湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0408民初1824号 原告：衡阳市发展投资集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新开发区27号街区01地块。 法定代表人：刘波，该公司董事长。 委托代理人：汤永林，湖南金雁律师事务所律师。 被告：衡阳市天威广告装饰有限公司，住所地：衡阳市华新开发区白云路40号金星小区6-10栋2号。 法定代表人：胡亦武，该公司执行董事。 被告：胡亦武，男，汉族，1975年10月5日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。 被告：胡青华，男，汉族，1981年4月12日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。 原告衡阳市发展投资集团有限公司（以下简称发展投）与被告衡阳市天威广告装饰有限公司（以下简称天威公司）、胡亦武、胡清华债权转让合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月25日对本案公开开庭进行了审理。原告发展投委托诉讼代理人汤永林，被告天威广告、胡亦武、胡青华经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告发展投向本院提出以下诉讼请求：1、被告天威广告公司偿还原告代偿的本金319600元，并支付原告违约金450000元；2、被告天威广告公司支付原告代偿款本息115200元（自2016年4月29日计算至2018年3月31日），此后按欠款金额每日万分之六计算至本金全部清楚之日止；3、被告天威广告公司支付原告因实现债权而产生的律师费8000元和按收回执行金额1.5%或以资产抵债务1%的律师费；4、原告对各被告的上述债权，就胡亦武位于衡阳市蒸湘区证号为衡房权证蒸湘区字第××号面积为139.78㎡的房产及位于珠晖区东风北路244号、房产证号为衡房权证珠晖区字第××号面积为83.52的房产所得价款优先清偿被告天威广告公司所欠原告的上述债务；5、被告胡亦武、胡清华对被告天威广告公司所欠原告的上述债务提供连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费由上述三被告负担。事实与理由：2015年10月18日，衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称担保投）与被告天威公司签订（衡）担保委字2015年50601号《委托担保合同》，由原告对天威公司向邮政银行衡南县支行（以下简称邮政银行）所借的450万元借款提供连带责任担保，同时，被告胡亦武、胡青华对担保投向天威公司的担保提供反担保。因天威公司未清偿邮政银行借款本息，担保投作为担保人代偿了贷款本息31.96万元。此后，担保投将其对天威公司、胡亦武、胡清华的债权转让给了原告。因此，原告诉至法院。 被告天威公司、胡亦武、胡青华未予答辩，也未提供证据。 本院经审理认定的事实如下： 2015年10月18日，被告天威公司与邮政银行签订《小企业流动资金借款合同》，约定：天威公司向邮政储蓄银行借款450万元，借款用途为部分客户广告位续签及重新维护；单笔借款期限不超过12个月，具体期限以《小企业贷款（手工）借据》为准，借款期限自借款资金到达借款人指定账户起开始计算；贷款利率在中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的基础上上浮40%，贷款利率在期限内不调整；借款人应于2015年11月1日前一次性提取贷款；还款方式为按月还息，按还本计划还本还款法，即在贷款期限内按月偿还贷款利息，并于每次结息时归还本金33000元。 为完成贷款审批手续，2015年10月18日，应邮政储蓄银行的要求，担保投与天威公司签订编号为（衡）担保委字2015年50601号的《委托担保合同》，约定：担保投为天威公司向邮政银行的借款提供担保，所担保的借款金额为450万元，借款期限自2015年10月26日起至2016年10月26日止；担保的种类及数额、方式、范围、担保期间等事项，由担保投与邮政银行另行签订合同确定，天威公司无异议；一旦天威公司的借款逾期，造成担保投代偿的，天威公司需向担保投支付担保金额10%的违约金、按日万分之六的标准向担保投支付利息，并应当支付担保投为减轻担保责任进行抗辩所支付的一切费用及实现追偿债权所支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、拍卖费、公告费等），其中律师费由担保投在不超过诉讼标的金额的百分之三十的范围内确定；在担保有效期间内，一旦债权人要求担保投承担保证责任，担保投无需经过天威公司同意即可向债权人履行担保义务。 为保障担保投承担担保责任后追偿权的实现，被告胡亦武、胡青华分别与担保投签订反担保合同，为担保投向天威公司的担保提供反担保。具体如下：1、被告胡亦武与担保投签订编号为（衡）担保抵字2015年50602号《抵押（反担保）》合同、编号为（衡）担保抵字2015年50603号《抵押（反担保）》合同，以其所有的位于衡阳市蒸湘区祝融路雅士林湘苑28栋203室（衡房权证蒸湘区字第××号）、位于衡阳市珠晖区东风北路244号（衡房权证珠晖区字第××号）的住房向担保投提供反担保，原告未提供证据证实对上述抵押房产办理了抵押登记手续；2、被告胡亦武与担保投签订编号为（衡）担保保字2015年50606号《保证（反担保）合同》、被告胡青华与担保投签订编号为（衡）担保保字2015年50607号《保证（反担保）合同》，为担保投向天威公司的担保提供连带责任反担保，保证期间自担保投承担保证责任之日起两年。上述反担保人所担保范围为担保投依据与天威公司签订的《委托担保合同》取得的债权，包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等）；担保投依据与邮政银行签订的《小企业担保合同》承担保证责任时，天威公司履行偿付追偿债权的期限届满；各反担保人不履行合同约定或法定的义务或履行不符合要求的，均应按担保投所担保的债权总额10%支付违约金。 因天威公司未能及时还本付息，经邮政银行要求，担保投于2016年4月29日代偿25737.62元；于2016年5月30日代偿19882.98元；于2016年6月27日代偿55485.72元；于2016年7月21日代偿本金54511.53元；于2016年8月24日代偿55036.5元;于2016年9月21日代偿54882.1元；2016年10月21日代偿54008.56元。以上代偿的款项合计319545.01元。 2017年10月18日，经衡南县人民法院（2017）湘0422民初1280号生效判决查明，邮政储蓄银行于2015年10月26日向天威公司指定的账户交付了450万元借款，被告天威公司依约还本付息至2016年10月21日，后期只在2017年4月1日偿还本金600元，并判令：1、天威公司偿还邮政银行借款本金4098000元，并从2016年10月22日起按年利率6.09%的标准支付利息至2016年10月25日，自2016年10月26日起以年利率9.135%的标准支付利息直至借款清偿之日止；2、天威公司支付邮政银行违约金45000元；3、担保投、胡亦武、胡青华对天威公司前述2项给付义务承担连带清偿责任；4、天威公司、担保投、胡亦武、胡青华承担该案诉讼费42072元。该判决所确认的义务至今尚未履行。 2018年8月8日，担保投以天威公司、胡亦武、胡青华为被告诉至本院，向三被告追偿。衡阳市中级人民法院裁定将该案移送至衡阳市雁峰区人民法院审理。 2018年2月7日，担保投与衡阳金雁律师事务所签订《委托代理合同》，约定将本案诉讼事项交由湖南金雁律师事务所代理，金雁律师事务所委托赵德聪、李石超作为本案的诉讼代理人；律师代理费分诉讼和执行两阶段，诉讼阶段起诉案件个数小于或等于5个，标准为8000元/个案件，完成开庭审理工作，支付律师代理费的50%，扣除公告等法律规定需要延长期间的外，单个案件自合同签订之日至判决生效之日止历时原则上不得超过6个月，每超过一个月扣除律师代理费500元（按照案件受理通知书对应日期计算满月），如在6个月内取得生效判决书的，每提前一个月追加500元代理费作为奖励（超过15天不满30天的按一个月计算）；完成执行申请工作，再支付剩余的50%的律师代理费。 2018年6月30日，担保投作为转让人，与受让人发展投签订《债务清偿暨债权转让合同》，约定：鉴于双方签订的编号2016年衡借080号、2016年衡借262号、2016年衡借255号、2016年衡借242号的《借款合同》，截至协议签署之日担保投欠发展投本金1989237元、利息250384元，共计2239621元，担保投目前无现金资产清偿该到期债务；担保投将基于（衡）担保委字2014年23401号和（衡）担保委字2015年50601号的《担保合同》、《代偿证明》及《代偿明细表》资料等，担保投将代偿追偿权中的债权作价（暂定）219.16万元的价格转让给发展投，用以抵偿编号为2016年衡借080号等四笔《借款合同》项下所欠发展投的债务，发展投同意受让，具体以发展投收回的价格为准，实际收回金额先冲抵利息再抵扣本金；发展投在签订协议之日起3日内，将其合法拥有上述债权的相关依据向乙方交割完毕。2018年11月5日，担保投在人民法院报上将上述债权转让事宜通知本案三被告。 本院认为，本案系债权转让合同纠纷。发展投与被告天威公司、胡亦武、胡青华签订的《委托担保合同》、《抵押（反担保）合同》、《保证（反担保）合同》等系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据原告提供的由邮政银行确认的代偿明细表，担保投根据《委托担保合同》已经履行了部分担保义务，共为天威公司向邮政银行代偿本息合计319545.01元。对已代偿的元本息，担保投根据《抵押（反担保）合同》、《保证（反担保）合同》的约定及法律规定，取得了对借款人天威公司及担保人胡亦武、胡青华的追偿权。担保投于2018年8月8日诉至本院要求借款人天威公司偿还代偿款的行为，中断了对债务人天威公司的诉讼时效，诉讼时效期间重新计算。原告同时提出了要求胡亦武、胡青华承保证责任的主张，所以保证债务的诉讼时效自此开始计算。对于可追偿的债权金额，担保投与天威公司约定在担保投代偿的情形下，天威公司即要支付担保投担保金额10%的违约金即450000元，又要按日万分之六即月利率1.8%的标准支付利息，因合同中约定的利息及违约金之和超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的上限，且担保投至今未履行《委托担保合同》确定的大部分担保义务，因此,从公平原则出发，本院按照月利率1.8%的标准核定各被告应承担的贷款利息及违约金。因担保投是分期代偿原告款项，因此核算利息及违约金时也应根据担保投代偿的款项的时间、金额分段计算，即：自2016年4月29日至2016年10月21日利息为:25737.62元*月利率1.8%*12个月÷365天*175天=2665.43元；自2016年5月30日计算到2016年10月21日：19882.98元*月利率1.8%*12个月÷365天*144天=1694.36元；自2016年6月27日计算至2016年10月21日：55485.72元*月利率1.8%*12个月÷365天*116天=3808.90元；自2016年7月21日计算至2016年10月21日：54511.53元*月利率1.8%*12个月÷365天*92天=2967.82元；自2016年8月24日计算至2016年10月21日：55036.5元*月利率1.8%*12个月÷365天*58天=1889.03元；自2016年9月21日计算至2016年10月21日：54882.1元*月利率1.8%*12个月÷365天*30天=974元；自2016年10月21日计算至2018年3月31日：319545.01元*月利率1.8%*12个月÷365天*526天=99466.92元，以上合计113466.46元。 2018年6月30日，担保投将对本案三被告的债权转让给发展投，并于2018年11月5日在《人民法院报》上以公告方式通知了债务人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，原告取得了对三被告的债权。因此，原告有权直接要求借款人天威公司偿还代偿的本息319545.01元并支付利息（计算至2018年3月31日的利息为113466.46元）。同时，在保证债务诉讼时效内要求被告胡亦武、胡青华承担连带清偿责任，与法有据，应予支持。原告诉请就涉案抵押物的拍卖、变卖价款对天威公司所负的给付义务优先受偿，但并未提供证据证实已对抵押物办理了抵押登记，在抵押权未设立的情况下，原告诉请就抵押物的拍卖款优先受偿，依据不足，本院不予支持。 另外关于律师费，涉案《委托担保合同》中约定，被告天威公司须偿付担保投因承担保证责任而取得的追偿债权以及为了减轻保证责任而进行抗辩所支付的一切费用和实现追偿债权所支付的一切费用，胡亦武、胡青华对此提供担保。因担保投与衡阳金雁律师事务所签订《委托代理合同》约定的律师代理费属于附条件支付，故在《委托代理合同》约定的原告支付律师费的条件成就时，该律师费损失属于原告因实现涉案债权确定会发生的损失。因此，对于律师代理费，在《委托代理协议》约定的付款条件成就时，应由被告支付给原告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告衡阳市天威广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告衡阳市发展投资集团有限公司代偿款本金319545.01元，并支付截至2018年3月31日的利息（含违约金）113466.46元，后期利息以被告实际尚欠的代偿款为基数，按月利率1.8%的标准计算至清偿之日止； 二、被告衡阳市天威广告装饰有限公司应支付原告衡阳市发展投资集团有限公司因实现涉案债权支出的律师代理费，律师代理费由被告衡阳市天威广告装饰有限公司在《委托代理合同》约定的付款条件成就时凭有效凭证支付给原告衡阳市发展投资集团有限公司，但支付的律师费总额不得超过原告获支持的诉讼标的金额的百分之三十； 三、被告胡亦武、胡青华对被告衡阳市天威广告装饰有限公司上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告衡阳市发展投资集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12728元，由被告衡阳市天威广告装饰有限公司、胡亦武、胡青华共同负担6555元，原告衡阳市发展投资集团有限公司负担6173元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  覃志平 人民陪审员  杨成富 人民陪审员  胡永红 二〇一九年十二月十二日 法官助理熊艳 书记员雷家榕 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国担保法》 第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。