北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初19088号原告：刘迪伟，男，1983年8月21日出生，汉族，住山西省太原市小店区委托诉讼代理人：于天贵，山西黄河律师事务所律师。被告：北京昌东顺燃气有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏翔鸿科技孵化基地10号。法定代表人：王明，执行董事。委托诉讼代理人：黄海，北京市海泓达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁鹏，男，1979年1月14日出生，汉族，系该公司员工，住山西省朔州市朔城区。第三人：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街8号法定代表人：周飞，董事长。委托诉讼代理人：王永利，男，1969年10月11日出生，汉族，系该公司员工，住北京市房山区。原告刘迪伟与被告北京昌东顺燃气有限公司（以下简称昌东顺公司）、第三人北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称第二建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘迪伟及其委托诉讼代理人于天贵，被告昌东顺公司之委托诉讼代理人黄海、丁鹏，第三人第二建筑公司之委托诉讼代理人王永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘迪伟向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付拖欠原告的工程款317195元；2．判令被告返还工程保修金49324元；3．判令被告按照中国人民银行同期贷款基准利率，自应当支付之次日起至2019年6月23日止的欠付工程款利息92512元；4．判令被告支付迟延返还工程保修金之利息1788元；5．诉讼费由被告负担。事实与理由：原告和王法礼各带有一个农民工工队。2016年6月间，获悉被告居民楼天然气供应工程欲发包，想承揽。但是两人均不具备承包建设工程施工的相应资质,不能签订建设工程施工合同。经过努力,与第三人达成口头协议,需向其交纳工程包干总价5%的管理费,同意借用其名义签订建设工程施工合同;与被告达成口头协议,工程款需开具11%征收率的增值税专用发票,同意把工程给原告和王法礼。原告与王法礼表示同意。于是,2016年7月23日,被告以会议纪要的形式明确:1．本工程以包清工的方式发包给第三人签订合同；2．由实际施工人原告和王法礼分别实施,工程量划分为原告1174户,王法礼941户。2016年8月8日正式以第三人名义签订《建设工程施工合同》,约定：1．工期从2016年8月8日起至2016年11月18日止;2．合同总价1910007．2元,共计2115户;3．工程款支付:本工程被告支付预付款为固定包干工程总价款的30%,工程全部竣工验收合格,经被告终审确认后28个工作日内,被告结算,支付工程款的65%,5%做为工程保修金；4．有关具体事项参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)的通用条款；5．诉讼管辖法院为昌平区人民法院；6．质量保修期为2年。合同签订后,当日开工干活。原、被告共同依照合同约定，尽管工程预付款被告迟迟不能到位。但是,经过原告、王法礼以及被告的共同努力,还是顺利保证了工程按期、按量、保证质量地完工,圆满地通过2016年11月18日的四方竣工验收,得到一致好评,验收合格。并经被告2016年12月25日终审确认。经竣工结算,被告审核造价为1777425．43元,同日,双方确认,其后被告完成审批。按工程量,原告应当结算986493．74元。依约,当日开工,被告即应当及时拨付30%的工程预付款,原告应当收取295948元。实际,2016年9月12日原告收到100000元,余一直未付。依约,65%的竣工结算价款,原告应当收取641220元。被告应当在涉案工程全部竣工验收合格,经其终审确认后28个工作日内,完成结算、支付。但是直到2019年1月23日第三人才收取被告支付的涉案工程款981781．43元,原告只受偿372000元。就涉案工程而言,被告尚欠付795644元工程款;就原告而言，被告尚欠付317194元工程款。被告的行为严重侵害了原告的合法权益,也间接损害了原告用工付酬之信用。被告应当承担逾期付款之责任,即被告应当支付原告92512元的利息损失。涉案工程竣工验收即投入使用,至今已逾3年7个月。被告留置的属于原告的工程保修金49234元,应当于保修期限届满日返还。被告至今不予返还,损害了原告的利益,应当承担1788元的利息损失。鉴于第三人只关心自己的利益,从始怠于主张工程款债权，王法礼又与原告达成了“互不追讨协议”,不准原告向任何一方追偿款项,致原告权利迟迟不得实现。在第三人的利益得到满足后,又企图逃避其责任,于是有王法礼个人承担原告债权清偿责任而与第三人无关的《说明》。原告的工程款债权有无法追偿之虞。鉴于上述,为保护原告合法的工程款债权不受侵害,特依法起诉,请予判决。被告昌东顺公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告对本案起诉的案由是建设工程施工合同纠纷，但关于本案讼争的白各庄四期天然气利用工程，被告公司与原告从未形成建筑工程施工合同关系，也未签订建筑工程施工合同，正如原告自己在诉状中所言，与被告公司签订建筑施工合同的第三人即北京二建公司是原告自行寻找的，原告与第三人之间是如何约定的，被告公司不得而知。但关于本案讼争的白各庄四期工程，被告公司与第三人公司签订有书面的建筑工程施工合同。事实上，该工程从签约到履行到竣工结算，相关资料都由第三人公司出具，被告公司也一直与第三人公司予以对接。因此，不存在被告公司拖欠原告工程款的事实。鉴于原告作为施工队这一事实，加之第三人公司又是原告自行寻找的，被告公司一直建议原告与第三人对接，让第三人公司出具可以让被告公司结算的资料。但第三人公司给被告公司的答复中说要第三人公司与被告公司结算。因此，被告公司不同意原告的诉讼请求。第三人第二建筑公司辩称，此事与我方无关。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月8日，昌东顺公司（发包人，甲方）与第二建筑公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为白各庄回迁楼四期天然气利用工程；工程规模及特征为白各庄回迁楼四期庭院户内及燃气报警器安装工程；主要工程内容为庭院管网工程和户内安装工程；本工程采用包工不包料计价方式；合同有效期从2016年8月8日起至2016年11月18日止；合同总价1910007．2元；庭院及户内安装施工费包干价为896．68元/户，共计2115户，合计总价1896478．2元；庭院中压总价13529元；本工程发包人支付预付款为固定包干工程总价款的30%，工程全部竣工验收合格并且经发包人终审确认后28个工作日内，发包人进行结算，支付固定包干总价款的65%，留5%的固定包干工程总价款作为工程保修金。双方在该合同中还约定了其他内容。同日，双方签订《工程质量保修书》，约定：质量保修期从工程竣工总体验收之日起计，工程质量保修期为2年。2016年11月18日，白各庄回迁楼四期天然气供应工程经四方验收合格。2016年12月25日，昌东顺公司工作人员出具《关于白各庄回迁楼四期燃气供应项目工程量确认情况说明》，载明：“兹证明白各庄回迁楼四期燃气供应工程由王法礼和刘迪伟共同施工完成。王法礼负责完成（36、37、38、39号楼户内安装及庭院外线施工，共计941户），刘迪伟负责完成（32、33、34、35号楼户内安装及庭院外线施工，共计1174户）。以上工程量已全部验收，并验收合格。”2017年3月3日，昌东顺公司与第二建筑公司签订《结算书》，约定白各庄回迁楼四期天然气利用工程施工合同总金额1910007．2元，合计结算总金额1910007．2元，经审核实际结算金额为1777425．43元。同日，昌东顺公司与第二建筑公司工作人员出具《白各庄四期结算说明》，载明“依据合同约定白各庄四期2115户合同价款为1910007．2元，扣除超出部分款项如下：1．材料款56294．02元；2．探伤拍片费19500元；3．监理费56787．75元，扣除费用为132581．77元，结算金额1777425．43元。”2017年5月23日，昌东顺公司工作人员出具了《关于白各庄新村四期结算审核说明》，载明“依据2016年7月25日的会议纪要，本项目结算价格按照北京昌东顺燃气有限公司现行普通居民用户安装价格1790元/户（包工包料）计价，此工程共计2115户，中压施工费（包含材料费）为24331元，总价款为3810181元，其中材料总价款（含税）为1730932．82元，设计费（每户30元）63450元，监理费56787．75元，拍片探伤费141400元，燃气表检验费40185元（每块19元），结算总价款为1777425．43元。”2017年7月，刘迪伟与王法礼就白各庄新村四期工程进行了结算，确定刘迪伟结算金额为986493．74元，王法礼结算金额为766600．69元，中压造价为24331元。2017年7月17日，王法礼与刘迪伟约定“双方应共同结算，不能以单方面向任何一方追偿款项”。2018年1月10日，昌东顺公司向第二建筑公司发出工作联系函，载明“关于结算白各庄回迁楼四期天然气工程项目……施工单位还有325户未安装报警器，也未提交我公司，请尽快提交我公司，以便以后用户正常使用；你单位施工项目管理责任人王法礼，已从我公司支取过前期工程费35万元，请确认此费用是否为贵公司行为还是其个人行为……”。2016（8）年1月16日，第二建筑公司出具回函，称“燃气报警器我公司已安排劳务队人员（荆泽）安装完成；贵公司所提出的35万元的问题，由王法礼支付郭潮水施工队……”。2018年8月30日，第二建筑公司向昌东顺公司出具《关于白各庄四期燃气工程项目工程款的函》，要求昌东顺公司将工程款1777425．43元支付给第二建筑公司，凡涉及的劳务、辅材等相关费用由第二建筑公司统一安排支付。2019年5月31日，昌东顺公司向第二建筑公司出具关于尽快解决遗留问题的函，载明“为了尽快解决白各庄一期燃气工程、白各庄四期燃气工程和冠华苑项目工程，现就存在的遗留问题如下：……王法礼和孙同玲从白各庄一期项目中，已支付全部工程款1135000元，由于你公司未支付给白各庄一期劳务施工方郭潮水劳务费用，法院判决由我公司支付……法院已于2019年4月15日冻结我公司账户，并划扣走执行标的669390元……你公司在2018年1月16日回函中，明确由王法礼归还所欠郭潮水劳务承包款，该费用至今未付，导致扣划我公司669390元，请你公司尽快落实此项目的资金去向和支付问题……为了尽快解决白各庄四期工程费用，不影响双方利益，我公司在扣除第一项法院执行案款后将剩下的981781．43元已经全部支付到你公司账户，待白各庄一期问题解决后尽快支付剩余费用，以保障各方权益不受影响……”本案当事人均认可昌东顺公司共计向第二建筑公司支付白各庄回迁楼四期天然气利用工程工程款981781．43元。再查，2016年9月12日，王法礼向刘迪伟支付10万元；2019年2月2日，第二建筑公司向刘迪伟支付372000元。庭审中，刘迪伟称，因第二建筑公司需向昌东顺公司出具税率为10%的增值税发票，其同意自其应得的工程款中扣除10%即98649．37元税金；另，因第二建筑公司需收取管理费5%，其同意自其应得的工程款中扣除5%即49324．69元作为管理费。庭审中，为证明其实际施工人身份，刘迪伟提交昌东顺公司2016年7月25日会议纪要为证，会议纪要载明：本工程以包清工的方式发包给北京市第二建筑工程有限责任公司，签订合同；实际施工人由王法礼和刘迪伟两个工队分别实施，划分为刘迪伟负责1174户户内外及庭院主线天然气管道施工任务；王法礼负责941户户内外及庭院天然气管道、调压箱施工任务等。昌东顺公司对该会议纪要真实性认可，但对刘迪伟取得该证据的来源不认可，并认为该会议纪要仅为签订合同的探讨，具体事项应以合同为准。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与人签订的建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第二建筑公司承包工程后将其承包的部分工程交由刘迪伟实际进行施工。鉴于该工程已实际竣工验收合格并已投入使用，故刘迪伟作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。按照昌东顺公司编制的工程确认情况说明和结算审核说明，刘迪伟主张其实际施工的工程款为986493．74元并无不妥，其自愿在其工程款中扣除税金和管理费，本院对此不持异议。刘迪伟已实际领取工程款472000元，余款366519．679元（含工程保修金49324元）。本案所涉工程结算总价款1777425．43元，昌东顺公司仅支付981781．43元，尚有余款未付。故刘迪伟主张昌东顺公司支付其工程款317195元的请求，于法有据，本院予以支持。鉴于该工程已于2016年11月经验收合格，质量保修期已满，工程保修金亦已届支付期限，故刘迪伟主张昌东顺公司支付工程保修金49324元的请求，于法有据，本院予以支持。关于刘迪伟主张昌东顺公司支付未付工程款利息的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京昌东顺燃气有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘迪伟工程款317195元、工程保修金49324元，共计366519元；二、驳回原告刘迪伟的其他诉讼请求。案件受理费4106元，由被告北京昌东顺燃气有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员 刘 敏二〇一九年十二月三日书记员 吕萍萍