山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7554号上诉人（原审原告)：邹士晓，男，1967年8月28日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘晋华，山东一和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨航，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东黄金金创集团有限公司，住所地蓬莱市登州路53号。法定代表人：王树海，任董事长。委托诉讼代理人：**，山东同杰律师事务所律师。上诉人邹士晓因与被上诉人山东黄金金创集团有限公司（以下简称金创公司）劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹士晓上诉请求：依法撤销一审判决，并支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、关于邹士晓主张的2014年至2016年的工资问题，一审判决在适用法律和认定事实上均出现错误。一审判决第6页第三段，关于邹士晓主张的2014年至2016年的工资，认定邹士晓无证据证明2014年至2016年期间向烟台金正建材有限公司（以下简称金正公司）或者金创公司付出劳动，对邹士晓主张的该期间工资不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据该规定，2014年至2016年上诉人是否提供劳动，应由被上诉人承担举证责任，一审法院要求上诉人承担举证责任是错误的。上诉人一直正常到金正公司上班，也提供了证人证言，被上诉人应当支付上诉人工资。二、关于经济补偿金的工资计算标准，一审判决按照最低工资标准计算是错误的。被上诉人未给上诉人安排工作，也不给上诉人发放工资，应按照上诉人正常工资标准计算经济补偿金，一审按照最低工资标准发放，没有事实和法律依据。三、被上诉人应当支付上诉人2017年和2018年生活费。自2017年1月起，被上诉人一直未给上诉人安排工作，也未发放工资。一审判决认定双方于2017年7月解除劳动合同，没有事实依据。综上所述,一审判决适用法律错误，认定事实错误,恳请二审法院依法查清事实，撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人金创公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人没在金正公司上班属于消极事实，上诉人要求被上诉人承担举证责任不符合谁主张谁举证的基本证据规则。上诉人对最高院司法解释第13条理解错误，该条适用范围是用人单位作出解除劳动合同等情形，而本案中是上诉人单方向单位提出解除劳动合同，根本不适用该条规定。2、一审法院计算经济补偿金的标准完全正确，而根据上诉人单方提出解除劳动合同的情况，上诉人的经济补偿金不应得到法院的支持。3、双方2017年7月即已解除劳动合同，上诉人主张解除劳动合同之后的生活费没有依据。邹士晓向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告的劳动合同，判令被告支付原告经济补偿金105000元（月工资7000元补偿15个月）；2.请求被告支付原告2014年、2015年、2016年工资252000元（月工资7000元计算3年）、2017年生活费15204元（蓬莱市最低工资标准每月1810元的70%计算1年）、2018年生活费16044元（蓬莱市最低工资标准每月1910元的70%计算1年）。一审法院认定事实：原、被告劳动争议一案，原告2018年3月28日向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与被告的劳动合同关系；2、被告支付2014年、2015年、2016年工资252000元；3、被告支付2017年至2018年2月的生活费17738元；4、被告支付经济补偿金105000元。2018年11月30日该仲裁委作出蓬劳人仲案字（2018）第255号裁决书，裁决：被告支付原告解除劳动合同经济补偿金21960元；驳回原告的申诉请求。原告不服，诉至一审法院。被告系全民所有制企业，原名称为蓬莱市大柳行金矿，2012年10月30日更为现名，经营范围为矿石浮选；黄金冶炼等。被告系金正公司的股东之一。原告诉称其2003年3月到被告处工作，庭审时其提交了2003年1月蓬莱市大柳行金矿的荣誉证书一份，记载“邹士晓同志：在2002年度工作中成绩突出，被评为先进工作者”，原告要求确认其于2003年3月与被告存在劳动关系，被告虽对该荣誉证书有异议，但根据证书记载的内容，一审法院依法认定原、被告自2003年3月确立劳动关系。后双方签订了劳动合同。2004年3月开始，以被告名义为原告缴纳社会保险费用。2005年10月原告被指派到金正公司工作，在该公司工作期间，原告先后担任生产部部长、供销科科长、副总经理等职务，工资在金正公司签字领取。2014年4月28日被告与刘黎明签订承包协议，约定被告将金正公司生产经营承包给刘黎明，承包期限自2014年2月20日至2017年2月19日，协议第六条人员安排及人事任免约定承包方须接收现有全部正式在册职工（名单见附件），承包者具有金正公司内部的人员调动和人事任免权，对于因违反大柳行金矿劳动纪律规定、需要对正式在册职工予以降级、撤职、留用察看、开除等处分，须书面报告大柳行金矿；第七条劳动、工资、福利、保险管理约定，承包期间，承包方需按照国家《劳动合同法》有关规定，保证职工的合法权益，薪酬标准自行确定，但不得低于现行薪酬标准。员工养老保险等“五险一金”由承包方于每月月初拨付给发包方，由发包方代交。之后，原告未在刘黎明处领取过工资。原告提交2008年1月2日的荣誉证书一份，记载“邹士晓同志：在2007年度工作中成绩突出，被评为先进职工。特发此证，以资鼓励。”原告以此证明原告被指派到金正公司上班，2007年仍然在金正公司上班，而被告对原告2007年的工作做出奖励，双方仍存在劳动关系。关于2014年刘黎明承包后原告是否提供过劳动问题，被告称刘黎明承包后原告一直未上班所以没有工资，原告不认可，称继续在金正公司上班，从事销售工作，大部分时间在外面，因其与刘黎明有矛盾，所以不给其发工资。被告提交了金正公司2014年—2017年的部分会计凭证，证明单位发放工资情况，原告未在金正公司上班，工资明细表记载原自2014年5月起至2017年2月实发金额为0。在金正公司上班的孙涛在仲裁庭审时出庭作证，称原告开始干销售，后来刘黎明自己说了算，不知道原告干什么工作，其在单位看见过原告，记不住哪一年，不知道是不是上班，对上述工资明细表记载的工资情况，孙涛认可对其发放工资的数额。原告未提交其他证据证明其三年的工作情况。原告主张的经济补偿金、工资按每月7000元计算，基于其2014年3月、4月的工资情况。刘黎明承包到期后，金正公司要合并撤销，被告和金正公司召开会议，对职工重新安置，对于愿意继续上班的，安排到蓬莱工业园，不同意继续上班的，可以解除劳动合同；原告称其于2017年2月17日上报同意解除劳动合同，对其提出的条件被告没有给答复，被告称原告于2017年7月表示要求解除劳动合同，但双方因经济补偿金数额、补发工资问题有争议，2017年2月至7月双方一直在协商是否回大柳行金矿上班。一审法院认为，原、被告自2003年3月即具有劳动关系，2005年被告指派原告到金正公司上班，双方并未解除劳动关系，且原告在金正公司上班期间，被告对原告进行过奖励，原告的社会保险一直由被告缴纳，故原、被告仍存在劳动关系。关于劳动合同解除问题，金正公司撤销后，被告给职工两种安置方案，或到工业园工作，或解除劳动合同，被告认可原告于2017年7月告知被告同意解除劳动合同，双方虽对解除劳动合同的具体事宜未协商成，但应该认定在2017年7月双方对解除劳动合同达成合意，劳动合同已解除。关于原告主张的2014年至2016年的工资，一审法院认为工资系劳动者付出劳动后获得的劳动报酬，只有劳动者付出相关劳动后才能获得劳动报酬。本案中原告无证据证明2014年至2016年期间其向金正公司或者被告付出劳动，故对原告主张的该期间的工资，一审法院依法不予支持。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金，金正公司合并撤销，被告给职工两种安置方案，原告同意解除劳动合同，被告应当依照法律规定支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据本案的情况，对原告的经济补偿金应当按照最低工资标准计算，为24916元【（1710×11+1810）÷12×14.5】。关于原告主张的2017年、2018年的生活费，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”金正公司停产后至2017年7月前，被告未安排原告相关工作，亦未与原告解除劳动合同，按照相关法律规定，被告应当按照当年度最低工资标准的70%向原告支付生活费，故被告应当向原告支付生活费6055元（1710×0.7×4+1810×0.7）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，一审法院判决如下：一、被告山东黄金金创集团有限公司支付原告邹士晓经济补偿金24916元；二、被告山东黄金金创集团有限公司支付原告邹士晓生活费6055元。三、驳回原告邹士晓的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东黄金金创集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：被上诉人党支部出具的《关于邹士晓同志的证明材料》，拟证明上诉人提供了劳动，被上诉人认可上诉人工作表现良好且无任何纪律处分，2017年7月上诉人未与被上诉人协商一致解除劳动合同等事实。证据二：蓬莱市人民医院健康体检报告、蓬莱市金正建材有限公司蓬金建字【2014】第1号文件、蓬莱市大柳行金矿蓬柳金字【2014】3号文件，拟证明2014年期间，上诉人多次收到被上诉人及被派遣单位金正公司派发到办公室的红头文件及体检通知等材料，证明了期间上诉人在金正公司上班的事实。证据三：2013年10月营收欠款额统计单、2013年10月末应收欠款额、2013年12月营收欠款及账龄、《对账单》、录像视频光盘及书面整理材料，拟证明1、自2014年1月开始，因他人拖欠金正公司货款问题严重，上诉人、季鹏军、刘黎明（××）、王振平等人的主要工作便是到债务人处催收欠款。2、金正建材有限公司自2015年11月30日后仍一直安排上诉人催收欠款。3、2016年，上诉人等4人曾对名为宫家岛的客户进行过上门追讨，客户签署过回执，现回执存放于黑岚沟处。4、上诉人提供过劳动。证据四：解除/终止劳动合同证明书，拟证明被上诉人的职工刘杰、孙涛离职时，协商一致解除劳动合同的情形下，均签署了该证明书，间接证明了上诉人从未与被上诉人协商解除劳动合同。证据五：证人孙某、周某证明材料，拟证明上诉人在2014年至2016年期间受金正公司安排，找债务人催收货款。被上诉人质证称：上诉人在二审提供证据没有合理的理由与依据，二审不应审理与证据有关的内容。证据1的真实性无法确认，对关联性不认可。该证据没有一项内容能够证实上诉人在2014年至2016年是在金正公司上班，该证据的第5项内容是工作期间有无纪律处分等权利，只是写明该同志工作认真，无纪律处分，不能代表其在单位上班。其他各项与工作情况无关。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。体检报告只能证实上诉人以单位的名义去参加体检的情况。两份文件只能证明上诉人手里有公司的文件，证实不了其在单位工作的情况。对证据3的真实性无法确认，该证据如属实应收欠款明细，恰好能够证实上诉人只是有2013年参与公司经营的材料，而不包括2014至2016年度。对账单的真实性有异议，因该对账单单位名称及时间、欠款金额全部为铅笔填写，虽然该对账单盖有金正公司的公章，但空白处明显系一人填写，也不能代表单位对对账单完全认可。而且该对账单有两面，另一面是对账单的回执，假设上诉人进行了该方面的工作而没有回执联的具体内容，恰好能够证实该期间上诉人根本未向单位提供劳动，也没有工作成绩。对证据4，一审庭审过程中上诉人已承认其于2017年2月向单位提出解除劳动合同，只是对补偿标准没有达成一致，所以该两份证据证实不了上诉人的主张。证据5，因证人出庭必须向法院提起申请，上诉人未经法定程序申请证人出庭，被上诉人不认可。对其提供的书面材料不属于法定的证人证言，被上诉人不予质证。该录像材料属于视频资料，该证据是上诉人到大柳行金矿找相关人员想要套取工作人员口中对他工作认可的话，明显具有一定的诱导性，但从实际情况明显可以看出即使不是金正公司的工作人员，也认为上诉人的主张根本不成立，其所提交的材料根本证实不了工作情况，相关人员对其讲的到宫家岛去工作的情况并不认同，所以该证据不具有关联性。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2017年2月19日刘黎明承包协议到期后，被上诉人对职工重新安置，上诉人不同意安排的工作，并于2017年7月要求与被上诉人解除劳动合同，双方达成解除合意，一审法院认定双方劳动合同于2017年7月解除，事实清楚，并无不当。金正公司因合并撤销，上诉人选择解除劳动合同，被上诉人应依法支付上诉人经济补偿金，一审法院判令被上诉人支付上诉人经济补偿金24916元，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张经济补偿金计算标准错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人主张2014年至2016年的工资，但其提供的证据不能形成完整的证据链条，无法充分证实在上述期间上诉人为金正公司或被上诉人提供劳动，一审法院不支持其主张并无不当。非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，企业超过一个工资支付周期未给劳动者安排工作，劳动者未去其他单位工作的，应当支付劳动者基本生活费。金正公司停产后至2017年7月期间，被上诉人未给上诉人安排工作，双方亦未解除劳动合同，被上诉人应当依法向上诉人支付生活费，一审法院判令被上诉人支付上诉人生活费6055元，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张2017年7月之后、2018年生活费，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人邹士晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹士晓负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月二十六日法官助理张素素书记员车丽翠