江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终826号 上诉人（原审被告人）丁新波，男，1986年10月20日出生于江西省抚州市宜黄县，汉族，中专文化，个体，户籍所在地江西省抚州市宜黄县，住江西省靖安县。2019年2月12日因使用伪造的机动车驾驶证被行政拘留十日，并处罚款三千元。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年2月19日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月10日被执行逮捕。现羁押于安义县看守所。 辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控被告人丁新波犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2019年11月5日作出（2019）赣0123刑初78号刑事判决。原审被告人丁新波不服，提出上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定。 一、诈骗事实 徐某与被害人汤某是朋友，徐某经朋友介绍与被告人丁新波相识并相互加为微信好友，期间丁新波向徐某宣称自己在从事“一手代办全国免考证件”业务。被害人汤某因医学助理证考取难度大，2018年2月2日询问徐某是否可以通过其他途径拿到该证，徐某就在微信上询问丁新波是否可以帮助汤某办理医学助理证。丁新波明知自己无能力办理医学助理证，为骗取钱财，即承诺能够办理该证但需支付17000元费用，徐某便将汤某的微信推送给丁新波。同日，丁新波在微信上向汤某虚假承诺只要支付13000元并提供身份证、毕业证照片及本人照片，不需要参加考试就可以为其办理医学助理证。汤某信以为真，于同年2月3日微信转账8000元给丁新波作为办证定金。同年2月8日，丁新波因未能联系上汤某，就在微信上要求徐某替汤某支付剩余款项5000元，徐某因钱不够，替汤某微信转账了2000元给丁新波。付款后，汤某向丁新波催问证件办理情况，丁新波提出“办医学助理证需要先办大专毕业证”，汤某同意先办理大专毕业证后，丁新波又以“办证需要时间”等借口进行拖延，期间汤某多次催问办证结果并要求退还费用，丁新波以“一万元钱已转给办证的人了，不能退钱”“证件一直都在办，但需要时间”等借口拒绝退还，并多次以“已经退钱了，是银行网慢才没到账”等谎言进行推脱，直至案发仍未退还。 2019年4月2日，丁新波的家属代为退还人民币10000元给被害人汤某，取得了汤某的谅解。 二、危险驾驶事实 2019年1月28日20时30分许，被告人丁新波饮酒后无证驾驶赣Ａ×××××小客车途径靖安县仁首镇两利村姚家组路段时，与停在路边的由魏某驾驶的赣Ａ×××××小客车发生碰撞，并与姚某发生碰撞，造成两车受损、路人姚某受伤的道路交通事故。经靖安县公安局交警大队认定，丁新波负本起事故的全部责任。事故发生后，被告人丁新波在现场等候交警处理，交警发觉丁新波酒后驾驶，后将其带至靖安县人民医院抽血封样送检，经江西神州司法鉴定中心鉴定，在送检的丁新波血样中检出乙醇成份，含量为173.90mg/100ml。 期间，靖安县公安局民警在调查中发现丁新波使用伪造的机动车驾驶证，与同年2月12日对丁新波处以行政拘留十日，行政罚款3000元。同年2月19日以涉嫌危险驾驶罪刑事拘留，同年2月22日取保候审。归案后，丁新波如实供述了上述危险驾驶的犯罪事实。同年1月29日，被告人丁新波与被害人姚某达成调解协议，赔偿了被害人姚某的损失3960元。 上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人丁新波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以“无需本人参加考试即可为其办理医学助理证、大专毕业证”为名，骗取他人人民币10000元，数额较大，已构成诈骗罪；其还醉酒驾驶机动车上道路行驶，危害了公共安全，又已构成危险驾驶罪。在诈骗罪中，被告人丁新波归案后基本供述了主要犯罪事实，但供述反复，且当庭否认系实施诈骗，不予认定有“如实供述所犯罪行”情节；案发后其亲属代其退还了全部赃款，可酌情对其从轻处罚。在危险驾驶罪中，被告人丁新波醉酒后使用伪造的机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，造成交通事故，且负事故全部责任，应从重处罚；但发生事故后其留在现场等候处理，如实供述了所犯危险驾驶罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚；其赔偿事故被害人经济损失，酌情从轻处罚。被告人丁新波一人犯二罪，依法实行并罚。其在判决执行以前因本案诈骗罪、危险驾驶罪被先行羁押的期间，依法折抵刑期。据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二条第一项、第五项，以及《江西省高级人民法院、江西省人民检察院关于江西省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》第一条之规定，判决：被告人丁新波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万三千元。 上诉人丁新波及其辩护人上诉提出：上诉人丁新波的行为缺乏非法中占有他人财产的犯罪动机和目的，其在收取1万元费用后一直积极与被害人沟通，同意退费给被害人，故不构成诈骗罪；上诉人具有坦白情节，可以从轻、减轻处罚。 经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，有以下经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、关于诈骗的事实 1.公安机关受案登记表、立案决定书，证实了本案危险驾驶和诈骗案案发、公安机关先后立案侦查、移送并案等经过。 2.被害人汤某的陈述，证实：2018年2月2日，她跟朋友徐某说了想要一个医学助理证，考了几次考不到，问他有没有什么办法。他打听到一个微信号是×××的网友能办这个证，并联系上了。她就加了这个网友的微信，说想办一个医学助理证要多少钱，网友说要13000元，再提供身份证、毕业证照片和本人照片就可以给她办医学助理证，不用参加什么考试，她就同意了。过了一个晚上，她通过微信转账给那个网友8000元定金。过了四天，网友没有联系上她，就联系了徐某，说8000元不够，还要再转钱，徐某就帮她转了2000元。转了钱以后，那个网友就没有联系她了。过了几天，她问网友怎么样了，网友说她的材料办不了，要有大专学历才能办医学助理证，但钱已经交到公司去了，不能退。她就问怎么办，网友说只能先换一个医学大专的证书，她想想也就同意了。之后就一直等消息，从2月份等到8月份那个网友都没有回音，只要她一问，网友就说“一直都在办”。等到2018年10月份的时候，她就告诉网友“办不了就不要办了，把钱退还就行了”，网友也同意了，可是却以各种理由拖着，直到今天都没有退钱。她跟徐某说了，徐某也帮她问那个网友要钱，但是那个网友还是一直拖着。那个网友她不认识，通过什么途径办证书她也不清楚。网友的微信名是“背影不是你能跨越的”，手机号是152××××0865。她和那个网友的部分聊天记录和转账8000元的记录还在手机上，可以提供给公安机关。那个网友说过退钱给她要扣除几百块钱，她也同意了，但是一直没退，就是叫她等。还骗她说已经转了钱，是银行网慢才没到账。她怀疑被骗了，所以就来公安局报警。 3.证人徐某的证言，证实：他和汤某是朋友关系。2018年2月2日，汤某跟他说想要一个医学助理证，因为考试难度大，所以想问问有没有其他途径拿到。他认识一个微信名叫“背影不是你能跨越的”（微信号×××）的网友是做办证生意的，就问该网友能不能办医学助理证，网友说能办，他问需要多少钱，网友说要17000元，他说太贵了，能不能便宜一点，网友问他能出多少钱，他就把汤某的微信名片发给了网友，让两个人自己去谈，后面两人怎么谈的他不清楚。第二天，汤某就微信转账付给了该网友8000元。过了几天，网友跟他说“8000元不够，要13000元”，还说联系不上汤某，让他转5000元。他就帮汤某微信转账了2000元，然后叫网友把事情办好。网友说“放心，一定办好”。但过了几个月都没办下来。汤某跟他讲也联系了那个网友。网友还对汤某说材料不行，办不了医学助理证，要大专学历，汤某就说那就办个大专学历证。但网友一直就以各种理由说不好办，汤某就说不好办那就不办了，让网友把钱退回来，网友就以各种理由拖着，一直没退还。他和那个网友吃过几次饭，得知网友是做这个办证生意的，所以才找该网友帮汤某办这个证书。网友说就是让汤某提供身份证、照片、毕业证，不用参加考试，但通过什么途径办理他不清楚。他是通过朋友认识的那个网友。他帮汤某联系办证没有从中获利。网友的真实姓名他不清楚，电话是152××××0865。他和那个在微信上的一些聊天记录还没有删，可以提供给公安机关。现实中他见过网友，通过认照片其可以认出来。 4.公安机关调取的微信聊天截图及转账截图打印件，证实了汤某、徐某与丁新波沟通办理证件、支付钱款及追讨钱款的经过。 5.公安机关提供的辨认笔录，证实2019年1月8日，徐某在见证人熊某的见证下，在民警准备的十张男性免冠照片中辨认出1号就是微信号“×××”使用者，即上诉人丁新波。 6.上诉人丁新波供述：他的微信名是“背影不是你能跨越的”，微信号是×××。2019年3月27日，他因涉嫌诈骗被安义县公安局刑事拘留，羁押在安义县看守所。2018年2月份的时候，他的朋友徐某找到他，要他帮一个朋友办一个医学助理证，并把那个女的微信号（×××）和身份证信息发给了他，后来他就加了那个女的微信。那个女的叫汤某，说要办个医学助理证，他就说可以快速办理，这个医学助理证是一年考一次，只要考试过后就能拿证了，考试是不需要本人去的。徐某问他办这个证要多少钱，他说要一万多，徐某说太贵了。他就问徐某对方能出多少钱？徐某说最多一万，他就答应了。其实他是知道这个证是办不了的。第二天汤某就通过微信转了8000元给他，又过了几天，徐某又替汤某用微信转了2000元给他。过了几天，他通过微信和汤某说医学助理证办不了，因为医学助理证需要办理大专毕业证，接着汤某就说那就先办个大专毕业证，他也答应了，然后就说这个证会尽快办下来的。但后来汤某因一直没有办下来，就一直在微信上面催他，徐某也在微信上催他。他自己知道这个大专毕业证是办不下来的，就一直以各种借口拖延，说这个证还需要时间办，一直到昨天被公安民警抓获。他不能办理医学助理证和大专毕业证。当时徐某找他帮朋友办医学助理证的时候，他答应了去办，但他是办不了的，当时只是想要赚他朋友的钱。医学助理这个证他一开始就知道是办不了的，所以他找借口说要先办大专毕业证才能办理医学助理证，大专毕业证他也知道是办不了的，他只是想找个理由拖延下汤某。他答应帮汤某办理医学助理证收取了一共一万元，这些钱被他用掉了。汤某经常在微信上催问他，说要是办不了就把钱退回来，可是他一直找借口拖延，没有退给汤某。他跟汤某说这一万元钱已转给办证的人了，不能退钱，这其实是他捏造的，目的是想赚这笔钱。徐某三十多岁，安义人，微信号是×××。汤某是徐某介绍他认识的，见过一次面，不是安义本地人，大概三十多岁，微信名字是tang188××××5606，微信号是×××。他在微信上会发一个“代办全国免考证件”的信息给微信上的朋友，如果有人有这个需要的话就会找到他。 7.靖安县公安局移送案件通知书，证实靖安县公安局将丁新波涉嫌危险驾驶罪的案件移送到安义县公安局处理。 8.安义县公安局出具的归案经过说明及靖安县受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书等，证实丁新波因涉嫌危险驾驶罪，于2019年2月19日被靖安县公安局刑事拘留，同年2月22日被取保候审；同年3月27日因涉嫌诈骗罪被安义县公安局抓获。 9.公安机关户籍信息，证实上诉人丁新波于1986年10月20日出生，案发时已成年，具有完全刑事责任能力。 10.收条及谅解书，证实2019年4月2日，丁新波的家属代为退还人民币10000元给被害人汤某，取得了汤某的谅解。 二、关于危险驾驶的事实 有公安机关提供的受案登记表、立案决定书，移送案件通知书，协查函及复函，收缴物品清单，事故现场照片及现场勘查笔录，事故认定书，司法鉴定意见书，证人万某的证言，被害人魏某、姚某的陈述，丁新波到案经过说明，公安机关询问笔录、讯问笔录及户籍登记信息、行政处罚决定书，交通事故赔偿调解书等证据证实，足以证实本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人丁新波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币10000元，数额较大，已构成诈骗罪；还醉酒后驾驶机动车上道路行驶，危害了公共安全，又已构成危险驾驶罪。关于上诉人丁新波及辩护人提出丁新波不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人徐某证言、被害人汤某陈述、调取的上诉人丁新波微信聊天内容等证据，均证明丁新波虚构其有能力无需汤某参加考试即可为其办理医学助理证、大专毕业证证件，而不只是要找人帮汤某代考。上诉人丁新波在侦查阶段供述了其“从一开始就知道是办不了医学助理证、大专毕业证，所以找借口说要先办大专毕业证才能办理医学助理证，进行拖延。”“收取的一万元已被用掉了，说钱已转给办证的人了、不能退，其实是捏造的，目的是想赚这笔钱。”反应其主观上是以将汤某的一万元非法占为己有为目的。根据刑法规定，以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，是诈骗犯罪，上诉人丁新波的行为符合诈骗罪犯罪构成，其上诉理由和辩护意见与在案证据、查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审法院根据上诉人丁新波在诈骗罪中，亲属代为退还全部赃款等情节；在危险驾驶罪中，上诉人丁新波醉酒后使用伪造的机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故、负事故全部责任、自首、赔偿被害人经济损失等情节，依法数罪并罚。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 京 审 判 员  周 彤 审 判 员  潘 建 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  戴文婷 书 记 员  熊向晖