山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8728号上诉人（原审原告）：王淑美（曾用名王素美），女，1925年10月24日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李坚，男，1947年7月10日出生，汉族，住青岛市。上诉人（原审原告）：李毅，男，1956年9月27日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李刚，男，1958年5月21日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李强，男，1961年3月29日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李华，女，1965年7月5日出生，汉族，住济南市。以上六上诉人的共同委托诉讼代理人：张敬、张静，山东易焕之邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，党委书记。委托诉讼代理人：王哲，女，1972年9月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张蔚，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华因与被上诉人山东省立医院医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2018)鲁0104民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.二审诉讼费及相关费用由山东省立医院承担。事实和理由：一审法院认定事实以及适用法律法规错误。一审法院认定王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华没有证据证明山东省立医院存在侵权事实驳回诉讼请求适用法律错误。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华认为山东省立医院对李清波用药存在严重错误，违反药品说明书规定，对于山东省立医院的过错、过错原因力大小以及因果关系，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华进行单方鉴定，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华已提供举证证明，山东省立医院具有过错，与李清波死亡后果具有因果关系。一审认定“上诉人诉山东省立医院医疗损害责任纠纷一案，上诉人第一次起诉时便对被上诉人过错责任进行了委托鉴定，鉴定退鉴。上诉人在本次诉讼前单方委托鉴定机构进行鉴定，对该鉴定结论鉴于被告不予认可，一审审理期间，根据被上诉人的申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，但鉴定退回，没有做出被告对李清波诊疗行为存在过错的结论。原告诉讼请求虽要求被告进行赔偿，但在过错责任不明确的前提下，原告要求赔偿证据不足。”王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。依法允许进行单方鉴定，并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华单方鉴定后山东省立医院提出重新鉴定后鉴定不能，属于山东省立医院举证不能，该举证不能责任应当由山东省立医院承担。并且根据民事诉讼优势证据规则人民法院应当在王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华单方鉴定结论与山东省立医院答辩之间的证据证明力大小法院应当依法予以认定。综上，一审法院对本案的判决上存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误，致使判决显失公正，请求予以撤销并依法改判。山东省立医院辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。2.王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华单方委托作出的鉴定应认定为无效证据，不应被法庭采信。理由是因为王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华第一次起诉按照法庭审理程序，两次送检均因无法鉴定退回，之后王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华撤诉，然后自行在外委托作出一鉴定结论，再然后持此鉴定结论再次起诉，在诉讼过程中山东省立医院依法申请鉴定，但也因不具备鉴定条件被鉴定机构退回，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华第一次起诉的两次鉴定申请及山东省立医院申请的鉴定申请均是依法依规由人民法院委托送检，程序合法，均没有作出明确的鉴定结论，该三次鉴定均是委托的国家顶级的鉴定机构，所以他们的退检函的效力明显高于王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华单方作出的鉴定。所以该鉴定不应被作为证据使用，也不应被法庭所采信，鉴于本案王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华没有证据证实山东省立医院的医疗行为具有过错，依法应维持原审判决。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华向一审法院起诉请求：1.请求山东省立医院赔偿医疗费30812.6元、鉴定费用15000元；2.死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、护理费、伙食费、营养费、误工费、交通费、住宿费、复印费等待鉴定作出后确定；3.诉讼费、鉴定费及相关费用由山东省立医院承担。一审法院认定事实：根据双方提交的住院病历记载，患者李清波，2015年9月1日因病入住山东省立医院保健内分泌科，门诊诊断：肺部感染、慢阻肺。2015年9月7日转入保健呼吸科继续治疗，9月11日患者李清波临床死亡。住院时间共计10天。查明，患者李清波，男，1927年7月6日出生，死亡时间2015年9月11日，死亡时年龄满88周岁。王淑美与患者李清波系夫妻关系，二人婚后育有四子一女，即本案李坚、李毅、李刚、李强、李华。患者李清波父亲李钿、母亲李姜氏均已去世。除本案上述六继承人之外，本案未调查到患者李清波的其他继承人。另查明，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华曾于2015年11月11日第一次起诉山东省立医院医疗损害责任纠纷，诉讼中，根据王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华的申请曾委托北京法源司法科学证据鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，均被退鉴。其中北京法源司法科学证据鉴定中心2016年4月27日以“经审查鉴定材料，依据现有鉴定材料，我中心难以对本案委托事项给出明确性意见”为由作出《案件不予受理函》，后王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华撤诉。一审法院于2016年6月27日作出（2015）槐民初字第2474号民事裁定书，准许撤诉。现王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华再次起诉。诉讼中，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华提交了其单方委托重庆市明正司法鉴定所2016年8月25日作出的[2016]医鉴字第15号《司法鉴定意见书》（以下简称第15号鉴定意见书），该鉴定书认定山东省立医院对李清波的治疗行为存在过错，其过错为李清波死亡后果的次要因素，过错参与度约40%左右。山东省立医院对该鉴定意见书不予认可，认为王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华单方委托的鉴定程序错误，该鉴定结论是在前两次鉴定所退鉴的情况下做出的结论，故山东省立医院对王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华提交的第15号鉴定意见书不予认可，其认为王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华未提交其他合法充足的证据证实山东省立医院存在过错，故山东省立医院在诉讼中申请鉴定。本案审理中，根据山东省立医院的申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所对山东省立医院对患者李清波实施的医疗行为是否存在过错，若有过错，其过错与李清波死亡的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。该司法鉴定所于2018年10月16日作出粤南[2018]法临函字第427号函一份，该函明确：该案患者死亡后未行尸体解剖鉴定，具体死亡原因不明，不具鉴定医疗损害鉴定基本条件，故本案不予受理。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华向法庭提供李清波病历、医疗费单据（复印件）、鉴定费单据等及相应赔偿费用明细，但明确表示李清波医疗费30812.6元已经报销。一审法院认为，患者李清波在山东省立医院治疗，与山东省立医院形成医疗服务合同，该事实清楚。李清波已去世，作为其合法继承人王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华主张权利符合法律规定。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华诉山东省立医院医疗损害责任纠纷一案，其第一次起诉时便对山东省立医院过错责任进行了委托鉴定，但鉴定已退鉴，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华在本次诉讼前单方委托鉴定机构进行鉴定，对该鉴定结论鉴于山东省立医院不予认可，鉴定程序属单方行为，故不能作为认定山东省立医院过错的依据。本案在审理期间，根据当事人的申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，但鉴定退回，没有做出山东省立医院对李清波诊疗行为存在过错的结论。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华诉讼请求虽要求山东省立医院进行赔偿，但在过错责任不明确的前提下，其要求赔偿证据不足。医疗损害赔偿首先存在侵权事实即山东省立医院有过错，且有损害后果，侵权事实与损害后果之间存在因果关系三要素，但本案中王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华没有证据证明山东省立医院存在侵权事实，故其请求山东省立医院赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华的诉讼请求。案件受理费3044元，由原告王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华要求山东省立医院承担赔偿责任，根据上述法律规定，其负有举证证明山东省立医院在诊疗李清波的活动中存在过错的责任。王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华提交的山东易焕之邦律师事务所作为委托方，委托重庆市明正司法鉴定所所作的司法鉴定意见书，其鉴材未经当事人质证确认，鉴定过程没有山东省立医院的参与，山东省立医院对该鉴定意见亦不予认可。在王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华对山东省立医院先后提起的两次诉讼中，一审法院根据当事人申请委托相关鉴定机构进行的鉴定或被退鉴或不予受理，无法确定山东省立医院在诊疗活动中存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据该规定，结合前述事实，一审认定王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华对自己提出诉讼请求所提供的证据不足以证明其事实主张，而判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3044元，由上诉人王淑美、李坚、李毅、李刚、李强、李华负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  赵 雯二〇一九年十二月十日书记员  杨 燕