贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民再77号 再审申请人（原审被告）：贵州湘企（三都）置业有限公司。住所地：三都县三合街道办事处三郎村，统一社会信用代码91522732MA6DLUKG46。 法定代表人：佘紫纤，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴渊，贵州贵达律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：余忠勇，男，1959年5月10日生，苗族，住贵州省三都水族自治县。 委托代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：刘继秋，男，1982年10月15日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被申请人（原审被告）李明扬，男，1984年6月8日生，汉族，住贵州省遵义市遵义县。 再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司因与被申请人余忠勇、刘继秋、李明扬买卖合同纠纷一案，不服三都县人民法院作出的（2017）黔2732民初428号民事判决，向本院提出再审申请。本院作出（2019）黔27民申15号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司委托代理人吴渊，被申请人余忠勇及委托代理人陆伟、被申请人刘继秋、李明扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贵州湘企（三都）置业有限公司再审请求：贵州湘企（三都）置业有限公司申请再审称：请求依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院作出的（2017）黔2732民初428号民事判决，改判申请人不承担任何责任；本案一审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、一审审理程序严重违法，未依法送达开庭传票等法律文书，剥夺了申请人参与庭审、举证质证、进行辩论的权利，径直缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项、第（十）项的规定，依法应予再审。一审审理过程中，申请人从未收到过一审法院送达的起诉状副本、举证通知书、开庭传票、民事判决书等相关的任何法律文书。一审判决生效后，经申请人调阅案件卷宗，发现一审法院自始至终从未采取过电话告知、现场送达、邮寄送达、留置送达等任何有效送达方式告知申请人案件情况，而是直接通过登报进行了公告送达。依据《民事诉讼法》第九十二条之规定，公告送达必须是在受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的前提下才能够采用，而本案中，申请人是依法注册登记的公司，有固定的办公地点，且正在开发的“七十二行”项目工地就在一审法院对面，距离仅约300米，根本不存在下落不明的情况，一审法院未采取其他有效送达方式，直接登报公告送达，严重违反《民事诉讼法》第九十二条之规定，致使申请人对于案件情况毫不知情，无法出席庭审、举证质证、进行辩论，并在申请人缺席的情况下违反证据认定规则和法律规定裁判，严重损害申请人合法权益。因此，原审法院判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的……”应当予以再审。二、根据《中华人民共和国民法总则》一百七十八条第三款规定，承担连带责任的依据是法律规定或者当事人约定，一审法院判决申请人承担连带责任无任何法律依据、适用法律严重错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，依法应予再审并改判。（一）原审判决突破了合同的相对性原则，申请人不是买卖合同主体，亦不是买卖关系的事实相对方，无任何法律规定买卖合同关系中，在买受人与标的物使用人不一致时，标的物的使用人就要承担买卖合同主体责任。本案中，申请人不是涉案买卖合同的当事人，本案的买受人是刘继秋、李明扬，故本案的买卖关系主体为原审原告与刘继秋、李明扬，即承担责任的主体为刘继秋、李明扬。一审法院径直以“刘继秋、李明扬跟原告购买的胶合板和木枋用于三都湘企公司七十二行项目工地建设”为由判决申请人承担连带责任，十分荒谬，显然没有任何法律规定买卖合同关系中，标的物的使用人要与买受人承担连带责任。（二）原审原告并未主张且提供充分证据证明申请人与刘继秋、李明扬之间存在劳动关系、购买材料行为是履行职务行为，而一审法院却以“三都湘企公司与刘继秋、李明扬是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任是违反不告不理与“谁主张、谁举证”两大基本原则的。申请人与被申请人刘继秋、李明扬之间，不存在劳动关系，也不存在担保关系，原审原告的陈述和提供的证据中也没有提出相应主张，一审法院判决称“三都湘企公司与刘继秋、李明扬是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任严重错误。即便是在缺席判决中，原审原告也负有举证证明申请人与被申请人刘继秋、李明扬之间存在劳动关系的举证责任。而原审原告不仅未能提供证据，甚至连在起诉状和庭审笔录中，都未曾主张过申请人与被申请人刘继秋、李明扬之间存在劳动关系，连主张都未曾提出，申请人又有何责任举证反驳呢？因此，一审法院判决申请人承担举证不利的后果，严重违反“不告不理原则”及《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。况且，本案是买卖合同纠纷，合同双方当事人是余忠勇和刘继秋、李明扬，若要申请人承担相应责任，除了证明劳动关系外，还要证明本案的购买行为是履行职务行为，而本案中刘继秋、李明扬的购买是属于为自己施工事宜。（三）刘继秋作为申请人下面的承包方，其购买材料是为了自己承包施工事宜，其与申请人发包方有法律关系的是工程款问题。从法律上讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方承担连带责任依据为实际施工人主张的工程款时，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中申请人系三都水族自治县“七十二行”房地产开发项目的业主单位，2015年申请人将“七十二行”项目工程发包给共计12个包工头施工，由各包工头组织施工队承包施工，被申请人刘继秋系“七十二行”项目原第九施工队包工头，申请人与包括被申请人刘继秋在内的所有包工头约定的承包方式为包工期、包质量、包安全文明施工管理、包周转材料（含本案涉及的模板和木枋）、包施工机械机具的包干制方式，承包价格为400元/㎡。此外，按照申请人与刘继秋的约定，目前刘继秋所施工工程尚未达到结算支付条件，但申请人已经向刘继秋预付200万元，无论依据工程造价还是约定价格，申请人都己经超额支付了刘继秋的工程承包款，没有任何理由还要就刘继秋购买的材料款承担连带责任，况且申请人与刘继秋的工程款结算目前尚未确定。 原审原告余忠勇向一审法院起诉请求：判令被告支付建材款319,932元，利息191,959.2元，并承担本案诉讼费。事实与理由，2015年被告在三都县三合镇三郎村脑上田坝进行房地产开发，2015年7月20日，由被告刘继秋出面与原告签订购销合同（当时由李明扬作为经办人与原告签订该合同），约定由原告向被告供应建材，约定胶合板每张46元、2米长木枋每条7元、3米长木枋每条11元。原告从2015年7月22日开始向被告供应建材，截止2015年9月23日，原告向被告供应的胶合板4810张、2米长木枋13557条，3米长木枋343条，价格合计319,932元。原告多次联系被告刘继秋要求支付货款，但刘继秋未支付。2015年12月2日，被告刘继秋向原告出具书面欠条，承认该笔债务，但一直未付款，为此向人民法院提起民事诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告三都湘企公司在案件审理过程中没有答辩和提交证据。被告刘继秋在案件审理过程中没有答辩和提交证据。被告李明扬在案件审理过程中没有答辩和提交证据。 一审法院认定事实：2015年，被告三都湘企公司开发修三都建物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目后，将该项目的部分工程交由被告刘继秋等承建。刘继秋、李明扬在施工过程中，2015年7月20日，李明扬以经办人的身份与原告签订胶合板购销协议，协议约定的胶合板价格每张47元，2米长松枋每条7元，付款方式为卖方把货物运到工地3个月内买方一次性付款。在3个月内买方按货款总额1%的利息支付给卖方，逾期按月息3%支付利息至付清止。合同签订后，原告运到被告工地胶合板4810张，2米松枋13557条，3米长松枋343条。2015年12月2日，刘继秋向原告书写了内容为，“今欠到余忠勇运到三都湘企第三施工队模板和木方款共计叁拾陆万陆仟玖佰元正，其中有47,000元是施工10队购买，由10队田勇付清。”的书面欠条给原告。因被告一直未向原告支付货款，原告为此向本院提起民事诉讼，要求支持原告的诉讼请求。当事人提交的购销协议、材料单收条、欠条与当事人的陈述能够相互印证上述事实，一审法院予以确认。 一审法院认为：原告余忠勇与被告李明扬签订的购销协议是双方的真实意思表示，该协议没有违反法律的禁止性规定，协议有效，双方应当按照协议切实履行自己的义务。被告李明扬在合同中虽然是以经办人的身份签订的，但在合同中没有明确替谁签订，李明扬应该承担合同的主体责任。被告刘继秋虽然不是合同当事人，但刘继秋向原告出具欠条的行为表明其是合同的实际买方，应当和李明扬一起承担合同义务责任。原告作为卖方，已按协议履行自己的供货义务。被告李明扬没有按照协议约定向原告支付货款，其行为构成违约，应当按照约定向原告履行付款义务和承担违约责任。双方在合同中虽约定了期内利息和逾期付款利息，但逾期付款按月息3%计算违约金，违反了公平原则并导致双方利益失衡严重，应予适当调整，综合考虑本案守约方即原告的损失情况、违约方李明扬以及其他合同责任承担者的过错程度，所欠货款金额等因素，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷利率即“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定。逾期利率调整为按月息2%计算。逾期利息应当从双方核算材料款之日即从被告刘继秋出具欠条的数额和日期起第4个月开始计算，刘继秋出具欠条的日期是2015年12月2日，利息应当从2016年3月开始计算。刘继秋、李明扬在三都湘企公司“七十二行”从事项目工程施工，三都湘企公司与刘继秋、李明扬是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明，被告刘继秋、李明扬跟原告购买的胶合板和松枋用于被告“七十二行”项目工地建设。因此，被告三都湘企公司应当与被告刘继秋、李明扬对所欠原告的建材款及其利息承担连带支付责任。综上所述，原告的诉讼请求事实清楚，依据充分，本院予以支持。被告三都湘企公司、刘继秋、李明扬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州湘企（三都）置业有限公司、刘继秋、李明扬在本判决生效之日起十五日内连带支付所欠原告余忠勇建材款319,990元，支付截止2017年8月31日止的利息115,196元。二、驳回原告余忠勇其他诉讼请求。案件受理费8,918元，被告贵州湘企（三都）置业有限公司、刘继秋、李明扬承担7,828元，原告余忠勇承担1,090元，公告费530元由被告贵州湘企（三都）置业有限公司承担。公告费530元，由被告贵州湘企（三都）置业有限公司承担。 本院再审庭审中，再审申请人提供以下证据：刘继秋与再审申请人签订的承包协议书、借条、领条、支付凭证一本（刘继秋的施工队领取湘企农民工资等其他工程预支款共计200万），证明目的：再审申请人已经将工程承包给刘继秋施工，承包的方式是包工包料且再审申请人已经向刘继秋预支200万元。被申请人刘继秋对上述证据的三性没有异议。李明扬认为刘继秋与再审申请人签订的协议时间是2018年，工程发生在2015年，对协议真实性不认可。余忠勇的代理人认为，我们在2015年就已将材料拿给再审申请人使用，本案的审理在2017年就审结了，协议是2018年才签订，对协议的真实性不予认可。本院审查认为再审申请人提供的承包协议书签订日期为2018年3月19日，而本案的买卖关系发生在2015年，故对该承包协议不予采信；再审申请人提供的借条、领条、支付凭证一本与本案无关联性，亦不予采信。 经本院再审审理，查明事实与一审查明事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人三都湘企公司是否应承担向被申请人余忠勇支付货款的连带责任。再审申请人申请再审的主要理由是认为其与被申请人刘继秋系承包关系，而本案的买卖合同系被申请人刘继秋、李明扬与余忠勇签订，再审申请人不是本案买卖合同的当事人，故不应承担支付货款的连带责任。为此再审申请人再审庭审中提供刘继秋与再审申请人签订的承包协议书及借条、领条、支付凭证一本。本院认为上述证据不能证明本案买卖关系发生时刘继秋与再审申请人三都湘企公司之间系承包关系。故一审判令再审申请人三都湘企公司承担连带责任并无不当，应予维持。再审申请人再审理由不能成立，对其再审请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初428号民事判决。 二审案件受理费8,918元，由再审申请人三都湘企公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾令志 审判员  袁 慧 审判员  林 玲 二〇一九年十二月二十日 法官助理裴梧先 书记员安宗剑