广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初14423号原告：刘就胜，男，1981年11月27日出生，汉族，住广东省增城市。被告：广东环宇包装有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大岭山湖畔路11号18栋。统一社会信用代码为91441900MA4WQB8L82。法定代表人：张海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵文清，广东文宁律师事务所律师。原告刘就胜诉被告广东环宇包装有限公司劳动争议一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用简易程序，并于2019年9月11日和2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告刘就胜，被告广东环宇包装有限公司的委托代理人赵文清到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。原告刘就胜向本院提出诉讼请求：确认被告单方与原告解除劳动合同是违法行为，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。后原告变更诉讼请求为1.判令被告支付原告双倍经济补偿金15000元（7500/月×2）；2.判令被告支付原告2019年3月28日至2019年3月29日的工资差额38.36元（15000元÷21.75×2－1340.95元）；3.判令被告支付原告2019年4月1日至2019年4月30日的两个周六的加班费2758.62元（15000元÷21.75×2×200%）；4.判令被告支付2019年5月1日至2019年5月16日工资和加班费差额1771.84元[（15000元÷21.75×11－276.47－84－57.52）+（15000元÷21.75×1×200%）－6779.69]。事实及理由：原告于2019年3月28日进入被告处工作，任高级设计师一职。双方签订劳动合同，月实际发放工资为15000元，每日工作8小时、每周工作5天，每月两周六加班，加班有打卡记录。原告在试用期期间工作表现良好的，工作上未犯错误，准时上下班，认认真真的工作，积极配合公司把工作完成。2019年5月16日下午，原告先是被被告部门负责人口头辞退，后人事行政向原告发出试用期辞退离职证明，又不肯支付经济补偿金。原告被违法解除后一下子生活失去经济来源，仲裁这段时间都是处于失业状态，生活困难，被告没出书面辞退通知书原告也拿不到失业保险，按照劳动法，从情理和法理被告做法属于违法辞退。一、用人单位需要在劳动者入职时约定具体的考核标准。既然约定了试用期，用人单位应根据本单位的经营状况，应制定相应的考核标准，该考核标准要合法、明确、具体，可操作，并且一定要在入职时和劳动者明确约定，不能在试用的过程中随意提高考核标准，否则难以对劳动者产生约束力，而不是在试用过程中随意认定劳动者合格或不合格。二、用人单位要有证据证明劳动者考核不达标，不符合约定的录用条件。用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的，必须要对不符合录用条件进行举证，具体的就是考核标准不达标。试用期考核表是在2019年5月13日由被告人事张洪拿给原告来填写，当时也不清楚考核表是用来辞退原告试用期不合格的凭证，所以原告如实地填写完自评和代表性事件陈述或附件名称，并按要求自评后在员工签名处签名，然后交由部门主管评价，在试用期考核表上签名。后面部门主管的评价结果原告完全不知，直到申请仲裁开庭时才看到考核表上部门主管的评价。在2019年5月15日部门主管评价的低分和结论：不适用应辞退，也没证据证明低分的原因和试用期不合格，是被告部门主管随意填写的，缺乏具体标准，亦未能说明原告得分较低的具体原因，被告也没有证据证明有考核标准和考核不达标。综上，被告依据该考核表结果即认定原告不符合录用条件有失公正。三、原告在试用期间设计的方案都被认可，在微信工作沟通记录有记录，何来的试用期不合格。原告在被告处工作平时沟通的方式都是通过微信沟通和处理工作，已经按计划完成每项工作，有记录原告的设计工作是被大家认可的，虽然在仲裁时被告不确认原告提供的微信工作沟通记录，但是事实是存在的，有微信的原始证据，在仲裁时被告提供的证据跟原告微信记录证据也有关联性。被告说原告设计是抄袭，如何定义抄袭的标准？原告参考网上的图片只是作为设计的一种工作方式，这种做法都是按被告部门主管意思去做，完全服从公司部门主管的安排，如果觉得原告这种做法不对可以提出来，予以改正，所以不是辞退的合法理由。因为新客户没跟公司签合同和付诚意金也没有对设计有明确的要求和具体的方向性，只要求提个案来看看，作为设计师不知道客户想要什么样的，为了不盲目、浪费时间和精力采取的一种做法，被告提交原告设计作品只作设计思路规划意向图也叫提案，目的是引导客户对设计要求具体法的一种做法，不是最终方案。原告在被告处工作了1.5个月设计的方案很多大部分被认可，如果工作能力不行早就被辞退了，在工作期间积极配部门主管的安排，未犯错，也未对被告造成损失，所以被告这种做法不足以辞退原告，而且在入职时和试用期间没有明确约定，这都是被告随意找的一种不合法的理由，被告解除是要有法律依据的，无规章制度和法律规定解除是违法的。因原告不服仲裁裁决，遂向法院起诉，维护自身的合法权益。被告广东环宇包装有限公司辩称：1.原告存在伪造工作经历、入职欺诈及不能胜任工作岗位的情形。原告应聘的工作岗位是高级设计师，但原告到岗后不能独立进行设计，反而通过抄袭他人的设计来应对被告下达的工作任务，原告不能胜任工作。因此，基于以上原因，原告在试用期内不合格，被告依法解除与原告的劳动关系，合法有据，原告要求被告支付双倍经济补偿金没有事实及法律依据。2.原告要求被告支付加班费理由不能成立。一是原告在申请仲裁时未就加班费申请劳动仲裁，而在诉讼中直接要求被告支付加班费，依据劳动争议案件仲裁前置的法律规定，被告请求驳回原告该项诉讼请求。二是依据被告提交的证据，被告已经足额向原告支付工资等款项。从双方签订的劳动合同可以证明原告的每月工资为1720元，而被告实际向原告发放的工资的金额远超该工资金额，实际发放的工资已经包含了加班费。另，根据被告提交的职员工离职结算表，被告每月向原告发放的工资是综合工资，包括加班费，原告也在该表上签字确认。综上，被告请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院查明的事实如下：一、入职时间、职务：2019年3月28日，高级设计师。二、双方签订劳动合同的情况：原、被告双方已签订劳动合同。三、约定合同固定期限、试用期时间：劳动合同约定合同固定期限为2019年3月28日至2022年2月27日；试用期为2019年3月28日至2019年6月27日。四、解除劳动关系情况：原告在被告处上班至2019年5月16日。被告主张因原告存在伪造工作经历，抄袭他人作品的行为，被告于2019年5月16日以原告试用期不合格为由，解除与原告的劳动关系，符合法律规定，故被告无须向原告支付解除劳动关系经济补偿金，并提交了员工入职履历表、试用期考核表、离职申请表、职员工离职结算表、民事判决书、深圳法院网上诉讼服务平台截图、被告网上招聘人员信息截图、员工投递履历截图、简爱珠宝盒设计方案及金毛毫茶叶外包装设计稿、网上原稿图片予以证明。其中，被告提交的试用期考核表显示上级评价分为43分，自评分为80分，用人部门意见为不适应现有工作岗位。原告对于被告提交的员工入职履历表、试用期考核表、职员工离职结算表、简爱珠宝盒设计方案及金毛毫茶叶外包装设计稿、网上原稿图片的真实性予以确认；对离职申请表、民事判决书、深圳法院网上诉讼服务平台截图、被告网上招聘人员信息截图、员工投递履历截图的真实性不予以确认，并主张设计方案时间紧张，原告根据上司的要求在网上寻找作品给客户审阅，并不是抄袭，上述设计方案及设计稿均是初稿，需要多次修改才能最后定稿；原告在被告处工作已设计多样作品，均得到客户的认可，并已投入生产；被告未与原告约定试用期考核标准，且被告提交的试用期考核表是在原告签字确认后再由被告填写评价试用期的分数，原告并不清楚该表是用于评定原告是否适用该岗位的认定结果，且被告的主管并未说明原告试用期评定分数低的理由。另，原告主张其设计的简爱珠宝盒设计方案及金毛毫茶叶外包装设计稿得到客户及上司的认可，其不存在抄袭及不能胜任工作的情况，并提交了微信聊天记录予以证明。被告对于原告提交的微信聊天记录的真实性不予确认。五、离职前工资情况及加班费支付情况：原、被告均确认被告已向原告支付了2019年3月的工资1340.95元、2019年4月的工资14238.28元、2019年5月的工资6779.69元。原告主张其每日工作8小时、每周工作5天，每月两个周六加班，每月平均工资15000元；被告未足额向原告支付2019年3月工资及2019年4月和5月的加班费。被告主张原告诉请工资差额及加班费未经过劳动仲裁，且根据双方签订的劳动合同约定原告的月工资为1720元，故被告每月向原告支付的工资已包括加班费。六、劳动仲裁申诉请求：被告于2019年5月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，请求裁决：被告单方面与原告解除劳动合同是违法行为，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。七、仲裁裁决结果：驳回原告提出的所有仲裁请求。以上事实，有原告提供的终局裁决书及送达回证、离职证明、试用期考核表、微信聊天记录，被告提交的员工入职履历表、试用期考核表、离职申请表、员工离职结算表、考勤明细列表、工资表、劳动合同、民事判决书、深圳法院网上诉讼服务平台截图、广东环宇包装有限公司网上招聘人员信息截图、刘就胜网上投递履历截图、简爱珠宝盒设计方案及金毛毫茶叶外包装设计稿、网上原稿图片，以及本案的庭审笔录附卷为证。本院认为：本案为劳动争议。原告与被告已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照合同约定及相关劳动法律、法规履行各自的义务。本案的争议焦点为一、被告是否须向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金；二、原告诉请的工资差额及加班费是否合法有据。关于争议焦点一。被告主张因原告存在欺瞒履职情况及抄袭网上设计作品的情形，故被告以原告试用期考核不合格为由解除双方劳动关系，符合法律规定。原告主张被告以其试用期不合格为由解除双方劳动关系属于违法解除。对此，分析如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，劳动者在适用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。原告主张被告未与其约定录用条件及考核标准，故被告不能随意以不符合考核标准为由解除双方劳动关系。本院认为，本案原告的工作岗位是高级设计师，因该工作岗位对劳动者的技术要求较高，故不同于一般员工的录用条件。根据被告提交的试用期考核表、离职申请表、简爱珠宝盒设计方案及金毛毫茶叶外包装设计稿、网上原稿图片等证据，结合原告的陈述，原告上述设计作品确实为根据网上作品修改而来，原告主张是根据上司的要求在网上寻找作品，但未提交证据证明，本院不予采信。原告作为一名高级设计师，应向用人单位提供其自行创作的设计作品，这是该岗位的基本要求，无须明确约定，故被告以原告设计产品不符合要求，不能胜任工作岗位为由解除双方劳动关系，理由合理，且不违反法律规定，不属于违法解除劳动关系的情形。因此，原告诉请被告支付违法解除经济补偿金，依据不足，本院不予以支持。关于争议焦点二。由于原告在本案劳动仲裁阶段未对工资差额及加班费提起劳动仲裁，该诉请未经劳动仲裁前置程序处理，故本院对于该诉请不予处理，原告可就此另行申请劳动仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告刘就胜与被告广东环宇包装有限公司之间的劳动合同关系已经解除；二、驳回原告刘就胜的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，原告刘就胜申请免交，本院予以准许。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判员  胡敬钊二〇一九年十二月二十七日书记员  吴玲芝