云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6183号上诉人（原审原告）：桂登琼，女，汉族，1955年10月6日生，身份证登记住址：云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：杨丽，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司，住所:云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。法定代表人：卢圣敬。委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：唐丹，女，汉族，该公司法务，一般授权代理。原审被告：利嘉实业（福建）集团有限公司，住所：福州市台江区五一中路169号大利嘉城25层。法定代表人：卢圣敬。委托诉讼代理人：黄伟，福建科衡律师事务所律师，特别授权代理。上诉人桂登琼与被上诉人云南正林实业集团有限公司、原审被告利嘉实业（福建）集团有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初9421号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月16日立案后，于2019年11月28日公开开庭审理了本案，上诉人桂登琼的委托诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼，被上诉人云南正林实业集团有限公司、原审被告利嘉实业（福建）集团有限公司经本院依法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对进行缺席审理。扣除双方申请的调解期限，本案现已审理终结。桂登琼上诉请求：1、撤销（2017）云0112民初9421号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付2016年4月1日起至2017年6月30日止抵扣车位款项后剩余的违约金9823元，支付2017年7月1日起至实际交房之日止按合同总价日万分之四计算的违约金；2、本案一、二审诉讼费、保全费、担保费全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2016年4月12日签订《车位认购协议》，双方约定用延期交房产生的违约金折抵车位款项，2016年7月10日签订了编号为0085《马街摩尔城业主协议书》，确定了2016年4月1日起至2017年6月30日止产生的违约金抵扣车位款项后剩余9823元，折成记名式债权凭证，因此一审仅主张支付剩余的违约金和2017年7月1日起至交房之日产生的违约金，一审误解了上诉人的请求。一审对双方明确约定的违约金进行调整有失公平，一审认为交房条件尚不明确而没有判决至实际交房之日的违约金是错误的。综上，请求二审依法改判。云南正林实业集团有限公司、利嘉实业（福建）集团有限公司未出庭答辩。桂登琼向一审法院起诉请求：1、判令被告云南正林实业集团有限公司继续履行合同，6个月内完成商品房交接手续；2、判令两被告支付2016年4月1日起至2017年6月30日止的违约金9823元；3、判令两被告支付2017年7月1日起至实际交房之日止按合同总价日万分之四计算的违约金（暂计至2017年9月30日的违约金26508元）；4、诉讼费、保全费、担保费等全部由被告承担。一审法院认定事实：原告桂登琼与被告正林公司签订《商品房购销合同》约定：“原告桂登琼向被告正林公司购买山海城邦4幢2803号房屋，总价为736326元，交房时间为2014年12月31日。若正林公司自本合同约定的交房期限届满后90天宽展期内仍无法交付该商品房，则自宽展期届满之次日起至实际交房之日止，正林公司按日向桂登琼支付已付房价款万分之二的违约金”。上述商品房购销合同进行了备案登记。原告向被告正林公司支付了全部购房款。2016年1月9日，原告与被告正林公司签订《补充协议》，其中记载主要内容为：“因受市场环境及工程进度影响，导致未能在2014年12月31日交房，被告正林公司同意在逾期交房满一年后，新产生的违约金按照已付房款每日万分之四的标准计算，原告同意被告正林公司在2016年12月31日前交房，若届时仍不具备交房条件的，将继续执行每日万分之四的标准支付违约金。”2016年7月10日，原告与被告正林公司签订《马街摩尔城业主协议书》，之上载明违约金及其加收5％合计为9823元，折成记名式债权凭证，该债权凭证等同于现金，可用于马街摩尔城一期商品的购买（住宅、车位、商品、写字楼）或租赁使用（商铺），至交房止如尚未使用该债权凭证，可于交房时现金结算或由被告扣除交房时原告应缴之所有相关费用后现金结算，多退少补。2015年4月12日，被告正林公司发出《关于延期交房问题的公示（一）》载明：“一、被告正林公司将严格执行合同关于延期交房的违约责任，按合同约定的已付款项每日万分之二之标准承担违约金，违约金自2015年4月1日起计算，并在此之后每三个月向所涉及延期交房业主以现金方式支付违约金，直至交房。二、上述物业根据工程计划拟于2015年年底交房，如届时仍不具备交房条件，业主可以选择退房或继续执行。违约责任条款之后新产生的违约金将按每日万分之四计算，并支付给业主……”2015年8月21日，被告正林公司就停工、复工等事宜向马街摩尔城一期项目业主发出《告知》。2015年10月28日，被告正林公司作为甲方、马街摩尔城业主代表作为乙方、被告利嘉实业作为丙方、马街街道办事处作为见证方签订了《协议》约定：“鉴于昆明山海城邦马街摩尔城项目逾期交房并全面停工的情况，且被告正林公司未能按时向各业主支付违约金，为促进该项目全面复工并尽快交房以保障各业主的合法权益。现甲乙丙三方达成如下协议：一、被告正林公司承诺于2015年11月15日前对在建项目全面复工。此后除不可抗力及意外事件因素，被告正林公司不得再以任何理由停工；二、被告正林公司承诺于2015年11月10日前全额支付所拖欠的各业主的2015年7、8、9月份的违约金；三、截止至本协议签订之日，符合退房条件，并已经办理完退房手续的业主，被告正林公司承诺于2015年11月30日前返还业主支付的所有购房款项；四、若2015年12月31日前仍未交房，则被告正林公司严格执行《关于延期交房问题的公示（一）》及2015年8月21日发布的《告知》。五、被告利嘉公司作为被告正林公司的股东，对被告正林公司在本协议中应承担的责任及义务承担无限连带保证责任担保。六、被告正林公司承诺在公司决策层调整完毕后通过公示的方式向各位业主明确交房时间。”2017年7月1日，被告正林公司发出《公示》载明：一、被告正林公司确定于2017年8月10日前工地全面加快施工，现场及外围各工种人数约1000人。二、2018年2月28日起分批次陆续交房，交房批次待近期工地全面施工计划确定后即向各业主公布。三、关于违约金：1、2017年7月1日之后因延迟交房产生的违约金的计算延续之前被告正林公司发布的有关延迟交房违约金计算公式，按公示政策执行，截止交房之日；2、违约金债权凭证的使用延续之前的约定，直至交房之日止。该债权凭证可以自由流通交易，并可以用来购买马街摩尔城项目可销售的所有产品，包括商铺写字楼公寓住宅及车位。”2018年7月31日，一审法院对签订《协议》时的见证人王某进行询问，王某陈述，其是经请示后作为马街街道办事处负责维稳工作的负责人对《协议》的签订进行了见证。当时有200名左右业主在马街摩尔城进行维权，马街摩尔城的业主代表表示他们是代表所有业主与公司进行谈判，至于业主代表是否有权代表，见证人并不清楚，当时业主代表没有出示《授权委托书》但表示是代表所有业主进行谈判。业主代表称他们不再相信被告正林公司，所以要求被告利嘉公司进行担保，被告正林公司将《协议》发送给被告利嘉公司看完后，被告利嘉公司就盖章确认了。本案原告桂登琼申请了保全，支出了诉讼保全责任险费用217.99元。一审法院认为：原告桂登琼与被告正林公司签订的《商品房购销合同》、《补充协议》、《马街摩尔城业主协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律效力性规定，应属合法有效，原告桂登琼要求继续履行《商品房购销合同》依法有据。原告桂登琼向被告正林公司支付了全额房款，但被告正林公司未能按《商品房购销合同》约定的2014年12月31日前向原告桂登琼交付房屋，其行为已构成违约。关于违约金的标准，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，原告桂登琼与被告正林公司签订的《补充协议》或被告正林公司发出的《关于延期交房问题的公示（一）》中明确违约金在承诺的交房时间后仍未交房的，则按照每日万分之四计算，现被告正林公司仍然未能交房，但每日万分之四即为年利率14.6%，该违约金标准过高，且被告正林公司主张调整，故酌情将本案违约金调整为按日万分之二计算自2016年4月1日暂计至2018年7月30日止，被告正林公司应支付违约金为125323元（736326×0.0002×851天）。同时,《马街摩尔城业主协议书》中约定违约金在交房时结算,但原、被告双方在逾期交房后，未就新的交房时间作出明确约定，该约定不明，则原告有权随时要求被告支付违约金。另外，因案涉房屋目前尚未通过验收，是否能达到交房条件尚不明确，故对原告主张交房及至实际交房之日违约金的诉讼请求，在本案中暂不予处理。至于被告正林公司抗辩的因中、高考、南博会以及天气原因停工的期限应予以扣除的问题，中、高考及南博会期间仅是禁止噪声作业，不等于停工；恶劣天气是由气象局对公众公开发布的信息，不属于申请法院调取证据的范畴，故对被告正林公司的调证申请，不予准许，就被告正林公司的上述抗辩亦不予采纳。关于被告正林公司要求就同地段房屋租金进行评估申请，因原、被告双方对于违约金的计算有约定，被告正林公司的上述申请不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十七条之规定，不予准许。另，就原告主张的保全担保费，因诉讼保全责任险非本案保全必须支出的费用，且本案双方当事人未就该费用的承担作出约定，故不予支持。关于被告利嘉公司是否应当承担责任的问题。原告认为，被告利嘉公司在《协议》中签字确认，其应承担连带担保责任，原告虽未在《协议》之上签字，但原告通过签署业主代表的《授权委托书》或者追认的方式，认可了业主代表签订的《协议》效力，故该《协议》适用于本案原告。被告利嘉公司则认为，《协议》仅对之上签名的业主有法律效力，且签名的部分人员并非马街摩尔城的业主,各方当事人签署《协议》时，业主并未出示《授权委托书》，该份委托书形式不规范，委托书中的受托人与《协议》中的业主代表不一致，业主在《授权委托书》的签名时间可能是在《协议》签订之后，业主单独一张纸上签名的行为不能当然认定为追认，业主代表也没有经过合法选任程序，何况《协议》于2015年10月28日签订，至今也已超过了担保期限。首先，《协议》签订时，被告正林公司长期未交房，业主集体进行维权，考虑人数原因，由业主代表与开发商进行谈判，符合常理。从案涉《协议》的内容来看，乙方是“业主代表”，行文中采用的是“各业主”，若仅约束于签名的业主，协议的行文中应是可以具体明确的，而非使用“业主代表”“各业主”的表述方式。其次，本案所涉及的业主代表与业主之间建立的是委托关系，受托人并不一定要求是业主，在委托人和受托人之间存在真实意思表示，并对委托事项达成合意，委托关系即成立。本案中，原告表示对《协议》及《授权委托书》均予以认可的情况下，原告与业主代表之间的委托关系成立，本案原告应享有《协议》中约定的权利。对被告利嘉公司申请就《授权委托书》上业主签名时间进行鉴定的请求，不予准许。最后，《协议》中约定被告利嘉公司对被告正林公司在该协议中应承担的责任及义务承担无限连带保证责任担保，而该协议第四条：若2015年12月31日前仍未交房，则被告正林公司严格执行《关于延期交房问题的公示（一）》及2015年8月21日发布的《告知》。《关于延期交房问题的公示（一）》载明：“一、被告正林公司将严格执行合同关于延期交房的违约责任，按合同约定的已付款项每日万分之二之标准承担违约金，违约金自2015年4月1日起计算，并在此之后每三个月向所涉及延期交房业主以现金方式支付违约金，直至交房。二、上述物业根据工程计划拟于2015年年底交房，如届时仍不具备交房条件，业主可以选择退房或继续执行。违约责任条款之后新产生的违约金将按每日万分之四计算，并支付给业主……”现案涉房屋仍然没有交付，违约行为仍在持续状态，被告利嘉公司对被告正林公司逾期交房所产生的违约责任仍应按约承担连带保证责任，被告利嘉公司关于其保证期间已经经过的抗辩，不予采纳。被告利嘉公司在承担连带保证责任后有权向被告正林公司追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、原告桂登琼与被告云南正林实业集团有限公司签订的《商品房购销合同》继续履行；二、被告云南正林实业集团有限公司于判决生效后十五日内向原告桂登琼支付自2016年4月1日至2018年7月30日期间的违约金125323元；三、被告利嘉实业（福建）集团有限公司对上述第二判项承担连带保证责任，其承担连带保证责任后有权在承担责任的范围内向被告云南正林实业集团有限公司追偿；四、驳回原告桂登琼的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人应当向上诉人给付的逾期交房违约金的计算？本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”本案中，上诉人与被上诉人签订《商品房购销合同》并缴纳购房款，被上诉人未按合同约定交付房屋构成违约，应该承担违约责任。一审以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素确定违约金标准为日万分之二趋于合理，本院予以确认。一审对于违约金的计算终止时间暂计至2018年7月30日并无不当，本院予以维持。原审被告未对其应当承担连带保证责任提出上诉，故视为其认可一审的裁判内容。对于上诉人主张其请求的违约金是系扣除上诉人应当向被上诉人支付的车位款后的余款，即上诉人与被上诉人之间存在以违约金抵扣车位款的约定，但上诉人未在一审审理时提出该项主张，属于新增加的诉请及理由，被上诉人、原审被告并未同意在本案中对该项诉请一并进行处理，故本院二审中不作审查处理。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费708元，由上诉人桂登琼承担354元，由被上诉人云南正林实业集团有限公司承担354元。本判决为终审判决。审判长  金馨审判员  李蕊审判员  李锋二〇一九年十二月二日法官助理李俊波书记员汪雪媛武雨