广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1749号 上诉人（原审被告）：谭起静，女，1982年12月5日出生，汉族，住广西北海市银海区。 委托诉讼代理人：张春友，广西谦言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何国雪，女，1986年2月20日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：陈贵，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈经纬，广西先导联合律师事务所实习人员。 上诉人谭起静因与被上诉人何国雪民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2019)桂0503民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谭起静上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019)桂0503民初1244号民事判决第一项,依法作出公正判决。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。一审判决中“…。其他款项通过现金方式支付给被告”属事实认定错误。一是谭起静从未收到过何国雪给付的现金;二是何国雪出借的款项中通过微转账14880元、5948元，以及还款均通过微信支付的情况看，双方不存在支付现金的可能，而且何国雪的代理人对现金支付情况陈述前后矛盾；三是“借条”中的“所有现金已经全部收到”与双方之间的款项往来通过微信方式支付不符。二、借条中有关“违约金”的约定支付时间不明确，无法确定是否超过年利率24%。三、何国雪应当到庭参加诉讼。本案曾开过两次庭，在第一次开庭时，谭起静曾向法庭要求何国雪出庭接受法庭调查，主审法官当即准许，择期另行开庭。但在第二次开庭时，何国雪并没有出庭接受法庭调查，虽经谭起静再三要求，但主审法官未予许可。谭起静认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”的规定，为便于查清案件事实，何国雪应当出庭接受法庭和谭起静的询问。综上，一审判决认定事实部分错误，请求二审法院查明事实，作出公正判决。 被上诉人何国雪辩称：谭起静只承认借了26000元，因为26000元有转账记录，而另外的9000元没有转账记录，所以谭起静不予认可。但谭起静在借条中明确写了借到何国雪35000元，并且全部收到。所以谭起静主张9000元属于利息没有事实也不符合事实。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人何国雪向一审法院起诉请求：1.谭起静偿还何国雪借款本金35000元及违约金5000元；2.谭起静偿还借款利息10500元（以35000元为基数，按年利率24%，从2018年3月23日计至2019年6月23日止，以后计至付清时止）。 一审法院认定事实：何国雪和谭起静是亲戚关系。谭起静因需要资金周转，经双方协商后，何国雪同意向谭起静借款，并口头约定月息3.5%。何国雪于2017年7月22日通过中国农业银行向谭起静转款14880元，根据谭起静的指示代谭起静支付给他人4120元。同年9月1日，何国雪通过网上银行向谭起静转款5948元。其他款项通过现金方式支付给谭起静。谭起静先后三次共支付过2600元利息给何国雪。2018年9月底，双方经过结算后，谭起静在《借条》上签名确认，《借条》内容：谭起静今借到何国雪35000元整，所有现金已经全部收到，约定于2018年10月1日起每月1号准时归还本金1000元整；如不能按期足额归还约定金额，出借人有权要求借款人一次性归还剩余所有本金，借款人应向出借人除照还本金外，并支付违约金5000元。谭起静应何国雪的要求写落款时间为2019年7月22日。谭起静于2018年10月3日还1000元、11月11日还700元、2019年2月19日还1000元后，再也没有还款，何国雪多次催促无果，起诉至法院。 一审法院认为：本案争议的第一个焦点：借款本金数额问题。何国雪主张借款本金是35000元，谭起静对此不予认可，认为只有26000元。一审法院认为，何国雪提供的《借条》上，双方明确借款本金是35000元，而且明确谭起静已收到现金，谭起静亦在《借条》上签名确认，谭起静认为本金只有26000元，但没有提供证据来推翻《借条》。因此何国雪的主张有证据证实，应予以支持。针对本案的第二个焦点：《借条》是何时签订。何国雪认为是在2017年7月22日签订的，当时原告通过银行转账14880元给被告，根据谭起静指示代其支付了4120元给他人，剩余的16000元是以现金方式给谭起静。谭起静提供的银行转账记录显示5948元是在2017年9月1日才转账给谭起静的，何国雪又改口说有5948元是之后才支付，陈述前后矛盾。谭起静陈述《借条》是在2018年9月底一个晚上，何国雪拿给谭起静签订的，并要求谭起静把落款时间写在2017年7月22日。谭起静没有细看就签了。一审法院认为，首先借款数额还没有给齐就写《借条》，与常理不符；其次如果是当时所写，就会把利息列入《借条》，而不用口头约定。因此谭起静的抗辩有理，对此一审法院予以采纳。针对本案的第三个焦点：何国雪主张违约金5000元后又主张利息10500元是否有依据。谭起静认为，违约金是双方在《借条》上的约定；利息是按双方口头约定的，现何国雪诉请按月息2%计算，违约金和利息谭起静都应承担。谭起静认为，口头约定的利息，只是在2017年7月22日至2018年9月底期间，从2018年10月1日开始双方没有约定有利息，包括利息和违约金应当按年利率6%计算。一审法院认为，《借条》是双方对之前的借贷数额和利息的结算，双方口头约定的利息是否需要继续履行，在《借条》上没有注明，视为何国雪已放弃，《借条》又重新约定违约金5000元。按本金35000元计算，至何国雪起诉之日即2019年6月17日，没有超过年利率24%。因此对何国雪主张的违约金5000元，符合法律规定，应予以支持。何国雪还主张利息10500元，没有事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。根据《借条》规定，谭起静于2018年10月3日还1000元、11月11日还700元、2019年2月19日还1000元，应在本金35000中扣除，还有32300元本金。综上，双方在2018年9月底签订的《借条》合法有效。根据法院查明的事实，应支持谭起静偿还给何国雪借款本金32300元及违约金5000元，何国雪诉请超出部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、谭起静偿还何国雪借款本金32300元及违约金5000元；二、驳回何国雪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取531元，由谭起静负担393元，何国雪负担138元。 二审期间，双方均无新证据提交。 一审法院查明的事实,本院二审予以确认。 本院认为，借款合同系实践性的合同。本案中，何国雪于2017年7月22日通过中国农业银行向谭起静转款14880元，根据谭起静的指示代谭起静支付给他人4120元。同年9月1日，何国雪通过网上银行向谭起静转款5948元，还以现金方式借款给谭起静。《借条》的落款时间虽然系2017年7月22日，但通过双方的陈述可知，该《借条》系双方事后经过结算之后补写的。何国雪持《借条》及相关的转账凭证等主张其与谭起静的借贷关系，何国雪对于其35000元的债权已经完成举证。谭起静上诉主张实际借款只有26000元，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。经一审法院确认，谭起静已于2018年10月3日还1000元、11月11日还700元、2019年2月19日还1000元，双方对此均无异议，对于已归还的2700元应当在本金35000元中扣除。关于违约金5000元是否约定过高的问题，从立借条之日起，至何国雪起诉之日止即2019年6月17日，按本金35000元计算，5000元的违约金并没有超过年利率24%。一审法院判决谭起静偿还何国雪借款本金32300元及违约金5000元并无不当，应予以维持。 综上所述，上诉人谭起静的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予以维持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1062元，由谭起静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇一九年十二月十八日 法官助理 王 琼 书 记 员 林 雪