吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3003号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行。住所：长春市南关区人民大街9519号。代表人：朱万莉，行长。委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘美龙，男，1963年10月26日生，汉族，住长春新区。委托诉讼代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓疆，吉林常春律师事务所律师。原审被告：中国工商银行股份有限公司长春天富路支行。住所：长春净月高新技术产业开发区新城大街4783号。代表人：刘洋，副行长。上诉人中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行（以下简称南部都市支行）因与被上诉人刘美龙、原审被告中国工商银行股份有限公司长春天富路支行（以下简称天富路支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院(2018)吉0194民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南部都市支行的委托诉讼代理人周宇，被上诉人刘美龙的委托诉讼代理人曲彦宝、李晓疆，原审被告天富路支行的代表人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘美龙在原审诉称：刘美龙于2013年12月19日在天富路支行处开立工商银行理财金账户银行卡（卡号为×××），双方形成储蓄存款合同关系。之后，刘美龙正常使用该卡。2018年11月25日5时许，刘美龙手机中收到95588的短信称该卡在境外发生3笔POS机消费支付和1笔ATM机取款，合计金额1337362.75元。刘美龙在25日9时许看到短信，意识到卡被盗刷，立即拨打天富路支行服务电话办理挂失，随后刘美龙到天富路支行营业网点查询并打印账户交易明细清单。经查发现，该卡内存款于2018年11月25日5时3分至5时33分被他人通过境外POS机消费支付和境外ATM机取款。其中：POS机消费3笔（5：03分消费445922.59元；5：06分消费479584.05元；5：28分消费406209.24元），5：33分ATM机取款1笔取现5579.08元，手续费67.79元，合计金额1337362.75元。但事实上，刘美龙并未离境且该银行卡随身携带，不可能产生境外消费。随后刘美龙向长春市公安局长春新区分局万顺派出所报案。11月26日凌晨3时16分，刘美龙手机中再次收到95588的短信称该卡在境外发生7笔ATM机取款，每次取款1403.46元、手续费26.03元，共计10006.43元。至此，刘美龙卡内资金共计损失1347369.18元。天富路支行作为储蓄机构，与刘美龙存在储蓄合同关系，对储户的存款负有妥善保管、交易审慎审查和安全保障义务；其次，天富路支行对其所发借记卡的安全性、真实性及唯一负有保障义务，要防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用。综上，由于天富路支行在储蓄合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为，致使刘美龙受到损失，天富路支行对刘美龙的存款损失应当承担全部赔偿责任。为此，刘美龙特诉讼请求：1.判令天富路支行赔偿刘美龙存款本金1347369.18元及利息（利息从2018年11月25日起按人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止）；2.本案诉讼费及律师代理费由天富路支行承担。南部都市支行在原审辩称：刘美龙对其名下银行卡损失具有重大过错，而天富路支行不存在任何过错及违约行为，银行卡及密码均由刘美龙自行保管，刘美龙对银行卡和密码的管理和使用负有重大谨慎义务。刘美龙在办理银行卡时，银行已告知使用及注意事项，签署了《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行借记卡章程》，管理协议第五条约定：“不得出租、出借”第十四条约定：“甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因保管不善造成的损失由甲方自行承担。”《章程》第七条明确要求：“持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。持卡人须妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”根据现有证据发现刘美龙有违法使用和不符合常理的（POS）刷卡交易记录，无法排除刘美龙存在自行复制银行卡进行违规刷卡或其他违法使用银行卡的行为。刘美龙在2018年11月25日9时被盗刷报案后，于2018年11月26日3时再次被盗刷，应自行承担损失责任。2019年2月12日13时58分，天富路支行收到工商银行总行邮件，内容为刘美龙境外刷卡详细记录，体现所刷银行卡的卡种为无效借记卡，说明天富路支行对伪卡已尽到了禁止消费的安全维护义务。该伪卡系通过境外发送收单，美国发现卡机构进行的刷卡消费，经查询，该美国发现卡是美国的一家金融企业，其在上海设有全资子公司，名称为高沃信息技术（上海）有限公司，说明如果存在伪卡被盗刷的情况，应当依法追究美国发现卡的相关金融机构责任，鉴于发现卡与中国银联存在相关协议，要求追加中国银联及高沃信息技术（上海）有限公司为本案共同被告，以查清本案事实。天富路支行在原审辩称：同南部都市支行意见。原审法院经审理查明：2013年12月19日，刘美龙在中国工商银行股份有限公司南环城路支行（2017年更名为天富路支行）开立工商银行理财金账户银行借记卡（卡尾号为88599）。2018年11月25日，刘美龙手机中收到95588的短信，该卡在境外分别在5:03时、5：06时、5：28时发生3笔POS机消费支出分别为445922.59元、479584.05元、406209.24元，05：33时发生1笔ATM机取款5579.08元及手续费67.79元，合计金额1337362.75元。刘美龙在2018年11月25日9：27时拨打天富路支行服务电话办理挂失，当日10：47分在ATM机自行输入错误密码，银行卡被吞卡。随后刘美龙到天富路支行营业网点查询并打印账户交易明细清单并将银行卡解封，在11：20时将卡内余额取出。2018年11月25日13：26，刘美龙到长春市公安局长春新区分局万顺派出所报案，报警回执显示报警内容为：“2018年11月25日13时许，长春市公安局长春新区分局万顺派出所接到刘美龙报警称其工商银行卡被盗刷，损失一百三十三万七千余元，报警人银行卡被盗刷时未进行过任何操作，银行卡未离身，未丢失或借与他人，钱款被盗刷时未接到银行确认。”报警人工作单位为吉林省佳业物流有限公司。2018年11月25日11：50时，涉案银行卡收到网银转账10559.94元，11月26日凌晨3：16时，刘美龙手机中再次收到95588的短信称该卡在境外发生7笔ATM机取款，每次取款1403.46元、手续费26.03元，共计10006.43元。至此，刘美龙卡内资金共计损失1347369.18元。天富路支行隶属于南部都市支行，无法人资格，南部都市支行承担其权利义务。刘美龙在涉案时间内未有出境记录。天富路支行提供的刘美龙境外刷卡详细记录，体现所刷银行卡为美国发现卡机构进行POS机消费及ATM机取现。原审法院认为：刘美龙与天富路支行之间形成的银行卡合同关系均系各方的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，各方均应依约履行各自的义务。储户将其所有的货币交付给银行，凭银行卡及密码对银行享有还本付息的请求权。在储户要求银行履行债务时，需要凭借有效的银行卡及密码。关于银行卡信息及密码泄露的责任应由谁承担的问题。南部都市支行强调银行无过错，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，在发生伪卡交易的情况下，应认定银行系向真实债权人以外之他人代为清偿，不能发生使真实债权人的相应债权归于消灭的法律后果，此时刘美龙对南部都市支行原本享有的债权，不受第三人盗刷之影响，刘美龙有权要求银行清偿债务。但如果在第三人利用伪卡盗刷的过程中，刘美龙存在过错，应相应免除天富路支行的赔偿责任。虽然银行卡内信息及密码只有持卡人知晓并由其保管，但在伪卡交易情形下，银行卡密码及卡内信息被犯罪嫌疑人窃取，并被复制，是因为发卡行未达到安全保障之技术水平，即未尽到安全保障之义务所致。天富路支行银行作为金融机构，应保证除发卡银行外任何机构或个人不能复制卡内信息、制作伪卡进行交易。本案系刘美龙及银行卡均在居住地情况下，发生境外持卡POS机消费及ATM机取现交易，并无证据证明交易实际发生时刘美龙在境外持银行卡操作。且刘美龙本人携带银行卡在银行进行了电话挂失、吞卡操作并进行报案，刘美龙已经尽到了应尽的义务。天富路支行辩称，发生盗刷系刘美龙的银行卡信息且密码被他人窃取，系刘美龙保管不当造成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，虽然天富路支行列举了大量刘美龙涉案银行卡的银行交易记录及消费记录，但没有证据能够证明该境外银行卡被盗刷和取现是刘美龙银行卡丢失、泄漏卡内信息及密码所致。天富路支行就案涉消费及取现是否为刘美龙本人操作、刘美龙本人是否存在泄露卡内信息或过错等事实未能完成证明责任，应当承担不利的法律后果。故对天富路支行的抗辩无过错不应承担责任的意见不予支持。关于2018年11月26日发生的涉案银行卡7笔境外取现10006.43元问题，刘美龙到银行柜台办理挂失手续和将余款取出，并到公安机关报警，银行方面已经知晓该涉案银行卡已经被复制盗刷，但并没有采取有效补救措施，在没有保障该银行卡能够安全使用的情况下，允许刘美龙继续持有和使用，致使刘美龙损失进一步扩大，故天富路支行应对此承担损失责任。天富路支行认为刘美龙具有风险防范意识，未进行更密码等防范措施，应自行承担损失责任的主张不予支持。关于承担责任主体问题，天富路支行隶属于南部都市支行，是其营业机构，南部都市支行具有独立的营业执照，因此应由南部都市支行其承担相应责任。关于刘美龙所主张的利息，因其所遭受的款项若未产生盗刷或在ATM机被他人取款，应产生相应存款利息，因此其主张按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息请求不予以支持，应按同期同类存款利率支付利息。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行于判决生效后立即给付刘美龙存款共计1347369.18元及利息（利息以1337362.75元为本金，自2018年11月25日起按中国人民银行同期同类存款利息计算至实际给付之日止，以10006.43元为本金，自2018年11月26日起按中国人民银行同期同类存款利息计算至实际给付之日止）；二、驳回刘美龙的其他诉讼请求。案件受理费16926元，由中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行负担。宣判后，南部都市支行不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘美龙全部诉讼请求；一、二审诉讼费由刘美龙承担。理由：一、原审庭审中，刘美龙自称案涉银行卡均为本人持卡使用。但根据南部都市支行的举证足以证明刘美龙存在大量不规范使用银行卡和密码的行为。首先，案涉银行卡存在多笔“POS”消费凭证非本人签字的情况，而且是多人代刘美龙签字。特别是2018年11月17日景德镇景瀚大酒店有限公司1000元消费凭证上”持卡人签名”处的“刘美龙”非本人书写。刘美龙辩称“该卡是在刘美龙及司机一并结账时，由刘美龙持卡刷卡输密码，因临时接听电话，才让司机代为签字”。但事实上，该张1000元消费凭证是入店交付押金时签字形成的，而结账时间是2018年11月18日，确定实际消费金额为268元。说明刘美龙的陈述与客观事实上不符。其次，南部都市支行提供的7张”新生POS签购单”与1张”POS签购单”、1张中国工商银行凭证，足以证明案涉银行卡至少有7次在不同时间、不同地点消费时均非刘美龙本人签字，可以认定刘美龙存在将案涉银行卡交予他人使用并告知密码的行为。而且，刘美龙对南部都市支行提交的多张非“刘美龙”本人签字的“POS签单”，未作任何解释，也未就笔迹申请司法鉴定确定是否为本人书写，即默认了非刘美龙本人签字的事实。最后，案涉银行卡存在大量不规范使用的情况：在同一时间点存在跨省使用的情况、在凌晨非工作时间多笔刷卡刷消费的情况。刘美龙出具的情况说明中称“从未出借给他人，为提高工作效率，由不同的商户用同一POS到刘美龙所在地进行刷卡支付。其从事物流，没有交易对象拒绝夜间支付。密码只有其本人和银行知道，不存在不安全消费问题。”刘美龙只解释了不同地的交易对象同时产生消费记录的情况，却无法解释案涉银行卡在柜台交易的同时产生多笔跨省“POS”异地消费的情况，而且跨省移动使用“POS”机本身就是不规范使用银行卡的行为。所以，刘美龙的自述恰恰证明，其存在大量不规范使用银行卡的情况。南部都市支行提供的证据足以证明，刘美龙违反了《个人银行结算账户管理协议》及《中国工商银行借记卡章程》的规定和约定，存在大量违规使用银行卡，且将银行卡外借、将交易密码对外泄露的行为，自身存在过错，应免除南部都市支行的赔偿责任。二、刘美龙在2018年11月25日9时发现银行卡被盗刷，采取挂失、到营业网点ATM机进行操作等行为，并于当日13时26分报警，说明刘美龙已经明知他人获得了案涉银行卡包括密码在内的所有信息。但在此期间，刘美龙除到银行解除挂失并取走卡内余额，并未更改银行密码或其他有效操作。而南部都市支行作为金融服务机构，对银行卡的所有操作必须依据刘美龙的指令才能作出，南部都市支行无权主动对银行卡采取任何限制使用的措施。2018年11月26日3时16分，再次发生境外盗刷10006.43元，系首次盗刷后，2018年11月25日11时转入案涉银行卡的，银行已于当日11时12分以短信方式通知刘美龙10559.94元到账。但刘美龙在长达16个小时内未采取任何有效措施，导致再次被盗刷，刘美龙应当承担全部责任。原审法院将限制银行卡使用的责任分配给南部都市支行是不公平的，除南部都市支行无权主动对银行进行任何操作外，刘美龙明知该银行卡使用频繁，且密码等信息已经泄露的情况下，未采取更改密码的基本措施，而以银行工作人员未对其进行指导为由，要求银行承担责任没有法律依据。所以南部都市支行不应对再次被盗刷的10006.43元损失承担全部责任。三、原审法院适用法律错误、程序违法。南部都市支行提交的交易明细中，存在大量异地“POS”消费记录，经南部都市支行询问体现在的“POS”机商户明确表示，交易明细中出现“POS”机并非该商户所持有并使用的“POS”机，说明交易记录中大量“POS”机不真实，加大了银行卡信息及密码泄露的风险。因上述商户表示除公检法调查取证，否则不予出具任何书面证明。所以，南部都市支行申请原审法院到消费集中的部分商户调查取证，但原审法院以所调取内容与本次盗刷行为不具有关联性为由未予取证。正是由于POS存在大量在四川、广州等地违规使用银行卡的行为，才导致银行卡信息及密码的泄露。原审法院以《合同法》第六十条、第一百零七条之规定，要求南部都市支行承担违约责任。显失公平，双方形成银行卡合同关系后，根据双方签订的《个人银行结算账户管理协议》第五条明确约定“不得出租、出借”、第十四约定“甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因保管不善造成的损失由甲方自行承担”。《中国工商银行借记卡章程》第七条规定“申请借记卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”。本案中，根据南部都市支行提供的证据，足以证明刘美龙违反上述约定和规定，同时违反了《合同法》第六十条、第一百零七条之规定。刘美龙应对银行卡被盗刷承担全部责任。刘美龙辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.刘美龙与南部都市支行、天富路支行系储蓄存款合同关系，刘美龙正常使用该储蓄卡，南部都市支行、天富路支行应当依据储蓄存款合同履行其付款义务。2.案涉境外交易为伪卡交易，南部都市支行制发的银行卡不具有唯一可识别性和不可复制性，其银行卡及交易系统存在技术缺陷、未达到安全保障之技术水平是导致刘美龙存款损失的根本原因。南部都市支行未对储户信息和交易尽到安全保障义务，应当承担违约责任。二、南部都市支行的上诉理由没有有效证据支持。南部都市支行质疑刘美龙不规范使用银行卡和密码导致卡片信息泄露与事实不符，其在一审庭审中既未提供有效证据予以证明其主张，也未就签单笔迹申请司法鉴定，反而在上诉状中将申请鉴定的责任倒置给刘美龙，违反了“谁主张谁举证”的原则；刘美龙在国内的消费是正常合法的使用借记卡，南部都市支行作为专业金融机构未尽到监管和安全保障义务，其应承担赔偿责任。三、在案涉伪卡交易发生后，刘美龙积极联系南部都市支行报案，已基本穷尽了其所能及的救济途径，而南部都市支行作为专业金融机构消极应对推卸责任，在知晓案涉银行卡被伪卡交易后，没有采取有效的防范补救措施，也未向刘美龙释明风险、指导操作，致使刘美龙损失进一步扩大，南部都市支行应承担责任。四、南部都市支行章程中第七条规定的“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。持卡人须妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”是格式条款，单方面免除银行在交易中应尽的安全保障义务，加重了持卡人的交易风险，该抗辩理由不能成立，且伪卡交易不应适用该规则。而且南部都市支行在原审中未能举证证明刘美龙有意泄露卡片信息和密码、存在重大过错，就应承担全部法律责任。原审法院适用法律正确，程序合法，南部都市支行的上诉理由不能成立。天富路支行辩称：同意南部都市支行的上诉意见。二审中，南部都市支行提交如下证据：企业信息截屏30份，5页。证明：结合原审我方提交的借记卡交易记录，刘美龙在2017年6月2日至2018年11月23日通过pos机消费92条，多为珠宝、干调等大额，且均为等额的消费记录，网点多为珠海、四川成都、长沙、杭州等地，涉及45家商铺，通过查询，18份截屏证明有17家商户无法查询到信息，有12份截屏证明有3家商户被注销，3家商户经营存在异常。我方通过成都工商银行询问，成都锦泰宝驹汽车销售服务有限公司，该商铺称其并无终端号为852651055110910的POS机。刘美龙虽然无法甄别POS机，但其消费目的和消费对象应当明确，刷卡后在POS签购单上签字时应知晓是否一致，刘美龙使用借记卡的环境存在严重风险，未尽到妥善保管及合理使用的义务。刘美龙质证意见：真实性无异议，证明问题有异议。1.南部都市支行所列证据与本案待证事实无关联性，该证据结合原审交易记录，仅能证明刘美龙借记卡曾发生多笔POS交易，但无法证明该交易并非本人使用，也无法证明不是使用真卡进行消费；2.作为普通消费者，看到有银联标识的POS机，可给予合理信任，我方在刷卡之前无法预知和管控POS机背后的关联商铺代码和归属地。POS机的审核和消费监管是南部都市支行的银行专业金融机构应负的监管和安全保障义务；3.案涉借记卡是在境外被盗刷，是伪卡交易，和我方国内交易无关。天富路支行质证意见：没有异议。本案经二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明：2018年11月17日，景德镇景瀚大酒店有限公司消费凭证上持卡人处“刘美龙”的签字，非本人所签。刘美龙对此事实无异议，但称是结账时输入密码后因接听电话，由司机代为签字，而非将案涉银行卡借给他人使用。本院认为：一、关于南部都市支行对2018年11月25日刘美龙银行卡被盗刷1337362.75元应如何承担责任的问题。案涉银行卡消费及取现需要卡和密码同时使用。南部都市支行对2018年11月25日案涉银行卡交易系伪卡交易的事实未提出异议，说明案涉银行卡存在技术缺陷，未达到唯一可识别性和不可复制性的技术水平。南部都市支行提交消费凭证及交易明细欲证明刘美龙持有的借记卡存在交付他人使用的情况，以此认为刘美龙因保管不善泄露密码，其不应承担存款给付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因根据现有法律、行政法规、规章等规定，并不禁止借记卡经持有人授权由他人使用。南部都市支行提供的证据不足以证明案涉借记卡被盗刷是因刘美龙授权他人使用导致密码泄露所致。南部都市支行未对持卡人交易尽到安全保障义务，对此应承担违约责任。故原审判令南部都市支行对2018年11月25日刘美龙银行卡被盗刷1337362.75元及相应利息承担给付责任并无不当。二、关于南部都市支行对2018年11月26日刘美龙银行卡被盗刷10006.43元是否应承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”刘美龙在2018年11月25日持有的银行卡被盗刷的情况下，没有采取更换密码或要求银行更换银行卡等措施防止损失扩大，并在已将该卡冻结后又解冻，致使该卡2018年11月26日再次被盗刷10006.43元，该损失属于刘美龙扩大的损失，其要求南部都市支行承担该损失法律依据不足，本院不予支持。原审对此适用法律略有不当，予以纠正。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律略有不当，予以纠正。南部都市支行部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院(2018)吉0194民初1474号民事判决第二项；二、变更长春净月高新技术产业开发区人民法院(2018)吉0194民初1474号民事判决第一项为“上诉人中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行于判决生效后立即给付被上诉人刘美龙存款共计1337362.75元及利息（利息以1337362.75元为本金，自2018年11月25日起按中国人民银行同期同类存款利息计算至实际给付之日止）”；三、驳回被上诉人刘美龙的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16926元，上诉人中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行负担16826元，被上诉人刘美龙负担100元；二审案件受理费16926元，上诉人中国工商银行股份有限公司长春南部都市经济开发区支行负担16826元，被上诉人刘美龙负担100元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  王忠旭二〇一九年十二月二十日书记员  包雨辰