山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6862号上诉人（原审被告）：烟台世茂商业管理有限公司。住所地：烟台市芝罘区解放路156号。法定代表人：史世松，总经理。委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东万阳律师事务所。住所地：烟台市莱山区黄海路9号黄海置地广场2楼。法定代表人：李浩，主任。委托诉讼代理人：陈彦君，山东万阳律师事务所律师。上诉人烟台世茂商业管理有限公司因与被上诉人山东万阳律师事务所法律服务合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台世茂商业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令上诉人按照抵款物品作价金额1323105元的30%支付被上诉人律师代理费不符合上诉人与被上诉人约定付款条款，上诉人并未实际收回案件款1323105元或者将物折价变现1323105元，被上诉人未履行完毕合同约定的义务。烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602执87号之二执行裁定书将烟台乐之趣教育科技有限公司财产作价1323105元交付上诉人抵偿欠款1323105元，但是上诉人实际取得为物品并非现款，另上诉人将部分资产变现后实际取得折价变现款为49714.2元。综上，被上诉人尚未完成合同约定义务，被上诉人没有达到协议约定的收款条件，被上诉人无权向上诉人主张支付风险代理费。二、上诉人与被上诉人对律师代理费的履行期限约定明确，一审法院认定履行期限不明确属于认定事实错误。上诉人与被上诉人在协议第六条已明确上诉人支付被上诉人代理费的付款时间“上诉人收回款或将物折价变现后10个工作日内”，一审法院认定履行期限不明确属于事实认定错误。虽然涉案代理合同对上诉人将抵款物品何时变现并未明确约定，但抵款物品能否变现及变现的价值的多少是被上诉人应承担的诉讼风险，被上诉人为更好实现代理合同目的就应当直接取得案款而非抵顶物品。三、一审法院判令上诉人按照抵款物品作价金额1323105元的30%支付被上诉人律师代理费违背本案双方签订风险代理的真实目的，免除被上诉人应承担的风险责任，显失公平。被上诉人虽于2018年8月20日以通知函的形式要求上诉人变现抵顶物，但该通知函不能免除被上诉人应当承担的风险责任，被上诉人要承担抵顶物无法变现的风险。四、一审法院适用法律错误。根据合同法第五条、第六条、第一百二十五条规定，涉案风险代理协议应当风险共担，在合同目的没有实现的情况下，被上诉人应当按照合同约定承担无法取得代理费的风险。庭审中，上诉人补充上诉理由：1、合同约定的付款条件并未成就，上诉人按照流拍价132.31万元，取得的为物品并非货币，根据合同约定，上诉人按照实际回款的30%支付风险代理费，付款时间为物折价变现后十个工作日支付，现物品无法变卖，被上诉人则无权主张风险代理费，且无法变卖的原因并非上诉人。2、本案的合同目的没有实现，上诉人依据风险代理协议约定应当取得货币资金，并非物品，被上诉人应当继续履行合同约定义务，将抵债物品进行变现3、因本案为风险代理，上诉人如果不能变现，抵债物品被上诉人就应当承担不能取得代理费的风险，且上诉人已经支付了基础费用。4、一审判决免除被上诉人合同义务显失公平，以物抵债并非合同目的实现的唯一方式，诉讼及执行过程中，被上诉人应当取得更容易变现，变现价值更高或者冻结案外人资金，被上诉人简单查封物品，以物抵债则必须承担物品无法变现或变现价值较低的风险。5、一审法院应当将抵债物品进行另行评估拍卖，确定实际变现价值，根据该价值支付相应的风险代理费。一审法院根据物折价确定风险代理费程序违法。被上诉人山东万阳律师事务所答辩称，1、风险代理合同当中，约定了律师代理费按照实际收回案件款或者物折款的30%收取，但是对于上诉人物折价变现的时间并没有明确约定，应当适用于合同法第六十二条第一款第四项关于履行期限不明确的债务人可以随时履行债权人可以随时要求履行。但是应当给对方必要的准备时间，被上诉人在2018年8月20日已经以通知函的形式，函告上诉人，尽快变卖抵顶物，至今已经过去一年多时间，应当根据法律规定，被上诉人主张律师代理费的条件已经成就。2、根据上诉人所述，合同目的没有实现，被上诉人在代理的136号案件当中已经支持了上诉人的诉请，并且根据烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602执87号之二执行裁定书已经对上诉人收取了财产作价，并且将其财产所有权移交给上诉人，应当视为合同目的已经实现，将物变现不是被上诉人的职责范围，在合同中也没有约定，上诉人所说一审法院应当将抵债物品另行评估拍卖，应当由其向一审法院作出申请，但是至今上诉人未做申请应当视为对其评估价值没有异议。因此原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人山东万阳律师事务所向一审法院起诉请求：判令上诉人支付被上诉人律师代理费396931.50元。一审法院认定事实：2015年4月，上诉人支付律师费20000元。2015年4月24日，山东小光律师事务所为上诉人开具增值税专用发票，价税合计为20000元。2015年7月，本案上诉人与山东小光律师事务所在签订的（2015）山光风代字第016号风险代理合同中约定，本案上诉人因与烟台乐知趣教育科技有限公司房屋租赁合同纠纷一案，委托山东小光律师事务所代理诉讼。经双方协议订立下列条款，以期共同遵照履行：山东小光律师事务所接受本案上诉人的委托，指派李浩律师担任本案上诉人作为委托代理人。上诉人在山东小光律师事务所指派的律师之外委托本单位员工或第三人代理或处理法律事务的，应当经山东小光律师事务所同意，上诉人单方委托本单位员工或第三人，也视为山东小光律师事务所已经完成全部委托任务，上诉人承诺按照本协议约定的标准全额支付律师代理费用。上诉人必须真实的向代理律师叙述案情，提供全部与该案有关的资料并保证其真实性。如上诉人捏造事实，提供虚假证据，或者利用代理律师名义从事违法活动的，山东小光律师事务所有权单方终止代理，依约收取费用不予退还，并有权向上诉人追偿尚欠代理费用和相关损失。代理权限为：代为与对方当事人进行协商、谈判，并设法达成实现债权结果；代为起诉、申请保全、递交和签收法律文书、收集相关证据；代为追加、变更上诉人和第三人；代为申请回避和控告；代为参加诉讼，陈述事实和理由，出示证据、质证和辩论；代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉；申请执行，代为接收执行回来的钱物等；有权就本合同约定的代理费用留置案件款或物；代为通过非诉讼的方式案外和解，收取款项等。本合同签订前，已明确告知《山东省律师服务收费指导价标准》的收款规定，上诉人在知道政府指导价标准后仍然要求山东小光律师事务所提供风险代理。依据《律师服务收费管理办法》的规定，案件代理费用按如下标准收取：1、案件受理费、保全费等诉讼费用及审判、执行过程中产生的合理费用由上诉人承担。2、律师代理费按实际收回案件款或物折款的30%收取；上诉人于商铺收回后，收回款或物折款变现后10个工作日内向山东小光律师事务所一次性支付。3、为顺利推进诉讼进程，上诉人支付山东小光律师事务所代理律师基础费用人民币2万元整，于本合同签订后三日内支付。4、山东小光律师事务所代理律师的工作范围包含了本案的一审、二审、反诉、执行等。如上诉人未经山东小光律师事务所同意放弃诉讼请求或与案件对方当事人私自达成和解的，代理费依案件诉讼标的额参照第六条约定的比例收取，未经上诉人同意，山东小光律师事务所不得擅自减少，放弃被上诉人的诉讼请求，如有违约，减少或放弃的部分由山东小光律师事务所承担。上诉人单方解除代理合同的，山东小光律师事务所支出的费用由上诉人全额负担。上诉人应当认真阅读本合同第十条的“风险提示”并充分预测可能出现的各种风险。本协议有效期自签订之日起至受托法律事务处理终结止（包括：和解、上诉人决定放弃委托事项、执行终结及撤销诉讼等）。2017年10月，上诉人、被上诉人及山东小光律师事务所三方在签订的协议书中约定，本案上诉人与陈隆租赁合同纠纷一案，即（2015）山光风代字第017号、本案上诉人与烟台乐知趣教育科技有限公司（原烟台童趣家教育科技有限公司）租赁合同纠纷一案，即（2015）山光风代字第016号、本案上诉人与烟台安和陪你餐饮管理有限公司纠纷一案，即（2016）山光风代字第101号（以下简称该三案）都委托山东小光律师事务所办理，山东小光律师事务所指派李浩律师风险代理该三案。山东小光律师事务所承办人李浩律师因工作变动，发起设立山东万阳律师事务所。为了三方都方便处理该案，山东小光律师事务所承诺其与上诉人就该三案签订的风险代理合同项下的权利义务都无条件的转让给被上诉人，三方对此均同意并无任何异议，上诉人与被上诉人均同意李浩律师增加代理该三案再审阶段诉讼工作。被上诉人同意接受该三案风险代理合同项下的权利义务内容，并继续指派律师李浩办理该案，上诉人对此同意并无任何异议。山东小光律师事务所和被上诉人不可撤销的承诺：该三方的律师代理费由上诉人同意支付给被上诉人，由被上诉人按照风险代理合同的约定和案件的实际情况收取上诉人的律师代理费，同时由被上诉人向上诉人开具相应的律师服务发票。上诉人对本协议第三条、第四条的内容无任何异议，同意山东小光律师事务所将风险代理合同项下的权利义务都无条件的转让被上诉人，上诉人应向被上诉人支付律师代理费。另查，2015年1月28日，一审法院受理本案上诉人诉案外人烟台乐知趣教育科技有限公司房屋租赁合同纠纷一案，山东小光律师事务所指派李浩律师作为本案上诉人的委托诉讼代理人参加了诉讼。2015年10月28日，一审法院作出（2015）芝民一初字第136号民事判决书判令烟台乐知趣教育科技有限公司腾空坐落于烟台市芝罘区解放路156号世茂广场之三层A303、A304号商铺，并完好无损地交付给本案上诉人，由烟台乐知趣教育科技有限公司向一审法院上诉人交纳租金92160元、管理费406512元，同时自2014年9月16日起至房屋腾还之日按月租金51519.75元的标准计付租金及商铺占有使用费，并支付利息损失，驳回了本案上诉人的其他诉讼请求以及烟台乐知趣教育科技有限公司的反诉请求。该判决已发生法律效力。因烟台乐知趣教育科技有限公司未履行生效判决确定的付款义务，本案被上诉人申请强制执行。执行中，一审法院依法委托山东中恒拍卖有限公司拍卖烟台乐知趣教育科技有限公司所有的财产一宗，因无人竞买而流拍，本案上诉人同意以流拍价格接收拍卖财产以抵偿债务。2016年12月26日，一审法院作出（2016）鲁0602执87号之二执行裁定书：将烟台乐知趣教育科技有限公司的财产一宗作价1323105元，交付本案上诉人抵偿欠款1323105元，上述财产的所有权自交付时起转移给本案上诉人。从上诉人提供的明细账显示，自2017年5月至9月，被上诉人变卖烟台乐知趣教育科技有限公司物资款项合计49714.20元。2018年8月21日，被上诉人向上诉人出具通知函，要求上诉人于2018年11月20日前履行变卖该宗财产的义务。诉讼中，被上诉人认为，风险代理合同中约定以物折价变现后10个工作日内向被上诉人支付律师代理费应认定为履行期限不明确，根据合同法第六十二条第四款的规定，履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。被上诉人于2018年8月20日就函告上诉人尽快变卖抵顶物，到开庭时已近九个月，律师费支付的条件已成就，上诉人应按风险代理合同的约定支付律师代理费。上诉人已付的2万元律师费系基础律师代理费，按合同约定并未包含在风险代理费中。上诉人则认为，根据风险代理合同的约定，支付律师代理费的前提条件是被上诉人代理的案件收回款或物折价变现，并非被上诉人所述的履行期限不明确，作价1323105元价格过高，上诉人为避免损失扩大接受抵债，实际变卖无法达到作价标准，应以实际变卖价格支付律师代理费。现上诉人变现的价值仅为49714.20元，故根据合同约定应先按49714.20元的30%支付律师费，且上诉人已按合同约定于2015年4月支付被上诉人律师基础费20000元，该费用包含在风险代理费中。上诉人提交烟台乐知趣教育科技有限公司已售报废和在库清单以及已售物资财务凭证收据明细，证明变卖的商品和未变卖的商品情况以及已售物资情况、已售物资价格及已售物资时间。被上诉人对此均提出异议，认为上诉人已售物品的售价远低于评估价值，如上诉人认为评估价值过高应举证证明，且上诉人在明知拆除部分抵顶物资会造成该物资作废的情况下，依旧进行拆除处理，造成该物资作废，存在逃避支付律师费的情形。上诉人则认为，物资评估价值过高，无法按评估价值售卖。商场以出租商铺回收利润，如不拆除只能扩大损失无法出租，有悖公平原则。诉讼中，一审法院根据被上诉人财产保全的申请，依法制发了（2019）鲁0602民初192号民事裁定书。一审法院所确认的上述事实，有风险代理合同、（2015）芝民一初字第136号民事判决书、（2016）鲁0602执87号之二执行裁定书、查封扣押财产清单、增值税专用发票、通知函、EMS快递跟踪单、被上诉人的执行许可证副本、上诉人的企业信息、营业执照副本等证据为证；还有上诉人、被上诉人的陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经开庭质证并经一审法院审核认证，可以采信。一审法院认为，本案上诉人与山东小光律师事务所签订的关于本案上诉人与烟台乐之趣教育科技有限公司房屋租赁合同一案的风险代理合同及本案上诉人、被上诉人及山东小光律师事务所签订的协议书均系当事人的真实意思表示，形式要件齐备，权利义务约定明确，内容未违反法律法规的强制性规定，均为合法有效。被上诉人受让后取得风险代理合同项下的权利义务，根据合同约定的代理权限履行了受托的代理义务后，有权向上诉人主张律师代理费。风险代理合同约定，律师代理费按实际收回案件款或物折款的30%收取，上诉人于收回商铺后，在收回款或物折款变现后10个工作日内一次性支付。被上诉人受托为上诉人代理的案件在执行过程中，上诉人同意按流拍价1323105元接收拍卖财产以抵偿债务，经一审法院裁定已将烟台乐知趣教育科技有限公司的财产一宗作价1323105元，交付给本案上诉人用以抵偿欠款1323105元。上诉人至今也未将抵款物品全部处置变现，现被上诉人以作价金额1323105元的30%主张律师代理费396931.50元并无不妥。风险代理合同对本案上诉人将上述抵款物品何时变现并未明确约定，可以认定上诉人、被上诉人对律师代理费的履行期限约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项关于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间规定，本案被上诉人可以随时向上诉人主张权利，现被上诉人已于2018年8月20日以通知函的形式要求上诉人尽快变卖抵顶物至今未果，现被上诉人主张律师代理费条件已成就。上诉人虽认为上述抵顶财产评估价值过高，不能向一审法院举证证实，其仅同意以实际处置财产价值的30%支付律师代理费，不予采纳。风险代理合同中明确约定了上诉人先行支付的律师代理费20000元是为了顺利推进诉讼进程，且其性质是代理律师基础费用，合同中并未约定该费用包含在30%的律师代理费中，故上诉人认为该20000元律师费包含在被上诉人主张的律师代理费中无事实依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十九条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条及上述引用法律条文之规定，判决：限烟台世茂商业管理有限公司于判决生效之日起10日内经支付山东万阳律师事务所律师代理费人民币396931.50元。案件受理费7254元及财产保全费2505元，均由烟台世茂商业管理有限公司负担。本院二审查明的事实同一审。本院认为，涉案风险代理合同中约定，律师代理费按实际收回案件款或物折款的30%收取，上诉人于案件执行过程中同意按流拍价1323105元接收拍卖财产以抵偿债务，且已经一审法院裁定将抵偿财产作价1323105元交付给了上诉人，被上诉人已完成合同约定的代理义务，被上诉人以抵债物折价款的30%主张律师代理费，于约相合。对于代理费支付的时间，合同约定为物折款变现后10个工作日，而物折款变现并非代理合同约定被上诉人之义务，何时变现无法确定，故一审法院认定双方对律师代理费的履行期限约定不明，并无不当。依据法律规定，对于履行期限不明的，债权人可以随时要求履行。在被上诉人书面通知上诉人限期变卖抵债物，而上诉人至今未将折款抵债物品全部处置变现，故一审法院认定被上诉人主张律师费的条件已成就正确。综上所述，上诉人烟台世茂商业管理有限公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7254元，由上诉人烟台世茂商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十二月二十日书记员 王怡茜