江西省全南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0729民初913号 原告：赣州市丰汇贸易有限公司，地址：赣州市赣州经济技术开发区金星村金水路76号。 法定代表人：曾银花。 委托诉讼代理人：陈永平，江西全丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：江西建工第一建筑有限责任公司，地址：南昌市青云谱区何坊西路333号。 法定代表人：唐勇，任公司董事长。 委托诉讼代理人：袁小辉，江西宏正律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告赣州市丰汇贸易有限公司与被告江西建工第一建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案，依法适用简易程序，于2019年10月11日公开开庭进行了审理，原告赣州市丰汇贸易有限公司的委托诉讼代理人陈永平、被告江西建工第一建筑有限责任公司的委托诉讼代理人袁小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赣州市丰汇贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告方施工的全南县桃园小区棚户区改造安置房及基础配套建设项目中市政和园林工程款403550.50元，并承担自起诉之日起至付清日止按2分月息计算的利息；2.本案诉讼费等应由被告方承担。事实和理由：2017年12月，被告中标全南县桃园小区棚户区改造安置房及基础配套建设项目，业主为全南县城市建设投资有限公司。2017年12月13日，原告以包工包料的形式分包被告所承包的全南县桃园小区棚户区改造安置房及基础配套建设项目中的市政和园林工程，双方签订了《园林绿化合同》，合同对工程价款、期限、支付方式等等作了约定。合同签订后，原告按合同约定于2018年4月份全面完成了分包工程，2018年11月该工程由业主单位全南县城投公司进行了验收并投入使用。而被告总计支付工程款75万元，还欠原告工程款403550.50元，其中包含被告遗漏计算的工程项目款108446.6元（审计已经核定该部分）、工程未交付时被他人使用损坏的维修费用40340元（被告对整个工程现场管理不严格导致发生的）。现在原告为了维护自身的合法权益，特诉至法院。 被告江西建工第一建筑有限责任公司答辩称，一、当前被答辩人已无权要求答辩人支付任何工程款，被答辩人所主张的254763.9元未付工程款及逾期利息，无事实与法律依据。首先，根据答辩人与被答辩人签订的《园林绿化合同》约定，项目总工程造价为103万元（扣除21%管理费后的合同价，被答辩人的实际报价为135万余元），承包方式为包工、包料、包机械等，承包范围和内容为市政工程和园林工程（详见单位工程投标报价汇总表市政和园林工程）。后因施工场地限制，不具备按照原合同继续施工的条件，导致多项分部分项工程实际并未施工（如：市政工程040701001001号、040701002005号、040701002006号及园林工程050304009001号、050306009001号、050201001010号、050201005001号、050303001001号、050303001001至006号等），故而总工程造价也应随之削减，而并非扣除管理费用后的合同价103万元。第二，根据《江西建工一建和项目实际负责人确认后的各项费用结算清单汇总表》显示，案涉工程项目总工程造价已变更为79.37万元，该结算表有实际施工人黄振萌签字确认，且被答辩人对此并无异议；同时根据被答辩人提供的《工程量清单与计价表》显示，被答辩人实际施工完成的分部分项工程最终经审计认定的造价为963402.37元，扣除既定的21%管理费用后，被答辩人最终可得工程款为761087.87元，加之答辩人借用了被答辩人的部分原材料，作价后双方确定工程款为79.37万元符合客观事实和基本逻辑。第三，根据《江西建工一建和项目实际负责人确认后的各项费用结算清单汇总表》显示，答辩人已向被答辩人实际支付工程款75万元，符合园林绿化合同第三条第一款：“年前按实际工程量支付已完成工程量的80%，所有工程完工之后一个月内支付工程款的95%”的相关约定，答辩人履行义务并无任何迟延或不当，更不存在欠付工程款的事实。第四，根据《园林绿化合同》第二条约定，案涉工程竣工期限为2018年1月20日，但被答辩人自认工程直至2018年4月份才全面完成，显然已构成违约，对此答辩人保留对被答辩人主张违约的权利。综上，被答辩人以合同约定的103万元总工程造价作为计算依据显然不符合双方真实的意思表示，其所主张的254763.9元未付工程款及逾期利息依法应予驳回。二、关于所谓遗漏计算的108446.6元工程项目款及利息，因其无事实与法律依据，答辩人认为应当予以驳回。首先，该部分工程项目并未包含在被答辩人的工程量清单与计价表以内，被答辩人并无证据证明该部分工程实际存在并由其施工完成；第二，抛开工程项目真实性退一步而言，即使存在该部分工程项目，根据被答辩人包工包料的承包方式，也应当囊括在总工程项目以内，被答辩人如果对结算清单持有异议，在结算之前就应当提出，现单方追加项目清单明显违背常理；第三，答辩人审查证据材料后注意到，被答辩人提供的《全南桃园小区完成工程量等项目没有结算的项目计价表》系单方委托的造价咨询公司所出具，不但数据的真实性无法核实，也未提供相关人员的资质，故该审计结果不具备可参考性，依法不能作为证据使用。三、对于工程未交付时被他人使用产生的维修费用40340元，按约应当由被答辩人全部予以承担，答辩人对此不承担任何责任。首先，案涉工程验收时间为2018年11月份，根据《园林绿化合同》第五条第7款“已竣工未验收工程，在交工前由承包方负责保管。”的约定，工程未交付前被他人使用所造成的一切损失，属于保管人即被答辩人应当承担的合同风险，与答辩人无关，且该擅自使用人为第三人，并非答辩人，不属于合同第8条第2款约定的情形；此外，合同第五条第8款明确约定：“工程交工验收后，园建工程保修期为3个月，绿化工程保养成活期12个月”。因此被答辩人无论在交工验收前还是验收交付后均负有一定的合同义务，无论是保管不善还是损坏维修，其均应全部予以承担，现妄图将责任强加于答辩人，于情于理于法不合。其次，该维修清单系被答辩人单方制作，所列维修项目是否真实存在目前无法核实，且清单没有答辩人工作人员签字确认，也没有被答辩人付款凭证予以佐证，损失的真实性存疑。综上所述，答辩人当前并不存在任何拖欠被答辩人项目工程款的行为，被答辩人的主张既无事实和法律依据，又无相关证据予以证实，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的营业执照、法定代表人身份证明书、园林绿化合同、单位工程投标报价汇总表（市政工程和园林工程），被告均无异议，对被告提交的园林绿化合同、承诺书、单位工程投标报价汇总及清单、竣工验收备案表，原告均无异议，故本院对以上证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的业主竣工验收证明、工程量清单与计价表（市政工程和园林工程），被告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为该证据反而证明原告未按合同约定的竣工日期如约完成案涉工程，已构成违约，且审计清单与计价表（上项目）并不完全是原告所施工的，经双方负责人核对，清单上勾选的项目才是原告施工的项目，本院认为，该组证据与本案的处理有关，故本院对其予以确认。2.对原告提交的全南桃园小区完成工程量等项目没有结算的项目计价表（增加工程量）及其有业主单位盖章确认件、增加的工程现状照片、双方补充协议，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为计价表不能证明所载项目是原告施工，原告的报价清单与审计清单没有显示该工程项目，真实性存疑，其不清楚补充协议，其认可陈高发为其公司项目经理，原告未提交充分的证据证明确实存在增加的工程量，对业主单位盖章确认的计价表及增加的工程现状照片，被告认为不应作为本案的裁判依据，理由是该证据未在举证期限届满前提交，其拒绝质证，该证据属于证人证言，证人没有接受法庭的询问调查，不能反映原、被告双方的真实施工情况，根本不存在增加工作量，本院认为，双方补充协议有被告认可的陈高发签字、捺印，故本院对其予以确认；对计价表（增加工程量）及其有业主单位盖章确认件、增加的工程现状照片，本院认为，计价表有业主单位盖章确认、照片反映增加的工程的现状，结合双方补充协议等，本院对该组证据均予以确认。3.对原告提交的维修清单结算表，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为维修清单系原告单方制作，所列维修项目是否真实目前无法核实，且没有被告工作人员签字确认，（原告）也没有提供相关凭证佐证，真实性存疑，根据合同，该维修造成的损失由原告方自行承担，本院认为，该维修清单结算表系原告单方面制作，现被告对此不予认可，而原告未提供其他证据佐证，故本院对其在本案中暂不予确认。4.对原告提交的照片，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片取景不能证明是发生在原告承包的项目中，也没有拍摄时间，亦不能证明损坏人是被告，而实际造成损坏的是第三方，按合同约定，应当由原告承担保管不善的责任，本院认为，照片仅记录一个时间点的现状，现被告对此有异议，而原告未提供其他证据佐证，故本院对其在本案中暂不予确认。5.对原告提交的其自行制作的全南县桃园小区市政、园林工程实际结算审核价表，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为其系原告单方面制作，应以审计清单为准，也能证明案涉工程有部分并非原告施工完成，本院认为，该表中原告自认有部分工程非其所施工，故本院对原告该自认的非其所施工的项目内容予以确认。6.对原告申请的证人陈某证言，原告对其无异议，被告称由法庭判断，故本院认为证人已出庭作证，符合证据认定规则，故本院对其所作的有其他证据佐证的证言予以确认。7.对被告提交的项目结算审核报告及各项费用结算清单汇总表，原告对其中涉及园林工程和市政工程没有异议，对汇总表复印件的真实性、合法均有异议，其认可黄振萌为其施工人员之一，本院认为，被告庭后提交了该结算清单汇总表原件予以核对，故本院对该组证据予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中标了全南县桃园小区棚户区改造安置房及配套基础设施建设项目，2015年10月22日，其作为施工单位与建设单位全南县城市建设投资有限责任公司签订了施工合同。2017年12月，以原告为承包方的乙方和被告为发包方的甲方（陈高发在签章处签名）签订了一份《园林绿化合同》，该合同约定将全南县桃园小区棚户区改造安置房及基础配套建设项目中的市政工程和园林工程以包工包料方式由乙方施工，该合同对工程期限、付款方式、材料和设备供应检验、工程质量和检查验收、施工设计变更、双方负责事项、违约责任、特殊条款、附则进行了约定。合同签订后，原告依约进场施工，原、被告一致认可涉案工程至2018年4月完工，原告陈述工程完工后就交付了，被告陈述工程于2018年11月交付。原、被告未就原告施工的工程另行结算，双方均认可以审计审核的数据为准。经审计审核，原告所施工的市政、园林工程除去原告自认非其施工的项目工程外的价款共计1004764元，被告已支付工程款共计750000元给原告，还剩254764元（1004764元-750000元）被告未支付给原告。2018年5月5日，原告公司代理人陈中山和被告公司项目经理陈高发签订《双方补充协议》一份，该协议约定：“经过双方友好协商，就此园林、市政工程按照实际完成工程量结算，包括清单外所完成增加的工程量一并按实际结算。”原告聘请江西恒捷工程造价咨询有限公司对全南桃园小区完成工程量等项目没有结算的项目进行鉴定，形成了没有结算的项目计价表，业主单位在该计价表上盖章确认属实，该计价表确定工程价款为108446.5元，其中橡胶毯，审核13160元，备注已拆除；垃圾池，审核2784元，备注已拆除；拆除垃圾池，审核800元；吸水砖，审核23042.5元，备注已拆除一部分。2018年11月2日，全南县桃园小区棚户区改造安置房及配套基础设施建设项目（含原告施工的市政和园林工程）取得了竣工验收备案表。2019年6月6日，业主单位全南县城市建设投资有限公司出具竣工验收证明，该证明内容为“兹有桃园小区棚户改造安置房及基础配套建设项目中的市政工程和园林工程（详见单位工程投标报价汇总表市政和园林工程），该工程已按设计和合同要求施工完毕，并已竣工验收，目前已投入使用运行正常。”原告称2018年6月至8月期间，因被告管理不严格导致其对涉案工程进行了维修，产生维修费40340元，故其要求该维修费由被告承担。 另查明，原告无承建市政、园林工程方面的相应施工资质。2019年10月23日，被告申请对全南县桃园小区棚户区改造安置房及基础配套建设项目的增加工程量及其造价情况进行鉴定，本院依法先后委托了赣州东升工程造价咨询有限公司和江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，但该两家鉴定机构以部分建筑已拆除或鉴定条件灭失，无法鉴定为由退回鉴定。之后，被告申请撤回重新鉴定。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，作为承包人的被告，将其承包的工程项目中的市政和园林工程分包给不具有相应施工资质的原告，根据上述法律规定，其与原告签订的《园林绿化合同》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽《园林绿化合同》被认定无效，但原告所施工的市政和园林工程已完工，并已投入使用，原、被告均认可审计审核确认的数据，且被告已付了工程款750000元。被告称有部分项目工程实际并未施工，总工程款造价应随之削减，但其未提交证据证明具体未施工工程的状况或系由谁完成施工等，现业主单位已认可市政和园林工程已按设计和合同要求施工完毕，并已竣工验收，目前已投入使用运行正常，且原告已自认有部分工程由他人承做，原告主张的总工程款1004764元未计算由他人承做的工程的价款在内，故对被告该意见，本院不予采纳。因此，对原告要求被告向其支付工程款254764元（总工程款1004764元-已付工程款750000元）的意见，本院予以支持。 关于增加工程量的问题。原告提交双方补充协议和有相关造价咨询公司盖章确认的没有结算的项目计价表及其有业主单位盖章确认件、增加的工程现状照片，证明存在增加工程量及工程价款数额，被告对此不予认可，其对增加工程量及其造价申请重新鉴定，本院依法先后委托了赣州东升工程造价咨询有限公司和江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，但该两家鉴定机构以部分建筑已拆除或鉴定条件灭失，无法鉴定为由退回鉴定，被告亦申请撤回鉴定。本院认为，原告提交了有业主单位确认的项目计价表、双方补充协议和增加的工程现状照片，可以确认存在除《园林绿化合同》约定的工程外增加的工程。关于计价表中已拆除的项目，原告未提交证据证明其就该部分项目已经施工、拆除系被告原因导致等，现被告对此不认可，亦无法鉴定，为减少当事人诉累，本院酌定核减该部分工程量价款，对已拆除的橡胶毯审核的13160元和垃圾池及拆除垃圾池审核的2784元及800元，本院予以核减，对已拆除部分吸水砖，因现无法确定被拆除部分吸水砖的具体数量及价款，故本院酌定按审核价款23042.5元的50%计算被拆除部分，即11521元，以上共核减工程量计28265元（13160元+2784元+800元+11521元），因此，对原告要求被告支付增加工程量的价款108446.5元的诉求，本院支持80181.5元，超过部分，本院不予支持。 关于维修费的问题。原告称因被告对整个工程现场管理不严格导致维修费用的发生，本院认为，作为工程施工人的原告对工程质量有保修义务，现原告未提供证据证明该损失系被告原因造成的，故根据谁主张，谁举证原则，对原告要求被告支付维修费40340元的诉求，本院不予支持。 关于利息的问题。本案中，原告无承建市政、园林工程方面相应的施工资质，但其却承建了该方面的工程，其自身存在过错，故对其要求计算利息的诉求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江西建工第一建筑有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告赣州市丰汇贸易有限公司支付工程款334945.5元（254764元+80181.5元）； 二、驳回原告赣州市丰汇贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3676元，由原告赣州市丰汇贸易有限公司承担625元，被告江西建工第一建筑有限责任公司承担3051元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审判员  龚丽丽 二〇一九年十二月九日 书记员  高国华 附处理本案所涉及的法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。