云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终813号上诉人（原审原告）：顾咸雍，男，1946年10月8日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁县，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张建，男，1964年2月7日出生，汉族，身份证住址重庆市江津区，现住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：段开宏，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗梦愉，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。原审第三人：顾宏江，男，1993年6月13日出生，汉族，现住云南省勐腊县。上诉人顾咸雍因与被上诉人张建、原审第三人顾宏江建设工程分包合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人顾咸雍及其委托诉讼代理人王鸿，被上诉人张建的委托诉讼代理人段开宏，原审第三人顾宏江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾咸雍上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付综合楼工程分包工程款794956元、合伙利润20万元。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人向上诉人支付工程款98.25万元与事实不符，上诉人仅收到96万元，被上诉人提供的收款记录虽有顾宏江签字确认，但顾宏江并非合同当事人或分包工程实施者，上诉人也没有授权让其与被上诉人结算或收取工程款，事后也未予追认。上诉人不认可收款记录上2013年11月13日的7000元、11月25日的26万元（只认可25万元）及2014年3月13日的5000元、4月18日的500元。二、上诉人的分包工程款总额为1754956元，被上诉人还应向上诉人支付工程款794956元。1.根据合作协议，综合楼主体450元/㎡，综合楼总面积1870.5㎡，应支付工程款841725元。2.根据合作协议，分包工程不包含室内外装修、地板砖、水电、消防设施等，上诉人在施工过程中，除完成主体工程外，还完成水电安装、化粪池工程。上诉人应得水电安装工程款172050元，化粪池工程造价2万元（包工包料），合计192050元。3.上诉人分包主体工程包工不包料，被上诉人应当提供所有建筑材料，但在实际施工过程中，上诉人垫支钢筋、水泥、碎石、木料、沙等材料及运费、卸车费、生活费、接待费等共计417421元，该款应计入分包工程款项，由被上诉人支付。4.上诉人分包工程包工不包料，被上诉人应当负责将建筑材料运输至现场，但被上诉人堆放材料的场地距离施工现场约80多米，必须用装载机进行运载，且平地、运土、清理工具等都需要装载机。根据行业惯例，耗油类机械不属于包工范围，应当由发包方提供。在施工过程中，被上诉人不能提供装载机，上诉人租赁自己小儿子顾小清的装载机用于施工，并支付租金21.6万元，被上诉人对租赁装载机未提出异议，装载机费用应当由被上诉人承担。5.被上诉人装修过程中，招聘工人曾隆贵发生安全事故受伤，将被上诉人告上法庭，为平息事态，上诉人垫支了救护车医疗费、生活费、诉讼代理费等共计13360元，该费用应由被上诉人承担。6.被上诉人委托上诉人在建筑工地进行现场管理13个月，按市场现场管理员工资5000元计算，被上诉人应向上诉人支付现场管理费6.5万元。另，因被上诉人过错致钢筋工人费用增加9400元，被上诉人当时表示自愿承担。上述合计1754956元。二、本案综合楼工程已竣工并交付使用多年，且景讷乡政府已拨付工程款3847710.29元，法院可组织双方在3847710.29元范围内进行结算并分配利润。双方未按合作协议约定，将前期投入资金50万元出资到位，在景讷乡政府拨付工程款前，上诉人垫资417421元用于工程，被上诉人垫资约15万元用于工程，根据上述情况，可认定上诉人的出资比例为73.6%，被上诉人的出资比例为26.4%，因双方完成整个工程的投资成本约为357万元，被上诉人应当向上诉人支付合伙利润约20万元。被上诉人张建辩称，一、一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。二、顾咸雍二审请求改判张建支付分包工程款794956元、合伙利润20万元，超出其一审起诉状中载明的400510元，其超出一审诉讼请求范围部分，二审法院不应当予以审理。三、张建已超额支付工程款，顾咸雍应退还多得部分，合伙部分不具备结算条件，也未进行结算，无法确定盈亏，应驳回顾咸雍的上诉请求。顾咸雍主张分包工程款841725元是正确的，但张建已经超额支付了，超支部分顾咸雍应退给张建。顾咸雍主张水电安装工程款172050元，顾咸雍未提交证据证明其已按约履行了安装义务，应当驳回诉请。张建已证明了化粪池属主体工程范围内，顾咸雍没有证据证明化粪池应另付2万元。顾咸雍主张的建筑材料款417421元，其提交的是单方证据，未得到张建认可，二审法院不应予以采信，并且该部分属于合伙范围，而不是分包范围。顾咸雍主张的租赁装载机款216000元，其提交的单据无证明效力，且建筑工程机械的费用属于分包范围450元/㎡内，应当驳回该项诉讼请求。铺设坡屋顶琉璃瓦在主体工程范围内，是顾咸雍的分包范围，不是其所说的装修工程。曾隆贵受伤时顾咸雍没有在现场指挥，曾隆贵受伤产生的费用由顾咸雍承担，张建不应承担，顾咸雍应将张建垫付的46542元退还给张建。顾咸雍主张的管理费用65000元，钢筋人工费9400元，没有证据证实，且现场管理属于分包范围内应尽的职责，不应当再另行支付。四、顾咸雍要求张建进行合伙结算，并支付合伙利润20万元，没有事实根据和法律依据。双方间没有合伙结算的条件，该工程项目尚未验收结算，且双方未约定合伙投资结算的期限，顾咸雍主张将政府结算前拨款的日期作为合伙结算的期限既无法律依据，也没有合同依据，即使结算也应当按合作协议中约定的比例进行结算。五、其余内容以一审陈述为准。顾咸雍向一审法院起诉请求：1.请求人民法院组织顾咸雍、张建对合伙承包景讷乡为民服务公共资源交易中心办证综合楼工程的支出、收益进行结算；2.判决张建向顾咸雍支付综合楼工程分包工程款817931元、合伙利润206293元，合计1024224元；3.判决本案诉讼费用（包括鉴定费用）由张建承担。一审法院认定事实：2013年6月8日，顾咸雍与张建签订《合作协议》，约定顾咸雍、张建合作建盖位于西双版纳州景洪市景讷乡政府对面的景讷乡为民服务公共资源交易中心综合楼，合作期限自工程开工之日起至工程所有账目结清后自然终止。其中张建以450元/㎡的单价将主体工程分包给顾咸雍（不包含室内外装修、地板砖、消防设施、水、电等）。并且次分包不计入投资与分红。主体工程完工后需支付主体工程进度的80%，余下20%自工程验收合格后两月内付清。合作双方共同拥有该项目工程的经营权、决定权和监督权。该工程项目所产生的任何问题和事故均由双方共同负责。协议还约定了其他内容。合同签订后，顾咸雍开始进场施工，主体工程于2014年完工。2016年景讷乡政府使用该综合楼办公。期间张建陆续向顾咸雍支付工程款982500元，款项均由第三人顾宏江签字确认。另查明，景讷乡为民服务公共资源交易中心综合楼建筑面积为1870.5㎡，总预算价454万元，已经支付3847710.29元，由于项目缺少相关手续一直未通过审计，故未进行结算。顾咸雍、张建亦未就该工程项目中的合伙投资建设部分进行结算。顾咸雍与第三人顾宏江系父子关系，第三人共同参与了该工程项目的施工建设。一审法院认为，对于张建是否应当向顾咸雍支付建设工程分包工程款的问题，顾咸雍与张建签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，合同双方均应按约定履行自己的义务。顾咸雍分包的景讷乡为民服务公共资源交易中心单价为450元/㎡，建筑面积1870.5㎡，工程款总额841725元，该款项应当由张建进行支付；顾咸雍主张水电安装工程款188000元，因双方在《合作协议》中约定主体工程的分包范围不包括水电，且顾咸雍对于水电安装工程的面积、价款未提交相应证据，该款项一审法院不予支持；顾咸雍主张化粪池工程款2万元、现场管理费65000元、钢筋人工费9400元、卸车费和电视收视费2750元，顾咸雍均未提交证据证明其主张，一审法院对以上款项不予支持；顾咸雍主张装载机租赁费216000元，提交的证据系单方制作，不足以证明其主张，对该款项一审法院不予采信；顾咸雍主张工人安全施工的救护车医疗费用1360元、生活费2000元、诉讼代理费1万元，根据双方《合作协议》约定该工程项目所产生的任何问题及事故均由双方共同负责，故不应计入分包工程款内，对该款项一审法院不予支持。经庭审查明，张建已经向顾咸雍支付了分包工程款982500元，超过了顾咸雍诉请的工程款817931元，故对于顾咸雍要求张建支付建设工程分包工程款817931元的诉请，一审法院不予支持。关于顾咸雍、张建是否具备合伙结算条件及张建是否应当向顾咸雍支付合伙利润并返还合伙出资的问题，顾咸雍、张建未签订书面的个人合伙协议，仅在双方签订的《合作协议》中简单约定了合伙范围，未就双方合伙项目的出资比例、结算条件、利润分配、亏损承担等进行约定。从双方签订的《合作协议》第三条“合作期限为本项目开工之日起至该项目所有账目结清后本协议自然终止”来看，目前，景讷乡政府尚未就该工程项目进行验收结算，故顾咸雍、张建间的合伙项目尚不具备结算条件，亦无法确认合伙项目的盈亏情况。据此，顾咸雍要求张建进行合伙结算并支付合伙利润206293元的诉请不符合合同约定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：驳回顾咸雍的诉讼请求。案件受理费14018元，由顾咸雍负担。二审中，上诉人顾咸雍提交农村信用社账户交易信息明细一份，欲证明顾咸雍于2013年8月22日转账支付钢材款12万元，2013年9月14日转账支付钢材款8万元，合计转账支付钢材款20万元，该证据与顾咸雍一审中提交的证据5中的证明相印证，证明顾咸雍支付钢材款21万元的事实，另外现金支付1万元。被上诉人张建质证认为，该证据已过举证期限，法庭不应予以采信。被上诉人不认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容，该证据是对证明的补强，但证明本身里面载明的支付钢材款的姓名、款项和时间都与该证据都无法印证。即使该款确实是顾咸雍支付的钢材款，根据合作协议的约定，也必须双方签字才有效，被上诉人张建对该款未签字确认过。原审第三人顾宏江对该证据无异议。被上诉人张建、原审第三人顾宏江均未提交新证据。本院认为，顾咸雍主张提交的交易明细系垫付钢材款，垫付材料款项宜在处理合伙协议纠纷时一并处理，本院对顾咸雍在二审中提交的证据不予采信。上诉人顾咸雍认为一审判决认定的法律事实部分有笔误；一审认定原审第三人顾宏江参与施工建设错误，顾宏江未参与施工建设，也不能代表顾咸雍进行结算；一审遗漏认定水电工程、化粪池是顾咸雍建设的，化粪池工程张建认为应付8000元，顾咸雍垫付了钢筋款33万元，顾咸雍分包的只是劳务工程，垫付款项应予支付，装载机在工地使用是双方认可的事实，只是对费用的分担存在分歧，一审未予认定。被上诉人张建认可上诉人顾咸雍提出的笔误部分，对一审判决认定的事实无异议。原审第三人顾宏江对一审判决认定事实部分的意见和上诉人顾咸雍的意见一致。本院认为，对三方均认为系一审判决笔误的部分，本院在本案文书中直接更正；顾宏江在工地开挖机，亦签收了部分工程款项材料，一审判决认定顾宏江参与了施工建设并无不当；张建对顾咸雍做了水电工程、化粪池并无异议，仅认为水电工程顾咸雍没有全部完成且张建支付了部分水电安装工程费，及化粪池应包含在主体工程部分，因此本院确认顾咸雍做了水电工程及化粪池工程。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，关于双方的合作是否应当分配利润的问题，根据双方签订的合作协议，对于利润分配应当“除去合作期间所产生的一切费用，所获得的利润按双方所占比例分配”，根据本案实际情况，本案争议工程至今未与发包方进行结算，所得工程价款未能确定，上诉人在上诉请求中对于投资成本以及合伙利润的要求都是以估算的形式计算出的数额，一审法院认为双方不具备合伙结算条件、不应当支付合伙利润并返还合伙出资并无不当，因此，本院对于应属于合伙结算范围的款项，一律不予认定及处理，本案中，仅予处理顾咸雍实际施工应得工程款的部分。根据合作协议的约定，计算合伙利润时应当去除产生的费用，并按双方所投资的比例进行分配，故上诉人所诉垫付材料及运费、生活费等款项417421元宜在双方具备合伙结算条件时进行处理为宜，本案中对此部分款项不予认定及处理；对于工地工人曾隆贵因受伤产生的费用，因合作协议中约定该工程项目所产生的任何问题及事故均由双方共同负责，因此，该部分款项应在结算合伙时一并进行处理为宜，本案中对此部分款项不予认定及处理。对于顾咸雍主张其应得现场管理费用65000元及增加钢筋工人费用9400元，该费用并非顾咸雍实际施工应得工程款范围内的款项，本案中对此部分款项不予认定及处理。对于租赁装载机产生费用216000元，顾咸雍主张其系建设工程分包范围外的费用，张建认为该费用应包含在建设工程分包范围内，因双方提交的证据均不足以证实其主张，故本院对该费用不予认定及处理。关于顾咸雍应得工程款的问题，双方对于顾咸雍主体分包工程部分应得工程款841725元均无异议，对此部分本院予以确认。顾咸雍主张其应得水电工程款172050元，虽水电工程未在合作协议主体工程分包范围内，但张建对于水电工程属于顾咸雍实际施工部分并无异议，因此对于水电工程款部分，顾咸雍可与其分包工程款一并主张。双方对于水电工程部分各自进行了举证，对于张建在水电工程范围内向案外人支付了15000元的事实，双方均无异议，对此部分本院予以确认；张建支付的其他款项顾咸雍均不认可，张建提交的证据亦不足以证实该部分费用系本案水电工程产生的费用，因此，本院确认顾咸雍应得水电工程款为172050元（1870.5㎡*100元/㎡-15000元）。顾咸雍主张其应得化粪池工程款2万元，对此部分张建不予认可，顾咸雍所举证据亦不足以证实其主张，本院不予认可。关于顾宏江签字的结算款项能否认定为张建向顾咸雍支付的费用的问题，顾宏江与顾咸雍系父子关系，且顾宏江在工地工作，一审认定顾宏江签字的结算款项可认定为张建向顾咸雍支付的款项并无不当。顾咸雍实际施工部分应得工程款为1013775元（841725元+172050元），张建已向顾咸雍支付工程款982500元，张建还应向顾咸雍支付工程款31275元。综上所述，顾咸雍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初2058号民事判决；二、张建于本判决生效之日起十日内向顾咸雍支付工程款31275元；三、驳回顾咸雍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14018元，由张建负担428元，顾咸雍负担13590元。二审案件受理费13750元，由张建负担432元，顾咸雍负担13318元。顾咸雍预交的案件受理费本院不另清退，由张建向顾咸雍径付。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇一九年十二月六日书记员  郭力菲