江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0303民初3602号 原告:天成润华集团有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区彭城路2-09（1-209）古玩城2层。 法定代表人：**铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕冬子，男，1973年1月14日生，汉族，该公司工程部经理，住江苏省徐州市铜山区。 被告：浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路311号。 法定代表人：杭波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐兆文，男，1951年6月1日生，汉族，该公司江苏办事处总经理助理，户籍地上海市长宁区。 原告天成润华集团有限公司（以下简称“天成润华公司”）诉被告浙江海滨建设集团有限公司（以下简称“浙江海滨公司”）排除妨害纠纷一案。本院于2019年6月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天成润华公司的委托诉讼代理人汤茂灵、燕冬子及被告浙江海滨公司的委托诉讼代理人孙景习、徐兆文到庭参加诉讼。后因案情需要，本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天成润华公司的委托诉讼代理人汤茂灵、燕冬子及被告浙江海滨公司的委托诉讼代理人孙景习、徐兆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天成公司向本院提出诉讼请求：判令被告拆除并移出在原告天成国贸中心的施工塔吊、升降机等设备，排除妨害原告拟安排新施工单位作业障碍。事实和理由：2009年6月18日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，原告将天成国贸中心二期工程发包给被告施工，因施工质量问题，该工程被政府主管部门责令停工整改。2010年11月11日，双方又签订一份补充协议，约定了后续工程施工的相关事项。2012年12月6日，本案案外人王世敏以实际施工人身份在江苏省高级人民法院起诉本案原、被告要求支付工程款，该院于2015年7月9日作出判决，认定王世敏系无建设工程资质的个人借用被告的资质与原告签订的施工协议，原、被告之间的施工合同和施工协议无效，因2011年双方签订的补充协议在2015年7月9日省高院作出判决前签订，且此协议是以之前《建设工程施工合同》为基础签订的，因此是无效协议。现因原告多次要求被告撤出施工现场，但被告均不予理睬，故诉至法院，请求法院判如所请。 被告浙江海滨公司辩称，一、涉案工程发包、承包基本情况如下，涉案工程天成国贸中心二期于2008年2月开工，当时承包人为江苏苏中建设集团股份有限公司，2009年，因原告拖欠江苏苏中建设集团股份有限公司工程款，双方协议解除合同，江苏苏中建设集团有限公司退出施工。2009年6月王世敏找到被告，要求挂靠被告公司承包施工，被告为增加业绩，同意在建设工程施工合同上盖章，其后该合同得到了政府部门的备案。2010年9月，原告对王世敏施工的工程进度、工程质量均不满意，强烈要求被告另行组织力量施工。2010年11月，原、被告签订补充协议后组织施工力量继续施工，施工到主体结构十三层。因发现江苏苏中建设集团股份有限公司施工的钢管柱质量存在问题，2012年3月徐州市建设局组织会议，并用会议纪要的形式通知停工施工至今。各承包人完成的工作范围与时间，1、施工时间2008年2月至2009年6月，承包人江苏苏中建设集团股份有限公司，施工范围为一至五层的全部主体结构、地下室1轴以东的全部柱子及核心筒逆作法施工的支撑系统；2、施工时间2009年6月至2010年9月，承包人王世敏（挂靠浙江海滨建设集团有限公司），施工范围为地下室1轴柱子、地下室梁板墙、一至五层的安装工程、六至八层的主体结构；3、施工时间2010年11月至今，承包人浙江海滨建设集团有限公司，施工范围为九至十三层的主体结构。二、《建设工程施工合同》、《补充协议》的效力的问题。2012年王世敏以工程款纠纷向江苏省高级人民法院起诉本案原、被告。2015年7月9日作出判决，认定王世敏挂靠期间涉案施工合同无效，但未涉及认定原、被告签订补充协议的效力。王世敏在省高院起诉本案原、被告，省高院只对王世敏挂靠施工期间的行为进行认定，因此，省高院在该案中无权也无须对王世敏退场后，与王世敏无关的当事人之间的合同行为进行认定。原告要求王世敏退场后，由被告承包施工。这样的情况下本应另行签订合同，但原、被告协商，共同考虑到重新签订一份当事人一致、内容一致的合同，然后再到政府部门重新备案无此必要，只需对王世敏退场的善后问题、被告继续施工需要修订、补充的内容签订补充协议即可，因此，2010年11月11日，原、被告双方签订《补充协议》。该协议第五条约定，本协议经双方代表签字和盖章后生效，原合同约定不一致则以本协议优先适用，也就是双方共同追认、认可《建设工程施工合同》在被告承包施工的情况下具有法律效力。协议是对相关事项的进一步修订或补充，从法律的角度分析，其实质是一种新的要约与承诺后形成的法律文书，只要是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方均具有约束力。被告承包施工后，完成了涉案工程的九至十三层的主体结构，原告也实际支付了1000多万的工程款，并且2018年9月仍支付被告50万元的工程款。综上，在挂靠人王世敏退场后，被挂靠的施工单位自己承包继续施工，发包人原告与承包人被告共同同意继续沿用或套用原有的建设工程施工合同文本，对需要修订、补充的内容签订《补充协议》，这些行为，双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，并且合同、协议均实际履行，只是目前尚未履行完毕。因此《建设工程施工合同》（在被告承包施工的情况下）、《补充协议》均属于合法有效合同。三、关于施工塔吊、升降机等设备。涉案施工塔吊、升降机等设备，即原告所称的障碍物，是工程停工前被告履行施工合同义务所使用的机械设备，在涉案工程停工因素消除后，如复工，被告仍需使用这些设备，继续履行合同义务，不是原告所述的障碍物。四、原告此次诉讼的目的不是排除妨害，而是通过此次诉讼达到否认《建设工程施工合同》（在被告承包施工的情况下）、《补充协议》的合法性，进一步达到不用承担协议上约定王世敏所欠债务的分担责任及被告2012年3月至今的停工损失赔偿等。原告主张的建设工程施工合同（在被告承包施工的情况下）、《补充协议》无效无事实及法律依据，故请法院驳回原告的诉讼请求。 就案件事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2009年6月18日，徐州市天成房地产开发有限公司作为发包人与作为承包人的海滨公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，合同约定项目名称为天成国贸中心二期。项目内容：土建、水电安装工程；承包范围：发包人提供的施工图纸包含(除已完成外)的全部土建、水电、安装、装修等工程，以及发包人指定分包的总承包工程；开工日期:2009年6月26日，竣工日期：2011年7月16日，合同工期总日历天数750天；工程质量标准：确保达到“扬子杯”，争取“鲁班奖”。合同价款为13988万元，采用可调价格，合同价款调整方法：固定单价加约定可调整，具体为：1、清单部分各子目工程量误差超过2%的，超过部分按实调整，单价不变，误差低于2%的不再调整。2、因工程实际情况发生变化，需调整施工方案的，施工方案经发包人确认后，由发包人按照实际发生费用加10%的管理费支付给承包人。同时计取相应的规费和税金。3、发包人指定或另行发包的专业工程，承包人承担总包责任，收取3%的总包管理费配合费(不含设备)。设计变更及现场签证按2004定额下浮5%执行。人工费按苏建价(2008)66号文。 同日，天成公司（发包人）与海滨公司（承包人）签订《建设工程施工协议》（以下简称施工协议），协议约定工程名称为天成国贸中心二期，工程内容：该工程地下三层(逆作法施工)，建筑高度约220米，建筑面积约160000平方米。目前该工程框架已完成一至六层楼面、钢管柱已完成负三至六层楼面、隔墙已完成一层(因是毛坯，需竣工验收增加的工作量，按定额按实结算)。承包范围：发包人提供的施工图纸所包含(除已完成外)的全部土建、水电、安装、装修等工程以及发包人指定分包的总承包工程。开工日期:2009年6月26日，竣工日期：2011年7月16日，其中裙房负一至七层以下9月25日前交付，合同工期总日历天数750天。工程质量标准：确保达到“扬子杯”，争取“鲁班奖”。合同价款：总承包价暂定为66000万元(人民币)；其中土建13282万元，水电安装暂定1929万元(人民币)，两项已按《江苏省建筑工程预算2004定额》和《江苏省安装工程预算2004定额》下浮。本合同价款采用以下方式确定：(1)固定单价加约定可调单价合同。投标单价不变(有约定除外)，合同价款可根据双方的约定而调整。合同价款组成：A)土建部分的投标价13282万元(已按江苏省2004定额下浮5%)；B)水电安装暂定1929万元(已按江苏省2004定额下浮10%)，发包人根据需要可以独立分包幕墙和一次装饰(图中已有部分)，承包人收取总承包管理费，消防、水电、空调按专用条款23.3.3条款和专用47.1补充条款执行。(2)清单部分各子目工程量误差超过2%的，超过部分按实调整，单价不变，误差低于2%的不再调整。若有新增项目，数量按实调整，相应子目在原投标报价中有的，按投标报价执行(人工费按苏建价66号文)；相应子目在原投标报价中没有的，按2004定额下浮5%执行(人工费按苏建价66号文)。双方约定合同价款的其他调整因素：(1)因工程实际情况发生变化，需调整施工方案的，施工方案经发包人确认后，由发包人按照实际发生费用加10%的管理费支付给承包人，同时计取相应的规费及税金。(2)发包人指定或另行发包的专业工程，承包人承担总包责任，收取3%的总包管理费(不含设备)。(3)设计变更及现场签证(参见发包人有关规定)。关于工程款(进度款)支付的方式和时间，双方约定按完成形象进度工程量的80%在一周内支付，具体如下：进场后一个半月内双方按承包人投标报价原则确定每层的结构，二结构造价。形成每个节点付款明细表，作为支付依据，编制付款明细表(见本合同附件5《节点付款明细表》的依据如下：……6.工程审计期为6个月(以承包人提交决算报告及竣工图等全部资料起算)，3个月出初步审计结果。审计完成后留3%的质保金，其它余款在9个月内付清。审计期内未完成审计，视为认可决算。双方还约定工程结算按投标价加减工程变更(下浮5%)结算。为了使工程顺利进行，确保合同约定的工程目标，双方以承包人项目部的名义设立共控账户，发包人打入6000万元，承包人打入3000万元，共9000万元，作为本工程专用的部分建设资金，在2009年7月26日前到位(其中发包人有2000万元可在2009年8月6日前到位)。如有一方资金不到位，则本协议书无效。本合同工程量如有增减执行本合同相应条款，按投标报价相同的定额及苏建价[2008]66号文下浮结算。地下工程如因图纸设计变更，新增的工程量执行本合同相应条款，按投标报价相同的定额及苏建价[2008]66号文下浮结算。凡往来文件、施工合同等与本施工协议（合同编号：2009字0618号）不一致的，一律执行本施工协议。该协议中载明王世敏为该工程项目总指挥。 2009年7月17日，海滨公司与王世敏分别作为甲、乙方签订《建设工程项目管理责任书(协议书)》（以下简称项目管理责任书）一份，工程名称：徐州天成国贸中心二期，工程内容：地下三层，建筑高度约220米，建筑面积约160000平方米。开工日期:2009年6月26日，竣工日期：2011年7月16日。合同工期750日历天。工程质量标准：确保达到“扬子杯”，争创“鲁班奖”。合同金额：陆亿陆仟万元整(人民币)(本协议结算以建设单位的竣工结算造价为准)。乙方的义务中涵盖甲方与工程建设单位签订的总承包施工合同中规定的所有施工承包范围，包括所有与建设单位的往来文件、补充协议、招标书、投标书、询标纪要、承诺书等作为本协议的附件，乙方在施工期间代表甲方依法履行和行使上述文件中的所有内容。乙方就该项目应按实际完成工程总造价的7%费率上交甲方(包括管理费、税金和质安金)，其它与工程相关发生的一切费用均由乙方承担，甲方不予垫付。乙方在项目经济上实行独立核算，自负盈亏。但整个工程施工中发生的经济往来和费用均应通过甲方(甲方的办事处)财务统一支付票据或现金。凡工程发生亏损、经济纠纷等一切法律责任均由乙方承担。 2009年8月4日，徐州市天成房地产开发有限公司向海滨公司发出《徐州市建设工程直接发包通知书》（以下简称直接发包通知书），徐州市建设局建设工程招标投标办公室在该通知书上加盖徐州市建设工程（监理）直接发包备案专用章。 2010年11月11日，徐州市天成房地产开发有限公司作为甲方与作为乙方的海滨公司达成《补充协议》，协议中载明鉴于2010年9月15日甲方发函给乙方就王世敏班组的施工中存在明显不足，强烈要求更换施工班组，乙方同意另行组织施工班组进场作业。一、就重新选派施工班组问题，约定双方负责协调做好王世敏退场工作，甲方并做好已完成工程量的及时结算，从王世敏递交甲方结算资料及完全退场之日起二个月内审计完毕，并在审计完毕后十天内付至总结算款的90%以上，余款除合同规定的保修金外6个月内付清。二、就免责问题，双方约定此工程质量、工期和相关事项在本协议订前可能已发生或基于原存在的问题将要发生的双方违约责任相互免除互不再进行追诉。如本合同签订后乙方退场或严重不正常施工，甲方有权终止协议并向乙方索取赔偿。关于之前已施工部分存在质量问题乙方应尽量协助做好相关补救工作，直至工程做到国家规定的合格工程。同时取消原合同约定的质量标准条款，由此增加的费用由甲方支付，由甲方在前期结算中相应扣除。该协议中双方还就后续工程价款结算等事项进行了约定。 2012年12月6日，案外人王世敏将天成公司诉至江苏省高级人民法院，要求天成公司支付工程款83143767.18元及利息20323192元。江苏省高级人民法院经审理后作出（2012）苏民初字第0013号民事判决书，其中认定本案施工合同、施工协议及项目管理责任书均无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可以参照合同约定支付工程价款。施工合同、施工协议均无效，但施工协议符合涉案工程的真实情况，反映了当事人的真实意思，故关于天成润华公司与海滨公司之间的计算应参照施工协议的约定，但三方当事人在诉讼中就司法鉴定的鉴定依据问题一致约定，施工合同（备案合同）上有约定，以施工合同为准，施工合同没有约定的，参照施工协议，如果备案合同和施工协议均无约定，由法院裁决。工程造价5003.229827万元中扣除7%，计350.226088万元，王世敏应得涉案工程款为4653.003739万元。无争议的王世敏收到的涉案工程已付款已达4958.46823万元，即已超过王世民应得的涉案工程款，故王世敏的诉讼请求不能成立，应予驳回。故判决驳回原告王世敏的诉讼请求。” 2011年4月26日，徐州市城乡建设局发布徐建纪[2011]2号关于天成国贸中心（二期）质量安全问题协调处理会议纪要，其中明确一、工程该款天成国贸中心（二期）工程系徐州市天成房地产开发有限公司开发建设，徐州市建筑设计研究院有限责任公司设计，中国矿大岩土新技术公司进行工程勘察设计，中国矿业大学建设监理咨询公司负责监理，原施工总承包为苏中建设集团股份有限公司，2009年6月施工总承包单位变更为浙江海滨建设集团有限公司总包施工，主体工程采用钢筋混凝土框架核心筒结构，地下三层，地上四十九层，总建筑面积154923㎡。该项目于2008年2月开始施工，目前土建地下三层、地上11层，三至六层目前工程已施工完毕。涉案工程存在质量问题为1、该工程采用逆作法施工，桩基未验收，上部已施工至11层楼面。2、主体部分1-5层未进行主体验收，即进行内部装饰装修、1-3层门厅钢结构及幕墙施工，无施工图审查及施工审批方案；1-5层未进行竣工验收已投入使用。3、钢管柱预拌混凝土采用高位抛落无振捣法施工，未见施工方案及审批。目前已发现部分钢管柱质量问题，正在进行处理，但未见加固处理方案，检测及验收方案及相关施工单位、加固方案编制单位的资质及手续。4、地下室渗漏严重。5、地下室桥架动力电力电缆裸露、填充率大于50%、下部未与支架横担固定，玻镁符合风管有断裂、脱落现象。（二)安全问题1、天成国贸中心（二期）南侧为车辆及人行通道，施工现场无安全防护，无专家论证的防护施工方案。2、天成国贸中心（一期）顶层未经原设计部门荷载复核，擅自作为二期施工的钢筋加工场地。（三）相关手续建设单位将多项工程直接发包给施工企业，而未办理发包、合同备案等手续。 2012年3月7日，徐州市城乡建设局发布徐建纪[2012]1号天成国贸中心二期工程质量有关问题专题会会议纪要，载明：“1.根据目前天成国贸二期工程存在的质量问题，各相关部门及参建单位要高度重视，密切配合，采取有效措施，排除一切阻碍，全力解决问题。2.成立现场工作组，由市建设局相关处室、单位，建设、监理、施工等单位抽专人进行现场联合办公，办公室设在天成国贸二期工程负一层会议室。各单位于3月5日上午明确联系人和现场负责人。7.天成开发公司作为建设方，是工程第一责任主体，要切实负起责任，督促各方主体抓紧整改，并为其他各方主体提供必要的条件。同时对下一步的工程要加强项目管理，充实项目管理班子，认真落实各项措施，确保工程不再出现质量安全问题。8.为确保该项目工程质量，在目前存在的质量问题未处理完前，不得继续施工。 2013年4月18日，原告向被告发送《天成国贸中心（二期）复工前继续落实的事项》的答复，明确涉案工程遗留问题、安全问题、施工方面的问题、双方管理部门问题，公司领导与建设局磋商申请复工事宜，建设局要求天成国贸中心（二期）十层（含十层）以下主体验收合格后，方可继续往上施工。 2018年9月10日，原告指定徐州和瑞华物业资产经营管理有限公司向被告支付50万元，原告提交的电子银行交易回单用途中载明该笔款项系代天成公司付国贸工程款。对于该笔款项的实际用途，双方陈述不一，原告主张该部分款项系偿还被告工程款，被告则认为该笔款项系双方谈复工预付的工程款。 2019年3月18日，原告向被告发送工程联系函，载明：“贵方承建的天成国贸总包工程，因质量事故停工至今，现我司已将完工塔楼租赁给第三方，但贵司遗留在国贸天成项目的塔吊、物料提升机、砼输送泵管等影响第三方装修工程施工，导致第三方单位无法进行装修作业，望贵方收到通知后三日内采取措施处理，如逾期或不处理以上事宜。同时我方将委托第三方拆除单位拆除以上设备等，同时我方对因贵方造成一切损失保留追诉的权利。” 2019年3月21日，被告向原告发出工程（工作）联系单，明确表示因存在实际困难和后期施工需要，拒绝拆除设备。 涉案工程自2011年停工至今，未再进行施工。现存放于涉案工地的为SC200/200施工升降机一台、塔吊机一台、钢筋钢管物品若干。被告对上述尚存放在工地的物品无异议，被告陈述上述设备是苏中公司施工时使用的，后由案外人王世敏租用，涉案《补充协议》签订后被告购买下了上述设备。 本院认为，依据原告提交的徐建纪[2011]2号会议纪要、徐建纪[2012]1号会议纪要及原、被告庭审中的陈述可以认定涉案天成国贸中心（二期）工程由于存在质量、安全等问题自2011年停工至今,目前仍未复工。涉案工程原施工总承包为苏中建设集团股份有限公司，后由案外人王世敏挂靠被告公司进行施工，而后由被告公司进行施工。虽然原、被告在2011年签订了《补充协议》，双方对涉案工程进行施工问题进行了约定，但涉案工程因质量、安全问题至今仍停工，对于涉案工程是否复工双方存在争议。对于被告辩称的如复工，被告仍需使用这些设备，继续履行合同义务。对于被告的该项观点，本院不予采信，涉案工程自2011年停工至今，双方之间所签订的补充协议未履行完毕，是否能够继续履行不得而知。对于涉案工程产生的问题及纠纷，双方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理，暂时难以达成一致的，发包方对于停工或是撤场应当有明确的意见，承包方不应盲目等待而放任停工损失的扩大，且涉案工地存放施工升降机、塔吊机存在安全隐患，被告应当采取适当措施如自行及时的做好机械的撤离，以减少自身的损失。故本院对于原告要求被告拆除并移出在天成国贸中心（二期）的SC200/200施工升降机、塔吊机等设备的诉请，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决如下： 本判决生效之日起二十日内，被告浙江海滨建设集团有限公司移除在天成国贸中心（二期）工地的SC200/200施工升降机、塔吊机等设备。 案件受理费100元，由被告浙江海滨建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  吕 婷 人民陪审员  孙建华 人民陪审员  杨云霞 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  侯亚菲