辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0681民初7839号原告：辽宁鸿远建设（集团）有限公司。住所地东港市孤山镇孤山大街88号。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：张华、孙瑜（实习），均系辽宁方浩律师事务所律师。被告：丹东边境管理支队。住所地丹东市振安区东齐路15号。法定代表人：齐文宇，支队长。委托诉讼代理人：王军，辽宁博阳律师事务所律师。原告辽宁鸿远建设（集团）有限公司与被告丹东边境管理支队建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月30日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张华、被告委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2017年8月，原告中标取得丹东市公安边防支队黄土坎边防派出所营房新建工程项目。2017年9月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，对工程内容、工期、合同价款及双方权利义务等进行了详细约定，其中约定：工程承包范围为房屋建筑总承包、施工图及工程量清单所示的全部建设内容；合同中标价为人民币4512774.57元；承包人按照中标价格的10%向发包人交纳履约保证金，项目竣工并经验收合格，办理竣工相关手续后，由发包人退还给承包人；工程量按实际发生结算；付款周期为承包人每月28日前向发包人递交当月实际完成的进度付款申请单，报发包人核定，发包人在收到合格的进度付款申请单的次月10日前复核完毕，并支付当月核定后实际完成工程造价的70%（不含变更签证）；承包人应在工程竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请单，发包人在收到承包人提交的竣工验收申请单后28日内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在收到承包人竣工付款申请单30日内，支付至合同总价的80%（含安措费），应在签发竣工付款证书后的14日内，完成对承包人的竣工付款；预留结算价款5%作为质量保修金；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任；除国家政策要求或者部队体制调整以外，逾期支付超过30天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，因发包违反合同约定造成暂停施工的，应赔偿因此给承包人造成的损失（包括不限于停工、窝工损失）。上述合同签署后，原告依约定于2017年9月20日向被告交纳履约保证金452000元。工程施工过程中，原告分别于2018年8月8日为被告开具金额为1337310.92元的增值税发票、于2018年9月10日开具金额为665085.66元的增值税发票、于2018年9月29日开具金额为640130.39元的增值税发票，但是被告仅给付前两笔发票对应工程款，第一笔发票对应的进度款至今未给付。2018年8月30日工程竣工并验收合格，被告未将履约保证金依约退还原告。2018年11月8日，原告向被告寄送竣工结算申请单等资料，被告于次日收到，但被告未依约在收到原告竣工结算申请单30日内，支付至合同总价的80%（含安措费），也未在收到竣工结算申请单后28日内完成审核或提出异议，按照约定，应视为被告认可原告提交的竣工结算申请单中的工程总造价4930599.94元，并自被告收到竣工结算申请书后第29天即2018年12月8日起视为已签发竣工付款证书，被告应在签发竣工付款证书后的14日内（2018年12月22日前）完成对原告竣工付款，即完成95%结算价款的支付，但是被告至今未依约付款。另，被告未按照约定在工程竣工验收合格后将履约保证金退还给原告。综上，被告未按约定给付工程价款及返还履约保证金的行为已构成违约，应承担相应法律责任。原告请求：被告退还履约保证金452000元，给付工程款2681673.36元。被告辩称：原、被告签订《建设工程施工合同》属实。根据合同及开工报告、复工报告等经双方确认的及已交付的工程，被告对原告主张的工程量不持异议，但被告需要根据已验收的工程量和已支付的工程款进行实际核算后，才能确定欠付原告工程款的数额。原、被告在合同中约定，计划开工时间为2017年8月30日，计划竣工时间为2018年1月10日，工期134天，合同价款4512774.57元，原告按工程总价格的10%提供履约保证金。同时双方约定返还保证金的条件是：项目竣工并验收合格，办理竣工验收相关手续后退还保证金，还约定不采用发包人原因导致工期延误情形。现原告自认涉案工程于2018年8月30日竣工验收合格，与约定的工期延误了7个月零20天，而原告未提供证据证明可以免除逾期交工责任。按合同7.5、2条约定，原告每延误一天，按合同价款的1.5‰承担违约责任，最高限额为合同价款的10‰，按此约定，原告应当承担延期交工违约金，经过计算原告已交纳的履约保证金不予返还。经审理查明：2017年8月，原告经中标取得丹东市公安边防支队黄土坎边防派出所营房新建工程项目。2017年9月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定工程价款为4512774.57元，并约定中标通知书、专用合同条款及其附件、通用合同条款等与合同一起构成合同文件。在《专用合同条款》第3.7条中双方约定：承包人需以现金方式提供履约担保，金额为中标价格的10%，项目竣工并经验收合格，办理竣工相关手续后退还；在7.5.2条中约定：因承包人原因造成工期延误，工期每延误一天，承包按照签约合同价的1.5‰承担违约金，逾期竣工违约金的上限为签约合同价款的10%；在12.1条中约定：法律政策变化、设计变更引起的综合单价调整不在风险范围内，据实调整，风险范围以外的合同价格的调整为清单中有的按照清单执行，清单中没有的，由承包人提出，发包人确认；在12.3.1条中约定：结算工程量依据招标文件、施工图纸以及发生、批准的工程量变更和现场签证按实际发生结算，结算价格由包人委托审计部门确定；在14.2条中约定：工程竣工验收合格，且竣工档案资料交验合格后，发包人应在收到承包人竣工付款申请单30日内，支付至合同总价的80%（含安措费），发包人委托审计部门出具结算审计报告30日内，发包人支付至结算审计价款的95%，预留结算价款5%作为质量保修金。在《通用合同条款》第14.4.2条“最终结清证书和支付”中，双方约定：发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批，并为承包人颁发最终结清证书，发包人逾期完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包提交的最终结清申请单后15天视为已颁发最终结清证书，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。合同签订后，原告于2017年9月28日给付被告履行保证金452000元。因施工坐标点未能确认及水电未接入现场，经原、被告及监理单位一致确认，合同约定的开竣工日期变更为2017年10月20日至2018年6月15日。原告在施工过程中，因被告与施工现场附近村民土地补偿纠纷，多次受到村民阻挠。2018年8月30日，涉案工程竣工并经验收合格。施工过程中，原告于2018年8月8日为被告出具了金额为1337310.92元的增值税发票一份，于2018年9月10日出具的了金额为665085.66元增值税发票一份，于2018年9月21日出具了金额为640130.39元的增值税发票一份，但被告仅给付了原告前两笔增值税发票对应的工程款共计2002396.58元。2018年8月30日，涉案工程经竣工验收合格。2018年11月5日，原告制作了《工程结算书》，确认合同内价款及变更、增项价款共计为4930599.94元。2018年11月8日，原告将《工程结算书》等材料邮寄给被告，但被告未给予回复。本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述、建设工程施工合同、工程结算书、建设工程施工合同变更协议备案表、报警记录、银行电子回单、增值税发票等证据材料在卷为凭，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为：原、被告建设工程施工合同关系成立、有效。按原、被告在《建设工程施工合同》及《专用条款》、《通用条款》的约定，工程量应按实际发生结算，质保金为工程价款的5%，工程竣工后，被告应在收到原告提交的结算文件后，完成审批或提出修改意见，否则视为认可原告主张工程款数额，并应在7日内完成支付。涉案工程于2018年8月30日通过竣工验收，2018年11月8日，原告向被告寄送了结算文件，确认总价款为4930599.94元，被告于第二日收到后，在合同约定的期限内，未予以回复，故应认定被告认可原告决算工程款数额。按合同约定，在扣除5%质保金后，原告请求被告给付尚欠款工程款2681673.36元（4930599.94元×95%－2002396.58元），具有事实与法律依据，予以支持。被告虽辩称原告延误工期，不应返还履约保证金，但原告提供的《建设工程施工合同变更协议备案表》《报警记录》可以证实，就开工、竣工时间原、被告已协议变更，而且在施工过程中，因被告与村民的纠纷导致施工受阻，故被告关于不应返还履约保证金的辩解意见缺乏证据支持，不予采纳其收取原告的履约保证金，应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告丹东边境管理支队于本判决生效后10日内给付原告辽宁鸿远建设（集团）有限公司工程款2681673.36元；二、被告丹东公安边防支队于本判决生效后10日内返还原告辽宁鸿远建设（集团）有限公司履约保证金452000元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31870元，原告已预交，由被告承担，被告于执行时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  石建君人民陪审员  隋吉全人民陪审员  王勋杰二〇一九年十二月三十日书 记 员  王翠娇