贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民再135号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈晓鹏，男，1986年1月27日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市小河区。 委托诉讼代理人陈开胜，男，1956年1月2日生，陕西省安康县人，住贵阳市小河区。系陈晓鹏之父。 委托诉讼代理人刘正远，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：贵州天玺嘉物业服务有限公司，住所地贵州省龙里县龙山镇水桥村（森林溪畔），统一社会信用代码91522730099672447P。 法定代表人：刘刚琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱敬华，男，系该公司员工。 再审申请人陈晓鹏与被申请人贵州天玺嘉物业服务有限公司（以下简称天玺嘉公司）物业服务合同纠纷一案，贵州省龙里县人民法院作出（2018）黔2730民初946号民事判决，陈晓鹏不服，向本院提出上诉。本院作出（2018）黔27民终1890号民事判决。判决发生法律效力。陈晓鹏仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申2024号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理本案，再审申请人的委托诉讼代理人陈开胜、刘正远，被申请人贵州天玺嘉物业服务有限公司的委托诉讼代理人朱敬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人陈晓鹏的请求：撤销一、二审判决，改判再审申请人不支付物业管理费，诉讼费全部由被申请人承担。主要事实和理由：1、陈晓鹏所购房屋和车位已被龙里县法院作出的（2017）黔2730破1号之一民事裁定确认为债权，且该房未达到交房条件。2、二审中陈晓鹏提交了“无争议债权表—购房债权”，二审法院未组织双方当事人对新证据质证，程序违法。3、申请人所购房屋未交房，申请人尚未成为小区业主，未享受被申请人提供的物业管理服务，无义务支付物业管理费。 被申请人天玺嘉公司辩称，一审庭审中，再审申请人陈晓鹏已认可签订物业管理合同并收房，应支付物业管理费。 原审原告天玺嘉公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付物业管理费及车位费共计12546元；2、判决被告向原告支付物业管理费滞纳金至支付完毕时止，计算至2018年2月4日为8280元（按月利率2%贷款利息计算）；3、判决被告向原告支付根据双方合同约定业主欠交物管费产生诉讼的律师费6000元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告陈晓鹏在龙里县森林溪畔小区购买了一套住房（房号为3-5C-2号）和一个27.72平方米车库。同时2014年12月12日，原被告双方签订《前期物业管理服务合同》，对物业费收费标准及车位管理费收费标准进行了约定。涉案的森林溪畔小区由房开商贵志公司先后选聘了贵州金嘉隆物业服务有限公司、天玺嘉公司等两家物业公司为小区提供前期物业管理服务。其中贵州金嘉隆物业服务有限公司在与天玺嘉公司办理了物业管理移交事宜后于2014年9月22日正式退出森林溪畔小区的物业服务，并书面将物业公司更换事宜书面告知全体业主，贵州金嘉隆物业服务有限公司退出森林溪畔小区物业服务经建设单位贵志公司确认。同时贵州金嘉隆物业服务有限公司书面告知全体业主该公司与全体业主之间所有未收取费用（包含物管费、水电费、维修费、安装费等）由天玺嘉公司予以收取。天玺嘉公司自2014年6月8日开始派工作人员到森林溪畔小区提供小区物业管理服务。该小区自房屋交付至今，物业服务持续不断。被吉陈晓鹏至今尚有物业费和车位费共计12546元未付，原告经多次催收未果诉至法院。另查明，依据本院已生效的（2018）黔27民终591号民事判决书事实认定天玺嘉公司在履行龙里县森林溪畔小区的物业服务过程中存在违约行为。 一审法院认为：原被告成立物业服务管理合同法律关系，现被告拖欠物管费构成违约，但原告本身也构成违约，双方应当在各自过错范围内承担责任。因此，对原告主张的滞纳金、律师费，一审法院不予支持，仅支持物管费、车位费本金共计12546元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物业管理条例》第二十七条，《〈物业管理条例〉实施细则》第二十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈晓鹏在判决生效之日起十日内向原告贵州天玺嘉物业服务有限公司支付物管费、车位费共计 12546元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取235元，由被告陈晓鹏承担88元，原告贵州天玺嘉物业服务有限公司承担47元。 陈晓鹏上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、贵州贵志房地产开发有限公司（以下简称贵志公司），未将森林溪畔，听松苑11-2-4C-1号房屋的占有使用权转移到上诉人名下，贵州省龙里人民法院民事裁定书（2017）黔2730破1号之一也确认了上诉人是贵志公司推迟交房无争议债权人（见附件六）。被上诉人混淆了购买商品房合同标的与房屋所有权和占有使用权三者的法律概念。2、上诉人与被上诉人所签订的物业管理合同不能替代国家规定的房屋占有使用权移交程序和必备条件，国家规定房开交房程序和条件是：①房开发出收房通知；②房开提供《竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》三项原件以及《房屋土地检测技术报告》；③由商品房购买人签字认可的《房屋验收书》；④由商品房购买人签字认可的《住宅钥匙收到书》，房屋占有使用权移交完成。如果被上诉人认为上诉人对听松苑11-2-4C-1号房屋拥有占有使用权，根据民事诉讼法第64条第一款规定：“谁主张、谁举证的原则”，请被上诉人按上述国家商品房移交规定程序和必备条件进行举证。3、上诉人与被上诉人所签协议的法律意义是：上诉人向被上诉人提供服务标的即（森林溪畔听松苑11-2-4C-1号房）供被上诉人对服务标的进行服务管理。上诉人交纳协议约定的服务费用。但是，上诉人无权提供服务标的（森林溪畔听松苑11-2-4C-1号房屋），上诉人未取得商品房购买合同标的的占有使用权，上诉人未向被上诉人提供服务标的，所以就不存在被上诉人为服务标的（即森林溪畔听松苑11-2-4C-1号房）进行服务管理之说。上诉人未履行合同属于合同违约，而不是被上诉人已提供服务，上诉人违约不交纳服务管理费。4、上诉人合同违约，但未对被上诉人造成可见的明显损失。出于对合同法的尊重，上诉人愿意作出象征性赔偿，根据所签协议单价和计算单位时间，上诉人认为赔偿一个财年的服务标的的服务管理费用的百分之二十比较为合理，即1.6元m2×156.35m2×12个月×20%=600.384元≈600元。5、对一审判决书中拖欠2号车库服务管理费一事，上诉人服从判决，上诉人已交纳2014年12月到2015年12月一年的费用，所欠的是2016年至2018年1月（因被上诉人公司于2018年2月4日已撤离森林溪畔项目），总计两年零一个月，即25个月的车库服务管理费，按合同约定：1.6元m2×27.72m2×25个月=1108.8元。 被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。 经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院二审认为，针对上诉人陈晓鹏的上诉，本案争议的焦点主要是上诉人应否向被上诉人交纳房屋物业管理费。本院对此认为，上诉人与贵志公司签订的《商品房买卖合同》系合法有效的合同，合同中关于前期物业管理的相关约定对包括上诉人在内的全体业主具有约束力。根据本院生效的（2018）黔27民终591号民事判决认定的事实，贵志公司开发的森林溪畔小区已经于2012年2月通知交房，至2018年2月止，上诉人一直未按照约定交纳所购房屋的物业管理费，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，一审判决上诉人向被上诉人交纳该房屋自通知交房时起至被上诉人退出森林溪畔小区前的物业管理费，并无不当，本院予以确认。上诉人主张所购房屋未达到竣工交房条件，其对该房屋未占有使用，及只应赔偿被上诉人一年物业管理费的20%。本院对此认为，因上诉人在诉讼中并未提供充分证据证实其在《商品房买卖合同》约定的交付期限届满后曾向贵志公司主张交付房屋或要求其承担逾期交房的违约责任，也并未提供充分证据证实是由于贵志公司的原因导致其未收房，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不力的法律后果，故本院对其上诉主张不予支持。 综上所述，陈晓鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114元，由上诉人陈晓鹏负担。 本院再审认为，本案系物业管理服务合同纠纷，再审申请人陈晓鹏在龙里县森林溪畔小区购买了一套156.35平米住房（房号为3-5C-2号）和一个27.72平方米车库。2014年12月12日，再审申请人的父亲陈开胜以陈晓鹏的名义与被申请人签订《前期物业管理服务合同》《领房承诺书》，对物业费收费标准及车位管理费收费标准进行了约定。再审申请人陈晓鹏主张，因房屋质量不过关并未收房。但本案是物业管理服务合同纠纷，不解决房屋质量问题。对于房屋的质量问题，再审申请人陈晓鹏可另案诉讼主张。一审庭审中，再审申请人陈晓鹏认可已经收房。且根据再审庭审调查，其购买的森林溪畔小区11栋房屋已有部分业主入住。再审申请人应依据其与再审申请人签订的《前期物业管理服务合同》，对被申请人提供的物业服务支付相应的物业管理费用。但因房屋确实未经建设行政主管部门竣工验收，物业管理费用不应从贵志公司通知交房的时间起算，而应从再审申请人陈晓鹏的父亲陈开胜以陈晓鹏名义签订《前期物业管理服务合同》的时间，即2014年12月12日开始计算，至被申请人天玺嘉公司诉讼主张的2018年2月4日，共计36个月。其中扣除再审申请人陈晓鹏已交纳的一年车位管理费。住房物业管理费：156.35平米×1.6元×36个月＝9006元；车位管理费：27.72平米×1.6元×24个月＝1064元，共计10070元。原判对此认定事实错误，予以纠正。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省龙里县人民法院（2018）黔2730民初946号民事判决，本院（2018）黔27民终1890号民事判决； 二、再审申请人陈晓鹏向被申请人天玺嘉公司支付物业管理费、车位管理费共计10070元（限本判决生效后十五日内交付）； 三、驳回被申请人天玺嘉公司的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长 袁 慧 审判员 林 玲 审判员 李永进 二〇一九年十二月二十四日 法官助理裴梧先 书记员安宗剑