文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1707号上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号，统一社会信用代码9121011211756300XA。法定代表人：刘宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈东升，男，1983年11月10日出生，汉族，该公司项目经理，住辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人：赵丹，四川旌扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆正创石油化工有限公司，住所地重庆市涪陵区黎明路82号B幢1－10号，统一社会信用代码91500102MA5U6QR5XP。法定代表人：余建，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永波，该公司员工，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘家华，重庆元同律师事务所律师。原审被告：孟令飞，男，1980年6月1日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水电六局）因与被上诉人重庆正创石油化工有限公司（以下简称正创石油公司）、原审被告孟令飞买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初5432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人水电六局上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判为“上诉人中国水利水电第六工程局有限公司支付被上诉人重庆正创石油化工有限公司油款608320元”；2.请求法院依法撤销判决第二项，改判为“上诉人中国水利水电第六工程局有限公司以608320元为基数从2019年7月17日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清日的违约金”;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决查明事实错误。(一)一审判决认定“协议其他事务的履行也一直是刘永波与孟令飞在代表双方进行”，无任何证据予以支撑和证实，认定错误。(二)一审判决以项目部向孟令飞支付工资为由认定孟令飞属于项目部管理人员，系主观臆断，并无证据支撑，也不符合逻辑推断和常识，因为付工资并非就是管理人员，既可能是普通员工，也可能连普通员工都不是，认定错误。(三)一审判决认定“原告方在收到水电六局支付的第一笔货款后，有理由相信其唯一接触的孟令飞有权代表水电六局，相信其系项目部实际负责人，有权处理该项目一切事物”，无证据支撑，系主观臆断，一无证据证实孟令飞系被上诉人唯一接触人员，二无证据证明孟令飞系项目部管理人员甚至是实际负责人，更无证据证实孟令飞有权处理项目部一切事物，认定错误。一审判决在此错误认定基础上认定孟令飞与刘永波之间的往来款归属于上诉人与被上诉人之间的油款，更是无证据支撑、违背约定和常识的错误推断。(四)一审判决认定“原告所述受孟令飞委托找车运油具有高度盖然性”，进而认定运费由上诉人承担，无证据予以证实，该认定既与协议明确约定运费由被上诉人承担的内容相悖，即便假设“原告找车运油”也不能认定运费由上诉人承担，且事后2018年11月22日双方对账确认债务仅为下欠油费可以明确印证运费不应由上诉人承担，该认定错误。(五)一审判决认定“水电六局不按协议约定时间在原告提供货物月的次次月30日前即最迟在2018年10月30日前付清原告全部油款，仅此一项即已违约”，该认定虽出于协议约定，但双方在事后2018年11月22日的对账以及2019年1月24日上诉人的付款等重要履约事项过程中均未提及和明确违约金的支付，可以印证被上诉人对该等期间违约金主张的放弃默认，一审法院认定2018年10月31日起支付违约金错误，结合案件事实认定于起诉日(2019年7月17日)起支付违约金为宜。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决先以“职务行为”后以“表见代理”，认定孟令飞与刘永波之间的收付款的法律后果系归属于上诉人与被上诉人之间协议项下的油费，系适用法律错误。若一审法院认为构成“职务行为”，那就应直接以此确定法律后果的归属，就如一审判决适用《民法总则》第一百六十二条“有权代理”的规则作出裁决;但一审法院却又同时以“表见代理”，适用《民法总则》第一百七十二条“无权代理”作出判决。可见其判决逻辑的自相矛盾。(二)一审判决支持以“中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍”支付违约金，无明确法律依据;请二审法院纠正为按“中国人民银行公布的同期同类贷款利率”支付违约金为宜。综上所述，本案一审判决存在我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的情形，认定事实错误、适用法律错误，请求贵院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人正创石油公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.双方签订《柴油供货协议》后，对于供油进度，供油款的结算，票据申报，油款支付等，都是刘永波与孟令飞在接触洽谈，并监督协议履行。一审时已提交了相关证据，可证实孟令飞与刘永波代表双方行事。2.一审认定孟令飞为案涉项目管理人员，上诉人向其支付工资，驾驶员的证言以及工程实际情况足以证明孟令飞是工程项目部实际负责人，孟令飞监督柴油供货协议的履行，被上诉人一直与孟令飞接触，对于合同如何履行，只能相信孟令飞。3.柴油供货协议中明确约定由上诉人自提，被上诉人代为找车运输并垫付运费，该项费用应当由被上诉人承担。4.上诉人未按约付款，就应当就逾期付款承担违约责任。上诉人要求以双方结算的时间为违约金起算时间，上诉人一直拖延结算，应当以合同约定的付款时间为准。二、本案判决适用法律正确。孟令飞虽不是名义上的负责人，但是是实际负责人，处理项目部事物，被上诉人有理由相信孟令飞的行为代表上诉人，一审同时适用职务行为和表见代理的法律规定，是正确的。上诉人违约，至今仅支付部分油款是事实，足以说明上诉人认可《柴油供货协议》的有效性，认可了刘永波的代理行为。正创石油公司向一审法院起诉请求：1.判令水电六局、孟令飞、水电六局亚行二期涪陵区卷大路工程项目部连带支付正创石油公司下欠油款1108320元及其从2018年10月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止的逾期付款利息；2.判令水电六局、孟令飞、水电六局亚行二期涪陵区卷大路工程项目部连带支付正创石油公司运费37500元、违约金20万元。一审法院认定事实：水电六局承包亚行二期涪陵区卷大路工程后，将其中的工程劳务分包给成都生安建筑劳务有限公司，但机具用油及其余材料供应等工作仍由水电六局自行承担。为便于管理，水电六局专门成立了亚行二期涪陵区卷大路项目部，负责人原为刘永胜，后变为陈东升，孟令飞系该项目部现场管理人员（从2017年12月起至2018年9月，卷大路项目部均在支付孟令飞工资）。2018年3月，经正创石油公司公司员工刘永波与孟令飞联系协商，正创石油公司与卷大路项目部签订了柴油供货协议，约定从2018年3月22日起至2019年3月22日止，由正创石油公司向该项目工地提供柴油。协议第一条第2款约定，甲方（即本案正创石油公司）按乙方（即本案卷大路项目部）所需产品规格、数量备货，乙方须自派车辆到供方指定油库自提；第3款约定，乙方在协议期内不得使用任何第三方的同类产品。第三条（货款结算方式）第1款约定，每日实际用油数量由甲乙双方派专人签字认可以作为结算依据，油款按月结算，在第三个月30日前支付第一个月的油款；第3款约定，为便于工作乙方开设本合同项目专用账户（水电六局建行××号），由本项目乙方代表（联系人）实际控制。第四条（双方的权利和义务）甲方责任第3款约定，甲方负责油料从石油公司采购到加入运输车辆设备的全过程，储油设备、加油设施、运输工具、人员招聘、使用工人工资支付均由甲方负责；第5款约定，按时与乙方联系办理成品油供应、现场交接验收、月度供货结算统计和签认工作。协议还约定，若一方违约，应支付给对方20万元。此后，孟令飞将双方签好的协议交给了刘永波，正创石油公司找车将柴油从沙溪沟油库送到了水电六局方指定的水电六局卷大路项目工地供其使用，孟令飞在送货单收货单位经手人处签了名，协议其他事务的履行也一直是刘永波与孟令飞在代表双方进行。2018年6月4日，水电六局通过非协议约定账户支付了正创石油公司3月22日—5月26日的120吨柴油全部油款959040元。5日，刘永波通过自己银行账户转给孟令飞个人账户65万元。此后，孟令飞交给刘永波盖有卷大路项目部印章，落款时间为2018年6月5日的欠条一张，载明卷大路项目部付给正创石油公司3月22日—5月26日的120吨油款309040元，尚有65万元未付。2018年6月27日，孟令飞又转给刘永波15万元。2018年8月3日正创石油公司供油后，卷大路项目部未再要求正创石油公司供油。至此，正创石油公司共计供给该项目部柴油250吨。2018年9月1日，正创石油公司支付了驾驶员该250吨柴油的全部运费37500元（每吨150元）。2018年11月22日，经卷大路项目部与正创石油公司对账，确认2018年5月30日—8月3日正创石油公司共计向卷大路项目部供油130吨，油款为1108320元。2019年1月24日，卷大路项目部又通过非协议约定账户支付了正创石油公司50万元油款。一审法院认为，卷大路项目部与正创石油公司所签供油协议合法有效，应受法律保护。但卷大路项目工程系水电六局承包，该项目部只是其为完成该项目施工而临时设立的一个管理部门，对外代表水电六局，不是法律意义上的其他组织，更不是法人，无民事法律行为能力，不具有诉讼主体资格，其行为后果应由水电六局承担。孟令飞虽非该项目部名义负责人，但该项目部从2017年12月起至2018年9月止均在支付其工资，其应属该项目部管理人员，其管理行为应属职务代理，行为后果亦应由水电六局承担。由于联系签订、转交供油协议，货物签收等诸多协议事项都是孟令飞在代表水电六局方具体执行，正创石油公司方在收到水电六局支付的第一笔货款后，有理由相信其唯一接触的水电六局方人员孟令飞有权代表水电六局，相信其系该项目部实际负责人，有权处理该项目一切事项。因此，正创石油公司所称孟令飞以未到付款期，公司之间往来退费会产生税费为由要求正创石油公司方退转其65万元油款至孟令飞账户以用于该工程项目其他开支的事实高度可信，该院予以确认。正创石油公司方按孟令飞此要求执行不属恶意，孟令飞的行为构成表见代理，退款后果依法应由水电六局承担，第一批120吨油款已付金额只应认定为459040元，尚欠50万元，两批油款差欠总额应为1108320元。至于欠条公章是否伪造，不影响该事实的认定。对于正创石油公司主张的运费，协议第一条第2款已明确约定由需方自派车辆到正创石油公司方指定油库自提，正创石油公司所述受孟令飞委托找车运油的事实亦具有高度盖然性，该院亦予采信。至于第四条（双方的权利和义务）甲方责任第3、5款的约定，从协议整体内容分析，应理解为油料加入需方自提车辆前的采购、储存等工作由正创石油公司方承担，交接地点亦应理解为正创石油公司方指定的自提油库而非需方工地油库。因此，该费用应由水电六局承担，在正创石油公司垫付后应当支付给正创石油公司。水电六局不按协议约定时间在正创石油公司提供货物月的次次月30日前即最迟在2018年10月30日前付清正创石油公司全部油款，仅此一项即已违约，依法应承担违约责任，继续清偿正创石油公司下欠油款、运费并支付正创石油公司违约金。由于协议约定的违约金并未明确为惩罚性违约金，依法应推定为补偿性违约金，补偿因违约而给守约方造成的损失并适度给予惩罚。但正创石油公司除货款资金占用损失外，未向该院提交证据证明水电六局方违约还给其造成了其他损失，故违约金数额的确定只能以未付货款资金占用利息损失为主要参考依据，适当考虑惩罚性。原协议约定的20万元违约金，远远超过了未付货款资金占用利息损失。现水电六局方请求调低，于法有据，应以未付货款从2018年10月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算的利息确定为宜。对于正创石油公司请求的逾期付款利息，虽然该损失客观存在，但因协议并未约定，且已通过违约金进行了填补，该院不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国水利水电第六工程局有限公司于判决生效后五日内支付重庆正创石油化工有限公司下欠油款1108320元、运费37500元；二、中国水利水电第六工程局有限公司于判决生效后五日内支付重庆正创石油化工有限公司以1108320元为基数从2018年10月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算至付清日止的违约金；三、驳回重庆正创石油化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14774元，减半收取7387元，由中国水利水电第六工程局有限公司负担。本院二审期间，上诉人举示了成都生安劳务建筑有限公司向上诉人案涉工程项目部出具的委托书复印件两份，拟证明其向孟令飞支付的款项系成都生安劳务建筑有限公司委托其支付的民工工资。被上诉人质证认为，两份委托书均为复印件，对其证据三性均不予认可。孟令飞质证认为，因均为复印件，对证据三性不予认可，且该两份委托书未显示与孟令飞有何关系，无法达到上诉人的证明目的。本院审核认为，该两份委托书均为复印件，上诉人未提交原件予以核对，且出具日期分别为2018年8月25日、2018年8月31日，金额分别为1621976.2元、145637元，与孟令飞收到上诉人款项时间不符，且金额差距巨大，故本院不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人尚欠被上诉人油款金额；二、运输费用应由谁承担；三、一审判决从2018年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算违约金是否恰当。关于上诉人尚欠被上诉人油款金额的问题。经查，2018年6月4日，上诉人通过非协议约定账户支付了被上诉人3月22日—5月26日的油款959040元。5日，刘永波通过自己银行账户转给孟令飞个人账户65万元，同日，孟令飞交给刘永波盖有卷大路项目部印章的欠条一张，载明卷大路项目部付给正创石油公司3月22日—5月26日的油款尚有65万元未付。2018年6月27日，孟令飞又转给刘永波15万元。上诉人与被上诉人因该50万元产生争议，上诉人主张该款项已经支付，对于孟令飞与刘永波私人间转账行为不予认可，其尚欠被上诉人货款应为608320元。经查，2017年12月起至2018年9月期间，上诉人案涉工程项目部向孟令飞发放工资，孟令飞与被上诉人就油料供应事宜进行接洽。一审中，上诉人提交了成都生安建筑劳务有限公司出具的劳动关系证明，拟证明孟令飞系成都生安建筑劳务有限公司职工，但孟令飞对该证据的真实性予以否认，且系成都生安建筑劳务有限公司单方出具，无劳动合同或工资发放、缴纳社保等方面证据予以证明，故一审认定孟令飞系上诉人案涉工程项目部管理人员，并无不当。依据双方在柴油供货协议中的约定，上诉人第三个月支付第一个月的油料款，而上诉人在未到约定时间情况下支付被上诉人油款，且未通过双方约定的账户，被上诉人称孟令飞以未到付款期，公司之间往来退费会产生税费为由要求被上诉人退转其65万元油款至孟令飞账户以用于该工程项目其他开支，被上诉人有理由相信作为上诉人方管理人员的孟令飞代表上诉人作出的决定，一审法院对其陈述予以采信，并无不当。故上诉人尚欠被上诉人的油款金额应为1108320元。上诉人申请鉴定2018年6月5日上诉人案涉工程项目部出具的欠条上印章真实性，因被上诉人有理由相信孟令飞的行为代表上诉人，该欠条上印章是否真实不影响本案事实认定，故本院不予准许。关于运输费用应由谁承担的问题。经查，正创石油公司（甲方）与水电六局案涉工程项目部（乙方）签订的《柴油供货协议》载明：“一、....2、甲方按乙方所需产品规格、数量备货，乙方须自派车辆到供方指定油库自提。”由前述协议内容可知，双方约定由上诉人自行安排车辆提货。上诉人主张根据《柴油供货协议》第四条，甲方权利和义务的约定，实际交货点是在上诉人方油库，运费应由被上诉人承担。经查，上述条款第3条约定：甲方负责油料从石油公司采购到加入运输车辆设备的全过程。储油设备、加油设施、运输工具、人员招聘、使用工人工资均由甲方负责。该条款仅对油料加入运输设备前的责任承担作出了约定，未明确交货地点系上诉人方油库，也未对途中运输费用作出明确约定。上诉人主张应由被上诉人承担运输费用，但未能充分举证证明其主张，一审判决由上诉人支付运输费用，并无不当。关于一审判决从2018年10月31日起至付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算违约金是否恰当的问题。上诉人主张，双方在2018年11月22日的对账以及2019年1月24日上诉人的付款等重要履约事项过程中均未提及和明确违约金的支付，可以印证被上诉人对该等期间违约金主张的放弃默认，应从2019年7月17日起至付清日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金。经查，正创石油公司（甲方）与水电六局案涉工程项目部（乙方）签订的《柴油供货协议》载明：“四、违约责任如一方违约，应由违约方支付守约方人民币贰拾万元。”上诉人未按协议约定时间在被上诉人提供货物月的次次月30日前即最迟在2018年10月30日前付清全部油款，已构成违约，依法应承担违约责任。被上诉人请求支付违约金20万元，因上诉人主张违约金数额过高，请求调低，一审法院酌定以未付货款为基数，从2018年10月31日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率1.3倍计算违约金，并无不当。双方在2018年11月22日的对账单，仅对尚欠的油款金额进行了明确，双方未对违约金进行明确不等同于被上诉人默认放弃违约金，上诉人该项主张无事实依据，对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人中国水利水电第六工程局有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人中国水利水电第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 陈胜泉审 判 员 李 勇二〇一九年十二月十七日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰