甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4498号上诉人（原审原告）：兰州职业技术学院。法定代表人：宋贤均，该学院院长。委托诉讼代理人：许勤，男，1974年11月8日出生，汉族，该学院法规处处长，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：韦睿，男，1981年10月9日出生，汉族，该单位职工，住兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：兰州新现代建筑设计有限公司。法定代表人：李琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵荣博，男，1981年12月30日出生，汉族，汉族，该公司员工，住兰州市西固区。上诉人兰州职业技术学院（以下简称职业学院）因与被上诉人兰州新现代建筑设计有限公司（以下简称新现代公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人职业学院的委托诉讼代理人许勤、韦睿，被上诉人新现代公司的法定代表人李琼、委托诉讼代理人赵荣博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州职业技术学院上诉请求：1.依法撤销兰州市安宁区人民法院作出的（2019）甘0105民初1125号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。中标通知书发出后，书面合同订立前，由于被上诉人的原因致没有签订书面合同，双方之间未形成合同关系。被上诉人提交的报告、设计文件是其单方行为，与上诉人无关。一审法院认定上诉人应当承担违约责任没有事实依据。1.中标通知书实质上表明双方存在希望达成中标合同的意愿。中标通知书发出后，书面合同订立前，双方之间的合同关系尚未成立。本案上诉人虽然通过招投标程序确定被上诉人中标，但双方之间并没有签订书面合同。根据《合同法》第二百七十条的规定，签订建设工程合同必须采用书面形式的规定属于法律强制性规定，且招标文件中载明“招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件的内容订立书面合同。中标人如不与招标人订立合同，则招标人将废除授标。”《中标通知书》也载明“所提交的投标书已经评标委员会评定，贵单位中标，并被我方接收，请务必于2017年9月10日（17日）前来我单位商签合同事宜。”可见，对于中标后应当签订书面合同双方已经达成一致意见并做出明确约定，故未签订书面合同上诉人不存在承担违约。2.本案被上诉人在其中标后，签订书面合同前，由于其自身原因未按照招标文件、中标通知书的要求与上诉人签订书面合同，从而导致双方之间未形成合同关系，应当承担缔约过失责任。3.被上诉人主张上诉人支付其补偿设计费，没有事实和法律依据。被上诉人提交的报告、设计文件不是上诉人要求其完成的劳动成果，是其单方行为，而且被上诉人也未向上诉人提交过与设计相关的文件。被上诉人为投标而支出的费用系成本投入，未能获得利润也属商业风险。二、一审判决适用法律错误。被上诉人中标后没有按照中标通知书的要求与上诉人签订书面合同，双方因未能成立合同关系而导致的责任承担，应当适用《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第四十二条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条的规定；一审法院参照废止的《工程勘察设计收费标准2002年修订本》认定被上诉人主张，要求上诉人提供新的计算标准违反法律关于证明责任分配的规定。1.一审法院片面分析了被上诉人提交报告、设计文件，而忽略了本案中被上诉人违反招标文件、中标通知书的要求及建设工程合同必须签订书面合同的强制性规定。2.由于涉案的合同未成立，双方之间因未能订立合同关系而导致的责任应当适用缔约过失责任，即《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人没有证据证明其主张的，应当由其承担不利后果。一审中被上诉人提交的《工程勘察设计收费标准2002年修订本》已经废止，一审法院参照废止的计算标准认定被上诉人主张合理违反前述规定，应当依法予以驳回。兰州新现代建筑设计有限公司辩称，合同未订立的责任不在新现代公司，而在职业学院。《工程勘察设计收费标准2002年修订本》已经废止，但在行业中依然作为依据进行收费。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。兰州新现代建筑设计有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付补偿设计费16.1万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月，被告兰州职业技术学院向原告兰州新现代建筑设计有限公司发出招标编号为XHJL-2017-01《中标通知书》，载明原告以9万元中标被告2017年度零星工程项目设计（第四标段）的可行性研究报告编制项目，开工时间为2017年8月20日，竣工时间为2017年9月8日，并要求双方于2017年9月17日商签合同事宜；同期被告另向原告发出招标编号为XHJL-2017-03《中标通知书》，载明原告以29.63万元的总价中标被告2017年度零星工程项目设计（第四标段）的项目设计，开工时间为2017年9月5日，竣工时间为2017年10月4日，并要求双方于2017年9月10日商签合同事宜。后双方就商签合同未达成一致，未签订正式合同，但原告在中标通知书中载明的竣工期间内完成了相应的方案设计及文本编制工作。对原告提供的XHJL-2017-01、XHJL-2017-03《中标通知书》、原被告间就合同内容进行修改沟通的电子邮件内容、案涉项目的完成成果，被告提供的国家发改委31号令，本院予以采信；对原告提供的收费标准，因被告提供的国家发改委31号令证明该标准已废止，本院不予采信。一审法院认为，投标人投标是发出要约的意思表示，而招标人发出《中标通知书》则属于承诺的意思表示，承诺生效时合同成立，故建设单位向中标人送达中标通知书，合同即告成立。虽然《中标通知书》中约定了商签正式合同的相关事宜，但是商签正式合同仅是对中标内容的细化，不影响《中标通知书》中约定的价款、工期、工程量等主要内容，故本案被告作为招标人中途改变中标结果，不按照中标通知书中约定签订正式合同并对中标项目如期开工，应当承担违约责任，双方虽未约定违约金，但依照诚实信用原则，原告以预期可得利益主张损失赔偿符合法律规定，故本院对被告以未签订正式合同为由称其承担违约责任没有事实法律依据且不存在缔约过失责任的答辩意见不予采纳。被告发出的XHJL-2017-01号《中标通知书》约定的竣工日期为2017年9月8日，商签合同日期为2017年9月17日，故原告在签订正式合同之前完成约定成果符合约定，原告称因未上会故按照80%主张价款合情合理，本院予以支持，对该部分项目被告理应按约支付价款7.2万元。被告发出的XHJL-2017-03号《中标通知书》约定的开工日期为2017年9月5日，商签合同日期为2017年9月10日，故原告在签订正式合同之前开展工作亦符合约定，被告理应按被告完成成果情况支付价款，原告提供的《工程勘察设计收费标准2002年修订本》虽已废止，但是原被告均未能提供新的计算标准，故本院认为原告参照该标准以总价的30%主张被告应付的价款8.9万元亦合理，本院予以支持。被告应向原告支付价款共计16.1万元。被告未能按《中标通知书》约定如期开展招投标项目，对酿成此次纠纷承担全部过错，故对原告请求被告承担诉讼费的诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，判决：兰州职业技术学院于本判决生效之日起十日内向兰州新现代建筑设计有限公司支付16.1万元整。案件受理费3520元,减半收取1760元，由被告负担，并与上述款项一并支付给原告。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。职业学院提交了两份招标文件，拟证明招标文件明确规定，招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照中标通知书，招标文件和中标人的投标文件的内容订立书面合同。中标人如不与招标人订立合同，则招标人将废除授标，投标保证金不予退还……。新现代公司质证认为2017年10月10日双方还在发邮件协商，未订立书面合同责任在职业学院。二审另查明，因职业学院与新现代公司未订立合同，案涉项目职业学院没有使用新现代公司的可行性研究报告和设计方案，由第三方完成案涉工程设计施工。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点是职业学院的案涉工程新现代公司中标后，职业学院发出中标通知书，但双方没有订立书面合同，职业学院应否给新现代公司补偿设计费。中标后因未能订立合同要求对方承担造成损失的，应当属于承担缔约过失的责任。缔约过失要求赔偿，要符合以下条件，其一，对方存在缔约过失，其二、过失给相对方造成损失。对于中标通知书的法律性质，招标人发出邀请，投标人进行相应，之后经开标、评标和定标程序确定中标人，招标人向中标人发出中标通知书，按照邀约、承诺的合同订立结构分析，中标通知书属于承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标通知书发出后，即产生约束招标人、中标人的法律后果。第四十六规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。按照一般性常识，中标人中标后没有其他特殊原因，不会主动放弃中标项目。新现代公司中标后双方没有订立《书面合同》，也未实际履行中标项目。其要求职业学院补偿设计费。新现代公司应当举证证明职业学院存在缔约过失，且因缔约过失给自己造成损失。本案中，职业学院发出的招标文件规定，中标人如不与招标人订立合同，则招标人将废除授标。中标通知书明确载明“务必于2017年9月10日来我单位商签招标编号：XHJL-2017-03合同事宜，2017年9月17日来我单位商签招标编号：XHJL-2017-01合同事宜”。新现代公司认为没有订立合同的责任在职业学院，但其没有提交证据证明自己按照中标通知书的要求去职业学院商签合同而职业学院拒绝签订的事实。虽然提交了往来邮件，但也没有说明联系人“麻爷”究竟是谁，其提交的证据不能充分证明未订立合同的责任全部在职业学院。中标通知书仅仅是承诺，双方当事人既未订立合同，也未实际履行案涉项目，其要求职业学院补偿设计费16.1万元，该16.1万元新现代公司依据已经废止的《工程勘察设计收费标准2002年修订本》，按照比例计算所得数额，以此作为标准主张补偿设计费证据不足，本院不予采纳。综上所述，职业学院的上诉请求成立，予以支持。新现代公司要求补偿设计费的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1125号民事判决；二、驳回兰州新现代建筑设计有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1760元，二审案件受理费3520元，合计5280元，由兰州新现代建筑设计有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张秉德审判员  张煜枫审判员  李孔攀二〇一九年十二月十二日法官助理王荔书记员王柏斌