四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1512号 上诉人（原审原告）：王治友，男，1957年3月9日出生，汉族，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：张波，苍溪县汉昌法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周学蓉，女，1988年5月15日出生，汉族，住四川省荥经县，系上诉人王治友之女。 被上诉人（原审被告）：四川省天幕装饰安装工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区横丁字街13号1-1。 法定代表人：荣者阁，总经理。 委托诉讼代理人：谢发光，项目经理。 委托诉讼代理人：王小月，四川诰通律师事务所律师。 上诉人王治友因与被上诉人四川省天幕装饰安装工程有限公司（以下简称“四川天幕公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行审理。上诉人王治友及委托诉讼代理人张波、周学蓉，被上诉人四川天幕公司委托诉讼代理人谢发光、王小月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王治友上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付赔偿款259738.00元；3、本案一、二审诉讼费及法律服务费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1、时间认定及受伤经过认定有误，一审法院认定上诉人开始上班时间为2018年9月29日，实为2018年9月26日已上班。上诉人受伤真实情况是与其工友撑扶已搭建好的支模空心钢管，因支模空心钢管未搭建稳，垮塌将上诉人砸伤。并非一审法院认定的“未支撑住被倾到的钢管砸伤”。2、一审法院认定上诉人工资的事实有误。上诉人已提交了一起务工的工友出具的证明，证明了上诉人的工资为180元／天，而一审法院认定的工资依据却是第二次开庭时被上诉人的证人证言，但证人曾某所从事的工作是现场管理人，没有能力和职责去认定工人的工资。同时，其护理费计算标准同理。二、一审法院采信证据显失公平。上诉人所提供的村委会证明，及证人证明材料，证实上诉人应当享受城镇标准。被上诉人也未提供证据证明上诉人在家务农的事实。但一审法院主观判断，不采信上述证据是不妥的。三、一审法院责任认定比例显失公平，上诉人不应承担责任。上诉人在整个受伤过程中并无过错，且被上诉人也未向一审法院提供上诉人有过错的证据，一审法院也未说明上诉人应承担30%责任的理由和依据。四、一审法院适用法律错误。本案不适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定。本案应适用工伤标准及工伤赔偿的规定来认定。但因上诉人系超龄用工，应当按照《劳动法》、《劳动合同法》等规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 四川天幕公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，被上诉人一审申请的证人出庭作证，对其证言，上诉人并未提出异议。2、关于工资问题。出庭证人证实了上诉人从事杂工，约定的工资为每天150元至160元，上诉人对此并未有异议。上诉人所称的180元是包含了30元伙食费的，一审法院按每天150元计算误工费正确。3、一审法院适用法律正确，上诉人超过法定退休年龄，不可能与公司形成劳动合同关系，也不可能有工伤保险。 王治友向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付因工受伤应得的赔偿款共计266980.00元；2.本案诉讼费及法律服务费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年9月25日原告王治友经卓某邀约于2018年9月29日到苍溪县金湾酒店项目工程工地做工，2018年9月29日上午原告在与人支模撑空心钢管时，未支撑住，被倾倒的钢管砸中腿部，致其站立不稳摔倒碰伤胸椎，送往苍溪县中医院住院治疗27天，治愈出院，花费医疗费42500元，出院诊断为胸椎（Ｔ12）爆炸性骨折，左踝关节软组织损伤。出院时医嘱：1、院外自我保护，防止伤害导致再次骨折及内固定器材断裂，不正确的功能锻炼可能导致内固定器材断裂，松动，脱落；2、床上加强腰背肌功能锻炼，术后1月半后佩戴胸腰椎支具下床行走……4、院外全休三月，加强营养，促进骨折愈合……7、骨折达骨性愈合即需取出内固定（费用约玖仟元人民币）……。2018年10月27日原告自行到荥经县中西医结合医院有限公司住院治疗，共计住院103天。治疗结果：好转，出院医嘱：1.门诊随访，2.休息2月。花费医疗费20830.57元。在此期间，原告于2018年12月13日在雅安市人民医院门诊检查，花费医疗费342.1元。原告伤情经雅安雅正司法鉴定中心鉴定评定为九级伤残。原告住院共花费医疗费63672.67元，被告垫付73875元，原告的其他损失被告未赔偿，故提出前述诉讼请求。 庭审中证人曾某证实，原告王治友受伤当天为其上班的第一天，从事的是杂工工作，约定的工资为150-160元／天，表现好、全勤为160元／天。另查明，原告系农村居民。 一审法院认为，原告王治友在被告四川省天幕装饰安装工程有限公司承建的工地务工，在务工中发生事故受伤，原告有权要求被告按其过错责任对其医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食及营养费、鉴定费、差旅费、精神损失费予以赔偿。结合原告的受伤经过，被告承担70%的责任较为适宜。原、被告双方对住院医疗费63672.67元、后续治疗费9000元、住院伙食补助及营养费6500元（50元/天×130天）、鉴定费1000元、差旅费3710元、精神损失费4000元，共计87882.67元无异议，一审法院予以确认。对双方争议的误工费，原告要求赔偿除住院的130天误工损失外，还要求赔偿出院后90天的误工损失。根据原告王治友的两次住院治疗情况，原告在苍溪县中医院住院治疗的27天，出院记录中载明系治愈出院，医嘱院外全休三个月，但原告出院后却自行至其居住地的荥经县中西医结合医院有限公司继续住院治疗了103天，出院时医嘱休息2月。鉴于被告认可赔偿除住院的130天误工损失外，另再同意赔偿60天的误工损失，一审法院认定原告王治友的误工天数为130天+60天，共计190天。误工费赔偿标准按王治友的劳动报酬标准计算，每天宜按150元计算，共计28500元。对于双方争议的护理费，因原告未提供护理人员工资收入的相关证据，应按2018年度四川省其他服务业的平均工资标准计算，护理费为13268.19元（37253元/年÷365天×130天）。对于双方争议的伤残赔偿金，因原告系农村居民，其所提供的证据不足以证明其主要收入来源为城镇，故其要求按照城镇职工标准予以支付伤残赔偿金的请求，不予支持。原告经鉴定为为9级伤残，其伤残赔偿金应为50657.8元（13331元/年×19年×20%）。综上，原告的各项损失共计180308.66元，被告应承担126216.06元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告王治友因受伤产生的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费共计180308.66元，由被告四川省天幕装饰安装工程有限公司赔偿70%，即126216.06元，减扣被告已支付的73875元，还应赔偿52341.06元，限在本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告王治友的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王治友提供证据：2017年10月16日的欠条一张，及申请证人卓某出庭作证。拟证明上诉人王治友系在案涉工地上做杂工，工资是每天180元，并曾在西藏等地务工的事实，故应当按照城镇标准计算相应损失。被上诉人四川天幕公司质证认为，欠条及证人证言不能证明上诉人王治友长期在外务工的事实。对上述证据，本院审查认为，关于双方争议的工资标准，以及是否应按照城镇居民的标准计算相关损失，应结合其他证据及案件基本事实予以综合评判。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王治友并未与被上诉人四川天幕公司建立长期、固定的劳动关系。综合本案事实，上诉人王治友仅为受雇提供其劳务，被上诉人四川天幕公司作为用工者支付相应报酬，二者之间应属于劳务关系，故本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院适用法律并无不当。 在一审中，双方当事人对住院医疗费63672.67元、后续治疗费9000.00元、住院伙食补助及营养费6500.00元（50元/天×130天）、鉴定费1000.00元、差旅费3710.00元、精神损失费4000.00元，共计87882.67元无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、一审法院对误工费、护理费的计算标准是否适当；二、残疾赔偿金是否应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算；三、一审法院对责任比例划分是否适当。 一、一审法院对误工费、护理费的计算标准是否适当。当事人对自己的主张有责任提供证据。上诉人王治友主张误工费应按180元／天计算，被上诉人四川天幕公司申请的证人曾某出庭作证，其证实上诉人王治友从事杂工，约定的工资为150元至160／天。因双方系口头约定的劳务报酬，无书面证据证实，加之上诉人王治友在一审中对证人曾某的证言并未提出异议。故一审法院酌情按150元／天计算误工费，其并无不当。同时，上诉人王治友未举证证实护理人员工资收入情况，一审法院按照四川省其他服务业的平均工资标准计算，符合客观实际。故对一审法院确认的误工费及护理费，本院予以支持。 二、残疾赔偿金是否应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。上诉人王治友虽为农村居民户口，但其所在村组证实了上诉人王治友常年在外务工的客观事实，二审时，上诉人王治友申请的证人卓某也证实其在西藏等地务工的事实，且上诉人王治友亦是在案涉工地务工时受伤，其受伤致残的结果势必影响其今后的收入。故上诉人王治友主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，其理由成立，本院予以支持。其残疾赔偿金为126220.80元（33216元／年×19年×20%）。 三、一审法院对责任比例划分是否适当。导致上诉人王治友在工地作业时受伤的原因，双方说法不一，各执一词。上诉人王治友在作业过程中是否有违反安全操作及不遵守规章制度的情形，被上诉人四川天幕公司未提供证据予以证实。但上诉人王治友在明知其自身年龄过大的情况下，仍从事重体力作业，同时亦未尽到足够安全注意义务，其自身应承担一定的过错责任。本院认为，一审法院确认其承担30%的责任过高，予以调整为10%的责任。 综上，上诉人王治友的各项损失共计255871.66元，被上诉人四川天幕公司应承担230284.50元，扣减其已支付的73875.00元，还应支付156409.50元。 综上所述，上诉人王治友的上诉理由部分成立，其请求合理部分本院予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初1666号民事判决； 二、被上诉人四川省天幕装饰安装工程有限公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人王治友因受伤所产生的各项损失共计156409.50元； 三、驳回上诉人王治友的其他诉讼请求。 一审案件受理费846.00元，按一审判决确认履行；二审案件受理费1698.00元，由上诉人王治友承担698.00元，被上诉人四川省天幕装饰安装工程有限公司承担1000.00元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇一九年十二月九日 书记员  曾梦佳