重庆市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）渝01执复206号复议申请人（利害关系人）：冉晓军，男，1967年3月6日出生，汉族，住重庆市大足区。申请执行人：重庆农村商业银行股份有限公司大足支行，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道390号附2号，统一社会信用代码91500225676127597E。负责人：刘召忠，行长。被执行人：重庆骏隆机械有限公司，住所地重庆市大足区龙水镇西乡永益2社，统一社会信用代码915002257717990255。法定代表人：谭洪凯，经理。被执行人：谭洪凯，男，汉族，1965年11月6日出生，住重庆市大足区。被执行人：兰新隆，男，汉族，1963年8月26日出生，身份证住址重庆市大足区，现住重庆市大足区。被执行人：黄昌贵，女，汉族，1963年10月25日出生，身份证住址重庆市大足区，现住重庆市大足区。复议申请人冉晓军不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111执异130号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。重庆市大足区人民法院查明，重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称大足农商行）诉重庆骏隆机械有限公司（以下简称骏隆公司）、谭洪凯、兰新隆、黄昌贵金融借款合同纠纷一案，该院于2017年1月17日依法立案受理，于2017年9月13日作出（2017）渝0111民初740号民事判决书，判决如下：一、骏隆公司在判决生效后十日内归还大足农商行借款本金220万元及利息（截止于2017年1月2日的利息为58808.6元；2017年1月3日后的利息以220万元为本金，从2017年1月3日起按照年利率10.6875%计算利息至清偿本息之日止）；二、兰新隆、黄昌贵、谭洪凯对判决第一项承担连带清偿责任；三、大足农商行对骏隆公司所有的位于大足区××西××社区××组土地使用权及其上修建的厂房（房权证号210房地证2012字第××号，以下简称涉案财产1），及兰新隆、黄昌贵提供的位于大足区××办事处××号龙宇丽景××幢××（房权证号210房地证2010字第××号，以下简称涉案财产2）、大足区龙水镇新龙水广场商场××号（房权证号210房地证2013字第××号，以下简称涉案财产3）的房产依法处置后所得价款享有优先受偿权；四、驳回大足农商行的其他诉讼请求。判决发生法律效力后，骏隆公司、谭洪凯、兰新隆、黄昌贵未按判决书所确定的内容履行，大足农商行于2018年1月29日向该院申请执行，执行案号（2018）渝0111执493号。该院在执行过程中，于2018年7月11日作出（2018）渝0111执493号之一执行裁定书，裁定拍卖涉案财产1、涉案财产2和涉案财产3。经该院依法处置后，2018年9月11日涉案财产2被他人以41.78万元的最高价竞得，涉案财产3被他人以35.56万元的最高价竞得，合计所得价款77.34万元。除去税费和保留兰新隆、黄昌贵唯一住房过渡租金，大足农商行于2018年10月25日获得案款64.492286万元（其中包含诉讼费、评估费、保全费等）。2019年10月15日，冉晓军向该院提出书面执行异议，异议的事实、理由及请求如其执行异议申请书所述。另查明，1、骏隆公司于2015年2月向大足农商行申请贷款时，以其所有的涉案财产1为其向大足农商行所借贷款提供抵押担保，兰新隆、黄昌贵提供了涉案财产2、涉案财产3作为该笔债权的担保抵押物，并于2015年2月13日到房屋产权管理部门办理了抵押合同登记手续。同日，兰新隆、黄昌贵、谭洪凯与大足农商行签订保证合同，自愿为骏隆公司向大足农商行的借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证人在合同中承诺：债务人未按约定期限还款或者发生违约情形时，债权人可以选择行使抵押权、质押权或要求保证人承担保证责任。同时合同中关于保证责任的承担，约定为：本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证的，大足农商行有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。2、冉晓军与兰新隆、黄昌贵民间借贷纠纷一案，该院于2016年2月18日依法立案受理，于2016年3月16日作出(2016)渝0111民初1276号民事判决书，判决主文如下：一、兰新隆、黄昌贵在判决生效之日起十日内归还冉晓军借款本金10万元及利息（利息以10万元为本金，从2016年2月18日起至付清之日止，按照年利率6%计算）。二、驳回冉晓军的其他诉讼请求。异议人冉晓军称，贵院将被执行人兰新隆、黄昌贵二人名下的两处不动产予以处置用于支付申请执行人大足农商行的金融借款的行为错误，特提出异议。事实及理由如下：一、大足农商行申请执行骏隆公司、谭洪凯、兰新隆、黄昌贵金融借款合同纠纷一案中，在债务人及被执行人均提供了物的担保的情形下，根据《物权法》第176条第二款之规定应首先执行债务人的抵押担保财产。此条款已非常清楚的对在债务人骏隆公司提供了物的担保的情形下，应先对债务人骏隆公司的抵押担保财产予以优先执行，不足部分才能对被执行人提供的抵押担保财产予以执行。债务人骏隆公司名下用于此次借款的抵押担保的土地及厂房价值6634640元(已拍卖)，因债务人骏隆公司经营不善，已进入司法破产程序。但此情形并不能导致不能执行，债务人骏隆公司除去破产案件中应优先支付的法院破产费用及资产管理人的费用后，所剩抵押财产完全足以清偿申请人的此笔借款。因此，贵院将此笔借款担保的被执行人兰新隆、黄昌贵二人名下两处房产，予以首先拍卖执行的行为是错误的。二、异议人基于对兰新隆、黄昌贵二人民间借贷纠纷一案，已申请贵院执行。现异议人请求：1、请求贵院立即将大足农商行已领取的二被执行人抵押担保财产变卖的77.34万元执行回转；2、请求贵院将上述执行回转的二被执行人抵押担保财产变卖的现金77.34万元用于异议人对兰新隆、黄昌贵民间借贷一案的执行支付。重庆市大足区人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”的规定，及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条(现民事诉讼法第二百三十三条)的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行”的规定，执行回转应是指执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院或其他有关机关撤销或变更，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。(2018)渝0111执493号执行案件据以执行的（2017）渝0111民初740号民事判决书，既没有被人民法院或其他有关机关撤销或变更，更没有执行完毕。对此，冉晓军向该院所提出的异议请求，缺乏充足的事实依据和法律依据，依法不能成立，该院不予支持。此外，该院（2017）渝0111民初740号民事判决已认定兰新隆、黄昌贵在保证合同中自愿为骏隆公司的借款进行担保，承担连带保证责任，且约定所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证时，大足农商行有权要求保证人兰新隆、黄昌贵先于物的担保承担保证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人冉晓军的异议请求。冉晓军向本院申请复议，请求：撤销重庆市大足区人民法院（2019）渝0111执异130号执行裁定书；2.执行回转，追回大足农商行已执行的兰新隆、黄昌贵名下的77.34万元。事实和理由：1.重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初740号民事判决，仅对兰新隆、黄昌归二人从人保的角度判令其承担连带清偿责任，并没有对二人提供的物保优先清偿予以判令。2.骏隆公司提供了物的担保，兰新隆、黄昌贵同时提供了人和物的担保的，大足农商行与谭洪凯、兰新隆、黄昌贵仅对保证人先于物的担保承担保证责任进行了约定，但未对担保物先后履行进行约定，对担保物的执行，应首先执行债务人骏隆公司的抵押担保财产。3.冉晓军的异议是针对执行行为，并非针对执行依据提出异议。大足区人民法院认为（2019）渝0111执异130号执行裁定书中以冉晓军未有证据证明执行依据被撤销、变更或执行完毕为由，裁定驳回冉晓军的异议申请，是错误的。4.冉晓军申请执行兰新隆、黄昌贵的案件已在执行中，请求追回大足农商行已执行的兰新隆、黄昌贵二人名下的77.34万元，以保证冉晓军执行案件的顺利执行。本院查明的事实与执行法院在执行异议审查中查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，兰新隆、黄昌贵不是主债务人且提供了物的担保，就该物的担保未约定实现的顺序，冉晓军请求按没有约定的情形处理符合规定。但是，兰新隆、黄昌贵同时又是保证人，其承担保证责任的顺序约定由债权人选择，而债权人在向法院提出的强制执行申请事项中有处置兰新隆、黄昌贵房屋的内容。保证人兰新隆、黄昌贵名下财产设定有担保后仍然属于保证人的财产，可以作为承担保证责任的执行标的，因此，执行法院对保证人兰新隆、黄昌贵名下财产包括设定了担保的财产进行拍卖执行，符合合同约定和法律规定。冉晓军以物的担保顺序未约定来排除对保证人财产的执行缺乏法律依据，其复议理由和请求均不能成立，本院不予支持。异议裁定驳回冉晓军的异议请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回冉晓军的复议申请，维持重庆市大足区人民法院（2019）渝0111执异130号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  包 颖审 判 员  曹 亮审 判 员  但 斌二〇一九年十二月十六日法官助理  郑冬梅书 记 员  周 渝