四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15908号 上诉人（原审被告）：成都市青白江区祥福镇人民政府。住所地：四川省成都市青白江区祥福镇祥福南街38号。 法定代表人：李超，镇长。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰波，四川达和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都祥福农业投资有限公司。住所地：四川省成都市青白江区祥福镇天星村1、2组。 法定代表人：杨小英，总经理。 委托诉讼代理人：向宸锋，四川卓宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛友华，四川卓宇律师事务所律师。 原审第三人：成都市祥兴现代农业投资开发有限公司，住所地：四川省成都市青白江区祥福镇渡口路1号。 法定代表人：庄志芳，总经理。 委托诉讼代理人：冯红兵，四川达和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰波，四川达和律师事务所律师。 上诉人成都市青白江区祥福镇人民政府（以下简称祥福镇政府）因与被上诉人成都祥福农业投资有限公司（以下简称祥福农投公司）、原审第三人成都市祥兴现代农业投资开发有限公司（以下简称祥兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。祥福镇政府委托诉讼代理人冯红兵、祥福农投公司委托诉讼代理人向宸峰和薛友华、祥兴公司委托诉讼代理人冯红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祥福镇政府上诉请求：一、撤销原判，驳回祥福农投公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由祥福农投公司承担。事实和理由：一、一审认定案涉工程系双方达成合意而建错误。案涉工程无施工合同，无设计单位、无开工报告，无竣工图纸，无竣工结算资料，无施工过程中的任何过程性资料。实际上，案涉两侧的绿化系栽种于祥福农投公司流转取得的土地上，林权证亦办理给祥福农投公司名下并用于抵押贷款，又怎么可能是双方合意而建。1.一审依托双方并未实际履行的《委托书》、《青白江区祥福镇现代农业产业园建设项目投资协议》，在虚构民营企业弱势地位的前提，进而采信应成勇的伪证，并将祥福农投公司虚构的《会议纪要》作为直接证据采信，以此认定案涉工程系双方达成合意而建，显然没有事实基础，其结论当然不能成立。2.政府门户网站上的信息，即使为祥福镇政府的工作人员发布，那也仅仅是为宣传及招商引资用，不能作为证据使用。进账单载明用途为“绿化人工费”与本案并无关联。既然一审曲意认定这些费用系支付案涉绿化工程的人工费，那就理应查明这些人工费的金额，并从案涉工程价款中扣除。3.祥福农投公司在第一次起诉时已自认案涉工程并未进行设计。绿化植物离公路大都有几十米的距离且栽种于祥福农投公司流转取得的土地上，祥福农投公司办理了林权证并用于抵押贷款几千万元，祥福农投公司既已抵押，当然不能砍伐。一审妄测祥福农投公司栽种林木的目的已偏离了审判方向，且与祥福农投公司在流转取得的土地上均栽种大量各种林木的客观事实相悖。至于青白江区交通局所发的动态新闻本就不具有真实性，退一步讲，即使该新闻真是交通局所发，也与本案无关，更不能作为认定事实的佐证。4.一审认定祥福农投公司承包了两侧1000多亩的土地用于包括绿化带在内的项目建设，与祥福农投公司自认其在流转土地上栽种的林木与祥福镇政府无关相悖，亦与一审认定祥福农投公司有权领取其在流转土地栽种林木拆迁补偿款自相矛盾，与祥福农投公司将其所栽林木全部办理了林权证并用于抵押贷款的事实相悖。污水处理厂配套管网2708400.22元并非拆迁补偿款及相关单位聘请祥福农投公司对绿化进行移植和恢复，一审认定污水处理厂配套管网的绿化在移植后又在原处恢复错误。绿化植物的拆迁补偿包括两种形式，一种形式是对绿化物本身的价值予以补偿，一种是由产权人将绿化植物移走，由拆迁人给予移植恢复费用，而且移走之后无法在原处复植。按祥福农投公司在原第一次庭审中的陈述可知，污水处理厂配套管网的建设对两侧绿化的拆除系拆迁，祥福农投公司与成都市融禾现代农业发展有限公司所签订的拆迁协议系异地移植，不能在原地恢复的协议，此系拆迁补偿的一种方式。案涉两侧的绿化带均归祥福农投公司所有，林权证亦办于其名下，其所实施的所谓工程与祥福镇政府无关。一审认定为祥福镇政府在《投资协议》已确认关于中央隔离带部分已为祥福农投公司投资并完成，进而认定祥福农投公司实施了中央隔离带的绿化工程，与一审认定祥福农投公司于2009年夏天实施案涉工程，工期持续三个月完工的时间自相矛盾。签订《投资协议》时祥福农投公司并未实施案涉工程，又何来确认中央的绿化工程已经完工。二、首先，《委托书》《青白江区祥福镇现代农业产业园建设项目投资协议》仅是一个框架协议，并未实际履行。案涉工程无任何过程性文件及资料予以佐证，本案的林权证及抵押登记证恰恰证明案涉工程与祥福镇政府无关。其次，退一步讲，即使案涉工程为双方达成合意所为，该合意也为祥福农投公司将案涉两侧绿化的林权证办于自身名下且抵押给成都市祥福农业融资担保公司的行为而改变。第三，一审对证据的认定及举证责任的分配存在重大错误。2009年8月17日的《会议纪要》是一个打印件，此系祥福农投公司虚构的，祥福镇政府在历次庭审中都未认可。一审采信应成勇的证言更是荒谬，应成勇长期跟随祥福农投公司的实际控制人朱拥军，其与祥福农投公司具有利害关系，其证言不足以采信。第四，案涉工程造价的鉴定意见不能采信。1.鉴定程序违法。鉴定时至关重要的查勘现场确定鉴定范围未通知祥福镇政府，查勘范围均是依祥福农投公司单某面的指认。鉴定人员称其曾经联系过祥福镇政府的代理人更是纯属胡编乱造。该案鉴定程序严重违法，本案应予重新鉴定。2.案涉工程的现状发生重大改变恰恰说明更应该重新鉴定。案涉工程的现状发生改变是因为拆迁，大西南的拆迁、污水处理厂管网的拆迁、祥福职中门口10ＫＶ外线工程6800元的拆迁，而这次拆迁的拆迁补偿款均被祥福农投公司领走，如果按前述鉴定意见认定本案工程价款，就应当将祥福农投公司领走的拆迁补偿款扣除。由于祥福农投公司称前述拆迁时既有其流转土地上的拆迁补偿款，又有案涉两侧的拆迁补偿款，相关款项已无法区分，即无法扣除，那么依现状鉴定恰恰才符合本案的客观事实。因为已经拆除的补偿款已被祥福农投公司领取，再加上未拆除部分的工程款就是祥福农投公司在案涉工程应得的款项。否则，若依前述鉴定结论，会导致祥福农投公司将属于祥福镇政府的拆迁补偿款领走，又获取了全部的绿化工程款，因祥福农投公司领取的拆迁补偿款已无法与其在流转土地上拆迁补偿款相区分，祥福镇政府对此无法追索。第五，即使按第一次鉴定的鉴定意见，由于祥福农投公司绿化工程并不合格，其亦无权主张工程款。第六、祥福农投公司的诉讼请求已超过两年的诉讼时效，其胜诉权业已丧失，其诉讼请求应予驳回。 祥福农投公司辩称，1.《委托书》《青白江区祥福现代农业产业园建设项目投资协议》《会议纪要》已形成证据链条，证明祥福镇政府委托祥福农投公司实施工程。而且在工程施工过程中，祥福镇政府不断通过政府权威网站对外发布工程进展信息，也印证案涉施工是属实的。2.投资协议已经明确祥福农投公司取得流转地和实施案涉工程，分别属于两个独立的项目，互不包含。一方面，2016年政府平台以市政公用工程的名义利用财政资金对案涉工程重新组织了施工，另一方面从地块的具体位置来看，案涉工程大部分并不与祥福农投公司的流转土地相毗邻。案涉工程是否在祥福农投公司流转土地上，不能成为祥福镇政府拒付工程款的理由。3.关于鉴定意见是否可以采信的问题。鉴定意见系一审法院委托有资质的鉴定机构实施的司法鉴定，有诸多证据证明祥福镇政府在接到法院通知的情况下，消极不配合鉴定工作。另外案涉工程在完工以后已经由青白江区交通局通过招投标予以了大范围的改造，因此案涉工程目前事实上已经不具备重新鉴定的客观条件。4.司法鉴定发生在2013年，距离案涉工程完工至少已两年有余，祥福镇政府从未就工程质量提出过任何异议。5.祥福农投公司在时效期限内向祥福镇政府发送了催告请求，本案未过诉讼时效。 祥兴公司述称，同意祥福镇政府的意见。 祥福农投公司向一审法院起诉请求：1.祥福镇政府立即支付工程款9596334.83元，并自2011年1月1日起按照年利率6%的标准支付利息损失至实际支付日止；2.祥福镇政府支付鉴定费500000元，并自即日起按年利率6%支付利息；3.祥福镇政府承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：成都市青白江区祥福段是一条长约10公里，呈西北—东南走向，起于成金青快速路口，先后途经、康家渡社区（3组、4组、5组）、东方村（9组、10组、12组、13组、14组）、福农村（2组）和红瓦店社区（5组、6组）等村组的公路。2009年9月，祥福农投公司通过祥兴公司（系祥福镇属国有企业），承包了祥福镇天星村、康家渡社区、东方村、福农村、红瓦店社区、香山村、甘泉村等1000多亩集体土地用于种植苗木，土地流转年限为19年。2010年6月，祥福农投公司取得了承包土地林木的林权证。林权证载明的四至以及边界示意图反映，祥福农投公司位于康家渡社区3组和东方村9组、10组、11组、14组、15组以及福农村2组、红瓦店社区5组的部分流转土地与毗邻。祥福农投公司取得上述林木所有权后，多次以此为抵押进行贷款。 2009年5月10日，祥福镇政府作为委托方与受托方祥兴公司、祥福农投公司签订《委托书》，授权祥兴公司与投资方祥福农投公司形成战略性框架合作格局，按照“加紧推进、先行先试”的总体要求，委托祥福农投公司依据镇上已通过的设计方案，先行组织实施两侧，中央隔离带、场镇口等处的园林绿化景观项目，并完善相关手续和文书，及早实现独具特色的生态产业综合示范带的建设；祥兴公司严格按照政府型投资和招标管理办法的要求和程序，依法精心组织；若祥福农投公司未中标，其经区财政评审和核实的先期投入，则由祥兴公司协调合同中标方予以补偿。 2009年5月20日，祥福镇政府作为甲方（协议载明的甲方为祥兴公司，但签章人为祥福镇政府）与乙方祥福农投公司签订《青白江区祥福现代农业产业园建设项目投资协议》，由祥福农投公司负责投资建设青白江区祥福镇现代农业产业园，即现代农业休闲观光花卉产业园项目和祥福镇环境绿化工程项目（含口、成青路口、中央隔离带、场镇口的节点园林绿化景观建设项目）。其中，对现已投资并完成的部分项目，如同心街绿化、中央隔离带绿化等，甲方予以确认，经双方协商，可先预支该项目评审或中标价的30%用于支付乙方负责的人工费用，待竣工审计验收程序结束后，按协议约定支付。对位于两侧的现代农业休闲观光花卉产业园项目，双方约定的项目建设总规模近1000亩，以其现有的土地流转面积和位置为控制线范围；在其控制线范围内，甲方协助乙方按规定规划出一定数量的集体建设用地，用于该园区配套建设办公、研发、商务和服务业建设；该部分土地先由甲方依法取得集体建设用地指标和年限，再由乙方以双方约定作价240000元／亩的集体建设用地补偿标准向甲方支付土地出让金，甲方负责为乙方办理相关手续，余下部分由甲方采取流转方式，将所涉及土地流转给乙方；土地使用期限为19年，即从2009年8月至2028年8月止。对于祥福镇环境绿化工程项目，双方约定祥福镇区域内含口、中央隔离带、成青路口、场镇口等节点园林绿化景观工程、道路行道绿化、城镇绿化工程，由乙方负责提供所有资金，甲方以公开招标方式，确定施工单位；该绿化工程由乙方垫资完成，预计需建设资金60000000元，绿化工程总额以当地政府审计部门的审计结果为准；乙方的绿化工程投资，由甲方在工程验收、审计后，严格执行国家建设部2009年新实施的ＢＴ模式（4：3：3）支付给乙方；甲方也可用有权处置的土地置换方式向乙方进行支付，双方确认由甲方出具会议纪要，集体建设用地包括所有税费24万元／亩，锁定天星村村部、天星村1、2组120亩左右的集体建设用地（现代农业休闲观光花卉产业园内），由甲方先行依法取得集体建设用地招标和年限，再用以置换乙方投资，由乙方按有关法规和规划依法办理；口、成青路口、场镇口三处节点园林绿化景观建设工程应在2010年1月1日前完成，中央隔离带、道路行道绿化、城镇绿化在甲方安排下，分期按时于2010年6月1日前完成。 2009年夏天，祥福农投公司将工程划分5个标段，对两侧和中央分车隔离带进行景观绿化，栽种了香樟、银杏、桂花等景观植物和布迪椰子、中东海枣、鱼尾葵等名贵热带植物。该绿化工程的施工工期持续3个多月，四川绿坐标园林景观设计工程有限公司为设计单位。工程的第1标段为与成青路交界口信号灯杆至康家渡大桥桥头1100Ｍ，第2标段为日新方向620Ｍ起440Ｍ、日新方向毗河桥头起200Ｍ及间隔100Ｍ后100Ｍ、祥福方向职校门口起200Ｍ，第3标段为日新方向2标段过终点700Ｍ起400Ｍ、祥福方向西江月产业园路口起20Ｍ及后隔500Ｍ起100Ｍ，第4标段为龙王方向3标段终点起600Ｍ、日新方向距离日新路口200Ｍ、祥福方向成都泰恒水泥制品厂400Ｍ，第5标段为3标段、4标段区间1100Ｍ范围的路中隔离带。在祥福农投公司施工期间，祥福镇政府的多位领导和工作人员曾多次到施工现场视察、指导。 2009年6月11日，祥福镇政府在成都市人民政府门户网站发布《关于2009年上半年工作总结和下半年工作安排的报告》，其中“上半年工作总结”的“（五）强力推进祥福现代生态农业园示范区建设”部分记载：“拟投资800000000元的‘西部宿根花卉植物园’项目，先期在园区入口栽植香樟树2900棵，热带名贵植物22400株，完成投资30000000元。镇党委、政府正全力协调项目用地，促进项目建设。”2009年7月29日，成都市人民政府门户网站发布了一篇题为《祥福镇积极采取五项措施大力改善生态环境增强场镇辐射服务功能》的工作进展信息，记载：“高标准完成场镇绿化、美化、亮化工程，结合我镇现代生态农业示范园区‘西部宿根花卉植物园’项目建设，在内实施景观打造，栽种各类热带名贵植物70000余棵，打造场镇入口节点并形成亮点。”2009年11月18日，四川省人民政府门户网站刊登了一篇题为《成都：先行先试科学发展打造城乡一体新祥福》的新闻报道，记载：“交通状况改善的同时，祥福场镇的各种基础设施也不断完善……结合祥福镇现代生态农业示范园区‘西部宿根花卉植物园’项目建设，投资5000000元高标准实施场镇绿化，在内实施景观打造，栽种各类热带名贵植物7万余株。添置木栅栏花台12个，打造场镇入口节点并形成亮点，场镇发展能力显著提升。”上述所涉及的“西部宿根花卉植物园”是指经成都市青白江区发展和改革局2009年11月备案、由祥福农投公司投资建设的“祥福春天—中国西部万亩宿根花卉产业园，园区位于祥福镇天星村，占地规模约2000亩。2010年7月15日，祥福镇政府在成都市人民政府门户网站发布《祥福镇工作周报2010年25期》，记载现代生态农业示范园区推进情况：“协助天蓉明珠开工建设，园区绿化节点验收做审计准备工作，景观坡地种植绿化苗木完成，祥福春天产业道路设计、立项工作”。 2010年5月30日、7月8日，祥兴公司分别与广安市朗佳园林有限责任公司（以下简称朗佳公司）、四川建信景观园林有限公司（建信公司）签订《承包合同》，将2Ｍ中央分车绿化（毗河桥—现代农业园）工程和2Ｍ中央分车绿化（—毗河桥）工程发包给朗佳公司、建信公司，工程长度分别为1100Ｍ、500Ｍ。两份合同约定的承包方代表均为应成勇，工期均为25天，设计单位均为四川绿坐标园林景观设计工程有限公司。2012年9月17日、9月27日，成都市青白江区审计局对两个工程的造价分别出具《审计报告》，核实的造价分别为1633977.88元、1339859元。应成勇在出庭作证中指出，这两个工程和本案所涉及的景观绿化工程都是在祥福农投公司实际控制人朱拥军的安排下由其主持施工，实际施工的时间为合同签订之前，都是先垫资施工、后完善招投标手续。 2012年5月29日，祥福镇政府与祥福农投公司签订《企业拆迁补偿协议书》，因“大西南”建设需要，拆迁祥福农投公司位于占地面积184亩的花卉苗木用地，祥福农投公司获得了拆迁补偿款1472000元。2013年5月，因建设青白江区第二污水处理厂配套管网需要，成都市融禾现代农业发展有限公司（以下简称融禾公司）与祥福农投公司签订《青白江区第二污水处理厂配套管网建设工程绿化移植及恢复补偿协议书》，向祥福农投公司支付口至康家渡大桥的绿化移植及恢复费用2708400.22元。2013年8月，因10ＫＶ外线工程建设“占用祥福春天绿化地”，祥福农投公司获得了地面附着物补偿款6800元。 2012年6月14日，祥福农投公司以祥福镇政府为被告，分别就涉案5个标段的工程款和养护费向一审法院提起6个建设工程施工合同纠纷诉讼，即（2012）青白民初字第986号、第987号、第988号、第989号、第990号、第991号案件。在6案审理过程中，经祥福农投公司申请，一审法院委托四川衡平司法鉴定所对涉案5个标段的工程质量及价值和养护费用进行鉴定。四川衡平司法鉴定所委派专业人员于2013年2月1日、2月2日对工程情况进行现场勘验和收方，并于2013年12月17日出具6份鉴定意见书，认为5个标段的价值评估值分别为1768653.86元、2739569.31元、1759264.44元、2461563.19元、701320.36元，两侧绿化工程养护价值评估值为165963.66元，并认为5个标段的植物在勘验时呈自然生长状态，不满足四川省地方标准《城市园林绿化技术操作规程》的相关要求。祥福农投公司为此支出了鉴定费共计500000元。因祥福镇政府对该6份鉴定意见书持有异议，四川衡平司法鉴定所的鉴定人周某、王某于2014年7月2日出庭接受了祥福镇政府委托诉讼代理人的询问。代理人与鉴定人之间的问答记录为：“勘察现场的时候你们通知没有？”“我们通知法院技术室要求通知对方，并且我们在勘察现场也去了政府，但是没有找到人”“你们通知政府的人员没有？”“我们给被告方的代理人打电话，他要求我们找政府的人，但是我们没有政府的电话”“我没有接到你们的电话，应该是原告的代理人给我打过一次电话，我喊他们直接找政府，你们为什么没有给政府打电话？”“没政府电话，洪法官还带着我们去政府，但是没有找到人”“你们去过现场有几次？”“十几次”“是不是每次都通知我们的？”“洪法官每次都去了的，原告每次也去了的”“是不是政府一直没有去？”“政府没有来过，第一次指范围的时候政府有人来，但是该签字的时候，他就走了”“范围是怎样确认的？”“首先指认范围，然后树木颗数，草坪收方，对高度、冠幅进行记录”、“你们的范围是不是按原告的指示？”、“是的，并且根据实际测量长度、宽度，但是宽度没有在报告中说明，因为宽度有大小”。2014年11月6日，祥福农投公司向一审法院提出撤回6案起诉的申请，一审法院于2014年11月18日分别作出裁定予以准许。2016年10月17日，祥福农投公司向祥福镇政府寄送函件，要求祥福镇政府尽快与其完善工程款结算事宜。2016年11月18日，祥福农投公司向一审法院提起本案诉讼，要求祥福镇政府支付工程款。 2016年7月18日，成都市青白江区人民政府门户网站刊登了一篇题为《区交通局启动沿线绿化及节点景观改造工程》的动态新闻，其中记载：“近日，区交通局正式启动沿线绿化及节点景观改造工程……本次施工预计投资25100000元，将对达成铁路桥下道路进行整治，同时对祥福段约5公里中央分隔带及全线约12公里道路两侧进行绿化；对祥福镇入口节点、与同心北街交叉口节点、天星安置小区前绿化带、东方新村前绿化带、祥福消防队前路口节点、龙王镇路口三角绿地、龙王加油站前及龙王镇路口节点、龙王垂钓基地前三角绿地共8处节点进行景观改造，全部工程力争于10月底前完工”。 祥福农投公司还提交了一份自称来源于祥福镇政府但没有任何签章的《会议纪要》。该纪要记载：“2009年8月11日下午，镇党委副书记江一平（主持工作）主持召开党政办公会议，会议决议如下事项。审议并原则同意了祥福镇现代生态农业示范园区节点以及镇域绿化园林景观建设实施方案……确定由成都市祥福镇农业投资有限公司按照审定的设计方案，负责镇域绿化和成青路口、场镇口节点园林绿化景观工程进行建设，工程建设费用以审计部分审计结果为准。上述绿化建设工程费用，我镇承诺在审计结束后三十日内以现金支付给成都市祥福农业投资有限公司，也可用建设用地金冲抵绿化工程用款。”该纪要载明为祥福镇党政办公室于2009年8月17日印发，多位镇领导出席。 一审法院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1.涉案的景观绿化工程是否系祥福农投公司与祥福镇政府达成合意而建；2.涉案绿化工程的价款如何确定亦即四川衡平司法鉴定所的6份鉴定书能否被采信；3.本案诉讼时效是否经过。对此，一审法院分别论述如下： 一、关于工程合意问题 与通常的建设工程施工合同纠纷相比，本案的特殊性在于双方没有签订正式的书面施工合同，而仅有一份形成于祥福农投公司主张的项目动工日期之前的委托书和投资协议，又欠缺开工通知、施工日志、监理日志等过程性材料和双方认可的设计图、竣工图等图纸。但综合全案证据，一审法院认为，足以证明涉案工程系祥福农投公司与祥福镇政府达成合意而建。 第一，从本案直接证据的角度，双方先后于2009年5月10日、5月20日签订的《委托书》、《青白江区祥福现代农业产业园建设项目投资协议》，两者在时间上相互衔接、相隔不过十天，在内容上缔约意图前后一致、权利义务指向明确，即为提升城镇整体形象、快速推进城乡统筹，按照祥福镇政府“加紧推进、先行先试”的要求，由祥福农投公司先行垫资实施两侧和中央隔离带等处的园林绿化景观项目和现代农业休闲观光花卉产业园项目，后续再由祥福镇政府通过完善招投标、审计结算等手续来支付工程款。这种先垫资实施、再完善手续的施工方式虽不寻常，也不符合国家对政府投资性建设工程的要求，但鉴于祥福农投公司作为一家民营企业在参与由政府主导的工程建设中所处的相对弱势地位和对相对丰厚的利润追求，结合应成勇当庭所作的证言以及朗佳公司、建信公司承包类似工程的施工、签约、结算方式，祥福农投公司关于涉案工程系与祥福镇政府达成合意后先行垫资施工、后完善手续的陈述具有高度可能性。涉案《会议纪要》亦属于认定合意存在的一份直接证据。虽然这份纪要没有祥福镇政府的签章，但投资协议已经明确双方将采取由祥福镇政府出具《会议纪要》的方式确定祥福农投公司垫资实施涉案绿化工程的权利义务，祥福农投公司在无权参会的情况下举出这份纪要，已经尽到了自己的举证义务。祥福镇政府本可以通过申请该份纪要载明的时任领导出庭作证或者查阅会议当天的政府工作安排、领导行程等档案资料以支持自己所提出的异议，但经多次庭审，除了单纯的口头异议，未提供任何证据进行反证，没有尽到与自己举证能力相适应的反证义务，应承担相应后果。 第二，从本案间接证据的角度，祥福镇政府在2009年6月至11月期间，多次在省市两级政府门户网站上发布其在两侧栽种热带植物进行景观打造、推进“西部宿根花卉植物园”项目建设等有关涉案工程的工作总结、新闻报道等信息。这些信息均源于祥福镇政府自主发布、见于权威可核查的政府门户网站平台，具有充分的可信度。应成勇的证言反映施工期间曾有多位祥福镇政府领导到施工现场进行查看、指导，这一情况与上述祥福镇政府发布的信息相互印证。而且在祥福镇政府提交的一系列祥兴公司支付给当地村组的进账单中，有多张进账单载明的用途是“绿化人工费”，付款时间为2009年8月份前后，收款人亦为两侧的村组。对于这些开支的缘由，祥福镇政府、祥兴公司均不能作出合理解释。此外，从祥福镇政府提交的土地流转合同、林权证等资料来看，祥福农投公司在两侧承租了1000多亩集体土地、土地流转年限为19年，这与投资协议所约定的建设用地规模和土地使用年限完全吻合，进一步说明双方已按照投资协议的约定履行。因此本案间接证据足以印证双方不仅就工程建设达成了合意，而且祥福镇政府把涉案工程作为当时的重点工作给予了高度重视，祥福镇政府关于委托书和投资协议仅是一份未实际履行的意向性协议的抗辩意见不足为信。 第三，从日常生活经验法则的角度，虽然祥福农投公司提供的竣工图是其单某制作，但并不代表其不具备证据效力。这些竣工图足以反映祥福农投公司专门聘请了园林景观设计公司为涉案工程进行了富有艺术感、层次感和欣赏价值的设计。而祥福农投公司只是一家普通的民营企业，如果没有明确的政府授意或者特别的公益目的，投资巨额资金在公路两侧栽种各类景观植物、打造绿化带不符合企业赖以生存和发展的盈利目的。若以销售所培育的苗木为目的，本案没有证据表明祥福农投公司在栽种后的近十年时间里曾有过砍伐、移栽树木用于销售牟利的行为。反而根据青白江区交通局于2016年7月18日发布的动态新闻（区交通局启动沿线绿化及节点景观改造工程），反映了两个情况：一是“景观改造工程”而不是“景观打造工程”，说明工程范围内存在已建成的绿化工程，且这个改造工程的范围与涉案绿化工程的范围高度重合；二是改造工程并未经过征地补偿手续，说明两侧景观带内的植物并非归祥福农投公司所有，改造工程所涉及的植物属于当地政府有权处置的范围。因此从常理讲，若认定涉案工程为祥福农投公司私意所建，既不符合企业的盈利动机，也与政府部门后续推进改造工程却未经过拆迁补偿手续的情况相互矛盾。 第四，从排除合理怀疑的角度，本案可以合理解释涉案工程为何会与祥福农投公司的流转土地部分重合和相关拆迁补偿款由祥福农投公司领取以及第5标段中央隔离带建设的情况。其一，从双方所签订的投资协议来看，景观绿化工程与现代农业休闲观光花卉产业园项目是祥福镇政府当时一体推进、不可分割的两个项目，其目的就是在两侧打造一个规模约1000亩的现代农业产业园。出于这个目的，祥福农投公司承包了两侧1000多亩的土地用于包括绿化带在内的项目建设，导致现在从祥福农投公司取得的林权证看来，两侧的一部分绿化带位于祥福农投公司的流转土地之上。而且涉案工程既包括两侧的绿化带，还包括的中间隔离带，两者亦属于协议中不可分割的部分，而中间隔离带不可能位于祥福农投公司的流转地之上。因此本案不能因为流转土地与绿化带的部分重合而否认上述证据确认的事实。其二，关于祥福农投公司先后领取的3笔拆迁款，其中第一笔系因“大西南”建设需要而获得的1472000元，从拆迁位置和占地面积来看，天星村1、2组与毗邻的面积不大，所占用的184亩花卉苗木用地不可能是与毗邻的绿化带，根据祥福镇政府提供的土地承包合同和林权证，应是祥福农投公司位于与的一侧相靠的流转土地，而占用这些流转土地而获得的补偿款显然与本案无关；第二笔系青白江区第二污水处理厂配套管网需要而获得的绿化移植及恢复费用2708400.22元，该笔费用并非拆迁补偿款，涉案绿化工程为祥福农投公司所建，相关单位聘请祥福农投公司对绿化进行移植和恢复，符合常理；第三笔系因10ＫＶ外线工程建设“占用祥福春天绿化地”而获得的地面附着物补偿款6800元，前已查明祥福春天即祥福农投公司打造的“西部宿根花卉植物园”，是与本案绿化工程不同的项目，该笔款项亦与本案无关。即使祥福农投公司领取该笔款项不合理，其所占面积不大、所得金额较小，亦不足以推翻本案前述认定的事实。其三，祥福镇政府认为中央隔离带系朗佳公司、建信公司所建而非祥福农投公司，但这首先与祥福镇政府在《投资协议》中确认祥福农投公司“现已投资并完成的……中央隔离带绿化”的陈述相互矛盾。而且从其提交的两份《承包合同》来看，朗佳公司、建信公司所完成的工程长度相加仅有1.6公里，显然不能完全涵盖中央分隔带实际约5公里的长度，不能因此否认祥福农投公司承建了部分中央隔离带的事实。 综合上述分析，一审法院认为，在涉案工程是否为双方合意所建方面，祥福农投公司提供的本证构成了比较完整的证据链条，所得出的结论亦符合日常生活经验法则，在证明待证事实上已经达到了高度可能性的标准。而祥福镇政府提供的反证不足以让待证事实处于真伪不明的状态，可以合理解释反证提出的怀疑。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，一审法院对祥福农投公司主张的事实予以确认，并据此认定涉案工程为双方合意而建，双方实际上形成了建设工程施工合同关系。 二、关于工程价款问题 涉案工程系政府投资的建设项目，但祥福镇政府未经招投标手续即将涉案工程交由祥福农投公司完成，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，祥福镇政府与祥福农投公司之间的建设工程施工合同无效。该工程虽未经祥福镇政府竣工验收，但根据祥福镇政府于2010年7月15日发布的《祥福镇工作周报2010年25期》，涉案工程最迟已于2010年7月完工，且涉案工程作为祥福镇的市政基础设施早已发挥了绿化场镇、美化环境的公共服务功能，祥福镇政府的缔约目的已经实现。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，祥福镇政府应当向祥福农投公司支付工程价款。祥兴公司作为本案无独立请求权的第三人，未与祥福农投公司形成实际的合同关系，不是涉案施工合同的相对方，不承担支付价款的义务。 双方未约定工程价款的计价方式，经祥福农投公司申请，一审法院委托四川衡平司法鉴定所对涉案5个标段的工程质量及价值和养护费用进行了鉴定。对于四川衡平司法鉴定所于2013年12月17日出具6份鉴定意见书，祥福镇政府认为鉴定机构在鉴定过程中未通知其参与，鉴定程序严重违法，不能予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，经人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。而依据鉴定人员出庭所作的证言，鉴定人员和祥福农投公司的代理人曾经在一审法院工作人员的带领下去过祥福镇政府，祥福镇政府也派员参与了第一次现场勘查，祥福农投公司的代理人还曾联系过祥福镇政府的代理人，祥福镇政府实际上并非对鉴定过程毫不知情。而鉴定事项事关双方当事人的核心利益，祥福镇政府本身即应该积极参与鉴定过程。涉案工程的现状在鉴定后已经发生了较大改变，已不具备重新鉴定的条件，祥福镇政府应对自己消极参与鉴定过程的行为承担不利后果。因此，一审法院对四川衡平司法鉴定所作出的6份鉴定意见书的证明力予以确认。 祥福镇政府还提出祥福农投公司在2013年5月获得融禾公司支付的绿化移植及恢复费用2708400.22元后，并未对绿化进行恢复，给绿化带造成了破坏，如果应该向祥福农投公司支付工程款，也应当扣除祥福农投公司获得的该笔款项的意见。对此，一审法院认为，祥福农投公司对涉案工程的部分绿化带进行移植系履行与融禾公司之间的合同的行为，并非对祥福镇政府的违约或侵权行为。若祥福农投公司未按约进行原状恢复，亦应由融禾公司追究其违约责任。祥福农投公司与融禾公司之间的合同关系与本案不是同一法律关系，本院对祥福镇政府要求扣除部分款项的主张不予采纳。 因此，一审法院对涉案工程5个标段的工程价款9430371.16元予以确认。对于工程养护费用165963.66元，因祥福农投公司不能举证证明曾与祥福镇政府达成过工程养护的合意，也未提交可以证明工程养护情况和人力、物力投入情况的基本证据，一审法院不予支持。祥福农投公司主张的鉴定费500000元，系因确定涉案工程造价而支出的必要且合理的费用，但因其中关于养护费的鉴定意见未被采信，一审法院酌情支持490000元。 三、关于诉讼时效的问题 祥福镇政府认为祥福农投公司于2014年11月6日申请撤诉后，直至2016年11月18日提起本案诉讼，已经超过了2年诉讼时效，其付款请求权应不予支持。一审法院认为，本案诉讼时效应自2014年11月18日一审法院裁定准许祥福农投公司撤诉时起算，2016年10月17日祥福农投公司向祥福镇政府寄送要尽快完善工程款结算事宜的函件，诉讼时效因而发生中断，祥福农投公司于2016年11月18日提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。故一审法院对祥福镇政府提出的诉讼时效抗辩不予采纳，祥福农投公司的工程价款支付请求权应当依法受到保护。 综上所述，一审法院对祥福农投公司要求祥福镇政府支付工程款9430371.16元、鉴定费490000元的诉讼请求予以支持，对其主张的养护费用165963.66元和剩余部分鉴定费不予支持。至于祥福农投公司主张的利息损失，因双方对付款时间和利息计付标准没有明确约定，双方没有办理竣工验收和工程交接，也没有进行结算，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院从祥福农投公司2016年11月18日日起诉之起，以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持工程价款利息至祥福镇政府付清之日。祥福农投公司主张的鉴定费利息，没有法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决：一、祥福镇政府向祥福农投公司支付工程款9430371.16元及其利息（该利息从2016年11月18日起，以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至工程款付清之日）；二、祥福镇政府向祥福农投公司支付鉴定费490000元；三、驳回祥福农投公司的其他诉讼请求。以上给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78974元，由祥福农投公司负担8974元，祥福镇政府负担70000元。 二审中，祥福镇政府对一审查明有以下异议：1.2009年夏天祥福农投公司将工程划分5个标段，对两侧和中央分车隔离带进行景观绿化，栽种了香樟、银杏、桂花等景观植物和布迪椰子、中东海枣、鱼尾葵等名贵热带植物。该绿化工程的施工工期持续3个多月，四川绿坐标园林景观设计工程有限公司为设计单位。在祥福农投公司施工期间，祥福镇政府的多位领导和工作人员曾多次到施工现场视察、指导。2.一审漏查2012年5月29日《企业拆迁补偿协议书》的拆迁补偿款既包括案涉一标段部分的款项，也包括祥福农投公司种植在自己流转土地上的苗木。3.祥福镇政府并未收到2016年10月17日祥福农投公司向祥福镇政府邮寄的函件。4.2016年7月18日成都市青白江区人民政府门户网站刊登《区交通局启动沿线绿化及节点景观改造工程》的动态新闻与本案无关。祥福镇政府对一审查明的其余事实无异议。祥福农投公司对一审查明的事实无异议。祥兴公司同意祥福镇政府的意见。对各方当事人对于一审审理查明无异议的事实本院予以确认。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中本院及各方当事人于2019年11月14日到达涉案路段现场对祥福农投公司所称的5个标段进行查看，祥福农投公司除指认第一标段即口的少数土地不是其流转土地外，认可涉案其余路段的土地均是其流转土地，对于祥福农投公司有异议的第一标段即口少数土地的问题，当地村书记陈述该少数土地亦为祥福农投公司的流转土地，经现场查看本案争议的景观植物均栽种在祥福农投公司的流转土地上。 本院认为，本案争议焦点：一、祥福镇政府与祥福农投公司是否达成涉案工程施工的合意以及祥福镇政府是否应当向祥福农投公司支付工程款；二、祥福农投公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。现将争议焦点分述如下： 一、祥福镇政府与祥福农投公司是否达成涉案工程施工的合意以及祥福镇政府是否应当向祥福农投公司支付工程款 本案中，祥福农投公司主张双方达成涉案工程施工合意的直接证据为《委托书》《青白江区祥福现代农业产业园建设项目投资协议》。本院认为，《委托书》的内容反映祥福镇政府委托祥兴公司按照政府型投资和招标管理办法的要求和程序，组织实施涉案路段的园林绿化景观项目，虽然祥福农投公司为受托方，但该委托书中并未明确祥福农投公司是否实际施工的内容；《青白江区祥福现代农业产业园建设项目投资协议》虽然载明有祥福农投公司负责投资建设涉案项目，及双方协商可先预支项目评审或中标价的30%用于支付祥福农投公司负责的人工费用，待竣工审计验收程序结束后按协议约定支付等内容，但在祥福农投公司未进一步举示案涉工程施工合同、开工报告、竣工结算资料等任何施工过程性资料的情况下，祥福农投公司仅凭该项目投资协议亦不能证明其实际施工了涉案工程。本案中祥福农投公司也未举出将涉案绿化工程实际交付祥福镇政府的证据，而根据各方到涉案现场查看的情况，本案争议的景观植物均栽种在祥福农投公司的流转土地上。祥福农投公司申请的证人应成勇的证言，仅是证人单某的陈述且证人与祥福农投公司具有利害关系，该证人证言不应予以采信。另，祥福农投公司提交的《会议纪要》祥福镇政府不认可其真实性，祥福农投公司亦未举证证明该会议纪要真实存在。因此，祥福农投公司主张与祥福镇政府达成涉案工程施工合意的证据不足，本院不予支持。 退一步讲，即使能够认定祥福农投公司与祥福镇政府之间达成涉案工程施工的合意，但根据《委托书》《青白江区祥福现代农业产业园建设项目投资协议》，甚至《会议纪要》的内容，如果祥福农投公司实施了涉案绿化工程，那么工程需在竣工验收并经审计部门审计后进行确认。本案中祥福农投公司并未举示涉案工程已竣工验收合格且经审计部门审计的证据，政府部门网站上的相关信息不能证明涉案工程竣工完成的事实。2012年6月14日祥福农投公司以祥福镇政府为被告分别起诉的6案中查勘现场确定鉴定范围时祥福镇政府并未参加，鉴定范围是由祥福农投公司指认所确定，该6案中的鉴定意见书不应作为认定祥福农投公司施工工程价款的依据。涉案工程的现状在鉴定后已发生了较大改变，已不具备重新鉴定的条件，因此，本案中，祥福农投公司主张祥福镇政府应支付工程款证据不足，本院不予支持。 二、祥福农投公司的诉讼请求是否超过诉讼时效 本院认为，本案诉讼时效应自2014年11月18日一审法院裁定准许祥福农投公司撤诉时起算，2016年10月17日祥福农投公司向祥福镇政府寄送要尽快完善工程款结算事宜的函件，诉讼时效因而发生中断，祥福农投公司于2016年11月18日提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。 综上，祥福镇政府的上诉请求成立。一审认定事实不清，导致处理结果有误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初3081号民事判决； 二、驳回成都祥福农业投资有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费78974元；二审案件受理费78974元，均由成都祥福农业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年十二月十二日 书记员  余海洋