山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终7606号 上诉人(原审原告):日照鸿鹄房地产营销策划有限公司，住所地日照市北京路西福州路南。 法定代表人：刘鸿鹄，总经理。 委托诉讼代理人：任远，山东东方太阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛聚通置业有限公司，住所地青岛胶州市云溪办事处办公楼。 法定代表人：程成，总经理。 委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。 上诉人日照鸿鹄房地产营销策划有限公司（以下简称鸿鹄公司）与上诉人青岛聚通置业有限公司（以下简称聚通公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初11122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 鸿鹄公司向本院提起上诉请求：l、一审判决认定部分事实错误、证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时的全部诉讼请求（上诉人一审诉讼请求主张2174403元，一审判决仅支持1430047.5元，744355.5元未获支持，因此上诉金额为744355.5元）；2、本案一、二审诉讼费用均由聚通公司承担。事实和理由：本案一审判决认为，鸿鹄公司在进行代理销售过程中，通过聚通公司置业顾问韩瑞芬、刘某二人签订的《团购协议书》所完成的房屋销售，不应计入鸿鹄公司的销售部分，并据此将上述二人销售部分对应的佣金及溢价分成从诉讼请求中扣除。鸿鹄公司认为，一审法院的上述认定是严重错误的，且与事实不符。理由如下：一、在案涉合同履行过程中，经聚通公司提出，向鸿鹄公司处安排韩瑞芬、刘某两名置业顾问协助鸿鹄公司尽快完成销售任务。双方曾口头约定，期间该二人的销售量计入鸿鹄公司的销售部分，并且在代理销售期间，由鸿鹄公司向该二人发放工资、销售提成、销售奖励金。韩、刘二人工资部分原由鸿鹄公司发放，后聚通公司提出工资部分由聚通公司发放，最后该二人工资部分从鸿鹄公司应得的佣金及溢价部分中扣除。二、事实上，鸿鹄公司在代理销售过程中也确实向韩瑞芬、刘某二人发放了销售提成及销售奖励金，对此鸿鹄公司在一审开庭时也向法庭提交了银行工资流水及奖励金收到条加以证实。另外，鸿鹄公司在销售代理期间向聚通公司报送的佣金及溢价结算表中体现韩、刘二人工资。因此，韩、刘二人是为鸿鹄公司提供劳务，二人完成的销售量理应计入鸿鹄公司的销售部分。三、鸿鹄公司与聚通公司签订的《销售代理合同》中第二条委托事项中，说明聚通公司委托鸿鹄公司对本项目进行独家代理销售，“独家代理”即表明本项目在合同签订后只能由鸿鹄公司进行代理销售，并且销售房源双方已确认签字盖章。四、如果韩瑞芬、刘某二人是为聚通公司销售房屋，履行职务行为，那么为何会由鸿鹄公司向其发放工资、销售提成及销售奖励金。因此，一审判决将韩瑞芬、刘某二人完成的销售量所对应的佣金及溢价分成从鸿鹄公司的诉讼请求中扣除，显然与鸿鹄公司根据该二人完成的销售量向该二人发放销售提成及销售提成而产生劳务关系的事实相互违背，也有悖公平和诚实信用原则。综上所述，一审判决认定事实部分错误、证据不足，判决结果严重损害了鸿鹄公司的合法权益。 聚通公司答辩称：一、鸿鹄公司关于双方口头约定的韩瑞芬、刘某销售量计入鸿鹄公司销售量，韩瑞芬、刘某为鸿鹄公司提供劳务的主张仅属于当事人陈述，不应作为定案依据。一审中鸿鹄公司认可韩瑞芬、刘某是聚通公司的置业顾问，一审判决关于韩瑞芬、刘某办理相关购房事宜，其销售行为系聚通公司职务行为的认定于法有据。鸿鹄公司要求将聚通公司员工销售房屋一并计入鸿鹄公司销售量违背事实、违背日常逻辑。二、关于独家代理的问题，聚通公司一审中已说明独家代理不等于独家销售。即鸿鹄公司系唯一代理公司，但聚通公司有权自行销售房屋。一审也查明涉案小区商品房销售事实，进一步印证聚通公司自行销售房屋的事实，双方对可售房源的确认也不应作为排除聚通公司自行销售的依据，进一步说明鸿鹄公司要求将聚通公司员工销售房屋一并计入其销售量没有事实和法律依据。三、因鸿鹄公司、聚通公司出售的房源一致，如若双方优惠条件不对等，则势必出现买受人仅向房屋销售价款更为优惠的一方办理购房手续。本案中，鸿鹄公司为销售房屋推出团购销售策略(即买受人向鸿鹄公司缴纳2万-5万团购金，用于低顶更高额的房屋价款)，聚通公司仅能按照上述销售策略销售房屋。在此过程中，因房屋买受人所支付的团购金不属于房屋价款，均由鸿鹄公司收取。鸿鹄公司因聚通公司的销售行为而获取了2万元至5万元不等的款项，而鸿鹄公司不仅没有返还上述因聚通公司销售行为获取的款项，反以此主张聚通公司自行销售房屋也应当计算佣金和溢价分成，显然违背公平原则、诚实信用原则。四、根据商品房销售管理办法规定，受托房地产中价服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。涉案销售代理合同价款中包含了佣金部分和溢价分配部分。鸿鹄公司主张的溢价分成违反法律、法规的规定，依法不应支持。而关于佣金部分的合同价款，双方约定每套房屋成交总价的1%及鸿鹄公司向客户收取的2万元团购金(团购金由鸿鹄公司直接向客户收取，不计入总房价款)。合同签订至今，鸿鹄公司不仅通过收取团购金的方式获得其销售房屋的佣金，同时，鸿鹄公司因聚通公司的销售行为而获取的2-5万元的款项，至今未返还。上述款项返还前聚通公司亦享有抗辩权。即便进行佣金结算，聚通公司应付佣金与鸿鹄公司应返还的团购费也应进行抵扣。五、根据销售代理合同约定，每次结佣金时乙方必须提供发票及结算单，并加盖公章。否则甲方拒绝付款，出现任何问题由乙方负责。上述约定系双方对合同价款付款条件的约定，但合同签订后鸿鹄公司未提供过发票。聚通公司有权行使抗辩权，待鸿鹄公司交付发票后进行付款。一审判决忽略上述合同约定作出裁判，依法应予纠正。 聚通公司向本院提起上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回鸿鹄公司的诉讼请求；二、判令鸿鹄公司承担本案—、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院未认定鸿鹄公司已构成合同违约且违约在先的事实。根据涉案《销售代理合同》约定，鸿鹄公司义务如下：(1)市场分析及客户定位、项目营销定位、制定营销竞争对策、宣传推广策略设计及执行（合同第二条第二款）；(2)广告宣传、推广方案的执行、组织营销活动、拓客小蜜蜂、电销（合同第四条第二款第7项）；(3)销售团队，第一个月不低于10人，二个月后不低于30人（合同第四条第二款第10项）。该部分义务不仅是合同有效的组成部分，也是合同应付价款的组成部分。但在实际履行合同过程中，鸿鹄公司并没有按照合同约定履行相应的合同义务，没有制定销售策略、方案，没有进行广告宣传、推广方案。同时，结合鸿鹄公司提交的其自行梳理的汇总表，销售团队自始至终没有超过10人。本案一审审理过程，鸿鹄公司也未提供其按照上述合同约定实际履行的任何证据，鸿鹄公司不仅怠于履行合同义务，更是以“自由采取的销售策略”进行辩解，显然违背了“依合同履行义务原则”，鸿鹄公司的行为已构成违约且违约在先；2、《民事诉讼法》第63条对可以作为案件法律事实的证据有明确的形式和内容规定，而鸿鹄公司提交的所谓“证据二、证据三、证据六、证据七”均系其单方制作的材料，不仅不能证明其待证事实，更不符合证据的形式要件，而且未经聚通公司确认。以上证据均属于未经查证属实，不能作为认定事实依据的“证据”。民事诉讼法第70条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。”但是，一审法院对鸿鹄公司单方自己“制作”的“证据”，未提供原始载体“电子证据”均予以采信，显然违背法律规定，错误认定本案事实；3、一审法院对鸿鹄公司“证据二、证据三、证据四、证据五”的认证意见为“能够相互印证”。但事实是，仅仅是部分信息重合，而非一一对应。况且，一审法院也没有查明“团购协议”与鸿鹄公司证据四、证据五部分信息不相符。而且，聚通公司作为开发商有自己的销售人员自行销售。因此，一审法院对鸿鹄公司有重大和明显瑕疵的单方“证据”予以采信显属错误。二、一审法院举证责任分配错误且有失公平。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即鸿鹄公司应当对自己的诉请提供合法有效的符合《民事诉讼法》第63条规定的证据。但一审中，鸿鹄公司并未完成举证义务，而一审法院却将鸿鹄公司诉请的待证事实举证义务分配给聚通公司，并对于鸿鹄公司的自我陈述，要求聚通公司提供反驳证据，不仅举证责任分配错误，亦显失公平。三、关于诉争双方《销售代理合同》中的“合同作废”与“合同解除”问题，一审法院的认定不符合法律规定。一审法院认为诉争双方合同，“从条文顺序上来看，第四条在前、第八条在后，从内容上看，前者所附条件与后者存在逻辑冲突，第八条的约定应视为对前者所提到情形产生法律后果的重新确认。从合同履行情况看，在鸿鹄公司未满足连续两个月不低于15套销量或完成销量1000万元的情况下，鸿鹊公司继续开展了代理销售行为。并且…因此，聚通公司主张《代理销售合同》于签订后两个月失效的意见，不予采信”属认定错误。诉争合同第四条是基于鸿鹄公司责任的合同义务，鸿鹄公司未完成每月15套或1000万的销售量，连续二个月没有完成，合同作废失效。第八条是基于销售制约，鸿鹄公司在合同未作废的情况下，未完成下达的销售任务，聚通公司享有解除权。即上述二条规定并不矛盾和冲突，如果鸿鹄公司完成合同约定的二个月每月15套或1000万的销售量，合同没有作废，聚通公司给鸿鹄公司下达销售任务（此处没有具体套数和销售额），而鸿鹄公司未完成的，发生合同解除的法律后果。从本案事实来看，鸿鹄公司与聚通公司签约后，不仅没有提交市场分析报告、行销竞争策划书、推广设计方案等，也没有每周提报销售情况、定金情况、销量、意向客户报表，以及销售团队到位等，而且连续二个月没有完成每月15套或1000万的销售量。因此，涉案合同作废，不再执行，也不存在后续合同解除以及通知解除义务。至于鸿鹄公司是否继续留在售楼现场，并不产生合同持续有效和合同履行后果。假如鸿鹄公司此后在售楼现场进行销售并得到聚通公司许可，也只是双方又形成新的法律关系和销售行为，鸿鹄公司可以根据双方重新确认的销售底价和佣金、溢价分成等标准进行结算。此外，上述合同失效条款与合同法93条规定的约定解除条款不同，并不需要行使解除权。合同作废失效后，鸿鹄公司当然无权主张按照已失效的合同计算佣金或溢价。因此，一审法院以“聚通公司没有向鸿鹄公司发出解除合同通知”为由，判决聚通公司应支付鸿鹄公司销售溢价分成和佣金与事实不符与法律规定相悖，而且一审法院也未查明鸿鹄公司经聚通公司确认的销售量和销售溢价，更不应以鸿鹄公司单方明细作为判决依据。四、一审判决显失公平，应当改判驳回鸿鹄公司诉请。因鸿鹄公司没有完成合同约定的具体销售量的义务，如涉案合同按照鸿鹄公司陈述一直履行，则鸿鹄公司应每周上报销售情况、每月上报结算报表并提供发票结算单，然而鸿鹄公司并未履行过涉案合同，由此足以说明合同即行作废，不存在继续履行或者后续合同的解除。如果合同作废后，聚通公司又同意鸿鹄公司销售，双方需重新确定销售底价。根据众所周知的事实，2018年青岛楼市价格大幅度上涨和销售火爆，涉案房屋价格也大幅度上涨。一审法院不顾该事实，仍以作废的合同以及作废的底价计算佣金和溢价分成，显失公平并损害聚通公司利益。五、一审法院对付款条件是否成就事实未予查明，显属错判，应予纠正和改判。双方约定佣金结算的前置条件是提供发票和结算清单，一审中，鸿鹄公司没有提供发票及结算清单，退一步说，即使双方应当进行佣金结算，应付款条件并未成就，鸿鹄公司也无权主张佣金结算，况且鸿鹄公司没有举证经聚通公司确认的销售量和销售价。因此，鸿鹄公司的诉请应依法予以驳回。庭审中，聚通公司补充上诉意见：一、假如可以继续由鸿鹄公司在聚通公司销售案场进行销售，属双方另行达成协议且应按另行确定的销售底价进行结算。根据鸿鹄公司销售经理贾巍于2018年1月15日起签字确认的《富贵新苑底价表》8份及鸿鹄公司《2018年1月17日前未办理手续客户抵扣佣金申请》6份可以证实，双方对项目房屋的销售底价已经变更。但鸿鹄公司违背诚信原则，按照已经不再执行的《销售代理合同》及底价向聚通公司主张佣金和溢价分成。二、根据一审证据显示，111套房屋并非全部由鸿鹄公司代理销售完成，但鸿鹄公司收取了每套2-5万元定金。从事实和法律来看，鸿鹄公司是在聚通公司建设、装修、布置的销售案场“候客”，而非按《销售代理合同》约定对外及场外拓客。即其收取的团购定金仅是与上诉人共同代理销售的房屋。从一审查明其中有41套为聚通销售，有几套是双方共同销售。因此，从双方原来的代理法律关系，鸿鹄公司为代收团购定金，其应将客户支付的团购金付给上诉人，况且，该团购金已折抵了房款，客户是从上诉人处获得房款优惠。 鸿鹄公司辩称：聚通公司的上诉请求及理由均不成立，涉案的楼盘均是由鸿鹄公司代理销售完成，一审法院确认的销售房屋的套数为111套，鸿鹄公司按合同约定应当获得佣金及溢价分成2174403元。请求法院驳回其上诉请求。 鸿鹄公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令聚通公司支付鸿鹄公司销售代理费及溢价分成共计2174403元；2、本案全部诉讼费用由聚通公司承担。 一审法院查明：一、2017年9月25日，聚通公司（甲方）与鸿鹄公司（乙方）签订《销售代理合同》一份，约定聚通公司委托鸿鹄公司对位于胶州市海尔大道东、北京东路北的“富贵新苑”小区进行独家代理销售，并负责对外拓客服务。服务内容包括：1、营销策划:市场分析及客户定位，项目营销定位，制定行销竞争对策，宣传推广策略、涉及及执行；2、销售代理及外拓工作：鸿鹄公司以独家代理销售商身份建立销售团队，全权代理聚通公司的项目销售工作，同时专门建立对外拓客体系，负责项目所有的电商拓客工作。委托期限自2017年9月至本项目销售工作完成。上述合同第四条二款“乙方责任”约定：2、每周一报给聚通公司上周的销售情况、定金情况、销量、意向客户等报表；3、每月销售量不低于15套或完成1000万元的销售量，连续2个月没有完成销量的合同作废，鸿鹄公司收客户2万定金在退场三日内要无偿退给聚通公司……。第五条销售价格及服务费用标准和费用支付方式约定：1、销售价格：一期的四栋楼的销售底价为均价9000元每平米，二期及三期的底价在开盘时由双方再行商定，最终价格以聚通公司确认为准（详细价格情况见附件）。2、代理费用及电商拓客费用：鸿鹄公司的销售代理费用为每套房屋成交总价格的1%（含车库储藏室），鸿鹄公司的电商拓客费用为每套2万元，此2万元电商团购金由鸿鹄公司直接向客户收取，不向聚通公司收取。3、费用支付方式：在客户成交时，鸿鹄公司直接向购房客户收取2万元团购金，作为该客户此次购房行为的定金，此团购金不计入总房款，属于客户在房款之外的额外费用。当月鸿鹄公司成交的客户代理费用，以客户成交后交齐首付款并交齐所有按揭材料为准，并银行审查无问题后（首付款佣金结算）。鸿鹄公司于次月3日前做好佣金结算表报于聚通公司，聚通公司核实无误后，最晚于10日前支付鸿鹄公司。如超过一个月未付的属于聚通公司违约。第六条溢价及分配约定：1、双方商定的平均价格作为底价，鸿鹄公司依照此平均底价制定出每一户的销售底价，经聚通公司签字确认后，作为该期楼栋的销售底价表。2、鸿鹄公司在销售过程中，可根据市场情况调整对外售价和优惠情况，但得以低于聚通公司确认的销售底价对外销售。客户购房的实际成交价格超出底价部分为该套房屋的溢价。3、溢价部分聚通公司与鸿鹄公司按照80%、20%分成。4、如每个月所售房屋中，有产生溢价的，应分配给鸿鹄公司部分，鸿鹄公司需计算好溢价总数，连同佣金结算表于次月3日前一起报于聚通公司，聚通公司核实无误后，最晚于10日前一起支付给鸿鹄公司。5、每次结算佣金时鸿鹄公司必须提供发票及结算清单，并加盖公章；否则聚通公司拒绝付款，出现任何问题由鸿鹄公司负责。第八条销售制约约定：聚通公司给予鸿鹄公司下达的销售任务。双方于本合同签订之前签字确认一期项目的销售目标额，对每月销售任务进行约定，每1个月作为一个考核阶段，鸿鹄公司连续两个月完不成销售任务，聚通公司有权解除合同，鸿鹄公司自合同解除之日起三日内离开售楼处。3、鸿鹄公司无故不签字确认销售目标额，聚通公司有权解除合同。2017年10月9日，鸿鹄公司与聚通公司在八张富贵新苑底价表上盖章确认，上述底价表载明了：房号、面积、单价、总价，涉及的楼号为1号楼、2号楼、5号楼、6号楼。 二、2017年10月至2018年7月，鸿鹄公司代理聚通公司向意向购房人销售富贵新苑小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼的商品房。鸿鹄公司（甲方）与每户购房人（乙方）签订《富贵新苑团购协议书》一份，载明了参与团购的房屋坐落、总房款、面积、单价、优惠后总价、付款方式等，并向每户参与团购客户收取2万元团购金。鸿鹄公司共签订111套团购协议，其中2017年10月份签订9套，房款总金额7224735元；2017年11月份签订13套，房款总金额10356666元；2017年12月份签订25套，房款总金额20223315元；2018年1月份签订9套，房款总金额7088180元；2018年2月份签订1套，房款总金额72万元；2018年3月份签订31套，房款总金额24022166元；2018年4月份签订12套，房款总金额9677776元；2018年5月份签订7套，房款总金额6739931元；2018年6月份签订3套，房款总金额2807537元；2018年7月份签订1套，房款总金额103万元。该部分团购协议中有共41户系“韩瑞芬”、“刘某”在甲方签单人处签字。从鸿鹄公司举证情况看，鸿鹄公司认可韩瑞芬、刘某系聚通公司的置业顾问，并主张向两人发放过提成。鸿鹄公司提交的客户明细显示，111户购房人中，有19户为全款购房人。期间，聚通公司并未向鸿鹄公司发送过解除合同通知。 三、庭审中，鸿鹄公司提交了胶州市国土资源不动产登记中心出具的，经青岛市国土资源和房产管理局登记信息和胶州房产管理局房产业务综合管理系统查询的，截至2019年1月3日，胶州市云溪小区（富贵新苑）已确权备案人员名单共85户，载明了确认人员姓名及房号。该查询结果显示2019年1月3日之后产生的登记信息不在查询范围内。经核对，该85户确权备案人员的姓名、房号均包含在鸿鹄公司提交的111户已签订团购协议书的客户中。 经鸿鹄公司申请，一审法院于2019年1月9日依法调取了富贵新苑小区购房人在中国农业银行胶州支行办理按揭贷款的客户明细，截止该日，共125户购房人在该行办理了按揭抵押贷款。经核对，该按揭贷款的购房人中有部分不包含在鸿鹄公司提交的111户客户名单中。 根据青岛市不动产中心主办的网站“青岛网上房地产WWW.QDFD.COM.CN”上公示的云溪小区（富贵新苑）小区1号楼、2号楼、5号楼、6号楼出售情况，共有住宅336套，已售住宅216套、已登记住宅169套。 四、关于鸿鹄公司的代理佣金及溢价计算，鸿鹄公司提交了2017年10月至2018年7月，每月的溢价佣金结算表及上述期间合计溢价佣金总表，总溢价佣金额为2174403元。该表的计算方式是根据《销售代理合同》第五条、第六条约定，代理佣金以房屋成交总价格的1%计算，溢价分成以实际成交价超出底价部分的20%计算，两者合计为每套房屋的溢价佣金总价。 一审法院认为：鸿鹄公司与聚通公司签订的《销售代理合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行相应义务。上述合同签订后，鸿鹄公司代理聚通公司进行了推广、宣传和销售工作，与购房人签订了《团购协议》、购房人按照团购协议中所购房号与聚通公司签订正式购房合同，并且大部分购房人已办理完毕确权备案或按揭贷款手续。聚通公司否认鸿鹄公司实际代其销售房屋，称均是其销售人员自行销售，但对销售人员的情况、工作内容没有进行说明，也未提交任何证据对鸿鹄公司提交的证据予以反驳，一审法院对其该项抗辩意见不予采信。 双方争议的焦点为：一、双方的《销售代理合同》是否于签订后两个月失效；二、鸿鹄公司代理销售服务的佣金及溢价金额。 对第一个焦点，双方《销售代理合同》四条第二款第三项约定：“每月销售量不低于15套或完成1000万元的销售量，连续2个月没有完成销量的合同作废。”该合同第八条“销售制约”约定：“聚通公司给予鸿鹄公司下达的销售任务。双方于本合同签订之前签字确认一期项目的销售目标额，对每月销售任务进行约定，每1个月作为一个考核阶段，鸿鹄公司连续两个月完不成销售任务，聚通公司有权解除合同，鸿鹄公司自合同解除之日起三日内离开售楼处。”上述两个条款中，前者销售目标明确，后者约定在“本合同签订之前签字确认销售目标额”，双方并未举证在合同签订前如何确定的销售目标额，但合同已实际签订，由此看见，双方确认的一期项目销售目标应为“每月销售量不低于15套或完成1000万元的销售量”。 聚通公司在庭审质证时认为，合同第八条约定了解除条件，解除合同的条件在合同签订后2017年已经成就；在法庭辩论时聚通公司认为第四条是附解除条件的约定，以条件的成就即产生合同解除的效力。上述第四条约定的连续两个月没有完成销量合同作废与第八条约定连续两个月完不成销售任务时聚通公司有权解除合同，存在前后矛盾。第八条关于聚通公司的解除权，是双方就单方解除权的约定，在条件成就时，合同的解除以聚通公司通知解除为前提。从条文顺序上来看，第四条在前、第八条在后；从内容上看，前者所附条件与后者存在逻辑冲突，第八条的约定应视为对前者所提到情形产生法律后果的重新确认。从合同履行情况看，在鸿鹄公司未满足连续两个月不低于15套销量或完成销量1000万元的情况下，鸿鹄公司继续开展了代理销售行为。并且，该部分签订团购协议的客户，也与聚通公司按照团购协议约定的房号、价格等条件签订了房屋销售合同，并办理了确权登记、按揭贷款等手续。聚通公司没有向鸿鹄公司发出解除合同通知，且实际接受了鸿鹄公司与客户接洽、签订团购协议的工作成果。因此，聚通公司主张《代理销售合同》于签订后两个月失效的意见，一审法院不予采信。 对第二个争议焦点，双方《代理销售合同》约定，鸿鹄公司是独家代理销售，该约定系对代理人范围的限制，并未排除委托人自行进行销售。从“富贵新苑”小区的实际销售情况来看，截至判决前，该小区已签约销售216套房屋，且办理按揭贷款的购房人人数也超出鸿鹄公司所提交的其代理销售的111户客户名单，可以印证鸿鹄公司的代理销售，并未排除聚通公司的自行销售。 鸿鹄公司在进行代理销售过程中，有41户房屋的《团购协议书》显示，是聚通公司的置业顾问韩瑞芬、刘某进行办理，其中个别协议由韩瑞芬与鸿鹄公司的置业顾问共同完成。因鸿鹄公司并未举证证明双方就聚通公司的置业顾问参与销售所产生的销售佣金及溢价分成的归属，该两名置业顾问的销售行为应视为其为聚通公司进行销售的职务行为。因此，鸿鹄公司所提交的溢价佣金结算表中，应当扣除韩瑞芬、刘某销售的房屋部分的金额；对韩瑞芬与鸿鹄公司置业顾问共同销售的房屋，一审法院酌情按照两者各占50%工作量计算。经过汇总，该41户房屋中，韩瑞芬、刘某销售部分，应扣减佣金溢价744355.5元。对鸿鹄公司提交的溢价佣金结算表中除韩瑞芬、刘某销售部分，其计算方式符合合同约定，且上述房屋均已实际签订合同销售，一审法院予以采信。综上，鸿鹄公司在2017年10月至2018年7月，代理销售“富贵新苑”小区的溢价佣金总额应为1430047.5元（2174403-744355.5元）。 综上，一审法院判决如下：一、聚通公司支付鸿鹄公司佣金及溢价1430047.5元；二、驳回鸿鹄公司的其他诉讼请求。案件受理费24195元，保全费5000元，共计29195元，由鸿鹄公司负担9994元，由聚通公司负担19201元。 经审理查明，二审期间，鸿鹄公司提交：证据一、奖励政策一份，欲证明韩瑞芬、刘某在涉案楼盘代理销售期间由鸿鹄公司根据包括其二人在内的销售人员的销售量，向其发放对应的奖励，该奖励政策系就此形成的相关制度。聚通公司对真实性不予认可。鸿鹄公司提交证据二、成交奖励金收到条一组，主张韩瑞芬、刘某两人领取了相应的奖励金。聚通公司对该收到条真实性称无法确认，假如是真实的，恰恰证明其中45套是聚通公司销售的。鸿鹄公司提交证据三、鸿鹄公司银行流水交易流水一宗，主张2017年10月至2018年10月鸿鹄公司向韩瑞芬、刘某发放销售提成。聚通公司对该银行流水的质证意见同一审中对鸿鹄公司提交的证据六中银行流水的质证意见。鸿鹄公司申请证人刘某出庭作证，证人刘某称其2017年8、9月份至2018年2、3月份在聚通公司工作，具体做销售工作，销售富贵新苑房屋，在售楼处销售，聚通公司的法定代表人给其发工资，统一由鸿鹄公司管理，具体给聚通公司工作，由鸿鹄公司发放提成，聚通公司发基本工资；其只负责销售房屋，至于所售房屋算鸿鹄公司还是聚通公司销售的，其不清楚。其对鸿鹄公司二审提交的证据一、二中的签名予以认可。 聚通公司提交：证据一、鸿鹄公司2017年10月19日向聚通公司出具的授权委托书，该委托书主要内容为：“兹授权贾巍全权代理我公司处理胶州富贵新苑与贵公司的销售对接事宜，在双方合作期间，贾巍的签字，我公司皆予以认可。”聚通公司主张鸿鹄公司授权贾巍全权代理鸿鹄公司处理涉案合同销售对接事宜，贾巍签字及意思表示对鸿鹄公司有约束力。鸿鹄公司对该授权书真实性无异议。证据二、贾巍于2018年1月15日签字确认的富贵新苑底价表8份，该8份底价表中有6份贾巍手写内容：“此销售底价为2018年1月15日以后案场成交底价表，与原签订的代理合同销售底价无关”，2份打印“此销售底价为2018年1月16日以后案场成交底价表，与原签订的代理合同销售底价无关”。聚通公司主张自2018年1月16日起鸿鹄公司售楼溢价计算应当按照该宗底价表为计算依据。鸿鹄公司对贾巍签字的底价表真实性无异议，但主张该底价表仅为销售现场成交底价，约束的是现场销售人员对外销售时的价格，当时周边楼盘价格上涨，而制定该底价表的目的是为了保障开发商的利益，约束销售人员不得低于该价格成交，贾巍在该底价表中注明了与代理合同销售底价无关。证据三、鸿鹄公司出具的《2018年1月17日前为办理手续客户抵扣佣金申请》6份，主张因该6户房屋销售于2018年1月15日前，但未在2018年1月17日前办理手续，所售房屋底价按照上述证据二载明底价执行，由此产生的低于底价销售的差额自鸿鹄公司结算佣金中扣除。进一步印证了自2018年1月16日起代理销售房屋溢价计算按照上述证据二载明的底价计算。该6份抵扣佣金申请表中记载的差价金额分别为46481元、20217元、38822元、28036元、29305元、26432元，总计189293元。鸿鹄公司对该抵扣佣金申请真实性无异议，在本案中同意在结算佣金中扣除。证据四、《交接表》《电费》《通知》各1份，主张涉案合同履行期间，聚通公司将鲁Ｂ×××××车辆交鸿鹄公司使用，使用期间所产生的费用应当自结算价款中扣除；鸿鹄公司使用聚通公司售楼中心空调，使用期间所产生的费用应当自结算价款中扣除；售楼处私拉电线罚款、花卉换种费用应当自结算价款中扣除。鸿鹄公司对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。证据五、贾巍签字的《2018年4月25日开始执行销售价格确认表》，主张自2018年4月25日起涉案楼盘销售底价数据，其中8套房屋(6-2-102、6-2-1702、6-1-102、6-2-1502、2-1-603、6-1-1402、6-2-1302、1-2-1302户)销售底价应当以该确认表约定的底价作为计算依据。该销售价格确认表右上角手写内容“财务科2018.4.25日以后必须按照此表收房款，谁少收了谁负责。2018.4.24。”鸿鹄公司申请贾巍出庭作证直接对该证据进行说明，贾巍认可该证据五确认表中系其签字，右上角手写内容不是其写的，其签字时有无该内容想不起来了，其认为该确认表是确定对外销售的价格，没有改变合同约定。另外，贾巍针对前述证据中的签字予以认可，对于上述证据二的底价表，贾巍称与原公司签订的代理合同无关，当时销售价格因市场价格上涨，制定该底价的目的是为了约束销售人员不能任意给客户打折扣，低于底价的由销售人员自己进行补款。 关于刘某、韩瑞芬出售房屋的相关情况，双方均确认未对该二人销售房屋的销售量分配等情况作出明确约定。鸿鹄公司主张该二人在销售期间受该公司统一管理，由鸿鹄公司为其二人发放销售提成及资金，聚通公司仅发基本工资。聚通公司认可其为该二人发基本工资，不发其他款项。鸿鹄公司申请刘某出庭作证，刘某称其当时在售楼处做销售工作，由聚通公司为其发基本工资，给聚通公司工作，由鸿鹄公司统一管理，由鸿鹄公司发放提成，对鸿鹄公司提交的奖励材料予以认可，鸿鹄公司提交的银行流水中打给刘某的款项即为销售提成，至于所售房屋算鸿鹄公司的还是聚通公司的其不清楚。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案的主要焦点问题是：1、双方签订的《代理销售合同》是否已作废；2、代理销售相关费用如何认定； 关于合同是否已作废的问题，本院认为，聚通公司与鸿鹄公司签订的《销售代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。该合同签订后，鸿鹄公司实际代理销售了部分房屋，双方对于代理费用的结算存在争议。聚通公司认为鸿鹄公司未完成合同约定的销售任务，合同已作废。对此，本院认为，鸿鹄公司自2017年10月份至2018年7月份期间每个月均在销售委托代理合同中约定的房屋，聚通公司亦实际接受了鸿鹄公司的销售行为，期间聚通公司并未作出双方合同作废或终止的意思表示，亦未就房屋销售重新签订新的代理合同，因此，聚通公司主张双方合同已作废或解除的意见与实际情况不符，本院对聚通公司的该主张不予采信。 关于代理费用的认定，双方对此主要存在两方面争议，一是刘某、韩瑞芬销售房屋应否结算代理费用，二是部分房屋应否按照贾巍签字的底价表作为调整计算代理费用的依据。(一)关于刘某、韩瑞芬销售房屋的问题，经查，双方无确认并未对该二人销售房屋如何计算代理费用作出明确约定，根据实际情况看，该二人在销售房屋期间属于聚通公司的员工，由聚通公司为其发放基本工资，由鸿鹄公司亦为其二人发放过费用，二审中鸿鹄公司申请刘某出庭作证，刘某称其为聚通公司工作，在现场负责销售，由鸿鹄公司统一管理，聚通公司为其发基本工资，鸿鹄公司为其发放提成，其对于所售房屋销售量算谁的不清楚。结合上述事实，本院认为，刘某、韩瑞芬二人在涉案房屋销售中具有聚通公司员工以及鸿鹄公司现场销售人员的双重身份，但该两公司对于其二人销售房屋的收益在两公司之间如何分配约定不明，本院认定该二人于该期间所参与销售房屋均系二公司共同销售，因双方对如何分成约定不明，本院酌定按双方各占50%工作量计算，该41套房屋应计佣金提成为767794/2=383897元。(二)关于底价是否调整问题，聚通公司提交了鸿鹄公司授权的贾巍签字的2018年1月15日底价表以及2018年4月24日的销售价格确认表，主张上述底价表、确认表系改变了合同约定的底价，鸿鹄公司主张上述底价表、确认表仅系约束现场销售人员不得随意打折扣的。根据上述证据材料记载，2018年1月15日的8张底价表中贾巍在其中6张注明了此销售底价为2018年1月15日后案场成交底价表，与原签订的代理合同销售底价无关，另外2张打印了“此销售底价为2018年1月16日以后案场成交底价表，与原签订的代理合同销售底价无关”，2018年4月24日的确认表中书写了“2018年5月25日以后必须按照此表收房款，谁少收了谁负责。”上述底价表、确认单记载的内容与鸿鹄公司主张相符，其中亦未明确变更代理销售合同约定的底价，本院对鸿鹄公司的陈述予以采信，对聚通公司的主张不予采信。 聚通公司提交抵扣佣金申请6份，主张差价部分应由鸿鹄公司承担，鸿鹄公司二审庭审中对此予以认可，该部分差价总计189293元，应自佣金中扣除，本院对此予以确认。 另外，聚通公司还提交车辆交接表、电费确认单、处罚通知等，要求上述材料中的相关费用在佣金中抵扣，鸿鹄公司不予认可，认为与本案无关。本院认为，聚通公司提交的上述材料中示显示与涉案销售代理费用相关，亦无约定应自佣金中扣除，鸿鹄公司亦不同意抵扣，本院对此不予处理。 综上，聚通公司应得佣金及提成应为：2174403元-383897元-189293元=1601213元，聚通公司的上诉主张部分成立，本院对其成立部分予以支持。鸿鹄公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院对争议的41套房屋佣金提成的计取认定不当，且二审中聚通公司提交新证据，鸿鹄公司同意承担对应的差价，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初11122号民事判决第二项； 二、变更山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初11122号民事判决第一项：青岛聚通置业集团有限公司于判决生效后十日内支付日照鸿鹄房地产营销策划有限公司佣金及溢价共计1601213元； 三、驳回日照鸿鹄房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回日照鸿鹄房地产营销策划有限公司的其他上诉请求； 五、驳回青岛聚通置业集团有限公司的上诉请求。 一审案件受理费及保全费共计29195元，由日照鸿鹄房地产营销策划有限公司负担7708元，青岛聚通置业有限公司负担21487元；二审案件受理费共计28915元，由日照鸿鹄房地产营销策划有限公司负担7634元，青岛聚通置业有限公司负担21281元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十二月二十三日 书记员 王 繁