山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4286号上诉人（原审被告）：滕州三联商社家电有限公司，住所地：山东省滕州市善国中路27号，统一社会信用代码：91370481793917029P。法定代表人：徐得梅，总经理。委托诉讼代理人：刘廷、杜晓涵，山东五蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫会福，男，1974年6月21日出生，汉族，住山东省滕州市北辛办事处杏坛西区。委托诉讼代理人：***，山东求新律师事务所律师。上诉人滕州三联商社家电有限公司（以下简称三联家电）与被上诉人闫会福确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三联家电上诉请求：1、撤销滕州市人民法院作出的(2019)鲁0481民初5783号民事判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：滕州三联商社家电有限公司与本案被上诉人不存在劳动关系。在本案中，被上诉人自主承接上诉人所需要的安装业务，以交付最终工作成果为目的而与上诉人建立的法律关系。1、上诉人、被上诉人之间大多是通过微信、电话等方式联系，上诉人告知安装需求量，由被上诉人自行决定是否接单。其工作时间、工作方式、工作地点均由其自行决定，被上诉人只在完成安装工作后与上诉人进行结算，不受上诉人支配管束。劳动关系中，劳动者需高度服从用人单位的管理，并从用人单位处获取劳动报酬，具有密切的人身依附性，本案中被上诉人完全不受上诉人约束，具有自主选择是否承接安装业务的权利，双方之间不具有劳动关系中的人身依附性。2、被上诉人加工承揽费用并非按月按时定期发放，而是完成一项安装工作后，向上诉人交付最终工作成果，按完成的工作量不定额、不定时的领取费用。从被上诉人提交的银行卡交易记录中可以明显看出，每月领取的费用多则一万余元，少则3、4百元。被上诉人费用的组成是被上诉人完成安装空调的数量、型号等内容的清单与上诉人进行结算，上诉人核算无误后将费用支付至其账户。费用中并没有包括劳动法中规定的最低工资、基本工资、奖金、津贴、补贴等等一般工资的组成要件。劳动关系中，劳动者的报酬一般都是有规律的定期领取，正常情况下数额变动不大。即使是按件收费，也应该保证劳动者最低生活保障。闫会福银行明细中，2018年10月18日收740元，2018年11月20日收705元；从被上诉人提交的银行明细来看，每月加工承揽费用发放时间不固定，一月中或有数次发放，发放数额差距较大且金额不固定，本案中明显可以看出原上诉人之间不存在有规律的定期发放费用情况，不符合劳动关系中工资发放特征。3、滕州三联商社家电有限公司与本案被上诉人无身份上的从属和依附关系，不受滕州三联商社家电有限公司各项规章制度的制约，不享有滕州三联商社家电有限公司的劳动保护、福利和社会保险也不受上诉人请假制度约束。本案被上诉人独立于上诉人，工作时间、场所均不受上诉人约束。且被上诉人闫会福，在2006年11月份至2019年，滕州市誉和商贸有限公司一直为闫会福以在职人员身份缴纳社会保险；被上诉人现有证据不足以证明其与滕州三联商社家电有限公司构成劳动关系。闫会福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。闫会福向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告之间自2006年11月12日至2019年3月1日之间存在劳动关系；2.判令被告支付解除劳动合同经济补偿金28378元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告闫会福于2006年11月开始在被告处从事安装维修工作，2006年11月12日被告向原告出具收款收据一张，收款事由为押金，金额为1000元，该收据加盖了“滕州三联商社家电有限公司现金收讫”章。工作期间被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险。被告通过滕州市农商银行向原告发放工资，后被告通过济宁银行股份有限公司向其员工发放工资。2019年3月1日原告因被告不交纳社保费用而与被告解除劳动关系。原告于2019年8月30日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同日仲裁委以原告没有提供被告的企业信息为由，以滕劳人仲案决字[2019]第202号决定书，对原告的申诉不予受理。原告对该决定不服，诉至法院，诉请如上。庭审中，原告还提交了三联安装维修制度和值班表一份（该值班表上有原告的名字），山东滕州农村商业银行股份有限公司、济宁银行交易明细各一份，印有“三联家电”的工作服一身，证明原告在被告处从事空调安装维修工作并有办公地点，按时上下班，被告对原告进行点名考勤，原告按被告安排进行工作。被告对收据、安装维修制度、银行交易明细的真实性无异议，对值班表的真实性有异议，认为其未加盖被告公司公章，对上述证据的证明目的不予认可。被告辩称交易明细支付的是原告的安装费并非工资。被告未向法院提交工资表及考勤记录。被告向法院提交了闫会福的社保交纳情况，证明闫会福的社保交纳单位是滕州市誉和商贸有限公司，证明原、被告并非劳动关系。原告对此真实性无异议，认为其最初工作单位为滕州市誉和商贸有限公司，1997年因该公司裁员而下岗，到被告处工作。当时被告承诺工作满一年就交社保。另查明，原告闫会福2019年3月份之前12个月工资分别为：1128元、5203元、4123元、4263元、3943元、1890元、740元、705元、840元、2465元、2518元、560元。该12个月平均工资为2364.83元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告认为与被告三联家电系劳动关系，向法院递交了被告的押金收据、安装维修制度和值班表、工作服、银行交易明细等。银行交易明细明确记载系向原告按月发放工资、奖金。原告的该组证据相互结合可以证明原告是被告的工作人员，接受被告的管理，并受被告指派从事相关工作，领取相应报酬。被告辩称向原告发放的是安装费，双方是承揽或承包关系，未向法院提交证据证明，对被告的辩解，不予采纳。被告虽向法院提交了原告闫会福的社保交纳情况，参保单位非被告，但不能否定原、被告之间劳动关系的性质。因被告未为原告缴纳社会保险，原告于2019年3月1日解除与被告的劳动关系，被告同意解除，则原告要求被告支付解除合同的经济补偿金，理由正当，应予支持。原告在被告处工作12年零3个多月，其主张12个月的经济补偿金，是对其权利的处分，予以准许。其经济补偿金为2364.83元*12个月=28377.96元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、原告闫会福与被告滕州三联商社家电有限公司之间自2006年11月12日至2019年3月1日之间存在劳动关系；二、被告滕州三联商社家电有限公司向原告闫会福支付解除劳动合同的经济补偿金28377.96元，于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告滕州三联商社家电有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。闫会福提交以下证据，一、2018年11月7日由上诉人出具的罚款单一份，证明目的：证明被上诉人在工作过程中接受上诉人的管理，因未完成工作任务而受到处罚；二、由上诉人盖章出具的收据一份，证明目的：证明上诉人为了工作方便交给被上诉人收据用于收取客户安装过程中的费用。三联家电质证认为，对于证据一，系复印件，上诉人不予认可；对于证据二，真实性没有异议，对证明目的不认可，该空白收据系被上诉人承接上诉人公司业务，客户要求提供收据，上诉人出具的，不能实现其证明目的。三联家电二审中没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据闫会福一审中提供的相关证据及庭审查明的事实，能够证实闫会福与三联家电之间存在劳动关系的事实，虽然三联家电提出了与闫会福之间系加工承揽关系的主张，但三联家电对其提出的上诉主张缺少充分有效的证据加以证明，本院不予采信。综上，三联家电的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州三联商社家电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  崔兆军审判员  赵 慧二〇一九年十二月二十八日书记员  张晓宇