辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1941号上诉人（原审原告）（反诉被告）：营口第三纺织有限公司，住所地：营口市西市区。法定代表人：沈永庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡大成，男，1968年11月20日出生,该单位职工，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）（反诉原告）：营口市中天建筑工程有限公司，住所地：营口市西市区。法定代表人：于洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。上诉人营口第三纺织有限公司（以下简称“三纺公司”）因与被上诉人营口市中天建筑工程有限公司（以下简称“中天公司”）建设工程纠纷一案，辽宁省营口市西市区人民法院曾于2015年作出（2014）营西民一初字第881-1号、881-2号民事判决书。三纺公司与中天公司上诉，本院于2017年3月1日作出（2016）辽08民终1388号民事裁定书，撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第881-2号民事判决、案件发回重审。辽宁省营口市西市区人民法院重审后作出（2017）辽0803民初836号民事判决，上诉人三纺公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三纺公司的委托诉讼代理人胡大成、钟诚，被上诉人中天公司的委托诉讼代理人崔石根、齐高山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人三纺公司上诉请求：1、撤销西市区人民法院（2017)辽0803民初836号《民事判决书》第二、三、四项，依法改判被上诉人支付违约金、驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：上诉人（以下称我方）认为本案焦点问题是：1.合同履行中我方是否有拖欠工程款的违约事实，该问题直接关系到中天公司是否有权索要违约金；2.退一步讲假设我方存在违约事实，那么逾期的责任在哪一方？3.再退一步讲，如果逾期支付数额仅占全部工程款的2%左右，在此情况下原审认定我方承担停工损失761，781.83元，是否合法？关于工程造价部分：第一、原审中评估所以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估。如若按此方式审理这类案件，任何建筑商如果以低于网刊指导价格得到签订合同的机会，然后中止合同提起恶意诉讼，都可以得到网刊指导价格作出的、且远远高于原合同约定的价格，何谈公平公正？1、关于嘉信公司《已完工程量及比例评估》存在的违法之处：原审过程中，中天公司申请对工程己完工程量及完工比例进行评估。可是案涉当事人签订的合同系“固定总价合同”，双方约定除钢材外，其余价格风险均由中天公司承担。但评估过程中，由于评估机构根本不依据合同关于固定总价及价格风险承担的约定进行评估，代之以“施工期辽宁省造价信息网刊价及当地市场价”，导致评估结果与实际应付工程价款有重大差异，该项差异在220万元左右。我方己分别向法院和评估机构提出异议，认为评估机构没有按合同约定进行评估。鉴于对合同内容存在两种不同理解，评估机构不能“以评代审”，须法院向评估机构作出按何种方式进行评估的指示，或者直接由评估机构作出两种不同结果（合同约定价，网刊指导价），最终由法院选择认定。但原审法院并未对评估机构的错误评估结论及我方提出的异议未作审查，直接采信评估结论，导致本不应再另行支付工程款的我方被判决需要另外支付220余万元工程款。2、经过我方委托审计，按着合同约定的固定价格，己完工程造价是12,022,309.94元。第二、我方已经支付的20%材料采购款，该款应变更为支付的工程款，原审法院对此不予合法认定，由于此造成认定我方违约付款数额增大合同确实约定我方支付合同款20%，作为大型屋面板外委采购拔款，我方也实际履行付款义务。但中天公司提出该材料涨价，要求涨价差价部分由我方承担，我方不接受，因为这与市场价格事实不符，故双方一直就此事一直进行协商（2011年5月18日的《商函》也证实了双方的协商过程）。最终双方同意改变原合同对此内容的约定，该材料采购由我方自行采购，价格风险也自行承担，与中天公司无关。至此我方己经支付外委采购的20%工程款600万元，由于被上诉人违约没有采购，将资金挪作他用，致使材料涨价，理所应当地转为支付的工程款，但是原审没有客观认定这一变更合同的事实证据。如果按照原审判决我方没有支付20%款系违约，那么我方只有再支付20%款才是守约，如此一来工程造价就应该是在合同约定的100万基础上再加600万合计2700万元，显然原审的认定是错误的。第三、工程质保金360,669元，按照合同约定应该款在工程验收合格后三年内按比例返还给中天公司，原审将该款也计算在违约之列。第四、案涉工程款的发票中天公司一直没有提供，我方有权扣留发票额应的税款501，750元。原审中我方提出要求中天公司出具发票，因为我方己支付工程款1200万元，但中天公司仍欠750万元发票未开据，该票据税款额是50.175万元，我方当年度己缴纳该税款，在此情况下，我方有权拒付对应的工程款，但是原审并未支持该观点。第五、原审认定我方具有拖欠付款违约的事实，与事实不符本案存在未付工程款的事实，但这是因为尚未达到给付工程款的时间节点，原审没有考虑付款节点的问题，偏面认定干了活，就应该付款，这是违背合同约定的。按着合同约定的工程进度以及付款节点情况，详见后附明细表予以说明。第六、已完工程中有图纸变更部分70余万元。按合同约定，变更部分的工程款应在工程竣工验收合格后结算，原审将该款也计算在违约之列。关于认定我方违约部分。第七、认定我方违约证据不足1、基于原审不考虑以上六点和造价有关的事实，必然导致我方出现了逾期支付工程款的错误事实，如果支持我方以上五点意见，则截止诉讼我方拖欠工程款的数额是662,071.27元（同嘉信评估比较），而不是原审认定的2,224,490.27元；2、案涉合同造价是近3000万元，假设存在欠付66万元工程款的事实，应该承担的也应该是贷款利息的损失，不可能必然导致原审判决的停工损失761，781.83元，且中天公司称设备是租来的，可是没有任何证据能证明这一点（比如租赁合同或者给付租金的证据）。市场经济条件下，谁都不能保证设备每天都能正常使用而不出现闲置，因此不能必然出现停工损失。第八、佳成公司的《停工损失评估》委托程序违法、结论错误，不应作为定案依据。1、在选定评估机构过程中，未通知我方，系程序违法。2、报告书内容存在以下不合法、不公正之处。原审判决采信了报告关于5台塔吊的评估价格是完全错误的。(1)评估报告依据不合法。《补充报告》中“价格评估依据”（三)陈述，该评估所依据的资料包括：从法院判决书收集的辽嘉建审字（2015)35号部分内容；中天公司提供的情况说明、水电费单据、损失清单；市场调查资料；首先，上述第1项从本案未生效的一审法院判决书收集的辽嘉建审字(2015)35号部分内容，评估机构从未生效的判决书中收集的内容并以此作为评估依据，显然违背评估规范，其结果必然不合法。其次，所谓市场调查笔录。不符合市场调查的一般程序，仅由评估单位单方面作出，无任何证据意义，不能作为评估依据。(2)评估价格严重悖离市场价格与客观实际且缺乏依据。质证过程中鉴定人无法回答上诉人的疑问。按实际市场价格五台塔吊租赁费合计约189.15万元，而《补充报告》的评估结论为562.6万元，其差价达373.45万元。(3)因为是包死价合同，《补充报告》中塔吊的价格应采用合同约定价格，也可以采用网刊价格，但《补充报告》偏偏要采用严重悖离市场租赁价格和客观实际的，没有任何依据的所谓评估价格。该《补充报告》委托程序违法、依据违法、内容严重失真、评估人员资质己过期、结论错误，因此该《补充报告》是一份违法的报告，不应作为本案的定案依据。关于我方请求认定中天公司违约在先、逾期施工的部分。第九、中天公司违约在先。被告承包原告工程后，非法将工程转包给不具有施工资质和经济实力的李文余。1、工程的实际施工人是李文余。李文余并非中天公司的项目经理，而是营口万鑫房地产开发有限公司的法定代表人，营口市营宏房屋修建有限公司、营口市房地产建筑工程有限公司、营口新晟基础工程有限公司等为李文余关联公司。其经营过程中因涉及非法髙利贷而外债累累、四处躲债、企业破产，己被法院列入限高黑名单。我方拨付的工程款，李文余用于实际施工的数额极少，基本用于偿还外债。工程本应于2011年7月10日竣工，李文余无能力、无资金继续施工是该工程被告单方面停工的唯一原因，为本案的最关健症结。2、工程施工期间，建筑材料价格确有上涨，李文余欲将涨价风险转移给我方，多次无理要求涨价。但双方合同对价款约定的很明确，是固定总价合同，按合同约定除钢材外，其余材料价格风险均由被告承担，故原告断然拒绝乙方要求。被告以停工影响原告企业搬迀进度相要挟，以使我方就范。所以2011年6月起李文余即以各种理由拒绝履行承包合同，拒绝复工。3、本案也因其无资金施工导致其单方面停工，厂房无法按期完工，我方至今无法实现搬迁。这也是李文余企图通过本案向我方主张所谓高额的损失赔偿的原因所在。第十、本案存在是单方违约？还是共同混合违约的的问题。案涉工程中天公司违约在先，拖延工期已达八年余，严重影响了我方的企业搬迁计划，给我方造成重大经济损失。按合同约定，应按每天3000元的违约金标准向上我方支付违约金，我方原审中要求中天公司支付违约金210万元，对该项请求，原审判决理应支持而未支持。综上，我方认为本案看似拖欠工程款纠纷，但是就评估所能否改变合同约定造价计算，且对于违约责任是单方还是混合的，可以说将是一个典型案例，因此恳请二审法院公正合法判决此案！被上诉人中天公司辩称，一、关于被答辩人主张嘉信公司作出的《工程造价审核报告》存在违法的问题。需要强调说明的是双方签订的《工程承包合同》中并没有约定本合同为“固定总价合同”，被答辩人一再主张该合同为固定总价合同，缺乏事实依据。合同第四条明确约定案涉工程价格均执行《辽宁工程造价信息》网价价格，因此嘉信公司依据该网价价格对案涉已完工程进行鉴定，依法应予采信。二、关于被答辩人已经给付的工程款问题。被答辩人在一审庭审中已经明确给付给答辩人的工程款为1200万元。对该事实在另案（2014）营西民一初字第881-1号民事判决中，被答辩人已经完全认可，同时该判决已经生效。对于被答辩人主张其中有600万元为外委采购款无需向答辩人支付的观点，答辩人从未同意，也从未与被答辩人签订任何补充协议，该观点仅为被答辩人的单方认为。在此情况下，被答辩人应按照《工程承包合同》约定的付款节点及时履行付款义务，否则将构成违约。三、关于被答辩人主张工程质保金不应作为违约情形的问题。答辩人认为本案不存在工程质保金的问题。案涉工程并未完工，被答辩人即主张解除合同。在此情况下，本案审理的焦点应是双方工程款的结算问题。而案涉已完工程量已经过嘉信鉴定得出明确的造价，扣除被答辩人已经支付的1200万元，剩余工程款即为被答辩人还应给付给答辩人的工程款。因此不存在质保金给付时间的问题，同时一审法院也没有将质保金列入违约的情形。四、关于被答辩人主张有权扣留税款的问题。答辩人认为开具发票属于税务机关的行政管理范围，不属于人民法院民事审理范围，被答辩人在本案民事审理中主张扣留税款，依法不应得到支持。五、关于被答辩人主张没有逾期支付工程款，不构成违约的问题。合同中已经明确约定工程款支付的节点，一审法院也已经查明被答辩人实际支付的工程款金额及时间。被答辩人逾期支付工程款已是客观存在的事实，在此答辩人不再赘述。六、关于被答辩人主张图纸变更部分70万元应在竣工验收合格后结算的问题。本案工程没有施工完毕，被答辩人就要求解除合同，因此对于70万元的变更部分，不存在还需竣工验收合格后给付的问题。七、关于被答辩人主张认定其违约证据不足的问题。被答辩人对此的观点为“如果支持我方以上五点意见，则截止诉讼我方拖欠工程款的数额是662071.27元”。按照被答辩人的观点，被答辩人仍然拖欠答辩人的工程款，而另一方面被答辩人却一再主张不构成违约，前后明显矛盾。同时对于人民法院是否会支持被答辩人的五点意见，被答辩人应举出相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。而被答辩人在一审庭审中并未举出相应证据，该观点仅是被答辩人的单方认为而已。八、关于被答辩人主张佳成公司作出的评估报告不能采用辽嘉建审字（2015）35号鉴定意见书的问题。被答辩人主张的主要理由为该鉴定意见书系未生效的一审法院判决书收集的。答辩人认为，虽然该鉴定意见书系未生效的一审法院判决书收集的，但不能否认该鉴定意见书是通过人民法院公开摇号选定的鉴定机构作出的。鉴定意见内容能够客观公正的反映案涉工程已完工程情况，本案佳成公司参考该鉴定意见内容，不违反任何法律规定。被答辩人主张应举出具体违反了那条法律规定。九、关于被答辩人主张答辩人非法将工程转包给李文余的问题。根据双方签订的《工程承包合同》第十六条，明确约定项目经理为李文余。在此情况下，被答辩人主张答辩人存在非法转包情形，缺乏事实依据。此外对于李文余是否系其他公司的法定代表人，与本案李文余作为案涉工程的项目经理没有任何关联性，因为法律没有规定公司法定代表人不能作为其他项目的项目经理。十、关于被答辩人主张答辩人拖延工期问题。本案事实已经非常清楚，因被答辩人未能依约履行支付工程款，导致答辩人停工。根据承包合同第十三条第2项约定，被答辩人应赔偿答辩人因此而造成的经济损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人主张的上诉请求缺乏事实依据及法律依据，请贵院依法驳回。原告三纺公司向一审法院起诉请求：1.解除双方《工程承包合同》及《建设工程施工合同》，被告立即从施工现场撤出，对已建设工程部分进行结算；2.被告向原告交还施工档案、开具发票；3.被告支付违约金210万元。反诉原告中天公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《工程承包合同》；2.反诉被告支付反诉原告工程已完工程部分的剩余工程款5600338元及利息（自2011年6月23日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.被告承担违约责任并赔偿其逾期付款导致工程停工所产生的电费110815元、水费4690.68元（自2011年8月起计算至2014年2月），剩余水电费计算至双方合同解除、工程交接之日止；4.反诉被告赔偿反诉原告专用施工设备、施工材料备品，工程维护人员工资等损失共计5837500元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：三纺公司与中天公司于2010年10月15日签订了《工程承包合同》及《建设工程施工合同》。双方一致认可《建筑工程施工合同》系备案合同，实际履行按《工程承包合同》履行。《工程承包合同》约定，三纺公司为甲方，中天公司为乙方，由中天公司承建三纺公司新厂房的建设工程，工程地点为中小企业园。一期工程为主厂房291058平方米、附厂房6055平方米。二期为办公楼约3000平方米。一期工程为大包干工程，承包范围根据计算造价施工图范围的厂房、附厂房土建工程（不含水电工程）。一期厂房总价为29772275元。合同第六条约定：1.合同签订后11月末拨工程造价的10%，2011年春季开工前拨10%，总计20%作为外委采购的拨款；2.基础完成50%拨总价的10%；3.基础完工拨总价10%；4.厂房柱、梁、附厂房主体完工50%拨总价15%；5.厂房柱、梁、附厂房主体完工拨总价15%；6.附厂房内外装饰完工50%，厂房屋面板安装及防水50%，拨总价5%；7.附厂房内外装饰完工，厂房屋面、防水完工，拨总价5%；8.余款工程验收后，一个月内预留3%保证金后结清，如违约应按银行同期利率承担乙方的贷款利息。第九条约定：乙方进场开工165个工作日内完工；第十三条约定：1.乙方如延误工期（除甲方原告及不可抗力的原因外），每超过一天向甲方支付违约金3000元；2.甲方须按合同约定按时支付工程进度款，如延期十五个工作日以内，乙方不得停止施工，如超过十五个工作日乙方可以停止施工，造成的后果及损失由甲方承担。据监理日记记载该工程于2010年11月5日开始施工，2010年12月4日基础工程（包括附房）全部完成，2010年12月8日冬季停工，2011年3月18日春季开工，2011年7月22日停工。原告于2010年12月4日前共向被告支付工程款300万元；原告于2011年3月18日前共计支付被告工程款450万元。截止2011年6月23日原告共计支付工程款1200万元。原一审诉讼中，中天公司申请对已完成工程量，及占合同约定工程量比例、停工后中天公司各项损失进行评估。经辽宁嘉信工程造价咨询有限公司审核，上述工程已完成部分工程造价为14224490.27元。辽宁嘉信工程造价咨询有限公司在审核报告中说明，本次工程造价鉴定采用2008定额及相关计价依据：工程量按施工图纸及现场勘查结果核定；材料价格依据施工期“辽宁工程造价信息网刊”价及当地市场价格计取。对鉴定申请人提出的打更及维修人员费用，因缺少详实的鉴定依据、水、电费用造价因双方当事人提供的预算中未包含此项费用、经现场勘查及双方确认施工现场留存塔吊六台，但对于具体设备停工补偿期及停工责任无法认定，故本次鉴定结果中暂未包含上述费用。本案审理过程中，中天公司再次提出申请对停工后的损失进行评估，经营口中院随机摇号委托，本案由营口市佳成价格评估有限公司进行评估，中天公司为此向营口市佳成价格评估有限公司支付鉴定费15万元。营口市佳成价格评估有限公司于2018年11月8日出具营佳成评[2018]108号价格评估报告书，停工起止时间从2011年8月至2016年7月18日，评估标的评估金额为7525500元。质证后，营口市佳成价格评估有限公司于2019年1月9日出具营佳成评补[2018]2号价格评估补充报告书，停工起止时间改为从2011年8月至2015年7月23日加25天，停工期计为48.5个月。评估报告书附表中载明：“25塔吊月评估单价为10000元，评估金额485000元；40塔吊（现场2台）月评估单价为22000元，评估金额2134000元；63塔吊月评估单价为26000元，评估金额1261000元；80塔吊月评估单价为36000元，评估金额1746000元；打更及维修人员工资（3人）每人每月2500元，评估金额363750元；水、电费（2011年7月-2014年3月）115500元。”评估标的评估金额合计为6105250元。另查，营口市中天建筑工程有限公司提交的停工后发生的水、电费证据中电费发票合计总额为5194.12元（其中2012年1月22日前水费发票合计35781.83元）；水费发票单位名称为营口裕丰公司，与本案的关联性无法确认。再查，本院于2015年7月22日作出（2014）营西民一初字第881-1号民事判决书，判令“一、解除原告（反诉被告）营口第三纺织有限公司与被告（反诉原告）签订的《工程承包合同》及《建筑工程施工合同》；二、被告（反诉原告）营口市中天建筑工程有限公司在本判决生效后十日内从工程施工现场撤出。”，该判决现已生效。2015年12月16日作出（2014）营西民一初字第881-2号民事判决书，判令“一、被告营口市中天建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告营口第三纺织有限公司交还施工档案；二、驳回原告营口第三纺织有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告营口第三纺织有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告营口市中天建筑工程有限公司工程款2，224，490.27元；四、驳回反诉原告营口市中天建筑工程的其他诉讼请求。”后原、被告上诉，营口市中级人民法院于2017年3月1日作出（2016）辽08民终1388号民事裁定书，撤销（2014）营西民一初字第881-2号判决，发回重审。一审法院认为,三纺公司与中天公司既签订了备案的《建设工程施工合同》，又签订了《工程承包合同》，双方一致表示实际按《工程承包合同》履行，故应以《工程承包合同》作为双方结算的依据。双方对已完成工程量发生争议，中天公司申请对该工程已完成工程量进行评估，经辽宁嘉信工程造价咨询有限公司评估认定，中天公司已完成工程造价为14，224，490.27元，该评估报告真实、客观，本院予以采信，三纺公司已经给付工程款12，000，000元，现双方合同已解除，三纺公司应履行支付剩余工程款2，224，490.27元的义务，中天公司应交还相关施工档案。本案双方当事人均认为系对方违约在先，导致工程停工。根据《工程施工合同》的约定，三纺公司于2010年12月4日前共应支付工程款8,932,671元，但实际支付3,000,000元；在2011年3月18日前三纺公司共应支付工程款11,910,228元，实际支付4,500,000元。根据合同约定的固定付款节点及三纺公司付款数额及时间看，三纺公司存在逾期付款的事实，显示违约。依据双方《工程施工合同》约定，如甲方延期付款超过十五个工作日，乙方可停止施工，造成后果及损失由甲方承担。另我国合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现合同已解除，三纺公司按合同约定及法律规定应赔偿中天公司欠付工程款的资金占用期间损失及合理的停工损失。中天公司称因三纺公司逾期付款导致工程被迫停工，但停工后中天公司却没有及时撤场，而是将机器设备长期闲置在施工现场长达四年之久，根据我国合同法119条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”考虑到案涉工程标的额较大，停工后双方对合同履行及后续处理应给予一定协商期间，故本院认为给予中天公司六个月期间协商及撤场较为合理。按照营口市佳成价格评估有限公司对现场5台塔吊的月租赁价格，从停工日期起计算六个月的停工损失共计696000元。中天公司针对停工期间打更人员未提交充分证据证明，但考虑到施工现场留有中天公司多台机器设备，确需人员看管，按照打更人员工作性质，昼夜轮班二人即可。按照营口市佳成价格评估有限公司对打更人员月工资标准计算，工资损失共计30000元。加上停工后六个月内的电费损失35781.83元，停工损失合计为761781.83元。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告营口市中天建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告营口第三纺织有限公司交还施工档案；二、驳回原告营口第三纺织有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告营口第三纺织有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告营口市中天建筑工程有限公司工程款2224490.27元，并从2014年10月21日（反诉原告起诉之日）起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；四、反诉被告营口第三纺织有限公司在本判决生效后十日内赔偿反诉原告营口市中天建筑工程有限公司停工损失761781.83元；五、驳回反诉原告营口市中天建筑工程的其他诉讼请求。案件受理费人民币23800元（原告已预交），由原告承担。反诉费46954元（反诉原告已预交），由反诉原告承担16264元，反诉被告承担30690元。工程造价鉴定费20万（原、被告各向鉴定所预交10万元），由反诉被告承担；损失评估费15万元（反诉原告预交），由反诉原告承担131280元，由反诉被告承担18720元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人三纺公司提出原审中评估所以评代审，擅自改变合同双方当事人对固定价格的约定，自作主张用网刊指导价格予以评估，如若按此方式审理这类案件，任何建筑商如果以低于网刊指导价格得到签订合同的机会，然后中止合同提起恶意诉讼，都可以得到网刊指导价格作出的、且远远高于原合同约定的价格，有失公平公正一节，因辽宁嘉信工程造价咨询有限公司的该造价鉴定系受本院技术处委托，程序合法，原审法院据此判决并无不当；关于上诉人提出其已经支付的20%作为大型屋面板材料采购款，该款应变更为支付的工程款，原审法院对此不予合法认定错误一节，因大型屋面板的采购虽经过双方的协商，但并没有中天公司同意其采购的相关证据，且中天公司对此并不认可，故上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出工程质保金360,669元，按照合同约定该款应在工程验收合格后三年内按比例返还给中天公司，原审将该款也计算在违约之列错误一节，因涉案工程并未完工，双方合同已经解除，原审法院并未将质保金列入已付工程款并无不当，上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出案涉工程款的发票中天公司一直没有提供，其有权扣留发票额对应的税款501，750元一节，因是否开具发票，与本案不是同一法律关系，上诉人可另行主张权利，故上诉人扣留欠其发票额对应的税款501，750元的主张本院不予支持；关于上诉人提出原审认定其具有拖欠付款违约的事实，与事实不符，本案存在未付工程款的事实，但这是因为尚未达到给付工程款的时间节点，原审没有考虑付款节点的问题，偏面认定干了活，就应该付款，违背合同约定一节，因上诉人存在给付工程款滞后的问题，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出已完工程中有图纸变更部分70余万元，按合同约定，变更部分的工程款应在工程竣工验收合格后结算，原审将该款也计算在违约之列错误一节，因该案工程并未施工完毕，双方合同已经解除，因此对于70万元的变更部分，不存在还需竣工验收合格后给付的问题，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持；关于上诉人提出认定其违约证据不足，原审法院没有考虑以上六点和造价有关的事实，必然导致我方出现了逾期支付工程款的错误事实，如果支持我方以上五点意见，则截止诉讼我方拖欠工程款的数额是662,071.27元（同嘉信评估比较），而不是原审认定的2,224,490.27元一节，因上诉人的该项上诉主张没有足够的证据予以证明，故本院不予支持；关于上诉人提出佳成公司的《停工损失评估》委托程序违法、结论错误，不应作为定案依据一节，因该《停工损失评估》报告，系法院委托，程序合法，上诉人没有提供足够的证据予以证明，故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出中天公司违约在先，被上诉人承包上诉人工程后，非法将工程转包给不具有施工资质和经济实力的李文余一节，根据双方签订的《工程承包合同》第十六条，明确约定项目经理为李文余，故上诉人的该项上诉主张本院不予支持；关于上诉人提出案涉工程中天公司违约在先，拖延工期已达八年余，严重影响了我方的企业搬迁计划，给其造成重大经济损失一节，因上诉人的该项上诉主张没有足够的证据予以证明，故本院亦不予支持。综上，三纺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30690元，由上诉人营口第三纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇一九年十二月四日法官助理张弘书记员郎爽