山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8383号 上诉人（原审原告）：青岛和众建筑有限公司，住所地山东省青岛即墨市 法定代表人：王明辉，总经理。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市三木建筑设计事务所有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：宋刚，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛市伊斯兰教协会，住所地山东省青岛市市北区 法定代表人：马肇维，会长。 二被上诉人的委托诉讼代理人：郭欢江，国浩律师（青岛）事务所律师。 二被上诉人的委托诉讼代理人：张洪瑜，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 上诉人青岛和众建筑有限公司(以下简称“和众公司”）因与被上诉人青岛市三木建筑设计事务所有限公司（以下简称“三木公司”）、被上诉人青岛市伊斯兰教协会（以下简称“伊斯兰教协会”）建设工程施工合同纠纷一案，原审于2014年3月14日由山东省青岛市市北区人民法院立案受理后，作出了（2014）北民初字第1891号民事判决，伊斯兰教协会与三木公司不服该判决，向本院提起上诉；本院于2017年6月26日作出（2016）鲁02民终3877民事裁定书，裁定撤销该判决，发回山东省青岛市市北区人民法院重审。后山东省青岛市市北区人民法院作出（2017）鲁0203民初7407号民事判决，和众公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和众公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7407号民事判决，依法支持和众公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由三木公司、伊斯兰教协会承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致错误的判决。1、和众公司与三木公司、伊斯兰教协会之间的施工合同约定非常清楚，当发包人收到承包人竣工结算书28天内确认结算价款，超期视为认可。而本案中伊斯兰教协会于2011年9月20日收到和众公司的结算资料，并且一直在各种文件予以认可，并没有提起过异议，已经认可和众公司提交的结算金额，三木公司于2011年9月19日收到和众公司的结算资料，也没有在28天内提出异议，也未有证据证明其委托过工程造价机构进行审核，因此应该视为各方认可和众公司的结算价款。2、关于一审法院认可的2011年9月26日双方签订的协议书，认为三木公司、伊斯兰教协会在28天内提出了异议，但该协议书与工程结算无任何关系，上面提到的是2011年9月26日的预算书，该预算书的报价为1365866.91元，与和众公司所提交的预算金额差距较大，根本不是一份，不能混为一谈，该预算书只是三木公司、伊斯兰教协会声称要办理竣工手续使用，无实际价值，并不是双方结算的依据，三木公司、伊斯兰教协会也一直没有提交法庭质证，一审法院张冠李戴，视为三木公司、伊斯兰教协会在约定的期限内给予答复，认定完全错误。3、一审法院从没有正式向和众公司释明，要求对工程造价进行司法鉴定，也未释明不鉴定的后果，庭审中和众公司只是指出涉案工程原始现场存在破坏、施工与图纸不符等情况，鉴定难度较大等，并非拒不鉴定。4、本案中，三木公司、伊斯兰教协会自己自认工程审核结算值为9772027.26元，而三木公司、伊斯兰教协会自认已付工程款8342600元，尚欠1429427.26元工程款，也不存在驳回和众公司诉讼请求的问题。本案工程施工在2010年左右，长达8年多工程款还未结算，至今农民工的工资还未结算，存在社会不安定因素，恳请法院以事实为依据，以法律为准绳，公正及时的处理本案。 三木公司、伊斯兰教协会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回和众公司的上诉，维持一审判决。 和众公司向一审法院起诉请求：1、三木公司、伊斯兰教协会偿还拖欠的工程款530.939万元及利息（自2011年10月1日至判决生效之日按同期银行贷款利息计算）；2、三木公司、伊斯兰教协会承担本案的诉讼及保全费。 一审法院认定事实：2009年9月29日，和众公司与三木公司、伊斯兰教协会签订《青岛市建设工程施工合同》，和众公司承包由三木公司、伊斯兰教协会发包的位于青岛市市北区的“青岛市穆斯林接待中心工程”，工程建筑面积为5822.5平方米。合同总价款为9852019.37元，按《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2006年省价目表、2008年青岛市《工程结算资料汇编》定额计价，按实结算。该合同约定，工程竣工验收合格后24天内承包人向发包人递交竣工结算书完整的结算资料。工程结算审核时限约定：当发包人收到承包人竣工结算书28天内确认结算价款，超期视为认可。合同约定工程款拨付：承包人完成阀板基础，发包人拨付工程款30万元。主体部分每完成一层，拨付已完工程量75%，主体工程结束，拨付完成工程量的85%，装修、安装工程完工后，付至工程总造价的85%（发包人不让做的除外）。工程竣工结算后，拨付至总造价的97%，余3%为保修金，一年后付清。合同签订后，和众公司依约进行了工程施工。 2010年9月20日，伊斯兰教协会（甲方）与和众公司（乙方）签订《补充协议》，约定在施工过程中，经规划局批准，在原有建筑面积的基础上增加2601.28平方米，因此经双方协商如下：1、原设计总面积为5822.2平方米，中标合同总款为5355227.89元；2、依据中标合同内的结算条款，本次增加面积为2601.28平方米，约计工程款为2392423.22元；3、其他各项执行中标后签订的合同条款。 2011年9月10日，该工程经和众公司、三木公司、伊斯兰教协会、潍坊市红星地质工程勘察有限公司及青岛建设监理研究有限公司五方竣工验收合格。 2011年9月19日，和众公司将《施工图预（结）算书》递交给了三木公司，该公司法定代表人柴英签字接受。2011年9月20日，和众公司又将《施工图预（结）算书》递交给了伊斯兰教协会，伊斯兰教协会盖章接受。该两份《施工图预（结）算书》中记载涉案工程建筑面积均为10209.85平方米，工程造价均为13658666.91元。 2011年9月26日，（施工单位）和众公司与（建设单位）三木公司、伊斯兰教协会签订《协议书》，协议约定，为工程竣工验收，需要到青岛市行政服务大厅办理工程竣工手续使用。2011年9月26日上缴的工程预算书只限此事所用，不作为与施工单位与甲方的工程结算的依据。工程造价的结算数按最终审计部门通过工程造价为准。如果审计低于本次施工单位所报造价（1365866.91元），所差价额的养老保证金（占差价部分的2.6%）部分由施工单位负担，从工程款扣除。和众公司和三木公司在该协议书上签字盖章，伊斯兰教协会未签字盖章。该协议书注明：本协议以三木公司和和众公司双方盖章即为有效。 2011年9月30日，和众公司向伊斯兰教协会出具函件，内容为：“我公司承建的山东省穆斯林科技培训中心工程已于2011年3月30日竣工，请给予验收。注：竣工资料、竣工竣工结算书值为13658666.91元已于2011年9月20日交予贵单位，若同意，请盖章确认。”伊斯兰教协会在该函件中注明“同意”并盖章。 和众公司自认三木公司、伊斯兰教协会已付工程款8342612.5元，三木公司、伊斯兰教协会自认已付工程款8342600元。 在原审（2014）北民初字第1891号案件庭审中，三木公司向法庭提供了两份快件存单，其中一份是《安捷快递托运人存单》，号码为AN16473338，该存单上记载的交运时间为11年10月31日，发件公司为三木公司，收件公司为和众公司，收件人为李慧超。该函件内容为：“自贵公司上报工程结算书之日起，我公司本着实事求是、客观公正的原则委托造价咨询机构对本工程进行了工程结算审核，贵公司对本工程的原报结算值为13658666.91元，现经审核结算值为9772027.26元，审减值为3886639.65元。我公司于2011年10月20日通知贵公司来我公司进行工程量核对，2011年10月29日贵公司相关人员来我公司核对时发现所报工程量与咨询单位计算工程量相差较大。因贵公司相关人员计算底稿遗失，无法进一步与咨询单位核对存在异议的项目，贵公司相关人员要求重新计算后再来我公司核对。现请贵公司完成计算后及时与我公司联系，以便重新安排工程结算时间。”另一份是顺丰速运《寄件公司存根》，号码为532303283179，该存根上记载的交运时间为12年2月15日，发件公司为三木公司，收件公司为和众公司，收件人（看不清楚），三木公司称：该两份函件是三木公司发给和众公司的催缴竣工资料信函，敦促和众公司尽快提交工程竣工资料进行结算工作。预结算书只是汇总情况，工程结算需要工程资料，和众公司一直未交，称相关资料已经遗失。和众公司质证称：未收到该函件，11年10月31日的函件收件人王慧超不是和众公司单位的工作人员，12年2月15日的函件没有签名，不能证明该函件已经送达给和众公司，且两件信函均超过合同约定的结算时间。原审合议庭向三木公司、伊斯兰教协会释明要求三木公司、伊斯兰教协会举证证明和众公司已收到该二份信函的相关证据。但三木公司、伊斯兰教协会未在法庭指定的期限内向法庭提供相关证据。原审中，三木公司还向法庭提供了一份落款时间为2011年11月8日的三木公司与青岛建合建设项目管理有限公司市北分公司签订的《建设工程造价咨询合同》，合同内容为三木公司委托青岛建合建设项目管理有限公司对青岛穆斯林接待中心工程进行工程竣工结算审计。三木公司称，因和众公司未提交审计资料，无法审计。和众公司质证抗辩称，该证据的真实性无法确认。三木公司是9月19日收到结算书，签订的审计合同是11月8日超过了结算的28天。青岛建合建设项目管理有限公司市北分公司从来未与和众公司联系、沟通审计情况。 一审法院认为，和众公司与伊斯兰教协会、三木公司签订《青岛市建设工程施工合同》、伊斯兰教协会与和众公司签订的《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。庭审中，各方均认可工程量范围包括施工合同及补充协议，但各方对工程造价无法达成一致。和众公司主张三木公司、伊斯兰教协会已分别于2011年11月19日、20日收到和众公司递交的两份《施工图预（结）算书》，根据双方签订的施工合同中约定的工程结算审核时限，“当发包人收到承包人竣工结算书28天内确认结算价款，超期视为认可。”故和众公司认为三木公司、伊斯兰教协会超期未结算，涉案工程的造价应以和众公司提交的结算书为准，即工程造价应为13658666.91元。但三木公司、伊斯兰教协会对此均不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”一审法院认为，该条规定的以“送审价”作为工程价款结算依据应具备四个条件，即必须在建设工程施工合同中明确约定以承包人的送审价作为结算依据；发包人确认收到了竣工结算文件及资料，且资料完备；合同中明确约定发包人审核或认可竣工结算文件的期限，且该期限已届满；发包人在约定期限内不予答复。一审法院认为，此处规定的“不予答复”是指发包人收到竣工结算文件后在约定的期限内，既不明确表示认可，也不提出异议，没有任何回复。而本案中，三木公司、伊斯兰教协会于2011年9月19日、20日收到《施工图预（结）算书》，后又于9月26日与和众公司签订了《协议书》，并明确约定和众公司提交的预结算书只作为到青岛市行政服务大厅办理工程竣工手续使用，不作为施工方与甲方工程结算依据，工程造价的结算数按最终审计部门通过工程造价为准。故，该《协议书》的签订可视为发包人在约定的期限内给予了答复，即本案并不适用以“送审价”作为工程价款结算依据的规定，和众公司不能依据其递交的《施工图预（结）算书》作为结算依据。因和众公司、三木公司、伊斯兰教协会各方对工程造价未能达成一致，故一审法院释明和众公司，可申请对工程造价进行司法鉴定，但和众公司当庭以涉案工程已不具备鉴定条件为由，明确表示不申请司法鉴定。 综上，和众公司无法证明涉案工程的工程价款，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求因证据不足，一审法院予以驳回。和众公司若有新的证据可以重新提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回和众公司的诉讼请求；案件受理费51000元，由和众公司负担。 本院二审期间，和众公司提交《主体结构工程质量验收报告》，欲证明验收报告载明工程是4层楼的工程，而提交的照片显示目前房屋是8层楼的现状，故该工程已不具备鉴定的基础，并非和众公司不同意进行鉴定；提交三木公司、伊斯兰教协会签订的《合作协议书》，欲证明涉案工程是三木公司、伊斯兰教协会合作建设开发的，2011年9月19日和9月20日，和众公司已经将结算报告分别送达了该双方，其在28天之内均未提出异议，且伊斯兰教协会的多份文件均认可该结算报告的结算值。三木公司、伊斯兰教协会质证称，对于《主体结构工程质量验收报告》，根据2011年9月26日的补充协议，所有的资料仅用于向政府主管部门报竣工验收使用，工程款应当通过审计进行结算，不认可证据原件上的日期为2011年7月8日，可能系后续添加；对《合作协议书》的真实性需庭后落实，三木公司与伊斯兰教协会合作共同建设了涉案的工程，和众公司与三木公司签订的《补充协议》所约定的工程需审计结算符合双方的真实意思表示，伊斯兰教协会只是挂名。本院认为，因上述证据中有三木公司、伊斯兰教协会加盖的公章，该双方对此并未提出异议，故对其真实性予以确认。 经审理查明，涉案工程已被改造而无法按原施工完毕的状态进行工程造价的司法鉴定，经询问，和众公司书面回复法庭，同意按照双方《青岛市建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程总造价进行认定，或者按照其与三木公司双方各自的工程造价审计值折中进行认定。三木公司则书面回复法庭，因在工程交付以后其进行了大量的增补改动，故不同意按照现状进行司法鉴定；其同意按照《青岛市建设工程施工合同》中约定的价款加上后期和众公司增加施工的部分确定工程总造价，但其对后期施工的部分不认可《补充协议》约定的数额。伊斯兰教协会对此未予明确答复。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，和众公司与三木公司、伊斯兰教协会签订了《青岛市建设工程施工合同》与《补充协议》，就工程的计价标准和计价方法进行了约定，根据双方《青岛市建设工程施工合同》约定，工程的建筑面积为5822.5平方米，合同总价款9852019.37元，工程按《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2006年省价目表、2008年青岛市《工程结算资料汇编》定额计价据实结算；《补充协议》约定，工程增加面积2601.28平方米，约计工程款为2392423.22元，其他各项执行中标后签订的合同条款，故对于涉案工程的总造价本应当由双方按照上述约定据实进行结算。在工程竣工验收合格以后，对于工程造价的具体数额，和众公司进行了审计并出具、送达了结算报告，但三木公司、伊斯兰教协会对此不予认可；三木公司主张其对和众公司的结算值进行了结算审核，但并无证据证明已将该审核结果向和众公司进行了送达，故本案涉案工程的发承包双方就工程造价未能达成一致的结算。通常情况下对于此种情形，在双方发生纠纷进行诉讼时，可以在诉讼过程中，通过司法鉴定程序确定工程造价。但，涉案工程在竣工验收交付之后，三木公司进行了重大改建，已经不具备按照竣工交付时的状态进行据实结算的条件，三木公司亦明确表示不同意按照现状进行司法鉴定，故本案双方合同约定的计价标准和方法已无法得到实际的执行。 《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。参照上述规定，本案中，和众公司与三木公司、伊斯兰教协会应当就目前状况下工程造价如何确定进行协议补充，然，其在纠纷过程中以及诉讼过程中对此未能达成一致。因和众公司已经依约进行了施工，工程竣工验收合格并交付使用，三木公司、伊斯兰教协会应当履行支付工程款的义务，故只能依据双方合同有关条款或者交易习惯进行确定。鉴于涉案的《青岛市建设工程施工合同》及《补充协议》所确定的工程造价系经双方盖章共同确认，而涉案建设工程已经完成竣工验收并进行交付，故可以推定合同约定的工程造价已经完成，且和众公司与三木公司对大部分的工程造价按照《青岛市建设工程施工合同》的约定值进行确定意见一致，三木公司、伊斯兰教协会并无证据证明工程的实际总造价低于双方的约定，和众公司亦无证据证明工程的实际总造价高于约定，故本院对涉案工程的工程造价按照双方《青岛市建设工程施工合同》以及《补充协议》约定的数额总和予以确认，即总计价12244442.59元（9852019.37元+2392423.22元）。和众公司自认三木公司、伊斯兰教协会已支付工程款8342612.5元，故三木公司、伊斯兰教协会尚欠付和众公司工程款3901830.09元。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三木公司、伊斯兰教协会作为涉案建设工程施工合同的发包方，主要的合同义务是支付工程款，同时，其亦负有附随的协助义务，即在和众公司完成施工，工程竣工验收合格并交付以后，其有义务积极地进行结算，保障自己主给付义务的履行，并为对方行使合同权利提供照顾和便利，以促进对方的合同目的能够圆满实现。但在双方尚未结算完毕且对工程结算仍然存在分歧的情况下，三木公司对涉案工程进行重大改建，其与伊斯兰教协会既未能保持工程的原状以待结算，亦未采取证据保全等有效措施以备结算之需，工程改建导致双方不能按照约定进行据实结算，双方合同无法如约履行完毕，三木公司、伊斯兰教协会对此负有重大过错，违反了诚实信用的原则，因而，三木公司、伊斯兰教协会应当对此承担相应的责任。一审法院机械适用举证责任分配原则，判由和众公司承担工程不能进行据实结算的法律后果，有违公平原则，适用法律错误，本院对此予以纠正。 对于工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，应当按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据双方《青岛市建设工程施工合同》约定，应当在工程竣工结算后，拨付工程款至总造价的97%，余3%为保修金，一年后付清。和众公司已经完成竣工和己方的结算，并于2011年9月20日完成了向三木公司、伊斯兰教协会的送达，三木公司、伊斯兰教协会未能如约在28日内及时进行结算，并应当对后续双方不能如约据实结算负有过错，故三木公司、和众公司对于合同约定的付款条件不成就应当承担责任，视为条件成就。因此，本案的欠付工程款应当自2011年9月20日起28日后，即2011年10月29日起计息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日后的贷款利率应当按照新的规定执行。综上，本案中工程款的利息为：对欠付工程款3534496.81元（应付总工程款12244442.59元×97%=11877109.31元，减去已付款8342612.5元），自2011年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；对其余工程款367333.28元（应付总工程款12244442.59元-已付款8342612.5元-3534496.81元），自2012年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 综上，和众公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院作出（2017）鲁0203民初7407号民事判决书。 二、青岛市伊斯兰教协会、青岛市三木建筑设计事务所有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛和众建筑有限公司工程款人民币3901830.09元。 三、青岛市伊斯兰教协会、青岛市三木建筑设计事务所有限公司支付青岛和众建筑有限公司欠付工程款利息（利息以欠付的工程款3534496.81元为基数，自2011年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对其余尚欠的工程款367333.28元，自2012年10月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、驳回青岛和众建筑有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51000元，由青岛和众建筑有限公司负担11982元，由青岛市伊斯兰教协会、青岛市三木建筑设计事务所有限公司负担39018元；二审案件受理费51000元，由青岛和众建筑有限公司负担11982元，由青岛市伊斯兰教协会、青岛市三木建筑设计事务所有限公司负担39018元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 高中日 审判员 安太欣 二〇一九年十二月十七日 书记员 张 旭 书记员 李珊珊