安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终432号抗诉机关安徽省南陵县人民检察院。原审被告人朱芊苓，男，汉族，1987年4月30日出生于安徽省南陵县，文盲，货车驾驶员，户籍地安徽省芜湖市南陵县，现住南陵县。因犯诈骗罪于2010年7月27日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月12日被南陵县公安局刑事拘留，于2019年8月4日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。指定辩护人季祥，安徽陵阳律师事务所律师。安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人朱芊苓犯诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2019）皖0223刑初363号刑事判决。南陵县人民检察院以原判未对被告人认罪认罚予以确认，未采纳量刑建议，系量刑不当，适用法律错误为由向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，原审被告人朱芊苓及其辩护人季祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1、2017年7月份，被告人朱芊苓认识了被害人鲁某和被害人盛某，谎称可以帮助购买其在戴塘小区的公租房，其间朱芊苓还冒充国家工作人员打电话给两被害人，骗取他们信任，后让被害人鲁某三次交给其人民币33000元，让被害人盛某交给其人民币29200元。后被害人多次催促被告人为其购房，并索要付给被告人的购房款，被告人朱芊苓均以各种理由推托。被害人鲁某等在索要所谓的购房款无果的情况下，向公安机关报案。被告人朱芊苓得知他人报案后，被迫分几次将骗取的钱财全部退还，并要求被害人为其出具了调解书。2、2019年1月份，被告人朱芊苓认识了被害人李某1，在得知李某1因交通肇事机动车驾驶证有可能要吊销的情况下，谎称可以帮李某1保住机动车驾驶证，先后骗取李某1人民币共计47000元。2019年6月，在被害人称已向公安机关报案的情况下，被告人朱芊苓退还给李某1人民币32000元。3、2019年5月份，被告人朱芊苓谎称可以帮助被害人鲍某购买润福家园的公租房，骗取被害人鲍某人民币26000元。4、2019年6月份，被告人朱芊苓以可以帮助被害人张某1的机动车驾驶证违章消分为由，先后骗取被害人张某1及其子张勇人民币3300元。5、2019年7月份，被告人朱芊苓得知被害人李某2的儿子发生了交通事故被终身禁止取得机动车驾驶证的情况后，便谎称可以帮助找关系让其不被终身禁止处罚，骗取被害人李某2人民币4000元。6、2019年7月份，被告人朱芊苓以和被害人汪某合伙出资做沙子生意为由，先后骗取被害人汪某人民币44000元。综上，被告人朱芊苓以非法占有为目的，骗取他人财物共计人民币186500元。被告人骗取的上述钱财，用于其自家房屋的装修、孩子看病等日常家庭开支。2019年7月12日，被告人朱芊苓迫于被害人向公安机关报案的压力，到公安机关投案。另查明：被告人朱芊苓曾因犯诈骗罪，于2010年7月27日被南陵县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。原判认定上述事实，被告人朱芊苓及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交其户籍信息、到案经过、前罪刑事判决书、欠条、谅解书等书证；被害人鲁某、盛某、李某2、鲍某、李某1、张某1、汪某的陈述；证人张某2的证言；被告人朱芊苓的供述和辩解；提取笔录、辨认笔录及庭审笔录在卷证实。原判认为：被告人朱芊苓以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人钱财共计186500元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人朱芊苓主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人朱芊苓主动退出部分违法所得并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。有犯罪前科，酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱芊苓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。二、被告人朱芊苓犯罪所得92300元予以追缴，发还给相应被害人。抗诉机关的抗诉意见：一、判决书未对被告人认罪认罚予以确认。抗诉机关对被告人朱芊苓诈骗犯罪适用了认罪认罚程序，对被告人提出量刑建议：判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，罚金20000元。被告人同意检察机关的量刑建议，依法定程序签署了《认罪认罚具结书》，该具结书也随案移送了南陵县人民法院。庭审时，法庭也对被告人认罪认罚进行确认，一审法院应在判决书中对被告人认罪认罚进行确认。二、一审法院对被告人朱芊苓的量刑，主刑采纳了检察院的量刑建议，但附加刑改变了检察院的量刑建议。人民法院、被告人、辩护人均未认为检察机关的量刑明显不当，一审法院未就量刑建议同检察机关协商，要求检察机关改变量刑建议，即作出上述判决，程序上明显违反法律规定。被告人认罪认罚，但其认罚的部分，罚金并未交纳，被告人也未履行认罚的义务，故一审法院对被告人朱芊苓诈骗犯罪的判决，适用程序和判决结果存在错误。综上所述，本案一审法院判决适用程序、量刑结果存在错误，判决明显不当，特提出抗诉。朱芊苓对抗诉意见没有意见。其辩护人的辩护意见：原审被告人家庭负担重，经济困难，原判罚金符合法律规定。请予维持。经审理查明：原判认定上诉人朱芊苓犯诈骗罪的事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。另查明：本案在审查起诉阶段，原审被告人朱芊苓认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》。南陵县人民检察院提出量刑建议为：判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金20000元。本院认为：原审被告人朱芊苓以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人钱财共计186500元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定罪正确。原审被告人朱芊苓认罪认罚，原审法院没有告知原公诉机关量刑不当，对量刑建议没有完全采纳，程序不当。抗诉机关的该节抗诉意见成立，本院予以支持。原判根据原审被告人朱芊苓的犯罪事实、性质，结合其自首、部分退赃等量刑情节对其所处刑罚适当，本院予以维持。原审被告人朱芊苓的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年十二月十九日书记员 赵 悦附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。