重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8217号上诉人（原审被告）：重庆贴心物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区邹容路129号，统一社会信用代码91500103790735449U。法定代表人：程小玲，董事长。委托诉讼代理人：李婷，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）凌华，男，1969年2月2日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：文青，女，住重庆市涪陵区。上诉人重庆贴心物业管理有限公司（以下简称贴心物业公司）因与被上诉人凌华劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院作出的（2019）渝0103民初15983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。贴心物业公司向本院提起上诉请求，撤销一审判决并依法改判。其主要事实及理由，一审认定上诉人违法解除劳动合同错误。被上诉人自2019年2月起未到公司上班，无故旷工属实；电话录音真实有效。上诉人电话通知被上诉人去上班，而非上诉人不让其上班。凌华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。凌华向一审法院提出诉讼请求：判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金66500元。一审法院查明，2009年9月1日，凌华入职贴心物业公司，从事出纳工作,工资每月3500元。2019年2月25日，贴心物业公司向凌华邮寄送达了《终止（解除）劳动合同通知书》，以凌华2019年2月1日起无故旷工已满7天，属于严重违反公司规章制度为由，提出解除双方劳动合同。庭审中，双方均认可劳动关系于2019年2月25日解除。2019年5月10日，凌华向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决贴心物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金66500元。2019年5月17日，该委出具编号2019-659号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。凌华乃以本案诉讼请求起诉来院。对于当事人双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。对于争议事实，贴心物业公司举示以下证据：1.《职工大会决议》，载明“贴心物业公司世贸大厦物业管理中心于2019年2月15日在32楼会议室召开2019年第一次职工大会，审议1.《员工守则》、《考勤与休假管理规定》两项管理办法；2.2019年1月全勤奖员工50名；3.关于凌华严重违纪并予以辞退的通告……”2.《贴心物业公司考勤与休假管理规定》，第二章考勤管理第五条规定“员工每个工作日必须打上班卡和下班卡，打卡时间为上班前1小时内、下班时间后1小时内……”第七条第二项规定“只打上班卡不打下班卡，或者不打上班卡只打下班卡，或者不打上班卡也不打下班卡，为旷工1天。”第九条第五项规定“员工无故旷工，当月累计旷工七天者、连续旷工三天或年旷工累计十五日者，公司随时给予解除劳动关系处理，公司不承担任何赔偿责任。”3.考勤表，其中2019年2月考勤表显示凌华1日至28日均为旷工，出勤天数为零。4.电话录音，根据录音内容整理的文档信息载明“何群问：因为你又不过来，东西又开不到，具体情况我要问一下，那你到底过不过来上班呀？凌华答：我过哪儿来上班，我啷个来上班，在哪儿上班嘛，办公室我坐哪里嘛，我坐这里和你喝茶呀？不可能撒，你也不可能养闲人撒。何群说：但是你该上班还是要上班撒。凌华答：我也想上班呀，你不让我上班撒。何群说：没有不让你上班。凌华答：我门都进不到，我到哪里上班呀，我只要求在那个办公室上班，我哪里都不去，就在贴心总公司上班。”贴心物业公司拟证明凌华2019年2月1日起没有考勤记录，无故旷工，公司根据考勤与休假管理规定可以解除双方劳动关系。凌华经质证，对上述证据的真实性不予认可。凌华举示了银行现金存款凭证、重庆市公安局案（事）接报回执，称其2019年2月2日为贴心物业公司在银行进行了现金存款，2019年2月12日返回办公室发现公司强行撬保险柜就报了警，拟证明其2019年2月仍在公司上班。贴心物业公司经质证，对证据真实性无异议，但认为存款凭证不能证明凌华2月整月都在上班，且因为凌华不来上班，公司需拿取相关凭证才撬的保险柜。一审法院对上述证据认证如下：贴心物业公司举示的《职工大会决议》、《贴心物业公司考勤与休假管理规定》经与原件核对无异，对其形式上的真实性予以确认，至于其证明内容将综合予以认定；考勤表系贴心物业公司单方制作，未经凌华确认，贴心物业公司亦未举示考勤打卡机中的原始数据予以比对，真实性无法核实；电话录音，因贴心物业公司未举示原件，无法确认对话人身份，真实性存疑。凌华举示的银行现金存款凭证、重庆市公安局案（事）接报回执，贴心物业公司对真实性无异议，该院予以确认，至于其证明内容将综合予以认定。一审法院认为，案件的争议焦点在于被告解除与原告的劳动合同是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告因原告2019年2月1日起无故旷工已满7天，属于严重违反公司规章制度为由，提出解除双方劳动合同。原告否认旷工的事实，而被告举示的考勤表真实性无法确认，该院不予采信；电话录音真实性亦存疑，即使真实，根据谈话内容，原告称是被告不让其上班，且要求继续上班，其并未承认旷工，无法达到被告的证明目的，一审法院不予采信；《职工大会决议》虽然显示职工代表审议通过关于原告的辞退通告，但根据《贴心物业公司考勤与休假管理规定》及被告辩称，被告系通过打卡对员工进行考勤，在没有考勤数据作为支撑的情况下，《职工大会决议》不能单独证明原告旷工的事实。被告应承担举证不能的不利后果，其主张原告2019年2月1日起无故旷工已满7天的事实，该院不予认定，因此，被告解除双方劳动合同属于违法解除。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告违法解除与原告的劳动合同，应当向原告支付赔偿金。原告2009年9月1日进入被告处上班，双方即建立劳动关系，至2019年2月25日双方劳动合同解除，原告在被告处的工作年限为9年零5个月。原告月工资固定3500元，故赔偿金的金额为66500元（3500元/月×9.5月×2）。现原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金66500元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告重庆贴心物业管理有限公司在本判决生效后立即向原告凌华支付违法解除劳动合同的赔偿金66500元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆贴心物业管理有限公司负担。二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。上诉人上诉认为，被上诉人自2019年2月起未到公司上班，存在无故旷工的事实，其向法院举示电话录音。在该电话录音中，有被上诉人要求继续上班及系上诉人的原因致其不能上班等内容，不能达到上诉人的证明目的。故上诉人应对其上诉诉称的事实承担举证不能的责任，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆贴心物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年十二月三十日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹