浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再495号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：招商银行股份有限公司绍兴诸暨支行，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路127号。负责人：潘志刚，该支行行长。委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣林霞，浙江振邦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：葛军建，男，1967年10月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：钱晨成，浙江杭天信师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：诸暨市泽春管业有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇解放路。法定代表人：殷列锋。再审申请人招商银行股份有限公司绍兴诸暨支行（以下简称招商银行）因与被申请人葛军建、诸暨市泽春管业有限公司（以下简称泽春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终1185号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月2日作出（2019）浙民申2259号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人招商银行的委托诉讼代理人丁林阳、宣林霞，被申请人葛军建的委托诉讼代理人钱晨成到庭参加诉讼。被申请人泽春公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。招商银行申请再审称：一、葛军建并非可主张工程价款优先受偿权的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定能够主张工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，并不包括实际施工人。对该问题，最高法院关于该司法解释理解与适用一书第367页已做了明确论述，即实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。本案现有证据表明广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）为承包人，针对本案主张工程价款优先受偿权的主体应为广大公司。二、葛军建主张工程价款优先受偿权已超过六个月期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2014年7月14日进行了工程初验，按照合同约定付款期限于2015年7月13日届至，涉案工程价款优先受偿权的主张期限应到2016年1月13日届满。本案葛军建于2016年9月20日起诉主张优先受偿权，已超过前述规定的6个月期限，不应得到支持。综上，招商银行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求撤销二审判决第二项、第三项，改判驳回葛军建主张工程价款优先受偿权的诉讼请求。葛军建答辩称：一、葛军建为涉案工程的直接承包人，有权就承建工程的拍卖价款主张优先受偿权。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，葛军建与泽春公司签订的《工程承包协议书》，虽因葛军建没有响应承包建设工程资质导致合同无效，但葛军建作为承包人有权请求参照该协议书与涉案欠款证明向泽春公司主张工程价款。2.结合涉案《工程承包协议书》和欠款证明上的记载，可认定葛军建为涉案建设工程承包人，其依法享有工程价款的优先受偿权。需要注意的是，一、二审期间，招商银行对于葛军建的承包人身份从未提出异议。二、葛军建主张工程价款优先受偿权并未超过六个月期限。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因涉案《工程承包协议书》无效，可视为双并未约定付款期限，故不能以合同约定的工程款支付时间作为主张优先受偿权的起算时间。2.泽春公司出具的欠款证明中未约定付款期限，在此情况下，应当以葛军建起诉时间作为应付工程款时间。综上，请求驳回招商银行的再审请求。泽春公司未做答辩。葛军建向一审法院起诉请求：泽春公司支付清工工资583900元，并支付该款自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次基准利率计算的违约金；二、对泽春公司的厂房办公楼经法定程序处置后就上述债权享有优先受偿权。一审法院认定事实：2012年3月10日，葛军建（乙方）与泽春公司（甲方）签订工程承包协议书一份，约定由葛军建以包清工形式为泽春公司建设位于诸暨市厂房及综合楼工程，建筑面积地上部分为4418.2平方米，地下车库面积943.2平方米。自签字日至2012年农历九月二十日止必须主体完工，在农历年底前留两个月用于外墙花岗岩干挂。工程造价：综合楼地上部分按265元/平方米、地下车库按400元/平方米、厂房按235元/平方米计算，合计清工总造价为1578381元。付款方法：地下室底板止水带浇好，经甲方施工员认可，付本幢厂房总造价的10%，正负零完工，经甲方施工员认可，付本幢厂房总造价的10%，本幢一至六层完工，分别付本幢厂房总造价的10%，粉刷全部完成，经初验合格后付本幢厂房总造价的15%，其余5%，待初验合格后壹年，无质量问题后，全部付清。双方还就承包范围、工程质量、施工安全等事项进行了约定。另泽春公司为办理上述工程竣工验收手续，于2011年11月11日与葛军建挂靠单位广大公司签订了一份建设工程施工合同。合同签订后，葛军建开始工程施工，2012年9月29日通过了工程地基与基础结构验收，2013年4月24日通过了主体结构工程中间验收，2014年7月14日进行了工程初验验收。2015年3月28日，经双方结算，由泽春公司出具欠款证明一份，确认泽春公司尚欠葛军建轻（清）工工资583900元，并载明如厂房拍卖，所得款项应优先支付上述尚欠的工程款。2016年9月23日，葛军建诉至法院，要求判如所请。另查明，葛军建没有建筑工程施工资质。还查明，2014年9月9日、10日，泽春公司与第三人招商银行诸暨支行签订最高额抵押合同，以涉案在建工程及占用土地的使用权为借款人诸暨市峰泰管业公司在该行的借款提供最高额抵押担保。2015年11月21日，该院作出（2015）绍诸商字第3358号民事判决书，判决第三人招商银行诸暨支行有权就涉案工程享有优先受偿权。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案双方签订的建设工程承包协议，虽因葛建军作为自然人没有相应承包建设工程资质，违背了建筑工程法律法规的强制性规定，导致合同无效，但因葛军建施工的厂房工程及综合楼各个环节经验收合格，故葛军建作为实际施工人可以主张涉案工程款，且泽春公司对葛军建的诉讼请求亦无异议，故对葛军建诉请要求泽春公司支付清工工程款583900元，及该款自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，予以支持。对葛军建与第三人招商银行争议的葛军建是否放弃讼争工程款优先受偿权及超出六个月的行使期限问题。鉴于该院对放弃工程款优先受偿权的承诺函证明力未予认定，故据此并不能认定葛军建放弃工程款优先受偿权。对于葛军建行使建设工程款优先受偿权是否超出六个月的期限问题。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程款承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据2011年全国民事审判工作会议纪要的相关规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。如果建设工程合同由于发包人的原因解除或者终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，即建设工程未竣工的，合同解除的，以合同解除的日期起计算；合同未解除的，以合同终止履行之日起计算。本案建设工程合同约定的竣工日期为2012年农历年底，而涉案工程于2014年7月14日进行初验验收，故可印证涉案工程已于2014年7月14日完工。后双方于2015年3月28日进行工程款结算，并由泽春公司出具欠款证明，确认尚欠葛军建工程款583900元，因双方于此日已就工程款进行结算，并注明如厂方拍卖，所得款项应优先支付上述所欠工程款，即使涉案工程没有完全竣工，泽春公司已无力建设，葛军建此后也不可能就涉案工程进行继续施工，故该日期可视为双方终止履行合同之日，且欠款金额已确定，葛军建此时也已具备主张工程款条件。因此，无论是从涉案工程的实际竣工日期（2014年7月14日），还是从双方终止合同履行之日（2015年3月28日），葛军建于2016年9月23日提起诉讼，均已超出了法律规定的六个月行驶优先权期限，故对葛军建要求就涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、泽春公司应支付葛军建工程款583900元，及该款自2016年9月23日起至生效判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限于判决生效之日起五日内付清；二、驳回葛军建其余诉讼请求。一审案件受理费9639元，由泽春公司负担，葛军建已支付的鉴定费6300元由招商银行负担。葛军建上诉请求：依法撤销（2016）浙0681民初13578号民事判决第二项，依法改判葛军建享有工程优先权。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。一审法院认为：“无论是从涉案工程的实际竣工日期(2014年7月14日)，还是从原被告终止合同履行之日(2015年3月28日)，原告于2016年9月23日提起诉讼，均已超出了法律规定的六个月行使优先权期限”，与事实不符。事实上，案涉工程截至目前，尚有地下室粉刷、地下室防水、地下车库坡道、门窗护栏等工程没有完工，不具备交付使用的条件，也不具备竣工验收的条件。因此，一审法院认定2014年7月14日系工程实际竣工日期，显然错误。同时，泽春公司在2015年3月28日向葛军建出具《欠款证明》仅仅系中间结算，并非最终结算，案涉工程也并未停工。葛军建在2015年4月至2016年4月期间，仍对工程的地下室粉刷、地下室防水、地下车库坡道、门窗护栏部分进行后续施工。因此，一审法院认定2015年3月28日系双方终止合同履行之日，显然错误。二、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建设工程司法解释(二)》）已于2018年12月29日公布，对行使优先受偿权的起算日作出新的规定，应适用新的司法解释规定。《建设工程司法解释(二)》第22条规定”承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。确定“应当付款之日”需要明确两个要素：应付款期限和应付款日期。首先，案涉《工程承包协议书》系无效合同，则付款期限的约定也无效，同时《欠款证明》也没有明确约定付款期限。因此，本案起诉之日作为发包人应当给付建设工程价款之日。其次，《建设工程司法解释(一)》第18条规定利息从应付工程价款之日计付，即应付款之日与利息计付之日应为同一日。因本案工程未实际交付，那么本案应以起诉之日作为应付款之日，同时作为利息计付之日。一审判决所确定的利息损失也是从本案起诉之日2016年9月23日起计算，即一审判决也认定2016年9月23日系发包人应当给付建设工程价款之日。而且，2015年3月28日《欠款证明》出具后，葛军建仍然进行了工程施工，部分工程量未计入，即《欠款证明》出具时应付款金额并未最终确定，本案自起诉之日才能明确两个付款要素，故应以起诉之日作为“工程款优先权”的起算之日。最后，实际停工日期为2016年4月，即使自工程实际停工日起至起诉之日，也未超过6个月期限。三、退一步讲，葛军建先后多次向泽春公司主张权利，没有丧失优先受偿权。建设工程款的优先受偿权系法定权利，《合同法》第286条仅规定承包人在合理期限内进行催告，并未限定承包人必须以诉讼方式进行催告。承包人主张优先受偿权有两种形式，一是协议将工程作价，二是申请将工程拍卖。葛军建自2014年8月开始多次向被告催讨工程款，泽春公司支付部分工程款后，葛军建曾与泽春公司协商作价，但因工程价值和工程款的金额差距太大，双方未达成一致，泽春公司于2015年3月28日出具欠款证明一份，载明“如厂房拍卖，所得款项应优先支付上述尚欠的工资款”，表明葛军建在催讨中已经向泽春公司主张了优先受偿权。四、本案工程款优先权已由“六个月除斥期间”转化为“三年诉讼时效”。因葛军建已在“六个月除斥期间”内向泽春公司主张过优先受偿权，至此应转为“三年诉讼时效”。综上所述，葛军建起诉之日主张优先受偿权并未超过六个月除斥期间。招商银行答辩称：葛军建以起诉之日为应付款之日同时作为优先受偿权的起算之日没有依据。葛军建主张多次主张优先受偿权，但没有书面证据证明双方之间进行过协商。双方在结算工程款时已经告知了葛军建优先受偿权问题，无论是按原先的条款还是最新的司法解释，既然双方出具的是欠款证明，说明欠款出具当天就是最晚的期限，以起诉之日作为起算点没有法律依据。对于葛军建所陈述的继续施工问题，因工程款已经结算完毕，其也是按照原先结算款主张优先受偿权，因此，即使后续有继续施工也与之前的结算款没有关系。泽春公司未作答辩。二审中，葛军建提交了三组证据：1、照片一组，证明涉案工程尚有门窗、护栏、地下室等工程未施工完毕，不符合交付条件；2、图纸目录、建筑设计说明、一层平面图、地下室平面图各一份，证明地下车道及地下工程都是葛军建的施工范围；3、证人章某、王某、江某、陈某的证明各一份，其中章某、王某、江某出庭作证，陈某未出庭作证，证明2015年4月至2016年4月期间葛军建仍然对涉案工程进行了施工。被上诉人招商银行质证认为，对于照片的拍摄时间无法确认，施工图纸的真实性由法庭核实。即使双方结算后有部分工程进行维修，该部分的维修款与本案没有关系，本案工程款针对的是2015年3月28日之前的，之后的与本案没有关系，即使有也是对原先的部分修补，故对证明目的不认可。泽春公司未发表质证意见。二审法院认为，因泽春公司已于2015年3月28日出具《欠款证明》对尚欠工程款金额进行确认，葛军建起诉也以《欠款证明》记载的金额提出诉讼请求，并未涉及之后的施工事实，故对于上诉人葛军建在二审中提交的用于证明《欠款证明》出具之后施工事实的证据不予认定。其余当事人在二审中未提供新的证据。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，双方的争议焦点是葛军建对本案工程款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该司法解释第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。故本案应当适用该司法解释的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限应从发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，葛军建未取得相应资质，与泽春公司签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，不能以合同约定的工程款支付时间作为工程价款优先受偿权行使期限的起算时间。2015年3月28日，泽春公司向葛军建出具欠款证明，确认了尚欠工程款的金额，但未约定付款期限。根据《合同法》第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，应当以葛军建起诉时间作为应付工程款时间，其主张建设工程价款优先权并未超过六个月期限。至于葛军建在上诉时提出的工程是否竣工以及是否已经行使过建设工程价款优先权的问题，因前述理由已足以支持其上诉请求，故二审法院不再予以评判。综上，葛军建的上诉理由成立，二审法院予以支持。因一审判决作出后，最高人民法院出台新的司法解释，对建设工程价款优先权行使期限的起算时间作出新的规定，故该院对一审判决作出改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13578号民事判决第一项；二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13578号民事判决第二项；三、葛军建在583900元工程款范围内对其承建的泽春公司厂房及综合楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回葛军建的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9639元，由泽春公司负担，葛军建已支付的鉴定费6300元由招商银行负担。二审案件受理费9639元，由招商银行负担。再审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院经再审审理，对一、二审认定的事实予以确认。本院认为，本案再审争议焦点为葛军建是否有权向泽春公司主张工程价款优先受偿权以及其主张优先受偿权的期限是否已经超过。关于葛军建是否有权向泽春公司主张工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。由此可见，对于承包人的范围，仅限定于与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案实际施工人葛军建虽与发包人订立了《工程承包协议书》，但因葛军建未取得建筑施工企业资质，该协议书依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项的规定，该协议应认定无效。故不能认定葛军建为前述第十七条规定的承包人，其不应享有建设工程价款优先受偿权。因葛军建不应享有建设工程价款优先受偿权，故对于其主张优先受偿权的期限是否已经超过的问题，本院不予评述。综上，招商银行关于葛军建对讼争工程价款无权行使优先受偿权的再审主张成立，二审判决对此认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终1185号民事判决；二、维持浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13578号民事判决。一审案件受理费9639元，由泽春公司负担，葛军建已支付的鉴定费6300元由招商银行负担。二审案件受理费9639元，由葛军建负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨灵方审判员  孙光洁审判员  陆秋婷二〇一九年十二月二十三日书记员  郑 宇