文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2047号上诉人（原审原告）：湖南六合兴商贸有限公司，住所地：湖南省娄底市。法定代表人：刘才庭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗光宇，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市第一中学，住所地：娄底市。法定代表人：范彦江，该校校长。委托诉讼代理人：谭良华，湖南顺时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄底市第一中学附属实验学校，住所地：湖南省娄底市。法定代表人：成英姿，该校校长。委托诉讼代理人：谭良华，湖南顺时律师事务所律师。上诉人湖南六合兴商贸有限公司（以下简称六合兴公司）因与上诉人娄底市第一中学（以下简称娄底一中）、被上诉人娄底市第一中学附属实验学校（以下简称娄底一中附校）租赁合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南六合兴商贸有限公司的法定代表人刘才庭及其委托诉讼代理人罗光宇、王平，上诉人娄底市第一中学的委托诉讼代理人谭良华及被上诉人娄底市第一中学附属实验学校的委托诉讼代理人谭良华均已到庭。本案现已审理终结。湖南六合兴商贸有限公司上诉请求：1.判令撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2018)湘1302民初905号民事判决并依法改判或发回重审;2.判令本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人娄底市第一中学附属实验学校依法应当承担连带债务;原审判决基本事实不清。被上诉人均属于依法成立的事业单位,依照《民法总则》第87条“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”的相关规定,被上诉人属于法人的一种类型;依照《民法总则》第67条第二款“法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外。”的相关规定，本案中,招标完成后,原娄底市第一中学分立为被上诉人娄底市第一中学及被上诉人娄底市第一中学附属实验学校,且上诉人与原娄底市第一中学及两名被上诉人均无关于责任承担的约定。综上，被上诉人娄底市第一中学附属实验学校依法应当承担连带债务。原审判决认定仅由被上诉人娄底市第一中学承担违约责任属于典型的基本事实不清。二、湘英特(2018)鉴字第200号《测算鉴定报告》科学、合理,鉴定结论切合本案实际情况。原审判决事实认定不清。首先,原娄底一中作为违约方,被上诉人依法应当向上诉人赔偿逾期可得利益损失。依照《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的相关规定,本案中,原娄底一中作为违约方,两名被上诉人应当向上诉人赔偿包括合同履行后可以获得的利益。其次,湘英特(2018)鉴字第200号《测算鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)所依据的材料、数据均由被上诉人掌控，上诉人依法向人民法院申请调查取证,但被上诉人拒不提交,被上诉人应当举证不能的不利后果。本案中，鉴定报告所依据的全部数据材料等均一直由被上诉人控制，上诉人依法向人民法院申请调查取证,被上诉人向鉴定机构提了被上诉人娄底市第一中学2017年度学生人数、校园卡消费数据,但未向人民法院及鉴定机构提供2017年以后的学生人数及校园卡消费数据,所以《鉴定报告》只能依照被上诉人提供的数据进行测算。依照《最高人民法院关于适用的解释》第112条“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”的相关规定,由于被上诉人的原因导致《鉴定报告》无法准确测算,被上诉人应当承担证明责任。原审判决以《鉴定报告》数据为预计并非实际利润为由否定《鉴定报告》的结论,原审判决证据不足,事实认定错误。最后,《鉴定报告》程序合法,内容具有正当性。鉴定过程中，鉴定机构多次组织上诉人与被上诉人进行对账及现场核实,且被上诉人自始未依照《证据规则》第27条的相关规定申请重新鉴定。综上,两名被上诉人依法应当赔偿上诉人资金占用费、违约金及预期可得利益共计170.3万元。请求判令如诉请。娄底市第一中学辩称，1、六合兴上诉称娄底一中与娄底一中附属学校分立不是事实。娄底一中与娄底一中附属学校两者到底是何种关系，没有找到文件之前都认为是分立，在今年10月份在教育局找到一份文件，是由娄底市编制委员会于2016年8月9日下发的娄编48号文，关于设立娄底一中附属学校的批复，该文的标题和内容均显示娄底一中附属学校并非从娄底一中分立出来的，是另行设立的。一审认定的娄底一中与娄底一中附属学校系分立而成并非事实。2、六合兴公司与娄底一中并无关于责任承担的约定，在本案案发之前对于这样的租赁合同之债确实没有约定，上诉人六合兴公司在一审庭审中明确表示关于本案的合同之债由娄底一中承担，我认为庭审中的表态可以视为是一种约定，一审对于六合兴公司的债务并无异议，六合兴公司认可只由娄底一中承担。3、六合兴公司认为娄底一中在本案租赁合同关系娄底一中系违约方要承担责任，娄底一中与六合兴公司并未成立合同关系，因此不存在违约的基本法律关系，我们不认可娄底一中与六合兴公司存在租赁关系。4、关于对本案《测算鉴定报告》六合兴公司对测算理解有误，该测算并非是测算建材，是对建材所测算出来的结论，而非是建材所测算的建材。综上，请求二审法院驳回上诉人六合兴公司的诉求。娄底市第一中学附属实验学校辩称，一、被答辩人六合兴公司上诉称答辩人和娄底一中应承担租赁合同的违约责任和预期可得利益损失,赔偿被答辩人资金占用利息损失，没有事实根据和法律依据。(一)在案涉超市经营权招标中,公交中心虽然认定了第一中标侯选人湖南省育邦校园超市管理有限公司(简称育邦公司）中标无效并予以公示,虽然向第二中标人即被答辩人发出了《中标通知书》并予以公示,但其公示均不合法,且至今仍未依法公示。被答辩人六合兴公司是否系合法中标人的身份至今仍未确定,案涉超市的租赁合同至今未成立。(二)案涉超市租赁合同未成立,双方不存在租赁合同关系,就不存在被答辩人六合兴公司所主张的违约责任、预期可得利益损失的事实根据和法律依据。(三)被答辩人六合兴公司所主张的资金占用利息损失,与答辩人和娄底一中无关。被答辩人六合兴公司支付的3万元投标保证金、150万元履约保证金共153万元转账到了公交中心。被答辩人六合兴公司支付的261万元第一年度租金、26万元租赁押金合计287万元转账到了娄底市财政局非税收入账户。由此可见,被答辩人六合兴公司所主张的被占用的全部资金,既非答辩人,也非娄底一中所占用，被答辩人主张由答辩人和娄底一中赔偿资金占用利息损失完全没有事实根据。（四)案涉超市租赁合同未签订的原因,是被答辩人六合兴公司是否系合法中标人的身份至今未确定所致,并非答辩人和娄底一中的过错所致。二、答辩人是新设事业单位法人,被答辩人六合兴公司请求答辩人和娄底一中承担连带债务没有事实根据。(一)经娄底市教育局请示(见2016年7月15日娄教[2016]23号《关于娄底一中南北校区分离办学的请示》),娄底市委、市人民政府决定,娄底市机构编制委员会批复(见2016年8月9日娄编[2016]48号《关于设立娄底市第一中学附属实验学校的批复》),答辩人是新设立的由娄底市教育局管理的正科级全额拨款的事业单位,并非被答辩人六合兴公司上诉所称的娄底一中分立为娄底一中和答辩人。因此,本案不适用有关法人分立的法律规定。(二)被答辩人六合兴公司在一审中明确表示对案涉债务属于答辩人成立前的债务,由娄底一中承担并无异议。综上所述,答辩人认为:一审判决答辩人不承担责任是正确的。请求贵院查明上述事实后,维持一审判决中关于答辩人对被答辩人六合兴公司不承担责任的判决。娄底市第一中学的上诉请求：一、撤销一审判决。二、判决驳回被上诉人的诉讼请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、一审判决认定“六合兴公司收到《中标通知书》后,其与原娄底一中的租赁合同已成立并生效”,既无事实根据,又于法无据。招标代理人娄底市公共资源交易中心(下称公交中心)虽向被上诉人发出了《中标通知书》,但因变更中标人和中标通知书至今未依法公示的原因,上诉人与被上诉人之间并未签订租赁合同。将公交中心发出和被上诉人收到《中标通知书》等同于租赁合同成立并生效,没有法律依据。二、一审判决判由上诉人向被上诉人承担租赁合同的违约责任,赔偿被上诉人资金占用利息损失和预期可得利益损失,没有事实根据和法律依据。1、上诉人与被上诉人之间未成立租赁合同,不存在上诉人向被上诉人承担违约责任和赔偿上诉人资金占用、预期可得利益损失的法律基础。2、上诉人并未占用被上诉人任何资金。被上诉人支付的3万元投标保证金、150万元履约保证金共153万元转账到了公交中心。被上诉人支付的261万元第一年度租金、26万元租赁押金合计287万元转账到了娄底市财政局非税收入账户。三、上诉人与被上诉人之间未签订租赁合同的原因是被上诉人是否系合法中标人的身份至今尚未确定所致,并非上诉人的过错所致。在案涉超市经营权招标中,公交中心虽然认定了第一中标候选人湖南省育邦校园超市管理有限公司(简称育邦公司)中标无效并予以公示,虽然向第二中标人即被上诉人六合兴公司发出了《中标通知书》并予以公示,但其公示均不合法,且至今仍未依法公示。由此可见,被上诉人是否系合法中标人的身份至今仍未确定。四、一审遗漏了诉讼当事人,程序违法。公交中心系案涉超市经营权的招标代理机构,娄底市财政局下属的采购办系认定被上诉人中标无效的《处理意见》的作出者,均与本案存在利害关系。为查明本案事实,分清本案责任,理应依法通知公交中心和娄底市财政局作为本案第三人参加诉讼。综上所述,上诉人认为:一审判决关于租赁合同成立并生效等关键事实的认定,以及法律的适用,均有错误,且遗漏诉讼当事人程序违法,一审判决应予撤销。被上诉人的诉讼请求于法无据,应予驳回。湖南六合兴商贸有限公司辩称，一、六合兴公司系合法的中标人，该事实由采购办、娄底一中以及娄星区人民法院进行了多次确认，《中标通知书》送达答辩人时，依照《合同法》第25、26条的相关规定，租赁合同正式成立并生效；1.教育中心向答辩人出具了《中标通知书》，且明确载明为目标项目中标人，法律后果应当由委托人原一中承担。2.娄底一中在党委会会议纪要明确载明六合兴公司取得了我校生活超市的经营权，再次对答辩人的身份进行了确认，娄星区人民法院作出的判决书撤销了采购办以公示瑕疵为由，该判决书明确表明责任应该由交易中心承担；二、根据《合同法》第13条规定，本案娄底一中对外进行招标系邀约邀请，六合兴投标系要约，中标即为承诺，合同内容明确确定，承诺生效时合同成立。在交易中心在向答辩人送达《中标通知书》时租赁合同成立生效。三、交易中心系作为一中的采购代理人，其法律效果都归于娄底一中，采购办作出的违法处理意见已经被生效判决作撤销处理，原审判决不存在遗漏当事人的情形。四、交易中心向答辩人出具的《中标通知书》明确载明，要求答辩人在2016年8月15日前将第一年度租金及押金汇入娄底市第一中学的指定账户，答辩人按要求汇款，一中作为合同的履行方应当承担赔偿责任；被答辩人的违约行为直接导致答辩人损失且依照《合同法》的相关规定应当承担违约责任及逾期可得利益。五、《测算鉴定报告》是六合兴公司提出，经人民法院主持由六合兴公司和娄底一中共同选择所选择的鉴定机构，鉴定的程序合法，鉴定的结果依法有据，娄底一中提出鉴定的结果都是依据，不管是依据法律规定还是依据现状，逾期可得在合理的基础上进行预测，原娄底一中没有在法定期限内申请重新鉴定的情况下该鉴定对一审法院的判决足以成为重要的判断依据，根据《民诉法》的相关规定，其中鉴定意见书是人民法院依法判决的依据。湖南六合兴商贸有限公司向一审法院起诉请求：判令1、两被告共同赔偿原告资金占用费、违约金、预期可得利益等各项费用合计170.30万元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：2016年3月，原告六合兴公司参加了原娄底市第一中学（以下简称原娄底一中）委托娄底市人民政府直属的政府采购代理机构——公交中心，组织的关于原娄底一中南、北校区超市经营权的政府采购（采购编号为LDGZC-2016ZB004）的公开招投标活动。2016年4月14日，原告转账153万元至公交中心，其中3万元投标保证金、150万元履约担保（信誉金）。2016年4月18日，经公交中心评标确定湖南省育邦园超市管理有限公司（以下简称育邦公司）为第一中标候选人，原告为第二中标候选人。2016年5月13日，公交中心退还前述153万元给原告。此后，原告就育邦公司的投标资质向采购人原娄底一中及代理机构公交中心提出质疑。2016年8月3日，公交中心在其所属网站“娄底市公共资源交易网”发布《招标中标候选人变更公示》，公交中心在公示中称，经娄底市财政局下属机构采购办批复后，认定育邦公司不具备投标资质，其中标无效，同时确定原告中标。2016年8月4日，公交中心向原告发放了《中标通知书》，确认原告成为中标人，中标价格为年租金261万元，并要求原告于2016年8月15日前将第一个年度租金261万元及房屋租赁押金26万元（合计287万元）汇入原娄底一中指定账户，并会同采购人（原娄底一中）来公交中心签订政府采购合同书。2016年8月15日，原告转账287万元至娄底市财政局非税收入账户。当日，原娄底一中未前往公交中心与原告签订政府采购合同书。2016年8月23日，育邦公司在超过7天的质疑期限后，向公交中心和原娄底一中提出质疑，认为原告六合兴公司在投标过程中存在问题。公交中心接受育邦公司的质疑后作出了《质疑答复书》，认为原告中标合法有效。育邦公司不满公交中心作出的《质疑答复书》，向娄底市财政局下属采购办进行投诉。2016年9月27日，娄底市财政局下属采购办作出《关于娄底市第一中学南北校区超市经营权整体招标项目的处理意见》，认为公交中心仅在“娄底市公共资源交易网”发布变更公告，但未在“湖南省政府采购网”发布变更中标人的公告，违背了《政府采购信息公告管理办法》（财政部令第19号）的相关规定，认定原告六合兴公司中标无效，建议重新组织采购。2016年9月1日，原娄底一中分立为本案被告娄底一中、娄底一中附校，南、北超市分属娄底一中、娄底一中附校所有。分立前的债务由被告娄底一中承担，分立后的债务各自承担，原告六合兴公司对此无异议。2016年10月9日，娄底市财政局退回原告287万元。原告六合兴公司不服《关于娄底市第一中学南北校区超市经营权整体招标项目的处理意见》，以娄底市财政局为被告，公交中心、娄底一中为第三人向一审法院提起行政诉讼。一审法院依法作出（2016）湘1302行初92号行政判决，判决撤销被告娄底市财政局下属政府采购管理办公室作出的《关于娄底市第一中学南北校区超市经营权整体招标项目的处理意见》。该判决现已发生法律效力。2017年8月23日，被告娄底一中党委会讨论超市招标纠纷的问题，认为：1、娄底一中、娄底一中附校已属两个独立法人单位，招标主体发生了变化，公交中心需召集两家单位重新认定原中标书的合理性；2、如不能执行原中标书，建议重新招标。2017年12月，原告六合兴公司以娄底市财政局为被告、娄底一中为第三人向一审法院提出行政赔偿诉讼，要求娄底市财政局赔偿利息损失20.30万元及经济损失150万元。2018年5月8日，六合兴公司撤回起诉，一审法院于同日裁定准许其撤诉。诉讼中，原告六合兴公司向一审法院申请对娄底一中南、北校区超市经营权预期可得利益进行鉴定。一审法院委托湖南英特有限责任会计师事务所进行鉴定，该所作出湘英特［2018］鉴字第200号测算鉴定报告，认为六合兴公司未折现的预期可得利益为317.63万元，考虑投资收益预期及现行资金成本率，确定折现率为8％，折现后的预期可得利益为206.45万元。该鉴定报告还作出说明，预期可得利益的计算过程除2017年学生人数、投标保证金、信誉保证金、3年租金外，其余数据均为预计。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否系重复诉讼；二、是否应追加公交中心、娄底市财政局为第三人参加诉讼；三、被告未与原告签订政府采购合同的行为是否构成违约及此前提下的违约金、损失认定问题；四、二被告是否共同承担赔偿责任。关于争议焦点一，本案是否系重复诉讼。本案原告六合兴公司于2017年12月以娄底市财政局为被告、娄底一中为第三人向一审法院提出行政赔偿诉讼，现其已撤回起诉，且一审法院已裁定准许其撤诉，故本案民事诉讼不属于重复诉讼，二被告以此为由主张应驳回起诉的答辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，是否应追加公交中心、娄底市财政局为第三人参加诉讼。本案原娄底一中委托公交中心组织原娄底一中南、北校区超市经营权的政府采购，虽然相关文书上载明的为“超市经营权”，但根据招投标文件的内容，并不是交付“经营性的实体”，实系将南、北校区的部分房屋的使用权转移给中标人，且中标人只能用于经营超市，因此，原娄底一中与中标人之间系租赁合同法律关系。现六合兴公司已收到《中标通知书》，故其与原娄底一中之间的租赁合同已成立。六合兴公司提起本案民事诉讼，基于合同相对性原则，不需通知公交中心、娄底市财政局为本案第三人参加诉讼，故二被告关于应追加第三人的答辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于争议焦点三，被告未与原告签订政府采购合同的行为是否构成违约及此前提下的违约金、损失认定问题。本案中，原告六合兴公司收到《中标通知书》后，其与原娄底一中的租赁合同已成立并生效，原娄底一中未按《中标通知书》要求的时间与该公司签订政府采购合同，显系违约，应承担违约责任。原告六合兴公司主张违约金，因双方并未约定，故一审法院不予支持其违约金请求。关于损失确定问题，首先，六合兴公司为参加招投标活动支付了3万元投标保证金、150万元履约担保（信誉金），收到《中标通知书》后支付了第一个年度租金261万元及房屋租赁押金26万元，故应对上述款项计算资金占用期间的利息损失，利率按人民银行同期贷款利率即年利率6％予以认定，据此核算其利息损失为33225元。其次，六合兴公司主张的预期可得利益损失，主要依据湘英特［2018］鉴字第200号测算鉴定报告，现二被告对该报告认定的在校学生人数、学生除一卡通的消费外每学期现金消费200元、超市的毛利率35％等提出了异议。一审法院审查认为，该鉴定报告已说明：“预期可得利益的计算过程除2017年学生人数、投标保证金、信誉保证金、3年租金外，其余数据均为预计”，故该鉴定并非按实际租赁涉案房屋用于超市经营过程中的利润进行的鉴定，且考虑到经营过程中的风险如国家政策变化、学生人数可能减少、管理是否健全等，一审法院认定预期可得利益损失为24万元。因此，原娄底一中的违约行为造成六合兴公司的损失认定为273225元。关于争议焦点四，二被告是否共同承担赔偿责任。本案中，原娄底一中在分立前未按《中标通知书》的要求与原告六合兴公司签订合同构成违约，故本案系分立前的债务，而六合兴公司对分立前的债务由娄底一中承担无异议，故本案应由娄底一中承担相应民事责任，对六合兴公司要求娄底一中附校承担赔偿责任的诉讼请求、对娄底一中关于各自承担相应赔偿责任的答辩意见均不予支持。判决如下：一、被告娄底市第一中学于本判决生效后十日内赔偿原告湖南六合兴商贸有限公司损失273225元；二、驳回原告湖南六合兴商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20128元，鉴定费2万元，共计40128元，由原告湖南六合兴商贸有限公司负担2.30万元，由被告娄底市第一中学负担17128元。二审审理中，被上诉人娄底市第一中学附属实验学校向本院提交新的证据。证据：娄底市机构编制委员会文件。拟证明：娄底市第一中学附属实验学校并非是从娄底一中分立出来的学校，娄底市第一中学附属实验学校是新设立的学校。上诉人湖南六合兴商贸有限公司质证认为，1、对其真实性有异议，因该份证据是复印件没有原件；对其合法性、关联性有异议，文件载明关于设立，设立并不是新设。2、该份证据不属于新证据，该份文件是2016年8月9日，到今天为止才提出该份证据。3、该份文件是2016年8月9日正在案涉的招投标过程中，原庭审过程中，娄底一中与娄底一中附属学校均对其分立的事实进行了自认，并且对于债务如何承担进行了表述，我方认为该份证据不真实且不属于二审中的新证据，与其在一审中的表述有冲突，因此不认可该份证据。上诉人湖南六合兴商贸有限公司、娄底市第一中学未提交新的证据。对于二审期间被上诉人娄底市第一中学附属实验学校向本院所提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，本案争议的焦点：一、原娄底一中与六合兴公司的租赁合同是否已成立并生效，原娄底一中是否应当承担赔偿责任；二、一审是否遗漏诉讼当事人，即娄底市公共资源交易中心、娄底市政府采购管理办公室是否应当作为当事人参加诉讼。三、被上诉人娄底市第一中学附属实验学校是否应当承担连带责任;四、湘英特(2018)鉴字第200号《测算鉴定报告》是否能作为本案的依据；一、原娄底一中与六合兴公司的租赁合同是否已成立并生效，原娄底一中是否应当承担赔偿责任。经查原娄底一中为当时的南北校区超市经营权委托娄底市公共资源交易中心进行公开招投标，双方形成了被代理人与代理人的关系，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理的权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发行效力。本案中，娄底市公共资源交易中心通过公开的招投方法，向六合兴公司下发《中标通知书》，这表明六合公司符合原娄底一中的要约条件，娄底市公共资源交易中心向六合兴公司下发《中标通知书》是对六合兴的新要约的承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效。因此，双方的合同关系已经成立并生效。娄底市政府采购管理办公室所作出中标无效，建议重新组织采购的决定，也已被生效的行政判决予以撤销，娄底市公共资源交易中心未再公示，其责任不在六合兴公司，所以原娄底一中未按《中标通知书》要求的时间与六合兴公司签订政府采购合同，显系违约，应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。因此原娄底一中应当对六合兴公司的直接损失和预期可得利益进行赔偿。二、一审是否遗漏诉讼当事人，即娄底市公共资源交易中心、娄底市政府采购管理办公室是否应当作为当事人参加诉讼。本案原娄底一中委托娄底市公共资源交易中心组织原娄底一中南、北校区超市经营权的政府采购，虽然相关文书上载明的为“超市经营权”，但根据招投标文件的内容，并不是交付“经营性的实体”，实系将南、北校区的部分房屋的使用权转移给中标人，且中标人只能用于经营超市，因此，原娄底一中与中标人之间系租赁合同法律关系。现娄底市公共资源交易中心通过招投标程序向六合兴公司下发《中标通知书》，其行为是一种代理行为，被代理人原娄底一中应当与中标人签订合同。娄底市公共资源交易中心不是租赁合同的权利和义务主体，不需通知娄底市公共资源交易中心参与诉讼。娄底市财政局内设的娄底市政府采购管理办公室虽然根据投诉对本案中的招投标行为进行监督，作出过被行政判决撤销的错误具体行政行为，其行为属行政行为，与本案当事人提起的民事诉讼系两个不同的法律关系，故要求娄底市财政局内设的娄底市政府采购管理办公室作为第三人参加诉讼，于法无据。三、被上诉人娄底市第一中学附属实验学校是否应当承担连带责任。原娄底市一中在招投标时分为南、北校区，将南、北校区的超市经营权对外招标。2016年8月9日，娄底市机构编制委员会下文，娄底市第一中学南北校区分离办学，原娄底市第一中学城南校区继续使用娄底市第一中学校名；在原娄底市第一中学北校区设立娄底市第一中学附属实验学校。原娄底市第一中学已分离为娄底市第一中学校、娄底市第一中学附属实验学校，属两个不同的法人组织。本案中，尽管招投标中合同的标的物为原娄底市第一中学南北校区的财产，但在一审中，六合兴公司对分离前的债务由被告娄底一中承担，分离后的债务各自承担是没有异议，因本案的债务是属于分离前的债务，一审判决由娄底市第一中学承担并未违背当事人的意思表示，对此应予维持。四、湖南英特有限责任会计师事务所作出的湘英特(2018)鉴字第200号《测算鉴定报告》是否能作为本案的依据。湖南英特有限责任会计师事务所受一审法院的委托进行原娄底一中南北校区超市经营权预期可得利益进行鉴定，其程序合法。此报告认定的预期可得利益的计算过程除2017年学生人数、投标保证金、信誉保证金、3年租金外，其余数据均为预计，包括利润、学生人数、消费经额等。《测算鉴定报告》是对未发生的情况的评估，有一定的不确定性，如国家政策的变化、管理是否健全、市场情形变化等。一审法院根据《测算鉴定报告》判决娄底市第一中学承担可得利益损失并无不当。对于直接的经济损失，一审根据六合兴公司为参加招投标活动支付了3万元投标保证金、150万元履约担保（信誉金），收到《中标通知书》后支付了第一个年度租金261万元及房屋租赁押金26万元，对上述款项按资金占用期间年利率6％计算利息损失为33225元是正确的，本院予以认定。至于娄底一中提出上述款项打入娄底市财政局的非税收入帐户，其没有占用资金的理由，因六合兴公司是根据投标的规定，按指令汇入相应的帐户，是符合当事人的约定，所造成的损失，娄底一中理应承担其损失。综上所述，湖南六合兴商贸有限公司、娄底市第一中学的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23065元，由湖南六合兴商贸有限公司承担17667元，由娄底市第一中学承担5398元。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  李云霞二〇一九年十二月二十七日书记员邓凤禧附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。