山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9755号上诉人（原审原告）：朱芳芬，女，1975年8月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔烽，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南恒鑫经贸有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：李廷萍，董事长。委托诉讼代理人：于海萍，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人朱芳芬因与被上诉人济南恒鑫经贸有限责任公司（以下简称济南恒鑫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱芳芬上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初936号民事判决，依法改判济南恒鑫公司赔偿朱芳芬损失100万元；2.本案一审、二审诉讼费用由济南恒鑫公司承担。事实和理由：一、朱芳芬租赁范围内并不存在“消防通道”，一审判决认定事实严重错误。首先，原审判决认定朱芳芬超出租赁范围，占用“消防通道”经营，与事实完全不符。消防通道是根据国家消防法律规范要求设置的用于消防人员实施营救和被困人员疏散的通道，其设置是由具有相应资质的专业设计公司设计并经消防主管部门审核同意。对消防通道的认定系行政主管机关的职权范畴，任何个人及其他单位包括法院均无权作出认定。本案中，济南恒鑫公司一直主张朱芳芬存在占用“消防通道”经营，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的证据规则，济南恒鑫公司应当对此承担举证责任。本案中济南恒鑫公司未能提交公安消防机关出具的《建筑工程消防设计审核意见书》证实案涉租赁商铺所在建筑的消防设计经过消防主管部门审核同意，也未提交公安消防机关出具的案涉租赁商铺所在建筑消防验收合格证明。济南恒鑫公司仅提交两份真实性无法核实且与本案无关的济南袜厂改造设计图复印件（图纸中亦未标明案涉租赁商铺存在消防通道）根本无法证明朱芳芬租赁范围存在消防通道。其次，济南恒鑫公司主张消防部门多次要求朱芳芬整改也没有任何事实依据。案涉商铺所在的天桥区公安局消防大队从未因为朱芳芬占用所谓“消防通道”等违法行为作出过行政处罚决定。原审法院在没有相应事实依据的情况下完全偏信被上诉人的一面之词，有违公允。最后，朱芳芬经营范围之外还预留了一条三米宽的过道，可以作为危急情形下的疏散通道，没有任何消防隐患，一审法院在未进行实地勘察的情况下仅凭主观臆断做出判决缺乏事实依据，违反法律规定。二、一审判决认定朱芳芬经营的柜台不在租赁范围内与事实严重不符。本案《房屋（商铺）租赁合同》第一条明确约定“甲方将其在C区西厅号房屋（商铺）出租给乙方经营”，因案涉租赁商铺范围内并不存在“消防通道”，朱芳芬经营的柜台亦在C区西厅范围之内，因此朱芳芬在其租赁范围内合法经营具有相应的合同依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，济南恒鑫公司主张朱芳芬的柜台不在租赁合同约定的C区西厅范围之内，应当承担举证责任。一审判决在济南恒鑫公司不能举证的情况下，反让朱芳芬承担不利后果，明显违反了法律规定。况且，朱芳芬柜台至发生纠纷时已经营两年之久，济南恒鑫公司在签订《房屋（商铺）租赁合同》时从未告知租赁范围存在所谓“消防通道”。济南恒鑫公司之所以强行撤掉朱芳芬经营的柜台，是想通过这种方式逼迫朱芳芬主动解除合同，好以更高的价格出租给他人。三、原审法院在济南恒鑫公司严重违约的情况下完全不支持朱芳芬主张的损失数额，在实体处理和适用法律方面均有错误。我国《合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，济南恒鑫公司作为出租人应当按照约定将出租商铺整体交付朱芳芬人占有、使用，其强行清理朱芳芬的经营柜台严重违反合同义务，应当赔偿给朱芳芬造成的重大损失。朱芳芬在本案中主张可得利益损失（经营损失）具有事实和法律依据。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》区分了可得利益损失类型，可得利益损失可分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。显然，经营利润损失属于《合同法》第一百一十三条第一款规定的可得利益损失。至于如何确定可得利益损失的数额，《最高人民法院买卖合同司法解释理解与适用》列举了司法实践中人民法院常用的几种方法：第一种为对比法，又称差别法。即依照通常方法比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。第二种方法为估算法，是指人民法院在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益的损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。本案一审中，朱芳芬已经举证证明了既往的经营收入，并主动扣除了经营成本，人民法院完全可以参照以上方法确定朱芳芬的经营利润损失，而不应对朱芳芬苛以严格的举证责任，致使双方矛盾难以化解，也有违公平。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。朱芳芬补充上诉意见，一、朱芳芬租赁范围是整个C区西厅，济南恒鑫公司拆除的柜台在租赁范围之内符合双方当事人真实意思。2014年5月26日，本案双方当事人签订涉案《房屋（商铺）租赁合同》时就明确约定房屋（商铺）位置：C区西厅号。双方之所以未在租赁合同中另行约定租赁面积和租赁单价（仅约定了租赁总价），就是因为双方对租赁范围达成共识，即整个C区西厅号都属于租赁合同约定的承租范围。况且，朱芳芬对涉案租赁物已正常装修使用近两年之久，被拆除的经营柜台也在本次装修之列，朱芳芬装修完毕经济南恒鑫公司认可后即开始营业，济南恒鑫公司按期收取租金，期间济南恒鑫公司从未就租赁范围问题向朱芳芬提出过任何异议。由此可见，被拆除柜台属于租赁合同约定的承租范围内符合双方当事人真实意愿。二、依照租赁合同的交易习惯，也应当认定济南恒鑫公司拆除的柜台在租赁范围之内。依据租赁合同的性质和交易习惯，租赁合同中约定的面积应指建筑面积，而建筑面积不仅包括套内使用面积还包括结构面积和辅助面积。结合本案双方当事人在《房屋（商铺）租赁合同》中未约定租赁面积，租金标准亦为固定数额，但明确约定房屋（商铺）位置为C区西厅号，可以认定济南恒鑫公司拆除的柜台在租赁范围之内。三、涉案《房屋（商铺）租赁合同》是济南恒鑫公司单方提供的格式合同，一审法院没有依法对该合同进行格式条款效力审查，导致作出了错误不公平的判决。本案中，朱芳芬与济南恒鑫公司签订《房屋（商铺）租赁合同》本质上是济南恒鑫公司单方提供的一种格式合同及格式条款。我国《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同法解释第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。即使被拆除的柜台不在涉案租赁合同约定的承租范围之内，济南恒鑫公司也应当在订立合同时采用足以引起朱芳芬注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照朱芳芬的要求对该格式条款予以说明。济南恒鑫公司明显违反告知义务，就应当承担对其不利的法律后果，应当认定被拆除的柜台在租赁合同约定的承租范围内。四、济南恒鑫公司一审单方制作的商城平面分布图和消防设施规划图纸并未作为涉案租赁合同附件，朱芳芬对其真实性亦不予认可，不能作为认定租赁范围的依据。济南恒鑫公司一审单方制作的商城平面分布图与商城实际情形不符，一审法院在未经现场勘查的情况下草率认定该图的真实性，有违公平原则。况且，朱芳芬在一审开庭前从未见过该图纸，双方也未将该图纸约定为租赁合同的组成部分，朱芳芬不应受该伪造的图纸的约束。至于济南恒鑫公司提交的济南袜厂改造设计图复印件本身就不具备真实性，不能替代公安消防机关出具的案涉租赁商铺所在建筑消防验收合格证明，不能作为认定案件事实的依据。综上所述，济南恒鑫公司擅自拆除朱芳芬经营的柜台违反了租赁合同约定，侵犯了朱芳芬合法权益，一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。济南恒鑫公司辩称，一、朱芳芬以租赁合同纠纷提起诉讼要求济南恒鑫公司赔偿损失无事实及法律依据，双方租赁合同已经履行完毕，朱芳芬无任何证据证明济南恒鑫公司在履行合同的过程中存在违约行为。朱芳芬也无证据证明济南恒鑫公司存在不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的情形，朱芳芬所称的损失不应由济南恒鑫公司承担。二、涉案租赁合同非格式条款，在一审过程中提交的租赁合同已明确可以看出该租赁合同中有手写及修改的部分。该租赁合同是朱芳芬与济南恒鑫公司在自愿、平等的基础上协商订立的，并不存在限制朱芳芬权利或扩大济南恒鑫公司权利以及减少济南恒鑫公司义务等情形。因此该合同并不是格式条款。三、朱芳芬所称法官没有实地考查，无事实依据。本案一审法官也已经实地勘查涉案房屋所租赁的场所。一审法院判决完全符合事实情况，并不存在朱芳芬所称法官主观臆断的情形。综上，请求二审法院驳回朱芳芬的上诉请求。朱芳芬向一审法院起诉请求：1、判令济南恒鑫公司赔偿朱芳芬损失160万元；2、判令济南恒鑫公司承担朱芳芬支付的律师代理费24万元；3、诉讼费用由济南恒鑫公司承担。一审法院认定事实：2014年5月26日，济南恒鑫公司作为甲方，朱芳芬作为乙方签订房屋（商铺）租赁合同一份，约定：甲方将其在C区西厅房屋（商铺）出租给乙方经营；乙方经营范围（经营品牌）：眼镜；租赁期限：2014年4月1日起至2019年3月31日止，为期五年。年租金10万元，租金自2014年10月1日开始计算，合同签订时，预付6个月租金五万元，以后按季缴纳，季末前5日内提前缴纳下期费用。合同并约定了其他权利义务内容。合同签订后，济南恒鑫公司将商铺交于朱芳芬经营使用，朱芳芬按约定支付租赁费用。2016年5月9日，济南恒鑫公司将朱芳芬经营的靠近C区西侧电梯处过道里面的70多平方米的柜台拆除、并将柜台及柜台内眼镜等物品搬离，双方为此发生纠纷。另，双方合同一直履行至2019的3月31日终止。一审法院认为，双方争议的焦点问题是租赁商铺的范围：朱芳芬认为合同中约定的是整个C区西厅，面积近400平方米，因在楼外西侧有扶梯，已留出了3米的过道，其他的均包含在租赁范围内，二楼不应当存在消防通道，以占用消防通道为由拆除朱芳芬柜台，侵犯了朱芳芬的合法权益。对此济南恒鑫公司则认为，租赁范围为C区西厅，合同中约定的西厅是有明确界限的，签订合同时给朱芳芬看过商铺分布平面图，该厅是独立封闭的空间，三面是墙、一面是门，并不包括西厅门口的消防通道，朱芳芬在超过门口处设立柜台既超出了双方的租赁范围，也违反了消防法的规定，消防部门多次检查要求整改，为此被告一直要求朱芳芬搬离，朱芳芬一直未搬离。为此提交齐鲁眼镜城2楼商铺分布平面图、二层消防平面图以证实。朱芳芬要求济南恒鑫公司赔偿160万元，包括经营损失2016年5月9日至2019年1月30日，一共是32个月，每月按7万元经营收入计算，共计224万元，考虑到朱芳芬的经营成本，除成本的营利应是150.4万元；合同明确约定朱芳芬方在不正常经营的情况下每天向被告支付违约金100元，未约定被告违约的情况下承担违约金的数额，根据合同法第5条规定的公平原则，济南恒鑫公司违约也应当按约定内容向朱芳芬支付每天100元的违约金，从2016年5月9日至2019年1月30日共计960天，每天100元，共计96000元，提交8本订货单予以证实。经质证，济南恒鑫公司对证据的真实性不予认可，证明内容不予认可，朱芳芬的该证据并不能证明其损失。关于朱芳芬要求的违约金，济南恒鑫公司不存在违约行为，双方签订的租赁合同一直在正常的履行过程中，因此，朱芳芬按照租赁合同的约定要求被告承担违约责任无事实及法律依据。朱芳芬要求济南恒鑫公司赔偿律师代理费24万元，没有证据提交。对此济南恒鑫公司认为朱芳芬无证据证明该损失，不应予以支持。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，朱芳芬和济南恒鑫公司签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应依约履行各自的合同义务。根据双方的合同，租赁标的物系C区西厅，合同中并未约定面积，故租赁范围应以商城平面分布图及消防设施规化图纸所标注的商铺范围为准。因朱芳芬所租赁的商铺西面设有室外二楼上升扶梯，故西厅应当留有符合消防安全条件的通道。济南恒鑫公司以朱芳芬占用消防通道，占用超出租赁范围为由将其部分柜台拆除。朱芳芬主张济南恒鑫公司拆除的系其租赁范围内的柜台，没有合同依据，故其要求赔偿由此产生的营运损失160万元、律师代理费24万元，证据不足，一审法院对其主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回朱芳芬的诉讼请求。案件受理费21360元，减半收取计10680元，由朱芳芬负担。经审理本院认定，一审认定事实属实，本院予以确认。二审期间，本院应朱芳芬的申请到济南市消防救援支队天桥区大队进行了调查取证，经查询，济南市消防救援支队天桥区大队确认其单位未有济南市天桥区济泺路90号房屋的原始消防图纸备案。另，该消防救援大队确认其单位曾在2016年对涉案商城区域进行过四五次消防检查，并提醒济南恒鑫公司对消防隐患履行好主体责任，自行整改。本院向济南市消防救援支队天桥区大队出示涉案商城二楼消防设计图纸，该单位确认根据消防常识，二楼应该留有消防通道，消防通道的设置由建设单位设置。二审期间，济南恒鑫公司向本院提交了其自济南市公安局天桥分局工人新村派出所调取的证据一宗，该宗证据均加盖有该派出所骑缝章。其中，2016年9月5日济南市公安局天桥分局工人新村派出所出具与本案事实相关的工作记录一份，载明如下内容：“2016年7月28日，齐鲁鞋城眼镜城二楼业主朱芬芳到北村派出所报警称：其经营的华都眼镜店被盗，店内展示柜和柜内的眼镜等物品被盗价值30多万元。接报警后，通过走访调查了解到，2005年，为了解决下岗职工的工作安置问题，经济南市国资委、发改委、商贸委等部门批准，在济泺路90号院内新建钢架结构临时建筑，成立恒鑫公司，该公司成立之时，就无正规消防验收合格手续，天桥区消防大队对该公司下达重大火灾隐患单位的通知。2016年4月，天桥区消防大队检查该单位后，口头下达整个隐患通知，责令该单位限期整改。鉴于此，齐鲁眼镜店对占用消防通道经营的朱芳芬要求整改，朱芳芬拒不整改，齐鲁眼镜城工作人员于5月9日上午，对朱芳芬的五节柜台进行清点，并进行拍照取证，之后对每节柜台贴封条进行封存，封存后将五节柜台移至其二楼隔壁仓库进行保管。转移后，眼镜城通知朱芳芬领取，朱芳芬一直未领取。”经质证，朱芳芬对该工作记录的真实性无异议，但对该记录中的内容不予认可。关于朱芬芳主张160万元赔偿数额的计算依据。一审庭审时，法庭询问朱芬芳：“原告就诉讼请求的数额及计算依据进行陈述。”朱芬芳陈述：“请求判令被告赔偿原告损失160元，……包括经营损失2016年5月9日至2019年1月30日，共计32个月，每月按7万元经营收入计算，共计224万元，考虑到原告的经营成本，除成本的盈利应是150.4万元，……被告违约应当按照约定内容向原告按每天100元的违约金，自2016年5月9日至2019年1月30日共计960田，每天100元，违约金共计96万元。”本院认为，本案争议的焦点问题是，朱芬芳靠近C区西侧电梯处过道里面的经营区域，是否属于双方租赁约定的范围。对于该问题，双方均有争议。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朱芳芬主张靠近C区西侧电梯处过道里面的经营区域，属于租赁约定的范围，提供了涉案租赁合同予以证明。但是，经审查该涉案租赁合同并未明确约定租赁面积和四至范围，因此，该租赁合同并不能证明朱芬芳关于靠近C区西侧电梯处过道里面的经营区域属于其租赁范围的主张。济南恒鑫公司主张靠近C区西侧电梯处过道里面的经营区域，不属于租赁约定的范围，提供了涉案商城2楼商铺分布平面图及二层消防平面图，经审查该商铺分布平面图和消防设计平面图，该商品分布平面图和消防平面设计图能够证实靠近C区西侧电梯处过道里面的经营区域属于建设单位设计的消防疏散通道区域。经质证，朱芳芬对该证据不予认可，主张该区域是否为消防通道，应由消防部门依法确定。二审期间，本院到消防部门进行了调查核实，经查询该处商城并无消防原始图纸备案，但消防部门确认涉案商城二楼应有消防疏散通道，该消防疏散通道的设置由建设单位设置。对此，本院认为，根据该区域在二层所处的实际位置，涉案争议区域处于商城扶梯附近公共区域，该公共区域上下来往出入人群较多，一旦室内发生火灾事故，该区域应属于上下楼人群紧急疏散区域，故建设单位在消防图纸设计中将此区域确定为消防疏散区域，具有事实依据，且符合一般消防常识，该涉案商城虽未具有原始消防图纸备案，系因行政管理原因所致，并不影响该区域系消防疏散通道区域已现实存在的客观事实。因此，一审法院认定朱芬芳靠近C区西侧电梯处过道里面的经营区域，属于消防通道疏散区域，并不属于双方租赁约定的范围，并无不当。另，2016年5月当时具有法律效力的《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第（四）项规定，机关、团体、企业、事业等单位应当履行下列消防安全职责：保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通，保证防火防烟分区、防火间距符合消防技术标准。本案中，济南恒鑫公司作为重大火灾隐患单位，其负有履行疏散通道畅通等保障消防安全的职责，对于本单位经营范围内具有消防安全隐患的事项，其依法具有对于消防隐患事项进行自行整改、自行排除所有消防隐患的自主管理权利。二审期间，经本院调查核实，2016年消防部门曾对涉案商城进行多次消防检查，并提醒济南恒鑫公司履行好主体责任对消防隐患自行整改。2016年9月5日，济南市公安局天桥分局工人新村派出所出具的工作记录，加盖有该单位骑缝章，具有真实性，可作为有效证据使用。该工作笔录证实2016年4月天桥区消防大队曾对该商城进行消防检查要求济南恒鑫公司整改，济南恒鑫公司曾通知朱芬芳要求其整改的事实。因此，2016年5月济南恒鑫公司以朱芳芬经营占用消防疏散通道为由要求其搬离该区域，具有事实依据，亦符合消防管理部门当时的整改要求。故一审法院对于朱芬芳要求济南恒鑫公司赔偿其因此而造成的160万元经营损失及违约金的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以确认。综上，朱芳芬的上诉请求依法不能成立，本案不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人朱芳芬负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月十三日书记员  韩 雪