甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4127号上诉人（原审被告）：甘肃汉莎商业城有限公司，住所地兰州市城关区通渭路1号第2层002室。法定代表人：杨莉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱建塬，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：兰州兰精灵设施管理服务有限公司，住所地兰州市西固区西固中路1060号6单元502室。法定代表人：瞿玉花，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓锋，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：包国苹，甘肃正鼎律师事务所实习律师。原审被告：杨莉，女，1975年4月9日出生，汉族，住兰州市七里河区。上诉人甘肃汉莎商业城有限公司（以下简称汉莎公司）因与被上诉兰州兰精灵设施管理服务有限公司（以下简称兰精灵公司）、原审被告杨莉物业服务合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初2468号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。汉莎公司上诉请求：1、依法撤销兰州市七里河区人民法院一审民事判决;2、依法发回重审或予以改判;3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人与上诉人达成保洁服务合作意向，目的是为了取得上诉人5层商场所有的保洁服务，但因前期上诉人商场处于未开业状态，不需要更多的保洁服务，所以被上诉人为了实现其合作初衷，表态前期合同期间，只需上诉人向其支付每月两名保洁员的劳务报酬即可（即每人每月2300元），因此，被上诉人在与上诉人签订前期保洁服务合同后，指派了两名保洁员入驻上诉人单位，负责上诉人的日常保洁卫生工作。2、被上诉人诉请的23000元服务费，实际上已于2018年2月8日向两名保洁员发放了。2018年2月8日，被上诉人工作人员以非正常渠道在上诉人办公场所索要劳动报酬，当时张掖路派出所警务人员、城关区工作人员、以及相关的媒体都来到了现场，在城关区工作人员的调解下，上诉人将索要的劳动报酬23000元以现金形式当场向两名保洁员发放，该笔费用由上诉人公司财务人员张严文自招商银行卡上取现垫付的。在原审庭审中，被上诉人明确承认其知晓保洁员索要劳动报酬一事。可以据此得出以下事实:被上诉人指使或默认其公司员工以“索要劳动报酬”的名义向上诉人索要23000元，并已成功实现了其主观目的。也就是说，物业服务合同上约定的服务费，上诉人已向被上诉人履行完毕。被上诉人现又起诉要求向其支付服务费，纯属重复索要，是不道德的行为。3、若真如被上诉人所述上诉人拖欠其服务费，但被上诉人之前从未向上诉人索要过，在事过1年半之久才到法院起诉，这明显不符合常理。所以，原审判决漠视客观事实，认为两名保洁员不是本案当事人，并依此认定上诉人应向被上诉人支付服务费23000元，是认定事实错误。二、上诉人不存在拖欠被上诉人所诉的服务费，没有违约行为，故被上诉人要求向其支付违约金无事实根据和法律依据。三、甘肃天合物业服务有限公司是本案的必要共同诉讼参与人，且对两名保洁员的日常工作安排最为熟悉，原审法院理应追加其参加诉讼，以便于查清事实。综上所述，原审判决认定事实不清，做出了对上诉人不公平不公正的判决。望二审法院查明事实，撒销原判，发回重审或依法改判。兰精灵公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方签订了《2017-2018年度日常保洁服务委托合同》及《环境清洁类外包服务合同》，依据合同违约条款约定:兰精灵公司向汉莎公司提供清洁服务，服务费按月支付，若逾期付款，汉莎公司自逾期之日每日向兰精灵公司支付应付未付款项的1‰的迟延付款违约金。现兰精灵公司已依约履行了提供清洁服务的义务，但汉莎公司至今仅向兰精灵公司支付了2016年11月至2017年8月清洁服务费41251.6元，目前仍有23000元清洁服务费未支付。一审法院案件事实认定清楚，适用法律正确。二、汉莎公司并未向兰精灵公司两名清洁工支付服务费。首先，本案中汉莎公司声称已向兰精灵公司的两名清洁员支付相应的工资，但在一审中其并没有向法庭提交相应的证据予以证明，兰精灵公司对此也不予认可。其次，汉莎公司在上诉状中声称，兰精灵公司一直未向汉莎公司索要过拖欠服务费，在事过一年半之久才到法院起诉，这与其陈述已经在兰精灵公司催要过程中支付清洁服务费的说法相互矛盾。最后，兰精灵公司只要在三年的诉讼时效内起诉，都合法合理，汉莎公司称兰精灵公司此行为明显不符合常理，到底是谁不符合常理，更不符合法律之规定退一步而言，即使汉莎公司已经支付过清洁员工资，但合同由兰精灵公司和汉莎公司签订，依据合同的相对性原则，汉莎公司应向兰精灵公司支付相应的清洁服务费，而汉莎公司并未支付。至于汉莎公司是否向清洁员或其他第三方支付相应的清洁服务费，均与我公司无关。综上所述，汉莎公司应当向兰精灵公司支付相应的物业服务费和迟延付教违约金，原一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正，望贵院驳回汉莎公司的上诉请求，维持原判。杨莉没有到庭进行答辩。兰精灵公司向一审法院提出诉讼请求：1.请依法判令被告支付原告服务费23000元、保证金10000元及截止2019年5月30日的违约金13496元，共计46496元；2.请求依法判令被告向原告支付从2019年6月1日至实际付清款项之日的违约金；3.本案的诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年11月4日、2017年11月4日原告兰精灵公司与被告汉莎公司分别签订《环境清洁类外包服务合同》、《2017—2018年度日常保洁服务委托合同》，合同约定自2016年11月4日至2018年11月3日由原告向被告汉莎公司提供商场内日常清洁服务，清洁服务费每人/月2300元；清洁服务费按月结算支付，兰精灵公司完成每月清洁服务，经汉莎公司确认合格后10个日历日内付清服务费；如汉莎公司无故逾期支付清洁服务费，自逾期之日起每日应付未付款项l‰的迟延付款违约金。汉莎公司拖欠兰精灵公司2017年9月至2018年1月五个月的清洁服务费23000元。2017年12月11日兰精灵公司向汉莎公司支付保证金1万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告兰精灵公司与被告汉莎公司签订的《环境清洁类外包服务合同》、《2017—2018年度日常保洁服务委托合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规，合法有效，本院予以确认。原告兰精灵公司依据合同约定向被告汉莎公司提供了清洁服务，被告汉莎公司未在合同约定期限内支付清洁服务费，应承担违约责任。被告汉莎公司辩称其已向原告兰精灵公司两名保洁员支付了拖欠的清洁服务费23000元，但未提交相关证据予以证明，故对该辩称本院不予采信，另该两名保洁员非本案合同主体，被告汉莎公司向此二人支付清洁服务费，不应视为履行了合同约定的义务，故原告诉请被告汉莎公司支付服务费23000元，本院予以支持。关于保证金10000元，庭审中被告汉莎公司表示庭后核实，如收取了，愿退还。庭后被告汉莎公司在法庭规定的期限内未答复核实情况，视为其收取了该保证金，且有被告汉莎公司出具的《收据》在卷佐证，故被告汉莎公司应退还收取原告的保证金1万元。关于违约金，依照合同约定被告汉莎公司应自兰精灵公司完成每月清洁服务，经汉莎公司确认合格后10个日历日内付清服务费，如无故逾期则承担自逾期之日起每日应付未付款项l‰的迟延付款违约金，现原告以提供清洁服务次月出具的增值税发票日起计算违约金，本院予以支持，违约金应付至服务费全部清偿止。2017年10月9日至2019年5月30日违约金为12006元。关于原告主张的保证金迟延支付违约金1490元，因双方未约定该保证金支付期限、违约金计算方式，故该请求本院不予支持。杨莉系汉莎公司法定代表人，其个人非涉案合同的主体，涉案合同对其不具有约束力，故驳回原告对杨莉的诉求。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃汉莎商业城有限公司于本判决生效后十日内向原告兰州兰精灵设施管理服务有限公司支付2017年9月至2018年1月期间的清洁服务费23000元、退还保证金10000元及截止2019年5月30日违约金12006元。二、被告甘肃汉莎商业城有限公司向原告兰州兰精灵设施管理服务有限公司支付2019年5月31日至付清清洁服务费期间的违约金（以未支付的清洁服务费为基数，按违约金l‰/日计算）。三、驳回原告兰州兰精灵设施管理服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取481元、诉讼保全费520元，由原告承担32元，被告甘肃汉莎商业城有限公司承担969元二审中，汉莎公司提交的证据有：招商银行的两张银行回执单，证明目的：证明上诉人已经向被上诉人支付23000元的服务费，兰精灵公司的质证意见：对银行回执的真实性无法确定，张彦文与本案跟本没有任何关系，只能证明张彦文取了23000元，并不能证明汉莎公司给兰精灵公司支付了23000元。兰精灵公司提交的证据有：第一组证据、甘肃增值税普通发票及银行回执，证明目的：兰州兰精灵设施管理服务有限公司向甘肃汉莎商业城有限公司出具的服务费发票总金额为64251.6元，其已经支付物业服务费41251.6元，目前甘肃汉莎商业城有限公司仍欠物业服务费23000元；第二组证据、银行流水交易明细及银行回执单，证明目的：兰州兰精灵设施管理服务有限公司已经支付两名保洁员相应的工资。汉莎公司的质证意见：对第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议，被上诉人在2018年2月8日已经采取非正常手段围堵我公司大门，张贴条幅，被上诉人通过非法手段，钱我们已经支付过了；对第二组证据的真实性不予认可，是被上诉人公司内部付款，无法确认证据真实性。当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，汉莎公司是否已将案涉服务费23000元支付兰精灵公司？汉莎公司是否已支付兰精灵公司案涉服务费23000元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。汉莎公司主张兰精灵公司工作人员以非正常渠道索要劳动报酬，在城关区工作人员的调解下，汉莎公司将劳动报酬23000元以现金形式当场向兰精灵公司的两名保洁员发放，对汉莎公司主张的上述事实兰精灵公司不认可，依法汉莎公司对其上述事实主张应当举证证明，如果举证不能，应当承担不利的法律后果。本案在一、二审审理中，汉莎公司即没有举证证明该公司确已向兰精灵公司的保洁员支付了服务费，也不能证明该公司按照合同约定确已支付兰精灵公司服务费23000元，故汉莎公司的上述事实主张因其未能举证证明，上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综上所述，汉莎公司的上诉理由不能成立，上诉应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用933元，由甘肃汉莎商业城有限公司负担。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇一九年十二月十九日法官助理雷婧书记员张文娟