云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1974号上诉人（原审原告）：谷云峰，男，1963年11月9日生，汉族，河南省临沂县人，中专文化，自由职业，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区对外经济贸易有限公司，住所地曲靖市沾益区西平街道东风北路小河底花鸟市场综合楼六楼。统一社会信用代码：915303284313213326。法定代表人：梅娅，总经理。委托诉讼代理人：余兴红，云南宏益律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谷云峰因与被上诉人曲靖市沾益区对外经济贸易有限公司（简称“沾益对外经济贸易公司”）劳动争议纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谷云峰，被上诉人的法定代表人梅娅及其委托诉讼代理人余兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷云峰上诉请求：一、撤销原判。二、判决被上诉人支付上诉人2016年12月20日至2018年12月31日期间的未发工资36000元。三、判决被上诉人退还上诉人被迫缴纳的风险抵押金20000元。四、判决被上诉人支付上诉人2016年12月20日至2018年12月31日期间的休息日加班费及法定节假日加班费合计152266元。五、判决被上诉人支付上诉人2016年12月20日至2018年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额共计216000元；六、判决被上诉人支付上诉人2017年1月1日至2018年12月31日期间的职工基本养老保险和医疗保险费用，共计35825.64元；七、判决被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金36000元；八、判决被上诉人支付上诉人失业保险救济4720元；九、判决被上诉人支付上诉人一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人未在法院限定期限内提交2017年1月至2018年12月期间的工资发放记录，其应承担举证不能的不利后果。二、上诉人从事被上诉人提供的有报酬的工作，接受被上诉人用工管理，被迫向被上诉人缴纳风险抵押金。被上诉人签发授权委托书，聘请上诉人任工程项目代表，负责管理和协调项目的工作。一审判决对于双方之间不存在事实劳动关系的认定错误。三、一审法院法条理解过于机械，劳动者是否接受用人单位的管理，并非仅通过是否接受考勤管理证明。一审法院认定事实和适用法律存在明显错误，且在程序中存在重大瑕疵，请求依法予以改判。被上诉人沾益对外经济贸易公司答辩称，谷云峰并非我公司员工，而是监理公司派驻到我公司进行工程的监理的；谷云峰的女儿也不属于我公司员工，二人都不是我公司员工,所以我公司没有为其二人购买相应的社会保险。上诉人的上诉请求不符合法律规定，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。谷云峰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2016年12月20日至2018年12月31日期间无故扣发的四个月工资36000元；2.判令被告退还原告被迫缴纳的风险抵押金20000元；3.判令被告支付原告2016年12月20日至2018年12月31日期间的休息日加班费及法定节假日加班费合计152266元；4.判令被告支付原告2016年12月20日至2018年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额共计216000元；5.判令被告赔偿原告2017年及2018年的职工基本养老保险和医疗保险费用共计35825.64元；6.判令被告支付原告单方解除劳动关系的经济赔偿金36000元；7.判令被告支付原告失业保险金4720元；8.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围主要是商品进出口业务及房屋租赁等。被告作为曲靖市沾益区花鸟市场（综合楼、副楼）建设工程的建设单位，将该工程发包给云南成杰建筑工程有限公司施工，开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2018年7月6日。自2017年1月起，被告每月向原告谷云峰发放工资9000元直至2018年9月，其中2017年4月向谷云峰补发2016年12月工资3200元，且在2017年2月至2018年7月的工资表上造册谷云峰工资6000元，其女儿谷一维工资3000元。2017年3月30日，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司与谷云峰签订协议书，约定谷云峰代表曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司在沾益小河底花鸟市场（综合楼、副楼）建设工程监理合同开展监理业务，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司收取5000元作为管理费用，谷云峰负责监理人员的组织、聘用及其报酬，在履行监理合同期间接受曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司的管理、监督，监理工作的资料汇编由谷云峰完成。2017年5月21日，被告沾益对外经济贸易公司向云南成杰建筑工程有限公司出具委托书，委托谷云峰作为对外经济贸易公司委托代理人，授权其代表对外经济贸易公司进行曲靖市沾益区花鸟市场建设项目管理及协调工作，授权范围代表对外经济贸易公司与云南成杰建筑工程有限公司进行磋商、工程数量签认、签署文件和处理该建设项目活动的有关事务。2017年7月18日，谷云峰代表对沾益外经济贸易公司与云南成杰建筑工程有限公司就该项目部分工程量作了工程数量现场签认。2018年5月25日，被告沾益对外经济贸易公司法定代表人梅娅主持召开会议形成会议纪要，公司所有人员连续扣两个月工资作为绩效考核押金，并再缴纳20000元绩效奖励抵押金，年底根据工作考核情况进行奖惩，谷云峰参加了会议，并在该会议纪要上签字确认同意执行，于2018年5月30日向沾益对外经济贸易公司交纳了风险抵押金20000元。被告沾益对外经济贸易公司扣发了谷云峰2018年5月和6月工资18000元。2018年7月13日，在建设单位负责人梅娅、监理单位负责人丁家胜以及施工单位、设计单位、勘察单位相关负责人参加下，对曲靖市沾益区花鸟市场建设工程-综合楼进行了验收。2018年8月20日，被告沾益对外经济贸易公司向曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司转账支付了鉴证咨询服务工程监理费5000元。另查明，原告谷云峰于2017年12月18日自行缴纳了2017年1月1日至2017年12月31日期间企业职工基本养老保险费12712.80元，2018年8月2日自行缴纳了2018年1月1日至2018年12月31日期间企业职工基本养老保险费14702.40元，自行缴纳了2017年7月1日至2019年6月30日期间的医疗保险费共计8410.44元，其中2017年7月1日至2018年6月30日期间单位缴纳部分为3193.20元。2019年1月27日，原告谷云峰通过邮件向被告沾益对外经济贸易公司法定代表人梅娅邮寄了单方制作的“被迫解除劳动合同通知书”，未得到被告回应，遂向曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付被扣发的工资36000元、加班费152266元、退还风险抵押金20000元、支付未签订劳动合同二倍工资216000元、赔偿2017年至2018年养老保险费和医疗保险费35825.64元、失业保险救济金4720元及沾益对外经济贸易公司单方解除劳动关系经济赔偿金36000元，该仲裁委认为谷云峰系曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司委托到沾益对外经济贸易公司从事工程监理，建设与施工的全过程中，沾益对外经济贸易公司的各项劳动规章不适用于谷云峰，谷云峰的劳动不是沾益对外经济贸易公司业务的组成部分，其报酬属沾益对外经济贸易公司的代发行为，谷云峰与沾益对外经济贸易公司劳动关系不成立，于2019年3月25日以沾劳人仲案字﹝2019﹞第2号裁决书，驳回了谷云峰的全部诉求，于2019年3月27日向谷云峰送达。谷云峰不服该仲裁裁决，于2019年4月9日提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，主要特征为劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系，以及口头协议达成的劳动雇佣关系。本案中，原告谷云峰主张于2016年12月20日由被告聘请担任曲靖市沾益区花鸟市场工程项目被告方代表，负责管理和协调该项目的工作，被告辩解谷云峰为监理公司委派到该项目负责监理工作。从证据分析，曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目系被告发包给第三方云南成杰建筑工程有限公司进行施工的，该工程开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2018年7月6日，而原告从被告处领取每月9000元固定工资的起始时间为2016年12月，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司与谷云峰协议约定由谷云峰在该工程项目负责监理工作的时间是2017年3月30日。可见，被告沾益对外经济贸易公司为做好曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目，在开工前就已聘请原告谷云峰从事该工程项目的管理及协调工作，从被告2017年5月21日出具的委托书内容分析，被告委托谷云峰作为被告公司的代理人，授权其在曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目中与施工方进行磋商、工程量签认、签署文件及与该工程建设项目活动有关的事务，双方形成委托代理关系，在该工程项目建设中，谷云峰又兼工程监理工作，虽然被告在其单位工资表上登记造册每月向谷云峰发放工资9000元，实际上包含被告应当支付的工程监理费用，故不足于证明原被告之间形成劳动关系。理由是劳动关系的成立，需同时具备下列情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目虽然不是被告沾益对外经济贸易公司经营范围，但系该公司建设项目，被告委托原告参与项目管理及协调工作，系临时性工作，虽被告按月支付原告9000元，但从工资表上看还造册列上原告女儿谷一维将9000元分为6000元和3000元，与沾益对外经济贸易公司其他员工工资有明显区别，不符合劳动关系中工资支付特征，原告谷云峰工作时间自由，无需进行考勤，亦无证据证明谷云峰接受沾益对外经济贸易公司的劳动管理，不符合劳动关系的特征。故对原告主张和被告已形成劳动关系，要求按照劳动关系主张解除劳动合同产生的工资待遇、经济补偿金、赔偿社会保险损失等诉讼请求，缺乏依据，不予支持。原告关于被告沾益对外经济贸易公司未足额支付报酬及退还风险抵押金的事宜，可另行提起诉讼。综上所述，原告要求解决劳动争议所提出的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谷云峰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告谷云峰负担。二审中，上诉人提交了以下证据:1.工作移交清单一份，微信请假聊天记录一份，证明上诉人接受被上诉人的劳动管理，符合劳动关系的特征；2.特种设备检验意见通知书、特种设备安全监测“三确认”确认表、土方挖运工程量结算书、铝合金窗与电动卷帘门工程量清单各一份，证明被上诉人分包出去的分项工程都是由上诉人负责管理和结算的，而这些工作并非监理工程师的工作范畴，证明劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人质证认为，工作移交清单这些在仲裁之前就向上诉人提出要移交，但上诉人一直没移交，所以这个不能作为一个证据提交。工作清单的内容本就属于是谷云峰的本职工作，微信上的请假，是谷云峰与罗俊的事，公司没有专门做考勤管理。特种设备这些也都是谷云峰的本职工作，土方挖运工程量结算书、铝合金窗与电动卷帘门工程量清单也是监理工作的一个本职工作，所以上诉人提交的这些全部证据都是谷云峰的监理本职工作。本院认为，上诉人提交的证据能证明其工作的情况，但不能证明并非监理工程师的工作范畴及受被上诉人的管理，本院不予采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人谷云峰与被上诉人沾益对外经济贸易公司之间是否存在劳动关系。本案中，被上诉人沾益对外经济贸易公司与曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司对涉案的曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司在沾益小河底花鸟市场（综合楼、副楼）建设工程签订了《建设工程监理合同》，上诉人谷云峰与曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司签订协议，谷云峰作为曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司的代表对涉案监理工程开展监理业务，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司收取5000元作为管理费用，谷云峰负责监理人员的组织、聘用及其报酬，在履行监理合同期间接受曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司的管理、监督，监理工作的资料汇编由谷云峰完成。谷云峰进入沾益对外经济贸易公司工作系由曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司委派担任工程项目的监理，而谷云峰担任沾益对外经济贸易公司的委托代理人与承包人办理相关事务亦基于曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司对该职位人员的委派权，同时，谷云峰不受沾益对外经济贸易公司的管理和支配，虽然沾益对外经济贸易公司每月向谷云峰发放工资9000元，实际上包含应当支付的工程监理费用。由此可见，谷云峰与沾益对外经济贸易公司并不存在建立实际意义上劳动关系的合意，不具备形成劳动关系的法律特征，一审认定双方不存在劳动关系正确，应予维持。对谷云峰提出的与沾益对外经济贸易公司存在劳动关系的理由，本院不予采信，因此，对谷云峰要求支付休息日加班费及法定节假日加班费、未签订劳动合同二倍工资、支付职工基本养老保险和医疗保险费用、支付解除劳动关系的经济补偿金、失业保险救济的上诉请求，本院均不予支持。对谷云峰提出的沾益对外经济贸易公司未足额支付报酬及退还风险抵押金的请求，与本案不是同一法律关系，当事人可另行主张。综上所述，谷云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谷云峰负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 陈铭军审判员 朱福华二〇一九年十二月十三日书记员 陈 娇