山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁15刑终340号抗诉机关山东省莘县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘广生，男，1964年8月16日出生于山东省莘县，汉族，高中文化，农民，户籍地和住址莘县。2017年1月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2017年2月20日被监视居住，2018年7月30日被取保候审，2019年10月12日被执行逮捕，2019年10月23日被取保候审。辩护人冯永浩，北京市京师（聊城）律师事务所律师。辩护人徐璐，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。原审被告人申越，女，1986年6月11日出生于山东省莘县，汉族，大专文化，户籍地莘县，住山东省聊城市。2016年7月20日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2016年8月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、伪造国家机关证件罪被执行逮捕，2016年10月8日被监视居住，2018年8月1日被取保候审，2018年12月7日被刑事拘留，2018年12月21日被取保候审。辩护人吴宝群，山东群创律师事务所律师。辩护人许超林，山东群创律师事务所律师。山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人申越犯非法吸收公众存款罪、伪造国家机关证件罪，原审被告人刘广生犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月14日作出（2019）鲁1522刑初322号刑事判决。宣判后，莘县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘广生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员郝纯利、陈亮出庭履行职务，上诉人刘广生及其辩护人冯永浩、徐璐，原审被告人申越及其辩护人吴宝群、许超林到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法吸收公众存款的事实2014年3月份，冯某1(另案处理)在莘县成立莘县兴业苗木种植专业合作社（以下简称兴业苗木合作社）非法吸收公众存款。合作社成立后，被告人申越（与冯某1举行婚礼并同居，生育一子）在明知该合作社非法吸收公众存款的情况下，根据冯某1的要求在莘县大王寨镇农村信用社办理卡号为62×××75的银行卡供兴业苗木合作社吸收公众存款使用。2012年9月份，冯某1成立莘县润信投资咨询有限公司（以下简称润信公司）非法吸收公众存款，公司成立后被告人刘广生到该公司工作并介绍他人存款。兴业苗木种植专业合作社成立后，自2014年4月至2016年4月期间，刘广生任该合作社的业务经理，负责日常全面工作。经审计，2014年4月至2016年4月，兴业苗木合作社涉嫌非法吸收公众定期存款23034180.79元，返还定期存款本金14951318.81元，返还利息842822.07元，返还利息折抵本金后，尚未结欠定期存款本金7240039.91元；兴业苗木合作社吸收活期存款5764598.59元，返还活期存款5626343.23元，返还利息7375.04元，返还利息折抵本金后，尚未结欠活期存款本金130880.32元。刘广生自2012年10月至2016年2月共介绍69人次将547.8万元存入润信公司和兴业苗木合作社，共计得提成款723287元。案发后，刘广生退回违法所得50万元。原审判决认定上述事实的证据有：书证户籍证明、前科说明、发破案经过、到案经过、银行卡开户资料、退赃凭证，证人冯某1、王某、薛某等人的证言，审计报告，被告人申越、刘广生的供述与辩解等。（二）伪造国家机关证件的事实2013年，被告人申越伙同冯某1为了给孩子上户口,伪造了一张莘县民政局颁发的号码为13715222011006326的冯某1与申越的结婚证，经过莘县民政局证明，该结婚证为假证，非莘县民政局颁发。原审判决认定上述事实的证据有：书证结婚证复印件一宗、莘县民政局说明一份，证人冯某1的证言，被告人申越的供述与辩解等。原审法院认为，被告人申越明知冯某1成立的兴业苗木合作社没有吸收公众存款的资格，系从事非法吸收公众存款业务，而仍为其提供帮助，办理银行卡供兴业苗木合作社使用，其行为构成非法吸收公众存款罪。申越未参与兴业苗木合作社的管理与经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；申越主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，应减轻对其处罚。被告人申越明知与冯某1照相的照片用于办理假结婚证，仍然与其照相并提供照片，制作了假结婚证，其行为构成伪造国家机关证件罪。被告人申越在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其办理的假结婚证并未使用，社会危害性较小，应从轻处罚。被告人申越犯非法吸收公众存款罪、伪造国家机关证件罪，应数罪并罚。被告人申越在庭审中认罪、悔罪态度较好，适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可从轻处罚并宣告缓刑。被告人刘广生明知兴业苗木合作社没有吸收公众存款的资格，仍然担任负责人，负责兴业苗木合作社的日常工作，帮助冯某1找代办员并帮助其向不特定人员吸收存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人刘广生虽参与兴业苗木合作社的管理与经营，但在与冯某1共同犯罪中起次要作用，系从犯；刘广生主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，应减轻对其处罚。另被告人刘广生积极退赃50万元，应从轻处罚。结合二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、在共同犯罪中的地位及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百八十条第一款、第六十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第四十七条之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人申越有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元，以伪造国家机关证件罪，判处被告人申越有期徒刑六个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万三千元（已缴纳）；以非法吸收公众存款罪，判处被告人刘广生有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；被告人刘广生已退缴公安机关赃款500000元，由莘县公安局予以没收，上交国库；继续追缴刘广生剩余犯罪所得223287元，上缴国库。宣判后，莘县人民检察院提出抗诉，认为原审判决适用法律错误，部分量刑畸轻。理由如下：1.原审判决将刘广生已退缴公安机关的赃款500000元，由莘县公安局予以没收，上缴国库，继续追缴刘广生剩余犯罪所得223287元，上缴国库，属于适用法律错误。本案中追赃挽损难度极大，且大部分集资参与人为农民，未退赔集资款造成集资参与人生活困难，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》规定，对于查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。被告人刘广生已退缴公安机关的赃款500000元与继续追缴的刘广生剩余犯罪所得223287元，均应返还集资参与人，不应上缴国库，原审判决上缴国库属于适用法律错误。2.原审对申越数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，量刑畸轻，适用缓刑不当。申越系冯某1之妻，为冯某1成立的兴业苗木合作社提供帮助，冯某1涉嫌非法吸收公众存款一案数额巨大，且给集资参与人造成未挽回的巨大经济损失，在区域内造成恶劣影响；同时申越构成伪造国家机关证件罪，其行为不仅损害了广大集资参与人的财产权益，还侵犯了国家机关对证件的正常管理活动及国家机关的信誉。申越两次犯罪，属于情节较重，根据《中华人民共和国刑法》第五条罪行相适应原则及第七十二条之规定，莘县人民法院对申越的数罪适用缓刑属于量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。聊城市人民检察院认为：1.原审判决将刘广生的违法所得上缴国库，属于适用法律错误，莘县人民检察院的抗诉理由成立，刘广生的违法所得应当退还集资参与人。2.原审判决对申越适用缓刑不当，莘县人民检察院的抗诉理由成立。申越在非法吸收公众存款、伪造国家机关证件犯罪中，系从犯、自首，认罪悔罪态度较好，可以从轻或减轻处罚，但所触犯非法吸收公众存款罪，涉案数额特别巨大，公众受损失人数众多，社会矛盾未得到有效解决，不应对申越适用缓刑。原审被告人刘广生不服，以“其系初犯、从犯，并具有自首情节，认罪态度较好，积极退赃，且其患有严重冠心病，原审法院量刑重，应对其适用缓刑”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人申越未上诉，对一审判决没有意见。申越的辩护人认为：申越主观恶性较小，有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯的危险，适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响，完全符合缓刑适用条件，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，对申越适用缓刑的判决适当，应维持原判。并当庭提交申越的母亲李清华和婆婆侯景凤身体状况的病例及检查报告单各一份，拟证实其母亲及婆婆均有身体疾病，不适合照料申越的孩子。经二审审理查明的事实、证据同一审，对经一、二审庭审举证、质证、调查、核实的证据，本院予以确认。关于原审判决将刘广生已退缴及未退缴的犯罪所得赃款予以没收及继续追缴，并上缴国库是否正确的问题。审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第九条第四款规定：根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条第四款规定：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。本案中，上诉人刘广生的犯罪所得来源于其在实施非法吸收公众存款犯罪中所领取的工资或抽取的提成，实际系各集资参与人投入的资金，在涉案集资款未全部退还各集资参与人的情况下，根据上述司法解释的规定，该非法所得应当按比例返还各集资参与人，原审判决上缴国库属于适用法律错误。因此，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。关于原审判决对上诉人刘广生的量刑是否适当的问题。审理认为，根据我国刑法及相关法律的规定，个人非法吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于“数额巨大或者有其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；本案上诉人刘广生非法吸收公众存款五百余万元，原审判决根据其犯罪的事实、性质以及具有自首、部分退赃、系从犯等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，在法定量刑幅度内且量刑适当。原审法院综合本案事实，未对其适用缓刑并无不当。因此，上诉人刘广生及其辩护人所提“对其应适用缓刑”的相应上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审判决对原审被告人申越的量刑是否适当的问题。审理认为，在伪造国家机关证件犯罪中，申越系从犯，原审判决判处其与主犯冯某1相同的主刑刑罚明显不当，应予纠正。申越虽犯数罪，但均系从犯，非法吸收公众存款犯罪有自首情节，认罪、悔罪，积极缴纳罚金，根据其犯罪情节、悔罪表现并经判前社会调查，其没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可以适用缓刑。原审判决对其所犯伪造国家机关证件罪量刑不当，对其适用缓刑并无不当。因此，申越的辩护人所提“申越主观恶性较小，有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯的危险，适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响，完全符合缓刑适用条件，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，对申越适用缓刑的判决适当，应维持原判”的辩护意见成立，本院予以采纳；抗诉机关所提“原审判决对申越适用缓刑不当”的抗诉意见不成立，本院不予采纳。本院认为,上诉人刘广生、原审被告人申越违反国家金融管理法规，未经相关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，其二人行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审被告人申越明知冯某1办理假结婚证，仍一同去照合影，其行为构成伪造国家机关证件罪。原审被告人申越犯数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二百八十条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第四十二条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第二款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省莘县人民法院法院（2019）鲁1522刑初322号刑事判决第二项，即被告人刘广生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。二、撤销山东省莘县人民法院法院（2019）鲁1522刑初322号刑事判决第一、三项，即被告人申越犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元，犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万三千元（已缴纳）；被告人刘广生已退缴公安机关赃款500000元，由莘县公安局予以没收，上交国库；继续追缴刘广生剩余犯罪所得223287元，上缴国库。三、原审被告人申越犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯伪造国家机关证件罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万三千元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。四、上诉人（原审被告人）刘广生已退缴公安机关的赃款500000元按比例返还集资参与人；继续追缴刘广生剩余犯罪所得223287元按比例返还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一九年十二月三十一日书记员  段金国