广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1188号 上诉人(原审被告)：龙起荧，男，1985年6月7日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：邹志良，广西海望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈斌，广西海望律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：付安，男，1987年3月15日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：赖乃忠，广西还珠律师事务所律师。 原审被告：陈碧婵，女，1985年12月4日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人龙起荧因与被上诉人付安、原审被告陈碧婵民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙起荧上诉请求：撤销北海市海城区人民法（2019)桂0502民初267号民事判决，发回重审。 事实和理由：一、一审法院认定的事实错误。一审法院认定龙起荧向付安借款共计60万元不符合事实。1.龙起荧与付安分别于2015年3月1日、6月18日、8月18日签订借款金额7万元、3万元、50万元的《借款合同》3份，付安通过银行向龙起荧转账，于2015年2月28日转账46,150元、2015年6月1日转账14,950元，2015年8月15日转账200,000元、2015年8月18日转账共157,000元，合计共出借418,100元给上诉人，即龙起荧只收到付安418,100元；2.龙起荧与付安《借款合同》的第五条第一项约定：“签订本合同后，贷款方应在借款方提出收条1日内将贷款放出，转入借款方账户或由贷款方以现金支付方式。如贷款方未按期发放贷款，应按违约数额和延期天数的贷款利息的10%向借款方偿付违约金”，而付安在2015年6月18日签订3万元的《借款合同》后，没有及时向龙起荧转账，已经构成违约，一审法院尚未查明该事实；3.龙起荧已通过银行转账向付安归还部分借款，付安持有银行转账归还借款的单据但却不提交法院，隐瞒了龙起荧已归还借款的事实，导致一审法院作出错误认定；4.龙起荧母亲代归还的款项应当是本金即4.4万元，一审法院认定是还3万元利息与事实不符。二、一审法院违反法律程序。一审法院既没有电话通知龙起荧和陈碧婵到法院领取起诉状副本及证据材料，也没有通过邮政快递送达，导致龙起荧和陈碧婵不能参加庭审。一审法院作出判决后，却能通知龙起荧和陈碧婵去领取判决书且判决公告费由龙起荧负担，而龙起荧与付安是表兄弟关系，其对龙起荧的通讯信息是清楚的，并且付安在民事起诉状上记载了陈碧婵的电话号码，但龙起荧和陈碧婵未曾接到一审法院领取起诉状的电话通知，并且也没有电话告知陈碧婵领取诉讼文书或者直接送达诉讼文书，龙起荧和陈碧婵不是下落不明的受送达人，有明确的住址和电话号码，但一审法院却采取公告方式送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，程序违法。 付安辩称，1.龙起荧主张只收到418,100元的借款，与事实不符。一审法院存在计算错误的问题。根据付安提交的转账凭证，其中2015年8月18日付安转账了四笔钱共计202,000元。龙起荧欺瞒事实，不敢承认实际借款的情况。付安在一审时还提供了三张ATM现金存款的凭证，但该凭证已看不清，一审时已进行了核对。2.付安一审时提供了5份借款合同，可以证明其中3份借款合同到期后又续签了一年，第二次签订的时候，龙起荧一方已经对第一次收到的60万元借款进行了确认，所以双方对借款的金额是没有异议的。3.付安也收到了龙起荧在二审中提供的转账凭证，经过核对，上面的数目是真实发生的，付安予以确认。但是转账凭证上支付的款项是属于60万元借款的利息，这个情况在一审时也予以调查了，但付安一审的时候没有提供龙起荧支付利息的证据，所以一审只是按照银行贷款利息计算利息也是合理的。龙起荧在二审时提供的证据，正好证明了双方有约定利息。4.关于龙起荧主张归还的14万多元是本金还是利息的问题，付安认为上述还款是支付利息，双方签订合同的初期就已约定利息，从支付的时间上也可以判断。35个多月龙起荧合计转账金额是148,700元，平均下来每个月大约4,000元，相当于月息是0.7％，即7厘的利息，只是相当于银行同期存款利率，数额也不稳定，不能排除零碎的金额是属于双方之间存在代为购买物品、亲属人情或者其他经济往来，如果认为如此零散的转账金额系归还本金，既不符合常理也不符合民间借贷的交易习惯。如果认为这些转账都是本金，且龙起荧提交的证据显示在2015年8月18日至2016年4月18日也还了几万元，但重新签订《借款合同》时，依然按照60万元借款本金签订合同，而未对已还部分予以扣除，证明所还款项属于利息。5.截至2018年11月27日，龙起荧的母亲只归还了30,000元，一审已予以认定，那么后面继续归还的14,000元是实际履行时应予扣除的部分。同时注意到上述还款系龙起荧母亲代为归还而不是龙起荧本人归还，因龙起荧逃避债务，付安联系不上龙起荧。一审认定事实清楚，一审在邮寄送达和亲自送达都无法送达的情况下，穷尽手段后才采用公告送达，程序合法。 付安向一审法院起诉请求：龙起荧、陈碧婵连带偿还付安借款本金600,000元及利息258,000元（利息计算方式：按年利率24%计算自2016年12月18日至2018年12月18日，已扣除龙起荧母亲代还的3万元利息。后续计算至本息全部清偿完毕之日止），本息合计858,000元。 一审法院认定事实：2015年2月28日、2015年6月1日、2015年8月15日、2015年8月18日，付安分别向龙起荧转账46,150元、14,950元、20万元、157,000元。 2015年3月1日、2015年6月18日，付安与龙起荧分别签订一份《借款合同》，主要约定龙起荧向付安借款7万元、3万元用于资金周转，借款利率分别为5.5％、6％，借款期限分别为一年、三个月。2015年8月18日，付安与龙起荧签订一份《借款合同》，主要约定龙起荧向付安借款50万元用于资金周转，借款期限自2015年8月18日起至2016年4月18日。 2016年4月18日，付安与龙起荧分别就上述10万元、50万元借款重新签订《借款合同》，均约定借款期限自2016年4月18日起至2016年12月18日止，如借款方不按期偿还借款的，出借方有权限期追回借款，并按银行规定收逾期利息和罚息。 2017年5月15日、2017年7月5日、2018年1月30日、2018年3月29日、2018年4月23日、2018年5月21日、2018年6月21日、2018年7月23日、2018年8月27日、2018年9月23日、2018年10月22日、2018年11月21日，案外人苏日霏代龙起荧分别向付安还款7,000元、4,000元、2,000元、1,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元，合计还款3万元，案外人苏日兰均代付安出具《还款收条》予以确认。 案件审理中，付安主张（2018）桂0502民初470号、（2018）桂0502民初3428号两个案件均可证实龙起荧与陈碧婵系夫妻关系的事实，且陈碧婵亦就本案借款向付安支付过利息。付安还主张案外人苏日霏与龙起荧系母子关系，并认可苏日霏代为偿还的3万元利息。 一审法院认为，龙起荧向付安借款共计60万元的事实，有付安提交的借款合同、转账凭证等在卷证实，对此一审法院予以确认。付安依约向龙起荧履行出借义务，龙起荧应按约履行还款义务，龙起荧未按约还款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，因此付安要求龙起荧偿还借款60万元并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但由于双方当事人已就上述借款于2016年4月18日重新订立《借款合同》达成借款合意，应认定为双方对权利义务的重新约定，该合同中约定逾期利息按银行规定计付，故付安要求按年利率24％的标准计算利息，于法无据，对此不予支持。龙起荧须支付的利息，应按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年12月19日计至实际清偿之日止。另，由于案外人苏日霏在上述借款到期后已代龙起荧向付安支付3万元利息，故该3万元应在利息计算中予以扣除。对于付安要求陈碧婵承担连带还款责任的问题，付安虽主张龙起荧与陈碧婵系夫妻关系，但并未能提出充分确凿的证据予以证实，付安的该项主张，一审法院不予采信。故付安的该项诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、龙起荧须归还借款60万元并支付利息（利息以60万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年12月19日起计至实际清偿之日止，并从中扣减3万元）给付安；二、驳回付安的其他诉讼请求。案件受理费12,380元、公告费260元，两项合计12,640元，由龙起荧负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 上诉人龙起荧提交如下证据：1.微信支付交易明细，用以证明龙起荧已通过微信支付陆续归还付安1.16万元借款；2.还款收条，证明龙起荧母亲已代还借款4.4万元，由付安的母亲代收；3.支付宝转账电子回执单，用以证明龙起荧通过支付宝归还付安13.71万元借款。 对上诉人龙起荧提供的上述证据，被上诉人付安质证意见如下：对证据1、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这些款项不是归还借款的本金，而是支付利息，且其中部分金额只是双方之间的人情往来或其他的经济往来，对支付低于1,000元的金额不认可是归还借款；对证据2予以认可，但还款对应的是利息不是本金。龙起荧提交的证据一审时已经存在，不属于新证据，二审应不予采纳。 本院认为，上诉人龙起荧提交的上述证据与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的参考依据。 一审查明2015年8月18日付安向龙起荧转账的金额有误，应为202,000元，本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2016年4月至2018年5月16日，龙起荧通过支付宝、微信向付安共计转账71,500元。案外人苏日霏代龙起荧于2018年12月17日、2019年1月18日、2019年2月24日、2019年3月14日、2019年4月15日、2019年5月16日、2019年6月19日分别向付安还款2,000元，合计还款14,000元，案外人苏日兰均代付安出具《还款收条》予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“当事人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，认定自然人之间的借贷关系是否实际发生要综合上述情形进行判断。龙起荧上诉主张其仅收到418,100元的借款。本院认为，《借款合同》是证明双方之间存在借贷合意以及借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。龙起荧对涉案《借款合同》上其签字捺印的真实性无异议，该《借款合同》应为双方当事人的真实意思表示。付安提供的转账记录显示，其已向龙起荧转账463,100元，付安虽未提供剩余借款直接现金交付或者转账的证据，但双方于2016年4月18日重新订立的10万元《借款合同》是对2015年3月1日7万元借款合同与2015年6月18日3万元借款合同进行结算后重新签订的借款合同，2016年4月18日重新订立的50万元《借款合同》是对2015年8月18日50万元借款合同进行结算后重新签订的借款合同，龙起荧作为完全民事行为能力人，应当清楚签订借款合同所产生的法律后果。借款合同形成后如果借款人未收到款项，也应及时要求出借人履行其出借义务，但龙起荧一直置之不理有悖常理，且其与付安还在2016年4月18日对双方之前的借款进行结算后重新签订了借款合同，故本院认定上述借款已经交付并实际发生。龙起荧主张其是被强迫签订上述借款合同，但未提供证据予以证明，本院不予采信。 关于龙起荧是否已经归还涉案借款的本息及实际欠款是多少的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，借款合同中未明确约定还款顺序的,借款利息的支付要优先于借款本金的支付，由于双方当事人就上述借款于2016年4月18日重新订立的二份《借款合同》均未约定借期内利息，仅约定逾期利息按银行规定计付，故龙起荧在借期内还款不计付利息，至2016年12月18日借期届满，逾期还款按照中国人民银行同期贷款利率计付利息。经核算，截至2019年6月19日，龙起荧尚欠借款本金为549,451.34元，尚欠利息2,288.57元，具体计算过程详见附表。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，龙起荧应偿还借款本金549,451.34元并支付利息（利息以549,451.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年6月20日起计至实际清偿之日止，另加上尚欠的利息2,288.57元）给付安。 综上所述，龙起荧的上诉请求部分成立,本院对其理由成立部分予以支持，对其理由不成立部分以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初267号民事判决； 二、上诉人龙起荧应归还被上诉人付安借款本金549,451.34元并支付利息（利息以549,451.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年6月20日起计至实际清偿之日止，另加上尚欠的利息2,288.57元）； 三、驳回被上诉人付安的其他诉讼请求。 一审案件受理费12,380元、公告费260元，合计12,640元，由上诉人龙起荧负担8,127.52元，被上诉人付安负担4,512.48元；二审案件受理费12,380元，由上诉人龙起荧负担7,960.34元，被上诉人付安负担4,419.66元（被上诉人付安已预交一审案件受理费、公告费，上诉人龙起荧已预交二审案件受理费，各方应负担部分在履行义务时一并予以结清）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十二月十七日 法官助理 包 蓉 书 记 员 童华健 附：计算表