贵州省修文县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0123民初1300号 原告：田应强，男，1974年08月03日出生，汉族，住贵州省凤冈县。 被告：彭峰，男，1970年10月24日出生，汉族，住贵州省凤冈县。 被告：贵阳博文汽车文化博览园有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明大道。 法定代表人：任威。 被告：朱华，男，1971年11月23日出生，仡佬族，住贵州省凤冈县。 原告田应强与被告彭峰、贵阳博文汽车文化博览园有限公司（以下简称贵阳博文公司）、朱华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年06月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告田应强、被告朱华到庭参加了诉讼，被告彭峰、贵阳博文公司经公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告田应强向本院提出诉讼请求：1．判决被告彭峰、贵阳博文公司偿还原告建设项目预付定金100000.00元，并按合同约定退还违约金100000.00元，合计200000.00元；2．判令被告朱华对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2017年06月24日，原告经朋友介绍认识被告彭峰、朱华二人，被告彭峰、朱华称其在贵阳市修文县有个汽车博览园钢架结构建设项目要承建，被告彭峰是贵阳博文汽车文化博览园有限公司该钢架结构建设项目的主要负责人，被告朱华是该钢架结构建设项目的担保人，原告表示愿意和被告彭峰、朱华合作，承包该钢架结构建设项目。原、被告经协商后签订了建设工程预约合同，被告彭峰将贵阳博文汽车文化博览园钢架结构建设项目包给原告承建，合同中约定开工时间初步定于2017年07月初，工期为三个月；原告提前预付10万元给被告彭峰作为此次工程的定金，并约定保证原告在签订合同后20个工作日内进场施工，如未能在约定时间内进场被告彭峰将双倍退还原告定金。原告将10万元预付定金按时付给被告后，被告在收到该笔款项后写好收条，双方签字确认。但是在约定进场施工时间20个工作日后，被告一直未告知原告进场施工事宜。原告曾多次找到被告询问原因，被告总是以各种理由进行推脱，至今施工事宜仍然没有任何进展。现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院判决支持原告的诉请。 被告彭峰未作答辩。 被告贵阳博文公司未作答辩。 被告朱华辩称，1．被告朱华是在2017年04月经朋友介绍、推荐并受贵州卓亚集团有限公司董事长彭峰的邀请去担任公司副总经理一职，参与公司管理并向董事长彭峰汇报工作。在职期间，被告朱华分管项目洽谈、项目咨询方面等工作；公司针对各个项目建设都要召集公司副总经理以上级别的领导参与讨论。当年07月初，贵州卓亚集团有限公司下属子公司贵阳博文公司申报并获得修文县发改局审批通过，同意由贵阳博文公司承建涉案项目。2．案外人姚某某与被告朱华系亲戚关系，案外人姚某某在与被告朱华的沟通联系中得知贵阳博文公司承建了该项目后将该信息传递给原告田应强，原告田应强迫切希望被告朱华能够帮忙促成原告参与该项目建设。由于被告朱华进公司不久，对该项目具体情况不完全清楚，当原告田应强来公司，被告朱华就将原告田应强带到彭峰办公室洽谈，通过一周内三次商谈达成协议，条件是预付100000.00元定金并且原告自愿支付被告彭峰200000.00元好处费。之后，双方签订了项目承诺书，还约定在后面通知进场时签订项目正式承包合同，等工程结束赚钱后原告支付被告朱华一些好处费。3．双方在签订项目承诺书时，被告彭峰要求原告支付约定的100000.00元定金，当时田应强账上没有钱，就向与他一同去的朋友吴某某借了18000.00元，被告彭峰见此情形就担心原告不具备完成此项目建设的实力，便让被告朱华在项目承诺书上签字担保后续定金82000.00元能够支付，以及担保对接后续管理工作和200000.00元好处费能够兑现。因此，被告朱华在项目承诺书中签字的行为是公司行为。之后，原告向被告彭峰交付现金18000.00元并通过转账的方式将82000.00元款项转给被告朱华的儿子朱某某，再由被告之子转交给被告彭峰。4．被告朱华与原告田应强系朋友关系，原告起诉前未与被告就此事如何处理进行过联系，涉案项目无法启动的原因是因为项目未办理土地使用证，故原告以被告朱华在项目承诺书中签字为由要求被告朱华对上述债务承担连带清偿责任依法不应当得到支持。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院进行了庭审举证、质证。被告彭峰、贵阳博文公司经本院送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其自动放弃质证抗辩权。原告提交的证据：原告的身份证、被告贵阳博文公司国家企业信用信息公示系统信息查询打印件、《工程项目承诺书》、收条、中国农业银行股份有限公司凤冈县支行银行卡现金存款回单，被告朱华无异议，本院予以确认。被告朱华提交的证据：《关于贵阳博文汽车文化博览园钢架结构施工建设情况说明》，原告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为被告朱华与被告贵阳博文公司是什么关系与原告无关。该份证据的真实性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：原告田应强经人介绍与在被告贵阳博文公司工作的朱华取得联系，通过被告朱华接洽和帮助，原告与当时被告贵阳博文公司项目负责人彭峰就原告承建被告贵阳博文公司将要建设的汽车博览园钢架结构工程事宜进行洽谈。经洽谈后，2017年06月20日，原告田应强作为施工单位（乙方）项目负责人，被告彭峰作为建设单位（甲方）项目负责人，被告朱华作为担保人签订《工程项目承诺书》约定：工程项目名称：贵阳博文汽车博览园指挥部建设项目......施工内容为贵阳博文汽车博览园钢架结构施工建设......第一条甲乙双方的承诺（一）甲方愿意将贵阳博文汽车博览园钢架结构施工建设项目交给乙方承建，希望双方自觉遵守国家和贵州省市场有关法律法规以及建筑市场的各项现行规定和政策。（二）自觉服从贵州汽车博览园一期建筑主管部门的管理和监督。开工时间：初步定于2017年7月初，工期三个月。......第四条经甲乙双方协商：由乙方提前借资人民币拾万元整给甲方作为工程定金。甲方保证乙方在20个工作日内进场施工，如未在约定时间进场甲方双倍退还乙方定金。第五条本承诺书作为工程施工合同的附件，与工程施工合同具有同等法律效力；经双方签署后立即生效。合同中，甲方单位（盖章）处有被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司盖章，法人代表人处有彭峰的签字，乙方单位（盖章）处有原告田应强的签字。担保人处有朱华签字。同日，由被告朱华、彭峰向原告出具一份收条，载明：今收到田应强交来修文县汽车博览园建设项目钢架结构预付定金100000.00元．大写壹拾萬元整．收款人：朱华．彭峰时间：2017.6.24。后原告田应强以给付现金18000.00元，通过向被告朱华之子转账82000.00元并由朱华之子转交的方式，共支付了100000.00元定金。2017年07月28日，被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司做出《关于贵阳博文汽车文化博览园钢架结构施工建设情况说明》载明：“此项目前期我公司委托朱华联系、接洽，最终于2017年6月24日贵阳博文汽车文化博览园有限公司与田应强签署了《工程项目承诺书》。因目前公司发展之需，朱华不再我公司继续办公，贵阳博文汽车文化博览园有限公司与田应强签署的《工程项目承诺书》第四条：借资人民币拾万元整，由贵阳博文汽车文化博览园有限公司继续履行、执行并承担一切责任，朱华不承担任何责任。” 另查明，被告彭峰原系被告贵阳博文公司股东，现在被告贵阳博文公司任经理。 再查明，2019年07月11日，原告田应强向本院申请财产保全，请求依法对被告彭峰、贵阳博文公司、朱华价值200000.00元的财产采取保全措施。同日，本院作出（XXXX）黔0123民初XXXX号诉讼保全民事裁定书。申请费1520.00元，由原告田应强预缴。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，原告作为施工方与被告贵阳博文公司作为建设方签订《工程项目承诺书》，约定由被告贵阳博文公司将涉案钢结构建设施工工程承包给原告田应强施工，该工程项目承诺书中约定了双方的相关权利义务，双方形成建设工程施工合同关系，该合同因原告田应强系不具备相应施工资质的个人而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告贵阳博文公司应当返还原告100000.00元定金。 关于原告要求被告彭峰与被告贵阳博文公司偿还原告预付定金的诉讼请求。双方签订的《工程项目承诺书》中载明建设单位为被告贵阳博文公司，表明被告贵阳博文公司才是合同相对人及涉案工程的发包方，被告彭峰作为被告贵阳博文公司项目负责人与原告签订合同以及在法定代表人处签名，是履行被告贵阳博文公司的职务行为或授权行为；双方签订的《工程项目承诺书》也是约定由原告向被告贵阳博文公司支付定金，虽然由被告彭峰与被告朱华共同向原告出具收条，但是是双方认可的定金支付方式，被告彭峰、朱华共同向原告收取定金的行为应当是代表被告贵阳博文公司。故对原告该项讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告朱华对债务承担连带责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”被告朱华作为被告贵阳博文公司当时的工作人员，其在工程项目承诺书上担保人处签字，被告朱华与原告田应强形成保证担保合同关系，但该保证担保合同系原告与被告贵阳博文公司之间建设工程施工合同主合同的从合同，该保证担保合同因主合同的无效而无效。被告朱华作为当时被告贵阳博文公司工作人员，明知或者应当知道原告是不具备相应施工资质的个人，而予以接洽和帮助，并作为合同的担保人参与原告与被告贵阳博文公司签订合同，对合同无效存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，本院酌情确定如被告贵阳博文公司不能退还原告100000.00元定金，由被告朱华向原告支付被告贵阳博文公司不能退还部分的三分之一。被告朱华提出其在项目承诺书上作为担保人签字系担保后续定金82000.00元能够支付以及担保对接后续管理工作和200000.00元好处费能够兑现，不应当承担责任的抗辩意见不能成立，本院不予支持。 关于原告主张按照合同约定退还违约金100000.00元的诉讼请求。合同无效，自始无效，无法律约束力。原告该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告田应强定金100000.00元； 二、如被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司不能清偿上述第一判项确定的债务，由被告朱华支付原告田应强被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司不能清偿部分债务的三分之一； 三、驳回原告田应强的其余诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300.00元，由被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司负担2150.00元，原告田应强负担2150.00元。公告费300.00元、保全申请费1520.00元，由被告贵阳博文汽车文化博览园有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  饶伏龙 人民陪审员  舒富贵 人民陪审员  颜 娟 二〇一九年十二月十六日 法官助理张维 书记员吴瑶