吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5452号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：长春市朝阳区西安大路2008号典石广场1号楼12层2楼。负责人：刘文茹，总经理。委托诉讼代理人：王东辉，公司职员。委托诉讼代理人：张洪丰，公司职员。被上诉人（原审原告）：董兰华，女，汉族，1952年10月5日出生，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：郑博，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍瑞，男，汉族，1979年11月12日出生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：赵鹿聃，吉林实正律师事务所律师。上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称安邦保险吉林分公司）因与被上诉人董兰华、鲍瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司的委托诉讼代理人王东辉、张洪丰，被上诉人董兰华的委托诉讼代理人郑博、被上诉人鲍瑞的委托诉讼代理人赵鹿聃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安邦保险吉林分公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于我方承担董兰华伤残赔偿金、营养费及律师费经济损失108204.85元部分；按照吉林省2017年度农业户籍计算合理伤残赔偿金及合理营养费，律师费10000元不予承担；2.本案诉讼费由董兰华、鲍瑞承担。事实与理由：2018年2月28日，鲍瑞驾驶×××号车沿前进大街由北向南行驶至前卫医院门前处与行人董兰华发生碰撞，经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队道路交通事故认定，鲍瑞承担事故主要责任，董兰华次要责任。一审判决将董兰华伤残赔偿金按照2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算，事实依据不清，营养费按照100元/天计算标准无法律依据，律师代理费10000元由我方承担不合理。经前期我方调查，伤者董兰华户籍农安县新农乡四平街村，现住址与户籍地相同，一直居住在户籍地，女儿生孩子过来帮忙照看孩子，一审法院未到伤者户籍地调查，也未审核孩子出生日期等，依据物业及社区未经调查核实的伤者方提供的证据，按照2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金不合理；营养费按照100元/天计算标准无法律依据，判决不合理；保险条款中“机动车第三者责任保险保险责任”条款，明确标注律师费属于免责情况，不属于保险责任。一审判决律师费10000元由我方承担不合理。综上，请求支持我方上诉请求。董兰华辩称，一审判决根据长春市大禹物业责任有限公司及长春高新技术产业开发区香湾社区居民委员会出具的居住证明，以及一审两名法官实地对社区、物业、邻居进行调查，确认了被上诉人在大禹褐石居住的实际情况。因此我方认为一审判决依据的事实、法律及适用程序合法，因此，应当维持一审判决。关于律师费属于财产性的损失，因此应当由保险公司在保险限额内予以支付赔偿。鲍瑞辩称，一审判决事实清楚，程序得当，适用法律正确，应当予以维持。《机动车辆第三者责任保险条款》系安邦保险吉林分公司单方预先拟订，在订立保险合同时并未与相对方协商，属于格式条款。安邦保险吉林分公司提出的”律师费属于免责情况，不属于保险责任”系责任免除条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《中华人民共和国保险法》第十八条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案中安邦保险吉林分公司没有证据证明其已向鲍瑞就该条款尽到了告知和明确解释说明义务，故该条款应属无效，律师费应由安邦保险吉林分公司承担。请人民法院依法驳回安邦保险吉林分公司该部分上诉请求。董兰华向一审法院起诉请求：1.判令安邦保险吉林分公司、鲍瑞赔偿董兰华各项损失共计271,904.72元；2.判令安邦保险吉林分公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；3.诉讼费、律师代理费由安邦保险吉林分公司、鲍瑞承担。一审法院认定事实：2018年2月28日10时40分，鲍瑞驾驶×××号小型越野车，沿前进大街由北向南行驶至前卫医院门前处，车辆前部将由西向东横过道路的行人董兰花、郑玲娥撞倒致伤。此事故经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队认定，鲍瑞承担事故主要责任，郑玲娥、董兰华承担次要责任。事故发生后，董兰华到吉林省前卫医院门诊检查并住院治疗92天，产生住院费67,713.40元、门诊费1,889.14元（其中住院费67,713.40元及门诊费1,670.76元为鲍瑞垫付）。董兰华住院期间雇佣护工，产生护理费16,580.00元，该费用亦由鲍瑞垫付。庭审中，董兰华提供大药房外购药小票1张、病例复印费收据2张、超市小票13张、刷卡小票3张、手写票据1张、租床小票1张、销售小票2张用于证明董兰华住院期间所支付的其他费用。2018年6月19日，董兰华家属委托吉林常春司法鉴定中心对董兰华的伤残等级及营养期限进行鉴定，2018年7月5日，该鉴定中心作出吉常司鉴中心[2018]法临鉴字第577号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.董兰华此次外伤致二椎体压缩骨折伤情构成九级伤残；致左侧多发肋骨骨折伤情构成十级伤残；2.董兰华此次外伤营养期限为90日。”董兰华支付鉴定费2,100.00元。董兰华因此次诉讼支付律师代理费15,000.00元；董兰华主张交通费1,000.00元，提供客车手撕票据26张及出租车票据2张。2018年7月1日，长春市大禹物业有限责任公司出具《居住证明》一份，载明：“兹证明董兰华，为大禹褐石公园小区24栋4单元1108住户，2016年11月至今入住本小区，物业特此证明。”2018年7月20日，长春高新技术产业开发区香湾社区居民委员会出具证明一份，载明：“冉武武，男，系我香湾社区居民，居住在大禹褐石公园（一期）24栋4单元1108室；其妻：于海欢，其母：郑玲娥；其岳母：董兰华，据社区向大禹物业有限责任公司核实及大禹物业有限责任公司出具居住证明显示：郑玲娥于2016年5月至今入住大禹褐石，董兰华于2016年11月至今入住大禹褐石。董兰华于2016年11月至今入住大禹褐石。特此证明”。另查明，安邦保险吉林分公司提供2018年3月19日安邦保险公司工作人员对董兰华女儿于海欢做的询问笔录，询问笔录中于海欢回答的内容显示：“董兰华户籍农安县新农乡四平街村，现在住址与户籍地相同，一直在新农居住”，安邦保险吉林分公司据此认为应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。安邦保险吉林分公司交强险医疗费赔偿限额10,000.00元已为董兰华垫付完毕，庭审中董兰华及郑玲娥对此赔付方式表示认可，不再要求对医疗费限额10,000.00元按比例分配。再查明，×××号车在安邦保险吉林分公司处投保了交强险及机动车第三者责任保险（保险限额500,000.00元）及不计免赔，事故发生在保险期间内。庭审中，安邦保险吉林分公司称律师费、鉴定费、诉讼费不在保险理赔范围内，向一审法院提交的证据为机动车综合商业保险条款。一审法院认为，一、董兰华请求的合理损失应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，董兰华请求的赔偿项目中，合理的费用有：1.医疗费：根据门诊票据、住院票据、住院病历，经计算，医疗费数额为69,602.54元，董兰华主张的住院所支付的其他费用，因其提供的证据均非正规票据，一审法院无法核实其真实性及关联性，故不予支持；对于安邦保险吉林分公司称2018年6月19日的门诊票据检查项目为颅脑CT，与本次交通事故无关的主张，通过董兰华的住院病历及出院诊断，董兰华在本次交通事故中头部确受到外伤，故该项检查与本次交通事故具有直接关联，对安邦保险吉林分公司的该主张，一审法院不予支持；2.住院伙食补助费：根据住院天数，数额为9,200.00元（100.00元/天×92天）；3.护理费：因董兰华在住院期间雇佣护工，故护理费应为16,580.00元（该费用为鲍瑞垫付），董兰华诉请中按照居民服务业再次计算住院期间的护理费，无法律依据，一审法院不予支持；4.营养费：根据鉴定意见，数额为9,000.00元（100.00元/天×90天）；5.交通费：考虑到交通费系就医治疗过程中必然发生的费用，根据董兰华就医及复查情况，一审法院酌情保护300.00元；6.残疾赔偿金：根据鉴定意见，董兰华二椎体压缩骨折伤情构成九级伤残，左侧多发肋骨骨折伤情构成十级伤残，另根据长春市大禹物业有限责任公司及长春高新技术产业开发区香湾社区居民委员会出具的证明，董兰华在长春居住已满一年以上，该赔偿项目应当按照城镇居民的标准计算，数额为89,204.85元（28,319.00元/年×15年×21%），安邦保险吉林分公司仅以询问笔录主张残疾赔偿金按照农村居民标准计算，证据不足，原审法院不予支持；7.精神损害抚慰金：因董兰华已构成多级伤残，且在事故中承担次要责任，一审法院酌情保护10,000.00元；8.鉴定费：根据鉴定费票据，数额为2,100.00元；9.律师代理费：董兰华主张的律师代理费15,000.00元，一审法院酌情保护10,000.00元。二、安邦保险吉林分公司应先在交强险范围内承担责任，不足部分在商业第三者责任险范围内按照责任比例承担赔偿责任，对于律师费、鉴定费、诉讼费的负担问题，因安邦保险吉林分公司仅向一审法院提交商业险条款，不足以证明已就该三项费用向鲍瑞进行了告知及明确解释说明，故该三项费用仍由保险公司在保险范围内承担。因本次交通事故造成两名原告受伤，对于交强险死亡伤残限额110,000.00元，由董兰华、郑玲娥按照赔偿数额比例进行分配，经计算，董兰华占比36.7%，交强险死亡伤残范围内赔付总金额为40,370.00元（110,000.00元×36.7%），故安邦保险吉林分公司在此范围内赔付董兰华精神损害抚慰金10,000.00元、交通费300.00元、护理费16,580.00元、残疾赔偿金13,490.00元，合计40,370.00元。董兰华剩余医疗费59,602.54元（69,602.54-10,000.00元）、住院伙食补助费9,200.00元、营养费9,000.00元、剩余残疾赔偿金75,714.85元、鉴定费2,100.00元，共计155,617.39元的70%，即108,932.17元及律师代理费10,000.00元，由安邦保险吉林分公司在商业第三者责任险范围内赔付，因鲍瑞共为董兰华垫付85,964.16元，故安邦保险吉林分公司在以上赔付款项中扣除85,964.16元直接返还给鲍瑞。综上，原审依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决如下：一、被告安邦财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内赔付原告董兰华经济损失共计159,302.17元；其中在交强险限额内赔付40,370.00元，在商业第三者责任险范围内赔付118,932.17元；以上赔付原告董兰华的经济损失中，扣除被告鲍瑞垫付的85,964.16元，由被告安邦财产保险股份有限公司吉林分公司返还被告鲍瑞；二、驳回原告董兰华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,379.00元，由被告安邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担3,486.00元，原告董兰华负担1,893.00元。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。二审庭审中，安邦保险吉林分公司提交证据一：2019年11月13日委托斯巴达保险公估有限公司对董兰华进行询问的询问笔录原件2页及彩色打印件照片一张，据董兰华自认，其在2017年仅是往返照顾其女儿，并没有长期在于海欢家居住，同时，于海欢也经常带着孩子回到董兰华在农村的居住地进行居住。董兰华自认她一直在农村居住，也不知道社区和物业对其出具了居住证明的事情，因此可以确定，社区及物业所出具的证明是不具有客观性的，涉嫌出具伪证。我公司继续保留追究出具伪证相关人员妨碍作证的法律后果。一审当中一审的办案人员并没有实地对董兰华的居住情况进行核实，仅是通过电话询问了物业和工作人员。其询问内容和询问对象不明确。证据二：吉林省斯巴达保险公估有限公司出具的报案号为9210203202018000052一案的情况说明原件共三页，其中关于物业社区证明问题一页，加盖了吉林省斯巴达保险咨询服务有限公司红色公章。证明大禹物业有限公司不具备出具居民居住证明的主体资格，不具备出具居民居住情况的能力，因为是物业公司，而且社区是根据大禹物业公司出具的居住证明提供的证明内容，因此，大禹物业公司及社区出具的证明不具有证明力。董兰华针对证据一、二发表意见为：证据一、二的真实性无异议，对证据的合法性关联性及证明问题有异议。首先，证据一、二的出示主体均为吉林省斯巴达保险咨询服务有限公司，其与本案主体身份没有关联性；其次，对证据一的合法性有异议，斯巴达公司不具备合法的调查权。对证据二情况说明属于证人证言，根据证据规则的规定，证人应当出庭接受质询，否则不应当予以采信。因此其出示的证据不具备合法性。第三，对证据一、二的证明问题有异议，因其调查取证不具备合法资格，证据不具备合法性，因此，其所欲证明的问题不应当予以采信，且通过董兰华及女婿与委托人的庭前确认，董兰华因受不了斯巴达相关人员的多次登门骚扰，故无奈之下进行签字。其笔录内容以代理人当庭确认为准。同时根据证据二的情况说明的最后一句话，可以再次证明斯巴达公司是为了逼迫董兰华与其达成和解协议进行的上门骚扰，其真实意愿拒绝和解，不接受调解。鲍瑞针对证据一、二发表意见为：对证据一、二的真实性及证明问题均无异议。安邦保险吉林分公司提交证据三：斯巴达公司的营业执照加盖公司红色公章一份，证明经营范围中有民事调查的权限。董兰华针对证据三发表质证意见为：对真实性无异议，对证明问题有异议，其经营范围已经明确该公司没有涉及个人隐私的民事调查权，且根据公司的针对本案的调查取证的笔录我方认为其调取的证据没有合法性，且不属于新证据。鲍瑞针对证据三发表质证意见为：对真实性和证明问题均没有异议。本院认为，一、关于残疾赔偿金保护标准问题。本案中，安邦保险吉林分公司对原审判决按照城镇标准保护董兰华残疾赔偿金提出异议。一审庭审中，董兰华虽对此提交相关证据，但通过对其所举证据、卷宗相关材料以及二审庭审中安邦保险吉林分公司所举证据进行核实和分析，原审判决按照城镇标准保护董兰华残疾赔偿金不当，应予纠正。依据《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》中残疾赔偿金计算标准及本案事实查明，董兰华的残疾赔偿金保护数额为40,792.5元（12,950.00元×15年×21%）。因案涉交通事故造成董兰华、郑玲娥两名人员受伤，对于交强险死亡伤残限额110,000.00元，由董兰华、郑玲娥按照赔偿数额比例进行分配，经计算，董兰华占比25.3%，交强险死亡伤残范围内赔付总金额为27,830.00元（110,000.00元×25.3%），故安邦保险吉林分公司在此范围内赔付董兰华精神损害抚慰金10,000.00元、交通费300.00元、护理费16,580.00元、残疾赔偿金950.00元，合计27,830.00元。董兰华剩余医疗费59,602.54元（69,602.54-10,000.00元）、住院伙食补助费9,200.00元、营养费9,000.00元、剩余残疾赔偿金39,842.50元、鉴定费2,100.00元，共计119,745.04元的70%，即83,821.53元及律师代理费10,000.00元，由安邦保险吉林分公司在商业第三者责任险范围内赔付，因鲍瑞共为董兰华垫付85,964.16元，故安邦保险吉林分公司将以上赔付款项直接返还给鲍瑞。关于营养费，安邦保险公司的主张缺乏依据，不予支持。关于律师代理费及诉讼费负担问题，应审查保险合同订立时投保人是否向投保人送达保险条款并针对保险条款中的免责条款对投保人尽到明确解释及说明义务。本案中，鲍瑞对此事实予以否认，现有证据不足以证明安邦保险吉林分公司的该项上诉主张，不予支持。综上所述，安邦保险吉林分公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2461号民事判决第二项；二、变更长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2461号民事判决第一项为上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内赔付被上诉人董兰华经济损失共计111,651.53元；其中在交强险限额内赔付27,830.00元，在商业第三者责任险范围内赔付83,821.53元；以上赔付被上诉人董兰华的经济损失中，扣除被上诉人鲍瑞垫付的85,964.16元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司返还被上诉人鲍瑞；三、驳回上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司其他上诉请求；四、驳回被上诉人董兰华其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,379.00元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担3,486.00元，被上诉人董兰华负担1,893.00元；二审案件受理费1,533.00元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担1,074.00元，由被上诉人董兰华负担459.00元。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十二月三十日书记员  邢艺缤