吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉民终417号 上诉人(一审原告)：刘志荣，男，1945年12月15日出生，汉族，住吉林省德惠市。 委托诉讼代理人：赵鑫，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜国权，德惠市胜利街道办事处兴盛社区居民委员会推荐。 被上诉人(一审被告)：刘福权，男，1970年9月23日出生，汉族，住吉林省德惠市。 委托诉讼代理人：孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。 原审第三人：吉林富盛发房地产开发有限责任公司德惠分公司，住所：吉林省德惠市。 负责人：马立永，经理。 委托诉讼代理人：孙洪，该公司职员。 上诉人刘志荣因与被上诉人刘福权及原审第三人吉林富盛发房地产开发有限责任公司德惠分公司(以下简称富盛发德惠分公司)合伙协议纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志荣及其委托诉讼代理人赵鑫、姜国权，被上诉人刘福权及其委托诉讼代理人孙琳红，原审第三人富盛发德惠分公司委托诉讼代理人孙洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志荣上诉请求：1.撤销长春市中级人民法院作出的(2018)吉01民初695号民事判决第二项；2.分割上诉人刘志荣与被上诉人刘福权合伙财产，请求法院确认双方共同开发的德惠市十道街和平路交汇处臻金铭郡小区综合楼1、2号楼减去安置回迁户和抵顶工程款面积后的50%归上诉人刘志荣所有；3.一、二审案件诉讼费用、保全费、鉴定费由被上诉人刘福权承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，双方的合伙财产为臻金铭郡小区1、2号楼在建工程且可以进行分割。首先，2011年7月10日双方签订《关于共同开发建设和平小区臻金铭郡项目及恒客隆大卖场协议书》，明确载明，双方合伙开发的是臻金铭郡项目，其内容应包括该项目全部楼盘，即1、2号楼。其次，1、2号楼所使用的是同一地块，该地块是由刘志荣联系有关部门获取的，刘福权听说后主动找刘志荣要共同开发。刘志荣所缴纳的土地摘牌费，包括整个地块。之所以分成两次摘牌，是政府为了更快解决回迁户安置，加快施工进程，让1号楼所用土地先行摘牌，从而让1号楼先行施工。最后，臻金铭郡小区1、2号楼已部分交付使用，虽然未验收，但是否验收不影响刘志荣主张的要求对权属进行按比例分割。 刘福权辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 富盛发德惠分公司表示不发表意见。 刘志荣向一审法院起诉请求：1.解除刘志荣、刘福权的合伙协议关系；2.分割合伙财产，确认本案1、2号楼除去回迁安置面积和抵顶工程款的建筑面积之后的全部面积的50%比例归刘志荣所有；3.本案全部诉讼费用由刘福权负担。 一审法院认定事实：2011年7月10日，刘志荣与刘福权签订《关于共同开发建设和平小区臻金铭郡项目及恒客隆德惠大卖场协议书》，拟合伙开发“臻金铭郡及恒客隆德惠大卖场”项目，约定：本项目的全部投资，双方按小区拆迁、规划、设计、施工、销售等全部过程的总投资额各出资50%，此资金为共同财产，不得随意请求分割转让，统一使用。合同终止后，清结财务账目按50%各担盈亏。项目设计11层，建筑面积30000平方米，总价值为9000万元。富盛发德惠分公司于2012年4月11日成立，刘福权任负责人。2012年7月1日，刘志荣与案外人程广忠签订《租房协议》，约定程广忠将和平小区外十四号楼七〇一号门市楼99.08平方米租给刘志荣作为开发东十二楼办公室用。2013年7月28日，富盛发德惠分公司向德惠市人民政府提请《关于东十小二楼旧城区改造土地出让的请示》，载明：吉林富盛发房地产开发有限责任公司(以下简称富盛发公司)与德惠市政府于2012年9月11日签订了《经营性项目用地招商协议》……恳请德惠市国土资源局对《经营性项目用地招商协议》内该地块政府预计收益人民币叁佰伍拾捌万元(358万元)每平方米均价400元，及该地块综合地价予以充分考虑。2013年8月27日，德惠市国土资源局发布《国有建设用地使用权挂牌出让公告》(德国土资发【2013】30号)，以挂牌的方式出让德惠市临光明街(东至：居民楼；西至：光明街；南至：居民楼；北至：居民楼)、面积为3847㎡的宗地。此后，富盛发公司摘牌取得该地块，其中部分土地出让金由刘志荣出资。后，由富盛发德惠分公司具体负责前期项目的具体施工事宜。在此期间，刘志荣与刘福权以个人名义、共同名义或公司名义先后多次向案外人借款(部分已涉诉，且正在诉讼程序中)，用于臻金铭郡项目前期拆迁、土地摘牌及开发建设。2014年11月末，臻金铭郡小区一期1号楼主体完工。2015年5月7日，德惠市召开德惠市城乡规划委员会2015年第2次会议，研究德惠市城乡建设项目相关问题，并形成会议纪要，部分内容如下：“一、关于臻金铭郡小区详细规划修改问题。臻金铭郡小区位于光明街与和平路交汇处，规划占地面积8958㎡，建筑面积35222㎡。规划1＃楼为17层住宅，2号楼、3号楼为15层住宅，临街2层裙楼为商业用房。因拆迁原因，市政府同意该项目用地分两次出让，1号楼于2014年初出让并开工建设。由于受房地产销售滑坡影响，开发商为了应对当前不利的形式，调整了项目策划，申请对未建部分的商住比进行修改。此次详规修改1号楼用地以外部分，将原来2号楼、3号楼合并一栋楼，由原来15层降为9层，将原来临街2层裙楼改为3层。修改后住宅建筑面积由25930㎡变为21000㎡、商业建筑面积由9292㎡变为13000㎡。调整后容积率由3.93下降为3.8。”因后续建设资金投入不足，臻金铭郡小区项目开发出现困难并引发信访问题。2016年12月2日，德惠市信访工作联席会议办公室下发《关于研究臻金铭郡小区开发遗留信访问题的会议纪要》(【2016】第16期)，部分内容如下：“为处理好光明街臻金铭郡小区回迁及历史遗留的信访问题……经参会人员研究决定东十小二楼地块挂牌及建设期间具体事项如下：一、上次挂牌流拍后新建工程(地下室)经评估后计入土地挂牌底价，按照评估价值补偿给原建设单位；三、该地块如能由原招商引资企业拍得成交后，按如下方式进行分批缴纳土地出让金和退还土地房屋征收成本：由摘牌单位在一个月内分批向财政非税交款，然后由收储中心以征收费用从预算请回转拨至房屋征收经办中心，再由房屋征收经办中心向招商引资企业支付回购房款，以及补偿地下室建设资金；四、由城投公司购买该项目商业用房，三层商业执行每平方米3450元价格，总价950万元，分两批购买，第一批853万元。购买资金由财政局作为注入资本金拨付城投公司，再由城投公司拨付给开发企业。在履行协议期间，如出现违约依法处理。在城投公司办理产权证之前，开发企业或其指定代理人可以对此楼进行回购，回购价格不低于购买价格。在城投公司办理产权证之后，开发企业或其指定代理人提出回购的，城投公司按照公司经营有关规定执行。”另查明：刘志荣主张其与刘福权之间存在合伙关系，双方于2012年6月份，经口头协商，达成共同开发建设德惠市十道与和平路交汇处臻金铭郡小区1、2号楼，当时约定各投资50%，利润共享、风险共担。刘福权对此不予认可，并主张在项目初期拆迁过程中的前期有过合伙行为，主要是缴纳土地保证金，也即双方的合伙期间为2011年7月10日至2014年11月底1号楼完工之日止，双方合伙开发的仅为臻金铭郡小区1号楼，不包含2号楼。刘志荣提交的2017年9月3日尾部署名为陈晓华的《证明》中载明：“刘志荣和刘福权合伙开发东十道街小二楼，我是陈小华，组建富盛发德惠分公司，刘志荣和刘福权各派3个人，我是其中一名，刘志荣安排的，我是现金员，德惠公司账目支出收入往来账都是由刘志荣和刘福权签字生效。特此证明。”刘福权对该《证明》的真实性无异议，仅主张该证明材料不能证明合伙关系一直存续。在本案审理中，刘志荣向法院提交申请，请求调取富盛发德惠分公司财务账目及刘福权、富盛发德惠分公司将所建房屋抵顶他人、出手他人、用以作抵押进行融资情况的证据材料。复查明：德惠市国土资源局于2015年将臻金铭郡小区二期土地挂牌出让，该土地亦由富盛发公司摘牌。一审法院认为：(一)关于刘志荣与刘福权之间是否存在合伙关系及合伙事项的具体内容如何确定的问题。1.关于刘志荣与刘福权之间就开发臻金铭郡小区是否存在合伙关系一节。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系，也即双方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案中，首先，刘志荣与刘福权曾于2011年7月10日签订书面《关于共同开发建设和平小区臻金铭郡项目及恒客隆德惠大卖场协议书》，拟在德惠市十道街与和平路交汇处开发房地产项目，在签订该协议时，该地块拆迁工作尚未完成，项目规划、土地摘牌等事项尚处于不确定的状态。而后在实际履行过程中，协议约定的“恒客隆大卖场”项目并未真正落实，但双方对该协议约定的合伙投资开发的合伙关系并未予以解除，相反，根据一审法院作出的(2017)吉01民终1387号生效民事判决及证人证言及当事人庭审陈述能够认定，双方仍在继续合作进一步运作臻金铭郡项目所在地块的拆迁、土地摘牌等事宜，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，双方仅是对原合伙关系中合伙事项的具体内容进行了部分变更，而非重新形成新的合伙关系；其次，在合伙协议实际履行过程中，刘志荣与案外人签订租房协议租赁房屋，用于“开发东十二楼”办公室用，刘福权亦认可刘志荣在土地摘牌的过程中交纳了部分土地出让金，且刘志荣亦多次与刘福权以个人名义、共同名义及富盛发德惠分公司名义向案外人借款投入到臻金铭郡小区土地拆迁及后续开发建设，故德惠市臻金铭郡小区项目的开发虽由富盛发公司摘牌取得，但并不影响刘福权与刘志荣二人之间个人合伙关系的认定。由此，刘志荣关于其与刘福权就臻金铭郡项目的开发曾存在合伙关系的主张，于法有据，予以支持。2.关于双方约定的合伙事项的具体范围一节。刘志荣主张其与刘福权合伙开发的是臻金铭郡小区整体项目，包括1号楼和2号楼，刘福权对此不予认可，并主张双方约定的仅是开发臻金铭郡小区1号楼。因《关于共同开发建设和平小区臻金铭郡项目及恒客隆德惠大卖场》对此并未明确约定，故法院仅能根据各方当事人的陈述、证人证言以及臻金铭郡项目的实际开发情况对该争议事实做出综合认定。第一，一期1号楼完工后，刘志荣与刘福权发生争议，刘志荣退出工地，未再继续参与该项目的经营管理；第二，根据德惠市城乡规划委员会会议纪要可知，二期2号楼所位于的土地是由德惠市国土资源管理局于2015年4月挂牌出让的，其与1号楼并非同时出让；刘志荣对2号楼所涉土地的受让未实际出资，对该项目的承建未进行投资，亦未对项目的运营进行管理，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，刘福权主张双方约定合伙开发项目的范围为臻金铭郡小区1期1号楼的事实具有高度可能性，刘志荣的主张证据不足，不予支持。(二)关于双方的合伙关系应否解除及合伙财产应否予以分割的问题。1.因富盛发德惠分公司的负责人为刘福权，案涉工程项目亦由富盛发公司进行开发，故刘志荣提出解除其与刘福权之间的合伙协议，必然导致合伙的解散或终止。因此，刘志荣诉讼请求的实质应是以解除合伙协议的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，现无证据表明双方曾通过书面或口头方式对退伙事项进行约定，刘志荣主张双方信用基础已丧失，无法继续履行合伙协议，而刘福权亦对解除双方之间的合伙关系的事实无异议，基于合伙关系人合性的特征、结合双方已于2015年发生争议的事实，对于刘志荣提出解除双方之间合伙关系的诉讼请求，法院予以支持。刘福权虽主张2015年双方的合伙关系即已解除，但并未提供证据证明刘志荣对其提出的解除合伙关系的主张予以认可，并在当时已经达成解除的合意，故刘福权的该项主张证据不足，法院不予支持。2.合伙协议解除后，合伙关系终止，但刘志荣与刘福权原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，刘志荣与刘福权的合伙关系终止后，应由全体合伙人对合伙财产及合伙债权债务进行清算。具体到本案中，截至庭审结束时，1期1号楼仍未经相关部门竣工验收，双方为该项目对外借款的数额及承担责任的主体的争议仍在人民法院审理程序中，且因案涉臻金铭郡项目在开发过程中，由于投入资金不及时，造成项目工期拖延，大量回迁户上访，德惠市人民政府多次组织、协调各主管部门及开发商解决该历史遗留问题，并出资完成后续配套设施建设，现后续税费等问题均未进行处理，无法确定合伙项目盈余或亏损情况，亦无法确定案涉房产的权属情况，故刘志荣本次诉讼中请求分割合伙财产的主张缺乏事实依据，法院不予支持。双方可待条件成熟后，另行解决。由此，在刘志荣未提供充分的证据证明目前已满足分割财产的条件，其向法院提出的调取富盛发德惠分公司账目及案涉项目的房屋抵账及销售情况的申请，法院亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条、第52条、第54条，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、解除原告刘志荣与被告刘福权就臻金铭郡小区项目形成的合伙关系；二、驳回原告刘志荣其他的诉讼请求。案件受理费82100元，由原告刘志荣负担41050元，被告刘福权负担41050元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 刘志荣提交一份新证据，即2012年7月23日第三人富盛发德惠分公司出具的购房款收据，是刘志荣签字开具的2号楼门市的购房收据，证明2号楼的开发建设是刘志荣共同完成的。刘福权质证称：对收据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，票据的时间是2012年，工程刚准备施工在动迁过程中，当时没有确定施工中的楼号，只是规划施工一个建筑物，在2011年7月10日刘志荣和刘福权的协议书当中第二项建设项目的规模只约定了要施工一个十一层的建筑物，所以不可能存在刘志荣想要证明的在2016年才取得的挂牌土地的2号建筑物，并且售楼票据是一个还款的保证方式，因为在2012年建筑物并不存在，刘福权也不否认在2012年双方存在合伙关系。第三人富盛发德惠分公司称：对证据不发表意见。 刘福权提交了一份新证据，即2018年3月25日李忠岩的借款说明，内容是2012年借款是借给刘福权的，与富盛发德惠分公司、刘志荣无关，直接否定了刘志荣上一个证据证明的问题。刘志荣质证称：对该证据的真实性有异议，该证据说明人为李忠岩和**林，但仅有李忠岩签字，同时该证据与一审双方质证过的证据不符。一审中刘志荣提交了**林的情况说明已经双方质证，**林的说明与该证据的证明内容相反，李忠岩、**林汇入土地局账户中的保证金是代表刘志荣缴纳的。富盛发德惠分公司称：对证据不发表意见。 本院认为，虽然刘志荣提交的2012年7月23日第三人富盛发德惠分公司出具的购房款收据是刘志荣签字开具的2号楼门市的购房收据，但不能证明2号楼的开发建设是刘志荣共同完成的。刘志荣与刘福权签订的书面协议约定合作开发“臻金铭郡及恒客隆德惠大卖场”，后期实际开发建设的是臻金铭郡1号楼、2号楼。德惠市房屋征收经办中心出具说明，因拆迁中与被征收户签订协议原因，案涉地块分两期挂牌出让，原A1号楼、A2号楼开发建设顺序改变，A2号楼变为A1号楼。而且2014年末1号楼完工，2015年开始建设2号楼，2012年7月23日1号楼、2号楼均未建设完成，故刘志荣提交的新证据不足以证明其与刘福权共同开发建设2号楼，对该份证据，本院不予采信；刘福权提交的李忠岩借款说明，亦不能证明2012年借款是借给刘福权的，与富盛发德惠分公司、刘志荣无关。李忠岩的借款情况说明只叙述先期130万元汇入土地局帐户，后又借给刘福权10万元，并未说明130万元是借给刘福权的。对该份证据，本院亦不予采信。 刘志荣申请证人李金桂出庭作证，李金桂称2015年9月下旬午后的1、2点在工地临时办公室有人吵架，我进去看到他们正在打架，刘志荣躺在地上，有人拽他起来。我就认识刘志荣。打仗时1号楼即将结束正在筹备2号楼地下室。没打架之前刘志荣经常在工地，打架之后我很少见到，不超过五次。我与刘志荣是朋友关系。与刘福权只是认识。刘志荣质证称，对证人证言关联性、真实性无异议，能够证明在双方暴力冲突前刘志荣经常入驻工地管理，在刘福权殴打刘志荣之后，刘志荣依然到工地办公室管理2号楼施工。刘志荣主张的2号楼共同开发不仅指刘志荣共同开发管理2号楼，同时2号楼的出资也主要是刘志荣投资的。刘福权质证称，对证人证言的真实性和想要证明的问题均有异议，证人自认刘志荣在证人处借钱，属于与刘志荣有利害关系，证人和今天旁听人员当中大部分是刘志荣的债权人，并且债权债务与案涉工程无关，刘志荣因案涉工程借款，大部分债权人已经起诉刘福权，并且部分债务刘福权已经清偿完毕，而证人及其他人员都寄希望刘志荣在本案胜诉并分得利润实现债权，证人证言不应采信。第三人富盛发德惠分公司称：没有问题要问，也不发表质证意见。 本院认为，证人李金桂称2015年9月发生争执时正是1号楼即将结束正在筹备2号楼地下室。没打架之前刘志荣经常在工地，打架之后我很少见到，不超过五次。故证人证言不能证明刘志荣参与了2号楼的合作开发。 本院经审理查明事实与一审一致。 本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：1.双方的合伙财产范围。2.合伙财产应否予以分割。首先，关于双方的合伙财产范围问题。刘志荣主张合伙财产包括臻金铭郡小区1号楼和2号楼，其所缴纳的土地摘牌费包括整个地块，刘福权建设2号楼的出资来源于其此前投资。但刘志荣并未提供证据证明。刘志荣未提供证据证明其完成2号楼土地使用权的摘牌工作，亦未提供证据证明2号楼的建设资金来源于其此前投资。一审法院基于1号楼完工后，刘志荣与刘福权发生争议，刘志荣退出工地，未再继续参与该项目的经营管理；2号楼所使用土地是由德惠市国土资源管理局于2015年4月挂牌出让的，其与1号楼并非同时出让；刘志荣对2号楼所涉土地的受让未实际出资，对该项目的承建未进行投资，亦未对项目的运营进行管理等事实，认定双方的合伙范围为1号楼并无不当。在刘志荣提供证据证明其对2号楼进行了投资，或者2号楼的建设资金来源于刘志荣此前的投资之前，应当认定刘志荣与刘福权的合伙财产范围为臻金名郡小区1号楼。其次，关于合伙财产应否予以分割问题。刘志荣主张分割剩余房屋，对分割后盈余数额、对外共同借款、后续投资和税费由双方共同承担、另行结算。但双方合伙关系终止后并未对合伙财产进行清算，刘志荣提供的证据不足以证明合伙财产具体数额。第一，双方出资情况不清。刘志荣主张其出资682万元，但此部分很多都是对外借款，不能确定债务人即是刘志荣。虽然其中一部分已经过诉讼或正在诉讼中，但即使已经被人民法院判决，也应当结合判决的执行情况才能确定刘志荣的出资数额。况且刘福权对刘志荣出资情况亦并不认可。第二，以房抵顶工程款情况不清。刘志荣主张剩余房屋面积14000平方米，但其并不能证明以房抵顶工程款的数额，因而其主张的剩余房屋面积没有依据。第三，案涉臻金铭郡项目在开发过程中，由于投入资金不及时，造成项目工期拖延，大量回迁户上访，德惠市人民政府多次组织、协调各主管部门及开发商解决该历史遗留问题，并出资完成后续配套设施建设。现德惠市人民政府出资建设情况亦未予处理。基于上述原因，无法确定合伙项目盈余或亏损情况，亦无法确定案涉房产的权属情况，故刘志荣请求分割合伙财产的主张缺乏事实依据，不予支持。双方可待条件成熟后，另行解决。 综上所述，刘志荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82100元，由刘志荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世秀 审 判 员 黄一鸣 审 判 员 陈凤影 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 杨欣华 书 记 员 燕莹慧