甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3672号上诉人（原审原告）：甘肃建投商品混凝土有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区环行中路163号。法定代表人：张怀文，该公司总经理。委托诉讼代理人：达明晖，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃裕兴建筑实业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县栖云北路271号。法定代表人：张海军，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宗福，甘肃凡超律师事务所律师。原审被告：张志廷，男，1967年6月2日出生，汉族，住甘肃省永靖县。委托诉讼代理人：孟宪学，临夏华润律师事务所律师。上诉人甘肃建投商品混凝土有限公司（以下简称建投混凝土公司）因与被上诉人甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（以下简称裕兴公司），原审被告张志廷买卖合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后依法组成合议庭进行了审理，上诉人建投混凝土公司的委托诉讼代理人达明晖，被上诉人裕兴公司的委托诉讼代理人赵宗福，原审被告张志廷的委托诉讼代理人孟宪学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建投混凝土公司上诉请求：撤销原判决，改判被上诉人裕兴公司向上诉人建投混凝土公司支付截至2019年4月2日的混凝土货款1433538.3元及逾期付款损失及违约金1025581元。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院因建投混凝土公司提交的“兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程”项目的混凝土造价为589297.5元的预拌混凝土结算书及结算表没有对方的盖章确认为由，驳回了建投混凝土公司该部分货款的诉讼请求属于认定事实不清。因裕兴公司不在实际供货589297.5元的结算单签字盖章，不付应付货款，双方发生纠纷。建投混凝土公司在一审时提交了与该未结算的1510.5方混凝土（货款589297.5元）相对应的发货小票，发货小票上有“兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程”项目的现场负责人张志荣、孙正荣的签字确认，混凝土的强度等级与数量确认后，货款自然能够确定下来。一审法院以与该货款相对应的混凝土交货单中需方验收人张志荣、孙正荣的签字存在不同的字迹为由，未对该部分事实进行实质审查，予以驳回，属于认定事实错误。二、原审法院程序违法。为证明2014年4月21日至2014年7月20日，建投混凝土公司向裕兴公司供应混凝土1510.5方（货款589297.5元），建投混凝土公司曾到兰州市建设工程安全质量监督管理站、兰州市城建档案馆，调取案涉合同项目“兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程”的建设工程施工质量竣工报告及相应工程造价资料，因无权调取被拒。建投混凝土公司申请一审法院调取，兰州市建设工程安全质量监督管理站告知一审法院该项目尚未办理竣工结算，无法提供该工程的相关造价资料。该项目已于2014年完工且投入使用至今，但却未做竣工结算，违反了《建筑法》的强制性规定。建投混凝土公司申请一审法院向建设方兰化公司中小学总校调取该工程的相关混凝土造价，未经一审法院准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以向人民法院申请调取。前述证据存放于兰化公司中小学总校，建投混凝土公司因客观原因不能调取，一审法院拒绝建投混凝土公司的调证申请属程序错误。三、原审法院计算的违约金适用法律错误。原审法院以建投混凝土公司的起诉日2019年4月2日作为逾期付款损失的起算时间属于适用法律错误。双方混凝土销售合同明确约定了裕兴公司应当支付货款的时间与金额，裕兴公司违反约定逾期不支付货款，应当自合同约定付款的次日开始起算逾期付款损失。建投混凝土公司起诉的违约金并非是依据“任何一方不得单方变更合同内容和擅自解除合同，否则承担合同总价款10%的违约金”的条款，而是遵守合同约定和法律规定，就“三维数字推广中心”项目的违约金，合同约定的违约金标准为日千分之五，建投混凝土公司自愿降低调整为年利率24%，其他三个项目的违约金，建投混凝土公司均是按照同期银行贷款利率的4倍计算得出。综上，原审法院认定事实错误，违反程序正义，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。裕兴公司辩称，建投混凝土公司上诉的债权数额不实，其要求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，应依法驳回上诉，维持原判。张志廷述称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、58万元应该在2014年就进行结算，但未进行结算，裕兴公司不予认可，应予驳回。3、裕兴公司与张志廷实际是一个主体，建投混凝土公司要求裕兴公司和张志廷都承担责任没有依据，一审判决符合法律规定。建投混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令裕兴公司、张志廷向建投混凝土公司支付截至2019年4月2日的混凝土货款本金共计1433538.3元；2、判令裕兴公司、张志廷向建投混凝土公司支付截至2019年4月2日的逾期付款损失及违约金1025581元，并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期付款损失及违约金，以上两项共计2459119.3元；3.本案全部诉讼费用由裕兴公司、张志廷承担。一审法院认定事实：2013年8月12日，裕兴公司所属的兰化一校项目部（需方）与建投混凝土公司（供方）签订编号为GSJTST[经合]2013-003的《预拌混凝土销售合同》，合同约定供方向需方承建的兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程供应混凝土，需方向供方支付货款。2014年4月28日，裕兴公司直属公司第三项目部（需方）与建投混凝土公司（供方）签订编号为2014-005号的《预拌混凝土销售合同》，合同约定供方向需方承建的兰州市三维数字推广中心工程供应混凝土，需方向供方支付货款。2016年6月3日，裕兴公司直属公司第三项目部（需方）与建投混凝土公司（供方）签订编号为JTST-2016-010的《预拌混凝土销售合同》，合同约定供方向需方承建的兰州市七里河区敦煌路小学综合楼建设项目供应混凝土，需方向供方支付货款。2016年6月14日，裕兴公司直属公司第三项目部（需方）与建投混凝土公司（供方）签订编号为JTST-2016-011的《预拌混凝土销售合同》，合同约定供方向需方承建的兰州市安宁区兰飞小学旧教学楼拆除重建项目供应混凝土，需方向供方支付货款。上述合同均在违约条款中约定，合同生效后，任何一方不得单方变更合同内容和单方解除合同，否则由违约方承担对方合同约定总价10%的违约金。2019年4月1日，建投混凝土公司与裕兴公司双方就上述工程发生的经济往来账目进行核对，经核对，裕兴公司就兰州市三维数字推广中心工程欠建投混凝土公司混凝土货款92937.5元，就兰州市七里河区敦煌路小学综合楼建设项目欠建投混凝土公司混凝土货款176170元，就兰州市安宁区兰飞小学旧教学楼拆除重建项目欠建投混凝土公司混凝土货款164735.8元，以上共计欠款433843.3元。同时，双方就兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程的混凝土买卖账目核对时未能达成一致，建投混凝土公司遂诉至本院，要求裕兴公司、张志廷支付截至2019年4月2日的混凝土货款本金共计1433538.3元及截至2019年4月2日的逾期付款损失及违约金1025581元，并支付至欠款实际付清之日止的后续逾期付款损失及违约金。另查明，经建投混凝土公司与裕兴公司兰化中小学总校第一小学综合教学楼项目部双方签字盖章确认的预拌砼结算书及结算表反映出，建投混凝土公司2013年8月8日—2013年8月21日向裕兴公司承建的兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程供应混凝土527立方米，混凝土造价为189130元；2013年9月28日—2013年10月19日供应混凝土1881立方米，混凝土造价为663520元；2013年10月20日—2013年10月25日供应混凝土423立方米，混凝土造价为145130元；2014年3月1日—2014年4月20日供应混凝土518.5立方米，混凝土造价为211977.5元。综上，建投混凝土公司向裕兴公司承建的兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程供应的混凝土总价为1209757.5元。庭审时，经法庭向双方核实，裕兴公司就该工程已经向建投混凝土公司支付了混凝土货款800000元。一审法院认为，建投混凝土公司与裕兴公司之间的买卖合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，建投混凝土公司已经向裕兴公司供应了混凝土，裕兴公司应当向建投混凝土公司支付相应的混凝土货款。裕兴公司、张志廷均辩解称建投混凝土公司主张的兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程的货款已经超过诉讼时效，建投混凝土公司在法庭辩论阶段陈述，项目完工之后，裕兴公司、张志廷与建投混凝土公司就部分货款仍有争议，建投混凝土公司一直在向裕兴公司、张志廷主张货款结算并且主张裕兴公司、张志廷支付货款，因此并未超过诉讼时效，本院对建投混凝土公司的该辩论意见予以采信。经法庭向裕兴公司、张志廷核实，张志廷系裕兴公司兰化中小学总校第一小学综合教学楼项目部的负责人，故案涉该工程的混凝土货款应当由裕兴公司向建投混凝土公司支付。根据双方签字盖章确认的预拌砼结算书及结算表反映出，建投混凝土公司向裕兴公司承建的兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程供应的混凝土总价为1209757.5元，经法庭向双方核实，裕兴公司已经向建投混凝土公司支付了混凝土货款800000元，故还应当支付货款409757.5元。建投混凝土公司主张裕兴公司还应当就兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程向其支付货款999695元，因建投混凝土公司针对589297.5元混凝土货款提供的混凝土交货单（结算凭证）中需方验收人张志荣、孙正荣的签字存在肉眼可察的多种不同的字迹，其提供的混凝土造价为589297.5元的预拌砼结算书及结算表均没有双方的签字盖章确认，建投混凝土公司对此不能作出合理的解释，故对该主张本院不予支持。经双方核对确认，截至2019年4月1日，裕兴公司就三维数字推广中心工程欠建投混凝土公司混凝土货款92937.5元，就兰州市七里河区敦煌路小学综合楼建设项目欠建投混凝土公司混凝土货款176170元，就兰州市安宁区兰飞小学旧教学楼拆除重建项目欠建投混凝土公司混凝土货款164735.8元，共计欠款433843.3元。综上，裕兴公司应当向建投混凝土公司给付混凝土货款共计843600.8元。因建投混凝土公司对诉讼时效的抗辩理由是项目完工之后，裕兴公司、张志廷与建投混凝土公司就部分货款仍有争议，建投混凝土公司一直在向裕兴公司、张志廷主张货款结算，且根据建投混凝土公司提供的对账单反映出，直至2019年4月1日双方才完成上述工程中混凝土货款的对账，故双方对账的时间应视为总体货款结算时间，对建投混凝土公司要求的逾期付款损失，应依法按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年4月2日（双方对账的次日）起计算至实际付款之日。对于建投混凝土公司要求的违约金，因双方在《预拌混凝土销售合同》的违约条款中均明确约定：“合同生效后，任何一方不得单方变更合同内容和单方解除合同，否则由违约方承担对方合同约定总价款10%的违约金”，裕兴公司、张志廷并没有违反该违约条款的约定，故对该诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司给付原告甘肃建投商品混凝土有限公司混凝土货款843600.8元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款损失（自2019年4月2日起至实际付款之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告甘肃建投商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26472元，保全费5000元，合计31472元，由原告甘肃建投商品混凝土有限公司负担20000元，被告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担11472元。本院二审期间，上诉人建投混凝土公司提交以下证据：证据1：兰化一小初中部综合楼项目2013年8月至2014年4月20日已结算混凝土的结算书与相应的发货单，兰化一小初中部综合楼项目2014年4月21日至2014年7月10日未结算的混凝土相应的发货单。证明：兰化一小初中部综合楼项目，2014年4月21日至2014年7月10日建投混凝土公司向裕兴公司供应的混凝土虽未结算，但供应混凝土相应的发货单上有之前2013年8月至2014年4月20日已结算确认部分货款与之对应的发货单上的负责人张志荣、孙正荣、党存蕊的签字确认，该未结算部分发货单上张志荣、孙正荣签字存在多种笔迹，但与已结算部分发货单上张志荣、孙正荣签字的多种笔迹一致，因此，未结算部分发货单所对应的货款应予支持。证据2：《补充协议》。证明：建投混凝土公司与裕兴公司于2014年3月26日协商一致，对混凝土单价进行了上调，且2014年4月结算单已经执行了本次调价后的价格，该补充协议有效且已实际履行。被上诉人裕兴公司质证意见：对证据1中已结算部分货款无异议，对未结算的58万余元的真实性和证明目的有异议；对证据2的真实性无异议，该协议真实存在，但对建投混凝土公司主张的未结算方量1510.5方不予认可，当时没有结算，现在无法核实。原审被告张志廷质证意见：证据1不属于新证据，对其中已结算数额的真实性和关联性无异议，未结算部分的真实性和关联性有异议；对证据2的真实性无异议，该协议真实存在，但对建投混凝土公司主张的未结算方量1510.5方不予认可，当时没有结算，现在无法核实。被上诉人裕兴公司提交甘肃省农村信用社企业网上银行回单三份，证明2019年8月8日，裕兴公司向建投混凝土公司支付混凝土款451682.5元，其中多付17839.2元，建投混凝土公司财务已退回裕兴公司，裕兴公司实际付款433843.3元。上诉人建投混凝土公司对该证据的真实性无异议。原审被告张志廷未提交证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，2014年3月26日，需方甘肃裕兴建筑集团公司兰化中小学总校第一小学综合楼项目部与供方建投混凝土公司签订《补充协议》，该协议对双方2013年签订的合同（合同编号为GSJTST2013-003）混凝土单价进行调价。2019年8月8日，裕兴公司向建投混凝土公司支付混凝土款433843.3元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。需方甘肃裕兴建筑集团公司兰化中小学总校第一小学综合教学楼项目部与供方建投混凝土公司签订编号为GSJTST［经合］2013-003的《预拌混凝土销售合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合法有效，该合同约定：“第四条结算及付款方式：结算：次月10日前双方核对上月所供混凝土的数量并办理结算手续；付款：先由供方全额垫资供应，需方在本年度春节前向供方支付总货款的70%，剩余30%在工程竣工验收完成三个月内分批付清。货款支付必须全部以现金、支票或转账至供方指定账户的方式支付，不得以实物相抵。”双方对2013年8月8日至2014年4月20日期间的混凝土进行了结算，形成四份结算书、结算表，四份结算书的供方单位落款处均加盖建投混凝土公司公章，需方单位落款处均加盖甘肃裕兴建筑集团公司兰化中小学总校第一小学综合教学楼项目部公章，可以证实双方对上述时间段所供混凝土进行了结算。针对建投混凝土公司主张的2014年4月21日至2014年7月20日的混凝土款，建投混凝土公司虽提供了结算书、结算表，但结算书、结算表没有相关人员签字，也没有加盖单位公司，不能证明双方已按照《预拌混凝土销售合同》约定进行结算，故建投混凝土公司的该项诉讼请求，缺乏证据佐证，本院不予支持。建投混凝土公司可待证据充分后另行主张权利。建投混凝土公司申请调取有关兰化公司中小学总校第一小学初中部综合教学楼工程混凝土使用量的证据，建投混凝土公司申请调取的证据即使能够证明实际使用数量，但双方对该部分仍未进行对账结算，对本案处理结果不产生实质影响，本院不予以支持。故裕兴公司应向建投混凝土公司支付货款409727.5元（843600.8－433843.3＝409757.5元）。关于逾期付款违约金，建投混凝土公司与裕兴公司于2019年4月1日签订了《甘肃建投商品混凝土有限公司对账单》，该对账单是对涉案项目款项在双方核对财务账目数据的基础上形成，即是对2019年4月1日之前货款的对账结算，故一审判令裕兴公司自2019年4月2日起向建投混凝土公司支付逾期付款违约金正确。针对逾期付款违约金的计算标准，双方在2013年8月12日、2016年6月3日、2016年6月14日的销售合同中均未对逾期付款违约金进行约定，2014年4月28日的销售合同中约定“甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额5‰的违约金”，现双方就2019年4月1日之前的货款进行对账，且双方未明确裕兴公司2019年8月8日支付的433843.3元具体是哪一份销售合同所涉货款，故应认定双方对逾期付款违约金没有明确约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发(2003)251号]第三条规定：逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％的标准予以确定。结合本案双方当事人同履行情况及过错程度,裕兴公司应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍支付逾期付款违约金至货款实际付清之日止。综上所述，上诉人建投混凝土公司的上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1261号民事判决；二、甘肃裕兴建筑实业集团有限公司于判决生效后十日内向甘肃建投商品混凝土有限公司支付混凝土货款409757.5元，并支付自2019年4月2日起至货款实际付清之日止的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算）；三、驳回甘肃建投商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的罚息。一审案件受理费26472元，保全费5000元，合计31472元，由甘肃建投商品混凝土有限公司负担20000元，甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担11472元。二审案件受理费19340元，由甘肃建投商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员  张 华审判员  康军卫二〇一九年十二月二十三日法官助理景晓敏书记员蒋菊梅