XX陕西省XX城县人民法院民事判决书     (2019)陕0526民初85号     原告：王XX军，男，1978年05月05日出生，汉族，工人，住陕西省XX城县，现住陕西省西安市雁塔区。被告：王XX喆，男，1977年11月22日出生，汉族，居民，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：李XX栋房，陕西XX泰普律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺XX品品，陕西XX泰普律师事务所律师。原告王XX军与被告王XX喆合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月31日作出了（2017）陕0526民初3077号民事判决书，被告王XX喆不服，向渭南市中级人民法院上诉，渭南市中级人民法院作出了（2018）陕05民终1784号民事裁定书，裁定：撤销XX城县人民法院（2017）陕0526民初3077号民事判决；发回XX城县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告王XX军、被告王XX喆及其委托代理人李XX栋房、贺XX品品均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会研究讨论并作出决定，现已审理终结。原告王XX军向本院提出诉讼请求: 1. 依法判令被告支付原告合同款194718元及拖欠利息损失费用11741元（暂算至2017年06月01日，具体算至被告履行其付款义务之日），共计206459元;2. 判令被告向原告退还保证金2.5万元及迟延支付利息损失1642元（暂算至2017年06月01日，具体算至被告履行其付款义务之日），共计26642元；3. 判令被告向原告返还叉车费1.5万元；4. 本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月，原、被告达成口头协议，共同合作承包河北XX燕峰XX路桥交通建设集团有限公司（以下简称XX燕峰公司）XX黄延高速LM1段沥青脱桶施工事宜，随后进驻施工场地，进行施工。2015年07月07日，原、被告为明确双方权责签订了《XX黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》（以下简称协议书），该协议书约定:“由被告与XX燕峰公司签订施工合同、负责办理开具发票及月结付款手续。工地结算款首先结算工地人员工资、日常开销、前期第三方付款以及按对等比例与原告进行利润分成；负责及时清偿为实施本工程而产生的各类债务，及时支付民工工资。由原告承担具体施工、对沥青脱桶量与XX燕峰公司项目单位材料部进行确认;原告与被告利润分配方式为扣除开支后五五分成，结算日期为项目部付款后5日内结算;因履行本协议发生争议的由原告所在地人民法院起诉等内容”。于同日，原告与被告就合伙承包项目质保金做出约定，双方各承担2.5万元的质保金，且原告将其2.5万元交与被告，待工程结束后再退还给原告。至2015年l0月中旬，原告履行了与被告承包的XX燕峰公司(已注销) XX黄延高速LM-1段沥青脱桶施工内容，且项目已投入使用。该项目沥青脱桶总计加工费用为3278436.66元，被告与原告已完成结算280万元，自2016年03月01日至今尚余478436元未结算，尚拖欠原告合同款194718元。此外，工程已完工且投入使用，然被告仍未向原告退还质保金2.5万元和在合同履行过程中原告投入的叉车费用1.5万元。被告应依照合作协议约定履行合同款的结算，却一直未履行结算等义务，严重侵害了原告的合法权益。   被告王XX喆辩称，1、原、被告为合伙纠纷，并非合同纠纷。从双方签订协议书的内容可以看出，双方之间属于个人合伙，而非一般的合同纠纷。合伙人依法对合伙经管的亏损按照出资比例承担责任。本案中，因XX燕峰公司下欠原、被告合伙承包的XX黄延高速LM1段沥青脱桶施工工程款项，该公司被注销，无法索要下余工程款，并非被告过错，因此对向原、被告支付的工程款应视为合伙双方的经营亏损，双方依法承担该损失，原告要求由被告支付原告合伙经营的亏损部分没有事实和法律依据。原告要求按合同款计算利息损失的起止时间没有合同的约定和法律依据，不应支持。2、原告要求退还质保金，涉案项目并未验收、竣工，没有达到返还质保金的条件，且事实上被告未收到XX燕峰公司退换的质保金，待XX燕峰公司退还质保金后，再向原告退还。3、原、被告的分配款。原、被告之间就协议约定的分配款还存在争议：（1）根据协议第五条的约定，双方结算应扣除第三方业务费及人员工资、伙食费等必要的开资，其中第三方业务费为10元/吨，超过25000吨以后以15元/ 吨支付第三方。本案中，原、被告共同完成的量为30356吨，超过25000吨，应按15元/吨向第三方支付费用，即应向第三方支付455340元，而原、被告之前结算时是按10元/吨扣除的该部分费用，因此在下余款项分配时应就已结算部分增加5元/吨。（2）被告自2016年9月为向XX燕峰公司催收工程款花费租车费、劳务费等共计85380元。（3）原、被告合伙期间因担心无法完成产量，雇用案外人申某某进行加工，按每吨90元向申某某支付费用，现尚有 89000元未向申某某清偿，对此，原一、二审中原、被告皆无异议。（4）原、被告合伙期间因热能不足，租用XX路翔公司的锅炉、沥青泵及管道等，产生租赁费12万元，因原、被告一直拖欠未付，XX路翔公司向XX临渭区人民法院起诉，判决由被告向XX路翔公司清偿，现被告已向XX路翔公司清偿12万元租赁费、37260元罚金及1685元案件受理费，共计158945元。以上四项费用为原、被告合伙事宜的共同支出，应在项目款领回扣除后，双方再行分配。4、原被告之间的共有财产除叉车外均存放在原告处，原被告从未对合伙共有财产进行处置、折价，也未就共有财产的处置、价款等达成合意。被告仅是使用叉车，并未对叉车进行处置。因此，被告无需向原告支付叉车费，还应对全部共有财产进行分割。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1. 478436元工程款是否已结算付款，5万元保证金是否由XX燕峰公司向被告退还？原告王XX军在原一审申请本院调取XX燕峰公司与被告王XX喆就XX黄延高速LM1沥青脱桶项目结算资料及尚未结算工程款数额资料，因XX燕峰公司的XX黄延高速LM1标段项目部设在XX陕西路桥集团XX路面工程有限公司XX（以下简称陕西路桥路面公司）。经本院向XX陕西路桥路面公司调查，XX陕西路桥路面公司向本院提供了由现名称为“XX河北道路交通集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”出具的“王XX喆结算及付款明细”一份，说明应支付王XX喆3245566.66元，已支付3081644.82元。依原告王XX军的的再次申请，本次审理中，经本院向XX陕西路桥路面公司调查，证明于2019年3月28日，又支付给王喆63921.84元，原下欠的质保金10万元转应付工程款10万元，至2019年12月2日，转付10万元的工程款仍未支付。 原一审中，“XX陕西路桥集团有限公司XX西京公路工程公司”出具的证明一份，证明王XX喆于2015年05月11日交给XX陕西路桥集团XX西京公路工程公司5万元，于2016年2月2日退回王XX喆人民币5万元。质保金转为工程欠款，已不存在质保金。被告质证认为：XX陕西路桥路面公司没有向被告支付款项，欠被告20余万元。原、被告一致认可以被告王XX喆名义与“XX河北燕峰路桥建设集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”签订的合同编号为JX-(2015)-68-060的《沥青脱桶加工合同》，应结算总工程款为3278436.66元，扣除伙食费32870元，实际应付3245566.66元。被告王XX喆虽一直称其就该《沥青脱桶加工合同》是与XX燕峰公司有合同关系，与XX陕西路桥路面公司无关，但依据其与原告所签定的《XX黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》显示，“甲方将与XX黄延LM1陕西路桥项目经理部签订的主合同项下全部工程的实施责任与义务与乙方共同承担…”，所有支付的款项由XX陕西路桥路面公司支付。被告王XX喆所提供5万元保证金“现金交款单”亦显示，该款交至“XX陕西路桥集团有限公司XX西京公路工程公司”账户，并注明为“XX黄延高速脱桶保证金”。 XX陕西路桥路面公司是XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段的实际施工单位。综上，认定XX陕西路桥路面公司与被告王XX喆总合同款3278436.66元中，已支付3178436.66元，王XX军与王XX喆已经结算280万元，378436元由XX陕西路桥路面公司向王XX喆支付，下余10万元工程款尚未支付；50000元履约保证金已退还。2. 双方约定的第三方业务费标准，在完成工程量超过25000吨后，是否应按15元/吨计算25000吨以内的第三方业务费。因双方在《XX黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》中写明：“本项目投标第三方业务费10元/吨，超过25000吨后以15元/吨支付第三方”，而原、被告合作完成工程量，应为合同完成总吨数减去申某某完成工程量5160吨，即： （3278436.66元÷108元）-5160吨=25195.90吨，实际超出195.90吨，王XX军与王XX喆对应按多少吨位向第三方支付业务费发生争议。王XX喆主张按已经完成的总量25195.90吨，以每吨15元向第三方支付。王XX军主张按超过的195.90吨, 以每吨15元向第三方支付。按照双方约定的“超过25000吨后”的文字含义，结合公平原则，本院采信王XX军的意见。认定原、被告合作完成25195.90吨，按合同约定以195.50吨继续支付第三方业务费为 939.5元。3. 下余478436元中应由原、被告分配的数额。本院在原一审中，为查明案件事实，根据案件需要，依职权调查证人申某某，申某某证明其经王XX军介绍，与王XX喆签订《沥青脱桶加工合同书》后进入LM1标段施工，完成工程量约5160吨，王XX喆尚欠其89000元工程款未付，此欠款属原被告的共同债务，应予支付。综上，本院认定下余的478436元中，应支付申某某89000元，按每吨108元计算，折合吨位824.07吨，王XX喆从申某某名下应提取款14833.33元（申某某与王XX喆每吨沥青108元结算，王XX喆每吨提取18元作为支付第三方费用及开税票，实际按每吨90元由王XX喆向申某某结算为89000元）。扣除申某某款的费用后，王XX军与王XX喆可分配的款剩余374602.6元。2019年3月28日，XX陕西路桥路面公司又支付给王XX喆63921.84元，且证明原下欠的质保金10万元转应付工程款10万元。依照付款进度，王XX军与王XX喆分配的款项为274602.6元，再减去王XX喆应支付第三方业务费937.5元后，即273665.1元。4. 被告王XX喆主张的要账费用85380元是否应由原被告共同承担。被告王XX喆提供汽车租赁合同、收据收条，证明王XX喆向XX燕峰公司催收工程款花费租车费、劳务费、送礼费用共计85380元，原告王XX军质证认为该部分费用与本案无关。本院原一审调查了解的“XX河北燕峰路桥建设集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”虽已更名为“XX河北道路交通集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”，结算地、资金给付地均在陕西，且被告王XX喆在辩称中陈述，“因XX燕峰公司下欠原、被告合伙承包的XX黄延高速LM1段沥青脱桶施工工程款项，该公司被注销，无法索要下余工程款，并非被告过错，因此对向原、被告支付的工程款应视为合伙双方的经营亏损，双方依法承担该损失…”，所以，王XX喆提交的去XX河北燕峰公司的费用证据的真实性、合法性、关联性，本院均不予采信。5、关于原、被告使用西安XX路翔公路技术有限公司（以下简称XX路翔公司）的热油锅炉、沥青泵、管道的费用，原被告与XX路翔公司达成协议，XX路翔公司的热油锅炉，由XX路翔公司与原、被告共同使用，原告王XX军陈述，原、被告已承担司炉工人的工资，不再支付其他费用。王XX喆XX陈述为增加产量，使用上述设备，给路翔公司一点费用。渭南市XX临渭区人民法院作出（2018）陕0502民初3262号民事判决书判决王XX喆给付XX路翔公司租赁费12万元、违约金37260元、案件受理费1685元共计158945元，该判决系生效判决，对王XX喆与王XX军系合伙事务中给XX路翔公司租赁费12万元，予以认定。逾期违约金37260元及诉讼形成案件受理费1685元，系被告王XX喆扩大的损失，应由被告王XX喆自行承担。综上，应从王XX军与王XX喆分配的款项273665.1元中扣减12万元后，即为153665.1元。6. 合作共同财产应否分配。原、被告对双方合作期间形成的共同财产除叉车外的其他财产均由原告王XX军保管无异议。对合作期间的叉车，在合作停止后，原、被告协商价格为3万元，王XX喆主张自己使用，不予支付费用。王XX喆在合伙结束价格议定后占有使用叉车，没有用于合伙事务，应按协商的价格给付原告王XX军15000元。根据当事人陈述和上述认定意见，本院认定事实如下：2014年10月，原告王XX军与被告王XX喆经王鹏介绍，达成双方合作完成XX黄延高速LM1标段沥青脱桶施工合作的口头协议，随即进入工地开始施工。后因双方完成工程量进度有困难，经双方同意，由原告王XX军联系申某某XX段XX村驿部分的工程量。2015年05月11日，被告王XX喆向“陕西XX路桥集团有限公司XX西京公路工程公司”账户交款5万元，注明为“XX黄延高速脱桶保证金”。2015年06月20日，被告王XX喆出面与“河北XX燕峰路桥建设集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”签订了合同编号为JX-(2015)-68-060的《沥青脱桶加工合同》。2015年07月07日，原、被告签订了《XX黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》，该协议书约定了被告王XX喆将与XX黄延LM1陕西路桥项目经理部签订的主合同项下全部工程的实施责任与义务与原告王XX军共同承担，利益共存，风险共担。（包括该项目项下的全部变更工程，）由被告与河北XX燕峰路桥交通建设集团有限公司签订施工合同、负责办理开具发票及工程款结算;由原告承担具体施工、对沥青脱桶量与河北XX燕峰路桥交通建设集团有限公司项目单位材料部进行确认;原告与被告利润分配方式为扣除开支后五五分成，结算日期为项目部付款后5日内结算; 本项目投标第三方业务费10元/吨，超过25000吨后以15元/吨支付第三方；因履行本协议发生争议的由原告所在地人民法院起诉等内容。同日，原告王XX军交予被告王XX喆履约保证金5万元，被告王XX喆承诺项目部退还该保证金后由其支付给原告王XX军。原、被告合作完成工程量25195.90吨，申某某完成工程量5160吨，合计30355.90吨，总工程款为3278436.66元。2016年02月02日，“陕西XX路桥集团有限公司XX西京公路工程公司”向被告王XX喆账号汇入5万元，注明为“退XX黄延项目履约保证金”。原、被告及申某某已于2016年2月完成280万元的结算，结算时已扣除此前产生的相关支出费用及第三方业务费，但欠申某某工程款89000元，履约保证金因被告王XX喆主张尚未退回故未涉及。“河北XX燕峰路桥建设集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”及变更后的“XX河北道路交通集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”，XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目实际施工单位为XX陕西路桥路面公司XX，陕西路桥路面公司的“XX河北道路交通集团有限公司XX黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”截至2016年02月04日已向被告王XX喆付款2764870元，后分别于2017年02月05日、2018年03月01日、2019年3月28日向被告王XX喆专户付款300000元、49644.82元、63921.84元，尚余10万元由质保金转为工程款未支付。原、被告合作施工的项目已过工程的质保期，质保金已经全部返还。原、被告合作形成的锅炉等共同财产现由原告王XX军保管，共同财产中叉车现由被告王XX喆使用。本院认为，原、被告签定《XX黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》，并就合作的工程施工完毕，又进行了工程总价款的结算，因以上的事务在两个自然人完成，故本院认定原、被告合伙的事实，因该合伙行为产生的民事法律后果依法应予保护。王XX军与王XX喆对工程款中280万元进行了结算，就剩余的478436元工程款及质保金的结算发生争议。依据本案原被告提交的证据，就是对合伙期间总工程款的结算，并对约定的原被告共同认可的工程投入款、第三方费用等扣除后，双方对所获利益的分配。依据原被告的协议，已经结算的280万元中，对原被告的投资、第三方业务费已按每吨10元、合伙期间的伙食费、工人工资等进行结算。剩余478436元工程款扣除原被告认可的欠申某某的89000元费用及超过25000吨后增加的每吨5元的费用，计273665.1元；再扣除原被告应承担的XX路翔公司的租赁款12万元。在被告王XX喆从项目部领取的款中，扣减上述应支付的费用后，本院查明本次可分配款153665.1元，原被告按约定的分配比例，王XX军应分得为76832.55元。质保金5万元，XX燕峰公司已向王XX喆返还，王XX喆应向原告王XX军返还2.5万元。合作期间的叉车由被告王XX喆给付原告王XX军15000元；合伙期间的其他财产，王XX军表示，不再分配，归王XX喆所有，本院予以支持。被告王XX喆应按合同约定在项目部付款5日内向原告王XX军付款，故应自有关款项支付后的第六日起计息。原告王XX军起诉时主张的年利率4.75%的利率标准合理，本院予以支持。按照付款进度确定应付款数额，原告王XX军请求判令被告王XX喆就下余未支付全部款项一并向其支付，与合同约定不相符，其诉讼请求本院不予支持。被告王XX喆要账费用，同对证据的认证意见，本庭不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条等之规定，判决如下:一、被告王XX喆于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告王XX军支付已结算的工程款76832.55元及利息。（自2018年03月06日起，按照年利率4.75%计算至本判决确定的清偿之日止）。二、被告王XX喆应于本判决生效之日起十日内，向原告王XX军退还履约保证金25000元，并自2016年02月07日起，按照年利率4.75%计算至本判决确定的清偿之日止。三、被告王XX喆应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告王XX军支付叉车款15000元。四、驳回原告王XX军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5022元，由原告王XX军负担1800元，被告王XX喆负担3222元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审  判 长   王  伟审  判  员   徐亚粉人民陪审员   李洛萍  二〇一九年十二月十四日  书 记 员 雷红艳