山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9358号上诉人(原审被告):济南能泰物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：于洪信，董事长。委托诉讼代理人：陈姿邑，山东佑启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东味千餐饮管理有限公司，住所地青岛市。法定代表人：潘慰，董事长。委托诉讼代理人：韩竹茸，山东高阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东外海银河商贸股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：于洪信，董事长委托诉讼代理人：刘冰洋，男，汉族，该单位职工。上诉人济南能泰物业管理有限公司（以下简称能泰物业公司）因与被上诉人山东味千餐饮管理有限公司（以下简称味千餐饮公司）及原审被告山东外海银河商贸股份有限公司（以下简称外海银河公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。能泰物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回味千餐饮公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及保全费由味千餐饮公司承担。事实与理由：一、一审法院认定能泰物业公司“提出解除涉案租赁合同系根本违约，应承担相应的违约责任”为认定事实错误。租赁合同约定若能泰物业公司延期整体开业的，不论味千餐饮公司是否实际开业，能泰物业公司应免除味千餐饮公司自免租期满次日起至能泰物业公司整体开业之日期间的租金及物业管理费。能泰物业公司于2016年10月27日开业前后多次致函味千餐饮公司通知其开业，同时也申明会向味千餐饮公司给予相应租金及物业管理费的补偿。味千餐饮公司支付租金的标准为按照租赁年度味千餐饮公司的年营业额进行抽成提取。如味千餐饮公司一直不配合开业，或开业后不营业将无法产生营业额，租赁房屋将处于长期被味千餐饮公司无偿占有的状态，影响能泰物业公司的整体经营，给能泰物业公司带来直接的重大经济损失。在此情形下，能泰物业公司多次与味千餐饮公司协商未果后，为维护自身的合法权益向味千餐饮公司发出解除合同通知。能泰物业公司不存在根本违约情形，无需承担相应的违约责任。二、一审法院根据味千餐饮公司营业额计算预期利益损失并判令损失由能泰物业公司承担存在明显错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，预期利益损失是指合同一方因违约行为给相对方造成的预期可获得的利润损失。味千餐饮公司主张的预期利益损失必须是确定的、必然发生的损失。因此，在房屋租赁合同中，味千餐饮公司作为承租人计算预期利益损失，除了应从营业收入中扣除必要的税费外，还应除却租金、物业管理费、水电费、员工工资、生产成本及市场经营所面临的亏损等部分，在此基础上计算所得的利润损失应为预期利益损失。一审中,味千餐饮公司称于2017年1月至6月期间的日均营业额为1300.47元。该金额仅为上述期间内的营业收入扣除增值税和附加税平均所得，而营业期间必然产生的租金、物业管理费、水电费、员工工资、生产经营成本，市场运营风险等都未予以扣除和考虑。一审法院片面地根据味千餐饮公司提供的营业额及长达8年的租赁期间计算预期利益，存在明显错误。三、一审法院认定能泰物业公司支付延迟交付消防验收意见书而产生的违约金63000元，属于认定事实不清。合同签订后，自2015年11月起至2016年5月间，味千餐饮公司对租赁房屋进行装修。在合同约定的免租期内，即便是能泰物业公司如期提供了消防验收意见书，味千餐饮公司也因自身再装修行为而无法取得消防证照。根据合同约定及能泰物业公司给予味千餐饮公司的函件，能泰物业公司已经如约免除了其在延期提供消防验收意见书期间，味千餐饮公司应交的租金及物业管理费，味千餐饮公司要求能泰物业公司按每天500元的标准向其支付违约金，该违约金金额明显过高。味千餐饮公司延期开业并非因未取得消防证照导致，味千餐饮公司也并未受到损失。因此，该违约金不应得到支持。四、一审法院认定能泰物业公司赔偿味千餐饮公司店内财产损失241846.03元属认定事实错误。一审法院认定味千餐饮公司为经营租赁房屋购买了相关物品设施并依据折价率计算出现值为241846.03元。但味千餐饮公司所提证据不足以证明相关物品设施全部用于租赁房屋，也不足以证明其由能泰物业公司接收，该损失不应由能泰物业公司承担。五、能泰物业公司是基于味千餐饮公司的违约行为行使法定合同解除权，并非违约解除合同。《合同法》第九十四条规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案并非普通的租赁合同关系，涉案合同约定租金的支付方式为根据营业额抽成收取。味千餐饮公司在一审中自认其在2017年6月10日起即闭店停业，至2017年9月10日能泰物业公司提出解除合同，租赁店铺已三个月处于停业状态，停业导致店铺无法产生营业收入，能泰物业公司无法提取房租，租赁房屋长期处于味千餐饮公司无偿占有的状态，剥夺了能泰物业公司在合同中的必然期待利益，致使合同目的无法实现。又因涉案房屋处于商场入门的显著位置，长期闭店直接影响到商场的整体经营，给能泰物业公司造成严重的经济损失。因此，能泰物业公司解除合同是基于味千餐饮公司的违约行为而行使的法定合同解除权。六、损失赔偿的计算应以必然发生的损失为限，不应任意扩大。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，预期损失是指可得的利润损失，不包括主观推测的损失及为取得利润所支付的费用。一审法院认定的1300.47元/日的营业额仅扣除了税金，以1300.47元的营业额计算预期利益损失将远远超出将来实际得到的切实利益，既不符合法律规定也不符合经济规律。2、一审法院计算预期利益的天数存在错误。首先，一审法院认定的2866天包含了味千餐饮公司所谓的应顺延的661天，该661天是味千餐饮公司以2015年11月18日为起点以2017年9月10日为终点计算的，但合同约定的开业时间并非2015年11月18日，而是2015年12月18日，一审法院对顺延期的起始时间认定错误。根据合同约定，租期顺延至甲方实际的开业时间，即2016年10月27日，一审法院对顺延期的截止时间认定错误。顺延天数的起止时间应是2015年12月18日至2016年10月27日，共计314天。3、一审法院认定涉案商铺内的固定资产截至2017年9月10日的折旧得出现值241846.03元，如一审法院按照剩余租期计算预期利益，那上述设备在之后的2550天的剩余租期内将必然发生损耗，而该损耗属于必然会发生的经营性成本损耗，在计算预期利益时应予以扣除。七、一审法院认定能泰物业公司支付迟延交付消防验收意见书而产生的违约金63000元，属于认定事实错误。租赁合同约定，若能泰物业公司未及时提供相关办证所需文件致使味千餐饮公司在免租期满时仍未取得开业所需的消防等证照的，能泰物业公司应免除自免租期满次日至味千餐饮公司取得上述证照合法开业之日期间的租金及物业管理费，同时，自免租期届满次日起，每逾期一日，有权向能泰物业公司收取500元/日的违约金。2016年11月1日，在能泰物业公司致味千餐饮公司的沟通函中，能泰物业公司已表示涉案租赁房屋的免租期限延长至2016年10月27日，味千餐饮公司在收到函件后，对免租期延长事宜未提出过任何异议，也未向能泰物业公司支付该时间段内的租金。涉案租赁房屋的《建设工程消防验收意见书》于2016年8月9日取得，味千餐饮公司主张能泰物业公司于2016年9月28日向其提交。而该提交日期在能泰物业公司给予味千餐饮公司的免租期限内。能泰物业公司并未违反上述约定，不应承担该违约责任。味千餐饮公司辩称，能泰物业公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。主要理由如下：一、一审法院认定能泰物业公司“提出解除涉案租赁合同系根本违约，应承担相应的违约责任”认定事实正确。1、租赁合同系能泰物业公司与味千餐饮公司基于真实意思表示依法签订，合法有效。能泰物业公司应按合同约定开业、收取租金，否则，应按约定免除延期开业期间的租金、物业管理费，并接受因没有实际营业、接受抽成租金为零的后果。2、本案中，并非味千餐饮公司一直不配合开业或者所谓“无偿占有”能泰物业公司的房屋，而是能泰物业公司一方违约，在商场达不到租赁合同约定的开业条件的情形下，味千餐饮公司没有义务开业。二、一审法院根据味千餐饮公司营业额计算预期利益损失并判令损失由能泰物业公司承担，认定事实正确。租赁合同对是否应赔偿预期利益、预期利益的具体计算方式进行了明确约定，甲方（能泰物业公司）单方解除合同的，应赔偿乙方（味千餐饮公司）预期利益，包括但不限于剩余租期内的营业额损失，此损失参照违约行为发生前六个月的平均营业额确定，租赁合同第一部分释义中进一步对营业额的定义进行了明确界定。能泰物业公司应该按照合同约定赔偿味千餐饮公司预期利益损失。能泰物业公司对《中华人民共和国合同法》第一百三十条的解读错误。为了避免在计算损失的过程中产生争议，能泰物业公司与味千餐饮公司租赁合同中约定极为明确、具有可操作性的预期利益损失的计算方式。因此，能泰物业公司应当按照约定的方式计算、赔偿味千餐饮公司预期利益损失，以实现味千餐饮公司的合同目的。一审法院判决能泰物业公司按剩余8年租期计算预期利益损失正确。因能泰物业公司的违约行为剥夺了味千餐饮公司8年的合法权益，其应当承担相应责任。三、一审法院认定能泰物业公司支付延迟交付消防验收意见书违约金63000元正确。味千餐饮公司在2015年5月已经完成消防工程施工，延期交付消防意见书必然导致延期开业，免除租金及物业管理费并不足以弥补味千餐饮公司的经济损失，每天500的违约金并不明显过高。四、一审法院认定能泰物业公司赔偿味千餐饮公司店内财产损失241846.03元正确。一审时，味千餐饮公司提交了相关物品设施的购买凭证、支付凭证、公证书、电话录音、谈话录音等证明相关物品设施的项目、金额，证据充分。味千餐饮公司建议的折旧方式符合会计规则，一审法院认定事实正确。五、租赁合同系味千餐饮公司经合同权利义务多次转让或委托管理，最终转至能泰物业公司，是双方经过友好协商、在平等互利的基础上签订。六、能泰物业公司并非基于味千餐饮公司的违约行为行使的法定解除权，而是能泰物业公司单方违法解除。七、逾期利益计算天数坚持一审庭审意见。商铺财产价值折旧按10年计算符合会计准则，一审法院认定该资产现值正确。外海银河公司未作答辩。味千餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令能泰物业公司返还保证金20000元；2.判令能泰物业公司返还店内财产（价值451040.71元）或予以赔偿；3.判令能泰物业公司支付因迟延交付消防验收意见书的违约金143500元；4.判令能泰物业公司赔偿经济损失5053067.76元；5.判令外海银河公司对上述四项确定的能泰物业公司义务承担连带责任。一审法院认定事实：2008年9月，经涉案房屋产权人同意，味千餐饮公司（承租方，乙方）与济南易初莲花连锁超市有限公司（出租方，甲方）签订《租赁合同》，约定乙方转租涉案房屋，租赁期限自2008年10月15日至2016年11月30日，乙方向甲方支付保证金20000元。合同签订后，双方按约履行合同，味千餐饮公司将其涉案店铺登记为味千餐饮公司济南第二分公司。2012年9月13日，济南易初莲花连锁超市有限公司（甲方）、味千餐饮公司（乙方）与山东鲁能泰山发展有限公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：1、自本协议生效之日起，甲乙双方签订的《租赁合同》中的出租人由甲方变更为丙方，丙方自本协议生效之日起行使出租人的权利，履行出租人的义务，除本协议约定的内容外，原租赁合同内容不变。本协议生效前，甲方与乙方发生的任何与租赁合同有关的事宜均由甲乙双方自行承担法律后果。2、自本协议生效之日起，甲乙双方之间的租赁合同关系终止，甲方无需为变更合同主体承担任何赔偿责任。本协议生效后，乙方与丙方发生的任何有关租赁关系的事宜均由乙方与丙方自行承担法律后果。3.乙方于本协议签订后15个工作日内向甲方支付截止到2012年8月31日的租金、水电费，逾期每日按月租金的万分之四支付违约金；2012年8月31日前,甲方将乙方原租赁合同的履约保证金20000元转交给丙方，丙方重新向乙方开具相应收据（注：乙方在签订本协议，收到丙方相关收据后将甲方开具的合同履约保证金收据交于丙方，丙方收到甲方转交的履约保证金后将原开具的收据退还甲方）；2012年8月31日后，乙方按照合同约定开始向丙方支付租金及水电等费用。2014年5月11日，山东鲁能泰山发展有限公司将包括涉案房屋在内的济房权证中字第112636号房产出租给外海银河公司，由外海银河公司自行运营或分割转租。能泰物业公司系外海银河公司投资设立的独资有限责任公司。外海银河公司以上述房产成立悦动城项目，并委托能泰物业公司对悦动城项目进行经营和管理。2015年10月26日，味千餐饮公司（乙方，承租人）与能泰物业公司（甲方，出租人）签订《房屋租赁合同》，主要内容为：租赁房屋位于济南市市中区经十路124号一层（产权人为山东鲁能泰山发展有限公司，济房权证中字第112636号房产中的一部分），房屋总计使用面积为100平方米；乙方承租该房屋用于经营日本风味餐饮（包括味千拉面品牌和乙方关联公司名下的其他品牌）；租赁期限为8年，自2015年10月26日至2023年10月25日止，其中2015年11月1日至2015年12月15日为免租期，供乙方装修、设备安装调试和其他营业准备，乙方无需承担房屋租金及物业管理费，但在此期间发生的乙方施工所耗水、电、燃气、通讯费用由乙方承担；甲方应于2015年11月1日前向乙方交付如附件三、附件四、附件五所述及符合房屋工程配套条件（见附件）在内之完整房屋，具体交付时间由甲方另行书面通知，而乙方按照甲方通知的交付日期验收房屋并于验收合格后接收该房屋；甲方整体开业时间为2015年12月18日（整体开业指已开业商铺建筑面积达商场建筑总面积70%以上，商场建筑总面积为20000平方米），若甲方延期整体开业的，不论乙方是否实际开业，甲方应免除乙方自免租期满次日起至甲方整体开业之日期间的租金及物业管理费，租赁期限顺延，如乙方未实际开业，甲方还应赔偿乙方因未能在免租期满次日开业而遭受的损失；本合同中所称“租赁年度”均系指自免租期满之次日起，向后推算满十二个月为一租赁年度，自免租期满次日起，乙方按月向甲方支付租金，具体租金标准如下：年营业额200万元以下，抽成比例为税后净营业额的8%；年营业额200-300万元，抽成比例为税后净营业额的9%；年营业额300万元以上，抽成比例为税后净营业额的10%；房屋物业管理费标准为1.5元/月/平方米，每月合计4500元，租赁期内由乙方承担，支付方式和支付周期与租金支付方式和支付周期相同；乙方同意本合同签订后5个工作日内向甲方支付保证金10000元，该保证金在合同期限内不另做增加；租赁关系终止（不论基于何种原因）时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分应于租赁关系终止后10日内无息归还乙方；甲方有义务向乙方提供办理报批所需的房屋产权证书、房屋所有权人同意转租协议或委托出租协议、门牌号码通知单、房屋产权信息单（面积、租赁地址必须一致）、整体消防、整体环保验收合格文件……等办理乙方开业证照所需甲方提供的资料（见附件）……若因甲方未及时提供相关办证所需文件致使乙方在免租期满时仍未取得开业所需的环保、卫生、消防、营业执照等证照的，甲方应免除自免租期满次日起至乙方取得上述证照合法开业之日期间的租金及物业管理费，租赁期限顺延，同时自免租期满次日起，每逾期一日，乙方有权向甲方收取500元/日的违约金，乙方并有权从今后支付的租金中扣除；除本合同另有约定外，甲方违约单方解除本合同，或乙方依据本合同第10.5条等合同约定单方解除本合同的，甲方应向乙方支付违约金，若上述违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应承担补充赔偿责任，乙方损失包括但不限于：⑴乙方直接损失，包括但不限于装修、消防、环保、设计、广告位、设施设备等前期投入，⑵因甲方行为导致乙方应向第三方承担违约责任或支付违约金、赔偿损失、支付的滞纳金、罚息等，⑶乙方预期利益，包括但不限于剩余租期内的营业额损失，此损失参照违约行为发生前六个月的平均营业额确定，⑷乙方为向甲方主张违约责任而支付的相关诉讼或仲裁费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、差旅费等。外海银河公司为味千餐饮公司出具《承诺担保函》，承诺：能泰物业公司有权以其自身名义对外转租该房屋，不存在权利瑕疵……能泰物业公司如未按房屋租赁合同按时履约，外海银河公司同意承担连带担保责任（担保范围依据房屋租赁合同约定之能泰物业公司所应承担之义务内容，包括但不限于赔偿违约金、双倍返还租赁保证金、履行维修、赔偿经营各项损失等）。租赁合同第一部分释义中对营业额界定为：乙方在该使用场地之味千餐厅出售的食品、饮料之总收入，但应扣除以下项目：⑴任何已出售但因故退回餐厅的饮料、食品；⑵为消除顾客投诉而免费赠送给客人的食品、饮料；⑶免费派发的任何奖品、赠券、员工用餐；⑷非味千饮料、食品的促销品；⑸5.6%的营业税（及附加），按照国家或地方的法律法规，如国家对营业税或替代税种的税率进行调整，则本条款税率根据国家规定自动调整。合同签订后，味千餐饮公司对涉案店铺重新进行设计装修。2015年11月，范辰氏室内设计（北京）有限公司为味千餐饮公司涉案店铺提供工程设计服务，味千餐饮公司为此支出设计服务费40000元。2015年11月，深圳市安凌广告有限公司对味千餐饮公司涉案店铺进行招牌设计制作安装，味千餐饮公司为此支付设计安装费61500元。2016年3月23日至2016年4月28日，湖北巨鹏厨房设备股份有限公司对味千餐饮公司涉案店铺进行厨房设备的全部制作安装并调试完毕。同时期，湖北巨鹏厨房设备股份有限公司对味千餐饮公司涉案店铺的环保工程进行安装施工，包括排烟、排水设备安装、环保审批等，味千餐饮公司为此支付100000元。2016年4月，青岛盛艺环境工程有限公司对味千餐饮公司涉案店铺的室内室外装饰工程及水电安装工程进行施工，味千餐饮公司为此支付装修工程款232650元。2016年5月，青岛盛艺环境工程有限公司对味千餐饮公司涉案店铺的室内室外装饰工程及水电安装工程进行施工，包括消防施工、消防审批，味千餐饮公司为此于2016年5月25日支付施工费30000元（两项工程各15000元）。2016年8月9日，济南市公安消防支队对外海银河公司申报的济南悦动城及体验式文化运动云服务平台一期装修改造建设工程出具《建设工程消防验收意见书》，主要内容为该工程经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。另查明，2013年4月25日，味千餐饮公司从深圳市巨鹏厨房设备有限公司购买厨房设备（六头电磁电陶炉焗炉一体机、台式电焗炉、台式单头电磁炉、台式单头石锅炉）一批，价格115950元。2014年5月29日，味千餐饮公司从青岛澳润商用设备有限公司购买制冰机一台，价格3750元。2014年7月12日，味千餐饮公司从深圳市巨鹏厨房设备有限公司购买厨房设备一台，价格63000元。2014年10月15日，味千餐饮公司从苏州思科麦田机电有限公司购买净水设备两套，价格为63140元。2016年3月29日，味千餐饮公司从湖北巨鹏厨房设备股份有限公司购买厨房设备一批，价格63750元。2016年4月，味千餐饮公司与上海明实家具有限公司签订《购销合同》，约定由味千餐饮公司购买上海明实家具有限公司生产的餐桌、座椅等，金额为36965.34元。2017年4月11日，味千餐饮公司从湖北巨鹏厨房设备股份有限公司购买厨房设备一批，价格17475元。2018年1月17日，味千餐饮公司从青岛市北区瑞中达制冷设备维修服务部购买空调3台，价格共计21606元。再查明，2016年10月14日，能泰物业公司向味千餐饮公司发出《通知函》，主要内容为：现经我司各方面努力，“悦动城体娱MALL”项目定于2016年10月27日营业，特此通知！望贵司接通知后，即刻着手准备开业相关工作，以确保双方项目顺利营业。如因贵司原因导致该店铺无法正常营业，并造成我司相关损失的，我司有权予以追究相关责任，并免除租赁合同中签订的优惠条款。2016年11月1日，能泰物业公司向味千餐饮公司发送《味千沟通函》，主要内容为：我司悦动城体育MALL项目于2016年10月27日营业，我司在贵方门店装修、设计、施工等均向贵方提供帮助以尽早完成悦动城项目开业之目的。现贵方门店装修完毕并具备开业标准，但前期多次与贵方沟通味千门店开业事宜，贵方一直未明确回复具体开业日期，导致我司在开业时遭受巨大损失，同时我司也已表明相关立场与态度，即我司决定免除双方合同中约定的免租以及其他一切优惠条款，正式计租日期为我司开业日期。如贵司于2016年11月10日前仍未营业，我司将解除与贵方签订的租赁合同，并追究相关违约责任。请贵方收到本函后尽快与我方联系，处理相关事宜。2016年11月17日，味千餐饮公司申请济南市泉城公证处对其拍摄行为及所取得的相应照片、视频进行公证，其中山东省济南市经十路南侧的山东省体育中心健身馆的相关照片3张；在山东省体育中心健身馆南侧的“FUN悦动城”周边、“FUN悦动城”一层标有“味千拉面”字样的商铺外部及内部的相关情况的照片41张，对“FUN悦动城”周边、标有“味千拉面”字样商铺外部及内部的相关情况的拍摄视频1个。上述照片、视频显示店铺已经装修完毕可投入使用。2016年12月5日，味千餐饮公司申请济南市泉城公证处对其拍摄行为及所取得的相应照片、视频进行公证，其中山东省体育中心健身馆南侧的“FUN悦动城”一楼及地下一层的相关情况的照片65张及视频1个。上述照片、视频显示“FUN悦动城”很多墙体上有“敬请期待”字样，商场地面正在装修，已开业经营的商铺数量不多。2016年12月6日,能泰物业公司向味千餐饮公司发出《律师函》，重申其悦动城项目已于2016年10月27日盛大开业，且开业时开业商铺建筑面积已远远超过合同约定味千餐饮公司的开业条件，即开业面积达到20000平方米的70%，但味千餐饮公司却未能同期开业，给能泰物业公司造成较恶劣影响，故函告味千餐饮公司：一是取消能泰物业公司对味千餐饮公司的一切租赁优惠条件，其中包含但不限于免租期优惠，请味千餐饮公司在收到本律师函后3日内启动商铺开业工作或与能泰物业公司相关负责人联系，处理开业事宜；二是若味千餐饮公司未能在3日内启动相关工作且未能在上述期限内采取积极措施，能泰物业公司将采取必要手段维护自己合法权益；三是鉴于双方签署的合同，能泰物业公司将对味千餐饮公司通过技术手段进行收银监控，保证双方合法的经济利益。同月13日，味千餐饮公司回函，主要内容为：贵司于2016年12月9日的律师函已收到，根据函件告知的第一条，我司已经安排专人与贵司招商经理徐成尧取得联系，就双方签订租赁合同约定开业率的相关问题，我司已经到济南市泉城公证处进行了公证。我司在16年11月7日给贵司曾发函沟通双方履约严格按照合同条款执行，该合同中约定的整体开业率尚未达到70%，我司有权暂不开业，即使开业，贵司亦应免除我司自免租期届满次日起至贵司整体开业期间（整体开业是指已开业商铺建筑面积占商场总建筑面积的70%以上）的租金、物业管理费，租期相应顺延。贵司非但不执行前期签署的租赁合同条款，反而更加严重违反双方签订的互惠互利原则，造成我司一定程度的经济损失。而且从11月中旬至今一直将我店擅自停电，导致我店目前无法正常经营，对于贵司违约行为已经严重违反了双方签署的租赁合同，该合同关于甲方保证及责任中明确阐述了工程配套条件发生故障后7日内仍未恢复，乙方有权解除本合同并要求甲方承担违约责任。鉴于此，我司重申并作出函告如下：一是按照双方合同第4.2.5条款规定，贵司免除我司租金、物业管理费，租期相应顺延；二是请贵司务必按照合同第八条款约定，为我司提供所需用电要求。否则，我司将采取法律保护，追究贵司违约责任。2016年12月30日，能泰物业公司向味千餐饮公司发出《致悦动城商户函》，主要内容为：感谢贵方长期以来对我司各项工作的大力支持与帮助！经我司各方面努力，“悦动城体娱MALL”项目已于2016年10月27日营业。基于商场现状，为保证商户及我司项目良好的发展，我司定于2017年5月1日前完成项目铺位招商开业率达到80%的目标。现我司作出如下决定：一、补偿事宜：我司定于2017年5月1日前不收取商户场地租赁租金费，商户只需缴纳以下费用：1.约定物业管理费80%比例收费，2.经营中产生的水、电等能源费用。商户原合同正常生效，约定条款相应顺延。二、开业要求：经双方协商，达成一致意见：即贵方于2017年1月10日正常营业。我司要求贵方不得以任何事由，无故停止营业，如贵方停止营业，我司即视为贵方自动放弃合作，双方本着友好协商的态度，洽谈相关闭店事宜。2017年9月10日，能泰物业公司向味千餐饮公司发出《解除合同通知书》，主要内容为：2015年10月26日，我司与贵司订立《房屋租赁合同》。合同订立至今，贵司长期占有我司的店铺，且店铺不营业，业务不经营，员工不上班。贵司的行为已严重影响了我司物业的正常运作，给我司造成了重大经济损失，已严重违反合同法的规定，特通知如下：由于贵司长期占用我司物业，违反双方的约定和相关法律规定，我司决定与贵司即时解除合同，并请贵司接到通知之日起七日内全部撤离商铺，逾期将追究责任。另，我司保留向贵司追究在此期间占有商铺所造成的一切经济损失。2017年10月20日，味千餐饮公司申请济南市泉城公证处对其拍摄照片、视频的行为进行公证，其中“FUN悦动城”一楼的相关情况拍摄照片二十张，“FUN悦动城”一楼及地下一层的相关情况视频一个。上述照片及视频显示该商场外部大门、一层大门被锁上，涉案店铺已装修完毕，商场内有大量装修业务。2017年10月26日，能泰物业公司在悦动城微信公众号发表《悦动归来，我在省体中心等你！》，该文章载明“位于省体育中心的悦动城经过重新装修后，马上就业开业啦！……悦动城项目启动于2015年，蓄势两年，终将破茧而出！……在筹备阶段更换过一次运作团队，新的团队全部来自于购物中心行业，对运作该类项目有着丰富的经验。在深刻分析了省体商圈的演变以及项目周围客群之后，认为悦动城非常有希望成为再次带动该商圈发展成长的引擎……招商经理王振（经理）”。2018年1月15日，味千餐饮公司的员工报警称，其根据老板的通知到涉案店铺上班，发现门被锁。警察到场后发现，店内有工人在装修，装修工人称该店铺已经有好几个月没有经营了，是商场让他们来装修的。当日，味千餐饮公司申请济南市泉城公证处对其拍摄照片、视频的行为进行公证，其中对“FUN悦动城”周边的相关情况以及该商城内其中一个商铺的相关情况的照片2张、视频1个，该照片、视频显示涉案商铺正在装修，店名为吾田家拉面。2018年1月16日，味千餐饮公司向能泰物业公司发函，主要内容如下：1、请贵司立即通知装修方停止装修行为，立即归还我司原承租铺位；2、请贵司保证店铺内财产之安全，附具体清单及价格，如有损坏，由贵司予以全额赔偿。还查明，2017年1月至6月，味千餐饮公司济南第二分公司的营业收入为243397元，味千餐饮公司济南第二分公司共缴纳增值税7089.24元（税率为3%），另缴纳印花税3.1元、城市维护建设税496.25元、教育费附加税212.67元、地方教育附加税141.79元、水利建设专项收入税69.34元等附加税费923.15元。味千餐饮公司为进行证据保全共支付公证费16000元，为本案诉讼支出律师费20000元、诉讼保全责任保险费8501.41元。能泰物业公司称味千餐饮公司私自闭店经营，其于2017年12月20日将案外人签订房屋租赁合同，将涉案商铺租赁给案外人。一审法院认为，味千餐饮公司与能泰物业公司签订的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据味千餐饮公司提供的证据及能泰物业公司所发的函件，可以证实味千餐饮公司在合同签订后重新对涉案商铺进行了设计装修。本案中，能泰物业公司和外海银河公司均未提供有效证据证实其按照合同约定时间整体开业，亦未提供证据证实其于2016年10月27日商场开业时已达到双方租赁合同约定的已开业商铺建筑面积达商场建筑面积的70%以上，而其在微信公众号所发出的宣传文章进一步印证其涉案的“悦动城项目”在2017年10月26日之前未实现合同约定的整体开业，在此情况下，能泰物业公司提出解除租赁合同，系根本违约，应承担相应的违约责任。味千餐饮公司主张能泰物业公司返还保证金20000元，因其所称的保证金系其向济南易初莲花连锁超市有限公司支付后转给能泰物业公司，但未提供证据予以证实能泰物业公司已收到该保证金，故一审法院不予支持。根据味千餐饮公司提供的购物发票、付款凭证、家具购销合同，结合味千餐饮公司通过公证所取得的照片、视频，可以证明味千餐饮公司为经营涉案商铺所购买了相关物品设施，对此一审法院予以认定，即2013年4月25日价值115950元的厨房设备、2014年5月29日价值3750元的制冰机、2014年7月12日价值63000元的厨房设备、2014年10月15日价值为63140元的净水设备、2016年3月29日价值63750元的厨房设备、2016年4月15日价值36965.34元的餐桌、座椅。味千餐饮公司所购买的价值17475元的厨房设备发生在厨房设备安装工程之后，所购买的价值21606元的空调发生在能泰物业公司解除合同之后，故一审法院对上述物品设备与本案的关联性不予认定。味千餐饮公司主张的其他店内财产，因无相应的发票及付款凭证，一审法院不予认定。一审法院所予以认定的涉案商铺内的上述物品设施属于固定资产，其合理的使用期限不低于10年，味千餐饮公司以成本价格为标准、按照10年使用期限计算折旧率得出现值，有其合理性，且能泰物业公司和外海银河公司对此未申请评估，故一审法院予以采信，但上述物品的折旧年份应计算至2017年9月10日能泰物业公司解除合同之日，从而上述物品设施的现值为241846.03元。能泰物业公司在无证据证实味千餐饮公司违约的情况下单方解除合同，且无证据证实与味千餐饮公司进行交接，味千餐饮公司已将上述物品设施取走，故能泰物业公司应返还上述物品设施；又因能泰物业公司否认其接收上述物品设施，已存在不能返还的实际情况，故其应向味千餐饮公司赔偿相应的损失241846.03元。外海银河公司于2016年8月9日方取得涉案项目的建设工程消防验收意见书，味千餐饮公司在免租期内必然无法办理开业所需的消防等证照，能泰物业公司应依约承担相应的违约责任，又因味千餐饮公司认为能泰物业公司系2016年9月28日向其提供该消防验收意见书，而能泰物业公司与外海银河公司未提供证据证实其提供该消防验收意见书的时间，故一审法院认定该消防验收意见书的提供时间为2016年9月28日；又因味千餐饮公司系2016年5月进行消防工程施工，并于2016年5月25日支付施工费，故一审法院认定迟延交付验收意见书违约金的起算点为2016年5月26日，从而一审法院认定能泰物业公司应承担的迟延交付验收意见书违约金为63000元（500元/天*126天）。能泰物业公司在其向味千餐饮公司所发的函亦认可味千餐饮公司对涉案商铺进行了装修，而味千餐饮公司提供合同及发票、付款凭证，可以相互印证其装修所支出的费用，包括工程设计服务费40000元、招牌设计制作安装费61500元、厨房设备、环保工程安装费用100000元、室内室外装饰工程及水电安装工程款232650元、室内室外装饰工程及水电安装工程施工费30000元，共计464150元。味千餐饮公司于2017年1月至6月（共计181天）的营业收入为243397元，根据本案租赁合同1.9条的约定，扣除相应的增值税、附加税等，日均营业额为1300.47元。能泰物业公司和外海银河公司未提供有效证据证实其解除合同前已实现合同约定的整体开业，根据本案租赁合同4.2.5条约定，双方的租赁期限顺延，而能泰物业公司于2017年9月10日提出解除租赁合同，顺延后的8年的租赁期限未实际履行，味千餐饮公司按照2866天租赁期限未履行，一审法院予以确认。根据本案租赁合同12.1.3条第（3）项的约定，味千餐饮公司的预期利益损失为3727147.02元（1300.47元/天*2866天）。根据本案租赁合同12.1.3条第（4）项的约定，味千餐饮公司为本案诉讼支出的律师费20000元及其在合同履行过程中为保证证据而支出的公证费16000元，能泰物业公司应予赔偿。味千餐饮公司支出的诉讼保全责任保险费并非必然支出的费用，且双方在合同中并未约定由违约方承担该项费用，故一审法院对味千餐饮公司主张的该项费用不予支持。从而，根据本案租赁合同第12.1.3条的约定，能泰物业公司应赔偿味千餐饮公司装修、设计等直接损失464150元、预期利益损失为3727147.02元及律师费20000元、公证费16000元等损失共计4227297.02元。味千餐饮公司主张的超过上述部分的损失，一审法院不予支持。能泰物业公司虽与外海银河公司签订委托管理合同经营管理涉案商铺，但根据外海银河公司的承诺担保函及能泰物业公司将该担保函及委托管理合同共同作为本案租赁合同附件看，能泰物业公司并非真正意义上的受托人，其应承担相应的合同义务，并由外海银河公司承担连带责任，故味千餐饮公司关于由能泰物业公司承担违约责任，并由外海银河公司承担连带责任的主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、济南能泰物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东味千餐饮管理有限公司店内财产损失241846.03元。二、济南能泰物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付山东味千餐饮管理有限公司因迟延交付消防验收意见书而产生的违约金63000元。三、济南能泰物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东味千餐饮管理有限公司因解除合同所产生的损失4227297.02元。四、山东外海银河商贸股份有限公司对上述第一、二、三项判决所确定的济南能泰物业管理有限公司所负义务承担连带清偿责任。五、驳回山东味千餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51470元及保全费5000元，由济南能泰物业管理有限公司、山东外海银河商贸股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2015年10月26日，味千餐饮公司与能泰物业公司签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，合效有效，双方当事人均应严格依约履行相应的义务。合同签订后，能泰物业公司将房屋交付给味千餐饮公司，而味千餐饮公司对诉争房屋进行了装修设计。2017年9月10日，能泰物业公司以味千餐饮公司店铺不营业为由发出了《解除合同通知书》。本案的争议焦点为：一、能泰物业公司提出解除合同是否符合法律规定；二、能泰物业公司应否赔偿味千餐饮公司店内财产损失241846.03元；三、一审法院判决能泰物业公司赔偿味千餐饮公司预期利益损失是否合适；四、一审法院判决能泰物业公司支付延迟交付消防验收意见书而产生的违约金63000元是否合适。关于争议焦点一，本院认为，本案诉争的《房屋租赁合同》约定，悦动城整体开业时间为2015年12月18日（整体开业指已开业商铺建筑面积达商场建筑总面积70%以上，商场建筑总面积2万平方米）。合同履行中，商场在2015年12月18日不具备开业条件而未如期开业。2016年11月1日，能泰物业公司向味千餐饮公司发送的《味千沟通函》显示，能泰物业公司决定悦动城体育MALL项目于2016年10月27日营业，而味千餐饮公司门店装修完毕并具备开业标准。2016年12月30日，能泰物业公司向味千餐饮公司发出《致悦动城商户函》显示，能泰物业公司为保证商户及项目良好的发展，定于2017年5月1日前完成项目铺位招商开业率达到80%的目标，补偿措施为：决定不收取商户场地2017年5月1日前的租赁费，只需缴纳80%比例的物业管理费及水电等费用，其与味千餐饮公司协商，达成一致意见，味千餐饮公司必须于2017年1月10日正常营业。能泰物业公司于2017年10月26日在悦动城微信公众号发表的《悦动归来，我在省体中心等你！》等文章显示，悦动城经重新装修，马上就开业了。上述证据足以认定，能泰物业公司的悦动城至2017年10月26日还不完全具备开业的条件，能泰物业公司亦未提供证据证实商场已达到租赁合同约定的开业条件，因此，味千餐饮公司未于2016年10月27日营业并不违反合同约定。实际履行中，味千餐饮公司已于2017年1月10日配合营业至2017年6月，不存在违约行为。能泰物业公司上诉称其提出解除合同是基于味千公司的违约行为行使的法定解除权，与事实不符，亦不符合合同约定及法定的合同解除情形，故，一审判决认定其构成根本违约，并无不当。关于争议焦点二，味千餐饮公司提供的购物发票、付款凭证、家具购销合同、公证的照片、视频可以证实其购买了大量的物品、设施。能泰物业公司在向味千餐饮公司下发《解除合同通知书》之后，味千餐饮公司提供的报警记录显示，其员工去涉案店铺上班时，发现门被锁，且商场安排工人师傅进行装修。味千餐饮公司诉至法院要求其返还店内财产并赔偿经济损失，能泰物业公司虽否认接收上述物品设施，但未提供证据证实已与味千餐饮公司进行了交接，也未提供证据证实味千餐饮公司已将物品设备拉走，味千餐饮公司要求能泰物业公司赔偿物品设施损失241846.03元，证据充分，于法有据，本院予以支持。一审法院按照10年使用期限计算折旧率计算至能泰物业公司解除合同之日得出物品设施现值241846.03元,适当,本院予以维持。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，能泰物业公司与味千餐饮公司于2015年10月26日签订的《房屋租赁合同》第1.9条、第12.1.3(3)条对能泰物业公司单方解除合同将赔偿味千餐饮公司预期利益损失及损失计算方式均作出明确约定,一审法院依据合同约定、味千餐饮公司的实际营业收入及经营期限，计算其预期利益损失并无不当。关于争议焦点四，味千餐饮公司于2016年5月进行消防工程施工，并于2016年5月25日支付施工费，但能泰物业公司未按照合同约定及时提供消防验收意见书，违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。该项违约金计算方法合同中约定明确，一审法院按照双方签订的合同约定计算违约金63000元并无不当。能泰物业公司上诉称违约金过高未举证证实，其请求不支持该项违约金的观点，于法无据，故该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上所述，能泰物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51470元，由上诉人济南能泰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 王立强审判员 孙 磊二〇一九年十二月二十七日书记员 范振英