吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3926号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所为：吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：王晶，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘秀军，女，1959年11月23日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：祝磊，辽宁京阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李广，男，1978年4月2日生，汉族，住黑龙江省望奎县。被上诉人（原审被告）：长春大众卓越出租汽车集团有限公司，住所为：吉林省长春经济技术开发区东南湖大路636号304室。法定代表人：于国胜，总经理。委托诉讼代理人：齐海滨，男，系长春大众卓越出租汽车集团有限公司工作人员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人民财险长春分公司）因与被上诉人刘秀军、长春大众卓越出租汽车集团有限公司（以下简称大众卓越公司）、李广机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。人民财险长春分公司上诉请求：1.依法撤销吉林省长春市九台区人民法院(2019)吉0113民初3036号民事判决书并依法改判(不承担误工费25200元、鉴定费3120元、律师代理费6400元、残疾赔偿金30738元)。2.一审案件受理费、二审上诉费用由刘秀军、大众卓越公司、李广承担。事实和理由：一、一审法院认定：刘秀军误工费损失25200元，没有事实及法律依据。依据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，误工费应按照事发前的平均收入状况及实际减少的收入计算。但是本案中刘秀军已经过了法定退休年龄，发生交通事故本不应产生误工损失，刘秀军当庭也没有提供任何证据证明因本次事故导致其有实际的误工损失产生，误工费不应保护。原审法院认定刘秀军的误工费损失缺少事实及法律依据。二、刘秀军伤残赔偿金应按照农村标准计算。刘秀军为农村户口，当庭提交的社区证明没有出具证明的人员签字和联系方式，不应作为有效证据采纳。没有证据能够证明其事发前已经在城镇连续居住满一年，不应按照城镇标准保护伤残赔偿金。三、一审法院判令我方承担律师费6400元，鉴定费3120元，案件受理费1904元，适用法律错误。投保人与我方签订的保险条款作为保险合同的组成部分，第二十六条第一款、第七款已经明确约定：“……间接损失……保险人不负责赔偿”“……律师代理费、诉讼费，保险人不负责赔偿”。我方已经对此保险条款的免责部分进行加黑处理，也已经在签订保险合同时明确告知投保人，尽到了解释说明的义务，因此，我方不应承担律师费、鉴定费、案件受理费的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵犯了人民财险长春分公司的合法权益，请二审法院查明事实后，依法改判。刘秀军辩称，1、原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对于刘秀军的误工费原审中既有刘秀军提交的鉴定报告予以确定误工期限，同时刘秀军又居住于城镇，收入来源于城镇，具有劳动能力，原审支持刘秀军的误工费的损失是有事实和法律依据的。2、刘秀军虽然是农村户口，但是经常居住地在城镇，原审中提供了居住证明，且已在经常居住地居住一年以上，原审判决事实清楚，适用法律正确。3、原审判定人民财险长春分公司承担律师费、鉴定费和诉讼费，因人民财险长春分公司在一审中提交的免责条款并没有如实告知车辆的投保人和被保险人，同时没有尽到解释说明的义务，仅提供了保险条款，所以该免责条款依据我国保险法的相关规定未生效，原审判决适用法律正确。综上，刘秀军请求驳回上诉，维持原判。一、二审的案件受理费由人民财险长春分公司承担。大众卓越公司辩称同意一审判决，所有费用都应该保险公司承担。李广辩称，同意一审判决，所有费用我不承担，我的车在人民财险长春分公司投保。刘秀军向一审法院起诉请求：1．依法判令人民财险长春分公司、大众卓越公司、李广给付刘秀军医疗费48787.64元、伤残赔偿金56638元、护理费12600元、营养费9000元、误工费25200、后续治疗费19000元、住院伙食补助费4200元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3900元、复印费224元，合计185349.64元；2．判令人民财险长春分公司、大众卓越公司、李广承担刘秀军律师代理费8000元；3．案件受理费由人民财险长春分公司、大众卓越公司、李广承担。一审法院认定事实：2018年9月8日7时50分，李广驾驶车牌号为×××的客车，沿九台其它路行驶至九台区曙光大街“建设银行”门前时，与骑电动自行车的刘秀军刮撞行人，致直接财产损失0元的交通事故。该事故经长春市公安局交通警察支队九台区大队《道路交通事故认定书》认定：李广承担事故全部责任，刘秀军无责任。事故发生后，刘秀军在长春市九台区人民医院住院治疗42天，支出门诊费142.68元，住院费48644.96元，复印费124元，共计48911.64元。2019年3月7日，刘秀军自行委托吉林中正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年3月11日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人刘秀军右膝关节外伤后果构成十级伤残；2．被鉴定人刘秀军后续治疗费约需19000元；3．被鉴定人刘秀军误工期限应以伤后180日为宜；4．被鉴定人刘秀军护理期限应以伤后90日为宜；5．被鉴定人刘秀军营养期限应以伤后90日为宜。刘秀军支出鉴定费3900元。刘秀军因本案诉讼支出律师代理费8000元。李广驾驶的×××号客车挂靠在大众卓越公司，该车在人民财险长春分公司投保交强险及商业险（保险金额为30万元），案涉交通事故发生在保险期间。刘秀军自2011年10月19日在长春市九台区九台街道办事处西城社区园丁园小区5号楼4单元608室居住至事故发生后。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，依法应当承担赔偿责任。本案中，李广驾驶的×××号客车与骑电动自行车的刘秀军刮撞，造成刘秀军受伤。长春市公安局交通警察支队九台区大队作出的《道路交通事故认定书》程序合法，适用法律得当，与本案相关联，且双方当事人均无异议，一审法院予以采信。一审法院结合案件事实及交警部门的责任认定，综合评定由李广承担100％的责任，刘秀军不承担责任。刘秀军的损失确定为：1．医疗费，有门诊手册、门诊票据、住院记录、医疗机构住院收费票据等证据予以证明，核算为48911.64元；2．住院伙食补助费，刘秀军以100元／日，住院42日，主张住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以支持，核算为4200元（100元／日×42日）；3．后续治疗费，结合鉴定意见，核算为19000元；4．营养费，结合鉴定意见，刘秀军主张营养期为90日，每日100元／日，符合法律规定，营养费核算为9000元（100元／日×90日）；5．误工费，刘秀军在事故发生时已在城镇居住一年以上，参照2017年度居民服务、修理和其他服务业工资标准，结合鉴定意见，误工时间计算180日，误工费核算为25221.6元（140.12元／日×180日），刘秀军主张误工费25200元，一审法院予以支持；6．护理费，结合鉴定意见，刘秀军伤后的护理期限为90日，参照吉林省2017年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资，核算为12610.8元（140.12元／日×90日），刘秀军主张护理费12600元，一审法院予以支持；7．伤残赔偿金，刘秀军经鉴定构十级伤残，事故发生时已在城镇居住一年以上，应按照城镇居民人均纯收入标准计算，一审法院核算伤残赔偿金为56638元［28319元／年×20年×10％］；8．精神损害抚慰金，比照刘秀军的伤残程度和当地经济发展水平等，一审法院酌定为5000元；9．交通费，刘秀军主张800元，虽未提供相关票据，但交通费确属必要支出，一审法院酌情支持200元；10．鉴定费3900元、律师代理费8000元，均有相关票据证实，一审法院予以确认。综上，刘秀军的损失合计为192649.64元。关于刘秀军的损失如何赔偿的问题。一审法院认为，李广驾驶的×××号客车在人民财险长春分公司投保交强险及商业险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，刘秀军的损失应首先由承保交强险的人民财险长春分公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业第三者责任险的人民财险长春分公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于本案鉴定费、律师代理费、诉讼费的承担问题，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。据此，鉴定费、律师代理费、诉讼费属为确定刘秀军损失的必要的、合理的费用，应由保险人承担。人民财险长春分公司就对免除或者限制其责任的条款向对方尽必要的提示和告知义务未向一审法院提供相关证据证明，免责条款无效。关于免赔率的问题，根据人民财险长春分公司商业保险合同中保险条款第二章第二十七条第一项“负全部事故责任的，实行20％的事故责任免赔率”，且李广驾驶的×××号客车未投保不计免赔险，人民财险长春分公司对事故责任免赔20％。根据以上一审法院认定的刘秀军的各项损失，人民财险长春分公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿刘秀军因本起交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费损失合计1万元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿刘秀军误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费损失合计99638元，共计109638元。交强险不足赔偿部分为71111.64元，鉴定费3900元、律师代理费8000元，由人民财险长春分公司赔偿80％（1-20％）即66409.31元。仍有不足部分16602.33元，由侵权人李广和大众卓越公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，一审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告刘秀军因本起机动车交通事故造成的各项损失合计109638元，此款于本判决生效之日立即给付。二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业险限额范围内赔偿原告刘秀军因本起机动车交通事故造成的各项损失合计66409.31元，此款于本判决生效之日立即给付。三、被告李广和被告长春大众卓越出租汽车集团有限公司于本判决生效之日立即赔偿原告刘秀军16602.33元，二被告对此承担连带赔偿责任。四、驳回原告刘秀军其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2083元（已减半收取），由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担1904元，由被告李广和被告长春大众卓越出租汽车集团有限公司负担179元。二审中，当事人均没有提交新证据，本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于误工费一事。刘秀军未满60周岁，仍有劳动能力，亦有机会就业并获得收入，因本次侵权行为导致的损害后果使得这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现，故人民财险长春分公司对刘秀军误工损失应予赔偿。刘秀军陈述并无固定工作，仅是打零工，故一审法院按照居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准结合鉴定意见及刘秀军的主张，保护刘秀军误工费25200元并无不妥之处。关于伤残赔偿金适用标准一事。刘秀军虽为农业户口，但一审庭审时刘秀军提交了加盖有长春市九台区九台街道办事处西城社区居民委员会公章的证明及一审、二审时刘秀军的陈述，一审法院结合上述情况按照城镇标准计算刘秀军的残疾赔偿金并无不妥之处。关于鉴定费一事。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本法第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度等案件事实所支付的必要的、合理的费用，属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要费用。该部分费用的免责条款因属于法律规定的免除保险人依法应当承担的义务而无效。本案中，刘秀军为查明和确定的损失程度所支付鉴定费系必要、合理的费用，应由人民财险长春分公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。关于律师费、诉讼费一事。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，人民财险长春分公司并未举证证明在大众卓越公司投保时其尽到了提示告知义务和明确说明义务，故本案中的律师代理费、诉讼费应由人民财险长春分公司承担。综上，人民财险长春分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1437元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 王君伟审判员 刘 畅二〇一九年十二月二十七日书记员 姜 瑞