广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初16344号原告（反诉被告）：太美海，女，朝鲜族，1986年3月20日出生，身份证住址重庆市北碚区。委托代理人：卢丹丹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：李素，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈靓，女，汉族，1987年9月20日出生，身份证住址福建省仙游县。委托代理人：刘小万，广东纬韬律师事务所律师。委托代理人：傅师，男，汉族，1987年4月15日出生，身份证住址福建省仙游县，系沈靓的丈夫。原告（反诉被告）太美海与被告沈靓（反诉原告）确认不侵害商标权纠纷一案,本院于2018年12月21日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告太美海的委托代理人卢丹丹、李素，被告沈靓及其委托代理人刘小万、傅师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太美海向本院提出诉讼请求：1.确认太美海使用“YellowPlus”标识的行为不侵害沈靓第20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”注册商标（以下简称涉案商标）专用权；2.沈靓赔偿其行政投诉行为给太美海造成的经济损失55万元；3.沈靓承担原告支出的律师费、公证费等合理费用123000元；4.沈靓承担本案受理费。事实与理由：太美海自2010年起开设淘宝店铺销售服装产品，“YellowPlus”为原告淘宝店铺所使用的名称，也是其所销售服装产品的品牌。太美海的“YellowPlus”淘宝店铺已有150多万粉丝，店铺级别已升至金冠，“YellowPlus”品牌的服装销售区域遍及全国各地，深受广大消费者青睐。经过宣传，“YellowPlus”已与太美海建立了紧密的对应关系，“YellowPlus”已在相关公众中建立了一定知名度和影响力。沈靓于2016年7月19日申请注册第20690365号商标，于2017年9月14日核准注册，2016年7月26日申请注册第20771185号商标，于2017年9月21日核准注册。上述两商标标识相同，均为“YELLOWPLUS”，指定商品项目为毛衣、衬衫、服装、裤子、外套、背心、上衣、裙子、连衣裙、大衣。沈靓两商标的申请注册时间和核准时间均远远晚于太美海使用“YellowPlus”标识的时间。2018年11月初，沈靓以太美海销售的服装产品侵害“YELLOWPLUS”商标专用权为由向广州市白云区工商行政管理局（以下简称广州市白云区工商局）投诉。广州市白云区工商局于2018年11月8日到太美海仓库所在地进行调查，对太美海8000多件服装产品采取了先行登记保存措施，目前广州市白云区工商局尚未对太美海是否侵害沈靓商标专用权作出认定。太美海认为其对“YellowPlus”标识享有在先使用权，使用“YellowPlus”标识的行为不构成对沈靓商标权的侵害，并发送《律师函》催告沈靓行使诉权以解决双方争议。沈靓收到催告函后怠于行使诉权，致使太美海的正常经营秩序受到影响，给太美海造成巨大损失。沈靓辩称：一、我方在申请注册“YELLOWPLUS”商标前先于太美海使用“YELLOWPLUS”商标，太美海诉称的涉案商标的申请注册时间均远远晚于我方使用“YELLOWPLUS”标识时间。我方于2007年在女装（女性服装）上使用“YELLOWPLUS”标识，并于2009年11月18日在淘宝网注册开设店铺名为“YELLOWPLUS”的网店并广告宣传和销售使用该标识（商标）的服装等产品（商品）至今。根据太美海所述，其在淘宝网注册开设店铺名为“YELLOWPLUS小黄店”的网店的时间是2010年8月26日。因此，我方注册和使用店铺名“YELLOWPLUS”早于（先于）太美海注册和使用店铺名“YELLOWPLUS小黄店”，我方在申请注册“YELLOWPLUS”商标前先于太美海使用“YELLOWPLUS”商标。二、我方在申请注册“YELLOWPLUS”商标前先于太美海使用“YELLOWPLUS”商标，故太美海未经我方许可在同一种商品上（服装等产品）使用与我方上述注册商标相同的商标，并销售侵犯该注册商标专用权的商品，已构成侵害注册商标专用权。因此，我方为制止本案侵权行为而向有关行政机关投诉的行为合法，太美海要求我方赔偿经济损失等费用无事实依据和法律依据，请求驳回太美海的全部诉讼请求。沈靓向本院提出反诉请求：1、确认太美海使用“yellowplus”标识的行为侵害沈靓第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”注册商标专用权；2、太美海立即停止生产、销售侵害沈靓第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”注册商标专用权的产品的行为并销毁库存侵权产品、撤销宣传网页；3、太美海赔偿沈靓经济损失人民币3200000元；4、太美海赔偿沈靓合理的维权费用共计人民币104800元；5、本案诉讼费及反诉费均由太美海承担。事实与理由：我方系第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”注册商标的权利人，该商标现处于注册有效期内，故我方的权利依法应收法律保护。太美海未经我方许可在同一种商品上（服装等产品）使用与我方上述注册商标相同的商标，并销售侵犯该注册商标专用权的商品，已构成侵害注册商标专用权，给我方造成了巨大的经济损失，太美海应承担停止侵权、赔偿损失和合理费用的责任。太美海辩称：我方对“YellowPlus”商标享有在先权利，我方使用“YellowPlus”商标早于涉案商标的申请日、核准注册日，鉴于沈靓并未实际使用涉案商标，那我方使用涉案商标的时间早于沈靓，且这种使用已达到一定影响，我方使用“YellowPlus”商标，未侵犯沈靓商标专用权，无需承担侵权责任，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，沈靓无权禁止我方在原有范围内继续使用该商标。二、沈靓从未实际使用过“YellowPlus”商标，即便我方使用“YellowPlus”标识侵犯了沈靓商标权，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，我方也不应当承担赔偿责任。三、即便构成侵权，沈靓主张的赔偿额过高。沈靓未提供证据证明其实际损失数额，也未提供证据证明其因侵权行为而实际获利的数额，其主张3200000元的赔偿数额及104800元的合理费用，无事实及法律依据。经审理查明：一、涉案商标的权利状态。第20690365号“YELLOWPLUS”商标权人为沈靓，该商标申请注册日期为2016年7月19日，核准注册日期为2017年9月14日。第20771185号“YELLOWPLUS”商标权人为沈靓，该商标申请注册日期为2016年7月26日，核准注册日期为2017年9月21日。上述两商标核定使用范围均为第25类，包含毛衣、衬衫、服装、裤子、外套、背心、上衣、裙子、连衣裙、大衣。第22999802号“yellowplus”商标权人为太美海，核定使用商品/服务为国际分类第35类，包括广告宣传、特许经营的商业管理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、商业企业迁移、网站流量优化、簿记、寻找赞助（截止），注册日期自2018年3月21日至2028年3月20日。二、太美海所提交的其在涉案商标申请注册之前已使用“YELLOWPLUS”的情况。1、2018年12月5日，太美海的委托代理人吴XX向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员的监督下，吴XX使用该处计算机及网络进行了如下操作：用“yellowplus”账号登录淘宝，在弹出网页点击“yellowplus”、点击“我的支付宝”，点击“账号管理”，查看“身份认证”，点击“卖家中心”，点击“查看淘宝店铺”，在“交易管理”项下点击“已卖出的宝贝”，在“成交时间：”项下的“请选择时间范围结束”栏选中“2016-07-1823:59:59”，在“订单状态：”栏选中“交易成功”，点击“搜索订单”，点击搜索出来的订单下的相关产品图片，并保存到“订单目录”文件夹。在上述操作过程中，吴XX对相关网页依次截屏，取得网页截屏图片六十九张，将上述图片粘贴到新建的word文档中，该处工作人对上述文档进行打印。吴XX按上述方法保存得到了二百三十五个PDF格式的文件，并使用屏幕录像软件对上述操作过程中的计算机屏幕情况进行了录像，随后该处工作人将上述录得视像文件及吴XX在上述操作过程中保存的PDF格式文件刻录成光盘一张封存（见附件）。2018年12月13日，广东省广州市南粤公证处出具（2018）粤广南粤第11103号公证书，证实以上所述与实际情况相符，与公证书相粘连的打印资料与吴XX上述操作时计算机屏幕显示内容相符。该公证书所附光盘内的视像内容与吴XX当日上述操作时计算机的屏幕情况相符；该公证书所附光盘内的PDF格式文件为吴XX在上述操作过程保存所得。该公证书附件显示的是太美海所开设淘宝店铺2016年7月18日即涉案商标申请之前的所有订单记录。其中显示：掌柜名为yellowplus的淘宝店铺“YELLOWPLUS小黄店”开店时间为2010年8月26日，经营者为太美海，太美海的淘宝店铺会员名是yellowplus，“yellowplus”在店铺服装图片水印上使用的最早使用时间是2013年12月6日，使用在店铺服装道具假模特上的最早使用时间是2015年8月22日，使用在商品标题，最早使用时间是2015年12月23日，使用在衣架上最早使用时间是2016年1月11日，使用在服装标签上最早使用时间是2016年。沈靓对该公证书的形式上的真实性无异议，但该公证书不能证明原告要证明的内容，该公证书中的内容不能证明原告使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明原告在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，原告不享有对涉案商标的在先使用权利。2、广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第070526号《公证书》，显示：进入“眯海”邮箱，点击打开发件人为“中国工商银行”、主题为“中国工商银行客户对账单（ICBCPeonyCardBankStatement）”、时间为“2014/01/21”的邮件，进入“中国工商银行客户对账单（ICBCPeonyCardBankStatement）”邮件页面，点击打开发件人为“广恩鸿图包装”、主题为“yellowplus”、时间为“2014/05/12”的邮件，进入“yellowplus”邮件页面，对上述邮件进行截屏。邮件显示该邮箱使用人为太美海，太美海于2014年5月12日委托广恩鸿图订做“YELLOWPLUS”包装袋，袋子上有“YELLOWPLUS”标识。沈靓对该公证书的形式上的真实性无异议，但对该公证书的内容的真实性不认可，且该公证书的内容与本案无关联性。1、对于太美海是否委托广恩鸿图订做YELLOWPLUS包装袋无法确认。2、该公证书第三卷第577页，其在包装宣传上明确说明：“YELLOWPLUS积极致力于环境保护工作”，可见该生产的商品与本案所涉及的第25类商标无关联性；何况，太美海又申领了“YELLOWPLUS”第35类商标。因此沈靓认为，太美海上述使用商标的行为，完全是为第35类商标的“YELLOWPLUS”所作的宣传而使用，其使用该商标的行为与涉案商标无关联。3、该公证书不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。3、太美海定做“YELLOWPLUS”包装袋的支付凭证（银行转账记录）及包装袋送货单，显示：太美海于2014年5月28日通过工商银行网银转账8580.5元，包装袋数量15943个，与广恩鸿图包装的送货单日期及金额相符。沈靓对该证据的内容的真实性不认可，且该证据的内容与本案无关联性。1、送货单上的客户名为“黄s”，但无法证明送货单上的客户是太美海，且送货单也无广恩鸿图公司经手人签字，也无公司盖章。因此对该证据的真实性不能确认。2、银行转账凭证上的收款人和付款人不清楚，不能确认与太美海有关联。3、该证据不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。4、广州市南方公证处出具的（2018）粤广南方第070508号《公证书》及支付凭证，显示：登录微信账号×××，点击联系人项下的“A瑞卓陈列道具（Strive）”聊天页面，点击详细资料，进入社交资料，进入其个人相册，进入“我”页面，点击“钱包”，点击“支付管理”，点击“实名认证”，并对上述页面进行截屏。公证书附件显示该微信使用者为太美海，其在2016年5月18日委托“A瑞卓陈列道具（Strive）”订做衣架，衣架数量为100个，金额为1350元，太美海通过支付宝进行支付，衣架的logo为“YellowPlus”。沈靓对该公证书的形式上的真实性无异议，但对该公证书的内容的真实性不认可，且该公证书的内容与本案无关联性。1、对聊天记录的真实性不确认。2、聊天记录不能证明涉案商标是否印于衣架、是否履行聊天的内容等。3、该商标用于衣架上做宣传，是属于商标35类，与涉案商标无关。4、该公证书不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，原告不享有对涉案商标的在先使用权利。5、太美海委托宏景广恩塑料制品有限公司订做“YELLOWPLUS”快递袋的QQ聊天记录、支付凭证（网络打印件），显示：太美海于2016年3月22日在QQ上委托宏景广恩订做快递袋，数量为2万，费用总计8037元，显示快递袋的logo为“YELLOWPLUS”，2016年5月3日及2016年6月21日分别又定做了两批。沈靓对该证据的内容的真实性不认可，且该证据的内容与本案无关联性。1、对聊天记录的真实性不确认。2、对所谓宏景公司订做的YELLOWPLUS快递袋的真实性无法确认。3、快递袋订货单无经手人签名和公司盖章。4、在快递袋上所使用宣传的YELLOWPLUS商标是属于商标35类，与涉案商标无关。5、账单详情与太美海无关联。6、该证据不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太诶嘿在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。6、2018年11月26日，太美海的委托代理人吴XX向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员的监督下，吴XX使用该处计算机及网络进行了如下操作：打开360浏览器，在地址栏输入weibo.com，输入账号121×××＠ｑｑ.ｃｏｍ及密码，进入“YellowPlus小黄店”微博首页，选择时间到“2016-7-18”，对搜索结果页面部分内容及上述操作过程进行实时截屏，上述操作过程的截屏图片（共154页）均为吴XX在公证处工作人员的现场监督下现场操作过程中所得，与实际情况相符。截屏图片由公证处工作人员在该处进行打印（详见附件），打印件内容与截屏图片内容相符。吴XX操作该处计算机的过程使用屏幕录像专家V2016软件进行屏幕录像，该屏幕录像视频刻录成光盘存于该处。2018年12月4日，广东省广州市南方公证处出具（2018）粤广南方第070525号公证书，证明该公证书所附的截屏图片打印件（详见附件）的内容与公证处工作人员监督下，在上述操作过程中所得的截屏图片内容相符，该打印件留存一份于该处；对前述网页操作屏幕录像所得视频刻录光盘一张留存于该处。该公证书附件显示截屏图片打印件共154页。显示：该微博名为“YellowPlus小黄店”，注册时间为2013年5月3日，最早在2013年5月13日发布的微博显示有“YELLOWPLUS”“YELLOWPLUS.TAOBAO.COM”，其展示的内容为服装，在2013年7月21日的微博中回复留言其店铺链接为yellowplus.taobao.com，并在此以后多次使用“YELLOWPLUS”在包装袋及产品图片上进行宣传，其在2016年7月11日回复留言其微信为×××。沈靓对该公证书的真实性和关联性不予认可。1、太美海所宣传的YELLOWPLUS商标是用于广告宣传或其它类目上，而并未用于商标第25类的服装制造上。在该公证书2014年5月27日发布的一条微博内容显示，其服装图片里的衣领商标并非为YELLOWPLUS商标。2、该证据不能证明太美海在2016年7月18日前已在服装产品上对“Yellowplus”商标进行了宣传、已形成了广泛在影响力、销售区域遍及全国各地、使消费者足以区分商品来源等内容。3、该证据不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。7、2018年11月26日，太美海的委托代理人吴XX向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。11月29日，在公证处工作人员的监督下，吴XX使用该处计算机及网络进行了如下操作：打开360浏览器，在地址栏输入taobao.com，输入账号yellowplus及密码，登录淘宝，进入“我的淘宝”，在上述“我的淘宝”页面，搜索“yellowplus”查询后进入“YELLOWPLUS小黄店”店铺首页面，点击“卖家中心”按钮，查看“已卖出的宝贝”，选择成交时间为“2010-08-260:00:00-2016-07-1823:59:59”，查看搜索订单的结果，并批量导出，并生成报表。对上述操作过程进行实时截屏后关闭浏览器，结束操作。上述操作过程的截屏图片（共102页）均为吴XX在公证处工作人员的现场监督下现场操作过程中所得，与实际情况相符。截屏图片由公证处工作人员在该处进行打印（详见附件），打印件内容与截屏图片内容相符。吴XX操作该处计算机的过程使用屏幕录像专家V2016软件进行屏幕录像，该屏幕录像视频刻录成光盘存于该处。2018年12月4日，广东省广州市南方公证处出具（2018）粤广南方第070589号公证书，兹证明该公证书所附的截屏图片打印件（详见附件）的内容与公证处工作人员监督下，在上述操作过程中所得的截屏图片内容相符，该打印件留存一份于该处；对前述网页操作屏幕录像所得视频刻录光盘一张留存于该处。该公证书附件显示截屏图片打印件共102页。该附件显示掌柜名为yellowplus的淘宝店铺“YELLOWPLUS小黄店”开店时间为2010年8月26日。沈靓对该公证书的形式上的真实性无异议，但该公证书不能证明太美海要证明的内容，该公证书中的内容不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。8、2019年3月29日，太美海的委托代理人吴XX向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员的监督下，吴XX使用该处计算机及网络进行了如下操作：打开QQ浏览器，在地址栏输入taobao.com，输入账号yellowplus及密码，登录淘宝，进入“我的淘宝”，在上述账号登陆后页面，点击浏览账号个人资料、身份认证等相关页面内容，点击“已卖出的宝贝”，选择成交时间为“2016-07-190:00:00-2017-09-1323:59:59”，订单状态“交易成功”，点击“搜索订单”按钮，进入订单搜索结果页面。在上述页面以此点击“批量导出”、“生成报表”。返回上述订单搜索结果页面，将该页面部分页码内容另存为pdf格式保存至计算机桌面新建的文件夹“20190329太美海”里的子文件夹“订单记录”；点击查看部分订单产品详细页面内容，并另存为pdf格式保存至上述文件夹“20190329太美海”里的子文件夹“交易快照”。对上述订单报表下载完成，用EXCEL软件打开该订单报表，并浏览该订单报表。关闭浏览器，关闭屏幕录像，结束操作。上述文件夹“20190329太美海”里面的子文件夹“订单记录”、“交易快照”的内容均为吴XX在公证处工作人员的现场监督下现场操作过程中所得，与实际情况相符。吴XX在该处操作计算机的过程，使用屏幕录像专家V2016软件进行全程屏幕录像，由公证处工作人员导出屏幕录像视频。由公证处工作人员将屏幕录像所得视频以及文件夹“20190329太美海”在该处拷贝到空白的移动闪存盘（U盘）中储存并附后（详见附件）。2019年4月2日，广东省广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第014600号公证书，证明该公证书所附的U盘（详见附件）中储存的内容为吴XX在公证处工作人员的监督下，在现场操作过程中所得文件夹“20190329太美海”以及吴XX对上述计算机操作过程中所得屏幕录像视频，内容与实际情况相符。上述订单和交易快照中显示2016年6月23日的订单中产品名称上有使用“YellowPlus”、2016年9月、11月、12月，2017年2月、6月、7月的部分产品图片显示服装标签上有使用“YellowPlus”。沈靓认为该公证书不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。9、2019年2月20日，太美海的委托代理人吴XX向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员的监督下，吴XX使用该处计算机及网络进行了如下操作：通过路由器登录Internet，点击打开计算机桌面上的屏幕录像专家V2016软件，开始屏幕录像。打开QQ浏览器，在地址栏输入taobao.com，输入账号yellowplus及密码，登录淘宝，进入“我的淘宝”，在上述账号登陆后页面，点击浏览账号个人资料、身份认证等相关页面内容，点击“已卖出的宝贝”，选择成交时间为“2010-08-260:00:00-2016-07-1823:59:59”，订单状态“已成交”，点击“搜索订单”按钮，进入订单搜索结果页面。在上述页面以此点击“批量导出”、“生成报表”。返回上述订单搜索结果页面，点击查看部分订单产品详细页面内容，并另存为pdf格式保存至计算机桌面新建的文件夹“太美海192020”。关闭浏览器，关闭屏幕录像，结束操作。上述文件夹“太美海192020”里面的内容均为吴XX在公证处工作人员的现场监督下现场操作过程中所得，与实际情况相符。吴XX在该处操作计算机的过程，使用屏幕录像专家V2016软件进行全程屏幕录像，由公证处工作人员导出屏幕录像视频。由公证处工作人员将屏幕录像所得视频以及文件夹“太美海192020”在该处拷贝到空白的移动闪存盘（U盘）中储存并附后（详见附件）。2019年2月27日，广东省广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第007810号公证书，证明该公证书所附的U盘（详见附件）中储存的内容为吴XX在公证处工作人员的监督下，在现场操作过程中所得文件夹“太美海192020”以及吴XX对上述计算机操作过程中所得屏幕录像视频，内容与实际情况相符。上述订单中显示2013年12月成交的订单中产品图片水印有使用“stylebyyellowplus”、之后的部分产品图片水印有使用上述标识，2015年8月成交的订单中，有产品图片中显示假模特上使用了“YELLOWPLUS”标识，2016年6月、7月的部分产品标题、图片显示的服装标签、假模特及服装、衣架的水印上有使用“YellowPlus”“YELLOWPLUS”，上述时间段的卖家累计信用905668，一颗金钻，行业排名255名，粉丝数量1631296。沈靓对该公证书的形式上的真实性无异议，但该公证书不能证明太美海要证明的内容，该公证书中的内容不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该公证书不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。另，该公证书体现不了服装标签的时间。10、“YELLOWPLUS”在新浪微博上的宣传页面，显示“YellowPlus小黄店”店铺地址为××，该微博显示多款女士服装。沈靓认为该证据不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该证据不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。12、太美海“YELLOWPLUS小黄店”淘宝店2010年至2013年期间的部分订单记录页面、部分交易快照页面及这些页面对应的可信时间戳认证证书，上述可信时间戳固化过程的完整操作视频及所有相关文件（光盘；订单表记录页面、交易快照、可信时间戳是网页截图打印件）。沈靓认为该证据不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该证据不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。13、微信号为×××，微信名为yellowplus小黄店01；微信号为×××，微信名为yellowplus小黄店02；微信号为×××，微信名为yellowplus.taobao.com03；微信号为×××，微信名为yellowplus.taobao.com04；微信号为×××，微信名为yellowplus小黄店05；微信号为×××，微信名为yellowplus小黄店06；微信号为×××，微信名为yellowplus.taobao.com08；微信号为×××，微信名为yellowplus.taobao.com09；微信号为×××，微信名为yellowplus.taobao.com10（×××07停用）上述9个微信号的朋友圈对“YellowPlus”淘宝店铺及服装的宣传内容截图（网络打印件）。上述9个微信号头像均显示“YELLOWPLUS”。微信号为×××，微信名为yellowplus小黄店01其微信朋友圈最早在2014年11月26日推荐yellowplus.taobao.com店铺，并在之后多次发布服装图片和销售信息，在模特、水印上多次使用“yellowplus”或“YELLOWPLUS”。14、微信公众号“哒鸣派学搭配社区”在2015年8月16日的文章为“yellowplus淘宝店T恤背心推荐”，新浪微博中用户名为“Wuwuyou09”在2015年11月4日的博客发布文章“关于双11，关于淘宝，关于最近姑娘们问的问题整理了一个长微博”，内容中有推荐YELLOWPLUS小黄店的产品链接；微信名为“高小碎”在2016年4月22日的文章“欠你的网店，今天就给这7家”,内容中有推荐店铺链接××。沈靓认为上述证据不能证明太美海使用的标识使用在对涉案商标所核定使用的商品上，因此该证据不能证明太美海在涉案商标申请日前已使用涉案商标并达到一定影响，太美海不享有对涉案商标的在先使用权利。15、沈靓开办的“YELLOWPLUS高级定制”淘宝店10款商品介绍页面、以及与其同名的同款商品在淘宝上搜索出来的产品介绍页面的可信时间戳认证证书及光盘。上述光盘显示“YELLOWPLUS高级定制”店铺仅有十款产品，且产品介绍的图片与在淘宝上搜索出来的其他店铺的产品图片基本一致。沈靓对该公证书的形式上的真实性无异议，但该公证书不能证明太美海要证明的内容，涉案商标专用权人已实际使用过该注册商标。三、沈靓所提交的其自身使用“YELLOWPLUS”商标的相关情况。1、个体工商户营业执照，显示：被告为深圳市宝安区新安哈米贸易商行的经营者，成立日期为2013年12月10日。太美海对工商营业执照，真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可。深圳市宝安区新安哈米贸易商行成立时间2013年12月10日，晚于太美海实际使用商标的时间，经在工商系统查询，该商行经营状态为吊销状态，吊销日期为2018年06月27日，该个体工商户自成立以来连续四年被列为经营异常，2014年通过登记的住所或经营场所无法联系；2014年-2017年均未按规定期限公示上一年度的年度报告。由此可知，该个体工商户并未有实际经营，即使有经营，经营的是什么产品也不得而知，更无法证明经营的是使用了涉案商标的服装产品。经核实，上述营业执照该连续四年被列为经营异常。2、实物照片若干，显示服装的标签和吊牌上有“YELLOWPLUS”标识，吊牌上部分显示深圳新安哈米贸易商行。沈靓使用涉案商标的产品存放在仓库的视频。太美海对沈靓使用涉案商标实物照片的真实性、合法性和关联性均不予认可。实物图系单方制作提交，实物上的吊牌可以后期制作，制作工艺也不复杂，标签上也无生产日期及使用主体，真实性无法确认，不能证明沈靓对涉案商标使用的事实。产品未显示生产时间，不能证明是2018年1月就存放于仓库的，也不能证明沈靓真实使用了涉案商标，将标有涉案商标的产品真正流通到市场。3、房地产租赁合同、结婚证以及与微信名为“卡特创发制衣厂”的微信聊天记录（时间为2016年6月至2017年7月份）及卡特服饰送货单一份。太美海对房地产租赁合同的真实性、合法性和关联性不予认可，未提供其他证据证明合同真实履行，合同第一条显示房屋是作住宅使用，而沈靓的仓库应是做商业使用，与合同规定不符，不能证明仓库地址就是租赁合同显示的地址。对结婚证的真实性、合法性认可，关联性不予认可。2016年3-7月期间，以及2017年2-4月，2017年7月与卡特创发制衣厂的微信聊天记录及8张实物照片的真实性、合法性和关联性均不予认可，无法确认聊天信息的真实性，对聊天双方的真实身份也不得而知。记录上的服装图片未显示涉案商标，或商标无法看清，不能证明订做的是标有涉案商标的服装；该份聊天记录后面的8张照片，不能确定服装的生产日期且沈靓亦没有提供这批服装的销售证据予以印证，无法这些照片来源。4、微信群名为[5998]傅先生+金玮龙牛仔+TGC（5）的微信聊天记录及实物照片。太美海认为2017年9-12月期间，2018年3-与金玮龙牛仔的微信聊天记录的真实性、合法性和关联性均不予认可，无法确认聊天信息的真实性，对聊天双方的真实身份也不得而知。记录上的服装图片未显示涉案商标，或商标无法看清，不能证明订做的是标有涉案商标的服装；且显示标签上并没有商标标识。5、牛仔裙实物照片及2017年7-8月与东冠牛仔的微信聊天记录及照片。太美海对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，无法确认聊天信息的真实性，对聊天双方的真实身份也不得而知，记录上的服装图片未显示涉案商标，或商标无法看清，不能证明订做的是标有涉案商标的服装，也无法确认照片来源于微信聊天记录。5、证人高某的书面证人证言及高某的身份证复印件、厦门望山居电子商务有限公司的营业执照，证人证言显示傅师与其为合作关系。其与傅师已在2018年3月28日签订股东协议，各自持有厦门望山居电子商务有限公司50%的股权。公司以亚马逊跨境平台销售及淘宝网平台销售为主。主要针对：互联网客户群体。亚马逊店铺是以日本站及美国站为主，目前合计7家店铺。厦门望山居电子商务有限公司已使用沈靓名下持有的25类英文商标：IYIKA(14088042),zhoumumu（18100244）,XXNA（18100246），YELLOWPLUS（20690365/20771185），LWITHC（20690424）作为亚马逊日本站及美国站的店铺使用。沈靓另提交了上述网站其店铺的网站截图若干。太美海对证人证言的真实性、合法性和关联性不予认可。从证据形式来看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、十二条的规定，在中华人民共和国领域外形成的证据，应当办理公证认证，外文书证，必须附有中文译本。相关的网页打印件系域外形成的证据，未办理公证认证，真实性、合法性不予认可，且无中文译文，不能确认里面的内容是否关联，也无法确认证据形成时间。证据显示沈靓声称使用了涉案商标的亚马逊店铺以日本站及美国站为主，商标保护有地域性，涉案商标在其他国家领域的使用证据，不能作为其在中国也进行了使用的证据，该证据与本案无关。厦门望山居电子商务有限公司成立时间为2018年3月23日，晚于太美海开始使用“yellowplus”标识的时间。另外，证人证言由与沈靓丈夫有合伙关系的人出具，与沈靓存在利益关系，其证明力有限，在没有其他证据辅证的情况下，应不予采信。证人证言中记载的各持有50%的股份，但是我们查询的工商的登记，这个公司是唯一的自然人是证人证言上的高某，并没有沈靓的丈夫50%的股份这个事，所以这份证人证言本身的真实性是存疑的。6、2019年1月4日，沈靓向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。同日，在公证处工作人员的监督下，沈靓在该处使用该处计算机，在互联网环境下进行了如下保全证据行为：登录淘宝，在账号处输入“百分购物”及密码，点击“我的淘宝”，点击“卖家中心”，点击“物流服务”栏下的“我的支付宝”，点击“进入支付宝”，点击“账号管理”，点击“商户基本信息”，点击“查看签约信息”，点击“店铺管理”栏下的“查看淘宝店铺”，点击“物流”，点击“宝贝分类”栏下的“所有宝贝”点击“物流”，对上述操作过程中的网页进行截屏并打印。2019年1月7日，广州市广州公证处出具（2019）粤广广州第002317号公证书，证明与该公证书相粘连的打印件共二十五页为沈靓在该处使用该处计算机，在公证处工作人员的面前进行上述操作现场所得，与计算机屏幕显示相符。附件显示店铺名称为YELLOWPLUS高级定制的商家资料中商家名称为沈靓，商家别名为YELLOWPLUS,商家别名可编辑，掌柜为百分购物。店铺开店时间为2009年11月18日，其销售产品显示为女装，标题中有使用YELLOWPLUS。2018年12月27日至2019年1月1日的订单数较少，订单金额低于400元。太美海认为公证书公证内容为被告在2009年11月18日开设的淘宝店铺的商品信息，对形式的真实性、对合法性、关联性与证明内容不予认可。淘宝账户的头像、昵称、商家邮箱、商家别名、店铺名称具有易修改的特点。该店铺在2018年10月前并未实际经营，店铺内的服装图片系抄袭其他淘宝店铺，服装上也未实际使用涉案商标。四、沈靓主张太美海构成商标侵权的情况。2018年11月3日，沈靓向广东省广州市广州公证处申请对其前往广州市越秀区建设二马路“顺丰速运”店铺内签收快递的行为、所取得的物品以及登录有关网页的内容申请办理保全证据公证。同日下午，公证处工作人员与沈靓来到广州市越秀区建设二马路东六街11号“顺丰速运”（中环广场营业部）的店铺内，在公证处工作人员的面前，在该顺丰速运店铺内，沈靓向该店铺的工作人员提供了收件人的地址（地址为：广州市越秀区建设街道北教场）和手机号码（157××××7007）。随后，该店铺工作人员向沈靓派送了单号为250XXXXXX2787的快件，经检查快件包装完好后沈靓签收了上述快件，签收完毕后，沈靓随即将上述快件交由公证处工作人员保管。公证处工作人员对该店铺的位置及沈靓签收快件的过程均进行了拍摄照片，后将该快件带回该处进行了拆封，快件内有“衣服七件”、“宣传单张一张”。随后公证处工作人员对拆封过程进行了封存、拍照。拍摄完毕后，公证处工作人员将该封存物品交由沈靓保管。同日，沈靓在公证处工作人员面前，使用该处计算机进行了如下操作：登录淘宝，输入“阿倪阿塞哟”及密码，登录淘宝账号，点击“我的淘宝”的“已买到的宝贝”，点击订单号为“2405409xxxx9895607”的“查看物流”，并查看包裹三的信息，依次点击订单号为“2405409xxxxxxx607”下的“交易快照”及卖家处，点击第八点的“YELLOWPLUS小黄店”，进入该店铺，鼠标移至“所有分类”，点击“所有宝贝”，点击“销量”，将鼠标移至“描述4.8”,点击该网页的“yellowplus小黄自制初秋韩版百搭基础款打底麻棉纯色圆领T恤女”，点击“累计评价”，对上述操作页面进行实时部分截屏，2018年11月5日，广州市广州公证处出具（2018）粤广广州第165007号公证书，证明与该公证书向粘连的宣传单张复印件与在上述签收快递现场所取得的原件一致，该公证书所附的照片打印件（共九十六张）均为公证处工作人员在上述现场所拍摄，与实际情况一致。该公证书所附的网页截屏打印件均为沈靓在该处使用该处计算机，在公证处工作人员的面前进行上述操作时所取得，与计算机屏幕显示一致。公证书附件显示所购买服装七件，服装吊牌及洗水标上均有“YELLOWPLUS”标识，“YELLOWPLUS小黄店”所销售的产品名称及服装标签均有“YELLOWPLUS”标识。经当庭拆封封存物品，内有女装七件，服装吊牌及洗水标上均有“YELLOWPLUS”标识，宣传单一张，显示：微信公众号二维码及网址（××）。太美海确认上述服装为其销售，上述店铺为其开设。该公证书公证内容为沈靓于2018年11月1日在太美海的淘宝店铺下单购买7件服装的记录，对真实性和合法性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。太美海对涉案商标享有先用权，未侵权被告注册商标专用权，注册商标专用权人无权禁止太美海在原使用范围内继续使用该商标。四、本院查明的其他事实。太美海提交了国家工商行政管理总局商标局的查询信息，显示沈靓向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“优范UFINE”“周木木”“ZHOUMUMU”“XXNA”“向日宅物”“陳丁丁”“周扬青”“十元诗苑”“LWITHC”等商标（上述商标部分已注册，部分在申请中）。上述申请注册的商标均在淘宝网上有与之名称一致的淘宝店铺，并提交了上述淘宝店铺的查询情况，显示：涉及“优范UFINE”店铺为2007年2月1日开设的淘宝店铺；涉及“周木木”店铺为2008年9月27日开设的淘宝店铺，显示该店铺粉丝为122.8万；涉及的“ZHOUMUMU”淘宝店铺为2011年7月17日开设的淘宝店铺；涉及“XXNA”是于2015年4月1日开设的淘宝店铺；涉及“向日宅物”是于2014年3月6日开设的淘宝店铺；涉及“十元诗苑”是一家于2014年12月1日的淘宝店铺；涉及“陳丁丁”是一家于2009年11月25日开设的淘宝店铺，粉丝112万，黄冠级别卖家；涉及“周扬青”服装品牌，主要在名为“GRACECHOW”的淘宝服装店销售，开店时间是2014年12月3日，拥有255.4万的粉丝数量，黄冠级别卖家；涉及“LWITHC”是一家于2011年7月13日开设的淘宝店铺。该组证据与涉案商标无关联，与本案无关联性。沈靓认为该组证据均不能证明被告抢注了原告的淘宝店铺及服装品牌“Yellowplus”，亦不能证明被告抢注了所谓的多家其他淘宝店铺及服装品牌，更不能证明原告所称的“被告主观恶意明显”等内容。沈靓于2018年11月6日向广州市白云区市场监督管理局提交举报材料，称发现位于广州市白云区金沙洲环洲三路华苑山庄1号602房存放有大量的侵犯“YELLOWPLUS”上述注册商标的商品，请求该局立即依法查处。广州市白云区市场监督管理局于2018年11月8日对上述事项进行核查并作立案调查决定，2018年12月25日，广州市白云区市场监督管理局向沈靓出具《关于举报侵犯“YELLOWPLUS”商标专用权行为的答复》，显示：沈靓于2018年11月6日向白云区区市场监督管理局反映广州市白云区金沙洲存放有侵犯其所注册的“YELLOWPLUS”商标专用权的商品，我局已依法受理并立案调查。在调查过程中，被投诉人对商标侵权提出异议并就与你之间确认不侵害商标权纠纷向广州市白云区人民法院提起了诉讼，于2018年12月21日已立案受理。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条第三款“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。”的规定，我局决定中止查处，视审判结果再依法处理。沈靓对上述《答复》决定不服，于2019年1月2日向广州市市场监督管理局提出行政复议申请，2019年3月4日，广州市市场监督管理局作出穗工商行复[2019]2号《行政复议决定书》，作出维持被申请人于2018年12月25日作出《关于举报侵犯“YELLOWPLUS”商标专用权行为的答复》的复议决定。白云区市场监督管理局于2019年3月6日收到上述《行政复议决定书》，沈靓于2019年3月5日收到上述《行政复议决定书》。沈靓不服，遂向本院提起行政诉讼，案号为(2019)粤0111行初1号，2018年9月4日，本院作出(2019)粤0111行初1号行政裁定书，认定区市场监督管理局对沈靓作出的《答复》内容为在其调查过程中被投诉人太美海对商标侵权提出异议并就与沈靓之间确认不侵害商标权纠纷向广州市白云区人民法院提起了诉讼，于2018年12月21日已立案受理，故决定中止查处，视审判结果再依法处理。沈靓的诉讼请求为“请求撤销区市场监督管理局做出的《答复》，要求继续履行查处的职能，而该《答复》内容上是白云区市场监督管理局根据沈靓的举报，在进行了核查了解的情况下所作出的中止查处的处理，也同时说明了视审判结果再依法处理。该《答复》既未加重沈靓的义务，也未损害其所享有的权利，对沈靓的合法权益明显不产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项的规定，应裁定驳回沈靓对《答复》的起诉。综上，区市场监督管理局作出的《答复》对沈靓的权益不产生实际影响，人民法院无需进行审理，沈靓的起诉不符合法律规定。裁定驳回沈靓的起诉。该裁定书已于2019年9月24日生效。2018年11月19日，北京市盈科（广州）律师事务所向沈靓的两个地址寄送《律师函》，显示：太美海对“YELLOWPLUS”商标享有在先使用权，请在收函后立即撤回对太美海的工商投诉，若仍坚持太美海构成商标权侵权，请尽快行使诉讼权利。上述函件均被签收。2018年11月21日，沈靓向太美海寄送《告知函》，显示：其认为其向广州市工商局白云区分局举报的场所举报发现的商品（服装）属于侵犯沈靓“YELLOWPLUS”注册商标专用权的商品，侵权者应承担相应的法律责任，其已委托广东迅法律师事务所律师代理上述维权事宜。太美海为证实其支出了相关费用，提交了委托代理合同及律师费发票一张，金额10万元，公证费发票六张，金额分别为4400元、2000元、1600元、10000元、1240元、1620元。沈靓为证实其支出了合理费用，提交了律师费发票三张，金额分别为25000元、35000元、40000元，公证费发票两张，金额分别为2800元、2000元。诉讼中，太美海向本院申请调取太美海淘宝店铺后台2016年4月12日至2019年4月10日的交易记录以及沈靓淘宝店铺后台交易记录，浙江淘宝网络有限公司向本院提交了光盘两份，其中“yellowplus小黄店”2016年4月12到2019年4月10日的数据显示：该店铺订单记录的数量为1048574条，全部商品成交金额为82097318元，商品标题以“YellowPlus”开头的订单记录数量为868869条，“YellowPlus”商品成交金额为65641650元；2016年4月12日至2016年7月18日，涉案商标申请日前三个月，该店铺订单记录共124337条，其中商品标题以“YellowPlus”开头的订单数量为123179条，全部商品成交金额为8377706元，“YellowPlus”商品成交金额为8325666元。经核实，2016年5月31日交易的商品ID为532846690922，商品名称为“YellowPlus独家自制双层荷叶叠领掉肩七分袖竖褶皱宽松雪纺衫”的交易快照显示服装标签上有使用“YellowPlus”；2016年5月31日交易的商品ID为531609649897，商品名称为“YellowPlus独家自制兔耳朵蝴蝶结露肩七分袖后系扣甜美娃娃衫”的交易快照显示服装标签上有使用“YellowPlus”。太美海认为该份证据已经充分说明了在涉案商标申请日前核准注册前，太美海的YELLOWPLUS商标在服装产品上已有在先使用，且有一定的知名度。沈靓认为对证据证明的内容有意见，认为从该份证据证明太美海在2016年7月18日前使用YELLOWPLUS商标不具有影响力，没有在先使用权。从该证据看，虽然太美海销售了大量的服装，但跟本案没有直接的关联性。本案所涉及的是太美海在服装上张贴、标识YELLOWPLUS商标，而其交易的量只是标题上具有YELLOWPLUS，但并不能证明其是在服装上张贴的YELLOWPLUS标识。另外结合太美海提供的其他证据看，太美海在淘宝上最早卖衣服的时间是2013年12月6日,而太美海自己制作标识，在衣服上自己张贴标识的最早时间是2016年5月6日。太美海自己自制衣服当中，从此举证看只有两件衣服印有YELLOWPLUS标识，而这两个印有衣服的标识，它总共的订单是16个，总共的销售量是126件衣服，太美海自己自制衣服字体标识的时间是2016年5月6日，而沈靓申请商标注册的时间是2016年7月19日，相隔只有两个多月，那么太美海只使用了两个多月在自己服装上张贴标识，总共销售126件衣服，怎么来说它的影响力很大。关于淘宝出具的第二份证据，是关于卖家掌柜“百分购物”及沈靓的淘宝店铺的后台交易记录，显示：该店铺2016年至4月份至2019年3月份，淘宝交易记录为2451条，最早的一条订单记录为2016年5月25日，产品标题包含YELLOWPLUS的订单为24条，最早的一条是2018年12月28日。太美海认为上述证据说明沈靓的淘宝店铺虽然是2009年成立，但是销量极低，没有任何知名度。这个时间是晚于沈靓提起工商投诉的时间，也晚于太美海提起本案的诉讼时间，这份证据很有可能是沈靓在知悉在工商递交的情况说明及证据资料和原告已提起的确认不侵权的诉讼的情况下，为了应付诉讼临时做的一些使用证据，说明沈靓对YELLOWPLUS象征性使用的目的非常明显，并无真实的使用意图。沈靓认为该证据恰恰证明了沈靓一直在合法使用该商标，而没有太美海所说的所谓抢注商标，恶意使用商标的行为存在。沈靓实际上一直从事服装的生意，但可以说并不是很成功的一个小商人，其所销售的服装而开的淘宝店一直到现在为止，生意不如太美海所做的大，这是事实存在的，但并不能说太美海所做的生意大就否认被告作为小商品生产经营者或者小生意者，其合法使用商标的存在，不能说他恶意抢注。事实上虽然沈靓注册了很多商标，但是到目前为止他从来没有利用他注册的商标去向其他的人向其他商标或者侵权进行举报进行索赔，也没有把他自己注册的商标进行过转卖，从当中来获利，从来没有这种情况发生过，主要是证明了沈靓注册商标的目的是为了自己合法使用，为了自己生意上能够有所帮助。太美海陈述称其一看到自己的名字，就容易联想到太阳，因此太美海还有一个别名就叫太阳，太美海希望自己拥有太阳一般的热情和能量，而太阳从肉眼上看颜色就是黄色，所以太美海就确定了YELLOW这个单词，但是仅将这个单词作为商标显得过于简单，也不能表达太美海对黄色的热爱程度，因此就标新立异加了一个加号，英文就是plus，所以就形成了YELLOWPLUS。针对沈靓的两个商标，其已于2018年12月29日提起的无效申请，后国家知识产权局在2019年2月14日已经下发了无效宣告的受理通知书，现在这个无效宣告正在审理中，其明确在先使用的时间不仅包括申请日前的使用，还包括核准注册前的使用。沈靓称其淘宝网店2018年变更为“YELLOWPLUS高级定制”，淘宝店铺是2009年开的，但之前2007年-2009年是开设的实体店，所销售的也是女装，最早定的一批货是2016年3月份，已经在使用YELLOWPLUS的标签。淘宝店铺是2018年改的名称并销售。其刚开始不知道，后来有朋友告诉其有一家“YELLOWPLUS小黄店”，其知道了后有在原告店铺买了几件衣服，确定使用了YELLOWPLUS后，向白云区工商局举报。沈靓的委托代理人其丈夫傅师在庭审中称上述商标是其与合伙人一起所想出来的，之所以使用这么多商标的原因是：第一，其在亚马逊平台主要以多开店铺，广铺货的模式经营。但是平台要求商家不能重复开店和铺货。为了避免相同和重复，在每一个店铺上使用不同的商标进行登记标注和销售。第二，在日本及美国方面对知识产权的保护要求较高，为避免侵权和防止国内同行恶意跟卖，其在服装产品上都会使用自己注册的商标进行贴牌销售减少风险，所以需要用到多个商标。我有客观和现实的商标使用需求。我注册商标的主要目的是使用，而不是恶意注册。另，YELLOWPLUS这个商标名对其来说有非常重要的意义，因为这个商标名是在2016年沈靓怀孕2个月的时候其去申请注册的，是其表达对沈靓的爱意和感谢。YELLOWPLUS这个商标有两层含义。第一个含义要从它的谐音“椰肉的乐事”说起，在沈靓小的时候，家人买椰子回来，别人喜欢喝椰汁，但沈靓喜欢吃椰子壳上的那块肉，家人觉得很有趣，就给沈靓取了一个叫“肉肉”的小名。所以为了纪念这个有趣的小故事，其就用“椰肉的乐事”作为背景，取英文的谐音YELLOWPLUS。第二层含义是YELLOW表述的是黄色的，PLUS表述的是加或者是长处的意思，其认为是想表达黄皮肤的中国人是最优秀的，是积极向上的。所以其定下了YELLOWPLUS这个名字。YELLOWPLUS这个商标是其注册的最后一个商标，也是其最喜欢的一个商标，所以在注册这个商标的时候其多次催促商标代理公司，导致他们忙中错乱重复注册，所以现在有两份YELLOWPLUS的证书。以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存实物、律师函、复函、发票、行政裁定书以及当事人陈述等证据证实。本院认为：沈靓作为第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”注册商标（以下简称涉案商标）的权利人，享有上述商标的商标专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。一、太美海在涉案商标第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”申请日之前是否存在在先使用行为。本案中，根据太美海提交的相关公证书以及本院向浙江淘宝网络有限公司调取的证据，可以证明太美海在其淘宝网店“YellowPlus小黄店”最先使用在淘宝账号yellowplus是在2010年8月26日，“yellowplus”在店铺服装图片水印上使用的最早使用时间是2013年12月6日，使用在店铺服装道具假模特上的最早使用时间是2015年8月22日，使用在商品标题的最早使用时间是2015年12月23日，使用在衣架上最早使用证据是2016年1月11日，使用在服装标签上的最早使用时间是2016年5月31日，上述时间早于涉案商标第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”的申请日期2016年7月19日及2016年7月26日。虽然太美海使用的“YELLOWPLUS”“YellowPlus”和“yellowplus”，上述标识读音相同，仅有大小写区别，可以认定为近似商标。有关于沈靓抗辩太美海的上述使用是在第35类的广告宣传上，对此，本院认为，根据类似商品或者服务区分表的规定，第35类属于服务类别，这类服务具体是指由个人或者组织为他人提供广告、商业经营、商业管理、办公事务等服务，主要目的是在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。太美海主要是在店铺名称、商品标题、淘宝掌柜名、产品的包装袋、新浪微博的宣传以及服装标签上等标注YELLOWPLUS，这种标注YELLOWPLUS商标的行为是对太美海销售的服装产品的一种标识，不属于通过一定的媒介和形式向公众介绍自己所推荐的服务的广告行为。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为，且太美海所使用上述标识的时间远远早于其所注册在第35类“YELLOWPLUS”商标的时间，结合太美海的实际使用的情况，是逐渐从名称、服装水印、标题、衣架再到服装的标签上以及在微博、微信上的使用均是指向其店铺的产品即服装。故沈靓的抗辩依据不足，本院不予采纳。本院确认太美海在第25类服装上使用“YELLOWPLUS”及其近似的“YellowPlus”和“yellowplus”标识的时间早于涉案商标的申请时间。二、太美海在先使用的时间是否早于沈靓的使用时间。沈靓称其使用涉案商标的最早时间是在2016年，但根据沈靓提交的照片、租赁合同、营业执照和微信聊天记录等并不能证实其使用涉案商标的实际时间，微信聊天记录并不能直接指向照片所示的产品，租赁合同也无法证实其租用上述地址即为生产标有涉案商标的产品，证人证言亦无法确认其最早使用时间为2016年。而根据浙江淘宝网络有限公司所复函中所查询到的其最早使用在商品标题上的时间为2018年2月25日，且沈靓在庭审中已确认其店铺标题改名为“YELLOWPLUS高级定制”是在2018年，且实际该店铺销售标有“YELLOWPLUS”标识的产品也是在2018年，上述使用时间均晚于太美海对涉案商标的使用时间。三、太美海的在先使用商标是否达到“一定影响”。根据太美海所提交的证据以及浙江淘宝网络有限公司向本院提交的太美海店铺的经营情况，可以确认，太美海在其淘宝店铺“YellowPlus小黄店”最早使用2010年8月26日，随后陆续在服装水印、标题、衣架、微博宣传中使用上述标识，结合其淘宝上的行业排名、粉丝数量、订单数量及产品销量等，上述事实足以说明太美海对“YELLOWPLUS”的使用已具有一定规模，符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款所规定的“一定影响”。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”四、太美海在经营活动中是否符合原有范围的要求。太美海所开设的淘宝店铺“YellowPlus小黄店”是用于销售服装商品，商品类别与涉案商标类别相同，其在店铺名称、商品标题、水印、衣架、标签上的使用均属于对涉案商标的描述性使用，故太美海的上述使用属于原有范围。综上，太美海在其淘宝店铺“YellowPlus小黄店”及其网店的商品上使用涉案商标属于上述情形，本院确认太美海的上述行为不构成对沈靓享有的涉案商标权的侵犯。故，沈靓主张太美海侵犯其涉案商标专用权并要求太美海停止侵权、销毁库存及赔偿损失的依据不足，本院不予支持。五、沈靓是否需要赔偿太美海的经济损失和合理费用。太美海称因沈靓的投诉广州市白云区市场监督管理局对太美海8000多件服装产品采取了先行登记保存措施，目前广州市白云区市场监督管理局尚未对太美海是否侵害沈靓的涉案商标专用权作出认定。沈靓收到催告函后怠于行使诉权，致使太美海的正常经营秩序受到影响，给太美海造成巨大损失。由于广州市白云区市场监督管理局对沈靓作出的《答复》内容为在其调查过程中被投诉人太美海对商标侵权提出异议并就与沈靓之间确认不侵害商标权纠纷向广州市白云区人民法院提起了诉讼，于2018年12月21日已立案受理，故决定中止查处，视审判结果再依法处理。上述投诉行为并没有实际的处理结果，太美海所称的经济损失也并未实际发生，故该项诉讼请求本院不予处理。关于合理费用，太美海提交了委托代理合同及律师费发票、公证费发票，但由于太美海与沈靓的纠纷并非仅限于本案，律师费并非仅针对本案产生，对于上述费用的合理部分，本院予以支持，酌定太美海为本案支出的合理费用为20000元，超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告太美海可在被告沈靓申请的第25类20690365号和第20771185号“YELLOWPLUS”注册商标前的原使用范围内继续使用“YELLOWPLUS”标识；二、被告沈靓于本判决生效之日起五日内向原告太美海支付合理费用20000元；三、驳回原告太美海的其他诉讼请求；四、驳回被告沈靓的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10530元，由原告太美海负担10230元，被告沈靓负担300元（上述受理费已由原告预交，原告同意由被告沈靓在上述履行期内将其应承担的部分直接支付给原告）；反诉受理费33238.4元，由沈靓负担。如不服本判决，原告太美海，被告沈靓可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长 曹 玲人民陪审员 梁 刚人民陪审员 招惠惠二〇一九年十二月五日书 记 员 许玉玲