甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初178号原告：甘肃中美建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区甘南路275号。法定代表人：苏剑波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆婧，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。被告：兰州文理学院，住所地兰州市城关区雁滩北面滩400号。法定代表人：郑伟强，系该院院长。委托诉讼代理人：窦占国，甘肃五环律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，该学院工作人员。原告甘肃中美建筑装饰工程有限公司（以下简称中美公司）与被告兰州文理学院（以下简称文理学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃中美建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人陆婧、聂晖，被告兰州文理学院的委托诉讼代理人张婷、窦占国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中美公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告兰州文理学院支付原告工程款10211468.63元(具体金额以鉴定结果为准)；2、判令被告文理学院按同期银行贷款利率支付原告自2017年1月11日到实际履行日的逾期付款利息，暂计至2019年2月20日合计1292520元，以上本息合计11503988.63元；3、本案诉讼费用及其它费用由被告承担。事实和理由：2015年9月，因兰州文理学院承诺将其申请建设的学生实习基地发包给原告施工，中美公司在双方尚未签订书面施工合同的情况下，2015年底应文理学院要求先行进场施工。2016年底工程施工完毕后，文理学院遂将该建筑投入使用。之后中美公司多次向文理学院催讨工程款，但文理学院始终以各种理由推诿、拒不付款。综上，被告文理学院拒付工程款的行为已严重侵害了原告的合法权益。被告兰州文理学院辩称，一、文理学院与中美公司并非建设工程项目发包人与承包人关系，而是合作共建关系。2013年，中美公司与原甘肃教育学院(兰州文理学院前身)体育系负责人提出校企共建设想，提出由其出资，文理学院出地共同建设实习实训基地。由于学校当时处在转型升级关键时刻，此议题并未正式提交决策。2015年文理学院完成转型升级，被告文理学院再次提出此意向，学校通过办公会议决议，正式确立向其合作项目，并提出由中美公司全面负责项目报批及前期工作，文理学院积极配合。由于该项目占地系教育用地，因此，所有手续均以文理学院名义办理，2015年9月6日，兰州市城市管理委员会下文批复同意建设临时建筑，由于批复建设项目期限仅为两年，与双方初期商议有差距，双方对合作期限并未达成合意，中美公司提出合作十年，文理学院提出只能是临时建筑的期限二年，在双方就合作期限进行商谈期间，中美公司提出先进行建设，并于2015年9月当月开始组织建设。由于双方系合作共建，文理学院无需出资，不列入文理学院基本建设项目，由中美公司出资建设，因此就由中美公司就作为建设方组织建设，行使建设方的权利，组织前期设计、选择监理机构、组织实施、组织竣工验收等等，期间文理学院未参与任何建设工作，只提供水电接入服务，2016年10月份该项目竣工。由于项目为体育教学实训基地，中美公司无健康教育相关资质，于是其实际控制人于2016年12月26日出资设立甘肃天仁健康管理有限公司，由该公司全面负责与文理学院的合作。2017年甘肃天仁健康管理有限公司与文理学院签订合作协议，合作项目正式运营，天仁公司开始对一楼对外招租。项目建成并投入使用后，中美公司始终未向文理学院提交有关工程验收合格的证明，由于该建筑涉及学生实习,为了保证安全，2018年7月2日，文理学院向中美公司发函要求其对工程进行竣工验收并提交有关验收合格文件。正是由于上述原因，2016年10月，该项目建成竣工后，在长达两年多的时间里也未提出任何支付工程款的要求。二、中美公司为弥补其决策失误，恶意提起本诉，属恶意诉讼。2019年1月18日，兰州市城市管理综合行政执法局发出通知，认为该建筑物已到批准使用年限，要求自行拆除，2019年3月8日正式发出行政处罚决定书，限期拆除。中美公司及天仁公司提出对该处罚进行复议，但经过文理学院与执法局协商，因该建筑性质为临时建筑，必须拆除。由于该项目报批手续等工作由中美公司负责，因此，要解决问题必须改变建筑物性质，文理学院要求中美公司从此入手工作，以减少损失。但中美公司并未完成建筑物性质改变的批准手续。基于上述原因，为了弥补决策失误，中美公司采取隐瞒本案真实情况，虚构事实的手段，将双方本来的合作共建关系虚构为发包与承包关系，恶意提起本诉，已构成恶意诉讼。综上所述，文理学院与中美公司不是工程承包与发包关系，不存在建设合同纠纷，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，同时由于原告虚构事实，隐瞒真相，恶意提起诉讼，请求人民法院对其进行处罚。经审理查明：2013年1月6日，甘肃联合大学体育系向该校国资处呈送《关于在操场修建体育健康文化学生实习基地的申请报告》，申请引进社会资金在操场临街建设“体育健康文化学生实习基地”。2015年1月9日兰州文理学院校长办公会议纪要记载，学院该次会议原则同意与企业共建体育健康文化学生实习基地。兰州文理学院向兰州城市管理综合行政执法局提出申请，要求办理案涉工程的临时用地审批手续，兰州城市管理综合行政执法局于2015年9月6日做出兰临建审（2015）第8号审查意见，同意建设。2015年9月14日，中美公司与甘肃汇明工程监理有限公司签订关于兰州文理学院国家“全民健身入户工程”西北人才教育实习基地工程的监理协议，约定由甘肃汇明工程监理有限公司对案涉工程的建设进行监理。2016年3月25日，中美公司作为发包人，甘肃第五建设集团公司作为工程承包人，双方签订《建设工程施工合同》，中美公司将案涉工程发包由甘肃第五建设集团公司进行建设，工程名称为“兰州文理学院‘国家全民健身入户工程’西北人才教育实习基地”工程，资金来源自筹，工期自2016年3月25日至2016年10月11日，合同约定价款5897050元。此后，中美公司将案涉工程的装饰装修工程，给排水、采暖工程、电气工程、采暖、消防室外管网安装工程、门窗制作安装等工程以发包人的身份对外进行了发包。2016年12月26日，甘肃天仁健康管理有限公司成立，法定代表人为萧博仁。2017年1月11日，兰州文理学院（协议甲方）与甘肃天仁健康管理有限公司（协议乙方）签署《校企合作办学协议》，协议约定合作主要内容：1）、双方共建兰州文理学院体育健康人才培养实践教学中心；保障措施：3）、乙方负责中心一层进行与合作办学有关的产业经营…安排甲方学生参与其承接的体育健康创新创业项目的实践教学和训练活动；4）、甲方安排学生在乙方承接的体育健康项目中开展…多种内容的实践活动；合作期限约定：2016年9月1日起至2021年6月30日。2016年3月24日，兰州文理学院国家“全民健身入户工程”西北人才教育实习基地工程建设项目在《工程开工报告》中，中美公司在“建设单位”签署“同意开工”意见并加盖公章，2016年3月25日，兰州文理学院国家“全民健身入户工程”西北人才教育实习基地建设项目《工程开工报审表》中，中美公司以建设单位名义签署“同意开工”的审批意见。2017年5月3日，甘肃天仁健康管理有限公司向兰州文理学院发出《兰州文理学院实训基地竣工使用报告》，文件记载“贵校与我公司合作共建的兰州文理学院实训基地用房工程已于2017年4月竣工并验收使用。工程设计使用年限50年。”2017年5月20日，中美公司以工程建设单位的身份组织了工程竣工验收。2018年7月10日，兰州文理学院向甘肃天仁健康管理有限公司发出《关于加快完成体育健康实践教学中心验收的函》，要求甘肃天仁健康管理有限公司尽快完成工程项目验收，在同年8月底完成该建筑的消防验收和质量验收，并将报告提交国资处和基建处。2018年12月27日起，兰州市城市管理综合行政执法局高新技术产业开发区分局先后多次做出行政处罚告知书、责令改正通知书，认为案涉建筑物已逾批准使用年限，要求自行拆除。诉讼中，中美公司于2019年3月25日申请对案涉工程的造价进行司法鉴定。本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2019年8月12日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司做出2019甘信鉴字第138号《工程造价鉴定意见书》，对兰州文理学院国家“全民健身入户工程”西北人才教育实习基地工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：一、可确定部分造价7186811.61元；二、不可确定部分造价：1、拆除工程104147.07元，2、工程挖土及垃圾清运部分314376.31元,3、南校区接消防、喷淋、采暖、自来水325824.71元，不可确定部分造价部分注明：现场隐蔽或者现场无法确认项目，单独列项，请人民法院依法选择采信。中美公司对鉴定结论无异议，兰州文理学院提出书面异议，异议的主要内容和理由是：一、鉴定过程违规，鉴定程序违法。1、对重大问题没有提交委托人决定，比如计价依据；2、鉴定证据未质证，鉴定意见中使用2019年6月28日提交的“兰州文理学院西北人才教育实习基地图纸变化及图纸外部分”未进行质证，自行采用。二、计量明显错误。1、《工程计价表》，经现场勘验，两侧山墙面积110平方米，而鉴定意见《工程计价表》砌墙工程空心砖砖墙数量是357.13平方米；2、鉴定意见钢结构《工程计价表》钢柱钢梁主材料单价分别是5628.78元和5602.79元，我院询价该阶段钢材价格3000元，该鉴定意见高于市场价。2019年9月13日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司对兰州文理学院异议进行了书面答疑：一、文理学院提出的鉴定过程违规，鉴定程序违法。1、对重大问题没有提交委托人决定，比如计价依据问题答复：计价依据有约定执行约定，没有约定执行规定，现场勘验时文理学院派出人员拒绝签字，我公司对图纸尺寸和现场实物尺寸进行了测量，是吻合的。我公司现场要求兰州文理学院西北人才教育实习基地图纸变化及图纸外部分”由法院组织质证，我公司向法院移交了上述材料。2、鉴定未经委托人组织质证的问题。建设工程造价鉴定的复杂性、特殊性，证据数量众多，故：1）当事人对证据无异议，鉴定人可以作为鉴定依据；2）当事人对证据有异议，或者提交证据矛盾，鉴定人可以根据专业判断出具鉴定意见，我公司现场勘查时图纸和实际施工不相符的项目以现场施工内容进行了勘验、拍照并保存。二、文理学院提出的计量明显错误，1、《工程计价表》，经现场勘验，两侧山墙面积110平方米，而鉴定意见《工程计价表》砌墙工程空心砖砖墙数量是357.13平方米的问题，答复如下：砖墙仅为两侧山墙只是对二层墙体划分只有两侧山墙为砖墙，其余变更为保温一体板，而一层实际施工均为砖墙。针对鉴定意见钢结构《工程计价表》钢柱钢梁主材料单价分别是5628.78元和5602.79元，我院询价该阶段钢材价格3000元，该鉴定意见高于市场价的答复：钢柱钢梁价格执行2015年底至2016年底《兰州工程造价信息》的平均价。另查明：诉讼中双方当事人均认可，涉案工程是临时建筑，文理学院认可双方是合作关系，原、被告就案涉工程的合作事项具体权利义务没有签署书面协议，现案涉建筑由文理学院及甘肃天仁健康管理有限公司共同使用，一楼甘肃天仁健康管理有限公司管理，二楼由文理学院管理。以上事实，有原告中美公司提交的兰州文理学院关于加快完成体育健康实践教学中心验收的函、校企合作办学协议建设工程施工合同、给排水、采暖工程承包合同、建筑电气工程施工承包合同、采暖、消防室外管网安装工程承包合同、建筑消防管网安装工程合同、门窗制作安装合同、监理合同及补充协议等证据；被告文理学院提交的兰州文理学院校长办公会议纪要、校企合作办学协议、兰州文理学院实训基地竣工报告、关于加快完成体育健康实践教学中心验收的函、工程开工报审表、工程开工报告、监理合同及监理会议记录、兰州城市管理行政执法行政处罚告知书（兰高雁直）城管（规划）罚告字[2018]4号、兰州城市管理行政执法责令改正通知书书（兰高雁直）城管（规划）责改字[2019]1号、兰州城市管理行政执法行政处罚告知书（兰高雁直）城管（规划）罚告字[2019]3号、兰州城市管理行政执法行政处罚决定书书（兰高雁直）城管（规划）罚决字[2018]6号等证据，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司做出的2019甘信鉴字第138号《工程造价鉴定意见书》以及双方当事人的陈述等证据证实，以上证据经过质证，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款规定“在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告中美公司主张其与被告文理学院系案涉建设工程的承包人与发包人的关系，故其以工程承包人的身份向被告文理学院主张工程款，但被告文理学院不认可双方是建设工程的发、承包法律关系，根据上述规定，原告中美公司应当就其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但中美公司提供的证据不足以证明其上述事实主张，故其以工程承包人的身份向被告文理学院主张工程款的诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决如下：驳回原告甘肃中美建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费90824元，由原告甘肃中美建筑装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵新宇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇一九年十二月二十七日法官助理雷婧书记员张文娟