四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1302民初7897号 原告：何军民，男，1973年10月12日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：严锐、何宇来，四川泰宇律师事务所律师。 被告：广东中人集团建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路300号大院。 法定代表人：童迪平。 委托诉讼代理人：吴伟，鑫中云律师事务所律师。 原告何军民与被告广东中人集团建设有限公司（简称中人集团公司）建设工程合同纠纷一案，南充市嘉陵区人民法院于2019年10月22日立案受理后，裁定由本院审理。本院于2019年11月21日立案受理后，依法适用普通程序，进行了公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人何宇来、严锐，被告委托诉讼代理人吴伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何军民向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款7446713.00元及利息（从2014年12月13日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令被告立即向原告退还1243611元保证金及利息（从2014年12月13日起按人民银行同期贷款利息计算至付清之日止）；3.判令被告立即赔偿原告经济损失300万元；4.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告中人集团公司在南充市嘉陵区城乡规划建设局、南充市嘉陵区政府投资非经营性项目代建中心处中标了畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目。2013年1月20日被告与原告签订《畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目施工管理目标考核风险责任书》，该项目B2区（即13、14、15、16、17、18、19号楼）分包给了原告施工，并收取了原告140万元保证金，施工中被告另将3号地下车库一并分包给原告施工，原告已按约完成了自己的全部义务，共计完成20087.56平方米的楼栋施工建设、2325.86平方米3号地下车库施工建设。整个项目已于2014年12月13日竣工验收合格，并交付使用。被告应支付原告楼栋工程款27118206.00元、3号地下车库工程款5519659.95元，共计32637865.95元工程款，但被告仅支付了部分工程款及退还了部分保证金，尚欠原告7446713.00元工程款未支付及1243611.00元保证金未退还，经原告多次催收无果并给原告造成了巨大损失300余万元。故提起本案诉讼。 被告中人集团公司辩称：一、原告与被告不具有合同关系，中人集团公司从未与原告签订合同。二、原告对本案诉讼金额有所变更、增加，变更诉讼请求应当重新给定举证期限。三、本案具体涉案金额应该双方进行财务对账。同时本案涉及违法分包等问题，鉴于案外人姚刚对案件更加清楚，申请追加其为第三人参与诉讼。利息付款时间节点以审计结论出来后再付款，但审计结论并未出来，付款时间节点没到，支付利息的时间也没有达到。经济赔偿问题，针对原告违反责任书给项目造成经济损失，被告保留提出反诉的权利，原告未按合同施工，被告保留要求原告承担经济损失的权利。 原告何军民举证如下： 第一组：原告身份证复印件、被告营业执照。拟证双方主体适格； 第二组：《畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目施工管理目标考核风险责任书》、合同协议书、工程项目招标控制价/投标报价汇总表。拟证明：1、被告将本案工程（B2区）以《考核风险责任书》形式分包给无资质的原告施工，违反《建筑法》的强制规定，协议无效；2、被告约定13-19号楼的综合单价为1350元/平方米；3、协议未对原告实际施工承建的3号车库工程款进行约定；4、被告在南充市嘉陵区城乡规划建设局承包本案项目的合同总价为137552500.00元，其中3号车库合同价款为5519659.95元；5、因原告系3号车库的实际施工人，且原被告至今未对3号车库工程款进行约定，按照《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，被告应按其3号车库的应得合同价款（即实际价值）5519659.95元向原告折价补偿支付3号车库工程款。 第三组：施工单位工程质量评估报告、竣工验收报告。拟证明：?1、原告所承建的工程于2014年12月13日竣工验收合格，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律冋题的解释》第2条无效合同工程款支付的法定要件，被告应向原告支付工程款；2、原告承建的13-19号楼施工总面积为20087.56平方米、按照《考核风险责任书》约定的综合单价1350元/平方米计算，被告应付原告13-19号楼工程款27118206.00元；3、被告应付的总工程款为13-19号楼27118206.00元+3号车库5519659.95元=32637865.95元。 第四组：收据。拟证明：原告已向被告交纳了140万元保证金，被告应予以退还。 第五组：保全裁定书、法院保全费票据。拟证明：原告已产生5000元保全费，应由败诉方承担。 第六组：委托担保合同、诉讼财产保全责任保险保单保函；3、保全担保发票。拟证明：原告为维护自己利益，产生了20000元的保险费损失。 第七组：“说明”及所附借条、身份证复印件以及银行交易单。拟证明：因被告未支付工程款给原告造成对外借款垫资损失。（1、向王萍借款30万元，产生了已支付的26.4万利息损失及应支而未支的利息损失；2、向聂新家借款160万元，产生了已支付的34.4万利息损失及应支而未支的利息损失；3、向任秀华借款40万元，产生了已支付的8万利息损失及应支而未支的利息损失;4、向王林借款10万元，产生了已支付的8万利息损失及应支而未支的利息损失；5、向夏颖先借款21万的利息损失；6、向李华昌借款30万元，产生了已支付的23.4万元利息损失及应支而未支的利息损失）。 被告中人集团公司未予以举证。 经审理，本院确认本案基本事实如下： 被告中人集团公司竞标“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”标段成功之后，于2013年1月7日，与案外人南充市嘉陵区城乡规划建设局签订了《合同协议书》，合同载明：南充市嘉陵区城乡规划建设局（发包人）为实施畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目标段，已接收中人集团公司（承包人）对该项目的投标。发包人和承包人共同达成协议，签约合同价137552500.00元（以审计结论为准）；计划开工日期2013年1月10日，计划竣工日期2014年4月15日，工期460日历天。 之后，被告中人集团公司将“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”部分项目转包给了原告何军民，具体施工内容为何军民承建的案涉项目13、14、15、16、17、18、19#楼以及3号车库。于2013年1月20日，何军民作为责任人与被告中人集团公司（公司授权代理人）签订了《广东中人集团建设有限公司畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目项目施工管理目标考核风险责任书》（简称“目标责任书”），“目标责任书”载明：项目概况，项目名称畅丰车桥城南服装工业园2期还房项目。项目地点南充市嘉陵区畅丰车桥旁。项目工期365个日历天或12个月。项目综合单价1350元平方米。何军民按照本单价的1.5%向中人集团公司缴纳项目管理费。本目标责任书承包价为一次包死价格，在目标责任书实施期间不因其它因素变化而调整变动。若清单漏项或建设业主增加清单外的项目，应签证增加工程量。其价格按建设业主确定单价下浮。工程量，各施工队伍承建各幢号（13、14、15、16、17、18、19号楼）。项目考核：责任人向中人集团公司出具保证金约140万元作为风险抵押金（按每平米70元）。主体验收合格后，退还30%风险抵押金；中人集团公司组织项目竣工初验整改合格后，退还余下的70%。结算办法及付款方式：1.每月25日由中人集团公司按责任人实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，次月5日按责任书价款结算拨款。2.中人集团公司不预付责任人生活费，劳务承包费用按月支付（或按工程进度节点），支付上月结算款的60%。工程结算期间付结算款的20%，余款20%待所承包工程完工审计结论出具三个月内付清。 “目标责任书”签订后，何军民按约向中人集团公司缴纳了保证金，中人集团公司于2013年3月28日向何军民出具了《收据》，收到保证金140万元。继后，何军民投资并组织对畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目13、14、15、16、17、18、19#楼施工；施工内容还包括紧密联系的3号车库。 施工完毕后，中人集团公司于2014年11月8日制作了《施工单位工程质量评估报告》，“质量评估报告”载明：13#楼建筑面积3124.64㎡、14#楼建筑面积2149.22㎡、15号楼建筑面积3189.37㎡、16#楼建筑面积4177.22㎡、17#楼建筑面积2027.57㎡、18#楼建筑面积2709.77㎡、19#楼建筑面积2709.77㎡，地基与基础和主体质量验收合格，符合规范规定及设计要求，经检查，已按照设计施工图要求和竣工验收各单位的整改意见进行整改，经整改的部位符合要求，施工单位评定合格。施工单位负责人、项目经理均签字并加盖了中人集团公司印章。同时在《主体结构分部工程质量验收报告》中载明3#车库建筑面积2325.86㎡，共审查5项，其中符合要求5项，质量文件基本齐全。在报告的尾部监理单位、设计单位、建设单位均注明主体部分验收合格并加盖了各单位印章。2014年12月13日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，案涉工程竣工验收合格后，完成交付并使用至今。 由于中人集团公司未按照合同约定及时付款，为及时支付材料款以及民工工资等，何军民在外举债应对支付，造成了相应的损失。继而提起本案诉讼。 对于工程价款，何军民认为，以中人集团出具《施工单位工程质量评估报告》中载明的13-19#楼相应建筑面积计算，其承建施工的上述楼栋总面积为20087.56㎡，按“目标责任书”1350元/㎡的综合单价计算，中人集团应付的上述楼栋工程款总计为20087.56㎡×1350元/㎡=27118206.00元。同时，双方未对3号车库工程款进行约定且施工合同无效，按照合同法第五十八条的规定，中人集团应将3号车库的实际价值通过折价向原告支付工程款。中人集团在其《工程项目招标控制价/投标报价汇总表》确认其与建设局施工合同总价137552500.00元中3号车库的报价为5519659.95元，该价款为被告自认的工程施工报酬，是中人集团与建设单位对3号车库的合同价款。中人集团应按此支付3号车库工程款5519659.95元。综上，总工程款为32637865.95元【13-19#楼27118206.00元+5519659.95元】。同时，何军民认可已经领取工程价款25191152.95元。 之外，南充市嘉陵区人民法院立案受理本案之后，何军民申请财产保全，嘉陵区法院于2019年11月14日作出（2019）川1304民初3496号民事裁定书裁定冻结中人集团公司的银行存款10000000.00元，何军民支付了保全申请费5000元及保全担保保险费20000.00元。 中人集团公司申请追加案外人姚永刚为第三人参加诉讼，姚永刚的身份中人集团公司派驻案涉工程项目负责人，系代表中人集团公司履行相应职务。 本院认为，本案的争议焦点：一是双方法律关系以及“目标责任书”的性质的确定，二是拖欠工程价款的确定，三是损失的确定与支付。 一、关于双方的法律关系以及“目标责任书”的性质 本院依法确认何军民与中人集团公司的法律关系以及“目标责任书”的性质如下：一是，案涉“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”实际由何军民自行投资、自行组织施工、自行承担风险，故何军民为所属项目的实际施工人，由此，何军民享有实际施工人的权利和义务。二是，案涉项目虽然由中人集团公司中标从案外人南充市嘉陵区城乡规划建设局中承包，但之后又通过签订“目标责任书”将所属项目相应转包给何军民个人，并从中谋取较大的转包利益。由此，何军民与中人集团公司之间建立了转包合同关系。次之，何军民有偿借用中人集团公司的资质施工，双方之间又形成了挂靠合同关系。据上应当确认何军民作为实际施工人与中人集团公司之间的法律关系主要系转包合同法律关系，何军民具有一方合同主体相应的合同权利与合同义务。何军民在其投资承建的案涉项目13、14、15、16、17、18、19#楼以及3号车库已经竣工验收合格并已及时交付使用至今的情况下，有权向中人集团公司主张权利。与“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”相紧密联系的3号车库也为何军民投资、组织施工修建，实际与上同然。上述情况下，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，由于何军民、中人集团公司的行为违反了相关法律、行政法规的强制性规定，所签订的“目标责任书”这一合同应当认定无效，但是根据何军明实际投资、组织施工，工程质量合格、已经交付使用等具体情况，特别是根据已经部分支付以及需要继续支付民工工资、材料费的具体情况，本案可以参照合同的约定、依照公平原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”等相关规定予以处理。由此，实际施工人何军民有权要求中人集团公司支付工程价款以及要求赔偿相应损失。 二、关于工程价款的确定 首先，房屋工程价款的确定。根据“目标责任书”第二条第4款“本责任书单价为一次包死价格，在责任书事实期间不因其他因素变化而调整变动”的约定，合同约定案涉房屋施工单价为1350元/㎡，则案涉13-19#房屋工程款为27118206.00元（1350元/㎡×20087.56㎡）。虽然第二条第6款中载明“最终工程款以该项目实际竣工审计结算总价为准”的内容，但工程总价款未填写，该款系格式条款，且内容与第4款的内容相冲突；中人集团公司未举证审计工作的开展及结论状况，以此为合同依据势必成为中人集团公司长期拖延付款的借口，而何军民一方又难以行使权利救济这一问题；加之，中人集团公司在本案中也未举出应当扣减工程量的证据。由此，应当认为该部分格式条款内容实际排除了对方即何军民一方的主要权利，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，应当无效。据上，本案确定房屋工程价款为27118206.00元。 其次，3号车库工程价款的确定。与“畅丰车桥（城南服装工业园二期）还房项目”相紧密联系的3号车库为何军民投资、组织施工修建，虽然“目标责任书”中未包括3号车库，但经过何军民投资、组织施工，该3号车库于2013年12月13日竣工验收合格并交付使用至今。由此，中人集团公司同样应当向原告支付工程款。3号车库的工程款可以这样计算：按照中人集团公司房屋建设合同固定综合单价的下浮比例确定3号车库施工总价较为合理。由此，中人集团公司与工程发包方确定的房屋建设合同固定综合单价为1572.79元/㎡，“目标责任书”中房屋建设的综合单价1350元/㎡，下浮了14.16%，中人集团公司与工程发包方确定的3号车库总价为5519659.95元，故中人集团公司向何军民支付3号车库的工程款金额为4738076.10元【5519659.95×（1-14.16%）】。 最后，应付工程款以及资金占用费的确定。原告已经按照双方的约定完成了自己的所有义务，承建工程已经验收合格并交付使用，与之相对，中人集团公司同样应当在合理的期限内支付工程价款。虽然“目标责任书”中约定了余款的20%待所承包工程完工审计结论出具三个月内付清，而案涉工程至今未有审计结果的原因在于中人集团公司，其后果不应该转嫁给原告承担；案涉工程竣工至今已经4年有余，中人集团公司既未根据合同约定支付工程价款，在本案诉讼中也未举证证明审计有关情况的证据。由此，仍然以审计作为拖延付款的缘由必然导致付款期限被无限期延后，这显然对何军民不公平。据上，作为转包方的中人集团公司应当向原告支付下欠的所有工程款，13-19#房屋工程价款27118206.00元、3#车库价款4738076.10元，扣减已领取的25191152.95元，还应支付的工程款为6665129.15元。中人集团公司拖延付款所致相应损失应当酌情予以赔偿，损失可以资金占用费的方式计算；资金占用费可从2014年12月13日起开始计算具有合理性。资金占用费按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准分阶段计算为妥。 三、关于保证金的退还问题 何军民按约向中人集团公司缴纳了保证金140万元，中人集团公司出具了《收据》并加盖了印章，证据确实、充分。中人集团公司抗辩没有收到保证金且印章不是其公司真实印章，但未举出相关证据予以佐证，其抗辩理由不成立。中人集团公司未及时退还保证金，拖延退还保证金，给原告造成相应损失应当酌情予以赔偿；从2014年12月13日起支付资金占用费具有合理性。故此，何军民主张中人集团公司退还保证金1243611.00元以及承担2014年12月13日之后的资金占用费（2014年12月13日起按人民银行同期贷款利息计算至付清之日止），本院予以支持。资金占用费按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准分阶段计算为妥。 四、何军民请求中人集团公司赔偿经济损失300万元，由于原告的举证尚欠充分，这一诉讼请求本院不予以支持，其可待条件成就后另行主张权利。 五、中人集团公司申请追加案外人姚永刚为第三人参加诉讼，由于姚永刚系代表中人集团公司履行职务，而非相对独立的利害关系人主体，为此，中人集团公司这一申请既缺乏事实基础也没有法律依据，对此，本院予以驳回。 综合上述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十七条之规定，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第一项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”之规定，以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下： 一、被告广东中人集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何军民支付下欠工程款6665129.15元以及资金占用费（资金占用费计算方式为2阶段，第一阶段：以6665129.15元为基数，按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率标准，从2014年12月12日起计算至2019年8月19日止；第二阶段：以6665129.15元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准，从2019年8月20日起计算至本判决确定本金支付日止，若未按本判决确定给付之日给付本金，上述资金占用费计算至本金付清之日止）； 二、被告广东中人集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何军民退还下余保证金1243611元以及资金占用费（资金占用费计算方式为2阶段，第一阶段：以1243611元为基数，按中国人民银行发布同期同类商业银行人民币贷款基准利率标准，从2014年12月12日起计算至2019年8月19日止；第二阶段：以1243611元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.2%的标准，从2019年8月20日起计算至本判决确定本金支付日止，若未按本判决确定给付之日给付本金，上述资金占用费计算至本金付清之日止）； 三、驳回原告何军民其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费101262.00元，由被告广东中人集团建设有限公司负担63633.57元，原告何军民负担37628.43元；保全费申请费5000.00元由被告广东中人集团建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 曾 明 人民陪审员 张 黎 人民陪审员 杨 静 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 文宇珂