山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11059号 上诉人（原审原告）：刘彬，女，1969年12月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：朱绍显，山东鼎海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高宜伟，男，1971年12月10日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人刘彬因与被上诉人高宜伟与公司有关的纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘彬上诉请求：撤销原判，改判支持其诉请，诉讼费用由高宜伟承担。事实与理由：上诉人通过创业项目与被上诉人认识，被上诉人让上诉人投资青岛千古牛传餐饮管理有限公司（以下简称千古餐饮公司）并承诺取得原始股东身份，上诉人将款项打入被上诉人提供的银行账户，事后上诉人得知被上诉人没有将上述款项用于创办公司，上诉人也没有取得原始股东身份，一审法院仅凭借潘林军的证言，即认定上诉人的股权由潘林军代持错误，在上诉人“投资做股东”的基本目的不能实现的情况下，被上诉人应返还投资款。 被上诉人高宜伟辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。 刘彬向原审法院提出诉讼请求：1.判令高宜伟偿还刘彬投资款4.9万元及利息（起诉之日起至实际给付之日期间，以4.9万元为本金，按同期银行贷款利率计算）；2.本案产生的诉讼费用由高宜伟承担。事实与理由：刘彬通过创业项目培训与高宜伟结识，高宜伟称欲创办青岛千古牛传餐饮管理公司，让刘彬投资取得该公司的原始股东身份。2017年4月27日，刘彬使用其母亲的账户将4.9万元打入高宜伟提供的银行账户。事后，刘彬得知高宜伟根本没有将上述款项用于该所谓的创办公司。刘彬也没有什么所谓的公司股东身份。刘彬借“做股东创公司”的名义，向刘彬套取资金，由个人使用，经刘彬多次追讨，高宜伟至今未还。 原审法院认定事实如下： 一、2017年1月3日，四川香鼎乐餐饮管理有限公司（授权方、甲方）与高宜伟（被授权方、乙方）签订《千古牛传加盟店协议》，甲方授权乙方作为“千古牛传”山东省青岛市区域内特许加盟商。 二、2017年2月21日，高宜伟（甲方）与刘彬及若干案外人（乙方）共同签订《青岛千古牛传第一店投资协议（有限合伙）入伙协议》，约定甲乙双方共同成立青岛千古牛传第一店投资中心，甲方作为合伙店铺执行事务合伙人，同意接纳乙方加入合伙店铺。证人潘林军认可刘彬的签字系由其代签。 三、2017年2月15日、16日，山东百业共生汇文化传播有限公司组织共生免费模式设计峰会暨百业共生研讨会。刘彬参加了该次会议。 四、2017年4月27日，刘彬通过其母亲孙雅琴的账户向高宜伟转账4.9万元。 五、2017年6月16日，青岛千古牛传餐饮管理有限公司成立，法定代表人为陈成吉，股东为陈相强、陈成吉、高宜伟、汤艳红、潘林军。高宜伟代许宝晶等人持股，潘林军认可在公司工商登记中载明的潘林军的出资中，包括刘彬的出资。青岛千古牛传餐饮管理有限公司出具股东投资明细表一份，亦确认刘彬投入5万元，投资比例1.85%，其股权由潘林军代持。 六、公司成立后，已实际经营一年多。落款时间为2018年2月1日的青岛千古牛传餐饮管理有限公司筹建期股东出资及支出情况说明中记载：1.据贵公司提供的股东投资明细表，贵公司共有股东25人，除股东李易展外，其余已按约出资，金额为118.40万元；2.筹建期间发生支出101.62万元（已支付），其中：空调安装3.6万元，装修42.60万元、电梯17.60万元、桌椅8.50万元、厨具餐具9.14.9万元、楼梯两侧大理石款1.2万元、保证金4.9万元、高温蒸汽消毒机2台0.38万元、led电子屏1万元、收银系统0.58万元，其他费用14.01万元；3.抽签期间款项欠付：2017年9月20日支付熊隆春装修款4.9万元，欠付12.40万元，欠付刘玉岗空调款0.9万元，2018年2月1日支付王宝全电梯款0.7万元；4.其他事项：2017年4、6月，分别支付房租16300元、15500元，需落实相关合同及支付单据。青岛千古牛传餐饮管理有限公司5位股东在该情况说明上签字确认。为证明上述情况说明内容的真实性，高宜伟提交了转账凭证、加盟店装修合同、施工明细表、电梯购销合同等。 七、青岛千古牛传餐饮管理有限公司曾设立股东群，刘彬为群成员之一。 原审法院认为，本案中青岛千古牛传餐饮管理有限公司筹建期间，刘彬将4.9万元转至高宜伟账户的目的是投资青岛千古牛传餐饮管理有限公司，高宜伟作为发起人以自己的名义接受刘彬的投资款，后将该款项用于青岛千古牛传餐饮管理有限公司的开店装修等费用支付。青岛千古牛传餐饮管理有限公司出具股东投资明细表以及该公司股东签字确认的股东出资及支出情况说明均表明该公司已收到了刘彬的投资款，其股权由潘林军代持。高宜伟的行为属于设立公司的活动范围，且无证据证明高宜伟的行为存在过错，故刘彬要求高宜伟返还其投资款，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十三条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，判决：驳回刘彬的诉讼请求。案件受理费1025元，减半收取计512.5元，由刘彬负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，被上诉人高宜伟应否返还上诉人刘彬投资款4.9万元,并支付相应利息。 刘彬当初为了成为千古餐饮公司的股东，将4.9万元付至高宜伟的账户，高宜伟认可收到此款，并主张已用于该公司的经营。但根据千古餐饮公司的工商登记材料，刘彬并未被列为公司股东。高宜伟主张刘彬系隐名股东，刘彬的股份由显名股东潘林军代持。高宜伟为此在一审中申请了案外人潘林军出庭作证，以证明刘彬作为隐名股东曾多次出席股东会且行使表决权。对此，刘彬不予认可。本院认为，首先，就高宜伟主张刘彬系隐名股东，其股份由显名股东潘林军代持的说法，高宜伟在一审中仅提交了其代他人持股的《委托持股协议》，却未能提交刘彬与潘林军签订的《委托持股协议》，且刘彬自始至终不予认可；其次，高宜伟主张刘彬曾多次出席股东会且行使表决权，为此其在诉讼中申请了案外人出庭作证，但高宜伟不能提交刘彬作为股东出席股东会、行使表决权而进行签名的相关材料，仅凭证人证言不足以证明其主张；再次，刘彬是否系千古餐饮公司股东，应以股东会决议及工商登记为准，而该决议及工商登记中均未显示刘彬系公司股东。基于以上理由，高宜伟现有证据不足以证明刘彬成为千古牛公司的股东，在此情况下高宜伟以其个人账户所收取的4.9万元理应返还，并自刘彬起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。 综上，刘彬的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3093号民事判决； 二、被上诉人高宜伟于本判决生效之日起十日内返还上诉人刘彬4.9万元，并向刘彬支付利息【以本金4.9万元为基数，自2019年4月17日（起诉之日）起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率进行计算】。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1025元减半收取512.5元，二审案件受理费1025元，合计1537.5元，由被上诉人高宜伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇一九年十二月二十三日 书记员  翟国媛