安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1605号上诉人（原审被告）：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，。法定代表人：曹守生，总经理。委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓梦，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：繁昌县金星架业有限公司。法定代表人：滕红星，总经理。委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚冬冬，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。原审被告：陶旭东，男。上诉人合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥大圩公司）因与被上诉人繁昌县金星架业有限公司（以下简称繁昌金星公司）、原审被告陶旭东建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2019年2月28日作出的（2019）皖0222民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥大圩公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审，或查明事实后驳回繁昌金星公司对合肥大圩公司的一审全部诉讼请求；2、请求依法判令繁昌金星公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定陶旭东与合肥大圩公司之间属于挂靠关系无充分确凿的证据证实。合肥大圩公司系涉案繁昌县峨溪豪庭项目的总承建单位，合肥大圩公司在承建案涉项目后将其中的6#、7#等部分楼栋土建、水电安装工程转包给陶旭东施工，其他专业工程如门窗工程等另行转包给他人，可见合肥大圩公司与陶旭东之间系转分包关系。一审法院主要依据陶旭东在劳动保障监察询问笔录中的单方陈述认定合肥大圩公司与陶旭东之间存在挂靠关系是事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。合肥大圩公司与繁昌金星公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》并未实际履行，虽然合同约定以分包补充协议为准，但事后双方并没有签订补充协议。案外人高永胜与繁昌金星公司签订的《脚手架承包合同》，因高永胜未到庭，故无法查明其是否代表陶旭东签订的合同。高永胜或陶旭东并不代表合肥大圩公司，也无合肥大圩公司授权和追认，所以原审据此认定繁昌金星公司是与合肥大圩公司、陶旭东实际履行的合同，事实依据不足。即使认定合肥大圩公司作为案涉项目的总承包方向陶旭东转包工程无效，根据相关司法解释，合肥大圩公司也仅在欠付陶旭东工程款范围内对繁昌金星公司承担付款责任。“挂靠施工”不是法律用语，实际应为出借资质，出借资质虽违法，但法律并未规定出借资质者应承担连带责任。繁昌金星公司辩称：一、陶旭东借用合肥大圩公司资质，以合肥大圩公司名义承包涉案工程，陶旭东与合肥大圩公司之间存在挂靠关系，一审判决认定事实清楚。陶旭东在繁昌县劳动保障监察询问笔录中，陶旭东明确陈述以合肥大圩公司名义承包了涉案工程，并向合肥大圩公司支付挂靠费7.01点。涉案工程由陶旭东承建，合肥大圩公司未参与包括建设工程主体结构在内的案涉建设工程施工，故双方不存在分包。根据相关司法解释规定，即便转包能够成立，仍可认定为挂靠关系。二、挂靠人陶旭东与被挂靠人合肥大圩公司应对欠付工程款承担连带还款责任，一审判决适用法律正确。三、合肥大圩公司与繁昌金星公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该施工合同经过繁昌县建设委员会备案。虽然合同部分条款并未实际履行，但能够证明合肥大圩公司与繁昌金星公司之间存在建设工程分包关系。该备案合同并未对主要条款进行具体约定，但该备案合同第34条明确约定，以分包补充协议为准，故合肥大圩公司项目负责人陶旭东委派代表高永胜以合肥大圩公司名义与繁昌金星公司另行签订了一份《脚手架承包合同》，对承包范围、工程价款等主要条款明确具体约定，故陶旭东上述签订及履行合同行为，已经构成职务代理，陶旭东实施的与工程建设有关的事宜所产生的法律后果应当由合肥大圩公司承担。繁昌金星公司向一审法院起诉请求：一、判令陶旭东、合肥大圩公司立即支付繁昌金星公司脚手架款616318元及逾期付款利息（以616318元为基数，按年利率6%，自2017年7月1日起计算至工程价款全部付清之日止，至起诉之日为56495.82元）二、判令陶旭东、合肥大圩公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：合肥大圩公司承建繁昌县璟泰居房地产开发有限公司开发的繁昌县峨溪豪庭小区。陶旭东挂靠合肥大圩公司，负责承建繁昌县峨溪豪庭小区6＃、7＃、10＃、11＃、14＃、15＃楼及所有地下室工程，案外人高永胜系该工程的现场具体负责人。2014年1月8日，案外人高永胜代表陶旭东与繁昌金星公司签订了《脚手架承包合同》。合同约定：合肥大圩公司将繁昌县峨溪豪庭小区6＃、7＃、10＃、11＃、14＃、15＃楼及所有地下室工程的脚手架工程发包给繁昌金星公司承包施工；工期为12层10个月、18层13个月、24层14个月。承包范围：1、所有外墙脚手架的搭设、拆除及施工保养。2、搭设外脚手架所用的一切钢管扣件、槽钢或工字钢卸荷钢丝绳及绳扣、竹笆、安全网等由原告自购。承包方法：外脚手架包工包料。合同价款：1、按图纸标注建筑面积计算，具体价格：12层按47元／㎡（包括会所和门面房），18层按56元／㎡，24层按60元／㎡，地下室和所有地下车库按35元／㎡，所有主楼涉及到地下室部分合肥大圩公司总计补贴10000元。付款方式为每月支付完成单体楼工程量的40%,单体楼主体封顶至验收合格付至该单体工程价款的20%。拆除外架后现场清理干净付至25%，余款待工程竣工后三个月内付清。违约责任：合肥大圩公司应按合同约定及时支付繁昌金星公司工程款和进度款，否则繁昌金星公司可以拒绝施工，解除合同，同时每天按欠款额0.1‰支付违约金。本工程建筑面积约6万平方米，价款约282万元，具体以实际工程量结算（建筑面积以图纸标注）。合同签订后，繁昌金星公司进行施工，2017年6月份繁昌金星公司按照合同的约定完成全部脚手架工程施工。2018年6月15日陶旭东向繁昌金星公司出具了一份《班组对账明细表》，确认该工程总价款2681318元，陶旭东已支付繁昌金星公司工程款2065000元，现尚欠繁昌金星公司工程款616318元。后经繁昌金星公司多次催要未果，为此，繁昌金星公司诉至一审法院。一审另查明：2014年10月24日，繁昌金星公司与合肥大圩公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，合同约定合肥大圩公司将繁昌县峨溪豪庭14＃、15＃楼工程脚手架的搭设与拆除分包给繁昌金星公司施工。同时补充条款还约定以分包补充协议为准。该劳务分包合同繁昌县建设委员会于2014年11月11日同意备案。一审法院认为，一、关于繁昌金星公司与合肥大圩公司签订的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》是否实际履行问题。虽然《建设工程施工劳务分包合同示范文本》中约定合肥大圩公司涉案工程的项目经理为案外人林宗辉，但在庭审中，从合肥大圩公司提供的工程款汇总表和繁昌金星公司提供的繁昌县劳动保障监察询问笔录中已证明陶旭东系挂靠合肥大圩公司并负责承建涉案工程，并且《建设工程施工劳务分包合同示范文本》中的补充条款还约定以分包补充协议为准。繁昌金星公司与合肥大圩公司、陶旭东实际履行的合同是2014年1月8日案外人高永胜代表陶旭东与繁昌金星公司签订的《脚手架承包合同》，该承包合同对承包的范围、合同价款、工程期限、付款方式等都作出了明确的约定。2017年6月份繁昌金星公司按照合同的约定完成全部脚手架工程施工。繁昌金星公司与合肥大圩公司签订的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》是备案所用，2014年11月11日繁昌县建设委员会在《建设工程施工劳务分包合同示范文本》签署同意备案。二、关于陶旭东、合肥大圩公司欠繁昌金星公司工程款数额及承担责任问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠单位列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠单位允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，合肥大圩公司承建繁昌县璟泰居房地产开发有限公司的繁昌县峨溪豪庭小区6＃、7＃、10＃、11＃、14＃、15＃楼及所有地下室工程。陶旭东系挂靠合肥大圩公司负责承建该工程。2017年6月份繁昌金星公司按照合同的约定完成全部脚手架工程施工，2018年6月15日陶旭东向繁昌金星公司出具了一份《班组对账明细表》，确认该工程总价款2681318元，陶旭东已支付繁昌金星公司工程款2065000元，现尚欠繁昌金星公司工程款616318元。据此，陶旭东与合肥大圩公司系共同被告，陶旭东应当给付所欠繁昌金星公司工程款，合肥大圩公司应对所欠繁昌金星公司工程款承担连带清偿责任。三、关于繁昌金星公司诉请工程款利息的问题。因繁昌金星公司与案外人在双方签订的《脚手架承包合同》中约定：合肥大圩公司应按合同约定及时支付繁昌金星公司工程款和进度款，否则繁昌金星公司可以拒绝施工，解除合同，同时每天按欠款额0.1‰支付违约金。2018年6月15日陶旭东向繁昌金星公司出具了一份《班组对账明细表》，确认尚欠繁昌金星公司工程款616318元，故繁昌金星公司要求陶旭东、合肥大圩公司承担逾期付款利息，自2017年7月1日起至工程款付清之日止，按年利率6%标准计算，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、陶旭东给付繁昌县金星架业有限公司工程款616318元和逾期付款利息（自2017年7月1日起至工程款付清之日止，按年利率6%标准计算)，于本判决生效后10日内付清；二、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。本院二审期间，双方均未提供新证据。经阅卷及询问当事人，本院对于一审查明的事实予以确认。本院另查明：合肥大圩公司与建设公司签订涉案7#、10#、11#楼的施工合同时间是2014年4月18日，合肥大圩公司与陶旭东签订内部承包合同是2014年5月28日；合肥大圩公司与建设公司签订涉案14#、15#楼的施工合同时间是2014年10月20日，合肥大圩公司与陶旭东签订内部承包合同是2014年10月28日。本院认为，本案争议的焦点是合肥大圩公司是否应承担付款责任。结合诉辩双方的意见，本院具体分析如下：一、职务行为通常是指工作人员行使职务的行为。具体到本案中，陶旭东与合肥大圩公司之间既无劳动合同也无聘书，故无证据证明陶旭东是合肥大圩公司的工作人员。《脚手架承包合同》首部单位名称虽为繁昌金星公司与合肥大圩公司，但代表合肥大圩公司签字的是高永胜，且未盖合肥大圩公司印章，繁昌金星公司仅以此主张陶旭东代表合肥大圩公司系职务行为依据不足，本院不予采纳。二、关于陶旭东与合肥大圩公司之间是否为挂靠关系的问题。参照建设部制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条、第十条、第十一条规定，将工程交给个人施工既可能构成违法转包也可能构成挂靠，挂靠与转包的区别在于，挂靠人会借用被挂靠人资质承揽工程；转包中转包人不安排现场施工管理人员，而被挂靠人安排的项目部管理人与其之间无劳动合同关系，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系；被挂靠单位与建设单位之间没有工程款收付关系，工程款直接由挂靠人收取。具体到本案中，建设单位繁昌县璟泰居房地产开发有限公司与合肥大圩公司签订的建设施工合同上无陶旭东签字，陶旭东也不是约定的项目经理，故不能证明陶旭东借用合肥大圩公司资质承揽了涉案工程，亦不能证明陶旭东是合肥大圩公司安排的项目部管理人员。此外，繁昌金星公司也无证据证明建设单位是将工程款直接打到陶旭东到的账户。关于陶旭东在劳动监察部门所做的笔录，这仅是其个人陈述，合肥大圩公司不予认可，故不能仅以此认定其与合肥大圩公司之间系挂靠关系。繁昌金星公司与高永胜签订的《脚手架承包合同》的订立日期是2014年1月8日，而其与合肥大圩公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》订立日期为2014年10月24日，且承包合同上也无“补充协议”字样，约定的建设楼栋亦不完全一致，后者仅包含14#、15#楼。另《建设工程施工劳务分包合同》第九条约定项目经理为林宗辉而非陶旭东。综上，一审认定《脚手架承包合同》系合肥大圩公司与繁昌金星公司签订《建设工程施工劳务分包合同》中第34条约定的“以分包补充协议为准”中的“补充协议”证据不足，本院予以纠正。合肥大圩公司主张《建设工程施工劳务分包合同》系后期为工程备案补签符合实际，故该合同不能证明合肥大圩公司同意陶旭东以其名义将涉案工程发包给繁昌金星公司。综上，合肥大圩公司将涉案工程全部交给陶旭东施工，其与陶旭东构成转包关系，繁昌金星公司主张陶旭东与合肥大圩公司是挂靠关系证据不足，本院予以驳回。综上所述，合肥大圩公司的上诉请求成立，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初22号民事判决第一项即：“原审被告陶旭东给付被上诉人繁昌县金星架业有限公司工程款616318元和逾期付款利息（自2017年7月1日起至工程款付清之日止，按年利率6%标准计算)，于本判决生效后10日内付清”；二、撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初22号民事判决第二项即：“上诉人合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任”。三、驳回被上诉人繁昌县金星架业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行;二审案件受理费9963元由被上诉人繁昌县金星架业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年十二月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。