上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11886号上诉人（原审被告）：迈邦国际旅行社（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路1号6层604室。法定代表人：王彦双，执行董事。委托诉讼代理人：赵荣喆，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海远华国际旅行社有限公司，住所地上海市宝山区长临路913号1017室。法定代表人：李皓，总经理。委托诉讼代理人：夏飞，北京安博（上海）律师事务所律师。上诉人迈邦国际旅行社（上海）有限公司（以下简称迈邦旅行社）因与被上诉人上海远华国际旅行社有限公司（以下简称远华旅行社）旅游合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。迈邦旅行社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回远华旅行社一审全部诉讼请求。事实和理由：1.双方仅就合同变更进行了磋商，并未就合同变更达成合意。2.迈邦旅行社也在微信中多次催促远华旅行社支付合同余款。远华旅行社逾期不付款已构成违约，迈邦旅行社有权依约解除合同，定金可不予退还或冲抵损失。远华旅行社答辩称，不同意迈邦旅行社的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。双方就仅单订机票已达成合意，只是对开票费金额存在分歧。远华旅行社不存在违约，迈邦旅行社未依约交付机票，应返还相应款项。远华旅行社于2019年2月向一审法院起诉请求：判令迈邦旅行社退还机票款22,000元。一审法院认定事实：2018年11月30日，远华旅行社（组团社）与迈邦旅行社（接待社）签订旅游合同，双方约定：迈邦旅行社为远华旅行社的客户提供曼谷、芭提雅7日包团游服务，人数10人，领队为远华旅行社自派，发团日期为2018年12月26日，截止日期为2019年1月1日。报价包含：1.往返经济舱机票及航空税收；2.行程内所列各景点首道门票；3.行程内所列酒店双人标准间住宿；4.行程内所列各顿膳食；5.泰国当地旅游意外险；6.行程内用车；7.中文导游服务；8.中文领队服务；9.泰国旅游落地签；10.导游工作小费。汇款细则载明：请于2018年11月30日17点前将定金22,000元汇入迈邦旅行社账户，请于2018年12月4日将余款16,000元汇入迈邦旅行社账户，逾期迈邦旅行社有权取消此团操作。由于远华旅行社失误造成的所有损失由远华旅行社自行承担。特别提示载明：劳请仔细阅读行程及服务内容细节，一经确认不得更改；请远华旅行社按照汇款细则约定时间汇款，逾期所造成的损失均由远华旅行社承担。同日，迈邦旅行社向远华旅行社出具《代收款凭证》载明：因业务需要，现委托XX有限公司代本公司收取迈邦旅行社2018年12月26日曼谷、芭提雅双飞7日游团11人机票款，合计22,000元。同日，远华旅行社向案外人上海A有限公司支付22,000元，摘要为团款（12月26号）。同日，北京B有限公司出具机票确认单中明确载明退票条件为不可退票。涉案合同所涉及的11人机票完成出票。2018年12月4日下午16：16分，远华旅行社的工作人员孙某在“泰国地接”微信群中提出：“客人好像主意有变，想单定（订）机票了。”迈邦旅行社的工作人员马某提出：“单定（订）机票一张票100的开票费，机票金额一共21950，开票费1100。”孙某回复：“哪里的开票费100？？”马某再次回复：“那收50吧，550，再给500就行了。”晚上19：57分，迈邦旅行社的工作人员陈某在微信群中回复称：“＠孙某，不好意思，我刚看到，我们单订票200一张开票费，因为我刚才在飞机上，操作不太清楚这件事。”孙某回复：“财务这边给我回复机票款都是含开票费的，最多申请给到30每人的手续费。”2018年12月6日，陈某在微信群中多次催促远华旅行社支付尾款，并表示如当天不支付剩余团款，将按违约处理。2018年12月12日，孙某在微信中询问马某：“哥，问下机票都帮改好了吗？”马某回复：“团已被我们老板取消，有事找她吧。我们老板说因为你们违约了，这个团我们不操作了，机票我们给取消了，票款全损。”一审庭审中，远华旅行社、迈邦旅行社双方均确认涉案机票总价款为21,950元。一审法院认为，本案的争议焦点在于远华旅行社、迈邦旅行社双方对合同服务内容的变更是否达成一致的意思表示。根据远华旅行社提供的微信证据，在远华旅行社提出变更合同服务内容为单订机票的时候，迈邦旅行社的工作人员对服务内容的变更并未提出任何异议，仅仅是提出如果单订机票需要另付开票费，双方存在争议的也仅仅是开票费的数额。在双方已就变更合同服务内容为单订机票达成一致意思表示，且远华旅行社已经按约支付全部机票价款的前提下，迈邦旅行社仅仅因为开票费存在争议，就拒绝履行交付机票的义务，单方解除合同，显然违反合同约定，远华旅行社主张全额退还其向迈邦旅行社预付的机票款，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条之规定，于2019年5月13日判决：迈邦旅行社应于判决生效之日起十日内向远华旅行社退还机票款22,000元。一审案件受理费350元,减半收取计175元，由迈邦旅行社负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议为，第一，双方是否就单订机票达成了变更合同的合意；第二，远华旅行社要求迈邦旅行社退还22,000元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，迈邦旅行社认为，双方就仅单订机票事项进行了磋商，但并未达成合意。远华旅行社认为，双方就仅单订机票事项达成合意，分歧仅在于开票费金额的确定。对此本院认为，双方可以协商一致变更合同，但变更后的合同内容应具体明确。在远华旅行社提出将合同内容变更为单订机票后，双方对开票费金额进行多次磋商但并未达成一致，导致合同标的存在不确定性。远华旅行社认为双方已就合同变更达成一致，但无法明确变更后合同的具体内容。结合迈邦旅行社后续多次催促支付尾款的事实，一审法院认定双方就合同内容变更为单订机票达成一致应属不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，基于双方并未就合同变更达成一致，远华旅行社未在合同约定期限内支付尾款，构成违约，迈邦旅行社可追究其违约责任。依据协议约定，远华旅行社逾期付款，迈邦旅行社有权取消此团操作，即迈邦旅行社享有单方解除权，但迈邦旅行社应依法适当地行使权利，避免损失的扩大。迈邦旅行社行使解除权后，没有履行的不再履行，已经履行的予以返还。迈邦旅行社认为，远华旅行社支付的22,000元性质为定金，因远华旅行社违约，故定金不予返还。对此本院认为，协议中明确22,000元款项性质为定金，该金额远超合同标的38,000元的20%，依据担保法司法解释第一百二十一条的规定，对约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的部分不予支持，故22,000元中的7,600元为定金，剩余14,400元应认定为机票预付款。因远华旅行社未付金额为16,000元，属不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，故定金7,600元中的3,200元无需返还。迈邦旅行社还认为，退票导致票款全损，该损失依约应由远华旅行社负担。对此本院认为，首先，远华旅行社已全额支付机票款。其次，在订票后迈邦旅行社并未告知远华旅行社不得退票的情况，在通知解除前也未告知。最后，双方曾多次协商单订机票事宜，在明知退票会票款全损而远华旅行社需要机票的情况下，迈邦旅行社未与远华旅行社协商而在通知解除前径行退票。综上，票款全损非因远华旅行社逾期付款所致，超出远华旅行社签订合同时可以预见的因违反合同可能造成的损失的范围，也非合同解除导致的必然后果，属于迈邦旅行社未采取适当措施而扩大的损失。因此，迈邦旅行社以退票导致票款全损，该损失依约应由远华旅行社负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，迈邦旅行社的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11542号民事判决；二、上诉人迈邦国际旅行社（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人上海远华国际旅行社有限公司18,800元；三、驳回被上诉人上海远华国际旅行社有限公司的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350元，减半收取计175元，由上诉人迈邦国际旅行社（上海）有限公司负担150元，由被上诉人上海远华国际旅行社有限公司负担25元；二审案件受理费350元，由上诉人迈邦国际旅行社（上海）有限公司负担300元，由被上诉人上海远华国际旅行社有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十二月二十三日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。……三、《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。七、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条……当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。八、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。