中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4817号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建路桥集团有限公司，住所地河北省石家庄市建设南大街70号。 法定代表人：刘吉诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘雅彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：张文鹤，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司，住所地福建省福州市晋安区岭头街36号第一层。 负责人:郭徽荣，该分公司总经理。 一审被告、二审被上诉人：贵州省公路局，住所地贵州省贵阳市瑞金北路101号。 法定代表人:章征宇，该局局长。 一审被告、二审被上诉人：习水县仁赤高速公路建设协调服务指挥部，住所地贵州省习水县(黑鹿岩)种子公司大院内三楼。 负责人:鲁玉刚，该指挥部常务副指挥长。 再审申请人中建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被申请人中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司（以下简称中国四冶福州分公司）及二审被上诉人贵州省公路局、习水县仁赤高速公路建设协调服务指挥部建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民终35号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 路桥公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由：(一)二审判决认定事实错误。1.二审判决认定路桥公司应支付中国四冶福州分公司侧导坑支护费用1071218.42元错误。中国四冶福州分公司并未提供进行侧导坑支护的证据，二审判决对侧导坑支护事实的认定缺乏证据支持。2.二审判决以中国四冶福州分公司提供的施工图纸和工程量清单为依据支持侧导坑支护费用,违背工程施工结算的基本常识和合同约定。3.即使中国四冶福州分公司按照图纸进行侧导坑支护施工，按照合同约定和相关文件的规定，结算数额应扣除税款、甲供材、材料费、管理费等费用。（二）二审判决适用法律错误。二审判决判令路桥公司承担支付责任，适用法律明显不当。二审判决应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，对案件作出正确的判决。 中国四冶福州分公司提交意见认为，（一）中国四冶福州分公司诉请的隧道侧导坑应计量计价部分中的项目包括在《工程劳务施工合同》附件1工程量清单中。侧导坑开挖属于洞身开挖必不可少的一部分，“隧道侧导坑应计量计价部分”中的项目与《工程劳务施工合同》附件1工程量清单中的“项目编号”及“项目名称”是相对应的。中国四冶福州分公司诉请的施工项目属于合同约定内的工程量，应当计价支付。（二）路桥公司辩称中国四冶福州分公司洞身开挖未采取侧导坑方式，但其并未提供证据证明。中国四冶福州分公司严格按照设计图纸进行施工，如果施工过程中变更图纸采取台阶式开挖施工，监理单位必将要求中国四冶福州分公司变更施工的行为进行整改，并予以处罚，但从双方多次协商及项目方、项目指挥部形成的会议纪要来看，并未有变更洞身开挖方式的任何记录，路桥公司拒付该部分工程款缺乏依据。该隧道工程的计量是依据《工程劳务施工合同》中“项目编号”及“项目名称”的具体名目确定的，而不是按照施工部位进行计量的，路桥公司以结算清单中没有记载侧导坑为由主张中国四冶福州分公司未进行侧导坑施工缺乏依据。(三)路桥公司应当按照隧道设计图纸进行结算。2012年的《会议纪要》中也明确：从2012年9月29日起，对九标段路基隧道工程队所完成的工程量，按合同及设计图纸为依据进行现场计量计价。这也说明在合同内的工程应当严格按照合同及设计图纸进行计价结算。（四）中国四冶福州分公司诉请的1071218.24元是“隧道侧导坑应计量计价部分”，应予以计价。（五）隧道侧导坑未施工的举证责任应当由路桥公司承担。路桥公司以劳务分包的名义将工程承包给中国四冶福州分公司。中国四冶福州分公司严格按照图纸进行了施工，施工日志是路桥公司与业主留存的文件，中国四冶福州分公司并不保存该证据，路桥公司以未施工为由否认客观事实，应当提供证据证明。且双方的多次会议纪要未提到侧导坑未施工的问题。路桥公司否认侧导坑施工的事实目的在于拖欠劳务工程款。（六）《习水县仁赤高速公路建设协调指挥部关于5442233.39元工程款的说明》可以证实路桥公司所述的中国四冶福州分公司没有进行侧导坑施工的理由不成立。 习水县仁赤高速公路建设协调服务指挥部提交意见认为，（一）关于侧导坑是否施工的问题，该隧道已经验收通车，监理单位从未对侧导坑施工提出过整改和处罚，侧导坑施工涉及重大安全问题，如果没有施工，监理单位应当有记录。且在几次协商会议中，路桥公司从未提出过侧导坑没有施工的问题。（二）关于辅材的问题，2012年12月6日的《协议书》约定，双方在工程款中扣除材料款、现场库存材料、机械设备费用、机械设备、机具及库存配件、借支款、材料代付款、甲方供应材料折款后据实结算支付余款，已经改变了《工程劳务施工合同》的结算方式，路桥公司应当按照约定的内容履行。（三）关于税票的问题，中国四冶福州分公司根据要求提交了金额为11395597.5元税务发票，路桥公司九标段财务也签收了中国四冶福州分公司提交的金额为11395597.5元的税票，同时出具了三份收条。路桥公司并未对税票不足问题提出异议。（四）协调会会议纪要中附件五具体费用清单明确列明16项共计5442233.39元，如果没有双方人员现场计量计算，此项数据无法得出。习水县仁赤高速公路建设协调服务指挥部与其他三方已经签字确认该事实的存在，路桥公司对涉及的5442233.39元在协调会中没有提出异议，双方只是把支付争议提交司法部门裁决。 本院认为，结合路桥公司再审申请书载明的事由及其提供的证据，本院主要审查的问题为：中国四冶福州分公司主张侧导坑(开挖支护)工程款1071218.42元能否成立。 本案中，路桥公司与中国四冶福州分公司于2010年12月2日签订了编号为RCTJ-2010-02、RCTJ-2010-03两份《工程劳务施工合同》，约定将位于贵州省习水县二郎乡的仁怀至赤水高速公路RCTJ-9标段项目的路基、隧道工程发包给中国四冶福州分公司施工。合同履行过程中，中国四冶福州分公司与路桥公司发生争议。后经习水县政府组织各方就劳务施工合同纠纷进行协调，并就相关问题达成了一致。此后，双方对工程款仍存在争议，无法达成一致，并导致本案诉争。路桥公司申请再审主张二审判决支持中国四冶福州分公司主张侧导坑（开挖支护）工程款1071218.42元错误。本院认为，该再审事由不能成立。首先，根据当事人的约定，案涉工程量具体结算数量以设计图纸或工程变更实际完成经路桥公司签字确认的工程数量为准。由此，施工图纸、工程量变更确认为当事人确认工程量的依据。诉讼中，路桥公司未能提供工程变更的证据，由此，施工图纸为当事人确认工程量的依据。其次，侧导坑属于施工设计图中施工工程部分，该工程的施工工序具有一定的安全要求。本案并未有相应的证据证明中国四冶福州分公司因违反侧导坑施工安全要求而被处罚的事实。在工程已完工的情况下，路桥公司主张中国四冶福州分公司未按照设计图纸施工或者双方协议变更工程，但并未提供相应的证据证明其主张。第三，路桥公司申请再审虽对二审判决有关侧导坑（开挖支护）工程款的认定问题提出异议，但并未提供足以推翻二审判决认定事实错误的证据。 综上，路桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中建路桥集团有限公司的再审申请。 审判长  谢爱梅 审判员  汪治平 审判员  刘银春 二〇一九年十二月三日 法官助理赵风暴 书记员武泽龙