甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4079号上诉人（原审被告）：寇爱魁，男，1978年8月10日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人（原审被告）：宋海霞，女，1982年6月6日出生，汉族，户籍所在地榆中县，现住榆中县。被上诉人（原审原告）：翟曙宏，男，1982年1月17日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人寇爱魁、宋海霞因与被上诉人翟曙宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寇爱魁、宋海霞上诉请求：1.依法撤销或者改判甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1328号民事判决；2.判令本案一审、二审诉讼费由双方合理承担。事实与理由：一、上诉人雇佣被上诉人从事门窗安装工程期间被上诉人存在严重过错，被上诉人作为一个从事过十年以上门窗安装的从业人员，不系安全绳登上不稳固的梯子从事作业，是引发这次伤害事故的主要原因。而被上诉人仅仅承担了20%的过错责任，一审法院在认定过错程度中明显存在偏袒被上诉人的情形。二、上诉人宋海霞与被上诉人之间不存在雇佣法律关系，被上诉人和上诉人宋海霞均是由寇爱魁雇佣工人，只是存在岗位不同。上诉人宋海霞被列为被告人存在主体不适格的情形。三、在甘肃兴隆司法鉴定所出具的鉴定意见书中，因被上诉人所就医的医院是榆中县中医院，而该所的两位鉴定人均为该医院的执业医师，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理的决定》第九条、《司法鉴定程序通则》第七条、第二十条等法律条文的规定，该鉴定意见书违反回避原则属于可被撤销的鉴定意见。法院工作人员在向上诉人送达该鉴定意见书时也未告知上诉人对于鉴定结论的重新鉴定的权利。四、榆中县人民法院引用该鉴定意见书中的鉴定意见评定其误工期140-150日、护理期50-60日、营养期50-60日。最终认定误工期为145天，护理期为55日，营养期为55日，几乎都是顶格认定，而忽视了被上诉人的这起伤害事件中存在的严重过错程度，因而存在严重的不合理。被上诉人在无需住院治疗的情况下依然住院43天，在住院的43天中因没有病痛现象致使医师都无法用药，存在恶意扩大损失的情况。翟曙宏辩称，一审法院对被上诉人的多项诉讼请求都未支持，基本是按上诉人的意见判决的，现上诉人说一审法院偏袒被上诉人明显不当。上诉人的上诉就是在拖延时间，上诉人称被上诉人不需要住院治疗与客观事实不符，被上诉人摔伤后无法走路，住院治疗是必须的，被上诉人不存在恶意扩大损失的情况。翟曙宏向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告赔偿原告护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、精神损失费等共计73397.6元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月，原告翟曙宏与被告寇爱魁达成口头协议，约定由翟曙宏到寇爱魁承揽的榆中县阡陌院工程工地从事铝合金门窗安装工作。2018年8月13日，翟曙宏在安装商铺门时未能找到脚手架，遂与另一工人找来一架梯子，翟曙宏在登上梯子进行安装工作过程中坠落受伤。翟曙宏受伤后被送往榆中县中医院接受救治，诊断为腰2椎体压缩性骨折，住院43天后于2018年9月25日好转出院。出院后注意事项为：1.休息1月；2.功能锻炼；3.不适随诊。2019年5月17日，翟曙宏申请对其伤残等级、误工费等进行鉴定。受一审法院委托，甘肃兴隆司法鉴定所于2019年6月26日作出甘兴隆（2019）法临鉴字第014-1号、第014-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人翟曙宏腰2椎体压缩性骨折达不到伤残等级。被鉴定人翟曙宏腰2椎体压缩性骨折，评定其误工期140-150日，护理期50-60日，营养期50-60日。翟曙宏支出鉴定费3600元。翟曙宏住院期间及出院后，翟曙宏及其妻子蔺慧与宋海霞协商了赔偿事宜。2018年9月25日，宋海霞出具证明，同意承担翟曙宏住院期间的陪护费，每天按100元计算。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，不受侵犯。2018年8月13日，原告翟曙宏在榆中县阡陌院工地安装商铺门时从梯子上坠落受伤后被送往榆中县中医院接受救治，故翟曙宏在工地受伤并因此产生经济损失的事实客观存在。翟曙宏与寇爱魁口头达成了协议，翟曙宏提供了劳务，从寇爱魁、宋海霞处领取了工资，宋海霞与翟曙宏、蔺慧就赔偿事宜进行了协商，故翟曙宏与寇爱魁、宋海霞之间成立劳务合同关系，翟曙宏在提供劳务过程中受到损害，寇爱魁、宋海霞应当对其经济损失承担连带赔偿责任。宋海霞在2019年5月13日向一审法院提交的答辩状中承认与翟曙宏之间存在劳务关系并愿意承担主次责任，但在2019年8月13日的庭审中又辩称与翟曙宏及本案之间无任何关系，其前后陈述不一致且未能作出合理说明，一审法院对其称不应承担赔偿责任的辩解理由不予采纳。翟曙宏作为完全民事行为能力人，根据其陈述，其从事门窗安装工作已有十年左右，应当知道门窗安装中的注意事项及存在的风险等，其未戴安全帽、未系安全绳登上不稳固的梯子从事作业，从梯子上坠落受伤，自身存在一定过错，对于其经济损失应自行承担部分责任。一审法院根据当事人双方过错程度，认定寇爱魁、宋海霞承担80%的赔偿责任，剩余20%的责任由翟曙宏承担。综合全案证据，一审法院对翟曙宏的经济损失认定如下：1.翟曙宏在榆中县中医院住院治疗43天，住院期间由其妻子蔺慧护理，其住院期间误工费为6259元（53130元/年÷365天×43天），护理费为6259元（53130元/年÷365天×43天），住院伙食补助费为4300元（100元/天×43天）。其住院期间的营养费无医疗机构意见加以佐证，且一审法院已经对其住院伙食补助费进行了支持，故对其住院期间营养费不予支持。2.甘兴隆（2019）法临鉴字第014-2号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人翟曙宏腰2椎体压缩性骨折，评定其误工期140-150日，护理期50-60日，营养期50-60日。双方当事人对该鉴定意见均未提出异议，该鉴定意见程序合法、内容客观，一审法院予以采纳。参考翟曙宏的年龄、健康状况，一审法院确定其误工期为145日，护理期为55日，营养期为55日。故翟曙宏的后续误工费为21106元（53130元/年÷365天×145天），护理费为8006元（53130元/年÷365天×55天），营养费为2200元（40元/天×55天）。3.翟曙宏主张其交通费为430元（10元/天×43天），但未提供正式票据加以证明。翟曙宏系县内就医，一审法院根据县内交通状况酌定其交通费为200元。4.甘兴隆（2019）法临鉴字第014-1号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人翟曙宏腰2椎体压缩性骨折达不到伤残等级。故翟曙宏所主张的残疾赔偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持。5.翟曙宏所主张的精神损失费无明确数额，一审法院综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等，对其该项主张不予支持。6.对于翟曙宏所支出的鉴定费3600元，属于人身损害导致的间接损失，翟曙宏对鉴定事项负有举证责任，翟曙宏其有关伤残赔偿的主张不能成立，有关后续误工费、护理费、营养费的主张可以成立，故一审法院认定鉴定费中1800元由翟曙宏自行负担，剩余1800元由双方当事人分担。因此，本案中翟曙宏的经济损失为误工费27365元（6259元＋21106元）、护理费14265元（6259元＋8006元）、住院伙食补助费4300元、营养费2200元、交通费200元、鉴定费1800元，合计50130元。寇爱魁、宋海霞应向翟曙宏赔偿该部分经济损失的80%即40104元（50130元×80%），剩余10026元（50130元×20%）由翟曙宏自己承担。综上所述，一审法院对原告翟曙宏的诉讼请求部分予以支持，对被告寇爱魁合理的答辩意见予以采纳，对被告宋海霞的答辩意见不予采纳，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告寇爱魁、宋海霞连带赔偿原告翟曙宏各项经济损失40104元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告翟曙宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取817元（已按减半收取），由被告寇爱魁、宋海霞负担450元，由原告翟曙宏负担367元。二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人二审中陈述其与宋海霞不存在雇佣关系。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、一审判决二上诉人连带赔偿被上诉人的各项损失是否适当。二审中，被上诉人明确表示其受上诉人寇爱魁雇佣，与上诉人宋海霞不存在雇佣关系，之所以起诉宋海霞是因为宋海霞承诺其负责处理本案事故。但被上诉人一审提供的微信聊天记录中宋海霞只是表示翟曙宏住院由其妻子护理，工资每天100元，医院生活费由其承担。宋海霞于2018年9月25日出具的便条中载明翟曙宏住院期间由其妻子蔺慧陪护，一天100元，由宋海霞承担。因此，宋海霞只是承诺对翟曙宏住院期间的护理费4300元承担，不能以此要求宋海霞对翟曙宏所有损失承担连带赔偿责任。且在翟曙宏与宋海霞均认可二人之间不存在雇佣关系的情况下，宋海霞对翟曙宏所有损失承担连带赔偿责任无法律依据，但基于宋海霞的承诺，其应对翟曙宏住院期间的护理费在4300元的范围承担连带赔偿责任。第二、一审法院判令上诉人承担本案80%的过错责任有无不当。上诉人称被上诉人不系安全绳登上不稳定的梯子从事作业，是本案事故发生的主要原因，被上诉人承担20%的过错责任过低。被上诉人则称当时工作时找不到脚手架，上诉人又催工较急，故登上梯子作业。上诉人未提供证据证明其已为被上诉人提供了脚手架，提供适合的劳动工具是雇佣者的基本职责，在上诉人未能举证证明其已尽到了提供完备劳动工具的情况下，一审法院判令上诉人承担本案80%的过错责任并无不当。上诉人关于一审法院判令被上诉人承担20%的过错责任比例过低的上诉理由不能成立。一审法院依据鉴定结论计算被上诉人的误工期、护理期及营养期，计算天数均在鉴定结论的范围内，并无不当。但一审法院在按照鉴定结论支持了被上诉人误工费、护理费的同时又按被上诉人的实际住院天数支持了误工费、护理费，属于重复计算，应予以扣减。因此，被上诉人的各项损失应为误工费21106元、护理费8006元、住院伙食补助费4300元、营养费2200元、交通费200元、鉴定费1800元，共计37612元。上诉人寇爱魁应承担30090元。第三、一审法院采信的本案鉴定结论有无不当。《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公证进行鉴定的，应当回避。本案中虽被上诉人在榆中县中医院住院治疗，但其申请的鉴定事项与鉴定人之间不存在利害关系，不存在鉴定人需要回避的情形。因此，上诉人称出具本案鉴定意见书的两位鉴定人均在榆中县中医院就职，被上诉人在榆中县中医院住院治疗，鉴定人应当回避未回避，该鉴定意见书可以被撤销，一审法院未告知上诉人该权利不当的上诉理由不能成立，且上诉人在一审中未对鉴定意见书提出异议。综上所述，寇爱魁、宋海霞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1328号民事判决；二、上诉人寇爱魁十日内赔偿被上诉人翟曙宏各项经济损失30090元；三、上诉人宋海霞对被上诉人翟曙宏的护理费在4300元的范围内承担连带赔偿责任；四、驳回被上诉人翟曙宏的其他诉讼请求。一审案件受理费817元，被上诉人翟曙宏负担417元，上诉人寇爱魁负担400元；二审案件受理费900元，上诉人寇爱魁负担800元，被上诉人翟曙宏负担100元。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇一九年十二月二十日书记员  潘晓娟