贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2947号上诉人（原审原告）：张明生，男，苗族，1986年6月12日出生，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：马忠群，女，苗族，1968年12月2日出生，贵州省台江县人，住贵州省台江县。原审第三人：刘朝祥，男，苗族，60周岁，住凯里市。原审第三人：梅绍珍，女，苗族，60周岁，住凯里市。原审第三人：凯里市海壹房地产经纪有限公司，住所地凯里市宁波东路12号州烟草局公司门面。法定代表人：聂文华，公司执行董事兼总经理。上诉人张明生因与被上诉人马忠群、原审第三人刘朝祥、梅绍珍、凯里市海壹房地产经纪有限公司（以下简称：海壹公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明生上诉请求：1、撤销一审民事判决第三项，改判马忠群支付张明生违约金70980元；2、一、二审案件受理费由马忠群承担。事实和理由：一审判决不支持张明生70980元违约金的诉请实属错误。第一、一审判决违反当事人意思自治原则。双方当事人在《房屋买卖合同》第六条约定，甲方（马忠群）违约责任的约定：“如甲方违约或不配合办理相关手续，乙方有权解除合同。乙方解除合同时，甲方应在接到解除合同通知书之日起5日内向乙方双倍赔偿所收购房定金，退还全部已付款，并按总房价款的10%支付违约金；给乙方造成损失的，并应支付相应的赔偿金”。张明生有权解除合同，并有权要求马忠群按总房价款的10%支付违约金70980元。第二、即使根据法律规定违约金和定金不能同时适用，那么一审法院也应当首先支持张明生的违约金70980元。根据合同法第116条规定，合同对违约金条款和定金条款同时约定时，选择适用违约金条款，还是定金条款，则由守约方来决定。既然违约在于马忠群，那么张明生就有选择的权利，张明生在一审诉讼请求中要求马忠群支付70980元违约金，一审法院应当首先支持张明生的70980元违约金。请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判，支持张明生的上诉请求。张明生向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2019年1月4日签订的《房屋买卖合同》已于2019年5月5日依法解除；2、判令被告支付原告违约金70980元；3、判令被告双倍返还原告购房定金20000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月被告马忠群购买了刘朝祥、梅绍珍位于凯里市房屋（本案涉案房屋），双方未办理过户登记。2019年1月4日，被告马忠群作为刘朝祥、梅绍珍的代理人（甲方）即卖方，原告作为乙方即买方，第三人海壹公司作为丙方中介方签订了《房屋买卖合同》。合同约定：被告方自愿将其坐落于凯里市，房产证号为黔2018凯里市不动产权第0011363号的房屋出售给原告；房屋建筑面积166.76平方米；按套计算，房屋总价款为人民币709800元；合同签订之日乙方支付甲方购房定金1万元，首付款19万元于双方办理过户手续之日支付，双方办理过户手续时间为2019年2月28日之前；购房尾款509800元于双方办理过户手续完毕，乙方取得房产证并办理银行贷款之后一次性付清；如甲方违约或不配合办理相关手续，乙方有权解除合同，乙方解除合同时，甲方应在接到解除合同通知书之日5日内向乙方双倍赔偿所购房定金，退还全部已付款，并按总房价的10%支付违约金，给乙方造成损失的，并应支付相应赔偿金；如乙方违约，甲方有权解除合同，甲方不退还定金，乙方按总房价款的10%支付违约金，给甲方造成损失的，并应支付相应的赔偿金；本合同经甲方、乙方、中介方签字或盖章后生效；甲方由马忠群代理刘朝祥、梅绍珍签字，并承担合同的责任和义务等。同日，原告方交付了1万元定金给被告。因涉案房屋在合同签订之前被法院查封，原、被告在第三人组织下进行协商，但未达成书面协议。2019年4月30日原告向被告发出解除合同通知书，被告于2019年5月5日收到该通知书，双方再次协商无果，原告遂向该院提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，原告依据法律的规定于2019年4月30日向被告发出解除合同通知书，被告于2019年5月5日收到该通知书后未提出异议，且在庭审中也同意解除2019年1月4日签订的《房屋买卖合同》，故对原告诉请确认2019年1月4日签订的《房屋买卖合同》于2019年5月5日解除的主张，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”，根据该条规定，违约金条款和定金条款是不能同时适用的，原告不得在诉讼中既主张支付违约金又要求双倍返还定金。2019年1月4日，原告仅向被告支付购房定金1万元外，未支付其他费用，根据公平原则，故对原告诉请双倍返还定金2万元的主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、确认原告张明生与被告马忠群于2019年1月4日签订的《房屋买卖合同》已于2019年5月5日解除。二、被告马忠群于本判决生效后十日内向原告张明生双倍返还购房定金2万元。三、驳回原告张明生的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为1037元，由被告马忠群负担300元，原告张明生负担737元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”依照上述规定，违约金的承担一般应以一方违约给另一方造成的实际损失为基础，过分高于或低于因违约造成的实际损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。定金责任本身也是违约责任的一种形式，定金责任、违约金的主要功能是填补守约方因对方违约而产生的经济损失。本案中，马忠群出售的涉案房屋有权利瑕疵，存在违约，依法应向守约方张明生承担违约责任。张明生诉至法院要求确认双方签订的《房屋买卖合同》已于2019年5月5日解除，判决马忠群双倍返还定金2万元并按购房总价款的10%承担违约责任。张明生要求马忠群同时承担双倍返还定金、支付总价款的10%违约责任的情况下，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，结合违约的原因、双方的履约情况、张明生已支付购房款额、过错程度、违约造成的实际经济损失等事实和因素综合考量，只适用定金条款判决马忠群承担双倍返还定金2万元的违约责任，而不支持张明生要求同时按购房总价款的10%承担违约责任的诉请，并无不当。综上所述，张明生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1575元，由张明生负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月三十日法官助理罗安松书记员汪玲