山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初24号 原告：李明君，男，1986年7月1日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：卢言公，莒县店子集法律服务所法律服务工作者。 被告：日照金林建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路中段，统一社会信用代码91371100726214104T。 法定代表人：刘英林，董事长。 委托诉讼代理人：陈宏祥，日照东港鼎新法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人:丁元荣，日照东港鼎新法律服务所法律服务工作者。 原告李明君与被告日照金林建筑工程有限公司（以下简称金林公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月22日作出（2018）鲁1102民初580号民事判决，后被告金林公司对原审判决不服向日照市中级人民法院提出上诉，日照市中级人民法院于2019年11月14日作出(2019)鲁11民终1618号民事裁定，裁定撤销本院（2018）鲁1102民初580号民事判决，案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曾列王亮为被告，后撤回对王亮的起诉。原告李明君及其委托诉讼代理人卢言公，被告金林公司的委托诉讼代理人陈宏祥、丁元荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李明君向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付所欠原告工程款共计135793元及相应的利息；2.本案因诉讼所产生的全部费用由被告承担。事实与理由：从2016年3月4日开始，原告承建了被告承揽的日照市海曲东路社区9号楼项目中的负一、负二、沿街、车库及主楼内墙天棚的涂料工程，约定价格按每平方米6元结算，工程款按进度拨款，但在原告施工过程中，被告没有按照事先约定的付款方式拨款给原告，致使原告无法继续施工，且在原告施工的过程中被告又安排其他施工方进驻工地，因此原告自2016年9月1日起陆续撤出被告的工地，根据原告已经施工完成的和正在进行施工的工程量，被告至今尚欠原告工程款135793元未付，为维护原告及施工工人的合法权益不受侵害，特诉至本院要求处理。 被告金林公司辩称，原告所诉与事实不符，原、被告之间约定的涂料工程价格为包工包料每平方米5.5元，并非诉状所述每平方米6元；原告也未按照合同要求完成全部工程量，原告仅仅施工了其中第一道工序，原告不仅在施工面积上不符合合同要求，已施工部分也没有完成全部工程量，其面积的单价不能按照事先约定的每平方米5.5元计算，根据估算最多为3元/每平米；9号楼车库涂料工程不属于被告承包范围，该工程是由开发商直接分包出去的，与被告无关。双方口头约定工程款是按照工程进度70%拨付，验收合格后付至90%，余款作为质保金在验收合格两年后支付，并非原告所述工程款按进度拨付。原告在施工过程中因资金周转困难，请求额外拨付部分工程款，当时开发商山东蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天公司）催促工程进度较为紧急，而且约定在施工过程中因施工工艺存在失误，粉刷涂料时没有安装阴角条和阳角条，造成阴阳角不直，开发商要求返工，鉴于这种情况，为避免拖延工期，被告明知原告请求无理，但仍被迫在应付工程款外原告支付了额外款项。而原告因为其工程施工整改费用较高，在收到额外拨款后，立即撤场不再施工。被告不得已另聘施工人员进场施工。考虑到被告给付的工程款与原告已施工工程价款基本相当，被告仅仅口头要求原告赔偿损失，尚未使用法律手段追讨。现原告在远超合同约定收取工程款且违约撤场的情况下，起诉要求并不存在的工程款，请求法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、被告在日照市建委清欠办公室提交的一份起诉状，准备要起诉原告，这个起诉状对于工程的项目方量、单价，被告都做出了说明，提交证据一复印件至法庭，证明了原被告之间存在业务关系往来，再次证明原告给被告施工的总体方量三万平米左右，与原告自行收方的方量大致相同，约定的每平方米价格也是6元/平米，也能予以确定；证据二、被告付款的农业银行交易明细，证明王亮支付部分工程款84000元，其他四万由现金支付，被告总共支付124000元；证据三、原告自己收的方量，证明总共干的方量；证据四、考勤表，证明原告内部考勤情况，谁来干活谁签字，按此算工钱；证据五、2019年3月26日案外人张守宝与原告之间的通话录音及书面整理材料。 被告对原告提交的上述证据经质证认为：对证据一真实性待核实，从原告提交的证据可以看出，车库工程不在被告施工范围内，且该所谓已完工工程也存在需整改事项，原告违约撤场事实明确；对证据二交易明细真实性予以认可，但需要说明，被告公司针对原告的工程（车库除外），被告通过委托人王亮以现金和银行转账方式支付给原告工程款共计94000元，另外还有一部手机，价值6000元，总价值100000元，并不是原告所说的124000元；对证据三、证据四，系原告自行制作，不予认可。原一审中，原告承认被告已支付13万，被告认可被告通过王亮支付原告10万元，其他3万元与被告无关，该3万元是否是王亮支付给原告的不清楚；对证据五需庭后核实真实性，但未在限定期限内提交书面质证意见。 被告向本院提交如下证据：证据一、开发商组织的工程施工周例会会议纪要，证明在2016年8月下旬，原告在主楼内墙仍然没有涂刮二遍腻子；证据二、两份证人证言，证明内容同上。 原告对被告提交的上述证据经质证认为：对被告提交的证据不予采信，原告已经干了二遍腻子，干了已经十五层以上了，沿街干了1500平，负1、负2没干属实，提交相片一组，证明沿街已经干了，对证据一中的会议纪要，因会议纪要，原告并未参加也不知情，会议主要内容中第九项并没有专指涉案九号楼具体工程，因为在其会议内容中，涉及很多工程项目，不能证明单指九号楼，应当不予采信；对证人证言，是被告找的人，应不予采信，不符合证据规则，如果需证人证言，首先是需要证人到庭，接受法庭及当事人双方的质询，其次，其中有位证人与原告存在不和谐关系，其证言不能作为证据使用。对于被告现主张的张守宝到二审时出庭作证质证意见同二审时庭审质证意见。 被告对原告提交的该组照片发生的时间、地点均没有明确显示，故对原告提交的该组照片不予认可。 原告申请证人李某出庭作证，证人李某主张其以前跟着原告李明君干活，跟被告也是雇佣关系，是被告王亮找的，但王亮是不是金林公司的不清楚，李某到庭陈述：我就是在金林公司干活的，在日照市海曲东路安置社区9#楼上刮腻子，9#楼的车库也干了，先干的楼上再刮的车库，没有干沿街，只干了9#楼的车库，其他车库的活是别人干的，也是跟着李明君的人干的，认为王亮也是个老板，但王亮与金林公司是什么关系不清楚，谁给李明君计算也不清楚，除了我亲自在那里干，没有证据提交。原告对以上证人证言无异议，被告认为通过以上证人证言只能说明原告雇佣的人工，证人本身并不清楚本案的相关人事关系也不能说明车库的施工与金林公司有任何关系。 案件审理过程中，本院依职权调取蓝天公司与董峰签订的《海曲东路社区安置区地下车库装饰施工合同》复印件一份，并于2019年4月18日向蓝天的工作人员何德青询问并制作调查笔录，原告对该合同及调查笔录真实性均无异议，但认为该合同与本案无关，认为只是车库的一部分；对调查笔录中被调查人的陈述有异议，认为被调查人可能不清楚是否还有其他承包人签订过地下车库的承包合同，因为整个安置区的地下车库远不止两万平方米，此施工合同只是该安置区地下车库的一部分，在此之前原告及委托诉讼代理人到蓝天公司海曲东路施工项目部，该公司给我方提供了一份案外人张守宝与蓝天公司的车库装饰合同，张守宝是由王亮转介绍而承揽的车库施工工程，蓝天公司车库工程款结算也是以房屋抵顶王亮，对于以上陈述无证据提交。被告对以上合同及调查笔录均无异议，认为以上证据证实车库的相关施工承包给董峰与被告无关，不在被告的承包范围内，所以原告向被告主张车库的相关费用不成立，该费用不应由被告承担。 后蓝天公司于2019年4月24日向本院提交加盖其公司公章的其与董峰签订的车库装饰施工合同一份，当日，本院再次向何德青调查并制作调查笔录。原告对该调查笔录真实性无异议，但何德青只是蓝天公司的办公室文员对涉案原告所施工的9号楼地下车库是否知情原告有异议，该合同更能印证何德青对涉案工程完全不知情，涉案工程是从2016年3、4月份开始，至本案起诉2018年1月11日才首次立案，而该装饰施工合同签订日期是本案首次立案后5个月才签订的，因此与本案争议的焦点无任何关联性，因为该施工合同也没有明确几号楼。被告对以上证据未到庭质证，视为放弃质证权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月初，被告金林公司将其承揽的蓝天尚东区9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程交由原告施工并达成口头协议，约定包工包料，根据工程进度付款。原告主张每平方6元，被告主张每平方5.5元。后因施工过程中双方发生纠纷，涉案工程未完工，原告于2019年9月份撤场。 双方未对原告施工进行收方验收，原告主张其已经完工的方量为3644.4平方米，该部分按照6元/平方米计算，该部分价款为21866元；半完工的主楼9号楼为25195平方米，沿街1500平方米，共计26695平方米，该部分按照4元/平方米计算，该部分价款为106780元；以上工程款共计128648元。被告对已完工的方量认可3000平方米，同意按照6元/平方米计算，该部分价款为18000元；对半完工的方量共计认可21000平方米，同意按照4元/平方米计算，该部分价款为84000元；以上工程款共计102000元。对于除被告认可以上的工程量外，原告没有证据证实其已完工的方量。 原告另主张其承包被告发包的涉案车库涂刷工程，是由被告金林公司的员工王亮安排其施工，干完后也是被告通过王亮支付以上的工程款，主张涉案车库涂刷的工程量通过自己收方计算为13145平方米，单价为10元/平方米，工程款为131450元。被告对此不予认可，主张被告仅承揽了蓝天公司开发的海曲东路社区9号楼主体工程及其粉刷，不包括车库的粉刷。 本院于2019年4月18日到蓝天尚东区项目部核实涉案车库涂刷工程分包情况，蓝天公司的办公室文员何德青主张海曲东路社区9号楼车库的涂刷工程不是由被告金林公司承包的，是董峰承包的地下车库装饰施工合同。后2019年4月24日，何德青到本院主张在金林标段的地下车库装饰施工工程蓝天公司仅和董峰签订施工合同，金林公司虽系总包公司，但地下车库刮涂料等工程不是金林公司承包的，是董峰承包的，对王亮不熟悉，据其了解应该不是金林公司的员工，若有其他合同关系就不清楚了。 2019年3月26日案外人张守宝与原告之间的通话录音中，张守宝称“他（王亮）告我车库是（王亮）垫付的，车库你就别打了，因为车库是我的名不在王亮名上了”，原告问“车库我干了2遍走了，之后你干的（喷漆）没给你钱吗”，张守宝称“王亮不说车库是王亮干的说是给我垫付所有的钱他给垫付的，钱我给打到王亮账户了”。 对于以上工程款支付情况，原告主张被告通过王亮共支付其13万元工程款，是全部用于支付涉案车库涂刷的工程款。被告对此有异议，认为其通过王亮向原告支付涉案9号楼主楼内墙及沿街的工程款10万元，对于原告主张多支付部分及用于支付车库涂刷工程的工程款均不认可。对于付款时间，双方均未提交证据予以证实。 对于王亮与被告之间的关系，被告主张王亮并非被告员工，系被告与王亮存在经济往来，原告主张王亮与被告构成表见代理，认为王亮指挥和要求原告及施工人员从事内外墙粉刷及车库粉刷，且被告通过王亮支付其工程款，涉案工程又由被告承建，故有理由和事实相信王亮系被告工作人员或其授权的人员。被告主张因王亮欠被告款项，所以由王亮代付工程款，认为被告驻工地项目代表及工作人员在蓝天公司均有备案，名单上均没有王亮。双方对于以上陈述均无证据提交。 案件审理过程中，原告明确利息自2018年1月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项清偿之日止。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方虽对蓝天尚东区9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程未签订书面合同，但原告实际施工，被告予以认可，并主张已支付工程款10万元，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。因双方对涉案工程的工程量未进行收方验收，原告主张其已经完工的方量为3644.4平方米，该部分按照6元/平方米计算，该部分价款为21866元；半完工的主楼9号楼为25195平方米，沿街1500平方米，共计26695平方米，该部分按照4元/平方米计算，该部分价款为106780元；以上工程款共计128648元。被告对此不予认可，仅认可已完工的方量3000平方米，同意按照6元/平方米计算，该部分价款为18000元；对半完工的方量共计认可21000平方米，同意按照4元/平方米计算，该部分价款为84000元；认为以上工程款共计102000元。对于除被告认可以上的工程量外，原告没有证据证实其已完工的方量，故应当承担举证不能的后果，本院对被告认可的工程款共计102000元予以确认。 原告另主张其承包被告发包的涉案车库涂刷工程，主张涉案车库涂刷的工程量通过自己收方计算为13145平方米，单价为10元/平方米，工程款为131450元。被告对此不予认可，主张被告仅承包了蓝天公司开发的海曲东路社区9号楼主体工程及其粉刷，不包括车库的粉刷。经本院调查蓝天公司，及被告提交的证据证实被告未从蓝天公司承包涉案车库涂刷工程，原告提交的其与张守宝的通话录音中张守宝称“他（王亮）告我车库是（王亮）垫付的，车库你就别打了，因为车库是我的名不在王亮名上了”，亦证实被告未承包涉案车库涂刷工程。故原告主张其施工的车库涂刷工程不应向被告主张权利，原告可另案向义务人主张权利。 此外，对于原告主张其认可收到被告通过王亮支付款项13万元，但主张该款项系全部用于支付其主张的涉案车库涂刷的工程款。被告对此不予认可，认为其仅通过王亮向原告支付涉案9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程的工程款10万元，对原告主张超出部分不予认可。双方对以上陈述均未提交证据予以证实。对此，本院分析如下：被告仅认可其通过王亮支付原告涉案9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程工程款10万元，原告虽自认收到被告工程款13万元，系基于其主张的涉案车库涂刷工程亦是由被告承包并转包原告的前提，现经本院调查及被告提交证据以及原告提交的证据中证实涉案车库涂刷工程未由被告承包，故被告无需对原告主张的涉案车库涂刷工程承担付款责任，本院确认由被告支付原告工程款10万元。双方对已支付10万元系支付9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程还系支付涉案车库涂刷工程有异议，原告虽主张王亮向其支付工程款时主张是用于支付涉案车库涂刷工程的工程款，但没有证据提交，应承担举证不能的不利后果，因被告未承包涉案车库涂刷工程，故其通过王亮支付的工程款仅能支付涉案9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程的工程款。因本院确认涉案9号楼负一、负二、沿街及主楼内墙天棚的涂料工程工程款共计102000元，现被告已支付10万元，故其尚欠原告工程款2000元。因双方均未提交证据证实付款时间，视为付款时间未明确约定，原告可随时向被告主张权利，现原告主张被告支付其工程款135793元及利息（以135793元为基数自2018年1月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项清偿之日止），因本院仅确认被告欠付原告工程款2000元，故利息亦应以2000元为基数，利息起算时间符合法律规定，本院予以确认，对利息计算方式，现已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对原告主张超出部分，本院不予支持。原告原追加王亮为被告，后撤回对王亮的起诉，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告日照金林建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李明君工程款2000元及利息（以2000元为基数自2018年1月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）; 二、驳回原告李明君本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3016元，由原告李明君负担2971元，由被告日照金林建筑工程有限公司负担45元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  张红艳 人民陪审员  滕兆宁 人民陪审员  王玉慧 二〇一九年十二月十日 书 记 员  黄秋扬