山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初4686号原告：江苏东通建筑工程有限公司，法定代表人：钱，该公司经理。委托诉讼代理人：钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。被告：山西省集团工程有限公司莒县分公司，住所地莒县城阳街道文心中路1号莒国古城项目指挥部4层401室，统一社会信用代码：91371122MA3NC8ER0G。主要负责人：孟泽奇，该公司经理。被告：山西省古建筑集团有限公司，住所地山西示范区振兴街11号16层，统一社会信用代码：91140000110053365B。法定代表人：王国华，该公司董事长。被告：山西省古建筑集团工程有限公司，住所地山西省大同市平城区狮子街12号院，统一社会信用代码：91140100MA0GRN2P9U。法定代表人：王国华，该公司董事长。以上三被告的委托诉讼代理人：彭志刚，山西勤义律师事务所律师。以上三被告的委托诉讼代理人：李强，山西勤义律师事务所律师。原告江苏东通建筑工程有限公司与被告山西省古建筑集团有限公司莒县分公司（以下简称第一被告）、山西省古建筑集团有限公司（以下简称第二被告）、山西省古建筑集团工程有限公司（以下简称第三被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告江苏东通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人钱琴、秦海洋，第一、二、三被告的共同委托诉讼代理人彭志刚（第一次开庭时出庭，第二次开庭时未到庭）、李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏东通建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令第一被告给付原告因莒县古城镇工程劳务分包的工程进度款60万元及至实际给付时的资金占用利息（先行主张，待鉴定后再增加）；2.第二、三被告对第一被告不能承担部分承担补充连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费用由被告负担。事实和理由：2018年11月1日，第一被告与原告签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》，现原告已按合同约定完成了城墙C区总建筑面积约7000平方米，但被告一直未按合同约定给付工程款。请求法院查明事实，依法裁判。第一、二、三被告辩称，原告所诉与事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1.原告虽与第一被告签订了《莒县古城墙工程劳务分包合同》，但合同签订后，原告无正当理由拒不履行合同义务，也不安排施工作业人员进场施工，无权要求支付工程进度款；2.鉴于原告不履行义务，第一被告为避免损失进一步扩大，将工程交由山西中长建筑工程有限公司具体施工。涉案工程虽以原告的名义签订，但实际上是丁新兵、**和黄国银三人合伙经营，与原告没有任何关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有异议的证据，本院予以采信并在卷佐证；对双方当事人有异议的证据，本院予以分析评判。原告提供的证据有：证据1.《莒县古城墙工程劳务分包合同》及《建设工程施工安全协议》各1份，用以证明签订合同的事实；证据2.营业执照及建筑业企业资质证书各1份，用以证明原告的资质状况；证据3.（2019）通皋证民字第1639号公证书3页及附件一宗，用以证明施工情况；证据4.催告函送达证明，用以证明信函往来情况；证据5.关于解除合同的通知1页，用以证明被告提供的协议虚假；证据6.关于解除合同通知的异议函，用以证明异议情况；证据7.工作联系单，用以证明双方联系情况；证据8.项目交涉录音及公司总部交涉录音，用以证明双方交涉情况；证据9.记账凭证4份，用以证明资金情况；证据10.建设银行交易明细1份，用以证明资金流水；证据11.丁新兵出具的证明1份，用以证明原告打款给丁新兵之父丁学明40万元。第一、二、三被告质证后认为，对证据1.2的真实性、合法性认可，但对证明的内容不认可，原告虽签订合同，但并未实际施工；对公证书、快递单、解除合同通知及异议函的真实性、合法性认可，但对证明内容不认可；对工作联系单、录音的真实性、合法性、关联性、证明内容均不认可；对记账凭证、建设银行交易明细的真实性认可，但对证明内容不认可。上述证据恰恰证明丁新兵、黄国银和**三人挂靠原告资质承揽工程，原告并没有实际施工，也没有与被告发生任何资金往来。三被告提供如下证据：证据1.第一被告与山西中长建筑工程有限公司签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》1份、工程量结算表4份、借款单10份、转账回单10份，用以证明涉案工程是山西中长建筑工程有限公司施工的，而非原告施工的；证据2.丁新兵、黄国银、**签订的《莒县古城墙工程项目合作协议》，用以证明丁新兵等三人以原告的名义合伙承揽工程的事实；证据3.企业信用信息公示报告1份，用以证明山西中长建筑工程有限公司信息。原告对被告提供的证据的真实性不予认可，认为被告提供的《莒县古城墙工程劳务分包合同》是虚假的，其抗辩主张不能成立。为查明案件事实，本院于2019年9月27日组织双方当事人到涉案建设现场进行了勘验调查，并于同年9月29日依法对案外人**进行了调查取证。**提供了丁新兵、黄国银、**三人签订的《莒县古城墙C段工程项目合作协议》、《莒县古城墙工程项目合作协议》、《莒县古城墙工程股东前期投资金额确认单》、收条等证据。原告质证后仍坚持认为是原告公司进行的施工，而三被告质证后认为这些证据完全能够证明涉案工程是丁新兵、黄国银、**三人合伙经营的，原告没有进行实际施工，不能主张本案工程款。根据双方当事人提供的证据及本院依职权调取的证据，本院认定如下案件事实：2018年11月1日，案外人丁新兵以原告江苏东通建筑工程有限公司名义与第一被告签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》，约定江苏东通建筑工程有限公司承包莒文化景点工程－城墙C区施工项目，工程规模为C区总建筑面积9808.64平方米，开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月1日。2018年12月9日，案外人丁新兵、黄国银、**三人签订《莒县古城墙C段工程项目合作协议》，约定三人自愿合作莒县古城墙C段劳务清包项目，总投资约100万元，三人应出资额分别为40万元、40万元、20万元，并约定丁新兵应在2018年12月14日前交20万元，黄国银在2019年1月5日前交10万元，不能按时交的，视为自动放弃。后丁新兵、黄国银、**三人又签订《莒县古城墙工程项目合作协议》（备注：该协议中有两人落款为2018年10月11日，一人落款为2019年10月11日，综合分析判断，该协议的落款时间有误），明确约定鉴于2018年11月1日丁新兵作为三人代表以江苏东通建筑工程有限公司名义与第一被告签订了《莒县古城墙工程劳务分包合同》，但实际是由丁新兵、黄国银、**三人共同承包经营，由于承包项目需要前期垫资，丁新兵已经投入了40.5461万元，黄国银投入了40.7060万元，**投入了89.33645万元。三人在履行本协议中发生争议的，应协商解决，协商不成的任何一方均可向莒县人民法院提起诉讼。2019年1月30日，丁新兵、黄国银、**三人签订《莒县古城墙工程股东前期投资金额确认单》，确认黄国银投资407060元，**投资893364.5元，丁新兵投资405461元，三人均在确认单上签字并按手印。后丁新兵、黄国银、**协商解除合作协议，2019年3月12日，丁新兵给**出具收条一份，载明“收到**人民币20万元，此款为原莒县古城墙项目前期投资垫付款，还剩余20.5461万元，**在2019年3月24日前付清，支付后期款后解除三方合作协议与古建大合同……”同日，黄国银亦给**出具收条，载明收到**20万元，剩余20.7万元由**在2019年3月24日前支付完毕，支付后三人解除合作协议。后因丁新兵与**因工程建设款问题发生纠纷，江苏东通建筑工程有限公司遂诉至本院，要求被告支付工程进度款。本案在审理过程中，本院组织双方当事人进行了现场勘验，无法认定哪些工程是江苏东通建筑工程有限公司承建的。本院认为，该案争议的焦点是，江苏东通建筑工程有限公司是否对涉案工程进行了施工，被告应否支付给原告相关工程款。本案中，虽然江苏东通建筑工程有限公司与第一被告签订了《莒县古城墙工程劳务分包合同》，但该合同是丁新兵借用原告名义与第一被告签订的合同，实际施工人是丁新兵、黄国银和**三个合伙人，该三人对合作项目、名义、方式、投资、退款、解除、争议处理等事项均进行了明确约定，如丁新兵与**等人因合伙发生纠纷，可以自行协商解决，也可以以自己的名义另行提起民事诉讼，本案不予一并处理；原告只是被丁新兵借用其名义与第一被告签订了合同，但与被告之间并未发生实际施工业务，也未有证据证明其对被告进行了任何投资，原告提供的相关证据仅能证明原告与丁新兵之间存在资金往来，丁新兵与**之间发生业务关系，不能证明原告是涉案工程的实际施工人。至于原告与丁新兵之间的债权债务问题，原告可与丁新兵另行协商解决或依法另行主张权利，本案不予一并处理；原告申请对建设工程量进行鉴定，因现有证据不足以证明涉案工程系原告实际施工的，对原告的鉴定申请，本院不予采纳；第一被告提供的其与山西中长建筑工程有限公司签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》，原告提出质疑，被告主张该合同属于补签，鉴于该合同在落款时间上与实际时间不符，本院对被告提供的该合同不予认定。综上，原告江苏东通建筑工程有限公司并非涉案工程实际施工人，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：驳回原告江苏东通建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告江苏东通建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  张兴奎人民陪审员  王闻华人民陪审员  冯会艳二〇一九年十二月二十七日书 记 员  牛培培