河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5953号上诉人（原审原告）：杨建伟，男，汉族，1971年12月16日出生，住柘城县。委托代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵海磊，男，汉族，1984年3月9日出生，住柘城县，确认地址柘城县国土资源局门口红酒庄园。委托代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。上诉人杨建伟因与被上诉人邵海磊劳务合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨建伟及其委托诉讼代理人孙计划与被上诉人邵海磊的委托诉讼代理人齐广亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨建伟上诉请求：二审法院查明事实，依法变更判决数额为841460元，即不服判决数额为806599元。事实和理由：原审判决认定事实错误，表现在以下两个方面：1、原审判决书认定上诉人施工面积为2000平米，是错误的，该面积仅仅是合同约定的大概施工面积，不能作为计算工程价款的依据。而是应当按照实际施工面积进行计算工程价款，经过实际测量上诉人实际施工面积为2537平方米[含以、二层施工面积2107平方米，及追加的坡屋顶面积860平方米（坡屋顶面积减半计算）］，上诉人在原审中提供了相关证据证明，原审判决不予认定是错误的。2、原审判决认定总工程价款为1160000元及被上诉人已经支付工程款767760元及垫付材料款357379元，下欠34861元，属于认定事实错误。上诉人实际收到被上诉人支付的工程价款为630000元。原审判决认定的被上诉人已经支付的工程款及垫付款错误。综上，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。邵海磊辩称，原审判决正确，认定事实清楚，程序合法，要求驳回上诉维持原判。杨建伟向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告支付工程款841460元，并赔偿违约损失。2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月13日，原告杨建伟及案外人许博、张斌共三人与被告邵海磊签订《农村建房合同书》，约定原告承包被告邵海磊开发的位于柘城县××××栋门面房的施工建设任务，约定建筑总面积约一期2000平方米，承包方式为包工包料单价包死，工程款结算方式为以建房面积计算，每平方米人民币580元等协议内容。协议书签订后，原告按合同进行了建房，被告依合同支付了部分工程款，2018年11月，原告向被告出具了付工程款767760元的证明，原告以应支付工程款841460元及违约损失诉讼至法院。一审法院认为，原、被告所签订农村建房合同书，从其内容上应属于《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告未取得建筑施工企业资质，被告也未取得开发建设的资质，因此，原被告所签订的建设28栋房产的建房合同属于无效合同。根据该司法解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中，原告实际进行施工房屋已经交付使用本院视为工程已经验收合格，被告应支付工程款，按照双方所签订的合同，约定的建筑总面积为2000平方米，每平方米580元的单价，总工程款应为1160000元，扣除被告已经支付给原告杨建伟的工程款767760元，以及被告垫付的材料款等共计357379元，被告现仍下欠原告工程款为34861元。原告抗辩追加斜屋顶所占面积的一半450平方米应计算工程款，双方签订有农村建房合同书，约定了“未尽事宜按建筑规范”，靳长海向原告出具的该证明属于靳长海的个人行为未有被告的授权或委托，对追加面积不予支持。原告抗辩357379元的材料款等垫付款项不予认可，认为属于重复计算，被告所提供的357379元的材料款等垫付款均属于原件，均有原告杨建伟的签名确认，予以确认，关于被告抗辩的26间房屋中第五套门面由原告方私自进行占有应进行评估并冲抵工程款的理由，原告认可是原告对该第五套房屋进行了处分，对于该套房屋被告可另行诉讼主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告邵海磊于本判决生效后十日内向原告杨建伟支付工程款34861元；二、驳回原告杨建伟的其他诉讼请求。案件受理费12214元，由被告邵海磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交录音一份，证明截止2018年11月份上诉人一共收到的款项是767760元，其中包括工程款以及被上诉人垫付的材料款还有工人工资，合计大概63万多元，另外13万元是用第五套房子折抵的款项13万元，所以截止目前被上诉人一共支付的款项是767760元，原审认定除了767760元之外还有357379元是包含有着76万元之内的，在2018年11月靳长海和上诉人算账的时候，靳长海提供的是复印件原件当时并没向上诉人提供，所以在2018年11月上诉人书写证明条的时候又特别加注了2017年前所有的收条无效，这个录音印证了实际收款767760元。邵海磊质证认为，对于证据的真实性没有异议，从文字整理内容看不能证明上诉人的证明目的，同时该文字证明部分可以看出靳长海所回答的内容不具体而且没有时间不能说明原审判决的材料款包含在已付的款项之内。经法庭询问，案外人靳长海述称，上诉人二审提供的录音确是上诉人与靳长海二人的通话，说的是靳长海担保的70多万的条，条给陈旗了，给杨建伟担保的钢筋、水泥、楼板、砖，还有电费。2018年11月这个条之前靳长海未付过钱，担保过以后付的，付过以后补的条。日期是对方填的，具体时间在2019年8月底9月初。杨建伟的欠款靳长海均替他付清，包括案涉房屋的料钱。赵建华的工程款是靳长海代付，其余工程款均是上诉人与被上诉人的事，与靳长海无关。上诉人卖掉的那套房子靳长海是2014年夏天才知道他出卖，这件事也跟被上诉人说了。邵海磊二审提交录像资料，证明原来靳长海代付的76万的条，有6户共40多万。还有30多万元，人不在家，大概10多个人。被上诉人认为：1、卖房被上诉人不知情，没有人给被上诉人说。2、工程到现在没有竣工，工程盖的有质量问题。3、6万的地基钱交给张滨，有张滨的录音。4、上诉人说楼上加高20公分被上诉人不认可，包含在双方协议580元每平方里面。5、靳长海给上诉人保证76万元与被上诉人呈上的30多万的条不冲突。杨建伟质证认为，对谭现友的真实性没有异议。对孔祥海有异议，砖头这个不属实，没有进过料。对张耀星有异议，是靳长海的妹夫，有利害关系，进的材料只有两、三万元钱，不是12万多元。对其他的三个具体的款数记不清楚，但是均向他们出具欠款条，均以欠款条为准。另外上述五份款项是由靳长海垫付的，均包含在76万的条中。杨建伟已经将工程全部完工，并进行了交付，所以被上诉人应当按照合同约定的单价和实际施工面积向杨建伟支付工程款。靳长海说的楼梯没有粉刷以及电线不是杨建伟本人亲自施工的，这个内容无论属实与否，均不能够作为被上诉人不支付工程款的理由。关于用房子折抵工程款13万的事实，双方当事人以及靳长海都是知情并认可的，该13万元折抵款已经在2018年11月份由杨建伟书写的收到证明条上包含在76万元中。对于原审中杨建伟所提供的2013年10月8日的证明以及没有落款日期的证明靳长海真实性是明确认可的，所以这两份证据应当作为杨建伟实际施工完成工程量的依据。被上诉人辩称下欠杨建伟3万多元工程款不属实。我方已经提供了下欠工程款数额的清单。清楚的显示下欠工程款703700元。按照最高院审理建设工程合同的解释19条的规定，应当自2013年10月8日起按照年利率百分之六计算利息。靳长海证明称已经替杨建伟支付了工人工资和材料款单据丢失与其证明所称的杨建伟没有给材料供应商出具单据，其证明的内容相矛盾。本院经审查认为，上诉人提供的其与靳长海的通话录音材料，各方当事人对其真实性均无异议，该录音能够证明双方2018年11月对工程款清算后，上诉人所出具的欠款证明条原件上诉人并未收回，而是由被上诉人方持有，本院对该份证据予以采信。靳长海代付的哪些具体款项并无证据，其述称由其担保上诉人76万余元也无具体条据证明，同时靳长海又认可本案中被上诉人提交的条据中的一笔款项为其支付，与被上诉人抗辩主张相矛盾，本院对被上诉人抗辩认为靳长海给上诉人保证76万元与被上诉人提交的30多万元的条不冲突的观点不予采信。对于被上诉人提交的录像材料，上诉人仅认可其中一份款项，对其他四份款项的数额不予认可，被上诉人亦未提供其他有效证据予以佐证，被上诉人主张交给张斌6万元地基钱，但并未提供充分证据予以证明，上诉人对被上诉人支付该笔款项并不认可，故本院对被上诉人的证明主张不予支持。本院二审审理查明，上诉人为被上诉人建房期间，在案涉房屋一、二层完工后被上诉人另追加斜屋顶所占面积一半的450平方米工程给上诉人，被上诉人的工地负责人靳长海向上诉人出具证明一份，上载：“我叫靳长海，受开发商邵海磊所委托负责在惠济乡××头26间门面房的管理和销售，承包方是杨建伟，因在施工二层时合同中不包含斜坡顶和上瓦的工程而停工，由靳长海所负责与杨建伟协商，达成协议，另追加斜屋顶所占面积一半的450平方给承包方。特此证明工地负责人：靳长海省份证号码：412327197412284238我已同意追加有开发商负责还款”。案涉房屋完工后双方对施工面积进行确认：其中案涉房屋一层长86米宽12.25米，二层长86米宽12.25米，斜屋顶高1.5米宽10米长86米。并于2013年10月8日由靳长海出具证明一份，上载：“何庄东头房子一层长86米宽12.25米，二层长86米宽12.25米，二层上面屋坡高1.5米宽10米长86米。靳长海”2018年11月经双方结算，被上诉人通过代付建筑材料款及工人工资，同时对上诉人所占用并已出卖的第五套房屋进行折抵，确认被上诉人已支付上诉人工程款767760元，并由杨建伟出具证明一份，上载：“惠济乡××头26件门面房工程款经工地负责人靳长海付杨建伟共柒拾陆万柒仟柒佰陆拾圆，此包含多付靳银西壹万贰仟圆整。收款人杨建伟2018.11月”同时在该证明条下方注有：“2017年以前所有杨建伟欠条都已经无效。工地负责人靳长海”。除一审查明的事实与二审查明事实相矛盾的部分，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人所承建被上诉人开发的案涉房屋已实际交付使用，被上诉人应支付工程款。建房合同约定建筑总面积约为2000平方米，案涉房屋经测量一层、二层均为长86米、宽12.25米，两层共计2107平方米，因双方约定并不精确，故该实际施工面积符合双方约定，被上诉人主张以2000平方米计算工程款的抗辩理由不能成立，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。根据双方约定的每平方米580元的单价，一层、二层的工程价款应为2107×580＝1222060元。关于斜屋顶应否计算工程款的问题，被上诉人的工地负责人靳长海为上诉人出具有证明凭证，同意追加斜屋顶为建房面积。被上诉人抗辩称靳长海所签证明凭证系其个人行为，靳长海并非工地负责人，该斜屋顶工程款与被上诉人无关。本院认为，被上诉人举证的杨建伟2018年11月出具的证明条，其中明确载明靳长海为案涉工地负责人，故被上诉人主张靳长海并非其工地负责人的抗辩理由不能成立。靳长海作为被上诉人工地负责人，其行为后果应由被上诉人承担，上诉人已完成被上诉人后期追加的斜屋顶的施工，被上诉人应支付斜屋顶的工程款。虽前期约定追加斜屋顶所占面积的一半为450平方米，但根据后期丈量与上诉人诉请为430平方米，故被上诉人应支付上诉人的斜坡顶工程款为430×580＝249400元，案涉房屋工程总价款为1222060＋249400＝1471460元。对于工程完工后由上诉人所占用并已出卖给他人的第五套门面，上诉人主张该房屋已折抵工程款且包含于2018年11月双方结算的767760元工程款中，被上诉人抗辩主张该房屋并未进行折抵，但靳长海于2014年夏天便已将上诉人占用并将该房屋出卖给他人告知被上诉人，被上诉人主张其不知情的抗辩理由不能成立。被上诉人在知悉该套房屋由上诉人占用并出卖后，并未提出异议，也未向上诉人主张权利，被上诉人未能提供足以推翻上诉人上诉主张的有效证据，故本院对其将该房屋在当前所欠上诉人工程款中予以抵扣的抗辩主张不予支持。关于被上诉人已支付工程款的数额，根据2018年11月双方清算的证明条，被上诉人已支付上诉人工程款767760元，除该款项外，被上诉人抗辩主张还代为偿还上诉人所欠第三人建筑材料款及工人工资共计357379元。本院认为，被上诉人虽持有上诉人向第三人出具的证明条及欠条，但其所持条据均为2017年之前出具，根据2018年11月证明条中所注明的内容，并结合上诉人与靳长海的通话内容可知，双方结算后所有上诉人出具的欠款条据原件由被上诉人工作人员陈旗持有，且该部分条据均已无效，该部分款项应包含在767760元结算款项之中，故本院对被上诉人认为357379元款项为另行支付的上诉人工程款从而已共计支付上诉人工程款1125139元的抗辩理由不予支持，被上诉人应支付上诉人工程款数额为1471460-767760＝703700元。综上所述，杨建伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初2582号民事判决第二项即“驳回原告杨建伟的其他诉讼请求”；二、变更河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初2582号民事判决第一项即“被告邵海磊于本判决生效后十日内向原告杨建伟支付工程款34861元”为邵海磊于本判决生效后十日内向杨建伟支付工程款703700元；三、驳回杨建伟的其他诉讼请求；四、驳回杨建伟的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12214元，由邵海磊负担10214元，由杨建伟负担2000元；二审案件受理费12214元，由邵海磊负担10214元，由杨建伟负担2000元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 宋 健二〇一九年十二月二十七日书记员 过金秋