福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5701号 上诉人（原审原告）：李伟，男，1971年5月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区 委托诉讼代理人：时磊，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付禄，福建润金律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：潘军民，男，1971年6月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：龙瀛，男，1979年11月20日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区，由建水忠明矿业商贸有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：许亚林，男，1956年11月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：龙瀛，男，1979年11月20日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区，由建水忠明矿业商贸有限公司推荐。 上诉人李伟因与被上诉人潘军民、许亚林民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3651号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李伟一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由潘军民、许亚林承担。事实和理由:一、原审在“本院经审理认定如下事实”部分对于李伟是否有在保证期间内要求保证人承担保证责任这一事实只字未提，未予查明，却在本院认为部分，径直认定许亚林免除保证责任，实属事实认定错误。上诉人是否于保证期间内向保证人主张过权利属于本案必须查明的事实，也是判决书“本院经审理认定如下事实”的内容中必须要书写认定的事实，本案原审法院在未充分查明相关事实认定的基础上即作出判决，该判决事实认定错误。二、事实上李伟已于保证期间内要求许亚林承担保证责任（具体的形式为：向保证人提示债权及保证人在保证期间内向债权人做出承担保证责任的承诺这两种形式）。李伟也在一审中明确陈述已于保证期间内向许亚林主张过权利；三、担保人许亚林在原审中并未出席庭审、自愿放弃答辩、举证、质证的权利，原审法院在担保人许亚林未提出任何抗辩的前提下，未曾释明李伟仍需对此进行举证，就径直判决免除了许亚林的担保责任，实属事实认定错误，应依法予以改判。李伟提交的证据（2019）厦鹭证内字第72552号、（2019）厦鹭证内字72553号《公证书》能够证明，李伟在主债务届满之日起6个月内已向许亚林提示债权，要求许亚林承担保证责任。具体为：2018年4月李伟通过短信联系许亚林，向许亚林提示债权，并要求许亚林催促潘军民偿还债务。其后，李伟亦不断通过电话和微信的方式要求许亚林承担保证责任，2018年10月11日李伟还通过微信联系许亚林，要求许亚林联系潘军民偿还债务（具体的沟通内容为：李伟：“大哥，给老潘打电话了吗？他这两天没音儿了呢？前天发信息他还回一回，这今天，昨天不回了”；许亚林：“我打他电话，他也没接，他让我13号去，你甭管了，你等两天吧”；李伟：行，好，大哥）。综合以上证据及事实，可以充分认定，李伟已在主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，保证人应依法对案涉债务承担连带清偿责任。四、一审法院对于案涉借款的还款性质及利息存在事实认定错误，应当依法予以改判。1.根据李伟在一审中确认的还款情况，2017年10月20日的20万元还款，性质为“借款利息”，李伟是从2017年10月20日这笔还款开始，以先息后本的方式认定潘军民其后的各笔还款。剩余7笔还款的本金、利息数额具体为：2017年11月19日、12月19日、1月21日三笔共60万元还款为偿还借款利息；2018年1月31日500万元还款为偿还借款本金；2018年5月3日100万元还款中偿还本金的数额为69万元、利息的数额为31万元；2018年9月30日200万元还款中偿还本金的数额为1577620元、利息的数额为422380元；2018年10月8日100万元还款中偿还本金的数额为985427元、利息的数额为14573元。也就是说，如果2017年10月20日这笔20万元还款性质的认定发生变化，剩余7笔还款中，利息与本金数额就不再是李伟在一审中确认的数额。而一审法院在认定2017年10月20日这笔还款性质时，只将其中的6575.34元认定为利息，其余193424.66元还款认定为本金，这一项认定的变化直接导致其后7笔还款本金、利息的数额与李伟确认的数额不一致。所以，如果一审法院不认可李伟2017年10月20日这笔20万元还款全部为利息的主张，其后的还款就不应当再按照李伟自认的数额计算。但一审法院对2018年5月3日、9月30日、10月8日三笔还款又按照李伟自认的数额计算，上述认定属于对案涉借款的还款事实查明不清。损害了李伟的合法权益，应当依法予以改判。2.根据李伟提交给一审法院的《借款协议》，李伟与潘军民约定的借款利息为固定利息每月20万元，并非月利率2%。但是一审法院将固定利息20万元/月直接认定为“月利率2%”，实属事实认定错误。按照固定利息每月20万元先息后本计算抵扣，潘军民主动履行了2017年10月20日、2017年11月19日、2017年12月19日、2018年1月21日四笔利息80万元及2018年1月31日本金500万元的还款后，截止到2018年1月31日“尚欠本金”应为4893333.33元；但按照“月利率2%”先息后本计算抵扣则“尚欠本金”就只有4793335.58元，少了99997.72元。因此，一审法院将固定利息20万元/月认定为“折合月利率2%”，属事实认定错误，损害了李伟的合法利益，应依法予以改判 潘军民、许亚林共同辩称，一审认定事实清楚，所作判决正确，请求维持原判。1.李伟称许亚林一审未出庭就放弃了权利，但其放弃的只是庭审质证的权利，并不意味着免除了李伟的举证义务，李伟一审未能提交任何证据证明许亚林应承担担保义务。2.二审李伟提交新证据，但超出了举证期限，潘军民、许亚林不需要质证。3.一审对款项利息计算也是正确的。 李伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令潘军民立即向李伟偿还借款本金1746953元并支付利息（利息以1746953元为基数，自2018年10月8日起按月利率2%的标准计算至实际还款之日止）；2.判令潘军民向李伟支付因本案诉讼而垫付的律师费8.8万元；3.判令许亚林对潘军民的上述债务承担连带担保责任；4.判令本案全部诉讼费用，包括公告费303元、保全费5000元、财产保费6021.66元，由潘军民、许亚林承担。 一审法院认定事实如下:2017年10月20日，李伟作为出借人，潘军民作为借款人，许亚林作为担保人，共同签订一份《借款协议》，约定潘军民于2017年10月19日向李伟借款1000万元；每月20日支付利息共计20万元；借款分两次偿还，第一次于2018年1月20日前偿还500万元，第二次于2018年4月20日前偿还500万元；如不能按时归还，则将潘军民北京房产做抵押，到期未归还则将此房产过户于李伟名下（房屋坐落于北京市顺义区，建筑面积261.67㎡，房产证字号272788）并承担所产生的一切法律责任；许亚林为潘军民此次借款的担保人，并承担连带责任；协议注明“此1000万元为坑口和取料场股权的折合后款项”。 庭审中，李伟确认潘军民还款情况如下：2017年10月20日偿还借款利息20万元；2017年11月19日偿还借款利息20万元；2017年12月19日偿还借款利息20万元；2018年1月21日偿还借款利息20万元；2018年1月31日偿还借款本金500万元；2018年5月3日还款100万元，其中借款本金69万元，借款利息31万元；2018年9月30日还款200万元，其中借款本金1577620元，借款利息422380元；2018年10月8日还款100万元，其中借款利息14573元，借款本金985427元。李伟主张上述已还利息均系按照月利率2%计算利息进行折抵，截至2018年10月8日尚欠借款本金为1746953元。李伟确认《借款协议》约定的房产抵押并未办理抵押登记。 庭审中，李伟还提供与潘军民之间的微信聊天记录，拟证明潘军民确认与李伟之间存在借款事实。 潘军民提交《石料厂合作协议书》、《合作投资开采协议书》、《建水忠明矿业商贸有限公司财务咨询调查报告》等证据，拟证明李伟原投资金额未达到1000万元。 另，李伟为追讨本案债权支出律师费88000元、公告费300元。 本案审理过程中，一审法院依据李伟提出的财产保全申请，于2019年2月21日依法作出（2019）闽0203民初3651号民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押潘军民、许亚林名下价值1881770.18元的存款或等值财产。李伟为此支付保全费5000元、诉讼保全责任保险保费6021.66元。 一审法院认为，李伟与潘军民、许亚林签订的《借款协议》意思表示真实，内容于法不悖，应依法认定有效。虽然本案讼争的借款金额实际是李伟与潘军民之间的股权转让款，但因双方已通过另行订立《借款协议》将股权转让款转化为借款，应当认定李伟与潘军民之间存在合法有效的民间借贷关系。潘军民的抗辩意见缺乏依据，不予采信。债务应当清偿。《借款协议》约定1000万元的每月利息为20万元，折合月利率2%，潘军民主张双方未约定利息缺乏事实依据，不予采纳。李伟、潘军民对潘军民已还款项的金额没有争议，但对还款性质存在争议，则依法将潘军民已还款项按先抵扣利息和费用，再抵扣主债务的顺序予以计算，截至2018年10月8日，潘军民尚欠李伟借款本金为1540288.58元，利息37905.99元，潘军民理应偿还该借款本息，还应支付自2018年10月9日起按月利率2%计算的利息。同时潘军民还应支付李伟为本案诉讼支出的公告费300元、保全费5000元。李伟要求潘军民支付律师费88000元、诉讼保全责任保险保费6021.66元缺乏合同依据，不予支持。许亚林作为连带责任保证人在《借款协议》上签字，但未约定保证期间，案涉借款期限至2018年4月20日，李伟未提供证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，许亚林应免除保证责任，李伟要求其承担保证责任缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、潘军民应于判决生效之日起十日内偿还李伟借款本金1540288.58元及利息（暂计至2018年10月8日的利息为37905.99元，之后的利息以尚欠借款本金为基数，按月利率2%计至实际还款之日止），并支付公告费300元、保全费5000元；二、驳回李伟的其他诉讼请求。 二审中，潘军民、许亚林未提交新的证据。李伟提交（2019）厦鹭证内字第72552号《公证书》及（2019）厦鹭证内字第72553号《公证书》作为补充证据，主要证明内容有：2018年10月11日下午，李伟与许亚林微信聊天。李伟：“大哥，给老潘打电话了吗？他这两天没音儿了呢？前天发信息他还回一回，这今天，昨天不回了”；许亚林：“我打他电话，他也没接，他让我13号去，你甭管了，你等两天吧”；李伟：“行，好，大哥”。以上证据拟证明李伟已于主债务履行期届满之日起六个月内向许亚林主张权利。潘军民、许亚林质证认为，1.确认通话对象为李伟与许亚林；2.语音内容是李伟让许亚林催促潘军民尽快还钱给李伟；3.该证据的提出已超过举证期限，不应采纳；4.该证据中也没有任何要求许亚林承担保证责任的内容。本院认为，该证据虽系二审才提交的证据，但李伟解释该微信聊天记录是后期通过技术手段才得以恢复的证据，是一审客观不能提交的证据，本院认为该解释可以采信，并认定该证据为二审新证据。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因潘军民、许亚林认可该语音内容是“李伟让许亚林催促潘军民尽快还钱给李伟”，故本院对该证据与本案的关联性也予以认可。 对于一审认定的事实，潘军民、许亚林不持异议。李伟持有以下异议：1.一审认定“李伟主张上述已还利息均系按照月利率2%计算利息进行折抵，截至2018年10月8日尚欠借款本金为1746953元。”是错误的，一审李伟陈述的是，“借款合同约定每月利息20万元，在被告偿还500万元之后，按照固定利息计算就超过了法定标准，所以原告主动降息，将剩余的500万元借款按照月利率2分计算。”而非自始至终将全部借款按照月利率2分进行折抵。这些内容在一审笔录中有明确记载。2.一审“本院审理认定事实”部分中，遗漏查明及认定李伟于保证期间内向许亚林主张过权利这一事实。本院对各方当事人对一审认定的事实均没有异议的部分予以确认，对李伟对一审认定的事实持有异议的部分，本院将在本院认为部分予以综合评判。 本院认为，根据上诉人李伟的上诉请求及被上诉人潘军民、许亚林的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一审认定案涉借款约定月利率2%是否正确；一审根据李伟自认的潘军民还本金情况计算尚欠借款金额的方式是否正确；许亚林是否对案涉债务承担保证责任。本院具体评判如下。 1.关于一审认定案涉借款约定月利率2%是否正确的问题。 经查阅一审卷宗，李伟一审庭审主张其与潘军约定的利息为每月固定利息20万元，案涉《借款协议》亦注明“每月20日支付利息共计贰拾万元整”，由此可见李伟与潘军民约定的是固定金额的利息，因此一审将每月利息折算为月利率2%不当，本院依法予以纠正，李伟有关与潘军民约定月固定利息20万元的上诉主张成立，本院予以支持。潘军民已偿还的款项应按每月20万元利息（但以不超过尚欠本金的法定红线月利率3%为限）计算尚欠借款本息。李伟主张自2018年1月31日起按年利率24%计算潘军民尚欠借款的利息，系其对自身权利的处分，本院予以准许。 2.关于一审根据李伟自认的潘军民还本金情况计算尚欠借款金额的方式是否正确的问题。 一审中李伟陈述潘军民的还款情况为“2017年10月20日偿还借款利息20万元；2017年11月19日偿还借款利息20万元；2017年12月19日偿还借款利息20万元；2018年1月21日偿还借款利息20万元；2018年1月31日偿还借款本金500万元；2018年5月3日还款100万元，其中借款本金69万元，借款利息31万元；2018年9月30日还款200万元，其中借款本金1577620元，借款利息422380元；2018年10月8日还款100万元，其中借款利息14573元，借款本金985427元。”该还款情况虽是李伟自认，但其对前后还款性质的认识存在连贯性，也即其认为2018年1月31日的还款500万元、2018年5月3日还款100万元中的69万元、2018年9月30日还款200万元中的1577620元及2018年10月8日还款100万元中的985427元是偿还本金的前提是2017年10月20日至2018年1月21日所收到的款项共计80万元均系偿还利息。但因一审已对李伟所主张的发生于2017年10月20日至2018年1月21日期间的80万元还款的性质不予认可并依法纠正，那么潘军民于2018年1月21日之后偿还的款项性质也应相应予以调整。李伟有关一审对潘军民尚欠借款金额的计算有误的上诉请求成立，本院予以支持。经核算，截止2018年10月8日，潘军民尚欠李伟借款本金1616232.39元，截止该日的利息已偿付完毕（详见计算表）。自该日起，潘军民应以本金1616232.39元为基数，按月利率2%标准向李伟偿还借款利息至实际还款之日止。 3.许亚林是否对案涉债务承担保证责任。 一审中许亚林虽经法院依法传唤未到庭参加诉讼，但一审法院依法负有全面、客观对案件事实及证据进行审核的职责。虽李伟一审主张许亚林承担保证责任，但未提交相关证据予以证实其曾在许亚林的保证期间内向许亚林主张保证责任，故一审对其诉讼主张不予采纳是正确的。二审中李伟补充提交了（2019）厦鹭证内字第72552号《公证书》及（2019）厦鹭证内字第72553号《公证书》以证明其曾于保证期限内的2018年10月11日向许亚林主张保证责任，虽微信语音中李伟没有直接向许亚林主张债权，但许亚林认可系“李伟让许亚林催促潘军民尽快还钱给李伟”，因许亚林系案涉借款的保证人，故该节事实也足以认定为李伟向许亚林提示债权。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担承担保证责任包括债权人在保证期间主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。案涉借款的还款期限为2018年4月20日，《借款协议》未约定许亚林的担保期间，依照上述法律条款的规定，许亚林的保证期间依法为自主债务履行期限届满之日起即2018年4月20日起六个月内，故李伟于2018年10月11日向许亚林提示债权，并未超出保证期间，许亚林应依约对案涉债务承担连带保证责任。李伟有关许亚林应就案涉债务向李伟承担保证责任的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。 另，李伟在二审提交的证据形成于一审起诉前，该证据虽是后期通过技术手段才得以恢复的证据，但其并未在一审起诉前积极搜集证据及恢复证据的数据，未及时向一审法院提交该证据，客观上造成了司法资源的浪费，李伟应对其行为承担相应法律后果。一审对诉讼费用的负担分配合理，二审诉讼费本院酌定由李伟负担80%，由潘军民、许亚林负担20%。 综上，李伟有关案涉借款约定200000元固定利息/月、一审就本案尚欠借款金额的计算有误及许亚林应就案涉债务向李伟承担保证责任的上诉请求具有事实和法律依据，可以成立，本院予以支持，本案尚欠借款金额以本院认定的为准。其他上诉请求因于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3651号民事判决第二项“驳回李伟的其他诉讼请求”； 二、变更福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3651号民事判决第一项为：潘军民应于本判决生效之日起十日内偿还李伟借款本金1616232.39元及利息（以1616232.39元为基数，自2018年10月8日起按月利率2%计算至实际还款之日止）； 三、许亚林应对潘军民的上述债务承担连带保证责任，许亚林承担保证责任后，有权向潘军民追偿； 四、潘军民、许亚林应于本判决生效之日起十日内向李伟支付公告费300元、保全费5000元； 五、驳回李伟的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费19488元，由李伟负担15590元，由潘军民、许亚林负担3898元， 本判决为终审判决。 审判长  邱一帆 审判员  周宗良 审判员  许 莹 二〇一九年十二月二十日 书记员  江泽蓉 附：计算表 （单位：元）                            日 期                       本 金                       利息标准                       计息天数                       新增应还利息                       还 款                       还款支付利息部分                       还款归还本金部分                       尚欠利息                       尚欠本金                               2017/10/19                       10000000.00                                                                                                                                                                                             10000000                               2017/10/20                       10000000.00                       200000元/月                       1                       6666.67                       200000                       6666.67                       193333.33                       0.00                       9806666.67                               2017/11/19                       9806666.67                       200000元/月                       30                       200000.00                       200000                       200000.00                       0.00                       0.00                       9806666.67                               2017/12/19                       9806666.67                       200000元/月                       30                       200000.00                       200000                       200000.00                       0.00                       0.00                       9806666.67                               2018/1/21                       9806666.67                       200000元/月                       33                       220000.00                       200000                       200000.00                       0.00                       20000.00                       9806666.67                               2018/1/31                       9806666.67                       200000元/月                       10                       66666.67                       5000000                       86666.67                       4913333.33                       0.00                       4893333.33                               2018/5/3                       4893333.33                       年利率24%                       92                       296013.15                       1000000                       296013.15                       703986.85                       0.00                       4189346.48                               2018/9/30                       4189346.48                       年利率24%                       150                       413195.82                       2000000                       413195.82                       1586804.18                       0.00                       2602542.30                               2018/10/8                       2602542.30                       年利率24%                       8                       13690.09                       1000000                       13690.09                       986309.91                       0.00                       1616232.39                附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。