上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）沪01行终982号上诉人（原审原告）褚永青，男，汉族，1955年4月4日生，户籍地上海市金山区。委托代理人刘亚婷，北京圣运（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市金山区亭林镇人民政府，住所地上海市金山区亭林镇华亭路25号。法定代表人王世敏，镇长。委托代理人华伟峰，上海市金山区亭林镇人民政府工作人员。委托代理人李青，上海积步律师事务所律师。第三人上海市金山区亭林镇新巷村村民委员会，住所地上海市金山区亭林镇新巷村14组2091号。法定代表人顾为民，上海市金山区亭林镇新巷村村民委员会主任。委托代理人罗卫东，上海积步律师事务所律师。上诉人褚永青因与被上诉人上海市金山区亭林镇人民政府（以下简称亭林镇政府）、第三人上海市金山区亭林镇新巷村村民委员会（以下简称新巷村村委会）乡政府行政强制纠纷及行政赔偿一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初293号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，褚永青于2002年1月17日与新巷村村委会签订《渔塘承包协议书》，承包了位于XX村XX组的鱼塘，鱼塘边另附有两间房屋，门牌号为上海市金山区XX镇XX村XX组XX号，后褚永青在旁又自行搭建了两间房屋。2018年5月9日新巷村村委会向褚永青发出《限时清理拆除通知书》，责令褚永青在2018年5月16日之前自行搬离并及时拆除XX村XX组鱼塘的附属房屋及鱼塘违法建筑。2018年5月25日，上述建筑被强制拆除。褚永青不服，故诉至原审法院请求确认亭林镇政府对亭林镇XX村XX组XX号附近的房屋拆除行为违法（后褚永青明确“XX镇XX村XX组XX号附近的房屋”是指全部四间房屋）；请求判令亭林镇政府赔偿褚永青室内物品损失人民币50，000元。原审庭审中褚永青提出新的诉讼请求，即请求判令亭林镇政府对拆除房屋恢复原状，同时请求将赔偿室内物品损失50，000元变更为242，100元。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《行诉解释》）第七十条规定，“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”因褚永青无法说明正当理由，故原审法院对褚永青提出新的诉讼请求不予准许。原审另查明，2013年，褚永青和新巷村村委会之间曾因土地租赁合同纠纷涉民事诉讼，新巷村村委会起诉请求褚永青归还租赁的15.2亩鱼塘同时清除鱼塘上房屋及附属物，并支付租金。上海市金山区人民法院一审判决褚永青应于2013年12月31日之前归还新巷村村委会租赁土地15.2亩；鱼塘上临时用房、擅自搭建房屋以及动产添附物，褚永青应于2013年12月31日之前拆除、搬离租赁场所。褚永青不服提起上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因褚永青未履行判决书确定的义务，故新巷村村委会申请上海市金山区人民法院执行。由于不具备执行条件，法院裁定执行程序终结。原审认为，本案存在如下争议焦点：一、亭林镇政府主体是否适格？二、涉案建筑是否是合法建筑？三、被诉强拆行为是否履行了法定程序？四、褚永青的损失是否应赔偿及如何确定？关于争议焦点一：褚永青认为被诉强拆行为系亭林镇政府所为；而亭林镇政府表示褚永青搭建的建筑物拆除主体系新巷村村委会。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称《拆违若干规定》）第二十四条规定，“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。”故村委会作为基层群众自治组织并无实施强制拆除的法定职权，若亭林镇政府不能举证证明系其他主体违法实施强制拆除，其将被推定为实施强拆的主体。本案涉案建筑明显位于亭林镇政府行政管辖的乡、村庄规划区内。综上，原审法院对褚永青认为被诉强拆行为系亭林镇政府所为的意见予以采信。亭林镇政府系本案的适格被告。关于争议焦点二：涉案建筑的其中两间房屋是褚永青自行搭建，另外两间房屋褚永青提供了由亭林镇房屋土地管理所和新巷村村委会出具的《住房证明》，其中记载房屋是褚永青自住房。但褚永青并未提供相关的房屋产权登记证书。对于房屋产权的合法与否，一般应在有管辖权的人民政府登记发证的前提下才能被确认为合法有效，仅仅依据《住房证明》不足以证实涉案房屋是合法、经审批的建筑。褚永青无法提供相关权属证明，应当承担举证不能的后果。关于争议焦点三：行政机关作出行政行为应当履行法定程序。《拆违若干规定》第八条规定，“对经查证确属违法建筑需要拆除的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。”该规定第十条第二款、第三款、第四款规定，“当事人在责令限期拆除决定规定的期限内拒不拆除违法建筑的，市或者区人民政府应当催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明拆除违法建筑的期限、当事人依法享有的陈述和申辩权利等事项。当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。拆违实施部门应当充分听取当事人意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，拆违实施部门应当采纳。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作出强制拆除决定，责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除，并可以依法予以罚款。”据此，行政机关实施行政强制必须严格按照法定程序进行，但本案亭林镇政府未依法向褚永青制发限拆决定书、催告书及强拆决定书等行政文书，在未以书面形式告知褚永青权利义务的前提下，径行对涉案建筑实施了强制拆除行为，违反法定程序。综上，亭林镇政府作出的被诉强拆行为应当被确认违法。关于争议焦点四：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”又根据《行诉解释》第四十七条第一款规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，褚永青主张因亭林镇政府实施强拆行为导致了屋内物品损失，并提供清单、照片作为损失存在的证据。但根据原审法院查明的事实，上述证据实难证明具体的损失。庭审中证人虽陈述强拆时褚永青物品已搬出，但亭林镇政府作为强拆主体对搬出物品仍有妥善处置和保管义务，亭林镇政府并未提供相关证据予以证明。且根据原审法院会同褚永青、亭林镇政府、新巷村村委会赴现场调查，褚永青被搬出物品部分已灭失，部分已损坏无法使用。故对于屋内物品损失的确定，应适用法律规定的举证倒置责任，由亭林镇政府承担举证不利的后果。《行诉解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”考虑到褚永青主张屋内物品损失具有一定的合理性，又鉴于褚永青主张物品已损毁，该项损失已不具备通过评估或鉴定认定的条件，故原审法院对该部分损失酌定为人民币30，000元，亭林镇政府对此应当予以赔偿。综上，原审法院于2019年9月17日判决：一、确认上海市金山区亭林镇人民政府对上海市金山区亭林镇XX村XX组XX号房屋和自行搭建房屋实施强制拆除的行政行为违法；二、上海市金山区亭林镇人民政府应于判决生效之日起三十日内赔偿褚永青损失人民币30，000元。判决后，褚永青不服，上诉至本院称：原审法院适用法律错误，对于上诉人褚永青原审中变更的诉讼请求应当予以支持，应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第一百零一条的规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。原审法院并未指定证据交换的日期，上诉人在一审开庭前变更诉讼请求完全符合法律规定。即使按照《最高人民法院关于适用的解释》第七十条的规定，上诉人因清点物品损失制作清单时间较长，在开庭前提交物品清单并根据清单变更诉讼请求，属于正当理由，且增加诉讼请求应指增加赔偿项目，增加金额不属于增加诉讼请求，原审法院应当予以支持。原审法院以上诉人无法提供两间房屋的相关权属证明为由，认为上诉人的房屋不是合法建筑属于认定事实不清，证据不足。上诉人已就房屋内的物品损失尽到初步举证义务，原审法院认为上诉人提交的证据无法证明损失与拆违之间的因果关系，不支持相关损失赔偿的诉请明显错误，被上诉人亭林镇政府的违法强拆行为造成了上诉人及家属的经济损失、人身和精神损害，应予赔偿，故请求二审法院撤销原审判决第二项，改判亭林镇政府赔偿其违法拆除行为造成褚永青房屋内物品损失252,900元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付赔偿款利息（自2018年5月25日起，至实际支付之日止）；亭林镇政府赔偿其违法拆除行为所导致的损失：房屋赔偿款2,000,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付赔偿款利息（自2018年5月25日起，至实际支付之日止），误工费60,000元，精神损失抚慰金50，000元，医疗费825.56元。被上诉人亭林镇政府辩称：不同意上诉人褚永青的上诉请求，上诉人褚永青不能证明存在物品损失，原审判决对行为定性错误，被诉拆除行为是第三人新巷村村委会的村务自治行为，不是行政行为，但被上诉人尊重原审判决。第三人新巷村村委会述称：不同意上诉人褚永青的上诉请求，2013年，第三人曾起诉上诉人褚永青要求其搬离土地并退租鱼塘，上海市金山区人民法院判决支持了第三人的诉讼请求，并经二审法院维持原判。第三人曾申请法院强制执行，当时因为鱼塘中有鱼苗不具有强制执行的条件。第三人自行执行了判决。第三人虽然对原审判决有异议，但尊重原审判决。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，褚永青向原审法院起诉时提交的起诉状中载明的诉讼请求为：确认亭林镇政府对亭林镇XX村XX组XX号附近的房屋拆除行为违法；判令亭林镇政府赔偿褚永青室内物品损失人民币50，000元。原审法院于2019年2月25日收到起诉状，于同年3月24日向亭林镇政府送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。亭林镇政府于2019年4月8日向原审法院提交了答辩状及相应的证据、法律依据等材料，原审法院向褚永青送达了亭林镇政府提交的答辩状及证据材料副本。2019年6月20日，原审法院庭审时，褚永青要求变更诉讼请求为确认亭林镇政府对亭林镇XX村XX组XX号附近的房屋拆除行为违法；判令亭林镇政府赔偿褚永青室内物品损失人民币242，100元；判令亭林镇政府对本案拆除房屋恢复原状。原审法院要求褚永青说明变更诉讼请求的理由。褚永青代理人回答，无法说明正当理由。本院认为，根据《行政诉讼法》第一百零一条的规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，《行政诉讼法》没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。对于一审程序中诉讼请求的变更，《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原审中，褚永青在起诉状副本送达被告后，提出新的诉讼请求，原审法院要求褚永青说明变更诉讼请求的理由，褚永青当庭表述无法说明正当理由。据此，原审法院对于褚永青提出新的诉讼请求不予准许，并无不当。对于褚永青在二审期间提出超出一审诉讼请求范围的上诉请求，经本院释明，褚永青仍坚持其上诉请求，本院对于上述超出一审诉请的部分不予审理。对于涉案建筑的性质，褚永青即未能提供合法有效的产权登记证书，又未能提供有权机关出具的建房审批文件，原审法院认定涉案建筑属于违法建筑，有事实和法律依据。原审法院根据在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定的赔偿数额，并无不当。综上，上诉人褚永青的上诉请求缺乏事实根据与法律依据，原审法院判决确认被诉强制拆除行为违法并酌定赔偿金额，并无不当。对于原审判决，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人褚永青负担。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  孙 歆审判员  陈根强二〇一九年十二月二十六日书记员  张 昊附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……