广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2963号 上诉人（原审原告）：**发，男，1945年1月22日出生，汉族，住天津市和平区。 委托诉讼代理人:崔培毅，天津三实世纪综合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤绍龙，男，1953年9月6日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：白秋霖，广西建尚律师事务所律师。 上诉人**发因与被上诉人汤绍龙财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初661号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**发的委托诉讼代理人崔培毅，被上诉人汤绍龙及其委托诉讼代理人白秋霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **发上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或是发回重审；2.本案一、二本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人诉请的翡翠白菜摆件在上诉人得知被上诉人自称卖给他人后，在第一时间就向被上诉人讲明翡翠白菜摆件的来处及购买价款，对此，被上诉人没有否认。上诉人与被上诉人微信往来是第一时间在互相讲明事实，彼时双方当事人还没有彻底翻脸，故此，双方当事人的微信往来所讲明的事实是真实可信的；2.上诉人与被上诉人就涉诉翡翠白菜摆件协商赔偿事宜时，双方发生争执，为此，双方拨打110报警，出警民警到场询问双方当事人时，上诉人及在场证人齐某均明确提到涉诉翡翠摆件的价款，对此，被上诉人没有否认，而是承认确实收到上诉人的翡翠摆件。此节有出警民警的执法录像材料佐证。一审法庭在审理查明一节中，故意遗漏上述两组证据所证明的事实，一审判决完全是罔顾事实。二、被上诉人应当承担其抗辩主张的举证责任，一审判决将本案所有举证责任全部给上诉人承担，是法律适用错误。以下两点事实是本案不争事实，一是上诉人是在天津交给被上诉人证人李一解涉诉翡翠摆件；二是被上诉人无论是与上诉人微信往来，还是请求证人齐某从中调解，还是110民警出警执法仪记录，还是到本案一审开庭，被上诉人承认收到翡翠摆件，但是，否认收到的是上诉人所述的翡翠摆件，被上诉人应该对其抗辩承担举证责任。上诉人已经就其主张尽到举证责任，而同时，被上诉人应该就其主张尽举证责任。结合本案，被上诉人在认可收到翡翠白菜摆件、且由被上诉人隐匿或是卖给他人的，换言之，是在上诉人所述之物在被上诉人控制下的情况下，被上诉人对其抗辩，即上诉人诉请之物不是上诉人交给被上诉人之物承担举证责任，但是，本案一审中，被上诉人始终没有对其抗辩主张提交任何证据。三、一审故意遗漏和错误认定上诉人与被上诉人之间就笔筒和插屏（座屏）之间往来的事实。四、上诉人在庭后主张赔偿损失，是一审法庭明确告知上诉人代理人变更，而非上诉人的自愿变更。在庭审中，被上诉人称，已经将涉诉翡翠摆件卖给了贵州的一家古玩商，已经追不回来了，在这种情况下，一审法庭要求上诉人明确诉讼请求为赔偿损失。综上，上诉人认为一审判决罔顾事实，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 汤绍龙辩称，根据一审查明的事实以及被答辩人证人出庭作证的证词，已经充分证明被答辩人诉请的冰种翡翠白菜在本案中根本不存在，其诉请没有事实依据和法律依据，一审判决事实情楚，适用法律正确，判决公正。1.从证据上看，被答辩人的诉请没有事实依据。本案中，根据被答辩人**发的证人岳某的证人证言，可知证人岳某出让给被答辩人**发的白菜摆件，按证人路某所说的行业认定标准，其品相仅属于豆种，价值不高。同时也证明了证人路某自称看到冰种翡翠白菜，与证人岳某出卖给被答辩人**发的白菜摆件并不是同一件物品。显然，被答辩人**发诉称的冰种翡翠白菜不存在。没有提供任何证据证实其购买了透明度达到75%的冰种翡翠白菜，更没有证据证实交付给答辩人的冰种翡翠白菜。相反的，被答辩人**发提供的购买白菜摆件的收据存在明显虚假情形。2.从我国玉石行业的制作历史和现状来看，市面上不可能有冰种翡翠白菜摆件。即使是台北故宫收藏的翡翠白菜也不是冰种。因为玉雕讲究因材构物，透明度越高，与白菜的颜色越不相符。再次强调，证人岳某也作证称他出售给被答辩人**发的“白色微透”的白菜摆件，而非透明度很高的冰种，因为这才符合仿白菜的质地。3.从常理来看，被答辩人诉称事由也不成立。其一，如有冰种翡翠白菜，当属众所周知的非常珍贵之物，作为长年收藏文物的被答辩人自称以48万元购得后，即便有朋友想欣赏一下，也应该是邀请朋友上门。怎么可能随随便便就交给第三人带走；其二，这么贵重之物，怎么可能一送出去就是5、6年，不闻不问；其三，被答辩人申请出庭作证的证人路某自称是2011年在证人岳某的店里看到过一件冰种翡翠白菜，此后再也没有见过。怎么可能在2018年见也没见到的情况下突然提出100万元购买；其四，证人陈某称2010年见到岳某店里这件冰种翡翠白菜，岳某说卖80万，按路某所说，从行业看，高档冰种每年升值空间在40%左右。怎么可能到2012年，岳某将2010年以46万元买来的冰种翡翠白菜仅以48万元的价格卖给被答辩人**发，利润空间才只有4%左右。4.被答辩人自身提供的证据证明与被答辩人之间存在文物维修费的结算问题，印证了答辩人关于被答辩人以物抵费的事实。被答辩人不能证实其以货币付清了黄花梨供案的修复费用。正是由于被答辩人购买黄花梨台屏及笔筒后，没有妥善管护导致该等木器出现裂缝，价值大跌。所以被答辩人才会附加了一个玉白菜摆件，一起用于冲抵维修费。因此，答辩人不承担返还的义务,被答辩人应承担举证不能的后果。一审判决对此事实清楚，适用法律正确，判决公正，应依法予以维持。 **发向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失100万元；2.本诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告到桂林与做古玩生意的被告认识，双方认识至今十年之久，期间经常有购买古玩和修复等经济往来。 原告在天津的明玥斋古玩玉器店购买翡翠白菜摆件一件，该店老板于2012年5月16日开具天津市企业单位专用收据一份，收据号：0079854，收据载明：“今收到**发交来翡翠白菜货款肆拾捌万元整￥480000收款人岳某”。原告提供其中国工商银行95×××90银行卡2011年1月11日支取1000000元的明细，证明其中480000元为其支付购买该翡翠白菜摆件的款项。此后，原告托到天津的被告的朋友李一解带了一件翡翠白菜摆件回桂林交给被告。就送交的时间原告与被告陈述不一致，原告确认是2012年底，被告确认是2013年底。 2018年，原告向被告提出返还该摆件，得知该摆件被告已经出售，双方为此发生争议。原告与被告双方的朋友齐某从中协调无果，并于2019年1月l8日陪原告到桂林找被告，双方在原告所住宾馆协商时发生争执，并各自报警。公安出警记录仪录音录像资料显示：就原告交给被告的翡翠白菜摆件，原告认为是给被告欣赏的，应返还，被告认为是原告抵欠被告的古玩维修费，不应返还。公安部门处理后认为，双方之间的纠纷属于民事诉讼范围，不属于公安管辖范围。此后，双方协商无果，原告提起本案诉讼。 另查明，原告提交其中国建设银行62×××86账户2012年4月19日转给被告337000元的明细，证明该款为支付被告辩称黄花梨供案的修复费。被告出具其中国建设银行43×××33账户2012年4月19日收到原告转入337000元明细，证明此337000元是原告支付其购买笔筒、座屏和8块雕花板的货款。原告质证时变更陈述此337000元系购买原告所称的笔筒和座屏的货款。2013年1月17日，原告转入被告中国工商银行62×××19账户1000000元，双方均确认系支付购买黄花梨供案的货款。 双方就黄花梨供案修复的事实均予以认可。就修复款的支付问题，原告陈述其支付337000元购买原告的笔筒和座屏后，因为存在瑕疵，两个月后将两件货退给被告，被告未退货款，此后，原告于2013年向被告购买黄花梨供案，被告为维修该供案需要修复费100000元，双方约定以未退的货款抵修复费。被告对此予以否认。 庭审中，被告称原告交给他的翡翠白菜摆件于2014年、2015年已经出售，售价三万多，已经无法收回。原告在庭审后提交书面意见，表示对被告的陈述不予认可，但为了减少诉累，不主张返还原物，仅主张赔偿损失。 原告于本案诉讼前向本院申请保全，支付保全费5000元。原告申请出庭作证的证人支出住宿费3218.83元、飞机往返机票费1330元，共计4548.83元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.本案是否超过诉讼时效；原告的诉讼请求是否成立。原告最终的诉讼请求是基于被告陈述该摆件已经出售无法收回的事实，主张被告折价赔偿损失，故本案案由应当定为财产损害赔偿纠纷。 关于焦点一、本案是否超过诉讼时效。原告主张财产损害赔偿，原告于2018年要求被告返还摆件时，才得知被告已经将该摆件出售，才知道自己的物权受到损害，诉讼时效应当从2018年开始计算，至起诉之日未超过法定的三年诉讼时效。 关于焦点二、原告的诉讼请求是否成立。原告主张的是物权受到侵害引起的损害赔偿请求权。物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。因此，物权的客体是特定的物，是能够区别、具有指向、能够确定的物。本案涉诉的物权客体翡翠白菜摆件，原、被告双方对其色泽、重量、尺寸等特定性均有争议，被告不认可原告所诉翡翠白菜摆件是原告交给他的那件翡翠白菜摆件，原告应对其诉请的翡翠白菜摆件的特定性及与交给被告的摆件系同一物承担举证责任。首先，原告提供购买收据及证人证言等证据，只能证明原告曾经购买了翡翠白菜摆件的事实及证人根据个人标准对该摆件的描述，该院不能据此认定原告所诉摆件与其他同类物品相区别的形状、色泽、重量和尺寸等特定性。其次，原告提供的证据亦不能证明原告诉请的翡翠白菜摆件与交给被告的翡翠白菜摆件系同一物。故，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告的诉讼请求，缺乏证据证实，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告**发的诉讼请求。本案案件受理费13800元，因适用简易程序，减半收取6900元（原告已预交）、保全费5000元（原告已预交）、证人出庭作证支出费用4548.83元，合计16448.83元，由原告**发负担。 双方当事人在二审期间未提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本案二审的争议焦点为：被上诉人就上诉人诉称的价值100万的冰种翡翠白菜摆件是否具有返还义务。 本院认为，上诉人诉称交给被上诉人的摆件是冰种翡翠白菜，价值100万元，而被上诉人则辩称收到的上诉人的摆件是豆种翡翠白菜，仅卖了3万多元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，作为原告的上诉人应提供证据证明其交给被上诉人的是价值100万元的冰种翡翠白菜，但上诉人在一审提供的证据，并不能证明上诉人交给被上诉人的摆件是价值100万元冰种翡翠白菜。首先，上诉人的100万元的取款记录仅能证明上诉人有过取款，并不能证明其用于购买了其诉称的冰种翡翠白菜；其次，由于其既不能提供冰种翡翠白菜的实物照片或视频，也没有提供鉴定证书，仅凭一张非正式的购物收据也无法证明其购买过该冰种翡翠白菜；第三，对于如此珍贵的物品，上诉人在将物品转交中间人时既没有要求其写收据，时隔多年也一直未要求被上诉人返还，与常理不符。因此，上诉人没有尽到基本的举证义务，即证明其购买过冰种翡翠白菜并交给了被上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，被上诉人要求上诉人返还冰种翡翠白菜或者赔偿100万元损失的主张不成立，本院不予支持。 综上，上诉人**发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人**发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年十二月十六日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍