广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终714号 上诉人（原审原告）：防城港碧宸旅游置业有限公司。住所：广西防城港市港口区西湾广场东侧。统一社会信用代码：91450600662139167B。 法定代表人：赵志忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方创，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙会军，男，1986年10月28日出生，汉族，住辽宁省朝阳市龙城区。 委托诉讼代理人：罗伟，辽宁秀文律师事务所律师。 上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司（以下简称碧宸公司）因与被上诉人孙会军商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人碧宸公司的委托诉讼代理人方创，被上诉人孙会军的委托诉讼代理人罗伟到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人碧宸公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持碧宸公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定碧宸公司享有的合同解除权已消灭错误。孙会军因其信贷致不能向碧宸公司支付购房款，已违约至今。一审判决未查明自孙会军向一审法院请求解除涉案合同起碧宸公司未接受孙会军履行任何义务的事实，适用《中华人民共和国合同法》第九十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，认定碧宸公司未在一年内行使解除权错误。碧宸公司多次与孙会军沟通，要求其尽快前来处理涉案事宜避免双方损失进一步扩大，但孙会军不予理会。碧宸公司起诉后，孙会军拒收法院传票且拒不到庭应诉。二、一审判决未支持碧宸公司主张的违约金请求错误。孙会军因其自身原因无法得到银行按揭贷款，其应在约定期限内向碧宸公司支付全部房款。但孙会军一直未支付房款，已构成违约，应向碧宸公司支付违约金。 被上诉人孙会军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、孙会军向碧宸公司已付购房款为233746元而非156040元。签订涉案商品房买卖合同前双方签有认购书，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，涉案认购书具有商品房买卖合同的主要内容，应当具有法律效力。孙会军之所以未办理银行贷款，是因为碧宸公司要求商品房买卖合同上写明的已付购房款与孙会军实际支付的购房款不符。认购书记载孙会军支付233746元，与随后签订的涉案商品房买卖合同不一致，应以认购书为准。二、本案诉讼系因碧宸公司违约所致，并非孙会军方面原因，碧宸公司主张违约金、律师费及公告费等费用没有事实和法律依据。三、碧宸公司主张的解除权已过期限。按照法律规定，解除权适用除斥期间，不发生中止中断。无论孙会军是否存在违约行为，碧宸公司主张的解除权已过期限。 碧宸公司向一审法院起诉请求：一、孙会军赔偿碧宸公司逾期付款违约金68400元；二、孙会军承担赔偿碧宸公司诉讼支付律师费20000元及登报公示解除《商品房买卖合同》通知的公告费800元；三、孙会军协助碧宸公司到房产登记机关撤销商品房买卖合同备案。 一审法院认定事实：2013年10月23日,碧宸公司（出卖人）与孙会军（买受人）签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171，以下简称合同），约定：出卖人将位于港口区西湾广场东侧碧宸西海岸2栋1单元2603号房出卖给买受人，房屋建筑面积为129.51平方米，单价为4000元每平方米，房屋总价款为518400元；付款方式及期限：首付+银行贷款支付方式：买受人于签署本《商品房买卖合同》时按该商品房总金额的30%支付首付款156040元。剩余房价款即总房款的70%，即362000元，须于签署本《商品房买卖合同》之日起60日内以贷款方式支付至出卖人账户。买受人未能获得贷款或未能足额获得贷款的，买受人同意于贷款付款期限届满之日起10日内（即2013年12月22日前）付清房款；买受人逾期付款的违约责任。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金。合同还对其他事项作了约定。 上述合同签订前，孙会军已于2013年7月13日、2013年9月27日支付房款2万元、136040元，共计156040元。 另查明，2015年1月26日，中国工商银行股份有限公司防城港市港口支行出具的《情况说明》显示，孙会军于2014年6月13日向该行提交申请办理首套房按揭贷款，因不符合首套房按揭贷款条件，该行通知其按二套房贷款政策规定补足60%首付款，以便其办理按揭贷款手续，但孙会军未作回应。 2018年4月28日，碧宸公司通过邮政快递向孙会军发出《解除通知书》，内容包含“鉴于你未付款金额巨大、拖欠时间逾久，且经我公司多次催促而无付款的意思表示，为此，我公司现选择与你解除双方签订的《商品房买卖合同》”，邮寄地址为辽宁省朝阳市龙城区龙泉街吴家洼北村六组54号。碧宸公司于2018年5月10日通过广西法制日报公告通知孙会军解除双方签订的《商品房买卖合同》。 一审法院认为，碧宸公司与孙会军签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。 关于碧宸公司的各项诉请是否有事实和法律依据，应重点明确碧宸公司通过邮寄、报纸公告等方式向孙会军发出《解除通知书》是否产生解除合同的效力问题。本案中，按照双方合同约定，孙会军应于签订合同之日起60日内以贷款方式支付房屋余款至碧宸公司的账户，或者在无法办理贷款的情况下，应于付款期限届满之日起10日内即2014年1月1日前付清房款，否则逾期超过90日后，碧宸公司有权解除合同。因孙会军支付首付款后，至今未能提供证据证明已通过任何方式向碧宸公司支付了房屋余款。按照合同约定，孙会军逾期超过90日后，即2014年3月21日起，碧宸公司享有合同解除权。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，碧宸公司享有解除权后，孙会军并未催促碧宸公司行使，则碧宸公司行使解除权的期限应为一年，即从2014年3月21日起至2015年3月21日止。碧宸公司通过邮寄、报纸公告等方式向孙会军发出《解除通知书》的日期为2018年4月28日、2018年5月10日，均已超过其解除权的行使期限，解除权已消灭，故碧宸公司此时再向孙会军发出解除合同的通知并不产生解除合同的法律效力。 关于碧宸公司请求孙会军赔偿其逾期付款违约金68400元的问题。双方合同约定“买受人逾期付款的违约责任。逾期超过90天，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向碧宸公司支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二条起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金”。碧宸公司诉请的违约金的计算方法虽是按照日万分之四，即按照双方继续履行合同的违约金计算方法计算，但其诉请的违约金的基础是认为双方合同已经解除，孙会军应承担的违约责任。因碧宸公司与孙会军之间的合同尚未解除，故碧宸公司以双方合同解除请求孙会军支付违约金没有依据，不予支持。关于碧宸公司诉请的律师费2万元及公告费800元的问题。因双方合同并未约定本案的情形律师费、公告费应由孙会军承担，故对碧宸公司的该项诉请不予支持。因双方合同并未解除，碧宸公司请求孙会军协助其办理商品房买卖合同撤销备案没有依据，亦不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回碧宸公司的全部诉讼请求。案件受理费2030元，由碧宸公司负担。 本案二审期间，上诉人碧宸公司无新证据向法庭提交。被上诉人孙会军向法庭提交证据《〈碧宸·西海岸〉认购书》，证明孙会军向碧宸公司已支付定金及购房款共233746元（含2万元定金）。经组织质证，碧宸公司对孙会军提交的证据真实性无异议，但认为认购书已转化为商品房买卖合同，碧宸公司仅收到首付款156040元。本院认为，孙会军二审提交的证据与本案有关，予以采纳。一审判决查明的事实，除“2018年4月28日，碧宸公司通过邮政快递向孙会军发出《解除通知书》，内容包含‘鉴于你未付款金额巨大、拖欠时间逾久，且经我公司多次催促而无付款的意思表示，为此，我公司现选择与你解除双方签订的《商品房买卖合同》’，邮寄地址为辽宁省朝阳市龙城区龙泉街吴家洼北村六组54号”无法查证，本院不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2013年，碧宸公司作为出售方与认购方孙会军签订《〈碧宸·西海岸〉认购书》，确认孙会军认购涉案房屋及成交总价为595746元，并约定孙会军须于签署《认购书》前支付定金20000元；须于签署《认购书》之日起10天内支付（含10天）首期楼款213746元并签订《商品房买卖合同》及补充协议；以按揭贷款的方式支付楼款余额362000元，须于签署《商品房买卖合同》之日起60天内办妥贷款手续并支付到碧宸公司账户（含60天），该认购书于双方签署《商品房买卖合同》终止，原件由碧宸公司收回。 涉案《商品房买卖合同》附件四第六条约定，1.……。2.因买受人违约致使出卖人采取诉讼或仲裁方式主张权利的，买受人应当承担出卖人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等其他实现权利的费用。3.任何一方按合同约定的条件解除合同的，买受人应配合出卖人到房产管理部门办理《商品房买卖合同》撤销备案及预告登记手续，在买受人未予配合前，出卖人有权顺延退还购房款时间。 2014年12月24日，孙会军向一审法院起诉碧宸公司、北海龙海房地产投资有限责任公司（以下简称龙海公司）商品房买卖合同纠纷一案[案号为（2015）港民初字第27号]，孙会军请求解除其与碧宸公司签订的《〈碧宸·西海岸〉认购书》，碧宸公司、龙海公司连带返还购房款234206元及利息，并赔偿交通费8000元、误工费10000元。在该案2015年3月19日庭审过程中，孙会军的特别授权代理人唐伟杰律师以已收到涉案《商品房买卖合同》为由，当庭申请撤诉，法庭当庭予以准许。一审法院于2015年5月4日作出（2015）港民初字第27号民事裁定书，准许孙会军撤回对碧宸公司、龙海公司的起诉。 碧宸公司于2018年5月10日向孙会军登报公告解除涉案《商品房买卖合同》，为此花费公告费800元，并于当日向孙会军在涉案《商品房买卖合同》所留手机号码151××××3788发送彩信，内容为：我公司2018年4月28日已通过邮政快递向你签定合同时预留地址和你预留在订购书上的通信地址分别邮寄解除《商品房买卖合同》通知书，因你拒收，现我公司采用登报公告送达，自登报之日起，解除你与我公司于2013年10月23日签订的《商品房买卖合同》，请你自登报之日起15日内到我公司办理相关手续，撤销《商品房买卖合同》的备案登记，并承担违约责任和相应费用，逾期不来办理，我公司将依法向法院起诉确认解除效力，以及追究你应承担的相关费用。碧宸公司于2018年5月21日与广西国海律师事务所签订民事代理合同，约定：广西国海律师事务所指派梁海忠律师作为本案一审阶段诉讼代理人，碧宸公司于本合同签订后十日内一次性支付律师服务费人民币2万元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案合同履行过程中哪方违约；二、涉案《商品房买卖合同》是否已解除；三、碧宸公司请求孙会军赔偿逾期付款违约金68400元、律师费20000元及公告费800元并协助撤销商品房买卖合同备案有无事实和法律依据。 本院认为，一审法院确认涉案《商品房买卖合同》合法有效正确，本院予以确认。合同双方均应严格依约履行各自合同义务。 一、关于合同履行过程中哪方违约的问题。根据合同约定，孙会军应于签订合同之日起60日内以贷款方式支付房屋余款362000元至碧宸公司的账户，或者在无法办理贷款的情况下，应于付款期限届满之日起10日内付清房款，否则逾期超过90日后，碧宸公司有权解除合同。孙会军支付首付款后，因自身原因未能办理贷款，至今仍未能向碧宸公司支付房屋余款，逾期已超过90日以上，已构成违约，碧宸公司享有涉案合同解除权。 二、关于涉案《商品房买卖合同》是否已解除的问题。承前所述，因孙会军逾期支付房屋余款已超过90日以上，碧宸公司享有合同解除权。孙会军于2015年3月19日当庭申请撤回对（2015）港民初字第27号案件对碧宸公司、龙海公司的起诉并获一审法院准许，说明孙会军与碧宸公司达成了继续履行涉案《商品房买卖合同》的意思表示。但在此后，孙会军仍未能履行付清购房款余款的合同义务，且其违约状态一直持续至今，故碧宸公司于2018年5月10日通过刊登报纸公告及收据采信和短信通知的方式向孙会军发出解除合同的通知，并未超过其解除权的行使期限。一审法院认定碧宸公司合同解除权已过除斥期间错误，本院予以纠正。孙会军在收到碧宸公司解除合同的通知后，未在合理期限内提出异议，也没有根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故本院确认涉案《商品房买卖合同》已于2018年5月10日碧宸公司解除合同的通知到达孙会军之日解除。 三、关于碧宸公司请求孙会军赔偿逾期付款违约金68400元、律师费20000元及公告费800元并协助撤销商品房买卖合同备案有无事实和法律依据的问题。承前所述，因涉案《商品房买卖合同》已解除，根据涉案《商品房买卖合同》第七条的约定，碧宸公司有权按孙会军未付款总额362000元的5%即18100元作为违约金予以扣除，碧宸公司起诉主张的违约金计算方式和金额没有事实和法律依据，本院对碧宸公司超出部分的诉讼请求不予支持。根据上述合同约定，孙会军还应承担碧宸公司为此支付的诉讼费、律师费、差旅费等其他实现权利的费用，并配合碧宸公司到房产管理部门办理《商品房买卖合同》撤销备案及预告登记手续。碧宸公司请求孙会军赔偿律师费20000元，虽其提供的民事代理合同中约定碧宸公司需支付本案一审律师服务费2万元，但未能提供相应转账凭证及发票证明其已实际支付该项费用，本院对碧宸公司的该项请求不予支持，对碧宸公司请求孙会军赔偿其公告费800元并协助撤销商品房买卖合同备案予以支持。 综上所述，上诉人碧宸公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1271号民事判决； 二、被上诉人孙会军向上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司支付逾期付款违约金18100元并赔偿公告费800元； 三、被上诉人孙会军配合上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司办理关于港口区西湾广场东侧碧宸西海岸2栋1单元2603号房《商品房买卖合同》的撤销备案登记手续； 四、驳回上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费2030元（上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司已预交），由上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司负担1600元，被上诉人孙会军负担430元。二审案件受理费2030元（上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司已预交），由上诉人防城港碧宸旅游置业有限公司负担430元，被上诉人孙会军负担1600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔  静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员 宋丞致 二〇一九年十二月三十日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。