云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0402刑初496号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告人邓超，男，1987年6月14日生，汉族，专科文化，云南省昆明市呈贡区人，住云南省昆明市呈贡区。曾因犯贩卖毒品罪，于2016年8月31日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年10月18日刑满释放。因本案于2018年12月27日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年2月1日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人钱靖松，云南滇玉律师事务所律师。辩护人张钰昕，云南滇玉律师事务所律师。被告人马承晨，男，1989年11月25日生，回族，中专文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2018年12月27日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年2月1日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人吴云，北京盈科（昆明）律师事务所律师。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2019〕224号起诉书指控被告人邓超、马承晨犯贩卖毒品罪，于2019年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭进行了审理，于2019年6月27日作出（2019）云0402刑初247号刑事判决书，玉溪市红塔区人民检察院提出刑事抗诉，玉溪市中级人民法院于2019年9月29日以（2019）云04刑终143号刑事裁定书裁定，一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初247号刑事判决书；二、发回云南省玉溪市红塔区人民法院重新审判。本院重新组成合议庭，于2019年11月25日、2019年12月24日公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员田金焕、代理检察员李卓衡出庭支持公诉，被告人邓超及其辩护人钱靖松、张钰昕、被告人马承晨及其辩护人吴云均到庭参加诉讼。现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控：1.2018年3月份，被告人邓超通过微信联系他人购买种植毒品大麻的种子、工具后，租玉溪市红塔区种植毒品大麻。2018年12月27日，玉溪市公安局红塔分局禁毒大队抓获被告人邓超，在玉溪市红塔区搜出种植毒品大麻的工具和大量未风干的毒品大麻叶等涉案物品。经称量，查获的大麻叶净重1206.37克。2.2018年2月份一天15时许、2018年10月份中旬一天19时许，被告人邓超在玉溪市红塔区玉溪市红塔区“包记”饭店两次向吸毒人员万某贩卖毒品大麻叶7克和5克，共计12克。3.2018年1月份一天的12时许、2018年3月份一天的12时许，被告人邓超在玉溪市红塔区两次向吸毒人员冯某贩卖毒品大麻叶10克和15克，共计25克。4.2018年6月份一天、2018年12月初一天、2018年12月26日9时许，被告人邓超分别在玉溪市红塔区中医院附近、玉溪市红塔区中卫何某开的复印店附近三次向被告人马承晨贩卖毒品大麻叶，共计150克。2018年12月27日，民警在红塔区中卫西路1号1幢2单元501室其住处抓获被告人马承晨时，当场从马承晨电动车货箱内查获剩余的大麻叶2袋。经称量，净重54.43克。5.2018年10月份一天21时许、2018年11月份一天晚上、2018年12月20日21时许，被告人马承晨分别在玉溪市红塔区向吸毒人员施某1贩卖毒品大麻叶三次，每次2克，共计6克。6.2018年8月6日15时30分许、2018年8月8日21时54分许、2018年9月30日16时10分许、2018年12月20日21时30分许，被告人马承晨分别在玉溪市红塔区玉溪市红塔区魏家山吸毒人员赵某1住处的路口向吸毒人员赵某1贩卖毒品大麻叶四次，每次2克，共计8克。7.2018年12月20日20时许，被告人马承晨在玉溪市红塔区“管家帮”里面的“飞飞速递”门口，向吸毒人员孙某贩卖毒品大麻叶2.5克。8.2018年12月22日16时50分许、21时30分许、22时50分许、2018年11月26日23时30分许、2018年11月26日11时许，被告人马承晨在玉溪市红塔区“管家帮”公司门口，先后五次向吸毒人员白某1贩卖毒品大麻叶，每次2克，共计10克。9.2018年5月11日15时许、2018年5月19日23时许、2018年5月30日21时30分许、2018年6月14日19时许、2018年6月27日17时40分许、2018年6月29日13时许、2018年9月8日19时30分许，被告人马承晨分别在龙发酒店门口、玉溪市红塔区玉溪市红塔区“管家帮公司”门口、玉溪市龙马华庭门口、龙发酒店门口，先后七次向吸毒人员谢某2贩卖毒品大麻叶，每次2克，共计14克。10.2018年11月29日22时58分许、2018年10月16日23时许、2018年9月17日23时许、2018年7月11日23时许、2018年6月12日23时许、2018年4月18日23时许、2018年3月22日23时许、2018年12月22日23时许，被告人马承晨先后在玉溪市红塔区玉溪市红塔区师院附中篮球场、玉溪市红塔区中卫建水烧烤门口等地，先后八次向吸毒人员李某贩卖毒品大麻叶2克，共计16克。11.2017年2月份至2018年12月23日期间，被告人马承晨先后在红塔区实验中学旁边、红塔区中卫一打印店、红塔区“潮辣火锅”店门口、红塔区先施医院门口、红塔区烟厂生活区E区附近等地，多次向吸毒人员赵某3和贩卖毒品大麻叶，共计32克。对指控事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录。据此认为，被告人邓超、马承晨向多人多次贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人邓超曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人邓超因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应当从重处罚。被告人马承晨到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人邓超对公诉机关指控其贩卖毒品的事实不认可,辩称其并未贩卖毒品给万某、冯某，2018年6月份一天，其并未贩卖过毒品给马承晨，2018年12月，其拿过两次毒品给大麻，但是并非贩卖。其于2017年12月16日骑电摩托摔伤，此后截至2018年1月一直在治疗养病，也无机会贩卖毒品。此外，毒品大麻数量的认定，应以其花、叶重量认定，公安机关对从其租赁房屋内查获的大麻叶进行称量时未刨除茎秆重量，故不认可其被公安机关查获的大麻叶净重1206.37克。被告人邓超的辩护人钱靖松、张钰昕认为公诉机关指控被告人邓超犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，被告人邓超不构成犯罪，具体如下：1.万某陈述其因知晓邓超在玉溪种植大麻，于2018年2月与冯某一起到玉溪向邓超购买大麻，该陈述与邓超于2018年3月初才购买大麻种子和工具种植大麻的事实，以及冯某关于其与万某于2018年1月找邓超购买大麻的陈述相矛盾，且冯某、王某与邓超均是朋友，但二人向邓超购买大麻的价格相差30元/克，不符合逻辑。公诉机关指控邓超于2018年2月份一天15时许向万某出售大麻证据不足。2.万某关于其在2018年10月中旬打电话给邓超后，在红塔区包记饭店向邓超买毒品的陈述与万某的通话记录和企业工商登记查询结果无法印证。公诉机关指控邓超于2018年10月中旬的一天19时许向万某出售大麻证据不足。3.邓超于2017年12月16日骑电动车摔伤，在玉溪市人民医院治疗18天，于2018年1月3日出院后一直在家养伤，其在2018年1月不具备向冯某出售毒品的条件。且关于冯某与万某到玉溪向邓超购买毒品的时间的陈述，冯某与万某不一致，二人陈述的毒品价格相差30元/克，不符合逻辑。公诉机关指控邓超于2018年1月份的一天12时许在玉溪市红塔区向冯某出售大麻证据不足。4.冯某陈述其于2018年6月与万某一同向邓超购买毒品，该证言系孤证，与万某的陈述不一致，且根据大麻的生长情况，邓超于2018年3月开始种植，至2018年8月才能获得风干的大麻花蕊，其不可能在6月向他人出售，公诉机关指控邓超于2018年6月向冯某出售大麻证据不足。5.马承晨陈述其于2018年6月向邓超购买大麻，该证言系孤证，且如前所述，邓超不可能在2018年8月前向他人提供种植的大麻，公诉机关指控邓超于2018年6月向马承晨出售大麻证据不足。6.公诉机关仅以马承晨的陈述指控邓超于2018年12月初向马承晨出售毒品，证据不足。7.邓超虽认可于2018年12月26日拿过一包大麻叶给马承晨，但未收取现金，且当日处于公安机关侦办期间，如确实存在毒品交易，应提交视听资料等有关证据，但公诉机关仅以马承晨的陈述指控邓超于2018年12月26日向马承晨出售毒品，证据不足。8.公诉机关认定在玉溪市红塔区查获的大麻叶净重1206.37克错误，该重量未扣除茎秆重量，且查获的大麻叶是邓超用于自己吸食，并非用于贩卖。被告人邓超的辩护人向法庭提交了云南省通用门诊（急）病历、出院诊断证明书、出院记录等材料，用以证明邓超于2017年12月16日骑电摩托摔伤，此后截至2018年1月一直在治疗养病，无贩毒条件。被告人马承晨对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪无异议，但辩称第11起，2018年1月，其已将打印店转让，赵某3和来打印店找其购买毒品有异议。被告人马承晨的辩护人吴云提供以下辩护意见：1.马承晨到案后如实供述自己的罪行，系坦白，庭审中也自愿认罪认罚，应从轻处罚。2.马承晨涉案毒品数量仅应认定为查获的54.43克，不足30千克，属于少量毒品，且量刑时应考虑马承晨本人吸食毒品，所查获的54.43克大麻叶不可能全部用于贩卖，而酌情从轻处罚。吸毒人员关于所购毒品数量的证言无其他证据予以印证，故其所述毒品数量不应在量刑中考虑。3.公诉机关仅以吸毒人员的证言及微信转账记录指控第5起至第11起事实不客观，不应认定为犯罪事实。4、公安机关在对赵某1、白某1的询问时违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条第二款询问证人应当个别进行的规定，故赵某1、白某1的证言系非法取证，属非法证据，且无法补正。吸毒人员的微信转账记录属于间接证据，无法证实转账用途是用于购买毒品。马承晨的大麻叶来源于邓超，但邓超种植的大麻2018年5月才开花，至6、7月才能收割，在此之前马承晨不可能向他人贩卖大麻叶，即便马承晨还有其他大麻叶来源，公诉机关也未提供有关证据。4.马承晨涉案毒品数量较小，尚未吸食及出售，未造成实际的社会危害，应酌情予以从轻处罚，建议对马承晨判处三年以下有期徒刑。被告人马承晨的辩护人于2019年11月26日向本院提交了非法证据排除申请书。经审理查明：1.2018年3月份，被告人邓超通过微信联系他人购买种植毒品大麻的种子、工具后，租玉溪市红塔区种植毒品大麻。2018年12月27日，玉溪市公安局红塔分局禁毒大队抓获被告人邓超，在玉溪市红塔区搜出种植毒品大麻的工具和大量未风干的毒品大麻叶等涉案物品。经称量，查获的大麻叶净重1064.69克。2.2018年2月份一天、2018年10月份中旬一天19时许，被告人邓超在玉溪市红塔区玉溪市红塔区“包记”饭店两次向吸毒人员万某贩卖毒品大麻叶7克和5克，共计12克。3.2018年1月份一天,被告人邓超在玉溪市红塔区向吸毒人员冯某贩卖毒品大麻叶10克。4.2018年12月初一天、2018年12月26日9时许，被告人邓超分别玉溪市红塔区路中医院附近、玉溪市红塔区中何某娇开的复印店附近两次向被告人马承晨贩卖毒品大麻叶，共计100克。2018年12月27日，民警在红塔区中卫西路1号1幢2单元501室其住处抓获被告人马承晨时，当场从马承晨电动车货箱内查获剩余的大麻叶2袋。经称量，净重54.43克。5.2018年10月份一天21时许、2018年11月份一天晚上、2018年12月20日21时许，被告人马承晨分别玉溪市红塔区路向吸毒人施某1憶贩卖毒品大麻叶三次，每次2克，共计6克。6.2018年8月6日15时30分许、2018年8月8日21时54分许、2018年9月30日16时10分许、2018年12月20日21时30分许，被告人马承晨分别玉溪市红塔区、玉溪市红塔区魏家山吸毒人赵某1毅住处的路口向吸毒人赵某1毅贩卖毒品大麻叶四次，每次2克，共计8克。7.2018年12月20日20时许，被告人马承晨玉溪市红塔区号“管家帮”里面的“飞飞速递”门口，向吸毒人孙某杰贩卖毒品大麻叶2.5克。8.2018年12月22日16时50分许、21时30分许、22时50分许、2018年11月26日23时30分许、2018年11月26日11时许，被告人马承晨玉溪市红塔区路“管家帮”公司门口，先后五次向吸毒人白某1田贩卖毒品大麻叶，每次2克，共计10克。9.2018年5月11日15时许、2018年5月19日23时许、2018年5月30日21时30分许、2018年6月14日19时许、2018年6月27日17时40分许、2018年6月29日13时许、2018年9月8日19时30分许，被告人马承晨分别龙发酒店门口、玉溪市红塔区玉溪市红塔区路“管家帮公司”门口、玉溪市龙马华庭门口、龙发酒店门口，先后七次向吸毒人谢某2宗贩卖毒品大麻叶，每次2克，共计14克。10.2018年11月29日22时58分许、2018年10月16日23时许、2018年9月17日23时许、2018年7月11日23时许、2018年6月12日23时许、2018年4月18日23时许、2018年3月22日23时许、2018年12月22日23时许，被告人马承晨先后玉溪市红塔区、玉溪市红塔区师院附中篮球场、玉溪市红塔区中卫建水烧烤门口等地，先后八次向吸毒人李某帆贩卖毒品大麻叶2克，共计16克。11.2018年10月至12月23日期间，被告人马承晨先后在红塔区烟厂生活区E区附近等地，多次向吸毒人赵某3中和贩卖毒品大麻叶，共计8克。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据予以证实：1.被告人邓超的供述与辩解、被告人马承晨的供述、证何某娇谢某1寿的证言、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、称量、抽样记录、称量抽样照片、检验报告，证实被告人邓超购买种植毒品大麻的种子、工具后，玉溪市红塔区室种植毒品大麻，2018年12月27日其被抓获时，从其租赁房屋内查获大麻叶净重1064.69克；2.证万某松冯某锐的证言、通话清单，证实被告人邓超万某松冯某锐贩卖毒品的事实；3.被告人邓超的供述与辩解、被告人马承晨的供述、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、称量、抽样记录、称量抽样照片、检验报告、通话清单，证实2018年12月初一天、2018年12月26日9时许，被告人邓超分别玉溪市红塔区路中医院附近两次向被告人马承晨贩卖毒品大麻叶，共计100克。2018年12月27日，民警在红塔区中卫西路1号1幢2单元501室其住处抓获被告人马承晨时，当场从马承晨电动车货箱内查获剩余的大麻叶2袋。经称量，净重54.43克。4.被告人马承晨的供述与辩解、证施某1憶的证言、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、辨认笔录及照片、提取笔录及照片，证实被告人马承晨三次施某1憶贩卖毒品大麻叶的事实；5.被告人马承晨的供述与辩解、证人赵某1的证言、证人孙某的证言、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、辨认笔录及照片、提取笔录及照片，证实被告人马承晨四次向赵某1贩卖毒品大麻叶的事实；6.被告人马承晨的供述与辩解、证人孙某的证言、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、辨认笔录及照片、提取笔录及照片，证实被告人马承晨向孙某贩卖毒品大麻叶的事实；7.被告人马承晨的供述与辩解、证人白某1的证言、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、辨认笔录及照片、提取笔录及照片，证实被告人马承晨五次向白某1贩卖大麻叶的事实；8.被告人马承晨的供述与辩解、证人谢某2的证言、辨认笔录及照片、提取笔录及照片，证实被告人马承晨七次向谢某2贩卖大麻叶的事实；9.被告人马承晨的供述与辩解、证人李某的证言、辨认笔录及照片、提取笔录及照片，证实被告人马承晨八次向李某贩卖大麻叶的事实；10.被告人马承晨的供述与辩解、被告人赵某3和的证言、通话清单，证实被告人马承晨多次向赵某3和贩卖大麻叶的事实。此外，公诉机关还向法庭宣读出示了户口证明、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、通话清单、情况说明等证据。以上证据，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人邓超、马承晨分别向多人多次贩卖大麻叶，均属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人邓超、马承晨犯贩卖毒品罪，本院予以支持，但现有在案证据不足以证实公诉机关指控的第3起2018年3月一天，邓超向冯某贩卖毒品的事实、第4起2018年6月，邓超向马承晨贩卖毒品的事实、第11起马承晨向赵某3和贩卖毒品的部分事实，本院不予认定。公诉机关指控的第一起事实中查获的大麻叶数量认定有误，本院予以更正。关于被告人邓超及辩护人所提被告人邓超种植毒品系本人吸食，并非贩卖，且贩卖毒品给万某、冯某、马承晨证据不足，事实不清，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，证人万某与冯某二人的证言、通话清单相互印证，证实被告人邓超向二人贩卖毒品的事实；被告人邓超的供述与辩解、被告人马承晨的供述、扣押笔录、物证照片、通话清单等证据相互印证，证实2018年12月初及12月26日，邓超向马承晨贩卖毒品的事实；从邓超处查获的毒品数量应当算为其犯罪的数量，但查获的大麻叶的重量未扣除茎秆重量，本院量刑时予以考虑。关于马承晨的辩护人所提公安机关2019年1月11日对证人赵某1、白某1所作询问笔录系非法取证，应当作为非法证据予以排除、第五起至第十一起证据不足，事实不清的辩护意见，经查，证人赵某1、白某12019年1月11日所作的证言系瑕疵证据，且公安机关已作出合理解释，可以作为证据使用，另结合本案中证人赵某1、白某1的第一次证言、提取笔录及照片、证人孙某的证言等证据可以相互印证，足以证实被告人马承晨贩卖毒品给赵某1、白某1的事实；被告人马承晨的供述、证人证言、提取笔录及照片、通话清单等证据相互印证，足以证实被告人马承晨贩卖毒品给施某1、孙某、谢某2、李某、赵某3和的事实。辩护人的辩护意见，合理部分予以采纳。被告人邓超曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邓超因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人马承晨到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，为维护社会管理秩序，根据被告人邓超、马承晨的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人邓超的刑期自2018年12月27日起至2023年3月26日止。）二、被告人马承晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人马承晨的刑期自2018年12月27日起至2021年12月26日止。）三、随案移送的大麻可疑物25株、大麻可疑物1694.548克（大麻枝干、花）、大麻种子可疑物6份予以没收销毁；涉案花盆36个、钠灯4个、稳压器3个、营养液5瓶、黑色培育棚1个、电子温度计1个、黑色iphone手机一部、黑色金属制碎烟器1个、黑色布制腰包1个、烟纸3盒、金色手机1部、电子秤1台、绿色金属盒1个予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 莉审 判 员  高 乐人民陪审员  雷家兵二〇一九年十二月二十四日书 记 员  冯秋阳