安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2786号上诉人（原审原告）：臧祖武，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，安徽民主律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：芜湖天久建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区湾里街道水阳江路北一号。法定代表人：李天平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓雨，安徽宇润律师事务所律师。上诉人臧祖武因与被上诉人芜湖天久建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臧祖武上诉请求：芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5533号民事判决，依法改判确认臧祖武与芜湖天久建设有限公司之间存在劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：一、黄二芳系履行职务行为。黄二芳作为芜湖天久建设有限公司的股东及会计，负责对臧祖武进行招聘、录用，办理培训及出国事宜，以及办理出国手续时收取的五千元押金和归国后退还该五千元押金。芜湖天久建设有限公司虽抗辩认为系黄二芳个人行为，但是臧祖武及其他出国人员与黄二芳的见面及办理相关录用事宜均在位于芜湖市经济技术开发区天门山风景区附近的芜湖天久建设有限公司内，黄二芳的行为应当认定为被上诉人的职务行为。二、芜湖天久建设有限公司抗辩称所谓第三方公司聘用上诉人证据不足。芜湖天久建设有限公司虽然提交了证据予以证明所谓第三方公司聘用上诉人等出国人员，但是臧祖武及出国人员均不知晓所谓该第三方公司的存在，黄某作为现场负责人员也坚称自己为芜湖天久建设有限公司人员，其在臧祖武受伤准备调解时，也是相约在芜湖天久建设有限公司见面。综上，一审法院认定臧祖武与芜湖天久建设有限公司不存在劳动关系属事实认定不清。芜湖天久建设有限公司辩称：一、臧祖武与芜湖天久建设有限公司从未建立过劳动关系，臧祖武并非芜湖天久建设有限公司的员工，也并不是芜湖天久建设有限公司指派其前往马来西亚从事瓦工工作，双方之间不存在稳定的管理与被管理、监督与被监督的用工关系。臧祖武是经黄二芳引荐到马来西亚公司从事瓦工的，黄二芳收取押金及安排体检并不是其履行职务行为，其为臧祖武办理相关录用事宜均不能推定证明系黄二芳在芜湖天久建设有限公司认可双方存在劳动关系的情况下所进行的。二、臧祖武受伤的工地，所涉的工程并非芜湖天久建设有限公司承建，而是由信义公司发包给马来西亚的公司承建的。臧祖武的入境签证上亦载明其是以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚，并在此居留，且臧祖武的工资也是由该公司发放，故上诉人应当清楚第三方公司的存在。综上所述，臧祖武与芜湖天久建设有限公司之间不存在劳动关系。臧祖武向一审法院起诉请求：确认臧祖武与芜湖天久建设有限公司存在劳动关系。一审法院认定事实：臧祖武于2018年3月中旬出国至马来西亚马六甲州从事瓦工工作，工作地点位于马来西亚马六甲州信义玻璃厂产业园三期项目工地。2018年7月30日，臧祖武在该工地工作中摔伤，在当地医院治疗后回国，并于8月3日入南京市高淳区薛城医院住院治疗。后臧祖武向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与芜湖天久建设有限公司之间存在劳动关系。2019年7月29日，仲裁委作出[2019]芜劳人仲字第217号仲裁裁决书，裁决驳回臧祖武的仲裁请求。臧祖武不服仲裁裁决结果，遂向该院起诉。另臧祖武入境签证上载明2019年7月29日前，准许以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚并在此居留。一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。依照法律规定和司法实践，在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应判断双方之间是否形成劳动关系所具备实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系以及劳动者是否有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图。该案中，臧祖武主张其受伤工地系芜湖天久建设有限公司承建，但未能提供相应证据予以证明。臧祖武主张芜湖天久建设有限公司主管黄二芳收取臧祖武押金及安排臧祖武体检，对此臧祖武提供了其向黄二芳的转账凭证，但此仅能证明臧祖武与黄二芳间存在转账关系，不能当然或推定证明黄二芳系在芜湖天久建设有限公司认可双方存在劳动关系的情况下所收取的押金。因此，臧祖武提交的证据尚无法证明其是接受芜湖天久建设有限公司的指派前往马来西亚从事瓦工工作以及双方存在稳定的管理与被管理、监督与被监督的用工关系。相反，从芜湖天久建设有限公司提交的签证看，臧祖武是以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚并在此居留，与臧祖武诉称的事实相悖。因此，该院对臧祖武要求确认其与芜湖天久建设有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回臧祖武的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由臧祖武负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是臧祖武与芜湖天久建设有限公司之间是否存在劳动关系。根据相关法律规定，是否构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案查明的事实，臧祖武是以SUPERSCAPESDN.BHD公司技术专家的身份进入马来西亚居留工作。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，臧祖武主张与芜湖天久建设有限公司存在劳动关系，应由臧祖武承担举证证明责任，但二审期间，首先，臧祖武并未提交充分证据证明案涉工地系芜湖天久建设有限公司承建，其次，臧祖武亦未提交充分证据证明其直接接受芜湖天久建设有限公司的管理，被指派前往马来西亚从事瓦工工作。故鉴于臧祖武对其主张的与芜湖天久建设有限公司存在劳动关系的基本事实未尽到举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。综上所述，臧祖武的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人臧祖武负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十二月二十日法官助理吴媛媛书记员江飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。