吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5010号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地：上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：庞广彪，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文洁，女，汉族，1954年6月22日生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：邢丽平（系李文洁女儿），女，汉族，1980年10月27日生，住吉林省长春市宽城区，。被上诉人（原审被告）：党超，男，汉族，1986年1月12日生，住吉林省长春市二道区。被上诉人（原审被告）：煜晟物流服务（天津）有限公司，住所地：天津市武清区。法定代表人：辛晓杰，总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安上海分公司）因与被上诉人李文洁、煜晟物流服务（天津）有限公司（以下简称煜晟公司）、党超机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。平安上海分公司上诉请求：一、请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判煜晟公司在交强险限额内承担赔偿责任，赔偿李文洁医疗费10000元、护理费8407.2元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金45310.4元、误工费19101.92元，合计88119.52元。二、请求改判平安上海分公司不承担李文洁住院伙食补助费900元、营养费5000元、二次手术费19000元、鉴定费3300元、律师代理费3000元、病例复印费140元，合计31340元。三、一审和二审诉讼费用由李文洁、煜晟公司、党超承担。事实和理由：北京中机车辆司法鉴定中心鉴定肇事摩托车，属于机动车，根据上诉请求交强险条例扬规定动车应当投保交强险，如果违法不投保交强险，则发生交通事故车辆所有人应当在交强险限额内首先承担赔偿责任，余额在通过商业三者险赔偿。另外平安上海分公司与投保人上海拉扎斯信息科技有限公司签订有《饿了么雇主责任险合作协议》在该协议附件一：特别约定：“承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失…含三者误工费(误工费：暂时丧失工作能力超过五天以上(不包括五天)的期间，最长不超过90天)”。个人责任三者医疗按照事故发生之日起180日内实际支出的按照接受治疗的当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用给付医疗保险金。三者伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准执行，保险人按照扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金。综上所述，平安上海分公司只承担超过交强险赔偿限额外，伤者直接支出的合理必要医疗费、90日误工费、十级伤残5%比例系数赔偿金，其他项目不属于平安上海分公司承保范围。请求二审人民法院查清本案事实，依法改判，维护平安上海分公司合法权益。李文洁辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院维持原判。党超辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院维持原判。煜晟公司未到庭亦未答辩。李文洁向一审法院起诉请求：一、判令党超、煜晟公司、平安上海分公司赔偿李文洁损失共计163217.83元，其中医疗费45488.28元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金48275.2元、误工费19853.57元、护理费9668.28元、营养费5000元、二次手术费19000元、交通费592.5元、鉴定费3300元、精神损害抚慰金5000元、律师代理费6000元、病历复印费140元，上款首先由平安上海分公司在保险限额内予以赔付，不足部分由煜晟公司和党超承担连带赔偿责任；二、诉讼费由党超、煜晟公司、平安上海分公司承担。一审法院认定事实：2018年10月20日11时10分，党超驾驶电动两轮车，沿小南街由北向南行驶至小南街华大天朗五期北口时，将由东向西横过小南街的行人李文洁撞伤。2018年11月2日，经长春市公安局交通警察支队宽城大队认定,党超承担此道路交通事故的全部责任，李文洁无责任。党超为煜晟公司雇佣的员工,系“饿了么”送餐员，事发当日系为公司送餐途中发生此次事故。案外人拉扎斯网络科技（上海）有限公司为煜晟公司雇员党超投保了雇主责任险，其中个人责任保险保险限额400000元。保险期限为2018年10月20日至2018年11月18日，事故发生在有效保险期间内。李文洁于事发当日到吉林大学中日联谊医院住院治疗9天，被诊断为骨盆骨折，出院医嘱为全休三个月，禁止患肢负重术，负重需术后复查X光片决定等。李文洁住院和复查期间支付门诊费1807.3元，急救费285元，住院费43117.58元。2019年3月19日，经一审法院委托吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，李文洁伤情构成十级伤残，护理期限60日，营养期限50日，二次手术费约需19000元。李文洁在本次事故发生前在吉林省艾富通科技有限公司工作，担任后勤主管，月工资为3600元，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条第一款之规定，误工时间可以保护至定残日前一天，李文洁因此次事故减少的工资为19101.92。庭审中，李文洁提交2018年11月1日、2018年11月2日、2018年11月6日三张票据，非正规医疗票据，无医嘱或门诊手册对应。煜桐劳动服务（天津）有限公司于2018年9月25日进行公司变更登记，变更公司名称为煜晟公司。李文洁户籍地为吉林省公主岭市十屋镇农场村四组，为非农业家庭户口。案外人上海拉扎斯信息科技有限公司与平安上海分公司签订《饿了么雇主责任险合作协议》，为饿了么的物流配送合作商投保了雇主责任险，其中个人责任险保险金额为400000元，承保配送原因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，含三者误工费（误工费……经医院证明，按该三者的工资给予赔偿的误工费用，最长不超过90天。该三者的工资是按事故发生之日该三者的前十二个月的平均工资计算，不足十二个月按实际月数平均工资）和诉讼费。一审法院认为，党超驾驶电动车违反交通法规致李文洁受伤，并对交通事故承担全部责任，对于李文洁的医疗费等损失，应承担赔偿责任。党超系煜晟公司雇佣的送餐员，事发当天系在工作时间，执行送餐任务发生交通事故。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。煜晟公司应当就党超的侵权行为承担赔偿责任。上海拉扎斯信息科技有限公司为党超投保雇主责任险，平安上海分公司应在承保的雇主责任险范围内先对李文洁承担赔偿责任，不足部分由煜晟公司承担赔偿责任。吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定意见应当作为有效证据予以采信，李文洁所受损失为：住院伙食补助费900元（9＊100）、护理费8407.2元（140.12＊60）、残疾赔偿金45310.4元（28319＊16＊10％）、误工费19101.89元（1853.57＋3600＊4＋3600／22.75＊18）、营养费5000元（50＊100）、二次手术费19000元、鉴定费3300元、精神损害抚慰金5000元、病历复印费140元，医疗费结合门诊及住院票据及能够确定与伤情有关的复诊检查票据，予以保护45209.88元（1807.3＋285＋43117.58），对于无门诊手册对应且无法核实检查项目的费用不予保护，对于非正规医疗票据不予保护。对主张的交通费，其提供的交通费凭证未能与就医地点、时间、人数、次数相符合，但根据李文洁的伤情及复查需要，予以保护300元，主张的律师代理费过高，酌定予以保护3000元。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”李文洁因此次事故进行诉讼所支付的律师代理费、鉴定费均属于必要费用，且上述费用并无合同条款约定不予赔偿，应当由平安上海分公司负担。关于平安上海分公司提出的根据保险合同，仅同意赔偿李文洁医疗费、误工费、伤残赔偿金，不赔偿其他费用的主张，因未能就该免责格式条款向投保人尽到解释说明的重点提示义务，一审法院不予支持。关于平安上海分公司提出的根据保险合同，仅同意赔偿李文洁90天误工费的主张，因案外人上海拉扎斯信息科技有限公司与平安上海分公司签订《饿了么雇主责任险合作协议》第6页中，个人责任保险保障范围内已就三者误工费的赔偿期限明确约定为最长90日，故对于李文洁的误工费损失19101.92元，由平安上海分公司予以赔偿14241.6元（90＊3600／22.75），剩余4860.32元由煜晟公司赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在其承保的平安雇主责任险保险责任限额内赔偿李文洁医疗费45209.88元、住院伙食补助费900元、护理费8407.2元、残疾赔偿金45310.4元、误工费14241.6元、营养费5000元、二次手术费19000元、鉴定费3300元、精神损害抚慰金5000元、病历复印费140元、交通费300元、律师代理费3000元，共计149809.08元；二、煜晟物流服务（天津）有限公司赔偿李文洁误工费4860.32元；三、上述款项于本判决生效后十日内履行；四、驳回李文洁其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3565元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担3393元、李文洁负担172元，公告费260元由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。经查明一审时李文洁所提交的道路交通事故认定书记载，“道路交通事故证据及事故形成原因分析：5、北京中机车辆司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实事故中党超所驾驶的标识有‘SR’两轮车为摩托车，属于机动车”。经本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，党超所驾驶电动两轮摩托车系机动车，但依据《平安雇主责任保险条款》中特别约定的部分，涉案保险“针对电瓶车（含仅以蓄电池为唯一动力来源的轻便摩托车）”，而上述内容并未排除电瓶车为机动车的可能，且对属于机动车的电瓶车是否应在交强险限额外承担赔偿责任未予约定，故平安上海分公司在能够预见到电瓶车有为机动车可能性的情况下，仍承保雇主责任险，且未明确约定交强险限额内的部分不予赔偿，其应对涉案车辆承担全部赔偿责任，其对应在交强险限额外承担赔偿责任的主张不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。本案中，平安上海分公司对于与上海拉扎斯信息科技有限公司签订的《饿了么雇主责任险合作协议》附件一中的特别约定，因该特别约定的内容属于减轻或者免除保险人责任的内容，平安上海分公司应对该事项向投保人尽到提示告知与明确说明义务，但平安上海分公司并未举证证明其向投保人尽到了提示告知与明确说明义务，故仍应当在其保险限额内承担赔偿责任。综上所述，平安上海分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2669元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 王君伟审判员 刘 畅二〇一九年十二月二十七日书记员 姜 瑞