贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔23刑终301号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周芳，女，1978年10月6日生于贵州省兴义市，布依族，小学文化，出租车驾驶员，户籍地兴义市，租住于兴义市。曾因犯盗窃罪于2007年12月4日被判处有期徒刑四年。因本案于2018年1月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于黔西南州女子看守所。 辩护人胡洁，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏娟娟，女，1986年3月25日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市。因本案于2018年1月6日被抓获，次日被取保候审。 辩护人黄登宽，贵州年成律师事务所律师。 原审被告人魏元贵，男，1954年8月25日生于贵州省兴义市，汉族，小学肄业，无业，住兴义市。因犯贩卖毒品罪于2013年3月20日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯贩卖毒品罪于2013年12月27日被判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪于2015年4月9日被判处有期徒刑三年，与之前刑罚合并执行有期徒刑七年；因犯贩卖毒品罪于2016年5月30日被判处有期徒刑二年六个月，与之前刑罚合并执行有期徒刑九年；因犯贩卖毒品罪于2017年11月28日被判处有期徒刑三年六个月，与之前刑罚合并执行有期徒刑十年；因犯贩卖毒品罪于2018年1月31日被判处有期徒刑二年零六个月，与前罪判决未执行完毕有期徒刑九年零十个月零九天，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。2018年4月25日，贵州省普安县人民法院决定对罪犯魏元贵暂予监外执行，刑期从2018年4月26日起计算。因本案于2018年1月7日被取保候审。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人周芳犯贩卖毒品罪，魏元贵、魏娟娟犯非法持有毒品罪一案，于2019年9月4日作出（2018）黔2301刑初741号刑事判决。原审被告人周芳、魏娟娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年1月2日，被告人周芳接受他人委托保管一包用黄色塑料袋包装的印有“999感冒灵颗粒”字样的药盒，同年1月4日，对方告知周芳，药盒内有100克海洛因，并叫周芳联系买家，承诺事后给周芳3000元作为报酬。次日，周芳电话联系被告人魏元贵商议毒品交易事宜，后双方约定由魏元贵以39000元的价格向周芳购买毒品。2018年1月6日12时许，周芳电话联系被告人魏元贵之女被告人魏娟娟后，到兴义市老城街开心学园门口处，将毒品嫌疑物交给被告人魏娟娟。在离开现场时被兴义市公安局禁毒大队民警现场抓获，当场查获魏娟娟丢弃在现场一辆三轮摩托车座椅上用黄色塑料袋包装的印有“999感冒灵颗粒”字样的药盒内用黑色塑料袋包装的毒品嫌疑物1砣。经称量，查获的毒品嫌疑物净重100.02克。经鉴定，被查获的毒品嫌疑物中检测出海洛因成分。 2018年1月6日，被告人魏元贵接到办案民警电话通知后自动到案，归案后如实供述自己的罪行。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第七十条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条之规定，作出如下判决： 一、被告人周芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币二万元。 二、被告人魏元贵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。加上原判有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币三万三千元。 三、被告人魏娟娟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币一万元。 四、随案移送的作案工具VIVO牌白色直板手机一部（周芳持有）、OPOP牌玫瑰金手机一部（周芳持有）、VIVO牌直板手机一部（号码为156××××6921）予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人周芳、魏娟娟不服，周芳以“上诉人积极配合公安机关侦破案件，向公安机关提供魏元贵、魏娟娟等人的犯罪情况，多次向侦查人员提供毒品来源人的线索，据办案人员告知，毒品来源人已被抓获，足以反映出上诉人认罪、悔罪的心态，在量刑时应予以考虑；上诉人接受毒品时并不清楚该物品是毒品，也未以任何形式收受过报酬，且系受到威胁才按上线指令办事，主观恶性不大，应区别于积极追求犯罪利益的行为；公安机关未查实上诉人仅是替他人转交毒品的事实，导致毒品来源未能查清，主犯未能及时落网，原判未能充分考虑上诉人在整个案件中所处的地位和作用，在量刑参照从犯的有关规定对上诉人酌情从轻、减轻处罚不当；上诉人仅是按指令将毒品交给指定人员，无权决定毒品的价格、交易对象，不同于收买毒品后转卖获利或者接受毒品后自由寻找出卖对象的情形，且未获得任何利益，不应认定为贩卖毒品罪，应定性为运输毒品罪；上诉人家中孩子还小，且孩子父亲不知所踪，恳请对上诉人从轻、减轻处罚”为由；魏娟娟以“原判认定上诉人明知是毒品而持有的证据不足”为由，分别提出上诉。 周芳的辩护人以“原判以其多次联系买家魏元贵，且毒品交易价格和时间吻合而认定上诉人系主犯，系对本案事实认定不清，周芳受到靳游富威胁才参与本案，应系胁从犯，对其应减轻处罚；周芳到案后，积极配合公安机关对上线的侦查工作，应认定其悔罪表现较好，且毒品已被公安机关当场缴获，未流入市场，社会危害性相对较小，原判对此未作认定，导致对周芳量刑过重”为辩护意见为周芳辩护。 魏娟娟的辩护人以“魏娟娟没有对本案中的毒品达到实质性的控制或管理；周芳与魏娟娟在案发之时系第一次见面，仅凭周芳打电话让魏娟娟取东西，认定魏娟娟明知是毒品而非法持有证据不足；魏娟娟为从犯，请求从轻处罚”为辩护意见为魏娟娟辩护。 经审理查明：原判认定上诉人周芳于2018年1月5日与原审被告人魏元贵谈妥由魏元贵以39000元的价格向周芳购买100克毒品海洛因，次日12时许周芳将100.02克海洛因交给上诉人魏娟娟后被民警查获的事实清楚。据以认定上述事实的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人周芳违反国家禁毒管理法规，明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，上诉人魏娟娟、原审被告人魏元贵知道或者应当知道其持有的是海洛因，而非法持有毒品且数量较大，其行为均构成非法持有毒品罪，应依法惩处。在非法持有的共同犯罪中，魏元贵与周芳商谈购买海洛因的数量及价格向周芳购买毒品，是涉案海洛因的实际所有人，为主犯；魏娟娟替魏元贵接收涉案海洛因，虽实际持有毒品，但不是所有人，且持有时间短，应为从犯，对魏娟娟可减轻处罚。周芳归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。魏元贵因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。 关于上诉人周芳所提“公安机关未查实上诉人仅是替他人转交毒品的事实，导致毒品来源未能查清，主犯未能及时落网，原判未能充分考虑上诉人在整个案件中所处的地位和作用，量刑时参照从犯的有关规定对上诉人酌情从轻、减轻处罚不当；上诉人接受毒品时并不清楚该物品是毒品，也未以任何形式收受过报酬，且系受到威胁才按上线指令办事，主观恶性不大，应区别于积极追求犯罪利益的行为；上诉人仅是按指令将毒品交给指定人员，无权决定毒品的价格、交易对象，不同于购买毒品后转卖获利或者接受毒品后自由寻找出卖对象的情形，且未获得任何利益”的上诉理由及辩护人所提“原判以周芳多次联系买家魏元贵，且毒品交易价格和时间吻合而认定上诉人系主犯，系对本案事实认定不清，周芳受到靳游富威胁才参与本案，应系胁从犯，对其应减轻处罚，不应认定为贩卖毒品罪，应定性为运输毒品罪”的辩护意见，经查，周芳和魏元贵的供述、通话记录能够相互印证，足以证实周芳多次联系魏元贵商谈毒品的价格和数量、确定交易方式、并亲自实施交易，积极实施促成毒品交易的事实，且没有证据证实周芳的上述行为系受到胁迫所为，周芳在贩卖毒品给魏元贵的行为中起主要作用，为主犯，该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人周芳所提“上诉人积极配合公安机关侦破案件，向公安机关提供魏元贵、魏娟娟等人的犯罪情况，多次向侦查人员提供毒品来源人的线索，据办案人员告知，毒品来源人已被抓获，足以反映出上诉人认罪、悔罪的心态，在量刑时应予以考虑”的上诉理由及辩护人所提“周芳到案后，积极配合公安机关对上线的侦查工作，应认定其悔罪表现较好”的辩护意见，经查，公安机关出具的情况说明证实周芳交待的上线并未查实，原判对周芳具有的坦白情节已作认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复考虑，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。周芳的辩护人所提“毒品已被公安机关当场缴获，未流入市场，社会危害性相对较小，原判未对此作为认定，导致对周芳量刑过重”的辩护意见，经查，本案涉案毒品未流入社会系公安机关及时查缉的结果，周芳的行为已破坏毒品管理秩序，不能据此对其从轻处罚，该辩护意见不能成立，不予采纳。周芳所提“上诉人家中孩子还小，且孩子父亲不知所踪，恳请对上诉人从轻、减轻处罚”的上诉理由，经查，家庭情况不是法定的量刑情节，原判综合周芳的犯罪情节、毒品数量、周芳的认罪悔罪态度，在法定刑幅度内对周芳量刑并无不妥，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人魏娟娟所提“认定魏娟娟明知是毒品而非法持有的证据不足”的上诉理由及辩护人所提“魏娟娟没有对本案中的毒品达到实质性的控制或管理；周芳与魏娟娟在案发之时系第一次见面，仅凭周芳打电话让魏娟娟取东西，认定魏娟娟明知是毒品而非法持有证据不足”的辩护意见，经查，公安机关调取的监控视频显示，周芳将毒品交给魏娟娟时魏娟娟向四周张望，并主动伸手拿到装有毒品的袋子，在见到周芳被一名便衣警察上前盘问后魏娟娟迅速将毒品丢弃在人行道上的一辆三轮摩托车座椅上，上述行为与魏娟娟辩解其不知道周芳袋子里是毒品的意见不符，可推定魏娟娟明知或应当知道周芳交付的是毒品，其明知是毒品而持有，应定性为非法持有毒品罪，该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。魏娟娟的辩护人所提“魏娟娟为从犯，请求从轻处罚”的辩护意见，经查，魏娟娟替魏元贵接收涉案海洛因，虽实际持有毒品，但不是所有人，且持有时间短，应为从犯，该辩护意见成立，本院以予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未对魏娟娟认定为从犯导致对魏娟娟量刑过重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十条，第五十五条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项的规定,判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301刑初741号判决主文第一项，第二项，第四项，即：一、被告人周芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人魏元贵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。加上原判有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币三万三千元。四、随案移送的作案工具VIVO牌白色直板手机一部（周芳持有）、OPOP牌玫瑰金手机一部（周芳持有）、VIVO牌直板手机一部（号码为156××××6921）予以没收，上缴国库。 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301刑初741号判决主文第三项。 三、上诉人（原审被告人）魏娟娟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 忠 审 判 员  刘远益 审 判 员  陈昌泽 二〇一九年十二月十二日 法官助理  唐 娟 书 记 员  姚 恒