云南省勐腊县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2823民初1122号 原告：曾波涛（曾用名曾波），男，1973年10月17日出生，汉族，四川省岳池县人，住勐海县。 被告：云南富强建筑工程有限公司。住所地云南省昆明市。 法定代表人：罗兆诚，职务董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陆全位，云南政通人和律师事务所律师。特别授权代理。 被告：勐腊县东腾房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。 法定代表人：郑舟，职务董事长。 委托诉讼代理人：吴永志，男，1988年8月25日出生，汉族，成都市温江区人，住勐腊县。勐腊县东腾房地产开发有限公司员工。特别授权代理。 第三人：张太林，男，1973年10月30日出生，汉族，四川省岳池县人，住昆明市。 原告曾波涛与被告云南富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）、勐腊县东腾房地产开发有限公司（以下简称东腾公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序审理。本案于2019年9月26日公开开庭进行了第一次审理。原告曾波涛、被告富强公司委托诉讼代理人陆全位、被告东腾公司委托诉讼代理人吴永志到庭参加诉讼。诉讼中，本院依被告富强公司的申请于2019年9月26日追加张太林作为本案第三人参与诉讼。本案于2019年11月6日公开开庭进行了第二次审理。原告曾波涛、被告富强公司委托诉讼代理人陆全位、被告东腾公司委托诉讼代理人吴永志到庭参加诉讼，第三人张太林经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾波涛向本院提出诉讼请求：1.判决被告富强公司支付原告混凝土款1035133元、场地租赁费100000元，合计1135133元，并支付该款自2019年6月21日至2019年7月25日期间按日5‰计算的违约金198648.28元（1135133元×5‰×35天），以及该款自2019年7月26日至判决生效之日止的违约金（按日5‰计算）；2.判决被告东腾公司对1135133元混凝土款承担担保责任；3.案件受理费由二被告连带承担。事实和理由：2016年8月15日，原告作为乙方与被告富强公司下属项目部签订《混凝土共有内部承包合同》，约定原告为被告承揽的位于勐腊县腾财富中心供应混凝土，合同约定了混凝土强度和对应的单价，结算方式为每月30日前双方核对上一个月26日至本月25日的供货量及金额，被告承诺本合同执行完毕结算时，被告补助原告5万元/年的场地租赁费，被告必须按时付款，否则原告有权对逾期付款部分按日5‰计收违约金等相关合同条款。合同签订后，原告按照约定履行自己的供货义务。2019年1月23日，原告与被告富强公司、东腾公司对混凝土数量和价格进行结算，双方签订《东腾财富中心一期项目商混结算单》，结算单确认自2016年6月9日至2017年1月2日止，原告供应的混凝土为5796.1立方米，共计金额为2785133元，截止2019年1月23日，被告富强公司累计支付原告1750000元，剩余1035133元未支付，按合同约定，被告富强公司还应支付原告2年场地租赁费100000元，合计欠款为1135133元。被告富强公司承诺若款项于2019年3月31日前到账就一次性支付，若款项未到账则于2019年6月20日前全额支付，若到期未支付，由被告东腾公司支付所欠款项。被告富强公司下属项目部作为债务人在结算单上盖章，被告东腾公司在该结算单担保人处盖章，原告作为债权人在结算单上签名捺印。2019年6月20日，被告富强公司未按约定履行付款义务，被告东腾公司也未承担担保付款义务。被告富强公司未按约定付款构成违约，除应按照约定支付1135133元的款项，还应按合同约定按日5‰计算支付违约金，被告东腾公司在被告富强公司付款不能时应承担担保责任。 被告富强公司辩称，被告对欠付原告混凝土方量5796.1立方米和总价款2785133元无异议，但被告富强公司已实际支付原告款项195万元，实际尚欠835133元。对于场地租赁费，原告于2016年9月15日开始供应混凝土，于2017年1月2日供应完毕，实际履行期限为3个月17日，根据合同约定，每月的场地租赁费为4000余元，按照4个月计算，需支付的场地租赁费为16667元，合计欠款为851799.67元。约定的违约金过高，请求人民法院参照银行同期贷款利率予以调整计算违约金，根据协议约定，被告的付款责任已转入给被告东腾公司，因此被告富强公司不应当承担付款责任。 被告东腾公司的答辩意见与被告富强公司一致，需要被告承担的责任，被告愿意承担，也会履行付款义务。 第三人张太林未发表陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交的结算时间为2019年1月23日《东腾财富中心一期项目商混结算单》，虽被告富强公司不认可，但该结算单中富强公司勐腊项目部印章与被告富强公司认可的《混凝土供应内部承包合同》中的项目部印章从外观上看一致，未有证据表明被告富强公司对该项目部印章的使用或效力提出过异议，原告对项目部印章的真实性也无实质审查与鉴定的义务，即使该印章系项目部私刻，亦属被告富强公司内部管理问题，其责任也应由被告富强公司承担，对被告富强公司质证认为其没有该印章为由主张结算单不真实的质证意见，本院不予采纳；结合证据载明的内容，该证据能证明原、被告双方于2019年1月23日进行结算，并签订《东腾财富中心一期项目商混结算单》的事实，本院予以采信。 2、被告东腾公司提交的落款时间为2017年1月20日，金额为120万元的收条，被告主张该收条载明的120万元系以房抵款形成，原告认为以房抵款100万元，并非收条载明的10万元，双方对以房抵款是120万元还是100万元的事实各执一词。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，因双方最终进行结算欠款的时间是2019年1月23日，而收条形成的时间晚于结算时间，如确实存在以房抵偿债务120万元的事实，双方进行总结算时理应扣减，被告富强公司也未提供以房抵债的协议供本院核实，本院认定双方存在100万元的以房抵债事实，本院予以采信；对二被告主张实际抵款金额为120万元的举证观点，本院不予采纳。 第三人张太林未提交证据，亦未发表质证意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月15日，（甲方）云南富强建筑工程有限公司勐腊项目部与（乙方）曾波涛签订《混凝土供应内部承包合同》1份，约定乙方向甲方承建的东腾财富中心供销商品混凝土。甲方承诺在本合同执行完毕结算时，甲方补助乙方5万元/年的场地租赁费用。甲方必须按时付款，否则乙方有权对逾期付款部分按每日5‰计收违约金，直至付清全部价款为止。该合同还约定了其他权利义务。该合同甲方处加盖了云南富强建筑工程有限公司勐腊项目部的印章，曾波涛在乙方处签名捺印。2018年11月13日，富强公司与曾波涛对账，并签订东腾财富中心1期材料对账单2份，该2份材料对账单载明自2016年9月至2017年1月2日止，曾波涛共向富强公司供销的混凝土为5796.1立方米，价值合计为2785133元。2019年1月23日，债务人富强公司、债权人曾波涛、担保人东腾公司进行结算，三方签订《东腾财富中心一期项目商混结算单》1份，该结算单表示富强公司勐腊项目部与曾波涛于2016年8月15日签订混凝土内部供应承包合同，自2016年6月9日至2017年1月2日止，曾波涛供给东腾财富中心一期（1#、2#楼）项目混凝土为5796.1立方米，金额共计2785133元，截止2019年1月23日止，富强公司勐腊项目部分几次付款给曾波涛175万元，现剩余款项为1035133元，按合同约定富强公司项目部应支付曾波涛2年场地租赁费10万元，至2019年1月23日，剩余1135133元未付，富强公司勐腊项目部承诺于2019年3月31日前到账就一次性支付，若款项未到账则于2019年6月20日前全额一次性支付，若到期未支付，由东腾公司支付所欠款项。该结算单债务人处加盖了云南富强建筑工程有限公司勐腊项目部的印章，担保人处加盖了勐腊县东腾房地产开发有限公司的印章，曾波涛在该结算单债权人处签名捺印。至今，富强公司共支付曾波涛款项175万元（含2017年1月20日以房抵债款项100万元）。至今，富强公司尚欠曾波涛混凝土款1035133元及场地租赁费10万元未支付。 本院认为，被告富强公司向原告购买商品混凝土，现双方因货款支付问题产生争议，本案为买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同。原告与被告富强公司下属的勐腊项目部签订《混凝土供应内部承包合同》，原告依约向被告供销混凝土，被告富强公司下属的勐腊项目部应按约支付原告混凝土款。因双方于2019年1月23日对混凝土款及场地租赁费进行了结算，被告富强公司下属勐腊项目部盖章进行确认，被告富强公司下属勐腊项目部表示欠付原告混凝土款及场地租赁费合计1135133（混凝土款1035133元、2年场地租赁费10万元）。被告富强公司下属勐腊项目部系被告富强公司设立的下属机构，该项目部不具备法人主体资格，项目部的行为代表被告富强公司，项目部对外产生的权利、义务应由其设立机构即被告富强公司承担。对原告要求被告富强公司支付混凝土款及场地租赁费1135133元的诉讼请求，符合结算单载明的内容，且不违反法律规定，本院予以支持。庭审中，被告富强公司辩称其已支付原告195万元，但该195万元包含了双方有争议的120万元以房抵债款项，现因被告未提供以房抵债协议供本院核实实际的抵款款项，仅有收条，原告又不认可，且该收条内容与其后形成的结算单内容相悖，故不能确认以房抵债款为120万元的事实，根据结算单载明的内容，仅能证实以房抵债款为100万元的事实，对被告富强公司辩称已实际支付原告195万元款项，以及场地租赁费只能支付16667元的辩解，因与结算单内容不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，现被告富强公司未按结算单约定的时间支付原告款项，其行为构成违约，应承担违约责任，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。虽原告与被告富强公司勐腊项目部签订的《混凝土供应内部承包合同》已对违约金数额进行了明确约定，约定以逾期付款部分按日5‰计收违约金，但该违约金明显过高，对被告富强公司以违约金过高要求调整的抗辩，符合法律规定，本院予以采信。结合本案实际情况，原、被告双方的过错程度以及预期利益等综合因素的考虑。对原告要求被告富强公司按日5‰计算支付欠款1135133元自2019年6月21日至2019年7月25日期间逾期付款违约金198648.28元，以及按日5‰计算逾期款项至付清之日止违约金的诉讼请求。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院按照年利率24%计算支持逾期付款1135133元自2019年6月21日起至2019年7月25日期间逾期付款违约金26486.44元（年利率24%÷360日×35日×1135133元），以及支持按年利率24%计算该款自2019年7月26日起至该款付清之日止的逾期付款违约金。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”的规定，因原告与被告东腾公司对保证方式未作约定，故被告东腾应对该借款承担连带还款责任，对原告要求被告东腾公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院在被告富强公司应承担的责任范围内予以支持。被告东腾公司承担保证责任后，有权向被告富强公司追偿。虽结算单约定如被告富强公司逾期不付款，由被告东腾公司支付欠款，但该约定并非是被告富强公司的免责条款，对被告富强公司辩称应由被告东腾公司承担付款责任的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、的规定，判决如下： 一、被告云南富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告曾波涛款项1135133元及违约金26486.44元，并按年利率24%计算支付该款自2019年7月26日起至款项付清之日止的逾期付款违约金； 二、被告勐腊县东腾房地产开发有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任。被告勐腊县东腾房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告云南富强建筑工程有限公司追偿； 三、驳回原告曾波涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16804元，由原告曾波涛负担2169元，由被告云南富强建筑工程有限公司、勐腊县东腾房地产开发有限公司负担14635元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  朱正武 人民陪审员  张贤忠 人民陪审员  白正昌 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  盘丽珍