甘肃省兰州市七里河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0103刑初590号公诉机关兰州市七里河区人民检察院。被告人王尕西木，曾用名王进海，男，1956年3月25日出生，东乡族，文盲，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，住兰州市七里河区，无业。2018年9月7日因涉嫌非法经营罪被兰州市公安局七里河分局依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所。兰州市七里河区人民检察院以七检公诉刑诉（2018）710号起诉书指控被告人王尕西木犯非法经营罪向本院提起公诉，本院于2019年3月22日作出(2019)甘0103刑初13号刑事判决，宣判后，被告人不服提出上诉，兰州市中级人民法院于2019年7月10日作出(2019)甘01刑终209号刑事裁定，撤销本院(2019)甘0103刑初13号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市七里河区人民检察院指派检察员王文华出庭支持公诉，被告人王尕西木及辩护人刘军贵到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2004年左右，被告人王尕西木从其亲戚丁二卜都手里以36万元的价格买下位于兰州市七里河区一处面积为200平方米左右的院落，丁二卜都向其提供了《兰州市建设工程规划许可证》副本及《房屋所有权证》，被告人王尕西木明知《兰州市建设工程规划许可证》、《房屋所有权证》只允许建1层房屋，在未获得国家有关部门审批允许的情况下，于2008年将原有房屋拆除后，私自组织建造了一栋11层的楼房。楼房盖好后，第1层225平方米的房子由被告人王尕西木的儿子王某3用作经营超市；第2层、第3层房子被告人王尕西木以每平方米3600元、总价182万元的价格卖给了出资建房的王某1；第4层225平方米的房子被告人王尕西木以每平方米3600元、总价81万元的价格卖给了出资建房的王一四么二力；第5层房子被告人王尕西木分别以总价40万元、30万元的价格卖给了出资建房的马某4和马某2；第6层房子被告人王尕西木分别以总价41.5万元，37.8万元的价格卖给了出资建房的王某2和马某3；第7层房子被告人王尕西木分别以总价43.2万元、36万元的价格卖给了出资建房的马某6和马某1；第8层225平方米的房子被告人王尕西木以每平方米3600元、总价45万元的价格卖给了出资建房的马阿英社；第9、10、11层的房子由被告人王尕西木的两个儿子王某3、王某4及其本人使用。根据工程造价评估报告:该工程建筑面积约1933平方米，每平方米1450元，概算评估总价为280.30万元，被告人王尕西木在盖楼过程中支付毛莉萍等12户遮阳费共计30万元，被告人王尕西木实际获利190.2万元。公诉机关对指控的犯罪事实出具了抓获经过、书证、证人证言、被告人供述与辩解、评估报告等证据，认为被告人王尕西木违反国家规定，未经有关部门审批和许可，违规占地建房销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王尕西木对公诉机关指控无异议，但认为其并未获利190.2万元。辩护人辩称，公诉机关指控被告人非法获利190.2万元事实不清，证据不足，且本案系被告人与他人集资建房，虽系违章建筑，但应适用相关行政法律法规处理，现有法律及司法解释并未将此种情形规定为犯罪，依据罪刑法定及罪责刑相适应原则，被告人行为不构成犯罪。经审理查明，2004年左右，被告人王尕西木从其亲戚丁二卜都处以36万元的价格购买了位于兰州市七里河区一处面积为200平方米左右的院落，丁二卜都向其提供了《兰州市建设工程规划许可证》副本及《房屋所有权证》，被告人王尕西木明知《兰州市建设工程规划许可证》、《房屋所有权证》只允许建1层房屋，在未获得国家有关部门审批允许的情况下，于2008年将原有房屋拆除后，私自组织建造了一栋11层的楼房。楼房盖好后，第1层225平方米的房子由被告人王尕西木的儿子王某3用作经营超市；第2层、第3层房子被告人王尕西木以每平方米3600元、总价182万元的价格卖给了出资建房的王某1；第4层225平方米的房子被告人王尕西木以每平方米3600元、总价81万元的价格卖给了出资建房的王一四么二力；第5层房子被告人王尕西木分别以总价40万元、30万元的价格卖给了出资建房的马某4和马某2；第6层房子被告人王尕西木分别以总价41.5万元，37.8万元的价格卖给了出资建房的王某2和马某3；第7层房子被告人王尕西木分别以总价43.2万元、36万元的价格卖给了出资建房的马某6和马某1；第8层225平方米的房子被告人王尕西木以每平方米3600元、总价45万元的价格卖给了出资建房的马阿英社；第9、10、11层的房子由被告人王尕西木的两个儿子王某3、王某4及其本人使用。上述王尕西木共计收取房款536.50万元，根据工程造价评估报告:该工程建筑面积约1933平方米，每平方米1450元，概算评估总价为280.30万元，被告人王尕西木在盖楼过程中支付毛莉萍等12户遮阳费共计30万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.抓获经过。证实2018年9月7日9时许，王尕西木经兰州市公安局七里河分局经侦大队依法传唤到案。2.户籍信息。证实王尕西木系成年人，具有完全刑事责任能力。3.房权证及房产平面图、兰州市建设工程规划许可证、房地产买卖合同、房地产买卖契约、房地产交易中心查询的证明。证实兰州房地产交易中心档案馆未查询到王尕西木的个人住房信息在已登记以及网上备案房屋信息。4.造价评估报告。证实经鉴定兰州市七里河区住宅楼工程概算评估总价为280.3万元，其中建筑工程费248.3万元，安装工程费32万元，单价1450元／ｍ2。5.兰州市住房保障和房产管理局证明。证实王尕西木在兰州市七里河区建设的楼房，未在住房保障和房产管理局申报办理任何商品房预售许可手续。6.兰州市城乡规划局回复函。证实王尕西木在兰州市七里河区建设的楼房，未在兰州市城乡规划局办理《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《规划条件通知书》及《建设工程规划许可证》。7.兰州市七里河区住房和城乡建设局证明。证实王尕西木在兰州市七里河区建设的楼房，未在住房和城乡建设局办理任何项目建设相关手续。8.兰州市七里河区城市管理行政执法局证明。证实2009年2月，该局发现王尕西木在兰州市七里河区进行建设施工，未办理任何建设许可证，该局工作人员给王尕西木及其工地发放了停止施工并拆除的通知书，王尕西木不但不拆除，还继续私自建设。从2009年2月至2018年5月3日期间，该局对王尕西木多次发放停止建设通知书，并组织人员多次到现场对该建筑物进行拆除，但因为王尕西木已将该楼房房屋出售，拆除工作阻力大，至今未能将该建筑拆除，2018年5月3日，兰州市七里河区城市管理行政执法局将案件移送兰州市公安局七里河分局立案进行侦查，证实王尕西木在兰州市七里河区建设的楼房，自开工建设至今，未办理相关合法修建手续。9.兰州市城乡建设局复函。证实王尕西木在兰州市七里河区建设的楼房，未在兰州市城乡建设局办理《建筑工程施工许可证》。10.不动产登记资料查询结果。证实经查询，在七里河区未查到王尕西木土地登记信息。11.证人马某1的证言。证实其现在住的房子在兰州市七里河区7楼，该房子是王尕西木盖的，盖了十楼，其按照每平方米3600元的价格给王尕西木交的房款，2014年其先后一共给了王尕西木36万元整，王尕西木没有给其开具收据，也没有签订购房合同，王尕西木盖楼房时有没有合法的手续其不知道，王尕西木也没有办理房产证。12.证人马某2的证言。证实其与王尕西木是朋友关系，兰州市七里河区的楼房是在原先的地址兰州市七里河区（房产证上的地址）的2层楼基础上翻建的，现在是一栋11层的楼，在翻建的过程中其陆陆续续出资了30万元，现在还有6万元房款没给。2010年建成后，王尕西木按照每平方米3600元的价格，给其分了一套五楼面积为105平方米的房子。当时盖房时未办理过相关的手续，也没有和王尕西木签订过房屋的相关合同，王尕西木盖的这栋楼1-2层有合法手续的，上面翻建的9层没有合法手续。13.证人王某1的证言。证实其是王尕西木的叔叔，在2008年前后其给王尕西木相继集资了182万元，王尕西木在楼房建成后分给其二层、三层楼房共400平方米。14.证人马某3的证言。证实其与王尕西木是朋友关系，兰州市七里河区的楼房，是王尕西木负责建起来的，是一栋11层的楼，在翻建的过程中其陆陆续续出资了37.8万元。2010年建成后，王尕西木按照每平方米3600元的成本价格，给其分了一套六楼面积为105平方米的房子，现在其弟弟住着，当时盖房没办理过相关的手续，其没有和王尕西木签订过房屋的相关合同。15.证人马某4的证言。证实其与王尕西木是姑舅关系。兰州市七里河区的楼房，是由十四个人集资建的，是在原先的地址兰州市七里河区（房产证上的地址）的2层楼基础上翻建的，翻建了9层，现在是一栋11层的楼，在翻建的过程中其陆陆续续出资了40多万元，2010年建成后，其分了一套五楼面积为120平方米的房子，一直由其全家居住。16.证人马某5的证言。证实七里河区柏树巷187号八楼两套房子由其一家居住，该房是几年前其丈夫王一四么二力的侄子王尕西木找到其丈夫说要盖房子，让集资，其丈夫就参与了集资，后来房子盖好后就住进去了，王尕西木盖楼时是否办理了相关手续，其不知道，王尕西木具体负责盖楼房。17.证人马某6的证言。证实其是王尕西木小儿子的媳妇，兰州市七里河区的楼房是在原先的地址兰州市七里河区（房产证上的地址）的2层楼基础上翻建的，翻建了9层，现在是一栋11层的楼，其在翻建的过程中陆陆续续出资了43.2万元。2010年建成后，王尕西木按照每平方米3600元的价格，给其分了一套七楼面积为120平方米的房子，一直由其全家在居住，集资建房时其只是出资，没有实际参与建房的过程，都是王尕西木在负责盖房。18.证人王一四么二力的证言。证实七里河区柏树巷178号四楼由其一家居住，楼房共有十一层，2008年前后，堂哥王尕西木找到其说他要建一幢楼房，让集资，之后其大约分五、六次给了王尕西木80余万元。19.证人王某2的证言。证实2015年其从王尕西木手中以每平方米3700元的价格共415000元购得位于柏树巷187号601室的房子，面积共112平方米，后委托其哥哥王清于2017年8月份以49万元的总价卖与康某不。20.证人康某不的证言。证实康某不出面代表其姐姐康特里哈以49万元的价格购买了位于柏树巷178号601的房子。21.证人王某3的证言。证实王尕西木是其父亲，兰州市七里河区的楼房是在原先地址为兰州市七里河区（房产证上的地址）的2层楼基础上翻建的，翻建了9层，是其父亲负责翻建的，现在是一栋11层的楼，建成以后，父亲就给其分了第9层一整层让其居住，第1层是其父亲的，现在由其开了个超市在经营，其父亲在第11层居住，我们这栋楼上居住的人都出钱了，就其和弟弟王某4没有出钱，父亲盖的这栋楼没有合法的手续。22.证人王某4的证言。证实2008年其父亲王尕西木联系了亲戚集资在原兰州市七里河区盖楼房，2016年入住，当时父亲建房时没有相关的建造审批手续，其也没有见过该楼房的土地证、土地规划许可证、规划建设许可证、开工许可证、施工许可证、规划验收书等，该房子总共有10人集资盖楼，施工由其父亲王尕西木负责。23.被告人王尕西木的供述。证实兰州市七里河区的11层的楼房是其与王某1、王一四么二力、马某4、马某2、王某2（王阿卜都）、马某3（马拜克肉）、马某6、马某1、马阿英社十个人集资建起来的，每个人都出资了，房子盖好之后，每个人都分得了房屋。《房屋所有权证》写的是七里河区西园街道柏树巷187号，原房东是丁二卜都，其花了36万元从亲戚丁二卜都手里购买，连房子带院子面积225平方米，丁二卜都给了其《兰州市建设工程规划许可证》副本、《房屋所有权证》，集资人在建房的过程中陆陆续续给的现金，按照每平方米3600的价格给出资的人算的账。该房屋2008年拆除原先的房子后就开建了，2010年建成入住的，总共花了大概800万元左右，其建设时手里只有原房东丁二卜都办的《兰州市建设工程规划许可证》、《房屋所有权证》，再没有任何手续，其曾办理建高层的手续，但是没办下来，后来就偷偷摸摸建了11层。丁二卜都给其的《兰州市建设工程规划许可证》、《房屋所有权证》上只有建2层的手续，其没有建设房屋土地证、土地规划许可证、规划建设许可证、开工许可证、施工许可证、规划验收书等相关审批手续。兰州市七里河区的房子结构是1层至4层是一间房子，5层至7层是两间房子，8至10层是一间房子，11层是一间房子，楼房建成后，出资人都分得了房屋，其两个儿子也一人得了一套。第一层是其的，面积为225平方米的一整层，现在一直由大儿子王某3在经营超市使用。第二层分给了出资人王某1，第三层和第二层一样的，分给了出资人王某1，第四层分给了王一四么二力，第五层房子是两间分给了两个人，一间分给了出资人马某4，是面积120平方米的；一间分给了出资人马某2，是面积105平方米；第六层房子是两间分给了两个人，一间分给了出资人王某2（王阿卜都），一间分给了出资人马某3（马拜克肉）；第七层房子是两间分给了两个人，一间分给了出资人马某6，一间分给了出资人马某1；第八层一整层分给了出资人马阿英社；第九层一整层分给了其大儿子王某3；第十层一整层分给了其二儿子王某4；第十一层由其居住。其在盖房子的时候遮挡了周围邻居的采光，故给邻居支付了30多万元的遮光费用。在建楼的过程中，执法局的人来阻止过好几次，也张贴过停止建设通知书，让拆除，看到大家都是这么盖起来的，就没有管，继续组织施工队盖起来了。24.办案说明。证实原柏树巷187号后更改为现在的178号。25.兰州市七里河区城市管理局证明。证实因王尕西木在七里河区柏树巷178号违法建造住宅楼，从2011年2月至2018年5月3日期间，该局多次给王尕西木发放停止建设通知书，并在其违法建设的墙壁上张贴，因时间跨度长，现在违法建设的墙壁上已找不到张贴的停止建设通知书原件；该局在制作停止建设通知书时，采取临时打印加盖公章，进行发放和张贴，没有预留存根和副本，也未能找到未发出去的通知书原件。上述证据来源合法，内容真实、有效，证据间相互关联，能够形成证据链条，可以作为定罪依据，本院予以确认。本院认为，被告人王尕西木违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，未经国家相关主管部门许可违法建设房屋并出售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。对被告人及辩护人辩称公诉机关指控被告人非法获利190.2万元事实不清，证据不足的意见，经查，王尕西木收取他人钱款系非法经营额，不宜直接认定成非法获利，故对该意见予以采纳；对辩护人辩称被告人行为不构成犯罪的意见，前面已经论述，不再赘述。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，判决如下：被告人王尕西木犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金100000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月7日至2020年1月6日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 罗 亚 丽审?判?员??宋子锋人民陪审员 ??石翠娟二〇一九年十二月十五日书记员孙霞