安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终856号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：成龙建设集团有限公司，住所地浙江省义乌经济开发区新科路E1号。 法定代表人：方汝腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈德军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴新阳，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宣城市建设总公司，住所地安徽省宣城市宣州区西林二村B幢302室。 法定代表人：徐国梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈飞飞，安徽明泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟基祥，男，该公司员工。 上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）因与被上诉人宣城市建设总公司（以下简称宣城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 成龙公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回宣城建设公司的一审诉请并支持其一审全部诉请；一、二审诉讼费用由宣城建设公司承担。事实和理由：1.案涉《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定程序违法，鉴定人员缺乏专业知识和鉴定能力，该鉴定意见不能作为定案依据。同为鉴定依据的浙商大厦原始地貌高程图和宣城市浙江商会大厦岩土工程勘察报告载明的数据相互矛盾，鉴定机构未经法院确定，径行以原始地貌高程图作为鉴定依据，显属程序违法；一审鉴定遗漏浙商大厦地下室基坑支护平面图及剖面图，导致案涉土石方工程施工方案变化，而该工程量变化未在鉴定结论中体现；一审鉴定使用算术平均法，而非加权平均法，鉴定方法明显不当。2.案涉土石方工程的开工时间为2014年12月20日，一审却认定开工时间为2015年6月1日，明显与事实不符。3.一审在宣城建设公司未抗辩违约金过高的情况下，径行将约定的延期完工违约金标准2000元/天调整为1000元/天，显属不当。4.徐德林领取的10万元构成表见代理，应在案涉工程款中予以扣减。宣城建设公司将案涉土石方工程转包给徐德林、汪贤斌，该两人系案涉土石方工程的实际施工人；因实际施工人资金困难，双方项目部协调后，安排其项目部负责人先行支付徐德林工程款10万元；案涉土石方工程已经全部承包给宣城建设公司，故其不存在另请他人施工的必要，且徐德林、汪贤斌称该10万元系其他工作任务的报酬未有证据证明；④宣城建设公司违法分包案涉土石方工程导致延误工期，其为止损先行支付部分工程款，宣城建设公司因此获益；⑤案涉工程施工过程中，徐德林曾代表宣城建设公司签订浙商大厦地下室基坑支护平面图及剖面图。此外，成龙公司在二审中提出案涉土石方工程存在底部预留20cm土层系其安排人工开挖，鉴定意见中未将该部分工程量予以扣除显然不当。 宣城建设公司辩称，1.案涉《工程造价司法鉴定意见书》系一审法院根据当事人申请，依法定程序委托鉴定的，鉴定依据均有双方质证。成龙公司在一审庭审中未提出异议及申请重新鉴定，且其在二审中质疑该鉴定意见的真实合法性亦缺乏证据证明。2.根据案涉《土石方工程施工合同》约定，开工时间以成龙公司签章的案涉《工程开工报告》载明的2015年6月1日为准。3.其一审中关于不承担违约金的辩解包含了认为约定违约金过高的意思。一审法院依公平原则对约定过高的违约金进行调整，合理确定各方权利义务并无不当，且法律未有禁止。4.徐德林仅系其公司施工人员，未经授权领取工程款，故其领取款项不构成表见代理，不能抵扣案涉工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宣城建设公司向一审法院起诉请求：成龙公司立即支付其工程款463857元及利息（自2016年10月19日起以2883060元为基数计算至2016年11月9日、自2016年11月10起以2333060元为基数计算至2017年1月24日、自2017年1月25日起933060元为基数计算至2017年6月12日、自2017年6月13日起463857元为基数计算至实际付款之日止，标准均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并承担本案诉讼费及保全费。 成龙公司向一审法院提出反诉请求：宣城建设公司立即支付违约金115.6万元并承担反诉费。 一审法院认定事实：宣城市浙江商会大厦工程由成龙公司承包施工，成龙公司将其中的土石方工程分包给宣城建设公司施工。2014年12月20日宣城市浙江商会大厦工程举行开工仪式，同时土石方工程开始开挖。2015年6月1日，成龙公司、马鞍山迈世纪工程咨询有限公司等签署意见，并出具了《工程开工报告》：工程准备工作已就绪，于2015年6月1日开工。2015年6月28日，发包人成龙公司（甲方）与承包人宣城建设公司（乙方）签订了《土石方工程施工合同》，约定工程名称宣城市浙江商会大厦；工程地点水阳江大道以北、皇宫大酒店以东、文房四宝以西；工程范围及内容为宣城市浙江商会大厦工程土、石方工程机械开挖施工并验收合格的全部工作内容，承包人自行考虑土方堆放场地，与城管、市政、环保、环卫、街道、居民、临近单位、管委会、堆土场等各方面关系的协调工作均由乙方负责；承包方式为按合同承包范围固定综合单价包干，包工包料即包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格、包工完清场；开工日期为2014年12月20日（具体开工日期以甲方确认的开工报告为准），总工期为30日历天，以上工期已综合考虑了国家法定节日假期、冬夏雨季施工、交叉施工等不利因素；工程造价采用固定单价计价方式，按实际发生结算，其中机械挖土方（场内运输）固定单价15元每立方米，按照天然密实方计算实际完成的合格工程量，具体依据原场地标高和施工后的新场地标高，绘制方格网图进行工程量计算，超出甲方要求的工程量不计；机械挖运土方（外运）固定单价15元每立方米，按实际发生结算，包含挖土、运土，按照天然密实方计算实际完成的合格工程量，含堆放处的平整，超出甲方要求的工程量不计；机械挖运红砂岩石方（含图纸内容的基坑、基槽、承台、电梯井等）需挖、运、凿一切工作内容完成，固定单价35元每立方米，按地勘报告数据计算石方标高、长、宽，尺寸按实际丈量，超出甲方要求的不计；工程款的支付为合同范围内的全部工作完成，经双方验收合格后，主体封顶后一个月内支付工程量价款的80%，六个月内支付工程量价款的10%，余款竣工结算后一个月内付清；乙方应严格按照甲方的要求进场组织施工，因乙方原因造成工期延误的，工期不予顺延，每延误一天，按2000元/天的标准向甲方支付违约金。合同签订前，宣城建设公司已对其分包的土方工程进行施工，至2015年9月7日土石方工程结束；2016年9月19日，宣城市浙江商会大厦工程主体结构封顶。 宣城建设公司诉至一审法院后申请对其施工的土石方工程价款进行鉴定，经法院委托，南京国衡工程造价咨询有限公司于2018年7月4日出具《工程造价司法鉴定意见书》，载明机械挖运土方87015.67立方米、施工价款1305235.12元，机械挖运红砂岩44099.87立方米、施工价款1543495.34元，合计工程价款2848730.46元。 成龙公司分别于2016年11月9日支付55万元、2017年1月24日支付140万元、2017年6月12日支付15万元，余款未付。 宣城建设公司于一审中申请财产保全，请求冻结成龙公司在宣城市浙商大厦经营管理有限公司的工程款53万元并支付了保全申请费3170元，一审法院依法裁定冻结上述款项。 一审法院认为，宣城建设公司施工的土方工程已完工，工程价款经委托鉴定为2848730.46元，依据双方关于付款期限的约定，宣城建设公司主张90%的工程款即2563857.41元的期限已届满，扣除成龙公司已支付210万元，宣城建设公司要求成龙公司立即支付剩余工程463857元的诉讼请求，依法予以支持。案涉主体工程于2016年9月19日封顶，依约成龙公司应于2016年10月19日前支付80%的工程款即2278984元、六个月内即2017年3月19日前再支付284873元，逾期应承担利息损失，宣城建设公司要求利息损失标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，依法予以支持。根据成龙公司的付款情况即2016年11月9日55万元、2017年1月24日140万元、2017年6月12日15万元，则成龙公司应承担的逾期付款利息为自2016年10月20日起以2278984元为基数计算至2016年11月9日、自2016年11月10起1728984元为基数计算至2017年1月24日、自2017年1月25日起328984元计算至2017年3月19日、自2017年3月20日起以613857元为基数计算至2017年6月12日、自2017年6月13日起463857元为基数计算至实际付款之日止。宣城建设公司因申请财产保全支付保全申请费3170元、因申请工程价款鉴定支付鉴定费2.8万元，其要求该款由成龙公司负担，亦予以支持。成龙公司称徐德林领取的10万元应从工程款中扣除的意见，因徐德林在庭审中明确表示并非本案的土方工程款，成龙公司也未提供徐德林有权领取宣城建设公司工程款的证据，故该10万元系徐德林与成龙公司之间的债权债务关系，与宣城建设公司无关，在本案中不予处理。另，成龙公司称宣城建设公司未履行裸露土的防尘清扫工作，其代为履行支付的相应费用应在工程款中扣除的意见，审查认为宣城建设公司施工的土方包含场内运输及外运两部分，且其均安排人员随车清扫，而部分土方因成龙公司项目经理陈德军要求留在现场作为后期土方回填，对于该部分土方，宣城建设公司无防尘及覆盖义务。成龙公司反诉请求要求宣城建设公司支付工程延期完工违约金115.6万元，因宣城建设公司虽于合同签订前即已在现场施工，但双方合同约定明确约定“具体开工日期以甲方确认的开工报告为准”，而工程开工报告载明的开工时间为2015年6月1日，况且现场符合开工条件并实际开工，而开工报告因各种程序因素未获审批的责任并不在工程的施工方，因此案涉土石方工程的开工时间应为2015年6月1日，完工时间为2015年9月7日，合计99天，合同约定工期为30日历天，故宣城建设公司逾期完工69天，依约应承担逾期完工的违约责任，但双方约定的违约标准过高，结合延期付款的违约责任标准，依法酌定延期完工违约金按1000元/天计算，故宣城建设公司应承担延期完工违约金6.9万元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告（反诉原告）成龙建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）宣城市建设总公司工程款463857元及逾期付款利息（自2016年10月20日起以2278984元为基数计算至2016年11月9日止、自2016年11月10起1728984元为基数计算至2017年1月24日止、自2017年1月25日起328984元计算至2017年3月19日止、自2017年3月20日起以613857元为基数计算至2017年6月12日止、自2017年6月13日起463857元为基数计算至实际付款之日止），并承担鉴定费28000元、保全申请费3170元；二、原告（反诉被告）宣城市建设总公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）成龙建设集团有限公司延期完工违约金6.9万元；三、驳回原告（反诉被告）宣城市建设总公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）成龙建设集团有限公司其他反诉请求。一审案件受理费16602元（其中本诉9000元，反诉7605元），由宣城建设公司负担2602元，成龙公司负担14000元。 二审中，成龙公司在本院指定的举证期间围绕其上诉请求内补充提交了：1.浙江商会大厦基坑开挖土方计算稿复印件和浙江商会大厦基坑开挖土方量及总价计算表复印件各一份，拟证明案涉鉴定报告计算工程量有误；2.照片打印件七张，证明宣城建设公司覆盖、防尘、清理洒落在施工现场及道路上泥土的合同义务由其代为履行，相应费用应在工程款中予以扣除；3.宣城浙商大厦工程平面图一份，拟证明2015年9月7日案涉土方工程尚未全部完工；4.基坑支护剖面变更图一份（四页），第四次工地例会会议纪要一份，拟证明案涉工程施工过程中，因施工设计变化，工程量减少，但鉴定报告未对变更后的工程量据实计算；5.第三次工地例会会议纪要一份，拟证明案涉土石方工程底部20cm土层系其安排泥工班组人工开挖；6.施工日志53页，拟证明案涉土石方工程最后施工时间为2016年8月23日及底部20cm土层系其安排泥工班组开挖。举证期间届满后，成龙公司又提交了：7.《泥砼工劳务施工承包协议》一份及泥工班组工资表一组，拟证明案涉土石方工程存在底层20cm土层由其安排人工开挖的事实及土石方工程的开工时间为2014年12月20日、完工时间为2016年8月；8.工程洽商记录和工作联系单各一份，拟证明案涉土石方工程施工过程中，因施工场地限制，施工图纸发生变更的事实。 本院根据双方当事人申请，依法通知汪贤斌（系宣城建设公司申请）、黄伦福（系成龙公司申请）到庭作证，并组织双方质证。 本院对当事人二审中补充提举的证据及证人证言，依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合双方当事人对争议证据的对质辩驳意见，审核认证如下：成龙公司提举的证据1，系其单方制作且与鉴定意见不符，宣城建设公司亦不予认可；证据2、3，照片及平面图内容简明，缺乏证明力；证据4、5、6、8，其中施工日志系成龙公司单方制作，均缺少监理机构的确认或结论性意见，且宣城建设公司均不予认可；证据7，与本案无关联性。前述证据不能达到其证明目的，二审均不予采信。汪贤斌、黄伦福分别与当事人存在不同程度的利害关系，对该二人证言亦不予采信。 二审中，本院依法对案涉工程监理机构马鞍山迈世纪工程咨询有限公司的工程总监许开达进行询问，并组织双方质证。许开达陈述案涉土石方工程的施工方案变更及工程量确认均应以其公司出具的签证单等相关书面材料为据。 本院依成龙公司申请，通知鉴定人祝某庭接受询问，又于庭后要求鉴定人对成龙公司关于鉴定意见的异议逐项书面回复，并组织双方发表意见。 二审中，成龙公司于2019年9月15日向本院递交了现场勘查申请一份，要求对案涉工程的坡面现状进行勘查，以确认现状是否与其主张变更后的图纸一致。因案涉土石方工程早已完工回填，且主体工程已经浇筑封顶，实地勘查不具有实际意义和可操作性，故对其该申请不予准许。后成龙公司于2019年10月25日向本院递交了重新鉴定申请书一份，要求对案涉土石方工程造价进行重新鉴定，因该土石方工程造价已由一审法院依法委托鉴定并经双方质证，成龙公司未能证明该鉴定结论确有错误，故对其重新鉴定申请依法不予准许。 二审对一审证据的认证意见与一审一致。根据当事人陈述及经审查确认的证据，二审对一审查明的事实予以确认。 另查明，成龙公司于二审中陈述，宣城建设公司已领取的210万工程款，均由成龙公司汇入宣城建设公司的银行账户。徐德林领取的案涉10万元，分别由成龙公司汇至徐德林银行账户5万元（用途注明为货款）及代徐德林归还陈德军5万元（收据载明机械台班款）。 本院认为，案争焦点为：1.案涉鉴定意见能否作为本案的定案依据；2.一审认定案涉土石方工程的开工时间为2015年6月1日及调整延期完工违约金计算标准是否适当；3.徐德林领取10万元款项是否构成表见代理，该款应否抵扣案涉工程款。 关于焦点1，案涉鉴定意见系因当事人申请，由一审法院委托有资质的鉴定机构作出的，且鉴定依据均已交双方当事人质证。一、二审根据成龙公司的申请，均依法通知鉴定人出庭就鉴定意见作出合理说明，且二审亦要求鉴定机构对成龙公司的异议逐项作出了书面回复，因成龙公司未能驳斥鉴定人的当庭说明和书面回复，亦未提举证据证明鉴定程序违法等情形，故本院对其与此相关的上诉意见不予采纳。成龙公司认为案涉土石方工程施工方案及工程量变化的关键证据浙商大厦地下室基坑支护平面图及剖面图未作为鉴定依据，故该鉴定结论错误。经查明，一审委托鉴定及组织检材质证时，成龙公司均未向一审法院提举该浙商大厦地下室基坑支护平面图及剖面图或说明施工方案变更情况，且该图纸及施工方案变更情况未经监理机构确认，宣城建设公司亦不予认可，成龙公司又不能提供其他证据予以证实，二审对成龙公司的该主张不予支持。至于成龙公司提及的底层预留20cm土层系其安排人工开挖的情况，因其未提举证据证明预留土层及人工开挖土石方的事实，且监理机构未就该情况出具相关材料，宣城建设公司亦予以否认，故本院不予采信。据此，成龙公司关于案涉鉴定结论错误的意见不能成立，该鉴定意见依法确认为本案的定案依据。 关于焦点2，双方于2015年6月28日签订的《土石方工程施工合同》明确约定，开工日期为2014年12月20日（具体开工日期以甲方确认的开工报告为准），而开工报告明确载明开工日期为2015年6月1日，一审法院依据开工报告认定案涉土石方的开工时间并无不当。成龙公司上诉称开工时间为2014年12月20日与双方约定相悖，且如其所述属实，结合工期为30日历天的约定，合同签订时宣城建设公司已经逾期160余天，既悖常理，亦致双方权利义务严重失衡，故对其该节上诉意见不予采信。成龙公司未举证证明其因土石方工程延期完工产生的实际损失，及双方约定的延期完工违约金标准确实过高，一审法院依据公平原则予以酌减的实体处理并无不妥，二审予以确认，故对成龙公司关于一审法院酌减延期完工违约金计算标准不当的上诉主张不予支持。 关于焦点3，徐德林领取的10万元款项是否构成表见代理问题，因徐德林从未以宣城建设公司的代理人身份与成龙公司接洽，且徐德林领受该10万元的方式与成龙公司一直向宣城建设公司汇付工程款的方式不同，并成龙公司向徐德林汇款回单及徐德林出具收据上载明的款项用途均非工程款，故徐德林从成龙公司领取的该10万元行为不具有表见代理的表象，其法律后果也不应由宣城建设公司承担，一审法院就该10万元款项未予抵扣案涉工程款并无不当。对成龙公司与此相关的上诉意见，本院不予采信。 此外，宣城建设公司诉请要求成龙公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担逾期付款利息，于法有据，但因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，并取消了中国人民银行同期同类贷款基准利率，故本院确定2019年8月20日之后的案涉逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，成龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅判项遗漏利率表述，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3220号民事判决第二、三、四项； 二、变更宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初3220号民事判决第一项为：上诉人成龙建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人宣城市建设总公司建设工程款463857元及逾期付款利息（逾期付款利息分别按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年10月20日起以2278984元为基数计算至2016年11月9日止、自2016年11月10起以1728984元为基数计算至2017年1月24日止、自2017年1月25日起以328984元为基数计算至2017年3月19日止、自2017年3月20日起以613857元为基数计算至2017年6月12日止、自2017年6月13日起以463857元为基数计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起以463857元为基数计算至实际清偿之日止），并承担鉴定评估费28000元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16602元（其中本诉9000元，反诉7605元），保全申请费3170，合计19772元，由被上诉人宣城市建设总公司负担2602元，上诉人成龙建设集团有限公司负担17170元；二审案件受理费16602元，由上诉人成龙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  司含江 审判员  王宏玖 审判员  朱亚敏 二〇一九年十二月二日 法官助理操尚 书记员丁环 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……