天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6990号上诉人（原审被告）：天津康讯网络科技有限公司，住所地天津市南开区水上公园北道水榭花园2-1-1801室。法定代表人：林桂荣，总经理。委托诉讼代理人：吴雨莲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：关雪梅，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘丹妮，女，1993年2月7日出生，汉族，天津光迅文化科技有限公司员工，住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：天津今元嘉和人力资源服务有限公司，住所地天津市河东区九纬路103号万泰大厦403号。法定代表人：陈博，总经理。委托诉讼代理人：杨越超，男，该公司文员。委托诉讼代理人：苏娜，女，该公司文员。上诉人天津康讯网络科技有限公司（下简称康讯公司）因与被上诉人刘丹妮、被上诉人天津今元嘉和人力资源服务有限公司（下简称今元公司）劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院(2019)津0104民初7201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人康讯公司的委托诉讼代理人吴雨莲、关雪梅，被上诉人刘丹妮、今元公司的委托诉讼代理人杨越超、苏娜依法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。康讯公司上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四项，改判上诉人支付刘丹妮2018年12月工资1862.83元，驳回刘丹妮原审其他诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.刘丹妮于2018年7月27日进入我公司工作，岗位为销售，工作月薪为底薪人民币肆仟元整加提成工资，工资由我公司支付，属于劳务关系，社保劳动关系在天津今元嘉和人力资源服务有限公司，故不存在与我公司签署劳动合同。2.2018年12月14日，刘丹妮在未与人事部做任何请假手续的前提下，不来公司上班，公司人事与其多次联系询问其复岗时间，得到答复是不确定返岗时间。刘丹妮在2019年1月15日恢复工作，期间并未主动联系过公司人事部门做相应说明，复岗后也并未补办请假手续，2019年1月16日刘丹妮来公司与总经理进行沟通交涉，在未办理任何手续的情况下离开公司，之后就未再到岗工作，公司按《员工手册》将其按自动离职处理，公司人事与天津今元嘉和人力资源服务有限公司说明刘丹妮情况，在为其缴纳完2019年1月份的保险后将其进行退工处理。刘丹妮无故连续旷工20天，严重违反了我公司的规章制度，我公司解除与她的劳务关系是完全合法的。3.我司将刘丹妮2019年12月工资如数计算，并无拖欠工资的故意，工资未能结算的原因是其本人无故离开公司后并无返回，请求事项中2018年12月份工资5084.28元是怎样计算所得，不得而知，2018年12月份刘丹妮工作9个工作日，也未按公司要求完成当月任务额，故刘丹妮要求我司支付2018年12月工资5084.28元是没有事实依据的。刘丹妮辩称，同意原审判决，请求驳回上诉维持原判。事实与理由：1、刘丹妮2018年7月28日进入康讯网络公司任销售一职，为康讯公司提供劳动。直到2018年产生劳动争议以后，打印社保单的时候才发现存在今元公司。刘丹妮曾经向今元公司求证过是否劳动关系在其公司，今元公司官方回复他们仅是代缴保险，所以刘丹妮的劳动关系在康讯公司。2、2018年12月13日晚上，刘丹妮亲自向总经理王伟请假获得批准，12月24日人事经理给刘丹妮发微信确认请假返岗时间，有聊天的截图为证，所以刘丹妮请假是被认可的。3、12月份刘丹妮确实工作七天，但这七天中有产出，也有业绩的。关于工资的核算，上诉人在上诉状中提及的《员工手册》，刘丹妮从2018年7月28日入职到离职从来没有见过，上诉人是在法庭中才提出了《员工手册》。关于提成比例问题，提成比例没有书面约定，一直是口头约定，上诉人否认需拿出证据。今元公司辩称，同意原审判决。事实与理由：今元公司认可刘丹妮的社保是今元公司缴纳，但是双方不存在劳动关系，因为今元公司只负责代缴上诉人公司员工的社保。而且上诉人在上诉请求和理由中认可和刘丹妮的劳动关系，所以刘丹妮跟我们公司不存在劳动关系。今元公司对上诉人解除事项不清楚。天津康讯网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1.确认2018年7月28日至2019年1月15日原告与康讯公司存在劳动关系；2.被告康讯公司支付原告2018年12月1日至同年12月14日工资4310.13元；3.被告康讯公司支付原告2018年8月28日至2019年1月15日未签订劳动合同双倍工资差额20000元；4.被告康讯公司支付原告违法辞退劳动关系经济赔偿金8000元。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告为证明其工资发放情况，向一审法院提交银行账户交易明细。原告表示，2018年9月-同年11月的工资均系被告康讯公司总经理王伟以其个人账户向原告转账发放。二被告对该证据无异议。一审法院认为，因二被告对该证据无异议，故一审法院对该证据予以采信；2、原告为证明其工资发放情况，向一审法院提交工资条、支付宝转账截图。被告康讯公司对该证据无异议。被告今元公司对该证据真实性无法确认，表示其上工资并非今元公司向原告发放。一审法院认为，因被告康讯公司对该证据无异议，且该公司亦认可系原告工资的发放主体，故一审法院对该证据予以采信；3、原告为证明其请假事宜被告康讯公司知晓，向一审法院提交微信聊天截图。原告表示该证据系原告与被告康讯公司人事经理关雪梅及总经理王伟的聊天记录。被告康讯公司对该证据无异议、被告今元公司对该证据真实性无法确认，表示不清楚。一审法院认为，因被告康讯公司对该证据无异议，而该证据的聊天对象为康讯公司人事经理及总经理，故一审法院对该证据予以采信。一审庭审中，关于2018年12月1日至同年12月13日原告工资是否发放事宜，被告康讯公司一面主张认可该期间工资未发放，一面又主张已足额发放。经查，被告今元公司与被告康讯公司曾签订服务合同，合同约定，被告康讯公司向被告今元公司提供人员名单，并将劳动者个人部分和公司部分社保费及服务费一并支付被告今元公司，由被告今元公司以该公司名义为名单上的人缴纳社保，原告也属于该情况，故三方并非劳务派遣关系。原告及二被告对此予以认可。一审法院认为，本案争议焦点如下：关于原告与被告康讯公司系劳动关系还是劳务关系问题：所谓劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，劳动者向用工者提供的仅是劳动成果。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。本案原告在被告处从事销售工作，作息时间为上9:00下18:00，以指纹打卡方式记录考勤，虽由被告今元公司名义为原告缴纳社保费，但被告康讯公司实际承担用人单位应承担部分社保费，劳动报酬支付周期为按月结算，且被告康讯公司当庭自述按员工手册规定按原告自动离职处理，可见双方存在管理与被管理关系，综上可见，原告与被告康讯公司符合劳动关系的法律特征，应认定双方存在劳动关系。至于被告康讯公司以劳务关系的抗辩主张，因无事实及法律依据，故一审法院不予采信；关于原告第一项诉请确认自2018年7月28日至2019年1月15日与被告康讯公司存在劳动关系事宜：一审庭审中，被告康讯公司认可原告于2018年7月28日入职该公司，亦认可2019年1月15日双方关系解除，但主张该期间双方系劳务关系。一审法院认为，因前述已认定原告与被告康讯公司系劳动关系而非被告康讯公司主张的劳务关系，故原告该项请求一审法院予以支持；关于原告第二项诉请要求被告康讯公司支付2018年12月1日至同年12月14日工资4310.13元事宜：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于该期间出勤情况：一审庭审中，原告表示诉请期间正常出勤，被告康讯公司表示原告诉请期间正常提供劳动时间为2018年12月1日至同年12月13日，12月14日未提供劳动，然被告康讯公司未能提交考勤记录佐证原告出勤情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告主张的出勤情况即诉请期间均提供劳动之说法予以采信。关于该期间工资发放情况：依据相关法律规定，用人单位施行工资支付登记制度，用人单位应建立劳动者工资台账，用于准确统计劳动者工资支付数据，保存两年以上备查。一审庭审中，原告主张诉请期间被告未发放工资，以底薪4000元计算7个工作日+12月提成-个人部分社保费计算得出诉请数额；被告康讯公司一面认可诉请期间工资未发放，一面表示该期间工资以底薪4000元计算9个工作日+12月提成-个人部分及单位部分社保费-服务费，已经足额发放完毕，存在自相矛盾之处，鉴于被告康讯公司未提交工资台账及规章制度证明原告工资发放情况及公司关于提成的具体规定，应承担举证不能的不利后果，故对于原告主张诉请期间欠发工资数额4310.13元，一审法院予以支持；关于原告第三项诉请要求被告康讯公司支付2018年8月28日至2019年1月15日未签订劳动合同双倍工资差额20000元事宜：既然被告康讯公司与原告于2018年7月28日建立劳动关系，被告康讯公司应自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，若逾期未签订书面劳动合同，则应依法支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资，然双方均认可并未签订书面劳动合同，现原告诉请要求其支付2018年8月28日至2019年1月15日未签订劳动合同双倍工资，符合法律规定，一审法院予以支持。结合原告工资构成及其主张的计算基数，被告应支付原告诉请期间未签订劳动合同双倍工资差额18758.62元；关于原告第四项诉请违法解除劳动合同赔偿金8000元事宜：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应就其解除劳动关系合法性问题进行举证。一审庭审中，被告康讯公司认为原告存在旷工情况，2019年1月16日原告未办理手续情况下离开公司，按员工手册规定视为原告自动离职。一审法院认为，从事实依据看，原告主张其系事假，被告康讯公司主张原告系旷工，但被告康讯公司并未提供充分证据证明原告旷工事实的存在；从制度依据看，被告康讯公司以原告2019年1月16日未办理手续下离开时视为自动离职，但被告康讯公司并未提供该规章制度予以佐证；从解除程序看，被告康讯公司自认并未给原告出具解除劳动关系相关书面证明材料。综上一审法院认定，被告康讯公司自述原告自动离职之说法理据不足，一审法院不予支持，故一审法院认定，被告康讯公司系违法解除双方劳动关系。结合原告在职期间及原告主张的计算基数，被告康讯公司应支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金4000元。一审法院判决：一、确认原告刘丹妮与被告天津康讯网络科技有限公司于2018年7月28日至2019年1月15日存在劳动关系；二、本判决生效后三十日内，被告天津康讯网络科技有限公司支付原告刘丹妮2018年12月1日至同年12月14日工资4310.13元；三、本判决生效后三十日内，被告天津康讯网络科技有限公司支付原告刘丹妮未签订书面劳动合同双倍工资差额18758.62元；四、本判决生效后三十日内，被告天津康讯网络科技有限公司支付原告刘丹妮违法解除劳动关系经济赔偿金4000元；五、驳回原告刘丹妮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取5元，由被告天津康讯网络科技有限公司负担，于本判决生效后三十日内交付一审法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份证据：证据一，刘丹妮在职时的销售总监张蕊和刘丹妮的微信聊天记录复印件，证明刘丹妮在职工作状态：多次旷工，联系不上，证明刘丹妮是长期习惯性旷工。证据二，上诉人公司《考勤管理制度》《病、事假及加班的审批流程》证明上诉人公司有事假、旷工的明确规定，员工连续旷工3天以上或年累计旷工达5天公司有权解除其劳动关系。被上诉人刘丹妮发表质证意见称，针对证据一，该销售总监现已离职，其在职期间带了刘丹妮不到一个月，当时公司在汇通大厦办公，一开始没有打卡，销售岗位弹性工作，如果碰到客户签约等，是不需要打卡的，上述聊天记录不能作为证据；针对证据二，刘丹妮不知情，刘丹妮在职时是不存此所谓的“员工手册”，在第一次劳动仲裁时才知晓。今元公司发表质证意见称，对上述证据三性均不认可，今元公司不知道上诉人是否存在考勤制度及“员工手册”，也不清楚刘丹妮旷工情况。二被上诉人未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，一审法院结合刘丹妮接受上诉人康讯公司管理，从事康讯公司安排的工作，由康讯公司实际支付劳动报酬及承担用人单位应承担的部分社保费等事实认定刘丹妮与康讯公司存在劳动关系正确，本院予以确认。上诉人康讯公司认可与刘丹妮于2018年7月28日至2019年1月15日存在劳动关系，又主张因刘丹妮的社会保险由今元公司替其缴纳，应由今元公司与刘丹妮签订劳动合同，因签订劳动合同是用人单位应尽的义务，故其上述主张没有事实及法律依据，因康讯公司未在建立劳动关系一个月内与刘丹妮签订劳动合同，康讯公司应支付未签订劳动合同双倍工资，其要求不支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。一审中康讯公司主张刘丹妮系自动离职，二审中康讯公司又主张刘丹妮系旷工依据公司员工手册公司有权解除与其劳动关系，因康讯公司提交的证据不足以证明刘丹妮存在旷工的事实，且康讯公司并未提交《考勤管理制度》《病、事假及加班的审批流程》系经民主程序制定、刘丹妮已知晓的证据，故康讯公司关于其解除与刘丹妮的劳动关系系合法解除不应支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉主张，本院不予支持。上诉人认可刘丹妮的工资构成包括底薪4000元及提成，但主张最早2018年7月份提成比例是按照合同标的额的20%计算，后来开会确定销售部提成比例整体下调到10%，但对于下调的具体时间不确定，因上诉人就销售部提成比例下调至10%的主张未提供证据证实，故对其按照10%的提成比例主张支付刘丹妮12月份工资1862.83元的上诉请求，本院不予采信。综上所述，天津康讯网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津康讯网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇一九年十二月三十一日书记员  崔 潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……