河南省滑县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0526刑初504号公诉机关滑县人民检察院。被告人张斌，男，汉族，1966年4月11日出生于四川省绵阳市游仙区，汉族，农民，本科文化程度，住绵阳市游仙区。因犯职务侵占罪于2018年7月10日被抓获，7月10日至7月13日被临时羁押在北京市通州看守所，同年7月13日被刑事拘留，同年7月24日被滑县公安局执行逮捕，2018年8月21日被滑县公安局取保候审，2019年6月12日被本院取保候审。辩护人李志，河南奥博律师事务所律师。滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉〔2019〕227号起诉书，指控被告人张斌犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月26日、12月12日公开开庭审理了本案。滑县人民检察院指派检察员陈威、刘利平出庭支持公诉。被告人张斌及其辩护人李志到庭参加诉讼。期间公诉机关延期审理一次。本案现已审理终结。滑县人民检察院指控：2015年1月17日，被告人张斌被河南功青农业科技有限公司的法人代表李某2（已判决）授权委托为股东兼副总经理，负责开发智能温室大棚项目，后张斌利用自己的公司副总经理的职务便利，在没有经过时任功青公司法人李某2同意的情况下，将收取毛某和谢某1的保证金私自截留17万元不予上交给功青公司并非法占为己有。1、2015年4月11日，在滑县八里营乡谢寨村东地河南功青农业科技有限公司设立的项目部，毛某同时任河南功青科技公司委托的副总经理张斌签订了《建设工程施工合同》，承接了该公司的部分温室大棚项目工程，并按照张斌的要求先后共计交纳保证金15万元，张斌为在未取得公司法人李某2同意的情况下，利用职务上的便利将其中的8万元转入李某2的中国银行账户，其余7万元被张斌非法占为己有；2、2015年4月28日，在滑县八里营乡谢寨村东北河南功青农业科技有限公司设立的项目部，谢某1介绍王某2同张斌签订了《建设工程施工合同》，按照张斌的要求交给张斌10万元的保证金。张斌在未取得功青公司法人李某2同意的情况下，将该10万元的保证金非法占为己有。2018年8月21日，张斌及其委托的亲属同被害人毛某、谢某1及其委托的实际被害人达成了民事调解协议，取得了被害人的谅解。公诉机关为证实上述事实，向法庭提供了被告人供述与辩解，被害人陈述，证人证言及相关书证。认为被告人张斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。提请依法判处。被告人张斌对公诉机关指控的事实及罪名无异议，要求对其从轻处罚。当庭辩称其占用的17万元，是打电话经李某2同意后占用的，主要用于在滑县的吃、住、工资及日常花费。辩护人的辩护意见：被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，案发后已退还被害人经济损失，取得被害人谅解，建议对其判处缓刑。经审理查明：河南功青农业科技有限公司（以下简称功青公司）于2013年4月23日成立，李某2为该公司法定代表人，另有一股东买某，买某从未参与过该公司的经营、管理，李某2为该公司的实际控制人。2012年11月份，李某2因冒用巩义市辉起农业开发有限公司名义和肖海良签订尉氏县大营镇建设高智能蔬菜大棚工程被尉氏县公安局于2013年11月27日网上追逃；2013年11月5日至11月25日李某2在任河南功青农业科技有限公司法定代表人期间，以承建高科技智能温室为由在武陟县实施诈骗被武陟县公安局于2016年3月21日网上追逃；2011年9月10日李某2冒用河南豫苑文化传播有限公司的名义以承建智能温室项目为名在郑州二七区候寨乡实施诈骗，被郑州市公安局嵩山路分局于2016年8月27日被网上追逃。2016年12月12日李某2被尉氏县公安局抓获，2017年12月21日被尉氏县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。2014年9月至2015年4月间因在滑县实施合同诈骗于2018年11月26日被滑县人民法院以犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币20万元。2014年12月份，被告人张斌借用北京建磊国际装饰工程股份有限公司的名义，与李某2的功青公司签订建设工程施工合同，承建了功青公司在河南省宝丰县肖旗乡范寨村的高科技智能温室项目。在施工过程中因地上附着物的问题，张斌承建的温室工程被迫停工，被告人张斌即向李某2索要其交纳的保证金5万元及垫资承建的大棚款，李某2并未向其退款。2015年1月15日功青公司与滑县八里营乡金芳种植农民专业合作社签订合作协议，共同建造高科技智能温室，功青公司一期出资2.4亿人民币，但该公司实际并没有出资，亦没有履行合同的能力。李某2在没有退还张斌保证金及损失的情况下，向张斌称其在滑县有智能温室大棚项目，欲聘用张斌为经理到滑县开展业务，被告人张斌为弥补其损失即表示同意。2015年1月17日功青公司任命被告人张斌为该公司的股东兼副总经理，全权负责该公司在滑县留固镇耿庄村建设高效农业科技示范园及高科技智能温室项目。后被告人张斌来到滑县八里营谢寨村功青公司的项目部，对外称自己系功青公司的股东、总经理，投资1千余万元，先后与毛某、王某2签订《建设工程施工合同》建设智能温室大棚，骗取他人保证金25万元，将其中的17万元据为己有。具体犯罪事实如下：1、2015年4月11日，被告人张斌与被害人毛某签订了《建设工程施工合同》，骗取毛某保证金15万元，后张斌将其中的8万元转入李某2的中国银行账户，下余7万元占为己有；2、2015年4月28日，被告人张斌与刘某（该工程实际由被害人王某2承建）签订《建设工程施工合同》，骗取王某2保证金10万元占为己有。2015年5月底被告人张斌离开滑县，被害人无法再联系上张斌。案发后，2018年8月21日张斌及其委托的亲属同被害人毛某等人达成了民事调解协议，退赔了被害人的损失17万元，取得被害人的谅解。上述事实有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：1、被告人张斌供述与辩解2013年我在建磊公司工作，任一分公司副总，主要负责工程、施工、管理、技术等工作。我在河南省许昌市做工程时，听说李某2在宝丰县做高科技智能温室大棚，我就去察看，发现该项目不错，经与建磊公司协商，借用了建磊公司的资质，2014年12月，与功青公司签订建设工程施工合同，承包了宝丰县肖旗乡范寨地的高科技智能温室项目施工。在建设第2栋时，发现有坟地，又没有协调好，项目就搁浅了。我让李某2协调解决继续施工或者退还我们公司的5万元保证金，一直没有解决，李某2就建议我来滑县负责智能温室项目，并许诺我月工资38000元，把项目搞起来就退还我的5万元保证金。我当时觉得李某2讲信用，我同意他来滑县。2015年1月17日功青给了我一份授权委托书，授权我是股东兼副总经理负责项目，我还问李某2为什么这样写，我实际并没有出资，他说是为了更好地开展工作。我与施工队签合同时说李某2的公司手续齐全，乡政府和金芳合作社的手续也正规，项目可以做。向施工队和其他人说我向功青公司投资1000万元，这是李某2为了让施工队和其他人员服从我的管理，他和公司的吕某2说的，我没有说过，我只是按李某2的要求配合着默许了。一开始是在滑县留固镇，因为没有与农民协调好，2015年元月份这个项目搬到滑县八里营乡。公司与滑县八里营乡金芳种植农民专业合作社（代表是谢某1）签订了协议，实际功青公司没有出资，谢某1出的土地。因为功青公司没有资金，在滑县的项目没有完工。2015年4月11日我代表功青公司与谢某1介绍的一个叫毛某的人签订了建设工程施工合同，毛某是借用金芳合作社的名义签的合同。毛某分三次交了15万元的保证金。我转给李某28万元，剩余7万元的占用了。2015年4月28日，经谢某1介绍，刘某借用金芳合作社的资质与功青公司签了合同，刘某交了10万元的保证金，我没有给李某2。2015年5月22日我受伤出院后，发现办公室被人占了，联系李某2，他也不管，我就离开滑县回北京了。2、证人谢某2证言证实一个姓王的曾通过其父亲谢某1、刘某介绍承包了一个大棚项目，交给张斌10万元保证金，因没有施工，姓王的索要10万元，其父亲就借李某110万元退还给姓王的。3、证人刘某证言证实其与谢某1是朋友，2015年4月28日，谢某1与一个男的（事后知道叫王某2）找到自己，说是王某2想从张斌手里承接大棚，需交10万元钱，但其不相信张斌，谢某1说工程可做，希望我替王某2签合同，他做担保让王某2放心做。我想着为朋友帮忙，就与他们去了项目部，当时张斌不在场，我就签了我的名字，王某2交给谢某110万元，之后怎么样我就不知道了。后来听说王某2没有承接成大棚，要求退钱，我就劝谢某1把钱退给他，谢某1就把钱退给了王某2。4、证人李某1证言证实自己与谢某1有亲戚关系，2015年6月份，谢某1找到自己说，他给人家介绍了一个工程，张斌收了人家10万元，没有让人家干成工程，也没有退给人家钱，现在人家不愿意，他找我借钱，我就借给他10万元，后一直没有给我。5、证人谢某1证言2015年1月的时候，功青公司的吕某2找到我说，功青公司想用我们合作社的土地建大棚，功青公司出资2.4亿，合作社出土地，租赁费自理，我觉得合适，就与功青公司签订了合作协议。之后五六天，功青公司的负责人张斌就带着施工队开始挖地基搞建设。我在北京见过一次李某2，和他还有多次通电话，他说这是国家扶持的项目，建成之后国家有补贴，补贴按30%给我们合作社。实际上功青公司没有投资一分钱。证实一个自称王某2的人找到自己想承包张斌的大棚工程，但他对张斌不信任，自己就找来刘某，以刘某的名义自己做担保，与张斌签了合同，王某2实际承接了工程，并交给张斌10万元保证金。签过合同后，张斌被打住院，工程没有法做，王某2就找自己退钱，并对自己进行威胁，无奈之下自己借了亲戚李某110万元钱给了王某2，张斌一直没有给自己钱，自己与张斌之间也没有经济纠纷。6、证人李某2证言买某是我前妻的儿子，虽然他是功青公司的股东，但他没有参与过功青公司的实际经营活动，也没从事过公司的具体工作或事务，只是当时用他的身份证注册成立了公司。我的功青公司与滑县八里营乡金芳种植农业合作社在2015年1月15日签订了合作协议，合作开发高科技温室大棚项目，由金芳合作社提供土地，功青公司提供资金，按比例分红。我公司实际没有出资，协议上写的功青公司出资2.4亿，实际上是谢某1让我们写上去的，他说是为了方便从政府批项目。张斌最初在一个北京公司工作，他在我平顶山宝丰县的一处工地上有业务，当时他交的5万元的保证金，承接温室项目，在工程期间出了意外，我没法让他继续干下去，就让他到滑县替我公司办业务，先期负责留固耿庄，后来去了八里营谢寨村，我给他下有任命书。张斌不是我公司的股东，也没有投资，他要求我给他下委托书时，写上是股东兼总经理，他说这样容易让人信服。我没有向张斌说过从农业部贷款的话。2015年初他刚被我派到滑县留固不久，他给我打电话问我是不是被尉氏公安局网上追逃，我说我正在处理，只要把钱退给人家就没事了。他被派到滑县之前，我提前预支给他一些办公和杂项费用，他到滑县后谢某1管吃管住，我和他没有约定工资，我想着让他入股呢，期间我还给他转过经费。他在滑县期间可以收取保证金，但必须交至公司的账户上，由公司统一支配，不允许他私自截留，我也没有同意过他使用收取的保证金。之后，他做的事自己做主，我控制不了他。我在汝州、尉氏、郑州、武陟均开发温室大棚项目，想着如果能干成一个工地，就能挣钱，救活整个工地，结果失败了。功青公司先后收到滑县的保证金49万元我认可，但经张斌收取的毛某另外7万元及刘某10万，张斌没有转给我。7、证人董某证言2015年1月21日，我与朋友赵光军以四川省南江建筑建材有限责任公司的名义，与代表功青公司的薛荣强签订了建设工程施合同，在滑县留固镇耿村建设温室蔬菜大棚，交了10万元保证金，约定按工程进度功青公司给我们拨款。因当地人说土地款没有说好干扰施工，我们就没有施工。过了春节到了3月份，我们来施工留固施工，说工地搬到了八里营，公司负责人换成了张斌，张斌代表公司与金芳合作社搞温室大棚建设。我们找到张斌，张斌说他是功青公司的股东之一，个人投资了1000万元，并向我们承诺原来的保证金有效，需换一下合同。我们就又重新签订了合同，合同内容与之前的一样。之后我们进场施工，但张斌以各种理由拖延没有给我们工程款，后来联系不上张斌。8、证人吕某1证言2014年下半年，我通过熟人认识了功青公司在滑县八里营乡项目部的总负责人张斌，张斌介绍他自己说他是功青公司的股东之一，投资了1000万元，在滑县建设温室蔬菜大棚需要土建方，2015年3月9日我就与朋友李小军以顺平县顺兴建筑工程有限公司的名义与功青公司签订了建设工程施工合同，当场给张斌现金10万元，他还出具了加盖公司财务专用章的收据。之后我们进行了施工，地基打好后，多次打电话向张斌催要工程款，张斌以各种理由拖延，后来联系不上张斌。9、被害人毛某陈述功青公司原来在留固的项目搬到八里营后，我通过熟人找到功青公司的负责人张斌，协商承包功青公司在八里营的温室大棚建设工程。张斌给我介绍功青公司的法人是李某2，自己是功青公司的股东之一，投资了1000万元，功青公司与金芳合作社合作，出资2.4亿搞温室大棚建设，他还让我看了他们的合作协议，我相信之后就与功青公司签订了施工合同，因我没有资质，张斌让我以金芳合作社的名义于2015年4月11日与功青公司签订的合同，经协商我交了15万元的保证金，之后我进行了施工。地基打好后，按照合同的约定功青公司该给我支付地基造价款，结果功青公司已经没有人，张斌也找不到了，电话联系他只说在筹钱，便一直没有给我钱，后来人也找不到了。我向张斌要钱时，他说保证金都交给公司了，公司的资金快下来了，下来之后就将保证金和工程款全部给我。10、证人吕某2证言我与李某2经其弟介绍认识，李某2说他是搞农业开发项目的，让我在滑县看能否找到合作方，我就联系了滑县金芳合作社，经李某2与谢某1电话联系好，我代表功青公司与金芳合作社签订了合作协议，协议签订后李某2没有对这个项目进行过投资，都是承建方垫资建设。2014年11月底李某2委托薛荣强来滑县全面负责这个项目，我知道薛荣强与赵辉签了一个合同，2015年2月他离开，之后张斌过来负责这个项目。我知道和毛某、赵辉、吕某1还有一个顺周公司签合同，收多少保证金我不清楚，钱都由张斌收取，收取的钱怎么处理的我不知道，我也没有从中得钱。张斌是功青公司委托到滑县负责大棚建设项目的代理人，他不是公司股东。在滑县期间，张斌自称是功青公司的股东。2015年3月我听谢某1给我说李某2是公安局上网逃犯，我找朋友问了一下，确实是，我就给谢某1、张斌说了，并提醒他们，他们俩都没有当回事，看样子比我还早知道。张斌曾私下给我说过，他在外地同李某2合作时，被李某2骗走了钱，李某2一直没有给他，李某2就委托他代表功青公司到滑县建设大棚收取保证金，弥补他自己的损失。11、证人王某1证言2015年3月8日我通过熟人与北京顺周建筑工程有限公司签订了建设工程施工协议，接手了顺周公司承包的河南功青农业科技有限公司的温室大棚建设项目。我在施工的过程中，一直是功青公司的负责人张斌与我们接触，张斌说他是功青公司的总负责人，是股东之一，他向我要过施工费、验收费13000元。施工后顺周公司该向我支付相应的工程款时，顺周公司一直往后拖说没有钱，我找功青公司，结果功青公司找不到了。12、证人买某证言我与功青公司没有关系，公司的法人是我的父亲，当时用我的身份证注册营业执照，公司注册后没有多久我就离开了河南，后面什么事我就不知道了。13、李某2中国银行卡号为：25×××52的转账交易明细，证实张斌向李某2转款的事实。14、刑事判决书两份河南省尉氏县人民法院于2017年12月11日作出的（2017）豫0223刑初470号刑事判决书，证实李某2因在尉氏县以建设高智能蔬菜大棚工程的名义签订合同、收取保证金，诈骗他人财物，被以合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。河南省滑县人民法院（2018）豫0526刑初915号刑事判决书，证实李某2在滑县以承建智能温室大棚等工程为诱饵，骗取他人保证金，被以合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币20万元。15、河南功青农业科技有限公司与四川省南江建筑建材有限责任公司签订的建设工程施工合同。河南功青农业科技有限公司与顺平县顺兴建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同。河南功青农业科技有限公司与毛某以滑县八里营乡金芳种植农民专业合作社的名义签订的建设工程施工合同、建筑施工安全责任书。北京顺周建筑工程有限公司与王某1签订的建设工程施工协议河南功青农业科技有限公司与滑县八里营乡金芳种植农民专业合作社签订的合作协议。约定功青公司负责智能温室工程的全部建设，所有建设材料及建设费用由其负责，一期出资约2.4亿元；金芳合作社负责土地租赁及办公场所、住宿、办公用具、项目负责及管理人员宿舍等事项。16、滑县公安局关于李某2前科情况说明及在逃人员登记信息表经查询，2013年11月23日，李某2因涉嫌合同诈骗被河南省尉氏县公安局上网追逃；2016年3月21日，李某2因涉嫌合同诈骗被河南省武陟县公安局上网追逃；2016年8月27日，李某2因涉嫌合同诈骗被郑州市公安局嵩山路分局上网追逃；17、河南功青农业科技有限公司营业执照及登记信息证实该公司2013年4月25日成立，股东李某2、买某18、滑县八里营金芳种植农民专业合作社营业执照及注册信息19、河南功青农业科技有限公司授权委托书一份，证实2015年1月17日全权授权公司股东兼副总经理张斌为该公司在滑县留固镇耿庄村建设高效农业科技示范园及高科技智能温室项目的全部事宜及建设施工工作。20、河南功青农业科技有限公司与金芳合作种植农民专业合作社于2015年4月28日签订的建设工程施工合同、建筑施工安全责任书，签字人分别是张斌、刘某。21、收据3张，证实张斌收到毛某现金15万元；22、收据1张，证实收到谢某1现金10万元。23、北京市公安局通州分局马驹桥派出所到案经过证明、通州区看守所证明、临时寄押证明，证实被告人张斌被抓获及被临时羁押的事实。24、滑县公安局关于查询被告人张斌无前科证明及关于无法证实张斌系党员的情况说明一份；25、调解协议书、撤诉书、收到条，证实被告人张斌退赔被害人毛某损失7万元、李某1的损失10万元。26、安阳蓝天资产评估有限公司经济损失鉴定报告证实被害人毛某被诈骗保证金15万元，因其施工给其造成损失421424元；被害人王某2被诈骗保证金10万元。本院认为，功青公司虽系合法成立的法人，但该公司实际由李某2控制并由其假借公司名义进行诈骗犯罪活动。被告人张斌在因承建李某2的智能温室大棚项目无法经营，在向李某2讨要保证金及损失无果，且明知李某2系因诈骗他人被网上追逃，自己及李某2均没有履行能力的情况下，为弥补自己的损失，仍接受李某2的委托，虚构其系功青公司股东的身份，在滑县对外签订建设智能温室大棚工程承包合同，骗取他人的保证金25万元，并将收取的部分保证金据为己有，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人张斌构成职务侵占罪名不当，本院予以变更，公诉机关坚持指控犯罪数额为17万元不变更，本院以17万元的犯罪数额对被告人予以处罚。被告人张斌犯罪数额较大，当庭尚能认罪，且退赔被害人的损失，取得被害人的谅解，对其要求从轻处罚的意见本院予以采纳。根据被告人张斌的犯罪性质、情节及后果，参考调查评估意见书，本院决定对被告人张斌适用缓刑。被告人张斌在缓刑考验期限内如违反法律、法规，将被撤销缓刑，执行原判刑罚。为打击刑事犯罪，保护公私财产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人张斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金自判决生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  王士玲审判员  徐振坤审判员  刘定伟二〇一九年十二月二十三日书记员  丁 潇