山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民初276号原告：山西盛凯投资有限公司，住所地山西省太原高新区中心北街3号晨雨大厦12层1202室。法定代表人：张四货，该公司总经理。委托诉讼代理人：郜敏，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，北京大成（太原）律师事务所律师。被告：张建荣，男，汉族，1969年9月13日出生，住山西省太原市，住山西省太原市。委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。被告：山西宾利房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区人民北路中段佳宁电气控制设备厂。法定代表人：张建荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：皇甫凤，山西黄河律师事务所律师。被告：亚太绿建（北京）科技集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡高碑店村民俗文化街1702号C101-105。法定代表人：张培文，执行董事。委托诉讼代理人：杨永红，山西宾利律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯双喜，男，汉族，1982年8月5日出生，亚太绿建（北京）科技集团有限公司员工，住北京市朝阳区高碑店乡高碑店村民俗文化街1702号。原告山西盛凯投资有限公司（以下简称：盛凯投资公司）与被告张建荣、山西宾利房地产开发有限公司（以下简称：宾利房地产公司）、亚太绿建（北京）科技集团有限公司（以下简称：亚太绿建公司）民间借贷纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛凯投资公司的委托诉讼代理人郜敏、张燕，被告张建荣的委托诉讼代理人赵秀芹，被告宾利房地产公司的委托诉讼代理人皇甫凤，被告亚太绿建公司的委托诉讼代理人杨永红、柯双喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛凯投资公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告一张建荣立即归还原告借款本金4470万元并支付借款利息l6330400元(利息自2011年10月21日起至2013年4月21日止，按月利率2%计算)；二、请求法院判令被告一张建荣立即支付违约金61954200元(自2013年4月22日起至实际清偿之日止，暂算至2018年12月31日，按年利率24%计算)；三、请求法院判令被告二山西宾利房地产开发有限公司、被告三亚太绿建(北京)科技集团有限公司就上述借款、利息及违约金承担共同还款责任；四、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2008年1月1日，原告与被告一张建荣签订《项目开发合作协议》，协议约定，双方合资经营被告二宾利房地产公司，由被告一张建荣担任该公司法定代表人，共同开发小店区红寺村等项目。根据2011年5月16日《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》中关于红寺村(现钢结构厂房)城西村项目约定，由被告一张建荣自行筹集费用并自行承担，并应按合同约定承担相应的利息。自2011年6月3日起至2011年10月16日止，被告一张建荣陆续从原告处借款6笔，金额共计4470万元。被告一张建荣向原告出具了借条，原告通过转账、承兑汇票等方式支付给被告一张建荣，双方于2016年4月20日签订了《个人借款对账确认函》，对上述借款事实进一步确认。被告一张建荣作为被告二宾利房地产公司的法定代表人，上述借款虽是个人借款，但其是被告二公司的法定代表人，上述借款也均是用于被告二公司的项目，因此被告二宾利房地产公司应对上述借款承担共同还款责任。其后，根据原告、被告一张建荣、被告三亚太绿建公司于2014年1月26日签订的《关于设立山西莱钢绿建置业有限公司开发红寺村地产项目的协议书》，约定红寺村项目全部手续办理费用及协调费均由亚太绿建公司承担。因此，对上述借款，被告三亚太绿建公司应承担共同责任。综上所述，从借款时起至今多年，三被告迟迟不予还款，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求人民法院予以支持。被告张建荣辩称：一、盛凯投资公司与张建荣均系宾利房地产公司的股东，双方之间系合作开发房地产的合同关系，并非民间借贷关系。2005年张建荣投资设立宾利房地产公司，基于对盛凯投资公司的认同，2008年张建荣接受盛凯投资公司成为宾利房地产公司股东，双方共同经营宾利房地产公司，开发房地产项目。2008年1月1日，双方签订了《项目合作开发协议》。该协议第二条（四）小店区红寺村发展用地改造项目中第2点明确约定：“甲方（盛凯）负责项目的启动资金和后续开发资金筹集投入”。由此可以看出，盛凯投资公司有义务向宾利房地产公司投资。双方之间资金往来较为频繁，有盛凯投资公司作为宾利房地产公司股东在房地产项目合作开发过程中向宾利房地产公司直接注入的资本金，有股东提供的投资款，也有张建荣前期投资款的折价，还有宾利房地产公司向盛凯投资公司提供的款项等等，往来款记载方式多种多样。双方合作是长期的且正在进行的，不能将合作过程拆分而就单独某个期间产生的账务往来认定一种法律关系的存在。故，盛凯投资公司与张建荣之间系合作开发房地产合同关系，不能单就红寺村项目开发前期双方之间的账务往来认定双方之间，存在民间借贷关系。二、张建荣个人与盛凯投资公司未形成借贷法律关系，借款纠纷无从谈起。(一）本案中原告主张的所有借款只有张建荣的个人借条，并没有相应给付张建荣个人的转账凭证，张建荣实际并未收到借条记载的款项，故，双方未形成事实上的借贷关系。盛凯投资公司主张其出借给张建荣4470万元，结合盛凯投资公司提交的证据可以看出：每一笔借款都只有一纸张建荣签字的借条，而借条仅能证明双方之间有借款的意思表示，是否履行出借义务，必须依据付款凭证予以认定，尤其是对于大额借款。而本案中，付款申请单及记账凭证均为盛凯投资公司的内部凭证，由盛凯投资公司员工填写，转账凭证的收款人均为案外第三人，但却没有张建荣委托原告向案外第三人付款的委托付款证明。由此可知，原告主张的款项均系盛凯投资公司向案外人提供，没有一笔支付给张建荣或张建荣指定的收款人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，仅有张建荣签字的借条，并没有其他证明借贷法律关系存在的证据。因此，盛凯投资公司要求张建荣承担其支付给案外人的款项没有法律依据。（二）张建荣是宾利房地产公司的法定代表人，其履行职务过程中产生的借款，后果应由宾利房地产公司承担。本案中，就争议的红寺村项目合作期间，张建荣与原告经济往来中的行为，均代表宾利房地产公司，是履行法定代表人的职责。庭审过程中，原告也一再强调，张建荣是宾利房地产公司法定代表人，也就是说，在合作期间，对张建荣的身份是明知且认可的，也明知其行为是在履行职责，故，张建荣作为宾利房地产公司法定代表人，其履行职责产生的民事责任应当由宾利房地产公司承担。（三）即便原告主张的借款事实存在，张建荣个人也不应当承担责任。如前所述，张建荣的行为是在履行法定代表人职责，即便借款事实存在，个人出具了借条，但该借款行为却是法定代表人以公司名义履行职责的行为。对于法定代表人是以个人名义还是公司名义进行活动，不能单以是个人签名还是公司签章予以确认，而是应当就行为的性质进行综合判断。如果在职责范围内，且对方明知进行的是与公司经营相关的民事活动，即便没有公司签章而仅有法定代表人个人签名，也应当认定系以公司名义进行，故，张建荣在合作过程中与原告之间的民事行为，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十三条第二款规定，应当认定为公司行为，即借贷关系发生于宾利房地产公司与原告之间。（四）宾利房地产公司与盛凯投资公司并未对是否实际存在案涉款项以及发生的金额进行确认，张建荣签字的行为只是合作过程中为完善相关手续的阶段性证明，待最终宾利房地产公司与盛凯投资公司进行对账或项目合作结束双方清算后，才能明确双方之间的债权债务，所以目前盛凯投资公司不具备主张付款的条件。张建荣在合作过程中相关凭证及借条上签字的行为，不是张建荣个人或宾利房地产公司对盛凯投资公司支付款项金额的确认。只是宾利房地产公司为协助盛凯投资公司完善相关手续所作的阶段性证明。结合盛凯投资公司出具的证据2011年8月11日的270万元的收据可知，宾利房地产公司与盛凯投资公司之间不是简单的借贷，而是双方之间的往来合作，不仅有盛凯投资公司支付给宾利房地产公司的款项，也有宾利房地产公司支付给盛凯投资公司的款项。所以案涉款项只是宾利房地产公司与盛凯投资公司之间的往来款，因双方一直在资金上存在往来合作，现双方并未就合作项目进行结算，故双方之间的债权债务尚不明确，所以盛凯投资公司以民间借贷提起诉讼，显然有违双方合作的基本诚信原则。三、原告主张要求支付利息损失及违约金没有事实及法律依据。即便合议庭最终认定借款事实存在，原告主张的利息及违约金也不应支持。第一《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”本案中，《股东会决议》签订后，张建荣与原告在2016年又签订了《个人借款对账确认函》，该函件中并未明确还款期限及利息支付方式，也就是说双方在后期对还款期限及利息的约定在股东会决议的基础上进行了变更，所以根据前述法律规定，应当视为双方没有约定利息，人民法院应驳回盛凯投资公司要求支付利息的诉讼请求。第二，本案中变更后的《个人借款对账确认函》，未约定还款期限，既然不存在还款期限，当然也就不存在违约行为。第三，盛凯投资公司存在严重的违约行为，应承担违约责任。根据2011年5月16日《关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》约定盛凯应出借款项1.2亿元，并约定了具体支付时间节点，然而盛凯投资公司却违背约定，并未将1.2亿元支付给被告。所以盛凯投资公司不按照合同约定支付款项是严重的违约行为，应承担违约责任。四、截止目前，盛凯投资公司尚欠张建荣6000万元投资及分红款未支付，却要求张建荣还款，不仅违约，而且涉嫌恶意诉讼。宾利房地产公司二期项目建筑面积50308.45平方米，其中住宅34799平方米，商业12095平方米。2011年5月签订协议后，宾利房地产公司将“宾利国际二期”交由盛凯投资公司接管，并由盛凯投资公司负责后期投资、施工管理、销售工作。同时约定张建荣前期投资数额为4000万，固定分红2000万。然而项目移交后，盛凯投资公司开始销售房屋，将全部销售款据为已有，却未将前期投资4000万支付张建荣，在二期累计销售额近两亿的情况下，也未将固定命红2000万支付给张建荣。盛凯投资公司将12095平米商业出租获利，却不入公司账户。盛凯投资公司的行为是严重的违约行为，在张建荣不欠其任何款项，相反，原告却欠张建荣6000万的情况下，原告却先将张建荣诉至法院，其目的显而易见。故，原告的起诉系恶意诉讼，法庭应追究其相关责任。综上所述，原、被告之间在合作开发房地产过程中，存在频繁的资金往来，目前双方仍在合作，项目仍在进行，双方之间尚未就往来资金进行最终的结算确认，如果单就合作过程中某一阶段的某一行为认定双方的法律关系，并由此出判决，双方的合作过程将会被拆分更多的诉讼，而最终背离客观事实，不仅给当事人造成诉累，也进而浪费司法资源。所以本案中，原告诉请要求宾利房地产公司与亚太绿建公司承担还款责任的基础系其与张建荣存在借贷关系，但通过法庭调查事实已经显而易见，张建荣与原告之间并没有形成借贷事实，故张建荣不应当承担还款责任。鉴于张建荣与原告之间不存在借贷事实，再要求宾利房地产公司与亚太绿建公司承担还款责任更没有事实依据。故，张建荣既未借款，也未违约，不应承担利息及违约金，一审法院应驳回盛凯投资公司的诉讼请求。宾利房地产公司辩称：一、案涉款项并未用于宾利房地产公司的生产经营，田一波等人是宾利房地产公司员工，不代表其名下账户所进款项就用于宾利房地产公司的生产经营。宾利房地产公司既没有委托盛凯投资公司将款付给第三人，也没有委托公司员工个人收款，且第三人收取案涉款项后也未将该款项交付给宾利房地产公司，案涉款项并未用于公司的生产经营。田一波等人虽然是宾利房地产公司的员工，但在宾利房地产公司没有授权的情况下，其个人所借的款项自然不应由公司来承担。因此盛凯投资公司将款项转入田一波等人账户的行为与宾利房地产公司无关，盛凯投资公司不应向宾利房地产公司主张该款项。二、张建荣本人并未收到借款，也就不存在借款用于宾利房地产公司经营的事实依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定可知，企业承担责任需同时满足以下要件：第一，企业法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同；第二，所借款项用于企业生产经营；第三，出借人请求企业与个人共同承担责任。本案中，盛凯投资公司要求宾利房地产承担责任是基于案涉款项用于宾利房地产项目经营。第一，张建荣作为宾利房地产公司的股东兼法定代表人，已多次明确表示其与盛凯投资公司不存在借贷关系，既然不存在该笔借款，当然也不可能用于宾利房地产公司的项目经营。第二，盛凯投资公司并未提交任何证据证明案涉款项用于宾利房地产公司的项目经营，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，当盛凯投资公司不能提交证据证明其主张时，应由证明责任人即盛凯投资公司承担举证不能的后果。综上，被告张建荣本人否认借款事实的存在，也就不存在借款用于宾利房地产经营的事实依据。因案涉款项是否用于宾利房地产公司项目尚不明确，故盛凯投资公司要求宾利房地产承担责任的前提条件不存在，应驳回盛凯投资公司的诉讼请求。三、张建荣系宾利房地产公司法定代表人，其在与原告合作过程中的行为即代表宾利房地产公司的行为，但宾利房地产公司并没有收到原告主张的款项。张建荣作为宾利房地产公司的法定代表人，有权代表宾利房地产公司对外签署合同进行投资融资。对于张建荣代表宾利房地产公司签订的合同，宾利房地产公司予以认可，并承担相应法律责任。但在本案中，宾利房地产公司的账户自始至终都未记载该笔款项的入账，所以宾利房地产公司未收到该笔款项。且张建荣对案涉款项也不认可，因此无论是作为法定代表人的张建荣还是宾利房地产公司都未收到原告主张的款项。四、即使宾利房地产公司从盛凯投资公司处获得案涉款项，该款项也是宾利房地产公司与盛凯投资公司之间的往来款，因双方一直在资金上频繁往来，现尚未结算，双方之间的债权债务尚不明确，所以盛凯投资公司不具备主张付款的条件即使案涉款项是宾利房地产公司从盛凯投资公司处的“借款”，因盛凯投资公司无法提供案涉款项的去向证明及相应票据，所以暂时无法入账，待手续齐备后，该借款后期也会转化为往来款计入宾利房地产公司账户。宾利房地产公司提交的《房屋认购协议》中售房专用章并非公司公章，是盛凯投资公司为方便售房，私自刻制的印章，且《房屋认购协议》上所载“甲方代表人皮军”为盛凯投资公司法定代表人张四货的亲属，结合庭审中盛凯投资公司能直接提交宾利房地产员工的工资证明可以得知，宾利房地产公司的财务实际由盛凯投资公司掌控。现宾利房地产公司二期项目销售款及出租收益并未进入宾利房地产公司账户，而是由盛凯投资公司收取。退一步讲，即使存在案涉款项，盛凯投资公司从宾利房地产公司处获得款项已远远超过了4470万元。所以，对于宾利房地产公司与盛凯投资公司之间的所有往来款需要对账确认后，才能明确双方的债权债务情况，盛凯投资公司不能仅摘取某个时间段的往来款作为其主张的依据。综上，即使宾利房地产公司从盛凯投资处获得案涉款项，该款项也是宾利房地产公司与盛凯投资公司之间的往来款，因双方一直在资金上存在往来合作，现尚未结算，双方之间的债权债务尚不明确，所以盛凯投资公司不具备主张付款的条件。综上所述，宾利房地产公司并未收到案涉款项，且案涉款项也未用于宾利房地产公司的生产经营。故宾利房地产公司不应对案涉款项承担责任，应驳回原告的诉讼请求。亚太绿建公司辩称，本案涉及款项产生于答辩人与宾利房地产公司合作开发项目之前，答辩人不应该承担还款责任。答辩人与宾利房地产公司案外人山东莱钢建设置业有限公司为了共同开发红寺村项目合资合作成立了山西莱钢绿建置业有限公司，并于2014年1月26日签订合作协议，而本案涉案款项均形成于2011年，显然与答辩人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告的证据材料共五份，证据一《项目合作开发协议》；证据二《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》；证据三：借条、记账凭证、付款申请单、电子银行交易回单、付款证明、个人业务凭证、收据、银行承兑汇票、委托付款书、渤海银行网上银行转账凭证，共6笔借款，2011年6月3日被告张建荣出具借条借款2000万元、分别为5月27日曹燕1000万元和6月3日高云1000万元；2011年7月4日借款1000万元，当日转账高云1000万元；2011年7月18日借款200万元；2011年8月5日借款500万元，收款人闫红萍；2011年8月11日借款270万元；2011年10月16日借款500万元。证据四：《个人借款对账确认函》；证据五：《关于设立山西莱钢绿建置业有限公司开发红寺村地产项目协议书》。补充证据：2007年12月25日《合作开发协议》；2011年6月，宾利房地产公司员工工资表；关于张建荣向盛凯投资公司借款用途的说明；盛凯投资公司向宾利房地产投资的相关证据，证明投资款和借款是两回事。被告张建荣发表质证意见：证据一：举证过程中，认可被告张建荣是被告宾利房地产公司的法定代表人，被告张建荣是职务行为，对协议真实性认可，各项目盛凯投资公司筹集投入，不是单纯借款。借款应由被告宾利房地产公司承担。证据二：1、签订文件主体有两个，股东会协议落款中并没有股东签字，该文件是宾利房地产公司和盛凯投资公司两个公司签订的协议。2、协议第5页第7条有明确约定，二者是合作往来关系，不单是借款。证据三：张建荣没有和盛凯投资公司形成事实上的借贷关系。张建荣没有对借款金额进行核实确认。补充证据三属于当事人单方陈述，真实性不予认可；对于盛凯投资公司投资款证据，真实性认可，目的性不认可。增资款为注册资本金，确实有投资，双方是长期合作，借款和投资是互相转换的。被告宾利房地产公司发表质证意见：证据一、真实性、合法性与本案无关。盛凯投资公司负责资金筹集；证据二：认可协议，同被告张建荣的质证意见，证据三：1、案涉款没有一笔支付给宾利房地产公司，没有委托收款。2、付款申请单均为往来款，后期变为借款，本案不是单纯借贷关系。3、付款申请单上收款张建荣的签字，不是本人签字。4、借条只是用以法定代表人临时记账，第三人没有转给张建荣和宾利房地产公司，需要原告提供证据证明案涉款用于宾利房地产公司的生产经营，宾利房地产公司不应承担债务。270万汇票其实是原告收到宾利房地产公司的汇票。证据四：仅仅是对账的作用，不代表对金额的确认，对账函没有真实发生，不能证明债权债务关系；证据五与我方无关；对于员工工资表，证明宾利房地产公司由盛凯投资公司掌控，原告与第三人之间的借款，不应当由我方公司承担；3、员工由盛凯投资公司支配，方便资金支配和监管。对于情况说明，真实性、合法性、关联性不认可。对于投资款相关证据同被告张建荣质证意见。被告亚太绿建公司发表质证意见：证据一、二真实性不认可，无关联性；证据三：付款单签字有篡改的痕迹，对真实性不予认可，所有凭证与我方无关；证据四：与我方无关；证据五：认可真实性，协议上不能证明我方为被告。对于员工工资表，与我方无关。被告张建荣为自己的答辩提交了证据，证据一：宾利国际星城二期建筑施工图；证据二：《房屋订购协议》及收据2013年10月11日，共9页；证据三：《房屋订购协议》及收据2014年4月2日，共8页。证明双方有其他借贷关系。原告发表意见并质证：该证据与本案无关。提供的证据不是原件，对于真实性、不予认可，投资是否分红与借款无关，本案借款应由被告张建荣和被告宾利房地产公司共同偿还，投资分红是否分红是被告宾利房地产公司决定的。被告宾利房地产公司向法庭提交证据：证据一：宾利国际星城二期建筑施工图；证据二：《房屋订购协议》及收据2013年10月11日，共9页；证据三：《房屋订购协议》及收据2014年4月2日，共8页。证明二期项目住宅全部出售，款项由盛凯投资公司掌握，往来款不能确认，债权债务不能确认的前提下，原告不能主张被告宾利房地产公司的还款责任。原告发表意见并质证：被告张建荣是个人借贷关系，涉案款项应由宾利房地产公司和张建荣共同承担。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月1日，原告山西盛凯投资公司与被告张建荣签订《项目开发合作协议》，协议约定原告、被告张建荣共同合资经营被告宾利房地产公司，由被告张建荣出任宾利房地产公司的法定代表人；由被告张建荣负责双方合作项目运作过程中所有手续和其他证件的办理，因政策因素或手续不完善所造成的全部损失由张建荣承担。2011年5月16日，被告宾利房地产公司就公司各合作房地产项目的开展召开了股东会，在股东会上通过了《山西宾利房地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》，决议第三部分第五条约定：被告张建荣目前筹资困难，（1）自愿用二期项目的投资4000万元及固定分红2000万元作为质押，向盛凯投资公司借款6000万元，双方约定利息为月息三分，期限18个月，如发生违约，承担日千分之三的违约金。（2）张建荣自愿用红寺村承包200亩土地的承包权及钢结构厂房作抵押，向盛凯投资公司借款6000万元，月息三分，期限18个月，如发生违约，承担日千分之三的违约金。根据被告张建荣出具的借条，原告于2011年5月27日转账至曹燕农业银行账户1000万元，2011年6月3日转账至高云工商银行账户1000万元，2011年7月4日原告委托李秀忠转账至高云账户1000万元，2011年7月18日原告将收到的山西晨雨企业管理集团有限公司的贰佰万的承兑汇票支付给被告张建荣，2011年8月5日，原告转账至闫红萍工商银行账户500万元，2011年8月11日，原告将收到的宾利房地产公司的承兑汇票支付给被告张建荣，票面金额分别为200万、50万、10万、10万，2011年10月16日原告委托山西晨雨企业管理集团有限公司代付至张建荣指定的收款人田一波账户，分别为2011年10月19日支付200万，2011年10月20日支付200万，2011年10月21日支付100万。2016年4月20日原告盛凯投资公司与被告张建荣经对账确认，截止2016年4月16日，被告张建荣尚欠原告盛凯投资公司4470万元整，随后双方签订《个人借款对账确认函》并盖章签字。2014年1月26日，原告盛凯投资公司与被告张建荣、亚太绿建公司签订了《关于设立山西莱钢绿建置业有限公司开发红寺村地产项目的协议书》，该协议第三条约定：亚太绿建公司从新公司分得红利及张建荣从新公司获得土地补偿款后，优先偿还张建荣向原告盛凯投资公司因开发红寺村项目的借款，具体数额以原告财物核计为准。以上事实有《项目合作开发协议》、《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》、原告向被告的借条、记账凭证、付款申请单、电子银行交易回单、付款证明、个人业务凭证、收据等、个人借款对账确认函、《关于设立山西莱钢绿建置业有限公司开发红寺村地产项目的协议书》等证据证明。本院认为，关于双方之间存在的法律关系性质的问题。被告与原告山西盛凯投资有限公司签订的《项目合作开发协议》就约定了双方就六个项目进行开发合作，被告负责项目手续的办理，而山西盛凯投资有限公司负责项目后续开发资金筹集投入，可见合同约定原告以山西盛凯投资有限公司的股东身份参与被告项目开发合作。但在《山西宾利房地产开发有限公司关于宾利地产项目二期三期及红寺、城西村工程的股东会决议》第三部分第四条明确了前期运作资金，由被告张建荣自行筹集，费用自行承担，说明被告在项目合作中需要筹集前期运作资金。事实上被告多次向原告出具借条证明双方之间形成了民间借贷法律关系，与合同约定原告以股东身份参与合作开发是两个不同的法律关系。本案中，民间借贷属于借款合同，是指当事人双方约定一方将货币移转另一方，另一方在约定期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议。在民间借贷中，出借人应当对双方存在借款合意及借款事实的发生承担举证责任。本案中，结合股东会决议、借条、记账凭证、付款申请单、电子银行交易回单、付款证明、个人业务凭证、收据等，以及2016年4月20日双方盖章签字的《个人借款对账确认函》等证据，可以认定被告张建荣向原告盛凯投资公司借款4470万元的事实。关于本案的利息部分，被告张建荣给原告盛凯投资公司出具借条时双方未约定借款期限及借款利息，且根据2016年4月20日双方签订的《个人借款对账确认函》，双方在借款对账确认时也未约定借款的期限及利息，故对本案借款的利息可认定为双方没有约定或约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。故对原告盛凯投资公司要求被告支付2011年10月21日起至2013年4月21日止，按月利率2%计算利息及2013年4月22日起至实际清偿之日止，违约金按24%计算的主张，本院不予支持。但又根据该司法解释第二十九条的规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故自2016年4月17日起至实际清偿之日止以借款本金为基数按照年利率6%计算的资金占用期间的利息，被告应予承担。对于原告盛凯投资公司主张被告宾利房地产公司就上述借款、利息承担共同还款责任的主张，原告不能提供有效的证据证明上述借款用于了被告宾利房地产公司，应承担举证不能的后果。本院不予支持。2014年1月26日，原告盛凯投资公司与被告张建荣、亚太绿建公司签订了《关于设立山西莱钢绿建置业有限公司开发红寺村地产项目的协议书》该协议第三条的约定，被告亚太绿建公司从新公司分得红利及被告张建荣从新公司获得土地补偿款后，优先偿还张建荣向原告因开发红寺村项目的借款。因此，被告亚太绿建公司承担责任的前提是从新公司分得红利及被告张建荣从新公司获得土地补偿款之后。现原告盛凯投资公司没有证据证明上述主张，应承担举证不能的后果，故原告山西盛凯投资有限公司要求被告亚太绿建公司就上述借款、利息承担共同还款责任，本院不予支持。综上所述，原告山西盛凯投资有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，对其他诉讼请求，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十一条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十二条的规定，判决如下：一、判令被告张建荣在本判决生效之日起十五日内向原告山西盛凯投资有限公司偿还借款本金4470万元及自2016年4月17日起至实际清偿之日止以该借款本金为基数按照年利率6%计算的资金占用期间的利息；二、驳回原告山西盛凯投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费656723元，由原告山西盛凯投资有限公司负担356723元、由被告张建荣负担300000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 任 峥审判员 段晋文审判员 张璟芳 二O一九年十二月二十六日书记员 王 娜