贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6372号上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司（原兴华建设集团股份有限公司），住所地南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层，统一社会信用代码91450000201222128K。法定代表人：宁明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳市白云区众发建筑物资租赁站，经营场所毕节市七星关区观音桥办事处迎宾村，统一社会信用代码92520113MA6EUWEC9R。经营者：汪绪平,男，汉族，1983年10月19日出生，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：彭晓洁，贵州靖毕律师事务所律师。上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华建工集团）与被上诉人贵阳市白云区众发建筑物资租赁站（以下简称众发租赁站）租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴华建工集团的上诉请求：1、请求人民法院将案件发回重审或查明事实依法改判；2、请求人民法院判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院查明事实部分认定，华润电力贵州煤电一体化大方电厂（2X660MW）新建工程厂外施工用水输水工程项目部是上诉人成立的，这是错误的，一审中上诉人已经提交了余云龙向上诉人承包华润电力贵州煤电一体化大方电厂（2X660MW）新建工程厂外施工用水输水工程项目的证据材料，这些证据材料已经充分的证明上诉人中标项目后将项目转包给余云龙进行施工，该项目的项目部并非上诉人成立，而是实际施工人余云龙未来完成项目施工而设立的，项目部所代表的是实际施工人余云龙而非上诉人，本案中的租赁合同为余云龙为完成项目承建而以项目部的名义与被上诉人签订的，实际施工人余云龙才是本案的合同相对方一审法院对该部分事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为因上诉人是项目的中标人，且签订租赁合同的经手人是上诉人的项目经理诸葛明，合同也有上诉人公司项目部印章，因此，在上诉人承建涉案工程的大前提事实之下，认定本案《材料采购合同》系被告公司与被上诉人之间关于建筑物质租赁的意思表示，最终适用表见代理的法律规定要求上诉人承担本案的合同给付责任，这显然是错误的，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确要求要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为，第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。本案中显然被上诉人并不能举证其是善意无过失的相对人，其实际是知道项目部是实际施工人余云龙设立的，其也明白向其租赁器材的是余云龙，故其才会在明知项目部不能独立承担民事责任也不能对外进行民事行为的情况下与项目部订立租赁合同，并且在订立合同后与余云龙实际履行合同（合同指定的经办人均是余云龙聘请的人员），显然本案并不符合表见代理的构成要件，因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决上诉人承担本案的合同责任是错误的。三、一审法院遗漏应当追加的当事人，并且存在查明事实不清的情形。一审过程中上诉人请求追加实际施工人余云龙作为本案的被告或第三人参加诉讼，但是一审法院并未同意，上诉人认为一审追加余云龙作为案件当事人是必要的，因涉案项目的实际施工人是余云龙，且订立合同的项目部也是余云龙设立，本案的租赁合同实际也是余云龙在履行，不把其追加进来就无法真正查明合同相对方是谁，被上诉人提出诉讼请求的金额是否为真实欠付租金以及其单方制作的相关结算资料是否客观真实等等这些关键事实。综上可见，原判决明显存在遗漏必要当事人，查明事实不清，认定事实错误及适用法律错误的情形，因此上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定向毕节市中级人民法院提起上诉，请求人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定依法撤销原判决将案件发回重审或者直接改判驳回原告诉讼请求。被上诉人众发租赁站二审答辩称，被上诉人提交的证据充分证明上诉人与被上诉人之间的租赁合同成立，被上诉人履行了自己的义务，而上诉人得到了租赁物资。一审判决认定事实清楚，应予维持。原审原告众发租赁站向一审法院诉讼请求：1、请求判决被告立即支付原告物资租金及建筑物资材料赔偿款，其中租金截止到2017年10月18日为73199.31元，实际应计算至2019年3月19日，赔偿款为47762.50元;2、判令被告支付10000元违约金给原告:3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兴华建工集团公司承建华润电力贵州煤电一体化大方电厂(2×660MW)新建工程厂外施工用水输水工程，并以该工程名称设立项目部，任命案外人诸葛明为项目经理。2014年10月4日，被告兴华建工集团公司以其华润电力贵州煤电一体化大方电厂(2×660MW)新建工程厂外施工用水输水工程项目部的名义与原告签订《材料租赁合同》，合同约定被告因涉案工程施工向原告租用钢管、扣件、钢模、顶托等建筑施工材料，约定每天租金、材料损失赔偿金额：钢管租金0.009元/米/天、赔偿价17元/米；扣件租金0.007元/套/天、赔偿价6元/套；顶托租金0.04元/根/天、赔偿价17元/支；钢模租金1.2元/平方米/天、赔偿价380元/平方米。租金支付方式为：当月租金支付时间最迟不超过次月15日。合同还约定违约责任：“如乙方有下列行为之一者，甲方有权解除本合同并同时收取租用架料总价值20%的日违约金(即按合同约定材料赔偿金额计算)。1.乙方未能按合同约定，按时向甲方支付周转材料租金。2.未经甲方同意擅自转卖、转租、转借或不按合同规定使用周转材料的。”2014年9月27日至12月5日，原告向被告出租钢管10418米、扣件4140套、顶托800支，2014年12月31日至2015年12月24日，被告归还原告钢管7710.5米、扣件2974套、顶托712支，尚欠钢管2707.5米、扣件1166套、顶托88支未还。被告未归还原告租赁物价值为钢管2707.5米×17元=46027.5元、扣件1166套×6元=6996元、顶托88支×17元=1496元，合计54519.50元，原告主张赔偿47762.50元。截止2017年10月18日止，被告欠原告建筑物资租金76978.56元（原告诉称73199.31元），2017年10月19日至2019年3月19日共516天，另产生租金为：钢管2707.5米×0.009元×516天=12573.63元、扣件1166套0.007元×516天=4211.59元、顶托88支×0.04元×516天=1816.32元，共12573.63元+4211.59元+1816.32元=18601.54元。综上，被告共欠原告租金为91800.85元，租赁物损失47762.50元，合计139563.35元。另查明：2018年3月2日，被告将原名称兴华建设集团股份有限公司变更登记为兴华建工集团股份有限公司。现涉案工程处于停工状态。一审法院认为，被告虽然辩称涉案租赁合同没有其公司印章，对公司没有约束力，但是其承认施工涉案工程，并且签订租赁合同的经手人诸葛明系其项目经理，合同也有被告公司项目部印章，因此，在被告承建涉案工程项目的大前提事实之下，一审法院认定《材料租赁合同》系被告公司与原告之间关于建筑物资租赁的意思表示，原、被告双方均应依约履行该租赁合同。原告所举证据《周转材料（发）货凭证》《周转材料（收）货凭证》，均有被告方在租赁合同中指定的经办人签字，与租赁合同构成一个整体的合同关系，符合交易习惯，一审法院认定前述收、发货凭证能够证明2014年9月27日至12月5日，原告向被告出租钢管10418米、扣件4140套、顶托800支，2014年12月31日至2015年12月24日，被告归还原告钢管7710.5米、扣件2974套、顶托712支，尚欠钢管2707.5米、扣件1166套、顶托88支未还的事实。《租金费用计算单》等租金结算资料，虽然只是原告单方制作，但是与原、被告之间收发租赁物及租赁期限相吻合，能够证明截止2019年3月19日，被告欠原告租金91800.85元未付的事实。出租物数量与返还物数量之间的差额，尚欠钢管2707.5米、扣件1166套、顶托88支未还，作为承租人的被告公司具有返还租赁物义务，但其未能举证证明尚未返还的租赁物是遗失还是正在使用，应承担举证不力的诉讼后果，且至庭审时，被告仍未能明确表示能否返还租赁物，故原告要求被告赔偿租赁物损失的诉讼请求，一审法院予以支持。租赁合同约定租赁物遗失赔偿标准为钢管2707.5米×17元=46027.5元、扣件1166套×6元=6996元、顶托88支×17元=1496元，合计54519.50元，原告主张赔偿47762.50元，应予支持。被告拖欠原告租金已经构成违约，租赁合同第八条约定被告违约每天按租赁物价值的20%计收违约金，原告主张违约金10000元，未超过合同约定，且符合情理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：被告兴华建工集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵阳市白云区众发建筑物资租赁站截止2019年3月19日的租金91800.85元、赔偿租赁物损失47762.50元、违约金10000元，合计149,563.35元。案件受理费1360元，由被告兴华建工集团股份有限公司负担。二审中上诉人兴华建工集团提交项目经理委任书，证明对项目经理的权限不包括对外签订合同。被上诉人众发租赁站的质证意见为对三性均不认可，该证据形成时间不确定。虽然有对诸葛明负责项目的安排内容，并没有说明对外签订合同权限，委任只是公司与诸葛明之间的安排，不能对抗合同的履行，且上诉人承建的工地已经使用案涉租赁物资。本院认为被上诉人众发租赁站虽然对该证据三性均有异议，但该证据与上诉人兴华建工集团公司一审庭审认可诸葛明系项目经理陈述相吻合，且被上诉人众发租赁站对上诉人兴华建工集团公司一审陈述诸葛明系项目经理这一事实并未提出反对意见，故该证据本院予以采信。二审经审理查明，《工程资质报审表》载明：“致项目监理部，华润电力贵州煤电一体化大方电厂(2×660MW)新建工程厂外施工用水输水工程工程资质已通过了我单位的内部审批程序，现报上请予审批。项目经理：诸葛明。建设单位审批意见：资质符合要求。”另查明，《项目经理委任书》载明：致华润电力（贵州）煤电一体化有限公司，兴华建工集团法定代表人宁明忠代表本单位委任诸葛明为华润电力（贵州）煤电一体化大方电厂(2×660MW)新建工程厂外施工用水输水工程的项目经理。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作，由诸葛明代表本单位全面负责（项目工程款必须支付至施工合同约定的银行账户，项目经理无权直接领取或改变支付账户）。被上诉人众发租赁站作为甲方与诸葛明作为乙方于2014年10月4日签订《材料租赁合同》，合同甲方处众发租赁站经营者汪绪平签名并加盖众发租赁站公章，合同乙方处诸葛明签名。《材料租赁合同》第九条约定乙方指定经办人（领料人）廖红波。根据众发租赁站提供的《周转材料（发）货凭证》、《周转材料（收）货凭证》载明，乙方履行案涉合同的收货人、发货人均是租赁合同中指定的经办人廖红波。二审对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：1.案涉租赁合同承租人应如何认定，上诉人应否支付案涉租赁的租金；2.本案是否遗漏当事人。本院认为，关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”的规定，在书面合同上签字的主体为合同当事人。再根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”的规定，结合《工程资质报审表》、《项目经理委任书》及兴华建工集团一审陈述，诸葛明系上诉人在案涉项目指定的项目经理，系其在案涉项目指定的代表人。因此，案涉租赁合同乙方当事人为上诉人兴华建工集团。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，上诉人兴华建工集团理应支付案涉租赁费用。上诉人兴华建工集团虽然在二审提交《项目经理委任书》，拟证明项目经理的权限不包括对外签订合同，但该委任书系上诉人内部管理行为，且《项目经理委任书》对项目经理的授权限制只限于“无权直接领取或改变支付账户”，并无限制对外签订合同内容。故对上诉人关于其不是案涉租赁合同当事人不应支付租赁费用的上诉理由，本院不予支持。因本案不属于表见代理情形，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定不当，本院予以纠正，但不影响本案的处理结果。关于焦点二，基于焦点一的分析，案涉租赁合同系上诉人案涉工程的代表人签订，具体履行合同的廖红波系租赁合同指定的经办人。上诉人上诉称案涉工程实际施工人余云龙才是本案租赁合同的相对人，本案应追加其参加诉讼，上诉人的该理由不成立，一是余云龙在本案租赁合同上未签名；二是租赁具体履行人员廖红波系租赁合同指定的经办人。上诉人的追加理由不符合《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，本院不予准许。综上所述，上诉人兴华建工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》三十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人兴华建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月二十日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃