云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1715号上诉人(原审被告):中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司。负责人：李碧勇，职务：总经理。委托诉讼代理人：唐玉雄，男，系该公司员工。代理权限为：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张铁山，男，1981年7月23日生，汉族，大学文化，公务员。被上诉人（原审原告）：张建国，男，1953年1月1日生，汉族，初中文化，退休职工。被上诉人（原审原告）：肖惠琼，女，1956年5月26日生，汉族，大学文化，退休职工。三被上诉人共同委托诉讼代理人:唐文彬，云南兴彝律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：景开彪，男，1964年11月2日生，汉族，小学文化，农民。上诉人中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司（以下简称大地保险楚雄支公司）因与被上诉人张铁山、张建国、肖惠琼、景开彪机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2792号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地保险楚雄支公司的委托诉讼代理人唐玉雄，被上诉人张铁山、张建国、肖惠琼及三被上诉人共同的委托诉讼代理人唐文彬，被上诉人景开彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地保险楚雄支公司的上诉请求：一、请求二审人民法院判令扣减一审判决不合理部分：112334.50元。二、请求判令由张铁山、张建国、肖惠琼、景开彪承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认为张铁山误工费按9655元/月进行计算，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。现张铁山需出示实际收入与相关收入证明方可界定其误工的实际金额，且须以“实际减少”的收入作为赔偿依据(差额赔偿原则)。在国家机关、企事业组织、社会团体等单位按期得到收入的，其收入包括工资、奖金及国家规定的补贴、津贴。奖金以交通事故发生时上一年度本单位人均奖金计算，超出奖金税计征点的，以计征起点为限，农业人口中有固定收入的，是指直接从事农、林、牧、渔业的在业人员，其收入按照交通事故发生地劳动力人均纯收入计算。对于离退休人员及在岗人员单位未扣发工资的，不应予以赔偿。一审法院多判决的误工费40551元，请求二审法院核实后改判大地保险楚雄支公司不承担。2、在一审质证期限内，大地保险楚雄支公司对张铁山构成八级伤残不认可，并且已向一审法院递交重新鉴定申请，一审法院不知什么原因认为大地保险楚雄支公司提交的鉴定申请不符合证据规则的规定，不予彩信。在庭审过程中大地保险楚雄支公司已说明，虽然鉴定机构是大地保险楚雄支公司委托，但在鉴定过程中未接到任何人通知大地保险楚雄支公司参与，大地保险楚雄支公司在开具委托书时已再三告知张铁山鉴定时一定通知大地保险楚雄支公司，鉴定后张铁山称忘记通知，而且在该鉴定过程中，大地保险楚雄支公司获知鉴定人并未参与，而是鉴定机构其他人员测量计算其腰椎压缩程度，计算数值未按照客观公正科学态度得出，而是约等于计算。故导致张铁山的伤残等级过高，多判决大地保险楚雄支公司赔偿66976元。请二审法院给予重新鉴定。3、大地保险楚雄支公司认为一审法院按60天×160.25元/天﹦9615.00元计算护理费不合理。首先张铁山住院18天出院，并且没有提供护理证明及护理人员收入证明。虽然有三期鉴定，但不是法律条文，根据最高人民法院审理交通事故若干司法解释明确说明，护理根据医嘱或护理证明确定护理天数，护理人员根据其收入来确定。请二审法院给予核实改判。张铁山、张建国、肖惠琼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、张铁山的伤势较重，加之体胖，腰椎骨折压缩程度超过1/3（属于二度压缩骨折），且伤及神经，至今还没有康复，卧床时间长导致骨密度弱，骨折延迟愈合，根据张铁山的实际情况，结合医院出具的诊断证明，其实际误工期为9个月具有事实和法律依据。且也有实际误工期超出定残前一日期限的类似案例。2、张铁山出院后因伤情严重，出院证医嘱要求出院后必须绝对卧床1个月，1个月后也不可能立马下床进行各种正常的生活自理，必须循序渐进。主治医生反复口头叮嘱要求卧床并专人护理8-10周，张铁山实际情况是专人护理了76天，因此一审法院按照鉴定意见以60天计算护理费完全合情合理合法。3、关于伤残等级的鉴定和三期鉴定是大地保险楚雄支公司委托的，保险公司开具委托书后，没有任何法律规定保险人员必须到场，张铁山为了表示尊重，鉴定前曾主动多次打电话给保险公司和相关人员都没接听电话，张铁山只能按照大地保险楚雄支公司的要求和委托到三和司法鉴定所鉴定。鉴定人员李文寿和任永义医师亲自查验伤情并进行测量和鉴定，整个鉴定科学严谨，客观公正。4、关于误工费的计算。张铁山实际误工9个月，根据《公务员考核规定》及相关文件规定，造成张铁山的收入损失如下：（1）年终一次性奖金（13个月工资）2771元；（2）基本工资扣发金额1662.60元；（3）停发的各类金津补贴14652元；（4）人均月均奖励性绩效工资18000元；（5）人均年终一次性奖励绩效工资12000元；（6）法定节假日值班工资10137.75元；（7）因事故导致误工而造成2019年没有被评为优秀公务员或先进工作者的奖金1500元；（8）因事故导致误工而造成2019年没有稿酬4100元。八项合计为64823.35元。景开彪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张铁山、张建国、肖惠琼向一审法院起诉请求:一、请求判令大地保险楚雄支公司、景开彪向张铁山、张建国、肖惠琼赔偿各项经济损失共计488765.32元，具体为：1.医疗费：14328.52元；2.住院伙食补助费：900元（50元/天×18天）；3.营养费：3000元（50元/天×60天）；4.误工费：48275元（9655元/月÷30天×150天）；5.伤残赔偿金：200928元（33488元/年×20年×0.3）；6.后期医疗费：7000元；7.护理费：9612元；8.被扶养人生活费：父亲张建国：90829.2元（21626元/年×14年×0.3），母亲肖惠琼：110292.6元（21626元/年×17年×0.3）；9.交通费：1000元；10.鉴定费：2600元。二、上述费用先由大地保险楚雄支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者商业保险赔付限额内承担保险赔偿责任，不足部分由景开彪赔偿。三、本案诉讼费由大地保险楚雄支公司、景开彪承担。一审法院认定的事实：肖惠琼系张铁山之母，张建国系张铁山之父。2019年1月14日9时许，景开彪驾驶云ED8468号小型普通客车沿鹿城南路行驶至文鼎路交叉路口时，与张铁山驾驶的楚雄市燃油01918号车相撞，造成两车不同程度受损，张铁山受伤的道路交通事故。事故发生后，经楚雄市公安局交通警察大队现场勘察后，作出第532301590000002778号《道路交通事故认定书》，认定：“景开彪负此次交通事故主要责任，张铁山负此次事故次要责任”。事故发生当日，张铁山被送往楚雄彝族自治州人民医院住院治疗，经医院诊断，张铁山第1、2腰椎压缩性骨折并骨髓水肿、腰背部及臀部软组织挫伤、臀部皮神经损伤。住院治疗18天后好转出院，共计支出医疗费15499.02元。2019年5月20日，经大地保险楚雄支公司委托楚雄三和司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.张铁山第1、2腰椎椎体压缩性骨折，压缩程度达1／3，已构成八级伤残；2.误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日；3.后期医疗费评估为7000元。张铁山支出鉴定费2600元。另查明，景开彪驾驶的云ED8468号小型普通客车在大地保险楚雄支公司投保了交强险和商业第三者责任险100万元，同时还投保了不计免赔。此次事故发生在保险期内。事故发生后，景开彪垫付张铁山医药费4170.5元，双方受损车辆施救费300元。大地保险楚雄支公司垫付张铁山住院期间医药费2915.23元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车驾驶人发生交通事故后，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照规则确定赔偿责任予以支持：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，景开彪驾驶的云ED8468号小型客车已经投保交强险和商业第三者责任险，根据法律规定，对本案交通事故给张铁山造成的损失，先由大地保险楚雄支公司在交强险限额内赔偿，不足部分根据责任认定，按比例进行赔付。对于张铁山主张的费用，合理部分一审法院予以支持，即支持赔偿的范围为：医疗费15499元；住院伙食补助费，按照张铁山的住院天数18天计算，每天50元，合计900元；营养费，按照每天20元予以计算，共60天，合计1200元；护理费，按照每天160.25元计算，60天合计9615元；误工费计算至定残前一日为126天，共计40551元（9655元/月÷30天×126天）；张铁山八级伤残残疾赔偿金按城镇常住居民可支配收入每年33488元计算为200928元（33488元/年×20年×0.3）；后期医疗费7000元；鉴定费2600元；交通费酌情支持500元，总计278793元。对于张铁山、张建国、肖惠琼诉请的被扶养人生活费，因被扶养人肖惠琼、张建国系退休职工，不符合法律规定，一审法院不予支持。以上278793元费用应由大地保险楚雄支公司在交强险限额内赔偿，不足部分根据张铁山、景开彪责任比例承担。景开彪垫付的4470.5元，大地保险楚雄支公司垫付的医疗费2915.23元，合计7385.73元，本案予以扣减。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款；《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决：一、由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司在交强险限额内赔偿张铁山：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等经济损失，合计120000元；二、由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿张铁山：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等经济损失，合计109335.10元；三、由景开彪赔偿张铁山经济损失1820元；四、驳回张铁山、张建国、肖惠琼的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1472元，由张铁山、张建国、肖惠琼负担772元（已交），由景开彪负担700元（未交）。以上应由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司、景开彪执行的款项合计231855.10元，扣除大地保险楚雄支公司、景开彪已经支付的7385.73元，还应支付224469.37元，限判决生效后30日内一次付清（款交楚雄市人民法院）。二审中，张铁山、张建国、肖惠琼提交以下新证据：1、楚雄州人民医院病情证明四张，欲证明张铁山的伤情医嘱应全休十个月。2、情况说明，荣誉证书，欲证明张铁山实际误工九个月，张铁山的工资奖金及福利待遇单位将严格按照省州相关文件执行。3、楚组通（2019）34号、公务员年度考核登记表，欲证明张铁山2018年被评为优秀公务员，奖金1500元。4、云办通（2018）55号、楚人社发（2017）75号、公务员考核规定，欲证明张铁山因病假超过半年第13个月工资扣发，且从第七个月起基本工资按80%计发，并停发工作性津贴等。5、楚办字（2017）45号、楚办字（2018）61号、楚雄州完善规范机关改革性补贴和奖励政策实施方案，欲证明张铁山2016年至2017年的综合绩效考核年终一次性奖金平均每年约为12000元，张铁山误工期九个月的奖励性改革补贴为18000元。6、州搬迁安置办工资明细表、机关公务员正常晋升级别档次审批表，欲证明张铁山的工资级别档次金额与各项组成及津贴补贴等金额扣发的第13个月工资为2771元。7、劳动法、2017年至2018年值班安排，欲证明张铁山2017年至2018年法定假日共值班21天，平均每年10.5天，值班工资每天965.5元，共计965.5×10.5天=10137.75元。8、购买躺椅、护腰票据和躺椅照片，欲证明张铁山购买躺椅和护腰各支出380元。9、云南省伤病职工劳动能力鉴定表，慢性病就医证，欲证明张建国系病退职工，肖惠琼患有严重的慢性病。10、职业资格证书（工程测量），欲证明张铁山有图像和实物进行测量的资质，每月可获得报酬。11、国家版权局令第11号、张铁山2018年报刊杂志稿费、刊出稿件复印件，欲证明张铁山2018年稿件刊出情况及稿费收入计算标准，稿费共计4100元。12、执行医嘱过程说明护理费收条，欲证明张贴铁山出院后的护理情况是专人实际护理期76天。经质证，大地保险楚雄支公司对张铁山、张建国、肖惠琼提交的第1组证据的三性均没有异议。对第2、3、4、5、6、7、8、9、10、11组证据的三性均不予认可，且认为与本案无关。对第12组证据的三性不予认可，且认为张铁山住院期间也不是出具收条的张建波在护理。景开彪对张铁山、张建国、肖惠琼提交的所有证据均予认可。本院认为，大地保险楚雄支公司对张铁山、张建国、肖惠琼二审提交的第1组证据的三性均无异议，且楚雄州人民医院病情证明能够证实张铁山的伤情确实需要全休，本院依法予以采信。张铁山、张建国、肖惠琼提交的第2、3、4、5、6、7、8、9、10、11组证据并不能证明张铁山误工期间实际减少的收入，本院不予采信。张铁山、张建国、肖惠琼提交的第12组证据能够证明张铁山出院后的护理情况，本院依法予以采信。上诉人大地保险楚雄支公司，被上诉人景开彪二审中均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、大地保险楚雄支公司要求重新鉴定的申请是否符合法律规定；2、本案张铁山、张建国、肖惠琼主张的误工费、护理费、残疾赔偿金应当如何认定。针对争议焦点1，上诉人大地保险楚雄支公司主张楚雄三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书程序违法、不具有客观性，要求重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经审查，本案中，作出司法鉴定意见的鉴定机构楚雄三和司法鉴定所具有合法鉴定资质，鉴定人员具备合法鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定的材料和依据不存在不合法的情形。本案鉴定机构楚雄三和司法鉴定所系由大地保险楚雄支公司选择并进行委托，现其未提交足以反驳该鉴定结论的证据，同时，其重新鉴定的申请不符合重新鉴定的法定情形，故本院对大地保险楚雄支公司提出重新鉴定的申请不予准许。针对争议焦点2，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张铁山系楚雄彝族自治州搬迁安置办公室的公务员，有固定收入，误工费应当按照其实际减少的收入计算，因张铁山未提交证据证明其工资收入确已减少，故张铁山主张的误工费无事实依据，依法不应支持，一审法院按9655元/月计算支持张铁山的误工费无事实和法律依据，应予以纠正。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，张铁山提交的楚雄州人民医院出具的病情证明、收条能够证明张铁山出院后仍需要护理以及支付护理费用的情况，一审法院参考鉴定意见按60天的护理期，以农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算张铁山的护理费符合法律规定和本案客观事实，本院予以确认。关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，张铁山的伤残程度经鉴定达八级伤残，故一审法院按八级伤残计算认定张铁山的残疾赔偿金符合法律规定。综上，一审法院对张铁山伤后各项经济损失的认定，除误工费外均符合法律规定。本院确定张铁山伤后各项经济损失为：医疗费15499元；住院伙食补助费900元；营养费1200元；护理费9615元；残疾赔偿金200928元；后期医疗费7000元；鉴定费2600元；交通费500元，总计238242元。综上所述，大地保险楚雄支公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2792号民事判决第三项，即：“三、由景开彪赔偿张铁山经济损失1820元”；二、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2792号民事判决第一、二、四项，即：“一、由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司在交强险限额内赔偿张铁山：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等经济损失，合计120000元；二、由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿张铁山：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等经济损失，合计109335.10元；四、驳回张铁山、张建国、肖惠琼的其他诉讼请求”；三、由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司在交强险限额内赔偿张铁山经济损失120000元；四、由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿张铁山经济损失80949.40元；五、驳回张铁山、张建国、肖惠琼的其他诉讼请求。以上应由中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司支付的赔偿金为200949.40元，扣除其已垫付的医疗费2915.23元，还应支付198034.17元。因景开彪已垫付4470.50元，由景开彪向中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司领取4470.50元，由张铁山向中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司领取193563.67元。以上执行款项限本判决生效后十日内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1472元，由张铁山、张建国、肖惠琼负担442（已交）；由景开彪负担1030元（未交，由景开彪给付张铁山、张建国、肖惠琼1030元）。二审案件受理费685元，由张铁山、张建国、肖惠琼负担206元（未交，由张铁山、张建国、肖惠琼给付中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司1030元）；由景开彪负担479元（未交，由景开彪给付中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司479元）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决,享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇一九年十二月九日书记员  王 力