云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8594号上诉人（原审被告）：昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司。住所：昆明市环城南路与南坝路交叉口。法定代表人：林微，职务：董事长。统一社会信用代码：91530100697955076L。委托诉讼代理人：唐浩、马达，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南筑鼎混凝土有限公司。住所：云南省昆明市西山区车家壁明朗公路边（原云南恒威实业有限公司粉煤灰厂）。法定代表人：常武，职务：董事长。统一社会信用代码：91530112695652557L。委托诉讼代理人：韩佳良，男，汉族，1993年1月25日生，户籍住址：云南省昆明市嵩明县，系公司员工，一般授权代理。被上诉人（原审第三人）：中建三局集团有限公司。住所：武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，职务：董事长。统一社会信用代码：91420000757013137P。委托诉讼代理人：周翰林，男，汉族，1991年9月13日生，户籍住址：湖北省松滋市，系公司员工，特别授权代理。上诉人昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司（以下简称：螺投公司）因与被上诉人云南筑鼎混凝土有限公司（以下简称：筑鼎公司）、被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称：中建三公司）债权人代位权纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。螺投公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人筑鼎公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、保全费等诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定事实存在重大遗漏和错误。一审判决遗漏认定被上诉人中建三局未履行《螺蛳湾中心A1-4地块、A1-7地块项目专题会议纪要》约定义务的事实；一审判决遗漏认定上诉人与中建三公司之间的建设工程施工合同履约情况的事实，包括中建三公司是否违约、工程质量是否合格、双方工程价款是否进行结算、上诉人实际付款情况等；一审判决认定上诉人向中建三公司支付2200万元工程款，进而认定上诉人欠付中建三公司9800万余元，系认定事实错误。其次，一审判决认定事实方面存在重大遗漏和错误的基础上，认定筑鼎公司代位权成立错误，不符合代位权诉讼的法定条件。从债权代位权诉讼与合同相对性的关系来看，人民法院应严格把握代位权诉讼的成立条件，不宜任意扩大解释代位权诉讼的法定条件；一审判决认为代位权诉讼条件之二“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”、条件之三“债务人的债权已到期”、条件之四“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”已满足，在法律的理解和适用上存在严重错误。本案中，中建三公司对上诉人不享有到期债权，且并未怠于行使其到期债权，也并未损害筑鼎公司的权益及工程进度款不同于一般债权，对承包人具有专属性。综上，一审判决认定筑鼎公司对上诉人代位权成立系定性错误。最后，一审判决认定事实存在重大遗漏、错误、代位权定性错误的基础上适用法律错误。筑鼎公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院维持原判。中建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。筑鼎公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告支付所欠第三人工程款5834264.72元；二、依法判决本案全部诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定：原告（供应商）与中建三局建设工程股份有限公司昆明分公司（总包商）于2014年1月15日签订《五华区赵、李家堆村城中村改造项目（红联城市广场）A3地块工程商品混凝土采购合同》，约定由供应商提供混凝土预计142375立方，总包商和供应商按月办理结算，结算周期为上月21日至本月20日所供混凝土数量，结算期为上月21日至当月20日，并在次月月底前一次性支付已结算价款的70%，剩余30%作为质量保证金在主体竣工验收合格后三个月内付清。2017年5月17日原告与中建三局建设工程股份有限公司昆明分公司进行结算并竣工验收，工程款结算金额为35038398.1元。2019年6月4日中建三局集团有限公司昆明分公司向原告发出关于赵、李家堆A3地块项目工程结算款支付事宜的回函，针对原告于2019年5月31日的来函，称拖欠原告尾款5834264.72元是因为中建三局集团有限公司昆明分公司在同螺投公司的螺蛳湾项目的施工过程中，螺投公司长期拖欠工程款，导致自己资金压力巨大，无法付款。2018年10月11日，螺投公司与中建三局召开关于螺蛳湾中心A1-4地块、A1-7地块项目工程整改、竣工验收、结算及资金安排事宜，会议约定：螺投公司承诺在2019年春节前，至少支付给中建三局工程进度款1亿元，争取支付至1.2亿元。具体付款条件及方式：（1）螺投公司于2018年10月31日前保底支付1200万元，力争支付至2000万元。（2）螺投公司于2018年11月30日前保底支付5000万元，力争支付至7000万元。（3）螺投公司于2019年春节前保底支付3800万元，力争支付至5000万元。2019年8月9日中建三局向昆明中院申请对螺投公司进行财产保全。另查明，原告筑鼎公司于2019年7月10日向本院提起诉讼。原告为保全被告财产支付5000元保全费。庭审中，原告自认第三人已向其支付过29204133.38元，仍欠付5834264.72元，第三人对该笔金额予以认可。第三人称其于2019年8月7日起诉了被告。第三人与被告共同确认，被告已向第三人支付2200万元。一审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案原告与中建三局建设工程股份有限公司昆明分公司签订合同，中建三局建设工程股份有限公司昆明分公司作为第三人中建三局的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故本案因涉案合同产生的民事责任由第三人中建三局承担。关于本案债权人代位权是否成立，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”针对原告要求被告向其支付款项5834264.72元的诉讼请求，并结合原被告及第三人的诉辩意见，原告的诉讼请求成立应符合以下条件：一、原告对第三人的债权合法；二、第三人对被告享有的债权已到期；三、第三人怠于行使其对被告享有的到期债权而对原告造成损害；四、第三人对被告享有的债权不是专属于第三人的债权。首先，中建三局昆明分公司与原告筑鼎公司签订的《五华区赵、李家堆村城中村改造项目（红联城市广场）A3地块工程商品混凝土采购合同》基于双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方于2017年5月17日进行结算，根据合同约定，中建三局昆明分公司应于2017年6月月底前一次性支付结算价款70%，剩余30%于2017年8月17日前付清。故原告的代位权诉讼已满足上述第一个条件。其次，根据原告与第三人共同提交的《螺蛳湾中心A1-4地块、A1-7地块项目专题会会议纪要》，被告螺投公司与第三人中建三局已就该项目工程款的支付时间、金额达成一致意见，该会议纪要的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，被告及第三人应按照约定履行。故被告应于2019年春节前应至少支付给第三人中建三局1亿元，争取支付至1.2亿元，本院对被告辩称中建三局城建的螺蛳湾中心项目尚未完工，双方未结算的答辩意见不予采纳，故原告的代位权诉讼已满足上述第二个条件。第三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履性其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应该承担举证责任。”被告作为次债务人不认为第三人有怠于行使其到期债权情况，但并未举证证明第三人于原告起诉之前就已通过诉讼或仲裁方式主张债权，故对被告辩称第三人未怠于行使债权的答辩意见不予采纳，原告的代位权诉讼满足上述第三个条件。第四，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条的规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”本案第三人对被告享有的工程款债权不属于上述专属于债务人自身的债权，故原告的代位权诉讼满足上述的第四个条件。综上，由于第三人应向原告履行5834264.72元的债务，而被告应向第三人履行9800万余元的债务，故在第三人怠于向被告主张上述9800万余元债权的情况下，原告有权要求被告向其支付款项5834264.72元，故对于原告要求被告支付5834264.72元款项的诉讼请求本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司于判决生效后十日内向原告云南筑鼎混凝土有限公司支付款项5834264.72元。案件受理费人民币26320元（已减半收取，原告已预交），保全费人民币5000元(原告已预交)，以上合计31320元由被告昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司负担（于判决生效后十日内一并支付给原告云南筑鼎混凝土有限公司）。二审审理期间，上诉人螺投公司及被上诉人筑鼎公司、中建三公司均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：被上诉人筑鼎公司主张的代位权是否成立？本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，在卷《螺蛳湾中心A1-4地块、A1-7地块项目专题会议纪要》载明：“螺投公司承诺在2019年春节前，至少支付给中建三公司工程进度款1亿元…”，且上述纪要对具体付款条件及方式作出了约定，上诉人螺投公司主张“因被上诉人中建三局未按上述会议纪要履行其义务，致双方债权债务尚不明确，亦不存在到期债权债务”的观点与依据在卷证据查证的事实不符，且针对其反驳观点亦未提交证据予以证实，故应由其承担举证不能的法律后果，一审法院判决由上诉人螺投公司向被上诉人支付款项并无不当。至于本案中已支付的费用，上诉人螺投公司可在另案中予以扣减。关于螺投公司所提其他上诉请求及理由，经查，一审法院对此已详细评判，且无不当，本院不作赘述。综上所述，螺投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52640元，由上诉人昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇一九年十二月二十二日书记员  韩佩君