云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初12265号原告：蒋夏云，男，1995年4月9日生，身份证登记住址：云南省安宁市。委托诉讼代理人：发绍平，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李友红，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。被告：李金友，男，1970年10月13日生，身份证登记住址：云南省曲靖市会泽县。被告：云南浩诚科技有限公司，住所：云南省昆明市西山区南亚风情第壹城星光苑6栋2单元602室。统一社会信用代码：9153000071941161X1。法定代表人：魏永涛，职务：总经理。委托诉讼代理人：彭雄飞，云南云元律师事务所律师，特别授权代理。原告蒋夏云与被告李金友、云南浩诚科技有限公司（以下简称：浩诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月28日、2019年11月3日公开开庭进行了审理。原告蒋夏云及其委托诉讼代理人发绍平、被告李金友、被告浩诚公司的委托诉讼代理人彭雄飞到庭参加了第一次庭审。原告蒋夏云及其委托诉讼代理人李友红、被告李金友、被告浩诚公司的委托诉讼代理人彭雄飞到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告蒋夏云向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告连带赔偿原告各项人身损害损失共计279285.90元（①医疗门诊费：499.90元、②住院伙食补助费：100元/天×22天=2200元、③营养费：50元/天×90天=4500元、④后期医疗费：18000元、⑤护理费：81648元/年÷365天×150天=33554元、⑥误工费：200元/天×365天=73000元、⑦残疾赔偿金：33488元/年×20年×20%=133952元、⑧鉴定费：2580元、⑨交通费：1000元、⑩精神抚慰金10000元）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年1月22日上午8时许，被告浩诚公司业务经理蔡某电话通知原告，说是其联系不上原告雇主李金友，叫原告当天赶到会泽县驰宏锌锗分公司跃进坑运输工区氧化矿工段对跑偏的皮带运输机进行校正和料槽挡板改进。当天下午约15时许，原告在作业时右手不慎卷入皮带运输机，造成右臂受伤。原告伤后立即向蔡某和李金友电话求救，后蔡某通知驰宏公司员工张某前来施救，约15分钟后，李金友也赶到现场参与施救。后原告因伤被送至云南省第二人民医院住院治疗22天后好转出院。经昆明法医院司法鉴定中心评定，原告的伤残等级为九级，后期医疗费为18000元，误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日。住院治疗期间的医疗费已由二被告支付，但原告的其他损失至今未能支付，遂发生纠纷。原告认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告李金友作为原告的雇主，依法应对原告的损伤承担赔偿责任。被告浩诚公司作为该项目的承建单位，将该工程交由没有施工资质的李金友组织施工，从而造成原告受伤的事故，被告浩诚公司依法应与被告李金友承担连带赔偿责任。综上所述，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告李金友辩称，2017年11月26日，被告浩诚公司的蔡某找到被告李金友说他有一条运矿石的生产线安装，在到会泽驰宏公司矿山分公司运输工区看了施工现场后，蔡某叫被告李金友找几个人帮他安装皮带机、破碎机、振动台等设备，按实际用工量计，每个工250元。达成协议后，被告李金友就叫原告、王某、田某某、普某某等人共同安装设备，于2018年1月21日完成任务。下班后原告及吴树芬与被告李金友同坐一辆车回住处，被告李金友告诉原告及吴树芬明天不去了，其他工友被告李金友则电话通知。2018年1月22日，原告是怎么到厂里，是谁叫他去的，被告李金友直到下午15时原告打电话向被告李金友求救时才知道他去了厂里。起诉书中说被告李金友与原告之间是雇佣关系，但被告李金友与原告、王某、田某某、普某某之间仅只是工友关系，干一天蔡某支付一天的工资，并没有按承包支付劳动报酬，仅只是在施工过程中被告李金友具体负责技术方面的工作，其他几个人由被告李金友指导进行施工。在生产过程中被告李金友负责现场的施工技术、质量、工期和工作安排，并不负责他们的工作时间以外的任何行为。况且原告2018年1月22日去厂里调试皮带机不是被告李金友叫他去的，而是被告浩诚公司的蔡某电话通知他去的，所以他的任何行为都与被告李金友无关。被告李金友在整个安装设备工作的行为已经于2018年1月21日终止，至于22日去救助原告是处于工友、师徒关系，被告李金友才及时送原告去医院，难道这构成原告起诉被告李金友的理由，故请法院明断。被告浩诚公司辩称，原告的起诉是提供劳务者受害责任纠纷，本案适格被告是李金友，李金友与原告是雇佣关系，本案安装机械不需要相应的资质，浩诚公司不承担连带法律责任。原告与被告李金友都没有注意到安全防护义务，被告李金友对其雇员没有设置安全措施，原告在操作过程中存在重大过错。原告的赔偿所谓的鉴定是单方申请做出的，且没有相应的国家鉴定标准，三期的鉴定标准没有国家标准，因此鉴定赔偿的依据没有法律依据。综上，被告浩诚公司在设备安装不需要资质的情况下对本案不承担任何赔偿责任。原告受伤后是由被告浩诚公司积极送去医院治疗抢救，并且被告浩诚公司垫付了相应的医疗费，并给付了相应的生活费，因此被告浩诚公司垫付的费用应当由原告予以返还。原告蒋夏云为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：一、事故经过证明，欲证实原告系按浩诚公司的要求，在从事雇佣作业时受伤的事实。经质证，被告李金友没有意见。经质证，被告浩诚公司对部分内容的真实性有意见，经过开头是公司的蔡某告诉原告去找被告李金友处理事情，当时原告下午去找到被告李金友，被告李金友又安排原告去做的检测，对于后面部分受伤的事实无异议。原告的证明内容不予认可，工程被告浩诚公司是承包给被告李金友的。二、入院记录、诊断证明、手术记录、出院记录、出院证、陪护证明，欲证实原告于2018年1月22日至2018年2月13日在云南省第二人民医院住院治疗22天，住院期间生活不能自理，需要专人陪护。经质证，被告李金友对该组证据材料无异议。经质证，被告浩诚公司对该组证据材料的三性予以认可，认为住院记录建议休息三个月，陪护证明只是住院期间的，出院后并不需要陪护。三、门诊收费票据、病历本，欲证实原告因复查伤情支付门诊费499.90元。经质证，被告李金友对该组证据材料无异议。经质证，被告浩诚公司认为单据与门诊病历内容对应不起来，对真实性、关联性及证明内容不予认可。四、司法鉴定意见书三份、鉴定费发票，欲证实经昆明法医院司法鉴定中心评定，原告损伤为九级伤残，需后期医疗费18000元、误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日。原告支付鉴定费2580元。经质证，被告李金友无意见。经质证，被告浩诚公司认为鉴定属于原告单方申请，鉴定结论不能作为定案依据，且没有后期治疗费的明细，也没有询问后续医疗机构费用的明细单，对于费用的来源不清楚，没有鉴定依据。三期鉴定引用的不是我国司法鉴定的标准，我国还没有制订相应的标准，误工期也超过了出院医嘱载明的休息三个月。出院后没有医嘱说需要人员护理，鉴定没有医院材料支持。针对伤残鉴定，没有采取必要的鉴定措施。对鉴定的真实性有意见，鉴定人做的鉴定没有具体的方式方法，也没有医院材料的支撑，没有事实及法律依据，对三份鉴定不予认可。五、义务兵退出现役证、户口本、务工证明、劳务合同，欲证实原告为安宁市八街街道办事处居民户口，退役后在外务工、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。经质证，被告李金友没有意见。经质证，被告浩诚公司对义务兵退出现役证、户口本的真实性认可，关联性及证明内容不予认可。户口簿载明原告是农业户口。对于务工证明，村民委员会不是用工单位，无法出具原告在哪里工作的证明，如果是证人证言应该是证人出庭作证，且村委会与原告有利害关系，对三性不予认可。对劳务合同三性不予认可，是雇佣关系，雇佣关系不改变原告的农业户口性质。2015年之后就没有从事雇佣活动，且是做武术教练，是不真实的，应该有相应的资格证书，原告没有武术教练的专业背景，也不是全日制的用工，原告受伤是2018年，因此对三性不予认可，证明内容不认可。被告李金友未向本院提交证据材料。被告浩诚公司为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据材料：一、收条，欲证实被告浩诚公司将皮带运输机的安装承包给被告李金友安装，并已经支付其安装费。经质证，原告对真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容也无异议。经质证，被告李金友认为是真实的，是蔡某让李金友写的，是支付给李金友的人工费，现在还有很多人工费没有支付。收条上菜云就是蔡某。二、收费票据，欲证实被告浩诚公司垫付了原告的医疗费71934.15元。经质证，原告对三性无意见。经质证，被告李金友无意见。三、收据，欲证实被告浩诚公司垫付了原告租床及吊带费230元。经质证，原告及被告李金友无意见。四、收条、转款凭证，欲证实被告浩诚公司垫付给原告14000元。经质证，原告及被告李金友无意见。本案审理过程中，原告蒋夏云申请证人出庭作证，本院予以准许。一、证人蒋某陈述：蒋夏云当时和我住在一起，蒋夏云是住在我们家，地址是会泽县者海镇柳树村委会赵家村，我们关系比较要好。当时蒋夏云的工作地点是在会泽县矿山镇的一个公司，他是在车间安装机器。蒋夏云是跟他的老板打工，老板是李金友。工作的地方属于会泽县矿山镇，那天早上他去上班，到下午两三点接到电话说蒋夏云手被压到，后来我们一起将蒋夏云送到红会医院治疗，蒋夏云是早上接到老板电话让他去上班，我是下午三四点接到电话说需要将蒋夏云送到昆明治疗。到了医院做了第一次手术后，第二天我就回家了，蒋夏云在医院住了一段时间。经质证，原告对证人证言三性予以认可。经质证，被告李金友表示其与蒋夏云之间是师徒关系，不存在老板。经质证，被告浩诚公司对证人证言三性予以认可，证人就是被告李金友本地方的人，原告也住在证人那某，证人也知道原告在哪里工作，恰好说明了原告与被告李金友之间的雇佣关系。二、证人王某陈述：当时李金友找我们去干活，200元一天，具体时间记不清了，大概2018年，在矿山镇做破碎机。蒋夏云出事的时候我也不在场，蒋夏云出事三天后李金友才打电话让我去干活。在蒋夏云没有出事之前，是一起去跟李金友干活。200元一天的工资是李金友支付。工资在工程做完后结算给我们，也没有说什么时候发一次，平时有急事就支取。2018年去做的工程，2018年春节过了还没有结束。具体做输送架、安装破碎机、焊电焊。吃饭是李金友带我们去小饭馆吃。出事时工程还没有完工，现在是否完工不清楚，我也好长时间没有帮李金友干活，工资还没有结清，事发时我没有在现场。经质证，原告对证人证言三性无异议。经质证，被告李金友没有意见。经质证，被告浩诚公司对证人证言三性及证明内容均予以认可，证人已经说得很清楚是雇佣关系，工程款浩诚公司已经结给了李金友，李金友现在还尚欠工人工资，之前李金友说的完工工期是虚假陈述，实际是2018年9月才完工，出事后费用都是公司垫付的。通过以上当事人的举证、质证，本院认为，原告提交的证据材料一，被告李金友予以认可，本院予以确认。原告提交的证据材料二、证据材料三，符合证据的有效要件，本院予以确认。原告提交的证据材料四，本院对伤残鉴定及后期医疗费司法鉴定意见书予以确认，对于三期鉴定，本院认为，其中的误工期、护理期及营养期应当结合医疗机构的病历资料及诊断证明进行确认。对于鉴定费发票，本院对其中的伤残鉴定费、后期医疗费用评估费予以确认。对于原告提交的证据材料五，本院对真实性予以确认。被告浩诚公司提交的证据材料一至证据材料四，原告均无异议，本院予以确认。对于证人蒋某、王某的证言，本院将结合全案进行认定。本院经审理认定本案事实如下：浩诚公司将用于采矿的机械销售给驰宏锌锗股份有限公司会泽矿业分公司，对于机械设备的安装，浩诚公司找到李金友并让李金友组织工人进行安装，约定每个工每天250元。李金友则组织了蒋夏云、王某等工人到会泽县驰宏分公司跃进坑运输工区氧化矿工段进行采矿设备的安装。李金友与工人约定的劳动报酬为每人每天200元，并通过其记录的工人出工情况结算报酬。报酬由浩诚公司的现场管理负责人蔡某支付给李金友，李金友则根据出工记录情况向工人发放报酬。2018年1月22日，蔡某打电话给蒋夏云，说联系不上李金友，让蒋夏云到会泽县驰宏分公司跃进坑运输工区氧化矿工段对跑偏的皮带运输机进行校正和料槽挡板进行改进。蒋夏云到现场后，对机械通电后进行调试，在调试的过程中，因皮带上的矿石散落到下皮带，蒋夏云就用手要将矿石拉出来，结果其右手不慎被皮带运输机后滚轮卷入。事发时，蒋夏云先进行了呼叫自救，后打电话进行求救。驰宏公司员工张某赶到现场进行断电和现场施救，随后李金友赶到现场施救，施救成功后将蒋夏云送往医院治疗。蒋夏云于2018年1月22日至2018年2月13在云南省第二人民医院住院治疗，并进行了右上肢开放性损伤清创探查、尺神经断裂吻合、肱三头肌断裂缝合、VSD引流术、石膏外固定术。出院诊断为：1、右上臂开放性损伤；2、右手尺神经断裂；3、右肱三头肌断裂；4、右肱三头肌腱损伤；5、右尺骨鹰嘴开放性骨折；6、右肱骨外髁开放性骨折；7、右桡骨中段闭合性骨折；8、右尺骨茎突闭合性骨折；9、右手桡神经损伤；10、右手正中神经损伤；11、右桡骨下段骨囊肿。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，建议休息3月；2、3月内避免右上肢负重或再次损伤；3、定期（术后1月、2月、3月、6月、1年）返院复查（每周一上午骨科门诊复诊复片）；4、保持术口清洁干燥，隔3-5日换药一次，2周后视切口愈合情况拆线；5、适当行右肘关节功能锻炼，不适随诊。蒋夏云住院期间，产生医疗费71934.15元。蒋夏云出院后，于2018年3月9日、2018年3月15日、2018年3月16日、2019年8月22日在云南省第二人民医院、昆明市第一人民医院门诊治疗产生门诊治疗费共计499.90元。2019年8月27日，昆明法医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确定蒋夏云的损伤构成九级伤残，尚需后期治疗费18000元，并评定蒋夏云误工期为伤后365日，护理期为伤后150日，营养期为伤后90日。以上鉴定产生伤残鉴定费1000元、后期医疗评估费790元，三期鉴定费790元。对于蒋夏云治疗过程中所产生的费用，浩诚公司垫付过住院医疗费71934.15元、租床及吊带费用230元，并向蒋夏云本人及亲属支付过14000元。2019年9月20日，原告诉至本院，要求二被告连带赔偿其人身损害损失共计279285.90元（其中：①医疗门诊费：499.90元、②住院伙食补助费：100元/天×22天=2200元、③营养费：50元/天×90天=4500元、④后期医疗费：18000元、⑤护理费：81648元/年÷365天×150天=33554元、⑥误工费：200元/天×365天=73000元、⑦残疾赔偿金：33488元/年×20年×20%=133952元、⑧鉴定费：2580元、⑨交通费：1000元、⑩精神抚慰金10000元）。庭审中，李金友主张其与蒋夏云仅是工友关系，其做的工作包括：扩大基坑、振动机的安装、破碎机平台的制作安装、改造破碎机、安装防护罩、配合现场人员开机处理尾矿、修石灰消化机等，整个厂里的设备配件也基本是其在维护，但认为其与浩诚公司不存在承包关系，其不应承担责任。庭审中，浩诚公司主张已将机械的安装承包给了李金友，安装机械不需要资质，其不应承担责任，垫付的费用应由蒋夏云返还。本案审理过程中，为证实其诉讼主张，蒋夏云申请了证人出庭作证。其中的证人王某陈述其与蒋夏云一起干活，其本人做的工作为输送架、安装破碎机、焊电焊，是李金友找他们干活，工钱200元一天，由李金友支付，吃饭是李金友带去小饭馆吃。另经本院查明，李金友与蒋夏云存在师徒关系，蒋夏云跟随李金友学焊工、铆工，自2016年起就跟随李金友，在做过工。在李金友的工时记录本上，蒋夏云事发时的22日原有出工记录，后被划掉。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案已审理查明，被告浩诚公司出售采矿机械后，将采矿机械的安装、调试让李金友组织工人完成，双方约定按每个工250元结算，李金友则自行组织工人工作，由其记录工时，按每个工每天200元向工人发放报酬，蒋夏云则是在做工过程中受伤。本院认为，被告浩诚公司将安装工程交由被告李金友，由李金友招录工人完成工作，其只向李金友支付报酬的方式符合承包的形式，而被告浩诚公司按每个工每天250元结算，被告李金友则按每个工每天200元向工人发放报酬的形式亦表明被告李金友具有从中获利的行为，亦符合承包的表现形式。因此，本院认定被告浩诚公司与被告李金友之间存在承包关系，被告李金友与原告之间存在雇佣关系。从原告、被告李金友以及证人的陈述看，工作内容包括输送架、皮带机、破碎机等采矿设备的安装、调试，其中又涉及扩大基坑等挖土方工作以及电焊工作，表明被告浩诚公司发包的是以劳务为主的安装工程。而由建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》中规定了机电设备安装工程专业承包企业资质等级标准，同时规定了劳务分包企业的资质标准，表明承接安装工程的承包人应当具有相应的资质。本案中，原告作为被告李金友的雇员在工作中受伤，作为雇主的被告李金友应当承担责任，被告浩诚公司将安装工程发包给不具备资质的个人，其对于原告的损害，应承担连带赔偿责任。原告在调试皮带的过程中，在发现有矿石散落到下皮带的过程中未断电操作，直接用手拾取矿石，最终导致其右手卷入皮带中受伤，其对于损害的发生，亦存在过错，故依法可以减轻二被告的赔偿责任。对于原告的损失，本院依据医疗单据确定住院费为71934.15元、租床及吊带费为230元、门诊费为499.90元。对于住院伙食补助费，本院按照每天100元计算，予以支持原告住院期间的22天，确定为2200元。对于原告主张的误工费、护理费和营养费，本院认为，虽然原告进行了三期鉴定，但对于误工期、护理期及营养期，应当结合医嘱按照法律规定进行确定。其中，对于原告主张的误工费，本院认为，原告住院22天后出院，出院医嘱为建议休息3个月，因此，本院认定原告的误工期共计为112天（22天+90天）。本院按每天200元计算，确定原告的误工费为22400元（200元/天×112天）。对于原告主张的护理费，本院予以支持住院期间的22天，同时，本院按照云南省2018年服务业在岗职工年平均工资81648元进行计算，确定为4921.25元（81648元÷365天×22天）。对于原告主张的营养费，本院认为，原告出院时有加强营养的医嘱，故对于原告主张的营养费，本院酌情按照每天50元计算，予以支持休息的3个月，确定为4500元（50元/天×90天）。对于原告主张的后期医疗费，本院依照鉴定确定为18000元。对于原告主张的残疾赔偿金，本院认为，庭审已查明，原告2016年起即跟随被告李金友在外务工，已脱离农业生产，故应当按照城镇标准计算原告的残疾赔偿金，本院依照鉴定机构确定的原告九级伤残的伤残程度进行计算，确定原告的残疾赔偿金为133952元（33488元×20×20%）。对于原告主张的交通费，因原告未提交证据证实已实际产生了交通费，故本院不予支持。对于原告主张的鉴定费，本院对伤残鉴定费及后期医疗费用评估费共计1790元予以支持，对于三期鉴定费，本院不予支持。对于原告主张的精神抚慰金，本院酌情予以支持4000元。综上，本院确认原告的损失为：医疗费72434.05元（71934.15元+499.90元）、后期治疗费18000元、租床及吊带费230元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金为133952元、误工费22400元、护理费4921.25元、营养费4500元、鉴定费1790元、精神抚慰金4000元，以上共计264427.30元。本院认为，对于原告的以上损失，由二被告承担80%的责任，赔偿原告211541.84元较为适宜。扣除被告浩诚公司已先行垫付费用86164.15元（71934.15元+230元+14000元），二被告还应当连带赔偿原告125377.69元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告李金友、云南浩诚科技有限公司承担连带责任，于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋夏云人身损害赔偿款125377.69元；二、驳回原告蒋夏云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5490元（已由原告蒋夏云预交）由原告蒋夏云负担1098元，由被告李金友、云南浩诚科技有限公司负担4392元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王静波人民陪审员  周云宽人民陪审员  王 惠二〇一九年十二月四日书 记 员  董 媛张丽娟