云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0428民初359号原告：张明高，男，1955年出生，户籍地四川省珙县，现住云南省元江县。委托诉讼代理人：李红云，元江县鸿元法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。被告：元江县甘庄中心小学，住所地：元江县。法定代表人：邱会林，校长。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司，住所地：元江县。法定代表人：李平友，经理。原告张明高与被告元江县甘庄中心小学（以下简称“甘庄小学”）、玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称“中亚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序于同年5月7日公开开庭进行了审理。原告张明高及其委托诉讼代理人李红云、被告甘庄小学委托诉讼代理人吕莹到庭参加诉讼，被告中亚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理过程中，原告张明高提出鉴定申请，本院将本案转为普通程序审理，并委托玉溪市中级人民法院进行鉴定，鉴定意见于2019年11月21日出具。本院于同年12月25日第二次公开开庭进行了审理，原告张明高及其委托诉讼代理人李红云、被告甘庄小学委托诉讼代理人吕莹到庭参加诉讼。被告中亚公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张明高向本院提出如下诉讼请求：1.请求二被告连带支付原告经济损失636250元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年左右，甘庄小学将其新教学楼和配套设施工程承包给中亚公司施工。2014年11月，经朋友介绍，中亚公司与我达成承包其全部工程建设的协议。同年11月26日，我组织工人及大型施工机械进场施工，待我完成教学楼的整体基建后，甘庄小学告知我因铁路建设影响学校正常教学，决定不在此处选址建学校，原定工程必须停止施工。经甘庄小学与我进行施工事实确认后我于2015年3月5日退出施工现场，在场时间为3个月，扣除过年的15天，所有工资及租金均按2.5个月计算。事后，我多次找二被告及相关职能部门协商解决，至今不能达成赔偿协议。为按时完成工程，向相应单位租赁了设备并聘请相关工人参与施工，因本次被告的违约，给我造成经济损失636250元，其中：1.相关设备租赁费150000元[挖机租金87500元（35000元/月×2.5月）、大型装载机37500元（15000元/月×2.5月）、小型装载机25000元（10000元/月×2.5月）]；2.工作人员工资486250元。综上所述，我于2014年11月26日进场至2015年2月25日离场期间，为被告承建约定的工程量，因被告违约不能继续施工而终止，给我造成经济损失636250元，因甘庄小学是发包方，中亚公司是承包方，并在收取相关管理费的基础上将工程转包给我，并由我实际施工，因此，二被告应当连带承担我的全部经济损失。被告甘庄小学辩称，一是甘庄小学不是本案适格的被告。甘庄小学并未将涉案工程发包给中亚公司，可能是元江县教育局，因为2013年，元江县教育局已将元江县范围内中小学校舍安全工程承包给中亚公司施工，而中亚公司又将本案涉事工程转包给了不具有施工资质的自然人张明高进行施工，至于中亚公司与张明高对工程是如何约定，甘庄小学均不知情。甘庄小学作为业主在工程量现场签证表上签字盖章的行为，仅能证实张明高组织的相关机械设备、材料及人员确实进入过学校的事实，而不能以此证明甘庄小学就是涉事工程的发包人，现张明高主张由甘庄小学与中亚公司之间承担连带责任，无事实和法律依据，依法不应当支持；二是关于张明高主张的损失认定问题。张明高仅提供了工程量现场签证表，而该签证表中并未明确机械设备及工人的具体工作时间，也未注明机械设备的租金标准和工人的工资标准，故张明高主张636250元，不予认可。另外，根据张明高提供的工程量现场签证表中证明管理人员14人，而在计算工人工资时将炊事员列入管理人员范围内，很显然张明高的计算方式错误，依法不应当支持。综上所述，甘庄小学与张明高之间不存在任何法律关系，请求法庭驳回张明高对其的起诉。被告中亚公司未到庭参加诉讼，第二次开庭前提交的书面答辩意见称，中亚公司与张明高并不认识，也从未建立过任何形式的合同关系。中亚公司与甘庄小学之间也没有任何的关系，若经法庭调查证实是李某、柯某、杨某承包该工程的，有支付义务的是李某、柯某、杨某。综上，张明高主张由中亚公司赔偿没有事实和依据支撑，请求法庭查清案件事实，驳回原告张明高对中亚公司的诉讼请求。本院经审理认定案件事实如下：2013年7月1日，元江县人民政府与中亚公司签订了《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》，协议约定：元江县中小学校舍安全工程2013～2015三年规划暨美丽100校园行动计划建设项目由中亚公司承建，中亚公司按照元江县人民政府的要求，负责建设项目的资金筹措、组织实施项目建设，并在2015年年底前完成所承担建设任务并交付使用。甘庄小学的教学楼、学生宿舍建设在该项目范围内。2014年11月，中亚公司在未与甘庄小学签订建设施工合同的情形下将甘庄小学的工程整体分包给张明高，同年11月26日，张明高组织机械设备和人员进场施工，因铁路建设原因甘庄小学通知张明高停止施工，并退场。事后，甘庄小学在张明高提供的四份《工程量现场签证表》中盖章，并签有“情况属实”，其中01号签证表载明：机械入场，2014年11月26日～2015年2月25日入场，1.“振宇230型”挖机一台；2.“成功50型”装载机一台；3.“500型强制搅拌机”一台；4.小型装载机一台。02号签证表载明：人员入场，2014年11月26日—2015年2月25日入场人员共计42人，其中管理人员14人，工人28人。03号签证表载明：租赁建筑钢管5吨，租期3个月。04号签证表载明：挖机、装载机开挖教学楼基础，施工6天，每天油费1500元；并附有基础开挖平面图，长56.4米、宽14米。2016年11月1日，张明高以中亚公司（无中亚公司印章）名义欲向元江县教育局领导提交《关于甘庄小学“美丽校园”工程项目施工队进、退场机械与人员情况统计的报告》，甘庄小学副校长张某在该报告中盖上甘庄小学的印章并签名。庭审中，张明高陈述，施工所需的机械设备系其所有，未向他人承租，现设备已处理。同时提交了一份由其妻王某制作的《元江县甘庄小学人员工资表》，载明使用的人员有14人，合计工资486250元。因张明高提出鉴定申请，本院经玉溪市中级人民法院委托云南霖诚工程管理咨询有限公司进行鉴定，同年11月21日，在通过现场堪验、征求意见的基础上作出鉴定意见：1.施工机械停滞费88940.57元；2.施工机械及脚手架进退场费4698.31元；3.管理人员及其他工人停工、窝工工资（按历史工程案例进场至退场期间人员数量平均值计算）70527.04元；4.钢管脚手架租赁费2004.95元；5.教学楼基础土方开挖费用（按1.5米深计算）8122.05元；合计174292.92元。张明高支付了鉴定费13600元，庭审中，张明高主张鉴定费由二被告连带承担。本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案中，中亚公司虽与元江县人民政府签订了《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》，但具体实施项目时还应当与具体建设的学校签订《建设工程施工合同》，现中亚公司还未与甘庄小学签订书面的建设工程施工合同的情形下将甘庄小学的整体工程以口头形式发包给没有建筑资质的自然人张明高施工，违反了合同法第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，根据合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，中亚公司与甘庄小学之间的合同属无效合同，中亚公司与张明高之间的合同也属无效合同。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，甘庄小学在未与中亚公司签订书面的施工合同，中亚公司与张明高未签订书面合同的情形下允许张明高进场施工，并在张明高提供的《工程量现场签证表》和《关于甘庄小学“美丽校园”工程项目施工队进、退场机械与人员情况统计的报告》中盖章、签名，足以证明甘庄小学知晓张明高承建了甘庄小学工程，提供相应场所便利，故甘庄小学在本案中具有过错；中亚公司在未实际取得甘庄小学的承建权的情况下，将甘庄小学新教学楼和学生宿舍工程发包给自然人张明高，张明高明知中亚公司与甘庄小学未签订书面合同的情形下，且自身与中亚公司也未签订书面合同的情形下进场施工，也存在过错，故在本案中，张明高、甘庄小学、中亚公司均具有均等过错。由于造成损失的一方为张明高，故甘庄小学、中亚公司应当对张明高的损失承担过错范围内的赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据张明高提供的经过甘庄小学认可的四份《工程量现场签证表》和《关于甘庄小学“美丽校园”工程项目施工队进、退场机械与人员情况统计的报告》，经鉴定，该争议工程给张明高造成的损失为174292.92元，符合客观事实，本院予以认可。鉴定费13600元，属因查明本案事实必须的费用，张明高、甘庄小学、中亚公司在本案中均有过错，故由三方均等承担，因该鉴定费已由张明高垫付，故由二被告支付给张明高。张明高主张造成的损失为636250元要求二被告承担连带责任，但未提供充分的证据予以证实给其造成的损失为636250元，且要求二被告承担连带责任无法律依据，故本院不予支持。甘庄小学抗辩与张明高之间未形成合同关系，但张明高提供的证据足以证明甘庄小学明知该校教学楼等工程实际由张明高施工，故对其抗辩本院不予采信。中亚公司提出该工程系李某、柯某、杨某的承包行为，但未提供证据予以证实，也与本院查明的事实不一致，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告元江县甘庄中心小学赔偿原告张明高58097.64元，由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司赔偿原告张明高58097.64元，于判决生效之日起十五日内一次性履行。二、原告张明高垫付的鉴定费13600元，由被告元江县甘庄中心小学赔偿原告张明高4533元，由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司赔偿原告张明高4533元，于判决生效之日起十五日内一次性履行。三、驳回原告张明高的其他诉讼请求。案件受理费10198元，由原告张明高负担8232元，由被告元江县甘庄中心小学负担983元，由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担983元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，享有权利的另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  白向春审 判 员  温春林人民陪审员  马树清二〇一九年十二月二十七日书 记 员  段欣茹