辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）辽行申1737号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑文祥，男，1964年1月25日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：郭仁雨，辽宁昌汉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连金普新区董家沟街道办事处。住所地：辽宁省大连经济技术开发区淮河东路157号。法定代表人：侯克勤，主任。委托诉讼代理人：孙爱萍，辽宁竞业律师事务所律师。再审申请人郑文祥因与被申请人大连金普新区董家沟街道办事处（以下简称董家沟街道办事处）确认拆除行为违法并赔偿一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02行终34号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。郑文祥申请再审称，1.郑文祥的经济损失是客观存在的，在赔偿明细中列明的轻钢彩板一项经济损失就达20余万元，猪舍、料池、房屋、料房毁损是被双方认定的事实，直接损失也达20余万元，大连市中级人民法院仅依据违反法定程序的董家沟街道办事处单方委托作出的大盛鸿评报字（2018）第8号《资产评估报告书》直接确认损失价值22800元，明显违反公平、公正原则，完全没有尊重客观事实。2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应由被告就损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，结合本案应由董家沟街道办事处承担举证责任并申请鉴定。在诉讼中，董家沟街道办事处既未向法院申请指定鉴定机构予以鉴定，未就委托的鉴定机构告知郑文祥，鉴定文书也没有按法定程序送达郑文祥，其私自的委托鉴定行为明显违反申请鉴定程序。特别是在一审中，郑文祥按法定程序申请鉴定，法院指定的鉴定机构以现场已毁损、无法分辨为由予以退鉴。董家沟街道办事处违反法定程序委托的鉴定机构仅根据退鉴的鉴定材料，未至现场测量采集任何材料直接作出鉴定结果，明显有违客观公正，此鉴定结论二审法院不应予以采纳。据此作出的判决缺乏事实和法律依据。3.郑文祥的猪舍及临时建筑，在没有任何法律文书予以佐证的情况下，不能直接被确认为违章建筑。郑文祥的房屋及猪舍已建成二十余年之久，《中华人民共和国城乡规划法》于2007年才实施，法不溯及既往，以后法约束前行为显然违反立法宗旨。二审法院在未查明案涉建筑客观事实的情况下，认定郑文祥的涉案建筑为违法建筑明显不妥，对其他经营损失不予支持与缺乏事实依据，有违客观公正。请求撤销二审判决，依法再审并予以改判。董家沟街道办事处辩称，1.原审判决认定案涉被拆除猪舍等属于违法建筑，依据充分。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》和1993年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》以及2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》均规定，在规划区内建设建筑物、构筑物或者其他设施，必须办理审批手续，取得规划许可证，否则相应规划行政主管部门有权责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。郑文祥承认其在承包土地上所建包括案涉被拆除建筑在内的建筑物、构筑物等均未履行任何审批手续，原审判决认定案涉未办理建筑审批手续，应当认定为违法建筑依据充分。建设案涉违法建筑的行为对规划的影响处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终不应认定为超过行政处罚追究时效。2.原审判决采信大盛鸿评报字（2018）第008号《资产评估报告书》，确定本案赔偿数额22800元并无不当。在本案二审审理期间，答辩人依法委托大连盛鸿资产评估事务所对案涉拆除资产材料费的市场价值进行评估。在评估过程中采用了原大连市勘察测绘研究院有限公司出具的书面材料中郑文祥现场指认位置测量数据形成的《技术报告》。大连盛鸿资产评估事务所查看了现场情况，并依据上述《技术报告》中所记载的郑文祥指认位置测量数据及相关规范作出大盛鸿评报字（2018）第008号资产评估报告书，确定案涉拆除资产材料费的市场评估价值为22800元，依据充分。答辩人委托鉴定机构对案涉被拆除建筑物构筑物等资产材料费的市场价值进行评估，依法可以自行委托，也可以通过法院委托。答辩人在诉讼过程中自行委托具有相应资质的评估机构进行评估不违反法律规定。3.原审判决未支持郑文祥主张的生猪损失和经营损失，法律依据充分。郑文祥在2014年9月12日的承诺书下方明确写明猪舍两处，猪270头。郑文祥在申请书中所述其有生猪610头，丢失10头，不是事实，也没有提供证据证明实际存在其所主张的损失。郑文祥的猪舍属于违法建筑，又未能提供证据证明其经营合法，无权要求赔偿其经营损失，原审判决未支持其经营损失法律依据充分。本院审查查明，2019年7月12日，中共大连金普新区工作委员会办公室、大连金普新区管理委员会办公室作出《关于正式启用新区管委会各部门公章的通知》，决定于2019年7月15日起，原“大连经济技术开发区董家沟街道办事处”公章不再使用，启用“大连金普新区董家沟街道办事处”公章。本院认为，本案的争议焦点有两个，一是董家沟街道办事处实施的强制拆除行为是否违法，二是郑文祥是否应获得国家赔偿。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，郑文祥的猪舍未办理建设审批手续，郑文祥对此也无异议，应当认定为违法建筑。但董家沟街道办事处在拆除前，没有证据证明履行了公告程序，也未给予郑文祥申请行政复议或提起诉讼的期间。原审法院确认董家沟街道办事处的强制拆除行为违法，于法有据。关于郑文祥提出不应适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对案涉建筑强制拆除的主张。1993年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。郑文祥未按上述规定进行审批的情形下，建设了案涉建筑，且其违法状态持续到被强制拆除时，董家沟街道办事处按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对案涉建设强制拆除，适用法律并无不当。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权时侵犯当事人财产权，造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。违法建筑物、构筑物中的建筑材料及当事人的养殖物属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料、养殖物等合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号）第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。本案中，郑文祥申请对强制拆除行为造成的损失赔偿数额进行司法鉴定，一审法院依法经大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对毁损的房屋、料房、猪舍、料池鉴定测量。2017年7月21日，大连市勘察测绘研究院有限公司以现场已毁损，无法分辩，双方当事人对测绘位置及面积有异议为由予以退鉴。在本案二审程序中，董家沟街道办事处向二审法院提供了大连盛鸿资产评估事务所于2018年3月14日作出的大盛鸿评报字（2018）第008号《资产评估报告书》，其中评估对象的基本情况与大连市勘察测绘研究院有限公司根据郑文祥的现场指认位置测量数据一致，最终评估价值为22800元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案董家沟街道办事处提供的鉴定报告虽是董家沟街道办事处自行委托作出的，但郑文祥没有证据足以反驳并申请重新鉴定，大连市中级人民院对该评估报告予以采信，据此确认董家沟街道办事处赔偿郑文祥房屋、料房、猪舍、料池损失共计人民币22800元，符合上述规定。另外，郑文祥提出其有生猪600余头，因董家沟街道办事处将600余头生猪圈于2个圈内，以致生猪跑丢10头，低价出售270头，请求赔偿该项损失共计87500元。郑文祥对其主张的该项损失未提供任何证据予以证明，且根据强制拆除当天形成的《公证书》（[2014]金证经字第534号）所附的光盘，郑文祥亲笔在《承诺书》下方载明“猪270头”，对郑文祥主张的该项损失，本院不予支持。关于郑文祥提出的经营损失，因案涉建筑为违法建筑，且郑文祥未提供合法经营的相关手续，因此对其提出的经营损失本院不予支持。综上，郑文祥的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回郑文祥的再审申请。审判长  孙弘达审判员  刘 毅审判员  席铁斌二〇一九年十二月十七日法官助理刘冰书记员刘博