浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7254号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州奔宇科技有限公司，统一社会信用代码：913301837882839226，住所地：杭州市富阳区新登镇贝山北路5号。 法定代表人：周桂云，执行董事。 委托诉讼代理人：陈奇峰，浙江圣港律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富阳华顺建设工程有限公司，统一社会信用代码：913301836945999939，住所地：杭州市富阳区富春街道秦望路282号。 法定代表人：张伟，执行董事。 委托诉讼代理人：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何桢达，浙江秦望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张伟，男，1986年9月28日出生，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：何慧琴，女，1969年4月10日出生，住杭州市富阳区。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：何桢达，浙江秦望律师事务所律师。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 上诉人杭州奔宇科技有限公司（以下简称奔宇公司）、杭州富阳华顺建设工程有限公司（以下简称华顺公司）为与被上诉人张伟、何慧琴建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，华顺公司成立于2009年11月3日，公司《章程》载明：认缴的注册资本为20000000元；公司由两个自然人股东投资，张伟以货币方式认缴出资2000000元，占注册资本的10%，其中第一期认缴出资800000元，已于2010年5月12日前到位，第二期认缴出资1200000元，将于2025年9月30日前到位；何慧琴以货币方式认缴出资18000000元，占注册资本的90%，其中第一期认缴出资7200000元，已于2015年5月25日前到位，第二期认缴出资10800000元，将于2025年9月30日前到位。 2014年5月29日，奔宇公司与华顺公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：奔宇公司位于富阳经济开发区新登新区的新厂房建设项目由华顺公司承建，承包范围为建筑设计图纸范围内的土建、水电安装、消防、弱电，包工包料总承包，还包括招标文件规定的所有内容（包工期、包质量、包安全、报材料）；开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2014年12月30日，合同工期总日历天数为200天；工程质量符合国家现行的验收规范要求，一次性验收合格；合同价款9700000元……本合同价款采用固定单价合同，价款中包括的风险范围：①施工图范围内包干；②人、材、机的市场价格变化（钢筋、混凝土、水泥等主要材料）；③连续8小时的停水、电、气；④政策性的调整；⑤技术措施费；⑥有经验的承包商应该可以预料的风险；⑦施工图虽未明确表示但按国家规范必须实施的内容；⑧招标文件明确要求包干的内容；工程价款按招标文件执行，5%的质量保证金（工程竣工验收合格日起两年后无质量问题，无息返还）；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程价款结算最终以财政部门或有审价资质的中介机构审定结果为支付依据；因承包人原因造成工程质量问题，由承包人负责整改工作及相关费用，直至达到合格标准；因此造成的工期延误和损失，由承包人承担一切后果；承包人不修复或无法修复的，发包人有权自行委托有资质单位修复，修复费用及造成的损失由承包人承担，因承包人原因工程按约定工期竣工，每延误一天，承包人应向发包人支付合同总额的万分之五/天的违约金，该违约金发包人有权在承包人的工期保证金中扣除，不足部分在工程结算价款中扣除；因承包人原因，承包人在施工过程中不能按施工总进度计划完成各项施工任务，施工进度滞后超过60天（含60天），发包人有权解除合同，承包人应按合同价款的20%向发包人支付违约金，如发包人的损失高于违约金的，承包人还应赔偿发包人损失；如施工进度滞后超过60天（含60天），发包人仍选择继续履行合同，竣工工期每延误一天，承包人应向发包人支付合同总额的万分之五/天的违约金；双方确认，本合同及本合同约定的其他文件组成部分中的各项约定都是通过法定招标过程形成的合法成果，不存在与招标文件和中标人投标文件实质性内容不一致的条款；如果存在任何此类不一致的条款，也不是合同双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何合同或法律约束力；合同双方也不存在且也不会签订任何违背本合同实质性内容的其他协议或合同，如果存在或签订背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是合同双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何合同或法律效力；合同履行过程中，经双方协商一致变更、补充本合同内容的，不受本条款限制，补充合同或工程联系单等内容与本合同内容不一致的，以补充合同内容为准。 华顺公司同时出具《房屋建筑工程质量保修书》，载明：……约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修责任：1.属于保险范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4.质量保修完成后，由发包人组织验收；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。 同日，双方还签订《建设工程施工附加合同》一份，约定：经双方友好、真诚商洽，在原建设工程施工合同以外，新增如下条款：1.新厂房因政府工作原因，至今还未拿到土地证及建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，使施工单位无法办理参加本工程建设人员的保险，施工方承诺：在本工地上发生的一切生产安全自行负责，与发包方无关，期限以承包方进场日起20天，以后安全问题以建设工程施工合同通用条款执行；针对“五大员”人员的出勤可酌情处理；2.工程款的付款方式：按每月25号施工单位上报完成的工程量10天内，经发包方核定后付工程量的70%工程款，单体工程完工发包方审核后支付单体工程量的15%；工程竣工验收合格后支付工程总价的95%工程款，余5%作为工程质量保证金，两年后一次性付款，不计利息；3.合同总价外的屋面双T板，由发包方指定采购单位及价格，承包方具体办理，材料费发包方付与承包方，承包方收取5%的费用（管理费及税金）。 奔宇公司、华顺公司与富阳质检中心签订《建设工程检测委托合同》一份，载明：三方就奔宇公司工程质量检测事项协商一致，签订本合同……检测项目：常规建筑材料类，参见附表序号1-28号项目（注：所附表的具体项目为各类砖、砼试块、砂浆试块、加气砼试块、水泥、钢筋原材、钢筋焊接、抗渗试块、防水卷材、配合比设计、砂分析、石分析、门窗三性、水压、绝缘电阻、植筋拉拔、钢板、钢管扣件、安全帽、安全网、砂浆贯入法、取芯、回弹、钢筋保护层、层高、板厚、电线电缆、防水涂料以及相应的收费标准）；合同价款：因本工程甲方（奔宇公司）已将检测费用列入工程概预算，但未从丙方（即华顺公司）工程款中划出，故本工程检测费实质上由丙方支付（本工程常规建筑材料类乙方参见附表序号1-28项目检测费用优惠后向丙方收取）；暂定总价/元；送检前丙方预付3000-10000元（视工程量大小）检测费，以记账形式按季度结算，工程竣工，乙方提交符合甲、丙方要求并符合相关标准规范检测报告完毕，丙方须将剩余款一次结清；本合同履行期限自/年/月/日开始，至工程竣工，丙方付清合同余款及乙方向甲方和丙方提交检测报告止；等等。对该合同的签订时间等内容，奔宇公司称签约是在2014年12月、具体报酬及履行的起止时间均不清楚，委托的内容仅仅是对施工过程中形成的试块进行检测，且具体由华顺公司送检；华顺公司称签约至少是在2014年8月份，具体报酬确实应由华顺公司承担，但需进一步核实，其履行时间从2014年4、5月份华顺公司进场施工到2015年初工程竣工，委托的内容包含了试块在内的清单中的所有事项，具体由奔宇公司委托的监理单位送检。 涉案工程于2014年6月1日开工。施工过程中，华顺公司及监理单位对混凝土试块所作的自查及复查，结论均为合格。委托富阳质检中心对混泥土立方体抗压强度检测的结论均为合格。 2014年12月12日，富阳质检中心对涉案工程的结构性实体进行检测后出具《检测报告》一份，载明：混凝土生产单位富阳佳辉建材有限公司、检测原因结构实体检测---钢筋保护层厚度检测：该工程抽检主体结构梁类构件20件，检测点总数点120点，其中合格点120点，检测点合格率为100%；抽检主体结构板类构件15件，检测点总数点90点，其中合格点为87点，检测点合格率为96.7%；其中不合格点中的最大偏差值为1.1倍；根据以上检测结果，该工程所检保护层厚度合格。备注栏注明：本次检测抽检部位、抽检数量由监理单位和施工单位共同商定。 2015年8月10日，奔宇公司与华顺公司一致审定涉案工程造价为9383443元。《决算汇总表》载明：综合楼土建预算价2442362元、优惠价（11%）2173702元，综合楼安装预算价131736元、优惠价（11%）117245元等。双方均确认所涉的桩基工程并非华顺公司施工完成。 涉案综合楼于2015年9月17日通过竣工验收，奔宇公司于2015年9月29日获得《房屋所有权证》，载明：房屋坐落新登镇，建筑面积2346.37平方米。 奔宇公司称其于2015年10月在装修涉案房屋过程中发现综合楼部分楼板存在裂缝，即通知华顺公司。华顺公司称据其现场实际施工人员反映，奔宇公司通知存在质量问题是在2015年10月26日。 2015年10月27日，由业主、施工、监理、设计、商品砼供应商等单位就涉案工程办公楼局部梁、板开裂进行现场查勘，并形成《会议纪要》，载明：1.与会各方现场查勘本工程办公楼局部梁、板开裂；2.各方一致同意由建设单位委托具备资质的检测单位，对相应部位的砼强度、楼板厚度、钢筋保护层厚度等参数进行检测，费用由施工单位支付；3.出具检测报告后提供给设计单位作为出具处理方案的依据。事后奔宇公司并未委托相应的单位进行检测，对此奔宇公司解释称系其要求拆除而华顺公司要求加固，双方无法达成一致所致。 2015年12月7日，浙江大学土木工程测试中心（以下简称浙大测试中心）根据华顺公司的委托作出《检测报告》一份，载明：工程名称杭州富阳新登奔宇科技综合楼，检测日期2015年12月1日至2015年12月7日；项目概况：公司综合楼位于新登镇经济技术开发园区，2014年10月主体结构施工完成，综合楼地基基础为桩基础，主体结构为框架结构，整体布局为L型；建筑地上三层局部四层，其中一二层层高3.5米，三四层层高3.0米，混凝土设计强度等级均为C25；综合楼完工后不久，施工方发现二、三、四层（楼梯间、卫生间除外）梁、板出现裂缝；裂缝主要表现为梁端正“八”字形斜裂缝；梁板缝主要表现为支座处板面裂缝和跨中部位板底X型裂缝；施工方剔凿个别梁抹灰层发现混凝土梁表面也有裂缝。为分析梁、板裂缝原因，华顺公司委托浙大测试中心对构件混凝土强度、钢筋分布、钢筋保护层厚度和构件尺寸等进行抽样检测，检测数量与委托方协商确定……混凝土强度检测，由于现场混凝土构件表面质量不佳，不宜采用回弹法进行检测，故采用钻芯法检测混凝土强度值……在混凝土构件上钻取2个混凝土芯样检测芯样混凝土抗压强度，按照两个芯样抗压强度最小值评定构件混凝土强度值；钢筋分布检测，参照设计图纸对梁、板进行钢筋分布检测，测量出主筋根数、箍筋间距、混凝土保护层厚度情况……采用钢筋探测仪检测出梁构件主筋数量及箍筋平均间距、板构件上下两侧钢筋平均间距；钢筋直径检测，采用钢筋探测仪确定钢筋位置，凿开箍筋位置混凝土保护层，有游标卡尺检测钢筋直径；构件尺寸……采用钢卷尺检测梁构件尺寸，在楼板上钻取混凝土芯样，用钢卷尺检测芯样混凝土高度即楼板厚度；在检测中抽取裂缝宽度较大、承载荷载较大的6个构件进行各项检测……结论：抽检构件芯样混凝土强度均小于25MPa，不满足混凝土设计强度等级C25要求，其中构件4B-5～6/G～J和WL-7/G～E混凝土强度小于20MPa，构件3B-5～6/G～J、3L-1～4/E/3L-1～4/C和4L-5/G～E混凝土强度小于25MPa，但大于20MPa；抽检的梁构件实测钢筋数量与设计相符，抽检构件中部分梁构件钢筋间距超出设计要求，抽检构造中部分钢筋保护层厚度超出设计要求，4B-5～6/G～J钢筋保护层厚度实测值超出规范允许偏差较大，附加钢筋保护层厚度最大值为78mm，面筋主筋钢筋保护层厚度平均值达63mm，抽检构件中实测钢筋直径与设计相符；抽检构件截面尺寸与设计相符。 2016年1月28日，浙江长大建设技术有限公司（以下简称长大公司）根据华顺公司的委托出具《综合楼结构加固方案》一份，载明……6、加固设计：本工程由于混凝土实际强度偏低，以及部分梁板构件保护层厚度偏高，对构件实际计算截面高度有所削弱，且部分梁板构件已经出现开裂现象，因此存在部分构件承载力不足，需要采取措施进行补强加固，提高构件承载力；6.1、加固方法：根据采用实际混凝土检测强度与钢筋保护层厚度纳入到原结构计算模型中进行计算并复核，且结合本工程实际情况，对梁采取粘贴碳纤维法、粘钢法、增大截面法，对板采取粘贴碳纤维法、粘钢法、混凝土置换法、对柱采取粘贴碳纤维法、包钢法、增加截面法；增大截面法用于梁截面计算高度不够或柱轴压比超限的构件；6.2、加固设计：本工程在加固设计时，遵循安全、经济、合理、可行的设计原则，即保障加固结构安全耐久、力求加固费用经济节约、做到加固方法科学合理、确保加固施工规范可行，基于这一设计原则，本工程采用粘贴碳纤维法、包钢法、增大截面法的加固方法，其中：增大截面法仅用于超筋的梁构件和轴压比超限的柱构件：1.混凝土管置换法仅用于四层G-J/4-7区域开裂变形严重的板构件；2.粘贴碳纤维法用于梁、板承载力削弱程度较小的构件，主要如梁底、板面；3.粘钢法用于梁、板承载力削弱程度较大的构件，主要如梁支座处；4.包钢法用于配筋不足的柱构件……8、施工报价：根据加固设计图纸，核算工程量，本工程施工报价为675594元，对此报价说明以下几点：1.本报价不含委托方的任何与本次加固施工相关的检测项目的费用；2.本报价不含加固设计费用，本次加固设计方案所提供的加固设计施工图的设计费另行协商；3.原砖墙拆除及梁、板裂缝注浆修复费用据实际产生的工程量结算。华顺公司称其于2016年2、3月份拿到该份方案，当即由其负责工程的副经理交给奔宇公司。 审理中，奔宇公司申请法院对其综合楼主体结构质量委托相应的机构进行全面检测。2017年2月15日，杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司（以下简称杭州房屋检测中心）根据法院委托出具JD-SF-2017001《鉴定报告》一份，载明：……六、鉴定结论：通过奔宇公司综合楼现场查勘和部分承重构件抗压强度检测及构件截面尺寸、保护层厚度、钢筋配置等相关参数的检测，对目前综合楼存在的问题归纳如下：1.通过对综合楼现场查勘发现，目前主体结构主要存在梁端部正八字剪切裂缝、板面支座负弯矩处受弯开裂及板面切角开裂，另外现场对混凝土钻芯取样发现芯样混凝土级配、色泽情况不良；钻芯方法测得板厚各测点板厚不均，离散性较大，以上均影响结构安全性和耐久性，并削弱结构安全储备；2.通过对承重构件混凝土抗压强度、保护层厚度、楼板厚度及构件截面尺寸、钢筋配置检测，目前所抽测的梁、板构件混凝土强度均偏低且不符合设计规定的C25强度等级要求，强度严重偏低；所抽测的板面受力钢筋保护层均偏大，不符合设计及现行验收规范要求；所抽测构件箍筋间距少数梁不符合设计及现行验收规范要求；其余抽样检测参数基本满足设计及现行验收规范要求。七、处理建议：对奔宇公司综合楼主体结构目前存在的上述质量问题，提出如下建议：1.目前房屋主要存在构件混凝土强度偏低、楼板板面钢筋保护层厚度及少数梁箍筋间距不足，而导致的梁端剪切斜向开裂、板面支座负弯矩处开裂等问题，均影响主体结构安全，建议对整幢房屋上部结构进行加固、补强处理，以确保房屋结构安全使用；2、加固设计、施工需由有资质的设计、施工单位实施。对该鉴定报告，奔宇公司质证认为，真实性、合法性无异议，但存在的上述质量问题，已严重影响到主体结构安全，华顺公司应对综合楼予以拆除并重建，若仅进行加固、补强，不足以确保安全使用，且加固存在使用年限的缩短，定期检修等多种问题，若造成不利后果，将损失惨重；华顺公司所谓的修复报告系其单方行为，奔宇公司当初并未同意。华顺公司、张伟、何慧琴质证均认为无异议。 根据前述情况，奔宇公司申请法院对主体结构存在的安全质量、整幢楼房屋上部结构进行加固、补偿处理以及确保房屋结构安全使用等委托相应的机构进行鉴定。2017年12月4日，杭州房屋检测中心根据法院委托，对JD-SF-2017001《鉴定报告》进行柱构件质量补充抽样检测后，出具JD-SF-2017006《司法技术报告》一份，载明：……四、检测情况：一、柱材料强度及柱倾斜变形检测：为了解房屋柱承重构件材料实际强度状况和变形状况，本公司结合现场可操作条件，对该房屋24根柱混泥土梁构件抗压强度进行检测及柱相对于房屋整体倾斜进行观测……1.所抽测24根主构件混凝土抗压强度推定值在11.8MPa～20.1Mpa之间，均不满足设计规定C25强度等级要求，强度严重偏低，且离散性大；2.根据JD-SF-2017001《司法鉴定报告》所测房屋整体倾斜，本次所抽测24根柱相对于房屋整体倾斜在0.01%～0.93%之间，柱倾斜均处于《危险房屋鉴定标准》JGJ125-2016第5.4.3.8条规定的其倾斜率10%的限值以内，其相对于房屋整体倾斜正常……二、柱混凝土保护层厚度、截面尺寸及钢筋配置检测：为了解房屋柱混凝土保护层厚度、截面尺寸、主筋根数、箍筋间距等情况，根据……1.所抽测24根主构件主筋混凝土保护层厚度偏差均符合国标《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中规定的“+10、-7”允许偏差范围；2.所抽测24根混凝土主筋根数符合设计要求，柱截面尺寸除3Z-5/J偏差超出国标《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中规定的“+10、-5”允许偏差范围外，其余均处于国标《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中规定的“+10、-5”允许偏差范围；3.所抽测的24根柱箍筋间距符合国标《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中规定的±20允许偏差范围。五、结论：……存在的问题归纳如下：1.本次补充检测的柱混凝土抗压强度推定值均不满足设计规定C25强度等级要求，材料强度严重偏低，且离散性大；2.本次补充检测的24根柱相对于房屋整体倾斜、柱混凝土保护层厚度、主筋根数、柱截面尺寸、箍筋配置等参数，除个别柱短向截面尺寸未达到现行验收规范规定的误差范围要求外，其余均满足设计和现行验收规范的误差范围要求。六、处理建议：本次对奔宇公司综合楼补充检测的柱结构混凝土存在的上述质量问题，提出如下建议：1.针对本次补充检测的柱构件存在强度的问题，须对房屋上部结构柱构件进行加固、补强处理，以确保房屋结构安全使用；2.加固设计、施工须由有资质的设计、施工单位实施。为鉴定奔宇公司预交鉴定费142000元。对该鉴定报告，奔宇公司质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，但对其中的处理建议不认可，对房屋上部结构柱构件进行加固、补强处理并不能确保房屋结构安全使用，应对存在质量问题的混凝土构件拆除后重建。华顺公司、张伟、何慧琴均质证认为无异议。 根据奔宇公司的申请，法院委托浙江天尚建筑设计有限公司（以下简称天尚设计公司）对涉案综合楼加固设计的具体方案、加固后的使用年限以及维护年限、加固设计后对原设计的使用功能的影响范围进行鉴定。该公司经鉴定后出具2017-08《司法鉴定报告》一份，载明：……经现场勘查，涉案工程存在的实际质量问题与杭州房屋检测中心出具的《鉴定报告》中鉴定结果相一致，楼板面中间部位存在下沉现象。五、涉案综合楼处理方案：根据杭州房屋安全鉴定检测中心提供编号DJ-2017001和DJ2017006两份鉴定报告的检测结果，涉案厂房造成的强度主要为混凝土强度偏差而造成构件多处开裂。该涉案厂房构件混凝土的设计强度均为C25，而质量鉴定单位抽检的检测结果为：1.柱子混凝土强度在11.8MPa～20.1Mpa之间；2.梁的混凝土强度在11.7MPa～17.9Mpa之间；3.抽检3块板的混凝土强度分别为12.4Mpa、15.4Mpa、15.4Mpa。由于整体检测结果混凝土强度严重偏低，且离散性大，采用对构件逐个置换混凝土的方法，存在工程量大、施工工期长、难度较大、原构件内钢筋保护困难等现实问题，对涉案厂房进行拆除重建较为合理，因此，我公司的处理方案为对涉案厂房作拆除，按原设计要求重建。 在前述杭州房屋检测中心两次均建议加固补强，而天尚设计公司提出重建较为合理的基础上，法院就最终采信通过加固补强还是拆除重建，双方是否可以通过对两个不同方案所需的成本进行比较以及由此可能造成的讼累、费用等向双方作了必要的解释。奔宇公司称可以通过委托相应部门再出具一份具体的修复方案进行比较，如果加固补强所需费用大于拆除重建费用的，则要求通过拆除重建的方式来处理。华顺公司则坚持按加固补强进行处理，但针对此后的修复方案及修复费用的鉴定没有要求，并认为在讼前，在奔宇公司同意的前提下，华顺公司委托了长大公司对涉案综合楼的结构加固方案及费用进行了评定，根据该公司的意见，加固费用报价为675000元，该方案其已于2016年1月28日就将该方案提交给奔宇公司，奔宇公司对该方案不同意并成讼，由此造成扩大的损失，不应由华顺公司承担。 根据奔宇公司的申请，法院委托天尚设计公司对涉案综合楼加固设计的具体方案，加固后的使用年限及维护年限，加固设计后对原设计的使用功能的影响范围进行鉴定。该公司经鉴定后出具2017-08号《司法鉴定报告》一份，载明：……经现场勘查，涉案工程存在的实际质量问题与杭州房屋检测中心出具的《鉴定报告》中鉴定结果相一致，楼板面中间部位存在下沉现象。根据杭州房屋检测中心提供编号DJ-2017001和编号DJ-2017006两份鉴定报告的检测结果，涉案厂房造成的强度问题主要为混凝土强度差而造成构件多处开裂；该涉案厂房构件混凝土的设计强度均为C25，而质量鉴定单位抽检的检测结果为：1、柱子混凝强度在11.8MPa-20.1MPa之间；2、梁的混凝土强度在11.7MPa-MPa17.9之间；3、抽检3块板的混凝土强度分别在12.4MPa、15.4MPa、15.4MPa;均不满足设计强度要求。五、涉案综合楼加固方案：由于涉案建筑混凝土强度严重偏低，且离散性大，对涉案建筑采用由上往下逐层置换混凝土的方法进行加固：1、拆除所有砌体工程；2、凿除所有结构板混凝土，凿除过程中不得损伤原有柱内钢筋，并清理干净钢筋表面；3、在结构柱两侧距离300mm处的梁底各采用直径240mm圆形钢柱做临时支撑，圆形钢柱两端放置300mm×300mm钢垫板，钢垫板厚10mm，钢柱长度根据实际高度确定，确认支撑牢固后凿除该处结构柱混凝土，凿除过程中不得损伤原结构柱钢筋，清理干净钢筋表面及柱底部承台面凿口面混凝土，在承台凿口面涂刷结构胶一道，按原设计图尺寸立模，重新浇筑混凝土；4、待底层结构柱混凝土强度达到不小于实际值的95%，凿除一层梁混凝土，凿除过程中不得损伤原有梁内钢筋，并清理干净钢筋表面，清理干净新浇结构柱混凝土交接面浮渣，并涂刷结构胶一道，按原设计要求进行梁、板立模，按设计要求浇筑混凝土；5、待新浇梁、板混凝土强度达到设计值的95%以上，按一层施工方式对二层结构柱、三层梁、板进行混凝土置换处理，以此逐步对所有结构构件进行置换混凝土处理至满足设计要求；6、最后按设计要求恢复砌体工程及其他工程事项。 天尚设计公司的经营范围为建筑工程、园林工程、市政工程、室内外装饰工程的设计、施工（设计资质证凭证经营）；城乡规划编制（凭资质证书经营）；广告设计；其他无需报经审批的一切合法项目（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其《城乡规划编制资质证书》等载明的业务范围为建筑行业（建筑工程）甲级，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围的甲级专项工程设计业务；可从事资质证书许可范围内相应的建筑工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务；市政行业（道路工程给水工程、排水工程、桥梁工程）专业乙级；公路行业（公路）专业丙级；水利行业（城市防洪、河道整治）专业丙级；可从事资质证书许可范围相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。 为前述鉴定，奔宇公司向天尚设计公司预交鉴定费100000元。 对天尚设计公司出具的《司法鉴定报告》，奔宇公司质证认为无异议。华顺公司、张伟、何慧琴均质证认为，形式上的真实性及关联性无异议，但内容的真实性及证明对象有异议，法院委托的范围为对奔宇公司综合楼加固设计提出具体方案，加固后的使用年限及维护年限，加固设计后对原设计的使用功能影响范围；然而该鉴定机构于2017年7月28日派技术人员赴现场查勘后，一直到2017年12月19日作出鉴定报告，鉴定意见中并没有按委托要求提出加固设计的具体方案；鉴定报告第4页尾显示“杭州泰格电子电器涉案工程”，故华顺公司有理由相信鉴定机构工作马虎，张冠李戴；涉案工程在发现梁、板裂缝后，由公望监理公司召集业主方、施工方、设计方、施工方、商品砼供应方参加会议进行磋商，并于2015年10月27日形成《会议纪要》，一致同意委托具备资质的检查单位进行检测，后于2015年12月、2016年1月两次委托浙大测试中心对构件混凝土强度、钢筋分布、钢筋保护层厚度和构件尺寸进行抽验检测并出具报告，又于2016年1月8日委托长大公司作出结构加固方案，对梁采用粘贴纤维法、粘钢法、增大截面法，对板采用粘贴碳纤维法、粘钢法、混凝土置换法，对柱采用粘贴碳纤维法、粘钢法、增大截面法进行加固，并根据该加固方法对工程总报价为675000元；本司法鉴定报告的结论仅以“采用对构件逐个置换混凝土的方法，存在工程量大、施工工期长、难度较大、原构件内钢筋保护困难等现实问题，对涉案厂房进行拆除重建较为合理”，没有信服力；为排除上述合理怀疑，申请鉴定人员一人出庭进行说明。为此，法院通知天尚设计公司的鉴定人员楼乐建到庭接受质询，称综合现场查勘情况并结合此前其他机构出具的鉴定报告，考虑到混凝土的实际强度等因素，拆除重建相对于加固补偿更为有利，如需通过加固补偿来处理，则采取混凝土置换法更有利；至于鉴定许可证及执业证，其所在的设计公司在浙江高院鉴定机构名录中，按目前行业要求，无需取得华顺公司主张的许可证。 华顺公司坚持认为天尚设计公司及鉴定人员均未取得司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人员执业证》，没有相应的鉴定资质，且富阳质检中心系由奔宇公司委托，相应的试块由奔宇公司委托的监理公司送检，且试块检测报告均表明试块经检测后的结论均为合格，对天尚设计公司提出的混凝土置换法不能认同，希望法院另行委托有资质的部门通过对不同的加固方法进行比较，从中采用工期较短、施工效果又能保障的加固方法来进行处理，提交了《重新鉴定申请书》，要求重新鉴定。奔宇公司则认为，天尚设计公司的鉴定报告，是根据法院委托并结合房屋目前的现状所作出的，不同意重新鉴定。法院已就重新委托鉴定的可能性向华顺公司作了必要的解释。 根据华宇公司的申请，法院委托凯莱缔博公司对涉案综合楼的拆除费用、清除、重建费用及拆除、重建的施工工期进行鉴定。该公司经鉴定后出具《工程造价司法鉴定报告》一份，载明：……2019年6月13日出具征询意见稿，2019年6月19日收到华顺公司提出异议，奔宇公司至今未提出异议，现根据异议内容调整后出具造价鉴定报告…当下富阳区公开招标市场确定的中标取件为按现行计价规范下浮5%～8%，由于本工程相对简单，本工程下浮率暂按7%计取（是按公共交易市场平均下浮率考虑），本造价仅作参考，具体下浮率由法院判定。鉴定结论：（一）对涉案工程鉴定造价为：重建综合楼造价为2757431元、综合楼打桩工程为218299元、综合楼安装造价为211314元；（二）综合楼的拆除、废料清运造价为60550元；（三）补充室外附属及幕墙龙骨资料，造价为529396元；（四）重建工期为210天；（五）拆除工期为15天……本次鉴定奔宇公司诉讼请求中房屋使用费700000元，由于鉴定委托书中没有要求我方对上述事项进行鉴定，所以上述事项未列入本次鉴定。为鉴定，奔宇公司预交鉴定费29979元。对该鉴定报告，奔宇公司质证认为无异议。华顺公司质证认为，形式上的真实性无异议，但其中涉及打桩、龙骨、室外附属、幕墙内容等真实性、关联性均有异议，室外附属及幕墙龙骨等内容超出法院所委托的事项，且所依据的检材未经质证，桩基工程并非华顺公司施工，鉴定报告提出按7%下浮率与客观事实不符、依据不足，即使要计算下浮率，也应按双方签约是约定的11%计取，该鉴定报告是在没有进行加固方案加固审计的情况下按拆除重建进行，应不予采信。 因双方对加固修复还是拆除重建仍各执己见，对奔宇公司所主张的无法使用综合楼所造成的损失最终可能需要按不同的层次解决，经法院必要的释明后，奔宇公司对其变更后的第2项诉请即请求华顺公司赔偿其综合楼因无法使用所造成的损失予以撤回。 2016年7月4日，奔宇公司起诉要求：1、请求判令华顺公司赔偿奔宇公司工程款2173702元、拆除费用500000元、绿化损失50000元、室外地面损失80000元、房屋使用费700000元（暂计2年），以上合计3503702元，并承担至判决确定时止的利息损失（按人民银行同期贷款利率计息）；2、请求判令张伟、何慧琴在未缴足的出资范围内对华顺公司上述款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由华顺公司承担。后奔宇公司将其诉讼请求变更为：1.判令华顺公司立即支付奔宇公司综合楼重建工程款（包括打桩、安装、室外附属及幕墙龙骨、税金、拆除及废料清运等）计4116919元；2.请求华顺公司承担自2015年1月1日起至综合楼重建完毕之日止的综合楼无法使用的损失费2010000元（暂计算至2019年7月30日止，按30000元/月计算）；3.请求判令华顺公司承担鉴定费271979元；4.请求判令张伟、何慧琴在华顺公司不能清偿的范围内就未交足的出资对上述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由华顺公司承担。 华顺公司提起反诉要求：1判令奔宇公司支付华顺公司工程款933443元；2、判令奔宇公司支付华顺公司逾期付款利息损失46488.34元（以464270.85元为基数，自2015年9月18日起至2017年10月13日止，按同期同类银行贷款基准利率标准计算）及按相同标准自2017年10月14日起至款付清日止的利息损失；3、反诉案件受理费由华顺公司承担。 原审法院认为，奔宇公司与华顺公司签订的《建设工程施工合同》及附加合同，均系双方真实性意思表示，内容并不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。涉案工程虽通过了五方竣工验收，但在交付后不久，即出现质量问题的事实客观存在，被告也予以确认。经浙大测试中心、杭州房屋检测中心等鉴定，“梁端部正八字剪切裂缝”、“板面支座负弯矩处受弯开裂及板面切角开裂”、“混凝土离散性较大”等均影响结构安全性和耐久性。华顺公司辩称的商品砼系由奔宇公司指定，证据不足，该院不予采信；退一步讲，即使涉案商品砼在客观上确由奔宇公司指定，根据《建设工程质量管理条例》第29条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”的规定，作为施工单位，华顺公司也应尽到检验义务。与富阳检测中心签订《建设工程检测委托合同》，系奔宇公司与华顺公司的共同行为，并非奔宇公司单方委托；根据《建设工程质量管理条例》第31条“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测”，现华顺公司并未举证证明相应的试块等在事实上由公望监理公司或奔宇公司送检，故华顺公司的该项主张，该院不予采信。华顺公司、张伟、何慧琴虽然竭力主张应通过加固补强而不应通过拆除重建的方法进行处理，却在法院进行必要的释明后，对“加固补强”与“拆除重建”的比较上明确表示对“此后的修复方案及修复费用的鉴定”没有要求，应视为其放弃相应的主张，而仅在天尚设计公司出具应通过混凝土置换法后才提出要求对不同的加固补强方案进行重新鉴定，而该鉴定机构事先经征得华顺公司意见后由法院依法确定，天尚设计公司已提交了其相应的资质证书，鉴定人员楼乐建也就华顺公司提出的异议作了解释，故华顺公司应承担举证不利的后果。至于华顺公司主张的“泰格公司”，经审阅天尚设计公司报告内容，并不存在这一表述；所谓的报告编号，天尚设计公司在表述时，仅与杭州房屋检测中心出具的报告编号少了“SF”字样，但对具体内容的表述，仍与杭州房屋检测中心出具的报告内容一致；故华顺公司提出的该两项抗辩主张，该院不予采信。华顺公司主张其委托长大公司出具加固方案，是在征得奔宇公司同意的基础上进行，证据不足，该院不予采信。同时，综合鉴定报告中所提到的混凝土强度最低值为11.7Mpa、11.8Mpa、12.4Mpa、房屋整体倾斜、梁板开裂等因素，法院对奔宇公司主张拆除重建的要求予以支持，与此相对应的，对华顺公司要求通过加固补偿的主张则不予支持。对其中造成质量问题的因素，华顺公司作为施工单位，应对建设工程的施工质量负责是毋庸置疑的，而奔宇公司或其委托的监理公司在在施工过程中对关键部位、关键工序的施工质量实施全过程现场跟班的监督，且最终的工程竣工验收也由奔宇公司组织进行，而相应的检测结果合格并最终通过竣工验收，华顺公司辩称奔宇公司也应承担一定责任的理由成立，综合各方作用，法院酌情确定由华顺公司承担其中80%的责任，其余责任由奔宇公司自行承担。对奔宇公司因此所受到的损失，其中综合楼重建造价2757431元、安装造价211314元以及综合楼的拆除、废料清运造价60550元，与本案有关，均予以确认，但凯莱缔博公司在取费时按优惠率7%计算，而本案双方在决算工程款时按11%的优惠率结算，故应进行换算处理，即其中的重建及安装造价按优惠11%进行处理，其中的拆除、废料清运按实计算；综合楼打桩工程，各方均确认并非由被告施工完成，故该项费用与本案无关；奔宇公司诉称主张的问题为“综合楼二、三、四层梁板及支柱”，其申请委托鉴定的质量问题为“综合楼主体结构质量”，均不涉及“补充室外附属及幕墙龙骨”，故对该项费用，法院亦不予支持。结合前述确定的责任比例，华顺公司应赔偿奔宇公司相应损失2321285.63元={[2757431+211314）÷（1-7%）×（1-11%）+60550]×80%}。对因房屋不能使用而造成的损失，奔宇公司在本案中已自愿撤回，系其依法处分诉讼权利的行为，该院予以准许。关于鉴定费，综合前述对质量问题所造成的因素及桩基施工等与本案无关等因素，法院酌情确定由华顺公司承担其中的200000元，其余鉴定费由奔宇公司自行承担。我国《公司法》第3条第2款规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第2款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，根据原告提交的华顺公司《章程》规定，张伟、何慧琴的出资分两期认缴，其中第一期已于2010年5月12日前到位，第二期将于2025年9月30日前到位，不存在不履行或不全面履行的情形，华顺公司是否能足额清偿相应的债务不宜在本案中一并审理，奔宇公司也未进一步举证证明华顺公司存在不能足额清偿的情形，故其要求张伟、何慧琴对华顺公司在不能清偿的范围内就未交足的出资承担连带清偿责任的请求，法院不予支持。关于反诉，虽然合同约定奔宇公司应在涉案工程通过竣工验收合格之日支付至工程款总额的95%，但其前提是应交付合格的建设工程，从查明的事实看，涉案工程在通过竣工验收后不久即出现质量问题，即使按华顺公司提出按长大公司的加固方案处理，其加固所需的费用也已超过奔宇公司应支付的质保金，在相应的质量问题未最终得到处理前，奔宇公司有权拒绝支付；至于质保金，从查明的事实看，需在通过竣工验收无质量问题两年后无息返还，故对华顺公司的反诉主张，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、《建设工程质量管理条例》第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司支付原告（反诉被告）杭州奔宇科技有限公司综合楼重建造价、安装造价以及综合楼的拆除、废料清运造价等合计2321285.63元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司支付原告（反诉被告）杭州奔宇科技有限公司鉴定费200000元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告（反诉被告）杭州奔宇科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费41911元（已预交56592元），减半收取20955.50元，由原告（反诉被告）杭州奔宇科技有限公司负担7455.50元，被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司负担13500元；本诉案件保全申请费5000元，由被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司负担；本案反诉案件受理费6800元、反诉案件保全申请费5000元，合计11800元，由被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司负担。 原告（反诉被告）杭州奔宇科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；被告（反诉原告）杭州富阳华顺建设工程有限公司负担于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，奔宇公司、华顺公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。奔宇公司上诉称：原审认定“对原告因此所受到的损失，其中综合楼重建造价2757431元，安装造价211314元以及综合楼的拆除、废料清运造价60550元与本案有关，但凯莱缔博公司在取费时按优惠7%计算，而本案双方在决算工程款时按11%的优惠率结算，故应进项换算处理，即其中的重建及安装造价按11%进行处理，其中的拆除、废料清运按实计算，综合楼的打桩工程，各方均确认并非由被告施工完成，故该项费用与本案无关；原告诉称主张的问题为“综合楼二、三、四层梁板及支柱”，其申请委托鉴定的质量问题为“综合楼主体结构质量”，均不涉及“补充室外附属及幕墙龙骨”，故对该项费用，本院亦不予支持。结合前述确定的责任比例，被告应赔偿原告相应损失2321285.63元={[2757431+211314)÷(1-7%)×(1-11%)+60550]×80%}。原审法院上述认定事实和理由明显错误，上诉人奔宇公司认为，案涉综合楼现由于主体结构质量严重不合格，导致无法修复，需拆除重建。重建费用经凯莱缔博公司鉴定，结论为：(一）、对涉案工程鉴定造价为：重建综合楼造价为2757431元、综合楼打桩218299元，综合楼安装造价为211314元。(二）、综合楼的拆除、废料清运造价为：60550元。(三）、补充室外附属及幕墙龙骨资料，造价为529396元。(四）、重建工期为：210天。(五）、拆除工期为：15天。(六)、税金按9%执行。原审法院认为：1、综合楼的打桩工程，各方均确认并非由被告施工完成，故该项费用与本案无关的理由明显错误，既然综合楼要拆除重建，其中部分桩基基础要受损，该部分损失理应包括在重建费用当中，凯莱缔博公司的鉴定报告中也作了评定，至于该桩基工程是谁施工并无关系。同理室外附属及幕墙龙骨的损失也包括在拆除重建费用当中，原审法院认为，综合楼主体结构质量”，均不涉及“室外附属及幕墙龙骨”，奔宇公司认为室外附属及幕墙龙骨有无质量问题，不是判定是否属于重建费用的理由，由于华顺公司没有交付质量合格的工程，导致综合楼需拆除，室外附属及幕墙龙骨均与综合楼一体，需一起拆除，该部分损失必然在重建和拆除的费用当中，原审法院以此理由不予支持明显错误。2、凯莱缔博公司在取费时按优惠7%计算，均符合现在的市场实际情况，一审法院按在当时双方的协商取费率11%进行处理，显然偏袒了华顺公司。该费率是当时双方的合意，不能代替或保证其他施工单位的取费优惠率。故凯莱缔博公司鉴定结论重建工程款的取费时按优惠7%计算应当作为本案优惠率。3、一审法院认为综合楼已竣工验收，原告没有对关键部位和工序尽到跟班监督，自身应当承担20%的责任。上诉人认为在该合同履行过程中没有任何过错和责任，综合楼的主体结构不合格完全系华顺公司采购的材料质量问题以及施工不规范而造成的，均系华顺公司的过错造成，故本案奔宇公司的损失费用应当依据凯莱缔博公司鉴定结论为依据，包括本案鉴定费用全部由华顺公司承担。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原审判决第一项，改判华顺公司支付奔宇公司的综合楼重建工程款4116919元；撤销原审判决第二项，改判华顺公司支付奔宇公司鉴定费271979元；本案一、二审费用由华顺公司承担。 华顺公司、张伟、何慧琴针对奔宇公司的上诉答辩称：一、本案一审判决采信拆除重建缺乏依据。天尚设计公司出具的鉴定报告无论形式、程序、还是内容均存在问题，因房屋拆除重建涉及当事人的重大利益，涉及社会资源的重大浪费，如可以采取加固方案，则不宜采用拆除重建。因此，在这种情形下理应审慎，同意华顺公司重新鉴定申请，如鉴定结论仍为拆除重建，也不过是时间上延长二、三个月；如鉴定结论为可采用合理的加固方案，则避免了不合理的资源浪费，也有利于本案的后期处理。所以请求二审法院能予以准许华顺公司的重新鉴定申请。二、即使按拆除重建处理，因综合楼打桩工程并非华顺公司施工，与华顺公司无关。奔宇公司认为拆除时会造成部分桩基基础受损，以及受损金额均无相应依据。三、奔宇公司主张的质量问题均不涉及关于室外附属与幕墙龙骨，也无证明其拆除受损及受损金额的依据。四、关于室外附属与幕墙龙骨的上诉请求，在一审委托的司法鉴定报告中，凯莱公司进行鉴定的检查是奔宇公司在2019年4月1日，5月8日提交，该检材并未经过一审质证程序，鉴定程序违法，对此部分，华顺公司无需承担赔偿。五、取费时按优惠7%还是11%的问题，优惠下浮11%系合同约定，因此，一审法院按该约定计算并无不妥。六、关于过错责任，本案系奔宇公司委托富阳区质量检测中心进行试块检测，并由监理送样，结果均为合格，且2014年12月12日，富阳质检中心对涉案工程结构性实体进行检测结果也为合格。因此，华顺公司在按检测合格的情形下施工，并无过错。即本案的质量问题并非因承包人的原因所引起，承包人对此不承担责任。奔宇公司作为委托检测的委托方，受托方检测错误的法律后果应由奔宇公司承担。请求二审法院驳回奔宇公司的上诉请求。 上诉人华顺公司上诉称：一审判决认定案涉工程需拆除重建无依据。1、混凝土质量虽经检测不符合设计要求，但杭州房屋安检测中心二份鉴定报告的处理意见均为“加固、补强处理，以确保房屋结构安全使用”，而不是拆除重建。2、一审判决支持拆除重建的唯一依据为天尚设计公司于2017年12月19日出具的编号为2017-08”号《司法鉴定报告》，其处理意见为“对涉案厂房做拆除，按原设计要求重建”。对此，华顺公司提出异议认为天尚设计公司未按照法院委托内容进行鉴定，并申请法院重新委托其他鉴定机构进行鉴定。2018年4月23日，天尚设计公司重新出具了编号为“2017-08”号《司法鉴定报告》，处理意见为“逐层置换混凝土的方法进行加固”。因此，前一份报告“拆除重建”的方案已被后一份报告“加固方案”所取代。奔宇公司主张拆除重建已没有任何依据。3、天尚设计公司并无作出“拆除重建”的资质。其资质范围为工程设计。而拆除重建方案涉及对房屋或采取加固方案后房屋的安全性的检测和评估，显然天尚设计公司并无相应资质。据上诉人了解，天尚设计公司也未列入浙江省高院可以出具“拆除重建”鉴定意见的鉴定机构名单。二、长大公司于2016年1月28日出具的“结构加固方案”，可证明案涉工程采取加固方案具有可行性。1、委托长大公司出具加固方案，奔宇公司、华顺公司及监理已达成共同合意。2015年10月27日，业主、施工、监理、商品砼供应商等单位就质量问题召开会议，并形成一份会议纪要：“一致同意由建设单位委托具备资质的检测单位，对相应部位的砼强度、楼板厚度、钢筋保护层厚度等参数进行检测，费用由施工单位支付”，“出具检测报后提供给设计作为出具处理方案的依据”。按会议纪要的要求，上诉人二次委托浙江测试中心抽样检测，并出具检测报告；之后委托长大公司出具“加固方案”。2、长大公司具有相应的资质，且其出具的报告内容详实，依据充分，说理透彻，具有较高的信服力。反观天尚设计公司的二份报告，正文仅二页，存在多处错误，结论简单直接，对于为何不能采取其它加固方案，并无阐述依据和理由，属于鉴定结论明显不能成立的情形。三、一审法院认为华顺公司虽竭力主张应通过加固补强而不应通过拆除重建的方法进行处理，但对“加固补强”与“拆除重建”的比较上明确表示对“此后的修复方案及修复费用的鉴定”没有要求，应视为其放弃相应的主张的观点不成立。2017年4月28日在对杭州房屋检测中心作出的编号为JD-SF-2017001号《鉴定报告》进行质证时，华顺公司表示对该证据质证无异议，并在回答一审法院接下去修复方案的鉴定及修复费用的鉴定以及造价鉴定表示没有鉴定方面的要求，该内容只是基于此后修复方案的鉴定及修复费用的鉴定应由奔宇公司承担举证责任故表示没有要求，此后也是由奔宇公司申请由天尚设计公司进行了加固方案设计的鉴定报告。并非是一审法院认为的对“加固补强”与“拆除重建”的比较上没有要求，故一审法院的上述观点没有事实依据，不能成立。四、一审法院在双方质证无异议的鉴定报告证明案涉综合楼可通过加固补强处理的情况下，仅凭天尚设计公司的“重建更为合理”的意见，不顾华顺公司多次提出要求重新进行鉴定的要求，支持奔宇公司申请作出拆除重建费用的造价鉴定，缺乏依据。如前所述，杭州房屋检测中心二份鉴定报告的处理意见均为加固补强处理，天尚设计公司前一份鉴定报告认为重建更为合理，而后一份鉴定报告提出通过混凝土置换的方法进行加固。故法院应考虑的是是否采信使用混凝土置换的方法进行加固。在华顺公司多次提出天尚设计公司鉴定结论明显不能成立并要求重新鉴定的情况下，没有进行加固方案造价鉴定的前提下，直接采信拆除重建，缺乏依据。五、本案工程质量问题并非华顺公司原因所引起，一审判决华顺公司承担80%的责任于法无据。1、本案施工过程中，混凝土检测由奔宇公司委托富阳市建筑工程质量检测中心进行质量把关。一审判决认为“与富阳检测中心签订《建设工程检测委托合同》，系原告与被告华顺公司的共同行为，并非原告单方委托”，与事实不符。《建设工程检测委托合同》委托方明确为奔宇公司，而华顺公司仅作为施工方需配合支付检测费而盖章，华顺公司并非委托人。一审判决认为“被告并未举证证明相应的试块等在事实上由公望监理公司或原告送检，故被告的该项主张，本院不予采信”，该认定不能成立。依据为：(1)《建设工程检测委托合同》中明确“建设(监理)单位见证员吴勇军，送样员为骆熊飞；(2)2016年8月26日第一次庭审过程中，奔宇公司自认由监理负责送样。2、在整个施工过程中，试样结果均为合格，奔宇公司与监理均予以确认。华顺公司根据奔宇公司委托检测的试样结果进行施工，本身并无过错或过失。根据《合同法》二百八十一条的规定，只有施工人原因引起的工程质量问题，施工人才承担违约责任，而本案华顺公司并无过错或过失，一审判决华顺公司承担有80%的责任明显不当。六、一审判决在支持“拆除重建”的情形下，工程价款未付部分理应支付给华顺公司。华顺公司要求支付工程进度款及质保金符合双方合同约定的付款条件。双方承包合同对总工程量结算总价为9383443元，反诉部分的进度款和质保金为拖欠的全部工程中的余款。而综合楼造价仅为2173702元，不足其中的四分之一，且其他工程均验收合格至今无质量问题。若按综合楼在总工程中的比例计算，也仅占其中的216234.80元(其中质保金为108685.10元)，故判决无需支付工程进度款及质保金明显不合理。案涉综合楼于2015年9月竣工验收合格，一审法院是基于重建费用比加固费用更为经济合理的基础上作出的判决，并不是基于案涉综合楼为危房或为不合格工程所作出，故奔宇公司抗辩质量不合格无需支付的理由不能成立，其仍应承担付款责任。另，若法院支持拆除重建，然后由第三方完成案涉工程。相当于华顺公司已完成交付合格工程的补救责任，那么奔宇公司也应支付工程价款。如按一审判决的逻辑，如果奔宇公司工程款一分未付，之后也无需支付，那么奔宇公司凭空获取了几百万元的拆除重建费用，明显不合常理也显失公平。因此，一审判决在支持拆除重建的情形下，以质量问题驳回华顺公司要求支付工程价款的诉请，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实有误、适用法律错误、支持拆除重建缺乏依据、责任划分不当。为此，华顺公司上诉请求撤销杭州市富阳区人民法院(2016)浙0111民初5481号民事判决书，改判驳回奔宇公司一审诉讼请求，支持华顺公司一审的反诉请求。 奔宇公司针对华顺公司的上诉答辩称：华顺公司上诉称：1、一审判决认定案涉工程需拆除重建无依据，认为浙天尚设计公司出具的二份鉴定报告前后不一致，杭州房屋检测中心的处理意见是加固补强处理，以确保房屋结构安全使用，而不是拆除重建，同时天尚设计公司没有拆除重建的鉴定资质。奔宇公司认为：天尚设计公司出具的二份鉴定报告与杭州房屋检测中心的处理意见加固补强处理，以确保房屋结构安全使用的结论并不矛盾，天尚设计公司的鉴定人员也接受了法庭的质询并对修复及拆除重建的结论均作了充分说明，案涉工程的加固方案存在工程量大、施工工期长、难度较大、原构建内钢筋保护困难、加固费用远超拆除重建费用，并且加固影响了房屋原有的使用功能、使用年限、维护费也很大，故一审法院综合了本案的实际情况，采纳案涉工程拆除重建有理有据，华顺公司的上述理由不能成立。 2、华顺公司上诉认为：长大公司出具的加固方案，可以证明案涉工程采取加固方案具有可行性。奔宇公司认为：该报告系华顺公司单方委托行为，没有证据的证明效力，况且该鉴定报告在缺少合法、全面、公正的质量鉴定报告的情况下，是无法作出正确、有效、客观、公正的修复方案。故该上诉理由不能成立。 3、华顺公司上诉称:一审法院认为华顺公司虽然竭力主张应通过加固补强而不通过拆除重建的方法进行处理，但对加固方案与拆除重建的比较上明确表示对此后的修复方案及修复费用的鉴定没有要求，应视为放弃相应的主张的观点不能成立，华顺公司认为是对此后修复方案和修复费用的鉴定没有要求。奔宇公司认为：一审中，华顺公司一直坚持要求按照长大公司出具的加固方案进行处理，对于拆除重建和修复费用的比较上，一审法院也作了充分释明，但华顺公司明确没有要求，坚持按照长大公司出具的加固方案进行修复，故一审法院对该项处理完全正确。 4、对于华顺公司第4点上诉理由，一审法院在双方质证无异议的鉴定报告证明案涉综合楼可通过加固补强处理的情况下，仅凭天尚设计公司的重建更为合理的意见，不顾华顺公司的多次反对提出要求重新进行鉴定的要求，支持奔宇公司申请作出拆除重建费用造价的鉴定，缺乏依据。对于该理由，一审法院明确告知是否可以对修复和拆除重建二个不同方案的成本比较上，华顺公司始终坚持按照长大公司出具的加固方案处理，其他一律不同意，也不作任何鉴定要求，对于该事项奔宇公司认为不属于奔宇公司的举证范围，也不是重新鉴定的内容，况且重新鉴定应当有正当的重新鉴定的事实和理由，华顺公司显然放弃了相关鉴定要求。对此一审法院的处理没有错误。 5、对于案涉工程质量问题的责任承担比例问题，奔宇公司已经对此提起上诉，在上诉理由中作了说明，案涉工程的质量问题应当由华顺公司全部承担。 6、对于华顺公司一审的反诉的处理，一审法院的判决正确，现综合楼主体质量严重不合格，需拆除重建，根据双方签订的建设工程施工合同第26条约：5%的质保金在工程竣工验收合格后无质量问题，无息返还。对于工程款，现有的证据表明质量问题造成损失已经远远超过质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条和第16条第3款的规定，奔宇公司当然有权不予支付，故华顺公司无权要求奔宇公司支付上述款项。其次对于反诉中主张的违约金，奔宇公司认为无事实和法律依据，质量问题是由于华顺公司的违约行为造成的，奔宇公司有法有理拒绝支付该工程款，并不存在任何违约行为，一审法院判决正确，其上诉理由不能成立。综上，华顺公司的上诉请求，无事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回华顺公司的全部上诉请求。 张伟、何慧琴针对华顺公司的上诉表示同意华顺公司的上诉意见。 本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于本案所涉工程应拆除重建还是加固修复的问题。奔宇公司与华顺公司签订的《建设工程施工合同》及附加合同，系双方真实性意思表示，内容并不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。案涉工程2015年9月7日通过竣工验收，但案涉工程在交付使用后不久即出现质量问题。2015年10月27日由业主、施工、监理、设计、商品砼供应商等就案涉工程办公楼局部梁、板开裂进行现场查勘，并形成《会议纪要》。案涉办公楼质量问题前后经过浙大测试中心、杭州房屋检测中心等鉴定，得出经“梁端部正八字剪切裂缝”、“板面支座负弯矩处受弯开裂及板面切角开裂”、“混凝土离散性较大”等均存在影响结构安全性和耐久性的问题。天尚设计公司前后出具两份鉴定报告，结论分别为对涉案建筑采用由下往上逐层置换混凝土的方法进行加固。处理方案为对涉案厂房作拆除，按原设计要求重建。天尚设计公司的鉴定人员楼乐建到庭接受质询，称综合现场查勘情况并结合此前其他机构出具的鉴定报告，考虑到混凝土的实际强度等因素，拆除重建相对于加固补偿更为有利；如需通过加固补偿来处理，则采取混凝土置换法更有利。一审法院综合本案的实际情况，采纳拆除重建，并对案涉综合楼的拆除费用、消除、重建费用及拆除、重建的施工工期委托鉴定。 华顺公司对一审判决不服提起上诉，在上诉时未向本院提交重新鉴定申请书，在上诉状中也没有明确表示要求对案涉工程加固补偿进行重新鉴定。本院调查时华顺公司表示要对案涉工程进行鉴定，但未明确具体的鉴定要求和鉴定目的。本院调查结束后华顺公司提交书面重新鉴定申请书，但没有明确鉴定要求和鉴定目的。后华顺公司再次提交书面重新鉴定申请，明确鉴定内容：对案涉综合楼加固设计的具体方案，以及加固后的使用年限以及维持年限，加固设计后对原设计的使用功能的影响范围进行鉴定。对华顺公司的重新鉴定申请，经合议庭合议后认为，因一审时华顺公司对天尚设计公司提出加固方法的混凝土置换法所需要的费用没有鉴定，无法与重新拆除所需费用作出对比，从有利案件的处理结果来看，告知华顺公司按天尚设计公司的混凝土置换法鉴定所需要的费用予以鉴定。华顺公司坚持不同意以天尚设计公司的加固方案进行鉴定，以其申请的鉴定内容来进行鉴定，故本院对华顺公司的鉴定申请不予准许。因此本院认为原审法院采纳天尚设计公司拆除重建的结论并无不当。 关于奔宇公司和华顺公司在案涉工程中应承担的责任问题。奔宇公司上诉认为其无需承担责任。华顺公司上诉认为其并无过错或过失，一审判决其承担80%的责任于法无据。本院认为，根据检测机构的鉴定结论，案涉工程存在质量问题。奔宇公司或其委托的监理公司在施工过程中对关键部位、关键工序的施工质量实施全过程现场跟班的监督，且最终的工程竣工验收也由奔宇公司组织进行，而相应的检测结果合格并最终通过竣工验收，由此造成的工程质量问题，奔宇公司应承担相应的责任。华顺公司作为施工单位，应对建设工程的施工质量负责，同时华顺公司也应尽到相应的检验义务，现华顺公司所施工的案涉工程虽然通过竣工验收，但实际存在质量问题，华顺公司对案涉工程存在的质量问题应承担相应的责任。原审法院综合考虑本案的实际情况，酌情确定由华顺公司承担80%的责任，奔宇公司自行承担20%并无不当。 关于奔宇公司上诉要求华顺公司支付综合楼重建工程款4116919元的请求，本院根据凯莱缔博公司出具的鉴定结论，综合楼重建造价2757431元、安装造价211314元以及综合楼的拆除、废料清运造价60550元与重建有关联，予以确认。奔宇公司上诉要求按凯莱缔博公司鉴定说明中认为取费时按优惠率7%计算的主张，奔宇公司与华顺公司在决算工程款时按11%的优惠率结算，如果按优惠率7%计算，对华顺公司不公平，应按双方决算工程款时的11%优惠率进行处理更符合双方合同的意思表示。奔宇公司上诉主张综合楼打桩工程造价为218299元、补充室内外附属及幕墙龙骨资料造价529396元应计算在重建费用中。因打桩工程并非华顺公司施工完成，奔宇公司要求将该笔款项计算在本案重建费用的理由不能成立。奔宇公司申请委托鉴定的质量问题为“综合楼主体结构质量”，均不涉及“补充室外附属及幕墙龙骨”，故对该项费用，原审法院不予支持并无不当。华顺公司应赔偿奔宇公司相应损失2321285.63元={[(2757431+211314）÷（1-7%）×（1-11%）+60550]×80%}。 奔宇公司上诉要求华顺公司支付鉴定费271979元的请求，鉴于奔宇公司对案涉工程的质量问题需承担的责任，同时桩基施工等与本案无关等因素，原审法院酌情确定由华顺公司承担其中的200000元，奔宇公司要求华顺公司全部承担鉴定费用请求不能成立，本院不予支持。 关于华顺公司上诉要求奔宇公司支付工程款933433元及支付逾付款利息损失46488.34元的请求。本院认为，奔宇公司与华顺公司签订的合同约定奔宇公司应在涉案工程通过竣工验收合格之日支付至工程款总额的95%。案涉工程通过竣工验收，奔宇公司应按合同约定支付相应的工程款。而涉案工程在通过竣工验收后不久即出现质量问题，华顺公司未交付合格的建设工程，在案涉工程质量问题未最终得到处理前，奔宇公司有权拒绝支付相应的款项。原审法院对华顺公司的反诉主张不予支持并无不当。 综上，奔宇公司和华顺公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48711元，由上诉人杭州奔宇科技有限公司负担14911元；杭州富阳华顺建设工程有限公司负担33800元。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 金瑞芳 审判员 张一文 二〇一九年十二月二十三日 书记员 何英杰