内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终2302号 上诉人（原审被告）：董某，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李某，广东实丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邬某，现住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：康某，内蒙古信延律师事务所律师。 上诉人董某因与被上诉人邬某保证合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董某的委托诉讼代理人李某，被上诉人邬某及其委托诉讼代理人康某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董某上诉请求：撤销一审判决第一项，全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、原审判决违背了根本事实，完全脱离了一年前开庭审理的成果，作出了错误判决。本案唯一证据是一张借据，从一审起诉时，将李建平列为被告后，邬某又撤销了对李建平的起诉；同一张借据中李建平上边是借款人，下面成了证明人；邬某在长达两年多的时间里，对李建平的经济情况了如指掌，不向李建平讨账，反而与李建平共同完成了骗取董某提供第二次担保。从上述事实可以得知邬某与李建平策划这张借据是串通起来坑害董某的。庭审中，对于借据是如何履行的，邬某陈述是现金和转账，140万元与刑事判决书确定的内容没有关系。2、本案的审理程序明显违法。本案适用简易程序，应当在一个月内审结，邬某于2016年3月10日起诉后又撤回对李建平的诉讼，再加上李建平非法吸收公众存款涉嫌刑事犯罪案件移送及退回，直到2018年7月16日才开庭审理，由于邬某起诉不仅查封了董某的唯一住房和车库，就连邬某的工资也是全额查封长达三年多的时间里，董某一家只能靠董某太太的2000多元退休金生活，不仅造成恶劣的社会影响，而且给董某造成了极大伤害，开庭后一直督促早点结案但直到2019年10月9日才做出判决。庭审中已经明确查明本案所涉唯一的证据与刑事案件中所确认的内容没有关联，并且是有转账有现金，法官明确要求邬某提交有关转账凭证，但不知道有没有提交。对于邬某和李建平串通的事实，原审不仅没有引起重视，还帮助他们“圆谎”。3、本案任意曲解法律，错判了担保时效。本案审理的借据假如不考虑其效力是否有效，都首先应当确立其超出保证期间，应当免除保证人的担保责任，依法驳回邬某的全部诉诉讼请求。首先借据期限是6个月。2013年8月8日，董某提供了担保，保证期间截止日期是主债务到期6个月，即保证期间到2014年8月8日止。其次，借据上2015年5月20日签字问题，在第一次保证期间届满后，邬某和李建平又精心设计让董某再次签字对原债务提供担保。担保无非是掩盖借据没有实际履行以及企图构成担保时效中断的事由。但虽有第二次签字，也不构成保证期间的中断，反而暴露了邬某和李建平串通阴谋。再次，退一万步讲，假如2015年5月20日董某在原借据上再次签字是有效的，只能构成对原借据的第二次担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。2015年5月20日重新签字的法律后果是本案中主债务履行期限从2013年8月8日后的6个月，即2014年2月8日止，而担保期限从2014年2月8日起计算两年，担保期限截止日期为2016年2月8日。邬某向董某主张担保权利的最早日期是2016年4月11日提起诉讼保全的日期，此时保证期间届满，本案的诉讼时效已经经过。4、原审判决明显存在问题。原判决没有写明开庭日期视为了掩盖审理超期和逾期提供证据的问题。一审开庭审理程序正确，查明事实清楚明白，但是时隔一年后，违背一审查明的事实和证据材料，按照邬某和李建平的意思虚构了新的事实，并且做出了判决。本案借据金额为140万元和刑事判决中的100万元不是一回事。原判没有事实和法律依据。 邬某辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由是上诉人在上诉状中陈述的事实与实际不符，原审法院认定事实清楚，上诉人应该承担本案140万元本金及利息，只是因为为了息诉所以没有提起上诉，对上诉人的上诉请求不予认可，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 邬某向一审法院起诉请求：董某承担李建平借邬某本金140万元及利息的连带保证担保责任，利息截至2016年3月8日615000元（以本金140万元为基数，按月利率1.5%计算，从2013年8月8日至2016年3月8日，共计31个月），并要求董某承担从2016年3月9日起至实际给付之日止，以本金140万元为基数，按月利率1.5%计算的利息。诉讼费及保全费由董某承担。 一审法院认定事实：2013年8月8日，借款人李建平向邬某出具了借据一张，载明：今借到邬某现金1400000元，月利息1.5%（1.5分），借款期限6个月。担保人处有董某签名、捺印，另有证明人刘向东、呼延海的签名、捺印。2015年5月20日，借款人李建平又在上述借据的下方签名，同时，董某亦于原借据下方书写了“担保人，担保至李建平借邬某现金壹佰肆拾万元还完为止。担保人：董某，2015.5.20”。其下，有证明人呼延海的签字。邬某于2016年3月10日向一审法院提起诉讼，2016年5月9日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局出具了东公函〔2016〕128号《鄂尔多斯市公安局东胜区分局关于停止审理、执行李建平财产的函》，我院将本案移送该局处理。后因针对借款人李建平非法吸收公众存款一案的刑事判决已经生效【案号：（2017）内0602刑初191号】，该局又向一审法院出具了退卷函。 一审法院认为，关于本案借款合同效力、本金数额、是否实际履行等问题，借款人李建平称其虽然向邬某出具了案涉的本金数额为140万元的借据，但其并未实际向邬某借款，而是李建平向案外人借了200万元，并向案外人偿还过100万元本金、支付了部分利息，且借款人李建平将原出借人的借据原件收回后，针对剩余借款，才又向本案邬某出具了案涉借款的借据，其上虽载明本金是140万元，但实际的借款本金数额应为100万元，而针对借款人李建平非法吸收公众存款罪的案号为（2017）内0602刑初191号生效刑事判决书中第5页亦认定“21.2010年6月，从邬某处吸收资金100万元，约定月利率1.5%”，再结合本院向邬某所作谈话笔录中其本人认可刑事案件中的借款与本案实为同一笔钱，且邬某与李建平之间仅此一张借据，故一审法院认定，本案所涉借款真实存在，且已实际履行，借款本金数额为100万元。关于保证方式、保证范围及保证期间，因董某在借款单中明确注明“担保人，担保至李建平借邬某现金140万元还完为止。”，结合本案剩余借款本金实为100万元的事实，一审法院认定其保证方式为连带责任保证，且保证范围仅为借款本金，而保证期间为2年。关于保证期间是否已过的问题，董某于2015年5月20日重新在原借据下方签名捺印，并表示担保至李建平借邬某现金140万元还完为止，实为提供新的保证，形成新的法律关系，因针对该笔借款几方再未约定借款期限，故邬某于2016年3月10日向一审法院提起诉讼，尚在保证期间内，则董某应当就借款人李建平向邬某的借款本金100万元承担连带保证担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决：一、董某于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性对债务人李建平向邬某的借款本金1000000元承担连带保证担保责任；二、董某承担连带保证担保责任后可向债务人李建平追偿；三、驳回邬某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11604元，由董某负担6900元，由邬某负担4704元；保全费3000元，由董某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董某提供李建平与王某往来情况明细表及银行往来流水复印件6张（其中2011归还的7万元是由于凭证是热能纸时间久了字迹全部消除），证据来源是李建平妻子田金梅提供给董某，拟证明一审判决中认定本案140万元就是邬某姐夫王某借款的200万元，经调取李建平与王某的往来明细，可以证明2011年10月11日李建平向王某借款200万元，当天偿还利息15.8万元，2011年10月28日偿还本金100万元，之后2011-2012年又分五笔还款37.43万元；截至到本案借据出现时，上述欠款累计欠本金200万元，产生利息45万元，归还本息153.23万元，合计下欠本息91.77万元；出具本案借据时，李建平共欠王某本息91.77万元，与出具的140万元借据完全不是一回事。邬某对该份证据的真实性不认可，认为即便该份证据是真实的，也无法证明王某与李建平之间的全部往来。经审查，因上诉人提供的证据并不能全面反映双方结算的过程，故本院对该证据不予采信。为防止虚假诉讼，本院依职权询问了王某并制作了一份询问笔录，调取了李建平（2017）内0602刑初191号刑事案件中董某和邬某的报案材料、询问笔录、借款单以及李建平的讯问笔录等证据材料。 本院二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。 本院另查明，2011年8月7日，案外人王某向李建平转账200万元。王某系邬某的姐夫。2015年6月10日，邬某向东胜区公安局报案称，邬某的同学董某打电话说李建平煤矿急需资金付工程队工程款。董某承诺如果李建平还不了借款董某代李建平还，于是邬某打电话让王某借给李建平200万元，并给王某承诺李建平还不了邬某还。通过2年催款李建平欠140万元未还。2013年8月8日，董某、李建平、王某、邬某协商同意将李建平借王某的借款转至邬某名下。邬某在询问笔录中称，李建平欠本金100万元，利息有40多万，李建平将原来的借条重新收回向邬某出具本金和利息共计140万元借款单，担保人是董某。邬某报案时提供的借款单为案涉借款单复印件。李建平在东胜区公安局的数次讯问笔录中亦认可向邬某吸收存款200万元，借款单金额为140万元。董某在询问笔录中称其介绍了邬某等人给李建平借款。2018年2月12日，鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2017）内0602刑初191号刑事判决书，李建平的具体犯罪事实第21项认定：“2010年6月，从邬某处吸收资金100万元，约定月利率1.5%”。 本院认为，1、关于案涉借款是如何形成的问题。上诉人董某认可其为李建平向王某借款时提供过担保，该借款李建平未还清。案涉借据并未履行。邬某认为，案涉借款是董某给邬某打电话说李建平开煤矿需要资金，邬某便给其姐夫王某向李建平出借了200万元，因邬某当时不在，借款由王某和李建平直接办的手续并由董某等人提供担保。偿还部分本息后，因李建平不能按时偿还，李建平、王某、邬某、董某等人协商，将剩余的借款债权转移至邬某名下，本息结算成140万元，撤回原借据并由李建平向邬某出具案涉借据，董某为保证人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，邬某对案涉借款是如何形成的陈述与邬某在公安机关的报案材料、借据、李建平在公安机关的讯问笔录及一审庭审陈述、王某的陈述均能相互印证，案涉借款是王某债权转让至邬某而形成的，原债权人王某已经实际履行了付款义务，李建平与新债权人邬某之间的民间借贷及董某提供保证的行为均合法有效。2、是否存在主合同当事人邬某与李建平串通骗取保证人董某提供保证的情形的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，如前所述，邬某与李建平存在合法有效的民间借贷关系，邬某的代理人虽对邬某与李建平之间存在几笔借贷关系以及履行情况没有明确陈述，但在邬某本人到庭后对以上问题均已做出明确陈述，邬某的上述行为不能认定为与李建平串通骗取保证人提供保证，董某也不能对其该主张提供有效证据予以佐证，故本院对董某的该上诉理由不予支持。3、关于上诉人董某是否已过保证期间的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，当事人可以协议变更合同。本案中，双方当事人在借款合同履行到期及保证期间经过后，借款人及担保人均重新在借款合同上签字，视为双方变更了合同的履行期限，从重新签字确认时，视为借款到期并开始起算保证期间。又据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”的规定，故一审认定案涉借款的保证期间并未经过并无不当。4、关于一审超期审理的问题。本案一审2016年3月10日立案，2016年5月9日因收到鄂尔多斯市公安局东胜区分局《关于停止审理、执行李建平财产的函》后，将案件移送至鄂尔多斯市公安局东胜区分局，此期间一审法院中止审理，并且，该行为并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的情形，并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利，不足以对实体权利产生实质影响，上诉人董某该上诉理由本院不予支持。 综上所述，董某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由董某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭