山东省齐河县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1425刑初200号公诉机关山东省齐河县人民检察院。被告人曹诗海，男，1996年8月19日出生，汉族，大专文化，户籍所在地系江西省上饶市鄱阳县，捕前住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月23日被齐河县公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人王敏，北京市京师（德州）律师事务所律师。被告人马舜，男，1992年6月6日出生，汉族，大专文化，户籍所在地系湖北省天门市，捕前住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月23日被齐河县公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人刘吉亮，山东兴齐律师事务所律师。被告人余章杰，男，1998年4月8日出生，汉族，大专文化，户籍所在地系江西省上饶市鄱阳县，捕前住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月23日被齐河县公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人邹志强，江西华邦律师事务所律师。被告人胡梦麒，男，1995年8月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及现住址均系湖北省房县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月23日被齐河县公安局刑事拘留，同年3月26日被齐河县公安局监视居住，2019年9月25日被本院取保候审。辩护人张树秋，山东兴齐律师事务所律师。被告人刘武，男，1993年10月6日出生，汉族，高中文化，户籍所在地系湖北省大悟县，捕前住湖北省武汉市。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年2月23日被齐河县公安局刑事拘留；同年3月26日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人刘欣，山东兴齐律师事务所律师。山东省齐河县人民检察院以德齐检公诉刑诉〔2019〕166号起诉书指控被告人曹诗海、马舜、余章杰、胡梦麒、刘武犯诈骗罪，于2019年7月8日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。齐河县人民检察院指派检察员朱梅出庭支持公诉，五被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经德州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。公诉机关指控，自2018年10月份以来，蒋某、刘某1、高某2（均另案处理）等组建武汉润恒鼎欣网络科技有限公司、武汉汉鼎鸿运影视传媒有限公司等虚假公司，并搭建“爱优品”网络购物商城。该公司组织架构完整，人员相互配合，形成规模化的诈骗集团。具体诈骗手段为：业务员假扮平台玩家身份并使用微信等交友软件主动添加被害人为好友，利用“大公司、高回报、高某1率”等虚假宣传手段引导客户向该商城充某，后公司主管假扮商城客服或指导老师等身份以购物猜福寿的方式，引导被害人短时间内持续投资并指导选择，以此骗取被害人钱财。整个犯罪集团的股东、经理、主管、业务员自上而下按不同比例从客户亏损中获取提成。被告人曹诗海系武汉润恒鼎欣网络科技有限公司市场十部主管，被告人马舜、余章杰、胡梦麒、刘武均系该公司市场十部业务员。至案发，曹诗海参与诈骗926860.8元，非法获利93499元；马舜参与诈骗293041.36元，非法获利32029元；余章杰参与诈骗249383.34元，非法获利36396元；胡梦麒参与诈骗109813.94元，非法获利26434元；刘武参与诈骗102348.68元，非法获利18204元。齐河县人民检察院针对指控的上述事实向本院提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人曹诗海、马舜、余章杰、胡梦麒、刘武以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络骗取他人财物，被告人曹诗海犯罪数额特别巨大、被告人马舜、余章杰、胡梦麒、刘武犯罪数额巨大，其五人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时，各被告人之行为均符合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人曹诗海对起诉书指控的事实、罪名没有异议，涉案金额只有关于万某1名下的涉案12280.36元以为不是万某1发展的客户而有异议（该部分起诉书中已扣除，不包含在内）外，其他没有异议，并认罪认罚。辩护人对公诉机关指控的罪名及起诉数额均有异议且认为被告人具有从轻或减轻处罚的情节。辩护人认为：1、本案应定性为开设赌场罪，顾客对于是否下载“爱优品”APP，是否参与平台的购物行为有完全的选择权，被告人的宣传行为不会直接导致受害人的财产损失，客户采用或者不采用指导老师的意见同样有选择权，被告人提供的意见不会直接导致客户的损失，“爱优品”APP平台上的商品全部明码标价，顾客有能力甄别商品的价值与实际价格是否相符，是否选择购买商品，客户参加促销升级猜奇偶的依据是“北京PK拾”彩票开奖结果，开奖结果不是被告人人为控制的，具有随机性，故被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件；2、被告人涉案金额的依据是深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的镜像电子数据，公安机关调取镜像电子数据后用“root”登录了服务器，无照相、录像、保全措施证明该份证据的完整性、真实性，该证据不能证明被告人的涉案数额真实有效；被告人涉案数额依据的证据是刘某2的电脑，该份证据缺少作为电子数据存储介质从扣押、封存至拆封的相关照片、录像，无法证明该份证据公安机关内部移交过程中的完整性，且不能仅以后台电子数据确定被告人的涉案数额；3、被告人归案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，属于从犯，系初犯、偶犯，被告人当庭表示认罪认罚。庭审中曹诗海辩护人提交2019年4月15日检察日报第四页右下角刊登的报道一份，证实类案是以开设赌场定罪量刑，请法庭以开设赌场罪判决本案。被告人马舜对起诉书指控的事实、罪名没有异议，其表示认罪认罚。辩护人对被告人马舜的犯罪事实及犯罪数额均没有异议，但认为被告人马舜有从轻、减轻的以下情节：1、被告人马舜系从犯；2、被告人具有坦白情节；3、被告人认罪悔罪，认罪认罚；4、被告人主观恶性小，系被动犯罪；5、被告人家属愿意积极退赃。被告人余章杰对起诉书指控的事实、罪名没有异议，但其认为贾某的提成其没有拿，涉案金额有出入，其认罪认罚。辩护人对起诉书指控的罪名及非法获利数额有异议，且认为被告人有减轻处罚的情节。其认为：1、本案的实行行为是“购物猜福寿”，被告人假扮平台玩家微信交友、积分购物等均是预备行为，该预备行为并非玩家财产损失的原因，不应在刑法上单独评价；2、“购物猜福寿”的实行行为规则透明、没有暗箱操作，所有被告人均不能提前预知或控制猜福寿的结果，被害人既没有产生错误认识，也没有基于错误认识而处分财物；3、玩家贾某的业务提成实际由曹诗海收取却登记在余章杰名下，2018年12月的业务提成4821元应当从余章杰的非法获利中扣除；4、被告人主动退赃，归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，系从犯、初犯、偶犯。被告人胡梦麒对起诉书指控的事实、罪名和涉案金额没有异议，认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实亦无异议，但其认为:1、被告人系从犯；2、被告人到案后如实供述罪行，具有坦白情节且自愿认罪认罚；3、被告人系初犯、偶犯，主观恶性不大。被告人刘武对起诉书指控的事实、罪名和涉案金额均没有异议，表示认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实亦无异议，但其认为:1、被告人系从犯；2、被告人到案后如实供述罪行，具有坦白情节且自愿认罪认罚；3、被告人系初犯、偶犯，主观恶性不大；4、被告人积极退赃。庭审中刘武辩护人提交退赃票据一份证实刘武家属将刘武非法获利18204元退出的事实。经审理查明：自2018年10月份以来，蒋某、刘某1、高某2（均另案处理）等组建武汉润恒鼎欣网络科技有限公司、武汉汉鼎鸿运影视传媒有限公司等虚假公司，并搭建“爱优品”网络购物商城。该公司组织架构完整，人员相互配合，形成规模化的诈骗集团。具体诈骗手段为：业务员假扮已赚钱的平台玩家身份并使用微信等交友软件主动添加被害人为好友，利用“大公司、高回报、高某1率”等虚假宣传手段引导客户向该商城充某，后公司主管假扮商城客服或指导老师等身份与业务员合谋，虚构经指导老师指导稳赚不赔或少赔的虚假事实诱导被害人购物猜福寿，使被害人短时间内持续投资并指导选择，以此骗取被害人钱财。整个犯罪集团的股东、经理、主管、业务员自上而下按不同比例从客户亏损中获取提成，已达非法占有之目的。被告人曹诗海系武汉润恒鼎欣网络科技有限公司市场十部主管，被告人马舜、余章杰、胡梦麒、刘武均系该公司市场十部业务员。至案发，曹诗海参与诈骗926860.8元，非法获利98320元；马舜参与诈骗293041.36元，非法获利32029元；余章杰参与诈骗249383.34元，非法获利31575元；胡梦麒参与诈骗109813.94元，非法获利26434元；刘武参与诈骗102348.68元，非法获利18204元。另查明，各被告人均系被抓获归案。案发后，被告人曹诗海退缴赃款93499元，缴纳罚金92000元；被告人马舜退缴赃款32029元，缴纳罚金29000元；被告人余章杰退缴赃款30000元，缴纳罚金24000元；被告人胡梦麒退缴赃款26434元，缴纳罚金10000元；被告人刘武退缴赃款18204元，缴纳罚金10000元。另一共同作案人李某2退交涉案赃款19414.48元。上述事实有公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据予以证实：1.物证扣押的电脑、手机，附搜查笔录及扣押清单、办案说明证实扣押五被告人的作案工具电脑、手机等涉案物品的外观特征。2.书证（1）户籍证明证实各被告人的基本信息，案发时均达到刑事责任年龄，均具有完全刑事责任能力。（2）被害人庞某提供的与“爱优品”客服经理和操作指导老师的微信聊天记录截图、庞某在“爱优品”商城的充某记录，证实被害人庞某被诈骗的经过、与客服经理和指导老师的聊天情况及朱某账户转账情况。（3）被害人陆某被诈骗案立案决定书、受案登记表、新苏州人信息登记表证实2019年3月11日张家港市公安局对被害人陆某被诈骗一案立案侦查。（4）被害人吴某被诈骗案立案决定书、受案登记表、人员基本信息、手机截图证实2019年1月27日，徐州市公安局鼓楼分局对被害人吴某被诈骗一案立案侦查，吴某通过支付宝给朱某转账、在商城充某及在APP商城利用积分兑换商品的情况。（5）被害人袁某1被诈骗案受案登记表、立案决定书、报案材料、微信截图证实2019年3月14日，包头市公安局东河区分局对袁某1被诈骗一案立案侦查，被害人袁某1和向某、操作指导老师、客服经理的聊天情况及被害人袁某1在商城的充某、提现情况。（6）被害人黄某被诈骗案报案材料、受案回执，证实2019年3月19日黄某报案至三亚市公安局天涯分局新风派出所，称其在“爱优品”商城被骗的事实。（7）被害人韦某被诈骗案报案材料、受案登记表、立案决定书、户名为韦某的借记卡账户历史明细清单、中国农业银行内蒙古分行交易明细、转账截图证实2019年3月13日，被害人韦某向包头市公安局东河区分局报警称其在“爱优品”商城被骗及韦某向朱某账户转账的情况。（8）由胡某签字确认的“话术”文本版证实“爱优品”商城收益模式，及被告人如何利用虚假的身份、虚假的宣传对客户进行欺骗，吸引客户在商城充某消费的情况。（9）曹诗海组2018年10月至2019年1月业绩表（各被告人对业绩表签字确认）证实曹诗海组各被告人涉案的业绩情况。（10）曹诗海等人2018年10月至2019年1月工资表（各被告人签字确认）证实五被告人的获利情况。（11）经李某1辨认的其本人与受害人的微信聊天截图证实李某1虚构“爱优品”APP可以盈利并劝说被害人充某的事实。（12）“爱优品”商城后台数据中筛选的促销员涉案金额表格，证实曹诗海等被告人的涉案金额均由本人进行过辨认，各被告人对表格中所示的金额表示认可。（13）抓获经过、齐河县公安局“2018.11.9”专案抓获人员名单证实抓获涉案人员的时间、地点、经过，被告人曹诗海、马舜、余章杰、胡梦麒、刘武均系被抓获归案。（14）齐河县“2018.11.9”专案关于后台数据被害人损失金额的计算方式说明证实齐河县“2018.11.9”专案被害人损失金额的计算方式。（15）调取证据清单、办案说明证实2019年4月29日齐河县公安局在深圳市腾讯计算机系统公司调取腾讯云数据，并就该数据委托盘石软件公司进行鉴定的情况。3.证人证言（1）蒋某（共同作案人）的供述证实2018年下半年的时候，注册了“润恒鼎欣网络科技有限公司”，公司成立前曾咨询过律师，知道公司的动作模式涉嫌违法犯罪，为逃避责任，其让刘某1找到了朱某做法人代表，这家公司其占40%的股份，刘某1占30%股份，高某2和张某1中各占15%的股份，经营“爱优品”网站商城业务，在成立润恒鼎欣公司之后，接着其和刘某1、张某1中、高某2商量后决定再成立一家公司，就注册了“汉鼎鸿运影视传媒有限公司”。汉鼎鸿运公司人事部主管是张某2，下设4-5名员工，张某2负责招聘人员、考勤考核、核算基本工资等。业绩、工资由袁某2负责统计，张某2负责发放人事部的工资，袁某2负责发放市场部的工资，袁某2负责吴院林、帅燕、万某2三个市场部的业务，每个市场部有5-12名员工。网站商城的运行模式是让员工利用微信扮演做生意的、医生、教师、农民等角色，利用公司的营销语言样本和套路规则，每天发朋友圈说自己挣钱了，吸引客户注册会员充某，充某之后购物，购物之后再交百分之一的促销费之后猜奖，猜奖就是猜福和寿。客户如果赢了就获得商品标价百分之六十的奖励，客户可以选择提现把商品退给商城获取原购买商品标价的钱和原标价百分之六十的奖励，等于说原来商品的价格变成了160%的钱。假设购买一百元的商品，猜赢了就变成了一百六十元，客户可以选择提现一百六十元或者拿两份客户所购买的商品。实际上客户都是冲着钱来的，猜赢了一般都是拿钱。如果猜输了客户只能选择提货或者兑换积分，积分可以兑换商品。真实的规则是，在网上标注的商品价格是原价格的五到十倍，一般都是十倍，客户猜输了就等于把商品以五到十倍的价格卖给了客户，客户不能退钱。也就是说买一百元商品，猜输了，这一百元就归公司了，公司仅仅支付了商品价格1-2成（折）的商品成本。如果客户猜中了，公司赔给客户商品价格的百分之六十，和商品价格1-2成（折）的商品。在这种情况下，大范围讲是不可能赔钱的，因为赔偿的赔率不对等，客户玩的越多就赔的越多。这种规则和运行模式是早就设计好了的，只是让员工利用虚假的身份和虚假的猜奖获利消息吸引更多的客户来购物猜奖，骗取客户的信任，以赚取客户赔的钱，也就是客户的损耗就是其盈利。同时证实其对“爱优品”商城的后台数据及相应业绩表、工资表等进行了核实确认，均无异议。（2）刘某1（共同作案人）的供述证实“润恒鼎欣网络科技有限公司”、“汉鼎鸿运影视传媒有限公司”等的组织架构、人员分工、公司运作模式及赢利情况。同时其对“爱优品”商城的后台数据及相应业绩表、工资表等进行了核实确认，其证实的内容与蒋某证实的内容一致。（3）高某2（共同作案人）的供述证实“润恒鼎欣网络科技有限公司”、“汉鼎鸿运影视传媒有限公司”等的组织架构、人员分工、公司运作模式及赢利情况。同时其对“爱优品”商城的后台数据及支付宝交易明细等进行了核实确认。证实的内容与蒋某、刘某1证实的内容一致。（4）万某1的证言证实其系润恒鼎欣十组组员，其公司利用虚假身份、虚假宣传骗取受害人财产的犯罪事实。同时证实其工作期间，没有发展客户，后台数据中显示的其名下的客户都是曹诗海将此前离职人员的业绩登记在其名下的，不是其本人发展的。（5）李某1的证言证实其系润恒鼎欣十组组员，其公司利用虚假身份、虚假宣传骗取受害人财产的犯罪事实，同时证实其介绍了七八个客户，客户损耗19414.48元。4.被害人陈述被害人庞某、陆某、吴某、袁某1、黄某、韦某、郑某的陈述证实一微信加其微信好友后，向其宣传投资“爱优品”APP商城能挣钱，并向其发送赚钱盈利截图，宣称为了保证其稳赚不赔将其推荐给指导老师，在该微信及指导老师的诱骗下，其向“爱优品”商城的朱某账户充某并最终亏损被骗的事实经过。其均证实了投资及亏损数额，充某方式及过程等。5.被告人的供述与辩解（1）被告人曹诗海的供述证实其系润恒鼎欣十组的业务主管，其证实了润恒鼎欣的公司架构、其负责的业务范围及公司骗取被害人钱财的详细方式流程，其所在组的客户损耗数额为939141.16元。（2）被告人马舜的供述证实其系润恒鼎欣十组组员，其公司利用虚假身份、虚假宣传骗取受害人财产，并证实其介绍了十多个客户，客户损耗293041.36元。（3）被告人余章杰的供述证实其系润恒鼎欣十组组员，其公司利用虚假身份、虚假宣传骗取受害人财产，并证实其介绍了十多个客户、赔钱的有七八个，客户损耗249383.34元。（4）被告人刘武的供述证实其系润恒鼎欣十组组员，其公司利用虚假身份、虚假宣传骗取受害人财产，并证实其介绍了三四个客户，客户损耗102348.68元。（5）被告人胡某的供述证实其系润恒鼎欣十组组员，其公司利用虚假身份、虚假宣传骗取受害人财产，并证实其介绍了10多个客户，客户损耗109813.94元。5.鉴定意见盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书证实“爱优品”和“鼎汇”后台数据鉴定情况。6.勘验笔录齐河县公安局电子物证中心勘验笔录证实2019年3月3日对刘某2电脑进行勘验，固定刘某2电脑中的电子物证的情况。关于被告人曹诗海主张涉案金额扣除问题，经查，起诉书指控曹诗海参与诈骗的926860.8元，是已经将万某1名下的12280.36元扣除之后的数额。故对曹诗海的该辩解不予支持。余章杰主张非法获利应扣除贾某的部分，经查，庭审中，曹诗海认可因贾某的损失而产生的提成4821元没有发放给余章杰，而是由曹诗海提取了该部分提成。故对余章杰的该主张及其辩护人相关辩护意见本院予以支持。本院认为，被告人曹诗海、马舜、余章杰、胡梦麒、刘武以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络骗取他人财物，被告人曹诗海犯罪数额特别巨大，被告人马舜、余章杰、胡梦麒、刘武犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人曹诗海辩护人关于“被告人的行为应认定为开设赌场罪”、被告人余章杰辩护人关于“被告人的行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，本案中，各被告人为追求被害人损失作为提成的最大化，从而达到非法占有的目的，分工负责，假扮多人虚假身份、虚构事实，隐瞒真相，利用猜“福寿”等方式，逐步诱导受害人加大钱财投入，以更换APP程序、虚高约十倍商品价格、受害人个人承担高额邮寄费、扣缴竞猜费等方法，使受害人产生跟着指导老师稳赚不赔的错误认识，从而多次投资，骗取受害人钱财，各被告人的行为均构成诈骗罪。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于被告人曹诗海的辩护人所提出的关于“后台数据的电子数据取证程序不合法，不应予以采用”的辩护意见，经查，公安机关查扣电子数据的原始介质有同步搜查、扣押笔录、在向深圳市腾讯公司调取网络商城相关电子数据时拷贝了两个优盘，一个封存备查，另一个用于司法鉴定，取证程序并无不当，加之本案相关数据除后台数据外，尚有其他书证、证人证言及众多涉案人员核实确认签字，本院综合认定后台数据为有效证据符合法律规定。故对辩护人的该辩护意见本院不予支持。鉴于各被告人均系初犯、从犯、有坦白情节、庭审中均认罪、悔罪、积极退赃并交纳罚金，故对各被告人均予以减轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采信。本院综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、所起作用、认罪态度及退赃情况。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人曹诗海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2022年10月22日止），并处罚金人民币九万二千元（已缴纳）。被告人马舜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2021年2月22日止），并处罚金人民币二万九千元（已缴纳）。被告人余章杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2020年11月22日止），并处罚金人民币二万四千元（已缴纳）。被告人胡梦麒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人刘武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2020年2月22日止），并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、涉案的作案工具（手机、电脑等）由扣押机关依法予以没收。本案已追缴的赃款返还被害人；未追回的赃款继续向五被告人追缴并返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本六份。审 判 长  宋兆军人民陪审员  郭庆泉人民陪审员  辛 建二〇一九年十二月三十一日书 记 员  杨 芳