内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0823民初2385号原告：蔚某1，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：蔚某2（蔚某1女儿），1985年7月20日，现住内蒙古自治区。被告：刘某，现住内蒙古自治区。原告蔚某1与被告刘某承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔚某1及其委托诉讼代理人蔚某2、被告刘某及其委托诉讼代理人贺俊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔚某1向本院提出诉讼请求：1.要求被告承担因违约给原告造成的损失174854元；2.判令被告支付鉴定费38000元；3.本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：2016年4月25日，被告刘某与原告签订合同书，被告承揽了原告在乌拉特前旗乌拉山镇路政小区、旧一中小区、自来水小区、苇浆小区屋顶防水保温工程。双方在合同第三条中明确约定：重工每平米90元，施工包括找平、铺设苯板、抹灰（厚度3cm-4cm），涤纶防水施工一遍，保护层抹灰厚度（2cm-3cm）。被告所做工程完工后正好遇下雨，所有的楼房均出现漏水情况，住户反响强烈，乌拉特前旗住房与城乡建设局（以下简称住建局）责成专人负责进行调查处理。问题出现后，被告不仅不采取补救措施，还与住户发生冲突。住建局和鉴定机构都对现场进行了实地调查,确实是刘某在施工过程中偷工减料致工程不合格。后经有资质的检测单位鉴定，被告所用的是丙纶布，要求的抹灰厚度都没有达到合同约定的厚度，而且所用材料都没有出厂检验报告。鉴定结论综合评价为不合格工程，应进行返工重做。经鉴定，返修费用、其他损失为174854元。原告为此支出鉴定费共计38000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设部《关于提高防水工程质量的若干规定》的通知第五条，确保防水工程施工质量，防水工程必须严格遵循国家或行业的标准规范。另外，被告刘某在2017年起诉原告，要求原告给付工程款226000元，经法院调解，原告承担了工程款给付义务。根据合同的相对性，原告现要求追究被告因违约给原告造成的损失。请求人民法院查明事实，维护原告的合法权益。被告刘某辩称：1、原告本次起诉为重复诉讼。人民法院应当不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。原告就答辩人施工过程中存在质量问题要求承担相应的返工费用，其于2018年1月4日向法院起诉，法院于2018年12月3日作出（2018）内0823民初93号民事判决，判决答辩人赔偿原告损失174854元。后答辩人提起上诉，二审作出（2019）内08民终290号民事裁定，撤销一审判决，驳回原告的起诉。现原告又以同一件事提起诉讼，要求答辩人承担因违约给原告造成的损失174854元。但实际的内容与上一次的诉讼完全一致。其再次提起诉讼违反了民事诉讼法一事不再理的诉讼原则。2、原告起诉所述不是事实，答辩人在施工过程中没有过错。2016年5月份答辩人与蔚某1签订了施工合同，明确了工程所用的材料和施工程序。答辩人在原告的指示下施工，原告称答辩人所做工程存在质量问题无事实和法律依据。本案工程是政府财政拨款工程。答辩人在施工期间有住建局委派的监理在场。从工程用料到施工都有监督和检查。如果施工质量存在问题根本不可能继续施工。完工后经住建局验收为合格工程。3、答辩人没有违约并且没有给原告造成任何损失。原告主张由答辩人承担违约赔偿责任没有依据。原告于工程竣工后与住建局结算了工程款。住建局并没有以工程质量存在问题扣原告的工程款。虽然原告委托鉴定公司鉴定，答辩人所做工程有质量问题，但是即使该质量问题存在，也并没有影响到原告的实际利益，原告将该结算的工程款已经全部结算。原告在住建局所施工程的全部工程款为6172577元，已结算工程款6116621元。这在二审的裁定中予以认定。原告并没有因答辩人所做工程不合格影响其正常结算。综上所述，原告的起诉属重复诉讼，诉讼请求没有事实及法律依据，望法院查明事实，裁定驳回原告的起诉。另外，原告在起诉状中所述被告所做工程完工后正好遇下雨，但是完工后这个阶段并没有下雨。其诉称所有楼房均出现漏水情况，出现问题后被告不采取补救措施，与住户发生冲突，被告在施工过程中偷工减料使工程不合格等，希望原告提交证据。原告说被告用的是丙纶布，但被告用的是涤纶布。被告在2017年起诉原告要求给付工程款226000元，而事实是几年来只给了3万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交了原、被告签订的合同书复印件一份，拟证明双方约定每平米价格、施工内容、抹灰、铺设苯板等，原告主体适格，本案被告所做工程不符合要求。（2018）内0823执保34号民事裁定书原件、（2019）内0823恢执121号报告财产令原件，现场勘验通知书原件各一份，拟证明本案原告在刘某起诉承揽合同纠纷一案中，蔚某1作为合同相对方，被要求承担工程款给付义务，刘某保全了原告蔚某1的房屋、工资，现已进入执行程序。现工程出现质量问题，原告要求合同的另一方赔偿损失符合事实和法律的规定。工程质量鉴定报告原件、造价鉴定报告原件各一份，鉴定费票据复印件，拟证明被告在施工过程中偷工减料导致工程不合格，经有资质的鉴定单位鉴定，被告所用的是丙纶布，要求的抹灰厚度都没有达到合同约定的厚度，而且所用材料都没有出厂检验报告。鉴定结论综合评价为不合格工程，应进行返工重做。经鉴定，返修费用、其他损失为174854元。原告为此支付鉴定费共计38000元。（2018）内0823民初93号民事判决书，拟证明被告所做工程质量存在问题，为不合格工程，被告应当根据合同法的相关规定赔偿原告损失。住建局会计处取得照片的复印件一张，拟证明苗志刚作为合同主体是适格的，确实承担过住建局的工程，住建局维修的费用是用苗志刚的未付工程款维修的。经质证，被告对合同的真实性认可，举证意图不认可。认为原告方在本合同项下不具有完整的处分权利。苗志刚去世后其亲属放弃权利，视为苗志刚不进行诉讼，并不代表权利赠与了原告蔚某1。民事裁定书及现场勘验通知书与本案无关联，同时不认可原告举证意图。对两份鉴定报告的真实性认可，但是不认可鉴定报告的内容，同时该鉴定支出的鉴定费用应该由原告方来承担。（2018）内0823民初93号民事判决为未生效的裁判文书，不具有证据效力，不能证明原告的举证意图。对照片的真实性不认可，原告方无法证明其证据的合法来源，同时从原告方提供的证据可以看出未付款为55956元。经本院审核，原告提交的合同书、鉴定报告、鉴定费用票据的真实性予以确认。对法院作出的判决书、民事裁定书等亦予以确认。原告提交的照片复印件，被告虽不认可，但认可未付款为55956元，原告认可此款为质保金。对该事实本院予以确认。2.被告提交证据为：《巴彦淖尔市建设工程（施工）中标通知书》一份、《建设工程施工合同》一份，内容为乌拉特前旗既有居住节能改造工程的中标单位为巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司，该公司于2015年9月18日与住建局签订《建设工程施工合同》。《乌拉特前旗既有居住节能改造工程审核报告》一份，内容为经内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司审核，由巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司承建的乌拉特前旗既有居住节能改造工程审定工程造价为6172577元。结算业务申请单七张、收据四张、费用报销单一张、发票七张，内容为乌拉特前旗城市建设管理队向巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司支付工程款共计6116621元，收据及结算业务申请书中载明实际收款人为苗志刚及蔚某2。以上证据证明苗志刚、蔚某1挂靠于巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司。发包方向其支付工程款共计6116621元，并没有扣除工程存在质量问题的损失费。（2017）内0823号民事调解书，苗志刚与刘某就其欠刘某工程款270000元在法院主持下达成给付226000元的调解协议。证明刘某所施工程不存在质量问题，被告才自愿达成给付全部工程款的调解协议。（2018）内0823民初93号民事判决书及（2019）内08民终290号民事裁定书，证明苗志刚、蔚某1于2018年1月4日以承揽合同纠纷起诉刘某，一审法院判决刘某赔偿原告因工程质量问题造成的损失174854元。判决后刘某提起上诉，二审裁定撤销（2018）内0823民初93号民事判决书，裁定驳回苗志刚、蔚某1的起诉。同时二审认定苗志刚、蔚某1没有诉讼主体资格，建设方未向苗志刚、蔚某1主张质量问题，苗志刚、蔚某1在该项工程中就工程质量问题没有损失，住建局向苗志刚支付工程款共计6116621元。微信通话记录截图，时间2019年12月15日，为原告与被告之间的微信通话，证明原告认可欠刘某工程款的事实。建设工程竣工验收报告一份。经质证，原告对上述证据的真实性认可，举证意图不认可。认为对方提供的是整体工程的合同及工程审核报告等，而原告只承揽了其中一部分，当时是四家承包，其他三家都是合格的，只有原告一家所做的工程有问题，所以反映不出被告所做工程有问题。反而印证了尚欠工程质保金55956元未付。二审裁定书中只说主体不合格，并没有说质量，而且现在有巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司的分包协议，完全可以证明主体是合格的。对于民事调解书，被告也说由于质量问题，主动减少了工程款5万元，再次印证了质量确实有问题，而且蔚某1现在也在承担对被告的给付义务。对微信截图不认可，因为没有全面记载完整聊天过程。经本院审核，对上述证据的真实性予以确认。3.本院出示于2019年11月28日向住建局工作人员所做的询问笔录一份。经质证，原告对询问笔录部分有异议，认为2015年7月份给住建部做的工程，天冷的时候停工，导致楼顶保温工程做不成。2016年4月26日，被告开始施工，被告做了两个小区。被告对笔录的真实性认可，可以反映出住建局不欠原告工程款。该项工程住建局进行过维修，维修费用是住建局支付，与本案无关。本院对该份笔录予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月25日蔚某1与刘某签订《合同书》一份，内容为甲方（发包人）蔚某1，乙方（承包人）刘某，乙方刘某承揽甲方蔚某1路政小区、旧一中小区、自来水小区、苇浆小区3、4、5号楼屋顶防水保温工程。每平方米重工90元，施工包括找平、铺设苯板、抹灰厚度为3cm到4cm,涤纶防水施工一遍,保护层抹灰厚度2cm到3cm，材料由乙方负责运送到施工现场。拆除太阳能、热水器由甲方负责，不能影响乙方正常施工，造成的延误工期由甲方负责。工程款结算方式，在完工后由甲方及监理、城建人员验收合格付给乙方工程款85%，分3-5个月付清，剩余15%质保金年对年工程期满一年后全部付清，在保证质量的同时，乙方必须于5月25日前完工，住建部不给验收甲方不给付工程款。2017年11月17日，刘某起诉苗志刚、蔚某1承揽合同纠纷一案，经本院调解，作出（2017）内0823民初3325号民事调解书，该调解书事实和理由部分内容为：刘某承揽苗志刚、蔚某1在路政小区、旧一中小区、自来水小区、苇浆小区屋顶防水保温工程。该工程保温防水总面积2465.02平方米，每平方米90元，计款221851.80元。另外无保温、做防水总面积213.88平方米，每平方米按20元计算，计款4277.60元，合计226129.40元。双方达成调解协议由苗志刚和本案原告蔚某1给付刘某工程款226000元。2018年1月4日，原告蔚某1与苗志刚向本院提起诉讼，要求被告刘某支付因其承揽的施工项目存在重大质量问题，给原告造成的防水拆除费用和新建费用共计174854元及鉴定费38000元。2018年12月3日，本院作出（2018）内0823民初93号民事判决，认定事实为，审理中，苗志刚、蔚某1要求对刘某施工的路政小区、旧一中小区、自来水小区、苇浆小区3、4、5号楼的屋顶防水保温工程是否存在质量问题进行鉴定，经委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司进行鉴定，于2018年6月20日作出《工程质量鉴定报告》，鉴定结论为本案中所涉及的小区屋面防水工程未进行材料复检，施工工艺粗糙，关键位置未按照《房屋工程质量验收规范》GB50207-2012进行加强处理，综合评定为不合格工程，应进行返工重做，支出鉴定费33000元。后又经巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所进行鉴定，于2018年10月31日作出《造价鉴定报告》，鉴定结果为乌拉特前旗苇浆小区3、4、5号楼、自来水小区、路政小区、旧一中家属楼屋面防水拆除新建工程造价，经审计鉴定后为174854元，支出鉴定费5000元。一审认为，刘某所做工程经鉴定综合评定为不合格工程，应进行返工重做。判决由被告刘某赔偿苗志刚、蔚某1因所施工程存在质量问题造成防水拆除及新建等损失174854元，由被告刘某支付鉴定费38000元，共计212854元。后被告刘某提起上诉。2019年5月16日，二审作出（2019）内08民终290号民事裁定，查明事实为2015年9月25日，住建局与巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由该公司承建住建局发包的乌拉特前旗既有居住节能改造工程项目。2017年11月15日，住建局委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司审核，审定工程造价为6172577元。根据建设工程造价审核定案书所列工程名称，审定范围包括本案所涉工程范围。乌拉特前旗城市建设管理队向巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司支付工程款共计6116621元。同时裁定认为，苗志刚、蔚某1在一审中的诉讼请求为判令刘某支付因其承揽的施工项目存在重大质量问题给苗志刚、蔚某1造成的防水拆除费用和新建费用。首先，关于涉案工程是否存在质量问题及其主张权利主体。涉案工程的建设方为住建局，施工方为巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司，苗志刚、蔚某1未举证证明其与涉案工程之间的法律关系及权利义务，即使工程存在质量问题，也应由权利人主张。现无证据证明苗志刚、蔚某1对涉案工程享有提起质量异议的权利，亦无证据证明建设方向其主张工程质量问题的事实。其次，关于是否存在因工程质量问题给苗志刚、蔚某1造成了防水拆除费用和新建费用的事实。现有证据既不能证明苗志刚、蔚某1已经支出了其主张的上述费用，亦不能证明其他权利人向其主张该费用并致其损失的事实。现有证据不能证明苗志刚、蔚某1与涉案标的存在直接利害关系。其起诉不符合法定起诉条件，应予驳回。故二审作出撤销一审判决，驳回蔚某1、苗志刚起诉的裁定。2019年7月11日，苗志刚、蔚某1再次以被告刘某违约为由提起诉讼，要求其承担因违约造成的损失174854元及鉴定费38000元。审理中，原告方申请本院向住建局调取相关证据。2019年11月28日，本院向住建局城建股股长及工作人员进行了询问，内容为住建局将路政小区、旧一中小区、自来水小区、水利小区等维修保温工程承包给了巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司，该公司又将工程转包给了苗志刚。从2014年就有工程，2015年也有工程，并进行验收。蔚某1与刘某所签合同的工程是否验收不清楚，但因为工程质量问题住建局在2018年又进行了维修。巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司出具证明，2015年乌拉特前旗路政小区、旧一中小区、自来水小区、苇浆小区3、4、5号楼的既有居住节能改造工程是苗志刚承揽施工完成的，质保金也由苗志刚打入住建局。住建局针对原告所有项目已扣其质保金55956元。本院认为，首先，根据双方争议焦点，本案是否属于重复起诉的问题。虽然本案原、被告主体同一（苗志刚已去世，其继承人放弃权利），其诉讼请求金额同一，但其起诉的理由不同。第一次起诉原告是以工程质量不合格，造成其拆除和新建工程的损失为由提起的诉讼，本次诉讼原告以其与被告之间签订的合同为依据提起的违约之诉，且原告又提交了新的证据。故本院认为原告的起诉不构成重复起诉。其次，关于原告主张的涉案工程是否存在质量问题。经本院向住建局询问，住建局认为苗志刚的工程存在质量问题。被告对该笔录未予否认。被告称住建局对涉案工程进行验收，但住建局不认可，并认可自行对工程进行了维修。故本院对涉案工程存在质量问题予以认定。再次，关于原告主张的损失是否成立的问题。原告蔚某1虽提交了两份鉴定报告，意欲证明涉案工程不合格，应由被告按违约责任承担损失174854元及鉴定费38000元。本院认为，即使本案工程不合格，原告也并未进行事实上的维修，发包方亦未向其主张权利，其亦未能提供证据证明其所诉的全部损失数额客观存在。经本案查明发包方针对原告方所有承揽项目的工程仅扣其质保金55956元。本案中，原、被告双方未约定违约损失的计算方法，但对工程质保金进行约定，质保金为工程款的15%。根据本院作出的民事调解书可以认定，双方工程款总计226129.40元，故双方约定的质保金应为33919.41元。因原告的质保金已被发包方扣除，故本院认定原告的实际损失为33919.41元。对原告要求被告支付的其他损失费用，以及其自行产生的鉴定费用本院不予支持。被告辩称苗志刚去世，其继承人放弃权利，故原告蔚某1在本合同项下不具有完整的权利。本院认为，根据权利义务对等的原则，原告蔚某1具有给付被告刘某工程款的义务，则根据本案的证据，以及经本院确认的事实，其也可向刘某主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效后十五日内赔偿原告蔚某1违约损失33919.41元；二、驳回原告蔚某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4492元，由被告刘某负担648元，由原告蔚某1负担超标的案件受理费3844元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长  高建峰人民陪审员  张林春人民陪审员  宝日玛二〇一九年十二月二十七日书 记 员  陶 欢附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。