山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁11刑终166号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭啸，男，1980年2月13日出生于山东省临沭县，汉族，大学文化，山东海纳房地产股份有限公司总经理，住日照市东港区。2018年7月3日因涉嫌犯非法采矿罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同7月26日被该局取保候审。辩护人杨润刚，山东博翰源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1987年7月26日出生山东省日照市东港区，汉族，大学文化，日照森纳汽车服务有限公司法人，住日照市东港区。2018年7月5日因涉嫌犯非法采矿罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年8月1日被该局取保候审。辩护人许崇弘，山东锐境律师事务所律师。原审被告人卢东，男，1970年3月21日出生于吉林省临江市，汉族，高中文化，个体，住日照市东港区。2018年6月21日因涉嫌犯非法采矿罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年7月27日经日照市东港区人民检察院批准逮捕，同日由日照市公安局东港分局执行逮捕。现羁押于日照市看守所。原审被告人何相恩，男，1959年10月1日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，初中文化，山东省临沂市气象局工作人员，住日照市东港区。2018年7月3日因涉嫌犯非法采矿罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年8月1日被该局取保候审。原审被告人卢威光，男，1964年4月21日出生于吉林省临江市，汉族，初中文化，务工，住日照市东港区。2018年5月25日因涉嫌犯非法采矿罪被日照市公安局东港分局取保候审。2019年6月20日被原审法院取保候审。原审被告人唐成合，男，1973年8月20日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，务工，住山东省日照经济技术开发区。2018年5月30日因涉嫌犯非法采矿罪被日照市公安局东港分局取保候审。2019年6月20日被原审法院取保候审。原审被告人孙正约，男，1964年10月30日出生于山东省日照市东港区，汉族，高中文化，日照德广混凝土有限公司负责人，住山东省日照经济技术开发区。2018年6月28日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被日照市公安局东港分局取保候审。2019年6月20日被原审法院取保候审。原审被告人时伯利，男，1981年10月5日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，个体，住山东省日照市东港区。2018年8月17日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被日照市公安局东港分局取保候审。原审被告人黄玉华，女，1960年7月16日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中肆业，个体，住日照市东港区。2018年7月24日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被日照市公安局东港分局取保候审。原审被告人张凤超，男，1979年9月1日出生于山东省日照市东港区，汉族，中专文化，个体，住日照市东港区。2018年8月17日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被日照市公安局东港分局取保候审。原审被告人刘峰，男，1979年5月6日出生于山东省日照市东港区，汉族，大学文化，个体，住山东省日照市东港区。2018年6月16日因涉嫌犯危险驾驶罪被日照市公安局东港分局取保候审，同年6月22日因涉嫌犯窝藏罪被该局刑事拘留，同年7月4日被该局取保候审。2019年6月20日被原审法院取保候审。原审被告人董加恩，男，1970年10月10日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，个体，住山东省日照市东港区。2018年8月16日因涉嫌犯窝藏罪被日照市公安局东港分局取保候审。山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告人卢东、何相恩、郭啸、刘鹏、卢威光、唐成合犯非法采矿罪，指控原审被告人孙正约、黄玉华、张凤超、时伯利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，指控原审被告人刘峰犯窝藏罪、危险驾驶罪，指控被告人董某犯窝藏罪一案，于二○一九年十月二十九日作出（2019）鲁1102刑初273号刑事判决。原审被告人郭啸、刘鹏不服，提出上诉。本院于二○一九年十二月二日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人卢东、何相恩非法采矿及被告人孙正约掩饰、隐瞒犯罪所得事实2013年9月底，被告人卢东经山东海纳房地产股份有限公司(以下简称海纳公司)授权，在原日照市国土资源局日照国际海洋城分局组织的“日照国际海洋城涛雒镇刘家湾矿区建筑用砂矿开采权出让招标”项目中，取得日照市东港区涛锥镇海纳大院开采2.6万方的采砂权。自2013年10月至2014年9月，卢东以采砂权为掩护，在被告人卢威光、唐成合的协助下，超量开采海纳大院内海砂。其开采的海砂销售给被告人孙正约4万余方(数额124万元)，李伟(另案处理)3万余方(数额110万元)，侯元录(另案处理)3万余方(数额110万元)；另卢东采砂期间，租赁滕峰(已判决)的机械为其采砂，后卢东用开采的0.6万余方海砂冲抵滕峰30万元的机械租赁费。以上海砂扣除运费和合法开采部分后数额共计234万元。被告人何相恩受海纳公司委派，直接负责卢东在海纳大院开采海砂项目，自2014年3月至2014年9月，其明知卢东超量开采，仍派人监管卢东采砂、卖砂并收取砂款，数额为72.9万元。2014年4月至2014年8月，被告人孙正约明知是非法开采的海砂，仍联系卢东以50万元的价格收购2万余方，在其经营的搅拌站使用，获利七万元。上述事实，有一审庭审质证并采纳银行转账等一系列书证、证人王某等人的证言、被告人卢东、何相恩、孙正约等人的供述及价值鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实。二、被告人郭啸、刘鹏非法采矿及被告人时伯利、黄玉华、张凤超掩饰、隐瞒犯罪所得事实2014年10月至2015年8月，被告人郭啸作为海纳公司的实际负责人，安排公司员工被告人刘鹏在未取得国土资源部门采砂许可的情况下，非法开采海纳大院内海砂4万余方，并分别销售给被告人黄玉华5万元、张凤超1.68万元、时伯利6.24万元、陈常波70万元、孙某42.38万元，销售数额共计125.3万元。2014年10月至2015年8月，被告人黄玉华明知是非法开采的海砂，仍联系刘鹏以5万元的价格收购1500余方，后销售牟利1.5万元。2015年7月，被告人张凤超明知是非法开采的海砂，仍联系刘鹏以1.68万元的价格收购480余方，后销售牟利0.24万元。2015年10月至2016年6月，被告人时伯利明知是非法开采的海砂，仍联系刘鹏以6.24万元的价格收购1800余方，后销售牟利2.7万元。上述事实，有经一审庭审质证并采纳的银行交易明细等书证、证人孙某等人的证言、被告人郭啸、刘鹏、黄玉华、时伯利、张凤超等人的供述等证据予以证实。三、窝藏事实2018年6月，被告人刘峰、董某明知被告人卢东涉嫌犯罪被公安机关调查，仍为其提供住所、饮食、药品等，帮助卢东藏匿，直至卢东被公安机关抓获。上述事实，二被告人及辩护人均无异议，且有现场照片；被告人卢东、刘峰、董某的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。四、被告人刘峰危险驾驶事实2018年3月24日15时许，被告人刘峰醉酒驾驶鲁Ｌ×××××小型汽车，沿日照市东港区济南路由西向东行驶至济南路与临沂路路口西侧时，被执勤交警当场查获。经检测，被告人刘峰静脉血中检出乙醇成分，含量为134.7mg/100m1。上述事实，被告人刘峰无异议，且有受案登记表，立案决定书，强制措施法律文书，发破案经过、抓获经过，行政强制措施凭证，驾驶证复印件，驾驶人、机动车信息查询结果单，呼气检测单，驾驶人血样提取登记表等书证；被告人刘峰的供述和辩解；日照市公安局刑事科学技术研究所（日）公（刑）鉴（乙醇）字【2018】471号检验报告及鉴定意见通知书等证据予以证实，足以认定。五、被告人卢威光危险驾驶事实2019年6月20日21时许，被告人卢威光醉酒驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型轿车，沿日照市东港区天津路由东向西行驶至日照港第二生活区北门路段处时，被执勤民警当场查获。经检测，被告人卢威光静脉血中检出乙醇成分，含量为91.2mg/100m1。上述事实被告人卢威光无异议，且有受案登记表，立案决定书，强制措施法律文书，发破案经过，驾驶人、机动车信息查询结果单，行政强制措施凭证，车辆照片，血样提取登记表等书证；被告人卢威光的供述和辩解；日照市公安局刑事科学技术研究所（日）公（刑）鉴（乙醇）字【2019】1586号检验报告及鉴定意见通知书等证据予以证实，足以认定。同时查明，被告人卢东、郭啸、何相恩、刘峰先后被抓获归案，被告人孙正约在其住所被传唤到案，被告人卢威光、唐成合、黄玉华、张凤超、时伯利、董加恩先后被电话传唤归案。被告人刘鹏主动投案。被告人卢威光因酒后驾驶，被当场查获归案。2018年7月26日公安机关自郭啸处扣押涉案款人民币217.5万元，2019年4月23日，孙正约主动退交25万元。上述事实有发破案经过、抓获经过，扣押决定书，扣押清单等证据予以证实。本案还有立案决定书、户籍信息、现场照片等综合证据予以证实。原审法院认为：被告人卢东、卢威光、唐成合违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿；被告人郭啸作为山东海纳房地产股份有限公司直接负责的主管人员，被告人何相恩、刘鹏作为山东海纳房地产股份有限公司的直接责任人员，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，上述被告人的行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，其行为均构成非法采矿罪。被告人孙正约、黄玉华、时伯利、张凤超明知是非法开采的海砂，予以收购，侵犯了社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘峰、董某明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、饮食、药品等，帮助其藏匿，侵犯了司法机关正常的刑事诉讼活动，其行为均构成窝藏罪。被告人卢威光、刘峰违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，侵犯了社会公共安全和国家交通管理秩序，其行为构成危险驾驶罪。被告人卢威光、刘峰一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人卢东、郭啸、何相恩、孙正约、刘峰自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人唐成合、黄玉华、时伯利、董加恩经公安机关电话传唤后自行到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人刘鹏、时伯利、张凤超经公安机关电话传唤到案，到案后如实犯罪事实，虽在庭审中提出辩解意见，但在一审判决前又能如实供述犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚。被告人卢威光经电话传唤到案，到案后如实供述非法采矿的事实，该部分系自首，可以从轻处罚，其到案后如实供述酒后驾驶的事实，该部分系坦白，可以从轻处罚。被告人唐成合在非法采矿的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。自海纳公司扣押的赃款，对被告人卢东、郭啸、何相恩、刘鹏均可以酌情从轻处罚。被告人孙正约、时伯利、黄玉华、张凤超主动退交违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人董某仅为被告人卢东传送食物和药品，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。根据被告人郭啸、刘鹏、何相恩、卢威光、唐成合、孙正约、时伯利、黄玉华、刘峰的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，不致再危害社会，可以对被告人适用缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。被告人黄玉华的辩护人当庭提交的证据，本院予以采纳，并在量刑时酌情予以考虑。各被告人的犯罪所得赃款应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第三百一十条第一款、第三百一十二条第一款、第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，（一）以被告人卢东犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。以被告人郭啸犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元。被告人刘鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。以被告人何相恩犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。以被告人卢威光犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。以被告人唐成合犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。以被告人孙正约犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。以被告人时伯利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。以被告人黄玉华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。以被告人张凤超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币五千元。以被告人刘峰犯窝藏罪，判处拘役三个月；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元，决定执行拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。以被告人董某犯窝藏罪，免予刑事处罚。（二）追缴被告人郭啸、刘鹏的违法所得人民币125.3万元，被告人卢东、何相恩共同犯罪所得人民币72.9万元，由扣押机关上缴国库；追缴被告人孙正约的违法所得人民币7万元、被告人时伯利的违法所得人民币2.7万元、被告人黄玉华的违法所得人民币1.5万元、张凤超的违法所得人民币0.24万元，上缴国库（上述款项已缴纳）；继续追缴被告人卢东、卢威光、唐成合的违法犯罪所得人民币161.1万元，上缴国库。一审宣判后，原审被告人郭啸、刘鹏不服，提出上诉。上诉人郭啸提出，1、一审认定事实不准确，证据标准不统一，卢东与案件有关的犯罪所得予以部分扣减，但是对被告人郭啸未进行扣减，人工费、车辆等费用未进行扣减，认定数额中未扣除非海砂的部分；2、上诉人郭啸系初犯，涉案企业已经缴纳全部涉案赃款，一审法院量刑过重。其辩护人提出：1、郭啸进入涉案土地施工的前因是接受了海洋城国土资源局的指派，即得到了土地管理机关的授权，该授权的法律效力要大于通过获取采矿证而得到的法律效力；2、郭啸是不以营利为目的的工程建设施工行为，根据相关法规，依法不需要办理采矿证；3、原审判决量刑过重，实际施工费用远大于处置挖掘物所得。上诉人刘鹏提出，1、一审认定的销售数额中未扣除人工费、机械费等费用，不符合事实；2、上诉人刘鹏具有自首情节；3、上诉人刘鹏系从犯，原审判决量刑过重；4、上诉人刘鹏主观恶性小，系初犯，每月仅领取工资，有悔罪表现。其辩护人提出，1、涉案土地系建设用地，上诉人不小心触犯法律，主观恶性较小；2、上诉人刘鹏之所以挖砂是因为郭啸接到了海洋城管委的指示去涉案地点平整土地；3、原审判决认定的犯罪数额未扣除采砂的费用。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，原审被告人卢东、卢威光、唐成合违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿；上诉人郭啸作为山东海纳房地产股份有限公司直接负责的主管人员，原审被告人何相恩、上诉人刘鹏作为山东海纳房地产股份有限公司的直接责任人员，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，上述人员的行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，其行为均构成非法采矿罪。原审被告人孙正约、黄玉华、时伯利、张凤超明知是非法开采的海砂，予以收购，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人刘峰、董某明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、饮食、药品等，帮助其藏匿，其行为均构成窝藏罪。原审被告人卢威光、刘峰违反道路交通安全法，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。原判定性准确。针对上诉人郭啸、刘鹏的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院结合查明的事实与法律规定，分析、评判如下：（一）关于上诉人郭啸、刘鹏提出的“一审认定的销售数额中未扣除人工费、机械费等费用，而对卢东的数额进行了扣减”的上诉理由，经查，一审判决认定上诉人郭啸的犯罪数额，是根据一审查实的销售海砂的数额为准；而对原审被告人卢东的犯罪数额中扣除了合法的部分，是因为卢东前期的采砂行为因办理了相关手续是合法的，故对其之前的数额进行扣减；无论是原审被告人卢东，还是上诉人郭啸、刘鹏，为了开采海砂而支付的人工、机械等费用是犯罪成本，均不应在犯罪数额中进行扣除。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）关于上诉人郭啸的辩护人提出“郭啸进入涉案土地施工的前因是接受了海洋城国土资源局的指派，即得到了土地管理机关的授权，该授权的法律效力要大于通过获取采矿证而得到的法律效力”、“郭啸是不以营利为目的的工程建设施工行为，根据相关法规，依法不需要办理采矿证”的辩护意见，及上诉人刘鹏的辩护人提出“上诉人刘鹏之所以挖砂是因为郭啸接到了海洋城管委的指示去涉案地点平整土地”的辩护意见，经查，本案证据证实，原审被告人卢东超量开采后，海洋城管委打电话，上诉人郭啸派刘鹏去制止卢东，并平整土地，此时是制止犯罪行为；后上诉人郭啸因海纳公司资金紧张，在没有办理国土部门审批手续的情况下，即授意刘鹏挖砂销售，且多名证人证实均是在夜间挖砂，所得款项用于公司经营；根据法律规定，开采海砂必须办理采砂许可证。可见，上诉人郭啸、刘鹏的行为并未得到有关机关的授权，更未办理采矿许可证，构成非法采矿罪，上述辩护意见不正确，本院不予采信。（三）关于上诉人郭啸提出“其系初犯，涉案企业已经缴纳全部涉案赃款，一审法院量刑过重”及上诉人刘鹏提出“其系初犯、有自首、系从犯、主观恶性小、有悔罪表现、原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人刘鹏在犯罪过程中积极参与犯罪，不属于从犯；上诉人郭啸、刘鹏在到案后均能够如实供述犯罪事实，但二人均当庭翻供，在庭后才又表示自愿认罪，对公诉机关指控的事实无异议，原审判决量刑时已经充分考虑了二人系初犯，已经追回非法所得赃款，且愿意积极缴纳罚金，故对二人均适用缓刑，原审判决量刑适当，本院不再另行调整。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇一九年十二月三十日法官助理陈长堂书记员张永乐