山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民初334号原告：东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，董事长。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。被告：东阿县御美阿胶制品销售有限公司，住所地山东省东阿县经济开发区香江路东文化街北汇银小产业物流园11号厂房309室。法定代表人：张之超，经理。被告：东阿县御颜堂阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县经济开发区香江路北首路西。法定代表人：陈希光，经理。二被告共同委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。原告东阿阿胶保健品有限公司与被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司、东阿县御颜堂阿胶制品有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东阿阿胶保健品有限公司的委托诉讼代理人冯爽，被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司的法定代表人张之超及其委托诉讼代理人苏利丽，被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司的委托诉讼代理人苏利丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司立即停止销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2、判令被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司立即停止生产、销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；3、判令二被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计30万元；4、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系案外人东阿阿胶股份有限公司的全资子公司。东阿阿胶股份有限公司系国内最大的阿胶及系列产品的生产企业，是商务部命名的全国老字号企业。2007年初，原告针对都市白领推出“桃花姬”阿胶糕保健商品，整个包装的设计为原告原创，其中，包装袋的主色调为白色，中间有晕开的粉红色，再点缀有若干红色桃花，设计清新自然，富有美感，很快成为阿胶糕品类的领导品牌。2007年9月19日、2014年10月31日东阿阿胶股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局分别申请了名称为“桃花姬”、的商标注册，2010年2月14日、2015年12月21日获得注册公告，注册号为6283402、15614300，上述商标权至今合法有效。自2011年开始，东阿阿胶股份有限公司授权原告使用上述商标至今。并且东阿阿胶股份有限公司为宣传“桃花姬”阿胶糕产品投入了大量的广告宣传，产品连续多年销售排名均高居前列，成为相关公众耳熟能详的知名商品，系有一定影响的商品。2018年10月26日原告发现东阿县御美阿胶制品销售有限公司在“淘宝网”上开设的店铺销售与原告的“桃花姬”阿胶糕产品包装、装潢近似的阿胶糕，遂用公证的方式对东阿县御美阿胶制品销售有限公司销售被控侵权商品的行为进行证据保全。被控侵权商品背面信息显示被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司为该产品的生产企业。原告认为二被告为攀附原告知名商品的美誉，故意在其生产、销售的商品上使用与原告知名商品包装装潢近似的标识，让人误认为是原告商品或与原告存在特定联系，谋取非法利益，主观上存在侵权故意，构成不正当竞争行为。二被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司辩称：一、被诉侵权产品系答辩人销售，但该产品的包装、装潢未侵犯原告产品的包装、装潢，不构成不正当竞争行为。1、被诉侵权产品的包装与原告产品的包装色彩不同。被诉产品的包装袋色彩鲜艳，中间部分为桃红颜色，底色为印有暗纹的半透明色，整体色调突出了红色部分，体现了色彩的鲜艳特性。而原告产品的包装袋中间部分为浅粉晕红色，底色为透明色，整体色调偏淡，具有明显的不同。2、被诉侵权产品的包装袋与原告产品的包装袋大小不一样，原告并未有250克装的包装。而且原告目前的销售市场上几乎已经没有这种包装的产品，对原告产品的销售不会产生影响。3、被诉侵权产品的包装与原告的包装无论文字还是商标等均不相同。被诉产品包装的中间部分突出使用了黑体字“阿胶糕”字样，与原告的包装袋中间部分的粗黑体字“桃花姬”明显区分。被诉产品包装袋的左上方标注了“御纤堂”商标，右侧部分印有红色“东阿原产”字样及答辩人的公司名称。而原告产品的包装中间部分突出的是“桃花姬”商标，体现了产品的自有特征。在包装袋的左下方为方章型的“东阿阿胶”字样，右部分重点标明了原告公司的名称，从两产品包装的整体视觉效果来看，之间不存在相似性，不会造成消费者的混淆误认。从以上三点可以看出，被诉产品的包装具有自己的独有特征，不会使消费者产生误认。原告诉称答辩人销售的产品具有攀附其知名商品的美誉之嫌，对其造成侵权，其实是对自己产品的不自信，更是意在打压小规模企业，达到其垄断市场的不法目的。总之，答辩人的被诉产品的包装未对原告造成侵权，不构成不正当竞争行为。二、原告的诉求缺乏事实及法律依据，不应得到支持。1、原告诉求答辩人及东阿县御颜堂阿胶制品有限公司赔偿其经济损失及制止侵权的合理费用共计30万元没有任何的依据。根据以上答辩内容，答辩人的包装装潢与原告的包装装潢并不相近似，并未侵犯原告，不构成不正当竞争行为，因此无赔偿义务。2、原告提交广告投入是投在阿胶系列产品上，并非只投在“桃花姬”牌阿胶糕一个产品上，更不是只投在涉案包装装潢产品的宣传上。其广告宣传的内容更是夸大宣传，欺骗消费者，是真正的不正当竞争行为。3、原告一方面诉称销量连续多年高居前列，且不说原告的销售量数据来源是否属实，另一方面原告又诉称，答辩人的行为给其造成了巨大的经济损失，这明显前后矛盾，无法自圆其说。综上所述，答辩人自企业开办以来，一直诚信经营、遵纪守法，主观上并无侵权故意。通过以上答辩内容，完全可以说明答辩人生产的阿胶糕的包装装潢与原告产品的包装装潢区别显著、不相近似，不构成不正当竞争。请贵院查清事实，依法驳回原告诉讼请求为盼！被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司辩称：一、被诉侵权产品系答辩人生产，但该产品的包装、装潢与原告产品的包装、装潢不相近似，不构成不正当竞争行为。1、被诉侵权产品的包装与原告产品的包装色彩不同。被诉产品的包装袋色彩鲜艳，中间部分为桃红颜色，底色为印有暗纹的半透明色，整体色调突出了红色部分，体现了色彩的鲜艳特性。而原告产品的包装袋中间部分为浅粉晕红色，底色为透明色，整体色调偏淡，具有明显的不同。2、被诉侵权产品的包装袋与原告产品的包装袋大小不一样，原告并未有250克装的包装。而且原告目前的销售市场上几乎已经没有这种包装的产品，对原告产品的销售不会产生影响。3、被诉侵权产品的包装与原告的包装无论文字还是商标等均不相同。被诉产品包装的中间部分突出使用了黑体字“阿胶糕”字样，与原告的包装袋中间部分的粗黑体字“桃花姬”明显区分。被诉产品包装袋的左上方标注了“御纤堂”商标，右侧部分印有红色“东阿原产”字样及答辩人的公司名称。而原告产品的包装中间部分突出的是“桃花姬”商标，体现了产品的自有特征。在包装袋的左下方为方章型的“东阿阿胶”字样，右部分重点标明了原告公司的名称，从两产品包装的整体视觉效果来看，之间不存在相似性，不会造成消费者的混淆误认。从以上三点可以看出，被诉产品的包装具有自己的独有特征，不会使消费者产生误认。原告诉称答辩人销售的产品具有攀附其知名商品的美誉之嫌，对其造成侵权，其实是对自己产品的不自信，更是意在打压小规模企业，达到其垄断市场的不法目的。总之，答辩人的被诉产品的包装未对原告造成侵权，不构成不正当竞争行为。二、原告的诉求缺乏事实及法律依据，不应得到支持。1、原告诉求答辩人及东阿县御美阿胶制品销售有限公司赔偿其经济损失及制止侵权的合理费用共计30万元没有任何的依据。根据以上答辩内容，答辩人的包装装潢与原告的包装装潢并不相近似，并未侵犯原告，不构成不正当竞争行为，因此无赔偿义务。2、原告提交广告投入是投在阿胶系列产品上，并非只投在“桃花姬”牌阿胶糕一个产品上，更不是只投在涉案包装装潢产品的宣传上。其广告宣传的内容更是夸大宣传，欺骗消费者，是真正的不正当竞争行为。3、原告一方面诉称销量连续多年高居前列，且不说原告的销售量数据来源是否属实，另一方面原告又诉称，答辩人的行为给其造成了巨大的经济损失，这明显前后矛盾，无法自圆其说。综上所述，答辩人自企业开办以来，一直诚信经营、遵纪守法，主观上并无侵权故意。通过以上答辩内容，完全可以说明答辩人生产的阿胶糕的包装装潢与原告产品的包装装潢区别显著、不相近似，不构成不正当竞争。请贵院查清事实，依法驳回原告诉讼请求为盼！原告围绕诉讼请求依法提交了证据：证据1：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第128号公证书原件一份；证据内容：（1）公证书第1页，第15614300号“”图形商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2025年12月20日。（2）公证书第4页，第6283402号“桃花姬”商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2020年2月13日。（3）公证书第6页，国家工商总局商标局关于认定“桃花姬”商标为驰名商标的批复，认定在第30类非医用营养膏商品上使用“桃花姬”注册商标为驰名商标。（4）公证书第9页，第7012042号“桃花姬”商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2020年6月6日。证据2：东阿阿胶股份有限公司许可东阿阿胶保健品有限公司使用“桃花姬”、“”等注册商标的《商标许可使用协议》一份。证据1-2证明东阿阿胶保健品有限公司对第15614300号、第6283402号、第7012042号“桃花姬”商标享有独占许可使用权，并且“桃花姬”商标为驰名商标。证据3：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第129号公证书原件一份。证据4：2015年4月3日，东阿阿胶股份有限公司与东阿阿胶保健品有限公司签订的《专利独占许可使用协议》及授权书一份，许可东阿阿胶保健品公司无偿使用ＺＬ20143032××××.5号“包装袋（桃花姬）”外观设计专利。证据3-4证明东阿阿胶股份有限公司于2015年2月取得了国家知识产权局颁发的ＺＬ20143032××××.5号包装袋（桃花姬）的外观设计专利，同年，东阿阿胶股份有限公司授权原告使用上述外观设计专利，原告一直按照法律规定为涉案专利缴纳年费，该外观设计专利现在有效期内。证据5：山东省东阿县公证处于2019年5月20日出具的编号为（2019）鲁东阿证经字第206号公证书一份，证明原告东阿阿胶保健品有限公司自2014年至今一直使用涉案“桃花姬”牌阿胶袋装产品的包装、装潢。证据6：2019年生产的“桃花姬”牌阿胶袋装产品实物一袋，证明原告主张的“桃花姬”牌阿胶袋装商品的包装装潢特点为：包装袋正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀又若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装袋正面左侧下方标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装袋正面右侧上方标注“桃花姬”“阿胶糕”，右侧下方标注净含量等字样。证据7：山东省东阿县公证处2019年3月27日出具的（2019）鲁东阿证经字第130号公证书原件一份。证据内容：（1）公证书第2页，2018年11月，原告与北京时尚新势力文化传播有限公司签订的《第十五届年度先生盛典桃花姬赞助合同》，合同约定：对东阿阿胶品牌和产品进行宣传，其中重点宣传桃花姬阿胶糕产品，广告宣传费用74万元。（2）公证书第17页，2018年11月，原告与山东广播电视台签订的《桃花姬阿胶糕山东广播投放合同》，合同约定：由山东广播电视台代理发布桃花姬产品广播媒体宣传，广告费用为2477703元。（3）公证书第30页，2010年10月，原告的母公司与北京合德润堂传媒广告有限公司签订的《广告植入合作合同》，合同约定在《后宫》电视剧中植入东阿阿胶品牌及系列产品广告，其中包括桃花姬产品。附件一（34页）中权益一载明东阿阿胶、桃花姬是唯一阿胶品牌、附件二（35页）中载明了产品广告出现场景。广告费用为150万元。（4）公证书第43页，2012年7月，原告母公司与山东新之航传媒集团有限公司签订的《“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名赞助协议》，协议第一条约定：冠名产品为桃花姬阿胶糕。广告费用400万元。协议附件《回报方案》（50页）中约定活动现场回报地区包括济南、青岛、烟台、厦门、重庆等地区。（5）公证书第57页，2014年10月，原告母公司与济南领越广告有限公司签订的《户外广告牌制作、安装合同》，合同约定在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品，广告费用24000元，合同附件二（62）载明广告施工图纸、附件三载明广告设计画面。（6）公证书第64页，2015年12月，原告与山东通广传媒股份有限公司、山东中铁旅游广告集团有限公司签订的《“桃花姬阿胶糕”号高铁品牌列车媒体投放三方协议》，协议约定在动车车载媒体中播放桃花姬阿胶糕产品广告，广告费用240万元。（7）公证书第72页，2015年10月，原告与上海分众德峰广告传媒有限公司签订的《分众广告发布合作年度框架合同书》，合同约定：由上海分众广告公司对桃花姬品牌形象广告进行发布，发布地点在济南、青岛地区，广告费用2871840元。（8）公证书第80页，2015年12月，原告与上海分众德峰广告传媒有限公司签订的《广告发布合作年度框架合同书》，合同约定：由上海分众广告公司对桃花姬品牌形象广告进行发布，发布地点在北京地区，广告费用2578080元。证据8：广告视频、广告音频光盘一份，证明自2010年开始，原告对其桃花姬阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式进行宣传推广原告的桃花姬阿胶糕产品，广告宣传的持续时间长，范围广，投入巨大的广告宣传费用。经过原告多年、大范围的广告宣传，原告的桃花姬阿胶糕产品已为公众所熟知，并成为具备强大市场竞争力的有一定影响的商品。证据9：原告与郑州露安鸿天商贸有限公司签订的2016年桃花姬经销协议一份，证明郑州露安鸿天商贸有限公司2016年经销桃花姬的销售额不低于500万元。证据10：原告与聊城华邦商贸有限公司签订的2016桃花姬经销协议一份，证明聊城华邦商贸有限公司2016年经销桃花姬阿胶糕产品销售额不低于2000万元。证据11：原告与济南沐丰商贸有限公司签订的2017年桃花姬经销协议一份，证明2017年济南沐丰商贸有限公司经销桃花姬阿胶糕的销售额不低于1000万元。证据12：原告与浙江元州生物科技有限公司签订的2018年经销协议一份，证明浙江元州生物科技有限公司2018年经销桃花姬的销售额不低于300万元。以上证据证明原告的桃花姬阿胶糕产品销售时间长、销售区域覆盖广泛，每年的销售额巨大。证据13：2018年6月29日，上海市普陀区人民法院作出的（2017）沪0107民初10024号民事判决书复印件一份，证明经上海市普陀区人民法院审理认定，原告生产并销售的“桃花姬”阿胶糕产品经过多年的推广宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品，其装潢也是知名商品特有的装潢。证据14：2019年1月22日，济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民初1609号民事判决书（盒装桃花姬）复印件一份；2019年7月4日，济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民初503号民事判决书（袋装桃花姬）复印件一份，证明经济南市中级人民法院审理认定，原告生产并销售的“桃花姬”阿胶糕产品经过多年的推广宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品，其装潢也是知名商品特有的装潢。证据15：山东省潍坊市坊子公证处出具的（2018）鲁潍坊坊子证民字第1049号公证书原件一份。证据16：原告通过山东省潍坊市坊子公证处封存的侵权产品实物一件。以上证据证明原告的代理人从被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司购买了涉案侵权产品。该产品背面标注了被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司的公司名称、地址等信息。证据17：山东省食品药品监督管理局官方网站查询打印件二页。证据18：手机扫描条形码截图打印件一份。证据19：被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司全国企业信用信息公示系统查询打印件一份。证据17-19证明被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司从事阿胶系列产品的生产销售，且被告的地址与侵权产品背面记载一致，食品生产许可证编码为SC13137152400316，执行标准为Q/DYYT0001S，条形码为6928216120043，上述信息均与查询信息一致。以上证据证明：原告购买的被控侵权产品包装袋背面印有生产企业东阿县御颜堂阿胶制品有限公司的企业名称、地址、生产许可证号等信息，该信息与被告企业工商登记信息以及山东省食品药品监督管理局官方网站等查询到的被告公司信息一致，足以证明侵权产品是被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司生产的。证据20：山东德衡（潍坊）律师事务出具的律师费发票一份、山东省潍坊市坊子公证处发票一份，证明律师费发票载明律师费为56000元，在本案主张8000元，公证费发票载明公证费9100元，在本案中主张1300元，共计9300元。被控侵权产品的包装装潢与原告主张的有一定影响的商品的包装装潢构成近似，符合反不正当竞争法第六条第一款规定，构成不正当竞争行为，请求法院考虑原告产品社会声誉、品牌价值，二被告的侵权行为等因素，综合酌情认定赔偿数额。二被告承担连带赔偿责任。证据21：东阿阿胶股份有限公司与原告分别于2017年1月1日、2017年1月1日、2017年12月27日签订的商标使用许可合同三份，证明原告在2018年享有涉案桃花姬等注册商标的使用权。证据22：东阿阿胶股份有限公司与原告的企业信用信息公示报告，证明原告以及原告母公司的名称变更情况。被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司对证据1的真实性、证明力无异议。对证据2的真实性无异议，对证明力有异议，该《商标许可使用协议》的签订日期为2018年12月26日，根据商标法的规定，受让人自公告之日起享有商标专用权，该证据也只是能证明原告与东阿阿胶股份有限公司签订了商标许可使用协议，但是不能证实原告已经取得了商标专用权。而被诉商品销售的时间为2018年10月26日，当时原告还未取得梅花图形及桃花姬注册商标的专用权。对证据3真实性无异议，关联性、证明力有异议，该公证书中的外观设计与原告主张的涉案产品包装的设计不完全一致，不能证明原告产品的包装系该外观设计专利中显示的产品包装。对证据4-6真实性无异议，对证明力有异议。公证处调取桃花姬阿胶糕袋的地点为原告的公司内，而非销售的市场上，不能证明目前的销售市场上仍然有此类产品在销售。对证据7、8中原告签订的广告合同情况并不知情，无法质证该组证据的真实性。即便是原告确实进行了一定的广告宣传，也不能证明原告产品已为公众所熟知，属于知名商品。这只能说明是原告为了垄断市场，采用不正当竞争手段，虚假宣传自己的产品的行为。对证据9至12真实性、证明力均有异议。原告提供的该组证据证明的数据并未有第三方的认证，无法确认其真实性。另，原告提供的该组证据与其诉状内容相互矛盾，既然原告的产品销量逐年提高，又何来的被告的产品包装给其造成了巨大的经济损失呢。对证据13、14真实性无异议，对证明力有异议。该组证据均为一审判决，不能证明系生效判决。另，我国并非判例法国家，判决书的内容无法作为本案裁判的依据。对证据15至19真实性无异议，系我方销售的产品，但不能证实被告的产品系侵权产品。对证据20真实性无异议，但认为不属于合理性费用。原告提交的证据无法证明其商品属于有一定影响力的商品，被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司销售的、被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司生产的被诉产品的包装装潢与原告的商品包装装潢不相近似，二被告的行为不构成不正当竞争行为，且被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司在收到原告诉状后，已经立即停止了销售，被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司只是在2018年生产了一批本案包装装潢的产品，此后未在生产，如果法院认定被告的产品侵犯原告的包装装潢也应根据二被告获利情况进行判决。涉案产品的包装是在聊城未来彩印有限公司进行印制，印制了1000个包装袋，但只销售了100斤，使用了200个包装袋，该产品每袋进价9.5元，每袋售价29.5元，只在淘宝上销售，店名叫东阿原产阿胶厂家直销店，被诉侵权产品共销售了5900元营业额，获利1000元左右。对证据21真实性和证明目的均有异议，东阿阿胶股份有限公司与原告地址法人均一致，并且原告是东阿阿胶股份有限公司的全资子公司，二者之间存在利害关系，合同中约定了原告免费使用商标，所以对该证据不予认可。对证据22无异议。被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司对上述证据1-14、20的质证意见同东阿县御美阿胶制品销售有限公司的质证意见。对证据15至19真实性无异议，系我方生产的产品，但不能证实被告的产品系侵权产品。对证据21、22未出庭未质证。本院对原告提交的证据认定如下：证据1中的第（2）、（3）项内容真实，与本案有关联性，可以作为有效证据采信。证据一中的（1）、（4）项与本案均无关联性，故本院对此不予采信。证据2至12、15、16、20、21、22来源合法，内容真实，与本案有关联性，应当作为有效证据予以采信。证据17至19虽为打印件，但内容可以相互印证，且与本案有关联性，应当作为有效证据予以采信。证据13、14虽为复印件，但经本院核实，真实性可以确认，且与本案有关联性，故本院对该两组证据予以采信。被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司为支持其辩称，提供如下证据：证据1：收据和出库单各一份，证明我方一共印刷了包装袋1000个，共花费1300元。证据2：产品购销合同和收据、出库单各一份，证明我方与东阿县御颜堂阿胶制品有限公司合作共生产了200袋，销售总金额是3500元整。原告对证据1真实性不予认可，原告不清楚被告与案外人聊城市未来彩印包装有限公司是否存在利害关系，并且该销售行为并没有正规发票予以佐证，不能证明被告所述，即便该证据真实，该证据也仅能说明其最少印刷了包装袋1000个。对证据2真实性不予认可，该销售行为并没有正规发票予以佐证，即便该证据真实，也只能说明被告最小的销售数量，而没有其他任何证明目的。被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司未出庭未质证。本院对被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司提交的证据认定如下：证据1没有正规发票予以佐证，证据2与本案是否有关联性无法确定，均不能作为有效证据予以采信。根据原告陈述、二被告答辩及本院认证的证据，本院可以确认以下事实：原告成立于2005年3月8日，法定代表人秦玉峰，住所地山东省东阿县阿胶街78号，股东为案外人东阿阿胶股份有限公司，持股比例为100%，经营范围为食品生产、销售；物联网信息服务。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，山东东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”商标注册人，该商标注册有效期2010年2月14日至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶等。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。一、“桃花姬”阿胶糕的装潢本案中，原告主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为袋装。包装袋正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；左下方标注“东阿阿胶DEEJ”方章形标识；右上方标注“桃花姬”、“阿胶糕”、“山东东阿阿胶保健品有限公司”字样；包装袋背面标注“桃花姬”注册商标标识、以及“产地：山东聊城”、“企业名称：山东东阿阿胶保健品有限公司”、“地址：东阿县阿胶街78号”等字样2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局授予山东东阿阿胶股份有限公司“包装袋（桃花姬）”外观设计专利权，该专利申请日为：2014年8月29日，有效期十年，专利号为ＺＬ20143032××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字（均为黑色），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与原告主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢（袋装）基本一致。2015年4月3日，东阿阿胶股份有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《专利独占许可使用协议》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术，基于乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用”。2018年6月29日，上海市普陀区人民法院出具（2017）沪0107民初10024号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕特有装潢（含盒装、袋装）属于知名商品的特有装潢。2019年1月22日，山东省济南市中级人民法院出具（2018）鲁01民初1609号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。2019年7月4日，济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民初503号民事判决书，认定“桃花姬”阿胶糕（袋装桃花姬）的包装装潢为有一定影响的包装装潢。二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实原告自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。原告母公司东阿阿胶股份有限公司及原告对“桃花姬”阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕产品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕产品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”产品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名产品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品、在动车车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕产品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2016年至2018年，原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、河南、浙江等全国各地。三、原告主张的侵权事实2018年10月26日，东阿阿胶股份有限公司委托代理人冯爽向山东省潍坊市坊子公证处申请证据公证。同日，该公证处公证员李某与公证员助理根据冯爽的请求和提供的信息，由计算机操作人张怿宁用计算机进行了证据保全行为。张怿宁打开公证服务大厅内的计算机，通过宽带上网方式进入Internet,点击IE浏览器，进入毒霸网址大全主页。截取当前屏幕所显示的页面，并保存至该计算机桌面下的“截图20181026-11”doc文档中。截图结果见打印的第1页。在该页面网址输入栏内，输入http://item.taobao.com/item.htm？id=4421970485&ali_trackid=2:mm_10910603_36316922_140686004:1533008526_206_2023185970&spm=a2e2e.10720394%2Fc.90200100.1.7115704c8zkztu并按“Enter”按钮。点击“亲，请登录”，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第2页。申请人的委托代理人输入自己的登录名称及登录密码，点击登陆，出现“东阿原产阿胶厂家直销”店铺下的“正宗山东东阿红枣枸杞即食型阿胶糕500克固元膏ejiao纯阿胶片熬制”商品，截至当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第3页。将鼠标放在页面上方的“东阿原产阿胶厂家直销”处，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第4页。截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第5页。拖动滑块到最右边，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第6页。点击图中的“首”字，页面显示“淘宝网店经营者营业执照信息”，信息中显示公司名称为：东阿县御美阿胶制品销售有限公司，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第7页。返回商品页面，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第8页。点击“立即购买”，截当前屏幕所显示的确认订单信息页面并保存截图，结果见打印的第9页。向下滚动鼠标滑轮，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第10页。点击“提交订单”，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第11页。申请人的委托代理人输入支付宝并支付密码，点击“确认付款”，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第12页。2018年10月29日，圆通速递快递员将快递单号为“802283191096850240”的快递送至坊子公证处公证服务大厅，公证工作人员张怿宁予以签收（快递单中显示，快递发件人为“张超”，发件地址为“山东省东阿县”，收件人为“李先生”，收件地址为“山东省潍坊市坊子区坊城街道西五马路317号”）。公证员助理王凯丽将快递单进行拍照。公证员李某与公证员助理王凯丽共同打开包裹，公证员助理王凯丽对包裹内的“御纤堂阿胶糕”产品进行了拍照；公证员李某与公证工作人员张怿宁共同对“御纤堂阿胶糕”产品进行了封存，并由公证员助理王凯丽对封存过程进行拍照。公证员李某将封存后的“御纤堂阿胶糕”产品交由申请人的委托代理人冯爽自行保管。2018年11月2日，该公证处出具（2018）鲁潍坊坊子证民字第1049号公证书。案外人东阿阿胶股份有限公司就7个案件（包括本案）共向山东省潍坊市坊子公证处支付公证费9100元。经当庭拆封，内有阿胶糕两袋、阿胶枣一袋，阿胶糕包装袋的颜色为白色，包装袋正面中间位置底色为粉红色，有“阿胶糕”三个黑体字，“阿”字在左，字体较大，纵向排列的“胶糕”二字在右，字体较小，“阿胶糕”三字上有六朵红色花朵，袋的左上方标有“御纤堂”标识，右上方标有“东阿原产”字样，袋的背面右上角有与袋的正面中间相同的图案，左上角标有“御纤堂”注册商标标识。原告进行比对，“桃花姬”牌阿胶糕袋装商品的包装装潢特点为：包装袋正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装袋正面左侧下方标注“东阿阿胶”方章形标识；包装袋正面右侧上方标注“桃花姬”“阿胶糕”，公司名称，右侧下方标注净含量等字样。“被诉侵权产品”袋装商品的包装装潢特点为：包装袋正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装袋正面左侧上方标注“御纤堂”方章形标识，包装袋正面右侧上方标注“东阿原产”、公司名称“东阿县御颜堂阿胶制品有限公司”，右侧下方标注净含量字样。另查明，东阿县御美阿胶制品销售有限公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张之超，成立日期为2015年1月23日，住所地山东省东阿县经济开发区香江路东文化街北汇银小产业物流园11号厂房309室。东阿县御颜堂阿胶制品有限公司，法定代表人为陈希光，成立日期为2014年6月5日，住所地山东省东阿县经济开发区香江路北首路西。2019年9月27日山东东阿阿胶保健品有限公司变更为本案被告东阿阿胶保健品有限公司。2015年2月5日山东东阿阿胶股份有限公司变更为东阿阿胶股份有限公司。本院认为，本案的焦点问题是：第一、原告主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢是否构成有一定影响的商品装潢；第二、二被告行为是否对原告构成不正当竞争；第三、二被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案原告主张袋装“桃花姬”阿胶糕的装潢为一定影响的商品装潢，故前提应先确认原告的“桃花姬”阿胶糕是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，原告自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。根据原告提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、动车LED等多种媒介投入大量广告宣传。2016年至2018年，原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、河南、浙江等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告所主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢于2018年、2019年分别由上海市普陀区人民法院、山东省济南市中级人民法院以判决书方式进行司法保护。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。本案中原告主张的“桃花姬”阿胶糕装潢包括盒装和袋装两种。上述装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观专利设计证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他产品的显著特征。故原告主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢应当认定为有一定影响的商品装潢。关于第二个焦点问题，本案中，被告生产销售的被控侵权产品与原告的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经庭审比对，原告“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被控侵权产品（袋装）的装潢主要要素为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与原告“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与原告产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品装潢和原告的“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者有某种关联，构成反不正当竞争法意义上的包装装潢近似。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交了（2018）鲁潍坊坊子证民字第1049号公证书用以证明被告的侵权行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。东阿县御美阿胶制品销售有限公司认可销售了被控侵权商品，东阿县御颜堂阿胶制品有限公司认可生产了被控侵权商品。故本院可以确认二被告生产、销售了被控侵权产品。综上，二被告未经许可擅自在被控侵权产品上使用了与原告有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，本院对原告要求被告停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，原告未能证明其实际损失以及被告的侵权获利。故本院综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、被告的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，酌定东阿县御美阿胶制品销售有限公司赔偿2万元、东阿县御颜堂阿胶制品有限公司赔偿10万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司、东阿县御颜堂阿胶制品有限公司立即停止使用与原告东阿阿胶保健品有限公司生产的“桃花姬”阿胶糕装潢近似的装潢；二、被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理开支共计10万元；三、被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理开支共计2万元；三、驳回原告东阿阿胶保健品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告东阿阿胶保健品有限公司负担2000元，被告东阿县御美阿胶制品销售有限公司负担500元，被告东阿县御颜堂阿胶制品有限公司负担3300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  牛祺忠人民陪审员  许 彤人民陪审员  高洪珍二〇一九年十二月十六日法官助理莫陈愿书记员薛海鹏