内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5286号   上诉人（原审被告、反诉原告）：巴林左旗鑫淼水利工程有限公司，住所地：巴林左旗林东西城区东白新村C区1幢16号厅。   法定代表人：魏某，公司经理。   上诉人（原审被告、反诉原告）：魏某，男，1965年3月14日出生，个体。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，男，1975年9月1日出生，个体工商户，现住黑龙江省大庆市。   委托诉讼代理人：张某，男，1949年12月21日出生，现住黑龙江省大庆市。   上诉人巴林左旗鑫淼水利工程有限公司（以下简称鑫淼水利公司）、魏某因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   鑫淼水利公司、魏某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘某的诉讼请求，支持鑫淼水利公司、魏某的反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误。涉案工程存在质量不合格的情况，主要是刘某施工的自来水管道深度不够2-2.2米，自来水管道冻住不能正常使用。当时通知刘某返工修复，刘某不予返工修复。为此，2016年冬季和2017年春季，鑫淼水利公司、魏某进行返工修复，返工修复费用75000元。鑫淼水利公司、魏某已提供了修复费用的证据。根据法律规定，刘某应承担返工修复费用。魏某是鑫淼水利公司的法定代表人，出具欠据是职务行为，个人不应承担责任。   刘某答辩服判。   刘某向一审法院起诉请求：1、请求判决鑫淼水利公司、魏某给付工程欠款70000元；2、由鑫淼水利公司、魏某承担自欠款之日起至给付之日止按年息6%（同期银行贷款利率）计算的利息；3、由鑫淼水利公司、魏某承担诉讼费、交通差旅费等。   鑫淼水利公司、魏某向一审法院提出反诉请求：1、请求法院判令刘某给付返工修复费用75000元并承担反诉费用。   一审法院认定事实：刘某于2016年7月份为鑫淼水利公司及魏某在巴林左旗先锋村自来水工程施工，口头约定施工的自来水管道深度为2-2.2米。施工结束后，魏某于2016年9月30日给刘某出具一枚80000元的欠据。2016年末，魏某给付刘某10000元，尚欠70000元未付。刘某起诉请求法院判决鑫淼水利公司、魏某共同给付欠款70000元及利息，并给付为诉讼所支出的差旅费。鑫淼水利公司、魏某应诉后不同意刘某的全部诉讼请求，并提出反诉，要求刘某给付返工修复费用75000元。鑫淼水利公司、魏某在庭审中对于欠刘某施工费70000元不持异议。鑫淼水利公司、魏某对于其反诉主张在庭审中提交了证人证言、修复费用明细证明其反诉请求，其中，鑫淼水利公司、魏某申请出庭作证的证人于某出庭称：“在2018年冬天和2019年春天因水管冰冻给被告挖沟，2018年施工一天半、其余是在2019年春天施工，施工费总计为51200元”；证人王某出庭作证称:“2017年春季化冻，大约是5、6月份，维修过自来水管道……”；鑫淼水利公司、魏某所提交的维修费用明细表记载了支出费用的金额，但没有记载用于谁家的管道维修、因何维修、维修工程量的多少，也没有维修工人领取工资的签字。一审法院认为，刘某与鑫淼水利公司、魏某就工程施工达成口头协议，双方均应按约定履行相应的义务。一、关于本诉请求。1、魏某在刘某施工结束后为刘某出具欠据，应视为对于刘某施工款的结算，鑫淼水利公司、魏某负有清偿施工款的义务，据此，刘某要求鑫淼水利公司、魏某给付尾欠的70000元的工程款的诉讼请求，该院予以支持。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；……”。故刘某主张的利息可自被告出具欠据的时间起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3、关于刘某主张的立案、审理支出的差旅费，因双方对实现债权的费用没有特别约定，故刘某的此项主张，该院不予支持。二、关于鑫淼水利公司、魏某反诉要求刘某给付其为修复自来水管道而实际支出的修复费用75000元。1、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。……”。据此，鑫淼水利公司、魏某在知悉工程质量不符合约定的情况下是有权要求刘某返工修复的，但鑫淼水利公司、魏某没有提交证据证实其要求刘某返工修复、或协商由鑫淼水利公司、魏某自行修复、修复费用从所欠施工费冲减的事实。2、鑫淼水利公司、魏某反诉的请求是要求刘某给付其为修复自来水管道而实际已经支出的修复费用75000元，而非因工程质量不合格需要支出的合理修复费用，后者可以通过评估鉴定依法得出，而对于前者，鑫淼水利公司、魏某需举证证明因刘某工程质量不合格而维修其所确实支出的费用。鑫淼水利公司、魏某所提交的维修费用明细表只是记载支出费用的金额，不能证明其费用支出是用于谁家的管道维修、因何维修、维修工程量的多少，也不能证明维修工人确实领取了工资。从鑫淼水利公司、魏某申请出庭作证的证人于某、王某出庭作证的情况看，于某出庭称：“在2018年冬天和2019年春天因水管冰冻给被告挖沟，2018年施工一天半、其余是在2019年春天施工，施工费总计为51200元”，此证言与鑫淼水利公司、魏某提交的维修自来水费用明细明显不符，维修自来水费用明细显示雇佣钩机的时间是在2016年12月和2017年1月，费用总计为46400元；王某出庭作证称:“2017年春季化冻，大约是5、6月份，维修过自来水管道……”,此证言与鑫淼水利公司、魏某提交的维修自来水费用明细记载的维修时间也明显不符。综上，鑫淼水利公司、魏某在申请延期审理后的庭审中仍没有提交足够充分的证据证明其确因刘某工程质量不合格实际已经支出75000元，由于时过境迁，法院也很难通过现场勘查确定鑫淼水利公司、魏某维修管道是否与刘某施工质量有关，亦或在存在关联性的前提下的已经维修的地点及工程量来确定相应的合理费用，故鑫淼水利公司、魏某应承担举证不能的后果，该院对于其反诉请求因证据不充分不予支持。对于刘某的工程质量是否全部合格以及刘某因此所要承担的责任，因被告反诉的是修复自来水管道而实际已经支出的修复费用75000元，而非因工程质量不合格需要支出的合理修复费用，故该院对此不作评价。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、被告巴林左旗鑫淼水利工程有限公司、魏某在本判决生效后立即给付原告刘某工程款70000元，并自2016年9月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息，至全部还清为止；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告巴林左旗鑫淼水利工程有限公司（以下简称鑫淼水利公司）、魏某的反诉请求。   本院二审期间，鑫淼水利公司、魏某提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。   本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘某提供的魏某为其出具的欠据能够证明鑫淼水利公司、魏某拖欠其工程款的事实。魏某提供的村委会证明、手机照片、证人证言及修复费用凭证并不能证明自来水管道被冻完全系刘某施工深度不够导致，且刘某对上述证据予以否认，故鑫淼水利公司、魏某应承担举证不能的法律后果。鑫淼水利公司、魏某的一审反诉请求证据不足，不应得到支持。鑫淼水利公司系自然人独资的有限责任公司，魏某并未提供证据证明公司财产独立于其自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。一审判决结果正确。   综上所述，鑫淼水利公司、魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1550元由上诉人鑫淼水利公司、魏某负担。   本判决为终审判决。   审判长 郑舒广   审判员 莲 荣   审判员 徐书文     二○一九年十二月十三日   书记员 孙 皓