河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终713号原公诉机关河南省商水县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文龙，男，1997年10月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省临高县，捕前住海南省临高县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年5月14日被抓获，同年5月23日被刑事拘留，6月28日被逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。河南省商水县人民法院审理河南省商水县人民检察院指控被告人黄文龙犯诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）豫1623刑初539号刑事判决。被告人黄文龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2015年以来，被告人黄文龙以牟利为目的，明知他人购买银行卡用于实施电信诈骗犯罪，仍将其本人及林某、徐某的银行卡卖给从事诈骗的人使用。1.2015年10月26日，广东省阳春市被害人杨某被实施电信诈骗人员以订购机票需要支付保证金为由，向被害人杨某提供户名为黄文龙的银行卡号，诈骗被害人杨某人民币8580元。2.2015年11月8日，瑞安市被害人凤某被实施电信诈骗人员以中奖需要交纳税款为由，向被害人凤某提供户名为陈建的银行卡，诈骗被害人凤某人民币53000元，其中13000元被转入徐某银行卡号内。3.2015年11月13日，杭州市拱墅区被害人万某被实施电信诈骗人员以中奖需要交纳税款为由，向被害人提供户名为徐某的银行卡，诈骗被害人万某人民币6000元。4.2018年10月2日至4日，河南省商水县被害人任某被实施电信诈骗人员以中奖需要履行合同为由，向被害人提供户名为林某的银行卡，诈骗被害人任某人民币26600元，其中转入户名为林某的银行卡5800元。认定上述事实的证据如下：１、书证：被告人黄文龙的户籍证明、无前科证明、被害人任某提供的聊天记录及转账记录；黄文龙和徐某、林某的银行卡交易流水清单、银行出具林某办卡证明等。２、证人证言（1）证人林某2019年2月27日证言：2015年的时候，我卖过自己的银行卡，具体几月份我记不清了，我们同村的黄文龙在海口市找过我，问我要不要办理银行卡，他说有人收银行卡，一张银行卡给300块钱，我问他这卡用来干什么，他告诉我是搞诈骗，我考虑了几天才答应给他办卡，当时我办理了五张银行卡，分别是中国工商银行、农业银行、建设银行、中国银行，邮政银行的卡，办理银行卡时他全程跟着我一起，办理银行卡银行预留的手机号是黄文龙给我提供的。我每办好一张银行卡后就直接给黄文龙了，他直接给的我现金。这五张卡我总共获利1200元钱。每次都是给我的现金。黄文龙是帮一个叫什么“锋”的，全名我不知道，他也是我们镇上的人，我见过他，他来过我们村，后来我听说黄文龙说“锋”已经被抓好久了。（2）证人徐某证言：我和黄文龙是男女朋友关系，2017年5月份我们分手了。我用我的身份证办理了大概10张银行卡，分别是工商银行、邮政银行、建设银行、农业银行、海南省农村信用社的2017年的时候我注销了几张卡。这些卡是黄文龙让我办理的，我也不懂，他让我办我就办了。办过之后我就将这些银行卡全部交给黄文龙了，后来大概有一年的时间他没有把银行卡还给我，我就挨个银行去把我的这些银行卡补了回来，后来就没让他再用了。黄文龙给了我一千块钱，说是把我的卡卖给他的朋友，让他朋友用一段时间，这一千块钱是卖卡的钱。卡是他卖了之后才告诉我的，我没有主动让他帮我卖卡，我自己也没有卖过卡。3、被害人陈述（1）被害人杨某2015年10月26日陈述：2015年10月26日中午12时左右，我收到老板谭达娅的信息（信息内容为：工商银行账户62×××94，用户名为：杨旭，机票费用（530），支付成功第一时间致电：4006518262转接0037），过了一会老板谭达娅也打电话给我说：“要我把钱在网上汇过去，帮他在网上购买机票。”我就把530元通过支付宝汇去了那个工商银行账号，也就拨打了那个电话，我就问对方是否支付成功了吗？对方就跟我说：“还要我再次登录支付宝，再付款金额那输了金额大于我的银行账号内的存款金额，我就察觉到这有点不正常了。”我就马上要求对方退款，他就叫我渠道柜员机那也按照在转账金额那输了金额大于我的银行卡账号内存款金额这个方法才能退款，我就用自己的农业银行卡（账号为：62×××11）在阳春市春城汽车客运站旁中国农业银行柜员机上按照他说的方法操作了，但是对方就说：“要操作多次才能成功。”我操作到了第七次的时候，柜员机信息就显示我的钱就被转到（银行账号为：62×××74）的账户，我马上查询账号余额发现还剩下12元，而被转走了8580元，这时我就发现被骗了，所以就来到派出所报案了。我共被骗了9110元。（2）被害人凤某2015年11月8日陈述：今天下午13时20分，我的手机号码（132××××0803）收到130××××9636发来的短信，称我已经中了中国好声音二等奖金158000元，上面有个链接，我就点进入，然后就根据要求填写了资料，后来131××××5200就打来电话，说我确实中了二等奖，不过要先缴纳20%的税，对方就将银行卡账号告诉了我（中国农业银行：62×××73，户名：陈建）然后我就去瑞安市塘下镇三都路口农村信用社给对方账号转账36000元，接着对方又叫我将奖金凑成20万，然后我就又去银行给对方汇款转账11000元，汇好钱后，对方就叫再汇6000元到账号（62×××79，户名：小芳），然后我又去银行卡汇款6000元，后来我才知道上当受骗。我被骗人民币53000元。（3）被害人万某2015年11月13日陈述：今天凌晨4点39份的时候我的手机上收到了一条信息，说我被中国好声音抽为幸运用户，获得了价值158000元的人民币和一台苹果笔记本电脑。对方发来的是一个手机号码，开始我觉得有点可疑，后来我就根据手机短信上的网址登入进去，看见了在网页上很多人已经领取了奖金，后来我就拨打了网页上显示的一个400-606-2378的电话，对方告诉我中国好声音那么大的一个节目组是不会骗人的。我将信将疑的就在网上填写了我的一些真实的个人信息，后来对方要我先支付6000元的保证金，然后我就根据网站上提供的银行账户跑到拱康路上的农业银行ATM机汇给对方6000元。后来对方又跟我说那笔奖金卡住了，又要我先支付20%的税，我就觉得肯定是骗人的，后来我就打了110咨询下，对方告诉我是被诈骗了，我才反应过来。我的损失一共是6000元人民币。（4）被害人任某2018年10月8日陈述：2018年8月31日，我收到一条中奖短信。短信上说我中了“二等奖”，有十五万八千元钱的奖金和一台笔记本电脑，让我当天领取。我没有理会，等到10月2日下午，我收到另一条短信，上面说我因为扰乱正规活动，把我起诉到了北京中级人民法院，让我联系王审判长解除合同。我打通电话后，他让我先交5800元，确认领取奖品。然后发给我一个工商银行卡号（卡号：62×××53户名：林某），我用微信转账给他了，他又告诉我，因为奖金是十五万八仟元，所以要缴纳百分之十的税，也就是两次7900元。我也用微信转给他了。我给他后，他又说我的奖金被冻结了，还要缴纳5000元解冻。我用微信转给他后就联系不上他了。4、被告人黄文龙2019年5月22日、23日、6月28日供述：具体日期我记不住了，2015的时候，我在海南市临高县的一个小区里当保安期间，我们同村的朋友陈文双通过电话给我联系，让我给他办理几张银行卡供诈骗的人转钱用，并答应我办理好后交给他，他就给我1200元钱，我同意后，按他的要求到当地工商银行、建设银行、农业银行、邮政储蓄银行各办理一张银行卡，办理好后在临高县汽车站旁边给的他，他随即把1200块钱给了我。2016年6月份前后，我在海口打工、帮人做宵夜期间，陈文双给我打电话，让我再次办理银行卡，当时我感觉他还是用来搞诈骗用的，但是当时我没有钱、急需用钱，就答应了他，按他的要求，在海口市中国银行、工商银行、建设银行、农业银行、邮政储蓄银行各网点分别办理一张银行卡。我办理好五张银行卡后，陈文双说让阿峰到海口找我拿。之后阿峰到海口市龙华区南沙路上和我见的面，我把五张银行卡给他后，他给了我2000块钱。2017年5月份前后，我们村的王小星在海口市大同路与解放西路交叉口附近找到我，让我办理银行卡，当时我知道他也是让搞诈骗用的，当时我没有钱交房租，就答应了他。我到海口市中国银行、工商银行、建设银行、农业银行、邮政储蓄银行，把之前办理的银行卡挂夫、销户后，又各办理一张银行卡，我按照王小星的要求办理好银行卡后交给了他，他给了我1600元。之后我妈妈听说了，她给我说再办理银行卡卖掉的话人家就会抓我，我害怕，就到各家银行把之前办理的银行卡有的注销、有的补了回来放家里了。2018年下半年，我和我们村的黄家峰在村里一块玩儿的时候，他问我有银行卡吗，我说有，都是补办回来的，他说补办的也行，人家也要，我就把补回来的建设银行、农业银行、工商银行、邮政储蓄银行的各一张银行卡给了他，他给我了1000块钱。当时我和黄家峰一块给人家送的卡，收卡的人叫豪哥，具体姓什么、叫什么名字我不知道。我和我村的林某是邻居，平时关系不错，以前我给他讲过卖银行卡的事儿。大概是2018年，我和林某都在海口市期间，林某当时急用钱，找到我问我能不能联系人家买银行卡的，我就帮他打电话给阿峰，阿峰说还要。之后林某就办理了五张银行卡：中国银行、工商银行、建设银行、农业银行、邮政储蓄银行各办理一张，办好后他把银行卡交给了我，我联系阿峰后，阿峰到海口市找到我们，我把银行卡交给了他，他给了我2000块钱，之后我把钱给了林某。具体日期我记不住了，大概是2017上上半上的事儿，陈文双找我办理银行卡后，又打电话给我，让我继续给他办理银行卡，那时我妈已经给我说要是再卖银行卡就会被抓，我害怕了不敢继续办理银行卡卖，当时我女朋友徐某和我在一起租房住，我们没有钱、交不起房租，我就让她在中国银行、工商银行、建设银行、农业银行、邮政储蓄银行各办理一张银行卡，办理好后，陈文双到海口市找到我拿的银行卡、给了我2000块钱。我交了房租后，剩下的我们一起花掉了。徐某经我的手卖了五张银行卡。我们离儋州市比较近，他们那边的人都是通过中奖、退机票、网上招嫖等方式骗取人家的钱，具体的我不懂。我没有参与诈骗行为。没有给别人取过钱。一般他们要的银行卡都是新开户的，很少要补办的银行卡，就是要的话，给的价钱还很低。他们要求办理银行卡前，先办理一张手机卡，到各家银行开户的时候，开通网上银行、手机银行，不要U盾。一套银行卡全部使用一个手机号码，密码统一设置成111234或者258258、369369等非常简单、好记的数字。办理好后把开户时使用的手机卡、银行卡、银行开户单、一张开户人的身份证复印件，一块交给他们。新开户的银行卡都有银行的开户单，补卡的银行卡没有开户单，他们拿卡的时候就看有没有开户单。原审法院认为，被告人黄文龙明知他人实施诈骗犯罪，而为他人提供银行卡，用于诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄文龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人黄文龙到案后虽如实供述了自己的罪行，但庭审中被告人黄文龙当庭翻供，故不能认定被告人为坦白。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院》第七条之规定，判决如下：一、被告人黄文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人黄文龙退赔受害人杨某人民币8580元；责令被告人黄文龙退赔受害人凤某人民币13000元；责令被告人黄文龙退赔受害人万某人民币6000元；责令被告人黄文龙退赔受害人任某人民币5800元（林某已退）。上诉人黄文龙上诉称：不是主犯，是徐某找人以银行卡换钱用，我只是居间传递，未得到一分钱，一审认定我明知是诈骗与事实不符；系偶犯、初犯，无前科，望从轻处罚。辩护人对定性无异议，辩称：上诉人黄文龙主动交代犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，未造成严重后果，主观恶性不大，作用较小，是从犯、初犯、偶犯，只起传递作用，未分赃，量刑偏重，望从轻处罚。经二审查明，上诉人黄文龙主观上明知是他人用来诈骗，仍多次将自己、徐某、林某等人的银行卡共28张出售给他人，黄文龙获利人民币7800元，后实际上被诈骗犯罪分子使用，诈骗被害人杨某、凤某、万某、任某共计人民币33380元，转入陈建等人银行卡共计人民币60800元。其他事实、证据与一审相同。上诉人黄文龙上诉理由及其辩护人意见，经查，上诉人黄文龙提供自己或他人银行卡，是在帮助他人实施诈骗，从作用上看，应认定为从犯，一审认定为主犯不妥，且量刑稍重，上诉人黄文龙及辩护人辩称应认定为从犯的上诉理由及辩护意见成立。上诉人黄文龙虽供认基本犯罪事实，但在一审不认罪，且上诉称不明知他人用于诈骗，并将责任推卸给他人，不能视为认罪、悔罪，其多次实施上述犯罪行为，不属于偶犯，故其他上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人黄文龙明知他人用于诈骗犯罪，将自己或他人银行卡出售给他人使用，造成多名被害人被诈骗，共行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。在共同犯罪中，其属于帮助犯，应认定为从犯。原审认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。原审判决应未将违法所得予以追缴，犯罪工具未依法处理，且判决其一人退赔各被害人经济损失也不妥。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：一、维持河南省商水县人民法院（2019）豫1623刑初539号刑事判决第一项对被告人黄文龙犯诈骗罪的定罪部分；二、撤销河南省商水县人民法院（2019）豫1623刑初539号刑事判决的第二项、第一项对被告人黄文龙的刑罚部分；三、上诉人（原审被告人）黄文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年3月13日止。）罚金于判决生效后三十日内履行完毕。四、对上诉人（原审被告人）黄文龙违法所得人民币7800元予以追缴，上缴国库，涉案银行卡由扣押机关予以没收；五、责令上诉人（原审被告人）黄文龙与同案犯罪行为人共同退赔被害人杨然普人民币8580元，退赔被害人凤建华人民币13000元，退赔被害人万代勇人民币6000元；退赔被害人任梦珂人民币5800元（林弟已退）。本判决为终审判决。审判长  张云周审判员  张福友审判员  倪善心二〇一九年十二月二十五日法官助理唐玮书记员胡凯然