四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1030号 上诉人（原审原告）：刘兵，男，1972年1月3日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：曾广，四川远阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈业奎，男，1979年3月11日出生，汉族，住四川省邻水县。 上诉人刘兵因与被上诉人陈业奎合伙协议纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2019）川0922民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘兵及其委托诉讼代理人曾广，被上诉人陈业奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘兵上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2019）川0922民初1157号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付赔偿款26,460元；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中刘兵提供的证据能够证明98,000元押金已经实际支付的事实，一审法院认为不能认定该98,000元已经支付的认定错误。上诉人一审中提交了《合伙协议》，可以证明案涉押金中32,000元已支付，该协议明确写明已支付的租房保证金32,000元作为被上诉人的入伙财产。上诉人提交的存款回单、记账凭证可以证明案涉押金中66,000元已支付。2.被上诉人在租赁纠纷案件中，明知押金未退而放弃主张，有明显的故意或重大过失，一审法院未认定其存在故意或重大过失认定错误。被上诉人作为租房事宜的经办人，非常清楚押金已经交纳的事实，所有的房屋租赁事宜都是被上诉人亲自接洽商谈，在合伙经营过程中，相关事宜也是被上诉人出面衔接的。在租赁合同纠纷中，上诉人专门就押金一事向陈业奎提过，陈业奎告知上诉人，涂某承认退还押金，但陈业奎却未在诉讼中提出和主张退还押金，应当认定存在故意或重大过失。根据原租赁合同纠纷的生效裁判，如果提出押金退还要求，则应当退还。案涉押金已经支付，陈业奎作为合伙人应当妥善处理经手的合伙事务，在故意在诉讼中放弃主张押金退还请求，其行为应当认定为故意或重大过失。 陈业奎辩称，请求维持一审判决，本案是合伙纠纷，不应由刘兵一人主张，陈业奎已经于2013年就退出合伙了，只要刘兵有票据，押金就可以向出租方要求退还。 刘兵向一审法院起诉请求：1.判令陈业奎立即向刘兵支付赔偿款26,460元；2.本案诉讼费由陈业奎负担。 一审法院认定事实：2009年11月18日、2011年4月7日，陈业奎与案外人涂某先后签订三份《商铺租赁合同》，租赁涂某名下位于射洪县共计49间，租赁期间均至2020年12月31日，并约定了租金的计算标准及支付方式；同时约定由陈业奎在签订合同时一次性向涂某支付装修押金和保证金2000元／个，装修完毕，经涂某检验合格，于租期满后退还押金和保证金，押金和保证金租赁期间涂某不承担资金费用，租赁期满，若无违约，涂某一次性全额退还陈业奎押金和保证金；同时约定如陈业奎未按双方约定如期支付租金，拖欠租金，物业管理费，水、电等费用超过十五日的，涂某有权要求解除合同，收回该商铺，要求陈业奎支付三个月租金的赔偿金作为对甲方预期利益的补偿，并根据有关的法律法规追究陈业奎的其他赔偿责任。2011年4月1日，陈业奎与陈某、刘兵、汪某、范某签订《合伙协议》，主要约定：共同出资4400000元合伙建立“天府家居建材广场”，其中陈某、陈业奎的出资中包含了租房保证金32000元；陈业奎、陈某、刘兵、汪某、范某出资比例分别为13%、28%、27%、9%、23%；2011年12月31日后，汪某有权转让股份给陈业奎，陈业奎必须接受购买；如全体合伙人决定解散，则合伙终止；清算后如有亏损，无论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足部分，由合伙人按出资比例承担。合伙经营场所为以陈业奎名义所租赁的涂某紫君城南的商铺。2013年2月17日，汪某（甲方），陈业奎（乙方），陈某、刘兵、范某（三人共同作为丙方）签订《股权转让协议书》，主要约定：乙方将其持有的天府美家居生活广场22%的股权作价628000万元转让给甲方；丙方同意乙方转让其持有的22%股权，支持甲方成为新的合伙人；甲方将享有天府美家居生活广场22%的股权份额的债权，承担相应股份份额的债务；丙方陈某享有天府美家居生活广场28%的股权份额的债权，承担相应股份份额的债务；丙方范某享有天府美家居生活广场23%的股权份额的债权，承担相应股份份额的债务；丙方刘兵享有天府美家居生活广场27%的股权份额的债权，承担相应股份份额的债务。2013年6月25日，陈某、刘兵、汪某、范某签署《四川升昌商贸有限公司章程》，主要约定：由四人作为股东，共同出资设立四川升昌商贸有限公司；公司住所：射洪县；经营范围为销售五金、家具、建筑装饰材料；营业期限两年，公司营业执照签发日期为本公司成立日期；公司注册资本5000000元，实收资本1000000元，陈某、刘兵、范某、汪某分别实缴出资280000元、270000元、230000元、220000元；股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资；公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，交纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余资产，有限责任公司按照股东的出资比例分配……该公司实际经营场所仍为以陈业奎名义所租赁的涂某紫君城南的商铺。2013年7月9日，四川升昌商贸有限公司于在射洪县工商局核准登记，同月22日成立。2014年6月16日，陈某、刘兵、范某签订《协议书》，主要约定：范某将自己持有的四川升昌商贸有限公司23%的股权零元转让给刘兵、陈某，不再享有天府美家居生活广场（即现四川升昌商贸有限公司）任何权益，也不承担任何义务，对所有债权债务不再承担任何责任。2015年4月7日，涂某诉至四川省射洪县人民法院，要求解除租赁合同，由陈业奎给付房屋租金并承担违约责任。该院于2015年12月8日作出（2015）射洪民初字第1208号、第1209号两份判决书，判决由陈业奎给付涂某Ａ栋1楼商铺4间2012年5月1日至2014年6月30日租金189887.5元和Ａ栋2楼等商铺租金及其他费用153579.16元（其中2014年上半年租金27011.66元，2014年5、6月份租金56567.5元，拆除清理费用60000元，返还让利10000元），两个案件由陈业奎共负担案件受理费4491元。前述两份判决书早已生效并进入执行阶段。在前述两案审理中，陈业奎均申请追加范某、刘兵、陈某、汪某、四川升昌商贸有限公司为共同被告参加诉讼，未获准许。2015年5月6日，四川升昌商贸有限公司作出股东会决议，载明：由于本公司在2015年2月26日作出解散公司的决定后未能及时清算公告，现对2015年2月26日作出的股东会决议予以确认，继续由陈某担任组长，刘兵、汪某、范某为成员。2015年5月7日，四川升昌商贸有限公司在《天府早报》发出清算公告，主要载明：“全体股东于2015年2月26日、2015年5月6日作出的决议，同意公司解散，并成立清算组，组长：陈某，成员：刘兵、汪某、范某。自本公告见报之日起45日内，请本公司相关债权人、债务人前来办理有关手续，过期责任自负”。2015年7月2日，四川升昌商贸有限公司作出清算报告，载明“截止2015年7月2日公司债务债权已经清算完毕，无债权债务”等内容。同日，该公司作出股东会决议，主要载明：一致同意注销该公司；一致通过清算小组的清算报告；公司资产为零；债权债务关系已清理完毕。同日，该公司向射洪县工商管理和质量监督局提出注销申请。该公司于2015年7月8日登记注销，注销原因：决议解散。2017年2月15日，陈业奎诉至四川省射洪县人民法院，要求判准：1.范某、刘兵、陈某、汪某、四川升昌商贸有限公司支付涂某房屋租赁款273466.66元，及装饰装修拆除费、案件受理费、返还让利款74491元，并按（2015）射洪民初字第1208号、1209号民事判决书确认的迟延履行期间的债务利息；2.四川升昌商贸有限公司承担的上列款项，陈某、刘兵、汪某、范某承担连带清偿责任；3.诉讼费由范某、刘兵、陈某、汪某、四川升昌商贸有限公司承担。该院于2017年9月20日作出（2017）川0922民初596号民事判决，判决：一、由陈某于本判决生效后十日内支付陈业奎137443.3元；二、由刘兵于本判决生效后十日内支付陈业奎133963.7元；三、由汪某于本判决生效后十日内支付陈业奎76550.7元；四、陈某、刘兵、汪某相互承担连带责任；五、由范某在341266.2元的范围内对涉案债务承担连带责任；六、驳回陈业奎的其他诉讼请求。刘兵对判决不服，向遂宁市中级人民法院提起上诉，遂宁市中级人民法院于2018年7月30日作出（2017）川09民终1183号民事判决，撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初596号民事判决，改判由陈某支付陈业奎97428.14元、刘兵支付陈业奎93948.57元、范某支付陈业奎80030.26元、汪某支付陈业奎76550.68元，由陈某、刘兵、范某、汪某相互承担连带责任。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。陈业奎将从涂某处租赁的营业用房的使用权作为合伙投入，参与到陈某、刘兵、汪某、范某的合伙中，其因租赁可能所产生的租金、押金都应当成为合伙财产。刘兵未能举出证据证明陈业奎所签订的房屋租赁合同中载明的押金98,000元是否实际完全支付给涂某，应当由其承担举证不能的不利后果。即使该押金实际支付，但是在陈业奎与涂某的房屋租赁合同解除后是否应当由涂某予以退还现亦无法确认，故陈业奎是否在执行合伙事务的过程中因自己的过失或者故意给其他合伙人造成损失尚不能够确定。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘兵的诉讼请求。案件受理费462元，由刘兵负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据上诉人刘兵的上诉理由及被上诉人陈业奎的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人陈业奎是否在与刘兵的合伙事务中因租赁房屋未退押金给刘兵造成了损失。本院分析如下：陈业奎与刘兵等人曾经为共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙关系，陈业奎以其个人名义对外租赁的商铺实际用于了合伙事务，故因商铺产生的租金、押金、保证金等都属于合伙财产，现刘兵基于其与陈业奎曾经的合伙关系请求陈业奎承担因未主张房屋租赁押金造成的损失，应当由刘兵提供证据证明该损失客观存在且该损失与陈业奎的行为存在因果关系。首先，虽然在2011年4月1日的《合伙协议》中载明陈业奎的出资中包含了租房保证金32,000元，但该款项已经计入了合伙财产之中，而在2013年陈业奎退出合伙时已经将其合伙债权债务进行了转让，故不能以此推定该笔款项系已经存在的损失。另外，刘兵向一审法院提交的记账凭证系其单方制作且未得到陈业奎认可，对其真实性无法核实，而中国农业银行无折存款单仅载明向涂某汇款396,000元，无法得出已经支付押金66,000元的结论。其次，《紫君城南商铺租赁合同》约定租期满后退还押金和保证金，若无违约，涂某一次性全额退还押金和保证金。但是，2013年陈业奎退出合伙后，刘兵等人仍在继续使用案涉商铺，故案涉商铺押金退还条件是否成就在于刘兵等人，而不在于陈业奎，陈业奎是否存在违约，能否请求涂某一次性全额退还押金和保证金均不能确定，刘兵主张的损失亦不能确定。第三，刘兵认可在陈业奎与涂某的房屋租赁合同纠纷案件中，陈业奎将诉讼情况告知了刘兵，此时陈业奎早已退出合伙，但刘兵一直没有退出，显然刘兵对合伙事务比陈业奎更为清楚，但其并未向陈业奎提出过退还押金一事。同时，在陈业奎与刘兵、范某、陈某、汪某合伙协议纠纷一案中，各合伙人亦未提及尚有租房押金未退还的事宜。故即使存在应退而未退的押金，也与陈业奎无关，反而是刘兵等其他合伙人怠于行使权利造成的。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于刘兵未能举示证据证明陈业奎在合伙事务中给其造成了损失且损失的金额为多少，应当自行承担举证不能的后果。 综上所述，刘兵的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费462元，由刘兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  刘尧志 审判员  杨怡伶 二〇一九年十二月二十六日 书记员  李 环