江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2924号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌华创兴洪置业有限公司，住所地：江西省南昌市新建区投资促进中心三楼309室，统一社会信用代码：91360122MA35HCXXXX。 法定代表人：谭斐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海平，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市友联置业有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道1000号南昌万达中心B1写字楼312室（第3层），统一社会信用代码：91360125332912XXXX。 法定代表人：沈雪忠，该公司董事长。 上诉人南昌华创兴洪置业有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人南昌市友联置业有限公司（以下简称友联公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华创公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，改判华创公司不向友联公司支付推广月费230000元、销售代理佣金10611元及逾期付款违约金；2.本案一审、二审诉讼费用均由友联公司承担。事实和理由：1.友联公司在代理销售期间存在严重违约行为，无权获得分销佣金。友联公司在代理销售华创公司开发建设的“南昌新建影院超市”项目期间，仅签订两份“影院超市项目商铺认购书”，远未达到合同约定的销售任务，已严重违约，故其无权要求华创公司支付分销佣金。2.友联公司未缴纳履约保证金200万元，华创公司未支付推广费是友联公司违约造成。根据第四部分第3条约定，自合同签订之日起友联公司应向华创公司一次性缴纳履约保证金200万元，但友联公司至今未缴纳。同时合同另有约定，友联公司未完成整个项目70%销售任务的，华创公司有权全额扣除履约保证金。华创公司虽在《回复函》中确认友联公司推广费用为230000元，但友联公司违反《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》约定，华创公司有权在履约保证金中扣除。且根据合同第四部分第1、2条约定，华创公司是在收到友联公司开具的发票后15个工作日支付，但华创公司至今未收到友联公司开具的发票，因此华创公司有权拒付推广费。3.友联公司开具的30000元发票已被其收回，华创公司无法付款，不应向友联公司支付逾期付款违约金。一审法院忽视发票已被友联公司收回，却以发票上记载的日期认定为华创公司收到发票的日期，明显事实认定不清。华创公司在无发票的情况下无法付款，也不应向友联公司支付逾期付款违约金。综上，请求二审法院依法查明本案事实后改判。 友联公司辩称：请求二审法院维持原判。1.友联公司主张的推广月费是自身垫付的开支，具体数额也得到了华创公司的回函确认，华创公司应当向友联公司支付推广月费23万元。2.根据合同约定，在存在不可抗力的情况下，友联公司可以不缴纳履约保证金，且即便缴纳了，华创公司最终也应当退还。在友联公司进场前，已售房屋的业主因渠道费用及返租费与华创公司产生激烈矛盾，业主围堵售楼处，导致友联公司在进场后无法正常工作。此后友联公司多次与华创公司交涉要求对方处理这一情况，却一直未得到处理，因此友联公司才未支付履约保证金。 华创公司向一审法院起诉请求：1.判令友联公司向华创公司返还购房款86999元；2.判令友联公司向华创公司支付违约金10万元；3.本案诉讼费由友联公司承担。 友联公司向一审法院反诉请求：1.判令华创公司向友联公司支付拖欠友联公司营销服务费230000元；2.判令华创公司向友联公司支付销售代理佣金10611元；3.判令华创公司向友联公司支付延期支付违约金10350元；4.判令华创公司向友联公司支付渠道费40742元；5.本案诉讼费用由华创公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月28日，华创公司（甲方）与友联公司（乙方）签订了《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》，合同约定甲方委托乙方代理销售本项目全部房屋；约定委托代理期限为自本合同签订之日起至2019年8月31日止；约定委托代理方式为由乙方独家代理销售；关于销售代理佣金，1.1.1条约定：代理基础点数为销售价格1.1%，根据销售任务进行佣金跳点，完成总销售额60%（不含）以下点数为1.1%，完成总销售额60%-80%（不含）点数为1.3%，完成总销售额80%-100%（不含）点数为1.4%，完成总销售额100%点数为1.6%（完成时间为2019年8月31日，任务考核以全部认购金额为准，佣金结算以回款为准），1.1.2条约定：每月5号为佣金结算日，甲方根据该考核阶段乙方完成的阶段销售考核指标完成率所对应的佣金点位结算上月佣金，并补足该阶段之前不足部分的佣金；关于推广月费，1.2条约定为：推广月费为50000/月，按项目推广需要支出推广费用，按月支付，甲乙双方同意，每月5号前乙方开具上月推广月费的正式发票，甲方在收到发票后15个工作日内支付；关于分销佣金1.3.1条约定：分销佣金基础点数为销售价格的10%，根据销售任务进行佣金跳点，完成总销售额60%（不含）以下点数为10%，完后总销售额60%-80%（不含）点数为10.5%，完成总销售额80%以上点数为11%，前期未计部分如后期任务达成后累进补足（任务考核以认购金额为准，佣金结算以回款为准），1.3.2分销佣金的收取方式约定为：（1）分销佣金由乙方向购房者收取，打入双方共同管理账户；账户名称：南昌市友联置业有限公司……（3）乙方向购房者收取佣金时，应向购房者说明佣金的收取是乙方行为，与甲方无关，且佣金不列入房屋总价款中……，1.3.3分销佣金支付方式：客户签订购房合同后一周内结算，按周结算。预留10%佣金，待客户全款到账后结算；2.1条约定代理佣金的支付方式：甲乙双方同意，以套为单位结算，每月5号为成功销售并全款到账（一次性付款客户全款付清，银行按揭按付款客户贷款放款）房屋代理佣金结算日（银行按揭付款客户，如非客户原因造成未放款，且购房合同签订超过三个月，可按回款进度分批次结算佣金）；销售奖励及处罚中约定：甲方如未按合同约定的时间向乙方支付以上费用，应向乙方支付延迟付款部分的违约金，该违约金以延迟支付部分金额为基数，按每日万分之五的标准计算。若有三次以上延迟付款情形的，乙方有权要求解除合同，甲方需退回乙方全额保证金；还约定：在服务代理期内，若甲方擅自将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售的，视为乙方成功销售的房号计入乙方考核指标并需支付乙方对应佣金，否则乙方有权解除合同，甲方需退回乙方全额保证金；还约定：乙方不得向客户收取未经甲方同意之任何费用，一经发现，除退还客户所收款项外，视情节轻重，向甲方支付10万元至50万元人民币不等的违约金（甲方有权在乙方缴纳的履约保证金中扣除）。另查明，2018年9月13日，案外人熊绍华与华创公司签订《影院超市项目商铺认购书》一份，认购影院超市项目2#楼X层X号商铺，原总价为607418元。2018年9月20日，购房者熊绍华向友联公司支付首付款66999元，友联公司开具收据一张。2018年10月6日，案外人邓华平向友联公司刷卡支付20000元，友联公司开具收据一张，收款事由写明“1-XXX或2-XXX诚意金”，2018年10月21日开具收据一张，收款事由写明“1-XXX商铺定金”。案外人邓捩英与华创公司签订《影院超市项目商铺认购书》一份，认购影院超市项目1#楼X层XXX号商铺，原总价为1298477元。庭审中友联公司表示案外人熊绍华更名为夏文文，购买了2#楼X层XXX号商铺，华创公司认可该更名购买商铺情况属实。庭审中友联公司表示案外人邓华平更名为邓捩英，购买了1#楼X层XXX号商铺，华创公司表示对更名情况不清楚，但认可案外人邓华平支付的该20000元款项为案外人邓捩英的购房首付款。华创公司认可友联公司卖出了影院超市项目2#楼X层XXX号与1#楼X层XXX号两套商铺的事实。再查明，庭审中友联公司确认其诉请的渠道费为《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定的分销佣金。 一审法院认为，华创公司与友联公司签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》为双方自由意思表示，未违反法律、法规强制性规定，成立并生效，双方应当按照合同约定履行各自义务。关于友联公司是否应当向华创公司返还款项和华创公司是否向友联公司支付分销佣金的问题，华创公司提供了2018年10月21日及2018年9月20日两张收据，证明友联公司收取了案外人邓华平交付的20000元定金及熊绍华交付的66999元首付款。庭审中友联公司对该两份证据不持异议并认可收取了该两笔款项，虽然友联公司提供的2018年10月6日邓华平收据中，收款事由载明的是“1-XXX或2-XXX诚意金”，但是否存在该笔费用与本案中华创公司诉请无关。因2018年10月21日收据上载明了定金字样，一审法院确认本案中华创公司与友联公司诉争的20000元款项性质为案外人邓华平交纳的购房定金。另外，庭审中友联公司认为该两笔款项应当抵扣该两名案外人所购买房屋应当支付的分销佣金，并对于应当支付的分销佣金不足部分在反诉中提出主张。一审法院认为，根据《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》的约定，分销佣金应当是由友联公司向购房者收取，而且友联公司向购房者收取佣金时，应向购房者说明佣金的收取是友联公司行为，与华创公司无关，且佣金不列入房屋总价款中。所以依据收款收据中载明的“定金”和“首付款”字样，可以看出友联公司收取该笔款项时并未和购房者约定为分销佣金，所以友联公司不能将该两笔款项视为分销佣金进行收取。另外，友联公司认为两名购房者均更名之后与华创公司签订合同，华创公司存在擅自自行销售行为，一审法院认为未交纳分销佣金的原因具有多样性，友联公司在本案中提供的证据还不足以证明未收取购房者分销佣金与华创公司的行为具有因果关系，而且华创公司庭审中亦认可该两套房屋为友联公司的销售业绩，所以友联公司不能证明华创公司存在违约行为，应当承担举证不能的不利后果，其提出的以该86999元款项抵扣分销佣金的抗辩，一审法院不予采信，友联公司应当将该笔购房款向华创公司予以返还。同样，反诉中友联公司提出由华创公司支付渠道费，即分销佣金的诉请，一审法院基于上述理由，也不予支持。 关于友联公司是否应当支付10万元违约金的问题，《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》约定“乙方不得向客户收取未经甲方同意之任何费用，一经发现，除退还客户所收款项外，视情节轻重，向甲方支付10万元至50万元人民币不等的违约金”，根据该条约定不得向客户收取的费用是没有经过华创公司同意，而且收取之后要向客户退回的费用，所以友联公司向购房者收取的定金及首付款均不具有上述两个性质，不属于应当支付违约金的情形，故华创公司诉请友联公司支付违约金，一审法院不予支持。 关于华创公司是否应当向友联公司支付营销服务费的问题，华创公司在其出具的《回复函》中已经载明了确认截止2019年4月30日前营销代理服务费为23万元，而提出的拒绝付款的原因为友联公司未支付履约保证金和没有达到销售业绩。一审法院认为，双方签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中并未将支付履约保证金和达到销售业绩作为推广月费的支付前提，故华创公司提出的该抗辩理由，一审法院不予采纳。另外，虽然该《回复函》中对于2018年12月期间是否应当支付推广月费与友联公司提供的结算表中的意见不一致，但是本案中友联公司诉请的推广月费230000元与该《回复函》中华创公司确认的金额一致，至于双方是否存在其他的推广月费，可另行起诉，本案中不予审查。综上，华创公司应当按照《回复函》确认的金额，向友联公司支付2018年8月（半个月）、9月、10月、11月以及2019年3月份的推广月费共计230000元。 关于华创公司是否应当向友联公司支付代理佣金的问题，庭审中华创公司认可友联公司销售2#楼X层XXX号店铺及1#楼X层XXX号商铺的业绩，所以应当按照双方签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》的约定，向友联公司支付相应的代理佣金。根据双方质证并采信的两份《影院超市项目商铺认购书》，该两套店铺原总价分别为607418元和1298477元,庭审中友联公司认可最后购房者按照折扣价格357189元及607418元成交店铺，为其自认行为，一审法院予以确认。华创公司虽然对《房屋买卖合同》复印件不予认可，但是没有提供证据证明双方存在其他的店铺成交价格，应当承担举证不能的不利后果，本案中一审法院按照友联公司主张的357189元及607418元成交价计算代理佣金。一审法院按照《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定的“代理佣金基础点数为销售价格的1.1%”内容，计算代理佣金如下：（357189+607418）×1.1%=10610.677元≈10611元，华创公司应当向友联公司支付代理佣金共计10611元。 关于华创公司是否应当向友联公司支付逾期付款违约金的问题，华创公司与友联公司在《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定“推广月费为50000元/月，按项目推广需要支出推广费用，按月支付。甲乙双方同意，每月5号前乙方开具上月推广月费和正式发票，甲方在收到发票后15个工作日内支付”，该合同在代理佣金支付方式中约定“乙方提交的结算报告由甲方确认后，需及时开具增值税专用发票，税率6%”，根据该两条约定，双方对于推广月费及代理佣金的支付均约定了需友联公司先行开具发票的情况。一审法院认为，发票是否开具和提供，虽然不影响华创公司负有的付款义务，但是由于该约定其实是对付款期限及方式的一种约定，可以作为延期付款的正当理由。本案中友联公司只于2018年9月7日开具了30000元推广月费发票，针对该部分金额友联公司向华创公司诉请支付逾期付款违约金，一审法院予以支持,对于未开具发票部分的逾期付款违约金，一审法院不予支持。华创公司与友联公司在《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定的每日万分之五的标准，未超过法律规定，一审法院予以确认。按照合同“甲方在收到发票后15个工作日内支付”的约定，逾期付款违约金应当从华创公司收到发票后十五个工作日后开始计算。根据交易习惯及公平原则，一审法院将发票开具日视为华创公司接收发票之日，经过15个工作日后，即2018年9月28日华创公司应当承担该笔30000元推广月费的逾期付款违约金。综上，一审法院以30000元为基数，按照每日0.05%，从2018年9月28日开始计算逾期付款违约金至还清30000元款项之日止。 综上所述，华创公司的诉讼请求及友联公司的诉讼请求，一审法院均予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、由南昌市友联置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌华创兴洪置业有限公司返还购房款共计86999元；二、由南昌华创兴洪置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌市友联置业有限公司支付推广月费230000元及销售代理佣金10611元；三、由南昌华创兴洪置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌市友联置业有限公司支付逾期付款违约金（以30000元为基数，按照每日0.05%，从2018年9月28日开始至还清30000元款项之日止）；四、驳回南昌华创兴洪置业有限公司其他诉讼请求。五、驳回南昌市友联置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4090元，反诉案件受理费2837.5元，共计6927.5元，由南昌华创兴洪置业有限公司负担4576元，由南昌市友联置业有限公司负担2351.5元。 二审中，当事人均未提供新证据。华创公司、友联公司对一审法院查明的事实均无异议。本院二审另查明：华创公司确认友联公司已销售的两套店铺成交价分别为357199元、748311元，并对友联公司主张分别按照店铺成交价357189元、607418元计算佣金无异议。本院查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点为华创公司是否应向友联公司支付推广月费230000元、销售代理佣金10611元及以30000元为基数计算的逾期付款违约金。因华创公司与友联公司签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中并未约定华创公司向友联公司支付推广月费需以友联公司支付履约保证金和达到销售业绩为前提，故华创公司上诉提出的拒付推广月费的理由不能成立。华创公司在其出具的《回复函》中已经载明了确认截止2019年4月30日前营销代理服务费为230000元，进而判决华创公司应当按照《回复函》确认的金额向友联公司支付2018年8月（半个月）、9月、10月、11月以及2019年3月份的推广月费共计230000元，故一审法院判决华创公司向友联公司支付230000元并无不当，应予维持。华创公司认可友联公司销售2#楼X层XXX号店铺及1#楼X层XXX号商铺的业绩，对友联公司所主张的两套店铺成交价亦未提出异议，故一审法院根据《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》约定的内容计算代理佣金为10611元，进而判决华创公司应当向友联公司支付代理佣金10611元，并无不当。华创公司与友联公司在《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定“推广月费为50000元/月，按项目推广需要支出推广费用，按月支付。甲乙双方同意，每月5号前乙方开具上月推广月费和正式发票，甲方在收到发票后15个工作日内支付”，且友联公司已于2018年9月7日开具了30000元推广月费发票，虽然华创公司上诉主张发票已被友联公司收回，但未能提供证据证实，故对华创公司的该上诉主张不予支持。根据合同约定，华创公司应当在友联公司开具发票后15个工作日内向友联公司支付已开票金额30000元，但华创公司未按期支付，故华创公司应当自2018年9月28日开始，以30000元为基数按照每日0.05%的标准向友联公司支付逾期付款违约金直至付清30000元款项之日止。综上所述，华创公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4909元，由上诉人南昌华创兴洪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 馨 审 判 员  罗云奇 审 判 员  邓 晖 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  郭 婷 书 记 员  熊 浩