四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川08刑终108号 原公诉机关青川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李平元（曾用名李平原），男，1974年1月10日出生于四川省广元市，汉族，大学文化，原广元市利州区政法委员会多元化解协调中心专职副主任，原广元市利州区东坝办事处恒星城一期商住小区业主委员会主任，住广元市利州区东坝办事处古堰路。因涉嫌职务侵占罪，于2018年4月5日由广元市公安局刑事拘留，同年5月11日被该局依法执行逮捕。2019年8月4日刑满由青川县人民法院释放。 辩护人尹川，四川广府律师事务所律师。 辩护人戴盛梁，四川广府律师事务所律师。 青川县人民法院审理的青川县人民检察院指控被告人李平元犯职务侵占罪一案，于2019年7月22日作出（2019）川0822刑初2号刑事判决。被告人李平元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭进行了审理，因上诉人对合议庭成员提出回避申请。本院依法决定后，另行组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派检察员姚琳出庭履行职务，上诉人李平元及其辩护人尹川、戴盛梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：“5.12”地震后，各级政府相继出台政策，对受灾城镇居民住房维修、加固、重建给予补助。恒星城一期商住小区共660户业主，该商住小区住房被评定为轻微损伤，按照评定等级，政府将给予该小区住户每户发放2000元的住房维修补助金。该小区仅有451户业主提供了相关资料和申请，经审核通过441户，维修补助资金为882000.00元。相关政策要求各小区成立业主委员会将住户的维修补助金集中起来，共同对外签订合同，确定施工单位实施维修工程。2009年6月10日，恒星城一期业主委员会成立，被告人李平元当选主任，陈某1和戴岫珍当选副主任。此时，被告人李平元遂产生承建工程项目赚钱的想法，便将此想法告知陈某1，两人共商后，遂在东坝“博纳乌”茶楼向广元市昌隆建筑安装有限责任公司法定代表人陈某2表达了借用该公司资质自己做工程的想法，陈某2表态全力配合并提出要收取2%的管理费为12000.00元，双方口头谈妥初步协议。尔后按照文件要求，被告人李平元就以业委会的名义邀请了昌隆公司、锦德公司、广元市城建开发公司三家有资质的单位报价，2009年8月26日召开业主委员会，主要研究施工单位，因先前被告人李平元与昌隆公司以有初步协议，昌隆公司报价较低，与会委员经比对三家有资质的建筑单位报价，均认为昌隆建筑公司报价较低，遂一致同意昌隆公司为该小区承建施工单位。同年8月28日，被告人李平元、陈某1二人与昌隆公司法定代表人陈某2签订了《维修施工合同》，合同约定昌隆公司指派梅宇为现场施工代表，三人分别在上面签字。合同签订不久，梅宇因涉及高利贷离开广元，不知去向。在此情况下，被告人李平元、陈某1又找到成某，在其测算具体工程量并询价后，决定让其负责现场施工。其后，被告人李平元与陈某1一道又带着成某在东坝“博纳乌”茶楼与陈某2见面，告知陈某2由成某代表昌隆公司负责现场施工。2009年10月28日，被告人李平元、陈某2分别代表业委会、昌隆公司补签了新的《维修施工合同》。合同约定，开工时间2009年10月28日，竣工时间2010年10月1日前，合同工期总计337天，工程预算造价为870000.00元，甲方指派李平元为现场代表，乙方未指派。2009年8月31日、2010年6月22日，该业主委员会分两次收到了利州区灾后重建办拨付的住房维修补助款共计882000.00元（441户业主申请取得）。其间，业委会经陈某1审核、被告人李平元审批、出纳戴岫珍经办，以拨付工程款的名义分四次将830000.00元拨付给昌隆公司。该款到账后，2009年10月19日，昌隆公司在扣除12000.00元的管理费后，通过其出纳杨丽个人账户将业委会拨付的第一笔工程款188000.00元转到李平元指定的成某个人账户上。2009年12月11日，昌隆公司又将业委会拨付的第二笔工程款200000.00元转至成某个人账户上。该两笔款项总计388000.00元系成某实际维修恒星城一期工程开支。在昌隆公司的配合下，被告人李平元确定施工人员，实际控制了整个工程施工。后被告人李平元继续通过昌隆公司过账，指令将200000.00元转到其妻子昝学琼个人账户上，后该款又经两次转账进入四川名人房地产开发有限责任公司，此款被李平元用于购买该公司开发的成都“锦西国际”商业房，另23000.00元也按照被告人李平元的意思转至其指定的谭武德个人账户中，将灾后重建资金置于自己掌控中，该款到账后，被告人李平元从中取出100000.00元，将其中80000.00元用袋子装好在其家中交给了陈某1，剩余款项被李平元用于个人开支。2010年6月21日在该小区维修加固完工后，东坝街道办事处向利州区重建办上报了相关情况，载明了该小区受损程度、申报户数、维修加固资金882000.00元，经公示5天和349户业主签字认同，满意率80%。同时期，昌隆公司和恒星城业委会共同委托了四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司对恒星城一期商住小区灾后维修工程项目实地测算并进行工程造价审计。审计时，被告人李平元提供了需审计的相关资料，送审金额为1141197.55元。经审计事务所审核后，结算金额为853918.43元。 另查明，恒星城一期商住小区共维修了17个项目，被告人李平元与昌隆公司所签的维修合同中，成某承建了11个项目，被告人李平元找人承揽了6个项目的施工，即小区景观亭2个，花费材料27000.00元、管道维修16000.00元，共计43000.00元，供述均为现金支付（无票据），在此过程中被告人李平元陈述还添置了业委会办公桌椅6000.00元、会议桌4000.00元、文件柜580.00元、电动喷雾清洗机5000.00元、旗杆6000.00元，总计21580.00元，除人车隔离防撞护栏19960.00元、道路监控维修费4000.00元、电梯维修费10000.00元、审计费10000.00元在现金日记账中有记载外，由李平元签字在灾后重建资金中列支，账面余款8040.00元。另21580.00元账面无反映。2011年2月17日业主委员会向全体业主发表了告知书，内容为“关于灾后重建资金的几点说明中，对小区灾后重建资金的使用中说明重建资金按政策只能整体使用，禁止将重建资金向受损住房所有权人个人发放，该小区评估为轻微损害，争取灾后重建资金882000.00元，对完成的灾后重建项目，经四川瑞麒工程造价审计事务所实地测量，审定金额为853918.00元，业主委员会已将该款拨至施工单位，下余28082.00元，亦不向业主个人发放，经集体讨论决定，余下的资金将用于三个方面，电梯报警系统升级换代；支付工程审计费用；小区内人行通道破损地砖的维护。 原判以经庭审举证质证并予以确认的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明上述事实。 原审法院认为，被告人李平元利用业委会主任的职务便利，将本单位管理的财物共计365420.00元，非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审予以确认,其发表的量刑建议符合法律规定，原审予以支持。根据被告人的辩解理由及其辩护人所提辩护理由，结合本案争议焦点，原审法院分析如下：1.关于被告人李平元的主体身份是否符合职务侵占罪的主体问题，恒星城一期业主委员会是基于利州区重建办出台政策而要求成立的组织，用于管理灾后重建资金和统一组织实施维修小区地震受损项目，虽是一自治组织，但已是被赋予管理灾后重建资金的专门单位，并设立有单独的业委会账户。被告人李平元经选举为恒星城一期商住小区业主委员会主任，在利州区重建办将户平2000元的灾后重建维修补助资金，总计882000.00元拨至业委会账户中，按政策规定该资金不能发放给个人，要统一管理和整体使用的前提下，李平元即负有对该笔资金的管理职权，对该资金享有控制和支配权，其身份符合职务侵占罪中的其他单位的人员；2.灾后重建资金是否系本单位财物的问题，灾后重建维修补助资金是属于业主委员会管理的资金，本单位的财物包括本单位占有、管理的财物，被告人李平元采用借用他人资质对外签订维修施工合同，灾后重建维修补助资金从业委会账户上拨至施工单位账面后，除实际支付工程款和管理费后，将恒星城一期业主委员会管理的灾后重建维修补助金予以套取，符合职务侵占罪的犯罪对象；3.指控数额的问题，恒星城商住小区重建项目17个，其中有6个项目系被告人李平元承建，有维修照件佐证，现因距离案发时间长，导致被告人李平元购买建材的商铺无法查找，但发生材料款实际存在,现43000.00元材料款虽无票据，应根据实际情况予以扣减；另被告人购买业委会办公设备，有实物可查，且在业委会账面上未反映，其21580.00元购买设备款也应扣减；4.关于陈某1所得80000.00元的问题，陈某1承认在被告人李平元手中获得80000.00元（该款已退赔），双方对该款性质各说不一，应按有利于被告人原则，作为本案退赃金额计算；5.关于本案诉讼时效的问题，本案由广元市中级人民法院指定管辖，被告人实施犯罪到现在未过10年，根据法律规定，没有过追诉时效；6.关于虚增面积、提高单价的问题，本案被告人李平元存在在送审资料中有虚增面积和提高单价的行为，但在审计中已进行了核减，并最终按照审定金额予以结算，也未超出双方所签维修施工合同标的金额，该行为可作为考量被告人李平元主观恶性予以评判。被告人李平元归案后能如实供犯罪事实，对定性的辩解，不影响其坦白的成立，应依法认定为坦白，案发后被告人李平元退出赃款150000.00元、陈某1退出80000.00元。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李平元犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。二、退缴的赃款予以发还被害单位；剩余的赃款135420.00元向被告人李平元继续追缴。 上诉人李平元的上诉意见：1.上诉人的行为不构成职务侵占罪。认为商住小区业主委员会主任不符合职务侵占罪的主体身份；上诉人没有职务侵占的主观故意，组织维修工程目的是为了赚取利润；维修补助资金不属于商住小区业主委员会财产。2.上诉人的行为属于商业行为，不应认定为犯罪行为。3.原审法院对涉案金额认定不当，维修工程已完成，并按工程造价审计结论支付工程款，不应认定为犯罪。4.没有证据证实上诉人虚增面积、提高单价骗取维修资金。5.原审法院在认定“上诉人主观上有非法占有故意、由上诉人提供了需要审计的相关资料、上诉人仅承揽了6个项目的施工、业主委员会是根据政府文件要求成立等”部分事实错误。6.未追诉同案犯，程序违法。 上诉人李平元辩护人的辩护意见：1.上诉人行为不构成职务侵占罪。认为无证据证实上诉人在得知利州区政府拨付灾后维修补助资金后，上诉人即产生了在维修工程中获利的想法；灾后维修补助资金不是业委会的财产，该笔资金是昌隆公司的资金，资金由昌隆公司进行分配，不是上诉人从业委会账户上采取直接划拨等方式占有；上诉人是按照利州区政府文件的要求进行维修行为，没有利用其职务的便利；商住小区业主委员会主任不符合职务侵占罪的主体身份；上诉人主观上无直接故意，是在政府重建办的多次催促下为完成灾后重建工程。2.上诉人目的是完成工程赚钱，而不是侵占，侵占金额没有扣除成本、合法利润、税收等具体金额。犯罪金额是业主不应当支付的而支付的数额。3.没有证据证实上诉人虚增面积、提高单价的行为。 出庭检察员的意见：1.2009年6月，恒星城小区成立业主委员会，李平元当选业委会主任，对业委会的维修资金具有集中管理的职责，属于公共财产，李平元在维修施工合同拨付工程款，以及审计资料上的签字是业委会主任的职务行为，通过对实际工程量进行虚报，按虚假的审计金额结算工程款。李平元的行为符合职务侵占罪的构成要件。一审根据事实判决并无不当，一审事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。2.关于涉案金额，政策规定采取一次核定总额包干，超支不补的办法，按照核定的补助，给予一次性适当补助，包干使用，结余资金应当由业委会保管安排，业委会是公益性的自治组织，在施工过程中负有监管灾后重建资金的职责任务，作为业委会主任不应该从中赚取所谓的利润，涉案金额应当为重建办拨付的资金减去实际支付的工程款和管理费，一审法院已扣减了李平元其他相关支付的金额，已是有利于被告人的判决。故应驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审庭审中提交以下证据： 1.业主委员会备案登记表、恒星城一期业主委员会委员选举选票统计表、恒星城一期增补（更换）业委会委员征求意见选票，拟证实恒星城一期商住小区于2009年4月份成立业委会，李平元、程思不是业委会委员，业委会是依据《物业管理条例》成立，不是基于利州区重建办出台政策而要求成立，不是上诉人用来谋利的工具。 2.编号0057202收款收据，照片1张及侦查卷中复印图片1份，拟证实在维修工程中上诉人于2009年11月12日垫资购买花岗石一批6200元，用于新建花岗石旗台与受损外墙花岗石修补，一审判决未扣除。 3.编号0032135收款收据、编号0041755销货清单及照片2张，拟证实上诉人于2009年10月20日垫资购买吊顶材料一批花去6784.60元，10月12日垫资购买辅材326元。对恒星城12栋一楼3个单元的入户大厅、男女公共厕所、业委会办公室、老年活动室、物业服务办公室进行了吊顶，共计287.77平方米，加人工费，综合单价58.43元每平方米，共16814.40元(审计报告中工程量清单与计价表序号15)，在一审判决中未扣除。 4.编号0036845收据，拟证实上诉人垫资购买机动喷雾器一个共计6000元，但一审判决认定为5000元。 5.照片一张（航空座椅）、情况说明一份，拟证实上诉人垫资购买三人座航空座椅共6把，垫资5400元，照片于2019年11月1日拍摄，反映出航空座椅至今仍然在使用，一审判决未扣除。 6.照片一张（门号油漆喷字），拟证实上诉人垫资雇人喷绘510户门牌号，××元（每户6元×510户＝3060元），一审判决未扣除。 7.照片一张（楼宇电子门除锈喷漆描金）及图片一份，拟证实上诉人雇人进行楼宇电子门除锈喷漆描金，垫资12403.82元(审计报告中工程量清单与计价表序号34)，一审判决未扣除。 8.照片一张（1、2号两景观亭木龙骨五层吊天棚）及图片一份，拟证实上诉人垫资购买材料、雇人进行吊顶共垫资12116.29元（审计报告中工程量清单与计价表序号18），一审判决未扣除。 9.照片一张（主大门水景处剔除、张贴大理石地面）及图片一份，拟证实上诉人垫资购买金沙黑大理石并雇人对主大门水景处受损大理石剔除、重新张贴大理石地面。面积31.1平方米，综合单价288.06元每平方米，共计8958.67元（审计报告中工程量清单与计价表序号3），一审判决未扣除。 10.昌隆公司拨款申请四份、银行转账凭证四份，拟证实维修款83万是业委会支付的预付工程款，是“公对公”转账支付，而并不是一审法院认为系上诉人将灾后重建维修补助金予以套取，即便是套取也是套取昌隆公司的资金，与本案认定为职务侵占没有关联。 出庭检察员认为证据是上诉人提供，是上诉人作为业委会主任保管的一些材料。对上诉人提交的前三组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据仅证明上诉人是经选举成为业主委员会主任。从第四到十二组的工程真实性无异议，款项没有经过其他质证。对证明目的有异议，不能达到上诉人应予扣减犯罪数额的证明目的。 二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实、证据一致，本院对原审法院认定事实、证据予以确认。 本院针对上诉人、辩护人的辩解辩护意见，出庭检察员的出庭意见，结合本案的事实、证据，评判意见如下： 上诉人李平元及其辩护人关于“李平元的行为是商业行为，不构成职务侵占罪”的辩解理由和辩护意见。经审理查明，“5.12”地震后，各级政府相继出台政策，对受灾城镇居民住房维修、加固、重建给予补助。要求各小区成立业主委员会将住户的维修补助金集中起来，共同对外签订合同，确定施工单位实施维修工程。恒星城一期商住小区业主委员会根据相关规定成立，是小区居民的自治组织。但因政府文件规定，被赋予管理灾后重建资金职责，并开设有单独的业委会账户。故恒星城一期业主委员会是依法成立，有自己名称、有工作人员、有资金账户并占有资金、对外以自己的名义实施法律行为，符合刑法意义上的其他单位。根据四川省广元市利州区人民政府广利府发【2009】1号文件的规定，灾后重建维修补助资金只能统一管理、集中使用，不能发放给个人。利州区人民政府将灾后重建资金882000.00元拨付给业主委员会后，业主委员会即对该笔资金享有占有、管理、使用该财产的权利，该资金应认定为本单位的财物。上诉人李平元经选举成为恒星城一期业主委员会主任，负有对该笔资金的管理职权，对该资金享有控制和支配权，其身份符合职务侵占罪中的其他单位的人员。上诉人李平元利用其担任业主委员会主任职务便利，侵占其管理的本单位财物365420.00元，其行为应以职务侵占罪定罪处罚，其不是合法的商业行为。故上诉人及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人李平元及其辩护人关于“一审判决认定部分事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经审理查明，上诉人李平元到案后，在侦查阶段对自己主观上具有非法占有的故意、客观上利用其职务上便利侵占灾后重建维修补助资金的事实均作了明确的供述，该供述得了证人陈某1、陈某2、成某等证人证言的印证，与本案收集在案的其他证据及相关书证相印证。李平元在庭审中改变其供述，但不能合理说明翻供原因，而其庭前供述与其他证据相互印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第83条之规定，应采信其庭前供述。关于业主委员会委托四川瑞麒工程造价事务所对所做工程造价审计，无论是否是李平元将审计所需要的资料提交给审计单位，都不是认定事实的关键。本案现有证据已证实，李平元有虚增面积、提高单价的行为，证据还证实审计所得结论与本案实际查明的事实不符。本案的工程造价送审计以及以后的相关费用的公示，均只是李平元利用合法的外在形式，掩盖其非法占有事实的手段。关于本案在二审庭审中，上诉人李平元向本院提交证据，证明尚有其垫付资金未扣减的问题。上诉人二审庭审中所提证据不足以证明与本案的关联性，对二审庭审中李平元提交的垫资证据不予采纳。 本院认为，上诉人李平元以非法占有为目的，利用担任业主委员会主任的职务便利，将本单位管理的财物365420.00元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李平元到案后，能如实供述自己主要犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响对其坦白的认定，可依法对其从轻处罚。李平元到案后，退缴赃款23万元，可认定积极退赃，应依法酌定从轻处罚。一审法院根据李平元犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人所提上诉理由不能成立，出庭履行职务检察员出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十七条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  李 敏 审 判 员  师德雄 二〇一九年十二月三十日 法官助理  杨 松 书 记 员  孟 欣