东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初2012号原告（反诉被告）：山东黄河创业钢结构有限公司，住所地：滨州市滨城区梁才办事处东外环路以东，统一社会信用代码：913716027657796508。法定代表人：封兆辉，董事长。委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，女，1979年11月14日生，汉族，系该公司职工，住滨州市。被告（反诉原告）：山东陆宇塑胶工业有限公司，住所地：东营市东营区北一路103号，统一社会信用代码：91370500763661544Y。法定代表人：印振同，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：秦德镇，山东恒岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李官清，男，1972年12月16日生，汉族，系该公司职工，住东营市东城金水南区。原告（反诉被告）山东黄河创业钢结构有限公司（以下简称“黄河公司”）诉被告（反诉原告）山东陆宇塑胶工业有限公司（以下简称“陆宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因双方争议较大，本案转为普通程序进行审理。黄河公司委托诉讼代理人邵兆井、张玲（第二次庭审时，张玲未到庭），陆宇公司委托诉讼代理人秦德镇、李官清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄河公司向本院提出诉讼请求：1.判令陆宇公司支付黄河公司质保金262241.84元，并支付自2019年4月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类基准利率计算的利息；2.诉讼费、保全费由陆宇公司承担。事实与理由：2017年12月27日，黄河公司、陆宇公司双方签订《工程承包合同书》，约定由黄河公司承包陆宇公司的2#钢结构厂房项目，工程价款509万元。合同第八条约定工程质保期为24个月。第九条约定质保金的付款方式为：留10%作为质保金，如无质量问题第一年内付该工程总造价的5%，第二年内付工程总造价的5%。在施工过程中，黄河公司又施工了部分签证工程，造价154836.77元。整个工程在2018年4月27日竣工验收，总工程价款合计5244836.77元。2018年因陆宇公司未支付工程款，黄河公司在本院提起诉讼，本院做出（2018）鲁0591民初1876号民事判决，对工程价款及竣工验收时间也进行了确认和判决，后陆宇公司不服提起上诉，东营市中级人民法院作出二审判决，驳回了陆宇公司上诉，维持原判。现合同约定的第一年质保期已过，陆宇公司应于2019年4月27日前支付黄河公司5%的质保金。但黄河公司多次催要，陆宇公司以种种理由拖延。陆宇公司辩称，工程承包合同书第八条约定：工程质保期为24个月，质保期内出现部件松动屋面漏水等质量问题，黄河公司应该进行保养、维修；第九条约定：留10%作为本工程质保金，如无质量问题，第一年内付工程总造价的5%，第二年内付工程总造价的5%，现涉案工程仍然在质量保证期内，且第一年的5%的质保金支付的前提条件是不存在质量问题，而黄河公司施工的涉案工程在竣工验收之后存在多处漏雨、部件松动等质量问题。在该质量问题没有解决之前，陆宇公司没有付款义务。陆宇公司向本院提出反诉请求：1、判令黄河公司对其施工的2#钢结构厂房进行维修，如逾期不维修，则承担维修费用263175元；2、反诉诉讼费用由黄河公司承担。事实和理由：2017年12月27日，陆宇公司与黄河公司签订《工程承包合同书》，合同约定黄河公司承建陆宇公司的2#钢结构厂房，工程质保期为24个月。该项目于2018年4月27日竣工验收后，现仍处于质量缺陷责任期内，黄河公司施工的2#钢结构厂房存在外墙漏水、檩条变形、门雨棚倾斜、接口缝隙过大等多处质量瑕疵。根据合同约定对质量缺陷责任期内的质量问题黄河公司应予维修；如黄河公司拒绝维修或逾期不予维修，则陆宇公司可自行进行维修，所发生的维修费用由黄河公司承担。黄河公司辩称，1、陆宇公司的起诉无事实和法律依据。涉案工程于2018年4月27日竣工验收，至2019年4月27日第一年质保期到期，该期间内陆宇公司仅在2018年9月12日通知过黄河公司维修，经黄河公司派人员维修，维修合格。陆宇公司再没有通知过黄河公司进行维修，黄河公司所诉求的第一年质保金返还的条件已经成就。2、陆宇公司主张维修费263175元也不能成立。根据合同第8、9条的约定陆宇公司应首先举证涉案工程出现的质量问题，再通知黄河公司进行维修，如黄河公司不维修可在第二年的质保金中予以扣除。现黄河公司起诉的是第一年的质保金，陆宇公司直接诉求黄河公司承担维修费，不符合合同约定。综上，请求依法驳回陆宇公司的诉求，支持黄河公司的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月27日，黄河公司（乙方）与陆宇公司（甲方）签订《工程承包合同书》，约定由黄河公司对山东陆宇塑胶工业有限公司2#钢结构厂房工程进行施工，承包方式为包工包料，工程总造价为509万元；承包内容为2017年12月24日所发电子图及澄清文件内容的所包含项目，如在此电子图的基础上有更改，再变更签证增项；工程质保期为24个月，在质保期内出现部件松动、屋面漏水等问题，黄河公司接到通知后应无偿进行保养、维修，但因不可抗拒因素造成的损坏，黄河公司不负任何责任；付款方式为：签订合同于2018年1月3日前付工程总造价的30%，主钢架立起来付工程总造价的30%，工程完工甲方验收确认后，付工程总造价的30%，留10%作为质保金，如无质量问题第一年内付总造价的5%，第二年内付工程总造价的5%。此后，双方又签订《合同补充协议书》，约定将原合同约定的设计方案中的屋面材料规格进行了变更，因材料变更所产生的费用由乙方承担，乙方在2018年2月15日前完成全部工程；本协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力；除本协议中明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。涉案工程于2018年4月27日竣工验收，签证部分的审定金额为154836.77元，工程总造价为5244836.77元。2018年，黄河公司诉陆宇公司建设工程施工合同纠纷一案[（2018）鲁0591民初1876号]，黄河公司向本院提出诉讼请求，要求判令：一、陆宇公司支付黄河公司工程款1931836.77元及利息（自2018年4月28日起至实际付款之日，以1931836.77元为基数，按同期银行贷款利率计算）；二、陆宇公司退还黄河公司投标保证金200000元及利息（自2018年5月5日起至实际付款之日，以200000元为基数，按同期银行贷款利率计算），以上共计2131836.77元；三、黄河公司对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；四、诉讼费、保全费由陆宇公司承担。本院于2018年9月21日作出民事判决书，判决：一、陆宇公司于本判决生效之日起十日内向黄河公司支付工程款1916353.09元，并支付自2018年4月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、陆宇公司于本判决生效之日起十日内向黄河公司退还投标保证金200000元，并支付自2018年5月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、黄河公司在陆宇公司拖欠工程款1916353.09元范围内对其所承建的陆宇公司2#钢结构厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回黄河公司的其他诉讼请求。陆宇公司不服，提出上诉，东营市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）鲁05民终1741号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。黄河公司工程派修单记载，2018年9月2日，黄河公司对陆宇公司两车间接合缝与天沟漏水处维修，陆宇公司验收合格。以上事实由黄河公司提交的工程承包合同书、民事判决书、工程派修单、合同补充协议书以及双方陈述为证。陆宇公司为了证明自己的抗辩主张及反诉请求，向法庭提交了以下证据，黄河公司发表了质证意见。证据一，涉案工程存在质量问题的照片打印件25张及附工程质量问题清单及维修费用明细各1份，拟证明黄河公司施工的涉案工程竣工验收之后，在两年的缺陷责任期内，存在多处质量问题。黄河公司在2018年的9月12日对工程派修单中的质量问题进行过维修，对其他地方出现的质量问题，陆宇公司在2018年10月份曾通过微信通知黄河公司前来进行维修，但黄河公司一直没有进行维修。鉴于目前的情形，陆宇公司在此再次通知黄河公司就上述问题进行维修，如黄河公司不及时进行维修，则陆宇公司按该维修费用明细所列的款项发包给其他的专业维修人员进行维修，所发生的费用由黄河公司承担。黄河公司对该组证据真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。首先，该组照片未体现拍摄时间及拍摄地点，不能证实与涉案工程的关联性及是否是竣工验收后的工程照片。第二，陆宇公司所主张的存在质量问题，至本次开庭前未通知黄河公司维修，第一年的质保金返还符合合同约定条件。该组证据是陆宇公司方为了达到其不支付拖延支付质保金的诉讼目的，而临时拼凑的。第三，涉案工程陆宇公司已经占有使用，出现的质量问题是否是陆宇公司人为或者故意损坏的、是否与黄河公司的施工有关联，陆宇公司应承担举证证明责任。第四，代理人的权限仅限于本案的诉讼，没有得到当事人接受陆宇公司维修通知的委托，没有权利，也没有义务接受陆宇公司的通知，陆宇公司可以在庭后以书面或者其他方式向黄河公司发送通知。第五，陆宇公司应对其2018年10月向黄河公司发送过维修通知承担举证证明责任。证据二，涉案厂房存在质量问题的照片打印件26张，拟证明涉案厂房仍然存在漏雨、檩条变形、门雨棚倾斜、接口缝隙过大等多处质量问题。该组照片中有20张是2019年7月29日拍摄；有6张是2019年6月17日拍摄，厂房仍然存在严重的漏水情形，说明陆宇公司所施工的涉案厂房一直处于质量不合格的状态。黄河公司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。1、该组证据陆宇公司没有提供原始载体，不能证实该证据的真实性；2、该组证据所显示的时间不能确定，因为拍摄器材可以人为调节时间，即使该照片中所显示的2019年7月30日和2019年6月17日的拍摄时间是真实的，但该时间段是第二年的质保期，与黄河公司所主张的第一年质保金没有关联性；3、该组照片中仅体现地面部分有部分水渍，该水渍是人为泼洒的，还是自然下雨形成的，无法确定。该照片中无法体现陆宇公司所主张的变形、门雨棚倾斜、接口缝隙过大等问题，不能证实陆宇公司的主张。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于陆宇公司是否应支付黄河公司质保金问题。双方签订的工程承包合同约定，留10%作为质保金，如无质量问题第一年内付总造价的5%，第二年内付工程总造价的5%。涉案工程自2018年4月27日竣工，至2019年4月27日第一年质保期届满，如无质量问题，陆宇公司应当向黄河公司支付质保金262241.84元。根据黄河公司提交的证据，能够证实黄河公司进行了维修，且2018年9月12日陆宇公司确认维修验收合格，现陆宇公司主张涉案工程存在质量问题，但提交的证据不足以证实系2018年9月12日至2019年4月27日期间形成，不足以证实质量问题系该期间产生且其已经通知黄河公司进行维修而黄河公司拒绝维修，故对陆宇公司的抗辩主张，本院不予支持，对黄河公司要求陆宇公司支付质保金262241.84元及自2019年4月28日起至实际付清之日止的利息的主张，本院予以支持。陆宇公司诉求黄河公司对涉案工程进行维修，如不维修赔偿维修费，黄河公司于2019年11月13日向陆宇公司发出通知，针对第二年质保期内维修义务，要求陆宇公司以书面形式告知其公司出现的问题，以方便准备相关材料予以维修，并确定维修时间，后于庭审中亦同意对涉案工程出现的问题进行维修，陆宇公司申请对涉案工程是否存在质量问题及存在质量问题时的修复费用进行鉴定已无必要性，故本案终止鉴定，对陆宇公司要求黄河公司进行维修的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东陆宇塑胶工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东黄河创业钢结构有限公司质保金262241.84元，支付自2019年4月28日至实际付清之日止的利息（以未付质保金262241.84元为基数，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告（反诉被告）山东黄河创业钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内对其施工的被告（反诉原告）山东陆宇塑胶工业有限公司2#钢结构厂房维修完毕；三、驳回被告（反诉原告）山东陆宇塑胶工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5234元，由被告（反诉原告）山东陆宇塑胶工业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。反诉案件受理费2624元，由原告（反诉被告）山东黄河创业钢结构有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  康树梅人民陪审员  李文华人民陪审员  张景普二〇一九年十二月二十三日法官助理刘洋书记员袁盼盼