山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终887号上诉人（原审被告）：山西潞安环保能源股份有限公司王庄煤矿，住所地：长治市郊区故县。法定代表人：游浩，董事长。上诉人（原审被告）：山西潞安环保能源股份有限公司,住所地：襄垣县侯堡镇。法定代表人：史红邈，矿长。二上诉人的共同委托诉讼代理人：秦海青，山西理冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屯留县大昌煤化有限公司，住所地：屯留县渔泽镇崔蒙村。法定代表人：王智林，总经理。委托诉讼代理人：牛建军，山西凯宁律师事务所律师。上诉人山西潞安环保能源股份有限公司王庄煤矿（以下简称王庄煤矿）、山西潞安环保能源股份有限公司（以下简称潞安环能公司）因与被上诉人屯留县大昌煤化有限公司（以下简称大昌煤化公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省屯留县人民法院（2018）晋0424民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王庄煤矿、潞安环能公司的委托诉讼代理人秦海青，被上诉人大昌煤化公司的委托诉讼代理人牛建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庄煤矿、潞安环能公司上诉请求：一、依法撤销屯留县人民法院作出的（2018）晋0424民初186号民事判决;二、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：针对被上诉人屯留县大昌煤化有限公司（以下简称大昌煤化）在原审中主张的2016年3月1日-2017年3月1日经营损失,原审法院移送贵院,贵院委托山西中汇资产评估有限公司进行鉴定,该评估公司于2018年12月18日作出鉴定意见初稿,上诉人于2018年12月24日收到该鉴定意见初稿;同日,上诉人针对该鉴定意见初稿向原审法院提交《鉴定异议书》。12月26日,原审法院通知鉴定人员出庭,经合议庭、上诉人当庭询问,鉴定人员陈述:“关于鉴定经营利润所需的税务凭证和财务资料,我方已要求申请人（大昌煤化）提供,其也应当提供,但其未提供。同时鉴定人员阐述若税务机关的完税凭证和申请人（大昌煤化）自行提供的销售发票同时存在,应当以税务机关的完税凭证为准。鉴于大昌煤化未能向鉴定机构提供相应的账务资料与完税凭证（见资产评估报告书11页尾）,鉴定机构认为大昌煤化提供的财务资料不健全,故不予采用。”涉案评估报告最终仅依据大昌煤化单方提供的、未经质证的销售发票分析测算得出损失数额,致使该数额严重失实。后上诉人依据原审法院调取的税务资料申请补充司法鉴定,但原审法院截止一审判决送达之日仍未准许。截止现今,上诉人亦未收到该鉴定意见终稿,原审法院径直判决上诉人按鉴定意见初稿载明的严重失实的数额承担赔偿责任,上诉人认为原审判决结果于法不符,与事实相悖,显失公平。一、涉案《资产评估报告书》是初稿,不属于民事证据种类中的鉴定意见,所依据的销售发票未经双方质证,鉴定依据明显不足,鉴定程序违法,应重新或补充鉴定;其与税务机关的完税凭证载明的数额差异过大,与事实不符;从证明力上而言,应当以完税凭证为准。1、涉案《资产评估报告书》属初稿,鉴定程序违法,其不属于民事证据范畴。《山西省人民法院对外委托司法鉴定工作管理暂行规定(试行)》第二十二条规定:对外委托的司法鉴定案件经检验、鉴别、评定后应出具初步鉴定意见,征求当事人、代理人的意见。按此规定,对外委托的司法鉴定在出具初步鉴定意见征求双方意见之后方可出具终稿,其终稿方属于民事证据中的鉴定意见。本案中原审法院判决依据的是评估报告初稿,在王庄煤矿提出书面异议和补充鉴定之后,未要求鉴定机构出具书面终稿。鉴定技术人员出庭接受质询并陈述说明:大昌煤化未按要求提供财务资料和完税凭证;如税务机构的完税凭证和销售发票同时存在应以完税凭证为准。在此前提下原审法院仍坚持以明显依据不足、不属于民事证据范畴的评估报告初稿作为案件定案依据违反法律规定、程序。2、涉案《资产评估报告书》应当重新鉴定或补充鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:……(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;本案所涉的评估报告初稿载明的数额与原审法院调取的税务机关的完税凭证上的数额差异过大、严重失实;且在销售发票与完税凭证同时存在的情形下单独依据销售发票确定经营损失数额属于鉴定意见明显依据不足,应当重新或补充鉴定。3、涉案《资产评估报告书》依据的销售发票未经双方质证。根据《最高人民法院办公厅关于印发和第24条的规定,大昌煤化在采区范围进行建设时应对建筑物采区相应的抗采动影响技术措施,其未进行加固,存在过错。基于大昌煤化存在的上述过错事实,结合与本案相类似案件的最高人民法院、长治市中级人民法院的裁判观点,王庄煤矿认为原审法院未考虑大昌煤化在本案中存在的过错,判决王庄煤矿对预期存在的不合理的评估数额承担全部责任,显失公平。五、大昌煤化在王庄煤矿的矿区范围内建设洗煤厂,未依法取得王庄煤矿的同意,因采矿造成的损失依法应由大昌煤化自行承担。《山西省矿产资源管理条例》第32条:在矿区范围内新建、扩建地面建筑物的,必须征得矿山企业同意;未经同意建设的,因采矿造成的损失由其自行承担。2017年5月17日,《国家安全监管总局、国家煤矿安监局、国家能源局、国家铁路局颁布的》安监总煤装(2017)66号第6条:根据《煤炭法》《矿产资源法》的规定,在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的,有关单位或者个人应当事先与煤矿企业协商,选择适宜位置,并按本规范要求,采取相应技术措施,达成协议后方可实施。否则,煤矿企业对开采损害不承担责任。六、本案的评估鉴定费应由大昌煤化自行负担。根据《诉讼费用交纳办法》第12条规定，本案中系大昌煤化为了证明其主张申请鉴定的,应当根据谁主张、谁负担的原则,由大昌煤化自行负担。大昌煤化公司辩称，一审判决认定事实清楚，原审的鉴定是我方依照法定程序申请，鉴定结论合法有效；我方建厂在前，上诉人后来进行回采造成塌陷；我方建厂没有过错，对方应承担我方的全部损失；鉴定中提到的纳税情况，税务机关和实际税票不一致，我方仍有代加工行为，上诉人说的不是事实。大昌煤化公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告依法赔偿因采矿塌陷给原告造成的经济损失10000000元（以评估为准）；2、判令二被告赔偿原告经营损失（以评估为准）；3、二被告承担本案诉讼费、鉴定费、评估费等一切费用。2017年1月20日原告增加诉讼请求，依法判令二被告赔偿因采矿塌陷给原告造成的搬迁损失（以评估为准）。一审法院认定事实：被告潞安环能公司是一家股份有限公司（上市），于2001年7月19日成立登记，被告王庄煤矿是潞安环能公司的分公司，其类型为其他股份有限公司分公司（上市），于2002年7月4日成立登记，经营范围为煤炭开采（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），于2001年11月取得采矿许可证，矿区面积为79.6806平方公里。原告大昌煤化公司于2003年9月16日登记成立，于2003年12月30日取得建设用地规划许可证，用地面积为27972.5平方米，于2011年3月10日取得土地使用证，地类用途为工业用地，使用权类型系集体划拨。原告大昌煤化公司采用重介质选煤工艺，具有年入洗180万吨原煤的生产能力，2016年2月原告发现厂区地面、围墙、生产厂房、办公室等地均出现多处崩裂、塌陷，并且日趋严重，整个厂区亟待搬迁，2017年1月18日原告诉至法院要求被告赔偿其经济损失。2017年12月30日屯留县人民法院作出（2017）晋0424民初145-2号民事判决书，判决由被告赔偿原告地面建筑物、构筑物、地面硬化及不可移动设备损失共计6260720元和鉴定费70000元，该判决所确定的赔偿义务，被告已履行。诉讼中原告大昌煤化公司提出鉴定申请，一审法院依法委托长治市中级人民法院司法鉴定中心就该案部分损失予以鉴定，2018年12月18日山西中汇资产评估公司出具晋中汇评报字（2018）第242号资产评估报告书，评估结论为大昌煤化公司因王庄煤矿采矿塌陷造成的经营损失、经济损失（自2016年3月1日到2017年3月1日）的市场价值总计为人民币1130万元，原告大昌煤化公司支付评估鉴定费68100元。山西华建建筑设计有限公司出具了编号为SXHJSJ18051号的大昌煤化公司塌陷设计地基加固方案（初稿），原告为该鉴定支付鉴定费98000元。另，诉讼中，被告申请对原告厂区范围内的不动产、动产等固定资产现有残值进行司法鉴定，经鉴定机构现场勘察后认为无法判断，故未能就被告主张的残余价值作出相关鉴定结论。一审法院认为，本案诉讼争议是财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案中被告王庄煤矿从事地下挖掘开采煤炭项目，产生地表塌陷，造成原告大昌煤化公司地面建筑物、构筑物、房屋等损害，事实存在，因果关系成立。王庄煤矿虽然依法开采，其行为无过错，但依据《侵权责任法》第七十三条的规定，王庄煤矿构成无过错民事侵权，依法应当承担相应的民事责任。故大昌煤化公司要求王庄煤矿赔偿其因塌陷造成损失的诉讼请求，于法有据，应予以支持。被告抗辩原告公司在本案中未履行压覆前置义务，存在过错系违章建筑，被告在本案中系合法采矿，不存在过错，不应承担任何赔偿责任，原告作为后设立的建设用地使用权，不得侵害被告的权益。依据《侵权责任法》第七十三条的规定，王庄煤矿构成无过错民事侵权，被告王庄煤矿在地下挖掘活动中造成原告大昌煤化公司地面建筑物、土地沉陷及相关设备损失，其又不能证明该损害是因原告故意或者不可抗力造成的，故其对原告的损失应当承担赔偿责任，故对于被告的抗辩理由不予采纳。原告大昌煤化公司提出鉴定申请，经原告申请，一审法院依法委托长治市中级人民法院司法鉴定中心就该案损失进行司法鉴定，2018年12月18日山西中汇资产评估公司出具晋中汇评报字（2018）第242号资产评估报告书，评估结论为大昌煤化公司因王庄煤矿采矿塌陷造成的经营损失、经济损失（自2016年3月1日到2017年3月1日）的市场价值总计为人民币1130万元，对于上述两项鉴定项目的损失数额予以认定，针对原告诉求的因采矿塌陷造成的地基加固方案鉴定费98000元，因地基加固费用尚未形成最终鉴定结论，可在鉴定结论明确后予以处理。被告主张本案的审理违背一事不再审理原则，因（2017）晋0424民初145-2号民事判决书中确定由被告赔偿原告地面建筑物、构筑物、地面硬化及不可移动设备的损失，并告知原告对其经营损失等其它损失可另行起诉主张，故本案并不违背一事不再理原则。因被告王庄煤矿是潞安环能公司的分公司，故本案中被告潞安环能公司与被告王庄煤矿对于原告的损失共同承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、被告山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿于本判决生效之日起三十日内赔偿原告屯留县大昌煤化有限公司自2016年3月1日到2017年3月1日止的经营损失总计1130万元。二、评估鉴定费68100元由被告山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿承担。三、被告山西潞安环保能源开发股份有限公司与被告山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿对于上述两项共同承担赔偿责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89600元，由山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿、山西潞安环保能源开发股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。王庄煤矿申请对原一审鉴定进行补充鉴定，本院依法委托山西中汇资产评估有限公司对大昌煤化公司的经营损失进行补充司法鉴定。山西中汇资产评估有限公司于2019年7月29日回函认为仅有大昌煤化公司2013年至2017年的增值税纳税申报表和资产负债表不具备补充鉴定的条件；因提供的财务资料不健全不予采纳，依据大昌煤化公司提供的销售发票进行分析测算。二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求及事实与理由进行审理。关于王庄煤矿、潞安环能公司是否应承担责任问题，本案系因王庄煤矿地下开采活动引发的侵权赔偿诉讼,根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条规定：“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”故王庄煤矿作为经营者无论是否存在过错，均应承担因其高度危险作业导致大昌煤化公司受损的赔偿责任。因王庄煤矿系潞安环能公司的下属分支机构，自身不具备独立的企业法人资格，但该矿具有煤炭开采权，有独立的资产分配权。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此，潞安环能公司应承担连带责任。王庄煤矿、潞安环能公司上诉不承担责任的理由本院不予支持。关于山西中汇资产评估有限公司评估报告能否作为本案定案依据问题，经查该报告为原审法院通过本院证据技术中心委托山西中汇资产评估有限公司作出，鉴定程序合法；鉴定报告中大昌煤化公司的经营损失、经济损失是鉴定机构依据大昌煤化公司提供的销售发票进行分析测算得出，该鉴定内容详实、客观，能够反映当时经营损失、经济损失的实际情况，故原审法院采用该评估报告作为定案依据并无不当，本院予以确认。王庄煤矿、潞安环能公司上诉称鉴定报告为初稿不是终稿未提供相关证据，其主张本院不予采信。关于大昌煤化公司经营损失、经济损失如何承担问题，《中华人民共和国煤炭法》第五十二条规定：“任何单位或者个人需要在煤矿采区范围内进行可能危及煤矿安全的作业时，应当经煤矿企业同意，报煤炭部门批准，并采取安全措施后，方可进行作业。在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位应当事先与煤矿企业协商并达成协议后，方可施工。”《中华人民共和国矿产资源法》第三十三条规定：“在建设铁路、工厂、水库、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前，建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。”本案中王庄煤矿建矿在前，大昌煤化公司建厂在后，结合大昌煤化公司作为商事主体在矿区建厂而未完全了解当地矿产资源分布和开采情况所可能面临的商业风险等实际情况，同时亦未提供其与王庄煤矿、潞安环能公司进行过协商的相关证据，故对于大昌煤化公司的经营损失、经济损失本院酌情认定由其自行承担60%的责任，王庄煤矿承担40%的责任即11300000元×40%=4520000元。大昌煤化公司为确定经营损失、经济损失而进行鉴定并为此支出鉴定费68100元，应为其实际损失，对该费用亦应按上述比例承担，即王庄煤矿承担40%为27240元。潞安环能公司对上述款项承担连带责任。综上所述，王庄煤矿、潞安环能公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第七十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国煤炭法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省屯留县人民法院（2018）晋0424民初186号民事判决；二、山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿于本判决生效之日起三十日内赔偿屯留县大昌煤化有限公司经营损失、经济损失4520000元及鉴定费27240元。山西潞安环保能源开发股份有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回屯留县大昌煤化有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89600元、二审案件受理费90009元，合计179609元。由上诉人山西潞安环保能源股份有限公司王庄煤矿、山西潞安环保能源股份有限公司负担71843.6元，由被上诉人屯留县大昌煤化有限公司承担107765.4元。本判决为终审判决。审判长 郭树青审判员 常旭光审判员 张鸣森 二〇一九年十二月二十七日书记员 解改娣