重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10087号上诉人（原审原告）：童思立，女，汉族，1972年3月10日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：余达荣，重庆市合川区太和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆海宇物业管理有限公司，住所地重庆市北碚区城南新区康宁路1号，统一社会信用代码91500109747482343L。法定代表人：高荣江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李江红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。上诉人童思立因与被上诉人重庆海宇物业管理有限公司(以下简称海宇物业公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初7915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人童思立的委托诉讼代理人余达荣，被上诉人海宇物业公司的委托诉讼代理人李江红、龙江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。童思立上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初7915号民事判决；2、依法判决公司支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金86400元（3600元/月×12月×2）、未休年休假工资43200元（120元×120天×300%）、失业保险金28800元（1200元×24月）、超时工资21600元/年×10年×2=432000元（2008年12月至2019年3月21日期间的延时加班工资）；3、本案诉讼费全部由公司承担。主要事实及理由：1、被上诉人违法解除与劳动者的劳动合同；2、被上诉人所称的解除合同事实不成立。海宇物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。童思立向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金86400元（3600元/月×12月×2）；2.未休年休假工资43200元（120元×120天×300%）；3.失业保险金28800元（1200元×24月）；4.职工养老保险赔偿金2318.80元；5.超时工资21600元/年×10年×2=432000元（2008年12月至2019年3月21日期间的延时加班工资）；6.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：被告公司成立于2003年3月27日，经营范围：物业管理等。近三年均取得《重庆市北碚区人力资源和社会保障局关于同意重庆海宇物业管理有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，批复同意被告部分岗位在2017年1月1日至2017年12月31日期间、2018年1月1日至2018年12月31日期间、2019年1月1日期间至2019年12月31日期间实行不定时工作制和以月为周期的综合计算工时工作制。其中物管员、食堂工作人员、物业服务员（车管员、中（消）控人员、巡逻人员、礼仪人员、门岗人员）实行以月为周期的综合计算工时工作制。2008年12月11日，原告入职被告公司，从事车管员一职，被告为原告缴纳了失业保险。2015年7月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同书。合同载明：“乙方通讯地址：。一、劳动合同期限为自2015年7月31日起至2019年7月30日止（该起止日期上的年份都有涂改痕迹，但涂改后的日期上加盖有手印）。二、工作时间：乙方工作时间为：7时至19时或19时至7时；中途用餐、夜宵和休息时间为3小时（员工休息由项目部统一安排分时段轮休），每天实际工作时间为9小时；乙方每日实际工作满9小时后，可以拒绝加班（遇抢险救灾等紧急特殊情况除外）；经乙方同意加班的，甲方人力资源部应向乙方出具加班派遣单，未收到加班派遣单任何人不得安排乙方加班，乙方在未收到加班派遣单的情况下工作的不计入工作时间。……五、劳动报酬：甲方根据其生产经营特点，确定对乙方实行月工资制。定额考核，上下封顶，下浮后乙方工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。乙方的基本工资为1250元，其加班工资以基本工资作为基数计算。乙方确认，若甲方是以工资卡方式发放工资，则以甲方财务做账凭证（财务工资表）作为向乙方发放工资的依据，乙方认可该凭证的工资构成。鉴于乙方工作的具体情况及本合同工作时间约定，甲、乙双方协商一致自愿达成加班费按月固定支付协议为：无论乙方当月是否有超时劳动、休息日和法定节假日加班的情况，甲方均按每月固定支付乙方加班工资（含超时劳动加班费、休息日加班费、节假日加班费）柒佰元正。除此之外甲方不再另外支付乙方加班费……九、劳动合同的变更、解除、终止。（三）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，且不支付经济补偿：2.旷工、赌博、吸毒、打架斗殴及其他严重违反甲方的规章制度或劳动纪律的……十三、乙方必须保证提供给甲方的联系方式、住址及通讯方式真是有效，若联系电话或者通讯地址发生变更，乙方必须于15日内书面通知甲方。甲方有需要送达给乙方的文件时，直接交于乙方签收或者邮寄到乙方提供的地址（如本合同地址），均视为有效送达。”原告称该劳动合同期限被涂改，本应为自2015年7月31日起至2017年7月30日止，实际上从2017年8月1日起，原被告双方没有签订劳动合同，该合同对原告无约束力。原告在《加班工资足额领用确认书》上签字确认原告对2014、2015、2016、2017、2018年度原告的工资组成、超时加班、节假日加班、未休年休假计加班工资数额及已发放金额核对后均无异议。现领取年终结算后的差额加班工资，至此本年度全部工资待遇（含工资、病假工资、加班工资、年假工资）均已全部结清。原告称被告告知原告如果不在《加班工资足额领用确认书》上签字就不能继续在被告处工作，所以原告才签字。被告举示的工资表显示：原告的工资构成为基本工资+加班工资，其中2018年的基本工资1500元。2018年1月至12月应发工资为2970元、3320元、2870元、3020元、3020元、3020元、2870元、2870元、3020元、3220元、2870元、2900元。2018年1月至12月实发工资为2583.32元、2959.15元、2509.15元、2659.15元、2659.15元、2628.28元、2678.28元、2678.28元、2628.28元、2828.28元、2478.28元、2508.28元。原告2019年1月至2月的基本工资为1800元/月，1月加班工资（法定假日、周末、平日加班）为1270元、2月加班工资（法定假日、周末、平日加班）为1440元，原告对工资表的真实性无异议，但认为还有部分工资的领取单被告没有举示。被告陈述因原告未办理离职手续，亦未领取3月的基本工资1800元和加班工资427元。关于年休假工资的计薪标准，原告认为应当按照2018年工资表中的应发工资作为计算基数，被告认为应当按照2018年工资表中的实发工资作为计算基数。被告举示的考勤表显示：原告2019年1月实际工作26天（包含法定节假日1天）；2019年2月实际工作23天（包含法定节假日2天）；2019年3月实际工作截止至3月22日，实际工作19天。原告称原告实际工作截止至2019年3月21日，3月实际工作18天，对2019年的考勤记录其他部分没有异议。2019年2月21日，被告公司作出“海物人字（2019）第06号”文件，载明：“关于张登强任职的通知。司属各部门、项目部：根据本次公开竞聘的结果，依照集团公司领导2月20日晚指示，谨聘任张登强为重庆海宇物业有限公司首席执行总经理（即公司CEO），并着令其立即组建公司高管层班底。”2019年3月11日，原告与张淑云在车库中发生口角，张淑云遂向原告吐口水，后原告持扫把追打张淑云。2019年3月22日，被告公司作出解除劳动合同通知书，载明：“童思立：2019年3月11日上午9:30左右，你与车库保洁人员张淑云工作时间、工作地点因发生一些口角，张淑云向你吐口水，后你持扫把追向张淑云进行打架。此行为严重影响了公司声誉，也严重违反了海宇物业《员工手册》的规定，公司将依据《员工手册》的相关规定：第五章第二项第四款第九条与同事之间发生打架、斗殴事件，公司将与其解除劳动关系，并不支付经济补偿金的相关规定，与你解除劳动合同关系，并不支付任何经济补偿。根据国家相关的法规规定，公司决定自2019年3月23日起解除与你签订的劳动合同关系，请你在接到通知后办理移交手续。”2019年3月23日，被告向原告邮寄了该解除劳动合同通知书。顺丰速运单号为306720648765的电子存根显示：寄件方：海宇物业、重庆市北碚区康宁路1号海宇状元府第。收件方：解除劳动合同通知书、童思立、重庆市北碚区北温泉街道。具体快递信息为：2019-3-2311:49:14（已揽件）……2019-3-2509：13（收方客户要求自取快件，待自取）……2019-3-2513:57（由于收方客户拒收快件，待进一步处理）……2019-3-2514:33（快件已退回）。原告称当时确实接到了快递电话，并告知快递员原告在外地，原告回来后就发现快递已经被退回了。2019年3月28日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付1.违法解除劳动合同赔偿金86400元（3600元/月×12月×2）；2.未休年休假工资43200元（120元×120天×300%）；3.失业保险金33600元（1200元×24月）；4.2008年12月11日至2019年3月期间的延时加班工资。2019年6月29日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字（2018）第525号仲裁裁决书，裁决被告应于本裁决生效之日起十日内一次性支付原告2019年2月的延时加班工资差额80.69元。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。被告同意支付原告2019年2月加班工资差额80.69元。被告为证明其员工手册的制定程序符合法律规定，制定后报工会备案，并组织员工（包括原告）进行了学习，举示如下证明：1.2014年8月15日《被告第三届第一次职代会审议通过（决定）有关议案记录表》。被告在海宇大厦20F会议室召开会议，议案名称：重庆海宇物业管理有限公司《员工手册》第四版细则，参与人员有：维修职工代表6名、管理人（含物管员）职工代表19名、物业服务员（护卫）职工代表45名、绿化、保洁职工代表2名。审议情况：切实可行（赞成该《员工手册》第四版细则有71人，反对的有0人，弃权1人）。原告质证认为，对该证据不清楚。2.被告《员工手册》。2014年8月，被告公司工会委员会制定并发布《员工手册》（第四版细则），其中第五章第二项规定：……（四）有如下行为者，公司将与其解除劳动合同关系，并不支付经济补偿金；给公司、业主、他人造成经济损失的，追究当事人刑事或经济责任：……9.与同事之间发生打架、斗殴事件……。原告质证认为，原告没有看过员工手册。3.2018年2月24日会议记录表（会议名称：学习员工手册与岗位要求，到场人员处有“童思立”签字）及现场照片打印件，2018年5月10日会议/培训签到表（主题：员工手册培训会，该表上有“童思立”签字），2018年9月20日员工培训签到表（培训主题：培训员工手册，该表上有“童思立”签字），2019年3月19日会议签到表（学习公司的员工手册及安全管理制度，该表上有“童思立”签字）。原告质证认为，对2018年9月20日会议签到上签字无异议，但该表上面培训主题有修改痕迹，不能证明对原告进行了培训，对培训内容员工也没有签字。2018年5月10日和2019年3月19日会议签到表上面的“童思立”不是原告本人签的，且签到表不能证明原告知晓被告所提到的打架斗殴等规章制度。而在仲裁庭审中，原告对被告举示的2018年2月24日、2018年5月10日会议记录表上的签字真实性无异议。被告为证明被告因原告与张淑云打架事件作出解除劳动关系的决定经过工会同意，程序合法，举示证据1.2019年3月21日由被告工会委员会作出的会议纪要（会议议题：关于童思立、张淑云工作时间、工作地点打架处理的讨论会议，工会成员处盖有被告工会委员会印章及五名相关人员签字）。2.重庆海宇物业管理有限公司员工辞职表（姓名：张淑云，辞职原因：家里有事。项目部意见为同意，并有相关人员签字落款时间。辞职人员处有张淑云签字）。原告发表质证意见，对该证据1三性不予认可，证据2真实性不清楚，原告与张淑云产生纠纷后没有听到张淑云辞职一事，后2019年3月22日，被告人事部让原告主动辞职，并告知原告张淑云已经辞职一事，并称原告不主动辞职的话，就会开除原告，后来被告开除了原告。一审法院认为，本案中，原、被告双方的主要争议为：被告是否应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资、未休年休假工资、失业保险待遇，结合庭审查明的事实，一审法院认定如下：一、被告是否应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金本案中，原、被告均陈述是被告解除了双方的劳动关系，但对解除时间及解除原因陈述不一。原告主张被告于2019年3月20日无故单方解除劳动关系，但未举示任何证据予以证明，被告亦不予认可，故对该主张一审法院不予采信。被告于2019年3月23日向原告邮寄解除劳动合同通知书，明确因原告与同事发生打架、斗殴，被告根据员工手册的规定解除与原告之间的劳动关系。2019年3月25日该邮件因原告拒收被退回。一审法院认为，快件因原告拒收被退回，退回之日应视为送达之日，故原告与被告的劳动关系于2019年3月25日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第三款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告于2014年8月15日开会通过了重庆海宇物业管理有限公司《员工手册》第四版细则，履行了制定规章制度的民主程序。原告在本案庭审中否认被告举示的2018年5月10日和2019年3月19日会议签到表的真实性，认可2018年9月20日会议签到表的真实性，但其在仲裁庭审时对2018年2月24日、2018年5月10日会议记录表上的签字真实性亦无异议，因此原告对该组证据的质证意见存在前后不一致的情况。且从被告举示的证据看，被告多次组织包括原告在内的员工对《员工手册》进行了学习，故一审法院认定原告是知晓《员工手册》内容的，该《员工手册》中涉及纪律处罚的规定经民主程序制定，其内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者告知，因此上述规定对原告具有约束力。原告于2019年3月11日与张淑云在车库发生口角，张淑云向原告吐口水，后原告持扫把追打张淑云。被告根据《员工手册》中关于纪律处罚的相关规定，解除了与原告的劳动合同。关于被告解除劳动关系的行为是否合法，一审法院认定如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制定的，用人单位可以解除劳动合同。被告公司的《员工手册》规定乙方与同事之间发生打架、斗殴事件的，甲方可以解除劳动合同，且不支付经济补偿，故被告以原告与同事之间发生打架、斗殴事件严重违反公司《员工手册》为由，进而解除双方劳动关系并无不当。综上，原告以被告解除劳动关系违法，并要求被告支付赔偿金的请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于加班工资、未休年休假工资1.关于2019年1月1日之前的加班工资和未休年休假工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，有用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，原、被告通过签署《工资待遇足额领用确认书》的方式对原告2014年至2018年度的加班工资、年休假工资等进行确认，被告已经付清该期间的所有工资，原告再次要求2014年至2018年期间的加班工资、未休年休假工资，没有事实依据，一审法院不予支持。在被告提供了两年以上的工资记录证明在2018年之前不存在欠付加班工资和未休年休假工资的情况下，原告未能举示证据证明在2014年之前被告存在欠付加班工资和年休假工资的情况，故其要求被告支付2008年至2014年的加班工资和未休年休假工资，证据不足，一审法院不予支持。2.关于2019年的加班工资与未休年休假工资。原告的工作岗位为车管员，工作时间为以月为周期的综合工时制。原告诉称其每天工作12小时，但并未举示相应证据予以证明。被告陈述原告每天工作9小时，该陈述与双方签订的劳动合同相吻合，故一审法院认定原告每天的工作时间为9小时。原告基础工资为1800元/月。2019年1月标准工作日为22天，每天8小时，原告实际工作26天（包含法定节假日1天），每天工作9小时。2019年2月标准工作日为17天，每天8小时，原告实际工作23天（包含法定节假日2天），每天工作9小时。故原告2019年1月加班工资应为1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（25天×9小时/天-22天×8小时/天）×150%＋1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×9小时×300%=1039.65元。2月加班工资应为1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（21天×9小时/天-17天×8小时/天）×150%＋1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×9小时×2天×300%=1381.03元。被告实际支付给原告2019年1月加班工资为1270元，2月加班工资为1440元，被告已向原告足额支付1月和2月加班工资。被告同意支付原告2月加班工资差额80.69元，是其对自身权利的处分，一审法院予以支持。因原告所属岗位是实行以月为周期的综合计算工时制度，原告2019年3月实际工作18天，每天工作9小时，共计162小时工时，一审法院无法认定原告3月份是否会存在延时加班，但被告自认原告3份的加班工资为427元，故一审法院认定被告向原告支付2019年3月份的加班工资427元。根据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。原告未举示证据证明其到被告上班前有连续工作的情形，一审法院将其入职时间作为其连续工作时间的起始时间，则原告应自2009年12月起开始享受每年5天的带薪年休假，自2018年12月起开始享受每年10天的带薪年休假。原被告于2019年3月25日解除劳动关系，原告2019年的带薪年休假天数为2天。被告未举证据证明被告安排了休年休假或支付了未休年休假工资，故对原告要求被告支付2019年度的未休年休假工资的请求，一审法院予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。根据上述规定，应当按照原告解除劳动关系前12个月剔除加班工资后的月平均工资作为计算年休假工资的月平均工资，该工资标准低于被告主张的按2018年的实发工资来计算年休假工资的月平均工资2649.82元/月[（2583.32元+2959.15元+2509.15元+2659.15元+2659.15元+2628.28元+2678.28元+2678.28元+2628.28元+2828.28元+2478.28元+2508.28元）÷12个月]，故对于被告主张按2018年的实发工资来作为计算年休假工资的月平均工资的观点，一审法院予以采纳。因此，一审法院认定被告应向原告支付2019年未休年休年工资487.32元（2649.82元/月÷21.75月/天×2天×200％）。三、关于失业保险待遇原告为失业保险参保职工，根据《失业保险条例》第十条、第十四条规定，其失业保险待遇应当由失业保险经办机构核定，一审法院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆海宇物业管理有限公司于本判决书生效之日起10日内支付原告童思立2019年2月加班工资80.69元、3月加班工资427元、2019年未休年休假工资487.32元，以上合计995.01元；二、驳回原告童思立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆海宇物业管理有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，关于解除劳动合同是否违法问题。经审查，上诉人在工作时间与保洁员张淑云打架是事实，上诉人辩称是被上诉人安排张淑云故意挑衅引起双方争执，并无证据加以证实，故其辩解理由不能成立。上诉人因严重违反劳动纪律，被上诉人依照《员工手册》规定与其解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的情形，被上诉人不应支付经济补偿金。上诉人关于工会会议纪要未向其送达、未通知其到场申辩的上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同通知书的送达，被上诉人按照劳动合同上载明的上诉人的地址、电话发出快递，快递信息显示由于童思立拒收而被退回，故上诉人关于其未收到公司邮寄的解除劳动合同通知书的辩解与事实不符，本院不予支持。关于上诉人的其他上诉主张，一审判决均已详细阐明，本院予以赞同，不再赘述。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，童思立的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人童思立负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月二十四日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹