湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3572号上诉人（原审原告）：湖南御艺园林建设工程有限公司，住所地湖南省长沙县湘龙街道潇湘社区A3栋100号。法定代表人：庄春林，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄亚林，湖南宣阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭九祥，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省乐昌市，上诉人湖南御艺园林建设工程有限公司（以下简称御艺园林公司）因与被上诉人彭九祥劳动争议一案，不服湖南省宜章县人民法院（2019）湘1022民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。御艺园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持御艺园林公司一审诉讼请求。事实和理由：一、谢昭才系木工劳务作业的承揽人，一审判决认定谢昭才为木工代班人错误。彭九祥一直接受谢昭才雇佣到不同的工地做事，其是否在御艺园林公司工地受伤，没有证据证实。二、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用的前提是违法分包。而本案涉及的作业系木工模板劳务作业，并非是主体工程、地基基础工程或其他需要资质的专业工程。施工劳务资质早已被取消，施工过程中对于部分劳务作业交由其他人员施工并未被法律所禁止。即算御艺园林公司将木工劳务进行分包，也是谢昭才与御艺园林公司建立承揽合同关系，彭九祥再与谢昭才建立雇佣关系，应当由谢昭才承担相应的责任。彭九祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。御艺园林公司向一审法院起诉请求：依法判决驳回彭九祥的全部仲裁请求。一审法院认定事实：御艺园林公司承建了宜章县保障性住房棚改工程项目，御艺园林公司安排黄义为宜章县保障性住房棚改工程项目现场的管理人员。黄义安排案外人谢昭才为宜章县保障性住房棚改工程项目中木工班的代班人，案外人谢昭才根据宜章县保障性住房棚改工程项目中木工工程的进度再召集木工进行木工工程施工。因此木工工人的工资的结算方式有两种：一是按建筑施工的面积计算与工人结算工资；二是按200元/天与工人结算工资。黄义根据谢昭才等人完成的木工工程量与案外人谢昭才进行结算。本次事故发生前系由案外人谢昭才与黄义进行结算后，将民工工资交由案外人谢昭才，再由案外人谢昭才发放给民工；事故发生后，民工工资系由御艺园林公司直接发放给民工。彭九祥系由案外人谢昭才介绍到木工班做事的民工，彭九祥与案外人谢昭才及御艺园林公司均未签订劳动合同，御艺园林公司也未为彭九祥投保工伤保险。2018年12月26日8时30分许，彭九祥在宜章县保障性住房棚改项目D03栋上班时不慎被切割机切伤左手大拇指。彭九祥受伤后被送至宜章县人民医院治疗至2019年1月14日出院。彭九祥于2019年5月向宜章县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决御艺园林公司承担用工主体责任。宜章县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理后，于2019年5月31日作出宜劳人仲字（2019）013号裁决书，裁决御艺园林公司对彭九祥承担用工主体责任。御艺园林公司不服宜劳人仲字（2019）013号裁决，在法定期限内向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，建立劳动关系或劳务关系，应当依法签订劳动合同或劳务合同。本案中，彭九祥由案外人谢昭才介绍到御艺园林公司做工，御艺园林公司应当与劳动者签订劳动合同，应当为劳动者投保工伤保险。彭九祥由案外人谢昭才介绍到御艺园林公司做工，御艺园林公司应当与劳动者签订劳动合同，应当为劳动者投保工伤保险。御艺园林公司作为宜章县保障性住房棚改工程项目的承包人，将部分施工任务委托给工程项目现场的管理人员黄义，再由黄义安排工程项目的木工工程代班人谢昭才招聘木工进行施工，显然黄义及谢昭才均不具备用工主体资格。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，御艺园林公司的行为系规避劳动法的行为，御艺园林公司主张不是彭九祥的用工主体的证据不足，御艺园林公司的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“原告湖南御艺园林建设工程有限公司系被告彭九祥的用工单位，应承担主体责任。案件受理费5元，本院予以免收。”二审中，彭九祥围绕上诉请求依法提交了1份证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对彭九祥提交的证据本院认证认为，彭九祥提交的黄义与谢昭才于2019年2月21日签订的《劳务承包木工合同》，御艺园林公司对其真实性无异议，结合御艺园林公司二审陈述，本院对该证据予以采纳。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.御艺园林公司二审陈述，御艺园林公司将宜章县保障性住房棚改工程项目的木工劳务分包给了谢昭才，之前是口头约定，后双方于2019年2月21日签订合同。2.黄义与谢昭才于2019年2月21日签订的《劳务承包木工合同》约定，工程名称宜章县保障性住房安置项目(棚改)D03栋。工程承包范围：1＃、2＃、5＃栋的模板制作、安装、拆除工程。工程承包方式：包工及包钉子、铁丝自用小型工具。3.谢昭才在宜章县劳动人事争议仲裁委员会2019年5月30日的庭审中出庭作证证实，彭九祥是谢昭才叫过来做事并发放工资。彭九祥是在御艺园林公司棚改区(工地)切到了手。本院认为，本案二审争议焦点为御艺园林公司是否应对彭九祥承担用工主体责任。一、御艺园林公司将其承包的宜章县保障性住房棚改工程项目中的1＃、2＃、5＃栋的模板制作、安装、拆除工程以包工形式分包给谢昭才，谢昭才雇请彭九祥做事。谢昭才在仲裁庭审中出庭作证证实彭九祥是在御艺园林公司棚改区工地做事时受伤，且彭九祥对其受伤的事实提供了宜章县人民医院的诊断书、住院费用清单等予以证实。御艺园林公司上诉主张彭九祥不是在其工地受伤，只有其陈述，没有提出其他相关证据，对御艺园林公司该主张本院不予支持。二、原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”根据上述规定，个人不具有承揽分包工程的主体资格。本案中，御艺园林公司将其承包的宜章县保障性住房棚改工程项目中的1＃、2＃、5＃栋的模板制作、安装、拆除工程以包工形式分包给自然人谢昭才，属于违法分包。谢昭才不具有用工主体资格，一审判决根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定判决御艺园林公司对彭九祥承担用工主体责任并无不当。御艺园林公司以其分包的是木工劳务不需要施工资质、御艺园林公司只是与谢昭才建立承揽合同关系为由主张其不承担用工主体责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，御艺园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院已免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 谢末钢审 判 员 欧旭敏审 判 员 雷金梅二〇一九年十二月四日法官助理 孙宝乐书 记 员 唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。