贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2746号 上诉人（原审原告）：贵州晟琅正物资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路1号A-1、2、3、4号门面（二戈寨社区），统一社会信用代码91520102MA6E2PQA7R。 法定代表人：谭永，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周志军，湖南华方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓卫锋，湖南华方律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵定县建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵定县城关镇红旗路21号，统一社会信用代码91522723MA6DK2995U。 法定代表人：彭建林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。 原审原告：谭海宇，男，汉族，1973年10月5日生，湖南省衡东县人，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：周志军，湖南华方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓卫锋，湖南华方律师事务所实习律师。 原审被告：贵定县建筑工程有限责任公司瓮安分公司，住所地贵州省瓮安县经济开发区江口坝社区美好家园小区，统一社会信用代码91522725MA6H82985W。 负责人：彭建林，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈操乾，男，汉族，1987年3月29日生，住贵州省龙里县，该分公司员工。 委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。 上诉人贵州晟琅正物资有限公司(以下简称晟琅正公司)因与被上诉人贵定县建筑工程有限责任公司(以下简称贵定建筑公司)、原审原告谭海宇、原审被告贵定县建筑工程有限责任公司瓮安分公司(以下简称贵定建筑公司瓮安分公司)买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 晟琅正公司上诉请求：1、判令贵定建筑公司立即支付晟琅正公司的货款本金961396元及违约金460511.84元（截止2019年4月10日，日千分之一），共计1421907.84元，并支付违约金至所欠款项付清之日止；2、贵定建筑公司承担晟琅正公司为实现债权而产生的律师费56800元。事实和理由：一、贵定建筑公司未依合同约定向晟琅正公司支付货款应承担违约责任。双方签订的系分期供货买卖合同，晟琅正公司的供货符合要求，在贵定建筑公司逾期付款后，晟琅正公司不愿再供货。但因贵定建筑公司发来供货请求且表示之后会按期付款，晟琅正公司本着互谅互让的原则才继续向贵定建筑公司供货的，供货符合市场规律与实际情况。一审认定晟琅正公司怠于行使权利致使损失扩大，不得要求贵定建筑公司承担违约金460511.84元，后又认定贵定建筑公司未按照合同约定付款系严格的违约责任并以日利率1‰向晟琅正公司支付违约金至货款实际付清时止，前后存在矛盾。贵定建筑公司逾期付款属于严重违约行为，按照法律规定和合同约定向晟琅正公司承担违约金。另，晟琅正公司向贵定建筑公司继续供货时，贵定建筑公司未表示其无能力支付或不愿付款，贵定建筑公司属于故意违约，一审认定晟琅正公司怠于行使权利致使损失扩大，不得要求赔偿的认定属于认定事实不清、适用法律错误。晟琅正公司诉请的违约金未超出法律规定，贵定建筑公司承担违约金不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第一款的规定；二、晟琅正公司为实现债权而产生的律师费56800元应由贵定建筑公司承担。晟琅正公司为实现债权而聘请律师诉讼的律师费56800元已实际产生，晟琅正公司应依委托合同的约定支付律师费，一审认定该律师费未实际产生的观点会给晟琅正公司增加诉累。 贵定建筑公司二审辩称：一、晟琅正公司的上诉请求没有法律依据和事实依据。晟琅正公司关于违约金的请求应当适用合同法解释第29条第一款的规定；晟琅正公司关于律师费的请求没有法律依据，由贵定建筑公司承担律师费需要合同依据、委托合同和发票，缺一不可。晟琅正公司提出了无理的违约金请求，且声称要阻止贵定建筑公司施工；双方在2019年上半年进行多次协调，但因晟琅正公司的无理要求而僵持；晟琅正公司直到2019年初才开具好此前在合同上明确约定的发票，晟琅正公司已经陷入过分迟延；二、晟琅正公司的恶意诉讼及保全造成了贵定建筑公司的损失，晟琅正公司应当为其保全超出部分承担责任。一审中，晟琅正公司添加与本案无关联的人且故意在合同上篡改以添加相应内容，导致湖南衡东法院作出了有利于晟琅正公司的保全裁定书，该裁定书远超实际金额作出了不利于贵定建筑公司的财产保全；一审中，晟琅正公司草拟《还款协议》提出巨额违约金且不许报警，彰显其恶意。为避免乱收费现象，律师费显然必须要有发票法院才会支持，晟琅正公司因此故意拖延时间是为获得更多的违约金。根据合同法司法解释第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。 谭海宇、贵定建筑公司瓮安分公司二审未述称。 原审原告谭海宇、晟琅正公司向一审法院起诉请求：1、判令贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司立即支付谭海宇、晟琅正公司的货款本金961396元及违约金460511.84元（截止2019年4月10日，月息三分），共计1421907.84元并支付违约金至所有款项付清之日止；2、判令贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司互负连带清偿责任；3、本案的诉讼费及因实现债权所产生的一切费用由贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司承担。 一审法院认定事实：贵定建筑公司于2018年1月13日开始，向晟琅正公司购买钢材，用于其承建的“瓮安县2015年市民公共租赁住房建设项目”工程。2018年3月10日，晟琅正公司与贵定建筑公司签订《钢材购销合同》，该合同主要约定“一、产品名称、规格、数量、单价、金额以及总金额以实际送货单上双方代表签字为准。二、计量方式：螺纹钢、盘螺过磅计重，允许过磅误差不超过千分之三……。六、付款方式：甲方为乙方累计垫资两个月内不超过300吨（超出300吨部分现金支付），从第一批货到工地日起计满两个月，乙方一次性付清甲方此期间所供的全部钢材款。后续供货方式和单价不变。七、结算价格：按配货当天《我的钢材网》公布的贵阳市场工程价格以“水钢”单价上浮130元每吨为基准作为结算价格（此价格包含增值税税票及运输费、出库费，不含卸车费）。九、合同期限：乙方付清甲方所有材料款，不在向甲方提供计划单，视为合同终止。十、违约责任：1、乙方需按第六点付款方式按时按批次结算给甲方，如不能按时支付货款乙方承担货款总额每天千分之三的违约金。2、乙方未按合同约定时间付清甲方全部货款或另找供货商，则视为乙方违约，甲方有权停止供货，拉回所供材料（包括乙方向第三方采购的钢材）抵充所欠货款，乙方从违约之日起承担所欠款货款总额每天千分之三的违约金直到付清全部款项为止。3、双方必须遵守合同规则，乙方在未付清材料款前所供材料不得转入其他地方使用；乙方在合同履约期间不准从第三方购买钢材，如乙方未书面通知甲方并未取得甲方同意而从第三方购买钢材，甲方有权终止合同，并立即要求乙方付清所有货款及违约金（含垫资货款及未到期货款）。4、如甲方在乙方遵守本合同的情况下未按时供货，乙方有权从第三方购买该批次钢材，且乙方不算违约。十一、乙方所付的每一笔款必须先扣除资金占用费和违约金，然后才是货款本金。十二、各方约定本合同在履行中发生争议，双方可协商调解，无法解决，由甲方户籍所在地人民法院管辖。任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由违约方承担”。晟琅正公司依合同约定向贵定建筑公司供应钢材共计844.223吨，期间，贵定建筑公司陆续支付货款共计3008212元，尚欠货款961396元未付，双方对所欠货款金额均无异议。 一审另查明：晟琅正公司与贵定建筑公司签订《钢材购销合同》时，谭海宇不在现场，也未在《钢材购销合同》尾部甲方处签名。一审庭审中，晟琅正公司、谭海宇提交的《钢材购销合同》尾部甲方处签上了谭海宇的名字，晟琅正公司、谭海宇代理人陈述谭海宇的签名系事后补签，而贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司提交的《钢材购销合同》尾部甲方处无谭海宇的签名。2019年4月1日，晟琅正公司、谭海宇与湖南华方律师事务所签订《委托代理合同》，该合同第五条约定“经双方协商，甲方同意按照以下方式支付代理费：以本案诉讼标的142万元为基数按4%收取律师费56800元，该律师费在领取一审判决书之日一次性付清”，湖南华方律师事务所指派律师周志军、邓卫锋担任晟琅正公司、谭海宇的一审代理人。一审庭审中，晟琅正公司、谭海宇也陈述律师费未实际给付。 另外，本案原由湖南省衡东县人民法院立案受理，诉讼过程中，贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司向湖南省衡东县人民法院提出保全申请，申请保全贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司价值170万元的财产，湖南省衡东县人民法院于2019年4月17日作出了（2019）湘0424民初714号之一民事裁定，裁定冻结贵定建筑公司及贵定建筑公司瓮安分公司的银行存款170万元或查封其同等价值的其他财产，该裁定书作出后，衡东县人民法院冻结了贵定建筑公司工商银行存款170万元。2019年4月30日，贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司向湖南省衡东县人民法院提出管辖权异议申请，衡东县人民法院于2019年5月7日作出（2019）湘0424民初714号之二民事裁定，裁定本案移送瓮安县人民法院审理。 一审法院认为，贵定建筑公司向晟琅正公司赊购钢材，差欠货款961396元未付属实，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，晟琅正公司诉请贵定建筑公司给付差欠的货款有理，予以支持。 关于谭海宇主体是否适格的问题。双方签订《钢材购销合同》时，谭海宇不在现场，也未在该合同上签名，通过一审庭审中双方提交的《钢材购销合同》来看，谭海宇的签名系事后补签，且晟琅正公司、谭海宇也未将谭海宇事后签名一事告知贵定建筑公司，贵定建筑公司表示对此不知情，对谭海宇事后签名一事也不予认可，根据合同的相对性原理，谭海宇不是《钢材购销合同》的当事人，则不是本案适格主体。虽晟琅正公司在庭审中陈述谭海宇系其合伙人，但未提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对晟琅正公司、谭海宇的该项陈述不予采信。 关于晟琅正公司、谭海宇诉请的违约金460511.84元是否得到支持的问题。晟琅正公司在向贵定建筑公司供货的过程中，贵定建筑公司未按照合同约定按时给付每一期货款，根据晟琅正公司与贵定建筑公司签订的《钢材购销合同》第十条第二款约定，晟琅正公司在贵定建筑公司第一批供货未按时按期给付货款时，完全可以根据合同约定停止向贵定建筑公司供货或者拉回所供材料冲抵货款，但晟琅正公司却怠于行使自己的权利，未采取相应措施防止损失的扩大，而是又继续积极多次向贵定建筑公司供货，从而导致未结货款累积，违约金随之增加，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，鉴于晟琅正公司未采取有效措施防止损失扩大，贵定建筑公司已向晟琅正公司履行了给付部分货款义务，再根据合同履行情况及晟琅正公司的实际损失情况综合考虑，贵定建筑公司未按照合同约定的期限内，向晟琅正公司履行付款义务，应承担较为严格的违约责任。根据晟琅正公司提供的打款凭证显示，贵定建筑公司最后一笔货款给付时间为2019年2月2日，截止此时尚欠晟琅正公司货款961396元未付，故晟琅正公司请求的违约金应以贵定建筑公司未付货款961396元为基数，自2019年2月3日起，按照晟琅正公司在一审庭审中主动调整的以日利率1‰计付，支付至货款实际付清时止为宜，对晟琅正公司请求的违约金460511.84元不予支持。 关于贵定建筑公司瓮安分公司是否承担连带责任的问题。《钢材购销合同》系晟琅正公司与贵定建筑公司所签，该合同对贵定建筑公司瓮安分公司不发生法律效力，故贵定建筑公司瓮安分公司对本案案涉债务不应承担连带清偿责任。 关于晟琅正公司要求贵定建筑公司承担律师费的问题。虽双方在《钢材购销合同》中约定了由违约方承担律师费等内容，但晟琅正公司提交的其与湖南华方律师事务所签订的《委托代理合同》约定律师费在领取一审判决时支付，晟琅正公司并未实际支付律师费，律师费用未实际产生，故不予支持，待该费用实际产生后，晟琅正公司可凭相应票据另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第一百五十九条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限贵定建筑公司于判决生效后十五日内给付晟琅正公司货款人民币九十六万一千三百九十六元（小写：961396元），并以961396元为基数，按照日利率1‰支付自2019年2月3日起（含当日）至货款给付完毕时的违约金；二、驳回晟琅正公司的其余诉讼请求；三、驳回谭海宇的全部诉讼请求。诉讼费减半收取8798元、保全费5000元，共计13798元，由贵定建筑公司负担（此款晟琅正公司已预交，贵定建筑公司在给付上述款项时一并给付晟琅正公司）。若义务人未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向权利人给付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕其上诉请求向本院提交了新证据。本院通知当事人进行质证，当事人向本院提交了书面质证意见。对于晟琅正公司提交的新证据：金额为56800元的律师代理费发票，拟证明其为实现债务产生律师费56800元的事实。贵定建筑公司、贵定建筑公司瓮安分公司对证据的真实性认可，对证据的关联性有异议，认为该发票形成于2019年8月5日，是在一审结束后所开具，不属于二审新证据，律师费不得超过贵州省律师收费规定，如果是按照结果收费则应以一审判决认定金额为收费标准。谭海宇对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认可证明目的。本院认为该证据形式及来源合法，且与一审期间晟琅正公司提供的《委托代理合同》内容互相印证，本院予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在一审庭审中晟琅正公司、谭海宇陈述其委托湖南华方律师事务所周志军、邓卫锋代理参加一审诉讼的律师费未实际给付。晟琅正公司在二审向本院提交的发票上记载开票日期为2019年8月5日，购买方名称为贵州晟琅正物资有限公司，货物或应税劳务、服务名称为律师代理费，价税合计56800元，该发票与一审期间晟琅正公司提供的《委托代理合同》内容能够互相印证。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明事实基本一致。 二审另查明，晟琅正公司于2018年1月13日至2018年8月10日期间分9批次向贵定建筑公司供货共计844.223吨，货款共计3969608元。贵定建筑公司于2018年1月14日至2019年2月2日期间向晟琅正公司支付共计3008212元。 综合本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：1、关于晟琅正公司主张460511.84元违约金是否得到支持；2、关于晟琅正公司为本案诉讼支出的律师费56800元是否应予以支持。 本院认为，关于晟琅正公司主张460511.84元违约金是否得到支持的问题。首先，晟琅正公司与贵定建筑公司签订的《钢材购销合同》约定由晟琅正公司分批次供货、贵定建筑公司按批次按时支付货款，双方均应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。晟琅正公司一审主张其诉请的违约金460511.84元，系以2018年5月25日至2018年8月10日期间向贵定建筑公司供货，贵定建筑公司每次逾期支付货款的金额为基数（对应晟琅正公司在一审提交的对账单），从各批次货物逾期付款之日起计至2019年4月10日，按照每日千分之一分别计算后进行累加得到的数额。因双方在合同中约定：“乙方（即贵定建筑公司）所付的每一笔款必须先扣除资金占用费和违约金，然后才是货款本金。”，为使双方全面履行自己的义务，晟琅正公司在依照合同约定向贵定建筑公司供货，贵定建筑公司未按时付款时，应由晟琅正公司向贵定建筑公司及时发出要求其承担违约责任的通知。但事实上，在此期间晟琅正公司不但未主张违约金，亦未停止供货或者拉回所供材料冲抵货款，而是选择继续积极地向贵定建筑公司供货。如晟琅正公司在接收贵定建筑公司支付的款项后告知其应优先用于扣减此前差欠货款的违约金，则贵定建筑公司可视自身情况选择继续履行或者变更合同、终止合同等方式以减轻或免除其违约责任。一审结合以上事实，根据合同履行情况及晟琅正公司的实际损失情况综合考虑，对于晟琅正公司要求贵定建筑公司为2019年2月2日前差欠的货款支付违约金的主张不予支持，并无不当；其次，根据晟琅正公司在一审提供的打款凭证显示，贵定建筑公司最后一笔货款的给付时间为2019年2月2日，双方在一审期间均认可截止2019年2月2日贵定建筑公司欠晟琅正公司961396元货款，故一审认定以贵定建筑公司欠付货款961396元为基数，按照日利率1‰支付自2019年2月3日（含当日）至货款给付完毕时的违约金，并无不当，本院予以确认。 关于晟琅正公司为本案诉讼支出的律师费56800元是否应予以支持的问题。根据晟琅正公司一审提交的《委托代理合同》第五条约定，以一审诉讼标的额142万元为基数按4%收取律师费，该律师费在领取一审判决书之日一次性付清，而在一审作出判决时该条件尚未成就，故一审认定该律师费尚未实际给付并无不当。本案中，晟琅正公司二审提交了律师费发票，与《委托代理合同》的内容互相印证，能够证实晟琅正公司为实现债权在本案中支付了律师费56800元，根据晟琅正公司与贵定建筑公司签订的《钢材购销合同》的约定，应予支持。结合本案对晟琅正公司诉讼请求部分予以支持的情况，本院酌情支持晟琅正公司为本案诉讼支出的律师费38000元，该费用由贵定建筑公司负担。 综上所述，上诉人晟琅正公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据二审查明的新的事实，依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持瓮安县人民法院（2019）黔2725民初2361号民事判决第一项、第三项； 二、撤销瓮安县人民法院（2019）黔2725民初2361号民事判决第二项； 三、限被上诉人贵定县建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内给付上诉人贵州晟琅正物资有限公司律师费三万八千元（38000元）； 四、驳回上诉人贵州晟琅正物资有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8798元、保全费5000元，共计13798元，上诉人贵州晟琅正物资有限公司负担2850元，被上诉人贵定县建筑工程有限责任公司负担10948元（其中案件受理费5948元、保全费5000元）；二审案件受理费8973元，上诉人贵州晟琅正物资有限公司负担8213元，被上诉人贵定县建筑工程有限责任公司负担760元。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  袁丽娟 审判员  蔡云飞 二〇一九年十二月二十日 法官助理李婷 书记员龙彪