江苏省盐城市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）苏09刑终705号原公诉机关江苏省东台市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭来根，男，1965年6月9日出生，汉族，劳务人员，住江苏省兴化市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审。经原审法院决定，于2019年8月23日被逮捕。现羁押于东台市看守所。辩护人姜桂云，江苏明盈律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人冯某，男，1966年10月27日出生，汉族，江苏枫叶纺织有限公司总经理，住东台市。江苏省东台市人民法院审理江苏省东台市人民检察院指控原审被告人彭来根犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人冯某提起附带民事诉讼一案，于2019年9月26日作出（2019）苏0981刑初112号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人彭来根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月3日上午10时许，冯某与被告人彭来根在东台市五烈镇344国道发生行车纠纷，冯某驾驶苏Ｅ×××××轿车将彭来根驾驶的三轮摩托车逼停至东台市双剑服装厂东门西侧路北，冯某随即下车来到彭来根的三轮摩托车驾驶室处，二人发生口角，随后双方互相推搡揪扭，在此过程中，彭来根致冯某后某倒地，且头部着地受伤，彭来根压在冯某身上。数分钟后，冯某才缓慢从地上爬起。因群众报警，民警到现场处置，冯某自认为受伤不严重，在民警主持下与彭来根达成互不追究法律责任的协议，双方先后离开现场。冯某驾车离开现场后，因头部受伤出现症状，找不到回单位的路，直到次日上午其亲属杨某乙等人才在五烈镇薛岗村一组的小路上找到冯某。后冯某亲属发现其伤情较为严重，遂将冯某送至医院救治，并向公安机关报案。经鉴定，冯某外伤致脑挫裂伤，损伤程度构成轻伤一级；外伤致枕骨骨折、蛛网膜下腔出血，损伤程度均构成轻伤二级。被告人彭来根明知他人报警，仍在现场等候处理；冯某的亲属再次报警后，民警又将彭来根从其家中传唤至公安机关，归案后彭来根如实供述了犯罪事实，后又翻供，一审庭审中亦未能如实供述犯罪事实。另查明，冯某受伤后在苏州大学附属第一医院、苏州大学附属第一医院广慈分院治疗，先后住院33天，共计支付医疗费76777.95元。案发时，冯某在江苏枫叶纺织有限公司工作。彭来根至今未赔偿冯某的损失。认定上述事实的证据有：被告人彭来根在侦查阶段的供述和辩解，被害人冯某的陈述，证人王某等人的证言，东台市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，东台市公安局制作的辨认笔录，视听资料，发破案经过、到案经过说明，医疗费票据及出院记录等。原审法院认为，被告人彭来根故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯我国刑法，构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。鉴于被害人冯某在本案中存在过错，酌情对彭来根从轻处罚。同时，公民的健康权受法律保护，冯某因彭来根的故意伤害行为而遭受伤害，其有权获得赔偿。彭来根在承担刑事责任的同时，依法还应承担相应的民事赔偿责任。经审核，根据冯某主张和提交的证据，其因受伤造成的损失为：1.医疗费74801.63元；2.护理费34天×80元/天=2720元；3.误工费109天×160元/天=17440元；4.营养费34天×15元/天=510元；5.住院期间伙食补助费33天×30元/天=990元；合计96461.63元。冯某对本案的引发存在过错，故在赔偿责任方面，认定彭来根承担70%的责任，冯某承担30%的责任，则彭来根应承担的赔偿金额为96461.63元×70%=67523.14元，冯某自担28938.49元的损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告人彭来根犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人彭来根于本判决生效之日起30日内赔偿附带民事诉讼原告人冯某因其受伤造成的各项损失合计人民币67523.14元；驳回附带民事诉讼原告人冯某的其他诉讼请求。上诉人彭来根的上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人无罪，并驳回附带民事原告人冯某的全部诉讼请求，或者发回重审。辩护人的辩护意见为：原审判决认定事实和适用法律错误，审理程序违法，量刑过重，应当判决上诉人无罪或发回重审。上诉人彭来根及其辩护人的上诉理由主要有：（一）原审法院审理程序违法。1.公诉机关未当庭播放视听资料；2.上诉人和原告人已经签订调解协议，明确表示互不追究责任，原告人不应当提起附带民事诉讼；3.原告人的代理人不具备代理资格；4.原告人未进行“三期”鉴定，原判直接认定相关损失错误；5.上诉人在一审中提起反诉，并申请对损伤进行鉴定，一审未予答复。（二）原审法院违法证据裁判原则。1.上诉人系文盲，相关讯问笔录未向上诉人宣读，不具有合法性，应予以排除；2.2018年4月25日、5月9日和2019年1月10日共三份讯问笔录，上诉人拒绝签字，公诉机关不能证实该笔录的真实性和合法性，不能作为证据使用。（三）原审法院认定事实和适用法律错误。1.被害人的先行不法行为严重危及上诉人的人身安全，上诉人在此情形下，也没有对被害人动手，只是进行避让，一审认定双方互相推搡揪扭，系事实认定错误。2.现有证据无法证明被害人伤情系上诉人造成；3.即使上诉人对被害人实施反击行为，上诉人也属于正当防卫，不具有伤害被害人的故意，一审认定上诉人构成故意伤害，系法律适用错误；4.上诉人具有自首情节，原审未予认定；5.原审认定上诉人承担70%的责任，被害人承担30%的责任，责任划分不当。（四）原审法院对上诉人判处实刑不当，量刑也明显过重。本院二审查明的事实与原审法院相同，认定上述事实的证据均经原审庭审质证，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人彭来根故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被害人冯某对引发本案犯罪存在一定过错，可酌情对上诉人从轻处罚。被害人冯某因上诉人彭来根的犯罪行为遭受物质损失，其有权作为附带民事诉讼原告人要求上诉人承担赔偿责任。关于上诉人彭来根及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1、关于原审审理程序是否合法。（1）涉案现场监控视频能某作为证据使用。根据上诉人的讯问笔录（2018年4月28日15时26分至16时21分），公安机关在侦查期间已向其播放涉案案发现场监控拍摄的视频，上诉人知悉该视频内容，对其真实性没有提出异议；该视频在一审庭审中由公诉人出示，并经上诉人和辩护人质证，上诉人和辩护人均未提出当庭重新播放要求。故原审法院采信涉案视频并作为证据使用，符合法律规定。（2）关于被害人能某提起附带民事诉讼。经查，上诉人彭来根与被害人冯某确实在现场经民警主持达成互不追究对方法律责任的调解协议，但当时民警和被害人均未发现被害人的实际伤情；现查明，上诉人造成被害人脑挫裂伤、枕骨骨折、蛛网膜下腔出血，上诉人的行为涉嫌犯罪，公诉机关已提起公诉，冯某作为被害人，有权要求上诉人承担相应的赔偿责任。原审法院受理被害人提起的附带民事诉讼，根据查明的事实和证据，依法作出刑事附带民事判决，并无不当。（3）关于附带民事原告人的诉讼代理人王桂生的资格。根据规定，附带民事诉讼案件适用民事法律的有关规定。民事诉讼法规定，当事人单位的人员可以作为诉讼代理人。原告人冯某向一审法院提交江苏枫叶纺织有限公司证明和推荐函等材料，证实王桂生系该公司办公室主任，并推荐其作为公司员工冯某的诉讼代理人，故王桂生具备诉讼代理人的资质。（4）关于“三期”鉴定问题。原告人主张的误工费、护理费、营养费期间分别为109天、34天、34天，经查，原告人构成一处轻伤一级，两处轻伤二级，其住院时间为33天；原审法院根据原告人实际伤情、住院治疗情况，结合其诉讼请求和提交的相关证据材料，并咨询相关司法技术部门，确定原告人提出的“三期”期限合理，并无不当。（5）关于上诉人提起反诉问题。经查，上诉人彭来根及其辩护人在一审中并未提交诉状向被害人主张赔偿要求，只是其辩护人在法庭辩论中提出反诉的意见，该意见不符合反诉的法律规定；若上诉人确因原告人行为遭受损害，其可以另行提起民事诉讼。综上，原审审理程序符合法律规定。2、关于上诉人彭来根供述的合法性。上诉人彭来根及辩护人提出上诉人系文盲，部分讯问笔录未向上诉人宣读，部分讯问笔录未签字，该讯问笔录不能作为证据使用。经查，上诉人在侦查期间共作出10份笔录，包括3份询问笔录，7份讯问笔录，其中7份笔录由上诉人核对或向其宣读后，经上诉人签字确定，3份笔录向上诉人宣读后，上诉人拒绝签字。经审查上述笔录和查看部分讯问录像，未发现侦查机关在询问和讯问过程中有违法取证情形；二审核查上诉人文化程度，上诉人陈述其系初识字，与其在笔录中书写“以上笔录我看过，和我说的相符”相印证。故应当认定上诉人知晓其供述内容，其拒绝签字不影响供述的法律效力，上诉人在侦查期间的相关询问和讯问笔录是其自愿作出，其真实性和合法性应予以确认，上述口供均可以作为证据采信。3、关于原判认定事实是否准确。经查，上诉人彭来根开始接受侦查机关询问时，明确陈述其与被害人冯某先互殴后相互推搡，在推搡过程中其用脚将被害人绊倒；后否认其有殴打、推搡行为，并陈述其和被害人没有身体接触。上诉人对其翻供未能作出合理解释，且与在案证据相悖。被害人冯某证实上诉人先用拳头殴打其左眼，后将其摔倒，其头部着地，该陈述得到证人王某、陆某、杨某甲、杨某乙、周某等人证言和现场监控录像等证据的印证，王某、陆某证实有两个人揪打在一起，后一人摔倒头部着地；杨某甲等人证实被害人左眼青了；监控录像证实上诉人和被害人互相推搡，后被害人后某倒地，上诉人压在被害人身上。在案证据已经形成锁链，可以证实上诉人行为致被害人头部受伤。故原判认定事实准确。4、关于原判适用法律是否准确。上诉人彭来根及辩护人提出上诉人系正当防卫、自首，原判划分责任不当。（1）上诉人彭来根到案后开始如实供述其犯罪事实，但后翻供，一审庭审中亦未能如实供述，故依法不构成自首。（2）上诉人和被害人先发生口角，随后互相推搡揪打，均具有侵害对方的主观故意，上诉人不存在防卫意图，不构成正当防卫。（3）原审法院已经结合上诉人和被害人的过错程度、具体行为以及危害后果等因素，确认被害人存在过错，在量刑时对上诉人酌情从轻处罚，并在民事赔偿上减轻上诉人的赔偿责任，认定其承担70%的责任，原判确定的双方过错程度和责任比例合理。故原判适用法律准确。5、关于原判量刑是否恰当。上诉人彭来根及辩护人提出原判量刑过重，上诉人应当判处缓刑。上诉人彭来根故意伤害被害人冯某，致被害人一处轻伤一级，两处轻伤二级，原审判决其有期徒刑一年四个月，量刑并无不当；上诉人在一审中否认犯罪行为，亦没有对被害人予以赔偿，原审判处其实刑符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。上诉人彭来根及其辩护人提出上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 莉 青审判员 孙  婕审判员 姚 海 斌二〇一九年十二月五日书记员 刘阳晋泓