中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5310号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广东中人集团建设有限公司。住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路300号大院。 法定代表人：童迪平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤海蓉，广东明思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈昇，广东明思律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：清远市汉铿物业发展有限公司。住所地：广东省清远市北江一路1号丁香花园。 法定代表人：陈荣锦。 再审申请人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）因与被申请人清远市汉铿物业发展有限公司（以下简称汉铿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终3209号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中人公司申请再审称：第一，原审判决以中人公司未按约定将结算文件送达给合同指定的收件人及汉铿公司对中人公司的结算书内容及结算文件有异议为由，不按中人公司送达汉铿公司的结算文件结算工程款，存在认定事实和适用法律错误。2014年11月13日，中人公司将懿峰雅居H、J、L栋的竣工结算书及全套结算资料送达给汉铿公司，汉铿公司项目工程部岳清嫦当日签收上述资料。2015年3月2日，中人公司又将懿峰雅居C、D、M座、地下室工程结算书及相关的全套结算资料通过EMS快递邮寄给汉铿公司，快递于2015年3月3日妥投。汉铿公司李文伟于2015年5月5日向中人公司黄志军出具签收懿峰雅居H、J、L、C、D、M座及地下室全部竣工图一套的证明。汉铿公司于2015年7月20日向中人公司出具《复函》，确认收到结算文件。根据案涉《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》（以下简称《施工合同》）第82.3条的约定，汉铿公司认为其收到的结算文件不符合要求，应在收到结算文件后28天内书面告知中人公司需进一步补充资料或修改结算文件，但汉铿公司未提出，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第八条规定，视为汉铿公司认可中人公司提交的结算文件，本案应按中人公司的结算文件结算工程价款。此外，案涉项目属于可不委托造价咨询企业的项目，依通用条款第21.1条之约定，由汉铿公司的代表担任造价咨询师的工作，因此，原审判决认定“因造价工程师一栏空白，缺乏由造价工程师核实承包人提供的竣工结算文件的可能性”错误。第二，对于合同约定之外的增加工程量，原审法院未予处理，属认定事实和适用法律错误。案涉工程为固定总价合同，对于合同约定之外的增加工程量，汉铿公司应当支付工程款。中人公司已提供施工图纸、工程量签证单、设计修改补充通知等证据证明施工过程中汉铿公司增加工程量，根据双方约定的单价、签字确认的签证单及增加的工程量，增加的工程款为86116922.91元（不包括索赔款、其他专业管理费、工程所得税返还部分），且汉铿公司自认变更项目需增加款项423.6万元。原审判决对中人公司主张因增加工程量而增加的工程造价不予认定，明显错误。第三，因汉铿公司的原因，导致中人公司产生窝工、机械闲置，以及材料上涨的损失，原审法院未予处理，明显错误。汉铿公司同意补偿中人公司窝工、材料闲置，以及材料上涨的损失，该部分费用为12794234.95元。另外，汉铿公司承诺支付中人公司工程退税款，另行发包的专业工程管理费、配合费等各项费用。上述费用均包含在中人公司报送给汉铿公司的结算价款346834899.03元中，原审判决未予认定，明显错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求再审本案，撤销原审判决，改判支持中人公司全部诉讼请求。 本院认为，中人公司申请再审的理由不能成立。 第一，中人公司提出应按照其向汉铿公司送交的结算书确定工程结算款的主张不能成立。首先，关于竣工结算，《施工合同》专用条款第82.1条约定“按合同通用条款的规定办理”，通用条款第82.2条、第82.3条则约定，承包人应在提交竣工验收申请报告的同时向造价工程师递交竣工结算文件，造价工程师应当在收到竣工结算文件后28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），造价工程师在收到竣工结算文件后28天内，不核实竣工结算文件或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算文件已被认可。对于造价工程师，《施工合同》通用条款第1.20条约定，造价工程师指工程造价咨询人委派常驻工地现场负责合同工程造价专业技术的专业人员，由工程造价咨询人提名，经发包人任命并书面通知承包人。但《施工合同》专用条款“造价工程师”一栏中却未载明工程造价咨询人名称和造价工程师的具体人选，之后双方亦未就指定造价工程师作进一步约定。原审判决认定本案缺乏由造价工程师核实承包人提供的竣工结算文件的可能性，并无不妥。其次，《施工合同》通用条款第21.1条还约定“国家、省规定发包人可不委托监理人和（或）工程造价咨询人，且发包人因而没有任命监理工程师和（或）造价工程师的，本合同规定的监理工程师和（或）造价工程师及其代表的工作，由发包人代表担任”。同时，合同通用条款第1.18条约定发包人代表是指发包人指定的履行本合同的全权代表，专用条款22.2条约定发包人任命张明辉为发包人代表。通用条款6.2条、专用条款6.2条还约定汉铿公司指定的收件人为张明辉。因此，在合同未约定造价工程师的情况下，中人公司也应向发包人代表张明辉递交竣工结算文件，汉铿公司在28天内未提出异议，才能视为其提交的竣工结算文件被认可。但根据中人公司提供的证据材料，中人公司并未向发包人代表和指定收件人张明辉送交竣工结算文件，而是将懿峰雅居H、J、L栋结算书送达给汉铿公司工作人员岳清嫦，将懿峰雅居（一期）结算书（不包含H、J、L栋，包括土建安装等全部专业）邮寄给汉铿公司，且载明的收件人为邱延波，并非张明辉。在合同未载明工程造价师，但已明确指定发包人履行合同的全权代表和收件人为张明辉的情形下，中人公司不向张明辉送交结算书，却向其他工作人员送交结算书，并不能视为适当履行合同义务，当然也不能产生汉铿公司28天内未审核即视为认可中人公司提交的结算书的法律效果。最后，中人公司所提供的证据仅能证明其送交了结算书和竣工图，并不能证明其提交了全部结算文件。况且，合同约定中人公司应在提交竣工验收申请报告的同时提交竣工结算文件，但本案中人公司提交结算文件的时间均晚于工程竣工验收时间，且结算书和竣工图并非同时提交。综上，中人公司未按约定提交结算文件，原审法院认定不能直接按照中人公司提交的竣工结算文件确认工程价款，并无不妥。 第二，关于中人公司提出的其他工程款项在本案中是否应予支持的问题。中人公司称其报送给汉铿公司的结算价款346834899.03元中包括因增加工程量而应增加的工程款，汉铿公司应支付的补偿款，汉铿公司承诺的工程退税款，汉铿公司另行发包的各专业工程的管理费、配合费等各项费用。但如前所述，中人公司认为汉铿公司收到其结算书后未按规定进行审核应视为认可其结算价款的主张不能成立，现其主张的增加工程款，涉及专业计算问题，根据其提交的其他资料无法核实。在诉讼过程中，汉铿公司一审答辩时即提出希望对增加、变更、减少合同约定工程量部分，以及钢筋、混凝土调价部分进行鉴定，并向一审法院提出委托鉴定机构对上述项目进行鉴定，但经法院释明，中人公司明确表示不同意鉴定。汉铿公司还自行委托鉴定机构广州市建银工程造价咨询有限公司核实中人公司提交的竣工结算报告，广州市建银工程造价咨询有限公司出具《工程造价评审书》后，原审法院交由中人公司质证，中人公司虽不认可《工程造价评审书》，但又未能提供证据反驳。在汉铿公司提供的证据不足以证实其主张的具体工程款数额的情况下，原审法院根据现有证据对工程款（不含争议项目）进行认定，并无不妥。 综上，中人公司主张本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项情形的理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广东中人集团建设有限公司的再审申请。 审判长 肖 芳 审判员 张颖新 审判员 黄西武 二〇一九年十二月十二日 法官助理梁东杰 书记员赖建英