青海省果洛藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青26刑终15号 原公诉机关青海省达日县人民检察院。 上诉人（原审被告人）参知，又名洛肉，藏族，青海省达日县人，住青海省达日县。 辩护人马文魁，青海阿尼玛卿律师事务所律师。 原审被告人洛科，藏族、青海省达日县人，住青海省达日县。 达日县人民法院审理的达日县人民检察院指控的原审被告人参知、洛科盗窃罪一案，于2019年11月22日作出（2019）青2624刑初34号刑事判决，宣判后原审被告人参知不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。果洛藏族自治州人民检察院指派检察员尕藏多杰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）参知及其辩护人马文魁，原审被告人洛科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年6月8日，被告人洛科、参知经协商、踩点和事先联系买主的方式，将被害人南某1家放养在青海省××县内30头牦牛盗窃后赶到青海省达日县黄河老桥桥头处以每头牦牛5,900元，共计177,000元的价格卖给了青海省××县牧民却某。后却某转手将30头牦牛以207,700的共和县倒淌河镇牧民南某和青海省××县牧民李某1。2019年3月5日23时25分许，被告人洛科在青海省玛沁县被青海省玛沁县公安局大武镇派出所民警当场抓获。2019年6月27日20许，被告人参知在达日县吉迈镇阳光小区被达日县公安局刑警大队民警抓获。案发后，被告人洛科所获赃款全部挥霍，被告人参知向达日县公安局上缴赃款70,000元人民币，部分赃款挥霍，却某向达日县公安局上缴卖牛款53,200元人民币，被盗30头牦牛全部追回并返还被害人南某1。经青中恒信评鉴字［2019］第002号鉴定意见书鉴定，被盗30头牦牛在2018年6月9日的评估值为210,100元人民币。另查明，被告人洛科、参知积极赔偿了被害人南某1的物质损失取得了谅解；再查明，2015年12月9日，被告人参知因盗窃罪被青海省达日县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15,000元人民币。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证： 1、青海省达日县公安局吉迈镇派出所出具的户籍证明、体检报告证实，被告人洛科、参知已达到刑事责任年龄，具有负完全刑事责任能力，未发现影响羁押的严重疾病的事实； 2、青海省达日县公安机关出具的接处警登记表证实，被害人南某1于2018年6月11日9时17分报警称，“位于××县的30头牛被盗”，请求出警的事实； 3、青海省达日县公安机关受案登记表、立案决定书证实，案发的时间、地点及对2018年“6.09”盗窃牲畜一案立案侦查的事实； 4、盗窃牲畜照片册及牲畜参数证实，对盗窃的30头牦牛的特征进行登记的事实； 5、青海省达日县公安局扣押决定书、扣押物品清单证实，对30头被盗牦牛进行扣押的事实； 6、青海省达日县公安局扣押决定书、扣押物品清单证实，从却某处扣押现金53,200元人民币的事实； 7、青海省达日县公安局接受证据清单证实，从被告人参知处接收上缴70,000元人民币的事实； 8、青海省达日县公安局刑事警察大队发还清单证实，被盗的30头牦牛返还被害人南某1的事实； 9、被害人南某1出具的调解书、申请书证实，被告人洛科、参知的亲属积极赔偿了被害人南某1的物质损失并取得了被害人谅解的事实； 10、南某、李某1出具的协议和收条证实，在公安局民警的见证下却某向南某、李某1退还购牛款100,000元人民币的事实； 11、青海省玛沁县公安局大武镇派出所出具的到案经过证实，被告人洛科被抓获的事实； 12、青海省达日县公安局出具的到案经过证实，被告人参知被抓获的事实； 13、犯罪嫌疑人记录查询情况说明、网上比对记录证实，被告人参知系网上在逃人员的事实； 14、青海省达日县人民法院（2015）达刑初字第15号刑事判决书证实，被告人参知犯盗窃罪于2015年12月9日判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15,000元，系累犯。 （二）证人证言 1、证人却某的证言证实，2018年6月9日我在达日县买了30头牛，从洛科手里买的。2018年5月中旬，我和洛肉（参知）就关于是否有牛要出售的事一直通电话。到6月7日，我给洛肉问是否有牛要出售，洛肉说有，然后我们在公安局对面饭馆碰面，洛肉告诉我有30头牛，每头6,000元卖给我。当天14时，洛肉给我打电话，随后洛肉和一个陌生男子过来找我，让我跟那个陌生男子一起去看牛，并且告诉我看牛时不要商量价格，明天他回来后再和我谈价格。然后我和陌生男子去达日县阳光小区山后面看牛。2018年6月8日10时许，洛肉给我打电话问我到底要不要买牛，我说价格能不能便宜点，当天下午15时，洛肉给我打电话说每头牛最多只能便宜100元。之后我问了洛肉牛是不是偷来的，是不是神牛，洛肉说牛主人说了我俩都认识，如果牛是偷来的或者是神牛的话直接过去找牛主人。之后我就给海南州倒淌河的南某打电话说我手里有30头牛，南某说有车可以拉。之后，洛肉跟我说找几个装牛的人，挂完电话后我找了7个人在达日县老黄河桥头将牛装上了一辆白色车头红色车厢的半挂车里。当晚我给了洛肉20,000元现金，我跟着半挂车去了甘德县上贡麻乡附近又装了1头牛，给了格某5,500元现金，之后我就回家了。和洛肉在一起的陌生男子，一开始我不认识他，2018年6月13日我在达日县碰到他后，要了他的身份证复印件，才知道他的名字。我们商量每头牛以5,900元的价格出售，30头牛共计177,000元，卖给了我。6月8日当晚给了洛肉20,000元现金，后面分几次给了洛肉共计104,000元，剩下的53,000元以及给洛肉的12,000元介绍费共计65,000元后面给洛肉，由于银行下班了没有取上，刚好我的银行卡里面有65,000元，我就将银行卡交给了洛肉的事实； 2、证人南某的证言证实，2018年6月7日，却某给我打电话说达日县那边有30头牛要卖，我就回答说只要价格没问题我就买，却某跟我说每头牛6,700元。我和李某2从却某处用207,700元买的31头牛的事实； 3、证人李某2证言证实，2018年6月份南某和我用207,700元从却某处买了31头牛的事实； 4、证人马某1的证言证实，2018年6月9日，我叔叔马某2给我打电话说达日县有几头南某的牛，让我帮他拉，他把南某的电话号码发给我。之后我就给南某打电话，南某说晚上6点左右在达日西山后面装牛，我们就商议了价格，最终定为2,495元拉牛费。20时40分左右，有个老乡给我打了电话说牛赶下来了，要装车了。我就跟着老乡的车去了达日县老黄河桥，大概等到了晚上00时许才赶过来，赶到后将牛装上了我的车，说是有31头牛，我自己没有数的事实。 5、证人格某的证言证实，2018年6月份，我给却某卖过一头牛，是一头牦牛，全身为黄色，没有牛角，鼻子打有眼。是4,500元卖给他的，这头牛是我从达达手中买的，是达达自己家的牛的事实； 6、证人达某的证言证实，大概2018年4月我给格某卖过一头牦牛，没有牛角，鼻子有眼，牛是我自己家的事实。 （三）被害人的陈述 被害人南某1的陈述证实，2018年6月9日9时许发现我家的牛是在达日县吉迈镇龙才牧委会夸热完玛东边山坡上被盗的，30头牛均为牦牛，具体的岁数我也说不清，其中全身白色的有两头，带有犄角。灰色的有一头，带犄角。红色的有一头，带有犄角。有两头牛没有犄角，两头中的一头黑白花色，带有鼻环，还有一头牛脸部为白色，身体颜色为黑色。还有约9头牛为放生牛，有耳洞。其余的牛均带有犄角，大部分颜色为黑色，具体的我也不清楚的事实。 （四）被告人的供述及辩解 1、被告人洛科的供述证实，2018年6月份，我的朋友洛肉跟我说达日县吉迈镇卡日沟有一群牛没有人看管，我俩过去把这群牛赶到其他地方卖掉。当时我没有同意，就去牧区挖虫草了。过了几天我在达日县城遇到了洛肉，他又跟我说卡日沟附近的那群牛没有人看管我们赶到其他地方卖掉，之后在洛肉的再三劝说下我就动摇了，答应跟他一起去盗牛。过了三天之后我就和洛肉到达日县吉迈镇卡日沟，将洛肉说的那群牛赶到达日县黄河桥附近装车卖给了一个陌生人。当时洛肉就给了我5,000元现金，过了四天洛肉又给了我20,000元。盗窃是洛肉提出来的，我和洛肉是朋友关系，我们一共盗窃了30头牦牛。我不认识买家，一直是洛肉联系买家的。当时装牛的车是一辆半挂车，车头是白色的，车牌号不知道。卖牛后一共给了我65,000元，当天晚上给了我5,000元，过了几天给了我30,000元，我以前欠他30,000元被他扣走了，到我手里的现金只有35,000元的事实； 2、被告人参知的供述证实，2018年6月份，洛科给我打电话说在吉迈镇卡热沟内有一群散养的牛如果赶下来，能不能找到卖家，我说我认识却某，我问问，我给却某打电话说了，却某说可以买牛，后来一天洛科带着却某去看牛，却某找了一辆车，我和洛科去赶牛，我发现是南某1家的牛我说我不能偷南某1家的牛，南某1对我有恩，洛科说不是南某1家的牛，如果是，以后不管发生什么我不会出卖你，我就答应了洛科，我们将牛赶到卡热沟山顶时却某来电话让我们把牛赶到黄河大桥处，我们就把牛赶到了黄河大桥处，却某给了我们20,000元现金。卖牛的晚上给了现金20,000元，第二天晚上给了现金97,000元人民币，共给了现金117,000元，剩余的60,000元却某给了我一张银行卡，让我自己去取，我没取上把卡还给却某了。当天晚上我给洛科现金5,000元或者10,000元具体记不清楚了，第二天给了洛科现金70,000元或者75,000元具体记不清楚了，其余的37,000元人民币和洛科欠我的35,000元给我后，我一共有72,000元，其中70,000元人民币我退还给了达日县公安局刑警大队2,000元人民币我全部挥霍了的事实； （五）鉴定结论 青海中恒信资产评估有限公司青中恒信评鉴字［2019］第002号鉴定意见书证实，被盗的30头牛在2018年6月9日的评估值为：210,100元人民币。 （六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、青海省达日县公安局现场勘验检查笔录、现场方位平面照片、现场刑事照片证实，案发现场位于达日县建设乡夸热完玛南某1家对面的山坡上，南某1家和现场中间为夸热完玛沟，南某1家位于西侧，现场位于东侧，夸热完玛沟左右两侧均为简易道路。中心现场位于夸热完玛沟东侧山坡高处，山坡高处北侧和南侧为小沟，被盗牛放养于山坡上，山坡下的简易道路连接达玉公路，向南北方向延伸，中心现场无异常的事实。 2、青海省达日县公安局出具的被告人洛科的现场辨认笔录、辨认照片证实，2019年4月16日16时34分至2019年4月16日16时38分，在见证人孙富贵和公安局民警的见证下被告人洛科对盗窃30头牦牛和装车地点以及对同案犯参知予以准确辨认、指认的事实； 3、青海省达日县公安局出具的被告人参知现场辨认笔录、辨认照片证实，2019年6月30日11时00分至2019年6月30日11时10分，在见证人白国正和达日县公安局民警的见证下，被告人参知对盗窃30头牦牛和装车地点予以准确辨认、指认的事实； 原审判决认为，被告人洛科、参知无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密手段，共同盗窃他人财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人洛科、参知犯盗窃罪罪名成立，证据确实、充分。被告人洛科、参知基于共同的犯罪故意实施的行为，是共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯。案发后，被告人洛科、参知积极赔偿被害人物质损失，取得被害人的谅解，归案后如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人参知不知悔改在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，以被告人洛科犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金12,000元人民币；以被告人参知犯盗窃罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金12,000元人民币；追缴的23,200元人民币，依法返还被害人南某、李某1。 上诉人参知及其辩护人上诉认为，一审法院程序错误，没有赋予刑事被告人辩护权；没有赋予上诉人对涉案物品价格的重新鉴定权利且鉴定价格过高，不符合客观事实，鉴定机构不符合相关国家法律规定，属于无效鉴定；参知已取得被害人谅解，一审判决中没有体现这一从轻情节；被抓获前已经在消除犯罪危害后果，一审法院笼统的认为是犯罪后进行的赔偿；在一审判决之前，其亲属主动缴纳罚金，应当作为酌定量刑情节，辩护人还认为上诉人参知不构成累犯；请求撤销原判、发回重审或从轻判处。 果洛藏族自治州人民检察院派员出庭检察院认为，一审法院认定的部分事实及采信证据有误，上诉人参知不符合累犯认定条件，本案被盗的30头牛的价格鉴定应依据果洛州价格认证中心的《价格认定结论书》价格认定结论进行认定，因此，建议二审法院依法改判。 经审理查明，2018年6月8日，上诉人（原审被告人）参知、原审被告人洛科经协商、踩点和事先联系买主的方式，将被害人南某1家放养在青海省××县内30头牦牛盗窃后赶到达日县黄河老桥桥头处以每头牦牛5,900元，共计177,000元的价格卖给了青海省××县牧民却某。后却某转手将30头牦牛以207,700的共和县倒淌河镇牧民南某和青海省××县牧民李某1。2019年3月5日23时25分许，原审被告人洛科在青海省玛沁县大武镇年保玉则大酒店418房间被青海省玛沁县公安局大武镇派出所民警当场抓获。2019年6月27日20许，上诉人参知在达日县吉迈镇阳光小区被达日县公安局刑警大队民警抓获。案发后，原审被告人洛科所获赃款全部挥霍，上诉人参知向达日县公安局上缴赃款70,000元人民币，部分赃款挥霍，却某向达日县公安局上缴卖牛款53,200元人民币，被盗30头牦牛全部追回并返还被害人南某1。2019年3月28日果洛州价格认证中心果发改认定字（2019）2号《价格认定结论书》价格认证结论为被盗30头牦牛在2018年6月9日的价值认定为197,117元人民币。被告人洛科、参知积极赔偿了被害人南某1的物质损失取得了谅解；2015年12月9日，上诉人参知因盗窃罪被达日县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15,000元人民币。 认定上述事实，除经原审庭审举证、质证的证据予以证实外，还有经二审庭审中出示果洛州价格认证中心果发改认定字（2019）2号《价格认定结论书》价格认证结论为被盗30头牦牛价值认定为197,117元人民币。上述证据的来源合法、内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉人参知及其辩护人提出的，一审法院程序错误，没有赋予刑事被告人辩护权的上诉理由和辩护意见。经查，达日县人民法院于2019年10月20日在送达起诉书副本笔录时向上诉人参知告知委托辩护人等事项，上诉人表示不委托辩护人，二审庭审中上诉人参知对此予以认可，故上诉人的上诉理由与事实不符，不予采纳。 关于上诉人参知及其辩护人提出的，没有赋予上诉人对涉案物品价格的重新鉴定权利且鉴定价格过高，不符合客观事实，鉴定机构不符合相关国家法律规定，属于无效鉴定的上诉理由和辩护意见。经查，二审庭审中上诉人对出示的果洛州价格认证中心果发改认定字（2019）2号《价格认定结论书》，当庭表示没有异议，故上诉人的该上诉理由不予采纳。 关于上诉人参知及其辩护人提出的，其取得被害人谅解，一审判决中没有体现这一从轻情节的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院判决已对上诉人参知取得被害人谅解的情节，对其已予以从轻处罚。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人参知及其辩护人提出的，其在被抓获前已经在消除犯罪危害后果，其亲属主动缴纳罚金，应当作为酌定量刑情节的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院已充分考虑了上诉人参知及原审被告人洛科赔偿被害人南某1相关经济损失且得到被害人南某1的谅解等情节，故该项上诉理由不能成立，不予采纳。 关于出庭检察员、上诉人参知的辩护人提出的，上诉人不符合累犯的检察建议和辩护意见。经查，2015年12月9日，达日县人民法院因上诉人参知犯盗窃罪，以（2015）达刑初字第15号刑事判决参知有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15000元。在缓刑考验期即2015年12月19日至2017年12月18日期间，上诉人参知没有再犯新罪，原刑罚不再执行，故不构成累犯，此项检察建议和辩护意见与事实相符，应予采纳。 关于出庭检察员、上诉人参知的辩护人提出的，本案被盗的30头牛的价格鉴定应依据果洛州价格认证中心的《价格认定结论书》价格认定结论进行认定的检察建议和辩护意见。根据《青海省案涉财务价格认定管理办法》第六条规定，办案机关需要对案涉财务进行价格认定时，应当依照国家规定委托价格认证机构进行价格认定，不得委托中介机构的要求，本案中被盗的30头牛的价格鉴定，应当以果洛州价格认证中心的《价格认定结论书》认定本案中被盗的30头牛的价格为197,117元人民币，该检察建议和辩护意见于法有据，应予采纳。 本院认为，上诉人参知与原审被告人洛科以非法占有为目的，共同盗窃他人财物数额达197,117元人民币，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪，鉴于上诉人参知积极退赃，其与原审被告人洛科归案后能如实供述自己的犯罪事实,取得被害人南某1的谅解,原审期间自愿认罪,并在上诉期内缴清罚金,上诉人参知在缓刑考验期内没有再犯新罪，原刑罚因此不再执行，故不构成累犯，出庭检察员及上诉人参知辩护人关于上诉人参知不构成累犯的意见，应予采纳，一审认定累犯有误，应予纠正，对上诉人参知可以从轻处罚。原审判决认定参知、洛科犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,唯量刑不当,应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定,判决如下: 一、维持达日县人民法院（2019）青2624刑初34号刑事判决中第一、二项的定罪部分及第三项，即被告人洛科犯盗窃罪；被告人参知犯盗窃罪；追缴的23200元人民币，依法返还被害人南某、李某1； 二、撤销达日县人民法院（2019）青2624刑初34号刑事判决中第一、二项的量刑部分，即判处被告人洛科有期徒刑六年八个月，并处罚金12000元人民币；判处被告人参知有期徒刑七年二个月，并处罚金12000元人民币； 三、上诉人（原审被告人）参知犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金12000元人民币（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月28日起至2025年6月27日）； 四、原审被告人洛科犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金12000元人民币（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月6日起至2025年7月5日）。 本判决为终审判决。 审判长 戴 炯 芳 审判员 沙  德 审判员 卓 格 吉 二〇一九年十二月三十日 书记员 才让卓玛