湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1935号上诉人（原审被告）：湖南青竹湖城乡建设有限公司，住所地长沙市开福区金马路377号福天兴业大楼综合楼7楼。法定代表人：陈坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱家宝，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：罗德，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广，男，1972年12月2日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。原审被告：刘建军，男，1968年11月17日出生，汉族，住长沙市望城区。上诉人湖南青竹湖城乡建设有限公司（以下简称青竹湖建设公司）因与被上诉人刘广、原审被告刘建军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青竹湖建设公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘广对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.刘广与刘建军或青竹湖建设公司之间未进行真实有效的结算，本案仅凭《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》和2017年1月27日刘建军出具的《内部班组对账确认单》，难以认定双方已真实结算。刘广提交的审核报告只能证明郭家安置区项目整体工程造价，且系九华经建投与康和公司之间的结算依据，在分包合同无效的前提下，不必然能作为刘建军与刘广结算的依据；刘广提交的确认单，承诺书中已明确是为向九华要账而制作，刘建军否认其真实性，康和公司又未到庭参与诉讼，刘广又无其他证据可以证明该确认单不是与承诺书配套制作，该确认单和定案表的出具过程与分包合同约定的付款方式相违背；定案表是确认单的配套文件，不能作为结算依据，并且定案表的金额与查明的事实明显不符。2.刘广诉讼请求金额与刘建军和被上诉人在分包合同中约定的结算方式以及定案表中的金额明显不符，且分包合同约定的付款条件未成就。第一，康和置业与青竹湖并未结算，也没有康和置业认可的审计金额，内部对账确认单和定案表的依据都是错的；第二，根据《分包合同》约定，甲方在收到乙方提供的完整的结算材料后，6个月内审计完毕，逾期视同甲方认可乙方送审的结算价款。而本案中，不管是刘建军还是上诉人，均未收到刘广提交的结算资料，刘广也没有举证证明已按照合同约定提供了结算资料，被上诉人无法进行审计。刘广在没有提供完整结算资料的前提下，要求参照九华经建投的审计金额标准支付价款，违反合同约定；第三，即便按照定案表来计算，被上诉人刘广施工的25-30号栋房屋结算造价为36359653元，扣除甲供材料、临时设施分摊、税金、上交部分及已收取的工程往来款后的金额为8134846元，也即应付被上诉人剩余工程款为8134846元，扣减被上诉人自认所谓农民工另行主张的75万元，余额也应该是7384846元，而非被上诉人诉请的8126282元，定案表中另一存疑的事实是定案表上显示工地上财务往来为19423693元，依通常理解，该金额应是承包人或者发包人实际支付给被上诉人的款项，而被上诉人在一庭审中自认收到的款项为27483371元，二者相差8059678元，减去定案表上的余额8134846元，只剩75168元，也即被上诉人的工程款基本支付完毕。第四、被上诉人应当向原审被告刘建军开具增值税发票，再凭票支付相应的价款，经上诉人核实，被上诉人至今未向上诉人或原审被告开具任何发票，其要求支付工程价款的条件不成就，诉请应依法予以驳回。3.一审认定的定案表中结算造价36359653元无事实依据，且与结算审核报告中编审金额不一致。二、一审法院审理程序违法。1.一审遗漏了应当参与诉讼的当事人，刘建军在2017年5月16日以前系康和置业的法定代表人和股东，其个人人格与康和置业的法人人格高度混同，康和置业不是单纯的发包方，刘建军在本案中的身份也不是单纯的挂靠人。康和公司在签订BT合同后，由于自身没有施工资质，又不想放弃施工利润，从而利用青竹湖建设公司的资质，假借签订施工承包合同，再签订内部承包合同，最终的施工权又回到康和公司和刘建军的手里，青竹湖建设公司没有参与工程项目的施工、管理和结算。被上诉人提交的所有与结算有关的资料均是与刘建军或者康和置业出具，上诉人从未参与。在出具对账确认单后，康和置业是否有过付款等事实应当予以查明，故必须追加康和公司参加诉讼。康和公司与本案的处理结果存在直接利害关系，青竹湖建设公司只是出借资质，收取管理费，并非最终权利人，其手中无任何施工结算资料，无法向康和公司追偿，从而使康和公司和刘建军非法获利。2.一审法院应当就案涉工程造价进行鉴定而未鉴定，程序违法。在刘广提交的确认单和定案表存在多处错误和矛盾的前提下，本案完全有必要委托第三方机构就施工造价进行鉴定，一审法院未予准许鉴定，且以结算单作为结算依据，认定事实错误。3.青竹湖建设公司在一审开庭前提交《补充协议》笔迹形成时间司法鉴定申请未超过举证期限，一审法院不予准许程序违法。首先，《补充协议》的内容明显与常理不符，如果能证明《补充协议》上的落款字迹形成时间距起诉时间相近，则足以说明刘广与刘建军存在恶意串通的事实。其次，青竹湖建设公司的鉴定申请并未超过举证期限，青竹湖建设公司提出管辖异议被驳回后，一审法院并未重新给予不少于30日的举证期，青竹湖建设公司在开庭前提交鉴定申请，并未超过举证期限，一审法院不予准许程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审法院认定青竹湖建设公司应当就刘建军的付款承担连带责任缺乏事实和法律依据，目前的法律和司法解释对于挂靠人与被挂靠人如何承担债务没有具体规定。刘广在本案中具有重大过错，其签订分包合同时明知自身无施工资质，刘建军亦然，其分包行为违法，并且在事后与刘建军签订《补充协议》恶意将上诉人纳入双方协议范畴，意图使上诉人承担相应的责任。连带责任属于严格责任，必须有明确的法律规定，不能任意判定。刘广答辩称：一、青竹湖建设公司应当对刘广承担清偿责任。1.本案一审已经查明青竹湖建设公司是案涉工程的中标单位和施工企业，其是以“湖南青竹湖建设集团有限公司九华郭家安置区项目部”的名义与刘广签订的分包合同，依据该合同的约定和刘广的实际施工行为，青竹湖建设公司应对刘广承担支付全部工程款的义务。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，由该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故青竹湖建设公司应当承担责任。二、刘广与青竹湖建设公司、刘建军于2017年1月21日签订的《内部班组对账确认单》是三方的真实意思表示。1.《内部班组对账确认单》中有青竹湖建设公司加盖的“湖南青竹湖城乡建设有限公司湘潭市九华示范区郭家（疏隆）安置区项目经理部生产技术专用章”以及成控负责人张彬和刘广、刘建军的签字确认。青竹湖建设公司在另案中认可了《内部班组对账确认单》上的公章为其所有，故该结算可以视为刘广与青竹湖建设公司之间就工程价款的最终结算。2.承诺书中所载的内容与《内部班组对账确认单》不一致，承诺书明确了为向九华要钱的结算应在2016年12月29日收回公司，依据该承诺书，虚假的结算单已经被刘建军、青竹湖建设公司收回。《内部班组对账确认单》上面的金额与湖南利安达工程造价咨询有限公司作出的“单项工程竣工结算汇总单”相一致。三、刘广与康和公司不存在合同上的权利义务关系，不应追加康和公司作为本案的当事人参加诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘建军答辩称：1.刘广将刘建军列为被告是错误的，刘建军是职务行为，不是个人行为。2.刘广没有提供任何结算审计资料。3.2017年1月21日签订的《内部班组对账确认单》不是真实的结算结果。4.工程款没有审计结果，不存在支付利息，合同也未约定利息。请求驳回刘广的全部诉讼请求。刘广向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付所欠工程款以及人工工资款等共计8126282元；2.判令两被告向原告支付截至2018年3月14日的逾期付款损失1351466.27元（按年利率6%计算），并支付自2018年3月15日起至上述欠款付清之日止的后续逾期付款损失（按年利率6%计算）；3.判令两被告承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年11月17日，湘潭九华经济建设投资有限公司与康和公司签订《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》。此后，康和公司与被告青竹湖建设公司签订《郭家（疏隆）安置区工程施工合同》（约定合同价款70343566.85元）。2012年3月3日，被告刘建军（乙方）与被告青竹湖建设公司（甲方）签订《建设工程内部承包合同》（注明“中标造价70343566.85元）”，约定：“本工程管理费上缴，乙方按建设方审定的工程结算总造价2%向甲方支付管理费用，并由甲方在建设方每期工程款拨付中按比例扣除。增加1%的履约保证金，审计最终造价出来分账后结清往来”）。2012年4月15日，被告刘建军（甲方）与原告（乙方）签订《施工承包（分包）合同》（该合同盖有“湖南青竹湖建设集团有限公司”字样印章）约定：由原告承建湘潭九华示范区郭家两型安置区25-30栋，“承包方式：包工包料，按实结算”；“…本项目工程价款以上述条款为依据进行结算，交由业主方认可的会计师事务所审计出的结果为准，结算所得价款下浮5.5%作为该工程最终结算价款，乙方负责所有税费的缴纳”；“在湘潭九华示范区郭家安置区项目总体（或每期）竣工验收后一个月内支付本项目总造价的60%，竣工验收一年内支付至本项目总造价的90%，除按国家建筑法提留的保修金外，其余第二年内付清；甲方在收到乙方提供的完整的结算资料后，6个月内审计完毕，逾期视同甲方认可乙方送审的结算价款”；“甲方指派的现场代表：刘建军，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜”。“湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目”已于2013年9月竣工验收。2016年12月，由湘潭九华经济建设投资有限公司以及康和公司认可的湖南利安达工程造价咨询有限公司审计，“湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目”编审价款为174831527.83元。其中，第25栋房屋面积为3567.64平方米，编审金额5933519.13元，第26-30栋房屋每栋房屋面积为4487.43平方米，编审金额31301941.71元。第25-30栋编审金额合计37235460.84元。2017年1月13日，刘广等四人向刘建军作出承诺书，内容大致如下：为了争取各班组的工程款能在年前得到解决，由康和公司出具一份“内部班组对账确认单”，再由各班组直接拿此单到九华经济建设投资有限公司要求其支付下欠工程款。2017年1月21日，被告刘建军与刘广形成“内部班组对账确认单”，内容为“因九华郭家安置区工程建设需要，刘广承包了该工程中的25-30#栋施工，现经过双方对承包结算和往来账务进行核实，一致认定，欠刘广人工工资款8876282元整”，被告刘建军签写“情况属实，请湖南青竹湖城乡建设有限公司直接在我项目工程款中予以扣减”。该对账确认单还附有“郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表”等。原告刘广自述因劳务班组就其劳务工资自行主张权利，故在原、被告确认的欠款金额8876282元中减去相应的劳务工资750000元，欠款金额还剩8126282元。一审法院认为：原告刘广系不具备建设工程施工资质条件的实际施工人，故原告签订的《施工承包（分包）合同》无效，但由于涉案建设工程已经竣工验收合格，原告刘广可以请求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点问题如下：1.康和公司是否应作为本案当事人参加诉讼。被告刘建军借用有资质的被告青竹湖建设公司的名义进行施工，其与原告签订《施工承包（分包）合同》时也并未表明其与康和公司的关系，反而该合同盖有“湖南青竹湖建设集团有限公司”字样印章，故原告与康和公司并不存在合同上的权利义务关系，本案处理结果与康和公司无法律上的利害关系，且原告在庭审中明确不同意追加康和公司为本案当事人，故康和公司不用作为本案当事人参加诉讼，对被告青竹湖建设公司要求追加康和公司为当事人的申请不予准许；2.被告青竹湖建设公司是否应当向原告刘广承担支付工程款的义务。被告刘建军与被告青竹湖建设公司属于挂靠与被挂靠的关系，双方对此也予以认可，因此被告青竹湖建设公司具有向原告刘广支付工程款的义务，应当对被告刘建军应支付给刘广的全部工程款承担连带清偿责任；3.原告刘广与被告刘建军形成的金额为8876282元的“内部班组对账确认单”是否可作为结算依据。“内部班组对账确认单”附有相应的“郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表”，确认单与定案表的金额吻合，定案表有原告刘广、被告刘建军的签名，另有成控负责人张彬的签字，并加盖被告青竹湖建设公司公章。此外，本案建设项目的业主湘潭九华经济建设投资有限公司与康和公司均认可的湖南利安达工程造价咨询有限公司的结算审核报告中第25-30栋编审金额合计37235460.84元，而定案表中的结算造价为36359653元，略低于编审金额，符合客观实际。因此，“内部班组对账确认单”应作为结算依据，法院对被告青竹湖建设公司提出的工程造价鉴定申请不予准许，故刘建军欠付工程款为“内部班组对账确认单”确认的8876282元减去劳务班组自行主张的劳务工资750000元，等于8126282元；4.逾期付款利息的计算方法。原、被告在2017年1月21日才对郭家安置区第25-30栋房屋进行结算，在结算以前，被告无法准确按照施工承包（分包）合同约定的比例进行付款，故无需向原告支付逾期付款违约金，但是在2017年1月22日以后，被告应向原告支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但不应超出原告主张的年利率6%。此外，对被告青竹湖建设公司提出的对原告刘广与被告刘建军于2016年3月7日签订的“补充协议”上“刘广”、“刘建军”签名的形成时间进行司法鉴定的申请，法院认为，该申请鉴定的事项的待证事实对本案审理并无意义，且该申请系开庭审理当日提出，已逾举证期限，不予准许。综上所述，法院对原告刘广的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、被告刘建军在本判决生效后十日内向原告刘广支付工程价款8126282元及逾期付款利息（利息以欠付的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年2月28日起计算至本案清偿之日止，上述利率以年利率6%为上限）；二、被告湖南青竹湖城乡建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78144元，财产保全费5000元，合计83144元，由原告刘广负担7952元，被告刘建军、湖南青竹湖城乡建设有限公司负担75192元。本院二审期间，上诉人青竹湖建设公司、被上诉人刘广和原审被告刘建军均未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题如下：一、《内部班组对账确认单》及《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》是否系真实结算，可否作为结算依据，结算金额是否与编审金额一致。刘广提交的金额为8876282元的《内部班组对账确认单》能与其提交的《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》上的金额相吻合，该定案表上有刘广、刘建军和成控负责人张彬的签名，同时还加盖了“湖南青竹湖城乡建设有限公司湘潭市九华示范区郭家（疏隆）安置区项目经理部生产技术专用章”，两份证据之间能相互印证，可以作为双方的结算依据。青竹湖建设公司上诉称该两份证据是为了向九华经建投要钱而制作，并非真实的结算，没有提供证据证实，对该上诉理由不予采纳。上诉人认为按定案表，结算金额为8134846元，扣除农民工另行主张的75万元，余额应为7384846元，但定案表显示的工程款结算余额为8876282元，青竹湖建设公司未计算该表的第五项增补税金和管理费741436元，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为定案表上显示的工地上财务往来为19423693元，该金额应是承包人或者发包人实际支付给被上诉人的款项，而被上诉人在一庭审中自认收到款项为27483371元，二者相差8059678元，减去定案表上的余额8134846元，只剩75168元。本院经核查，结算总收入为36359653元，被上诉人认可收到27483371元，还应收款金额为8876282元，上诉人陈述的计算方法没有事实依据，本院不予采纳。在《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》第8项“管理费用及税金”中，列明了“青竹湖2%+项目部5.5%+平均税率6.353%”，故双方在结算时已将相关费用及税金予以扣除，青竹湖建设公司上诉称双方在结算时未在总价上下浮5.5%与客观事实不符。另外，湘潭九华经济建设投资有限公司与康和公司均对湖南利安达工程造价咨询有限公司的审计金额予以认可，其中，案涉第25-30＃栋房屋编审金额为37235460.84元，定案表中第25-30＃栋的结算总价为36359653元，符合客观实际，并未超过相应的标准。且青竹湖建设公司与康和公司或刘建军的合同约定不能对抗刘广要求按实支付工程款的权利，青竹湖建设公司认为结算金额与编审金额不一致的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、康和公司是否应作为本案当事人参加诉讼。湘潭九华经济建设投资有限公司与康和公司签订了《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》，后康和公司将该工程发包给青竹湖建设公司，并与青竹湖建设公司签订了《郭家（疏隆）安置区工程施工合同》，青竹湖建设公司又将该工程转包给刘建军个人，并与刘建军签订了《建设工程内部承包合同》，刘建军并无施工资质，系借用有资质的建筑企业青竹湖建设公司的名义进行施工，双方之间属于挂靠与被挂靠的关系。康和公司与青竹湖建设公司签订合同时，刘建军并非康和公司的法定代表人，且刘建军与刘广签订《施工承包（分包）合同》时，刘建军并不是以康和公司代理人的身份签订的，反而该合同上盖有“湖南青竹湖建设集团有限公司”字样印章。因此，刘广与康和公司之间不存在合同上的权利义务关系，本案处理结果与康和公司无法律上的利害关系，刘广在一审中也未将康和公司列为本案被告或第三人。青竹湖建设公司认为本案遗漏当事人康和公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、青竹湖建设公司在本案中是否应当承担连带清偿责任。青竹湖建设公司与康和公司签订了《郭家（疏隆）安置区工程施工合同》，刘建军与青竹湖建设公司又签订了《建设工程内部承包合同》，约定刘建军按建设方审定的工程结算总造价2%向青竹湖建设公司支付管理费用，依据上述合同足以认定刘建军与青竹湖建设公司之间属于挂靠与被挂靠的关系。刘建军不具有施工资质，其借用有资质的建筑施工单位青竹湖建设公司的名义承揽工程，该“借用资质”的行为为国家法律所明确禁止。青竹湖建设公司允许刘建军借用资质的行为系帮助刘建军规避法律，主观上有过错，应对刘建军欠付刘广的工程款承担连带清偿责任。原判对此认定正确，青竹湖建设公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。四、一审未对案涉工程进行造价鉴定以及未准许对《补充协议》上的笔迹形成时间进行鉴定是否程序违法。建设工程造价鉴定的前提是各方当事人对工程造价争议较大，未进行结算且无法达成一致意见，而本案中各方当事人已就工程价款签订了《内部班组对账确认单》及《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》，有明确的结算依据，无需再进行工程造价鉴定，否则有违当事人之间达成的合意，故一审法院不准许工程造价鉴定并无不当。青竹湖建设公司在一审中提出对刘广与刘建军于2016年3月7日签订的《补充协议》上“刘广”、“刘建军”签名的形成时间进行司法鉴定申请，因该鉴定申请的待证事实不影响本案的处理结果，一审不予准许并无不当。五、刘广未向青竹湖建设公司或刘建军开具发票，其要求支付工程价款的条件是否已成就。建设工程施工合同系双务合同，依据合同的本质，合同先履行抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，开具发票并非刘广的合同主要义务，而是一种合同附随义务，二者不具有对等关系。因此青竹湖建设公司不能以刘广未开具发票为由拒绝支付工程款。综上所述，青竹湖建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70670元，由上诉人湖南青竹湖城乡建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  向兴礼审 判 员  王 芳二〇一九年十二月三十一日法官助理周成锋代理书记员  胡佩佩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；