浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019)浙刑终417号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄志谊，男，汉族，1963年10月26日出生于浙江省温州市，高中文化，无业，户籍地温州市洞头区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押浙江省永嘉县看守所。 辩护人杨文斌、厉永刚，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原审被告人**义，男，汉族，1975年8月29日出生于浙江省温州市，小学文化，无业，户籍地温州市洞头区。因本案于2018年6月19日刑事拘留，同年7月26日被取保候审，同年10月30日被继续取保候审。2019年10月31日被逮捕。现押温州市看守所。 原审被告人叶建进，男，汉族，1962年11月7日出生于浙江省温州市，初中文化，无业，户籍地温州市洞头区。因本案于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年10月30日被继续取保候审，2019年9月10日被逮捕。现押温州市看守所。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人黄志谊、**义、叶建进犯走私普通货物罪一案，于2019年10月31日作出（2019）浙03刑初32号刑事判决。黄志谊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月至9月间，被告人黄志谊与张某1、石某、黄某1、陈某2（均另案处理）等人经共谋，结伙出资购买船舶，雇佣和组织人员逃避海关监管，驾驶船舶到境外海域接驳、运输柴油入境销售牟利。同年3月23日至5月10日，该团伙使用“畅达11”船，先后19次前往境外海域接驳，运输柴油累计9810.34吨入境销售；同年5月10日、13日，该团伙使用“舟锐68”船，先后2次前往境外海域接驳、运输柴油累计822.537吨入境销售。同年6月13日至9月28日，该团伙使用“湄丰868”船，先后25次前往境外海域接驳、运输柴油累计11634.208吨入境销售。期间，该团伙雇佣汪某、熊某、赵爱钗（均另案处理）负责码头装卸、柴油销售、财务等事宜，安排张某2（另案处理）通风报信，安排李重阳、柯某计（均另案处理）冒充船主接受调查。黄志谊还介绍被告人**义、叶建进及柯某计、黄某2参与走私活动，联系购买“舟锐68”船及无名船。叶建进受雇担任“舟锐68”船船长驾船出海接驳、运输柴油2次。**义受雇在码头卸油时拉油管，在购买“舟锐68”船时开车随同，协助查看“湄丰868”船的修理情况。 2017年10月始，被告人黄志谊与石某等人另行结伙购买一艘无名船，使用前述相同方式走私柴油，雇佣并组织人员，于同年10月31日至11月2日先后3次前往境外海域，接驳运输柴油累计1480吨入境销售。被告人**义在码头卸油时拉油管，开车陪同购买船舶。 经海关计核，被告人黄志谊等人结伙使用上述四艘船舶走私柴油，偷逃进口环节应缴税额累计分别为23115606.73元、1936081.83元、26936497.8元、3491497.82元。其中，黄志谊参与组织涉案四艘船走私柴油，累计49航次，偷逃进口环节应缴税额55479684.18元。被告人**义参与“舟锐68”“湄丰868”及无名船共三艘船走私柴油，累计30航次，偷逃进口环节应缴税额32364077.45元。被告人叶建进参与“舟锐68”船走私柴油，累计2航次，偷逃进口环节应缴税额1936081.83元。 原审根据上述事实及相关法律规定，以走私普通货物罪分别判处被告人黄志谊有期徒刑十年，并处罚金人民币一千万元；判处被告人**义有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人叶建进有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。 被告人黄志谊上诉提出，（1）其既非本案犯罪的犯意发起人，也非共同犯罪的召集人；其没有参与管理和决策，没有到现场指挥帮忙，没有联系上下家，也没有负责财务出纳等事宜，且其对走私进货和销售渠道均不知情。其参与走私犯罪程度低，作用小。（2）其虽系股东，但不能将其他人走私的航次计算在其名下。其在共同犯罪中地位和作用与同案犯陈某2相当，应当将其也认定为从犯。（3）原审判处其罚金1000万过元高，其没有在走私中获利，反而损失100多万元。综上，原审量刑明显畸重，罚金过高，要求二审法院查明事实，依法减轻处罚，并考虑其实际经济负担能力，降低罚金数额。 辩护人提出，（1）黄志谊系边缘化的参与者，在整个走私中，黄志谊到码头仅一二次，仅介绍了三名低层次的人员，不能以此为由认定黄志谊存在召集和安排人员的行为，不宜人认定黄志谊参与实施具体的走私行为。（2）原判认定黄志谊出资参与49次走私活动事实不清，证据不足，本案缺乏证明出海航次的直接证据。银行流水只能证明黄志谊进行了转账行为，但无法证明转账的目的，更不能与走私次数等同。且购油款可能一次一结，也可能多次一结，现有证据下无法排除存在多笔转账但只有一次走私行为的可能性。（3）在共同犯罪中，黄志谊无法掌控张某1等人每次走私的具体活动。张某1、石某多次出海走私并未通知黄志谊亦未让黄志谊出资。本案存在大量的“黑单”的情形。让黄志谊对未参与的走私活动负责显不公平。（4）黄志谊和赵某系牌友，不能排除黄志谊、赵某在共同走私犯罪之外还有其他正常经济来往的合理怀疑，该部分款项与本案并无关联。涉案金额中应当排除该部分的款项后再行认定。（5）本案属于共同走私犯罪，内部管理关系松散。黄志谊在走私中处于从犯地位，认定黄志谊对本案所有走私次数与逃税金额承担刑事责任，类比于黑社会性质组织犯罪首要分子的规定，属于不利于被告人的类推解释，为刑法所禁止。（6）一审公诉机关提供的张某1银行流水记录，未经银行盖章确认，不具备我国刑事诉讼法所规定的证据资格，应当予以排除。（7）黄志谊被判处有期徒刑十年并处罚金人民币1000万元，与其他主要案犯的量刑幅度仅相差三、四年，该量刑幅度显然与本案各被告人所发挥的作用不匹配。对黄志谊的处罚应比照同案犯陈某2量刑。（8）最高人民法院、最高人民检察和海关总署联合发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》不适用于本案。综上，辩护人要求二审法院查明事实，认定黄志谊为从犯，依法改判或者发回重审。 经审理查明，原判认定被告人黄志谊、**义、叶建进走私普通货物的事实，有陈某1、余某、刘某、卢某、杨某等人的证言，同案被告人张某1、石某、陈某2、汪某、熊某、姜某、黄某3、叶某、吴某1、潘某、李重阳、黄乘风、吴某2、黄某2、欧某、赵爱钗、张某2、高其等人的供述及辨认笔录，海关核税证明，电子物证鉴定报告，搜查笔录，扣押物品清单，银行交易明细、卫星电话通话清单、微信聊天记录，行政处罚决定书、没收违法所得清单、检查笔录、勘验笔录及现场照片、询问笔录，船舶买卖协议等证据证实。黄志谊、**义、叶建进亦供认在案，所供能相印证，并与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被告人黄志谊及同案被告人张某1、赵爱钗、石某等人的供述印证，黄志谊与张某1、石某等人于2017年春节前后，经共同商议后出资入股购买船舶、组织人员等，实施走私柴油的行为。黄志谊占15%股份。同年10月，黄志谊又与石某等人商议，出资入股并购买船舶、组织人员，再次结伙实施走私柴油活动。黄志谊占12.5%股份。黄志谊曾联系购船事宜，还介绍**义、叶建进、柯某计、黄某2参与走私。在“畅达11”船和“舟锐68”船被海警查扣时，黄志谊还安排柯某计以船主的名义顶替接受调查。黄志谊在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。黄志谊和辩护人提出应认定黄志谊为从犯等意见，不予采信。（2）原判根据黄志谊、张某1、石某等人给走私的上家每次打款的银行账目来往记录，结合同案被告人的供述、微信聊天记录、卫星电话通话记录等认定黄志谊、张某1、石某等人走私的次数。银行账目明细和被告人的供述等证据亦反映，每次购油款项对应的购油吨数与船舶运载吨数基本相符，并无证据反映存在黄志谊、张某1、石某等人多次购油而一次结算的情形，亦无支付油款而未购进柴油的情形。同时，被告人偷逃应缴税额主要依据吨数计算。黄志谊及其辩护人提出认定黄志谊等人走私次数证据不足等理由，不予采信。（3）在案并无证据反映张某1、石某等人瞒着黄志谊而私自“走黑单”实施走私活动的情形，黄志谊及张某1、石某等众多同案被告人在侦查阶段、起诉及一审阶段均无供称张某1、石某等人“走黑单”的情形。辩护人提出本案存在大量“黑单”情形并无证据支持，不予采信。（4）本案确定的购油款系黄志谊、张某1、石某以及赵某等人通过其等控制的他人银行账户，在每次购买柴油时汇给上家的款项，并非黄志谊汇给赵某的款项。后者与认定黄志谊等人走私购油及偷逃应缴税款并无关联。辩护人提出认定涉案偷逃应缴税额中应该剔除黄志谊汇给赵某的款项的理由，不能成立，不予采信。（5）黄志谊系走私共同犯罪中的主犯。按照我国刑法的规定，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。辩护人称认定黄志谊对本案所有走私次数与逃税金额承担刑事责任为我国刑法所禁止的理由，不能成立，不予采信。（6）原审作为证据使用的银行交易明细盖有银行印章。侦查机关提供给张某1指认交易情形的部分银行交易明细未盖有银行印章，并没有单独作为证据使用。其为张某1供述的一部分内容。辩护人就此所提异议，不予采信。（7）黄志谊偷逃进口环节应缴税额5547余万元。按照我国刑法第153条的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。原判对黄志谊判处有期徒刑十年并处罚金人民币一千万元，于法有据。黄志谊及辩护人要求降低罚金数额，理由不足，不予采信。（8）原判并没有援引和直接适用《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，辩护人就此提出的意见，不予采信。 本院认为，被告人黄志谊伙同被告人**义、叶建进等逃避海关监管，走私柴油入境销售，黄志谊、**义参与偷逃应缴税额特别巨大，叶建进参与偷逃应缴税额巨大。黄志谊、**义、叶建进的行为均已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，黄志谊系主犯。被告人**义、叶建进系从犯，原审依法予以减轻处罚。黄志谊、**义、叶建进到案后如实供述主要罪行，有坦白情节，且庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。黄志谊及其辩护人要求对黄志谊减轻处罚或将本案发回重审等理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： （一）驳回被告人黄志谊的上诉； （二）维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长    周德金 审判员    何爱珠 审判员    虞伟华 二〇一九年十二月二十五日 书记员    魏奇华