江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1282民初4180号原告：戴振勇。委托诉讼代理人：杨贞、王炜玮，江苏能英律师事务所律师。被告:江苏广宇建设集团有限公司。法定代表人：蔡永进，董事长。委托诉讼代理人：黄剑清，该公司员工。委托诉讼代理人：刘银川，江苏丁晓芳律师事务所律师。第三人：北京天易门窗幕墙股份有限公司常州分公司。负责人：陈荣举，总经理。委托诉讼代理人：刘琦，该公司员工。原告戴振勇与被告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、第三人北京天易门窗幕墙股份有限公司常州分公司（以下简称天易公司）为债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨贞、王炜炜，被告广宇公司委托诉讼代理人黄剑清、刘银川，第三人天易公司委托诉讼代理人刘琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告362825元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年8月23日、11月21日，原告与第三人签署两份借款合同，由原告向第三人提供借款累计30万元，年利率6%，并约定第三人违约应承担律师费等。原告依约分别于2018年8月25日、11月23日通过银行转账方式向第三人提供了借款，但第三人未履行还款义务。经查，第三人曾承接被告工程，该工程在2013年12月竣工，2017年11月第三人曾起诉被告至法院，后双方于2017年11月30日达成调解协议，约定签约一周内被告支付工程款100万元，并办理结算手续，两周内被告付至结算总额的95%，剩余5%为质量保证金，违约方承担20万元违约金。2017年12月，被告与第三人对账，确认项目税金及管理费420000元，结算金额为7074000元，被告尚欠第三人工程款1162825元未付。后被告陆续向第三人支付了工程款100万元，在原告代位权诉讼前，被告尚有162825元工程款未支付给第三人，同时，被告因逾期付款应承担违约金20万元。因第三人怠于行使到期债权，原告于2019年6月11日提起本案诉讼，同时申请对被告采取财产保全措施，被告在收到法院代位权诉讼材料后仍继续向第三人支付了162825元，显然违反了法律强制性规定，应属无效。同时，被告还应向第三人支付违约金20万元，但第三人怠于行使权利，故原告要求被告支付362825元。原告提供了借款合同、转账记录、委托代理合同、情况说明、对账单、回款明细、调解协议书、供货与安装工程合同、原告与物业公司秦女士的通话录音及书面记录等证据为证。被告辩称，被告与第三人签订了工程合同，在原告诉讼之前，被告尚欠162825元质保金未付给第三人的情况属实，但截至原告起诉之日，该质保金尚未达到支付时间，故原告提起代位权诉讼不合法。原告与第三人之间存在利害关系，原告一直是第三人的负责人，在原告起诉之前才变更为陈荣举，由此可见是为了应付本案诉讼而进行的变更，据查，第三人涉及多起诉讼且尚在执行中，原告此举是为协助第三人转移资产并非善意而为。被告为避免协助原告及第三人转移资产，将尚未到期的162825元于2019年7月2日支付至第三人账户，该银行账户已被法院冻结，在尚未解除冻结前该款项仍在该账户内，即便原告符合提起代位权诉讼的条件，被告的支付行为也未导致第三人资产减少，原告完全可以通过诉讼要求第三人履行债务。即便被告需要支付162825元，原告主张的违约金也明显偏高。对原告提供的情况说明、对账单、回款明细、供货与安装工程合同、调解协议书的真实性无异议，借款合同的真实性无法确认。对原告提供的通话录音不予认可，该录音无法证明通话对象及第三人已履行了调解协议中约定的义务，即无法证明案涉款项属到期债权，2019年7月22日原告仍以第三人名义对外联络事务，足以说明原告仅仅是为本案诉讼以便达到转移第三人资产的目的而进行的负责人变更。第三人与被告签订的调解协议书中明确约定质保期满后剩余5%质保金须经业主、物业、监理、总包及分包五方确认同意后方可支付,据此被告支付162825元的前提是有同康小区业主、物业、监理以及第三人、被告签字后方可支付，到目前为止，被告尚未收到第三人递交的相关材料，更未收到有五方签字的支付材料。被告发现第三人被法院列为失信被执行人，而原告曾是第三人的负责人，考虑到被告不参与原告、第三人及其他债权人的纠纷中，也害怕将来被法院认定为协助原告及第三人转移资产而被追责，故原告将款项汇入了第三人已被法院冻结的账户内。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告提供了第三人出具的承诺书及其工商信息资料、被告支付案涉款项至第三人账户的电子回执等证据为证。第三人述称，2019年5月31日我司负责人变更为陈荣举，原告之前是我司负责人。被告支付至第三人账户内的162825元已经被法院执行，目前该账户还被冻结。第三人对原、被告提供的证据均无异议。第三人提供了2019年4月30日其至被告处办理结款手续的收据复印件，据此证明其所有付款流程走完了，且给被告出具了收款收据，当时被告也知晓第三人银行账户被冻结的情形。针对被告答辩及举证，原告补充陈述：被告陈述的质保金162825元早已到了支付时间，第三人承建的工程2013年度就已交付，之后第三人一直在履行维保义务，被告提供的证据能够证明第三人已经履行完维保义务。原告与第三人早已解除劳动关系并办理了相应的工商登记手续，即便未解除也不影响原告向第三人提供借款的事实，因此被告推测原告与第三人藐视法律以达到不可告人目的没有事实和法律依据。第三人与被告签订的工程合同中明确约定了工程款支付的时间，但被告未按约定履行付款义务，在双方达成补充协议及第三人履行了维保义务后仍然找各种理由推脱，迫使原告提起代位权诉讼以维护自身合法权益，被告在收到诉状后无视法律规定，直接向第三人支付了162825元，该支付行为也能证明被告实际上认可第三人已履行了相关的维保义务，也承认质保已到期的事实。对第三人出具给被告的承诺书真实性有异议，据原告了解案涉工程2013年结束，质保期2年，加上专项的门窗5年，原告起诉时质保期已满，之后被告并未向第三人提出任何要求，原告提供的录音资料可以证明物业公司认可第三人履行完毕维保义务并出具了相关手续，故该承诺书只能说明2018年3月26日的情况。被告提供的第三人工商登记资料以及电子回执真实性无异议，但不能达到其证明目的。被告与第三人签订合同后，未按约履行付款义务，应赔偿第三人由此造成的损失。审理中，本院依职权调取了第三人的银行交易往来明细，显示原告与第三人在2017年8月至2018年6月期间存在多笔资金往来。原告陈述2017年7月其负责的项目招投标要支付保证金，第三人资金困难，暂由其代为支付给第三人60万元（2017年7月8日、7月9日向第三人转账合计40万元，7月10日向第三人财务刘琦转账支付20万元，再由刘琦向第三人转账20万元），故2017年8月24日第三人向原告支付借款本息合计604400元；北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司和第三人共同参与招投标项目，此项目由原告负责，北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司于2017年7月7日向第三人转账支付20万元，因招投标未成功，2018年2月14日第三人向原告转账20万元，原告于同日退还给北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司代收款人魏增坡；第三人的财务管理制度是第三人转给员工的其他款项均记载为借款，公司做账备注为备用金，员工将该笔借款用于日常经营开支时均可抵扣该借款，原告与第三人之间的往来除了本次诉讼的30万元借款外，其他账已结清。原告提供了记账凭证、借款单、银行交易明细等证据为证。被告认为在法庭出示第三人银行交易往来明细之前，原告及第三人均陈述除了案涉借款之外无其他借款往来，与现在的陈述相矛盾；对原告提供的银行交易明细真实性无异议，对记账凭证、借款单等其他材料的真实性不予认可，原告提供的所有材料均形成于其担任第三人负责人期间，这些凭证也可以反映原告与第三人之间资金相互混同，这本身违反了财务制度，不能证明原告向第三人出借了资金，结合法院调取的第三人银行交易往来明细，也不能看出原告所称的投标时缴纳保证金的任何记录，在本案起诉前数天，第三人的负责人从原告变更为他人，进一步印证了原告通过本案诉讼是为了转移第三人资产达到妨碍执行的目的；原告提供的借款单等凭证上签署的审批人是原告，财务主管是刘琦（第三人委托诉讼代理人），审核是朱斌斌，从第三人的银行交易往来明细可以看出，只要第三人账户上有钱，在当天或之后两三天内即有大量资金转入上述三人的银行账户，也能说明原告及第三人通过本案诉讼规避执行。本院经审理认定事实如下：2012年12月29日，被告与北京天易幕墙工程有限公司江阴分公司签订《供货与安装工程合同》两份，约定被告将同康花苑北区一标段工程发包给北京天易幕墙工程有限公司江阴分公司，工程总价分别为7676285元、977977元，最终按设计后的工程竣工结算为准，工程款按单体工程计量支付，外框进场安装后支付工程总造价的25%，外框安装结束后支付至工程总造价的50%，固定玻璃安装完毕后付款总造价的10%，工程验收合格后支付合同总造价的10%，工程决算完成后支付到决算金额的95%，付款时由发包方、监理单位、被告共同确认后方可支付，5%余款作为保修金，质量保修期为2年（门窗专项防渗漏为5年），保修期满一年后7天内支付2.5%，剩余2.5%在两年保修期满后7日内支付。2014年9月15日，北京天易幕墙工程有限公司江阴分公司名称变更为北京天易门窗幕墙工程股份有限公司江阴分公司。2015年11月2日，北京天易门窗幕墙股份有限公司江阴分公司名称变更为北京天易门窗幕墙股份有限公司常州分公司，负责人变更为戴振勇。2017年11月30日，江苏广宇建设集团有限公司同康花苑北区一标项目部与第三人签订调解协议书一份，主要内容为：第三人在协议签订后一周内进场就窗户渗漏问题对所有窗户进行维修及检查，于30天内完成，并负责对所有因渗漏引起的空鼓、油漆等维修工作，维修及检查结束后由第三人出具书面材料，由双方及业主、监理、物业共同参与验收，验收合格后办理相关手续；如全面维修检查后再发现窗户渗漏或因此引起装饰后业主索赔等事宜，第三人应全面负责协调处理及整改维修，如报修因第三人未能及时到场维修而导致产生额外维修费用所产生的人工、材料费用五倍从质量保证金中扣除；协议签订后双方就该工程结算一事根据原合同相关条款及实际情况按实结算，办理相关结算手续，双方结算手续三天内完成，根据维修验收手续，二周内付款至结算总价的95%，剩余的5%为质量保证金；质保期根据建设工程维修后质保期或根据国家维修后质量三保的相关规定执行，质保期满后剩余的5%质保金须经业主、物业、监理、总包及分包五方确认同意后方可支付或另行协商，双方任何一方违约，违约方承担20万元违约金。2017年12月8日，江苏广宇建设集团有限公司同康花苑北区一标项目部与第三人就门窗工程完成结算，扣除税金及其他费用后的工程结算额为7074000元，第三人已上交各项税金及其他费用420000元，截止2017年12月7日江苏广宇建设集团有限公司同康花苑北区一标项目部累计支付工程款6331175元。2018年3月26日，第三人向江苏广宇建设集团有限公司同康花苑北区一标项目部出具承诺书一份，载明截止2018年3月8日之前已发现的所有门窗渗漏等质量问题已全面维修，经检查仍有部分渗漏点，承诺至质保期到期为止若再发现门窗渗漏等问题，检查维修事项按双方签订的调解协议执行等。2019年4月30日，第三人向被告出具收据一张，载明收款事由为同康花苑北区一标段铝合金门窗百叶工程款，金额为162825元，被告认可收到了上述收据。2019年5月，第三人被常州市武进区人民法院列为失信被执行人。2019年5月31日，北京天易门窗幕墙股份有限公司常州分公司负责人变更为陈荣举。2019年6月12日，原告戴振勇提起本案诉讼。被告对尚欠第三人162825元质保金未付的事实无异议，但认为在原告诉讼时尚未达到支付条件。另查明：2019年7月2日被告汇款162825元至第三人在江南农商行常州牛塘支行开设的账号（01×××72），同年8月30日，该账号被冻结扣划129764元。第三人在工商银行常州牛塘支行开设的账号（11×××24）在2017年8月至2018年6月期间与原告戴振勇之间存在十多笔往来，其中2017年8月25日、11月23日原告分别转账支付第三人10万元、20万元，其余均为第三人转账支付原告的款项（其中2017年8月7日、8月22日、8月24日第三人转账支付原告共计633600元，银行交易往来明细摘要一栏显示“借款、借款本息”字样；2017年9月4日、10月16日、11月28日第三人转账支付原告共计30000元，银行交易往来明细摘要一栏显示“借款”字样；2017年12月21日第三人转账支付原告20000元，银行交易往来明细摘要一栏显示“还款”字样；2018年1月4日、1月19日、1月25日、2月2日第三人转账支付原告共计60000元，银行交易往来明细摘要一栏显示“借款”字样；2018年2月14日第三人转账支付原告200000元，银行交易往来明细摘要一栏显示“还款”字样；上述款项总计943600元）。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。依据上述法律规定，原告提起代位权诉讼，应以其对第三人拥有合法有效的债权为前提。本案中，原告为证明其对第三人享有债权，提供了借款合同和转账记录为证，该借款合同和转账记录显示借款时间为2017年8月、11月，然根据本院查明的事实，在2017年8月至2018年6月期间，原告与第三人之间存在多笔资金往来，仅有案涉的30万元系由原告转账支付给第三人，其余均由第三人转账支付给原告，且第三人支付给原告的款项远高于原告支付给第三人的款项。为此，原告陈述2017年8月24日第三人转账支付给其的604400元系因其负责的项目招投标需要支付保证金，而第三人资金困难，由其代为支付给第三人60万元，后第三人向原告支付了上述借款本息共计604400元，然如原告确系借款60万元给第三人，其可将60万元借款一并转账给第三人，但其在转账支付第三人40万元后，又将其余20万元转账给刘琦，再由刘琦转账给第三人，与常理不符，且原告亦未就其陈述的上述借款事实提供相应的证据证实；原告还陈述2018年2月14日第三人向其转账支付的20万元，系第三人与北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司共同参与招投标，北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司于2017年7月7日向第三人转账支付20万元，因招投标未成功，第三人于2018年2月14日转账支付原告20万元，随即原告又将该20万元退还给了北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司的相关人员，如原告上述陈述属实，则在招投标未成功的情况下，原告作为当时第三人的负责人，完全可以由第三人直接转账支付给北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司20万元，而第三人通过转账给原告，再由原告转账给北京天易门窗幕墙股份有限公司西安分公司相关人员的做法，亦与常理不符；且原告陈述上述第三人转账支付给其的款项均系因项目招投标而产生，但其并未就其参与第三人招投标以及缴纳相关保证金等事实提供相应的证据证实。综上所述，本院结合原告2015年11月至2019年5月期间系第三人的负责人以及第三人于2019年5月被列为失信被执行人、银行账户被冻结等情形，有理由对原告是否对第三人享有案涉债权产生合理怀疑，不能认定原告对第三人享有合法有效的债权，故对原告提起代位权诉讼，要求被告承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决如下：驳回原告戴振勇的全部诉讼请求。案件受理费6742元、财产保全费1435元，合计8177元，由原告负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费6742元。审 判 长  曹永清人民陪审员  江战宇人民陪审员  刘泽伟二〇一九年十二月十一日书 记 员  孙 莉本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。