浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1764号 上诉人（原审原告）：陈继泉，男，1955年12月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：李道峰，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：贺萍萍，国浩律师（宁波）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江安吉竹艺置业有限公司，住所地浙江省安吉经济开发区塘浦，统一社会信用代码330500400002442。 诉讼代表人：浙江安吉竹艺置业有限公司等合并破产管理人。 委托诉讼代理人：陈曦，1994年1月23日出生，住江苏省高邮市。系破产管理人工作人员。 委托诉讼代理人：徐娜，1990年1月6日出生，住浙江省江山市。系破产管理人工作人员。 被上诉人（原审被告）：浙江德盛建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛大厦26楼2601室，统一社会信用代码330682000063566。 诉讼代表人：浙江德盛建设集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人:朱蔚明，浙江震天律师事务所律师。 上诉人陈继泉因与被上诉人浙江安吉竹艺置业有限公司（以下简称竹艺公司）、浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 陈继泉诉讼请求：撤销（2018）浙0523民初3918号民事判决第四项，依法确认该判决第一、二、三项支持的陈继泉全部债权对安吉塘浦工业区的中国国际竹艺商贸城1#-8#住宅楼项目变价收入享有优先受偿权。事实与理由：一、根据现行法律、司法解释以及司法实践，实际施工人享有优先受偿权。为保障承包人的利益，根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，建设工程承包人为行使优先受偿权的主体毋庸置疑。但在实践中，由于建设工程领域仍存在非法转包、违法分包、借用资质等情形，导致名义承包人与实际施工人不相符，产生了“实际施工人”这一概念，亦产生了诸多实际施工人与承包人、发包人三者之间的工程款项纠纷。为了保护实际施工人的利益，在司法实践中，越来越多的法院都支持实际施工人享有优先受偿权。相对于建设工程施工承包合同而言，存在法律承包人与事实承包人。在施工工程质量合格的前提下，发包人与实际施工人形成实事建设工程施工承包关系，相关法律、法规赋予承包人的权利，不能仅限法律承包人，也应适用于事实承包人。由于承包合同被确认无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条之规定，作为该项目的实际施工人（事实承包人）的上诉人，有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。二、本案的《房屋折价抵偿债务协议》是实现优先受偿权的法定途径之一。根据《合同法》第二百八十六条之规定，建设工程价款优先受偿权是赋予承包人的一项法定权利，该项权利的实现既可以选择通过承包人与发包人协议将工程款折价实现，也可以选择通过申请人民法院将该工程依法拍卖实现。本案竹艺公司和德盛公司签署的《房屋抵偿折价债务协议》已经构成了法律规定的优先受偿权实现途径。(三）本案的优先受偿权是在法定的六个月内行使的，所以权利的行使无论是途径上还是时间上都是符合法律规定的。根据事实表明，并非是德盛公司未积极促成房屋折价抵偿工程款的实现，是竹艺公司无法交房、办证的客观原因造成优先受偿权不能够有效实现。因为客观原因来主观臆断德盛公司对该项工程款不积极进行申报是不符合事实与法律依据的，极大地损害了上诉人的利益。(四）优先受偿权可以由承包人行使，也可以由实际施工人行使，承包人与实际施工人行使的是同一法律权利，承受的是同一笔款项，所以不管是谁主张，都是优先受偿权，不可能出现承包人享有的是优先受偿权，而实际施工人享有的只是普通债权的情形。竹艺公司认可德盛公司与陈继泉为法律关系中的同一主体地位，实际施工人陈继泉亦应当享有德盛公司的所有权益，自然包括优先受偿权。(五）为了充分保护实际施工人的权利，在建筑工程领域对合同相对性进行了突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际上赋予了实际施工人代替签约承包人向发包人主张建设工程价款的权利。进一步推论可知，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权仅仅是其向发包人主张建设工程价款的一种方式，并不违反现行法律、法规以及司法解释的禁止性规定。本案中承包人德盛公司通过《房屋折价抵偿债务协议》得到的优先受偿权也是实际施工人可以享有的，所以在实际施工人对承包人的债权确定承包人和开发商应负有连带清偿责任的情形下，该《房屋折价抵偿债务协议》能够有约束承包人的权利义务，同样也可以约束实际施工人，成为实际施工人行使权利与履行义务的依据。在本案中，即便是合同具有相对性，实际施工人也能享有优先受偿权。最高法院设立实际施工人制度，其目的就是为了保障参与实际施工的民工的合法权益，如果如一审判决那样，只认为合同承包人的优先权，而不保障事实承包人即实际施工人优先权，那么，民工的合法权益就无从着落，特别在本案发包人和承包人均破产的境况下就显得更加重要。综上所述，上诉人陈继泉作为实际施工人，对安吉塘浦工业区的中国国际竹艺商贸城1#-8#住宅楼项目变价收入得以优先受偿。原审判决认定事实和适用法律错误，导致上诉人的合法利益受损，现特向贵院提出，望二审法院依法纠正。 竹艺公司辩称：1.根据合同相对性原则，陈继泉的权利来源于德盛公司，而非一项独立的权利，故竹艺公司可以主张对德盛公司的所有抗辩。德盛公司申报的债权，管理人已经审查确认，并且通知了德盛公司，德盛公司未在法定期限内提起债权异议诉讼，根据破产法司法解释三规定，其债权应当予以确认。2.建设工程款债权优先受偿权为法定权利，应当通过法院诉讼方式行使。德盛公司与竹艺公司自行签订的折价协议，不应当认为行使法定优先受偿权的合法形式。3.房屋折价抵偿债务协议并不具备折价抵偿协议所应当具备的必备要件。折价抵偿，实质为以物抵债，具体到本案中，即商品房买卖，故折价抵偿协议，应当明确具体的抵债物、抵债债权金额、抵债时间、抵债金额、抵债物交付要件等。房屋折价抵偿债务协议，并不具备上述客观要件。4.关于建设工程款债权优先受偿权行使的时间点问题,根据最高人民法院的批复，其起算时点应当为竣工之日。最高人民法院关于建设工程款施工合同司法解释二进一步解释为应当支付工程款之日，具体到本案中，本案建设工程于2012年3月即已竣工验收备案。2012年6月，德盛公司向竹艺公司发送催告函，要求竹艺公司支付工程款，故在德盛公司主张时竹艺公司就应当支付工程款，也即工程款应当支付之日，应当为竣工之日。竹艺公司提起诉讼主张工程款的时间点已超出6个月的时间点，除斥期间经过，其优先受偿权利相应灭失。 德盛公司辩称：本案金额法院已经确定，德盛公司予以认可，本案的焦点现在主要是优先权。在建设工程司法解释二出来以前，法律规定优先权的行使期间是工程竣工或者约定竣工之日起6个月，德盛公司当时也是陈继泉，马上发了催告函，后来又签订了折价协议，所以未超过竣工以后的6个月时间。司法解释二出来以后，起算时间应该是审计报告出来以后，因为在审计报告出来以前，到底支付工程款是多少，双方还不确定。最后的审计时间，大家明确是在2017年的7月20号，在此之前，德盛公司早就在主张债权，而且在第一次债权会议时暂定为工程款优先权，所以对优先权这个问题一直没有争议。后来，陈继泉第一次起诉的时间是在2017年的10月份，他第一次交款的时间是10月22号，也是在6个月之内，所以无论是哪一种起算点6个月的时间都没有过。这个工程确实是陈继泉自己组织人员组织设备，自己在施工，德盛公司的投入只有一个资质营业执照。所以说这个权利属于陈继泉，在陈继泉申报债权以后，德盛公司就撤回了。希望二审法院确认工程款具有优先权。 陈继泉向原审法院诉请判令：一、确认德盛公司欠陈继泉工程款1193.8344万元，应付利息358.3307万元(从竣工验收之日起计算，至德盛公司破产受理之日止，年利率6%)；二、确认竹艺公司应退还保证金10万元；三、确认竹艺公司对德盛公司的上述工程欠款及利息负连带清偿责任；四、确认陈继泉上述债权对安吉塘浦工业园区的中国国际竹艺商贸城1#-8#住宅楼项目变价收入享有优先受偿权。 原审法院审理查明：2012年3月22日，由竹艺公司发包、德盛公司承包、陈继泉实际施工的位于本县塘浦工业园区的中国国际竹艺商贸城1#-8#住宅楼工程竣工验收备案。2012年6月，德盛公司向竹艺公司发送《催告函》要求竹艺公司二个月内支付工程款。2012年7月1日，竹艺公司（甲方）与德盛公司（乙方）签订《房屋折价抵偿债务协议》，约定“一、甲方应付乙方的剩余工程款金额，以审计报告为准。二、甲方用乙方施工的1#-18#住宅楼中尚未销售的房产折价抵偿尚欠的工程款，抵偿价为房管部门登记预售价的80%。”2014年5月15日、6月3日，德盛公司、竹艺公司先后进入破产清算程序。2014年9月，德盛公司管理人向竹艺公司管理人申报债权（债权总额为2166.68972万元，工程款优先权）。2017年4月14日，竹艺公司管理人作出《债权审查通知书》（内容包括：工程款优先权不予认定；应退还保证金10万元，审定普通债权为817.5837万元等）。嗣后，德盛公司提出债权审查异议，2017年6月20日，竹艺公司管理人作出《债权审定通知书》（内容包括：维持不认定工程款优先权；审定普通债权为1357.4491万元等）。2018年6月，德盛公司管理人向竹艺公司管理人申请《撤回债权申报申请书》。嗣后，陈继泉向竹艺公司管理人申报案涉债权，竹艺公司管理人未予确认，双方纠纷成讼。 原审法院认为，在破产财产最后分配前，未申报债权的债权人可向破产管理人补充申报债权，如对破产管理人审定的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案中，陈继泉作为案涉工程实际施工人，在案涉工程竣工后，有权要求案涉工程的承包人德盛公司支付工程价款，亦可向案涉工程发包人的竹艺公司在欠付工程价款范围内主张权利。竹艺公司虽进入破产清算程序，承包人德盛公司、实际施工人陈继泉作为债权人可向竹艺公司管理人申报债权，现德盛公司先行以承包人的身份向竹艺公司申报了案涉债权，但嗣后已申请撤回债权申报，庭审中亦予确认，则在破产财产最后分配前，陈继泉亦可申报，竹艺公司管理人应予确认陈继泉的债权人资格。竹艺公司管理人在《债权审定通知书》中已确认尚欠德盛公司工程款1195.6744万元、工程款利息161.7747万元（自2012年3月22日起按年利率6.15%计算至2014年6月3日止），应退还保证金10万元，鉴于德盛公司已撤回债权申报以及陈继泉系实际施工人的身份，应予确认竹艺公司管理人认定的工程款债权数额，现陈继泉仅主张要求确认德盛公司尚欠工程款1193.8344万元，系对权利的自由处分应予支持；关于工程款利息的诉讼请求，经审核为157.5861万元（以1193.8344万元为基数，自2012年3月22日起按年利率6%计算至2014年6月3日止），超出部分不予支持。综上，对陈继泉主张的要求确认德盛公司尚欠工程款1193.8344万元及利息157.5861万元、要求竹艺公司对前述工程款及利息承担连带清偿责任、要求确认竹艺公司应退还保证金10万元的诉讼请求，均予以支持。关于案涉工程款行使优先受偿权的问题，分析认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中，德盛公司在案涉工程竣工后的六个月内与竹艺公司签订了《房屋折价抵偿债务协议》，但事后德盛公司并未积极促成房屋折价抵偿的实现，仅凭此《房屋折价抵偿债务协议》并不能认定德盛公司对案涉建设工程价款行使优先权，而且合同具有相对性，陈继泉并非承包人，其虽在《房屋折价抵偿债务协议》有签字，也仅是代表德盛公司签字，故对陈继泉主张的确认上述债权对安吉塘浦工业园区的中国国际竹艺商贸城1#-8#住宅楼项目变价收入享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、德盛公司尚欠陈继泉工程款1193.8344万元及利息157.5861万元（以1193.8344万元为基数，自2012年3月22日起按年利率6%计算至2014年6月3日止）。二、竹艺公司应退还陈继泉保证金10万元。三、竹艺公司对前述工程款11918344万元及利息157.5861万元负连带清偿责任。四、驳回陈继泉其余诉讼请求。案件受理费57765元（已减半收取），由陈继泉负担6323元，由德盛公司、竹艺公司共同负担51442元。 二审中各方均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点是陈继泉主张的优先受偿权能否予以确认。本案《建设工程施工合同》是德盛公司作为承包人与发包人竹艺公司签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十六条第二款规定：本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。依据上述规定，本案审理适用上述司法解释的规定，而根据该解释第十七条之规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，陈继泉仅是与德盛公司之间存在《建设工程施工内部承包合同》，而与发包人之间并不存在直接合同关系，故陈继泉主张建设工程价款优先受偿权的诉请依法不能成立。 综上所述，上诉人陈继泉的诉讼请求依法不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115530元，由上诉人陈继泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十二月二十三日 书记员  敖丹桦 -10- -11-