重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8622号上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街78号，统一社会信用代码915000002028150726。法定代表人：王列卡，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏永旺，该公司工作人员。委托诉讼代理人：熊杰，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：罗红梅，女，汉族，1976年4月24日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：徐刚，重庆仁业律师事务所律师。上诉人重庆一建建设集团有限公司因与被上诉人罗红梅劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2019年10月21日作出（2019）渝0107民初10825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆一建建设集团有限公司上诉请求及理由：请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初10825号民事判决，改判上诉人支付被上诉人绩效工资53733.33元。事实和理由：公司在2015年以后发放每月工资时会先行发放1200元/月的年底绩效工资，该1200元/月的绩效工资不应计入月发工资的基数，且应在年底绩效工资总额中扣除。被上诉人罗红梅答辩，原审法院判决正确，应予以维持。罗红梅一审诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金239147.76元；2、判令被告支付原告2015年1月至2017年2月期间的工资124869.58元（含2015年1月至2017年2月期间的绩效工资120466.58元和2015年10月至2017年2月期间被告代扣但未代缴的住房公积金4403元）。一审法院审理查明，原、被告于2006年9月4日建立劳动关系。2013年4月28日，被告作出一建综字[2013]15号《关于同意预算合同部机构设置及人员任职的批复》，决定聘任原告为预算合同部副经理，并决定原告享受部门正职待遇。2014年9月起，原告任被告公司审计监查部副经理，享受部门正职待遇。2014年9月4日，双方签订了无固定期限劳动合同，合同第十二条第2款约定，原告确定地址“重庆市九龙坡区石桥铺**路**号*-**-*”为劳动关系管理相关文件、文书送达的通讯地址，如该地址发生变更，原告须在变更后15日内书面告知被告，否则被告采取包括但不限于挂号信或特快专递、公证邮寄送达的方式向该地址送达文书、文件的，视为送达原告本人，原告已经收悉确认。2017年3月8日，原、被告签订《停薪留职协议书》，约定原告在2017年3月9日至2018年3月8日期间停薪留职一年，并约定停薪留职期满后，原告应主动按期返回公司上班，并接受公司的岗位安排，超过十五个工作日未回公司上班的，被告有权解除劳动合同，且不支付经济补偿金。原告称原告所在的原工作部门已经被撤，原告于停薪留职期将届满时与被告公司人力资源部员工杨进联系，该员工告知原告现在没有岗位、等待安排，原告遂一直在家等通知，原告于2018年4月份也去过被告公司，但未去人力资源部，而是去了其他部门了解公司情况。2018年5月9日，被告通过中国邮政EMS向原告邮寄《返岗通知书》，收件地址为重庆市九龙坡区石桥铺**路**号*-**-*，收件人电话为158233*****，投递结果为逾期退回、电话无法接通。《返岗通知书》内容为：“罗红梅同志，你于2017年3月10日申请停薪留职，停薪留职期截止2018年3月9日，期限一年。现停薪留职期已满，公司曾于2018年5月2日电话通知你尽快回公司办理复职或其他相关手续。现以书面形式再次通知如下：请你于2018年5月16日前尽快到公司人力资源部办理复职或其他相关手续，逾期公司将按旷工予以解除劳动合同。特此通知！重庆一建建设集团有限公司（盖章）”。原告认可158233*****系原告本人电话号码，但称原告并未接到快递员电话，且原告在此期间在江津区做流产手术，未在收件地址居住。原告为证明其陈述，举示了江津区中心医院门诊病历资料一套，显示原告于2018年5月7日在江津区中心医院行人工流产手术，后于2018年5月16日复查，复查医嘱建议休息半个月。被告对该门诊病历资料并无异议。2018年6月22日，被告在重庆商报上登报《返岗通知书》，内容为：“罗红梅（510225**********44）：截止2018年3月10日，你申请的停薪留职期已满。公司已于2018年5月7日EMS通知你返岗，但被拒收。现请你在2018年6月27日前回公司办理相关手续，逾期公司将予以解除劳动合同。重庆一建建设集团有限公司”。原告称并不知道该公告内容。2018年6月27日，被告公司人力资源部向工会委员会提交《关于终止罗红梅同志劳动关系的意见》，表示拟终止与原告的劳动关系、解除与原告签订的劳动合同。被告公司工会委员会在该文件中注明“人力资源部事前已提前告知”，并加盖了被告公司工会委员会公章。2018年7月3日，被告通过中国邮政EMS向原告邮寄《终止（解除）劳动合同通知书》，收件地址为重庆市九龙坡区石桥铺**路**号*-**-*，收件人电话为158233*****，投递结果为迁移新址不明、逾期退回。《终止（解除）劳动合同通知书》载明：“重庆一建建设集团有限公司、罗红梅……签订无固定期限劳动合同，从2014年9月14日至无固定期限。根据《劳动合同法》及有关规定，现对该劳动合同按以下第4项办理：……4、因不履行与公司相关约定或严重违反企业劳动纪律或企业规章制度，解除劳动合同……”。原告认可158233*****系原告本人电话号码，但称原告并未接到快递员电话，且原告在此期间在江津区做流产手术，未在收件地址居住。后原告陈述其是同事在2018年7月3日将被告张贴在公司门口公告栏处的《终止（解除）劳动合同通知书》拍照通过微信发给原告，原告才知晓被公司解除劳动关系的。原、被告就以下事实达成一致意见：原告在2015年1月至2017年2月期间含代扣代缴的个人所得税、社会保险费、住房公积金等在内，实际领取的工资为6100元/月。原告称被告公司有两种绩效工资计算方式，一是定额制，其中经理级人员绩效工资每年定额7万元，被告会每月先行发放1200元，剩余部分在每年年底补发；二是按薪酬总额比例核算制，其中经理级人员年月发工资为薪酬总额的60%，年底绩效为薪酬总额的40%，被告在采取这种绩效工资计算方式时，不会先行发放1200元/月的绩效。原告最后明确其在本案中是按照上述第二种绩效工资计算方式即按薪酬总额比例核算制主张原告的绩效工资，即6100元/月×12个月÷60%×40%×2年+6100元/月×12个月÷60%×40%×（2个月÷12个月）=105733.33元。被告称被告公司在2015年之前绩效工资是采取定额制，即经理级人员绩效工资和奖金每年定额7万元；自2015年起原告的绩效工资是采取按薪酬总额比例核算制，即经理级人员年月发工资为薪酬总额的60%，年底绩效为薪酬总额的40%；在上述两种绩效工资计算方式中，被告均会每月先行发放1200元，剩余部分在每年年底补发，故被告拖欠的原告的绩效工资金额应当为（6100元-1200元）×12个月÷60%×40%×2年+（6100元-1200元）×12个月÷60%×40%×（2个月÷12个月）-1200元×26个月=53733.33元。另查明，2019年1月23日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金363866.64元、2015年至今的绩效工资20万元。2019年4月3日，该委经审理后作出渝九劳人仲案字（2019）第309号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至法院，提出诉请如上。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；举证不能或不足，应当承担不利的法律后果。关于违法解除劳动关系赔偿金。原、被告签订《停薪留职协议书》，约定原告在2017年3月9日至2018年3月8日期间停薪留职一年，停薪留职期满后原告未回被告公司上班，原告虽称其于停薪留职期将满时曾与被告公司联系，但被告知没有岗位、等待安排，故一直在家等通知，又称其在2018年4月份曾到被告公司了解情况，但其上述陈述均无证据证明，不予采信。双方在2014年9月4日签订的无固定期限劳动合同中约定：原告确定地址“重庆市九龙坡区石桥铺**路**号**-**-*”为劳动关系管理相关文件、文书送达的通讯地址，如该地址发生变更，原告须在变更后15日内书面告知被告，否则被告采取包括但不限于挂号信或特快专递、公证邮寄送达的方式向该地址送达文书、文件的，视为送达原告本人，原告已经收悉确认。后被告按上述地址向原告邮寄《返岗通知书》，并在通知书中明确要求原告于2018年5月16日前办理复职等手续，且明确了逾期的后果，该邮件最终被逾期退回，根据双方在劳动合同中的上述约定，该邮件应当视为送达原告本人，原告已经收悉确认，而原告逾期并未回被告公司办理任何手续。后被告又以登报公告的方式向原告送达《返岗通知书》，公告中亦明确要求原告于2018年6月27日前回公司办理相关手续，且明确如逾期将予以解除劳动合同，原告仍逾期未回被告公司办理相关手续。根据双方在《停薪留职协议书》中的约定，停薪留职期满后，原告应主动按期返回公司上班，并接受公司的岗位安排，超过十五个工作日未回公司上班的，被告有权解除劳动合同，现原告于停薪留职期满后已经超过十五个工作日未回公司上班，被告因此于2018年7月3日向原告邮寄《终止（解除）劳动合同通知书》并不违反法律规定及双方的约定，原告主张被告构成违法解除劳动关系并要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据，不予支持。关于2015年1月至2017年2月期间的绩效工资。被告认可原告在2015年1月至2017年2月期间的绩效工资尚未发放，双方就原告上述期间的薪酬待遇系按薪酬总额比例核算制进行计算无异议，即年月发工资为薪酬总额的60%，年底绩效为薪酬总额的40%，对此予以确认。在采取该绩效工资计算方式时，被告称会先行发放1200元/月的绩效工资，原告对此予以否认，且被告也未举示证据证明其每月向原告发放的工资中含有先行发放的绩效工资，故对被告的该抗辩意见不予采信。双方就原告在2015年1月至2017年2月期间含代扣代缴的个人所得税、社会保险费、住房公积金等在内实际领取的工资为6100元/月无异议，结合双方确定的原告的薪酬待遇核算制度，原告该期间的绩效工资应为6100元/月×12个月÷60%×40%×2年+6100元/月×12个月÷60%×40%×（2个月÷12个月）=105733.33元，被告对此应承担支付责任。关于2015年10月至2017年2月期间的住房公积金。《中华人民共和国调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案原告并未就被告返还2015年10月至2017年2月期间代扣代缴的住房公积金的请求向劳动争议仲裁委员会申请过仲裁，其直接向人民法院提起诉讼要求被告返还2015年10月至2017年2月期间代扣代缴的住房公积金，并不符合起诉条件，不予处理。原告在申请劳动争议仲裁时提出要求支付2017年3月及其以后的绩效工资的请求，被重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回，双方当事人均未就上述请求起诉，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、被告重庆一建建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告罗红梅2015年1月至2017年2月期间的绩效工资105733.33元。二、驳回原告罗红梅的其他诉讼请求。二审审理中，重庆一建建设集团有限公司举示了罗红梅2014年10月至2015年3月的工资发放结算表复印件，重庆一建建设集团有限公司主张，工资发放结算表中物价补贴1200月即为每月先行发放1200元/月的年底绩效工资。罗红梅认为，该证据系上诉人单方制作，且系复印件，对该证据的真实性不予认可。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为上诉人在2015年以后发放每月工资时是否先行发放了1200元/月的绩效工资。双方当事人在一审中已确认被上诉人在2015年1月至2017年2月期间含代扣代缴的个人所得税、社会保险费、住房公积金等在内每月实际领取的工资为6100元/月。上诉人认可被上诉人在2015年1月至2017年2月期间的绩效工资尚未发放，双方就被上诉人上述期间的薪酬待遇系按薪酬总额比例核算制进行计算无异议，即每年月发工资为薪酬总额的60%，年底绩效为薪酬总额的40%。重庆一建建设集团有限公司上诉提出，公司在2015年以后每月发放工资时会先行发放1200元/月的年底绩效工资，但其并未举示有效证据予以证明。一审法院据此计算被上诉人该期间的绩效工资为6100元/月×12个月÷60%×40%×2年+6100元/月×12个月÷60%×40%×（2个月÷12个月）=105733.33元，该计算关于月发工资基数及年底绩效工资总额并无差错。故对重庆一建建设集团有限公司的该上诉意见，本院不予采纳。重庆一建建设集团有限公司关于改判上诉人支付被上诉人绩效工资53733.33元的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇一九年十二月二十四日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依