广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17964号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鑫基广媒文化传播有限公司。住所地：成都市金牛区黄忠西街6号4幢1层2号。统一社会信用代码：91510106689020502K。法定代表人：周德金，董事长。委托诉讼代理人：王业礼，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市联诚发科技股份有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡固戌社区宝安大道旁三围红湾工业园A幢一、二、三、五楼。统一社会信用代码：9144030076758518XC。法定代表人：黄青锋，董事长。委托诉讼代理人：黄兵基，广东国欣律师事务所律师。上诉人四川鑫基广媒文化传播有限公司（以下简称鑫基公司）与被上诉人深圳市联诚发科技股份有限公司（以下简称联诚发公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫基公司委托诉讼代理人王业礼，被上诉人联诚发公司委托诉讼代理人黄兵基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫基公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判：（一）解除鑫基公司与联诚发公司于2015年4月27日签订的《LED产品项目合同书》；（二）联诚发公司立即退还鑫基公司工程款250000元；（三）联诚发公司向鑫基公司支付违约金190563.20元，并赔偿损失180000元；（四）驳回联诚发公司的全部诉讼请求。二、联诚发公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序严重违法，剥夺了鑫基公司的辩论权等相关权利。一审法院2017年11月13日的庭审中，仅开庭审理了鑫基公司提出的反诉，联诚发公司提出的本诉部分并未开庭审理，一审法院未开庭审理联诚发公司提出的本诉部分径行判决，程序违法，剝夺了鑫基公司辩论权等相关权利。二、本案应属于建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案的案由定为买卖合同纠纷错误。根据案涉《LED产品项目合同书》第一条、第五条，结合联诚发公司提出的本诉请求也是要求支付工程欠款，故本案的性质属于建设工程施工合同纠纷，而不属于买卖合同纠纷。三、联诚发公司发运到施工现场并安装完毕的位于成都市××南高速入口处的LEDP10显示屏（合同价513184元）存在严重质量问题，根本不能使用，其行为构成根本性违约，已致使合同目的不能实现。（一）案涉产品没有任何生产合格证明，联诚发公司至今也未向鑫基公司提供案涉产品的生产合格证明文件，属于非法产品。即使按照一审判决认定的本案案由为买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第一百三十六条之规定，联诚发公司至今未向鑫基公司提供案涉产品的生产合格证明文件，其行为也构成违约行为。（二）联诚发公司发运到施工现场并进行工程施工安装完毕的案涉产品存在亮度不够所引起的图像颜色偏灰、画面显示不全、系统死机等严重质量问题，根本不能使用。1.联诚发公司提交的所谓的《验收报告》，系联诚发公司单方制作，并没有鑫基公司的盖章，鑫基公司也从未授权“陈丽军”签字，陈丽军无权代表鑫基公司，联诚发公司提交的所谓的《验收报告》对鑫基公司不具有约束力，也不能以此就认定产品不存在质量问题。2.联诚发公司明知该产品存在严重质量问题，鑫基公司多次向联诚发公司提出，联诚发公司不予处理，其行为构成严重违约，也无权要求鑫基公司支付所谓的工程尾款。第一，联诚发公司对其于5月20日安装的案涉产品存在图像颜色偏灰、死机等质量问题，于2015年6月10日增加了144个电源之后，仍然存在亮度不够所引起的图像颜色偏灰、画面显示不全、系统死机等严重质量问题，联诚发公司对此明知，鑫基公司在本案原一审、一审中均多次提出，但一审法院不予查明该事实，显然属于认定事实不清。第二，QQ聊天显示的主要内容为：一方面为张小姐代表联诚发公司催款，另一方面鑫基公司一再提出产品存在严重质量问题，该证据可证明案涉产品存在严重的质量问题，鑫基公司有权拒绝付款。就此问题，深圳市中级人民法院（2016）粵03民终16207号民事裁定，已认定案涉产品存在一定的质量问题。第三，关于《授权委托书》的问题。2017年2月，联诚发公司委托侯波涛来鑫基公司处理本案案涉的显示屏质量问题及货款事宜时，侯波涛先后向鑫基公司出示了两份《授权委托书》，其中一份系鑫基公司在本案中所举证据的证据5，另外一份为鑫基公司提交至深圳市中级人民法院的《授权委托书》，该两份《授权委托书》原件均在鑫基公司，两份《授权委托书》上均加盖联诚发公司的鲜章，一审判决关于“庭审中鑫基公司未如实陈述，真实性存疑”的认定没有事实根据。从该两份《授权委托书》的内容来看，均是联诚发公司委托侯波涛前来鑫基公司处理案涉显示屏质量问题和货款事宜，在联诚发公司出具该《授权委托书》时，其完全知道其发运到施工现场并进行工程施工安装完毕的位于成都市××南高速入口处的LEDP10显示屏存在严重质量问题，故其无权要求鑫基公司付款。但是，联诚发公司明知其施工安装的案涉显示屏存在严重的质量问题，却违背诚实信用原则，既不履行修复、更换、保修等义务，反而起诉鑫基公司。第四，暂不论产品质量是否合格，联诚发公司也有更换、维修等合同义务，鑫基公司多次提出质量问题，联诚发公司不予解决，其行为也构成违约。四、从违约金的数额上看，一审判决关于“本院将联诚发公司诉求之违约金调整至60931.2元（计算方法：304656X20%）”的认定没有任何事实根据和法律依据。鑫基公司不存在任何违约行为，恰恰违约的是联诚发公司。仅从违约金的数额上讲，一审判决也严重错误。案涉的《LED产品项目合同书》第八条第二款“甲方未按合同约定期限支付乙方货款，则需方应按照0元/日的标准向乙方支付违约金”，该约定非常明确，即使（假设）鑫基公司存在逾期支付的情况，鑫基公司也不需向联诚发公司支付违约金。同时，根据该条的约定，联诚发公司也有防止损失扩大的义务，但联诚发公司并未尽到防损义务，故也无权主张违约金。被上诉人联诚发公司答辩称：联诚发公司交付的涉案显示屏不存在质量问题，鑫基公司未申请司法鉴定，不能举证证明鑫基公司所交付的涉案显示屏不符合合同约定的质量要求，应当承担举证不能的后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鑫基公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回鑫基公司的上诉请求，维持原判。联诚发公司向一审法院起诉请求：一、鑫基公司支付工程款301840元；二、鑫基公司支付违约金190000元；三、本案诉讼费用由鑫基公司承担。后，联诚发公司变更第一项诉讼请求为判令鑫基公司支付货款304656元，并明确第二项诉求中违约金的计算方式为合同总额的20%。鑫基公司向一审法院起诉请求：一、解除鑫基公司与联诚发公司于2015年4月27日签订的《LED产品项目合同书》；二、联诚发公司立即向鑫基公司返还250000元货款；三、联诚发公司支付鑫基公司违约金190563.2元，并赔偿损失180000元；四、本案诉讼费用由联诚发公司承担。一审法院查明，2015年4月27日，鑫基公司（甲方）与联诚发公司（乙方）签订了《LED产品项目合同书》，双方约定：（1）甲方委托乙方承制P10LED表贴显示屏，包括1块88.48㎡报价513184元的P10户外表贴显示屏（以下简称“屏1”）、1块88.48㎡报价398160元的P10户外直插显示屏（以下简称“屏2”）以及1块9.216㎡报价41472元的P10户外直插显示屏（以下简称“屏3”），三者优惠价合计950000元；（2）乙方根据甲方提出的具体产品要求，负责显示系统项目的设计、制作、安装指导、调试、培训、维护等工作，甲方应按照本合同约定分期支付合同费用；（3）任何一方违反合同约定，均应向守约方支付不低于本合同总金额20%的违约赔偿金；（4）产品现场安装、调试完毕后，乙方应书面通知甲方进行验收，验收标准依据本合同规定的质量要求、设计方案等各项条款规定。2015年5月5日，联诚发公司通过德邦物流向鑫基公司出运“屏1”和“屏3”（以下合称“涉案产品”），合计554656元，并由鑫基公司员工陈丽军于同年5月12日提取。2015年6月14日，联诚发公司应约对上述设备进行安装调试，完成后交付鑫基公司，并向委托方出具《验收报告》。鑫基公司员工陈丽军在《验收报告》上签字确认，该报告备注栏注明：201504019城南高速路显示屏已纳入联诚发公司远程控制系统，且“显示屏使用情况”一栏载明：“使用正常，验收合格”。截至2015年7月10日，鑫基公司向联诚发公司支付货款共计250000元。后鑫基公司以涉案产品的质量严重不符合约定为由，未再支付任何款项，联诚发公司亦未向鑫基公司交付“屏2”。另查，2015年8月26日，鑫基公司与案外人苟启茂签订《LED显示屏租用合同》，约定鑫基公司将已建成的P10LED户外表贴显示屏出租给苟启茂使用。后苟启茂以鑫基公司交付的租赁物存在质量问题为由，向四川省成都市成华区人民法院起诉，主张鑫基公司与联诚发公司连带承担违约责任，该案一审判令鑫基公司支付违约金180000元，联诚发公司不承担责任，鑫基公司已提起上诉。再查，2015年12月22日，深圳市联诚发科技有限公司变更企业名称为联诚发公司。一审审理过程中，双方对联诚发公司交付的产品是否存在严重质量问题产生争议，均提交了相应证据：1.QQ聊天记录。鑫基公司称，联诚发公司员工“张小姐”在与鑫基公司代表“小马哥”的聊天内容，载明产品质量存在严重缺陷的事实。联诚发公司表示QQ聊天记录属于电子证据，未经公证或鉴定即存在伪造、篡改的可能，亦无法核实聊天双方的身份信息。且该聊天内容显示，仅“小马哥”单方称屏的亮度不够，“联诚发-张小姐”对此明确予以否认。鑫基公司反驳称，QQ聊天记录中的“联诚发-张小姐”确系联诚发公司员工，其QQ空间及QQ签名中均有联诚发公司的相关信息和催款内容，且聊天记录载明了6月4日联诚发公司为涉案产品增加144个电源后，屏幕亮度依旧不够的事实。2.联诚发公司于2016年2月24日出具的《授权委托书》。鑫基公司称，联诚发公司曾盖章授权侯波涛（身份证号）作为全权代理人，代表其收取鑫基公司LED显示屏货款304656元，并提供打款账号等信息。联诚发公司表示从未签订或出具该委托书，“侯波涛”亦非联诚发公司员工，且该委托书的授权范围仅限于催收款项，对确认及协商解决产品质量问题未有授权。经一审法院询问，联诚发公司表示不需要对《授权委托书》上加盖的公章申请司法鉴定。此外，联诚发公司称，鑫基公司在本案发回重审时提交的《授权委托书》与其在二审中提交的版本不一致，前者“侯波涛及身份证号”是打印的，后者相同内容均为手写。鑫基公司反驳称,其提交一审法院以重审本案的《授权委托书》与之前别无二致。经一审法院向二审法院核实，如联诚发公司所述，鑫基公司二审时提交的《授权委托书》与本案重审时的版本并非一致。3.落款时间为2016年2月29日的《协商纪要》。鑫基公司称，该纪要内容载明LED户外表贴显示屏出现亮度不够所引起的图像颜色偏灰、色彩不均匀、系统死机等问题，双方协商一致最终达成意见为双方委派技术人员于2016年3月4日到现场评估，确定好维修费用后再确定货款总额和应付款的支付时间，且由鑫基公司员工陈丽军、联诚发公司代表侯波涛确认签字。联诚发公司表示该证据未经联诚发公司盖章确认，且该纪要中乙方名称为“深圳市联诚发科技有限公司”，而联诚发公司早在2015年12月22日已更名为深圳市联诚发科技股份有限公司。此外，该纪要内容有“我公司”、“我们”等字样，以其称呼和口吻判断该纪要系由鑫基公司单方制作，且侯波涛签名的真实性无法确认。鑫基公司反驳称，《协商纪要》中关于改善产品显示效果的表述与QQ聊天内容相互印证，确认了联诚发公司安装涉案显示屏、增加电源的事实。4.《应诉通知书》、《民事起诉状副本》及（2016）川0108民初4746号民事判决书。鑫基公司称，案外人苟启茂以产品质量不合格为由，向四川省成都市成华区人民法院起诉本案双方当事人，请求本案双方当事人连带赔偿损失。联诚发公司表示上述案件之案由为租赁合同，与本案无关，且该判决书认定鑫基公司提交的QQ聊天记录真实性无法核实。鑫基公司于二审提出对涉案产品进行司法鉴定，本案发回重审时，经一审法院确认，鑫基公司明确表示不申请司法鉴定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《LED产品项目合同书》是鑫基公司与联诚发公司的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案已查明原告交付的货物为屏1和屏3，根据合同约定计得货物价值为5800元×88.48㎡＋4500元×9.216㎡＝554656元，被告已支付250000元，鑫基公司仍应向联诚发公司支付剩余货款304656元。关于违约金的数额，鑫基公司辩称，联诚发公司主张的违约金计算标准过高。根据相关法律及双方当事人对合同的履行情况，一审法院认为，联诚发公司主张以合同总金额950000元的20%计算违约金（计得190000元）确系过分高于违约方所造成的损失（货款损失304656元）。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院将联诚发公司诉求之违约金调整至60,931.2元（计算方法：304656×20%）。本案发回重审后，焦点为联诚发公司向鑫基公司交付的涉案产品是否存在质量问题。其一，双方当事人于2015年6月14日以《验收报告》确认涉案产品当时的状态系“使用正常、验收合格”，即不存在质量问题。其二，联诚发公司某张姓员工未在QQ聊天记录中明确承认涉案产品存在质量瑕疵。其三，《授权委托书》的授权范围仅限于收款，不涉及代理人能否就涉案产品的质量问题与鑫基公司进行斡旋，且该证据确系有两种不一致的版本，庭审中鑫基公司未如实陈述，真实性存疑，故一审法院不予采纳。其四，《协商纪要》未有联诚发公司签章确认，侯波涛委托代理人身份及权限未明确，约定的评估事项未有发生，联诚发公司尚未确认涉案产品是否存在质量问题。其五，根据（2016）川0108民初4746号民事判决书的答辩部分，联诚发公司否认涉案产品存有质量问题，且因该判决并未生效，事实认定部分不可采纳。综上，鑫基公司未就其主张的事实作出充分且有效之举证，据相关法律规定，应承担不利后果，故一审法院认定涉案产品之质量符合双方约定，联诚发公司未有违约行为。此外，鑫基公司已明确不对涉案产品申请司法鉴定。故对鑫基公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鑫基公司于一审判决生效之日起五日内给付联诚发公司货款人民币304656元；二、鑫基广媒公司一审判决生效之日起五日内给付联诚发公司违约金人民币60931.2元；三、驳回联诚发公司的其他诉讼请求；四、驳回鑫基公司的全部反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4339元，由联诚发公司负担531元，由鑫基公司负担3808元；反诉案件受理费5003元，由鑫基公司负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审查明：《LED产品项目合同书》第八条约定：“鑫基公司未按合同约定期限支付联诚发公司货款，则鑫基公司应按照0元/日的标准向联诚发公司支付违约金，并赔偿联诚发公司所遭受的全部损失。”(2016)川008民初4746号民事判决认定事实：“2015年8月31日，鑫基公司向苟启茂交付涉案LED显示屏，当时该LED显示屏存在画面不清晰的质量问题，该质量问题未解决。上述事实，由经过庭审质证的以下证据予以证实：1.当事人身份信息；2.《LED显示屏租用合同》；3.[2015]第83891101号《变更（备案）通知书》；4.双方当事人的陈述及庭审笔录。”二审调查时，联诚发公司、鑫基公司均确认该判决已生效，二审判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点为联诚发公司交付的产品是否存在质量问题。为此，鑫基公司提交了qq聊天记录，授权委托书、协商纪要、(2016)川008民初4746号民事判决等予以证明。针对上述证据，本院评判如下：（一）鑫基公司主张其未授权陈丽军在《验收报告》报告签字，该验收报告对其不具有约束力。本院认为，虽然鑫基公司主张陈丽军无权签署《验收报告》，《LED产品项目合同书》中鑫基公司签字的授权代表为陈丽军，涉案产品也由陈丽军提取，足以使联诚发公司相信陈丽军有权代表公司对涉案产品进行验收，因此该《验收报告》对鑫基公司具有约束力。（二）(2016)川008民初4746号民事判决虽认定鑫基公司存在违约，其应当向案外人赔偿损失，但该判决认定鑫基公司存在违约是基于鑫基公司的自认，鑫基公司在该案件中未提交证据证明产品存在质量问题是由于联诚发公司的产品的自身原因造成的，因此，仅凭该判决书无法推定联诚发公司交付的产品存在质量问题，鑫基公司仍应就联诚发公司交付的产品存在质量问题承担举证证明责任。（三）鑫基公司提交的qq聊天记录未经公证，真实性无法确认,本院不予采纳。《授权委托书》虽然有联诚发公司的盖章，但联诚发公司仅委托侯波涛收取货款，并未授权侯波涛协商处理产品质量问题。而鑫基公司提交的《协商纪要》，没有联诚发公司的盖章，仅有侯波涛签字，该侯波涛的签字是否真实无法确认，即便该签字真实，基于侯波涛没有处理产品质量问题的授权，该《协议纪要》的效力也无法及于联诚发公司。且该《会议纪要》仅提及双方拟到产品安装现场评估，而最后双方并未实际予以履行，是否存在质量问题未能最终确认。（四）鑫基公司于第一次二审期间提出请求对涉案产品进行司法鉴定，本院因此发回重审，在发回重审后的一审程序中，经该一审法院确认，鑫基公司明确表示不申请司法鉴定，导致涉案产品是否存在质量问题无法查清，现有证据亦不足以证明涉案产品确实存在质量问题。综上，鑫基公司提交的证据不足以证明联诚发公司提交的产品存在质量问题，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于违约金，鑫基公司主张其不应当支付，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人合同内容约定不明确的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。《LED产品项目合同书》存在互相矛盾的违约金条款，可视为对违约金约定不明确，对于鑫基公司迟延交付货款行为，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的相关规定，逾期付款违约金可按同业拆借利率上浮30%至50%予以调整，鑫基公司所欠货款304656元，逾期付款将近5年，一审判令其支付60931.2元违约金并无不当，本院予以维持。鑫基公司主张2017年11月13日一审开庭未审理联诚发公司的本诉，属于程序违法。经查，联诚发公司的诉讼请求为判令鑫基公司支付货款及违约金，对于货款，一审法院开庭时法官询问双方对鑫基公司所欠货款是否有异议，双方均回答没有异议，因此，一审法院着重对鑫基公司主张的联诚发公司交付的产品是否存在质量问题及是否应当承担违约责任予以审查，并非如鑫基公司所述的对联诚发公司的诉讼请求未予审理，一审法院并无并无不当，鑫基公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上所述，鑫基公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8811元（已由上诉人鑫基公司预交），由上诉人鑫基公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十二月三十一日书记员 陈楠芳（兼）