江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8396号上诉人（原审原告）：徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司，住所地徐州市解放南路26-8号三胞国际广场1号办公楼6楼。法定代表人：卢深，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑆，该公司员工。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁玲，女，1975年4月2日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉亭，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司（以下简称新盛嘉和物业公司）、袁玲因物业服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初字6832号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人新盛嘉和物业公司的委托诉讼代理人陈瑆、王聪，被上诉人袁玲及其委托诉讼代理人王小鹏、李玉亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新盛嘉和物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判袁玲给付新盛嘉和物业公司物业费177320元及违约金50620元；2.一、二审诉讼费用由袁玲负担。事实与理由：一、新盛嘉和物业公司充分履行了物业服务合同约定的义务，不存在违约行为，一审判决袁玲承担物业费的70%显属不当。（一）关于其他业户后续入场装修问题。新盛嘉和物业公司与袁玲仅存在物业服务合同关系，其他业户入场装修与物业服务合同没有关联性。新盛嘉和物业公司依约提供物业服务，袁玲依约支付物业费。袁玲没有提供证据证明，新盛嘉和物业公司在物业服务合同签订和履行过程中做出过相关承诺。新盛嘉和物业公司不是房屋出租人，袁玲以此为由要求减少物业费的观点不能成立。(二）关于空调停运问题。双方在物业服务合同中提到了空调运行，在空调集中运行一段时间后，袁玲和新盛嘉和物业公司商定不再提供空调服务。双方对该部分合同内容进行了变更，空调停运显然不构成新盛嘉和物业公司服务瑕疵。二、一审判决驳回新盛嘉和物业公司关于违约金的请求错误。新盛嘉和物业公司不存在服务瑕疵。袁玲长期拖欠物业费，构成违约，理应按照合同约定支付违约金。合同约定从逾期之日按每日千分之五加收违约金，新盛嘉和物业公司自愿将赔偿数额降低至法律保护的范围内，参照略低于袁玲欠费总额的30%主张违约金50620元合法合理。一审判决不支持新盛嘉和物业公司违约金的主张有违公平。袁玲答辩称，一审认定新盛嘉和物业公司在服务上存在瑕疵是正确的。根据双方物业合同约定，新盛嘉和物业公司应当提供符合我方经营所需的环境，物业公司违反了该条约定。空调停运事宜物业公司并未与我协商一致。从我方经营之日到本诉之前，空调一直是停运状态。基于以上事实，物业公司在2016年收取的费用注明是7、8、9三个月物业费，对前期物业费进行了放弃。能够证明物业公司提供的物业服务不符合约定。由于物业公司违反了其备案合同的收费标准，在签订物业合同时存在欺诈行为。物业服务的实际面积并非是租赁合同所约定的面积，故新盛嘉和物业公司依据物业面积主张物业费没有事实根据。此外，在2015年12月份，由于物业服务不到位，卫生间出现大量水渍，致使用餐人员摔伤，受伤人员据此向袁玲索赔了2000元。袁玲一共支付了物业费66700元，结合新盛嘉和物业公司提供的服务以及袁玲提交的相关证据能够说明袁玲已经支付与物业公司提供的服务相适应的服务费，不存在违约行为。袁玲的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由新盛嘉和物业公司负担。事实与理由：一、一审法院判决按照730平方米计算物业费无事实和法律依据。首先，新盛嘉和物业公司收费的租赁面积为730平方米，但袁玲实际承租面积仅为365平方米。测绘建筑面积与实际建筑面积相差一倍，合同约定“按租赁区域的测绘建筑面积”收费对袁玲显失公平。其次，袁玲在签订合同后按照新盛嘉和物业公司要求支付物业费，并不代表对承租房屋面积的认可，且袁玲在收到《消防安全检查合格证》后才得知实际建筑面积为365平方米，对于前期缴纳的物业费均应当按照365平方米计算。二、关于物业费收取标准按照每月每平方10元计算违反合同约定。新盛嘉和物业公司与徐州市新盛建发置业有限公司签订的备案合同约定，对于袁玲承租的涉案商用房屋收费标准为每月每平方8元收取物业服务费，故本案中前期已经支付的部分也应当按照每月每平方8元计算。在该商场二层的商用房，至今还存在按每月每平方米4元的收取物业服务费的情况。即使备案合同签订时间较早，结合恒盛广场开业后的经营环境、经营条件等因素考，也无法达到10元的收费标准。除此以外，袁玲与新盛嘉和物业公司签订的《徐州恒盛广场物业管理服务协议》第五条约定：“若开发商提供集中空调设备，物业公司协助空调运行管理，业服务费每月每平方米（按租赁区域的测绘面积）人民币10元，此费用标准仅包括物业费和空调运行电费，空调维修养护费不包括在内。”依据该条款约定，在恒盛广场集中运行空调的前提下，物业服务费的收费标准按照每月每平方10元收取，但袁玲自承租涉案房屋至搬出期间，该广场一直未提供中央空调的使用，按每月每平方米10元的标准收取物业服务费的条件未成就。开发商及新盛嘉和物业公司未履行运行空调的义务，与合同约定不符，袁玲前期缴纳的物业服务费按照每月每平方10元收取也无合同依据。三、2016年10月，新盛嘉和物业公司要求袁玲缴纳2016年7月、8月、9月的物业服务费，因该商场开业前期商户入驻较少，新盛嘉和物业公司为支持商户营业，对于2016年10月之前的物业服务费不再收取，仅收取7、8、9三个月的费用，且现在已经超过主张的时效，故新盛嘉和物业公司主张2016年6月至2017年6月的物业服务费不应当支持。四、袁玲交付用水保证金1000元，双方同意从诉请中予以抵扣，一审法院在认定物业费金额时，未扣除该1000元。五、新盛嘉和物业公司对物业不及时保洁，且停水、停电现象时有发生，以及恒盛广场并非事先所称的统一进场、统一装修、统一开业的经营管理，相关业户陆续进场装修产生大量的噪音、油漆、粉尘等长达半年，严重影响袁玲经营。袁玲已经支付了物业服务费66700元，无需继续支付物业费。新盛嘉和物业公司辩称，袁玲上诉没有事实依据。1.关于面积问题，租赁合同约定是按照730平米计算，物业服务合同也是约定按照此面积进行计费，袁玲对此明知，应按照该面积缴纳相应租金和物业费。该面积实际上包括了套内面积和公摊面积，袁玲主张仅按照套内面积计费没有事实依据，不应支持。2.关于物业费的计费标准，双方合同约定是按照每月10元每平米收取，袁玲也按照该标准缴纳过物业费。其次，在集中空调设备运行一段时间后，经包括袁玲在内的部分业主与物业公司协商，空调停止运行，但是并没有调整物业费的标准。2016年11月份袁玲也是按照10元每月每平米缴纳物业费，说明其对该收费标准无异议，我公司的服务不构成瑕疵。3.关于计费期间问题，虽然袁玲缴纳了2016年7、8、9三个月物业费，但是嘉和公司从未放弃主张其之前拖欠的物业费。4.关于用水保证金1000元，新盛嘉和物业公司公司在一审起诉的时候已经扣除了该费用，所以其要求再次扣除没有依据。5.新盛嘉和物业公司的物业服务没有瑕疵。即使按照袁玲上诉状中认可的8元每平米计算，也比原审法院酌定支持70%的物业费要高。新盛嘉和物业公司向一审法院提出诉讼请求：判令袁玲支付拖欠的物业费用及违约金，并承担本案的诉讼费。一审法院查明：2014年11月25日，袁玲与新盛嘉和物业公司签订《租赁合同》一份，约定：袁玲承租徐州市建国西路288号恒盛广场3号楼2层217-06商业用房（建筑面积730平方米）；租赁期限5个租约年，自计租日开始计算。合同约定了本合同签订后7日内，承租人须与新盛嘉和物业公司签订《物业管理协议》，明确与物业服务公司之间的权利和义务及费用标准，合同还约定了其他事宜。2014年12月6日，新盛嘉和物业公司与袁玲签订了《徐州恒盛广场物业管理服务协议》，约定：由新盛嘉和物业公司为袁玲承租的恒盛广场3#楼3层217-06商业用房提供物业服务；其中对物业管理费的收费标准约定为：若开发商提供集中空调设备，物业公司协助空调运行管理，物业管理服务费用每月每平方米（按租赁区域的测绘建筑面积）人民币10元；此费用标准仅包括物业费和空调运行费电费，空调维修养护费不包括在内，维修费物业费按每六个月为一个支付期，在每一支付期开始前20天内全部付清，每六个月物业管理服务费为人民币43800元。自承租人办理交房确认书第二日起算，承租人应接到交房通知之日起五日内办理上房手续，逾期未办，出租人自交房通知载明的上房手续期限届满次日开始计收物业管理费。协议还就物业管理服务的内容、双方的权利义务、物业服务质量及其他约定事项、公共区域、周边广场的安排和使用、违约责任等事项进行了明确约定。2014年12月18日，袁玲与新盛嘉和物业公司签订了涉及承租的商业用房自管房交接确认书。协议签订后，新盛嘉和物业公司按约定为袁玲承租的商业用房提供物业服务。在承租过程中，建设方提供的中央空调曾出现空调效果不好而停止运行现象的发生；另新盛嘉和物业公司在恒盛广场的商业用房未能全部规范做到新盛嘉和物业公司事先所称的业户统一进场、统一装修、统一开业的经营管理模式，有相关承租业户后续入场装修产生大量的噪音、油漆、粉尘等情况，对袁玲在恒盛广场承租并已实际进行的经营活动产生一定的影响。进而导致袁玲却未按约定及时付清物业费，虽经多次催要，仍拖欠2015年6月18日至2016年6月30日、2016年10月1日至2017年9月30日期间的物业费177320元。一审法院另查明，袁玲于2015年5月28日交付用水保证金1000元，经双方同意已转为物业服务费并从新盛嘉和物业公司诉讼请求中予以抵扣。一审法院认为，当事人应当依法行使权利、履行义务；应当遵循诚实信用原则。本案中，自觉按照物业服务合同约定交纳物业费是业主应尽的合同义务。新盛嘉和物业公司与袁玲签订的《徐州恒盛广场物业管理服务协议》内容不违反法律、行政法规的有关规定，且系双方真实意思表示，故依法成立，一审法院予以确认。根据法律规定，依法成立的合同，对合同的双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务；新盛嘉和物业公司依约提供了服务，有权依合同约定向袁玲收取物业费。对袁玲及其诉讼代理人提出的涉案商铺面积实为365平方米的辩称意见，经查认为：一、涉案合同中双方明确约定730平方米作为物业服务计费面积；二、涉案商铺所在地为商业广场，商铺用途为餐厅，该类商铺的公摊面积一般情况下远大于普通商品住宅，合同约定的物业服务收费面积大于套内面积亦属正常；三、双方合同虽约定物业服务费用计算方式为每月约定面积（730平方米）计算，但又同时约定交费按每六个月为一期，每期为人民币43800元，袁玲对此是明知。从其租赁该商铺到其使用该商铺数年间从未在与新盛嘉和物业公司的交涉中对计算标准提出异议，故袁玲主张按照365平方米的建筑面积计算涉案物业服务费，依据不足，法院不予采信。对袁玲及诉讼提出的备案合同物业服务费数额及优惠约定与双方之间物业服务合同数额不一致的辩称意见，经查认为：新盛嘉和物业公司与徐州新盛建发置业有限公司所签订的恒盛广场项目前期物业管理服务合同最终签订于2012年12月5日，系商业经营中的前期服务总合同；2014年12月6日袁玲与新盛嘉和物业公司之间又签订了物业服务个案合同，双方对缴费数额进行了具体明确约定。两份服务合同数额虽有每平方2元的差距，也无入驻两个月免物业服务费的优惠，但两份合同的约定前后相差两年，在此期间有具体的变更实属商事活动中正常调整的范围，且袁玲与新盛嘉和物业公司间的个案合同系双方自愿达成，法院应予确认。故此，袁玲及其诉讼代理人的此点辩称意见并无事实和法律依据，一审法院不予采信。在本案中，基于袁玲在承租期间，所承租的商业用房曾出现空调调节效果不好进而停运及新盛嘉和物业公司未能真正落实业户统一进场、统一装修、统一开业的经营管理模式，存在相关业户后续入场装修产生大量的噪音、油漆、粉尘等情况，对袁玲在恒盛广场承租并已实际进行的经营活动产生一定的负面影响。综合考虑到上述诸多瑕疵的存在，故对新盛嘉和物业公司主张袁玲应交纳实欠物业费177320元（新盛嘉和物业公司起诉的物业服务费数额177400元计算有误，一审法院调整为177320元）本金的诉请，一审法院酌定按实欠数额的70%予以支持即为人民币124124元；袁玲与新盛嘉和物业公司之前达成协议并已实际履行完毕的部分属双方间已经完成了的商事行为，一审法院对此不予处理。对新盛嘉和物业公司要求袁玲支付违约金的请求，结合本案全案案情和双方提交的相关证据，酌定不予支持。综上，一审法院遂判决：一、袁玲于判决生效后十日内向徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司交纳物业管理费人民币124124元。二、驳回徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司的其他诉讼请求。二审期间，新盛嘉和物业公司提交徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6002号民事判决书一份，拟证明在徐州市新盛建发置业有限公司与袁玲的租赁合同纠纷案件中，法院已对袁玲就未做到统一招商、统一装修、统一开业，以及空调不能启用的问题，而要求徐州市新盛建发置业有限公司承担违约责任进行了处理，支持了袁玲的部分诉请，本案中袁玲再次以同样的理由抗辩新盛嘉和物业公司关于物业费的诉讼请求不能成立。袁玲质证认为，对该份判决书的真实性无异议，但对于新盛嘉和物业公司的证明目的有异议，认为基于租赁合同所产生的物权责任与基于物业服务合同关于物业管理及服务所产生的责任，是两种法律关系，不存在冲突和矛盾。新盛嘉和物业公司另提交涉案商铺现场公共区域的照片两张，拟证明集中空调设备是安装在商铺之外，业主商铺内是安装了空调的，集中空调运行情况并不影响业主商铺内的经营。袁玲质证对照片的真实性和证明目的不予认可，认为物业服务合同第五条对空调有明确的约定，集中空调安装在什么方位与业主是否在商铺内部另行安装空调是两回事，正是基于物业公司不能提供合同约定的空调运行服务，袁玲才另行在商铺内安装空调。新盛嘉和物业公司还提供了涉案公共区域在内的电表抄表记录（2016年1、2、7、8、9月）共计五张，结合一审中袁玲提供的物业公司向其出具的2016年7月1日至2016年9月30日物业费发票，拟证明涉案集中空调是经包括袁玲在内的业主共同商定停止运行的，袁玲对此明知并且认可，在此情况下，袁玲在2016年11月16日缴纳的2017年7月1日至9月30日的费用也是按照10元每平方米每月缴纳的。袁玲质证对于缴费发票的真实性无异议，但对于物业公司自制的抄表记录真实性无法确认，认为按照常理，新盛嘉和物业公司应当在2017年10月一次性收取2017年10月之前欠付的费用，而该发票明确记载物业公司只收取了2017年7、8、9月三个月的费用。本案二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、新盛嘉和物业公司上诉主张，其与袁玲仅存在物业服务合同关系，并不存在租赁合同关系，业户是否统一进场、统一装修、统一开业等不是其服务内容，不应因此认定其违约。本院认为袁玲与新盛嘉和物业公司签订的物业服务合同并没有约定业户统一进场、统一装修、统一开业是新盛嘉和物业公司的物业服务内容，故不能以业户未统一进场、统一装修、统一开业为由认定新盛嘉和物业公司构成违约。另外，生效的泉山区人民法院（2017）苏0311民初6002号民事判决已经认定，袁玲主张因业户未统一进场、统一装修、统一开业，以及长期受到噪音、油漆、甲醛、灰尘等影响，造成其损失，向出租人徐州市新盛建发置业有限公司主张权利，且得到了相应的支持。故一审法院认定新盛嘉和物业公司未能落实业户统一进场、统一装修、统一开业的经营管理模式、相关业户后续入场装修产生大量的噪音、油漆、粉尘等情况构成违约不当，本院予以纠正。二、上诉人新盛嘉和物业公司还上诉认为，在空调集中运行一段时间后，袁玲和新盛嘉和物业公司商议不再提供空调服务，故空调停运其不构成违约。本院认为，上诉人新盛嘉和物业公司该项上诉请求不能成立。首先，《徐州恒盛广场物业管理协议》第五条约定：若开发商提供集中空调设备，物业公司协助空调运行管理，物业管理服务费每月每平方米10元，此费用标准仅包括物业费和空调运行电费，空调维修养护费不包括在内。根据上述约定，新盛嘉和物业公司应当按照上述约定向袁玲提供空调服务。根据查明的事实，新盛嘉和公司并没有按照合同的约定向袁玲提供空调服务，显然构成违约。虽然新盛嘉和物业公司主张其和袁玲已协商其不再提供空调服务，但没有提供有力的证据证实，且袁玲也不予认可，新盛嘉和物业公司应当承担不利的法律后果，故对于新盛嘉和物业公司的该项主张，本院不予支持。三、关于一审法院判决按照730平方米的面积计算物业费是否适当的问题。本院认为，袁玲与新盛嘉和物业公司签订的《徐州恒盛广场物业管理服务协议》第五条第1款约定：若开发商提供集中空调设备，物业公司协助空调运行管理，物业管理服务费每月每平方米（按租赁区域的测绘建筑面积）10元。第五条第2款约定：物业费按照每六个月为一个支付期，共计43800元。根据协议约定的内容可以认定，双方认可物业服务费的收费面积为730平方米，且每月每平方米10元。双方当事人按此协议履行数年未提出异议，故一审法院按照730平方米的面积计算物业费并无不当。四、袁玲上诉认为，新盛嘉和物业公司与徐州市新盛建发置业有限公司签订的合同中约定，物业服务费是每月每平方米8元，故应当按照每月每平方米8元的标准计算物业费。对此本院认为，虽然新盛嘉和物业公司与徐州市新盛建发置业有限公司签订了《徐州恒盛广场项目前期物业管理服务合同》，但该合同的签订人是新盛嘉和物业公司与徐州市新盛建发置业有限公司，袁玲并不是该合同的当事人，且该合同定了前期物业介入期为“自2012年4月1日起至首批业户上房”，袁玲应当按照其与新盛嘉和物业公司签订的物业服务合同的约定履行义务，故袁玲主张合同约定了每月每平方米8元收取物业服务费没有依据，本院不予支持。五、关于袁玲承担70%的物业服务费是否适当。本院认为，新盛嘉和物业公司未提供空调服务构成违约，必然会影响商场的客流量和袁玲的商业经营活动，造成袁玲一定程序的经营损失；袁玲未按期缴纳物业费也构成违约，综合考虑双方当事人违约及过错大小，一审法院不支持新盛嘉和物业公司对违约金的主张并酌定袁玲承担70%的物业服务费并无不当。六、关于诉讼时效的问题。袁玲二审提出，新盛嘉和物业公司主张的2016年10月之前的物业服务费超过了诉讼时效，不应支持，本院认为，由于袁玲在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，故袁玲二审期间提出的诉讼时效抗辩本院不予支持。综上所述，上诉人徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司、袁玲的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9440元，由上诉人徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司负担4720元，上诉人袁玲负担4720元。本判决为终审判决。审 判 长 祝杰审 判 员 张伟审 判 员 李琳二〇一九年十二月五日法官助理 王茹书 记 员 苗鑫