重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10610号上诉人（原审原告）：重庆博冠门窗有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金开大道1222号，统一社会信用代码915000003049047703。法定代表人：张朝萍，总经理。委托诉讼代理人：莫明武，重庆杰义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李汶哲，重庆杰义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱磊，男，1986年4月27日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：詹庆君，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人重庆博冠门窗有限公司(以下简称博冠公司）与上诉人邱磊劳动争议一案，双方均不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初17923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博冠公司的委托诉讼代理人李汶哲，上诉人邱磊的委托诉讼代理人詹庆君参加了诉讼。本案现已审理终结。博冠公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判博冠公司不向邱磊支付工伤保险待遇及二倍工资差额；2.一二审诉讼费用由邱磊承担。事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系，属于居间服务法律关系。2017年11月8日晚上，邱磊单方主动提出搬运玻璃，后因玻璃倾斜受伤，故博冠公司并未安排邱磊搬运玻璃。邱磊的受伤时间不属于工作时间，受伤原因非工作所致，其受伤不应认定为工伤。二、博冠公司不应支付停工留薪期工资和二倍工资差额。邱磊非因公受伤，其治疗期间博冠公司支付了报酬。邱磊受伤后并未休息，不存在停工留薪期待遇。双方之间只是居间法律关系，不应由博冠公司支付二倍工资差额。即使属于事实劳动关系，邱磊申请要求支付二倍工资差额的劳动仲裁时效也已超过一年。邱磊辩称，请求驳回博冠公司的上诉请求，博冠公司陈述的事实及理由均不成立。邱磊上诉请求：1.依法改判一审判决第二、三项；2.一二审诉讼费用由博冠公司承担。事实和理由：一、邱磊的工资标准为6000元/月，一审判决认定为4065元没有任何依据。二、停工留薪期工资应从受伤之日起计算6个月，期间邱磊未领取任何工资，不应扣除博冠公司支付的11347.9元。博冠公司辩称，不应支付停工留薪工资，一审中邱磊陈述受伤治疗后就按期上班，上班期间已支付工资。未签书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效。博冠公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决博冠公司不向邱磊支付一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金24424元、一次性就业补助金54954元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴10640元、鉴定费及检查费1095元、二倍工资差额64413.79元；2.诉讼费由邱磊承担。一审法院认定事实：2016年11月16日，邱磊进入博冠公司工作，期间双方未签订劳动合同，邱磊没有考勤记录。2017年6月9日，博冠公司出具工作证明，载明邱磊于2016年11月23日在博冠公司工作，从事驾驶员工作。2018年2月8日，博冠公司出具工作证明，载明邱磊于2016年11月16日在博冠公司从事市场管理工作，职务为市场经理。2017年11月8日，邱磊在运输玻璃工作中被玻璃压伤右腿。经重庆市璧山区人民医院诊断为：右膝关节损伤：1.半月板损伤；2.胫骨平台骨折；3.右膝外侧副韧带损伤。邱磊共计垫付医疗费1725.67元。2018年3月26日，重庆两江新区社会保障局做出渝两江保障伤险认决字[2018]1822号认定工伤决定书，认定邱磊受伤为工伤。2018年8月3日，博冠公司不服该决定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销认定工伤决定书，2018年11月15日，该院做出（2018）渝0112行初316号行政判决，驳回博冠公司的诉请。后博冠公司提起上诉，本院于2019年3月14日做出的（2019）渝01行终66号行政判决书载明根据邱磊举示的证据及各方当事人陈述，能够认定邱磊系博冠公司员工，故判决维持原判。2018年5月9日，邱磊向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2018年7月23日，该委做出渝两江劳初鉴字[2018]327号初次鉴定结论书，认定邱磊为伤残玖级，无生活自理障碍。邱磊支付鉴定费及检查费1095元。2018年9月25日，邱磊向两江新区仲裁委申请仲裁。2018年10月9日，该委将邱磊的仲裁申请书副本送达博冠公司。2019年6月18日，该委做出渝两江劳仲案字[2018]第1312号仲裁裁决书，裁决：1.博冠公司与邱磊的劳动关系于2018年10月9日解除；2.博冠公司支付邱磊一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴10640元、鉴定费及检查费1095元；3.博冠公司支付邱磊2016年12月17日至2017年11月8日未签订书面劳动合同二倍工资差额64413.79元；4.驳回邱磊其他仲裁请求。博冠公司不服该裁决，提起本案诉讼。另查明，博冠公司员工黄三芬通过其建设银行账户于2016年12月12日-2018年1月4号期间几乎每月向邱磊支付了款项。黄三芬通过微信于2017年12月4日支付邱磊3000元、2018年2月11日支付3500元、2018年3月8日支付841元、2018年3月17日支付800元。其中，在邱磊的停工留薪期对应期间，黄三芬支付的款项合计11347.9元。2019年8月2日，黄三芬出具证明一份，载明：黄三芬在博冠公司担任出纳，公司业务人员的报酬由公司委托黄三芬支付；从邱磊帮博冠公司介绍业务开始到邱磊离开，期间的报酬由黄三芬通过转账方式支付。双方认可计薪周期按自然月计算。博冠公司陈述：黄三芬通过其建设银行账户及微信向邱磊支付的所有款项均是工资，其中除了2019年1月工资应邱磊要求于2019年1月25日提前发放、2019年9月工资应邱磊要求于2019年9月30日提前发放外，其余工资均为当月工资下月发放；没有通过现金形式发放过工资；邱磊受伤前12个月的平均工资为4037.5元/月。邱磊陈述：工资发放不确定，一般是当月工资下月发放，是通过银行转账和现金形式发放，大部分是现金发放；博冠公司、黄三芬均与邱磊有一定经济往来，黄三芬通过建设银行账户支付的款项只有一部分是工资，但邱磊不能明确哪些是其他经济往来，黄三芬通过微信支付的款项均不是工资。关于工作情况。邱磊陈述：自己和博冠公司法定代表人是表兄弟，邱磊受伤后没有住院，休息了一段时间到2017年12月22日，博冠公司将邱磊调到办公室，邱磊工作到2018年3月，完全不能胜任工作，所以就没有上班了，邱磊在办公室期间没有按照正常考勤上班。博冠公司称邱磊工作到2018年3月17日，邱磊在办公室期间是正常工作，且博冠公司支付了工资报酬，对邱磊的其他陈述博冠公司予以认可。一审法院认为：关于双方是否存在劳动关系。首先，工伤认定行政判决认为双方存在劳动关系，并据此认定邱磊受伤属于工伤。其次，博冠公司并未举证证明双方存在居间合同关系。最后，博冠公司出具的工作证明等体现了邱磊在博冠公司的工作内容。综上，双方存在劳动关系，于2016年11月16日建立。关于劳动关系的解除时间，2018年10月9日前，双方均未提出解除劳动关系。2018年10月9日，博冠公司收到邱磊要求解除劳动关系的仲裁申请，该院确定双方劳动关系的解除时间为2018年10月9日。关于邱磊的工资标准。博冠公司举示的证据显示黄三芬通过银行转账及微信方式向邱磊支付了款项，且支付时间及支付标准相对固定，符合工资支付的基本规律。邱磊称其工资为6000元/月，但未举证证明。邱磊称其工资大部分通过现金发放，认为黄三芬支付的款项中只有一部分是工资，其余部分是其他款项或私人往来款项，但未对其所述内容进行举证，应当承担举证不能的法律后果。该院认定黄三芬支付的款项为邱磊的工资。根据双方确定的工资发放惯例，结合博冠公司举示的银行交易流水及微信转账记录，邱磊受伤前的平均工资应为3787.5元/月，博冠公司自愿按照4037.5元/月计算邱磊受伤前的平均工资不违反法律规定，该院予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，博冠公司未为邱磊参加工伤保险，其应支付邱磊工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，博冠公司应当支付邱磊一次性伤残补助金36337.5元（4037.5元/月×9个月）。关于一次性就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，博冠公司应支付邱磊一次性就业补助金54954元（6106元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，博冠公司应支付邱磊一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，邱磊的伤情对应的停工留薪期为6个月，博冠公司应当支付邱磊停工留薪期工资24225元（4037.5元/月×6个月），扣除该期间博冠公司已经支付的11347.9元，博冠公司还应支付邱磊停工留薪期工资12877.1元（24225元-11347.9元）。关于鉴定期间生活津贴，邱磊于2018年5月9日申请劳动能力鉴定，鉴定结论于2018年7月23日作出。博冠公司应支付邱磊鉴定期间生活津贴7065.63元（4037.5元/月×2.5个月×70%）。关于鉴定费及检查费，邱磊进行劳动能力鉴定产生鉴定费及检查费1095元，博冠公司应当支付。关于医疗费，仲裁裁决对于邱磊的该项主张未予支持，邱磊未就该仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可。邱磊在本案中亦未提出相关请求，其虽举示了医疗费票据，但该院对此部分款项不予处理。综上，博冠公司应当支付邱磊一次性伤残补助金36337.5元、一次性就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、停工留薪期工资12877.1元、鉴定期间生活津贴7065.63元、鉴定及检查费1095元，上述款项共计136753.23元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，博冠公司在仲裁时并没有对时效问题提出抗辩，现两江新区仲裁委已经做出实体裁决，故对博冠公司关于仲裁时效的抗辩，该院不予支持。博冠公司自邱磊2016年11月16日入职后未与邱磊签订劳动合同，且邱磊自2017年11月9日后未再上班，结合邱磊主张的未签劳动合同的期间，该院认定博冠公司应当支付邱磊2016年12月17日至2017年11月8日的二倍工资差额43345.11元（4037.5×10个月+4037.5元÷21.75天×16个工作日）。一审法院判决：一、博冠公司与邱磊的劳动关系于2018年10月9日解除；二、博冠门公司于判决生效之日支付邱磊工伤保险待遇136753.23元；三、博冠公司于判决生效之日支付邱磊未签订书面劳动合同的二倍工资差额43345.11元；四、驳回博冠公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由博冠公司负担。二审中，各方当事人均未举示证据。本院查明：邱磊在一审庭审中举示了一份工资证明（复印件），拟证明邱磊的工资底薪为4000元，另加业务提成。博冠公司因该证据是复印件，对其真实性不予认可。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，根据双方的上诉意见，本案二审争议焦点为双方之间是否存在劳动关系、邱磊的月工资标准以及停工留薪期待遇。关于双方之间是否存在劳动关系。首先，博冠公司陈述黄三芬通过其建设银行账户及微信向邱磊支付的所有款项均是工资，邱磊受伤后在博冠公司办公室正常工作到2018年3月17日，表明博冠公司自认与邱磊存在劳动关系。其次，2017年6月9日和2018年2月8日，博冠公司先后向邱磊出具工作证明，载明邱磊在博冠公司工作。再次，生效的行政判决认定了邱磊系博冠公司的员工以及邱磊受伤属于工伤。综上，双方当事人之间存在劳动关系。鉴于双方未签订书面劳动合同，博冠公司应当向邱磊支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。虽然博冠公司主张该项请求已过仲裁时效，但其并未在仲裁阶段予以抗辩，本院不予支持。关于邱磊的月工资标准。博冠公司就邱磊的工资标准举示了充分的付款证据，邱磊不予认可，应当承担反驳举证责任。但其并未举证证明争议款项的性质，也未举证证明其每月收到6000元工资的相应证据，邱磊仅凭一份工资证明复印件，无法证明其主张的工资标准。一审法院依据黄三芬的转账记录和博冠公司的陈述认定邱磊的工资为4037.5元/月，并无不当。关于邱磊的停工留薪期待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》7(试行)规定，邱磊应当享受6个月停工留薪期待遇，博冠公司上诉认为不应支付该项待遇，与法律规定不符。但在该期间的一定时段邱磊正常上班并领取了11347.9元工资，该款应当从其停工留薪期待遇中扣除，邱磊上诉认为不应扣除，但未说明及证明该款具体性质，本院不予支持。综上所述，博冠公司和邱磊的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆博冠门窗有限公司、邱磊各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月二十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露