甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1632号上诉人（原审被告）：王永喜，男。委托诉讼代理人：苟存科，甘肃西贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告：）：常刚刚，男。被上诉人（原审被告：）：范建峰，男。委托诉讼代理人：田维华，甘肃泰丰律师事务所律师。上诉人王永喜因与被上诉人常刚刚、范建峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院作出的（2019）甘1002民初5844号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永喜及其委托诉讼代理人苟存科，被上诉人常刚刚，被上诉人范建峰及其委托诉讼代理人田维华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王永喜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人常刚刚一审诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决案由识别不当，适用法律错误，根据有效的工商登记资料显示，被上诉人范建峰为庆阳宸峰装饰公司的法定代表人，在经营活动中以法定代表人身份对外签字揽活的行为代表公司。因此，上诉人王永喜将装修工程承包给具有装饰、装修资质的公司不存在选任过失，依法不应承担任何民事赔偿责任，一审判决明显系适用法律错误。本案中，上诉人王永喜在将房屋的装修工程承包给被上诉人范建峰之时，范建峰明确告知王永喜其有公司，具备承包装修工程的资质。之后上诉人王永喜添加被上诉人范建峰微信时，发现其微信名称也为该公司，方才对被上诉人范建峰具有资质一事彻底放心，产生合理信赖，故被上诉人范建峰与王永喜达成口头承揽合同时，其行为与公司的业务关联，系职务行为。2、被上诉人常刚刚系被上诉人范建峰设立的庆阳宸峰装饰工程公司的员工，在承揽工作过程中身体受伤，依法应属工伤，其理应启动工伤认定程序，尔后仲裁工伤保险待遇，先裁后审，正当索赔，救济自己的权利，故一审判决上诉人承担部分民事赔偿责任于法无据。常刚刚答辩称：原判正确，应予维持。事实与理由：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。王永喜将装修工程发包给范建峰个人后，没有提供安全的装修装饰环境，导致答辩人受伤，具有一定过失。常刚刚并非庆阳宸峰装饰工程有限公司员工，属于范建峰临聘人员，按天支付劳务费，与公司不存在劳动关系。范建峰答辩称：1、一审判决对事实认定并无不当，答辩人承揽王永喜简单家装活时，其并未询问是否有装修公司，也未涉及到是否有装修资质的问题；2、常刚刚与宸峰公司并无劳动关系，常刚刚只是答辩人临时聘用；3、一审认定误工费期限过长，标准错误。常刚刚向一审法院起诉请求：1、依法判令王永喜、范建峰共同赔偿其经济损失213441.90元，具体计算如下：医疗费3760.56元（除被告范建峰支付外）、误工费130080元、护理费9000元、住院伙食补助费7800元、食宿费3500元、交通费1000元、后续治疗费2000元、精神损害抚慰金2000元、被抚养人生活费17665.34元、营养费1400元、残疾赔偿金35216元、病例复印费20元；2、本案诉讼费用及其他费用由王永喜、范建峰承担。一审法院认定事实：2017年9月23日，范建峰雇佣常刚刚给王永喜所有的位于甘肃省庆阳市西峰区南苑路中元小区3号楼2单元401室住宅楼从事室内装饰装修工作。常刚刚与范建峰约定常刚刚干木工活，每日工资240元。2017年9月28日13时40分许，常刚刚在梯子上干活时，因梯子倾斜造成常刚刚骑跨伤并摔倒在地，后常刚刚被送往庆阳市人民医院治疗，诊断为：1、尿道断裂；2、会阴部骑跨伤。住院治疗13天，于2017年10月11日出院。花去医药费8446.32元，医保报销4391.49元。常刚刚好转后出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，多饮水；2、术后三周或一月拔除尿管，根据排尿情况拔除膀胱造瘘管；3、我科随诊。2017年12月20日，常刚刚因右侧附睾炎、右侧睾丸炎、泌尿道感染、尿道狭窄、膀胱造瘘术后在庆阳市人民医院住院治疗25天，于2018年1月24日好转后出院，花费医疗费7124.01元，医保报销3979.44元。出院医嘱为:1、注意休息，加强营养；2、多饮水，禁酒、忌辛辣饮食，定期更换造瘘管；3、我科随诊。2018年3月8日，常刚刚因尿道狭窄在庆阳市人民医院住院治疗12天，于2018年3月20日出院，花费医疗费10424.17元，医保报销6173.84元，好转后出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、预防感染对症治疗；3、1月后拔除尿管；4、我科随诊。2018年9月6日，常刚刚在庆阳市人民医院复印病历花费20元。2018年10月29日，常刚刚因右侧急性睾丸炎在庆阳市人民医院住院治疗10天，于2018年11月8日出院，花费医疗费4996.29元，医保报销3909.61元。2018年11月19日，常刚刚因睾丸炎在桐川中心卫生院住院治疗6天，于2018年11月25日出院，花费医疗费1493.21元，医保报销1298.64元。2018年12月6日、2018年12月11日，常刚刚在西安交通大学第一附属医院门诊复查花费132元，为看病住宿花费158元。2019年2月5日，常刚刚在庆阳市人民医院门诊花费125元。2019年2月5日，常刚刚在庆阳市中医医院门诊花费72元，后因右侧急性附睾炎在庆阳市中医医院入院治疗7天，于2019年2月12日出院，花费医疗费3501.62元，医保报销1803.15元。2019年3月19日，常刚刚在庆阳市第二人民医院花费医疗费471.84元。常刚刚受伤后，范建峰共垫付常刚刚医疗费用21569元。常刚刚经济损失的承担经双方多次协商未果，常刚刚遂诉至本院。在本案审理过程中，常刚刚向本院申请伤残鉴定，经庆阳市中级人民法院委托甘肃立明司法鉴定所作出鉴定意见，常刚刚因意外事故致尿道断裂术后，评定为九级伤残；被鉴定人常刚刚护理期限评定为60日；被鉴定人常刚刚后期医疗费评定为2000元，鉴定费用为2200元，为作鉴定常刚刚拍片花费290元。另查明，常刚刚系甘肃省庆城县桐川乡小塬村李家洼组人，家庭成员均是农村户口；妻子袁妮妮，生于1991年11月30日；长子常嘉熙，生于2010年7月29日；次子常嘉凯，生于2014年10月2日。原审法院审理认为，范建峰承包王永喜位于甘肃省庆阳市西峰区南苑路中元小区3号楼2单元401室住宅的装修工程，常刚刚接受范建峰的雇佣从事木工活，由范建峰支付常刚刚的劳动报酬，常刚刚在从事高空工作过程中从梯子坠落致伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中常刚刚接受范建峰的雇佣，给王永喜提供劳务过程中自身受伤，应当由接受劳务活动的雇主范建峰承担赔偿责任。常刚刚在梯子上工作过程中，安全意识不够，存在一定的过失，根据法律规定，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，对该事故的发生承担部分责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”因木工高空工作属于危险作业，王永喜应将该技术工程发包给具有安全生产条件的个人或公司进行施工，并在施工中进行安全技术施工指导、监督。王永喜将装饰装修工程发包给范建峰，交由没有安全生产条件的常刚刚施工，未尽到选人用人的审慎义务，对常刚刚在施工过程中缺乏安全技术监督，造成常刚刚在高空危险作业中受伤，存在一定过错，故王永喜应当对范建峰所负的赔偿承担连带责任。因此，常刚刚要求王永喜、范建峰承担赔偿责任的请求予以支持。王永喜辩称其将工程发包给范建峰的公司，但未提交证据证实其主张，且王永喜自认将工程款交给范建峰后开具公司的统一发票，故王永喜的辩解无事实依据，不予采纳。对常刚刚请求赔偿项目的计算标准和数额，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以计算，具体赔偿标准计算如下：1、医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”经核实，常刚刚的医疗费损失为15220.29元。2、误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。常刚刚于2017年9月28日受伤，2019年3月25日被鉴定构成伤残，误工时间为543天，按照常刚刚从事装修木工日工资240元计算，常刚刚的误工费为130320元，常刚刚主张为130080元，系其对自己权利的处分，予以确认。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”常刚刚住院共计73天，由其妻子袁妮妮护理，身份为农民，护理费参照农林牧副渔行业工资标准计算，49509.00元/年÷365天×73天=9901.80元，经甘肃立明司法鉴定所鉴定常刚刚护理期限为60日，常刚刚主张护理费为9000元，系其对自己权利的处分，予以认定。4、住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”常刚刚住院治疗73天，每天补助100元，住院伙食补助费应为7300元。5、住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”常刚刚主张食宿费为3500元，但仅提交158元住宿费票据，对住宿费应以有效票据确定为158元。6、交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”常刚刚主张的交通费为1000元，但其提交有效票据为1066元，考虑常刚刚在庆阳市人民医院、庆阳市中医医院、桐川中心卫生院住院治疗，去西安交通大学第一附属医院复查，实际支出该部分费用，故对常刚刚该部分费用予以支持。常刚刚主张交通费1000元系其对权利的处分，应以其主张数额确定交通费赔偿数额。7、后续治疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”因甘肃立明司法鉴定所鉴定意见确定常刚刚后期治疗费为2000元，故对常刚刚该项主张予以支持。8、精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于给范建峰提供劳务导致了常刚刚九级伤残的损害后果，给常刚刚的精神造成了较大的伤害，综合考虑过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等因素，对常刚刚要求精神损害抚慰金赔偿2000元的诉讼请求予以支持。9、被扶养人生活费，常刚刚因伤致劳动能力降低，被抚养人常嘉熙生活费按照2018年甘肃省农村居民人均年生活消费支出8029.70元计算9年，应为7226.73元；被扶养人常嘉凯生活费按照2018年甘肃省农村居民人均年生活消费支出8029.70元计算13年，应为10438.61元，常刚刚主张为17665.34元符合法律规定，予以确认。10、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”常刚刚住院期间的营养费应按实际住院天数每天20元计算，应为1460元，常刚刚主张为1400元系其对权利的处分，予以确认。11、残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”常刚刚被评定为九级伤残等级，按照甘肃省上一年度农村居民人均纯收入8076.10元计算，常刚刚的残疾赔偿金为8076.10元×20年×20%=32304.40元。综上，常刚刚的诉讼请求符合法律规定的部分均予以支持。常刚刚主张二被告承担病历复印费等其他损失无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：常刚刚医疗费15220.29元、误工费130080元、护理费9000元、住院伙食补助费7300元、营养费1400元、住宿费158元、交通费1000元、后续治疗费2000元、精神损害抚慰金2000元、被抚养人生活费17665.34元、残疾赔偿金32304.40元，以上共计218128.03元，由王永喜赔偿87251.21元，范建峰赔偿87251.21元（含已支付21569元），余额由常刚刚自负。上述给付内容限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费200元，鉴定费2200元，共计2400元，由常刚刚负担480元，王永喜负担960元,范建峰负担960元。二审中，王永喜提交证据2份。第一份：郭小东证明一份，郭小东是案涉装修工程的中间介绍人。用以证明：郭小东把王永喜的木工活介绍给宸峰装饰公司，范建峰以其所开的公司承揽工程。第二份：微信聊天头像截图。用以证明范建峰的微信命名、头像都是庆阳宸峰装饰有限公司。经质证，常刚刚对第一份证据所证事实过程不清楚，不予质证。对第二份证据的真实性无异议，但认为范建峰的微信名字与干活无关，对证明目的有异议。范建峰对第一份证据的真实性有异议，认为郭小东是将活介绍给其个人的，不是介绍给公司，且证人未出庭质证，不能采信。对第二份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，微信名字与以公司名义承揽无关联性，不能证明是法人行为。经审查，双方对微信聊天头像截图的真实性、合法性均无异议，本院予以采信。对郭小东证明，虽其未出庭作证，但所证明事实与本院查明事实相符，应予以采纳。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致外，另查明：范建峰于2016年4月份以其自然人身份出资成立庆阳宸峰装饰公司，公司经营范围是室内外装饰、装修。2017年9月份，王永喜经郭小东介绍将其位于甘肃省庆阳市西峰区南苑路中元小区3号楼2单元401室的客厅、厨房、卫生间吊顶及暖气罩子木工活以7800元、包工包料的形式口头承包给范建峰承建。本院认为，本案争议焦点问题为：1、该案中，案涉当事人三方是何种法律关系；2、各方当事人对损害后果承担责任比例问题；3、原审各项损失计算是否合理。关于焦点问题1，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。本案中，常刚刚受雇与范建峰，向其承揽的装修工程提供劳务，范建峰按天计算工费支付相应报酬，故常刚刚与范建峰之间属于雇佣关系。《合同法》规定的承揽合同为，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。王永喜将该装修工程包工包料整体外包，并支付相应价款，符合承揽合同要件。范建峰于2016年注册成立庆阳宸峰装饰公司，该公司性质为自然人独资公司，其经营范围包括室内外装饰设计、施工，建筑装饰工程等，虽然王永喜未提交充分证据证实口头与范建峰订立合同时其是否以公司名义，但范建峰不论是其拥有装修资质的自然人独资公司，还是微信名称，均给定作人王永喜一种合理信赖，认为其有相关装修资质，故在本案中，王永喜与常刚刚之间不存在任何法律关系，王永喜承揽合同的向对方应为庆阳宸峰装饰公司，范建峰作为自然人公司的法定代表人，应对外承担相应的法律责任。关于焦点问题2，各方当事人对损害后果承担责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，范建峰作为雇佣人，应当对雇员常刚刚的损害承担赔偿责任，但常刚刚作为一名长期从事木工职业的技师，在搭建梯子及干活过程中，未能尽到安全注意义务，对损害后果的发生具有一定过错责任，可以减轻范建峰的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”王永喜与庆阳宸峰装饰公司的独立法人范建峰口头达成承揽合同，该公司具有相应装修资质，故王永喜不存在选任过失问题，不应对常刚刚的损害承担赔偿责任。综合全案，该案责任应当由常刚刚与范建峰按4:6比例承担较为合理。关于焦点问题3，主要是误工费的计算。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，常刚刚与范建峰口头约定每天劳务费为240元，但其未提供充分证据证实其收入的持续性，故误工费应当参照《2018年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》关于建筑行业标准129元/天予以计算。常刚刚经鉴定为9级伤残，一审法院认定其误工天数为543天明显过高，应酌情按120天计算较为适当，故常刚刚误工费共计120天×129元=15480元。原审计算误工费数额不当，应当予以调整，其余损失费用计算正确，本院予以确认。综上所述，上诉人王永喜的上诉理由成立，应予支持；原判部分事实认定不清，法律适用错误，部分损失计算及责任划分不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初5844号民事判决；二、常刚刚医疗费15220.29元、误工费15480元、护理费9000元、住院伙食补助费7300元、营养费1400元、住宿费158元、交通费1000元、后续治疗费2000元、精神损害抚慰金2000元、被抚养人生活费17665.34元、残疾赔偿金32304.40元，共计103528.03元，由范建峰赔偿62117元（含已支付21569元），其余由常刚刚自行负担；三、驳回常刚刚其他诉讼请求。一审案件受理费200元、二审案件受理费200元，鉴定费2200元，共计2600元，由范建峰负担1560元，常刚刚负担1040元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  吴容芳审判员  贾九龙二〇一九年十二月二十六日书记员  郭馨阳