山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终750号 上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛崂山区银川东路。 法定代表人魏富强，局长。 出庭负责人苑亚民，副局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路18号。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人欧阳佳，青岛市崂山区司法局工作人员。 委托代理人朱崇波，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）梁樑，男，1978年9月2日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人张亚丽，北京楹庭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）崂山区酒盒子啤酒文化体验馆，住所地青岛市崂山区海口路287号。 经营者梁樑，男，1978年9月2日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人张亚丽，北京楹庭律师事务所实习律师。 上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称“崂山区综合执法局”）、青岛市崂山区人民政府（以下简称“崂山区政府”）因被上诉人梁樑、崂山区酒盒子啤酒文化体验馆（以下简称“酒盒子文化体验馆”）诉其《责令（限期）改正通知书》及行政复议一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初50号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日进行了法庭调查。上诉人崂山区综合执法局的出庭负责人副局长苑亚民及委托代理人毕健、于文鑫，上诉人崂山区政府委托代理人欧阳佳、朱崇波，被上诉人梁樑及委托代理人张凤宾、张亚丽，被上诉人酒盒子文化体验馆经营者梁樑及委托代理人张凤宾、张亚丽到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告梁樑系工商个体户，于2016年8月12日开办了崂山区酒盒子啤酒文化体验馆，经营场所位于青岛市崂山区海口路287号。2016年7月1日，青岛市崂山区人民政府办公室召开会议，通过了《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]59号）：区委宣传部、崂山公安分局治安大队、交警大队、消防大队、区城市管理行政执法局、区交通运输局及区旅游局(啤酒节办公室)相关负责同志,啤酒节办公室各内设部门负责人参加了会议。会议听取了啤酒节办公室关于本届啤酒节总体活动方案及筹备情况、开幕式活动方案的汇报,会议原则同意相关方案及筹备情况汇报。会议确定以下事项:一、原则同意本届啤酒节安保、安检及公共安全平台建设、世纪广场啤酒城城门搭建以及海口路停车场改造等工作方案。考虑到目前距啤酒节开幕时间已不足两个月,城门搭建、停车场改造等工程项目还有许多细节需要完善,且工程投资额低于200万元,需加班加点赶工期,会议同意啤酒节办公室直接委托具有相应施工资质且社会信誉较好的施工企业承担工程施工任务。啤酒节办公室要会同工程监理、社会造价咨询机构做好相关工程项目现场签证施工管理及工程造价核定等工作。二、充分发挥啤酒文化体验馆作为宣传啤酒文化常年阵地的用途，尽快向规划部门办理临建手续。三、原则同意节日道旗悬挂范围,啤酒节办公室抓紧时间确上道旗数量及内容。道旗悬挂不要太密集,广告内容以软广告为主,经区城管行政执法局审批后尽快组织实施。2016年11月23日，青岛市崂山区人民政府办公室通过了《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]116号），确定事项包括：免除啤酒文化体验馆从2016年8月13日至2018年6月12日期间的场地租赁费用。区旅游局(啤酒节办公室)参照啤酒节的管理模式加强对体验馆监管,与其签订书面协议,明确双方责权关系,各相关责任单位要加强对体验馆的日常监管，尤其是市场监管、食品安全、消防安全、违建搭建等,将其经营纳入日常企业监管范畴。啤酒文化体验馆由企业自行投资建设,遇规划调整、城市建设等诸多因素需要拆除,体验馆必须无条件服从,并自行拆除,因此产生的费用自行承担,不予补偿。2019年2月13日，被告崂山区综合执法局在金家岭街道办事处两名工作人员的见证下，对位于青岛市崂山区海口路287号的酒盒子文化体验馆进行现场勘验调查，认定该场馆建筑结构为集装箱搭建，占地300平方米，局部二层。同日，被告崂山区综合执法局对金家岭街道办事处的工作人员于庆浩、辛崟进行调查。于庆浩、辛崟在调查中陈述原告未办理临建手续，系违法占地从事建设。同时，对酒盒子文化体验馆的建设情况进行了陈述，内容涉及《第二十六届青岛国际啤酒节工作协调会议确定事项》（[2016]59号、[2016]116号）。2019年2月15日，被告崂山区综合执法局作出青崂综法限改字[2019]第3085号《责令（限期）改正通知书》，内容：经查，你单位未取得规划许可进行建设建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你单位于2019年2月20日前自行拆除。逾期未改正的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依法予以拆除。该通知书向原告送达时，原告拒签，被告于2019年2月15日采取了留置方式送达。原告不服该处理决定，于2019年2月19日向崂山区政府申请复议。崂山区政府于2019年4月11日作出崂政复决字[2019]16号《行政复议决定书》，认定被告崂山区综合执法局有权查处城市规划区内违反城市规划管理规定的行为，被告通过调查、取证，认定原告未经规划部门审批进行违法建设事实清楚，程序合法。据此作出维持崂山区综合执法局于2019年2月15日作出的《责令限期改正通知书》（青崂综法限改字[2019]第3085号）的行政行为。庭审中，原告陈述所占用的场地按照约定免除了2016年-2018年期间的租金，此后未再续约、未缴纳租赁费。同时，原告也承认未向相关部门办理过规划审批手续或是临建手续。 原审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。依据上述规定，原告为办理建设工程规划许可证的申请主体，该义务不因其他原因而免除。原告自述所建建筑物未办理相关规划施工手续，因此被告崂山区综合执法局认定原告的房屋属于违法建筑于法有据。但是被告崂山区综合执法局在执法过程中未遵循《中华人民共和国行政强制法》第十七的规定，程序违法。被告崂山区政府作出的复议决定，亦应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、确认被告青岛市崂山区综合行政执法局于2019年2月15日作出的青崂综法限改字[2019]第3085号《责令（限期）改正通知书》违法。二、确认被告青岛市崂山区人民政府于2019年4月11日作出崂政复决字[2019]16号《行政复议决定书》违法。案件受理费人民币50元，由被告负担。2019年11月26日，原审法院作出（2019）鲁0212行初50号行政裁定书，因原审判决文字上有笔误，应予补正，裁定原审判决第18页倒数第2行“第十七的规定”表述为“第十八条的规定”。 上诉人崂山区综合执法局不服该判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、被上诉人在庭审中承认涉案建筑未办理相关土地及规划手续，被上诉人的违法建设事实清楚。二、被上诉人涉案房屋为违法建筑，其不享有诉权。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”之规定，公民提起行政诉讼的前提条件是合法权益受到侵害。被上诉人违法建设行为事实清楚，涉案建筑不具有合法性，被上诉人不具备提起行政诉讼主体资格，不享有诉权。依据《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第十五条“要依法制止滥用诉权、恶意诉讼等行为。滥用诉权、恶意诉讼消耗行政资源，挤占司法资源，影响公民、法人和其他组织诉权的正常行使，损害司法权威，阻碍法治进步…对于极个别当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，滋扰行政机关，扰乱诉讼秩序的，人民法院依法不予立案”及第十七条“在认定滥用诉权、恶意诉讼的情形时，应当从严掌握标准，要从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度，审查其是否具有滥用诉权、恶意诉讼的主观故意。对于属于滥用诉权、恶意诉讼的当事人，要探索建立有效机制，依法及时有效制止”之规定，应当制止被上诉人滥用诉权、恶意诉讼的行为，驳回其诉请。三、本案不属于行政案件受案范围。上诉人作出的《责令（限期）改正通知书》不具有惩罚性质，只是要求被上诉人主动纠正其违法行为，并没有对被上诉人课以新的义务，仅是要求被上诉人自行改正的敦促催告行为，不对被上诉人权利产生实质影响，不具有可诉性。本案不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条所述的行政案件受案范围，应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第三条予以驳回。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉人崂山区政府不服该判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、本案《责令(限期)改正通知书》不属于行政诉讼受案范围，依法应当驳回被上诉人的起诉。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)作出的答复中明确指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。2012年12月19日，国务院法制办在对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函(国法秘研[2012]665号)中指出:经研究并商全国人大常委会法工委，现函复如下:根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。最高人民法院(2018)最高法行申899号裁判案例认定:“贵州省贵阳市城市综合执法局作出被诉《责令限期改正通知书》后并未作出限期拆除决定，故该被诉《责令限期改正通知书》尚属于对罗世春作出正式处理之前的通知行为，并非一个独立、完整的行政行为，对罗世春的权利义务并未产生实际影响。贵阳市政府以本案被诉《责令限期改正通知书》不属于行政复议范围为由决定不予受理，于法有据。原审判决驳回罗世春的诉讼请求，二审维持原审判决，均无不当。”根据上述原国务院法制办公室的答复及最高人民法院的司法判例，本案崂山区综合执法局作出的《责令(限期)改正通知书》系行政行为的程序性环节，不是独立、完整的行政行为，不具有强制力，对行政相对人的权利义务不产生影响，因此该《责令限期改正通知书》不属于行政诉讼受案范围，人民法院应当依法驳回被上诉人的起诉。综上所述，原审判决适用法律法规错误。特提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的起诉，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 关于原审法院的审判程序，二上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及本案庭审情况，本案的争议焦点为：一、被诉《责令（限期）改正通知书》是否具有可诉性；二、被诉《责令（限期）改正通知书》是否合法。 一、关于被诉《责令（限期）改正通知书》是否具有可诉性的问题。根据该通知书的内容可知，该通知书认定被上诉人存在“未取得规划许可进行建设建筑物”的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，并责令上诉人于2019年2月20日前自行拆除，逾期不拆除，上诉人崂山区综合执法局将予以拆除。即该通知书认定了被上诉人存在违法行为并告知了逾期不改正违法行为的不利法律后果，对被上诉人的权利义务产生了实际影响，故被诉《责令（限期）改正通知书》具有可诉性。二被上诉人关于该通知书系过程性行为，不具有可诉性的主张不能成立，本院不予支持。 二、关于被诉《责令（限期）改正通知书》是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法(2015修正)》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被上诉人对涉案建筑未取得建设工程规划许可证的事实予以认可，上诉人崂山区综合执法局依据上述第四十条及第六十四条的相关规定作出被诉《责令（限期）改正通知书》认定事实清楚，适用法律正确。 关于行政执法程序问题，上诉人崂山区综合执法局在金家岭街道办事处两名工作人员的见证下，对涉案建筑进行了现场勘验检查、拍摄照片，并制作《现场检查（勘验）笔录》，对金家岭街道办事处两名工作人员进行了调查，并制作《调查（询问）笔录》，后作出涉案《责令（限期）改正通知书》，因被上诉人拒签，上诉人崂山区综合执法局对被上诉人留置送达，程序合法。上诉人作出《责令（限期）改正通知书》之后，并未对涉案建筑实施强制拆除行为，该通知书的性质非《中华人民共和国行政强制法》所规定的行政强制措施，不适用《中华人民共和国行政强制法》关于程序性的规定，原审法院认定上诉人崂山区综合执法局未遵循《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定构成程序违法，系适用法律错误。被上诉人对上诉人崂山区政府的行政复议程序未持异议，经审查，本院确认崂山区政府的行政复议程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初50号行政判决； 二、驳回被上诉人梁樑、崂山区酒盒子啤酒文化体验馆的诉讼请求。 一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人梁樑负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员王倩倩