济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁7101行初2号 原告董玉贞，女，1937年5月9日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。 委托代理人徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人王泽鹏，北京市京师律师事务所实习律师。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市柳埠镇柳埠三区309号。 负责人文东河，主任。 委托代理人王金星，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人刘振振,山东金洲律师事务所律师。 原告董玉贞不服被告济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）行政命令一案，向本院提起行政诉讼，本院于2019年10月12日立案，并向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。原告董玉贞及其委托代理人徐晓倩、王泽鹏，被告南山管委会委托代理人王金星、刘振振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告南山管委会于2019年8月26日作出《通知书》，《通知书》载明，原告董玉贞在上罗伽村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，应予拆除，责令董玉贞于《通知书》作出3天内将房屋内物品搬出，西营街道办事处将组织拆除。 原告董玉贞诉称，1.撤销南山管委会于2019年8月26日对董玉贞作出的《通知书》；2.本案诉讼费由南山管委会承担。事实与理由：一、案涉通知实质是“强制拆除决定”，属于行政强制执行决定，属于行政诉讼受案范围。二、案涉通知直接针对董玉贞，董玉贞是案涉通知的相对人，有权提起本诉。三、南山管委会属于省级人民政府批准设立的开发区管理机构，故能够独立承担法律责任，可以作为行政诉讼的被告。四、案涉通知存在违法之处。1.没有在先的行政决定作为案涉通知的根据，主要事实不清。案涉通知认定董玉贞案涉房屋为违法建设没有提供证据证明，主要证据不足。2.案涉通知作为行政强制执行决定，应当载明强制执行的依据，即明确的法律条文，南山管委会将《关于全面拆除违法建设的通知》作为强制拆除的法律依据，适用法律、法规错误。3.南山管委会作出案涉通知前没有践行催告、充分听取意见等法定程序步骤，违反法定程序。4.案涉通知认定违法建设的理由是“未取得土地、规划、建设审批手续”，但《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律未授予南山管委会对违法建设的强制拆除权，南山管委会作出案涉通知属超越职权。 原告董玉贞向本院提交下列证据: 1.《集体土地使用证》； 2.《农村建房使用宅基地批准通知书》； 3.《房屋所有权证》； 证据1—3证明董玉贞具有诉讼主体资格，被诉通知认定事实错误。 4.历西政发[1999]3号《关于四荒资源开发管理的实施意见》，证明董玉贞是受到政府当时招商引资政策的影响才到案涉村组建房; 5.南山管委会于2019年8月26日作出的《通知书》，证明被诉行政行为存在，属于人民法院行政诉讼受案范围，应予撤销。 被告南山管委会辩称，一、南山管委会于2019年8月26日所作出的案涉《通知书》实质是一种告知、规劝行为，属于阶段性的行政行为，对董玉贞的权利义务不产生任何实际影响，依法不具有可诉性。二、针对董玉贞的违法行为，南山管委会已于2019年10月9日作出了《通知》，该《通知》的内容涵盖并吸收了案涉的2019年8月26日《通知书》的内容，即南山管委会所作出的《通知书》行为的法律效力已经完全被后阶段《通知》的行政行为所吸收。三、董玉贞提出的第一项诉讼请求系针对“拆除决定”的行政行为，但本案中不存在任何“拆除决定”的行政行为，构成诉讼请求不具体，其提出的起诉不符合法定起诉条件。四、南山管委会作出的案涉《通知书》认定事实清楚，证据确实充分，案涉房屋系违法建设，依法应当予以拆除。1.董玉贞作为城镇居民，并非上罗伽村村民，其不具备申请上罗伽村宅基地建设住宅的法定资格，其系违法取得案涉土地之使用权。2.董玉贞并未取得任何合法、有效的建设手续及房屋权属证书。五、南山管委会作出案涉行政行为适用法律正确。合法的规范性文件可以作为认定行政行为合法的依据。中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅共同制定的《关于全面拆除违法建设的通知》属于合法有效的政府规范性文件，依法可以作为行政行为之依据，故南山管委会依据该规范性文件作出案涉《通知书》适用法律正确。六、南山管委会作出案涉行政行为程序合法。案涉《通知书》应当属于过程性、阶段性行政行为，而非行政强制，故不应适用《行政强制法》所规定的行政强制执行程序，南山管委会不存在任何违反法定程序的行为。七、南山管委会有权作出案涉行政行为。南山管委会作为济南市政府派出机构，先期代管仲宫街道办事处等3个街镇，南山管委会依法享有相应的行政执法权，且系南部山区范围内查处违法建设的责任主体。 被告南山管委会向本院提交下列证据、依据： 1.《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发[1999]39号）》； 2.《国土资源部印发〈关于加强农村宅基地管理的意见〉的通知（国土资发[2004]234号）》； 证据1—2证明董玉贞不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格。 3.《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》，证明所有建设必须依法办理相关审批手续后方可实施，违法建设必须承担相应法律后果且不予任何经济补偿； 4.南山管委会于2019年8月26日作出的《通知书》，证明案涉房屋系未取得规划、建设审批手续的违法建设，《通知书》系阶段性的行政行为，不对董玉贞的权利义务产生实质性影响，依法不具有可诉性； 5.南山管委会于2019年10月9日作出的《通知》，证明该《通知》的内容涵盖并吸收了案涉的2019年8月26日《通知书》的内容，《通知书》已不具有可诉性； 6.西营镇上罗伽村村民委员会出具的《证明》，证明董玉贞非该村的村集体经济组织成员，不具有在该村申请宅基地建设住宅的法定资格。 经庭审质证，双方当事人对他方证据均发表了质证意见： 对南山管委会提交的证据，董玉贞对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可，认为董玉贞系应当时村委及镇政府的邀请在案涉地点建房，政府部门配合给董玉贞办理了相关产权证书，且该两份文件出台的目的主要是保护耕地，而案涉土地基本都是荒地，也不存在违反法律规定的情形，该文件与本案不具有关联性。对证据3的真实性、关联性认可，对合法性、证明目的不予认可，认为1.案涉房屋建设于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，不应适用。2.案涉房屋办理有宅基地批准通知书、集体土地使用证、房屋所有权证，不属于证据3中没有取得规划许可手续的违法建设。3.证据3规制的是济南市建成区拆违工作，南山管委会无证据证明案涉房屋在此范围之内。对证据4、5的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的不予认可。对证据6真实性有异议，且系逾期提供，不能作为证明南山管委会行政行为合法性的证据。 对于董玉贞提交的证据，南山管委会对证据1—4的真实性有异议。对证据5的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，证据5系对董玉贞的规劝行为，并非强制拆除决定。 经审查，董玉贞提交的证据4，因无完整内容呈现，无法确认与本案的关联性。南山管委会提交的证据6，因其未在法定举证期限内提交，且未说明正当理由，本院不予认定。董玉贞及南山管委会提交的其他证据，均具有真实性，本院予以认定。 经审理查明，2019年8月26日，南山管委会对董玉贞作出《通知书》，主要内容为：“董玉贞：经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除，逾期未搬，一切损失由你自行承担。” 另查明，案涉建筑物现已被强制拆除。 本院认为，本案系因董玉贞对南山管委会于2019年8月26日作出的《通知书》不服引起的纠纷。本案争议焦点如下：1.案涉《通知书》是否属于行政诉讼受案范围；2.案涉《通知书》是否应予撤销。 对于案涉《通知书》是否属于行政诉讼受案范围的问题。《通知书》虽然以通知的形式作出，但从内容上看，该通知认为董玉贞所建房屋系违法建设，要求其在某一时间节点前将建筑物内物品自行搬出，逾期将组织拆除，具有特定的具体内容，为董玉贞设定了权利义务，对董玉贞的合法权益产生了实际影响，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定，董玉贞有权对此提起行政诉讼，故案涉《通知书》属于行政诉讼受案范围。南山管委会辩称《通知书》属于阶段性行政行为，对董玉贞的权利义务不产生实际影响，本院不予支持。 对于案涉《通知书》是否应予撤销的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，南山管委会在《通知书》中陈述案涉房屋属于违法建设，但并未提交案涉房屋被认定为违法建设的证据，应视为没有相应证据，故《通知书》认定事实证据不足，应予撤销。 综上，南山管委会作出的案涉《通知书》认定事实不清，证据不足，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十条第一项的规定，判决如下： 撤销被告济南市南部山区管理委员会于2019年8月26日对原告董玉贞作出的《通知书》。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长  江       勇 审 判 员  徐       宏 人民陪审员  李   玉   娇 二〇一九年十二月六日 法官 助理  戚艳婷书记员王金玉