甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2724号上诉人（原审被告）：榆中鸿盈建材有限公司，住所地：榆中县甘草店镇西村15号。法定代表人：康英霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张北海，兰州黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡金业，男，1965年7月5日出生，汉族，住榆中县。委托诉讼代理人：王政强，甘肃春蕊律师事务所律师。上诉人榆中鸿盈建材有限公司因与被上诉人蔡金业建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。榆中鸿盈建材有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，并发回原审法院重审或者依法进行改判，驳回蔡金业的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由蔡金业承担。事实及理由：1、一审法院对本案的案由确定错误。本案案由应为装饰装修合同纠纷。2、一审法院查明的事实和采信的证据严重有误。蔡金业一审申请出庭的证人马某1、马某2、马兆信仅为蔡金业的施工人员，对榆中鸿盈建材有限公司与蔡金业争议的未付工程款的数额等事项并不知情。3、一审法院作出判决的依据严重不足，法律推理和逻辑判断严重错误。装饰装修工程并不要求施工人必须具备特定的资质，只要施工人能严格依施工操作规程完成即可。一审法院在错误确定本案案由为建设工程合同纠纷的前提下，认为“原告作为自然人不具备相应的工程承包资质，对此双方都有过错”，进而推定“原告于2014年7月15日完工并将工程交付被告使用，被告已接受原告的工程内容在合理期限内并没有提出异议，应当推定原告已按照约定完成了相应的工程量”。4、一审法院适用法律错误。本案并非建设工程合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。综上，请二审支持榆中鸿盈建材有限公司的上诉请求。蔡金业辩称：1、一审法院确定的案由并无不当，本案中，榆中鸿盈建材有限公司提供建材，蔡金业进行工程施工，因此本案以建设工程施工合同纠纷案由进行处理并无不当。2、一审法院认定的工程款数额正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，榆中鸿盈建材有限公司的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。蔡金业向一审法院起诉请求:1、判令榆中鸿盈建材有限公司立即支付其工程款134153.5元，利息损失30000元（按中国人民银行同期贷款利率结算至起诉日），合计164153.50元；2、本案诉讼费由榆中鸿盈建材有限公司承担。一审法院认定的事实：2014年5月份，蔡金业与榆中鸿盈建材有限公司负责人康英霞、高永军口头达成协议，由蔡金业以包工的方式承建榆中鸿盈建材有限公司办公楼三层，工程总价款为30万元。双方没有签订书面的合同。协议达成后，蔡金业于2014年5月5日开始组织人员进行施工，并于2014年7月15日完工交付榆中鸿盈建材有限公司使用。榆中鸿盈建材有限公司陆续向蔡金业支付部分工程款：于2014年5月12日付两万，6月1日付六万，6月22日付一万，7月2日付五万，7月9日付两万，总共支付蔡金业工程款十六万元。蔡金业认为已按照榆中鸿盈建材有限公司的要求完成相应的工程量，榆中鸿盈建材有限公司认为主要的散水没有做，工程存在质量隐患，拒绝支付下剩工程款。一审法院认为：综合本案双方当事人的诉辩主张及意见，本案审理的焦点问题是：蔡金业是否按约定完成相应的工程量；蔡金业完成的工程量是否存在质量问题。至于蔡金业实际完成的工程量，因蔡金业与榆中鸿盈建材有限公司之间没有签订书面的施工合同，明确具体的施工范围及工程量，且蔡金业作为自然人不具备相应的工程承包资质，对此双方均存在过错，榆中鸿盈建材有限公司如对装修有特殊要求，在选任施工人方面存在过错，双方按照口头约定履行合同内容，蔡金业于2014年7月15日完工并将工程交付榆中鸿盈建材有限公司使用，榆中鸿盈建材有限公司已接受蔡金业的工程内容在合理期限内并没有提出异议，应当推定蔡金业已按照约定完成了相应的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”至于工程质量因榆中鸿盈建材有限公司接受使用已逾四年之久，已过质保期限，仅凭肉眼无法判定该工程确实存在工程质量问题，榆中鸿盈建材有限公司应当支付蔡金业下剩工程款。因双方没有具体的书面合同或其他有效形式对工程量及质量、规格做出明确具体的要求，本案有效证据能够证明榆中鸿盈建材有限公司已接受蔡金业的工程并已经投入使用，榆中鸿盈建材有限公司提供的证据系与案外人的关系，无法确认是否与蔡金业存在关联关系，其提供的证据不能反驳蔡金业的请求，对其辩解理由不予采信。综上所述，蔡金业依照与榆中鸿盈建材有限公司口头约定完成并交付工程项目后，榆中鸿盈建材有限公司未能如约支付全部工程款存在过错，故对蔡金业要求榆中鸿盈建材有限公司支付拖欠工程款的诉讼请求予以支持。蔡金业要求榆中鸿盈建材有限公司支付拖欠工程款利息的请求，由于双方对欠付工程款利息计付没有明确的书面约定，以工程完工交付之日即2014年7月15日作为起始依据，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至蔡金业起诉之日即2019年3月12日。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：被告榆中鸿盈建材有限公司支付原告蔡金业下剩工程款134153.5元,利息损失29714元，合计163867.50元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1792元，由被告榆中鸿盈建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是蔡金业要求榆中鸿盈建材有限公司支付工程款及利息的诉请有无事实和法律依据。对于本案的案由，根据双方当事人的陈述，蔡金业以包工的方式承包了榆中鸿盈建材有限公司三层办公楼的混凝土、砌墙、粉刷等工程，一审结合双方提交的证据，确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。本案中，双方对涉案工程的工程总价款为30万元以及涉案工程已投入使用的事实均无异议。蔡金业以涉案工程已于2014年7月15日交付榆中鸿盈建材有限公司使用，故诉请榆中鸿盈建材有限公司支付下欠的工程款134153.50元及利息损失。榆中鸿盈建材有限公司则辩称，蔡金业没有按照榆中鸿盈建材有限公司提供的图纸完成工程，后撤离现场，双方没有进行结算。在蔡金业没有完成涉案工程的情况下，蔡金业无权向榆中鸿盈建材有限公司主张剩余工程款。蔡金业未按照施工规范要求施工，遗留了大量隐患工程，给榆中鸿盈建材有限公司增加巨额开支。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。榆中鸿盈建材有限公司虽主张蔡金业没有完成工程，且已施工工程遗留大量隐患，但榆中鸿盈建材有限公司未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据上述法律规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方均认可涉案工程已投入使用，视为涉案工程已完工并验收合格，蔡金业要求榆中鸿盈建材有限公司支付下欠工程款具有事实和法律依据。因榆中鸿盈建材有限公司未按时支付工程款，蔡金业要求榆中鸿盈建材有限公司支付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，蔡金业关于支付利息的诉请亦具有事实和法律依据。对于蔡金业主张的从工程款中扣除砖款5846.50元的问题，榆中鸿盈建材有限公司辩称砖系蔡金业雇佣的工人所购买，尚未结算，对砖款抵顶工程款的事实不予认可。本院认为，蔡金业主张从工程款中扣减砖款不损害榆中鸿盈建材有限公司的利益，一审对砖款5846.50元从榆中鸿盈建材有限公司欠付工程款中予以扣减并无不当。综上所述，榆中鸿盈建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3584元，由榆中鸿盈建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员  冯 诚审判员  邵云和二〇一九年十二月十四日书记员  潘 珍