上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10557号上诉人（原审原告）：上海听潮电子科技有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦工业区奉浦大道111号7楼2721室。法定代表人：潘超超，总经理。委托诉讼代理人：罗平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉光，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于祥国，男，1983年7月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：卢尚志，上海必和律师事务所律师。上诉人上海听潮电子科技有限公司（以下简称听潮公司）因与被上诉人于祥国竞业限制纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初25394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。听潮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判于祥国继续履行与听潮公司之间签订的竞业禁止协议书。主要事实和理由：于祥国于2018年3月7日到听潮公司担任研发副总，双方签订竞业限制协议，约定了于祥国在辞职及离职后的竞业限制权利义务，该约定应当严格履行。竞业限制协议第2.7条约定了于祥国的告知义务，然而于祥国在解除劳动合同后没有按照约定告知听潮公司其住所地、联系方式及工作情况，致使本案不具备发放竞业限制补偿的条件。听潮公司有理由不发放竞业限制补偿，于祥国不得据此解除竞业限制协议。虽然于祥国在一审中提交录音证据以证明于祥国履行了告知义务，然而该证据三性均存在问题，不能证明其主张的事实。一审认为该录音不影响案件的处理结果，认定事实不清。一审没有查明事实，即认定于祥国履行了竞业限制协议的约定，并且判决解除竞业限制协议，适用法律不当。于祥国违约在先，不享有竞业限制协议的解除权。听潮公司属于守约方，解除权属于听潮公司。在听潮公司没有解除的情况下，竞业限制协议继续有效，应当履行。被上诉人于祥国辩称：本案中实际上是于祥国无法联系到听潮公司，联系到听潮公司后，其又推三阻四不支付竞业限制补偿。根据微信聊天记录，听潮公司人事总监在2018年6月3日已经告知于祥国，听潮公司各项结算工作已接近尾声，听潮公司进行解散清算，注册地址不再办公经营。于祥国无法通过办公地址联系听潮公司，只能通过微信和短信与听潮公司或代理人联系。竞业限制协议的主合同义务是于祥国不从事竞业禁止行为，听潮公司按时足额支付相应的补偿。协议约定的于祥国的告知义务，系附随义务、从合同义务，对该约定应从合理的角度进行理解。本案中，听潮公司未按时足额支付竞业限制补偿，违约在先。于祥国离职后没有变更过联系方式和家庭地址，无需再向听潮公司告知。于祥国的联系电话一直正常使用，从未收到听潮公司要求报告、配合的信息，反而是于祥国遇到邮寄挂号信或快递被退信，短信不回复等诸多问题。一审在事实已经查明的情况下，鉴于录音证据不影响处理结果，所以没有同意听潮公司的鉴定申请。另案仲裁裁决书中载明听潮公司的委托代理人即为录音中的一方，因此听潮公司有条件和能力核实证据的真实性，却仍然申请鉴定，显然是在拖延诉讼时间。本案之前，双方另就劳动报酬申请仲裁，并进入强制执行。听潮公司不仅没有支付竞业限制补偿，也没有正常支付劳动报酬。由此可以认定听潮公司是恶意阻挠于祥国正常求职行为，属于恶意诉讼。于祥国不接受听潮公司的上诉请求，要求维持原判。听潮公司向一审法院起诉请求判令：于祥国继续履行与听潮公司之间签订的竞业禁止协议书。一审法院认定事实：于祥国于2018年3月7日进入听潮公司担任研发副总工作，双方签订了劳动合同、订立了竞业禁止协议书。竞业禁止协议书约定：“2.2在劳动关系解除或终止后2年内，乙方（于祥国）不得直接或间接受雇于任何竞争者，或以其他任何方式为竞争者提供服务，乙方直接或间接自营或与第三方共同经营竞争产品……2.5从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起，甲方（听潮公司）应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。按月支付，每月补偿费的标准为乙方离职时的上一个月岗位工资的30%……2.7乙方应于本协议有效期内每季度最后一个月的20日前告知甲方乙方现在的住所地址、联系方式及工作情况，甲方随时可以去乙方的住所及工作单位处核实情况，乙方应当予以积极配合。此条为发放补偿费的必要条件。”2018年8月16日，双方签订了解除劳动合同协议，约定双方于2018年5月18日解除劳动合同。2018年8月16日听潮公司为于祥国办理了退工手续。因听潮公司一直未支付竞业限制经济补偿金，于祥国于2018年8月16日、2018年8月27日寄送信件要求与听潮公司解除竞业禁止协议，于2018年9月2日发送短信告知听潮公司解除竞业禁止协议。听潮公司于2018年9月18日支付于祥国竞业限制经济补偿金，后于祥国退回听潮公司。2018年10月11日，于祥国向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了要求与听潮公司解除竞业禁止协议书的主张。同年11月16日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，对于祥国的请求予以支持。嗣后，听潮公司不服裁决，遂诉至一审法院。审理过程中，一审法院组织双方调解，但调解不成。一审法院认为，根据法律规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，双方于2018年3月7日签订了竞业限制协议，双方对于保密及专有信息的内容作出详细的约定。听潮公司、于祥国双方于2018年5月18日解除劳动合同，于祥国在此之后联系方式、住所地址均未发生变化，亦未再获取新的工作，并不存在违反竞业限制协议的有关情况，听潮公司理应按月支付经济补偿金。而听潮公司在于祥国提出因未支付竞业限制补偿金而要求解除竞业限制协议的情况下才首次向于祥国支付了补偿金却被于祥国退回。现听潮公司虽向一审法院主张于祥国存在违法竞业限制的情形，但仅向一审法院提供了听潮公司及广州市XX有限公司的工商信息及装修现场照片，该证据尚不足以证明于祥国在广州市XX有限公司与听潮公司的经营业务存在重叠的情况下，以代持股方式间接持有广州市XX有限公司股份，违反竞业限制义务。对于庭审后于祥国向一审法院提供的其与“刘某”的电话录音，听潮公司提出对此进行司法鉴定的申请，因该电话录音并不影响本案的处理结果，一审法院不再进行司法鉴定。综上，于祥国以听潮公司于劳动合同解除后，因听潮公司的原因导致三个月未支付经济补偿，而提出解除双方订立的竞业禁止协议，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定；而听潮公司要求于祥国继续履行竞业禁止协议的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一九年三月二十八日判决：解除上海听潮电子科技有限公司与于祥国于2018年3月7日签订的上海听潮电子科技有限公司竞业禁止协议书。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海听潮电子科技有限公司负担。二审中，于祥国提供闵劳人仲(2018)办字第3661号仲裁裁决书一份，以证明该案中听潮公司的代理人为刘某，本案一审中听潮公司可以核实录音证据，但仍然申请鉴定，说明其系恶意拖延诉讼。听潮公司对仲裁裁决书真实性无异议，表示该案中主要针对工资争议，不能证明于祥国主张的证明内容。经查，该证据并不影响本案的处理，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，听潮公司对一审认定其“一直未支付竞业限制经济补偿金”提出异议，认为2018年9月18日支付了竞业限制经济补偿金。于祥国表示其未收到该经济补偿金。经查，听潮公司于2018年9月18日支付但被退回的事实，一审已予查明；由于听潮公司实际没有支付款项，一审并未记载未支付的原因，因此该记载并无错误，听潮公司的异议不成立。二审中，本院询问听潮公司，其2018年9月18日试图支付竞业限制经济补偿时是否已超过三个月，听潮公司表示确实是超过三个月，但这是由于于祥国没有按约定将地址、联系方式、工作情况告知听潮公司，不符合协议的约定，因此听潮公司没有支付。本院认为，本案中究竟是于祥国联系不上听潮公司，还是听潮公司找不到于祥国，双方各执一词。然而，根据约定，双方劳动合同于2018年5月18日解除，至2018年8月16日双方签订解除劳动合同协议时已近三个月。听潮公司在与于祥国签订解除协议时不存在联系不上于祥国的情形，然而其当时并未提出支付竞业限制经济补偿。听潮公司没有在满三个月时支付，应承担相应的后果。听潮公司以于祥国没有按约定告知其地址、联系方式、工作情况而未及时支付竞业限制经济补偿，理由不成立。一审根据查明的事实认定于祥国解除竞业禁止协议符合司法解释的规定并作出判决并无不当。综上，听潮公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海听潮电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十二月三十日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……