广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5240号 上诉人（原审被告）：梁彦群，女，1954年8月10日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：潘思宏，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳博明，广西众维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市茂林投资管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市文华路11号9＃楼一层9、10号门面。统一社会信用代码：91450200330802217T。 法定代表人：冼宁。 委托诉讼代理人：方笑春，广西金中大（柳州）律师事务所律师。 上诉人梁彦群因与被上诉人柳州市茂林投资管理有限公司（以下简称茂林公司）委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2019）桂0202民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁彦群的委托诉讼代理人潘思宏，被上诉人茂林公司的委托诉讼代理人方笑春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人梁彦群上诉请求：1.撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初2173号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审判决认定案外人骆某与上诉人签订的《房屋委托销售合同书》系代理被上诉人与上诉人签订的，没有事实和法律依据。1.上诉人并不知道案外人骆某系该公司的员工，并且从被上诉人提交的证据《委托销售合同书》落款处注明的是“甲方，身份证号；乙方，身份证号”，明显表明签订上述合同的主体是两个自然人，上诉人提交的证据《委托代理销售合同书》也没有被上诉人的盖章。根据合同的相对性，该《房屋委托代理销售合同书》是上诉人与骆某签订的，被上诉人作为原审原告不适格。2.被上诉人提交的《房屋委托销售合同书》系上诉人变造，已经为被上诉人的证人骆某证实，无需要鉴定。上诉人持有的合同没有被上诉人名称出现。3.被上诉人系专业的房屋销售代理公司，证人骆某在该公司有四年的代理工作经历，他们应当具备签订合同的基本常识。但在签订《房屋委托销售合同书》中受委托方是骆某，委托书也是出具给骆某，凡具备一般常识的人都知道受委托人是骆某。一审推定上诉人知道骆某是代理公司与之签订合同，加重了上诉人的法律义务，置上诉人提供的《房屋委托销售合同书》证据于不顾。 二、一审法判决关于“2019年3月2日被上诉人与杨联兴签订房屋销售合同书，2019年3月中旬才向上诉人告知房屋出售的事宜，认为这是符合常理的;上诉人系2019年4月23日才将商铺出售，时间跨度长，且双方通过话，因此骆某肯定将房屋出租的事宜告知了上诉人”的推理是不符合逻辑的。姑且不论被上诉人主体是是否适格，首先骆某的陈述，被上诉人与杨联兴签订房屋销售合同的时间为2019年3月2日，按照交易习惯，骆某作为受委托人应当立即将该出售房屋事实向上诉人告知，催促上诉人尽快办理房屋过户手续并向上诉人主张佣金，但骆某却在半个多月之后，且经上诉人主动呼叫后，骆某才回复告知上诉人房屋出售，这是极其不符合常理，也无从推导出骆某知会上诉人已经将房屋出售的法律事实。更何况，上诉人委托骆某目的是卖房，若已经知道房屋卖出，何必自己又要将房屋出售呢？ 三、一审法院对案外人杨联兴向被上诉人支付了定金20000元以及收到了被上诉人40000元双倍定金的事实认定于法无据。被上诉人提交损失的证据为两份收条，即杨联兴向被上诉人支付20000元定金的收条，以及被上诉人向杨联兴支付40000元罚款的收条，被上诉人手上仍持有杨联兴收到20000元的收条原件明显不符合常理。同时，参照最高院民间借贷审判规则，涉及大额现金收付应当审查相关银行凭证。杨联兴支付20000元定金，没有任何银行凭证和合法来源证据。根据国务院《现金管理暂行条例》第二条、第五条及第六条之规定：单位支付金额超过1000元以上的，必须以支票或者银行本票支付。被上诉人是依法成立的公司，而支付40000元大额现金已大大超过1000元，但没有相关的银行凭证予以印证。由此可见，一审法院对于此部分事实的认定显属于法无据。 综上所述，一审法院认定案外人骆某与上诉人签订的《房屋委托销售合同书》系代理被上诉人与上诉人签订的，进而判令向被上诉人支付定金及赔偿损失没有事实根据和法律依据。为此，恳请二审人民法院在查明本案事实基础上判如所请。 被上诉人茂林公司辩称，本案中骆某并非案外人，上诉人应当知道骆某是被上诉人的员工，因为签订合同是在被上诉人的门店进行的，当时法定代表人不在所以没有公章，但是之后补盖了公章，不存在变造合同。骆某是不是公司员工，也并没有加重上诉人的法律义务。一审查明的事实清楚，判决结果虽略有不当，但请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人茂林公司向一审法院起诉请求：1.判令梁彦群返还给茂林公司委托销售房屋定金10000元；2.判令梁彦群违约支付造成茂林公司经济损失40000元；3.案件受理费由梁彦群承担。 一审法院认定事实：2019年2月23日，梁彦群作为委托方（甲方）与骆某作为受托方（乙方）签订《房屋委托销售合同书》，载明：甲方自愿将座落于柳州市门面商铺委托给乙方销售；甲方委托乙方销售上述房产总价为200万元整，乙方在签订委托协议之日向甲方支付代理售房定金壹万元整给甲方；如果乙方未能在销售期限内成功销售该房产或不配合办理相关合同约定的过户相关手续，乙方则属违约，乙方违约甲方则不退还乙方已支付的代理售房定金10000元给乙方；甲方委托乙方代理该房产销售期限为甲乙双方签订本协议后90日；甲方在销售期限内不得借故不卖、提高双方约定总房价或不配合乙方办理相关房产买卖手续及不配合销售此房产，甲方如有此现象则属甲方违约，甲方违约则自愿双倍返还代理售房定金给乙方；本协议一式两份，甲乙双方各执一份。梁彦群在《房屋委托销售合同书》上抬头的“委托方（甲方）”处以及末尾“甲方”落款处签名，骆某在《房屋委托销售合同书》上抬头的“受托方（乙方）”处以及末尾“乙方”落款处签名。另，茂林公司提交的《房屋委托销售合同书》上“乙方”落款处加盖有公司的公章，而梁彦群提交的《房屋委托销售合同书》上“乙方”落款处未有茂林公司公章。 2019年2月23日同日，梁彦群出具《收条》一份，载明:今收到骆某交来代售柳石路374-1号泰石苑1栋C号门面定金壹万元正，收款人梁彦群。 为查明本案事实，一审法院当庭要求在涉案《房屋委托销售合同书》上签名的骆某作为证人到庭陈述。骆某当庭陈述，其从2015年至今在茂林公司工作，2017年时其打电话给梁彦群询问其门面销售的情况，并称“我们公司主要是卖商铺的”，可以帮梁彦群卖门面；到了2019年，梁彦群主动联系骆某问有没有客户愿意买，双方就于2019年2月23日到茂林公司的门面办公室签订了3份《房屋委托销售合同书》，因当时茂林公司的法定代表人不在，无法拿到公章，所以就没有加盖公司的公章，给了其中一份合同给梁彦群，当天下午骆某在拿到公章后就把手上还剩的2份合同加盖了茂林公司的公章，并在第二天将其中一份有茂林公司公章的合同交给了梁彦群，但没有换回前一天梁彦群拿走的那份没有公司公章的合同。骆某还称，其在签订《房屋委托销售合同书》前向梁彦群出示了茂林公司的营业执照还有骆某本人的身份证及名片，同时，骆某还当庭明确本案涉案的全部《房屋委托销售合同书》均系其代表茂林公司签订的。对骆某的上述陈述，梁彦群不认可，主张其虽然知道骆某系房产中介人，但并不知道其服务的具体公司，并主张本案《房屋委托销售合同书》系在涉案房屋内签订的，当时骆某并未向其出示任何委托销售证明。 另查明，2019年3月2日，茂林公司作为甲方与案外人杨联兴作为乙方签订《房屋销售合同书》，载明：甲方茂林公司代理销售位于柳州市门面商铺，甲方受房主梁彦群委托销售其柳石路374-1号泰石苑1栋C号门面商铺，该门面产权清晰、无抵押欠款、查封及其他权利限制，已取得房产证，房价总款200万元整，甲乙双方签订房屋销售合同时，乙方需付给甲方20000元作为购房定金；甲、乙双方签订本协议之日起的60日内，甲方保证该房屋不能销售给他人，如有违约甲方支付给乙方双倍的定金补偿；乙方如在60日内退出不购买该房屋，乙方已支付的购房定金贰万元正甲方不给予退回定金。骆某在该份《房屋销售合同书》上的甲方落款处签字，同时甲方处亦加盖有茂林公司的公章。2019年3月2日同日，茂林公司、骆某作为收款人出具《收据》一份，载明收到杨联兴交来购买柳州市商铺定金贰万元（￥20000.00）。案外人杨联兴对上述事实均予确认。 庭审过程中，梁彦群陈述其于2019年4月23日将上述柳州市商铺出售给了案外人谢华并告知了骆某。以此，茂林公司主张梁彦群违约，致使其无法按约对杨联兴履行《房屋销售合同书》中约定的卖房义务，导致其向杨联兴支付了40000元违约金。茂林公司还对此提交了2019年6月17日的《收据》一份，载明：“今收到茂林公司交来柳石路374-1号泰石苑1栋C号门面商铺购铺违约金人民币肆万元整（￥40000.00），此据。收款人：杨联兴”。案外人杨联兴对此亦予确认。 再查明，梁彦群于2019年3月中旬向骆某拨打过电话，梁彦群称其在电话中询问涉案商铺销售情况，骆某称其在该次通话过程中已将涉案商铺销售给杨联兴一事对梁彦群进行了告知，梁彦群则称骆某系在梁彦群将商铺出售给了案外人之后才告知梁彦群的。现茂林公司以梁彦群违约为由，诉至一审法院，提出上述诉请。 一审法院认为，本案为委托合同纠纷，系基于梁彦群将其名下的商铺对外委托销售而产生的纠纷，委托方与受托方均应按照约定履行各自的义务。结合双方的意见，本案的争议焦点为：1.与梁彦群构成委托关系的主体系茂林公司还是骆某；2.茂林公司诉请返还定金10000元及经济损失40000元是否有事实和法律的依据。 关于争议焦点1。一审法院认为，本案《房屋委托销售合同书》虽为梁彦群与骆某个人签订，但梁彦群自述其系明确知晓骆某是房产中介人员的，可见梁彦群系欲将涉案商铺委托给房产中介进行销售。在此情形下，梁彦群作为具有完全民事行为能力的成年人，按常理也不可能委托一个没有任何资质或平台的个人代售商铺，那么梁彦群作为委托人，理应会询问骆某的中介公司，即应会尽到审核中介身份的基本注意义务，故按常理及行业规则推断，对骆某系茂林公司员工一事，梁彦群是理应知晓的。另一方面，即使梁彦群对骆某所任职的具体中介公司并不清楚，但肯定系基于骆某所任职的中介公司的资源和平台去委托代售，现骆某及茂林公司均认可茂林公司就是骆某所任职的中介公司，且均确认骆某系代茂林公司签署的《房屋委托销售合同书》，故可以确认茂林公司在本案代售商铺中的中介身份。以上，一审法院综合全案案情，确认骆某作为茂林公司员工代公司与梁彦群签订《房屋委托销售合同书》的事实，即本案委托合同关系的主体系梁彦群与茂林公司。 关于争议焦点2。首先，要确认梁彦群是否存在违约行为。根据上述查明的事实，茂林公司已于2019年3月2日与案外人杨联兴签订了《房屋销售合同书》，约定将涉案商铺出售给杨联兴，并约定了相应的违约责任。而2019年3月中旬，梁彦群与骆某进行过通话，骆某作为整个事件的实际经手人，称其在2019年3月中旬与梁彦群通话时已将涉案商铺出售给杨联兴一事进行了告知，从时间顺序上看，骆某的该陈述符合常理。梁彦群称骆某系于梁彦群将涉案商铺出售之后才对其进行告知的，但梁彦群系于2019年4月23日才将商铺出售，时间跨度过长，且期间双方进行过通话，骆某作为代售的实际经手人不可能在期间的通话过程中不向房东提及其于2019年3月2日与杨联兴签订《房屋销售合同书》一事，故梁彦群的陈述意见不符合常理，一审法院综合采纳骆某关于此事的陈述。鉴于此，梁彦群于2019年3月中旬应已知晓骆某找到了买主，而其于2019年4月23日仍将涉案商铺出售给案外人谢华，根据《房屋委托销售合同书》上关于“甲方委托乙方代理该房产销售期限为甲乙双方签订本协议后90日；甲方在销售期限内不得借故不卖、提高双方约定总房价或不配合乙方办理相关房产买卖手续及不配合销售此房产”的约定，梁彦群于销售期限内在已知茂林公司找到买主的情况下，仍将涉案商铺出售给另外的买主，不配合茂林公司销售涉案商铺，构成违约，应承担相应的违约责任。其次，根据《房屋委托销售合同书》的约定，“甲方违约则自愿双倍返还代理售房定金给乙方”，但现茂林公司诉请梁彦群返还的定金为10000元，未主张双倍返还，属于其对自身权益的处分，一审法院予以支持。至于梁彦群辩称其未收到10000元定金的意见，因其无法推翻其本人出具的《收条》，故一审法院对该辩称意见不予采纳。最后，关于茂林公司诉请的经济损失。一审法院认为，梁彦群的违约行为导致茂林公司向案外人杨联兴赔付了40000元的违约金，但该笔违约金中有20000元系杨联兴原先支付的定金，故茂林公司的实际损失应为20000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现梁彦群存在违约行为，应向茂林公司赔偿损失，根据茂林公司实际损失的金额，梁彦群应承担违约赔付的金额为20000元。对茂林公司诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、梁彦群于本判决生效之日起十日内向柳州市茂林投资管理有限公司返还定金10000元；二、梁彦群于本判决生效之日起十日内向柳州市茂林投资管理有限公司支付经济损失20000元；三、驳回柳州市茂林投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元（柳州市茂林投资管理有限公司已预交），由梁彦群负担630元，柳州市茂林投资管理有限公司自行负担420元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明事实与一审一致。 本院认为，一审法院归纳本案的争议焦点准确，本院予以赞同，并对此分析如下： 关于焦点一。虽然涉案《房屋委托销售合同书》由梁彦群和骆某作为甲乙双方署名，但被上诉人茂林公司认为骆某签订该合同属于职务行为，并主张合同权利义务应由茂林公司承担。对此本院认为，我国《房地产经纪管理办法》第十四条规定：“房地产经纪业务应当由房地产经纪机构统一承接，服务报酬由房地产经纪机构统一收取。……房地产经纪人员不得以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用。”在现实生活中，房地产中介服务前期往往由业务员与客户接洽并商谈委托事宜，而后通过公司平台发布信息并依靠公司资质办理各项房产交割手续。本案中，被上诉人茂林公司主张其作为合同的相对方接受梁彦群的委托，得到了骆某的认可，符合一般现实操作和相关规定。一审法院综合全案分析认为骆某签署合同属于职务行为并认定被上诉人茂林公司具有主体资格，与上诉人形成委托关系并无不当，本院予以确认。 关于焦点二。本院认为，梁彦群作为完全民事行为能力人，应当知晓出具收据给他人收执所表示的含义及应承担的法律后果，本案《收据》载明事项清楚，梁彦群在没有其他证据佐证的情况下主张未收到定金，不符合一般生活经验和事实，本院难以采信。而对于被上诉人茂林公司主张上诉人违约一节，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，人民法院应当运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据证明力进行判断，从而认定法律事实。本案中，被上诉人茂林公司与案外人杨联兴签订《房屋销售合同书》的时间为2019年3月2日，被上诉人茂林公司陈述2019年3月14日梁彦群打电话询问房屋销售情况，骆某将在3月2日已找到买主的事告诉梁彦群。对此本院认为，首先，梁彦群作为实际房主并没有成为房屋销售合同的当事人，茂林公司没有任何证据证明与杨联兴签订合同前共同与梁彦群进行过房屋买卖的沟通和协商，既使《房屋销售合同书》中约定的房屋售价在梁彦群的授权范围内，但是该房屋销售款项的支付方式、期限，房屋的验收过户交接，税费的承担等等诸多基本事项，完全没有约定，根本不具有房屋买卖的实际履行性和操作性，茂林公司即与杨联兴签订房屋销售合同书，完全不符合行业规范；其次，2019年3月14日梁彦群打电话给骆某有手机通话记录为证，但该记录只能证明两者通过电话，不能证明通话内容为何。骆某陈述将在2019年3月2日已找到买主的事宜告诉梁彦群一节，没有直接证据证实。但是茂林公司作为房地产经纪的公司，如在3月2日都已经与买家签订了房屋销售合同书，竟然没有及时告知卖家，没有跟进落实买卖房屋必备的基本事项，直到十多天后卖家自己打电话询问房屋销售情况时，才说出此事，并在之后要求双方直接履行，完全不符合行业习惯；再者，如若梁彦群得知房屋于2019年3月2日已经出售，买方已在筹款当中，在不曾与买方直接接触协商的情况下，却冒着违约的风险，继续另寻买主，并以同等价位出售，亦不符合一般生活经验；最后，骆某2019年3月2日作出的《收据》和案外人杨联兴2019年6月17日作出的《收据》，没有诸如转账凭据、交涉记录等其他证据予以佐证，其真实性存疑，不能达到被上诉人茂林公司的证明目的。综上分析，本院对茂林公司主张在2019年3月2日告知梁彦群房屋已出售的事实不予采信。应当指出的是，涉案《房屋委托销售合同书》的委托卖房事项不具有排他性，并未禁止梁彦群在委托期间自行对外出售，被上诉人茂林公司亦不能证明梁彦群在履约过程中存在过错。因此，梁彦群出售房屋的行为并不构成违约。但是，涉案《房屋委托销售合同书》因梁彦群另行出售房屋而不再具有继续履行的可能，故该合同的权利义务关系应当终止，梁彦群收取的担保合同履行的定金10000元，应予退还。 综上所述，上诉人梁彦群的上诉请求部分成立，一审判决认定梁彦群违约并赔偿损失有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2019）桂0202民初2173号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2019）桂0202民初2173号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人柳州市茂林投资管理有限公司其他诉讼请求； 四、驳回上诉人梁彦群其他上诉请求。 一审案件受理费1050元（被上诉人柳州市茂林投资管理有限公司已预交），由上诉人梁彦群负担210元，由被上诉人柳州市茂林投资管理有限公司负担840元；二审案件受理费550元（上诉人梁彦群已预交），由上诉人梁彦群负担110元，由被上诉人柳州市茂林投资管理有限公司负担440元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 文 审 判 员  周慧冰 审 判 员  丘洪兵 二〇一九年十二月十八日 法官助理  周学健 书 记 员  刘莉莎