云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9157号上诉人（原审原告）：石林众达混凝土有限公司，住所：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处大屯村委会打坝坡。法定代表人：李思涌，系公司总经理。委托诉讼代理人：董楠、毕学明，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陆良荣强物流有限公司，住所：云南省曲靖市陆良县工业园区大莫古片区。法定代表人：闵小洋，公司总经理。被上诉人（原审被告）：闵小洋，男，汉族，1967年10月1日生，云南省陆良县人，住云南省曲靖市陆良县。共同委托诉讼代理人：王达有，男，汉族，1974年4月2日生，云南省陆良县人，住云南省曲靖市陆良县，系陆良荣强物流有限公司员工，特别授权代理。原审第三人：石林万城旅游文化投资有限公司，住所：石林县鹿阜街道办事处龙泉路第二排53号。法定代表人：杨灿雄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈伟伶、金伟，云南薄法律师事务所律师，特别授权代理。上诉人石林众达混凝土有限公司（以下简称：众达公司）因与被上诉人陆良荣强物流有限公司（以下简称：荣强公司）、闵小洋、原审第三人石林万城旅游文化投资有限公司（以下简称：万城公司）合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。众达公司上诉请求：1、撤销（2019）云0126民初1334号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2018年10月18日上诉人与被上诉人之间签订的《抵房协议》系双方真实意思表示，是为解决水泥销售和运输合同所产生的款项，对结算方式、支付方式、抵款方式及违约责任进行了明确约定，上诉人已经按协议约定将用于抵偿的涉案房屋备案、登记在闵小洋个人名下，而签订协议时各方当事人均知晓涉案房屋系在建工程，已经注意到相应的风险，双方应当继续履行该协议。2019年4月7日双方当事人对欠付金额进行对账、结算，明确被上诉人欠上诉人2252297.6元，被上诉人应当按《抵房协议》的约定进行返还。《抵房协议》并未将房屋建成、交付作为合同生效或者成立的条件，第三人将涉案房屋备案、登记在闵小洋名下后，该物权即完成物权设立，第三人未如期交房，应由闵小洋另行按《商品房销售合同》向第三人主张违约责任。综上，请求二审法院依法改判。荣强公司、闵小洋答辩称：2013年12月至2019年2月28日众达公司欠荣强公司货款及运费4997877.40元，2019年3月1日至2019年10月30日众达公司欠荣强公司货款及运费776330.90元，众达公司应当向荣强公司支付的款项是5774208.30元。是众达公司长期不付款，使荣强公司迫于无奈才签订《抵房协议》，但双方合作期间所签订的供货协议明确不得以实物抵债，加之房屋至今还在建盖中，万城公司并未将房屋的相关手续交给荣强公司或闵小洋，众达公司也没有按协议履行房款扣款过账手续。因双方当事人没有对2019年3月1日之后的账目进行核对，故荣强公司、闵小洋均没有违约。综上，众达公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。万城公司陈述：本案与我方无利害关系，认定我方为第三人是不适当的。众达公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告履行双方签订的《抵房协议》，共同返还原告款项人民币2252297.6元；2、判令两被告支付违约金人民币壹佰万元；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告系从事混凝土加工、销售的企业，被告系从事水泥等建筑材料销售运输的企业，第三人系从事房地产开发及旅游文化投资的企业。因原材料采购原告与被告建立合作关系，由被告公司为原告提供原材料水泥并承担运输任务。第三人又因混凝土采购与原告存在合作关系。因原告拖欠被告水泥款及运费长期未支付，同时第三人又拖欠原告混凝土款。2018年10月10日众达公司与万城公司签订《抵房协议》，约定万城公司用自己正在开发建设的香醍溪岸项目一期63号别墅抵扣相应混凝土款。2018年10月18日，原告与被告达成《抵房协议》，将原告从万城旅游文化投资有限公司处抵偿的房屋抵扣应当支付给被告的款项。因存在差价，双方约定该项欠款及其他事宜待双方对账一致确认金额后，再签署补充协议。2019年4月7日双方进行了结算，原告应当支付给被告的款项为4997877.40元，但双方未再签订相应协议，2019年5月21日原告向被告寄送催收函，要求被告返还抵房差价款2252297.60元。后被告继续向原告提供水泥并负责运输，截止2019年7月底，原告又欠被告货款及运费426491.40元。另查明，原被告双方达成《抵房协议》、众达公司与万城公司签订《抵房协议》时涉案房屋刚进行基础开挖、案涉房屋现尚在施工建设中。2019年4月7日结算后双方未签订补充协议，被告还向原告供销水泥及提供运输服务，双方之间以及与第三人之间未进行财务结算，互相之间未提供相应财务凭据。一审法院认为：合同是民事主体实现民事权利，履行民事义务的法律文件，当事人签订合同的目的就是自己民事权利能够切实兑现。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案原被告及原告与第三人之间因长期合作关系形成典型的“三角债”，首先是原告拖欠被告货款及运费且长期不给付，其次是第三人拖欠原告混凝土款，迫于无奈，相互之间达成协议“以房抵债”，其根本目的是最终实现相互之间债权债务关系的清结。但前提是用于抵债的房屋必须客观存在，可以实现交付，以实现抵房所有权人能切实实现对房屋的占用、使用、收益或者处分。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案原被告之间用于抵债的“房屋”，系第三人欠原告混凝土款双方签订用房抵债而来（即原告客观上并未取得涉案房屋的所有权，不是涉案房屋的所有人），在相互签订抵债协议时该“房屋”刚开始基础开挖，客观上该房屋并不存在，且现在仍在施工建设之中，虽然被告和第三人按照原告的指示相互之间签订了商品房销售合同，并对合同进行了备案，但房屋客观上尚不存在，房屋的物权在法律上并不客观存在，且所有权并未真正排他的能确定在被告闵小洋名下，因为商品房所有权的取得最关键的前提条件是购房款的交付，在原被告及第三人未对相互之间债权债务彻底全面清结，相互出具相应财务凭据的情况下，案涉房屋的所有权尚不确定，作为真正债权人的被告的权益不能切实实现，且其现仍按双方的约定向原告提供水泥，故原告要求被告返还“用房抵债”差价款及承担违约责任的主张与法律规定的精神不符，也有悖常理，不予支持。第三人虽与原告存在债权债务关系，但不属本案审理范围。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十五条、《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：驳回原告石林众达混凝土有限公司的诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人提交：商品房买卖合同（预售）、照片一组，欲证明2018年10月18日闵小洋与万城公司签订合同，将涉案房屋备案至闵小洋名下，众达公司已经履行完《抵房协议》的义务，现涉案房屋已经建成具备交付条件。经质证，被上诉人对证据不予认可，认为仅仅签订了合同，但没有收据、发票，没有过账手续；原审第三人认可签订过合同，进行了备案登记，房屋确已建好，但尚未竣工验收。因各方当事人均未对上述证据的真实性提出异议，故本院予以确认。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人荣强公司、闵小洋否应共同向上诉人返还2252297.6元？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，2018年10月18日上诉人与被上诉人闵小洋签订《抵房协议》，约定上诉人用原审第三人香醍溪岸项目一期63号别墅，冲抵欠被上诉人闵小洋的材料款，抵扣金额7250175元，扣除众达公司欠被上诉人闵小洋的材料款后，被上诉人闵小洋反欠众达公司款项，该欠款及其他事宜等双方对账一致确认金额后，再签署补充协议，欠款可用被上诉人闵小洋供应的水泥和水泥运费抵扣，自2018年11月1日开始供应，至2019年4月30日止，共计供应6个月。现众达公司主张双方于2019年4月7日进行了结算，其应当向被上诉人荣强公司、闵小洋支付的款项为4997877.40元，故被上诉人荣强公司、闵小洋还应向其返还2252297.6元。经审查，上诉人提交水泥款、煤灰及水泥运费结算单是截止至2019年2月份的应付款，而被上诉人荣强公司、闵小洋已经提交其后仍然存在供货的依据，即双方未按合同约定对全部供货情况进行对账确认，且原审第三人当庭明确与上诉人之间亦未完成以房抵债的对账结算，即上诉人、被上诉人荣强公司、闵小洋、原审第三人并未对相互之间的债权债务彻底全面清结，相互出具相应的财务凭证，现上诉人尚达不到要求被上诉人荣强公司、闵小洋返还其款项的条件，被上诉人荣强公司、闵小洋亦不存在违约，故本院驳回上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费24818元，由上诉人石林众达混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  金馨审判员  李蕊审判员  李锋二〇一九年十二月十七日法官助理李俊波书记员汪雪媛