浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙刑终256号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院 上诉人（原审被告人）李培振，男，1963年3月10日出生于浙江省宁海县，汉族，大学文化，系宁波朗格世明汽车部件有限公司法定代表人，住宁波市鄞州区。因本案于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押浙江省宁波市海曙区看守所。 辩护人辛本峰，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邵巧敏，女，1952年7月30日出生于上海市，汉族，高中肄业，系宁波舟宿霓虹宾馆有限公司法定代表人，住宁波市海曙区。因本案于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押浙江省宁海县看守所。 辩护人张友明、王仲志，浙江海泰律师事务所律师。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人李培振、邵巧敏分别犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2019年7月2日作出（2018）浙02刑初59号刑事判决。李培振、邵巧敏均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2003年3月，被告人李培振成立宁波朗格世明汽车部件有限公司（以下简称朗格世明公司）并任该公司法定代表人。宁波世德特种纺织品有限公司（2005年3月成立）、宁波信达利汽车内饰有限公司（2006年11月成立）均系朗格世明公司的控股子公司，上述三家公司均由李培振实际经营管理。宁波索某新材料有限公司、山东莱芜祥和汽车内饰材料有限公司均由李培振实际控制。宁波朗格昊海新材料有限公司、宁波朗格世明汽车内饰材料有限公司、宁波奥博兴科汽车隔音材料有限公司、宁波西曼汽车材料有限公司均为朗格世明公司的关联企业，均未实际经营。 被告人邵巧敏长期从事招待所、宾馆的经营业务。2003年李培振成立朗格世明公司后，邵巧敏出资成为该公司的股东，但不参与公司的经营管理。邵巧敏还是宁波舟宿霓虹宾馆有限公司（2011年2月成立）、宁波市鄞州区召东贸易有限公司（2008年6月成立）的法定代表人和宁波市鄞州金邵汽车内饰材料有限公司（2008年6月成立）的股东。 （一）非法吸收公众存款事实 自2004年以来，被告人李培振、邵巧敏以高息为诱饵，以资金周转困难、公司经营需要资金、公司准备上市等理由，单独或合伙以个人或其经营的公司名义向陆某、高某、胡某等60余名个人或单位借款，吸收资金用于企业经营、个人购房、入股及归还部分借款本息。其中邵巧敏单独非法吸收资金人民币8257.89万元（以下币种均为人民币），扣除已归还的金额，造成实际损失6030余万元；李培振单独非法吸收资金8000余万元，扣除已归还的金额，造成实际损失3341万元；李培振、邵巧敏共同非法吸收资金3603万元，扣除已归还的金额，造成实际损失3250.5万元。 （二）集资诈骗事实 被告人李培振、邵巧敏在经营公司过程中连年亏损，向他人高息借款后欠下巨额债务。2014年初至2015年5月期间，两人明知自己已无力偿还债务，仍单独或结伙以公司利润好、准备上市为幌子，以高息为诱饵，采用借新债还旧债的方式，以借款的名义从韦某、刘某、三鼎公司等40余名个人和单位处骗取资金。其中李培振单独非法募集资金1172.6万元，扣除已归还的金额，实际骗得671.1万元；邵巧敏单独非法募集资金1804万元，扣除已归还的金额，实际骗得1663.2万元；李培振、邵巧敏共同非法募集资金3826.5万元，扣除已归还的金额，实际骗得3781.8万元。集资款项大部分被用于归还前期借款本息，小部分用于公司生产经营活动。 （三）合同诈骗事实 2014年4月，被告人李培振、邵巧敏在朗格世明公司经营连年亏损、负债累累的情形下，仍由李培振出面对宁波三鼎爱迪实业有限公司负责人洪某1、阮某夫妇谎称公司经营状况良好、近期有上市可能，与洪某1签订房产转让协议，约定洪某1经营的上海尉海实业有限公司将名下的房产（上海市松江区新桥镇莘松路111弄249号店铺和263号店铺）作价4500万元转让给朗格世明公司，转让款付清后办理过户手续，并另约定在过户前将上述房产先予提供给朗格世明公司向银行抵押贷款。邵巧敏就该房产转让协议为李培振担保。而后，李培振向洪某1支付500万元定金，以朗格世明公司的名义，通过洪某1以该房产作为抵押物向包商银行宁波分行作借期一年的抵押贷款，并于2014年4月23日取得4000万元贷款，除小部分用于生产经营活动外，其余资金均被李培振用于归还其他银行贷款和前期借款本息等。至案发，既没有也不能履行房屋买卖合同与偿还贷款。 原审根据以上事实，依照刑法相关规定，作出判决如下：（1）被告人李培振犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币九十万元。（2）被告人邵巧敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币八十万元。（3）被告人李培振、邵巧敏的违法所得，继续予以追缴，追缴不足部分，责令被告人李培振、邵巧敏继续退赔。 被告人李培振上诉提出：（1）本案合同诈骗罪系在宁波市鄞州区人民法院根据鄞州区人民检察院指控其犯非法吸收公众存款罪作出一审判决，其不服提出上诉，宁波市中级人民法院二审撤销原判，发回重审以后追加起诉的，而指控合同诈骗的事实和证据在鄞州区人民检察院指控其犯非法吸收公众存款罪前已存在，现追加起诉合同诈骗并作出有罪判决属违反上诉不加刑原则；（2）其只是想融资盘活企业，募集的资金也都用于生产经营活动中，没有将其用于个人消费或挥霍，也没有转移和隐匿，主观上无非法占有的目的，行为并不构成集资诈骗罪和合同诈骗罪；（3）认定其向叶某、潘某单独集资诈骗（原判第1、2笔）及与邵巧敏一起向董某、曹某、刘某共同集资诈骗（原判第1、5、6笔）的事实不存在，相关数额应扣去。要求结合其有自首情节，依法作出改判。李培振的二审辩护人除提出对李培振追加起诉合同诈骗罪违反上诉不加刑原则外，另提出：（1）本案在未对李培振的朗格世明公司及关联企业进行财务审计基础上认定李培振及其经营的公司的借款数额和无偿还借款能力，缺乏客观证据支持；（2）李培振将募集的资金用于归还前期借款本息，没有进行挥霍，结合其及经营的公司的未来发展潜力，不足以认定其有非法占有目的和行为构成集资诈骗罪;(3)李培振的朗格世明公司与洪某1的上海尉海实业有限公司签订有房产转让协议，约定分期支付房屋转让款，至李培振因本案被刑事拘留时合同尚在履行期内，故李培振及朗格世明公司不存在违约，更不属合同诈骗。亦要求二审对李培振依法改判。 被告人邵巧敏上诉提出，其不是涉案李培振的朗格世明公司的股东，既不参与朗格世明公司的经营，也不了解朗格世明公司的实际经营状况，只是帮助李培振正常融资，所借款的对象大都是自己的亲友，款项也全部给了李培振及朗格世明公司，原判未查清相关事实，认定其构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪错误，要求依法宣告其无罪。邵巧敏的二审辩护人也以上述理由提出邵巧敏不构成集资诈骗罪、合同诈骗罪，但认为邵巧敏的行为构成非法吸收公众存款罪，只是数额上要扣减向亲友吸存的部份，并要求结合邵巧敏系从犯和有自首等情节，对该罪作出公正的判决。 经审理查明，原判认定被告人李培振、邵巧敏非法吸收公众存款、集资诈骗的事实，有集资参与人陆某、高某、胡某、叶某、董某等百余人的陈述，蔡某、钟某斌、吴某、李某、陈某、张鸣镝、黄鲸、金某等数十人的证言，相关公司工商登记材料、情况说明、借条或借款协议、汇款凭证或银行交易清单、对账单、贷款资料、朗格世明等公司的历年审计报告、查封、冻结财产材料、李培振与邵巧敏之间经济往来的凭证（借条）等证据证实。李培振、邵巧敏对相关事实亦有供述在案，所供在基本事实上与前述证据反映的情况相符。原判认定被告人李培振、邵巧敏合同诈骗的事实，亦有被害人洪某1、阮某的陈述，麻某等人的证言，相关的房产转让协议及补充协议、包商银行宁波分行授信额度协议、最高额抵押合同、最高额保证合同、借款申请书、房贷凭证及随附协议、同意贷款或者担保的公司董事会决议、房地产估价报告、银行资金流水单，及李培振、邵巧敏的供述等证据证实。但经审查，原判认定两被告人合同诈骗的事实，发生在两被告人实施集资诈骗的同一时段内，且根据被害人洪某1、阮某的陈述及李培振的供述，李培振当时实际是以朗格世明公司名义向洪某1、阮某夫妇的公司借钱，因洪某1夫妇的要求，才转化为与洪某1签订房产转让协议，约定洪某1经营的上海尉海实业有限公司将名下的房产作价4500万元转让给朗格世明公司，朗格世明公司先支付500万元定金，邵巧敏作了担保，转让款付清后办理过户手续。并另约定在过户前将上述房产先予提供给朗格世明公司向银行抵押贷款。后李培振即以朗格世明公司的名义，通过洪某1以该房产作为抵押物向包商银行宁波分行作借期一年的抵押贷款，并于2014年4月取得4000万元贷款。综上，本院将原判认定被告人李培振、邵巧敏合同诈骗的事实，归入到集资诈骗事实中评价，即本院确认李培振、邵巧敏共同集资诈骗实际骗取金额为7281.8万元。 对上诉理由、辩护意见，分析如下： （1）关于认定被告人李培振单独或共同集资诈骗的部分数额有无错误。经查，原判认定李培振、邵巧敏非法吸收公众存款、集资诈骗的数额，均系根据相关集资参与人、证人的陈述或证言，及提供的相关借条、借款协议、持股协议、担保书、汇款凭证、交易清单等书证，结合被告人本人供述的印证情况就低认定。李培振提出其向叶某、潘某单独集资诈骗及与邵巧敏一起向董某、曹某、刘某共同集资诈骗的事实不存在，相关数额应扣去的辩解，与在案事实不符，不予采信。 （2）关于被告人邵巧敏出面借得的款项是否全部给了被告人李培振及朗格世明公司及其关联公司。经查，原判根据前述证据印证情况，将本案中由邵巧敏出面借款并出具借条，款项交给邵巧敏，没有证据证实李培振共同参与部份，不认定为李培振、邵巧敏共同犯罪；对虽由邵巧敏出面借款，款项亦交给邵巧敏，但李培振通过事后出具借条或持股协议书，或归还借款等形式共同参与，认定为邵巧敏与李培振的共同犯罪。后部份钱款虽然没有直接转给李培振或关联公司的账户，但结合李培振向邵巧敏出具了大量借条，及相关证人证言反映两人在2015年4月有过对账、李培振及其公司不可能借款给邵巧敏的事实，可印证邵巧敏将该部份借款交给李培振的事实。邵巧敏及其二审辩护人提出邵巧敏出面的借款都给了李培振及朗格世明公司，没有相应证据证实，不予采信。 （3）关于被告人邵巧敏是否是涉案被告人李培振的朗格世明公司的股东，及其是否不了解朗格世明公司的实际经营状况。经查，邵巧敏对其在李培振的朗格世明公司成立不久后即出资入股并在其后有过增资，及其了解朗格世明公司经营困难，2012年后资金更为紧张，经常帮李培振的公司借款，多的时间里每一个星期都有，也知道李培振的公司因资金紧张而根本不可能上市等事实，有过多次的供述。且上述供述还得到李培振的供述、邵巧敏丈夫金某等证人证言等的印证，工商登记材料也反映邵巧敏是朗格世明公司的股东。故邵巧敏上诉称其不是涉案李培振的朗格世明公司的股东，及其不了解朗格世明公司的实际经营状况，显与事实不符，应不予采信。 （4）对被告人李培振、邵巧敏追加起诉合同诈骗罪是否违反上诉不加刑原则。经查，本案原由宁波市鄞州区人民法院一审判决被告人李培振、邵巧敏分别犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，并根据两被告人提出的上诉，移送宁波市中级人民法院二审审理。宁波中院二审审理期间，因有新的被害人（即原合同诈骗案的受害人）报案信访，故撤销原判、发回重审。退回一审后，鄞州区人民检察院变更及追加起诉为合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，并根据犯罪数额按规定移送宁波中院作一审管辖。即本案转由宁波市人民检察院向宁波中院按非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪对被告人李培振、邵巧敏提起公诉。综上，本案属人民检察院发现李培振及邵巧敏有新的犯罪事实即原合同诈骗的事实后补充起诉，并不违反上诉不加刑的原则。李培振及其辩护人提出，对李培振追加起诉合同诈骗罪违反上诉不加刑原则的辩解和辩护意见，不予采纳。 （5）关于被告人李培振、邵巧敏及其经营的公司有无偿还借款的能力及李培振、邵巧敏有无非法占有目的存在，行为是否构成诈骗犯罪。经查：1）根据多名相关证人证言及朗格世明公司及其关联公司的历年审计报告，李培振、邵巧敏所经营的公司资金紧张，自2007年以来一直亏损，也根本不可能上市，至2014年连工人的工资都长期拖欠，经营状况不好。邵巧敏经营宾馆也常年亏损。2）根据查扣在案的两被告人个人和单位的财产或财产线索、朗格世明公司及其关联公司的历年审计报告、多名公司高管等证人证言及李培振、邵巧敏本人供述等证据，以2014年为界，能够认定李培振、邵巧敏及其经营的公司的资产状况已严重资不抵债，经营前景渺茫。3）但自2014年年初开始，两人在明知无归还能力或履行合同能力的情况下，仍单独或结伙以公司利润好、准备上市等为幌子，以高息为诱饵，大量地向社会公众非法募集资金，或以买房为名骗取他人同意将房屋为李培振向银行取得贷款作抵押，所募集资金大部分用于归还前期借款本息，没有用于实质性的生产经营活动中，致使他人巨额的集资款不能返还。综上，可以认定该两人在2014年后的非法集资，主观上具有非法占有他人财产的目的，行为均构成集资诈骗罪（含原认定为合同诈骗的部份）。李培振、邵巧敏及其辩护人分别提出两被告人无非法占有目的，行为均不构成相关诈骗犯罪的理由不能成立，不予采纳。 （6）关于被告人邵巧敏是否构成非法吸收公众存款罪及该部份中是否应扣减向亲友吸存的部份、邵巧敏在共同非法吸收公众存款中是否属从犯。经查，被告人李培振、邵巧敏分别单独或结伙，未经有关部门依法批准，通过口口相传、他人介绍等方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会公众即社会不特定对象吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。李培振、邵巧敏向社会公开宣传，同时向不特定对象包括部份亲友或者单位内部人员吸收资金，向亲友和单位内部人员吸收的资金应当一并计入犯罪数额。在共同非法吸收公众存款犯罪中，邵巧敏或介绍，或出面借款，被害人大多基于对其的信任而借款，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不属于从犯。综上，邵巧敏及其辩护人分别提出邵巧敏不构成非法吸收公众存款罪，或在数额上要扣减向亲友吸存的部份、邵巧敏在共同非法吸收公众存款犯罪中属从犯的辩解和辩护意见，均不能成立，不予采纳。 （7）关于被告人李培振、邵巧敏是否有自首情节。经查，李培振、邵巧敏均系电话传唤后到案，但两人在到案后均避重就轻，未如实供述自己所实施的犯罪事实，依法不构成自首。故李培振及邵巧敏的辩护人分别提出李培振、邵巧敏系自首，与事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人李培振、邵巧敏违反金融管理法规，未经有关部门批准，单独或结伙以高额利息为诱饵，向不特定的单位和个人非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；李培振、邵巧敏还以非法占有为目的，单独或结伙使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为又均已构成集资诈骗罪。李培振、邵巧敏犯数罪，依法应当数罪并罚。因本院将原认定为合同诈骗的事实归入到集资诈骗事实中作评价，故对两被告人的相关量刑作出改判。李培振、邵巧敏及其二审辩护人分别提出要求对邵巧敏宣告无罪或对两被告人作出相应改判的理由均不成立，不予采纳。原判认定两被告人犯非法吸收公众存款罪的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人李培振、邵巧敏的上诉。 二、撤销宁波市中级人民法院（2018）浙02刑初59号刑事判决第一、二项中对被告人李培振、邵巧敏分别犯合同诈骗罪的定罪和量刑，及对该两被告人的决定刑部分，维持其余部分。 三、被告人李培振犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。 四、被告人邵巧敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十万元。 本判决为终审判决。 审判长  沈荣华 审判员  虞伟华 审判员  金家胜 二〇一九年十二月三十一日 书记员  莫骏超