四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1725民初1701号 原告：陈家波，男，1971年7月21日出生，汉族，四川省达州市达川区人。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙汉宗，四川法之缘律师事务所律师。 被告：四川兴昌房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915117253233598434。住所地：渠县渠江镇后溪街6组。 法定代表人：刘银玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：王显成，渠县清溪场法律服务所法律工作者。 被告：刘自波，男，1972年1月9日出生，汉族，四川省达州市达川区人。 原告陈家波与被告四川兴昌房地产开发有限公司（以下简称兴昌公司）、刘自波房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因被告刘自波下落不明，于2019年8月12日裁定转为普通程序。本院依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告陈家波的委托诉讼代理人孙汉宗，被告兴昌公司的委托诉讼代理人王显成到庭参加诉讼。被告刘自波经本院公告送达开庭传票，公告期届满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈家波向本院提出诉讼请求：1、要求解除原告陈家波与被告兴昌公司于2016年4月27日签订的商品房买卖合同；2、要求被告兴昌公司、刘自波在十日内一次性共同退还原告的购房款244000元并按合同约定支付违约金；3、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：因被告兴昌公司在渠县有庆镇开发“福馨公寓”项目，原告于2016年4月27日与被告兴昌公司达成购买福馨公寓*栋*单元*楼*号住房一套的协议，同日签订“商品房买卖合同”一份，合同签订后于当日原告陈家波向被告兴昌公司交购房款244000元，被告遂向原告书立“收条”一份。合同约定的房屋位置为渠县有庆镇福馨公寓*栋*单元*楼*号房，套内建筑面积为106.37平方米，每平方米为2300元，房屋总价为244000元，房屋交付期限为2017年4月30日前。同时该合同的第9条第2款约定出卖人逾期超过30日交房的，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日10日内退还全部已付款，并按买受人已付款的3%向买受人支付违约金。合同期限届满后，被告兴昌公司没有按合同约定履行交房义务，原告多次要求被告兴昌公司履行合同义务，被告均以各种理由推脱，故起诉至法院。 被告兴昌公司辩称：1.渠县有庆镇福馨公寓项目系刘自波、刘自斌二人合伙投资以被告公司的名义进行房地产开发，被告公司与刘自波、刘自斌系挂靠关系；2.刘自波以被告兴昌公司的名义与陈家波签订的《商品房买卖合同》及出具的《收据》系刘自波与原告恶意串通签订和出具的，为虚假合同和虚假收条。（1）根据原告诉状的陈述，原告陈家波所购之房为*幢*单元*楼*号，为尚未动工修建的2号楼房屋，而且2号楼根据规划许可建筑层数为6层，2号楼8楼根本就不存在。已建成的1号楼为独立单元，根本不存在“一单元”之称谓，这说明买卖合同所涉及的房屋（标的）是虚假的。（2）房屋买卖事实根本不存在，原告不是渠县人，也未在渠县居住和经营生意，在未到该商品房现场看房的情况下，就在达州市达川区一次性交清房款244000元，并且称是交纳的现金，这极为不符合常理。被告兴昌公司所承建的商品房未取得房屋预售许可证，本案所签的买卖合同中由买受人所购买的*栋*单元*楼*号房，未在渠县住建局的规划图中，也根本不存在，因渠县住建局批准修建2号楼为6层，该2号楼至今未实际修建。刘自波以被告公司项目部的名义与原告所签《商品房买卖合同》及出具的《收条》系刘自波与原告恶意串通签订出具的虚假合同和虚假收条，应驳回原告的起诉；（3）刘自波以被告公司的名义与原告所签《商品房买卖合同》及出具的《收条》所盖“四川兴昌房地产开发有限公司渠县有庆镇福馨公寓项目专用章”与被告兴昌公司授权的雕刻的“四川兴昌房地产开发有限公司渠县有庆镇福馨公寓项目专用章”不一致，系刘自波伪造或私刻的，刘自波的行为已涉嫌伪造公司印章罪，故应驳回原告的起诉。（4）原告陈家波为达州市达川区人，其在渠县有庆镇没有经商办企业，也无亲戚在渠县有庆镇，作为外地人在另一个县的乡镇买房也有违常理。（5）按照交易习惯，特别是购期房，签订买卖合同时不可能一次性付清全部房款；即使现房也很少一次性付清全部房款，往往会约定办理完过户或变更登记手续后付清余款。综上所述，本案第一次驳回原告诉讼请求后，原告提出了上诉，二审以涉嫌犯罪而移交公安机关，且驳回原告的起诉；在公安机关未立案的情况下，原告再次起诉，原告的诉讼请求是难以成立的，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告刘自波未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见及相关证据。 本案当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。根据当事人的陈述及本院确认的证据，认定如下事实： 2015年4月7日被告刘自波与案外人刘自斌达成投资协议，协议内容为：“投资项目为渠县有庆镇蒋家大院，刘自波于2015年5月20日到账200万元，刘自斌在该工程基础开挖时投入100万元，该工程的所有房款必须到刘江的专户，该工程按投资比例分红。”2015年7月21日刘自波为甲方、刘自斌为乙方，易军为丙方，三方签订了股份投资协议，其内容为：“渠县有庆镇福馨公寓项目建筑面积约5万平方米左右，三栋房；该项目投资约1800万元，刘自波投入400万元左右，刘自斌投入150万元左右，易军投入300万元左右。该项目均按投资比例分红，由刘自波主导工作，承担该项目的亏损责任，其亏损与刘自斌、易军无关。” 2015年8月19日刘自斌、刘自波挂靠达州市鸿兴房地产开发有限公司资质开发渠县有庆镇福馨公寓项目，并与其签订了责任合同书，其内容为：“刘自波、刘自波二人开发的渠县有庆镇福馨公寓的房屋以鸿兴公司的名义对外办理建设规划的全部手续，该项目的债权债务由投资人刘自波、刘自波全权负责与该公司无关，该项目的资金归实际投资人所有，按该项目总的开发经费以每平方米4元向公司支付管理费。”2015年9月16日鸿兴公司授权刘自斌为该项目的负责人。2015年4月渠县城乡建设规划设计室出具了有庆镇新兴社区44号-89号片区商住楼的规划设计文本，文本主要内容为：“规划用地面积3493平方米，规划建筑面积不超过7820平方米，建筑楼层和高度：6F≤19.5米，11F/-1F≤33.6米。” 2015年10月21日刘自波又挂靠被告兴昌公司资质开发该项目，并与该公司签订了《全额承包责任书》，其主要内容为：“兴昌公司对渠县有庆镇福馨公寓项目全额承包给刘自波，刘自波为项目经理，项目实行独立核算，全额承包。因质量、工期、安全、施工及各种违章造成的罚款均由项目部承担。在签订合同时刘自波、刘自斌向兴昌公司交纳管理费。刘自波未得兴昌公司授权不得私刻项目部印章，否则刘自波、刘自斌须承担一切法律责任和经济责任。公司授权雕刻项目部印章仅限于售房和报送资料，不得用于民间融资和借贷，不得以签订售房合同形式变相借贷，否则一切法律责任和经济责任由刘自波全部承担。”2015年10月21日，兴昌公司向刘自波出具了法人授权委托书，其内容为：“刘银玲系四川兴昌房地产开发有限公司法定代表人，现授权委托刘自波为公司的法定代表人的委托代理人，该代理人就渠县有庆镇福馨公寓项目权限范围内，有权处理与此相关的一切事宜。”2016年4月14日刘自波向兴昌公司出具了一份欠到管理费7万元的欠条一份。 2016年4月27日，刘自波以被告兴昌公司渠县有庆镇福馨公寓项目部的名义与原告陈家波签订了《商品房买卖合同》，其主要内容为：“买受人陈家波购买兴昌公司修建的渠县福馨公寓*栋*单元*楼*号房，该商品房建筑民间共15000平方米，套内面积为106.37平方米，按套计算该商品房总价款为244000元，由买受人一次性付清总房款244000元。出卖人在2017年4月30日前将该经验收合格的商品房交付及买受人，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付给买受人使用，逾期不超过30天，自合同规定交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付总房款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同通知到达之日其10内退还全部房款，并按买受人累计已付款的3‰支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”该合同出卖人一栏中盖有“四川兴昌房地产开发有限公司渠县有庆福馨公寓项目”专用章，委托代理人刘自波签字捺印，买受人一栏中有原告陈家波签字捺印。同日刘自波向原告陈家波出具了收到陈家波交购买渠县有庆福馨公寓*栋*单元*楼*号购房款244000元的收款收据一份。刘自波从2016年10月起失联至今。渠县有庆福馨公寓工程实际由郑成建等人以四川涵天建筑工程有限公司名义修建和完善后续事项，目前该项目的其中一栋楼（11F/-1F≤33.6米）主体工程已完工，另一栋楼（6F≤19.5米）至今仍未动工，但该工程至今未在相关部门办理用地许可证、建筑工程施工许可证和商品房预售许可证。 2017年8月23日原告陈家波以被告兴昌公司为被告向本院提起诉讼，要求1、解除原告与被告签订商品房买卖合同；2、要求被告兴昌公司一次性退还原告购房款24.4万元。本院于2017年9月27日作出判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，达州市中院于2018年4月10日作出终审裁定，撤销一审判决，认为刘自波涉嫌犯罪，应当驳回原告起诉，并将有关材料移送有关机关处理，同时向渠县公安局发出移送函。 2019年5月30日原告陈家波以渠县公安局于2018年10月26日作出的《关于达州市中级人民法院移送兴昌公司买卖合同纠纷一案的回复函》为由，再次向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。 本院认为,本案争议焦点为：1、《商品房买卖合同》的效力。被告刘自波与被告兴昌公司签订全额承包责任书，以被告兴昌公司的名义对渠县有庆镇福馨公寓项目进行开发经营，刘自波被任命为项目经理，授权为该公司在该项目的委托代理人，就该项目权限范围内，处理与此相关的一切事宜，并向其公司交纳一定的管理费。因刘自波不属于该公司的职工，但利用被告公司的资质进行开发经营属挂靠关系。在该项目未取得用地许可证、建筑工程施工许可证和商品房预售许可证的情况下，刘自波以被告兴昌公司渠县有庆镇福馨公寓项目部的名义与原告陈家波签订了《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，因该项目至今未取得用地许可证、建筑工程施工许可证和商品房预售许可证等相关手续，故该商品房买卖合同属无效合同。2、商品房买卖合同的购房款是否应当返还、由谁返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”的规定，被告兴昌公司或者项目经理刘自波应当返还原告陈家波的购房款，但本案在审理过程中，原告向本院提供了由刘自波于2016年4月27日出具的购房款244000元的收款收据一份来证明交款事实，未向本院提交证据证明兴昌公司和项目部的财务人员收到了该笔款项，故被告兴昌公司不应承担返还该笔款项的责任。被告刘自波作为该项目的实际开发经营者，与原告签订合同并收取购房款，同时向原告出具收据并捺印，原告陈述也是将款交给刘自波的，并承诺如有虚假陈述愿意承担一切法律责任，故该款应由被告刘自波予以返还。被告刘自波未到庭参加诉讼进行抗辩，自动放弃抗辩权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，由此产生的不利法律后果由其自负。关于违约金，因原、被告双方的签订的合同系无效合同，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，原告的大部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告刘自波在本判决生效后十日内返还原告陈家波购房款244000元； 二、驳回原告陈家波的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4960元，由被告刘自波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长  程治中 审判员  王 莉 审判员  唐 波 二〇一九年十二月二十四日 书记员  黄子桐