西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初13917号 原告张义，男，汉族，1988年10月12日出生，住陕西省扶风县。 被告北京外企人力资源服务有限公司，住所地：北京市朝阳区，统一社会信用代码9111010574470043X2。 法定代表人王一谔，该公司董事长。 委托诉讼代理人张晓茜，女，汉族，1985年6月17日出生，住北京市丰台区，系该公司法律顾问。 被告上海淇毓信息科技有限公司，住所地：上海市崇明区（上海横泰经济开发区），统一社会信用代码：91310230MA1JXJYF7E。 法定代表人刘威，该公司执行董事。 原告张义与被告北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企公司）、上海淇毓信息科技有限公司（以下简称淇毓公司）劳动争议一案，张义向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2019]717裁决书。张义对该裁决书不服，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张义、被告外企公司的委托诉讼代理人张晓茜均到庭参加了诉讼,被告淇毓公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告张义诉称，2018年7月16日，被告外企公司聘请原告到被告淇毓公司处工作，从事销售业务，工资2400元加提成约8000元/月。2019年3月29日9时30分左右，原告主管告知由于业绩不达标，让原告填写离职单，原告拒绝填写，要求公司出具淘汰辞退通知，后经多次沟通被告都未出具，原告被迫辞退。现要求二被告支付未提前30日通知的1个月待通知金8012.85元（2018年8月至2019年02月平均工资为8012.85元），并一次性赔偿申违法解除劳动合同赔偿金16025.71元。签合同时约定每月基本工资2400元，发了三个月，后期五个月都是1900元，共计2500元。2018年8月至2019年3月，每天加班一个小时，考勤记录公司有指纹打卡记录，从未发加班费，要求二被告支付加班费8012元。现原告诉至法院，请求：1.判令二被告共同支付未提前30日通知原告的1个月待通知金8012.85元；2.判令二被告共同一次性赔偿违法解除劳动合同赔偿金16025.71元；3.判令二被告共同补发2018年10月、12月及2019年1月、2月、3月每月补助500元，共计2500元；4.判令二被告共同补发延时加班费用8012元。 被告外企公司辩称，原告2018年7月16日入职，与其公司签订劳动合同，服务于被告淇毓公司。原告是淇毓公司招聘的，工资和社保都由其公司发放和缴纳，其公司不负责对原告的日常管理和业绩考核，原告的日常管理、业绩考核由淇毓公司负责。其公司与淇毓公司是服务外包关系，其公司承担劳动法上用人单位的责任，原告的纠纷与淇毓公司无关。由于淇毓公司末位淘汰制的缘故，淇毓公司要求替换原告。原告在其公司没有解除劳动关系的情况下擅自不上班，其公司一直没有联系到原告，应当视为原告自动离职，不存在违法解除劳动合同以及未提前30天通知支付待通知金的事实和法律依据。2.关于补助，其公司与原告从未约定补助事宜，不同意承担该费用。3.员工手册中明确申请加班必须经过其公司批准才视为加班，根据劳动争议司法解释三第九条，原告应当举证证明存在加班事实。 经审理查明，2018年6月13日，被告外企公司（乙方）与被告淇毓公司（甲方）签订期限为2018年6月13日至2019年8月31日的《服务外包合同》，约定乙方接受甲方委托提供岗位外包服务；甲方有权对乙方工作人员完成服务事项的情况进行考察，并给予乙方相应反馈；如乙方工作人员提供的服务无法达到标准，经双方评估确认后，甲方有权要求乙方更换工作人员；乙方工作人员与乙方之间为劳动关系，乙方向甲方提供服务，乙方工作人员与甲方不具有任何劳动法律关系；乙方提供人员上门服务。2018年12月17日，被告外企公司（甲方）、被告淇毓公司（乙方）、案外人福州三六零网络小额贷款有限公司（丙方）签订《补充协议》，约定甲方与乙方2018年6月13日签署了服务外包合同（以下简称“原合同”），至本协议签署时原合同仍在执行；自2019年1月1日起，乙方将原合同项下权利与义务转让给丙方，如原合同出现纠纷，乙、丙双方向甲方承担共同连带责任，甲、乙、丙三方对此一致同意并确认；本协议作为原合同的补充协议，除上述内容外，原合同其他条款不变，且仍在原合同约定范围内继续有效。 2018年7月16日，原告（乙方）与被告外企公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2018年7月16日至2019年7月15日，试用期为2018年7月16日至2018年8月15日；乙方工作地点为西安，按照甲方的要求和服务标准为甲方指定服务单位即需求方提供专项事务服务，乙方与甲方指定单位不具有劳动关系；如乙方不能按照甲方的要求和服务标准完成专项事务服务工作，甲方有权及时对乙方的工作内容及岗位进行调整或更换，乙方未被安排其他服务岗位期间，且甲乙双方劳动合同未解除或终止的，乙方在甲方待岗；乙方工资为2400元，试用期间工资为2400元。 原告与被告外企公司签订劳动合同当天即被被告外企公司派往被告淇毓公司从事业务销售工作。2019年3月29日，被告淇毓公司因原告业绩不达标而辞退原告。2019年4月2日，原告以被告淇毓公司淘汰辞退为由向被告外企公司索要离职证明，被告外企公司则要求原告提交辞职信，双方就此未能达成一致。后被告外企公司未要求原告到其公司待岗，原告也未至被告外企公司待岗。庭审中，原告与被告外企公司均认为双方的劳动合同已于2019年4月初解除。2018年8月至2019年2月期间，原告每月的应发工资均高于2400元，月平均工资为7362.48元。 原告在被告淇毓公司的工作时间为周一至周五9:00至12:00、13:00至18:00。被告外企公司提交的原告考勤记录显示，原告存在超出工作时间工作的情况。被告外企公司《外包员工工作手册》第三章第三条规定，第五章第五条规定，员工加班须经FESCO批准确认。经安排或批准，超过标准工作时间工作的，视为加班。原告于2018年7月16日签收该员工手册。 上述事实，有《服务外包合同》、《补充协议》、《劳动合同书》、《外包员工工作手册》等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。本案中，原告与被告外企公司存在劳动关系、与被告淇毓公司不存在劳动关系。被告外企公司将原告派往被告淇毓公司从事业务销售工作，被告淇毓公司以原告业绩不达标为由辞退原告后，在被告外企公司未明确解除与原告的劳动合同的情况下，原告未回被告外企公司待岗，被告外企公司亦未要求原告回其公司待岗。现原告与被告外企公司均认为双方的劳动关系已于2019年4月初解除，故本院依法予以采信。因原告与被告外企公司均未就劳动关系解除的原因做出说明，故本院依法认定双方系协商一致解除劳动关系，被告外企公司应依法向原告支付一个月工资的解除劳动合同经济补偿金7362.48元。同时，因原告与被告外企公司系协商一致解除劳动关系，故原告主张未提前30日通知的解除劳动关系代通知金，无事实和法律依据，本院依法不予支持。此外，因原告与被告淇毓公司不存在劳动关系，故原告以被告淇毓公司辞退为由主张解除劳动关系赔偿金，无事实和法律依据，本院依法亦不予支持。 原告与被告外企公司的《劳动合同书》虽约定原告工资为2400元，但未明确该工资的构成，而原告在职期间每月的应发工资均高于2400元，故原告以合同约定工资为2400元，被告外企公司未向其发放2018年10月、12月及2019年1月、2月、3月的每月补助500元为由，要求被告外企公司补发，没有合同和事实依据，本院依法不予支持。 被告外企公司《外包员工工作手册》规定，员工加班须经FESCO批准确认，经安排或批准，超过标准工作时间工作的，视为加班。原告入职时签收了该员工手册。因此，原告主张加班工资，不仅应举证其存在加班的事实，还应提供其加班经被告外企公司安排或批准的相应证据。本案中，考勤记录虽然显示原告存在超出工作时间工作的情况，但原告未提供其加班经被告外企公司安排或批准的相应证据，故原告主张加班工资，本院依法不予支持。 综上，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、被告北京外企人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张义支付解除劳动合同经济补偿金7362.48元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告张义的其余诉讼请求。 本案案件受理费10元，由被告外企公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长  张叡婕 审判员  杨 博 审判员  刘 静 二〇一九年十二月二十七日 书记员  邹 倩 打印：扈艳红校对：康黎2019年月日送达 1