甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民初934号原告：湖南昱成投资有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新韶东路498号湘府华城北4栋108室。法定代表人：谭岳鑫，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张新武、李雪雁，甘肃正天合律师事务所律师。被告：兰州黄河新盛投资有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区郑家庄108号。法定代表人：杨世江，系公司董事长。第三人：甘肃新盛工贸有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区滨河西路117号。法定代表人：杨世江，系公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：李铁林、王威鹏，甘肃天问律师事务所律师。原告湖南昱成投资有限公司（以下简称：昱成公司）诉被告兰州黄河新盛投资有限公司（以下简称：黄河新盛公司）、第三人甘肃新盛工贸有限公司（以下简称：新盛工贸公司）公司解散纠纷一案，本院于2017年11月1日立案受理。审理期间，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，但该案尚未审结，本院遂于2017年12月14日作出(2017)甘01民初934号民事裁定，中止诉讼。中止诉讼的原因消除后，2019年11月4日本院作出(2017)甘01民初934号之一民事裁定，恢复诉讼。2019年11月14日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昱成公司的诉讼代理人张新武、李雪雁，被告黄河新盛公司、第三人新盛工贸公司的诉讼代理人李铁林、王威鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昱成公司的诉讼请求：1、请求判令解散兰州黄河新盛投资有限公司。2、请求判令本案诉讼费用由兰州黄河新盛投资有限公司承担。事实与理由：被告成立于2006年5月8日，2008年湖南鑫远投资集团有限公司(以下简称：鑫远公司)取得被告49％的股权。2015年11月11日，原告通过受让鑫远公司持有被告49％的股权成为被告股东。昱成公司与鑫远公司实际控制人均为谭岳鑫。自2008年至原告起诉日，被告股东为第三人新盛工贸公司和鑫远公司（后为昱成公司），第三人持股比例为51％，黄河新盛公司与新盛工贸公司的实际控制人均为杨世江。自鑫远公司或原告作为被告股东以来，被告与第三人完全处于杨世江的单方管理之下，昱成公司无法参与黄河新盛公司的经营管理更无法在选择管理者的事项上施加任何影响，黄河新盛公司作出的任何经营决策，均绕过昱成公司，作出有利于新盛工贸公司有损于昱成公司利益的决策，昱成公司甚至连股东最基本的知情权都无法享有。被告核心资产为持有的兰州黄河企业股份有限公司股份（简称：兰州黄河）。然而，2017年1月5日，在原告不知情情况下，被告及杨世江违反证监会规定及不减持承诺减持兰州黄河股份，深圳证券交易所对被告及杨世江做出予以公开谴责的处分决定。2017年6月23日至7月20日，还是在原告不知情的情况下，被告再次违规增持兰州黄河股份引起深交所关注。根据被告《公司章程》的规定，公司股东会须全体股东参加方能召开，股东会会议分为年度会议和临时会议，年度会议在次年一季度召开。但自2008年起至今被告从未按照《公司章程》规定召开年度股东会，被告股东之间冲突激烈致使被告无法正常运行，且被告公司章程的设置也决定了股东冲突无法通过有效机制解决。自2017年以来，由于被告股东之间的矛盾，被告股东会无法召开，已经持续两年以上从未召开过任何股东会。在董事会层面，根据被告《公司章程》的规定，董事会由五名董事组成，第三人推荐三名，原告推荐两名，董事会会议审议事项须经四名以上（含四名）董事通过有效。被告董事长期冲突，无法对公司经营管理事项做出通过的决议，致使被告无法正常运行，且被告公司章程的设置也决定了董事冲突无法通过股东会得以解决，被告经营管理发生严重困难。2017年4月17目，在被告董事长杨世江根据原告委派董事谭岳鑫、冯世权的提议向各位董事签发召开被告2017年第一次临时董事会的会议通知后，被告及杨世江违反《公司法》及《公司章程》的规定召集临时股东会会议审议与临时董事会会议完全重叠的事项。对此，原告向被告、第三人及杨世江致函，拒绝参加被告新盛投资及杨世江违法召集的股东会。2017年7月31日，在杨世江根据董事谭岳鑫、冯世权的提议向各位董事签发召开被告2017年第二次临时董事会会议通知的同时，被告及杨世江再次违反《公司法》及《公司章程》的规定召集被告第二次临时股东会会议审议与临时董事会会议完全重叠的事项，原告再次向被告、第三人及杨世江致函，拒绝参加被告违法召集的股东会。2017年4月27日，在被告召开的2017年第一次临时董事会上，就兰州黄河2016年度股东大会递进表决事项，原告与第三人委派的董事就部分事项表决结果未通过，这导致杨世江无权代表被告在兰州黄河2016年度股东大会上投票。董事会做出决议后，杨世江在兰州黄河2016年度股东大会上不按董事会决议而以不成立的股东会决议投票表决，进而使兰州黄河2016年度股东会决议的效力处于不确定的状态，对此，原告已诉请人民法院撤销兰州黄河2016年度股东大会决议，重新确认有关议案的法律效力。2017年8月15日，在被告召开的2017年第二次临时董事会上，原告与第三人委派的董事对审议议案做出相反的表决。在董事会对审议事项做出表决之后，杨世江曲解董事会议事规则滥用董事长的紧急处置权，在兰州黄河2017年第一次临时股东大会上做出与被告董事会决议完全相反的投票表决，对此，原告已诉请人民法院确认被告2017年第二次临时董事会决议效力及撤销兰州黄河2017年第一次临时股东大会决议。原告股东权利遭受侵害后，通过多种途径化解矛盾均告失败。2017年1月11日，原告就被告及杨世江受深交所公开谴责一事向被告、第三人及杨世江致函，要求双方建立有效的沟通机制，完善法人治理结构，未得到被告和第三人的回应。2017年3月5日，原告委派董事谭岳鑫、冯世权向董事会提议2016年度董事会会议增加修改公司章程、对总经理、财务负责人予以任免、更换兰州黄河股权董事的提案，但在2017年3月9日召开的董事会上，第三人委派董事均投下反对票，将原告的股东权利排斥在外。内部救济无果后，昱成公司先后向兰州市七里河法院提起5个公司决议诉讼，试图通过法律手段解决公司僵局问题，但新盛工贸及杨世江仍然无视法律和章程的规定，独断专行，持续侵害湖南昱成的利益。综上所述，被告的经营管理已发生严重困难，通过其他途径无法解决，原告的股东权益受到严重损害，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条之规定，原告提出前述诉讼请求，请判如诉请。被告黄河新盛公司的答辩意见：1、被答辩人股权为具有特殊目的之股权，其行使解散权属于滥用股东权利。（1）从被答辩人股权来源看，被答辩人股权来源于《合作协议书》，《合作协议书》来源于《资产交易合同》《备忘录》《“借壳上市”合作事项的框架协议》《特别债权转让合同》，前述协议中均将被答辩人持股目的归结为“借兰州黄河壳上市”。《合作协议》第七条约定：“在乙（黄河集团公司）、丙（新盛工贸公司）双方分别向鑫远公司（鑫远公司）或鑫远公司指定机构（昱成公司）转让黄河新盛49%和51%股权后，黄河新盛将成为鑫远公司和鑫远公司指定机构持股的公司。甲、丙双方将按照无资产、无负债（含或有负债）、无人员、无纠纷等净壳公司的原则，以丙方转让51%股权所取得的价款对兰州黄河实施资产置换和资产重组进程”。被答辩人持股目的依然是“借兰州黄河净壳实施资产置换和资产重组”。甘肃省高级人民法院（2017）甘民二初字第15号民事调解书只是从法律上确认了被答辩人的持股资格，内容并未对持股目的进行叙述。调解书来源于《合作协议书》及《和解协议书》；调解书形成后，各方于2008年6月19日形成了《确认书》，内容为：2008年3月8日鑫远公司与黄河集团公司、新盛工贸公司签订的《合作协议书》继续有效,且不因《和解协议书》的约定而改变《合作协议书》约定内容。即：各方仍按照《合作协议书》约定内容,界定各方的权利义务关系并予以实际履行，凡相关约定内容与《合作协议书》不一致的,以《合作协议书》约定内容为准。（2）根据《合作协议书》第四条约定，被答辩人持股目的实现的方式为，通过股权置换最终实现100%持股答辩人公司，从而实现借壳上市的目的。《重组协议》进一步明确具体操作方法，但重组方案被临时股东大会（流通股）否决。（3）答辩人经营状况良好，2008年被答辩人入股答辩人公司时的财务报表所显示的所有者权益为7100万元，2018年答辩人会计报表显示，所有者权益由7100万元增加1585684.46元，股东财产权益显著增加。2、答辩人不存在僵局状态，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》中解散公司的条件。（1）答辩人章程规定年度股东会议一年召开一次。自2017年至2019年共召开股东会6次。（2）董事会每年度召开一次。答辩人自2017年至2019年共召开5次董事会，并形成相关决议。（3）答辩人不存在经营管理严重困难的情形，经营效益良好，其他股东利益不仅没有损失且持续增加。2008年被答辩人入股被告公司时的财务报表所显示的所有者权益为7100万元，被答辩人的所有者权益为3500万元，2018年，答辩人会计报表显示所有者权益由7100万元增加到91585684.46元。3、答辩人章程设置及预设2分歧解决机制合理合法。（1）董事会设置不存在缺陷。董事会一人一票，五名董事四票通过的决议方式高度民主。2015年答辩人章程是与被答辩人充分协商形成的公司章程，该章程第五章董事会第三十一条第（六）项规定：“在紧急情况下，董事长有对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权。但事后应向公司董事会和股东大会报告”，就是针对董事发生分歧时的有效合法解决机制，该规定并不违反法律规定。（2）股东会机制不影响公司经营管理。该章程第二十六条的规定是被答辩人认可同意的，在答辩人合法通知其参加股东会的情况下，被答辩人拒绝参加，视为放弃自身权利，后又以该条规定为由认为股东会召开程序不合法，不应得到法院支持。参加股东会形式多种多样，可以选择现场参加，也可以选择网络参加或其他方式参加，被答辩人拒绝参加现场股东会，并不导致股东会不能召开。杨世江作为董事长，按照《公司章程》第三十一条第（一）、（六）项规定有权行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，仅需在事后向董事会和股东大会报告，故董事会会议与临时股东会会议审议内容一致并不违反公司法及公司章程规定。4、被答辩人陈述与事实不符，缺乏法律及公司章程规定支持。（1）根据答辩人2017年3月9日《2016年度董事会决议》，关于减持股票的原因和想法，杨世江向董事会做了相关说明，并不存在恶意减持及损害股东利益的情况，被答辩人对此也是接受和认可的，并投了同意票。（2）由于被答辩人已诉请撤销兰州黄河2016年股东大会决议，重新确定有关议案的法律效力及确认2017年第二次临时董事会决议效力、撤销兰州黄河2017年第一次临时股东大会决议，对上述事实法律效力的认定应在另诉案件中解决。（3）被答辩人所要求的完善法人治理结构，修改公司章程，对总经理、财务负责人予以任免、更换兰州黄河董事的提案缺乏合同依据和法律依据，未获通过，亦属正常。综上，被答辩人持股目的是为了完成重组、借壳上市，其对答辩人关于经营管理的股东会及董事会决议所投反对票属于滥用股东权利，有意制造答辩人僵局现象。被答辩人该行为与合同约定的持股目的、操作方式不相符。答辩人并未出现僵局状况，生产经营正常，章程规定的法人治理结构合理合法，出现分歧状况时的紧急处置方法规定明确，被答辩人诉请解散公司的事实和理由不符合《公司法》一百八十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条之规定，应驳回其诉讼请求。第三人新盛工贸公司述称意见为同意被告黄河新盛公司的答辩意见，理由一致。当事人围绕诉讼请求已依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告昱成公司为支持其诉讼请求，提交了以下六组证据：【第一组证据】1、兰州黄河新盛投资有限公司企业内资基本信息。证明：湖南昱成投资有限公司系持有兰州黄河新盛投资有限公司全部股东表决权百分之十以上的股东，具有诉讼主体资格。【第二组证据】1、兰州黄河新盛投资有限公司章程。证明：新盛投资股东会须全体股东参加方能召开(公司章程第26条)；新盛投资董事会除特别事项须全体董事一致同意外，其余事项须四名董事同意方可通过(公司章程第30，36-37条)；上述共同证明新盛投资公司章程的制度设置，使公司股东之间一旦出现矛盾，公司股东会、董事会即陷入表决僵局，难以打破。【第三组证据】1、《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2017年第一次临时股东会会议的通知》；2、《关于兰州黄河新盛投资有限公司及其董事长杨世江先生召集兰州黄河新盛投资有限公司2017年第一次临时股东会会议违反及的函》；3、《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2017年第二次临时股东会会议的通知》；4、《关于拒绝参加违法违章召开的兰州黄河新盛投资有限公司2017年第二次临时股东会会议的函》；5、《兰州黄河新盛投资有限公司关于湖南昱成投资有限公司的回复》；6、《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2017年第三次临时股东会会议的通知》；7、《关于拒绝参加违法违章召开的兰州黄河新盛投资有限公司2017年第三次临时股东大会会议的函》；8、《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2018年第一次临时股东会会议的通知》；9、《关于拒绝参加违法违章召开的兰州黄河新盛投资有限公司2018年第一次临时股东会会议的函》；10、《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2018年第二次临时股东会会议的通知》；11、《关于拒绝参加违法违章召开的兰州黄河新盛投资有限公司2018年第二次临时股东会会议的函》；12、《兰州黄河新盛投资有限公司关于召开2019年第一次临时股东会会议的通知》；13、《关于拒绝参加违法违章召开的兰州黄河新盛投资有限公司2019年第一次临时股东会会议的函》。以上证据证明：由于股东矛盾激烈，新盛投资连续两年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难。【第四组证据】1、《兰州黄河新盛投资有限公司2017年度董事会会议决议》；2、《兰州黄河新盛投资有限公司董事谭岳鑫、冯世权要求召开临时董事会的提议》；3、《兰州黄河新盛投资有限公司2017年第一次临时董事会会议决议》；4、《兰州黄河新盛投资有限公司2017年第二次董事会会议记录》；5、《关于召开2017年第三次临时董事会会议的通知》；6、新盛投资2017年第三次临时董事会会议记录；7、《兰州黄河新盛投资有限公司董事长关于谭岳鑫、冯世权董事的回复》；8、《兰州黄河新盛投资有限公司董事长关于谭岳鑫、冯世权董事的回复》，2018年8月6日，杨世江拒绝召开董事会；9、《兰州黄河新盛投资有限公司2019年第一次临时董事会会议纪要》。以上证据证明：1、新盛投资董事长期冲突，无法通过股东会解决。2、昱成公司无法参与新盛投资的经营管理，股东权利遭到侵害。3、昱成公司多次向董事会提交议案化解公司僵局未果。【第五组证据】1、重大资产重组会议纪要；2、关于对兰州黄河新盛投资有限公司、杨世江给予公开谴责处分的公告》；3、《关于对兰州黄河新盛投资有限公司采取出具警示函措施的决定》；4、《关于对杨世江采取出具警示函措施的决定》；5、《兰州黄河企业股份有限公司2016年度股东大会记名表决票》；6、《兰州黄河企业股份有限公司2016年度股东大会决议公告》；7、《兰州黄河2017年第一次临时股东大会会议记录》；8、《兰州黄河企业股份有限公司2017年第一次临时股东大会决议公告》；9、《兰州黄河企业股份有限公司2017年第二次临时股东大会记名表决票》；10、《兰州黄河企业股份有限公司2017年第二次临时股东大会决议公告》；11、《兰州黄河2017年度股东大会会议记录》；12、《2017年年度股东大会决议公告》；13、《兰州黄河2018年度第一次临时股东大会会议记录》；14、《兰州黄河企业股份有限公司2018年第一次临时股东大会决议公告》。以上证据证明：新盛投资处于新盛工贸、杨世江的单方管理之下，昱成公司的利益受到重大损失，并处于持续侵害中。【第六组证据】1、《关于兰州黄河新盛投资有限公司违规及失信减持兰州黄河股份导致深圳证券交易所公开谴责的函》（证据p120）；2、《民事起诉状》、《受理案件通知书》（2017）甘0103民初405、406号；3、《民事起诉状》、《受理案件通知书》（2017）甘0103民初613号；4、《民事起诉状》、《受理案件通知书》（2018）甘0103民初637号；5、《民事起诉状》、《受理案件通知书》（2018）甘0103民初2644号；6、《民事起诉状》、《受理案件通知书》（2019）甘0103民初1401号；以上证据证明：新盛投资公司僵局无法通过其他途径解决。被告黄河新盛公司、第三人新盛工贸公司质证认为：对六组证据的真实性无异议，对证明目的均不认可。一是原告行使解散权与资产重组和借壳上市目的相悖，公司章程第26条不存在设置不合理的问题，股东权利设置成一种义务不是权利，原告不能拒绝参加；公司章程第31条（六）董事会表决事项的内容是制定章程时原被告双方协商后同意的，董事长有权在行使权力后向董事会进行告知，无需征得董事会的同意，不存在原告所述独裁和无法运行的情况。二是原告表决权正常行使也参与了被告的经营管理，不能因为原告提议未获通过就认定原告股东权利遭到侵犯，原告拒绝参加股东会，不能否定股东会合法召开的事实。且董事会及股东会决议均是为上市公司完成年度报告所必须的文件和所聘会计师的重要依据，原告出席参加股东会或董事会是义务，不是权利，原告未参加是有意阻挠，如果不及时披露会使上市公司造成不良影响。更换总经理和修改公司章程、财务负责人，双方在协议中约定是在重组完成后享有的权利。三是从财务报表上可以看出公司经营利益显著增加，并未发生经营严重困难、公司僵局等情形，原告权利也未受侵犯。四是关于减持问题，是对证监会的新规不熟悉，原告是明知的，在做出解释和报告时原告投了同意票，现在提出减持损害利益和事实不符。五是原告想要增加董事和增加控制权的提议没有被支持，且杨世江本来就是大股东，原告所述的独裁等问题没有事实和法律依据。六是被告并不存在僵局，原告反对弃权及提起诉讼是意图形成僵局假象；相关其余诉讼案均在诉讼中止，且也不在本案的审理范围内。被告黄河新盛公司为支持其答辩意见，提交了以下五组证据：【第一组证据】《特别债权通知书》、《备忘录》、《“借壳上市”合作事项的框架协议》、《合作协议书》；证明目的：鑫远公司以债转股方式取得新盛投资和新盛工贸的股权，目的为“借兰州黄河净壳实施资产置换和资产重组”，即“借兰州黄河壳上市"。【第二组证据】《合作协议书》、甘肃省高级人民法院(2007)甘民二初字第15号民事调解书、《确认书》；证明目的，民事调解书只是从法律上确认了昱成公司的持股资格，内容并未对持股目的进行叙述。调解书形成后，各方于次日又以《确认书》的形式进一步明确了各方权利义务依然按照《合作协议书》履行，凡与《合作协议书》不一致的，以《合作协议书》约定内容为准。【第三组证据】股东会会议4份、董事会会议3份、内资企业基本信息、2018年财务报表；证明目的：新盛投资财务报表显示，2008年所有者权益为7100万元，2018年所有者权益由7100万元增加到91585684.46元，股东财产权益显著增加。【第四组证据】新盛投资《公司章程》；证明目的：杨世江作为新盛投资的董事长具有特别处置权，仅需在事后向董事会和股东大会报告，故董事会会议与临时股东会会议审议内容一致并不违反公司法及公司章程规定。【第五组证据】判例2份；证明目的：新盛投资不存在被司法解散的条件和情形，应驳回昱成公司的诉讼请求，与新盛投资类同的公司，司法认定不宜解散。原告昱成公司质证认为：第一组证据中证据1-3和本案无关不予质证，对证据4的真实性认可，对关联性和证明目的均不认可，和本案无关联。第二组证据中证据1、证据2的真实性认可，关联性和证明目的均不认可，和本案无关联，《合作协议书》并未限制昱成公司行使股东权利，证据2仅能证明昱成公司的股份来源；证据3与本案无关，不发表质证意见。第三组证据中证据1的函和通知的真实性认可，对证明目不认可，不能证明任何事项；对4份决议的三性均不认可，股东会未实际召开，决议不存在；证据2三份董事会决议的真实性、合法性认可，证明目的不认可，董事会决议中双方董事互投反对票，形成的不是通过的决议，没有对公司经营管理的事项作出决策；董事长的紧急报告的真实性认可，合法性及证明目的均不认可恰证明在董事会未通过决议时，在兰州黄河层面应投弃权票，原告及第三人损害昱成公司的股东权益，独断专行，无视公司治理结构的安排。内资企业信息的真实性认可；财务报表的三性均不认可，该份证据不符合民诉法规定的证据要件。第四组证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可。公司章程对紧急处置权的规定很清楚，是在突发的情况下才能行使的权利。第五组证据的三性均不认可，没有原件，且判决书不具有作为证据证明的效力，且判决内容和本案无关。第三人新盛工贸公司未提交证据。经审查认证认为，原告昱成公司提交的六组证据，被告黄河新盛公司提交的第一组至第四组证据，均符合证据真实性、合法性、关联性的要求，可以作为定案依据，对其证明效力本院予以确认。被告黄河新盛公司提交的第五组证据不属于法律规定的证据种类，无证据资格不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告黄河新盛公司成立于2006年5月8日，注册资本7100万元，股东新盛工贸公司持股3600万元50.70%，兰州黄河企业集团公司（以下简称：黄河集团公司）持股3500万元49.30%。2007年4月5日中国长城资产管理公司兰州办事处以借款合同纠纷为由，将黄河集团公司起诉至甘肃省高级人民法院，在该案审理过程中，江苏汇金持股集团有限公司受让该项债权后，并于2008年3月5日与湖南鑫远投资集团有限公司（以下简称：鑫远公司）签订《特别债权转让合同书》，将其对黄河集团公司享有的16649万元特别债权转让给鑫远公司，转让标的包括但不限于对黄河集团公司对黄河新盛公司49%股权、对新盛工贸公司45.95%股权的受让权利，以及新盛工贸公司将其在黄河新盛公司51%股权提供质押等权利等，转让价款为4010万元。2008年3月7日，甘肃省高级人民法院依法将原告变更为鑫远公司。2008年6月23日甘肃省高级人民法院作出（2007）甘民二初字第15号民事调解书，对双方自愿达成的调解协议内容予以确认。主要内容是：一、双方确认，截止2008年6月18日止，债权本金16649万元，利息700万元，本息合计17349万元；二、黄河集团公司统一将其持有的黄河新盛公司49%股权（作价10000万元）转让给鑫远公司，折抵鑫远公司等额债权；三、黄河集团公司同意将其持有的新盛工贸公司45.95%股份（作价7349万元）转让给鑫远公司，折抵鑫远公司等额债权。在上述民事调解书作出之前，2008年3月8日，鑫远公司、黄河集团公司、新盛工贸公司签订《合作协议书》，约定将鑫远公司对黄河集团公司16649万元特别债权通过股权转让方式直接变更为鑫远公司对黄河新盛49%的股权，黄河集团公司持有新盛工贸公司45.95%股权因被冻结无偿转让给鑫远公司持有，在新盛工贸公司向鑫远公司或鑫远公司指定机构转让黄河新盛51%股权的同时，鑫远公司将持有的新盛工贸公司45.95股权无条件无偿转让给新盛工贸公司其他股东，并免除黄河集团公司对16649万元特别债权的偿还义务等。协议书第七条约定：在黄河集团公司、新盛工贸公司双方分别向鑫远公司或其指定机构（昱成公司）转让黄河新盛49%和51%股权后，黄河新盛公司将成为鑫远公司和其指定机构持股的公司。鑫远公司、新盛工贸公司将按照无资产、无负债（含或有负债）、无人员、无纠纷等净壳公司的原则，以新盛工贸公司转让51%股权所取得的价款对兰州黄河企业股份有限公司实施资产置换和资产重组进程。协议书第八条还约定：如因黄河集团公司或新盛工贸公司原因，造成鑫远公司和鑫远公司指定机构最终不能取得黄河新盛公司100%股权，黄河集团公司、新盛工贸公司应按鑫远公司受让特别债权的实际价款加上3000万元向鑫远公司回购特别债权及鑫远公司对黄河新盛49%股权和鑫远公司对新盛工贸公司45.95%股权；如因政府审批原因致使鑫远公司和鑫远公司指定机构最终不能取得黄河新盛100%股权……。2008年6月19日，鑫远公司、黄河集团公司、新盛工贸公司签订《确认书》，约定《合作协议书》继续有效，且不因《和解协议书》的签订和约定而改变《合作协议书》的约定内容。2008年6月23日、25日，黄河集团公司和鑫远公司办理了工商变更登记，黄河集团公司将其持有的黄河新盛公司49.30％股权、新盛工贸公司45.95％股权变更至鑫远公司名下。2015年ll月鑫远公司和昱成公司签订《股权转让协议》两份，鑫远公司分别将受让的前述黄河新盛公司、新盛工贸公司股权转让给昱成公司，并办理了工商变更登记。至本案诉讼时，黄河新盛公司内资企业基本信息显示，2015年11月11日最后一次投资人信息变更登记，股东新盛工贸公司持股3600万元50.70%，昱成公司持股3500万元49.30%。2016年2月23日，昱成公司、谭岳鑫、黄河新盛公司、新盛工贸公司、兰州黄河企业股份有限公司、杨世江签订《重组协议》，拟对兰州黄河企业股份有限公司进行资产重组；2016年5月6日该重组协议被兰州黄河企业股份有限公司2016年第二次临时股东大会审议后否决。2017年11月1日昱成公司向本院起诉，请求判令解散黄河新盛公司，引起本案诉讼。2017年12月5日黄河集团公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求判令黄河集团公司回购鑫远公司、昱成公司持有的16649万元特别债权及黄河新盛公司49%股权和新盛工贸公司45.95%股权。甘肃省高级人民法院审理后作出（2017）甘民初181号民事判决，驳回黄河集团公司的诉讼请求。黄河集团公司上诉后，最高人民法院审理后于2019年9月17日作出（2019）最高法民终955号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，黄河新盛公司章程第二十六条列明：股东会会议必须由全体股东参加方可召开；第二十七条列明：股东会作出决议须经出席会议的股东中持有二分之一表决权的股东同意方可作出，但对公司合并、分立、变更、解散和清算等事项，修订公司章程，增加或者减少注册资本，转让出资及其他重大事项作出决议，须经全体股东同意方可作出；第三十条列明：董事会由五名董事组成，其中新盛工贸公司推荐三名（杨世江、牛东继、杜生枝），昱成公司推荐两名（谭岳鑫、冯世权）；第三十一条（六）项列明：在紧急情况下，董事长有权对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，但在事后应向董事会和股东大会报告；第三十六条列明：……董事会会议应当有四名以上董事参加方可召开；第三十七条列明了董事会表决制度。2017年3月9日，黄河新盛公司召开2016年度董事会会议，五名董事均参加，形成决议：全票通过《2016年度经营情况》，讨论了公司违规减持兰州黄河企业股份公司股票受到深圳证券交易所公开谴责的有关事项；对昱成公司提请修改公司章程，由谭岳鑫任公司部经理、冯世权任公司财务总监，以及更换兰州黄河企业股份公司股权董事的议案，新盛工贸公司推荐的三名董事持反对票。2017年4月27日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时董事会，审议并全票通过的方案有：兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》及《2016年年度报告摘要》、《2016年度董事会报告》、《2016年度监事会报告》、《2016年度财务决算报告》、《2016年度利润分配预案》；另对《提议选举谭岳鑫、冯世权先生为兰州黄河董事的议案》等五项议案未能表决通过。同日，黄河新盛公司召开2017年第一次临时股东会。会议通知于2017年4月13日向股东发出。4月26日昱成公司复函黄河新盛公司、新盛工贸公司、杨世江，提出临时股东会审议内容、召集程序均违反《公司法》和《公司章程》，昱成公司拒绝参加。黄河新盛公司提交的相应会议记录显示：昱成公司推荐的董事谭岳鑫、冯世权列席会议，主持人宣布会议召开时，股东昱成公司退场；会议继续进行，并形成决议，同意兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》及《2016年年度报告摘要》、《2016年度董事会报告》、《2016年度监事会报告》、《2016年度财务决算报告》、《2016年度利润分配预案》等；会议记录昱成公司未签章。2017年7月31日至2019年1月31日黄河新盛公司就召开2017年第二次临时股东会、2017年第三次临时股东会、2018年第一次临时股东会、2018年第二次临时股东会、2019年第一次临时股东会分别向股东发出会议通知，昱成公司均复函拒绝参加。2017年8月15日、12月16日黄河新盛公司两次召开临时董事会会议，5名董事全部参加，但均未作出决议。2019年2月14日，黄河新盛公司召开2019年第一次临时董事会会议，对《兰州黄河2018年年度报告》及《2018年度报告摘要》、《2018年度财务决算报告》、《2018年度利润分配议案》、《兰州黄河关于董事变更暨提名董事候选人的议案》等4项议案全票通过，另有三项议案未通过。2019年2月15日，黄河新盛公司召开2019年第一次临时股东会会议，因昱成公司拒绝参加，无法正常召开；新盛工贸公司股东代表提议召开紧急会议。当日，新盛工贸公司召开紧急会议，对《兰州黄河2018年年度报告》及《2018年度报告摘要》等七项议案讨论，参会人员一致同意：公司董事长代表公司出席兰州黄河2018年年度股东大会，对兰州黄河2018年年度股东大会审议议案投赞成票。还查明，2017年1月15日深圳证券交易所发出《关于对兰州黄河新盛投资有限公司、杨世江给予公开谴责处分的公告》，载明对黄河新盛公司违规减持行为予以处分。2017年5月8日甘肃证监局分别作出《关于对兰州黄河新盛投资有限公司采取出具警示函措施的决定》、《关于对杨世江采取出具警示函措施的决定》，载明对黄河新盛公司、杨世江采取出具警示函措施，并限期提交书面整改报告。对黄河新盛公司2018年12月31日的财务状况，经甘肃中强会计师事务所审计，资产负债表显示，年初所有者权益合计91667602.83元，年末所有者权益合计91585684.46元。2017年6月13日至2019年4月2日，昱成公司针对黄河新盛公司先后提起5个公司决议效力确认之诉，兰州市七里河区人民法院均已立案。本案争议的焦点为：原告昱成公司诉请解散黄河新盛公司有无事实和法律依据。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。本案中，原告昱成公司持有黄河新盛公司49.30%的股份，超出了《公司法》规定的10%的持股比例，被告及第三人对此也均无异议，昱成公司具备《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的提起解散公司之诉的主体资格。公司作为法人机构，其管理和经营主要依靠股东(大)会、董事会等决议机构和执行机构的有效运行，如上述机构的运行状况出现严重困难，公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构则完全失灵，不能正常进行经营活动时，才可认定为“公司经营管理发生严重困难”，即出现公司僵局。为此，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定：单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，连续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）管理经营发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据以上规定，结合本案案件事实和证据，分析评判如下：第一，黄河新盛公司股东会运行情况。双方出示的证据显示自2017年4月至2019年2月黄河新盛公司六次就召开股东会向股东发出通知，昱成公司提交的复函显示通知均已收到，均书面提出意见并拒绝参加。其中2017年4月27日黄河新盛公司在召开2017年第一次临时董事会的同日，召开2017年第一次临时股东会。昱成公司复函提出临时股东会审议内容、召集程序均违反《公司法》和《公司章程》，拒绝参加。黄河新盛公司提交的会议记录显示：昱成公司推荐的董事谭岳鑫、冯世权列席会议，主持人宣布会议召开时，股东昱成公司退场；会议继续进行，并形成决议。会议记录昱成公司未签章。公司章程第二十六条规定，股东会会议必须由全体股东参加方可召开。从当日股东会会议召开情况看，昱成公司虽复函拒绝参加，但会议当日已到场且在宣布会议召开时退场，股东会会议的召开符合公司章程。从股东会当日审议的11个事项来看，不存在公司章程第二十七条规定的须经全体股东同意方可作出决议的事项。且经审议的兰州黄河企业股份有限公司《2016年年度报告》等六项议题，经出席会议的股东中持有50.70%表决权的股东同意而形成决议，根据公司章程第二十七条应属有效决议。其余五次股会东昱成公司均拒绝参加。第二，黄河新盛公司董事会运行情况。双方出示的证据显示2017年3月9日、2017年4月27日、2017年8月15日、2017年12月16日、2019年2月14日，黄河新盛公司召开临时董事会会议五次，5名董事均参加。其中2017年8月15日和12月16日两次临时董事会会议未作出决议，其余三次均作出决议。从会议记录看，新盛工贸公司推荐的三名董事和昱成公司推荐的两名董事，在人员职位调整、表决制度的修改等事项存在分歧，但对于黄河新盛持股的上市公司兰州黄河企业股份有限公司的相关事项均能正常审议并作出决议。第三，昱成公司按合同约定有权要求黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权。昱成公司通过股权受让取得黄河新盛公司股权，继受鑫远公司股东资格，当然成为鑫远公司、黄河集团公司、新盛工贸公司签订的《合作协议书》权利义务主体。《合作协议书》第四条约定了鑫远公司或其指定机构取得黄河新盛公司100％股权的情形，第八条对因黄河集团及／或新盛工贸公司原因或者因政府审批原因致使鑫远公司或其指定机构未能取得黄河新盛公司100%股权时，赋予了鑫远公司或其指定机构主张回购的权利，并对回购价款进行了约定。第八条的约定是为了保障鑫远公司或其指定机构的利益，降低其商业风险，赋予鑫远公司或其指定机构在未能取得黄河新盛公司100%股权的两种情形下有权要求黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权的权利。在合同约定的情况下，鑫远公司或其指定机构要求黄河集团、新盛工贸公司回购时，黄河集团、新盛工贸公司有回购的义务。已生效的甘肃省高级人民法院（2017）甘民初181号民事判决和最高人民法院（2019）最高法民终955号民事判决对上述事项予以认定，并认定“合同没有约定黄河集团、新盛工贸公司可以向鑫远公司或其指定机构主张回购的情形，也没有赋予黄河集团、新盛工贸公司主动要求回购的权利。故黄河集团主张案涉债权和股权的回购权，缺乏合同依据。”据此，昱成公司在未能取得黄河新盛公司100%股权时，按合同约定有权要求黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权；而原告提交的证据未反映其主张过该权利。基于以上三点，被告黄河新盛公司自2015年11月至今，股东只有新盛工贸公司和昱成公司，2017年以来在公司运行过程中股东间存在分歧，但原告所提交的证据尚不能证明公司治理结构完全失灵。2017年4月27日的临时股东会昱成公司到场，虽在股东会宣布召开时退场，但当日审议的十一项议题中有六项议题符合公司章程规定的表决制度，属有效决议；之后黄河新盛公司五次通知股东召开股东会，昱成公司虽拒绝参加，但不能否定股东会的有效运行。同时，自2017年3月至2019年2月黄河新盛公司召开临时董事会会议五次，5名董事均参加，虽存在分歧，但在黄河新盛公司核心资产经营事项上均能正常审议并作出决议，董事会始终有效运行。故被告黄河新盛公司治理结构尚未失灵，经营活动亦正常进行，不属于法律规定的“公司经营管理发生严重困难”的情形，即并未出现公司僵局。而依据《合作协议书》及关联案件生效判决确认的事实，昱成公司尚有权主张黄河集团、新盛工贸公司回购案涉股权和债权，即还存在解决股东矛盾的其他途径，其主张消灭公司主体，解散公司的诉讼请求，不符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定，不予支持。对于公司章程设置、股东知情权、损害股东利益和违规减持等事项。公司章程作为公司最重要的文件，系股东依据公司法的规定共同协商制定，是股东共同一致的意思表示，承载公司组织和活动的基本准则。公司章程制定并登记后，在运行过程中如存在问题，造成运行机制不畅，股东可协商一致予以修订完善，不足以成为解散公司的事由。原告所提因公司章程的设置决定了股东冲突、董事冲突均无法通过有效机制解决的理由不能成立。原告所提股东知情权、股东权益被损害等事项，可另行通过法律途径解决，与公司治理结构无碍。违规减持事项属实，已受相关管理机关处理，但不属于公司解散的法律要件。综上，原告昱成公司提供的证据不能证明黄河新盛公司已经陷入公司僵局并具备解散的法律要件，其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告湖南昱成投资有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告湖南昱成投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  赵建华审 判 员  邱 彬人民陪审员  蔡玲华二〇一九年十二月十二日法官助理刘以轩书记员施艳琴