江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终3959号 上诉人（原审被告）:南通华东城建投资发展有限公司,住所地南通市。 法定代表人：方志祥,董事长。 上诉人（原审被告）:南通一建集团有限公司,住所地南通市。 法定代表人：葛玉兰,董事长。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：汪伟、严楚楚，江苏通成律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:南通众望投资有限公司,住所地南通市。 法定代表人：郭皓,总经理。 委托诉讼代理人：万军、顾倩倩，江苏君哲律师事务所律师。 上诉人南通众望投资有限公司(以下简称众望公司)因与上诉人南通华东城建投资发展有限公司(以下简称华东公司)、南通一建集团有限公司(以下简称一建公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初4050号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众望公司上诉请求：请求二审撤销南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初4050号民事判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由华东公司与一建公司负担。事实和理由：众望公司在签订房屋租赁合同后即向合同相对人支付了第一笔租金200万元及履约保证金10万元，并聘请专业人士共同策划筹建宾馆进行了大量工作，包括进行市场调研、对开设宾馆进行合理定位、就宾馆设计进行招投标及装修设计等，已经实际支出费用90万元。合同中约定违约方应当承担租金总额20%的违约金，该约定符合当事人意思自治原则、公平原则和诚信原则，对双方具有约束力，而案涉合同的租金达2751万元，众望公司投资达1500万元，若众望公司回购则标的达6000万元以上，众望公司请求由华东公司与一建公司承担违约金550万元完全合理，现一审判决中酌定的违约金明显偏低，故请求二审依法改判。 华东公司与一建公司针对众望公司的上诉答辩认为众望公司的上诉请求不能成立，具体理由同其上诉理由。 华东公司、一建公司上诉请求：请求撤销南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初4050号民事判决第二、三、四项，并依法改判，一、二审案件受理费由众望公司负担。事实和理由：本案所涉合同因违反法律、行政法规的强制性规定应当确认为无效合同。即便合同有效，一审法院认定事实及适用法律存在诸多错误，主要表现如下：1、装修免租期并非法律强制性规定，一审法院判决以众望公司起诉尚未到租金起算之日为由判决全额返还租金不当，该免租期是附条件的，现众望公司解除合同，免收租金的条件不成就，众望公司应当支付房屋使用费；2、履约保证金具有对出租人的债权保证及弥补出租人合理损失的功能，因众望公司解除合同使华东公司、一建公司失去了获得经营利益的机会，且造成损失，故履约保证金不应当返还；3、房屋租赁合同中约定房屋为现状出租，众望公司租赁案涉房屋开设宾馆，系消防责任义务承担人，一审认为出租人未尽到诚实告知义务加重了上诉人的义务，该认定错误，不能设立宾馆的责任应属众望公司；4、一审对合同条文的理解断章取义，对“网签”性质认定错误，继而认定华东公司、一建公司违约缺乏依据；5、一审酌定的违约金偏高，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，依据该规定也应当以23.5万元作为基础进行调整，一审判决150万元无事实和法律依据，故请求二审依法改判。 众望公司针对华东公司与一建公司的上诉答辩称：第一、华东公司与一建公司称本案所涉的租赁合同为无效合同，我公司认为案涉房屋并非是不能用于开设宾馆的用途，案涉房屋的土地的性质包含商业用途，只不过是涉及到相应的楼层有些不同的用途，而且相应的房屋是可以做一些设计改变的，因此案涉合同本身并不违反相应的强制性规定。第二、对方所称一审法院对事实的认定和法律适用存在多处错误，尤其称返还租金的诉求不应当予以支持，并且认为装修的免租期是一个附义务的赠与合同，这是毫无依据的，合同明确约定了这个租金的起算时间节点，众望公司起诉之时还没有达到租金起算的时间节点，作为承租人的众望公司没有任何的违约，从租赁关系开始即全额支付了相应的租金200万元，帮助华东公司渡过资金的难关，因此不存在任何违约的情况之下，因华东公司的原因导致合同解除，没有任何理由拒绝返还租金，作为承租人租金上是有损失的，因此租金的损失本身应当计入违约金支付或者说违约金金额标准的一个计算的依据，华东公司的违约表现在擅自变更了自助餐厅的位置，擅自改变原先承诺，不能将装修好的大厅交给众望公司经营使用，擅自将屋面以及墙面的广告位自行使用，更严重的违约行为是未在约定的90天之内将产权证的复印件交予众望公司办理相应的营业执照，并且严重违反合同将案涉房屋出售与他人，在诸多违约行为之下，还拒绝返还履约保证金，显然不能得到法律的支持。第三、对于消防责任，一审法院对此认定我方认为基本是恰当的，但华东公司确实没有尽到诚实告知的义务，在一审时也曾提供了一些聊天截图，也能证明作为承租人其实是关注了房屋的性质是否可以开设宾馆的。第四、关于华东公司提到的所谓网签性质的认定，我方认为一审对该点的认定是恰当的，所谓的网签其实就是一个备案登记行为，那么这种备案登记的行为客观上产生了公示效力，已经影响了众望公司与华东公司的房屋租赁合同的履行。第五、对于对方所称一审法院错误认定违约责任，我方认为根据我方一审提供的相应证据能够证明我方的损失巨大，实际损失是租金的损失200万元和履约保证金10万元以及酒店的设计费用、人工费用、材料费用、人员薪酬等约90万元，实际损失就已经达到300万元，加之我方预期的利益更大，如果说根据合同的条款实际上进行履行的话，作为承租方的众望公司，可以无偿获得装修好的大堂，按照测算至少少投入装修费用约300万元和大堂的租赁使用费用约700万元，在租赁期可免租金或者四楼200平方米的房屋自助餐厅至少可以少付租金160万元，再加上买受案涉房屋可以获得的优惠1600万元，预测开设宾馆的盈利按照十年来计算约5000万元，一审仅仅是判了150万元的违约责任，而且没有计算损失赔偿，对于众望公司来说是显然是不公平的。综上所述，华东公司以及一建公司的上诉请求均没有任何事实依据和法律依据，依法应予驳回。 众望公司向一审法院起诉请求：1、解除众望公司与华东公司之间签订的租赁合同；2、判令华东公司返还众望公司租金2000000元，履约保证金100000元；3、判令华东公司赔偿众望公司的损失900000元；4、判令华东公司向众望公司支付合同违约金5502000元；5、判令一建公司对华东公司的上述给付款项计8502000元承担连带还款责任；6、本案的诉讼费用由华东公司、一建公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月23日，众望公司（乙方）与华东公司（甲方）签订了一份《汇金国际租赁合同》，约定：甲方将其所有的坐落于南通市工农南路118号南通汇金国际大楼c幢第6、7、8、9层建筑面积约为5700平方米的房屋租赁给众望公司开设宾馆，甲方以上述房屋及其附属设施的现状对外出租，约定面积与权属登记面积不一致的以产权登记面积为准。该出租房屋租金计算期限自2017年10月25日起至2027年10月24日止，2017年1月25日至2017年10月25日止的9个月为免租期，租赁期满本合同即时终止，同等条件下乙方有优先续租权，若乙方需继续租赁，须在租赁期满3个月前书面向甲方提出，经甲方同意重新签订租赁合同，租赁条件根据当时的实际情况作相应的调整；该房屋租赁履约保证金为100000元，若乙方违反本合同、附件或有关规章制度，致使甲方或其他第三方蒙受损失或发生费用开支或因由乙方承担的违约金、赔偿金等，甲方有权以履约保证金冲抵上述费用、款项。2017年10月25日至2018年10月24日租金为2000000元、场地使用费为300000元、车位使用费为200000元，2018年10月25日至2019年10月24日租金为2000000元、场地使用费为300000元、车位使用费为200000元，2019年10月25日至2020年10月24日租金为2000000元、场地使用费为400000元、车位使用费为300000元，2020年10月25日至2021年10月24日租金为2000000元、场地使用费为400000元、车位使用费为300000元，2021年10月25日至2022年10月24日租金为2000000元、场地使用费为400000元、车位使用费为300000元，2022年10月25日至2023年10月24日租金为2000000元、场地使用费为400000元、车位使用费为300000元，2023年10月25日至2024年10月24日租金为2100000元、场地使用费为450000元、车位使用费为370000元，2024年10月25日至2025年10月24日租金为2100000元、场地使用费为450000元、车位使用费为370000元，2025年10月25日至2026年10月24日租金为2100000元、场地使用费为450000元、车位使用费为370000元，2026年10月25日至2027年10月25日租金为2200000元、场地使用费为500000元、车位使用费为450000元，该房屋在乙方经营期间实际发生的水、电、气、空调、电话等费用由乙方自行承担，并承担公摊部位相应的水、电费（由物业公司按相关规定计收）；乙方在本合同签订之日起5日内向甲方交付100000元履约保证金；租金按一年度为一期支付，先租后用，第一期租金分两期支付，乙方于本合同签订之日起5日内向甲方支付定金并转为第一期第一笔租金2000000元及履约保证金100000元，2018年2月1日前支付场地使用费、车位使用费500000元。甲方承诺，保证出租房屋产权清楚，租赁期内如因出租房屋权属问题给乙方造成经济损失的，由甲方负责赔偿，并按合同的违约条款支付违约金；甲方在合同签署后90日内将承租房屋的产权证复印件交与乙方并于2017年4月1日将房屋交给乙方装修，若逾期，合同约定的租金起算日相应顺延；乙方在承租期内任何时间有权分期向甲方购买承租房屋的部分或者全部楼层，甲方同意乙方在合同期前六年购房时将乙方所缴纳的所有租金、场地使用费、车位使用费抵作房款，甲方在2023年10月24日前不得以任何方式转让或者变卖乙方承租的房屋，否则除了全部退还乙方已支付的费用、赔偿乙方装修损失和营业损失外，还须根据合同违约条款向乙方支付违约金；甲方应在乙方提出购房邀约后30日内与乙方完成买卖协议的签署，如因甲方的原因造成乙方购房不成的，除仍应履行卖房责任外须赔偿乙方合同期内租金总额的20%的款项。违约责任的承担方式为：除本合同另有特别约定外，应按本合同所约定租金总额的20%支付违约金。甲方的承诺是建立在乙方于租赁房屋内经营宾馆的基础上。甲方确认乙方有权将本合同所涉及的权利和义务根据需要全部转于该房内开设的宾馆所有。如该宾馆须进行转让、分割、售卖，所有权部分或者全部不再属于乙方，该合同的继续履行须征得甲方书面同意，否则该合同解除，该宾馆与乙方不再享有本合同的权利和义务。双方同时还就其他相关事项作了约定。一建公司（丙方）自愿为甲方对乙方根据本合同约定应承担的义务和责任提供不可撤销之连带责任担保，若甲方因故撤销或注销，由丙方享有和承担本合同约定的甲方的权利和义务。 合同签订后，众望公司于2017年1月25日向华东公司交纳了2000000元租金和100000元履约保证金。 合同订立后，众望公司为开设宾馆，对宾馆项目的内部装饰、装修设计及空调设施、消防改造工程等进行了招标，雇佣了人员，对欲开设的宾馆名称进行了预先审核申请，并进行了样板房的装修。从众望公司提供的微信记录的记载可以看出，自2017年3月4日起，众望公司与华东公司之间因华东公司产权证未按时交付及华东公司网签案涉租赁房屋的行为产生矛盾。在此期间的4月2日，众望公司就案涉租赁房屋的性质询问华东公司，华东公司告知系“酒店式公寓”。在微信记录中，华东公司对房屋网签的事实予以承认，但表示系融资行为，众望公司则认为网签在法律层面上案涉租赁房屋已不属于华东公司，要求华东公司予以保证，双方未能达成一致。案涉租赁房屋开设宾馆因房屋权属性质不能向公安机关申报消防安全检查。2017年7月24日，众望公司诉至一审法院。在诉讼过程中，众望公司提出其为开设宾馆支出近900000元损失，华东公司则认为众望公司有自行扩大的部分，双方最终未能就损失金额达成一致。 一审法院认为，众望公司与华东公司签订的案涉租赁合同不违反法律和行政法规的禁止性规范，应为有效，各方当事人均应恪守履行。 关于众望公司主张华东公司出租给众望公司开设宾馆的房屋在消防系统里不是原先承诺的酒店式公寓，而是办公用房，依现行法规不能用作开设宾馆，由于华东公司的欺诈行为，导致众望公司筹建的宾馆不能设立，无法实现合同目的，华东公司的根本违约造成了众望公司的巨大利益损失。华东公司抗辩，合同明确约定房屋及附属设施是以现状对外出租，租赁房屋开设宾馆向公安机关申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者。据已查明的事实，现有证据不能表明华东公司在缔约时就房屋的性质进行过约定。现有关于众望公司主张华东公司承诺出租的房屋为“酒店式公寓”最早的证据是出现在众望公司方提供的双方的微信通信中，该微信记录中载明“（众望公司方）2017年4月20日16:39C幢属于写字楼还是什么？”“（华东公司方）2017年4月20日16:58酒店式公寓”“（众望公司方）2017年4月20日17:10”，微信记录载明的时间距缔约的2017年1月23日已近三个月，众望公司由此询问房屋性质，表明在缔约时双方并未就此磋商并明确。众望公司作为欲租赁房屋开设宾馆的商主体，在缔约时的谨慎关注义务优于一般民事主体，对案涉租赁房屋的性质可以通过公开的手段进行查询，众望公司在签订合同时未尽谨慎关注的义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。尽管合同约定了以现状出租，但在已明知出租给众望公司开设宾馆的情况下，华东公司未尽到诚实告知的义务。因此，对由于房屋权属性质问题造成不能向公安机关申报消防安全检查导致宾馆不能设立，众望公司、华东公司均有责任。 关于众望公司主张华东公司不按期将产权证复印件交与众望公司，将出租房屋变更到他人名下以及将不能开设宾馆的办公用房出租给华东公司的行为，实质上导致了众望公司的合同目的无法实现，已构成严重违约。一审法院认为，华东公司不按期将产权证复印件交与众望公司构成违约，但根据合同约定，逾期将产权证复印件交与众望公司的后果是合同约定的租金起算日相应顺延，而不构成法律上的根本违约。对于华东公司将案涉租赁房屋网签是否构成违约众望公司与华东公司争议较大。对存在网签事实双方均无异议，众望公司认为网签就是将房屋变更到他人名下，构成严重违约；华东公司则认为其是以房屋买卖担保借款，即是以“让与担保”的形式进行融资的手段，不会对房屋权属产生影响，且网签发生在装修免租期内，众望公司还未向华东公司承担义务，亦未向华东公司提出购房的意思表示，华东公司不构成违约。所谓网签，就是交易双方签订合同后到房地产相关部门进行备案，并公布在网上，其目的是为了让房地产交易透明化，防止“一房多卖”。网签没有备案的法律效力，只能实现备案的管理效果。办理好网签后如要实现备案的法律效力还须到当地的房地产登记机构办理备案登记手续。按照合同约定，众望公司在承租期内任何时间有权分期向华东公司购买承租房屋的部分或者全部楼层，华东公司在2023年10月24日前不得以任何方式转让或者变卖众望公司承租的房屋。华东公司网签案涉租赁房屋，不管其基于何种目的，客观上以房屋买卖的方式出现，违反了合同中“在2023年10月24日前不得以任何方式转让或者变卖众望公司承租的房屋”的约定，构成违约。 众望公司要求解除与华东公司、一建公司之间签订的租赁合同，华东公司同意解除，法院予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。众望公司起诉时，未届租金起算期，众望公司要求返还租金2000000元的诉讼请求，法院予以支持。诉讼中，华东公司未提出须从履约保证金中扣除的费用、款项，众望公司要求退还履约保证金100000元的诉讼请求，法院亦予以支持。关于众望公司违约金的主张，一审法院认为，如前述，逾期交付产权证复印件的后果只是租金起算期顺延，虽华东公司将案涉租赁房屋进行网签构成违约，但合同不能得以继续履行，众望公司与华东公司均有责任，众望公司自缔约到起诉仅投入了租金（含履约保证金）2100000元及几十万元的费用，众望公司在要求华东公司返还租金、履约保证金、赔偿损失的基础上，主张要求华东公司支付合同违约金5502000元明显过高。法院当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定违约金为1500000元。鉴于违约金金额已超过众望公司主张的损失金额，对众望公司要求华东公司赔偿损失的诉讼请求法院不再予以支持。 一建公司自愿为华东公司对众望公司根据本合同约定应承担的义务和责任提供不可撤销之连带责任担保，一建公司依法对华东公司的上述债务承担连带责任。众望公司要求一建公司为华东公司承担连带责任的诉讼请求法院予以采纳。担保人承担保证责任后有权向债务人追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、华东公司返还众望公司房屋租金2000000元、履约保证金100000元；二、华东公司支付众望公司违约金1500000元；上述一、二两项合计3600000元由华东公司在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、一建公司对华东公司的上述债务的清偿承担连带责任。一建公司承担保证责任后有权向华东公司追偿。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回众望公司的其他诉讼请求。案件受理费71314元、保全费5000元，合计76314元，由众望公司负担44262元、华东公司负担32052元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明，一审判决查明事实基本属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、案涉合同的性质及效力如何确认；2、本案中当事人是否存在违约行为，如存在违约行为是否足以产生解除合同的条件；3、租金及保证金华东公司是否应当返还；4、本案中违约金应当如何计取。 本院认为，关于争议焦点1，案涉房屋租赁合同系双方当事人经过磋商以后达成，属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，诉讼中，双方当事人均未要求确认合同无效或者撤销合同，故本合同应确认为有效。至于本案所涉合同的性质，上诉人众望公司认为属房屋买卖合同，但其本质上仍属于房屋租赁合同，众望公司签订合同的目的是租赁房屋开设宾馆，合同条款当中虽有约定众望公司在一定条件下购买案涉房屋的条款，但该条款以双方存在租赁关系作为条件，众望公司享有购买案涉房屋的特别约定，该规定并不影响双方所签合同的性质，更不会改变案涉合同的性质，故案涉合同仍应为房屋租赁合同. 关于争议焦点2，合同签订后，华东公司向众望公司提供了作为合同标的物的房屋，众望公司按合同约定向华东公司支付了房租和保证金，双方均按合同约定履行了相应的合同义务，在此过程中，双方均不存在违约行为。在租赁合同履行过程中，华东公司为了融资需要，将案涉房屋以网签的形式作为对案外人融资行为的担保，无论是否真实属于担保或者出售，该行为已经违背租赁合同的约定，租赁合同中约定华东公司在2023年10月24日前不得以任何方式转让或者变卖众望公司承租的房屋，华东公司的网签行为实际已经损害了众望公司在合同履行期内购买房屋的期待权，该行为属违约行为。但众望公司在诉讼前及诉讼中均未提出购买案涉房屋的请求，更不能证明华东公司已经无法履行房屋买卖的条款，故该行为虽属违约行为，但尚不能认定为华东公司的根本性违约。由于案涉房屋的性质不能开设宾馆，无法取得消防验收证明，众望公司的合同目的无法实现，这是众望公司请求解除合同的根本理由，故华东公司的违约行为不是合同解除的法定或约定事由，华东公司的违约行为，不足以产生解除合同的法律后果。一审法院在确认众望公司合同目的无法实现的情况下，再次确认华东公司的违约责任，属于重复评价。 关于争议焦点3，本案中，由于华东公司提供的房屋性质无法满足众望公司的合同目的，众望公司不能依法取得消防验收，并导致合同解除，对于这样的法律后果，一审法院判决理由中已作了充分阐述，华东公司与众望公司均负有过错，本院对该理由不再作详细阐述。结合华东公司提供房屋的性质及其履行合同过程中的违约行为，华东公司应当对合同不能履行的法律后果承担主要责任，对由此而造成众望公司的损失应当承担赔偿责任。一审法院在评价合同不能履行的过错责任后，又对双方违约责任作出评价，是对合同解除的法律后果及责任进行了双重评价，且对合同解除的根本原因未作出认定，致本案究竟适用过错责任赔偿原则还是合同违约责任产生矛盾，本院予以纠正。由于案涉合同无法履行的主要过错在于华东公司，按照合同法的规定，华东公司没有理由因其过错行为而取得他人财产，且约定的房屋租金计算期限尚未届至，故华东公司占有众望公司的租金及保证金缺乏法律依据和合同依据，应予返还。 关于争议焦点4，如争议焦点2中所述，案涉合同因众望公司不能实现其合同目的而解除，对合同目的不能实现，华东公司与众望公司均有过错，故对于众望公司的损失，应当由双方按照过错责任予以赔偿。对于众望公司的损失应当包括直接损失和间接损失。虽然众望公司在诉讼中提供了部分证据，证明其直接损失将近90万元，华东公司虽认可众望公司存在损失，但否认损失金额有90万元。诉讼中，双方均未申请对众望公司的损失进行司法评估，对众望公司的实际损失难以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于众望公司的损失，一审法院参照合同中违约金条款，并根据华东公司请求调整违约金的理由，结合合同履行情况、当事人的过错程度等，综合考量后酌情作出的裁判并无不当，并不存在畸轻畸重情形，众望公司与华东公司请求调整的理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，华东公司与众望公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71314元，由上诉人华东公司负担40000元，由众望公司负担31314元。 本判决为终审判决。 审判长  倪红晏 审判员  卢 丽 审判员  杨 谦 二〇一九年十二月二十六日 书记员  邱 晴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；