广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1661号 上诉人（原审原告）：北海市逢时实业开发有限公司。住所：广西壮族自治区北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈红明，京园（北海）律师事务所律师助理。 被上诉人（原审被告）：黎梅芳，女，1988年11月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：邹志良，广西海望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵淑媛，广西海望律师事务所实习人员。 上诉人北海市逢时实业开发有限公司（以下简称逢时公司）因与被上诉人黎梅芳劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1423号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年12月5日组织各方当事人进行询问，上诉人逢时公司委托诉讼代理人刘贵达、被上诉人黎梅芳委托诉讼代理人邹志良、赵淑媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 逢时公司向本院提出上诉请求：依法撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1423号民事判决，改判支持逢时公司原审的诉讼请求。事实与理由：原审法院判决存在认定事实错误、证据不足，适用法律错误，以致错误判决。一、原审法院认定逢时公司与黎梅芳双方自2004年11月至2018年9月12日存在劳动关系的依据不足。1.黎梅芳入职时以黎梅娟的名字入职，期间并没有要求逢时公司以黎梅芳的名字与其签订书面的劳动合同,直到2018年才向逢时公司要求改成黎梅芳的名字，因此，黎梅芳要求以黎梅芳的名义确认与逢时公司存在劳动关系没有依据。2.黎梅芳于2012年8月1日与北海市海悦建筑工程有限公司签订了《聘用合同》，证明其与其他公司存在劳动关系，但原审法院对此并没有予以认定，而单一认定逢时公司与黎梅芳存在劳动关系不当。3.逢时公司要求确认双方存在劳动关系的请求已超过仲裁时效，原审法院认定双方于2004年11月至2018年9月12日存在劳动关系法律依据不足，即使双方存在劳动关系，亦应自2008年1月1日始开始计算，因为2008年1月1日才开始施行《中华人民共和国劳动合同法》，之前双方之间只能算劳务关系。二、原审法院以双方存在劳动关系且判决逢时公司支付黎梅芳解除劳动关系的经济补偿金没有依据。黎梅芳所说的没有为其购买社会保险并非事实，事实是逢时公司要求与其签订书面的劳动合同，但黎梅芳不同意签订而自动放弃，实际上黎梅芳是自动离职行为。黎梅芳在其工作期间，私自收集或刺探公司账户的情况，属于严重违反用人单位的规章制度的情形，若存在劳动劳动关系，属于开除的范围，不应得到经济补偿。综上所述，黎梅芳在同时期与其他公司存在聘用关系的情况下，原审判决单一认定逢时公司与黎梅芳存在劳动关系，从而作出逢时公司支付黎梅芳经济补偿金的判决与事实不相符，没有全面审查证据与本案的法律关系，以致判决错误，请求二审法院依法查清本案事实，支持逢时公司的上诉请求。 黎梅芳辩称：1.黎梅芳与逢时公司于2004年11月9日至2018年9月12日期间存在劳动关系的证据充分，原审判决于法有据。逢时公司主张黎梅芳入职时以姐姐黎梅娟的名义入职从事资料员工作，逢时公司不知情，不是双方真实意思表示，现在逢时公司又主张黎梅芳在入职期间不要求签订书面劳动合同，直到2018年黎梅芳才向逢时公司要求改成黎梅芳的名字。而证据却可证明逢时公司并非不知情，也并非不是双方真实的意思表示，而是知道当年以黎梅娟名义入职的人就是黎梅芳。首先，黎梅芳与其姐姐黎梅娟一起到逢时公司应聘时，逢时公司选择了黎梅芳入职，因黎梅芳当时未满16周岁，逢时公司就按姐姐黎梅娟的名字登记入册；其次，从逢时公司制作《逢时实业开发有限公司及家家旺物业公司考勤表》记载的内容看，已确认黎梅芳的入职时间为2003年6月1日；其次，逢时公司于2010年至2018年期间按黎梅芳的银行卡号通过银行转账将工资支付给黎梅芳，并且，逢时公司的办公室主任兼总管詹杏娟在与黎梅芳的微信往来中表明“你进入公司已经这么多年，从什么都不懂，领300元工资到现在做资料员”及逢时公司及北海市海悦建筑工程有限责任公司的法定代表人均为冯绵忠，于2012年8月1日聘用黎梅芳从事资料员工作；最后，黎梅芳自2003年6月1日入职以来，从未离开过逢时公司招聘的资料员岗位，逢时公司在2018年相关的文件上载明黎梅芳的入职时间为2003年6月1日。综上证据完全能相互印证逢时公司早已清楚知道2003年6月1日登记黎梅娟名字应聘的人就是黎梅芳，并且逢时公司确认了黎梅芳的入职时间。2.在原审中，上诉人提供记载有补贴栏为退押金3000元、其他补贴2000元的《工资表》来主张已向黎梅芳支付了经济补偿金,说明逢时公司已认可黎梅芳应当得到经济补偿金，只不过是辩称已经支付而已。逢时公司现主张其要求与黎梅芳签订书面劳动合同而黎梅芳不同意签订，但未提供证据证实自己的主张，应当承担举证不能的后果。仲裁时效没有超过一年，当时逢时公司解除劳动关系是2018年9月4日，紧接着黎梅芳就去申请仲裁了，并没有超过时效。综上，一审判决认定逢时公司与黎梅芳于2004年11月9日至2018年9月12日期间存在劳动关系、逢时公司应当支付黎梅芳经济补偿金的事实，有充分证据，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 逢时公司向一审法院起诉请求：1.逢时公司与黎梅芳于2004年11月至2018年9月12日期间不存在劳动关系；2.逢时公司无须支付黎梅芳解除劳动关系的经济补偿金31250元。 一审法院判决：一、逢时公司与黎梅芳于2004年11月9日至2018年9月12日期间存在劳动关系；二、逢时公司支付黎梅芳解除劳动关系的经济补偿金31250元；案件受理费10元，由逢时公司负担。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于2004年11月9日至2018年9月12日期间逢时公司与黎梅芳是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间依法形成的劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取劳动报酬并受劳动法保护的法律关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，黎梅芳自2003年6月1日至2018年9月12日经逢时公司招聘到该公司担任工程资料员，接受逢时公司的管理，工资由逢时公司发放，因此，逢时公司与黎梅芳虽没有签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系，黎梅芳于2004年11月9日方达到法定劳动年龄，故本院确认逢时公司与黎梅芳2004年11月9日至2018年9月12日期间存在劳动关系。逢时公司主张其一直以黎梅娟的名义对黎梅芳进行考勤、发放工资，黎梅芳以黎梅娟的名义到逢时公司工作，不是双方真实意思表示，但没有提供相应证据证实自己的主张，本院不予采信。逢时公司还主张在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行之前，双方因没有签订劳动合同，应认定为劳务关系而不是劳动关系，故黎梅芳请求确认自2004年始就与逢时公司存在劳动关系已超过仲裁时效。本院认为，逢时公司该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 关于逢时公司是否应向黎梅芳支付解除劳动关系经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”以及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”的规定，缴纳社保是国家强制性规定，用人单位应依法向社会保险费征收机构为职工代扣代缴社保费，因而逢时公司关于黎梅芳未要求公司为其购买社保的主张不成立。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”及第四十六条第（一）项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，因逢时公司没有为黎梅芳购买社保，黎梅芳以此为由请求解除与单位的劳动关系并要求支付经济补偿金的请求合法有据，本院予以支持。逢时公司主张经济补偿的年限最高不超过十二年，原审判决逢时公司支付黎梅芳12.5个月的经济补偿金错误。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，本案中，黎梅芳在劳动合同解除或者终止前固定工资为2500元，并未高于北海市上年度职工月平均工资三倍，因此不受限于经济补偿的年限最高不超过十二年的规定，原审判决逢时公司应该向黎梅芳支付解除劳动关系经济补偿金31250元，本院予以维持。逢时公司还主张黎梅芳离职时支付给黎梅芳的2000元应在经济补偿金中予以扣除。本院认为，双方当事人对该2000元的性质各执一词，而逢时公司主张系经济补偿金的说法前后矛盾，亦未能举证证实，根据举证规则，其依法应承担举证不能的法律后果。故将该2000元在逢时公司应支付的经济补偿金中扣减依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理并无不当，应予维持。上诉人逢时公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪海敏 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十二月十一日 法官助理 张彩玲 书 记 员 陈远静