江西省南昌市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣01民终2232号 上诉人（原审原告）：赣州开发区建设投资（集团）有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区香江大道88号，统一社会信用代码：91360703683450691N。 法定代表人：胡昊，总经理。 委托诉讼代理人：谢海琼，系江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李剑玲，系江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张振辉，男，1956年11月15日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：林传通，系江西仁天律师事务所律师。 原审第三人：赣州云天实业有限公司，住所地：江西省赣州市赣州开发区迎宾大道71号，组织机构代码：68092919-7。 法定代表人：谢华勇。 上诉人赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称赣州开发区建投公司）因与被上诉人张振辉、原审第三人赣州云天实业有限公司（以下简称云天公司）执行异议之诉一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赣州开发区建投公司上诉请求：1、撤销新建区人民法院作出的（2017）赣0112民初1743号民事判决，改判支持上诉人原审诉请或发回重审；2、一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，存在明显错误，且适用法律错误，判决结果明显偏袒被上诉人：“本院认为”中认为“原告未提供证据证明该金额系原告与云天公司全部项目的最终结算金额。”上诉人已提供充分证据证明上诉人与云天公司不仅早就进行了工程款结算，且对支付工程款情况进行了对账。1、上诉人与第三人之间只履行了13份合同，且竣工验收结算均有审核定案表，以及赣州开发区建投公司与云天公司的对账确认表及汇总表予以确认，已审定工程款总金额约为483043705.93元，截至2016年4月11日，已付工程款金额为473466113.45元。对此，不仅一审判决在“审理查明”的事实已认定，而且新建法院（2016）赣0122执异3号、（2017）赣0112执异17号执行裁定书也予以认定，赣州中院审理的赣州开发区建投公司与云天公司等之间的建设工程合同及借款合同纠纷，即（2017）赣07民初143号民事判决也明确予以认定。2、如果一审法院认为建设公司与云天公司之间的债权总金额不止4.83亿元，应由被上诉人承担举证责任。二、一审判决认为“原告赣州开发区建投公司就被告张振辉对第三人云天公司的执行标的3800万元不享有足以排除强制执行的民事权益”。上诉人认为，一审法院故意回避其他顺位在前执行案件的错误执行行为，存在明显偏袒被上诉人张振辉的情形。1、赣州中院（2017）赣07民初143号尚未生效，用未生效案件的判决结果来认定本案事实，并驳回上诉人的起诉，依据错误。2、上诉人已提交足以排除张振辉案件执行的充分证据，证明2015年9月10日赣州开发区建投公司首次收到赣州中院张振辉案件协助执行通知书时，云天公司承接赣州开发区建投公司工程项目款已无可供协助执行的到期债权，上诉人已无协助执行之义务。在2015年9月10日赣州开发区建投公司首次收到张振辉案件协助执行通知书之前，已付工程款431724866.65元，但2012年10月26日，云天公司将其工程款总额中的1.2亿债权转让给了天润公司，根据江西高院的生效判决认定的事实，在云天公司承接项目所有工程款总额483043705.93元中，由云天公司享有的工程款应删减已转让给天润公司的债权。另在2016年6月24日，赣州中院执行严宁辉案件，基于《对账确认表》，认为截至2016年4月尚有未付工程款957万元，故扣划957万元；靖安法院作出（2016）赣0925执310号协助执行通知书、执行裁定书，裁定并提取云天公司在赣州开发区建投公司的工程款及工程款利息4626.0188万元（后变更裁定为4508.0188万元），并于2016年10月27日扣划3043万元，2017年2月9日扣划1465.0188万元，上述款项将云天公司承接项目工程款利息也予以了扣划。综上，2015年9月10日赣州开发区建投公司首次收到张振辉案件协助执行通知书之时的工程余款为：总结算工程款483043705.93元－天润案件债权转让款1.2亿元－2015年9月10日前已付工程款431724866.65元－严宁辉案件扣划9570000元－靖安法院扣划严宁辉案件30430000元－靖安法院扣划1465.0188万＝－123331348.72元，即截至严宁辉案件的执行就超出云天公司工程款本息金额。因此，新建法院执行张振辉案件冻结赣州开发区建投公司账户2843万元，并扣划957万元没有合法依据。3、执行案件的执行顺序是根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一项规定，2016年4月25日赣州中院送达给上诉人的《通知》中，就是根据此条规定确定涉及云天公司的执行案件应先执行另三个案件：第一顺位是刘克春案件；第二顺位是刘康顺案件，第三顺序位严宁辉案件。执行顺位第三的严宁辉案件在2015年1月22日就已保全冻结，张振辉执行案是在2015年9月10日才由赣州中院首次冻结3600万元。而在张振辉执行案件之前，按《规定》尚有严宁辉（2015年1月22日）、卢雪春（2015年2月12日）、张志明（2015年2月12日）、刘康顺（2015年2月15日）、浙江群邦门业（2015年3月24日）、谢小军（2015年5月6日）、林国斌案件（2015年7月23日）、赣县农村信用社案件（2015年7月23日）执行顺位在前等待执行。三、新建法院执行程序违法。《最高人民法院关于人民法院执行工作若苄问题的规定（试行）》第61至第69条规定了“被执行人到期债权的执行”相关制度。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务，二是该债务已届履行期限，三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。张振辉案件执行后，上诉人多次向执行法院赣州中院、新建法院提出执行异议，无论异议是否成立，执行法院均不应进行实质审查，且不得对赣州开发区建投公司予以强制执行。另根据《执行规定》人民法院对第三人采取强制措施前，应当首先发出《履行到期债务通知书》，并附生效法律文书的副本，通知第三人在指定的期限内向申请执行人履行债务。不得在未通知第三人的情况下，直接对第三人进行强制执行。但不管是赣州中院还是新建法院，均未向赣州开发区建投公司发出过《履行到期债务通知书》。 张振辉辩称，原判决事实认定清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、被答辩人上诉事实与理由前后矛盾。被答辩人上诉称赣州中院于2016年6月24日扣划的957万元是其与云天公司全部项目的最终结算金额，该金额被扣划后其再无协助义务。随后其又主张其于2015年9月10日首次签收到赣州中院的协助执行通知书时，云天公司承建被答辩人公司的工程项目款即已无可供协助执行的到期债权，被答辩人已无协助执行义务。被答辩人上诉事实与理由系前后矛盾，既然2015年9月10日首次签收到赣州中院的协助执行通知书时，云天公司承建被答辩人公司的工程项目款就已无可供协助执行的到期债权，那么2016年6月24日又何来可供扣划的最终结算金额957万元？二、被答辩人上诉称其于2015年9月10日首次签收到赣州中院的协助执行通知书时云天公司承建被答辩人公司的工程项目款已无可供协助执行的到期债权，以及赣州市中院于2016年6月24日扣划的957万元是其与云天公司全部项目的最终结算金额，被答辩人已无协助执行义务，均不是事实，均与其自认尚欠云天公司工程款的事实自相矛盾。且被答辩人还应当对其擅自付款的行为承担法律责任。1、被答辩人在执行异议听证程序中曾自认截至2015年9月10日，即被答辩人签收赣州中院送达的答辩人张振辉执行案件的执行裁定书及协助执行通知书时，其尚有2340万元的工程款未支付给云天公司。因此，被答辩人欠付云天公司工程款事实清楚，证据充分，其依法应履行协助义务，新建区法院扣划其中部分工程款系完全合法有效。2、除欠付上述工程款外，被答辩人于2015年2月10日出具的《关于法院向我公司送达责令限期追回工程款通知书的情况说明》中也已自认还欠云天公司工程款利息2200万元。并且，事后经赣州市中院在（2017）赣O7民初143号案件的审理结果也确认，截至2018年1月30日，被答辩人还欠云天公司工程款利息39068249.67元。因此被答辩人主张2015年9月10日即已无可供执行的债权以及2016年6月24日扣划的957万元是其与第三人云天公司全部项目的最终结算金额，均完全与事实不符。3、被答辩人声称其首次签收到赣州中院的协助执行通知书时云天公司工程项目己无可供协助执行的到期债权，但其随后又擅自自行支付给了临川房屋建筑工程公司及赣州德盛建筑装饰工程公司13830934.8元工程款。根据被答辩人的陈述，其在2016年10月27日、2017年2月9日，即在赣州中院于2016年6月24日扣划957万元之后，被答辩人还协助靖安法院扣划了两笔款项，金额总计4000多万元。倘若真如被答辩人所言已无款可付，其又怎么可能在签收协助执行通知书后，明知要承担相应法律后果的情况下又擅自支付给其他债权人工程款？另根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条关于“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期末追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任”的规定，被答辩人依法还应当向答辩人承担相应的法律责任。三、新建区人民法院执行程序合法，扣划工程款合法有效。赣州中院向被答辩人送达（2015）赣中执字第200号执行裁定书及协助执行通知书，被答辩在法定的期限内没有提出异议。 云天公司未陈述意见。 赣州开发区建投公司向一审法院起诉请求：1、撤销新建区人民法院（2016）赣0122执异17执行裁定书；2、撤销新建区人民法院（2016）赣0122执112号之一号协助执行通知书，并解除原告银行账户资金2843万元的冻结；3、撤销新建区人民法院（2016）赣0122执112号之二执行裁定书，并返还已被新建区法院扣划的原告持有的银行账户资金957万元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：赣州开发区建投公司与第三人云天公司签订15份项目建设投资管理合同。其中华昌路项目中云天公司与龙峰公司签订补充合同约定解除原合同，经赣州市开发区管委会同意解除后，管委会选定龙峰公司为投资人并重新签订投资管理合同。章贡大道项目中云天公司与振丰公司签订协议，要求由赣州开发区管委会将本项目的汇报价款支付给振丰公司。在赣州经济开发区人民法院审理期间，赣州开发区建投公司与第三人云天公司自行对所有涉案项目的工程款总额及已支付工程款金额进行核对确认：工程款总额为483043705.93元，截至2016年4月11日，已付工程款金额为473466113.45元，未付工程款金额为9577595.48元。赣州市中级人民法院在（2017）赣07民初143号案件中审理的系赣州开发区建投公司与第三人云天公司等公司之间的建设工程合同及借款合同纠纷一案，主要涉及双方工程款利息的计算，经该案判决，截至2018年1月30日，赣州开发区建投公司尚欠云天公司工程款利息为39068249.67元。一审法院认为，张振辉的债权受法律保护，赣州开发区建投公司提出认为赣州市中级人民法院于2016年6月24日已经划扣原告957元的情况下，赣州开发区建投公司对张振辉再无协助执行义务。但赣州开发区建投公司未提供证据证明该金额系赣州开发区建投公司与云天公司全部项目最终结算金额，且根据赣州市中级人民法院在（2017）赣07民初143号案件审理结果，截至2018年1月30日，赣州开发区建投公司尚应向云天公司支付工程款利息39068249.67元。赣州开发区建投公司就张振辉对云天公司的执行标的3800万元不享有足以排除强制执行的民事权益，（2016）赣0122执112号之一协助执行通知书，冻结赣州开发区建投公司银行账户资金2843万元，（2016）年赣0122执122号之二执行裁定书扣划赣州开发区建投公司银行存款9570000元的执行行为以及（2017）赣0112执异17号执行裁定书驳回异议人的异议请求的裁定并无不妥，予以支持。综上所述，赣州开发区建投公司的诉讼请求无事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回赣州开发区建设投资集团有限公司诉讼请求。案件受理费231800元，由赣州开发区建设投资（集团）有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，赣州开发区建投公司向一审法院起诉请求撤销的新建区人民法院（2016）赣0122执异17号执行裁定书，实为（2017）赣0122执异17号执行裁定书，上诉人称（2016）系笔误。张振辉与云天公司民间借贷纠纷执行一案，赣州市中级人民法院于2015年9月10日向赣州开发区建投公司送达（2015）赣中执字第200号协助执行通知书，冻结云天公司在赣州开发区建投公司承建的BT项目工程款3600万元。2016年1月26日，江西省高级人民法院指定新建区人民法院执行该案。2016年2月4日，新建区人民法院做出（2016）赣0122执112号执行裁定，冻结、划拨云天公司在银行的存款3800万元，扣留、提取其相应收入或查封、扣押相应价值的财产。次日，该院作出（2016）赣0122执112号协助执行通知书，要求赣州开发区建投公司协助将云天公司承建的BT项目工程款3800万元三日内汇入法院账户。赣州开发区建投公司于2016年2月23日对（2016）赣0122执112号执行裁定、（2016）赣0122执112号执行通知书提出异议：各地法院要求协助执行金额合计30843万元，云天公司应收工程款明显不能清偿其全部债务，且云天公司应收工程款已全被冻结，所有工程项目和工程结算金额均未最终对账，无法予以协助。2016年9月25日，新建区人民法院做出（2016）赣0122执异3号执行裁定，驳回赣州开发区建投公司的异议请求，赣州开发区建投公司不服，向本院申请复议，本院于2017年5月15日作出（2016）赣01执复32号执行裁定，撤销原裁定，发回重新作出裁定，新建区人民法院于2017年7月24日作出（2017）赣0112执异17号执行裁定，驳回赣州开发区建投公司的异议请求。另查明，2016年3月11日，新建区人民法院做出（2016）赣0122执112－1号执行裁定，冻结赣州开发区建投公司的银行存款3800万元。2016年7月18日，新建区人民法院做出（2016）赣0122执112号之二执行裁定，扣划赣州开发区建投公司银行存款957万元，并于2016年7月19日扣划957万元至法院账户，2016年7月28日张振辉领取9494750元。2016年9月1日，新建区人民法院做出（2016）赣0122执112号之一协助执行通知书，冻结云天公司在赣州开发区建投公司承建的BT项目工程款的利息收入2843万元。2017年7月27日新建区人民法院裁定终结（2016）赣0122执112号一案的本次执行程序。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于赣州开发区建投公司请求撤销新建区人民法院（2017）赣0122执异17号执行裁定书，（2016）赣0122执112号执行裁定书的被执行人为云天公司，裁定保全的系云天公司在银行的存款3800万元等财产，没有涉及赣州开发区建投公司，赣州开发区建投公司对该裁定所保全云天公司在银行的存款等财产（标的物）不享有权利，与该裁定没有直接利害关系；新建区人民法院作出的（2016）赣0122执112号协助执行通知书，赣州开发区建投公司在履行通知指定的期间内提出了异议，其提出异议的事由不是其无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”的规定，（2016）赣0122执112号协助执行通知书不再强制执行。故此，赣州开发区建投公司请求撤销以（2016）赣0122执112号执行裁定（与其无直接利害关系）及（2016）赣0122执112号协助执行通知书（不再强制执行）为基础的（2017）赣0122执异17号执行裁定书，缺乏依据。关于赣州建投公司请求撤销新建区人民法院（2016）赣0122执112号之一号协助执行通知书，并解除银行账户资金2843万元的冻结；撤销新建区人民法院（2016）赣0122执112号之二执行裁定书，并返还已被新建区人民法院扣划的银行账户资金957万元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回……”据此，赣州开发区建投公司提起执行异议之诉必须以其提出执行异议被裁定驳回为前提，赣州开发区建投公司没有证据证明其对新建区人民法院作出的（2016）赣0122执112号之一号协助执行通知书、（2016）赣0122执112号之二执行裁定书提出执行异议并被裁定驳回，故赣州开发区建投公司对以上（2016）赣0122执112号之一号协助执行通知书、（2016）赣0122执112号之二执行裁定书提起执行异议之诉不符合法律规定，不应受理。综上所述，赣州开发区建投公司的请求不应由人民法院受理，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初1743号民事判决； 二、驳回赣州开发区建设投资（集团）有限公司的起诉。 一审案件受理费231800元，退还赣州开发区建设投资（集团）有限公司；上诉人赣州开发区建设投资（集团）有限公司预交的二审案件受理费231800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 罗锦戎 二〇一九年十二月二十日 法官助理 李 思 书 记 员 张 楠