陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1511号 上诉人（原审原告）：陕西建达实业集团有限公司（原陕西万泰建设实业有限公司）。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：任继峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汉中市金鼎建材有限责任公司。住所地：陕西省汉中市城固县。法定代表人：李万军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟积华，汉中市汉台法律服务所法律工作者。上诉人陕西建达实业集团有限公司（以下简称“建达公司”）与被上诉人汉中市金鼎建材有限责任公司（以下简称“金鼎公司”）买卖合同纠纷一案，城固县人民法院于2017年作出民事判决书，本院发回重审，城固县人民法院重审后作出（2019）陕0722民初758号民事判决，建达公司与金鼎公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。建达公司上诉请求：一、撤销城固县人民法院（2019）陕0722民初758号民事判决第一、第二项，改判支持建达公司一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费全部由金鼎公司负担。事实和理由：一、本案中对检测过程、建达公司被迫停止施工的案件事实，金鼎公司均没有异议。金鼎公司对停工及检测费、机械费、加固材料费共计损失为515286.91元的鉴定结论真实性也没有异议。一审法院经审理又查明并认定，金鼎公司在履行供货合同过程中存在私自更改配方比，单方违约把水泥用量从410㎏/立方米降低到380㎏/立方米的违约事实。基于上述案件事实，本案的争议焦点是认定金鼎公司违约行为造成砼抗压强度阶段性检测不符合设计要求的案件事实，和因此给建达公司造成的停工及其它损失赔偿问题。一审法院理回避本案争议焦点，审理和判决方向错误。一审判决对金鼎公司的违约行为及违约赔偿责在轻描淡写“补偿”判决结果有失公允，判决适用法律错误。金鼎公司上诉请求：1、请求撤销固县人民法院城固县人民法院（2019）陕0722民初758号民事判决，改判驳回建达公司诉讼请求。2、本案上诉费及一审诉讼费由建达公司承担。事实与理由：建达公司提出“请求对2014年7月份由汉中市金鼎建材有限责任公司提供的混疑土发生多次试压不能达到抗压强度的原因进行鉴定”。金鼎公司表示同意。后来经过汉中市中级人民法院联系（委托）多家鉴定机构鉴定，鉴定机构均表示该鉴定事项无法完成，导致委托鉴定不能完成。根据“谁主张谁举证证明”的原则，建达公司应当承担因举证不能而引起败诉的后果，一审法院应驳回建达公司的诉讼请求，而不能因建达公司委托鉴定的请求不能实现而判决金鼎公司承担补偿责任，于法无据。金鼎产品质量合格，满足双方合同约定的抗压强度。至于施工前提交的材料配合比与浇筑砼时提供的材料配合比不一致的问题，金鼎公司也进行了解释说明。在满足合同约定强度的情况下，变更材料配合比，是金鼎公司自己的权利，与建达公司无关，被告没有必须在变更前或变更后通知原告的义务，双方签订的买卖合同也无此约定。在2016年9月8日的诉讼中，在征得双方同意的前提下，法官自己亲自去陕西省建筑工程质量检测中心进行了调查，调査结果证明混疑土没有质量问题。据此可以判断停工损失，完全是因为其施工过程的检测误判造成，与金鼎公司无关。一审法院判决让金鼎公司“补偿”于法无据。双方的答辩意见均以其上诉状为准。建达公司向一审法院起诉请求：依法判令金鼎公司赔偿各项直接经济损失515286.91元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月建达公司欲购买金鼎公司的商品混凝土，2014年2月27日金鼎公司给建达公司出具了一份《混凝土配合比试/复配检测原始记录》，该记录载明“水泥用量410 Kg/ m³”。2014年3月16日，建达公司与金鼎公司协商签订了《商品混凝土供货合同》，合同约定：由金鼎公司给建达公司承建的城固某小区10#、11#提供商品混凝土；合同期限最终以实际工程进度和实际供货情况确定；质量要求以满足建达公司设计图纸要求、施工方案对商品混凝土强度等级。塌落度大小、抗渗透等级一级混凝土拌合料的要求等；违约责任，除合同约定延期付款的违约金外，出现其他情形的违约，违约方向守约方支付合同总价款10%的违约金。2014年7月23日晚建达公司用金鼎公司提供的混凝土浇筑11#楼二层框支柱、剪力墙及框支梁，25日晚建达公司开始用金鼎公司提供的混凝土浇筑10#楼二层框支柱、剪力墙及框支梁，按照施工方案及技术要求，为确保质量，安全框支梁分为两次浇筑，首次浇筑至梁1/2高度，3天强度达到共设计值的75%后方可进行下道工序。同月27、29日建达公司在发包方、监理方的见证下，对商品砼进行随机取样留置试块做了抗压强度试验，其3天的抗压强度分别只占设计强度的60%和70%，不能进行下道工序施工，建达公司对金鼎公司的混凝土质量产生怀疑，经对比金鼎公司提供的随货到场质量控制资料，发现其水泥用量比前期金鼎公司提供的用量少30㎏/ m³,随后，建达公司在发包方、监理方的见证下对留置试块做不同期龄的抗压试验，发现强度增长缓慢。8月5日金鼎公司向建达公司出具书面关于混凝土强度问题的说明一份，并承诺“如达不到强度要求愿承担一切损失”。2014年8月7日建达公司召集设计、施工、监理及金鼎公司共同开会研究决定，暂停施工，待28天龄期后原位检测，再进行判定。金鼎公司为证明质量不存在问题，于2014年8月12日邀请汉中诚信建设工程质量检测公司到施工现场对实体砼强度进行了原位检测试验，在建设、监理、施工、商混方的见证下。其强度占设计强度的80%，留置试块也进行抗压测试，也占设计强度80%。8月22日经建达公司、金鼎公司及建设、设计、监理等各方会议共同研究决定：1、再次进行检测，检测方法为抽芯取样；2、委托检测单位为汉中市诚信建设工程质量检测公司；3、共同确认本次为最终检测和判定结果，各方共同认可；4、共同确认由施工单位办理委托事宜，各方对确认书进行签字。同年9月1日，建达公司委托陕西省建筑工程质量检测中心进行检测，出具了303—1、303—2号检测报告，结果为“10号11号楼C45砼抗压强度不符合设计要求，建议60天龄期后复测”。9月3日建达公司召集各方会议研究：11#楼恢复施工，10#暂时不能施工，补强措施出来后再做决定，同意10#楼附属楼施工。2014年12月10日经建达公司委托陕西省建筑工程质量检测中心进行再次检测，出具了403—1、403—2号检测报告，结果为“10号、11号楼C45砼抗压强度符合设计要求”。纠纷发生后，建达公司终止了双方的合同，对相关部位进行加固处理。双方为货款及质量问题多次发生纠纷，为此建达公司诉至本院，要求金鼎公司赔偿建达公司损失804351.06元。本案在审理过程中经与建达公司、金鼎公司协商，委托陕西顺达建设工程咨询有限责任公司对建达公司的停工及其他损失进行鉴定，结论为停工及检测费、机械费、加固材料费共计损失为515286.91元。建达公司对该鉴定结论无异议，金鼎公司对鉴定结论的真实性无异议，但认为与本案无关。城固县人民法院在审理（2016）陕0722民初1747号案件中征询建达公司、金鼎公司意见后调查了陕西省建筑工程质量检测中心检测人员，专业人员认为C40以上混凝土抗压强度随着时间推移、温度及养护不断增强，金鼎公司的混凝土质量没有问题。建达公司不予认可，认为专家未出庭作证。本案在发回重审过程中，建达公司于2019年4月2日又向城固县人民法院提出“请求对2014年7月份由汉中市金鼎建材有限责任公司向建达公司提供的混凝土发生多次试压不能达到抗压强度的原因进行鉴定”，城固县人民法院将相关送鉴材料移交汉中市中级人民法院，后经中院联系（委托）多家鉴定机构，均表示该鉴定事项无法完成，导致鉴定无法委托，汉中市中级人民法院已于2019年6月19日将送鉴材料退回。城固县人民法院对双方当事人释明后，建达公司又于2019年6月20日向城固县人民法院提出“申请专家出庭对2014年7月份由汉中市金鼎建材有限责任公司向建达公司提供的混凝土发生多次试压不能达到抗压强度的原因提供专家意见”，城固县人民法院经审查认为未经双方当事人及相关鉴定机构认可的证据，其结论不具可靠性，不符合法律规定。另在审理（2016）陕0722民初1747号案件中，经征询原、金鼎公司意见后调查了由建达公司指定的专家（陕西省建筑工程质量检测中心检测人员，系建达公司委托的检测人员之一），专业人员认为C40以上混凝土抗压强度随着时间推移、温度及养护不断增强，金鼎公司的混凝土质量没有问题，故对建达公司要求专家出庭作证的请求不予支持。另查明，本案金鼎公司在签订合同前（2014年2月27日）向建达公司建达公司出具的《混凝土配合比例/复配检测原始记录》，该记录在中院二审审理中金鼎公司金鼎公司当庭明确称“属承诺”，载明配合比：水泥410㎏/ m³，龄期7天达设计92%，龄期28天，达设计130%，并载明调整配合比要注明原因。2014年7月23日实际供货并浇筑后，金鼎公司向建达公司出具一份日期为7月25日的工程质量控制资料表，载明配合比中水泥为380㎏/ m³。金鼎公司在供货前并未告知对方配方比及相关指标的变化。再查明，建达公司拖欠金鼎公司货款，金鼎公司于2016年7月7日以买卖合同纠纷向起诉建达公司，城固县人民法院于2016年12月5日依法作出（2016）陕0722民初1417号民事判决书，该判决书已发生法律效力。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、金鼎公司供应的混凝土质量是否合格？2、建达公司、金鼎公司是否应当根据各自的过错程度承担不同的损失责任？关于焦点1：本案在审理过程中，一审法院调查了建达公司委托检测的专家，专家认为，C40以上混凝土抗压强度随着时间推移、温度及养护不断增强，金鼎公司的混凝土质量没有问题，最终以第二次检测结果为准。建达公司、金鼎公司在发生纠纷后，2014年8月22日经原、金鼎公司及建设、设计、监理等各方会议共同研究决定：1、再次进行检测，检测方法为抽芯取样；2、委托检测单位为汉中市诚信建设工程质量检测公司；3、共同确认本次为最终检测和判定结果，各方共同认可；4、共同确认由施工单位办理委托事宜，各方对确认书进行签字。建达公司未提交双方约定的检测机构检测结果，后建达公司委托陕西省建筑工程质量检测中心进行检测，第一次检测结果为不合格，建议60天龄期后复测，或进行加固。建达公司未在要求的时间进行复测即进行了加固处理，后建达公司进行了复测，检测结果为合格，检测机构的意见以复测结果为准，故建达公司无证据证明金鼎公司的混凝土质量存在缺陷，建达公司应当承担举证不能的责任。关于焦点2：本案建达公司以买卖合同纠纷提起诉讼，一审法院应当依照合同约定进行审查，该合同项下约定混凝土质量要求应当满足建达公司的设计要求，并以建达公司在交货地点随机抽样制作的试块作为最终评定依据。本案中建达公司虽然是为防止损失扩大未到要求的时间即进行了加固处理，但没有留存第一次随机取样时的留置试块，因此无法判定金鼎公司混凝土质量存在缺陷，故建达公司的行为明显存有不妥。庭审中查明双方签订合同前金鼎公司曾向建达公司出具过一份承诺，载明“配合比：水泥410㎏/ m³，并载明调整配合比要注明原因”。一审法院认为，签订合同前出具的资料对签订合同有重大影响，对当事人有一定约束力，即使注明有调整配合比要注明原因才可以调整配比，但本案金鼎公司在履行供货合同中，私自更改配方比未告知建达公司建达公司，该行为对履行合同有一定影响，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，本案金鼎公司私自更改配方比的行为不仅违反诚实信用原则，而且不利于民事法律关系的稳定，因此金鼎公司应给予建达公司一定的补偿。综上，本案经一审法院审判委员会研究，本案建达公司、金鼎公司应当根据各自的过错程度承担不同的责任。本案在审理过程中，经鉴定机关对建达公司的停工及其他损失进行鉴定，结论为停工及检测费、机械费、加固材料费共计损失为515286.91元，该损失应当由建达公司承担70%，即360700.84元，金鼎公司承担30%，即154586.07元。判决:一、由汉中市金鼎建材有限责任公司于本判决生效后10日内补偿建达公司陕西建达实业集团有限公司因停工造成的损失154586.07元。其余损失由建达公司自行承担。二、驳回陕西建达实业集团有限公司的其他诉讼请求。二审中双方未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：金鼎公司是否存在违约行为及赔偿责任的问题。本案系混凝土的买卖合同纠纷，金鼎公司于2014年2月27日给建达公司出具了一份《混凝土配合比试/复配检测原始记录》，该记录载明配合比编号为SP015的试件“水泥410㎏/m³，龄期7天达设计92%，龄期28天，达设计130%，调整配合比要注明原因，……满足设计要求”。该记录是金鼎公司对自己出售C45混凝土质量的承诺，编号SP015配合比下的混凝土符合设计要求，因此双方于2014年3月16日签订《商品混凝土供货合同》。而金鼎公司关于混凝土配合比的承诺明确清楚，应视为双方对于混凝土质量的约定，因此，前述承诺应视为双方签订合同的一部分。2014年7月23日实际供货并浇筑后，金鼎公司向建达公司出具一份日期为7月25日的工程质量控制资料表，载明配合比中水泥为380㎏/ m³，不符合双方对于混凝土配合比的约定，应承担违约责任。2014年7月23日、25日建达公司使用金鼎公司提供的混凝土后，2014年7月27、29日建达公司在发包方、监理方的见证下，对商品砼进行随机取样留置试块做了抗压强度试验，其抗压强度分别只占设计强度的60%和70%，未达设计值的75%不能进行下道工序施工，建达公司对金鼎公司的混凝土质量产生怀疑，经对比金鼎公司提供的随货到场质量控制资料，发现其水泥用量比前期金鼎公司提供的用量少30㎏/ m³，建达公司在发包方、监理方的见证下对留置试块做不同期龄的抗压试验，发现强度增长缓慢。2014年8月7日建达公司召集设计、施工、监理及金鼎公司共同开会研究决定，暂停施工，待28天龄期后原位检测。2014年8月22日经双方及建设、设计、监理等各方会议共同研究决定再次检测，2014年9月1日陕西省建筑工程质量检测中心进行检测并出具303—1、303—2号检测报告结果为“10号11号楼C45砼抗压强度不符合设计要求，建议60天龄期后复测”。本案中所涉混凝土施工于夏季，平均温度为20度以上，较寒冷季节其强度增长应当更快，而28天龄期于上述温度条件下应当为混凝土强度增长的重要节点，但本案中28天龄期检测却为“抗压强度不符合设计要求”，因此建达公司进一步停工、检测、加固，并防止损失进一步扩大，完全有其必要性。上述损失，系因水泥配合比不符合约定而导致的直接损失，金鼎公司应该承担因履行合同不符合约定给建达公司造成的损失。因停工造成的工期延误销售延误也是真实存在，鉴定结论证实损失为515286.91元，应当予以认定。2014年12月10日经陕西省建筑工程质量检测中心进行再次检测，显示案涉混凝土抗压强度符合设计要求，仅能证实经过补救措施、一段时间的自然强度增长后，混凝土最终达到了设计强度，不存在质量问题。但是本案中建达公司的损失不是质量损失，而是因金鼎公司履行合同不符合约定，建达公司为了确保工程质量所作出的必要补救措施及工期延误造成的损失。就损失的承担比例，本院认为2014年8月22日各方曾同意委托汉中市诚信建设工程质量检测公司进行检测并以此为最终检测和判定结果，各方共同认可，但此后建达公司没有按照此协议去办理，而后又自行单方委托鉴定机构，产生了一部分费用；加之本案货值本身较小、利润相对有限，故本院酌定由建达公司自行承担30%的责任，由金鼎公司赔偿70%的责任即360700元（515286.91×70%），对双方较为公平、合理。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，以补充责任判决不符合法律规定，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初758号民事判决；二、由汉中市金鼎建材有限责任公司于本判决生效后10日内向陕西建达实业集团有限公司赔偿因履行合同不符合约定造成的损失共计360700元；   三、驳回陕西建达实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11843元，由陕西建达实业集团有限公司负担3843元，由汉中市金鼎建材有限责任公司负担8000元。二审案件受理费11843元，由陕西建达实业集团有限公司负担3843元，由汉中市金鼎建材有限责任公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长  王潇浴                                  审判员   舒  胜                                   审判员  曹建祥二〇一九年十二月三十日法官助理  高峰书记员  张昕怡