甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4150号上诉人（原审被告）：钟守云，男，汉族，1971年12月1日出生，湖北省仙桃市农民，住。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康森隆，男，汉族，1982年4月1日出生，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王雄，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。原审被告：薛静，女，汉族，1980年4月10日出生，住兰州市七里河区，教师。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人钟守云因与被上诉人康森隆、原审被告薛静合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2018)甘0123民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。上诉人钟守云提出上诉请求：撤销原审判决，改判驳回康森隆要求钟守云返还工程款的诉讼请求;一、二审诉讼费由康森隆承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审过程中，我多次说明我与康森隆之间存在两个装修合同，即甘南路立森酒店（简称甘南路店）和本案的和平立森酒店（简称和平店）工程。两个工程几乎同时施工，康森隆的付款系两工程的共同付款。我向兰州市公安局经侦犯罪侦查支队的报案材料、康森隆的监理人马菁河的证人证言以及此人与我雇佣的工地负责人尹某共同签署的《已完成工程量工程变更单汇总》可以证明，对于甘南路店除了双方约定的抵债装修施工范围还存在大量的变更增加施工内容。我方提供的证据均可以证明。本案康森隆支付的款项含有甘南路店增加的工程量的工程款。2.一审法院错误适用民事案件举证规则。一审中，康森隆提交了其单方委托的评估机构对我方在和平店的已完成工程造价评估为133606.42元，因该评估系单方委托，我一审时提出异议，一审法院要求我方申请重新鉴定，但我方认为谁主张，谁举证，该鉴定义务应由康森隆承担，法院应责令康森隆申请重新鉴定，故一审法院未责令就直接采取康森隆的单方鉴定，导致错误判决。3.本案是典型的黑恶势力虚假诉讼，康森隆起诉的目的就是要通过诉讼索要其以伪造、胁迫等手段让我出具借条造就的虚假债务的钱款。为达到此目的，康森隆已经在人民法院和公安机关多次提起诉讼、报案，均未得逞。总之，一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人康森隆辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告薛静述称，本案债务与自己无关，自己不承担任何返还款项的义务。康森隆提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告向原告返还装修款1374393.58元，支付利息167561.49元，以上合计1541955.07元，并支付自2018年5月30日至实际退还之日起按银行同期贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定的事实：2015年9月20日以原告为甲方，以被告钟守云为乙方的双方当事人签订了一份《装修装饰工程施工合同》，合同约定由乙方为甲方在位于榆中县的兰州立森精品酒店和平店的装饰装修工程进行施工，工程承包范围为五层室内装修装饰、整体门头外立面装修、水、电等项目的施工内容。承包方式是包工包料，包括施工过程中相关手续的办理。工程自2015年7月1日开工，2016年4月31日竣工，工期307天。质量标准，按照施工图纸和装修装饰施工验收规范要求达到国家验收合格标准，合同价款为220万元。甲方向乙方承诺按照合同约定的时限和方式支付合同价款。甲乙双方商定本合同价款采用固定价格，如乙方发现预算与施工图纸存在量差、价差、漏项和计算错误等情况均视为包含在总价中不予调整。合同签订后支付工程款的30%的金额66万元。在该份合同中，有原告和被告钟守云的个人签名。原告和被告钟守云在签订该份《装修装饰工程施工合同》之前，该工程在2015年7月1日已经实际开工，该份合同是原告与被告钟守云事后补签的合同。在被告钟守云组织人员在和平店的施工过程中，原告于2015年7月6日向被告钟守云支付工程款10万元、7月11日支付工程款10万元、7月22日支付工程款10万元、7月30日支付工程款10万元、8月4日支付工程款5万元、8月13日支付工程款15万元、8月26日原告委托案外人孙阳向被告钟守云转账支付工程款10万元、9月8日支付工程款20万元、9月14日支付工程款10万元、9月20日支付工程款9万元、9月22日支付工程款2万元。10月21日原告为了规避风险，担心被告钟守云携款跑路，原告将这15万元工程款支付给了被告薛静。并让被告薛静在2015年10月21日出具了《借条》和《收据》，被告薛静收到该笔款项15万元后，将这15万元交付给了被告钟守云。11月3日原告向被告钟守云支付工程款8000元。以上原告总计向被告钟守云支付了工程款126.8万元。2015年11月下旬，原告与被告钟守云因合同问题发生纠纷，原告伙同他人将被告钟守云打伤，原告被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年。后被告钟守云借故未再履行双方签订的立森酒店和平店的装修工程义务，但在此期间原告也未主动联系被告钟守云协商继续履行装修工程的事宜。被告钟守云完成了立森酒店和平店的部分装修工程后停工，截至目前该工程处于停止状态。2017年12月22日原告委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对被告钟守云已经完成的部分装修工程的造价进行了评估，经评估被告钟守云完成的兰州立森酒店和平店的装修工程造价为133606.42元。另查明：在2015年6月1日以原告为甲方，以被告钟守云为乙方的双方当事人签订了《酒店装修协议》，协议约定乙方于2014年分三次从甲方借款250万元，经甲方多次催要仍未偿还现为妥善解决甲乙双方的债权债务问题，达成如下协议：甲方作为发包人将位于兰州市城关区“立森酒店”的内部装修工程承包给乙方，由乙方以包工包料方式施工，工程期限90天，开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2015年9月1日。工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，本工程在验收合格双方签字之日起保修期为五年。工程款支付方式，工程验收合格后甲方就免除乙方上述250万元的债务以折抵装修工程款。工程验收合格同时乙方向甲方另行支付152800元后，甲方将乙方抵押的宝马轿车归还乙方。在该份合同中有原告和被告钟守云的签名和捺印。合同签订后，被告钟守云便组织人员进场施工，原告也委派了其的现场监工人员马冷中（又名马菁河），被告钟守云也委派了其的工人尹某作为现场监工。2015年11月底，原告与被告钟守云发生纠纷，原告将被告钟守云殴打致伤，立森酒店甘南路店的装修工程也就停工了，后被告钟守云的施工人员被原告清除出场，原告又找人完成了被告钟守云剩余的工程。被告钟守云在立森酒店甘南路店工的装修工程施工过程中，由于工程进行了变更增加了工程量。为此，原告委派其的现场监工人员马冷中与被告钟守云委派的现场监工人员尹某，对增加的工程量进行了认真、仔细的审核，共同签订了《已完成工程量工程变更单汇总》，在该份汇总单中有马冷中和尹某的签名。原告和被告钟守云对立森酒店甘南路店已经完成的工程量的工程款为78万元都予以认可，但由于立森酒店甘南路店的工程没有全部竣工，双方也没有对已经完成的工程依约进行验收，只是对已完成的工程量和变更工程量进行了确认。双方对已经完成的工程价款是多少，如何进行折抵借款，折抵多少，是否存在折抵时多退少补的情况等等均未作最后的结算。再查明：2016年8月11日原告将被告钟守云就立森酒店甘南路店签订的《酒店装修协议》第四条中约定的抵付被告钟守云向其的借款250万元，向兰州市城关区人民法院提起诉讼，要求二被告偿还该笔债务250万元。法院经审理认为原告与被告钟守云就该笔债务250万元在双方签订的《酒店装修协议》中明确约定由被告钟守云为原告装修立森酒店甘南路店，以装修工程款抵付拖欠的250万元债务。法院以此为由作出了驳回原告的诉讼请求的判决，现该判决书已经生效。对被告钟守云向原告的借款250万元，法院未作处理，原告和被告钟守云签订的以装修工程款抵付250万元债务的约定仍然合法有效，对原告和被告钟守云具有法律约束力。2015年11月8日原告和被告钟守云核算确认了立森酒店甘南路店已完成的工程量及变更工程量，但双方对工程款的结算支付及如何折抵250万元债务存在争议，截至目前仍未结算。一审法院认为，原告与被告钟守云签订的《装修装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应受法律保护。合同签订后，被告钟守云也组织人员进入立森酒店和平店的施工现场进行了装修施工并完成了部分装修工程。后由于原告与被告钟守云就立森酒店甘南路店的装修工程履行事宜双方发生纠纷，原告对被告钟守云实施了殴打行为，导致被告钟守云受伤，原告被判处刑罚的结果，从而也导致立森酒店和平店的装修工程停工。但被告钟守云虽然身体受伤，但伤情到底是什么程度，是否到了不能进行装修工程施工的程度，还是经过休养后能够继续进行装修施工，或者被告钟守云自己不能进行施工可以委派其的现场监工人员尹某带领人员进行施工。总之，被告钟守云受伤并不必然导致立森酒店和平店的装修工程不能继续进行，对和平店装修工程停工到目前被告钟守云具有过错。在2015年11月底和平店工程停工后到现在，原告也没有找过被告钟守云要求其继续施工，而是放任停工过这一事实的发展。对和平店的停工，原告也负有一定的责任。原告出资装修立森酒店和平店的目的就是为了早日将酒店投入运营获得利润。但目前的现状是立森酒店和平点在被告钟守云装修了一部分后再未装修目前还处于停工状态。由于酒店长时间不能装修完毕也无法经营，致使原告与被告钟守云签订装修合同的目的不能实现。我国《合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中由于被告钟守云以身体受伤为由不履行立森酒店和平店的装修义务，导致原告签订合同的目的不能实现。故对原告要求解除与被告钟守云签订的《装修装饰工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。已经查明原告和被告钟守云在签订《装修装饰工程施工合同》之前，在2015年7月1日被告钟守云就组织人员进入到立森酒店和平店进行装修施工，在2015年9月20日原告与被告钟守云才补签了装修合同。从2015年7月6日开始至2015年11月3日，原告共计向被告钟守云支付了工程款126.8万元由被告钟守云收取。被告钟守云在2015年底离开立森酒店和平店时其只完成了部分装修工程，并且就完成的部分装修工程，原告与被告钟守云也未进行结算。2017年12月22日原告委托甘肃信诺造价咨询有限公司对被告钟守云完成的部分工程进行了评估，经评估造价为133606.42元。现原告与被告钟守云签订的《装修装饰工程施工合同》不能继续履行，应予解除。被告钟守云应当将其收取原告向其支付的工程款126.8万元退还给原告，但应当扣除被告钟守云已经完成的工程款133606.42元，余款1134393.58元予以退还。故对原告要求被告钟守云返还装修款1134393.58元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告薛静是否对原告承担返还装修款1134393.58元承担连带责任。首先，被告薛静和钟守云是夫妻关系，原告的装修款系夫妻对外债务，夫妻对外承担债务的前提是该债务属于夫妻共同债务。本案中原告认为被告钟守云将所干的装修工程的收入用于二被告的家庭共同生活属于夫妻共同债务。但只有原告的单方陈述没有提供证据证明，不能认定被告钟守云将干装修的收入用于家庭共同生活。其次，原告认为被告钟守云承包装修工程是属于夫妻在婚姻存续期间共同生产经营活动，收入属于夫妻共同财产，对外债务也属于夫妻共同债务。从查明的事实来看装修合同是被告钟守云以个人名义与原告签订，是被告钟守云组织人员进行施工，原告也将工程款支付给了被告钟守云。在这一系列过程中被告薛静并未参与，原告也未通知被告薛静参与。所以被告钟守云承包装修工程不能认定是二被告共同的生产经营活动，而是被告钟守云的个人行为。综上，可见被告薛静没有参与被告钟守云与原告的装修事宜，也没有收取原告支付的工程款，被告钟守云也没有将装修款用于夫妻共同生活。被告钟守云以个人名义所负的债务不是夫妻共同债务，应当由被告钟守云自己承担，被告薛静不承担责任。故对原告要求被告薛静承担返还装修款的诉讼请求，本院不予支持。原告要求二被告承担利息损失167561.49元，但双方对支付利息损失没有约定，应视为不支付利息。且被告钟守云自2015年11月底离开立森酒店和平店的施工现场与原告没有结算工程款，原告也没有找被告钟守云协商继续施工，无从计算被告钟守云何时违约，也就无法计算利息起算时间。故对原告要求二被告承担利息损失167561.49元，并给付至付款之日的诉讼请求，本院不予支持。被告钟守云辩称原告向其支付的156.8万元是支付立森酒店甘南路店、和平店两个酒店的装修款，无法区分出实际支付了立森酒店和平店多少工程款，应当驳回原告的诉讼请求。首先，原告与被告钟守云确实存在两个酒店的装修工程，即立森酒店甘南路店与和平店。但关于立森酒店甘南路店的装修款如何支付，原告与被告钟守云在签订的《酒店装修协议》第四条约定：“工程验收合格后，甲方免除乙方上述250万元的债务以抵付装修工程款”。从该条约定看出立森酒店甘南路店装修协议是为了解决被告钟守云向原告的借款250万元而签订的协议，以装修工程款折抵这250万元借款。也就是说原告不向被告钟守云支付工程款，而是在工程完工后进行折抵债务。但由于立森酒店甘南路店的装修工程被告钟守云没有全部做完，并且其已经做完的部分工程还产生了很多的增量工程。双方对已经完成的工程量和增加的工程量都没有结算，关于以工程款折抵250万元债务的协议没实际履行，被告钟守云可就立森酒店甘南路店的装修工程款另行诉讼解决，而不能和本案诉争的立森酒店和平店的工程款混淆。其次，原告与被告钟守云就立森酒店和平店的装修工程于2015年7月11日就实际开始进行施工了，在2015年9月20日双方才补充签订了装修合同，因此在2015年7月1日以后原告向被告钟守云支付的工程款应当认定为支付的是立森酒店和平店的工程款。再次，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告主张其支付的工程款是向立森酒店和平店装修工程支付的工程款，但被告钟守云辩称原告支付的工程款是向立森酒店甘南路店及和平店两个工程支付的工程款。那么被告钟守云应当举证区分出原告支付的工程款中哪些款项支付的是立森酒店甘南路店的工程款，哪些款项支付的是立森酒店和平店的工程款，但在庭审中被告钟守云却未能提供证据证明。故对被告钟守云的该辩解理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款规定，判决如下：一、解除原告康森隆与被告钟守云于2015年9月20日签订的《装修装饰工程施工合同》；二、被告钟守云返还原告康森隆装修款1134393.58元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告康森隆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9339元，诉讼保全费5000元，合计14339元，由原告康森隆负担3728元，被告钟守云负担10611元。本院二审期间，当事人未提交新证据。原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为康森隆向钟守云支付的款项126.8万元是否全部系本案争讼的立森酒店和平店的装修款。对此钟守云认为其为康森隆装修了甘南路店和和平店共两个施工项目，上述款项系两个工程的工程款。但结合事实认定部分，首先，双方对钟守云在甘南路店共施工的工程量价值并未结算，对如何按照约定抵债，如何多退少补并未最终确定；其次，康森隆为证明其支付和平店的装修款126.8万元已经尽到了举证责任，钟守云无证据证明康森隆支付的126.8万元中包含多少甘南路的装修款，其应承担举证不能的后果，故一审认定康森隆支付的126.8万元系和平店的装修款，双方可就甘南路店的工程款另案解决，并无不当。此外，对于钟守云称和平店已完工工程量价值的鉴定系康森隆单方委托，一审判决不应采信的上诉理由，本院认为其无证据证明该鉴定存在违法情形亦未申请重新鉴定，一审判决采信该鉴定并无不妥。综上所述，上诉人钟守云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15010元，由上诉人钟守云负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 周瑞芹审判员 邵云翮二〇一九年十二月七日书记员 卢淑娟