四川省泸州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川05执复73号 复议申请人（申请执行人）：泸州维隆建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区泸宜路3.5公里处左侧二楼一、二、三间，统一社会信用代码：91510500735857910R。 法定代表人：杨正洪,总经理。 委托诉讼代理人：陈庆忠，四川荔香律师事务所律师。 被执行人：合江县广信房地产开发有限公司，住所地：四川省合江县九支镇枝园街得丰供销社综合楼，统一社会信用代码：91510522692284840K。 法定代表人：刘恒利，总经理。 被执行人：邬能华，男，生于1966年12月20日，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被执行人：陈剑虹，男，生于1969年3月29日，汉族，住四川省合江县。 被执行人：王晓能，男，生于1964年1月30日，汉族，住贵州省习水县。 被执行人：周斌，男，生于1968年11月23日，汉族，住四川省合江县。 上述五被执行人的委托诉讼代理人：成晓卿，四川恒智达律师事务所律师。 复议申请人泸州维隆建筑工程有限公司（以下简称维隆公司）不服四川省合江县人民法院（以下简称合江法院）作出的（2019）川0522执异75号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年12月2日举行了听证，复议申请人维隆公司法定代表人杨正洪及其委托诉讼代理人陈庆忠，合江县广信房地产开发有限公司（以下简称广信公司）和邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌的委托诉讼代理人成晓卿参加了听证。现已审查终结。 合江法院在恢复执行维隆公司申请执行广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌对合江法院恢复执行提出执行异议。合江法院经审查作出（2019）川0522执异75号执行裁定，裁定：一、泸州维隆建筑工程有限公司申请执行广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案不予恢复执行。二、解除对被执行人广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌在（2019）川0522执恢481号执行案件中的冻结等强制措施。执行裁定送达后，维隆公司不服，向本院申请复议。 合江法院查明，维隆公司与广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案，合江法院于2017年1月16日作出（2016）川0522民初1981号民事判决，判决确认：“一、被告广信公司在本判决生效之日起十日内支付原告维隆公司工程进度款8994508元，并自2016年1月31日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息。二、解除原告维隆公司与被告广信公司签订的《灞上江阑商住楼项目1＃-6＃楼施工合同》中1、2＃楼的施工合同关系，由被告广信公司在本判决生效后十日内退还原告维隆公司工程保证金800000元。三、被告广信公司在本判决生效后十日内赔偿原告维隆公司各项损失及代付赔偿款计1257039元。四、第三人邬能华、周斌、陈剑虹、王晓能对被告广信公司的前述一、二、三项给付义务承担连带清偿责任……”。该案宣判后，邬能华不服判决，上诉于泸州市中级人民法院。泸州市中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）川05民终192号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。判决生效后，广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌未履行其义务，维隆公司申请强制执行，合江法院于2017年7月25日以（2017）川0522执935号立案执行。执行过程中，广信公司履行债务10007422.17元、周斌履行债务2772323.20元、王晓能履行债务144559.28元、邬能华履行债务64903.58元、陈剑虹履行债务3854.00元,共计12993062.23元。该款扣除被执行人尚应支付的一审诉讼费和保全费93600元，以及本案执行费78452元，已履行债务12821010.23元。经执行结算，五被执行人尚欠申请执行人维隆公司债务（2016）川0522民初1981号民事判决书第二、三项判决确定的债务合计1916251元及该债务自2018年1月26日起至履行完毕时迟延履行期间债务利息。执行中，双方当事人就执行尚欠债务达成和解协议：被执行人于本案所涉工程3、4、5、6号楼竣工验收前付清；若被执行人未付清该债务，申请执行人可不交付修建项目。合江法院遂于2018年2月5日作出（2017）川0522执935号之二十执行裁定书，裁定：一、终结（2017）川0522执935号案件执行程序。二、若被执行人未按和解协议履行全部义务的，申请执行人可在和解协议约定履行期限届满两年内向本院申请恢复原生效法律文书的执行。 还查明，2018年4月2日，维隆公司作为承包人与广信公司作为发包人签订了《建筑工程施工补充协议》，该补充协议约定:一、解除原施工《合同协议书》本项目1-2号楼施工合同，继续履行3-6号楼施工合同。二、本工程施工至应支付工程款节点时，发包人应按照主合同的约定15个工作日内，以现金或转账方式按合同约定金额支付工程款给承包人，不以房抵工程款（取消主合同29页26.3条担保条款）；发包人在未在约定期限内支付工程款给承包人，应按同期中国人民银行贷款基准利率4倍支付给承包人作为资金利息。……七、承包人完成施工图设计及合同承包范围，发包人应在50日内完成相应的基础配套设施达到工程初检条件，逾期10日以上，由此给承包人造成的经济损失由发包人承担。施工过程中双方应紧密配合，避免工序脱节造成返工，产生费用由责任人承担。八、承包人后续合同范围内工程初检验收日期为2018年8月25日前。该补充协议签订后，申请执行人继续对案涉工程项目的3-6号楼进行施工。继续施工后，广信公司从2018年8月23日至2019年5月期间分次支付申请执行人款项272万余元，其中工程款239万余元。维隆公司在2018年8月29日至2019年9月期间多次向广信公司发函落实加快施工和催促由广信公司另行组织的水、电、气、门、窗、电梯等工程完善施工等。2019年8月26日，维隆公司申请恢复执行，合江法院以（2019）川0522执恢481号立案恢复执行，并对广信公司、邬能华、王晓能、陈剑虹、周斌的存款等进行了冻结。 另查明，已经发生法律效力的（2016）川0522民初1981号民事判决书认定，维隆公司与广信公司于2015年1月22日签订的《灞上江阑商住楼项目1＃-6＃楼施工合同》约定，合同价款与支付按建筑平方面积包干价结算，平方米包干单价910元；工程进度款：3＃-6＃楼主体结构完工后15日内支付至总造价60%，初检合格后15日内支付至总造价的95%，在承包方办理完结算后一个月内支付至工程总造价的97%等。（2016）川0522民初1981号民事判决确认给付的是3＃-6＃楼主体结构完工后15日内支付至总造价60%的工程进度款项。 合江法院认为，维隆公司申请执行广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案，经执行已履行债务12821010.23元，双方当事人就尚欠1916251元及相应利息达成执行和解协议：被执行人于本案所涉工程3、4、5、6号楼竣工验收前付清；若被执行人未付清该债务，申请执行人可不交付修建项目。达成和解协议后，被执行人广信公司陆续给付申请执行人维隆公司款项272万余元，其中工程款239万余元。对此款项系给付执行案款还是给付后续工程款项的问题，申请执行人维隆公司主张系给付后续工程款项，而被执行人广信公司主张系先给付执行案款。根据双方签订的《灞上江阑商住楼项目1＃-6＃楼施工合同》及《建筑工程施工补充协议》的约定，3＃-6＃楼初检合格后15日内支付至总造价的95%，现3＃-6＃楼尚未初检，因此并未达到应支付该工程下一期进度款的时限。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条（债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。）的规定，尚欠执行案款1916251元及相应利息已到期，应当优先抵充已到期的债务，在双方当事人没有明确的清偿顺序的约定下，被执行人广信公司先给付执行案款的主张符合法律的规定，本院予以采信。本案中，双方当事人已达成执行和解协议约定尚欠案款及相应利息在工程竣工验收前付清，双方并继续按照合同约定进行了后续施工和付款，虽然双方在后续施工中存在是否拖延竣工验收、是否违约等的争议，但双方的争议在执行程序中不能解决，双方应当依法通过协商或诉讼程序来解决。而按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条（申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）、执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）、执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）、被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的……）的规定，本案属于不予恢复执行的情形。故对被执行人广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌的异议请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：一、泸州维隆建筑工程有限公司申请执行合江县广信房地产开发有限公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案不予恢复执行。二、解除对被执行人合江县广信房地产开发有限公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌在（2019）川0522执恢481号执行案件中的冻结等强制措施。 复议申请人维隆公司向本院申请复议请求，1、合江法院经执行结算，五被执行人尚欠申请执行人（2016）川0522民初1981号民事判决书第二、三项判决确定的债务合计1916251元及该债务自2018年1月26日起至履行完毕时迟延履行期间债务利息。执行中，双方当事人就执行尚欠债务达成和解协议：被执行人于本案所涉工程3、4、5、6号楼竣工验收前付清；若被执行人未付清该债务，申请执行人可不交付修建项目。合江法院遂于2018年2月5日作出（2017）川0522执935号之二十执行裁定书，裁定：一、终结（2017）川0522执935号案件执行程序。二、若被执行人未按和解协议履行全部义务的，申请执行人可在和解协议约定履行期限届满两年内向本院申请恢复原生效法律文书的执行。2、2018年2月5日，在人民调解委员会主持下，复议申请人与广信公司、李天华签订调解协议，协议第三条后期工程按原合同执行，后期人工工资由维隆公司按实按月支付50%，另50%由广信公司先行垫付，若后期经人民法院判决的赔偿款和工程款超过支付金额部分，由广信公司向李天华追索。2018年4月2日，复议申请人与广信公司签订建设工程施工补充协议，第八条约定承包人后续合同范围内工程初检验收日期为2018年8月25日。复议申请人附涉案工程项目3-6号楼继续施工。双方按两份协议履行中，广信公司从2018年8月23日至2019年5月期间，分数次支付材料、工人工资、工程款272万元。3、复议申请人在2018年8月23日至2019年9月期间，多次发函要求广信公司完善施工，因广信公司原因，导致工程未能初检验收。综上，合江法院终结执行至今一年零八个月，被执行人广信公司欠复议申请人1916251元不支付，复议申请人申请恢复执行符合法律规定，请求泸州中院依法撤销合江法院（2019）川0522执异75号执行裁定。 本院查明，合江法院作出的（2016)川0522民初1981号民事判决，第二项是被告广信公司在本判决生效后十日内退还原告维隆公司工程保证金800000元；第三项是被告广信公司在本判决生效后十日内赔偿原告维隆公司各项损失及代付赔偿款计1257039元。合江法院2018年2月5日作出（2017）川0522执935号之二十执行裁定书，写明经执行结算，五被执行人尚欠申请人维隆公司债务（2016）川0522民初1981号民事判决书第二、三项判决确定的债务合计1916251元。 2018年2月5日，维隆公司与广信公司、李天华签订调解协议，2018年4月2日，维隆公司与广信公司签订建设工程施工补充协议后，维隆公司按照两份协议对3-6号楼继续施工。广信公司从2018年8月23日至2019年5月期间支付的款项，银行转账票据注明是材料款、工人工资、工程款。维隆公司出具的时间相对应收款收据，也注明是材料款、工人工资、工程款。 听证中，广信公司明确表示为支持维隆公司施工，在支付的273万元中，已含提前支付191万元及利息，但迟延履行的利息未结算。 本院认为，合江法院（2017）川0522执935号之二十执行裁定书，对维隆公司申请执行广信公司、邬能华、陈剑虹、王晓能、周斌建设工程施工合同纠纷一案终结执行后，维隆公司与广信公司分别于2018年2月5日、2018年4月2日签订调解协议和建设工程施工补充协议，维隆公司按照两份协议对3-6号楼继续施工。广信公司从2018年8月23日至2019年5月期间支付的款项，在银行转账票据注明用途与维隆公司收款收据注明的材料款、工人工资、工程款一致。而合江法院作出的（2016)川0522民初1981号民事判决，第二项是保证金和第三项是损失及代付赔偿款，与双方出具的银行转账票据与收款收据注明的用途性质不一致；故广信公司称2018年8月至2019年5月已支付的273万元款中，含支付的执行款191万元的主张理由不能成立。维隆公司复议主张双方按两份协议履行中，广信公司从2018年8月23日至2019年5月期间，分数次支付材料、工人工资、工程款272万元的理由，与提交的银行转账票据与收款收据证明事实相符，对未支付的执行款191万元申请恢复执行符合法律规定。合江法院作出的(2019)川0522执异78号执行裁定认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522执异75号执行裁定。 二、四川省合江县人民法院继续执行（2016)川0522民初1981号民事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 宏 审判员 詹 毅 审判员 李国强 二〇一九年十二月三十一日 书记员 许洪彰