云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2401号上诉人（原审原告）：张玉万，男，生于1970年3月24日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，文盲，居民，住昭通市昭阳区。上诉人（原审被告）：赵庆金，男，生于1976年4月12日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，高中文化，居民，住昭通市昭阳区。委托代理人：李远福，云南泓佩律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨开祥，男，生于1975年11月11日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，文盲，居民，住昭通市昭阳区。上诉人张玉万、赵庆金因与被上诉人杨开祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昭阳区人民法院(2018)云0602民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审经审理认定如下事实：张玉万系赵庆金雇佣的工人。2015年1月6日，赵庆金安排张玉万、马勇、马前、金忠义等人到杨开祥家打水泥板，施工过程中，张玉万拉混凝土时右脚脚腕被钢筋板夹到受伤。张玉万受伤后被送到昭通市中医院住院治疗，其伤情经诊断为“右胫中下段粉碎性骨折、右腓骨远端骨折”，张玉万于2016年1月16日出院，共住院10天。张玉万的损伤经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为玖级伤残，后续治疗费评估为7000.00元，误工期评定为120日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。2017年1月27日，张玉万与赵庆金自愿达成协议，双方约定，赵庆金一次性补偿张玉万5000.00元，作为后期的全部费用，以后张玉万不能以任何理由再向赵庆金索要医药费和其他费用。此外，双方还在协议中载明，张玉万住院治疗期间，赵庆金垫付了医药费28000.00元。当日，赵庆金将双方约定的5000.00元交付给了张玉万，张玉万向赵庆金出具了收条。庭审中，张玉万认可其住院期间医疗费全部由赵庆金垫付，赵庆金陈述其垫付了医疗费26000.00元，结合张玉万、赵庆金双方提交的证据，原审法院确认张玉万住院期间赵庆金垫付了医疗费26000.00元。原审法院认为，1.关于张玉万、赵庆金双方是否存在劳务关系的问题。原审法院认为，张玉万针对其主张，向原审法院提交了“云南坚基公司灾后重建项目部”餐票、住院病历、司法鉴定意见书、协议书等证据予以证明，赵庆金虽然否认双方存在劳务关系，但未能提交证据予以证明其抗辩主张，也不能对其与张玉万达成的协议作出合理说明，结合庭审调查情况，原审法院确认张玉万与赵庆金之间存在劳务关系，张玉万系劳务提供者，赵庆金系劳务接受者。2.关于张玉万的诉讼请求是否应予支持，赵庆金、杨开祥是否应对张玉万的损失承担民事赔偿责任的问题。原审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，张玉万在提供劳务的过程中受伤，对其合理损失，赵庆金、杨开祥应承担赔偿责任。赵庆金作为案涉工程的承建者，对工程的安全施工负有监管职责，但赵庆金未在建筑工地设置安全设施，提供安全施工条件，赵庆金在本案中存在过错，应承担主要责任；张玉万应当知道在没有安全设施的情况下进行施工，存在安全隐患，在施工过程中疏忽大意，未尽到安全注意义务，导致本案的事故的发生，其自身也存在过错，应承担次要责任。根据本案实际情况，赵庆金应承担本次事故60%的民事责任，张玉万应承担本次事故30%的民事责任。杨开祥明知赵庆金没有建筑施工资质及具备安全生产条件，仍将案涉工程发包给赵庆金施工，导致本案事故的发生，杨开祥在本案中也有一定过错，应承担10%的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用”，依照上述规定，张玉万因本案造成的经济损失为医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费。关于医疗费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，根据张玉万提交的昭通市中医医院住院收费票据，张玉万住院期间共产生医药费20402.18元；关于残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，张玉万损伤为玖级伤残，张玉万受伤前系农村居民，张玉万主张残疾赔偿金按照云南省2016年度农村常住居民人均可支配收入9020.00元计算，赔偿20年，再乘以九级伤残指数20%，计算为9020.00元/年×20年×20%﹦36080.00元，原审法院予以支持。关于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，张玉万在昭通市中医医院住院10天，住院期间行“右胫腓骨折切开复位内固定术”，结合张玉万的伤情及医嘱，原审法院确认张玉万住院治疗期间需1人护理。出院后经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，护理期为90日。张玉万主张护理费按120.00元计算，但未提交护理人员收入证明，原审法院不予支持。护理费酌情以每人每天100.00元计算，其护理费计算为（10天+90天）×1人×100.00元﹦10000.00元。关于住院伙食补助费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定，张玉万住院治疗10天，其主张住院伙食补助费按每天100.00元计算并无不当，故张玉万的住院伙食补助费计算为10天×100.00元﹦1000.00元。关于误工费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，昭通市第一人民医院出院医嘱为“右下肢3月内勿负重活动，出院后1月、3月、6月、1年分别复查DR片示骨折愈合情况决定是否取出内固定物”，据此可以认定张玉万因伤致残持续误工，但张玉万受伤后至2018年3月21日才进行伤残鉴定，故误工期根据原告住院时间及鉴定结果确定为130天。张玉万无固定收入，也未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，张玉万主张误工费按照每天220.00元计算明显过高，原审法院酌情确定为每天120.00元，故张玉万误工费计算为130天×120.00元﹦15600.00元。关于鉴定费，根据张玉万提交的鉴定费发票计算，张玉万的鉴定费为2600.00元。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，根据昭通市中医医院意见，张玉万出院后“应加强营养，不适随诊”，故对张玉万主张营养费的诉讼请求，原审法院予以支持。经鉴定，张玉万营养期评定为90日。张玉万主张营养费按照每天50.00元计算，并无不当，原审法院予以支持，故营养费计算为90天×50.00元﹦4500.00元。关于后续治疗费，根据云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定意见，张玉万的后续治疗费为7000.00元。综上，张玉万因本次受伤造成的经济损失为医药费20402.18元、残疾赔偿金36080.00元、护理费10000.00元、住院伙食补助费1000.00元、误工费15600.00元、鉴定费2600.00元、营养费4500.00元、后续治疗费7000.00元，合计97182.00元，赵庆金应赔偿上列经济损失的60%，即97182.00元×60%＝58309.20元，扣除赵庆金已垫付的丧葬费26000.00元，赵庆金还应赔偿32309.20元；杨开祥应赔偿上列经济损失的10%，即97182.00元×10%＝9718.20元。赵庆金、杨开祥对其抗辩主张，未能提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵庆金于本判决生效之日起10日内赔偿张玉万经济损失32309.20元；二、杨开祥于本判决生效之日起10日内赔偿张玉万经济损失9718.20元；三、驳回张玉万的其他诉讼请求。案件受理费1970.00元，由张玉万负担591.00元，赵庆金负担1182.00元，杨开祥负担197.00元。宣判后，张玉万、赵庆金不服一审法院判决，向本院提起上诉。张玉万上诉认为：一、原审认定事实不清，一审法院认定赵庆金支付医疗费26000元无事实依据；误工费按每天120元计算不符合上诉人的实际收入及法律规定的相关标准；二、适用法律和划分责任不当，上诉人是按照被上诉人的安排提供劳务，不应承担任何过错责任。综上，请求撤销原审法院的判决，依法改判被上诉人承担上诉人的全部赔偿请求。赵庆金上诉认为：一、被上诉人张玉万是以打短工为生的人，曾在多处做过工，不是上诉人雇佣的工人；二、根据被上诉人杨开祥的证言，被上诉人张玉万是赵庆义的工人，上诉人赵庆金与赵庆义不是同一人；三、上诉人已经支付被上诉人张玉万医疗费和协议约定款项26000元，但是上诉人是被张玉万欺骗写下的协议，后来知道真实情况后，鉴于可怜张玉万受伤又无经济来源，就没有向其追讨，上诉人将另案起诉26000元。综上，请求撤销原审法院的判决，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杨开祥未作答辩。本案二审中，上诉人张玉万对一审认定的事实未提出实质性异议，上诉人赵庆金除对张玉万为其提供劳务有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：1、张玉万是否为赵庆金提供劳务？2、赵庆金是否已经支付医疗费用26000元？张玉万误工费按每天120元计算是否恰当？3、原判责任划分是否恰当？针对争议焦点，上诉人赵庆金申请证人马某作证。证人马某证实，其与张玉万一起去杨开祥家做工，张玉万是在杨开祥家受的伤，但杨开祥家不是赵庆金承包的工程。上诉人赵庆金质证认为，对证人证言三性无异议。上诉人张玉万质证认为，对证人证言三性不予认可，其是赵庆金通知去杨开祥家做工的。被上诉人杨开祥对证人证言未发表质证意见。本院认为，对马某证实张玉万系在杨开祥家受伤的证言予以认可，对其余证言不予认可。针对本案争议焦点，本院认为：1、张玉万是否为赵庆金提供劳务？尽管张玉万与赵庆金未签订用工协议，但张玉万受伤住院后，赵庆金2016年1月为张玉万支付住院费用并于2017年1月27日与张玉万达成《协议》再次补偿张玉万5000元。赵庆金对支付医疗费用并对张玉万进行补偿的事实不能做出合理解释，其辩称是因为误会方才支付医疗费用和补偿费用的理由，经审查，张玉万受伤住院时，赵庆金在昭通负责工地工作并未外出，其完全有能力核实张玉万受伤地点及受伤经过，但张庆金先后在两年内支付医疗费用及补偿费用后，并未向张玉万主张返还，其行为与常理不符，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，不能确认赵庆金向张玉万支付医疗费及补偿费系因误会支出，其上诉理由本院不予支持。尽管杨开祥一审认为其改造工程是承包给赵庆义，但其无法提供赵庆义的身份信息和联络方式，本院不能确认赵庆义是否真实存在，对赵庆金认为张玉万是赵庆义工人的上诉理由，本院不予支持。2、赵庆金是否已经支付医疗费用26000元？张玉万误工费按每天120元计算是否恰当？在上诉人张玉万与赵庆金2017年1月27签订的协议中，确认赵庆金垫付医疗费用28000元，赵庆金一审中认可垫付费用为26000元，本院予以确认，加上协议签订时支付的补偿费5000元，合计31000元。张玉万认为垫付医疗费26000元没有依据，不应予以支持的上诉理由，与双方签订的协议相悖，本院不予支持。二审中，上诉人赵庆金认可张玉万的受伤前的用工费用为每天200元，原审判决误工费每天120元与查明的事实不符，本院予以纠正，张玉万的误工费用为200元×130天=26000元。上诉人张玉万认为误工费用计算有误的上诉理由，本院部分予以支持。3、原判责任划分是否恰当？上诉人张玉万在施工时疏忽大意，未尽到安全注意义务，原审法院根据各方当事人的过错程度判决赵庆金承担60%、张玉万承担30%、杨开祥承担10%并无不当，上诉人张玉万认为责任划分不当，其不应当承担责任的上诉理由，本院不予支持。本案医药费20402.18元+残疾赔偿金36080+护理费10000元+住院伙食补助费1000元+误工费26000元+鉴定费2600元+营养费4500元+后续治疗费7000元=107582元，赵庆金承担60%即64549.2元、张玉万承担30%即32274.6元、杨开祥承担10%即10758.2元，扣除赵庆金已经支付的31000元，赵庆金还应赔偿33549.2元。原审法院认为赵庆金只支付了26000元与查明的事实不符，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实清楚，但实体处理不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）0602民初3316号民事判决；二、由赵庆金于本判决生效之日起10日内赔偿张玉万经济损失33549.2元；三、由杨开祥于本判决生效之日起10日内赔偿张玉万经济损失10758.2元；四、驳回张玉万的其他诉讼请求。一审案件受理费1970元，由张玉万负担965元，赵庆金负担761元，杨开祥负担244元；二审案件受理费1773元，由张玉万负担541元，赵庆金负担1232元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 王正云二〇一九年十二月二十七日书记员 刘苗苗