江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1028号上诉人（原审被告）：华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿，住所地徐州市铜山区大彭镇。负责人：王德忠，该矿矿长。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁燕歌，江苏它石律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：郭丽丽，女，1970年2月5日出生，汉族，无业，徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：边召飞（系郭丽丽之夫），1970年12月2日，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原告被告）：华润天能徐州煤电有限公司，住所地徐州市淮海西路182号。法定代表人：欧阳亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁燕歌，江苏它石律师事务所实习律师。上诉人华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿（以下简称大刘煤矿）因与上诉人郭丽丽、被上诉人华润天能徐州煤电有限公司（以下简称华润天能公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大刘煤矿上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回郭丽丽失业金损失及办理档案转移的诉请。事实与理由：1、郭丽丽因自身原因长期未到单位上班。被上诉人在1997年被分配到大刘煤矿后，一直未到单位报到。后大刘煤矿在解除劳动关系时，将郭丽丽的档案已经转移到社保部门。生效的（2015）徐民终字第2152号民事判决书虽然认定双方的劳动关系一直处于中止的状态。但之后由于双方劳动关系没有实际恢复，档案没有转移回大刘煤矿，双方没有建立新的劳动合同的用工档案，再要求大刘煤矿转移档案，与实际情况不符，也不存在转移档案的可能。2、社会保险损失不属于法院民事案件受案范围，而且郭丽丽已经向社保部门投诉，社保部门正在处理过程中，没有证据证明郭丽丽的失业保险费无法补缴，也没有证据证明损失的存在，因此在郭丽丽就社保问题已经向劳动监察部门投诉的情况下，一审判令大刘煤矿支付失业金损失，显然是错误的。虽然郭丽丽没有向大刘煤矿提供劳动，双方的劳动关系处于中止状态，但由于徐州市社保政策是由用人单位按一个单位的账户缴纳社保，大刘煤矿为郭丽丽缴纳了1997-2008年期间社保，这个社保是包含失业保险。3、经济补偿金的年限不应该连续计算，应当予以扣除。郭丽丽辩称：1、华润天能公司不按法律规定支付经济补偿金。2、2000年我被分流到大刘煤矿，大刘煤矿一直给缴纳养老保险到2008年10月，没有缴纳失业保险和其他保险。根据生效的裁判文书及徐州中级人民法院的司法建议书，我和大刘煤矿的劳动关系一直存续，不影响社会保险和工龄的计算，不应当扣除我的工龄。3、大刘煤矿只给缴纳了养老保险没有缴纳失业保险。4、我的档案找不到了，大刘煤矿应当承担责任。郭丽丽上诉称：请求二审法院依法改判华润天能公司、大刘煤矿支付郭丽丽解除劳动合同经济补偿金67252.5元、生活费损失20640元及失业金损失43920元，并办理档案移交手续。上述责任由华润天能公司承担。事实与理由如下：1、一审法院计算经济补偿金年限有误，郭丽丽从1992年1月参加工作，华润天能公司为郭丽丽缴纳保险至2008年9月。生效裁判文书已经认定双方的劳动关系一直存续，且不属于中止履行状态，故郭丽丽的经济补偿金计算年限应当从1992年1月至2016年8月。同时依据华润天能公司大刘煤矿员工安置方案，员工个人月平均工资低于徐州市最低工资的，按照徐州市最低工资标准计算经济补偿金，故郭丽丽的经济补偿金标准应当按照徐州市最低工资标准1830元计算。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金，故华润天能公司、大刘煤矿还应支付郭丽丽百分之五十的额外经济补偿金。2、因华润天能公司、大刘煤矿未向郭丽丽出具解除或者终止劳动合同的书面证明，没有向社会保险经办机构办理转移及备案，导致郭丽丽无法办理再就业，没有任何生活保障，因此华润天能公司、大刘煤矿应支付郭丽丽从2016年8月至今的生活费损失20640元。3、确定领取失业保险金期限的依据，是失业人员失业前累计社保缴费年限，一审法院按照工作年限确定领取失业金期限及计算方法是错误的，故华润天能公司、大刘煤矿应当赔偿郭丽丽24个月的失业金损失即1830元/月*24个月。4、大刘煤矿不具有独立法人资格，其民事责任应当由华润天能公司承担。华润天能公司、大刘煤矿辩称：双方纠纷经过一审二审再审，对于双方劳动关系自1997年之后处于中止履行状态，已经有多份生效判决进行认定。对于2015年判决劳动关系恢复后，双方劳动关系并没有实际恢复，大刘煤矿也承担了未实际恢复劳动关系的责任，即支付该期间的生活费，因此在计算经济补偿金时，应当将劳动关系中止期间的年限进行扣除，不应连续计算。大刘煤矿因政策性关闭，已经通知郭丽丽领取经济补偿金，但其对工作年限计算有不同的意见，故郭丽丽未去领取，大刘煤矿不存在拒绝支付经济补偿金的情况，其所主张的1.5倍的赔偿缺乏相应的事实和法律依据。其他意见同上诉状。郭丽丽向一审法院起诉请求：1、请求判令华润天能公司、大刘煤矿支付郭丽丽违法解除劳动合同赔偿金143000元、经济补偿金107250元、生活费损失20640元；2、华润天能公司、大刘煤矿支付郭丽丽违法解除劳动合同造成的社会保险损失13530元、失业金损失41280元，办理档案移交手续；3、本案诉讼费由华润天能公司、大刘煤矿承担；4、上述民事责任由华润天能公司承担。一审法院审理查明：1992年1月14日，郭丽丽通过招工进入徐州市矿山机械厂工作。1997年，因徐州矿山机械厂破产，郭丽丽进入大刘煤矿工作。2001年，大刘煤矿作出《关于对原玩具厂郭丽丽同志的除名决定》（徐刘矿[2001]094号），决定自2001年10月20日对郭丽丽予以除名。2014年5月16日，郭丽丽以大刘煤矿违法解除劳动关系为由向一审法院提起诉讼请求：1、依法确认大刘煤矿作出的除名决定违法，撤销该除名决定，华润天能公司、大刘煤矿向其支付违法解除赔偿金94212元；2、华润天能公司、大刘煤矿支付其自1997年至今的工资122270元、生活费276480；3、解除劳动关系，因大刘煤矿未交社会保险应支付其23个月的经济补偿金90114元；4、华润天能公司、大刘煤矿为其补交自参加工作以来的社会保险费、住房公积金。2015年3月16日，一审法院作出（2014）铜民初字第1631号民事判决：撤销大刘煤矿作出的《关于对原玩具厂郭丽丽同志的除名决定》，驳回郭丽丽其余诉讼请求。郭丽丽与大刘煤矿不服向徐州市中级人民法院提起上诉，2015年8月6日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民终字第2152号民事判决，该判决书中认定：因郭丽丽未向大刘煤矿提供劳务，大刘煤矿亦未向郭丽丽支付劳动报酬，郭丽丽未提供充分证据证实其向大刘煤矿主张过权利，双方的劳动关系处于中止履行状态，此期间双方不存在劳动法上的权利与义务，驳回上诉，维持原判。郭丽丽不服向江苏省高级人民法院申请再审，2017年3月7日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民申5788号民事裁定，该裁判文书中认定：由于大刘煤矿对郭丽丽作出的除名决定未有效送达，亦缺乏事实依据，该决定不发生法律效力，且大刘煤矿于2001年作出除名决定，但仍为郭丽丽缴纳社保费用至2008年，故大刘煤矿与郭丽丽的劳动关系一直存续。驳回郭丽丽的再审申请。2016年8月，大刘煤矿向郭丽丽送达通知一份，告知郭丽丽大刘煤矿经上级同意关矿，《职工安置方案》经职工代表大会讨论通过，要求郭丽丽在接到通知之日起三日内办理安置手续。大刘煤矿在邮件送达该份材料时注明为解除劳动合同通知书，郭丽丽到大刘煤矿办理安置手续时也被告知其解除劳动合同。2016年8月18日、8月19日，一审法院再次受理了郭丽丽诉华润天能公司、大刘煤矿劳动争议及大刘煤矿诉郭丽丽劳动争议两案，郭丽丽请求判决华润天能公司、大刘煤矿向其支付：1、仲裁、诉讼期间的工资损失，即2014年4月至今的工资46400元，同时为郭丽丽补缴自2014年4月至今的社会保险、住房公积金等；2、单方违法解除劳动关系至仲裁期间的工资损失，即2001年10月至2014年3月期间的工资损失90768元。为其补缴违法解除至仲裁期间，即2008年10月至2014年3月的社会保险、住房公积金等；3、因关矿解除劳动经济补偿金63750元，为其办理失业登记。大刘煤矿提出诉讼请求判决：1、其与郭丽丽之间自1997年至今不存在劳动关系；2、不支付2015年8月至2016年5月期间的工资损失14981、21元。2016年12月29日，一审法院作出（2016）苏0312民初字7240、7216号民事判决，该判决认定：“虽然大刘煤矿在2016年向郭丽丽作出解除劳动合同的通知，但经济补偿金与郭丽丽本次主张的其余诉求均具有独立性，郭丽丽就该部分先行仲裁后再决定是否起诉至一审法院，对该部分诉求一审法院不予实体处理；郭丽丽主张的补缴社会保险费及住房公积金，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，一审法院不予处理；关于2015年8月6日以后的工资，2016年8月12日郭丽丽收到大刘煤矿的解除劳动关系通知书，支持其工资自2015年8月6日至2016年8月12日共16517元，驳回郭丽丽、大刘煤矿其他请求。”双方均提起上诉，2017年8月2日，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终1106、1107号民事判决，该判决认定：“大刘煤矿应自2001年10月20日起向郭丽丽支付工资至2015年8月6日，加上一审判决的2015年8月7日至2016年8月12日的工资16517元，合计为125437元，因2016年8月12日双方劳动关系已解除，故对郭丽丽主张的2016年8月12日以后的工资，不予支持。驳回郭丽丽、大刘煤矿其他请求。”大刘煤矿不服，向江苏省高级人民法院申请再审，2018年8月27日，江苏省高级人民法院（2018）苏民再320、321号民事判决书中认定：郭丽丽自1997年分流到大刘煤矿后一直未到岗上班，长期未向大刘煤矿提供劳动，大刘煤矿亦未向郭丽丽支付过报酬或生活费，2152号生效民事判决已认定双方的劳动关系处于中止履行状态，郭丽丽在本案中提供的证据与前案中提供的证据基本相同，并不足以推翻前案对于双方法律关系的认定。大刘煤矿提出不应支持郭丽丽2001年10月20日至2015年8月6日期间工资损失的再审申请理由成立。作出如下判决：一、撤销徐州市中级人民法院（2017）苏03民终1106、1107号民事判决；二、维持徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初字7240、7216号民事判决。”2017年8月9日，郭丽丽以诉请事由将华润天能公司、大刘煤矿诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，2017年11月1日，该委作出徐劳人仲案字[2017]第366号仲裁裁决，裁决大刘煤矿于裁决书生效之日起十五日内为郭丽丽办理档案转移手续，郭丽丽的其他仲裁请求，不予支持。郭丽丽不服诉至一审法院。一审法院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金，只有在用人单位违法解除劳动合同关系的情况下才应支付。大刘煤矿因国家化解过剩产能政策被关闭，其制定的《职工安置方案》已经职工代表大会讨论通过，且已通知郭丽丽办理安置手续，依法与郭丽丽终止劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，故郭丽丽要求华润天能公司、大刘煤矿支付解除劳动合同赔偿金无事实依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金，郭丽丽1997年被安排到大刘煤矿工作至2015年8月6日徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第2152号民事判决书判决撤销大刘煤矿对除名决定，一直未上班，双方的劳动关系处于中止履行状态，生效的判决书也已经认定。中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。故该期间用人单位不应承担经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此规定，郭丽丽主张1992年1月至1997年间的经济补偿金一审法院予以支持,计算为6个月；2015年8月6日至2016年8月12日，生效的判决已认定双方的劳动关系自行恢复，该期间大刘煤矿应支付郭丽丽经济补偿金,计算为1.5个月。生效的7240、7216号民事判决书中认定郭丽丽2015年8月至12月平均工资为1270元、2016年1至8月平均工资为1400元，故郭丽丽解除合同前12个月平均工资为1356.67元；大刘煤矿应支付郭丽丽共7.5个月的经济补偿金10175元（1356.67X7.5个月）。关于生活费损失。郭丽丽于2016年8月12日接到解除劳动合同通知书，双方劳动关系已于该日解除。故郭丽丽要求大刘煤矿支付2016年8月至今的生活费损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于社会保险费损失，生效判决已经认定华润天能公司为郭丽丽办理社会保险至2008年。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，郭丽丽的情形不属于未为劳动者办理社会保险的情形，且郭丽丽未举证证明大刘煤矿未缴纳社会保险而使其遭受的损失。故对郭丽丽的该项诉请一审法院不予理涉。关于失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。自2015年8月郭丽丽与大刘煤矿恢复劳动关系，但大刘煤矿无证据证实已为郭丽丽缴纳失业保险，郭丽丽不能领取失业保险金，对此大刘煤矿应承担赔偿责任。郭丽丽在大刘煤矿工作不满10年，最长可以享受18个月的失业金损失，失业金的标准应按照郭丽丽失业前12个月缴费工资的40%确定，即1356.67元X40%=542.67元，故大刘煤矿应赔偿郭丽丽失业金损失9768.06元（542.67X18个月），其超出部分一审法院不予支持。关于郭丽丽要求大刘煤矿办理档案移交手续的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系移交手续。故郭丽丽的该项请求，一审法院予以支持。关于华润天能公司是否应承担民事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。大刘煤矿依法取得营业执照，具备用工主体资格，能够成为用工单位承担责任。郭丽丽1997年进入大刘煤矿工作，双方形成劳动关系，应由大刘煤矿履行用人单位对郭丽丽的义务。故华润天能公司在本案中不承担用人单位义务。遂判令：一、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿于一审法院判决生效之日起十日内支付郭丽丽经济补偿金10175元、失业金损失9768.06元，合计19943.06元；二、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿于一审法院判决生效之日起十五日内为郭丽丽办理档案转移手续；三、驳回郭丽丽其他诉讼请求。二审期间，郭丽丽向法庭提交如下证据：证据一，郭丽丽社会保险缴纳的明细；证据二，中院司法建议书两份；证据三，大刘煤矿员工安置方案（复印件）。用于证明：1、在郭丽丽的社会保险缴纳的险种类型中，缴纳的是企业基本养老保险，没有失业保险；2、生效判决认定双方劳动关系存续，没有认定双方劳动关系处于中止履行状态；3、一审法院应当按照徐州市最低工资标准计算经济补偿金。华润天能公司、大刘煤矿的质证意见为：对证据一、二的真实性认可，但不属于二审新证据，企业基本养老保险是含失业保险的，没有将失业保险单独列支；司法建议书不能改变生效判决也不能改变省高院的裁定。对于证据三的真实性持有异议，且不属于二审新证据，该内容也不能证明一审法院按照大刘煤矿所在地的徐州市铜山区最低工资计算经济补偿金是错误的。二审期间华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿已经注销。其余事实与一审法院认定一致。本院认为，一、关于经济补偿金的计算年限问题。（2015）徐民终字第2152号民事判决已经认定双方的劳动关系处于中止履行状态，此期间双方不存在劳动法上的权利与义务，也不计算为本单位工作年限。因此，一审法院未将双方劳动关系中止履行期间（即1997年至2015年8月6日）计算为经济补偿金的支付年限，并无不当，本院依法予以维持。二、关于经济补偿金的支付标准问题。郭丽丽向法院提交了大刘煤矿员工安置方案，大刘煤矿、华润天能公司虽然对该份证据的真实性不予认可，但是其也未能向法庭提交其持有的大刘煤矿员工安置方案以证明其主张，故本院对郭丽丽提交的大刘煤矿员工安置方案的真实性予以认可。该安置方案明确载明终止/解除劳动合同关系经济补偿金标准：“……其中员工个人月平均工资低于徐州市最低工资的，按照徐州市最低工资计算。”因此，郭丽丽上诉主张经济补偿金的支付标准应当按照徐州市最低工资标准计算，有事实依据，本院依法予以支持。因2015年8月到2016年1月1日期间、2016年1月1日到2016年8月期间徐州市最低工资标准分别为1460元、1600元，故郭丽丽劳动合同解除前十二个月平均工资应为（1460*5+1600*7）/12=1541.67元，其经济补偿金应为1541.67*7.5=11562.53元。三、关于郭丽丽主张的额外经济补偿金应否支持的问题。郭丽丽上诉主张根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，大刘煤矿、华润天能公司还应按照经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。但是劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经被废止，故郭丽丽的该项上诉主张，本院依法不予支持。四、关于生活费损失的问题。郭丽丽在仲裁时主张因华润天能公司、大刘煤矿违法解除劳动合同，2016年8月至今没有发放郭丽丽的生活费，故要求支付生活费损失。二审期间郭丽丽主张因华润天能公司、大刘煤矿未向郭丽丽出具解除或者终止劳动合同的书面证明，没有向社会保险经办机构办理转移及备案，导致郭丽丽无法办理再就业，故要求支付2016年8月至今的损失。本院认为，郭丽丽二审期间所主张的损失与其在仲裁时所主张的生活费损失，事实基础和法律关系均不一致，其二审期间所主张的损失已经超出了仲裁请求的范围，故对其该主张本院依法不予支持。而郭丽丽所主张的生活费损失，因双方劳动关系已经解除，故郭丽丽所主张的生活费损失无事实和法律依据，本院依法不予支持。五、关于失业金损失的问题。华润天能公司从1996年1月至2008年9月期间给郭丽丽缴纳了企业基本养老保险，累计缴费年限已经超过十年，但未缴纳失业保险。大刘煤矿主张缴纳的企业基本养老保险中已经包含了失业保险，但未能提供证据证明其主张，故本院依法不予支持。大刘煤矿因政策性关井，解除了与郭丽丽的劳动关系，但郭丽丽未能领取失业保险金，对此大刘煤矿应承担赔偿责任。郭丽丽的累计缴费年限已经超过了十年，最长可以享受24个月的失业金。《江苏省失业保险规定》第23条规定：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定……”。本案中，华润天能公司、大刘煤矿没有给郭丽丽缴纳失业保险，故应当按照最低缴费基数的50%确定失业金的标准。郭丽丽失业前12个月（即2016年8月12日前12个月）徐州市最低缴费基数为2550元，故郭丽丽的失业金损失应当为2550*50%*24=30600元。六、关于郭丽丽要求大刘煤矿办理档案移交手续的请求。大刘煤矿主张郭丽丽的档案已经移交给第三方机构，且并未再移回给大刘煤矿，故大刘煤矿不应再负责将档案移交给郭丽丽。对此，本院认为郭丽丽档案的移交均是由单位进行的，在生效判决确定双方之间恢复劳动关系时，大刘煤矿或华润天能公司应当负责将郭丽丽的档案移交回单位，并在与郭丽丽解除劳动关系时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，为郭丽丽办理档案移交手续。七、关于华润天能公司是否应承担民事责任的问题。二审期间大刘煤矿已经注销，大刘煤矿作为华润天能公司的分公司，其注销以后，相应的权利义务应当由华润天能公司概况承受。因此，华润天能公司应当承担责任。综上所述，上诉人郭丽丽的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人大刘煤矿的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。因二审期间出现新事实，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初692号民事判决；二、华润天能徐州煤电有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭丽丽经济补偿金11562.53元、失业金损失30600元，合计42162.53元；三、华润天能徐州煤电有限公司于本判决生效之日起十五日内为郭丽丽办理档案转移手续；四、驳回郭丽丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华润天能徐州煤电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  崔金城审判员  胡元静二〇一九年十二月三十一日书记员  金宇婷