四川省成都市青羊区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0105刑初591号 公诉机关成都市青羊区人民检察院。 被告人王宗勤，男，1985年1月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地云南省昭通市彝良县。2019年3月9日因涉嫌盗窃罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年3月22日因涉嫌盗窃罪由成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行，现羁押于成都市看守所。 辩护人毛兴勤，云南尚矩律师事务所律师。 成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑诉〔2019〕524号起诉书指控被告人王宗勤涉嫌盗窃罪，于2019年6月4日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年7月9日合议庭组织控辩双方召开庭前会议，次日公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院指派检察员詹藐难出庭支持公诉，被告人王宗勤及其辩护人毛兴勤到庭参加了诉讼。本案经退回成都市青羊区人民检察院补充侦查一次，现已审理终结。 成都市青羊区人民检察院指控：2014年9月2日14时许，被告人王宗勤在本市太升南路288号锦天国际某单元某室，谎称银行有熟人可以合作信贷产品，以要给朋友代还信用卡为由，要求谢某向其指定账户转账111700元，又用ＰＯＳ机还钱到谢某账户上。当晚20时许，被告人王宗勤又悄悄溜回锦天国际某单元某室撤销ＰＯＳ机的还款84687元，致使谢某损失84687元。2019年3月9日被告人王宗勤在云南昆明市大树营被抓获。 针对上述指控事实，成都市青羊区人民检察院向本院提供了有关指控证据，认为被告人王宗勤以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人的刑事责任。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院依法判处。 被告人王宗勤对起诉书指控的犯罪事实辩称，其未撤销POS机84687元的还款，到锦天国际某单元某室只是按照阿文的指示去看下刷卡地方的门牌号。 被告人王宗勤的辩护人提出，1．被告人王宗勤无盗窃的主观故意。2．公诉机关不能证明被告人有盗窃行为，证据中只有被害人谢某的陈述，公诉机关指控被告人采用了主观推断的方法，对被告人何时、何种方式实施盗窃行为等重要问题无证据证明。3．本案不排除被告人被他人当做作案“工具”的合理怀疑。 经审理查明：2014年，被告人王宗勤通过他人知道“空卡套现”（通过ＰＯＳ机刷卡进行信用卡还款，之后再通过同一台ＰＯＳ机进行交易撤销）进行犯罪活动的方式后，携带从郑某、童某处获得郑某尾号6249、童某尾号1881的邮政储蓄银行信用卡来到成都。2014年9月2日15时许，被告人王宗勤在本市太升南路288号锦天国际某单元某室，以要给朋友代还信用卡，需要从谢某那里过账为由，以给谢某1.6%的手续费为诱饵，让谢某向其指定账户转账111700元，以进行“空卡套现”。于是谢某即向尾号1881（账户名：童某）账户分别转款29000元、50000元、21000元；向尾号6249（账户名：郑某）账户转款11700元。谢某转款后，王宗勤在谢某的ＰＯＳ机上用信用卡刷卡113487元，用于归还谢某向前述账户的转款111700元及谢某收取的手续费1787元。当晚20时许，被告人王宗勤到锦天国际大楼，通过先走楼梯再坐电梯的方式到达锦天国际某单元某室，撤销了当日刷卡金额为49980元、2067元、11620元、21020元，共计84687元的信用卡刷卡交易。 次日，谢某发现王宗勤ＰＯＳ机的还款84687元被撤销，联系王宗勤时，王宗勤已关机。同年9月2日至5日，尾号1881信用卡上被撤销的款项通过“支付宝快捷”、“昆明市浩宇批发部”、“昆明市五华区永亮茶行”、“昆明市曼雨经营部”等ＰＯＳ机分笔刷出共计7万余元。尾号6249信用卡上被撤销的款项通过“昆明市浩宇批发部”ＰＯＳ机刷出11685元。后谢某通过各种方式联系上王宗勤，王宗勤表示愿意退赔40000元。 另查明，2019年3月9日被告人王宗勤在云南昆明市线大树营站被抓获。被告人王宗勤所提到“阿文”一人，根据现在的线索无法核实“阿文”情况，无法查证是否与王宗勤有共谋的事实。 上述事实，有如下证据，经当庭质证，查证属实，本院予以确认： 1．书证、物证 （1）谢某交通银行账户、光大银行账户、证实谢某于2014年9月2日向尾号1881（账户名：童某）账户转款29000元、50000元、21000元；谢某于2014年9月2日向尾号6249（账户名：郑某）账户转款11700元。以上转款共计111700元。 （2）POS签购单四张，证实2014年9月2日尾号为1881的信用卡分别刷卡消费49980元、21020元，尾号为6249的信用卡刷卡11620元、尾号为8974的信用卡刷卡2067元。刷卡消费共计84687元。 （3）汇付POS管理平台查询记录截图，证实金额为49980元的信用卡刷卡交易于2014年9月2日晚8时许被撤销。 （4）乐富管理平台查询记录截图，证实金额为2067元、11620元、21020元的信用卡刷卡交易被撤销。 （5）中国邮政储蓄银行信用卡中心出具的《证明》及信用卡流水，证实尾号1881信用卡账户及尾号6249的信用卡账户2014年8月至2014年9月，共有0次逾期记录。尾号1881信用卡账户流水显示，2014年9月2日，分别有49980元、21020元的还款，但随后前述还款被撤销，从2014年9月2日至2014年9月5日，该信用卡上的款项通过“支付宝快捷”、“昆明市浩宇批发部”、“昆明市五华区永亮茶行”、“昆明市曼雨经营部”等POS机刷出7万余元。尾号6249信用卡账户流水显示，2014年9月2日，有11620元还款，但随后该笔还款被撤销，2014年9月4日，该笔款通过“昆明市浩宇批发部”POS机刷出11685元。 （6）太升路派出所出具情况说明，证实王宗勤所提到的“阿文”，根据线索无法查证“阿文”的真实姓名及银行账号，是否与王宗勤有共谋的事实。 （7）谢某出具的《情况说明》，证实撤销ＰＯＳ机上已经刷卡成功的交易需具备条件：1．撤销交易必须在以前交易的ＰＯＳ机上进行；2.ＰＯＳ机撤销密码（初始密码123456，谢某未修改该密码）；3．以前交易使用的信用卡；4．信用卡对应的交易密码。 2．证人证言 （1）证人童某的证言，其于2014年3月6日办理了一张邮政储蓄银行的信用卡（卡号：62×××81），卡给了郑某。后来得知郑某将卡交给了王宗勤（郑某叔父）。 （2）证人郑某的证言，其于2011年办理一张邮政储蓄银行的信用卡（卡号：62×××49），其将该卡及童某的卡均交给了王宗勤。虽然该卡绑定了短信提示，但是因为将卡交给了王宗勤，就没有理会那些短信提示。 3．被害人谢某的陈述：2014年9月2日下午15时许，王宗勤说跟其合伙做平安的一种借贷产品。谈了以后，王宗勤说要给朋友还信用卡的钱，需要从谢某那过账，谢某向尾号1881信用卡账户转账共计100000元（50000元＋29000元＋21000元），用ＰＯＳ机从前述信用卡刷出99800元，其中飞华家用电器ＰＯＳ机刷卡28800元，樱花电器ＰＯＳ机刷卡49980元，成华区天寻通讯器材经营部ＰＯＳ机刷卡21020元。谢某向尾号6249信用卡转账11700元，用成华区天寻通讯器材经营部ＰＯＳ机刷卡11620元。谢某收取了1.6%的手续费1787元。差额2067元用成华区天寻通讯器材经营部ＰＯＳ机刷尾号8974的信用卡刷出。因ＰＯＳ机所在银行结算是每天凌晨零时进行，王宗勤在当晚八点过，好像翻窗进入，在谢某的ＰＯＳ机上撤销了刷卡交易。次日，谢某发现王宗勤所刷的信用卡中，除了28800元未撤销外，其他的84687元（49980元＋21020元＋11620元＋2067元）均已被撤销，84687元未到谢某的账户。联系王宗勤的时候，王宗勤关机了。 4．被告人的王宗勤供述：（1）2019年3月14日的供述：2014年的时候，王宗勤当时在云南省昆明市做刷卡套现收手续费的事情，在昆明赌场认识了一个叫“阿文”的男子，他也在王宗勤那里刷卡套过钱，他让王宗勤帮他做“空卡套现”的业务，他告诉王宗勤空卡套现就是拿已经没有额度的信用卡还可以套出钱来用，王宗勤当时也想学习这种操作。二人一直使用ＱＱ联系。王宗勤八月底到了成都，阿文给他了一个ＱＱ号，让他去联系这个人（即被害人谢某）。王宗勤在谢某处刷卡取现二次，谢某收取1.5%左右的手续费。第二次的时候，王宗勤通过使用自己、郑某、童某的信用卡从谢某处刷卡11万余元。当日王宗勤与阿文吃饭时，王宗勤将刷卡用的信用卡、刷卡后的小票及密码告诉了阿文，阿文给他说其中一张小票用不成，意思就是取消不了的意思，当时“阿文”给了王宗勤4000元左右的提成。王宗勤按照阿文的要求去刷卡处看一下门牌号，王宗勤担心楼下有监控就故意避开监控，步行走楼梯上了几层楼，然后又坐电梯上了刷卡店铺所在楼层，并将门牌号发给了阿文。之后王宗勤坐飞机离开了成都到了昆明。后来谢某联系到王宗勤，王宗勤才知道阿文所说的“空卡套现”就是通过取消信用卡交易来进行套现。王宗勤供述“空卡套现”就是别人通过ＰＯＳ机刷卡进行信用卡还款，之后再通过同一台ＰＯＳ机进行交易撤销，撤销时需要提供刷卡的同一台ＰＯＳ机、还款信用卡及信用卡密码，并且熟知撤销交易的具体流程。（2）2019年3月22日的供述：受害人联系王宗勤的时候，王宗勤才知道“阿文”是通过撤销信用卡交易套现的，非常害怕，由于是他们两个一起做的，想承担对方损失的一半进行补偿，就在与受害人的电话通话里说得了4万元的分成。（3）2019年5月9日的供述：王宗勤只拿了4000元左右，其他的钱都是“阿文”用的。王宗勤当时把三张卡都给了“阿文”，后来也没有拿回来。 5．视听资料 （1）监控录像，证实王宗勤于2014年9月2日晚8时13分许进入被害人谢某办公室所在的大楼一楼并从旁边的门进入楼内，后出现在电梯内，当晚8时28分许王宗勤离开大楼。 （2）电话录音，证实谢某与王宗勤交谈，要求王宗勤归还案涉款项8万余元，王宗勤表示自己得了4万元，将4万元赔偿给谢某。 上述证据来源合法，内容客观真实，与指控事实关联，并能形成证据锁链，足以证实被告人王宗勤的犯罪事实，本院予以采信。 本院认为，被告人王宗勤以非法占有为目的，以信用卡套现给手续费为诱饵，隐瞒了信用卡刷卡后在一定时间段可撤销交易的事实真相，在信用卡刷卡后，又取消部分交易，从而骗取他人财物84687元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。理由如下：王宗勤构成诈骗罪而非盗窃罪。本案中，王宗勤以给受害人手续费为诱饵，让受害人替其刷卡套现，这一行为是以虚构信用卡交易的方法，达到事后撤销信用卡交易的目的。待受害人支付现金后又撤销信用卡还款交易，从而以虚构信用卡还款的方法，达到骗取受害人钱财的目的。同时，因POS机所在的银行结算在每天凌晨零时结算，零时后信用卡的款项才会到达受害人账户，在信用卡刷卡后至凌晨零时期间，该款项的归属处于待定状态，还并未归受害人所有。盗窃是采取秘密手段窃取他人财物，本案中是以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，故王宗勤的犯罪行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，而非构成盗窃罪。 关于王宗勤是否构成犯罪的问题：根据王宗勤多次供述，可见王宗勤知晓什么是“空卡套现”及“空卡套现”的操作。其进行刷卡套现，主观上具有非法占有的故意。尾号1881、尾号6249的信用卡账户流水证实前述信用卡刷卡交易被撤销后，即以支付宝快捷、POS机刷卡消费的方式刷出，印证王宗勤主观上存在非法占有的故意。客观上，王宗勤采取以虚构信用卡交易事实、隐瞒真相的方法，致使信用卡84687元的还款未到受害人账户，骗取了受害人84687元。另，王宗勤亦具备撤销所需的信用卡及信用卡交易密码，掌握信用卡刷卡交易的撤销权。故被告人王宗勤关于其不构成犯罪的辩解，与庭审中查明的事实不一致，本院不予采纳。 关于对辩护人所提不能排除被告人王宗勤被他人当做作案“工具”的合理怀疑的辩护意见。本院认为，王宗勤供述其是按“阿文”的指示前往谢某的办公室门口看门牌号，现不能查证“阿文”的存在，辩护人亦没有提交证据证明王宗勤是被当做“阿文”实施犯罪的作案工具，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。 综上，为维护社会治安秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王宗勤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即从2019年3月9日起至2022年8月8日止。） （罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院。） 二、继续追缴被告人王宗勤违法所得人民币84687元，返还被害人谢某，不足部分，责令被告人王宗勤退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱传明 人民陪审员  赖 伟 人民陪审员  李 祥 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  郝爱玲