浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4130号 上诉人(原审原告)：竹小良，男，1969年8月5日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人(原审原告)：苟丽华，女，1975年10月11日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：徐文君，浙江三惟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宓夏雨，浙江三惟律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：嵊州新城禧盛房地产发展有限公司，住所地嵊州市三江街道兴盛街666号，统一社会信用代码913306003364640281。 法定代表人：唐云龙，执行董事。 委托诉讼代理人：王庆，男，系公司员工。 上诉人竹小良、苟丽华因与被上诉人嵊州新城禧盛房地产发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 竹小良、苟丽华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人因个人生活需要购买房屋，其行为应为消费行为，其权益应受《消费者权益保护法》的保护。被上诉人销售人员的行为即为公司行为，其宣传与实际严重不符，应认定为欺诈行为，并使上诉人做出错误的意思表示。首先，本案情形符合欺诈的构成要件。其一，被上诉人有欺诈故意和欺诈行为；其二，上诉人因欺诈做出了错误的意思表示，被上诉人的欺诈行为与上诉人的购房行为存在因果关系。其三，双方补签购房合同附件中相关规定不能否定被上诉人的欺诈行为。其次，本案应适用《消费者权益保护法》。1.上诉人的购房行为符合消费行为的特征。上诉人以个人名义购买房屋出于生活需要，没有证据证明上诉人是为生产经营目的购买房屋；商品房虽为不动产，但具有商品属性。2.《消费者权益保护法》并不限制消费行为基于什么形式产生，只要符合消费行为的特征，均受其保护。3.特别法优于一般法。与《民法通则》相比，《消费者权益保护法》是特别法，本案应优先适用。再次，本案应适用《消费者权益保护法》关于三倍赔偿的规定。适用惩罚性赔偿有利于惩处房地产乱象。一审认为不应适用《消费者权益保护法》，系适用法律错误。一审不能以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》排斥《消费者权益保护法》的适用。被上诉人行为构成欺诈，因欺诈行为而订立的合同应为可撤销的合同，对于可撤销的合同造成的损失，应依据《消费者权益保护法》规定进行惩罚性赔偿，故应支持上诉人三倍赔偿的诉请。二、退一步讲，上诉人提出的解除合同诉请也应予以支持。根据合同法规定，被上诉人通过欺诈手段与上诉人签订房屋买卖合同，上诉人有权请求撤销。被上诉人通过各种形式虚假宣传购一楼洋房送花园，该事实有多项证据证明，因此上诉人有权请求解除合同，被上诉人应承担其违约责任并赔偿上诉人损失。 嵊州新城禧盛房地产发展有限公司答辩称，一审判决适用法律正确，本案不适用《消费者权益保护法》，上诉人无权主张解除合同。 竹小良、苟丽华向一审法院起诉请求：依法判令原告退还所交款项即房款1588054元及车库款100000元整，共计壹佰陆拾捌万捌仟零伍拾肆元整及赔偿原告经济损失5059162元。审理中，原告增加诉讼请求，判令解除原、被告之间订立的商品房买卖合同以及解除原、被告之间订立的车位买卖合同。 一审法院认定事实：2017年5月，原告经被告销售人员张芳芳推介，与被告签订商品房认购协议一份，约定原告向被告预交购房定金伍万元整，预购被告开发的位于嵊州市兴盛街618号香悦半岛17幢1单元101室建筑面积165.04元平方米的商品房一套。2017年7月14日，原告与被告签订商品房买卖合同一份（备案合同编号：2017330683YS0001633）。合同约定：原告购买被告开发的位于嵊州市，建筑面积为165.04平方米，单价为9622.24元，总价为1588054元。出卖人应当在2018年9月30日前将合同约定的商品房交付买受人。2018年7月16日，涉案房屋所在的新城香悦半岛一期工程全部竣工验收合格。2018年9月25日，原告收到被告发送的售房通知书，通知原告前去被告售楼处办理涉案商品房的接收事宜。原告到涉案房屋现场后，发现涉案房屋不存在所谓的私家花园，其认为被告存在销售欺诈，向嵊州市市场监督管理局举报被告有涉嫌欺诈消费者的行为。2019年1月23日，嵊州市市场监督管理局认定被告在销售商品房时，将规划用于香悦半岛小区的绿地，宣传其为商品房的“花园”属《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的虚假宣传的行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，嵊州市市场监督管理局对被告作出嵊市监检处〔2019〕9号行政处罚决定。2019年3月25日，原告起诉来院，提出以上诉讼请求，双方形成诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点之一为被告销售人员在向原告推介涉案房屋的销售事务时，确有将规划用于商品房所在小区的绿地，宣传为商品房的“花园”之虚假宣传行为，该项行为是否构成对原告的销售欺诈的问题。原告据以提出诉讼请求的法律依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的第五十五条的规定。该院认为，商品房属于特殊的商品，因商品房的买卖发生纠纷，人民法院应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以处理，即因商品房销售发生纠纷不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。该司法解释对商品房销售中适用惩罚性赔偿作出了明确规定，而归之本案，被告在销售房屋时向买受人发送附赠入户花园的信息之类的虚假宣传行为并未列为该司法解释规定出卖人应承担惩罚性赔偿的法定情形。故原告要求被告退还购房款、车位款以及以上款项为基数的三倍经济损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。 本案另一争议焦点为原告请求解除涉案商品房买卖合同以及车位买卖合同的条件是否成就的问题。本案中，虽被告销售人员确实存在向原告推销涉案房屋时有过将用于香悦半岛小区绿地宣传为附赠业主的“花园”的虚假宣传行为，但该行为产生的影响并不足以构成原告可单方提出解除涉案商品房买卖合同以及车位买卖合同的条件。原告提出解除涉案商品房买卖合同以及车位买卖合同的诉讼请求，无合同和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回竹小良、苟丽华的诉讼请求。案件受理费59031元，由竹小良、苟丽华负担，款限判决发生法律效力后十日内向该院缴纳。 二审中，上诉人向本院提交行政处罚决定书，证明被上诉人的虚假宣传行为已被处罚。被上诉人质证不予认可。本院对该证据真实性予以认定，但认为不能达到上诉人的证明目的。嵊州新城禧盛房地产发展有限公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖中的相关法律问题作了专门规定，本案应当予以适用，上诉人在本案中要求适用《消费者权益保护法》中关于三倍赔偿的相关规定，法律依据不足，一审未予支持并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案上诉人要求解除双方签订的房屋及车位买卖合同，并不符合上述法律规定的情形，被上诉人的行为并不能导致上诉人不能实现其合同目的而构成根本违约，故一审未予支持上诉人要求解除合同的诉请，亦无不当。上诉人在一审中明确其部分诉请为解除双方签订的房屋及车位买卖合同，一审法院应围绕该诉请进行审理。二审中，上诉人又明确变更其诉请为要求撤销双方之间的房屋及车位买卖合同并赔偿损失，当事人在二审中变更诉讼请求，不符合法律规定，本院仍围绕讼争合同能否解除的诉请进行审理。对于被上诉人在房屋及车位买卖中应否承担违约等责任，上诉人可另行主张。 综上，竹小良、苟丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20892元，由上诉人竹小良、苟丽华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑜 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇一九年十二月三十日 法官助理张百元 书记员陶钿钿