云南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云刑终1018号 原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州（以下简称西双版纳州）人民检察院。 上诉人（原审被告人）阳昌虎，男，1966年1月3日出生，汉族，四川省内江市人，小学文化，无业，户籍所在地云南省西双版纳州勐腊县磨憨管委会磨憨边贸区，住云南省勐腊县。2017年6月21日因本案被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于西双版纳州看守所。 辩护人梁傅，云南刘胡乐律师事务所律师。 辩护人胡波，云南博仲律师事务所律师。 原审被告人李乔文，男，1984年4月22日出生，汉族，云南省勐腊县人，初中文化，无业，住勐腊县。2017年7月7日因本案被西双版纳海关缉私分局刑事拘留，同年8月4日被西双版纳海关缉私分局取保候审。2018年7月16日被西双版纳州人民检察院取保候审。 云南省西双版纳州中级人民法院审理西双版纳州人民检察院指控原审被告人阳昌虎、李乔文犯走私普通货物、物品罪一案，于2019年7月29日作出（2019）云28刑初212号刑事判决，原审被告人阳昌虎不服，提出上诉。原审被告人李乔文服判，不上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察院检察员何朝军出庭履行职务，上诉人阳昌虎到庭参加诉讼，辩护人梁傅、胡波出庭为阳昌虎进行辩护。因原审被告人李乔文不上诉且未被检察机关及同案被告人申请出庭，不再传唤到庭。现已审理终结。 原判认定：2015年12月13日，被告人阳昌虎将其在老挝收购的大米共167,480千克使用云Ｋ×××××、云Ｇ×××××、云Ｋ×××××、云Ｋ×××××四辆货车运输至中老边境新民通道便道时被勐腊海关缉私人员查获。阳昌虎得知该情况后电话联系并要求被告人李乔文想办法，李乔文遂安排他人从磨憨货场内将该批查获的大米盗出，后被侦查机关追回。经勐腊海关计核，该批大米偷逃应缴关税、增值税共计人民币280,526.67元。 2013年至2017年，被告人阳昌虎使用西双版纳莎哩嘎进出口有限责任公司提供的罂粟替代种植返销国内产品进出口指标，伪报贸易性质，以西双版纳莎哩嘎进出口有限责任公司罂粟替代种植返销国内产品名义将其在老挝收购的大米、稻谷、玉米、薏仁米、薏仁谷等粮食，走私入境后销售牟利。经西双版纳海关计核，偷逃应缴关税、增值税共计人民币107,282,752.14元。 原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款（一）项、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出如下判决：一、被告人阳昌虎犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50,000,000元。二、被告人李乔文犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币50,000元。三、查获的大米167,480千克，依法没收。 上诉人阳昌虎及辩护人胡波对原判认定的第一起犯罪事实无异议，针对原判认定的第二起犯罪，阳昌虎及胡波一致提出如下上诉及辩护意见：（1）在案的《合作协议》证实，阳昌虎和莎哩嘎公司之间是合作关系，双方不存在买卖罂粟替代种植产品返销进口指标的行为。（2）在卷的《电子证据检查工作记录》无见证人签名，且提取的电子账本未经阳昌虎核对，取证程序违法。（3）金孔雀货场的统计数据不能客观反映阳昌虎进口货物的真实数量，不应作为定案依据。（4）涉案货物是通过正常手续报关进口，阳昌虎不具有“伪报贸易性质”走私的主观故意和客观行为。请求本院对该起事实不认定为犯罪。 辩护人梁傅针对原判认定的第一起犯罪提出:原判认定走私的四车大米是阳昌虎一人所为，以及阳昌虎要求李乔文想办法将被查扣的大米盗出，并据此认定阳昌虎为第一起犯罪中的主犯的事实不清，证据不足。 针对原判认定阳昌虎的第二起犯罪，梁傅提出如下辩护意见：（1）阳昌虎与莎哩嘎公司之间系为了完成替代种植目标而形成的合作关系，双方行为不具有买卖性质。（2）莎哩嘎公司具有境外罂粟替代种植返销国内产品进口资质，阳昌虎与该公司是在批准的配额范围内进口粮食，且均是通过正常渠道如实向海关进行了申报，不存在瞒报、伪报等逃避海关监管的行为。（3）阳昌虎的行为属于利用他人关税配额证进口农产品的行为，根据海关总署缉私局的相关指导意见，不应按照走私犯罪对阳昌虎进行处理。（4）阳昌虎与莎哩嘎公司属共同行为，将本案与莎哩嘎公司涉嫌犯罪案件分案处理，可能影响对阳昌虎的公正审理。（5）针对二审庭审中出示的新证据，梁傅还提出侦查机关在立案后较长时间及一审开庭后对证据进行补充，属取证程序不当。综上，梁傅提出原判认定的第二起事实不构成走私普通货物、物品罪的辩护意见，建议本院依法改判。 经审理查明：（一）2015年12月13日，上诉人阳昌虎将其在老挝收购的大米运至我国西双版纳州勐腊县中老边境新民通道便道附近老挝境内，又联系货车，让原审被告人李乔文寻找搬运工并将胡某1、李某1、王某、胡某2分别驾驶的云Ｋ×××××号、云Ｇ×××××号、云Ｋ×××××号、云Ｋ×××××号货车带到境外将大米运入我国。同日12时许，勐腊海关缉私民警在新民通道7公里处将上述四辆货车截获，查获阳昌虎走私入境的大米共计167,480千克。经勐腊海关计核，该批走私大米偷逃关税、增值税税款共计人民币280526.67元。 上述事实，有查获经过材料，扣留现场笔录、扣留决定书、扣留清单，机动车行驶证、过磅单、提取样品记录，货物品种鉴定证书、价格认定结论书等鉴定意见，偷逃税款计核资料清单、偷逃税款送核表、偷逃税款海关核定证明书，相关情况说明，对四名驾驶员分别作出的行政处罚决定书，证人胡某1、李某1、王某、胡某2、马某、彭某、李某2的证言以及查获现场照片、物证照片等证据证实，上诉人阳昌虎和原审被告人李乔文对上述事实亦供认。足以认定。 （二）西双版纳莎哩嘎进出口有限公司（以下简称“莎哩嘎公司”）成立于2005年，法定代表人为赵某1。该公司于2006年取得云南省商务厅颁发的境外罂粟替代种植企业证书，并经老挝乌多姆省投资厅批准，与乌多姆赛西帕莎哩嘎进出口有限公司合作开展罂粟替代种植业务，具有根据国家有关部门下达的境外罂粟替代种植粮食类农产品返销进口计划以取得《云南省境外罂粟替代种植返销国内产品进口批准证》的资质，并据此享有国家对境外罂粟替代种植返销国内产品的进口关税和进口环节增值税特定减免优惠。 2013年至2017年间，上诉人阳昌虎在从事境外收购粮食并进口到国内进行销售的经营过程中，为了谋取非法利润，按照玉米、大米、薏仁米等不同粮食品种，以每吨20元至50元不等的价格向莎哩嘎公司购买该公司所取得的罂粟替代种植农产品返销进口指标，并通过该公司工作人员办理报关手续，将其本人及委托他人在老挝境内不同地点收购的粮食以莎哩嘎公司的名义进口入境后进行销售。四年间，阳昌虎通过此种手段共计进口籼米稻谷2,875,300千克；籼米糙米15,623,360千克；玉米24,645,881千克；薏仁米10,955,924千克；薏仁谷599,160千克。经西双版纳海关计核，上述走私进口的粮食偷逃应缴关税、进口环节增值税共计人民币107,282,752.14元。 上述事实，有下列证据证实： 1.营业执照、境外罂粟替代种植企业证书、云南省商务厅关于下达境外罂粟种植粮食类农产品返销进口计划的通知、境外罂粟替代种植粮食类农产品返销进口计划表、云南省境外罂粟替代种植返销国内产品进口批准证，证实莎哩嘎公司具有境外罂粟替代种植产品返销进口的资质。 2.进出口货物征免税证明，证实莎哩嘎公司以其境外罂粟替代种植企业资质获得经国家特别批准，对其相关农产品的进口关税、进口环节增值税予以全免的税收优惠。 3.云南省境外罂粟替代种植返销国内产品进口批准证、云南省境外罂粟种植项下产品进口批准证核扣表、农产品进口关税配额证、报关单、过磅记录统计表、入库、出库记录表、云南省公路进出境载货清单，阳昌虎利用替代种植指标进口粮食数量统计表、对阳昌虎走私普通货物、物品数量的认定方法的说明，证实2013年至2017年间，上诉人阳昌虎利用莎哩嘎公司替代种植指标从磨憨口岸进口粮食的具体品种、数量和报关单价。 4.偷逃税款计核资料清单、偷逃税款送核表、偷逃税款海关核定证明书，证实2013年至2017年间，阳昌虎利用莎哩嘎公司罂粟替代种植农产品返销进口指标走私进口粮食所偷逃税款的具体数额。 5.搜查笔录、扣押清单，证实民警从阳昌虎位于勐腊县尚勇镇森海银苑小区2-2-302号的住宅中查获并扣押U盘2个、笔记本电脑1台、笔记本等物证。 6.电子证据检查工作记录以及据此形成的电子账单，证实2013年至2017年间，阳昌虎购销粮食的收支情况、客户名称、联系方式、车牌号等内容。并证实，2016年7月30日、同年9月19日向赵某1支付“指标费”共19万元。阳昌虎经过核对，在上述账单上亲笔签署“该账单经我认真核对过，是我这些年做生意的账单，今天我签字再次确认”。证人黄某亦对上述账单中自2015年下半年之后由其记录内容的真实性予以认可。 7.阳昌虎的农业银行银行卡、农村信用社卡的交易明细清单、银行流水明细统计表，证实阳昌虎银行卡的交易情况，以及2014年12月11日至2016年1月26日，阳昌虎尾号为8073的银行卡先后10次向“赵某1”的账户支出人民币1,710,841.00元。阳昌虎经过核对，在上述统计表上亲笔签署“以上内容我看过，是我购买指标的费用”。 8.接收证据材料清单、合作协议、西南政法大学司法鉴定中心作出的【2018】鉴字第5704号司法鉴定意见书，证实2017年9月8日，赵某1向西双版纳海关缉私分局提交了落款日期分别为“2015年3月31日、2015年11月30日、2016年6月15日、2016年12月15日、2017年6月15日”，内容为西双版纳莎哩嘎进出口有限公司与“阳某1”签订的五份《合作协议》。经鉴定：（1）前四份《合作协议》应为同期形成。（2）第五份《合作协议》中“阳某1”的署名与阳某1在2017年9月12日接受询问时的署名应为同期形成。（3）不能确定第五份《合作协议》与前四份《合作协议》是否同期形成。（4）不能确定2015年的两份《合作协议》是否确为2015年所签。 9.证人证言 （1）证人李某2、黄某的证言，证实李某2在老挝境内帮阳昌虎收购过粮食，收到粮食后，阳昌虎使用莎哩嘎公司等替代种植公司的指标，由相关报关公司办理报关手续后将粮食从磨憨口岸、新民通道进口入境后进行销售，以及黄某负责帮阳昌虎记账的事实。 （2）证人阳某1（阳昌虎之弟）的证言，证实阳昌虎做粮食生意没有指标，让其帮忙找指标。因其认识莎哩嘎公司的赵某1，就由其跟莎哩嘎公司签订合作协议，实际上是由阳昌虎具体操作粮食进口的事情。合作协议一年签两次，上半年一次，下半年一次，都是在当年的指标还没有下达前就签订了。 （3）证人赵某1的证言，证实莎哩嘎公司主要是在老挝做罂粟替代种植。橡胶是公司亲自做，因为粮食不好收，公司就会把粮食指标分给做粮食生意的老板，由他们在老挝收购粮食，由公司负责报关。其提供的四份合作协议是公司和阳某1签订的协议都是在每年的指标下来后，他跟阳某1两人商量后再签，有时指标下来晚，就先让阳某1用保税的方式把粮食进到保税仓库，等指标下来后再签。 （4）证人张某1（莎哩嘎公司业务员）的证言，证实莎哩嘎公司的合作伙伴有“阳某2六”等人。他们收到粮食后联系其，其用公司的粮食指标报关进来，进来以后他们就直接卖了。对方在老挝哪里收购粮食不清楚，其只负责报关进口这个环节。产生的利润和费用大部分是由阳昌虎付给其。 （5）证人李某3、龚某、岩坎胆、张某2、杨某的证言，证实磨憨金孔雀交通运输公司货场、大为货场保税仓库的货物出入库、过磅称量等具体流程。同时证实，单据上写有“阳某2五”的肯定就是阳昌虎的货。通过舱单上的车牌号和过磅电子数据上的车牌号进行比对也能够确定货主。 （6）证人赵某2的证言，证实其在昆明火车东站负责帮客户安排车皮发货，发货的农副产品主要是大米。其和阳昌虎大概是从2015年6月份开始合作，为阳昌虎大概办理过7千吨左右的大米运输业务。昌虎提供的报关单上写的粮食都是从老挝运输来的，上面写着“老挝植物替代种植”，货物以大米为主，偶尔也有玉米。 10.上诉人阳昌虎的供述和辩解 阳昌虎在侦查阶段共有23次供述，其中，针对利用莎哩嘎公司等罂粟替代种植企业的指标走私粮食的事实，阳昌虎有16次供述，供述稳定。 阳昌虎供称，其自2009年开始使用莎哩嘎公司的指标进口粮食，向该公司购买指标的价格一般是玉米20元一吨，大米50元左右一吨，薏仁米20元左右一吨。此外，其还向其他一些公司也购买过指标。指标费用一年一付。拿到指标后其联系老挝人，有时老挝人会主动找其，要什么货他们都会帮其去买，买好后直接开到口岸（磨憨、新民），其把车牌、货物名称告诉相关报关公司，公司以自己的名义去报关、报检疫，然后将货拉到金孔雀货场，其再去过磅，货到仓库后其就自己销售。有时车子坏了或者走不动了，就将货下到老挝那边的仓库，直接卖给中国人，他们开车进去装货后又从小路拉出来，没有向海关申报过，都是走私进来的，这些货都是没有指标的货。阳昌虎并供称，向莎哩嘎等公司购买指标，是因为替代种植指标都是免税的，成本更低，虽然正常报关可以进口粮食，但是那种进口税率很高，是要贴本，要亏钱的。此外，阳昌虎还供称，莎哩嘎公司的赵某1是经过其弟弟阳某1介绍认识的，阳某1和赵某1没有签过合同，也不会签，什么都是口头说了就可以了，和莎哩嘎做指标的事都是其和赵某1谈的，阳某1没有参与，其也没有通过阳某1和赵某1谈过。 另有受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户口证明材料等证据在卷，证实本案的线索来源、上诉人阳昌虎和原审被告人李乔文的到案经过以及阳昌虎、李乔文的身份情况等事实。 上列证据均经庭审举证、质证，来源合法，对于证明本案事实具有充分证明力，本院予以确认。 针对上诉人阳昌虎及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于辩护人梁傅提出原判认定阳昌虎在第一起犯罪中系主犯的事实不清，证据不足的辩护意见，与阳昌虎在本起犯罪中联系、安排货车驾驶员接运粮食，指使、安排原审被告人李乔文带车出境将粮食运回境内，在该起走私犯罪中起主要作用的事实相悖，不能成立。关于李乔文是否系在阳昌虎的要求、指使下组织他人盗取被查扣货物的事实，在案证据不足以认定，但该事实并不影响阳昌虎在该起走私犯罪中处于主犯地位的认定。 2.关于阳昌虎及二辩护人所提阳昌虎与莎哩嘎公司属合作关系，不存在买卖指标行为的上诉理由和辩护意见。首先，在案证据证实，由莎哩嘎公司法定代表人赵某1提供的《合作协议》并非签署于所载明的落款日期，与赵某1、阳某1陈述的签署经过相悖，且赵某1、阳某1在有关协议签署的时间节点等重要事实上，所述内容相互矛盾；在是否签订过相关协议的问题上与阳昌虎的供述不符，足以证实上述《合作协议》的内容不具备客观真实性，不具有证明力，本院不予采信。其次，阳昌虎虽在庭审中辩解其与莎哩嘎公司是合作关系，但其对此事实翻供的原因和理由不能作出合理解释，且其辩解与在案证据证实的事实相悖，对其当庭辩解，本院亦不予采信。该上诉理由和辩护意见不能成立。 3.针对阳昌虎及辩护人胡波就侦查机关的取证程序以及涉案货物统计数据的客观真实性提出的异议。经审查，侦查机关在对本案证据进行收集、固定的过程中，均严格执行了我国刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等法律、法规有关取证程序的具体规定，并无违法取证的情形存在。涉及本案的相关统计资料和账本内容，亦经阳昌虎本人核对并签名确认，统计资料的内容客观、真实，并能与其他在案证据相互印证从而形成证据锁链。故上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 4.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出，利用购买的特定减免税批文等涉税单证进口货物的行为“实质是将一般贸易货物伪报为特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”阳昌虎的行为符合该规定的具体特征。阳昌虎及二辩护人提出阳昌虎是通过向海关如实进行申报，按正常渠道进口货物，不存在瞒报、伪报等逃避海关监管的行为，不属于“伪报贸易性质”走私的观点，混淆了“伪报贸易内容”与“伪报贸易性质”的概念，该上诉理由和辩护意见不能成立。 5.关于辩护人梁傅提出阳昌虎的行为系利用他人的关税配额证进口农产品，不应按照走私犯罪处理的辩护意见。经查，阳昌虎向莎哩嘎公司购买使用的《海关进出口货物征免税证明》等海关涉税单证，是海关依照国务院制定的相关规定发放，用于相关进口货物在报关环节享受进口关税和进口环节增值税特定减免的单证，与辩护人所提相关指导意见中的“关税配额证”在性质、内容、作用等方面都有着本质的区别，该指导意见的相关内容并不适用于本案。因此，该辩护意见本院不予采纳。 6.关于辩护人梁傅提出，司法机关将与本案有关联的其他涉嫌犯罪案件与本案分案处理可能影响公正审理，以及侦查机关存在取证程序不当的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人阳昌虎为了牟取非法利益，违法海关法规，逃避海关监管，伙同原审被告人李乔文等人将其在境外收购的大米非法运输进入我国境内，偷逃数额较大的应缴税款，其行为已构成走私普通货物、物品罪。此外，阳昌虎为了达到偷逃税款的目的，使用向莎哩嘎公司购买的境外罂粟替代种植产品返销进口指标，利用该公司的报关单证伪造贸易性质，将在境外收购的大米、玉米等农产品运输进入我国境内，偷逃数额特别巨大的应缴税款，该行为亦构成走私普通货物、物品罪，对其所犯罪行应依法予以惩处。原判根据阳昌虎犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 兴 审判员 林 江 审判员 陆 伟 二〇一九年十二月十三日 书记员 郝莹莹