济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁7101行初69号 原告葛汝生，男，1956年9月5日出生，汉族，住济南市历下区。 原告柴秋峰，女，1954年8月7日出生，汉族，住济南市历下区。 诉讼代理人葛汝生（柴秋峰丈夫）。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地济南市柳埠街道柳埠三区309号。 负责人文东河，主任。 委托代理人王金星，男，南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人伍凯，山东金州律师事务所律师。 原告葛汝生、柴秋峰诉被告济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）行政强制一案，本院于2019年11月19日立案后，于2019年11月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。原告葛汝生、被告南山管委会委托代理人王金星、伍凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告南山管委会于2019年8月26日作出《通知书》，载明葛汝生不是上罗伽村集体组织成员，认定其在该村土地上建设的房屋属于违法建设，责令其在三日内将案涉房屋的物品搬出，西营街道办事处将组织拆除。2019年10月9日，南山管委会发出《通知》，要求葛汝生于2019年10月12日前自行搬离，将案涉房屋腾空并拆除。2019年10月16日，南山管委会将案涉房屋拆除。 原告葛汝生、柴秋峰诉称，1.依法确认南山管委会拆除葛汝生、柴秋峰住房的行为违法；2.判令由南山管委会承担诉讼费。事实与理由：2005年葛汝生、柴秋峰应政府号召，在办理了相关建设批准手续后，依规在济南市南部山区西营街道办上罗伽村修建了自住房屋。2019年8月26日，南山管委会以拆违为由向葛汝生、柴秋峰发出《通知书》，于2019年10月9日发出第二份《通知》，并于2019年10月16日将案涉房屋拆除。葛汝生、柴秋峰认为南山管委会的行为侵害了葛汝生、柴秋峰的合法权益。 葛汝生、柴秋峰向本院提交了如下证据： 1.《村镇规划选址意见书》； 2.《集体土地使用证》； 3.《荒山承包合同》及《公证书》（复印件）； 4.《荒山承包权变更协议书》及《荒山承包权变更决议》（复印件）； 5.《承包工程协议书》； 证据1-5证明案涉房屋取得了合法的手续，并非违法建筑。 6.南山管委会于2019年8月26日作出的《通知书》、于2019年10月9日作出的《通知》； 7.南山管委会网站所载的《南部山区综合管理执法局行政强制执行程序流程图》及《南部山区综合管理执法局行政执法事项清单》； 证据6-7证明南山管委会强拆行为违反法定程序。 被告南山管委会辩称，1.葛汝生、柴秋峰不是上罗伽村村民，不具备在该村建房资格，案涉房屋未取得合法有效的建设及规划手续，因此案涉房屋系违法建设，依法应当予以拆除，南山管委会作出的案涉行政行为事实清楚，证据充分；2.南山管委会作出的案涉行政行为程序合法；3.南山管委会有权作出案涉行政行为，葛汝生、柴秋峰所述无任何事实及法律依据。 南山管委会向本院提交了以下证据、依据： 1.《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发[1999]39号）》； 2.《国土资源部印发〈关于加强农村宅基地管理的意见〉的通知（国土资发[2004]234号）》； 证据1—2证明葛汝生、柴秋峰不具备在农村申请宅基地建设住宅的法定资格； 3.《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》，证明案涉建筑系违法建设，依法应当予以拆除，南山管委会作为南部山区范围内查处违法建设的责任主体，有权作出案涉行政行为； 4.南山管委会于2019年8月26日作出的《通知书》、于2019年10月9日作出的《通知》，证明南山管委会在案涉建筑被拆除前，依法向葛汝生送达了法律文书，履行了相关法定程序； 5.西营镇上罗伽村村民委员会出具的《证明》，证明葛汝生、柴秋峰非该村的村集体经济组织成员，不具有在该村申请宅基地建设住宅的法定资格； 6.自然资源部信息中心官方网站查询截图； 7.《山东省人民政府关于加强农村宅基地管理的通知》（鲁政发[2001]89号）； 证据6-7证明案涉房屋系违法建设。 经庭审质证，双方当事人对他方证据均发表了质证意见： 对南山管委会提交的证据，葛汝生、柴秋峰对证据1-2的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，上述文件的目的系保护耕地，但案涉房屋当时建立在荒地上，不违反法律规定，该文件与本案不具有关联性；对证据3的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，该文件不能证明案涉房屋系违法建设，亦不能证明南山管委会执行程序合法；对证据4的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议，该证据并不能证明南山管委会执行程序合法；对证据5的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，该证明不能证实案涉房屋系违法建设；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据未显示规划时间；对证据7未做质证。 对葛汝生、柴秋峰提交的证据，南山管委会对证据1-2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据所载权利人为张燕，葛汝生、柴秋峰系非法取得；对证据3-4的真实性、合法性、关联性有异议；对证据5的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可，该证据无法确认协议所述工程与案涉建设的关联性；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据证明南山管委会在案涉建筑被拆除前，依法向葛汝生送达了法律文书，履行了相关法定程序；对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据未显示出处及来源，字迹不清，无法确认证明目的及内容。 经审查，葛汝生、柴秋峰提交的证据3、4均系复印件，无法证实其真实性，本院不予认定。南山管委会提交的证据6、7，因其未在法定举证期限内提交，且未说明正当理由，本院不予认定。葛汝生、柴秋峰及南山管委会提交的其他证据，均具有真实性，本院予以认定。 经审理查明，2004年10月，济南市历城区西营镇村镇建设办公室向张燕颁发案涉房屋所在土地的《村镇规划选址意见书》。2005年8月8日，济南市历城区人民政府向张燕颁发案涉房屋所在土地的《集体土地使用证》。2005年10月6日，张燕、柴秋峰签订《荒山承包权变更协议书》，约定张燕将其原有的荒山承包、经营权及已办理好的《村镇规划选址意见书》、《集体土地使用证》等相关证件转给柴秋峰使用，但并未办理权属变更登记。 2019年8月26日，南山管委会对葛汝生作出《通知书》，主要内容为：“葛汝生：经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除，逾期未搬，一切损失由你自行承担。” 2019年10月9日，南山管委会对葛汝生作出《通知》，除2019年8月26日通知书所载的内容外，另载明：“现请你户于2019年10月12日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，也可申请政府助拆，逾期拒不执行的按照《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》，依法强行拆除，对阻碍依法强行拆除的，或因拆除后无理取闹、缠访滋事的，交由公安机关依法处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 另查明，案涉建筑物现已被南山管委会强制拆除。葛汝生与柴秋峰于1981年1月27日登记结婚，系夫妻关系。 本院认为，本案所诉的南山管委会强制拆除案涉房屋的行为，从性质上看，应为一种行政强制执行行为，即使如南山管委会所称，其是对违法建设进行拆除，亦应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，依法行使职权。对于本案所涉强制拆除行为是否具有合法性的问题，首先，就行为依据问题，南山管委会在庭审中称，其实施强制拆除行为依据的是2019年10月9日作出的《通知》，但从该《通知》内容来看，其显然不能作为南山管委会强拆案涉房屋的依据；其次，就程序问题，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，行政机关实施强制拆除行为前，应履行事先催告、听取陈述和申辩、公告等程序，并应告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。本案中，南山管委会实施强制拆除行为前，仅向原告下达了通知，未履行前述法定程序，亦未告知权利救济的途径，程序违法。 综上，南山管委会对案涉房屋实施的强制拆除行为，主要证据不足、违反法定程序，应予撤销，又因拆除事实行为属不可撤销的行政行为，故应当确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告济南市南部山区管理委员会对原告葛汝生、柴秋峰房屋的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长  王淑芳 人民陪审员  谢良伟 人民陪审员  李玉娇 二〇一九年十二月二十五日 法官 助理  李文卿 书 记 员  王金玉