云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8632号上诉人（原审原告）：云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店。营业场所：云南省昆明市翠湖南路138号。负责人：朱强，总经理。委托诉讼代理人：杨媛，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李炳绮，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：钱如林，男，1975年4月20日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。委托诉讼代理人：朱晓慧，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店（以下简称翠怡酒店）与被上诉人钱如林劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9540号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。翠怡酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人的劳动合同合法，上诉人不予支付被上诉人双倍经济赔偿金、2018年带薪年假休假工资；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院忽略上诉人所提交的《昆明翠怡酒店工程部培训签到表》、《培训记录表》及《员工手册》，忽视上诉人已制定相应规章制度的事实，及已对被上诉人即被上诉人所在工程部进行规章制度的学习和培训这一事实，否认上诉人解除劳动合同的规章制度依据，导致判决错误。首先上诉人解除劳动合同有规章制度依据。上诉人按法定程序制定合法合理有效的规章制定并载入《员工手册》中，《员工手册》规定，乙类过失包括未经批准擅自缺勤；丙类过失包括两次乙类过失以及凡出现丙类过失或者在一年内接到五次过失单等情形的处理；其次，该制度已向被上诉人公示，能对被上诉人直接适用；最后被上诉人知悉酒店规章制度，仍堂而皇之违反规定，工作拖沓被动，不学习不上进，经常于上班时间脱岗外出，已严重违反酒店规章制度，扰乱工作管理秩序符合法律规定的用人单位可以合法解除情形。二、一审法院忽略了上诉人提交的《人事变动表》中作出的审批意见，该审批意见对钱如林的违纪行为指出的十分具体，即当班时间多次脱岗，而一审法院忽略了该部分已载明的具体违规细节。三、一审法院忽视上诉人提交的《年休假申请表》，《工程部休假统计表》，在未查清案件事实的情况下，强行要求上诉人支付带薪年休假工资。上诉人提交的证据证明其在2018年12月份已经修过五天年休假。其离职前的年休假已经休完，故被上诉人主张还有五天年休假没有依据。钱如林答辩：一审认定事实基本清楚，上诉人的上诉理由无法成立。上诉人自始未能提供证据证实此《员工手册》已经按照法律的相关规定，通过民主的程序制定，经过全体职工讨论、平等协商确定，而且《员工手册》没有公示过也没有送达过给被上诉人，被上诉人也从来没有见过此《员工手册》,上诉人也未对被上诉人培训过员工手册。上诉人依据的《员工手册》说的是擅自缺勤，而擅自缺勤和无故脱岗是完全不同的两个概念。上诉人不能证明被上诉人存在严重违反规章制度。翠怡酒店向一审法院起诉请求：1、确认原告解除与被告的劳动合同合法，原告不予被告双倍经济赔偿金；2、确认原告不予支付被告2018年带薪年休假工资。一审法院认定事实：1、双方之间自2003年12月17日至2019年1月14日期间存在劳动关系；2、劳动合同解除前12个月的平均工资为2834元/月。原告向被告作出一份《人事变动表》，载明：“该员工平时工作拖沓，被动，技术水平低，不学习不上进，上班时间经常脱岗外出，连续三个月绩效考核最后一名。”2019年1月10日，原告人力资源部经理签署审批意见：当班时间脱岗，不服务部门工作安排，严重违反酒店规章制度，给予辞退。2019年1月14日，翠怡酒店发布一份《公告》，载明：原酒店工程部员工钱如林，在工作中经常无故脱岗，无视酒店的规章制度，经领导多次批评劝告无效，在员工中造成了极坏影响，此行为已严重违反了本酒店规章制度，和国家的法律法规，酒店现对该员工做除名处理。自今日起该员工的任何事宜与酒店无关。另公告发布起3日内请该员工到酒店人力资源部办理相关离职手续，逾期不来办理者后果自负。一审法院认为，原、被告之间建立了合法有效的劳动合同关系，双方均应按照劳动法律、法规的规定及合同约定享有各自的权利，承担相应的义务。原告以被告严重违反其规章制度，解除与被告之间的劳动合同。一审法院认为，用人单位针对劳动者的过失性辞退系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，该条共列举了劳动者的六项过失情形，其中第（二）项为“严重违反用人单位的规章制度的。”如原告依据上述规定解除与被告的劳动合同，需具备两项条件，一、规章制度依据，即用人单位制定了相应的规章制度，且规章制度已经过职工大会或职代会讨论，并已公示或告知劳动者；二、行为依据，即劳动者存在严重违反规章制度的行为。具体至本案而言，首先，对于规章制度依据。原告向一审法院提交了一份《员工手册》，但被告否认其收到过该《员工手册》，且原告亦未能向一审法院提交确实充分的证据证明《员工手册》的制定经过了法定程序，故该《员工手册》不能作为审理劳动争议案件的依据；其次，对于行为依据，原告在2018年12月26日作出的《人事变动表》载明“该员工平时工作拖沓，被动，技术水平低，不学习不上进，上班时间经常脱岗外出，连续三月绩效考核最后一名”，该内容并未明确指出具体的违纪行为，原告据此作出解除劳动合同的依据不足。综上，一审法院确定原告解除其与被告之间的劳动合同违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金87854元（2834元/月×15.5个月×2）。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中原告未能向一审法院提供确实充分的证据证明其已安排被告休了2018年度的10天带薪年休假，对此应由原告承担举证不能的证明责任。结合被告的请求，一审法院确定原告应当向被告支付应休未休带薪年休假工资1302.98元（2834元/月÷21.75天×5天×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、原告云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店与被告钱如林自2003年12月17日起至2019年1月14日期间存在劳动关系；二、原告云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店应在本判决书生效后十日内向被告钱如林支付违法解除劳动合同赔偿金87854元及带薪年休假工资1302.98元；三、驳回原告云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店的诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。经审查，本院二审认定的事实与一审一致。本院另补充确认：被上诉人向上诉人签写了休假申请表，其中2018年1月12日休假一天，备注载明“18年假余9天”；2018年1月25、26日休假2天，备注载明“余7天（18年年假）”；2018年2月13日、14日休假2天，备注载明“休5天”；2018年3月26日至30日休假5天，备注载明“年假休完”。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人解除劳动合同是否属于违法解除，上诉人是否应当支付赔偿金？被上诉人2018年度的年休假是否已经休完？本院认为，上诉人与被上诉人解除劳动合同的主张是由认为被上诉人多次脱岗构成严重违反其规章制度，即《员工手册》中关于“乙类过失包括：未经批准擅自缺勤”、“二次乙类过失构成丙类过失（重大过失）”。首先，对于该《员工手册》，上诉人提交的证据不能证明其制定经过法定的民主程序，亦不能证明该《员工手册》已向被上诉人送达，其提交的部门学习记录只能证明学习酒店“各项规章制度”，但不能证明其学习内容包括上诉人提交的《员工手册》。其次，上诉人一审提交的视频证据只能证明被上诉人工作期间有过短时间的外出，但被上诉人该外出与上诉人主张的“缺勤”并非同一概念。综上，上诉人主张被上诉人构成严重违反其规章制度不能成立，其据此解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除，其应当按照法律规定向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审认定并无不当，本院予以维持。关于2018年度的年休假工资，上诉人提交的证据能够证实被上诉人2018年度已休完10天年休假，被上诉人主张其中部分年休假为上年度的年休假，其未提交证据予以证实，且与本院根据本案在卷证据查明的休假情况不符，本院不予采信，一审认定被上诉人尚有5天年休假未休并判令上诉人支付相应年休假工资不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，所作判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9540号民事判决第一、三项，即“一、云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店与钱如林自2003年12月17日起至2019年1月14日期间存在劳动关系；三、驳回云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店的诉讼请求”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9540号民事判决第二项，即“云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店应在本判决书生效后十日内向钱如林支付违法解除劳动合同赔偿金87854元及带薪年休假工资1302.98元”；三、云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店应在本判决书生效后十日内向钱如林支付违法解除劳动合同赔偿金87854元。一审免收案件受理费；二审案件受理费10元，由云南省小龙潭矿务局昆明翠怡酒店承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇一九年十二月四日法官助理潘鑫书记员甘丝琳