山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0828民初2687号原告：马龙驰（曾用名马驰），男，1983年7月19日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码91450000198221473M。法定代表人：赖榆，董事长。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司，住所地上海市崇明县陈家镇前裕公路199号7幢369室（上海裕安经济小区）。负责人：李戈里，经理。被告：陆龙，男，1958年6月22日出生，汉族，农民，住上海市宝山区。原告马龙驰与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马龙驰及其委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马龙驰向本院提出诉讼请求：1、判令被告陆龙支付原告工程款31394.3元及逾期付款利息；2、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司及广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2013年金乡金鑫房地产开发有限公司与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司针对“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程”签订了建设工程施工合同一份，后被告陆龙作为金鑫项目部的项目经理与原告针对金鑫花园南区A1、B1栋楼涂料粉刷等工程签订了涂料工程承包合同书，后涂料施工合同中又增加了金鑫花园南区C1、C2、C3、C4、A2、B2#楼。原告按照合同约定进行了相关工作。2017年5月22日，经与第二被告结算，第二被告尚欠原告工程款483886.036元，后第二被告支付了50000元，剩余工程款总以各种理由推拖。2018年4月，原告向法院提起诉讼，后法院判决被告陆龙偿付原告工程款及利息，第二、第三被告承担连带清偿责任。因当时保修金24194.23元未到返还期，法院未能判决，案涉工程的质保期已届满。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求依法判决。广西建工集团第二建筑工程有限责任公司未作答辩。广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司未作答辩。陆龙未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月22日，金乡金鑫房地产开发有限公司（甲方）与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司（乙方）签订建设工程施工承包意向协议一份，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司承包“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程，以及其他甲方要求乙方施工的零星配套工程”。后金乡金鑫房地产开发有限公司（甲方）与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（乙方）就上述建设工程签订建设工程施工合同一份，双方在专用条款中约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“……竣工验收后，乙方向甲方提交全部建筑工程完整的竣工资料后14天内，甲方支付乙方工程款至全部工程实际完成量的90%，竣工结算审计完毕后28日内甲方支付乙方工程款至结算价的97%，剩余3%保修金待质保期满无息退还承包人。具体的付款节点在各标段的施工补充协议中约定。”双方在上述合同附件1工程质量保证书中约定“五、质量保修金的返还发包人在两年质量保修期满后14日内，将剩余保修金的85%返还承包人。发包人在叁年质量保修满后14日内，将保修金全部余额返还承包人。”双方约定的合同工期总日历天数为540天，但未约定开工日期、竣工日期。2013年10月22日，金乡金鑫房地产开发有限公司（甲方）与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司（乙方）签订建设工程施工承包补充协议一份，双方约定付款办法为“……竣工验收合格后，甲方组织物业公司进行交房验收，并由物业公司签署交房验收合格书，乙方向甲方提交全部交房验收合格书以及建筑工程资料合格证，完成建筑工程备案登记手续后，甲方支付乙方工程款至全部工程预算造价的80%，竣工结算审计完毕后28日内甲方支付乙方工程款至结算价的95%，剩余5%保修金，如无质量问题，待保修期满后28日内付清。即一年后付保修金的50%，二年后付保修金的20%，保修期后三年，每年付保修金的10%。”双方在上述补充协议第十五项“其他”中约定“1、合同、洽商、协议等合同性文件与本施工承包补充协议相矛盾、抵触或不清楚之处以本补充协议为准”。2013年10月29日，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司（甲方）与陆龙（乙方）签订项目经理部承包责任书一份，双方约定“根据甲方与建设单位（金乡金鑫房地产开发有限公司）签订的施工合同，乙方完全同意接受建设单位的工程发包条款，承担施工合同中约定的义务和责任。以此为前提条件，甲方同意将山东金乡金鑫花园南区工程发包给金乡项目项目经理部承包施工……第一条：工程概况……1.3合同明确承包内容及范围：工程内容：（详见甲方与建设单位签订的工程施工合同）。1.4承包方式：包工、包料、包机械。项目经理部按合伙制模式承包，共同出资，合伙经营，共享效益，共担风险，确保管理费上交，合伙人共同对工程项目的经营效果及债务承担无限连带责任……第二条：管理费及有关费用的收取2.1乙方向甲方上缴管理费80万元人民币（捌拾万元）。外境证使用按公司规定收取2%费用……第四条：财务管理及项目报账4.1乙方的财务管理必须按照《广西建工集团第二建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》执行，严禁乙方任何人私自从建设单位提取工程款，否则，甲方将依法追究乙方的经济和法律责任，情节严重的，甲方可解除合同，收回该工程项目的经营承包权，另行组织施工管理……第五条：甲方的权利和义务……5.13甲方应确保从该工程建设单位收取的工程款属项目承包使用部分能用于该工程的生产上，并按要求对项目上报的资金使用进行审核、审批，财务根据审批后的资金计划发放资金，每月的资金使用情况应向乙方通报一次。凡占用或挪用工程款造成合同无法履行的，应承担相应责任。特殊情况，双方另行协商”。2015年11月30日，陆龙（甲方）与马龙驰（乙方）签订涂料工程承包合同书一份，原告承包了金乡县金鑫花园南区A1、B1栋楼的涂料工程施工，双方约定承包综合单价为“公共部位涂料综合单价为10元/㎡，顶棚批腻子中单价为8元/㎡，楼梯踢脚线2.5元/㎡。实际总造价根据综合单价和实际施工图纸工程量计算。”付款方式为“1、甲方按月向乙方支付工程进度款，乙方完工后，下道工序验收合格后，经甲方审核确认后按照审核值的70%支付，如遇春节甲方支付给乙方完成工程量的80%；整体工程竣工后，乙方配合甲方同建设单位办理竣工决算。甲方应向乙方支付至工程结算总价的95%，甲方保留合同总价款的5%作为保修金，法律规定的保修期满后，业主及甲方对工程质量无异议，三个月内无息返还乙方保修（证）金。”双方在合同第十条竣工验收及质量标准中约定“3、保修期：两年。”后马龙驰组织人员对约定工程进行了施工，并陈述还对双方协议增加的其他工程项目进行了施工，并领取了部分工程价款。2016年1月6日，案涉工程各方召开了金鑫房地产开发有限公司与广西建工集团第二建筑工程有限公司金乡项目部联席（扩大）会议，并形成了会议纪要，其中列明的金乡项目部参会人员为：“总包陆龙、项目经理张军培、财务赵智萍……”陆龙、张军培均在会议纪要中签名。2017年5月24日，本院立案受理了原告刘恪国与被告金乡金鑫房地产开发有限公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙建设工程合同纠纷一案，刘恪国在该案审理过程中提交了由计算人陆龙、徐以通签名认可的木工班组工程决算单，已在该案中作为有效证据予以认定。2017年5月22日，徐以通、张军培向马龙驰出具了证明，内容为：“证明金鑫花园南区地下车库人防及储藏室刮白喷乳胶漆工程量：1、地下车库墙体顶棚全部刮白喷乳胶漆合计面积33576.387㎡；2、储藏室公共部位墙体顶棚及楼梯间刮白喷乳胶漆合计面积6483.255㎡；3、储藏室顶棚内墙刮白9957.302㎡；4、地下室人防及储藏室踢脚线长度1815.6m；5、（33576.387㎡+6483.255㎡）＊10+9957.302㎡＊8+1815.6m＊2=483886.036元（肆拾捌万叁仟捌佰捌拾陆点零叁陆圆）计算人：徐以通2017.5.22张军培2017.5.22”。后马龙驰领取工程价款50000元，下欠工程价款433886.04元经多次催要未果。2017年9月20日，张军培、李国华向马龙驰出具证明一份，证明金鑫花园南区地下车库漏水腻子修补人工费共计7200元。2018年4月24日，马龙驰诉讼来院，要求支付工程款433886.036元，2018年11月22日，本院作出（2018）鲁0828民初1863号民事判决，由于工程保修期尚未届满，故保修金24194.3元未予支持，同时，马龙驰在该案诉讼请求中未包含2017年9月20日证明中载明的人工费7200元。2019年7月2日，马龙驰再次诉讼来院，要求支付上述保修金24194.3元、人工费7200元。本院认为，金乡金鑫房地产开发有限公司先与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司签订建设工程施工承包意向协议，约定由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司承包“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程，以及其他甲方要求乙方施工的零星配套工程。”后与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司就上述建设工程签订建设工程施工合同，又与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司签订建设工程施工承包补充协议，对双方之间的建设工程合同内容进行细化明确。广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司与陆龙签订项目经理部承包责任书，将上述工程全部转包给陆龙施工，由于现有证据不能证明陆龙与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司存在人身隶属关系或者劳动关系，因此，其不具备建设工程内部承包人的主体资格；同时，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司将上述工程全部转包给陆龙施工，陆龙亦不具有相应的建筑企业施工资质，双方之间的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的情形，故案涉项目经理部承包责任书系无效合同。陆龙依据项目经理部承包责任书对上述工程履行了施工管理义务并经手领取了相应工程价款，其系上述工程的实际施工人，应对案涉工程欠款承担偿付责任。广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司与陆龙签订项目经理部承包责任书转包工程，违反了法律规定，自身存在过错，应对案涉工程欠款承担连带清偿责任。2017年5月22日，双方对案涉工程款进行了结算，至今已超出“3、保修期：两年”的约定，因此马龙驰要求支付保修金24194.3元的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持。马龙驰要求支付的人工费7200元，证据充分，本院亦应予以支持。马龙驰要求支付的逾期付款利息本院酌情认定自2019年12月9日起依法计付。广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司系广西建工集团第二建筑工程有限责任公司设立的不具有法人资格并领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司共同对本案欠款承担连带清偿责任。根据民事诉讼法的规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陆龙于本判决生效之日起十日内偿付原告马龙驰保修金24194.3元及利息（利息以24194.3元为基数，自2019年12月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告陆龙于本判决生效之日起十日内偿付原告马龙驰人工费7200元及利息（利息以7200元为基数，自2019年12月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司对上述第一项、第二项偿付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告马龙驰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费584元，由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上海分公司、陆龙共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王红旭人民陪审员  孙成振人民陪审员  莫腾飞二〇一九年十二月十日书 记 员  王亚梅附相关法律规定：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。