湖南省湘潭市岳塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0304行初90号 原告屈新平，男，1959年12月2日出生，汉族。 委托代理人李凯，湖南湘剑律师事务所律师。 被告湘乡市自然资源局（原湘乡市城乡规划局承继机构），住所地湘乡市新湘路街道办事处东山北路1号。 法定代表人刘伟强，局长。 委托代理人陈良，系湘乡市自然资源局执法监察大队副大队长。 委托代理人陈新飞，湖南法至律师事务所律师。 第三人湖南省怀其皮革集团建设开发有限公司，住所地湘乡市新湘路办事处向红路82号。 法定代表人周怀其，董事长。 委托代理人蒋炜，湖南湘原律师事务所律师。 原告屈新平诉被告湘乡市自然资源局不履行法定职责一案，于2019年7月11日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月11日立案后，于2019年7月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因湖南省怀其皮革集团建设开发有限公司（以下简称怀其建设公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。2019年10月24日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告屈新平及其委托代理人李凯，被告湘乡市自然资源局的委托代理人陈良、陈新飞，第三人怀其建设公司的委托代理人蒋炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告屈新平诉称，原告系湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋的101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋的业主，权利登记证书为湘乡市房预字第YD20151110002号。现湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋的101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋门前修建了近100平方米的建筑，经原告到被告处了解，该建筑未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，未办理建设工程规划许可证等建房手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，属于违法建设，已经严重影响了湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋业主的使用，也存在重大消防安全隐患。根据法律规定，被告系法定的认定违法建筑并拆除的主体，故原告于2018年12月向被告提出申请报告，请求被告对湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋的101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋门前近100多平方米的违法建设进行拆除。被告拒收原告通过EMS邮寄的报告文件，也至今未给予原告任何答复。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，被告作为拆除该违法建设的法定执法主体，原告依法要求被告履行该行政职责，但被告逾期未答复，也未对该违法建设进行认定与拆除，其行为明显违法。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：1.判令被告不履行行政职责行政行为违法；2.判令由被告确认湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋的101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋门前近100多平方米房屋系违法建设并依法拆除；3.由被告承担本案诉讼费。在审理过程中，原告将诉讼请求明确为：1.判令被告不履行行政职责行政行为违法，不履行行政职责包括“没有依法对违法建筑进行认定；没有依法拆除具有重大安全隐患的建筑；拒收原告的《请求拆除违法建筑的报告》，且未给予任何答复”；2.判令由被告确认湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋的101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋门前的110平方米两层建筑系违法建设并依法拆除。 原告屈新平向本院提交了如下证据： 1.原告身份证复印件，拟证明原告主体适格; 2.湘房预湘乡市字第YD20151110002号房屋他项权证（预购商品房抵押权预告登记）及房屋分层平面图，拟证明原告系湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋所有权人； 3.照片3张，拟证明涉案违法建筑建设在消防、人行通道上，封堵了消防、人行通道口，具有重大消防安全隐患，导致原告无路出行； 4.关于请求对湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋门前近100多平方米的违章建筑进行拆除的报告，拟证明原告依法请求被告履行拆除违法建筑的法定职责； 5.EMS快递单，拟证明被告拒收原告通过EMS邮寄的报告； 6.湘潭市中级人民法院（2019）湘03行终67号行政裁定书，拟证明被告系涉案违法建筑的执法主体； 7.现场照片一组，拟证明涉案违法建筑于2014年10月3日起被湘乡市城市管理和行政执法局的执法大队依法拆除，而原告获得七套门面房的时间为2014年11月1日，说明原告在获得七套门面房时，违法建筑已被拆除不存在; 8.建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、规划图，拟证明被告陈述整个南正街项目没有取得规划许可证不属实，实际上该项目取得了上述许可，且涉案违法建筑建设在规划图的消防通道上。 被告湘乡市自然资源局辩称，南正街商业城为旧城改造、棚户区改造项目，2007年立项。因旧城改造征拆问题多、难度大，项目建设前期时间拖得过长，又因项目原负责人黄爱然非法吸收公众存款被刑事审判，到2013年项目完全瘫痪，导致该项目已拆除房屋的拆迁户、已签订购房合同预付购房款的购房户和黄爱然以该项目名义非法融资的债主，共计几百人牵连上千人形成一个危及社会稳定的问题。对此，湘乡市委、市政府高度重视，成立了项目信访维稳工作小组，协调处理各种矛盾，调度各个职能部门的工作，积极应对，并作出湘乡府阅[2013]85号《关于南正街项目建设有关问题的会议纪要》，对规划等部门的工作做了安排，原告屈新平就属于因该项目名义非法融资的债主。项目建设期间，维稳工作小组综合考虑各方面矛盾，征求各方面意见，经过艰苦工作，项目于2016年基本完成建设。2018年11月2日，涉诉项目取得湘乡市公安消防大队消防行政许可《建设工程竣工验收消防备案凭证》。在竣工验收工作过程中，原湘乡市城乡规划局向湘乡市规划委员会汇报了涉诉项目存在超面积、超容积率、超建筑密度等问题，湘乡市规委会2018年11月29日第11次会议审议决定：对该项目发证时，应先处罚到位，严重违规，特别是对消防有严重影响的部分暂时不予发证。根据前述市政府、市规委会的指示精神，被告在湘乡市城乡规划局网站及项目现场发出了“南正街商业城”项目规划条件核实公告，以广泛听取利害关系人的意见。原告在公告公示期内没有向原湘乡市城乡规划局提出意见。2019年3月8日，被告依法对项目业主怀其建设公司作出湘乡规行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书，责令怀其建设公司限期整改，并补征配套费208.66万元，罚款人民币340万元整。综上所述，涉案项目在建设及验收发证期间均以现场公告、政府网站等方式发布公告征求了各方意见，从未收到过任何意见反馈，且该项目验收之前已取得消防竣工验收，原告所诉的违法建筑目前不属于必须拆除的情形，故被告依法履行了法定职责，请求法院判决驳回原告诉讼请求。 被告湘乡市自然资源局向本院提交了如下证据： 1.湘乡市发展和改革局文件《关于南正街商业城建设项目核准的批复》、《关于同意南正街商业城建设项目延期的批复》，怀其建设公司报告，拟证明该项目经过立项，具备被告实施城乡规划行政许可的前置条件； 2.湘乡市人民政府湘乡府阅[2013]85号《关于南正街项目建设有关问题的会议纪要》，拟证明涉案项目在2013年陷入瘫痪，湘乡市政府成立维稳领导小组，协调项目债权人和项目建设； 3.湘乡市城乡规划局局务会议纪要（2017年度第11期第19页至第25页），拟证明被告对涉案项目是否符合规划行政许可进行了调查、处理与核实，并将处理意见向湘乡市人民政府和湘乡市规委会汇报，被告履行了法定职责； 4.湘乡市规划委员会会议纪要（2018年第11期第12页至第19页），拟证明湘乡市规委会规定对涉案项目发证时应先处罚，严重违规的部分暂时不予发证，关于超容积率部分，按规定补交土地价款和依法征缴税费，由此证明湘乡市规委会没有决定拆除涉案违法建筑； 5.建设工程竣工验收消防备案受理凭证，拟证明涉案项目消防工程经过消防行政许可，且验收合格； 6.南正街商业城项目规划条件核实公告、照片，拟证明被告在项目竣工时依法实施了规划条件核实的行政行为； 7.湘乡市自然资源局湘乡自行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书，拟证明被告根据湘乡市人民政府和规委会的决定，依法对怀其建设公司实施行政处罚，履行了法定职责； 8.执行和解协议书，拟证明原告于2014年11月1日与怀其建设公司执行和解，以房抵债的事实，原告如果有权起诉被告，起诉期限应当从2014年11月1日起算，原告房屋与涉案违法建筑均属于以房抵债的标的物，原告与涉案违法建筑的业主均是南正街项目的债权人和业主，涉案违法建筑不属于必须拆除的情形。 第三人怀其建设公司的陈述与被告湘乡市自然资源局一致,其未向本院提供证据。 经庭审质证，被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1、2、6的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，没有拍摄人、拍摄时间和拍摄地点的说明，不符合证据的法定形式要件。对证据4、5的真实性、合法性有异议，被告从未收到过原告送达的报告申请，快递单上没有注明内件品名，不能证明原告投递的是何种物品；对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，不能证明其中建筑属于必须拆除的情形，拍摄时间是2014年10月4日的第一张照相内容中有拆除的字样，但是其后的照片中均注明是建设，而没有注明拆除，由此证明涉案建筑经湘乡市城市管理和行政执法局认定不属于必须拆除的情形。对证据8的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，许可证是当时湘乡市人民政府为了迎接湖南省人民政府对棚户区改造项目的检查而临时出具，不是为了涉案项目实施规划行政许可的目的而出具，也不是涉案项目规划许可的依据;规划方案的日期是2009年12月，而相关行政许可证为2008年1月的建设用地规划许可证，2009年3月25日的建设工程施工许可证，2009年3月25日的建设工程规划许可证，从许可时间先后关系可以证明上述质证意见，因为必须先有规划方案，再有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；原告提交的建设工程规划许可证与建设工程施工许可证是同一天，在行政许可程序上是不现实的。第三人对原告提供的证据提出如下质证意见：证据1-6与被告的质证意见一致。对证据7的真实性无异议，但当时的实际情况是湘乡市城市管理和行政执法局到现场执法，在执法过程中第三人怀其建设公司向有关部门进行反映和沟通，湘乡市城市管理和行政执法局发现涉案建筑不是属于必须拆除的情形之后，就停止了执法行为；在（2019）湘03行终67号案件中，湘乡市城市管理和行政执法局提交上述证据所要证明的内容是该局已履行了相应职责，不能证明涉案建筑当时已被全部拆除；该建筑建成之后，通过信访协调小组进行协商，用以物抵债的方式抵给了其他债权人，证据7不能达到原告的证明目的。对证据8不知情。原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，涉案违法建筑特指建立在消防通道上面积为110平方米的两层楼房，而非南正街商业项目，该证据与本案无关，不是涉案违法建筑存在的依据。对证据3、4的真实性、合法性、关联性有异议，会议纪要系内部文件，从会议纪要的内容看，被告至少在2017年就已明知涉案违法建筑堵塞了消防通道；根据规委会会议纪要第18页2017年12月22日第7次规委会的会议决定第一项的内容，影响消防通道的建筑必须拆除整改到位；根据常理，违法建筑建立在消防通道和人行通道上必须拆除，且该会议纪要明确决定要拆除涉案违法建筑，反而证明被告一直怠于履行拆除违法建筑的法定职责。对证据5的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，只是受理凭证不是验收合格凭证；其内容只是对整个项目消防的网上备案，不是实际的消防验收，不是针对涉案违法建筑进行的验收和认定。对证据6的真实性、合法性、关联性有异议，其内容是对整个项目的征询意见，没有指出是对涉案违法建筑的征求意见，且公告内容空泛，不明确具体。对证据7的真实性、合法性有异议，处罚决定不合法、不合理，不能证明被告已履行法定职责；对占用堵塞消防、人行通道的违法建筑依法必须拆除，而非笼统的限期整改，且限期整改的内容、时间、期限不具体，根据涉案违法建筑的情况，不能通过整改达到规划要求。对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，本案是否过诉讼时效应当根据违法建筑是否一直存在，被告是否履行其法定职责开始计算，被告将原告合法、符合规划的门面与涉案违法建筑混为一谈，与事实和法律不符。第三人对被告提交的证据1-8的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据认证如下：1.原告的证据1-2、6-8，被告的证据1-8，均具有真实性，能够证明案件相关事实，本院予以认定。2.原告的证据3虽然形式存在瑕疵，但结合当事人陈述和其他有效证据，可认定涉案建筑所建位置的事实。3.原告的证据4、5，结合当事人陈述和其他有效证据，可认定原告向被告邮寄报告的事实。 根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实：湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城建设项目系该市棚户区改造项目，因多方面原因导致出现较大问题，湘乡市委、市政府成立项目维稳工作领导小组处理相关矛盾纠纷。2013年8月，湘乡市政府召开会议进行专题研究，形成湘乡府阅[2013]85号《关于南正街项目建设有关问题的会议纪要》，研究议定加快推进南正街项目的建设进程，相关职能部门要关注、关心南正街项目建设，主动做好项目验收的服务工作等。2014年11月，原告屈新平与第三人怀其建设公司就涉及南正街商业城建设项目的借款纠纷案件，在湘乡市南正街棚户区改造项目维稳工作领导小组和湘乡市人民法院的主持下进行协商，达成执行和解协议，第三人怀其建设公司将南正街商业城的部分门面和配套用房出售给原告屈新平，用以冲减原告债权，原告屈新平成为南正街商业城03栋101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋权利人。第三人怀其建设公司在建设南正街商业城时，为了平息矛盾纠纷，未按原规划许可，在南正街商业城03栋原消防通道及间距空间处（即屈新平的门面和配套用房旁）加建了110平方米的两层建筑，导致原告屈新平的部分门面正常通行受阻。原告就此问题分别向湘乡市城乡规划局及湘乡市城市管理和综合执法局咨询。因要求湘乡市城市管理和综合执法局拆除建筑物未果，原告于2018年9月以湘乡市城市管理和综合执法局为被告向湘乡市人民法院提起履行法定职责之诉。湘乡市人民法院认为湘乡市城乡规划局系适格被告，告知原告屈新平应变更被告，但原告拒绝变更，湘乡市人民法院于2018年12月作出（2018）湘0381行初33号行政裁定，驳回原告屈新平的起诉。屈新平不服提起上诉，湘潭市中级人民法院于2019年5月30日作出（2019）湘03行终67号行政裁定，认为应由湘乡市城乡规划局履行执法主体责任，裁定驳回上诉，维持原裁定。在以湘乡市城市管理和综合执法局为被告的行政案件诉讼期间，原告屈新平于2018年11月下旬向湘乡市城乡规划局曾剑辉局长邮寄了一份《关于请求对湘乡市昆仑桥办事处南正街商业城03栋的101＃、102＃、103＃、104＃、106＃、122＃、123＃房屋门前近100多平米的违章建筑进行拆除的报告》，但该邮件于2018年12月上旬因无人签收退回原址。2019年7月，原告屈新平以被告湘乡市自然资源局不履行法定职责为由，向本院提起此次行政诉讼。 另查明，2017年12月13日，湘乡市城乡规划局召开2017年度第11次局务会议，讨论了南正街商业城竣工验收事项，认为存在规划许可、消防、用地面积等多个问题，其中消防问题涉及3栋原消防通道及间距空间处加建的110平方米两层建筑堵塞了消防通道。2018年11月29日，湘乡市规划委员会召开2018年度第11次会议，对南正街商业城规划验收进行审议，会议决定：1、对该项目发证时应先处罚到位，严重违规特别是对消防有严重影响的部分暂时不予发证；关于超容积率部分，应按现规定补交土地价款，同时所有应补交的税费要依法征缴到位。2018年12月21日，湘乡市城乡规划局发布“南正街商业城项目规划条件核实公告”，载明“因该项目未取得《建设工程规划许可证》，属违法建设。我局根据2018年第11次市规委会会议决定和《中华人民共和国城乡规划法》的规定将对该项目做违法建设处理并补征配套费后核发《城乡规划条件核实证书》”。2019年3月8日，被告湘乡市自然资源局作出湘乡自行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书，认定南正街商业城存在规划许可、消防、用地面积等多个问题，其中消防问题涉及3栋原消防通道及间距空间处加建的110平方米两层建筑堵塞了消防通道，根据局务会和2018年11月29日第11次市规委会审议决定，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定对被处罚人怀其建设公司的违法建设行为作出如下处罚：1.责令限期整改，并补征配套费208.66万元；2.罚款人民币340万元。 还查明，2019年3月，因湘乡市机构改革，湘乡市城乡规划局与湘乡市国土资源局等部门行政职责整合，新组建为湘乡市自然资源局。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，湘乡市自然资源局作为原湘乡市城乡规划局的承继机构，依法具有城乡规划管理行政职责。本案中，原告认为被告不履行法定职责包括“没有依法对违法建筑进行认定；没有依法拆除具有重大安全隐患的建筑；拒收原告的《请求拆除违法建筑的报告》，且未给予任何答复”。根据查明的事实，第三人怀其建设公司在南正街商业城3栋处加建的110平方米两层建筑堵塞消防通道，被告湘乡市自然资源局于2019年3月作出湘乡自行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书，责令第三人限期整改、补征配套费并罚款，该行政处罚决定说明被告已通过行政执法程序对第三人的违法行为进行了处理，在未被撤销前依法具有法律效力，故本院认为被告已作出行政行为，履行了法定职责。如果原告认为被告应当对涉案建筑认定违法并拆除，应以湘乡自行罚决字[2019]第7号行政处罚决定书作为诉讼标的，另案起诉审查该行政行为的合法性。因此，原告提出被告不履行对涉案建筑认定违法并拆除的法定职责的诉讼请求，本院不予支持。关于原告提出被告拒收其请求拆除违法建筑的报告且未给予答复的问题，本院认为违法建筑的认定和拆除不属于依申请作出的行政行为，且没有被告应当对此类申请进行答复的相关法律法规规定，虽然被告对原告的邮件拒收的行为不妥，但原告提出被告拒收报告且未给予答复属不履行法定职责的诉讼请求，在合法性审查方面无法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告屈新平的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告屈新平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 谢    勇 审 判 员 葛    嘉 人民陪审员 陈  玉  香 二〇一九年十二月二十日 法官 助理 易  文  华 代理书记员 易文华（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。