浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)浙民终1739号上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地：杭州市邮电路23号9层。负责人：张范全，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄耀，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缙云县国有资产投资经营有限公司。住所地：缙云县五云街道好溪路9号3层。法定代表人：褚调整，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小峰、吕倩倩，浙江民晖律师事务所律师。原审第三人：浙江云塑薄膜工业有限公司。住所地：缙云县缙云工业园区。法定代表人：余梅芳，该公司董事长。上诉人中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称长城资产公司）因与被上诉人缙云县国有资产投资经营有限公司（以下简称投资经营公司），原审第三人浙江云塑薄膜工业有限公司（以下简称云塑公司）保证合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2019）浙11民初32号民事裁定。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长城资产公司上诉请求：撤销原审裁定，支持其原审诉讼请求；由投资经营公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：对《土地回购承诺函》的性质应结合文本名称、出具背景、约定内容等事实进行综合认定。首先，从内容看，虽未表述为“保证合同”，但投资经营公司是否需承担责任应根据承诺函的内容确定；其次，承诺函形成于中国建设银行股份有限公司缙云支行（以下简称缙云支行）与云塑公司签订《固定资产贷款合同》前，为保障缙云支行信贷资金安全，化解金融风险，确保云塑公司获取贷款；再次，承诺函由投资经营公司向缙云支行出具，函中明确当云塑公司出现到期无力偿还贷款本息时，投资经营公司承诺对该地块土地按60万元/亩回购，投资经营公司系以回购方式确保缙云支行债权的实现。依据《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，本案投资经营公司并非仅对云塑公司清偿债务承担道义上的义务或督促之责，其通过出具承诺函的形式愿为云塑公司清偿义务的意思表示明确，故承诺函具有保证担保的意思表示，属于一般保证担保。被上诉人投资经营公司答辩称：其出具的《土地回购承诺函》不具有保证的意思表示。一、承诺函是投资经营公司根据缙云县人民政府的相关规定向缙云支行出具，向缙云支行作出回购承诺，系投资经营公司的单方意思表示。二、承诺函仅向缙云支行表明其已与云塑公司达成回购协议。三、承诺函的内容中并无担保的意思表示，仅表示云塑公司无力偿还债务时，投资经营公司将按约回购土地。请求驳回长城资产公司的上诉。原审第三人云塑公司未提交答辩意见。长城资产公司向一审法院起诉请求：一、投资经营公司对丽水市中级人民法院作出的(2016)浙11民初62号民事判决书确认的债务，在10488.6万元范围内向长城资产公司承担一般保证责任(按照投资经营公司出具的《土地回购承诺函》承诺，以60万元/亩收购云塑公司位于缙云县的土地使用权，计174.81亩)；二、本案诉讼费用由投资经营公司承担。诉讼中又明确其诉讼请求为：一、投资经营公司对丽水市中级人民法院作出的（2016）浙11民初62号民事判决书确认的债务，在10488.6万元范围内向长城资产公司承担一般保证责任，投资经营公司向长城资产公司支付49501004.89元；二、本案诉讼费用由投资经营公司承担。原审法院查明，2013年4月27日，云塑公司与缙云支行签订了编号为6974270022013148号的《固定资产贷款合同》，向缙云支行贷款6200万元，借款期限为64个月，即从2013年4月27日起至2018年8月26日止。合同签订后，缙云支行根据云塑公司的提款申请，分别于2013年4月27日发放贷款1750万元、2013年5月17日发放贷款1900万元、2013年5月30日发放贷款2550万元，上述款项共计6200万元。2013年5月28日，投资经营公司与云塑公司签订一份《土地回购协议书》，协议书载明：“根据《缙云县人民政府关于印发缙云县工业用地回购承诺管理办法（修订）的通知》（缙政发［2012］46号）的规定，双方就投资经营公司为云塑公司土地抵押款出具回购承诺函事宜协商如下：1.云塑公司以坐落在缙云工业园区地号分别1-103-4859、1-103-4860、1-103-4861的土地174.81亩作抵押，向缙云支行贷款7342万元。2.投资经营公司为云塑公司向银行出具土地回购承诺函，确定土地评估价为60万元/亩。3.如出现需投资经营公司回购土地情况时，云塑公司同意按以下方式处理①协议出让获得工业用地的，按原协议出让价回购土地；②招拍挂获得工业用地的，按获得的招拍挂价格回购；③地面上建筑物随同土地一并处置”。2013年5月28日，投资经营公司向缙云支行出具一份《土地回购承诺函》，承诺函载明：“云塑公司拥有坐落缙云工业园区地号分别1-103-4859、1-103-4860、1-103-4861的土地174.81亩。该企业因经营需要向贵行申请贷款，用上述地块抵押。若到期该企业无力偿还贷款本息，根据《缙云县人民政府关于印发缙云县工业用地回购承诺管理办法（修订）的通知》（缙政发［2012］46号）的规定及缙云县经信局等四部门（乡镇）审核意见，我公司承诺对该地块土地按60万元/亩进行回购，有效期为1年”。2013年8月27日，云塑公司与缙云支行签订了编号为6974270022013471925A的《最高额抵押合同》，合同约定，云塑公司以其坐落于缙云县的土地使用权【权证号为：缙国用（2011）第011030002号、缙国用（2011）第011030003号、缙国用（2011）第011030004号】作为抵押物，为缙云支行与云塑公司间自2013年8月27日至2014年5月27日期间签署的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同等各类主合同项下实际发生的债权提供最高限额为人民币104888500元的最高额抵押担保，并依法办理了抵押登记手续。担保范围为主合同项下的全部债务，包括本金、利息、罚息及实现债权费用等。2013年8月27日，云塑公司与缙云支行签订了编号为6974270022013471号的《固定资产贷款合同》，向缙云支行贷款本金人民币5800万元，借款期限为60个月，即从2013年8月27日起至2018年8月26日止。合同签订后，缙云支行根据云塑公司提款申请，分别于2013年9月5日发放贷款2000万元、于2013年9月12日发放贷款1500万元、于2013年10月21日发放贷款1000万元、于2013年11月22日发放贷款1300万元，上述款项共计5800万元。2016年6月，因云塑公司无力依约支付借款利息，缙云支行依法向丽水市中级人民法院起诉，丽水市中级人民法院于2016年8月25日作出(2016)浙11民初62号民事判决书，判令云塑公司在判决生效之日起十日内归还缙云支行借款本金120000000元，并按合同约定支付自2016年1月21日起至款项还清之日止的利息及罚息；缙云支行对云塑公司提供抵押的位于缙云县的土地使用权[权证号：缙国用（2011）第011030002号、011030003号、011030004号]就编号为6974270022013471固定资产贷款合同项下的借款本金58000000元及其利息、罚息在最高限额104888500元范围内享有优先受偿权，并判决相关保证人承担连带担保责任。2017年4月6日，缙云支行就被告未依约履行《土地承诺回购函》，向丽水市中级人民法院提起诉讼，2017年11月17日缙云支行以“各方就案涉争议已达成初步和解意向，并已在落实中”为由申请撤回起诉，同日，丽水市中级人民法院(2017)浙11民初514号民事裁定书裁定准许缙云支行撤诉。丽水市中级人民法院(2016)浙11民初62号民事判决书生效后，因云塑公司及担保人均未履行还款及担保责任，缙云支行于2016年9月27日向丽水市中级人民法院申请强制执行。后因缙云支行的申请，丽水市中级人民法院于2017年8月24日裁定该案由缙云县人民法院执行。缙云县人民法院于2018年10月16日在淘宝司法拍卖网络平台依法拍卖云塑公司坐落于缙云县【权证号为：缙国用（2011）第011030002号、缙国用（2011）第011030003号、缙国用（2011）第011030004号】的土地使用权、地上建筑物、附属设施及配电设施，拍卖价款为65200000元。长城资产公司据此分配到55384995.11元。2017年12月18日，中国建设银行股份有限公司浙江分行与长城资产公司签订《资产转让合同》，将其主要位于浙江省的十八位债务人的债权资产包截至交易基准日（2017年8月31日）的698104083.98元债权本金及债权利息44103992.74元转让给长城资产公司。其中包含本案所涉云塑公司的基准日债权本金116462000.00元及债权利息9914040.63元。原审法院认为，本案双方争议焦点在于投资经营公司出具的《土地回购承诺函》的性质问题。长城资产公司主张该承诺函具有一般保证的性质，要求投资经营公司承担相应的保证责任。投资经营公司主张承诺函仅是单方意思表示，尚不具备与缙云支行达成合意之合同效力。该院认为，案涉《土地回购承诺函》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。至于《土地回购承诺函》是否具有保证性质。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。因此，构成保证的意思表示必须是保证人与债权人之间达成协议，保证人做出的担保承诺必须有代债务人偿还债务的明确的意思表示，且承诺的意思表示需以主债务人不履行债务为前提。从《土地回购承诺函》载明内容“若到期该企业无力偿还贷款本息，根据《缙云县人民政府关于印发缙云县工业用地回购承诺管理办法（修订）的通知》（缙政发［2012］46号）的规定及缙云县经信局等四部门（乡镇）审核意见，我公司承诺对该地块土地按60万元/亩进行回购，有效期为1年”分析，并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担偿还债务的意思表示。故案涉《土地回购承诺函》不具有保证担保的法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，向长城资产公司释明后，其仍坚持不变更诉讼请求。由于长城资产公司主张的法律关系性质与本事实认定的性质不一致，故应当驳回长城资产公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，裁定：驳回长城资产公司的起诉。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议在于投资经营公司于2013年5月28日向缙云支行出具的《土地回购承诺函》的性质应如何认定。投资经营公司出具的承诺函中载明：云塑公司以其拥有的三块土地使用权为其向缙云支行申请的贷款提供抵押；若到期该企业无力归还贷款本息，根据《缙云县人民政府关于印发缙云县工业用地回购承诺管理办法（修订）的通知》（缙政发［2012］46号）的规定及缙云县经信局等四部门（乡镇）审核意见，投资经营公司承诺对该地块土地按60万元/亩回购，有效期为1年。当天，投资经营公司与云塑公司签订的《土地回购协议书》中约定：如出现投资经营公司回购土地情况时，投资经营公司确定按土地评估价60万元/亩收购。据此，应认定投资经营公司向缙云支行出具承诺函的真实意思为当云塑公司不能履行归还向缙云支行的到期贷款时，其愿意对云塑公司设定抵押的三块土地使用权，以每亩60万元的价格进行回购。原审法院认定该承诺函不具有担保法中保证担保的意思表示正确。诉讼中，原审法院基于已查明的事实与长城资产公司主张的法律关系性质不一致，向其释明后，长城资产公司仍不变更其诉讼请求，驳回其起诉并无不当。综上，长城资产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何忠良审判员  李建宏审判员  倪佳丽二〇一九年十二月二十四日书记员  杨韧竹·9·