江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4442号上诉人（原审被告）：北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路九号。法定代表人：曹国章，该公司董事长。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安万荣园林绿化有限公司,住所地江苏省盱眙县兴隆乡黄庄村小学东侧200米。法定代表人：俞偲奇，该公司执行董事，总经理。委托诉讼代理人：韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁东方投资有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区东区。法定代表人：董加柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永红，江苏致强律师事务所律师。上诉人北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）因与被上诉人淮安万某园林绿化有限公司（以下简称万某公司）、宿迁东方投资有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亚泰公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回万某公司的一审诉讼请求。理由：1.亚泰公司与万某公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，下浮2.5%和合同内工程款23%的管理费应该予以扣除。2.亚泰公司与万某公司应当以2017年7月24日工程预结算单确定的方式进行最终结算。3.根据分包合同约定，承包人向分包人支付工程款的同时，分包人应向承包人提供真实合同法的工程款发票，否则不支付工程款。因万某公司未提供发票，亚泰公司可以拒绝付款。被上诉人万某公司二审辩称，一审判决正确，应予以维持。被上诉人东方公司二审辩称，东方公司已支付全部工程款，请二审法院依法判决。万某公司向一审法院提出诉讼请求：1.亚泰公司支付工程款3296171元及利息（利息自2016年12月22日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.东方公司在未付款范围内承担给付责任。万某公司后变更诉讼请求：1.亚泰公司支付工程款3235848元及利息（利息自2016年12月22日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.东方公司在未付款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2012年11月10日，东方公司（发包人）和亚泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：中央生态公园工程，工程内容：占地面积183580平方米。承包范围：中央生态公园工程，具体为：占地面积183580平方米，约275亩，新增建筑面积10680平方米，新建八个功能区：湿地、水景、文化广场、工业雕塑小品、商务、水上游乐观光、生态驻车、休闲接待，以及公用工程等。合同价款：27498044.77元。本合同采用固定单价合同。工程款（进度款）的支付：工程竣工验收合格后付至合同价的20%，工程竣工验收合格满一年且对死亡苗木进行补植后付至审计价款的40%，工程竣工验收合格满两年且对死亡苗木进行补植后付清余款。本工程的质量保修期为两年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2013年3月25日，万某公司与亚泰公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，承包人为亚泰公司，分包人为万某公司，工程名称：泗阳经济开区发中央生态公园绿化工程。分包工程承包范围：包工包料，即包括中央生态公园绿化工程工程量清单及设计图纸要求的全部内容（含三年一级养护）。分包合同价款：6309336元，合同价款是附件3招标控制价下浮2.5%后的金额为基数扣除23%管理费。开工日期：定于2013年4月8日开工。竣工日期：定于2013年5月30日竣工。绿化养护年限：工程竣工验收合格之日起算，三年一级养护。合同价款的支付：完成整体绿化工程25%，经业主及发包人确认后，支付合同价款的10%；完成整体绿化工程50%，经发包人及承包人确认后，支付合同价款的20%；完成整体绿化工程100%，经发包人及承包人确认且工程竣工验收合格后付至合同价款的40%；工程竣工验收合格满一年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%，付至工程竣工结算价款（通过审计）的60%；工程竣工验收合格满两年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%，付至工程竣工结算价款的80%；工程竣工验收合格满三年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%并移交泗阳经济开发区后，付清余款。承包人向分包人支付工程款（进度款）的同时，分包人应向承包人提供真实合法的工程发票，否则不予支付工程款，违者分包人承担一切违约责任。工程竣工结算：本分包工程合同价款为暂估价，承分包双方的最终结算价款以承包人与发包人的竣工结算价款（通过审计后的）扣除23%管理费（竣工结算价款为基数）后的价款为准。合同还对其他事项进行了约定。涉案绿化工程于2013年12月通过竣工验收，万某公司对涉案绿化工程进行了三年一级养护后，于2017年7月13日与东方公司办理了绿化移交手续。2017年7月24日，万某公司与亚泰公司进行预结算，并形成了绿化工程预结算单一份，内容为：按照承分包双方于2013年3月25日签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，分包人负责江苏泗阳开发区中央生态公园绿化工程施工，该项目于2013年12月21日通过整体竣工验收，经过三年一级养护后于2017年7月13日与建设单位办理移交手续。合同约定，承分包双方在承包人通过竣工审计的结算价款上办理结算手续。目前，建设单位委托咨询公司对工程造价进行了初步审核，竣工审计工作尚未开始，本着友好合作的精神，双方同意在初审价款上办理预结算手续，最终结算以通过竣工审计的结算价款扣除管理费为准。此次预结算具体情况如下：（1）绿化工程初审价款：10227595元。（2）合同内预结金额：6309336元（合同价）。（3）合同外预结金额=（初审价款-招标控制价）×（1-招标控制价下浮率2.5%）-（1-管理费10%）=（10227595-8404044）×（1-2.5%）×（1-10%）=1600166元。（4）合计预结金额=（2）+（3）=6309336元+1600166元=7909502元。（5）扣除工期违约金=咨询公司扣除工期违约金总额×绿化工程初审价款/公园初审总造价=470000元×10227595/28404773元=169231元。（6）扣除5%竣工审计预留金=10227595元×5%=511380元。（7）应结算金额=（4）-（5）-（6）=7909502-169231-511380=7228891元（此次为预结金额，最终结算以通过竣工审计的结算价款扣除管理费为准）。在诉讼过程中，经万某公司的申请，一审法院依法委托江苏正源工程项目管理有限公司对泗阳县经济开发区中央生态公园绿化工程进行价值鉴定。该公司于2019年5月11日作出鉴定结论，载明绿化工程价值为10345608.83元。万某公司为此支付了鉴定费10万元。一审法院认为：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案中，东方公司和亚泰公司签订《建设工程施工合同》对于发包人同意承包人分包的工程没有约定，亚泰公司在未经建设单位认可的情况下，将涉案绿化工分包给万某公司施工，属于违法分包，双方签订的涉案分包合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。万某公司和亚泰公司之间的分包合同，虽系无效合同，但案涉绿化工程已经竣工验收，并向东方公司进行了移交，故应按照约定支付工程价款。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。本案中，万某公司和亚泰公司签订的涉案分包合同虽约定“本分包工程合同价款为暂估价，承分包双方的最终结算价款以承包人与发包人的竣工结算价款（通过审计后的）扣除23%管理费（竣工结算价款为基数）后的价款为准”，但因该分包合同为无效合同，故对于亚泰公司关于应按照约定扣除相应管理费的辩称不予采信。故涉案工程价款应为10345608.83元。亚泰公司辩称，应根据2017年7月24日工程预结算单确定的方式方法来进行结算，亚泰公司欠工程款数额为374859元，具体计算方法为：总价款10345608.83元×（1-2.5%）×（1-23%）-171184元违约金-已付款7220922元。一审院认为：根据该结算单的约定，该结算单仅是预结算手续，最终结算以通过竣工审计的结算价款扣除管理费为准，同时万某公司和亚泰公司均陈述，双方在签订该预结算单时并未约定按照预结算单载明的方式方法来计算最终的工程价款。另外，亚泰公司在庭审中陈述当时系因竣工审计工作尚未开始，为了及时向万某公司支付工程款，才进行了预结算。故一审法院对亚泰公司的该辩称不予采信。因万某公司对亚泰公司主张的19笔付款明细，金额共计为7109760元，没有异议，予以确认。亚泰公司辩称于2016年4月30日向万某公司付款111162元，对此，因万某公司不予认可，且亚泰公司未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，亚泰公司已付款数额应为7109760元。故亚泰公司的欠款数额为3235848.83元（10345608.83元-7109760元）。根据涉案分包合同的约定“工程竣工验收合格满三年且对死亡苗木进行补填后即苗木成活率达到100%并移交泗阳经济开发区后，付清余款”，万某公司虽主张2013年12月21日在通过竣工验收后便将工程进行了移交，因亚泰公司、东方公司不予认可，且万某公司未能提供证据予以证实，根据万某公司提供的苗木移交清单及万某公司向亚泰公司出具的工程结算申请，可以证实涉案绿化工程于2017年7月13日进行了移交，故对万某公司要求亚泰公司自2016年12月22日起支付利息的请求不予支持，支持自2017年7月14日起开始支付利息。亚泰公司辩称，根据合同约定“承包人向分包人支付工程款（进度款）的同时，分包人应向承包人提供真实合法的工程发票，否则不予支付工程款”，因万某公司未能提供发票，故亚泰公司不应支付工程款。一审法院认为，开具发票并非是万某公司应承担的主要合同义务，仅是附随义务，合同对万某公司应开具发票的义务虽进行了约定，但并未明确约定由万某公司先开具发票，亚泰公司后支付工程款。同时，在诉讼过程中，亚泰公司并未对此提起反诉，故亚泰公司不得以此拒绝支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则及立法的本意，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中涉案工程系亚泰公司将涉案绿化工程全部分包给万某公司施工，故万某公司要求东方公司承担付款责任，于法无据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、北京城建亚泰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付淮安万某园林绿化有限公司工程款3235848元及利息（利息自2017年7月14日起计算至还清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回淮安万某园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36642元及鉴定费100000元，合计136642元，由北京城建亚泰建设集团有限公司承担135987元，由淮安万某园林绿化有限公司承担655元。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审过程中，双方当事人确认:在不考虑双方争议的管理费、违约金的情况下，亚泰公司应再支付工程款2866046元，万某公司应再出具3086968.6元工程款发票。本院认为，当事人在诉讼前达成的结算协议，属于解决纠纷的约定，不受合同效力的影响，只要该协议的内容不违反法律和行政法规强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据。亚泰公司与万某公司于2017年7月24日达成的工程预结算单，系双方的真实意思表示，对不违反法律和行政法规强制性规定的内容的效力，应予以确认。双方在协议中约定万某公司应承担工期违约金169231元，对此应予确认，且万某公司在二审中同意从工程款中扣减该169231元；扣除该款项后，亚泰公司应向万某公司支付的工程款数额为2696815元。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。亚泰公司与万某公司在工程预结算单中约定管理费内容及在《建设工程施工专业分包合同》约定的管理费内容，均违反了法律的强制性规定，约定无效，故对亚泰公司主张下浮23%计算管理费的请求，不予支持。发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。现万某公司同意在向法院申请执行工程款项的同时，应当向申请执行的法院提交3086968.6元工程款发票，对此予以确认。综上，因万某公司二审中作出新的陈述内容，上诉人亚泰公司的上诉请求部分成立，对一审判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初2411号民事判决第二项。二、变更江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初2411号民事判决第一项：北京城建亚泰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付淮安万荣园林绿化有限公司工程款2696815元及利息（利息自2017年7月14日起计算至还清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。淮安万荣园林绿化有限公司在向法院申请执行上述工程款时，应向申请执行的法院出具3086968.6元工程款发票。一审案件受理费36642元及鉴定费100000元，合计136642元，由北京城建亚泰建设集团有限公司承担110000元，由淮安万荣园林绿化有限公司承担26642元；二审案件受理费36642元，由北京城建亚泰建设集团有限公司承担20000元，由淮安万荣园林绿化有限公司承担16642元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 朱 海审判员 孙 权二〇一九年十二月二十四日书记员 许小璇