山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5654号 上诉人（原审被告）：江苏恩华和润医药有限公司，住所地江苏省徐州市新城区商聚路恩华医药物流园内。 法定代表人：王丰收，执行董事。 委托诉讼代理人:崔胜春,江苏淮海正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁南新时代医药有限公司，住所地临沂市兰山区红旗路209号。 法定代表人：张贵民，董事长。 委托诉讼代理人：褚夫钰，男，1978年10月29日出生，汉族，该公司员工，住。 上诉人江苏恩华和润医药有限公司（以下简称江苏恩华公司）因与被上诉人鲁南新时代医药有限公司（以下简称新时代医药公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏恩华公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判驳回一审原告的诉讼请求；3.请求本案一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方不存在销售让利的交易习惯是错误的。上诉人在一审时提交的出具给江苏省邳州市人民医院及睢宁县人民医院的发票，能够证明上诉人在与上述两家医院交易时存在销售折让的行为，并已经将相关让利予以兑现。上诉人提交的双方签订的货款互抵协议，被上诉人出具给上诉人的折扣抵减通知单及证明，能够证明被上诉人与上诉人之间在交易时也存在销售折让的行为，且已将相关让利予以兑现。且在一审庭审中，被上诉人在回答法庭询问时也明确表示对让利进行了处理。虽然被上诉人提交的2012年签订的合作协议约定“不得出现让利、返利等附加条件”，但这种约定是为了规避某些法律法规的强制性规定而做出的表面性约定，且这种约定也已经被双方的实际操作所否定。另外，在我国当前的市场环境下，买卖双方存在销售折让、让利的现象也是行业的潜规则。特别是药品供销领域，可以说没有任何一家医疗机构不向供应商索取让利的，如果供应商不能满足医疗机构的要求，双方的业务就无法开展。在此情况下，供应商也不可能自掏腰包向医疗机构支付让利，所以也就只能由厂家予以支付。况且，在本案中关于让利的约定是厂家（即被上诉人）直接与医院达成，只不过是借上诉人之手予以兑现罢了。所以，上诉人与被上诉人之间存在销售折让的交易习惯是客观真实的，一审判决否定这一基本事实是错误的。二、一审判决对保证金利息的计算是错误的。被上诉人在与上诉人签订的关于保证金退还的补充协议中承诺，保证金1万元于2008年3月份退还，并按照10%的标准计算利息。但上述期限届满后，被上诉人一直未予退还。按照法律规定，被上诉人不仅要向上诉人支付2007年9月8日至2008年3月31日期间的利息，对于逾期还款的利息被上诉人也应当按照10%的年利率一并支付，一审判决对2008年3月31日之后的利息不予支持是错误的。综上，一审判决认定事实及对保证金的利息计算均有错误，请二审法院查明事实依法予以改判。 新时代医药公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 新时代医药公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令江苏恩华公司偿还欠新时代医药公司货款147,374.8元及自2016年8月19日至实际给付之日止的银行同期贷款利息；2.诉讼费由江苏恩华公司负担。 一审法院经审理查明：新时代医药公司系药品生产企业，江苏恩华公司系药品经销企业，双方自2005至2016年8月19日间双方发生多笔业务。2017年8月25日，新时代医药公司向江苏恩华公司发出对账询证函一份，载明截止2017年7月31日我公司账面余额为147,374.8元，江苏恩华公司在该询证函底部注明：截止2017年7月31日我公司账面余额为133,571.66元，其中包含未销库存为0元。江苏恩华公司对该询证函的真实性无异议，但称应扣除江苏恩华公司支付的销售让利、销售差价以及新时代医药公司应当向江苏恩华公司退还的履约保证金及利息后，江苏恩华公司仅欠新时代医药公司货款195.4元。为证明其诉讼主张，江苏恩华公司提交证据如下：：证据一、江苏恩华公司开具给江苏省邳州市人民医院以及睢宁县人民医院的发票共计28张，以及上述两家医院的销售明细10张，证明江苏恩华公司已经向上述两家医院支付了销售折让719,713.65元；证据二、销售补差明细2张，系江苏恩华公司销售给医院的明细单，证明因江苏恩华公司从新时代医药公司购进药品的价格高于中标价格，在销售时未对价格进行调整，江苏恩华公司是按照中标价销售给了相关医院，因此而产生销售补差金额13,805.3元。以上两组证据所显示的款项，新时代医药公司应当支付给江苏恩华公司。证据三，新时代医药公司向江苏恩华公司开具的保证金收据1张，时间是2007年9月8日，江苏恩华公司向新时代医药公司支付保证金的银行汇款凭证1张，时间为2007年9月5日，金额为1万元，江苏恩华公司内部制作的向新时代医药公司支付履约保证金的付款计划表1张，时间为2007年9月5日，关于收取履约保证金的补充协议1张，时间为2007年8月23日，证明：1、新时代医药公司向江苏恩华公司收取了履约保证金1万元，并承诺于2008年3月份予以退还。并按照10%的标准计算利息；证据四、新时代医药公司与江苏恩华公司双方签订的货款互抵协议2份，时间均是2013年2月26日，新时代医药公司向江苏恩华公司出具的折扣抵减通知单1份，时间为2013年11月12日，新时代医药公司向江苏恩华公司出具的证明5份，时间为2012年10月22日、2012年12月11日、2013年5月10日、2013年6月14日、2013年9月6日。证明：1、在双方业务活动中，曾经频繁出现过销售折让的情况，双方存在着销售折让的交易习惯；2、江苏恩华公司以折扣的形式收到新时代医药公司支付的让利456,792.54元。证据五、新时代医药公司向江苏恩华公司开具的带有销售折让的发票17张，证明江苏恩华公司以票折的方式收到新时代医药公司支付的让利173,593.74元。同时证明双方存在销售折让的交易习惯。原告认为，对证据一、二，双方签订的合同上明确注明按实价结算，合作协议也体现了这一点。对证据三，履约保证金新时代医药公司确实收取了，根据合作协议履约保证金可冲抵货款，而且不计利息。对证据四、五证明了新时代医药公司已经处理了销售中的折让。 新时代医药公司为证明江苏恩华公司的抗辩理由不成立，提交了双方于2012年5月3日合作协议一份，该协议第二条第4条约定，甲方（新时代医药公司）业务人员和乙方（江苏恩华公司）签订的买卖合同均按实价结算，不得出现让利、返利等附加条件。合同由乙方盖章后，经甲方审核盖章方可生效。如双方另有约定，可另附协议，但必须和甲方盖章后方可生效。其中第四条第2小条约定，履约保证金是甲方专户管理，不计利息；第3条以每年度为一个合作期，合作期满乙方无违背本协议的事项行为，如双方不再合作，履约保证金可冲抵货款，或返还。以此证明双方就让利、返利和履约保证金作出约定，江苏恩华公司的抗辩理由不能成立。 一审法院另查明，新时代医药公司提起诉讼时申请诉讼保全，为此支付保全申请费1270元。 一审法院认为，新时代医药公司与江苏恩华公司之间自2005年至2016年8月19日间存在并发生多次药品买卖合同关系，双方均无异议，一审法院予以确认。江苏恩华公司尚有货款133,571.66元未付的事实，有江苏恩华公司出具的询证函予以证明，一审法院予认定。江苏恩华公司于2007年9月8日向新时代医药公司支付保证金10,000元，新时代医药公司承诺于2008年3月份予以退还。并按照10%的标准计算利息。该约定合法有效，但该承诺的期限截止时间为2008年3月，对2008年3月以后的利息未作约定，故该10,000元的利息应自2007年9月8日计算至2008年3月31日556元（10,000*10÷100÷365天*203天）及保证金10000元可用于冲抵货款，江苏恩华公司要求以2008年3月以后利息冲抵欠款，与新时代医药公司提交的合作协议的约定相矛盾，且无事实及法律依据，一审法院不予支持。故新时代医药公司主张的货款在扣除10,556元后剩余货款123,015.66元及利息江苏恩华公司应予支付。对于新时代医药公司要求按同期银行借款利率支付利息，一审法院予以支持。江苏恩华公司提交的证据一中江苏恩华公司与江苏省邳州市人民医院以及睢宁县人民医院的发票28张，仅能证明江苏恩华公司与上述两家医院的业务关系，上述两家医院的销售明细10张系其单方制作，新时代医药公司不予认可，上述证据不能证明新时代医药公司与江苏恩华公司存在产品折让的719,713.65元的事实，一审法院不予采信。江苏恩华公司提交的证据二销售补差明细2张，系江苏恩华公司单方制作，不能证明江苏恩华公司主张的其从新时代医药公司购进药品的价格高于中标价格，在销售时未对价格进行调整，江苏恩华公司是按照中标价销售给了相关医院，因此而产生销售补差金额13,805.3元的事实，一审法院不予采信。江苏恩华公司提交双方签订的货款互抵协议2份及新时代医药公司开具的17张发票，上述证据形成于2012年以后，根据新时代医药公司提交的2012年的合作协议第二条第4条约定，新时代医药公司业务人员和乙方签订的买卖合同均按实价结算，不得出现让利、返利等附加条件。合同由乙方盖章后，经甲方审核盖章方可生效。如双方另有约定，可另附协议，但必须和甲方盖章后方可生效。江苏恩华公司提交的上述证据说明新时代医药公司对其认可的让利、返利等进行确认的事实，但不能证明双方存在所有买卖合同中均有让利、返利的约定及交易习惯。其上述抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。新时代医药公司为提起诉讼支出保全费用1270元属于诉讼费用，新时代医药公司要求江苏恩华公司支付上述费用，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江苏恩华和润医药有限公司于判决生效后十日内偿付原告鲁南新时代医药有限公司药品款123,015.66元及利息（以123,015.66元为基数，利息按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2016年8月19起至付清之日止）；二、被告江苏恩华和润医药有限公司于判决生效后十日内偿付原告鲁南新时代医药有限公司保全费1270元；三、驳回原告鲁南新时代医药有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3248元，由被告江苏恩华和润医药有限公司负担。 二审期间，上诉人江苏恩华公司提供以下证据：证据一、协议书及其附件一份，证明：上诉人与被上诉人在业务活动中存在着销售折扣的交易习惯。协议书第一条第二款明确约定，甲方（本案的被上诉人）给予以乙方（本案的上诉人）在发货价基础上进行销售折扣，协议书附件针对各个产品的中标价、合同价、票折价格、实际折算价以及折扣率，均作了明确约定；证据二、被上诉人出具给上诉人的折扣抵减通知单三份，证明：双方在业务活动中签订过特殊补差协议，且根据协议约定对相应货款进行了折扣抵减，以此证明双方在实际业务中存在销售折让的交易习惯。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新时代医药公司的质证意见：上诉人在一审期间没有举证，我方认为二审中上诉人提交该两份证据已过举证期限，我方不予质证，也不予认可。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对上诉人提交的证据一、二真实性本院予以采信，该证据可以证明双方在2013-2014年的业务往来中存在销售折扣的情况。但该证据不能证实上诉人主张的被上诉人尚欠其销售折扣133376.26元未扣除的主张。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：一、双方在交易往来中是否存在销售让利的交易习惯，上诉人主张被上诉人尚欠其销售折扣133376.26元未扣除的答辩理由能否成立；二、一审法院对保证金利息的认定是否正确。 关于争议焦点一，即上诉人主张的销售折扣理由能否成立的问题。综合上诉人一、二审提交的证据，以及被上诉人在一审中的质证意见，可以认定：双方在2012年-2014年的交易中存在销售让利返还的情况，由被上诉人向上诉人出具证明、货款互抵协议或通知单，载明每次让利返还的具体金额，由上诉人在欠被上诉人账面货款金额中予以扣除。但在双方2017年8月25日的对账询证函中，被上诉人标注的应收账款总额为147374.8元，被少上诉人回复的数额为133571.66元，并未特别标注尚有销售折扣133376.26元未处理，结合双方之前自账面货款余额中扣除销售让利的情况，应当认定该数额中已经扣除了相应的销售让利。上诉人主张未扣除的数额，除其单方制作的与客户的发票及补差明细外，未能提交其他被上诉人签章确认的证据证实，且被上诉人亦不认可，故对上诉人要求在欠付款数额中扣除该133376.26元的主张本院不予支持。 关于争议焦点二，即保证金的利息认定问题。双方关于保证金的协议中约定被上诉人于2008年3月退还上诉人1万元履行保证金，并给付上诉人10%作为利息，但对逾期利息未做约定。且双方在2012年5月3日的合作协议中约定，履约保证金被上诉人设专户管理，不计利息。如继续合作，履约保证金转抵下一年度履约金，根据预计业务量多退少补。故一审法院认定该保证金自缴纳之日起至2008年3月的利息并不违反双方合同约定。 综上，上诉人江苏恩华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3248元，由上诉人江苏恩华公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月二十八日 书记员  孙 云