四川省泸定县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川3322刑初66号 公诉机关四川省泸定县人民检察院。 被告人马某军，曾用名马银某，男，1976年5月6日出生，汉族，小学文化，农民，四川省泸定县人，户籍地四川省泸定县。因本案于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。 辩护人李由，四川支点律师事务所律师。 被告人马某某，男，1968年11月30日出生，汉族，小学文化，农民，四川省泸定县人，户籍地四川省泸定县。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。分别于2019年11月15日、12月16日被泸定县公安局、本院决定取保候审。 辩护人杨海兰，四川甘东申正律师事务所律师。 泸定县人民检察院以泸检诉刑诉〔2019〕66号起诉书指控被告人马某军、马某某犯职务侵占罪，于2019年12月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2019年12月26日、12月31日公开开庭审理了本案。泸定县人民检察院指派检察员肖成斌、倪洪章出庭支持公诉，被告人马某军及其辩护人李由、被告人马某某及其辩护人杨海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年11月16日，成都某大学与泸定县兴隆镇麦村村两委成员、山村村两委成员在兴隆镇政府召开洽谈会，商定在麦村××山村开展“以购代捐”活动，并达成采购雪山大白豆（8元／斤）、花椒（130元／斤）、蜂蜜（150元／斤）和藏香猪肉（81.67元／斤）四类农产品及具体交货时间等共识。2018年11月22日，时任泸定县麦村村委主任的被告人马某军独自携带“泸定县兴隆镇麦村村民委员会”公章前往成都，以麦村村民委员会的名义与成都某大学工会签订了“农副产品购销协议”，协议中约定成都某大学工会收到货物及兴隆镇麦村村民委员会出具的正式发票后在10个工作日内结清货款，兴隆镇麦村村民委员会使用马某某开办的“泸定县川合作社”进行转账和开票。合同签订后，被告人马某军发现“以购代捐”活动存在较大利益空间，利用职务之便，让被告人马某某负责采购大白豆、花椒和蜂蜜，自己负责采购藏香猪肉，并向马某某制定了每斤大白豆7元（因耗损过大，后以每斤8元计算）、每斤花椒110元、每斤蜂蜜120元的结算价格，结算价格与合同价格产生的差价由马某军提取。成都某大学工会分别于2018年11月30日、12月28日向泸定县川合作社汇款244650元、570850元，共计815500元。经司法会计鉴定：采购过程中，被告人马某军通过结算价格与合同价格产生的差价为61080元，除去运输费、房租费、包装费、人工费等费用28800元外获利32280元，通过低价采购藏香猪肉及短斤缺两的方式从中获利148602元，共计获利人民币180882元；被告人马某某通过低价采购大白豆、花椒和蜂蜜的方式获利人民币48573元。 公诉机关认为，被告人马某军利用职务上的便利，将集体财产非法占为己有，数额较大；被告人马某某帮助被告人马某军将集体财物占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。二被告人系共同故意犯罪，被告人马某军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人马某军、马某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书。建议判处被告人马某军一年以上一年六个月以下有期徒刑，判处被告人马某某六个月以上一年以下有期徒刑。公诉机关提交了：中共泸定县纪律检查委员会泸纪函［2019］87号移送线索函，受案登记表，立案决定书；抓获经过，拘留证，逮捕证，释放通知书，取保候审决定书；户籍证明；调取证据通知书，四川省农村信用社借记卡明细清单；泸定县兴隆麦村第十届村民委员会成员花名册，当选证书；业务凭证；接受证据材料清单，农产品采购协议，现金缴款单，兴隆镇麦村收款凭证，唐某1、袁某、马某军的微信账号信息及聊天信息照片，微信账单打印件，送货单复印件，销货清单；党支部书记工作职责，中共泸定县委组织部泸委组［2018］59号文件；吸毒现场检测报告书；查询金融财产通知书，马某军、马某某、唐某2在中国农业银行银行卡交易明细清单，泸定县川合作社对公活期账户交易明细；成都某大学与麦村以购代捐洽谈会会议纪要；麦村委会记录；农副产品购销协议，委托书，麦村以购代捐明细；成都某大学工会借款凭证，国内支付业务付款回单，结算业务申请书，进账单，成都某大学慰问签领单；证人余某1、洪某、骆某、樊某、朱某、李某1、秦某1、覃某、袁某、唐某1、唐某2、陈某、羊某、秦某2、何某1、李某2、何某2、马某1、李某3、张某1、马某2、秦某3、马某3、李某4、马某4、马某5、马某6、查某、杨某、赵某、李某5、王某1、张某2、刘某1、肖某、余某2、马某7、王某2、刘某2的证言；被告人马某军、马某某的供述与辩解；李某1辨认“以购代捐”明细及“委托书”的笔录及照片，唐某2、陈某辨认马某军的笔录及照片，陈某辨认马某某及销货清单的的笔录及照片；鉴定聘请书，司法鉴定意见书，鉴定机构及人员资质证书；情况说明，核实鉴定报告及重新鉴定申请，不予补充鉴定通知书；顺丰复印单等证据证实。 被告人马某军对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，无辩解意见。未提交任何证据。 被告人马某军的辩护人的辩护意见：被告人马某军主动归案并如实供述，且认罪认罚，综合全案建议在量刑幅度建议内最低判处并适用缓刑。未提交任何证据。 被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，无辩解意见。未提交任何证据。 被告人马某某的辩护人提出辩护意见：被告人马某某具有坦白的法定量刑情节及平时表现良好，系初犯、偶犯、主观恶性不深等酌定量刑情节，且认罪认罚，建议对被告人马某某从轻处罚并适用缓刑。提交证据二份：1.被告人马某某平时表现社会评价报告；2.享受定期定量补助花名册。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年6月21日，被告人马某军在泸定县兴隆镇派出所门口被抓获归案；2019年6月28日，被告人马某某在泸定县冷碛镇其家中被抓获归案。被告人马某某于2019年12月27日将其非法所获48573元全部退缴；被告人马某军于2019年12月30日将其非法所获退缴20000元。 本院认为，被告人马某军、马某某的行为已构成了职务侵占罪。公诉机关的指控成立。被告人马某军、马某某归案后如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；被告人马某军、马某某系共同犯罪，其中被告人马某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其应当从轻处罚。被告人马某军的辩护人提出“被告人马某军系主动归案”的辩护意见，经查，泸定县公安局民警通知被告人马某军到指定地点接受调查，被告人马某军以需要调解本村村民矛盾为由未到指定地点，后被挡获，其无投案的主动性，不应认定为自首，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。综上，根据被告人马某军、马某某的犯罪事实、性质、情节、平时表现及社会危害程度，依法决定对二被告人从轻处罚但不宜适用缓刑。对控辩双方提出的与以上审理查明一致的辩论意见和量刑意见予以采纳，不一致的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会正常秩序，保护单位财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人马某军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2020年6月20日止。） 二、被告人马某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵先行羁押的4个月19天，即自2019年12月31日起至2020年2月10日止。） 三、被告人马某军的非法所得180882元（已缴20000元）、马某某的非法所得48573元（已全部缴纳）予以追缴，并发还泸定县兴隆镇麦村村民委员会。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省甘孜藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  李元超 审 判 员  王云芳 人民陪审员  高显明 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  朵 央 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不宜共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情况的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。