广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5222号 上诉人（原审被告）：柳州市紫荆花酒店有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市胜利路3号长业天江城小区1号楼2-13层。统一社会信用代码：91450205MA5K0ER56。 法定代表人姓名：刘静雯，公司经理。 委托诉讼代理人：戴碧珍，广西典哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎佳兴，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石仕宽，男，1966年3月10日出生，侗族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人柳州市紫荆花酒店有限责任公司（以下简称紫荆花酒店）因与被上诉人石仕宽劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 紫荆花酒店上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并依法改判紫荆花酒店不需向石仕宽支付解除劳动关系经济补偿5175元；二、撤销一审判决第二项，并依法改判紫荆花酒店只需向石仕宽支付2019年2月工资2018.4元；三、石仕宽支付本案上诉费。 事实与理由：一、紫荆花酒店己于2019年3月4日与石仕宽解除了双方劳动关系。由于石仕宽于2019年1月27日上班期间与另一员工覃耀打架，且从2019年2月26日起连续旷工五日，其行为己严重违反了紫荆花酒店的规章制度及劳动纪律，因此，紫荆花酒店依据《员工手册》的有关规定，与其解除了劳动关系。因此，其不符合《劳动合同法》规定的应当获得经济补偿的情形，一审法院认定事实错误，适用法律不正确。二、石仕宽从2019年2月27日起就再未向紫荆花酒店提供事实劳动，这一点其在劳动仲裁阶段已经承认。石仕宽自2019年2月27日起也没有向紫荆花酒店提交有关病假申请和疾病证明书等材料，其主张因伤需要在家休息是不成立的，也不符合用人单位对员工的管理规则。如果劳动者无需向用人单位提交请假手续就随意不来上班，其后再以医院的证明就可以让用人单位不但不能追究其违反公司规章制度的责任，反倒还要给其发放工资，这对用人单位来说也是不公平的，不符合法律的公平原则。因此，一审法院认定紫荆花酒店应当支付石仕宽2019年3月、4月工资是不恰当的。 石仕宽辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回紫荆花酒店的上诉请求，维持原判。 石仕宽向一审法院起诉请求：1.紫荆花酒店支付石仕宽解除劳动关系经济补偿5175元；2.紫荆花酒店支付石仕宽2019年2月工资2070元、3月工资1656元、4月1日至16日工资883.20元；3.紫荆花酒店支付石仕宽2018年4月1日至2019年4月16日期间未休年休假工资951.70元；4.紫荆花酒店支付石仕宽2017年4月1日至2019年2月28日期间延时加班工资14137.20元；5.紫荆花酒店承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：紫荆花酒店系有限责任公司，于2016年6月27日登记成立。2017年4月1日，石仕宽进入紫荆花酒店工作，双方先后签订三份劳动合同，最后一份劳动合同的劳动期限至2019年6月30日止。2019年1月27日23时30分左右，石仕宽在紫荆花酒店与案外人发生言语及肢体上的冲突，双方均有不同程度的受伤。2019年2月27日起，石仕宽就不再到紫荆花酒店工作。柳州市中医医院分别于2019年2月25日、3月4日、3月11日、3月18日、3月26日为石仕宽出具了疾病证明书，该疾病证明书中均有建议休息7天的处理意见。2019年4月13日，石仕宽向紫荆花酒店邮寄了一份特快专递，在该快递单的内件品名处注明：“因收件人不为寄件人交社会保险费不支付工资寄件人要求解除劳动关系”的字样。该件于2019年4月14日被紫荆花酒店的前台签收。之后，石仕宽向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认2017年4月1日至2019年4月16日石仕宽与紫荆花酒店存在劳动关系；2.紫荆花酒店支付石仕宽解除劳动关系经济补偿5175元；3.紫荆花酒店赔偿石仕宽失业保险待遇损失16128元；4.紫荆花酒店支付石仕宽2019年2月工资2070元、3月工资1656元、4月1日至16日工资883.2元；5.紫荆花酒店支付石仕宽2018年4月1日至2019年4月16日期间带薪年休假工资951.7元；6.紫荆花酒店支付石仕宽2017年4月1日至2019年2月28日期间延时加班工资14137.2元；7.紫荆花酒店支付石仕宽2019年3月期间治伤医疗费1203.44元；8.紫荆花酒店支付石仕宽2018年7月1日至2019年4月16日期间用工未签订劳动合同一倍工资17029.2元。石仕宽在仲裁时撤回了第8项仲裁申请。2019年7月3日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2019〕第756-2号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、紫荆花酒店支付石仕宽2019年2月1日至26日期间工资1617.93元；二、紫荆花酒店支付石仕宽违法解除劳动合同赔偿金5175元；三、紫荆花酒店支付石仕宽未休带薪年休假工资571.03元；四、驳回石仕宽提出的第6项仲裁请求。石仕宽不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼；紫荆花酒店未就该仲裁裁决向柳州市中级人民法院申请撤销。 另查明，2018年2月1日起，柳州市最低工资标准为1680元/月。 一审法院认为，关于解除劳动关系经济补偿的问题。石仕宽与紫荆花酒店均认可双方劳动关系建立的时间是2017年4月1日，该院对此予以确认。关于解除劳动关系的时间，石仕宽主张是2019年4月16日因其向紫荆花酒店邮寄解除劳动关系的通知而解除，并提供了EMS全球特快专递寄件人存单证明其主张。紫荆花酒店则主张双方劳动关系因其于2019年3月9日张贴解除与石仕宽的劳动合同的通知时解除，紫荆花酒店提供了张贴通知的照片试图证明其主张。紫荆花酒店提供的通知照片没有原件，且石仕宽也不认可其收到了该通知。而紫荆花酒店作出解除与石仕宽劳动关系的通知应当送达石仕宽时才生效，紫荆花酒店仅在某处张贴了该通知，又无法证明石仕宽已经看到或应当看到该通知的情况下，其发出的通知没有生效，故2019年3月4日时，双方的劳动关系并未解除。直至2019年4月14日，紫荆花酒店收到了石仕宽邮寄的解除劳动关系的通知，此时双方劳动关系解除。故该院认定双方劳动关系存续期间为2017年4月1日至2019年4月14日。石仕宽向紫荆花酒店邮寄解除劳动关系的通知，并在邮件上注明的解除原因是紫荆花酒店不为其缴纳社会保险，不支付工资。紫荆花酒店已经为石仕宽开了社会保险基金账户，并为其缴纳了一段时间的社会保险费，虽未做到及时足额的缴纳，但是石仕宽仍然可以通过其他方式要求紫荆花酒店为其补足社会保险费。因此石仕宽以紫荆花酒店不为其缴纳社会保险费为由解除关系并以此为由要求紫荆花酒店支付经济补偿金没有依据，该院不予支持。双方均认可，石仕宽直至2019年2月26日仍然在紫荆花酒店正常工作，那么其上述期间的工资就应当正常发放；且紫荆花酒店自认其是通过银行批量发放业务向劳动者支付工资的，故紫荆花酒店以石仕宽未到公司领取工资故工资没有发放的理由不成立。石仕宽因紫荆花酒店未为其发放工资而与其解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，紫荆花酒店应当支付石仕宽解除劳动关系经济补偿金。石仕宽主张其月平均工资为2070元。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)由用人单位负责举证。紫金花酒店未提交上述证据证明石仕宽的工资情况，故该院采信石仕宽关于月工资的观点。因此，紫荆花酒店应当支付的解除劳动关系经济补偿金为5175元（2070元/月×2.5个月）。 关于未休带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，石仕宽未提供证据证明其在进入紫荆花酒店工作前的工作年限的情况下，其在进入紫荆花酒店工作满一年即2018年4月1日后可享受一年5天的带薪年休假，故石仕宽2018年4月1日至2018年12月31日期间可享受3天（275天÷365天×5天）。紫荆花酒店未提供证据证明其安排了石仕宽休带薪年休假，故应当支付带薪年休假工资571.03元（2070元/月÷21.75天×3天×200%）。2019年1月1日至4月14日期间可享受的带薪年休假天数为1天（104天÷365天×5天）。虽然紫荆花酒店未举证证明其安排了石仕宽休带薪年休假，但石仕宽确实存在无正当理由未到紫荆花酒店工作的情况，具体时间为2019年3月25日、2019年4月2日至14日，上述期间其中1天应当视为石仕宽休带薪年休假。因此，紫金花酒店应支付石仕宽2018年4月1日至12月31日期间的带薪年休假工资571.03元，石仕宽的该项诉请中超过该数额的部分，该院不予支持。 关于2019年2月、3月、4月1日至16日工资的问题。石仕宽2019年2月从2月1日工作至26日，该期间的工资应当正常发放，具体数额为1922.14元（2070元/月÷28天×26天）。石仕宽和紫荆花酒店均认可2019年2月27日起，石仕宽就不再到紫荆花酒店工作。石仕宽主张其因伤需要休息而无法继续工作并提交了疾病证明书证明其主张。石仕宽提供的疾病证明书中载明，其在2019年2月25日至3月24日，3月26日至4月1日期间需要休息。根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”紫荆花酒店对职工病假期间的工资如何支付并没有规定，故至少应当按照1344元/月（1680元/月×80%）发放石仕宽病假期间的工资。至于2019年3月25日、4月2日至4月14日期间，石仕宽无正当理由未向紫荆花提供劳动，除有1天即2019年3月25日可以视为石仕宽休2019年1月1日至2019年4月14日期间的带薪年休假以外，余下天数不应获得工资。综上，石仕宽2019年2月工资应为2018.14元（1922.14元+1344元/月÷28天×2天），3月工资应为1395.82（2070元/月÷21.75天×1天+1344元/月÷31天×30天）,4月的工资应为44.8元（1344元/月÷30天×1天）。 关于延时加班工资的问题。石仕宽主张其在紫荆花酒店工作期间每天工作6小时，每月休息4天，故存在延时加班，但并未提供有效证据证明其主张。紫荆花酒店则主张石仕宽虽然无法每周均休息2天的情形，但因每天工作6小时故不存在延时加班的情形。根据紫荆花酒店提供的2017年4月-2019年2月的考勤统计表显示，石仕宽并非每月休假都只有4天。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”石仕宽未提供证据证明其每周工作超过40小时，存在延时加班的情况下，故该院对石仕宽该项主张不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，判决：一、紫荆花酒店在本判决生效之日起十日内向石仕宽支付解除劳动关系经济补偿金5175元；二、紫荆花酒店在本判决生效之日起十日内向石仕宽支付2019年2月工资2018.14元、3月工资1395.82元、4月工资44.8元；三、紫荆花酒店在本判决生效之日起十日内向石仕宽支付2018年4月1日至12月31日期间带薪年休假工资571.03元；四、驳回石仕宽的其他诉讼请求。案件受理费10元（石仕宽已预交），减半收取，由石仕宽负担4.5元，由紫荆花酒店负担0.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、双方劳动关系解除的时间如何确定;二、紫荆花酒店是否应当支付石仕宽解除劳动关系经济补偿；三、紫荆花酒店是否应当支付石仕宽2019年3月、4月工资。 针对焦点一，紫荆花酒店主张以其张贴解除与石仕宽劳动关系的通知的时间作为确认劳动关系解除的时间，但是其仅仅提交张贴该解除通知的照片复印件证明其主张，故在未能提交证据原件核对的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。另外，紫荆花酒店庭审中自认只是在公司保安室墙上张贴了该通知，并没有将该通知送达至石仕宽，但其张贴解除劳动关系的通知已经电话告知了石仕宽，石仕宽否认以上主张，对于该上诉主张，紫荆花酒店同样未能提交证据予以证实。据此，本院无法核实紫荆花酒店是否张贴该解除通知、何时张贴以及石仕宽是否收到了该通知、何时收到。故紫荆花酒店应承担举证不能的不利后果，其主张双方劳动关系于2019年3月4日依法解除，无事实和法律依据，不能成立。一审依据紫荆花酒店于2019年4月14日签收了石仕宽邮寄的解除劳动关系的通知的事实，并以此确认双方劳动关系解除的时间，即认定双方劳动关系存续期间为2017年4月1日至2019年4月14日，事实及法律依据充分，并无不当,本院予以确认。 针对焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项及第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者主张解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，紫荆花酒店主张石仕宽因连续旷工五日，违反了《员工手册》，公司于2019年3月4日依法解除了双方劳动关系，但经本院审查，其二审中自认该《员工手册》并未“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与公会或者职工代表平等协商确定”，故违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二项“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与公会或者职工代表平等协商确定”的规定，故紫荆花酒店的《员工手册》不能作为其合法解除劳动关系的有效依据，其关于合法解除与石仕宽的劳动关系的主张不能成立。其提出不应支付解除劳动关系经济补偿的主张，本院亦不予采纳。石仕宽以紫荆花酒店未向其足额发放工资而提出解除劳动关系，因紫荆花酒店认可石仕宽在该公司工作至2019年2月26日，而其实际并未向石仕宽支付2019年2月的工资，确存在欠付工资的事实，故石仕宽请求紫荆花酒店支付解除劳动关系的经济补偿，事实及法律依据充分。紫荆花酒店对一审确认的解除劳动关系经济补偿为5175元（2070元/月×2.5个月）的计算方式、数额并无异议，一审的计算正确，本院予以维持。 针对焦点三，紫荆花酒店主张其与石仕宽的劳动关系于2019年3月4日解除，故不需要支付石仕宽2019年3月、4月工资。如前述争议焦点一的分析认定，紫荆花酒店与石仕宽的劳动关系解除时间应确认为2019年4月14日，故紫荆花酒店依法应当支付石仕宽2019年3月及2019年4月1日至4月14日的工资。紫荆花酒店二审中仅对于是否应当支付2019年3月、4月工资有异议，对于一审确认的石仕宽的3月工资应为1395.82（2070元/月÷21.75天×1天+1344元/月÷31天×30天）、4月工资应为44.8元（1344元/月÷30天×1天）在计算方式及数额上并无异议，一审计算的工资数额正确，本院予以维持。 综上，紫荆花酒店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市紫荆花酒店有限责任公司已预交），由柳州市紫荆花酒店有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 周 琳 审 判 员 赵 旭 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 刘宇全 代书记员 赵俊婷