广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1628号 上诉人（一审被告)：蔡德媛，女，1973年7月15日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：梁平萱，广西先导联合（海城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴鸿远，广西天惠律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:陈勇，男，1972年2月8日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：周娜，广西华司律师事务所律师。 上诉人蔡德媛因与被上诉人陈勇民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡德媛的委托诉讼代理人梁平萱、吴鸿远，被上诉人陈勇的委托诉讼代理人周娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡德媛的上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的（2019）桂0502民初2550号民事判决书，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定“原告向被告出借借款本金200万元”的事实错误。1.上诉人实际只收到被上诉人180万元借款本金；2.在2015年8月21日的200万元借款款项中，上诉人未收到被上诉人20万元，该20万元是双方约定被上诉人预先收取的利息。二、上诉人与被上诉人于2016年12月19日的借贷事实并未发生，双方于2016年12月19日签订的105万元现金借据，实际为上诉人2016年12月份之前未支付的10个半月的利息（以月利率5%计算），经双方确认，上诉人尚拖欠被上诉人利息合计105万元。综上所述，上诉人与被上诉人之间只发生一次借贷事实，即2015年8月21日被上诉人通过银行汇款方式向上诉人转账180万元借款本金。 陈勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人实际向被上诉人借款的本金总额为305万元，有借据、收据、取款凭证及双方签订的还款协议等证据证实。上诉人强调有20万元的现金利息，但未提供证据予以佐证，而该笔20万元的借款有上诉人出具的现金收据及还款计划，确认了该笔20万元是借款本金的性质，故不存在砍头息及月利率5%的说法。另一笔105万元的借款构成已在一审审理过程中陈述清楚，且被上诉人有现金提款凭证，该105万元是按照上诉人的要求现金给付的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈勇向一审法院提起的诉讼请求：蔡德媛归还借款本金305万元及利息1324400元(利息计算：按本金305万元，以年利率24%计算，从2016年12月20日起至2019年6月20日止，共计1854400元；该利息扣除已支付的53万元利息，还欠利息1324400元，利息以后继续另计至还清借款时止）。 一审法院查明的事实：2015年8月21日，蔡德媛向陈勇出具一份《借据》，载明蔡德媛借到陈勇200万元。同日，陈勇向蔡德媛转账交付180万元，蔡德媛分别出具两份《收据》，确认收到陈勇现金20万元、转账180万元。2015年11月24日、2015年12月22日、2016年2月20日、2016年5月9日，蔡德媛分别向陈勇转账10万元、10万元、10万元、5万元。2016年12月19日，蔡德媛向陈勇出具一份《借据》，载明蔡德媛借到陈勇现金105万元。同日，陈勇分别从银行取款53万元、54万元。2016年12月19日，原蔡德媛签订一份《个人还款协议》，主要约定蔡德媛曾于2015年8月21日和2016年12月19日向陈勇借款共计305万元，还款期限自签订本协议之日起至2017年6月20日；若蔡德媛未能按时足额还款的，陈勇有权要求蔡德媛支付从2016年12月20日起的借款利息，利率按年利率24%的标准计算。2017年8月22日、2017年9月18日，蔡德媛分别向陈勇转账3万元、50万元。案件审理中，蔡德媛主张案涉105万元借据实际是对案涉200万元借款的利息确认，且对于该200万元借款，蔡德媛实际仅收到180万元。陈勇主张蔡德媛在签订案涉《个人还款协议》前向陈勇转账的款项系案涉200万元借款的利息，而该笔利息并非蔡德媛所称的5分息。 一审法院认为，陈勇与蔡德媛之间的民间借贷关系，有陈勇提交的借据、收据等在卷证实，一审法院对此予以确认。关于借款本金的问题，对于其中的200万元，蔡德媛虽主张陈勇现金交付的20万元实际是提前收取利息，并未实际出借，但对于该主张，因陈勇已当庭予以否认，蔡德媛亦未能举证推翻其本人所写的《收据》，故蔡德媛的该项主张，一审法院不予采信；对于其中的105万元，陈勇已提交《借据》、取款记录等证据证明借款事实，蔡德媛虽主张该笔款项是前期200万元借款的利息，但对此未能提交充分确凿的证据予以证实，因此蔡德媛的该项主张，一审法院亦不予采信，故本案借款本金应为305万元。陈勇已依约履行出借义务，蔡德媛应按约履行还款义务，蔡德媛在签订《个人还款协议》后未能按约还款的行为已经构成违约，为此除应归还借款本金305万元外，仍需向陈勇支付逾期付款利息，双方当事人约定按年利率24%的标准计付利息，未超过法律规定的标准，现陈勇主张的逾期利息中已扣减蔡德媛支付的53万元，符合法律规定，陈勇的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：蔡德媛须返还借款本金305万元及支付利息（利息以305万元为基数，按年利率24%，从2016年12月20日起计至实际清偿之日止，并从中扣减53万元）给陈勇。案件受理费41795.2元，减半收取计20897.6元，由蔡德媛负担（该费用陈勇已向一审法院预交，蔡德媛须在支付上述款项时一并付还给陈勇）。 本院二审期间，上诉人向本院提交《调查取证申请书》，申请调取自2016年12月19日至2016年12月23日期间，被上诉人名下所有银行账户的银行流水明细清单。拟证明上诉人未收到105万元现金，被上诉人可能将取出的钱存回自己账户。本院认为，上诉人请求调取被上诉人所有银行账户的流水明细涉及个人隐私，且上诉人调取的该证据亦无法直接证明待证事实，故本院对上诉人的调查取证请求不予同意。 上诉人申请一名证人出庭作证，拟证明以下几点事实：1.证人与被上诉人是20多年的好朋友关系；2.被上诉人向上诉人出借款项的地点是川海物流园证人办公室，而非被上诉人的办公室；3.出具借条当天被上诉人没有交付20万元现金给上诉人；4.借条出具的当天，上诉人并非全部收到200万元借款；5.2011年起上诉人一直从事物流行业，未从事房地产行业。被上诉人对证人的证人证言存在异议，其认为：1.证人与上诉人是亲属关系（证人为上诉人的亲叔叔），不宜作为证人出庭作证；2.证人所作的证词并没有详细陈述借款的时间、地点、内容，不能证明上诉人所陈述的事实，200万元借款是被上诉人借给上诉人，而且是在被上诉人办公室交付的；3.上诉人2014年与曲湾村委会签订了合作经营土地的合同，故证人关于上诉人2011年后不再从事房地产行业的说辞是错误的，并以此来否认上诉人借款用途亦不正确；4.证人证言不是新证据，一审时已经存在，因此不属于二审阶段的新证据。本院认为，证人与上诉人是亲属关系，与被上诉人亦是多年好友关系，与本案有利害关系，其证明力相对较弱，对于上述证人证言，本院将结合全案其他证据予以认定。被上诉人提交一份《合作经营土地合同》，拟证明上诉人2014年仍从事房地产行业。上诉人认为该合同不能证明其一直从事开发房地产行业，且与本案无关联性，上诉人签订该合同是为经营物流园，而非作为房地产开发，该证据不能达到被上诉人的证明目的，应采信证人的陈述。本院认为，被上诉人提交的《合作经营土地合同》与《个人还款协议》第四条对抵押物条款的规定相印证，该证据具有合法性、真实性，但其关联性本院将结合全案其他证据予以认定。 对一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人则认为一审法院漏查认定2015年11月24日至2016年5月9日，上诉人向被上诉人转账35万元的还款性质，亦未查明双方约定的利息是多少。本院认为，一审判决确未认定2015年11月24日至2016年5月9日，上诉人向被上诉人转账35万元的还款性质，对上诉人的该异议，本院予以确认，并与上诉人对利息的异议一并将在后文中予以论证说明。对于双方当事人均无异议的部分，二审查明的该部分事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确定。 本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款及支付利息。本案中，上诉人主张2015年8月21日与被上诉人签订《借据》载明的200万元债务，上诉人的实际借款本金为180万元，20万元作为两个月的“砍头息”（按本金200万元，月利率5%计算），并未实际收到，同时，2016年12月19日与被上诉人签订《借据》载明的105万元债务亦并未实际发生，该笔钱为上诉人自2015年8月21日至2016年12月19日未支付给被上诉人的利息（按本金200万元，月利率5%，计算16个月，并扣除“砍头息”20万元及上诉人于2015年11月24日至2016年5月9日向被上诉人转账35万元。即200万元×16个月×5%-20万元-35万元=105万元）。被上诉人则对该主张予以否认。本院认为，2015年8月21日，上诉人向被上诉人出具180万元的《收据》，同日被上诉人向上诉人转账180万元，双方当事人均认可该笔转账金额，故对该笔债务本院予以认定。关于案涉2015年8月21日20万元债务与2016年12月19日105万元债务问题，因上诉人于2015年11月24日、2015月12月22日、2016年2月20日、2016年5月9日按月分别向被上诉人转账10万元、10万元、10万元、5万元，共计35万元，如按照上诉人的主张，以200万元为本金，按月利率5%计息，20万元为借款之日起前两个月的“砍头息”，至2016年12月19日，则月息共计160万元，扣减已给付利息55万元（即20万元+35万元），剩余105万元利息未归还。据上分析，本案现有证据所显示账面产生的借款数额以及双方的实际履行情况，都与上诉人主张的上述本息计算方式是一致的，故本院对上诉人该主张予以支持。其次，被上诉人称2016年12月19日的105万元是现金交付给上诉人，并提供其向银行取款107万元（53万元+54万元）的取款凭证，本院认为，在无其他证据佐证，上诉人亦不认可其收取到被上诉人105万元现金的情况下，取款凭证并不能证明被上诉人已向上诉人交付105万元现金。且被上诉人银行卡里有足够的金额可通过银行转账的方式向上诉人出借105万元，却要在2016年12月19日出借当天向银行预约取款，待取完款后再将所取款项交付上诉人，被上诉人的行为并不符合一般的交易习惯及常理。此外，在2016年12月19日，被上诉人向上诉人出借了105万元后，同日双方即签订了《个人还款协议》，该协议第一条就明确“该款到期甲方（上诉人）未能偿还”，出借当天即确定当天未能偿还，该条款明显与105万元的出借日期相互矛盾，况且借款当日即签订《个人还款协议》的行为亦不符合常理及民间借贷的一般交易习惯。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定,本院认定上诉人所主张前述案涉20万元为“砍头息”、105万元为剩余未给付利息的事实具有高度可能性，故本院对上诉人的该主张予以采信，即上诉人于2015年8月21日向被上诉人借款200万元，双方约定借款月利率为5%，其中20万元在被上诉人出借借款给上诉人当日被作为“砍头息”而未给付给上诉人。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本院认定被上诉人向上诉人出借借款本金为180万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效”之规定，因双方当事人对5%月利率的约定已超过法定上限3%的月利率，故超过的部分依法认定为无效。上诉人于2015年11月24日至2016年12月19日期间，共向被上诉人转账35万元，按照法定上限3%的月利率计算，该笔款项未超过年利率36%的利息自然给付法定红线，应视为双方达成合意作出的利息给付行为，属于法律允许范围内的给付，故本院不再予以调整或扣减。按照双方当事人签订《个人还款协议》的约定，上诉人未能在2017年6月20日还清被上诉人欠款的，应从2016年12月20日起，按照年利率24%的标准，向被上诉人支付借款利息。上诉人于2017年8月22日、9月18日分别向被上诉人转账3万元、50万元，共计53万元。因上诉人未能依约向被上诉人清偿借款，故其应自2016年12月20日起，以180万元为借款本金，按照年利率24%的标准，向被上诉人支付借款利息，前述53万元应先作为偿还利息予以扣减。 综上所述，蔡德媛的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实错误，实体判决不当,本院根据二审查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2550号民事判决； 二、上诉人蔡德媛在本判决生效之日起十日内偿还借款本金180万元及支付借款利息(利息自2016年12月20日起以借款本金180万元为基数，按照年利率24%计算至欠款本金实际还清之日止，并从中扣减53万元)给被上诉人陈勇。 一审案件受理41795.2元，减半收取计20897.6元，由蔡德媛负担12329.6元，陈勇负担8568元。二审案件受理费41795.2元，由蔡德媛负担24659.2元，陈勇负担17136元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  余园园 书 记 员  曾惠敏