甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3668号上诉人（原审原告）：高建明，男，1979年4月7日出生，回族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：胡杰，甘肃崇平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐文明，男，1987年2月26日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：梁琛，四川百柯律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡严尹，四川百柯律师事务所律师。上诉人高建明因与被上诉人唐文明民间借贷纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高建明上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019)甘0103民初816号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定10万元为投资款，认定错误，高建明的行为不符合投资的构成要件，其行为构成名为投资、实为借贷的法律关系。认定投资款与借贷法津关系主要判断依据：是否固定回报或收益、是否实际参与企业经营管理、是否履行了法定的出资入股或入伙程序。本案中高建明与唐文明未签订任何书面协议、未履行入伙程序、未给上诉人出资证明书，并且未实际参与此店的实际经营管理，其行为不符合投资的性质，高建明10万元的性质应属于借款。二、一审法院逻辑错误。1、唐文明向高建明承诺“赚了算是投资、败了算是借款”，一审法院认为，本案所涉功夫牛大牛肉面店，目前已关门停止营业，但未进行合伙清算，盈亏状况不明，故“败了算是借款”的条件尚未成就。因此认定高建明与唐文明之间借贷关系缺乏事实和法律依据。一审法院既然认定此店盈利状况不明，因此认定“赚了算是投资”的条件成就，认定高建明的10万元属于投资款无事实依据。一审法院认定事实前后矛盾、逻辑错误，未查明此店是否盈利的情况下，认定此店盈利，并认为高建明10万元属于投资款错误。2、一审法院错误分配举证责任。既然唐文明认为是投资款，应提供入伙协议、出资证明书、参与此店的实际经营管理的证据材料等，证明10万元属于投资款的事实。无论是从形式上还是从实质构成要件上，高建明行为均不符合投资的构成要件，高建明已完成了举证责任，其行为足以证明10万元属于借款。三、一审法院适用法律错误。高建明与唐文明之间不存在联营行为，高建明自始至终未加入唐文明的店面经营，不存在退出联营的意思表示，一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院支持高建明的上诉请求。被上诉人唐文明辩称，一、双方系合伙关系而非借贷关系。1、本案原审过程中，唐文明向法庭提交了《1986牛肉面投资规划》（以下简称《规划》）等证据，高建明及其代理人当庭对该证据的真实性予以认可。从《规划》所载内容可以看出，案涉店铺由高建明、唐文明在内的八位合伙人共同投资设立，《规划》对合伙人出资、享有合伙份额的比例、利润分配作了详细约定。《规划》第七条“投资占股说明”中明确载明高建明投资金额为人民币10万元，占股比例为11.11%。据此，《规划》具备合伙协议的全部内容，应当被认定为本案诉争双方与其他合伙人之间关于案涉项目的合伙协议。《规划》虽非书面文件，结合唐文明原审提交的合伙人微信群聊天截屏显示，唐文明在合伙人微信群发布《规划》后，高建明及其他合伙人均表示赞同，并且之后也已按照《规划》约定履行了出资义务，足以证明《规划》所载内容系各合伙人的真实意思表示，对全体合伙人具有法律拘束力。2、唐文明原审中除了微信聊天截屏外，还提交了与高建明的语音聊天记录，证明高建明不仅是投资人、合伙人，更是主要技术负责人、经营管理人。3、根据原审查明的事实，案涉店铺的性质为个体工商户，并非公司，无需按照《公司法》的规定向每位合伙人出具出资证明书或者制作股东名册。二、原审判决在认定本案事实过程中并不存在任何逻辑错误。原审判决并未要求双方进行合伙清算，且是否清算与本案双方诉争的法律关系无关。原审判决在认定双方法律关系时主要依据的是高建明在其《民事起诉状》中自认的事实。根据“谁主张、谁举证”的基本原则，高建明负有对其主张举证的责任，但高建明仅提供了截取的聊天记录，再无其他任何证据，无法证明其诉讼主张。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人高建明向一审法院起诉请求：1、判令唐文明立即返还高建明投资款本金10万元及资金占用费（资金占用费按银行同期利息计算，从2018年5月10日起计算至债务全部清偿之日为止）；2、本案的诉讼费由唐文明承担。一审法院认定事实：1、2018年初,唐文明与高建明等8人拟在成都合伙投资牛肉面,为此8人组建名称为“成都牛肉面股东群（8）”的微信群，8人在群内就投资的情况进行交流沟通。2016年3月6日11:16唐文明将“1986牛肉面投资规划”发在群里，就投资前景、投资比例、首次到位70%资金即除唐文明之外每人7万元的投资款到位时间、剩余30%投资比例到位时间、投资风险等征求所有股东的意见，当日11:28高建明反馈：“辛苦了，唐总的决策我没有异议，赞成”。2018年3月9日高建明通过手机银行向唐文明的尾号为9519的招商银行账户转入个人应付70%的投资款7万元，2018年5月10日向唐文明同账户转入剩余30%投资款3万元；2、2018年5月21日，唐文明在群里发出“成都牛肉面追加资金说明”，当日12:05，高建明在群里发言：“唐总，辛苦了，费劲千辛万苦快到尾声了。我这边资金也很大缺口，若其他股东能稀释一下我的追加投资就稀释一下吧，或者在（再）新加入股东我也没有问题。……”2018年8月13日12:37，唐文明在微信群内就引进新股东投资征求意见，高建明表示：“没意见”；3、唐文明与高建明的个人微信聊天记录中，有双方关于灶台、拉面台以及和面机摆放的讨论、亦有唐文明向高建明关于店名的征求意见，2018年4月22日，高建明表明“我也是投资人之一”，2018年5月15日12:59，唐文明向高建明发出“牛肉面支出明细表”、“功夫牛大装修实际报价清单…报价对比”并表明“高哥，不过你放心，这个地方我在这看了这么久了，这个店绝对没问题，可能要追加投资，你也不要有压力，你先投进来，不要让股份变少了，如果赔了，我这给你担保，如果赔了就当是我借你的钱，半年之内我全额还给你，如果赚了，那就不说了，我们的好日子就来了”，当日13:19高建明回复：“唐总我懂更绝对地信任你。我再看看，由什么地方能省投资的，对我确实压力大点，我再看看，我们把投资降到最低限度”。2018年6月21日14:34，唐文明向高建明发微信：“高哥，就这几天就能开了，再坚持一下吧，我昨天细细算了一下，我在这边吃住的费用都没有网里面算，都是我自己垫付的，其实我也挺难的……为了这个店，我把我所有的生意都放下了，只为对股东要负责人，我现在这几个月完全是在吃老本，我个人投入34万，开销每月1.5万左右，没有其他收入，我的压力也大，真的很大，现在已经进入尾声了，高哥，再坚持一下”，“我能做到的就是给您一个对赌承诺，赚了算您入股，败了算我借您的钱”，14:40高建明回复：“唐总，绝对的能体会到你的更不容易，后续的事你放心，我会积极全力配合把这个店开好的，毕竟开工（弓）没有回头箭，能看到你这句话，我心里踏实多了，我们绝对努力，加油，在（再）加油”。此后双方对牛肉面需要的调料、牛肉、以及定价、门面、品牌形象等在微信中进行了交流，2018年9月23日，高建明微信唐文明：“唐总，账单实在压的7到8个月了，实在透不过气来，能否这个月底支上个2到3万，哪怕股份我想我还是那句话全部稀释给大家，让我把信用卡不要拉黑了……”；4、2018年7月6日，锦江区功夫牛大牛肉拉面店以个体工商户形式在锦江工商局登记注册，登记的经营者为马玉峰。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中双方当事人争议的焦点一是高建明、唐文明之间是合伙联营关系还是借贷关系;二是高建明支出的10万元如果是投资款,是否转化为唐文明的个人借款问题。关于焦点一,本院查明的事实及高建明要求返还投资款本金的诉讼请求可以确认，高建明为锦江区功夫牛大牛肉拉面店的投资人之一，2018年3月9日支出的7万元、2018年5月10日支出的3万元为投资款。关于焦点二,高建明据以确认双方之间存在借贷关系的证据为两人的微信聊天记录,即1.2018年5月15日12:59，唐文明与高建明的聊天记录“高哥，不过你放心，这个地方我在这看了这么久了，这个店绝对没问题，可能要追加投资，你也不要有压力，你先投进来，不要让股份变少了，如果赔了，我这给你担保，如果赔了就当是我借你的钱，半年之内我全额还给你，如果赚了，那就不说了，我们的好日子就来了”，当日13:19高建明回复：“唐总我懂更绝对地信任你。我再看看，有什么地方能省投资的，对我确实压力大点，我再看看，我们把投资降到最低限度”,在该对话中,主要谈到追加投资的问题,唐文明关于“如果赔了就当是我借你的钱”的承诺是关于追加的投资还是之前的投资并未释明，加之高建明在答复中亦未就该承诺作出回应，由此可以确定双方之间并未就唐文明的本次承诺达成合意；2.2018年6月21日14:34，唐文明向高建明发微信：“高哥，就这几天就能开了，再坚持一下吧……为了这个店，我把我所有的生意都放下了，只为对股东要负责人，我现在这几个月完全是在吃老本，我个人投入34万，开销每月1.5万左右，没有其他收入，我的压力也大，真的很大，现在已经进入尾声了，高哥，再坚持一下”，“我能做到的就是给您一个对赌承诺，赚了算您入股，败了算我借您的钱”，14:40高建明回复：“唐总，绝对的能体会到你的更不容易，后续的事你放心，我会积极全力配合把这个店开好的，毕竟开工（弓）没有回头箭，能看到你这句话，我心里踏实多了，我们绝对努力，加油，在（再）加油”，以上的聊天记录可以确认高建明并没有退出联营的意思表示，只是对唐文明的承诺表示“我心里踏实多了”，但仍没有就唐文明的对赌承诺达成明确的合意，即便有相应意向，因认定为附条件的意向，即“败了算我借您的钱”，本案所涉功夫牛大牛肉拉面店，目前虽已关门停止营业，但未进行合伙清算，盈亏状况不明，故“败了算我借您的钱”的条件尚未成就，故高建明主张双方之间存在借贷关系缺乏事实和法律依据。综上所述，高建明提供的证据不能印证其主张的事实，故对高建明的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告高建明的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由高建明负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，高建明主张案涉款项为借款，但未能提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。唐文明、高建明的微信聊天记录中，唐文明有“赚了算您入股，败了算我借您的钱”、“如果赔了就当是我借你的钱”的表述，高建明有“我也是投资人之一”的表述，双方微信聊天记录还涉及到“功夫牛大”牛肉面投资规划、利润分析、追加投资、店内布局、店铺面积名称、装修报价等，在双方均未提供其他证据的情况下，结合双方微信聊天记录内容可以确认涉案10万元并非借款。另，针对唐文明“赚了算您入股，败了算我借您的钱”的意思表示，高建明并未作出明确的承诺，即双方就特定条件成就时将该笔款项视为借款一事未达成一致。因此，高建明主张其与唐文明之间存在借贷关系，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人高建明的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人高建明负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员  张 华审判员  康军卫二〇一九年十二月十六日法官助理景晓敏书记员蒋菊梅