广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4771号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道南端2号阳光壹佰城市广场2栋3层1-9号、11-15号和D地块地下负一层16号，统一社会信用代码：91450200742060109H。 负责人：易小伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴岚，广西诺一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李辉，男，1959年11月9日生，汉族，住所地广东省湛江市地霞山区。 委托诉讼代理人：刘俊义，广西桂中天律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司（以下简称平安财保柳州支公司）因与被上诉人李辉财产保险合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人平安财保柳州支公司的委托诉讼代理人吴岚，被上诉人李辉的委托诉讼代理人刘俊义到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人平安财保柳州支公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回李辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李辉承担。 事实和理由： 一、一审认定事实错误，平安财保柳州支公司认为合同不符合解除条件，平安财保柳州支公司从来没有认可过合同无需履行，从来没有认可合同解除。 一审判决第2页对平安财保柳州支公司的观点已经表述为：“原告要求解除合同不符合法律规定”、“被告依据保险合同已经履行了约定义务，原告没有解除合同的理由”，但是在判决第4页却突然认定“双方在庭审中都认可保险合同无需再履行，对合同的解除不存在异议”。平安财保柳州支公司认为，一审法院如此认定明显违背了平安财保柳州支公司在庭审中的陈述，该认定没有任何事实依据。平安财保柳州支公司在庭审中己经多次明确表态不同意解除合同，且平安财保柳州支公司在庭审中详细论述了李辉没有行使解除权的依据。一审判决如果对平安财保柳州支公司发表的关于解除权不应无依据行使的观点不能采纳，那么则需要在判决中阐明法理，而现在一审判决不仅没有针对平安财保柳州支公司的观点予以回应，反而还强加给平安财保柳州支公司从未发表过“认可保险合同无需履行、对合同解除不存在异议”的观点，该事实认定出现严重错误，直接导致其后适用法律错误。 二、一审适用法律错误，李辉行使解除权没有依据，应依法驳回其诉讼请求。 如上所述，平安财保柳州支公司多次明确表示不同意解除合同，双方就该问题不可能达成一致。一审法院依据合同法第九十三条规定“当事人协商一致可以解除合同”支持李辉的诉讼请求属于明显适用法律错误。 本案中，不存在合同法第九十四条规定的行使解除权的情形。第一，李辉是否诉讼立案和提交保全申请，是其自行决定，不存在不可抗力，亦不是平安财保柳州支公司能够预计和控制的范围；第二，平安财保柳州支公司己经履行合同义务向李辉提供保函，不存在延迟履行或者拒绝履行的情况，平安财保柳州支公司不存在违约行为。在不存在合同法第九十四条规定的能行使解除权的情形的情况下，李辉随意要求解除合同没有法律依据，亦是对契约精神的践踏。 此外，保险条款第十七条己经明确约定“除法院驳回申请人诉讼财产保全申请外，本保险合同投保人不得退保”，可见，双方对保险合同解除的条件己经明确，仅仅在法院驳回诉讼保全申请的情况下，才能解除保险合同关系。本案属于民事案件，应当充分尊重合同双方的意思自治，在并未出现这一退保条件时，法院无视保险条款凭空认定合同解除是严重错误的。 三、一审法院混淆了保险合同期限与担保期限，进而错误认定“开具《保单保函》并非合同的主要义务”，导致判决不公。 本案中，保险合同期限是自双方订立保险合同之日起，直至合同解除或终止时；担保期限是自法院作出财产保全裁定之曰至保全期限届满或保全措施被撤销、解除时止。 从外延上看，保险合同期限是大于和涵盖担保期限的，也就是说，在担保期限还没有开始时，保险合同成立并生效，保险合同的期限已经开始了，此时，双方己经开始受保险合同条款的约束，对于平安财保柳州支公司而言，己经指派工作人员对能否出具保函进行审核，己经向李辉出具《保单保函》，至此，平安财保柳州支公司已经履行完合同的主要义务。 一审判决第5页，认为平安财保柳州支公司“的主要义务为保全案件提供司法担保，开具《保单保函》并非合同的主要义务”，该认定存在法理上的错误。 保险合同是射幸合同，是否给付基于偶然事件是否发生，但这并不影响射幸合同为双务合同的性质。本案诉讼保全险的保险合同订立时，是否会出现保全错误导致的赔偿是不确定的，平安财保柳州支公司未来可能需要赔付也可能不需要赔付，但是，平安财保柳州支公司开具了《保单保函》即为对将来赔付的允诺，此不可撤销的允诺本身已然是为保全案件提供担保，开具了《保单保函》，平安财保柳州支公司的主要合同义务已经如约完成。一审判决的错误在于，割裂了《保单保函》和“为保全案件提供司法担保”的关系，错误认为两个行为分别独立，如果按照一审判决的逻辑，那么只有保险事故发生且平安财保柳州支公司赔付以后才算是履行合同义务。如果按照一审判决的逻辑，那么即便财产保全行为已经完成，只要李辉没有遭遇查封错误被要求赔偿损失，也可以随时退保。显然，此认定和逻辑违背了保险是射幸合同这一基本法理。平安财保柳州支公司允诺的保险额度1.9亿是李辉所交保费17.1万的1111倍，如果单纯从数额来比较，二者相距巨大，故保险合同不是普通意义的等价合同，平安财保柳州支公司承担保险赔偿的不确定性决定了在履行合同过程中的特殊性，即，合同一旦生效，双方均不能无端解除。 与附条件的诸如雇佣合同、承揽合同、买卖合同等需等条件成就与否才决定合同的效力不同，射幸合同成立即生效，当事人不得因交易标的物的未出现或者灭失而提出反悔或者撤销合同的要求。这也是罗马法中的“买希望”与“买希望之物(emptioreisperatae)”之间的区别所在。 本案中，保险合同订立以后，李辉是否诉讼、是否使用该《保单保函》，不是平安财保柳州支公司能够考量的范畴，李辉是否向法院申请保全措施，不是保险合同生效或者失效的条件，李辉无权因为自己诉讼策略的变更而要求平安财保柳州支公司为此承担损失。保险条款第十七条约定“除法院驳回申请人诉讼财产保全申请外，本保险合同投保人不得退保”，该条款符合保险法理，也是当事人自由意志的体现，是赋有合同效力的，法院应当尊重合同的约定，认定非因此约定情形出现，李辉均不能要求退保。 综上，请求支持平安财保柳州支公司的上诉请求。 被上诉人李辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李辉向一审法院起诉请求：1.解除李辉与平安财保柳州支公司于2018年10月12日订立的保险合同，平安财保柳州支公司退还保费171000元；2.平安财保柳州支公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月12日，李辉向平安财保柳州支公司购买的诉讼财产保全责任保险一份，同时李辉与平安财保柳州支公司签订保险合同，约定保险金额190000000元，保费171000元。《保单保函》约定，平安财保柳州支公司为李辉与三亚金沙置业有限公司、赵希良房屋买卖合同纠纷一案的诉讼保全提供担保，担保期间从人民法院做出财产保全裁定之日起至财产保全期限届满或财产保全措施被人民法院撤销、解除时止。平安财保柳州支公司出具《保单保函》后，李辉未到法院起诉立案，更未办理诉讼保全。李辉要求平安财保柳州支公司退回保费，平安财保柳州支公司认为双方保险合同已经生效，且不予撤销，故拒绝退回费用酿成诉讼。 一审法院认为，李辉诉请要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。双方在庭审中都认可保险合同无需再履行，对合同的解除不存在异议，李辉要求解除合同符合上述法律规定，该院予以支持。 关于李辉返回保费的诉请，平安财保柳州支公司辩称已经为李辉开具了《保单保函》，合同义务已经履行完毕，拒绝退回保费。该院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条第一款规定：保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书；第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。《广西壮族自治区高级人民法院关于规范保险公司为司法财产保全提供担保的若干意见（试行）》第八条规定：保单保函用于诉前、诉中及执行、仲裁程序中的财产保全。该规定确认了《保单保函》的适用范围仅限于人民法院的财产保全，但由于李辉并未起诉立案，上述情形未出现。基于上述规定，平安财保柳州支公司与李辉达成协议，为李辉即将起诉并申请保全的案件依法提供司法担保。合同确定平安财保柳州支公司的主要义务系“为保全案件提供司法担保”，而开具《保单保函》并非合同的主要义务，平安财保柳州支公司是否履行合同主要义务关键系是否为诉讼保全提供司法担保，由于诉讼案件并未立案，因此不存在保全司法担保，实际平安财保柳州支公司未有履行合同主要义务。平安财保柳州支公司辩称缺乏事实依据，该院不予采信。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人也可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿。双方合同解除后，李辉因平安财保柳州支公司未履行合同主要义务要求其退回保费171000元，该诉请具备事实和法律依据，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，一审法院判决如下：一、解除李辉与平安财保柳州支公司于2018年10月12日订立的保险合同；二、平安财保柳州支公司退回李辉保险费人民币171000元。案件受理费3720元，适用简易程序减半收取1860元（李辉已预交），由平安财保柳州支公司负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据，亦未对一审法院查明的事实提出异议。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险条款》第十七条约定：“除法院驳回申请人诉讼财产保全申请外，本保险合同投保人不得退保。” 本院认为，李辉作为投保人向平安财保柳州支公司投保诉讼保全责任保险，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律或行政法规的禁止性规定，双方之间的财产保险合同成立并生效，双方均应按合同全面履行各自的义务。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.李辉要求解除与平安财保柳州支公司签订的保险合同并要求退还保费是否合法有据；2.如平安财保柳州支公司需向李辉退还涉案保险费，则退还的保险费金额如何确定？ 关于本案第一个争议焦点，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第四十八条规定了违约方不享有单方解除的权利，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院应予支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。本案中，李辉以未采取约定案件的诉讼保全措施为由解除与平安财保柳州支公司签订的财产保险合同并要求平安财保柳州支公司退还其支付的全部保险费。本院认为，首先，如前文所述，李辉与平安财保柳州支公司之间的涉案财产保险合同成立并生效，该保险合同约定了保险期间为：2018年10月13日00时起至2019年10月12日24时止，保险期限为：从人民法院做出财产保全裁定之日起至财产保全期限届满或财产保全措施被人民法院撤销、解除时止。本案中，因保险合同约定的李辉与三亚金沙置业有限公司、赵希良房屋买卖合同纠纷一案的诉讼保全并未发生，李辉并未向海南省高级人民法院提起财产保全的申请，故上述保险合同约定的保险期限，即平安财保柳州支公司承担保险责任的期间并未开始；其次，从李辉向平安财保柳州支公司投保涉案诉讼保全责任保险的目的来看，其未向海南省高级人民法院提起财产保全的申请，本案财产保险合同没有继续履行的意义，但李辉的上述行为系其自行决定的个人行为，平安财保柳州支公司在本案保险合同的履行过程中，并未存在过错。李辉提出解除本案保险合同，实属违约，依据上述《会议纪要》的规定，李辉不存在恶意违约的情形，且在其并不需要用涉案《保单保函》的情况下，继续履行本案保险合同，显失公平。据此，李辉要求解除与平安财保柳州支公司于2018年10月12日订立保险合同的主张，本院予以支持。但同时，李辉亦应承担相应的违约责任。 关于本案第二个争议焦点，如前文所述，李辉作为违约方起诉解除本案保险合同，其应依法承担相应的违约责任。因平安财保柳州支公司与李辉订立本案保险合同时，并未约定违约责任的承担方式或违约金的计算方式，本院综合本案事实结合平安财保柳州支公司的运营成本，酌定李辉需向平安财保柳州支公司支付违约金40000元整。平安财保柳州支公司应在扣除李辉需承担的违约金40000元后，向李辉退还剩余保险费131000元。 综上所述，上诉人平安财保柳州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本院依据新的法律法规，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初499号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初499号民事判决第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司向被上诉人退回保险费131000元； 三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司的上诉请求； 四、驳回被上诉人李辉的其他诉讼请求。 一审案件受理费3720元，减半收取1860元（被上诉人李辉已预交）；二审案件受理费3720元（上诉人平安财保柳州支公司已预交），上述一、二审案件受理费共计5580元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司柳州中心支公司负担4275元，被上诉人李辉负担1305元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  彭 霞 二〇一九年十二月三十日 书记员  童 迪