江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0581民初2124号 原告（反诉被告，以下统称原告）：苏州市邓尉工业设备安装有限公司，住所地苏州市吴中区临湖镇东太湖路5007号1幢，统一社会信用代码913205062513935585。 法定代表人：俞永康，总经理。 委托诉讼代理人：陈明媛，江苏高的（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈若滢。 被告（反诉原告，以下统称被告）：苏州信达置业有限公司，住所地常熟市虞山北路寺路街8号，统一社会信用代码91320581567840801Q。 法定代表人：徐建东，董事长。 委托诉讼代理人：曹正丰，江苏世纪天合律师事务所律师。 原告苏州市邓尉工业设备安装有限公司（以下简称邓尉公司）与被告苏州信达置业有限公司（以下简称信达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案受理。审理中，被告信达公司提起反诉，本院依法合并审理。本案依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邓尉公司的委托诉讼代理人陈明媛、熊志晖（后解除委托）、陈若滢、被告信达公司的委托诉讼代理人曹正丰到庭参加诉讼。原告邓尉公司于2019年12月13日向本院申请撤诉，本院已另行裁定不准许撤诉。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 原告邓尉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》；2.判令本案诉讼费用由被告承担。审理中原告变更诉讼请求为：1.请求判令解除双方在2018年7月15日签订的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》；2.请求判令被告承担违约金240万元；3.请求判令被告赔偿原告损失132.97万元；4.请求判令本案诉讼费由被告承担。后原告又表示本案中对变更后的第三项诉讼请求放弃主张。事实和理由：2018年7月15日，原告与被告签订了《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》（下称“委托及总包合同”）。委托及总包合同约定，被告委托原告以约定固定总价有偿办理新建尚湖玫瑰园三期-2地块项目住宅公变电入接入，合同为总价包干，包通电时间、包业主责任模式；被告将该地块住宅公变中属于供电部门验收的内容和部分零星施工内容整体打包委托原告办理，被告支付约定的金额（含供电局收取的小区公变及外线建设费用、设计费、监理费等），合同的固定总价为1200万元，包干总价，不因方案变化或实施变化、材料人工价格涨跌而调整结算总价。委托及总包合同约定，合同预付款为合同金额的10%（120万元）；第二期付款为合同金额的50%（600万元），付款时间以《居住区供配电工程服务协议》的第二次付款节点为本期付款节点，根据协议确定该付款节点为2018年12月19日；第三期付款为2019年1月31日前甲方支付乙方合同金额的10%（120万元）；如需从被告账上向供电公司支付款项，应由原告向被告出具“委托付款单”并将相应款项付至被告账户，由被告转付，如委托付款金额超过被告向原告支付款项，由原告垫付。委托及总包合同第八条第一款约定，本合同违约金为合同金额的20%。委托及总包合同签订后，被告根据合同向原告出具《授权委托书》，配合完成前期付款，原告积极履行合同义务，于2018年7月26日促成了国网江苏省电力有限公司常熟市供电分公司（以下简称“常熟供电公司”）与被告就涉案项目完成签订《新建居住区内部配电工程服务协议》，并在常熟供电公司进行设计时，通过原告专业人员对方案规范等要求的熟练把握和沟通，为涉案项目争取到了符合规范的线路最短最经济优惠的设计方案。常熟供电公司根据设计方案于2018年11月根据概算价格出具缴款通知书，并完成了施工和设备的招投标工作，到此，原告已完成合同主要义务，满足工期和总价的要求，为被告项目避免了总价和工期的风险。2018年11月，被告知晓常熟供电公司概算价格后，多次要求原告将合同价格降到常熟供电公司概算价格，否则不让原告做即解除合同。原告要求被告支付第二期工程款，被告逾期不付并违反合同约定私自向常熟供电公司直接付款，进而于2018年12月8日致函原告中止合同。2019年1月，原告诉至常熟市人民法院，要求被告继续履行合同，在答辩和庭审中，被告多次明确表示不继续履行合同，并反诉要求返还预付款。合同一经订立，双方理应信守。原告依约完成合同主要义务，控制项目成本，被告得以按约定价格和时间。现被告已经明确表示不履行合同主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原告有权解除委托及总包合同并要求被告赔偿损失。被告违反诚实信用的原则，试图以违约谋取合同约定以外的利益，破坏交易秩序，应当按合同约定承担违约责任。原告现依法诉至贵院，望判如所请。 被告信达公司辩称，双方签订的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》名为总承包合同，实为代理服务合同。被告认为该合同为可撤销合同，故不能按照该合同履行，原告称被告多次明确表示不继续履行合同的说法是不正确的。第一，原告以被告违约为由解除合同是不能成立的。被告认为双方订立的合同名为总承包合同，实为代理服务合同。被告认为被告存在重大误解，因此请求解除合同，不是被告不愿意履行合同。根据双方订立的合同，原告总包的工程内容包括两大方面：一个是内部配套的电力工程，还有一个是外线工程。其中，内部配套工程又分为供电公司通过招投标进行的实际施工采购的部分，这些部分并不是由原告完成的。第二部分为除供电公司提供的项目以外的包括封堵等其他项目，这些项目是辅助性的项目，其实原告也想委托供电公司或者其下属单位进行施工，因此也不需要原告来完成。该部分工程没有单独的计价方式，双方无法达成一致意见，现在上述项目还没有到具体的施工阶段。对于外线工程，外线工程并不是被告的工程，是供电公司的工程。被告作为开发商，只需要分摊费用。因此该部分也不需要由原告来履行，所以原告原来诉讼请求要求继续履行合同，并不是就工程的内容也就是工程的义务要求继续履行，而是原告要求被告按照合同的要求支付工程款，也就是进度款。然而，因为本案是代理合同，所以原告不能要求被告支付所谓的工程款。因此，原告继续履行合同的要求是不能成立的。双方应该按照实际的合同性质来履行，但是由于双方对合同的性质发生了争议，因此合同变成了无法履行。因此，被告认为原告诉讼请求是不成立的。退一步，如果法院认为双方的合同并不是名为承包、实为代理服务的话，按照合同履行的实际情况，也是原告违约。原告在起诉之前没有按照合同的约定支付垫付款，被告据此已经行使了合同的解除权。第二，关于违约金的问题，根据前述，被告不存在违约，实际上因为双方订立的合同性质名为承包，实为代理，原告要求被告按照总承包合同履行义务的请求是无法成立的，不存在被告违约。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告信达公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判决撤销原告和被告订立的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》；2.判令原告返还预付款90万元；3.判令诉讼费由原告承担。事实和理由:原告与被告订立了《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》后，被告向原告支付了预付款120万元，扣除30万元设计费转付供电公司，余预付款为90万元。之后双方因垫付款问题发生争议，被告要求原告支付属其垫付款3537522元，为此被告多次要求原告支付该垫付款，在2018年12月4日向原告发出《联系函》要求其在2018年12月7日前将垫付款支付至被告账上，2018年12月8日被告又向原告发出《联系函》认为2018年11月26日被告接供电公司通知，具体工作已经由被告在推进，同时认为原告未能支付垫付款以及要求原告前来协助处理未成，决定中止供电委托和总包合同履行，具体与供电公司履行《新建居住区内部配电工程服务协议》工作由被告和供电公司开展，原告并不参与。2019年2月12日，被告明确原告向被告支付的款项为垫付款，再次给子一定的宽限期限，至2019年2月15日前，如不支付被告则解除双方之间的合同。在被告与原告交涉垫付款过程中，原告向贵院提起了本案的诉讼，在本诉的第一次庭审中，法官庭审归纳的争议焦点为双方订立的合同的性质，庭后，被告发现被告在与原告订立该合同时，因原告存在欺骗和误导、虚假承诺，导致被告对合同性质、合同主体身份、合同定价基础和外线费用估计等存在重大误解，故特向贵院提起反诉，请求撤销与原告订立的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》，其理由如下：（一）对合同性质和原告的身份存在重大误解1、原告前来承接业务时，是以原告总承包的身份与被告洽谈业务的，其通过《电力总包建议书》，建议被告采用合同总包的形式，总包的费用低于供电公司的费用，并且向被告介绍，现在居住区配电工程建设政策开放了，不是由供电公司垄断了，可以自行建设（委托建设）。2、原告起草了协议书，合同名称《工程承包合同》、《供电委托和总包合同》，根据合同的名称，被告一直以为双方订立的合同是工程总承包合同。3、合同的内容，也明确将总包合同内容明确为甲方将本地块的住宅公变的设计、施工、监理、外线施工等归属于供电部门验收的内容整体打包委托乙方办理并作为总包内容，同时明确开发商与供电公司订立的《居住区供配电工程服务协议》，该协议签订和约定金额仅作为办理供电流程所需。据此使被告一直以为原告对整体工程的承包。但实际情况却不是这样的，整个居住区的供电配套项目与供电公司订立《服务协议》后，由供电公司委托设计进行概算后再通过招投标选择施工单位和设备、材料采购。实际真正总包单位（提供总包服务）的是供电公司，原告的职责并不是总包内容，原告仅仅是起到联络办理手续的作用。因此，被告与原告订立的合同名为工程总包合同，实际合同性质是建设咨询代理合同，原告名为总包人，实际身份是被告的代理人。（二）对合同的定价基础存在重大误解1、原告前来接洽业务时声称其总包费用低于供电公司配套建设费用，并提供了《电力总包经济测算表》，双方定价基础是以苏州市190元/平米供电公司配套建设费用标准收费的，在原来190元/平米基础上进行协商，最后为125元/平米，这样双方认为成交价比原来供电公司收取的价格低。2、本诉诉讼过程中，被告调查后才得知供电公司的收费方式发生了变化，原来供电公司执行的是苏价工（2012）316号文，供电公司是以标准收费的，苏州市供电公司配套建设费用标准为190元/平米，但苏价工（2016）41号取消了标准收费方式，修改后的收费是按照概算进行招投标，工程结束审计据实收取即采用的市场定价方式。事实上因为供电公司收费政策发生了变化，采用市场定价方式，破除了供电公司垄断价格，居住区配电建设费用收费更趋合理，大大降低了居住区供配电建设费用。因此，以原来的标准收费（固定价）作为参考，作为定价基础是错误的，而是应该按照市场定价的方式进行议价，而由于反诉应该误以为现在供电公司收费仍然按照原来固定标准收费，因此在与原告议价是参照190元/平米，认为只要比这个价格低就可以，导致被告没有按照市场定价的方式来进行预算而与原告确定了价格。3、如果原告作为总承包，按照工程总承包的规定，原告赚取自行完工的利润或者与分包的分包差额，而本案中这个价格差额是国家取消了原来固定收费190元/平米，改为市场定价（工程造价概算）后发生的，并不是因为原告的作用产生的差额，而这种政策改革带来的红利不应该由原告来享有。在此，为维护被告的合法权益，依法诉至贵院，请求撤销合同并判令原告返还预付款。 原告邓尉公司对反诉辩称，第一，委托及总包合同是双方的真实意思表示，不存在重大误解，被告对合同的性质和原告的义务都不存在重大误解。委托及总包合同第三条、第四条对原告的义务和责任进行了明确的约定，委托及总包合同对原告义务的约定中没有体现原告负有工程施工总承包的义务。被告作为经验丰富的房地产开发商且实际经办过近10次供电接入项目，熟悉电力接入流程，不存在对合同性质发生重大误解的可能性。从合同约定的付款也明确合同约定第二期付款1750万元是支付给供电公司的费用，也说明双方在订立合同时明确工程是由供电公司施工的。如果认为工程是由原告施工，不可能在订立合同之初将合同总价的大部分要支付给供电公司，可以体现双方均理解工程物资的采购施工是由供电公司实施的。第二，被告对供电公司收费方式的理解不构成重大误解。被告主张在庭审中提到一是认为供电公司的收费仍为固定价，二是认为原告收费应比供电公司的收费低，被告作为合同一方在进行合同洽谈时衡量原告报价的依据是市场的公开信息，对主张原告收费应该低于供电公司收费是属于要求原告贴钱或者是低于成本来完成工程，该主张属于故意混淆概念，没有事实和法律依据，也不合常理。如果被告认为原告收费比供电公司低而选择与原告订立合同，属于被告的动机错误，即意思表示形成阶段的错误，而非意思表示错误，根据民法学的理论，动机错误不构成重大误解。第三，被告的撤销权因除斥期间届满而消灭，被告代理人以反诉形式主张撤销权的日期是2019年4月2日，根据民法总则的规定，重大误解的当事人应当自知道或应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。因此，从合同签订之日起，不管是以被告知道供电局概算费用之日或者是外线费用的分摊之日至被告反诉之日，除斥期间均已届满。被告的主张没有事实和法律依据，原告在收取预付款后已经完成合同的主要义务，有权收取预付款以及剩余工程款，请求法院依法驳回被告的反诉请求。 本院经审理查明事实如下： 邓尉公司具有电子工程施工总承包叁级资质。 2018年6月22日，邓尉公司熊志晖向信达公司裴长文发送电子邮件一封，附件为电力总包建议书等。电力总包建议书载明：“电力总包的优势说明：1、总包费用低于供电公司配套建设费用，总包单位的优势在于通过长期供电部门合作关系在供电方案比选上做到最大程度优化，将供电部门用开发商资金“借鸡生蛋”的问题降到最低。2、规避施工建设期（合同签订到通电大概一年时间）材料、人工等价格波动风险，一次性锁定工程建设成本。材料波动主要为电缆、混凝土等。3、总包后不存在后续施工签证增加费用的问题，而供电局配套建设费方式一般是分包给下级施工单位，施工单位存在多签证多结算的倾向，这些费用最终由开发商买单，采用电力总包模式后为一口价不存在签证增加费用。4、电力总包模式为包总价、包通电时间、包业主责任。包业主责任即代甲方身份，签订电力总包合同后，开发商将不需要再与供电部门发生关系，包括需要发生的业务公关费甩也全部为零直至通电移交。开发商仅需提供业务所需材料即可。5、包通电时间，根据本项目性质及进展，约定通电时间为签订合同支付定金后一年，以开关站通电为准。居民楼挂表时间顺延一个月。本工程所需大流程包括经研所供电方案、设计院供电设计、物资招标采购、合同流转签订、土建施工（外部通道及内部通道）、电气安装、通电验收、挂表。每个流程都有若干小流程包括发起、审批、执行等，需专人跟踪，部分流程如设计、物资招标采购不排除需要渠道加快进度。6、约定通电时间，如甲方所需配合工作无耽误（提供资料、变电所土建、内部通道施工条件按时提供），总包方延迟一天罚款15000元。总包方可提供履约保函。7、总包方可垫资1000万，意即签订供电公司合同时所需缴纳的费用由总包方垫资1000万，减少开发商资金压力。8、本项目我方承诺总包价格为3762万元，相较供电190基数配套费模式节省电力建设费用757万元。以上为对本项目总包的初步介绍，综上所述，实行代甲方的总包模式可以省钱省心省力保证通电时间，随函附上企业资质和类似公司合同一份，以助贵公司了解本类型项目合同模式及双方责任义务。” 因信达公司与万禾公司的法定代表人均系徐建东。在万禾公司与邓尉公司磋商过程中，信达公司也与邓尉公司就尚湖玫瑰园三期-2地块住宅公变电力接入事宜进行磋商。2018年7月，信达公司与邓尉公司多次邮件往来，对供电委托及总包协议进行修改。 2018年7月15日，原告邓尉公司（乙方）与被告信达公司（甲方）签订《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》，合同载明：“根据甲方项目建设需要，甲乙双方就甲方委托乙方以约定固定总价有偿办理尚湖玫瑰园三期-2地块住宅公变电力接入事宜达成以下协议。合同主旨：1、本合同经双方约定采取总价包干、包通电时间、包业主责任模式。2、甲方将本地块的住宅公变的设计、施工、监理、外线施工等归属于供电部门验收的内容整体打包委托乙方办理并作为总包内容，达到通电结果。3、包含供电招标范围以外的电缆桥架封堵与管道封堵、开闭所及变电所内的智能化工程、公变内的安全工器具、通道内的电缆管（仅材料）、供电承试。4、合同签订后，乙方将以甲方代表身份向供电局办理建设手续并保证在约定时间内完成本小区通电工作，甲方支付给乙方本合同约定的金额（含供电局收取的小区公变及处线建设费用、设计费、监理费等），本合同为包干总价，不因方案变化或实施变化、材料人工价格涨跌而调整结算总价。本项目乙方委派熊志晖为项目经理，负责与业主方和供电局的直接对接。第一条：项目概括1、项目名称：玫瑰园三期-2地块2、项目地点：常熟尚湖南入口东侧、生态廊道西南、西三环东北3、规划建筑面积：地上建筑面积56525平米，地下建筑面积40381平米，合计96906平米。第二条：本电力总包合同工程范围1、乙方负责关于本项目供电局办理用电方案、委托设计、物资招标、工程建设、验收协调、通电达成以及公变移交。2、由供电公司建设的110KV变电所双路电源点到规划红线内的首级公用开闭所的外部电缆通道、电缆以及开闭所（不含土建部分）的建设，具体包括配电工程设计、物资供应、施工建设、承试、监理、竣工验收等。配电工程涉及到的土建工程含开关站建设、配电室、工具间、箱变（环网柜、分支箱）基础、电表间等由甲方负责建设并达到供电验收标准。3、规划红线内的电缆通道建设由甲方委托市政单位建设，乙方负责监督该通道建设符合供电验收标准，通道内的电缆管由乙方提供并承担材料及运输费用。4、外线施工中的各部门协调办理手续由乙方办理，如涉及绿化迁移等非电力建设直接费用由甲方支付。5、电缆穿越楼层竖井和地下室处的封堵包含在本合同承包范围。1)封堵包括防火封堵及防水封堵；2)封堵范围包括但不限于：①开关站和变配电所的电缆沟a.与室外管沟的接口部分；b.与地下室桥架连接口；②住宅及公用部分电缆入户后预埋套管处理；③电缆进出箱柜等供电验收要求封堵的范围；6、电表前端(含电表安装)均含在本合同承包范围内。7、所有公变开关站和变电所内的智能化工程（空调、除湿机、枪机、球机、智能锁、风机、监控主机等）。8、公变内的安全工器具。第三条：乙方工作及通电时间约定基于以下工作顺利开展的目的，乙方对外以代甲方角色从事各项手续流程工作，甲方出具委托书。……第四条：合同价格1、本合同采用包工包料包供电公司代收费用的合同固定总价。2、计价方式为合同单价乘以地块总建筑面积。3、合同单价：125元/平米建筑面积：96906平米合同总价：1211.3250万元，最终包干总价1200万元（合同单价及建筑面积结算时不调整）4、所谓固定总价概念为：1)公变及外线方案由乙方协调供电局经研院、设计院出具，如因线路方案问题导致费用超出预期，风险由乙方承担。甲方不做调整追加。外线施工中因特殊节点难度大需增加顶管、特殊保护等额外措施不再调整合同价格。2)已充分考虑了合同期内材料、人工的涨跌导致的价格风险，铜价、混凝土、人工等均不再考虑价格调差因素。3)红线内首级开关站通电即视为乙方完成合同约定要求，挂表完毕本合同即算全部履约完毕。4)本合同总价为甲乙双方的结算总价，包含但不等于供电公司代为招标采购的设备和施工（含外线）、设计、监理等收取的费用。需由甲方向供电局支付的费用由甲方支付，金额含在本合同总价中，由供电公司向甲方开具发票；差额部分为邓尉公司开具税率为10%的工程增值税专用发票给甲方。第五条：合同付款约定1、本合同预付款为合同金额的10%，计120万元（大写：壹佰贰拾万元整），在合同签订后一周内支付，乙方收到甲方预付款后启动相关工作。2、甲方支付给乙方合同金额的50%，计600万元，本期付款为《居住区供配电工程服务协议》需支付常熟市供电公司的费用，付款时间以《居住区供配电工程服务协议》的第二次付款节点为本期付款时间节点。3、2019年1月31日前甲方支付乙方合同金额的10%，计120万元。4、首级开关站通电前一周甲方支付合同价款的20%（即付至合同总价的90%）。5、合同价格10%的尾款。在通电完成挂表结束完成移交后一月内，甲方支付给乙方。6、付款流程：每月15日为当月付款审批截止点，在此前达到支付节点且办理完毕相关手续并提交发包人审核。发包人在28日前完成相应付款审核，30日前完成相应款项支付。若因乙方原因延误上述时间节点，则顺延至下月支付。7、甲方付款给乙方后，乙方先开具收据给甲方，最终结算时，除供电公司直接开具给甲方部分以外，与总合同金额的差额由邓尉公司开具税率为10%的工程增值税专用发票给甲方。8、如需从甲方账上向供电公司、设备厂商支付款项，应由乙方向甲方出具“委托付款单”，由乙方将相应金额的款项付至甲方账户，由甲方转付第三方，如委托付款金额超过甲方向乙方支付的金额，则由乙方垫付。9、本合同款项支付不接受承兑、抵房等支付方式。……第七条关于本合同与《居住区供配电工程服务协议》（该协议由常熟市供电公司与苏州信达置业有限公司签订的供电协议）之间的关系。为遵循供电公司与开发商之间的固定流程规范要求，供电公司在设计图纸完成后与开发商签订一份供电协议即《居住区供配电工程服务协议》，该协议签订和约定金额仅作为办理供电流程所需，甲乙双方的权利、义务及结算依据仍按本合同执行。第八条：违约责任1.本合同违约金为合同金额的20%。2.按合同三5条款约定，甲方对主要进度节点进行控制，如乙方未能按节点完成相关工作，乙方必须书面说明原因及后续保证措施，当期付款顺延，如延期超一个月，甲方可对乙方工作进行风险评估，乙方无具体实质进展，甲方可视乙方无能力履行合同而解除合同，由乙方承担违约责任。如因乙方原因引起项目延期交付，损失费用由乙方承担。3.与常熟市供电公司签订《居住区供配电工程服务协议》并支付本合同第二次费用后，如因甲方原因终止本合同履行，则仍需按合同总价支付给乙方。4.合同付款流程按五、6条款执行，如甲方原因延迟付款，则按银行一年期贷款利率双倍支付滞纳金，相应通电时间顺延。本合同经双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。本合同一式肆份，甲乙双方各执两份。如有争议，在工程所在地申请仲裁，或向当地法院进行诉讼。” 2018年7月15日，信达公司出具授权委托书一份，载明：“因委托人与受托人已就苏州信达置业有限公司开发的尚湖玫瑰园三期-2签订了供电总包协议，根据协议约定的责任要求，特委托苏州市邓尉工业设备安装有限公司作为代甲方身份办理以下事项：1、办理用电申请、咨询等前期手续。2、代表委托人与供电部门签订小区公变申请、用电等手续。3、代表委托人到供电部门领取图纸、登记表、确认敲章等事宜。4、作为本项目的电力总包方与供电公司进行缴费、结账、结算等经济往来。5、小区公变的通电接入前各项验收与供电部门直接对接。6、签订通电过程中所需各类合同协议。受托人无转托权。受托期限：该地块公变通电结束为止。受托人在其权限范围内签署的有关文件，委托人均予认可。” 2018年7月31日，邓尉公司向信达公司出具承诺函一份，载明：“根据我公司与苏州信达置业有限公司签订的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》，做为总包工作流程之一的苏州信达与常熟供电公司签订的《新建居住区内部配电工程服务协议》仅做为办理流程所需，我公司与苏州信达之间的权利义务和款项结付仍依据以上总包合同。应苏州信达要求，我司再次承诺，如供电公司结算费用超出总包合同约定费用，仍由我公司补齐差额缴纳给供电公司，合同违约和延迟通电罚款仍按总包合同相关条款执行。” 2018年8月7日，信达公司对于建设模式确认通过协议方式委托供电公司组织建设，并将新建居住区供配电设施建设模式确认单报常熟供电公司备案。审理中，原、被告一致确认：委托模式还是自建模式是针对红线内工程，而红线外工程只能由供电公司负责。 2018年7月25日，信达公司转账支付邓尉公司120万元，电子回单的附言为：工程款。 2018年8月9日，信达公司与常熟供电公司签订《新建居住区内部配电工程服务协议》，约定：常熟供电公司受信达公司委托承担新建居住区内部配电工程建设的全过程服务工作（不含临时施工用电及高压供电客户）。1、居住区配电工程建设范围为从居住区规划红线内首级公用闭所（不含）到用户能计量装置电源侧（含表箱）的供配电设施电气工程由常熟供电公司按江苏省《居住区供配电设施建设标准》等规范及标准负责建设。具体包括：配电工程设计、物资购置、施工建设、监理、竣工验收等。2、配电工程所涉及的土建工程（含开关站、配电室、工具间、箱式变（环网柜、分支箱）基础、电缆通道、电表间等建筑物或构筑物）由信达公司负责建设。3、新建居住区内部配电工程费采用“按工程规模预交费用，再按工程概（预）算分期交纳”的模式。本居住区内部配电工程费分三次由信达公司向常熟供电公司交纳。第一次，在居住区项目开展电气设计前交纳。第二次，在常熟供电公司物资招标前交纳。信达公司按经常熟供电公司审核通过的设计单位编制的概（预）算金额预收至90%。第三次，在工程竣工验收送电及装表接电前信达公司按工程概（预）算金额交清余款。工程最终费用按工程审定价格加上工程设计费和监理费后结算，多退少补。协议还对其他内容进行了约定。2018年8月9日，邓尉公司的熊志晖向信达公司送交了上述协议原件。 2018年8月8日，邓尉公司向信达公司银行转账30万元，电子回单的附言为：货款。后由信达公司转账支付常熟供电公司30万元。常熟供电公司于2018年8月9日向信达公司出具收据。2018年8月9日，邓尉公司向信达公司送交《委托付款通知》，明确邓尉公司需通过信达公司向常熟供电公司支付设计前预交费用30万元，并将常熟供电公司开具的30万元的收据原件转交信达公司。 2018年11月9日，邓尉公司出具工程联系函，主要内容为：为赶上11月20日每月第二次的物资上报计划，需向信达公司申请总包合同金额的50%款项（1750万元），因出图做概算付款和制作物资表为先后流程关系，按正常流程时间无法赶上，为此承包方尽量促成流程同步进行，特申请款项及时支付，以确保本月上报物资采购计划。 2018年11月15日，设计单位张家港市港源电力工程设计院有限公司出具红线内工程的工程概算书，明确红线内工程的工程造价为10930580.62元。 2018年11月16日10:16常熟供电公司电话邓尉公司熊志晖领取缴款通知单。信达公司工作人员于当日至常熟供电公司领取了缴款通知单。供电公司要求信达公司支付居住区供配电工程费用9537522.56元。2018年11月19日，信达公司转账支付常熟供电公司9537522.56元。常熟供电公司于当日开具收据。 2018年11月21日，万禾公司裴长文短信告知邓尉公司的熊志晖：徐建东约熊志晖后天见面。 2018年11月23日，熊志晖与徐建东谈话。谈话中，徐建东表示：当时供电局是195元/平方米，邓尉公司说165元/平方米，其认为等于便宜30元/平方米，所以才让邓尉公司去做。现在是总的价格不会超过概算。就目前情况，在不超过供电局的价格的前提下，其还是希望邓尉公司做。熊志晖表示：邓尉公司不可能贴钱来做，现在降下来了。红线内工程的价格可能比较固定，关键是红线外工程。玫瑰园的外线是从一期过来的，没有多少外线。但金域蓝湾的外线要从110变电所过来，外线蛮长的。其当时做了工作，将外线的电缆长度缩短了2.2公里。早知道这样，就不花力气去优化方案了。外线上最起码帮万禾公司省了四五百万元。要不是其去催，到现在都根本没法报物资。 2018年12月4日，信达公司、万禾公司向邓尉公司发函，要求邓尉公司将由信达公司、万禾公司垫付的款项于2018年12月7日支付至信达公司、万禾公司账户。 2018年12月6日，邓尉公司发函，认为信达公司、万禾公司违反总包合同的约定，未经邓尉公司同意向常熟供电公司自行付款，系信达公司、万禾公司单方决定，在信达公司、万禾公司向邓尉公司实际支付工程款或双方对变更付款方式达成补充的一致意见之前，邓尉公司不认可信达公司、万禾公司的任何私自支付行为，信达公司、万禾公司亦无权向邓尉公司要求支付垫付款。邓尉公司要求信达公司、万禾公司按总包合同履行合同义务，于2018年12月31日前按两份总包合同和工程联系函的通知，向邓尉公司支付50%的工程款，或达成变更付款方式的书面协议。 2018年12月8日，信达公司、万禾公司发函通知邓尉公司，因邓尉公司未于2018年12月7日前将信达公司、万禾公司垫付的款项支付给信达公司、万禾公司账户，且邓尉公司法定代表人未来协调上述事宜，故信达公司、万禾公司决定中止供电委托及总包合同。 2018年12月19日，苏州供电公司发布《苏州供电公司2018年第十一批新建居住区工程招标项目-双凤茏悦兰庭、欧景花园三四期等小区低压电力电缆标段货物招标公告》。原告邓尉公司认为该时间即为原、被告合同约定的第二笔600万元的付款时间节点。经供电公司招标，玫瑰园三期二标段的红线内工程、物资中标价格的总和为875.5万元。 2019年1月25日，信达公司、万禾公司发函要求邓尉公司在接到函件后一星期内退还供电预付款共计410万元（未包含60万元设计费）。 2019年2月12日，信达公司发函，要求邓尉公司于2019年2月15日前支付信达公司垫付的353.7522万元（953.7522万元-600万元），如不履行，信达公司则解除双方的合同。邓尉公司于2019年2月13日收到该函件。 2019年2月14日，邓尉公司回函给信达公司，指出症结点并非垫款到位问题，而是信达公司妄图撕毁合同直接与供电局发生关系图求利益最大化。 又查明：2012年10月30日，江苏省物价局颁布苏价工[2012]316号文件《省物价局关于核定新建居住区供配电工程价格的通知》，载明：“各市（含县、区）供配电工程价格标准为：南京、苏州、无锡、常州190元/平方米”。2016年3月4日，江苏省物价局颁布《省物价局关于废止新建居住区供配电工程相关价格文件的通知》，明确废止苏价工[2011]214号、苏价工[2012]316号文件。 国网江苏省电力公司于2017年5月2日印发了《国网江苏省电力公司新建居住区供配电设施管理办法》，该办法规定：新建居住区供配电设施建设工程以规划红线为界划分为接入工程和受电工程两部分。接入工程部分指电网公用供配电设施起至规划红线处（可延伸至红线内公用开关站）的供配电设施，由开发建设单位在中标范围内委托设计、监理、施工单位和物资供应单位，按概（预）算向供电公司预交工程费用，供电公司负责管理并向开发建设单位、实施单位结算费用。受电工程部分指规划红线内计量装置以上部分的供配电设施，由开发建设单位选择通过协议方式委托供电公司组织建设或自行组织建设。 审理中，被告申请对邓尉公司至2018年12月8日期间的代理服务费用进行价格评估。本院根据被告申请，移交本院鉴定部门对外委托鉴定。本院就本案鉴定事项向多家鉴定机构咨询，鉴定机构均表示：这是双方自愿协商的市场行为，没有客观的标准，无法评估鉴定本案鉴定事项。为此，本院于2019年7月22日向原、被告双方发出《协助寻找评估鉴定机构通知书》，要求原、被告协助寻找可受理评估鉴定本案事项的机构。原告未提供任何鉴定机构的材料。被告提交了江苏中博工程造价咨询有限公司出具的《关于代理服务费用拟采用的鉴定方法》并附了该公司的资质证书、营业执照及《江苏省建设工程费用定额》（2014版）的总则内容。《江苏省建设工程费用定额》中明确总承包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。江苏中博工程造价咨询有限公司认为原告的服务性质应当属于《江苏省建设工程费用定额》中所称的总承包服务费，根据《江苏省建设工程费用定额》规定应完成的全部内容，确定已承做并完成的服务占全部服务的比例，进而推算已提供服务的收费金额。本院将江苏中博工程造价咨询有限公司的相关鉴定方法材料发送给其他工程造价咨询机构，其他工程造价咨询机构的鉴定人员均认为江苏中博工程造价咨询有限公司的鉴定方法不适用本案。 本院告知原、被告双方上述情况后，原告认为，江苏中博工程造价咨询有限公司提供的鉴定方法中参照的《江苏省建设工程费用定额》中明确的总承包服务费与本案中双方签订的合同中约定的服务内容不一致，原告提供的服务并非保管材料设备、施工现场管理以及整理资料，故参照文件不能作为本案合同鉴定的依据。被告认为，如果原告在本案中不主张就其实际已提供的服务进行结算，那被告认为本案中没必要进行鉴定。 审理中，万禾公司于2019年4月4日提起反诉，本院于当日向原告送达反诉状及证据。原告于2019年4月29日庭审中明确变更诉讼请求为请求判令解除委托及总包合同，被告当庭表示不需要举证答辩期限，原告主张涉案合同已于2019年4月29日解除。 以上事实，由委托及总包合同、授权委托书、承诺函、委托付款通知、转账凭证、收据、资料凭据移交签收单、联系函、国网江苏省电力公司新建居住区供配电设施管理办法、招标公告、录音光盘及文字整理稿、缴费通知书、江苏省物价局文件、物资价格明细、单项工程投标报价汇总表、新建居住区内部配电工程服务协议、工程概算书、电力总包建议书、进线工程费用分摊协议、中标通知书、谈话笔录及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，关于原、被告签订的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》的性质，本院分析如下：1、该合同的名称为委托及总包合同，就该合同名称而言，合同性质不明确。2、就合同内容而言，合同约定由信达公司将尚湖玫瑰园三期-2地块的住宅公变的设计、施工、监理、外线施工等归属于供电部门验收的内容整体打包委托邓尉公司办理并作为总包内容，总价包干。按照通常理解，原、被告之间应为工程总承包合同。但合同又约定，信达公司需与常熟供电公司之间签订《居住区供配电工程服务协议》，而该协议的签订和约定金额仅作为办理供电流程所需。根据相关规定及原、被告的确认，红线内工程可以采用委托供电公司模式或自行建设模式，而红线外工程只能由供电公司负责。本案双方签订委托及总包合同时，已经确认红线内工程委托供电公司负责。也就是说，实际上邓尉公司不可能作为总承包方承接工程。3、就信达公司出具的授权委托书内容来看，是由信达公司委托邓尉公司办理尚湖玫瑰园三期-2地块住宅公变电力接入的相关事项。而合同履行过程中，邓尉公司实际并未作为工程总承包方履行，而是代表信达公司与供电部门签订小区公变申请、用电等手续以及办理其他事项。4、委托及总包合同的工程范围包括电缆穿越楼层竖井和地下室处的封堵，但实际邓尉公司并未对该部分封堵工程进行施工。合同虽然约定邓尉公司有垫付款项的义务，但邓尉公司实际亦未垫付工程款。纵观合同的履行过程，邓尉公司的主要工作就是代表信达公司与供电公司、设计公司等联系沟通、办理手续。根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据委托及总包合同和授权委托书约定的内容、并结合原告邓尉公司实际履行的工作内容来看，原、被告之间签订的委托及总包合同的性质应为委托合同。 合同履行过程中，双方对合同价款、垫付款问题发生争议，邓尉公司来院诉讼要求判决继续履行合同，后又于2019年4月29日庭审中变更诉讼请求，要求判令解除委托及总包合同。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”根据上述法律规定，法律赋予委托合同关系的受托人、委托人均有任意解除委托合同的权利。邓尉公司在起诉前并未向信达公司发函通知解除合同，本案审理中，原告于2019年4月29日当庭明确要求解除与被告签订的委托及总包合同，应视为原告已于2019年4月29日向信达公司送达了解除合同通知，故本院认定原、被告双方之间的委托及总包合同于2019年4月29日解除。因原、被告之间为委托合同关系，被告作为委托方亦享有解除合同的权利，被告法定代表人徐建东在2018年11月23日向邓尉公司熊志晖表示只有在不超过供电局价格的前提下才同意与邓尉公司继续履行合同，并不构成违约。故原告主张违约金，没有依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，对于信达公司支付的预付款90万元（已扣除邓尉公司返还给信达公司的设计费30万元），邓尉公司应予退还。合同履行过程中，原告仅提供了代理服务，应按照原告实际提供的代理服务确定服务费用。对于原告实际履行工作的代理服务费用，被告向本院申请进行鉴定，但经本院咨询多家鉴定机构，鉴定机构均表示：这是双方自愿协商的市场行为，没有客观的标准，无法评估鉴定代理服务费用。故本案中原告实际履行合同内容的代理服务费用无法通过鉴定确定。本院根据邓尉公司实际履行合同内容、履行程度、履行时间及整个合同期限、标的等综合考虑，酌情确定信达公司应支付邓尉公司代理服务费55万元。邓尉公司应退还信达公司的预付款90万元，与信达公司应支付邓尉公司的代理服务费相抵后，邓尉公司尚应给付信达公司35万元。 关于委托及总包合同应否撤销，信达公司主张其对合同性质、合同定价基础和外线费用等存在重大误解，委托及总包合同应予撤销。本院认为，根据本案已查明事实，尚不足以认定信达公司存在重大误解，退一步而言，即使信达公司在签订委托及总包合同时存在重大误解，其撤销权也因除斥期间届满而消灭。信达公司于2019年4月4日以反诉形式主张撤销权，根据民法总则的规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权，撤销权消灭。不论从合同签订之日起，还是以信达公司知道供电局概算费用之日或者外线费用分摊之日至信达公司反诉之日，除斥期间均已届满。信达公司要求撤销委托及总包合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）苏州市邓尉工业设备安装有限公司与被告（反诉原告）苏州信达置业有限公司签订的《苏州信达置业-尚湖玫瑰园三期-2地块供电委托及总包合同》于2019年4月29日解除。 二、原告（反诉被告）苏州市邓尉工业设备安装有限公司给付被告（反诉原告）苏州信达置业有限公司35万元，于本判决生效之日起十日内履行【如采用转账方式支付，请汇入被告（反诉原告）苏州信达置业有限公司指定的账户；或汇入常熟市人民法院案款账户】。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告（反诉被告）苏州市邓尉工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）苏州信达置业有限公司的其他反诉诉讼请求。 本诉案件受理费93800元、保全费5000元，合计诉讼费98800元，由原告（反诉被告）苏州市邓尉工业设备安装有限公司负担5000元，被告（反诉原告）苏州信达置业有限公司负担93800元【原告（反诉被告）同意其预交的诉讼费中剩余部分93800元由被告（反诉原告）向其直接支付，本院不再退还，由被告（反诉原告）在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）支付】；反诉案件受理费减半收取46900元、保全费5000元，合计反诉诉讼费51900元，由原告（反诉被告）苏州市邓尉工业设备安装有限公司负担8275元，被告（反诉原告）苏州信达置业有限公司负担43625元【被告（反诉原告）同意其预交的反诉诉讼费中剩余部分8275元由原告（反诉被告）向其直接支付，本院不再退还，由原告（反诉被告）在本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）支付】。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长  孙秀芹 人民陪审员  潘惠芳 人民陪审员  张国兰 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  唐梦茹