福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0821刑初430号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人韩金华，男，1979年3月16日出生于江西省九江市修水县，汉族，小学文化，驾驶员，户籍地和居住地为修水县。因涉嫌非法经营罪于2019年7月28日被长汀县公安局刑事拘留，同年9月3日由长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕，现羁押于长汀县看守所。 辩护人蔡卫军，江西际民律师事务所律师。 被告人韩金华被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2019年11月20日以汀检二部刑诉[2019]9号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年12月25日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人韩金华及其辩护人蔡卫军到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控，2019年7月24日晚，被告人韩金华通过河南人（身份待查）介绍的“烟男”（身份待查）电话告知其湖南长沙有一车烟丝欲运往福建省漳州市，双方约定运费为人民币6000元（币种下同）。7月26日，被告人韩金华驾驶赣Ａ×××××重型仓栅式货车从江西省九江市运送羽绒服至湖南省长沙市后，滞留当地等待对方通知装运烟丝。7月27日，长沙市中之环天赐物流公司长沙分点负责人袁某（另案处理）受昆明市天赐物流公司徐某（身份待查）委托与被告人韩金华取得联系，双方约定晚上装载货物并互相添加微信。当晚22时许，被告人韩金华先根据微信发送的定位地址驾车前往，再由袁某引导至湖南省长沙市长沙县榔犁镇一大型停车场，由袁某与三名搬运工人一起将一部挂车上的烟丝（共300袋，每袋重25公斤，用蛇皮袋装好）搬运至被告人韩金华的货车上。烟丝装好后，由被告人韩金华驾驶装有烟丝的赣Ａ×××××货车从湖南省长沙市长沙县榔犁东上高速，经江西省往福建省漳州市方向行驶。7月28日12时30分许，被告人韩金华驾车经厦蓉高速公路Ｂ道古城服务区时，被长汀县烟草专卖局执法人员联合高速交警、长汀县公安局执法人员查获。经长汀县河田兴业电子过磅和被告人韩金华现场确认：赣Ａ×××××的重型仓栅式货车车上的烟丝共计7500公斤。经福建省烟草专卖局认定：烟丝价值为每公斤48.75元，该批涉案烟丝价值总计为365625元。 到案后，被告人韩金华如实供述了自己的罪行。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示和宣读了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、扣押决定书、扣押清单、《中华人民共和国机动车驾驶证》、《中华人民共和国机动车行驶证》、聊天记录及通话记录照片、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、抓获经过、江西省修水县公安局出具的常住人口详细、长汀县烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件情况的调查报告、案件移送函及相关材料等书证；2、证人袁某、吴某的证言；3、被告人韩金华的供述和辩解；4、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的扣押笔录、提取笔录、辨认笔录、查扣物品照片等现场勘验、检查笔录。 公诉机关认为，被告人韩金华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人无证非法运输烟草专卖品，货值365625元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。但被告人韩金华在非法经营的共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应当减轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人韩金华有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。 被告人韩金华对公诉机关的指控无异议，请求从轻处罚。 被告人韩金华的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人是从犯，应当减轻处罚；2、有投案自首情节，应当减轻处罚；3、认罪认罚，主动预缴罚金，有悔罪表现，应当从轻处罚；4、被告人是初犯，且家庭困难，请求从轻处罚；5、扣押手机没有用于犯罪，请求返还被告人。 经审理查明，2019年7月24日晚，被告人韩金华通过河南人（身份待查）介绍的“烟男”（身份待查）电话告知其湖南长沙有一车烟丝欲运往福建省漳州市，双方约定运费为6000元。7月26日，被告人韩金华驾驶南昌市银顺物流有限公司所有的赣Ａ×××××重型仓栅式货车从江西省九江市运送羽绒服至湖南省长沙市后，滞留当地等待对方通知装运烟丝。7月27日，长沙市中之环天赐物流公司长沙分点负责人袁某（另案处理）受昆明市天赐物流公司徐某（身份待查）委托与被告人韩金华取得联系，双方约定晚上装载货物并互相添加微信。当晚22时许，被告人韩金华先根据微信发送的定位地址驾车前往，再由袁某引导至湖南省长沙市长沙县榔犁镇一大型停车场，由袁某与三名搬运工人一起将一部挂车上的烟丝（共300袋，每袋重25公斤，用蛇皮袋装好）搬运至被告人韩金华的货车上。烟丝装好后，由被告人韩金华驾驶装有烟丝的赣Ａ×××××货车从湖南省长沙市长沙县榔犁东上高速，经江西省往福建省漳州市方向行驶。7月28日12时30分许，被告人韩金华驾车经厦蓉高速公路Ｂ道古城服务区时，被长汀县烟草专卖局执法人员联合高速交警、长汀县公安局执法人员查获。经长汀县河田兴业电子过磅和被告人韩金华现场确认：赣Ａ×××××的重型仓栅式货车车上的烟丝共计7500公斤。经福建省烟草专卖局认定：烟丝价值为每公斤48.75元，该批涉案烟丝价值总计为365625元。 到案后，被告人韩金华如实供述了自己罪行。 2019年12月24日，被告人韩金华家属主动为其预缴罚金30000元。 上述事实有如下证据予以认定： 1、福建省长汀县烟草专卖局出具的《案件移送函》、《涉嫌犯罪案件情况的调查报告》、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》，证明：本案的来源、侦破过程以及被告人韩金华到案情况。 2、福建省长汀县烟草专卖局出具的《检查笔录》、《移送财物清单》、《证据复制（提取）单》及《指认照片》、《中华人民共和国机动车行驶证》、《中华人民共和国机动驾驶证》、《电子过磅单》、《委托保管物品、文件清单》、《证据先行登记保存通知书》，证明：2019年7月28日13时30分许，被告人韩金华驾驶南昌市银顺物流有限公司所有的赣Ａ×××××号重型仓栅式货车途经厦蓉高速公路Ｂ道古城服务区时，被联合执法人员当场查获，并检查发现该车载有编织袋包装的烟丝，被告人无法提供该批烟草专卖品合法有效的准运手续。经福建省长汀县河田兴业电子过磅和被告人韩金华现场确认，烟丝重量计7500公斤，由长汀县烟草专卖局先行将所查扣烟丝保管的情况。 3、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》及《查扣物品照片》，证明：长汀县公安局于2019年7月28日对被告人韩金华持有的ＯＰＰＯ移动电话1部，烟丝7500千克、赣Ａ×××××号重型仓栅式货车予以扣押的情况。 4、长汀县公安局制作的《提取笔录》及聊天照片，证明：一是被告人韩金华与袁某双方微信聊天内容；二是被告人韩金华与标注“烟男”（手机号157××××6739）在2019年7月24日22时2分、7月26日16时32分及7月27日10时7分三次电话联系，且均为对方呼入的情况；三是被告人韩金华与物流货运（手机号158××××5618，袁某）四次电话联系，其中，2019年7月27日22时23分、22时47分二次呼出；7月28日17时18分和17时39分二次呼入的情况；四是2019年7月28日14时19分由袁某将收货人165119××××0电话号码发给被告人韩金华的情况。 5、证人证言 （1）袁某的证言，证明：其系中之环天赐物流公司长沙分点负责人，徐某系昆明市巨力物流园天赐公司经理，前几年一起做物流认识。2019年7月27日中午，徐某（电话号码157××××6739）用电话联系其说云南昆明市有一车茶叶运到长沙了，让其联系韩金华（电话号码150××××0078）的车，将茶叶移到韩金华赣Ａ×××××号的货车上。当天21时许，其通过微信把接货地址发给韩金华，22时许，韩金华到了指定地点，其坐白色ＳＵＶ带着搬货的人到了韩金华停车等待的地方，让韩金华跟着我们这辆车走，到了青园路的一个停车场，云南拉货过来的车已经停在停车场，其和另外三个请来的搬运工就把这批货搬到了韩金华的车上了。但搬货时，其闻到一股刺激的烟丝或烟叶味道，是编织袋装的，一共有三百包，重量是7吨多，具体货主是谁不知道。 长汀县公安局从袁某手机上提取的聊天记录、短信内容，标注天赐物流昆明－长沙武汉号码是136××××4798，电话号码158××××0993是徐某的。2019年8月1日8时4分、10时45分、徐某用手机二次联系袁某及微信聊天、短信内容的情况。 （2）吴某的证言，证明：其系在长沙帮天赐物流公司配送货物的，听袁某说，他物流公司委托了一个叫韩金华的人拉茶叶，因为失去联系，货也没有拉到目的地，所以其陪袁某到韩金华家里找人。其仅知道货车的车牌号是赣Ａ×××××，其他什么都不知道。 6、被告人韩金华的供述：其系赣Ａ×××××号货车驾驶员，该车系南昌银顺物流公司的。2019年6月底，其入住湖南省长沙市恒广物流园宾馆时，一起住河南人说，有人要把烟丝拉到福建，问其敢不敢接，其就把电话留给他了。2019年7月24日晚上22时许，其在江西九江家里，接到号码157××××6739（徐某）电话，他说过几天湖南长沙有一批烟丝要拉到福建，问其多少钱愿意运载。其刚好有一批羽绒服要运到长沙，所以，双方讲好运费6000元。2019年7月26日下午16时许，其到长沙后，其手机上标注“烟男”（袁某）的人打电话让其第二天装货。7月27日22时许，通过微信收到“烟男”发来的接货地址，到了指定地点后来了一辆白色小型汽车，车上下来了四个人（都不认识），把其带到旁边一个大货车停车场，来的四个人从集装箱挂车上把烟丝搬到其车上，其就在长沙市上高速往福建方向行驶。其间我们还有通话，及微信聊天，“烟男”在微信里说到了漳州再把收货人的联系方式给其，但7月28日中午12时许进入福建省地界就被警察及烟草部门查获。 7、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，证明：烟丝价格为48.75元/公斤，涉案烟丝总计价值365625元。 8、长汀县公安局出具的《辨认笔录》，证明：2019年8月7日，袁某从公安人员提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认出韩金华就是为他们物流公司运货的货车司机。 9、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明：被告人韩金华无违法犯罪前科记录。 10、江西省修水县公安局出具的《常住人口详细》及长汀县公安局出具的《拘留证》、《逮捕证》，证明：被告人韩金华的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。 11、被告人韩金华家属提供的《现金交款单》，证明：2019年12月24日，被告人家属为韩金华预缴罚金人民币30000元的情况。 上述证据，取证程序合法，内容客观真实，与本案有关联，且证据间能互相印证，可以作为认定本案事实的证据采信。 关于被告人韩金华是否构成投案自首问题。本院认为，被告人韩金华明知他人让其运输的是烟草专卖品，仍然实施运输行为，是故意犯罪行为，且在犯罪过程中一直主动配合联系货主和烟丝的去向。该案又系群众举报案发，被告人没有自动投案的意识。因此，被告人辩护人认为韩金华构成投案自首的辩护意见，不予采纳。 关于被告人韩金华被扣押的物品能否返还问题。本院认为，被告人使用扣押手机联系整个犯罪过程，该手机属于作案工具，依法应予以没收。至于扣押的赣Ａ×××××号重型仓栅式货车虽然是作案工具，但其所有权属于南昌银顺物流公司所有，被告人仅是该公司驾驶员，因此，该车应当返还所有权人。 本院认为，被告人韩金华违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人所托运的烟丝系烟草专卖品且无烟草专卖品准运证的情况下，为了牟取非法利益，仍然提供运输工具和运输行为，应当以非法经营罪的共犯追究刑事责任。公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人韩金华犯非法经营罪，价值365625元，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人韩金华在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；到案后如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，并主动预缴罚金，可以从轻处罚。被告人的辩护人相关从轻、减轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第二十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下： 一、被告人韩金华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已预缴）。 二、查扣在案的OPPO移动电话一部，烟丝七千五百公斤，予以没收，判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 廖 洪 火 人民陪审员 傅  燊 人民陪审员 上官院斌 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈吉 书记员涂星华 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国烟草专卖法》 第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。 第二十一条托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。 三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。