福建省政和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0725民初1328号 原告：黄发弟，男，1976年6月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：朱金凤，南平市延平区中伦法律服务所执业法律工作者。 委托诉讼代理人：冯积仁，南平市延平区中伦法律服务所执业法律工作者。 被告：宁德路桥建设有限公司，住所地宁德市东侨开发区余复路16号天行商务中心10楼。 法定代表人：王柳康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周秋霞，上海金钻（宁德）律师事务所执业律师。 被告：政和县交通国投有限责任公司，住所地政和县城关西大街7号3楼。 法定代表人：李家明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许永辉，福建五仁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈勇，福建五仁律师事务所执业律师。 原告黄发弟与被告宁德路桥建设有限公司（以下简称“宁德路桥公司”）、政和县交通国投有限责任公司（以下简称“政和国投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄发弟的委托诉讼代理人朱金凤、冯积仁到庭参加诉讼，被告宁德路桥公司的委托诉讼代理人周秋霞到庭参加诉讼，被告政和国投公司的委托诉讼代理人许永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄发弟向本院提出诉讼请求：1.宁德路桥公司向黄发弟归还多收取的税费合计188151.64元（其中企业所得税167024.64元、技术指导费21127元），并从2016年2月3日至归还之日止以188151.64元为基数，按年利率6%支付利息；2.政和国投公司承担连带偿还责任。事实和理由：2010年11月，宁德路桥公司承包了政和国投公司发包的省道302线政和县境内周宁界至工程项目，双方签订了《施工合同》，合同总造价为15293967.36元，后宁德路桥公司将该工程项目转包给黄发弟，双方签订了《工程项目经济责任制承包合同》（以下简称“承包合同”），承包合同对双方的权利和义务都做了明确约定。承包合同签订后，黄发弟作为实际实施工人履行了合同义务，2013年全面竣工验收并交付使用。该工程造价审核前宁德路桥公司按照合同造价15293967.36元的2%代扣了黄发弟的企业所得税305880元。按照合同造价的1.5%收取了黄发弟技术指导费（暂定金）229410元。2016年2月2日，该工程经福建联审工程管理咨询有限公司结算审核核定工程造价为13885536元。宁德路桥公司按实际造价且当年1%的税率为黄发弟代缴了企业所得税。代扣企业所得税的余款167024.64元未返还黄发弟。按合同第二条技术指导费“按实递减”的约定，宁德路桥公司多收取的技术指导费21127元也未返还黄发弟，上述两项款项合计人民币188151.64元，均应予以返还。综上，宁德路桥公司按合同工程造价而不按实际工程造价多收取黄发弟企业所得税和技术指导费，政和国投公司是本案涉案工程的发包人，根据法律规定应承担连带责任。 宁德路桥公司辩称，一、黄发弟对其主张的权利已超过诉讼时效，请求法庭予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条对诉讼时效的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的除外。涉案工程已于2013年交工验收，2016年2月2日，福建联审工程管理咨询有限公司作出《建设工程结算审核意见通知书》，核定变更后造价为13885536元。黄发弟主张按照变更后造价计算税费及管理费应当从《建设工程结算审核意见通知书》作出之日起三年内行使其主张的权利，故该主张已经超过法定诉讼时效。另外根据《民法通则》规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，依照谁主张谁举证的原则，黄发弟也未举证证明其主张的诉求在此3年期间中断过；二、退一步说，若黄发弟主张其权利未超过诉讼时效的规定，所请求的事项也没有事实依据与法律依据。1.关于返还多收取的税费宁德路桥公司按照规定依法代扣代缴税费，黄发弟主张宁德路桥公司按照实际造价且当年1%的税率代缴企业所得税没有依据；2.关于收取技术指导费。黄发弟与宁德路桥公司签订的《工程项目经济责任承包制合同》第二条明确约定，乙方（黄发弟）按照贰拾贰万玖仟肆佰壹拾元（小写：229410元）包干一次性在第一期工程款中支付给甲方（宁德路桥公司）。黄发弟主张的技术指导费“按实递减”，显然是没有对该条款进行全面理解，断章取义。该条款中陈述“若合同总价中包含暂定金，则按实递减”，暂定金也称“备用金”是业主方在工程施工过程中防止出现工程项目增加或支付工程索赔的资金，是业主在招标文件中明确规定的一笔资金数额，与工程造价是两个概念。双方签订的合同合法有效，是双方的真实意思表示，宁德路桥公司按照合同约定收取技术指导费完全符合规定。 政和国投公司辩称，政和国投公司和黄发弟没有合同关系，黄发弟诉请应返还的企业所得税、技术指导费是宁德路桥公司依据其与黄发弟签订的合同为黄发弟扣缴的，根据合同相对性的原则，若存在返还义务也是由宁德路桥公司承担返还，与政和国投公司并没有关联。故本案黄发弟诉请的事项与政和国投公司没有法律上的关联，且本案政和国投公司和宁德路桥公司的工程价款已经结清，请求法院依法驳回黄发弟的第二项诉讼请求。 原告黄发弟围绕其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、《施工合同》；2、《工程项目经济责任制承包合同》；3、《建设工程结算审核意见通知书》；4、收据。宁德路桥公司、政和国投公司对证据1、2、3的三性均无异议，本院予以采信。宁德路桥公司对证据4真实性无异议，但对证明目地有异议，不能证明宁德路桥公司有多收取税费及技术指导费。政和国投公司认为证据4与其不存在关联性。本院对证据4真实性予以确认。 宁德路桥公司、政和国投公司未向本院提交证据。 本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 政和国投公司（甲方）与宁德市路桥总公司（乙方，即本案的宁德路桥公司）于2010年11月22日签订《省道302线政和县境内周宁界至施工合同书》，施工合同第三条工程计价标准与付款方式第一项约定乙方按工程中标价15293967.36元包干；第四项约定在一阶段施工图设计红线范围外，施工中依据工程的实际需求，所增加的工程量按现场有效签证结算，结算工程造价时，变更及增加项目的工程量造价使用与业主签订合同日时的预算定额及材料单价进行决算，下浮率为15%，取费标准按二级企业的标准取费。设计图红线内按实际需求依据设计变更发生的工程量增减，不增减工程承包价。红线内工程量增减在5%以内的不增减工程造价；5%以外的可增减工程造价。后宁德市路桥总公司（甲方）与黄发弟（乙方）签订《工程项目经济责任制承包合同》，将上述施工任务通过公司内部竞争上岗的形势，确定由黄发弟牵头组建项目经理部，全权负责项目实施，独立核算，自负盈亏组织施工。承包合同第二条第二项约定：乙方负责按照229410元（若合同总价中包含暂定金，则按实递减）包干一次性在第一期工程款中支付给甲方技术指导费。第四条第二项约定：工程结算包括中间月进度结算和竣工结算。最终结算依据审计部门核准、业主确认，并在审计报告上签字同意的工程竣工结算的数量及价款。合同签订后黄发弟于2011年9月16日向宁德路桥公司支付技术指导费229410元。于2011年10月10日、12月29日分两次向宁德路桥公司各支付合同总价1%企业所得税各152940元，合计305880元。上述工程于2013年全面竣工验收并交付使用。福建联审工程管理咨询有限公司于2016年2月2日出具闽联审结审［2016］（延）第27号建设工程结算审核意见通知书，核定工程造价为13885536元。政和国投公司于2016年按结算审核后工程造价支付完毕工程款。黄发弟于2016年11月收取宁德路桥公司最后一笔工程款，宁德路桥公司与黄发弟未进行书面结算。 本院认为,原、被告方对案涉工程合同的签订、施工、竣工、交付使用、价款、收取企业所得税和技术指导费的事实均不持异议，本案争议焦点在于: 一、原告黄发弟的主张是否超过诉讼时效 根据《中华人民共和国民法总则》规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。宁德路桥公司支付黄发弟最后一笔工程款的时间为2016年11月，且双方未进行书面结算，黄发弟于2019年10月21日向本院起诉未超过诉讼时效的规定。宁德路桥公司抗辩应从2016年2月2日福建联审工程管理咨询有限公司作出建设工程结算审核意见书时间作为诉讼时效起算时间。本院认为，二者属不同的法律关系，宁德路桥公司与政和国投公司基于施工合同进行的结算时间不能视为宁德路桥公司与黄发弟基于承包合同进行的结算时间，宁德路桥公司抗辩本案已过诉讼时效理由不予采纳。 二、企业所得税、技术管理费及相应利息如何确定 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”禁止性规定，宁德路桥公司将其承包来的涉案工程全部转包给黄发弟的行为违法，其与黄发弟签订的《工程项目经济责任制承包合同》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经验收合格并交付使用，宁德路桥公司应按照约定支付工程价款支付工程款并代扣代缴相应企业所得税。涉案工程约定工程价最终结算依据审计部门核准、业主确认，并在审计报告上签字同意的工程竣工结算的数量及价款。涉案工程经福建联审工程管理咨询有限公司结算审核核定工程造价为13885536元，政和国投公司、宁德路桥公司均予以确认。但宁德路桥公司却按照合同造价的2%代扣代缴企业所得税，超出工程核算价部分的305880元代收税款28169.3元，应予返还。黄发弟还主张企业所得税应按实际造价且按当年1%税率收取，宁德路桥公司辩解其按照规定代扣代缴2%的企业所得税符合规定。依据举证责任分配规则，原告黄发弟对其提出的诉讼请求所依据的事实，被告宁德路桥公司反驳对方诉讼请求所依据的事实，均应提供证据加以证明，但双方均未提交证据加以佐证。宁德路桥公司辩称，其企业所得税为年度申报，无法提供单个项目企业所得税，是依照企业所得税税率25%乘以建筑业最低应税所得率8%即为2%代扣代缴企业所得税。本院经核查，建筑企业根据经营情况年度缴纳企业所得税较为普遍，根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定，企业所得税的税率为25％，《企业所得税核定征收办法》（试行）的通知（国税发[2008]30号文）第八条规定，建筑业的应税所得率为8%-20%，宁德路桥公司按照2%收取企业所得税符合建筑行业习惯，其辩解意见予以采纳。合同约定黄发弟负责按照229410元（若合同总价中包含暂定金，则按实递减）包干一次性在第一期工程款中支付给宁德路桥公司技术指导费。黄发弟主张技术指导费即为暂定金，应按照结算审核核定工程价款按实递减，并退还多收取的技术指导费。本院认为，暂定金是特指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。招标人政和国投公司与中标方宁德路桥公司签订的施工合同中第三条第四项有对暂定金进行约定，但没有具体数额，黄发弟也未提交暂定金按实递减证据，应当承担举证不利法律后果，故对其返还相应技术指导费的主张不予支持。对黄发弟的利息主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，支持从应付多扣缴企业所得税之日即2016年2月2日结算审核核定工程造价作出之日起，以28169.3元为基数自2016年2月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、政和国投公司是否应承担连带责任 黄发弟与政和国投公司不具有合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。政和国投公司已按照工程结算审核意见书核定价款支付完全部工程款，黄发弟要求其对宁德路桥公司多收取的税费承担连带偿还责任，不予支持，对政和国投公司的抗辩意见予以采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、宁德路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内向黄发弟归还多收取的税费28169.3元及利息（利息以28169.3元为基数自2016年2月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回黄发弟的其他诉讼请求。 案件受理费4063元，由黄发弟负担3455元，由宁德路桥建设有限公司负担608元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  郑和兴 人民陪审员  许乃金 人民陪审员  朱丽芳 二〇一九年十二月二十五日                                                                                                                                                      法官助理范丽丽                                                                                                                                                        书记员张倩 本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。