陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1277号 上诉人（一审原告）：紫阳县建筑工程总公司。住所地：紫阳县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：王秀平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑由君，系公司项目经理。 委托诉讼代理人：郑茂学，陕西汉水律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：紫阳县住房和城乡建设局。住所地：紫阳县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：熊耀松，系该局副局长。 委托诉讼代理人：王玉，系该局物业管理与房产交易所副所长。 委托诉讼代理人：王华强，陕西自信律师事务所律师。 上诉人紫阳县建筑工程总公司（以下简称紫阳建筑总公司）因与被上诉人紫阳县住房和城乡建设局（以下简称紫阳县住建局）建设工程施工合同纠纷，不服陕西省紫阳县人民法院作出的（2018）陕0924民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人紫阳建筑总公司委托诉讼代理人郑由君、郑茂学，被上诉人紫阳县住建局委托诉讼代理人王玉、王华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 紫阳建筑总公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为“被上诉人支付上诉人因主体设计变更导致的新增工程款475535.68元”。事实与理由：一、一审适用法律错误，将“《会议纪要》中确定将因变更设计减少的部分工程款在决算和审计时不予扣除”认定为无效不正确的。1.上诉人承建被上诉人1号楼在主体工程已完工的情况下，被上诉人将本是廉租房的房屋调整设计为避灾移民安置房，这一变更，房屋的施工就既有减少的，也有增加的，由于就变更部分没有做具体的预算，因此会议确定减少部分和增加部分互相抵消，在决算和审计时不予扣除。2.审计机关在审计时抛开《会议纪要》将新增工程量仅计价为220200元是毫无依据的，是对上诉人合法权益的严重损害。3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《审计法》第二条属管理性强制性规定，一审法院适用该规定属适用法律错误。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”所以，退一万步说，就算一审法院认定《会议纪要》无效，也应参照工程款不予扣除的约定，判决被上诉人支付新增工程款475535.68元。综上，请求依法予以改判。 紫阳县住建局辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人要求被上诉人支付新增工程价款475535.68元违背合同约定。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定工程款按工程审计结论进行结算，该约定对双方具有约束力。2.上诉人在进行3号楼廉租房的施工过程中，因廉租房改建为避灾移民安置房，导致工程量发生变化。工程竣工后，经紫阳县审计局委托陕西某公司进行审核后，该工程造价为42822470.25元，被上诉人按审计结论支付工程款符合合同约定。3.上诉人要求依据会议纪要支付新增工程价款475536.68元违背客观事实。2014年1月3日被上诉人单位内部的会议纪要，对上诉人没有约束力。会议纪要中对3号楼装饰装修费用部分的意见也只是一种协调意见，不是当事人之间的民事协议，对当事人不具有约束力，工程款最终是以审计部门的审计结论结算，因为3号楼由廉租房变更为避灾移民安置房后，实际上装饰装修部分的工程量发生了减少。上诉人所要求支付的工程价款475535.68元是实际没有发生的装饰装修部分的工程款，而不是新增工程款，上诉人要求支付此款项违背了公平原则和诚实信用原则，不能成立。二、请二审法院纠正一审判决认定中的错误部分。上诉人主张的停工损失部分中有邱某甲、邱某丙父子阻拦施工的停工损失，上诉人于2013年已向紫阳县人民法院提起诉讼，紫阳县人民法院于2013年10月16日已调解结案。上诉人再次起诉，属重复起诉。根据《合同法》第122条规定，上诉人选择了侵权责任，就不能再主张违约责任。一审判决认定：“原告原起诉主张侵权之诉，并不影响原告以违约为由向发包方主张权利”是错误的，请二审法院予以纠正。综上，请求维持原判。 紫阳建筑总公司一审诉讼请求：1.要求紫阳县住建局赔偿紫阳建筑总公司停工损失279,900元；2.要求紫阳县住建局支付新增工程款475,535.68元；3.诉讼费由紫阳县住建局负担。 一审认定，紫阳建筑总公司于2013年6月6日通过招标承包了紫阳县XX镇XX房XX号楼的建设施工工程，双方于2013年6月9日签订了施工合同，建筑面积3607.20平方米，工期240天，合同总造价4,346,000元，工程款随工程进度拨付，支付至总款的80%时暂停支付，待工程交付验收，按工程审计结论及工程结算办法结算。2013年6月5日,XX镇XX村XX组村民以该廉租房征用的邱某丁的房屋院坝属于全组村民所有、未进行补偿为由阻工6天，紫阳建筑总公司公司支付该组村民8,000元补偿款。该工程于2013年6月19日开工放线开始施工，2013年8月25日，XX镇XX村村民邱某甲、邱某丙父子以该房屋施工造成其住房受损和影响采光为由阻工7天。后紫阳建筑总公司于2013年8月向紫阳县人民法院起诉邱某丙、邱某甲、邱某乙要求赔偿损失，经调解，该案第三人紫阳县房产管理所向邱某丙、邱某甲、邱某乙支付房屋损害补偿款40,000元，邱某丙等人同意不再阻工。施工至主体完工期间，紫阳县住建局于2014年1月3日召开会议并形成《会议纪要》，按照紫阳县蒿坪镇人民政府的申请和紫阳县人民政府审定意见，将紫阳县XX镇XX房XX号楼由廉租房调整设计为避灾移民安置房，同时《会议纪要》确定因部分墙体改造和水电线路改造增加部分工程量和将减少的装饰装修部分工程款在决算和审计时不扣除，紫阳县住建局将《会议纪要》复印件送达、通知紫阳建筑总公司，紫阳建筑总公司后期在施工过程中按照紫阳县住建局变更要求进行了施工，由于该楼一、二层系置换给拆迁户邱某丁的，因房屋人行通道问题（原设计从二层通过），紫阳县住建局未与邱某丁协商一致，导致邱某丁阻碍一、二层人行通道施工，致使工期延长和全部工程无法交付验收，该工程于2015年3月25日竣工，验收过程中，紫阳建筑总公司于2015年10月22日整改完毕，紫阳县住建局于2015年11月17日进行了竣工验收。后紫阳县审计局委托陕西某建设工程项目管理公司进行了审计，审计该工程造价为4,282,470.25元，其中对合同内装修未作部分扣减695,735元，新增工程量计价220,200元，对紫阳建筑总公司报送审计的停工损失297,717.39元暂不予计算。 一审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、紫阳县住建局2014年1月3日会议纪要中对变更减少的工程量不计入决算、审计的内容是否有效？二、紫阳建筑总公司主张的停工损失应否得到支持？关于争议焦点问题一，一审认为，紫阳县住建局单位内部会议纪要将紫阳建筑总公司承建工程进行了主体设计变更，并确定将因变更减少的部分工程款在决算和审计时不予扣除，紫阳县住建局在此后的施工中按照变更设计要求进行了施工，按照逻辑推理，可以证明紫阳县住建局已经将该《会议纪要》内容通知了紫阳建筑总公司，紫阳县住建局辩称该会议纪要未送达通知紫阳建筑总公司，单方内部会议决议不具有法律效力的理由显然不能成立，《会议纪要》中对工程主体进行变更设计部分内容成立、有效；但《会议纪要》中确定将因变更设计减少的部分工程款在决算和审计时不予扣除的内容，违反了《中华人民共和国审计法》第二条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该部分合同内容应为无效，故一审对紫阳建筑总公司要求紫阳县住建局支付新增工程款475,535.68元的诉讼请求不予支持。关于焦点问题二，一审认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百八十四条的规定，发包人对不能按照合同约定保障建设工作条件致使工作无法正常进行的承建人停工、窝工等损失应予以赔偿，但承建施工人也应积极采取措施，降低损失。一审对紫阳建筑总公司主张的停工损失计算认定如下：1.2013年6月5日至2013年6月11日损失。因紫阳建筑总公司未开工，紫阳建筑总公司为XX村XX组村民的8,000元补偿款，因紫阳建筑总公司未主张该部分损失，故不予支持；对其他部分损失，因缺乏事实依据，不予支持；2.2013年8月25日，XX镇XX村村民邱某甲、邱某丙父子阻工停工7天和后邱某丁因人行通道问题阻工造成的工期延误损失（2014年2月10日至2015年3月25日，总计约13.5个月），因紫阳建筑总公司未提供直接损失的证据，故一审按照看场工人一人每月工资3,000元酌情支持40,500元；对紫阳建筑总公司主张的其他部分停工损失，因紫阳建筑总公司未提供证据，不予支持。对紫阳县住建局辩称紫阳建筑总公司主张的邱某丙等人的阻工损失属于重复起诉的理由，一审认为紫阳建筑总公司原起诉主张的是侵权之诉，并不影响紫阳建筑总公司以违约为由向发包人主张权利，紫阳县住建局该辩解理由不能成立，一审不予采纳。 综上所述，紫阳县住建局作为发包人，应对因其原因导致的紫阳建筑总公司停工、窝工损失进行赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、紫阳县住房和城乡建设局于判决生效后十五日内赔偿紫阳县建筑工程总公司停工等损失40,500元。二、驳回紫阳县建筑工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费11,355元，由紫阳县建筑工程总公司负担10,747元，紫阳县住房和城乡建设局负担608元。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，紫阳县建筑总公司起诉主张停工损失和新增工程款，一审作出判决后，紫阳县建筑总公司仅就新增工程款提出上诉，紫阳住建局未上诉，故本案二审争议焦点就是上诉人紫阳县建筑总公司主张用廉租房工程预算的工程装饰装修费用695735元减去审计新增的工程款220200元能否成立，应否支持；也即，紫阳住建局2014年1月3日会议纪要能否发生变更合同结算方式的法律效力。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续，依照其规定。本案中的会议纪要属紫阳住建局内部开会后形成的会议文件，并不当然对紫阳建筑总公司发生效力，双方也未就合同约定的结算方式协商变更，紫阳建筑总公司主张按会议纪要不扣减装饰装修费用缺乏法律依据。其次，紫阳建筑总公司主张不予扣减的装饰装修费用695735元是未实际发生的费用，用未发生的费用减去审计新增的工程款，与工程实际不符，缺乏事实依据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8433元，由上诉人紫阳县建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十二月三十日 书记员  张 敏