监管局的涉案取证照片显示相关字体突出，从视觉上进一步强化了“毛主席”“习大大”与其所经营的食品的联系，明显具有推销目的，因此，上述宣传内容应系上述广告法所界定的广告，属于广告法的调整范畴；原告为推销其所经营的包子食品，自行设计上述广告，并委托他人制作，且在其经营场所广泛使用，属于该广告法所规制的涉案广告主。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；……”原告制作并在其经营场所使用涉案打包袋及桌牌用于商业宣传，构成使用或者变相使用国家机关和国家机关工作人员的名义或者形象的情形，违反了上述法律的禁止性规定，被告市南区市场监管局对原告的违法事实定性准确。被告称自己主观上系宣传青岛、宣扬正能量，并非发布广告用于宣传，对此，原审法院认为，即便宣扬正能量，亦应采取合法的方式，不能违反法律、法规的禁止性规定。就上述广告法规定的法律责任而言，不管广告主的主观状态如何，只要其从事了行政违法行为，除非存在法定事由或免责条件，都必须要承担法律责任，故意或者过失并不影响违法行为的认定，只是自由裁量时需要考虑的因素。因此，不论本案原告主观上是否系宣扬正能量，其违反广告法的禁止性规定系出于故意还是过失，均不能成为其免责事由。故原告的该主张依法不能成立，原审法院不予采纳。关于对原告行政处罚幅度的适当性，《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”青岛市工商行政管理局发布的青工商法发[2015]147号《行政处罚裁量标准》第二条第三款第1目规定：“[轻微](1)违法情形：发布违法广告，广告费用不足1万元，或致使权利人直接经济损失不足1万元的。（2）处罚标准：1.责令停止发布广告，对广告主处20万元罚款。……”原告使用国家机关工作人员的名义发布广告的行为，广告费为2584元，不足1万元，应当责令停止发布广告，罚款20万元，鉴于原告实体创业发布的宣传内容对国家领导人没有主观恶意，且原告于2018年6月27日，在被告市南区市场监管局解除强制措施后，主动销毁现有的宣传品，减轻危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”之规定及《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规定》第十三条第一款“减轻行政处罚不得低于法定裁量幅度最低倍数或者数额的10%”之规定，被告市南区市场监管局应对涉案违法行为在2万以上20万以下减轻处罚。关于在上述减轻处罚幅度内对原告给予5万元罚款的处罚是否适当，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第五条规定了处罚和教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。具体到本案，应根据原告涉案违法行为的性质、情节和社会危害程度予以衡量。在性质上，毛主席、习大大是公众熟知的国家领导人，原告使用毛主席、习大大的名义进行商业宣传，有损于国家领导人和国家机关的公正形象，其违法性质较为严重；在违法情节、社会危害程度上，原告共印制涉案打包袋38300份，在其门店使用并已发出相当数量，且使用涉案桌牌，其经营场所涉及市南、市北、崂山、李沧四区，波及范围广，具有一定影响力，在相当程度上扰乱了市场秩序。被告市南区市场监管局酌情对原告的涉案违法行为处以5万元罚款符合过罚相当、处罚与教育相结合原则，量罚并无不当。关于原告所述其行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，原审法院认为，首先，根据前述分析，原告的涉案违法行为并非没有危害后果；其次，所谓及时纠正违法行为，从时间节点上，应系行为人发现行为违法的自我主动纠正，而非执法人员发现后的被动纠正，本案中，原告系在执法人员发现违法行为采取强制措施后才予以纠正，不属于自我主动纠正的情形。因此，原告的行为不属于法定不予处罚的情形，原告的该项主张不能成立，原审法院不予采纳。 综上，被告市南区市场监管局对原告作出涉案行政处罚决定的行为，认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、程序合法，被告市南区政府作出涉案行政复议决定予以维持，并无不当。原告的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院依法不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛可好餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人青岛可好餐饮有限公司不服该判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、2018年上合峰会前，上诉人在打包袋上的欢迎标语“2018习大大来了青岛人民升值中”并非商业广告，而是公益宣传，因此并不违反《广告法》。该欢迎标语未抬高上诉人公司，也未贬低同行，且没有误导消费者，更没有给社会带来任何负面影响或损失，反而起到的是积极向上正能量的宣传作用。二、在本案案发的2018年6月1日当天，上诉人公司主动上缴仓库内剩余广告袋，主动安排门店清查剩余涉嫌违法的广告物品并上缴停止使用。因此即使被认定为违法广告，本案也应当适用《行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定。三、被上诉人市南区市场监管局乱作为。本案并非由消费者投诉或者同行举报引起，市南区市场监管局行政乱作为。四、被上诉人市南区市场监管局不作为。上诉人曾看到过较多违反《广告法》的宣传行为，并通过市长热线投诉。但市南区市场监管局并未对上诉人投诉的违法行为进行查处，行政不作为，说明该局执法标准不一、选择性执法。五、被上诉人市南区市场监管局所作行政处罚过重，严重影响上诉人合法权益。综上，请求：1、撤销被上诉人市南区市场监管局作出的青南市监广处字[2018]45号行政处罚决定书；2、撤销被上诉人市南区政府作出的青南政复决字[2019]17号行政复议决定书；3、撤销青岛市市南区人民法院作出的（2019）鲁0202行初50号行政判决；4、支持上诉人的诉讼请求；5、本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人市南区市场监管局答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）被上诉人所作青南市监广处字[2018]45号处罚决定主体适格、程序合法。在处罚主体方面，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。”第六条第一款规定：“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”第十四条规定：“跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。”本案中，由于上诉人发布违法广告的行为涉及本市市南、市北、李沧、崂山四区，经共同上一级工商行政管理机关青岛市工商行政管理局指定，由被上诉人市南区市场监督管理局管辖处理，故被上诉人市南区市场监管局具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。在程序方面，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内做出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情也别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否延期。”《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”本案中，青岛市南、市北、李沧、崂山四区监管局在接到网络舆情后，分别于2018年6月1日进行立案调查，制作现场检查笔录，并拍照取证，于同日作出实施行政强制措施决定，于2018年6月4日由市局指定被上诉人市南区市场监管局统一处理，被上诉人市南区市场监管局依法进行了调查询问及取证，于2018年6月27日作出解除行政强制措施决定。被上诉人市南区市场监管局于2018年8月30日经机关负责人批转延长办案期限，在作出行政处罚前，于2018年8月21日向上诉人送达《行政处罚听证告知书》，给予上诉人陈述、申辩权和听证权，并经上诉人申请于2018年9月19日举行了听证会，2018年9月28日，经集体讨论研究决定再次延长办案期限，2018年10月19日，经集体讨论决定拟处罚5万元，于2018年11月26日作出涉案行政处罚决定并送达。被上诉人市南区市场监管局作出涉案行政处罚决定的过程符合法定程序，办案期限及采取行政强制措施的期限均符合法律规定。（二）被上诉人所作青南市监广处字[2018]45号处罚决定事实清楚、证据确凿。在事实认定方面，上诉人于2015年1月，在市南区××路××号甲××号网点主要从事包子等快餐食品经营，之后又陆续开设3家分公司—青岛可好餐饮有限公司市南一分公司、青岛可好餐饮有限公司市南二分公司、青岛可好餐饮有限公司市北二分公司，发展了3家加盟商一市北区乐享快餐店、李沧区师夫家快餐店、崂山区师傅家合肥路快餐店，目前共7家店。2018年2月23日，上诉人与刘海雷签订《印刷定做加工协议》，订购食品打包袋，截止到5月15日，两次购进打包袋，规格：350*240cm的打包袋14300个，规格：280*170cm的打包袋24000个，打包袋加工费共计2584元。打包袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家全国加盟热线400861532”字样，上述打包袋已在上诉人经营场所部分使用。在上诉人及其所属部分快餐店餐桌的桌牌上，宣传如下内容“毛主席说要想知道梨子的滋味最好亲自尝一尝，习大大说要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”，截止到相关案件调查终结，上诉人提供不出广告牌的制作费用。上述事实，有现场检查笔录、调查询问笔录、照片、情况说明等证据予以证实，足以认定，且上诉人在听证过程中对上述基本事实无异议，仅对事实的定性及处罚结果有异议，故被上诉人市南区市场监管局作出涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。（一）上诉人涉案行为界定为发布广告行为，定性准确。关于上诉人涉案行为的定性，《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中，上诉人所属的公司及加盟店主营包子等快餐食品，而上诉人在其经营场所的包装袋上标注的“2018习大大来了青岛人民升值中升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家全国加盟热线400861532”等内容，在其经营场所的桌牌上标注的“毛主席说：想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝，习大大说：想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”等内容，上述内容将毛主席、习大大与其经营的食品相联系，均属于对其经营食品的直接介绍，而且被上诉人市南区市场监管局的涉案取证照片显示相关字体突出，从视觉上进一步强化了“毛主席”、“习大大”与其所经营的食品的联系，明显具有推销目的，因此上述宣传内容应系上述广告法所界定的广告，属于广告法的调整范畴。因此，上诉人上述所称涉案行为“并非商业广告，二是公益宣传”，没有事实和法律依据。（二）是否出于宣传正能量的主观状态，不影响被上诉人涉案行为违反广告法的认定。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：···（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；···”上诉人制作并在其经营场所使用涉案打包袋及桌牌用于商业宣传，构成使用或者变相使用国家机关和国家机关工作人员的名义或者形象的情形，违反了上述法律的禁止性规定。上诉人称自己主观上系宣扬正能量，并非发布广告用于宣传，但即便宣扬正能量，亦应采取合法的方式，不能违反法律、法规的禁止性规定。就上述广告法规定的法律责任而言，不管广告主的主观状态如何，只要其从事了行政违法行为，除非存在法定事由或免责条件，都必须要承担法律责任，故上诉人主张其处于宣传正能量应予免责的上诉主张不能成立。（三）上诉人行政处罚幅度适当，不存在乱作为、不作为情形。关于上诉人行政处罚幅度的适当性，《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告业主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；···”青岛市工商行政管理局发布的青工商法发【2015】147号《行政处罚裁量标准》第二条第三款第1目规定：“[轻微]（1）违法情形：发布违法广告，广告费用不足1万元，或致使权利人直接经济损失不足1万元的。（2）处罚标准：1.责令停止发布广告，对广告主处20万元罚款。···”上诉人使用国家机关工作人员的名义发布广告的行为，广告费为2584元，不足1万元，应当责令停止发布广告，罚款20万元，鉴于上诉人实体创业发布的宣传内容对国家领导人没有主观恶意，且上诉人于2018年6月27日，在被上诉人市南区市场监管局解除强制措施后，主动销毁现有的宣传品，减轻危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的：···”之规定及《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规定》第十三条第一款“减轻行政处罚不得低于法定裁量幅度最低倍数或者数额的10%”之规定，被上诉人市南区市场监管局应对涉案违法行为在2万以上20万以下减轻处罚。关于在上述减轻处罚幅度内对上诉人给予5万元罚款的处罚是否适当，应根据上诉人涉案违法行为的性质、情节和社会危害程度予以衡量。在性质上，毛主席、习大大是公众熟知的国家领导人，上诉人使用毛主席、习大大的名义进行商业宣传，有损于国家领导人和国家机关的公正形象，其违法性质较为严重；在违法情节、社会危害程度上，上诉人共印制涉案打包袋38300份，在其门店使用并已发出相当数量，且使用涉案桌牌，其经营场所涉及市内四区，波及范围广，在相当程度上扰乱了市场秩序。被上诉人市南区市场监管局酌情对上诉人的涉案违法行为处以5万元罚款符合过罚相当、处罚与教育相结合原则，量罚适当。关于上诉人所述其行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，首先，根据前述分析，上诉人的涉案违法行为并非没有危害后果；其次，所谓及时纠正违法行为，从时间节点上，应系行为人发现行为违法的自我主动纠正，而非执法人员发现后的被动纠正，本案中，上诉人系在执法人员发现违法行为采取强制措施后才予以纠正，不属于自我主动纠正的情形。因此，上诉人的行为不属于法定不予处罚的情形，上诉人的该项上诉主张不能成立。另关于上诉人所述被上诉人存在行政乱作为、不作为亦无事实和法律依据。综上所述，鉴于本案事实和相关法律之明确规定，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法判决驳回上诉、维持原判。 被上诉人市南区政府答辩称，一、被上诉人作出的青南政复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》程序合法。上诉人于2019年1月21日向被上诉人提出行政复议申请，被上诉人于当日予以受理并制作《受理通知书》及《提出答复通知书》，分别送达上诉人及市南区市场监管局。2019年1月29日，市南区市场监管局提交《行政复议答复书》及相关证据材料。经审查，被上诉人于2019年3月8日作出青南政复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》，于2019年3月11日直接送达上诉人及市南区市场监管局，被上诉人作出行政复议决定的程序符合相关法律规定，程序合法。二、被上诉人作出青南政复决字〔2019〕17号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。2018年6月1日，市南区市场监管局接到青岛市工商行政管理局转自网络办的关于“食夫家”涉嫌发布违法广告的特急舆情，于当日制作《立案审批表》。2018年6月4日，青岛市工商行政管理局向市南区、市北区、李沧区、崂山区市场监督管理局作出青工商广指字[2018]1号《指定管辖通知书》，指定该案由市南区市场监管局管辖。市南区市场监管局经过调查取证，证实上诉人在经营场所的打包袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家在食夫家吃包子喝豆腐脑思考人生食夫家订餐服务公众号商务洽谈号及分店信息”的内容，在经营场所的桌牌上印有“毛主席说：要想知道梨子的滋味最好要亲口尝一尝习大大说：要想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”的内容，其通过打包袋、桌牌等媒介进行宣传的行为，明显违反了《中华人民共和国广告法》第九条第二项的规定，构成使用国家机关工作人员的名义发布广告的违法行为。上诉人的上述宣传行为目的为推销其包子产品，不具有《公益广告促进和管理暂行办法》第二条所规定的“非营利性”特征，不属于“公益广告或宣传”。上诉人诉称“广告语内容不具有抬高自己、贬低同行、误导消费者，系宣传正能量”不影响其行为已违反法律法规禁止性规定的事实。市南区市场监管局于2018年9月27日、11月26日两次延长办案期限后，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、《广告法行政处罚裁量基准》（青工商法发[2015]147号）第二条第三款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定,于2018年11月26日作出青南市监广处字[2018]45号《行政处罚决定书》,对上诉人作出罚款五万元的处罚决定,认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,处罚适当,程序合法。因此,被上诉人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定,对市南区市场监管局作出的上述处罚决定依法予以维持,并无不当。三、对于上诉人对第三方主体的投诉行为,与本案不存在关联性，不属于本案的审理范围。上诉人称其自2019年3月28日起,多次对市南区闽江路166号包子店的广告行为进行投诉未得到妥善处理,因市南区闽江路166号包子店的宣传行为与本案不存在任何关联性,依法不属于本案的审理范围。综上,被上诉人作出的行政复议决定认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,请求依法驳回上诉人的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 本院认为，关于被上诉人市南区市场监管局认定上诉人存在违法广告宣传的事实是否正确。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中，上诉人主营包子等快餐食品，并在其经营场所的打包袋上印有“2018习大大来了青岛人民升值中…升值过程中需要吃包子天津狗不理青岛食夫家全国加盟热线400861532”等内容，在其经营场所的桌牌上标注的“毛主席说：想知道梨子的滋味就要亲口尝一尝习大大说：想知道包子的滋味也要亲口尝一尝食夫家吃包子品人生”等内容。以上事实有现场检查笔录、调查询问笔录、现场照片等证据予以证实，上诉人对上述事实亦予以认可。以上内容可以看出，上诉人通过在其经营场所的打包袋、桌牌上标注前述内容的形式，向消费者推销其所经营的包子及品牌，并向社会公众进行广而告之，达到推介商品、增加品牌认知的目的，应属于《中华人民共和国广告法》所调整范畴。上诉人称其该标注内容并非广告，而是公益宣传，本院认为，前述标注内容中包含上诉人经营的食品、品牌、加盟热线等信息，且最终的落脚点系对其产品、品牌进行推荐宣传，故被上诉人市南区市场监管局将其认定为广告行为，事实清楚。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；……”本案中，上诉人在其经营场所的打包袋及桌牌上标注的前述内容，属于使用国家机关工作人员名义进行广告宣传的行为，违反上述禁止性规定，被上诉人市南区市场监管局认定上诉人存在违法广告宣传行为的事实清楚，定性准确。 被上诉人市南区市场监管局所作行政处罚适用法律是否正确恰当。《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”本案上诉人为推销其商品，自行设计并委托他人制作涉案广告，且在其经营场所发布使用，系涉案广告的广告主。鉴于涉案广告费用不足一万元，依据上述规定，应对上诉人使用国家机关工作人员名义发布广告的违法行为处20万元罚款。但由于本案上诉人于2018年6月27日在被上诉人市南区市场监管局解除强制措施后，主动销毁现有的宣传品，减轻违法行为危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形。根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规定》第十三条第一款“减轻行政处罚不得低于法定裁量幅度最低倍数或者数额的10%”的规定，据此，被上诉人市南区市场监管局对上诉人作出罚款应在2万元以上20万元以下的幅度内。行使行政处罚裁量权应当坚持过罚相当原则，违法行为是否给予处罚以及处罚的种类、幅度，应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节、危害后果相适应。被上诉人市南区市场监管局对上诉人作出罚款5万元的行政处罚，已经考虑到其违法行为具有减轻处罚之情形，该罚款处罚在量罚幅度内，并无不当。上诉人所提其不具有主观故意的上诉理由不影响其违法行为的构成，亦非其法定免责事由，本院不予支持。上诉人主张应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定中免予处罚的条款，该条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本院认为，本案上诉人违反了《中华人民共和国广告法》第九条第二项之规定，并不符合该二十七条规定的不予处罚的情形，对该上诉理由不予支持。 关于被上诉人市南区市场监管局行政执法程序是否合法。本案经市南、市北、李沧、崂山四区于2018年6月1日立案调查、制作现场笔录、并拍照取证，于2018年6月4日由青岛市市场监督管理局指定被上诉人市南区市场监管局统一处理。其后经被上诉人市南区市场监管局作出行政处罚听证告知、依上诉人申请举行听证、行政机关负责人集体讨论并最终作出行政处罚决定送达上诉人，该行政处罚程序合法，本院予以确认。上诉人对被上诉人市南区政府的复议程序上诉人未持异议，经审查，被上诉人市南区政府行政复议程序合法，本院予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛可好餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十二月十二日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩