河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫05民终5244号上诉人（原审原告）：刘超超，男，1989年9月4日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人：李冬，河南瞻言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉斌，男，1972年5月14日出生，汉族，住河南省安阳市。委托诉讼代理人：王志平，安阳市殷都区相台法律服务所法律工作者。原审第三人：杨亚坤，男，1990年7月16日出生，汉族，住安阳市。上诉人刘超超因与被上诉人王玉斌、原审第三人杨亚坤承揽合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘超超上诉请求：撤销原判，改判被上诉人承担全部赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审错误认定上诉人与第三人的关系，双方关系应是同为提供劳务者，接受被上诉人雇佣向其提供劳务，第三人无责任，应由被上诉人承担全部赔偿责任；2、上诉人身份户籍册登记为居民户口，且在城镇有固定的居住房屋，收入来源为家庭经营，为个体工商户，子女在城市就学，应被认定为城镇居民。王玉斌答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、上诉人刘超超与第三人杨亚坤系雇佣与被雇佣关系，责任应由第三人和上诉人承担，被上诉人无责任。2、被上诉人未选任、指示错误。第三人系经营美格名门老板，经营范围包括安装门窗、玻璃等，有资质安装拆卸玻璃，上诉人系第三人选任和指示的，安全知识系二人必备常识，过错在第三人，被上诉人不应承担赔偿责任；3、原审认定上诉人系农村居民是正确的，经了解，上诉人至今居住在置度村，新农合医保也属农村，另上诉人在一审未反驳其不在置度村居住，在城镇小区居住。杨亚坤述称：是被上诉人雇佣其和刘超超干活，并不是承包后自己干的。刘超超向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告王玉斌赔偿原告刘超超因人身损害致伤产生的各项费用共计127,020.13元；2．诉讼费用由被告王玉斌承担。一审法院认定事实：被告王玉斌与第三人杨亚坤均在曙光建材市场开门市，系熟人关系。原告刘超超系第三人杨亚坤的姐夫。2018年6月份，被告王玉斌找到第三人杨亚坤称位于安阳市××文明大道与××交叉口××乡卫生保健站办公楼（二层楼房）需要拆卸玻璃，双方到工地现场查看工作量后，商定工作范围为拆卸玻璃（尽量拆卸整块儿）及打胶，价格为2,000元。2018年6月3日，第三人杨亚坤与刘超超携带工具和打胶的原料到该拆迁工地上干活儿，双方的工资分配为除200元的伙食补助费以外，每人每天300元。在抬玻璃的过程中，玻璃破裂，原告刘超超右腕部不慎被划伤。第三人杨亚坤将原告刘超超送往安钢职工总医院住院治疗，经诊断为右腕部切割伤。事故发生后第二天，被告王玉斌听别人说原告刘超超受伤，其将2,000元支付第三人杨亚坤。2018年6月26日，原告刘超超出院。原告刘超超住院23天，花费医疗费17,984.53元，其中新农合报销9,347.82元，个人支付8,636.71元。诉前原告刘超超申请对其伤残程度、护理期、护理人数进行鉴定。本院诉前鉴定中心委托新乡医学院司法鉴定中心对原告刘超超申请的事项申请鉴定。该鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第49号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘超超右腕部切割伤并神经肌腱血管损伤术后伤残程度为十级，其护理期拟定为90日，护理人数为1人。原告刘超超支付鉴定费1,905元，检查费540.8元。另，原告刘超超系农业家庭户口，其配偶杨静波与其前夫于2009年7月30日生一女李欣芮，原告刘超超提供户口本一份，证明李欣芮系其继子女。再，诉讼中，原告刘超超称被告王玉斌通过原告刘超超张贴的电话，找到原告刘超超。原告刘超超提供其配偶杨静波与被告王玉斌的通话录音，在该录音中，杨静波问“你直接接的承包商的，还是你在中间”，被告王玉斌称“那别人介绍的活儿，给人家干干”。被告王玉斌提供其及其配偶王合芹与第三人杨亚坤的通话录音，在通话录音中被告王玉斌称“我本身就不认识刘超超，我找了你干这活儿，咋现在光找我呢？”、“这活儿我本身给你联系，具体干活你来安排，现在都到我头上，啥意思”，第三人杨亚坤未做明确答复。在双方的谈话录音中杨亚坤称“人家包个活也不容易。这我一下子包了，给人家要5,000元要多少？人家包活儿也不容易。人家叫我来干活儿了，知道我是干活儿的，不是说是包活儿的，然后让我去弄的了，我也不能给人家要的价高了”，后该录音的后半段，第三人杨亚坤又称“咱当时就没有说包或者不包”。为查明案情，法院依职权追加杨亚坤作为第三人参加诉讼。经释明，原告刘超超明确表示不要求第三人杨亚坤承担责任。一审法院认为：本案的第一个争议焦点是原告刘超超及第三人杨亚坤与被告王玉斌之间是承揽关系还是劳务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指双方当事人约定，一方在一定期间内向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽合同关系与劳务关系应该从以下几点进行区分：一、从合同的标的进行区分。承揽合同与劳务合同最显著的区别为合同标的不同，承揽合同的标的为劳动成果，劳务关系的标的为劳务本身。本案中，第三人杨亚坤与被告王玉斌约定由第三人杨亚坤将拆迁工地上的玻璃拆除并打胶，第三人杨亚坤向被告王玉斌交付的是玻璃拆除后的劳动成果，合同的标的为将玻璃从窗框中拆除。二、从双方之间是否存在控制、支配关系来区分。劳务关系中提供劳务一方与接受劳务一方一般存在一定的管理、支配关系，而承揽合同中承揽人与定作人之间并无明显的管理、支配关系，承揽人履行义务的方式较为自由。本案中，被告王玉斌只要求完成拆除玻璃的工作，并未要求几个人，对拆除玻璃的人以及的工作过程不进行管理。原告刘超超不接受被告王玉斌的管理，自备拆除工具独立完成工作。三、从劳动工具、设备的来源进行区分。劳务关系中提供劳务一方的劳动工具一般由接受劳务一方提供，而承揽合同中一般是承揽人使用自己的劳动工具。本案中，原告刘超超用于拆除玻璃的工具系其与第三人杨亚坤自己携带，符合承揽合同的特征。四、从支付报酬的方式进行区分。承揽合同支付的劳动报酬是承揽人完成双方约定的合同标的后的合同履行款，劳务合同支付的是工资。本案中，第三人杨亚坤与被告王玉斌约定完成工程量后支付价款2,000元。综上，原告刘超超与第三人杨亚坤自备拆除工具，不受被告王玉斌的管理、支配，被告王玉斌按照其与第三人杨亚坤之间约定劳动成果后支付报酬，从以上各方面进行分析，确认第三人杨亚坤与被告王玉斌之间系承揽合同法律关系，原告刘超超与第三人杨亚坤之间形成或合伙或雇佣等法律关系。《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告王玉斌将拆除玻璃的活儿交付给不具备相关拆除玻璃相关技能和安全知识的第三人杨亚坤，并要求尽量拆卸整块儿玻璃，其对于承揽人的选任及工作的指示有过失，应当承担30%的赔偿责任。原告刘超超在拆除玻璃过程中未尽到安全注意义务，其对自己的损害应当承担部分责任，第三人杨亚坤也应当根据相应的法律关系承担相应的责任。被告王玉斌辩称其只是中间介绍人，但在第三人杨亚坤承揽该拆卸玻璃的工作时，是由被告王玉斌直接对其进行选任并商谈相关费用，且在被告王玉斌与原告刘超超的爱人谈话中，被告王玉斌认可“别人介绍的活儿，给人家干干”，在其与原告刘超超的爱人以及第三人杨亚坤的谈话中，被告王玉斌均认可其需要承担一定责任，故被告王玉斌的辩称理由，不予采信。原告刘超超要求赔偿的合理部分，予以支持。医疗费以医疗机构出具的医疗票据为准，原告刘超超的医疗费为8,636.71元。住院伙食补助费按照每天50元计算23天，原告刘超超的住院伙食补助费为1,150元。营养费按照每天30元计算23天，原告刘超超的营养费为690元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告刘超超主张其误工费按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准39,522元/年计算符合法律规定，予以确认。误工天数按照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193－2014》计算90天，原告刘超超的误工费为9,745.15元［39,522元/年÷365天×90天］。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告刘超超未提供护理人员实际减少的收入的证明，故确定原告刘超超护理人员的收入按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准39,522元/年计算；护理人数及护理期限参照鉴定意见书的鉴定意见确定，原告刘超超的护理费为9,745.15元［39,522元/年÷365天×90天］。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，酌定原告刘超超的交通费为460元。原告刘超超的医保系新农合医保，其户籍所在地及住所地均为安阳市××区××乡××村，且其并未提供其他证据证明其伤残赔偿金符合参照城镇居民户口的条件，故原告刘超超户口系农业家庭户口，其伤情构成十级伤残，按照河南省上一年度农村居民人居纯收入13830.74/年计算20年，原告刘超超的残疾赔偿金为27,661.48元［13830.74/年×20年×10％］。原告刘超超要求的鉴定费1,930元及相应的检查费540元是因该事故产生的合理费用，予以确认。原告刘超超提供其户口本一份，证明李欣芮系其继子女，为其被扶养人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。李欣芮系原告刘超超的继女，其与原告刘超超之间是因姻亲关系而产生的一种拟制关系，原告刘超超抚养李欣芮是基于其配偶的姻亲关系。李欣芮的配偶负担李欣芮二分之一的抚养费，原告刘超超在该二分之一内基于家庭共同财产承担抚养义务，故李欣芮的抚养费为2,598元［10,392.01元×10年×10%÷4］。综上，原告刘超超的损失为63,156.49元，根据被告王玉斌的过失程度30%，其应当赔偿原告刘超超共计18,946.95元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权所造成的后果、本地平均生活水平确定，确定原告刘超超的精神损害抚慰金为1,500元。故被告王玉斌应当赔偿原告刘超超在本次事故中的损失20,446.95元。原告刘超超在本案中不要求第三人杨亚坤承担赔偿责任，故原告刘超超的其他损失，由其另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告王玉斌于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿原告刘超超各项损失共计20,446.95元。二、驳回原告刘超超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,840元，减半收取1,420元，由原告刘超超负担1,264元，被告王玉斌负担156元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：1、商品房购买合同，用于证明房屋系杨静波和刘超超共同购买，两人系夫妻关系，现2人在该房屋居住；2、置度乡置度村村委会证明一份，证明刘超超一家3口长期在福佳斯国际花园小区自购房屋居住；3、该房屋的交费证明，用于证明上诉人实际在福佳斯国际花园小区房屋居住；4、静波水暖个体工商户的营业执照一份，用于证明系杨静波与刘超超共同经营，家庭收入来源均来自于该商铺的经营；5、刘超超与杨静波共同抚养的子女李欣芮就读于紫薇小学5年级的证明。被上诉人质证认为：上诉人原审认可在置度村居住，户口本显示为居民家庭户口系农业与非农业户口统一。1、房屋为预告登记，不能证明房屋已建好且在此居住，应有社区或其他证据印证；2、村委会证明形式上无负责人签字，不符合要求，且未证明上诉人在福佳斯国际花园小区居住；3、营业执照和抚养子女就学证明不能证明上诉人上诉请求。经二审审理查明：刘超超户口登记户别为居民家庭户口，登记住址为河南省安阳市××区××乡××南××号，因耕地在2006年被征用，刘超超在置度村无耕地。刘超超与杨静波共同抚养子女李欣芮在安阳市××街小学紫薇校区就读，杨静波在安阳市福佳斯国际花园小区有住房。以上事实有刘超超户口登记簿复印件及安阳市××区××乡××村南后街开具的证明、安阳市紫薇小学出具的证明予以证明。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：刘超超上诉称其与王玉斌系雇佣关系，雇佣合同中雇工必须接受雇主的监督和管理，服从雇主安排，劳动工具由雇主提供，双方存在人身上的隶属关系。刘超超与杨亚坤系独立完成工作，自带劳动工具，按照要求完成工作后，交付劳动成果即可，刘超超与王玉斌之间无人身上的隶属关系，刘超超亦未提交证据证明其与王玉斌存在雇佣合同关系，对刘超超的此上诉理由，本院不予支持。根据本案事实，王玉斌未将拆除玻璃的工作交付具备拆除玻璃相关技能和安全知识人员，存在过错，应承担部分赔偿责任，原审认定王玉斌承担30%的赔偿责任并无不当。关于案涉刘超超的残疾赔偿金、被扶养人李欣芮生活费的计算，应根据案件的实际情况，结合刘超超住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民标准计算或者农村居民标准计算。虽刘超超户籍登记地址为河南省安阳市××区××乡××南××号，但其土地已被征收，且其妻子杨静波在安阳市福佳斯国际花园小区有自购房屋，刘超超与杨静波共同抚养子女李欣芮在安阳市××街小学紫薇校区就读，以上均可证明刘超超经常居住地和主要收入来源均为城镇，案涉刘超超损害赔偿费用计算标准应按城镇标准计算，原审适用农村标准计算不当，本院予以纠正。且参照《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》，本案亦以城镇标准计算刘超超损害赔偿费用为宜。刘超超残疾赔偿金应按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，应为63748.38元［31874.19/年×20年×10％］。刘超超与杨静波共同抚养子女李欣芮的抚养费应按照河南省上一年度城镇居民人均生活消费支出20989.15元/年计算，因刘超超的配偶负担李欣芮二分之一的抚养费，刘超超在该二分之一内基于家庭共同财产承担抚养义务，故李欣芮的抚养费为5247.3元［20989.15元/年×10年×10%÷4］。结合原审已认定事实，刘超超各项损失共计为：101892.69元，王玉斌应赔偿刘超超30567.8元［101892.69元×30%］，原审根据本案事实认定刘超超精神损害抚慰金1500元并无不当，综上，王玉斌应赔偿刘超超在本次事故中损失共计32067.8元。综上，刘超超的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院在查清事实后依法予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1815号民事判决；二、被上诉人王玉斌于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人刘超超各项损失共计32067.8元；三、驳回上诉人刘超超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2840元，减半收取1420元，由刘超超负担1061.5元，王玉斌负担358.5元。二审案件受理费2840元，由刘超超负担2123元，王玉斌负担717元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇一九年十二月三十日书记员 孙 燕