四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1067号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖波，男，1970年8月26日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地四川省仁寿县，现住四川省眉山市仁寿县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年3月5日被简阳市公安局刑事拘留，同年4月11日被简阳市公安局取保候审，2018年11月1日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。 辩护人万永君，四川律大律师事务所律师。 辩护人马静华，四川卓安律师事务所律师。 原审被告人王燕，女，1975年2月1日出生于四川省仁寿县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省成都市青羊区，现住四川省仁寿县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年3月21日被简阳市公安局刑事拘留，同年4月26日被取保候审，2018年11月1日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人肖波、王燕犯组织卖淫罪一案，于二○一九年七月三日作出（2018）川0180刑初544号刑事判决，原审被告人肖波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并将本案交由四川省成都市人民检察院阅卷审查，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月至7月，唐书成、宋琪、郑远、姚宜江（均已判）等人预谋在简阳市以经营保健按摩、足浴服务为幌子，组织卖淫活动获利，于2017年6月7日租赁简阳市雄州大道南段喜悦美湖4栋2-02号店铺，后于2017年8月12日设立简阳市喜悦汇浴足养生馆（以下简称喜悦汇养生馆），经营者宋琪。被告人肖波与陈二川、苗永玲、王帅、邓军、刘玉君、田明、徐梦春（均已判）等人明知喜悦汇养生馆经营性质，与唐书成、宋琪、郑远、姚宜江等人共同出资128万余元入股。随后，唐书成安排时任仁寿县魔指天娇浴足店店长陈二川调任喜悦汇养生馆经理，负责店铺装修及日常经营管理；安排时任魔指天娇浴足店技师主管苗永玲调任喜悦汇养生馆技师主管，负责卖淫技师招募、培训及管理。陈二川任命姚宜江、郑远担任喜悦汇养生馆前厅主管，负责客户经理、服务员、保洁、炊事员管理。随后喜悦汇养生馆对外招募程伟、左静、徐某2、鄢某某（均已判）、肖某某、陈某某、黄李（在逃）为客户经理，负责接待顾客并介绍服务套餐；聘请徐超英、蔡梅（均已判）、陈某某、李某某为收银员，负责费用收取，统计、登记顾客消费套餐和卖淫技师上钟、下钟情况；聘请卢庆、赵某某（均已判）为保安，负责望风、登记拉客出租车；聘请陈魁（已判）、蔡某、罗某、毛某为服务员，负责为卖淫技师配送卖淫服务套餐所需“玉米糖”“果冻”“牛奶”等物品；招募李华（已判）等10余名技师（卖淫女），统一管理并提供食宿，安排、管理女技师从事代号ＫＢ及Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ4等卖淫活动并从中牟利，股东按比例分红。被告人王燕明知喜悦汇养生馆内存在卖淫活动，仍为该店核对票据、管理账目及为员工发放工资等，并从该店领取工资。 喜悦汇养生馆自2017年10月11日正式开业至案发，共计组织、管理李某、史某某、罗某某、张某某等10余名女技师从事KB及A1、A2、A3、A4卖淫活动共计1400余次（其中2017年12月12日至13日凌晨，即组织、管理14名女技师从事卖淫活动34次），每次价格从600元到1400元不等，共计非法获利160余万元。 2017年12月13日凌晨1时许，民警对喜悦汇养生馆突击检查，现场查获3对卖淫嫖娼男女，并挡获陈二川、苗永玲、姚宜江、程伟、卢庆、徐超英等涉案人员20余名，现场查扣收银台和陈二川身上现金36349元、电脑主机、监控主机、手机、对讲机、记录本、工资表、考勤表、玉米糖、果冻、避孕套、号码手牌、装有电子账本的U盘、定客本、出品单等物品。 2018年3月5日，简阳市公安局民警通过电话联系仁寿县公安局，到仁寿县公安局将被告人肖波挡获归案。2018年3月20日，简阳市公安局民警在四川省眉山市仁寿县罗板桥附近居民楼挡获被告人王燕。 案发后，简阳市公安局依法冻结了肖波的银行账户资金20万元及陈二川、郑远的银行账户资金346661.35元，并扣押肖波、王燕持有的手机各一部。 另查明，2018年7月23日，简阳市公安局民警在眉山市仁寿县将徐某2挡获，徐某2在民警要求下电话规劝其父亲徐梦春投案。次日，民警电话联系被告人肖波让其规劝徐梦春投案，肖波电话联系其妻子徐某1让其规劝徐梦春到案。后徐梦春在其儿子徐某2、妻子徐玉兰以及肖波妻子徐某1的先后规劝下于2018年7月25日到简阳市城派出所投案。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍信息，强制措施文书，人身检查笔录、扣押决定书及清单，冻结财产文书，现场勘验笔录及照片，搜查笔录、扣押决定及清单，物证照片和书证照片，喜悦汇养生馆收银台用ＰＯＳ机流水记录、陈二川银行卡开户记录及余额查询、陈二川建行和农行银行账户交易明细，扣押决定及清单、电子证据检查工作记录及提取电子数据，仁寿县人民法院刑事判决书，证人史某某、刘某、罗某某、陈某、王某、郭某、刘某某、张某某、邹某某的证言及行政处罚决定书，证人王某的证言及提供的书证，证人李某、徐某1的证言，同案徐超英、蔡梅、程伟、左静、陈魁、李华、徐某2、卢庆、鄢某某、赵某某、陈晓雪、李某某、肖某某、罗某、毛某、蔡某、宋琪、王帅、邓军、刘玉君、苗永玲、徐梦春、唐书成的供述，同案陈二川、廖尹、郑远、姚宜江、田明、罗涛的供述及辨认笔录，被告人肖波、王燕的供述、辩解及辨认笔录等。 原判认为，被告人肖波伙同唐书成等人出资设立喜悦汇养生馆，组织他人从事卖淫活动的行为，构成了组织卖淫罪，系共同犯罪，且组织、招募卖淫人员累计达10人以上、非法获利人民币100万元以上，属情节严重；被告人王燕明知喜悦汇养生馆内存在卖淫活动，仍积极提供帮助的行为，构成了协助组织卖淫罪。 同案犯唐书成等人供述均证实肖波是喜悦汇养生馆股东，且与查获的陈二川黑色笔记本记录的喜悦汇养生馆出资入股及分红情况、提取的手机聊天记录及证人王某的证言等证据相互印证，足以证明肖波明知喜悦汇养生馆从事卖淫活动获利的经营性质而出资入股的事实，肖波是否参与预谋设立喜悦汇养生馆，不影响对肖波的定罪。肖波虽未直接参与日常经营管理活动，但其在共同犯罪中的影响力及所起实际作用较大，不应认定为从犯。根据证人李某、徐某1的证言及徐某2、徐梦春的供述，表明促使同案犯徐梦春自动投案的主要因素是其家人的劝说以及其本人基于法律的威慑，虽然肖波在徐梦春自动投案的过程中产生了一定的作用，但尚不足以构成立功，但鉴于肖波在徐梦春自动投案过程中所起作用，量刑时酌情予以考虑。 本案违法所得160万元，依法应予追缴；扣押在案的肖波、王燕持有的手机各一部，与本案犯罪有关，依法应予没收。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决：一、被告人肖波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人王燕犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元； 三、追缴被告人肖波与同案犯唐书成、宋琪、陈二川、苗永玲、郑远、姚宜江、刘玉君、王帅、邓军、田明等人组织卖淫的违法所得160万元，上缴国库；扣押在案的被告人肖波、王燕持有的手机各一部，由简阳市公安局予以没收。 宣判后，原审被告人肖波不服，提出上诉，请求撤销原判，改判其无罪。主要理由：1.上诉人并非喜悦汇养生馆股东，唐书成曾邀其入股但上诉人未同意，且其未向陈二川转账或支付现金。2.原判认定上诉人少量出资且未直接参与经营管理，但同时认定其在共同犯罪中的影响力及所起作用较大，系相互矛盾。3.原判认定徐梦春投案的主要因素是其家人劝说及其本人基于法律的威慑，实际情况是徐梦春接到其儿子电话后并未投案，如非上诉人让其配偶劝说，徐梦春肯定不会自动投案。 上诉人辩护人发表辩护意见称：1.认定上诉人肖波为主犯证据不足。原判认定肖波未参与喜悦汇养生馆预谋设立环节、未直接参与养生馆日常经营、仅持有养生馆10%股份；有证据证实肖波未参与养生馆筹建、招募人员等环节，且无充分证据证实肖波从经营中获益，虽然唐书成供述首次分红时肖波将应得2万元扣留作为股金，但未得到其他同案犯供述的印证。其次，原判认定肖波在共同犯罪中的影响力及所起作用较大，与原判认定肖波少量出资且未直接参与经营管理相矛盾，且可能基于个别证据材料中反映肖波参与出面宴请当地公安相关人员，但仅有唐书成起诉之前的供述支持，陈二川供述其并不清楚，郑远在审理中才供述肖波参与宴请，故不排除串供可能性。综合本案证据，肖波应认定为从犯。2.肖波具有立功情节。肖波在徐梦春自动投案过程中发挥关键作用。且需特别说明的是，肖波向相关部门揭发一黑恶势力团伙，举报线索经公安机关初步核实，目前已经立案，故肖波的检举揭发可能构成重大立功。 二审中，上诉人肖波向本院提交了仁寿县公安局出具的《情况说明》，该说明载明：肖波通过辩护人举报仁寿县彭晓、彭亮等人涉黑线索，现已查明举报的内容基本属实，现已对该案立案，正在进一步侦办中。拟证实肖波可能构成重大立功。本院经审查后认为，该证据系仁寿县公安局出具，可作为证据采信。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖波伙同唐书成等人出资设立喜悦汇养生馆，组织他人从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，肖波出资入股且所起实际作用较大，系主犯。原审被告人王燕明知喜悦汇养生馆内存在卖淫活动，仍积极提供帮助，其行为构成协助组织卖淫罪。上诉人肖波揭发他人犯罪，经公安机关查明基本属实，其行为构成立功，可以从轻或减轻处罚。 对于上诉人肖波关于其不构成犯罪的相关上诉意见，本院经审查后认为，同案犯喜悦汇养生馆店长陈二川供述，上诉人肖波是通过同案犯唐书成入股10万元，陈二川通过微信、短信与肖波联系相关出资事宜，其供述与唐书成的供述能够相互印证，也与同案犯郑远、姚宜江、廖尹、罗涛、陈晓雪、王艳及证人王某关于肖波系喜悦汇养生馆股东的供述及证言相印证，且与陈二川黑色笔记本记录的出资入股及分红情况、陈二川与肖波手机聊天记录等证据相互印证，足以证明肖波明知喜悦汇养生馆从事卖淫活动获利的经营性质而出资入股的事实，故对上诉人肖波关于其不构成犯罪的相关辩解意见，本院不予采纳。 对于上诉人辩护人关于肖波系从犯的辩护意见，本院经审查后认为，同案犯唐书成关于“肖波、罗涛负责跑关系，都是肖波在负责联系”的供述，与证人王某关于“听唐书成的老婆说简阳这边的关系都是肖波在跑”的证言以及同案犯郑远相关供述能够相互印证，能够证实肖波在共同犯罪中所起实际作用较大。其次，唐书成供述首次分红时肖波将应得2万元扣留作为股金，其供述与陈二川等人供述能够相互印证，且与陈二川黑色笔记本记录的分红情况相互印证。综上，上诉人肖波伙同他人出资设立喜悦汇养生馆，虽未实际参与具体经营管理，但肖波出资较多且在共同犯罪中所起实际作用较大，故不应认定其为从犯，对于辩护人前述辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人肖波及其辩护人关于肖波具有立功情节的上诉及辩护意见，本院经审查后认为，根据证人李某、徐某1的证言，并结合徐某2、徐梦春的供述，证实促使同案犯徐梦春自动投案的主要因素是其家人的劝说以及其本人基于法律的威慑，虽然肖波在徐梦春自动投案的过程中产生了一定的作用，但尚不足以构成立功。二审中，上诉人肖波揭发他人犯罪，经公安机关查明基本属实，其行为构成立功，可以从轻或减轻处罚。对于上诉人及其辩护人关于肖波具有立功情节的上诉及辩护意见，本院部分予以采纳。综合上诉人肖波的立功情节，其在共同犯罪的出资及所起作用情况，以及在徐梦春自动投案过程中所起的作用等情节，决定对上诉人肖波予以减轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审出现新证据致原判量刑偏重。综合上诉人肖波的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省简阳市人民法院（2018）川0180刑初544号刑事判决第二项、第三项，即：被告人王燕犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。追缴被告人肖波与同案犯唐书成、宋琪、陈二川、苗永玲、郑远、姚宜江、刘玉君、王帅、邓军、田明等人组织卖淫的违法所得160万元，上缴国库；扣押在案的被告人肖波、王燕持有的手机各一部，由简阳市公安局予以没收。 二、撤销四川省简阳市人民法院（2018）川0180刑初544号刑事判决第一项，即：被告人肖波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十五万元。 三、上诉人（原审被告人）肖波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2018年11月1日起至2026年9月23日止。前羁押38日已折抵。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 何 蓉 审判员 伍分玉 二〇一九年十二月十九日 书记员 覃舒琪