四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川01刑再2号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵科，男，1977年1月8日出生，汉族，文化程度大学，居民，住四川省成都市青羊区。原系四川恩威制药有限公司销售行政部经理。2012年8月16日因涉嫌犯职务侵占罪被双流县公安局刑事拘留，同年9月20日经双流县人民检察院批准，同日由双流县公安局执行逮捕，现羁押于四川省川西监狱。 辩护人徐海峰，四川杰中律师事务所律师。 四川省双流县人民检察院以双检刑诉[2013]556号起诉书指控原审被告人赵科犯职务侵占罪，成都市双流区人民法院于2014年6月16日作出(2013)双流刑初字第619号刑事判决，以原审被告人赵科犯职务侵占罪判处有期徒刑十三年六个月。原审被告人赵科不服，提出上诉。本院于2015年4月29日将本案发回重审。成都市双流区人民法院于2016年6月22日作出（2015）双流刑初字第527号刑事判决，认定原审被告人赵科犯职务侵占罪，判决有期徒刑十三年六个月，对原审被告人赵科违法所得赃款人民币2000余万元继续予以追缴，退还四川恩威制药有限公司。该判决发生法律效力后，原审被告人赵科向成都市双流区人民法院提出申诉，成都市双流区人民法院作出（2017）川0116刑申1号驳回申诉通知书。原审被告人赵科以原判决认定事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑等为由，向本院提出申诉。本院于2017年8月4日作出（2017）川01刑申17号再审决定书，指令成都市双流区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决刑罚的执行。成都市双流区人民法院于2018年5月9日作出（2017）川0106刑再1号刑事判决，认定原审被告人赵科犯职务侵占罪，判决有期徒刑十三年六个月，对原审被告人赵科违法所得赃款人民币24741452元继续予以追缴，退还四川恩威制药有限公司。原审被告人赵科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行审理，四川省成都市人民检察院指派检察员田馨睿到庭履行职务，上诉人赵科及其辩护人徐海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，被告人赵科原系四川恩威制药有限公司（以下简称“恩威公司”）销售行政部经理，管理该公司在全国各办事处的销售人员，负责对全国各地销售人员的终端维护费用报销等。 2009年1月至2012年8月，被告人赵科利用其作为销售行政部经理工作便利，在汇总恩威公司医药销售代表的终端维护费用时，将其持有的医药销售代表的名字、银行卡号、虚增的金额等，添加到经电脑自动汇总的终端维护费用电子表格上，再发送给人力资源部的林某，林某再将已经签署的纸质表格及该加密文件一起交给财务部，由财务部按照表格上的人员及金额把终端维护费用发放到医药销售代表的银行卡内，被告人赵科持其添加的医药销售代表银行卡到中国农业银行的ＡＴＭ机上取走恩威公司发放的终端维护费用2000余万元归己耗用。 2012年8月15日，双流县公安局以被告人赵科涉嫌职务侵占犯罪立案。次日，被告人赵科被公安机关挡获，从其家中搜出带编号的中国农业银行卡40张。 2013年2月18日，经成都清源司法鉴定中心审计发现，2009年1月至2012年8月期间，恩威公司人力资源部比销售行政部多出533个银行账号。 2013年11月4日，公安机关从被告人赵科的办公场所内搜查出其使用的移动硬盘一个。后成都市公安局电子物证鉴定所对该移动硬盘中的电子数据检验鉴定检出，可能与涉案相关的EXCEL电子文档2个(分别为排序.xlsx、排序2.xlsx)，创建时间为2008年8、9月，该移动硬盘的最后访问时间为2013年11月4日。电子文档中排序2.xlsx共涉及320张银行卡。 2013年12月24日，成都清源司法鉴定中心对320张银行卡资金进出情况进行鉴定，2008年6月6日至2012年7月4日，现金支出共25638000元。公安机关侦查发现，320张银行卡在银行交易网点同一时间段交叉连续取款。 同时查明，2009年7月至2012年4月，被告人赵科购买了10处房产及车位，公安机关已将被告人赵科房产、银行账户及股市资金予以查封、冻结。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 1.双流县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过证实了案件来源及2012年8月16日被告人赵科在其家中被挡获的经过。 2.被告人赵科的供述证实，自己是恩威公司销售行政部的经理，主要负责制定销售政策，管理全国各个办事处的销售人员，并负责全国各地销售人员的终端维护费用的报销等。恩威公司在全国各大城市都设有办事处，每个办事处都有医药销售代表，他们每个月都会从恩威公司领取终端维护费用（工资），所谓终端维护费用就是医药销售代表为了维护其所负责的销售终端所产生的费用。医药销售代表向恩威公司报销终端维护费用都是通过恩威公司自己研发的ＣＲＭ系统进行统计的，各个办事处统计了当月的终端维护费用后以电子表格报给自己，自己审核后传给人力资源部，再由人力资源部将电子表格打印出来，交由自己签字确认以后再由人力资源部经理签字确认，然后将表格交给财务部，最后由财务部按照表格上的金额将终端维护费用发放到医药销售代表的银行卡上。这些医药销售代表的银行卡，都是由人力资源部在中国农业银行成都支行办理的，办好以后再将卡交给自己保管，因为临时医药销售代表的流动性很大，有些人刚把银行卡办好，就没有在恩威公司担任临时医药销售代表了，他们的农业银行卡就放在自己这里保管着。自己同时还保管了其它一部分银行卡，这些银行卡是已经发放到临时医药销售代表的手上了，因为他们没有在公司继续工作，就把银行卡退回公司代为销户，这样，自己手上随时保管着100余张银行卡，而且这些银行卡都是使用的初始密码。因为自己在工作期间，发现了恩威公司ＣＲＭ系统有一个漏洞，就是由各个办事处从ＣＲＭ系统里面报送上来的终端维护费用的电子表格，自己可以任意修改，于是从2011年9、10月份开始，自己就在各个办事处报送上来的终端维护费用电子表格上将自己手上所持有的银行卡人员的名字、银行卡号、身份证号、当月需要报销的终端维护费用的金额进行添加，然后将修改以后的电子表格保存后传给人力资源部，人力资源部还是像原来一样将表格打印出来交给自己签字确认，然后由人力资源部的胡文胤签字确认后再交给财务部，由财务部按照表格上的人员及金额进行发放。每次终端维护费用发放以后，自己就将添加的银行卡找出来，然后到位于成都市光华大道仁和春天百货楼下的农业银行ＡＴＭ自助取款机上把钱全部取出来，拿回家存放，偶尔还是有在其他银行取款的的情况，记不太清楚了。截止到2012年7月，自己通过以上方式共从公司侵占了终端维护费用共计人民币300余万元。最后一次是在2012年7月初，金额大概有10多万元，具体金额自己记不清楚了，自己一共用了40张银行卡。基本上每次取款都是自己一个人晚上去取，自己老婆李某和自己一起去取了几次，但是她不清楚这些钱是自己侵占公司的钱，自己告诉她这些钱是投资分红的钱。取的钱自己拿去买了一个商铺，花了人民币400余万元，都是用自己的招商银行卡刷的钱。自己前后一共用了有八九十张临时医药销售代表的银行卡，目前还有四十张银行卡在自己家里的储藏室，其余的银行卡自己在使用后就销毁了。 3.证人胡某某的证言证实，自己是恩威公司人力资源部的薪酬福利部经理，主管薪酬福利方面的工作。公司于2008年在农行成都支行办理了8000多张银行卡，都是由各办事处统一收集业务人员的有效身份信息后交到销售行政部门，由销售行政部门整理后交到人力资源部，再由人力资源部委托中国农业银行总府路支行统一办理。这些工资卡办理好以后，由人力资源部发放到销售行政部，再由销售行政部交给各办事处。人力资源部无权管辖公司的ＣＲＭ销售系统，权限在销售行政部，医药销售代表的工资经销售行政部审核后，交到人力资源部门按照流程签字确认，再交财务部门支付。审核工资的流程和权限是由办事处核定业务人员的工资，然后录入系统，再由分管片区的主管审核，最终由销售行政部的经理赵科审核，赵科具有最高审核权限。 4.证人汤某的证言证实，自己是恩威公司的财务总监。恩威公司从2006年就开始使用CRM销售系统，将全国各地业务员的终端维护费用通过CRM销售系统进行统计，通过网上进行流转。各个片区的销售人员把数据汇总后传给赵科，然后赵科再发给人力资源部，人力资源部将数据打印出来后交给赵科和胡文胤签字，再交给财务部发放，CRM销售系统的数据一直没有丢失。 5.证人左某某的证言证实，自己所在的资金结算中心隶属于恩威公司财务部下面的一个部门，负责恩威公司所有资金的收支工作。赵科是恩威公司销售行政部的经理，负责恩威公司整个销售市场的全面工作。恩威公司OTC医药代表的工资，每月由公司的CRM销售系统自动生成数据，销售片区主管再把各地区的数据发送至公司销售部赵科处，由赵科汇总后形成最终的数据。再由赵科将最终的数据发送给人力资源部，由人力资源部把这个数据拷盘后送至银行发放。同时由人力资源部负责把数据打印出来形成报表，由人力资源部胡文胤和销售部赵科在报表上签字后，再将报表递交到财务部资金结算中心按照报表上的金额发放工资，财务部不再就OTC医药代表的工资金额进行复核。因为财务部只有会计结算中心安装了公司的CRM销售系统，其他财务部下属中心都没有安装CRM销售系统，而OTC医药代表每月的工资金额是通过CRM销售系统自动生成的，所以财务资金结算中心无法进行复核。而会计结算中心虽然安装了公司的CRM销售系统，但OTC医药代表模块并没有对会计结算中心进行开放，所以会计结算中心也无法对OTC医药代表工资的金额进行复核。 6.证人李某的证言证实，自己是赵科的妻子，自己并不清楚赵科平时的收入有多少，也不知道其非法占有公司财产的事情。自己只知道赵科除了工资以外年终奖金比较多，他平时还要炒股以及购买一些理财产品，自己平时很少过问他的收入情况。2011年10月，赵科以他个人的名义在红牌楼广场购买了一间商铺，总价值400余万元，但是他还没有付完全款，应该付了300多万元。自己陪赵科到“仁和春天”百货一楼的中国农业银行ATM机取过几次钱。都是晚上他下了班后一起去取的，自己知道这些银行卡都不是赵科的名字，赵科说是他投资股票和基金的收益，自己问他为什么有那么多银行卡，他告诉自己说投资股票和基金都是有限额的，所以才会有那么多银行卡。自己每次和他去取钱的时候都是分别拿20多张银行卡去取的钱，每张银行卡里面的金额不一样，有些卡里面有1000元，有些有2000元，最多的有3000元左右，每次和赵科去银行取款的总金额大约80000余元，自己把取的钱都交给了赵科。 7.证人张某某的证言证实，自己是恩威公司片区主管。OTC兼职人员实际上就是OTC代表维护的药店，他们的经费按月进行考核，并将工资和提成直接打入代表自己的银行卡中。各个办事处的OTC代表将已销售产品的标签代码输入系统后，系统就会自动以月结算，在次月初自动将每个OTC代表的销售产品数量、数额汇总，因为这些数据都是系统自动汇总生成的，所以自己就不需要对这些数据进行审核，就按照这个数据对OTC代表进行考核，考核后OTC代表的工资以及提成就流转进入公司系统的工资系统，不再与OTC销售系统有联系，而自己的上司赵科依据这些数据将报表打印出来，再由他交给总公司相关部门确认，然后总公司就把奖励资金打入OTC兼职人员的个人银行账户。2011年10月，公司采用OTC代表销售扫码的方式，每个OTC代表在销售产品时对销售的产品进行扫码，通过扫码，这个OTC代表的销售情况就立即进入公司的系统，最后系统每周结算，因为办事处能通过系统看到自己的销售业绩，我们就不需要审核，就在系统上分解，把每个代表销售先行支付的终端维护费的资金分到这个OTC代表持有的几张银行卡上，分解完成后就保存，然后汇总表就自动在系统上生成，赵科就把表格打印出来，交给总公司相关部门确认，然后总公司就把终端维护费的资金打入OTC代表的个人银行账户。药店销售恩威公司的产品，公司要给予药店销售奖励，为了方便支付，所以把每个OTC代表维护的药店称为OTC兼职人员，而公司支付给药店的奖励就直接进入这个药店用身份证办理的OTC兼职人员银行账户。各个办事处的OTC代表把他维护药店的老板或者工作人员的身份证复印件收集起来后，再由各个办事处把收集起来的这些身份证寄回公司总部销售行政部，再由人力资源部拿到这些资料到银行去开户，银行办好后，销售行政部从人力资源部拿回办好的银行卡，一些由片区主管负责寄回各个办事处，一些由赵科负责分发，公司没有回收过银行卡。销售人员的工资都是系统自动生成后，由片区主管审核，再由赵科将数据结存后导出，经赵科和人力资源部审批签字后交财务部发放。对上报的数据，销售系统内的数据，只有赵科有权修改，片区主管无修改权限。 8.证人李某某的证言证实，自己是恩威公司江苏办事处的省区经理。中国农业银行成都支行办理的这些银行卡都是为公司的兼职医药销售代表办理的。从2007年起，公司为了规范销售奖励的发放，就要求ＯＴＣ代表将该药店的店长或者负责人的身份证复印件收集起来，然后交回恩威公司的总部销售行政部的张永红那里，由张永红收齐以后再交给人力资源部，再由人力资源部统一到中国农业银行成都支行办理，银行卡办好后由公司的张永红通过邮寄的方式寄到各办事处，办事处在收到银行卡后交给ＯＴＣ经理和代表转交给各个药店的店长和负责人。然后，公司再将应当发放给该药房的销售奖励按期由总公司的财务部打到这些店长及负责人的农业银行卡里面。在2008年12月31日之前，江苏办事处吸收了部分的店长作为恩威公司的兼职销售人员，并在中国农业银行成都支行为他们办理了银行卡，但是这银行卡没有交到我们办事处，具体原因自己也不清楚。2007年到2008年底，江苏省办事处ＯＴＣ兼职人员的中国农业银行卡是在成都支行开户办理的，大约有2000多张。 9.证人高某的证言证实，自己是恩威公司河北办事处的省区经理。中国农业银行成都支行办理的银行卡都是为公司的兼职医药销售代表办理的，恩威公司河北办事处的ＯＴＣ团队是2006年初筹建的，从2007年起，恩威公司为了打开全国药店市场，就给各个销售药店发放销售奖励，但是公司为了规范销售奖励的发放，就要求ＯＴＣ代表将该药店的店长或者负责人的身份证复印件收集起来，然后交回恩威公司总部的销售行政部肖雄飞那里，再转交给公司的人力资源部，由人力资源部统一到中国农业银行成都支行办理银行卡，银行卡办理好以后由公司通过邮寄的方式寄回办事处，办事处的助理再将银行卡通过ＯＴＣ经理转交给ＯＴＣ代表。在2008年12月31日以前，自己所在的办事处还是按照原来的操作模式吸收了部分药店的店长及负责人为恩威公司的兼职销售人员，并在中国农业银行成都支行为他们办理了银行卡，但是这些银行卡没有交回办事处，具体原因是怎么回事，自己就不清楚了。2007年至2008年，河北省办事处ＯＴＣ兼职人员的农业银行卡都是在四川成都支行开户办理的，大约有600多张。ＯＴＣ的工资奖金是由办事处进行审核确认后，通过公司的系统报送至恩威公司总部，再由总公司销售部审核，总裁审批后，由财务部直接将资金打入医院销售代表和兼职人员银行卡上。 10.证人莫某某的证言证实，自己在恩威公司广西办事处负责。恩威公司为了规范销售奖励资金的发放，就要求各办事处的ＯＴＣ代表将该药店的店长或者负责人的身份证复印件收集起来，然后交回恩威公司的总部，再由公司总部统一到中国农业银行成都支行办理银行卡，办理好银行卡以后由公司通过邮寄的方式寄回办事处，由ＯＴＣ代表转交给各个药店的店长及负责人，恩威公司再将应当发放给该药房的销售奖励按期由总公司的财务部打到这些店长及负责人的农业银行卡里面。2007年至2008年底，广西办事处在四川省成都市支行开户办理了40余张银行卡。 11.证人胡某的证言证实，自己是恩威公司广西办事处的区域主管。2007年，恩威公司给各个销售恩威公司产品的药店发放销售奖励，但是公司为了规范销售奖励的发放，就要求各办事处的ＯＴＣ代表将药店的店长或者负责人的身份证复印件收集起来，统一邮寄回恩威公司的总部，再由公司总部统一到中国农业银行成都支行办理银行卡，办理好银行卡后由公司通过邮寄的方式寄回办事处，再由办事处将银行卡分发给各ＯＴＣ代表转交给各个药店的店长及负责人。2008年10月，在公司改变销售政策时，也办理了部分银行卡，但这些银行卡就没有邮寄回来，具体情况自己就不清楚了。2007年至2008年底，广西办事处在中国农业银行成都总府支行开户办理了40余张银行卡。 12.证人曾某、江某、杨某某、张某、王某、于某某、刘某、王某、范某某、陈某某、叶某某、刘某某等人的证言证实，均在药店从事过工作，但没有在中国农业银行成都支行办理过银行卡，也没有使用过民警出示的用自己名字办理的银行卡。 13.证人李某某的证言证实，自己是恩威公司软件研发部门的负责人。恩威公司使用的CRM系统是自己的团队于2002年研发，2003年逐步投入使用。2005年，公司在CRM系统的基础上又研发了OTC系统，主要针对恩威公司兼职医药代表销售公司产品的统计、汇总，并及时汇总出每个兼职医药代表的销售业绩及提成数额。该系统通过销售人员揭标录入后自动汇总，各地区经理没有修改、添加、删除数据的权力，只有销售行政部的赵科和系统维护人员有以上权限。 14.证人林某某的证言证实，自己是恩威公司薪酬福利专员，隶属于公司人力资源部，从1997年开始就负责恩威公司销售系统内的专职销售人员和兼职销售人员的工资福利的发放造册工作。2008年，公司要求自己到中国农业银行成都支行以个人的名义办理一张银行卡，以方便把一些未能正常发放的工资统一发放到自己的银行卡上，到了一定时候，销售行政部以书面形式通知自己后，再由自己负责发放到因银行技术原因不能正常领取工资的兼职人员工资卡上，自己有时就将代为保管的工资挪作他用。恩威公司各个办事处在将每期发放的兼职人员工资报给片区主管，在片区主管审核后发送给销售行政部经理赵科汇总，然后赵科通过邮件的形式将汇总表发给自己，自己就在汇总表里复制粘贴几个已有人员姓名、账号和金额，打印出来后交给赵科签字确认，然后自己再把纸质表格交给人力资源部的经理胡文胤签字确认，待他们都签字后，自己再将以前添加人员的姓名、账号换成“林某”的名字，在形成加密文件后就不能修改了，然后自己就把这个加密文件存入Ｕ盘并交财务部发放工资，自己添加的金额就会转到自己的农业银行卡上。自己挪用代为保管的工资及添加销售人员工资，共侵占恩威公司现金60余万元。从2007年开始，销售行政部的兼职人员工资都是赵科和自己对接，每期都是他汇总后，以邮件的形式发到自己的邮箱，自己再存到Ｄ盘上，在处理打印后交给赵科签字。 15.证人帅某的证言证实，自己从2000年开始在销售行政部工作，担任片区主管，2012年8月担任恩威公司销售部代理经理。恩威公司是从2006年开始发放兼职销售人员费用，最开始通过上海浦东发展银行发放，2008年公司就通过中国农业银行成都支行发放。办理银行卡都是各个办事处将兼职人员身份证复印件收集后统一邮寄回销售行政部，由销售行政部的片区主管交给人力资源部的林某，由林某负责到银行办理，当时总共办理了近10000张银行卡，都是内勤王明京在保管。销售人员的工资结存由赵科负责，在他结存后以ＥＸＣＥＬ文档的形式转发给林某，再由林某将文件打印后交给赵科签字，在赵科签字后转给人力资源部签字后再交财务部发放。自己在赵科的办公室柜子里发现一个写着“ＷＤ”的黑色移动硬盘，然后就向公安机关报告了。 16.证人肖某证言，证实自己是恩威公司销售行政部片区主管。按照公司配置，赵科划定了一个独立的区域作为办公场所。赵科作为部门经理还专门配置了一个保险柜以及若干硬盘。在行政销售部除了赵科以外其他人没有使用硬盘和U盘，我们工作中使用邮箱、企业管理系统就能满足办公需要。 17.证人吴某证言，证实其在恩威公司总部销售行政部工作至今。赵科有公司配发的移动硬盘及保险柜。销售行政部的工作人员没有移动硬盘、U盘等办公用品。 18.申请单、领料单及购买票据证实了被告人赵科购买移动硬盘的情况。 19.双流县公安局搜查笔录及照片证实，民警在被告人赵科的家中搜出40张中国农业银行卡，持卡人编号从101号至282号。 20.银行卡交易凭单及情况说明证实从被告人赵科家中搜出的40张银行卡的查询及交易情况。 21.双流县公安局搜查笔录及移动硬盘证实，公安机关于2013年11月4日对被告人赵科的办公室柜子进行搜查，从被告人赵科的办公室柜子内搜出写着“WD”的黑色移动硬盘一个。 22.被告人赵科与恩威公司签订的劳动合同、工资表、人事关系说明及工商登记信息证实了被告人赵科系恩威公司职工的情况。 23.恩威公司出具的差异支付统计表证实，恩威公司在审查账目过程中，对267个疑问账号进行初步统计，发现OTC系统、医院系统和扫码系统人员的维护费用为22176638.21元。 24.银行监控资料等证实2012年4月23日晚、5月7日晚，被告人赵科与其妻子持多张银行卡在农业银行ATM机上连续取款的情况。 25.成都清源司法鉴定中心成清会鉴［2013］101号司法会计检验报告证实，经对恩威公司2009年1月至2012年8月期间的ＯＴＣ兼职人员、非全日制促销人员、非全日制扫码人员的工资在人力资源部的明细数据比在销售行政部的明细数据多出533个银行账号，其中有赵科签字并发放成功的银行账号529个，金额为25102748.01元，其中以“林某”名义成功发放34次，金额为59364元，其实际侵占金额为25043384.01元。 26.2009年1月至2012年8月期间的OTC兼职人员、非全日制促销人员、非全日制扫码人员的工资发放表及银行查询单证实了兼职人员及多出的银行账号发放、支取情况。 27.购房协议、转款凭证及收据等材料、双流县公安局冻结查询材料证实，从2009年7月至2012年4月期间，被告人赵科在成都市购买了10处房产均由被告人赵科以现金方式购买和被告人赵科银行存款、股票等，现已冻结。 28.成都市公安局电子数据检验报告书证实，经对移动硬盘内的“排序.XLSX”和“排序2.XLSX”进行鉴定：“排序.XLSX”的创建时间为2008-08-28-16：33：51，修改时间为2008-08-28-16：33：54；“排序2.XLSX”的创建时间为2008-09-03-16：20：14，修改时间为2008-09-03-16：20：16;该移动硬盘的最后访问时间为：2013-11-4-14：17：41，并对两个EXCEL文档内的数据进行提取。 29.成都清源司法鉴定中心[2014]成清会鉴第101号司法会计鉴定意见书、双流县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明及银行查询凭证证实，经对被告人赵科使用的移动硬盘内保存的320张银行卡的交易情况进行鉴定，从2008年6月30日至2012年7月4日，以现金支出金额为25638000元，2012年7月4日至2013年9月21日无资金流动情况。 30.公安机关提供的从赵科家搜查的40张银行卡取款明细表、其余263张银行卡取款时间、地点清单，证实40张银行卡取款总金额为3633800元。40张银行卡和17张银行卡与263张银行卡在银行交易网点同一时间段交叉连续取款情况。 31.常住人口详细信息证实被告人赵科系成年人犯罪。 上述证据，经庭审质证，来源合法、真实有效，证据之间相互关联且能印证，证明原审法院查明的事实，予以采信。 原审认为，被告人赵科在担任恩威公司销售行政部经理期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自添加医药销售代表的工资共计人民币2000余万元并归己，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应追究其刑事责任。 被告人赵科对起诉指控其侵占公司财物的事实和罪名无异议，辩称：自己实际侵占金额仅有60余万元。辩护人对指控赵科犯职务侵占罪不持异议，但对指控侵占数额提出：（一）无证据证明赵科持有指控的银行卡数量。移动硬盘内320个账户信息和其中40个账户的序号与赵科家中查获的40张银行卡的编号吻合，不足以证明赵科持有320张银行卡。公诉机关补充出示的两册材料不具有证据资格。40张银行卡的全部交易额和监控视频锁定的17张银行卡的全部交易额和263张银行卡的交易额不能认定都是赵科所为。 原审认为，公诉机关指控被告人赵科持私自添加的320名人员的银行卡在银行ATM机上取款侵占公司资金经审计为25638000元。经查，320张银行卡来源于从被告人赵科办公场所内搜查出的移动硬盘中数据。320张银行卡包含从被告人赵科家中搜出的40张银行卡和被告人赵科及其妻李某银行取款视频的17张银行卡以及其余263张银行卡。被告人赵科及辩护人对从被告人赵科家中搜出的40张银行卡无异议；关于被告人赵科及其妻李某银行取款视频涉及的17张银行卡，公诉机关提供了2012年4月23日、5月7日银行监控视频，中国农业银行交易流水清单、公安机关提供的17张交易金额表，证实被告人赵科及其妻李某持有17张银行卡取款情况及取款额为1647600元；公安机关侦查发现其余263张银行卡从2009年起至案发与被告人赵科持有的40张银行卡以及其与妻子李某持有的17张银行卡在银行交易网点同一时间段交叉连续取款，证实被告人赵科持不同银行卡在同一时间段连续取款的经过。该320张银行卡来源合法且与案发时公安机关从被告人赵科处搜查所获银行卡相关联，并有被告人赵科供述、证人证言相互印证。从263张银行卡取款明细中发现有部分款项取款时间发生在2008年不在公诉机关指控时间范围内，应予以扣减。 辩护人提出：（二）（2014）101号鉴定报告与指控赵科的侵占数额没有关联性，且送检材料来源不合法，真实性、完整性存疑，不能作为认定事实的根据。 原审认为，（2014）101号鉴定报告系双流县公安局2013年12月24日委托成都清源司法鉴定中心对涉案320张银行卡银行交易记录进行鉴定，发现以现金支出共计25638000元。该鉴定报告的依据来源于公安机关在2013年11月4日有见证人在场的情况下依法对被告人赵科办公室柜子中搜查的移动硬盘中提取的数据，成都市公安局电子数据检验鉴定报告书中证实公安机关对移动硬盘内G盘我的文件夹桌面文件桌面文件20090328我的文档20090326文件夹下的两个EXCEL文档内的数据进行提取，该移动硬盘最后访问时间为2013年11月4日，且有公安机关搜查笔录、证人证言证实赵科办公室中移动硬盘系被告人赵科所有，证实320张银行卡系公安机关依法取得，与其中被告人赵科所持有的40张银行卡、其与妻子李某持有17张银行卡之间具有关联性，且相互间形成锁链，证实被告人赵科犯罪的事实及手段。辩护人的辩护意见不成立，原审法院不予采信。 辩护人提出：（三）恩威公司虚增的兼职销售人员工资总额是赵科与林某虚增之和，而非赵科一人所为。故本案无任何新证据和查清的新事实，属于事实不清、证据不足。 经查，被告人赵科与林某均是利用各自工作便利，分别私自添加人员工资，经审计发现涉“林某”虚增金额为59364元。证人林某在公安机关证言证实其侵占恩威公司现金60余万元。从有利于被告人的原则，原审法院认为，60余万元不是被告人赵科犯罪所为，不应计入被告人赵科犯罪数额，应予以扣减。综上，原审认定被告人赵科的犯罪金额为2000余万元。四川省双流县人民检察院起诉指控的罪名和事实成立，原审法院予以支持。辩护人提出的辩护意见不能成立，原审法院不予采信。 据此，根据被告人赵科犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵科犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月16日起至2026年2月15日止）。二、对被告人赵科违法所得的赃款人民币2000余万元继续予以追缴，退还四川恩威制药有限公司。 成都市双流区人民检察院在再审中的意见：原审被告人赵科的犯罪金额以再审中补正的证据四川神州升泰司法鉴定所川神州会鉴字（2018）1号鉴定意见书为依据，鉴定意见为320张银行卡在2009年1月1日至2012年8月16日总共收入23773412.04元，总支出为24741452元，犯罪数额应认定为总收入数额，赃款的追缴应以总支出数额为依据。另外320张银行卡完全是赵科虚增的，这320张银行卡不包括另案处理的林某作案的银行卡，本案原审被告人赵科的犯罪数额不应扣除林某的犯罪数额。再审中公诉的其余意见与原审公诉意见一致。 原审被告人赵科在再审中辩称：对原审起诉书指控的罪名无异议，对部分事实有异议。辩称：1.原审认定被告人职务侵占2000余万元事实不清、证据不足。对指控的57张银行卡无异议，其余263张银行卡的事实未查清楚。公诉书指控的犯罪时间有误，指控时间是2009年初，但原审被告人犯罪时间是2011年9月份以后；犯罪数额不实，只有六十多万；用于作案的虚增银行卡只有六十多张。2.原审依据的鉴定结论是错误的。移动硬盘是案发后原审被告人被抓1年多发现的。该硬盘事实上未加密，上有其他员工的文件，硬盘上还有原审被告人被抓后使用的痕迹。3.对于是否应当从320张银行卡中扣除林某的犯罪数额的意见与原审的意见一致，应扣除林某的犯罪数额。 辩护人在再审中辩称，对原审起诉书指控的罪名无异议，对部分事实有异议。对犯罪数额有异议，法院认定赵科犯罪使用的320张银行卡中有263张银行卡没有直接证据，赵科认定的57张银行卡也只有部分证据。鉴定的320张银行卡无法查明263张银行卡是否是赵科占有控制，57张银行卡何时被赵科占应该查清楚。移动硬盘上的文件有的是在赵科被抓后形成的。硬盘原始数据是可以看到的，赵科被刑拘后在移动硬盘上形成的内容不清楚是何人添加，不能排除合理怀疑，所以该硬盘并非赵科单个人所有。移动硬盘上的数据有被修改的可能，所以不能排除合理怀疑。赵科犯罪数额应当扣除林某的犯罪数额。 再审查明，原审被告人赵科原系恩威公司销售行政部经理，管理该公司在全国各办事处的销售人员，负责对全国各地销售人员的终端维护费用的报销等。 2009年1月1日至2012年8月16日，原审被告人赵科利用其作为销售行政部经理工作便利，在汇总恩威公司医药销售代表的终端维护费用时，将其持有的医药销售代表的名字、银行卡号、虚增的金额等，添加到经电脑自动汇总的终端维护费用电子表格上，再发送给人力资源部的林某，林某再将已经签署的纸质表格及该加密文件一并交给财务部，由财务部按照表格上的人员及金额把终端维护费用发放到医药销售代表的银行卡内，原审被告人赵科持其添加的医药销售代表银行卡到中国农业银行取走恩威公司发放的终端维护费用24741452元归己。 2012年8月15日，双流县公安局以原审被告人赵科涉嫌职务侵占犯罪立案。次日，原审被告人赵科被公安机关挡获，从其家中搜出了带赵科自编顺序号的中国农业银行卡40张，40张银行卡的编号顺序是间隔的。 2013年2月18日，经成都清源司法鉴定中心审计发现，2009年1月至2012年8月期间，恩威公司人力资源部比销售行政部多出533个银行账号。 2013年11月4日，公安机关从再审被告人赵科的办公场所内搜查出其使用的移动硬盘一个。后成都市公安局电子物证鉴定所对该移动硬盘中的电子数据检验鉴定检出，可能与涉案相关的EXCEL电子文档2个(分别为排序.xlsx、排序2.xlsx)，创建时间为2008年8、9月，该移动硬盘的最后访问时间为2013年11月4日。电子文档中排序2.xlsx共涉及320张银行卡。上述40张银行卡的自编顺序号与320张银行卡的顺序编号相对印。经再审查明320张银行卡账户包含在以上533个银行账户中。 同时查明，2009年7月至2012年4月，原审被告人赵科购买了包括别墅、商铺等10处房产及车位，公安机关已将原审被告人赵科房产、银行账户及股市资金予以查封、冻结。 再查明，2018年3月23日，四川神州升泰司法鉴定所对320张银行卡资金进出情况进行鉴定，2009年1月1日至2012年8月16日期间，银行卡收入总计23773412.04元，支出总计24741452元。公安机关侦查发现，320张银行卡在银行交易网点同一时间段交叉连续取款。 林某虚增的银行卡不包括在赵科虚增的320张银行卡内。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：四川神州升泰司法鉴定所川神州会鉴字（2018）1号鉴定意见书、原审证据双流县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明及银行查询凭证、原审证据第1-28项、原审证据第30-31项。 上述证据，经庭审质证，来源合法、真实有效，证据之间相互关联且能印证，证明再审查明的事实，原审法院再审予以采信。 原审被告人赵科及其辩护人辩护称，不能排除对原审证据第21项的合理怀疑，该证据不能作为本案的定案证据。原审法院再审认为，该项证据来源合法，且原审法院认定原审被告人持有虚增320张银行卡作案，并非依据此一孤证，是该证据与其他30项证据等形成证据锁链，并依据事实推定，认定原审被告人赵科的犯罪事实。原审法院再审对原审被告人赵科及其辩护人辩护意见不予采信。 原审法院再审认为，原审被告人赵科在担任恩威公司销售行政部经理期间，以非法占有为目的，利用职务上的便利，私自添加医药销售代表的工资，侵占恩威公司人民币24741452元归己，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应追究其刑事责任。 一、公诉机关指控原审被告人赵科持私自添加的320名人员的银行卡在银行取款侵占公司资金，经审计为24741452元。经查，320张银行卡来源于从原审被告人赵科办公场所内搜查出的移动硬盘中的数据。320张银行卡包含从原审被告人赵科家中搜出的40张银行卡和原审被告人赵科及其妻李某银行取款视频的17张银行卡以及其余263张银行卡。原审被告人赵科及其辩护人对从原审被告人赵科家中搜出的40张银行卡无异议；关于原审被告人赵科及其妻李某银行取款视频涉及的17张银行卡，公诉机关提供了2012年4月23日、5月7日银行监控视频，中国农业银行交易流水清单、公安机关提供的17张交易金额表，证实原审被告人赵科及其妻李某持有17张银行卡取款情况及取款额为1647600元；公安机关侦查发现其余263张银行卡从2009年起至案发与原审被告人赵科持有的40张银行卡以及其与妻子李某持有的17张银行卡在银行交易网点同一时间段交叉连续取款，证实原审被告人赵科持不同银行卡在同一时间段连续取款的经过。该320张银行卡来源合法且与案发时公安机关从原审被告人赵科处搜查所获银行卡相关联，并有原审被告人赵科供述、证人证言相互印证。四川神州升泰司法鉴定所川神州会鉴字（2018）1号鉴定意见书对涉案320张银行卡银行交易记录进行鉴定，发现以现金支出共计24741452元。该鉴定报告的依据来源于公安机关在2013年11月4日有见证人在场的情况下依法对原审被告人赵科办公室柜子中搜查的移动硬盘中提取的数据，成都市公安局电子数据检验鉴定报告书中证实公安机关对移动硬盘内G盘我的文件夹桌面文件桌面文件20090328我的文档20090326文件夹下的两个EXCEL文档内的数据进行提取，该移动硬盘最后访问时间为2013年11月4日，且有公安机关搜查笔录、证人证言证实原审被告人赵科办公室中移动硬盘系原审被告人赵科所有，证实320张银行卡系公安机关依法取得，与其中原审被告人赵科所持有的40张银行卡、其与妻子李某持有17张银行卡之间具有关联性，且相互间形成锁链，证实了原审被告人赵科犯罪的事实及犯罪手段。经再审审查，该320张银行卡账户包含在恩威公司人力资源部工资明细比在销售行政部多出的533个银行账户中。原审被告人赵科及其辩护人的相关辩护意见不成立，原审法院再审不予采信。 二、原审被告人赵科的犯罪数额是否应扣除林某的犯罪数额。原审被告人赵科及其辩护人辩护称：恩威公司虚增的兼职销售人员工资总额是赵科与林某虚增之和，林某是可以添加数据的，而非赵科一人所为。经再审审查，根据原审法院生效的（2016）川0116刑初1405号刑事判决书中原审法院审理查明的事实，林某在2009年至2012年8月担任恩威公司薪酬福利专员期间，利用其职务上的便利，将代为保管的资金非法占为己有，并通过复制、粘贴公司兼职人员的姓名、账号、金额的方式重复发放工资，再通过修改发放工资表格的形式，将其重复发放的工资转到其本人所有的中国银行卡号为62×××19、中国工商银行62×××41的账户上，显然，该两个账号均不在赵科持有的320张银行卡账号中，原审被告人赵科与林某均是利用各自工作便利，分别私自添加人员工资，320张银行卡账号不包括户名为“林某”的银行卡账号。因此，原审被告人赵科持有的320张银行卡中的犯罪数额不应包含林某的犯罪数额，林某的犯罪数额不应从原审被告人赵科的犯罪数额中予以扣减。原审被告人赵科及其辩护人的相关辩护意见不能成立，原审法院再审不予采信。 综上，再审中查明原审被告人赵科犯罪数额为人民币24741452元，原公诉机关指控的罪名成立，应依法追究原审被告人赵科的刑事责任，根据原审被告人赵科犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，再审应依法对原审判决第一项予以维持。原审中认定被告人赵科犯罪数额为2000余万元，属事实不清，证据不足，再审应依法撤销原审判决第二项。据此，根据原审被告人赵科犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2015）双流刑初字第527号判决第一项，即被告人赵科犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月16日起至2026年2月15日止）。二、撤销成都市双流区人民法院（2015）双流刑初字第527号判决第二项，即被告人赵科违法所得的赃款人民币2000余万元继续予以追缴，退还四川恩威制药有限公司。三、对原审被告人赵科违法所得的赃款人民币24741452元继续予以追缴，退还四川恩威制药有限公司。 宣判后，原审被告人赵科不服提出上诉。上诉人赵科提出：1.案涉银行卡320张中，赵科承认的银行卡只有40张和有取款录像的另外17张，剩余263张银行卡无任何证据证明为赵科持有且持续不间断控制并取款。2.移动硬盘系赵科领取后归部门公共使用，硬盘上有其他员工文件。不能排除其他人在硬盘上添加、修改或者故意篡改的合理怀疑。3.鉴定报告中320张银行卡在2019年1月1日至2012年8月16日期间总支出比总收入多96万元，96万元的来源未查清。 辩护人提出：1.263张银行卡的资金来源不明。2.没有证据证明赵科实际控制、使用、提取该263张银行卡上的资金。3.移动硬盘上关于320张银行卡的文档，其形成和来源不具备真实、关联、合法性，不能证明也不能推定是赵科制作、掌控。 检察机关发表意见称：结合本案证据，能够证明除赵科认可的57张银行卡以外的其余263张银行卡系赵科控制，有相关证人证言、移动硬盘数据、320张银行卡交叉取款的取款记录等证实。移动硬盘是公安机关依法搜查、扣押在案的证据，应当依法采纳，本案未查获263张银行卡的最终去向并不影响对赵科的定罪量刑。 本院二审审理查明的事实与再审一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于辩护人提出263张银行卡资金来源不明的辩护意见。根据查明的事实，上述263张银行卡及赵科自认的57张银行卡均包含在恩威公司人力资源部工资明细比在销售行政部多出的533个银行账户中，能够证实上述263张银行卡及赵科自认的57张银行卡中的资金来源为恩威公司发放工资。辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人赵科及辩护人提出没有证据证明赵科实际控制、使用、提取该263张银行卡上的资金，且移动硬盘上有其他员工文档，不能排除320张银行卡的文档系他人添加、修改或篡改的合理怀疑的上诉理由及辩护意见。根据查明的事实，公安机关于2013年11月4日在有见证人在场的情况下依法对上诉人赵科办公室柜子中搜查的移动硬盘中提取数据，成都市公安局电子数据检验鉴定报告书中证实公安机关对移动硬盘内G盘我的文件夹桌面文件桌面文件20090328我的文档20090326文件夹下的两个EXCEL文档内的数据进行提取，该移动硬盘最后访问时间为2013年11月4日，且有公安机关搜查笔录、证人证言证实上诉人赵科办公室中移动硬盘系上诉人赵科所有。公安机关发现提取的两个EXCEL文档内的320张银行卡数据与公安机关从上诉人赵科处搜查所获的40张银行卡数据相关联。虽然上诉人赵科没有在现场对移动硬盘进行确认，但通过对上诉人赵科自认的57张银行卡与两个EXCEL文档数据中的其余263张银行卡的取款时间进行比对，发现其余263张银行卡从2009年起至案发期间与上诉人赵科认可的57张银行卡在不同时间点的同一时间段内同一银行交易网点存在大量频次的交叉连续取款。因上述320张银行卡均为恩威公司发放工资的银行卡，结合相关证人证言、320张银行卡大量频次的交叉连续取款记录，上诉人赵科自认57张银行卡取款事实，能够排除他人持有其余263张银行卡并在赵科与妻子李某使用57张银行卡取款时多次、同时取款的合理怀疑。上述证据已经能够形成证据锁链，证实赵科犯罪的事实及犯罪手段。故该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人赵科提出鉴定报告中320张银行卡在2009年1月1日至2012年8月16日期间总支出比总收入多96万元，96万元的来源未查清的问题。因鉴定报告的审计的时间范围是2009年1月1日至2012年8月16日，2009年1月1日前320张银行卡中是否存有资金不属于审计事项，本案原审认定的犯罪金额亦为320张银行卡实际支出的金额24741452元，故该点上诉理由与查明事实无关联，本院不予采纳。 关于是否应当从320张银行卡中扣除林某的犯罪数额的问题。根据原审法院生效的（2016）川0116刑初1405号刑事判决书中原审法院审理查明的事实，林某在2009年至2012年8月担任恩威公司薪酬福利专员期间，利用其职务上的便利，将代为保管的资金非法占为己有，并通过复制、粘贴公司兼职人员的姓名、账号、金额的方式重复发放工资，再通过修改发放工资表格的形式，将其重复发放的工资转到林某本人所有的中国银行卡号为62×××19、中国工商银行62×××41的账户上，其作案方式与上诉人赵科的作案方式不同，且该两个账号均不在该320张银行卡账号中。原审法院再审认定上诉人赵科持有的320张银行卡中的犯罪数额不包含林某的犯罪数额，本院予以确认。 综上，上诉人赵科利用职务上的便利，将四川恩威制药有限公司的财物非法占为己有，其犯罪数额为人民币24741452元，构成职务侵占罪。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  明静 审判员  杨桓 审判员  于洋 二〇一九年十二月十七日 书记员  何静 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。