浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民再21号抗诉机关：浙江省金华市人民检察院。申诉人(原审被告)：陈娇娜，女，1989年9月20日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被申诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民。委托诉讼代理人：周英萍，浙江冠森律师事务所律师。原审被告：金青仙，女，1970年8月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈超、黄晓华，浙江绣湖律师事务所律师。申诉人陈娇娜与被申诉人义乌市掌中数码产品有限公司、原审被告金青仙合同纠纷一案，不服本院于2016年9月26日作出的（2016）浙0782民初09079号民事判决，向义乌市人民检察院申诉。2019年5月29日，浙江省金华市人民检察院以金检民（行）监[2019]33070000090号民事抗诉书，向浙江省金华市中级人民法院提起抗诉。2019年6月11日，浙江省金华市中级人民法院作出（2019）浙07民抗28号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年8月21日公开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派浙江省义乌市人民检察院检察员许健出庭支持抗诉。申诉人陈娇娜、被申诉人委托诉讼代理人周英萍、原审被告金青仙及其委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抗诉机关浙江省金华市人民检察院抗诉称：义乌市人民法院于2016年9月26日作出（2016）浙0782民初09079号民事判决已发生法律效力，因陈娇娜不服该判决，向义乌市人民法院申请再审称：涉案《零预存话费租机协议书》中“陈娇娜”的签名、捺印均非再审申请人所为，再审申请人从未与被申请人签订过任何协议，经事后了解，协议书实际系案外人余某所签，有录音为证，再审申请人也请求进行指纹和笔迹鉴定；另，再审申请人一直使用的电话号码为188××××8311，从未更换过，153××××4588这个电话号码根本没有使用过。2018年8月29日，义乌市人民法院作出（2018）浙0782民申32号民事裁定，认为：陈娇娜主张涉案《零预存话费租机协议书》中其签名、捺印均非本人所为，申请对此进行笔迹、指纹鉴定，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条规定“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”，因此陈娇娜的申请再审主张依据不足，难以成立。另，原审判决于2016年9月26日作出，陈娇娜现提出再审申请，已超过法律规定的当事人申请再审的期限。遂裁定：驳回陈娇娜的再审申请。义乌市人民检察院认为，本案有新的证据，足以推翻义乌市人民法院（2016）浙0782民初9079号民事判决，理由如下：2019年4月3日，义乌市人民检察院依法委托金华精诚司法鉴定所对涉案《零预存话费租机协议书》第2页中同意六个月内手机绑定icloud账号签名栏、甲方处签署“陈娇娜”签名字迹是否陈娇娜所写进行鉴定。2019年4月23日，金华精诚司法鉴定所作出精诚（2019）文鉴字第052号笔迹鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期为“2014年7月1日”的《零预存话费租机协议书》第2页中同意六个月内手机绑定icloud账号签名栏、甲方处“陈妍娜”签名字迹均不是陈娇娜所写。上述鉴定意见可以证明：涉案《零预存话费租机协议书》上“陈妍娜”签名字迹均不是陈娇娜所签。2019年4月8日，义乌市人民检察院检察官在该院询问室对证人余某进行了询问，形成《询问笔录》1份。余某陈述：2014年7月份的一天，其男友李道松想购买一只苹果手机，并把陈娇娜的身份证交给其，让其冒名陈娇娜去签字，并再三表示不会让其承担责任。后李道松又约金青仙作担保。后三人到宾王路客运中心边一家手机店，李道松选了一只5S苹果手机，营业员拿出2份《领预存话费租机协议书》，其拿出陈娇娜的身份证，在每份协议书的客户栏上签了二个“陈妍娜”并捺印，因为不识字，还将“娇”写成“妍”。金青仙也在每份协议书的担保栏上签上名字。上述笔录可以证实，涉案《零预存话费租机协议书》中“陈妍娜”签名系余某冒名陈娇娜所签。上述新证据可以证明：本案中，陈娇娜并未与义乌市掌中教码产品有限公司签订过《零预存话费租机协议书》，该协议书并非陈娇娜真实意思表示，陈娇娜不应当承担本案违约责任。综上，本案有新证据，足以推翻义乌市人民法院（2016）浙0782民初9079号民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人陈娇娜称，对抗诉意见无异议。被申诉人辩称，对抗诉意见无异议。根据抗诉机关查明事实，本案余某冒用陈娇娜名义与原审原告签订合同，并领取了价值5288元的苹果5S手机一只，其行为已涉嫌合同诈骗罪，请求法院将本案移送至公安机关或检察机关查处。本案中原审被告陈娇娜将身份证给予他人用于合同诈骗，应当认定为涉嫌合同诈骗共犯，也应当依法对其追究刑事责任，原审被告金青仙明知余某非陈娇娜，积极协助余某办理零预存话费领取手机的相关活动，也应对其追究相应的刑事责任。原审被告金青仙陈述称，对抗诉意见无异议。根据《担保法》第5条规定，金青仙不应承担保证责任，请求驳回义乌市掌中数码产品有限公司对金青仙的诉讼请求。原审原告义乌市掌中数码产品有限公司向本院起诉请求：1、解除原、被告于2014年7月1日签订的《零预存话费租机协议书》；2、被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额4335元及违约金3000元；3、被告赔偿原告本案邮政快递费18.5元；4、被告支付原告律师代理费3300元；5、第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。原审原告义乌市掌中数码产品有限公司为证明其主张提供如下证据：1、零预存话费租机协议书一份，以证明原、被告于2014年7月1日签订零预存话费租机协议书以及双方约定相关权利义务。2、电信公司出具的153××××4588号码使用信息一份，以证明涉案号码于2015年4月23日停机，被告已构成违约。3、律师函一份（复印件），快递面单二份，以证明被告违约后，原告向被告邮寄了债务催讨及诉讼警告的律师函一份，通知被告解除合同，并要求其承担违约责任。4、委托代理合同一份，律师费发票一份，证明原告为实现本案债权而支付律师费用2500元。本院原审对原告所举的证据认证如下：被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告所举证据质证权利的放弃。原告所举的证据真实，来源及内容合法，与本案相关联，本院予以认定并确认其证明力。本院原审认定事实：2014年7月1日，原告（乙方）与被告陈娇娜（甲方）及被告金青仙（丙方，担保人）签订零预存话费租机协议书，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5288元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方153××××4588号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3000元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担，丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，原告依约于当日向被告陈娇娜提供了苹果手机一台及153××××4588号码一个。2015年4月23日，被告陈娇娜使用的号码153××××4588欠费停机，2015年9月2日拆机。2015年9月9日，原告委托浙江智科律师事务所向两被告发送债务催告函，要求两被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任，但未果，原告支付邮政特快专递费18.5元。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。本院原审认为：原、被告签订的零预存话费租机协议书系双方真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，本院确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告陈娇娜应自签订协议之日起其使用的153××××4588号码在网不低于24个月，但被告陈娇娜的该手机号码已于2015年4月23日处于停机状态，并于2015年9月2日被拆机，被告陈娇娜实际使用153××××4588号码的时间为9个月，其行为已构成违约，依约原告有权解除三方签订的协议书。协议书中明确约定了被告陈娇娜承担违约责任的方式及计算方法，故对于原告依照约定要求被告陈娇娜支付剩余话费4335元并支付违约金3000元的诉讼请求予以支持。原告为实现本案债权所支付的邮政快递费18.5元及符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定的律师代理费2500元，依约由被告陈娇娜承担。被告金青仙作为协议履行的连带责任保证人，依法对被告陈娇娜应承担的上述债务负连带清偿责任。原告主张的其他费用缺乏事实与法律依据不予支持。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告陈娇娜、金青仙于2014年7月1日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告陈娇娜于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额4335元及违约金3000元。三、被告陈娇娜于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元及邮政快递费18.5元。四、被告金青仙对上述判决第二、三项承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66元，由两被告负担。当事人在再审诉讼过程中举证、质证，本院认证：抗诉机关提供如下证据：一、金华精诚司法鉴定所司法鉴定意见书，证明协议书中的签名均不是陈娇娜所为。二、2019年4月8日上午10:06时余某在义乌市检察院询问室调查笔录，证明该协议书的“陈妍娜”签名均是余某所为。陈娇娜质证意见：无异议。义乌市掌中数码产品有限公司质证意见：证据一无异议；证据二，通过余某的询问笔录可以确定余某与李道松以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的欺骗手段向原审原告骗取苹果手机，其行为符合刑法第224条，关于合同诈骗罪的客观构成要件，应当以合同诈骗罪依法追究其刑事责任。金青仙质证意见：无异议，据金青仙回忆，当时因为余某不会写字，余某签名系让其男朋友李道松代写的。本院认证意见：抗诉机关提供的证据本院予以认定。义乌市掌中数码产品有限公司提供证据与原审一致。陈娇娜质证意见：对义乌市掌中数码产品有限公司提供证据不知情。金青仙质证意见：证据一至四，真实性有异议，金青仙是保证人，原审原告对金青仙享有的是保证债权，保证债权从属于主债权，如果主债权合同的真实性有异议，金青仙不应承担保证责任，所以对该四组证据的真实性与证明目的均有异议。本院认证意见：义乌市掌中数码产品有限公司提供证据对陈娇娜而言不具有真实性。对金青仙而言，金青仙曾为余某（冒名陈娇娜）购机提供担保属实，本院予以认定。本院再审认定案件事实如下：2014年7月1日，案外人余某冒用陈娇娜身份证，并以陈娇娜名义与义乌市掌中数码产品有限公司及金青仙（担保人）签订零预存话费租机协议书，约定：余某自愿参加义乌市掌中数码产品有限公司推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。义乌市掌中数码产品有限公司提供给余某市场零售价为5288元的苹果手机一台，义乌市掌中数码产品有限公司随机赠送甲方153××××4588号码一个，余某保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。余某（冒名陈娇娜）停机2个月仍未缴纳欠费的，义乌市掌中数码产品有限公司有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，余某承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经义乌市掌中数码产品有限公司书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向义乌市掌中数码产品有限公司支付违约金3000元。余某违约未主动承担违约责任，义乌市掌中数码产品有限公司为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由余某承担，金青仙对协议的履行承担连带保证责任等等。余某在该协议上签名“陈娇娜”。协议签订后，义乌市掌中数码产品有限公司依约于当日向余某提供了苹果手机一台及153××××4588号码一个。2015年4月23日，余某（冒名陈娇娜）使用的号码153××××4588欠费停机，2015年9月2日被拆机。另查明，2016年6月1日，义乌市掌中数码产品有限公司向本院提起诉讼，要求陈娇娜支付话费欠款4335元、违约金及实现债权费用，金青仙对陈娇娜的债务承担连带责任。本院于2016年9月26日作出（2016）浙0782民初09079号民事判决。判决生效后因债务人未履行义务，义乌市掌中数码产品有限公司向本院申请执行。2017年4月10日，金青仙支付案涉执行款9967.3元，义乌市掌中数码产品有限公司向本院出具结案报告。2017年５月9日，金青仙向本院提起诉讼，要求陈娇娜支付金青仙代偿款10083.3元及利息。2017年8月29日，本院作出（2017）浙0782民初7553号民事判决，判决陈娇娜支付金青仙代偿款10033.3元及利息。陈娇娜不服判决向金华中院提起上诉，2018年1月30日，金华中院作出（2017）浙07民终5692号民事裁定书，准许陈娇娜撤回上诉。2018年2月26日，金青仙向本院申请执行。2018年3月12日，陈娇娜向本院提出对（2016）浙0782民初09079号民事判决再审请求。同年8月29日，本院作出（2018）浙0782民申32号民事裁定书，驳回陈娇娜的再审申请。本院再审认为，根据抗诉机关提供的证据，案涉的《零预存话费租机协议书》是案外人余某冒用陈娇娜名义与义乌市掌中数码产品有限公司签订的，该协议对陈娇娜不发生法律效力。原审认定陈娇娜与义乌市掌中数码产品有限公司签订的《零预存话费租机协议书》合法有效错误，陈娇娜不应对涉案债务承担偿还责任。作为担保人金青仙其实是为案外人余某向义乌市掌中数码产品有限公司购机提供担保，因陈娇娜与义乌市掌中数码产品有限公司间并不存在债权债务关系，原审判决金青仙对陈娇娜的涉案债务承担连带偿还责任错误。综上，原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销原审（2016）浙0782民初09079号民事判决；二、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的诉讼请求。原审案件受理费66元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  何小甫人民陪审员  刘森荣人民陪审员  陈鹏程二〇一九年十二月十日代书 记员  陈 双