吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终4158号上诉人（原审被告）：吉林省颐隆联合房地产开发有限公司。住所：长春市九台区九郊乡新立村。法定代表人：洪作凯，董事长。委托诉讼代理人：尚伟，吉林盛冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春鑫昌房地产咨询服务有限公司。住所：长春市经济开发区洋浦大街4323号佳泰景城小区1-7地下幢5单元2721号。法定代表人：王维维，总经理。委托诉讼代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。上诉人吉林省颐隆联合房地产开发有限公司（以下简称颐隆房地产公司）因与被上诉人长春鑫昌房地产咨询服务有限公司（以下简称鑫昌咨询公司）合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院2015年九民重字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫昌咨询公司原审诉请：1.请求判令颐隆房地产公司给付鑫昌咨询公司拖欠的代理费3507210.3元；2.请求判令颐隆房地产公司给付违约金20万元。事实和理由：2011年9月28日，鑫昌咨询公司与颐隆房地产公司签订《销售、招商代理合同》，合同约定：颐隆房地产公司委托鑫昌咨询公司代理招商、销售标的物位于九台市站前地下人防商业街的“九台地下金街”项目，总建筑面积16000平方米（以实际面积为准）。合同第六条约定销售及租赁底价及超出部分如何分成。销售部分价格均价为每平方米16000元，超出底价部分双方按8：2分成，其中颐隆房地产公司收取8成，鑫昌咨询公司收取2成；项目租赁部分的租金底价为每天每平方米5元，超出底价部分，双方按5比5分成，各收取50%。合同第七条约定招商租赁佣金如何计算及销售代理费如何计算。招商佣金计算公式为：招商佣金=客户租赁区域面积×2（50%公摊）×16000元×1%（提成）；销售代理费=已完成销售总额*代理费（1%）。代理费按周结算。同时合同第八条约定，颐隆房地产公司在合同期内违约，赔偿20万元给鑫昌咨询公司。现鑫昌咨询公司按合同约定完成招商代理、销售“九台地下金街”项目，颐隆房地产公司应按合同约定支付鑫昌咨询公司委托代理费。依据鑫昌咨询公司招商、销售的面积，按合同约定计算代理费，颐隆房地产公司共计应给付鑫昌咨询公司代理费4957210.65元，现颐隆房地产公司已给付鑫昌咨询公司1450000元，尚欠鑫昌咨询公司3507210.65元。颐隆房地产公司原审辩称，鑫昌咨询公司与颐隆房地产公司之间签订的合同截止目前双方没有进行最后结算；销售佣金结算单是鑫昌咨询公司自己计算的，并没有颐隆房地产公司的签字和印章，没有得到颐隆房地产公司的认可；定金票据系个人行为，颐隆房地产公司无从考证；对销售日报表只能证明把定金收了，并不能证明具体销售金额；对九台地下金街商户认购合同不是完整合同，没有颐隆房地产公司签字盖章，不能做证据使用。对金街定金单这组证据，只有鑫昌咨询公司或者商户的签字，并没有颐隆房地产公司方财务的签字，不予认可；另定金单房屋总价只是鑫昌咨询公司自行标注，应与合同一致，以合同为准；招商佣金系鑫昌咨询公司方自行计算，没有颐隆房地产公司认可，同时鑫昌咨询公司没有证明颐隆房地产公司欠佣金；目前为止颐隆房地产公司不欠鑫昌咨询公司诉请中的欠款，颐隆房地产公司不应赔偿违约金；鑫昌咨询公司提交的证据不足，请求法院驳回鑫昌咨询公司的诉讼请求。通过查阅资料认为双方合同解决之日，已将代理费完全支付。鑫昌咨询公司提供的证据中，均是鑫昌咨询公司单方民事法律行为，没有得到颐隆房地产公司认可。经查阅账目以及双方结算代理费方式，我公司已经不欠鑫昌咨询公司代理费。鉴定报告结论，鑫昌咨询公司申请鉴定，作出结论，颐隆房地产公司完全按照鉴定部门的要求提供所有的资料，关于鑫昌咨询公司合同问题，在一审中我方全部提供，依据销售代理合同第二页销售部分第三项规定（详见第三项）甲方作为结束依据应当有销售合同，该项义务不能强加于我方，双方销售代理合同截止日期为2012年12月30日，并非鑫昌咨询公司所称2013年1月27日。原审法院审理查明：1.2011年9月28日，鑫昌咨询公司与颐隆房地产公司签订《销售、招商代理合同》，约定：颐隆房地产公司委托鑫昌咨询公司代理招商、销售标的物位于九台市站前地下人防商业街的“九台地下金街”项目，合同期限自2011年9月28日至2012年12月30日，该项目总建筑面积16000平方米（以实际面积为准）。合同第六条约定销售部分价格均价为每平方米16000元，超出底价部分双方按8：2分成，其中颐隆房地产公司收取8成，鑫昌咨询公司收取2成；项目租赁部分的租金底价为每天每平方米5元，超出底价部分，双方按5比5分成，各收取50%。合同第七条约定招商租赁佣金方式为：招商佣金＝客户租赁区域面积×2（50%公摊）×16000元×1%（提成）（不包含甲方打折促销折扣部分）；购房者或租赁者交纳定金后违约退房（未正式签订合同前），定金由颐隆房地产公司和鑫昌咨询公司按照8比2比例分成，颐隆房地产公司得80%，鑫昌咨询公司得20%；结算方式：招商佣金按客户与甲方正式合同后一周内支付给乙方。代理销售费用＝已完成销售总额×代理费率，甲方按1%代理费率标准给予乙方结算，代理费结算方式：客户签订商品房买卖合同或按揭客户交纳50%及以上首付款视为达到结算条件乙方可向甲方结算代理费，结算时间为按周结算，逾期结算超过一周，滞纳金按每日结算额的1%计算。购房或租赁者交纳定金后违约退房，定金由甲、乙方按8/2比例分配。合同第八条约定，颐隆房地产公司在合同期内违约，赔偿20万元给鑫昌咨询公司。鑫昌咨询公司按合同履行对销售、招商代理“九台地下金街”项目，至2013年1月27日，颐隆房地产公司向鑫昌咨询公司发出通知，不再同鑫昌咨询公司公司续签销售招商代理合同，双方合同关系业已解除，原由鑫昌咨询公司公司负责的销售、招商业务全部终止。此间，颐隆房地产公司陆续给付鑫昌咨询公司145万元，2013年9月23日，颐隆房地产公司出具答复，称欠鑫昌咨询公司15.6万元。鑫昌咨询公司、颐隆房地产公司双方就合同履行发生争议，鑫昌咨询公司提起告诉。在审理期间，鑫昌咨询公司提出鉴定申请，2017年8月28日，经长春恒达会计师事务所有限责任公司审计，出具了长恒所鉴审字【2017】第三十四号《关于长春鑫昌房地产咨询服务有限公司与吉林省颐隆联合房地产开发有限公司合同纠纷案件的鉴定审计报告》，审计结论为根据当事人举证经审计合同内金额为1726020.70元，合同外的金额为152644.40元，销售和租赁分成及代理费合计1878665.1元。其中有35位客户未提供销售合同、预收账款金额为16804574元、剩余15位客户退款，此50位未能计算出分成金额，提供合同的98位客户中2013年以前销售部分鑫昌咨询公司提成为810326.17元、2013年以后销售提成为152644.40元。租赁部分有38位租赁客户订单未提供，剩余5位客户退款，租赁部分鑫昌咨询公司应收取的分成款为72345.50元。根据合同第七条规定，招商租赁佣金为43477.60元、销售代理费为408571.43元。颐隆房地产公司提供合同部分的审计结论为：合同期内金额为1726020.7元、合同期外金额为152644.4元，销售、租赁分成及代理费合计1878665.1元。颐隆房地产公司未提供合同部分（不包含退款客户）：鑫昌咨询公司主张的销售佣金为2834561.24元，其中已销售部分提成为97875.04元、销售定金分成2736686.2元；租赁部分的招商佣金分成10720元、租赁定金分成为297435元、家得乐超市招商佣金为513200元，以上合计3655916.2元。另查，颐隆房地产公司提供的合同中约定合同持有人为买卖双方，即颐隆房地产公司处应存有销售或租赁等相关合同。原审法院认为，双方签订的合同系着双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同履行，合同期满后履行的部分，鑫昌咨询公司的相关请求，不予支持。根据审计结论，合同期内，颐隆房地产公司提供的有合同部分，其应向鑫昌咨询公司支付172602.7元。因无合同无法审计部分，提供合同内容，确定该举证责任应由颐隆房地产公司承担，其举证不能，应当承担相应的后果责任，即鑫昌咨询公司主张的颐隆房地产公司未提供合同部分销售佣金为97875.04元、定金分成2736686.2元、招商佣金分成10720元、租赁定金分成部分297435元、家得乐超市招商佣金为513200元，合计3655916.24元的事实应予以确认。审计结果中1726020.7元和不能提供合同部分的佣金及费用为3655916.2元，合计5381936.94元，扣除颐隆房地产公司已付1450000元，余款为3931936.94元，鑫昌咨询公司的诉讼主张为3507210.3元，超过部分，视为放弃，原审法院未予以支持。颐隆房地产公司逾期给付以上费用属于违约行为，应按约定应给付鑫昌咨询公司违约金20万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条规定，原审法院判决：一、颐隆房地产公司于判决生效之日起十日内给付鑫昌咨询公司代理费3507210.3元；二、颐隆房地产公司于判决生效之日起十日内给付鑫昌咨询公司违约金20万元。宣判后，颐隆房地产公司不服，向本院提出上诉。颐隆房地产公司请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.上诉费由鑫昌咨询公司承担。事实及理由：一、长春市恒达会计师事务所有限责任公司做出的（2017）第34号审计报告关于销售分成计算存在如下问题：1.审计报告中销售分成计算明细未将返租款扣除错误。颐隆房地产公司提供的销售合同中明确写明返租款，可审计报告在计算销售提成时，没有将返租款扣除。2.销售、招商代理合同第六条一款约定：销售部分均价为16000元/平方米，超出低价部分甲、乙双方按8:2进行分成。在审计报告中104位铺人当中有59人销售分成没有超出16000元/平方米，故鑫昌咨询公司就没有销售分成。计算销售分成应为0元；3.在明细中的104人中，有曲春苗等19人已同颐隆房地产公司解除合同，因部分土地使用权归铁路部门，无法办理产权证，该部分商铺款已经返还，故该部分不能作为鑫昌咨询公司的销售分成。二、一审法院将未能提供除98位以外的购买商铺合同的举证责任分配给颐隆房地产公司错误。鑫昌咨询公司系颐隆房地产公司的独家销售代理人，其应对销售商铺的情况非常清楚。按照代理合同的约定，其应定期向颐隆房地产公司汇报总结，提交销售情况的汇总表。三、就未能审计部分，一审法院支持鑫昌咨询公司的诉请，未按双方签订的销售、招商代理合同的约定以及法律的相关规定审查其合法性及双方的约定而进行判决错误。鑫昌咨询公司提出的未审计销售定金分成明细（金额为2736656.2元）存在的问题。1.在双方销售、招商代理合同履行期间，王晶等17人定金30万元已退还给购买人，鑫昌咨询公司的法定代表人王维维知道此事；应当按照法律规定的，定金不应超出合同总价款的20%来确定本案的定金问题。并且鑫昌咨询公司提供的审计销售定金未结明细中，存在交付的全款，不能按照双方约定进行定金分成。洪作健是我公司股东，颐隆房地产公司在承建九台地下金街时，向洪作健个人借款，后将商铺抵顶给洪作建，该部分不是鑫昌咨询公司进行销售，也不是定金，不应作为鑫昌咨询公司分成的依据。2.鑫昌咨询公司主张审计招商定金未结明细297435元错误、主张涉及租赁佣金分成10720元错误、家得乐的招商佣金513200元无事实依据及法律规定。家得乐超市系颐隆房地产公司通过打折促销引进的超市，通过公司会计凭证可得知。四、一审法院支持鑫昌咨询公司主张20万元的违约金无事实及法律依据。鑫昌咨询公司辩称：驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院审理期间，鑫昌咨询公司对于颐隆房地产公司存在异议的297435元佣金表示不再主张，对靳任胜、任海申、孙洪涛、李云山、王淑玲、陈明月、王照飞、郝云杰（更名战宇）合计佣金644902.4元不再主张。就67043.01元佣金部分，鑫昌咨询公司对于颐隆房地产公司陈述该部分不予支付所依据的事实表示属实。颐隆房地产公司对于审计报告中确认的数额无异议。本院认为：关于无法审计部分如何分配举证责任的问题。本案中，鑫昌咨询公司系受委托进行销售，但销售房屋的后续交款、订立合同等行为，均由颐隆房地产公司与房屋买受人进行，故颐隆房地产公司如对鑫昌咨询公司记载的房屋出卖情况存在异议或房屋出卖情况后续出现变化，应当由颐隆房地产公司负责举证。关于佣金数额的问题。本院审理期间，鑫昌咨询公司对于颐隆房地产公司存在异议的297435元佣金表示不再主张，对靳任胜、任海申、孙洪涛、李云山、王淑玲、陈明月、王照飞、郝云杰（更名战宇）合计佣金644902.4元不再主张。就67043.01元佣金部分，鑫昌咨询公司对于颐隆房地产公司陈述该部分不予支付所依据的事实表示属实。上述三项合计1009380.41元，应予扣除。关于违约金的部分，双方约定的佣金给付期限已经届满，颐隆房地产未按约定给付佣金，鑫昌咨询公司要求其承担违约责任，支付违约金，具有事实及法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因鑫昌咨询公司放弃部分请求，导致结果发生变化，上诉人的上诉理由不能成立。本院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院2015年九民重字第37号民事判决第二项；二、变更长春市九台区人民法院2015年九民重字第37号民事判决第一项“被告吉林省颐隆联合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告长春鑫昌房地产咨询服务有限公司代理费3507210.3元”为“上诉人吉林省颐隆联合房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人长春鑫昌房地产咨询服务有限公司代理费2497829.89元；三、驳回被上诉人长春鑫昌房地产咨询服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36460元，由上诉人吉林省颐隆联合房地产开发有限公司负担25300元，被上诉人长春鑫昌房地产咨询服务有限公司负担11160元；二审案件受理费36458元，由上诉人吉林省颐隆联合房地产开发有限公司负担25300元，被上诉人长春鑫昌房地产咨询服务有限公司负担11158元。本判决为终审判决。审判长 闫 冬审判员 王 博审判员 常 菁二〇一九年十二月三十一日书记员 史兰跃