湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3570号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江北路303号。负责人：李振飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐玮兵，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：陈伟炜，女，1985年10月30日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：肖甲亮（陈伟炜妹夫），住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：陈阳波，湖南锐鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯智键，男，1968年10月1日出生，汉族，住湖南省安仁县。被上诉人（原审被告）：凡桂兰，女，1972年9月5日出生，汉族，住湖南省安仁县，系侯智键之妻。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：谭章文，男，住湖南省安仁县，由安仁县城西社区居民委员会推荐。原审原告：陈某，女，2013年8月3日出生，汉族，住湖南省安仁县。法定代理人：陈伟炜（陈某之母），住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：肖甲亮（陈伟炜妹夫），住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：陈阳波，湖南锐鹏律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司（以下简称人寿财保郴州市中心支公司）因与被上诉人陈伟炜、侯智键、凡桂兰及原审原告陈某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保郴州市中心支公司上诉请求：1.依法改判或撤销一审判决第一、二项，核减赔偿金79,762.5元；2.二审案件受理费由陈伟炜、侯智键、凡桂兰负担。事实和理由：1.根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条，《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条，《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第六款、第三十六条的规定，陈伟炜的医疗费应参照国务院卫生主管部门和国家基本医疗保险的标准予以核定，即核减其医疗费的20%或由二审法院依法指定具有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，鉴定费用由侯智键、凡桂兰承担。陈伟炜在本次交通事故中花费的医疗费共计132,896.54元，应核减26,579.3元（132,896.54元×20%）。2.因陈伟炜的误工期为160天且其从事的行业为城镇私营批发和零售业，故其误工费应参照上一年度湖南省城镇私营批发和零售业年平均工资31,689元/年予以赔偿，一审判决参照上一年度湖南省城镇非私营批发零售业平均工资55,706元/年错误，应核减10,528元[（55,706元/年÷365天×160天）-（31,689元/年÷365天×160天）]。3.陈伟炜的三期司法鉴定鉴定意见书中明确指出，陈伟炜护理期为90天，且未表明需多人护理，一审法院认为陈伟炜需多人护理错误。且陈伟炜已聘请专业护理人员对其进行护理，无需陈伟炜的父母全程陪护，故陈伟炜的护理费应核减16,409.12元[30,809.12元-14,400元（160元/天×90天）]。4.陈伟炜提交的证据未证实谭政雄与陈伟炜系母子关系，且陈伟炜提交的离婚协议书中已载明谭政雄由其父亲抚养，无需陈伟炜抚养。因此，陈伟炜的被扶养人生活费应扣除谭政雄的扶养费，即核减18,046.08元。5.陈伟炜虽到外地治疗，但均系住院治疗，并无因客观原因不能住院的情形，其主张的住宿费6000元无事实依据，应予扣除。6.根据《中华人民共和国保险法》第六十六条，《湖南省高级人民法院关于审理涉及机动车交通事故责任强制保险案件适用法律问题的指导意见》第十二条的规定，陈伟炜的司法鉴定费2200元应由直接侵权人凡桂兰承担，人寿财保郴州市中心支公司不应承担。综上，一审判决适用法律和判决结果错误，陈伟炜的赔偿费用应核减79,762.5元。陈伟炜、陈某辩称：1.医疗费132896.54元系陈伟炜因本次交通事故实际产生的费用，人寿财保郴州市中心支公司未提交证据证实非医保部分费用为陈伟炜医疗费的20%，且保险合同系人寿财保郴州市中心支公司与侯智键签订的，不能约束合同外的第三人陈伟炜。2.陈伟炜从事家禽零售行业，一审判决参照《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的批发和零售业从业人员年平均收入标准55706元／年计算陈伟炜的误工费，并无不妥。3.陈伟炜的医嘱载明，陈伟炜需要多人护理。一审判决根据陈伟炜的受伤情况及医疗机构出具的医嘱，除计算其实际所请陪护人员所花费的费用外，再计算其住院期间其父母一人的护理费正确。4.谭政雄与陈伟炜系母子关系，离婚协议书并未载明谭政雄无需陈伟炜抚养，且抚养属于法定义务，陈伟炜亦一直抚养谭政雄，故一审判决认定谭政雄的被扶养人生活费正确。5.本案交通事故发生在安仁县，事故导致陈伟炜、陈某受伤，二人均被送往衡阳治疗，陈伟炜父母为便于照顾二人，减少住宿费用，遂租房居住并产生房屋租赁费用6600元，事实上住宿费用远不止6600元，但陈伟炜、陈某尊重一审判决。6.司法鉴定费系陈伟炜因本案交通事故实际产生的损失，人寿财保郴州市中心支公司未提供证据证实其无需承担该费用，故一审判决对陈伟炜、陈某主张的鉴定费予以认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。侯智键、凡桂兰辩称：1.涉案保险合同系格式合同，人寿财保郴州市中心支公司在签订合同时未履行告知义务，根据法律规定，该核减非医保用药的条款无效，且该条款约定不明确，未约定如何核减。2.人寿财保郴州市中心支公司未在法定举证期限内提出核减陈伟炜非医保用药费用的申请，一审法院不予准许其申请正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈伟炜、陈某向一审法院起诉请求：1.判令侯智键、凡桂兰、人寿财保郴州市中心支公司连带赔偿陈伟炜医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、财产损失564742.08元（后附损失清单）；2.判令侯智键、凡桂兰、人寿财保郴州市中心支公司连带赔偿陈某医疗费损失6114.4元；3.判令人寿财保郴州市中心支公司在保险责任限额范围内先予赔偿；4.本案一切诉讼费由侯智键、凡桂兰、人寿财保郴州市中心支公司负担。一审法院认定事实：2018年11月20日12时02分许，凡桂兰驾驶湘Ｌ×××××小型普通客车从安仁县城莲子巷（利必城）方向驶往安仁县城五一南路方向，当车辆行驶至安仁县字路口路段时，因操作不当，撞上由北向南横穿道路的陈伟炜、陈某及路边监控设施，造成陈伟炜、陈某受伤，湘Ｌ×××××小型普通客车、监控设施受损的交通事故。安仁县公安局交警大队于2018年12月11日作出《道路交通事故认定书》，认定凡桂兰承担本次事故的全部责任，陈伟炜、陈某不承担本次事故责任。湘Ｌ×××××车辆所有人为侯智键。陈伟炜受伤后于当日被送到南华大学附属第二医院治疗，住院58天，共花费医疗费132896.54元，该费用人寿财保郴州市中心支公司已支付40000元。最后诊断：1.膀胱破裂；2.尿路感染；3.骨盆粉碎性骨折；4.创伤性失血性休克；5.左侧腹直肌损伤；6.双侧胸腔积液……出院医嘱：1.注意休息，加强营养，避免剧烈运动及重体力活动，建议卧床休息一年，需多人护理；2.定期复查骨盆平片；3.出院带药；4.不适我科，创伤骨科、妇产科随诊。经鉴定，陈伟炜在交通事故中所受伤属八级伤残、九级伤残、十级伤残，后期治疗康复费需12000元、误工期为160天、营养期为60天。另，陈某因本次事故花费医疗费3214.40元。事故发生后，侯智键、凡桂兰向陈伟炜、陈某支付了180474.85元费用。凡桂兰驾驶的湘Ｌ×××××小型普通客车在人寿财保郴州市中心支公司购买了交强险和商业三者险500000元（含不计免赔），事故发生在该保险有效期内。另查明，陈伟炜共生育两个子女，女儿陈某在安仁县富新金太阳幼儿园上学，儿子谭政雄在安仁县五中就读。一审法院认为，交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，责任认定正确，当事人均无异议，予以采信。本案的争议焦点为陈伟炜、陈某的损失应如何认定。陈伟炜、陈某的损失确认如下：（一）陈伟炜的损失：1.医疗费。陈伟炜受伤后在南华大学附属第二医院共花费医疗费132896.54元，有票据证实，予以确认。人寿财保郴州市中心支公司以应当按照国家卫生主管部门及医保中心和保险行业协会所规定审核非医保用药部分总额的20%核减进行抗辩，但陈伟炜、陈某所花费的医疗费系在本次交通事故所受的损失，根据合同的相对性原则，对人寿财保郴州市中心支公司的该抗辩意见不予支持；2.住院伙食补助费。5800元（58天×100元／天）符合规定，予以确认；3.营养费。有司法鉴定意见书证实营养期为60天，按30元／天计1800元（60天×30元／天），予以确认；4.后续治疗费。12000元，有司法鉴定意见书予以证实，予以确认；5.误工费。陈伟炜在安仁县红太阳商贸城从事家禽零售行业，误工费标准参照湖南省城镇非私营批发和零售业从业人员年平均收入55706元／年，按照司法鉴定意见书确定的误工期160天计算，误工费为24419.1元（160天×55706元／年÷365天）；6.护理费。根据陈伟炜的受伤情况以及医疗机构出院医嘱，故该部分费用以陈伟炜所请陪护人员，保姆所花费的护理费外，其父母的护理费按一人计算其护理费。按居民服务业47885元／年计算，护理时间58天，故护理费为23200元＋47885元／年÷365天×58天＝30809.12元；7.残疾赔偿金。根据陈伟炜因本次交通事故所致损伤三处被评定为八级伤残，九级伤残、十级伤残各一个。根据湘高法（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于印发关于处理道路交通事故案件若干问题的规定的通知》第二十三条之规定：“一人符合两处以上伤残等级的，在其最高伤残等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，属于五级以上的（含本数）每处提高5%，属于六级以下的（含本数）每处提高3%。”故陈伟炜伤残的综合赔偿指数为36%，陈伟炜主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入36698元／年计算，符合法律规定，予以认可。故陈伟炜的残疾赔偿金为36698元／年×20年×36%＝264225.60元；8.被抚养人生活费。陈伟炜共生育两个子女陈某、谭政雄，两小孩在安仁县上学。其被抚养人生活费应按城镇居民标准计算，陈某于2013年8月3日出生，被抚养人生活费为58649.76元（25064元／年×13年÷2×36%），谭政雄于2004年8月6日出生，被抚养人生活费为18046.08元（25064元／年×4年÷2×36%），以上被抚养人生活费合计为76695.84元；9.精神损害抚慰金。陈伟炜在事故中发生八、九、十级各一个伤残，该伤残对陈伟炜造成了一定的精神痛苦，陈伟炜主张的精神损害抚慰金18000元，予以核减为16500元；10.司法鉴定费。陈伟炜主张鉴定费2200元，有票据为证，予以确认；11.残疾辅助器具费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算……”的规定，因陈伟炜伤残构成八、九、十级，根据其伤情，确需残疾辅助器具，且有票据为证，费用为817元，予以确认；12.交通费。陈伟炜提交了正式票据，其费用为4448元，且票据记载的就医地点、人员、时间相符，予以确认；13.住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，陈伟炜诉请主张住宿费7676元，包括住宾馆及租房费用，鉴于陈伟炜系在外地治疗，加上陈伟炜的伤情较重，租房便于对其生活调理，符合实际，应当属合理费用，故对其租房费用6600元予以确认；14.财产损失。陈伟炜提供苹果手机发票7188元，但其主张报废未提供依据，酌情认定其损失为3500元。陈伟炜主张的翡翠手镯4600元，提供了票据且该手镯已毁坏，予以确认。对陈伟炜主张的衣服价值1000元，未提供依据，不予确认，财产损失合计为8100元。陈伟炜应获各项赔偿共计587311.20元。（二）陈某的损失：1.医疗费3214.4元，有医疗费发票予以证实，予以确认；2.伙食补助费、营养费，陈某经诊断为右额部头皮软组织血肿、全身多处软组织挫伤、头皮裂伤，属小儿科急诊病例，未达到住院要求，故对其诉请主张，不予支持。陈伟炜、陈某应获各项赔偿共计590525.60元。故陈伟炜、陈某的损失先在交强险范围内赔偿陈伟炜、陈某伤残赔偿金110000元、医疗费10000元、财产损失2000元。陈伟炜、陈某余下损失由人寿财保郴州市中心支公司在商业第三者责任险范围内承担468525.60元（590525.60元-110000元-10000元-2000元），核减侯智键、凡桂兰垫付的费用180474.85元（为减少当事人诉累，该费用可由人寿财保郴州市中心支公司直接支付给侯智键、凡桂兰）。另外，因人寿财保郴州市中心支公司在陈伟炜住院期间已经垫付医疗费40000元，故本案中人寿财保郴州市中心支公司还需赔偿550525.60元（590525.60元-40000元），其中赔偿陈伟炜、陈某的金额为370050.75元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司赔偿原告陈伟炜、陈某各项损失合计370050.75元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司支付被告侯智键、凡桂兰所垫付的款项180474.85元；三、驳回原告陈伟炜、陈某的其他诉讼请求。上述一、二项合计550525.60元限在本判决生效后十日内履行完毕。本案受理费9508.56元，减半收取4754.28元，由被告侯智键、凡桂兰负担。如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”本院二审期间，人寿财保郴州市中心支公司虽未提交证据，但提交了一份《医保外费用及非外伤性治疗的审查申请书》，申请对陈伟炜的医疗费按照保险合同约定进行医保范围用药鉴定（含医疗费关联性审查），陈伟炜围绕上诉请求依法提交了2份证据，侯智键、凡桂兰未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认证认为：（一）人寿财保郴州市中心支公司提交的《医保外费用及非外伤性治疗的审查申请书》，申请对陈伟炜的医疗费按照保险合同约定进行医保范围用药鉴定（含医疗费关联性审查），本院不予准许，理由将在后文予以评析。（二）陈伟炜提交的证据。证据1安仁县公安局出具的陈伟炜、谭政雄等人的户口登记信息和证据2安仁县清溪村村民委员会出具的《证明》，均具有真实性、合法性和关联性，结合本案其他证据及事实，可以证实陈伟炜、谭政雄系母子关系及陈伟炜一直在抚养谭政雄，故本院对上述2份证据予以采纳。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.二审中，人寿财保郴州市中心支公司陈述其要求核减陈伟炜的护理费部分是陈伟炜父母的护理费及部分雇请护工的费用，因为陈伟炜雇请护工的天数超过司法鉴定意见书载明的护理天数。陈伟炜陈述，其雇请护工的时间为2018年12月17日至2019年4月7日，其主张的护理费中包含住院期间和出院春节期间的护理费23200元。2.湖南正宏司法鉴定中心于2019年4月15日出具的湖南正宏司鉴中心[2019]临鉴字第238号司法鉴定意见书确定陈伟炜的护理期为90天。3.陈伟炜与谭水平虽在《离婚协议书》中约定，谭政雄由谭水平抚养，但谭政雄与陈伟炜共同生活居住，谭政雄的教育、生活开支由陈伟炜负担。本院认为，本案二审的争议焦点为陈伟炜的医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、住宿费、司法鉴定费是否应予核减。1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据上述规定，医疗费用应以治疗所需要并实际发生的费用为赔偿标准，而国家基本医疗保险属保险法律关系，人寿财保郴州市中心支公司申请对陈伟炜的医疗费按照保险合同约定进行医保范围用药鉴定（含医疗费关联性审查），不符合上述法律规定，本院不予准许。本案中，人寿财保郴州市中心支公司未提供证据证实陈伟炜存在不合理、不必要的治疗项目或用药，本院对陈伟炜的医疗费132,896.54元予以认定，对人寿财保郴州市中心支公司提出的应核减陈伟炜20%医疗费的上诉主张，本院不予支持。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，陈伟炜在安仁县红太阳商贸城从事家禽零售行业，因其未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据上述规定，一审判决参照湖南省城镇非私营批发和零售业从业人员年平均工资55706元／年计算陈伟炜的误工费符合法律规定，本院予以确认。人寿财保郴州市中心支公司上诉主张应按湖南省城镇私营批发和零售业从业人员年平均工资31689元／年计算陈伟炜的误工费（核减10528元），于法无据，本院不予支持。3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，陈伟炜的司法鉴定意见书虽确定其护理期为90日，未确定其护理人员的人数，但陈伟炜的伤情严重（构成八级伤残、九级伤残、十级伤残），南华大学附属第二医院的出院医嘱又明确载明“…建议（陈伟炜）卧床休息一年，需多人护理”，而陈伟炜在进行司法鉴定前已雇请护理人员并实际支付相应护理费用，其父母亦对陈伟炜进行了陪护，因此，一审判决根据陈伟炜的伤情、医嘱和实际护理情况，以及陈伟炜的住院护理天数（58天），对陈伟炜实际产生的护理费23,200元予以认定，并按58天计算陈伟炜父母一人的护理费用，于法有据，本院予以确认。人寿财保郴州市中心支公司以陈伟炜无需多人护理、护理天数超出司法鉴定鉴定书载明的护理期为由，上诉主张应核减陈伟炜的护理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。4.被扶养人生活费。陈伟炜与谭水平虽在《离婚协议书》中约定，谭政雄由谭水平抚养，但谭政雄实际与陈伟炜共同生活居住，谭政雄的教育、生活开支由陈伟炜负担。且人寿财保郴州市中心支公司在一审对陈伟炜主张的谭政雄由其扶养未提出异议，只是对扶养费的标准即按城镇居民人均消费性支出额还是按农村居民人均消费性支出额计算被扶养人生活费有异议。一审判决根据谭政雄的实际抚养情况，对陈伟炜主张的谭政雄的扶养费予以认定并无不当，本院予以确认。人寿财保郴州市中心支公司上诉要求应从陈伟炜的被扶养人生活费中核减谭政雄的扶养费，依据不足，本院不予支持。5.住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。陈伟炜伤情严重，需要多人护理，且在外地治疗，其父母为便于照顾陈伟炜，确有必要租赁房屋居住，由此产生的租房费用应属合理费用，且陈伟炜对此提供了租赁合同、租金收据等证据予以证实，故一审判决对陈伟炜主张的租房费用6600元予以认定并无不当。人寿财保郴州市中心支公司以陈伟炜均系住院治疗为由，上诉主张核减陈伟炜的租房费用6000元，依据不足，本院不予支持。6.司法鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，陈伟炜为查明自身损失程度所支付的司法鉴定费，属于必要的、合理的费用，而人寿财保郴州市中心支公司并未提交涉案车辆的相关保险条款，根据上述规定，人寿财保郴州市中心支公司应承担陈伟炜的司法鉴定费，其上诉主张该费用应由直接侵权人凡桂兰承担，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人人寿财保郴州市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1794.06元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 欧旭敏审 判 员 雷金梅二〇一九年十二月十八日法官助理 孙宝乐书 记 员 唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。