云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1840号上诉人（原审原告）：罗学枝，女，1962年12月6日生，汉族，云南省牟定县人，初中文化，环卫工人，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：罗红飞、吴鹏，云南权仲律师事务所律师，系特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区环境卫生管理处，住所地曲靖市沾益区星火路7号。统一社会信用代码：125303284313201378。法定代表人：李红林，主任。委托诉讼代理人：程嘉宝、李红平，云南平航律师事务所律师，系特别授权代理。上诉人罗学枝因与被上诉人曲靖市沾益区环境卫生管理处劳动争议纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗学枝上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人与上诉人自1997年12月1日至2018年12月30日期间存在事实劳动关系；二、改判由被上诉人向上诉人支付经济赔偿金103068元、失业补偿金24312元、应休而未年休假工资报酬77301元、法定节假日加班工资56687.4元，共计261368.4元；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人提供的证据证实了上诉人在2012年12月6日后均是接受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的工作，上诉人与被上诉人属于隶属关系。2.上诉人与被上诉人于2018年8月27日签订的劳务协议，是在上诉人不清楚此份协议的真正法律效力及被上诉人非法目的的情况下签订，应当认定为无效。3.因被上诉人无任何法定事由违法解除劳动关系，应当向上诉人支付经济赔偿金、失业保险金。4.应休未休年休假工资请求属于劳动报酬范围，并未超过仲裁时效。5.上诉人全年无休假，并且证人已出庭作证，一审法院认定上诉人未举证证明是错误的。二、一审法院在错误认定上诉人与被上诉人于2012年12月6日至2018年12月31日期间的用工关系属劳务关系的情况下，适用法律错误。被上诉人答辩称，双方存在的是劳务关系，而非劳动关系。罗学枝向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自1997年12月1日至2018年12月30日期间存在事实劳动关系；2.判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金58896元（2454元∕月×12月×2）；3.判令被告承担原告失业补偿金24312元（1013元∕月×24月）；4.判令被告向原告支付应休而未休年休假的3倍工资报酬77301元（81.8元∕天×15天×21年×300%）；5.判令被告支付原告法定节假日的加班工资56687.4元（81.8元∕天×11天×21年×300%），上述费用共计217196.40元。6.诉讼费由被告承担。审理中原告将第二项诉讼请求由“判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金58896元（2454元∕月×12月×2）”变更为“判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金103068元（2454元∕月×21月×2）”。一审法院认定事实：被告系履行城市环境卫生管理职能的事业单位法人,为维护城市环境卫生提供管理保障，城市公共环境卫生的清扫、保洁、垃圾清运等作业管理系其工作内容之一,沾益区设立前其名称为沾益县环境卫生管理处。原告罗学枝于1997年12月1日到被告曲靖市沾益区环境卫生管理处（原沾益县环境卫生管理处）从事市容环境卫生清洁工作，双方未签订书面劳动合同，被告也没有为原告购买社会保险。2011年度、2012年度，罗学枝被沾益县环境卫生管理处表彰为“先进生产工作者”。2014年10月，罗学枝被沾益县委、县政府评为首个沾益环卫工人节“优秀环卫工人”。2017年10月，罗学枝因在2017年度工作中成绩显著，被曲靖市沾益区城市管理综合行政执法局表彰为“优秀环卫工人”。2012年12月6日，罗学枝年满50周岁，达到法律规定的退休年龄，仍继续在沾益县环境卫生管理处工作，承包管理划片城区道路的清扫保洁工作，对具体从事清扫保洁工作的环卫工人工作情况进行监督检查。2018年8月27日，罗学枝向曲靖市沾益区环境卫生管理处提交申请书，申请到被告处从事考核工作。同日，曲靖市沾益区环境卫生管理处（甲方）与罗学枝（乙方）签订《劳务协议书》，注明因乙方已达法定退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，因家庭及经济原因，自愿应聘为甲方保洁人员。约定该劳务协议于2018年8月27日生效，至2018年12月31日终止。乙方根据甲方工作要求和安排，从事考核工作，劳务费用为每月2000元，甲方不承担乙方社会保险等费用，只为乙方购买意外伤害险，协议中还对自行终止情形、单方解除协议等内容作了约定。被告曲靖市沾益区环境卫生管理处自2018年2月9日至2018年12月28日，通过银行逐月向原告罗学枝发放工资，其中2018年1月份工资为2848元、2至4月工资均为每月3000元，5至12月工资均为每月2000元，2018年12月28日向罗学枝发放“创文期间超时补贴”170元。2018年12月31日，劳务协议书约定的期限终止，被告未再继续聘用原告罗学枝。原告罗学枝以被告违法解除劳动关系为由于2019年1月30日向曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同日，该委以用人单位与超过法定退休年龄的人员或已依法享受基本养老保险待遇的人员之间发生的争议不属劳动争议为由，决定不予受理。原告不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，主要特征为劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系，以及口头协议达成的劳动雇佣关系。本案中，原告主张于1997年12月1日到被告处上班，要求确认原告与被告自1997年12月1日至2018年12月30日期间存在事实劳动关系。其诉讼代理人提出原告提供的工作证、工资支付银行流水、荣誉证书、证陈某焕的证言等证明原被告之间存在事实劳动关系，且原告在50周岁以后没有享受养老保险待遇，离职后也没有领取退休金，故原告主张经济赔偿金、失业补偿金等符合法律规定。本院认为，原被告之间虽然没有签订书面劳动合同，但原告所举证据能够证明原告系被告聘用的环卫工人，从事被告安排的路段承包清扫保洁工作，期间还具体负责对承包路段内其他环卫工人进行考勤、监督管理、发放劳务报酬等工作，具备事实劳动关系的特征，但原告提交的工作证为曲靖市沾益区城市管理综合行政执法局发放的不文明行为劝导员工作证，并非具有劳动关系性质的工作证，原告提交的工作记录内容均为2014年之后，与被告提举的《沾益县城市道路清扫保洁承包合同》约定的工作要求基本一致，能够确认原告罗学枝与被告之间于1997年12月1日至2012年12月6日期间存在事实劳动关系。2012年12月6日后，因原告罗学枝年满50周岁，达到国家规定的女职工法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，原告罗学枝于2012年12月6日达到法定退休年龄后的用工关系属于劳务关系，且原被告双方于2018年8月27日签订的劳务协议书也充分证明双方形成路段承包制下的劳务合同关系。2018年12月31日，原被告双方于2018年8月27日签订的劳务协议书中约定的期限到期，被告提出终止履行双方的劳务协议，符合法律规定，不存在被告违法解除劳动关系的情形，故原告主张违法解除劳动关系的经济赔偿金和失业补偿金没有事实依据，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，关于原告主张应休而未休年休假的工资报酬，2012年12月6日之前部分已经超过仲裁时效期间，不予支持，2012年12月6日以后双方属于劳务合同关系，原告主张应休而未休年休假的工资报酬无事实和法律依据，不予支持。关于原告主张法定节假日的加班工资，原告有责任提供证据加以证明，现原告未举证证明存在节假日加班的事实，且2012年12月6日之前部分已经超过仲裁时效期间，故对其诉讼请求无事实依据，不予支持。综上所述，原告要求确认与被告自1997年12月1日至2018年12月31日存在事实劳动关系的诉讼请求部分成立，只能确认原被告自1997年12月1日至2012年2月6日期间存在事实劳动关系，其余诉讼请求不能成立，不予支持。原告委托诉讼代理人提出，因被告未给原告缴纳社会保险，原告在50周岁以后没有享受养老保险待遇，离职后也没有领取退休金，原被告仍属于事实劳动关系的理由，与原被告双方签订的《沾益县城市道路清扫保洁承包合同》、《劳务协议书》确定的劳务关系相矛盾，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告罗学枝与被告曲靖市沾益区环境卫生管理处自1997年12月1日至2012年12月6日期间存在事实劳动关系。二、驳回原告罗学枝的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告曲靖市沾益区环境卫生管理处负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，二审争议的焦点为1.存在劳动关系的时间。2.上诉人支付的违法解除劳动关系经济赔偿金的请求是否成立。3.上诉人的失业补偿金请求是否成立。4.上诉人主张的应休而未休年休假工资、法定节假日的加班工资的请求，是否应支持。关于焦点1，存在劳动关系的时间。原审判决确认罗学枝与曲靖市沾益区环境卫生管理处自1997年12月1日至2012年12月6日期间存在事实劳动关系，被上诉人并未提出上诉，应视为对此认定，被上诉人并无意见。二审中争议的是达到退休年龄后是否存在劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分。本案上诉人罗学枝虽然于2012年12月6日达到了退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，仍然在被上诉人曲靖市沾益区环境卫生管理处工作至2018年8月26日。期间，从事被上诉人安排的路段承包清扫保洁工作，还具体负责对承包路段内其他环卫工人进行考勤、监督管理等工作，并领取被上诉人发放劳务报酬。从2018年8月27日起双方以签订《劳务协议书》的方式,明确了双方系劳务关系，并非劳动关系。因此，罗学枝与曲靖市沾益区环境卫生管理处自1997年12月1日至2018年8月26日期间存在事实劳动关系。原审法院认定劳动合同已于2012年12月6日依法终止，适用法律不当，本院予以纠正。关于焦点2，经济赔偿金的请求，在2018年8月26日之前双方并未解除劳动关系自然不存在因解除劳动关系而发生的经济补偿或经济赔偿，而2018年8月26日双方系劳动合同终止还是解除，以及以何种方式解除，是否存在违法解除劳动关系的情形，罗学枝未能举证证明，其要求支付经济赔偿金的诉请，本院不予支持。至于是否存在劳动合同终止或是解除后的经济补偿金，由于罗学枝未在本案中主张，可另案主张。关于焦点3，上诉人要求支付失业补偿金的请求，劳动法方面的法律并未规定有失业补偿金的项目，若主张的是失业保险金，失业保险金属于社会保险，是由失业保险经办机构在劳动者失业后发放的失业保险待遇，应由劳动者向相关行政部门提出解决，不属本案调整范围。关于焦点4，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。罗学枝未能就存在加班的事实举证证明，其要求支付加班报酬的请求，本院不予支持。综上所述，罗学枝的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初364号民事判决第一项（即原告罗学枝与被告曲靖市沾益区环境卫生管理处自1997年12月1日至2012年12月6日期间存在事实劳动关系）；维持第二项（即驳回原告罗学枝的其他诉讼请求）。二、罗学枝与曲靖市沾益区环境卫生管理处自1997年12月1日至2018年8月26日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由曲靖市沾益区环境卫生管理处负担。二审案件受理费10元，由曲靖市沾益区环境卫生管理处负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 陈铭军审判员 朱福华二〇一九年十二月五日书记员 陈 娇