甘肃省礼县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1226民初625号 原告：丁某，住礼县。 被告：曹某，住天水市。 被告：礼县青峰天然石材有限责任公司（以下简称青峰公司），住所地甘肃省陇南市礼县罗坝镇孙王村。 法定代表人：张某1，任该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张某2，男，北京大成（兰州）律师事务所律师。代理权限：特别代理。 原告丁某诉被告曹某、被告青峰公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月8日受理后，于2018年9月3日作出（2018）甘1226民初761号民事判决，判决被告青峰公司在拖欠的37万元工程款中直接支付原告丁某工程款68621元。青峰公司不服该判决上诉至陇南市中级人民法院，陇南市中级人民法院作出（2019）甘12民终158号民事裁定，以事实不清，撤销原判、发回本院重审。重审中，本院适用普通程序，依法另行组成本院审理了本案，原告丁某、被告青峰公司委托诉讼代理人张某2到庭参加了诉讼，被告曹某经本院开庭传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案遂进行了缺席审理。现已审理终结。 原告丁某向本院提出的诉讼请求为：1.判令两被告共同支付原告丁某的工程款68621元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年2月，被告曹某承包了青峰公司1号、2号厂房修建的总工程（150万平方米），2015年3月15日，原告从被告曹某处承揽了该工程中部分基础梁承台工程，2015年6月20日基础梁承台工程完工，这部分工程的承揽费原告已起诉至法院，礼县人民法院作出生效判决，判令曹某支付该笔费用。2015年2月至8月，青峰公司给曹某共计支付了155万元。自此曹某便对该工程撒手不管，导致工程停工。青峰公司工程负责人王彬便联系原告丁某，让原告将剩余的包柱脚、1号、2号厂房高1.5米的围墙修建工程接手干完，所需要材料及人工待工程完工后核算，原告同意后工程即开工，期间原告从母燕燕、刘生贵、刘建明、田彦军、陈高平处购买工程上所需材料。在工程即将完工之际，青峰公司负责人王彬给原告说：“因为剩余的工程都是你干的，现在我们就让曹某给你出一份委托书，让他委托你办理剩余工程款的结算，等工程款结下来之后，你扣除自己所干工程的款项后剩余的钱就给曹某”，原告同意。2015年11月5日，青峰公司便责令曹某出具《授权委托书》一份，内容载明：“因曹某本人在外地工作繁忙，不能亲自来贵公司办理后续和本工程有关的事宜，特委托丁某作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事宜”。2015年11月25日工程全部完工，原告自行核算了剩余工程所花费的人工和材料费，共计348621元。2016年2月至8月，原告分四次收到青峰公司支付的工程款共计28万元，原告收到款项后支付了工人工资和材料费，仍欠母燕燕等人材料费68621元。后原告多次找青峰公司工程负责人王彬要求对工程进行决算，王彬以“总工程政府未验收”为由推脱。2017年3月15日原告叫上曹某一起到兰州青峰公司要求进行决算，财务总监与原告和曹某一起进行对账，对账无误后青峰公司要求曹某出具《决算授权委托书》，并表示因后续工程是由原告完成，故在决算时要与原告一起完成，曹某出具《决算授权委托书》一份，载明：“因曹某本人原因，现特委托丁某同志和贵公司办理后续的决算和本工程有关的一切事宜，委托期限：自委托之日起至本工程款项结清之日终止”。自此，青峰公司一直以各种理由没有进行决算，原告拖欠母燕燕等人68621元的材料款一直没有得到清偿。重审中，原告承认其与曹某是雇佣合同关系，替曹某到青峰公司开会、跑路送材料等，曹某承诺每月付工资5000元。综上，原告为维护自己的合法权益，诉至贵院，请求依法判决。 被告曹某未到庭参加诉讼，但在原审第二次开庭笔录中曹某辩称其每月给丁某5000元工资，让丁某监工，直到现在工资还没有给丁某给付。曹某并没有要求丁某对剩余工程进行施工，是谁叫丁某进行施工的，曹某并不清楚。 被告青峰公司委托诉讼代理人辩称，1.青峰公司和丁某没有合同关系，涉案工程是青峰公司与曹某签订的，丁某不是受项目部经理王彬授权进行施工的，而是曹某雇佣丁某进行施工，故在法律上青峰公司对原告的欠款不承担任何清偿义务；2.涉案工程至今没有竣工验收，支付工程款的前提是要工程经竣工验收合格；3.青峰公司已经不欠付曹某任何工程款，原告诉称的37万元工程款，礼县法院已经生效判决执行到位10万元（2018年丁某起诉曹某承揽合同一案），剩余的27万元，由于曹某没有开具发票，青峰公司代缴税金还远远不够，现在是曹某倒欠青峰公司的钱。原告主张的款项应由曹某支付，和青峰公司没有关系。 原、被告双方围绕诉讼请求,依法向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。重审中原告向本院提供的证据有（附原审卷中）：1.《建设工程施工合同》复印件1份，证明2015年2月8日被告曹某与青峰公司签订建设工程施工合同，约定青峰公司将罗坝镇田河村的1、2号厂房发包给曹某，工程总造价220万元，70天完工；2.《授权委托书》《决算授权委托书》原件各1份，证明2015年11月5日和2017年3月15日曹某两次委托原告丁某办理涉案工程的后续和结算相关事宜；3.原告自行核算的承揽费用清单原件2份，证明丁某自2015年9月至10月30日承揽施工共花费348621元，青峰公司已付28万元，尚拖欠68621元未付；4.《付款明细》复印件1份，证明2016年2月27日至2016年8月30日青峰公司曾四次支付丁某劳务工程款28万元的事实；5.本院（2018）甘1226民初18号民事判决书复印件1份，证明2018年3月丁某起诉曹某和青峰公司清偿基础梁承台工程承揽费119938元，本院判决由曹某负责清偿，已全部执行到位；6.《青峰公司工程项目例会纪要》复印件14份，《青峰公司田河项目部会议纪要》1份，证明从涉诉工程一开始丁某就参与实际施工；7.2015年11月10日、12月23日丁某、曹某同时要求青峰公司拨付工程款申请各1份，证明2015年11月10日、12月23日丁某、曹某曾两次要求青峰公司拨付45万元，青峰公司只拨付了28万元；8.《验收自评报告》原件1份，证明曹某以甘肃省地基基础有限公司第七分公司的名义出具了工程验收报告。经质证，被告青峰公司委托代理人对原告提供的第一、五、六组证据认可无异议；第三、四组证据系原告自行制作，对其证明目的不认可；第五组证据中的10万元是青峰公司替曹某给丁某支付的；对于原告提供的其他证据均不认可。经审查，本院认为，对原告提供的第一组证据予以认定；对第二组证据中的两份授权委托书，究竟是委托对后续工程施工还是办理工程款的支付，委托事项并不明确，且总工程并未按决算授权委托书进行落实，故其证明效力受限，不予认定；第三组承揽费清单证据与重审查明的案件主要事实相吻合，且青峰公司2015年已经在清算的348621元承揽费中支付给丁某28万元工程承揽费，给原告履行了大部分承揽费的给付，原审中母燕燕等证人亦出庭作证，重审中本院对母燕燕拖欠的材料费又认真进行了调查核实，符合证据的客观性、关联性，应予认定，唯对第2张清单中原告所列的45000元工资，经核实与本案承揽合同事实相悖，属另一法律关系，对该证明目的不予认定；第四、五、六、七、八组证据，均予以认定。重审中，被告青峰公司和曹某未向本院提供证据。 本院重审审理认定的事实如下：2015年2月，被告青峰公司与被告曹某在兰州青峰公司总部签订《建设工程施工合同》，主要约定：青峰公司作为发包人将位于××县万平方米花岗岩项目1#、2#厂房基础部分承包给曹某，工程总价款220万元。期间，丁某给曹某承包的该工程搭建混凝土模板时渐渐熟识。同年3月曹某将该工程部分项目转包给案外人张中平施工。3月15日，原告丁某又从被告曹某处承揽了该工程的部分基础梁承台工程，6月20日基础梁承台工程施工完毕，后丁某通过另案起诉的方式由曹某支付了该笔承揽费119938元（2018年本院执行阶段中的10万元由青峰公司代曹某支付）。2015年8月该工程部分项目完工后，青峰公司为曹某指定账户拨付部分工程款155万元。之后，被告曹某因故违约，撒手不管工程建设事宜，导致总工程停工。9月间，青峰公司田河项目部经理王彬便联系原告丁某，双方口头协商让其将剩余的包柱脚、1#、2#厂房的高度1.5米的围墙修建工程接手施工完成，所需材料及人工待工程完工后核算，后原告便组织人员施工，期间原告曾从母燕燕、刘生贵、刘建明、田彦军、陈高平处购买工程所需材料。2015年6月25日、11月20日丁某先后两次就由其承揽建设的工程项目质量通过了由建设单位、现场监理单位、施工单位、设计单位四方共同参与的自评验收，由甘肃省地基基础有限责任公司第七分公司出具《150万平方米花岗岩1#、2#厂房项目砌体子分部中间验收自评报告》《150万平方米花岗岩1#、2#厂房项目桩基子分部验收自评报告》。2015年11月25日包柱脚、厂房围墙等附属配套工程全部完工，原告自行核算了剩余工程所花费的人工劳务和材料费，共计348621元。2016年2月至8月，青峰公司分四次向原告名下的银行账户共支付该工程承揽费28万元，丁某遂支付了工人劳务工资和部分材料费，剩余材料费23621元青峰公司未付清。经统计，青峰公司已从工程总价款220万元共支付193万元，余27万元工程款。嗣后，丁某多次找青峰公司田河项目部经理王彬要求对工程进行决算，王彬均以总工程未经政府有关部门验收合格为由，拒绝决算。2017年3月，原告丁某和被告曹某又到兰州青峰公司总部要求进行决算未果。此后，青峰公司一直以总工程质量未经竣工验收合格为由没有进行决算，导致原告拖欠其他人的材料款至今未付清。同时，青峰公司已将1#、2#厂房及配套工程投入生产使用至今达两年之久。为此，双方形成纠纷，诉至本院。 另查明，原告诉请的68621元工程承揽费中包括两部分：一部分是上述查明的材料费23621元，另一部分是原告主张的九个月计45000元工资。经查，被告曹某从2015年3月15日起便雇佣原告丁某作为其所承包涉诉总工程的“监工”，并替其到青峰公司开会及送交材料等，双方口头约定原告月工资为5000元，但被告曹某至今未付。 本院认为，合法的承揽合同关系受法律保护。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告青峰公司涉诉工程田河项目部时任经理王彬在联系不到承包人曹某的情况下，为了让工程尽快竣工，将工程剩余包柱脚、1#、2#厂房高度1.5米的围墙修建工程交由原告丁某完成，并承诺所需人工和材料费等工程完工后具体核算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。青峰公司工程田河项目部经理王彬将剩余工程交由原告丁某完成的行为属于其职务行为，应构成表见代理，即原告有理由相信是青峰公司和其口头达成了承揽合同关系，故可以认定为双方之间存在承揽合同关系。该合同关系系双方当事人真实的意思表示，应属合法有效，对此双方均应自觉履行各自的义务。现原告丁某作为承揽加工方已经按照被告青峰公司定作方的要求对剩余工程进行实际施工并已完工，后青峰公司直接支付原告28万元承揽费后，对下欠的尾款长期拒付，故被告青峰公司作为定作人未全部履行向原告丁某支付承揽报酬的行为应属违约，亦违反了承揽合同中的相互协作义务，应承担继续履行合同的民事责任。青峰公司庭审中对原告当庭所举的承揽费核算清单提出质疑，但根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而青峰公司庭审中未举出任何证据，故应承担举证不能的不利法律后果。青峰公司坚称与曹某建设工程合同产生纠纷导致总工程未经竣工验收的理由，不能对抗善意的原告丁某，故青峰公司的抗辩理由不能成立。其次，雇佣合同是指当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）。本案中，重审查清，曹某在青峰公司田河工地时曾雇佣原告作为其施工工程的“监工”并受曹某指挥、安排，并口头约定支付原告月工资5000元。因此，曹某与丁某之间系雇佣合同关系。原告应向被告曹某主张其45000元工资即劳务报酬，且支付劳务报酬的时间是否应延续到曹某离开工地直至总工程结束，属于另一法律关系，应另案起诉。故青峰公司实际拖欠原告丁某剩余承揽费为23621元。综上所述，对原告要求被告青峰公司支付承揽费的合理部分请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告曹某拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了自己的民事诉讼权利，不影响本院依查明的事实和证据进行裁判。在此，本院需要指出的是，青峰公司作为法人单位，亦是涉诉建设工程的发包方，对其工程承包方的资质审查不严，违规发包，施工中管理不善，发生纠纷后亦不及早诉诸法律解决，而是敷衍推责，消极对待，对纠纷的发生负有不可推卸的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告礼县青峰天然石材有限责任公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告丁某的剩余承揽费23621元； 驳回原告丁某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费750元，由原告丁某承担495元，被告礼县青峰天然石材有限责任公司承担255元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  秦 泰 审 判 员  南 燕 人民陪审员  文望子 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理  王 宁 书 记 员  付小娟