山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1403民初258号 原告：李霞，女，1976年4月出生，汉族，住山东省德州市陵城区。 委托诉讼代理人：刘书强，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。 被告：陈相春，男，1989年5月出生，住山东省烟台市芝罘区。 被告：陈相衡，男，1987年9月出生，住山东省烟台市芝罘区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：王秀燕，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：张利，山东鹏程**律师事务所律师。 原告李霞与被告陈相春、陈相衡民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李霞及其委托诉讼代理人刘书强，被告陈相春、陈相衡的委托诉讼代理人王秀燕、张利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李霞向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告偿还原告本金470000元、违约金150000元及分红、利息。2、诉讼费、保全费、律师费、抵押物处置费、过户费、交通费、邮寄送达费等所有费用由二被告承担。事实和理由：2014年11月，原告李霞与被告陈相春、陈相衡签订了《期货、现货对冲交易合作协议书》三份，分别为2014年11月27日的两份，分别为170000元和100000元，2014年12月1日的100000元，协议约定由原告出资，二被告操作，从事期货现货对冲交易，合同到期后三日内偿还原告全部出资本金及分红。另被告还要求原告通过POS机刷卡向二被告打款100000元。合同分别于2017年11月27日、2017年12月1日到期，而合同到期后原告却联系不到二被告，二被告违约应承担违约金150000元，为此诉至法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告为支持其主张，向法庭提交了如下证据： 1、落款时间为2014年11月27日的《合作协议书》一份。欲证实双方达成原告李霞出资金额为10万元的委托理财合作协议。 2、落款时间为2014年11月27日的《合作协议书》一份。欲证实双方达成原告李霞出资金额为17万元的委托理财合作协议。 3、落款时间为2014年12月1日的《合作协议书》一份。欲证实双方达成原告李霞出资金额为10万元的委托理财合作协议。 4、户名为原告李霞，卡号为62×××04的借记卡账户历史明细清单一份。欲证实李霞履行了出资义务。通过李霞的银行卡向被告陈相春尾号为5176的银行卡转账，分别为2014年12月1日转账100000元，2014年11月27日转账102900元。 5、中国农业银行信用卡交易明细查询回单一份，欲证实原告向被告陈相春转账两笔，分别为12000元、12000元，系被告通过刷pos机的方式刷取原告的信用卡。 6、原告银行卡号尾数为6026的银行卡交易明细一份。欲证实原告向被告转账四笔分别为15000元、9000元、8000元、5000元。系被告通过刷pos机的方式刷取原告的信用卡。 7、原告建设银行龙卡信用卡交易明细一份。欲证实原告向被告陈相春转账三笔分别为12000元、10000元、6000元、5000元。系陈相春通过刷pos机的方式刷取原告李霞的信用卡。 8、原告申请本院调取被告陈相春刷取原告信用卡资金流向调查申请书一份。 陈相春辩称：原告起诉被告陈相春缺乏事实及法律依据，应驳回原告的诉讼请求。一、原告主张的该笔债权已经超过诉讼时效。陈相春与原告签订《合作协议书》是在2014年11月27日，约定合同有效期是2015年2月27日，若双方续签合同应在合同期满十日前续订合同，合同到期后双方并未进行续签，故该案的诉讼时效应从2015年2月28日计算至2018年2月27日。原告于2019年1月4日提起诉讼已经超过诉讼时效。二、原、被告之间签订的合作协议，证实双方之间是合作关系，风险共担收益共享，而并非是投资理财关系，被告从未保证合同到期后无论盈亏都全部偿还原告本金加分红。后期因相关期货现货平台埃伦浩宇（上海）投资咨询有限公司被定性为非法经营罪，并查封银行账户，上述投资款并未收回，操作一直处于亏损状态，因此无法给原告进行分红。三、原、被告2014年11月27日签订的《合作协议书》约定原告投资款为170000元，而原告只于2014年11月27日向被告账户中转入102900元，并未按照协议向被告账户转账170000元。被告从未收到2014年11月27日原告诉称的100000元及POS机刷卡的100000元。另被告分别于2014年12月29日、2015年2月11日、2015年2月12日分三次向原告转账共计18900元的分红。四、被告并不存在违约行为，被告按照合作协议书的约定履行了期货现货操作业务，用交易平台账户内的资金进行操作，原告的资金打入被告账户后，被告用平台交易账户内的自有资金进行操作，被告于2014年12月8日向b2c的交易平台转账25144.07元进行外汇交易。而原告违约在先，2014年11月27日签订的《合作协议书》约定原告投资款为170000元，而原告只于2014年11月27日向被告账户中转入102900元。 对于原告李霞提交的证据，被告陈相春进行了质证： 1、对于第1、3份证据，陈相春对其真实性均有异议，认为其中的附加条款不是陈相春书写，陈相春也没有捺手印，且协议书中的合作有效期时间与陈相春持有的不一致，另其中有一份不像是原件。 2、对于第2份证据，认为收到现金170000元内容不是陈相春书写，陈相春实际收到102900元。且协议书上的地址与陈相春持有的那一份不一致。 3、对于第4份证据，银行转账记录需要进一步核实。 4、对于第5、6、7、8份证据，陈相春认为不能证实李霞刷卡资金流入了陈相春的账户。 被告陈相春向本院提交了如下证据： 1、落款时间为2014年11月27日的《合作协议书》一份。欲证实双方签订了合作协议书，协议书约定原告出资170000元，而原告实际出资102900元；双方合同约定的有效期至2015年2月27日，而并非原告主张的2017年11月27日；双方并未约定原告主张的附加条款，即双方没有约定无论盈亏都全部偿还原告本金。双方并未签订原告主张的另外两份协议。 2、户名为陈相春、账号为62×××76的借记卡账户历史明细清单一份。欲证实陈相春将李霞出资款25144.07元投入b2c平台。 3、被告陈相春账户交易明细查询。欲证实被告分别于2015年2月11日、2015年2月12日向原告分红7400元和3000元。 4、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初3980号民事判决书一份。欲证实因游某涉嫌非法经营罪被判刑，因此投资平台被查封，资金被冻结造成亏损无法向原告分红。 5、电脑打印件8份。欲证实陈相春与莫困、王雪梅、李江坤、唐玲、唐莉共开设6个账户，现账户均被查封，因此被告也是受害者，并非陈相春个人原因造成。 6、因对于原告李霞提交的三份《合作协议书》存有异议，被告陈相春、陈相衡对于原告提交的2014年12月1日《合作协议书》中“陈相恒”的签名是否为陈相衡本人书写申请鉴定；对于原告提交的2014年12月1日《合作协议书》中“陈相恒”签名处的指纹是否为陈相衡本人所捺申请鉴定；对于原告提交的2014年12月1日10万元的《合作协议书》（1-4页）是否为原件申请鉴定。 经本院技术部门委托，西南政法大学司法鉴定中心作出3245号鉴定意见书。鉴定意见为：1、签署日期为“2014年12月1日”的《合作协议书》第一页抬头“陈相春”署名字迹、甲方“地址”处手写体字迹、甲方“负责人”处手写体字迹、甲方“身份证号”处手写体字迹、甲方“电话”处手写体字迹、正文“拾”字及第四页落款甲方及负责人签字处的两个“陈相春”署名字迹系静电复印形成；该《合作协议书》上其余手写体字迹系黑色墨水笔直接书写形成。2、上述《合作协议书》第1、4页黑色印刷体字迹系静电复印形成，第2、3页黑色印刷体字迹系激光打印形成；三枚“陈相恒”押名指印（第1页1枚、第4页2枚）系红色印油直接捺印形成。3、依据现有样本条件，上述《合作协议书》抬头及落款处的三个“陈相恒”署名字迹不是陈相衡书写形成；同部位押名指印均不是陈相衡手指捺印形成。 被告陈相春、陈相衡对于原告提交的2014年11月27日17万元的《合作协议书》中所有陈相春的指纹是否为陈相春本人所捺申请鉴定；对于《合作协议书》第一条大写“壹拾柒万圆”及最后1页的“收到现金壹拾柒万圆”字迹是否系陈相春书写申请鉴定；对于《合作协议书》第六条第1款有效期至“2017年11月27日”手写部分的形成时间申请鉴定。 经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，作出3244号鉴定意见书。鉴定意见为：1、送检的签署日期为“2014年11月27日”、第一条注明“乙方出资17万元”的《合作协议书》原件第1页、第4页上共四枚红色指印均为陈相春右手拇指捺印形成，第2页上的红色指印不是陈相春手指捺印形成。2、终止对上述《合作协议书》原件第1页第一条“合作事项”内容中的“壹拾柒万圆”及最后1页的“收到现金壹拾柒万圆”字迹是否系陈相春书写的鉴定。3、无法判断上述《合作协议书》第六条第1款中“20171127”手写字迹与其余手写字迹的形成时间先后，亦无法判断该“20171127”手写字迹的形成时间。 被告陈相春、陈相衡对于原告提交的2014年11月27日10万元的《合作协议书》（1-4页）是否为原件申请鉴定；对于《合作协议书》第六条第1款有效期至“2017年11月27日”手写部分的形成时间申请鉴定。 经西南政法大学司法鉴定中心鉴定后作出第3242号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、送检的签署日期为“2014年11月27日”、第一条注明“乙方出资17万元”的《合作协议书》上手写体字迹均系黑色墨水笔直接书写形成；第3页黑色印刷体字迹系静电复印形成，第1、2、4页黑色印刷体字迹系激光打印形成。2、无法判断上述《合作协议书》第六条第1款中“20171127”手写字迹与其余手写字迹的形成时间先后，亦无法判断该“20171127”手写字迹的形成时间。被告陈相春支付司法鉴定费9400元、4500元和7000元。 陈相衡辩称：原告李霞与被告陈相衡之间并未形成任何法律关系，李霞提交的《合作协议书》中并没有陈相衡的签字。陈相衡不是合同的相对方，因此不是适格的被告，因此应驳回对被告陈相衡的诉讼请求。 对于原告李霞提交的证据，被告陈相衡进行了质证：对于2014年12月1日有“陈相恒”签字和捺手印的《合作协议书》不予认可，认为并非陈相衡本人签字和捺印，并申请进行字迹和指纹鉴定。 根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李霞与被告陈相春经人介绍认识，双方协商准备从事期货现货对冲业务，2014年11月27日，原告李霞作为甲方，被告陈相春作为乙方，双方签订《合作协议书》一份，合同主要内容为：甲方和乙方共同出资从事期货现货对冲交易，出资比例为：甲方出资万元，乙方出资17万元。甲方为账户操作方，账户操作由甲方自主完成。甲方只可以做期现对冲，不可他用。甲方有权利支配平衡期货和现货平台的资金。甲方有义务对乙方告知账户情况。乙方有权对甲方的对冲交易进行监督，乙方在合同期内不可撤资否则算作违约，乙方按照商定时间打入甲方指定账户。甲乙双方按照出资比例计算分红比例，分红周期为三个月。甲方指定分红账户为62×××76，乙方指定分红账户为62×××04。甲乙双方任何一方违约将由违约方向对方支付违约金五万元。本合同自双方签订之日起生效，有效期原告提供的《合作协议书》上为2017年11月27日。被告提供的《合作协议书》上为2015年2月27日。该协议签订后，原告通过其名下62×××04账户向陈相春62×××76转账102900元。 2014年12月1日，原告与被告陈相春签订了与2014年11月27日《合作协议书》内容大体相同的《合作协议书》，该合作协议书约定原告方出资为10万元。该协议签订后，原告通过其名下62×××04账户向陈相春62×××76转账100000元。后陈相春用平台交易账户内的资金进行操作，于2014年12月8日向b2c平台转账25144.07元。2014年12月29日、2015年2月11日、2015年2月12日陈相春通过银行转账的方式分三次向李霞分红共计18900元。被告陈相春称因后来平台资金被查封投资全部亏损无法向原告李霞分红，双方形成纠纷，原告诉至本院。 对于原告提供的两份《合作协议书》上第二页上的附加条款“甲方在合同到期三天内全部偿还乙方本金加分红，逾期不还视为违约，甲方保证在合同到期后无论是否盈亏全部偿还乙方本金。”原告认可系其所写，对于按了手印的一份，原告主张系被告陈相春所捺，被告陈相春不予认可。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定并非陈相春所捺。 在本案审理过程中，李霞申请对于被告陈相春pos机刷取的其银行卡资金流向进行调查，经本院向付临门支付有限公司调取，该公司出具证明，证实了原告主张的11笔款项分别进入了张辉和陈相春名下，无法查清具体是哪笔资金进入了谁的账户内。 本院认为：委托理财是委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。包括银行委托理财和民间委托理财两种。而本案系民间委托理财合同。原告李霞与被告陈相春在平等协商的基础上签订的两份《合作协议书》是双方真实意思的表示，并不违反法律和行政法规的规定，是合法有效的。 本案双方争议的焦点为：1、陈相衡是否是本案适格的被告。原告李霞提交的有“陈相恒”签字捺印的《合作协议书》被告陈相衡不予认可，经鉴定并非陈相衡本人书写，也并非陈相衡捺手印，原告也没有曾经向陈相衡转账的证明，原告第二次开庭提交的《合作协议书》陈相衡否认系其所写，原告也没有证据证实系陈相衡所写，因此被告陈相衡不是本案适格的被告，原告要求陈相衡承担还款责任于法无据，本院不予支持。 2、李霞出资款的具体金额是多少。李霞和陈相春分别于2014年11月27日、2014年12月1日签订了金额为170000元和100000元的两份《合作协议书》，李霞按照陈相春提供的银行账号向陈相春转账102900元和100000元。陈相春认可收到李霞转账的102900元，否认收到另外的100000元。而根据原告提交的借记卡账户历史明细清单中两笔转账均转入同一个账户。且陈相春提交的其名下的借记卡账户历史明细清单第六页亦有该两笔转账的明确记载，二者相互印证，可以证实2014年12月1日李霞向陈相春转账100000元。虽然原告提交的2014年12月1日的《合作协议书》部分系复印件，但是经过指纹鉴定，第1页、第4页共计三枚指印均为陈相春所捺。陈相春捺手印是对协议内容的认可，再结合原告的两笔转账记录，可以认定李霞出资款为202900元。 关于李霞主张的陈相春通过pos机刷取其信用卡的形式出资100000余元，根据本院调取的付临门公司的相关证明，无法证实具体是哪笔款项进入了陈相春的账户，哪笔款项进入了案外人张辉的账户，原告举证尚不充分，无法证实原告主张的其余出资款情况。可待原告证据充分后另行主张。 3、原告主张的该笔债权是否超过诉讼时效。 李霞和陈相春在《合作协议书》中仅仅约定了合作的有效期和分红时间即每三个月分红一次，并未约定应当返还原告投资款本金的时间。即使双方合作有效期到期但并不意味着双方就各自应分得利益进行了最终的确认，陈相春未能提交证据证实双方进行了最终的核算，对于陈相春未投入投资平台的本金部分，李霞并不知道该部分资金并未投入投资平台，诉讼时效应从原告知道其权利受到侵害之日起算。现李霞主张要求陈相春返还并未超过诉讼时效。陈相春认为该笔债权已经超过诉讼时效的抗辩理由依法不能成立，本院不予支持。 4、李霞主张的违约金是否应予支持。双方签订《合作协议书》中约定的违约条款为“甲乙双方任何一方没有按照各自的权利义务进行将视作违约，违约造成的损失将由违约方全部承担，并且视作违约。”《合作协议书》中约定甲方的义务第二条为“甲方只可以做期现对冲，不可他用”，现陈相春不能证实除了其认可的25144.07元之外，李霞出资的其他款项用于何处，有可能构成违约。同时《合作协议书》中约定的李霞出资款为170000元，而李霞提供的证据仅能证实其出资102900元，因此李霞亦可能存在违约。二者均可能存在违约情形，原、被告均要求对方承担违约责任不应支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告陈相春未能提交证据证实除了其认可并已提交证据证实的投入b2c平台的25144.07元进行委托理财外，其他资金用于何处，剩余的投资款被告陈相春应当返还原告，即用李霞出资款本金扣除陈相春已经投资理财的金额为：100000元+102900元-25144.07元=177755.93元。关于原告主张的利息，双方的《合作协议书》并没有利息约定，陈相春应从原告主张之日起即2018年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告陈相春于本判决生效之日起十日内返还原告李霞出资款本金177755.93元及利息（以177755.93元为基数，自2018年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告对被告陈相衡的诉讼请求； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9000元，诉讼保全费3120元，诉讼保全保险费1300元，以上共计13420元，由被告陈相春负担4026元，原告李霞负担9394元；鉴定费20900元，由原告李霞负担10000元，被告陈相春负担10900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长  李家政 审 判 员  陈成亮 人民陪审员  李大勇 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  贺 鹏