甘肃省兰州市西固区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0104刑初289号公诉机关兰州市西固区人民检察院。被告人樊永，曾用名樊勇，男，1967年6月6日出生，汉族，甘肃省兰州市人，中专文化，无业，住甘肃省兰州市西固区。1987年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年；2001年8月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年；2013年5月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，与2013年4月23日原判刑罚有期徒刑八个月，罚金1000元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，罚金2000元；2015年12月15日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月；2017年4月21日刑满释放。2018年8月17日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留,同年8月31日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人王冰，甘肃诺典律师事务所律师。辩护人杜函霖，甘肃诺典律师事务所律师。兰州市西固区人民检察院以西检公诉刑诉[2018]322号起诉书指控被告人樊永犯贩卖毒品罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。因本案缺乏部分主要证据，两次建议公诉机关补充。公诉机关补充完毕后于2019年10月9日再次移送我院。我院审查受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员路晓峰出庭支持公诉。被告人樊永及其辩护人王冰、杜函霖到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。兰州市西固区人民检察院指控：2018年1月11日，被告人樊永经人介绍认识马姓男子（姓名不详，在逃），樊永以收购毒品进行贩卖为目的与该马姓男子商量贩卖毒品事宜。二人谈拢后樊永根据马姓男子提供的卡号通过自动柜员机存入139000元。2018年8月16日早晨，马姓男子电话联系樊永欲交付毒品，樊永同意购买并约定了交易的方式。当晚20时许，樊永骑摩托车至兰州市七里河区星坪与马姓男子联系，樊永根据其电话提示后在五星坪公墓区附近的栏杆上取上马姓男子事先存放藏有毒品的羊肉，樊永将装有毒品的黑色塑料袋（内装两块毒品）装进自己的背包里，沿南山路骑摩托车将毒品运回至西固区，取出一块毒品藏至木头柜子中的脸盆中，然后骑摩托车将剩余毒品运送至兰州市西固区门口时，在尚未联系吸毒人员进行交易的情况下，即被公安人员抓获。从樊永身上背包内查获用黑色塑料包装的毒品一包，净重：99.99克。2018年8月17日9时10分在兰州市西固区木头柜子中的脸盆中查获黑色塑料包装的毒品一包，净重：99.82克。共计199.91克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品从中均检出海洛因成分。公诉机关认为被告人樊永的行为应以贩卖毒品罪追究刑事责任，其有以下量刑情节：樊永系犯罪未遂，应减轻处罚；系累犯、毒品再犯，应从重处罚；到案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，应从轻处罚。综上，建议判处被告人樊永十二年至十五年有期徒刑。被告人樊永对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，其认为毒品不是他购买的，他向马姓男子转钱并不是毒资，该钱款是马姓男子给他的钱，让他帮忙转到另外的卡上。毒品是马姓男子让他取的，因为他之前吸毒，他取上毒品后就想据为己有。因此他认为自己的行为应构成非法持有毒品罪。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人樊永仅有购买毒品的实行行为。首先，被告人樊永按照马姓男子指定的地点获取海洛因两包，在抓获后毒品被依法查获，对此事实被告人供认不讳。客体上樊永危害了国家对毒品的管理制序，按照主客观一致原则，满足非法持有毒品罪的全部构成要件。2、关于本案毒资，公安机关只有情况说明，未调取到实际的银行转账凭据，仅根据樊永的口供“我想挣点钱”就将其行为推定为贩卖毒品属扩大解释。刘某、任某的证人证言没有其他证据印证被告人樊永有贩卖毒品的犯罪事实存在。客观上，樊永仅将一包海洛因放置在其姐姐家，另一包随身携带，自始至终没有联系上下家、商量交易价格、交付毒品给他人以及获取物质利益等与贩卖毒品有关的着手行为。因此，在没有足够的证据证明被告人持有毒品是为了贩卖的情况下，应将被告人樊永的行为认定为非法持有毒品罪。3、被告人樊永自愿认罪，认罪态度较好，且其所持有的海洛因纯度偏低，依法可从轻处罚。4、如公诉机关指控的贩卖毒品罪成立，则属于犯罪预备。被告人樊永并未开始着手实施该罪，如法庭认定樊永的行为属于以贩卖为目的的收买行为，该行为也不是贩卖毒品的实行行为，应属贩卖毒品罪的预备行为。综上，建议以非法持有毒品罪判处被告人樊永有期徒刑七至八年。经审理查明：被告人樊永经人介绍认识了一位马姓男子。2018年8月16日早晨，该马姓男子电话联系樊永。当晚20时许，樊永骑摩托车至兰州市七里河区星坪与马姓男子联系，樊永根据其电话提示后在五星坪公墓区附近的栏杆上取走马姓男子事先存放藏有毒品的羊肉，樊永将装有毒品的黑色塑料袋（内装两块毒品）装进自己的背包里，沿南山路骑摩托车将毒品运回至兰州市西固区，取出一块毒品藏至木头柜子中的脸盆中，然后骑摩托车将剩余毒品运送至兰州市西固区门口时，被公安人员抓获。从樊永身上背包内查获用黑色塑料包装的毒品一包，净重：99.99克。2018年8月17日9时10分在兰州市西固区木头柜子中的脸盆中查获黑色塑料包装的毒品一包，净重：99.82克。共计199.91克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品从中均检出海洛因成分。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实2018年8月16日,兰州市公安局西固分局禁毒大队在侦办零包贩卖毒品案件时发现一条重要线索：兰州市西固区临洮街四十佳园小区有一男子经常往来小西湖与西固之间，有重大的涉毒嫌疑，获此情报后，该大队立即展开侦查工作，经查，情况基本属实。公安机关于2018年8月17日决定对樊永以运输毒品罪立案侦查。（2）案件来源、抓获经过及发破案经过，证实2018年8月16日西固分局禁毒大队在侦办零包贩卖毒品案件时发现一条重要线索：兰州市西固区临洮街四十佳园小区有一男子经常往来小西湖与西固之间，有重大的涉罪嫌疑，获此情报后，该大队立即在西固区佳园布控，于2018年8月16日23时许，在西固区6号楼202室门口抓获从七里河五星坪购买毒品返回西固准备进行贩卖的被告人樊永，当场从其背包内查获毒品海洛因一包，净重99.99克；后于2018年8月17日9时10分许，在位于兰州市西固区的樊永姐姐家中一木柜的脸盆内查获樊永藏匿的毒品可疑物壹包，净重99.82克。经传唤讯问，被告人樊永对从七里河五星坪购买毒品返回西固的犯罪事实供认不讳。从樊永随身背包内以及在其姐姐家中一木柜的脸盆内提取的毒品检材经兰州市公安局司法鉴定中心鉴定，所送检材均检出海洛因成分。（3）搜查证、搜查笔录，证实公安机关对被告人樊永藏匿毒品的兰州市西固区即樊永的姐姐樊萍家进行了搜查。（4）甘肃省计量研究院检定证书及检定结果，证实公安机关用来称量的计量标准器溯源到国家计量基准。（5）尿样检测送检单、现场检测报告书，证实公安机关对被告人樊永、任某进行了尿检，结果呈阴性。（6）情况说明，证实兰州市西固区门口，与兰州市西固区丽景家园西区6号楼202室门口系同一地点；本案涉及上线马姓男子，系东乡籍少数民族，西固分局禁毒大队正在进一步侦查工作之中，待查实其真实身份情况及犯罪事实后，再行起诉；本案中查获毒品地点为：兰州市西固区门口，以及位于兰州市西固区樊永的姐姐家中。证实兰州市公安局西固分局禁毒大队前往小平房、中鹏玥园、临洮街的工商银行调取当日打款记录，未发现有此记录。该马姓男子的银行账户，被告人樊永已在手机中删除，未能发现该银行账户，故无法调取银行账户信息。证实从查获的毒品海洛因可疑物提取的两份毒品检材，分别送往兰州市公安厅司法鉴定中心做毒品定量分析鉴定，兰州市公安司法鉴定中心从西固分局禁毒大队送检的检材中取样鉴定后将取样检材返回给该大队，该大队将该份取样检材随案移交至西固分局涉案财物管理中心；省公安厅司法鉴定中心将该大队送检的另一份检材全部留存进行鉴定，而后该机构统一保管该份检材，未能返回给该大队。（7）调取证据通知书及通话详单，证实被告人樊永与其供述的号码为152××××9291的马姓男子通话的情况。（8）甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字[2018]242号检验鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实兰州市公安局西固分局民警送检的灰白色粉块状物2包，从中分别取样1.24克和1.31克，检材编号依次为B0242-1、B0242-2，经鉴定，B0242-1中海洛因含量为32.10克/100克（从被告人樊永背包内查获的外用透明塑料袋包裹的块状毒品海洛因壹包，净重99.99克）；B0242-2中海洛因含量为25.75克/100克（从樊永藏匿在樊萍家中一木柜脸盆内外用黑色塑料及透明塑料袋包裹的块状毒品海洛因壹包，净重99.82克）。（9）辨认笔录及照片，证实樊萍对被告人樊永进行了辨认。（10）辨认现场笔录及照片，证实被告人樊永对抓获地兰州市西固区门口、藏匿毒品地兰州市西固区内一木柜脸盆处进行了辨认。（11）现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及现场照片：证实公安机关对兰州市西固区进行了现场勘查。（12）刑事判决书、释放证明书：证实被告人樊永曾于1987年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，2001年8月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2013年5月22日、2013年4月23日因犯贩卖毒品罪被合并执行有期徒刑一年，2015年12月15日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，2017年4月21日刑满释放。（13）基本信息及户籍证明：证实被告人樊永已达应负刑事责任年龄。（14）视频光盘二张，证实公安机关审讯被告人樊永以及称量毒品的情况。2、物证（1）提取笔录、毒品扣押笔录、扣押笔录及照片随案移交物品、文件清单，证实公安机关从被告人樊永背包中查获“摩托罗拉”牌黑色直板手机一部，电话号码150××××9330；中国农业银行卡壹张，卡号62×××76；外用透明塑料袋包裹的白色块状毒品可疑物一包；在西固区上查获红色摩托车一辆，车牌号甘Ａ×××××；在其姐姐樊萍位于西固区家中查获外用黑色塑料袋包裹的白色块状毒品可疑物一包，西固分局禁毒大队将涉案毒品移交兰州市公安局西固分局涉案财物管理中心的情况。（2）毒品称量笔录、毒品取样笔录及照片，证实公安机关从被告人樊永背包中查获的毒品可疑物一包；藏匿在其姐樊萍家中毒品可疑物一包；经称量后净重分别为：99.99克、99.82克；公安机关依次分别提取毒品可疑物：1.16克、1.24克，1.03克、1.31克；用透明塑料自封袋和信封袋封存后送检。3、证人证言（1）证人任某的证言，称2017年5月份左右我通过朋友认识樊永后开始交往，我住在兰州市西固区，樊永在小平房有他的房子，有时候他和我住，有时候他住自己家里，我们都没有工作。有时候樊永给我些零花钱用，有时候我花自己以前打工挣的钱，樊永的收入来源我不知道。因为我们俩不像正常夫妻一样正大光明的生活，我俩认识时间也不是很长，他的朋友我也不认识，所以我不知道他是否贩卖毒品。大概在7、8月份的时候，有一次他喝醉酒，他的朋友把他送到我家里，我就听他俩在说什么东西好啊之类的话，我就怀疑是不是毒品，后来我还问过他是不是染毒品了，他说没有，让我不要乱想。2018年7月初我和樊永在福源他姐的房子里住的时候，我因为收拾房子发现了他在房里藏的一块海洛因，我非常生气，就藏了起来，他回来找我要毒品，我没给，他就打了我一顿，我没办法就将毒品给了他，他拿上毒品就走了，之后他就很少回家，我觉得他可能在贩卖毒品。我知道那是海洛因是因为我前夫赵宝成卖毒品时我见过。我认识刘某，但没见过樊永给刘某贩卖毒品。（2）证人刘某的证言，称我从樊永处购买过三次毒品海洛因，一次购买10克左右，用于我自己吸食。樊永的毒品是从小西湖取的，具体我不清楚。樊永除了给我贩卖毒品还给两、三个个人贩卖过，但我不认识那些人。樊永贩毒是为了生活。4、被告人的供述与辩解（1）被告人樊永在侦查阶段的供述与辩解，称2018年1月11日我妻子因病去世了，我当时在小西湖的清真大寺办丧事，给我帮忙的有一个东乡的马姓男子，他说有一些“东西”让我帮他出掉（指卖掉），我当时没答应。之后我给妻子在五星坪上坟，当时请阿訇时我就跟他熟了，有一次星期五我到清真寺做礼拜，他又给我说，让我帮他出一些“东西”，我说你拿过来我看看能不能帮你卖掉。2018年8月16日下午，我在虹盛健身房健身，马姓男子给我打电话问“我给你说的事情成不成？”我说“成呢，你先拿来，拿来我帮你看”。然后他就说让我到五星坪来。到了晚上21时左右，马姓男子问我来了没有，我说这会向五星坪走，通过电话后，我下楼骑着我的摩托车出了兰州市西固区佳园，从寺儿沟十字上南山路，到了五星坪后，我给他打电话，马姓男子让我到五星坪中等公墓区，我按照他说的继续走，上去后，他又给我打电话说：“你向上走，‘东西’和一些羊肉一起挂在栏杆上”，我就顺着公墓的路边栏杆上找，没走几步就看见栏杆上挂着一个黑塑料袋，里面有两三斤熟羊肉和毒品分开装，我就从栏杆上提上羊肉，把“东西”放到我的背包里，把熟羊肉挂在摩托车上，然后骑着摩托车向西固走，返回到西固中街263号101室我姐樊萍家里，把其中一包藏在我姐家一个木柜的脸盆中，另外一包我装在背包里带回我和任某住的兰州市西固区门口时被公安机关查获了。我藏在我姐家的那一包后来也被公安机关查获了。我从马姓男子手里拿毒品1克是500元钱，本来准备取15万的，也就是300克，但钱不够，取了139000元钱的毒品，就是200克，我在小平房、中鹏玥园、临洮街的工商银行自动存款机将钱存到了马姓男子的银行账户，当时存了好几次，具体几次我忘了，但总共是139000元。马姓男子说等我把剩余的钱给他打过去，他再把剩余的100克毒品给我。马姓男子把他的银行账户号码用手机短信发给我，我打完钱后就删除了。我取毒品的钱一部分是我妻子的保险金，一部分是我以前存下的。我购买毒品是因为我没什么收入，想挣一点钱。我还没有贩卖，我准备找我以前在监狱里一起待过的吸毒人员卖，但还没找上。我没有给刘某贩卖过毒品，任某所说的她在打扫卫生时发现藏在厨房门后的一块长6厘米宽6厘米的毒品海洛因之后我把她打了一顿拿走毒品的事情也不属实。（2）被告人樊永的当庭供述与辩解，称我与马姓男子认识后，他说身份证不方便用，让我帮他打钱，我就从自动柜员机给他转了共计139000元钱。毒品也是马姓男子让我帮他取的，我以前吸毒，取到毒品后就想据为己有，再加上我有轻生的念头，想用毒品结束自己的生命。我现在认罪悔罪，但我认为我构成非法持有毒品罪。以上证据材料经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容真实、有效，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。本案控辩双方的争议焦点为樊永的行为构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，本案从两个角度进行分析：第一个角度，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称武汉会议纪要）的精神：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”本案中，被告人樊永在兰州市七里河区星坪公墓区附近的栏杆上取得毒品后，将装有毒品的黑色塑料袋（内装两块毒品）装进自己背包内，沿南山路骑摩托车至西固区佳园6号楼202室门口时被公安机关抓获，查获毒品数量远超过会议纪要规定数量的19余倍，根据该会议纪要首先可排除非法持有毒品罪，在运输毒品罪或贩卖毒品罪中予以认定，结合本案其他证据，应当认定为樊永系贩卖毒品罪。该会议纪要适用时应注意两个问题：一是，该纪要把吸毒者运输过程中单独列了出来，明确了一种判断标准，即毒品克数参照非法持有毒品罪的起刑点是否达到数量较大，用以判断是否定性为运输毒品罪，这是实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素，故可以把数量较大视为合理吸食量的界限，超过数量较大标准的，应视为超出了合理吸食量，吸毒者非运输过程被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。二是，该会议纪要明示的吸毒者，这是刑事领域典型的入罪举轻以明重的立法技巧，实践中往往容易存在携带毒品是否系吸毒者自己吸食毒品的混淆区域，即规定相应克数以入罪，那么对于无混淆借口的非吸食毒品者更应当以入罪，而不用另行解释。第二个角度，本案是否构成贩卖毒品罪，应证明本案被告人是否以贩卖为目的而非法购买毒品。被告人樊永归案后在侦查阶段供述“我购买毒品是因为我没什么收入，想挣一点钱。我还没有贩卖，我准备找我以前在监狱里一起待过的吸毒人员卖，但还没找上”，且详细供述了自己与马姓男子购毒的细节，其当庭予以翻供，称“我与马姓男子认识后，他说身份证不方便用，让我帮他打钱，我就从自动柜员机给他转了共计139000元钱。毒品也是马姓男子让我帮他取的，我以前吸毒，取到毒品后就想据为己有，再加上我有轻生的念头，想用毒品结束自己的生命”。该当庭供述明显与常理不符，樊永对自己前后供述不一致也不能合理说明。本案中查获的毒品数量远远超过一个吸毒者的合理吸食量，加之被告人樊永供述自己不吸毒，此次尿检结果也为阴性，结合本案其他证据，应当认定为樊永主观上具有贩卖目的。综上，被告人樊永主观上有贩卖毒品的目的，客观上非法获取199.91克毒品，应认定为被告人樊永系以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，该行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人及被告人提出的本案构成非法持有毒品罪的意见本院不予采纳。贩卖毒品罪系行为犯，即着手实施犯罪（本案中表现为收购毒品完成）即视为既遂，公诉机关认为被告人樊永的行为构成贩卖毒品罪未遂的意见，本院不予采纳。被告人樊永曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系毒品再犯，且系累犯，应从重处罚。本案中查获的毒品尚未进入交易环节，尚未造成社会危害，可酌情对被告人予以从轻处罚。被告人樊永在侦查阶段的供述与当庭供述差异较大，不能认定其为如实供述所犯罪行，被告人及其辩护人认为被告人能够如果供述所犯罪行，认罪态度较好的相关意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人樊永犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年；罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2030年8月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）二、作案工具MOTOROLA牌黑色直板手机一部（未随案移送），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵 晖审 判 员  刘琳娜人民陪审员  颜 荣二〇一九年十二月二日书 记 员  苏慧萍附《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。