贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终5290号 上诉人（原审原告）：唐应中（曾用名：唐应忠），男，汉族，1970年1月26日出生，现住贵州省金沙县。 法定代理人：毛某（曾用名：毛永琴），女，汉族，1970年11月29日出生，现住贵州省金沙县，联系，与上诉人唐应中系夫妻关系。 被上诉人（原审被告）：罗宇，男，汉族，1999年4月22日生，现住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）：杨安菊，女，汉族，1981年2月10日生，现住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地：贵州省毕节市七星关区开行路东升华庭二楼，统一社会信用代码915205007988170437。 负责人：王峰，该公司总经理。 上诉人唐应中因与被上诉人罗宇、杨安菊、中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下至主文前简称平安财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初1591号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司在本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内、机动车第三者责任保险限额内一次性赔偿原告唐应中因交通事故造成的各项损失共计411,824.20元；二、驳回原告唐应中的其他诉讼请求。案件受理费15,020.00元，减半收取计7,510.00元，由原告唐应中负担3,760.00元，由被告罗宇负担3,750.00元。 上诉人唐应中上诉请求：一、撤销金沙县人民法院(2019)黔0523民初1591号民事判决书,重新计算上诉人(以下称原告)的各项损失,判决支持原告一审诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审法院认定本案事实基本清楚,适用法律错误,计算上诉人的各项损失错误,主要有以下几项:一、护理费，原告一审起诉护理费为38246元年×20年(一级伤残、需要完全护理依赖)元=764920.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定,护理人员原则上为一人，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。原告主张计算护理费20年理由,是依据鉴定结论原告为一级伤残(植物人),在庭审中双方均认可,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称解释)第二十一条第三款也明确规定,因此,一审法院适用法律错误,对原告的损失计算有误,导致案了事未了。二、误工费①一审原告起诉误工费56902.86元年×12年(48岁至60岁)=682834.32元:原告受伤前是在煤矿上从事机电的修理工,有固定工作和收入,其误工费应当按原告工资收入计算,一审时原告向法院提供受伤前在务工单位连续不断一年的工资收入,即每月平均工资为:4741.90元。一审法院参照2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务职工年平均工资43654.00元计算,属于适用计算标准错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。原告受伤前一年的平均工资为56902.86元年(证据已经提交一审法院),一审法院认定原告无固定收入,判决误工费一审法院按辩论终结时即434天计算显然是错误的。②计算时间错误，原告主张按12年计算,首先,因为原告受伤时48岁,到60岁还有12年时间才退出劳动工作岗位。其误工时间计算12年是根据《劳动法》的有关规定进行计算。其次,原告鉴定为一级伤残,已经完全丧失劳动能力(植物人),误工期计算12年有依有据,符合法律规定。一审法院判决误工时间可以计算至定残日前一天。不符合本案实际情况,显然是错误的。三、残疾赔偿金原告鉴定一级伤残计算残疾赔偿金29080元年×20年=581600.00元;原告起诉的时间是2019年1月25日,2018年度贵州省社会平均工资标准还没有公布,按当时的社平工资29080元年计算;审判时间是2019年8月12日,此时2018年度贵州省社会平均工资标准公布了,平均工资为31,592.00元年;开庭时一审法院应当向原告释明而未释明,况且,《解释》第二十五条第一款明文规定:“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年:七十五周岁以上的,按五年计算。”审判时应该依照2018年度贵州省社会平均工资标准才是有法可依,有法必依,才符合本案实际,符合社会主义法制精神。四、精神抚慰金，原告主张30000元;是基于原告鉴定为一级伤残(植物人)来确定,况且上诉人受伤后住院到现在被告上诉人保险公司给付医药费壹万元、罗宇给付伍仟元,试问针对上诉人的伤势他们给这点钱,能解决什么问题?其道义何在;平时被上诉人不管不问,要求精神抚慰金30000元过份吗?违法吗?一审法院共10000.00元精神抚慰金显失公平。五、交通费1000.00元原告属于植物人状态,无法前往鉴定机构进行鉴定,申请鉴定机构前往医院鉴定,产生交通费属于合情合理范围,应当给予支持。综上所述:一审法院适用法律错误、断章取意,在本案中计算原告赔偿的错误,现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定提起上诉,请求二审法院予以撤销原审判决,予以改判,纠正一审错误,让上诉人感受到司法的公平、正义,弱势群体的合法利益得到保护,支持原告一审的诉讼请求。请求二审依法处理。 被上诉人人罗宇、杨安菊、平安财保二审未作答辩。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：原判对于上诉人唐应中的各项赔偿费用是否计算正确？ 本院认为：关于双方当事人争议的焦点，对于上诉人唐应中的各项赔偿费用，本院进行一一审查。 一、护理费，原判的处理意见为：结合唐应中病情的不稳定性，酌定其护理期先从唐应中住院计算至辩论终结之日，截止2019年8月12日，唐应中共计住院434天，按一人护理，参照2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资43,654.00元（即119.60元/天）计算，为119.60元/天×434天＝51,906.40元。对于原告超出酌定期限计算的护理费，可待医疗终结后另行主张。经查，鉴定结论为：1、唐应中受重型颅脑损伤目前状态评定为一级伤残（壹级）。2、原告唐应中目前需要完全护理依赖。因上诉人现仍处于治疗过程中，故鉴定机构对于护理依赖程度鉴定为“目前需要完全护理依赖”，故原判支持了上诉人住院治疗期间的护理费正确。对于上诉人治疗出院病情稳定以后，有明确的护理依赖程度鉴定结论可另案起诉相应的护理费。故对上诉人对护理费提出的上诉主张，本院不予支持。 二、误工费，原判的处理意见为：误工期为2018年6月4日至2018年11月1日共计150天，唐应中未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资43,654.00元（即119.60元/天）计算，为119.60元/天×150天＝17,940.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原判参照2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资43,654.00元（即119.60元/天）计算至上诉人定残前一日符合法律规定，上诉人主张以其实际收入每月平均工资为:4741.90元计算误工费的上诉主张，经查，上诉人一审中提供的林华煤矿员工工资明细单没有经手人、负责人的签字。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”，该工资统计表不具备书证规定的形式要件，本院不予采信。因此，原判适用2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资作为误工费的计算标准并无不当。上诉人对此提出的上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。 三、残疾赔偿金，经查，上诉人是主张以按当时的社平工资29080元年计算，原判以此标准进行判决符合我国民诉法“不诉不理”的诉讼规则。上诉人提出一审法院未进行释明不当的上诉理由，因人民法院履行释明权的前提是当事人主张的法律关系与人民法院审查认定的法律关系不一致，本案中，上诉人主张的法律关系与人民法院审查认定的法律关系是一致的，故一审法院未向上诉人履行释明权正确。上诉人对此提出的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。 四、精神抚慰金，上诉人主张30000元，原判支持10000元并无不当，上诉人要求判决支持30000元没有事实与法律上的依据，本院不予支持。 五、交通费问题，上诉人主张其支付了1000元交通费请求被上诉人赔偿的上诉理由，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据人主张成立，因上诉人在本案一、二审诉讼中所举证据不足以证明其支付了1000元交通费的事实，故该上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人唐应中提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15020元，由上诉人唐应中负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年十二月七日 书记员  谭湘