吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1983号上诉人（原审被告）：张凤龙，男，1960年11月30日出生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：许光男，吉林平岗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延吉插秧机制造有限公司（以下简称插秧机公司），住所：吉林省延吉市长白山东路4539号。法定代表人：高绪会，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宇，该公司职员。委托诉讼代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。上诉人张凤龙因与被上诉人插秧机公司之间劳动争议纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日依法受理后，组成合议庭审理了本案。上诉人张凤龙及其委托诉讼代理人许光男、被上诉人插秧机公司的委托诉讼代理人高宇、朱春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凤龙上诉请求：一、撤销（2019）吉2401民初4297号判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系持续到2018年6月。首先，上诉人没有上班的期间是处于待工状态，而非旷工，双方之间的劳动关系持续存在。由于插秧机公司的企业管理模式，上诉人及其他职工经常处于待工状态，不能以一般逻辑认定该公司职工存在旷工行为，更不能因此认定劳动关系不复存在。其次，“长期两不找”是指双方互无联系，没有实际上的劳动关系，但本案因2014年及2018年上诉人看到通知后，均按照公司要求回公司报到，与公司负责人进行过工作沟通，证明其遵守了公司规章制度。该情形不能认定属旷工状态，也不能认定自此不存在劳动关系，更不能以“长期两不找”的状态而论。最后，插秧机公司主张为上诉人缴纳社会保险至2018年6月份是代缴，没有任何事实依据。因为单位缴纳社保的前提就是劳动合同持续有效，所以这一事实足以证明双方存在劳动关系。二、被上诉人不得擅自解除劳动合同。上诉人符合《劳动合同法》第四十二条第五项“连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”之情形，被上诉人不能依法解除劳动合同。上诉人也不存在《劳动合同法》第三十九条规定的过失行为，被上诉人不能单方解除劳动合同。故被上诉人应当根据《劳动合同法》第八十七条之规定向上诉人支付赔偿金。三、根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者按照公司的要求休假应当参照基本工资发放生活费。解除劳动合同经济补偿金314254元是按照延吉市社会平均工资来计算的然后乘以34.5个月，双倍的话再乘以4554.42元计算得来的。起止时间为2001年1月份起至2018年6月份止。综上，被上诉人应当向上诉人支付劳动关系持续期间的放假工资与违法解除劳动合同的经济赔偿金。插秧机公司二审答辩称，一、原审判决我公司“无需向上诉人支付放假工资、生活费110352元”，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在1999年12月公司改制后，提出不愿意接受改制后的公司领导，拒绝上班。1999年12月至2000年12月，公司向上诉人支付了放假工资。但由于上诉人不服从公司管理，拒不提供劳动，故2001年1月起，公司不再向上诉人支付任何工资。所以不论双方是否存在劳动合同关系，只要上诉人不提供劳动，不接受管理，都没有权利要求公司支付劳动报酬。二、原审判决我公司“无需向上诉人支付经济补偿金314254.98元”，认定事实清楚，适用法律正确。1、张凤龙的工作期间应当分为两个部分，第一部分是1984年到1999年，该期间为原延吉插秧机制造厂，这个期间如果存在经济补偿或者赔偿的问题，应当是有关部门来负责解决。而2000年到2018年期间，由于上诉人没有提供任何劳动，所以也不存在劳动年限以及经济赔偿金的问题。2、上诉人与我公司之间不存在事实上的劳动关系。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了事实劳动关系的认定方式：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。该规定说明双方是否存在事实上的劳动关系，应当结合劳动者与用人单位的关系综合认定。本案上诉人自1999年12月起至2018年6月公司办理解除劳动关系手续，未提供任何劳动，上诉人的时间、行为也不由公司支配，所以在此期间双方不存在劳动关系。除了公司为上诉人代缴保险，双方之间没有任何劳动关系意义上的管理关系，上诉人也没有从事任何具体劳动事务。所以公司为上诉人代交社会保险，直至解除劳动合同，是公司管理方式的问题，与双方之间的法律关系定性无关。上诉人仅凭公司为其交纳社会保险，就认为双方存在劳动关系是错误的。原审法院将双方之间的关系定性为“长期两不找”符合客观事实。因为长期以来，双方未就工资、社会保险等任何与劳动合同有关的要素发生过任何争议。3、由于上诉人不是我公司的劳动者，所以即便我公司办理解除手续存在瑕疵，上诉人也无权主张经济赔偿金。《劳动合同法》规定的用人单位支付经济赔偿金的前提，应当是劳动者在用人单位实际工作过，存在实际的工作年限，经济赔偿金也是给存在实际工作年限的劳动者的经济赔偿。而上诉人与我公司最多算挂靠关系。没有为用人单位提供劳动，不是用人单位的劳动者，没有资格获得经济赔偿。三、在原插秧机厂在90年代就制定了各项员工管理制度，上诉人作为老员工和厂里的部门领导不可能不知道，并且当时的制度是否告知劳动者应当参照适用当时的劳动法律规定来确定。《劳动法》第325条规定严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同，所以我公司按照公司制度、老厂的制度、《劳动法》、《劳动合同法》规定办理解除手续，不违反法律规定。2014年5月23日的公告已经告知，逾期报到者按照自动辞职处理并解除劳动合同。上诉人在看到公告后未按期报到，证明上诉人并不接受公司管理，我公司有权随时办理解除手续。上诉人主张按期报到并工作过几个月不属实。四、由于我公司为上诉人缴纳保险是代为缴纳，而不是主动承担，所以上诉人应当返还我公司多支付的社会保险费用。2009年上诉人曾向我公司支付过代缴费用，说明上诉人只是在我公司挂名缴纳社会保险，不存在事实上的劳动关系。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉请求，维持原判。插秧机公司一审诉讼请求：一、确认插秧机公司与张凤龙解除劳动关系（开除）合法有效；二、判决插秧机公司不应向张凤龙支付经济赔偿金314254.98元，不应向被告支付放假工资（生活费）110352元。事实与理由：由于张凤龙对新公司领导班子有异议，故在新公司成立后直至解除劳动合同期间，一直拒绝与新公司建立劳动合同关系，也从未提供过劳动。《工资支付暂行规定》第十一条规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。根据该规定，本案被告并非在享受法定假期，而是长期处于旷工状态，没有权利获得劳动报酬。所以，插秧机公司有权不向张凤龙支付工资。延吉市劳动人事争议仲裁委员会裁决插秧机公司向张凤龙支付2001年起至2018年6月份的工资是错误的。二、关于经济补偿金。2014年5月23日，插秧机公司在报纸发布公告，要求包括张凤龙在内的16人“在公告之日起30日内，到我公司报到，逾期未到公司报到者，公司将按自动辞职处理，并与其解除劳动关系，由此产生的法律后果由你们自行承担”，但张凤龙并未按期报到。该公告的内容以及张凤龙未报到的事实可以说明，插秧机公司已经告知其逾期报到的后果，但张凤龙在公告后仍然处于旷工状态，故插秧机公司有权依照《劳动合同法》第三十九条规定，解除与张凤龙的劳动关系，而不应当向张凤龙支付任何经济补偿金。提供劳动和服从单位管理是作为劳动者最基本的义务，也是劳动关系存续的基础。张凤龙作为原延吉市插秧机制造厂的职工，在新公司成立后，因其个人问题未向插秧机公司提供过任何劳动，也不服从公司管理，插秧机公司有权随时解除与被告的劳动关系。张凤龙一审辩称：延吉市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律正确，应当维持。插秧机公司一直为张凤龙缴纳社会保险至2018年6月份，足以说明双方是存在劳动关系的，因为缴纳社保的前提是以劳动合同为基础，同时根据《劳动合同法》第42条的规定，张凤龙距法定退休年龄不足五年，故不应解除劳动合同。一审法院审理查明：张凤龙于1979年12月份参加工作，于1984年2月份至3月份期间到延吉插秧机制造厂工作，1999年11月11日，延吉插秧机制造厂改制为延吉插秧机制造有限公司。1999年12月份开始至2000年12月份为止，插秧机公司每月向张凤龙支付工资202元至317元。2001年张凤龙离岗，插秧机公司也未向张凤龙支付工资。2009年5月12日，张凤龙向插秧机公司交付2万元的医疗保险金。因张凤龙长期未上班，插秧机公司于2014年5月23日在延边日报上刊登公告，要求张凤龙等人限期到插秧机公司上班，逾期未到公司报到，按自动辞职处理并解除劳动关系，2018年5月18日，插秧机公司作出延插发【2018】5号文件。决定解除与张凤龙的劳动关系。因插秧机公司无法与张凤龙取得联系，插秧机公司于2018年5月18日在延边日报上刊登通知，通知插秧机公司已将张凤龙开除。插秧机公司对张凤龙做出开除决定后，于2018年6月25日在延吉市人力资源和社会保障局进行了备案，并递交了解除（终止）劳动合同证明书。该证明书记载，张凤龙参加工作时间是1979年12月份，在本单位工作年限为39年等内容，自1994年-2018年6月份止插秧机公司为张凤龙缴纳了各项社会保险。另查，延吉插秧机制造厂《法规条例》经该厂第三届职工代表大会第六次会议审议通过。2003年10月10日，插秧机公司作出《改革方案（草案）》、《考勤制度（草案）》、《奖励办法（草案）》，并经公司第二届第二次职工代表大会审议通过。再查，张凤龙向延吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求插秧机公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金309700.56元、最低生活保障金169380元以及20000元的医疗保险金。2019年7月1日，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市劳人仲（2019）52号仲裁裁决书，内容如下：一、插秧机公司支付张凤龙经济赔偿金314254.98元；二、插秧机公司支付张凤龙自2001年1月份起至2018年6月份的放假工资（生活费）110352元。插秧机公司对此仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应综合考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素。本案中，张凤龙于1984年入职延吉插秧机制造厂，后该厂改制后仍在插秧机公司工作至2000年12月份，但自2001年起，张凤龙未再向插秧机公司提供劳动，插秧机公司也未再支付张凤龙劳动报酬。自此，双方处于“长期两不找”的状态。劳动者与用人单位长期两不找的，互不履行劳动权利和义务，劳动关系基础不复存在，因张凤龙未付出劳动，也未提交证据证明张凤龙与插秧机公司存在法定或约定事由，故对于插秧机公司请求不予支付经济赔偿金与放假工资的诉讼请求一审法院予以支持。因插秧机公司未提供证据证明张凤龙离岗原因，未提供证据证明《考勤制度》已进行公示或告知张凤龙，故对于插秧机公司主张的确认插秧机公司与张凤龙解除劳动关系（开除）合法有效的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告延吉插秧机制造有限公司无需向被告张凤龙支付经济赔偿金314254.98元；二、原告延吉插秧机制造有限公司无需向被告张凤龙支付放假工资（生活费）110352元；三、驳回原告延吉插秧机制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告张凤龙负担。二审中，上诉人张凤龙向本院提供2018年6月1日张凤龙、案外人杨来英与高绪会谈话录音证据一份。证明：高绪会因经营的问题无法继续聘用上诉人，其不与上诉人协商，要求通过法院诉讼解决双方争议。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为该证据是上诉人以诉讼、仲裁为目的进行的录音，对其有利的语言都是上诉人或者杨来英自己说的，上诉人和杨来英强迫引诱发问，高绪会主张通过诉讼解决，不想和上诉人谈任何与双方有关的劳动争议的事实，没有做出明确承诺或者认可事实，且该录音未经被录音人的许可，属于违法证据，也没有关联性，该证据早已形成，不属于新证据，其未在一审中提供，二审不能作为认定案件事实的依据。本院认为，该证据证实高绪会拒绝上诉人张凤龙沟通调解的意愿，要求通过诉讼解决争议的情况属实，对该证据予以采信。经二审审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，张凤龙自1984年入职延吉插秧机制造厂，经历该厂改制后工作至2000年12月份，该期间双方存在劳动关系，对此双方均无异议。关于“长期两不找”的认定。自2001年至本案起诉前，张凤龙未再向插秧机公司提供劳动，插秧机公司也未向张凤龙支付劳动报酬，双方虽因公告解除劳动关系事宜偶有联络沟通，但未能达成一致意见，亦未改变张凤龙不向插秧机公司提供劳动，插秧机公司不向张凤龙支付劳动报酬的现状，故一审认定该期间双方处于“长期两不找”的状态，有事实根据，本院予以确认。关于插秧机公司主张双方劳动关系已经解除是否成立。插秧机公司未提供证据证明张凤龙离岗原因，《考勤制度》已进行公示或告知张凤龙，已将解除劳动关系的书面通知送达张凤龙的事实。且劳动关系是否存在是确定用人单位是否应当为劳动者缴纳社会保险的前提，1994年-2018年6月份期间插秧机公司存在为张凤龙缴纳各项社会保险的事实。故一审法院对于插秧机公司主张确认双方解除劳动关系（开除）的诉求不予支持，有事实根据和法律依据，本院予以维持。关于张凤龙要求插秧机公司支付生活费的上诉请求。本案中，张凤龙以休假为由主张参照基本工资标准发放生活费，插秧机公司不予认可。本院认为，张凤龙主张休假没有事实根据，亦未能提供证据证实，张凤龙作为劳动者与用人单位插秧机公司“长期两不找”，其未向插秧机公司提供劳动，又没有证据证明是插秧机公司要求其待工，根据权利义务相一致的原则，插秧机公司无需向其支付该期间的工资或发放生活费。关于张凤龙要求插秧机公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，张凤龙不要求继续履行劳动合同，要求插秧机公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。根据张凤龙在延吉插秧机制造厂及插秧机公司的工作年限（1984年2月份至3月份开始至2000年12月份为止），赔偿金应按34个月（17个月×2倍），延吉市2018年度最低工资标准1580元/月计算，本案赔偿金为53720元（1580元/月×34个月）。综上，张凤龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初4297号民事判决；二、延吉插秧机制造有限公司无需向张凤龙支付放假工资（生活费）110352元；三、延吉插秧机制造有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张凤龙支付赔偿金53720元；四、驳回延吉插秧机制造有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由延吉插秧机制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  金春秋审判员  林 一二〇一九年十二月二十七日书记员  滕 滕