重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9059号上诉人（原审原告）：重庆建工第一市政工程有限公司，住所地重庆市渝中区人和街17号，统一社会信用代码91500000202800874X。法定代表人：程世龙，董事长。委托诉讼代理人：罗继敏，重庆百君(合川)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，重庆百君(合川)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆叁壹实业股份有限公司，住所地重庆市合川区钓办处黑岩村新村，统一社会信用代码91500117699286128C。法定代表人：谢春雨，董事长。委托诉讼代理人：齐莘，重庆恒庆律师事务所律师。上诉人重庆建工第一市政工程有限公司因与被上诉人重庆叁壹实业股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人重庆建工第一市政工程有限公司的委托诉讼代理人周勇，被上诉人重庆叁壹实业股份有限公司的委托诉讼代理人齐莘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。重庆建工第一市政工程有限公司上诉请求：1、请求撤销重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初196号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2544188.39元及违约金（违约金以2544188.39元为基数从2017年12月23日起按年利率12%计算至工程款付清为止）；2、案件保全费5000元，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：按照一审判决的逻辑，是将法定代表人与委托代理人的职能职权等同，项目经理的权限不能等同于法定代表人。从双方的合同来看，项目经理的职权是有委托权限限制的。根据被上诉人提交的单项内部承包合同，刘伟明知不得单独将工程款向发包人收取，发包人的款项只能进入上诉人的帐户，本案也不能构成表见代理。重庆叁壹实业股份有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。重庆建工第一市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付原告工程款2663080.81元及违约金(违约金以2663080.81元为基数从2017年12月23日起按年利率12%计算至工程款付清时止)；2.本案诉讼费由被告承担。在审理中，原告变更诉讼请求：判决被告立即支付原告工程款2544188.39元及违约金(违约金以2544188.39元为基数从2017年12月23日起按年利率12%计算至工程款付清时止)，对质保金118892.42元予以撤回；并增加诉讼请求：由被告支付诉讼保全费5000元。一审法院认定事实：原告重庆建工第一市政工程有限公司于1981年4月16日经工商行政管理部门注册登记成立，经营范围：市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包二级、土石方工程专业承包壹级、桥梁工程专业承包壹级、公路路面工程专业承包二级、公路路基工程专业承包二级、环保工程专业承包二级，公路工程施工总承包壹级，预应力工程专业承包贰级，隧道工程专业承包二级(以上经营范围按资质证书核定事项从事经营)，机械设备租赁，货物进出口，生产、加工、销售建筑材料（不含危险品、平板玻璃、水泥、钢材项目），（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。2018年5月10日，原告取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级：公路工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级；桥梁工程专业承包壹级。2018年5月16日，原告取得建筑业企业资质证书，资质类别及等级：建筑工程施工总承包二级；公路路面工程专业承包二级；公路路基工程专业承包二级；环保工程专业承包二级；隧道工程专业承包二级。被告重庆叁壹实业股份有限公司于2010年1月21日经工商行政管理部门注册登记成立，其经营围：房地产开发，从事建筑相关业务(凭相关资质执业)，物业管理（凭相关资质执业），酒店管理，建材（不含化学危险品）销售。2014年8月21日，被告重庆叁壹实业股份有限公司(发包人)与原告重庆建工第一市政工程有限公司（承包人）签订了《世纪金马·花滩国际新城道路照明工程施工合同》，合同第二条工程规模的约定：花滩大道A段道路、九华路A段道路、丁香路、幽客路；第三条承包范围的约定：以发包人提供的设计施工图及设计图说明、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知、或技术（洽商）核定单和本合同的约定为依据具体范围为：土方开挖及回填；包括但不限于道路灯具安装、灯具基座、接线井、电缆和电线及线管、路灯接地；施工过程中产生的设计变更、技术洽商以及发包人指令的其他工程。第八条工程价款计价办法的约定：本工程验收合格后，经项目中间成本控制单位、合川区项目评审中心、区审计局审定后的总价下浮14%作为发包人对承包人的最终结算造价；第九条工程价款支付的约定：9.1、工程验收合格后发包人30天内支付至已完工程量（按第8.1条约定发包人对承包人核定的已完工程量）的50%。9.2、竣工验收合格后30个工作日内，承包人按照合川区审计局要求报送完整合格的竣工结算书，合川区项目评审中心、合川区审计局审计定案（即政府、叁壹公司、合川区项目评审中心、合川区审计局审计等签字确认）后三个月至一年内，发包人支付至按8.1条最终审定的结算造价的97%（但要扣除发包人已支付的价款和甲供货款）给承包人。9.3承包人根据发包人财务要求，按区审计局审定定案后的工程总价提供合法有效发票，否则发包人有权不予付款。乙方提供了虚假发票应承担全部责任及损失。第十条质量保修的约定：10.1质量保修金为发包人对承包人结算总造价的3%。10.2、保修期限：2年，工程交工验收后两年内由承包人自行管护。且在此期间发包人付任何费用，损坏、失窃等由承包人处理并及时修复。10.3、质量保修金不计息。10.4、在保修期内由于承包人施工原因产生的质量问题，发包人电话、传真或书面通知承包人在规定的时间内(即24小时内)到位开始整改、维修，并承担整改、维修的全部费用。承包人在规定的时间内不到位整改、维修，发包人有权动用承包人留在发包人处的质量保修金，另外安排施工队伍代替承包人整改或维修，由此所发生的一切费用均由承包人承担，发包人在承包人的质量保修金中直接扣除，不足部分有权要求承包人赔偿。10.6、质量保修期满经承包人书面申请，由发包人组织相关单位及部门的专业工程技术人员共同检查验收无质量问题后30天内将剩余的质量保修金无息支付给承包人。若验收时有需要整改及维修事项，则在合理的时间内完成整改及维修，完成后30天内退还剩余的质量保修金。第十二条建设、监理、中控、施工各方权利和义务的约定：12.1.1发包方委派刘兴林为现场代表。12.4.2承包方委派刘伟为项目经理，代表承包人履行本工程合同约定的职责、权利、义务和其他相关事项、代表承包人就此工程项目的收方工程量签字确认，代表承包人就此工程项目的安全、质量、进度、风险等承担全部责任。第十四条竣工验收的约定：承包人在工程具备交工验收条件前10天内书面通知发包人组织交工验收。发包人在收到书面通知后及时组织有关单位进行交工验收，并在交工验收后10天内给予认可或提出整改意见。承包人按要求3天内开始整改，并承担整改及验收的一切费用。发包人在收到承包人的交工验收报告后14天内未估摸验收或未出具验收意见的，承包人应再次发出书面催告函要求发包人尽快验收，如发包人在收到承包人催告函后28天内仍未书面回复的，则视为发包人认可验收合格，但不作为交工验收合格（注：交工验收合格以区政府和接收单位验收合格接收为准）。第十六条违约责任的约定：16.2.2条款约定，若发包人未按合同约定支付工程款，发包人按银行同期同类贷款基准利率的2倍支付利息（应付款项）。合同上有原、被告公司及法定代表人盖章，承包方委托代理人处有刘伟签字。合同签订后，原告于2014年8月25日进场按照合同约定进行了施工。2015年1月16日，原、被告公司及监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司三单位对被告公司承包施工的工程进行了竣工验收，且在竣工验收意见书(二)中签字盖章。涉案工程现已经使用。2016年12月23日，重庆市合川区审计局作出合川审决(2016)100号《审计决定书》，审定涉案工程的工程价款金额为4608233.50元。另查明，刘伟于2017年1月26日向被告公司出具承诺书，内容：重庆建工第一市政工程有限公司承建的世纪金马花滩国际新城道路照明工程目前已竣工，春节即将临近，需支付民工工资，由于本公司已于元月二十二日放假，现借支的收据和委托刘伟领款的委托书无法盖章，故特此承诺春节后将收据和委托领款书送达叁壹实业股份有限公司。同时注明收到工程款800000元。有刘伟签字和捺印。被告公司对其真实性也予以认可。还查明，原告公司自认被告已支付工程款1300000元，并出具了4000000元的发票给被告公司；而被告公司认为已支付了3720000元，其中支付给原告公司1300000元，支付给刘伟2300000元，支付给艾国金120000元。被告公司只认可收到原告1000000元的发票。2019年1月14日，原告公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院依据原告公司的申请依法作出(2019)渝0117民初196号民事裁定，原告公司向一审法院缴纳了保全费5000元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。本案原、被告签订的《世纪金马·花滩国际新城道路照明工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。一、关于被告是否应当支付给原告工程款3963080.81元的问题。原告公司按照合同约定对涉案工程进行施工，施工完毕后，虽未按合同约定(交工验收合格以区政府和接收单位验收合同为准)进行验收，但在2015年1月16日，原、被告及监理单位对涉案工程就进行了验收，且同时已交付使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定。因此，一审法院确认本案涉案工程的竣工日期为2015年1月16日。被告公司主张工程尚未交工验收合格的抗辩意见理由不成立，一审法院不予采信。根据原、被告签订的合同中“第八条工程价款计价办法：本工程验收合格后，经项目中间成本控制单位、合川区项目评审中心、区审计局审定后的总价下浮14%作为发包人对承包人的最终结算造价”的约定；结合重庆市合川区审计局于2016年12月23日作出合川审决(2016)100号《审计决定书》中审定涉案工程的工程价款金额为4608233.50元。一审法院确认被告应当支付的工程款为3963080.81元（4608233.50元×14%）。被告认为工程价款尚未确定的意见与一审法院查明的事实不符，一审法院依法不予采纳。再根据双方签订的合同中“第九条工程价款支付：9.1、工程验收合格后发包人30天内支付至已完工程量(按第8.1条约定发包人对承包人核定的已完工程量)的50%。9.2、竣工验收合格后30个工作日内，承包人按照合川区审计局要求报送完整合格的竣工结算书，合川区项目评审中心、合川区审计局审计定案（即政府、叁壹公司、合川区项目评审中心、合川区审计局审计等签字确认）后三个月至一年内，发包人支付至按8.1条最终审定的结算造价的97%（但要扣除发包人已支付的价款和甲供货款）给承包人。9.3承包人根据发包人财务要求，按区审计局审定定案后的工程总价提供合法有效发票，否则发包人有权不予付款。乙方提供了虚假发票应承担全部责任及损失”的约定，被告应当在2017年12月23日支付原告工程款3844188.39元（3963080.81元×97%）。现原告要求被告支付给原告工程款3844188.39元符合法律规定和合同约定，一审法院予以确认。被告认为涉案工程款未达到支付条件的抗辩意见理由不成立，一审法院不予采信。二、对于是否应当扣减被告支付给刘伟及艾国金的工程款2420000元的问题。对此问题原、被告双方意见分歧较大。被告方认为，因刘伟是原告的委托代理人且在合同上有签字，再根据合同第十二条：“承包方委派刘伟为项目经理，代表承包人履行本工程合同约定的职责、权利、义务和其他相关事项、代表承包人就此工程项目的收方工程量签字确认，代表承包人就此工程项目的安全、质量、进度、风险等承担全部责任”的约定，足以认定刘伟与原告系挂靠关系，刘伟应当是涉案工程的实际施工人，应当由刘伟来履行合同的义务和享有合同的权利；同时刘伟还给被告公司出具了承诺。为此，被告为了解决民工工资等问题，直接支付给刘伟及刘伟指定的代理人艾国金的工程款2420000元应当在涉案工程总价款中予以扣减。原告认为，刘伟系原告单位的职工，其在合同上作为代理人签字是履行职务行为，在合同中也没有明确他有收付工程款的权利，而且在刘伟的承诺书中也明确告知了需要原告公司出具委托书刘伟才能收取工程款项，因此，被告在未取得原告公司委托的情况下擅自将工程款支付给刘伟及艾国金的行为，原告公司不予认可，也不能在涉案工程总价款中予以扣减。一审法院认为，被告主张将支付给刘伟的款项应从涉案工程款中扣减的理由成立，一审法院依法予以采纳。因为刘伟系原告单位职工，且系双方在合同中约定的原告方在涉案工程中的项目经理，故刘伟为涉案工程中原告方的项目经理的身份能够确认。刘伟既然是原告方在涉案工程中的项目经理，其身份性质就是原告法定代表人的委托代理人，被告将涉案工程款支付给刘伟应视同支付给了原告，故被告支付给刘伟的涉案工程款应从原告应领取的涉案工程款中予以扣除。现有证据表明，被告已经支付给刘伟涉案工程款2300000元，该2300000元应予扣除。被告支付给艾国金的工程款120000元，无证据证明系原告委托支付，故该120000元不能从涉案工程款中扣除。故一审法院对被告的该抗辩意见部分予以采纳。综上，扣除原、被告在审理中确认的被告实际已支付给原告工程款1300000元，再扣除被告支付给刘伟的2300000元，一审法院确认被告还应支付给原告工程款244188.39元(3844188.39元-1300000元-2300000元)。原告要求过高部分一审法院不予主张。三、关于被告是否应当支付给原告违约金(以2663080.81元为基数，从2017年12月23日起按年利率12%计算违约金至款付清之日止)的问题根据原、被告双方在合同中约定的付款时间计算，被告应支付给原告工程款的时间最迟应当在2017年12月23日。由于被告未按时支付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定和双方合同的约定，被告就应当支付违约金给原告，该违约金应当以244188.39元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率的二倍，从2017年12月24日起计算至付清之日止。现原告要求被告支付违约金的请求理由正当，一审法院依法予以支持；但其过高部分一审法院依法不予主张。被告辩称其没有逾期支付工程款的行为，不应当支付违约金的理由不成立，一审法院不予采信。被告还认为违约金约定过高，远远超过原告的损失，但并未举示相关的证据佐证。原、被告双方在合同中约定违约金按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，并未超过法律规定的限度，也不属于明显过高，一审法院认为按双方合同约定标准计算违约金是符合客观实际和法律规定，一审法院依法予以主张。原告在本次诉讼中申请了诉讼财产保全，并缴纳了财产保全费5000元，该费用系因被告未按合同约定履行义务而产生，故此费用应由被告负担。原告要求被告支付保全费5000元的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、由被告重庆叁壹实业股份有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆建工第一市政工程有限公司所欠的工程款244188.39元；二、由被告重庆叁壹实业股份有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆建工第一市政工程有限公司违约金以244188.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的二倍，从2017年12月24日起计算至付清之日止。三、由被告重庆叁壹实业股份有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆建工第一市政工程有限公司财产保全费5000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27153.51元，减半缴纳13576.75元，由被告重庆叁壹实业股份有限公司负担2481.41元，原告重庆建工第一市政工程有限公司负担11095.34元。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，上诉人作为承包人“委托刘伟为项目经理，代表承包人履行本工程合同约定的职责、权利、义务和其他相关事项、代表承包人就此工程项目的收方工程量签字确认，代表承包人就此工程项目的安全、质量、进度、风险等承担全部责任”。根据该条约定，刘伟既然对案涉工程施工合同约定的全部职责、权利、义务代表上诉人承担责任，并未排除刘伟收取工程款的权利，则应当认为刘伟具有上诉人的合法授权，刘伟收取案涉工程的工程款的行为对上诉人有效；而根据刘伟与上诉人签订的《单项工程内部承包合同》，亦可知刘伟是案涉工程的实际施工人，筹集资金及盈亏风险均由刘伟自担，上诉人仅收取工程造价的2%作为固定承包费。故被上诉人将部分工程款直接支付给刘伟无论从事实层面还是合同层面均未损害上诉人利益，刘伟收取的2300000元应从被上诉人应付工程款中予以扣除。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，重庆建工第一市政工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27153.51元，由上诉人重庆建工第一市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月二十四日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹