山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终506号原公诉机关山西省长治市潞州区（原城区）人民检察院。上诉人（原审被告人）刘蓉，女，1974年2月5日出生,汉族，大专文化，长治市中医研究所附属医院职工，住山西省长治市。2018年2月3日因吸毒被长治市公安局城区分局强制隔离戒毒二年。2018年5月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年6月21日经长治市城区人民检察院批准，次日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人程海斌、陈姣，山西远璟律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民法院审理山西省长治市潞州区（原城区）人民检察院指控原审被告人刘蓉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年10月23日作出（2018）晋0402刑初292号刑事判决书。判后，刘蓉不服，提出上诉。2018年12月10日，我院作出（2018）晋04刑终504号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。山西省长治市潞州区人民法院于2019年10月15日作出（2019）晋0402刑初56号刑事判决书。判后，刘蓉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，1、2018年1月底，被告人刘蓉在长治市郊区小雨点旅店卖给王某含甲卡西酮等成分的毒品100克。2、2018年2月2日3时许，长治市公安局城区分局西街派出所民警在长治市郊区鹿家庄小雨点旅店505房间抓获被告人刘蓉，并在该房间厨房地上查获含咖啡因等成分的毒品1535.62克，在刘蓉白色现代轿车后备箱里查获含甲卡西酮等成分的毒品共计596.64克、含咖啡因等成分的毒品共计438.62克。综上所述，被告人刘蓉贩卖含甲卡西酮等成分的毒品共计696.64克，贩卖含咖啡因等成分的毒品共计1974.24克。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、书证：（1）受案登记表、立案决定书证明：2018年2月2日3时许，长治市公安局城区分局西街派出所工作人员在长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间抓获吸毒人员刘蓉，在其车牌号为×××的白色现代轿车后备箱里和该房间厨房地上发现疑似毒品11袋；该局于2018年3月7日决定对刘蓉贩卖毒品案立案侦查。（2）扣押决定书及扣押清单证明：2018年2月2日长治市公安局城区分局西街派出所民警扣押刘蓉疑似毒品11袋（白色粉末、白色块状物）。（3）疑似毒品称重过程记录及称重照片证明：长治市公安局城区分局禁毒大队民警于2018年2月2日对刘蓉承租屋中查获的疑似毒品进行去皮称重，共计11袋，重2938.3克。（4）强制隔离戒毒人员刑事拘留通知书及强制隔离戒毒决定书证明：2018年5月24日，刘蓉因吸毒被长治市公安局执行刑事拘留决定；2018年2月2日长治市公安局城区分局决定对违法行为人刘蓉强制隔离戒毒二年。（5）行政处罚决定书证明：2018年2月22日刘蓉因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。（6）到案经过证明：由长治市公安局英雄南路派出所民警何敏、刘德骞出具，证明：根据吸毒人员张某提供的线索，其上线刘蓉于2018年2月2日在长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间被公安机关抓获归案，在刘蓉车牌号为×××的白色现代轿车后备箱里和该房间厨房地上发现疑似毒品11袋，经长治市公安局城区分局禁毒大队称重，起获的疑似毒品共重2938.3克。（7）前科劣迹调查表证明：刘蓉无前科。（8）刘蓉毒品抽检情况说明证明：2018年2月2日3时许，长治市公安局城区分局西街派出所工作人员在长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间内查获疑似毒品11袋，长治市公安司法鉴定中心根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条之规定，十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装。从11包疑似毒品中抽检10包进行了鉴定。（7号、8号的疑似毒品粉末，检验编号为7号）。鉴定中心将颜色、形态相似的标识为7号和8号毒品混合，编号为8#。（9）情况说明证明：长治市公安局城区分局西街派出所在办理刘蓉贩卖毒品一案中，该局工作人员当天凌晨对其租住的长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间进行搜查，在其租住的房间厨房地上发现一包疑似毒品，当时佩戴有执法记录仪，但因所使用的执法记录仪中病毒，故无法刻录。张某强制隔离戒毒两年，执行过程中体检发现有心脏病，女子强制隔离戒毒所拒绝收押，将其带回长治释放后联系不上。（10）现场检测报告证明:刘蓉于2018年2月2日在长治市公安局西大街派出所经尿样检测甲基苯丙胺呈阳性。（11）身份信息证明：犯罪嫌疑人刘蓉、证人郭某、王某身份信息。（12）工作证明证明：刘蓉系长治市中医研究所附属医院办事员，现其辞职手续正在等待批准办理中。（13）王某案相关材料33页证明：王某从刘蓉处购买毒品的克数、成分等情况。即王某被查获含甲基苯丙胺等成分的毒品共计43.76克、含甲卡西酮等成分的毒品共计213.99克、含咖啡因等成分的毒品共计319.07克。（14）刘蓉住宿登记证明证明刘蓉登记住宿的房间、时间及押金。（15）情况说明证明张某手机是空号，经询问其在长治的朋友沈某，其称也无法联系张某，暂时无法落实张某的下落。（16）情况说明证明无法落实刘蓉所称的“小亮”的身份信息。2、证人证言(1)证人郭某证言主要内容：一共向刘蓉购买过八次毒品，买了10克毒品“筋”，共花费1000元。我从长治市拘留所出来后，去过“小雨点”旅店，我去拿了我的东西，我到了以后跟“小雨点”旅店的老板说，我来拿我的绒裤，老板给我开了门，我拿上我的绒裤就走了。(2)证人王某证言主要内容：在我家查获的疑似毒品中，有一些是“高平粉”，是别人欠我钱向我抵押的。我向刘蓉购买过毒品，买过几次我记不清了，现在能记清的是2018年1月底，我在长治市郊区鹿家庄小雨点公寓5楼的一个房间，好像是503房间，5楼东南角的房间花了9600多元向刘蓉购买了100克左右的毒品“筋儿”和记不清几克的毒品“冰”。（2018年2月6日的讯问笔录中你供述称向刘蓉购买过毒品三次）当天我确实抽多了，记不清了，现在能记起来的就是这次了。（第一次笔录中你称在鹿家庄小雨点203房间向刘蓉购买了120克左右毒品筋儿、28克毒品冰）我记错了，确定是在5楼，哪个房间忘了，在一个角落，毒品数量“筋”是100克左右，“冰”的数量记不清了，记不清以什么方式给她钱的。“冰”是自己抽的，“筋”我记不起来想干嘛了。我就在刘蓉那买过“筋”，刘蓉贩卖其他的毒品我不知道。刘蓉和郭某经常在一起，相互利用，也在一起同居。（3）证人郭某1证言主要内容：刘蓉在这（小雨点旅店）住的这段时间，有一个男的经常跟她在一起。有时候两个人一起就来了，在一个房间住，有时候不在。这个男的在我这没有交过房钱。（4）证人陈某证言主要内容：我在“小雨点”负责前台收银、登记，也打扫卫生。刘蓉入住505房间后就没有打扫过房间，在她住的这段时间，我没有收到过和他一起被抓的那个男人的房钱。刘蓉入住505房间前，我们没有发现过一个装有一包粉末的塑料袋。3、被告人刘蓉历次讯问笔录主要内容：车后备箱编号为1-10号的毒品是我的，租住房间内的一袋毒品我不知道是谁的，郭某和张某我没有向他们出售过毒品；就是我多少钱买的毒品又原价给过王某。我认为我没有贩卖毒品，就是跟郭某有时候他出钱，有时候我出钱，王某、张某没有在我这购买过毒品，我在张某那儿抽过，郭某没有向我购买过毒品，我们是男女朋友。（在之前讯问中，你认为你不是贩卖毒品，多钱买就多钱卖，不赚别人钱，这次你又称没有向别人卖过毒品，你怎么解释？）这我解释不了，我没有卖过毒品。我向别人买过，没有贩卖过毒品。之前，称有时候收钱，有时候不收钱，收钱也是以购买价卖给别人，不赚别人的钱，而现在不承认卖给别人毒品，我觉得是理解错误，我说我在别人那里拿毒品，别人不赚我钱。当时说的是别人在这里拿毒品，不是在别人那里拿毒品，我觉得这是你们理解错误。4、鉴定意见送检编号为1号、3号、8号、9号，标识为1号、3号、9号、10号的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为4号、6号、7号、10号，标识为4号、6号、7号（包含标识7号、8号检材）、11号的检材中均检出咖啡因成分，编号为2号、5号，标识为2号、5号的检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺、甲卡西酮成分。5、辨认、搜查笔录证实：郭某、王某对犯罪嫌疑人进行辨认，能够辨认出刘蓉就是卖给其毒品的人。经对犯罪嫌疑人刘蓉租住的长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间和其驾驶的车牌号为×××的白色现代轿车进行搜查，在其车后备箱里发现疑似毒品10袋，在长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间厨房地上发现疑似毒品1袋，至此搜查结束。6、视听资料（1）毒品称重及搜查视频一张。（2）通话录音资料一张。原审法院认为，被告人刘蓉贩卖甲卡西酮、咖啡因类毒品,构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘蓉的贩卖毒品行为，有到案经过证明、证人郭某、王某的证言、公安机关在其住处、车辆内搜查出的欲贩卖毒品、鉴定报告等证据，能够形成完整证据链条，可以认定被告人刘蓉贩卖毒品的事实。公诉机关指控的贩卖毒品的第一起事实仅有郭某一人的证言，结合其与被告人刘蓉的关系等因素，不足以认定。被告人刘蓉的辩解及其辩护人的该项辩护意见，本院予以采信。公诉机关指控的贩卖毒品第二起事实，针对被告人刘蓉向王某贩卖毒品的种类和数量的部分事实证据不足，不宜将从王某家查获的毒品全部计入刘蓉贩卖毒品的数量，结合证人王某的证言，应当认定为甲卡西酮100克。被告人刘蓉的辩护人的该项辩护意见，本院予以采信。被告人刘蓉及其辩护人关于刘蓉不构成容留他人吸毒罪的辩解及辩护意见，因该起事实仅有证人郭某的证言，不足以认定该起事实，本院予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人刘蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元。（二）自被告人刘蓉处收缴的违禁品，予以没收。宣判后，原审被告人刘蓉提出上诉称，1、仅有王某一人的证言，且该证言前后供述不一致，该证言不能作为认定上诉人刘蓉构成贩卖毒品罪的定案依据。2、一审判决将小雨点公寓、车辆内查获的毒品认定为上诉人贩卖的数量，证据严重不足。（1）现有证据不能证明在小雨点公寓内查获的毒品是上诉人刘蓉所有，一审判决不能仅仅依据在刘蓉租住的房屋内查获就推定为刘蓉所有。（2）针对车内查获的毒品，一审判决认定事实严重错误，不应认定为贩卖毒品的数量。3、公安机关办案程序违法。4、本案的检验报告不能作为定罪依据。5、本案量刑过重。经审理查明，2018年2月2日3时许，长治市公安局城区分局西街派出所民警在长治市郊区鹿家庄小雨点旅店505房间抓获被告人刘蓉，并在该房间厨房地上查获含咖啡因等成分的毒品1535.62克，在刘蓉白色现代轿车后备箱里查获含甲卡西酮等成分的毒品共计596.64克、含咖啡因等成分的毒品共计438.62克。综上，被告人刘蓉非法持有含甲卡西酮等成分的毒品共计596.64克，含咖啡因等成分的毒品共计1974.24克。上述事实，有经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，经本院审查属实的证据予以证明。本院认为，原审被告人刘蓉违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。对于上诉人刘蓉向王某贩卖毒品的行为，仅有王某本人的证言，且证言前后矛盾，刘蓉自始至终不认可向王某贩卖毒品，故现有证据不足以认定刘蓉向王某贩卖毒品的犯罪事实存在。关于上诉人刘蓉所提上诉理由，经查，证人王某的四次证言前后矛盾，对于从刘蓉处购买毒品的种类、次数、克数、交易方式等细节前后陈述不一致，刘蓉供述不认可向王某出售毒品，双方之间只是互相吸食，曾以购买价格给过王某，在案的证据中也没有其他证人能够证实从刘蓉处购买过毒品，据此，认定刘蓉向王某贩卖毒品的证据只有王某本人的证言，也未查获毒品实物，故不宜认定刘蓉向王某出售毒品；现有证据无法证明刘蓉以牟利为目的向他人出售毒品，在刘蓉白色现代轿车后备箱里查获的毒品数量超过刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十八条(?javascript:SLC(17010,348)?)规定的最低数量标准，应以非法持有毒品(?file:?/??/??/?c:北大英华2009pjlawweblawShowRecordText.htm""m_font_46#m_font_46?)罪定罪；刘蓉在长治市郊区鹿家庄“小雨点”旅店505房间租住，有证人郭某1、陈某等人的证言，以及住宿登记等证据予以证明，在该房间查获的毒品应认定为刘蓉非法持有；本案的鉴定报告系有资质的鉴定机构和鉴定人员出具，符合法律规定，可以作为定案证据使用，故上诉人的上诉理由中有理的部分，本院予以支持。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0402刑初56号刑事判决第二项，即自被告人刘蓉处收缴的违禁品，予以没收。二、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0402刑初56号刑事判决第一项，即被告人刘蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元。三、上诉人（原审被告人）刘蓉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年零八个月，并处罚金人民币20000元。本判决为终审判决。审判长 康 抗审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇一九年十二月二十四日书记员 贾文祥