吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1739号上诉人（原审原告）：金赫，男，1974年9月9日生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：许光男，吉林平岗律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩银珠，吉林平岗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪文华，男，1990年12月5日生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：宋凤变，男，1952年12月25日生，住吉林省和龙市。被上诉人（原审被告）：崔花，女，1990年2月22日生，住吉林省和龙市。被上诉人（原审被告）：李美兰，女，1967年2月8日生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：洪明一，男，1965年5月24日生，住吉林省延吉市。五被上诉人共同委托诉讼代理人：宋男，吉林鑫州律师事务所律师。上诉人金赫因与被上诉人洪文华、宋凤变、崔花、李美兰、洪明一之间民间借贷纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金赫及其委托诉讼代理人许光男、韩银珠，被上诉人洪文华、宋凤变、崔花、李美兰、洪明一的共同委托诉讼代理人宋男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金赫上诉请求：撤销一审判决，查清事实的基础上将本案发回重审或依法改判。事实与理由：1、本案约定砍头息。（2019）吉2401民初3613号案件中，35万元与32.2万元的差额恰好与以35万元为本金，按照月利率4%的标准计算2个月的利息相同，即2.8万元。（2019）吉2401民初3666号案件中，借款时间为2017年8月8日，借款期限为2个月，而上诉人实际向洪文华支付的借款金额为27.6万元，其中30万元与27.6万元的差额恰好与以30万元为本金，按照月利率4%的标准计算2个月的利息相同，即2.4万元。（2019）吉2401民初3614号案件中借款时间为2017年9月5日，借款期限为1个月，实际支付借款金额为48万元，其中50万元与48万元的差额恰好与以50万元为本金，按照月利率4%的标准计算1个月的利息相同，即2万元。2、录音证据应予采信。金赫的委托代理人许光男用手机对谈话进行录音记录双方对账过程，未侵害他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定，与双方是否和解无关。录音内容证明李美兰、李成学知晓上诉人与洪文华、宋凤变之间，对于上述三个案件的借款有利息约定。3、双方存在4%月息的约定。本案借款存在抵押物、保证人以及约定砍头息、多次还款数额、相关录音证据、民间借贷交易习惯，能够证实双方存在4%月息的约定，并按该约定利息进行了还款。4、洪明一还款30万元、李美兰还款5万元，系偿还金赫垫付洪文华信用卡借款，与上述三个案件无关。2017年8月至2018年5月期间洪文华还款30.48万元，也是双方之间的信用卡之债，与本案无关。洪文华、宋凤变、崔花、李美兰二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、录音对象不是借款人，而是保证人，未明确所谓的利息指向，一审庭审中上诉人已认可其系在和解过程中进行了录音。根据民事诉讼法解释第107条之规定，录音不能作为证据使用。2、被上诉人李美兰知晓有利息的事实前提是该录音证据作为证据被采纳，如果该证据未被采纳，那么李美兰认可有利息的事实自始不存在，不能依据不确定的事实而推出确定事实，即有利息的事实。3、上诉人以所谓的“砍头息”论理推出利息的存在，但该推理没有客观性，不能得出唯一结论。即使证明有利息，也属于约定不明，《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第2款规定，自然人之间借款对利息约定不明，出借人主张支付利息的人民法院不予支持，故本案不予支持利息，且不能根据交易方式、交易习惯等因素确定利息。4、对于被上诉人认可自2018年8月15日起支付逾期利息问题，由于法律规定借期内无利息，但可以主张逾期利息，因此被上诉人之所以认可自2018年8月15日起支付逾期利息，是因为按照借条约定还款日期为2017年10月17日，如果按照法律规定，逾期利息支付时间为2017年10月18日，而上诉人主张2018年8月15日开始支付逾期利息，该主张不仅没有损害被上诉人的利益，反而减少了利息数额，被上诉人当然接受该主张。5、应当按照年利率6%扣减自用期间的利息主张，系曲解法条含义，没有法律根据。洪明一二审答辩称，其保证期间已过，不应承担保证责任，其他内容同上。金赫一审诉讼请求：1.宋凤变、洪文华立即共同偿还借款本金276,000元及利息（自2018年8月8日至实际给付之日，按月利率2%计算）；2.崔花、李美兰、洪明一对上述债务承担连带担保责任；3.诉讼费由宋凤变、洪文华、崔花、李美兰、洪明一共同承担。事实和理由：2017年8月8日，宋凤变、洪文华以急需周转资金为由向金赫借款30万元，约定借款期限至2017年10月8日，口头约定利息为月利率4%，崔花、李美兰、洪明一提供担保。当日，金赫通过中国农业银行向洪文华银行账户转账276,000元。因双方未约定担保方式，崔花、李美兰、洪明一应对上述洪文华的债务承担连带保证责任。经多次催要未果，诉至法院。宋凤变、洪文华一审辩称：对金赫主张的借款276,000元事实及自2018年8月8日开始计算主张逾期利息均无异议，但借条中对借期内利率、逾期利率均未约定，对金赫按月利率2%计算主张利息不成立。洪文华自2017年8月18日至2018年9月30日期间以转账方式向金赫分32次偿还借款本金共计804,800元；李美兰于2018年12月30日以转账方式向金赫偿还借款本金5万元；洪明一于2019年2月1日以转账方式向金赫偿还借款本金30万元；李美兰于2019年7月8日以其名下位于延吉市延弘大厦地下车位9号位置作价15万元出售给金赫形式向金赫偿还借款本金15万元，共计1304,800元。因洪文华多次向金赫借款，洪文华认为其偿还的借款本金与金赫起诉的本院（2019）吉2401民初3613号、（2019）吉2401民初3614号、（2019）吉2401民初3666号案件有关，但无法确定偿还哪一笔借款。崔花、李美兰一审辩称：对承担连带保证责任无异议，但涉案借款存在物保，只对物保以外的债务承担责任。洪明一一审辩称：洪明一的保证期间至2019年5月份，保证期间已超过，不同意承担担保责任。一审法院认定事实如下：2017年8月8日，洪文华、宋凤变向金赫出具借条，内容为：“今日宋凤变向金赫借款30万元整，借款期限为2017年10月8日，借款期限内宋凤变可以使用，使用中各种理由造成车损坏由宋凤变负责，借款转入到洪文华银行账户，抵押车为奥迪吉H×××05和宝马X3、吉H×××88。因借款人未还借款金额，处理抵押物时，抵押物市场价格未达到借款金额，借款方补给金赫差额金额。崔花担保物为延北路丹虹小区3号楼1单元601。借款人：宋凤变（签字并捺印）、洪文华（签字并捺印），担保人：崔花（签字并捺印），担保期限到还款为止”。上述抵押物车辆未办理抵押登记手续。同日，金赫通过中国农业银行向洪文华银行账户转账276,000元。2018年11月24日，李美兰出具担保书，内容为：“出借人：金赫，借款人:洪文华、李成学、崔花，担保人：李美兰。鉴于出借人2017年8月至2018年至今期间，分9次向借款人提供借款，且双方对这9笔借款分别签订了借款合同。担保人已了解并同意上述借款合同所有条款，若借款人未按时履行借款合同时，承担所有责任以及借款人所有经济损失。如法院诉讼解决时负担一切诉讼费用。担保人签字:李美兰（签字并捺印），担保到还款为止”。2019年1月5日，洪明一出具担保书，内容为：“本人洪明一担保还款洪文华、李成学、崔花所借金赫的全部借款及利息按期限内还款，期限为2019年5月份。担保人：洪明一（签字并捺印）”。洪文华通过中信银行自2017年8月18日至2018年9月30日期间向金赫分32次转账共计804,800元，分别为：于2017年8月18日转账18,000元、于2017年8月31日转账4万元、于2017年9月8日转账46,800元、于2017年9月18日转账14,000元、于2017年10月8日转账2万元、于2017年10月9日转账12,000元、于2017年10月19日转账18,400元、于2017年10月24日转账5,000元、于2017年11月3日转账59,600元、于2017年11月5日转账2万元、于2017年11月9日转账12,000元、于2017年12月19日转账14,000元、于2018年1月8日转账2万元、于2018年1月11日转账1万元、于2018年1月22日转账14,000元、于2018年1月31日转账4万元、于2018年2月1日转账11,000元、于2018年2月8日转账2万元、于2018年2月25日转账14,000元、于2018年3月6日转账43,000元、于2018年4月27日转账2万元、于2018年5月2日转账2万元、于2018年5月5日转账2万元、于2018年5月9日转账5万元、于2018年5月21日转账2万元、于2018年5月29日转账5万元、于2018年6月3日转账2万元、于2018年6月12日转账32,000元、于2018年6月14日转账4万元、于2018年7月21日转账5万元、于2018年7月31日转账5,000元、于2018年9月30日转账26,000元。李美兰通过中国农业银行于2018年12月30日向金赫转账5万元。洪明一通过中国农业银行于2019年2月1日向金赫转账30万元。2019年7月8日，李美兰与金赫签订车位出售合同书，内容为：“李美兰将位于延吉市延弘大厦地下车位9号位置出售给金赫，出售价格为15万元，本车位买卖及过户信息在延弘大厦延弘小区物业登记办理。出售方：李美兰（签字并捺印），购买方：金赫（签字并捺印）”。庭审中，金赫陈述洪文华向其转账共计804,800元、李美兰用其名下位于延吉市延弘大厦地下车位9号位置作价15万元出售给金赫，共计954,800元是洪文华支付多笔借款的利息；于2018年12月30日收到的5万元、于2019年2月1日收到的30万元，共计35万元是与本案无关，该35万元是金赫替洪文华偿还信用卡的款项，提供金赫名下中国银行信用卡交易明细；于2019年1月5日洪明一出具担保书中约定的“期限为2019年5月份”是还款期限。2017年8月15日，洪文华向金赫出具借条，内容为：“洪文华向金赫借款35万元整，借款期限为2个月，以洪文华父亲洪明一名下的奥迪A8L吉H×××87作抵押，抵押已经过父亲洪明一的同意，逾期不还，金赫有全权处理此抵押物。收条：洪文华已收金赫35万元整。洪文华（签字并捺印）。因借款人未还款借款金额，处理抵押物时抵押物市场价格未达到借款金额，借款方补给金赫差额金额，担保：崔花（签字），担保到还款为止。本人担保上述事项属实，李成学（签字并捺印），担保到还款为止”。上述抵押物车辆未办理抵押登记手续。同日，金赫通过交通银行向洪文华银行账户转账322,000元。2018年11月24日，李美兰出具担保书，内容为：“出借人：金赫，借款人:洪文华、李成学、崔花，担保人：李美兰。鉴于出借人2017年8月至2018年至今期间，分9次向借款人提供借款，且双方对这9笔借款分别签订了借款合同。担保人已了解并同意上述借款合同所有条款，若借款人未按时履行借款合同时，承担所有责任以及借款人所有经济损失。如法院诉讼解决时负担一切诉讼费用。担保人签字:李美兰（签字并捺印），担保到还款为止”。2019年1月5日，洪明一出具担保书，内容为：“本人洪明一担保还款洪文华、李成学、崔花所借金赫的全部借款及利息按期限内还款，期限为2019年5月份。担保人：洪明一（签字并捺印）”。金赫对上述借款以实际转账数额322,000元为借款本金已起诉，案号为一审法院（2019）吉2401民初3613号。2017年9月5日，洪文华向金赫出具借条，内容为：“今日洪文华向金赫借款50万元整，借款期限为2017年10月5日，抵押物为洪文华名下宝马X5、吉H××787，香山国际3号楼2单元601房屋，抵押期间洪文华使用车辆造成的一切损失由洪文华全部负责。逾期不还，金赫有全权处理此抵押物。收条：今日洪文华已收金赫50万元整。因借款人未还借款金额，处理抵押物时，抵押物市场价格未达到借款金额，借款方补给金赫差额金额。借款人：洪文华（签字并捺印），担保人：李成学（签字并捺印），担保到还款为止”。双方对抵押物车辆未办理抵押登记手续，对抵押物房屋签订房屋买卖合同，在延吉市房屋产权管理中心出具的预售登记注销审核表及房屋交易记录中显示洪文华于2016年12月13日已将该房屋出售给他人。金赫通过中国农业银行于2017年9月5日向洪文华银行账户转账30万元，于2017年9月6日向洪文华银行账户转账18万元，共计48万元。2018年9月6日，洪文华向金赫出具借条，内容为：“今日洪文华向金赫借款20万元整，借款期限为2018年9月21日，抵押物为洪文华名下小型越野宝马X3、吉H×××88，逾期不还，金赫有全权处理此抵押物。收条：今日洪文华已收金赫20万元整。因借款人未还借款金额，处理抵押物时，抵押物市场价格未达到借款金额，借款方补给金赫差额金额。借款人：洪文华（签字并捺印），担保人：李成学（签字并捺印），担保到还款为止”。双方对抵押物车辆未办理抵押登记手续。同日，金赫通过中国农业银行向洪文华银行账户转账20万元。2018年11月24日，李美兰出具担保书，内容为：“出借人：金赫，借款人:洪文华、李成学、崔花，担保人：李美兰。鉴于出借人2017年8月至2018年至今期间，分9次向借款人提供借款，且双方对这9笔借款分别签订了借款合同。担保人已了解并同意上述借款合同所有条款，若借款人未按时履行借款合同时，承担所有责任以及借款人所有经济损失。如法院诉讼解决时负担一切诉讼费用。担保人：李美兰（签字并捺印），担保到还款为止”。2019年1月5日，洪明一出具担保书，内容为：“本人洪明一担保还款洪文华、李成学、崔花所借金赫的全部借款及利息按期限内还款，期限为2019年5月份。担保人：洪明一（签字并捺印）”。金赫对上述两笔借款以实际转账数额48万元、20万元，共计68万元为借款本金已起诉，案号为一审法院（2019）吉2401民初3614号。一审法院于2019年8月5日、8月21日对金赫起诉的一审法院（2019）吉2401民初3613号案件进行开庭审理后，金赫与洪文华、李美兰以和解为目的，对金赫起诉的一审法院（2019）吉2401民初3613号、（2019）吉2401民初3614号、（2019）吉2401民初3615号、（2019）吉2401民初3664号、（2019）吉2401民初3666号等案件一并进行对账过程中，金赫的委托诉讼代理人许光男用其手机录音谈话内容，金赫在一审法院（2019）吉2401民初3614号、（2019）吉2401民初3664号、（2019）吉2401民初3666号案件中主张李美兰亲口承认双方约定利息为月利率4%。对此洪文华、李美兰认为，录音内容不清晰，无法了解其内容，假如该录音内容与金赫所述一致，也不能作为定案证据使用，此录音是在审判长的提议下为了和解而座谈时被录音的，而当事人和解是指当事人在诉讼过程中通过自愿协商，达成协议，解决纠纷，结束诉讼的行为，是当事人双方为了平息争端而通过互相让步达成的，这种让步不能以自认看待，因为当事人的目的是为了平息诉讼，达成协议，而不是为了说明事实。证据内容存在瑕疵，陈述人并非出借人，也并非借款人。没有明确金赫主张的月利率4%是适用于哪笔借款，断章取义，既然金赫欲把双方为了达成和解而将座谈的内容作为证据使用，那应该提供整个谈话过程，而不是仅提供对己方有利的部分。即使成立自认行为，其过程违反法律规定不应采纳。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第107条规定，当事人为达成调解协议，或者和解协议作出妥协而认可的事实不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，故此该证据不能作为对被告方不利的根据。一审法院认为，金赫的委托诉讼代理人许光男用其手机录音谈话内容是双方以和解为目的进行对账过程中未经洪文华、李美兰同意进行录音，该录音过程不符合证据合法性特征，故未予采信。一审法院认为：金赫与洪文华、宋凤变之间借款事实清楚，证据充分，应当认定双方之间形成了合法有效的民间借贷关系。关于洪文华转账给金赫804,800元、李美兰转账给金赫5万元、洪明一转账给金赫30万元、李美兰将其名下位于延吉市延弘大厦地下车位9号位置以15万元价格出售给金赫，共计1304,800元的事实，对此金赫主张洪文华转账804,800元、李美兰将其名下位于延吉市延弘大厦地下车位9号位置以15万元价格出售给金赫，共计954,800元是洪文华支付多笔借款的利息；李美兰转账5万元、洪明一转账30万元，共计35万元是金赫替洪文华偿还信用卡的款项与本案无关；对此洪文华辩称上述1304,800元均是其偿还金赫的借款本金，与金赫已起诉的一审法院（2019）吉2401民初3613号、（2019）吉2401民初3614号、（2019）吉2401民初3666号案件有关，但无法确定偿还哪一笔借款，同时金赫主张上述多笔借款利息均口头约定月利率4%，借款人洪文华、宋凤变则辩称没有约定利息，虽金赫提供其名下中国银行信用卡交易明细作为证据，但该明细中未显示35万元与信用卡有关的内容，虽提供手机录音作为证据但该手机录音是双方以和解为目的进行对账过程中未经洪文华、李美兰同意进行录音，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，认定手机录音过程不符合法律规定，且李美兰在金赫起诉的上述案件中均为保证人，并不是借款人，关于李美兰在录音中对利息的陈述不能作为出借人与借款人之间约定利息的依据，录音中双方亦未明确哪一笔借款利息的约定，金赫亦未提供其他充分证据证明其主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因借条中对借期内利率、逾期利率均未约定，视为不支付利息，应当认定1304,800元是洪文华向金赫返还的借款本金，庭审中双方表示未明确偿还哪一笔借款，根据交易习惯，一审法院认定该1304,800元是按借款时间顺序洪文华向金赫偿还的借款本金。金赫对2017年8月8日洪文华、宋凤变的借款以实际转账数额276,000元为借款本金起诉，案号为一审法院（2019）吉2401民初3666号；对2017年8月15日洪文华的借款以实际转账数额322,000元为借款本金起诉，案号为一审法院（2019）吉2401民初3613号；对2017年9月5日、2018年9月6日洪文华的两笔借款以实际转账数额48万元、20万元，共计68万元为借款本金起诉，案号为一审法院（2019）吉2401民初3614号。综上，洪文华向金赫已偿还全部借款本金，且多支付了26,800元（1304,800元-276,000元-322,000元-48万元-20万元），金赫的诉讼请求没有事实和法律依据，故一审法院对金赫在（2019）吉2401民初3613号、（2019）吉2401民初3614号、（2019）吉2401民初3666号案件中的诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零七条之规定，判决：驳回金赫的诉讼请求。案件受理费6,730元，减半收取3,365元，由金赫负担。二审中，上诉人金赫向本院提供证据如下：证据一、金赫与李成学、李美兰谈话录音（形成时间为2019年8月25日）证明：李美兰、李成学均承认双方借款存在利息约定，另有35万元信用卡之债已由李美兰和洪明一偿还给上诉人，该35万元并非本案收取的借款本金。被上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据形成于一审期间，不属于新的证据。李成学、李美兰是本案的保证人，不是借款人，其所认可的事实不能视为借款人洪文华的意思表示，不能作为定案证据使用。证据二、金赫与李成学谈话录音（形成时间为2019年9月28日）证明：1、李成学承认双方之间借款月息四分及利息已从2017年8月支付至2018年7月的事实。2、偿还的80.48万元不是本金，应为49.8万元的利息及30.48万元的信用卡之债。3、洪文华还欠35万元的信用卡之债，由李美兰及洪明一分别以5万元及30万元偿还完毕，该款与本案借款没有关系。被上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。李成学、李美兰只是本案的保证人，不是借款人，其所认可的一切事实不能视为借款人洪文华的意思表示，不能作为定案证据使用。证据三、2018年7月29日的借条及2018年11月9日的借条。证明：2018年7月29日李成学向上诉人借款10万元，担保人为洪文华。2018年11月9日洪文华向上诉人借款25万元，担保人为李成学。该两份借条35万元就是录音及上诉状中的信用卡之债35万元。被上诉人认为，该证据不属于新的证据，原则上不予质证。即使能认定为新证据，也与本案无关，不能作为定案证据使用。两份证据名称为借条，而不是欠条，且借款人不仅有本案借款人洪文华，还有作为保证人的李成学，体现不出上诉人的主张。上诉人称35万元属于偿还所谓的信用卡之债，既然已偿还债务，其借条原件不应在上诉人处，应该返还给欠款人或者销毁，故上诉人的主张自相矛盾。本院对上述三份证据的真实性予以采信，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、关于双方当事人是否约定利息。本案中，上诉人主张双方约定月利率4%，被上诉人予以否认，本院认为案涉借条虽无利息记载，但双方口头约定月利率4%，并在借还款中予以遵守应当属实。理由如下：1、案涉借款中，约定借款35万元，实际交付32.2万元；约定借款30万元，实际交付27.6万元；约定借款50万元，实际交付48万元。上述事实符合预先在本金中扣除利息的民间借贷交易习惯，该预扣利息与月利率4%相符，即为砍头息。另2018年9月6日约定借款20万元，实际交付20万元，结合该借款期限至2018年9月21日，用款期限不足一个月，该笔借款未预扣砍头息并不矛盾。2、被上诉人存在多次还款的事实，其部分还款数额与以约定借款数额为基数，按月利率4%计算的利息数额一致。如1.4万元、1.2万元、2万元等。3、被上诉人累计还款数额超过本案借款本金数额之和，被上诉人虽辩称其因计算错误导致超额还款，但未提供证据佐证，且不符合常理，对该辩解本院不予采信，该超额部分应为被上诉人支付的约定利息。4、双方当事人均认可与对方不存在特殊关系，被上诉人虽称双方无偿借款系因其以车抵债，对方有利可图，但其未能提供双方约定低价抵顶及交付车辆的证据，且如有流质条款约定亦与法律规定不符，故该无偿借款的辩解不成立。5、相关录音证据亦能佐证双方当事人对借款利息存在约定的事实。综上，可以认定双方当事人存在借款月利率4%的口头约定。二、关于借还款数额及利息认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”第二十九条第二款规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，金赫一审诉讼主张，自2018年8月15日至实际给付之日，按月利率2%计息，系其对权利的自主行使，符合法律规定，被上诉人亦无异议，本院予以采纳。故洪文华、宋凤变应依约偿还借款本金，并按照年利率36％的标准向金赫支付借期及逾期利息，其中2018年8月15日至实际给付之日，按照年利率24%计息。鉴于本案存在多笔借还款，双方当事人对每笔还款所针对的借款均不能做出区分的情况，本院对被上诉人每笔还款，按照先已到期借款后未到期借款，先利息后本金的顺序进行冲抵。2017年8月8日借款27.6万元，至2017年8月15日尚欠借款本金27.6万元，利息0.1932万元；2017年8月15日借款32.2万元，至2017年8月18日尚欠借款本金59.8万元，利息0.1794万元，之前利息0.1932万元，归还借款、利息1.8万元后，尚欠借款本金58.3726万元；2017年8月18日至2017年8月31日，尚欠借款本金58.3726万元，利息0.758844万元，归还借款、利息4万元后，尚欠借款本金55.131444万元；2017年8月31日借款30万元，至2017年9月5日尚欠借款本金55.131444万元，利息0.275657万元；2017年9月5日借款18万元，至2017年9月6日尚欠借款本金85.131444万元，利息0.085131元，之前利息0.275657万元；2017年9月6日至2017年9月8日，尚欠借款本金103.131444万元，利息0.206263万元，之前利息0.360788万元；归还借款、利息4.68万元后，尚欠借款本金99.018495万元；2017年9月8日至2017年9月18日，尚欠借款本金99.018495万元、利息0.990185元；归还借款、利息1.4万元后，尚欠借款本金98.60868万元；2017年9月18日至2017年10月8日，尚欠借款本金98.60868万元、利息1.972174元；归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金98.580854万元；2017年10月8日至2017年10月9日，尚欠借款本金98.580854万元，利息0.098581万元；归还借款、利息1.2万元后，尚欠借款本金97.479435元；2017年10月9日至2017年10月19日，尚欠借款本金97.479435元，利息0.974794万元，归还借款、利息1.84万元后，尚欠借款本金96.614229万元；2017年10月19日至2017年10月24日，尚欠借款本金96.614229万元，利息0.483071万元，归还借款、利息0.5万元后，尚欠借款本金96.5973万元；2017年10月24日至2017年11月3日，尚欠借款本金96.5973万元；利息0.965973万元，归还借款、利息5.96万元后，尚欠借款本金91.603273万元；2017年11月3日至2017年11月5日，尚欠借款本金91.603273万元；利息0.183207万元，归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金89.78648万元；2017年11月5日至2017年11月9日，尚欠借款本金89.78648万元；利息0.359146万元，归还借款、利息1.2万元后，尚欠借款本金88.945626万元；2017年11月9日至2017年12月19日，尚欠借款本金88.945626万元；利息3.557825万元，归还借款、利息1.4万元后，尚欠借款本金88.945626万元，利息2.157825万元；2017年12月19日至2018年1月8日，尚欠借款本金88.945626万元，利息1.778913万元，之前利息2.157825万元；归还借款、利息1.4万元后，尚欠借款本金88.945626万元，利息2.536738万元；2017年1月8日至2018年1月11日，尚欠借款本金88.945626万元，利息0.266837万元，之前利息2.536738万元；归还借款、利息1.4万元后，尚欠借款本金88.945626万元，利息1.403575万元；2018年1月11日至2018年1月22日，尚欠借款本金88.945626万元，应付利息0.978402万元，之前利息1.403575万元；归还借款、利息1.4万元后，尚欠借款本金88.945626万元，利息0.981977万元；2018年1月22日至2018年1月31日，尚欠借款本金88.945626万元，利息0.800511万元，之前利息0.981977万元；归还借款、利息4万元后，尚欠借款本金86.728114万元；2018年1月31日至2018年2月1日，尚欠借款本金86.728114万元，利息0.086728万元，归还借款、利息1.1万元后，尚欠借款本金85.714842万元；2018年2月1日至2018年2月8日，尚欠借款本金85.714842万元，利息0.600004万元，归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金84.314846万元；2018年2月8日至2018年2月25日，尚欠借款本金84.314846万元，利息1.433352万元，归还借款、利息1.4万元后，尚欠借款本金84.314846万元；2018年2月25日至2018年3月6日，尚欠借款本金84.314846万，利息0.758834万元，之前利息0.033352万元；归还借款、利息4.3万元后，尚欠借款本金80.807032万元；2018年3月6日至2018年4月27日，尚欠借款本金80.807032万元，利息4.201966万元；归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金80.807032万元，利息2.201966万元；2018年4月27日至2018年5月2日，尚欠借款本金80.807032万元，利息0.404035万元，之前利息2.201966万元；归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金80.807032万元，利息0.606001万元；2018年5月2日至2018年5月5日，尚欠借款本金80.807032万元，利息0.242421万元，之前利息0.606001万元；归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金79.655454万元；2018年5月5日至2018年5月9日，尚欠借款本金79.655454万元，利息0.318622万元；归还借款、利息5万元后，尚欠借款本金74.974076万元；2018年5月9日至2018年5月21日，尚欠借款本金74.974076万元；利息0.899689万元，归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金73.873765万元；2018年5月21日至2018年5月29日，尚欠借款本金73.873765万元；利息0.59099万元，归还借款、利息5万元后，尚欠借款本金69.464755万元；2018年5月29日至2018年6月3日，尚欠借款本金69.464755元；利息0.347324万元，归还借款、利息2万元后，尚欠借款本金67.812079万元；2018年6月3日至2018年6月12日，尚欠借款本金67.812079万元；利息0.610309万元，归还借款、利息3.2万元后，尚欠借款本金65.222388万元；2018年6月12日至2018年6月14日，尚欠借款本金65.222388万元；利息0.130445万元，归还借款、利息4万元后，尚欠借款本金61.352833万元；2018年6月14日至2018年7月21日，尚欠借款本金61.352833万元；利息2.270055万元，归还借款、利息5万元后，尚欠借款本金58.622888万元；2018年7月21日至2018年7月31日，尚欠借款本金58.622888万元；利息0.586229万元，归还借款、利息0.5万元后，尚欠借款本金58.622888万元，利息0.086229万元；2018年7月31日至2018年8月15日，尚欠借款本金58.622888万元，利息0.879343万元，之前利息0.086229万元；自2018年8月15日开始，按年息24%计息；2018年8月15日至2018年9月6日尚欠借款本金58.622888万元，利息0.859802万元，之前利息0.965572万元；2018年9月6日借款20万元，至2018年9月30日尚欠借款本金78.622888万元，利息1.257966万元，之前利息1.825374万元；归还借款、利息2.6万元后，尚欠借款本金78.622888万元，利息0.48334万元；2018年9月30日至2018年12月30日，尚欠借款本金78.622888万元，利息4.769789万元，之前利息0.48334万元；归还借款、利息5万元后，尚欠借款本金78.622888万元，利息0.253129万元；2018年12月30日至2019年2月1日，尚欠借款本金78.622888万元，利息1.729704万元，之前利息0.253129万元，归还借款、利息30万元后，尚欠借款本金50.605721万元；2019年2月1日至2019年7月8日，尚欠借款本金50.605721万元，应付利息5.330469万元。截止2019年7月8日，归还借款、利息15万元后，尚欠借款本金40.93619万元。该款系最后到期的2017年8月15日借款32.2万元中的20.93619万元和2018年9月6日借款20万元，另2017年8月8日借款27.6万元、2017年9月5日借款30万元、2017年9月6日借款18万元均已偿还完毕。三、关于35万元和30.48万元是否系偿还信用卡债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，金赫主张洪明一、李美兰分别还款30万元、5万元，系偿还金赫垫付洪文华的信用卡借款，被上诉人均不认可。本院认为，金赫出具的两张借条仅能证实，金赫另有分别向李成学、洪文华借款的事实，现金赫不能提供充分有效的证据证实，该35万元借款的用途及洪文华是李学成借款10万元的实际借款人；对于未退还借条的理由，金赫称因洪文华已归还35万元本金，未归还相应利息，故未退还，与其本案中主张的双方还款均为先还利息，后还本金相矛盾。金赫仅以录音证据佐证该35万元用途为洪文华归还其垫付的信用卡债务，明显依据不足，其应承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予支持。另，金赫主张2017年8月至2018年5月期间洪文华累计还款30.48万元系偿还双方之前的信用卡借款，被上诉人均不认可。鉴于金赫未能提供双方存在30.48万元借款事实的证据，其仅以录音证据佐证该30.48万元还款为归还之前信用卡借款，明显依据不足，对该主张本院亦无法支持。综上，金赫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5841元，由金赫负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  董志忠审判员  崔 玉二〇一九年十二月二十六日书记员  金慧敏