云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5703号上诉人（原审被告）：吴玉芝，女，1970年10月10日生，汉族，住云南省寻甸县。委托诉讼代理人：浦江，云南小捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明洁惠物业服务有限责任公司，住所地云南省寻甸县仁德街道办事处南麟小区82-2-102号。法定代表人：杨雁惠。委托诉讼代理人：马柱宝，男，汉族，系该公司员工。上诉人吴玉芝因与被上诉人昆明洁惠物业服务有限责任公司劳动合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴玉芝上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审第一至三项诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未安排上诉人工作，让上诉人待岗，在待岗期间未通知上诉人就解除双方之间的劳动关系，被上诉人的行为构成违法解除劳动合同。二、被上诉人提交的考勤表系其单方制作，而上诉人提交的证据已经证明上诉人全年仅休息三天，被上诉人应当支付加班工资。三、对于上诉人待岗期间的工作，双方在劳动合同中已明确约定，被上诉人应当依约予以支付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人昆明洁惠物业服务有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告吴玉芝向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销寻甸回族彝族自治县劳动人事争议仲裁院寻劳人仲案字（2019）第35号《仲裁裁决书》裁决第二项驳回原告的其他申请请求；2、请求依法判决确认被告单方解除与原告的劳动合同行为违法；3、请求依法判决被告自2018年3月起支付原告待岗期间的工资直至劳动争议完结之日止，暂起算止申请之日，共计1925×11个月=21175元；4、请求依法判决被告支付原告加班工资共计160776.75元，104天休息日×（92.4/天×2）+【8天法定节假日×（92.4/天×3）】=21436.9元×7.5年=160776.75元；五、请求依法判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金30800元（1925元×8年×2=30800元）。一审法院认定以下事实：吴玉芝2010年10月1日到被告处工作，双方2015年1月1日签订为期一年的劳动合同，2016年1月1日双方签订劳动合同，合同期限为无固定期限，工作岗位（工种）为保洁员，具体工作为完成一定空间范围内的卫生保洁，双方约定，五、劳动报酬第十条，非乙方（吴玉芝）原因造成的待岗，在待岗期间，甲方支付给乙方基本生活费，其标准为820元/月。2010年10月1日至2017年7月31日，原告在云南省寻甸农村商业银行股份有限公司东钟支行做保洁，经吴玉芝申请，吴玉芝于2017年8月1日至2018年3月1日在寻甸县法院做保洁，此期间，2018年1月22日，被告回访时，寻甸县法院反映保洁质量差，为此，2018年2月6日，被告要求吴玉芝整改，2018年2月19日，被告接到寻甸县法院投诉，保洁质量差，为此，被告2018年2月28日对原告及公司分管领导给予经济处罚。2018年3月1日后，原、被告因岗位调整未达成一致意见，吴玉芝未到被告处上班，2018年5月1日，被告以吴玉芝违反用人单位规章制度，不服从岗位调整，解除了与吴玉芝的劳动关系，并电话通知吴玉芝，并于同年5月22日报主管部门登记备案。一审法院认为，对于原告起诉的第一项诉讼请求，法律没有授权基层法院撤销仲裁裁决的权力；对于原告第二项诉讼请求，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。本案被告以“公司规章制度”第四条劳动合同的解除与终止第7项，“一个月内累计旷工达三天或一年内累计达五天的”及“公司规章制度补充规定”第一条，“公司员工必须服从工作调动……”解除与吴玉芝的劳动合同，符合法律规定；对于原告第三项诉讼请求，其待岗原因正是由于其严重违反用人单位规章制度被用人单位解除劳动合同，原因在于原告，被告无需支付原告的待岗工资；对于原告第四项诉讼送请求，从被告提交吴玉芝考勤表证明吴玉芝均按双方签订的劳动合同每星期正常休息一天，并没有加班，故吴玉芝要求支付加班工资的请求不符合法律规定，对于原告第五项诉讼请求，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，本案中，马柱宝系被告工会主席，2.18年5月1日被告会议解除于吴玉芝的劳动关系时，马柱宝系记录人，作为工会已经知悉被告解除于吴玉芝劳动合同的情况，对于送达，《劳动合同法》并未规定，被告且已电话通知吴玉芝，故本案被告解除劳动合同没有违反《劳动合同法》的规定，被告无需支付经济补偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第三十九条、第四十八条之规定，判决：“驳回原告吴玉芝的诉讼请求。”二审中，上诉人提交了《昆明市劳动合同登记名册》一份，欲证明被上诉人伪造上诉人的签名，将双方解除劳动关系的原因编造为协议解除。经质证，被上诉人对上述证据的真实性认可，但不认可合法性、关联性及证明内容。本院认为，双方对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。但从该证据载明的内容，不能反映上诉人的证明内容，且该证明内容与本案的处理亦无关联性，故本院对其证明内容不予采纳。对于一审判决认定的案件事实，除上诉人认为被上诉人主张的客户投诉、处罚及调岗均非事实外，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。对于上诉人提出的上述事实异议，因涉及本案双方争议的焦点，故本院在说理部分一并分析论述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”本案中，被上诉人提交的整改记录、投诉记录、会议纪要、处理决定、电话录音等证据，虽多为被上诉人单方制作形成，但会议纪要中有单位领导及大部分员工签到，记录人亦为被上诉人单位的工会主席，能够与其他证据的内容相互印证并形成证据锁链，证明上诉人不能按规定完成工作内容，且不服从工作调动，被上诉人对其给予解除劳动关系的处理决定。根据被上诉人的规章制度及上述法律规定，被上诉人解除与上诉人的劳动关系并不属于违法解除劳动关系，其无需向上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金。同时，上诉人于2018年3月1日起未到被上诉人处上班，系基于上诉人不服从被上诉人的工作调动，故被上诉人亦无需向上诉人支付待岗期间的工资。其次，关于被上诉人是否应支付上诉人加班工资的问题。按照劳动合同约定及被上诉人的自认，被上诉人在上诉人处工作期间，每月仅休息一天，即上诉人存在每周均加班一天的事实，故在2010年10月1日至2018年3月1日期间，上诉人共计加班385天。对于2010年10月1日至2014年12月31日期间上诉人的工资，双方当事人均未提交证据予以证明，故本院酌情按照上诉人2015年的工资标准予以计算。2015年至2018年期间，均按照双方当事人在劳动合同中约定的工资标准予以计算。经计算，被上诉人共应支付上诉人2010年10月1日至2018年3月1日期间的加班工资共计29351元。对于上诉人主张的其余休息日加班工资及节假日加班工资，虽然其提交了东钟支行出具的证明，但根据双方当事人的陈述及劳动合同约定，对上诉人进行考勤管理的系被上诉人，而东钟支行的证明内容与被上诉人的考勤记录不一致，且东钟支行并无相应的工作记录印证其证明内容，该证明中亦无经办人签字确认，故本院对该证明不予采纳。上诉人提交的证据不能证明其主张，除本院认定的上述加班情形外，对上诉人主张的其余加班费不予支持。最后，对于仲裁裁决第一项的内容，即由被上诉人一次性支付上诉人自行缴纳的社会保险费共计34385.8元（其中：社会养老保险费17836.8元、医疗保险费13920元、失业保险费2629元），上诉人在一审起诉时未提出相应的诉讼请求，被上诉人亦未起诉提出异议，应视为双方当事人服从仲裁裁决的上述处理意见，故本院对该裁决内容予以确认。一审判决未对该项内容在判决主文中进行明确，明显不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律及处理错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初1642号民事判决；二、被上诉人昆明洁惠物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人吴玉芝2010年10月1日至2018年3月1日期间的加班工资29351元；三、被上诉人昆明洁惠物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人吴玉芝自行缴纳的社会保险费34385.8元（其中：社会养老保险费17836.8元、医疗保险费13920元、失业保险费2629元）；四、驳回上诉人吴玉芝的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人昆明洁惠物业服务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年十二月四日法官助理王本福书记员刘晏彤