江西省共青城市人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0482民初1276号原告益昌装饰集团有限公司吉安分公司（曾用名江西益昌建筑装饰工程有限公司吉安分公司），统一社会信用代码91360803MA35NDBX85，住所地：江西省吉安市井冈山大道航盛铂金领域B座1502室。法定代表人江文根，该公司总经理。委托代理人董国宾、魏梓斌，江西观睿律师事务所律师。被告东莞市能量装饰工程有限公司，统一社会信用代码91441900MA4X17X176，住所地：东莞市厚街镇厚街吉祥路16号鸿发大厦603室。法定代表人陈镇宇，该公司执行董事、经理。委托代理人王林霞、胡媛，北京大成（南昌）律师事务所律师。被告东莞市鸿骏膳食管理有限公司，统一社会信用代码91441900785756122T，住所地：东莞市厚街镇涌口村吉祥路涌口路段。法定代表人李银满，该公司执行董事。原告益昌装饰集团有限公司吉安分公司（以下简称益昌公司）诉被告东莞市能量装饰工程有限公司（以下简称东莞能量公司）、东莞市鸿骏膳食管理有限公司（以下简称东莞鸿骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员周红映适用简易程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告益昌公司的委托代理人董国宾、魏梓斌，被告东莞能量公司的委托代理人王林霞、胡媛到庭参加了诉讼，被告东莞鸿骏公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告益昌公司诉称，2019年1月4日，被告东莞鸿骏公司与东莞能量公司签订《鸿骏膳食餐厅改造工程施工合同》，合同约定由东莞能量公司承建“江西南航学院项目土建装修工程；施工地点：江西九江；工程总价为3,690,000元”。2019年1月5日，被告东莞能量公司将上述工程以3,600,000元包干总价款转包给了原告益昌公司进行施工，且双方签订了《共青城南昌航空大学餐厅工程施工合同》一份，合同约定了工程验收、工程款付款方式等内容。现案涉工程于2019年3月28日完工，原告已将该工程交付给二被告。原告已向被告发出验收通知，但被告却未按上述合同约定组织验收。因该工程已实际投入使用且被告东莞能量公司至今未能组织验收，根据合同工程验收的约定，该工程应当视为已验收合格，原告有权要求被告支付剩余工程款，鉴于被告已于施工期间支付工程款1,620,000元，剩余工程款为1,980,000元。2019年5月23日，经原告多次催要，被告东莞能量公司代为支付了农民工工资252,679元；此后，被告东莞能量公司经法院调解又代原告向陆铭强垫付了加工费24,770元。现被告东莞能量公司仍欠付原告含质保金在内的工程款共计1,702,551元。同时，被告东莞鸿骏公司作为案涉工程的发包人，依法应对被告东莞能量公司的债务承担连带清偿责任。故原告诉至法院，请求：1、判令被告东莞能量公司立即向原告支付工程款1,702,551元，并按银行同期贷款利率自2019年3月28日起暂计付利息至起诉之日止为61,292元，以上合计1,763,843元；2、判令被告东莞鸿骏公司承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。被告东莞能量公司辩称，1、原告益昌公司在实际施工过程中并未按约定的工程量进行施工，且部分工程经催告后仍未施工，导致其公司只能另行聘请第三方进场施工。虽然合同约定看包干价，但未约定无论工程量增减总价不变，故原告无权要求按照合同约定支付全部工程款，而应根据双方签字确认的工程量主张工程款，即实际施工量金额为2,600,079.36元；2、在施工过程中，因原告不及时支付工资及采买材料，多次出现现场工人罢工及无法施工情形，为了不影响进度，其公司预先垫付了本应原告支付的工人工资和材料款，该部分款项共计734,121.8元应在剩余工程款中扣除。故其公司已支付给原告工程款1,620,000元、代原告支付民工工资252,679元、向陆铭强支付加工费24,770元及代付其他款项734,121.8元（含益昌公司盖章确认收到的一笔用于现场发放工人工资的现金收据100,000元），以上共计付款260余万元；4、涉案工程验收不合格，且合同约定应预留合同价款5%作为质保金，待工程验收合格两年后支付。故原告无权要求其公司现在将质保金180,000元退还。被告东莞鸿骏公司未到庭应诉，其庭后提交书面答辩状辩称，1、其并未向原告发包涉案工程，其与原告之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向其主张案涉工程款；2、其系将案涉工程发包给被告东莞能量公司，原告系从东莞能量公司处承包了该工程并签订合同，他们之间就合同履行产生的纠纷与其公司无关。综上，请求法庭驳回原告对其的全部诉讼请求。原告益昌公司为支持其诉请，向本院提供证据如下：第一组证据：原、被告营业执照复印件、法定代表人身份证明书、工商信息登记表，证明：本案当事人诉讼主体适格。被告东莞能量公司质证称，三性无异议。第二组证据：鸿骏膳食餐厅改造工程施工合同照片、共青城南昌航空大学餐厅工程施工合同一份，证明：1、被告东莞鸿骏公司于2019年1月4日将涉案工程发包给被告东莞能量公司，工程价款为3,690,000元，后能量公司于2019年1月5日将涉案工程转包给原告，故被告鸿骏公司应当承担连带清偿责任；2、原告与能量公司签订的工程施工合同约定，涉案工程总价为3,600,000元，原告的承包方式为固定总价包干；3、若能量公司未按约定组织验收，工程自动视为验收合格，且验收合格后10个工作日应当向原告支付工程款到95%。被告东莞能量公司质证称，对该组证据的真实、合法性无异议，关联性有异议，该组证据只能证明原、被告双方工程承包合同关系，但是无法证明被告还应付原告剩余工程款。第三组证据：工程联系函、快递单号信息一份，证明：原告在工程完工后多次联系被告东莞能量公司，要求组织验收及进行工程结算。被告东莞能量公司质证称，对该组证据的真实、合法性无异议，关联性有异议，该组证据只能证明原告有提出结算的请求，但不能证明被告有支付剩余工程款的义务。第四组证据：微信群聊天记录，证明：涉案工程已交付使用。被告东莞能量公司质证称，对该组证据的真实、合法性无异议，关联性有异议，该组证据只能证明涉案工程确已交付使用，但无法证明交付时达到验收合格的标准。第五组证据：协议书、民事调解书各一份，证明：被告能量公司拖欠的农民工工资252,679元及向陆铭强垫付加工费24,770元，被告应向原告支付剩余工程款为1,702,551元。被告东莞能量公司质证称，对该组证据的真实、合法性无异议，关联性有异议，该组证据恰恰证明了被告因原告无法及时支付其应付的款项，而导致被告代其垫付，因此原告无权按照合同约定主张支付工程款。第六组证据：银行回单，证明原、被告往来款项都是公司对公司支付，并且付款时间上没有按照合同约定时间支付，原告收到被告方的工程款数额仅为1,620,000元。被告东莞能量公司质证称，对该组证据的真实、合法性无异议，关联性有异议，该证据只能证明被告积极按照合同约定支付原告应付款项，且只能证明部分往来款项是公对公。被告东莞能量公司为支持其辩称，向本院提供证据如下：第一组证据：共青城南昌航空大学餐厅工程施工合同一份及附件，证明：原、被告关于共青城市航空大学食堂装修工程签订了书面合同，对双方权利义务进行了明确具体的约定，且包干价为3,600,000元及具体明细情况；另合同明确约定了预留合同价款5%即180,000元作为质保金，验收合格两年后支付，原告现在无权主张支付。原告益昌公司质证称，对该该组证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该组证据证明合同报价为4,200,000元，最后包干价为3,600,000元，根据合同5.1条，被告没有按照合同约定时间支付1,080,000元，本案无论是拖欠工人工资还是材料款均因被告延期付款造成；关于质保金，本案双方已发生施工合同纠纷，为了减少诉累，故要求将剩余质保金一并支付。第二组证据：实际施工工程量的明细表、证明，证明：原告未按照合同约定明细进行全部施工，只是完成约定的部分工程量，且原告未按照合同要求安放约定数量的空调，实际施工工程量价款为2,600,079.36元。因此，原告无权按照合同约定的3,600,000元主张工程款。原告益昌公司质证称，对该组证据的三性均有异议，该表格是被告方自行制作，不能达到其证明目的，该证据并未经原告方盖章或合同指定的人员签字、确认，不能作为本案的证据。第三组证据：部分采购合同、采购数据及转账凭证、银行流水四张、被告垫付的工资及材料费等明细表、原被告工作群微信聊天截图九张，证明：原告无法及时支付工人工资，以及被告由于在催告原告及时采购工程所需材料无果后为了工程进度只能自行采购，共计花费730,445.8元，被告有权要求从2,600,079.36合同工程款中予以扣除。原告益昌公司质证称，对该组证据的三性均有异议，该组证据不能证明与本案案涉工程有任何关系，而且未经原告方确认。如果与本案工程有关，其产生的后果也应由被告擅自做主的行为承担责任，因为合同以包干价的形式发包给原告，为此施工的义务也是原告承担，被告未经原告同意或签字变更工程量，其自行实施的行为与原告无关，其与第三方发生的采购、合同均与本案无关；微信聊天记录也不能达到其证明目的。第四组证据：东莞市壹嘉嘉装饰有限公司确认书一份，证明：被告垫付的部分工程款材料采买费中，有些收据签订的是东莞市壹嘉嘉装饰有限公司，但其实付款方是被告东莞能量公司。原告益昌公司质证称，该证据的真实性无法确定，与本案无关。被告东莞能量公司还向法庭申请了证人朱某、吴某、张某出庭作证，证明：1、其公司因涉案工程产生的代付九江市贝进家建筑工程有限公司的工程款21,560元及支付给原告项目经理朱某垫付的材料款10,000元；2、支付给原告项目经理吴某垫付的材料款40,000元、工程款50,000元，合计90,000元；3、支付给经原告同意从广东能量公司派遣的电工张某垫付的材料款11023元及电工工资及生活费40,000元。原告益昌公司质证称，证人朱某身份存疑，朱某、吴某与能量公司存在利益往来，吴某怕被东莞能量公司追究责任才来作证，张某是否与本案原告有关联，或者张某与被告有其他工程往来，均无法核实，且双方签订合同时已明确指定了原告方的项目代表人为淦述伟，被告擅自付款给其他人的行为没有得到原告的认可，法律后果应由其自行承担。经质证，本院认为原、被告双方提供的证据均客观、真实、有效，故予以确认，据此证据，本院确认如下事实：原告益昌公司对被告东莞能量公司主张的已付工程款总额为1,620,000元、代付农民工工资252,679元、代付陆铭强垫付的加工费24,770元及2019年2月25日支付工人工资100,000元无异议，但对被告东莞能量公司主张的其余代付工程款、材料款等共计630,445.8元不予认可。对此，本院就双方尚存争议的款项认定如下：1、工程款：根据《装修工程施工内部承包合同》、江西增值税普通发票、装饰工程结算书、申请付款审批单并结合证人朱某的证言，本院确认被告东莞能量公司垫付九江市贝进家建筑工程有限公司工程款数额为21,560元；2、材料款及运费：根据转账凭证、江西增值税普通发票、江西益昌建筑装饰工程有限公司盖章确认的付款说明、银行流水等证据，并结合证人朱某、吴某、张某的证言，本院确认被告东莞能量公司垫付的材料款及运费为：朱某材料款10,000元、吴某材料款75,000元、张某材料款7,200元、曹光星材料款76,675.8元、陈君辉安南五金材料款23,218元和38,300元、东莞市厚街兴居瓷砖经营部瓷砖及运费15,896元，以上共计246,289.8元；3、电工、木工工资、生活费：张某电工工资和生活费40,000元、程学习木工生活费30,000元，以上共计70,000元。综上，本院确认被告东莞能量公司共计已支付工程款1,620,000元和应扣减的代付款项为715,298.8元，以上共计2,335,298.8元。经审理查明：2019年1月4日，被告东莞鸿骏公司与东莞能量公司签订《鸿骏膳食餐厅改造工程施工合同》，合同约定由东莞能量公司承建“江西南航学院项目土建装修工程；施工地点：江西九江；工程总价为3,690,000元”。2019年1月5日，被告东莞能量公司（下称甲方）将上述工程转包给原告益昌公司（下称乙方）进行施工，且双方签订了《共青城南昌航空大学餐厅工程施工合同》一份，合同约定：总价款为3,600,000元；承包方式为按固定总价包干；工期自2019年1月5日开工至2019年2月25日竣工，共计50天。关于工程质量、变更及验收问题，合同第3.1条约定，“工程变更：在施工过程中，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面《工程项目变更单》（详见附件），同时调整相关工程费用及工期。增项工程项目由相关人员审批《工程项目变更单》，甲乙双方确认变更金额后方可施工；凡私自商定更改施工内容所引起的一切后果由乙方自行负全责”；合同第3.3条约定，“工程验收：工程竣工完成使用1个月后，乙方将提前3天通知甲方验收，甲方应自接到验收通知单一周内组织验收，并办理验收移交手续（详见附件《装修工程竣工验收单》）；如甲方在规定时间内不能组织验收须及时通知乙方，另定验收日期，限期一周时间内重新安排验收，否则自动视为验收合格”。合同另约定双方将总工程款的5%即180,000元作为质保金，验收合格两年以后由甲方支付给乙方。同时，合同还就工程款付款方式、工程结算、支付及保修期等进行了约定。上述合同签订后，原告益昌公司进场施工。2019年3月28日，上述工程完工。被告认可该工程交付使用时间为2019年4月25日。2019年5月4日、6月1日，原告益昌公司两次通知验收并提出商谈结算事宜，但被告东莞能量公司至今以工程不合格且未整改落实为由未予验收及进行结算。故原告诉至本院，提出前述请求。上述事实，有原、被告陈述及双方提交的证据予以证实，可以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告在共青城南昌航空大学餐厅工程施工合同中尚欠原告工程款的数额如何认定？二、被告东莞鸿骏公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任？三、原告主张退还质保金的理由是否成立？四、本案利息应如何计算？对争议焦点一，本案被告东莞能量公司与原告益昌公司签订《共青城南昌航空大学餐厅工程施工合同》约定的承包方式是按固定总价包干，且合同第3.1条明确约定工程变更双方应协商一致，并签定书面《工程项目变更单》，同时调整相关工程费用及工期。现被告东莞能量公司未提交书面工程项目变更材料或签证材料，故其抗辩工程量已发生重大变更的意见，本院不予采纳。庭审中，被告东莞能量公司提交部分采购合同、转账凭证、银行流水、工作群微信聊天截图等证据，本院结合证人朱某、吴某、张某的证言，考虑涉案工程施工工期短、时间紧，依据公平原则，被告预先垫付的本应由原告承担的工程款、工人工资和材料款应予扣减。综上，被告东莞能量公司尚应支付给原告益昌公司剩余工程款的金额为：3,600,000元-2,335,298.8元-180,000=1,084,701.2元。对争议焦点二，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包、出借资质的建设工程合同无效。建设工程因转包、违法分包等情形导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案中，被告东莞鸿骏公司作为案涉项目的施工总承包单位将其承包的全部工程转包给了被告东莞能量公司，被告东莞能量公司又整体转包给了实际施工人即原告益昌公司。故原告益昌公司要求被告东莞鸿骏公司在欠付工程款范围内承担连带责任，理由成立，本院予以支持。对争议焦点三，关于质保金问题。本院认为，双方约定验收合格两年以后支付，本案案涉工程虽已交付使用，但期限尚不符合支付质保金的条件,原告可在期限届满后依照双方的约定主张权利。故原告主张双方已发生施工合同纠纷，为减少诉累，故要求将剩余质保金一并支付，理由不成立，本院不予采纳。对争议焦点四，原告诉请要求被告赔偿利息损失，本案中，双方虽约定案涉工程验收合格后10个工作日内支付工程款至95%，但涉案工程至今未进行验收，故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。庭审中，被告认可该工程交付使用时间为2019年4月25日，本院确认该时间点为利息起算点。综上，原告益昌公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。被告东莞鸿骏公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告东莞市能量装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告益昌装饰集团有限公司吉安分公司支付工程欠款人民币1,084,701.2元，并从2019年4月25日起按同期贷款利率计付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款清之日止。二、被告东莞市鸿骏膳食管理有限公司对前述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回原告益昌装饰集团有限公司吉安分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10,337.5元，由被告东莞市能量装饰工程有限公司负担6,586元，由原告益昌装饰集团有限公司吉安分公司负担3,751.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  周红映二〇一九年十二月三十日书记员  秦 杰