山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2817号上诉人（原审被告）：邢台建工集团有限公司。住所地：邢台市桥西区钢铁北路101号。法定代表人：崔义忠，董事长。委托诉讼代理人：荣雪军，河北齐心律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉志，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：冠县瑞通轻钢建材有限公司。住所地：冠县兰沃乡张连子村。法定代表人：张海军，总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩维营，山东丽成律师事务所律师。原审第三人：山东统亚板业有限公司。住所地：山东聊城冠县工业园区。法定代表人：陈振兴，总经理。上诉人邢台建工集团有限公司（以下简称邢台建工）因与被上诉人冠县瑞通轻钢建材有限公司（以下简称瑞通公司），原审第三人山东统亚板业有限公司（以下简称统亚公司）定作合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邢台建工的委托诉讼代理人荣雪军、赵玉志，被上诉人瑞通公司的委托诉讼代理人刘鹏、韩维营，到庭参加诉讼。原审第三人统亚公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢台建工上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审诉讼程序违法。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》的规定，本案已经涉嫌刑事犯罪，公安机关已经立案受理，本案的民事诉讼应当驳回起诉或中止审理。二、一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人行使法定解除权符合《合同法》的规定，无须被上诉人同意。1、本案的发生完全由于被上诉人违约所致，上诉人发现质量问题多次向被上诉人通知并要求其按合同履行相应义务，被上诉人的置之不理使得上诉人全程处于被动地位。在合同履行过程中，上诉人发现被上诉人和第三人供应的钢结构产品多处存在质量问题，于是通过电话、微信方式与上诉人和第三人联系，将质量问题拍摄照片和录像并公证，针对质量问题上诉人聘请有资质的第三方机构对产品质量进行检测，上诉人将质量问题一一列出以文档的形式附加照片和第三方的《无损探伤报告》邮寄给被上诉人，但被上诉人派员来后既没有修理、更换也未做出任何整改行动，被上诉人的不作为导致工程停工工期延误，而且工程质量无法保证，在被上诉人和第三人经多次电话、微信催促、致函等情况下仍不履行合同义务的情况下，上诉人无奈只能解除合同。2、上诉人是依照《合同法》行使法定解除权，有事实和法律依据。被上诉人和第三人的违约行为，导致上诉人合同目的无法实现。三、现有产品质量不合格却不予维修和换货，上诉人就已经享有法定解除权，与未提货物是否存在质量问题无关。四、被上诉人和第三人销售给上诉人的钢结构产品存在的质量问题现有证据足以证实关于被上诉人主张的未提货物447吨的情况，被上诉人仅向法院提交了自己单方制作的清单和六张照片，试问在既没有现场勘察、核实、计算、测量和承重，一审法院仅凭六张照片如何能够认定被上诉人已经为上诉人制作了447吨的货物，如何认定货物是为上诉人制作，到底制作了多少件，实际吨数是多少，仅凭照片根本无法确定，一审判决该判决缺乏依据，无法让人信服。在起诉中被上诉人声称为上诉人提前加工了447吨价值289万的货物，远远超过了上诉人预付款的剩余数额，这明显不符合社会常理和行业习惯。第三、关于支付350万货款的问题，合同约定只有在供货满2100吨的情况下，上诉人才支付第五次预付款，而一审已经确定实际供货仅1888吨，根本未达到第五次付款标准，判决上诉人支付货款没有合同依据。六、被上诉人和第三人提供的钢结构产品经上诉人和南和县市场监督管理局两次委托不同鉴定机构鉴定，均认为多根承重立柱焊缝达不到要求，甚至只6/7能达到一半，这就意味着承重减少了一半，如此偷工减料的产品必然导致工程质量存在严重问题。被上诉人和第三人为谋取更大利益，为降低成本而减少焊缝标准，在接到质量不合格通知后不闻不问一味拖延，上诉人除了解除合同还能如何维权。七、一审法院对与证据认定无理由的一边倒，作出的判决具有明显的倾向性，上诉人无法信服。瑞通公司辩称，本案上诉人违约的根本原因是钢材市场价格的骤降，而不是产品质量问题，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人统亚公司未陈述意见。瑞通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，按照合同要求提货，并按照合同进度支付货款350万元。2.本案诉讼费、保全费、担保金等由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月23日，被告邢台建工(甲方)与第三人统亚公司(乙方)签署《钢结构购销合同》，双方就南和县宠物园区多层标准化厂房建设项目二标断4#、5#、6#厂房所需钢结构施工部分的钢材采购及成品加工的购销事宜达成一致。合同第一条约定了加工产品名称、数量、税额、税价、金额，金额总计为21571180元，并注明本项目单价为固定含税单价，不随市场价格的浮动而变动。合同第二条第一项约定：“结算方式实行批次预付款方式。付款方式：合同签订三日内，甲方预付300万元作为第一次预付款。乙方第一车成品到达现场两日内，甲方预付第二次预付款350万元。乙方供货满700吨时，甲方支付第三次预付款350万元。乙方供货满1400吨时，甲方支付第四次预付款350万元。乙方供货满2100吨时，甲方支付第五次预付款350万元。在甲方第六次付款之前乙方账面预留甲方预付款不低于100万元，否则乙方有权暂缓发货，乙方供货满2800吨时，甲乙双方核对完成量及剩余工程量，甲方支付剩余工程量的90%作为第六次预付款。剩余款项，乙方发货前甲方据实支付。”合同第五条第四项约定：“若乙方每生产出一批货物，甲方应及时提货，若甲方长时间不提货物，乙方有权停止加工，因此造成的工期延误乙方不承担责任。在合同执行过程中甲方工地进度如有变化应及时通知乙方调整生产进度，以免造成构件压库。”2018年11月12日，原告(丙方)、被告(甲方)与第三人(乙方)签订《合同变更协议》，约定：甲乙双方于2018年8月23日签订了南和县宠物园区多层标准化厂房建设项目二标段钢结构购销合同。乙方将钢构车间承包给丙方运营。原有未执行完的合同由丙方继续按原合同规定执行。甲方应按原合同规定的回款进度将剩余款项打入丙方账户，后续合同内容由丙方按原合同规定履行。《合同变更协议》签订后，原告按照变更协议约定，为被告加工钢结构产品。合同签订后，被告向第三人统亚公司支付预付款350万元，向原告瑞通公司支付预付款1000万元，共计1350万元，被告陆续从原告处提货1888.945吨，尚有货物447吨未提。故原告提起本案诉讼，要求被告继续履行合同，提取货物，并按照合同进度支付货款350万元。一审法院认为：被告与第三人签订的《钢结构购销合同》，原告、被告及第三人签订的《合同变更协议》，均是各方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，合同订立后，各方应当履行合同约定的义务。原告按照《合同变更协议》约定为被告加工钢结构产品，被告应按照合同约定支付定作款并及时提货。被告主张其已向原告发出钢结构购销合同解除函，合同已解除，但该解除函原告不予认可，被告已经按照合同支付了四次款项，原告也按合同约定加工定做了钢结构产品，该解除函双方并未协商一致且不符合法定解除条件，故该解除函并不当然产生解除合同的法律效力，原告主张继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。被告主张原告提供的钢结构产品存在质量问题，原告涉嫌生产、销售伪劣产品罪已经南和县公安局立案，本案应驳回原告起诉或中止审理，南和县公安局立案仅是程序上的受理，并不能当然认定产品存在质量问题。本案为定作合同纠纷，原告的诉讼请求是被告提走未提取的产品并支付第五次的预付款，被告所提产品已经用于工程建设，即使被告已提取的产品存在质量问题，并不能推断出未提取的产品及未加工的产品当然存在质量问题。被告以已提取产品存在质量问题为由拒绝继续提货，没有事实和法律依据，故原告要求被告继续提货的诉讼请求，本院予以支持。合同约定原告供货满2100吨时，被告支付第五次预付款350万元，本案中被告已支付四次预付款共计1350万元，被告提取货物1888.945吨，未提货物447吨，共计2335.945吨，按照合同约定，被告应支付第五次预付款350万元，故原告主张被告按合同进度支付货款350万元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告邢台建工集团有限公司继续履行本案所涉《钢结构购销合同》及《合同变更协议》并于判决书生效后十日内按照合同要求提取货物；二、被告邢台建工集团有限公司于判决书生效后十日内按照合同进度向原告冠县瑞通轻钢建材有限公司支付货款350万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，减半收取17400元，保全申请费5000元，共计22400元，由被告邢台建工集团有限公司负担。二审中，上诉人提交证据一、2019年7月26日分别向被上诉人及原审第三人邮寄送达关于南和县宠物园区多层标准化厂区建设项目钢结构工程质量鉴定及加固事宜通知（出示原件，提交复印件），邮单上显示对方已经签收。证据二、检测报告及检测机构的资质，证明我公司和南和县质量监督管理局已经分别委托了三家有资质的机构对承重立柱进行了检测，焊接标准均不合格，承重、焊缝减少了一半，达不到国家及设计标准。被上诉人发表质证意见称：对证据一的真实性无异议，但是该证据不能证明上诉人主张，因为本案在一审过程中原审法院也明确提出过上诉人是否申请鉴定，但是上诉人没有提交鉴定申请，所以上诉人单方提供的通知对被上诉人不具有法律效力。对证据二的真实性及效力均有异议，因为本案在一审过程中上诉人没有提交鉴定申请，既然上诉人在一审中没有进行司法鉴定，上诉人单方提供的鉴定文书对本案不具有法律效力。另外，根据双方签署的合同上诉人接收货物和核实数量均安排相关人员进行了相应工作，且上诉人已经将检查核实后的产品全部安装使用，证明上诉人已经认可我方提供的产品质量及数量。二审中，上诉人申请对被上诉人提供的涉案钢结构质量问题进行鉴定。二审另查明，2018年12月12上诉人工作人员曾与被上诉人方就解除5号厂房供货事宜进行协商，上诉人工作人员并承诺被上诉人可以因5号厂房的供货解除提出一些要求。12月16号上诉人该工作人员承诺被上诉人已经将拨款计划上报公司，并要求被上诉人有货就发。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明认定。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审审理程序是否合法，本案是否应驳回起诉或中止审理；二、被上诉人是否存在违约行为，被上诉人提供的产品是否存在质量问题，上诉人是否因此享有合同的法定解除权。关于争议焦点一，一审中上诉人虽提供了相关公安机关出具的《受案回执》和《立案告知书》，但并未进一步提供证据证明被上诉人因生产涉案钢结构而涉嫌犯罪，因而影响对本案事实的认定。因此，上诉人关于本案应当驳回被上诉人的起诉或中止审理的理由不能成立。关于争议焦点二，一审中上诉人虽提供了南和县市场监督管理局作出的《产品质量申诉移送处理通知单》、产品图片、公证书、其委托相关机关作出的探伤报告等，以证明被上诉人提供的涉案钢结构存在质量问题，但被上诉人对上诉人提供的上述证据不予认可，上诉人也未依法申请人民法院对双方争议的钢结构质量委托进行司法鉴定，应视为其对自身权利的放弃。且根据一审查明的事实，2018年12月12上诉人工作人员曾与被上诉人方就解除5号厂房供货事宜进行协商，但并未提及系因钢结构的质量问题。上诉人工作人员并承诺被上诉人可以因5号厂房的供货解除提出一些要求。12月16号上诉人该工作人员承诺被上诉人已经将拨款计划上报公司，并要求被上诉人有货就发。因此，一审认定上诉人并未提供充分证据证明被上诉人生产的涉案钢结构存在质量问题，其依法不享有合同的解除权，并无不当。综上，上诉人邢台建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人邢台建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  刘 颖审判员  陈家勇二〇一九年十二月十九日法官助理董慧书记员杨炫