四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终1687号 上诉人（原审原告）：马蓉，女，汉族，1970年10月25日生，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：安宁，重庆合纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何凤，重庆合纵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司，住所地四川省泸州市江阳区江阳南路6号楼6楼，统一社会信用代码91510502682394181C。 法定代表人：俞斌，董事长。 委托诉讼代理人：周苏嘉，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：魏来，国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人马蓉因与被上诉人泸州市江阳区蓝田土地整理开发有限公司（以下简称“蓝田整理公司”）商品房预售合同纠纷一案，上诉人马蓉不服四川省泸州市江阳区人民法院(2019)川0502民初2833号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月5日立案受理后依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人马蓉的委托诉讼代理人安宁、何凤，被上诉人蓝田整理公司的委托诉讼代理人周苏嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马蓉上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由蓝田整理公司承担。主要事实和理由:一审法院对依法成立的合同约定的违约金标准进行调减缺乏事实依据，双方合同约定违约金标准合理合法，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定的“违约金过高”的情形。被上诉人已支付的违约金再次确认每日万分之三的赔付标准的合理合法，不存在过高，一审法院将违约金调减至每日万分之一，导致守约方的合法利益无法得到保障。 被上诉人蓝田整理公司辩称：合同约定违约金过高时，当事人有权提请人民法院进行调整，一审法院将违约金调减，符合法律的规定。根据法律规定，违约金应当以实际损失为基础，在上诉人未能提交证据证明实际损失的情况下，可以参照同地段同类房屋租金标准进行计算，结合本案，一审法院将违约金调整为日万分之一符合上诉人的实际损失。被上诉人依据《承诺书》支付的违约金，系对自身权利的处分，不影响其要求一审法院对违约金的调减。 马蓉向一审法院起诉请求：1、蓝田整理公司立即向马蓉支付逾期交房违约金121771.46元；2、本案诉讼费由蓝田整理公司承担。 原判认定，马蓉与蓝田整理公司于2014年11月签订《商品房买卖合同》，合同约定主要内容有：马蓉购买蓝田整理公司开发的位于泸州市江阳区住房一套，合同面积77.34㎡，房款总价408355元。合同第十一条（一）约定，出卖人（蓝田整理公司）应当在2016年4月30日前向买受人（马蓉）交付该商品房；第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，……逾期超过60日后……，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。合同签订后，马蓉按约向蓝田整理公司支付了全部购房款。2019年1月13日，蓝田整理公司短信通知马蓉于2019年1月15日办理接房手续。 上述法律事实，有双方当事人的陈述、身份信息、营业执照、《商品房买卖合同》、《补充协议》、短信通知等证据在卷佐证，事实清楚，一审法院予以认定。 一审法院认为，马蓉与蓝田整理公司之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议，均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。双方在合同履行过程中因逾期交房违约金约定标准是否过高、是否应当予以调减以及关于马蓉实际损失举证责任的分配等问题而引发本案诉讼。 （一）关于马蓉诉请的违约金计算标准是否过高，应否调减的问题。马蓉主张逾期交房违约金应当严格按照合同约定的日万分之三计算，蓝田整理公司则认为该约定过高，应当根据实际损失调减至日万分之零点五。一审法院认为，以契约自由为代表的意思自治是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利，最大限度地维护交易的稳定性。但契约自由不是绝对的，对契约自由导致的事实上的不平等等负面影响，人民法院应当根据法律规定进行干预和调整，以实现契约自由与契约正义之间的平衡。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性，在强调违约金补偿性的同时，有限度地体现惩罚性，既保护债权人的利益，警示合同当事人不得违反约定，又激励当事人积极大胆地从事交易活动和经济流转。合同法赋予了当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了契约自由的宗旨。同时，亦依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况作出了限制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”按照上述规定，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量。关于实际损失大小的证明，根据“谁主张，谁举证的”原则，违约方提出调减违约金应当承担证明实际损失的举证责任，但因实际损失与守约方更为接近，守约方举证证明其实际损失的能力明显大于违约方，考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，因此，违约方举出的证据或提出的理由能够足以让人对违约金约定的公平性产生怀疑即可，守约方则应当提供证据证明其实际损失的大小。因本案蓝田整理公司主张马蓉未产生实际损失及违约金过分高于同地段同类房屋的租金，未能提供证据证明违约金的合理标准为日万分之零点五，马蓉亦未举证证明其实际损失与约定的违约金相当，故一审法院兼顾涉及整个“融豪翡翠城”小区合同履行情况、蓝田整理公司的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金每日按已交付房款总额的万分之一计算较为合理。交房逾期2016年5月1日至2019年1月15日为989天，即408355元×0.1‰×989天=40386元（取整数）；（二）关于是否应当比照已发生法律效力（2017）川0502民初3919号、2752号民事判决书对违约金按照日万分之三确定的问题。上述两案在审理过程中，蓝田土地整理公司并未对合同约定的违约金标准请求予以调整，因此已发生法律效力（2017）川0502民初3919号、2752号民事判决书载明的结果不能作为本案的判决依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、蓝田整理公司于本判决生效之日起三十日内支付马蓉因逾期交房的违约金40386元；二、驳回马蓉的其他诉讼请求。案件受理费适用简易程序减半收取1368元，由蓝田土地公司承担。 本院二审期间，马蓉向本院提交证据公告一份，拟证明该蓝田整理公司在没有与业主协商的情况下，擅自将违约金确定为按每日万分之一计算，蓝田整理公司应当承担证明马蓉损失的举证责任。蓝田整理公司质证认为该证据不属于二审中新发现或一审中无法调取的新证据，上诉人于二审提交该证据，不能认定为二审新证据，不能作为认定事实的依据，对该证据的真实性无异议、关联性有异议；该证据系蓝田整理公司通过公告的方式告知购房户愿意支付的违约金标准，但违约金如何进行调减和举证责任的分配应当以法院认定为准。本院认为，该证据具有证据的客观性、合法性、关联性，本院予以确认。蓝田整理公司未向本院提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，双方当事人订立的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自合同义务，蓝田整理公司未按照合同约定的时间交付房屋，已经构成违约，应当承担违约责任。诉讼中，马蓉没有举证证明其因蓝田整理公司逾期交房导致的损失，结合案涉房屋同地段房屋租金的具体情况，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定将本案违约金酌情调减按每日万分之一计算，并无不当。故上诉人马蓉的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人马蓉的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2739元，由上诉人马蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长  林乐斌 审判员  曹天全 审判员  钟 洁 二〇一九年十二月三十日 书记员  罗玉欣