成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0106刑初1085号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人冯某某，女，1982年2月10日出生，汉族，中专文化，企业工作人员，成都某商贸有限责任公司成都二店店长，户籍所在地：四川省南部县，现住地：成都市龙泉驿区。2019年2月23日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年3月28日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌犯非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人潘陈，四川原石律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2019）991号起诉书指控被告人冯某某犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员李胜宾出庭支持公诉，书记员张慧担任记录，被告人冯某某及其辩护人潘陈到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年2月至2018年4月，成都某商贸有限责任公司成都二店（以下简称成都二店）在成都某商贸有限责任公司（住所地：成都市成华区，经营范围不含吸收公众存款）法人刘道盟等人（另案处理）安排下，以成都市金牛区营门口路251号民光商厦410室为经营场所，未经依法批准，通过组织业务员以发放传单等方式，向社会公开宣传在“某商城”、“某商城”一次性消费一定金额即可成为会员进而在短期内累计获取消费金额1.5倍至2.5倍的现金回报，向社会公众吸收资金。冯某某自2017年2月至2017年9月期间，担任成都二店业务员，吸收资金共计3344960元。2017年10月至2018年4月，冯某某担任成都二店店长，负责管理成都二店事务，并将每日吸收的资金汇总后转入相关账户。冯某某担任店长期间，成都二店吸收资金共计5492805元。上述资金已返还6220904元。2019年2月23日，冯某某被公安机关抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。 为支持以上指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，公诉机关认为，被告人冯某某伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以处罚。建议对被告人冯某某判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金五万元至七万元。 被告人冯某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，请求对自己予以从轻处罚。 被告人冯某某的辩护人提出：1、本案系单位犯罪。2、冯某某系从犯。3、冯某某不应承担退赔责任。4、冯某某是初犯、偶犯。请求依法从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明的事实和公诉机关的指控一致。 上述事实经庭审核实的证据有：公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、结案报告书及情况说明，现场照片，成都二店员工付某、王某某、罗某某、罗某2的证言，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，涉案财物保管清单，成都某商贸有限责任公司工商登记档案材料，银行账户交易记录明细，投资人员叶某某等人的证言笔录及相关报案材料，司法鉴定意见报告书，共同作案人员刘道盟的供述，被告人冯某某的户籍及身份识别材料，被告人冯某某的供述。 本院认为，被告人冯某某伙同他人，违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准，以各种途径向公众传播吸收资金的信息，向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。成都市金牛区人民检察院指控成立，本院决定予以支持。 就控、辩双方争议的焦点及本案主要案件事实的认定，本院综合分析评述如下： 一、本案是否应以单位犯罪定罪量刑 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。在本案中，成都某商贸有限责任公司成都二店成立后无正常经营运作，而是向投资人许以高额回报，诱使投资人将投资款交与该公司投资。应以个人犯罪论处。 二、被告人冯某某是否应认定为从犯 本案中，被告人冯某某先后作为成都二店业务员及店长参与非法吸收公众存款，根据冯某某在侦查阶段的多次稳定供述和证人证言、投资人报案统计等在案证据证实，冯某某在成都二店担任店长，负责成都二店的整体运营和管理，成都二店每日结算后的资金均打入冯某某的银行账户，由冯某某交由老妈成都分公司。共同犯罪中，被告人冯某某地位突出，作用大，不属于从属或辅助的作用，不能认定为从犯。被告人冯某某作为成都二店业务员实施的非法吸收公众存款的犯罪事实在量刑时予以综合考虑。 三、被告人冯某某是否应承担退赔责任 被告人冯某某作为成都二店员工招揽、吸收的公众存款有明确的去向，可以作为追缴的线索，在此期间，被告人冯某某领取工资、提成是其非法所得，应当予以追缴。被告人冯某某作为成都二店的店长，负责整体运营和管理之外，成都二店每日吸收的资金结算后，亦打入冯某某的账户，交由冯某某按照规定上缴，被告人冯某某应当对自己的行为承担相应责任，故在其担任店长期间，成都二店的违法所得依法追缴后不足部分应承担退赔责任。 四、被告人冯某某是否符合缓刑的适用条件 本案非法吸收存款涉及人数众多，至今仍有260余万元未能归还集资参与人，案发后未得到集资参与人的谅解，被告人冯某某没有积极退赃的行为亦未协助司法机关追缴赃款，不符合缓刑关于“犯罪情节较轻的”适用条件。依法应在三年以上十年以下有期徒刑、并处五万元以上五十万元以下罚金的幅度内量刑，本院依据冯某某犯罪金额、认罪态度以及退赔等情况，予以综合评判。 根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度并综合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人冯某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年二月二十三日起至二〇二二年二月二十二日止。罚金于判决生效之日起三日内一次性缴纳。） 二、违法所得予以追缴，返还集资参与人；被告人冯某某担任成都二店店长期间吸收的资金追缴不足部分，责令退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  王 燎 人民陪审员  罗顺菊 人民陪审员  程 碧 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  崔 妍 书 记 员  涂 莎 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。