江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3413号上诉人（原审被告）：何某1，女，2012年10月6日出生，住扬州市。上诉人暨何某1法定代理人（原审被告）：何某2，男，1990年1月23日出生，住扬州市，系上诉人何某1之父。上诉人暨何某1法定代理人（原审被告）：陆某1，女，1990年3月16日出生，住扬州市，系上诉人何某1之母。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王建芹，江苏江业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚某1，男，2011年8月5日出生，住扬州市。法定代理人：褚某2，女，1986年2月3日出生，住扬州市，系被上诉人褚某1之母。委托诉讼代理人：孙某某，女，1963年10月12日出生，住扬州市，系被上诉人褚某1祖母。被上诉人（原审被告）：陆某2，女，2009年2月16日出生，住扬州市。被上诉人暨陆某2法定代理人（原审被告）：张某某，男，1984年9月12日出生，住扬州市，系被上诉人陆某2之父。被上诉人暨陆某2法定代理人（原审被告）：陆某3，女，1985年9月10日出生，住扬州市，系被上诉人陆某2之母。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：俞崇坤、褚阳，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人何某1、何某2、陆某1因与被上诉人褚某1、陆某2、张某某、陆某3人身损害赔偿责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2018）苏1012民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何某1、何某2、陆某1上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院仅依据褚某1、陆某2的陈述，即认定何某1手推褚某1致其受伤，没有事实依据。陆某2与褚某1的陈述也有诸多相互矛盾之处，何某1、褚某1、陆某2在玩游戏时的顺序无法确定。褚某1、陆某2均为未成年人，也是涉案当事人，与本案有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，不能仅以此作为定案依据。解放军第四军医大学第二附属医院出具的情况说明并非医学鉴定，不具有证明力，且“该外力”并不能证明就是何某1所推；2、一审判决对涉案伤害损失的认定没事实和法律依据。一审酌定需要2-3人护理以及涉案交通费、住宿费、伙食费以及误工费均缺乏依据，且本案事发于2018年7月31日，而被上诉人陈述先期就诊没有相关证明，其延误治疗造成的损失也应该自行分担。褚某1答辩称，褚某1受伤系何某1手推所致，褚某1与陆某2对本案的事实经过均作了详细陈述，一审法院认定事实清楚。解放军第四军医大学第二附属医院是耳鼻喉科权威医院，其出具的情况说明证明力高，褚某1系为外力原因致伤无可争议。一审法院认定的损失符合法律规定。陆某2、张某某、陆某3答辩称，一审法院判决我方三人不承担责任系事实清楚，适用法律正确，我方服从一审法院的判决，也认可一审法院认定的事实。需要说明的是，本案侵权行为实际的发生地在何某1的外婆家，游戏的组织者和发起人也均是何某1，参与游戏的三人均为未成年人，何某1的外婆作为在场的唯一成年人，在其支配区域具有高度的保护和注意义务。褚某1向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的前期医疗费、住院伙食补助费等相关损失合计100047.21元，对后续医疗费用及其他赔偿项目保留诉权；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：原、被告三户系邻居。2018年7月31日下午，原告褚某1（6周岁）与被告何某1（5周岁）、陆某2（9周岁）三人，在位于扬州市某组××号房产即被告何某1外婆刘某某家中的西边一间房屋内玩耍，该房屋内仅刘某某一名成年人在场。期间，被告何某1提议三人玩踩高跳远游戏，即在该房间靠南的床边依次摆放一张矮凳（高度20公分左右）和高凳（高度49公分左右），高凳前为床头柜（高度50公分左右，床尾至床头柜的距离为180公分左右），凳子下面铺着席子，三人轮流从矮凳爬上高凳，再从高凳上往前跳。轮到原告褚某1跳远时，其喉部撞到了床头柜的柜角处，致喉部受伤。后原告的家人先后带原告至扬州市江都区真武中心卫生院、扬州市江都区人民医院、扬州市第一人民医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、第四军医大学唐都医院等医院检查以及住院治疗。2018年11月20日，中国人民解放军第四军医大学第二附属医院出具情况说明一份，载明：“关于患者褚某1喉部受伤：1、呼吸困难4度；2、喉气管狭窄。结合喉镜报告诊断结论，根据我院多年临床经验，该患儿属外力原因致其喉部撞击硬物导致的受伤，特此说明。”另查明，2018年9月7日，原告的祖母孙某某因原告受伤一事报警，扬州市江都区公安局××派出所出警，与原告的祖母孙某某、被告何某1及其外婆刘某某、被告陆某2进行询问，并分别制作询问笔录各一份。其中，被告陆某2在询问笔录中陈述跳远是按照陆某2、原告以及被告何某1的顺序跳的，被告陆某2跳完后，轮到原告褚某1站在高凳做起跳动作时，站在原告后面的被告何某1推了原告一把，致原告喉部撞到床头柜的柜角受伤，且当时，被告何某1的外婆躺在床上玩手机，其知道原告三人玩跳远游戏，但并未制止。被告何某1在询问笔录中陈述原告站在高凳跳远时，被告陆某2站在矮凳上，其自己站在地上，后原告脖子撞到床头柜的柜角上受伤，当时外婆刘某某正躺在床上和何某1外公用手机视频聊天，且刘某某并没有说不让三人跳远。一审审理中，法官至事故现场查勘，又与原告、被告何某1、陆某2三人各自谈话，并分别制作谈话笔录各一份。其中，原告在谈话笔录中陈述跳远是按照陆某2、原告以及何某1的顺序，陆某2跳完后，便站在窗户边上看着原告跳远，原告站在高凳上做跳远准备动作时，何某1用双手朝原告背上一推，致原告脚一滑，向前摔倒，喉部撞到了床头柜的柜角上受伤，期间，何某1的外婆一直在卧室里玩手机、打电话，并没有阻止原告三人玩跳远游戏。被告何某1在谈话笔录中陈述跳远的顺序先是陆某2、原告及何某1，第二轮时的顺序是原告、陆某2、何某1，原告跳远时，撞到床头柜柜角受伤，没有人推原告。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本案中，原告主张其受伤系被告何某1在身后用手推而导致，而被告何某1对推原告一事予以否认。因在场人即另一被告陆某2亦陈述被告何某1推了原告，致使原告在高凳跳远时撞到床头柜柜角受伤，原告、被告陆某2虽分别系无民事行为能力人、限制民事行为能力人，但其二人对一般的事实应具备一定认知能力，故其二人所作陈述有一定证明力，且结合医院出具的原告属外力原因致其喉部撞击硬物导致受伤的情况说明，故认定被告何某1手推原告的事实存在，原告的受伤与被告何某1手推的行为存在一定因果关系，则被告何某1应承担侵权责任。因被告何某1系无民事行为能力人，应由其监护人即被告何某2、陆某1承担赔偿责任，其监护人未尽到监护责任，且被告何某1的外婆刘某某作为在场唯一成年人，其知晓原告三人玩耍带有一定危险性的游戏，却并未制止，亦未尽到看护的职责。至于原告，系无民事行为能力人，其监护人让原告一人在被告何某1家中玩耍，其监护人亦未尽到监护责任，应减轻被告的责任。至于被告陆某2，系限制民事行为能力人，其并未对原告的受伤构成侵权，则其不应承担侵权责任。综上，酌定被告何某1的监护人即被告何某2、陆某1对原告的损失承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任由原告自行承担。一审法院对原告因该起纠纷造成的损失认定如下：1、医疗费，原告主张33527.71元，提供医疗费票据、出院记录、诊断证明、费用清单。被告何某1质证对原告提供的医疗费票据的真实性无异议，数额由法院核实，对未有发票的医疗费用不予认可。被告陆某2质证原告提供的医疗费票据中有两张金额分别为239元、52.22元的票据，并非原告姓名，不予认可，其余由法院核实。经审查，原告主张的医疗费中有医疗费票据的数额仅为21187.71元，至于剩余费用，因未提供证据，不予支持，此外，医疗费票据中，有两张票据金额分别为239元、52.22元，其姓名与原告不一致，该费用应予剔除，原告入住扬州市第一人民医院的金额为7774.17元的票据中，显示医保统筹支付3020.75元，该费用应予扣除，则认定医疗费为（21187.71元-239元-52.22元-3020.75元）=17875.74元。2、住院伙食补助费，原告主张61天×40元/天=2440元，提供出院记录。被告质证原告的住院天数及伙食标准由法院认定。经审查，原告住院天数为20天，标准40元/天，则住院伙食补助费为20天×40元/天=800元。3、营养费，原告主张61天×30元/天=1830元，提供出院记录。审理中，原告自愿撤回对营养费的主张，表示待后续治疗结束，再一并主张，予以准许。4、交通费，原告主张17506.5元，提供火车票、飞机票、案外人顾留兵（驾驶员）的身份证复印件及其出具的收条五份。被告质证对原告提供的票据的真实性无异议，对案外人顾留兵出具的收条不予认可，且原告主张的交通费较高，仅认可原告及陪护人员一人，合计两人的交通费，对其他人的交通费不予认可。原告系无民事行为能力人，其伤情严重且较为特殊，其看病、住院过程中有2-3人陪同护理属合理范围之内，根据原告病情结合就医地点、陪护人数等交通费用等因素，酌定交通费为10000元。5、外地就医住宿费，原告主张4290元，系驾驶员、家属及原告共计五人在外地看病住宿的费用，提供票据一份。被告质证原告就医陪护人员较多，具体由法院酌定。原告至外地治疗，因客观原因不能住院产生的合理住宿费用应予支持，经审查，原告提供的票据数额仅为1480元，至于剩余费用，未有票据为凭，不予支持，则认定外地就医住宿费为1480元。6、陪护人员伙食费，原告主张6670元，提供票据、收据各一份。被告质证陪护人员较多，且陪护人员的伙食费不应在赔偿范围内，对该费用不予认可。原告系无民事行为能力人，其病情特殊且严重，确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，其本人及其陪护人员实际发生的伙食费，其合理部分应予赔偿，经审查，原告主张的陪护人员伙食费有票据的金额为1920元，剩余费用未有证据，不予支持，则认定陪护人员伙食费为1920元。7、护理费，原告主张（母亲褚某2的误工费9453元+原告祖父褚某3的误工费61天×300元/天+原告祖母孙某某的误工费60天×90元/天）=33153元，提供江都区某修理部营业执照、工资表，扬州某有限公司营业执照、工资减少证明、工资表，案外人唐惠萍出具的证明。被告质证仅认可原告母亲一人陪护，对于原告祖父祖母的误工费不予认可，且原告未提供其母亲的工资停发证明以及完税证明，对其误工费不予认可。原告系无民事行为能力人，病情严重且特殊，需要2-3名家属陪同护理，属合理范围之内，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。对于原告主张的其母亲褚某2的误工费9453元，原告提供了营业执照、工资表、收入减少证明为凭，予以认定，且被告未有证据进行反驳或推翻，故对原告母亲的误工费予以支持；至于原告祖父、祖母的误工费，原告未提供误工证明等充分证据证明，暂不予支持，其可补充证据后另行主张，则认定护理费为9453元。以上损失合计41528.74元，结合责任比例，由被告何某1的监护人即被告何某2、陆某1赔偿原告41528.74元×70%=29070.12元，剩余损失由原告自行承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条之规定，判决：一、被告何某2、陆某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告褚某1损失合计29070.12元；二、驳回原告褚某1的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，由原告褚某1负担270元，由被告何某2、陆某1负担630元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审法院的相同，本院予以确认。因各方对调解方案持不同意见，遂导致本案调解未果。本院认为，本案系人身侵权损害赔偿责任纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。案发时，涉案当事人褚某1、何某1为无民事行为能力人，陆某2为限制民事行为能力人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。对于被上诉人褚某1受伤原因的争议，褚某1主张其受伤系游戏时何某1在身后用手推所致，而何某1则否认其曾手推褚某1，陆某2则在公安机关2018年9月7日对其询问时，明确“褚某1跳的时候何某1在他后面推了他一把，褚某1正好跳的又快，被推下后正好就撞到凳子前面的一张四方桌的桌角上，是撞到他喉咙部位”，褚某1、陆某2虽分别系无民事行为能力人、限制民事行为能力人，但其二人智力发展正常，对游戏时发生的一般事实具备相应的认知能力，一审法院据此认定褚某1、陆某2所作陈述有一定证明力，并且结合中国人民解放军第四军医大学第二附属医院出具的褚某1属外力原因致其喉部撞击硬物导致受伤的情况说明，认定上诉人何某1手推被上诉人褚某1的事实存在，褚某1的受伤与何某1手推的行为存在一定因果关系，何某1应承担侵权责任，并不失当。上诉人何某1、何某2、陆某1提出的何某1并未手推褚某1致其受伤的理由不能成立，本院不予支持。因何某1系无民事行为能力人，应由其监护人即上诉人何某2、陆某1承担赔偿责任，其监护人未尽到监护责任，且何某1的外婆刘某某作为在场唯一成年人，亦未尽到看护的职责。同时，考虑到褚某1系无民事行为能力人，其监护人亦未尽到监护责任，应减轻侵权人的责任。因被上诉人陆某2，系限制民事行为能力人，其并未对褚某1的受伤构成侵权，则其不应承担侵权责任。综上，一审法院酌定何某1的监护人即何某2、陆某1对褚某1的损失承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任由褚某1自行承担，并不失当，本院予以确认。关于上诉人何某1、何某2、陆某1提出的对相关损失费用异议以及褚某1有延误治疗的情形，经查，一审法院对涉案护理费标准、交通费、住宿费、伙食费以及误工费等均在依法审查相关证据的基础上，结合生活常理与经验法则，对褚某1主张的各项损失额予以了核减，所作出的损失数额认定合法合理合情，亦无证据证实褚某1确有延误治疗之事实。综上所述，上诉人何某1、何某2、陆某1的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，所作判决合法合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人何某1、何某2、陆某1负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王小川审判员  祁若冰审判员  方 俊二〇一九年十二月十九日书记员  陈 鑫