文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1744号上诉人（原审原告）：廖前华，男，1981年9月17日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：田楷，重庆睿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丰都县丰驰房地产营销策划有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道名山大道189号第四层，统一社会信用代码915002305734095163。法定代表人：古从平，董事长。委托诉讼代理人：何其林，重庆巴国律师事务所律师。上诉人廖前华、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司因合伙纠纷一案，均不服重庆市丰都县人民法院(2017)渝0230民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人廖前华的委托诉讼代理人田楷，上诉人丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人何其林到庭参加诉讼（庭询）。本案现已审理终结。上诉人廖前华上诉请求：请求二审法院撤销(2017)渝0230民初4076号民事判决，并依法改判。判令由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，1、一审法院认定我的投资金额为16万元存在事实认定错误。我所支出的投资金额为27万元，在合伙事务执行期间我应丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的要求，向其指定的帐户中注资合伙款，应当计入我的投资款中。一审法院只是认定了丰都县丰驰房地产营销策划有限公司出具收条及财务人员收款部分，未对其余部分进行认定。2、一审法院认定合伙项目支出金额为1317034.07元，存在事实认定错误。首先，票据必须具备真实性、合法性，同时也要与合伙事务具有关联性；其次，其支付应当为合理性支出；最后，该部分金额应为实际支付。在满足上述三要点的情况下才能计入合伙项目支出，而本案中丰都县丰驰房地产营销策划有限公司所提供的证据均不符合上述条件，不应当计入合伙支出。3、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司委托律师代理诉讼，其《委托代理合同》中约定的律师代理费是明显超出了《律师收费办法》的规定；其超出部分不应当计入合伙支出。该委托行为是丰都县丰驰房地产营销策划有限公司单方行为，我对其委托及产生费用不知情，也未追认，因此，我不应当承担。同时，另案诉讼费本身应由败诉方承担，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司自愿承担了该笔费用，也未征求过我的意见，该笔费用我也不应承担。被上诉人丰都县丰驰房地产营销策划有限公司答辩称，廖前华的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回廖前华的上诉。廖前华的出资，我公司是出具了收据的，只有13万元，并不是一审认定的16万元，更不是廖前华所称的27万元。合伙项目支出是1933171.07元，一审法院也认定错误。关于律师费和诉讼费一审认定是正确的，应当作为合伙费用支出。上诉人丰都县丰驰房地产营销策划有限公司上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初4076号民事判决，改判驳回廖前华的诉讼请求；本案的诉讼费用由廖前华承担。事实和理由：一审判决认定事实错误；适用法律错误。（一）廖前华严重违约，其诉讼请求于法无据。廖前华未依约按时足额缴足出资额，未依约负责员工的培训及现场管理；导致我公司被瓮安县志航房地产公司解约，使合伙事务遭受重大损失。在与开发商瓮安县志航房地产公司诉讼过程中，拒绝履行合伙事务，撒手不管。现又要求进行合伙结算，返还投资款及分配利润，没有任何事实及法律依据。（二）在与瓮安县志航房地产公司的诉讼中，合伙支出已经重庆宏岭会计师事务所审计，该审计认定支出1933171.07元，应作为认定本案事实的依据。（三）为合伙利益借支的685247元，该款系合伙债务，需偿还，一审法院错误认定为合伙收入，应予纠正。（四）廖前华申请司法鉴定不能，举证不能的后果应由其承担。（五）廖前华的投入只有13万元，并非一审认定的16万元。（六）合伙支出的财产为审计确认支出1933171.07元+偿还合伙债务685247元+专项审计的鉴定费5000元+律师代理费109411.19元+范嘉军律师收取30000元+为诉讼支出的其他费用86241元，合计2849070.26元。合伙收入的财产为1094111.9元，亏损1754958.36元。廖前华如要分配合伙财产的话，按照一审裁决的比例，廖前华应承担亏损350991.67元。被上诉人廖前华答辩称，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司所称的违约事实既不存在，也与本案合伙清算无关，不影响清算。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司所称审计支出，是其单方委托的，不能采信。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司所称收入和支出均与事实不符，合伙不存在亏损的情形。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的上诉请求不成立，请求予以驳回。廖前华向一审法院起诉请求：1、解除廖前华与丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的合伙关系，对项目合伙销售进行清算，并就合伙利润进行分配；2、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司返还廖前华合伙投资款27万元；3、本案诉讼费、保全费由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司承担。一审法院认定事实：2013年4月2日，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司（甲方）与廖前华（乙方）签订《合作协议》，约定：双方就贵州省瓮安县瓮安中学旁瓮安县志航房地产公司所开发的“学府雅苑”项目销售代理合作等问题，自愿结成战略合作伙伴关系；乙方为“学府雅苑”项目销售代理提供15万元运作资金，占甲方经营项目的20%股份，如在运作该项目中需要再投入，则根据双方针对该项目所占股份比例投入资金，经营中甲乙双方共负盈亏；乙方在签订本协议当天将50000元存入公司在邮政银行开设的账户，余下10万元待该项目开盘期内存入甲方账户；乙方负责员工的培训及现场的管理，乙方有权随时查看甲方针对该项目财务账目等内容。廖前华负责具体销售的执行、员工培训等，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负责销售广告及与瓮安县志航房地产公司财务对接。合同签订后，廖前华为合伙事务投入了运作资金，2013年4月9日、6月2日、7月31日丰都县丰驰房地产营销策划有限公司给廖前华分别出具收款收据各1份，金额为50000元、30000元、50000元，收款事由为瓮安学府雅苑前期投资款；2014年2月20日，廖前华向项目工作人员范力灵的账户存入15000元；2014年3月27日向古从平账户存入15000元。2013年5月2日，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与瓮安县志航房地产公司签订《房地产代理合作协议》，并开展了学府雅苑项目的策划、营销工作。2014年2月23日，瓮安县志航房地产公司致函丰都县丰驰房地产营销策划有限公司，要求改善销售状况，提升销售业绩。同年10月20日，瓮安县志航房地产公司向丰都县丰驰房地产营销策划有限公司出具《关于解除销售代理协议的通知》，瓮安县志航房地产公司以丰都县丰驰房地产营销策划有限公司销售团队组织策划不力，造成销售进度严重滞后，销售的进度远远达不到合同约定销售目标为由，通知丰都县丰驰房地产营销策划有限公司解除双方签订的《房地产代理合作协议》及《补充协议》，并要求丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的销售团队即日内撤离销售现场。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与瓮安县志航房地产公司就此发生纠纷，后丰都县丰驰房地产营销策划有限公司将瓮安县志航房地产公司诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，请求法院判决确认丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与瓮安县志航房地产公司签订的《房地产代理合作协议》已经解除；瓮安县志航房地产公司支付丰都县丰驰房地产营销策划有限公司销售佣金2077794元；瓮安县志航房地产公司赔偿损失127万元；支付违约金909336元等。为该案诉讼，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司委托了重庆宏岭会计师事务所对瓮安县学府雅苑项目销售代理截至2014年10月31日止的支出情况所涉及的发票、收据、合同等财务资料以及相关的其他资料进行审计。经审计，截至2014年10月31日止，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司支出1933171.07元，其中，合同签订之日15天后至开盘日期间（2013.5.17至2014.6.28），窝工期支出1270579.47元；应收回保证金10万元。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司支付审计费5000元。该案中瓮安县志航房地产公司主张丰都县丰驰房地产营销策划有限公司累计向其借支685247元，其中401967元用于发放销售员工工资，余下283280元用于发放渠道人员工资，但渠道人员工资双方未约定由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担。一审未支持丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的损害赔偿请求（因审计报告系单方申请，对方不予认可，且违约金本身具有补偿性），判决双方之间的《房地产代理合作协议》于2014年10月21日解除；瓮安县志航房地产公司支付丰都县丰驰房地产营销策划有限公司980947.6元。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司不服判决，上诉至贵州省高级人民法院，该院二审判决瓮安县志航房地产公司支付丰都县丰驰房地产营销策划有限公司佣金507780.87元，押金10万元，违约金888298元，共计1496078.87元，扣除借支401967元，还应支付1094111.9元。现该案已经执行兑现。在一审庭审中，经询问，廖前华陈述无债权债务，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司陈述无其他债权，但尚欠律师费109000元未支付。一审另查明，2014年10月28日，甲方丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与乙方贵州辅正律师事务所签订《民、经（行政）案件委托代理合同》，约定：因与瓮安县志航房地产公司商品房委托销售合同纠纷一案，乙方接受甲方的委托，指派王安文、范嘉军律师为甲方的委托代理人；代理事项为一审、二审、办理强制执行；甲方按执行最终所得金额的10%支付律师代理费用，案件进入强制执行阶段，在提交强制执行申请书前，向乙方支付代理执行费20000元，甲方应负担律师办案的差旅费用，或在本协议签订后3日内一次性支付办案差旅费（空白）元……等内容。一审庭审中，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司举示了1份律师范嘉军收30000元差旅费的收据（收据日期为2014年10月28日）。在本案诉讼中，因双方无法就自行清算达成一致意见，故廖前华申请一审法院委托第三方专业机构就合伙的账目进行司法审计。一审法院依法委托了重庆普华会计师事务所有限责任公司进行鉴定，该公司以涉案双方提供成本费用发票多系手撕发票，因此无法进行鉴定，故将案件退回。后，廖前华仍然要求进行司法审计，故一审法院另行委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所进行鉴定，该所以合伙协议对支出事项没有具体约定，加上没有及时缴付鉴定费用，故将案件退回。一审法院认为，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与廖前华于2013年4月2日签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方之间的合伙关系成立，并已实际履行。根据《合作协议》的约定，双方就“学府雅苑”项目的销售进行合作，因丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与瓮安县志航房地产公司签订的《房地产代理合作协议》被人民法院判决于2014年10月21日解除，廖前华、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司之间合伙经营的销售项目已不存在，且丰都县丰驰房地产营销策划有限公司对于解除合伙协议并无异议，故双方之间的合伙协议应当解除。合伙协议解除后，合伙人应当就合伙事务进行清算，分配收益或承担亏损。本案中，廖前华请求对合伙进行清算并分配合伙收益，但合伙收益分配，首先应确定合伙事务终结后存在可供分配的合伙收益，即合伙收入的财产扣除合伙事务支出后的盈余部分，而合伙收入的财产包括合伙人投资部分和合伙期间的经营收入。就本案而言，合伙收入的财产包括：一、合伙人投入资金。廖前华主张其投入的合伙资金为27万元，但有相应证据证明的为丰都县丰驰房地产营销策划有限公司出具收据的13万元，廖前华2014年2月20日存入范力灵账户15000元。另外，廖前华陈述其于2014年3月27日存入账户古从平账户15000元，虽然丰都县丰驰房地产营销策划有限公司辩称该款系古从平与廖前华个人之间的债权债务关系，与公司无关，但没有相应的证据予以证明，且该款的支付时间在合伙期间之内，故确认廖前华投入合伙经营的资金为16万元。另外，合作协议约定，廖前华投入15万元，占20%，根据合伙法律关系中合伙人共同投资，共担风险的基本特点，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司亦应投入相应的合伙资金，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司未证明其投入的合伙资金金额，根据双方约定的比例，按64万元计算（占80%），故共计为80万元。二、合伙经营事务的收入。其一，根据贵州省高级人民法院的判决，瓮安县志航房地产公司应支付丰都县丰驰房地产营销策划有限公司佣金、押金、违约金共计1094111.9元，该款系合伙事务的收入，且已经执行兑现，由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司持有；其二，在合伙经营期间，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司向瓮安县志航房地产公司借支了685247元，亦是用于合伙事务开支，应作为合伙收入的一部分。综上，合伙收入的财产应为2579358.9元。对于合伙事务的支出费用合伙人之间存在争议。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司主张以其举示的专项审计报告确定合伙经营中的支出费用，廖前华不予认可，并申请对于合伙的账务进行司法审计，一审法院准许廖前华的鉴定申请，但经两次对外委托鉴定，均无法鉴定。对此，一审法院认为，首先，在丰都县丰驰房地产营销策划有限公司起诉瓮安县志航房地产公司的案件中，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司委托会计师事务所对代理销售期间的支出费用进行审计，并作为其损失的证据提交受诉人民法院，因该专项审计报告系单方委托等原因人民法院在审理过程中没有采纳该审计报告。在本案中，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司以该审计报告拟证明双方合伙期间的支出费用1933171.07元，廖前华对该专项审计报告不予认可，该审计系丰都县丰驰房地产营销策划有限公司单方委托，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司亦未举示证据证明廖前华对此明知并予以认可，不予采信。根据丰都县丰驰房地产营销策划有限公司提供的合伙期间即2013年4月至2014年10月的账册，其支出金额为1940951.07元，经廖前华对账册质证，其认为其中的支出费用1014479.12元不合理，不予认可。一审法院根据廖前华提出的异议，审查该账册，认为该账册中列支的广告宣传费用没有合同或收款票据；列有肖双权、秦海英名字的工资表与账册中的其他工资发放表明显不同，且大部分没有相应人员的签名，不具有真实性；在2013年4月的账册中，部分差旅费、招待费、油费票据时间与合伙期间不符合；租房和租车的押金应当返还，不应计算为支出费用。上述金额共计623917元。其余部分，廖前华虽有异议，但未举示证据予以证明，不予支持。故合伙期间的支出费用为1317034.07元。其次，对于专项审计的鉴定费5000元，系丰都县丰驰房地产营销策划有限公司为合伙体的利益而支出，应作为合伙支出费用。第三，为主张对瓮安县志航房地产公司的权利，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司委托律师事务所进行诉讼，律师代理费109411.19元系为合伙体的利益而支出费用，应当计算在开支费用中。廖前华虽称10%的费用比例不符合律师收费规范，但其未举示证据予以证明。另外，根据代理合同的约定，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司需负担律师办案的差旅费用，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司举示了范嘉军律师收取30000元差旅费的收条，应计算在开支费用中。第四，对于丰都县丰驰房地产营销策划有限公司举示的为与瓮安县志航房地产公司诉讼所支出的交通费、车辆维护费、生活费、应酬及停车费等费用86241元的问题，虽然丰都县丰驰房地产营销策划有限公司与瓮安县志航房地产公司的诉讼发生在贵州省，但丰都县丰驰房地产营销策划有限公司已经委托了贵州辅正律师事务所代理其进行诉讼，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司并无必要在当地租房长期居住，或为进行诉讼而频繁往返丰都与贵州之间，该大额费用支出不合理。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司举示的交通费、车辆维护费、住宿费等票据不能证明均是为合伙事务所支出，廖前华亦不予认可，但鉴于诉讼是为了合伙体的共同利益，且诉讼活动确实会产生相应的费用支出，一审法院酌定丰都县丰驰房地产营销策划有限公司为诉讼支出的其他费用为20000元。以上支出费用共计1481445.26元。综上，廖前华与丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的合伙事务存在可分配的收益。根据合伙协议的约定，廖前华与丰都县丰驰房地产营销策划有限公司各占合伙体20%、80%的比例，双方应按此比例分享合伙收益。故廖前华应分得的合伙收益为：219582.73元（1097913.64元×20%），即合伙收入的财产2579358.9元减去支出费用1481445.26元，合伙体总收益为1097913.64元。对于廖前华要求返还投资款27万元的请求。因合伙人投入的合伙款项是合伙人共有的财产，在合伙关系解除时合伙人应就合伙事务进行清算，分配利润、分担亏损，而不能要求退还合伙投资款，故廖前华的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、廖前华与丰都县丰驰房地产营销策划有限公司在2013年4月2日签订的《合作协议》于判决发生法律效力之日起解除；二、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付廖前华合伙款219582.73元；三、驳回廖前华的其余诉讼请求。并决定一审案件受理费5350元，由廖前华负担743元，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担4607元。本院二审期间，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据双方的上诉请求的事实理由以及答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：合伙清算及财产分割问题。本院具体论述如下:本案是合伙协议纠纷，双方当事人均确认已解除了合伙关系。根据有关法律规定，合伙期满终止或合伙组织解散时，应当进行清算，并根据盈亏情况返还出资及分配盈余、承担亏损。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。结合本案的情况，双方均认可合伙项目已经终结，双方均同意进行清算，但因各种原因未能完成清算。廖前华在合伙解除后有权请求分割合伙财产。根据前述法律规定，廖前华请求分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，人民法院应当根据双方举证的情况予以认定双方的合伙财产。本案中，双方均不能充分证明各自投入的资金和合伙支出的具体数额，但认可双方的投资比例为20%与80%，因此，应当确认双方可按照该比例对合伙财产进行分配。经贵州省高级人民法院终审判决确定瓮安县志航房地产公司支付丰都县丰驰房地产营销策划有限公司佣金507780.87元，押金10万元，违约金888298元，共计1496078.87元，扣除借支401967元，还应支付1094111.9元。现该案已经执行兑现。因此，可以确认丰都县丰驰房地产营销策划有限公司持有的该款是合伙项目的剩余合伙财产。廖前华自认合伙对外无债权债务，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司自认除律师费即《民、经（行政）案件委托代理合同》约定的按执行最终所得金额的10%支付律师代理费用外，无其他债权债务。廖前华认为律师费用过高，但没有提供证据予以证明。本院审查后认为，目前尚未支付的109411.19元律师费是为合伙事务支付的必要费用，该费用并未超过法律法规所规定的限度，应当作为合伙债务，由合伙财产予以支付。丰都县丰驰房地产营销策划有限公司在合伙期间向瓮安县志航房地产公司借支的401967元在前案中已经处理，且双方均未举示充分的证据证明该部分借支款并未在相关的合伙事务中支出，并尚有结余，不能再计为合伙的剩余财产收入。最终，双方的剩余可分配的合伙财产为1094111.9-109411.19=984700.71元。按照前述分配比例，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司应当支付廖前华196940.14元。对于双方争议的涉及本案前述结算以外的其余合伙事项，因争议事实尚不能查清，待有新的事实发生，各方当事人均可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第二百四十八条规定，另行主张权利。综上，上诉人廖前华、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依法对一审判决予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市丰都县人民法院(2017)渝0230民初4076号民事判决第一项；二、撤销重庆市丰都县人民法院(2017)渝0230民初4076号民事判决第二、三项；三、丰都县丰驰房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖前华196940.14元。四、驳回廖前华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5350元，由丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担4280元，廖前华负担1070元。二审案件受理费5350元，由廖前华负担1070元，丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担4280元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇一九年十二月十九日（院印）法官助理 孙 琳书 记 员 石 佳