陕西省旬阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0928民初1641号 原告：曾孔章，男，1957年XX月XX日出生，汉族，农村居民，住旬阳县XX镇XX村XX组，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人：雷晓宇，陕西法力律师事务所律师。 被告：安康鑫康实业集团有限公司 法定代表人：张治国，公司负责人。 委托代理人：罗飞，公司工程部经理。 被告：汪世平，男，1971年XX月XX日出生，汉族，农村居民，住重庆市城口县XX乡XX村XX组XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原告曾孔章与被告安康鑫康实业集团有限公司、汪世平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月4日立案。依法适用普通程序。公开开庭进行了审理。原告曾孔章及其委托代理人雷晓宇和被告安康鑫康实业集团有限公司委托代理人罗飞到庭参加诉讼。被告汪世平经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾孔章向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费6200.00元、营养费2700.00元（90天*30元）、误工费27000.00元（180天*150元）、护理费13500.00元（90天*150元）、后续治疗费8000.00元、交通费300.00元、鉴定费1728.00元和精神损害抚慰金2000.00元合计61428.00元；2、由二被告负担诉讼费用。事实和理由：2019年3月11日被告安康鑫康实业集团有限公司将旬阳甘双公路改造工程西岔至张坪段浆砌石劳务工程发包被告汪世平。双方签订了《浆砌石劳务施工合同》，约定了各自的权利义务。其中合同第三条4款约定：乙方（汪世平）造成安全生产事故，导致人员伤亡时，由甲乙双方（两被告）参照劳务及国家相关法律规定，承担事故责任和经济责任。后两被告雇佣原告去该标段干活，工资每天150元，每两个月结算一次，原告每天的工作内容由被告项目部安排，具体从事铲浆、搬运石头等工作。2019年4月5日下午两点左右，原告在施工现场搬运石头，挖掘机将挖出的石头没有摆放牢固，石头从斜坡滚落，砸伤原告右腿。后被工友救出。当日，被告安康鑫康实业集团有限公司负责人张治国将原告送往旬阳县医院检查治疗，经诊断：1、右胫腓骨下段粉碎性骨折；2、右小腿下端皮肤坏死。住院期间，被告安康鑫康实业集团有限公司负责人张治国垫付部分医疗费。后二被告相互推诿责任，不予赔偿原告经济损失。 原告受雇二被告从事劳务，在从事劳务活动中受伤。二被告应当承担雇主赔偿责任。同时，被告安康鑫康实业集团有限公司将劳务工程发包没有资质的汪世平，两被告应承担连带责任。现依照相关法律规定，要求二被告赔偿原告各项经济损失。故诉至法院。 原告曾孔章向法庭提供下列证据： 1、原告曾孔章身份证复印件、安康鑫康实业集团有限公司企业公示信息、被告汪世平身份证复印件，拟证实原、被告的主体身份情况； 2、安康鑫康实业集团有限公司与被告汪世平签订的《浆砌石劳务施工合同》、旬阳县XX镇XX村委会证明、郭金友、汪前平、王兴荣的证言及三人工资欠条影印件，拟证实二被告系雇主，原告日工资150.00元，原告因从事劳务活动，健康权遭受损害的事实； 3、旬阳县医院诊断证明书、住院病历，拟证实原告受伤及治疗情况。其医嘱中记载原告伤情未痊愈，还应继续治疗，对误工和护理期限应予延长。原告还需二次手术取出内固定物，对二次手术费应纳入赔偿范围； 4、陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见书，拟证实原告误工期180日、护理期90日、营养期90日和后续治疗费尚需8000.00元的事实； 5、医疗一日费用清单、鉴定费票据、交通费票据，拟证实原告损失费用情况。 被告安康鑫康实业集团有限公司辩称，原告所诉基本属实，但被告安康鑫康实业集团有限公司不应承担赔偿责任。原告在从事劳务活动中，未加强自身安全保护，存在过错。应适度减轻被告赔偿责任。原告受伤后安康鑫康实业集团有限公司已垫付部分损失，核算原告损失时应予扣减。原告要求赔偿的部分损失项目、标准的合理性不足，应予调整。 被告安康鑫康实业集团有限公司未向法庭提供证据。 被告汪世平辩称，原告与被告安康鑫康实业集团有限公司之间形成劳务合同关系，与被告汪世平之间未形成劳务合同关系。原告在从事劳务活动中受害，应由被告安康鑫康实业集团有限公司承担赔偿责任。同时，原告在从事劳务活动中，未能尽到安全注意义务，导致事故发生，应适度减轻被告的赔偿责任。原告要求赔偿的部分损失项目和标准依据不足，应予调整。原告受伤后雇请护工为原告提供护理，支出护理费6750.00元，应在核算原告损失时予以扣减。 被告汪世平向法庭提供下列证据： 1、徐锐的身份证明、护理费收据，拟证实被告汪世平为原告提供45天护理的事实； 2、谈话录音，拟证实原告与被告安康鑫康实业集团有限公司形成雇佣关系的事实； 3、被告安康鑫康实业集团有限公司与被告汪世平签订的《浆砌石劳务施工合同》拟证实被告汪世平仅为劳务施工方。 经庭审举证、质证，对原告提供的证据1，被告安康鑫康实业集团有限公司无异议，本院采信原、被告合法身份的事实。对原告提供的证据2，被告安康鑫康实业集团有限公司对该组证据中旬阳县XX镇XX村委会的证明、《浆砌石劳务施工合同》的真实性无异议。但对郭金友、王兴荣的证言及工资欠条和汪前平的证言有异议，辩称三人工资已经结清。证人证言不足以证实原告与被告安康鑫康集团有限公司形成雇佣关系的事实。但认可原告曾孔章从事劳务活动受伤的事实。本院认为，旬阳县XX镇XX村委会证明、《浆砌石劳务施工合同》的真实性，被告安康鑫康实业集团有限公司无异议，本院予以采信。原告提供的证人证言和工资欠条影印件能够证实原告从事雇佣活动的地点、工作内容和工资支付情况，故对原告提供的郭金友、王兴荣、汪前平的证言及工资欠条的真实性、关联性予以采信。对原告提供的证据3，被告安康鑫康实业集团有限公司无异议。故对原告提供的证据3的真实性，本院予以采信。对原告提供的证据4，被告安康鑫康实业集团有限公司对该证据的真实性无异议，但认为原告提供的鉴定意见评定三期过长。被告安康鑫康实业集团有限公司未申请重新鉴定，故对原告提供的证据4的真实性，本院予以采信，对其鉴定意见评定的三期并结合原告伤情，综合考量。对原告提供的证据5，被告安康鑫康实业集团有限公司无异议。同时法庭对原告提供的医疗费用总额予以核实，原告因伤治疗实际产生医疗费38260.76元。对原告提供的证据5，本院予以采信。 对被告汪世平提供的证据1，原告认可被告汪世平提供护理35天。被告安康鑫康实业集团有限公司对被告汪世平提供护理的事实无异议。故本院采信被告汪世平在原告住院治疗期间提供护理35天的事实。对被告汪世平提供的证据2，原告曾孔章和被告安康鑫康实业集团有限公司均提出异议，认为可能存在侵犯隐私的情形且未告知谈话人身份，不足以证实原告与二被告之间雇佣关系的事实。本院认为，被告汪世平未提供谈话录音的原件，同时，谈话内容未能全面反映雇佣关系情况，故对被告汪世平提供的证据2的真实性、关联性，不予采信。对被告汪世平提供的证据3，原告质证认为该合同属非法分包转包合同，不足以证实被告汪世平无责任的情形。被告安康鑫康实业集团有限公司对该合同的真实性无异议，但认为应当划分责任。本院认为，原告与被告安康鑫康实业集团有限公司对被告汪世平提供的合同书的真实性无异议，故对被告汪世平提供的合同书的真实性予以采信。 经审理查明：2019年3月11日被告安康鑫康实业集团有限公司将承建的XX公路XX段分包被告汪世平从事浆砌石项目。原告曾孔章在该标段工地从事搬石头、砌挡护墙工作。2019年4月5日下午两点左右，原告曾孔章被斜坡落下的石块砸伤右腿部。当日，被告安康鑫康实业集团有限公司负责人张治国将原告送往旬阳县医院诊断治疗，经诊断：1、右胫腓骨下段粉碎性骨折；2、右小腿下端皮肤坏死。原告住院治疗91天，支付医疗费38260.76元，其中被告安康鑫康实业集团有限公司支付32060.76元，原告曾孔章支付6200.00元。原告曾孔章伤情经陕西安康金州司法鉴定中心评定，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后续治疗费约需8000.00元，原告支付鉴定费1728.00元。原告因住院医疗、鉴定开支交通费300.00元。 另查明，原告曾孔章住院期间，由被告安康鑫康实业集团有限公司提供住院期间伙食。被告汪世平提供护理35天。 本院认为，本案存在以下三个方面的争议焦点：1、确定本案的责任主体？2、原告自身是否存在过错？3、原告要求赔偿的损失是否合法、合理？关于焦点1，被告安康鑫康实业集团有限公司辩称，原告未与安康鑫康实业集团有限公司形成雇佣关系，对原告的损失，不承担赔偿责任。被告汪世平辩称，个人仅为浆砌石工程劳务方，与原告之间未形成雇佣关系，不承担赔偿责任。首先，二被告签订的《浆砌石劳务合同书》是被告安康鑫康实业集团有限公司将建设工程分包无建设资质的自然人施工，存在选任和指示的错误，故被告安康鑫康实业集团有限公司应与雇主承担连带赔偿责任。被告汪世平以劳务名义承揽浆砌挡护墙工程，原告曾孔章在被告汪世平分包工程工地从事与分包工程相关的劳务活动。应认定原告与被告汪世平之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，故被告汪世平应承担雇主赔偿责任。关于焦点2，原告曾孔章在施工中，应审慎观察施工场所周围环境，按章依规操作。原告未尽到审慎注意义务，冒险移动斜坡面底层石头，导致坡面石头滑落是事故发生的诱因之一，故原告的行为存在一定过错，应适度减轻二被告的赔偿责任。综合过错程度由二被告赔偿原告合理损失80%.关于焦点3，二被告对原告要求赔偿的损失项目和标准，提出异议。结合查明的事实，被告安康鑫康实业集团有限公司已垫付原告医疗费32060.76元，并提供原告住院期间的伙食。被告汪世平提供原告住院期间护理35天，支付护理费6750.00元。本院对原告的损失综合考量，并核定如下：原告要求赔偿医疗费6200.00元、鉴定费1728.00元、后续治疗费8000.00元理由正当，数额合理，本院予以支持。原告要求赔偿误工费27000.00元（180天*150元）和护理费13500.00元（90天*150元）计算标准过高，计算时间过长。原告要求按每天150元标准计算，并提供从事短期劳务期间收入状况证明。但原告已满六十周岁，且从事劳务时间短暂，属临时性收入。结合原告农村居民户籍，确定误工费14545.80元（80.81天*180天）。护理费根据查明的事实，原告受伤后由被告汪世平提供护理35天，应予扣减，并按照居民服务业平均标准日93.70元计算，即护理费5153.50（93.70元*55天）。原告要求赔偿交通费300.00元，实际提供票据金额255.00元，故按原告提供票据金额255.00元，予以支持。原告要求赔偿营养费，未提供医疗机构意见，本院不予支持。原告要求赔偿精神损害抚慰金2000.00元，原告伤情未构成伤残，故本院不予支持。上述，原告合理经济损失共计35882.30元。被告安康鑫康实业集团有限公司和被告汪世平应连带赔偿原告曾孔章各项合理经济损失共计28705.84元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下： 被告汪世平、安康鑫康实业集团有限公司连带赔偿原告曾孔章各项经济损失28705.84元。限本判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费615.00元，由被告汪世平负担307.5元，由被告安康鑫康实业集团有限公司负担307.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。 审 判 长  田 拓 人民陪审员  汪祖国 人民陪审员  胡义广 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  廖泓铭