甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4601号上诉人（原审原告）：兰州中联房地产开发有限公司，住所地兰州市安宁区银滩路街道银安路541号。法定代表人：刘广华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州云恒房地产开发有限公司，住所地兰州市七里河区龚家湾6号。法定代表人：罗萍，该公司经理。委托诉讼代理人：赵积恒，男，1970年5月8日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王普华，男，1983年1月5日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：罗萍,女，1961年4月15日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：赵积恒，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵积恒，男，1970年5月8日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人兰州中联房地产开发有限公司（以下简称中联公司）、兰州云恒房地产开发有限公司（以下简称云恒公司）因与被上诉人罗萍、赵积恒合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中联公司上诉请求：1.撤销(2019)甘Ol03民初767号民事判决，依法改判，支持中联公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由云恒公司、罗萍、赵积恒承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案中，涉案欠款的产生时间均在罗萍挂靠在中联公司期间，其中大部分是罗萍挂靠在中联公司承接兰州市糖酒公司(以下简称糖酒公司)杨家桥综合楼工程所欠甘肃红旗建筑安装工程有限责任公司（以下简称红旗公司）的工程款，另一部分是罗萍挂靠中联公司期间向中联公司的借款。在原一审庭审时，罗萍也承认自己是挂靠中联公司。罗萍在挂靠期间，对外所欠的工程款和借款属于罗萍的个人债务。中联公司被法院强制执行，实际是替罗萍垫付了欠甘肃红旗公司的工程款，中联公司有权向罗萍行使追偿权。在全部债务产生之后，罗萍、赵积恒才出资设立了云恒公司。云恒公司与中联公司就上述欠款签订合同的行为，实际是罗萍个人对上述欠款认可。也是云恒公司作为第三人加入到罗萍与中联公司的债的关系当中，与罗萍一起对债权人承担责任表现，因此，罗萍和云恒公司应当共同偿还全部欠款。云恒公司、罗萍、赵积恒辩称，一、中联公司起诉所列事实与事实不符。1.中联公司称罗萍1996年就挂靠中联公司，没有事实依据。事实是罗萍2000年1月才被中联公司聘任为中联公司项目部经理，不是挂靠关系。2.中联公司称罗萍与赵积恒从2000年起就系合伙与事实不符。事实是2000年1月罗萍被中联公司聘用为员工，主要负责七里河区杨家桥房地产项目的施工工作，而此时赵积恒尚在服役。3、中联公司称罗萍是挂靠在中联公司名下与事实不符。2009年12月15日，兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）作出(2009)兰法民一初字第71号民事判决书、2010年12月21日甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）作出(2010)甘民一终字第90号民事判决书、2011年5月17日兰州中院作出(2011)兰法执字第40号执行裁定书。以上三份生效法律文书均证明杨家桥综合楼工程是中联公司实施的，而不是罗萍实施的。三份生效法律文书中，没有确认罗萍是挂靠在中联公司名下。二、云恒公司同中联公司之间是工程款纠纷，不是借款纠纷。生效法律文书确认，中联公司需支付兰州西湖庆云商贸有限公司(以下简称西湖公司)工程款等款项200多万元，并于2011年2月22日同西湖公司达成《执行和解协议》。在该协议中，没有任何地方表述该款项应由罗萍偿还。2013年12月23日云恒公司同中联公司签订的《借款房产抵押协议》上，虽有借款的表述，但不是事实。三、无论是工程款还是借款，云恒公司均承诺偿还。这是云恒公司对此前债务的承继，中联公司也认可。四、中联公司要求云恒公司偿付的利息和违约金，没有事实依据和法律依据。五、云恒公司承诺，愿意偿还本金。请求驳回中联公司对罗萍、赵积恒的起诉及关于违约金和利息的诉讼请求。云恒公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初767号民事判决；2.撤销判决判定的云恒公司承担违约金343355.26元。事实和理由：一、一审判决云恒公司承担违约金343355.26元错误，在云恒公司与中联公司双方签订的《借款协议》和《还款协议》没有约定违约金的情况下，一审判决云恒公司承担违约金是错误的。二、关于欠款的原因。1.中联公司当时是一个无项目开发的公司，成立了中联公司开发一处，聘任罗萍为该项目部经理。中联公司开发一处项目中与红旗建安公司执行案时，由兰州中院从中联公司账户扣款。2.关于出具欠条、借条和违约金的问题。中联公司的法定代表人刘钢介于罗萍在此之前对他鼎力支持和帮助，以及当时罗萍房地产开发项目预售按揭款到账(当时由中联公司代收罗萍房地产开发项目预售按揭款)后，替中联公司的法人刘钢偿还建设银行铁路支行民主西路办事处付成江主任欠款20万元整，使中联公司能正常发展和盈利。当时红旗公司法院执行的款项可以暂还，不收取利息和违约金。2017年10月19日，由于云恒公司发展经营不是很顺利，未及时还款，中联公司让云恒公司签订《还款协议》，认可欠款，利息和违约金，云恒公司迫于无奈签订《还款协议》。三、一审判决认定赵积恒和罗萍不是本案的被告是正确的。因云恒公司与中联公司签订的《借款协议》和《还款协议》中没有约定罗萍、赵积恒承担还款义务，也无其它证据证明罗萍、赵积恒要承当还款责任，罗萍、赵积恒不承担还款责任。四、关于云恒公司承担债务偿还的问题。一审判决认定云恒公司和中联公司签订的《还款协议》和《补充协议》，所欠款项由云恒公司来承继，本案所有债务应由云恒公司偿还。中联公司辩称：云恒公司应支付违约金，请求驳回云恒公司的上诉请求。中联公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告共同偿还原告欠款本金3613552.62元，利息650439.48元，违约金361355.30元，合计4625347.40元；2.全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：罗萍曾是中联公司开发一处负责人。2002年，罗萍以中联房地产公司的名义与红旗公司签订了《建筑工程施工合同》，承包兰州市糖酒公司杨家桥1#楼的工程进行施工。之后，因未按期支付工程款，红旗公司起诉中联公司要求支付工程款，经兰州中院判决生效后，通过强制执行，从中联公司账户扣划款项共计3398427.71元。自2001年起，罗萍还陆续向中联公司借款215124.91元，合计欠款3613552.62元。2003年，罗萍、赵积恒出资设立了云恒公司。2011年2月25日，云恒公司就上述欠款与中联公司签订了《借款协议》一份。2013年12月23日云恒公司将其名下的8套房屋抵押给中联公司用以对上述欠款提供担保，并签订了《借款房产抵押协议》，约定了还款期限2年以及利息、违约金的计算标准。中联公司与云恒公司于2017年10月19日，又签订了一份《还款协议》，该协议确认云恒公司拖欠中联公司本金3613552.62元，利息650439.48元（按2年计算，年利率9%）合计4263992.10元，约定2018年5月还清借款及利息，并约定违约金按10%计算。协议签订后，云恒公司偿还中联公司18万元。2017年11月，云恒公司将抵押在中联公司的8本房屋产权证取走，欠款未还，酿成纠纷。一审法院认为，合法的债务应当偿还。中联公司与云恒公司在还款协议签订后，云恒公司还款180000元，应向中联公司偿还借款3433552.62元（3613552.62元-180000元），利息650439.48元，共计4083992.10元。对于中联公司主张违约金361355.30元，依照2017年10月的《还款协议》中对利息和违约金均约定，违约金按10%计算，利息按年利率9%计算，中联公司选择主张违约金，予以支持，违约金应为343355.26元｛（3613552.62元（本金）-180000元）×10%｝。关于罗萍、赵积恒是否承担还款责任问题，因云恒公司与中联公司签订了《借款协议》《还款协议》，协议中没有约定罗萍、赵积恒承担还款义务，也无其它证据证明罗萍、赵积恒要承担还款责任。故云恒公司应向中联公司承担还款责任，罗萍、赵积恒不承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告兰州云恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内日向原告兰州中联房地产开发有限公司偿还欠款3433552.62元、利息650439.48元、违约金343355.26元，合计4427347.36元；二、驳回原告兰州中联房地产开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费21901元，由被告兰州云恒房地产开发有限公司负担。此款已由原告兰州中联房地产开发有限公司垫付，被告兰州云恒房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内给付原告兰州中联房地产开发有限公司。二审中，中联公司提交证据：协议书两份。证明云恒公司与中联公司系挂靠经营关系，云恒公司挂靠在中联公司名下，对外自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏。杨家桥综合楼项目是罗萍个人以中联公司的名义承揽并建设的工程，该工程建设发生纠纷时，云恒公司尚未注册成立。云恒公司、罗萍、赵积恒质证意见：对2004年3月5日协议的真实性无异议，证明目的有异议，这份协议内容与罗萍、赵积恒没关系。对2000年1月20日协议的真实性不能确认。云恒公司、罗萍、赵积恒提交证据：中联公司一处2002年和2004年部分中国建设银行存款明细账，户名：兰州中联房地产开发公司一处，账号：22×××11。证明：以上三份生效法律文书均证明，同西湖公司工程款纠纷的当事人为中联公司，而不是罗萍、赵积恒。中联公司称是罗萍借了其的款项，与事实不符。中联公司质证意见：对真实性、证明目的均有异议，银行账户名错误，并且该证据与本案无关。本院认定事实如下：2000年1月20日，中联公司法定代表人刘钢（甲方）与罗萍杨家桥综合楼项目经理（乙方）签订《协议》，载明：“为了搞好七里河杨家桥商贸市场综合楼建设开发工作，双方本着平等互利，公正公平的原则，经协商达成如下协议：一、组织机构。1、甲方就综合楼开发、施工、办理产权等事项授予乙方全权委托书一份。2、甲方授权由乙方组建甲方下属第一分公司(或处)出具证明刻制分公司(或处)行政公章1枚，财务章1枚。3、乙方实行自筹资金，自主经营，独立核算，自负盈亏的方式经营运作。二、工程承包与质量。1、工程名称：七里河杨家桥商住综合楼。四、管理费用及有关产权手续。1、综合楼工程的开发管理费用实行一次包死，不得增减。该工程乙方给甲方交管理费为壹拾伍万元，根据工程进度按比例上缴甲方。2、房屋产权证由甲方及时出具有关证明材料及提供有关办证手续，由乙方办理产权证，并承担办证费用。3、大楼竣工验收后的物业管理由乙方全权负责。”2004年1月24日，糖酒公司（甲方）与中联公司（乙方）签订《联建合同书》，载明：“为加快兰州市旧城改造，甲、乙双方就甲方所属七里河区杨家桥糖酒副食综合经营部及甲方第一分公司批发部（龚家湾6号）危旧房改造联建事宜，经充分协商达成如下协议，以便共同遵守，严格执行。一、基本概况：2、建设项目名称：杨家桥商住综合楼。”2004年3月5日，中联公司（甲方）与云恒公司（乙方）签订《协议书》，载明：“2000年元月20日，为开发建设兰州市七里河区龚家湾路6号糖酒公司商住楼工程，甲方委托罗萍同志为兰州中联房地产开发公司一处处长，代理甲方签订杨家桥商住综合楼项目合同及房屋出售合同等该项目的对外经济协议。罗萍同志现为兰州云恒房地产开发有限公司法人代表、经理。为此，双方同意签订如下协议：一、杨家桥糖酒公司商住楼工程在开发建设，商品房出售等经营活动中所发生的一切债权债务或出现的经济纠纷由兰州云恒房地产开发有限公司负责，与兰州中联房地产开发有限公司无关。二、乙方在杨家桥糖酒公司商住楼工程目前还有部分商品房销售，办理产权证等遗留问题，在办理过程中，甲方应继续积极配合，如甲方不配合造成后果由甲方全部负责。三、自签订协议之日起凡交国家税费等项目全部由兰州云恒房地产开发有限公司全部负责与甲方无任何责任。”2005年3月23日，原告红旗公司诉被告中联公司建设工程施工合同纠纷一案，兰州中院作出（2005）兰法民一初字第03号民事判决书，认定“2002年3月28日就兰州市糖酒公司杨家桥1#综合楼工程，中联公司与红旗公司签订《建设工程施工合同》，发包人为中联公司，承包人为红旗公司。……”判决：“被告中联公司于本判决生效十五日内给原告红旗公司支付工程款3008988.63元及逾期付款利息247442.80元；二被告中联公司于本判决生效十五日内给原告红旗公司支付看护人员工资48650元。三、保全费21140元由被告中联公司承担。案件受理费36312元，由原告红旗公司负担7263元，被告中联公司负担29049元。”2009年2月19日本院作出（2005）兰法执字第342号民事裁定书，载明：“本案在执行过程中，中联公司已履行了262万元，还剩余35万元。”2011年2月25日，云恒公司与中联公司签订《借款协议》载明：“兰州云恒房地产开发有限公司（原兰州中联房地产开发公司开发一处）与兰州中联房地产开发有限公司于2004年3月5日协议兰州云恒房地产开发有限公司成为独立法人，债权债务转移由兰州云恒房地产开发有限公司独立承担。因该《协议》没有债权人签字，在2007年6月6日兰州市中级人民法院扣划了兰州中联房地产开发有限公司100万元。同此事由，在2011年2月兰州市中级人民法院又扣划了兰州中联房地产开发有限公司2010527.71元，现上述两次扣划款项共计3010527.71元。另，自2001年以来，往来兰州中联房地产开发有限公司借款总计215124.91元。以上借款总计3225652.62元。兰州云恒房地产开发有限公司将该款作为向兰州中联房地产开发有限公司的借款，承诺将在十个月内本息付清给扣划了兰州中联房地产开发有限公司。注：此借款协议中的1215124.91元，云恒公司已逐年逐月给中联公司打过借款借据。”2013年12月23日，中联公司（贷款人）、云恒公司（借款人、抵押人）签订《借款房产抵押协议》，载明“鉴于：2011年4月7日兰州云恒房地产开发有限公司(原兰州中联房地产开发公司一处)与红旗公司执行案时，兰州市中级人民法院从兰州中联房地产开发有限公司账户扣款计387900元。另于2011年2月25日借款协议中(兰州市中级人民法院从兰州中联房地产开发有限公司账户扣款等)累计借款计：3225652.62元。综上两项借款人共借贷款3613552.62元。现经贷款人、借款人双方协商决定，将借款人名下的产权房屋8套抵押给贷款人，并同时去房地产管理局办理抵押登记(他项权证)(产权证正在办理中，待产权证领出明细附后)。一、自本协议签订之日起，借款人向贷款人出具的所有借款借据全部作废。二、自本协议签订之日起，若借款人将自己名下的土地转让或与他人合作开发等其他形式，借款人将在半年内偿还本金3613552.62元，若借款人将该项目自己开发承建，自本协议签订之日起两年内偿还贷款人全部借款3613552.62元。自本协议签订之日起两年内偿还不清所有借款将按银行同期贷款利率付给利息。(半年后书面出示该项目所有的证明)。三、在协议期内，借款人抵押给贷款人的房产，贷款人不能买卖房产，可以在银行进行抵押贷款(抵押贷款所产生的银行贷款、费用和利息全部由贷款人承担)。四、在协议期间内，借款人若还清贷款人的全部借款，贷款人归还借款抵押的全部房产。五、在本协议签订后，贷款人、借款人未按协议履行义务视为违约，违约方承担本协议本金的10%违约金。若借款人未按本协议约定，不能按时还清贷款人3613552.62元借款，借款人将按借款本金3613552.62元承担10%的违约金。”2017年10月19日，中联公司（甲方）、云恒公司（乙方）签订《还款协议》，载明：“经双方同意，根据2013年12月23日双方签订的借款房产抵押协议之内容，同意以下条款：1、借款3613552.62元并2年的利息650439.48元（年息按9%计算）共计4263992.1元。2、同意该协议签订后3日内先还借款ｌ8万元，之后在2018年5月还清所有借款及利息计：4083992.1元。（注：2018年5月停车场未销售和运营，待到销售和运营之后一个月内还清所有借款及利息）3、该协议签订后若借款人未按协议一月内还清所有欠款，云恒公司将位于（兰州市七里河区新建的停车场的股权和收益归中联公司所有。4、所欠借款利息换算至2017年12月31日之后利息尚未计算，待借款还清后另行计算。5、借款违约金ｌ0%未记录在计算内。”2017年11月1日，中联公司（甲方）、云恒公司（乙方）签订《补充还款协议》，载明“经双方同意，根据2017年10月19日双方签订的还款协议之内容，同意以下条款：1、兰州云恒房地产开发有限公司将抵押在兰州中联房地产开发有限公司的8本房屋产权证拿去抵押贷款，兰州云恒房地产开发有限公司将贷款中的150万元归还兰州中联房地产开发有限公司的借款。2、兰州云恒房地产开发有限公司承诺在2017年11月底将150万元归还兰州中联房地产开发有限公司的借款。剩余借款按2017年10月19日签订的还款协议执行。3、如款项贷不下来，兰州云恒房地产开发有限公司将在兰州中联房地产开发有限公司抵押的8本房屋产权证归还兰州中联房地产开发有限公司，继续作为抵押。”另查明,兰州中联房地产开发有限公司成立于2003年5月21日，法定代表人刘钢，注册资金800万元，刘钢出资640万元占股80%、刘广华出资160万元占股20%。2008年3月26日变更注册资金为1500万元。2017年7月24日变更法定代表人为刘广华、变更投资人、出资额为刘亚萍出资225万元、刘广军出资375万元、刘广文出资375万元、刘广华出资525万元。兰州云恒房地产开发有限公司成立于2003年1月27日，法定代表人罗萍，注册资金800万元，兰州普华商贸有限公司出资500万元占股62.5%、赵积恒出资300万元占股37.5%。2012年11月15日变更为注册资金1000万元，罗萍出资700万元占股70%、赵积恒出资300万元占股30%。本院认为，关于中联公司主张涉案欠款的产生时间均在罗萍挂靠在中联公司期间，其中大部分是罗萍挂靠在中联公司承接兰州市糖酒公司杨家桥综合楼工程所欠红旗公司的工程款、另一部分是罗萍在挂靠在中联公司期间向中联公司的借款，罗萍应当承担共同还款责任的上诉理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中联公司对其主张负有举证责任，中联公司提交了以下证据：2000年1月20日中联公司与罗萍签订的《协议》、2004年3月5日中联公司与云恒公司签订的《协议书》、兰法民一初字第03号民事判决书、2005兰法执字第342号民事裁定书、2011年2月25日中联公司与云恒公司签订的《借款协议》、2013年12月23日中联公司与云恒公司签订的《借款房产抵押协议》、2017年10月19日中联公司与云恒公司签订的《还款协议》、2017年11月1日中联公司与云恒公司签订的《补充还款协议》。云恒公司提交了以下反驳证据：2000年1月24日中联公司与糖酒公司签订的《联建合同书》、（2009）兰法民一初字第71号民事判决书、（2010）甘民一终字第90号民事判决书、（2011）兰法执字第40号执行裁定书、2011年中联公司与西湖公司签订的《执行和解协议》、2013年12月23日中联公司与云恒公司签订的《借款房产抵押协议》、2017年10月19日中联公司与云恒公司签订的《还款协议》、2017年11月1日中联公司与云恒公司签订的《补充还款协议》。以上证据中2000年1月20日中联公司与罗萍签订的《协议》，证明当时罗萍挂靠中联公司，组建中联公司一处，自筹资金、自主经营、自负盈亏，对外以中联公司名义承包糖酒公司杨家桥商住综合楼，罗萍向中联公司交付开发管理费15万元。2011年2月25日中联公司与云恒公司签订的《借款协议》证明中联公司与云恒公司双方确认：根据法院生效法律文书，法院执行中在中联公司账户扣划中联一处以中联公司承建的杨家桥商住综合楼项目拖欠的工程款3010527.71元及中联一处向中联公司的借款215124.91元，共计3225652.62元由云恒公司承担。本院认为，中联公司代付支付工程款后向云恒公司追偿，中联公司与云恒公司形成债权债务关系。2013年12月23日中联公司与云恒公司签订的《借款房产抵押协议》、2017年10月19日中联公司与云恒公司签订的《还款协议》、2017年11月1日中联公司与云恒公司签订的《补充还款协议》中，又对云恒公司承担上述债务的相关事实进行了确认，自始至终中联公司要求云恒公司承担债务，未向罗萍个人追偿债务。综上，中联公司诉请罗萍承担共同还款责任无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于云恒公司主张一审判决其承担违约金343355.26元是错误的上诉理由，2017年10月19日中联公司与云恒公司签订的《还款协议》约定借款利息按年利率9%计算、违约金按（本金）10%计算，此约定系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，一审判决云恒公司按10%承担违约金343355.26元是正确的，故云恒公司上诉理由不成立，本院不予采信。综上，上诉人中联公司的上诉请求不能成立，上诉人云恒公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州中联房地产开发有限公司预交的二审案件受理费21901元，由上诉人兰州中联房地产开发有限公司负担。上诉人兰州云恒房地产开发有限公司预交的二审案件受理费6450元，由上诉人兰州云恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员  张 华审判员  康军卫二〇一九年十二月三十日法官助理廖雪书记员田庆