甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初9754号 原告：张某1，男，1973年3月21日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县，木工。 委托诉讼代理人：薛某，甘肃金都律师事务所律师。 被告：张掖市国鑫建筑工程有限责任公司。 法定代表人：张某2，该公司总经理。 住所：张掖市甘州区张火公路新园小区物业办公楼三楼。 统一社会信用代码：91620702585938917F。 委托诉讼代理人：梁某，甘肃瑞雪律师事务所律师。 被告：马某，男，1976年9月28日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，个体工商户。 委托诉讼代理人：魏某，甘肃民申律师事务所律师。 原告张某1与被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司、马某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某1及其委托诉讼代理人薛某、被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人梁某、被告马某及其委托诉讼代理人魏某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张某1向本院提出诉讼请求：1、要求二被告赔偿原告各项损失159521.8元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月，原告在被告张掖市国鑫建筑公司承建的黑河农牧公司草料库建设工地(甘州区沙漠公国东南方向约6公里处)从事工程架模(木工)劳务，双方未签订书面雇佣合同，与其木工工程分包人马某口头约定:日工资250元。原告连续从事雇佣劳动至2018年7月28日，当日15时许，原告在干草棚建设工地架模时，因脚下所踩竹胶板侧翻，自架上掉下并骑到钢架杆上，致原告会阴部剧痛，尿道出血，当日即被送往仁济医院救治，因伤情严重，又赴河西学院附属医院住院治疗，诊断为“会阴部骑跨伤、创伤性尿道断裂”，在该院行“尿道会师术”及其他抗炎、补液，植入导尿等对症治疗。经治疗原告的伤没有治愈，后辗转张掖、兰州等地治疗。花费4万余元，被告马某仅垫付14000元。原告的伤势经鉴定构成九级伤残。2019年5月原告申请工伤认定，被告国鑫建筑公司不予认可，工伤认定中止。原告在从事雇佣期间受伤，依据有关法律规定，二被告应共同承担赔偿责任。 张掖市国鑫建筑工程有限责任公司辩称，1、我公司与原告以及马某无任何约定或法定的关系，原告要求我公司承担责任无事实及法律依据；2、原告起诉我公司属主体错误，原告陈述的2018年黑河农牧公司草料库工程，我公司没有承建，也谈不上和原告有劳动或劳务关系；3、我公司没有承建涉案工程，故不存在我公司木工管理人或管理机构，该工程承建单位是华天集团，华天项目部与马某是独立的承包关系；4、原告的工资是马某发放的，原告受伤后马某垫付了医药费，原告也最终明确表明原告是马某找去干活的，马某的种种行为表明原告和马某是雇佣关系，应由马某承担责任；5、原告选择了劳动争议程序，在该程序终结前无权起诉。综上，原告与我公司无劳动关系或劳务雇佣关系，请求法庭驳回起诉。 马某辩称，1、原告的误工费、护理费计算时间过长，精神损害抚慰金不应主张；2、马某是受张掖国鑫公司法定代表人张某2的委托在黑河农牧工地干活，是张掖市国鑫建筑公司木工组组长，根据张掖国鑫公司法定代表人张某2的授意找人、谈工资、考勤，马某给工人发放的工资是国鑫公司提供的，原告和国鑫公司是劳务关系，马某不是原告的雇主，不承担责任；3、本案是劳动关系，甘州区劳动监察大队督办发放农民工工资时，张掖市国鑫公司在工资发放表上盖了公章，并打入10万元钱用于发放农民工工资，用工主体是单位，工伤关系应当通过工伤程序进行。另外，原告受伤后，我垫付医药费21600元。 本院经审理认定事实如下：2018年3月，华天建设集团有限公司承建甘肃黑河农牧科技有限责任公司的甘肃黑河农牧科技生态农业循环经济示范园项目奶牛养殖场土建二标段工程，承建单位和施工方成立华天建设集团有限公司黑河农牧科技奶牛养殖场二标段项目部，张掖市国鑫建筑工程有限责任公司法定代表人张某2任项目部经理。2018年4月，被告马某找来原告等人到黑河农牧科技奶牛养殖场二标段工地从事木工架模板工作，并口头约定了日工资。2018年7月28日，原告在工地从事架模板工作时，脚下所踩竹胶板侧翻，原告从架上摔下并骑到钢架杆上，致原告会阴部剧痛，尿道出血，后在多家医院治疗，被诊断为创伤性尿道断裂、前列腺增生。原告受伤后先后在河西学院附属张掖人民医院住院治疗，2018年7月28日至8月18日第一次住院21天，花费13597.42元；2018年10月29日至11月5日第二次住院7天，花费7152.9元，其中个人花费2893.64元；2019年5月5日至2019年5月20日在兰大第二医院住院治疗14天，花费15374元；2018年8月至2019年2月原告在临泽县平川镇卫生院门诊治疗花费616.68元。2018年7月至2019年2月在河西学院附属张掖人民医院门诊治疗3次花费1019.52元，2019年3月到兰大第二医院门诊治疗1次，2019年9月至2019年10月在兰大第二医院门诊治疗7次，8次门诊治疗花费1630.34元。原告治疗期间，被告马某第一次垫付医疗费13597.42元，第二次垫付医疗费8000元。原告3次住院治疗的医疗费在保险公司报销17545.16元。原告在张掖住院治疗和门诊治疗、复查期间，在兰州住院治疗和门诊治疗、复查期间共花费交通费2692.5元（汽车交通费306元，火车交通费2386.5元）。原告的伤势经法医鉴定，甘肃仁和司法鉴定所于2019年10月25日作出鉴定意见书。鉴定意见为，被鉴定人张某1受钝性外力作用(骑跨伤)致尿道断裂在全麻下行尿道会师术，尿道扩张术等治疗，损伤并发症后遗症导致尿道狭窄，尿线变细，淋离不尽，阴茎下坠，勃起功能障碍。根据“两院、三部”《人体损伤程度鉴定标准)5.8.2重伤二级g》之规定，属重伤二级。参照“两院、三部”(2017.1.1实行《人体损伤致残程度分级》5.9.5.9)之规定，属九级伤残。被鉴定人张某1损伤致尿道断裂会师术后尿道狭窄医疗终结时限及损伤并发症、后遗留随诊复查、导致康复治疗的后续医疗终结时限根据临床治疗情况确定。损伤后至2019年05月30日内为完全误工损失日，后3个月内为部分误工损失日。损伤后多次住院治疗、门诊检查治疗期间(包括2019年05月06日至2019年05月20日住院治疗期间)4个月内日常生活活动能力受限，日常生活需他人(1人)完全护理依赖，后1个月内日常生活活动能力部分受限，日常生活需他人(1人)部分护理依赖。损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。损伤后临床医生对症检查、尿道断裂会师术、尿道扩张术、用药对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计。损伤并发症、后遗留征象伴随症状随诊复查、对症康复治疗的后续医疗费用因诸多不确定性因素存在，难以评估。建议被鉴定人根据临床治疗恢复情况、以实际产生的费用计算。原告支出鉴定费3600元。 另查明，2018年6月4日，被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司给马某打款10万元，用途为发放黑河农牧木工组人工工资。2018年7月20日，张掖市国鑫建筑工程有限责任公司通过张某2之子张靖渊账户给马某打款5万元，2018年8月6日又通过张靖渊账户给马某打款14万元，用途均为发放黑河农牧木工组人工工资。2018年9月14日，被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司通过农商银行给马某打款4万元，用途为发放黑河农牧马某人工工资。因黑河农牧科技奶牛养殖场二标段工地原告等民工工资没有按时发放，民工曾找到甘州区劳动监察大队要求解决。经劳动监察大队督促，2019年1月26日由马某制表，黑河农牧科技奶牛养殖场二标段工地相关负责人张才弟和汪世海以及华天建设集团相关负责人张华军签字后，将工资表报送劳动监察大队。2019年2月2日，根据劳动监察大队的要求，黑河农牧科技公司打款205万元，张掖市国鑫建筑工程有限责任公司付款10万元，用于发放农民工工资。2019年1月21日，马某和黑河农牧科技奶牛养殖场二标段项目部现场负责人汪世海就黑河农牧科技奶牛养殖场二标段木工模板工程人工费和哈寨子工地木工模板工程人工费进行结算后签订结算单一份。 再查明，原告受伤后，曾于2019年5月23日向张掖市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年7月，人社局中止认定程序。2019年11月29日原告向人社局申请撤销工伤认定，2019年12月2日，人社局终结工伤认定程序。 还查明，原告系农村户籍，其二女儿张灵馨于2010年8月3日出生，由原告夫妻抚养。 上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的医药费及相关花费票据、法医鉴定书等，被告提交的银行打款凭证等在案佐证，并经庭审举证、质证属实，足以认定。 本院认为，原告在黑河农牧科技奶牛养殖场二标段工地从事木工架模板工作时从架上掉下来摔伤的事实，原、被告均无异议。但二被告均否认自己是雇主或用人单位，二被告互相辩称对方是雇主。故本案双方争议的焦点问题为被告马某、国鑫建筑公司究竟谁应对原告的受伤承担赔偿责任。 对二被告的责任问题，本院认为，通常意义上，项目部即项目管理组织，工程项目部是指实施或参与工程项目管理工作，且有明确的职责、权限和相互关系的人员及设施的集合。包括发包人、承包人、分包人和其他有关单位为完成项目管理目标而建立的管理组织。原告从事木工工作的工地项目部名为黑河农牧科技奶牛养殖场二标段项目部，总承建单位是华天建设集团有限公司，项目部负责人是被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司法定代表人张某2。被告国鑫建筑公司虽否认被告公司参与该工程，并辩解称马某垫付原告的医药费，从华天项目部借支工资并由其给原告等农民工发放工资，说明马某和华天项目部是独立的承揽关系，原告和马某是雇佣关系。但黑河农牧科技奶牛养殖场二标段工地原告等民工工资没有按时发放，甘州区劳动监察大队要求相关单位付款解决时，经劳动监察大队督促，除黑河农牧公司作为建设单位打款205万元，张掖市国鑫建筑工程有限责任公司也付款10万元用于发放农民工工资。不仅如此，被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司还多次给马某打款或以借支名义给马某付款用于发放黑河农牧工地人工工资，并数次通过被告公司法定代表人儿子张靖渊的账户给马某打款用于发放黑河农牧木工组人工工资，也数次给马某借支人工工资和面粉等。而华天项目部或华天集团公司却没有给马某借支或付款用于发放农民工工资。被告国鑫公司的辩解意见明显与上述事实不符。从被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司多次给马某付款或借款用于发放人工工资，以及马某和黑河农牧科技奶牛养殖场二标段项目部现场负责人汪世海就黑河农牧科技奶牛养殖场二标段木工模板工程人工费和哈寨子工地木工模板工程人工费进行结算后签订结算单的事实，结合原告受伤后马某给原告两次垫付医药费的事实和证人证言，本院认定被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司系黑河农牧科技奶牛养殖场二标段项目人工转包或分包人，马某系木工工程劳务分包人，而非管理人。如果马某仅仅是木工组管理人，按一般惯例，用人单位为了保证农民工工资不被截留、挪用，给农民工发放工资会造表直接发放给农民工，而不会多次由项目管理人或工地管理人代领后转发，也没有黑河农牧科技奶牛养殖场二标段项目部现场负责人汪世海就黑河农牧科技奶牛养殖场二标段木工模板工程人工费和马某进行结算的必要。马某和项目部现场负责人汪世海就木工人工费进行结算以及国鑫公司将相关费用支付给马某，再由马某发放给农民工个人，足以说明国鑫公司和马某是分包关系。被告马某辩称，原告等农民工工资是国鑫公司发放的，包括土建部分人工工资，原告和国鑫公司是劳动关系，马某是项目中打工的，原告是张某2委托马某找来的，责任应由国鑫公司承担。但原告及其他农民工的工资都是由国鑫公司支付给马某后再由马某发给农民工，国鑫公司没有直接给原告等农民工发放过工资，原告受伤后也是马某垫付的医疗费，证明原告和马某是雇佣关系。被告马某无证据证明原告和国鑫公司存在劳动或劳务关系。被告国鑫公司否认其是工程项目参与者，但对其给马某付款用于支付农民工工资以及在劳动监察大队督办时付款10万元用于发放农民工工资的行为无法作出合理的解释，被告国鑫公司也无证据证明马某是直接从华天集团承揽的木工劳务，对被告国鑫公司关于原告与被告马某是雇佣关系的辩解意见予以采信，其他辩解意见不予采信，对被告马某关于国鑫公司和原告是劳动关系或劳务关系的辩解意见，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述规定，原告的损失应由被告马某承担赔偿责任，被告张掖市国鑫建筑公司将工程劳务分包给无用人资质和安全生产条件的个人，对原告的损失应承担连带赔偿责任。原告在工作期间，安全意识差，未尽到合理的安全注意义务，也未采取必要的安全保护措施，将脚下的竹胶板踩翻，造成自己受伤，有一定过错，应承担一定责任。 关于原告的各项损失,原告三次住院自己花费31865.06元，原告按保险公司报销后的数额主张医疗费18579.16元，本院予以支持。原告门诊治疗共花费3266.54元，系合理花费，予以确认。原告治疗期间，被告马某第一次垫付医疗费13597.42元，原告无异议，本院予以确认。原告第二次垫付的8000元，是在原告住院期间原告向被告索要医药费时垫付的，应认定为医疗费，原告和马某的工资问题，双方另案解决。原告主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金符合法律规定，计算正确，本院予以确认。原告主张的被抚养人生活费计算有误，核算为8158.14元。原告主张的交通费，根据票据的时间和往来地点，经核对与治疗的往来区间、时间吻合，交通费核算为2692.5元。鉴定费3600元予以确认，精神损害赔偿金酌情支持4000元。 关于程序问题，原告申请工伤认定被中止后，已于法庭辩论结束前撤回申请。且根据查明的事实，原告和被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司未建立劳动关系，原告的诉讼符合法律规定。 综上所述，原告与被告马某系雇佣关系，二被告系非法分包关系。原告的损失应由被告马某承担主要赔偿责任，被告国鑫公司违反法律规定将劳务分包给无用工资质和安全生产条件的个人，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告未尽到合理的安全注意和防范义务，应承担次要责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告马某赔偿原告张某1医疗费21845.7元，住院伙食补助费1020元，营养费1800元，护理费19650.6元，误工费50218.2元，伤残赔偿金35216.4元，被抚养人生活费8158.14元，交通费、住宿费2692.5元，精神损害抚慰金4000元，合计144601.54元的70%，即101221.08元，扣除被告马某已垫付的医疗费21597.42元，实际应再赔偿79623.66元，限于判决生效后一个月内付清；原告自负30%，即43380.46元； 二、鉴定费3600元，由原告张某1负担1080元，被告马某负担2520元； 三、被告张掖市国鑫建筑工程有限责任公司对上述被告马某承担的第一项赔偿部分承担连带赔偿责任； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3490元，减半收取1745元，由原告负担795元，被告马某负担950元。被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院收取原告的受理费不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判员  王正委 二〇一九年十二月十四日 书记员  雷 毅