重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终6904号上诉人（原审被告）：南通振兴电梯安装有限公司，住所地江苏省南通市通州区五接镇中心桥，统一社会信用代码91320612138732060C。法定代表人：韩建华，总经理。委托诉讼代理人：吴峰，江苏启秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭冬剑，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司，住所地重庆市两江新区金渝大道16号，统一社会信用代码9150000020288617XW。法定代表人：蒋荣超，董事长。委托诉讼代理人：况铭茜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊屹，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告被告：陈玲玉，女，1982年10月16日出生，汉族，住江苏省通州市。原告被告：袁龙飞，男，1957年5月9日出生，汉族，住江苏省通州市。原告被告：重庆千继腾机械安装有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园8幢6-1号，统一社会信用代码915001125771850705。法定代表人：陈美英，执行董事。上诉人南通振兴电梯安装有限公司（以下简称南通电梯公司）因与被上诉人重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司（以下简称渝高科技公司），原审被告陈玲玉、袁龙飞、重庆千继腾机械安装有限公司（以下简称千继腾机械公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初15253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，并于2018年10月26日、2019年4月18日对本案进行了调查询问，并于2019年12月16日组织双方当事人进行了开庭审理，南通电梯公司的委托诉讼代理人吴峰、郭冬剑（2019年4月18日的询问中原委托代理人江苏启秀律师事务所潘强律师参加诉讼），渝高科技公司的委托诉讼代理人况铭茜、陈俊屹到庭参加诉讼。原审被告陈玲玉、袁龙飞、重庆千继腾机械安装有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。南通电梯公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回渝高科技公司对南通电梯公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由渝高科技公司负担。主要事实和理由：1.原审程序违法，南通电梯公司的办公地址与工商登记地址一致，但一审法院从未向南通电梯公司送达过传票等任何文书，剥夺了该公司的诉讼权利；2.一审认定事实错误，南通电梯公司不是本案适格被告。南通电梯公司与渝高科技公司无任何业务往来，也未承接渝高科技公司的任何工程，从未向渝高科技公司借款，一审案件中的工程合同、借款申请及借款合同均是虚假证据。渝高科技公司辩称，一审法院不存在程序违法事项，南通电梯公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此一审法院缺席判决符合法律规定。南通电梯公司与渝高公司存在业务合作关系，2012年5月11日高科公司、渝高科技公司与南通电梯公司签订了火星大厦改造项目相关工程合同，约定南通电梯公司负责对火星大厦1-5区拆除保管及利旧安装电梯共16台，该合同由南通电梯公司盖章、经办人员陈玲玉签字。2014年5月，前述三方当事人签订了上述合同的补充协议1，由南通电梯公司盖章、经办人员陈蕾签字。2015年11月12日，前述三方签订了上述合同的补充协议2，约定南通电梯公司负责火星大厦6区原4台电梯的保护性拆除并转运至指定地点存放，该合同由南通电梯公司盖章，项目经理袁龙飞、经办人陈玲玉签字。上述合同签订后，渝高科技公司于2012年7月26日付款25.2万元，2013年1月14日付款91.55万元，2014年6月27日付款75664.8元，共计支付1243165.8元。在前述款项支付前，南通电梯公司均向渝高科技公司提出付款申请，并开具发票。故渝高科技公司与南通电梯公司存在业务往来关系。南通电梯公司确因工人工伤事宜向渝高科技公司借款，2014年9月4日，双方签订了借款合同，约定南通电梯公司向渝高科技公司借款235万元，用于支付工亡赔偿金，该合同由南通电梯公司盖章，项目经理袁龙飞、经办人陈玲玉签字。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈玲玉、袁龙飞、千继腾机械公司未到庭亦未提交答辩意见。渝高科技公司向一审法院起诉请求：1.判令南通电梯公司立即归还借款本金235万元；2.判令南通电梯公司支付利息（以235万元为基数，按同期人民银行贷款利率，自2015年9月5日计算至偿还完全部剩余本金之日为止）；3.判令陈玲玉、袁龙飞、千继腾机械公司对南通电梯公司的前述债务承担连带清偿责任；4.判令被告不清偿上述债务时，渝高科技公司有权就袁龙飞抵押的位于重庆市渝中区房屋进行拍卖、变卖、折价所得价款由渝高科技公司在前述几项债权范围内优先受偿。一审法院查明事实：2014年9月4日，南通电梯公司向渝高科技公司提出“借款申请”，载明：“我司与贵司于2012年5月11日签订了《火星大厦改造项目1-5区电梯拆除及利旧改造工程合同》。2014年9月2日中午，我司在火星6区施工时发生2位工人死亡安全事故。因火星项目工期长、公司投入大但几乎无利润，事故赔偿金额巨大，我司目前资金十分困难，为积极妥善处理该事故，尽快达成赔偿，稳定死者家属情绪，特向贵司借支235万元，用于死者赔偿金支付。借款期限为壹年，即从2014年9月4日至2015年9月3日，我司承诺本公司以高度的诚信在约定借款期限内一次性还清所有借款，以实际行动回报贵司对我司的关怀和支持。”2014年9月4日，渝高科技公司（甲方、贷款人）与南通电梯公司（乙方、借款人）、陈玲玉（丙方、担保人）、袁龙飞（丁方、担保人）、千继腾机械公司（戊方、担保人）签订《借款合同》，主要约定：1.甲乙双方于2012年5月11日签订了《火星大厦改造项目1-5区电梯拆除及利旧改造工程合同》，之后双方就上述合同签订了相关补充协议，2014年9月2日，乙方2位工人在6区施工时发生工亡安全事故，为积极妥善处理事故，尽快达成赔偿，稳定亡者家属情绪，从维护社会和谐稳定的原则出发，在乙方现金匮乏的情况下，乙方主动提出向甲方借支赔偿金，经甲乙丙丁各方友好协商签订本借款合同；2.甲方向乙方提供借款235万元，其中甲方已按照乙方指示支付70万元给死者叶成文亲属；3.本合同约定还款期限为2014年9月5日起，2015年9月4日止；4.借款期限内借款利率为零，乙方在约定还款期限内未还清所有借款，未还清的借款按同期人民银行商业贷款利率计取利息；5.甲方将借款资金通过银行转账拨付至乙方指定的借款资金账户或亡者亲属账户：（1）户名叶成宾（死者叶成文的亲属），账号62×××53，开户行建设银行两江高新园支行，金额108.2万元；（2）户名王在会（死者张鹏的亲属），账号62×××37，开户行建设银行两江高新园支行，金额120.8万元；（3）户名陈玲玉，账号62×××54，开户行建设银行两江高新园支行，金额6万元；6.乙方在本合同约定借款期限内，甲方有权在工程合同项下的履约保证金及应向乙方支付的工程款项中予以抵扣，双方一致同意相关抵扣按如下方式进行，自本协议签订之日起甲方不再向乙方支付工程合同项下工程款，待工程合同项下相关款项完成结算后，甲方从应向乙方支付的结算款项及履约保证金中抵扣本协议项下借款，乙方仍应按工程合同项下全部金额向甲方开具发票，如未能抵扣全部借款，乙方在最后还款期限前一次性还清所有借款；7.丙方及丁方同意就本协议项下借款为乙方向甲方承担连带责任保证，同时丁方同意以其所有的房产（位于重庆市渝中区房屋）提供抵押担保，担保范围包括但不限于合同项下的借款本金、利息、违约金等，担保期限为一年，自本协议约定还款截止之日起算。2014年9月4日，渝高科技公司通过中国建设银行向上述叶成宾的账户付款70万元；2014年9月5日，渝高科技公司通过中国建设银行向上述叶成宾的账户付款38.2万元，向上述王在会的账户付款85万元，向上述陈玲玉的账户付款6万元；2014年9月9日，渝高科技公司通过中国建设银行向上述王在会的账户付款35.8万元。2014年9月5日，渝高科技公司（乙方、抵押权人）与袁龙飞（甲方、抵押人）签订《重庆市房地产抵押合同》并在房屋抵押登记机关办理了登记，约定袁龙飞以位于渝中区下徐家坡43号附6号5-3＃房屋设定抵押权作为向乙方履行债务的担保，债务金额为235万元。“101房地证2013字第××号”重庆市房地产权证载明：权利人袁龙飞，房屋坐落重庆市渝中区下徐家坡43号附6号5-3＃，该证记事栏载明抵押情况，抵押权人为重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司。一审法院认为，渝高科技公司与南通电梯公司、陈玲玉、袁龙飞、千继腾机械公司签订的《借款合同》应系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。渝高科技公司向合同指定的银行账户足额支付了款项，履行了出借人的款项交付义务，南通电梯公司未按约定还款构成违约，应当承担偿还借款本息的民事责任。至于本案借款是否应从工程款或者工程履约保证金中抵扣，因本案借款的偿还与工程款的支付系不同的法律关系，是否予以抵扣亦是渝高科技公司的权利，渝高科技公司单独主张本案借款并无不当。对渝高科技公司要求南通电梯公司归还借款本金235万元并支付逾期利息（以235万元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2015年9月5日起计算至付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。陈玲玉、袁龙飞、千继腾机械公司作为担保人在借款合同中签字，合同明确约定陈玲玉、袁龙飞的保证期间自约定还款截止之日起算一年，渝高科技公司未在保证期间要求陈玲玉、袁龙飞承担保证责任，陈玲玉、袁龙飞免除保证责任。合同未明确约定千继腾机械公司的保证方式、保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，保证方式应为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，渝高科技公司有权自借款到期之日起六个月内要求千继腾机械公司承担保证责任，渝高科技公司未在上述期间要求千继腾机械公司承担保证责任，千继腾机械公司免除保证责任。袁龙飞以其名下位于渝中区下徐家坡43号附6号5-3＃房屋向渝高科技公司提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，渝高科技公司作为抵押权人，对该抵押物享有优先受偿权。渝高科技公司主张对袁龙飞名下位于重庆市渝北区房屋享有优先受偿权，因渝高科技公司未举示充分证据证明双方就上述房屋办理了抵押登记，不能证明抵押权的设立，故对渝高科技公司的该项主张一审法院不予支持。南通电梯公司、袁龙飞无正当理由不到庭应诉，应承担不举证、质证、辩论的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、南通电梯公司于判决生效之日起十日内归还渝高科技公司借款本金235万元并支付利息（以235万元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2015年9月5日起计算至付清之日止）；二、渝高科技公司有权对袁龙飞名下位于渝中区下徐家坡43号附6号5-3＃房屋折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述第一项债权范围内优先受偿；三、驳回渝高科技公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27270元，由南通电梯公司负担。二审中，渝高科技公司举示如下新证据：证据1：《火星生物医药工程产业大厦改造工程1-5区旧电梯拆除及新电梯安装合同补充协议二》（六区原电梯拆除）及附件2《重庆渝高科技集团有限公司会议纪要（2014年5月13日）》原件，拟证明在工亡事故发生前，渝高科技公司已经决定将六区的电梯改造交由南通电梯公司进行。补充协议2是基于该会议纪要签订的。证据2：付款材料原件，拟证明双方签署工程合同及补充协议是双方真实意思表示，合法有效并实际履行。基于此双方产生了借款关系。证据3：向重庆两江新区档案馆调阅的与案涉借款相关的安全事故案件材料，加盖档案馆骑缝章复印件一套，拟证明该证据第83页载明，南通电梯公司因安全事故受到重庆市北部新区安监局处罚，南通电梯公司向安监局去函请求延期缴纳罚款，在延期申请中南通电梯公司自述其民事赔偿款是235万元，该金额与案涉借款金额一致。证据4：重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112行审104号案件全套卷宗资料，加盖法院档案章的复印件1套，拟证明由于南通电梯公司没有按期向重庆市两江新区安监局缴纳罚款，安监局向重庆市渝北区人民法院申请强制执行，且按照南通电梯公司的登记注册地址送达了相关材料。南通电梯公司向法院支付了执行案款，该案已经结案。结合南通电梯公司在上诉状陈述其办公地点与工商注册地点一致，可以证明南通电梯公司对整个安全事故及借款完全知情。南通电梯公司质证认为，对证据1补充协议及附件2的会议纪要的真实性不认可，属于单方制作。对证据2付款材料原件，所有有南通电梯公司签章的材料真实性均不予认可。所有付款均不是支付到南通电梯公司账户，不能达到证明目的。对证据3、4的形式真实性无异议，但安监部门的结论认定不属实，案涉工程南通电梯公司没有参与，也不知情。南通电梯公司也未向安监局出具过申请。对证据4显示的案件，南通电梯公司没有参与，并未缴纳所谓罚款，至于寄送送达回证，经与公司核实，之前收到过法院寄送的资料，但公司法定代表人也跟法院电话联系过明确告知该工程与南通电梯公司无关，并未参与案件审理，只是向承办法官电话告知了详细情况。请求法院核实17万安监局罚款的缴纳信息，南通电梯公司没有缴纳过。对渝高科技公司二审举示的前述证据，本院认为，对证据1、2，因结合二审司法鉴定结论，无法确认前述证据中南通电梯公司加盖公章的真实性，且南通电梯公司不认可证据真实性，亦否认收到付款，故本院对证据1、2不予采信；对证据3、4，虽南通电梯公司对证据形式真实性无异议，但由于证据并无直接内容载明涉及案涉借款。民事赔偿款是235万元也难以直接认定为本案借款，南通电梯公司也否认证明目的，故证据3、4与本案争议事实缺乏直接关联性，本院不予采信。二审中，南通电梯公司未举示新证据。另，二审中，渝高科技公司向本院申请律师调查令，经本院准许，向重庆两江新区安全生产监督管理局、重庆市渝北区人民法院、南通市通州区市场监督管理局、南通市住房和城乡建设局调取了前述证据反映的安监局行政处罚及渝北区法院对行政处罚款项的执行案件、南通电梯公司的内档信息及公章、合同备案信息，其中包含了本案司法鉴定的比对样本资料，渝高科技公司在庭审中也同意将前述其调取的资料作为鉴定样本使用。二审期间，南通电梯公司申请对2014年9月4日的《借款合同》《借款申请》中南通电梯公司加盖印章的真实性进行司法鉴定，本院依法委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，鉴定比对样本为保存于江苏省南通市通州区市场监督管理局的加盖有南通振兴电梯安装有限公司印章的“工商登记变更资料”（原件）。《司法鉴定意见书》结论为：1.合同签订时间为2014年9月4日的《借款合同》第5页“乙方：南通振兴电梯安装有限公司”处“南通振兴电梯安装有限公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚印章盖印；2.落款时间为2014年9月4日的《借款申请》下方“南通振兴电梯安装有限公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚印章盖印。对《司法鉴定意见书》，南通电梯公司质证认为鉴定主体合法，意见有效，认可鉴定结论；渝高科技公司质证认为，对鉴定意见的真实性认可，但认为样本不是从公安机关取得的登记备案样本。本院认为，双方当事人对《司法鉴定意见书》的真实性并无异议，故本院予以采信。根据二审新证据及当事人陈述，本院查明：二审期间的司法鉴定结论表明，案涉2014年9月4日的《借款合同》《借款申请》中“南通振兴电梯安装有限公司”公章印文与鉴定样本（保存于江苏省南通市通州区市场监督管理局的加盖有南通振兴电梯安装有限公司印章的“工商登记变更资料”原件）公章印文不是同一枚印章盖印。二审中，渝高科技公司根据本院律师调查令，调取了包括本案司法鉴定样本在内的相应资料，并同意将其自行调取的保存于江苏省南通市通州区市场监督管理局的加盖有南通振兴电梯安装有限公司印章的“工商登记变更资料”作为鉴定样本使用。同时，在本院核实“由于渝高科技公司怀疑南通电梯公司可能存在不只一枚印章，除了鉴定样本之外有无其他资料提供一并作为鉴定样本”时，渝高科技公司的委托诉讼代理人明确表示“除南通电梯公司提出的加盖印章的工商登记资料外，没有其他鉴定样本资料提供”。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，由于司法鉴定结论表明2014年9月4日的《借款合同》《借款申请》中“南通振兴电梯安装有限公司”公章印文不属实，因此，《借款合同》《借款申请》并非南通电梯公司的真实意思表示，对南通电梯公司没有约束力，渝高科技公司也未举示其他证据证明案涉借款关系的成立，故渝高科技公司要求南通电梯公司偿还借款本息的主张，缺乏证据支撑，本院不予支持。渝高科技公司虽怀疑南通电梯公司存在多枚印章的可能，但未举示充分证据证明，在司法鉴定中，也未提交其他证明怀疑的多枚印章存在的鉴定样本，故本院对渝高科技公司的前述主张不予支持。同时，抵押权与其担保的债权同时存在，由于渝高科技公司对南通电梯公司的案涉借款债权不成立，袁龙飞提供的案涉抵押权也随之消灭。对南通电梯公司关于一审程序违法的抗辩，本院查明，一审期间南通电梯公司委托员工冉健琴于2017年7月26日领取了一审起诉状副本、传票等诉讼材料，一审法院送达程序合法有效，故对南通电梯公司的前述程序抗辩，本院不予支持。综上所述，南通电梯公司的上诉请求成立，应予支持；因二审出现新证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初15253号民事判决；二、驳回重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27270元，由南通振兴电梯安装有限公司负担；二审案件受理费27270元，由重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司负担；司法鉴定费23588元，由重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇一九年十二月二十五日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑