江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5019号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地宿迁市洪泽湖东路19号东苑大厦七楼。负责人：胡耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍梦妮，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪必圣，男，1962年7月27日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：蔡子旺，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1991年6月22日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：张报，江苏金邦律师事务所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称大地财保宿迁支公司）因与被上诉人汪必圣、刘洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财保宿迁支公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判1.商业三责险应扣除免赔率按400000元限额赔偿；2.鉴定费属于间接损失，不属于上诉人赔偿范围。事实与理由：1.一审判决认定涉案保险条款免除了保险人的义务因而无效，适用法律错误。根据相关规定，在商业险中设置免赔率与责任限额并不矛盾，免赔率条款设置的目的在于防范道德风险。据此，在被保险机动车未投保不计免赔特约险的情况下，保险赔款的计算方式为先限后免，即赔款=（1-免赔率）。在商业险中，被保险人投保或者未投保不计免赔率附加险的保费是不同的，由投保人在订立合同时自行选择，保险人承担保险责任也是与之相适应的。因此，在投保人未选择不计免赔附加险的情况下，应视为保险人已向投保人履行了提示和明确说明义务，且该条款通俗易懂，并未加重投保人的义务，理应合法有效。2.鉴定费属于间接损失，不属于上诉人的赔偿范围，且根据一审判决的金额，早已超出上诉人的保险限额。汪必圣答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.涉案保险条款系免责条款，上诉人未向投保人告知和说明，根据法律规定，应认定为无效条款。上诉人也未提供证据证明其就免责条款履行了明确说明义务。按照常人理解，在汪必圣的损失远超保险金额时，保险公司应当按照保险限额500000元赔偿。2.鉴定费应由上诉人赔偿。刘洋答辩称：一审判决适用法律正确，涉案保险条款应为无效条款。汪必圣向一审法院起诉请求为：判令大地财保宿迁支公司、刘洋赔偿汪必圣各项损失1829800元（其中大地财保宿迁支公司赔偿369501.1元，余款由刘洋赔偿），并明确诉讼费用中的鉴定费为6440元。一审法院认定事实：汪必圣和刘洋驾驶的苏Ｎ×××××号小型普通客车于2018年4月5日发生交通事故，本次事故由刘洋承担全部责任，事故车辆在大地财保宿迁支公司投保交强险及商业第三者责任险（限额500000元，无不计免赔，全责情况下免赔率为20%），事故发生在上述保险期间内。保险条款第三十五条约定，当（依合同约定核定的第三者损失-机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）*事故责任比例高于或等于每次事故赔偿限额时，赔款=每次赔偿限额*（1-事故责任免赔率）*（1-绝对免赔率之和）。事故发生前，汪必圣长期在外务工，其家中土地并非由其耕种。事故发生后，汪必圣被送往南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院（以下简称市人民医院）住院治疗，并于2018年7月3日出院，合计住院88天。出院诊断为：重型颅脑损伤，双侧额叶、左侧颞枕叶挫伤血肿，左侧颞枕顶硬膜下血肿，左侧颞枕部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，脑肿胀，脑积水，左颞枕顶骨骨折，左侧颅底骨折，枕部头皮挫裂伤，左枕部头皮血肿，胸部闭合伤，双肺挫伤。住院期间，汪必圣合计支出护理费用11440元。汪必圣又于2018年8月26日到市人民医院住院治疗2天。此后，汪必圣就医疗费用提起诉讼，经审理，刘洋合计赔偿汪必圣33000元，大地财保宿迁支公司合计赔偿250498.9元（其中交强险部分为120000元，商业第三者责任险部分为130498.9元）。第一次诉讼后，汪必圣在宿迁市第一人民医院继续接受治疗，并在“宿迁虹枫爱心护理员”接受护理看护，截止2019年3月10日合计支出医疗费合计2100.94元。因双方就汪必圣后续治疗所需费用以及残疾赔偿金、护理费、误工费等赔偿事宜未能达成一致意见，汪必圣提起本案诉讼。在本案诉讼过程中，经当事人申请，一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对汪必圣精神状态及其所受伤情构成的伤残等级等进行鉴定。该鉴定中心于2019年4月2日出具《正达司鉴中心[2019]精鉴字第91号》司法鉴定意见书，意见为：“汪必圣为极重度智能减退；日常生活完全不能自理”，又于2019年4月12日出具《正达司鉴中心[2019]临鉴字第363号》司法鉴定意见书，意见为：汪必圣所受伤情致颅脑严重损伤，构成人体损伤一级残疾，开颅术后构成人体损伤十级伤残；汪必圣的误工期限自受伤之日起至评残前一日，营养期限自受伤之日起180日内；存在长期完全护理依赖，护理人数为1-2人；存在一般医疗依赖以及特殊医疗依赖，需补给后续治疗费用1000-1500元/月（二年内）（或以实际发生为准）。汪必圣为本次诉讼，支出鉴定费用合计6440元。一审法院认为，民事主体的人身、财产权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中刘洋驾驶车辆与汪必圣发生交通事故，致汪必圣受伤，汪必圣就合理损失有权要求赔偿。刘洋承担本起事故的全部责任，应由其对汪必圣损失中超出交强险限额的部分承担全部的赔偿责任。因刘洋驾的车辆在大地财保宿迁支公司投保商业第三者责任险，应由大地财保宿迁支公司在保险责任范围内予以赔偿，不足部分由刘洋承担。关于汪必圣主张的具体损失，逐项分析如下：大地财保宿迁支公司、刘洋对汪必圣主张的营养费10元*180天=1800元不持异议，并对汪必圣主张的误工费计算期限（361天）以及护理费计算标准（90元/天）无异议，予以确认。汪必圣提供的住院病案可以证明其合计住院治疗90天，因此认定住院伙食补助费为18元/天*90天=1620元。汪必圣未提供证据证明其交通费用支出，酌定为10元/天*90天=900元。汪必圣提供了医疗费发票，可以证明其在2019年3月10日前还支出医疗费合计2100.94元，对此加以确认。因汪必圣所受伤情严重，需要一般医疗依赖以及特殊医疗依赖，大地财保宿迁支公司、刘洋认可后续医疗费可按1000元/月计算，系对其权利的处分，对此予以确认。结合汪必圣的伤情及鉴定意见，后续医疗费本案暂按1000元/月计算至2019年12月10日，合计1000元/月*9月=9000元。如后续治疗费用超出上述期限或金额的，汪必圣可另行主张。汪必圣提供了安徽久纤新材料科技有限公司出具的证明（内容为汪必圣于2018年2月在该公司工作，月工资4978元。因汪必圣于2018年4月发生交通事故，工资停发）、宿迁市洋河新区郑楼镇古城居委会出具的证明（内容为汪必圣系该居委会居民，家中土地大部分流转，剩余土地由汪某耕种，汪必圣本人不耕种土地，在外务工），并提供证人夏某,4证言（内容为其和汪必圣系邻居，汪必圣家的土地一部分流转给他人用于种花，一部分交给汪某耕种。汪必圣和证人丈夫长期在外务工，原先在工地工作，2018年春节其二人一起到安徽打工，清明节时二人一起返乡，汪必圣在此期间发生交通事故）以及证人汪某的证言（内容为汪必圣长期在外务工，之前是做钢筋工，后来到安徽打工，具体做什么不清楚。汪必圣的土地部分流转给他人，剩余约2亩土地全部由证人耕种），上述证据相互印证可以证明汪必圣主要收入并非来源土地，可以参照城镇居民标准计算相关赔偿费用。汪必圣所受伤情构成人体损伤一级残疾，因此残疾赔偿金为47200元/年*20年*100%=944000元，精神损害抚慰金为40000元。汪必圣主张其误工费应按4978元/月计算，但其仅提供安徽久纤新材料科技有限公司出具的证明，并未提供工资单、银行流水等，属于孤证，不予采信。误工费酌定参照我省上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算，即47200元/365天*361天=46682.74元。关于护理费，汪必圣提供了山东伊护航家护理服务有限公司出具的发票两张以及治疗医院所在科室出具的证明（内容为汪必圣在该院期间护理费合计11440元，发票号与上述发票一致），可以证明其在住院期间支出护理费11440元。参照汪必圣的伤情及鉴定意见，为减少当事人诉累，此后的护理费暂计算至2019年12月10日，即90元/天*525天*1+90元/天*525天/2=70875元。如后续护理费用超出上述期限或金额的，汪必圣可另行主张。上述损失合计1800元+1620元+900元+2100.94元+9000元+944000元+40000元+46682.74元+11440元+70875元=1128419元（取整）。刘洋驾驶的车辆在大地财保宿迁支公司投保第三者责任险，无不计免赔，限额为500000元，其中已经在第一次诉讼中赔偿130498.9元。因此本案中，大地财保宿迁支公司还应赔偿500000元-130498.9元=369501.1元，刘洋应赔偿1128419元-369501.1元=758917.9元。大地财保宿迁支公司、刘洋辩称其分别赔偿过汪必圣部分款项，但上述已赔偿的款项并不在汪必圣本次诉讼的损失范围内。大地财保宿迁支公司还辩称，其应在商业险部分赔偿的款项应为保险限额*（1-事故责任免赔率）500000元*（1-20%）=400000元，本案只应再赔偿269501.1元，对此不予采信。虽然在保险条款中约定先计算限额，再在此基础上计算免赔率，该格式条款的约定免除了保险人依法应承担的义务，违反了《中华人民共和国保险法》第十九条有关规定，因此该条款无效，上述辩解无事实及法律依据。综上，汪必圣的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、刘洋于判决生效之日起十日内赔偿汪必圣各项损失合计758917.9元；二、大地财保宿迁支公司于判决生效之日起十日内赔偿汪必圣各项损失合计369501.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9549元，鉴定费6440元，合计15989元，由汪必圣负担2049元，由刘洋负担9340元，由大地财保宿迁支公司负担4600元。二审查明的事实与一审一致。本案二审争议焦点为：1.涉案关于赔款计算方式的条款效力如何认定；2.上诉人是否应承担鉴定费。本院认为，1.涉案关于赔款计算方式的条款应认定为无效。涉案商业保险条款第三章三者险中第三十五条赔款计算约定：1、当（依合同约定核定的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额）×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时”：赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率之和）。本院认为，根据保险法基本原理，投保商业三者险的，被保险人应承担的赔偿责任由保险人在保险限额内赔偿，即应先依照商业三者险合同确定保险人的赔偿数额，然后再考虑商业三者险的限额。而上述商业保险条款规定的赔款计算方式约定先计算限额，然后在限额基础上计算免赔率，因该格式条款免除了保险人依法应承担的义务，违反了《中华人民共和国保险法》第十九条规定，应为无效条款，不应当在本案中予以适用。因汪必圣在本案中的损失扣除交强险后剩余部分即便按照的20%的免赔率计算，也远超涉案保险合同约定的保险金额，故关于免赔率约定的保险条款是否因履行明确说明义务而有效，不影响本案赔偿金额的认定。因此，对上诉人该上诉请求，本院依法不予支持。2.上诉人应承担鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，为确定汪必圣的伤残程度而进行鉴定，支付的鉴定费是必要的、合理的费用，应由上诉人承担。且一审判决在最后诉讼费用负担部分，虽写明了鉴定费，但上诉人最终负担的仅为4600元，该数额也低于鉴定费数额。故对上诉人认为其不应承担鉴定费的请求，本院亦不予支持。综上所述，大地财保宿迁支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9549元，由中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇一九年十二月四日法官助理 王 雷书 记 员 陈奕如附录法律条文《中华人民共和国保险法》第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。