海南省陵水黎族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼9028刑初318号 公诉机关陵水黎族自治县人民检察院。 被告人吴天锋，男，1994年10月10日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地广东省雷州市，住海南省三亚市，因涉嫌非法经营罪，于2018年5月9日被陵水黎族自治县公安局取保候审；于2019年5月14日被海南省人民检察院第一分院取保候审。2019年9月7日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留，2019年9月11日经海南省人民检察院第一分院批准，于2019年9月12日被陵水黎族自治县公安局执行逮捕。现羁押于陵水黎族自治县看守所。 辩护人朱建军，海南威盾律师事务所律师。 陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民检察院以陵检一刑诉〔2019〕144号起诉书指控被告人吴天锋犯非法经营罪，于2019年12月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。陵水县人民检察院指派检察官吴京伟出庭支持公诉，被告人吴天锋及其辩护人朱建军到庭参加诉讼。现已审理终结。 陵水县人民检察院指控，2016年下半年，被告人吴天锋受雇于吴宏华(另案处理)在陵水县英州镇英海大道4号经营的“耶耶耶”超市打工，2017年1月份，吴天锋开始在该超市担任店长并负责销售烟卷生意，“耶耶耶”超市未经烟草专卖行政主管部门许可且未办理烟草专卖零售许可证。期间，吴宏华购买“外地烟”后存放在“耶耶耶”超市二楼仓库，并让吴天锋将该批“外地烟”与真烟混卖。2017年8月17日11时许，陵水县烟草专卖局和陵水县公安局英州派出所组成联合执法小组对“耶耶耶”超市及二楼卷烟仓库进行检查，当场查获违法烟卷红塔山(软经典)、中华(硬)、中华(软)、利群(新版)、红塔山(硬经典100)、芙蓉王(硬)、茶花(94mm)、白沙(硬蓝尚品)、白沙(精品二代)等9个品种共计487.5条卷烟。 经海南省烟草质量监督检验站检验，查获的中华(硬)、中华(软)、利群(新版)、红塔山(硬经典100)、芙蓉王(硬)等共计261.5条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；红塔山(软经典)、茶花(94mm)、白沙(硬蓝尚品)、白沙(精品二代)等226条为真品卷烟。经鉴定，查获的假冒注册商标且伪劣卷烟价值人民币87644元，真品卷烟价值人民币22825元，涉案卷烟总价值人民币110469元。 针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了相关证据，认为被告人吴天锋违反国家规定，未取得烟草专卖部门颁发的烟草专卖零售许可证，非法从事香烟销售，查获的卷烟金额为人民币110469元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人自愿如实供述自己的的犯罪事实，愿意接受刑事处罚。建议对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。 被告人吴天锋对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人朱建军的辩护意见：本案被告人已经认罪认罚，本辩护人也从认罪认罚的角度，为吴天锋做罪轻辩护：一、吴天锋经营的店不是没有烟草零售经营许可证，而是用了翁小莲的烟草零售经营许可证，借用与没有证是完全两个概念，不能够同一而论，烟草专卖许可证经营主体变更，根据《烟草专卖许可管理办法》第三十二条的规定，需要重新领取烟草零售经营许可证，但是这个管理办法不符于刑法第二百二十五条的规定及国家规定的行政法规，在许可证主体变更，其登记事项没有变更的情况下没有按照本规章重新领取烟草零售经营许可证是否是刑法规定的未经许可，这方面没有相应的司法解释和法律规定，我们认为，这个部门规章效力很低，不能够以违反烟草管理办法就以作为犯罪来处理。二、实际经营者是吴天锋或者吴宏华，凭借人的烟草零售经营许可证是与法律规定未经许可有本质区别，应当由专卖局进行处罚。事实查明，吴天锋只是个打工仔，只是名义上的店长，没有经营权也没有进行投资，更没有取得分红，自己取得的只是每月3000元的工资报酬，工资报酬只能维持一般的生活标准，吴天锋的月工资最高3000元，因此他不应当承担全部的非法经营11万元罪责，应当从11万元非法经营数额中分离出一小部分由吴天锋承担。三、法院量刑应考虑以下几点，1.吴天锋的犯罪动机主观恶意不深，纯粹是为了养家糊口。2.犯罪手段不存在残酷恶劣的情形，3.犯罪造成的社会性后果不是那么严重。4.请考虑吴天锋本人的情况，吴天锋出身农村文化程度低，法律意识淡薄，只是靠打工收入维继生活，没有前科，是初犯，当店长仅仅七个月。5.依据本辩护人搜取的今年八月份海南第一中院判处的案例，被告人非法经营烟草，金额近约11万元但是中院只判处了他九年实刑，况且没有本案中吴天锋是打工仔的情况，也没有本案中租来的烟草许可证的情况。6.关于罚金数额，依据刑法第二百二十五条第一款规定，情节严重的并处于或者单处于违法所得一倍以上三倍以下的罚金，本案中吴天锋名义上是店长实际是打工仔，在获取的非法获利里面他没有权力分配，也没有证据证明他取得了非法经营利润的分配，他只有三千元的工资，这三千元是他合法收入，因此公诉机关提出的30000元人民币罚金事实不清，法律依据不充分。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，随案扣押被告人吴天锋卷烟487.5条（含真品卷烟226条），其中15条已用于抽样检验，余472.5条暂存于陵水县公安局；随案扣押紫色坚果Pro2s（手机型号0E106,IMEI1：869096036630406,IMEI2：869096038630404，MEID:86909603663040）手机一部，系其个人财物。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的：1.物证：查获的卷烟9个品种共487.5条；2.书证：破案经过、常住人口信息、陵水县烟草局移送案件函、涉案物品委托保管书、移送财物清单、举报记录表、陵水县烟草局立案报告表、证据先行登记保存批准书、涉案物品核价表、租赁合同书二份、烟草专卖零售许可证、营业执照、个体工商户营业执照、企业机读档案登记资料、关于吴宏华无烟草专卖许可证的证明、通话清单、吴天锋与吴训泽银行流水情况、账本、购销订单明细、情况说明二份、扣押决定书及扣押清单、提取笔录、没收保证金决定书等；3.证人证言：林峰、林小丽、王进能、王兴涛、吴宏华、陈培铭、曾鸿、符小平的证言；4.鉴定意见：烟草质量监督检测站检验报告2份；5.现场勘验笔录及照片、辨认笔录；6.被告人吴天锋的供述和辩解等证据予以证实。 本院认为，被告人吴天锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴天锋系在该超市担任店长并负责销售烟卷生意，是直接参与销售假冒伪劣烟草、非法经营烟草制品并在其中起主要作用，是伙同他人非法经营的共犯，其应对本案实施的犯罪行为、犯罪数额及法律后果负有全部责任，但量刑处罚时可根据其犯罪过程的作用和地位加于区别对待，故辩护人提出吴天锋不应当承担全部的非法经营11万元罪责，应当从11万元非法经营数额中分离出一小部分由吴天锋承担等辩护意见于法无据，不予采纳。被告人吴天锋到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。随案扣押的真品卷烟226条，扣除已送检6条，应予没收，上缴国库；扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟261.5条，扣除已送检9条，属违禁物品，应由扣押机关依法予以销毁。随案扣押紫色坚果Pro2s（手机型号0E106，IMEI1：8690XXXX406，IMEI2：8690XXXX404，MEID：869096XXXX0）手机一部，系其个人财物，经依法处理后，抵顶部分罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人吴天锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2020年12月6日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。 二、随案扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟252.5条，由扣押机关依法予以销毁；随案扣押的真品卷烟220条，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 许义祥 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 麦娟娟 书 记 员 傅后超 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。