贵州省安顺市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔04行赔终22号上诉人（原审被告）安顺市平坝区十字回族苗族乡人民政府。住所地：贵州省安顺市平坝区十字乡十字村。法定代表人李兴国，乡长。被上诉人（原审原告）刘培忠，男，1966年6月16日生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。上诉人安顺市平坝区十字回族苗族乡人民政府（以下简称十字乡政府）因房屋行政强制赔偿一案，不服安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402行赔初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：原告刘培忠系安顺市平坝区城关镇居民，在未取得乡村建设规划许可的情况下，于2018年10月擅自在十字乡青山村青菜坡组修建房屋。由于十字乡青山村已于2018年进行村庄规划，被告十字乡政府认定原告在十字乡青山村青菜坡进行违建砖混结构住房的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，于2019年5月8日对原告刘培忠作出《行政处罚告知书》和《责令限期自行拆除违法建筑公告》，告知拟对原告作出拆除违章建筑的行政处罚及享有陈述、申辩的权利，并责令原告刘培忠于2019年5月15日之前自行予以拆除。同日，被告作出十住罚字（2019）第2号《违法建设行政处罚决定书》，决定给予原告拆除违章建筑的行政处罚，处罚决定的履行期限为2019年5月15日之前，并告知原告复议和诉讼的权利。2019年5月15日，被告十字乡政府作出十拆催（2019）第1号《拆除违法建筑催告书》载明：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，现依法予以催告，请刘培忠自收到催告书之日起3日内自行拆除位于十字乡青山村青菜坡组的违法建筑；逾期仍未自行拆除违法建筑的，本机关将依法强制执行；同时告知原告陈述、申辩的权利。由于原告未自行拆除，被告十字乡政府于2019年5月29日将刘培忠位于十字乡青山村青菜坡组修建的案涉房屋予以强制拆除，原告不服，遂向一审法院一并提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿原告损失600694元。其中建房主体成本260015元，装修成本340679元。同时查明，案涉房屋主体已建好并装修完工，并未实际居住，房屋内无生活用品。被告在行政强制执行过程中未予以证据保全。原判认为：本案争议焦点为被告十字乡政府是否承担行政赔偿责任。本案系原告刘培忠诉请确认被告十字乡政府实施的强制拆除行为违法时，一并提起的行政赔偿之诉。原告的行政诉讼案件，已经（2019）黔0402行初76号行政判决，确认被告十字乡政府强制拆除原告刘培忠位于十字乡青山村青菜坡组房屋的行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，原告刘培忠有权提起赔偿请求。对于原告诉请房屋损失赔偿问题。赔偿请求人的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害是取得国家赔偿的前提条件之一。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”因原告的案涉房屋已被行政机关认定为违法建筑，被告十字乡政府拆除原告房屋的行政行为并不属于上述国家赔偿的范围。鉴于被告的强拆行为已被确认违法，势必造成原告房屋主体建筑材料可利用价值的减损。行政机关在对违法建筑实施强拆过程中，应尽慎重、妥善之注意义务，若违反法定程序及采取的手段、方式不适当，导致造成不合理、过度毁损的，应承担相应的赔偿责任。本案中，被告在案涉房屋行政强拆过程中未进行证据保全，未能证明对建筑材料可利用部分尽到妥善处理义务，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，由被告承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，一审法院酌情由被告赔偿原告建筑材料可利用价值减损部分的直接损失50000元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十六条第八项的规定，判决：一、被告十字乡政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘培忠经济损失50000元；二、驳回原告刘培忠的其他赔偿请求。判决书送达后，上诉人十字乡政府不服，上诉称：一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，案涉违法建筑建设地点位于上诉人的行政管理区域内，上诉人依法行使行政职能，履行行政职责于法有据。二、上诉人实施的行政强制行为程序合法。原安顺市平坝区国土资源局于2017年4月24日向被上诉人下达《责令停止违法行为通知书》，上诉人于2019年1月2日向违法行为人下达《违法建设停建通知书》《违法建设拆除通知书》，安顺市平坝区自然资源局于2019年5月8日向被上诉人下达《责令停止土地违法行为通知书》，上诉人于同日下达《平坝区十字乡人民政府行政处罚告知书》，签发《责令限期自行拆除违法建筑公告》，并于2019年5月15日再次向被上诉人下达《拆除违法建筑催告书》，并做了询问笔录，听取了被上诉人的意见和陈述。整个行政行为执行中，上诉人已经履行了催告义务，充分保障了被上诉人的陈述和申辩权。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。且本案不存在《中华人民共和国行政强制法》第三十九条、第四十条终止执行和中止执行的情形，故上诉人作出的强制拆除行为合法。对于被上诉人提及的《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，上诉人已经限期被上诉人在2019年5月15日自行拆除，但期限届满后，其未履行拆除义务。被上诉人于2019年5月15日明确表明：“我本人认识到了我的违法行为，但我本人及家人希望政府各级部门根据我户实际情况，通过处罚罚金的方式进行处罚，让我户在拆迁后有一定稳定的居所。”被上诉人在期限内选择申请缴纳罚金方式，放弃行政复议和行政诉讼权利；但是其所提出的申请没有法律依据，上诉人进行强制拆除程序合法。三、被上诉人虽主张其通过土地经营权的转让获得修建房屋的资格，但被上诉人系安顺市平坝区城关镇人，并非青山村的组织成员。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》《宅基地管理办法》的规定，被上诉人不具备在该地域修建房屋的资格。四、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十五条的规定，案涉违法建筑违法事实清楚，依法应当拆除。五、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人获得赔偿的前提在于行政行为违法和行政行为侵害行政行为相对人的合法权益，行政行为的合法性前述已明，不再赘述，但被上诉人刘培忠修建的建筑未办理建设工程规划许可证等任何手续，是违法建筑，不是其合法的权益。据此，被上诉人诉求的行政赔偿缺乏事实和法律依据。综上，请求二审驳回被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人刘培忠二审未提交答辩状。当事人一审提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是十字乡政府是否应对刘培忠进行国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”赔偿请求人的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害是取得国家赔偿的前提条件之一。本案系上诉人刘培忠在一审诉请确认上诉人十字乡政府实施的强制拆除行为违法时，一并提起的行政赔偿之诉。本院虽已作出（2019）黔04行终211号行政判决，确认上诉人十字乡政府实施的强制拆除行为违法。但因案涉房屋系违法建筑，并非刘培忠的合法财产，故本案不属于国家赔偿的范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人十字乡政府的强拆行为确已违法，且上诉人十字乡政府在案涉房屋行政强拆过程未进行证据保全，未能证明对建筑材料可利用部分尽到妥善处理义务。故应由上诉人十字乡政府承担举证不能的不利后果，对被上诉人刘培忠房屋主体建筑材料可利用价值的减损进行赔偿。一审法院酌情由上诉人十字乡政府赔偿原告建筑材料可利用价值减损部分的直接损失50000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  肖帮华审判员  洪 云审判员  阮素芬二〇一九年十二月二十日法官助理齐艳书记员汤晓燕