山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10343号 上诉人（原审被告）:青岛顺事达房地产开发有限公司，住所地青岛市李沧区永清路45号甲。 法定代表人：宋冬梅，总经理。 委托诉讼代理人：孙晓飞，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈红艳，女，汉族，1977年10月27日出生，户籍所在地黑龙江省漠河县。 委托诉讼代理人：张杰，山东天和人律师事务所律师。 原审被告：青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司，住所地青岛胶州市九龙镇建设路万通花园对面。 法定代表人：宋冬梅，总经理。 上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司（以下简称顺事达公司）与被上诉人陈红艳、原审被告青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司(以下简称顺事达胶州分公司)商品房预售合同纠纷一案，上诉人不服青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 顺事达公司上诉请求：1、依法撤销胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6661号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重申；2、一、二审与诉讼有关的费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，应予以纠正。一、《青岛市商品房预售合同》约定的交房条件未成就，上诉人不应承担迟延交房违约责任。上诉人与被上诉人于2014年5月1日签订就胶州市雅玫花苑二期2-3-201号商品房签订《青岛市商品房预售合同》，其中第十一条规定，甲方于2015年5月1日前将涉案房屋交付乙方，除不可抗力之外，补充条款约定：甲方将房屋交付给乙方的义务只限于甲方在约定的交付时间或之前取得符合合同约定交付条件的证明并向乙方发出交房通知。截至2015年5月1日，涉案房屋水、电、燃气等未开通，尚未取得“符合合同约定交付条件的证明”也未向被上诉人发出交房通知，因此交付条件的前提未成就，上诉人不应承担延迟交房的违约金。二、根据合同约定，遇恶劣天气交房时间可以顺延，一审判决对此未予认定是错误的。2011年1月1日至2018年7月31日期间，根据胶州市气象局监测共出现大风天气183天，大雨以上天气45天，上述天气导致上诉人停工，上诉人在一审审理过程中提交胶州市气象局加盖公章的大风天气情况、大雨以上天气情况加以证实，上述时间应为不可抗力导致的顺延交房时间，根据合同约定，即使上诉人迟延交房，该时间也应当予以扣除，一审判决未予认定是错误的。三、即使上诉人逾期交房，违约金应从2015年11月2日开始计算。合同约定，延迟交房逾期超过180天，自第180天起至实际交付之日支付已付房款的万分之一的违约金，合同不解除而继续履行。根据上述约定，即使上诉人逾期交房，应在约定交房日期180天即2015年11月2日起计算违约金，原审对违约金计算的起始时间是错误的。 陈红艳辩称：上诉人称交付房屋的前提条件未成就，上诉人不应承担迟延交房的违约责任不能成立。一、合同约定：上诉人于2015年5月1日前将该房屋交付被上诉人，不可抗力除外。按该条约定，上诉人只有因不可抗力导致未按时交房才能免除其支付逾期交房违约金的责任。上诉人在一审时提交的证据不能证明因不可抗力导致未能按时交房。交房，是指将房屋钥匙交给购房者，房屋属于购房者所有。合同补充条款将上诉人的交房义务仅限定为向购房者发出交房通知，该条款免除了合同第十一条约定的交房义务，按此约定，上诉人可以交付条件尚未成就为由一致不向被上诉人履行交房义务而无需承担违约责任明显不符合常理且对被上诉人不公平。补充条款完全是上诉人为了免除自己的责任，排除被上诉人的权利而设定，应系无效条款不应采纳。虽然合同补充条款第八条第4项约定了4条可以顺延交付时间的情形，但上诉人一审时未举证证明造成无法正常施工的有效证据以及在发生之日起180日告知被上诉人的证据。二、上诉人称“上诉人在一审审理过程中提交胶州市气象局加盖公章的大风天气情况、大雨以上天气情况加以证实，上述事件应为不可抗力导致的顺延交房时间”不能成立。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上诉人在一审时提出的胶州市气象台出具的证明材料不属于不可抗力的范畴。天气情况并不能影响工程施工的进度，与延迟交房没有直接的因果关系。三、上诉人称即使上诉人逾期交房，违约金应从2015年11月2日开始计算是错误的。合同第十一条约定的交房时间为2015年5月1日，并且约定违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。因此，违约金的起算时间应为2015年5月2日。合同第十二条“违约金按乙方已支付的房款日万分之0计算”违反了公平原则和诚实信用原则，属于无效的约定。 陈红艳向一审法院起诉请求：一、判令顺事达公司和顺事达胶州分公司支付陈红艳逾期交房违约金62119元以及自立案之日至实际交房之日的违约金；2、本案诉讼费由顺事达公司负担。 一审法院认定事实：2014年5月1日，陈红艳与顺事达胶州分公司签订《青岛市商品房预售合同》一份，载明：“甲方（卖方）：青岛顺事达房地产开发有限公司胶州分公司，乙方（买方）：陈红艳，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方购买甲方预售的《雅玫花苑小区》商品房事宜，订立本合同。第二条：乙方向甲方购买胶州市九龙镇龙湖路78号《雅玫花苑二期小区》x号楼x单元x层x户房屋，建筑面积118.12平米。第三条：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价3510.67元，总房价款414680元。第六条：签订本合同时，该房屋建设工程建设到主体完工。乙方应当按本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售监管账户…；第十条：该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：……贰、该房屋经验收合格后。如遇下列特殊原因，顺事达胶州分公司可据此延期交房，无需承担逾期交房的违约责任。1、本合同签订后，因执行国家以及地方政府新颁布的法律、法规和通知导致延期交房的；2、因给水、排水、供电、热力、燃气、电视等市政公用设施建设单位原因造成工期延误的；3、因突发公共卫生事件导致工程延误或房屋逾期交付的；房屋建成后，由国家安监站、建设局、规划局、消防局等主管部门综合验收合格后为最终交房时间。第十一条：甲方定于2015年5月1日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条：甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应向乙方支付违约金，违约金按照乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际付款之日止。逾期超过180天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：……贰、……逾期超过180日，自第181天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款的万分之一的违约金，合同不解除而继续履行。合同附件一付款方式和付款期限约：乙方于2014年5月1日付首付款124680元，2014年7月1日前按揭款290000元划入甲方账户。补充条款第八条预售合同第十一条补充如下：甲方将该房屋“交付给乙方”的义务只限于甲方在约定的交付时间或之前取得符合合同约定交付条件的证明并向乙方发出交房通知。……如遇下列特殊原因之一，预售合同第十一条约定的该房屋的交付时间可据实予以顺延：（1）、执行法律、法规和政府规章等强制性文件或其他政府原因；（2）、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日告知买受人的；（3）、遇到重大技术问题不能及时解决，或遇到昼夜降雨超过50MM或风力六级以上的大风天气，或遇到停水、停电等情况造成无法正常施工的；（4）、遇到政府作出禁止施工作业，实施交通管制等决定，造成无法正常施工，或为配合政府的法规、规章、命令或市政建设而引起的延误的。 合同签订后，陈红艳于2014年5月8日将房屋首付款124680元交付给顺事达公司，并向中国工商银行贷款290000元，中国工商银行贷款于2014年5月26日发放，陈红艳已将房屋全款交付给顺事达公司。涉案房屋至今未交付。 一审法院认为，陈红艳、顺事达房胶州分公司签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定行使权利、履行义务。本案争议的焦点是按照合同约定顺事达公司是否逾期交房，从而确定是否应当承担违约责任。 根据双方签订的商品房预售合同中的第十一条约定（甲方定于2013年12月8日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外）来看，顺事达公司应当按照合同约定于2015年5月1日交付房屋，除不可抗力外，该条规定的不可抗力应当是指不能预见的自然灾害、政府的行政指令等，顺事达公司就上述问题提交由胶州市气象局出具的大风天气情况，大雨以上天气情况予以证明，顺事达公司提交的上述证据仅能证明上述期间部分时段内的天气情况，无法证明天气恶劣到合同约定的影响工程施工的程度，故该证据与顺事达公司迟延交付房屋的事实并无直接的因果关系，顺事达公司逾期交房的事实长达近四年，且至今未交付，不能免除其应向陈红艳赔偿损失的法律义务，故一审法院对上述证据不予采信。 再从补充条款看，该补充条款中第八条对预售合同第十一条补充内容（1、甲方将该房屋交付给乙方的义务只限于甲方在约定的交付时间之前取得符合合同约定交付条件的证明并向乙方发出交房通知；2、预售合同第十一条约定的该房屋交付期限必须乙方付清下列款项为前提：（i）全部房价款；（ii）预售合同基本补充条款约定的应由乙方于该房屋交接前缴交的所有费用…4、乙方同意如遇下列特殊原因之一，则预售合同第十一条约定的该房屋的交付时间可据实顺延：1、执行法律、法规和政府规章等强制性文件或其他政府原因；2、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日告知买受人的；3、遇到重大技术问题不能及时解决，或遇到昼夜降雨超过50MM或风力六级以上的大风天气，或遇到停水、停电等情况造成无法正常施工的；4、遇到政府作出禁止施工作业，实施交通管制等决定，造成无法正常施工，或为配合政府的法规、规章、命令或市政建设而引起的延误的）。顺事达公司并没有举证证明造成无法正常施工的有效证据以及在发生之日起180日告知买受人的证据。故，对顺事达公司抗辩的合同约定的交付条件没有达到从而不存在逾期交房的主张，一审法院不予采信。 双方签订的《青岛市商品房预售合同》及补充条款，是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，陈红艳已经付清全部购房款414680元，顺事达公司应根据合同约定于2015年5月1日前向陈红艳交房，但顺事达公司未能按约定时间交付房屋，其迟延交房的行为已经构成违约，顺事达公司应当支付自2015年5月2日至2019年6月10日，共计1498天，以总房价款414680元为基数按日万分之一计算的违约金62119元，一审法院予以支持。陈红艳同时主张自立案之日（2019年6月10日）起至实际交房之日的违约金，因目前涉案房屋尚未交房，具体违约天数及具体数额无法确定，故本案中不予支持，陈红艳可在实际发生后另案主张。顺事达公司以陈红艳未按期支付首付款相抗辩，因顺事达公司并未就其主张提起反诉，顺事达公司可另行主张权利。 依《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，陈红艳因履行与顺事达胶州分公司签订的《青岛市商品房预售合同》而产生民事责任应由顺事达公司承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛顺事达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付陈红艳逾期交房违约金62119元。二、驳回陈红艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1353元，适用简易程序减半收取676.5元，由青岛顺事达房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，陈红艳与顺事达胶州分公司签订的《青岛市商品房预售合同》系当事人双方真实的意思表示且并不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方应当各自全面履行合同义务。合同约定的交房日期为2015年5月1日，顺事达胶州分公司应当在合同约定的期限内向陈红艳交付涉案房屋，但顺事达公司至今未向陈红艳交付涉案房屋，顺事达公司构成违约，应当承担逾期交房的违约责任。顺事达公司关于涉案房屋尚未满足交房前提条件，不应承担延迟交房违约责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。顺事达公司主张因天气条件构成不可抗力，符合合同约定延迟交房的不可抗力因素，但顺事达公司未能提交天气情况对其施工造成实质影响的证据，故本院对其上述主张不予采信。一审法院认定顺事达公司因延迟交房向陈红艳支付违约金并无不当，但其计算的天数有误，应予以纠正。合同约定“逾期超过180日的，自第181天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方交已交房价款的万分之一的违约金，合同不解除而继续履行”，该项约定实质上为双方约定了延迟交房的免责期，该项约定并不违反相关法律的规定，对合同双方具有约束力，故在计算延迟交房违约金时应当将该180天的违约金予以扣除。一审判决认定的延迟交房天数为1498天，扣除180天应为1318天，故延迟交房违约金的数额应为54654.8元。 综上，上诉人顺事达公司的上诉请求部分成立。本院部分予以支持。原审判决计算违约金有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6661号民事判决第二项； 二、变更青岛市胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6661号民事判决第一项为：上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈红艳逾期交房违约金54654.8元。 三、驳回被上诉人陈红艳其他诉讼请求。 本案一审案件受理费1353元，减半收取676.5元，二审案件受理费1353元，共计2029.5元。由被上诉人陈红艳负担244.5元，上诉人青岛顺事达房地产开发有限公司负担1785元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 龙 骞 二〇一九年十二月十六日 法官助理杨志昌 书记员孔怡 书记员左春晓