贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0303民初5053号原告：陈能均，男，汉族，1986年8月16日出生，住遵义市汇川区。原告：钟成林，男，汉族，1981年8月11日出生，住贵州省遵义市汇川区。二原告共同委托诉讼代理人：王东，贵州上善律师事务所律师。被告：刘义凯，男，汉族，1987年8月17日出生，住贵州省金沙县。被告：张磊，男，汉族，1988年10月14日出生，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：雷文平，贵州祥景律师事务所律师。被告：贵州启荣建筑工程有限公司，住所遵义市播州区遵南大道西侧瀚林国际花园8幢1单元2层6号，统一社会信用代码：91520321MA6DLXGG7H。法定代表人：陈远霞，职务：董事长。委托诉讼代理人：张磊，系公司员工。被告：遵义市汇川区松林镇人民政府，住所地：遵义市汇川区松林镇中街，统一社会信用代码：11520303009515641A。负责人：吴鹏，职务：镇长。委托诉讼代理人：钱钞，贵州山一（习水）律师事务所律师。原告陈能均、钟成林与被告刘义凯、张磊、贵州启荣建筑工程有限公司（以下简称启荣公司）、遵义市汇川区松林镇人民政府（以下简称松林镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈能均、钟成林及委托诉讼代理人王东，被告刘义凯、张磊，被告启荣公司的委托诉讼代理人张磊，被告松林镇政府的委托诉讼代理人钱钞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈能均、钟成林向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘义凯、张磊、启荣公司立即支付原告工程款230万元，并承担违约金每月3%暂计算为4.6万元；2、判决松林镇政府在未付工程款的范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：张磊、刘义凯挂靠在启荣公司，利用其建筑资质中标松林镇政府发包的松林镇杜村至中南公路工程项目。2017年12月22日，原告与被告刘义凯签订《路面工程合同》，约定将松林镇杜村至中南公路工程项目水稳和沥青路面工程分包给原告施工，并约定了工期、质量要求、价款支付等。原告依据约定已经施工完毕，目前该道路已经通车一年余久。但是原告多次催促，被告均不组织验收。目前被告只支付了145万元，尾款多次讨要仍迟迟不予支付，给原告带来资金利息、欠付工资等诸多困难，难以为继。原告依法提起诉讼，望予以支持。被告刘义凯辩称，我是张磊的现场管理人员，签合同时张磊没在，我系代签合同，通过我的银行卡支付60万元的工程款给原告，其他的款项不是我支付的。工程量到现在还没有确定，所以无法确认工程价款。我们派过人员去和原告协商，至今没有确认工程量，尚不能确认应付原告多少工程款。即便欠付工程款，也不应由我支付。被告张磊辩称，我作为启荣公司人员参与招投标中标了松林镇政府的工程项目。合同约定工程要验收审计后才付70%-80%的工程款，我方在合同履行过程中，已经支付了50%。合同第五条约定，原告需提供相应资质，但至今未收到原告应提供的检测报告及相应资料，工程量至今未确定，现暂不予支付工程款。被告启荣公司辩称，我方答辩意见同张磊一致。被告松林镇政府辩称，要求驳回原告的第二项诉讼请求。理由为：1、涉案工程至今未完工，未达到验收条件。2、被告启荣公司与我方签订的施工合同约定启荣公司全垫资，审计后我方才支付工程款。目前为止我方支付启荣公司及公司负责人805万元，但工程尚未完工也未审计，所以不能确定总的工程款是多少，不能达到付款条件。3、原告是否是实际施工人我方不知晓，工程量是多少以及工程是否合格，是否有监理单位签字认可我方也不清楚，我方未收到任何资料，故现不具备支付条件。综上，我方不承担支付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交相应的证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张磊借用被告启荣公司的资质从被告松林镇政府承包松林镇杜村至中南公路工程，全垫资修建，审计后支付工程款。后，被告张磊与原告陈能均、钟成林口头约定被告张磊将杜村至中南公路工程的水稳层、沥青层部分分包给原告陈能均、钟成林，被告张磊自己完成路基、护栏等部分。2017年12月22日，被告张磊委托其现场管理人员被告刘义凯（甲方）与原告钟成林、陈能均（乙方）签订《路面工程专业分包合同》，该合同约定甲方将水稳和沥青路面分部工程分包给乙方，施工地点在松林镇中南村，工程名称松林镇杜村至中南公路工程，路面结构形式：AC-20沥青面层5厘米，5%水泥稳定碎石层20厘米。设计图纸施工面积约为4000立方米，最终以实际收方签认面积为准。工期计划为40天，因雨天和甲方因素影响，工期顺延。进场时间由甲方根据现场情况提前两天通知乙方。承包方式：乙方提供合格的水稳和沥青混凝土、运输、清扫路面所需的扫帚、工地现场劳务、燃油、机械、电费、沥青混凝土合格资料、配合甲方钻芯等。乙方负责履行垫资责任，确保所需资金足额到位，乙方向甲方交纳20万元保证金，在施工完成后无息返还。合同单价：压实后5厘米的AC-20沥青混凝土采取综合单价为47.5元/㎡（压实厚度，含乳化沥青）。水稳单价：压实后20cm的：5%水泥稳定基层每平方米按人民币30元计算，黑色沥青混凝土每平方米按人民币47.5元计算，总价按实际生产的平方数计算，以双方现场实际收方为准，单价不含税。付款方式：甲方在乙方完成总工程量1/3后退还乙方保证金10万元整；甲方在工程全面完工验收、审计后支付乙方总工程款的70%-80%；在审计完成后，在一个月至两个月内余款付完，预留3%为工程质保金，质保金在工程完工一年后一个星期之内付清。本工程缺陷期与保修期为1年，从沥青路面施工完成后60日开始计算。违约责任：乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土，给甲方造成损失，应承担违约责任，违约金为合同总价款的5%。如果甲方不能按合同支付进度款，将视为甲方违约，乙方有权停工，对此造成的一切责任由甲方负责。对于甲方不按约定支付工程款，甲方需按应付工程款金额支付资金占用费，按月3%计算。合同签订后，原告钟成林、陈能均向被告张磊交纳了20万元保证金后开始施工，按要求完成杜村至中南村公路的水稳层及沥青层的铺设。被告张磊支付原告钟成林、陈能均工程款1250000元，退还保证金200000元。之后，因原告钟成林、陈能均与被告张磊对工程量无法达成一致意见，原告钟成林、陈能均诉至本院。本案审理过程中，被告张磊、刘义凯对工程量、工程质量提出异议，原告钟成林、陈能均遂向本院申请鉴定。后被告刘义凯、张磊均与原告钟成林、陈能均达成一致意见：确认水稳层及沥青路面的面积均为42000㎡，且刘义凯、张磊表示对工程质量无异议。原告钟成林、陈能均遂撤回鉴定申请。庭审中，被告张磊称被告刘义凯为其聘请的现场管理人员，原告钟成林、陈能均对此认可。被告张磊、启荣公司均认可双方为挂靠经营关系。本院认为，本案中，张磊委托其现场管理人员刘义凯代表自己与钟成林、陈能均签订《路面工程专业分包合同》，钟成林、陈能均对此知晓，故该合同对被代理人张磊发生效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。张磊将公路建筑工程发包给不具有施工资质的钟成林、陈能均，双方所签订的《协议书》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化到建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能采用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。审理中，陈能均、钟成林和张磊已确认陈能均、钟成林铺设水稳层及沥青路面的面积均为42000㎡，且张磊对工程质量无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，张磊应支付工程款为（47.50元+30元）×42000㎡=325500元，已支付1250000元，张磊还应支付2000000元。由于双方签订的《路面工程专业分包合同》无效，违约条款亦无效，且双方一直对工程量多少未达成一致意见导致工程价款无法确认，经本院审理双方才确认工程量及工程价款。故对钟成林、陈能均主张按违约金条款计算的违约金，本院不予支持。关于启荣公司是否承担连带责任，本院认为，虽然张磊挂靠启荣公司承包工程，但张磊承包工程后以自己名义与陈能均、钟成林签订《路面工程专业分包合同》，陈能均、钟成林将保证金支付给张磊，张磊以自己的名义向陈能均、钟成林支付工程款并退还保证金，《路面工程专业分包合同》从签订到履行均是在张磊与陈能均、钟成林之间发生，陈能均、钟成林与启荣公司不存在建设工程施工合同关系，双方不发生合同上的权利义务关系。因此，陈能均、钟成林要求启荣公司支付工程款，没有法律依据和合同依据，本院不予支持。关于松林镇政府是否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的前提条件是查明发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款。本案中，松林镇政府与启荣公司之间的建设工程尚未完工，也未进行审计，工程款数额是多少尚不确定。即无法查明尚欠的工程款是多少。故陈能均、钟成林要求松林镇政府在欠付工程款的范围内承担责任，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告张磊于本判决生效后十五日内支付原告陈能均、钟成林工程款2000000元；二、驳回原告陈能均、钟成林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25570元，减半收取计12785元，保全费520元，共计13305元，由原告陈能均、钟成林负担1705元，被告张磊负担11600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  张亚丽二〇一九年十二月二十日法官助理曹倩倩书记员曾祥福