上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9932号上诉人（原审被告）：徐唯力，女，1986年5月6日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。被上诉人（原审原告）：上海通贝数据服务有限公司，住所地上海市闵行区宜山路2016-2028号双号9楼C室。法定代表人：秦玲静，执行董事。委托诉讼代理人：黄旭明，浙江甬泰律师事务所律师。上诉人徐唯力因与被上诉人上海通贝数据服务有限公司（以下简称通贝公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初10675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐唯力上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回通贝公司一审诉讼请求，判决通贝公司与徐唯力恢复劳动关系，并判决通贝公司支付徐唯力2018年12月19日至2019年1月31日的工资差额13,713.79元。主要事实和理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。根据通贝公司的陈述，徐唯力所在的人事岗位依然存在，岗位由经理兼任，并没有撤岗裁人。徐唯力目前处于失业待岗状态，可以立即到岗履职。本案中徐唯力没有过错，通贝公司违法解除劳动合同，严重损害徐唯力的合法权益。2018年11月起徐唯力已待岗半年，没有任何经济收入。如果按照一审判决的赔偿金9,720元折算，平均每月只有1,620元，远低于上海市月最低工资标准。通贝公司违法解除存在过错，却被免除了半年近6万元的工资，违法成本过低。被上诉人通贝公司辩称：人事岗位目前已经撤销，由总公司负责。法律规定恢复劳动关系的前提，是双方有书面劳动合同，并约定劳动合同期限，本案中没有约定劳动合同期限。双方系事实劳动关系，不存在劳动合同期限。如果强行恢复，双方对劳动合同的截止期限难以达成合意。徐唯力要求恢复事实劳动关系，没有法律依据，客观不具有可执行性。徐唯力没有找到工作，与通贝公司终止劳动关系没有必然联系。一审判决已维护了徐唯力的合法权益。通贝公司不接受徐唯力的上诉请求，要求维持原判。通贝公司向一审法院起诉，请求判令其无需自2018年11月7日起与徐唯力恢复劳动关系，且不向徐唯力支付2018年12月19日至2019年1月31日的工资差额13,713.79元。一审法院认定事实：通贝公司在吸收了上海XX有限公司（以下简称XX公司）的办公地及员工的基础上，申请注册并获准于2018年8月7日成立。XX公司于2017年8月10日为徐唯力办理了招工登记备案手续，并于2018年8月22日为徐唯力办理了网上社会保险账户转入手续；2018年8月31日，XX公司为徐唯力办理了网上退工登记备案手续，并于2018年9月5日为徐唯力办理了网上社会保险账户转出手续。2018年8月31日，通贝公司为徐唯力办理了网上招工登记备案手续，并于2018年10月13日为徐唯力办理了网上社会保险账户转入手续。通贝公司与徐唯力在劳动关系存续期间未曾签订书面劳动合同，徐唯力在通贝公司担任人事经理一职，每月工资9,000元，另行享有补贴720元，通贝公司于每月20日以银行转账形式支付徐唯力上个自然月工资，2018年10月20日通贝公司向徐唯力以薪资名义汇款4,973元。此外，通贝公司法定代表人于2018年8月21日以7月薪资名目向徐唯力汇款8,843元，于2018年9月21日以8月工资名目向徐唯力汇款8,883元，于10月20日以9月薪资名目向徐唯力汇款3,870元。2018年10月31日，通贝公司口头通知徐唯力终结双方的劳动关系，徐唯力在通贝公司工作至该日。2018年11月13日，徐唯力向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求通贝公司支付：1.2018年7月1日至2018年11月6日未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额29,100元；2.解除劳动合同赔偿金19,400元；3.2018年10月1日至2018年10月31日工资9,700元。2018年12月19日，徐唯力撤回了要求通贝公司支付赔偿金的申诉请求。2019年1月9日，仲裁委做出了“徐劳人仲（2018）办字第3515号”裁决：一、通贝公司应于裁决生效之日起七日内支付徐唯力2018年10月1日至同年10月31日的工资9,700元；二、对徐唯力的其他申诉请求均不予支持。徐唯力对该项裁决不服，诉至上海市徐汇区人民法院，案号是（2018）沪0104民初3543号。2018年12月19日，徐唯力第二次向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求自2018年11月7日起与通贝公司恢复劳动关系，并按每月9,700元的标准支付自仲裁之日起至实际恢复之日止的工资。2019年1月31日，仲裁委做出了“徐劳人仲（2018）办字第3855号”裁决：一、双方自2018年11月7日起恢复劳动关系；二、通贝公司应自裁决书生效之日起七日内支付徐唯力2018年12月19日至2019年1月31日的工资13,713.79元；三、对徐唯力的其他申诉请求均不予支持；通贝公司对该项裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，双方于审理中均确认在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，因此一审法院认定双方建立的是事实劳动关系。现有事实表明，通贝公司于2018年10月31日口头辞退了徐唯力，双方只是对口头告知的辞退理由说法不一致。但通贝公司作为用人单位对辞退理由负有举证义务，然而其在徐唯力对其所述辞退理由不予认可之际，未提供相应的证据证明其所述能够成立，因此一审法院对通贝公司的陈述不予采纳。由此可见，通贝公司于2018年10月31日口头辞退徐唯力的行为构成了违法解除，理应承担相应的法律责任。尽管《上海市劳动合同条例》第四十条规定，用人单位在双方未签订劳动合同的前提下，可以提前三十日通知劳动者，与劳动者终结劳动关系，但是从本案已查明的事实来看，通贝公司并未以此为由与徐唯力终结劳动关系，因此通贝公司提出其辞退徐唯力只在存在未提前三十日通知的程序上的不当之意见，与事实不符，一审法院不予采纳。徐唯力主张双方事实劳动关系存续达两月之久，因此双方可视为建立了无固定期限劳动关系，然而《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，由此可见徐唯力提出的上述主张于法有悖，故一审法院不予采纳。根据法律规定，用人单位与劳动者违法解除劳动合同，劳动者可以选择要求用人单位支付赔偿金，也可以选择与用人单位恢复劳动合同的履行。但是从本案的实际情况来看，徐唯力曾经提出过要求通贝公司支付赔偿金的仲裁请求，而且双方建立的是事实劳动关系，双方对劳动关系的终结点并没有明确的约定。为避免双方产生新的纠纷，一审法院认为由通贝公司向徐唯力支付赔偿金较双方恢复事实劳动关系在客观上更具有合理性。因此一审法院支持通贝公司的诉请，并根据徐唯力于庭审中的陈述，判决双方事实劳动关系于2018年10月31日终结，通贝公司应向徐唯力支付赔偿金，具体金额由一审法院核定。既然一审法院已判决双方事实劳动关系于2018年10月31日终结，通贝公司当然无需按仲裁委第二项裁决支付徐唯力2018年12月19日至2019年1月31日期间的工资13,713.79元，由于该项不具有执行内容，因此一审法院在判决主文中不再做记载。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于二○一九年四月三十日判决：一、徐唯力与上海通贝数据服务有限公司的事实关系于2018年10月31日终结；二、上海通贝数据服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐唯力赔偿金9,720元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，徐唯力提供人保部门证明一份，载明徐唯力处于无业状态。通贝公司对证明的真实性无异议，但认为该证据只能说明徐唯力有无缴纳社会保险，社会保险部门不能证明徐唯力是否无业，该内容不是社会保险部门的管辖范围。鉴于该证据不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，徐唯力还提供生育保险待遇核定表一份，以证明劳动合同解除后，徐唯力在职变为离职，保险赔偿金有所减少。通贝公司对该证据的真实性及证据记载的计算标准没有异议，但认为证据不能反映徐唯力因引产造成的费用支出是由于解除劳动关系导致报销少了。鉴于该证据不影响本案的处理，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，徐唯力表示自己是2018年11月才知道自己怀孕；双方确认，通贝公司系2018年12月5日收到仲裁申请书副本才知道徐唯力怀孕；徐唯力表示，后因为身体原因，医院建议引产。二审中，本院询问徐唯力对一审判决的赔偿金数额有无异议。徐唯力表示认可工资标准为9,720元，但其认为通贝公司还应另外支付一个月的替代通知期工资9,720元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，双方未订立劳动合同，且根据通贝公司的陈述，原岗位已不存在，徐唯力要求恢复劳动关系，不符合相应的规定，一审认定双方劳动关系终结并无不当。由于通贝公司终止劳动关系不符合法律规定，应按规定支付赔偿金。徐唯力以失业待岗期间没有获得劳动报酬的数额来衡量赔偿金的数额，没有依据。用人单位解除劳动合同须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，系针对《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，与本案中的情形并不相同。徐唯力主张通贝公司应支付一个月的替代通知期工资，理解有误。综上所述，徐唯力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐唯力负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十二月三十日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……