山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10813号上诉人（原审被告）：郭建，男，1979年1月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘延超，山东崔鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴潇，山东崔鑫律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1984年3月1日出生，汉族，住陕西省咸阳市。被上诉人（原审被告）：李忠奎，男，1975年11月22日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原告被告）：许久锋，男，1981年9月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘军，济南莱芜衡德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高新昌，男，1977年8月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高龙国，山东知涯律师事务所律师。上诉人郭建因与被上诉人刘军、李忠奎、许久锋、高新昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判许久锋、李忠奎、刘军对高新昌的损失承担连带责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘军、李忠奎、许久锋、高新昌承担。事实和理由：一审认定事实错误，致使判决错误，应当予以纠正。郭建认为其与高新昌均受雇于许久锋、刘军、李忠奎。理由是：一、郭建与刘军、许久锋、李忠奎是雇佣关系。本案中，结合郭建在（2018）鲁1202民初4853号案件卷宗的陈述，郭建是刘军让去干活的，雇佣活动的内容经郭建与刘军和许久锋、李忠奎商定，因郭建系残疾人，没有劳作能力，自己只出技术，一天200元，并且让郭建找人具体实施焊接工作。具体焊接的人一天180元，五天一开，中午由刘军和许久锋、李忠奎管饭。关于具体施工人员的报酬发放，郭建在庭审笔录中表述：“老板转给我，我转给工人”。这完全符合雇佣关系的特征。郭建的雇佣活动包括三个方面：一是提供技术；二是根据雇主提出的具体焊接人的报酬每天180元、中午管饭的条件去找人；三是雇主给付郭建具体焊接雇员的工资后，由郭建转发给他们。本案中，郭建找到高新昌，高新昌认为的报酬是郭建发入均没有超出雇主的指示和安排，是在履行雇主交代的雇佣任务。因此，郭建与许久锋、刘军、李忠奎是雇佣关系。二、高新昌与许久锋、刘军、李忠奎亦是雇佣关系。本案的确是郭建让高新昌来干活的，但三名雇主给郭建说的是具体焊接的人每天180元，而郭建也是告诉高新昌每天180元，没有丝毫减少，郭建完全是在履行三名雇主安排给自己的找人焊接的任务；关于高新昌在雇佣活动中听谁的指挥和安排，高新昌在（2018）鲁1202民初4853号案件中的陈述表明，高新昌所有的事都问许久锋。高新昌提供的与许久锋的录音中，许久锋明确表示自己是“主家”，“我来让你干了一天活”等等，均可见高新昌在具体实施焊接工作时，是受许久锋的指示开展雇佣活动。另外，高新昌在（2018）鲁1202民初4853号案件中也明确表述认可其与郭建均是雇员，并且当庭表述了不再追究郭建的责任，这也是高新昌自认的事实。综上，高新昌与许久锋、刘军、李忠奎亦是雇佣关系。三、关于许久锋、刘军、李忠奎是为合伙关系的问题，许久锋与高新昌的通话录音中，许久锋陈述了另外两名合伙人为刘军、李忠奎，可见该三人系合伙关系；郭建也陈述该三人是合伙关系。根据合伙期间产生的债务应当由合伙人承担连带责任的规定，许久锋、刘军、李忠奎应当对高新昌的损害承担连带赔偿责任。四、一审认定郭建系承揽人错误。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，焊机并非郭建的，该事实可以从（2018）鲁1202民初4853号案件中郭建所申请的证人杜某的证人证言予以证实，杜某证实：“许久锋租赁我的二保焊机”。退一万步讲，即使许久锋、刘军、李忠奎将涉案工作包给了郭建让郭建自己找人施工，形成的也应该是劳务承包合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，结合本案从事的是具有高度危险性的焊接工作，即使认定郭建是雇主，就郭建身体情况，其没有资质承包该业务。许久锋、刘军、李忠奎明知郭建没有相应的资质及安全生产条件，致使高新昌受伤，亦应当与郭建承担连带赔偿责任。一审没有从根本上理清涉案当事人之间的法律关系，导致产生错误判决，请求二审查明事实，正确适用法律规定，作出公正的判决。许久锋辩称，一审判决郭建承担责任合理合法，案件的事实是许久锋的老板徐某在济南市莱芜区方下镇冶河村承担的10亩土地上临时加工碎石机，听说郭建加工技术很好，就让郭建为其加工碎石机，至于郭建招谁干活许久锋及徐某均不知情。高新昌是通过亓永山联系跟随郭建工作，这次受伤之前高新昌也曾跟随郭建干过，工资也是郭建支付。以上事实在（2018）鲁1202民初4853号案件及本案一审庭审时高新昌及郭建都承认。根据许久锋提供的（2018）鲁莱芜凤城证经字第233号公证书、济南市莱芜区方下镇冶河村村民委员会证明及徐某的证人证言可以看出许久锋仅是徐某的司机。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘军、李忠奎辩称，一审判决正确，刘军、李忠奎既不是高新昌的雇主，也不是郭建的雇主，该两人与许久锋不存在合伙关系。因此，对高新昌的赔偿不承担责任。高新昌辩称，尊重一审判决已查清的事实，至于郭建与许久锋、刘军、李忠奎是不是发包关系高新昌并不知情。因为，一审时郭建并未到庭，如二审法院在庭审中查清存在发包或分包关系，请求二审法庭依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释十一条第二款的规定，判令郭建与许久锋、刘军、李忠奎承担连带赔偿责任。高新昌向一审法院起诉请求：1.依法判令郭建、刘军、李忠奎、许久锋赔偿高新昌医疗费92551.66元、误工费54880元、护理费11600元，住院伙食补助费2600元，伤残赔偿金158196元，后续治疗费40000元，交通费2000元，营养费9000元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费2860元，以上共计377687.66元；2.案件诉讼费用由郭建、刘军、李忠奎、许久锋承担。一审法院认定事实：2018年3月27日13时许，高新昌在莱芜区方下镇冶河村北一碎石加工厂焊接碎石机架子时，因钢架倒塌，砸伤高新昌。同日，高新昌到山东省立医院住院治疗，2018年4月22日出院诊断为右足压砸伤，右前足离断伤和左锁骨骨折。2018年3月28日，2018年3月31日，郭建通过微信转账给高新昌l万元。2018年10月15日，高新昌诉至一审法院，要求郭建、许久锋承担赔偿责任。2018年11月22日，高新昌对伤残等级、后续治疗费、误工天数、住院期间护理人数、出院后护理天数、营养天数申请鉴定。2019年3月15日，济南市人民医院伤残司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人高新昌之损失依据分级标准构成九级伤残；误工期限至伤残评定前一日，护理期限90日(住院期间贰人护理、余壹人护理)、营养期限90日；后续治疗费人民币肆万元。2019年6月16日，高新昌申请撤回对郭建、许久锋的起诉。2019年7月4日，高新昌再次诉至一审法院，要求郭建、刘军、李忠奎、许久锋共同承担赔偿责任。另查明：高新昌系济南市莱芜区凤城街道办事处北十里铺村居民，系城镇居民。2018年3月，通过案外人亓永山介绍到涉事工地做焊接工作，并约定按每天180元由郭建向高新昌发放工资，在涉案工程中，郭建负责指挥工人进行施工。经过对高新昌提供的证据进行综合审查，根据相关规定，一审法院依法查明高新昌因本次致伤进行治疗造成的损失为：医疗费：92551.66元，其中门诊收费票据为2661.23元，住院收费票据89890.43元。护理费：80元/天*26天*2人+80元/天*64天=9280元，护理天数为90日(其中住院26天两人护理，出院一人护理64天)，按照济南市护工从事同等级护理的标准计算。误工费：39549元/365天*343天=37165.22元。因高新昌未提交银行流水证实其工资收入，故应按照上年度城镇居民人均可支配收入39549元计算误工费，误工天数计算至鉴定之前一日共计343天。住院伙食补助费：100元*26天=2600元，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》标准计算。伤残赔偿金：39549*20年*20％=158196元，参照上年度城镇居民人均可支配收入为39549元，伤残等级为9级。后续治疗费：4000元，由鉴定报告予以证实。营养费：30元*90天=2700元，因高新昌未提交证据证实，一审法院酌情裁定按每天30元支付营养费。鉴定费：2860元，由鉴定费单据予以佐证。精神损害抚慰金：根据高新昌的伤情，一审法院酌情裁定1000元。交通费：因高新昌未提交证据予以证实，一审法院酌情裁定300元。以上共计：346652.88元。一审法院认为：公民的生命权、健康权受法律保护。本案系提供劳务者受害责任纠纷，高新昌在受雇佣的过程中因工地上的钢架倒塌，造成受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，郭建在承揽莱芜区方下镇冶河村碎石加工厂焊接碎石机钢架业务时，高新昌系通过案外人亓永山介绍受雇于郭建，并按照郭建的指示焊接碎石机钢架，故郭建作为雇主应当对高新昌的损失进行赔偿，但在施工过程中，高新昌亦应尽到注意义务，故一审法院酌情裁定郭建承担60％的赔偿责任，即346652.88元*60％=207991.73元，因郭建在高新昌受伤后已支付10000元，故郭建需另行向原告高新昌支付197991.73元。刘军、李忠奎、许久锋未直接雇佣高新昌为其焊接钢架，其无论是否是合伙经营涉案碎石加工厂，均无责任向承揽人郭建所雇佣的高新昌承担赔偿责任，故高新昌要求刘军、李忠奎、许久锋承担共同赔偿责任，无事实及法律依据，本案不予支持。郭建拒不到庭参加诉讼，应当承担对其不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告郭建于判决生效之日起10日内支付原告高新昌医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费共计197991.73元。二、驳回原告高新昌的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3483元，由原告高新昌负担1393元，由被告郭建负担2090元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郭建主张自己受刘军、李忠奎、许久锋雇佣，但刘军、李忠奎、许久锋不认可，郭建对自己的主张除其陈述外，并无其他证据予以佐证，故其该主张证据不足，郭建对此应承担不利的后果。郭建述称高新昌系其找来干活的，郭建与许久锋、刘军、李忠奎是劳务承包关系，发包人是许久锋、刘军、李忠奎，承包人是郭建，高新昌受许久锋、刘军、李忠奎雇佣。但许久锋、刘军、李忠奎均不认可自己是高新昌的雇主，并主张高新昌受郭建雇佣。综合分析在案证据，尚不足以认定高新昌受许久锋、刘军、李忠奎雇佣。一审通过对证据的审核分析，认定高新昌通过案外人亓永山介绍受雇于郭建，并按照郭建的指示焊接碎石机钢架，证据充分，应予维持。郭建关于许久锋、刘军、李忠奎存在合伙关系，许久锋、刘军、李忠奎应对高新昌的损害承担连带赔偿责任的证据不足，本院不予采信。综上所述，郭建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6966元，由上诉人郭建负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年十二月十七日书记员  韩 雪