山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9756号上诉人（原审被告）：肥城金火焰工业燃气有限公司,住所地肥城市。法定代表人：闫庆华，经理。委托诉讼代理人：董印，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南政朔物流有限公司,住所地济阳县城济北龙海私营园陇海路南首东侧(济阳县交通局向北88米路东)。法定代表人：李光才，总经理。委托诉讼代理人：徐万怀，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰山财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地山东省泰安市。负责人：王本文，总经理。委托诉讼代理人：李冉，男，1982年12月10日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。原审被告：何敬涛，男，1988年11月12日出生，汉族，住肥城市'style='cousor:pointer'>山东省肥城市。上诉人肥城金火焰工业燃气有限公司（以下简称金火焰公司）因与被上诉人济南政朔物流有限公司（以下简称政朔公司）、泰山财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称泰山保险泰安公司）及原审被告何敬涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。金火焰公司上诉请求：1.依法改判金火焰公司不负赔偿责任或发回重审；2.上诉费由政朔公司、泰山保险泰安公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.涉案保险合同形成的过程是：当时保险公司业务经理在与金火焰公司电话沟通后就打印了保单，几天后把保单送到金火焰公司处。交付保单后该业务经理让金火焰公司在一张材料上盖章，金火焰公司就按照其要求盖了章。至于上面什么内容根本不清楚，业务经理也没有解释，只是说盖个章就行，为了完成手续。当然之后也没有说明。2.依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供格式条款的，保险人向投保人提供的投标单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。未作提示或说明的，该条款不产生效力。另依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（二）》第十一条规定：保险合同成立时，保险人在投保单或者保险单等其它保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的字体、文字、符号或者其它明显标志作出提示的，人民法院应当认定履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。否则就没有履行该义务，投保人也就应当免除该责任。就本案而言，在金火焰公司盖章前没有得到保险人的任何说明和解释。投保后保险人也没有给金火焰贵公司作出任何说明。很显然判决中载明的保险条款第二十六条对投保人不发生效力。二、投保人加入保险的目的是在发生事故后转嫁赔偿义务，无论是何种损失只要不是金火焰公司故意或违法就应有保险人负赔偿责任。保险人在收取保险费和签订合同时没有给金火焰公司作出任何说明和解释即便在让金火焰公司盖章的时候也没有说明盖章的用途。保险人就应在第三者赔偿限额内全部赔偿。请查清事实予以采纳。政朔公司辩称，政朔公司的车辆损失和停运损失是由金火焰公司还是保险公司或者是何敬涛承担请法院查明后依法判令。由于一审中政朔公司对上诉两项损失应由保险公司承担进行过质证，而金火焰公司无正当理由拒不到庭，导致保险公司对上诉两项损失的有无免责政朔公司无法举证，所以其上诉费不应由政朔公司承担。泰山保险泰安公司辩称，一审金火焰公司无正当理由拒不到庭，一审法院已查明事实，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回金火焰公司的上诉请求，上诉费由金火焰公司承担。何敬涛未作陈述。政朔公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令何敬涛、金火焰公司、泰山保险泰安公司赔偿政朔公司车辆维修费22790元、营运损失费86684元、鉴定费3150元，合计112624元。其中泰山保险泰安公司在交强险、商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年9月29日12时55分许，何敬涛驾驶鲁J48188号江淮牌中型普通货车沿S2001济南绕城高速公路由西向东行驶至46公里+100米处时，未确保安全驾驶，撞到前方温连勇驾驶的鲁AJ2507/鲁AA202挂号陕汽牌半挂车尾部，造成何敬涛受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。2017年10月21日，济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队作出济（高速）公交认字[2017]第00062号道路交通事故认定书，认定何敬涛承担事故的全部责任，温连勇不承担事故责任。温连勇驾驶的鲁AJ2507/鲁AA202挂号陕汽牌半挂车登记所有权人系政朔公司。鲁J48188号江淮牌中型普通货车登记所有权人系金火焰公司，该车在泰山保险泰安公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元；该车同时在该泰山保险泰安公司投保商业三者险50万元，并投保不计免赔。该交通事故发生在交强险和商业三者险合同期间内。何敬涛及金火焰公司未证实双方之间存在何种关系以及何种车辆使用关系。政朔公司虽然主张何敬涛的驾驶行为系履行金火焰公司的职务行为，但其并未提交有效证据予以证实。对于当事人双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下。1、政朔公司主张车辆维修费22790元，其所有的鲁AJ2507/鲁AA202挂号陕汽牌半挂车在事故中受损，经过济南万通价格评估有限公司进行评估，确定政朔公司的车损共计22790元。提交济南万通价格评估有限公司出具的评估报告书一份（载明鲁AA202挂通亚达牌重型罐式半挂车在评估基准日的维修价值为22,790元）。泰山保险泰安公司认为，政朔公司提交的济南万通价格评估有限公司出具的评估报告系其单方委托，其中鉴定的部分配件明显价格过高，泰山保险泰安公司不予认可，申请对该车辆损失重新鉴定。泰山保险泰安公司在一审法院限定的期限内提交了书面鉴定申请，烟台天平价格评估事务所有限公司接受一审法院委托后出具了退案函，以未收到事故及维修拆解电子版照片和维修清单为由对评估工作进行终止。政朔公司对该退案函的真实性无异议，但主张其已将维修清单和维修车辆电子照片邮寄给法院，对于鉴定机构是否收到上述材料，政朔公司并不知情，另外提供国内标准快递的邮件单据，证实涉案维修清单和电子照片已经邮寄；提交恒发汽修厂维修清单及车检照片28张，证明政朔公司提供的济南万通价格评估有限公司的价格评估报告的真实性及合理性。泰山保险泰安公司对退案函的真实性无异议，认为维修清单及维修拆解电子照片应由政朔公司向法院提供，政朔公司是否提交泰山保险泰安公司不知情，应由政朔公司承担因未提交无法重新鉴定的责任。对于政朔公司主张的该费用，一审法院认为，政朔公司所有的鲁AJ2507/鲁AA202挂号陕汽牌半挂车在本次事故中损坏的事实清楚，一审法院对此予以认定。政朔公司在事故发生后委托济南万通价格评估有限公司对该车损失进行评估系单方委托，在泰山保险泰安公司申请对该车损失重新评估时，烟台天平价格评估事务所有限公司以未收到事故及维修拆解电子版照片和维修清单为由对评估工作进行终止，并出具了退案函，因此一审法院酌情确定该车的维修费为20000元。2、政朔公司主张营运损失86,684元，根据济南万通价格评估有限公司的评估，鲁AJ2507/鲁AA202挂重型罐式半挂车每日营运损失为3334元，事故发生后该车辆被济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队扣押，于2017年10月21日提出，扣押车辆期限为23天，提交济阳县回河镇恒发汽车维修厂出具的证明一份，证明该事故车辆于2017年10月22日至2017年10月29日在该修理厂维修，维修期限为七天，合计停运30天。按照每天营运损失3334元乘以30天系营运损失，实际营运损失为100,020元，政朔公司在本案中主张86,684元。提交济南万通价格评估有限公司评估报告书一份（载明如下主要内容：评估基准日为自2017年9月29日至营运车辆重新营运，鲁AJ2507/鲁AA202挂重型罐式半挂车在价格评估基准日的每日停运损失为3334元）、济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队开具的行政强制措施凭证和返还车辆凭证（载明如下主要内容：鲁AJ2507重型半挂牵引车于2017年9月29日被扣留，于2017年10月21日领取）、驾驶人温连勇的行驶证和从业资格证、姚广海与温连勇于2017年2月25日签订的石粉供销合同、温连勇与张兴于2017年8月1日签订的石粉供销合同、济南汇通联合市政工程有限责任公司的收料单9份、济南市长清区红祥建材厂的过磅单9份，证明政朔公司在事故中损坏的的鲁AJ2507/鲁AA202挂重型罐式半挂车在2017年2月25日至2018年2月25日期间一直从事石粉运输业务，因本次交通事故而停止运营，给政朔公司造成营运损失。泰山保险泰安公司对政朔公司单方委托济南万通价格评估有限公司的评估报告有异议，其主张的营运损失过高。交警采取强制措施是为查明事故原因，故该扣押车辆期间不应计算营运损失。根据法释[2012]19号《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿，人民法院予以支持：依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；2、不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法由相关侵权人予以赔偿。故根据该司法解释及保险合同的约定，政朔公司主张的车辆营运损失不属于保险合同的赔偿范围，应由侵权人承担赔偿责任。提交机动车保险投保单一份（金火焰公司在投保人签名处加盖了公章）和投保人声明一份（载明如下主要内容：投保人声明：保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免除额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。本人自愿投保上述险种。本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。金火焰公司在投保人签章处加盖了公章，证明泰山保险泰安公司对全部免除保险人责任条款及说明进行单独印刷提示，被保险人金火焰公司予以盖章确认，表明金火焰公司对免责条款的内容及其法律后果均已明了；提交机动车综合商业保险免责事项说明书一份，其中第26条规定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿，（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通信或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其它各种间接损失；（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。政朔公司认为，泰山保险泰安公司提交的责任免除条款第26条第一项是格式条款的规定，没有明确予以标注，应属无效条款，根据保险合同法，保险合同加重投保人的责任或者减轻保险人的主要责任条款，应予以明确标注提示，而保险人没有尽到该义务，应视为无效条款，保险人承担的保险责任应是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险规定，而泰山保险泰安公司提交的格式条款恰恰违背了第三者责任保险合同的根本宗旨，依法应当确认无效。对其它证据无异议。泰山保险泰安公司认为，泰山保险泰安公司提交的机动车投保人声明证明被保险人即金火焰公司已经确认收到条款及机动车条款免责事项说明书，这是属于单独印刷的免责事项说明书，山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见第十一条规定，保险人对履行提示和明确说明义务承担举证责任，保险人在投保单、保险单或其它保险凭证上对免除保险人责任条款有显著标志（如字体加粗、加大或颜色相异等），或者对全部免除保险人责任条款及说明内容单独印刷并对此附有投保人声明或单独制作的投保人声明书，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般应认定保险人已履行提示和明确说明义务。但投保人有证据证明保险人未实际进行提示或明确说明除外。政朔公司认为，提示说明书没有投保人的签字确认，只有投保单位盖章，足以说明保险人没有尽到具体、详细、明确的提示，只是让投保人盖了章。对于政朔公司主张的该项费用，一审法院认为，政朔公司提交的证据能够证实鲁AJ2507/鲁AA202挂重型罐式半挂车系营运车辆，该车辆因发生本次交通事故停运合计30天，其提交的济南万通价格评估有限公司的评估报告书可以证实该车辆的每日营运损失为3334元，依此计算的停运损失为100020元，其在本案中主张其中的86684元，并无不当，一审法院对其主张的该费用予以认定。关于泰山保险泰安公司对政朔公司主张的该营运损失是否应在商业三者险范围内免除赔偿责任的问题，一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”就本案而言，金火焰公司作为投保人在泰山保险泰安公司提交的机动车保险投保投保单和投保人声明上均加盖了单位公章，上述证据可以证实泰山保险泰安公司已将机动车综合商业保险免责事项说明书交付给金火焰公司，亦可证实金火焰公司确认对免责条款的概念、内容及其法律后果已经理解。泰山保险泰安公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书作为专门的责任免除条款告知书足以引起作为投保人的金火焰公司的注意。因此一审法院认定作为保险人的泰山保险泰安公司已向投保人即金火焰公司履行了提示和明确说明义务，因此泰山保险泰安公司对政朔公司主张的营运损失86684元在商业三者险范围内应免除赔偿责任。3、政朔公司主张鉴定费3150元，系做鉴定支出的费用，提交鉴定费发票两张。泰山保险泰安公司主张，该费用属于间接损失，不予承担。理由同营运损失的意见。对于政朔公司主张的该费用，一审法院认为，政朔公司在发生交通事故后为确定相关损失进行司法鉴定支出的鉴定费是其合理和必要费用，一审法院对其主张的该费用予以认定。综上所述，一审法院认为，温连勇与何敬涛于2017年9月29日发生的交通事故，济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队认定何敬涛承担事故的全部责任，温连勇不承担事故责任，一审法院对此予以认定。因何敬涛与金火焰公司未证实双方之间是何种关系以及何种车辆使用关系，政朔公司虽然主张何敬涛的驾驶行为系履行金火焰公司的职务行为，但其并未提交有效证据予以证实，故金火焰公司作为肇事车辆的登记所有权人应与何敬涛承担连带责任。法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。法律同时规定，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此政朔公司因本次交通事故造成的损失首先应由泰山保险泰安公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由泰山保险泰安公司在50万元商业三者险赔偿责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由何敬涛予以赔偿，金火焰公司承担连带责任。关于泰山保险泰安公司应承担的赔偿费用问题。对一审法院已经认定的政朔公司的车辆维修费20000元，应由泰山保险泰安公司首先在交强险财产损失赔偿限额范围内赔偿2000元，剩余的18000元应由其在50万元商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿。除去交强险和商业三者险应赔偿的费用外，对一审法院已经认定的政朔公司的停运损失86684元、鉴定费3150元，应由何敬涛予以赔偿，金火焰公司承担连带责任。金火焰公司的法定代表人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，何敬涛经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，予以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、被告泰山财产保险股份有限公司泰安中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿原告济南政朔物流有限公司车辆维修费2000元；二、被告泰山财产保险股份有限公司泰安中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿原告济南政朔物流有限公司车辆维修费18,000元；三、被告何敬涛于判决生效之日起十日内赔偿原告济南政朔物流有限公司营运损失86,684元、鉴定费3150元等合计89,834元；四、被告肥城金火焰工业燃气有限公司对判决第三项确定的被告何敬涛的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告济南政朔物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，由被告何敬涛、肥城金火焰工业燃气有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金火焰公司申请证人阴洪生出庭作证，阴洪生作证称，其在2016年5月至2019年8月期间为泰山保险泰安公司业务员，曾负责联系金火焰公司与泰山保险泰安公司之间的业务。金火焰公司多年来一直在泰山保险泰安公司投保交强险和商业三者险，在投保的过程中泰山保险泰安公司根据金火焰公司的投保要求向金火焰公司报价，等金火焰公司同意报价后向泰山保险泰安公司打保费，待保单打印出来后连发票一并送与金火焰公司，由金火焰公司在投保单上盖章。从来没有对金火焰公司就商业三者险条款中的免责条款进行过说明解释。后由阴洪生把金火焰公司盖章的投保单带回交给泰山保险泰安公司。阴洪生不清楚投保人声明中的手写内容是何人书写，投保人声明和免责事项说明书是分开的。金火焰公司质证称，对阴洪生的证人证言没有异议。政朔公司质证称，对证人证言真实性没有异议。一、保险合同和免责声明书的形成过程有违常理，正常的合同签订是先签订合同然后履行支付保费，而本案形成的合同是先支付保费而后签订保险合同和免责声明书，这也形成了既然金火焰公司已支付保费，保险合同和免责声明书的签订是被动的。二、证明保险公司没有对免责条款尽到解释和提示义务，该条款也是一审中政朔公司所主张的无效条款。泰山保险泰安公司质证称，对证人证言真实性有异议，同时举证一份机动车综合商业保险免责事项说明书样本。证明免责事项说明书和投保人声明是一体印刷，中间留有免责事项说明书和投保人声明进行分离的分割线。证人证言中的不为一体明显不符。证人本人连自己拿去的什么东西都不了解，对证人证言的真实性有异议，不应采信。各方当事人对泰山保险泰安公司提交的机动车综合商业保险免责事项说明书样本质证如下：金火焰公司质证称，该样本是由保险公司自己制作的，没有向金火焰公司进行说明免责条款，从一审卷宗的证据中也可以证实投保人声明与免责事项说明书是分离的，金火焰公司没有见到该说明书与本案无关，并且证人已经说明投保人声明盖章后已经拿回去了，如果是一体的，也应当是一并拿回。政朔公司质证称，该份说明书的真实与否，政朔公司并不知情，但是证人的说词和该份证据不一致，证明泰山保险泰安公司对自己业务人员缺少培训，没有代表保险公司尽到对金火焰公司对免责条款的解释和说明义务。另，金火焰公司在二审中认可何敬涛在事故发生时系其员工。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，何敬涛是金火焰公司的员工，其驾驶涉案车辆驾驶车辆的行为属于职务行为，故本案何敬涛的赔偿责任应由金火焰公司承担。一审判决由何敬涛承担赔偿责任不当，本院予以纠正。本案中，时任泰山保险泰安公司的业务员阴洪生出庭作证称其在办理金火焰公司的投保业务时，未对保险条款中免除保险人责任的条款进行解释或说明，结合投保人声明中仅加盖了金火焰公司的印章，而无金火焰公司办理该业务的人员签名的事实，对泰山保险泰安公司关于其已对免责条款尽到说明义务的主张，本院不予采信。故政朔公司的停运损失86684元及本案鉴定费3150元应由泰山保险泰安公司在商业三者险范围内予以赔偿。金火焰公司、何敬涛在一审中不到庭参加诉讼，本院确定本案诉讼费由金火焰公司负担。综上所述，金火焰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初33号民事判决第一、二、五项；二、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初33号民事判决第三、四项；三、被上诉人泰山财产保险股份有限公司泰安中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿被上诉人济南政朔物流有限公司营运损失86684元、鉴定费3150元等合计89834元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1276元，二审案件受理费2552元，均由上诉人肥城金火焰工业燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年十二月二十三日书记员  韩 雪