海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2019）琼0271民初10057号原告：北京一品红建材有限公司，住所地：北京市通州区张家湾镇张湾镇村。法定代表人：丁佳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：解玉良，男，该公司职员。委托诉讼代理人：丁德恒，安徽其力律师事务所律师。被告：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市大兴区。法定代表人：王文海，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘遐龄，男，该公司职员。被告：三亚青田旅游产业有限公司，住所地：海南省三亚市海棠区龙海风情小镇起步区L9-2商区A室。法定代表人：钟连胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚云霞，海南唐海律师事务所律师。原告北京一品红建材有限公司（以下简称一品红公司）与被告三亚青田旅游产业有限公司（以下简称青田公司）、被告国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）定作合同纠纷一案，本院作出（2017）琼0271民初5731号民事判决后，一品红公司不服提起上诉，2018年7月30日，三亚中院作出（2018）琼02民终316号民事裁定，撤销上述判决，将该案发回重审。2018年12月27日本院作出（2018）琼0271民初8170号民事判决，一品红公司不服提起上诉，2019年9月16日三亚中院作出（2019）琼02民终784号民事裁定，撤销上述判决，再次将该案发回重审。本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告一品红公司的法定代表人丁佳林、委托诉讼代理人解玉良、丁德恒，被告国都公司的委托诉讼代理人刘遐龄，被告青田公司的委托诉讼代理人戚云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一品红公司向本院提出诉讼请求：1.判令国都公司、青田公司支付货款291558.6元，赔偿损失2648204.8元；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：2017年年初，一品红公司与国都公司签订协议，约定一品红公司按照二被告指定的具体标准（材料、颜色、规格、型号）为二被告专项加工生产一批屋面瓦，用于海棠湾壹号项目一标段建设使用。合同约定的总价款为3401870.4元，交货时间段为2017年3月1日至2017年6月1日。后来，二被告又与一品红公司三方签订了付款协议，约定合同款项由青田公司直接支付给一品红公司，但是并不会减轻或免除国都公司的主要合同责任和义务。二被告要求一品红公司加工生产的瓦片原材料要求特殊，技术含量要求高，型号独特，而且生产出来的产品必须经过28天的养护期才可以交货。一品红公司接单后在时间紧、供货量大的情况下，积极调整生产线、组织工人加班加点生产备货，最终在2017年6月1日之前将合同约定的产品全部生产完毕。2017年5月24日，一品红公司向国都公司交付了第一批42188件瓦片，价格为291558.6元。在一品红公司将后续货物积极准备发货时，青田公司却无故拒不收货。价值2648204.8元的货物至今仍存放在一品红公司，该批货物由于是给青田公司量身定做的，属于特定物，只有青田公司才需要这种货物，市场上无法销售，这给一品红公司造成不少于2648204.8元的损失，应予赔偿。被告国都公司辩称，一品红公司主张的已交货的第一批瓦片及相应价款属实，但货款应当按照合同约定由青田公司支付。关于其他损失，因合同双方交易模式为根据国都公司订单通知供货，一品红公司不应在未接到通知的情况下生产，一品红公司所举证据无法证明产品系为其公司项目所生产，在未接到通知情况下生产造成的损失应由一品红公司自行承担。同时，一品红公司完全按照合同价款主张损失，目前没有证据证明一品红公司的损失金额，即便要赔偿损失，也应当由青田公司赔偿。被告青田公司辩称，青田公司认可收到一品红公司送来的42188片瓦，也同意支付已发货款291558.6元。但对一品红公司主张的损失不同意赔偿。理由如下：一、一品红公司未按合同约定自行组织生产货物的行为后果应由其自行承担，与青田公司无关。（一）《分包合同协议书》第三条虽然约定了一品红公司的整体大货供应时间是2017年3月1日至2017年6月1日，但明确载明了这个时间只是“暂定”，具体以发包人发出的订货单时间为准。《投标书及其附录》第3条“合同金额”3.1约定“合同结算金额按照投标综合单价×相应规格屋面瓦的实际供货数量之和计算，实际供货数量以总承包人发出的实际采购数量为准。”从上述合同条款的约定内容来看，定作瓦片数量及发货时间均需双方当事人在合同履行过程中协商确定，实际供货数量以国都公司发出的实际采购数量为准，实际采购数量则应以订货单为准。且“订货”不同于“交货”，从青田公司提交的订货单看，总承包人发的订货单并不仅仅是记载了发货数量和进场时间，还有规格和型号。且《投标书及其附录》第5条“交货方式、日期及地点”5.2约定交货时间是总承包人下达《订货单》后30天内。可见订货和交货是完全相互独立的意思，如果只是交货，合同只需要约定按总承包人发的交货通知发货即可，根本不需要发订货单并预留准备时间。对于青田公司来说，一品红公司的合同义务就是按照订货单的要求提供货物，至于该货物是一品红公司事先准备好还是事后生产准备，何时生产，青田公司无需在合同中约定也无需在订货单中记录。所以一品红公司应当按照青田公司及国都公司的工程进度、订单计划及青田公司、国都公司发出的实际采购数量为准，并对潜在风险作出充分预估研判的情况下合理组织生产。但一品红公司明确了解合同约定，却在青田公司和国都公司未下达《订货单》的情况下就自作主张生产货物，即便有损失也是一品红公司自己造成的，与青田公司无关，应由一品红公司自行承担。（二）一品红公司以合同约定最后交货日是2017年6月1日，逾期交货就要承担高额违约金，而货物的养护期最少需要28天为由来推断一品红公司早在2017年5月初就将货物全部生产完毕的合理性、必要性，但该理由也不成立。关于交货时间，合同约定“2017年3月1日至2017年6月1日”只是“暂定”，具体以发包人发出的订货单为准，《投标书及其附录》第5.2也约定交货时间是总承包人下达《订货单》后30天内，所以这里已经排除了一品红公司2017年6月1日前不交货的违约责任。即便是合同约定的下达送货单后30天内交货时间，这在双方实际履行合同过程中也并未严格执行，双方都默认了实际履行的交易习惯。比如，青田公司及国都公司对首批货物的下订货单时间是2017年4月11日，要求进场时间是2017年4月29日，但国都公司实际最后收货时间是在2017年5月24日，无论从青田公司要求进场时间还是收货时间来看，都非合同约定的30天，双方当事人对此都未提出质疑，说明双方当事人对下达订货单后的交货时间已经协商变更，青田公司对于下达订货单后给一品红公司充分的准备时间也予以认可。二、一品红公司主张青田公司订制的产品是特定物且已将合同约定的全部瓦片生产完毕不符合事实。（一）从一品红公司官网上查询的产品信息来看，青田公司定制的瓦片就是其公司生产所有规格样式的瓦片中的一种，并不是特定物，而是种类物，青田公司在定货时其实只是对颜色作了要求是黑色，而且按照一品红公司所述货物的养护期不少于28天，那么作为生产厂家，提前备好一定数量各种规格的货物以备不时之需是很多商家的经营习惯也符合常理，这从合同约定一品红公司应在总承包人发出订货单后30日内送货就可印证，说明在合同签订前一品红公司就已经有一定数量的存货，否则其不可能不对30天内送货的约定提出异议。一品红公司称专门因青田公司的定制而生产货物且该货物不能再次销售无证据证明也不符合客观事实。（二）一品红公司主张其已将合同约定的全部瓦片生产完毕，但其提交的证据4（紧急通知、调度单、会议记录等）都是其单方内部制作材料，对其证明效力不应确认；其提交的证据5实物堆放照片中有的明显看出与合同约定样板不一致，有的根本无法分辩是否为本案合同约定的货品，其规格、数量、瓦片库存的持续状态、堆放地点以及生产日期都无法确认。即便一品红公司申请法院现场勘验也根本无法辨认。2017年6月，青田公司曾派人去一品红公司工厂实地查看，事实也非一品红公司所述，堆放在场地上的物品都没有上色也不是合同约定货品，经询问是其他公司的订单。三、一品红公司主张2648204.8元损失的计算方法无任何事实根据，不应采信。按照《投标书及其附录》第3条3.1、3.2约定，合同采用的是固定综合单价的方式计价，综合单价包括采购、损耗、仓储、包装、装卸、运输到现场及运输损耗、利润、税金、保险等一切提供完整合格产品到总承包人指定地点的全部费用，及保修期内维修保养等一切费用，包括因现场协调、现场配合验收、抽样测试、因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训的费用、检验费、试验费、测试费、调试费等。而一品红公司生产货物产生的费用只占上述价格组成的一小部分，一品红公司却单纯机械的以合同总价减去已发货物价款得出2648204.8元作为损失，该计算方式很明显错误，一品红公司对其实际损失未提供证据证明，一品红公司应承担举证不能的后果。综上，请求法院驳回一品红公司关于赔偿损失的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据认定如下：1.《分包合同协议书》等系列合同的真实性合法性虽然双方无争议，但对于证明目的双方有争议，一品红公司认为合同约定的供货时间和金额是确定的，交货时间以发包人发出的订货单时间为准，此处的通知订货其实是通知送货而不是通知生产货物。本院经审查认为，从合同条款约定内容的字面含义明显可以看出其中关于供货时间和金额的约定都是暂定，交货时间以发包人发出的订货单时间为准，实际供货数量以总承包人发出的实际采购数量为准。所谓“订货”与“送货”也明显不是一个意思，一品红公司理解有误，所以一品红公司提供的合同并不能证明其所主张的证明内容。2.一品红公司为证明其公司严格履行合同义务，提供了其单方制作的“紧急通知”“关于海棠湾壹号屋面瓦生产方案调整任务落实”“供瓦调度单”“会议记录”。国都公司、青田公司主张该组证据均为一品红公司内部安排，不能证明系按业主要求安排生产。本院经审查认为，该组证据均由一品红公司单方制作，真实性无法确认，不能证明一品红公司实际生产及生产结果，对该组证据的证明力不予确认。3.一品红公司提供的其自制生产统计表及堆放瓦片照片。国都公司、青田公司不予认可，认为不能确定为针对合同标的所制作的瓦片。本院经审查认为，该组证据由一品红公司单方制作，并不能证明照片所示瓦片的堆放地点、生产日期、具体型号以及为涉案合同定作的特定物的事实，对该组证据的证明力不予确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，青田公司作为业主、国都公司作为总承包人、一品红公司作为分包人共同签订了“海棠湾壹号项目（一期）屋面瓦供应分包工程合同标段一”包括《分包合同协议书》《专业分包工程合同价款直接支付协议》《中标通知书》《投标书及其附录》在内的系列合同。其中《分包合同协议书》由一品红公司和国都公司签订，约定业主与总承包人共同构成发包人并通过共同招标的方式，将“海棠湾壹号项目（一期）供应屋面瓦供应分包工程”发包给一品红公司，一品红公司按业主确认的屋面瓦品种，送货到现场并完成卸货；工期787日历天，开工日期2016年10月25日，竣工日期2018年12月20日；本工程样板示范区供应时间暂定2017年3月1日至2017年3月15日，整体大货供应时间暂定2017年3月1日至2017年6月1日，具体以发包人发出的订货单时间为准；合同形式采用固定综合单价，暂定总价款为3401870.4元；综合单价包括采购、仓储、包装、装卸、运输到现场及运输损耗、利润、税金、保险等一切提供完整、合格产品到总承包人指定地点的全部费用，及保修期内维保等一切费用，包括因现场协调、现场配合验收、抽样测试、因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训的费用、检验费、试验费、测试费、调试费等。《专业分包工程合同价款直接支付协议》由一品红公司、国都公司、青田公司三方签订，第三条约定分包工程款由总承包人向业主申请付款，获得批准后，由业主直接向分包人支付，并视为该工程款已经支付给了总承包人；第四条约定业主按照上述总承包合同文件条款及分包合同文件条款的规定直接支付分包人工程款项的安排及本协议书的签订，仅是为了解决工程款支付方面的操作程序需要，不会在任何方面减轻或免除总承包人按总承包合同文件中对业主须负的合同责任及义务和分包人按分包合同文件对总承包人须负的合同责任及义务。《中标通知书》由青田公司签章，确定一品红公司为涉案工程的中标单位，中标价为3401870.4元。《投标书及其附录》载明合同金额暂定为3401870.4元，合同结算金额按照投标综合单价×相应规格屋面瓦的实际供货数量之和计算，实际供货数量以总承包人发出的实际采购数量为准；交货时间为总承包人下达《订货单》后30天内分包人将货物运至现场并安装完成，交货地点为海南省三亚市海棠湾壹号项目工地现场，以业主、总承包人、分包人及工程监理共同签字的货物清单作为交货验收合格证明、交货凭证及申请付款依据；当批次货物到货经验收合格，提交全额发票后14天内支付供货金额的80%，货物安装完毕经验收合格，提交全额发票后14天内支付至结算金额的95%，结算金额的5%作为质量保证金，在整体工程竣工后两年质量保修期满一次性无息支付；合同涉及的通知、同意或答复应以书面形式或传真形式发送等。上述系列合同签订后，2017年4月11日，国都公司和青田公司向一品红公司发出第一批订货单，要求一品红公司4月29日送货进场。5月21日，青田公司曾与一品红公司丁总微信沟通停止供货一事。5月24日，一品红公司运送第一批瓦片共计42188件至海棠湾壹号项目（一期）工地，合同约定货值291558.6元。6月12日，安徽曙春律师事务所向青田公司致“律师函”，称一品红公司已完成海棠湾壹号项目（一期）屋面瓦供应分包合同项下要求全部瓦片的制作，且于2017年4月19日交付部分瓦片。因合同约定交货期限届满尚未接到青田公司继续送货通知，要求青田公司接到函件七日内回复是否继续履行，逾期视为青田公司单方面终止合同，将追究相应法律责任。2017年6月19日，青田公司回函称因方案调整决定终止海棠湾壹号项目（一期）屋面瓦供应分包合同标段（一）（二）的履行，并未发出订货通知，不认可一品红公司已完成所有货物制作的事实。一品红公司2017年6月23日向青田公司申请付款，要求支付合同中的80%价款291558.6元。青田公司2017年7月7日回复，称一品红公司付款申请手续存在瑕疵而拒绝付款，同时明确表示决定解除与一品红公司的承包关系，要求收到函件后七日内回复并确定解除相关事宜。本院认为，青田公司作为业主、国都公司作为总承包人、一品红公司作为分包人共同签订了“海棠湾壹号项目（一期）屋面瓦供应分包工程合同标段一”包括《分包合同协议书》《专业分包工程合同价款直接支付协议》《中标通知书》《投标书及其附录》在内的系列合同，该系列合同的形式及内容均不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。三家公司是该系列合同的当事人，该系列合同项下的权利义务对三家公司均具有约束效力。根据合同约定的内容，三方当事人之间的法律关系应当是定作合同关系，国都公司和青田公司是定作人，一品红公司是承揽人。一、关于一品红公司主张的已供货部分瓦片定作报酬291558.6元，青田公司无异议，本院予以支持。国都公司虽对事实无异议，但认为付款责任不在其公司。根据《专业分包工程合同价款直接支付协议》的第三条约定“各方同意，分包工程款由总承包人向业主申请付款，获得批准后，由业主直接向分包人支付，并视为该工程款已经支付给了总承包人”，且第四条约定不会在任何方面减轻或免除的是总承包人按总承包合同文件中对业主须负的合同责任及义务和分包人按分包合同文件对总承包人须负的合同责任及义务，并未涉及总承包人对分包人的合同责任和义务。由此可见，国都公司对分包工程款的责任就是向青田公司申请，获得批准后是由青田公司直接向一品红公司支付。因青田公司庭审中已经表示愿意支付该部分报酬，故国都公司无须再承担付款责任。二、关于一品红公司主张的赔偿损失问题。2017年5月21日，青田公司即在微信中通知一品红公司停止供货，说明青田公司作为定作人提出解除合同意思表示。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据该条款规定，定作人需要承担损失必须要符合两个条件，一是承揽人存在损失；二是损失是否由于定作人解除合同造成。首先，一品红公司主张的损失是否存在。一品红公司主张存在损失，根据谁主张谁举证的证据规则，一品红公司应当对其损失承担举证责任。从一品红公司的举证情况来看，关于损失部分其公司提供的证据均是其公司单方制作的，国都公司和青田公司均不予认可，而且从一品红公司提供的产品统计表和照片根本无法判断产品的生产日期、瓦片具体型号及数量、瓦片库存的持续状态、堆放地点，不能证明其公司已经在暂定供货期限届满前或者“律师函”“付款申请”发出前完成了系列合同暂定的全部瓦片制作。关于申请法院现场勘验，本院认为现场勘验不属于法院调取证据范围，且没有必要，法院不是专业技术鉴定机构，一品红公司应当在青田公司解除合同之初就申请第三方对相关标的物进行清点保全或者鉴定，如今事隔已有时日，即便去看现场，也无法判断现场产品的数量规格、生产日期、存续时间、是否为本案合同定作之物。故一品红公司关于损失的主张没有证据证明，本院不予支持。其次，损失是否由于定作人解除合同造成，也即损失承担的责任主体。根据《分包合同协议书》第三条、《投标书及其附录》第3条、第5条的约定内容，双方当事人对于定作瓦片的数量，发货时间都未明确约定，均需双方当事人在合同履行过程中协商确定，实际供货数量以国都公司发出的实际采购数量为准，实际采购数量则应以订货单为准。所以一品红公司应当按照青田公司及国都公司的工程进度、订单计划及青田公司、国都公司发出的实际采购数量为准，并对潜在风险作出充分预估研判的情况下合理组织生产。一品红公司以生产屋面瓦需要28天养护期，而合同约定送货到现场时间为订货后30天内作为其早已生产备货完成的理由也不成立。首先，养护期需要多少天一品红公司作为长期生产瓦片的厂家理应清楚并在合同中预留好该时间，由于备货时间不足造成不能及时供货的风险与国都公司和青田公司无关；其次，合同实际履行中一品红公司是将养护期计算在订货单之后的时间中的：1.合同约定供货时间是2017年3月1日开始，但一品红公司直到2017年4月6日才开始组织生产，如果按一品红公司所主张需要28天的养护期，一品红公司理应在合同签订之后马上生产；2、国都公司、青田公司第一次下单时间是2017年4月11日，但一品红公司送货到现场时间是2017年5月24日，达到43天，说明其已将养护期计算在订货单之后。所以说一品红公司作为承揽人明确了解合同关于供货数量和时间的约定，如果说存在青田公司和国都公司未下达《订货单》，一品红公司就提前将所有屋面瓦都生产出来的情况，由此造成的损失应当由一品红公司自行承担责任，国都公司和青田公司不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告三亚青田旅游产业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京一品红建材有限公司支付屋面瓦定作报酬291558.6元；二、驳回原告北京一品红建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34014元（原告北京一品红建材有限公司已预交），由原告北京一品红建材有限公司负担31098.82元，被告三亚青田旅游产业有限公司负担2915.18元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 吉才军人民陪审员 林 丽人民陪审员 吉丽鸳 二〇一九年十二月二十三日书 记 员 郭雅茹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。