云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1076号上诉人（原审被告）：景洪博誉房地产开发有限公司。住所地：云南省景洪市嘎兰中路70号（原嘎兰中路24号）。法定代表人：费秋，总经理。委托诉讼代理人：许芳，女，汉族，1983年2月21日生，系景洪博誉房地产开发有限公司员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：张玉祥，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南沙坝建筑工程有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区板桥镇北庙村。法定代表人：刘体杨，董事长。委托诉讼代理人：麻青成，云南和律丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：苏红，云南春裕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称“博誉公司”）因与被上诉人云南沙坝建筑工程有限公司（以下简称“沙坝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西双版纳自治州中级人民法院（2017）云28民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日对本案进行公开开庭审理。上诉人博誉公司的法定代表人费秋及其委托诉讼代理人许芳、张玉祥，被上诉人沙坝公司的委托诉讼代理人麻青成、苏红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。博誉公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回沙坝公司要求立即支付工程尾款的诉讼请求。2.请求撤销一审判决第三项，依法改判支持博誉公司的全部反诉请求。3.本案诉讼费、鉴定费等由沙坝公司承担。理由如下：1.双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第26.3款、第26.3.1款、第33条等多处条款均明确约定：工程竣工验收合格后，沙坝公司须办理工程竣工资料备案手续并取得城建主管部门的工程竣工验收资料验收合格证明，才能启动结算，结算完成后五个月内支付工程款；如果沙坝公司未完成以上义务则博誉公司有权拒绝结算、拒付工程尾款，一切后果由沙坝公司承担。但沙坝公司并没有按约定履行义务，启动结算必须履行的其他义务也没有履行。一审判决支持博誉公司向沙坝公司立即支付工程尾款的诉讼请求，与合同约定和法律规定不符，属于适用法律错误。2.一审判决认定博誉公司共向沙坝公司支付工程款55469344.67元有误，少算了已付款12718254.39元，博誉公司实际已经支付给沙坝公司工程款68187599.06元，另外还有必须代沙坝公司支付的款项7833393.00元。3.博誉公司的全部反诉请求均有合同依据和事实依据，一审判决不予支持，属于适用法律错误。沙坝公司辩称，1.案涉工程虽未竣工验收，但博誉公司于2015年10月15日已实际占有并使用案涉工程，沙坝公司有权主张结算工程款。2.关于已付工程款，博誉公司一审答辩时主张支付的已付款为7375万元，一审庭审之后经过双方对账，博誉公司又主张已经支付过7573万元，现在博誉公司上诉又称支付的已付款为6818万元，针对已付款博誉公司作为付款方，三次给出的数字都不一致。一审判决是在经过双方核算的基础上作出的认定，客观公正。3.对于博誉公司的反诉请求。合同约定的竣工日期是2016年6月30日，但因为博誉公司的原因导致工期延误，依据双方签订的合同，工期应该顺延。而对应博誉公司的上诉请求，反而应该是由博誉公司向沙坝公司承担因博誉公司的原因给沙坝公司造成的损失。结合本案实际，2015年10月15日就应为实际的竣工日期，沙坝公司不存在逾期完工的事实；关于200万元的违约金，如前所述，本案工程未经竣工验收，博誉公司擅自使用，说明博誉公司对工程质量认可；对于工程质量不合格拒绝整改导致返工的问题，沙坝公司在施工期间从来没有收到过博誉公司向沙坝公司发出的工程不合格需要整改的通知。关于民工闹事600万元损失的问题，博誉公司的主张并无依据，该条款约定民工闹事条款是无效条款，从民工闹事性质来看，农民工讨薪的行为是正常的，而且农民工讨薪的行为在住建局的主持下已经达成了共识，双方已经经过了处理；关于违法分包违约金200万元的问题，博誉公司从未与第三方签订过合同进行违法分包。沙坝公司向一审法院提出诉讼请求：1.博誉公司立即支付江北绿色无公害特色农产品交易市场工程项下的工程尾款5964万元；2.博誉公司支付前述工程尾款的逾期利息1362028.5元，自2016年9月1日至2017年3月10日按照银行同期贷款利率计算；3.博誉公司支付因其违约给沙坝公司造成的实际损失，即2014年12月28日至2015年4月25日，2015年8月1日至2015年10月25日两个时间段的误工费共计3731000元；4.判令博誉公司返还沙坝公司保证金200万元；以上费用共计66733028.5元；5.博誉公司承担本案的诉讼费、保全费、律师费等因实现债权而支出的必要费用。一审法院认定的事实：2015年5月28日，博誉公司与沙坝公司签订《建设工程施工合同》，约定博誉公司将其江北绿色无公害特色农产品交易市场项目承包给沙坝公司建设，工程内容为项目施工图所示的地下总面积15810平方米，地上建筑面积38830平方米，总建筑面积约54640平方米的工程建设；承包范围为该项目设计施工图中1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、商铺及地下室建筑施工图所示土建、粗装修、水电安装工程；工程承包方式为包工包料，开工日期为2014年10月30日，竣工日期为2016年6月30日，合同工期总日历天数609日，合同价款暂估为62836000元；承包人承诺自愿在工程竣工双方确认的结算总价基础上优惠下浮2%给予发包人。合同还对双方的权利和义务、工程变更、违约等内容进行了约定。沙坝公司在合同签订前，已于2014年10月25日实际进场施工。2016年6月14日，博誉公司与沙坝公司签订《工程付款协议书》，约定博誉公司在2016年6月14日付给沙坝公司450万元，在2016年6月25日前付给沙坝公司150万元，在2016年7月15日前付给沙坝公司400万元，博誉公司保证在2016年7月15日前核定确认沙坝公司已完成的工程进度总量，根据核定确认的工程进度总量计算。审核完后如有进度余款，博誉公司必须保证在2016年8月31日前核定剩余的工程进度款全部付清给沙坝公司。另，沙坝公司（甲方）与林进德（乙方）、博誉公司（丙方）签订《景洪市江北综合农贸市场水电安装承包合同》（合同上无签订日期，三方认可合同系2016年5月签订），约定甲方同意将景洪市江北综合农贸市场水电工程项目以责任承包的方式交由乙方施工，承包内容为景洪市江北综合农贸市场项目的全部水电安装工程，完成至交房标准；工程的进度款和结算款，由乙方协助甲方直接与丙方结算（如甲方没时间结算乙方可代替甲方直接与丙方结算），全部工程款由丙方扣除甲方管理费税金后（此部分款由丙方支付甲方），其余部分全部直接支付给乙方。2017年11月8日，博誉公司与林进德签订江北综合农贸市场水电安装施工结算确认单，载明：工程总造价1410万元，扣质保金（3%）42.3万元，扣工程款抵公寓3373640元，扣工程款抵车位及商铺70万元，扣工程款抵车款105万元，扣合同约定下浮点（16%）225.6万元[此费用按三方合同约定由我公司代沙坝公司扣除（含税金）],已支付工程进度款6297360元，剩余未支付工程款0元，双方结算完成款已付清。2016年10月18日，博誉公司与贾波签订《协议》，约定贾波原从沙坝公司承包施工“江北农贸市场”项目消防工程自签订本协议之日起人员材料全部撤场；原已施工的消防工程由博誉公司每周五前直接支付给贾波工程款20万元，共计支付工程款暂定总额200万元，至2016年12月30日前付清；如在2016年12月30日前博誉公司和沙坝公司的消防工程结算还未完成，博誉公司暂按本公司审定的结算支付给贾波，已支付的200万元多退少补，税金由博誉公司从本公司审定的结算款中扣除。后博誉公司作出江北综合农贸市场原消防工程施工情况汇总表，载明结算造价1201495.56元。该表施工单位负责人处记载“收到张金荣2016.12.17”。2016年12月7日，博誉公司（甲方）与西双版纳华消消防有限责任公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定江北绿色无公害特色农产品交易市场项目原土建消防未完成的消防工程（喷淋系统、消火栓系统、报警系统），由甲方委托乙方来完成所有收尾工作。双方还对各自工作、工程款及支付方式、违约责任等内容进行了约定。后博誉公司向西双版纳华消消防有限责任公司转账支付了部分工程款，至今双方对工程未结算。博誉公司先后向沙坝公司支付工程款共计55469344.67元。现沙坝公司、博誉公司双方未对案涉工程进行竣工验收，但博誉公司已实际占有使用。因双方对工程款结算存在争议，致使工程款支付等问题产生纠纷而诉至一审法院。诉讼中，一审法院根据沙坝公司申请依法委托博信鉴定中心对案涉工程进行了工程造价鉴定。2018年8月21日，博信鉴定中心作出云博[2018]鉴字第134号《司法鉴定意见书》，载明：土建工程造价为84367434.26元，优惠2%后为82680085.57元；安装工程造价为24376984.15元（其中水电18332128.85元，消防图纸部分6044855.3元），优惠2%后为23889444.47元；签字不完整部分造价为1406670.12元，优惠2%后为1378536.72元；与本项目相关联待定部分造价为3747650.9元（其中涂料工程3880866.62元、1-3栋铝合金窗261233.7元、消防-394449.42元），优惠2%后为3755539.89元。鉴定意见为：工程造价优惠后总和鉴定造价为111723606.7元（此金额博信鉴定中心计算错误，应为111703606.7元），其中：1.签证签字不全的鉴定造价为1378536.72元；2.本项目相关联待定部分主要为涂料工程（龙达装饰公司委托）、1-3栋铝合金窗、消防（未做扣除部分）及材料清退部分因资料提供为单方说明，或为关联第三方，因此单列，此部分鉴定造价为3755539.89元；3.扣除上述两项后，鉴定造价为106569530.1元。一审法院认为，沙坝公司与博誉公司于2015年5月28日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方应按合同约定全面履行各自义务。沙坝公司已按合同约定进行了施工，虽然该工程未经正式竣工验收，但该工程已实际由博誉公司投入使用，沙坝公司要求博誉公司支付尚欠工程余款的主张于法有据，一审法院予以支持。关于博誉公司应当向沙坝公司支付的工程款数额为多少的问题。一审法院认为，博信鉴定中心出具的云博[2018]鉴字第134号《司法鉴定意见书》确定，案涉工程造价按双方合同约定优惠2%后总和鉴定造价为111703606.7元，扣除签证签字不全的鉴定造价及相关联待定部分鉴定造价后为106569530.1元。沙坝公司主张不应扣除签证签字不全的鉴定造价1378536.72元及涂料工程、1-3栋铝合金窗、消防（未做扣除部分）及材料清退部分的鉴定造价3755539.89元；博誉公司主张应扣除水电部分的鉴定造价，消防部分造价只应认定1201495.56元。一审法院认为，1.根据双方《建设工程施工合同》专用条款25.2条约定，变更产生增减工程的，有图纸按图纸计算变更增减工程量，没有图纸按签证计入结算，必须有工程师、承包人项目经理、监理总监签章，否则无效。故，沙坝公司主张不应扣除签证签字不全的鉴定造价1378536.72元的理由不能成立，一审法院不予支持。2.涂料工程、1-3栋铝合金窗并非沙坝公司施工，故沙坝公司主张该部分鉴定造价4142100.32元（优惠2%后为4059258.31元）不应扣除的理由不能成立，一审法院不予支持。3.沙坝公司、博誉公司双方均认可案涉工程的水电安装部分系林进德实际施工，根据沙坝公司、博誉公司与林进德三方签订的《景洪市江北综合农贸市场水电安装承包合同》第7.5条约定：工程的进度款和结算款，由林进德协助沙坝公司直接与博誉公司结算（如沙坝公司没时间结算林进德可代替沙坝公司直接与博誉公司结算），全部工程款由博誉公司扣除沙坝公司管理费税金后（此部分款由博誉公司支付沙坝公司），其余部分全部直接支付给林进德。故，博誉公司与林进德就水电安装工程进行结算后将工程款支付林进德并不违反三方合同约定。博誉公司主张应扣除水电部分的鉴定造价18332128.85元（优惠2%后为17965486.27元）的理由成立，一审法院予以支持，但按合同约定博誉公司代沙坝公司扣除的管理费2256000元（含税金），博誉公司应支付沙坝公司。4.根据双方《建设工程施工合同》第二条约定，工程承包范围为该项目设计施工图中1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、商铺及地下室建筑施工图所示土建、粗装修、水电安装工程，消防工程并不在沙坝公司的承包范围内，但从沙坝公司、博誉公司双方认可的博誉公司与贾波签订的《协议》内容来看，沙坝公司对案涉消防工程进行了部分施工。博誉公司提交的其与西双版纳华消消防有限责任公司签订的《工程施工合同》及部分付款凭证，可证明西双版纳华消消防有限责任公司在沙坝公司退出施工后，对案涉消防工程进行了施工。因博信鉴定中心对工程造价进行的鉴定中，对消防部分是以图纸进行的鉴定，不能区分沙坝公司实际施工部分的工程造价。结合博誉公司提交的《江北综合农贸市场原消防工程施工情况汇总表》内容来看，博誉公司对沙坝公司消防施工部分作出结算造价为1201495.56元，并告知沙坝公司接到本结算表后如有不同意见，于收到之日起十五日内与博誉公司商议，逾期则按此结算执行。该表经沙坝公司施工负责人张金荣签收，虽沙坝公司不认可该结算造价，但其并未向博誉公司提出相关异议或主张。故，博誉公司主张沙坝公司施工的消防部分工程造价为1201495.56元的理由成立，一审法院予以支持。综上，扣除博誉公司已向沙坝公司支付的工程款55469344.67元后，博誉公司应向沙坝公司支付的工程款为111703606.7元（总和鉴定造价）-1378536.72元（签证签字不全的鉴定造价）-4059258.31元（涂料、铝合金窗鉴定造价）-23889444.47元（水电、消防鉴定造价）+1201495.56元（消防造价）+2256000元（管理费）-55469344.67元（已付工程款）=30364518.09元。关于逾期付款利息问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”本案中，沙坝公司未提交证据证明案涉工程具体交付时间，其提交的2016年6月14日与博誉公司签订的《工程付款协议书》，约定的是工程进度款的付款时间，不是工程尾款的付款时间，故，沙坝公司主张博誉公司支付2016年9月1日至2017年3月10日的工程尾款逾期利息1362028.5元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于沙坝公司主张的误工费问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，沙坝公司虽提交了2014年12月28日至2015年4月25日及2015年8月1日至2015年10月25日的劳务工资表，但该工资表仅能证明其在此段时间发放工资的情况，沙坝公司提交的证据不能证明此段时间为其误工时间，也不能证明系博誉公司违约造成。故，对沙坝公司要求博誉公司支付误工费3731000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于保证金问题。一审法院认为，沙坝公司提交的博誉公司收取200万元保证金的收据上，载明的交款人名称为重庆海特建设工程有限公司，其提交的借记卡账户历史明细清单户名为林绍巨，不能证明沙坝公司向博誉公司交纳了200万元保证金，在博誉公司不予认可的情况下，对沙坝公司要求博誉公司返还保证金200万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于保函费、律师费问题。一审法院认为，双方在合同中并未约定沙坝公司为实现债权而支出的保函费、律师费等由博誉公司支付，法律对此亦无明确规定，故，对沙坝公司要求博誉公司支付保函费100099.54元、律师费70万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于博誉公司提出的反诉请求问题。一审法院认为，1.虽然沙坝公司、博誉公司双方签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2016年6月30日，但从沙坝公司、博誉公司双方提交的多份工作联系函、工程现场签证单等表明，在实际施工期间，确有增加及更改工程的部分，工期应合理顺延，同时博誉公司也未能提供证据证明因沙坝公司单方原因导致工期延误。故对博誉公司要求沙坝公司赔偿因逾期完工给其造成的损失822.088万元的反诉请求，一审法院不予支持。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程在沙坝公司、博誉公司双方未进行竣工验收的情况下，博誉公司已实际投入使用，博誉公司亦未提交证据证明因质量问题被告曾要求沙坝公司整改而沙坝公司拒绝，故对博誉公司要求沙坝公司承担未能一次性验收合格的违约金200万元及赔偿施工质量不合格返工费用210万元的反诉请求，一审法院不予支持。3.沙坝公司、博誉公司双方虽然在合同专用条款第47条补充条款第二条中约定“承包人承诺每发生一次民工闹事自愿赔偿违约金30万元给发包人”，在案涉工程施工期间，因民工工资问题，景洪市江北派出所亦出警23次，但博誉公司并未提交证据证明其已按合同约定按期支付了工程进度款，景洪市江北派出所出警系因民工故意闹事，故对博誉公司要求沙坝公司承担民工闹事违约金690万元的反诉请求，一审法院不予支持。4.沙坝公司、博誉公司双方虽然在合同专用条款第35.2条（3）中约定“若承包人将工程肢解分包或转包，发包人除有权解除合同外，承包人还应向发包人赔偿200万元违约金。”但博誉公司提交的证据不能证明沙坝公司将其所承包的工程违法分包给他人施工，故对博誉公司要求沙坝公司承担违法分包违约金200万元的反诉请求，一审法院不予支持。5.案涉工程现尚未经竣工验收，沙坝公司、博誉公司双方对未竣工验收的原因各执一词，且均未提交证据证明各自的主张，工程的竣工验收需沙坝公司、博誉公司相互配合完成，故对博誉公司要求沙坝公司办理竣工资料备案手续并取得城建主管部门的工程竣工资料验收合格证明的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、博誉公司于本判决生效之日起十日内向沙坝公司支付工程款30364518.09元；二、驳回沙坝公司的其他诉讼请求；三、驳回博誉公司的反诉请求。本诉案件受理费375465元，由沙坝公司负担206506元，博誉公司负担168959元；反诉案件受理费73952元，由博誉公司负担。沙坝公司预交的本诉案件受理费一审法院不另清退，由博誉公司将其应负担的案件受理费径付沙坝公司。鉴定费85万元，由沙坝公司、博誉公司各负担425000元。保全费5000元，由博誉公司负担。”对于一审判决确认的事实，沙坝公司无异议，博誉公司提出以下异议：1.一审法院确认博誉公司先后向沙坝公司支付工程款共计55469344.67元有误，应为68187599.06元。2.一审法院遗漏认定工程逾期完工，造成博誉公司逾期交房的事实。对于博誉公司所提异议，因涉及双方二审争议焦点，本院将在后文争议焦点部分评述。除上述异议之外，本院对一审判决认定事实予以确认。二审中，沙坝公司和博誉公司均提交了双方争议的已付工程款的证据，本院将在后文争议焦点部分评述。二审另查明，2016年8月29日，景洪市住房和城乡建设局，向景洪市维稳办作出《关于景洪市江北绿色无公害农产品交易市场农民工围堵事件的后续调研报告》，该调研报告对于项目概况描述如下：“目前一二层农产品交易市场已完工并交付业主使用，高层商住楼主体已封顶，断水，正在进行外墙抹灰装饰作业及内装修工程施工项目，还未进行竣工验收”。博誉公司认可上述调研报告中关于项目概况的描述。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.沙坝公司是否有权要求博誉公司结算并支付工程尾款。2.已付工程款为多少。3.博誉公司的反诉请求应否支持。一、沙坝公司是否有权要求博誉公司结算并支付工程尾款。博誉公司认为，双方签订的建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后，沙坝公司需办理工程竣工资料备案手续，并取得城建主管部门的工程竣工验收资料验收合格证明才能启动结算，现沙坝公司既没有办理工程竣工验收手续，也没有办理工程竣工资料备案手续取得城建主管部门工程竣工验收资料备案合格证明，启动结算必须履行的其他义务也没有履行，沙坝公司无权要求结算和支付工程尾款。本院认为，案涉工程在尚未竣工验收的情况下，博誉公司已将案涉工程实际交付商家和住户使用，所以沙坝公司有权请求结算并支付工程尾款。二、已付工程款为多少。一审确认的已付工程款为55469344.67元，博誉公司认为少计算了12718254.39元，还有应将博誉公司代付但尚未支付的款项7833393元计入已付款。对于博誉公司主张由其替沙坝公司代付但尚未支付的款项7833393元，本院认为，博誉公司主张的款项并未实际支付，故该笔款项不应计入已付工程款。对于博誉公司主张的一审少计的12718254.39元，诉讼期间，博誉公司放弃对其支付给刁云、刘宇、冉茂勇、黄修明的款项应计入已付款的主张，具体为：1.支付刁云：（1）2015年5月20日8000元，（2）2016年7月21日8000元，（3）2016年10月10日130000元，（4）2017年4月19日72142.49元，（5）2017年4月20日8000元，（6）2017年5月2日的40000元；2.2016年7月1日支付刘宇60000元；3.2016年9月2日支付冉茂勇5120.7元；4.2017年1月5日支付黄修明24200元。对于其他争议款项，本院评判如下：1.支付至西双版纳龙达建设工程有限公司账户的260万元，具体包括：（1）2015年8月19日的20万元，（2）2015年9月22日的30万元，（3）2015年9月25日的30万元，（4）2015年10月16日的30万元，（5）2015年9月29日的20万元，（6）2015年10月8日的30万元，（7）2015年10月23日的100万元。沙坝公司认为，该笔款项属于沙坝公司土建全部施工完毕后，因博誉公司需要更改市场结构，是俞雪增用西双版纳龙达建设工程有限公司名义进行抢工期施工，内容为拆除改建工程，与沙坝公司无关。此外，该部分改扩建工程量共计350万元，博誉公司向西双版纳龙达建设工程有限公司实际支付了260万元，司法造价鉴定并没有将该部分改扩建项目计入沙坝公司造价。本院认为，对于上述7笔款项，俞雪增均作为借款人出具了7张《借条》，内容均涉及“用于支付江北农贸市场农民工工资”、“借到江北农贸市场工程款”，且请博誉公司将款项汇入西双版纳龙达建设工程有限公司，而沙坝公司已授权俞雪增收支工程进度款、工程结算等事宜，故本院认为，该7笔款项应计入已付工程款。虽然其中两张《借条》写明了工程款用于抢工期，但沙坝公司没有提交俞雪增或者西双版纳龙达建设工程有限公司与博誉公司就该部分抢工期工程量而另行签订的施工合同，故本院对沙坝公司关于该7笔款项与沙坝公司无关的主张不予采信。2.小贷公司借款350万元。博誉公司主张，俞雪增向小额贷款公司借款350万元，小额贷款公司到庭已说明收到了博誉公司替俞雪增偿还了350万元的借款，无需俞雪增再行偿还，且350万元的款项系用于案涉工程，所以该笔款项应计入已付工程款。沙坝公司认为，上述借款均属于俞雪增的个人借款，与沙坝公司无关，实际收款不是350万元，其中小贷公司主张的16万元并没有收到，同时提出汇入林如账户的150万元，林如已起诉沙坝公司偿还钢材款，法院判决确认沙坝公司已支付的货款不包含150万元。俞雪增本人到庭后，认可收到的款项为334万元，具体包括：1.2015年11月3日小额贷款公司通过银行向西双版纳龙达建设工程有限公司账户汇款100万元。2.2015年11月18日小额贷款公司向杨世元账户汇款25万元、2015年10月25日小贷公司向杨世元账户汇款25万元，但博誉公司提交的两份支付委托书并非俞雪增本人所签。3.2016年1月8日，陈静向林如账户汇款150万元。4.2016年1月8日，陈静向陈米会账户汇款34万元。对于100万元的汇款，2015年11月3日，俞雪增曾出具《支付委托书》，以借款为公司工程专用款，用于发放工人工资为由，委托小贷公司将100万元款项汇至公司工程款专用账户：西双版纳龙达建设工程有限公司。对于两笔25万元，俞雪增在该两笔款项的小贷公司2015年11月18日，2015年11月25日两份《借款凭证》中，已明确借款用途为工程垫款。对于150万元，2016年1月6日俞雪增曾出具《支付委托书》，以该借款为公司工程专用款，用于支付钢材款为由，委托陈静将借款150万元汇至林如账户。对于34万元，2016年1月6日，俞雪增出具《支付委托书》，以该借款为公司工程专用款，用于支付小材料款为由，委托陈静将借款34万元汇至陈米会账户。综上，基于上述事实，结合俞雪增系沙坝公司案涉项目总承包负责人的身份，俞雪增的借款均系用于案涉工程，在小贷公司以及陈静均到庭认可俞雪增的借款已由博誉公司清偿的情况下，本院认为，334万元的款项应计入已付工程款，对于小贷公司和博誉公司主张现金支付的16万元，因无其他证据证明16万现金的交付证据，故本院不予采信。对于沙坝公司主张林如已向法院起诉要求沙坝公司偿还剩余的货款，景洪市人民法院已判决沙坝公司支付林如货款3895000元以及逾期利息，法院认定的已付货款中并不包含陈静支付林如的150万元。本院认为，云南省景洪市人民法院作出的（2016）云2801民初3789号判决，是以林如与沙坝公司在2016年6月28日进行的结算的尚欠货款4395000元为基础，减去2016年6月30日后沙坝公司支付的50万元，计算出尚欠款项为3895000元，但本案双方争议的150万元的打款时间是2016年1月8日，并没有确认已付款中不包含150万元，至于林如与沙坝公司在2016年6月28日进行的结算的尚欠货款4395000元中有没有包含150万元的问题，属于林如与沙坝公司之间钢材买卖合同关系，不影响本案博誉公司主张已工程款的计算。3.2017年1月4日，张金荣的2万元。博誉公司认为张金荣从博誉公司领取的款项一共有两笔，另外一笔是2016年12月7日张金荣领取的2万元，因沙坝公司予以认可，对于同为张金荣领取的款项，2017年1月4日这一笔也应当计入已付工程款。沙坝公司认为，从一审判决以及双方的已付工程款统计表来看，无法确认沙坝公司认可了2016年12月7日张金荣的2万元，且沙坝公司提交一审法院的统计表当中已明确12月7日张金荣的2万元不认可。本院认为，博誉公司不能提交沙坝公司授权委托付款的证据，也未提交2万元的转款凭证，故在张金荣未能到庭确认博誉公司提交的由其署名的《借条》的情况下，本院对该笔款项不予采信。4.支付林进德的款项1071513.2元：2016年5月30日支付5万元，2016年6月3日支付20万元，2016年6月23日支付30万元，2016年6月30日支付20万元，2016年8月1日支付189220元；2017年6月1日支付132293.2元。本院认为，林进德负责案涉工程水电施工，该部分工程并未计入沙坝公司施工造价，故博誉公司主张支付给林进德的款项不应计入本案已付工程款。5.2016年2月2日向陈米会账户支付110万元。本院认为，2016年2月1日，沙坝公司和俞雪增向博誉公司出具的《收条》，已明确收到博誉公司（廖晓波）125万元，借款用于江北农贸市场人工费，款项请转入陈米会建设银行的账户。同时，博誉公司亦提交了2016年2月2日从廖晓波账户转入陈米会110万元的建设银行汇款电子回单，故本院认为，该笔款项应计入已付工程款。6.杨军辉的30万元。博誉公司认为，沙坝公司向杨军辉借款318000元，博誉公司已替沙坝公司偿还杨军辉30万元的借款。杨军辉本人到庭，并提交了其按照2016年8月12日杨军辉与沙坝公司签订的《借款合同》的约定，向沙坝公司指定的陈米会的银行账户存入30万元的银行存款凭条，同时认可已收到博誉公司偿还的30万元借款，沙坝公司无需再行向其偿还。沙坝公司认可收到杨军辉支付的30万元，但认为该款项不能计入已付工程款，因为该笔款项是用于支付消防工程的款项，但是案涉工程造价当中并没有计入消防工程。本院认为，沙坝公司认可陈米会属于沙坝公司的人员，且一审确认的30364518.09元造价中包含了部分的消防工程造价，故沙坝公司的抗辩理由不成立。本院对该笔30万元计入已付工程款。7.以房抵款：（1）2016年8月30日以房抵款949475元（共七套房屋）。本院认为，虽然沙坝公司和博誉公司就江北综合农贸市场单身公寓7间达成《工程款抵扣房源协议》，但至今该就该7套房屋并未签订商品房买卖合同，也没有交付使用，故本院认为，该笔以房抵款不应计入已付款。（2）以房抵款287936元（共四套房）。博誉公司主张1731号房按沙坝公司的要求抵给陈明明，抵款金额为71984元；1717号、1718号、1719号房抵给王谨，抵款金额合计为215952元。博誉公司提交了2018年6月12日，俞雪增出具的一份《证明》，内容为“关于江北综合农贸市场一幢第17层1731号已于2016年5月11日用工程款抵押给陈明明，总价为71984元。另外一幢17层1717、1718、1719三套用工程款抵押给王谨，总价为215952元。以上四套房共计人民币287936元。以上全款付清。”俞雪增本人到庭表示，博誉公司提交的上述《证明》落款处“俞雪增”并非其本人所签，抵给王谨三套房屋不认可，但认可1713号房屋抵给陈明明的事实。本院认为，从博誉公司提交的其他以房抵款的证据来看，均是由沙坝公司项目部向博誉公司出具《证明》，且加盖了沙坝公司项目部印章，而不是俞雪增出具证明，故在俞雪增本人否认2018年6月12日其出具过《证明》的情况下，本院对抵给王谨的以房抵款不予采信。对于1731号抵给陈明明的71984元，因沙坝公司认可，且博誉公司已将商品房买卖合同备案于陈明明名下，故本院采信以房抵款71984元。（3）以房抵款1097999元。博誉公司主张按照沙坝公司的要求抵给陈扬波15套房屋，合同备案于陈扬波配偶肖红梅名下。博誉公司提交了沙坝公司项目部出具的《证明》，内容为“兹有陈扬波承接了我公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目的外架班组工程，总工程量及价款为58000㎡×46元/㎡=2668000元+二次搭设总价120000元+点工70000元=2858000元，其工程款中1097999元，将由江北绿色无公害特色农产品交易市场房屋作为抵扣”。沙坝公司提交了一份起诉状，原告为陈扬波，被告为沙坝公司、博誉公司、俞雪增，诉讼请求为判令沙坝公司向陈扬波支付拖欠的工程款665971元，该案一审法院尚未作出判决。沙坝公司欲证明博誉公司因未交付房屋导致陈扬波诉至法院，要求沙坝公司继续支付工程款，如果以房抵款履行完毕，沙坝公司与陈扬波之间的工程款已经了清。博誉公司认可该份起诉状的真实性，但认为法院尚未作出判决，该起诉状不能否认沙坝公司与博誉公司以房抵款的行为。本院认为，15套房屋包含两次以房抵款行为，一次是博誉公司与沙坝公司之间抵款行为，一次是沙坝公司与陈扬波之间的抵款行为，博誉公司按照沙坝公司的要求，已将15套房屋以房抵款给陈扬波，陈扬波配偶肖红梅与博誉公司已签订15套房屋的商品房买卖合同，且已网签备案，故本院对博誉公司主张的该笔以房抵款1097999元予以采信。（4）以房抵款1435868元，博誉公司后变更为1364994元，共计19套房屋抵款。①1703号房，抵款78051元，按沙坝公司要求抵给杜永华。本院认为，因博誉公司表示该套房屋并未签订商品房买卖合同，也没有交付使用，故本院认为以房抵款并未实际履行，故该笔款项不应计入已付款。②关于1704号，抵款78051元，按沙坝公司要求抵给周遵取。本院认为，沙坝公司项目部于2016年4月30日向博誉公司出具《证明》，内容为：兹有我公司项目部现将江北绿色无公害特色农产品交易市场第1幢17层1704号房抵给景洪瑞鑫建材有限责任公司周遵取，金额为78051元，此款在博誉公司案涉工程尾款中扣除。而博誉公司已将1704号房屋买卖合同备案于周遵取名下，故本院认可以房抵款78051元。③关于1729号、1730号房，按沙坝公司要求抵给邵少莲，每套抵款70024元，合计为140048元。因博誉公司提交了沙坝公司签章和俞雪增签字的《工程抵款单》，两套房屋买受人为邵少莲的《商品房买卖合同登记备案表》，本院认可以房抵款140048元。④关于1732号、1733号、1734号房，其中前两套按沙坝公司要求抵给宫莹、1734号抵给张梅，每套70024元，合计为210072元。博誉公司提交了三套房屋的《商品房买卖合同登记备案表》，没有提交双方签订的以房抵款协议，但沙坝公司的俞雪增认可这三套房其系其抵给陈明明，陈明明抵给了宫莹和张梅，并表示当时系抵款给陈明明四套房屋，合计287936元。本院认为，虽然博誉公司未能提交该三套房屋的以房抵款协议，但因沙坝公司的项目负责人俞雪增认可三套房屋其抵款给了案外人陈明明，故本院在三套房屋买卖合同已备案的情况下，采信博誉公司主张的该三套房屋的以房抵款事实。但因双方并未就其中三套房抵款金额达成合意，故本院以每套房屋的备案合同价70024元计算抵款金额，合计为210072元。⑤1735号、1736号房，按沙坝公司要求抵给邵文阳，每套为70024元，合计为140048元。因博誉公司提交了沙坝公司签章和俞雪增签字的《工程抵款单》，两套房屋买受人为邵文阳的《商品房买卖合同登记备案表》，本院认可以房抵款140048元。⑥1737号、1738号、1739号，其中1737号按沙坝公司要求抵给邹三多，后两套抵给邹福克，其中1737号抵款63765元，1738号、1739号共抵款135257元。对于1737号房，博誉公司提交了俞雪增与邹三多签订的《购房协议书》，内容为俞雪增将其拥有独立产权的该套房屋以76000元的价格出售给邹三多。但该购房协议，落款处并非邹三多本人签名，而是“邹福克代邹三多”字样，此外，俞雪增本人到庭表示落款处“俞雪增”并非其本人所签，其也未将房屋抵给邹三多。又因该购房协议不能证明沙坝公司与博誉公司之间达成了1737号房屋以房抵款的合意，故本院对博誉公司主张的1737号房的以房抵款的金额不予采信。对于1738号、1739号房屋，博誉公司提交了俞雪增与邹福克签订的《购房协议书》，内容为俞雪增将拥有独立产权的1738、1739号房屋出售给邹福克，每套房屋价格为65000元，合计为130000元。俞雪增本人到庭表示购房协议书落款处“俞雪增”并非其本人所签，但认可购房协议中记载的抵给邹福克的房子和金额。本院认为，因沙坝公司项目部负责人俞雪增实际已将1738号、1739号房屋抵给了邹福克，金额为130000元，且博誉公司亦按照其提交的《购房协议书》，将两套房屋的商品房买卖合同备案登记在了邹福克名下，故在博誉公司未能提交其与沙坝公司签订的1738号、1739号房屋的以房抵款协议以及抵款金额的情况下，本院确认两套房屋的抵款金额为130000元，而不是135257元。⑦1745号、1746号房屋，按照沙坝公司要求抵给徐兵国，合同备案登记在唐彩霞、龙雪兰名下，共计抵款139907元。沙坝公司表示，沙坝公司出具的《工程款抵房产权登记名责任证明》中，房屋系抵给徐国兵，而不是唐彩霞、龙雪兰，且沙坝公司并不认识唐彩霞、龙雪兰两人。本院认为，因沙坝公司向博誉公司出具1745号、1746号房屋的《工程款抵房产权登记名责任证明》系将房屋登记在徐兵国名下，而博誉公司提交的合同备案系登记在唐彩霞、龙雪兰名下，故本院对博誉公司主张的该两套房屋的以房抵款不予采信。⑧1801号、1802号房屋，按照沙坝公司要求抵给徐兵国，共计抵款146089元。博誉公司提交了沙坝公司项目部出具的《证明》一份，内容为“兹有徐兵国供应了我公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目的材料运送，总价款为146089元，我公司同意将材料款由江北绿色无公害特色农产品交易房屋作为抵扣”。沙坝公司的项目负责人俞雪增认可该两套房屋抵给徐兵国的事实，但认为博誉公司另外提交的《江北农贸市场工程抵款房源单》落款处“俞雪增”并非其本人所签。因沙坝公司已向博誉公司出具已房抵款给徐兵国的证明，故在博誉公司已将两套房屋商品房买卖合同备案在徐兵国名下的情况下，本院对1801号、1802号房屋抵款146089元予以采信。⑨1511号、1512号、1513号，按照沙坝公司要求抵给肖伟，共计抵款232706元。博誉公司提交了沙坝公司项目部出具的《证明》一份，内容为“兹有肖伟供应了我公司江北绿色无公害特色农产品交易市场项目的材料运送，总价款为232706元，我公司同意将材料款由江北绿色无公害特色农产品交易房屋作为抵扣”。沙坝公司的项目负责人俞雪增认可抵款给肖伟的事实，但认为博誉公司另外提交的《江北农贸市场工程抵款房源单》落款处“俞雪增”并非其本人所签。因沙坝公司已向博誉公司出具已房抵款给肖伟的《证明》，故在博誉公司已将三套房屋商品房买卖合同备案在肖伟名下的情况下，本院对1511号、1512号、1513号房屋抵款232706元予以采信。关于沙坝公司主张虽然博誉公司提交了商品房买卖合同备案表，但因沙坝公司均是将房屋买卖合同备案在下属的施工人员或材料商名下，因博誉公司迟迟未能交房，导致抵房的下属施工人员或材料商都在向其主张权利，故在博誉公司未履行完毕交房的情况下，不能认定以房抵款成立。本院认为，因博誉公司为履行与沙坝公司以房抵款的合意，已经按沙坝公司的要求，与案外人签订了商品房买卖合同且进行了网签备案，博誉公司与案外人已成立商品房买卖合同关系，案外人有权要求博誉公司履行商品房买卖合同，主张交付房屋，如果博誉公司违约，其亦可依据商品房买卖合同向博誉公司主张违约责任，故本院对沙坝公司的该抗辩主张不予采信。综上，博誉公司主张的以房抵款，本院予以部分采信，合计为71984元+1097999元+78051元+140048元+210072元+140048元+130000元+146089元+232706元=2246997元。综上所述，已付工程款为一审确认的已付工程款55469344.67元+西双版纳龙达建筑工程有限公司260万元+小贷公司借款334万元+陈米会110万元+杨军辉30万元+以房抵款2246997元=65056341.67元。因双方对一审法院确认的涉工程造价85833862.76元无异议，故尚欠工程款为20777521.09元。3.博誉公司的反诉请求应否支持。（1）沙坝公司应否办理工程竣工资料备案手续并取得城建主管部门的工程竣工资料验收合格证明。本院认为，建设工程竣工验收是由建设单位组织进行，验收通过之后，系由建设单位到相关部门办理工程竣工备案手续。故博誉公司要求施工单位沙坝公司办理工程竣工资料备案手续并取得城建主管部门工程竣工资料验收合格证明，本院不予支持。（2）逾期完工损失822.088万元（其中逾期交房违约赔偿402.088万元，工期延误后为尽早完工早日交房另行组织施工的费用400万元，工期延误增加的监理费20万元）。沙坝公司主张因为博誉公司迟迟不提交图纸、增加工程量、拖延支付工程款，逾期交房的责任应由博誉公司自行承担。本院认为，从沙坝公司提交的施工日志和往来函件来看，记载了施工图纸在开工之后，仍未能完整提交施工方导致无法施工的情况，又由于博誉公司未能提交其已按合同约定向沙坝公司移交完整施工图纸的证据，故本院认为，本案存在因博誉公司移交施工图纸不及时导致拖延施工的事实。此外，结合本案施工签证，可以证明案涉工程存在增加工程量的事实，故工期延误的责任不应由沙坝公司承担，博誉公司关于沙坝公司因逾期竣工导致其承担的逾期交房违约费用和增加的监理费本院不予支持。对于博誉公司主张的工期延误后为尽早完工早日交房另行组织施工的费用400万元，因案涉工程结算造价系针对沙坝公司所施工的部分结算，并未包含沙坝公司未完成的施工造价，故博誉公司主张扣除其另行组织施工产生的费用400万元，本院不予支持。（3）未能一次性验收合格的违约金200万元。博誉公司认为按照双方签订的建设工程施工合同专用条款32.2条第（2）项的约定，因沙坝公司未达到竣工终验一次性验收合格，沙坝公司应向博誉公司支付200万元的违约金。本院认为，按照第32.2条第（2）项适用的前提为案涉工程曾由建设方组织竣工验收，但因博誉公司并未提交证据证明就沙坝公司施工的案涉工程其已组织各方进行过竣工验收，故博誉公司依据该条款主张未能一次性验收合格违约金200万元，本院不予支持。（4）施工质量不合格且拒绝整改导致返工的费用210万元。博誉公司提交了其与案外人于2016年12月29日签订的《江北农产品交易市场项目土建不合格工程修补施工合同》，合同包干价为210万元，承包内容为：4、5栋部分门窗、洞口粉刷不规则返工，部分内墙面因原土建未粉刷，直接刮胶泥产生墙面垂直度、平整度偏差过大返工，部分二次找平地坪平整度不符合规范要求返工，部分墙体开裂造成返工。本院认为，博誉公司与案外人签订土建工程修补合同时，博誉公司已将案涉工程部分交付业主使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，本院对博誉公司主张的施工质量不合格返工费210万元不予支持。（5）民工闹事的违约金690万元。本院认为，博誉公司需提交证据证明其已合同约定向沙坝公司支付了工程进度款，因其未能提交按期支付工程款的证据，仅以接警记录为由主张农民工闹事违约金，证据不足，本院不予支持。（6）违法分包的违约金200万元。博誉公司提交了2015年8月30日洪宇建设集团公司与李兴全签订的《模板、钢筋、内角架、混凝土、砌砖分包合同补充协议》，以及洪宇建设集团公司江北农贸市场项目部与普洱市鼎元新型建材有限公司签订的工程承包合同，工程内容为安装建筑用复合轻质隔墙板。沙坝公司认为，虽然合同是以洪宇建设集团公司名义签订，不是沙坝公司名义签订，但认可两份合同实际由沙坝公司履行，但沙坝公司认为李兴全只是木工的劳务分包，不属于违法分包，轻质隔墙是由鼎源新型建材有限公司直接与博誉公司对接。本院认为，博誉公司未提交沙坝公司将工程主体结构分包给其他单位的证据，上述证据尚不足以证明沙坝公司违法分包，故本院对其主张的200万元违约金不予支持。综上所述，上诉人博誉公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院对于已付工程款认定有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初13号民事判决第三项，即“驳回反诉原告景洪博誉房地产开发有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初13号民事判决第一项、第二项，即“景洪博誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南沙坝建筑工程有限公司支付工程款30364518.09元”，“驳回云南沙坝建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；三、景洪博誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南沙坝建筑工程有限公司支付工程款20777521.09元；四、驳回云南沙坝建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费375465元，由云南沙坝建筑工程有限公司负担259071元，景洪博誉房地产开发有限公司负担116394元；反诉案件受理费73952元，由景洪博誉房地产开发有限公司负担。鉴定费850000元，由云南沙坝建筑工程有限公司、景洪博誉房地产开发有限公司各负担425000元。保全费5000元，由景洪博誉房地产开发有限公司负担。二审案件受理费267575元，由云南沙坝建筑工程有限公司负担61959元，景洪博誉房地产开发有限公司负担205616元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十二月三十日书记员  陶绍花