广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2515号 上诉人（原审被告、反诉原告）：许思理，男，1965年12月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西慕尚装饰工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区茅桥路2号习艺基地A栋四层2-12号。 法定代表人：何安镇，经理。 委托诉讼代理人：黄新洋，广西欣和律师事务所律师。 上诉人许思理因与被上诉人广西慕尚装饰工程有限公司（以下简称慕尚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月24日组织双方当事人就本案争议的事项进行了调查、辩论、调解。上诉人许思理，被上诉人慕尚公司的委托诉讼代理人黄新洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人许思理上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判许思理无需向慕尚公司支付工程款及违约金；变更一审判决第三项1万元为48591.4元；变更一审判决第四项15天的履行期为3天。事实和理由：一、一审法院委托的广西正德工程造价咨询有限公司作出的《桂正咨基字（2017)第649号》，系没有资格的鉴定人员借用有资质企业作出的，其认定实际工程造价不实、程序不正当，即《桂正咨基字(2017)第649号》认应为无效，一审法院应重新委托其他有资质的鉴定机构鉴定。二、因一审法院没有依据涉案房屋确实存在维修的实际损失计算赔偿给许思理，应改判慕尚公司赔偿需要维修的费用48591.4元给许思理。三、一审法院对许思理已支付工程款计算错误，导致判决错误，应依法改判。四、二审庭审中，许思理还提出一审判决的违约金过高，即使欠付工程款，也应当是以欠付的金额为计算违约金的基数，而不应当是以合同总金额为基数。 被上诉人慕尚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应驳回许思理的上诉请求。 慕尚公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付装修工程款44711元和违约金8191元（以工程款总造价为基数，按0.03%/天计算，自2014年12月26日起至原告收到全部工程款之日止，现暂计至2015年10月12日）；2、判令被告承担本案诉讼费用。 许思理向一审法院反诉请求：1、判令原告在本案判决生效之日起三日内将南宁市西乡塘区中尧路19号1栋501室的全部装修施工图纸交给被告；2、判令原告向被告支付因其违反双方签订的施工合同第二条及其他条款导致室内装修不合格、涉案房屋必须重装所产生的损失48591.4元；3、判令原告向被告支付精神损害赔偿金10000元；4、本案反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：慕尚公司系具备建筑装饰装修工程设计与施工资质的有限责任公司。2014年6月15日，慕尚公司与许思理签订《南宁市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定慕尚公司为许思理位于虹桥湾小区一栋501号房进行装饰装修，合同额为94156元，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款按实际另计；工程期限自2014年10月27日至2014年12月26日。合同第五条关于工程价款及结算约定为：首期款51800元在开工前交，中期款37600元在铺完砖交，尾款4756元在工地验收交，如许思理未能按照上述时间足额支付工程款，每拖延一天应向慕尚公司支付合同额（不含水电预收款）的0.5%的违约金，各期工程款由许思理交到慕尚公司财务部，盖有公司印章的收据为有效凭证。合同第六条第2款乙方（慕尚公司）工作第（1）项约定慕尚公司召集许思理进行施工图纸或施工说明的现场交底。第七条违约责任第1款又约定许思理未按合同约定时间付款的，每逾期一天向慕尚公司支付工程造价0.03%的违约金。第6款约定，工程未办理验收、结算手续，许思理提前或擅自动用工程成品由此造成无法验收和损失的，由许思理负责，许思理入住（包括搬入家具）视为验收。合同还对其他实行进行了约定。 合同签订后，慕尚公司按照合同约定进场施工。许思理于2014年6月10日向慕尚公司支付定金5000元、于2014年6月15日支付首期款30000元、于2014年10月26日支付首期款20000元、于2014年12月15日支付中期款15000元，共计70000元。慕尚公司分别向许思理出具了相应的《收款收据》。 2014年12月16日，慕尚公司向许思理出具《关于工地维修证明》，载明“虹桥湾小区1栋501室，因内墙开裂需重新进行批灰施工，总面积为206㎡，施工单价30元/㎡，合计人民币6180元。特此证明。”2014年12月18日，慕尚公司职工廖焕杰向许思理出具《收条》一份，载明已收到虹桥湾小区1-501室内墙开裂维修费用5910元。 由于慕尚公司与许思理对涉案装饰装修工程的工程造价存在争议，慕尚公司向一审法院申请对南宁市西乡塘区虹桥湾小区一栋501号房装饰装修工程造价进行评估，一审法院依法委托广西正德工程造价咨询有限公司进行评估，该公司于2018年7月9日作出桂正咨基字（2017）第649号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：南宁市西乡塘区虹桥湾小区一栋501号房装饰装修工程的工程造价为99099.93元。 另查明：许思理在2015年3月10日的《广西法治日报》刊登《通知》，上载“广西慕尚装饰工程有限公司：你公司于2014年装饰本人位于南宁市房屋，出现工程质量问题，经本人多次通知你公司整改，至今未整改，造成本人财产严重损失。现请你公司在本通知见报之日起3日内整改，否则造成一切损失由你公司承担。业主：许思理。” 2016年1月18日，虹桥湾物业服务中心出具《证明》一份，上载“兹有虹桥湾小区1号楼501号房业主反映，近期房内插座无电到。经物业维修班电工检测确实插座无电到。特此证明。”2018年2月8日，虹桥湾物业服务中心又出具《证明》一份，上载“中尧路虹桥湾小区19号1栋501号房家中水管有漏水点渗水至楼下401门口，望尽快处理，特此证明。” 针对许思理关于涉案装饰装修工程存在质量问题的主张，一审法院向其发出《释明通知书》，通知其可于收到本通知书之日起五个工作日内向一审法院书面申请对南宁市虹桥湾小区1栋501号房装饰装修工程的工程质量进行鉴定。许思理未在一审法院指定的期限内提出工程质量鉴定申请。 一审法院认为，慕尚公司与许思理签订的《南宁市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方在平等自愿的基础上所签订，意思表示真实，内容合法，属有效合同，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。 关于工程款。广西正德工程造价咨询有限公司做出的桂正咨基字（2017）第649号《工程造价鉴定意见书》真实客观，程序合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，故采纳该鉴定意见书的鉴定结论作为本案的定案依据，因此，本案装饰装修工程的工程造价为99099.93元。许思理已向慕尚公司支付工程款70000元，仍应支付工程款29099.93元。对于许思理关于其向慕尚公司支付的室内墙开裂维修费用5910元亦为本案工程款的主张，因双方签订的合同明确约定支付工程款的有效凭证为盖有慕尚公司印章的收据，而针对该笔款项许思理仅提交了案外人廖焕杰出具的《收条》，慕尚公司亦不予认可，故对许思理的该主张，应不予支持。 关于违约金。根据合同关于工程款结算方式的约定，许思理应在工地验收时向慕尚公司支付工程尾款，由于双方未组织验收，根据合同第七条第6款约定，许思理入住视为验收。关于许思理入住时间，双方各执一词，慕尚公司主张为合同约定的工期届满之日即2014年12月26日，许思理主张为2015年2月底，根据一般生活经验，家庭装修完毕后不会立即入住，故采信许思理的主张，确认许思理于2015年2月底入住涉案房屋。许思理未按合同约定支付工程尾款，已构成违约，应承担违约责任。合同第五条、第七条分别约定逾期支付工程款的每日违约金按合同额的0.5%、工程造价的0.03%计算，现慕尚公司要求许思理每逾期一天按工程造价的0.03%支付违约金，符合合同约定，应予以支持。因此，许思理应向慕尚公司支付违约金的计算方式为：自2015年3月1日起至许思理付清工程款之日止，按每日29.7元（99099.93元×0.03%）计算。 关于交付施工图纸。根据合同第六条第2款第（1）项约定，慕尚公司负有向许思理进行施工图纸或施工说明的现场交底的义务，现许思理要求慕尚公司支付涉案装饰装修工程的所有施工图纸符合合同约定，因予以支持。 关于许思理主张的因涉案装饰装修工程质量不合格导致的损失，许思理虽未在法院指定的期限内提出工程质量鉴定申请，亦未提供相关票据证实其损失，但根据其2015年3月10日在《广西法治日报》上刊登的《通知》，结合虹桥湾物业服务中心出具的《证明》及法院的现场勘验情况，涉案房屋确实存在返修的情况，故对许思理主张的经济损失，酌情支持10000元。本案为装饰装修合同纠纷，许思理在合同之诉中提出精神损害赔偿于法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、许思理向慕尚公司支付工程款29099.93元；二、许思理向慕尚公司支付违约金[计算方式：自2015年3月1日起至许思理付清工程款之日止，按每日29.7元计算]；三、慕尚公司向许思理支付10000元；四、慕尚公司向许思理交付位于虹桥湾小区一栋501号房装饰装修工程的全部施工图纸；五、驳回许思理的其他反诉请求。本诉案件受理费1123元（慕尚公司已预交），由慕尚公司负担331元，许思理负担792元。反诉案件受理费633元（许思理已预交），由许思理负担525元，慕尚公司负担108元。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：关于许思理提出的鉴定人员资质问题。经查，许思理的主张与事实不符，本案鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，许思理此项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于许思理上诉提出的双方实际已经对工程款进行了结算的问题。经查，双方只是在施工过程中，对已经完成的工程量进行确认，清单清明“中期”，同时约定“后期结算再计算”，说明双方并非是全部施工完成后的总结算，故许思理主张此份清单是总工程的结算单与事实不符，本院不予采信。 关于许思理上诉提出的一审法院对已支付工程款计算错误的问题。经查，许思理有异议的5910元维修费，并非是支付给慕尚公司的，故其主张此款项应认定为已付工程款理由不成立，本院不予支持。 关于许思理上诉提出一审法院没有依据实际维修费来计算损失赔偿额的问题。许思理认为只要某处水管出现质量问题，则全部水管的装修费用均应扣除，故慕尚公司应赔偿的损失数额为48591.4元，但实际上，部分装修质量存在问题，并不意味着所有该分项装修的工程款均不应支付，根据过错与责任对等原则，慕尚公司只应对存在质量问题的部分承担责任，因此，一审法院根据本案房屋装修的实际状况，酌情认定质量赔偿金10000元并无不当，本院予以维持。 至于许思理二审庭审中提出的违约金过高的问题，本院认为一审法院根据合同约定按整个合同总金额作为计算违约金的基数确实过高，在慕尚公司没有举证证实自己实际损失的情况下，本院酌情予以降低，许思理欠慕尚公司29099.93元工程款，慕尚公司应支付许思理10000元损失赔偿款，二者相抵后，许思理仍应向慕尚公司支付工程款19099.93元，本院酌情以此为基数，从2015年3月1日起至实际付清之日止，按双方约定的每日0.03%计算，即每日的违约金为5.73元（19099.93元×0.03%）。 综上所述，许思理上诉提出违约金过高的理由成立，本院予以支持，许思理除了违约金过高之外其他的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决工程款及赔偿款正确，本院予以维持；但判决违约金过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3906号民事判决第一、三、四、五项； 二、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3906号民事判决第二项为：上诉人许思理向广西慕尚装饰工程有限公司支付违约金（计算方式：以19099.93元为基数，按每日0.03%计算，从2015年3月1日起计至上诉人许思理实际付清工程款之日止）。 一审本诉案件受理费1123元，由上诉人许思理负担792元，被上诉人广西慕尚装饰工程有限公司负担331元；反诉案件受理费633元，由上诉人许思理负担525元，被上诉人广西慕尚装饰工程有限公司负担108元；二审案件受理费1048元，由上诉人许思理负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张雪梅 审判员  赵 东 审判员  包林辉 二〇一九年十二月三日 书记员  李 爽