甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1398号上诉人（原审原告）:李自仁，男，住甘肃省宁县。委托诉讼代理人:常立军（系李自仁女婿），住甘肃省宁县。委托诉讼代理人：司小龙，甘肃隆庆律师事务所律师。上诉人(原审被告):甘肃宁县农村合作银行，住所地：甘肃省宁县。法定代表人：路少军，该行董事长。委托诉讼代理人:王斌军，男，该银行办公室主任。委托诉讼代理人：秦书法，甘肃陇域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限责任公司宁县支行，住所地：甘肃省宁县。法定代表人：杨博，该行行长委托诉讼代理人：张海发，男，该行风险管理部经理。上诉人李自仁、甘肃宁县农村合作银行（以下简称宁县合行）与被上诉人中国农业银行股份有限公司宁县支行（以下简称宁县农行）劳务合同纠纷一案，甘肃省宁县人民法院作出（2017）甘1026民初2117号民事判决后，李自仁、宁县合行不服向本院提出上诉，本院以（2018）甘10民终1024号民事裁定书，发回宁县人民法院重审，一审法院重审后作出（2019）甘1026民初163号民事判决，李自仁、宁县合行不服向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李自仁的委托诉讼代理人常立军、司小龙，上诉人宁县合行的委托诉讼代理人王斌军、秦书法，被上诉人宁县农行的委托诉讼代理人张海发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李自仁上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判:(1)由二位被上诉人支付上诉人低于最低工资标准的差额37780元，低于当地最低工资标准支付差额工资50%的赔偿金17107元:(2)由被上诉人宁具合行支付2010年4月至2017年9月拖欠工资84720元，来按时支付工资50%的赔偿42360元:(3)由被上诉人宁县合行支付上诉人终止劳动合同经济补偿金26160元:(4)由二位被上诉人从2017年10月起按照当地最低工资标准(随每年最低工资标准的变化调整)的70%按月给上诉人发放退休费或者一次性赔偿未办理职工基本养老保险造成的损失312000元。二、判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对部分案件事实认定错误。1、一审判决对被上诉人给上诉人发放工资标准、时间认定错误。一审判决认定“2010年I月至4月的月工资为200元，4个月合计800元，2010年5月至10月的月工资为300元，6个月合计1800元，2010年11月至2011年5月月工资为500元，7个月合计3500元，共计为13520元”错误，实际被上诉人给上诉人发放2008年1月至2010年12月的月工资为100元.2011年1月至3月的月工资为200元，从2011年4月起未再发放工资拖欠至今；2、一审判决认定上诉人“现正常享受农村基本养老保险”错误，应当是享受的“农村居民养老保险”；3、一审判决认定"2012年至2017年12月，李自仁在宁县城市管理局从事环卫保洁领取相应工资报酬”与事实不符。因被上诉人宁县合行不给上诉人发工资，上诉人失去生活来源，于是利用早晚时间在宁具合行新宁支行门前路段打扫卫生，顶替的是公益性岗位人员，是从该公益性人员处领取劳务报酬，并非与宁县城市管理局形成劳动关系，领取工资。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，应为劳动关系。1、从《关于顾(雇)用临时工的协意(议)》可以确定双方属于劳动关系。首先，从名称内容上反映是雇佣临时工，而非劳务合同名称。而雇佣关系是双方存在管理与被关系的关系，在符合劳动者和用人单位主体特征的情况下，实质就是劳动关系。根据《劳动部办公厅对的复函》(1996年10月9日发布)“一、《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别”的规定，本案双方约定的“临时工”受《劳动法》调整的劳动关系。2、从协议内容上反映出双方的关系符合事实劳动关系的特征。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定的事实劳动关系特征:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格:本案被上诉人宁县合行和宁具农行属于企业，符合《劳动法》第二条的用人单位，上诉人系农村户口，在2000年11月24日签订协议时为50周岁，符合劳动者的资格，双方的主体资格均符合法律规定。(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。被上诉人在《协议》中约定上诉人的职责是单位门卫工作和保洁工作(含厕所及垃圾清运)，对工作内容提出具体明确的要求，工作时间上“必须保证常天在单位留守。因特殊情况必须请假”，因此属于全日制用工形式，显然上诉人受到被上诉人作为用人单位制度的管理，形成管理与被管理的不平等关系;被上诉人给上诉人支付劳动报酬，不仅《协议》有约定，客观上被上诉人也给上诉人支付了长达10年多的工资报酬，一审判决已作认定。(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人提供门卫和保洁劳动是被上诉人单位业务工作中的后勤管理内容，是单位工作必须实施的业务内容。因此，本案符合劳动关系的特征，依法应当认定为劳动关系。3、一审判决认定双方属于劳务关系的理由错误。是以被上诉人“中国农业银行新宁营业所、宁具新宁信用社不是独立法人，当时仅是被告在基层的派出机构，不具备签订劳动合同的主体资格。”违反了《劳动法》第二条和《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第2条的用人单位是“企业”的规定，从法律上将被上诉人属于银行的分支机构，属于不具备法人资格的企业，经法人企业授权具备签订劳动合同资格，法律并未规定只有具备法人资格的才能签订劳动合同。难道宁县农行的所有员工都是在中国农业银行总行签订劳动合同吗?!二是一审判决认定“雇佣时间不确定，根据工作需要，可以辞退等，工作内容具有特定性，双方之间仅是经济关系，各自独立，地位平等，不存在行政隶属关系，不受雇用单位章程等规章制度的约束。”，明显是歪曲客观事实。“雇佣时间不确定，根据工作需要，可以辞退等”，说明属于《劳动法》第二十条规定的无固定期限劳动合同;“工作内容具有特定性”这属于上诉人门卫、保洁工作的特定性所决定这和行政、事业单位的工勤人员性质是相同的，根据《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第3条的现定。完全可以形成劳动关系“各自独立，地位平等，不存在行政隶属关系、不受雇用单位章程等规章制度的约束。”与事实不符，且文字表述明显错误，签订(协议)前双方地位平等，签订(协议》后，被上诉人客观上对上诉人按照《协议》内容和单位制度进行管理，存在管理与被管理的不平等关系。一审判决“雇用单位章程”是企业成立时工商注册的必备内容，涉及的组织架构和基本制度，不涉及对劳动者管理内容，当然无法约束。“行政隶属关系”是属于行政管理的概念范畴，当然不能用此概念界定民法调整的劳动关。综上所述，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，2010年3月17日《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》[(2010)行他字第10号]、甘肃省人力资源和社会保障厅印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)》(2018年3月1日实施)第8条“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇成领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。”的规定，本案在上诉人达到退休年龄后双方均未提出终止劳动关系，且上诉人也未领取职工基本养老保险或退休金，双方依然存在劳动关系。故一审法院认定劳务关系不符合事实和法律规定。三、一审判决驳回上诉人的大部分诉请严重违法。1、被上诉人应当向上诉人支付低于最低工资标准的差额37780元、支付2010年4月至2017年9月期间拖欠工资84720元及50%的赔偿金60202元。被上诉人给上诉人支付的工资报酬低于甘肃省人民政府公布的最低工资标准，拖欠2010年4月至2017年9月期间拖欠工资84720元，违反了《劳动法).《劳动合同法》和《甘肃省最低工资暂行规定》，根据《劳动合同法》第八十五条、最高人民法院《关干审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条的规定，被上诉人应当向上诉人支付低于当地最低工资标准差额、支付拖欠工资及按照50%的标准支付赔偿金。2、一审判决未判处被上诉人支付未办理职工基本养老保险造成的损失或退休金违法。根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第二条、第十条的规定，为劳动者办理职工基木养老保险是用人单位的法定义务，由于被上诉人违法未办理，导致现无法补办，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》国发[1978]104号文件第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”、第二条“工人退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。中华人民共和国成立后参加革命工作的，连续工龄满二十年的，按本人标准工资的百分之七十五发给:连续工龄满十五年不满二十年的，按本人标准工资的百分之七十发给:连续工龄满十年不满十五年的，按本人标准工资的百分之六十发给。退休费低于二十五元的，按二十五元发给。”的规定，被上诉人未给上诉人办理基本养老保险，导致上诉人无法领取基本养老保险金，被上诉人应当承担上诉人的退休金。被上诉人在原告处的工作年限为18年，应依法按照上述文件规定的按照宁具最低工资标准的70%按月发放退休金。或者按照现行最低工资标准计算从2017年10月1日起至80周岁，一次性赔付312000元。3.被上诉人未给上诉人交纳基本养老保险，导致上诉人无法办理退休手续领取养老保险金，其提出终止劳动关系，应当依法支付经济补偿金。上诉人作为农民工在被上诉人处连续工作十八年，应按照《劳动合同法》第四十六条(五)项的规定、《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼街接实施办法》第五条第2项“劳动者在用人单位连续工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应当支持的规定”，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。对此最高人民法院也认为，“对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。”。因此被上诉人应当支付上诉人终止劳动合同经济补偿金26460元。综上所述，一审判决认定事实及法律关系错误，判决违法，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。宁县合行上诉请求:1、撤销一审判决第一项;2、依法改判驳回被上诉人李自仁的起诉;3、判决由被上诉人李自仁承担本案诉讼费用。事实与理由:上诉人对与被上诉人李自仁之间形成的劳务关系无异议，但一审判决由上诉人支付被上诉人李自仁工资无法律依据。上诉人对一审法院认定的宁县农行新宁营业所和宁县信用联社新宁信用社与被上诉人李自仁于2000年11月24日签订的《关于雇佣临时工的协议》无异议。2005年5月24日，宁县农行与上诉人签订了房地产有偿永久转让协议，约定将新宁营业所的房地产出售给上诉人，随后宁县农行搬离，被上诉人李自仁并未与上诉人重新签订劳务协议，双方仍按照原协议执行。因原协议未约定的固定的雇佣期限，按照协议内容，上诉人可以根据工作的需要决定是否继续雇佣被上诉人。在此情况下，上诉人于2011年5月口头通知被上诉人离岗，上诉人也从此停发了被上诉人的工资。一审法院判决由上诉人支付被上诉人从2011年6月至2017年9月的工资，没有事实依据。在双方当事人已经不存在劳务关系的情况下，不存在支付工资，加之被上诉人从2012年至2017年12月在宁县城市管理局从事环卫保洁工作，并从该局领取了相应的工资报酬，完全可以认定被上诉人已经与其他单位建立新的劳务关系，一审法院要求上诉人再行承担劳务工资于法无据。综上所述，一审判决确定上诉人支付被上诉人工资错误，请求原判，维护上诉人的合法权益。宁县农行针对李自仁的上诉请求和理由答辩：1、答辩人和被答辩人签订的是临时工的协议，是劳务合同关系。被答辩人工作是附属性工作。退一步讲，假设是劳动关系也超出了一年的仲裁时效，一审判处正确。请求贵院维持一审判决。针对宁县合行的上诉请求和理由不予答辩。李自仁向一审法院起诉请求：1.判决宁县合行、宁县农行支付低于最低工资标准给李自仁发放的工资差额37780元，支付拖欠李自仁工资84120元，支付赔偿金60950元；2.判决宁县合行、宁县农行支付李自仁未办理养老保险造成的损失312000元；3.判决宁县合行支付李自仁工伤医疗费25000元，护理费900元，住院伙食补助费360元；4.判决宁县农行向李自仁支付解除劳动合同的经济补偿金31680元，一次性工伤伤残补助金39699元、一次性医疗补助金11880元；5.判决宁县合行、宁县农行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2000年11月24日，李自仁（乙方）与宁县农行新宁营业所和宁县信用联社新宁信用社（甲方）签订《关于雇佣临时工的协议》。协议约定：一、乙方的义务：1、负责甲方的门卫工作，按时关、开大门，确保单位安全。夏秋季每天早上六点开门，晚上八点关门上锁。冬春季每天早上七点开门，晚上六点关门上锁。2、负责门前、院子及楼道卫生，每天打扫一次，始终保持清洁。3、负责后院厕所及垃圾的处理，每天压好厕所，按时拉走垃圾及粪便。二、甲方给乙方提供房子一间，不收房租费、自来水费，电费由乙方按电表实用自付，其他费用由乙方自理。三、甲方按月付给乙方50元雇佣费，其中营业所付20元、信用社付30元。扫帚、铁锨由营业所供给。四、雇用时间不确定。乙方因特殊情况必须请假，请假期间不发雇佣费。合同签订后，李自仁即开始上岗工作。宁县农行新宁营业所和宁县信用联社新宁信用社按约定支付了李自仁的工资。2005年5月24日，宁县农行与宁县信用联社签订房地产有偿永久转让协议书一份，将其新宁营业所的房地产出售给宁县信用联社。宁县农行搬离后，李自仁继续在宁县信用联社新宁信用社工作，之后的工资由宁县信用联社支付。2010年8月13日，宁县信用联社新宁信用社因改制更名为“甘肃宁县农村合作银行新宁支行”。从2011年6月起，宁县合行停发李自仁工资，但李自仁在门卫和保洁岗位一直工作至2017年9月。期间双方多次协商解决存在的劳资纠纷无果，李自仁于2017年9月29日向宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁县劳动人事争议仲裁委员会以李自仁已超过法定退休年龄，劳动关系自然终止，不属于劳动争议仲裁受理范围为由通知不予受理。李自仁遂于法定期限内向一审法院提起诉讼。李自仁工作期间工资发放情况如下：2000年11月至2004年12月的月工资为50元，50个月合计2500元，2005年1月至2007年12月的月工资为70元，36个月合计2520元，2008年1月至2009年12月的月工资为100元,24个月合计2400元，2010年1月至4月的月工资为200元,4个月合计800元，2010年5月至10月的月工资为300元,6个月合计1800元，2010年11月至2011年5月的月工资为500元。7个月合计3500元，共计13520元，其中宁县农行新宁营业所按其约定40%支付了2000年11月至2005年5月的工资数额为1140元。另查明：2009年6月29日，李自仁给宁县合行门上擦玻璃过程中摔伤。经在宁县人民医院住院治疗，伤情好转出院。出院后李自仁没有在法定期限内依法进行工伤认定。李自仁于2010年5月18日年满60周岁，现在正常享受农村基本养老保险。2012年至2017年12月，李自仁在宁县城市管理局从事环卫保洁工作，领取相应工资报酬。一审法院认为，本案争议焦点是双方当事人签订《关于雇用临时工的协议》，李自仁按协议完成工作任务，宁县合行、宁县农行按协议支付报酬，双方之间是劳动关系，还是劳务合同关系。从协议主体看，宁县农行新宁营业所和宁县信用联社新宁信用社不是独立的法人，当时仅是宁县合行、宁县农行在基层的派出机构，不具备签订劳动合同的主体资格。从协议的内容看，李自仁的义务是负责门卫、卫生清扫、垃圾拉运，宁县农行新宁营业所和宁县信用联社新宁信用社的义务是提供住房一间，按月支付雇佣费50元。雇用时间不确定，根据工作需要，可以辞退等，工作内容具有特定性，双方之间仅是经济关系（提供劳动与支付报酬关系），各自独立，地位平等，不存在行政隶属关系，不受雇用单位章程等规章制度的约束。《关于雇用临时工的协议》双方意思表示真实，权利义务约定明确，系劳务合同关系，不是劳动合同关系。李自仁请求依据最低工资标准发放工资差额、支付拖欠工资、赔偿金、办理养老保险、支付工伤医疗费、护理费、住院伙食补助费、支付解除劳动合同经济赔偿金、一次性工伤伤残补助金、一次性医疗补助金无事实与法律依据，不予支持。证人王掌荣、杨兴虎、王全兴证言证实，李自仁从2011年6月至2017年9月在甘肃宁县农村合作银行新宁支行从事保洁、门卫工作，李自仁完成了约定的工作任务，宁县合行应当支付李自仁劳动报酬。2011年5月，李自仁月工资为500元。2011年6月至2017年9月期间，李自仁月工资按每月500元计算，宁县合行应当支付。2005年5月24日，宁县农行新宁营业所搬迁，李自仁与宁县农行新宁营业所的权利义务自然终止。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、由甘肃宁县农村合作银行于本判决书生效后三十日内支付李自仁2011年6月至2017年9月工资37500元；二、驳回李自仁请求依据最低工资标准发放工资差额、赔偿金、办理养老保险、支付工伤医疗费、护理费、住院伙食补助费、支付解除劳动合同经济赔偿金、一次性工伤伤残补助金、一次性医疗补助金的请求；三、驳回李自仁对中国农业银行股份有限公司宁县支行的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃宁县农村合作银行负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审查明，根据李自仁提交的住院病历，2009年6月29日，李自仁受伤住院是在自家凳子上关窗时不慎摔落受伤。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1、李自仁与宁县合行、宁县农行之间是劳动关系还是劳务关系，李自仁的各项诉讼请求应否支持。2、宁县合行应否支付李自仁从2011年6月至2017年9月的劳动报酬。关于焦点1，根据2000年11月24日李自仁与宁县合行、宁县农行签订的雇佣临时工协议内容显示，协议双方明确约定为雇佣关系，雇佣时间不确定。根据李自仁提交的承诺书，李自仁除负责门卫工作、清洁卫生外，还负责为宁县合行烧锅炉，但烧锅炉的报酬另外支付、风险自担。根据宁县合行提交的宁县城管局证明，从2012年至2017年12月李自仁还在宁县城管局从事环卫保洁工作。根据上述情况，李自仁虽然较长时间向宁县合行提供劳动，但其工作内容特定，向宁县合行提供不同的劳动得到不同的劳动报酬，向宁县合行提供劳动的同时可以向其他单位提供劳动，其与宁县合行之间没有身份隶属关系，不受宁县合行单位章程等规章制度的约束。一审判决认定李自仁与宁县合行之间系劳务关系正确。2005年宁县农行即已搬离，双方劳务关系自然解除，李自仁也未向宁县农行提起劳动仲裁。故李自仁的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点2，宁县合行认为其单位于2011年5月口头通知李自仁离岗，也从此停发了李自仁的工资，从2012年至2017年12月李自仁在宁县城市管理局从事环卫保洁工作，一审法院判决由宁县合行支付李自仁从2011年6月至2017年9月的工资，没有事实依据。但根据证人王掌荣、杨兴虎、王全兴证言证实，李自仁从2011年6月至2017年9月在甘肃宁县农村合作银行新宁支行从事保洁、门卫工作，宁县合行认为李自仁于2011年5月离岗，但未提交证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，宁县合行应当承担举证不能的责任。李自仁完成了约定的工作任务，宁县合行应当支付李自仁劳动报酬。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，判处正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李自仁、甘肃宁县农村合作银行各负担5元，退还上诉人李自仁、甘肃宁县农村合作银行各5元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年十二月二十日书记员  郭馨阳