贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2447号 上诉人（原审原告）：许定朝，男，1945年7月5日生，贵州省安龙县人，汉族，中专文化，安龙县统计局退休职工，住安龙县。 委托诉讼代理人：徐仁芬，女，1944年1月3日生，贵州省安龙县人，汉族，文盲，务农，住安龙县。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：重庆市勇标农业开发有限责任公司，住：重庆市江津区水兴镇万狮桥村13组。 法定代表人：何浩勇。 被上诉人（原审被告）：杨宗彪，男，1970年7月3日生，重庆市江津市人，汉族，小学文化，勇标公司经理，户籍：重庆市，现住贵州省安龙县。 上诉人许定朝因与被上诉人重庆市勇标农业开发有限责任公司（以下简称“勇标公司”）、杨宗彪财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 许定朝上诉请求：撤销原判，判决勇标公司赔偿许定朝25万元；2.一、二审诉讼费用由勇标公司承担。事实和理由：1.案涉房屋除被勇标公司、杨宗彪使用挖机造成21.6㎡的墙体、顶面直接垮塌外，也造成未垮塌部分的房屋墙面多处开裂，抬梁、挑梁断裂，整栋房屋已成危房，无法修复，并有现场照片为据，且该修复价值与诉讼请求无关联，勇标公司、杨宗彪认可该事实，一审法院亦采信该照片的真实性。但一审鉴定报告认为其未损毁的房屋目前未出现明显的结构质量问题，且以许定朝不申请因果关系及修复价值鉴定为由，采用错误鉴定结论作为判案依据，明显错误。2.一审法院以勇标公司认可板面损毁有部分责任，并愿意按照鉴定报告中的房屋整体价值赔偿为由，判决勇标公司赔偿许定朝31671元，但鉴定报告是以320元／㎡标准得出的赔偿金额，并非按照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，以损失发生时的市场价格2688元／㎡计算，明显不公平。3.鉴定人员虽然出庭作证，但采用书面的方式答复，未在法庭上接受许定朝的质询。一审法院以鉴定人员有资质和其中一位鉴定人员到过现场，便认定一审鉴定报告合法有效,且其以鉴定机构无建筑损害因果关系资质为幌子，为鉴定人员故意造假开脱的情形，故一审鉴定报告严重违法，不能作为定案的依据。4.案涉房屋属于未登记房屋，按照安龙县安置补偿方案，征收房屋是不分结构进行补偿，登记和未登记的房屋均是按照市场价格2688元／㎡计算；许定朝提交的一审法院（83）安民裁字第6号裁定书，已证实其享有土地使用权。但一审法院却认定许定朝对案涉房屋项下的土地不享有使用权，及以案涉房屋结构、性质与安置补偿协议载明的房屋结构性质不同为由，不按照法律规定的房屋市场价格2688元／㎡认定其损失，明显属于认定事实错误。 勇标公司辩称，一审鉴定是许定朝申请，勇标公司并不认识鉴定公司的工作人员。案涉房屋为工棚，许定朝要求按照安龙县房屋征收标准赔偿计算案涉房屋损失，不符合法律规定。 杨宗彪辩称，安龙县举办山地运动会，其按照政府部门的要求拆除一些临时性的工棚，导致许定朝的房屋部分面积被拆。但涉案房屋只是工棚，不能适用安龙县房屋征收标准赔偿。 许定朝向一审法院起诉请求：1.判决勇标公司、杨宗彪共同连带赔偿许定朝房屋损失人民币250000元；2.诉讼费由勇标公司、杨宗彪负担。 一审查明事实：1982年5月5日，案外人安子荣及其妻詹传英将位于贵州省安龙县的沙厂场地使用权转让给许定朝之妻徐仁芬，后许定朝及其妻徐仁芬在该场地内修建了面积81㎡的石混结构房屋（一层两间，下称“案涉房屋”）一栋使用至今，未办理相关产权证书。2017年5月16日，安龙县人民政府召开专题会议，同意启动海子监狱砂场矿山环境恢复治理项目，并由安龙县林业局牵头实施。2017年5月20日，政府部门全面启动海子监狱砂场矿山环境恢复治理项目。安龙县林业局决定采用先建后补的方式，研究决定由具有多年从业经验且有合作意愿的重庆市勇标农业开发有限公司负责组织实施，一边施工一边完善相关手续。杨宗彪是勇标公司该项目的现场施工管理人员。 2017年5月28日，勇标公司雇佣的工人在使用挖掘机施工过程中，误将案涉房屋损坏，双方就赔偿事宜协商未果，许定朝遂诉至法院。许定朝表示不同意杨宗彪对案涉房屋进行修复，原审过程中许定朝申请对案涉房屋的损失进行鉴定。经一审法院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所（以下简称“皓天鉴定所”）进行鉴定，该所于2017年11月8日作出（2017）皓鉴字第404号鉴定报告，主要内容为：一、经鉴定人员现场测量，房屋总建筑面积为81㎡，其中损毁（墙体倒塌、顶面垮塌）的房屋面积为21.60㎡，其余未损毁的房屋目前未出现明显结构质量问题。由于该房产未办理产权登记，无法确定该房屋具体修建年限，根据当事人许定朝陈述，该房屋建于1982年。本次根据鉴定标的特点，采用相应的鉴定方法分别对各鉴定标的进行价格鉴定。（一）该房屋的价值。根据评估委托书及双方当事人现场陈述，确定本次鉴定房屋的价值是指该房屋被损坏前的建筑物整体价值，不包含所占土地的价值，采用成本法对该房屋的价值进行价格鉴定。1.鉴定公式。房屋的价值＝建设成本＋管理费用＋销售费用＋投资利息＋销售税费＋开发利润-建筑物折旧额。2.建设成本的确定。根据《贵州省建筑工程计价定额》（2004）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004）及相关配套文件、全国2008《建设工程工程量清单计价规范》，按照目前当地人工工资水平、建筑材料价格等工程造价行情，结合鉴定标的具体情况确定该建筑的建设成本为600元／㎡。3.管理费及不可预见费。管理费是指建设单位为组织和管理建设项目的必要支出，包括人员工资及福利费、办公费、差旅费等。不可预见费是指正常停工停业、材料涨价等在签订工程合同时无法事先预见的费用。一般为建设成本的3%，即为18元／㎡（600×3%）。4.销售费用。销售费用是指预售或销售开发完成后的房地产的必要支出，包括广告费、销售资料制作费等。根据该房屋规模、实际用途，本次鉴定不考虑该项费用。5.投资利息。本次鉴定标的规模较小（81㎡），按照一般正常的施工工序，建设周期约为3个月，故本次鉴定不考虑上述成本的利息支出。6.销售税费。根据鉴定标的特点及当地实施情况，本次鉴定不考虑该项税费。7.开发利润。取成本利润率。当地房地产成本利润一般在15%左右，结合本鉴定标的实际情况，成本利润率取15%。则：开发利润＝（建设成本＋管理费用）×成本利润率＝（600＋18）×15%＝93（元／㎡）；则建筑物重置单价＝600＋18＋93＝711（元／㎡）。8.建筑物折旧额。根据当事人介绍的修建年限、该房屋结构、实际使用情况、维护保养状况、现场勘察情况综合确定该建筑物成新率为55%。则：建筑物折旧额＝重置价格×（1-成新率）＝711×（1-55%）＝320（元／㎡）。9.房屋的价值的确定。房屋鉴定价格＝（重置单价-单位折旧额）×建筑面积＝（711-320）×81＝31671元。（二）该房屋的损失。本次鉴定房屋的损失是指该房屋被损坏所造成的损失，即恢复原状所需要的修复费用。1.鉴定公式。房屋的损失价格＝重置单价×建筑面积。2.房屋的损失价格的确定。根据现场勘察，被损毁的房屋为墙体倒塌、顶面垮塌，故修复方式需对该损毁部分房产整体拆除重建。经过现场测量，建筑面积为21.60㎡。房屋的重建单价的求取过程与上述房产价值的求取方式一样，只是不考虑开发利润，因为开发利润是针对整个项目而言应获取的利润，当该房产恢复原状后，该整体房产的开发利润并未受影响。但应考虑相应的拆除费用、垃圾清运费，根据损毁的面积、拆除难度、清运难度综合考虑拆除费用及垃圾清运费按100元／㎡确定，则：房屋的损失价格＝（600＋18）×21.6＋100＋21.6＝15509（元）。二、价格鉴定结果：1.许定朝所有的位于贵州省安龙县招堤街道办事处海子农场的房屋在鉴定基准日2017年5月28日的鉴定价格为31671元。2.该房屋的损失在鉴定基准日2017年5月27日的鉴定价格为15509元。皓天鉴定所的鉴定业务范围为综合涉诉讼类价格评估（甲级），作出鉴定报告的司法鉴定人张某职业资格为注册价格鉴证师、执业类别为价格评估，蔡凯龙的职业资格为注册价格鉴证师、执业类别为综合涉诉讼类价格评估。许定朝为此支付鉴定费6000元。 许定朝在收到上述鉴定报告后提出异议，认为：1.鉴定报告对房屋损毁情况的认定严重失实。2.鉴定价格过低，应按照安龙县房屋拆迁补偿标准计算其房屋损失；3.出具上述鉴定报告的司法鉴定人之一张皓并未实际到现场进行勘察；4.该鉴定机构系私立机构。2017年12月20日，皓天鉴定所对许定朝提出的异议作出回复：一、因许定朝未提供房屋产权证书及房屋质量鉴定报告，本次鉴定的房屋毁损情况是根据现场勘察情况和当事人陈述确定的，修复方案按照现场勘察实际情况确定。二、本次鉴定内容是接受法院委托进行的，包括1.该房屋被损坏前的整体建筑物的价值，不包含所占土地的价值；2.该房屋被损坏所造成的损失，即恢复原状所需要的修复费用。发回重审审理过程中，许定朝申请皓天鉴定所的鉴定人员出庭，针对前述提出异议的问题进行询问。许定朝支付鉴定人员出庭费用2000元。 同时查明，审理过程中，许定朝申请追加重庆市勇标农业开发有限公司作为被告参加诉讼。经一审法院两次释明，针对涉案房屋其余受损部分是否与被告的行为存在因果关系以及修复价值的问题，许定朝均坚持对该问题不申请鉴定。并坚持对皓天鉴定所的鉴定结论有异议，要求鉴定机构退还鉴定费用。皓天鉴定所不具备涉案房屋其余受损部分是否与被告的行为存在因果关系的鉴定资质。同时，勇标公司对（2017）皓鉴字第404号鉴定报告无异议，同意按照鉴定价格31671元赔偿许定朝。 一审法院认为，综合双方诉辩，本案的争议焦点为：1.承担的责任主体是谁？2.赔偿金额是多少？关于本案承担责任主体是谁的问题。本案中，安龙县林业局决定采用先建后补的方式，决定由重庆市勇标农业开发有限公司负责组织实施，一边施工一边完善相关手续。因此，涉案工程实际上是勇标公司进行施工，而杨宗彪是勇标公司该项目的现场施工管理人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行人员造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，应由勇标公司承担本案的侵权责任，杨宗彪不承担责任。 关于赔偿金额是多少的问题。许定朝主张要求被告赔偿250000元，此后又提交了安龙县由榔府城建设有限责任与许玲签订的安置补偿协议，证实其房屋的市场价格为2688元／㎡。因本案系财产损害赔偿纠纷，确实应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定进行赔偿，但是，因为许定朝的房屋性质、结构均与其提交的安置补偿协议载明的房屋结构和性质不同，不能适用其标准，并且，许定朝对涉案房屋所占用的国有土地也并不享有土地使用权。原审过程中，经一审法院委托，皓天鉴定所于2017年11月8日出具（2017）皓鉴字第404号鉴定报告，涉案房屋的鉴定价格总额是31671元，直接受损部分21.6㎡的价格是15509元。该鉴定结论依法应当作为被告赔偿的依据。许定朝虽对该鉴定结论提出异议并申请了鉴定人员出庭，但本案系财产损害赔偿纠纷，且涉案房屋所占的土地也并非许定朝的土地，同时勇标公司的侵权行为并未损害到许定朝使用土地的权利，该鉴定报告在评估案涉房屋的价值时“不包含所占土地的价值”于法有据。其次，针对鉴定程序，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条“……经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”的规定结合许定朝的陈述，鉴定机构当天到现场勘察的有鉴定意见书中载明的蔡凯龙，鉴定程序符合该规定。第三，关于房屋受损面积的问题。鉴定机构认定直接受损面积是21.6㎡，对此，双方均无异议。此外，从许定朝提交的证据来看，涉案房屋除了直接受损部分，涉案房屋的板面和墙体尚有其余裂缝，但该部分的受损是否与被告的行为存在因果关系，经一审法院两次释明，许定朝均不提起因果关系以及修复价值的鉴定，无法确认涉案房屋除了21.6㎡之外的直接损失，并无证据证实其余部分的损坏确实是被告的行为造成。因此，在皓天鉴定所没有建筑损坏因果关系鉴定的资质和许定朝坚持不提起鉴定的情况下，一审法院只能依据皓天鉴定所于2017年11月8日出具（2017）皓鉴字第404号鉴定报告认定房屋受损面积是21.6㎡，即是对许定朝房屋受损的21.6㎡赔偿15509元。但是，勇标公司认可板面损坏有部分责任，并同意按照（2017）皓鉴字第404号鉴定报告中的鉴定的房屋整体价值31671元赔偿许定朝，系其对自己享有的权利所做的处分，予以采纳。因此，勇标公司应当对许定朝房屋受损的产生的损失31671元进行赔偿。 关于鉴定费用及鉴定人员出庭费用的问题。许定朝支付了6000元的鉴定费用，因鉴定报告合法有效并作为裁判的依据，因此，对于许定朝要求退还鉴定费的主张，不予采纳。许定朝申请了鉴定人员出庭作证并支付了2000元的费用，在原审过程中，许定朝已经对鉴定报告提出来书面的异议，且鉴定机构也已经作出了书面的回复，许定朝针对相同的问题仍然要求鉴定人员出庭，且经一审法院释明后仍坚持其要求。因此，综合许定朝诉请的金额，鉴定费和鉴定人员出庭费用共计8000元由其承担5000元，勇标公司承担3000元。综上所述，根据上述事实理由及法律规定，判决：一、由勇标公司赔偿许定朝房屋损失31671元。二、杨宗彪不承担赔偿责任。三、驳回许定朝的其余诉讼请求。案件受理费2525元，由许定朝负担2368元，勇标公司负担157元；鉴定费6000元，鉴定人员出庭费用2000元合计8000元，由许定朝自行负担5000元，勇标公司负担3000元。 本院二审期间，许定朝向本院提交了证据材料，本院组织双方当事人进行了举证、质证，具体如下： 1.本案（2019）黔2328民初166号民事判决书，拟证实一审判决书认定事实错误，判决结果违背公平正义原则。 2.鉴定人员出庭作证的书面问题回答复印件一份，拟证实鉴定报告严重违法，现场勘查对房屋的损毁故意造假，不能作为证据使用。 3.致广大被征收户的一封公开信复印件，拟证实2017年按照安龙县安置补偿方案被征收的房屋达三十八万㎡左右，涉及1700余户。 许定朝二审提交的其本人的身份证复印一份，一审中已进行举证、质证，且二审证明目的与一审相一致，本院不再重复列写。 勇标公司、杨宗彪质证意见为，对1、2号证据内容本身无意见；3号证据与本案无关联系，其只赔偿许定朝的房屋损失，并不需要赔偿许定朝的土地。 本院认证意见为，对于1号证据，许定朝已提起上诉，一审裁判结果是否合法，本院在本裁判文书说理及主文部分再进行交代。2号证据系鉴定人员出庭作证所作出的书面回答内容，该回答内容并不能直接证实案涉鉴定报告存在严重违法及造假等问题，故对其证明目的不予采信；对于3号证据，安龙县房屋征收与本案财产损害赔偿纠纷并非指向同一事实，与本案无关联性，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.许定朝一审重审中提交的《安置补偿协议》，系案外人许玲与安龙县榔府建设有限公司签订；2.《安龙县2017年城市棚户区改造房屋及土地征收安置补偿方案》第六条（安置补偿方式和标准）第（一）款（国有土地上房屋及土地征收安置补偿方式和标准）第1项（货币化安置补偿）：（1）纯货币补偿，按原房评估价值进行现金补偿，被征收人用房自行解决；3.许定朝陈述，案涉房屋修建于1982年。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：案涉房屋的损失如何确定。 首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，本案中，皓天鉴定所作出的（2017）皓鉴字第404号鉴定报告，对案涉房屋的价格采用成本法计算，即：房屋的价值=建设成本+管理费用+销售费用+投资利息+销售税费+开发利润-建筑物折旧额；房屋损失价格=重置单价×建筑面积。鉴定机构结合目前当地人工工资水平、建筑材料价格等工程造价行情，以及房屋折旧问题，计算出房屋重置单价为711元／㎡，房屋折旧额为320元／㎡，房屋整体价格为31671元，直接垮塌的21.6㎡房屋面积的重置成本为15509元，其鉴定过程中已考虑损失发生时的市场行情等因素；同时，勇标公司损毁的仅涉及房屋，并不涉及土地损毁、灭失问题，故本案只需考虑案涉房屋价格本身；根据许定朝的陈述，案涉房屋修建于1982年，至本案侵权行为发生时，其建成已达约35年之久，在确定相应市场行情价格的情况下，鉴定机构在房屋价值上也作了相应的折旧问题扣减；一审法院亦根据许定朝的申请，要求鉴定人员出庭答复了有关鉴定报告中许定朝认为存在异议问题，故对许定朝提出“鉴定机构未按照损失发生时的市场价格计算其损失”的主张不予支持。 其次，本案系侵权纠纷，与政府部门行政征收行为并非指向同一行为，该征收单价并不能作为本案侵权纠纷案件赔付依据；同时，根据《安龙县2017年城市棚户区改造房屋及土地征收安置补偿方案》内容来审视，征收的房屋以货币方式补偿时，也需对原房屋价值进行评估，并非一律不区分房屋的构造、地段、建造年份等问题，且案外人许玲的《安置补偿协议》系公司与个人经协商后达成的结果，具有一定自愿因素，不宜作为本案赔付的认定标准，故对许定朝提出“安龙县政府部门于2017年征收房许玲的房屋，按照市场价格计算为2688元／㎡，且该次征收并未区分房屋的结构等问题，一审鉴定案涉房屋价值明显偏低”的上述主张，不予支持。 再次，勇标公司聘请的工人使用大型机器致许定朝房屋受损。从客观上分析，其大型机器的直接作用力，不仅导致其中21.6㎡房屋面积垮塌，亦会使房屋其他部分受损。经勘查，未直接垮塌的案涉房屋板面、墙体、梁体等亦存在开裂和破损现象。鉴定机构采用重置法确定直接垮塌的21.6㎡房屋的损失价格为15509元，但未充分考虑重置后部分能否与其他部分正常衔接，以及后续房屋正常使用问题，存在一定瑕疵；但根据许定朝的陈述，案涉房屋建成至本案损害发生时已有约35年，其余未直接垮塌部分出现的部分损伤，亦不排除房屋老化造成。为此，一审法院向许定朝释明，需启动未垮塌部分损伤与勇标公司侵权行为是否存在因果关系、以及房屋修复价值鉴定，但许定朝并不同意启动该鉴定。为充分考虑许定朝房屋遭受的损失，一审法院经与勇标公司沟通后，勇标公司自愿按照房屋整体的重置价格31671元赔付给许定朝，并无不当。 综上所述，许定朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4575元（许定朝二审预交5050元），由许定朝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  石 鑫 审 判 员  简 坤 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  陈友虎 书 记 员  张 雪