浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终701号上诉人（原审原告）吴光辉，男，1963年8月10日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人（原审原告）吴光龙，男，1956年10月3日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人（原审原告）吴则光，男，1954年5月1日出生，汉族，住温州市龙湾区。上诉人（原审原告）吴光前，男，1966年10月1日出生，汉族，住温州市龙湾区。上列四上诉人的共同委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区府后路177号。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。委托代理人梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人吴光辉、吴光龙、吴则光、吴光前因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政命令一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初273号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××门前牌××、××、××、××号。2004年10月11日，原温州经济技术开发区国土规划建设局向吴光辉等四人作出温开规建批字第2004-07号《建设工程规划批准通知书》，建设项目拆扩建，工程地址蒲州街道屿田村门前牌，建筑层次三层，建筑面积599.03平方米，建筑结构砖混，工程有效期2004年10月21日至2005年6月30日止，备注：其中原拆原建面积370.32平方米，扩建新增面积228.71平方米。2018年8月16日，龙湾区执法局对吴光辉等四人涉嫌未按照建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查。经现场检查勘验并调查取证，于2018年9月22日作出温龙综法限拆告字[2018]第02-078号《限期拆除告知书》并于当日送达，张贴于涉案房屋门上及村委会宣传栏内，送达回证备注“留置送达”。2018年9月28日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字[2018]第02-078号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），认定吴光辉等四人未按照建设工程规划许可证的规定，于1994年至该局立案调查前在龙湾区××街道××门前牌××、××、××、××号进行建设，建成4间5层砖混结构，合计建筑面积915.76平方米，其5层有2个棚，合计面积47.67平方米，总建筑面积963.43平方米，合法面积599.03平方米，违建面积364.4平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十三条第一款的规定，已构成违法，遂根据城乡规划法第六十四条的规定，责令吴光辉等四人自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积364.4平方米。上述限拆决定龙湾区执法局于当日向送达，张贴于涉案房屋门上及村委会宣传栏内，送达回证备注“留置送达”。吴光辉等四人不服，遂提起行政诉讼，要求撤销被诉限拆决定。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。原审法院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，吴光辉等四人诉称龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定的意见，不予支持。二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，吴光辉等四人应在其取得的建设工程规划许可范围内进行建设。涉案房屋位于龙湾城区内，龙湾区执法局查明吴光辉等四人1994年至该局立案调查前未按照规划许可的内容擅自超建，属违法建设行为，且根据规划部门的复函，涉案房屋属无法采取改正措施消除影响的情形，龙湾区执法局责令吴光辉等四人限期拆除超建部分符合上述法律规定。三、龙湾区执法局认定涉案房屋建造时间为1994年至该局立案调查前，吴光辉等四人当庭陈述建造时间为2004年，并提交证人证言予以证明，根据龙湾区执法局提交的1994年、2000年、2008年地形图的显示，涉案房屋系在1994年后建设，与吴光辉等四人当庭陈述的建造时间以及其提交证人证言证明的建设时间基本符合，对吴光辉等四人诉称房屋建造时间事实不清的意见，不予支持。四、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。吴光辉等四人的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。由于吴光辉等四人的违法建设行为已经违反当时的城市规划法，其诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因吴光辉等四人的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡规划法作为法律依据，并无不当。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局送达涉案限拆告知书及限拆决定书时，在吴光辉等四人及其同住成年家属均未在现场的情况下采取留置送达的方式不符合上述法律规定，但综合本案证据以及屿田村城中村改造区域现实情况和违建系列案件的社会影响程度，上述送达瑕疵未对吴光辉等四人的陈述、申辩权利产生实际影响，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定的程序轻微违法的行政行为。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分，但送达程序轻微违法，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项之规定，判决确认被诉限拆决定违法。吴光辉、吴光龙、吴则光、吴光前上诉称：一、龙湾区执法局不具有执法主体资格。涉案房屋于2017年已纳入征迁范围，根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国土地管理法》《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，应由执法部门提请市、县级人民政府对征收范围内未经登记建筑进行调查、认定和处理，由征收部门按实际价值计算予以补偿，不应再适用城乡规划法律法规进行处罚。即使可进行规划处罚，亦应由规划主管部门负责，龙湾区执法局既不是法定的规划主管部门，又无法律法规授权，无权作出被诉限拆决定。二、被诉限拆决定认定涉案房屋属违法建筑，缺乏事实和法律依据。1.《中华人民共和国土地管理法》规定，农村村民一户享有一处宅基地，面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。涉案房屋虽未经登记，但结合上诉人户内成员情况，并未超过我市村民宅基地标准。根据国土资发〔2011〕178号《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》的规定，应对涉案房屋进行确权后再进行征迁，对符合标准的应补办规划手续，给予发证。被诉限拆决定属于前述确权发证前的处罚，被上诉人未据此对涉案房屋进行确权并补办规划手续，而直接决定予以拆除，实际为实现征收目的，以拆违代替征拆，降低征迁成本，执法目的不正当，严重侵犯村民一户一宅的财产权利。2.国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维持社会稳定的紧急通知》规定，对拆迁范围内由于历史原因造成手续不全的应当补办手续，切实解决房屋拆迁中久拖不决的问题，根据浙政办发〔2017〕43号《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》，补办手续后确定房屋所有权，但超过法定标准的除外。故，涉案房屋能否补办手续的时间应截至2014年3月27日，涉案房屋建于2014年之前，据此应当允许补办手续。3.龙湾区执法局未举证证明涉案房屋所在地属于城市规划区，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应承担举证不利的后果。即便在城市规划区内，涉案房屋亦不属于严重影响城市规划不能改正的法定情形。4.涉案房屋建成至今已使用多年，期间并没有职能部门立案查处，现因城中村改造纳入征收启动拆违程序，早已超过二年追诉时效，根据行政处罚法第二十九条的规定，应当不再给予行政处罚。5.城市规划法于2008年1月1日已废止，根据从旧兼从轻原则，被上诉人适用建设行为发生之后施行的城乡规划法作为行政管理依据，违反法不溯及既往原则。三、被诉限拆决定程序违法。被上诉人提供认定违法建筑的材料，均是征拆部门取得的材料，不是被上诉人自己调查取证的证据，违反行政处罚应由两名执法人员取证，以及应履行告知陈述申辩、听证权利等法定程序。综上，请求撤销原判及被诉限拆决定。龙湾区执法局答辩称：一、被诉限拆决定职权依据合法。被上诉人作为涉案房屋所在区域的城市管理领域相对集中行使城乡规划行政职权的行政机关，根据授权对涉案违法建筑进行立案查处，而非由征收部门或其他部门对该建筑进行确权登记，目前法律法规亦未禁止执法部门对征迁范围的违法建筑进行处置。二、被诉限拆决定认定事实清楚。上诉人虽取得规划审批许可文件，但在实际建设时，超过许可的面积，多建部分达364.4平方米。根据城乡规划法第四十条第一款、《温州市违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，该多建部分属于违法建筑。三、被诉限拆决定适用法律正确。根据城市规划法第四十条的规定，自1990年4月1日开始，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应当认定为违法建设行为。城乡规划法于2008年1月1日实施，代替城市规划法作为城乡规划的管理依据。鉴于涉案违法建设行为的持续性，且涉案房屋已纳入城中村改造范围，龙湾区执法局适用城乡规划法，认定属无法采取改正措施消除影响的情形，并无不当。四、被诉限拆决定程序合法。龙湾区执法局执法人员在日常巡查中发现涉案违法行为，于2018年8月16日立案，经调查取证，于同年9月22日向上诉人送达告知书，告知其涉案违法行为事实、适用的法律依据、拟作出的行政决定以及当事人享有陈述申辩权等，于同月28日作出限期拆除决定书并送达，程序合法。综上，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人未提交新证据，被上诉人龙湾区执法局提供以下材料：1.浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号批复；2.本院（2018）浙03行终641号行政判决书。证据1-2，以证明龙湾区已于1986年纳入城市规划区，且该事实已经生效判决确认。3.全国人大法工委法工办发〔2012〕20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、涉及违法行为追诉时效有关问题的意见》,以证明违法建设行为的二年追诉时效应从违法建筑拆除之日起计算。4.撤销温龙综法限拆字〔2018〕第02-078号限期拆除决定的决定，以证明被诉限拆决定已被撤销。本院认为，被上诉人提供上述证据1-2，以证明被诉限拆决定的合法性，现其已自行撤销被诉限拆决定，该组证据不影响本案的处理结果，本院不作认定。材料3系规范性文件，不属于证据，本院不作认定。证据4系二审诉讼中形成，且与本案有关联，具有合法性，可以证明龙湾区执法局于2019年12月17日已自行撤销被诉限拆决定，本院予以确认。经审查，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：《浙江省行政程序办法》第六十七条规定，受送达人拒绝接收行政执法文书的，采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程，并把行政执法文书留在受送达人住所的，视为送达。行政机关工作人员应当在送达回证上注明送达情况并签名。本案中，被上诉人虽将限期拆除告知书张贴于涉案房屋门上及社区公示栏内，拍照记录，并注明“留置送达”，由送达人签名确认，但无证据证明上诉人等法定受送达人在送达现场，且上诉人亦否认收到该告知书，不符合前述留置送达的规定，不足以认定被上诉人作出被诉限拆决定前已向上诉人送达上述限期拆除告知书。《浙江省行政程序办法》第五十二条规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。被上诉人在未按照该规定，告知上诉人拟作出决定的事实、理由、法律依据，以及其依法享有的陈述、申辩权利的情况下，径行作出被诉限拆决定，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应当予以撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，不需要撤销或者判决履行的，应当判决确认违法。被上诉人现已撤销被诉限拆决定，上诉人经释明仍要求确认该限拆决定违法，根据上述规定应当确认违法。原判确认被诉限拆决定违法结果正确，依法应予维持。鉴于被诉限拆决定已被行政机关自行撤销，上诉人主张该行为缺乏职责依据、认定事实和适用法律错误等，本院不再评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇一九年十二月十九日代书记员 卢 敏