浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初6915号 原告（反诉被告）：良渚博物院，住所地杭州市余杭区良渚街道莫干山路3501号。 法定代表人：周黎明，院长。 委托代理人：金涛，浙江金宏律师事务所律师。 委托代理人：方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州政通建设项目管理有限公司，住所地杭州余杭区南苑街道八方杰座大厦1幢801室。 法定代表人：钱赟，执行董事。 委托代理人：余颖哲，浙江诺力亚律师事务所律师。 委托代理人：韩智文，浙江诺力亚律师事务所律师。 原告良渚博物院（以下简称良博院）为与被告杭州政通建设项目管理有限公司（以下简称政通公司）建设工程监理合同纠纷一案，于2019年4月3日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员丁伟华独任审判。后政通公司在答辩期内提起反诉，本院依法予以受理并与本诉合并进行审理。因案情复杂，本院于2019年8月23日裁定本案由简易程序转为普通程序，并由审判员丁伟华担任审判长，与人民陪审员沈水花、耿海颖组成合议庭于2019年10月10日公开开庭进行了审理，良博院的委托代理人金涛、政通公司的委托代理人余颖哲、韩智文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 良博院起诉称，2015年4月21日，良博院与政通公司签订《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》，就良渚古城遗址展示中心设计及施工项目监理委托政通公司实施，合同总价为486900元；监理期间从签订监理合同之日起至竣工验收合格后保修期满之日止。合同签订后，良博院已实际支付监理费总计170415元。此后，良渚古城遗址展示中心设计及施工项目多次延期。政通公司监理人员已于2015年10月全部撤场。而良渚古城遗址展示中心设计及施工项目的承包方直至2017年2月底仍未完成设计工作。2017年2月底，因良渚博物院与遗产中心建设“两馆合一、相互叠加”的项目推进，案涉项目现已无继续履行可能。2017年6月6日，良博院向政通公司发出《关于终止良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同的函》，要求政通公司于2017年6月30日前提交与案涉项目有关的所有工作量清单及相关费用结算资料。但政通公司未予以回复，故良博院只有依法提起诉讼。因此，良博院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，有权要求解除与政通公司签订的案涉合同，并根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，有权要求政通公司返还良博院多支付的政通公司尚未履行部分的监理费暂计160677元。特起诉，请求判令：1、解除双方于2015年4月21日签订的《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》；2、政通公司返还良博院多支付的监理费160677元；3、诉讼费用由政通公司承担。 政通公司答辩称，一、良博院要求解除合同的理由不成立。良渚管委会和良博院属于上下级关系，本案招投标与良渚管委会有密切的关系，良博院以良渚管委会的决定为由单方要求终止合同是严重违反合同约定的行为，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十六条可以解除合同的情形。且最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知中第二条严格适用第二十六条中约定“对于上述解释条文，各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。另根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确了慎重适用情势变更原则，而且界定了情势变更系与商业风险相对应的概念，诸如达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等缔约时无法预见的风险，情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行合同将显失公平，导致一方明显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用。但是在本案当中，合同履行并不会导致显失公平，系良博院根据上级主管单位的要求，单方面取消了案涉良渚古城遗址展示中心项目而导致合同目的无法实现，系良博院单方面违约行为。二、政通公司不应向良博院返还监理费，而良博院应当支付政通公司监理费至合同总价的90%。根据良博院发送给政通公司的《建设工程中标通知书》，监理合同的服务期为施工工期+保修期，监理费用是根据施工工期进行确定的。根据良博院与案涉项目的施工单位签订的施工合同可以确定案涉项目的施工工期为四个月。而案涉项目实际开工日期为2015年5月1日，原本应于2019年8月31日完工，双方的监理合同约定完工后7日内应支付到合同总价的90%。而本案中，政通公司被迫撤离场地的时间为2015年10月底，政通公司实际提供的监理服务期已超过四个月的施工工期，故要求良博院支付监理费至合同总价的90%具有事实依据。退一步讲，良博院至少应当支付监理费至合同总价的80%。根据监理合同的约定，良博院应当于项目开工后每两个月支付监理费合同总价的30%，根据实际履行情况，政通公司已经提供监理服务超过四个月，良博院应当支付被告监理费至合同总价的80%。 政通公司反诉称，2015年4月21日，政通公司与良博院签订《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》，合同总价486900元，项目于2015年5月1日实际开工。2015年9月1日良博院组织召开关于本项目工程施工暂停的专题会议，政通公司被迫于2015年10月底撤离场地。后良博院又于2017年6月6日以上级有关决定及相关专家意见为根据，单方面发函要求终止《监理合同》。根据《监理合同》的履行情况，良博院应当支付政通公司监理费438210元（即合同总价的90%），但良博院实际仅支付至合同总价的35%。综上，良博院延期支付监理费以及单方面终止合同的行为，已经严重违反合同约定，为维护政通公司的合法权益，特反诉，请求判令：1、解除双方于2015年4月21日签订的《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》；2、良博院支付监理费267795元及利息43942.90元（按年利率4.35%，从2015年9月7日起暂计算至2019年5月27日止，实际要求计算至监理费清偿完毕之日止）；3、良博院退还履约保证金48690元；4、良博院承担本案的诉讼费用。 良博院针对反诉答辩称，政通公司的监理应参照案涉工程实际施工量所占约定总工程量的比例来确定，其本次反诉主张因案涉工程实际施工量未确定而属缺乏事实依据，故其反诉请求不应得到支持。一、政通公司主张的监理费因缺乏证据支持而应予以驳回。2015年4月21日，双方签订的《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》，约定良渚古城遗址展示中心设计及施工项目监理委托政通公司实施，合同总价为486900元，监理期间从签订监理合同之日起至竣工验收合格后保修期满之日止，监理费支付节点与案涉工程施工进度相匹配，贯通整个施工过程。据此可知，政通公司的监理费与案涉工程实际施工的工程量是对应关系，即案涉工程实际施工量占约定总工程量的比例可以作为确定实际产生监理费的依据。合同签订后，案涉工程施工单位施工严重超期，现工程已无法继续实施。故政通公司的监理费因案涉工程的实际施工量未确定而无法确定，其提出的诉请也应缺乏证据而应予以驳回。二、政通公司提出的利息损失的诉请因缺乏法律依据而予以驳回。根据案涉监理合同约定可知，政通公司与良博院之间并未就利息损失进行过约定，故政通公司就此认为良博院严重违反合同约定的理由因明显缺乏事实和法律依据而不应得到支持。合同解除后同意退还被告履约保证金。本案属于委托合同，良博院作为委托人有权随时解除合同。 针对本诉及反诉，良博院为支持其主张，提供并陈述了如下证据材料： 1、良渚古城遗址展示中心施工项目监理监理投标文件（商务标）一份，用于证明监理费总价为486900元，监理期间从签订监理合同之日起至竣工验收合格另加保修期的事实。 2、良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同一份，用于证明2015年4月21日，双方签订《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》，就良渚古城遗址展示中心设计及施工项目监理委托政通公司实施，监理费合同总价486900元，监理人员为8人，监理期间从签订监理合同之日起至竣工验收合格后保修期满之日止的事实。 3、浙江稠州商业银行转账支票二份，用于证明案涉合同签订后良博院已支付170415元的事实。 4、报告及考勤表一组，用于证明2015年10月底政通公司监理人员已全部撤场，监理人员实际到岗4人的事实。 5、关于终止良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同的函一份，用于证明2017年6月6日，良博院向政通公司发函要求政通公司于2017年6月30日前提交与案涉项目有关的所有工作量清单及相关费用结算资料。 针对本诉及反诉，政通公司为支持其主张，提供并陈述了如下证据材料： 1、开工令一份，用于证明本案项目的开工时间为2015年5月1日的事实。 2、良渚古城遗址展示中心设计与施工一体化项目合同一份； 3、建设工程中标通知书一份； 证据2-3共同证明本案项目监理服务期为四个月施工工期+保修期的事实。 4、良渚古城遗址展示中心设计施工监理合同一份，用于证明双方之间的监理合同约定本案项目完工后7日内支付至监理合同总价90%的事实。 5、履约保证金收据一份，用于证明良博院收取履约保证金48690元的事实。 6、良渚古城遗址展示中心设计与施工一体化项目第一次会议纪要及签到表各一份，用于证明案涉工程开始时间是2015年5月1日，竣工时间是2015年8月31日，历时4个月，良渚管理委员会系良博院的主管部门，代表良博院作为业主单位参加监理例会，第一次监理会议召开时，良博院已经知道监理人员为4人，但从未提出异议的事实。 本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 2015年2月，政通公司就良渚古城遗址展示中心施工项目监理工程向良博院投标，监理费报价486900元，主要包括人员工资奖金（70%）、交通费（2%）、通讯费（3%）、人员保险费（2%）、办公费（5%）、仪器费用及仪器这就（2%）、管理费用（5%）、营业税（6%）以及税前利润。2015年3月30日，招标人良博院向投标人政通公司发出中标通知书，确定政通公司中标，中标价486900元。 2015年4月21日，良博院（甲方）与政通公司（乙方）签订《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》，约定合同工期自签订监理合同之日起至竣工验收合格后保修期满之日止，监理目标为质量、进度、投资控制，乙方在项目施工现场设立“良渚古城遗址展示中心设计施工项目实施监理部”，授权任相涛为总监理工程师，全权负责本项目的监理工作，乙方投入到本项目的监理总人数为8人，未经甲方同意不得擅自更换，否则视同违约。为确保监理工作正常、顺利、有序的开展，监理人员应根据工程进度和监理工作大纲的要求及时选派到位。总监理工程师、总监代表现场到位率不低于80%，其他监理工程师现场到位率必须100%。合同对监理费及支付方式约定如下：1、本项目施工监理费总计486900元；2、监理合同签订后10日内，支付监理合同总价的10%；3、项目开工后10日内，再支付监理合同总价的10%；4、项目开工后，每两个月末支付监理合同总价的30%（支付额达监理合同总价的80%时停止支付）；5、项目完工后7日内，再支付监理合同总价的10%；6、项目验收合格并通过审计后，支付至监理合同总价的95%；7、项目保修期满，结清剩余5%监理费。乙方按监理合同总价的10%递交履约保证金，在签订监理合同时向业主递交，在项目验收合格后，无违约行为，一次性退还（不计息）。合同还对双方的其他权利义务做出了约定。 后政通公司向良博院支付履约保证金48690元。案涉工程于2015年5月1日开工，于2015年8月底停工。2017年6月6日，良博院向政通公司发送函一份，称根据上级有关决定以及相关专家意见，经良管委讨论决定良博院与良渚古城遗址展示中心建设实行“两馆合一、相互叠加”，取消目前在建的良渚古城遗址展示中心项目。故终止与政通公司于2015年4月21日签订的监理合同，并要求在接函之日起于6月30日前提交与本项目有关的所有工足量清单及相关费用结算资料。 2017年6月9日，政通公司向良博院发出《报告》一份，称案涉项目现场实际编制进度计划（2015年5月1日—2015年8月30日），2015年9月1日业主组织召开关于本工程施工暂停的专题会议，2015年10月底本项目监理部人员全部撤离场地，监理服务期限为202天（工程形象进度：现场拆除工作完成，钢结构施工完成）。施工期间派驻项目部现场监理人员4人，其中总监1人，总监代表1人，现场监理2人。本工程监理费486900元，收取第一次服务费20%，即97380元，收取第二次服务费15%，计730350元，共计收取监理服务费170415元。应退还履约保证金48690元。费用补偿按实际人员工资（含税）统计如下：总监15万（417元×202天=84234元），总监代表12万（333元×202天=867266元），监理人员2人×8万=16万（444元×202天=89699元），小计241188元，税241188元×6.7%=16160元，合计257348元。综上共需支付费用135623元。后良博院对上述监理费数额不予认可，于2019年4月3日诉至本院，望判如所请。 另查明，政通公司监理人员实际撤场时间为2015年10月底。监理人员实际到岗4人。 本院认为，原、被告签订的《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。现案涉项目取消导致监理合同无法继续履行，现双方均要求解除监理合同，本院予以支持。合同解除后，政通公司支付的履约保证金48690元应予以返还。本案的争议焦点在于良博院实际应支付的监理费数额。良博院认为监理费应当按照已完成工程量占约定工程量的比例计算；政通公司认为监理费应当按照监理合同约定的进度款计算。本院认为，双方在合同中对正常履行情况下监理费进度款的支付做出了约定，但并未对合同未完全履行情况下的监理费计算做出约定。结合政通公司的投标文件及双方监理合同的约定，监理费的构成中70%为人员工资奖金，且政通公司应投入到该项目的监理总人数应为8人，总监理工程师、总监代表现场到位率不低于80%，其他监理工程师现场到位率必须100%。但在实际施工过程中，政通公司实际到场的监理人数为4人，其中总监1人、总监代表1人，现场监理2人，实际到场人数与合同约定不符，故本院酌情对监理费予以调整。政通公司抗辩称监理人员的减少系双方合意的结果，但对此并未提供有效证据予以证明，故对政通公司的上述抗辩意见，本院不予采信。结合合同约定、案涉项目的实际工期及完成情况，本院认为，案涉工程实际并未完工，而政通公司在完工后仍负有部分监理义务，故已完成阶段的监理费本院按照合同总价款的80%予以确认。另结合双方的举证、监理费的构成、监理人员的实际到场情况，本院酌情确定良博院应支付的监理费总额为已完成部分的60%，即233712元，扣除良博院已付的170415元，由良博院再支付63297元。关于政通公司主张的利息损失。本院认为，双方对监理费的进度款支付做出了约定，但因案涉项目取消，双方对监理费结算事宜未能协商一致，对合同终止履行情况下监理费的结算及款项支付等并未明确约定，故对政通公司主张的利息损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）良渚博物院与被告（反诉原告）杭州政通建设项目管理有限公司于2015年4月21日签订的《良渚古城遗址展示中心设计施工项目监理合同》自本判决生效之日起解除； 二、原告（反诉被告）良渚博物院退还被告（反诉原告）杭州政通建设项目管理有限公司履约保证金48690元，于本判决生效后十日内付清； 三、原告（反诉被告）良渚博物院支付被告（反诉原告）杭州政通建设项目管理有限公司监理费63297元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回原告（反诉被告）良渚博物院的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）杭州政通建设项目管理有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费3514元，由原告（反诉被告）良渚博物院负担。反诉案件受理费3353元，由被告（反诉原告）杭州政通建设项目管理有限公司负担2311元，由原告（反诉原告）良渚博物院负担1042元，于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费6867元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  丁伟华 人民陪审员  沈水花 人民陪审员  耿海颖 二〇一九年十二月二十七日 法官助理刘娟 书记员陈秋夏