山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2385号上诉人（原审第三人）河南华安建设集团有限公司,住所地:林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。负责人:刘明安,该公司总经理。委托诉讼代理人：周立云，山西隆德晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付卫祥，男，1963年3月20日出生，汉族，住山西省壶关县。被上诉人（原审原告）：马过生，男，1958年12月10日出生，汉族，住山西省潞城市。原审被告：闫长俊，男，1964年7月8日出生，汉族，住长治市。原审被告：马恩庆，男，1960年6月24日出生，回族，住长治市。原审被告：张晓良，男，1975年6月29日出生，汉族，河南省林州市人。上诉人河南华安建设集团（以下简称河南华安公司）因与被上诉人马过生、付卫祥，原审被告马恩庆、闫长俊、张晓良合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0402民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人河南华安公司的委托诉讼代理人周立云、被上诉人马过生、付卫祥、原审被告闫长俊到庭参加诉讼，原审被告马恩庆、闫长俊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。河南华安公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销长治市城区人民法院(2019)晋0402民初1177号民事判决书,改判上诉人不承担共同还款责任并驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、在缺乏必要、充分证据的情况下错误认定上诉人承担共同还款责任,应予撤销。理由如下：1、错误认定了本案原告(被上诉人)的诉讼主体资格。被上诉人马过生、付卫祥基于《预拌砼分包合同》及《补充说明》来主张货款,但两份合同的签署方中均没有出现过被上诉人付卫祥,而被上诉人在一审中所提供的货物结算单当中也没有付卫祥的签字。因此,在付卫祥未能提供任何证据证实其为商品砼的出卖人或购销合同的当事一方的情况下,一审判决仅仅按照被上诉人马过生单方陈述“在诉讼中没有否认付卫祥的合伙身份”为由,而认定“付卫祥作为本案的原告参与诉讼并无不当”。在本案的三次庭审中,二被上诉人从未向法庭提供过书面的合伙协议或相关证明以证实其二人属于个人合伙。在缺乏必要证据的前提下,被上诉人付卫祥不具有本案原告的诉讼主体资格,一审判决对其主体资格的认定过于草率且极其错误。2、二被上诉人本身并不是合法、正规的预拌砼生产商或销售商,其无法直接提供有关预拌砼的出场数量、批次、质量等相关方面的手续。被上诉人虽提供了分包合同,但该仅涉及预拌砼的标号及单价,涉及供货总量及货物总价的结算依据则是由长治市中擎路桥有限公司及长治市昌泰商品砼有限公司提供的《砼批量供应结算书》来确定,这也就意味着本案预拌砼欠款619504.85元就是凭借该两份结算书进行确认的。但结算书证实实际的供货单位不是二被上诉人且结算书所涉及的工程与分包合同涉及的工程在时间上是否具有一致性无法证实。故此,本案真正的合同主体并未查清,二被上诉人的诉讼主体资格存疑。3、一审判决错误认定上诉人的分公司河南华安建设集团长治志宏分公司为承揽单位，一审判决对被上诉人所提供的七组证据全部认为“需要结合其他证据佐证”,这也表明被上诉人提供的全部证据并不能直接证实其主张,也无法证实上诉人为实际的预拌砼购销单位。而此前上诉人实际承揽了该村文化广场的一事一议工程,该工程不仅有完整的施工合同且所有的工程款均是直接支付到上诉人及志宏分公司的银行账户内,但本次安置住房的工程款却针对的是张晓良和马恩庆,这也说明该安置工程的实际承揽方为三名被告。以上证据及事实均可以证实上诉人及志宏分公司没有实际参与西池村安置住房工程,更没有与被上诉人形成预拌砼的购销合同关系，同时也可证明三被告的履约行为均系个人行为与上诉人无关。一审判决在未查明事实的情况下,仅靠被上诉人的单方陈述及无根据的推理判令上诉人承担还款责任缺乏必要的事实及法律支持,应当依法撤销。二、一审判决适用法律错误。根据被上诉人与三被告签订的《分包合同》和《补充说明》以及实际的履约过程可以明确双方之间发生的是预拌砼的买卖关系,被上诉人不具有合法生产及销售预拌砼的资质,而三被告亦不具备从事工程建设的合法资质,因此被上诉人与三被告之间无法形成建设工程合同关系。一审判决将本案案由界定为“建设工程分包合同纠纷”并依据《合同法》第二百六十九条规定作出相关判决,实属适用法律错误。马过生、付卫祥发表答辩意见：不同意对方上诉请求，开庭已经多次，该说的已经说清了。闫长俊发表答辩意见：上诉人所述和我无关，其他同付卫祥答辩意见。马恩庆、闫长俊未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。原审原告向一审法院诉称，一、请求依法判令三被告及第三人支付所欠原告材料款61.950485万元；二、依法判令三被告及第三人给付按照中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率和逾期的罚息利率标准，赔偿二原告逾期经济损失165523元（计算利息罚息的起止时间为2016年4月6日-2018年7月6日）。一审法院认定事实:因长治县西池乡西池村居民安置房建设工程，被告张晓良与原告马过生签订了《长治市建设工程预拌砼分包合同》一份（未填写合同签订时间，原告陈述系2015年5月签订，被告张晓良在原审一审出庭时未予否认），合同甲方空白，乙方为原告马过生，约定乙方为甲方供应预拌砼，结算方式为甲方盖二层后，付乙方商砼款80%，后起每层甲方付乙方累计商砼款80%，封顶后30天内付清100%。如不能按照上述结算办法履行，甲方支付每日按所欠金额10%的滞纳金。合同文末甲乙双方签章处均空白，被告张晓良在甲方委托代理人处签名，原告马过生在乙方委托代理人处签名。2016年4月1日，被告闫长俊作为甲方，原告马过生、付卫祥作为乙方，被告马恩庆作为丙方，签订了补充说明一份，约定：“现针对甲方与乙方签订的《长治市建设工程预拌砼分包合同》的法定代表人、债务等发生的所有法律关系换为丙方。法律关系包含但不限于以下几点：……截止2016年3月29日甲方共欠乙方材料款82.504235万元，其中在2015年11月23日之前分次支付乙方材料款12万元，还有70.504235万元材料款未支付……从2016年4月1日开始，每月29日支付材料款，截止到6月底付清所有款项（包含2016年3月30日之后发生的款项）。如有违约，按日支付总欠款10%的违约金……当丙方拒绝履行《预拌砼合同》和补充说明时，甲方有责任继续履行《预拌砼合同》和补充说明。《预拌砼合同》和补充说明有同等法律效力”。在被告偿还部分商砼材料款后，至今还有余款619504.85元未支付，原告提起诉讼。另查明，长治县西池乡西池村民委员会在2017年6月10日出具了一份情况说明，载明：“一、西池村拆迁安置房主合同是村委会与河南华安建设集团有限公司长治志宏分公司签定的，合同一式两份，志宏公司和村委各执一份，志宏公司签订合同的代理人是张晓良。合同签定后，张晓良与马恩庆、闫长俊将村里的合同拿去办理供电手续，至今未还；二、本村安置房拆迁户安置后，剩余房屋由马恩庆、闫长俊、张晓良三人自主销售。后期主要由马恩庆销售。”另查明，志宏分公司同时期承包了长治县西池乡西池村的村级文化活动场所建设工程，被告张晓良是该项目的项目经理，并作为委托代理人在合同上代表志宏分公司签字。被告张晓良在原审一审庭审时承认其是志宏分公司的员工，其在2015年10月10日出具的一份证明中自述与二原告签订的《预拌砼合同》属于个人行为，与第三人志宏分公司无关，该证明在原审由志宏分公司提交。原一审时，原告认为被告马恩庆、闫长俊、张晓良都是给志宏分公司打工的，第三人志宏分公司应当承担责任；被告张晓良陈述其承揽了该工程，被告闫长俊表示认识被告张晓良，介绍被告马恩庆作为投资者加入该项目并介绍二原告给该项目供应预拌砼，被告马恩庆原审陈述是项目投资人。被告马恩庆、闫长俊均承认和第三人志宏分公司没有雇佣关系。本次庭审中，被告马恩庆、闫长俊又陈述其是给志宏分公司打工。一审法院认为，原告付卫祥虽然没有在《长治市建设工程预拌砼分包合同》上签字，但是在《补充说明》上和原告马过生一起作为乙方，原告马过生在诉讼中也没有否认原告付卫祥的合伙身份，原告付卫祥作为本案的原告参与诉讼并无不当。本案中，志宏分公司在××县的村级文化活动场所建设工程，被告张晓良是该项目的项目经理，并作为委托代理人在合同上代表志宏分公司签字，结合长治县西池乡西池村民委员会出具的一份情况说明、原告提交的××县民委员会签订的空白合同，考虑到被告张晓良作为个人没有资质承揽建设工程，其应当是代表志宏分公司承揽了相关的西池村居民安置房建设工程。随后，该建设工程在张晓良的组织下已经实际完工，双方在事实上也有履行行为，承揽单位应当就是志宏分公司，其应当对二原告的预拌砼欠款承担责任，志宏分公司被撤销后，第三人河南华安公司作为权利义务承受人应对二原告的预拌砼欠款承担责任。被告张晓良和闫长俊的行为显示，其二人作为自然人在该工程项目上参与了项目利益，被告马恩庆也以自然人身份投资了该工程项目欲获得相关利益回报。被告闫长俊作为甲方，原告马过生、付卫祥作为乙方，被告马恩庆作为丙方共同签订的《补充说明》，其本质是合同转让行为，被告张晓良、闫长俊将其对二原告应当承担的合同义务包括债务一并转让给了被告马恩庆，但是又通过约定对被告马恩庆不履行合同义务的行为进行了担保，承诺被告马恩庆不履行义务时由被告张晓良、闫长俊继续履行。故三被告均应对二原告的预拌砼欠款承担责任。对于二原告要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率和逾期的罚息利率标准，赔偿二原告逾期经济损失的请求，与合同约定内容不符，鉴于合同双方关于“按日支付总欠款10%的违约金（滞纳金)”的约定过分高于损失，故本院认为应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算原告的实际损失为宜，自协议约定逾期日即2016年7月1日起至原告诉请的截止日2018年7月6日止按上述标准计算的利息合计为59870.79元。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、每一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原判判决如下：一、被告马恩庆、闫长俊、张晓良于本判决生效后十日内支付原告马过生、付卫祥预拌砼欠款619504.85元及利息59870.79元;二、第三人河南华安建设集团有限公司对前述第一项确定的债务承担共同偿还责任；三、驳回原告马过生、付卫祥的其他诉讼请求。案件受理费11651元，由原告马过生、付卫祥负担1568元，被告马恩庆、闫长俊、张晓良及第三人河南华安建设集团有限公司负担10083元。二审中，上诉人提交证据：长治县西池乡西池村出具证明一份，欲证明长治志宏分公司没有参与西池村居民安置房的建设，西池村委会从未就居民安置房的款项支付给上诉人，上诉人未参与居民安置房的建设工程，被上诉人所述购销关系与上诉人无关。被上诉人付卫祥发表质证意见：不认可其真实性，不能证明对方的证明目的。被上诉人马过生发表质证意见：一审法官曾四次去西池大队调查，大队曾给法院出具了证明。原审被告闫长俊发表质证意见：不认可真实性，我曾询问过村委，村委主任李冠说前任村委已经向法院出具过证明，现在出具证明都是一式两份，这份证明不是村委出具的。被上诉人马过生、付卫祥出具证据：昌泰公司出具证明一份，欲证明不是我们个人经营的预拌砼，是昌泰公司欠我们的款项。另一家公司与昌泰公司是同一家企业。上诉人发表质证意见：不认可该证据，证据当中没有明确昌泰公司拖欠付卫祥、马过生运费的具体数额，因此商品砼的运费的具体款项不详，无法证实昌泰公司提供商品砼的具体数量；依据合同法的规定债权债务转让有相关法律程序，被上诉方没有向其他人进行告知该情况，也没告诉志宏分公司；该证明虽注明是志宏分公司收货，但不足以证明是志宏分公司收到货物；被上诉人一审中提交的结算书显示的公司是两个单位，不能证明最终是由被上诉人主张货款。原审被告闫长俊发表质证意见：认可其真实性。本院认证如下，上诉人所举证据未注明出具时间，仅有村委公章也无负责人签字，并且与法院依职权调取的证据相矛盾，无法作为本案定案依据。二被上诉人所举证据仅能证明昌泰公司与其有经济往来，不能充分证明案外人长治市中擎路桥有限公司与其二人有经济往来。经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张二被上诉人没有取得经营资格的问题。上诉人主张预拌砼属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，二被上诉人主体资格不成立。马过生、付卫祥虽然个人从事预拌砼经营活动，未取得经营资格，但该事项属于行政管理范围，本案属于民事案件审理范围，其二人为完全民事行为能力人，仍具有民事权利能力和民事行为能力，并且案外人昌泰公司出具证据证明其中一部分属于该公司的货物属于欠款折抵，故若其二人继续从事经营活动，行政机关可依法追究其行政责任，从民事上不宜否定其实际从事经营活动的效果，因此，河南华安公司的上述主张不能成立，本院不予支持。关于公章涉嫌伪造的问题，上诉人主张本案相关印章涉嫌伪造，但在案件审理过程中，既未出具公安部门立案的手续，也未提供其他书面证据予以佐证，其应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人是否承担支付款项问题，应重点审查张晓良签订案涉承揽工程合同及本案供货合同是否系履行职务的行为，从而认定本案供货合同对河南华安公司是否具有法律约束力。首先，从合同订立的过程来看，案涉承揽工程合同系张晓良与长治县西池乡西池村签订，除张晓良外，长治县西池乡西池村的工作人员也参与了合同的签订及办理过程。并不存在恶意担保或者公司法定代表人与他人恶意串通损害公司利益的情形，在此合同订立过程可以看出，张晓良作为志宏分公司的委托代理人，其签署案涉承揽工程合同及本案供货合同并非个人行为，而是以志宏分公司的名义所为。其次，从合同约定的内容来看，符合公司对外承揽工程的交易习惯。根据相关法律规定，张晓良不具备相关承揽工程资质，志宏分公司同时期承包了长治县西池乡西池村的村级文化活动场所建设工程，原审被告张晓良是该项目的项目经理，并作为委托代理人在合同上代表志宏分公司签字，且张晓良在原审一审庭审时也认可其是志宏分公司的员工，故志宏分公司应当承担与工程相关的支付货款责任，由此河南华安公司作为志宏分公司注销后的权利义务承受人应当承担相应责任。综上所述，河南华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11651元，由上诉人河南华安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马艳飞审判员 常旭光审判员 张鸣森 二○一九年十二月二十三日书记员 田梦丹