山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2452号 上诉人（原审第三人）：日照市企业重组发展基金合伙企业（有限合伙），住所地日照市东港区烟台路269号，现住日照市东港区绿洲南路兴业喜来登广场国际财富中心5607室，统一社会信用代码91371102MA3CKT159D。 执行事务合伙人：山东汉裕资本管理有限公司（委派代表：李一）。 委托诉讼代理人：刘晓梅，山东兴震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙燕飞，山东兴震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照银行股份有限公司，住所地日照市东港区烟台路197号，统一社会信用代码91370000727543743A。 法定代表人：王森，董事长。 委托诉讼代理人：徐艳红，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丽，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：日照德升新型建材有限公司，住所地日照经济技术开发区临沂路南首，现住日照市东港区济南路257号兴业财富广场A座15楼，统一社会信用代码913711007582665238。 诉讼代表人：日照德升新型建材有限公司破产管理人。 负责人：王友亭。 上诉人日照市企业重组发展基金合伙企业（有限合伙）（以下简称日照基金）因与被上诉人日照银行股份有限公司（以下简称日照银行）、日照德升新型建材有限公司（以下简称日照德升公司）担保物权确认纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2019)鲁1191民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日照基金上诉请求：撤销一审判决，发回重审或确认日照银行申请享有的抵押权不成立，诉讼费用由日照银行承担。事实和理由：一、一审法院认定2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》为2015日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》提供抵押担保的事实错误。首先，2015日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》明确记载担保方式只有保证担保、质押担保，合同全文中并无其他担保方式，该借款合同从未做过抵押登记。一审法院直接将2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》认定为该借款合同的抵押担保，并以此作出判决，属于认定事实错误。其次，2014年9月12日，日照银行东港支行、日照德升公司就2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》约定设定抵押的土地使用权办理了抵押登记，依据《土地使用权抵押登记申请审核表》显示，设立抵押权的是编号为2014年日银东港进口押汇字221号的《流动资金借款合同》，借款金额1100万美元，该借款合同载明了本笔借款的担保方式含有日照德升公司以该土地使用权抵押担保。由此可见，与该土地使用权的抵押权相对应的主债权系2014年9月10日发放的1100万美元借款，并非日照银行主张的2015年4月29日发放的780万美元借款。再次，2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》载明被担保的主债权在人民币3056.98万元的最高余额内，之前的1100万美元借款金额已完全覆盖抵押金额3056.98万元，此后的780万美元借款的债权份额于合同生效时已无抵押余额。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第七十五条第二款规定作出判决错误。适用上述法律规定的前提是日照德升公司为2015日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》的保证人、抵押人，而日照德升公司并非该笔借款的保证人、抵押人，不应适用该法律规定。 日照银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。一、2014年9月10日，日照银行东港支行与日照德升公司签订编号为2014年日银东港高抵字第152号最高额抵押合同，该合同约定日照德升公司自愿为日照银行与万宝贸易公司签订的借款合同等主合同而形成的债权提供最高额抵押担保，并就土地使用权办理了抵押登记。2015年4月29日，日照银行与万宝贸易公司签订编号为2015年日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》，日照银行根据该合同约定向万宝贸易公司发放借款780万美元。借款到期后，万宝贸易公司除归还10.034802万美元借款本金外，其余借款本金及利息均未归还。该笔借款发生在152号最高额抵押合同约定的最高额抵押期间。在152号最高额抵押合同约定的最高额抵押期间，虽然曾发生多笔借款，但其余借款均已通过借新换旧等方式予以偿还，且新贷已经不在152号最高额抵押合同约定的最高额抵押期间内。二、根据法律关于最高额抵押的规定，只要借款发生在最高额抵押合同约定的一定期间内，债权人便对抵押担保财产享有抵押权，并有权在最高债权额限度内优先受偿。在最高额抵押财产办理抵押登记时不可能就将来发生的所有债权一并办理抵押登记，法律也未规定将来发生的借款合同需办理抵押登记。上诉人主张152号最高额抵押合同办理抵押登记时提供的主合同是2014年日银东港进口押汇字221号《流动资金借款合同》，并非是079号借款合同，079号借款合同未办理抵押登记，因此152号最高额抵押合同未为079号借款合同提供抵押担保的主张不能成立。三、上诉人对担保法司法解释的理解存在着错误。担保法解释第83条明确规定抵押权实现抵押时以最高额为限优先受偿，并非以债权发生时。 日照银行向一审法院起诉请求：1.确认日照银行根据2015年日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》形成的债权对日照德升公司所有的编号为日开国用（2008）第900号的土地使用权享有抵押权；2.诉讼费用由日照德升公司承担。 一审法院认定事实：日照德升公司系由日照市德升水泥有限公司变更名称而来。 2014年9月10日，日照银行东港支行（以下简称日照银行东港支行）（甲方、抵押权人）与日照市德升水泥有限公司（乙方、抵押人）签订编号为2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》，约定：“为确保甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供最高额抵押担保。一、被担保的主债权：自2014年9月10日至2015年9月10日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币3056.98万元整的最高余额内，甲方依据与万宝贸易公司（债务人）签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件（主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。上述最高余额，是指在乙方承担担保责任的主债权确定之日，若为外币的，按照甲方公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和。二、抵押担保范围：合同第一条约定期间的最高余额内的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、甲方实现抵押权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等，下同）、因债务人违约而给甲方造成的损失和其他所有应付费用等，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第一条所述之最高余额内。三、抵押物详见《抵押物清单》，作为本合同附件，具有同等法律效力。甲方抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、附属物、添附物、天然及法定孳息、抵押物的代位物以及因抵押物损毁、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、补偿金。无论因主合同或从合同出现纠纷，致使抵押物被人民法院依法采取保全措施的，自采取保全措施之日起，甲方有权收取自抵押物分离的天然孳息和法定孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用。清单对抵押物价值的约定，不作为甲方处分该抵押物时的估价依据，不对甲方行使抵押权构成任何限制，抵押权存续期间，抵押物由乙方占管，他项权属证明由甲方占管。四、抵押登记：本合同签订后10日内，甲乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。本合同签订后，乙方拒绝办理或拖延抵押登记，或因乙方其他原因，致使本合同不能生效，抵押权不能有效设立的，构成缔约过失，由此使甲方受到损失的，乙方应对甲方所受损失承担赔偿责任。七、主债权的确定：发生下列情形之一，最高额抵押担保的债权确定：（一）约定期间乙方被宣告破届满；（二）新的债权不可能再发生；（三）抵押财产被查封、扣押；（四）债务人破产或被撤销；（五）法律规定债权确定的其他情形。八、被担保的主合同的变更：乙方确认，除增加债权本金金额或延长债务履行期限外，甲方与债务人协议变更主合同条款的，均视为已征得乙方同意，无须通知乙方，乙方承担责任不因此而减轻或免除。十、抵押权的实现：发生下列情形之一，甲方有权实现抵押权：（一）主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的；（二）发生本合同第三条第八项所述情形，乙方未恢复抵押物价值亦未提供与减少价值相当的担保的；（三）乙方或债务人被申请破产或歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销；（四）乙方在生产经营过程中不遵循公平交易原则处分已经设定动产浮动抵押的抵押物的；（五）乙方或债务人在与甲方或日照银行其他机构之间的其他合同项下发生违约事件；（六）法律法规规定的其他情形。甲方实现抵押权时，可通过与乙方协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，甲方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。处分抵押物所得款项在优先支付实现抵押权的费用后，用于清偿主债权。抵押物处分所得与主合同币种不一致的，应按甲方公布的相应币种适用汇率兑换成主合同币种后偿还甲方债权。处分抵押物所得款项在优先支付实现抵押权的费用后，用于清偿主债权。”该合同附件《抵押物清单》中载明：抵押物为土地使用权1宗，评估价值人民币3056.98万元，权利凭证号码为日开国用（2008）900号，所在地为日照市西安路东、深圳路南。 2014年9月12日，日照市德升水泥有限公司（抵押方）、日照银行东港支行（抵押权方）对坐落于西安路东、深圳路南的工业土地﹝土地证号：日开国用（2008）第900号﹞向日照市国土资源局申请办理土地使用权抵押登记，双方提交的土地使用权抵押登记申请审核表中显示如下信息：权属来源证明文件为1.土地使用证，证号：日开国用（2008）第900号；2.土地使用权抵押登记申请审核表，编号：日开2014-67；3.土地评估报告，编号：D-416；4.最高额抵押合同，编号：2014年日银东港高抵字第152号；5.流动资金借款合同，编号：2014年日银东港进口押汇字221号。日照市国土资源局的初审意见为：该宗地为国有出让土地，抵押给日照银行东港支行为万宝贸易公司作抵押担保，土地评估价格为人民币3056.98万元，土地抵押金额为3056.98万元，抵押面积为66456.10平方米，抵押1年，期限2014-9-10至2015-9-10，无法院查封，符合土地登记有关规定，建议为该宗地办理土地抵押登记。2014年9月16日，日照银行东港支行取得日开他项（2014）第000077号项下土地使用权他项权利证书，证书中载明的土地使用权情况如下：义务人为日照市德升水泥有限公司，座落于西安路东、深圳路南，地号为371102007050GB00001，使用面积为66456.10平方米，抵押金额为3056.98万元，抵押期限为一年，即自2014年9月10日至2015年9月10日。 2014年9月10日至2015年9月10日期间，日照银行东港支行与万宝贸易公司签订了多份进口押汇合同、流动资金借款合同。 （一）关于万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元1100万元的合同及还款情况。 1.2014年9月10日，日照银行东港支行（甲方、押汇行）与万宝贸易公司（乙方、申请人）签订编号为2014年日银东港进口押汇字221号的《进口押汇合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行申请进口押汇（信用证号码：LC378011400399；发票号码：P14313NMF-P-2，P140313MACF-P-1；单据金额：USD9521293.48，USD7919286.76）美元1100万元，押汇期间自2014年9月10日起至2014年12月10日止，以借款凭证记载为准，借款凭证与本合同具有同等法律效力，进口押汇利率为年固定利率7.2%。该合同还对利息起算时间、结息日、罚息及复利标准、还款原则、进口押汇的展期、担保等作了约定，其中所约定的担保方式有保证担保（保证人：日照市德升水泥有限公司、青岛鲁尔实业有限公司、崔维军，合同编号：2014年日银东港保字第160号；保证人：日照瑞能贸易有限公司、孔军，合同编号：2014年日银东港保字第161号；保证人：日照中世经贸有限公司、张守津、王萍，合同编号：2014年日银东港保字第162号；保证人：辛为华、陈耘，合同编号：2014年日银东港高保字第020号）、抵押担保（抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第148号；抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第149号；抵押人：日照市德升水泥有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第152号）、质押担保（出质人：万宝贸易公司，合同编号：2009年日银东港高应收质字第0040号）。该合同签订当日，日照银行东港支行向万宝贸易公司出具的借款凭证中载明：“借款金额为美元1100万元，借款到期日2014年12月10日，利率7.2%”。2014年9月10日，万宝贸易公司的《记账凭证》中记载：“铁凤凰首款付汇USD17740580.24，押汇USD11000000，付汇USD6440580.24，牌价6.1363，借方金额107020632.53，贷方金额67499300、39521332.53。”该记账凭证中附有日照银行出具的上述借款凭证、日照银行贷方回单及借方回单。 2.2014年12月26日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2014年日银东港流借字第383号的《流动资金借款合同》，约定由万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元1100万元，性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，用途为以贷还贷，借款期限自2014年12月26日起至2015年3月26日止，借款凭证与本合同具有同等法律效力，固定年利率7.2%。该借款合同还对借款逾期的罚息利率、担保方式等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人青岛鲁尔实业有限公司、日照市德升水泥有限公司、王萍，合同编号为2014年日银东港保字第282-2号；保证人日照中世经贸有限公司、日照瑞能贸易有限公司、张守津、孔军、辛为华、陈耘，合同编号为2014年日银东港保字第282-1号）、抵押担保（抵押人日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第148、149号；抵押人日照市德升水泥有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第152号；抵押人北京万宝天成进出口有限公司，合同编号为2014年日银东港高抵字第061号）、质押担保（出质人万宝贸易公司，合同编号2014年日银东港高应收质字第049号）。该借款合同签订当日，日照银行东港支行出具的借款凭证上载明：“借款人：万宝贸易公司，合同号：2014年日银东港流借字第383号，贷款金额：美元1100万元，借款到期日：2015年3月26日，借款期限：90天，利率：7.2%，用途：以贷还贷。”该凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。2014年12月26日，万宝贸易公司财务记账凭证中记载：“东港商行放贷款USD1100万还押汇利息USD16510.89；借方金额67499300、102687.83、914100；贷方金额68413400、102687.83”，记账凭证后附相应支票存根、通用凭证、日照银行贷款还款计息通知单、外汇活期转账凭条等，其中日照银行贷款还款还息通知单中载明：“2014年9月10日至2014年12月26日，应收本金美元1100万元，扣款美元1100万元；2014年12月21日至2014年12月26日，应收利息美元16510.89元，扣款美元16510.89元。” 3.2015年4月3日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2015年日银东港流借字第051号的《流动资金借款合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元1100万元，性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，借款用途为以贷还贷（归还万宝贸易公司在我行2015.3.26到期美元1100万元贷款），借款期限自2015年4月3日起至2015年9月30日止，以借款凭证记载为准。该借款合同中对于借款利率、罚息利率的标准、结息日、担保方式、提款方式等均作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：青岛鲁尔实业有限公司、日照中世经贸有限公司、张守津、王萍，合同编号：2015年日银东港保字第085-1号；保证人：日照市德升水泥有限公司、日照瑞能贸易有限公司、孔军、辛为华、陈耘，合同编号：2015年日银东港保字第085-2号）、抵押担保（抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第148、149号；抵押人：日照市德升水泥有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第152号；抵押人：北京万宝天成进出口有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第061号）、质押担保（出质人：万宝贸易公司，合同编号：2014年日银东港高应收质字第049号）。该合同签订当日，日照银行东港支行出具的借款凭证中载明：“借款人：万宝贸易公司，合同号：2015年日银东港流借字第051号，贷款金额：美元1100万元，借款到期日：2015年9月30日，借款期限：180天，利率：5.35%，用途：以贷还贷。”该凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。2015年4月3日，万宝贸易公司财务记账凭证中记载：“日照银行放美元贷款到期日2015.9.30利率5.35；借方金额424600、68413400；贷方金额68838000”，并附相应借款凭证、通用凭证、贷款还款计息通知单。2015年4月3日，日照银行出具的贷款还款计息通知单中载明2014年12月26日至2015年4月3日的应收本金美元1100万元，扣款美元1100万元。 4.2015年12月23日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2015年日银东港流借字第341号《流动资金借款合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行借款人民币7150万元，性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，借款用途为借新还旧（归还万宝在我行2015.9.30到期美元1100万元贷款），借款期限自2015年12月23日起至2017年12月21日止、以借款凭证记载为准，借款年固定利率为4.75%。该借款合同中，双方还对罚息利率、结息日、结息方式、担保、借款发放等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：日照中世经贸有限公司、辛为华、陈耘、张守津，合同编号：2015年日银东港保字第564号；保证人：日照瑞能贸易有限公司、孔军，合同编号：2015年日银东港保字第565号；保证人：德升建材公司，合同编号：2015年日银东港保字第566号；保证人：青岛鲁尔实业有限公司，合同编号：2015年日银东港保字第567号）、抵押担保（抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第148、149号；抵押人：北京万宝天成进出口有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第061号）。该合同签订当日，日照银行东港支行出具的借款凭证中载明：“借款人：万宝贸易公司，合同号：2015年日银东港流借字第341号，贷款金额：7150万元人民币，借款到期日：2017年12月21日，借款期限：728天，利率：4.75%，用途：借新还旧”。该凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。2015年12月24日，万宝贸易公司财务记账凭证中记载：“日照银行放贷款到期日2017年12.月21日利率4.75；借方金额4133万元、7150万元；贷方金额4133万元、7150万元”、“东港商行还贷款USD11000000，借方金额68838000；东港商行还贷款USD6358200，借方金额39789615.6、4054875.52；东港商行还贷款USD1100万+635.82万12202500，贷方金额112682491.12”，并附相应借款凭证、借方凭证、贷方凭证、支票存根、通用凭证、贷款还款计息通知单。 （二）关于万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元780万元的合同及还款情况。 1.2014年10月23日，日照银行东港支行（甲方、押汇行）与万宝贸易公司（乙方、申请人）签订编号为2014年日银东港进口押汇字250号的《进口押汇合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行申请进口押汇（信用证号码：LC0002011400850，发票号码：GB-WB/20140627C，GB-WB/20140627D，GB-WB/20140627B;单据金额:USD11684664.42）美元780万元，押汇时间自2014年10月23日起至2015年1月23日止，以借款凭证记载为准，进口押汇年固定利率7.2%。该合同还对利息起算时间、结息日、罚息、还款原则、进口押汇的展期、担保等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：文安县新钢钢铁有限公司、孟真真、郭海龙，合同编号：2014年日银东港高保字第054号；保证人：孟小强，合同编号：2014年日银东港高保字第054-1号；保证人：辛为华、陈耘，合同编号：2014年日银东港高保字第020号）、抵押担保（抵押人：日照市德升水泥有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第152号；抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第148、149号）。 2015年1月23日，日照银行东港支行（甲方，贷款人）与万宝贸易公司（乙方，借款人）签订编号为2015年日银东港借展字第002号《借款展期协议书》，约定：“乙方因不能按期偿还所欠甲方借款，向甲方申请延长借款期限，甲方同意乙方展期还款。乙方在编号为2014年日银东港进口押汇字250号《进口押汇合同》项下的借款美元780万元，于2015年1月23日到期，尚欠美元780万元的还款期限展期至2015年4月23日，还款方式为一次性偿还借款本息，利率等约定同进口押汇合同。” 2.2015年4月29日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2015年日银东港流借字第079号的《流动资金借款合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元780万元，性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，借款用途为归还2015.4.23日到期贷款，借款期限自2015年4月29日起至2016年4月29日止，借款年固定利率为5.35%。合同中还对逾期付款的罚息利率、计息、结息、担保等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：文安县新钢钢铁有限公司、孟真真、郭海龙，合同编号：2014年日银东港高保字第054号；保证人：辛为华、陈耘，合同编号：2015年日银东港保字第123号；保证人：孟小强，合同编号：2014年日银东港高保字054-1号）、质押担保（出质人：万宝贸易公司，合同编号：2014年日银东港高应收质字第049号）。借款合同签订当日，日照银行东港支行出具的借款凭证中载明：“借款人万宝贸易公司，合同号为2015年日银东港流借字第079号，贷款金额780万美元，借款到期日2016年4月29日，借款期限1年，利率5.35%，用途为归还2015.4.23到期贷款。”借款凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。 （三）关于万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元635.82万元的合同及还款情况。 1.2014年12月26日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2014年日银东港流借字第382号的《流动资金借款合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元635.82万元，借款性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，借款用途为以贷还贷，借款期限自2014年12月26日起至2015年3月26日止，以借款凭证记载为准，借款年固定利率7.2%。该合同中还对逾期付款的罚息利率、计息、结息、提款、还款、借款担保等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：山东新良油脂有限公司、辛为华、陈耘，合同编号：2014年日银东港保字第281号）、抵押担保（抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第149号、2014年日银东港高抵字第148号；抵押人：日照市德升水泥有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第152号；抵押人：北京万宝天成进出口有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第061号）、质押担保（出质人：万宝贸易公司，合同编号：2014年日银东港高应收质字第049号）。该借款合同签订当日，日照银行东港支行出具的借款凭证中载明：“借款人万宝贸易公司，合同号2014年日银东港流借字第382号，贷款金额美元635.82万元，借款到期日2015年3月26日，借款期限90天，利率7.2%，用途以贷还贷。”该凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。 2.2015年4月3日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2015年日银东港流借字第052号的《流动资金借款合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元635.82万元，性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，用途为以贷还贷（归还万宝2015.3.26到期635.82万美元贷款），借款期限自2015年4月3日起至2015年9月30日止，以借款凭证记载为准，借款年固定利率5.35%。该合同中还对逾期付款的罚息利率、计息、结息、提款、放款、担保等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：山东新良油脂有限公司、辛为华、陈耘，合同编号：2015年日银东港保字第087号）、抵押担保（抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第149号、2014年日银东港高抵字第148号；抵押人：日照市德升水泥有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第152号；抵押人：北京万宝天成进出口有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第061号）、质押担保（出质人：万宝贸易公司，合同编号：2014年日银东港高应收质字第049号）。该借款合同签订当日，日照银行东港支行出具的借款凭证中载明：“借款人万宝贸易公司，合同号2015年日银东港流借字第052号，贷款金额美元635.82万元，借款到期日2015年9月30日，借款期限180天，利率5.35%，用途：以贷还贷。”凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。 3.2015年12月23日，日照银行东港支行（甲方、贷款人）与万宝贸易公司（乙方、借款人）签订编号为2015年日银东港流借字第340号的《流动资金借款合同》，约定由万宝贸易公司向日照银行东港支行借款人民币4133万元，性质为非授信额度、非最高债权额度内借款，借款用途为借新还旧（归还万宝在我行2015.9.30到期635.82万美元贷款），借款期限自2015年12月23日起至2017年12月21日止、以借款凭证记载为准，借款利率年固定利率4.75%。该合同中对于逾期付款的罚息利率、计息、结息、借款发放等作了约定，其中担保方式有保证担保（保证人：山东新良油脂有限公司，合同编号：2015年日银东港保字第563号；保证人：辛为华、陈耘，合同编号：2015年日银东港保字第562号）、抵押担保（抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第148、149号；抵押人：日照山河纺织有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第149号；抵押人：北京万宝天成进出口有限公司，合同编号：2014年日银东港高抵字第061号。）当日，日照银行东港支行出具的借款凭证中载明：“借款人万宝贸易公司，合同号为2015年日银东港流借字第340号，贷款金额人民币4133万元，借款到期日为2017年12月21日，利率4.75%，用途为借新还旧。”凭证上加盖万宝贸易公司公章、财务专用章及其法定代表人辛为华个人章。 4.2016年8月1日，日照银行向日照市中级人民法院提起诉讼，以万宝贸易公司与日照银行东港支行于2015年4月3日签订2015年日银东港流借字第052号流动资金借款合同向日照银行东港支行借款美元635.82万元、由日照德升公司以自有土地使用权提供抵押担保并办理他项权利证书、万宝贸易公司在借款到期后未还款为由，要求万宝贸易公司偿还借款美元635.82万元及利息，要求对日照德升公司提供的抵押物享有优先受偿权。2016年8月26日，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民初231号民事调解书，载明：“各方当事人自愿达成如下和解协议：一、万宝贸易公司于调解书生效之日起三十日内偿还日照银行借款本金美元635.82万元及利息（利息以美元635.82万元为基数，按照合同约定利率自2015年10月1日计付至借款本息实际付清之日）。二、如万宝贸易公司到期不履行调解书确定的还款义务，日照银行有权在最高债权额人民币3056.98万范围内就日照德升公司提供的日开他项（2014）第000077号项下土地使用权，与日照德升公司协商折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。日照德升公司承担抵押担保责任后，有权向万宝贸易公司追偿。”因万宝贸易公司未按上述调解书确定的还款义务履行还款责任，日照银行向日照市中级人民法院提出强制执行申请。执行过程中，查封了日照德升公司名下位于西安路东、深圳路南的土地使用权。 2019年5月14日，日照市中级人民法院作出（2019）鲁11民监1号民事裁定书（原审原告日照银行与原审被告万宝贸易公司、日照德升公司金融借款合同纠纷一案），认为其院于2016年8月26日作出（2016）鲁11民初231号民事调解书确有错误，应予再审，并裁定如下：“一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原调解书的执行。”日照市中级人民法院再审该案期间，日照银行以“案涉借款已由万宝贸易公司与日照银行签订新的借款合同，通过借新还旧方式予以归还”为由于2019年7月1日提出撤回起诉申请，日照市中级人民法院予以准许，并作出（2019）鲁11民再22号民事裁定书，裁定如下：“一、准许日照银行撤回对本案的起诉。二、撤销（2016）鲁11民初231号民事调解书。” 2018年7月11日，日照基金向本院提出对日照德升公司进行破产清算的申请。2018年9月26日，本院作出（2018）鲁1191破申3号民事裁定书、（2018）鲁1191民破3号决定书，裁定受理日照基金对德升建材公司的破产清算申请，并指定国浩律师（济南）事务所为德升建材公司破产管理人。2019年2月24日，日照银行申报债权，理由为：“日照银行的分支机构东港支行与万宝贸易公司于2015年4月29日签订编号为2015年日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》，合同约定向万宝贸易公司发放借款美元780万元，年利率5.35%，用途为归还2015.4.23日到期贷款，到期日2016年4月29日，债权人与文安县新钢钢铁有限公司、孟真真、孟小强、郭海龙、辛为华、陈耘签订了编号为2014年日银东港高保字第054、054-1号及2015年日银东港保字第123号保证合同，自愿为借款提供连带责任保证担保，因万宝贸易公司资不抵债申请破产，现申报债权。” 一审法院认为，日照德升公司与日照银行东港支行于2014年9月10日签订的2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。日照德升公司、日照银行东港支行已就上述合同约定设定抵押的土地使用权办理了抵押登记，日照银行东港支行取得了案涉抵押土地使用权的他项权利证书，案涉土地使用权的抵押权已依法设立，日照银行作为日照银行东港支行的上级机关依据该抵押合同的约定对2014年9月10日至2015年9月10日期间日照银行东港支行与万宝贸易公司所签订借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件（主合同）所形成的债权在人民币3056.98万元整的最高余额内对日照德升公司所有的编号为日开国用（2008）第900号的土地使用权享有抵押权。本案争议的问题是日照银行根据2015年日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》所形成的债权是否对日照德升公司所有的编号为日开国用（2008）第900号的土地使用权享有抵押权。 日照银行东港支行与万宝贸易公司所签订的2015年日银东港流借字第079号流动资金借款合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，日照银行作为日照银行东港支行的上级机关依据该份借款合同取得对万宝贸易公司的债权。虽该份流动资金借款合同中没有列明2014年日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》为该借款合同的相关担保合同，但根据《中华人民共和国担保法》第十四条规定的“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第二款规定的“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”，日照银行所取得的该份借款合同的债权发生在上述最高额抵押合同约定的担保期间内，且日照银行依据日照银行东港支行与万宝贸易公司先后签订的2014年日银东港进口押汇字221号及250号进口押汇合同、2014年日银东港流借字第382号及383号流动资金借款合同、2015年日银东港流借字第051号、052号流动资金借款合同所取得的对万宝贸易公司的债权已因万宝贸易公司从日照银行东港支行以借新贷还旧贷的方式予以消灭。故第三人日照基金的抗辩意见及诉讼主张均不成立，日照银行依据其与万宝贸易公司所签订2015年日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》所形成的债权对日照德升公司所有的编号为日开国用（2008）第900号的土地使用权享有抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条的规定，判决：一、确认日照银行根据2015年日银东港流借字第079号流动资金借款合同形成的债权对日照德升公司所有的编号为日开国用（2008）第900号的土地使用权享有抵押权。二、驳回日照基金的诉讼请求。案件受理费200元，由日照德升公司负担100元，由日照基金负担100元。 二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条、《中华人民共和国担保法》第五十九条等规定，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产作为担保，当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押的本质就是当事人约定对特定担保期间连续发生不特定的债权，抵押权人可在约定的最高额债权限额对抵押财产优先受偿。本案中，日照银行的下属机构日照银行东港支行与日照德升公司签订2014日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》，约定日照德升公司为日照银行东港支行自2014年9月10日至2015年9月10日期间因与万宝贸易公司签订借款合同、银行承兑协议等融资文件形成的债权在人民币3056.98万元内提供最高额抵押担保，双方并就日开国用（2008）第900号向下土地使用权作为担保财产向日照市国土资源局办理土地使用权抵押登记。2015年4月29日，日照银行东港支行与万宝贸易公司签订编号为2015年日银东港流借字第079号的《流动资金借款合同》，约定万宝贸易公司向日照银行东港支行借款美元780万元。该借款合同到期后，万宝贸易公司未按照约定还款。因上述借款发生在2014日银东港高抵字第152号《最高额抵押合同》约定的最高额抵押担保期间，日照银行作为日照银行东港支行的上级机构不仅有权依据上述借款合同向万宝贸易公司主张债权，亦有权依据上述最高额抵押合同就上述债权对日开国用（2008）第900号向下土地使用权主张抵押权。尽管在上述最高额抵押合同约定的担保期间日照银行东港支行与万宝贸易公司发生多笔借款，但除上述2015年日银东港流借字第079号的《流动资金借款合同》的借款万宝贸易公司未按约偿还外，其余借款均通过借新还旧等方式予以解决，且新贷发生时间均不在上述最高额抵押约定的担保期间，并不影响日照银行依据上述最高额抵押合同就2015年日银东港流借字第079号《流动资金借款合同》形成的债权对日开国用（2008）第900号向下土地使用权主张抵押权。因此，一审判决支持日照银行的本案诉讼请求，确认日照银行根据2015年日银东港流借字第079号流动资金借款合同形成的债权对日照德升公司所有的编号为日开国用（2008）第900号的土地使用权享有抵押权正确。 综上所述，日照基金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人日照市企业重组发展基金合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  宋海红 二〇一九年十二月二十三日 书记员  梁 虹