贵州省台江县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔2630刑初83号公诉机关台江县人民检察院。被告人姚元顶，男，1984年7月3日出生，侗族，初中文化，经商，贵州省天柱县人，住贵州省凯里市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于三穗县看守所。辩护人龚经涛，贵州财团律师事务所律师。辩护人姜才林，贵州财团律师事务所律师。被告人姚元鑫，男，1990年10月12日出生，苗族，初中文化，个体户，贵州省天柱县人，住贵州省天柱县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于台江县看守所。辩护人蒲光林，贵州贵黔律师事务所律师。被告人汤莉娟，女，1986年12月6日出生，侗族，高中文化，无业，贵州省天柱县人，住贵州省凯里市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕，同年6月27日被取保候审。现在家。辩护人王进，贵州兄弟律师事务所律师。台江县人民检察院以台检公诉刑诉〔2019〕362号起诉书指控被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台江县人民检察院指派检察员姚敦莉出庭支持公诉，被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟及辩护人龚经涛、姜才林、蒲光林、王进到庭参加诉讼。现已审理终结。台江县人民检察院指控：2017年，被告人姚元顶以营利为目的担任“六合彩”赌博网站的代理，先后在台江县、天柱县、剑河县等地发展下级代理王嘉毅、马玉刚、潘荣华等人，由下级代理接受投注后，将每期的投注情况报给姚元顶，姚元顶在赌博网站上录入投注信息，每期开奖后，姚元顶负责把各个下级代理的账目进行结算，通过银行卡转账、微信红包和转账、无卡存款等方式与上家和下级代理结账，并从所有下级代理投注金额中抽头渔利。被告人姚元鑫、汤莉娟和郑巧琴（另案处理，下同）在明知被告人姚元顶为“六合彩”赌博网站的代理，仍帮助姚元顶在赌博网站上录入信息，被告人姚元鑫、汤莉娟将自己的银行卡给姚元顶用于接收赌资、转账等，被告人姚元鑫和郑巧琴得到了相应的报酬。自2017年以来，被告人姚元顶为赌博网站担任代理，并为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，赌资数额累计达到29097204元。被告人姚元顶的辩护人认为：1、被告人姚元顶不构成开设赌场罪，而是赌博罪，因为姚元顶没有建立赌博网站，没有参与利润分成，也没有证据证明被赌博网站明确授予过代理权，只是利用对赌博网站的熟悉从事赌博；2、公诉机关指控的赌资于实际情况有出入，证据不足，应以姚元顶所认可的下家控制账户转给姚元顶控制账户的资金来计算投注的赌资；3、网络赌博区别于传统赌博，社会危害性小，可以从轻处罚；4、被告人姚元顶在归案后积极配合，如实供述自己的罪行，认罪态度良好，应当对其从轻处罚；5、被告人姚元顶的房屋和车辆系合法资金购买，在认定赃款赃物时应有所区别，且被告人姚元顶获利数额小，对于追缴违法所得等方面应结合家庭情况作出合理判决；6、量刑方面，建议在有期徒刑两年以内判处。被告人姚元鑫的辩护人认为：1、被告人姚元鑫属于帮助犯，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、被告人姚元鑫归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；3、被告人姚元鑫系偶犯、初犯，主观恶性较小，具有酌定从轻处罚情节，建议对其减轻处罚或者免除处罚。被告人汤莉娟的辩护人认为：1、被告人汤丽娟属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、被告人汤莉娟于姚元顶系夫妻关系，仅偶尔对被告人姚元顶的犯罪活动提供帮助，主观犯意较轻；3、被告人汤莉娟有两个小孩需要抚养，一个7岁，一个2岁，建议适用缓刑。经审理查明的事实，与公诉机关指控的事实一致。上述事实，被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟及被告人姚元鑫、汤莉娟的辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表及立案决定书、被告人的户籍信息、银行流水清单、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、勘验检查笔录、电子数据检查记录、行政处罚决定书、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人姚元顶为赌博网站担任代理，并招募下级代理，由下级代理销售“六合彩”并接受投注，赌资数额累计29097204元，情节严重，被告人姚元鑫、汤莉娟明知姚元顶为“六合彩”赌博网站担任代理，仍为被告人姚元顶提供帮助，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》，构成开设赌场罪，依法应当受到刑罚处罚。公诉机关指控被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人姚元顶起主要作用，系主犯；被告人姚元鑫、汤莉娟起辅助作用，系从犯。被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟在归案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实，且自愿认罪，可以对其从轻处罚。综合全案，本院决定对被告人姚元顶从轻处罚，对被告人姚元鑫、汤莉娟减轻处罚。关于被告人姚元顶的辩护人提出被告人姚元顶不构成开设赌场罪的辩护意见。经审查，被告人姚元顶从2017年底到2018年初，通过联系上家，支付费用，获得赌博网站的代理权，之后又招募下级代理，主要通过下级代理接受投注，销售“六合彩”，在收到下级代理的投注后，与赌博网站进行结算，该行为应认定为赌博网站担任代理，故对于辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人姚元顶的辩护人提出公诉机关指控的赌资数额证据不足的辩护意见，经审查，侦查机关及公诉机关将被告人姚元顶担任赌博网站代理以来其本人实际控制的银行卡及微信中的入账情况，与被告人姚元顶进行逐一核对，公诉机关更是基于“有利于被告人的原则”，对被告人姚元顶提出异议，且能说明合理情况的入账款项，均予以剔除，被告人姚元顶在公诉机关提供的转账记录上均签字认可，同时在庭审中也予以认可；另外，被告人姚元鑫的供述及证人伍某证言还能够证实，被告人姚元顶收取了部分现金投注，但可能由于具体金额不明，公诉机关未予指控。据此，本院认为，公诉机关指控的赌资数额为29097204元，事实清楚，证据确实、充分，依法应予确认，故对于辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人姚元顶的辩护人提出的本案系网络赌博，社会危害性小的辩护意见，经审查，本案涉案金额大，波及范围广，涉及人数多，另外，赌博本身对社会造成的危害巨大。故对于该辩护意见，本院不予采纳。关于非法所得及赌资的认定：1、侦查机关在被告人姚元顶、汤莉娟的住宅搜查出的现金94474元，被告人姚元顶、汤莉娟均在供述中承认是销售“六合彩”所得。故应当认定为非法所得。2、被告人姚元顶的贵Ｈ×××××号黑色奥迪Ｑ7越野车，被告人姚元顶、汤莉娟均在供述中承认是用销售“六合彩”所得的钱购买的，故应当认定为非法所得。虽然被告人汤莉娟在之后的笔录中又辩称，购买该车时，其中有部分不是销售“六合彩”所得的钱，但是该车于被告人姚元顶销售“六合彩”期间购买，同时，被告人汤莉娟也说不清楚家里有什么其他合法收入，故对于该辩称本院不予采信。3、侦查机关在被告人姚元鑫的住宅搜查出的现金174475.8元，其中从衣柜抽屉中搜出的163010元，被告人姚元鑫承认是被告人姚元顶的，是被告人姚元顶叫其保管，且该笔钱是被告人姚元顶在销售“六合彩”后，陆续拿给被告人姚元鑫保管的，故应认定为非法所得或赌资；另外，被告人姚元鑫供述其从被告人姚元顶处共计得到了二至三万元的报酬，但具体数额均无法查清，故基于“有利于被告人的原则”，上述174475.8元中的11465.8元，认定为被告人姚元鑫的非法所得。4、根据被告人姚元顶的供述及证人龙某、林某的证言能够证实，证人龙某在贵州省农村信用社联合社的银行卡（卡号62×××07）一直是被告人姚元顶在使用，用于接收下级会员打来的赌资。案发时，该卡被侦查机关扣押，其中133897.09元被冻结，该133897.09元应当认定为赌资或非法所得。5、根据被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟的供述能够证实，被告人姚元鑫在中国农业银行的银行卡（卡号62×××78）办理之后就一直是被告人姚元顶在使用，用于销售“六合彩”。案发时，该卡被侦查机关扣押，其中4188.93元被冻结，该4188.93元应当认定为赌资或非法所得。6、根据被告人姚元顶、汤莉娟的供述及证人汤某的证言能够证实，证人汤某在中国农业银行的银行卡（卡号62×××70）办理之后就一直是被告人姚元顶在使用，用于销售“六合彩”。案发时，该卡被侦查机关扣押，其中9444.75元被冻结，该9444.75元应当认定为赌资或非法所得。7、现有证据能够证实，被告人姚元顶本人在贵州省农村信用社联合社的银行卡（卡号62×××17）一直是被告人姚元顶本人在使用，用于销售“六合彩”。案发时，该卡被侦查机关扣押，其中44380.15元被冻结，该44380.15元应当认定为赌资或非法所得。8、现有证据能够证实，被告人姚元顶本人在中国农业银行的银行卡（卡号62×××19）一直是被告人姚元顶本人在使用，用于销售“六合彩”。案发时，该卡被侦查机关扣押，其中1382.66元被冻结，该1382.66元应当认定为赌资或非法所得。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第一款第（三）项、第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人姚元顶犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年三月七日起至二〇二四年三月六日止。）二、被告人姚元鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年三月七日起至二〇二一年三月六日止。）三、被告人汤莉娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、非法所得及赌资462243.38元，非法所得贵Ｈ×××××号黑色奥迪牌Ｑ7越野车，依法没收，由台江县公安局上缴国库。五、被告人姚元顶、姚元鑫、汤莉娟供犯罪所用的本人的手机、电脑、显示器、WIFI、计算器、点验钞机（扣押于台江县公安局），依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张峻源人民陪审员  毛 峰人民陪审员  潘胜祥二〇一九年十二月二十九日书 记 员  石 慧