云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1693号上诉人（原审被告）宝利斌，男，1978年7月19日出生，回族，户籍地云南省大理白族自治州洱源县，现住云南省大理白族自治州大理市。被上诉人（原审原告）郭凤仙，女，1987年10月11日出生，汉族，住云南省大理白族自治州弥渡县。委托诉讼代理人：韩炳辉，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：尹丽霞，云南崇圣律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告:大理风情旅行社有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州大理经济开发区巍山路顺兴小区三单元西二楼。法定代表人：宝利斌,该公司总经理。原审被告:大理风情高原明珠户外运动有限公司。住所地云南省大理白族自治州大理经济开发区巍山路263号新世纪大饭店二楼。法定代表人：宝利斌，该公司总经理。原审被告:马丽芬，女，1975年3月14日出生，回族，户籍地云南省大理白族自治州洱源县，现住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：宝利斌，男，1978年7月19日出生，回族，户籍地云南省大理白族自治州洱源县，现住云南省大理白族自治州大理市，系马丽芬丈夫，特别授权代理。原审被告:马建超，男，1966年6月21日出生，回族，住云南省大理白族自治州洱源县。上诉人宝利斌因与被上诉人郭凤仙、原审被告大理风情旅行社有限责任公司（以下简称“大理风情旅行社”）、马丽芬、马建超、大理风情高原明珠户外运动有限公司（以下简称“高原明珠公司”）民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1620号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日会见了上诉人宝利斌（同时系原审被告大理风情旅行社、高原明珠公司的法定代表人，原审被告马丽芬的委托诉讼代理人）、被上诉郭凤仙的委托诉讼代理人韩炳辉、尹丽霞，对案件事实进行了核实，原审被告马建超经本院通知无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。宝利斌上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1620号民事判决第一项、第二项，改判由宝利斌归还郭凤仙借款本金人民币38万元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人郭凤仙承担。事实及理由：一、郭凤仙及其配偶杜庆宝通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。郭凤仙及其配偶杜庆宝系大理富民兴业股权投资基金管理有限公司股东，杜庆宝持股比例70%，郭凤仙持股比例为30%。郭凤仙及其配偶杜庆宝二人经常以其个人或者大理富民兴业股权投资基金管理有限公司名义对外放贷。根据裁判文书网可查案例云南省大理市人民法院（2018）云2901执恢83号杜庆宝诉李华忠、杨爱莲、段绚民间借贷纠纷一案，以及云南省大理市人民法院已审查过的其他杜庆宝或郭凤仙民间借贷案件已有多起，结合本案实际，郭凤仙及其配偶杜庆宝出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，应认定涉案《借款担保合同》无效。二、郭凤仙、杜庆宝存在严重违法犯罪行为。1.郭凤仙、杜庆宝涉嫌套路贷。先扣砍头息，宝利斌有过借杜庆宝钱的行为，但实际到手的金额与他填写的金额不一致，杜庆宝都会要求宝利斌当天收到其银行转款后取现金交给其几万元的利息。利息与合同约定的不一致，杜庆宝私下收取宝利斌每月利息有时候5%，有时候8%，有时候10%，但是合同约定的都是3%或2%。杜庆宝催收贷款影响宝利斌家人和朋友，杜庆宝让宝利斌把手机通讯录复制给他，并让宝利斌提供几个亲密的家人和关系好的人作为应急联系人，在宝利斌没有及时还款的时候，打过电话骚扰宝利斌的家人和朋友。杜庆宝经常性操作属于一种他们设计好的套路贷，杜庆宝经常找一些做生意的人，用此方法，让借款人越贷越多，还有律师与其合谋，获取非法利益。2.杜庆宝涉黑涉恶，宝利斌一直被杜庆宝迷惑深陷高利贷不能自拔，宝利斌一直哀求杜庆宝让其减少利息，但杜庆宝从未松口。在2018年3月份，杜庆宝让其培养的黑社会性质的打手赵立斌（代号“光头”）带领手下（7人）把宝利斌带上了他们的微型车，打得宝利斌多处流血，用暴力手段逼其还债，地点在当时的杜庆宝办公室底下富滇银行旁边。宝利斌当时不敢报案，因为杜庆宝有足够的打手，并多次打电话威胁宝利斌。遇到这事后，宝利斌出现了抑郁症状，随时做噩梦，至今有恐惧感、无助感，无法恢复正常的精神状态。2018年4月底，杜庆宝再次让光头打电话给宝利斌到其办公室，宝利斌进去才知道是补签协议、担保协议，不签不准走，让光头（赵立斌）和另一个满身纹身的光头夹着宝利斌，当时宝利斌人身安全不保，只有被逼签字，并且被杜庆宝控制了三个小时，还被逼打电话给马建超过来补签，并对马建超也做了威胁，听马建超说其当时报警了，请法庭予以核实。3.本案《借条》《借款担保合同》皆无效，则约定的利息亦无效，宝利斌无需向郭凤仙支付利息。本案中郭凤仙向宝利斌支付的本金为48万元，宝利斌向郭凤仙归还了10万元，宝利斌仅需向郭凤仙支付剩余款项38万元。二审接待中，宝利斌变更上诉理由及请求称，其并不认识郭凤仙，只认识郭凤仙的丈夫杜庆宝。对本案借款数字是认可的，但其因被杜庆宝恐吓导致头晕，记事不清楚，根据其近期打出来的银行流水，其已向郭凤仙归还50万元，本案借款已支付清结，请求驳回郭凤仙的全部诉讼请求。二审过程中，宝利斌再次变更上诉理由及请求称，本案借条及合同是杜庆宝逼迫宝利斌签下的，本案借款并未真实发生。宝利斌2017年借给杜庆宝40万元，打到郭凤仙的账户上，2018年2月1日，杜庆宝通过郭凤仙的账户打给宝利斌50万元，系归还宝利斌40万元并倒借给宝利斌10万元。故宝利斌仅欠杜庆宝10万元，该10万元现已归还，宝利斌已不欠杜庆宝钱了。郭凤仙辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：我国法律允许民间借贷，本案借贷主体是合法的。在上诉中宝利斌提到的本案存在砍头息和涉黑涉恶情况，砍头息并不属于套路贷，一审调查中已经明确本案要债过程中并不存在暴力问题，宝利斌也已经报过案，经公安机关查实也不存在犯罪情况。关于宝利斌归还的40万元与本案无关，宝利斌归还的只有一审提到的10万元。原审被告马丽芬的意见与上诉人宝利斌一致。原审被告马建超经本院通知未到庭，庭前向本院提交书面意见称，马建超与宝利斌系同村人，马建超长期在下关做生意，一直从事租车行业。2018年1月，宝利斌找马建超为其担保，马建超好心跟着宝利斌到了杜庆宝的公司里，当时听杜庆宝说宝利斌向其借款，时间三个月。马建超已再次询问，杜庆宝均表示是其借给宝利斌，所以马建超同意了。杜庆宝拿出一张出借方空白的担保协议让马建超签字，说等一会他会签。马建超签字后将此事告知了其妻子，其妻子大吃一惊，骂了马建超，并打电话让宝利斌夫妇到马建超的铺子里写下承诺，用宝利斌夫妇名下的一套房子作为担保。几个月后，有一个身上有纹身的光头男子带着一个女子闯入马建超的租车行吵闹并威胁马建超，马建超报警才平息了此事。2018年5月，宝利斌打电话让马建超去杜庆宝的办公室，马建超过去后被软禁了三四个小时，杜庆宝逼迫其再次签订补充担保协议，连上卫生间都有杜庆宝的打手在守候。马建超被逼无奈签了字，签字后杜庆宝还不让马建超走，马建超说要报警，杜庆宝才让马建超走出了其办公室。马建超的担保是被逼的，而且是为宝利斌向杜庆宝借款而担保，如果郭凤仙是出借人，马建超是不会担保的，郭凤仙当时也不在场，签字也不是其本人签字，本次的担保是一个骗局。郭凤仙向一审法院起诉请求:1.判令宝利斌、马丽芬、马建超共同归还郭凤仙借款人民币50万元；2.判令宝利斌、马丽芬、马建超共同支付郭凤仙借款50万元的逾期还款利息（从2018年5月1日起至借款履行完毕之日止，利息以1.5万元／月计算）；3.请求人民法院依法判决判令马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司对宝利斌、马丽芬共同所欠郭凤仙的债务承担连带保证责任；4.判令宝利斌、马丽芬、马建超支付郭凤仙为此诉讼所支出的律师费25,000元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：宝利斌与郭凤仙丈夫杜庆宝系朋友，宝利斌以其公司经营周转需要资金为由向郭凤仙借款，并于2018年1月31日签订《借款担保合同》一份，载明借款人为宝利斌、共同借款人为马丽芬（系宝利斌妻子），担保人为马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司，约定郭凤仙出借50万元款项给宝利斌用于其生产经营，借款期限自2018年1月31日至2018年4月30日止，借款利率为月息3%，且约定在放款当日支付一个月借款费用15000元，以后每月30日前支付下个月借款费用，对支付及收款账户进行了确定，并约定马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司对借款本息等相关费用承担连带保证责任，担保期限为借款期届满后三年。宝利斌、马丽芬名下位于永安房屋作为抵押担保，但未办理抵押登记，双方在合同上签章。当日马丽芬向郭凤仙出具了《共同还款承诺书》一份，明确表示其系宝利斌配偶，自愿与宝利斌承担共同还款责任。马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司分别向郭凤仙出具了《保证担保承诺书》一份，再次对马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司承担担保责任的问题进行了确认。同时，宝利斌还向郭凤仙提供了出具时间为2018年1月30日的《股东会关于提供借款担保的决议》两份，显示大理风情旅行社、高原明珠公司全体董事决定自愿为本案借款提供担保。《借款担保合同》签订当日宝利斌向郭凤仙账户转账支付了2万元款项，次日，郭凤仙向宝利斌指定账户转账支付了借款50万元。2018年4月30日宝利斌、马建超向郭凤仙出具《还款承诺书》，载明宝利斌因资金紧张不能按约定时间偿还借款，承诺于2018年5月25日前偿还借款本息，若其不能按时偿还，由马建超代其偿还，宝利斌、马丽芬、马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司在承诺书上签字确认。同日，宝利斌、马丽芬、马建超向郭凤仙出具《承诺书》一份，载明就本案诉争款项如宝利斌、马丽芬不能按期偿还，则将其二人名下房产一套以120万元的价格销售过户给马建超，由马建超负责偿还尚欠郭凤仙的借款本息。借款交付后，宝利斌偿还借款本息情况如下：2018年2月28日向杜庆宝微信转款2万元、2018年3月30日向郭凤仙银行转款2万元、2018年5月19日向郭凤仙银行转款3万元、2018年5月23日向郭凤仙银行转款2万元、2018年6月12日向郭凤仙银行转款1万元。共计偿还借款本息10万元。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，本案的主要争议焦点为：一、本案诉争款项出借人是郭凤仙还是杜庆宝？二、2018年1月31日《借款担保合同》签订当天，宝利斌转账2万元性质如何认定？三、宝利斌偿还的10万元是归还借款本金还是支付利息？针对争议焦点一，本案诉争款项出借人是郭凤仙还是杜庆宝问题，从郭凤仙提供的《借款担保合同》看，载明的出借人为郭凤仙；从合同的履行来看，50万元借款系从郭凤仙的账户转给宝利斌，宝利斌还款大部分亦转到郭凤仙的账户。即使该合同如宝利斌、大理风情旅行社、高原明珠户外运动公司、马建超所称，系郭凤仙丈夫杜庆宝所签，杜庆宝的行为也只是构成代理，其行为产生的法律后果也应由郭凤仙承担。宝利斌、大理风情旅行社、高原明珠户外运动公司、马建超主张实际借款人系杜庆宝，但其主张与在案证据不符，亦未能提交证据加以证明，应承担举证不能的后果，对其主张不予采信。综上，确认本案诉争款项出借人是郭凤仙。对争议焦点二，关于2018年1月31日宝利斌转账2万元性质任何认定问题。宝利斌转账2万元给郭凤仙系在借款本金交付之前，根据《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，应视为借款本金的预先扣除，而不应视为提前支付利息，因此确定宝利斌收到的借款本金应为48万元。针对争议焦点三，关于宝利斌偿还的10万元是归还借款本金还是支付利息问题。郭凤仙认为，10万元是支付借款利息和罚息；宝利斌认为是偿还借款本金。对借款双方认可约定了利息，利息按照月息3%计算。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，当事人约定的利率标准超过了法律规定的年利率24%，超过部分的利息约定无效。同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，应按年利率36%计算先冲抵利息，超过部分抵扣本金；已还款不足年利率36％的，按年利率24％计算应付利息；24％至36％的部分属于自然之债，不抵扣本金。根据本案已还款情况，按照上述计算原则，截至2018年6月12日最后一笔还款时，宝利斌尚欠郭凤仙借款本金44.1195万元（计算结果详见借款本息计算表）。对尚欠借款本金，宝利斌、马丽芬具有偿还义务。2018年6月13日至款项付清之日止的逾期利息按年利率24％计算。此外，马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司以在担保合同及担保承诺等书面材料上签章的方式明确作出就本案借款本息承担连带担保责任的意思表示，故应当就本案尚欠借款本息承担连带担保责任。关于郭凤仙要求宝利斌、马丽芬、马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司承担律师费的主张，就该项主张其未向法庭提交证据证实，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定,判决：一、由宝利斌、马丽芬于判决生效之日起三十日内共同归还郭凤仙借款本金人民币44.1195万元，并支付该借款本金自2018年6月13日起至款项还清之日止，按年利率24%计算的逾期利息。二、马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司对上述借款本息承担连带保证责任。三、驳回郭凤仙的其他诉讼请求。案件受理费9050元，由宝利斌、马丽芬、马建超、大理风情旅行社、高原明珠公司共同承担。本院二审期间，上诉人宝利斌向本院提交以下证据：A1.宝利斌名下6212262515003361495号账户2015年10月1日-2017年11月13日借记卡账户历史明细清单两页，用于证实除一审认定的10万元还款外，其还向郭凤仙归还了40万元，本案借款已还清；A2.大理白族自治州民族商会与云南省富捷投资管理有限公司的业务合作协议一份，用于证实杜庆宝长期从事非法放贷业务，存在“套路贷”情形。经质证，郭凤仙对证据A1关联性不予认可，认为本案借款发生于2018年1月31日，该证据是2017年11月13日前的银行流水，与本案无关。对证据A2三性均不予认可，认为与本案无关，亦不能达到宝利斌主张的证明方向。郭凤仙、马建超、马丽芬大理风情旅行社、高原明珠公司二审中无新证据提交。本院认为，证据A1、A2与本案无关联性，故均不做有效证据采信。宝利斌对一审认定的案件事实均不认可，郭凤仙对一审认定案件事实无异议。本院认为，宝利斌的异议均不能成立，具体理由将在下文详述，此处不再赘述。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，本案民间借贷关系是否应认定无效，宝利斌尚欠的借款数额应如何认定。本院认为，关于本案民间借贷关系是否应认定无效的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，宝利斌主张其与郭凤仙之间的民间借贷关系无效，对于合同无效的原因宝利斌多次变更观点，有多种理由和说法，但均不能提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。关于宝利斌尚欠的借款数额应如何认定的问题。本案在案证据显示，宝利斌除预先扣除本金的2万元外，还向郭凤仙归还10万元，一审“按年利率36%计算先冲抵利息，超过部分抵扣本金；已还款不足年利率36％的，按年利率24％计算应付利息；24％至36％的部分属于自然之债，不抵扣本金”的计算方式符合法律规定，二审予以维持，宝利斌尚欠郭凤仙借款本金人民币44.1195万元。关于宝利斌认为其除了一审认定的还款之外，还归还了40万元或向杜庆宝出借了40万元的上诉主张。如上所述，当事人对自己主张的事实，有责任提交证据予以证实。本案借款发生于2018年1月31日，宝利斌提交的转款凭据显示，该40万元转款发生于2017年11月即本案借款发生之前，不可能是偿还本案借款，宝利斌亦不能提交证据证实其之前向杜庆宝出借了40万元。宝利斌在上诉过程中多次变换观点，前后矛盾，扰乱司法秩序，亦有违诚信原则，故对其上诉主张本院不予采纳。综上所述，上诉人宝利斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9050元，由上诉人宝利斌负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十二月二十四日书记员  杨 春