河南省义马市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1281刑初215号公诉机关义马市人民检察院。被告人吴桂璇，女，1994年2月26日出生，汉族，初中毕业，无业，住广东省汕头市潮南区（户籍所在地广东省汕头市潮南区）。因涉嫌非法经营犯罪，2019年5月19日被义马市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，2019年5月29日经义马市人民检察院批准，同日被义马市公安局执行逮捕。辩护人张会贤，河南协力律师事务所律师。义马市人民检察院以三义检公诉刑诉[2019]206号起诉书指控被告人吴桂璇犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。义马市人民检察院指派检察员荆红琴出庭支持公诉，被告人吴桂璇及其辩护人张会贤律师到庭参加诉讼。现本案已审理终结。公诉机关指控，被告人吴桂璇在未办理烟草零售许可证且明知所售卷烟系假烟的情况下，自2016年11月18日至2017年12月10日间，通过本人微信群代理销售成品卷烟，以明显低于市场价格将玉溪牌、芙蓉王牌、软中华牌等多种卷烟通过下线韦森销售给客户，吴桂璇从销售出去的卷烟中赚取提成，韦森（另案处理）通过本人微信和支付宝转账方式向吴桂璇支付烟款共计310676元。经鉴定，韦森通过吴桂璇购买并销售的成品卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。为证实指控的上述事实，公诉机关当庭出示并向本院移送了被告人的供述和辩解；鉴定意见；扣押清单；书证：户籍信息、无犯罪记录证明、抓获经过、微信及支付宝交易清单等证据。公诉机关认为，被告人吴桂璇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，且所经营卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴桂璇对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，但对犯罪数额提出异议，辩称自己是一名幼儿教师，2016年开始做在微商，主要经营化妆品、衣服、食品等商品，后在微信群中获取销售香烟每卖出一条可以赚取2至8元的提成后，为了补贴家用，自己就通过朋友圈发布了出售卷烟的广告，后一名河南的微信好友韦氏名品微信号：×××与自己联系，自己将他要的卷烟发给自己的上线，由上线给韦氏发货，韦氏将货款先通过微信或支付宝发给自己，自己将货款转给上线，上线再将提成转给自己，自己销售卷烟仅获利2500元，自己不知道所销售卷烟的真假情况，也只把香烟卖给了韦森一个人，公诉机关指控的310676元犯罪数额中，有大概100000元左右是自己和韦森交易的衣服、零食、化妆品、洗护用品等其他合法商品的数额，应从犯罪数额中予以扣除。被告人吴桂璇当庭表示认罪并书写悔过书以示悔罪，希望法庭对其公正处罚。被告人吴桂璇的辩护人对起诉书指控吴桂璇的犯罪事实及罪名不持异议，但对本案中指控涉案的非法经营数额310676元提出异议1、被告人吴桂璇从2016年11月18日至2017年12月10日共给其下线韦森除了香烟的交易外，还存在销售有食品、衣服、电子产品、洗护用品等合法商品的交易，从韦森与吴桂璇的支付宝、微信转账过程中，并未显示转账的用途，无法确认交易卷烟与合法商品金额，吴桂璇本人认可向韦森销售的合法商品金额超过10万元；2、根据义马市人民法院（2019）豫1281刑初58号判决书确认，韦森与其上线交易通过微信交易，在买卖假冒卷烟的同时还有买卖衣服、洗化用品、食品等事实，该案中韦森非法经营烟草专卖品的数额已经认定为229072元，通过庭审调查及相关证据证明吴桂璇仅有一个下线就是韦森，那么吴桂璇在本案中非法经营烟草专卖品的数额应当认定为229072元；3、被告人吴桂璇获利微薄，通过韦森的供述可以看出，韦森与吴桂璇交易的20多万元，韦森获利近2万元，吴桂璇销售香烟的利润在每条2至8元钱，只是走一个销售量，仅是韦森所得利润的十分之一。二、吴桂璇有如下减轻、从轻处罚情节：1、吴桂璇到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法应当从轻、减轻处罚；2吴桂璇系初犯、偶犯，主观恶性较小，且当庭表示认罪并书写悔过书以示悔罪，建议法庭对吴桂璇从轻或减轻处罚判处缓刑。经审理查明，自2016年11月至2017年12月间，被告人吴桂璇在未办理烟草零售许可证且明知所购卷烟系假烟的情况下，通过本人微信群代理销售成品卷烟，以明显低于市场价格将玉溪牌、芙蓉王牌、软中华牌等多种卷烟通过下线韦森（已判决）销售给客户，吴桂璇从销售出去的卷烟后中赚取2元至8元不等提成，韦森通过本人微信和支付宝转账方式向吴桂璇支付烟款共计241031元。经鉴定，韦森通过吴桂璇购买并销售的成品卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。另查明，被告人吴桂璇于2019年5月18日被义马市公安民警抓获归案，到案后能如实供述其犯罪事实。2019年12月18日，被告人吴桂璇退缴违法所得10000元。经庭审举证、质证的证据有：被告人吴桂璇的供述和辩解；同案被告人韦森的供述；烟草鉴别检验报告；书证：被告人吴桂璇户籍证明、抓获经过、无犯罪记录证明、义马市公安局扣押物品清单、微信聊天记录、截屏、交易明细、同案被告人韦森的刑事判决书等，以上证据，能够相互关联、相互印证，足以认定以上案件事实。被告人吴桂璇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，且所经营的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴桂璇被抓获归案后能如实供述其犯罪事实，其行为系坦白。关于公诉机关指控被告人吴桂璇非法经营烟草310676元问题，根据被告人吴桂璇的供述，同案犯韦森的供述及微信聊天记录截图等能够相互印证，证实被告人吴桂璇与其下线韦森通过微信交易，在买卖假冒卷烟的同时有买卖衣服、洗化用品、食品的事实，吴桂璇非法经营烟草的数额应扣除其合法经营洗化用品、食品等69645元，即非法经营的数额应为241031元。对于被告人吴桂璇及其辩护人关于犯罪数额的辩护意见，本院予以采纳。对被告人吴桂璇的辩护人辩称“吴桂璇到案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节；吴桂璇系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。我国刑法规定，违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。被告人吴桂璇非法经营烟草专卖品价值241031元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时本院考虑以下量刑情节：1、被告人吴桂璇有坦白情节，可以从轻处罚；2、被告人吴桂璇系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，其亲属主动退缴违法所得并积极缴纳罚金，在量刑时均酌情予以考虑。经社区评估，宣告缓刑对被告人吴桂璇所居住的社区没有重大不良影响，决定对被告人吴桂璇从轻处罚，宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：一、被告人吴桂璇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。（已缴纳）二、被告人吴桂璇违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。（已缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于三门峡市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈秋敏人民陪审员  张建军人民陪审员  陈松勤二〇一九年十二月二十七日法官助理胡少峰书记员郝烽钦附：本判决书使用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（1）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。