成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初8371号 原告：四川欣源达建筑工程有限公司，住所地成都市成华区建设北路三段2号1栋1单元27层2号、3号。 法定代表人：王小群，总经理。 委托诉讼代理人：廖坤，公司员工，特别授权。 被告：罗楚鱼，男，汉族，1965年8月20日出生，住四川省沐川县。 委托诉讼代理人：赵莉丽，四川信诺达律师事务所律师，特别授权。 原告四川欣源达建筑工程有限公司（以下简称欣源达公司）与被告罗楚鱼劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月14日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告欣源达公司的委托诉讼代理人廖坤，被告罗楚鱼的委托诉讼代理人赵莉丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告欣源达公司向本院提出变更后的诉讼请求：一、确认原告和被告不存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告承包保利城B区室内施工工程，将劳务部分分包给包工头黄登友，被告罗楚鱼由黄登友招募雇佣，于2018年3月6日到原告承包的保利城B区从事杂工，2018年4月17日，被告罗楚鱼在工作中受伤，原告代为垫付了罗楚鱼的医疗费等，2018年7月19日，原告与罗楚鱼签订《协议书》，双方达成一致，原告垫付（支付）了罗楚鱼的医疗费、生活费、护理费、误工费等共计人民币46426元。2019年4月15日，被告罗楚鱼向成华区劳动人事争议仲裁委提起申诉，要求确认与原告构成事实劳动关系，随后仲裁委裁决双方存在劳动关系，原告认为：第一、原告与罗楚鱼不存在劳动关系。1、劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、接受用人单位的规章制度的约束，用人单位一方给付报酬所形成的具有人身、经济从属性的权利义务关系。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿、协商一致原则。在建设施工领域，许多农民工到工地工作时，出于地域乡情跟随包工头，对于施工企业并不了解，农民工在农忙时需要回家务农，一段工程结束后则随包工头另外承揽业务，其从事相关工作具有临时性、不稳定性的特征，他们本身没有同企业建立固定的劳动关系并受企业约束的意愿，企业也不清楚农民工是谁，具体从事什么工作，是砖瓦工、泥浆工、还是杂工，没有建立劳动关系的意思表示，因此双方并没有建立劳动关系的合意。2、从劳动关系人身从属性看，罗楚鱼系黄登友（包工头）雇佣到原告承包工程从事杂工的，其工作内容、工作时间由黄登友安排，不受原告规章制度的管理，并非原告招聘的员工，罗楚鱼对原告不具有人身从属性。3、从劳动关系的经济从属性看，罗楚鱼从事杂工期间的收入系由黄登友直接向其支付，原告不是其收入支付主体，原告只按照与黄登友之间的协议向其结算劳务分包费用，罗楚鱼对原告也不具有经济从属性。本案中，原告将劳务部分分包给黄登友，黄登友再自行雇佣罗楚鱼等人员从事劳务工作，因此，原告与罗楚鱼之间不具有劳动关系的法律特征，不构成事实劳动关系。第二、罗楚鱼受伤之后，原告一直积极履行企业的社会责任，协助其治疗康复，且双方签订了《协议书》，就原告代雇主黄登友补偿事宜达成一致，双方不存在劳动关系。第三、无论是从罗楚鱼到原告承包项目从事杂工之时，还是各方就受伤事宜协商一致、自愿达成协议之时，都可以看出罗楚鱼没有与原告建立劳动关系的意思表示，而罗楚鱼于事发近一年之后，却突然违反协议，主张与原告之间构成劳动关系，明显有悖常理，有失诚信，这种行为不应当得到法律的积极评价。第四、成华区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决没有事实和法律依据，不符合公平原则。1、成华区劳动仲裁委查明了罗楚鱼系黄登友招用、工作系黄登友安排和管理、收入系黄登友向其支付的事实，即认定原告与罗楚鱼之间事实上不具备劳动关系的人身从属性和经济从属性的法律特征，但却裁决双方构成劳动关系，与事实不符。2、成华区劳动仲裁委适用的依据为原劳社部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定，首先，该通知为部门规章，不能作为裁判案件的法律依据，第四条规定的用工主体责任也不能等同于适用劳动关系的用人单位责任；其次，该规章发布于2005年，我国《劳动合同法》已于2008年正式实施，作为劳动领域的基本法，判定当事人之间是否构成劳动关系应当以《劳动合同法》的立法精神和具体规定为依据，而《劳动合同法》第三条明确规定建立劳动关系必须遵循自愿、协商一致原则，本案显然不符合该规定；再次，2011年全国民事审判工作会议纪要（法办【2011】42号）第八部分关于劳动争议纠纷案件第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，上述规定实质上是最高人民法院对劳社部发【2005】12号文件第四条内容的司法修正；最后，最高法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复民-他字第16号指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”，上述情形与本案的情况类似，最高院明确指出了关于此类情形是否认定为劳动关系应当以《劳动合同法》为依据，应当从双方之间是否具备劳动关系的人身从属性和经济从属性等基本特征去判断，而本案显然不具备。因此，成华区劳动仲裁委的裁决没有法律依据。3、成华区劳动仲裁委只片面保护个人权益的裁决，不符合公平原则，不正视建筑施工领域的行业现状，不合理地加重了企业责任和负担，不利于解决行业问题。如果认定原告与罗楚鱼之间构成事实劳动关系，则由原告向其承担劳动法上的责任，而实际上雇佣罗楚鱼、安排罗楚鱼工作、对罗楚鱼进行管理、向罗楚鱼支付报酬的包工头却不需对其承担责任，这种裁决显然是不公平的，这种裁决将导致雇佣农民工的包工头很容易的逃避法律责任，这种裁决不是解决纠纷，而是加剧矛盾。综上所述，本案中，双方自始至终完全缺乏建立劳动关系的主观合意，客观上也不具备劳动关系的法律特征，若认定双方构成劳动关系，明显与事实不符，且违反了《劳动合同法》平等自愿、协商一致和诚实信用的基本原则，请贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 被告罗楚鱼辩称，一、成华区劳动仲裁委作出的裁决事实清楚，证据充分，程序合法，不存在任何问题，双方确实存在劳动关系；二、原告和黄登友之间是违法分包的关系，应该承担相应的用工责任和工伤责任。 经审理查明，原告欣源达公司和案外人黄登友签订劳务分包协议，将保利城B区项目的劳务分包给黄登友。2018年3月6日被告罗楚鱼经黄登友招用，到原告欣源达公司承包的保利城B区项目担任杂工。被告罗楚鱼的工作由黄登友安排和管理。黄登友为不具备用工主体资格的自然人。2018年7月19日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《协议书》载明如下内容：鉴于：乙方是由黄登友（班主）委派到甲方项目从事室内保温（工作内容），2018年4月18日，乙方因保利城B区室内施工过程中导致左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，现甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲方已垫付（支付）的包括但不限于医疗费、住院费、护理费、误工费、生活费如下：1、急诊加住院费用：4591＋27911=32502元；2、住院48天生活费：1500元；3、住院期间护理费：4000元；4、住院48天补贴误工费：48天＊80元/天=3840元；5、42天生活费＋误工费：42天＊30元/天＋42元＊80元/天=4620元。二、甲方在2018年7月18日向乙方一次性支付46462元。协议还约定其他内容。2019年7月2日，被告罗楚鱼向原告欣源达公司出具收条载明：今收到四川欣源达建筑工程有限公司付给在保利城B区工地上因施工受伤的伤者罗楚鱼的医疗费、住院费、生活费、护理费、误工费，累计为46462元。 2019年4月15日，被告罗楚鱼向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁裁决结果为确认原告欣源达公司和被告罗楚鱼存在劳动关系。 庭审中，原告和被告对于劳动仲裁查明的事实予以确认。 以上事实有当事人陈述和下列证据在案佐证：1、当事人身份信息；2、协议及收条；3、仲裁裁决书。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据查明的事实，被告系由案外人黄登友招聘至案涉项目工地从事杂工工作，并由黄登友负责管理和安排工作。原告并未对被告进行管理和安排工作，不具有管理和被管理的关系。故原告和被告之间不存在事实劳动关系。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。 依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 确认原告四川欣源达建筑工程有限公司和被告罗楚鱼不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告罗楚鱼负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  彭有志 二〇一九年十二月二十日 书记员  杜京城