贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2774号 上诉人（原审原告）：鲁正清，男，汉族，1970年10月13日生，贵州省贵定县人，农民，初中文化，住贵州省贵定县。 委托诉讼代理人：宋世宇，贵州福万律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘朝安，男，汉族，1966年1月5日生，贵州省贵定县人，农民，小学文化，住贵州省贵定县。 上诉人鲁正清因与被上诉人刘朝安合伙协议纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 鲁正清上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持鲁正清的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘朝安负担。事实和理由：一审以鲁正清未提供证据证明鲁正清与刘朝安约定平均分割合伙财产且未对开支项目进行最终结算为由驳回鲁正清的诉讼请求，属适用法律错误。根据刘朝安提交的《项目合作协议》记载，鲁正清和刘朝安系合伙关系且明确向银行的贷款为修建涉案工程。在刘朝安并未否认双方系平均分割的情况下，根据合伙共同出资、共享收益的性质，足以证明双方对已发放的工程款约定平均分割的事实。故请求二审法院依法改判支持鲁正清的上诉请求。 刘朝安二审辩称：在整个施工过程中屡次遇到困难均由刘朝安一人处理，鲁正清虽名为与刘朝安合伙，但在合伙期间鲁正清不论是对于工程项目还是双方之间关于该工程的所有资金走向一概不闻不问，该工程所有项目全是由刘朝安管理与安排，鲁正清对工程项目的所有支出全部忽视。刘朝安确实得到了贵定县麒麟建筑工程劳务公司支付的工程款90848.56元，但立即支付工人工资40706.84元及其他开支，该部分款项并未结余。鲁正清只看到款项进账却不顾支出要求刘朝安分割款项，明显不合理合法。一审认定事实及适用法律正确。 原审原告鲁正清向一审法院起诉请求：1、判令刘朝安给付合伙期间所得工程款45424.28元；2、诉讼费由刘朝安承担。 一审法院认定事实：鲁正清与刘朝安于2016年11月合伙对位于贵定县德新镇（地名）老沙坝至双岩路段进行硬化，双方未签订合伙协议。该硬化工程于2016年11月10日开始施工，同月23日被村民堵工，鲁正清、刘朝安通过上访途径要求有关部门解决后，于2017年6月2日继续施工，同月10日又被村民堵工，鲁正清、刘朝安仍然通过上访途径要求有关部门解决。经有关部门协调，贵定麒麟建筑工程劳务有限公司分别于2018年4月28日、2018年9月6日、2018年10月23日对鲁正清、刘朝安施工路段进行收方核算后，鲁正清、刘朝安合伙硬化路段转给贵定麒麟建筑工程劳务有限公司继续施工。2019年2月1日，贵定麒麟建筑工程劳务有限公司支付鲁正清、刘朝安施工费用共计90848.56元。2019年6月12日，鲁正清向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。一审庭审中，刘朝安提供了其在施工过程中支付民工工资、工具、模型、转运毛石、泥巴、石粉等费用的证据，同时提供了2017年5月12日双方签订的《项目合作协议》，内容为：“双方合作修建贵定县老沙坝至双岩撤并建制村硬化路该段工程，因缺少资金投入，以刘朝安户名向贵定县新场区信用社贷款运作，并约定利润、风险双方各按照占50%分配，贷款到位后，协议生效等等”。刘朝安称双方未对施工过程中开支账目进行过结算，且贷款200000元到账后，鲁正清要求向宋文俊（鲁正清之妻）转账70000元，同时又向贵定麒麟建筑工程劳务有限公司胡才华支付10000元，第二次开工又开支了1万多元费用，余款由刘朝安保管。双方未对贷款及利息分担进行约定，不同意分配贵定麒麟建筑工程劳务有限公司支付的费用。鲁正清质证认为施工前期账目已经结算，该款系后期所得，贷款与本案无关联性，不予认可。 一审法院认为，鲁正清与刘朝安共同对位于贵定县德新镇（地名）老沙坝至双岩路段进行硬化，双方虽未签订合伙协议，但双方已形成事实上的合伙关系。在施工过程中，将该路段硬化工程转给贵定麒麟建筑工程劳务有限公司施工后，贵定麒麟建筑工程劳务有限公司给付双方费用为90848.56元。现鲁正清要求刘朝安分割一半费用45424.28元，因双方系合伙关系，首先，鲁正清未提供双方约定平均分割合伙财产的证据；其次，鲁正清未提供合伙期间平均出资的证据；再次，鲁正清未提供双方对合伙期间开支账目最终结算确认证据。故其仅请求分割进账款项，理由不充分，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鲁正清的诉讼请求。案件受理费936元，减半收取468元，由鲁正清负担。 本院二审期间，当事人围绕其上诉请求向本院提交了新证据。本院于2019年11月29日组织双方当事人进行了证据交换和质证。鲁正清向本院提供如下证据：证据1，项目合作协议书，用于证明鲁正清和刘朝安双方形成合伙关系，并约定各按50%的比例承担风险，享受收益。刘朝安质证意见：对证据的真实性、合法性以及证明目的予以认可；证据2，贵定县人民法院（2019）黔2723民初1493号民事判决书，用于证明双方合伙修建贵定县老沙坝至双岩硬化道路的项目并未亏损，以及双方均认可该项目各出资4万元，结算后收入9万元由刘朝安收取，且双方未对收益进行结算分配。刘朝安质证意见：对于证据2的真实性、合法性以及证明目的均不予认可。 刘朝安向本院提供如下证据：第一组证据，项目由来及照片，贵定县新德镇喇亚村民委员会出具的证明，罗艳、王乾、颜光国、柏荣、罗嗣平等五人出具的证明及其身份证复印件，陈龙鑫、颜德宏出具的证明复印件，拟证明鲁正清与刘朝安一起做了几个项目（其中包括本案涉案项目），但是双方均未结算导致本案涉案项目的账算不清楚。鲁正清质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；第二组证据，光碟与诉说书，拟证明为了本案诉请的4万元，引起其他几个案件的起始原因。鲁正清质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第三组证据，收款人为颜家平、鲁正清收到贵定麒麟建筑工程劳务有限公司退还履约保证金的收条，拟证明鲁正清没有钱，老沙坝第一次硬化道路项目的启动资金是颜家平动用组里面的钱来履行保证金。鲁正清质证意见：对该组证据的证明目的不予认可。 综合双方当事人的举证、质证意见，对当事人提供的证据，本院认定如下：对于鲁正清提交的证据1，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采纳；但对于鲁正清提交的证据2，仅能证明刘朝安因与鲁正清合伙纠纷一案，起诉鲁正清要求其支付刘朝安向贵定县农村信用合作联社新场信用社贷款本金（20万元）50%及相应利息的50%，被驳回诉讼请求的事实，不能达到双方合伙修建贵定县德新镇老沙坝至双岩硬化道路项目并未亏损的证明目的，对双方合作该路段硬化项目并未亏损的证明目的，本院不予采信。对于刘朝安提供的第一组、第二组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；第三组证据不能达到其证明目的，本院亦不予采信。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，刘朝安因与鲁正清合伙协议纠纷一案，起诉至贵定县人民法院要求鲁正清支付刘朝安向贵定县农村信用合作联社新场信用社贷款本金10万元、贷款利息23961.325元（自2017年6月21日暂计算至2019年6月20日）及2019年7月20日起至实际还清贷款之日止的全部利息的50%，并向刘朝安支付贷款保险金700元，贵定县人民法院于2019年7月26日立案受理［案号为（2019）黔2723民初1493号］，并于2019年10月10日作出（2019）黔2723民初1493号民事判决驳回刘朝安的诉讼请求，双方当事人在上诉期内均未提起上诉，该民事判决已发生法律效力。另外，刘朝安与鲁正清在二审中均认可承包贵定县德新镇老沙坝至双岩路段硬化工程的方式系包工包料、先行垫资，但双方对于具体如何分工并未进行明确约定，对于民工工资、材料、工具等费用如何开支亦无明确约定，在实际施工的过程中双方皆存在材料、工具或民工工资等费用的开支，而双方一直未对开支账目进行结算。 本院认为，本案的争议焦点为刘朝安是否应将领到的工程款90848.56元其中的50%（即45424.28元）支付给鲁正清的问题。鲁正清与刘朝安于2017年5月12日签订《项目合作协议书》，约定由双方合作承包修建贵定县德镇老沙坝至双岩硬化道路段工程，利润、风险由双方各按照占50%分配，双方形成合伙关系。在合伙事务终止后，双方应当对合伙期间的出资数额、开支账目、盈亏情况等进行核算后再行分配。因本案涉案工程系鲁正清与刘朝安采用包工包料、先行垫资的方式承包修建，在实际施工过程中势必产生材料费、人工费等支出，鲁正清未提供证据证明双方对合伙修建本案涉案工程期间的开支账目进行了结算，亦未提交充分证据证明本案涉案工程的盈亏情况，应当由其承担举证不能的不利后果。故一审以鲁正清请求分割进账款项理由不充分，证据不足，不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人鲁正清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费936元，由上诉人鲁正清负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  袁丽娟 审判员  蔡云飞 二〇一九年十二月十六日 法官助理李婷 书记员龙彪