山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2861号 上诉人（原审原告）：孙晓波，男，1973年8月25日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：徐传国，山东天东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安龙海置业有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店街道办事处大辛庄村西首。 法定代表人：王迎春，经理。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊兰，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李少英，女，1966年12月5日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊兰，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜宗仁，男，1970年11月29日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 上诉人孙晓波、上诉人泰安龙海置业有限公司（以下简称龙海置业公司）因与被上诉人李少英、杜宗仁建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙晓波上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审法院驳回其诉讼请求，无事实和法律依据。2013年其作为泰安龙海实业公司的经理，正在以个人身份参与办理泰山美墅产权式度假酒店项目前期手续。龙海置业公司法定代表人王迎春作为公司发起人与其系老乡关系，王迎春对项目考察后和其协商，由王迎春成立新公司，把涉案项目用地转让给新公司，新公司成立后支付给其享有优惠政策土地返还款。对此，一审法院也查明作为龙海置业公司发起人王迎春作出上述承诺的事实。2013年9月26日，其通过竞拍取得2013-31号地块国有建没用地使用权后，按照约定变更登记在新成立的龙海置业公司名下；2014年5月13日泰安旅游经济开发区管理委员会与龙海置业公司签订泰山美墅产权式度假酒店项目合同。依据泰安市招商引资优惠政策，龙海置业公司可享受到泰安旅游经济开发区管理委员会土地返还款1437.8310万元。龙海置业公司成立后，按照约定已支付给其土地返还款9833121元。对此情况，作为当时负责财务的王迎春是明知认可的，公安机关对龙海置业公司会计和公司工作人员询问笔录，以及公安机关作出的认定等证据，充分证实龙海置业公司已支付部分土地返还款的事实。同时，王迎春在公安机关的询问笔录证实，当时同意支付其土地返还款，没有附带土地返还款返还后再支付的条件。因此，无论泰安旅游经济开发区管理委员是否支付返还款，龙海置业公司都应该把剩余款项支付给孙晓波。现其把涉案国有建设用地使用权已变更登记在龙海置业公司名下，龙海置业公司与泰安旅游经济开发区管理委员会也签订项目合同，龙海置业公司也已履行支付给其部分土地返还款。结合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，孙晓波要求龙海置业公司承担支付剩余土地返还款的诉讼请求，有其事实和法律依据。龙海置业公司现所涉项目及资产已被全部收购，一审法院给其保留“另行处理”的权利，其实质剥夺其合法权益。2.其要求杜宗仁和李少英承担连带责任，一审法院在查明事实部分和认定部分，都没有涉及到，显然一审法院未查明本案诉讼请求所涉及的事实。龙海置业公司章程规定原股东杨海波、王迎春各出资1000万元人民币作为注册资金，注册资金实行分期到位制，股东先各出资200万元，剩余出资自公司成立之日起两年内缴足，注册资金未按期限到位或资金达不到上述规定的数额，则各股东按认缴注册资本1000万元对公司债务承担连带责任。2014年1月5日股东杨海波把拥有公司50%股权转让给杜宗仁，股东王迎春把拥有公司50%股权转让给李少英。2014年1月20日公司原股东杨海波、王迎春变更为杜宗仁、李少英，同时对原股东认缴注册资金未交纳各800万元，同意自公司成立之日起两年内缴足即2015年9月27日缴足。2014年11月25日杜宗仁、李少英各借赵正河300万元用作注册资金，同日款项转入公司账户，次日(26日)虚构龙海置业公司与赵正河存有借款，把600万元出资归还赵正河。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第二项：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出”和第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，在杜宗仁和李少英存在抽逃注册资金情况下，其要求杜宗仁和李少英在各自1000万元范围内承担民事责任，应当得到支持。 龙海置业公司针对孙晓波的上诉请求辩称，１．关于一审法院查明公司的发起人王迎春作出承诺同意将争取的土地返还款作为奖励给孙晓波的问题：首先，王迎春在公安机关询问笔录中陈述的关于土地返还款作为奖励事宜，未经公司及股东同意。退一步讲即便按照王迎春的笔录，在笔录中王迎春表示支付土地返还款是有前提条件的，一是帮忙抵押贷款融资一个亿，二是销售完20套房屋，三是该土地返还款已实际由政府返还，事实上直至今日以上条件均未达到。其次，王迎春和孙晓波协商关于土地返还款时，公司并未成立，而公司的另一个发起人杜宗仁并不知晓此事，事后知晓时也是强烈反对的。关于奖励土地返还款，王迎春即便有奖励的意思，这也只是王迎春曾经的个人意思，和公司无关。孙晓波在上诉状中引用的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条的规定并不适用本案，该条款适用的前提是发起人为设立公司为目的以自己的名义对外签订合同，王迎春的行为并不是以设立公司为目的，王迎春和孙晓波协商的事项只是公司成立后要开发的一个建设项目，和设立公司无关，王迎春也没有和孙晓波签订过任何书面合同，公司更是没有对土地返还款一事予以认可或追认。所以，承诺同意将争取的土地返还款作为奖励给孙晓波的事实不存在。2.孙晓波主张的其竞拍取得2013-31地块国有建设用地使用权后按照约定变更登记在龙海置业公司名下并不属实。在一审中，龙海置业公司提交的从泰安市国土资源局调取的2013-31号地块的供地审批材料中完全可以证实，涉诉地块是龙海置业公司股东出钱竞得，在2014年2月11日，泰安市人民政府土地审批文件泰政土字（2014）38号文件“关于泰安龙海置业有限公司用地的批复”中写道“你公司法定代表人孙晓波以公开出让方式竞得该宗土地，签订了《泰安市国有建设用地使用权公开出让成交确认书》，你公司按约定全额缴纳了土地使用权成交价款”；2014年2月13日，泰安市国土资源局与龙海置业公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，2013-31号地块初始登记也是登记在龙海置业公司名下，自始至终都不存在所谓的变更登记，而孙晓波在整个过程中都是作为龙海置业公司的法定代表人，在履行其公司工作职责，孙晓波和龙海置业公司之间并不存在建设用地使用权转让合同纠纷。对此事实，二审法院发生法律效力的（2019）鲁民终2217号民事判决书已作出认定，认定孙晓波是代表龙海置业公司竞拍土地并缴纳土地出让款。3.龙海置业公司并未同意也从未支付过孙晓波任何土地返还款。对于孙晓波诉称的9833121元，已被一审法院审理的（2017）鲁0911民初1547号案件的生效法律文书认定为是泰安旅游经济开发区管理委员会借给龙海置业公司的借款，且孙晓波代表龙海置业公司出庭应诉，对该借款予以了认可，现该案也已经执行完毕（该借款已在龙海置业公司的在建项目转让合同补偿款中扣除）。但在本案中，孙晓波又称这是土地返还款，并由龙海置业公司支付，这明显前后矛盾。孙晓波未经公司同意，私自利用职务之便将钱转走，却又称是公司按照约定支付给其的土地返还款，明显是歪曲事实。而这些在一审庭审中，孙晓波提供了生效的法律文书、背书转让的支票等证据加以证实。孙晓波称的王迎春是明知认可的事实根本不存在。在公安机关的询问笔录中，王迎春明确表示孙晓波转走的9833121元其不知情也不同意，所以才会在知晓后前往公安机关报案控告孙晓波涉嫌职务侵占。综上，孙晓波的诉讼请求无任何事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 李少英辩称，孙晓波要求其在1000万元范围内承担民事责任没有事实和法律依据。1.龙海置业公司和孙晓波之间不存在建设用地使用权转让合同纠纷，无须支付孙晓波任何土地返还款，同龙海置业公司的意见。2.其是否存在抽逃出资的行为和本案无关，无论孙晓波和龙海置业公司之间是否存在债权债务关系，其也无须承担任何责任。其是龙海置业公司的股东，只对公司承担有限责任，龙海置业公司是独立法人企业，有其独立的法人财产，且孙晓波已查封了龙海置业公司的债权，假设龙海置业公司真的需要支付孙晓波土地返还款，也足够支付，不存在公司不能清偿债务的行为，故其不需承担任何责任。 杜宗仁辩称，同李少英意见。孙晓波在一审中申请冻结的龙海置业公司的债权500万元在泰安高铁新区山东泰山盛世文化地产有限公司与龙海置业公司的在建项目转让协议中有体现，龙海置业公司有能力偿还，现在要求解封，并且冻结了其个人账户40多万元。 龙海置业公司上诉请求：依法撤销一审判决中认定事实错误部分，并作出正确事实认定，维持判决驳回孙晓波的诉讼请求；本案诉讼费用由孙晓波承担。事实和理由：1.一审法院对孙晓波在整个涉诉土地竞买过程中的身份认定存在错误。一审判决认定“在龙海置业公司成立前，以孙晓波个人的名义竞得2013-31号地块国有建设用地使用权”是错误的。在整个竞买过程中孙晓波的身份均是龙海置业公司的法定代表人，也是龙海置业公司竞拍该幅土地的委托代理人，龙海置业公司的竞买行为是职务行为，并非个人行为，竞得涉诉土地的是龙海置业公司。在泰安市国土资源局2013年9月10日发布的泰安市国有建设用地使用权公开出让公告（泰土告字[2013]010号）及须知中明确写明：竞买人资格及要求为中华人民共和国境内外的法人及其他组织，可见个人是没有竞买资格的，无法以个人名义参与竞买的。因为当时龙海置业公司正在筹备设立中，故委派公司法定代表人即孙晓波参与竞买该地块建设用地使用权，在孙晓波2013年9月26日提交的《泰安市国有建设用地使用权网上交易竞买申请书》中，龙海置业公司按照出让公告要求填写“出资构成为王迎春50%，杨海波50%（两人为龙海置业公司原股东）；拟成立时间2013年10月8日，法定代表人孙晓波”，该竞买申请书上也有龙海置业公司盖章，这份竞买申请书已经很明确地表明了孙晓波在该竞买行为中的身份是代表龙海置业公司参与竞买，最后该块土地也是直接初始登记在龙海置业公司名下，故一审法院认定在龙海置业公司成立前，孙晓波以个人名义竞得涉案土地是错误的。竞拍资格需要向政府缴纳竞拍保证金，只有向政府缴纳保证金才能取得竞拍资格，如果如一审法院认定是孙晓波有竞拍资格，试问孙晓波的竞拍资格如何取得？一审法院把龙海置业公司向政府缴纳的竞拍保证金认定是孙晓波的竞拍保证金，实属错误。2.一审法院在对涉诉土地竞买款的来源认定上存在部分事实认定错误。一审法院认定涉诉土地出让金，龙海置业公司股东通过银行账户向孙晓波转账4107万元，其他人通过借贷方式转给孙晓波的140.77万元，孙晓波自筹545万元，以上共计47927700元通过孙晓波账户缴纳，后由龙海置业公司偿还了孙晓波投入了545万元本息，该认定部分事实存在错误。上述545万元是龙海置业公司向孙晓波借的借款，应当认定龙海置业公司投资，并非孙晓波自筹投入购买土地的，在一审庭审过程中，孙晓波也出具了转账凭证、会计的记账凭证、孙晓波签字确认的还款说明等证据，证实该笔借款已经连本带息偿还。整个土地竞买出让金均是来自龙海置业公司，只是为了方便缴纳故借用了孙晓波的账户，不存在孙晓波自筹、投入一说。3.一审法院关于龙海置业公司是否需要向孙晓波支付土地返还款以及龙海置业公司诉称的已经支付的9833121元的土地返还款的性质认定不清。首先，一审法院已经查明，孙晓波与龙海置业公司及其股东之间并未签订书面建设用地使用权转让合同，双方之间不存在合同义务。其次，王迎春只是龙海置业公司的股东，并非公司执行董事或是法定代表人，也未有公司授权，该事项更未经过公司股东会决议，甚至公司其他股东并不知晓，王迎春根本无权对此事项作出决定，孙晓波无任何法律依据据此要求龙海置业公司履行所谓的支付义务。既然双方之间没有合同约定，王迎春也无权处分属于龙海置业公司的土地返还款，那么该土地返还款是否已经返还给龙海置业公司均与孙晓波无关，既然和孙晓波无关，从何而来的孙晓波诉称的龙海置业公司已经按照约定实际支付给其9833121元土地返还款，这根本自相矛盾（何况，经一审法院审理，该笔款项并不是一审法院认定的土地返还款，而是龙海置业公司在高新区的借款，何来土地返还款）。龙海置业公司自始至终也没有同意将土地返还款支付给孙晓波，只不过是孙晓波利用其是龙海置业公司法定代表人的身份，利用职务之便，伙同其他工作人员，将公司的财产据为己有或被其他工作人员占有使用，而这些在一审庭审中，龙海置业公司提供了生效的法律文书、背书转让的支票等证据加以证实。从一审判决的认定中，一审法院认为因现土地返还款还未返还给龙海置业公司，故孙晓波无权要求龙海置业公司支付，这存在因果关系的错误，土地返还款什么时候返还给龙海置业公司，是否返还给龙海置业公司，均和孙晓波无关，孙晓波诉请龙海置业公司支付其土地返还款没有任何事实和法律依据。 孙晓波针对龙海置业公司的上诉请求辩称，1.一审法院认定孙晓波以个人身份参与整个土地竞买过程，并以个人身份交纳土地出让款的行为是正确的。龙海置业公司以有加盖公司公章的竞买申请书，认为孙晓波代表公司的行为是不成立的。首先，从泰安市国土资源局2013年9月10日发布的泰安市国有建设用地使用权公开出让公告内容来看，公告中要求“竞买人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在提交网上竞买申请时勾选拟成立新公司选项，并按系统提示在申请书中注明相关条款”。从公告要求的内容看，孙晓波作为自然人参加竞拍国有建设用地使用权并没有限制，但竞拍人竞得后拟进行开发建设需成立公司，对开发建设资格进行限制。泰安市国土资源局公告后，孙晓波参与竞拍活动。后孙晓波以个人身份递交了竞买申请书，竞买成功后。2013年10月12日，孙晓波个人与泰安市国土资源交易中心签订《泰安市国有建设用地使用权网上交易成交确认书》；2013年10月23日孙晓波以个人名义与泰安市土地收购储备中心签订《国有建设用地使用权预出让协议》，并按预出让协议约定孙晓波以个人支付全部出让款4792.77万元。同时，从龙海置业公司一审提交2013年10月12日《泰安市国有建设用地使用权网上交易成交确认书》和2013年10月23日《国有建设用地使用权预出让协议》证据内容来看，龙海置业公司提交《泰安市国有建设用地使用权网上交易成交确认书》是一份孙晓波签字后复印件加盖龙海置业公司公章的确认书，显然是后加盖。从其内容看泰安市国土资源交易中心明确竞得涉案土地使用权是孙晓波，而非龙海公司或龙海公司的法定代表人。《国有建设用地使用权预出让协议》孙晓波提交的系只有孙晓波签字的预出让协议原件，而龙海置业公司提交同样内容是孙晓波签字后复印件加盖龙海置业公司公司公章协议。从其协议主体看，泰安市土地收购储备中心作为甲方、孙晓波作为乙方、泰安旅游经济开发区投融资管理中心作为丙方，三方签订协议。孙晓波和龙海置业公司一审提交成交确认书、票据和预出让协议等证据充分证明国土资源管理部门对其授权的收购储备中心对竞得人即孙晓波取得签订国有建设用地使用权出让合同资格进行确认和行政许可，同时也证明国有建设用地使用权由孙晓波转让给龙海置业公司的事实。其次，龙海置业公司在2013年9月27日成立，依照规定，在取得营业执照后才有权刻印公章，因此，2013年9月20日竞买申请书不是当时递交时加盖，而应当后加盖，实际上孙晓波把国有土地使用权转让给龙海置业公司后加盖的，以便转让变更登记。因此孙晓波参与竞拍活动根本不是龙海置业公司委托行为，竞拍时龙海置业公司未成立，法人资格不存在，何谈公司委托？龙海置业公司认为申请书有公章就认为委托行为，显然不成立。2.龙海置业公司称孙晓波竞得2013-31号地块国有建设用地使用权全部资金来源公司与事实不符。孙晓波当初个人购买土地时，其中，2014年1月27日孙晓波支付出让金2395.77万元款项来源看，其中借杜宗仁1710万元，后孙晓波把拥有对龙海置业公司享有部分的债权，于2014年2月17日通过签订债权转让协议形式，抵顶给当初杜宗仁转入孙晓波帐户的资金，对此事实龙海置业公司股东杜宗仁一审庭审也认可。同时杜宗仁把已受让债权转为股权，增加公司的注册资金，并在工商部门已办理了变更登记。关于剩余685.77万元款项，孙晓波银行明细证据证明款项来源于杜宗菁、明瑞公司及自己款项进行支付的，而非龙海置业公司资金支付。2013年9月29日孙晓波支付泰安市土地收购储备中心保证金2397万元的款项来源，是孙晓波与杨海波另一种法律关系，一审杨海波的证明说明款项来源于当时非股东杜宗仁，而非龙海置业公司款项，其一审证明也印证龙海置业公司没有授权杨海波转让给孙晓波款项支付保证金的事实。因此，虽有部分资金来源于杜宗仁和杨海波，但至今杜宗仁和杨海波也没有主张所转资金来源于公司，也没有向公司主张过债权，并且土地部门所出具的发票为孙晓波个人。龙海置业公司所辩称全部土地款由龙海置业公司支付，借用孙晓波账户的辩称根本不成立。3.孙晓波已把涉案国有建设用地使用权转让给龙海置业公司，按照约定龙海置业公司应把剩余土地返还款支付给孙晓波。首先，2013年9月26日，孙晓波通过竞拍取得2013-31号地块国有建设用地使用权，签订了《国有建设用地使用权预出让协议》，并按预出让协议约定支付全部出让款后转让给龙海置业公司。双方虽无书面转让协议，但龙海置业公司通过加盖公章的形式，完成双方之间转让行为且已实际履行，龙海置业公司已取得涉案土地使用权。其次，一审法院已查明在公司成立前，王迎春已向孙晓波承诺，按照泰安市招商引资优惠政策，土地返还款支付给孙晓波。龙海置业成立后，按照约定，龙海置业公司已支付部分返还款给孙晓波。再次，泰安市公安局经侦支队经调查落实，对于龙海置业公司支付给孙晓波9833121元款项认为系土地返还款，认定孙晓波不存在侵占事实。龙海置业公司对孙晓波提出刑事立案，泰安市公安局不予立案。对龙海置业公司所提交的法律文书，龙海置业公司一直对判决书不服，要求孙晓波协助再审。并且该案庭审笔录中，龙海置业公司也认可涉案款项为土地返还款，相应证据进行了涂改。现龙海置业公司以该判决书为由进行抗辩，与本案事实自相矛盾。综上所述，孙晓波认为龙海置业公司上诉请求无事实和法律依据，其依法不成立。请求人民法院驳回龙海置业公司的上诉请求。 李少英、杜宗仁述称，同意龙海置业公司的上诉意见。 孙晓波向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告龙海置业公司支付给原告转让款4545189元并赔偿损失；2、判令被告杜宗仁、李少英对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费用、保全费及实现债权费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，泰安市土地收购储备中心挂牌出让2013-31号地块国有建设用地使用权，面积29585平方米，孙晓波出面参与购买，并于2013年10月9日由孙晓波通过网上挂牌方式竞得2013-31号地块国有建设用地使用权，土地出让金总额47927700元，由龙海置业公司原股东杨海波于2013年9月29日转给孙晓波2397万元，由龙海置业公司股东杜宗仁于2014年1月16日分二次转给孙晓波1710万元，其他人通过借贷方式转给孙晓波140.77万元，孙晓波自筹545万元，以上土地出让金总额47927700元通过孙晓波账户缴纳后，该2013-31号地块国有建设用地使用权登记在龙海置业公司名下，后由龙海置业公司偿还了孙晓波投入的545万元本息。龙海置业公司于2013年9月27日成立，法定代表人为孙晓波，投资人分别为杨海波及王迎春各持股50%。在公司成立前，王迎春向孙晓波做出承诺，按照泰安市招商引资优惠政策，土地返还款返还后归孙晓波作为给其奖励，至本案庭审结束，原告孙晓波诉称的4545189元款项尚未返还。以上事实由原被告陈述、国有建设用地使用权预出让协议、转账凭证、国有建设用地使用权出让合同、工商登记资料、泰安市公安局经济犯罪侦查支队询问笔录等证据在案证实。 一审法院认为，在龙海置业公司成立前，以孙晓波个人的名义竞得2013-31号地块国有建设用地使用权，其大部分资金来源于龙海置业公司股东，公司成立后，该土地直接初始登记在龙海置业公司名下，孙晓波并未与龙海置业公司或其股东签订书面建设用地使用权转让合同，在公司成立前，王迎春虽承诺按照泰安市招商引资优惠政策的土地返还款返还后归孙晓波，但其中孙晓波诉称已实际履行的9833121元土地返还款属孙晓波自认，被告不予认可，现有证据尚不能充分认定，原告孙晓波诉求的4545189元土地返还款尚未返还给龙海置业公司，故原告现在要求被告支付上述款项，一审法院不予支持，待上述款项返还后，可根据龙海置业公司应否对王迎春的承诺行为承担民事责任及公司成立后是否按承诺履行了义务的情况另行处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条的规定，判决：驳回原告孙晓波的诉讼请求。案件受理费43162元，减半收取计21581元及保全费5000元，均由原告孙晓波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙晓波提交四份证据： 证据一、一审法院审理的（2017）鲁0911民初1547号案件卷宗庭审笔录，证明龙海置业公司在庭审中对9833121元的款项性质进行了抗辩，认为该涉案的款项是土地返还款，而不是借款。 龙海置业公司质证称，对庭审笔录真实性和证明目的均有异议，庭审笔录不全，应结合判决书来认定，通过1547号判决可以证实当时龙海置业公司法定代表人是孙晓波，在该诉讼过程中孙晓波作为公司法定代表人参加了诉讼，诉讼答辩意见孙晓波是认可原告的诉讼请求及事实和理由，并在判决书中也注明认可按利息8%计算，孙晓波的这些行为公司的股东不知情，是在项目进行转让的时候清理债务时才知情，孙晓波涉嫌严重损害了公司利益，重要的是该判决书已生效执行完毕，该判决9833121元认定为借款并不是孙晓波称的土地返还款，不存在泰安旅游经济开发区管理委员会支付土地返还款的事实。李少英、杜宗仁质证称，同龙海置业公司的意见。 证据二、2019年10月6日原龙海置业公司会计刘玉洁出具的情况说明一份，证明孙晓波竞买土地的行为是个人行为，并且支付了全部出让款，后公司把孙晓波支付的出让款作为龙海置业公司的支付款记入了公司账目，龙海置业公司所刻公章的时间是在龙海置业公司2013年9月27日成立后领取营业证后所刻公章的事实。 龙海置业公司质证称，刘玉洁出具的情况说明属于证人证言，证人应出庭作证，证人在说明中的陈述不属实，孙晓波并非是以个人身份参与竞拍，公司印章刻制时间以实际刻制时间为准，公司账目中土地出让款账目处理，应以实际出资为准，刘玉洁是原龙海实业公司的会计，是孙晓波安排到龙海置业公司担任会计，刘玉洁与孙晓波有利害关系。李少英、杜宗仁质证称，同龙海置业公司的意见。 证据三、泰安市自然资源和规划局网站上发布的涉案地块的公开公告出让公告，证明自然人可以申请参加竞买。 龙海置业公司质证称，对该证据的证明目的有异议。在一审中，龙海置业公司已经提交了泰安市国土资源局在2013年9月10日发布的[2013]010号公告，该公告已经明确写明竞买人资格为法人或其他组织，个人并不包括在内。而在孙晓波提交的泰安市自然资源和规划局网站上的公告，虽然公告中写明包含有个人，但龙海置业公司认为是错误的，该公告的第四条写明：关于公开公告出让的详细资料以及相关要求，文件申请人可到泰安市国有建设用地使用权和矿业权网上交易系统获取。现该网上交易系统中，关于涉案地块的公开出让公告，也是明确写明的竞买人资格为法人和其他组织，不包括个人。因此，关于竞买人资格的认定应以泰安市国土资源局发布的和泰安市国有建设用地使用权和矿业权网上交易系统上载明的为主。李少英、杜宗仁质证称，同龙海置业公司的意见。 证据四、山东明瑞土地工程技术有限公司出具的证明一份。龙海置业公司质证称，对该证据的真实性和证明目的均有异议。首先，据龙海置业公司股东了解，购买涉案土地时所借款项已经全部归还，但因现在龙海置业公司的所有账目全部掌握在孙晓波手中，具体借款时间、归还事宜只有在查阅公司账目后才能确定。其次，本案为孙晓波诉龙海置业公司建设用地使用权转让合同纠纷，其要求龙海置业公司支付4545189元土地返还款，山东明瑞土地工程技术有限公司是否借款给龙海置业公司或是孙晓波，与本案无关。李少英、杜宗仁质证称，同龙海置业公司的意见。 龙海置业公司提交两份证据： 证据一、本院作出的（2019）鲁09民终2217号民事判决书复印件一份，该判决已生效，判决书第七页证实孙晓波是作为龙海置业公司的法定代表人竞拍土地，并交纳土地出让款，并不是以个人身份，土地出让款的来源均是股东；证据二、2019年5月7日龙海置业公司与山东泰山盛世文化地产有限公司签订的补充协议复印件一份，协议第四条注明一审法院作出的（2017）鲁0911民初1547号民事判决确定的义务由山东泰山盛世文化地产有限公司在项目转让款中扣除，第六条约定冻结的500万元的项目转让款不能支付给龙海置业公司，待解除冻结后予以支付。 孙晓波质证称，对证据一的真实性无异议，对该判决认为的内容、证明对象有异议，其正在拟提起再审。（2019）鲁09民终2217号案件中，一审法院只是查明了款项的来源及孙晓波缴纳土地款的时间，并没有认定孙晓波代龙海公司参与竞拍的事实，并且二审中双方也没有提交新证据证实二审法院所确认的孙晓波代龙海置业公司缴纳土地款的证据，因此二审的“本院认为”部分与一审法院所查明和认为的内容是相互矛盾的，二审判决认为一审法院认定正确，显然没有任何证据和事实支持。因此该判决并不能证明龙海置业公司所要证明的内容，并且该判决中也没有涉及到孙晓波所借其他案外人款项的事实。对于证据二，因系复印件，对其真实性无法确定，对其证明对象有异议。龙海置业公司的股东杜宗仁向孙晓波的委托诉讼代理人出示了其手机中拍摄的该补充协议的原件照片后，孙晓波质证称，因孙晓波不是补充协议书的当事人，对其真实性无法发表意见。该协议的第四条并不能证明（2017）鲁0911民初1547号民事判决已履行完毕，更不能证明案件双方当事人之间存有借款关系，因为在该案庭审过程中龙海置业公司已认可该款为返还款，并指明转账支票存根记载着为返还款。现龙海置业公司股东若否认是返还款，应当举证证明。同时，龙海置业公司故意放弃再审权利，其不利后果由其承担，不应转嫁于孙晓波身上。协议的第六条内容并不能免除杜宗仁和李少英注册资金不到位和抽逃资金的事实。杜宗仁和李少英用该条内容免除承担责任不成立。同时从补充协议内容看，证明龙海置业公司把涉案项目整体进行了转让，公司法定代表人王迎春既是公司的股东，更是公司的实际控制人。现孙晓波要求公司支付剩余土地返还款的诉求理应得到支持。 李少英、杜宗仁质证称，对龙海置业公司提交的证据无异议。 本院认为，对于孙晓波提交的证据一，虽系复印件，但经本院审查，确系（2017）鲁0911民初1547号案件的部分庭审笔录，对其真实性本院予以确认，对其证明力综合全案论证；对于证据二，因刘玉洁未出庭作证，不予采信；对于证据三，因龙海置业公司对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据四，因该证据未由单位负责人签字，形式上存在瑕疵，不予采信。对于龙海置业公司提交的证据一，系本院作出的生效判决，予以采信；对于证据二，因系复印件，无法确认真实性，不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2013年9月10日，泰安市国土资源局发布涉案地块的国有土地使用权公开公告出让公告（泰土告字[2013]31号），公告载明“竞买人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在提交网上竞买申请时勾选拟新成立新公司选项，并按系统提示在申请书中注明相关条款（应明确新公司的出资构成、成立时间等）”。 龙海置业公司成立前，孙晓波提交涉案地块的网上交易竞买申请，申请书中载明“出资构成：王迎春50%、杨海波50%；拟成立时间：2013-10-08；申请人：孙晓波；法定代表人：孙晓波”。 2013年10月12日，孙晓波与泰安市国土资源交易中心签订《泰安市国有建设用地使用权网上交易成交确认书》，孙晓波亦在法定代表人（委托代理人）处签字。 2013年10月23日，泰安市土地收购储备中心作为甲方，孙晓波作为乙方，泰安旅游经济开发区投融资管理中心作为丙方，三方签订《国有建设用地使用权预出让协议》，孙晓波在乙方（章）处加盖个人印章，在法定代表人处签字。同日，泰安旅游经济开发区投融资管理中心作为甲方（移交方），龙海置业公司作为乙方（接收方），泰安市土地收购储备中心作为丙方（监督方），三方签订《土地交接书》，其中载明“2013年10月23日，乙方在泰安市国土资源交易中心通过网上挂牌方式竞得2013-31号地块”，孙晓波在乙方代表处签字。 2014年1月20日，龙海置业公司向泰安市国土资源局申请供地。 2014年2月11日，泰安市人民政府作出《关于泰安龙海置业有限公司用地的批复》（泰政土字[2014]38号），批复载明“泰安龙海置业有限公司：你单位申请办理位于泰安旅游经济开发区环湖路内侧1宗建设用地使用权出让手续的请示收悉。该宗地面积29585平方米。2013年9月，泰安市国土资源局按照有关规定和程序对该宗地进行了公开出让，你公司法定代表人孙晓波以公开出让方式竞得该宗土地，签订了《泰安市国有建设用地使用权公开出让成交确认书》，你公司按约定全额缴纳了土地使用权成交价款。经研究，同意将该宗土地出让给你公司，用途为商服用地，出让期40年”。 2014年2月13日，泰安市国土资源局作为出让人，龙海置业公司作为受让人，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》。 2014年5月13日，泰安旅游经济开发区管理委员会作为甲方，龙海置业公司作为乙方，双方签订《泰山美墅产权式度假酒店项目合同书》，合同书第三条约定“乙方项目用地挂牌价为每亩108万元，若度假酒店达到三星级以上，可享受地价下浮30%的优惠政策，即每亩75.6万元”，“甲方承诺乙方所交土地价款总额超出本合同约定价款部分（不含契税），在项目立项按照三星级批准后，在该宗土地收益由市财政返还甲方账户后，由甲方按照泰政发（2010）81号文件规定，在项目开工时返还乙方50%，项目竣工验收合格后返还剩余50%，以支持项目建设。乙方须按立项批复标准建设三星级以上度假酒店，如若达不到要求，甲方将依法收回土地使用权，并扣回享受的政策优惠”。 2017年6月6日，泰安旅游经济开发区管理委员会与龙海置业公司企业借贷纠纷一案，一审法院作出(2017)鲁0911民初1547号民事判决，判决认定泰安旅游经济开发区管理委员会支付给龙海置业公司的9833121元系出借给龙海置业公司的借款，龙海置业公司应偿还该笔借款本金及利息，该判决已生效。 2019年9月26日，孙晓波与龙海置业公司、李少英、魏伟秋债权转让合同纠纷一案，本院作出(2019)鲁09民终2217号民事判决，该判决“本院认为”部分载明：“孙晓波代龙海公司竞拍土地并缴纳土地出让款，竞拍过程及龙海公司因此取得土地使用权的事实清楚，土地出让部门也予以确认，一审法院予以查明并进行认定，是正确的。”该判决已生效。 另查明，二审中龙海置业公司对于一审判决中认定的“其他人通过借贷方式转给孙晓波140.77万元”的事实没有异议。 本院经审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据本案查明的事实，龙海置业公司成立前，孙晓波虽以自然人身份申请竞买涉案地块的国有土地使用权并竞得涉案地块，但是土地出让金大部分来源于龙海置业公司的前股东杨海波及现任股东杜宗仁，对于孙晓波自筹的545万元，龙海置业公司亦已偿还了孙晓波投入的545万元本息。一审对于土地出让金来源的事实认定正确，本院予以确认。公司成立后，泰安市国土资源局将涉案地块出让给龙海置业公司，涉案土地直接初始登记在龙海置业公司名下，龙海置业公司取得涉案地块的国有建设用地使用权。孙晓波虽然与泰安市国土资源交易中心签订国有建设用地使用权网上交易成交确认书，与泰安市土地收购储备中心签订国有建设用地使用权预出让协议，但是并未与国土资源部门签订国有建设用地使用权出让合同，未取得涉案地块的国有建设用地使用权。孙晓波并未与龙海置业公司及其股东签订建设用地使用权转让合同，亦未书面约定变更登记事项。故孙晓波关于其对涉案国有建设用地享有使用权，其按照约定变更登记在新成立的龙海置业公司名下的主张，本院不予采信。虽然公司成立前，公司的原股东王迎春承诺按照泰安市招商引资优惠政策的土地返还款返还后归孙晓波，而泰安旅游经济开发区管理委员会与龙海置业公司签订的《泰山美墅产权式度假酒店项目合同书》约定了土地收益的返还条件及返还程序，龙海置业公司主张项目合同书中约定的款项尚未返还，孙晓波对于龙海置业公司享受的招商引资优惠政策扶持返还款项是否达到返还的条件、是否返还亦未提交有效证据予以证实。孙晓波虽然自认龙海置业公司已实际履行了9833121元土地返还款，龙海置业公司不予认可。二审中孙晓波提交的一审法院审理的（2017）鲁0911民初1547号案件卷宗庭审笔录，虽记载孙晓波作为龙海置业公司的法定代表人参加该案庭审，在质证时抗辩泰安旅游经济开发区管理委员会支付给龙海置业公司的9833121元不是借款，而是土地返还款，但是在该案中未提交证据证实，且其质证意见与该案一审法院认定的事实不一致。本案二审中孙晓波亦未提交其他有效证据证实9833121元系土地返还款。故孙晓波二审中提交的该证据不能证明9833121元的性质，对该证据的证明力不予采信。综上，一审对于孙晓波诉请龙海置业公司、李少英、杜宗仁支付剩余的4545189元土地返还款不予支持并无不当。一审法院认为可待上述款项返还后，根据龙海置业公司应否对王迎春的承诺行为承担民事责任及公司成立后是否按承诺履行了义务的情况另行处理，亦无不当。 综上所述，孙晓波及龙海置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43162元，由上诉人孙晓波负担21581元，上诉人泰安龙海置业有限公司负担21581元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  李 莹 二〇一九年十二月三十一日 书记员  梁 壮