山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3062号上诉人（原审被告）：临沂浩民塑业有限公司。住所地：临沂高新区罗西街道中石埠西南小涑河西十八眼井。法定代表人：石运秋，总经理。委托诉讼代理人：李贵峰、汤振臣，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东三加环保新材料有限公司。住所地：聊城市高新区庐山路东淮河南路29号。法定代表人：赵庆田，董事长。委托诉讼代理人：王焕玉，女，该公司员工。上诉人临沂浩民塑业有限公司（以下简称浩民公司）因与被上诉人山东三加环保新材料有限公司（以下简称三加公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人浩民公司的委托诉讼代理人李贵峰、汤振臣，被上诉人三加公司的委托诉讼代理人王焕玉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩民公司上诉请求：一、依法改判或依法发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案从法律关系性质上来看为定作合同纠纷，非买卖合同纠纷，亦非产品侵权责任纠纷，就举证责任而言，应当适用一般举证原则即“谁主张谁举证”，对此被上诉人应当承担本案的举证责任及举证不能的法律后果，就侵权纠纷、合同纠纷两大民事法律关系范畴而言，本案属于合同纠纷，应当援引合同法分则承揽合同的相关规定。涉案产品被上诉人持续使用至今，运费税费的承担主体均为被上诉人，一审判决在没查明该事实的基础上，判决全额返还59700元，实为不公。至今，上诉人价值59700元的产品仍在被上诉人处使用，一审的判决结果导致上诉人不仅面临着要支付59700元的“货款”，还要损失价值59700元产品及物流运费、税费，价值59700元的产品由被上诉人使用至今。根据双方签订的工业品买卖合同第一条表格中也明确载明：“大写：伍万玖仟柒佰元(此价格含税含运费)”，意味着涉案产品的货款非59700元，一审法院判决返还货款59700元未将税费、物流运费扣除，全额返还没有事实依据。本案一审法院在基本事实查明不清、案件性质定性错误、举证责任分配错误及适用法律错误情况下作出错误的判决结果。一、本案案由应为定作合同纠纷，而不是一审法院的买卖合同纠纷，因此一审法院对本案性质定性错误。二、一审认定涉案产品不具备与其他公司生产的同类产品区分开来的明显特征及对象无法特定化不能鉴定，系事实认定错误：两份由临沂巿产品质量监督检验所出具报告，该两份检验报告的抽检日期分别是2017年7月、2018年4月，证实上诉人在两次检验日期期间内生产的产品是符合合同约定的标准及质量监管部门监管规定；被上诉人应承担举证责任，证明上诉人提供的产品不符合合同约定的质量要求，而非由我方举证证明提供的产品合格。被上诉人在一审中向法院提交的证据，除证据一买卖合同、二发票以外，其他证据三、四均系被上诉人方单方制作，都无法提供该三、四证据的真实来源及取证合法性、及与本案的关联性，因此被上诉人提供的证据三、四不能作为合法有效证据使用。被上诉人除上述四份证据外，无任何证据予以证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条的规定，被上诉人应当就其主张提交相关证据予以证实，否则将承担不利的法律后果。其次，根据《合同法》规定，被上诉人在接收货物时，对接收货物应当及时检验。因此，对于接收货物时，外观的检验是最及时有效的，桶发生破裂的外观非常明显，按照上述法律规定，被上诉人应立即通知上诉人并拒绝接收货物，然而本案实际情况是上诉人在收到前诉民事查封裁定书后才知道存在该纠纷，时间长达近一年之久，双方合同已履行完毕，在没有解除合同前提下，现被上诉人直接要求退换全部款项，该主张显然违反上述法律规定，且上述法律规定没有退还货款的违约责任，再结合被上诉人接收、使用上诉人加工定作产品的行为，可以得出上诉人交付的货物的数量或者质量符合合同的约定。通过一审的庭审，被上诉人在庭审中称因着急使用就收货了，通过该表述足以证实，被上诉人承认接收并使用上诉人的产品。其未提供合格证书并不能导致合同目的不能实现，并不构成根本违约，本案被上诉人未行使合同解除权，也未要求解除双方的买卖合同，涉案产品自交付之日起至今长达一年多之久，在产品质量异议期间内仍继续使用，现直接要求退还全部款项，无任何法律及事实依据。综上，上诉人认为，依法维权是每位当事人的权利，但为达到胜诉目的，歪曲事实导致上诉人的合法权益严重受损，上诉人恳请二审法院止纷息诉，作出公平公正的判决。三加公司答辩称，一、一审法院认定案件性质正确，被上诉人与上诉人签订工业品买卖合同，购买储存桶三个，双方约定的储存桶重量、壁厚、容量属于产品的规格范围，上诉人主张涉案产品为定作物，但在一审庭审中出具2017年7月和2018年4月产品检验报告证明两次检验期间内产品为合格产品来推定向被上诉人供应的产品合格，上诉人两次陈述相互矛盾，说明涉案产品并不是定作物，双方签订的依然是买卖合同，因此一审法院认定本案为买卖合同是正确。二、依据产品质量法第41条以及民事证据规定第4条第6款因缺陷产品引起的纠纷应当由侵权者承担产品责任，除非侵权者能够证明免责事由，被上诉人已经就损害事实、损害原因主张完成了举证责任，上诉人若认为产品质量合格或因其他原因造成产品质量问题的，理应提供充分证据证明产品不存在缺陷。三、上诉人既没有按照合同供应合格产品，被上诉人与上诉人多次协商无果，上诉人又不履行返还全部购货款的义务，恶意上诉，浪费司法资源，请求二审法院驳回其全部上诉请求。三加公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告货款59700；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年2月份，原告被告双方签订《工业品买卖合同》，约定原告购买被告货物名称为“30吨”的供应储存桶3个，单价19900元，并约定了质量标准、提货方式、结算方式和纠纷解决方式。合同签订后，原告分两次支付货款59700元。原告方承认收到被告货物，但称产品有诉状中陈述的质量问题，与被告方发生争议。被告方不认为自己的产品有质量问题，并称原告并未因产品质量问题与其磋商，直到原告申请人民法院查封其账户后才知道争议。一审法院认为：一、原告的起诉是否构成重复起诉。被告认为，原告的曾于2018年8月份向我院起诉，并被我院以(2018)鲁1502民初6251号判决书驳回了原告诉讼请求。原告认为两案诉讼标的不同，不构成重复起诉。对此本院认为，原告三加公司在(2018)鲁1502民初6251号民事诉讼中向本院提起的诉讼请求为解除双方签订的《工业品买卖合同》并返还货款。本院依照合同解除的法定要件予以审查后认为原告的诉求不符合合同解除的法定要件，因而予以驳回。并阐明判决理由如下：“合同双方当事人应当按照合同的约定和法律的规定积极、完全履行其合同义务。我国法律对合同守约方的权利规定了完整的保护方式。一方当事人在合同对方履行合同不完全或瑕疵履行时，有权依照我国合同法律制度的规定要求对方依照合同的约定承担违约责任，要求对方继续履行、或者赔偿损失；也可以在法定或约定条件成立的情况下依照合同法律制度解除合同，并要求对方恢复原状、赔偿损失；也可以依照我国产品质量法的规定要求合同对方承担质量侵权责任。当事人可以选择其中最适合自己的方式去保护自己的合法权利，但这些保护方式都有不同的请求权基础，也因此对诉讼两造而言有着相对应的不同举证责任。原告应当为自己选择的权利保护路径所要求的事实承担举证责任。本案中原告采用要求解除合同的方式保护自己正当权利。合同解除系当事人以自己单方意志产生法律效果的形成权，自解除意思表示到达合同对方当事人时生效。我国法律不但保护守约方的合同解除权，也承认违约方的合同解除权，只是在承认合同违约方合同解除权时要严格依照法律规定和合同约定追究违约方的责任。合同当事人行使合同解除权，应当依照法律规定的要求进行，即要将自己解除合同的明确意思表示通知对方，否则不产生合同解除的形成后果。该实体法上的要求对应在诉讼程序中即为合同解除主张方的举证责任。在本案中，原告主张合同解除，应当向法庭证明其已经明确地向对方要求解除合同。但在原告向法庭出示的四组证据中，并无相关证明。原告方出示的证据，仅仅与其所诉称的被告履行合同不完整、被告履行合同有质量瑕疵相关。故本院不能认定原告曾明确向被告通知了解除合同，原告要求解除合同的请求，不能为本院支持。原告可以依照我国合同法律制度或产品质量法律制度的规定保护其权利。”在本案诉讼过程中，原告三加公司放弃解除合同的诉讼请求，要求按照合同约定追究被告浩民公司的违约责任。本院认为，在以上两案中，两次诉求所依赖的事实基础和请求权基础都不相同，前者为合同解除后的法定责任，后者为合同有效前提下的违约责任。两案诉讼标的不同，不构成重复起诉。二、被告浩民公司的产品是否合格原告三加公司认为被告浩民公司销售的产品质量不符合约定，并提交证据如下：照片打印件六页，拟证明一号桶在卸车时损坏、二号桶在使用时发生底部渗漏、三号桶闲置未使用，且根据测量一号桶桶壁最薄处不足十毫米，最厚处不足三十毫米，说明被告向原告提供的储物桶不符合合同约定；该单位与被告工作人员因储存桶运送时发生损坏的微信截图一份，拟证明涉案储物桶在运输时即发生损坏。被告浩民公司认为其销售的产品质量合格并提交2017年7月、2018年4月检验报告各一份，拟证明其生产的桶符合合同约定的内控标准(国标GB4806.7-2016)。被告承认其向原告交付的三个塑料桶上面没有中文标明的产品名称、生产厂家的厂名和厂址。对此，本院认为，被告浩民公司作为双方买卖合同标的物的生产者，其生产的产品应当符合《中华人民共和国产品质量法》的规定并为此承担举证责任。依照该法规定生产者生产的产品或其包装上的标识必须真实并且具有产品质量检验合格证明、中文标明的产品名称、生产厂名和厂址。而本案被告浩民公司并未在其向原告三加公司销售的产品上附有以上标识，也没有向本院提供能够证明本案所诉买卖合同涉及标的物为合格产品的证明。其向本院提交的临沂市产品质量监督检验所的两份检验报告分别于2017年8月份和2018年6月份做出，两份检验报告的检验结论均系浩民公司的送检样品按照GB4806.7-2016标准检验项目合格。以上证据不能证明被告浩民公司向原告三加公司销售的产品为合格产品，被告应对此承担不利后果。且由于被告销售的产品上没有能够表明该产品为该公司生产的合法标识，该产品目前已不具备能够使其本身与其他公司生产的同类产品区分开来的明显特征。导致即便人民法院拟组织双方当事人对该产品进行质量鉴定，也因为鉴定对象无法特定化而不能进行。对此，亦应由导致鉴定无法进行的一方承担不利后果。综上，原告的诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条之规定，判决如下：被告临沂浩民塑业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告山东三加环保新材料有限公司购货款59700元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1292元、减半收取646元，由被告临沂浩民塑业有限公司负担。二审中，上诉人提交证据一、商标注册证一份，以证明上诉人生产的产品均有“誉胜”图案标识，被上诉人处的三个工业用品桶上也同样有“誉胜”图案标识，与同行业其他公司生产的同类产品能够区分，一审法院查明事实不清；提交证据二、现场取证照片8张及视频光盘一张，证明本案两名诉讼代理人到上诉人厂区现场取证，证实同种规格的桶都刻有“誉胜”图案标识，且交付产品系加工定作产品，按照不同客户要求焊接不同大小、方向的法兰接口。视频是在上诉人其厂区录制的同种规格产品，证明同种规格的桶都刻有“誉胜”图案标识，因为该产品都来源于同一种设备生产，证明上诉人提供被上诉人的三个桶与其他公司生产的同类产品存在区别，及生产的桶开口的位置、大小均有区别。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见称：对证据一的真实性无异议，但该证据与本案的关联性有异议，该证据只能证明上诉人法定代表人为“誉胜”商标的注册人，但无法证明上诉人向被上诉人供应的储存桶存在上诉人所称的具有区别性的“誉胜”图案标识。对证据二的真实性、关联性均存在异议，一、该证据上诉人单方制作，视频资料没有经过见证制作的时间、地点及见证人，所以对其真实性存在异议；二、视频录像内容无法辨认，该证据不能证明上诉人向被上诉人供应的储存桶上具有“誉胜”图案标识。2019年12月12日，我院对双方争议的涉案桶进行了现场勘验。对争议的一号桶，经现场测量，该桶最厚处为60毫米，最薄处为12毫米。另外，双方均认可该桶系上诉人按照合同约定派司机运至被上诉人厂区后，被上诉人用自己的叉车卸下的过程中不慎将桶跌破；对争议的二号桶的泄露原因，被上诉人主张系因该桶厚度不合格，不符合合同约定的“中底部32mm”导致，上诉人主张系因被上诉人装载的液碱比重过大导致超载所致；对争议的三号桶，被上诉人主张因二号桶泄露，其对三号桶用过几次后不敢再用。本院二审查明的其他案件事实同一审审理查明。本院认为，本案的争议焦点是：涉案产品是否存在质量问题，上诉人是否应当返还被上诉人购货款59700元。涉案双方签订的《工业品买卖合同》对桶的承重、数量、单价、价款、重量、厚度均有明确的约定。其中，关于桶的厚度约定为“中底部32毫米”。经本院现场测量，桶的最薄处仅为12毫米，不符合双方合同约定。虽上诉人对此主张桶的厚度不均系因桶各部位承重不同所致，且为行业规定，但上诉人对此未提交证据予以证明。因此，本院认定上诉人提供的涉案桶的厚度不符合合同约定，上诉人对此应当承担返还相应货款的违约责任。但对于涉案的一号桶，系被上诉人在自行用叉车卸落的过程中不慎跌破，对该桶损失应当由其自身承担。综上，上诉人应当就其不符合合同约定厚度的二号和三号桶承担向被上诉人返还货款59700/3*2=39800元。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9538号民事判决；二、上诉人临沂浩民塑业有限公司公司于本判决生效后十日内返还被上诉人山东三加环保新材料有限公司购货款39800元；三、驳回被上诉人山东三加环保新材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费646元，由上诉人临沂浩民塑业有限公司公司承担397元，由被上诉人山东三加环保新材料有限公司承担249元；二审案件受理费1292元，由上诉人临沂浩民塑业有限公司公司承担861元，由被上诉人山东三加环保新材料有限公司承担431元。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇一九年十二月十八日法官助理董慧书记员杨炫