吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终219号原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙杭，男，1982年12月29日出生，汉族，出生地为辽宁省大石桥市，初中文化，农民，公民身份号码：×××，住大石桥市。曾因犯故意伤害罪，于2010年7月9日被内蒙古准格尔旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌贩卖毒品，于2018年9月29日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年10月12日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。辩护人刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵会杰，女，1980年2月1日出生，汉族，出生地为黑龙江省哈尔滨市，初中文化，农民，公民身份号码：×××，住珲春市。因涉嫌非法持有毒品，于2018年9月27日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，同年10月11日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于吉林省延吉市看守所。辩护人孙学军，吉林何晓明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔洪贺，男，1985年5月1日出生，汉族，出生地为辽宁省大石桥市，小学文化，农民，公民身份号码：×××，户籍所在地为大石桥市。曾因犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2013年12月23日被辽宁省营口市站前区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2014年3月10日刑满释放。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年12月15日被辽宁省大石桥市人民法院判处有期徒刑三年六个月，于2017年8月14日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品，于2018年11月15日被珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年11月29日由珲春市公安局执行逮捕。现羁押于珲春市看守所。吉林省珲春市人民法院审理珲春市人民检察院指控原审被告人孙杭、崔洪贺犯贩卖毒品罪，原审被告人赵会杰犯运输毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）吉2404刑初185号刑事判决。原审被告人孙杭、赵会杰、崔洪贺不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年9月11日21时30分许，在辽宁省大石桥市高坎镇，被告人崔洪贺以3600元（币种均为人民币）的价格将8克甲基苯丙胺售卖给被告人孙杭；同年9月12日，被告人赵会杰雇乘×××号小型轿车从珲春市去往辽宁省营口市，在事先联系的张洪生住处经张洪生介绍从被告人孙杭处购买甲基苯丙胺，孙杭以40000元的价格将69克甲基苯丙胺分2包售卖给赵会杰，嗣后，赵会杰给张洪生少量甲基苯丙胺，随即又向孙杭索要辅料若干并在现场将辅料掺入甲基苯丙胺中。当日，赵会杰携带从孙杭处购买的甲基苯丙胺乘×××号小型轿车返程途中，在珲乌高速公路珲春收费站时被公安机关截获，公安机关在当场从赵会杰身上查获甲基苯丙胺净重3.59克（第二次称量3.19克+第一次取样0.4克）（纯度56.36%）、从×××号小型轿车副驾驶后侧查获甲基苯丙胺净重72克（第二次称量70.20克+第一次取样1.8克）（纯度50.33%），前述甲基苯丙胺共计75.59克。案发后，被告人孙杭于2018年9月28日在辽宁省大石桥市被公安机关抓获归案；被告人崔洪贺于同年10月31日在辽宁省大石桥市被公安机关抓获归案。另查明，被告人赵会杰因本案被公安机关抓获归案后另因吸食毒品被公安机关行政拘留至2018年9月27日止；被告人崔洪贺因本案在异地被抓获归案后另因吸食毒品于2018年11月2日被公安机关行政拘留至同年11月15日止。原审认定上述事实的依据有被告人孙杭、赵会杰、崔洪贺的供述，破案经过，抓获经过，照片说明，现场检测报告书，取样笔录，称量记录，扣押清单，刑事判决书，释放证明书，通话记录及其他书证，证人沙某、赵某、张某、付某，张洪生的证言，延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心检验鉴定报告，辨认笔录，检查笔录，视听资料等证据。原判认为，被告人孙杭、崔洪贺违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖的行为，其中，孙杭贩卖毒品69克、崔洪贺贩卖毒品8克的行为，均已构成贩卖毒品罪；被告人赵会杰违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而运输，运输毒品75.59克的行为，已构成运输毒品罪。关于公诉机关指控的崔洪贺贩卖毒品的毒资、孙杭贩卖毒品的数量及赵会杰运输毒品的数量。经查，首先，崔洪贺贩卖毒品的毒资。公诉机关指控，崔洪贺以5500元价格将8克甲基苯丙胺售卖给孙杭，在庭审过程中，崔洪贺虽对此指控予以认可，但根据公诉机关的指控，崔洪贺售卖孙杭甲基苯丙胺的单价为687.5元/克，孙杭以687.5元/克价格购买甲基苯丙胺，再以580元/克价格售卖给赵会杰，明显不符合常理。孙杭在侦查过程中供称在崔洪贺处以450元/克的价格购买了70克毒品，给了崔洪贺现金26500元、微信转账5000元；崔洪贺供称孙杭在其处购买8克冰毒并支付了5500元，其中，3600元为毒资，600元是之前拖欠购买毒品的钱，800元是多给的，剩下的500元想不起来了，孙、崔二人供述的相互印证部分可以认定毒品的单价为450元/克，根据有利于被告人的原则，崔洪贺贩卖毒品的毒资为3600元。其次，公诉机关指控，孙杭以40000元售卖给赵会杰70克毒品，在案证据证实，赵会杰先以37700元的价格向孙杭购买65克毒品，证据细节部分相互印证，证实称重过程及称重结果65克及经张洪生点验交付37700元给孙杭的事实。在案证据又证实赵会杰以2300元的价格购买4克以上毒品，但具体超出4克的部分没有相应证据的细节予以印证，在考虑到购买毒品之前，赵会杰试毒等情节，应当认为比5克少但比4克多，但具体差量无法予以明确，亦根据有利于被告人的原则认定孙杭贩卖毒品的数量为69克（65克+4克）。最后，赵会杰运输毒品的数量。公诉机关指控，赵会杰运输毒品77.02克。但此数量系第一次称量结果，第二次称量结果为73.39克，公安机关虽出具情况说明称前述差量系属损耗和取样导致，但存在两种不同称量结果时不能排除称量工具或称量操作方式导致的误差，再根据有利于被告人的原则，应当以量少的称量结果73.39克为准，加上第一次称量后取样的0.4克和1.8克，认定赵会杰运输毒品的数量为75.59克。关于孙杭贩卖毒品的数量。经查，孙杭以40000元的价格将69克甲基苯丙胺分2包售卖给赵会杰，前述事实由在案孙杭、赵会杰的供述及付某、张洪生的证言及其细节共同予以证实。在案证据又证实赵会杰向孙杭索要辅料若干并在现场将辅料掺入甲基苯丙胺中的事实，但在案证据可以清晰地分离出毒品数量69克，辅料数量不确定，即辅料掺入毒品的事实不影响对孙杭贩卖毒品的数量的认定。在案赵会杰被扣毒品及其数量可作为间接证据补证孙杭贩卖毒品的数量，但赵会杰被扣毒品鉴定程序缺陷不能作为否定孙杭贩卖毒品行为及其数量依据。毒品犯罪是我国刑法规定的重罪之一，贩卖毒品数量多少，均应予惩处。本案孙杭贩卖甲基苯丙胺逾50克以上，更应予严惩。其虽通过张洪生介绍向赵会杰售卖毒品，但以此不能简单认为系孙杭贩卖毒品的被动性。另，孙杭当庭翻供，不应认定为如实供述犯罪。综上，孙杭提出的相应辩解及孙杭的辩护人提出的相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于赵会杰涉案行为性质。经查，在毒品犯罪审判实践中，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，一般以运输毒品罪定罪处罚，以此处理的原因在于，毒品犯罪的社会危害性之一系属毒品的传播，当毒品从一个地理位置转移到另一个地理位置时，就应当认为毒品已被传播，就应当认为其行为具有应受处罚性。在案尿样检测报告证明，赵会杰系吸毒者；经审理查明，赵会杰携带甲基苯丙胺从营口市到珲春市的过程中被查获，在案无其他证据证明赵会杰长途运输甲基苯丙胺系为实施其他毒品犯罪，且数量已超过50克以上，应当以运输毒品罪定罪论处。综上，赵会杰提出的相应辩解及赵会杰的辩护人提出的相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人孙杭犯有前科，酌定予以从重处罚。被告人崔洪贺曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在该刑罚执行完毕之后五年之内再犯应当判处有期徒刑的本案贩卖毒品罪，系属毒品再犯，亦属累犯，依法应当从重处罚。被告人崔洪贺被抓获归案后，能如实供述自己的涉案贩卖毒品犯罪事实，认罪态度较好，且其家属积极退缴其涉案违法所得，可视被告人崔洪贺有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。被告人赵会杰被抓获归案以后能如实供述自己的涉案犯罪事实，虽对运输毒品罪名提出异议，但系对法律的认识错误，不影响对其从轻处罚。被告人赵会杰的辩护人提出的相应辩护意见成立，本院予以采纳。故根据被告人孙杭、赵会杰、崔洪贺的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人孙杭依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十七条，第六十四条之规定；对被告人赵会杰依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十七条，第六十七条第三款之规定；对被告人崔洪贺依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十七条，第三百五十六条、第六十五条，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙杭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人赵会杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人崔洪贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币五千元；四、继续追缴被告人孙杭的违法所得人民币四万元，上缴国库；五、没收扣押在案的被告人崔洪贺的违法所得人民币三千六百元，待本判决发生法律效力后，上缴国库；六、没收扣押在案的甲基苯丙胺七十五点五九克，待本判决发生法律效力后，由公安机关依法予以处理。上诉人孙杭的上诉理由及辩护人的辩护意见：孙杭是毒品案件的初犯，主观恶性较小，认罪、悔罪，有立功情节，涉案毒品为流入社会，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人赵会杰的上诉理由及辩护人的辩护意见：原判定性错误，应以非法持有毒品罪定罪处罚；涉案毒品大量掺假，贩卖毒品数量不能按掺假后的数量计算；原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人崔洪贺的上诉理由：其没有获利，认罪、悔罪，有坦白情节，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人孙杭、崔洪贺违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖的行为，其中，孙杭贩卖毒品69克、崔洪贺贩卖毒品8克的行为，均已构成贩卖毒品罪；上诉人赵会杰违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺系毒品而运输，运输毒品75.59克的行为，已构成运输毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人孙杭及其辩护人提出的孙杭有立功情节，涉案毒品为流入社会，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，孙杭被抓获后供述同案犯的电话号码及体貌特征，系其应当供述的犯罪内容，不属于协助抓捕行为，不构成立功。毒品未流入社会，系公安机关及时查获所致，不能作为对孙杭从轻处罚的理由。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵会杰及其辩护人提出的原判定性错误，应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，赵会杰携带从孙杭处购买的甲基苯丙胺乘×××号小型轿车返程途中，在珲乌高速公路珲春收费站时被公安机关截获，公安机关在当场从赵会杰身上查获甲基苯丙胺净重3.59克、从×××号小型轿车副驾驶后侧查获甲基苯丙胺净重72克，共计75.59克甲基苯丙胺，其明知是毒品而运输的行为符合运输毒品罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵会杰及其辩护人提出的涉案毒品大量掺假，贩卖毒品数量不能按掺假后的数量计算的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的数量计算，不以纯度折算。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙杭及其辩护人、上诉人赵会杰及其辩护人、上诉人崔洪贺提出的原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对孙杭、赵会杰、崔洪贺量刑时已综合考量了其犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 史磊审判员金尚杰审判员朴龙俊二〇一九年十二月十七日书记员 郑       翔       铭