山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6836号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司，营业场所太原市小店区体育路215号2-7层。负责人：孟建晋，总经理。委托诉讼代理人：程鹏雅，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温福梅，女，1969年9月29日出生，汉族，山西省汾阳市村民，住太原市。委托诉讼代理人：韩剑，山西承仲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李燕忠，男，1984年9月5日出生，汉族，山西省方山县村民，住太原市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司因与被上诉人温福梅、李燕忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）晋0108民初1899号民事判决书，改判上诉人少承担9779.4元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人温福梅的营养期、护理期、误工期天数过高，应当依法改判。本次起诉是针对被上诉人二次住院所支出费用的处理，在（2018）晋0108民初1237号《民事调解书》中针对温福梅伤情对应的三期已给出合理合法的天数且损失已赔付，而对于本次内固定取出术的治疗上诉人只认可住院天数20天。二、一审法院在证据不足的情形下，判令上诉人承担被上诉人的误工费不符合实际情况，属于事实认定错误。在一审中被上诉人并没有提交误工损失证据，也没有提供其银行流水，更没有证据证明其存在持续误工的事实，一审法院在被上诉人证据不足的情况下认定被上诉人产生误工费属于明显事实认定错误。综上，一审法院多认定营养费1500元、护理费3837.78元、误工费4441.62元，请二审法院依法改判。温福梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院对本案的基础事实认定正确。一审法院依法对本案公开开庭审理，通过法庭调查双方举证质证，就被上诉人提交交通责任认定书，医院病案，医疗票据等证据，上诉人对以上证据证明的基础事实也均无异议，一审法院也予以认定。二、关于上诉人对被上诉人误工费问题的质疑无事实和法律依据。上诉人在上诉状中提出被上诉人的误工费计算证据不够充分，这一观点既违背了《最高院关于人身损害赔偿解释》的相关规定，也违背了客观事实，明显是保险公司无理拒绝赔偿的借口，在一审庭审中被上诉人向法庭提交了视频和营业执照，明确的证明了被上诉人的工作是经营水果批发零售的，且本案在一审第一次开庭二次治疗费的调解中也向法庭提交了相关证据，均可证明上诉人误工的真实情况。《最高院关于人身损害赔偿解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。又依据2018年山西省批发零售业行业标准为51101元每年收入确定，被上诉人温福梅误工费为日收入140元，又依据被上诉人温福梅提交的中西医医院的医嘱确定温福梅出院后需继续休息3个月，一审法院酌情计算住院天数20天及出院后30天，最终支持了7000.14元，故上诉人提出的误工费质疑，又无相反证据证明该观点，一审法院依法未支持该观点是对法律的正确适用。三、关于上诉人提出的误工费，护理费，营养费天数过高的问题，上诉人观点错误，违背法律规定，理由不能成立。首先，被上诉人发生交通事故后，被送往中西医结合医院接受治疗，包括二次治疗即取出用于治疗时的内固定钢钉钢板，全部都在该医院进行，而该医院是依法取得法定资质的治疗机构，治疗机构的主体合法。第二，在二次治疗后，出院期间主治医生依据医嘱药物书写规范结合被上诉人临床诊断情况出具了出院后继续休息三个月及加强护理等医嘱并在上面署名盖章。第三，依据本年度护理行业标准即居民服务业标准为年46693元，也就是每天127.9元，温福梅本次住院时间为20天，出院后依据医嘱应当再增加休息护理天数90天，共110天，一审法院根据相关证据结合相关法律和实际情况，最终酌情确定为护理天数共计50天，也就是住院时间20天及出院后30天，营养费计算方式同上，一审法院虽未能全部支持被上诉人的请求，但也在合理范围内作出了相对公正的评价。四、一审法院在认定事实清楚的基础上依法作出该判决，体现了一审诉讼过程及判决的合法性与正当性。1、一审法院认定被上诉人提交的医院医嘱具备证据规则三性符合法律规定。依据《最高院人身损害赔偿解释》相关规定，关于误工天数，护理天数，营养天数的确定应当依据医疗机构出具的证明或鉴定机构的意见，再结合年龄、健康状况等因素来确定，该医疗机构因为是被上诉人从始至终的治疗机构，对被上诉人的病情更为了解，对被上诉人的医嘱更具有发言权，所以该医嘱更具有客观性和适当性。一审法院综合上述规定结合实际情况与审判经验来确定误工天数，护理天数，营养天数于法有据体现了裁判的正当性。2、对于上诉人提出的医疗机构出具的医嘱有人为因素，实属混淆法律概念，滥用法律术语。第一，我必须说明人为因素与人力所为之有天壤之别，人力所为之在司法实践中符合法律规定且在司法领域内使用较为普遍，就本案中，医嘱证明的内容全部由有权出具且具有客观临床经验的医师根据患者客观情况作出，也就是说是人根据相关规则和经验判断写出来的，在司法实践中如法官在法律规定适用的赔偿天数幅度内酌情确定具体的赔偿天数，也是由法官本人来依据法律规则与实际情况来确定的，简单的说不管是法院的判决，还是医院的医嘱都是人写出来的，这就是人力所为之。而上诉人所说的人为因素，首先，不是法律概念。第二，该观点带有严重的歧视性，人为因素的意思在当下现实生活中与猫腻的意思等同。上诉人意图使裁判者误认为该证据的证据三性存在不正当性，但又无能够证明该不正当性的确实证据实属信口胡诌。结合我国司法实践依据法律规定大部分证据尤其是言词证据皆是人力所为之，但绝不是都有人为因素，所以如果把人为因素与人力所为之画上等号，大部分证据将无法适用，大部分判决将失去依据，所以，该观点本为悖论，在此不多赘述。3、一审法官正确适当的确定误工费，护理费，营养费的天数，是法律赋予法官自由裁量权的具体体现。依据我国民事法律的立法本意，现行法律赋予了法官一定的自由裁量权，在本案中关于天数确定，是法官正确且适当的在合理的限度内裁量确定具体的天数，体现了法官的权威和判决的公正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉固然是一项法定权利，但上诉人保险公司的存在价值，就在于能够转移投保人的赔偿风险，保险公司能够存在的前提就是起到转移风险的作用，可是在本案中投保人发生保险事项后，作为上诉人不是快速理赔从而赢得客户的信赖，而是滥用诉权和上诉权给理赔制造障碍，企图拖延判决生效的时间，不仅损害了被上诉人的合法权益，也损害了上诉人的社会声誉。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。以维护当事人的合法权益。李燕忠辩称其没有意见。温福梅向一审法院起诉请求：一、判令李燕忠、中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司赔偿温福梅医疗费21891.85元、误工费15400元、护理费15400元、住院伙食补助费2000元、营养费5500元、交通费559.6元，共计人民币60751.45元；二、判令保险公司在保险范围内承担赔偿责任；三、判令李燕忠、中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月23日17时10分许，在北中环千峰路口，李燕忠驾驶×××号大众牌小型轿车由南向东右转弯时与由西向东杨智林驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成杨智林及电动车乘车人温福梅受伤、车辆损坏的交通事故。太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队出具道路交通事故认定书，认定李燕忠负事故全部责任，杨智林无责任、温福梅无责任。事故发生后，温福梅被送往山西省中西医结合医院进行住院治疗，经诊断为：右内踝骨折、右腓骨远端骨折、右下胫腓关节分离等症，于2018年2月8日出院。2018年6月6日，温福梅就赔偿事宜向我院提起诉讼，2018年11月16日，我院出具（2018）晋0108民初1237号民事调解书，调解协议内容为：一、中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司同意于2018年12月16日前赔偿温福梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、财产损失等各项费用共计113000元；二、案件受理费1358元、鉴定费1600元，共计2958元，由李燕忠负担（当庭履行）。该调解书已履行完毕。2019年3月15日，温福梅再次前往山西省中西医结合医院住院治疗，经诊断为：右内外踝骨折术后内固定留存等，于2019年4月4日出院，住院20天，花费医疗费22849.85元，出院医嘱建议为：1.术后3月免剧烈活动，预防骨折；2.术后3月加强营养预防骨质疏松；3.加强护理；4.继续治疗贫血，定期复查血常规、腹部彩超；5.不适随诊。温福梅从事水果批发零售行业。涉案×××号大众牌小型轿车所有人为李燕忠，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司投保交强险及50万元商业三者险，事故发生在有效保险期间，该公司已在保险限额内赔偿温福梅113000元。一审法院认为，本案交通事故系因李燕忠违章驾驶的过错行为导致的侵权事故，交警部门作出的事故责任认定可以作为判定本案事故责任主体主观过错程度的有效证据，本院予以采纳。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按照保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由各侵权责任人按责任比例承担。温福梅因交通事故受伤，主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，依据相关标准计算赔偿数额。关于温福梅主张的医疗费，外购药系其在住院期间购买，本院予以认定，依据其提供的正规有效医疗费票据所载金额22849.85元予以赔偿，故本院支持医疗费22849.85元；关于温福梅主张的住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助标准每天100元，计算住院天数20天，故本院支持住院伙食补助费2000元；关于温福梅主张的营养费，结合温福梅的伤情及加强营养的诊疗建议，按照每天50元，计算住院天数20天及出院后30天，故本院支持营养费2500元；关于温福梅主张的误工费，温福梅与家人共同经营水果店，故按照2018年度山西省城镇单位批发和零售业从业人员在岗职工年平均工资标准51101元，酌情计算住院天数20天及出院后30天，故本院支持误工费7000.14元；关于温福梅主张的护理费，未能提供有效证据证明护理人及其因护理产生的误工损失，按照2018年度山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工年平均工资标准46693元，酌情计算住院天数20天及出院后30天，故本院支持护理费6396.3元；关于温福梅主张的交通费，其提交的交通费票据不能证明与本案的关联性，本院不予认定，但该项费用为温福梅看病治疗需支出的必要费用，综合温福梅的就医地点、时间等情况，故本院酌情支持交通费300元。综上所述，以上赔偿款首先由中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险各分项限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额内按照保险合同的约定予以赔偿，不属于保险赔偿范围的由李燕忠予以赔偿。故判决：1.中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿温福梅医疗费22849.85元、住院伙食补助费2000元、营养费2500元、误工费7000.14元、护理费6396.3元、交通费300元，共计41046.29元；2.驳回温福梅的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人所诉一审认定被上诉人温福梅的营养期、护理期、误工期天数过高的上诉主张，经查，温福梅在2019年3月15日于山西省中西医结合医院接受二次治疗后，出院医嘱及诊断证明书注意事项中载明的“术后3月免剧烈活动”，结合温福梅与家人共同经营水果店的事实，一审法院按照2018年度山西省城镇单位批发和零售业从业人员在岗职工年平均工资51101元，酌情以住院天数20天及出院后30天计算认定误工费，并无不妥。同时，根据温福梅的出院医嘱及加强营养的诊疗建议，一审法院按照每天50元的标准，以住院天数20天及出院后30天计算营养费，酌定营养费2500元，并按照2018年度山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工年平均工资标准，酌情以住院天数20天及出院后30天计算护理费也并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 曹轶群 二O一九年十二月三日书记员 党秋霞