贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2404号上诉人（原审原告）：湖南润博园林工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段828号杰座大厦1411房。法定代表人：阳立波，总经理。委托诉讼代理人：杨曦，湖南岳林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市渝中区长江二路177号附11号6幢。法定代表人：程洪，总经理。委托诉讼代理人：雷达，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄霞，贵州万木春律师事务所律师。上诉人湖南润博园林工程有限公司（以下简称润博园林公司）因与上诉人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司（以下简称重庆巨能公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初2222号民事判决。向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润博园林公司上诉请求：1.依法改判贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初2222号民事判决第一项关于支付违约金部分，改判为“重庆巨能建设集团安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向湖南润博园林工程有限公司支付……违约金650,400元(从2018年9月24日暂计算至2019年8月31日，实际应按月利率2%的标准支付违约金至上述工程款实际清偿之日止）。2.本案一、二审费用全部由重庆巨能公司承担。事实和理由：一审法院对于重庆巨能公司应支付违约金的计算期间有误。润博园林公司在起诉状中明确表明违约金应计算至重庆巨能公司实际完成支付之日止，一审法院却只计算到2019年3月31日是错误的。重庆巨能公司上诉请求：1.撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初2222号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回润博园林公司的诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由润博园林公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏案件当事人，未依法通知案外人远大装饰公司参加诉讼，严重程序错误。润博园林公司起诉的进度款包含绿化和景观，景观工程不是润博园林公司施工而是案外人远大装饰公司施工，一审未保留案外人远大装饰公司应得的工程款，损害案外人远大装饰公司和上诉人重庆巨能公司的合法权益，程序违法。二、一审判决认定基本事实不清。本案为建设工程施工合同纠纷，一审未对工程是否竣工、结算，而认定工程款金额为900万元错误。案涉工程没有进行竣工验收和审计，没有进行结算。另根据双方合同约定，润博园林公司未达成付款条件。三、重庆巨能公司并不存在违约，不应承担违约责任。在《绿化苗木种植工程分包合同》第五条第3款中，双方明确约定，“在甲方（上诉人）向乙方（被上诉人）支付合同价款前，乙方应当向甲方开具增值税专用发票，否则，甲方有权拒绝并顺延付款时间。”润博园林公司向法院提交7张发票，证明其已经向重庆巨能公司开具6569940.58元的增值税专用发票，根据双方的约定，重庆巨能公司需支付给润博园林公司的工程总款，应当是在扣除景观工程款项后的剩余款项的80%，计算为4769964.00元，扣除已经支付的390万元，实际欠付的工程款仅为869964.00元。四、律师费按照约定由败诉方承担，双方各有败诉部分的，应当按照比例承担，不能全部由重庆巨能公司承担。润博园林公司向一审法院起诉请求：1、判令重庆巨能公司向润博园林公司支付其欠付的工程款3,300,000元；2、判令重庆巨能公司向润博园林公司支付违约金614,400元（2,400,000元为基数，从2018年9月24日计至2019年1月30日）；3、判令重庆巨能公司向润博园林公司支付违约金343,200元（3,300,000元为基数，从2019年2月7日暂计至2019年3月31日）；4、判令重庆巨能公司向润博园林公司支付利息37,120元（以2,400,000元为基数，从2018年9月24日暂计至2019年1月30日）；5、判令重庆巨能公司向润博园林公司支付利息20,735元（以3,300,000元为基数，从2019年2月7日暂计至2019年3月31日）；6、判令重庆巨能公司向润博园林公司支付律师费260,000元；7、判令重庆巨能公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月26日，重庆巨能公司与凯里市洗马河街道就凯里市城区生态移民安置点建设项目工程事宜签订《建设工程施工合同》，约定由重庆巨能公司承建凯里市城区生态移民安置点建设项目，合同约定专业工程不允许分包。重庆巨能公司承建之后，于2017年12月16日与润博园林公司就位于凯里市城区生态移民安置点建设项目绿化工程（苗木种植）的分包事宜，以重庆巨能公司为甲方、润博园林公司为乙方签订《绿化苗木种植工程分包合同》，合同主要约定：甲方将凯里市城区生态移民安置点绿化工程分包给乙方，乙方对凯里市城区生态移民安置点建设项目甲方场地区域范围内进行种植土回填、绿化土壤改良，苗木栽植及养护6个月。合同工期自2017年12月16日至2018年6月15日。付款方式：每次业主方将绿化工程专项资金付给甲方后，甲方将收到业主方绿化工程实到资金的80%在一周内支付至乙方指定账户。乙方未能按合同约定工期完工，甲方有权追究乙方责任，因乙方原因造成的工期延误，每日按延误部分金额的千分之二支付违约金；因甲方收到绿化工程进度款时若甲方拖欠乙方工程款则每日按欠款金额的千分之二支付违约金。事后，润博园林公司按照合同约定对凯里市城区生态移民安置点项目进行绿化服务。施工过程中，业主方洗马河街道分别于2018年8月29日支付重庆巨能公司绿化、景观工程款3000000元；2018年9月17日支付重庆巨能公司绿化、景观工程款3000000元。2019年1月30日支付重庆巨能公司绿化、景观工程款3000000元。重庆巨能公司润博园林公司收到上述款项之后，于2018年8月29日向润博园林公司支付工程款2400000元，于2019年2月2日向润博园林公司支付工程款1500000元。因重庆巨能公司未能按照合同约定在收到业主方支付的绿化工程款后按80%向润博园林公司支付，润博园林公司在催收未果后，于2019年4月9日向法院提起诉讼。庭审中，因润博园林公司、重庆巨能公司意见分歧，案经法院主持调解未果。另查明：本案涉案工程的景观工程款与绿化工程款一直以来均一并进行申报。业主方洗马河街道向重庆巨能公司支付的9000000元款项中包含了绿化、景观工程两部分。景观工程的工程款在润博园林公司收到重庆巨能公司拨付的工程款之后，再另行由润博园林公司按照与景观施工人的约定支付给景观工程施工人。同时查明：润博园林公司系自然人投资或控股的有限责任公司。经营范围：园林绿化工程服务；风景园林工程设计服务；景观和绿地设施工程施工；绿化管理、养护、病虫防治服务；园艺作物、花卉作物、花卉、苗木的种植；花卉作物、苗木的销售等。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方当事人不履行合同义务，应当向对方当事人承担相应的违约责任。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，润博园林公司具备绿化工程施工的资质，故润博园林公司、重庆巨能公司签订的《绿化苗木种植工程分包合同》不仅是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，且未违反法律禁止性规定，故该分包合同为有效合同。就本案而言，重庆巨能公司在收到业主方支付的绿化、景观工程款之后，未能按照合同约定足额支付工程款，其行为已经构成违约，润博园林公司主张重庆巨能公司支付尚欠的工程款3300000元事实清楚、证据充分、于法于约有据，予以支持。关于润博园林公司主张的违约金及利息问题，由于双方在分包合同中已对违约责任进行了约定，故润博园林公司在主张违约金的同时又主张利息系重复计算，不予支持。庭审中，重庆巨能公司提出原约定违约金过高，要求法院予以调整。一审法院认为，重庆巨能公司未及时支付润博园林公司的工程款，占用润博园林公司的资金，给润博园林公司所带来的基本损失就是在向商业银行借贷相同数额的资金来经营而需要支付给银行的贷款利息及其他经营成本，或者是不能向商业银行融资的情况下转向民间借贷融资而需要支付的借款利息。故违约金酌情调整为民间借贷借款利率保护的上限年利率24%予以支持。由于重庆巨能公司系分期从业主方处领取了工程款，故违约金的计算基数应当分别计算。依据重庆巨能公司从业主方收到工程款的时间及金额，围绕润博园林公司主张的计算时间予以计算。2018年9月24日至2019年1月30日的违约金为201600元【（2400000×2%×4）+（2400000×2%÷30×6）】。2019年2月7日至2019年3月31日的违约金为118800元【（3300000×2%）+（3300000×2%÷30×24）】，合计320400元。润博园林公司诉请主张律师费260000元，但其提供律师费发票为100000元，故支持律师费100000元。重庆巨能公司辩称其从仅业主方领取的绿化、园林工程款为6624950元，且其中还包含了10%的景观工程款，故重庆巨能公司并未拖欠润博园林公司3300000元的工程款。从润博园林公司提供的证据来看，业主方向重庆巨能公司支付的绿化、景观工程款共计9000000元是事实，故重庆巨能公司辩称仅收到绿化、园林工程款为6624950元的辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。虽然业主方向重庆巨能公司支付的9000000元工程款中包含有绿化及景观工程两部分的工程款，但庭审中，润博园林公司、重庆巨能公司均认可景观工程款包含在重庆巨能公司每次收到业主方拨付的绿化、景观工程款后按80%支付给润博园林公司的工程款之中，再由润博园林公司另行支付给景观工程施工人，这一事实从重庆巨能公司收到业主方支付的第一笔工程款3000000元后，按照分包合同约定拨付2400000元工程款给润博园林公司可以认定，且润博园林公司、重庆巨能公司均表示这一付款方式是经与景观工程施工方协商认可的。故重庆巨能公司辩称应当扣除景观工程款的辩解意见，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、二百七十二条第（三）款规定，判决：一、被告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告湖南润博园林工程有限公司支付工程款3300000元、违约金320400元（截止至2019年3月31日）；二、被告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告湖南润博园林工程有限公司支付律师费100000元；三、驳回原告湖南润博园林工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取21701元，由原告湖南润博园林工程有限公司负担4123元，由被告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司负担17578元。本院二审期间，润博园林公司提供重庆巨能公司支付进度款240万元给润博园林公司，润博园林公司将其中的182700元支付给案外人景观施工人的微信记录。经质证重庆巨能公司对于真实性合法性无异议，证明了绿化工程和景观工程款支付是分开的，景观工程款全部由重庆巨能公司支付与润博园林公司无关。经本院审查，该证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据。能证明润博园林公司已经支付182700元给案外人景观施工人，景观工程和绿化工程款均是由重庆巨能公司支付。本院经审理查明，重庆巨能公司与凯里市洗马河街道就凯里市城区生态移民安置点建设项目工程事宜签订《建设工程施工合同》，约定由重庆巨能公司承建凯里市城区生态移民安置点建设项目，合同12.4.4约定：“（2）发包人支付进度款期限：在审批并签发进度款支付证书后5个工作日内，按审核实际产值的85%支付。”绿化工程和景观工程是不同施工人进行。重庆巨能公司按照跟发包方的约定，将绿化和景观工程进度款一并进行申报，申报绿化工程进度款为9802837.50元、景观工程进度款为940095.27元，应支付工程款进度款总额为9131496.6元，实际发包方支付的工程款为900万元。重庆巨能公司根据合同约定将其中3000000元的80%即2400000元已经支付给润博园林公司，润博园林公司将其中的182700元支付给了景观工程施工人。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1、是否遗漏必要诉讼参加人？2、是否已达到支付润博园林公司进度款的条件？3、是否应支持有发票金额的全部律师费用？关于本案是否遗漏必要诉讼参加人的问题。重庆巨能公司与案外人景观施工人、润博园林公司分别有合同关系，本案润博园林公司提起诉讼请求中有案外人景观工程的工程款，对于此部分的诉讼请求其没有法律或约定的权利，本院仅就润博园林公司获得的工程进度款进行审查，不对案外人景观施工人的工程款进行审查。案外人的诉讼权利未被剥夺，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。因此，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于是否已达到支付工程进度款的条件。润博园林公司诉求的是工程款进度款，而非最终竣工结算后的工程款，根据双方签订的合同约定付款方式为：每次业主方将绿化工程专项资金付给甲方后，甲方将收到业主方绿化工程实到资金的80%在一周内支付至乙方指定账户。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方应遵守合同约定，重庆巨能公司在收到业主方工程进度款一周内应支付给润博园林公司。对于重庆巨能公司与原业主之间的合同如何约定不能成为重庆巨能公司不履行支付工程进度款的义务的理由，且从重庆巨能公司与业主方的合同也知业主是按照实际审核产值的85%拨付工程进度款给重庆巨能公司，现从业主方出具的证明可知，此次涉及的进度款仅涉及绿化和景观进度款，该笔款项也是根据实际完成的工程量报给业主方后，业主方按照实际工程量支付的工程进度款。因此，重庆巨能公司收到该笔工程进度款后应该按照该约定支付工程进度款给润博园林公司，本案并非涉及工程竣工结算款而是进度款，是否验收、结算不能成为对抗支付进度款的理由。现绿化工程重庆巨能公司申报的工程款额为9802837.50元、景观工程款为940095.27元，按照重庆巨能公司与发包方的约定应支付85%给重庆巨能公司，应是支付9131496.6元给重庆巨能公司，其中绿化工程进度款为8332412元，景观工程进度款为799081元，但实际发包方支付了900万元给重庆巨能公司，也即是绿化工程实际得进度款为8212426元，景观工程实际的进度款为787574元，根据润博园林公司与重庆巨能公司的约定，应将该笔进度款的80%支付给润博园林公司，也即是6569941元（8212426元×80%=6569941元），重庆巨能公司已经支付2217300元（2400000元-182700元=2217300元）工程款给润博园林公司，工程款1500000元给润博园林公司，现应支付2852641元进度款给润博园林公司。上诉人上诉称在未验收、结算的情况不能支付该笔工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于润博园林公司是否存在违约的情况。本案是请求支付工程进度款，而非最终的结算款，从现有证据表明工程进度款是重庆巨能公司按照润博和案外人完成的工程量报送业主方审核后，获得业主方支付的85%的工程进度款后，再以此为基数支付80%的工程进度款给润博园林公司，涉案900万元属于工程款进度款，现没有证据表明润博园林公司拒绝开税务票据的情况下，重庆巨能公司应按照合同约定支付该笔进度款给润博园林公司。但重庆巨能公司在得到该笔款后，并未支付。因此，一审认定违约并无不当，本院予以确认。但违约金的数额应重新计算，2018年9月24日至2019年1月30日的违约金为186253元【（2217300元×2%×4个月）+（2217300元×2%÷30天×6天）】。2019年2月7日至2019年3月31日的违约金为102695元【（2852641元×2%×1个月）+（2852641元×2%÷30天×24天）】，合计288948元。但依法纳税是每个公民的义务，如属润博公司应履行纳税义务的，应向相关机关纳税。上诉人将工程进度款认定为工程结算款而认为未违约的理由不能成立，本院不予采纳。关于律师费用承担的问题。律师费用是损失的一种，双方合同约定应由败诉方承担该项费用，润博园林公司的诉讼请求并未全部得到支持，另现通过违约金的形式已经对润博园林公司的损失进行了填补，对于律师费一审支持过高，本院酌情支持50000元，超出部分不予支持。因此，上诉人对此的上诉理由部分成立，本院予以采纳。关于润博园林公司的违约金是否应从2018年9月24日计算至2019年8月31日的问题。根据一审润博园林公司的诉讼请求，是要求从2018年9月24日计算至2019年1月30日，对于超过该项诉讼请求的一审未进行审理，并无不当。因此，润博园林公司对违约金计算期限的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，适用法律正确，但认定事实有不妥之处，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初2222号民事判决；二、重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向湖南润博园林工程有限公司支付工程款2852641元、违约金288948元（截止至2019年3月31日）；三、重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向湖南润博园林工程有限公司支付律师费50000元；四、驳回原告湖南润博园林工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费21701元，由上诉人湖南润博园林工程有限责任公司承担3100元，由上诉人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限责任公司承担18601元；二审案件受理费43402元，由上诉人湖南润博园林工程有限责任公司承担10304元，由上诉人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司承担33098元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月十八日法官助理郑华品书记员田仁晖