四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18926号 上诉人（原审被告）：高格盛，男，1966年7月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：陈文丽，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴贵安，男，1974年6月24日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：钟仁玲，四川省岳池县苟角法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：宋建华，四川省岳池县苟角法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告)：四川东亚建筑工程有限公司，住所地：四川省内江市东兴区汉安大道西段199号1幢3单元17楼1702号、1703号。 法定代表人：陈启洪。 原审被告：陈羲，男，1985年10月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人高格盛因与被上诉人吴贵安、四川东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司），原审被告陈羲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高格盛上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实及理由：（1）吴贵安运送砂浆的工作并不包括将砂浆送上架，该部分内容系抹灰师傅的工作，有证人证言予以证实，也是建筑行业的惯例。吴贵安受伤系因自身原因造成，并非高格盛管理不当或是设备或场地的安全隐患，高格盛承担的责任比例过高。（2）误工期的确认应以医疗机构出具的证明确定，并无重新进行鉴定的必要。经鉴定的后续治疗费，仅为预测可能发生的费用，不能证明该医疗费必然发生。（3）吴贵安提交的证据不能证明其居住在城镇，吴贵安在一审中陈述与其母亲居住，常年在外打工。居住的管理职责在公安机关，不属于社区，社区的证明属于证人证言，经办人未到庭作证，不应作为证据采信。 吴贵安辩称：（1）吴贵安从事的工作内容均是高格盛承包有关的工作。证人姚某与高格盛有直接利害关系，其证言不能作为证据采信。高格盛未为吴贵安参加劳动保险，无内部明确分工及流程管理、无安全培训，说明高格盛属于管理，存在重大过错。吴贵安无过错，不应承担责任。（2）第一次鉴定时，对方不配合鉴定，吴贵安只能单方申请。一审中，对方不服申请重新鉴定，但对后续治疗费、误工费等项，未申请重新鉴定，其凭想象推翻鉴定意见，不能得到支持。（3）高格盛承包案涉工程后，其本人和工人都没有在公安机关办理居住证明，吴贵安在工地做工，有工资收入，没有公安机关的居住证明，并不能否定吴贵安居住于城镇的事实。 陈羲述称，同意高格盛的意见。 东亚公司未发表意见。 吴贵安向一审法院提出诉讼请求：判决东亚公司、高格盛、陈羲连带赔偿吴贵安各项损失共计237797.86元并承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：东亚公司系成都市龙泉驿区驿都大道中路900号驿都城工程项目的承建单位。2016年9月22日，东亚公司与高格盛签订《建筑工程劳务分包合同书》，对案涉工程劳务进行分包。高格盛承包后，陈羲作为高格盛旗下抹灰班组的组长负责组织人员完成相关抹灰工作。吴贵安于2017年10月9日进入案涉工地做杂工，主要从事砂浆搅拌和运送工作2017年10月20日上午10时许，吴贵安站在约4米高的架子上准备拉砂浆过程中踩滑摔下受伤。吴贵安受伤后，先至龙泉驿区第一人民医院住院治疗，后转至四川现代医院住院治疗，住院64天后于2017年12月23日出院。吴贵安住院期间，共计产生门诊和住院费用62457.72元，均系高格盛支付。吴贵安住院期间，高格盛聘请护工护理23天，护理费2760元系高格盛支付。吴贵安住院期间，高格盛支付吴贵安现金12660元。 2018年4月，吴贵安向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与东亚公司存在劳动关系，仲裁委未予受理，吴贵安起诉至一审法院，吴贵安主张要求确认其与东亚公司存在劳动关系，一审法院一审判决驳回诉讼请求，二审维持。在此过程中，吴贵安于2018年7月18日向广安世纪司法鉴定中心申请伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期鉴定，同年7月20日，广安世纪司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，对吴贵安的伤残等级评定为九级，后续治疗费评定为14000元，误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。共计产生鉴定费2600元。双方之间就赔偿事宜未能协商一致，吴贵安遂起诉至一审法院。 本案一审审理过程中，东亚公司申请对吴贵安的伤残等级进行重新鉴定，一审法院予以准许，并依法委托双方选定的鉴定机构四川旭日司法鉴定中心进行鉴定，四川旭日司法鉴定中心于2019年7月22日出具司法鉴定意见书，对吴贵安的伤残等级评定为十级，产生鉴定费1600元系东亚公司支付。 一审另查明，1.一审庭审中，高格盛陈述其与陈羲之间不存在分包或转包关系，陈羲仅系其抹灰班组的班组长，高格盛向陈羲支付工资；2.吴贵安在四川现代医院住院期间，购买日用品自付70元。吴贵安出院后至本案一审法庭辩论终结时，自付门诊检查费、病历复印费、资料费、鉴定意见书邮寄费等共计784元；3.吴贵安自述其长期在工地从事杂工工作，吴贵安提供的租房协议和房产证显示，其2015年3月2日从案外人粟某某处承租了位于岳池县场镇内的房屋。岳池县金龙社区出具证明明确前述居住情况属实；4.吴贵安之母唐碧珍，1931年2月9日出生，吴贵安之母共生育了三名子女。 一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、当事人身份信息、劳务分包合同书、病历资料、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、护理费票据、收条、房屋出租协议、证明、民事判决书等证据。 一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，因侵权致他人身体健康受损的，侵权人应当依法进行赔偿，受害人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。本案中，吴贵安虽由陈羲组织进入案涉工地工作，但陈羲作为抹灰班组班组长，其与高格盛之间并非承包或分包关系，实际与吴贵安建立劳务关系的主体应为高格盛，因此，吴贵安主张要求陈羲承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予采信。高格盛作为接受劳务一方，应对吴贵安在提供劳务过程中所遭受的损害承担相应赔偿责任。本案吴贵安在案涉工地将砂浆运送上架过程中摔倒受伤，东亚公司、高格盛、陈羲抗辩吴贵安运送砂浆的工作内容不包括送砂浆上架并未提供证据予以证实，一审法院不予采信。吴贵安作为长期在建筑工地从事包括运送砂浆在内的杂工工作人员，对建筑工地上地形、环境、及运送砂浆的注意事项都相对熟悉，吴贵安在运送砂浆上架过程中未尽到对自身安全的谨慎注意义务，导致本案损害发生，存在一定过错，应自担部分责任。综合本案情况，一审法院认为吴贵安与高格盛应按照2:8的比例承担相应责任为宜。东亚公司将案涉工程分包给不具备资质的个人施工，系违法分包，应对吴贵安损害承担连带赔偿责任。东亚公司仅对吴贵安的伤残等级申请重新鉴定，对未申请鉴定的后续治疗费、误工期、营养期、护理期，一审法院予以采信。重新鉴定的鉴定机构系双方当事人依法选定，对伤残等级重新鉴定的评定结论十级予以采信。 本案各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费62475.72元，有相应票据，予以确认；2.后续治疗费14000元，有鉴定机构的鉴定结论，亦为减少当事人诉累，予以支持；3.吴贵安主张营养费2700元过高，应予核减。鉴定机构评定吴贵安的营养期为90日，予以采信。综合本案情况，对吴贵安的营养费酌定为20元/天，营养费应为1800元；4.吴贵安主张住院伙食补助费7680元过高，应予核减。参照成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，对吴贵安住院期间的伙食补助费酌定为40元/天，伙食补助费应为2560元；5.吴贵安主张的护理费9222.16元过高，应予核减。鉴定机构评定吴贵安的护理期为90日，予以采信。该护理期应包含住院期间在内，吴贵安住院期间，高格盛聘请护工护理23天产生护理费2760元，有相应票据，予以确认。对于剩余护理期67天，吴贵安并未提供证据证实其聘请了护工护理，因此，对该期间的护理费酌定为80元/天。吴贵安的护理费应为8120元（2760元+67天×80元/天）；6.吴贵安主张误工费48600元过高，应予核减。鉴定机构评定吴贵安的误工期为270日，未超过首次鉴定前一日，予以采信。吴贵安长期在建筑工地从事杂工工作，其误工费应参照上一年度建筑业平均工资标准计算为宜。吴贵安的误工费应为37522.6元（50725元÷365天×270天）；7.残疾赔偿金，吴贵安在事发前超过一年已在城镇租房居住的事实有租房协议、社区证明予以证实，对吴贵安在城镇生活居住的事实予以采信。吴贵安的残疾赔偿金应按城镇标准计算。吴贵安的伤残等级为十级，残疾系数为0.1，吴贵安的残疾赔偿金应为66432元（33216元×20年×10%）；8.关于吴贵安主张的交通费。吴贵安户籍地位于成都市外，其在本案损害发生后进行了转院治疗，也往返于户籍地与成都市之间处理案涉争议事宜，吴贵安主张交通费2000元适当，予以支持；9.吴贵安首次鉴定和东亚公司申请重新鉴定所产生的鉴定费共计4200元，此系实际产生的费用，有相应票据，予以确认；10.被扶养人生活费。吴贵安之母已年满80周岁，吴贵安主张要求按农村标准计算被扶养人生活费不违反法律规定，予以确认。本案的被扶养人生活费应为3180.75元（12723元×5年÷3人）；11.吴贵安自行支付的门诊检查费、住院期间购买日用品费、病历复印费等784元系因本案损害而实际产生的损失，有相应票据，予以确认。12.吴贵安主张的精神损害抚慰金11000元过高。综合考虑本案给吴贵安造成十级伤残的损害后果，对精神损害抚慰金酌定为4000元。精神损害抚慰金是对伤者的精神抚慰，不宜纳入责任比例进行计算，应由侵权人单独进行赔偿。 综上，第1-11项损失共计203075.07元，按责任比例划分后，高格盛与东亚公司应连带承担80%计162460.06元，高格盛和东亚公司还应单独赔偿吴贵安精神损害抚慰金4000元，高格盛和东亚公司共应赔偿吴贵安166460.06元。此款与高格盛和东亚公司已垫付的79477.72元（医疗费62457.72元+护理费2760元+现金12660元+重新鉴定鉴定费1600元）品迭后，高格盛和东亚公司还应连带赔偿86982.34元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、高格盛、东亚公司于判决生效后十日内连带赔偿吴贵安86982.34元；二、驳回吴贵安的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取844.5元，由高格盛、东亚公司连带负担。 二审中，吴贵安新提交了岳池县石龙桥村民委员会证明一份，拟证明吴贵安在成都务工，与其母亲唐碧珍一同在城镇租房居住的事实。高格盛、陈羲质证认为，对该证明的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，证明系原件，有村民委员会经办人签字和签章，与本案事实相关应作为本案证据采信。 二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：1.一审判决确定的责任比例是否适当；2.后续治疗费是否应予支持，误工费期间应如何确定；3.残疾赔偿金标准应适用何种标准。对争议焦点，本院分述如下： 关于责任比例问题。根据双方无争议的事实，吴贵安从事的工作内容属于高格盛分包劳务范围，无论吴贵安是否从事的是超越其职责范围内的工作，其均属于在从事雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，雇员因雇佣活动受伤，雇主应承担无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”雇员的过错是减轻雇主责任的情形，本案中即便吴贵安存在从事超越其职责范围的工作和操作不当等问题，一审法院酌情减轻了雇主高格盛20%的责任，已经属于适当范围，本院予以确认，高格盛上诉要求吴贵安承担更大责任，无事实依据，本院不予支持。本案中高格盛雇佣吴贵安从事的是经营活动，当事双方系雇佣关系，而非个人之间因个人或家庭生活需要建立劳务关系的情形，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，本院一并予以纠正。 关于后续治疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，吴贵安已经就后续治疗费进行了鉴定，符合该条规定的应予支持的情形，高格盛上诉不支付后续治疗费，无法律依据，本院不予支持。 关于误工费期间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，虽然四川现代医院的出院记录载明：建议休息一月，但吴贵安的伤情为多处骨折伤，一个月休息显然不足以让吴贵安恢复至具备重新工作能力的程度，一审法院采信鉴定意见的误工期间270日更为合理，本院予以确认。高格盛上诉应按照出院后一个月确定误工期，无事实依据，本院不予支持。 关于残疾赔偿金标准问题。本案中，吴贵安系在建筑工地务工过程中受伤，属于收入来源于城镇的情形，应当例外按照城镇标准计算残疾赔偿金。至于其居住地是否在城镇，本院不再进行审查。 综上所述，高格盛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1689元，由高格盛负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇一九年十二月三十日 书记员  张 霞