四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0121民初2099号 原告:彭前书,男,汉族,1965年12月18日出生,住金堂县。 委托诉讼代理人：肖万能，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被告:张盛忠,男,汉族,1965年5月23日出生,住土桥镇朝阳。 委托诉讼代理人：吴伟，四川华泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐仕琼，金堂县土桥法律服务所法律工作者。 第三人：郑全，男，汉族1976年1月10日出生，住四川省资中县。 原告彭前书与被告张盛忠，第三人郑全合伙纠纷一案，本院于2019年4月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭前书及其委托诉讼代理人肖万能，被告张盛忠及其委托诉讼代理人唐仕琼，第三人郑全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭前书向本院提出诉讼请求：判令被告退还原告垫资款137万元，判令被告支付原告应分得合伙利润30万元（以清算利润为准），诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年3月，原告与被告及郑全三人订立合伙协议书，约定原告和被告作为代表与四川昆仑建设工程有限公司签订建设工程施工合同，具体承建土桥镇朝阳社区集中居住区建筑项目，承包方式为包工、包料，工程总价款为12931560元，协议对三人的权利和义务等进行了约定。后三人组织人员从事工程建设。原告垫资137万元用于购买部分原材料和交纳部分保证金。工程款由被告从昆仑公司领取并用于支付人工费等工程费用。现工程早已完工。原告多次找被告进行清算并退还垫资款，分取合伙利润。但被告以种种理由推拖。原告经测算工程完工后利润有90万元，根据合伙协议约定原告应分得30万元。 被告张盛忠辩称，合伙债权债务未清偿完毕，合伙利润应在债务清偿完毕后以双方结算为准，合伙财产应优先支付合伙债务，原告测算利润90万元无事实依据，原告已领走78.4万元。 第三人郑全述称，达成合伙协议后，郑全投资了35万元。 本院经审理认定事实如下：2014年3月，原、被告及第三人郑全订立合伙协议书，主要内容：合伙范围：由原告和被告作为代表与四川昆仑建设工程有限公司签订的建设工程施工合同载明的承建范围为准，三人按工程建设需要平均投入资金，收取的工程款由合伙人共同协商处理，盈余分配:按各占三分之一平均分配；债务承担：合伙债务本金及利息由合伙财产优先偿还，合伙财产不足清偿时，由合伙人平均承担。合伙人共同管理合伙事务，有对外事务需处理由合伙人协商一致，不能达成一致的，按少数服从多数原则表决通过；建设工程主体部分由合伙人共同完成，主体完工后的剩余部分由三个合伙人各完成三分之一，所需资金由各合伙自己承担；工程完工后，由合伙人共同对账目进行清算。 合伙协议签订后，原告彭前书、被告张盛忠、第三人郑全（承包方）共同与四川昆仑建设工程有限公司（发包方）签订一份建设工程施工合同，约定由承包方修建金堂县土桥镇土地综合整治朝阳聚居点建筑项目，合同价款：砖混结构850元每平米，底框砖混架结构900元每平米（不含税）。合同签订后，原告彭前书,被告张盛忠，第三人郑全合作完成了该项目的19栋、20栋、21栋、22栋的全部修建工程。完工后，经与四川昆仑建设工程公司结算，总工程款为12931560元，四川昆仑建设工程公司应扣款项包括：税费271562.76元，资料费5万元，罚款30万元，未完工部份86900元，管理费107132.6元。 经合伙人共同核算确认，张盛忠投资1399055元，彭前书投资1372617元，郑全投资35万元，其中交履约保证金40万元。彭前书和郑全已领走工程款78.4万元。 履行合伙协议中，主要由张盛忠支付人工费、材料款等支出，由张盛忠向甲方收取工程款。彭前书及郑全未在甲方收取工程款。经原、被告及第三人核对，张盛忠在施工过程中支付人工费、材料款及其它杂费共计6272978元，不含支付的利息。彭前书投资1327617元主要是购材料支出。对外欠款中已经委托金堂县土桥镇人民政府代为支付的2017年9月17日代付民工工资1231398元，2018年8月16日委托代付工程款55万元，委托甲方昆仑公司付款有：代付刘民国484226元，代付水电工杨静工资43168元。尚有部分欠款未支付或支付了部分但未记账，金额合计为195990元，包括：欠架管租金102650元，欠杨跃方挖机款11680元，欠守夜人彭玉兰34400元，欠孙俊云挖机款8940元，欠谢正广跳板款4000元，欠刘兵12000元，欠肖亮16920元，欠贺正昌青苗款5400元。另有中介费10万元未付。 甲方昆仑公司支付现金、以房抵款、转土桥政府代付款、公司代付款、扣除应扣款项后，尚有未支付的款项有：工程款91800元，保证金20万元，质保金387946.8元。 经原、被告及第三人核对，原告及第三人对被告已偿还的借款100万元所产生的利息40万元予以认可，对被告主张的其它借款166万元未偿还和支付的利息不认可。被告付给原告68.4万元，转款给第三人10万元。 庭审中，对有争议的借款及利息，被告出示了6份支付利息的领款单并申请了证人李某、肖某出庭作证。6份领款单上均有张盛忠和彭前书的签名，时间及金额分别是：2015年6月22日，付利息33000元，注明本金11万元，2015年6月22日—12月22日利息；2015年7月22日，付利息14万元，注明本金40万元，2015年7月20日至2016年2月20日。2015年10月25日，付利息8万元，注明本金40万元，2015年10月25日至2016年2月25日；2015年11月30日，付利息5.25万元，注明本金35万元，2015年11月30日至2016年2月28日；2015年12月12日，付利息2万元，注明：本金20万元，原7月12日付塔吊开支20万元，到期12月12日未还，所以12月12日至2016年2月12日2个月；2015年12月31日，付利息2万元，注明：本金20万元，2015年12月31日至2016年2月28日到期。李晓容当庭出示了张盛忠所写的5份借条，分别是：2015年1月20日借现金40万元，2015年6月22日借现金11万元，2015年7月12日借现金20万元，2015年12月31日借现金20万元，2018年8月16日借现金55万元。李某主张被告张盛忠只给了6、7个月利息就没付利息了，利息按月息5%计算的，2018年所写的55万元的借条实际是转给土桥政府代为支付所写的，用于偿还之前的借款，转给政府支付55万元后，尚欠36万元。肖某当庭出示了张盛忠所写的2份借条，分别是：2015年10月25日借现金40万元，2015年11月30日借现金35万元，肖某主张借款时约定月利率按5%计算，但张盛忠未偿还借款本金和利息。 施工过程中，第三人郑全因甲方付款问题采取过激行为，构成犯罪，被判处有期徒刑。后期工程由张盛忠和彭前书共同组织完成施工。 上述事实，有建设工程施工合同书，合伙协议书，代建房工程结算书及资料，投资确认书，委托书，收据，领款单，借条，结算资料，张盛忠朝阳工地支付清单明细表，身份证复印件，证人当庭的证言，当事人当庭的陈述等证据在案佐证。 本院认为，原、被告及第三人对应收工程款金额无异议，根据原、被告及第三人合伙协议约定，合伙债务本金及利息由合伙财产优先偿还。因此，本案争议的焦点是：合伙经营中已付和应付金额是多少，重点需查明的是被告所借的债务是否已经偿还和支付的利息。对被告所借的债务是否已经偿还的问题，因被告未提供合伙收支明细账册，且又涉及案外人的利益，本案不作认定，债权人可另案主张权利。关于支付多少利息的问题，双方对前期借款100万元所支付的利息40万元无异议，本院予以确认。对2015年6月22日至2015年12月31日的6份领款单，金额345500元。因支付利息的领款单上均有彭前书签名，故彭前书不认可该部分利息的理由不能成立。第三人郑全当时在服刑而未在场，根据合伙协议少数服从多数的原则，有彭前书和张盛忠共同签字支付的利息应当确认。第三人郑全不认可该部分利息的理由也不成立。关于委托政府向李某支付55万元，因甲方昆仑公司已经将该款作为结算支付的一部分，并已委托政府代为支付，本案不作评价。合伙人可就该委托支付的正当性和有效性另案主张权利。因此，合伙已经支出和应支出的金额为：张盛忠的支出6272978元，利息支出745500元，彭前书投资1327617元。委托政府代为支付1231398元，委托代付工程款55万元，委托昆仑公司支付刘民国484226元，杨静43168元。尚未支付或支付了部分但未记账金额195990元，中介费10万元。合计金额为10950877元。应收总工程款12931560元，加保证金40万元，再减去公司应扣款项：税费271562.76元，资料费5万元，罚款30万元，未完工部份86900元，管理费107132.6元，最终全部的应收款为12515964.64元。减去应收未收款项：工程款91800元，保证金20万元，质保金387946.8元。已经收款金额为11836217.84元。减去已付和应付款10950877元，余额为885340.84元，即该款应由合伙人同共同分配。根据合伙协议约定，盈余按各占三分之一平均分配，彭前书和郑全已领走工程款78.4万元。故在未收回应收款前，无合伙财产可供分配。故原告的诉请不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告彭前书的诉讼请求。 案件受理费19830元，由原告彭前书负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 胡 海 人民陪审员 张 军 人民陪审员 李 辉 二〇一九年十二月三十日 书 记 员 江志洋