内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5267号   上诉人（原审被告）：赤峰市城泰保温材料有限公司，住所地赤峰市松山区夏家店乡水泉中小企业创业园5号地。   法定代表人：薛某，总经理。   委托诉讼代理人：张某,内蒙古兴合律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵某，男，1972年7月8日出生，住赤峰市。   原审第三人：刘某，男，1986年11月30日出生，职员，住赤峰市。   上诉人赤峰市城泰保温材料有限公司（以下简称城泰公司）因与被上诉人赵某、原审第三人刘某运输合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初6203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人城泰公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人赵某，原审第三人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   城泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项即“被告赤峰市城泰保温材料有限公司于本判决生效后立即给付原告赵某运费4500元”，判决驳回赵某的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认为“被告所举证据不足以证明原告未将价值4500元的货物运送至被告的指定地点，不能证明原被告双方存在抵顶运费的合意并达成了该4500元抵顶运费的协议并按协议予以履行”错误。被上诉人曾在2018年驾驶车辆为上诉人运输砂浆，应当将上诉人的砂浆运送到指定地点后，由收货方代表在被上诉人随车携带上诉人“实物出库报告单”(会计记账联)上签字后交回上诉人，作为结算依据。2018年6月4日，被上诉人将上诉人价值4500元的砂浆持“实物出库报告单”从其厂区运走，应当运送上诉人的指定地点“西城尚景21-22＃”，但被上诉人后来交回上诉人“实物出库报告单”(会计记账联)没有收货方代表签字，砂浆运何处，上诉人不得而知。后来，上诉人在结算砂浆款时，收货方认为没有收到上诉人的该日砂浆，所以没有其代表在该日“实物出库报告单”(会计记账联)上签字，不能结算该笔货款。2019年2月1日，在被上诉人与上诉人法定代表人薛某结算运费时，经过协商，被上诉人同意对2018年6月4日未经收货方代表签字的价值4500元货款抵顶运费从其2018年运费15465元中扣除后给付剩余运费10965元，上诉人在当日中午12点37分通过网上银行向被上诉人转账10965元，经被上诉人当场确认后向上诉人书写了“收据:今收到2018年运费15465元，2018年运费已结清。2019年.2.1赵某”(该证据已提交给一审法院，赵某在一审法院庭审质证时没有异议)。由此可见，上诉人对被上诉人的运费已结清，不存在拖欠运费情形。2、一审法院依据“电话录音”作出判决是错误的。2019年2月1日中午，上诉人与被上诉人已结清运费。虽然被上诉人在一审法院提交其于2019年2月1日16时与第三人刘某的“电话录音”，但明确说明是向第三人刘某主张权利(一审法院庭审笔录明确记载)，即使有这个“电话录音”，也只是说明他们两人关于5000元的事情，第三人刘某也代表不了上诉人，该“电话录音”对上诉人不具有证明效力。从证据的证明力来说，被上诉人自书“收据”的“书证”证明力远远大于其“电话录音”，所以，一审法院依据该“电话录音”作出判决是错误的。综上，请求撤销一审判決第一项，判决驳回赵某的诉讼请求。   赵某辩称，一审提交的15645元的收据是2019年2月1日上午打的，下午转了10965元，少给了我4500元。我把货送到了西城尚景，当时没有给签字，我给刘某打电话，他说拿回来，我也把单子返给公司进行保管了。4500元没有抵顶运费，压根就没有说这个事。   刘某述称，他们之间的事我不清楚，一审里的通话录音是我的声音。   赵某向一审法院起诉请求：要求城泰公司给付拖欠赵某的运费款5000元。   一审法院认定事实：2018年，赵某为城泰公司指定的地点运输砂浆，运输砂浆的程序为赵某自城泰公司处拉走砂浆时携带城泰公司出具的实物出库报告单门卫联及会计记账联出门,城泰公司门卫在实物出库报告单门卫联上签名后放行,赵某将砂浆运输至城泰公司指定地点后，指定地点的收货人收到砂浆后在实物出库报告单会计记账联上的会计员处签字，并由赵某将签完字的实物出库报告单会计记账联返还给城泰公司。赵某、城泰公司结算运费均为银行转账方式。2018年6月4日，城泰公司要求赵某为其指定的西城尚景21-22#楼工地运输粘结砂浆及抹面砂浆各5吨，单价均为450元/吨，价值合计4500元。赵某自城泰公司处拉走砂浆后，将会计员处无收货人签字的第0005979号西城尚景21-22#实物出库报告单会计记账联返还给城泰公司。2019年2月1日上午，赵某、城泰公司结算运费，赵某为城泰公司出具“今收到2018年运费15465元，2018年运费已结清”的收据一枚。赵某同时在收据上书写了赵某6228481896331291369的中国农业银行账号。赵某为城泰公司出具收据后，城泰公司于当日12时37分52秒通过银行转账方式汇入赵某6228481896331291369中国农业银行账号运费10965元。剩余运费4500元未给付赵某。因城泰公司未足额转账给付赵某运费，赵某于当日下午给刘某打电话催要剩余运费，刘某在与赵某进行通话时承诺年前找保管补签单子，到明年再算钱给赵某，不是不给赵某运费。但城泰公司及刘某至今未将拖欠的运费给付赵某。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同关系纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，赵某主张城泰公司欠其运费款5000元未予给付，赵某、城泰公司双方一致认可赵某运费款的总额为15465元及运费结算均为银行转账，虽然赵某为城泰公司出具了15465元的收据，但城泰公司通过银行转账的方式给付赵某的运费为10965元，赵某认可收到银行转账的10965元运费，故城泰公司未给付赵某的运费款应为4500元，而非赵某主张的5000元。本案争议的焦点问题即为城泰公司是否欠赵某4500元运费未予给付，城泰公司辩称赵某同意将其在2018年6月4日未运送至指定地点的货物价值4500元在总运费款15465元中予以扣除，扣除的货款4500元抵顶运费，赵某对此予以否认，城泰公司所举证据不足以证明赵某未将价值4500元的货物运送至城泰公司的指定地点，亦不能证明赵某、城泰公司双方存在抵顶运费的合意并达成了该4500元抵顶运费的协议并按协议予以履行，在赵某与刘某的通话录音中，刘某亦承诺年前找保管补签单子，到明年再算钱给赵某，不是不给赵某运费，刘某在通话中亦未提及赵某、城泰公司间已达成了该4500元抵顶运费的协议，且在赵某为城泰公司出具的收据上亦未就该4500元抵顶运费做明确记载，故城泰公司的该项辩称理由不能成立，该院不予支持。城泰公司辩称其已履行了全部给付义务的辩称理由亦因证据不足而不能成立。城泰公司应继续履行给付赵某运费4500元的合同义务。综上所述，赵某要求城泰公司给付运费5000元的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：一、赤峰市城泰保温材料有限公司于判决生效后立即给付赵某运费4500元；二、驳回赵某的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，城泰公司上诉称因赵某并未将砂浆运至指定地点，因此双方经结算协议将砂浆款4500元抵顶运费。对此，由于城泰公司并未提交证据证实双方存在上述协议，且赵某出具的收据记载运费金额为15465元，实际收到城泰公司给付的运费10965元，城泰公司亦未提交其他证据证实其已经通过其他方式足额给付运费，故一审判决结合当事人陈述、收据及电话录音等证据确认由城泰公司给付赵某运费4500元并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人赤峰市城泰保温材料有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 姚美竹   审 判 员 黄树华   审 判 员 张欢欢     二〇一九年十二月十三日   法官助理 刘 威   书 记 员 常 诚