贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2386号 上诉人（原审原告）：贵州中耀华建建筑股份有限公司，住所地:贵州省兴义市桔山街道办事处民族风情街14栋3号。 法定代表人：周锦，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈伟，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李进飞，男，汉族，1987年10月11日出生，贵州省册亨县人，住贵州省册亨县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师。 上诉人贵州中耀华建建筑股份有限公司（以下简称中耀华建公司）因与被上诉人李进飞工伤保险待遇一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中耀华建公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审第二项诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，李进飞与中耀华建公司不存在劳动关系，李进飞受伤后于2017年12月28日向黔西南州人力资源和社会保障局申请工伤鉴定，黔西南州人力资源和社会保障局作出的州人社工伤认字（2017）第10-056号认定工伤决定书至今未送达中耀华建公司，该份认定工伤决定书对中耀华建公司不发生法律效力。其次，因认定工伤决定书对中耀华建公司未生效，故一审依据一份没有法律效力的行政决定书判决上诉人承担工伤保险待遇不当。因上诉人未收到认定工伤决定书，故上诉人对认定结果不服也不能向黔西南州人民政府申请复议或向人民法院提起行政诉讼，故请求依法改判中耀华建公司不承担工伤保险费。第三，一审中，中耀华建公司对李进飞认定为工伤及伤残等级有异议，不同意按工伤保险待遇进行赔偿，更不同意以2017年贵州建筑业从业人员月平均工资和2017年贵州城镇单位从业月均工资计算工伤保险待遇。 李进飞二审未作答辩。 中耀华建公司向一审提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决确认原告贵州中耀华建公司与被告李进飞之间不存在劳动关系；2、请求人民法院依法判决原告贵州中耀华建公司不承担被告李进飞受伤所产生的工伤保险等费用136940.57元;3、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明事实：原告承建义龙新区万屯镇保障性住房安居工程，2015年11月10日原告将该工程转包给罗金刚，2017年8月9日罗金刚又将义龙新区万屯棚户区改造项目三标G、J栋施工图纸范围内的所有二次结构钢筋植筋、制作安装工程分包给了黄成立，之后，黄成立又雇请被告李进飞作为钢筋工在该工地上作业。2017年10月1日，李进飞在该工程G栋4层做工时受伤，随即被送到兴义西南骨科医院住院治疗17天，于2017年10月17日出院。2018年2月5日至同月12日，李进飞返回兴义西南骨科医院治疗因工伤引起的二次手术。2018年1月26日黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2017）第10-056号《认定工伤决定书》，认定被告所受之伤为工伤。2018年4月20日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180169号《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，李进飞被认定为伤残九级。后李进飞向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除双方劳动关系；二、中耀华建公司支付其工伤保险待遇共计170532.39元。2019年3月28日，该委作出义劳人仲案字[2018]第288号裁决书，裁决：一、解除李进飞与中耀华建公司的劳动关系；二、由中耀华建公司支付李进飞工伤保险待遇共136940.57元；二、驳回李进飞其余仲裁请求。后原告中耀华建公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。同时查明，李进飞受伤后，两次到兴义西南骨科医院住院治疗的费用均由其班组组长黄成立支付，且黄成立向其支付了500元其他费用。 一审法院认为，本案争议焦点在于原告是否应向被告承担工伤保险责任？如果承担，是否是以劳动关系的为基础？原告在庭审中针对仲裁裁决第一项，即“解除申请人李进飞与被申请人贵州中耀华建建筑股份有限公司之间的劳动关系。”提出要求确认原、被告之间不存在劳动关系。本案中原告中耀华建公司与被告李进飞没有签订劳动合同，缺乏双方劳动关系存续的外观表现；庭审中，被告认可领取报酬、进入工地等情况显示，原告存在将工程分包给自然人，又由自然人招用被告进入工地的情形。藉此可判断，原、被告不存在劳动关系，无解除劳动关系的基础。但是，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定精神，在建筑行业中，即使不具备用工主体资格的组织或自然人承包相应业务，也应由具备用工主体资格的发包方承担该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任，这是法律制度规定的对从事建筑行业的劳动者的特殊保护政策。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，也即既使劳动者和用人单位不存在劳动关系，但在一定条件下，具有用工主体资格的企业也应承担工伤职工的用工主体责任，一般体现在工伤保险待遇争议中的具备用工主体资格企业的工伤赔偿责任。关于原告主张劳动行政部门认定工伤程序违法问题，因本案涉及法律关系属于工伤保险待遇纠纷，据以判断工伤保险待遇的基础是生效行政决定，其在未经法定程序撤销或确认无效时，具备行政行为的公信力和既定力，故原告该项主张不属于本案受案范围，不予支持。被告所受之伤经鉴定为工伤，伤残等级为九级，故应依照《社会保险法》第三十八条及《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准享受工伤保险待遇。因原告未为被告缴纳工伤保险，故根据《社会保险法》第四十一条之规定，本案被告应享受的工伤保险待遇应由承担用工主体责任的原告按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原、被告对仲裁委以2017年贵州省建筑业从业人员月均工资4688.83元计算被告工伤保险待遇的本人工资无异议，且双方以2017年贵州城镇单位从业人员月均工资5243.67元作为双方终止劳动时统筹地区上年度职工月平均工资来计算被告的工伤待遇无异议，均予以确认，对被告应享受的工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告被鉴定为九级伤残，可享受按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金，经计算为42199.47元（4688.83元×9个月），；2.一次性工伤医疗补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条的规定，以6个月的8工资计算为31462.02元（5243.67元×6个月）；3.一次性伤残就业补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月，仲裁庭支持6个月不违反上述规定，为31462.02元（5243.67元×6个月）；4.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条，本院按《分类目录》并结合被告的受伤时间及伤情计算被告的停工留薪期为6个月。即被告停工留薪期工资28132.98元（4688.83元×6个月）；5.住院伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）规定伙食补助标准按照每人每天22元，被告共住院24天，计算为528元（24天×22元）；6.护理费，仲裁庭按照2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业就业人员日工资105.67元支持被告住院24天的护理费，双方均无异议，为2536.08元（105.67元×24天）；7．劳动能力鉴定费320元（凭票计算）；8.交通费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通费用由工伤保险基金支付。因被告就医地点属于黔西南州社会保险统筹地区，且仲裁及庭审时，被告均未举证证明该笔费用的实际产生，故对于该项主张，本院不予以支持；99.医疗费，因被告两次住院产生的医疗费均由案外人黄成立支付，仲裁时被告已明确表示放弃该主张，符合事实，予以确认。综上，原告应承担的被告应享受的各项工伤保险待遇费用共计136640.57元，原告主张扣减案外人黄成立支付被告住院期间的500元，被告予以支持，故原告尚需支付被告136140.57元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告贵州中耀华建建筑股份有限公司与被告李进飞在本案争议发生期间不存在劳动关系；二、由原告贵州中耀华建建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李进飞工伤保险待遇136140.57元；三、驳回原告贵州中耀华建建筑股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州中耀华建建筑股份有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕中耀华建公司的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、案涉《认定工伤决定书》对中耀华建公司是否产生法律效力；二、一审以2017年贵州建筑业从业人员月平均工资和2017年贵州城镇单位从业月均工资计算工伤保险待遇是否适当。 关于争议焦点一。一审中，中耀华建公司提交的州人社工伤认字（2017）第10-056号《认定工伤决定书》及送达回执复印件中，载明中耀华建公司到黔西南州人力资源和社会保障局复印的时间为2019年5月28日，虽然该《工伤认定决定书》未送达中耀华建公司，但可认定中耀华建公司2019年5月28日即知晓该《工伤认定决定书》。若中耀华建公司对《工伤认定决定书》不服，其应在60日内向黔西南州人民政府申请复议或者6个月内向人民法院提起行政诉讼，但中耀华建公司至今未提交证据证明已申请复议或者提起诉讼，故案涉《工伤认定决定书》对中耀华建公司已发生法律效力。 关于争议焦点二。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，因李进飞未举证证明其工资情况，一审按照2017年贵州建筑业从业人员月平均工资和2017年贵州城镇单位从业月均工资计算李进飞的工伤保险待遇并无不当。 综上，中耀华建公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州中耀华建建筑股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇一九年十二月三十一日 书记员 陈 燕