安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终877号上诉人（原审被告）：王俊俊，男。委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱辉，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张天来，男。委托诉讼代理人：许志祥，安徽天谛律师事务所律师。上诉人王俊俊与被上诉人张天来合伙纠纷一案，安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2016年10月12日作出（2016）皖0207民初1038号民事判决，王俊俊不服提出上诉。本院审理认为，原审判决认定基本事实不清，于2017年3月6日以（2016）皖02民终字第2551号民事裁定书裁定撤销原判，将案件发回安徽省芜湖市鸠江区人民法院重审。重审后，王俊俊因不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2018年2月1日作出的（2017）皖0207民初1123号判决，再次向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王俊俊及其委托诉讼代理人朱辉、朱水岭，被上诉人张天来及其委托诉讼代理人许志祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊俊上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回张天来的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违反裁判及证据规则。张天来作为本案原告主体不适格；本案立案案由是不当得利纠纷，但一审却以合伙纠纷进行审理；一审超诉请判决；一审法院对于证据的审查偏袒张天来。二、一审判决认定合伙关系没有事实和法律依据。张天来并未诉请要求确认合伙关系，一审对此的审查认定违反裁判规则。无证据证实张天来与王俊俊之间对投资比例、盈余分配、入伙等合伙事项作出过约定，一审认定双方合伙无证据证实。一审认定张天来投资数额为138万元并无证据证实。张天来提供的第一、六组证据证实其与王俊俊签订了《劳动合同》，双方之间系劳动关系。三、一审依据《审计报告》认定王俊俊退还2960124.89元合伙资金没有事实和法律依据，《审计报告》属于张天来一方提供的证据，不符合证据三性。审计报告所依据财务账簿和会计记账凭证非原始资料，而是由张天来委托某中介机构重新整理和加工的，所有资料和凭证均为复印件，故该审计不具有合法性，审计结果不具有客观性和真实性。四、《审计报告》存在很多错误，具体如下：1、第四条“审核调整说明”中第6项支付给姚光琴的8万元中的5万元，没有作为王俊俊的支出；第9项64万元农民工工资保证金应是王俊俊的支出。2、第五条“其他事项说明”中第3项关于177.5676万元中，有38.6万元系王俊俊的支出；第5项胡敬文的10万元工资是王俊俊支出的；第6项混凝土80万元是王俊俊支出，有王俊俊的银行流水为证；第7项第（1）小项，互转明细清单中关于恒达公司的20万元银行汇票和张亚盛2.5万元现金，无证据证明王俊俊接受了该笔资金；第7项第（2）小项，鸠兹家苑投标保证金390万元的利息22.0867万元和履约保证金银行担保函的利息31.9万元，审计报告及张天来以该支付原始件遗失为由，没有作为王俊俊的支出是错误的；第7项第（6）小项，三岩混凝土100万元，张天来在之前的两次起诉中已证实为王俊俊的支出，故审计报告未将此作为王俊俊的支出是错误的；第7项第（8）小项王俊俊转给姚光琴75万元是王俊俊代项目部还姚光琴的借款，王俊俊支付给自己的3万元是发给自己的工资，张天来的反馈意见认可是出差报销，故上述金额均应认定为王俊俊的支出；第7项第（9）小项，王俊俊替张天来还周广胜借款20.1万元，亦有充分证据证明，应认定为王俊俊的支出。综上所述，《审计报告》应当核减王俊俊的收入22.5万元，增加王俊俊的支出449.6867万元，还应返还王俊俊60万元。五、整个审计过程，不止一家机构介入，第一家审计机构以检材不合规拒绝鉴定。六、即使双方是合伙关系，应就整个项目的资金进行鉴定。七、一审判决书提及王俊俊拒绝交纳审计费用不符合事实，我方提交了说明要求对检材进行确认再进行审计。张天来辩称：1、张天来作为实际承包人，具有独立的诉讼主体资格。2、一审起诉时张天来已明确本案为合伙纠纷，在发回重审中，张天来追加了“确认双方为合伙关系”的诉讼请求。3、一审张天来追加99万诉讼标的，因未交纳案件受理费，一审对此没有确认。4、张天来与王俊俊系合伙关系证据确实充分，直接证据是王俊俊自制的项目部账目表，第三项第四项列明双方投入分别为60万元和138万元，王俊俊制作的行管人员工资表，没有列入双方的工资。5、王俊俊对审计报告有异议，提出质疑，几次庭审审计单位均已出庭作出解答，不存在不明确的问题。王俊俊若不认可审计报告，原审法院也给予其重新审计的机会，而王俊俊没有行使相关权力。审计报告的依据都有原始凭证、部分没有凭据的，双方在交接过程中，王俊俊对复印的有关凭证、凭据签字确认，这同样构成原件。6、王俊俊说没有原始凭据，提出以支付项目做账作为审计依据，显然不能成立。综上，一审依据的审计报告正确，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。张天来向一审法院起诉请求：1、确认张天来、王俊俊双方为合伙关系；2、判令王俊俊退还侵占张天来的合伙资金2960124.89元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：张天来挂靠芜湖华龙建设有限公司承建“鸠兹家苑2号车库、邻里中心及咖啡馆工程”和“鸠江区大阳垾湿地公园商业用房工程”，为此分别于2012年6月和2013年1月成立“芜湖华龙建设有限公司鸠兹家苑2号车库、邻里中心及咖啡馆工程项目部”和“芜湖华龙建设有限公司鸠江区大阳垾湿地公园商业用房工程项目部”。张天来、王俊俊双方在上述涉案项目中为合伙关系，其中张天来作为涉案项目合伙人投入138万元，王俊俊作为涉案项目合伙人投入60万元。工程施工过程中，两项目部自2012年5月-2014年8月期间的资金往来及账务处理由王俊俊负责。后张天来、王俊俊因对王俊俊在账务处理过程中是否存在侵占资金产生纠纷。2015年1月，张天来诉至一审法院，诉请判令王俊俊返还其合伙期间占用的资金270余万元。一审法院以（2015）鸠民二初字第00080号合伙纠纷受理该案。该案审理过程中，一审法院根据张天来的申请提请芜湖市中级人民法院委托安徽新中天会计师事务所对双方讼争的2012年5月-2015年5月期间资金往来情况进行了审计。该会计师事务所于2015年12月22日出具了《审计报告》，该《审计报告》载明王俊俊名下其他应收款为2960124.89元，其中王俊俊投资款60万元为项目部应付款。又查明，本案在重审过程中，1、根据一审法院要求，审计人员当庭对《审计报告》载明王俊俊名下其他应收款为2960124.89元如何理解的答复意见为，应收款为2960124.89元是王俊俊从涉案项目拿走的钱，应该由王俊俊再还到项目中。2、根据王俊俊申请，一审法院决定准予王俊俊重新审计并书面通知其缴纳审计费用，但王俊俊在一审法院指定的期限内未按要求缴纳审计费用。3、鸠江区大阳垾湿地公园商业用房工程于2014年6月20日竣工,鸠兹家苑2号车库、邻里中心及咖啡馆工程于2017年10月30日竣工，张天来、王俊俊双方就上述涉案工程至今未办理清算。4、张天来、王俊俊就涉案工程未签订书面合伙协议，双方未约定对合伙财产的分配比例。一审法院认为，根据本案诉辩双方的意见，归纳本案争议的焦点为：一、原、被告双方是否存在合伙关系;二、张天来诉请王俊俊退还张天来合伙资金2960124.89元有无事实和法律依据。关于双方是否存在合伙关系。根据本院查明的事实，双方虽未签订书面合伙协议，但张天来作为涉案项目合伙人为涉案项目投入138万元，王俊俊作为涉案项目合伙人为涉案项目投入60万元，双方对涉案项目各自合伙投入的款项的真实性均无异议，涉案《审计报告》也予以确认，可认定双方在涉案项目中为事实合伙关系。工程施工过程中，两项目部自2012年5月-2014年8月期间的资金往来及账务处理由王俊俊负责，应为合伙人内部分工。但张天来将确认双方为合伙关系作为独立的诉请，无法律依据，该院不予支持。对王俊俊抗辩张天来与其之间不存在合伙关系，涉案的两个工程是由张天来承包施工的，王俊俊仅是受雇于项目部，为项目部提供技术服务，双方之间形成的是雇佣关系或者是劳动合同关系，但王俊俊未能提供证据证明双方之间形成的是雇佣关系或者是劳动合同关系，其对自身已认可的为涉案项目投入60万元也未作出合理解释，故王俊俊的上述抗辩意见显然与事实不符，该院不予采纳。关于张天来诉请王俊俊退还张天来的合伙资金2960124.89元有无事实和法律依据。张天来作为合伙人之一有共同管理合伙财产权利，现行法律未明文禁止合伙终止后，合伙期间债权债务未清算前不能就已明确的合伙财产进行处理，且合伙财产分割不会侵犯合伙债权人利益。本案中，根据《审计报告》可以确认的事实是王俊俊利用管理合伙资产的便利占用了合伙资金2960124.89元，且涉案工程已全部竣工，双方合伙关系已终止，张天来可要求分割上述已确定的合伙财产。因双方未约定对合伙财产的分配比例，故可按双方出资比例分割。现张天来主张王俊俊退还占用的合伙资金2960124.89元，该院按双方出资比例核定王俊俊应退还张天来的合伙资金2063207元[2960124.89元×（1380000元÷1980000元）]，超出部分，该院不予支持。同时，对双方合伙期间债权仍由张天来、王俊俊共同享有，双方合伙期间尚未了结的债务仍由双方承担连带责任。综上，案经本院审判委员会讨论决定，王俊俊应退还张天来合伙资金2063207元，张天来诉请超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条、54条、55条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、王俊俊于本判决生效之日起十日内退还张天来合伙资金2063207元;二、驳回张天来的其他诉讼请求。本院二审期间，王俊俊为支持其诉请提供了两组证据：一、交纳6000元鉴定费用的凭证，证明一审法院对王俊俊的申请没有予以回应，径行判决。二、新中天会计师事务所审计材料里拍摄的三份张天来情况说明，证明审计机构根据张天来的个人意见出具了审计报告。张天来质证称：证据一是复印件，真实性无法确认，该三份申请是否提交一审法院不清楚。因审计费用远不止6000元，故王俊俊提交的缴款单金额远不够支付审计费用。对证据二中情况说明的真实性无异议，但达不到其证明目的。情况说明是张天来根据审计单位的要求出具，不能证明审计单位按照张天来个人意愿进行审理。本院认证意见为：一、关于第一组证据，经核实，本院对于该证据的真实性予以确认，一审《对外委托预缴费通知书》通知王俊俊缴纳评估费39000元，否则视为撤回申请，王俊俊未能足额缴纳诉讼费，故应视为其放弃鉴定申请。且王俊俊要求恢复账目原始状态后再行鉴定，但其并无法提供原始账目，故一审认定王俊俊不同意重新鉴定正确，该证据达不到其证明目的。二、关于第二组证据，张天来向审计部门提供情况说明，王俊俊亦向审计部门提出反馈意见，故该证据不能证明审计单位仅是根据张天来的个人意见出具了审计报告，本院认定该证据达不到其证明目的。经阅卷和询问当事人，对当事人二审争议的张天来与王俊俊是否系合伙关系的问题。经查，王俊俊认可其在涉案项目中投入资金60万元，其负责项目的记账等日常工作，证明其在涉案工程中既有合伙投入，又参与合伙经营。王俊俊辩称与张天来是劳动关系，但无证据证明其在张天来处领取过工资，享受过劳动者待遇。故一审认定王俊俊与张天来系合伙关系正确，本院予以确认。本院另查明，张天来在工程施工过程中垫付的款项，凭相关支付凭证交给王俊俊做账，王俊俊出具收条给张天来。张天来在二审庭审中称，其直接给付王俊俊，并由王俊俊支出的工程款，均采取银行转账形式，王俊俊自己做账，没有给过张天来任何凭证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，涉案审计报告是否可以作为定案的依据。经查，张天来提供给审计单位的账簿是其单独委托黄瑛加工整理，未经得王俊俊确认，王俊俊对于该账簿的真实性不予认可。二审庭审中张天来明确表示不能提供黄瑛的身份信息、联系方式及会计资质信息供法庭核实，亦无法找到黄瑛出庭作证。综上，本院认为，本案的鉴定依据账簿是张天来后期单方委托他人整理，王俊俊不予认可，且无法与账簿制作人进行核实，故对该账簿的真实性本院不予认定，鉴定单位依据该账簿作出的审计报告亦不能作为定案的依据。综上所述，张天来主张王俊俊退还侵占张天来合伙资金2960124.89元诉请的证据不足，本院予以驳回。张天来可补充证据后另行诉讼。鉴于王俊俊非会计专业人员，其制作的合伙账目不符合会计规范是导致本案诉讼产生的根本原因，故二审诉讼费应由王俊俊承担。一审法院认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院第（2017）皖0207民初1123号民事判决；二、驳回被上诉人张天来的全部诉讼请求；一审案件受理费30481元，由被上诉人张天来负担。二审案件受理费21245元，由王俊俊负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  徐海军审判员  钱 晨二〇一九年十二月二十四日书记员  张 琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。