山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3300号上诉人（原审原告）：龙清华，女，1976年5月14日出生，汉族，户籍地威海经济技术开发区，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：张启强，山东圣广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仇明辉，男，1987年8月27日出生，汉族，户籍地乳山市，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：张娟，女，1983年1月1日出生，汉族，户籍地乳山市，住威海市环翠区。上诉人龙清华因与被上诉人仇明辉、张娟委托合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙清华上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人龙清华的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定龙清华没有实际损失，判决不予赔偿，属于认定事实错误。1.龙清华在与案外人马杰的纠纷中，龙清华已按判决确认的付款义务向马杰赔偿10万元，所以一审法院认定龙清华如果按照与案外人程迎丽之间的合同履行结果，与龙清华将房屋出售给马杰后再支付给程迎丽12万元相比并无实际损失，属于认定事实错误。2.龙清华赔偿案外人程迎丽12万元后，龙清华可以再行出售案涉房产，至于龙清华是否盈利与赔偿程迎丽的损失之间并无关联性。龙清华出售案涉房产，本可盈利，但是由于仇明辉和张娟的行为导致其实际赔偿程迎丽和马杰共计22万元，应该属于龙清华的损失。3.一审法院认定仇明辉应当承担一定的赔偿责任，并判决仇明辉对于造成龙清华诉讼费损失共计4050元承担全部赔偿责任，因此对于该12万元的损失，仇明辉也应当承担赔偿责任。4.龙清华从未委托仇明辉对外出售案涉房产（仇明辉和张娟于2018年的8月29日的对话中也承认是仇明辉和程迎丽签订的合同，没有龙清华和张娟的委托对外出售案涉房产，也没有龙清华或张娟与顶账方签订的协议），也从未承诺仇明辉四个月办理手续，案外人程迎丽正是基于仇明辉和张娟四个月办理手续的承诺，但到期未办，所以提起诉讼，要求龙清华赔偿损失，该损失完全是由仇明辉造成的。5.2017年7月31日的录音当中，张娟提到“我记得当时交了2万元，后补的2万元是定金，后来都打的房款”，仇明辉回复称“2万元定金涉及到违约，你可以找顶账方赔偿违约”。由此可以证实仇明辉承认收取程迎丽定金2万元，但却为案外人程迎丽出具了5万元的定金收据。该行为完全是仇明辉的个人行为，仇明辉应当对因此给龙清华造成的损失承担赔偿责任。6.2017年7月31日的录音当中，龙清华提到“那是你仇明辉签合同的事情跟我无关”，仇明辉回答“对，这就是个人办事问题”。由此可证实仇明辉承认签合同出现问题是仇明辉的个人问题，因此，仇明辉应当对龙清华的损失承担赔偿责任。二、一审法院认定龙清华与张娟之间系居间合同关系，属于适用法律错误。1.居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。结合本案来看，2017年4月1日，张娟对外发布房源信息时，龙清华并未取得房屋所有人田立军的授权，龙清华系2017年4月2日取得田立军的授权。张娟自称该房产是其自己的房源，2017年4月1日，仇明辉的工作人员仇明明看到张娟发布的房源信息后，就房屋价款、办理房产手续的时间、收取房款或定金等事宜，与张娟协商沟通，仇明明按照张娟的指示，与案外人程迎丽签订了房屋买卖合同，并把订金5万元给了张娟。张娟在仇明辉与案外人程迎丽就案涉房产发生纠纷前，从未向龙清华披露仇明辉和程迎丽关于购买案涉房产的任何具体信息，龙清华也不知道案涉房产通过仇明辉出售给程迎丽这一事实。由此可证实张娟从未向龙清华报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，张娟与龙清华之间不存在居间关系。2.2017年7月31日的录音当中，张娟自称房源是自己的，张娟记得当时交了2万元，后补的2万元是定金，后来都打的房款。张娟对收取仇明辉5万元当中到底多少是房款、多少是定金，从未告知龙清华，张娟完全是以个人身份在与仇明辉单独就案涉房产进行沟通协商，这也说明张娟和龙清华之间不是居间关系。3.假如张娟和龙清华之间存在居间关系，那么张娟应该把收取的5万元支付给龙清华，但是截止到目前为止，张娟并未全部支付，这足以说明龙清华和张娟之间并非居间合同关系。4.张娟并未向龙清华如实报告，给龙清华造成了损失。张娟在办理房产手续的时间问题上，单独与仇明辉、仇明明沟通协商，正是基于张娟、仇明辉、仇明明沟通办理房屋手续时间上出现问题，最终导致案外人程迎丽提起诉讼，要求龙清华赔偿损失，因此张娟的行为与龙清华的损失之间存在因果关系，张娟应当承担赔偿责任。另外，在2017年7月31日的录音当中，仇明辉陈述，其于2017年4月15日将款转到了张娟的银行卡里，一审中张娟提供的微信转账记录显示，张娟是在2017年4月5日转款给龙清华2万元，2017年4月7日龙清华将该2万元又转给张娟。由此可证实，该2万元并非是案外人程迎丽或是仇明辉转款给张娟，然后张娟将2万元转给龙清华，该2万元与本案无关。仇明辉辩称，1.龙清华在与案外人马杰的纠纷中，返还马杰购房款5万元，赔偿损失5万元，但龙清华只向马杰支付了5万元的违约金。2.龙清华赔偿案外人程迎丽12万元，在与马杰签订购房合同前已经与程迎丽达成和解意见，从房屋增值部分拿出5万元赔偿给程迎丽，后因龙清华单方面违约导致交易失败，没有兑现对程迎丽的承诺，程迎丽提起了诉讼。3.一审法院认定仇明辉应当承担一定的赔偿责任，仇明辉可以承担诉讼费，但就龙清华主张的该12万元损失不予认可。4.龙清华在仇明辉所经营的公司与案外人程迎丽沟通数次，且仇明辉收到定金的次日就将款转给了张娟，由张娟再转交给了龙清华。仇明辉收到的定金已全部转交，在该房屋出现违约，程迎丽要求退还定金时，仇明辉先垫付了5万元给程迎丽，在马杰购买案涉房屋时，交付给仇明辉5万元定金，仇明辉并没有将该5万元转给龙清华，而是用该5万元冲抵退给程迎丽的5万元定金，并由龙清华直接出具收款收据给马杰，事实证明龙清华已经收到了程迎丽的5万元定金。从4月份收款到8月份出现违约，四个月中龙清华数次与程迎丽直接沟通，证明龙清华对合同的认可，且在与程迎丽数次沟通中，龙清华向仇明辉出具了授权委托书。张娟辩称，1.2017年3月，龙清华口头告知米兰小镇有一套顶账房源，所以张娟对外宣传了案涉房屋。2017年4月1日中午交完定金后，龙清华对张娟提及案涉房屋可以对外销售，所以张娟在朋友圈发布了此房源信息。2.龙清华称是张娟与仇明明商定的办理房屋的交付时间、收取房款等事宜不属实，均是由龙清华转述。但有一点与事实不符，就是四个月后办理房屋交付，并不是龙清华与张娟答复的，当时龙清华让张娟答复的是，以开发商交房时间为准，两个时间，第一个是2017年7月份（鸿安公司与开发商结算时间），第二个时间是2017年12月份（开发商交付时间）。3.龙清华称5万元定金中有2万元其并未收到与事实不符。张娟于2017年4月5日微信转账给龙清华2万元，2017年4月7日龙清华转回给张娟2万元，此系案外人鲁晓晨退东骏阅山意向金，资金款项可以在安家在线查到，安家在线现在名称为卓一地产，会计林子鑫给办理的。4.龙清华称张娟自称房源是张娟自己的，这在业界属于正常业务范畴，多数情况都是合作房源，龙清华提供房源信息，张娟亦寻找合适的中介，合作销售房源。本案录音显示，张娟已明确表示此房源是龙清华的，有问题可以与龙清华直接对接，张娟只是陪同龙清华前来，因张娟与仇明辉原是同事关系，仇明辉比较信任张娟，其将款项转给张娟，张娟便第一时间转给龙清华。龙清华向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告经济损失124050元及利息（以124050元为本金，自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2018年8月16日，案外人程迎丽将本案原告起诉至威海经济技术开发区人民法院，本案被告仇明辉在该案件中作为第三人参加诉讼，2019年1月8日，该院作出（2018）鲁1092民初1783号民事判决，该判决认定的事实与本案有关的有：“被告仇明辉原系尊合房产中心个体业主，仇明明系尊合房产中心工作人员，该个体工商户现已注销。2017年4月1日，程迎丽在尊合房产中心签订一份房屋买卖合同，约定：卖方（即甲方）为仇明明代，买方（即乙方）为程迎丽，中介服务机构（即丙方）为尊合房产中心；房屋位置为山水绿城二期E1号楼210室，建筑面积107㎡，房屋成交价为76.8万元，中介方代甲方收取定金5万元，具体付款时间为4个月后办理贷款，买方准备首付；此合同签订后，任何一方不得反悔或中途无故毁约，否则属于违约，若甲方违约，返还乙方的购房定金，若乙方违约，甲方可扣除乙方购房定金作为违约赔偿金（具体按购房实际所发生的情况，可双方协商处理）；合同中还就其他事项进行了约定。2017年5月29日，程迎丽向尊合房产中心支付购房定金5万元。2017年7月25日，尊合房产中心就案涉房屋的出售事宜重新填写了一份合同，甲方为田立军、龙清华代，乙方为程迎丽，交易价格仍为76.8万元，付款时间项下书写为“此房为顶账房，接到甲方通知准备首付款，甲乙双方共同至售楼处签订购房合同，以开发商2017年12月30日交房时间为准”。合同左下方卖方处由龙清华书写了‘田立军龙清华代’，并捺有手印，买方处空白。2017年8月1日，尊合房产中心将定金5万元退还程迎丽。2017年8月5日，案外人马杰与威海龙依华海房产营销策划有限公司（法定代表人为龙清华）、尊合房产中心就案涉房屋签订一份房屋买卖合同，约定威海龙依华海房产营销策划有限公司将所拥有的威海市环翠区山水绿城E1号楼210室房产出售给马杰，房屋总售价为88.8万元。该案审理过程中，程迎丽陈述，龙清华委托尊合房产中心代为出售案涉房屋，2017年4月1日仇明明代签的房屋买卖合同的卖方系龙清华；龙清华陈述，2017年4月2日案外人田立军向其出具授权，委托其代为出售案涉房屋，龙清华于2017年7月31日向尊合房产中心出具委托书委托尊合房产中心对外出售案涉房屋，委托价格为76.8万元，尊合房产中心仅联系了马杰一个客户，程迎丽不是其客户；仇明辉陈述，龙清华对案涉房屋享有处分权，系龙清华的同事张娟与尊合房产中心业务员仇明明联系帮忙卖房，尊合房产中心促成程迎丽购买案涉房屋，尊合房产中心也将定金5万元转给了张娟，但合同约定的办理手续时间到来时，张娟答复需要延期，之后程迎丽与龙清华分别于2017年7月25日、31日两次在尊合房产中心进行了协商，协商过程中仇明辉重新拟定了一份合同，交房时间变更为2017年12月30日，龙清华在卖方处签字，程迎丽未签字，合同未最终达成。程迎丽为证明其主张，提交一份2017年7月31日的谈话录音，录音时长1小时38分，在场人有程迎丽及其丈夫郑瑞朵、龙清华、张娟、仇明辉、仇明明等，1、录音中龙清华、张娟始终持同一立场。2、开始部分，龙清华、张娟与仇明辉争议的主要问题在于：龙清华、张娟认为房屋系顶账房，所以收据上应当书写房款而不应当书写定金，并且其给仇明辉出具的收据也是写的房款；仇明辉则强调现在客户（即程迎丽）已经交了定金，违约怎么办。3、12分钟的部分，在场人开始就重新签订合同进行协商，考虑改为12月份办手续，期间仇明辉建议“你们（指龙清华、张娟）把顶账协议和委托协议给他们（指程迎丽、郑瑞朵）吧”，龙清华回答“我不给他们（指程迎丽、郑瑞朵），我跟你（指仇明辉、仇明明）打交道，不跟他们，仇明明都看了这些资料，你开始交2万了，我去交的，又交3万，接着我又去交了”，接着程迎丽说“你们当时让交定金，先1万，打电话说不行，让交3万，又交了3万又说不行，让交5万”，张娟强调“我们定金都是5万，谁来定金都交5万”。4、协商过程中，程迎丽问房子如果办不了怎么办，龙清华主张按合同走，程迎丽主张万一手续办不了只赔5万其不同意，龙清华回答真到那一步就按法律程序走，并称“要是手续问题，那我也没办法，那要是开发商就是不给签，那没办法”，并强调“现在没问题啊，你给我的钱我也交公司（指威海鸿安建筑公司）了，不在我手上，我也没收你首付或总房款”。5、61分钟的部分，程迎丽强调其先给了2万，后来又补了3万，龙清华回答“我是6月1号收到钱”。6、1小时34分中，双方又就重新签订合同的条款进行斟酌。经质证，龙清华、仇明辉均对其声音的真实性认可，但龙清华主张当时是其朋友张娟讲有人想买案涉房产，让龙清华过去看看，但因为程迎丽没有与龙清华签合同的意图，所以没签订合同，该录音不能证明程迎丽的主张。通过当事人举证、质证，威海经济技术开发区人民法院对争议事实认定如下：首先，从录音中三方当事人协商的经过来看，龙清华对委托仇明辉代为出售案涉房屋一事并无异议，仅对仇明辉代其出具的收据中记载的收款事由有异议，并且2017年7月25日协商过程中，龙清华亦在尊合房产中心重新拟定的房屋买卖合同中签字，综合以上事实，应当认定龙清华与仇明辉经营的尊合房产中心之间存在委托合同关系。第二，程迎丽于2017年4月1日在尊合房产中心就案涉房屋签订一份房屋买卖合同，卖方处由尊合房产中心工作人员仇明明代为签字，结合前文龙清华与尊合房产中心之间存在委托合同的认定，应当认定龙清华与程迎丽之间存在房屋买卖合同关系。龙清华主张系案外人田立军委托其代为出售案涉房屋，但拒绝披露田立军的相关信息，在此情况下，程迎丽要求龙清华承担相应的合同责任，理由正当。程迎丽与龙清华（由受托人代理）于2017年4月1日在尊合房产中心签订的房屋买卖合同系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。合同中约定4个月后即2017年8月1日前办理贷款，期限届满时未能办理，龙清华又于2017年8月5日就案涉房屋与案外人马杰签订房屋买卖合同，其行为构成违约，程迎丽要求龙清华承担违约责任，理由正当。程迎丽依约向尊合房产中心支付了定金5万元，尊合房产中心出具了收款收据，从程迎丽提交的录音来看，尊合房产中心已将该5万元款项交给龙清华，程迎丽要求龙清华双倍返还定金，理由正当，予以支持。该案判决龙清华双倍赔偿程迎丽购房定金50000元（不含仇明辉已代为返还的50000元）；赔偿程迎丽购房差价损失70000元，案件受理费1350元，由龙清华承担。上述判决作出后，龙清华提起上诉，本院于2019年3月28日作出（2019）鲁10民终402号民事判决，驳回上诉，维持原判，龙清华为此支出上诉费2700元。2019年5月9日，龙清华履行了（2018）鲁1092民初1783号民事判决确定的义务，向法院支付了121350元。在（2019）鲁10民终402号案件审理过程中，当事人提交了新的证据，龙清华提交如下证据：证据1、威海鸿安建筑公司（以下简称鸿安公司）出具的证明一份，拟证实案涉房屋系鸿安公司从盛德实业公司处抵顶而来，鸿安公司又将该房屋抵顶给田立军；证据2、龙清华与田立军签订的房屋买卖协议复印件，拟证实龙清华于2017年4月2日正式取得案涉房屋对外销售的权利；证据3、微信转账记录一份，拟证实龙清华于2017年4月2日转账给田立军定金1万元，佐证证据2的真实性，2017年4月1日龙清华并未委托仇明辉对外销售案涉房屋，仇明辉销售案涉房屋的行为系个人行为，且事后也未得到龙清华追认，龙清华不应承担违约责任。本院（2019）鲁10民终402号民事判决认为，关于龙清华是否于2017年4月1日前委托仇明辉所在公司出售案涉房屋的问题，龙清华以其于2017年4月2日始与前手签订房屋买卖协议、仇明辉公司员工与程迎丽签订案涉协议时未取得授权委托书等为由主张仇明辉公司员工与程迎丽签订买卖合同与其无关，无需承担违约责任。仇明辉、程迎丽对此均不予认可，主张龙清华口头委托仇明辉出售案涉房屋并于2017年7月31日补全了授权委托手续，亦以三方于2017年7月31日谈话录音中龙清华一方认可委托仇明辉出售案涉房屋之事实为据主张案涉合同违约责任应由龙清华承担。考虑到该谈话录音中三方主要针对交房时间变更及违约责任负担等问题进行商谈且龙清华确有“我已经给你写收据……签合同了”、“我承认收你钱了”等表述的事实，仇明辉、程迎丽的主张具有高度可能性，龙清华有关未授权仇明辉出售案涉房屋的主张，与查明事实不符。至于龙清华有关其于2017年4月2日才与前手签订案涉房屋买卖合同的主张，即使属实，亦不影响其委托出售案涉房屋的行为效力。据此，仇明辉公司员工代龙清华与程迎丽于2017年4月1日就案涉房屋签订买卖合同后，该合同对龙清华与程迎丽均具有拘束力，龙清华未能如期履行协助办理按揭贷款手续之约定，即构成违约，理应承担相应的违约责任。在龙清华欲变更原合同履行期限时程迎丽不予认可之情形不能成为龙清华免除违约责任之正当事由，龙清华有关其无需承担违约责任的主张，无事实及法律依据。龙清华另对程迎丽交纳定金数额存有异议，主张未曾收取该定金，不应双倍返还，但考虑到2017年7月31日通话录音中龙清华有关“你开始交2万，我去交的，又交3万，接着我又去交了”、“我承认收你钱了”等表述，龙清华该主张与其自认事实不符。至于，仇明辉所在公司在接受龙清华委托后，在履行委托义务过程中是否存有过错、应否对龙清华所受损失承担赔偿责任的问题，非本案评价范围，双方可另行解决。本案中，龙清华除上述两案中已经提交的证据外，还提交以下证据：1、微信截图三张，内容为2017年4月2日8:33被告仇明辉向被告张娟转账1万元，8:37被告张娟向龙清华转账1万元。原告主张由于程迎丽于2017年4月2日10:34在被告仇明辉处刷卡2万元，拟证实原告收取被告张娟1万元并非是程迎丽交纳的定金，实际是仇明辉个人交的钱。2、2019年3月22日、2019年4月14日龙清华与张娟通话录音两份。录音中，被告张娟称，其与原告不是一家公司的，有房源就合作，只是因其办过鸿安公司的顶账房，有经验，所以陪着一起；程迎丽明确表示不买了，房子才又卖给了马杰；被告仇明辉曾找被告张娟要求其作证是原告不卖房了，被告张娟并未答应。被告张娟对证据的真实性无异议，但认为不能证实原告的主张。被告张娟提交以下证据：1、2019年3月23日、2019年4月4日原告与被告张娟的录音各一份，录音中被告张娟称与被告仇明辉交谈案涉房屋的情况时原告也在旁边，其二人一直要求收房款而不是定金；被告张娟称其只是居间人，介绍了原告和被告仇明辉之间的交易，原告知道程迎丽的事情。原告对录音真实性无异议，但认为只是被告张娟自己的陈述，原告并不认可。本案审理过程中还查明，原告与被告张娟之间曾有过一些合作，被告张娟在得知案涉房源信息后，于2017年4月1日在朋友圈进行了发布。被告仇明辉的员工看到房源信息后与被告张娟联系，带程迎丽前往看房。被告仇明辉称，因被告张娟与原告均同时出现，其认为原告与被告张娟是一个公司的，若房源能够出售，由原告方收取卖方的中介费，被告仇明辉收取买方的中介费。被告张娟称，其为原告口头提供的房源进行推介，有的赚取差价，有的收取佣金，案涉房源被告张娟已经告知被告仇明辉，顶账房的交付时间不确定，以通知为准，其作为居间人，若促成原告与被告仇明辉之间的交易，原告会向其支付中介费。一审法院认为，被告张娟在朋友圈发布房源信息，将原告的房源介绍给被告仇明辉，其与原告与被告仇明辉之间形成居间合同关系。由威海经济技术开发区人民法院和威海市中级人民法院作出的生效判决可以确认，原告与被告仇明辉之间存在委托合同关系，各方之间的合同关系不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据合同法的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，被告仇明辉接受原告的委托出售顶账房，其在与程迎丽的合同中约定的交付期限和定金数额并无证据证明已征得原告同意，其作为房屋中介机构应当预见该约定的法律后果，现因约定的期限内未能完成交易导致原告违约，程迎丽因此解除与原告之间的买卖合同，对于原告因此受到的损失理应承担一定的赔偿责任。对于原告的损失数额，尽管生效判决判令原告赔偿程迎丽共计12万元，但因原告、被告仇明辉与案外人马杰共同签署买卖合同，以88.8万元的价格将案涉房屋出售，而原告与程迎丽之间的合同价格为76.8万元，原告如果按照其与程迎丽之间的合同履行的结果与其将房屋出售给马杰后再支付给程迎丽12万元相比，并无实际损失，故目前原告主张的损失中仅诉讼费损失是实际存在的。由于原告在之前诉讼中一直拒绝披露田立军的相关信息，亦未能提供证据证实其存在其他损失，故被告仇明辉应当赔偿原告诉讼费损失4050元，并自原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告张娟作为居间人，促成原告与被告仇明辉之间的交易，原告未能提供充分证据证实被告张娟在履行合同过程中存在违约或者侵权行为，故原告要求被告张娟赔偿损失的诉讼请求，理由不当，不予支持。原告主张二被告与程迎丽恶意串通，但未能提供充分证据予以证实，故该部分主张，证据不足，不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条、第四百二十四条规定，判决：一、被告仇明辉于判决生效后十日内支付原告4050元及利息（以4050元为本金，自2019年7月3日至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告其余诉讼请求。如被告仇明辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1391元，保全申请费1170元，由原告负担2477元，被告仇明辉负担84元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人龙清华提交如下证据：1.2018年8月29日张娟与仇明辉的通话录音，证明仇明辉承认其与案外人程迎丽签订的合同一直未取得龙清华的委托，也未有协议，仇明辉与程迎丽签订案涉房产买卖合同完全是其个人行为。2.威海经济技术开发区人民法院为龙清华出具的收款收据，内容为龙清华赔偿案外人马杰共计102461元，赔偿案外人程迎丽共计121350元，用以证明就案涉房产龙清华产生了实际损失，并非一审法院认定的龙清华没有任何损失。3.补充提供龙清华在一审时已经提供的案外人程迎丽与龙清华房屋买卖合同纠纷一案中，由程迎丽提供的房屋买卖合同的复印件及张娟自仇明辉处提供的房屋买卖合同照片，区别在于程迎丽提供的房屋买卖合同复印件中，增加了定金数额2万元，而仇明辉手中的合同没有增加定金2万元。程迎丽提供的证据完全是仇明辉在其合同的基础上复印，然后由程迎丽对合同内容进行修改，再由仇明辉出具虚假的5万元定金收据，以证实程迎丽签订合同的定金是5万元，以此达到诈骗龙清华财产之目的，要求将仇明辉涉嫌合同诈骗一案移送公安机关处理。经质证，仇明辉对录音证据不予认可，认为录音内容不清楚，至于龙清华与仇明辉之间是否是委托合同关系，生效判决已经作出认定；对两份收款收据的真实性无法确定；对两份合同的真实性均无异议，认为两份合同内容不一致之处在于定金的数额。程迎丽前期交付定金3万元，龙清华嫌定金少要求增加定金，后期补充到5万元。从合同签订当日陆陆续续一直补到5万元，仇明辉每次收到的定金都转交给了龙清华。在前几次开庭过程中，龙清华已明确表示收到该5万元定金，却每次开庭均在改变陈述。张娟认为录音证据与其无关，该录音系龙清华让其给仇明辉打电话，目的是让仇明辉对案外人马杰承担一部分损失；对收款收据表示不清楚；对龙清华提交的两份合同，张娟认可见过其中一份定金为3万元的合同，是7月份去仇明辉公司时见到，是否由张娟拍照，记不清了。2017年7月25日前有关本案房屋的合同内容、签订日期张娟均不知道。收取案涉房屋第一笔款项的时间是2017年4月2日早晨，当日下午，仇明辉公司业务员仇明明给了一张程迎丽身份证复印件，张娟与龙清华开车去案外人田立军处交了款，并且由田立军出具了委托书。本院经审查认为，龙清华提供的录音证据，涉及仇明辉通话的内容不清晰，而且主要系张娟就与案外人马杰之间的损失问题与仇明辉进行沟通，不足以证实龙清华的主张，对该证据效力不予确认。对龙清华提交的收款收据，一审法院已认定龙清华履行了与案外人程迎丽之间房屋买卖合同纠纷案件生效判决确定的龙清华应承担的付款责任，对该证据效力予以确认。对龙清华提交的两份合同真实性仇明辉均无异议，对证据的真实性予以确认。至于仇明辉是否涉嫌诈骗龙清华财产，龙清华可向公安机关报案，不影响本案的处理。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、仇明辉在办理案涉委托事项时是否存在过错，应否对龙清华主张的全部损失承担赔偿责任；二、龙清华与张娟之间的法律关系如何定性，张娟对龙清华主张的损失应否承担赔偿责任。关于焦点一、仇明辉在办理案涉委托事项时是否存在过错，应否对龙清华主张的全部损失承担赔偿责任问题。首先，对于龙清华委托仇明辉出售案涉房屋并收取定金的事实已经生效判决予以确认，龙清华对该事实予以否认，但未提供证据足以推翻生效判决认定的事实，本院对此不予采信。其次，仇明辉接受龙清华的委托出售案涉房屋，应按委托人的要求完成委托事项。从本案查明的事实看，张娟虽认可仇明辉的工作人员就案涉房屋的办理时间与其进行过沟通，张娟答复的时间是7月份和12月份，但时间不确定，仇明辉工作人员仇明明也认可“当时你们没说准，说7月份，12月份”，而仇明辉在未与龙清华就该问题进一步沟通的情况下即与案外人程迎丽签订房屋买卖合同，明确约定办理案涉房屋手续的时间，最终导致与程迎丽之间的合同无法履行，龙清华承担违约责任，仇明辉存在主要过错，对于龙清华因此遭受的损失应承担一定的赔偿责任。但龙清华在委托仇明辉出售案涉房屋并收取了案外人程迎丽交付的5万元定金情况下，直至买卖双方发生纠纷，也未就案涉房屋办理时间、收取房款或定金等委托事项向仇明辉明确，对案涉房屋买卖合同不能履行也存在过错。综合本案事实，本院酌定对于龙清华因此造成的损失由仇明辉承担60%，即74430元，由龙清华自行承担40%，即49620元。一审法院认为因龙清华、仇明辉与案外人马杰共同签署买卖合同，以88.8万元的价格将案涉房屋出售，而龙清华与程迎丽之间的合同价格为76.8万元，龙清华如果按照其与程迎丽之间的合同履行结果与其将房屋出售给马杰后再支付给程迎丽12万元相比，并无实际损失错误，本院予以纠正。龙清华要求仇明辉承担其全部损失无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二、龙清华与张娟之间的法律关系如何定性，张娟对龙清华主张的损失应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，生效判决已确认龙清华与仇明辉之间形成委托合同关系，仇明辉与案外人程迎丽之间签订的房屋买卖合同直接约束龙清华，即案涉房屋的出卖人为龙清华。张娟在朋友圈发布案涉房源信息，将龙清华的房源对外发布，仇明辉也实际接受龙清华的委托对外出售案涉房屋，张娟的行为符合居间合同的法律特征，而且，在龙清华与张娟的电话或谈话录音中，龙清华对于张娟的居间人身份并未否认，龙清华主张其与张娟之间不存在居间合同关系，并以此为由主张张娟在案涉房屋销售过程中存在过错，应对其损失承担赔偿责任无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零六条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院鲁1002民初3750号民事判决；二、被上诉人仇明辉于本判决生效后十日内赔偿上诉人龙清华损失74430元及利息（以74430元为本金，自2019年7月3日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人龙清华对被上诉人仇明辉的其他诉讼请求；四、驳回上诉人龙清华对被上诉人张娟的诉讼请求。一审案件受理费1391元，财产保全费1170元，由龙清华负担1024元，仇明辉负担1537元；二审案件受理费2690元，由龙清华负担1076元，仇明辉负担1614元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  苏丽杰审判员  刘志敏二〇一九年十二月三十一日法官助理薛淑娴书记员岳丛竹