四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1206号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨超，男，1993年2月28日出生，汉族，大学文化，户籍所在地成都市武侯区。2019年1月17日因涉嫌犯盗窃罪被简阳市公安局刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 辩护人李厚章，四川人和律师事务所律师。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人杨超犯盗窃罪一案，于2019年10月18日作出（2019）川0180刑初305号刑事判决。原审被告人杨超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年5月23日，被告人杨超与四川脊健科技有限公司签订劳动合同，应聘进入该公司，在公司软件研发部从事“摩行侠共享按摩椅”项目的软件开发、系统升级维护及修复等工作。工作期间经脊健公司授权，杨超掌握了该软件系统的开发源代码和脊健公司在微信商户平台的密钥。 2018年10月至12月期间，杨超利用其掌握的该软件系统的开发源代码和脊健公司在微信商户平台的密钥，以多名按摩椅代理商的名义向微信商户平台发送17次提现申请，其中2次金额共计为97340元的提现失败，15次金额共计为554166元的提现成功，支付手续费335.9元。杨超将上述款项中的47811元转入其向康健新（另案处理）购买的账户名为路海平的中国工商银行卡，后被康健新转走；409153元转入其使用的账户名为何小明的中国农业银行卡，并陆续取现，部分藏匿于成都市新都区蜀龙大道中段333号香域中央2栋1单元206号，部分自用；97202元转入其使用的账户名为黄帝林的中国民生银行卡。 2019年1月初，脊健公司发现微信商户平台账户提现异常，该公司的共享按摩椅收益被他人盗取，遂于当月7日向简阳市公安局报案。该局经立案侦查，发现杨超有重大作案嫌疑，遂于同月17日在成都国际金融中心脊健公司办公室将杨超抓获。经杨超供述，在杨超带领下，民警查获并扣押了其藏匿和转存的现金454702元及其持有的中国农业银行卡1张、中国民生银行卡1张、白色华为手机1部、黑色小米手机1部、白色MEIZU手机1部、电话卡3张，其中前述扣押的银行卡2张、手机3部已随案移送至本院。杨超到案后如实供述了自己的罪行，并供述了其购买银行卡的途径，侦查人员通过其提供的线索，抓获了向杨超售卖银行卡的犯罪嫌疑人康健新，康健新已于2019年5月24日因涉嫌犯盗窃罪被简阳市公安局逮捕。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、劳动合同、保密协议、工资表、工作说明、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书及清单、银行交易明细清单、提现IP统计表、授权委托书、证人证言、被告人供述等证据。 原判认为，被告人杨超以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，且数额特别巨大的行为，构成了盗窃罪。杨超到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚；杨超积极配合办案机关追缴赃款，挽回了被害单位大部分经济损失，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨超犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人杨超对被害单位四川脊健科技有限公司的损失554501.9元予以退赔（其中对扣押在案的赃款454702元予以追缴并退赔被害单位四川脊健科技有限公司，对尚未追缴到案的赃款99799.9元继续追缴并退赔被害单位四川脊健科技有限公司）；对扣押在案的中国农业银行卡1张、中国民生银行卡1张、白色华为手机1部、黑色小米手机1部、白色MEIZU手机1部、电话卡3张予以没收，由扣押及接收机关依法处置。 宣判后，原审被告人杨超不服，提起上诉。 上诉人杨超及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.原判适用法律错误，杨超的犯罪行为构成职务侵占罪；2.杨超具有自首、立功、坦白、认罪认罚、积极退赔、初犯等从轻或减轻情节，请求对杨超减轻处罚。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 另查明，上诉人杨超在案发后委托其家人退赔四川脊健科技有限公司现金99799.9元的事实。前述事实有加盖四川脊健科技有限公司财务专用章的收据在案予以证实。 本院认为，上诉人杨超以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公司资金554501.9元，其行为构成盗窃罪，且犯罪数额特别巨大。杨超到案后提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。杨超到案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。杨超庭审认罪、积极退赔被害公司的经济损失，可酌情从轻处罚。扣押在案的银行卡、手机系作案工具，应予没收；其余物品由扣押机关依法处理。 针对上诉人杨超及其辩护人所提杨超的行为构成职务侵占罪的意见，本院认为，首先，劳动合同及证人证言等证据证实杨超系被害公司软件研发部从事软件系统开发、维护的人员，并非公司财务人员；其次，在案证据亦能证实杨超系通过其掌握四川脊健科技有限公司的开发源代码和微信密钥，多次向微信商户平台发送提现申请，占有被害公司数额特别巨大资金的事实；最后，职务侵占罪中“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管、经手本单位财物的权利；但杨超作为公司的软件研发人员，不具有主管、保管、经手公司存于微信商户平台上的资金的权利。综上，杨超以非法占有为目的，采用技术手段秘密窃取公司财物的行为，符合盗窃罪的犯罪构成特征，应当以盗窃罪定罪处罚。故杨超的行为构成职务侵占罪的意见不能成立，本院不予采纳。所提杨超具有自首情节的意见，本院经查认为，在案的抓获经过、工作说明等证据能够证实被害公司报案后，公安机关经立案侦查发现杨超有重大作案嫌疑，随后到杨超的办公室将其抓获，杨超的到案情况不符合自首的规定，故该意见不能成立，本院不予采纳。所提杨超具有立功、坦白、认罪认罚、积极退赔、初犯等从轻或减轻情节的意见，与审理查明的事实一致，本院将结合杨超的具体犯罪行为、后果、社会危害性、认罪悔罪态度等全案情节，决定对杨超减轻处罚。 综上，原审法院审判程序合法，鉴于二审期间出现新证据，且适用法律部分有误，原判量刑不当，应予纠正。应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省简阳市人民法院（2019）川0180刑初305号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）杨超犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2026年1月16日止。） 三、对扣押在案的赃款454702元予以追缴并退赔四川脊健科技有限公司；对扣押在案的银行卡、手机予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  苟峰 审判员  刘英 审判员  何蓉 二〇一九年十二月二十六日 书记员  刘玥 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。