徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初9797号原告：徐州华裕煤气有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇大彭村。法定代表人：徐国根，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亮，江苏金汉都律师事务所律师。被告：刘龙，男，1976年8月3日出生，汉族，徐州市人，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：郑猛，江苏苏旭律师事务所律师。原告徐州华裕煤气有限公司诉被告刘龙劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐州华裕煤气有限公司的委托诉讼代理人陈亮、被告刘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐州华裕煤气有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告不予按照50771.25元标准向被告刘龙支付经济补偿金；2、案件受理费由被告刘龙负担。事实和理由：原、被告双方于2004年3月26日签订无固定期限劳动合同，合同起始时间为2004年1月17日。2015年9月17日，被告在原告处工作时受伤，徐州市人力资源和社会保障局于2015年11月24日认定被告刘龙受到的事故伤害为工伤，后徐州市劳动能力鉴定委员会又于2017年10月30日认定被告刘龙劳动能力属于九级伤残，被告发生工伤事故后一直在家养伤，直至2017年12月12日才到原告处上班。2018年5月因环保政策原因，原告开始给予员工放假，2018年10月，原告关停，启动职工安置、补偿程序，被告不满原告的安置、补偿方案，并向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求原告向其支付拖欠的工资、生活费、经济补偿金及工伤保险待遇，2019年6月13日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲案字〔2019〕第192号仲裁裁决书，对于该仲裁裁决中关于经济补偿金的裁决，原告不服，故提起诉讼。被告于2015年9月17日发生工伤事故后，至2017年12月12日到原告处报到上班，此期间远远超过停工留薪期的期限，停工留薪期过后，被告未出勤，也未向原告请假。原告向其支付工资至2017年3月，并于4月补足其一年的停工留薪期工资。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”且《江苏省劳动合同条例》第三十三条也做了同样的规定，上述规定并没有指明解除或终止前二十个月的工资是基于正常出勤应获得的工资作为计算依据，所以徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会以2018年1月至4月正常出勤应得工资作为计算依据不符合法律规定。如徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会根据公平原则裁决，那么其应基于案情综合考虑公平原则的适应，而不应当仅仅考虑被告的利益。首先原、被告双方确定于2018年11月1日终止劳动合同，对此原告没有异议，2018年5月至10月因环保政策原因导致原告停产，员工放假，在此期间被告未正常出勤，虽然该情况并非原告原因，同样也并非被告的原因，故将此期间工资不计入终止前12个月的平均工资范围内原告可以接受，但2017年12月前，被告未正常出勤，确系被告自身原因导致，将此期间工资同样不计入终止前12个月的平均工资范围，明显有失公平。原告认为徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会既根据公平原则审理该案，就应当公平对待原、被告双方，对于被告自身原因导致不能正常出勤的期间，应当将该期间工资正常计入终止前12个月的平均工资范围内，故应当以2017年5月至2018年4月该12个月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。综上，请求法院依法支持原告诉请。被告刘龙辩称，被告刘龙于1996年4月入职徐州华裕煤气有限公司的前身国营企业徐州焦化厂，该厂分别于2004年3月和2012年10月经过两次企业改制，被告自入职至原告与被告解除劳动合同之日，在原告处工作累计长达23年。2015年9月17日，被告刘龙在原告处工作时受到伤害，2015年11月24日，徐州市人力资源和社会保障局认定被告刘龙受到的事故伤害为工伤，2017年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会认定被告刘龙劳动能力属于九级伤残。被告发生工伤事故后，顺利进行了第一次手术，手术后在家养伤，并等待进行二次手术。然而，当被告需要进行二次手术的时候，由于原告拖欠社保费、医保费（2016年1月开始拖欠），导致被告无法使用医保办理住院手续，同时原告还拖欠包括被告在内的全体职工的工资，原告经常性拖欠长达2、3个月才发一次工资，导致被告无经济能力自费办理住院手续。被告为尽快进行二次手术，多次催促原告徐州华裕煤气有限公司有关部门尽快补缴社保欠费。在社保欠费期间，原告自知理亏，一直未停止向被告发放工资，并多次向被告承诺尽快补缴社保欠费，以便被告进行二次手术，但却迟迟未予补缴，同时还扣发被告应当享受的工伤待遇。2017年4月，被告第一次向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，主张工伤待遇，原告为报复被告，停发了被告的全部工资。2017年5月份，原告终于补齐自2016年1月以来的社保欠费后，被告才于2017年6月28日住院进行二次手术，二次手术约住院2.5个月，于2017年9月13日出院后，申请伤残鉴定，并被鉴定为九级伤残。2017年10月24日，被告到原告处报到，要求重新上岗，但原告直到12月份才安排被告工作，之前一直以无合适的岗位为由要求被告待岗，待岗期间被告需每天到原告处刷脸考勤。由此可以看出，被告自2015年9月17日至2017年12月未能正常出勤根本原因在于被告发生了工伤事故，尤其是原告拖欠社保费、医保费并拖欠职工工资，导致被告无法及时进行二次手术的治疗。因此，原告在其诉状中所称的被告超过12个月的停工留薪期以及未能正常出勤的原因完全是由于原告违反《劳动法》，侵害劳动者合法权益，拖欠劳动者社保费、医保费和工资造成的。根据《劳动合同法》第四十七条和《江苏省劳动合同条例》第三十三条均规定：经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。但上述规定并未指明解除或终止劳动合同前的十二个月的平均工资是正常出勤工资、病假工资或事假工资。被告已经在原告处工作近23年，发生工伤前每月平均工资约3800元左右，况且发生工伤以及工伤后由于原告欠缴社保费、医保费导致被告无法使用医保进行二次手术，从而造成被告无法正常出勤的责任完全在原告，被告对无法正常出勤没有任何责任，如果将未正常出勤期间的生活费均算在平均工资内，明显对被告不公平。铜山区劳动人事争议仲裁委员会根据公平原则，以2018年1月至4月被告正常出勤月份的平均应发工资3384.75元作为经济补偿金的计算基数，虽然仍未达到被告发生工伤前的平均工资标准，但符合公平合理的法律基本原则，被告为降低诉累，愿意接受，没有向法院提请诉讼，而原告作为用人单位，侵害了劳动者的合法权益后还倒打一耙，恶意提起诉讼，不应得到支持，综上，请求依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘龙系原告徐州华裕煤气有限公司处职工，2004年3月26日被告刘龙与徐州环宇焦化有限公司签订无固定期限劳动合同，后又于2012年8月7日与原告签订无固定期限劳动合同。2015年9月17日，被告在原告处工作时受伤，2015年11月24日，徐州市人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2017年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残，无生活自理障碍。被告发生工伤事故后，在家养伤期间，原告按月支付被告工资至2017年3月。2017年4月24日，原告以每月1000元补发申请人12个月的工资差额，共计12000元。2017年6月28日至9月13日，被告在徐州矿务集团总医院住院进行二次手术取内固定。2017年12月12日，被告返岗继续工作，2018年5月3日，原告给被告放假，被告自该日期未再工作。被告刘龙2017年12月至2017年4月，每月应发工资分别为3017.5元、3373元、3641元、3127元、3398元，2018年5月为1635元，6月、7月均为1376元，8-10月均为1464元。另查明，因环保政策原因，原告于2018年5月22日发文《关于环保整改停产期间员工放假的通知》，该通知载明自2018年6月1日起至2018年7月31日止，实际结束日期以接到复工通知为准等。后原告公司公告企业进入关停程序，同时公告了员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案，方案中载明：对于不接受分流安置及协商解除劳动合同的职工，原告于2018年11月1日终止双方的劳动合同。再查明，被告（申请人）向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告（被申请人）给付2018年5月至12月工资30400元；2、解除劳动合同经济补偿金89300元；3、为被告补缴社会保险并办理档案和社会保险关系转移手续；4、支付工伤待遇2017年4月至11月的停工留薪期工资30400元及补扣的个人社保费4070元、一次性伤残就业补助金22500元。2019年6月13日，该委作出铜劳人仲案字〔2019〕第192号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人2018年5月至10月工资及生活费7330.23元、一次性伤残就业补助金22500元、终止劳动合同经济补偿金50771.25元，共计80601.48元；二、被申请人为申请人办理档案转移手续；三、对申请人其他仲裁请求，本委不予支持。原告对给付经济补偿金50771.25元有异议，诉至法院，双方对其他仲裁事项无异议。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地工资标准计算。劳动者工作不满12个月的按实际工作月数计算平均工资。本案中原、被告双方终止劳动合同前12个月内，刘龙因工伤有数月未正常出勤，故应按其正常出勤的应发工资计算其月平均工资数额，即2018年1月至4月期间的平均应发工资3384.75元作为计算依据。又因原告认可被告刘龙自2004年3月26日在原告公司工作，故按被告工作年限计算15年，即50771.25元。因原被告对仲裁裁决的其他事项无异议，故本院支持原告支付被告工资及生活费7330.23元、一次性伤残就业补助金22500元、终止劳动合同经济补偿金50771.25元，共计80601.48元；由原告为被告办理档案转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《工伤保险条例》第三十五条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告徐州华裕煤气有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘龙2018年5月至10月期间的工资及生活费7330.23、经济补偿金50771.25元、一次性伤残就业补助金22500元，合计80601.48元；二、原告徐州华裕煤气有限公司于本判决生效之日起十日内为被告刘龙办理档案转移手续；三、驳回原告徐州华裕煤气有限公司、被告刘龙的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元，由原告徐州华裕煤气有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张小舟人民陪审员  朱 军人民陪审员  李慎运二〇一九年十二月十八日书 记 员  刘骏秋