山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4288号上诉人（原审被告）：滕州三联商社家电有限公司，住所地：山东省滕州市善国中路27号，统一社会信用代码：91370481793917029P。法定代表人：徐得梅，总经理。委托诉讼代理人：刘廷、杜晓涵，山东五蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞠伟，男，1976年3月17日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：***，山东求新律师事务所律师。上诉人滕州三联商社家电有限公司（以下简称三联家电）与被上诉人鞠伟确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三联家电上诉请求：1、撤销滕州市人民法院作出的(2019)鲁0481民初5784号民事判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：滕州三联商社家电有限公司与本案被上诉人不存在劳动关系。在本案中，被上诉人自主承接上诉人所需要的安装业务，以交付最终工作成果为目的而与上诉人建立的法律关系。1、上诉人、被上诉人之间大多是通过微信、电话等方式联系，上诉人告知安装需求量，由被上诉人自行决定是否接单。其工作时间、工作方式、工作地点均由其自行决定，被上诉人只在完成安装工作后与上诉人进行结算，不受上诉人支配管束。劳动关系中，劳动者需高度服从用人单位的管理，并从用人单位处获取劳动报酬，具有密切的人身依附性，本案中被上诉人完全不受上诉人约束，具有自主选择是否承接安装业务的权利，双方之间不具有劳动关系中的人身依附性。2、被上诉人加工承揽费用并非按月按时定期发放，而是完成一项安装工作后，向上诉人交付最终工作成果，按完成的工作量不定额、不定时的领取费用。从被上诉人提交的银行卡交易记录中可以明显看出，每月领取的费用多则一万余元，少则3、4百元。被上诉人费用的组成是被上诉人完成安装空调的数量、型号等内容的清单与上诉人进行结算，上诉人核算无误后将费用支付至其账户。费用中并没有包括劳动法中规定的最低工资、基本工资、奖金、津贴、补贴等等一般工资的组成要件。劳动关系中，劳动者的报酬一般都是有规律的定期领取，正常情况下数额变动不大。即使是按件收费，也应该保证劳动者最低生活保障。鞠伟银行明细中2018年3月18日报酬低至608元，2018年10月18日低至325元。从被上诉人提交的银行明细来看，每月加工承揽费用发放时间不固定，一月中或有数次发放，发放数额差距较大且金额不固定，本案中明显可以看出原上诉人之间不存在有规律的定期发放费用情况，不符合劳动关系中工资发放特征。3、滕州三联商社家电有限公司与本案被上诉人无身份上的从属和依附关系，不受滕州三联商社家电有限公司各项规章制度的制约，不享有滕州三联商社家电有限公司的劳动保护、福利和社会保险也不受上诉人请假制度约束。本案被上诉人独立于上诉人，工作时间、场所均不受上诉人约束。且鞠伟系其他单位职工，在2006年至2012年一直有缴纳社会保险记录。被上诉人现有证据不足以证明其与滕州三联商社家电有限公司构成劳动关系。鞠伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鞠伟向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告之间自2006年11月12日至2019年6月5日之间存在劳动关系；2.依法判令被告向原告支付拖欠的工资7140元；3.判令被告支付解除劳动合同经济补偿金44463元；4.诉讼、保全等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：原告鞠伟于2006年11月开始在被告处从事安装维修工作，2006年11月12日被告向原告出具收款收据一张，收款事由为押金，金额为1000元，该收据加盖了“滕州三联商社家电有限公司现金收讫”章。工作期间被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险。被告通过滕州市农商银行向原告发放工资，后通过济宁银行股份有限公司向其员工发放工资。2019年5月8日被告向原告鞠伟等人开具罚款收据二份，收款事由为：未开动员会罚款。该收据上加盖了被告财务专用章。后因被告未按时发放工资，2019年6月4日原告在手机的“空调安装”微信群中声明：因工资原因，五号以后占不接单，敬请谅解。同年6月21日被告向原告发放4月份工资10555元。当日下午原告手机微信中所建的“三联家电精英群”中刘免（原告称系被告办公室工作人员）发出通告，内容为：“通告鞠伟、侯钦国因个人原因不再承接公司的空调安装，即日起鞠伟、侯钦国的一切行为与本公司无关。滕州三联商社家电有限公司2019年6月5日”。该通告在该微信群中连发三遍。原告于2019年8月30日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，同日仲裁委以原告没有提供被告的企业信息为由，以滕劳人仲案决字[2019]第201号决定书，对原告的申诉不予受理。原告对该决定不服，诉至法院，诉请如上。庭审中，原告还提交了三联安装维修制度和值班表一份（该值班表上有原告的名字），济宁银行交易明细一份，微信截图打印件一份，滕州三联商社家电有限公司空调安装工作单及派工单、“三联家电售后服务部”工作证（该证件上贴有原告照片，并加盖了被告公章）一张，证明原告在被告处从事空调安装维修工作并有办公地点，按时上下班，被告对原告进行点名考勤，原告在被告处点名之后，由被告以纸质版派工单的形式将用户信息发送到工单，原告与用户对接上门安装，安装后向公司汇总，公司对被告进行考核，后期再回访。工单上包括用户姓名、地址、联系电话、派工人员、接单人员和发票号码、购买日期。被告对罚款收据、安装维修制度、济宁银行交易明细的真实性无异议，对值班表的真实性有异议，认为其未加盖被告公司公章，对上述证据的证明目的不予认可。被告辩称交易明细支付的是原告的安装费并非工资。被告未向法院提交工资表及考勤记录。被告向法院提交了鞠伟的社保交纳情况，证明鞠伟的社保交纳单位是富华实业有限公司，证明原、被告并非劳动关系。原告对此真实性无异议，认为其最初工作单位为富华实业有限公司，1997年因该公司裁员而下岗，到被告处工作。社保费用是原告自己负担的。另查明，原告鞠伟2019年6月份之前12个月工资分别为：11033元、6355元、6243元、2588元、325元、798元、1803元、1815元、1428元、340元、1180元、10555元。该12个月平均工资为3705.25元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告认为与被告三联家电系劳动关系，向法院递交了被告的押金收据、安装维修制度和值班表一份、罚款单、银行交易明细等。罚款单上加盖了被告的财务专用章，银行交易明细明确记载系向原告按月发放工资、奖金。则可以证明原告是被告的工作人员，接受被告的管理，并受被告指派从事相关工作，领取相应报酬。被告辩称向原告发放的是安装费，双方是承揽或承包关系，未向法院提交证据证明，对被告的辩解，不予采纳。被告虽向法院提交了原告鞠伟的社保交纳情况，参保单位非被告，但不能否定原、被告之间劳动关系的性质。被告未按时发放4月份工资，原告为此发表声明暂不接单，被告方人员发出通告，表明原告今后的行为与其公司无关，原告也予以接受，则原、被告之间的劳动关系至2019年6月5日终止。原告要求被告支付解除合同的经济补偿金，理由正当，应予支持。原告在被告处工作12年零6个多月，其主张12个月的经济补偿金，是对其权利的处分，予以准许。其经济补偿金为3705.25元*12个月=44463元。原告要求被告给付2019年5月份的工资7140元，向法院提交了滕州三联商社家电有限公司空调安装工作单及派工单，以此来证明原告的工作量及工资情况。被告认为是复印件不予认可，但其未提交已向原告发放2019年5月份工资的证据，对原告的主张，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、原告鞠伟与被告滕州三联商社家电有限公司之间自2006年11月12日至2019年6月5日之间存在劳动关系；二、被告滕州三联商社家电有限公司向原告鞠伟支付拖欠的2019年5月份工资7140元；三、被告滕州三联商社家电有限公司向原告鞠伟支付解除劳动合同经济补偿金44463元。上列二、三项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告滕州三联商社家电有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。鞠伟提交以下证据，一、2018年11月7日由上诉人出具的罚款单一份，证明目的：证明被上诉人在工作过程中接受上诉人的管理，因未完成工作任务而受到处罚；二、由上诉人盖章出具的收据一份，证明目的：证明上诉人为了工作方便交给被上诉人收据用于收取客户安装过程中的费用。三联家电质证认为，对于证据一，系复印件，上诉人不予认可；对于证据二，真实性没有异议，对证明目的不认可，该空白收据系被上诉人承接上诉人公司业务，客户要求提供收据，上诉人出具的，不能实现其证明目的。三联家电二审中没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据鞠伟一审中提供的相关证据及庭审查明的事实，能够证实鞠伟与三联家电之间存在劳动关系的事实，虽然三联家电提出了与鞠伟之间系加工承揽关系的主张，但三联家电对其提出的上诉主张缺少充分有效的证据加以证明，本院不予采信。综上，三联家电的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州三联商社家电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  崔兆军审判员  赵 慧二〇一九年十二月二十八日书记员  张晓宇