吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉民终510号 上诉人（一审被告）：刘占武，男，1964年12月20日出生，汉族，住吉林省桦甸市。 被上诉人（一审原告）：黄永山，男，1970年11月24日出生，汉族，住吉林省前郭县。 一审被告：綦畅欣，男，1960年11月27日出生，汉族，住吉林省桦甸市。 委托诉讼代理人：秦小飞，吉林大龙律师事务所律师。 一审被告：松原市德远经贸有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区石化街889号。 负责人：刘占武，该公司股东。 上诉人刘占武因与被上诉人黄永山及一审被告綦畅欣、松原市德远经贸有限责任公司（以下简称德远公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2019）吉07民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘占武、被上诉人黄永山、一审被告綦畅欣及其委托诉讼代理人秦小飞、一审被告德远公司负责人刘占武参加诉讼。本案现已审理终结。 刘占武上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回黄永山的诉讼请求，诉讼费由黄永山负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.认定黄永山与刘占武之间系合伙关系错误，黄永山在2019年1月4日的起诉状中已将双方的法律关系定性为借贷法律关系，且在一审中并未提供确实充分证据予以证明，双方合伙关系不成立。2.即使认定刘占武与黄永山之间存在合伙关系，一审法院进行的清算及得出的结论也是错误的。合伙应当是利润共享、风险共担，法律不允许只享利润不担风险，一审法院曲解了合伙的基本原则，认定合伙就不应再支付投资款的利息，合伙中不存在利息的问题。3.如果是合伙关系，在计算合伙利润时首先应确定合伙期间的收入，再确定合伙期间的支出，以收入和支出的差额作为利润，一审法院在计算收入和支出时，无论收入和支出均与事实存在较大差别。 黄永山辩称，刘占武所说的都是不真实的，一审时法官问过他，对于出庭作证的人有无异议，他都说没有异议，对于证人所陈述的事实，他也表示没有异议。刘占武又说证人所述都与事实不符，这显然与他原审所说相悖。对于两个证人，都是刘占武原公司的员工，姜某某管理公司的账目也是刘占武认可的。上诉状中刘占武否认合伙关系，但通过账目资金走向能够判断出是合伙还是民间借贷。刘占武不认可姜某某管理的公司账目，但其却一直雇用姜某某，这显然不合常理。一审法官曾询问刘占武是否需要审计公司账目，刘占武明确表示不需要进行审计。 綦畅欣述称，綦畅欣与刘占武、黄永山之间不存在合伙关系，没有合伙的意思表示，也没有从事合伙的行为，綦畅欣既未参与经营管理，也未投资，没有出物出力，没有获取分红和利润，至于本案的其他当事人是否为合伙不清楚。綦畅欣与刘占武、黄永山、德远公司之间没有债务关系，綦畅欣从未收到过25万元借款，此笔借款不存在。綦畅欣与本案没有任何关系，既不承受他们合伙的权利，也不承担义务。 黄永山向一审法院起诉请求：依法解除黄永山与刘占武、綦畅欣、德远公司之间的合伙经营关系，判令刘占武、德远公司立即返还黄永山投资本金16389713元及利润，保全费用、保险费用和诉讼费用由刘占武、綦畅欣、德远公司负担。 一审法院认定事实：德远公司成立于2014年12月12日，是刘占武持100%股权的有限责任公司。经王玉平介绍，2016年5月1日到2018年12月31日期间，黄永山与刘占武、綦畅欣三人合伙以德远公司的名义向松原市供热公司供煤。未签订书面合伙协议，口头约定：因向供热公司供煤需大量资金，各方投资数额不限，所有人投入的资金均按月利2分计算固定收益，扣除固定收益后的合伙利润或亏损，刘占武、黄永山各占40%，綦畅欣占20%进行分配或分担。合伙期间刘占武、黄永山共同参与经营管理，綦畅欣未投入资金，未参与经营管理。黄永山共投入资金19919713元，已收回本金473万元。刘占武投入资金17755924.65元，已收回本金15093234.61元。2018年年末，因松原市供热公司不再向德远公司购煤，合伙关系终止。 在一审法院的主持下，刘占武、黄永山及会计姜某某对德远公司的账目进行逐项核对，刘占武对于德远公司账本上本人的签字均认可。刘占武仅提出现金账本记载的630万元为黄永山收回的固定收益有异议，不认可黄永山的投资按年利率24%计算固定收益，也不同意按合伙分配利润。双方对下列账目记载无异议：自2016年5月1日起截止到2018年12月31日止，德远公司账目上现金为11011元，银行存款为646.42元。应收账款合计28986441.99元，包括松原市供热公司19070716.76元；白某某、王某8052196.96元（[2018]松仲经裁字第83号确认的债权：借款本金7018506.96元+固定收益100万元+仲裁费33690元＝8052196.96元）；綦畅欣25万元；刘占武借款1613528.27元。应付账款为2517425.44元，包括前郭县阳光村镇银行贷款本金120万元，利息64098.96元（截止到2019年6月13日欠息），欠付运费（廉某某）584939.19元，刘占武垫付款114317元（其中4万元有争议，王某某称是他垫付的钩机款，本案对此争议不作处理），王某某加油款25060元，韩某某的钩机款5000元，于某某的翻斗车款32300元，职工工资67500元，各项税款424209.99元（增值税357512.64元+所得税5830.28元+地税60867.07元）。 另查明，德远公司对白某某、王某8052196.96元的债权形成过程如下：2015年11月6日，德远公司向松原惠民村镇银行股份有限公司借款600万元，之后将该笔款项全部出借给白某某、王某。后因白某某、王某未及时还款，惠民村镇银行起诉德远公司还款，松原市宁江区人民法院作出（2017）吉0702民初759号民事判决，松原市宁江区人民法院在（2017）吉0702执2214号执行过程中直接从德远公司在松原市供热公司应当得煤炭销售结算款中划走7018506.96元。德远公司为2018年德远公司就该笔债权申请仲裁，松原仲裁委员会作出[2018]松仲经裁字第83号仲裁裁决对上述债权予以确认。 再查明，2018年8月20日，刘占武以其个人和德远公司的名义与案外人石某某签订结算清单，载明2016年4月29日和2017年10月16日分别向石某某借款本金500万元和100万元，两笔借款利息截止到2018年8月31日，利息为301万元，之后按月利2分计算到实际给付日止。石洪彦与刘占武、德远公司经吉林省桦甸市人民法院调解，达成调解协议：刘占武、德远公司于2018年9月30日前偿还石某某本金600万元及利息301万元，之后的利息按月利2%另行计算到实际给付之日，案件受理费37435元由刘占武、德远公司负担。（2018）吉0282民初2865号民事调解书对双方达成的协议予以确认。调解书生效后法院强制执行过程中，扣留并提取德远公司在松原市供热公司的应收账款（供煤款）930万元。刘占武称该借款不是合伙经营煤炭所产生的借款，因此，被扣划的930万元应当为刘占武和德远公司的借款。德远公司在松原市供热公司能够支配的债权为9770716.76元。 2018年8月28日，刘占武以其个人和德远公司的名义与案外人郑某某签订结算清单，载明分别于2016年4月29日、2017年4月17日、2018年1月5日、2018年1月8日、2018年3月29日分别借款本金500万元、50万元、150万元、150万元、20万元，偿还342万元，尚欠本金528万元，五笔借款截止到2018年8月31日利息为71万元，之后按月利2分计算到实际给付日止。郑艳杰与刘占武、德远公司经吉林省桦甸市人民法院调解，达成调解协议：刘占武、德远公司于2018年9月30日前偿还郑艳杰本金528万元及利息71万元，之后的利息按月利2%另行计算到实际给付之日，案件受理费26865元由刘占武、德远公司负担。（2018）吉0282民初2866号民事调解书对双方达成的协议予以确认。该笔债务尚未执行德远公司的资产。同上，该笔债务也不应当计入合伙债务进行分担。 双方争议的焦点问题：1.黄永山提供资金行为是与刘占武、綦畅欣的合伙投资还是向德远公司借款，本案为合伙纠纷还是民间借贷纠纷。2.黄永山、刘占武、綦畅欣三人如何分配合伙资产，其中包括固定收益是按月利2分还是按银行同期贷款利率进行计算，黄永山收回的640万元是本金还是固定收益。3.在阳光村镇银行申请的120万元贷款，黄永山是否能够在本案中主张权利。 一审法院认为，针对焦点一，黄永山提供资金的性质及案由的确定。黄永山称是合伙投资，而刘占武及德远公司称是向德远公司提供的借款。个人合伙的基本特征是两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共享收益、共担风险的联合体；即使不参与合伙经营、劳动，但约定参与盈余分配的，也可视为合伙人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，刘占武、黄永山、綦畅欣虽然没有签订书面的合伙协议，但公司账目上黄永山投入的资金记载为投资，黄永山提供了办公场所，且证人王某某、姜某某证实，黄永山、刘占武、綦畅欣三人达成了口头协议，黄永山与刘占武共同参与公司的经营管理，对于扣除固定收益外的利润或亏损由三人按比例分担。因此，黄永山、刘占武、綦畅欣为合伙关系。根据合伙经营情况看，黄永山、刘占武、綦畅欣三人合伙的事项是以德远公司的名义向松原市供热公司供煤，供煤需垫付大量资金，合伙时因无法确定各自能够提供的资金数额，由于黄永山、刘占武的投资来源是个人资金加上向他人借款或向银行贷款，如松原市供热公司回款的情况下，合伙人若急需偿还个人借款，则可以根据情况抽回部分出资。基于上述情况，每个合伙人的投资数额不确定，无法约定平均分配或按投资比例进行盈余和亏损的分配，所以，黄永山、刘占武、綦畅欣约定投入的资金均先按月利2分计算固定收益，若有剩余利润或亏损按比例分配，符合三人合伙的实际情况，该约定不违反法律的强制性规定，合法有效，各合伙人均应当遵守诚信原则依约履行。关于刘占武所称黄永山提供资金属于民间借款的问题，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付固定收益的合同。”本案中，双方虽约定先按月利2分计算固定收益，但双方并非按月支付固定收益，而是在最终的结算中，一起按固定收益和利润两部分计算每个合伙人的收益，若存在亏损则从中扣除，这与借款合同规定的到期还本付息存在本质的区别。综上，黄永山提供的资金为合伙投资，非向德远公司提供的借款，刘占武的主张不予支持，本案案由应为合伙纠纷。 针对焦点二，黄永山、刘占武、綦畅欣可以分得的本金、固定收益及利润的数额问题。首先，刘占武、黄永山对于合伙期间无亏损的事实无争议，按约定各自投入的资金应当返还。刘占武、德远公司对于黄永山、刘占武投入资金的数额无争议，双方争议的是黄永山自2018年8月至2018年10月期间收回的640万元为本金还是利息。会计姜某某称，刘占武、黄永山每次从德远公司支付款项时都是两人协商一致后，由会计记入公司账目，公司的现金账中收回的是本金还是利息有明确记载，该640万元为黄永山收回的利息。公司现金账中记载640万元分四笔支付，每笔均有两份凭证入账，分别是收据和费用报销单，四枚收据分别记载：“上款系黄永山收回（德远）投资利息”，费用报销单项目栏记载：“黄永山收回投资利息”，并有刘占武和姜某某的签字。刘占武对费用报销单上自己签字的真实性无异议，称自己在签字时没有看清写有“利息”的字样。根据姜某某的证言和德远公司现金账可以证明双方争议的640万元为黄永山收回的投资利息，即固定收益，不应从投资本金中扣除。黄永山的投资本金为19919713元，已收回本金473万元，尚未返还的本金为15189713元。关于固定收益计算标准的问题，证人王玉平称双方当时约定的是月利2分，会计姜某某称双方除特殊情况另有约定外均按月利2分进行计算，其中2017年8月30日刘占武向公司投入资金275万元，还曾按月利3分进行计算。黄永山主张固定收益按月利2分计算，刘占武仅提出异议，未提出计算标准的相关证据。因双方的投资非全部为个人资金，大部分为银行贷款及向他人借款，结合松原市民间借贷的利息标准，黄永山对双方约定固定收益按月利2分计算的举证证明程度已达到了高度盖然性，对黄永山关于固定收益的诉请予以支持。黄永山共计投入资金19919713元，合伙期间收回投资473万元，应当收取固定收益8499340元，扣除已经收回的固定收益640万元，还应当收到固定收益209.934万元；刘占武共计投入资金17755924.65万元，合伙期间收回投资15093234.61元，应当收取固定收益1067108元；綦畅欣无投入无固定收益。关于刘占武对会计姜某某计算方式有异议的问题，已经示明刘占武可以申请对合伙期间的盈亏进行审计，经询问，刘占武本人明确表示不申请。关于账目的计算，会计为专业人员，刘占武不申请审计也未能提出另外的计算方式及标准，故本案的数据以会计姜某某计算数额为准，但姜某某在计算刘占武和黄永山的投资固定收益中均按天数进行的计算，因本案中双方约定的固定收益是月利2分，一审法院在计算固定收益时对此进行了纠正，按月利2分进行计算，不足月的部分按天计算。 关于合伙期间的利润数额问题。黄永山、刘占武投入的资金按月利2分计算固定收益应为公司运营成本，应当在计算利润前予以扣除。可供分配的合伙资产有现金11011元，银行存款646.42元，白某某、王某的到期债权8052196.96元和松原市供热公司的债权9770716.76元，綦畅欣25万元，刘占武借款1613528.27元，刘占武和德远公司共同借款930万元【桦甸市人民法院在（2018）吉0282执1325号执行案件中扣划的款项】。以上合伙资产合计28998109.81元。另，合伙人綦畅欣与刘占武借用合伙资金是否计算利息的问题，因刘占武是在经营过程中出差等事由支取钱款，后因销账过程中存在差额认定的借款，不应当计收利息，且三人合伙时未约定合伙人借用合伙资金需支付利息，因此，姜某某在计算应收账款时计入了刘占武、綦畅欣的借款本金无误，但计入的利息不予支持。合伙利润应为合伙资产28998109.81元-应付账款2517425.14元-应返还的投资款17852403.04元（黄永山15189713元+刘占武2662690.04元）-未支付的运营成本，即尚欠固定收益3166448元（2099340元+1067108元）＝5461833.63元。刘占武分得合伙利润的40%即2184733.45元、黄永山分得合伙利润的40%为2184733.45元、綦畅欣分得合伙利润的20%即1092366.73元。 针对焦点三，关于以刘占武的名义在前郭县阳光村镇银行的贷款120万元，黄永山称该贷款是由黄永山提供自有房屋进行的抵押，要求按投资款进行返还。双方均认可该笔贷款用于合伙期间的共同经营，应当为双方对外的共同债务，以共同资产进行偿还。因本案为合伙纠纷，双方争议的120万元并不是由黄永山以自己的名义及财产抵押进行的贷款，不属于其投资款，因此，黄永山以投资为由主张返还，不予支持。 综上所述，刘占武、黄永山、綦畅欣三人的合伙关系解除，黄永山应当收回的投资本金15189713元，固定收益2099340元，利润2184733.45元。刘占武应当收回的投资本金为2662690.04元，固定收益1067108元，利润2184733.45元。刘占武及德远公司从合伙资产中借款10913528.27元，扣除其个人在合伙中应当返还的本金及利润，刘占武及德远公司尚欠借款4998996.78元应当返还。綦畅欣应分得利润1092366.73元，扣除其个人借款25万元，剩余842366.73元。綦畅欣作为合伙人，在本次诉讼中，以传票、电话等多种形式通知其参加诉讼，但綦畅欣不参加诉讼，也未提交书面意见。故对綦畅欣合伙份额的分割不作处理。合伙期间的对外应付账款2517425.14元为共同债务，按约定刘占武、黄永山、綦畅欣按4：4：2比例承担，黄永山应当承担1006970.06元。因计算利润时已扣除上述债务，黄永山应当收回的本金及利润共计19473786.45元。目前可供分配的合伙资产有德远公司的现金11011元，银行账户存款646.42元，松原市供热公司债权9770716.76元，白某某、王某的债权8052196.96元。因三人合伙以德远公司的名义进行经营，上述款项的债权人均为德远公司，德远公司应当返还黄永山的投资本金及利润。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。”第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”刘占武占有德远公司100%的股权，德远公司未编制经会计师事务所审计的财务会计报告，刘占武不能证明公司财产独立于其自己的财产，应对德远公司给付黄永山的投资本金及利润承担连带责任。同时，刘占武作为合伙人之一，合伙资产全部在其控制之下，其作为合伙人具有返还义务。另外，刘占武、德远公司与案外人达成的（2018）吉0282民初2865号民事调解书的执行中扣走德远公司在松原市供热公司的应收账款（供煤款）930万元，导致德远公司名下的现有资产不足以返还黄永山的投资本金、固定收益及利润。综上，刘占武、德远公司应共同返还黄永山的投资本金并给付固定收益及利润。另，关于黄永山在诉讼保全过程中向中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司投保诉讼保全责任保险，由保险公司提出担保函，黄永山诉请该保险费10018.87元由刘占武、德远公司承担，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条、第五十八条规定，一审法院作出判决：1.解除黄永山与刘占武、綦畅欣的合伙关系；2.刘占武、德远公司于本判决生效后立即返还黄永山投资本金15189713元，给付固定收益2099340元及利润2184733.45元，以上各项合计19473786.45元；3.驳回黄永山在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务固定收益。案件受理费123800元，由刘占武、德远公司负担；保全费5000元，由刘占武、德远公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，德远公司原法定代表人王2某于2019年7月7日死亡。刘占武系德远公司唯一股东。 本院认为，一、关于几方当事人之间是否形成合伙关系的问题。刘占武主张，几方当事人之间并未形成合伙关系。黄永山对此主张不予认可，称一审时刘占武对于证人出庭证明的事实予以认可，本案应为合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，经王某某介绍，2016年5月1日至2018年12月31日，黄永山与刘占武、綦畅欣三人以德远公司的名义合作经营，在此期间，刘占武、黄永山等人共同到外省区购煤，之后向松原市供热公司供煤。几方当事人虽未形成书面协议，但有口头约定，共同出资，合作经营，共担风险，符合合伙法律关系的特征，且公司账目上黄永山投入的资金记载为投资，并非借贷，证人王某某、姜某某亦证实当事人之间系合伙向松原市供热公司供煤。即使不参与合伙经营，但约定参与盈余分配的，也可视为合伙人。刘占武虽不认可合伙关系，但未提交否认合伙关系的充分证据。綦畅欣在本院二审时虽否认与刘占武、黄永山之间存在合伙关系，也未参与双方合伙经营和投资，不享有合伙利益，不承担义务，但一审判决作出后，其并未提起上诉，故其主张不予支持。因此，应认定几方当事人之间形成了合伙关系。 二、关于投入资金按月利2分计算固定收益是否符合合伙实际的问题。合伙经营期间，刘占武、黄永山各自均有投资，但投资数额不确定，无法约定平均分配或按投资比例进行盈余和亏损的分配。一审证人姜某某系合伙期间的财会人员，由其制作记账凭证，且合伙期间所有入账单据均须由刘占武同意签字后才能入账，姜某某证实合伙期间当事人之间按月利2分计算固定收益。一审法院组织刘占武、黄永山核对账目时，刘占武对于德远公司账本上本人的签字均认可，并在一审法院征求其意见时，其不同意对合伙账目进行盈亏审计。在刘占武以其个人和德远公司的名义分别与案外人石洪彦、郑艳杰的借款中，经人民法院调解，刘占武和德远公司支付本金后，按月利2分计算利息，直到给付完毕。同时，2017年8月30日，刘占武向公司投入资金275万元，曾按月利2分计算。因此，刘占武、黄永山投入的资金按月利2分计算固定收益符合当事人之间合伙的实际。 三、关于640万元能否认定为黄永山投资利息的问题。刘占武主张，合伙期间黄永山收回的640万元为本金，不是利息。对此主张，黄永山不予认可，主张640万元系其按约定收回的固定收益。本院认为，在德远公司的账目中，对于640万元有明确的记载，即“上款系黄永山收回（德远）投资利息”。刘占武虽不认可640万元系黄永山投资利息，主张签字时没有看清单据上写有“利息”字样，但其在费用单据上签字，认可其签字的真实性，证人姜某某亦证明640万元系黄永山投资利息，直至本次庭审时，刘占武仍不能提交充分证据证明其主张，其该项主张不能成立。因此，应认定640万元为黄永山投资利息，即固定收益。 四、关于25万元是否为綦畅欣借款的问题。本次庭审中，綦畅欣否认合伙关系，主张其既不享有案涉合伙权利，也不承担案涉合伙义务。本院认为，案涉25万元系刘占武借出，刘占武对此亦予以认可，故25万元应为刘占武借款。同时，黄永山主张其应得40%合伙利益，对于綦畅欣所涉20%合伙收益放弃权利，主张可以由刘占武享有和处理。 综上所述，刘占武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123800元，由刘占武负担。 本判决为终审判决。 审判长  林丽艳 审判员  薛 淼 审判员  刘 忠 二〇一九年十二月三十一日 书记员  刘 悦