上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14906号上诉人（原审被告）：上海趣医网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区嘉定镇清河路200号506室。法定代表人：李志。委托诉讼代理人：钟佳康，上海源泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷莎，上海源泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈燕燕，女，1990年4月7日生，汉族，户籍地江苏省启东市。委托诉讼代理人：黄颖婷，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海趣医网络科技有限公司（以下简称“趣医科技公司”）因与被上诉人陈燕燕的劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人趣医科技公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不支付陈燕燕违法解除劳动合同的赔偿金人民币52,941元（以下币种均为人民币）。事实和理由：趣医科技公司实施集团化管理，根据集团结构的调整，陈燕燕所在部门由趣医科技公司变更至集团的其他案外公司，该部门依然存在，只是将陈燕燕的劳动关系变更至新的公司，其工作岗位、工作性质均不发生变化。趣医科技公司并非解除与陈燕燕的劳动关系，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被上诉人陈燕燕辩称，趣医科技公司并非在本公司内部调整陈燕燕的工作岗位，而是在未与陈燕燕协商一致的情况下，单方面欲将其劳动关系变更至其他公司。陈燕燕不同意该变更具有合理理由，趣医科技公司以旷工为由解除劳动关系系违法，陈燕燕不同意上诉人趣医科技公司的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。陈燕燕向一审法院起诉请求判令趣医科技公司支付：（1）违法解除劳动合同的赔偿金52,941元；（2）2018年1月1日至10月24日的年终奖7,250元；（3）2018年1月1日至10月24日未休年休假2天的折算工资2,086.34元。趣医科技公司向一审法院起诉请求判令不支付陈燕燕：（1）解除劳动合同的赔偿金49,408.31元；（2）2018年10月1日至10月24日的工资4,333.33元；（3）2018年1月1日至10月24日的年终奖5,881.94元。一审法院认定事实如下：2015年7月7日,陈燕燕与趣医科技公司签订期限为2015年7月7日至2018年7月6日的劳动合同，约定陈燕燕从事出纳员工作，工作地点在上海。2015年10月1日,陈燕燕与案外的上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）签订期限为2015年10月1日至2018年7月6日的劳动合同，工作岗位和工作地点不变。2018年7月7日，陈燕燕又与趣医科技公司签订期限为2018年7月7日至2021年7月6日的劳动合同，约定陈燕燕从事会计工作，工作地点不变，每月基本工资5,680元，绩效奖金基数1,420元，绩效奖金发放根据公司绩效管理制度执行。2018年7月起，趣医科技公司每月实际发放陈燕燕基本工资5,680元、绩效奖金1,420元、工龄补贴150元，共计7,250元。2018年9月起，陈燕燕的工资及社会保险费由Z公司（以下简称“Z公司”）发放、缴纳。2018年9月27日，“XX集团”总裁办（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）向包括陈燕燕在内的员工发送电子邮件，题为“关于部分公共职能部门组织架构调整及相关人事聘任的通知”，主要内容包括：财务中心撤销二级部门绩效管理部，绩效管理部部分工作职能并入销售管理部。一审庭审中，双方确认陈燕燕原工作部门就是财务中心下属的绩效管理部。趣医科技公司表示，这时陈燕燕所在的邮件组已经变更为Z公司（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）。2018年10月17日，“XX集团成员企业XX网”财务中心行政助理李某（邮箱后缀为＠feiyi.com.cn）向负责人发送电子邮件，并抄送包括陈燕燕（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）在内的员工，内容为“异动审批表”，显示：姓名陈燕燕；异动时间2018年10月18日；目前公司XX集团；目前部门财务中心-绩效管理部；职位会计；职级P3-3；直接上级王某；异动后公司XX集团；部门销售管理部-绩效管理组；职位会计；职级P3-3；直接上级张某；异动类型跨部门异动；异动原因组织架构调整。当天，陈燕燕回复：“邮件已收到，本人不同意公司的调岗安排。”一审庭审中，双方确认邮件中的“XX集团”指的是Z公司。2018年10月18日19:47，“XX集团旗下成员XX股份”人力资源中心人事运营部翟某（邮箱后缀为＠kyee.com.cn）向陈燕燕（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）发送电子邮件，主要内容为：“此次异动属公司合理的管理权限范围，仅涉及所属部门和汇报关系调整，职位和薪资待遇不变，不属于岗位调整。请予以配合。”当天19:53“XX集团”人力资源中心（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）亦向陈燕燕（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）发送电子邮件，主要内容为：“公司为提高组织效能和管理工作需要，你的所属部门调整为销售管理部，汇报对象调整为张某，职位、薪资待遇保持不变。请于2018年10月19日上午9点到销售管理部报到，具体报到信息如下：工位：上海XX广场C9中院左侧——销售管理部工位区联系人：邵某……所属部门和汇报关系调整属公司合理的管理权限范围，作为公司员工应予以配合，如拒不到岗或拒不服从工作安排，公司将按照员工手册之规定处理：‘员工未经请假/出差审批而擅自缺勤/离岗2小时及以上的，视为旷工。’因你2018年10月18日未到销售管理部报到，特此催办！”趣医科技公司表示邵某系销售管理部总监。2018年10月23日，“XX集团”人力资源中心（邮箱后缀为＠kyee.com.cn）再次向陈燕燕（邮箱后缀为＠kyeegroup.com）发送电子邮件，主要内容为：“公司为提高组织效能和管理工作需要，将你的所属部门调整为销售管理部，汇报对象调整为张某，职位、薪资待遇保持不变。公司于2018年10月17日发了异动通知邮件，后又于2018年10月18日通过工作邮箱给你发送了催办到岗通知书，告知你及时去销售管理部报到，如拒不到岗或拒不服从工作安排，公司将按照员工手册之规定处理：‘员工未经请假/出差审批而擅自缺勤/离岗2小时及以上的，视为旷工。’之后，我们又与你进行了多次沟通，督促你及时到岗。但截止2018年10月23日12:00你仍未到销售管理部报到，现对你做出如下警告：如截止2018.10.23下午5点前你仍未至销售管理部报到，公司将依据《员工手册》之相关规定，按照旷工3天及以上，严重违反公司规章制度处理，公司将与你解除劳动关系，并不支付任何经济补偿。”2018年10月24日，趣医科技公司向陈燕燕出具《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“公司为提高组织效能和管理工作需要,将你的所属部门调整为销售管理部，汇报对象调整为张某,职位、薪资待遇保持不变。公司于2018年10月17日发了异动通知邮件,后又于2018年10月18日通过工作邮箱给你发送了催办到岗通知书,告知你须及时去销售管理部报到;之后,我们又与你进行了多次沟通,督促你及时到岗,并于2018年10月23日12:00通过工作邮箱给你发送了旷工情况警告通知书,但截止2018年10月23日17:30你仍未到销售管理部报到。依据《员工手册》之相关规定,2018年10月19日至2018年10月23日按旷工处理,此行为属于严重违反公司规章制度,根据公司与你签订的《劳动合同》第七条第五项以及《劳动合同法》第三十九条规定:‘乙方严重违反甲方公司制度的,甲方可以解除本合同’,公司决定即日起与你解除劳动关系,并不支付任何经济性补偿。”陈燕燕离职前十二个月平均工资为7,563元。一审另查明，趣医科技公司《月薪制员工年度绩效评估》规定：“年终绩效奖金是否发放及总体发放额度依据当年公司总体盈利情况而定。……”趣医科技公司《员工手册》规定：旷工连续超过3天（含）、一个月内旷工累计超过3天（含）的、一年内旷工累计超过5天（含）的，属严重违纪，可以给予辞退处分，无补偿解除劳动合同。一审又查明，2018年10月19日至10月24日陈燕燕于本市徐汇区XX路XX号有考勤记录。仲裁庭审中，趣医科技公司确认该地点为陈燕燕的工作地点。趣医科技公司曾向陈燕燕出具“2018年10月工资明细”，显示该月：“基本工资5680”；“绩效奖金[（绩效基数X绩效系数）/月计薪天数X（实际在职天数-请假天数-旷工天数）]（1420X1）/21X（16-0-4）=811”；“工龄补贴150”；“旷工扣款[月基本工资/月计薪天数X旷工天数]5680/21X4=1081.9”；“社保公积金个人扣款1240”；“入离职缺勤扣款[月基本工资/月计薪天数X（月计薪天数-实际在职天数）]5680/21X（21-16）=1352.38”；“个人所得税0”；“实发工资2966.72”。一审庭审中，陈燕燕表示从该明细可以看出2018年10月绩效奖金的系数还是1；趣医科技公司表示绩效奖金的系数每季度末考评确定一次，每季度前两个月都是按照系数为1预发，第三个月进行结算，多退少补，员工手册规定当月存在旷工的，对应的等级是C或D，系数为0，故2018年10月陈燕燕不应享有绩效奖金，但因该月是该季度的第一个月，故机械地按照政策执行了，没想到当月劳动关系就解除了。陈燕燕2018年10月社会保险费及公积金已缴纳，其中个人承担部分共计1,240元。一审庭后，陈燕燕表示同意将个人承担部分从趣医科技公司应支付的2018年10月工资中予以扣除。2016年、2017年陈燕燕均获得年终奖，税后金额分别为5,820元、6,305元。陈燕燕表示2017年对应的税前金额是7,250元，2016年因无工资条不清楚税前金额。趣医科技公司表示这两笔年终奖是案外的XX公司发放，非趣医科技公司发放，2016年对应的税前金额是6,000元，2017年对应的税前金额是6,500元。一审再查明，趣医科技公司系案外的XX公司股东，两家公司法定代表人相同。Z公司系趣医科技公司的股东，两家公司的法定代表人相同。2018年10月29日，陈燕燕向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求趣医科技公司支付：（1）解除劳动合同的赔偿金52,941元；（2）2018年10月1日至10月24日的工资4,333.33元；（3）2018年1月1日至10月24日的年终奖7,250元；（4）2018年1月1日至10月24日未休年休假2天的折算工资2,086.34元。2018年12月6日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第3283号仲裁裁决：（1）趣医科技公司于裁决生效之日起七日内支付陈燕燕解除劳动合同的赔偿金49,408.31元；（2）趣医科技公司于上述期限内支付陈燕燕2018年10月1日至10月24日的工资4,333.33元；（3）趣医科技公司于上述期限内支付陈燕燕2018年1月1日至10月24日的年终奖5,881.94元；（4）趣医科技公司于上述期限内支付陈燕燕2018年1月1日至10月24日未休年休假的折算工资1,298.08元；（5）对陈燕燕的其他申诉请求均不予支持。陈燕燕不服该裁决，向一审法院提起诉讼，趣医科技公司亦不服该裁决，向上海市嘉定区人民法院提起诉讼。趣医科技公司同时向一审法院提出管辖异议，一审法院裁定驳回。后上海市嘉定区人民法院将案件移送一审法院，一审法院予以合并审理。一审庭审中，趣医科技公司表示异动是指部门归并，不是岗位调整。陈燕燕原工作的绩效管理部是二级部门，隶属于一级部门财务中心，绩效管理部与财务中心都是跨主体的虚拟部门，由劳动关系在各个公司的人员组成，不必然属于任何一家公司。2018年9月原归口于趣医科技公司的财务中心归口到Z公司，重新为陈燕燕安排了Z公司办公系统的用户名并分配了Z公司的邮箱用户名（后缀kyeegroup.com）和密码，后缀某是趣医科技公司的邮箱，陈燕燕并未提出异议，并实际使用了一个月，视为对财务中心归口到Z公司没异议，这是第一次异动，故2018年9月起陈燕燕的工资及社会保险费由Z公司发放、缴纳。2018年10月17日的邮件是第二次异动，因公司内部部门归属的调整，绩效管理部划归到Z公司另一个一级部门销售管理部，作为销售管理部下辖的绩效管理组，是Z公司内部的异动。陈燕燕的劳动关系在异动前后都在趣医科技公司。2018年8月趣医科技公司曾建议陈燕燕变更劳动关系至Z公司，但陈燕燕不同意，故劳动关系主体没有改变，最后亦是以趣医科技公司的名义发出的解除通知书。劳动合同约定工作岗位为会计，工作地点为上海，没有约定工作部门，故2018年10月17日的异动不改变工作岗位和工作地点，不需要征求陈燕燕同意。陈燕燕表示异动是调岗的意思，其所在的绩效管理部不是虚拟的部门，每一个工作部门都应该特属于一个公司，而非属于一个整体集团的概念。发生纠纷前趣医科技公司曾要求陈燕燕与Z公司签订劳动合同，陈燕燕不同意，故未签成，但申请仲裁之后，陈燕燕去查银行交易明细和社会保险费缴纳情况时，发现自己的工资支付主体与社会保险费缴纳主体在2018年9月均变更为了Z公司，趣医科技公司在2018年10月17日发的调岗邮件是要把陈燕燕调到Z公司。趣医科技公司的通讯地在徐汇区XX路XX号XX广场XX座，而趣医科技公司要求陈燕燕至上海XX广场C座报到，就是让陈燕燕去其他公司的办公楼工作。2018年10月19日至10月24日期间其仍在原工作地点考勤，其拒绝去新岗位报到的原因系无法知晓Z公司的地址，且趣医科技公司是做医疗的，Z公司系做投资的，即使都是会计工作，工作内容肯定也不一样。一审开庭后，陈燕燕又表示：在职期间其大部分时间在XX广场XX座工作，因趣医科技公司与其他关联公司组成了一个集团，集团其他公司及趣医科技公司在C座有相关的办公点，故其曾因B座装修和公司内部安排在C座工作过一段时间，工作内容均是为趣医科技公司处理财务事宜。其曾使用后缀为quyiyuan.com的邮箱，后应趣医科技公司要求，邮箱后缀变更为kyeegroup.com，但对于不同后缀的邮箱归属于哪家公司并不了解，均是按趣医科技公司的安排使用。一审法院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。本案中，陈燕燕的劳动关系曾在趣医科技公司与案外的XX公司之间发生过两次变更，后趣医科技公司又于2018年8月提议将陈燕燕的劳动关系转移至Z公司，在陈燕燕不同意变更劳动关系的情况下，趣医科技公司擅自将陈燕燕2018年9月的工资发放及社会保险费缴纳主体变更为Z公司，且在2018年10月17日的电子邮件中通知陈燕燕异动前后的公司为Z公司，通知调岗的各份邮件发送人的邮箱名称均非趣医科技公司，在此情况下，陈燕燕有理由认为趣医科技公司欲将其劳动关系转移至Z公司。更何况，根据趣医科技公司自述，陈燕燕所在部门因组织架构调整原因已不存在于趣医科技公司，在此情况下，趣医科技公司依法应就变更双方劳动合同与陈燕燕协商一致，但趣医科技公司却以陈燕燕所在部门已归并至案外主体为由，通知陈燕燕至本公司以外的地点上班，甚而案外主体按趣医科技公司陈述是个虚拟主体，即使薪资待遇不变，也不能否定这是一种对双方劳动合同约定进行重大变更的行为，趣医科技公司未经与陈燕燕协商一致而单方决定，显然存在对用工自主权的错误理解。故陈燕燕在收到邮件后明确回复不同意调岗，仍至原工作地点考勤，未至新地点报到，不构成无故旷工，趣医科技公司以旷工为由解除双方劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除。陈燕燕要求趣医科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。趣医科技公司要求不支付陈燕燕解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。经核算，趣医科技公司应支付的赔偿金金额为52,941元。趣医科技公司《月薪制员工年度绩效评估》规定，年终绩效奖金是否发放及总体发放额度依据当年公司总体盈利情况而定。由此可见，年终奖的发放需具备一定条件，在趣医科技公司表示2018年全体员工均未获得年终奖的情况下，应由陈燕燕举证证明2018年有发放年终奖且自己符合条件，故陈燕燕要求趣医科技公司支付2018年1月1日至10月24日的年终奖，于法无据，一审法院不予支持。趣医科技公司要求不支付该期间的年终奖，一审法院予以支持。尽管陈燕燕于2018年10月19日至10月24日期间在原工作地点有考勤记录，但其未按趣医科技公司要求至新地点报到，而且其所在部门已归并至案外主体，虽不构成旷工，亦未提供正常劳动，故趣医科技公司要求不支付该期间工资，有事实依据，一审法院予以支持。趣医科技公司同意支付陈燕燕2018年10月1日至10月18日的工资，于法无悖，一审法院予以确认。因趣医科技公司出具的“2018年10月工资明细”显示该月绩效奖金系数为1，故一审法院采信陈燕燕主张，认定陈燕燕2018年10月工资基数为7,250元。陈燕燕同意在趣医科技公司应发放的2018年10月工资中扣除社会保险费及公积金个人承担部分1,240元，于法无悖，一审法院予以确认。经核算，趣医科技公司仍应支付陈燕燕2018年10月1日至10月18日的工资3,173.04元。趣医科技公司同意支付陈燕燕2018年1月1日至10月24日未休年休假2天的折算工资2,086.34元，于法无悖，一审法院予以确认。双方未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，作出判决：一、上海趣医网络科技有限公司于判决生效之日起七日内支付陈燕燕违法解除劳动合同的赔偿金52,941元；二、上海趣医网络科技有限公司于判决生效之日起七日内支付陈燕燕2018年1月1日至10月18日的工资3,173.04元；三、上海趣医网络科技有限公司于判决生效之日起七日内支付陈燕燕2018年1月1日至10月24日未休年休假2天的折算工资2,086.34元；四、上海趣医网络科技有限公司不支付陈燕燕2018年1月1日至10月24日的年终奖5,881.94元。负有金钱给付义务的当事人,如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。保全费686.11元，由陈燕燕负担84.11元，由上海趣医网络科技有限公司负担602元。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案趣医科技公司系以旷工为由解除陈燕燕的劳动合同。然一审已经查明陈燕燕于系争期间在原工作地点有考勤。虽趣医科技公司认为案外公司与该公司均属于同一集团，但该二公司亦系独立的法人主体。趣医科技公司变更陈燕燕的工作岗位，应与其协商一致。趣医科技公司未与陈燕燕协商一致，其现径行以陈燕燕旷工为由作出解除行为，应属违法。故趣医科技公司应当向陈燕燕支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海趣医网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾慧萍审判员  杨 力审判员  谷玉琴二〇一九年十二月二十三日书记员  郑雯婕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……