福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1519号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林宝美，男，1954年8月17日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，原系福州市马尾区马尾镇第十七届人大代表、福州市马尾区村委委员，住福建省福州市马尾区。2019年1月20日，马尾镇第十七届第四次人大会议通过决定接受林宝美辞去马尾镇第十七届人大代表职务。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，2018年5月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）林其源，男，1974年9月9日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，原系福州市仓山区城门镇第十三届人大代表、福州市仓山区福濂村村委会主任，住福建省福州市仓山区。2000年8月23日，因犯公司、企业人员受贿罪被福州市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元，2004年12月29日刑满释放。2019年1月25日，经城门镇第十三届人民代表大会代表资格审查委员会核实，城门镇第十三届人民代表大会主席团会议通过决定暂时停止林其源执行代表职务。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，2018年5月10日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人胡玉富，福建海山律师事务所律师。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人林宝美、林其源犯诈骗罪；指控原审被告人林宝美犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年10月28日作出（2018）闽0111刑初976号刑事判决。宣判后，原审被告人林宝美、林其源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人林宝美、林其源，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、非国家工作人员受贿罪 2007年至2017年7月间，被告人林宝美在福州市马尾区党支部、村委会工作期间，伙同时任马尾镇魁岐村委会主任林学惠（已判决），时任马尾镇魁岐村党支部书记陈某3（已判决），时任马尾镇魁岐村党支部委员、村委会副主任林升云（已判决），时任马尾镇魁岐村党支部委员、村委会副主任陈建政（已判决），时任马尾镇魁岐村支部委员、村委会委员陈长龙（已判决），以及分别时任魁岐村委会主任、支部委员的林旭、陈振南（均另案处理），上述被告人林宝美等人（以下简称“魁岐村两委成员”）利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物。被告人林宝美伙同他人非法收受财物4271928元，其个人所分金额为503591元（其中已分得现金353591元，未分配的矿石款150000元）。 具体犯罪事实如下： 1、2007年，福厦铁路项目开始动工，途经魁岐村，林飞（另案处理）、陈其丹（已故）向“魁岐村两委成员”提出想承接福厦铁路魁岐段的碎石供应工程，希望村两委能出面找项目部协商，并承诺按照每立方4.5元的比例给予村两委成员好处费，“魁岐村两委成员”均表示同意。后“魁岐村两委成员”找福厦铁路项目部协商，项目部同意让林飞、陈其丹供应10万立方碎石。该项目于2009年上半年完工后，林飞、陈其丹为了感谢村两委成员的帮助，共计送给“魁岐村两委成员”450000元好处费，其中被告人林宝美分得56250元。 2、2007年，福厦铁路大桥建设，途经魁岐村。“魁岐村两委成员”想要承接福厦铁路魁岐段的清水沙供应工程，便让林旭（另案处理）与项目部人员协商。项目部人员后告知福州市仓山区城门镇沙石经营者梁婴（另案处理）也想承接该工程，并让林旭与梁婴具体商谈清水沙供应事宜。后双方约定由梁婴承包该段的清水沙供应工程，村两委成员在借用村道运输、协调村民纠纷等方面对梁婴提供帮助和支持，梁婴则给村两委成员共计40万元的好处费。该项目于2009年上半年完工后，梁婴按约定给予“魁岐村两委成员”400000元，其中被告人林宝美分得50000元。 3、2009年，福州机场高速公路二期（下称“机二高速”）魁岐段隧道准备施工，林飞、陈其丹想要承接该隧道的洞渣加工工程，便让“魁岐村两委成员”出面找项目部协商，并承诺按照每立方4.5元的比例给予村两委成员好处费，“魁岐村两委成员”均表示同意。后“魁岐村两委成员”找机二高速项目部协商，项目部同意将挖掘隧道产出的洞渣交由林飞、陈其丹处理。2009年下半年，林飞、陈其丹按照约定送给村两委成员270000元，被告人林宝美从中分得33750元。 4、2009年，林飞、陈其丹在位于魁岐村磨溪、原水泥厂正东面11900m2的地块上进行机二高速洞渣的加工。福州宏路沥青工程有限公司的股东周新宇从林飞、陈其丹处买下该地块上的剩余洞渣，并打算承租该地块。于是林飞、陈其丹找到魁岐村两委成员商量，希望承租到11900m2的魁岐村磨溪地块并转租给周新宇，从中赚取租金差额。双方商定村两委成员收取租金差额40％的好处费并平分。此外，林学惠、林旭和林飞、陈其丹私下约定林学惠、林旭另外收取租金差额30％的好处费并平分。2009年10月10日，陈其丹与周新宇签订土地租赁协议，约足将上述磨溪地块出租给周新宇使用，租期为20年，每月租金为3.8元/m2魁岐村民委员会作为见证方在协议上盖章。2010年12月，魁岐村两委成员召开会议，决定将上述11900m2的磨溪地块租给林飞、陈其丹使用。2010年12月18日，同案人林学惠代表魁岐村民委员会与林飞、陈其丹正式签订土地出租合同书，将11900m2魁岐村磨溪地块以每月1元/m2至1.2元/m2的价格出租给林飞、陈其丹。2011年1月起，福州宏路沥青工程有限公司向陈其丹支付租金，并在陈其丹去世后（2015年11月）向陈其丹的儿子陈元创支付租金直至2018年1月，林飞、陈其丹、陈元创共计赚取租金差额328678元。2011年1月至2017年7月间，林飞、陈其丹、陈元创为感谢村两委成员的帮助，共计送款1131928元给被告人林宝美等八名魁岐村两委成员，另送款904638元给同案人林学惠和林旭。其中，被告人林宝美收受款项141491元。 5、2009年，魁岐大桥建设征迁项目基本结束，政府需要对征收的魁岐村900多户房屋进行拆除（下称拆旧工程），当时同案人林学惠代表“魁岐村两委成员”向马尾镇领导提出想要承接该拆旧工程。但因该拆旧工程已由姚奋务、姚朝照、廖修用利用挂靠的福州开发区天安建筑工程有限公司（下称天安公司）经招投标程序承接了，林学惠就向镇领导提出要让中标者给予“魁岐村两委成员”好处费，这样在拆旧过程中才会给予帮助。经镇领导转达，姚奋务等三人同意给予好处费。后因利润偏低，姚奋务、姚朝照、廖修用便将该拆旧工程转由廖修用的弟弟廖修应承接，并告知需要给“魁岐村两委成员”好处费。在后续的拆旧过程中，“魁岐村两委成员”出面制止村民私自拆卸房屋旧料，为拆旧工程队提供帮助。2010年上半年拆旧工程结束后，廖修应送给“魁岐村两委成员”120000元，其中被告人林宝美分得15000元。 6、2013年底，同案人林学惠与福平铁路项目部人员一起到马尾区魁岐村委协商在村里修建便道和使用村道事宜。魁岐村两委成员对项目部人员的要求予以支持，并提出希望能不参与投资经营，直接从福平铁路魁岐段碎石加工工程中获利。后福平铁路项目部人员将魁岐段碎石加工经营者薛某2（另案处理）带到魁岐村委会，由薛某2和魁岐村两委成员经过多次商谈，最终约定村两委成员不参与投资经营碎石场，薛某2直接向村两委支付1500000元好处费，村两委利用职务上的便利，为薛某2经营碎石场提供帮助。2014年1月10日，为了能收到好处费，村两委成员还让魁岐村民林某2（另案处理）出面与薛某2签订虚假的合股投资协议书。村两委成员讨论决定将该1500000元分成10份，其中村两委成员共8人均可分得150000元。 2016年，薛某2因资金紧张而无法按照约定付款，便与魁岐村两委成员协商决定用加工好的3万立方碎石抵1500000元款项，被告人林宝美等人均表示同意。后林旭联系福州三吉混凝土有限公司（下称“三吉公司”）的副总经理杨某，将加工好的约3万立方碎石销售给三吉公司，并让林某2负责碎石的销售事宜，林某1负责运输。后三吉公司按照每立方40元至55元不等的价格共计收购碎石28661.29立方，实际支付给林某261857元，支付给林某1400000元，尚欠1101135.97元碎石款未支付。案发后，三吉公司和林某1已分别将碎石款1101135.97元和100000元退缴至马尾区监察委员会。 7、2014年9月，融发公司位于魁岐村石湖里地块的呈“Ｌ”形状仓库（下称“Ｌ形仓库”）被纳入魁岐东村零星地块拆迁项目征收范围。为了获得高额的拆迁补偿款，融发公司负责人陈某1找到时任魁岐村党支部委员陈振南帮忙，希望能将Ｌ形仓库分户后以住宅的标准进行赔偿，并许诺事后给予魁岐村两委成员好处费。陈振南将相关情况告知被告人林宝美以及时任魁岐村两委成员的同案人林旭、林学惠、陈建政、林升云、陈长龙等人，上述人员均表示同意。后陈振南与同案人陈建政、陈长龙找到魁岐村民刘玉英、陈星宇、陈星航、郡祥基、周剑挂户，加上陈某1本人及其弟弟陈武的户口，共计7户均挂户在Ｌ形仓库。后上述7名挂户人员均按照住宅标准与福州市马尾区住房和城乡建设局签订房屋征收补偿协议，林旭代表魁岐村民委员会在具结书上盖章确认。2015年初，陈某1因“Ｌ形仓库”拆迁获取补偿款共计6077415.3元。为了表示感谢，陈某1交给陈振南好处费共计400000元，陈振南从中分给林宝美57100元。经专业审计，陈某1因“Ｌ形仓库”拆迁实际只应获得补偿款899023.2元，多获取补偿款5178392.1元。案发后，林宝美已退出57100元。2018年4月2日，林宝美到公安机关投案。 原判认定上述事实，有房屋征收补偿协议书、具结书、平面图、征收补偿方案等、榕马建综［2015］26号《关于福州三环魁岐互通周边收储地块项目集体土地上的房屋征收补偿方案告知书》、《征收补偿补充方案》等书证，闽海财审字［2018］第101号专项审计报告、魁岐东村零星地块项目的7户银行发放基本情况表、房屋重置价计价表，证人陈某1、陈某2、陈某3、杨某、林某1、林某2、薛某1、薛某2等证言，同案人林旭、陈振南、林学惠、林升云、陈建政、陈长龙的供述以及被告人林宝美的供述及辨认笔录等。 二、诈骗罪 林某3、刘用莺夫妇承包经营的养猪场位于马尾镇××村××自然村西侧，属于魁岐村集体土地上的建筑物，面积共约1000ｍ2。2013年，被告人林宝美、林其源与同案人林学惠、林旭、林某2（均另案处理）等人共同商量投资购买该养猪场并改建成住宅，用于以后多获得拆迁赔偿款。双方经过协商后，林某2等人以850000元的价格从林某3夫妇处购得该养猪场。后林某2负责将养猪场第一层按照住宅形式进行改建，并在原有基础上加盖两层，建筑面积共计5260.58ｍ2。2014年初，马尾区马尾镇魁岐片棚户区改造项目（协洲片）集体土地上房屋开始征迁，林学惠等人购买的养猪场也在征迁范围内。林某2、林飞等人遂以每户30000元的价格向本村民罗静、欧某、陈少辉、陈某4、林维、林仟金、陈其顺、严玉仙、林某4等9人购买户口，另借用林锦芳的户口，向拆迁部门虚构该养猪场地块上的房屋系该十户村民出资建设并居住使用，从而获得拆迁补偿款12291225.82元，被告人林宝美、林其源各从中分得约1900000元。案发后，经重新评估，林宝美、林其源及林学惠等人实际只应获得补偿款4863339.48元。经福建海峡会计师事务所专项审计，该养猪场多获取的拆迁补偿款为7427886.34元。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据：榕马建［2018］62号《关于协洲拆迁项目林锦芳等一座房屋重新评估情况的反馈》文件、测算明细表，养猪场图示、承包协议书、收款收据，调档情况对照表、房屋征收补偿协议书、具结书、拆除房屋面积核对通知单、装修项目表、养猪场所在位置矢量图、魁岐村民委员会出具的证明、公示、户口簿及身份证复印件等，中国工商银行客户存款对账单、马尾镇协洲村项目拆迁补偿款发放表、业务回单，以及证人林某3、欧某、陈某4、林某4、林某5等的证言及辨认笔录，同案人林某2、林旭、林学惠的供述及辨认笔录和被告人林宝美、林其源的供述等。 原判认为，被告人林宝美身为魁岐村两委成员，结伙分别利用各自职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，其中林宝美的涉案金额达人民币4271928元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人林宝美、林其源以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家专项拆迁补偿款达人民币7427886.34元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人林宝美在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。在非国家工作人员受贿案中，被告人林宝美在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。案发后，被告人林其源之亲属能积极代为退赃，酌情予以从轻处罚。据此，依照相关规定，判决：一、被告人林宝美犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，没收财产人民币十万元。二、被告人林其源犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。三、暂扣在案的赃款人民币五万七千一百元（被告人林宝美预缴），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库；继续追缴被告人林宝美非国家工作人员受贿犯罪的违法所得人民币二十九万六千四百九十一元，予以没收，上缴国库。四、暂扣在案的赃款人民币一百二十四万元（被告人林其源亲属代缴），予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。五、继续追缴被告人林宝美、林其源诈骗犯罪的未退赃款，予以没收，上缴国库。 上诉人林宝美的上诉理由是：1、上诉人林宝美不存在诈骗故意，也未与林某2等人合谋获取拆迁补偿款，对后期买户、分户行为不知情，以是否获利作为诈骗罪唯一依据有误；2、本案由林旭统筹安排，一审未考虑每个人的行为、作用，应将林宝美认定为从犯；3、马尾魁岐村委员会的会议纪要对于分户的具体措施是响应相关政策，并针对全体村民，应作为分户安置的法定依据。 上诉人林其源的上诉理由是：1、一审认定事实错误，上诉人主观上不具有诈骗故意，客观上没有实施诈骗的行为；2、其他同案人即使实施了分户、借户口的行为也是依据马尾镇魁岐村委会会议的决定和同意，不能就此认定构成犯罪；3、至于收到林某2转来的1900000元款项，对于上诉人来说当时认为是正常投资养猪场的补偿款。其辩护人认为:1、上诉人林其源主观上不具有刑法意义上的共谋，也未实施诈骗行为，分户、挂户行为依据村委会决定，与犯罪结果无因果关系；2、上诉人系从犯，积极退赃，且分赃相对较少，请求从轻处罚。 二审期间，上诉人林宝美、林其源及其辩护人未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人林宝美、林其源的犯罪证据确实、充分。据以认定的主要证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人林宝美、林其源及其辩护人提出上诉人未直接参与买卖户口和挂户等行为、无诈骗故意的上诉意见，经查，同案人林某2、林学惠的供述中均提及向林宝美、林其源介绍了以改建养猪场、买卖户口和挂户的方式骗取拆迁款的方法，而林宝美、林其源作为投资人在洞悉犯罪方法后，对于其他同案犯实施上述犯罪未持异议，显然是利用他人的犯罪行为促成犯罪结果，并从中获取巨额收益；而从两上诉人的分赃比例看，其各自获得了约1900000元钱款，与同案人林某2、林学惠相当，从中亦未能体现上诉人林宝美、林其源仅起到次要或辅助作用，故本院对上诉人林其源及辩护人提出的上诉人为从犯的辩护理由不予采纳。 上诉人林宝美、林其源还提出魁岐村委会会议记录第四点“关于同意利用马尾镇下属村居户籍人员进行房屋拆迁确权的决定。因福平铁路项目和魁岐协洲棚户区改造项目建设拆迁，为了支持政府建设，同时维护本村村民利益，经村两委研究决定：同意本村村民在拆迁时，因人口限制须利用他人户口以便房屋确权，根据区、镇拆迁方案，可以利用马尾镇下属村居、户籍人员进行房屋拆迁确权，村委会可以开具相关证明……”等内容可以证明挂户拆迁行为的合法性的上诉理由，经查，上诉人林宝美、林其源等以非法占有为目的，通过同案人买户、挂户等行为诈骗拆迁款项予以私分，与“支持政府建设、维护村民利益”显然有本质区别，故该会议记录与本案犯罪行为无任何关联性，本院对其上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人林宝美身为魁岐村两委成员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，涉案金额达人民币4271928元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人林宝美、林其源还以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家专项拆迁补偿款达人民币7427886.34元，其行为均已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。上诉人林宝美在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人林宝美在非国家工作人员受贿一案中自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对该罪依法可予以减轻处罚。上诉人林其源之亲属能积极代为退出赃款，可酌情予以从轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程颖 审判员  林伟 审判员  李颖 二〇一九年十二月四日 书记员  黄洁 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。