吉林省吉林市丰满区人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉0211刑初226号公诉机关吉林市丰满区人民检察院。被告人武某，男，1970年11月2日出生于吉林省吉林市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，系农民，住吉林市，户籍所在地吉林省吉林市。曾因犯妨害公务罪，于2005年3月16日被吉林市丰满区人民法院判处拘役六个月；曾因犯交通肇事罪，于2016年2月5日被吉林市丰满区人民法院判处有期徒刑八个月。现因涉嫌非法占用农用地，于2019年3月22日被吉林市公安局丰满分局刑事拘留；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于同年4月23日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。辩护人：李岱泽，吉林江城律师事务所律师。吉林市丰满区人民检察院以吉丰检一部刑诉（2019）74号起诉书指控被告人武某犯非法占用农用地罪，于2019年7月30向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成了合议庭进行了审理。在审理过程中，吉林市丰满区人民检察院又以吉丰检一部刑补诉（2019）2号补充起诉决定书指控被告人武某犯赌博罪向本院追加起诉。本院合并审理后依法公开开庭进行了审理。吉林市丰满区人民检察院指派检察员冯利萍、助理检察员徐畅遥出庭支持公诉，被告人武某及辩护人李全胜、李岱泽到庭参加诉讼。在审理过程中，案件退回补充侦查一次。现已审理终结。公诉机关指控，被告人武某于2011年9月，在吉林市××区本人承包的村集体土地上，违反土地管理法规，在未经土地部门批准的情况下，修建水渠及房屋，并堆放建筑杂物和沙土。经吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司鉴定：鉴定范围内土地总面积为3640平方米（集体土地）。其中3243平方米为一般耕地（旱地），397平方米为林地。可鉴定的土地面积为3243平方米。武某占用的位于吉林市××区的耕地改变了原有用途，耕地因此失去原有地貌，目前无法正常耕种，遭到损毁破坏。被告人武某于2012年5月，在吉林市××区本人承包的村集体土地上，违反土地管理法规，在未经土地部门批准的情况下，修建房屋及道路，并铺建水泥地面。经吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司鉴定：鉴定范围内土地总面积为6290平方米，其中4654平方米为一般耕地，1636平方米为建设用地。可鉴定的土地面积为4654平方米。武某占用的位于吉林市××区的耕地（面积为4654平方米的一般耕地）绝大部分遭到损毁破坏，目前无法进行农业生产和正常耕种。被告人武某非法占用农用地面积累计7897平方米。被告人武某到审查起诉阶段后自愿如实供述自己的罪行。公诉机关追加起诉的事实：被告人武某于2008年3月，在吉林市××区织召集陈某、石某、续某、王某1、张某1、孙某1、闫某等人以推扑克的方式，开设赌局聚众赌博，武某从中抽头渔利。赌资累计人民币8万余元。针对上述指控，公诉机关提供被告人供述与辩解、证人证言、相关书证、鉴定意见、勘验笔录等证据予以证实并认为应以非法占用农用地罪、赌博罪追究被告人武某刑事责任。被告人武某对公诉机关指控的非法占用农用地罪及赌博罪不认罪。辩称其没有占那么多土地，不构成违法犯罪。现在营业的饭店占地都是临时用地并且和村内有承诺书，建设的竹棚子占地300平米，边上建了一个厕所，丰满土地局是围着厕所外圈测量的土地面积，把竹棚子都包括在内了，现在土地都是在耕种中。盖的两栋楼面积实际占地面积是1100多平，其中还有一个河道，原本就有河道，但是在后面，给改到了前面，这个不是多占地。实际是2400平方米的面积测量出3700多平方米。门口三家饭店都用其两栋楼门前的地，是他们把土地给破坏的，占地是他们占的不是其占的。对赌博罪的事实，首先认为赌博罪的事实已超过追诉时效，其被抓捕当天现场有资金2万多。辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关起诉书指控被告人的罪名没有异议，但认为被告人构成犯罪的证据明显不足。首先，非法占地罪，该罪名的成立是要占用和毁坏10亩是立案标准，那么10亩的认定问题，本案中所依据的鉴定结论是应当予以排除的非法证据，首先办案单位应该先做现场勘查，进行指界和毁损的情况，然后给出鉴定结论。本案中是因国土局行政执法提起的鉴定程序，而用到了刑事侦查作为证据使用，这显然是与刑诉法的规定相悖，退一步讲该鉴定单位也是没有鉴定资质，其所谓的发证部门出具的因机构改革的说明是不能弥补没有资质的瑕疵，应当有办案单位委托具有资质的单位进行鉴定，那么就非法占地达到立案标准的证据本案是缺失的。关于赌博，本案中认为武某赌资达到8万元，进而构成犯罪，那么8万元的依据是每个参赌人员的分别供述，并未经过相对方的互相指认，本案中有现场收缴赌资的客观情况，现场收缴的赌资是客观的，能够反映参赌人员的赌资情况，那么也就是1万多，尚未达到立案标准，以参赌人员的口供认定赌资8万元不但与客观事实相背，也与刑事案件对证据的要求相悖。综合以上意见辩护人认为公诉机关指控的上述两项罪名的关键事实均没有合法有效的证据进行支撑。经审理查明被告人武某犯非法占用农用地罪的事实：被告人武某于2011年，在其非法占用的位于吉林市××区的村集体土地上，未经土地管理部门的批准，修建水渠及房屋，并堆放建筑杂物和沙土。经吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司鉴定，武某占用的位于吉林市××区的土地面积为3243平方米的一般耕地，改变了原有用途，遭到损毁破坏，目前无法进行农业生产和正常耕种。被告人武某于2012年，在其非法占用的位于吉林市××区的村集体土地上，未经土地管理部门的批准，修建房屋及道路，并铺建水泥地面。经吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司鉴定，武某占用的位于吉林市××区的土地面积为4654平方米的一般耕地绝大部分遭到损毁破坏，目前无法进行农业生产和正常耕种，仅有东北角自留地面积约占五分之一左右未遭到破坏。综上，被告人武某非法占用农用地土地面积累计约6966.2平方米(约10.45亩)均遭到破坏，无法正常生产和耕种。另查明，吉林市国土资源局于2011年12月30日对武某非法占用孟家村七队面积为3640平方米的集体土地给予行政处罚，责令其退还非法占用的土地并处以罚款。被告人武某于2012年4月20日向吉林市国土局缴纳了罚款16612元，其他行政处罚未予执行。2012年7月13日吉林市国土资源局对武某非法占用孟家村五队面积为6290平方米的集体土地给予行政处罚，责令其退还非法占用的土地、自行拆除土地上建筑物和其他设施并处以罚款，该行政处罚武某未予执行。上述两次行政处罚，吉林市国土资源局均向被告人武某本人送达了行政处罚决定书。上述事实，有以下证据经当庭举证、质证，足以认定：一、被告人武某供述与辩解：证实被告人武某承认占用孟家村五队土地开办了佰金旺饭店，占用孟家村七队土地建设养老院。并辩解其占地是经过合法流转的，村里已同意，且占地面积国土局认定不对，没有那么多。被告人武某对自己的供述与辩解质证意见同其辩解意见。二、证人证言1、证人艾某证言：其是从2013年5月至今任孟家村副书记。证实武某开的饭店叫佰百金旺饭店，位置在孟家村五社，占了一部分新文化广场的土地，饭店总占地面积大概4000平方米左右。他占用的大部分土地都是村集体土地。武某占用村集体土地没有经过六步工作法，也没有向村里交纳任何租金。村委会知道武某占地的事，但村委会一直没人出面管。后来2016年由赵某1担任村主任，口头告知武某几次，说要收回武某占用的村集体土地，但武某始终不予答复，也不归还。前几天村委会正式向武某下发了收回村集体土地的文书，但至今没有回复。武某有一栋南北朝向的××层，目测大概有5000平左右。武某扩建饭店的部分土地改变了土地用途，把耕地变为建设用地了。2、证人赵某1证言：其是2007年至2010年任孟家村治保主任，2010年至2013年任村副书记兼村委会副主任，2013年任书记，2016年至今任书记兼主任。证实武某建的佰金旺饭店是在孟家五队，在2012年建的，饭店占地面积估计有3000平左右。其中有600平是原来村里修建道路占用了单某的耕地，饭店所占的其他2400平左右的土地均是孟家村的土地。他占地没有经过村上同意。武某是否有养老院我不清楚，但记得有一个四层楼和一个二层楼，这两栋房子大概是武某在2012年左右建的。3、证人杜某证言：其是孟家村一队队长。证实武某是孟家村一队村民，他在孟家村五队建了一家佰金旺饭店。武某在单某手里买的无籍房，就把这房子建成了饭店，饭店周围打了地面，做的硬覆盖，盖的院子、棚子。饭店占地面积有400平左右，整个饭店的院子、棚子加起来占地面积有2000平左右。武某占用土地没有经过村委会同意。4、证人孙某2证言：其是2017年起任国土局丰满分局监察大队副队长。证实武某是丰满区孟家村村民，2011年及2012年国土资源局丰满分局监察大队对武某非法占地行为下过两次行政处罚。第一次是2011年，武某占地地点是孟家村七队，占地面积是3640平方米集体土地，其中耕地3243平方米，林地397平方米，是为了建养老院。武某占用该地建设养老院没有去国土等相关部门办理用地手续。2011年行政处罚武某交了罚款，但至今没有退还占用土地，而且武某建的养老院未拆除还在原地。第二次是2012年，武某占地地点是孟家五队，占地面积是6290平方米，其中耕地4654平方米，建设用地1636平方米，占地用于建佰金旺饭店。两次行政处罚都是责令武某退还土地并罚款。5、证人范某证言：其是孟家村村民。证实武某是孟家一队村民。武某在五队有一个佰金旺饭店，2012年建的，从单某手里买的无籍房，然后在无籍房前面建的饭店，饭店周围还建有院落、大棚、地面硬覆盖，这些都是占用村里的集体土地，没有手续。6、证人石某证言：其是孟家村村民，是孟家五队队长。证实2012年左右，武某在村民单某手里买的一块600平方米左右的宅基地使用权，该地点在孟家村五队文化广场旁边，武某在这块地开的佰金旺饭店，搭建院子、搭建棚子，占地面积3000平方米左右。这块占用的地，这个事村委会给我们开过会，要让武某退还其占用的地，武某还写了一份承诺书，说以后村里要用这块地就无偿把这块地还给村里。7、证人张某2证言：其是丰满区白山土地所所长。证实2010年至2015年在国土局丰满分局担任过监察队长。武某是丰满区孟家村村民，2011年至2012年对武某作出过两次行政处罚。第一次是2011年，武某非法占用孟家村七社村集体土地建房的行为作出处罚。2011年武某占用孟家村七队土地3000多平，武某称建养老院。关于土地面积测量，是由丰满分局监察大队向市局监察大队申请作出土地面积测绘，市局监察大队再委托第三方测绘部门对非法占用土地的面积进行测绘，然后将测绘的坐标提供给国土局丰满分局地籍科，地籍科再根据其坐标算出土地面积与土地性质。8、证人郭某证言：其是孟家村村民。证实武某是孟家村村民，在五队文化广场旁边有个佰金旺饭店，在七队有两栋楼。2010年左右，武某在孟家村五队开佰金旺饭店，听说占用的也是村集体土地，占地面积约有3000平米。武某在七队建楼也是占用的孟家村集体土地，这两栋楼一栋三层，一栋四层，占地约有2000平米左右。9、证人刘某证言：其是孟家村村民，证实武某占用五队村集体土地建饭店，占用七队的地建了两栋楼。10、证人韦某证言：其在2010年至2013年在孟家村当书记。证实武某是孟家村一社的村民。2010年左右，武某在五社买的单某无籍房，然后武某把单某的无籍房翻盖了，建成了佰金旺饭店，饭店占地具体面积不清楚。刚开始武某的饭店没有现在这么大，武某是逐年扩张，后来在饭店周围一点点盖的厨房、仓库、棚子、猪圈、鸡舍的。占的地其中一部分是单某的无籍房土地，后来就一点点占用村的集体土地。饭店周围武某盖棚子、猪圈、鸡舍等等是占用村里的土地，武某肯定没有手续。当时武某当村长，要求武某将多占用的土地退还给村里，武某说现在村里也没使用这块土地，等村里用地，再退还村里。后来武某一直占用。2017年之前，冯玉怀当村长时，将孟家村七社的土地卖出去了，后来这个人又卖给了武某，具体是怎么卖的不清楚。武某买土地之后就建房，盖一个四层小楼和一个两层小楼。不知道武某有没有手续。11、证人李某证言：其是2018年4月至今任丰满国土分局规划地籍科科长，具体负责地籍管理和规划工作。证实农村的荒地是属于农村集体组织所有的，属于农村集体未利用土地，不属于农民个人所有。土地利用现状图和规划图都是以2009年二调数据库为基准。12、证人武某证言：其从2010年至2016年担任孟家村村主任。证实武某是孟家村村民，是其侄子。2012年左右，武某扩建了他自己的佰金旺饭店，开垦了一片荒地，这片荒地一直都是村里留着的集体地，武某也是没有承包合同就占用了这片地。曾责令武某停止施工，武某也确实停止了。后来听韦某说武某找他签了一份承诺书，大概意思是武某临时占地，村里有需要，武某无偿让出，后来村里没人再提起过这件事。武某在七队建两栋楼，是从他人手中流转承包的这块地，但具体是什么时间流转的，在谁手中流转的记不住了。13、证人王某2证言：证实2012年武某在从单某处购买的宅基地附近盖了佰金旺饭店，并逐年扩建，占用了村集体土地，占了大概能有五六千平米，建了饭店，后面盖了猪圈、还有竹棚子、地面还铺了水泥。这地原先是王乐福的承包地，后来村上收回了，之后这块地没人种了，武某没有承包手续，就占地了。2011年之后在七队盖了两栋楼，大概2013年左右盖完的，这两栋楼空着呢。14、证人单某证言：证实其将自家宅基本地600平方米卖于武某，宅基中有两层楼占地面积120平方米，小卖店是我在600平方米宅基地外建的占地120平米的房屋，小卖店是临时占用的村集体土地。没有手续，就是证人和武某都默认的事。武某把600平米宅基地外临时搭建的120平米小卖店扩建成佰金旺饭店，饭店房屋面积约有300平米左右，宅基地内的两层小楼他用于居住，武某还在他饭店及两层小楼周围圈占了很多村集体土地，建硬覆盖、搭棚子。上述证人证言，被告人武某认为佰金旺的平房是当时找土地局部门不给批，因为孟家村冻结了。被告人是在单某流转的土地和房子，面积和单某说的不符。建的竹棚子和厕所都是临时用地，并且给孟家村签订了承诺书。门楼子边上原来是有一个单某的平房，是用于做食杂店用的。国土资源工作人员当时测量的时候被告人没在家，测量的面积没有那么多。被告人不存在非法占地。辩护人对被告人供述与辩解、证人证言均无异议。本院认为，上述村民的证言能够证实被告人占用村集体土地建房、开饭店的事实，国土资源局丰满分局的工作人员证实的是2011年及2012年对武某非法占地进行行政处罚的办案经过的事实，故对上述证人证言予以采纳，对被告人的异议不予支持。三、书证：1、户籍信息：证实被告人武某的自然情况；2、抓捕经过：证实被告人武某系传唤到案；3、刑事裁定书、刑事判决书、释放证明：证实被告人武某的前科情况。4、涉嫌犯罪案件移送书：证实案件的来源及武某可能涉嫌犯罪的相关情况；5、情况说明：证实2019年3月21日孟家村村民委员会出具情况说明，称武某侵占村集体土地共计约10230平方米；6、吉林市国土资源局丰满分局关于武某违法占用土地卷宗两册：证实武某非法占地的面积及因非法占地被行政处罚两次，其中已缴纳一次罚金，其余行政处罚未执行；7、关于清查集体资产通知函：证实孟家村村委会于2019年2月20日对武某发出的函要求其对占用使用的孟家村土地进行清查；8、租赁土地（荒地）协议、房屋土地置换协议、土地使用权转让协议书、买卖协议：证实武某占用孟家村五队及七队土地的流转过程；9、会议记录、孟家村村民代表大会签到簿：证实经孟家村三委班子及孟家村全体党员、村民代表会议决定，让武某如村里需要把地随时给村里让出来；10、承诺书：证实武某于2013年12月13日承诺，其占用的孟家村土地如遇国家征占，孟家村集体使用该土地时无条件退出多占土地。针对书证，被告人对孟家村委会出具的情况说明、吉林市国土资源局丰满分局违法占地行政处罚卷宗、孟家村关于清查集体资产通知函有异议，对其他书证没有异议。被告人认为，孟家村出具的情况说明是2019年3月21日出具的，孟家村这么多家占地，就只给其出具了情况说明，是有目的性的。行政处罚的面积不对。清查集体资产通知函就给其下达了，是为了整被告人。辩护人对上述书证均无异议。本院认为，丰满分局行政处罚卷宗能够证实武某因非法占地被土地资源局行政处罚的事实，并能证实武某占地的面积，其程序合法，且武某在当时测绘土地面积的现场勘测笔录上签字，收到行政处罚决定书后没有提出异议，所以国土局在行政处罚中认定的武某非法占用土地的面积应予采纳。关于孟家村出具的说明及清查资产函间接证实了被告人未经村里同意占用村集体土地的事实，被告人认为孟家村的两份书证是孟家村针对其个人而出具的，仅是被告人的主观臆断，没有证据证实，故对被告人的异议不予采纳，以上书证本院予以采纳。（四）、鉴定意见：吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司出具的吉天诚工程技术咨询鉴字第（201915）及（201916）号技术鉴定报告：证实武某占地类型为一般耕地、林地，面积累计6966.2平方米，已经遭到破坏无法进行农业生产和正常耕种。（五）、勘验笔录及照片：证实公安机关在见证人见证下依法勘验武某位于孟家村五队的佰金旺饭店及孟家村七队的两栋楼房。（六）补充侦查后证据：1、光盘一张及情况说明一份：证实在2019年6月11日公安机关要求武某指认非法占用农用地地点的过程中，武某拒绝配合公安机关工作。同时公安机关对孟家村的其他村民进行询问（卷宗中询问笔录）均能证实武某非法占用农用地的事实。2、情况说明一份：证实行政机关出具的由专业机构出具的鉴定意见，不需要刑事证据转化。3、情况说明一份、吉林市规划和自然资源局“关于武某非法占用耕地造成种植条件毁坏的鉴定结论”：证实武某在孟家村七社和五社非法占用农用地的面积及四至。针对鉴定意见，被告人认为没有占地那么多，并且这些土地大部分都在耕种当中，有一部分土地都不是其占用的，还有其他人占用的。这块地的面积从门楼子直观看从道边的平房到二节楼的面积是其用的面积，这其中还要去掉单某当时流转时的面积。公安机关没有去勘验，就领被告人去指认一次现场。勘验笔录上的见证人对土地情况不了解。针对补充侦查后的证据，被告人认为指认现场的时候公安机关强制让其指认水泥地面，旁边其种地和栽树都没让指认，所以被告人就不配合指认了。指认现场盖两栋楼的现场也是上面这种情况。该鉴定意见不准确所以不应使用。对于情况说明的四至无异议，认为该四至更加充分证明其非法占地的面积不够。辩护人对鉴定意见提出的异议是，一、鉴定结论委托主体不是刑事案件的办案单位，主体不合法，不能作为刑事案件认定事实的依据，它是国土局在处理行政案件委托的鉴定材料，由于行政诉讼和刑事诉讼追求的目的不同，认定违法和犯罪事实的依据不同。所以鉴定不能够混合使用。二、鉴定单位鉴定的时候没有资质，卷宗已经记载，吉林市天成工程技术咨询有限公司的鉴定资质已经于2017年到期，并没有颁发新的资质证书，刑事诉讼中对资质证书的要求是严格的，应该从严掌握，所以鉴定单位资质有瑕疵。关于鉴定程序是违反法律规定的。对此，辩护人提出异议的同时也申请法院委托具有资质的鉴定单位，对案涉的土地毁损情况重新进行鉴定。对勘验笔录和照片提出异议，首先本案的现场勘查，其目的解决的是两个问题，第一个是指界的问题，第二是确定毁损的情况，公安机关进行上述两个任务后才能启动委托专业部门给出鉴定结论的流程。本案是先做的鉴定结论，后进行的现场勘验，进一步证明本案中的鉴定报告程序违法。对补充侦查后的证据提出的异议是，公安机关到现场指认的时间点为2019年6月11日，鉴定报告出具的时间是在现场指认之前，严重违反了法定程序，不能作为定案依据。公安机关说法自相矛盾，如果其行政证据可以转化为刑事证据，那么为什么还要去指认现场，指认现场不就是为了做现场勘查，既然去指认现场说武某不配合，那为什么还要用前面的报告。证明公安机关也认为指认现场后形成新的证据来证明武某是否构成犯罪。本院认为，本案是因吉林市国土资源局认为被告人武某非法占地行为可能构成犯罪而移送到公安机关的，那么在移送至公安机关前，需要确定被告人武某非法占用的土地遭到破坏、损毁的面积及程度，才能判断应否移送公安机关，所以国土局作为委托机关对外委托鉴定是合法的。关于鉴定机构吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司的资质，吉林省土地学会是为鉴定机构颁发资质的主管部门，所以其出具的证实吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司资质的证明应予采信。鉴定机构进行鉴定时，是在确定的被告人武某非法占地范围内进行的，在该范围内土地是否改变用途、能否进行正常耕种均是直观所见的，无须被告人对土地进行指认。所以对该鉴定意见本院予以采纳。关于现场勘验及照片，本院认为公安机进行的现场勘验及所拍摄的照片所显示的是被告人所占用的土地遭到破坏的现状，与行政机关移交的鉴定报告中鉴定结论相吻合，所以本院予以采纳。被告人武某在庭审中强调因公安机关强行让其按公安机关指定的地点进行指认，所以拒绝指认现场，通过查看公安机关带领被告人指认现场的视频，在指认过程中未见到武某所陈述的情形，且武某系自己放弃指认。关于辩护人提出的指认现场时间在后，鉴定报告时间在前，故鉴定报告不应作为定案依据的观点，关于鉴定报告是如何形成的前面已阐述，在此不再赘述，关于辩护人认为公安机关指认现场是查明是否有新的证据，本院认为公安机关组织被告人指认现场是为确认被告人非法占地范围内土地现状，如果与行政机关确定的土地现状不符，有可能重新启动鉴定，但在指认现场过程中武某放弃指认，属于自愿放弃申辩的权利。既使其放弃指认，在见证人见证下的现场勘验土地的情况与行政机关的认定是相吻合的，故对辩护人的质证意见不予支持，对现场勘验及照片、补充侦查后公安机关提交的指认现场的视频光盘及情况说明、四至的情况说明本院予以采纳。经审理查明被告人武某犯赌博罪的事实：被告人武某于2008年3月，在吉林市××区包房内多次开设赌局，组织召集陈某、石某、续某、王某1、张某1、孙某1、闫某等人以推扑克的方式进行聚众赌博，武某从中抽头渔利。涉赌人员的赌资累计达人民币7.8万余元。另查明，被告人武某涉嫌聚众赌博案吉林市公安局丰满分局于2008年3月30日立案侦查，犯罪嫌疑人一直未到案，2011年6月22日被告人武某到案，案件侦破，被告人武某被取保候审。2014年10月7日，被告人武某驾车撞伤他人，因交通肇事罪于2016年2月5日被判处有期徒刑八个月。上述事实，有以下证据经当庭举证、质证，足以认定：一、被告人武某供述与辩解：证实武某辩解称一共聚众赌博了六、七次，赌博地点是其本人提供的，一共得到了3000元左右，都是赢的人给点钱。二、证人证言１、证人陈某证言：证实一共参与三次赌博，每次赌资都是3000元，赌资共计9000元；２、证人石某证言：证实一共参与四次赌博，赌资共计10200元；３、证人续某证言：证实参与两次赌博，赌资共计8500元；４、证人王某1证言：证实参与两次赌博，赌资共计1500元；５、证人张某1证言：证实参与两次赌博，第一次赌资20000元，第二次赌资5000元，赌资共计25000元；６、证人孙某1证言：证实参与过两次赌博，每次赌资10000元，赌资共计20000元；７、证人闫某证言：证实共参与三次赌博，第一次1000元，第二次1000元，第三次2000元，共计赌资4000元；８、证人赵某2证言：证实其原系武家寨服务员，知道武某在武家寨二楼最里边的包厢开房赌博。三、书证：1、扣押清单及照片：证实2008年3月30日公安机关依法扣押收缴赌资15600元及扑克9幅；2、工作纪实三份：证实2008年3月30日丰满分局民警依法在五家寨抓赌经过；3、常住人口登记表：证实武某的自然情况。上述证据被告人质证认为，认识石某、孙某1、闫某，其他人都不认识，并且孙某1也在监狱，不清楚材料是哪里来的。不认可这些证人2019年的证言。书证中的赌资现金数额不够，扣押的赌资比这份清单上的多。辩护人认为，赌资8万元成立的前提是依据上述赌博参与人员的供述取的最低值，但这8万元的构成中每一单笔的证据依据是参与赌博人员每个人的供述，并没有经过相互印证，这在刑事诉讼中是不可以作为追究被告人刑事责任的证据的。扣押清单是证明赌资数额的客观形式。本院认为，上述证人多次在笔录中承认参与被告人武某组织的赌局，而且均证实赌局是武某组织的，武某抽水，提供扑克、食品等，证人孙某1证言系公安机关在监狱提审取得的,上述证人证言来源合法，对武某的异议不予支持。武某提出扣押的赌资金额不对与本案无关，对其异议不予支持。关于赌资认定，本院认为每个参赌人员即证人的赌资均是自己承认的，且每次证实基本吻合，故对辩护人异议不予支持。上述证据本院予以采信。本院认为，被告人武某违反土地管理法规，非法占用农用地后改变土地用途，致使农用地无法正常生产、耕种，数量较大的行为已构成非法占用农用地罪。被告人武某以营利为目的，多次组织多人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立、证据充分，应予支持。被告人武某认为吉林市国土资源局认定的占地面积不对，占地面积不构成犯罪的观点，辩护人认为，认定被告人犯有非法占用农用地的鉴定报告不合法，该鉴定报告首先鉴定委托主体错误，其次鉴定机构没有资质，最后公安机关没有进行现场勘查，而是直接使用鉴定报告，将行政证据直接转化为刑事证据程序违法，认定武某犯有非法占用农用地罪的主要证据缺失，不应认定犯罪。并向本院提交重新鉴定申请，申请重新鉴定武某非法占用农用地面积及在该范围内毁坏的土地面积及程度。本院认为，关于被告人武某非法占用土地面积，在2011年及2012年吉林市国土资源局对武某非法占地进行行政处罚时，已进行了现场勘测，勘测笔录上有武某签字，可以确定国土局在进行现场勘测时武某在场，国土局在作出的行政处罚决定书中确定了武某非法占地的面积，且向武某送达了行政处罚决定书，送达回证上是武某本人签字，但武某当时对行政处罚中确定的面积未行使相关的权利，而且还缴纳了其中一笔罚款，对于未行使相关权利武某未作出合理解释，亦没有证据证实，所以国土局在行政处罚时认定的武某非法占地面积程序合法，其行政处罚的证据材料可以作为本案定案根据之一。关于对武某非法占用的土地是否遭到破坏、损毁，及遭到损毁程度、面积的认定，关键是吉林市国土局委托鉴定机构作出的鉴定报告可否用于定案依据，本院认为，首先吉林市国土资源局作为委托主体是否合法的问题，被告人非法占用农用地案件是因吉林市国土资源局认为其行为已构成犯罪所以移送公安机关的，那么在移送前为确定被告人的行为能否构成犯罪，需要相关鉴定机构鉴定被告人非法占用的土地遭到损毁的面积及程度，所以国土局作为委托机关对外委托鉴定是合法的。其次，关于鉴定机构吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司的资质，吉林省土地学会是为鉴定机构颁发资质的主管部门，所以其出具的证实吉林市天诚工程技术咨询有限责任公司资质的证明应予采信，所以该鉴定机构资质合法。最后该鉴定是在已确认的武某非法占地范围内进行的，那么在该范围内耕地用途是否改变，耕地是否受到破坏、能否正常耕种均是直观所见的，所以没有必要在鉴定过程中对土地再进行指认。综上，由行政机关委托的鉴定报告程序合法，可以作为定案证据之一，对于辩护人申请重新鉴定的请求不予支持。但公诉机关在指控事实中认定被告人非法占地并破坏土地面积累计7897平方米不准确，按鉴定机构出具的鉴定结论，武某占用的孟家村五队土地中有约五分之一未遭到破坏，故应扣除该部分土地面积，最后核算被告人非法占地且破坏的土地面积约为6966.2平方米。被告人武某认为赌博的犯罪事实已超过追诉时效，本院认为，关于武某组织赌博的犯罪事实，公安机关虽于2008年3月就已立案侦查，但该案因被告人武某于2011年到案才得以告破，一直没有处理结果，2014年武某又犯交通肇事罪，《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。”武某于2014年10月7日犯交通肇事罪，正是在赌博罪追诉期限以内犯罪，故赌博罪的追诉期限应从2014年10月7日开始计算，赌博罪没有超过追诉时效，对武某关于赌博罪已过追诉时效的观点不予支持。关于武某提出抓捕现场扣押的赌资金额与本案无关，不予支持。辩护人认为认定8万元赌资是依据参赌人员口供认定的，未经过相对方的指认，本院认为，参赌人员对于自己参赌所带的赌资的多次陈述基本稳定，且参赌人员对自己每次参赌的赌资是多少最为清楚，故依据参赌人员陈述足以认定赌资金额。量刑方面，因被告人有前科、拒不认罪，可酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第八十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人武某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，合并决定执行刑罚为有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。扣除已缴纳的行政罚款人民币一万六千六百一十二元，应再缴纳罚金人民币四万三千三百八十八元；（刑期从判决生效之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年３月２２日起至202０年３月２１日止。罚金自判决生效后立即缴纳）二、依法没收由公安机关扣押的赌资人民币一万五千六百元及扑克牌九副，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于大民人民陪审员  孔文丹人民陪审员  孙 红二〇一九年十二月二十五日书 记 员  赵悦淞