山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终707号 上诉人（原审原告）刘东，男，1972年9月23日出生，汉族，住莱西市。 委托代理人周玺帅，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市公安局，住所地莱西市威海东路65号。 法定代表人张方宝，局长。 出庭负责人李德强，副局长。 委托代理人刘洪斋，该局工作人员。 委托代理人刘高进，莱西市公安局梅花山派出所副所长。 上诉人刘东因诉被上诉人莱西市公安局治安管理行政处罚一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285行初48号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人刘东及其委托代理人周玺帅，被上诉人莱西市公安局的出庭负责人李德强及委托代理人刘洪斋、刘高进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年5月15日，被告执法人员在侦办某贩毒案件对贩毒窝点进行蹲守监控期间，发现原告从该贩毒窝点离开，被告遂将原告带至梅花山派出所进行审查。原告承认其于2018年11月份中旬、2019年3月份中旬，先后两次在莱西市塞纳波斐小区32号楼2单元401户自己家中采用烫吸的方式吸食冰毒。2019年5月16日，被告对刘东尿液检测样本进行检测，结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性；对其毛发检测样本进行检测，结果呈阳性。2019年5月16日，被告作出被诉行政行为，决定给予刘东行政拘留十日并处罚款1400元的行政处罚。刘东不服诉来法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，被告莱西市公安局对其行政区域内的治安管理工作具有管理职权。本案中，被告对原告尿液、毛发进行检测的结果均呈阳性，与原告自认其分别于2018年11月份中旬、2019年3月份中旬在其家中吸食冰毒的事实相互印证。故根据被告提交的询问笔录、检测报告足以证明原告吸食毒品事实清楚、证据充分。原告称其没有吸毒与事实不符，不予采信。被告发现原告吸毒后，依法进行了调查取证，且在作出行政处罚决定前履行了告知等义务，在作出决定后，将决定书送达原告，程序合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）……；（三）吸食、注射毒品的；……。”被告依据上述规定给予原告行政拘留十日并处罚款1400元的行政处罚适用法律正确，处罚适当。 综上，原告要求撤销西公（梅）行罚决字［2019］414号行政处罚决定的主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘东的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘东负担。 上诉人刘东不服原审判决，提出上诉称，原审法院认定的事实错误,未依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条的规定依法审查被上诉人提供的所谓“证据”的合法性,未按规定依法排除“非法证据”,其认定的所谓事实没有合法有效的证据证明。一、被上诉人所作的“询问笔录”,违反了《中华人民共和国行政诉讼法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等有关法律法规的规定,不具有合法性。(一)上诉人的口供系办案人员刑讯诱逼所致。首先,上诉人被三名“辅警”无由无证强行带到梅花山派出所直至当晚10:30前。根据《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第149号,自2019年1月1日起执行)第五十五条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》,违规使用辅警对上诉人采取强制措施且对上诉人持续使用警械属非法。其次,刘高进作为梅花山派出所副所长,在正式作笔录前(视频已被其故意截除),在上诉人多次申明自己从无违法行为,并告知其第二天有重要公务活动后,他跟上诉人讲“不说点东西不行…”、“要扣留你24小时.”、“说点东西后就走人….”、“只是例行公事.”、“绝对不会耽误你明天工作”……等等。刘高进不是普通民警,其身为办案机关领导,此种做法系欺骗诱供。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条“严禁刑讯逼供和以威胁欺骗等非法方法收集证据…。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条款规定,本案上诉人口供属逼供和以威胁欺骗等非法方法收集的口供证据,且存在本人可以核实,而被上诉人却未予以核实的情况,对上诉人所谓吸食毒品的时间、毒品来源及方式等违法事实无法证实,故不能作为定案的根据。(二)对上诉人的询问笔录是辅警所作,违反《公安机关办理行政案件程序规定》。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验,实施行政强制措施等调查取证工作时,人民警察不得少于二人,并表明执法身份”及《中华人民共和国人民警察法》、《山东省公安机关警务辅助人员管理办法》、《公安部“四个一律”》等法律法规规定,被上诉人于2019年5月15日对刘东的询问笔录仅是由一名“辅警”完成的,并“违规”截除部分视频资料,故程序违法,该笔录不具有合法性。二、被上诉人的有关“现场尿液检测”、“毛发检测”等检测鉴定程序违法,所谓的《报告》均不具有合法性。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条、《山东省公安机关实施细则》第4条“承担吸毒现场检测任务的公安民警由县级以上公安机关或其禁毒部门、派出机构指定,并经省公安厅统一组织培训、考核,颁发吸毒检测培训合格证后方可进行现场检测…”,本案被上诉人违反上述规定,通过未经培训、无鉴定资格的“辅警”出具的有关所谓“检测报告”,不具真实性、有效性和合法性,按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条“对被上诉人在行政程序中采纳的鉴定结论,上诉人或者第三人提出证据证明有下列情形之一的,人民法院不予采纳:(一)鉴定人不具备鉴定资格;(二)鉴定程序严重违法;……”之规定,原审法院应当依法将其排除。三、检测报告与所谓的“吸毒事实”之间不具有关联性。由被上诉人原审答辩状所谓“经对刘东尿液检测呈阳性,该对于2018年11月份中旬的一天、2019年中旬的一天,刘东先后两次在塞纳波斐小区32号楼2单元401户自己家中采用烫吸的方式吸食冰毒之违法事实供认不讳”的这个表述中可以看出,被上诉人以“刘东尿液检测呈阳性”的尿液检测报告作为唯一证据,来对应证明上诉人的“两次吸毒”属实。首先，“检测报告”因不具有合法性不能作为证据,况且冰毒的在人体内的代谢和排泄的周期只有几天的时间,故这二者之间根本不具有关联性,不能相互认证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据”以及前述第六十二条等规定，原审法院不仅未依法将有关非法“证据”排除,而且无视二者之间不具有关联性这一事实,仅依据上诉人供述的两次吸毒与尿液、毛发检测相互印证,从而得出上诉人吸毒的所谓事实,是错误的。四、被上诉人未向上诉人阐明相关的权利义务,其提供的《行政处罚决定告知笔录》系办案机关伪造。上诉人从未得到过事前告知,也未见过该笔录,行政处罚决定告知笔录被处罚人处的签名及笔录落款时间2019.5.16(15).21:00”等字迹并非上诉人亲笔书写且有涂改,更绝非笔误;最关键的是该笔录载明的具体时间为21：00,而无论其日期是15日或是16日,在21:00这个时间段都是虚假的。因为若是15日21:00,上诉人可能是刚刚被带到派出所甚至还可能未到,连讯问都未开始。若是16日21:00,则更不可能是事实,因为那时上诉人已经在拘留所里了。五、被上诉人所提供的几乎所有“证据”都存在造假问题。被上诉人所提供的法律文书中载明的“审讯笔录讯问人及记录人与事实不符”、“吸毒检测人与实际操作人员不符”、“接报案人与实际人不符”、“办案人与实际人不符”、“载明的时间有涂改和错误”,以及故意删除裁剪或未提供其应当提供的“有关办案视频资料”等。以上问题大多在现有视频中可以得到证实,而且被上诉人在原审庭审的质证过程中,对于上诉人方提出的以上问题并未否认,其仅仅是以“派出所正式民警少”、“人手不够”等进行辩解,这显然是承认了其证据造假的事实。综上,请二审法院依法查明事实,改判撤销莱西市公安局作出的西公(梅)行罚决字[2019]414号行政处罚决定。 被上诉人莱西市公安局答辩称，一、案件基本事实和处理经过。2019年5月15日,被上诉人在工作中发现刘东有吸毒嫌疑，将刘东口头传唤到案,其供述于2018年11月份中旬的一天、2019年3月份中旬的一天,刘东先后两次在莱西市塞纳波菲小区32号楼2单元401户,自己家中采用烫吸的方式吸食冰毒。以上事实有案件来源、检测报告、违法嫌疑人供述与辩解案件查获经过等证据证实。被上诉人将违法嫌疑人刘东口头传唤到案,经对刘东甲基安非他明剂检测,检测结果呈阳性。刘东到案后,对在家中采用烫吸的方式吸食冰毒违法行为供认不讳。被上诉人在处罚前,告知拟对其作出处罚,刘东在告知笔录上签字确认。因此,被上诉人于2019年5月16日,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定,决定对刘东行政拘留十日并处罚款1400元。刘东不服,向莱西市人民法院提起行政诉讼,经公开审理,莱西市人民法院依法判决维持被上诉人的原具体行政行为,驳回上诉人的诉讼请求。二、被诉具体行政行为程序合法。（一）对上诉人询问合法,不存在刑讯诱逼等情况。吸毒、贩毒嫌疑人往往存在着暴力犯罪,被上诉人将嫌疑人控制后,口头传唤至公安机关,而不是上诉人所说的采取强制措施,被上诉人提交的证据审讯视频具有连续性,能够证实不存在刑讯逼供问题;视频也能证实民警刘高进参与了询问,不存在程序违法。被上诉人在抓捕嫌疑人并带至梅花山派出所过程中已表明身份,且辅警也是被上诉人的工作人员,协助执法是合法的。（二）对上诉人的检测程序合法。本案,对上诉人所做的“现场尿液检测”、“毛发检测”,均属于现场检测程序,符合公安部《吸毒检测程序规定》要求,其中并未规定初检必须具有检测鉴定资格,检测之后依规定将检测结论告知上诉人,并形成书面报告,上诉人当场签字确认。同时,《吸毒检测程序规定》第十条“被检测人对现场检测结果有异议的,可以在被上诉人知检测结果之日起的三日内,向现场检测的公安机关提出实验室检测申请。”上诉人未在三日内提出,视为无异议。（三）被上诉人梅花山派出所将“行政案件权利义务告知书”张贴讯问室的墙上,并且处罚之前对上诉人进行处罚告知,《行政处罚决定告知笔录》的“被处罚人签名及时间”都是上诉人亲笔签注,所谓的未告知、造假、时间的出入都是上诉人的诡辩。三、被诉具体行政行为的证据具有真实性、合法性、关联性。（一）现场检测报告客观真实、合法,证明上诉人有吸毒嫌疑。公安部《涉毒人员毛发样本检测规范》第十条“发根端3厘米以内的头发样本检测结果为阳性的,表明被检测人员在毛发样本提取之日前6个月以内摄入过毒品。”与上诉人供述的2018年11月中旬及2019年3月吸食过毒品能相互印证。实际上,对于吸毒案件,未必要明确具体的时日,只要能证明在这个时间区间内吸食过毒品,都是违法的。（二）询问笔录具有真实性、合法性、关联性。被上诉人提交的证据审讯视频,证实了被上诉人对上诉人的询问是客观真实地存在,并非被上诉人在凭空捏造,且上诉人亦在询问笔录中对吸毒违法事实供认不讳,核对无误后签名捺印。（三）对于进行甲基安非他明剂检测,检测结果呈阳性,上诉人未举证是服用其他药物所致,说明自认吸毒。现场检测报告与上诉人的陈述与辩解能够相互印证,形成一个证据链条,足以证明上诉人的违法事实。实体正义是法律的最终目的,程序正义是实现这一目的的手段和方式。程序瑕疵掩盖不了程序的正义,实体正义与程序正义并重,任何舍本逐末,都违背法的价值。打击涉毒违法犯罪,维护正常的社会管理秩序,维护社会的公序良俗,是充分体现法的价值所在。综上,原审法院判决正确,审理程序合法。请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求,维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 本院认为，关于被上诉人认定上诉人刘东吸食毒品的违法事实能否成立的问题。首先，被上诉人对上诉人所作询问笔录能否作为本案证据使用。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。”本案被上诉人对上诉人所作询问笔录系人民警察刘高进带领警务辅助人员所作，双方当事人对此予以认可。该询问笔录经正式民警刘高进审核并由上诉人签字予以确认其内容的真实性，虽程序存在违法之处，但并未影响到上诉人陈述、申辩等重要程序性权利的行使，且刘东在该笔录中明确表示“以上笔录我看过，与我说的话全相符”，该笔录可以作为证据使用。上诉人提出的该笔录系受被上诉人逼供和威胁欺骗方法等非法方法收集的证据的主张，本院不予支持。其次，被上诉人对上诉人所作检测报告能否作为本案证据使用。《吸毒检测程序规定》第八条第一款规定：“公安机关采集、送检、检测样本，应当由两名以上工作人员进行；采集女性被检测人尿液检测样本，应当由女性工作人员进行。”被上诉人对上诉人进行毛发、尿样检测，制作二份吸毒现场检测报告书，并告知上诉人对检测结果有异议的，可以在被告知检测结果之日起三日内，申请实验室检测。针对该二份上诉人检测报告书，本案上诉人签字确认且并未对检测结果提出异议，也没有提出实验室检测申请，足以说明其对结果认可，该二份检测报告可以作为定案证据使用。本案中，根据被上诉人对上诉人所作询问笔录中记载的上诉人于2018年11月份中旬、2019年3月中旬吸毒的自认，以及对毒品数量、吸毒工具的陈述，与其毛发、尿液检测结果呈阳性的结果能够相互印证，证实上诉人有吸食毒品行为，被上诉人据此认定上诉人吸食毒品违法事实成立。在被上诉人对上诉人所作的行政处罚告知笔录中，被上诉人亦告知了上诉人存在吸毒行为，公安机关将对其进行行政处罚，上诉人也明确表示其不提出陈述和申辩。上述证据构成完整证据链条，足以证实上诉人吸毒事实的成立。 关于被上诉人所作行政处罚适用法律是否正确恰当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）……；（三）吸食、注射毒品的；……。”被上诉人根据上述规定对上诉人的吸毒违法行为处以行政拘留十日，并处罚款一千四百元，适用法律正确，量罚并无不当。 本案中，被上诉人对上诉人所作询问笔录系由民警刘高进带领警务辅助人员所形成，违法了《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条的规定；被上诉人对上诉人所进行的吸毒检测程序，虽然上诉人对检测报告并未提出异议，也没有申请实验室检测，但亦存在无资质人员进行检测的问题。因此，被上诉人对上诉人所作行政处罚，存在程序违法之处，本院对此予以指正。但鉴于上述程序违法对上诉人在行政处罚程序中依法享有的权利不产生实质损害，应予依法确认被上诉人所作出行政处罚程序违法。原审法院认定被上诉人行政处罚程序合法有误，本院予以纠正。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285行初48号行政判决； 二、确认被上诉人莱西市公安局作出的西公（梅）行罚决字［2019］414号行政处罚决定违法。 一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人莱西市公安局负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩