广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1236号 上诉人（原审原告）：茅惠慈，男，1965年6月24日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖柳萍，广西万益（来宾）律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：马启荣，男，1965年11月21日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人(原审被告）：广西象州赣宜投资有限公司，住所地广西象州县象州镇莲城路123号。 法定代表人：马启荣。 上诉人(原审被告）：马铭远，男，1991年12月12日出生，住江苏省海门市。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：江雄青，广西华尚（象州）律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：计承奇，广西华尚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张兵，男，1972年4月7日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：莫贵，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖柳萍，广西万益（来宾）律师事务所律师。 上诉人茅惠慈、马启荣、广西象州赣宜投资有限公司（以下简称赣宜公司）、马铭远因与被上诉人张兵合伙协议纠纷一案，不服象州县人民法院（2019）桂1322民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茅惠慈上诉请求：1.依法改判赣宜公司、马启荣、马铭远连带向茅惠慈支付违约金100万元（按协议总金额2000万元×5%=100万元）；2.依法改判赣宜公司、马启荣、马铭远连带向茅惠慈支付资金占用利息（以投资款450万元为基数，按银行同期贷款利率从实际汇款之日起计至款项实际支付完毕之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由赣宜公司、马启荣、马铭远承担。事实和理由：一、一审判决认定《房地产开发合作协议》的解除并非马启荣根本违约所致，属认定事实不清。本案协议解除的责任应归责于马启荣，马启荣迟延履行主要债务，未出资到位，经茅惠慈催告后在合理期限内仍未履行，致使双方合作的项目未能按照约定支付项目投资履约保证金、成交土地出让金。马启荣存在擅自更改共管账户等行为，其未经茅惠慈同意擅自更改共管账户，使项目资金进出脱离共管，三方约定的保证资金安全的措施因马启荣的违约而形同虚设，茅惠慈失去对共管账户监督、管理、使用的权利，双方失去了合作的基础，马启荣致使合同目的不能实现，已构成根本违约。综上，根据《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。在马启荣未出资到位及擅自更改共管账户的情况下，茅惠慈有权拒绝马启荣要求其继续出资的要求，同时茅惠慈有权依法决定先让马启荣出资到位后才进行下一步的出资。故一审判决认定“涉案协议虽对违约责任进行了约定，但对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后协议三方亦未能就该事项达成约定，如前所述，涉案项目无法继续进行并非马启荣一人的过错”是错误的。同时，根据《合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，马启荣迟延履行主要债务，经茅惠慈催告后在合理期限内仍未履行，因马启荣的根本违约行为致使合同目的不能实现，其擅自更改共管账户使双方无继续合作的基础，导致合同被依法解除，因此导致本案协议解除的责任应归责于马启荣。二、马启荣构成根本违约事实清楚、证据确实充分，依法解除合同的同时，其应承担向茅惠慈支付违约金及资金占用期间利息的赔偿责任。前述己充分论述马启荣未全面履行合同义务，构成根本性违约，根据《合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，因马启荣根本违约且经茅惠慈催告后仍不履行义务导致合同目的无法实现而解除合同，其理应对茅惠慈所受到的损失以及预期将获得的利益承担赔偿责任，故马启荣作为违约方应当赔偿茅惠慈因此受到的损失。本案中，首先，根据《房地产开发合作协议》中约定违约责任为:“任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。”如上所述，马启荣种种行为均己经构成严重违约，按照双方约定，应当按协议总金额（2000万元）的5%赔偿违约金，即100万元。其次，马启荣收取茅惠慈的投资款后未按约定用于合伙项目，且该合伙项目尚未实施并己无法实施，故马启荣占用茅惠慈提供的资金没有合法依据，除了向茅惠慈返还全部投资款外，还应承担资金占用利息的民事责任，即以450万元投资款为基数，从实际汇款之日（2017年11月10日）起按银行同期贷款利率支付资金占用利息。综上所述，因马启荣的根本违约行为导致合同解除，责任应归责于马启荣。一审判决事实认定不清，导致适用法律错误，依法应予以改判。 赣宜公司、马启荣、马铭远辩称：一、马启荣不存在根本性违约行为。1.马启荣已按照合作协议的约定提供投资款。茅惠慈称马启荣不按合作协议约定的比例出资，仅于2017年12月28日出资50万、2018年1月8日出资40万元，与事实不符。2017年10月25日，马启荣将210万元转入赣宜公司账户，银行客户回单附言栏注明为“投资款”，当天三方签署《资金使用报批单》，将上述210万元中的200万元用于交合作项目的保证金。银行对账单显示，该款从进账到出账，中途没有其他资金入账，可以确定是用马启荣的投资款支付合作项目的保证金200万元。经三方签署的《资金使用报批单》和费用报销单等共67份，涉及的赣宜公司资金总额为11145535.1元，除了150万元为赣宜公司不同银行账户之间的往来款外，其余的资金为9645535.1元，扣减茅惠慈、张兵出资的490万元，剩余金额为4745535.1元是马启荣的出资，因赣宜公司除了经营合作项目外，没有进行其他的经营活动。三方未约定注册资本的认缴期限，茅惠慈、张兵实际出资490万元后没有追加出资，但却要求马启荣追加出资，该要求不符合约定，马启荣予以拒绝并未违反三方的约定。2.更改共管账户密码的责任不在马启荣。赣宜公司的《工资表》显示，茅惠慈、张兵签字领取了2018年1月和2月的工资。2018年1月和2月，施兴达、张兵正常在赣宜公司住所地和合作项目所在地象州上班，三方之间的工作配合比较顺畅，特别是赣宜公司共管账户的正常使用，保证了合作项目的正常开展。同年3月开始，施兴达、张兵未到象州上班，影响了赣宜公司共管账户的正常使用。经多次沟通无果，为了合作项目的正常开展，马启荣只能更改赣宜公司共管账户的密码。因施兴达、张兵不配合工作，导致共管账户密码的更改，责任不在马启荣。综上，由于三方未约定注册资本的认缴期限，未约定马启荣、茅惠慈所负责业务费用支出的资金来源，对实际投资金额仅作“股东方商议确认后按比例出资”的约定，给后来的合作项目运作留下了隐患。《成交确认书》确定2018年3月11日前交清成交金额3647万元，在该履行期限届满前，三方未能就如何筹集资金交清上述款项达成一致意见，致使合作项目无法继续进行，合作项目的停止，不可归责于任何一方。另外，合作协议中没有关于更改共管账户可解除合同的约定。茅惠慈、张兵关于马启荣根本性违约的意见没有事实依据。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第(四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，马启荣不存在上述法律规定的行为，茅惠慈要求解除合同，没有法律依据。本案中，茅惠慈与马启荣之间并非互负债务，合作协议也未约定认缴注册资本的期限和先后顺序，故不适用《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定。二、马启荣不应支付违约金及资金占用期间的利息。1.关于违约金。茅惠慈出资450万元，张兵出资40万元，马启荣的出资与茅惠慈的出资相当。赣宜公司经三方签署支出的资金达9645535.1元，2018年3月后因施兴达、张兵未到赣宜公司上班，导致赣宜公司此后运作合作项目支出的319289.30元得不到三方的共同签署。三方出资的总和，无法满足合作项目应交付的成交款3647万元。合作协议虽然对违约责任进行了约定，但对注册资本的认缴期限未作约定，此后，三方也未能就该事项达成一致意见，合作项目无法继续进行，不可归责于任何一方，马启荣一方没有过错。因此，茅惠慈主张违约金，没有依据。本案合作协议约定的违约金100万元不合法。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。合作项目处在办证阶段，还未进行施工，对于项目的完成并取得预期利益还很遥远，经营过程中存在很大的不确定性和风险。本案违约金应以银行贷款利息作为损失，再根据上述法律规定，以利息损失的30%为违约金。2.关于资金占用期间的利息。茅惠慈转入赣宜公司的450万元的出资款属于投资性质，具有风险性。该款实际上已用于合作项目，解除合同的请求由茅惠慈提出，茅惠慈无权要求马启荣支付出资期间资金占用利息。综上所述，茅惠慈的上诉请求没有事实依据和法律依据，请二审法院予以驳回。 被上诉人张兵答辩，同意茅惠慈的上诉意见。 上诉人赣宜公司、马启荣、马铭远上诉请求：1.撤销象州县人民法院作出的（2019)桂1322民初10号民事判决书，并驳回茅惠慈的诉讼请求。2.改判本案一、二审案件受理费、保全费由茅惠慈负担。事实与理由：一、一审判决认定《房地产开发合作协议》（以下简称《合作协议》）于2019年1月14日解除错误。2018年7月24日，茅惠慈、张兵以马启荣不能按照协议约定投入资金，且私自更改投资账户密码，在催告后仍未履行投资义务为由，要求解除《合作协议》。马启荣不同意解除《合作协议》并要求茅惠慈、张兵继续按约定履行出资义务。由于《合作协议》未约定赣宜公司股东对注册资本的认缴期限，未约定马启荣、茅惠慈所负责业务费用支出的资金来源，马启荣不存在不按约定投入资金问题。关于私自更改投资账户密码问题，《合作协议》第五条第1项仅约定“自本协议签订之日起10日以内，股东方在银行设立共管账户”，此外，没有其他关于违反该约定应承担何种责任的条文。马启荣在茅惠慈、张兵滥用共管账户权利的情况下，为赣宜公司的利益着想更改共管账户密码，并无不当。我国《合同法》第九十四条第（三）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，马启荣没有迟延履行主要债务，更改共管账户密码不是解除合同的条件，茅惠慈、张兵要求解除《合作协议》不符合上述法律规定，理由不当，《合作协议》至今未解除。二、一审法院判决由赣宜公司返还投资款错误。1.赣宜公司是实现合同目的的桥梁。马启荣、茅惠慈、张兵三方签订的《合作协议》第二条首部约定“各股东方共同出资组建广西象州县赣宜投资有限公司进行房地产合作开发，该公司为开发象州东盟国际商贸城的项目公司，以下简称为项目公司。”及第2项约定“利润分配办法及风险承担按股权比例分配利润和风险承担。”上述约定证明三方出资成立赣宜公司以营利为目的，利用赣宜公司开发象州东盟国际商贸城项目，谋求经济利益。赣宜公司的使命是开发运营涉案项目，当产生利润时，三方有利可图。《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第一款规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。”根据该规定，赣宜公司开发运营涉案项目获得的利润属于赣宜公司所有。马启荣、茅惠慈、张兵作为赣宜公司的股东，想要将赣宜公司的利润转变成投资收益，需要按照法律的规定和股东之间的约定来进行分配，如马启荣、茅惠慈、张兵不是赣宜公司的股东，将无权分配赣宜公司开发运营涉案项目获得的利润。因此，要实现《合作协议》的合同目的，离不开赣宜公司，本案不能脱离上述因素而单独考虑三方之间的合资、合作问题。2.赣宜公司成立于签订《合作协议》之前，这并不影响茅惠慈、张兵成为该公司的实际股东。赣宜公司成立的当月，茅惠慈、张兵已实际参与了赣宜公司的管理。《合作协议》签订后，茅惠慈、张兵直接将投资款转入赣宜公司账户，三方还共同设立赣宜公司的银行共管账户，证明其对工商部门将赣宜公司股东登记为马启荣、马铭远没有意见。此后，茅惠慈、张兵对赣宜公司未为其出具出资证明的行为，一直无异议。在茅惠慈提起本案诉讼前，对赣宜公司未申请工商部门将其登记为股东的情况，亦未提出任何异议。因此，茅惠慈、张兵对自己是赣宜公司的实际股东，不是挂名股东的身份，没有意见。综上，如茅惠慈、张兵对自己关于赣宜公司股东身份有意见，应当申请人民法院确定，但至今未见其提起股东资格确认之诉。茅惠慈、张兵作为赣宜公司的股东，根据我国《公司法》第三十五条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，茅惠慈、张兵想要收回投资款，可通过转让股份或者与马启荣达成解散公司协议、清算并偿还公司债务后分配公司财产等方式来实现，直接要求赣宜公司返还投资款，与法律规定不符。一审法院判决赣宜公司返还投资款450万元给茅惠慈，明显不当。三、一审法院判决由马铭远承担返还投资款连带责任错误。马铭远不是赣宜公司的出资人，只是挂名股东，自始至终未行使股东权利，不适用我国《公司法》第二十条关于股东承担责任的规定。茅惠慈、张兵是赣宜公司的实际出资人,实际上行使了股东权利，不能以其个人名义向马铭远主张权利。一审判决马铭远承担连带责任，明显不当。四、一审判决遗漏认定主要案件事实。1.对赣宜公司成立后，《合作协议》签订前，茅惠慈、张兵已参与管理赣宜公司的事实未作认定。赣宜公司于2017年8月11日成立。当月，茅惠慈即派出其代表施兴达，与张兵本人共同管理赣宜公司。上述事实有赣宜公司2017年8月-11月的工资表为证，该工资表罗列了赣宜公司员工的姓名、实发工资金额、领取工资员工的亲笔签名，“领导审批”栏有马启荣的签字，“复核审批”栏有茅惠慈的代表施兴达和张兵本人的签字。2.对赣宜公司开展经营活动及开发“象州东盟国际商贸城项目”支出的费用未作认定。赣宜公司成立后，只经营“象州东盟国际商贸城项目”一项业务，支出的费用具体如下：一是日常支出（包括公司员工、公司高级管理人员工资）、经营“象州东盟国际商贸城项目”支出合计550万元；二是因违约被南通润和商业管理有限公司起诉，法院判决赔偿该公司违约金946400元、律师代理费25000元，案件受理费、保全费11000元，为应诉请律师支出律师服务费207150元。 茅惠慈、张兵辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院维持一审判决第一、二、三项，驳回赣宜公司、马启荣、马铭远的上诉请求。 茅惠慈向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认茅惠慈与马启荣签订的《房地产开发合作协议》于2018年7月24日解除；2.依法判决赣宜公司、马启荣连带返还茅惠慈投资款共计450万元；3.依法判决赣宜公司、马启荣连带向茅惠慈支付协议总金额的5%违约金，即2000万元×5%=100万元；4.依法判决赣宜公司、马启荣从实际汇款之日起按银行同期贷款利率连带支付占用茅惠慈450万元的利息；5.依法判决马铭远对以上债务承担连带清偿责任；6.依法判决由赣宜公司、马启荣、马铭远承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，赣宜公司成立于2017年8月11日，法定代表人为马启荣，公司股东为马启荣、马铭远，注册资本2000万元。2017年8月15日，赣宜公司与象州县人民政府签订《象州县东盟国际商贸城项目投资协议书》，约定由赣宜公司投资建设象州县东盟国际商贸城项目（以下简称涉案项目）。同年8月18日，赣宜公司与象州县人民政府签订《补充协议》，对涉案项目的事宜进行补充。2017年11月8日，马启荣（合同甲方，下同）与第三人茅惠慈（合同乙方，下同）、张兵（合同丙方，下同）签订《房地产开发合作协议》，约定三方共同合作开发涉案项目，共同出资组建赣宜公司（即项目公司）进行房地产合作开发，项目公司注册资本2000万元，约定甲方马启荣出资900万元，占45%，乙方茅惠慈出资900万元，占45%，丙方张兵出资200万元，占10%，三方均以货币资金出资，实际投资金额三方商议确认后按比例出资。利润分配办法及风险承担按股权比例分配利润和风险承担。项目公司法定代表人由马启荣担任。甲方主要负责与政府部门的对接，办理本项目前期的土地出让、规划审批等相关手续，乙方主要负责项目的建设、现场管理等。出资款付款方式为：自本协议签订之日起10日以内，股东方在银行设立共管账户。资金审批由股东协商确认后最终审批。违约责任为:任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。协议对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后三方亦未就该事项达成约定。2017年11月10日，茅惠慈将200万元投资款转入赣宜公司的账户，2018年1月5日，茅惠慈将250万元投资款转入赣宜公司的账户；2017年11月13日，张兵将40万元投资款转入赣宜公司的账户。茅惠慈及张兵投入资金后，赣宜公司未向其出具出资证明，截至茅惠慈起诉之日，茅惠慈、张兵及马启荣没有到工商部门进行股东变更登记。协议签订后，茅惠慈、张兵、马启荣在广西象州农村合作银行营业部的赣宜公司的账户进行了设置，办理短信提醒业务，由三方共同监督、管理、使用共管账户内的资金。2018年3月，马启荣对该账户的密码、短信提醒等设置进行了变更，导致茅惠慈、张兵无法监管该账户。 2018年7月24日，茅惠慈及张兵以马启荣不能按照协议约定投入资金，且私自更改投资账户密码，在催告后仍未履行投资义务为由，以茅惠慈的名义向马启荣发出《解除合同通知书》，解除茅惠慈、马启荣、张兵于2017年11月18日签订的《房地产开发合作协议》。张兵在《解除合同通知书》上写明：同意茅惠慈先生上述意见。马启荣收到该通知书后，复函给茅惠慈、张兵，要求继续履行合作协议，但其至今未请求人民法院确认解除合同的效力。2019年1月3日，茅惠慈向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院受理后，于2019年1月14日将本案诉状及相关应诉材料送达马启荣。 另查明，2018年1月11日，赣宜公司与象州县国土资源局、象州县土地交易所签订《成交确认书》，通过竞价获得G（2017）9号地块的国有土地使用权，并确定需在2018年3月11日前交清全部成交价款36470900元。2017年10月25日，赣宜公司向象州县土地储备中心缴纳保证金200万元；2018年1月8日，赣宜公司再次缴纳土地保证金600万元。后因赣宜公司未按约定按时支付项目投资履约保证金及土地出让金，2018年11月13日，象州县人民政府与赣宜公司签订《解除合同协议书》，解除双方签订的上述协议，并终止履行上述协议中的一切权利和义务，另达成由象州县人民政府退回赣宜公司已支付的投资履约保证金200万元及一期土地[G（2017）9号地块]竞买保证金600万元等事宜。此时，涉案项目尚处于办证阶段，并未进行施工。2019年1月10日，赣宜公司收到象州县土地储备中心退回项目用地保证金200万元后，于同日即通过柳州银行网银将该笔钱款转账给马铭远。2019年1月28日，赣宜公司收到象州县土地交易所退回保证金600万元后，于同日即通过柳州银行网银将该笔钱款转账给马铭远。赣宜公司将钱款转账给马铭远时，马铭远仍为赣宜公司的股东。涉案项目用地已重新挂牌出让并成交。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、茅惠慈是否具有合同解除权，其与马启荣、张兵签订的《房地产开发合作协议》是否已经解除；二、马启荣、赣宜公司是否应返还茅惠兹的投资款；三、马启荣、赣宜公司是否应承担违约责任及支付资金占用利息；四、马铭远是否应承担连带责任。 关于第一个争议焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”该条款是对《中华人民共和国合同法》第九十六条具体适用的解释。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可见，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的前提是当事人享有约定解除权或者法定解除权，该条规定系在赋予非解除权人异议权的同时，防止异议权人不提异议而使合同是否解除处于不确定状态，但并非赋予不享有约定解除权或法定解除权的一方单方任意解除合同的权利。对合同解除通知逾期提出异议只是导致非解约一方当事人的异议权消灭，解约一方当事人的解除权并不因此自动成立，解约行为也不因此自动有效。故涉案协议并不因马启荣在收到解除合同通知后三个月内未提起诉讼而必然导致解除。因涉案协议没有约定合同解除的条件，本案仍需对茅惠慈是否享有法定解除权进行审查。关于茅惠慈是否享有法定解除权的问题，茅惠慈主张马启荣不能按照协议约定投入资金，且私自更改投资账户密码，在催告后仍未履行投资义务，导致涉案项目无法继续进行，已构成根本违约，一审法院认为，涉案协议对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后协议三方亦未就该事项达成约定，截至2018年3月11日（《成交确认书》确定的缴款期限），三方投入的资金尚未足以支付全部成交价款，导致涉案项目无法继续进行，项目停止不可归责于任何一方，亦不能因此认定马启荣构成根本违约。至于马启荣对共管账户的密码、短信提醒等设置进行了变更，导致茅惠慈及第三人无法监管该账户，该行为亦不属于解除合同的法定情形，据此，茅惠慈于2018年7月24日送达的解除合同通知书不对马启荣发生解除合同的效力。但涉案协议签订的目的是合作开发象州县东盟国际商贸城项目，2018年11月13日，象州县人民政府与赣宜公司已解除涉案项目的相关协议，并将赣宜公司已缴纳的款项退还，涉案项目用地也已重新挂牌出让并成交，可见，合同的根本目的已无法实现，故应解除涉案协议。关于涉案协议的解除时间，一审法院认为，合同解除权为形成权，可以通过诉讼的方式行使，提起诉讼是茅惠慈意思表示的另一种表达方式，起诉状亦可视为解除权行使的通知，故载有解除请求的起诉状送达马启荣时，发生合同解除的效力。本案中，茅惠慈于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，提出确认解除合同的诉请，第三人对解除涉案协议并无异议，且此时已达到法定解除的条件，马启荣于2019年1月14日收到本案诉状及相关应诉材料，涉案协议应于此时解除。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，茅惠慈与马启荣、第三人张兵签订涉案协议的目的在于组建赣宜公司，共同合作开发涉案项目，但赣宜公司在三方签订涉案协议时已成立，且此时赣宜公司已与象州县人民政府签订《象州县东盟国际商贸城项目投资协议书》，约定由赣宜公司投资建设涉案项目，马启荣作为赣宜公司的法定代表人，其签订涉案协议的行为应系职务行为，其在庭审中对此亦予以认可，故本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。涉案协议签订后，茅惠慈的投资款均汇入赣宜公司的账户，且主要用于缴纳涉案项目的保证金，后相应保证金亦由象州县土地储备中心退回赣宜公司账户，赣宜公司随后自行将该笔款项进行处置。在涉案项目的整个运作过程中，均是以赣宜公司的名义对外签订合同、缴纳相关款项，现涉案项目并未取得实际进展，涉案协议应予以解除，协议解除后，应由赣宜公司返还茅惠慈的投资款。马启荣、赣宜公司关于不同意返还茅惠慈投资款，应先进行清算的辩解观点，一审法院认为，本案的定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，合作开发协议签订后，茅惠慈及第三人将投资款汇入赣宜公司账户，赣宜公司并未向其出具出资证明，截至茅惠慈起诉之日，茅惠慈、第三人及马启荣没有到工商部门进行股东变更登记，茅惠慈成为股东的愿望无法实现，亦无法行使股东的权利，无法参与公司经营活动，且在2018年3月后亦无法监管公司账户，其投资的款项仅限于涉案项目，涉案协议解除后不宜适用散伙清算或公司解散清算，马启荣要求进行清算的辩解观点一审法院不予采信。 关于第三个争议焦点，一审法院认为，涉案协议虽对违约责任进行了约定，但对注册资本的认缴期限未作约定，协议签订后协议三方亦未就该事项达成约定，如前所述，涉案项目无法继续进行并非马启荣一人的过错。依一审法院审理查明的事实，茅惠慈及张兵的总投资款合计490万元，赣宜公司仅是支付涉案项目土地保证金已支出800万元，茅惠慈主张马启荣、赣宜公司支付违约金理由不充分，一审法院不予支持。本案中，茅惠慈的汇款行为属于投资性质，综合考虑投资风险、合同的解除后果等因素，茅惠慈该项诉请，一审法院亦不予支持。 关于第四个争议焦点，一审法院认为，马铭远作为赣宜公司的股东，赣宜公司在收到退回的项目保证金后即将款项转给马铭远，导致公司财产与股东个人财产混同，属公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，马铭远作为公司股东无偿受让公司财产，应当对公司债务承担连带责任。故对茅惠慈请求马铭远承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、茅惠慈与马启荣、张兵于2017年11月8日签订的《房地产开发合作协议》于2019年1月14日解除；二、广西象州赣宜投资有限公司于本判决生效后十日内返还茅惠慈投资款4500000元；三、马铭远对广西象州赣宜投资有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回茅惠慈的其他诉讼请求。案件受理费50400元，保全费5000元，两项合计55400元，由茅惠慈负担9972元（已交纳），广西象州赣宜投资有限公司、马铭远负担45428元 二审中，赣宜公司、马启荣、马铭远共同提交三组证据，第一组证据：1.2018年1月26日《报批单》、2018年1月《工资表》，证明茅惠慈派驻赣宜公司的代表施兴达及张兵本人从2018年1月开始从赣宜公司领取工资。2.2017年10月25日《报批单》、客户回单、转账业务凭证，证明三方共同管理赣宜公司，并审批马启荣在合作协议补签前2017年10月25日转入赣宜公司的210万元投资款中的200万元用于支付合作项目的保证金。3.2017年11月1日《报批单》两份及发票。4.2017年11月2日《报批单》（两份）及发票。5.2017年11月4日办公用品《报批单》及发票，证据3、4、5共同证明合作协议补签前，茅惠慈、张兵已管理赣宜公司事务，审批同年8月16日赣宜公司支出的信息咨询服务费5万元，10月6日、28日、30日赣宜公司分别支出的电信服务费580元、电子产品费5348元、办公用品费191元，11月1日支出的办公设备费5100元。6.2017年11月10日办公用品《报批单》及发票，证明合作协议补签订前，茅惠慈、张兵已管理赣宜公司事务审批报销同年11月1日支出的住宿费5478元。7.2017年11月13日办公用品《报批单》及发票，证明三方共同管理赣宜公司并审批支付设计费10万元。8.施兴达《领料单》及对账单、备用金客户回单，证明茅惠慈的代表施兴达因工作需要借支赣宜公司备用金4万元、报账35106元。9.张兵备用金客户回单，证明张兵因工作需要借支赣宜公司备用金合计42058元。10.施兴达、张兵报销《报批单》，证明施兴达、张兵因工作需要，分别向赣宜公司报账13981元和399元。11.2017年12月5日设计费《报批单》及发票，证明三方共同管理赣宜公司并审批支付设计费8万元。12.2017年12月7日供电设备《报批单》及银行客户回单，证明三方共同管理赣宜公司并审批支付供电线路和设备款1059112.12元。13.2017年12月25日茶夹、牙膏《报批单》及发票，证明三方共同管理赣宜公司并审批茶夹、牙膏支出合计8.6元。14.2017年12月28日往来款《报批单》及回单，证明三方共同管理赣宜公司并审批将赣宜公司资金50万元从赣宜公司的象州农村合作银行账户转到赣宜公司的建设银行账户。15.2018年1月4日《报批单》及记账单、客户回单，证明三方共同管理赣宜公司并审批赣宜公司资金100万元（50万元为马启荣投资款），在不同银行的赣宜公司账户之间流动。16.2018年1月8日土地保证金《报批单》及客户回执，证明三方共同管理赣宜公司并审批支付合作项目土地保证金600万元。17.2018年1月15日马启荣备用金《报批单》及领款单，证明三方共同管理赣宜公司并审批马启荣借支赣宜公司备用金78000元。 第二组证据：1.2018年3月30日《报批单》、2018年2月《工资表》、2018年5月16日《报批单》、2018年3月《工资表》，证明从2018年3月开始，施兴达、张兵没有到赣宜公司上班，影响了赣宜公司共管账户的正常使用，影响了合作项目的正常开展，马启荣被迫修改共管账户的密码。2.委托代理合同及发票、象州县人民法院民事判决书、裁定书，证明赣宜公司违约被南通润和商业管理有限公司起诉，法院判决赣宜公司赔偿该公司违约金946400元、律师代理费25000元，案件受理费、保全费11000元，赣宜公司委托广西华尚律师事务所代理应诉，按照合同约定应支付律师服务费207150元，已支付5000元，还有202150元未支付。 第三组证据：1.江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初4333号民事调解书，证明马启荣与茅惠慈于2018年3月因民间借贷存在纠纷。2.2018年8月8日赣宜公司与象州县人民政府签订的《补充协议（二）》，证明茅惠慈向马启荣发出《律师函》及《解除合同通知书》，马启荣不同意解除合同，并一直积极与政府协调延迟缴纳土地出让金，最后取得了政府同意。 茅惠慈质证认为，1.本案定性为合作开发房地产合作纠纷，茅惠慈无法实现成为赣宜公司股东的权力，也无法参与赣宜公司的管理，无法监管赣宜公司的账户，所以该纠纷不适用于赣宜公司散伙清算及赣宜公司解散清算等法律关系。现赣宜公司、马启荣、马铭远要求茅惠慈承担赣宜公司的费用支出、日常支出及诉讼方面的损失无依据，上述损失与茅惠慈无关。茅惠慈与赣宜公司、马启荣、马铭远均是具有民事责任的主体，赣宜公司内部的一些开支及损失不应当由茅惠慈承担。2.关于赣宜公司对项目前期投入的损失已经和象州县政府协商解决。故赣宜公司也无理由要求上诉人承担。对证据的三性不予认可。第一组证据中所列费用清单所证明的事实错误，工资表的签字不是张兵本人所签，赣宜公司的管理支出费用均不认可。对第二组证据，对策划事实不清楚，工资表的签字不是张兵本人所签，均不认可，因未参与赣宜公司的运营管理。对第二组证据的象州县法院的判决书亦也不清楚。对第三组证据的三性均无异议，但不认可其证明目的，双方无法继续合作的原因是马启荣借款未还没有诚信，并且擅自更改账户信息，导致茅惠慈与张兵无法监管账户，均是马启荣存在过错。 张兵质证认为：所有的签字和工资均不是真实的，均不是其本人签字，其从未拿过赣宜公司一分钱工资。对第一、二组证据三性均不认可。其余质证意见与茅惠慈的意见一致。 本院对上述证据的认证意见：上述证据与本案有一定的关联性，可作为本案定案的参考依据。 二审查明，马启荣与茅惠慈、张兵三方合作的项目事宜审批单需三方共同签字施行，而茅惠慈派施兴达代表其处理项目事宜。2017年11月8日至2018年3月，三方共同管理项目事宜。 另查明，2018年1月8日，马启荣向茅惠慈借款150万元，因未及时还款，茅惠慈便于2018年6月19日诉至江苏省海门市人民法院，审理过程中马启荣承诺2018年12月31日前还清款项，2018年8月20日双方调解结案。 2018年6月19日，茅惠慈委托江苏东洲律师事务所律师向马启荣发出律师函：要求马启荣接函后15日内做好两项工作，一是积极与政府协商，争取政府同意延期缴纳土地出让金，并尽快落实按投资比例应由马启荣投入的资金，二是改正马启荣先前擅自更改合作公司账户密码卡的错误，应由三投资人共同控制，确保资金安全，否则解除合同。 2018年7月24日，茅惠慈、张兵向马启荣发出《解除合同通知书》：因马启荣对2018年6月19日的律师函无任何回复，马启荣亦未按约定履行投资义务，且私自更改投资账户密码，已构成根本违约，要求解除三方签订的合作协议。 2018年8月5日，马启荣复函：一、关于土地出让金，政府已口头同意迟延缴纳；二、关于更改公司账户密码问题，系公司经营需要且事先多次电话通知茅惠慈，但茅惠慈未能及时回复也未派人前来，故马启荣作为公司董事长，属正常履行对公司的管理权，不属违约；三、关于资金到位问题，三方到位数为马启荣450万元、茅惠慈450万元、张兵40万元，按协议应为900万元、900万元、200万元，即三方均未到位，也未及时协商剩余资金到位时间，三方均有责任，而马启荣作为项目运作人，现将情况通报如下：项目开发用地为229亩，第一期32亩土地出让金为3618万元，现面临及时缴纳土地出让金，按协议约定比例分别应出资马启荣1628.1万元、茅惠慈1628.1万元、张兵361.8万元，扣除已投入的，还需分别再投入马启荣1178.1万元、茅惠慈1178.1万元、张兵321.8万元，请收到复函10日内将各自应投资金汇入公司账户，并办理公司股东变更手续，本人在各方到账后也及时到账。综上，马启荣并未违约，要求各方按协议及本函继续履行。 2018年1月2日，象州县人民政府召开关于东盟国际建材商贸中心项目建设推进协调会，研究解决项目施工临时用电等相关问题，马启荣、施兴达、张兵均参加了会议。 2018年8月8日，赣宜公司与象州县人民政府签订《补充协议（二）》第六条约定：“甲方同意在乙方签订本补充协议，在本次项目规划调整方案通过评审后5个工作日内交清一期的土地出让金，免缴纳滞纳金或罚金……”，第七条：“调整原协议书中的项目的开竣工日期：一期竣工日期为本次规划调整通过评审后30个月，以后各期均为乙方实际取得土地使用权（即取得国有土地使用权证）后30个月。” 2018年11月13日，赣宜公司与象州县人民政府签订《解除合同协议书》第四条约定：“乙方自评估对项目前期已投入的叁佰万元资金，甲方同意协助乙方与拟意愿开发此项目的业主单位商谈解决。” 2018年3月9日，赣宜公司与南通润和商业管理有限公司签订《项目策划、营销监管及委托招商合同书》，之后由于项目不存在，合同无法继续履行，南通润和商业管理有限公司便于2019年1月21日诉至法院要求解除合同并支付违约金,一审法院于2019年7月1日判决赣宜公司支付违约金和律师费971400元及承担诉讼费11000元。 2019年2月18日，赣宜公司变更投资人信息，由原投资人为“马启荣、马铭远”变更为“马启荣45%、茅惠慈45%、张兵10%”；高级管理人员备案由“马启荣、马铭远（退出）”变更为“马启荣、张兵（新增）”。 茅惠慈一审起诉状中陈述“茅惠慈、张兵与马启荣签订协议约定成立的公司早已成立，而马启荣并不想把公司55%的股权转让给茅惠慈，因此，茅惠慈根本不可能成为赣宜公司的股东。茅惠慈汇入赣宜公司的资金也不是注册资本或者购买股权的资金。”在一审庭审中述称投资款汇入赣宜公司账户是因为个人没有开发资质，赣宜公司竞标成功后，便以赣宜公司名义开发销售，基于这个目的，便把资金转入赣宜公司账户，其认为赣宜公司便是合作的项目公司。 马启荣在一审庭审中亦陈述赣宜公司发起人是马启荣，工商登记需要两个人，因此，马铭远是挂名股东，实际股东是茅惠慈、张兵。合作的项目做了部分基础工程，包括水电安装。其不同意解除三方签订的协议，要求清算后才解除协议。 另，各方对合伙期间的项目开支未进行对账清算。二审期间，经本院组织，各方对合伙期间的项目开支进行了对账，茅惠慈、张兵认可自2017年11月至2018年3月项目的各项开支费用共计808079.12元，2018年3月后由于马启荣擅自更改账户信息导致茅惠慈、张兵不再参与项目的经营管理，因此，对于2018年3月以后的支出均不予以认可。马启荣认为，虽然三方系2017年11月才签订合作协议，但是三方实际从2017年8月便开始经营管理合作项目，合作期间三方共同签字确认的实际支出费用1107535元，未经三方共同签字确认，但实际支出费用319289.3元，被南通润和商业管理有限公司起诉产生的赔偿金等费用1189550元，以上三方合伙经营期间支出的费用为2616374.3元，应当由马启荣、茅惠慈、张兵分别按照45%、45%、10%的投资比例分担。 其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，首先，对本案的定性应为合伙协议纠纷，马启荣、茅惠慈、张兵系合伙关系。2017年11月8日，马启荣与茅惠慈、张兵签订的《房地产开发合作协议》约定了共同出资组建广西象州县赣宜投资有限公司，但该公司在协议签订前已成立，如果茅惠慈、张兵要成为该公司股东，则是马启荣、马铭远向他们转让股权并办理变更登记，但是签订协议之后各方及公司都没有去办理变更登记，而只是茅惠慈、张兵投资以后便以赣宜公司的名义去开展项目工作，因此，三方约定成立的公司自始没有成立，三方的目的仅是合伙开发房地产项目，而本案是三个自然人签订的合作协议，没有相应资质，也没有取得土地使用权，不符合合作开发房地产合同的性质，因此，赣宜公司只是三方借用该公司名义实现他们合伙目的的手段。一审判决认定合作开发房地产合同的主体为赣宜公司与茅惠慈、张兵，但是签订的协议主体却是马启荣与茅惠慈、张兵三个自然人，并附有各方身份证号码，如果主体为赣宜公司，马启荣代表赣宜公司，而当时赣宜公司已经存在，应该加盖赣宜公司公章，但没有加盖任何公章。因此，一审判决认定本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷定性错误，应予纠正。 其次，关于茅惠慈要求返还该投资款并支付利息是否有事实和法律依据的问题。由于项目已经不存在，则三方合伙的目的已不能实现，三方的合伙关系终止，而三方合伙的项目已经从事大量前期工作，则有前期投入产生，按三方签订的协议约定，应利益共享、风险共担，因此，对于这些支出，应由三方共同承担。但三方至今仍未进行清算，虽然在二审中本院组织三方进行了多次对账，但由于三方意见分歧大，从而未能形成最终结果。故茅惠慈诉请直接返还其投资款并支付利息没有事实和法律依据，不予支持。 综上，上诉人茅惠慈的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人赣宜公司、马启荣、马铭远的上诉理由部分成立，本院应予支持。一审判决认定部分事实不清，判决有误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持象州县人民法院（2019）桂1322民初10号民事判决第一项； 二、撤销象州县人民法院（2019）桂1322民初10号民事判决第二、三、四项； 三、驳回上诉人茅惠慈的其他诉讼请求。 一审案件受理费50400元、保全费5000元，合计55400元，由上诉人茅惠慈负担；二审受理费13800元（茅惠慈预交），由上诉人茅惠慈负担，43163元（马启荣预交），由上诉人马启荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石晓志 审 判 员 朱卢璐 审 判 员 邓 媚 二〇一九年十二月三十日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 谭康朗 附法律条文 《中华人民共和国民法通则》》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；