广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1669号 上诉人（原审被告)：北海中电兴发科技集团有限公司，住所地广西壮族自治区北海市香港路工业园区综合楼218号。统一社会信用代码：91450500690215585Q。 法定代表人：张剑锋，执行董事。 委托诉讼代理人：韦宵云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宸，北京市盈科（南宁）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道福强社区上步中路1043号深勘大厦1709-1710。统一社会信用代码：914403007084156901。 法定代表人：李泽昊，总经理。 委托诉讼代理人：吴志圣，广东联建律师事务所律师。 上诉人北海中电兴发科技集团有限公司因与被上诉人深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北海中电兴发科技集团有限公司的上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1524号民事判决第一、二项判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人监理费18.4万元及利息是错误的。（一）合同并没有终止，目前仍然在履行。被上诉人提出的剩余监理费18.4万元是按照14×2.1万平方米-11万元=18.4万元来计算。一审法院没有查明工程到底完成的实际面积，监理费单价是固定的，而面积只是约数，只有在双方结算竣工验收后，才能得出还应当支付多少监理费。如果18.4万元是属于尚未支付剩余监理费的尾数，那么根据合同的约定，也还是没有达到支付的条件。在本案中，还需要查明，11万元是否已经达到了累计支付至完成工程造价的90%,10%的监理费到底是多少。而要将案件事实查明，必须需要双方的竣工结算，确认双方完成的实际面积，然而一审法院并没有就这些基本事实查明清楚。因此，一审法院存在对事实认定不清。（二）一审法院判决上诉人分别以154600元、29400元为基数自2011年12月11日起、2016年5月1日起支付被上诉人利息是错误的。154600元、29400元为基数从何而来，18.4万元如何拆分为这两个数字？被上诉人要想获得18.4万的利息，必须满足两个条件，一是双方竣工结算并审定最后实际完成的工程量，二是审定后10日内上诉人没有支付剩余的尾款。一审法院在审理的过程中，没有查明实际完成的工程量，而且又认定工程尚未竣工验收，故一审法院判决以18.4万元作为基数支付利息是没有依据的。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人延长期间的监理费人民币1029000元及利息是错误的。（一）本案遗漏了当事人，没有查明谁是导致工期延期的责任人。一审法院认为，应当适用合同第三部分《监理合同专用条件》第三十九条第1点的第1小点作为上诉人支付被上诉人延长期间监理费的合同依据。第三十九条第1点第1小点“监理酬金总价是十个月，如非监理人原因造成工期延长，委托人查清责任后，由责任人按平均监理费支付延长时间的监理费”。在该工程中，涉及的当事人有监理方、业主、施工方、设计方，是谁的责任导致工期延期？且该条款所表述的责任人并非就是上诉人。一审法院认为工期延长当然是上诉人的责任，就是一种主观臆断，因此，本案应当将设计人和施工方列为本案的被告或者第三人，才能查明案件事实真相。（二）一审法院认为第三十九条第1点付款方式有三个并列条款，若适用第2、第4小点作为评判的依据，那么将与公平原则相悖，故上诉人不应当承担延期支付监理费的责任。上诉人认为，这是一审法院没有对整个合同的条款进行解读从而导致对约定条款适用的错误。合同已经约定任何情况导致工程暂停都不能追加监理费用，且29.4万元在报价时已经充分考虑了工程延期的风险。如果因为工程延期导致被上诉人受损，其受损也应当以29.4万元为基数，且赔偿额度应当是该基数的30%才符合法律的规定。一审法院判决上诉人支付延期监理费1029000元远远超过了监理费本身，应当说和本合同的签订实现的经济目的是相违背的，不仅违反了公平原则，也违反了等价有偿原则。（三）一审法院计算延期应当支付1029000元及利息缺少事实依据。一审法院认为工期延长35个月，按照每月2.94万元计算，故应当支付1029000元延期的监理费。一审法院以2.1万平方米作为实际完成的面积没有依据，因为双方并没有竣工核算。一审法院按照每月2.94万元计算存在矛盾。在延长期限内，被上诉人的监理费应该如何计算应当与其提供的监理服务相匹配，被上诉人在监理过程中存在监理职责履行不到位的情况，不应按照每月2.94万元给其计算监理费。被上诉人什么时候入场，到底延长了多少个月，也是关键性要素，因为延长的月数是算式中一个因数，因数的大小影响着整个得数的大小。一审法院仅根据北海市第二建筑工程公司与上诉人之间的往来函件就酌定认为延期工作期限为35个月不当。 深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司辩称，一、案涉合同属于委托合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，同时也符合《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定的特别法定解除条件，即被上诉人享有随时随地的任意解除权。尽管被上诉人未提出解除或者终止合同的诉请，但是根据合同的实际履行情况和解决问题的难易程度，根据损失扩大的分析判断以及上诉人在庭审中提出的终止主张等，法院依职权认定案涉合同已经于2016年4月30日解除是必要和合法的。二、本案采取的是按总面积和按监理时长或者按监理人员的薪酬计取的混合方式计算监理费的，与工程总造价没有直接的关系。案涉合同在专用条款约定累计支付至完成工程造价的90%时暂停支付，竣工结算并经审定后10天内结清监理费。每月监理费2.94万元是由总面积、单位面积监理费和合同期三个因素决定的。总面积2.1万平方米是依照设计图纸计算出来的。三、将18.4万元拆分为15.64万元和2.94万元分别计算利息对上诉人有利。四、本案没有遗漏当事人，合同相对人是上诉人和被上诉人，不涉及其他人。停工、延误等责任都应由施工方承担。上诉人若认为案外人有责任，应由上诉人另行追偿。五、案涉合同没有针对工期可能违约事先约定一个固定金额作为违约金的条件，合同仅仅是约定了针对支付滞纳金的条款，上诉人混淆了约定的违约金和实际的损失之间的区别。被上诉人是基于在延长期需要继续付出劳动，被上诉人便需要支付相应的监理费以补偿或者赔偿被上诉人的实际损失。六、一审判决认定的“存在监理职责履行不到位的情况”与每月监理费2.94万元之间没有矛盾。一审判决认定监理费已经将监理职责不到位的情况考虑进去了。七、案涉合同签订之后，被上诉人已留下一名监理人员在北海开始监理工作，并进行了一系列的准备工作。上诉人主张的实际入场时间与其提供的补充证据中所记载的时间是矛盾的。八、被上诉人不存在违约行为，因为根据合同的约定，监理人员原则上不能变更，但是经过批准并且保证更换后的人员资质水平、能力不低于前面的人员是可以的。本案工程的确发生了监理人员的变更，但是经过上诉人同意的。 深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司向一审法院提起的诉讼请求：1.上诉人支付合同期内剩余监理费人民币18.4万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月11日起计算至付清之日止）给被上诉人；2.上诉人支付2011年12月11日至2016年4月30日延长期间的监理费155.88万元及利息（在该延长期间每季度应付监理费8.82万元，按照中国人民银行同期贷款利率，自该季度结束后一日起计算至付清之日止）给被上诉人。 一审法院查明的事实：被上诉人原名深圳市建明达建设监理有限公司，经营范围包括房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级业务等，于2018年5月22日办理名称变更登记。2010年12月20日，上诉人向被上诉人发出《中标通知书》，确认其参加中标平安城市信息系统研发及产业化基地项目的监理单位。2011年1月18日，上诉人作为委托人（甲方），被上诉人作为监理人（乙方），双方共同签订《平安城市信息系统研发及产业化基地监理合同》（合同编号201101-001），主要约定委托人委托监理人监理“平安城市信息系统研发及产业化基地”项目，工程规模一期约2.1万平方米，监理费用按每平方米14元计算，监理期限自2011年2月1日起至2011年12月10日止；监理酬金总价为十个月，如非监理人原因造成工期延长，委托人查清责任后，由责任人按平均监理费支付延长时间的监理费；监理工作的额外工作时间、附加工作时间、夜班施工、节假日休息时间加班费所增加的费用不再另计（在监理费报价中已考虑）；本监理工程为工程施工全过程监理，个别工程项目可能因多种原因造成工程的暂停，监理单位无条件在重新开始施工之日继续监理，且不追加任何费用（风险自负，在报价时自行考虑）；监理费按每季度支付，累计支付至完成工程造价的90％时暂停支付，竣工结算并经审定后10天内结清监理费；委托人的常驻代表为彭健辉，正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付；如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算；若委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但不得拖延其他无异议报酬项目的支付；监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划；监理人调换总监理工程师必须事先经委托人同意；在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人，该监理业务的完成时间应予顺延，当恢复执行监理业务时，应按双方约定的数量支付监理报酬；监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。合同签订后，被上诉人委派李伟出任案涉工程项目的总监理工程师，徐美赋、郑威、王巍、王忠刚作为监理工程师，并于2011年3月17日向上诉人发出《总监理工程师任命通知书》及《监理机构设置通知书》告知上述任命及人员机构设置。2012年8月1日，北海市第二建筑工程公司（建设单位）向上诉人发出《关于平安城市信息系统研发及产业化基地工程施工有关问题的函》，认为监理单位驻现场监理人员签署有关施工文件程序不符合规定，且存在拒绝签收建设方提交的正常往来函件的现象，阻碍了信息渠道的畅通。被上诉人分别于2012年、2017年、2018年期间多次向上诉人发出催付监理费的函。2015年5月21日、2015年5月26日，上诉人向被上诉人支付监理费共计11万元。另查明，因工程款不到位、局部调整、设计变更等原因，案涉工程项目未能在合同约定的十个月监理期内竣工验收，截止至2016年4月30日，被上诉人的监理人员从案涉工程离场。再查明，案涉工程确存在停复工的事实，但对于具体期间并无确凿充分证据予以证实，且被上诉人未向一审法院提供监理工作日记，根据北海市第二建筑工程公司与上诉人之间的往来函件及协议，确认案涉工程于2012年9月停工至2012年12月复工、于2013年2月停工至2013年12月复工、于2014年6月停工至2014年10月复工，酌情折合工作期间为35个月。案涉工程至今尚未竣工验收。 一审法院认为，上诉人、被上诉人签订的《平安城市信息系统研发及产业化基地监理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人已具备监理的相应资质，是合法有效的合同，双方均应全面履行合同义务。在合同约定的十个月监理期内，监理费为29.4万元（2.1万平米×14元／平方米），扣除上诉人已经支付的监理费11万元，尚欠18.4万元，上诉人抗辩称工程尚未竣工结算、未达到付款条件，但双方均确认监理人员于2016年4月30日撤场，被上诉人主张《平安城市信息系统研发及产业化基地监理合同》于撤场当日终止，一审法院予以支持，合同终止后，上诉人应当支付剩余监理费18.4万元并支付逾期付款的利息损失，对于利息一审法院依法调整为按照中国人民银行同期贷款利率，分别以154600元为基数，自2011年12月11日起计算至付清之日止；以29400元为基数，自2016年5月1日起计算至付清之日止。对于延长期间的监理费用，《平安城市信息系统研发及产业化基地监理合同》既约定“监理酬金总价为十个月，如非监理人原因造成工期延长，委托人查清责任后，由责任人按平均监理费支付延长时间的监理费”又约定“监理工作的额外工作时间、附加工作时间、夜班施工、节假日休息时间加班费所增加的费用不再另计（在监理费报价中已考虑）”及“本监理工程为工程施工全过程监理，个别工程项目可能因多种原因造成工程的暂停，监理单位无条件在重新开始施工之日继续监理，且不追加任何费用（风险自负，在报价时自行考虑）”，上诉人对延长期间作出抗辩认为应当适用后两条约定，不再另行计算监理费及利息，但该三个条款在合同付款方式一栏是并列条款，应认为是对付款方式的适用条件之不同约定，上诉人、被上诉人双方对该条款存在不一致理解，而案涉工程从十个月监理期一直持续长达数年之久，期间被上诉人为履行监理义务支出了各项费用，若直接适用后两条约定，与公平原则相悖，故对上诉人的抗辩意见，一审法院不予采信，上诉人仍应支付案涉工程在工期延长期间的监理费用。结合一审法院所认定的停工期间及合同约定的监理费计算标准，一审法院确认延长期间的监理费为1029000元（2.1万平方米×14元／平方米÷10个月×35个月），自《平安城市信息系统研发及产业化基地监理合同》终止之日至今，上诉人未能按期足额支付监理费，违反诚实信用原则，其应当向被上诉人支付延长期间的监理费1029000元及利息损失，由于被上诉人在监理过程中亦存在监理职责履行不到位的情况，对于利息损失，一审法院酌情调整为利息以1029000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年5月1日起计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、上诉人支付监理费人民币18.4万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，分别以154600元为基数，自2011年12月11日起计算至付清之日止；以29400元为基数，自2016年5月1日起计算至付清之日止）给被上诉人；二、上诉人支付延长期间的监理费人民币1029000元及利息（利息以1029000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年5月1日起计算至付清之日止）给被上诉人；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费24122.4元，由被上诉人负担9098元，由上诉人负担15024.4。 本院二审期间，上诉人向本院提交证据：1.监理日记册（日记编号：2015年3-9月），拟证明第一次会议纪要发往上诉人的时间是2011年11月2日，结合第一次工作例会会议记录、发监理单位图纸及函件登记表，可证实监理合同约定的监理期间为2011年2月10日-2011年12月10日。2.深圳市建设工程监理投标文件（商务标）、（技术标）拟派驻本工程监理人员一览表、监理人员流动统计表、关于研发主楼六层三根柱浇灌砼的说明，拟证明被上诉人没有按照投标文件内容指派监理人员，拟指派的监理人员未参与监理工作。被上诉人在建设过程中经常更换监理人、施工方及委托方联系不到监理人等监理职责履行不到位的情况。结合2015年3月19日北海市第二建筑工程公司致上诉人的工作联系函，证明被上诉人对于工期延长存在过错，存在违反监理合同义务情况。质证后，被上诉人认为，证据1只是监理日记册其中的一部分，对证据1的真实性、关联性和合法性均予以认可，但是需要说明的是，证据1原件最后一页是2016年4月26日记载的，也就是说监理人员在2016年4月25日仍在施工现场工作，因此，上诉人说监理人员撤场时间是2016年4月1日的说法是与事实相矛盾的。深圳市建设工程监理投标文件（商务标）、（技术标）拟派驻本工程监理人员一览表、监理人员流动统计表均予以认可，但需要说明的是按照合同的约定，监理人员不是绝对不能更换的。对关于研发主楼六层三根柱浇灌砼的说明的三性不予认可，上面只有施工单位人员的签名，该份说明被上诉人没有看到过。本院认为，监理日记册（日记编号：2015年3-9月）、深圳市建设工程监理投标文件（商务标）、（技术标）拟派驻本工程监理人员一览表、监理人员流动统计表具有真实性、合法性，但不能达到其证明目的。关于研发主楼六层三根柱浇灌砼的说明只有施工单位的签字，被上诉人予以否认，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。 各当事人对一审查明事实均无异议，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当支付监理期内剩余监理费用及利息；二、上诉人是否应当支付延长期间的监理费及利息。 焦点一即关于上诉人是否应当支付监理期内剩余监理费及利息问题。（一）监理期内剩余监理费的数额问题。本院认为，根据双方所签订的《平安城市信息系统研发及产业化基地监理合同》第一部分“工程建设监理合同”中第一条“工程规模：一期约2.1万平方米”、第三十一条“监理费按实际面积计算，每平方米为14元”的约定，监理费的计算依据要按照实际监理的工程面积计算。虽然案涉的工程目前未竣工验收，尚未能明确具体的工程面积，但案涉工程的约定监理期间总计为10个月即2011年2月10日-2011年12月10日，至2016年4月30日被上诉人撤场，监理期间已被延长4年多，且没有证据证明该期间被延长的原因可归责于被上诉人，故上诉人仍以双方尚未竣工结算并审定最后实际完成的工程量等为由主张一审关于监理期内剩余监理费计算不当，明显缺乏理据，本院对该主张不予支持。一审据此认定案涉工程的实际面积应按照合同约定的工程规模2.1万平方米计算，案涉监理期内剩余监理费为29.4万元并无不当，本院予以维持。故扣除上诉人已经支付的监理费11万元，上诉人尚欠的监理期内剩余监理费为18.4万元。上诉人主张被上诉人未按合同约定履行监理义务、频繁更换监理人员，其据此可拒绝支付监理费。本院认为，合同约定监理人员原则上不得更换，但被上诉人并非专门为案涉工程而设立的监理公司，其尚需要从事其他对外监理业务。在案涉工程长期停工的情况下，被上诉人进行内部调整，实际派驻的监理人员与合同拟派的监理人员存在差异合乎情理。且上诉人并未对被上诉人派出的监理人员及其资质提出异议，亦没有提交充分的证据证实因监理公司更换监理人员而影响监理工作质效。因此，本院对上诉人该主张不予支持。 （二）监理期内剩余监理费的利息计算问题。本院认为，现上诉人未依照合同约定支付剩余监理费，构成违约，被上诉人请求上诉人支付剩余监理费的利息有事实和法律依据，本院予以支持。双方在合同中仅约定上诉人在规定的支付期限内未支付监理费的，要向被上诉人支付滞纳金。虽没有约定滞纳金的计算方式，但上述滞纳金实质相当于支付逾期监理费的利息，上诉人逾期支付监理费实质相当于占用了被上诉人的资金逾期不还，可参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号)第三条规定计算，该规定的逾期罚息利率标准是在中国人民银行同期贷款利率基础上上浮30%-50%,综合衡量案涉监理费拖延支付时间的长短、当事人的主观过错、实际损失大小等因素，本院酌定上述剩余监理费的利息以中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，以示对上诉人拖延支付监理费的惩戒。一审对上述监理费计息的期间认定正确，本院予以维持。 焦点二即关于上诉人是否应当支付延长期间的监理费用及利息问题。本院认为，合同第三部分监理合同专用条件中第三十九条第4点“本监理工程为工程施工全过程监理，个别工程项目可能因多种原因造成工程的暂停，监理单位无条件在重新开始施工之日继续监理，且不追加任何费用（风险自负，在报价时自行考虑）”约定表明，如存在停工，被上诉人在重新施工之日起不再追加任何费用。根据北海市第二建筑工程公司与上诉人之间的往来函及协议，一审酌情折合的35个月工作期间是工程暂停后重新复工的时间，按照上述约定，被上诉人自行应负担该期间的任何费用。因此，一审判决上诉人支付被上诉人延长期间的监理费用1029000元及利息不当，本院予以纠正。 综上所述，北海中电兴发科技集团有限公司的部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持。一审认定事实清楚，但对延长期间的监理费用处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1524号民事判决第一项为：上诉人北海中电兴发科技集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司支付监理费18.4万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，分别以154600元为基数，自2011年12月11日起计算至付清之日止；以29400元为基数，自2016年5月1日起计算至付清之日止）； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1524号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费24122.4元，由深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司负担9098元，由北海中电兴发科技集团有限公司负担15024.4元。二审案件受理费24122.4元，深圳市鼎成国际建设工程管理有限公司负担20463.3元，由北海中电兴发科技集团有限公司负担3659.1元。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十二月十九日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏