重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9146号上诉人（原审被告）：董杨，男，1979年6月12日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘行，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李强，男，1973年1月26日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人董杨因与被上诉人李强合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日进行了调查审理。上诉人董杨委托诉讼代理人刘行，被上诉人李强及其委托诉讼代理人高才兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董杨上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判驳回李强的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李强负担。事实和理由：一审认定事实错误。一、涉案工程未能签订系因为李强未按时缴纳保证金，被总包方解除合同，并非李强所说本案合同目的自始不能实现。二、《合作协议书》约定了由李强负责所有项目的垫资，且李强需要支付前期费用25万元，该笔费用是进行公关的费用，该笔25万元已经实际支出，应由李强全部负担。李强答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李强一审诉讼请求：1.判决解除董杨、李强于2017年1月17日签订的《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分装修及精装修、工程内部承包协议合作协议书》；2.判决董杨立即退还李强项目订金（项目成本费）25万元，并支付资金占用损失（以15万元为基数，从2017年1月2日起以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至付清时止；以10万元为基数，从2017年1月19日起以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至付清时止）。一审法院认定事实如下：2011年7月6日，重庆昊宇建筑工程有限公司（甲方）与董杨（乙方）签订《经营权承包合同》，约定甲方在重庆市渝北区以设立办事处由乙方负责经营甲方营业执照中许可的相关经营项目。2016年12月31日，发包人海口家新骏豪土石方工程有限公司（甲方）与承包人重庆益嘉园林工程有限公司（乙方）签订《华南城“国际灯饰交易中心”项目环境绿化、市政设施工程内部承包协议》，该合同乙方落款处由董杨、李正术签名确认，但未加盖重庆益嘉园林工程有限公司印章。2016年12月31日，董杨出具收条一份，载明：今收李强交来华南城“国际灯饰交易中心”项目装饰订金25万元。附此项目合同复印件一份，双方共同各占一半合作，由李强投入全部资金。以转账到账为准。该欠条后附《华南城“国际灯饰交易中心”项目水电安装及装饰工程内部承包协议》，由发包人海口家新骏豪土石方工程有限公司与承包人重庆国福建筑劳务有限公司签订，该合同承包人落款处由董杨签名捺印，并未加盖重庆国富建筑劳务有限公司印章。2017年1月2日，李强向董杨转账支付15万元。2017年1月10日，董杨（甲方）与重庆益嘉园林工程有限公司（乙方）签订《华南城“国际灯饰交易中心”项目环境绿化、市政设施工程内部承包协议合作协议书》，该合同乙方处由李正术签名捺印，并未加盖重庆益嘉园林工程有限公司印章。2017年1月17日，董杨（甲方）与李强（乙方）签订《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分装修及精装修、工程内部承包协议合作协议书》，约定：由甲方对该项目前期的运作，洽谈与施工总承包单位的合同签订；乙方负责整个项目的全部投资金额，包括保证金100万元及整个施工过程的垫支；甲乙双方按甲方占40%乙方占60%的比例、划分出费用的纯利润；甲乙双方划分的股东利润，前期费用是除去签订合同25万元，此笔项目支出作为项目成本费，以后乙方在纯利润中扣除。2017年1月19日，李强向董杨转账支付10万元。2017年4月19日，发包人海口家新骏豪土石方工程有限公司（甲方）与承包人重庆市昊宇建筑工程有限公司（乙方）签订《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分的装饰及公共部分的精装饰》，乙方落款处由董杨签名捺印确认，并未加盖重庆市昊宇建筑工程有限公司印章。2019年4月16日，海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司出具《情况说明》，载明：关于董杨于我公司签订的华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分的装饰及公共部分的精装饰工程承包合同为什么没有履行。该项目当初是由董杨同海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司签订了内部承包合同书，合同书明文规定保证金到账后合同生效，保证金不按时到账合同自动失效，后因董杨的保证金未按时到账，董杨同海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司签订的华南城国际灯饰物流中心1#楼市内精装修合同自动解除，海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司同董杨也就不存在有任何关系和债权债务。2019年2月15日，李强向董杨发送微信：董总，你在我这拿25万元先还我10万元，后面的过段时间在还我，实在不还，我只有走法律程序了，你自己考虑。董杨回复：空了一起坐下，把那事情说下。2019年2月22日，李强向董杨发送微信称：25万拿给你用了两年了，25万元一分钱利息没有收，也算是朋友了。董杨回复称：我合同是签下来了的，当时是你自己不做，合同现在都有，王老大可以作证。但是大家可以商议下，我暂时也没钱，碰个头再说吧！我这两天在外头，回来见面谈下。李强称：签没签下来你自己清楚。董杨回复：有原件合同在，你也最清楚。李强称：你那合同海口公司认不认，如果海口公司认，那就更好办了。董杨回复：合同百分之百可鉴定的，这个合同王传模签了字的，当初签了，叫你打保证金，你是自己不做，摸着你的良心好好想下，这么两年了，你没提，你也该是默许了，我们当初二十五万元用于签这合同，现在来扯这些！你自己好好想下。过几天回来了见个面谈谈，毕竟兄弟伙一场，商议下再说吧。李正术也劝了我，叫我们谈谈。李强称：这个事，我早就给你说了的，你自己去想，当初是你在李正术那合同有股份，后来我才没急，结果喊你年前帮忙收点款回来解围，结果电话也打不通了，信息也不回。一审庭审中，董杨陈述称因重庆国福建筑劳务有限公司没有装修资质，董杨与该公司协商后找了重庆市昊宇建筑有限公司挂靠经营，与海口家新骏豪土石方有限公司重庆分公司签订承包合同，但是对方使用的海口家新骏豪土石方有限公司合同专用章，对方经办人员系海口家新骏豪土石方有限公司重庆分公司的项目负责人王传模。庭审中，董杨还陈述称李强支付的25万元用于公关费用，全部用完了；对此，李强不予认可，认为25万元款项仍然在董杨处。一审法院认为，李强与董杨签订《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分装修及精装修、工程内部承包协议合作协议书》建立的合伙关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分装修及精装修、工程内部承包协议合作协议书》的约定，主要合伙事务为签订承包合同并对涉案工程进行施工。现李强起诉要求解除《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分装修及精装修、工程内部承包协议合作协议书》，实为退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，依法应予准许，故对李强要求解除合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第53条的规定，合伙人退伙时应对合伙财产进行分割。本案李强向董杨支付25万元款项用作签订承包合同的前期费用，董杨未能举证证明该25万元款项的资金流向，推定其尚持有该部分合伙财产，故董杨应向李强支付该笔款项。对于李强主张的资金占用利息，该损失尚未实际产生，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除李强与董杨于2017年1月17日签订的《华南城“国际灯饰交易中心”项目公共部分装修及精装修、工程内部承包协议合作协议书》；二、董杨于一审判决生效之日起十日内退还李强人民币25万元；三、驳回李强的其他诉讼请求。一审案件受理费5350元，减半收取，计2675元，由李强负担150元，董杨负担2525元。二审中双方均未举示新证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为李强向董杨支付的25万元是否应当退还。首先，李强与董杨签订的《合作协议书》约定由董杨负责合同的洽谈和签订，合同前期签订费用为25万元，该笔费用应从最后合伙利润后扣除。该协议书签订后，董杨与发包方海口家新骏豪土石方工程有限公司签订了装饰装修承包合同，董杨称该笔25万元已用于签订合同花费与《合作协议书》约定的内容能够相互印证，也与海口家新骏豪土石方工程有限公司重庆分公司出具《情况说明》相互印证，本院予以认可。其次，李强与董杨现均同意解除《合作协议书》，且双方均无证据证明对方对协议书的不能履行存在过错，该笔25万元应当按照协议书约定的利润分配比例予以分担。案涉协议书约定利润分配李强占60%，董杨占40%，故对合伙损失李强应当承担15万元，董杨承担10万元，则董杨应当向李强退还10万元。综上所述，董杨的上诉理由部分成立，一审判决认定事实错误，应予纠正，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7337号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7337号民事判决第二项；三、董杨于本判决生效之日起十日内退还李强人民币10万元；四、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5350元，减半收取2675元，由李强负担1605元，董杨负担1070元。二审案件受理费5050元，由李强负担3030元，董杨负担2020元。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 薇审 判 员 彭海波二〇一九年十二月二十日法官助理 翟苏南书 记 员 黄山山