甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终865号上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市吴家园西街2号。法定代表人：李晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛轩，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）与被上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0103民初3857号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：1.请求撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初3857号民事判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由安装公司负担。事实和理由：1.一审法院不以事实为依据，审判结果明显错误。七建公司对双方签订的《设备采购及安装合同》的事实予以认可，但在实际施工中并不是由安装公司完成的，一审中已提交证据证明瑞华电气公司在施工，瑞华电气公司在施工中向七建公司承诺缴纳15%的管理费是事实，安装公司在一审中提交的种种证据都显示了瑞华电气公司的施工事实，而一审法院对此承诺书的事实及内容不予采纳不妥。2.该工程未经七建公司验收不具备付款条件。一审中七建公司提出该工程未经七建公司验收不具备付款条件，而安装公司也未向一审法院提供由七建公司或七建公司代表签字认可的验收单，一审法院仅凭缴费单据就认定该工程验收合格，七建公司难以信服。3.本案安装公司未达到付款条件。双方当事人于2017年2月签订的《设备采购及安装工程》双方均在一审中表示认可,该合同第五条第二项中约定在乙方要求付款前，应提交下列单证和文件：a、同等金额的正式发票。b、甲方签认设备到场的验收凭证。第4条、在质保期届满时乙方提出的质保金结算申请，甲方应收到申请后15天内组织复查、办理保修终结手续。第5条、每款付款前，乙方应向甲方发出付款通知，并提供合同约定的相关材料，甲方应及时审核付款。每项付款，乙方应提供国内有效的等值发票。七建公司迄今为止未收到安装公司提交的验收单、甲方签认设备到场凭证及与产品相关的任何材料，也未收到安装公司发出的付款通知。既然安装公司是依据该合同起诉的七建公司，那七建公司认为合同是双方自愿签订的，双方都应严格遵守合同条款，安装公司要求七建公司付款是不符合合同约定的，合同中已明确约定了付款条件，故本案应由安装公司先履行义务，再由七建公司履行义务。安装公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安装公司向一审法院起诉请求：1.判令七建公司支付安装公司工程款624000元；2.判令七建公司向安装公司支付2017年10月1日至10月15日逾期付款违约金3225元;3.判令七建公司以合同价款1729000元为基数按年利率24%标准向安装公司支付逾期付款违约金(从2017年10月16日起算至七建公司付清工程款之日止)；4.案件受理费由七建公司负担。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方有争议的事实主要为：1.安装公司承包的涉案工程，是否竣工验收合格并投入使用；2.七建公司欠付安装公司工程款数额，是否应减去七建公司所述的管理费。对于第一个争议事实，安装公司提供的证据为《客户受电工程竣工检验意见单》、《新装(增容)送电单》、《法人授权委托书》各一份、兰州市食品药品检验所电费缴费发票一张，拟证明安装公司履行了合同义务，其承包的工程于2017年8月31日竣工验收合格，2017年9月1日通电由业主使用。经质证，七建公司对电费缴费发票真实性无异议，对前三份证据的真实性有异议，认为此三份证据为打印件且没有七建公司签字，安装公司的证据不能证明涉案工程验收合格。一审法院经审查认为，安装公司提供的证据虽为打印件但均显示涉案工程的建设单位兰州市食品药品检验所已对工程检验合格签字确认，电费缴费发票也已证明涉案工程已投入使用。七建公司未签字并不影响工程的竣工验收，七建公司也未提供证据证明涉案工程不合格，且七建公司向安装公司已支付的工程款远超过合同约定的工程验收合格前应支付的总合同价款的40%，故安装公司的证据具备真实性、合法性、关联性，足以证明安装公司承包的涉案工程已经于2017年9月1日竣工验收合格并交付使用。对于第二个争议事实，七建公司提供的证据为甘肃电力瑞华电气有限公司承诺书一份拟证明该公司承诺在工程中标后向七建公司支付工程价款15%的管理费，该费用应从七建公司的欠付费用中扣除，安装公司质证认为该证据与本案没有关联性，且缴纳管理费是非法的，对该证据不予认可。一审法院审查认为，安装公司的反驳理由成立，承诺方非本案的合同主体，七建公司的该证据不具备关联性，不予采信。故一审法院认定，七建公司欠付安装公司工程款数额不应减去七建公司所述的管理费。一审法院认为，安装公司、七建公司签订的《兰州市食品药品检验所建设项目设备采购及安装工程总承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行合同内容。结合事实认定部分，在安装公司施工完毕涉案工程经竣工验收合格并交付使用（2017年9月1日）后，七建公司应依约在30日内向安装公司支付工程款至合同价款的95%，在1年质保期后（2018年9月1日）向安装公司支付合同价款5%的质保金86450元，故对安装公司要求七建公司支付剩余工程款624000元的诉讼请求，一审法院予以支持。此外，对于安装公司要求七建公司支付违约金的诉讼请求，因合同约定若七建公司未如约付款，每逾期一天应按应付而未付款金额的0.4‰向乙方支付违约金，逾期超过15天的，每逾期一天应按合同价款的2‰向乙方支付违约金，而七建公司在2017年10月1日后延迟付款的行为确属违约，故对安装公司要求七建公司支付2017年10月1日至10月15日逾期付款违约金3225元[（1729000元-1729000×5%元-1105000元）×0.4‰×15天]的诉讼请求，于法有据，予以支持；对于安装公司要求七建公司按照合同价款1729000元为基数,按年利率24%标准向安装公司支付逾期付款违约金(从2017年10月16日起算至七建公司付清工程款之日止)的诉讼请求，鉴于七建公司已向安装公司支付了多半款项，且质保期在2018年9月1日才到期，本院认为宜以未支付工程款数额（不含质保金86450元）为基数进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、甘肃第七建设集团股份有限公司在本判决生效之日起20日内向甘肃省安装建设集团公司支付工程款624000元。二、甘肃第七建设集团股份有限公司在本判决生效之日起20日内向甘肃省安装建设集团公司支付2017年10月1日至10月15日的逾期付款违约金3225元及此后的违约金(以第一判项中未支付工程款数额扣除质保金86450元为基数，按年利率24%从2017年10月16日起算至七建公司付清工程款之日止)。三、驳回甘肃省安装建设集团公司的其他诉讼请求。案件受理费10072元，因适用简易程序减半收取5036元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，七建公司提交如下证据：证据一、涉案工程建设工程资料（部分），拟证明：甘肃电力瑞华电气有限公司承接了涉案工程大部分设备设施的制造、供应、安装与验收，是承包合同的实际履行方，其缴纳管理费的承诺对安装公司产生约束力，相应数额应从工程款中扣除。证据二、双方往来的相关财务票据，证明：安装公司对于七建公司在已支付的130万元工程款中扣除15%（19500元）作为管理费的行为是认可的。本院组织当事人进行了质证，安装公司发表质证意见认为：1.上述证据不属于二审中的新证据，也无法证明该证据系一审开庭结束后取得。2.对于成套开关柜（盘）安装检查记录的真实性以及证明内容均有异议。虽然注明的施工单位系甘肃电力瑞华电气有限公司，但是没有经过安装公司盖章确认。根据双方签订的兰州市食品药品检验所建设项目设备采购及安装工程合同约定，安装公司才是施工方，因此对该证据的证明内容和真实性有异议。其他证据恰好证明安装公司作为合同的施工方履行了合同义务，一审已经向法庭提交了甘肃电力瑞华电气有限公司货物交接表，安装公司也向一审法院说明货物是由甘肃电力瑞华电气有限公司供货给我们。安装公司只有安装的资格，甘肃电力瑞华电气有限公司是符合电气供应资格的。对于供货的问题在一审中已经向人民法院阐述清楚。3、根据七建公司提交的票据，恰恰证明其仅支付货物1105000元，欠付货款62.4万元的事实，且七建公司存在延迟支付的违约情形，应当按照合同约定支付违约金及利息的违约责任。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，七建公司与安装公司签订的《兰州市食品药品检验所建设项目设备采购及安装公司总承包合同》第五条合同价款及支付方式约定：每项付款时，乙方应提供国内有效的等值发票。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：一审判决认定七建公司应向安装公司支付工程款624000元是否准确。本院认为，关于涉案工程是否已经具备付款条件。一审中，安装公司所提交的客户受电工程竣工检验意见单、新增（增容）送电单以及国网甘肃省电力公司兰州供电公司发票可以证明涉案工程已经兰州市食品药品检验所检验并投入使用，一审法院据此认定七建公司应支付剩余合同价款并无不当。关于七建公司是否有权在未收到发票时拒绝付款。因开具发票仅为建设工程施工合同中承包人的附随义务，而支付工程款是建设工程施工合同中发包人的主要合同义务，双方所签订的合同中亦未约定未收到发票时发包人有权拒绝付款，故七建公司上诉称因未收到发票因而拒绝付款的上诉理由不能成立，本院不予支持。七建公司向安装公司支付剩余工程款后，安装公司应向七建公司出具相应款项的工程款票据。关于七建公司是否有权扣除15%管理费。七建公司上诉称甘肃电力瑞华电气有限公司向其承诺在中标后缴纳15%的管理费，因甘肃电力瑞华电气有限公司是本案的实际施工人，故该承诺对安装公司具有约束力。经审查，该承诺书系甘肃电力瑞华电气有限公司向七建公司做出，不论甘肃电力瑞华电气有限公司是否为本案的实际施工人，该承诺书均对安装公司无约束力。同时，七建公司所提交的证据也不能证明甘肃电力瑞华电气有限公司为本案的实际施工人。故七建公司要求从应付工程款中扣除15%的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，七建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10072元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员  赵辉君审判员  张煜枫二〇一九年十二月二十四日书记员  孙 晴