云南省大关县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0624民初1136号原告：吴强，男，1969年5月2日出生，汉族，云南省大关县人，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：张亮,云南民为天律师事务所律师，特别授权。被告：四川中兴和达建设有限公司（原名“泸州市江南建筑工程有限公司”）。住所：四川省泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村（黄舣镇财政所内），统一社会信用代码：915105002048793440。法定代表人：周克勤，总经理。委托诉讼代理人：钟良坤，四川贤辩律师事务所律师，一般授权。被告：吉琨，男，1981年10月25日出生，汉族，云南省镇雄县人，云南省昆明市五华区室。被告：朱绍宏，男，1980年1月28日出生，汉族，云南省镇雄县人，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：王汝雄，云南大韬（昭通）律师事务所律师，特别授权。原告吴强与被告四川中和兴达建设有限公司（以下简称“中和公司”）、吉琨、朱绍宏买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴强及其委托诉讼代理人张亮，被告中和公司的委托诉讼代理人钟良坤，被告朱绍宏的委托诉讼代理人王汝雄到庭参加诉讼，被告吉琨经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴强向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告中和公司、吉琨、朱绍宏共同支付原告吴强水泥价款654399元；2.请求判令被告中和公司、吉琨、朱绍宏共同支付原告违约金（以654399元为本金，按月利率5%，自2015年2月1日起，直至三被告付清全部款项之日止）；3.请求判令被告中和公司、吉琨、朱绍宏承担本案案件受理费。事实和理由：2013年9月，被告中和公司承建昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限责任公司发包的大关县黄连河旅游配套房地产开发项目，并成立项目部（负责人吉琨、朱绍宏等人）。其后，原告吴强为该项目部供应水泥3176.58吨，价值100余万元,已经支付约40万元，经结算，还有654399元未支付。2014年10月7日，原告吴强与被告吉琨通过电话联系协商，被告吉琨安排被告朱绍宏以项目部名义出具欠条，承诺所欠水泥价款分三次付清，并于2015年1月31日前全部付清，若逾期未支付，以未付款项本金，按月利率5%支付违约金。但至今，被告中和公司、吉琨、朱绍宏未完全履行义务，属于违约，特向人民法院提起诉讼。被告中和公司辩称：被告中和公司没有承建大关县黄连河旅游配套房地产开发项目，被告吉琨、朱绍宏与被告中和公司没有任何关系，以项目部的名义购买建筑材料与公司无关。原告吴强提交的供货单反映出原告吴强不是水泥买卖的出卖方，个人买卖水泥违反有关规定。请求驳回被告中和公司承担责任的诉讼请求。另外，经鉴定，《建设工程施工合同（二平台商业水街二期）》上的合同印章不是被告中和公司的备案印章，系吉琨和朱绍宏伪造，公司已经报案。根据先刑后民的原则，应当待刑事案件处理完毕后再处理民事案件。被告朱绍宏辩称：原告吴强主张买卖水泥的事实属实，但被告朱绍宏仅是受被告吉琨的指派进行施工管理。原告吴强与被告吉琨通过电话联系协商好，后经被告吉琨安排，由被告朱绍宏代为出具欠条，被告朱绍宏不承担责任。另外，原告吴强主张的违约金过高。请求驳回原告吴强对被告朱绍宏的诉讼请求。被告吉琨未作答辩。归纳双方的诉辩主张，各方当事人在事实上的争议焦点为：被告中和公司是否承建大关县黄连河旅游配套房地产开发项目（二平台商业水街二期工程）？本院经审理认定事实如下:对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的事实和证据，本院认定如下：1.原告吴强提交了大关宏远商贸有限公司出具的证明及其营业执照一份、供货清单复印件七十三份，欲证明原告吴强从大关宏远商贸有限公司购买水泥3176.58吨，并销售至大关县黄连河旅游配套房地产开发项目。原告吴强提交了欠条和收据各一份，欲证明被告的欠款金额为654399元以及付款期限和违约金计算方式等。被告中和公司、朱绍宏认为供货清单、大关宏远商贸有限公司出具的证明及其营业执照，发货方是昭通（昆钢），收货方是宏远商贸公司，不确定真实性，与本案没有关联性。欠条与收据，与公司无关联性，内容上没有公司签字，不能达到证明目的。2.被告中兴公司提交如下证据：云南警官学院司法鉴定中心鉴定意见书，对案涉黄连河工程二平台商业水街二期合同上所加盖的公章是假的；大关县人民法院（2017）云0624民初651号、（2017）云0624民初652号民事判决，证明凡是涉案工程与公司无关。原告吴强对鉴定意见书、判决书的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，被告朱绍宏认为鉴定意见书与本案无关联性。对大关法院判决书无异议，并且认为该判决所审理的案件事实，涉案过程，均与本案一致，已在该判决中认定朱绍宏是由吉琨聘请指派的现场管理人员。3.被告朱绍宏提交大关县人民法院（2019）云0624民初1120号案件中的原告麻旺华与朱绍宏的录音，欲证明朱绍宏是受吉琨聘请委派的现场管理人员。被告中和公司认为与公司无关。原告吴强对真实性无异议，但认为与本案无关联性。原告吴强、被告中和公司、朱绍宏提交的证据，真实、合法，与本案有关联性，能够证明待证事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年至2014年6月期间，在修建大关县黄连河旅游配套房地产开发项目（二平台商业水街二期工程）的过程中，被告吉琨陆续向原告吴强购买建筑所需的水泥，除已支付的外，尚欠原告吴强水泥价款654399元。原告吴强与被告吉琨通过电话联系后，由被告吉琨指派被告朱绍宏出具欠条，欠条载明“今欠吴强水泥款￥654399.00元（大写：陆拾伍万肆仟叁佰玖拾玖元整）。今协商付款时间安排如下：所欠水泥款分三次付清：第一次为￥25万元（贰拾伍万元整）在2014年10月20号前支付。第二次￥20万元（贰拾万元整）在2014年12月31号前第三次￥20万元（贰拾万元整）在2015年1月31号前前付清。若到2015年1月31日前未付清的余款将按照5%（百分之伍）的月利息承担。”落款为泸州黄连河项目部并盖有泸州市江南建筑工程有限公司昭通市大关县黄连河项目部公章，时间为2014年10月7日。因未按期履行，原告吴强于2019年10月18日起诉至本院。另查明，在本院审理（2017）云0624民初651号原告张国洪诉被告中和公司、吉琨、朱绍宏买卖合同纠纷一案及（2017）云0624民初652号原告何顺福诉被告中和公司、吉琨、朱绍宏买卖合同纠纷一案中，被告中和公司认为被告吉琨并没有挂靠该公司，被告中和公司也没有授权吉琨与昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司签订《建设工程施工合同（二平台商业水街二期）》，该合同上的印章系伪造。于是被告中和公司申请对该合同上的印章进行鉴定。2017年11月8日，本院委托云南警官学院司法鉴定中心对合同上的印章与被告中和公司在泸州市公安局印章治安管理信息中心的备案印章进行比对鉴定。2018年1月8日，该鉴定中心出具的鉴定意见为：检材第1页承包方处、第15页承包方（公章）处与样本中内容为“泸州市江南建筑工程有限公司”的印文不是同一枚印章所盖印。故无法认定被告中和公司承建大关县黄连河旅游配套房地产开发项目（二平台商业水街二期工程）。再查明，泸州市江南建筑工程有限公司更名为四川中和兴达建设有限公司。归纳双方的诉辩主张，双方在法律适用上的争议焦点为：1.被告中和公司、吉琨、朱绍宏是否应当共同承担水泥价款支付责任？2.违约金是否可以按照月利率5%计算？本院认为：关于争议焦点1，在建设工程施工合同中，合同被认定为假公章时，若无法确认挂靠或委托关系，则公司不应承担责任。本案中，被告吉琨以泸州市江南建筑工程有限公司的名义与昭通市昭投大关黄连河旅游开发有限公司签订《建设工程施工合同（二平台商业水街二期）》，合同上所盖的印章与被告中和公司的备案印章不是同一枚印章，且被告中和公司对该合同不予认可，不能确定被告吉琨和被告中和公司之间存在挂靠或者委托关系，故其民事责任应由被告吉琨个人承担，被告中和公司不应当承担支付责任。无证据证明被告朱绍宏系该项目的承包方或者是买卖合同相对方，故被告朱绍宏不应当承担支付责任。关于争议焦点2，原告吴强主张的违约金，其提交的欠条中载明“若到2015年1月31日前未付清的余款将按照5%（百分之伍）的月利息承担”应视为双方约定了逾期付款违约金的计算方式，被告朱绍宏主张按月利率5%计算违约金过高。被告吉琨逾期支付水泥价款,构成违约,故依照合同的约定,其应承担给付违约金的责任。《合同法》第一百一十四条规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释(二)》第二十九条规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”被告吉琨逾期付款给原告吴强造成的损失是欠付货款的利息损失，计算标准可以参照民间借贷的利息计算,即可按年利率24%进行计算。按照上述标准,原告吴强主张依照月利率5%计算，即年利率60%计算,该计算标准过高,应当予以调整。本院予以调整为按照年利率24%计算逾期付款违约金，即自2015年2月1日起，以未支付价款为基数，按年利率24%计算至价款支付完毕之日止。另外，关于被告中和公司提出的原告吴强不是买卖合同的相对方，经被告朱绍宏代为出具的欠条中载明了欠吴强水泥价款，故应认定原告吴强为买卖合同相对方。关于被告中和公司提出原告吴强个人水泥买卖不合法的问题，本院认为只需转让的水泥属于原告吴强所有或具有处分权即可，水泥并非法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。关于被告中和公司提出应当先刑后民的问题，若涉及刑事案件，也仅是涉及被告吉琨与被告中和公司的公章，与本案所涉买卖合同这一法律关系无关，故不应先刑后民。综上所述，原告吴强主张被告中和公司、吉琨、朱绍宏支付水泥价款及违约金，本院予以部分支持。被告中和公司、朱绍宏的辩称理由部分成立，本院予以部分采纳。被告吉琨未到庭参加诉讼，未提交证据予以反驳，应承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十二条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉琨于本判决生效之日起十日内支付原告吴强水泥价款654399元；二、被告吉琨于本判决生效之日起十日内支付原告吴强违约金（计算方式为：自2015年2月1日开始，以实际未支付价款为基数，按年利率24%的标准计算至本判决确定的付款之日；到期仍未履行的，计算至价款支付完毕之日止）；三、驳回原告吴强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10344元，减半收取计5172元，由被告吉琨负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审判员  徐明省二〇一九年十二月十九日法官助理邓丽娟书记员周荣洁