云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1023号上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司。住所地：重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号4-1。法定代表人：邓成孝，董事长。委托诉讼代理人：张利峰，重庆中川建设有限公司法务。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：唐海春，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：重庆通源建筑工程有限责任公司。住所地:重庆市永川区东岳路189号。法定代理人：盛诗亮，董事长。委托诉讼代理人：黄兴平，男，该公司员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：钟景超，男，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南正丰兴房地产开发有限公司。住所地:云南省昆明市嵩明职教园区云南工商学院内。法定代表人：戴红骏，总经理。委托诉讼代理人：陈顺哲，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马睿翎，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）、上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）因与被上诉人重庆通源建筑工程有限责任公司（以下简称通源公司）、被上诉人云南正丰兴房地产开发有限公司（以下简称正丰兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中川公司的委托诉讼代理人张利峰，上诉人江苏建工的委托诉讼代理人唐海春，被上诉人通源公司的委托诉讼代理人黄兴平、钟景超，被上诉人正丰兴公司的委托诉讼代理人陈顺哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中川公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并驳回对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.中川公司就案涉工程的全部权利义务均由江苏建工概括承继，故因该项目产生的所有义务均应当由江苏建工承担，按照劳务分包合同15.2条约定，通源公司向承包方缴纳履约保证金300万元，应当由江苏建工退还。2.上述保证金中的200万元已由保证金转为熊世兵私人借款，江苏建工实际需退还保证金金额为100万元。中川公司临时账户收到300万元保证金后，该账户一直由熊世兵进行管理、支配。至2014年10月需要退还相应的保证金，虽该项目已经由熊世兵挂靠江苏建工进行施工，但是从解决问题的角度出发，中川公司遂督促熊世兵妥善处理该保证金。熊世兵与通源公司协商，200万元保证金转为其私人借款，其自行与通源公司完善借款手续。通源公司认可后，向中川公司出具收条，表示保证金已经退还200万元。3.保证金的退还不应计算利息。根据劳务分包合同15.3条的约定，承包方退还保证金为无息退还，而法院却判决中川公司按照中国人民银行同期贷款利率计算2013年8月7日起至实际清偿之日止的利息。该判决的依据在于中川公司法定代表人邓成孝2015年5月11日的承诺书，中川公司的承诺是附条件的承诺，条件不具备，支付利息的承诺自然不应发生效力。而且，在2015年5月28日的会议纪要中，通源公司自行明确认可300万元中的150万元由江苏建工熊世兵收取，虽然江苏建工不予认可，但通源公司认定其缴纳给熊世兵，那么也不应当由中川公司负担该笔款项的退还。通源公司答辩称，其已经将300万元保证金交给了中川公司，中川公司陈述的情况和事实一致。300万元保证金应该是江苏建工和中川公司一起支付。另外利息支付问题，要求按照合同约定的利率月息3%来支付，一审认为超过了国家规定的利息标准，因此要求按照月利率2%支付利息。江苏建工辩称，答辩人从未收到过本案诉争的劳务保证金，也从未支配使用过诉争劳务保证金，答辩人不负有返还劳务保证金的义务。根据一审查明的事实，中川公司与通源公司于2013年7月28日签订了劳务分包合同，通源公司于2013年8月7日向中川公司缴纳劳务保证金300万元。答辩人与正丰兴公司于2014年5月26日签订了建设工程施工合同，通源公司向中川公司支付保证金发生在答辩人与正丰新公司签订合同之前。通源公司一审中系向中川公司主张退还劳务保证金，中川公司在其一审民事答辩状中陈述仅仅有100万元保证金在答辩人处，并非300万元，中川公司仅对尚欠保证金存有异议。一审判决由中川公司退还本案诉争劳务保证金后通源公司未提起上诉，也足以证明通源公司已认可本案诉争劳务保证金应由中川公司承担返还责任。答辩人从未参与过中川公司与通源公司等关联各方对退还劳务保证金的协商谈判等事宜，不负有返还劳务保证金的义务。请求驳回中川公司对答辩人的诉讼请求。正丰兴公司辩称，对于300万元保证金问题没有意见，同意一审判决。江苏建工上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人通源公司对上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由通源公司承担。事实及理由：一、一审法院在关于各项费用1.主体工程劳务费分项中对通源公司依约完成了劳务分包合同内容、江苏建工不能证明通源公司违约及中途退场的事实认定错误。根据正丰兴公司、云南新迪建设咨询监理有限公司、江苏建工于2016年3月21日召开的“嵩明职教基地教师小区公租房”项目复工协调会的记载内容，通源公司存在中途退场的情况，与会各方共同确认案涉工程应于2016年6月30日前完成剩余收尾工作。通源公司于2016年4月21日承诺于2016年6月30日前完成劳务分包范围内的工作内容，于2016年7月15日再次对完工期限进行了工期承诺。通源公司于2016年8月16日即向江苏建工提交劳务结算书，但本案涉诉工程于2016年12月8日才竣工。因通源公司中途退场，江苏建工及正丰兴公司将部分通源公司劳务分包范围内的劳务发包给第三方完成。根据劳务分包合同22.1违约责任（5）4）条的约定，本案劳务分包合同的结算单价应按合同单价下调1%即下调4.6元每平方米计算。二、一审法院判决支持关于各项费用2.增加工程量所涉工程费错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一〉》第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案讼争劳务分包合同第一条第三款对劳务分包范围进行了约定，合同16.2(1)、（3)条约定工程价款按照固定单价结算，合同19条签证索赔条款对合同范围外增加工程量和工程款的签证与索赔事项进行了明确具体的约定。根据讼争劳务分包合同上述条款的约定，本案应计算的工程价款只能由合同范围内的固定单价工程款和合同范围外的签证索赔部分的工程款（包括江苏建工和正丰兴地产公司两方确认）两部分构成。对合同范围外增加工程量和工程款的签证与索赔事项，上诉人与通源公司已通过签证的形式予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。工程价款索赔与工期索赔在本质上是一致的，参照上述司法解释的规定，即便通源公司认为尚有部分增加工程量未予签证，亦因通源公司未在签证失败后根据劳务分包合同19签证索赔（2）条的约定在商务索赔事件发生后3天内将索赔报告报送至项目部，也应根据本条约定认定通源公司自动放弃该项商务索赔事件而对增加工程量所涉工程费不予支持。此外，一审法院对该分项费用存在部分事实认定错误。一审法院认定该分项（8）关于弹性腻子、网格带费用由江苏建工承担无事实依据。（10）关于10#、11#楼水表安装费用判由江苏建工承担错误。一审法院既然认定了水表安装并非本案讼争劳务分包合同及江苏建工与正丰兴地产公司签订的《建设工程施工合同》所约定的内容，该费用就不应由江苏建工承担，江苏建工也无法依据《建设工程施工合同》向正丰兴地产公司主张该费用，故该费用应由通源公司向相关的付款义务人主张权利。三、一审法院对关于各项费用3.其他费用分项（1）塔吊以及施工电梯费用的单价认定错误。一审法院根据通源公司提交的租赁合同认定塔吊及施工电梯费用，通源公司提交的租赁合同价格远远高于市场价，且通源公司提交自身与其他人签订的合同，容易作假，不具有客观性，不能作为市场价依据。本案中，正丰兴公司提交了与本案当事人无关的第三方租赁合同，租赁合同显示相同型号的塔吊市场租赁价格为21000元/月，施工电梯的租赁价格为17000元-18000元/月，与通源公司提交的租赁价格相差较大，应当参照正丰兴公司提交的租赁合同计算塔机、施工电梯费用。四、一审法院对关于各项费用5.关于江苏建工抗辩称应予扣除的费用（3）地下室外墙砌体部分费用认定错误。根据民事诉讼证据规则，通源公司主张聚苯板由其施工，应对其已完成施工这一积极的行为事实承担举证责任，江苏建工无义务对通源公司未施工这一消极的行为事实承担举证责任。该项费用21957.7元应予以扣减。五、一审法院遗漏了对江苏建工一审证据5通源建筑劳务分包合同范围内应扣减超量材料费及劳务费用明细的认定。1.因通源公司存在中途退场的违约行为，本案讼争劳务分包合同范围内应由通源公司承担的部分劳务工程由江苏建工和正丰兴公司发包给第三方完成，该部分工程价款共计349927.4元，应从本案应计算工程价款中予以扣减。2.通源公司存在超过预算量领用江苏建工供应的价值779959.11元的建筑安装材料的事实，该超预算量材料款应从本案应计算工程价款中相应扣减。3.本案讼争劳务分包合同的质保期内出现质保事故，因通源公司拒不履行质保义务，质保事故由江苏建工委托第三人进行整改维修，江苏建工一审中部分统计的维修费用为28675元应从本案质保金中相应扣减。六、一审判决江苏建工应向通源公司支付工程款利息错误。1.根据劳务分包合同17.1条的约定，项目预验收后10日内支付至总结算款的97%。根据该条该约定，支付工程尾款的条件是讼争劳务分包合同完成总结算。但至通源公司提起一审诉讼之日，尚未完成讼争劳务分包合同的总结算，支付工程尾款的条件未成就。2、根据劳务分包合同17.2质量保修金的约定，质量保修金为分包合同结算价的3%，保修期为自本工程预验收之日起2年。保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有），10日内无息退还保修金。通源公司至今未向江苏建工提出返还保修金的申请，故质保金的付款条件未成就。质保期内，除了江苏建工一审提交的维修费外，尚有部分维修费应从质保金从扣减。江苏建工保留另案向通源公司主张的权利。关于上诉理由第五项，江苏建工已经向云南省嵩明县人民法院另案起诉。通源公司答辩称，1.2016年3月21日违约问题协调会，通源公司并未参加。协调会内容是江苏建工的陈述，自行提出的要求，正丰兴公司提出完工时间，但材料迟迟拉不到现场，承诺是黄兴平的个人行为。通源公司承诺是有前提的，即确保资金到位情况和材料全部到现场。通源公司提交结算书时，通源公司的劳务工程全部完成。2016年12月竣工，是包括装修部分完工，也是综合竣工验收。通源公司从未中途退场，江苏建工一直未按期拨款和按时退还保证金，是江苏建工严重违约。江苏建工的证据所指的内容是通源公司完成后，江苏建工、正丰兴公司装修等产生垃圾和重复修补的工作，不在通源公司合同范围内，根本不存在通源公司违约。2.附件一合同内容明确约定不包括水电安装，只包括水、电、线管、线盒的预埋、管内穿铁丝，保证通管。零星用工与签证计算费用是合同外的增加工程有现场签单和单价约定。增加工程量是通源公司实际做的，江苏建工应按合同工程量与增加工程量的总金额，同时按进度拨款。弹性腻子、网格带费用属材料部分，通源公司只负责劳务，无义务支付材料款，该材料实际由通源公司垫付产生，江苏建工对该金额并无异议，理所当然由江苏建工返还。3.关于塔吊、施工电梯单价，通源公司提供的合同是实际履行原始价款，其价款包括了两个指挥工、两个塔机操作员及四个施工电梯操作员的工资、生活费、住宿费等。正丰兴公司提供的合同价款，并不包括上述人员的相关费用，也是一个参考合同。4.中院已判决地下室外墙砌体部分费用，通源公司已实际对聚苯板进行了安装施工，产生的是实际费用，通源公司应该收取。5.（1）对于扣减部分是在一审时通源公司与江苏建工反复核对之后形成的，该增加按约定和双方认可增加的，该减少部分是通源公司做了很大让步。现场清理卫生维护的费用是通源公司完成后江苏建工装修期间再次产生的，应当由江苏建工承担。349927.4元工程款是正丰兴公司扣减江苏建工的款项，不在通源公司的合同范围内，江苏建工想强加给通源公司全无道理。（2）按合同约定通源公司只做劳务，江苏建工提供的材料是其负责的多个标段混合使用，通源公司没有购买和调运材料的权利，且无法保管，造成材料损失多少与通源公司无关。3.关于质保时间，通源公司只负责劳务部分施工，只有两年。通源公司从未收到质量整改通知，且该工程完工后已交付使用。江苏建工提供的内墙漆质量问题是装修公司的工作，不是通源公司的工作范围。6.（1）通源公司实际完工时间是2016年8月10日，而一审认定时间为2016年12月18日，江苏建工在应付款之日未履行付款义务，按合同22.1（1）条约定，应按月利率3%支付利息，而一审只主张按银行同期同类贷款利息计算，对通源公司是不公平的。（2）按照劳务分包合同约定，质量保修金应在工程验收之日起两年内退还。现保证期已过，理应由江苏建工支付质保金及逾期利息。中川公司答辩称，劳务费与其无关。正丰兴公司答辩称，同意江苏建工的上诉意见。特别是塔吊和电梯费用同意江苏建工意见，正丰兴公司没有上诉，因为与江苏建工达成一致意见，江苏建工支付该笔费用正丰兴公司上浮10%支付给江苏建工，一审按照通源公司价格认定有失偏颇。通源公司向一审法院起诉请求：1.中川公司、江苏建工支付通源公司劳务费3600146元、利息408016元及以3600146元为基数从2017年4月21日起至付清之日止按照月利率2%支付利息；2.中川公司、正丰兴公司退还通源公司劳务保证金及利息314.5万元及自2017年4月21日起至付清之日止以150万元为基数按照月利率2%计算的利息，中川公司、江苏建工、正丰兴公司退还通源公司劳务保证金、利息270万元，给付损失费50万元及从2017年4月21日起至付清之日止按照月利率2%计算的利息；3,诉讼费由中川公司、江苏建工、正丰兴公司承担。一审法院认定的案件事实：2013年7月28日，通源公司与中川公司签订了《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》对通源公司就嵩明职教基地教师小区一期项目进行劳务分包的相关权利义务予以约定。2013年8月7日，通源公司向中川公司缴纳劳务保证金300万元。2014年5月26日，正丰兴公司与江苏建工签订《建设工程施工合同》对江苏建工承包嵩明职教基地公租房工程所涉及的权利义务予以约定。通源公司于2014年4月23日进场施工，案涉工程于2016年12月8日竣工。在施工过程中，通源公司超出合同约定范围施工并产生签证，通源公司与江苏建工共同确认签证的金额为224023.23元。当事人还对涉及其他部分单价或者计算方式等予以共同确认，一审法院在说理部分予以详述。通源公司就案涉工程收到工程款16178241元。一、关于案涉合同的性质和效力。一审法院认为，案涉合同的性质为工程劳务分包合同且合同有效。就案涉合同来看，通源公司与中川公司签订《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》并进场施工；随后，正丰兴公司与江苏建工签订《建设工程施工合同》，将嵩明职教基地公租房工程发包给江苏建工；江苏建工虽未与通源公司重新签订合同，但是接受了通源公司提供劳务，并在庭审中明确与通源公司按照《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》履行，对合同中中川公司的权利义务概括承继，故确定《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》的双方当事人是通源公司与江苏建工。根据《嵩明职教基师小区一期项目劳务分包合同》分包内容的约定，通源公司承包的内容是工程劳务作业，建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由劳务发包方江苏建工负责，符合劳务分包“包工不包料”的特性。江苏建工作为劳务发包方、通源公司作为劳务分包方对工程款的支付及违约金进行约定，合同相对方应当按照合同约定全面适当履行自己的义务，江苏建工作为案涉合同的相对人，应当按照合同约定承担工程款及违约金的给付义务。二、关于各项费用。1.主体工程劳务费。通源公司与江苏建工均明确面积为36966.35㎡，对于单价，通源公司主张按照470元/㎡计算，江苏建工抗辩称通源公司在履行合同中符合合同22、违约部分其他违约责任中“4）如乙方不能完成履约，因自身原因中途退场的，视为违约且结算单价按合同单价下调1%执行”的约定，应该在460元/㎡基础上下调1%计算。一审法院认为，如前所述，对于补充协议不予确认；江苏建工不能证明通源公司存在前述约定的不能完成履约、因自身原因中途退场的情形，且通源公司完成了合同约定内容，故确认本案主体工程的劳务费单价为460元/㎡，主体工程劳务费为17004521元。2.增加工程量所涉工程费。通源公司针对下面的项目予以主张，江苏建工抗辩称通源公司针对所主张项目并未办理签证，同意在法院主持下进行工程量、单价核对，但是不应该予以支持。一审法院将逐一评述：（1）通源公司与江苏建工在法庭主持下进行核对共同确认地下室地梁砖胎膜120墙部分5590.8元、地下室承台砖胎膜内抹灰部分4717.82元、地下室地梁砖胎膜内抹灰部分5480.62元、地下室增加挡土墙砼部分30.78元、10#电梯井腰带部分5400元、11#电梯井腰带部分5200元、地下室配电室砖砌体部分2340元、地下室配电室抹灰部分2072元、1#商业C段挡土墙砖砌体部分3088.8元、10#一层C户型更改部分619.41元、11#一层C户型更改部分536.79元、车道X-11轴处排水沟至集水坑增加直径160钢管排水管人工费部分70.16元、地下室配电室增加插座、配电箱、配电箱移位等人工费部分1041.62元、10#电梯地坑增加排水管部分147.63元、11#电梯地坑增加排水管部分147.63元。（2）关于钢筋绑扎制作部分费用。通源公司与江苏建工共同确认地下室承台、地梁、负一层主体结构钢筋绑扎总吨数为135.618吨，通源公司主张单价为1000元/吨，江苏建工抗辩称应该按照650元/吨计算；一审法院认为，通源公司与江苏建工就钢筋绑扎制作的结算方式没有约定，通源公司提交的签证单可以证明双方曾就钢筋绑扎按照1000元/吨价格进行结算，而江苏建工对其提出的650元/吨单价并未做出更为合理的解释，故通源公司的主张更趋于合理，一审法院对通源公司关于单价的主张予以支持，故钢筋绑扎制作部分费用为135618元。（3）关于地下室承台砖胎膜240墙。通源公司与江苏建工共同确认按照180元/立方米计算，通源公司主张系240墙，工程量是80.863立方米；江苏建工抗辩系120墙，工程量是41.75立方米。通源公司对关于墙体厚度的主张不能提交证据证明，本案按照江苏建工自认的工程量确认为41.75立方米，该部分工程款应为7515元。（4）关于地下室增加挡土墙模板。通源公司与江苏建工共同确认工程量为9.6㎡，通源公司主张单价为100元/㎡，江苏建工抗辩单价为28元/㎡。通源公司对于其单价主张不能提交证据证明，本案按照江苏建工自认的单价28元/㎡计算，该部分工程款为268.8元。（5）关于地下室以及机房层构造柱。通源公司与江苏建工对于该部分的金额共同确认为97200元，双方争议该部分是否超出合同范围。2014年10月10日技术核定单中江苏建工项目部对于防火门部分请示是否增设防火门，设计单位对于防火门处同意增设构造柱；10月26日技术核定单中江苏建工项目部对于分户门部分是建议加设构造柱，设计单位对于分户门部分按规范和图集设定，故通源公司关于该部分构造柱系增设有事实依据，江苏建工关于该构造柱是细化与证据不符，予以支持。（6）关于车道主体结构及水电安装。通源公司及江苏建工对于工程量系149.65㎡没有异议，双方争议的系单价，如前所述，本案按照460元/㎡计算，该部分工程款为68839元。通源公司与江苏建工虽未办理签证，但是前述部分确属合同内容之外由通源公司所完成项目亦交付给江苏建工，故江苏建工对该部分应予承担。（7）关于弱电井增加插座、照明，通源公司及江苏建工确认增加数量为51层；通源公司自行估算单价为260元，江苏建工抗辩按照定额计算为58.11元。关于水井增加插座、照明、排水管，通源公司及江苏建工确认增加数量为51层；通源公司自行估算单价为300元，江苏建工抗辩按照定额计算为35.21元。关于公共部分桥架更改过线洞，通源公司及江苏建工确认数量为714个；通源公司自行估算单价为30元，江苏建工抗辩按照定额计算为7.57元。关于弱电桥架增大变更，通源公司及江苏建工确认增大的数量为51个；通源公司自行估算单价为200元，江苏建工抗辩称两种桥架规格不存在人工价差，且该部分属于施工之前图纸会审提出的问题。关于人防防爆地漏制作、安装，通源公司及江苏建工确认增加数量为29个；通源公司自行估算单价为400元，江苏建工抗辩按照定额计算为40.08元。一审法院认为，通源公司主张的上述部分在图纸会审阶段即已确定，结合《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》双方对于定价采取根据建筑面积进行计算的约定方式，该部分内容不属于前述合同以外的内容，故对于通源公司的该部分主张不予支持。（8）关于弹性腻子、网格带。通源公司与江苏建工对于金额15010元均无异议；通源公司主张该部分材料系代购，江苏建工抗辩称该部分材料是为弥补通源公司做工的瑕疵而产生。一审法院认为，通源公司与江苏建工之间系劳务分包，通源公司的合同内容不包含购买材料，江苏建工认为系通源公司做工瑕疵造成，并无相应证据证明，故对该部分费用予以支持。（9）关于10#、11#楼及1#商业及地下车库顶板屋面防水保护层，车库屋面网片筋绑扎，10#、11#楼及1#商业楼及车库安装线路及照明，通源公司所提交证据并不能证明属于合同内容之外的项目，故不予支持。（10）关于10#、11#楼水表安装。水表安装并非《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》《建设工程施工合同》所约定合同内容，江苏建工作为通源公司的合同相对方承担责任后可以向正丰兴公司主张；江苏建工并未对通源公司主张的水表安装数目提出异议，予以确定，通源公司主张的安装单价亦不高于江苏建工证据中的金额，故一审法院对于通源公司主张16200元予以支持。综上，增加工程量所涉工程费为377134.86元。3.其他费用。（1）塔吊以及施工电梯费用。通源公司主张天数为87天，塔吊单价为1433元/天，两部施工电梯单价均为833元/天，合计269613元；江苏建工自认该部分费用由其向通源公司承担，江苏建工、正丰兴公司抗辩称天数为56天并折算三分之一即19天，价格应该以市场价为准。关于单价，通源公司提交了租赁合同，佐证其关于塔吊、施工电梯的费用，一审法院对通源公司关于单价的主张予以采信；通源公司不能证明使用天数达到87天，一审法院确认按照江苏建工、正丰兴公司自认天数56天计算，而江苏建工、正丰兴对于折算的主张没有合同以及法律依据，不予认可，故塔吊以及施工电梯费用为173544元。（2）地下室汽车坡道另补费用。通源公司主张该部分应该另补1.5万元，并且提交2016年7月12日工程联系单佐证，该工程联系单载明另补1.5万元的前提是案涉项目中的汽车坡道及地下室安装分项工程必须于2016年7月31日前全部完成，庭审中，通源公司自认未满足该条件；但是，通源公司认为未完成的原因是江苏建工的材料没有到位，对于该原因并无证据证明，故通源公司主张该部分费用没有事实依据，不予支持。4.现场签证费用。各方共同确认现场签证费用为224023.23元，一审法院予以确认。5.关于江苏建工抗辩称应予扣除的费用。（1）卫生间防水层保护层，通源公司及江苏建工共同确认该部分金额9992元，通源公司认为不属于合同范围不应扣除，一审法院认为，《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》附件1防水楼面（只做至防水层下）部分说明合同内容包括除防水层的卷材或涂布层以外的所有工作内容，故通源公司的主张不能成立，本部分应予扣减9992元。（2）屋面泡沫砼，通源公司认为不属于合同范围不应扣除，一审法院认为，《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》附件1屋面工程部分说明合同内容为除防水层（仅指卷材、涂膜和涂布）以外的所有屋面做法内容，故通源公司的主张不能成立，通源公司并未对江苏建工抗辩的数额提出异议，一审法院对江苏建工的数额予以确认，本部分应予扣除25246元。（3）地下室外墙砌体，通源公司与江苏建工均认可没有做；通源公司主张以聚苯板替换，江苏建工认可存有聚苯板，但是不认可是通源公司做的；一审法院认为，由地下室砌体变更为聚苯板属于设计变更，在通源公司履行合同过程中，江苏建工对于并非通源公司施工应该负有举证责任，在其并未就此举证的情况下，对于江苏建工的抗辩不予采信。（4）安装部分，江苏建工主张该部分系因平时图纸和战时图纸合并造成工程量减少，通源公司认为不属于合同内容范围。一审法院认为，平时图纸和战时图纸的合并并不能造成工程量的减少，对其抗辩称应予扣减21000元不予支持。综上，江苏建工抗辩称应予扣除的费用为35238元。综上，通源公司的劳务工程款17004521元、增加工程费377134.86元、现场签证所涉工程款224023.23元、其他费用173544元、应予扣除的费用35238元，合计17743985.09元，通源公司已收到工程款16178241元，尚欠款项1565744.09元。《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》第17条约定“项目预验收后10日内支付至总结算款的97%，余下的3%作为质保金，质保期为二年，质保期满一年后10日内退还50%的质保金，质保期满二年后10日内退还余下的50%……保修期为自本工程预验收之日起2年。”通源公司不能对其逾期支付工程款的起算时间为2016年10月30日作出合理说明，江苏建工庭审自认预验收时间为2016年12月8日，早于竣工时间，故江苏建工应在2016年12月18日支付工程款至97%即17211665.54元，实际拖欠1033424.54元；2017年12月18前退还保证金266159.78元，2018年12月18日前退还保证金266159.78元。合同并未对承包人逾期付款的违约责任进行约定，通源公司主张按照月息2%计算违约金过高，江苏建工抗辩要求按照中国人民银行同期贷款利率计算趋于合理，一审法院予以调整。通源公司要求正丰兴公司、中川公司承担责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。三、关于保证金。通源公司主张退还保证金300万元及相应利息284.5万元。《嵩明职教基地教师小区一期项目劳务分包合同》第15条对保证金进行了约定，通源公司向中川公司缴纳了300万元保证金;但是中川公司并未与正丰兴公司就案涉工程签订承包合同，虽然江苏建工向正丰兴公司承包工程后与通源公司履行了前述合同，中川公司并无证据证明其向江苏建工转交了300万元保证金，载明交付给江苏建工150万元保证金的2015年5月28日的会议纪要因无江苏建工签字而对江苏建工没有约束力，即通源公司与江苏建工并未履行合同关于保证金的约定；另，中川公司法定代表人在2015年5月11日出具承诺书，对部分保证金及产生的利息予以承担，中川公司负有归还300万元的责任；该承诺书中保证金资金占用利息的起算时间系2013年8月，计算至2015年5月利息金额为175.5万元，明显过高，该利息系因款项占用所产生损失，故调整为中国人民银行同期贷款利率。通源公司要求正丰兴公司、江苏建工承担责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。四、损失费。通源公司主张损失费50万元。通源公司的此项诉请系依据2015年5月28日的会议纪要，该纪要对于50万元损失费的记载“上述费用在重庆通源建筑工程有限责任公司所承包公租房工程验收（2015年9月30日）结算后60日内，由云南正丰兴房地产开发有限公司负责在江苏省江苏建工有限公司或重庆中川建设有限公司工程款中扣除后代为支付，重庆通源建筑工程有限责任公司不再主张对原已上报索赔进行赔付”说明赔付主体为江苏建工或者中川公司，正丰兴公司是赔付的执行主体；但是江苏建工或者中川公司均未参加该次会议，庭审中亦未表示同意按照该会议纪要执行；通源公司与正丰兴公司、监理公司无权代江苏建工或者中川公司做出义务负担的意思表示；通源公司亦不能就该损失是如何产生，产生原因是江苏建工或者中川公司导致进行举证，故对该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定的规定，判决：“一、被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆通源建筑工程有限责任公司工程款1565744.09元及按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止的利息（其中1033424.54元的利息起算时间为2016年12月18日,266159.78元的利息起算时间为2017年12月19日，另外266159.78元的利息起算时间为2018年12月19日）；二、被告重庆中川建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆通源建筑工程有限责任公司300万元及按照中国人民银行同期贷款利率计算2013年8月7日起至实际清偿之日止的利息；三、驳回原告重庆通源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费83919元，由重庆中川建设有限公司负担32939元、由江苏省建工集团有限公司负担10980元、由重庆通源建筑工程有限责任公司负担40000元。”二审中，三方当事人均提交了证据。一、中川公司提交了二份证据：1.对公交易明细，中川公司与云南昊然商贸有限公司交易明细；2.企业信用信息公示报告。欲证明：中川公司转给江苏建工200万元；云南昊然商贸有限公司的实际控制人为熊世兵，中川公司转入熊世兵实际控制的云南昊然商贸有限公司款项4000余万元，云南昊然商贸有限公司代替江苏建工支付给通源公司劳务费400多万元，其中包含100万元保证金。通源公司质证认为，对中川公司提交证据的三性没有异议。江苏建工质证认为，1.对于流水真实性不认可，无法核实是否江苏建工的。2.在工程没有确定由江苏建工中标的情况下，中川公司转给其保证金是不符合常理的。3.转账记录的是材料款也非保证金。二、江苏建工提交了三组证据：第一组：1.民事起诉状，2.云南省嵩明县人民法院立案通知书，欲证明上诉人因被上诉人违反本案讼争劳务合同给上诉人造成1607059.11元的损失已另案起诉。第二组：1.关于嵩明职教基地公租房复工会议纪要，2.监理工程师通知单，3.工作联系单，4.嵩明职教基地教师小区公租房11号楼精装修复工情况（一）（二），5.嵩明职教基地小区公租房10号楼复工细节情况（一），6.公租房现场工程变更/签证洽谈记录，欲证明被上诉人存在中途退场，即未按工期完成劳务分包合同范围内的工作内容的违约行为，劳务分包合同范围内的部分工程，由上诉人和正丰兴公司发包给第三人完成。第三组：上诉人与正丰兴公司的竣工结算协议书，欲证明正丰兴公司与上诉人的竣工结算协议中扣减了为上诉人代购的材料费及其委托第三方施工单位完成的工程收尾、保修费用，进而证明被上诉人中途退场未完成讼争劳务合同范围内的收尾及保修工作。通源公司质证认为，对第一组证据真实性没有异议，但达不到上诉人的起诉目的，现该案中止审理。第二组证据会议纪要真实性无异议，达不到证明目的。通源公司在2016年4月21日复工了，会议纪要没有说违约情况，只是说保证金，还有材料不能到位，工程进度有点慢，要求复工。现场变更/签证洽谈记录9-11页的工作已经完成，都是正常的弥补性工作，其他的不予认可。第三组证据与其无关。中川公司质证认为，该证据与其无关，不发表质证意见。三、通源公司提交了四组证据：1.通知，欲证明工程初验时间，通源公司劳务工程已经完成。2.预验收会议纪要，欲证明预验收已完成，整改单位并未包括通源公司。3.会议纪要，欲证明保证金中川公司协调处理，50万元补偿费的真实性。4.收方签证单、工作联系函，欲证明返工费是江苏建工支付，开裂、空鼓维修与通源公司无关。江苏建工质证认为，1.对通知的真实性认可，证明内容不认可，是否实际验收不清楚。2.验收会议纪要，证明2016年9月29日验收整改内容是通源公司的合同范围。3.关于保证金300万元，请中川公司解决，证明通源公司向中川公司主张，与江苏建工没有关系。4.签证单没有原件不认可。中川公司质证认为，上述证据与其无关。正丰兴公司质证认为，与江苏建工意见一致。四、庭后，江苏建工提交了两组证据：第一组：1.借款单，欲证明2013年7月15日嵩明职教基地小区项目部熊世兵向江苏建工借钢材款200万元，2.银行回单，欲证明2013年7月16日，江苏建工转款给云南福才投资有限公司200万元钢材款；2013年8月9日，中川公司嵩明职教基地小区项目部向江苏建工汇款200万元，用途注明材料款，系归还上述借款。3.中标通知书，欲证明江苏建工于2013年9月26日中标案涉工程。第二组：正丰兴公司及江苏建工委托第三方完成案涉劳务分包合同范围内部分劳务统计表，欲证明通源公司未完成工程是案外第三人完成，该部分款项应由通源公司承担。正丰兴公司质证认为，对江苏建工提交证据的三性予以认可，证明目的予以认可。中川公司质证认为，第一组证据1.2系复印件，真实性以法院调查核实为准，该证据与本案没有关联。熊世兵向江苏建工出具借条，要求付款的账户与接收款项的主体不相符，借款不成立，即使熊世兵向江苏建工出借款项也与中川公司无关。证据3的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可，恰好证明中川公司向江苏建工转款的时间是中川公司收到保证金后的第二日，不能仅凭材料款三个字就认定系证据1中熊世兵指定的钢材款。通源公司质证认为，一、委托第三方劳务统计表，该部分工程均不在通源公司分包合同范围内，而第三方单位未完成的部分后由通源公司完成，江苏建工计算并支付了劳务费。其他工程与通源公司无关（详见书面的意见）。二、其他证据说明2013年7月15日熊世兵向江苏建工借款200万元，委托转入杨敏账户，江苏建工是否转入杨敏账户钢材款200万与本案无关，与通源公司无关。2013年8月7日，通源公司转入中川公司账户保证金300万元，2013年8月8日，中川公司转入江苏建工保证金200万，通源公司认为该200万元应该是中川公司转给江苏建工通源公司所缴纳的300万元保证金的部分，应由江苏建工退还给通源公司。江苏建工中标，通源公司并不知情。通源公司与中川公司签订劳务分包合同时间是2013年7月28日，保证金8月7日转入中川公司。签订合同在先，中标在后，这说明项目负责人熊世滨熊世兵先是挂靠中川公司，然后又挂靠江苏建工。2013年7月16日，江苏建工向云南福才公司转款200万与本案无关。本院认为，中川公司、江苏建工、通源公司三方提交的证据，各方对真实性无异议部分，本院予以确认，证明观点是否成立，结合本案争议焦点进行评判。归纳各方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.中川公司应否承担返还300万元保证金及利息的责任。2.通源公司是否存在中途退场以及合同价款应否下调1%。3.增加工程量所涉及的工程费是否属于合同约定的范围，其中关于弹性腻子，网格带费用，10#楼、11#楼水表安装费用应否由江苏建工承担。4.塔吊及电梯的租赁费价格如何确认。5.地下室外墙砌体部分的费用应否予以扣减。6.支付工程尾款的条件是否成就，应否支付利息。7.江苏建工上诉状中的第五项事实理由及相应的请求应否审查。（一）关于中川公司应否承担返还300万元保证金及利息责任的问题本院认为，根据通源公司与中川公司签订的劳务分包合同约定，通源公司应向中川公司交付300万元保证金。通源公司举证证明中川公司收到了保证金300万元，中川公司对此亦无异议。对此事实本院予以确认。中川公司主张其已将200万元转给了江苏建工，应由江苏建工承担返还责任。江苏建工认为其收到中川公司的200万元是中川公司归还熊世兵向其所借钢材款并非收到中川公司转付的保证金，并提交证据证明该200万元与保证金无关。本院认为，由于中川公司与江苏建工之间就200万元款项的转移均有相关的银行流水证明，但不能排除双方之间有其他经济往来的情况。二审庭审中，中川公司与江苏建工均认可熊世兵既是中川公司的项目经理，又是江苏建工的项目经理，双方提交的证据所要证明的观点均涉及到熊世兵的行为，因熊世兵系案外人未到庭接受质询，无法确认该200万元款项的性质。基于此，虽然本案中存在中川公司就案涉工程的全部权利义务由江苏建工概括承继的事实，但是江苏建工中标在后，中川公司收取保证金的行为在前，不能证明中川公司收到款项后支付给江苏建工的200万即为转付通源公司所付的保证金。因此，该300万元保证金的返还应依据所谁收款谁返还的原则，由中川公司承担返还责任。关于保证金应否计算利息的问题，本院认为，根据劳务分包合同第15.3条约定，保证金按施工节点无息分期退还。中川公司的法定代表人邓成孝在2015年5月11日的承诺书中注明“熊世兵收取通源公司300万元保证金用于中川公司嵩明一、二标段和江苏建工公租房项目，此保证金由中川公司承担150万元及资金占用费合计244.5万元，由正丰兴公司从嵩明职教基地一、二标段工程款中支付给通源公司”，该承诺是中川公司的单方承诺，并且只对150万元的利息承担责任，并由正丰兴公司从工程款中支付。中川公司认为该承诺的两个条件均不具备，应按合同约定返还保证金。二审中，双方均未提交返还保证金的时间节点，而案涉工程于2016年12月8日已经竣工验收交付使用，履约保证金也应予以返还。故本院确定保证金的返还时间与工程款尾款的返还时间一致，利息的支付时间也与工程款的利息起付时间一致，并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。中川公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于通源公司是否存在中途退场以及合同价款应否下调1%的问题本院认为，从双方往来函件中可以看出通源公司有停工情况，双方也为此召开过复工协调会，通源公司出具过工期承诺，也形成多次会议纪要。但在上述材料中并没有说明停工的原因在通源公司一方。2016年8月16日，通源公司向江苏建工提交了劳务结算书，江苏建工在2018年8月14日，向通源公司及相关公司发出了建设单位将于2016年8月26日进行公租房项目初步验收的通知，并于2016年9月29日进行了预验收。虽然该预验收会议纪要没有签字，但双方已经进行了预验收的事实是客观存在的。因此江苏建工主张因通源公司的原因未完成工程，本案劳务分包合同的结算单价应按照合同单价下调1%的主张不成立，不予支持。（三）关于增加工程量所涉及的工程费是否属于合同约定的范围，其中关于弹性腻子、网格带费用，10#楼、11#楼水表安装费用应否由江苏建工承担的问题江苏建工主张劳务分包合同对劳务分包范围进行了约定，合同16.2（1）、（3）条约定工程价款按照固定单价结算，合同19条签证索赔条款对合同范围外增加工程量和工程款的签证与索赔事项进行了明确具体的约定。本案应计算的工程价款只能由合同范围内的固定单价工程款和合同范围外的签证索赔部分的工程款两部分构成。对合同范围外增加工程量和工程款的签证与索赔事项，上诉人与被上诉人已经通过签证的形式予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。工程价款索赔与工期索赔在本质上是一致的，参照上述司法解释的规定，即便被上诉人尚有部分增加工程量未予签证，也应视为自动放弃该商务索赔事件，而对增加工程量所涉工程费不予支持。本院认为，双方合同约定了工程范围以及计价方式，双方对工程价款的结算并无异议。一审中对于双方有争议的部分已经经过核对，属于通源公司施工完成的部分予以了确认，对于是否属于合同内还是合同外的工程量也予以了区分确认，本案中并不存在应该按照合同19条约定进行商务索赔的事实。江苏建工所主张应按合同19条约定，通源公司应办理商务索赔，否则对增加工程量所涉工程费不予支持的理由是不成立的。关于弹性腻子、网格带的费用15010元的承担问题，该部分已经进行了施工，通源公司提交了证据证明该部分材料由其购买，江苏建工对施工所需的材料数额及价款亦无异议，但其认为通源公司没有提交买卖合同予以证实不与认可的理由不充分，一审法院判决由江苏建工承担该部分材料的责任并无不当。关于10#、11#楼水表安装费用的承担问题。一审中双方确认水表已经安装。江苏建工认为该部分不在劳务分包合同及总包合同的范围以内，该费用不应由其承担。本院认为，该水表已经安装完毕且属于必要的安装，即便劳务分包合同和总包合同中没有约定，从实际使用的情况来看，谁受益谁应承担责任，因此，该部分费用正丰兴公司应承担。从合同相对性来讲，通源公司向江苏建工主张该费用并无不当，一审法院对此所作认定及判决合理，应予维持。（四）关于塔吊及电梯的租赁费价格如何确认的问题江苏建工认为一审以通源公司提交的租赁合同价格认定不当，应按照正丰兴公司提交的与本案当事人无关联的第三方的价格更具有客观性。本院认为，塔吊及施工电梯是通源公司施工中使用的设备，以其提交的租赁合同确认价格并无不当。同时，一审中也充分注意到双方的争议，对江苏建工使用通源公司设备的天数采纳了江苏建工的主张。当双方对其主张均不能提交精准的证明依据，本院对一审法院所作判决予以维持。（五）关于地下室外墙砌体部分的费用应否予以扣减的问题本院认为，通源公司与江苏建工在一审中均认可地下室外墙砌体没有做，通源公司主张以聚苯板替换砌体。虽然现场有聚苯板存在，但江苏建工认为不是通源公司所做。二审中，江苏建工也未完成聚苯板由他人施工的举证责任，其扣除该部分费用的主张不成立，本院不予支持。（六）关于工程尾款的支付条件是否成就，应否支付利息的问题江苏建工主张根据劳务分包合同17.1条的约定，项目预验收后10日内支付至总结算款的97%。支付工程尾款的条件是劳务分包合同完成总结算，但至通源公司提起一审诉讼之日，双方尚未完成总结算，支付工程尾款的条件未成就，质保金为分包合同结算价的3%。保修期满且承包人在收到分包人提交、返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用10日内无息退还保修金。根据本条约定，通源公司至今未提出返还保修金的申请，故质保金的付款条件未成就。本院认为，根据劳务分包合同第17条的约定，项目预验收后10日内支付总结算款的97%。案涉工程于2016年12月8日竣工验收，该工程已交付使用，已经满足支付到97%的条件，剩余3%为质保金。工程款利息的支付时间为从应付工程款之日起计算，因此一审法院认定的利息支付时间并无不当。保修期自本工程竣工验收之日起两年，保修期已经届满，质保金应予返还。（七）关于江苏建工上诉状中的第五项事实理由及相应的请求应否审查的问题本院认为，二审中江苏建工明确表示该部分已向云南省嵩明县人民法院起诉，另案主张。因该部分内容江苏建工在本案一审中没有主张，因此对该部分上诉请求本案中不审查。综上所述，一审认定事实清楚，但保证金利息起算点确定有误，本院予以纠正。中川公司的上诉请求部分成立，予以支持。江苏建工的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初987号民事判决第一、三项，即“一、被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆通源建筑工程有限责任公司工程款1565744.09元及按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止的利息（其中1033424.54元的利息起算时间为2016年12月18日,266159.78元的利息起算时间为2017年12月19日，另外266159.78元的利息起算时间为2018年12月19日）；三、驳回原告重庆通源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。二、变更云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初987号民事判决第二项“二、被告重庆中川建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆通源建筑工程有限责任公司300万元及按照中国人民银行同期贷款利率计算2013年8月7日起至实际清偿之日止的利息；”为：二、被告重庆中川建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆通源建筑工程有限责任公司保证金300万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年12月18日起至实际清偿之日止）。二审案件受理费83919元，由重庆中川建设有限公司负担41959.5元，由江苏省建工集团有限公司负担41959.5元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十二月十七日书记员 冯 帅