浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4204号 上诉人（原审被告）：浙江通达建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道望江二路2号。 法定代表人：章建平。 委托诉讼代理人：王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章铁生，男，1960年4月27日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：邓海，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧欣，浙江大公律师事务所实习律师。 上诉人浙江通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人章铁生装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初9634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定上诉人收取被上诉人30万元保证金错误。被上诉人向上诉人银行账户汇款30万元并非法律意义上的收取保证金行为。上诉人与被上诉人之间的《建筑装饰工程施工协议》中并未约定被上诉人需要就本工程向上诉人缴纳保证金，所以该30万元保证金并非是被上诉人缴纳给上诉人的保证金，而是被上诉人为了代为履行《建筑装饰工程施工合同》通过上诉人账户向民间实业公司缴纳的保证金。保证金返还的前提应当是该保证金在上诉人处，即使上诉人需要向被上诉人承担返还保证金的义务也应当在上诉人收取发包人江西省景德镇民间实业有限公司（以下简称民间实业公司）退还的保证金后。在转包法律关系下，上诉人对被上诉人承担的义务应当为工程款的转付义务，而非直接的付款义务，在发包人破产等情况导致工程款债权无法得到足额清偿的情况下，造成的亏损应当由被上诉人承担，这符合双方合同中自负盈亏的精神和合同预期。相应的，如果(2008)昌民二初字第118号案件能够全额执行，相应的违约金、利息损失等盈利上诉人也应当转付给被上诉人。(2008)昌民二初字第118号案件实际的诉讼发起人系被上诉人，在上诉人提交的借款中一笔24452元(代付建设工程合同纠纷诉讼费)即(2008)昌民二初字第118号案件的诉讼费。被上诉人也应当知道该损失最终的承担主体系其自身，所以才会在长达10年的时间内未向上诉人提出任何主张。上诉人未获利，按照一审判决却需要承担工程最终的亏损，有违公平原则。2.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条适用的前提是因该合同取得的财产，应当予以返还。20万元保证金并非基于无效的《建筑装饰工程施工协议》的约定，并且上诉人最终未取得该财产，不应当承担返还责任。综上，上诉人认为一审法院对于自负盈亏的理解存在偏差，基于建设工程案件的特殊性，诉讼主体与最终权利义务承担主体有可能不一致，不应当机械适用合同相对性理论处理诉讼主体与最终权利义务承担主体之间的债权债务关系，应当遵循合同当事人订立合同的本意及预期，做出合理的判断。 被上诉人章铁生答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人交付30万元保证金是基于与上诉人签订的《建筑装饰工程施工协议》，该保证金也是由上诉人收取，上诉人负有返还义务。2006年10月31日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方)签订了《建筑装饰工程施工协议》，该协议第四款第2项约定：“办理工程有关的各种费用(质监、安监手续、施工许可证、治安环保、城建、统计、合同签证、劳动局等部门办理的各种手续，以及交纳有关部门的费用及新增需交纳的各种费用)全由乙方负担，”2006年11月6日，因履行合同需要，被上诉人向上诉人交纳了30万元履约保证费用，上诉人与被上诉人系合同的相对方，上诉人向被上诉人出具了现金缴款单。被上诉人与上诉人之间，上诉人与民间实业公司之间存在两个不同的合同法律关系，合同当事人之间应当依据合同主张权利、履行义务。上诉人与被上诉人签订的合同已被法院认定为无效合同且未实际履行，被上诉人有权要求上诉人承担返还保证金责任，至于保证金在何处与其退还责任无关，更不是上诉人不返还保证金的理由。至于上诉人与第三人民间实业公司之间的合同关系与本案无关，2.一审法院适用法律正确。被上诉人支付30万元保证金的目的是为了保证合同的履行，合同中虽未明确约定保证金，但是上诉人通过出具缴款单的行为认可了这一事实，合同被确认为无效后，上诉人与被上诉人之间已经没有合同关系存在，双方当事人的财产状况应恢复到如同没有订立合同时的状态，而返还财产就是旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况，所以不论接受财产的一方是否获利，用途为何，都应当负有返还财产的义务。因此，本案适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院适用法律正确。综上，上诉人与被上诉人之间签订的合同未实际履行，另外在建设工程合同中突破合同相对性有严格限制，本案应当适用合同相对性原理，由接受财产的上诉人方承担返还责任，一审判决上诉人返还被上诉人保证金155548元有事实和法律依据，故请求依法驳回上诉，维持原判。 章铁生一审起诉请求：判令通达公司支付20万元。一审诉讼过程中，因通达公司提出章铁生向其借款44452元，章铁生予以认可且双方一致同意该款在本案中予以扣除，章铁生变更诉讼请求为要求通达公司返还保证金155548元。 一审法院认定：2006年4月21日，通达公司（乙方）与民间实业公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同协议条款》，约定通达公司承建景德镇民间瓷艺科技大厦。2006年10月31日，章铁生（乙方）与通达公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工协议》，合同约定，工程名称：景德镇民间瓷艺科技大厦，第二条乙方承包范围：本工程设计图纸内的外墙及室内装修（含幕墙）水电等工程。第三条乙方承包方式：包工、包材料、包施工质量，包施工安全，包工期的方式进行承包，并承担上述内容的一切经济、行政法律责任。第八条第1点：本工程的工程款乙方必须全额汇到甲方账户或甲方允许开户的账户……，第八条第3点：为增收节支，本工程乙方经济财务实行独立核算，收支自负盈亏，债权债务与甲方无实质性关联。2006年10月27日，韩再福、章铁生作为缴款人，向通达公司缴纳工程保证金30万元。后通达公司汇给民间实业公司保证金20万元，另10万元退还章铁生。章铁生与通达公司签订的合同未实际履行。2017年6月，案外人韩再福、蒋行飞向该院起诉要求章铁生、通达公司返还保证金30万元，该院经审理作出（2017）浙0681民初7360号民事判决书，该判决认定通达公司收取的30万保证金系韩再福、蒋行飞代章铁生向通达公司缴纳，章铁生应返还韩再福、蒋行飞履约保证金30万元并支付相应的利息。2008年期间，通达公司向江西省景德镇市昌江区人民法院起诉，要求解除与民间实业公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，民间实业公司赔偿通达公司违约金、预期利润损失、设计费用及返还保证金。该院审理后作出（2008）昌民二初字第118号民事判决书，判决“一、解除原、被告于2006年11月8日签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、被告返还原告履约保证金、押金共计210000元，并赔偿其利息损失25137元；三、被告向原告支付违约金780000元；四、被告偿付原告300000元劳务保证金的利息损失26460元……”。通达公司已就该判决申请强制执行，但民间实业公司尚未履行付款义务。另查明，章铁生于2008年2月2日向通达公司借款20000元，于2008年5月9日向通达公司借款24452元，双方一致同意该款在本案中予以抵扣。 一审法院认为，债务应当清偿。章铁生与通达公司之间的转包合同无效，通达公司因该合同取得的财产，应当予以返还。通达公司辩称案涉保证金系章铁生通过通达公司的账户向民间实业公司缴纳，且（2008）昌民二初字第118号案件系章铁生以通达公司的名义起诉民间实业公司，故无需向章铁生返还款项。因章铁生与民间实业公司并不存在直接的合同关系，其缴纳工程保证金的行为是基于与通达公司之间的合同关系，且通达公司已起诉要求民间实业公司返还案涉保证金，无论该起诉行为是否根据章铁生要求，章铁生并非该案的当事人，民事判决书确定的债权人为通达公司，故基于合同相对性，应由通达公司返还该保证金。现章铁生起诉要求通达公司返还保证金155548元，合法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：浙江通达建设集团有限公司应返还章铁生保证金155548元，款限判决生效之日起十五日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3411元（按变更后的诉请计算），减半收取计1705.5元，由浙江通达建设集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人通达公司主张案涉保证金系被上诉人章铁生通过上诉人通达公司的账户向民间实业公司缴纳，其最终未取得该保证金，不应当承担返还责任。本院认为，被上诉人章铁生因涉案的《建筑装饰工程施工协议》向上诉人通达公司缴纳30万元保证金，事实清楚。因被上诉人章铁生与上诉人通达公司之间的转包合同无效，上诉人通达公司因该合同取得的财产，应当向被上诉人章铁生返还。被上诉人章铁生与民间实业公司并不存在直接的合同关系，其缴纳工程保证金的行为是基于与上诉人通达公司之间的合同关系，故一审法院支持被上诉人章铁生的诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人浙江通达建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3411元，由上诉人浙江通达建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇一九年十二月十八日 法官助理陈国表 书记员余建维