山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申6388号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：济宁恒顺建筑安装有限公司，住所地山东省济宁市任城区车站南路1号。法定代表人：王衍平，董事长。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：汶上县义桥镇人民政府，住所地山东省济宁市汶上县义桥镇政府驻地。法定代表人：步海霞，镇长。委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。再审申请人济宁恒顺建筑安装有限公司(以下简称恒顺公司)因与被申请人汶上县义桥镇人民政府(以下简称义桥镇政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民终3661号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。恒顺公司申请再审称，1.新证据(2018)鲁民申3371号民事裁定书，足以推翻原判决，该裁定认为“原审查明义桥镇政府所主张向田利振、房茂华支付的工程款662475元，以及汶上县人民法院(2015)汶执字第31、32、34、37号民事执行裁定书中载明将义桥镇政府在义桥信用社账户115万元扣划至汶上县财政局账户，与本案缺乏关联性，故原审法院(2016)鲁0830民初3305号、(2017)鲁08民终380号判决未在义桥镇政府欠付工程款中扣减上述款项，并无不当。”因此，本案就同一事实，不能与山东省高级人民法院该认定结果相反。涉案总工程价4972344.19元，义桥镇政府已支付恒顺公司款项为3140660.85元及(2016)鲁0830民初3305号和(2017)鲁08民终380号民事判决确定的工程款339980.08元，尚欠款1491703.26元，该数额为生效(2017)鲁08民终380号民事判决确定，本案二审(2018)鲁08民终3661号判决扣除义桥镇政府账户的307000元、房茂华的工程款662475元等工程款是错误的。2.被申请人在一审审理时没有提出的款项，二审判决时直接认定、予以扣减申请人的工程款错误。案外人田利振与案外第三人之间的借贷关系、买卖关系的款项在扣划义桥镇政府账户的307000元后，本案将该款扣除恒顺公司的工程款缺乏证据和法律依据；依据合同约定涉案工程的所有施工工程款都应由恒顺公司所享有，所涉工程义桥镇政府支付房茂华的工程款662475元不应当扣减恒顺公司的工程款，不能在所欠恒顺公司的工程款中扣减，应当直接支付给恒顺公司；根据双方合同的约定，义桥镇政府应当在2016年6月1日竣工验收交钥匙后一年内支付全部工程款，义桥镇政府应当支付涉案工程的全部工程款，双方约定了质量保证金没有实际实施，不应当再扣除保修金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定申请再审。义桥镇政府提交书面意见称，(2018）鲁民申3371号民事裁定书是义桥镇政府不服（2017)鲁08民终380号民事判决申请再审，山东省高级人民法院审查后作出的程序性裁决，虽在（2018）鲁08民终3661号民事判决生效后作出，但该裁定书认定的涉案事项并非新的事实，不能推翻本案二审判决对实体问题的认定。申请人违背双方签订的施工合同及合作协议约定，将承包的工程全部转包他人（包括不具备施工资质的自然人）施工，提取2％的管理费牟利。汶上县人民法院作出的（2014)汶商初字第184号、(2015)汶民初字第517号等多份民事判决，认定申请人将总包施工的50,54号楼转包不具有施工资质的自然人田利振施工，属于违法分包，依法应认定无效；申请人违法转包行为违反建筑法禁止性规定，对建筑工程的质量安全造成隐患，涉案工程至今没有竣工验收，是否合格不明确，涉及群众的居住安全及社会稳定。二审判决认定并扣减的(2013)汶执字642,643号执行裁定书项下的执行款17万元，事实清楚、证据充分，该执行依据为（2013)汶商初字第24号民事调解书和(2013)汶民一初字第288号民事判决书。（2013)汶商初字第24号民事调解书系实际施工人田利振为完成承包工程购买韩小银红砖，因拖欠红砖款40322元韩小银起诉后，申请人及实际施工人田利振在诉讼中与韩小银达成和解协议，申请人在拖欠工程款的范围内承担支付责任；(2013)汶民一初字第288号民事判决系实际施工人田利振将涉案50、54号楼木工支模板工程分包王广银施工，因拖欠劳务费123000元成诉，判决申请人在拖欠工程款的范围内承担支付责任，并且该生效判决认定申请人拖欠田利振工程款2650184.07元。义桥镇政府在二审中提交上述应当由申请人支付的工程款项，汶上县人民法院执行时在义桥镇政府银行账户强行扣划17万元，应当在未付工程款中相应扣减，上述证据均经庭审质证，二审审判程序合法；义桥镇政府向实际施工人田利振、房茂华支付的工程款662475元，是50#,54#楼工程造价结算款的组成部分；汶上县人民法院(2015)汶执字第31、32、34、37号民事执行裁定书在义桥镇政府处扣划的115万元（其中50#,54＃楼执行款312905元），是申请人总包施工的涉案工程建设中形成的债务，均应当在应付申请人工程款中扣减，否则将造成重复付款。故本案二审判决基于案件事实，公平、公正地依法认定并扣减款项1145380元，即避免义桥镇政府重复支付，也切实保护实际施工人的合法权益。根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，以及双方签订的《工程质量保修书》第二条、《汶上县义桥镇徐村社区新型农村投资建设合作协议》第6条第6-5的约定，涉案工程保修期为5年、质保金为合同价款的3%，工程实际竣工日期为2016年6月1日，质保期满日为2021年5月31日，二审判决扣减工程合同价款3％的质保金149170元适当。申请人的再审事由没有事实和法律依据，请依法驳回其再审申请。本院经审查认为，申请人恒顺公司申请再审的焦点问题是本案二审扣减其工程款是否正确。恒顺公司申请再审提交本院(2018）鲁民申3371号民事裁定书，以该裁定书认定“原审查明义桥镇政府所主张向田利振、房茂华支付的工程款662475元，以及汶上县人民法院(2015)汶执字第31、32、34、37号民事执行裁定书中载明将义桥镇政府在义桥信用社账户115万元扣划至汶上县财政局账户，与本案缺乏关联性”，欲证明本案二审扣减其工程款错误。对此本院审查认为，(2018）鲁民申3371号民事裁定书是义桥镇政府因不服山东省济宁市中级人民法院（2017)鲁08民终380号民事判决申请再审，本院审查后对原审判决认定的事实作出的程序性裁决，并未对案件进行实体审理，与本案二审查明事实后重新作出认定并无矛盾，不能以此裁定书内容来评判约束其他案件的审理，申请人的该主张，本院不予支持。原审查明恒顺公司与义桥镇政府于2010年11月1日签订《建设工程施工合同》，约定恒顺公司承包汶上县义桥镇徐村社区的新型农村建设住宅楼工程，虽然合同中声明所有工程款及相关款项直接支付到恒顺公司指定的账户，但是恒顺公司将涉案工程的50、54号住宅楼承包给了案外人田利振，田利振又将其分包的50、54号楼部分工程甩项转包给案外人房茂华施工，工程价款662475元已由义桥镇政府支付给房茂华，另外实际施工人田利振向案外人路明购买钢材用于该工程，欠307000元钢材款为（2014）汶商初字第184号判决所确认，类似案件（2013）汶商初字第24号、（2013）汶民一初字第288号以及（2014)汶商初字第185、186、187号民事判决，均系涉案工程的材料、劳务费成诉，为涉案工程造价的一部分，均判决恒顺公司、义桥镇政府在未支付的50、54号楼工程款范围内承担支付责任，恒顺公司将工程分包给实际施工人后理应由其支付这些工程款项，在其没有支付的情况下，执行法院执行时在发包人义桥镇政府银行账户强行扣划，故恒顺公司再行主张这些款项于情于理均不当，其申请再审所称“不能在所欠恒顺公司的工程款中扣减，应当直接支付给恒顺公司”再审理由依法不能成立，二审法院在查明事实的情况下在工程造价中予以扣减适当。关于工程质量保修金是否应扣除的问题。义桥镇政府与恒顺公司之间签订的施工合同及合作协议明确约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为五年。……”，“工程质量保修金一般不超过施工合同价款3-5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。”，“住宅楼、整个片区工程达到验收合格后，15日内支付该片区总造价的25%。余款除预留质量保证金外在竣工验收交钥匙之日起365天内付清”。根据上述约定及生效判决确认的事实（2016年6月1日为竣工之日），二审判决时涉案工程质保期仍未超过，应按照双方合同约定预留3%的质保金(金额为149170.33元)。恒顺公司申请再审所称“双方约定了质量保证金没有实际实施，不应当再扣除保修金”的理由不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人恒顺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回济宁恒顺建筑安装有限公司的再审申请。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  王宝恒二〇一九年十二月十六日法官助理汤艳艳书记员王福梅