广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20799号上诉人（原审原告）：尹为栋，男，汉族，住湖南省常宁市。被上诉人（原审被告）：广州市世博电器有限公司。住所地：广东省广州市花都区。法定代表人：黄素香，职务：经理。被上诉人（原审被告）：广州鸿讯电子有限公司。住所地：广东省广州市花都区。法定代表人：徐小辉，职务：经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：缪国标，广东济方律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭庆彬，广东济方律师事务所律师。上诉人尹为栋因与被上诉人广州市世博电器有限公司（以下称世博公司）、广州鸿讯电子有限公司（以下称鸿讯公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人尹为栋不服原审判决，向本院提出上诉称，世博公司、鸿讯公司在尹为栋工作期间未提交考勤纪录、工资条给尹为栋确认，也未与尹为栋签订劳动合同导致尹为栋无法直接举证工资构成与加班工资计算基数，此种情形应适用举证责任倒置。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中第六条规定，世博公司、鸿讯公司应当提交工资支付台账举证工资构成。《广东省工资支付条例》第十七条规定：用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。世博公司、鸿讯公司一审提交的《入职表》第二页试用待遇一栏中明确写明工资待遇为4000元+1000元，世博公司、鸿讯公司临摹模仿尹为栋签名的《劳动合同》第五页劳动报酬中也写明计时工资为4000元+1000元，并且有以此工资标准作为计算加班工资基数的条款。此份《劳动合同》是世博公司、鸿讯公司一审时提交，证明世博公司、鸿讯公司与尹为栋在劳动报酬、计算加班工资基数有过约定。一审判决以广州市最低工资标准、同行业平均水平来加以印证尹为栋的加班工资已支付不符合事实也无法律依据。一审判决认为尹为栋对工资发放有异议，但每月领取工资以实际履行的行为对每月工资进行了约定并不是事实，世博公司、鸿讯公司发放工资未经尹为栋确认就单方面直接转至银行卡，尹为栋是被动领取。根据世博公司、鸿讯公司提供的考勤纪录显示4月、5月、6月、7月、8月、9月出勤分别为10天、16天、6天、27天、28天、28天而工资分别为5397元、3562元、5648元、4851元、4881元、9月份工资未发放，出勤天数相差甚远，而工资却大同小异，且无尹为栋3月9日至4月初出勤纪录，故世博公司、鸿讯公司提供的考勤纪录已被部分删减，尹为栋每日被强制加班2至3小时，每月仅休息2至3天，加班时间远超《劳动合同法》的规定。据此，尹为栋上诉请求：撤销原审判决，改判支持尹为栋加班工资及未签订劳动合同另一倍加班工资。被上诉人世博公司、鸿讯公司共同答辩称，同意一审判决，不同意尹为栋的上诉请求。尹为栋向原审法院起诉请求：1.世博公司、鸿讯公司共同支付尹为栋2017年9月1日至2017年10月8日辞职后未发放工资6511.49元。2.世博公司、鸿讯公司共同支付尹为栋2017年3月9日至2017年10月8日工作日及休息日加班工资44782.15元。3.世博公司、鸿讯公司共同支付尹为栋2017年4月9日至2017年10月8日未签订劳动合同2倍工资77782.15元。4.世博公司、鸿讯公司共同支付尹为栋一个月赔偿金12500元，以上共计141575.798元。5.世博公司、鸿讯公司承担本案诉讼费用。原审法院查明，尹为栋主张其于2017年3月8日入职鸿讯公司处，并在2017年3月9日被分配到世博公司工作，工作岗位为PE工程师。尹为栋认为世博公司与鸿讯公司属同一实际控制人，世博公司与鸿讯公司对其存在混同用工。尹为栋主张其从未与世博公司、鸿讯公司签订劳动合同，世博公司、鸿讯公司未为尹为栋购买社保。世博公司、鸿讯公司曾同时向尹为栋提供一式一份的空白劳动合同及自愿放弃缴纳社保声明书，尹为栋提出不符合相关法律要求并要求改正，但世博公司、鸿讯公司拒绝改正。因世博公司、鸿讯公司存在工作日、休息日严重强制加班，不缴纳社会保险、不支付加班工资等行为，世博公司、鸿讯公司于2017年9月29日收到广州市花都区人力资源和社会保障局的《劳动保障监察条例限期改正通知书》后仍拒不改正。尹为栋于2017年10月9日邮寄解除劳动关系通知书给世博公司、鸿讯公司。世博公司、鸿讯公司确认尹为栋的入职时间、工作岗位、离职时间、离职原因及实际工作地点。但世博公司、鸿讯公司否认是同一公司，指出两公司为合作关系，高层管理人员在合作时存在重合，对此，世博公司、鸿讯公司未提交相关证据予以证明。尹为栋主张其月工资为基本工资5000元，绩效500元，工作时间为每周5天，每日8小时，工资未包括加班工资；工资通过银行转账形式发放，发放工资不需要签名确认。尹为栋指出世博公司、鸿讯公司尚欠尹为栋2017年9月的工资5500元、2017年10月的工资1011.49元。世博公司、鸿讯公司提出尹为栋的工资底薪为4000元/月，绩效1000元，工作时间为每周6天，每日8小时。世博公司、鸿讯公司确认尹为栋的工资是以银行转账发放，不需尹为栋签名，尚未支付尹为栋2017年9月的工资。根据世博公司、鸿讯公司提供的尹为栋的工资发放记录，尹为栋在职期间工资发放情况如下：2017年4月实发工资为5397元，2017年5月实发工资为3562元，2017年6月实发工资为5648元，2017年7月实发工资为4851元，2017年8月实发工资为4881元。尹为栋的工资由鸿讯公司的法定代表人徐小辉通过银行转账方式发放。本案审理中，根据尹为栋申请，原审法院对世博公司提供的劳动合同、自愿放弃缴纳社会保险声明、入厂须知上“尹为栋”的笔迹签名进行了委托鉴定。广东明鉴文书司法鉴定所于2018年12月6日出具粤明鉴[2018]文鉴字第0486号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材1至检材3与样本1至样本4不是同一人所写。尹为栋支付鉴定费12018元。尹为栋于2017年10月16日向花都区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，仲裁委于2018年2月28日作出穗劳人仲案字[2017]2650号仲裁裁决书。尹为栋于2018年3月16日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2018年3月20日向原审法院起诉成讼。原审法院认为，尹为栋与世博公司、鸿讯公司对于尹为栋的入职时间，工作岗位、离职时间、离职原因及实际工作地点无异议，原审法院予以确认。关于劳动关系认定问题，劳动关系的特征在于劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位的管理，用人单位为劳动者提供劳动条件并支付工资，双方之间据此形成的一种法律关系。尹为栋主张其于2017年3月8日入职鸿讯公司，于2017年3月9日被分配到世博公司工作，世博公司、鸿讯公司对上述情况予以确认。世博公司、鸿讯公司确认高层管理人员存在重合。且根据世博公司、鸿讯公司提供的尹为栋工资发放记录，尹为栋的工资通过鸿讯公司的法定代表人徐小辉的银行转账发放，而尹为栋的上班考勤由世博公司负责。另，尹为栋提供的证据《国庆放假通知》，该通知上有世博公司及鸿讯公司的共同盖章，世博公司、鸿讯公司对该证据的真实性予以确认。而鸿讯公司的《处罚通报》中关于员工宿舍例行检查卫生的情况中包括尹为栋的名字。结合本案双方陈述及举证，可见鸿讯公司与世博公司在对尹为栋的用工管理等诸多因素上存在混同的情况。且世博公司、鸿讯公司均没有提供相关证据予以证明尹为栋实际与上述哪家公司存在劳动关系。因此，原审法院确认尹为栋与世博公司、鸿讯公司从2017年3月8日至2017年10月9日存在劳动关系。关于工资问题。尹为栋主张还有2017年9月份工资5500元、10月份工资1011.49元没有领取。鸿讯公司、世博公司确认还有2017年9月份工资没有支付，但金额是5000元，鸿讯公司、世博公司没有提供相关证据予以证明。根据《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，因工资支付发生争议的，用人单位应负有举证的责任，故鸿讯公司、世博公司应共同依法支付尹为栋2017年9月份工资5500元。关于尹为栋主张2017年10月份工资1011.49元没有领取，鸿讯公司、世博公司对尹为栋该项请求不予确认。从鸿讯公司、世博公司提交通知函显示尹为栋2017年10月5日至10月8日期间没有回单位上班，尹为栋对该份函真实性予以确认，与鸿讯公司、世博公司提交考勤记录相互印证，而庭后尹为栋也没有提供相关证据证明其主张。因此，鸿讯公司、世博公司共同支付尹为栋2017年10月1日至2017年10月3日期间工资共计784元，对尹为栋主张2017年10月4日至2017年10月9日期间工资的请求，原审法院不予支持。关于加班工资问题。尹为栋主张入职时双方约定底薪是5000元，绩效500元，工资未包含加班工资，所提交证据不足。根据工资发放记录显示，尹为栋入职后，世博公司、鸿讯公司一直以5000元/月的标准发放工资，且工资中包含加班工资。尹为栋对工资的构成及发放有异议，但其每月领取工资，从未向世博公司、鸿讯公司提出，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的工资。其次，根据尹为栋的考勤情况及每月工资，原审法院对尹为栋工资进行折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市同期最低工资标准，符合工资支付标准的规定。再次，尹为栋每月的工资水平与该岗位整体行业工资水平相当，其收入符合该行业的正常收入水平。因此，尹为栋主张劳动关系存续期间加班工资的请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于二倍工资问题。世博公司、鸿讯公司作为用人单位，负有组织双方签订劳动合同的义务和要求尹为栋签订劳动合同的权利。世博公司、鸿讯公司向原审法院提交与尹为栋签订的书面劳动合同，尹为栋对该份劳动合同不予确认。且经鉴定，该劳动合同上的签名非尹为栋本人签名。因此，世博公司、鸿讯公司应负举证不能的不利后果，对没有与尹为栋签订劳动合同承担连带责任。故对于尹为栋主张世博公司、鸿讯公司共同支付2017年4月9日至2017年10月9日未签订劳动合同二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，世博公司、鸿讯公司应支付尹为栋2017年4月9日至2017年10月9日未签订劳动合同二倍工资差额35000元。关于经济赔偿金问题。尹为栋主张离开原因是世博公司、鸿讯公司没有为其购买社保，并于2017年10月9日书面向世博公司、鸿讯公司以公司未缴纳社会保险提出解除劳动关系。世博公司、鸿讯公司确认未为尹为栋购买社保，但世博公司、鸿讯公司提出未购买社保系尹为栋自愿放弃购买，世博公司、鸿讯公司对此向原审法院提供《自愿放弃社会保险声明书》。经鉴定，《自愿放弃社会保险声明书》上的尹为栋签名非其本人签名。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，世博公司、鸿讯公司应依法共同支付尹为栋解除劳动关系经济补偿金5000元。尹为栋已支付的鉴定费12018元，应由世博公司、鸿讯公司承担。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹为栋支付2017年9月1日至2017年10月9日的工资6284元。二、广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹为栋支付未签订劳动合同二倍工资差额35000元。三、广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹为栋一次性支付解除劳动关系经济补偿金5000元。四、广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹为栋支付鉴定费12018元。五、驳回尹为栋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据世博公司、鸿讯公司提供的考勤表核算后得知，尹为栋2017年7月至9月工作日延长加班工时分别为47小时、78小时、41小时，平均每周上班6天，每周六平均工作11小时。本院再查明，关于加班工资的计算基数问题。二审庭询时，世博公司、鸿讯公司主张应以4000元/月的基本工资计算尹为栋的加班工资，尹为栋主张应以其基本工资加绩效工资即5500元/月来计算加班工资。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案的争议焦点如下：关于工资的问题。尹为栋主张其月工资标准为基本工资5000元+绩效工资500元，世博公司、鸿讯公司主张尹为栋的工资标准为基本工资4000元+绩效工资1000元，但各方当事人均未能提供相关证据予以证明。结合尹为栋2017年4月至2017年8月的工资收入，其仅有两个月的工资高于5000元，世博公司、鸿讯公司的主张与尹为栋的实际工资收入更为相近，故本院采信世博公司、鸿讯公司的主张，确认尹为栋的工资标准为基本工资4000元+绩效工资1000元，但因世博公司、鸿讯公司未提起上诉，应视为其同意原审判决，故本院对世博公司、鸿讯公司应向尹为栋支付的2017年9月1日至2017年10月9日期间的工资数额不再调整。关于加班工资的问题。尹为栋主张其与世博公司、鸿讯公司约定每周上班5天，每天工作8小时。世博公司、鸿讯公司则主张双方约定每周上班6天，每天工作8小时。从世博公司、鸿讯公司提供的尹为栋2017年7月至9月的考勤表核算得知，尹为栋平均每周上班6天，该情形与世博公司、鸿讯公司的主张相吻合，故本院采信世博公司、鸿讯公司关于双方约定每周上班6天，每天工作8小时的主张。如前所述，世博公司、鸿讯公司与尹为栋约定的工资标准为基本工资4000元+绩效工资1000元，该工资标准实际已经包含了尹为栋每周工作6天，每天工作8小时的正常工作时间的工资以及加班工资，对于超过双方约定的工作时间的加班时间，世博公司、鸿讯公司主张应以4000元/月的基本工资计算尹为栋的加班工资，本院予以采信。经核算，世博公司、鸿讯公司2017年7月应向尹为栋支付工作日延长工作时间加班工资为1620.69元（4000元/月÷21.75天÷8小时×47小时×150%）、2017年8月工作日延长工作时间加班工资为2689.66元（4000元/月÷21.75天÷8小时×78小时×150%）、2017年9月工作日延长工作时间加班工资为1413.79元（4000元/月÷21.75天÷8小时×41小时×150%）。因世博公司、鸿讯公司未提供尹为栋2017年3月至6月工作期间完整的考勤记录，本院酌情根据其2017年7月至9月应向尹为栋支付的加班工资的平均数1908.05元[（1620.69元+2689.66元+1413.79元）÷3]来予以核算尹为栋2017年3月至6月每月的加班工资。另，因尹为栋2017年4月及6月的实发工资高于其工资标准，可见世博公司、鸿讯公司已向其支付一部分加班工资，本院予以相应扣减。因尹为栋于2017年3月8日入职，故世博公司、鸿讯公司应向尹为栋支付2017年3月工作日延长工作时间加班工资为1469.42元（1908.05元-1908.05元/月÷21.75天×5天）、2017年4月工作日延长工作时间加班工资为1511.05元[1908.05元-（5397元-5000元）]、2017年5月工作日延长工作时间加班工资1908.05元、2017年6月工作日延长工作时间加班工资为1260.05元[1908.05元-（5648元-5000元）]。因尹为栋入职后周六平均上班11小时，故世博公司、鸿讯公司应向尹为栋支付2017年3月至9月周六的加班工资为4137.93元[4000元/月÷21.75天÷8小时×（11小时-8小时）/周×200%×30周]。综上，世博公司、鸿讯公司应向尹为栋支付2017年3月至9月的加班工资为16010.64元（1469.42元+1511.05元+1908.05元+1260.05元+1620.69元+2689.66元+1413.79元+4137.93元）。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。因世博公司、鸿讯公司未与尹为栋签订书面劳动合同，理应向尹为栋支付未签订书面劳动合同二倍工资。因尹为栋于2017年3月8日入职，故因此，世博公司、鸿讯公司应向尹为栋支付2017年4月9日至2017年10月9日期间的二倍工资差额为43103.84元[（5397元÷21.75天×17天+1511.05元÷21.75天×17天）+（3562元+1908.05元）+（5648元+1260.05元）+（4851元+1620.69元）+（4881元+2689.66元）+（5500元+1413.79元）+784元+4000元/月÷21.75天÷8小时×（11小时-8小时）/周×200%×26周]。关于经济补偿金问题，因尹为栋未就该项请求提起上诉，应视为其同意一审判决，故本院不再予以审查。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分错误，本院予以纠正。依照《广东省工资支付条例》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3585号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3585号民事判决第二项为：广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向尹为栋支付未签订劳动合同二倍工资差额43103.84元；三、广州鸿讯电子有限公司、广州市世博电器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向尹为栋支付加班工资16010.64元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市世博电器有限公司、广州鸿讯电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月三十日书记员  彭泽鑫冯晓雯