贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7792号上诉人（原审原告）：贵州世邦担保有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦147室。法定代表人：王琼，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师，执业证号：15201201510127860。委托诉讼代理人：陈浩，男，1987年1月23日出生，土家族，住贵州省德江县。被上诉人（原审被告）：贵州乌当农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段164号附9号臣功新天地16幢。法定代表人：韩迪，该银行董事长。委托诉讼代理人：廖远玲，女，1992年10月13日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：**陶，女，1992年4月10日出生，住贵州省贵阳市乌当区。原审第三人：贵州铭星建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路289号睿力上城A4栋1-4。法定代表人：龙江，该公司董事长。上诉人贵州世邦担保有限公司（以下简称：世邦担保公司）与被上诉人贵州乌当农村商业银行股份有限公司（以下简称：乌当农商行）、原审第三人贵州铭星建筑工程劳务有限公司（以下简称：铭星劳务公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人贵州世邦担保有限公司的委托诉讼代理人蒋文炼、被上诉人乌当农商行的委托诉讼代理人廖远玲、**陶及原审第三人铭星劳务公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人世邦担保公司的上诉请求：1、请求撤销（2019）黔0112民初2169号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人8,065,122.62元及资金占用期间的利息（利息从2016年12月14日按月息12.6105%计算至本息付清时止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案中，乌当农商行在诉讼中并未将上诉人列为共同被告，应当视为放弃对上诉人主张权利。且其主动撤回执行申请的行为，加重上诉人的保证责任，应在上诉人放弃物的范围内减免上诉人的保证责任。在（2016）黔01民初183号民事判决已经解决了第三人与被上诉人之间的金融借款债务，被上诉人已经实现了金融借款债权，其后是执行的事情，至于被上诉人是否申请撤回对生效的183号判决强制执行，是其对自己权利的处分，现，被上诉人扣划上诉人的保证金实际上是一个重复的主张权，也不符合生效判决的内容，其划扣上诉人保证金明显是缺乏事实和法律依据，上诉人要求返还，应当予以支持。被上诉人乌当农商行辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当继续驳回上诉人的上诉请求，上诉人对该笔贷款业务承担连带保证责任，毋庸置疑，我行扣划保证金的事实有合同的约定，是受法律保护的，上诉人上诉理由不成立，应当驳回。原审第三人铭星劳务公司辩称，当时实际被上诉人明知可以申请判决书来实现债权，是在工作中方便，直接扣划了，也不申请执行，其多次放弃申请执行的权利，是第三人和上诉人的关系，是第三人和被上诉人合作过程中，也进行了保证责任，是一种混淆，是其内部的行为，作为第三人来说，是有资产抵押的，可以处置资产来实现本地债务的债权，在其申请过程中，多次撤回申请执行，因为第三人和上诉人之间，涉及到上诉人和第三人业务过程，被上诉人担保业务过程中出现，对于被上诉人业务中有一些混淆概念。世邦担保公司向一审法院提出诉讼请求：１、被告返还原告8,065,122.62元及资金占用期间的利息（利息从2016年12月14日起按月息12.6105‰计算至本息付清时止）；２、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年2月4日，乌当农商行与铭星劳务公司签订《授信合同》，由乌当农商行向铭星劳务公司提供700万元的授信额度，有效期为一年。同日，世邦担保公司与乌当农商行签订《保证合同》（合同编号：筑乌农信北衙分社保字第20150070－2号），约定世邦担保公司对铭星劳务公司与乌当农商行依《授信合同》所形成的债务提供连带责任保证，保证范围为本金700万元及利息、违约金、赔偿金和为实现债权而发生的一切费用，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止，该保证合同第九条还对应付款项的划收进行了约定“对于甲方（世邦担保公司）在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方（乌当农商行）可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户中直接予以划收。本条约定视为甲方对乙方直接划收款项用于偿还贷款本息的不可撤销授权。”与此同时，乌当农商行还与重庆川嘉房地产开发有限公司签订《抵押合同》及《保证合同》，约定重庆川嘉房地产开发有限公司铭星劳务公司的上述债务提供抵押担保及保证责任。此外，罗英均、李迪作为重庆川嘉房地产开发有限公司股东、罗锦莲、龙高俊作为铭星劳务公司股东向乌当农商行分别出具《股东会决议》，同意对上述债务承担连带保证责任。2015年2月6日，乌当农商行与铭星劳务公司签订《流动资金借款合同》，由乌当农商行贷款700万元给铭星劳务公司，借款期限自2015年2月6日至2016年2月5日，贷款利率为月息8.407‰，逾期利率为贷款利率基础上加收50%。此后，铭星劳务公司未按期还款，乌当农商行遂于2016年1月28日以金融借款合同纠纷将铭星劳务公司、重庆川嘉房地产开发有限公司、罗英均、李迪、罗锦莲、龙高俊诉至贵阳市中级人民法院，该院于同年8月24日以（2016）黔01民初183号民事判决书判决：１、铭星劳务公司于本判决生效之日起15日内归还乌当农商行借款本金700万元及利息（贷款利息从2015年12月21日起按月息8.407‰计算至2016年2月5日止，逾期利息从2016年2月6日起按月息12.6105‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；２、乌当农商行对重庆川嘉房地产开发有限公司名下的抵押房产进行变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权；３、重庆川嘉房地产开发有限公司、罗英均、李迪、罗锦莲、龙高俊对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。该判决生效后，乌当农商行申请强制执行，该案在执行过程中，乌当农商行提出撤回执行申请，贵阳市中级人民法院于2018年8月16日作出终结执行的裁定。另查明，2016年6月30日，世邦担保公司向乌当农商行出具《扣划保证金承诺书》，表示对铭星劳务公司在该行的前述债务承担全额连带责任保证，承诺在2016年7月20日前存入780万元，并办妥止付和权利质押手续，2016年6月30日至7月20日，以陶菊英存款1,000万元作为阶段性担保，若此期间1,000万元款项被转走或出现查封冻结情况，同意立即扣划其存放在该行基础保证金用于代偿700万元本金及利息。2016年12月14日，乌当农商行将世邦担保公司保证金8,065,122.62元转账至铭星劳务公司账户，再从该账户上划扣8,065,122.62元用以抵偿铭星劳务公司的贷款本金及利息。一审法院认为，原告世邦担保公司与被告乌当农商行于2015年2月4日签订的《保证合同》，是基于第三人铭星劳务公司与乌当农商行依《授信合同》所形成的债权债务关系而订立，是原、被告之间的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。乌当农商行向第三人铭星劳务公司发入贷款700万元后，铭星劳务公司未按期归还本金700万元及利息，根据《保证合同》的约定，世邦担保公司对此应当承担连带保证责任。本案争议的焦点在于乌当农商行在向贵阳市中级人民法院提起诉讼的过程中，未将世邦担保公司列为被告，判决生效后，世邦担保公司是否还应当承担连带保证责任？一审法院认为，世邦担保公司仍应当承担连带保证责任，理由如下：首先，被告乌当农商行未明确表示放弃对原告的保证权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”的规定，债权人可以选择起诉对象来行使诉权，法律所赋予的权利是行使选择权而不是行使放弃权，债权人选择向部分保证人行使权力不代表放弃对另外一部分保证人的权利，除非债权人自行做出放弃对其他保证人主张权利的意思表示。本案中，乌当农商行未以明示方式放弃对世邦担保公司的保证责任，其有权选择起诉任何一名保证人或抵押权人，法院不能以乌当农商行未对世邦担保公司提起诉讼，就认定乌当农商行放弃对世邦担保公司的诉权，世邦担保公司仍有义务承担保证责任。其次，本案并无其他导致保证责任消失的情形。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，乌当农商行行使保证权利尚在保证期内，有权向保证人主张保证权利。并根据保证合同第九条的约定直接对世邦公司在该行及分支机构账户上的款项进行划扣。且中院已作出中止执行程序裁定，该划扣行为并非重复划扣。第三，关于世邦担保公司向乌当农商行出具《扣划保证金承诺书》的效力。世邦担保公司认为保证责任是附条件的，该条件未成就，其不应当承担保证责任。该承诺书系世邦担保公司的单方意思表示，而双方签订的保证合同系双务合同，该合同对保证范围、保证责任等进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，世邦担保公司有义务承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条第二款之规定，经一审法院审判委员会决定，判决如下：驳回原告贵州世邦担保有限公司的诉讼请求。案件受理费35,160元，由原告贵州世邦担保有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审一致。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：债权人仅向部分保证人主张承担连带担保责任，并取得生效判决后，是否还有权利向其他保证人主张承担连带担保责任及份额。首先，上诉人主张乌当农商行在已作生效判决的另案中，并未将上诉人列为共同被告，应当视为放弃对上诉人主张权利，本案实则是违反了民事诉讼“一事不再理”的原则。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”，本案与上诉人主张另案中并不存在法律规定构成重复起诉的情形。另，被上诉人作为债权人有权向共同保证人中的任何一人主张权利，被上诉人在另案中虽然没有起诉上诉人，但不影响其直接根据合同约定行使合同权利。上诉人作为连带保证人应对原审第三人铭星劳务公司所欠债务承担连带保证责任，不能以被上诉人在另案中，未把其列为共同被告为由免责，因此，上诉人的上诉理由本院不予支持。再次，上诉人主张被上诉人主动撤回执行申请的行为，加重了上诉人的保证责任。本院认为，根据双方签订的《保证合同》约定的保证担保范围，债权人即被上诉人乌当农商行可以要求保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，乌当农商行主动撤回执行申请，是对其自身权利的处分，并不存在加重其他上诉人合同义务的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,160元，由上诉人贵州世邦担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月六日书记员  李敏