云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2504民初3944号原告：黄凡，男，1991年10月6日出生，汉族，农民，住云南省宣威市。被告：周发省，男，1986年9月10日出生，汉族，农民，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：马忠谷，云南徐国军律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告黄凡（以下简称原告）与被告周发省（以下简称被告）劳务合同纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄凡，被告的委托诉讼代理人马忠谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告支付尚欠原告工资64997元；2.本次诉讼费由被告承担。事实与理由，黄凡于2016年8月10日从曲靖带着工人到弥勒市五山乡乡政府易地扶贫搬迁房4标段，施工地址位于五山乡政府，参加周发省承包的工地工作，于2016年8月22日周发省又将部分工程承包给黄凡，分包单价以建筑面积每平方米18.5元计算，当年完工。总建筑平方面积是5949.36平方米×18.5元=110063元，已付80066元，还欠29997元。误工费325天，周发省当着工人的面说误工费每天200元，当着工人拿1万元给黄凡，支付了50天的误工费，现在还欠误工费175天×200元=45000元，合计64997元。被告辩称：答辩人将五山乡易地搬迁4标段钢筋绑扎结构工程分包给被答辩人是事实无异议，但被答辩人起诉的工程量及实际完成的工程量不符合，单价不符：一、工程总量为5904平方米。二、在实际施工过程中，因建设方改变设计图纸，原施工设计图纸有板筋，每栋取消板筋面积为8.4米×5.7米=47.88平方米，共21栋取消总面积为47.88平方米×21栋=1005.48平方米，取消部分按12.3元计算，工程价款实际减少了1005.48平方米×12.3元=12367.4元。根据答辩人与前一分包人所新华签订的《钢筋班组分包合同》钢筋绑扎还包括二次结构工程，但被答辩人未做二次工程，未做按每平方米2元予以扣除，实际扣除二次结构工程款为5904平方米×2元=11808元。被答辩人的工程住房费用为1500元应由被答辩人承担。被答辩人实际完成工程总量价款为5904平方米×18.5元-12367.4元-11808元-1500元=83548.6元。三、被答辩人实际在答辩人处领取借支款项为107500元。四、被答辩人主张的“误工费”答辩人不得而知，误工费应当由被答辩人来支付，而不应当由答辩人支付，“误工费”与答辩人无关，答辩人从未向被答辩人及工人说过误工费200元的事，被答辩人的诉请无事实和法律依据。综上，答辩人实际多付被答辩人107500元-83548.6元=23951元，被答辩人应予返还。据此，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。综合原被告诉辩主张，本案的争议焦点是：1.本案是否漏列其他当事人；2.原被告之间的劳务施工合同是否是合法有效的；3.原告的诉讼请求有何事实以及法律依据，其请求是否给以支持。原告为证明其主张的事实及支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1.《钢筋班组分包合同》1份，欲证明合同内签订的事实。2.误工费计算天数1份，欲证明原告在工作中与老板之间有误差，工人闲置产生的误工费。经质证，被告对证据1认为约定单价与实际不符，每平米应当减去2元，二次平边工程，也是第二次来做，包括清理只能按照16.5元来计算；对证据2的三性均不予认可，被告一直没有跟原告说过所谓的误工费，误工费计算也是错误的，不存在误工费。被告为证明其反驳主张，向本院提交了如下证据：1.被告身份证复印件1份，欲证明被告身份情况。2.记账单1份，欲证明记账是97500元，加上原告诉状上认可的1万，总共107500元，是原告收到劳务费，与答辩状上的数据吻合。3.结算清单1份，欲证明原告方所做工程实际上是多少，特别说明里面的电闸焊这一项不是原告做的，是其他人做的，答辩状上已经解读，证据来源是所新华提供的。4.《钢筋班组分包合同》1份，欲证明合同中包含二次结构的说法。经质证，原告对证据1无异议；对证据2不认可，认为名字是其签的，但证据中有些内容被告加了好几项，4万元是被告自己加上去的，其没有拿过4万元，9万元认可的，9万元是加上另外1万元（其支付的），其他不认可；对证据3的真假不清楚，关于二次结构这2块钱，原告所做工程就没有2元钱的说法，所有工程都是原告带着做的；对证据4合同的真实性没有意见，之前没有见过，二次结构是他们之间的约定，不认可。庭审后，本院到现场拍摄照片7张，说明涉案工程现场状况；向舒继梅所做的调查笔录1份，涉案工程系其以云南保山金鸡建筑工程有限公司的名义承包，后分包给四川省雷坡县中田乡沙湾组55号的周呸云施工，周呸云又将工程劳务分包给云南省宜良县蓬莱大道世纪良城的所新华施工，不知道周发省本人，但认识黄凡；向所新华调取的结算清单1份，与被告所提交的证据一致；调取本院（2019）云2504民初132号民事判决书及红河州中级人民法院（2019）云25民终1136号民事裁定书。经质证，原告对本院拍摄的照片无异议；对舒继梅的证言认为除了总的户数不是23户不合外，对其他均无异议；对法院调取的判决书及裁定书无异议；对所新华的结算清单法院调取合法性没有异议，对其内容有异议，质证意见与庭审时一致。被告对本院拍摄的照片无异议，但认为不能证明原告所做工程量；对舒继梅的证言无异议，但认为以证人所述，原告的劳务费为23户×114平方米-42平方米=2580平方米，2580平方米×18.5元=47730元；对所新华的结算清单无异议；对本院调取的判决书及裁定书真实性无异议，认为与本案无关，不能证实原告所做的工程量。原告向本院提交《五山乡异地扶贫搬迁房4标段钢筋班组结算单》1份，欲证明原告所做工程量，工程价款为132143.28元。经被告质证后对其真实性有异议，不认可，认为根据弥勒市人民法院对舒继梅做调查笔录的陈述，其不知道原告黄凡是做哪块，为何同日向原告出具结算清单，且清单与原告起诉的面积不符，内容前后矛盾，舒继梅为4标段总承包人与本案有利害关系，其陈述及书面证据不具有证明力。本院对上述证据审核后认为，原告提交的证据1来源合法、内容真实，该证据能证明原告欲证明的事实，予以采信；证据2系原告单方制作的材料，属孤证，不予采信。被告提交的证据1原告质证且无异议，予以采信；证据2来源合法、内容真实，能证明被告欲证明的事实，予以采信，但其中1月22日7500元明显是原告签名后被告再加上去的，对7500元不予认定；证据3与证人所新华提供的材料相一致，对真实性予以采信，但对被告欲证明的事实中本院采信所新华与周发省结算的4标段工程量为5904平方米外，对其他欲证明事实不予采信；证据4来源合法、内容真实，但不能证明被告欲证明的事实，不予采信。本院拍摄照片7张，经质证，原被告均无异议，予以采信；舒继梅的证言与原告提交的舒继梅确认的结算清单内容相互矛盾，不予采信；对所新华提交的材料与本院对被告提交的证据认定一致；本院调取的（2019）云2504民初132号民事判决书及红河州中级人民法院（2019）云25民终1136号民事裁定书，能够证明本案涉案工程的具体情况，予以采信。本院经审理认定事实如下：原被告均系多年来从事带领一帮民工承包建设工程进行劳务施工的负责人（俗称包工头）。2016年舒继梅借用云南保山金鸡建筑工程有限公司的资质承包得弥勒市五山乡易地搬迁房屋的工程项目，后舒继梅又将该工程项目商墅C户型1至23栋的基础工程和商墅C户型23至46栋以包工不包料的方式转包给施工人周呸云，周呸云又将该工程钢筋项目劳务分包给施工人所新华，所新华与被告签订《钢筋班组分包合同》，约定，所新华将该工程4标段项目钢筋绑扎、二次结构、二次转运、剩料回收及绑扎所需工具和辅料的劳务分包给被告。2016年8月22日原被告共同协商后自愿签订了《钢筋班组分包合同》，约定，被告将涉案项目4标段钢筋绑扎分包给原告，工程内容为，按照图纸所有钢筋绑扎结构工程，工期质量、安全、电焊接头、钢筋及剩料收回料场，属于被告提供的扎丝、焊条、破坏钳焊机、焊线加班、备用工具等由原告负责，如有损失原告承担；分包单价为建筑面积每平方米18.5元；付款方式为每层主体完工支付完成工作时的60%，每10栋完工付到95%，15日内到位，剩余尾款一年付清。合同同时还对其他权利义务作了相应约定。合同签订后，原告带领工人对所分包工程项目进行施工，现工程项目已竣工验收交付业主使用。另查明：至2017年1月7日原告共收到被告支付的劳务费9万元，加上之后原告认可被告已支付现金1万元，共计10万元；原告所施工涉案工程项目总面积参照证人所新出具的结算单确定为5904平方米，工程价款为109224元（5904平方米×18.5元）；所新华应当支付给被告的款项已全部支付完毕。本院认为，关于本案是否漏列其他当事人的问题。经查，被告与前一转包人所新华之间合同关系终止，双方债务已结清，原被告与之前分包人的不再存任何关系和纠纷，本案不存在漏列其他当事人的问题，不应再追加之前的分包人参加本案进行诉讼。关于原被告之间的劳务施工合同是否是合法有效的及原告的诉讼请求有何事实以及法律依据，其请求是否给以支持的问题。由于涉案工程系无相应施工资质的舒继梅借用云南保山金鸡建筑工程有限公司的名义与发包方签订的合同，合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，为无效合同。之后该工程又层层分包，最后无相应施工资质证书的被告从其他人手中分包来的涉案工程又与无相应施工资质证书的原告于2016年8月22日签订的《钢筋班组分包合同》，亦是无效合同。原被告双方签订的合同虽无效，但原告分包涉案工程后带领工人进行施工，现已竣工验收交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”有规定，原告要求被告支付工程价款的主张符合法律规定，其请求予以支持，但原告同时要求被告支付误工费，未提供相应的证据证明其主张的事实，依法不予支持。原告主张的工程总面积为5949.36平方米未能提供相应证据予以证明，无事实依据，不予支持。被告以原告实际施工工程总量为5904平方米参照所新华与被告结算的清单可以确定，其主张的事实和法律依据，予以采纳；但被告以应予扣除取消板筋工程价款、二次结构工程价款、住房费用等为由予以抗辩，仅以所新华单方结算为据，不足以支持其抗辩理由，其主张不予采纳。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告周发省于判决生效后十日内一次性支付欠原告黄凡劳务费9224元（109224元-10万元）。二、驳回原告黄凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1424元，减半收取计712元，由原告黄凡负担500元，由被告周发省负担212元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 马 曦二〇一九年十二月二十七日书记员 饶云翠