重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0151民初3181号原告:重庆浩福科技有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处金地大道8号，统一社会信用代码91500224059887611M。法定代表人：吕昌新，总经理。委托诉讼代理人：刘晓东（特别授权），重庆商坤律师事务所律师。被告：重庆金凤建筑（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤镇正街98号，统一社会信用代码91500107203111827F。法定代表人：张建，董事长。委托诉讼代理人：朱明全（特别授权），男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：高代友，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。第三人：代正贤，男，1966年11月2日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：赖兴举（特别授权），重庆渝大律师事务所律师。原告重庆浩福科技有限公司（以下简称浩福公司）与被告重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称金凤公司）、第三人代正贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。浩福公司委托诉讼代理人刘晓东，金凤公司委托诉讼代理人朱明全、高代友，代正贤委托诉讼代理人赖兴举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩福公司向本院提出诉讼请求：1.判令金凤公司立即撤离“重庆铜梁浩福科技园项目”现场，将浩福公司所有的、金凤公司施工的“重庆铜梁浩福科技园项目”以及该项目符合城建档案规范要求的所有工程技术资料交付给浩福公司；2.由金凤公司支付工期延误的违约金800万元；3.诉讼费由金凤公司负担。事实及理由：2013年8月27日，浩福公司与金凤公司签订《建设工程施工合同》，合同约定浩福公司将“重庆铜梁浩福科技园项目”发包给金凤公司施工，合同工期为180日历天；若承包方延误工期，每延误一天，承包方向发包方承担违约金2万元，违约金累计计算；如工程延期时间超过约定工期20天，发包方有权直接解除合同。合同包干价为2310万元。全部工程均施工至一层顶板浇注完成验收合格后，发包方支付工程总价的10%；全部工程均施工至主体结构封顶且验收合格后，发包方支付工程总价的20%。合同签订后，该项目于2013年11月14日开工，至今为止主体结构仍未完成，而浩福公司已经支付了870万元的工程款，提前并超额支付了合同约定的款项，金凤公司已严重违约。2018年1月19日，因金凤公司严重违约，浩福公司书面通知金凤公司解除双方签订的《建设工程施工合同》。该施工合同解除后，金凤公司应当撤离项目现场，将相关工程技术资料交付给浩福公司，并向浩福公司支付工期延误的违约金。金凤公司辩称，案涉工程项目系代正贤借用金凤公司的资质与浩福公司签订的合同，代正贤为实际施工人。代正贤自行组织资金，自行施工，金凤公司只收取管理费，未参与实际施工。代正贤挂靠金凤公司的行为违反了法律规定，案涉施工合同系无效合同，故金凤公司不应承担违约责任。要求驳回浩福公司对金凤公司的诉讼请求。代正贤述称，案涉施工合同系无效合同，浩福公司不能依据无效合同主张违约金。且案涉工程在施工过程中增加了5000平方米的土建工程量，原合同不再适用。道路、管网等工程浩福公司至今未提供施工图，导致代正贤方无法施工，给代正贤方造成了停工损失。要求驳回浩福公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年8月27日，浩福公司与金凤公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：浩福公司将“重庆铜梁浩福科技园项目”发包给金凤公司施工，工程内容为框架、框剪结构，总建筑面积2万平方米；开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2014年1月31日，合同工期为180日历天；合同价款为2310万元；专用条款相关约定：合同采用总价包干原则，变更或签证部分按重庆08定额按实计算；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为工程竣工验收后一月之内提供全部资料（含结算资料）；承包人提供竣工图的约定为工程竣工验收后，一月之内提供竣工图；补充协议相关约定若承包方延误工期，每延误一天，承包方向发包方承担违约金2万元，违约金累计计算；如工程延期时间超过约定工期20天，发包方有权直接解除合同；工程款支付方式为全部工程均施工至一层顶板浇注完成且验收合格后，发包方支付工程总价的10%；全部工程均施工至主体结构封顶且验收合格后，发包方支付工程总价的20%；全部工程达到预验收条件时，发包方支付工程总价的20%，…本合同履约保证金为200万元，发包方第一次支付工程款时退还保证金100万元；全部工程均施工至主体结构封顶且验收合格后，发包方退还保证金100万元等内容。金凤公司、浩福公司在该合同内盖章，朱明全及代正贤在金凤公司委托代理人栏内签名。2013年9月26日，金凤公司与代正贤签订《单项工程内部承包合同》，主要载明：金凤公司于2013年8月1日与浩福公司签订的重庆铜梁浩福科技园项目工程的建设工程施工合同，需组织工程项目部具体履行合同约定的承建内容；经代正贤申请，金凤公司同意由代正贤内部承包该工程，承担工程对外的民事、行政责任；工程内容以金凤公司与建设方签订的建设工程施工合同中的工程内容为准；工程造价暂定2310万元；合同工期以施工合同为准；承包方式为内部承包，由代正贤自筹资金、自主经营、自负盈亏、自但风险，独立核算；承包范围以施工合同中约定的工程内容为准；代正贤按金凤公司与建设方结算的工程造价2.5%向金凤公司缴纳固定承包费，不论盈亏；工程资料管理为代正贤须向金凤公司提交正本的工程竣工档案资料，移交的竣工档案资料包括实体工程移交给建设方的相关书面资料等。2014年6月14日，浩福公司与金凤公司及监理单位形成《会议纪要》，主要载明会议针对案涉项目存在的争议作出以下确认：1.对原合同签订面积由2万平方米确认为图纸面积2.5万平方米；2.耐磨地坪不在金凤公司承包范围，由施工单位组织施工甲方确认质量、价格；3.外墙保温、外墙柒不在金凤公司承包范围，由施工单位施工甲方确定质量、价格；4.窗户在金凤公司承包范围，由金凤公司按照图纸要求进行安装；5.厂房卫生间门在金凤公司范围由金凤公司按照图纸进行安装，厂房防火门不在金凤公司承包范围由甲方定。浩福公司法定代表人吕昌新在该《会议纪要》内签名，金凤公司加盖公章，代正贤并在该《会议纪要》金凤公司栏内签名。案涉工程于2013年11月14日开工，后于2015年11月后停工。截至2015年12月23日，浩福公司先后共计支付了工程款870万元。2018年1月18日，浩福公司向金凤公司发出《解除合同的通知书》，载明浩福公司解除双方于2018年8月27日签订的《建设工程施工合同》以及之后签订的相关补充协议，要求金凤公司于2018年2月10日前退出施工现场并将施工现场、现场项目及项目工程技术资料、物件移交浩福公司。该《解除合同的通知书》于次日到达金凤公司。2018年7月2日，本院受理了（2018）渝0151民初3636号代正贤诉浩福公司、金凤公司建设工程合同纠纷一案。审理中，代正贤申请对案涉工程价款进行审计鉴定，但代正贤迟迟不缴纳鉴定费，也未缴纳诉讼费。2019年6月17日，该案本院按代正贤撤回起诉处理。审理中，浩福公司认可案涉合同为无效合同。以上事实，有当事人的陈述及浩福公司举示的建设工程施工合同、开工报告、付款凭证、解除合同通知书，代正贤举示的建设工程施工合同、会议纪要、单项工程内部承包合同等证据予以证明。上述证据经开庭质证，本院予以采信。浩福公司举示的结算票据、银行账户明细、民事判决书等证据，拟证明浩福公司因建设案涉工程向案外人借款1600余万元，后案涉工程停工造成损失的事实。浩福公司举示的该部分证据不能证明其缴纳案涉项目保证金，也不能证明其向案外人借款用于案涉工程的事实，与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，代正贤系自然人不具有相应的建筑施工资质，其借用金凤公司资质与浩福公司签订的建设工程施工合同无效。案涉工程于2015年11月停工至今，浩福公司也向金凤公司发出了解除合同通知，审理中浩福公司与金凤公司及代正贤多次协商继续履行合同未果，案涉合同已不能继续履行。为避免案涉工程继续处于停工状态导致损失扩大，故本院对浩福公司要求金凤公司撤离案涉工程施工现场的请求予以支持。金凤公司撤离案涉工程施工现场后，应当将其已施工的案涉工程已完工的符合城建档案规范要求的所有工程技术资料交付给浩福公司。代正贤借用金凤公司的资质承建案涉工程，按照其与金凤公司的约定应当协助金凤公司向浩福公司交付案涉已完工程的技术资料。浩福公司要求金凤公司支付工期延误的违约金800万元的请求。本案中，因案涉工程施工合同系无效合同，双方约定的违约条款无效。而浩福公司与代正贤对案涉工程增加后的工程价款未重新进行商定，因此不能确定浩福公司已按约足额支付了工程进度款，故不能证明案涉工程停工系金凤公司和代正贤的原因所致。另浩福公司与金凤公司在施工合同中约定如工程延期时间超过约定工期20天，发包方有权直接解除合同。浩福公司明知案涉工程系代正贤借用金凤公司资质进行承建，其在代正贤工期延误或者停工后即应当及时终止合同履行避免损失扩大。而浩福公司在2018年1月才提出终止履行合同，是导致造成损失扩大的原因之一。浩福公司未采取合理措施避免损失扩大，其应当承担相应的过错责任。再，浩福公司也未举示证据证明其有实际损失达800万元的证据，故本院对浩福公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，对浩福公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、被告重庆金凤建筑（集团）有限公司及第三人代正贤于本判决生效后十日内撤离“重庆铜梁浩福科技园项目”工地现场，并将“重庆铜梁浩福科技园项目”工程已完工的符合城建档案规范要求的所有工程技术资料交付给原告重庆浩福科技有限公司；二、驳回原告重庆浩福科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67800元，减半收取33900元，由原告重庆浩福科技有限公司负担22600元，被告重庆金凤建筑（集团）有限公司负担11300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 郭 平二〇一九年十二月十七日书记员 李清兰