辽阳市白塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1002民初2035号 原告：白塔区南郊步阳门窗经销处，住所地辽阳市白塔区果品委20084-01-1-东4-5东。 经营者：沈永印，该处经理。 委托代理人：孙明宇，辽宁共宸律师事务所律师。 委托代理人：陈厚旺，辽宁共宸律师事务所律师。 被告：方修刚，男，汉族，住辽阳市白塔区。 委托代理人：方潇峥，女，汉族，住辽阳市白塔区，与被告1系父女关系。 委托代理人：曲向军，辽宁国印律师事务所律师。 被告：王评，男，汉族，住辽阳市白塔区。 委托代理人：曲向军，辽宁国印律师事务所律师。 第三人：辽阳实正房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区南新华路529号。 法定代表人：徐财，该公司董事长。 委托代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。 第三人：辽阳浩开房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区新华路529-7号楼6号。 法定代表人：王韵杰，该公司经理。 委托代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。 原告白塔区南郊步阳门窗经销处为与被告方修刚、被告王评，第三人辽阳实正房地产开发有限公司、第三人辽阳浩开房地产开发有限公司执行异议之诉一案，于2019年7月11日向本院提起诉讼。本案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。原告白塔区南郊步阳门窗经销处的委托代理人孙明宇、陈厚旺，被告方修刚的委托代理人方潇峥、曲向军，被告王评的委托代理人曲向军，第三人辽阳实正房地产开发有限公司，第三人辽阳浩开房地产开发有限公司共同委托代理人赵瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告白塔区南郊步阳门窗经销处诉称，2016年9月29日，辽阳市白塔区人民法院，对方修刚、王评诉辽阳实正房地产开发有限公司、辽阳浩开房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2016)辽1002民初1444号民事裁定，查封浩开公司开发的翰林天下北苑小区价值9765784.00元人民币的房屋，原告对其中两户房屋予以查封的执行行为不服，向白塔区人民法院提出书面执行异议。2019年4月28日，白塔区人民法院作出（2019)辽1002执异40号《执行裁定书》，对原告在当时提出的异议予以驳回，原告为了维护自身合法权益，故向法院提起诉讼。一、辽阳市白塔区人民法院（2019)辽1002执异40号《执行裁定书》适用法律错误。法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条作出裁定，但第二十九条规定的适用前提为“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”，结合本案实际情况，房地产开发商在房屋被查封之时尚未取得房屋预售许可，更不可能登记在房地产开发商名下，所以本案不能适用第二十九条的规定。二、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。原告与浩开房地产开发有限公司签订的《抵房协议》中约定，涉案两套房屋用于抵顶工程及工人工资的欠款。早在2016年9月初原告就己完成了与浩开公司约定的翰林天下北苑项目防火门、车库门及单元门供货和安装，在2016年9月18日双方签订两份《商品房买卖合同》及一份《抵房协议》。应当认定签订《抵房协议》是原告向浩开公司支付合同价款的行为，因此本案中涉案的两户房屋不得查封、扣押、冻结。三、原告与浩开约定的用于抵顶的房屋系工程款，用于支付工人工资，应当优于其他普通债权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，原告的债权优先于其他普通债权，所以法院不应执行该两套房屋。四、原告对于涉案房屋享有的权利优先于被告的债权。原告与第三人签订的合同合法有效在先，被告与第三人签订合同在其之后。被告享有的是普通债权，而原告作为以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于被告的普通债权。综上，判决立即停止对翰林北苑XX号、号两户房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。请求法院确认翰林北苑XX号、XX号两户房屋系原告所有。本案诉讼费用全部由被告人承担。 被告方修刚、被告王评辩称，答辩人不同意原告的诉讼请求。不能停止对翰林北苑小区XX、XX号房屋的执行，也不能解除对该房屋的查封，更不能确认房屋归原告所有。一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。原审人民法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，认定原告的异议请求不成立，其适用法律正确。该条款的适用需要同时具备如下三个条件：第一个条件是合法有效的买卖合同。但，原告显然不具有先于法院查封之前的合法、有效买卖合同。一是原告买卖合同未经不动产登记机关网签和备案，不具有针对第三人的合同真实意图、真实时间的证明力，况且该购买合同根本没有签订日期；二是即使是出于真实的目的、并于真实的时间签订买卖合同，也是违法、无效合同。原告所述其商品房买卖合同签订时间为2016年9月18日，但是辽阳浩开房地产开发有限公司在此时，并未取得该房屋及该单元的房屋预售许可和销售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应认定为无效合同；第二个条件是用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。但是，原告所谓购买的案涉房屋并不是用于居住的唯一住房。原告举证中也明确说明，该房屋系顶帐所得，并且自顶帐至今四年多一直也没办理交付和入住，根本不符上述规定情形；第三个条件是已支付50%以上价款。但是，原告对案涉房屋系顶帐行为形成，并未完成任何付款义务，更不是说是已经交付了50%以上的价款。其顶帐行为不能等同于消费者购买房屋后的付款行为。另外，该条款还存在一个隐含的前提条件，就是房屋的买受人必须是消费者。最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用一书，中明确论述了该条立法目的是“对消费者物权期待权的保护”，但其适用的前提是买受人必须是消费者。显然原告并不是以消费者的身份购买案涉房屋，绝不能因为签订了买卖合同，简单的理解为普通债权变成了消费者所期待的物权了。因此原告不是真正的消费者，不具备引用此条规定排除执行异议的前提。综上，原告对上述各个条件均不具备，故法院认定其异议请求不成立，实事清楚、适用法律正确。二、原告与第三人的抵房协议无效、基于此协议签订的商品房买卖合同也当然无效，其各项行为不能排除本案的执行。一是原告与第三人签订的抵房协议无效。因为该协议中明确原告的债权是基于三份合同，合同总额为175.1万元。但是其中110万元的合同甲方为辽阳欧霖建筑工程有限公司，乙方为辽阳步阳门窗销售有限公司、步阳集团有限公司、大滔（天津）金属装饰有限公司共三家公司，甲乙双方均与原告、第三人无任何关系，并且有两枚公章是未经公安机关备案的公章真伪不明。原告与第三人的两份合同总额为65万，去掉合同约定的先行支付的20万及完工后应用现金支付的12.5万，第三人应欠原告32.5万元，即便现金部分也用房顶帐，也就是45万元而已，原告凭什么去抵顶第三人94万余元的10#楼两栋房屋。很明显原告与第三人不存在真实的债权，其抵帐协议当然无效。故，基于该协议签订的商品房买卖合同自然也是无效的。二是原告签订协议时实际债权金额并未确定，协议第二条明确说明待工程全部完成后根据合同单价进行结算，抵顶总额按结算金额为准，多退少补，可见该协议仅是第三人支付工程款的一项承诺，并不构成真正的结算抵顶凭证，在未进行结算前是不能直接顶抵的。三是原告与第三人的抵顶行为目前仅处对协议阶段，并未开始实际履行，没有继续签订正式销售合同、网签备案、出具发票、交付房屋等履行抵顶协议事项。四是在签订协议时原告就已经提出签订正式销售手续、网签备案、房屋另售等违约问题，说明原告在签订协议时就清楚该协议不具有物权变动的法律效力，同样其也不可能仅凭一纸协议就排除本案的执行。五是原告所出示的110万标的额合同中涉及欧霖公司，欧霖公司在2018年起诉过第三人，不知道当年起诉的时候是否包含本案的110万元，是否构成重复诉讼、是否构成诉讼主体不适格请法院详查。三、原告不具备《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的适用条件。该条款适用前提也有三个条件，第一个条件是第三人已经支付全部价款。先不说抵债算不算支付价款，仅从抵债协议中第三条第9款“如最后结算与拨付工程款金额不符，则以现金形式多退少补”来看，案涉房屋的价款不一定全部付清，也可能还需要付现金补足，在未签订商品房买卖合同，并出具收款凭证前不能确定全部价款是否付清。第二个条件是实际占有。从协议来看交付房屋还需要第三人出具正式销售手续、原告开具工程款发票等一系列的义务，这些先前义务并未发生，显然不具备交付房屋的条件，况且从现实情况来看，双方也未实际交付房屋当然无从谈起实际占有的问题。第三个条件是无过错。第三人非法将工程转包给原告，原告在追要工程款时，明知第三人不具备预售条件私下与其签订抵帐协议，妄图取得房屋所有权，本身就是具有诸多过错在先，又怎能引用该条款为自己辩解。四、原告主张其工程款是用于支付工人工资、应当优于被告的债权，是对法律的错误解读。原告主张按《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》确定其优先权，但是，该批复中有两点要求与原告明显不符。一是批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。显然原告已经过了主张优先权的期限了。二是批复所述的建设工程承包人指的是针对发包人的合法承包人，而不是承包人非法再转包后的承包人。法律维护的是公民的合法权利，而不是原告与第三人的这种非法行为。五、原告提出确权，妄图通过诉讼实现非法向合法的转变，不应被法院认可。第三人与原告非法分包部分工程项目，私下达成工程款抵顶协议，在不具备房屋预售许可的前提下达成抵顶，之后因政策等原告不能兑现抵顶协议。原告不通过正常的合同诉讼解决其与第三人的债权债务关系，却妄图通过本案解决其违法承包工程合同的确认问题、工程款的合法化问题、债权变物权的问题等。这是法律决不能容忍的问题，恳请法院驳回其一切诉讼请求。 第三人辽阳实正房地产开发有限公司、第三人辽阳浩开房地产开发有限公司述称，原告所述属实。 本院经审理查明，2016年6月15日，原告白塔区南郊步阳门窗经销处与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司签订车库门等承包合同，2016年9月19日签订电子对讲系统承包合同。原告白塔区南郊步阳门窗经销处与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司签订抵房协议一份，约定以翰林北苑小区房屋抵顶方式支付，抵顶房屋位于辽阳市白塔区，抵顶房屋数量为3套，抵顶工程欠款1597777.94元。原告白塔区南郊步阳门窗经销处原经营者苏立香与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司就翰林北苑小区XX、XX号两处房屋签订商品房买卖合同。上述抵房协议与商品房买卖合同均未标注签订日期。 被告方修刚、被告王评因与第三人辽阳实正房地产开发有限公司、第三人辽阳浩开房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，向本院申请强制执行本院（2016）辽1002民初1444号民事判决书，原告白塔区南郊步阳门窗经销处对本院作出的（2016）辽1002民初1444号民事裁定，查封案涉两处房屋提出异议，本院于2019年4月28日做出（2019）辽1002执异40号执行裁定书。 本院确认的上述事实有原告白塔区南郊步阳门窗经销处提供的（2019）辽1002执异40号裁定书、车库门等承包合同、电子对讲系统承包合同、抵房协议、商品房买卖合同、专用收款收据，被告方修刚、被告王评提供的辽阳市白塔区人民政府关于调整电站阀门厂地块土地挂牌条件的函（复印件）、关于解封电站阀门厂地块预留回迁房相关问题的函（复印件）、翰林北苑装修验收顺序表及各方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和本院审查，可以采信。 本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）（三）该权利能否排除执行。第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。原告白塔区南郊步阳门窗经销处提供的抵房协议及商品房买卖合同上并未标注签订商品房买卖合同的日期，无法证明在系人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，且并未提供证据证明其对案涉房屋实际占有使用，用于居住，且无其他用于居住的房屋。原告白塔区南郊步阳门窗经销处不能提供证据证明其权利符合排除执行的情形，故原告白塔区南郊步阳门窗经销处提起执行异议之诉没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 驳回原告白塔区南郊步阳门窗经销处的诉讼请求。 案件受理费10268元，由原告白塔区南郊步阳门窗经销处承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。 审 判 长  刘彦超 审 判 员  陈 月 人民陪审员  刘 琦 二〇一九年十二月六日 书 记 员  周明霞 附录 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。