河北省临城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0522民初675号 原告：临城县兴利混凝土有限公司，住所地临城县临城镇北程村村东。 法定代表人：张京春，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈敬恩，男，1968年7月20日出生，住临城县，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张旭，河北远曌律师事务所律师。 被告：河北德昌建筑工程集团有限公司，住所地邢台市桥东区车站北路翰林苑综合楼三区4层。 法定代表人：马占录，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周正果，男，汉族，1980年5月3日出生，住临城县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张志火，河北典民律师事务所律师。 被告：河北兴成房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区新华路219号鹿成中心20层05号房间。 法定代表人：左东英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李静瑜，河北典民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张素静，河北典民律师事务所律师。 第三人：陈建强，男，1981年1月1日出生，汉族，农民，邢台市宁晋县人。 第三人：高强，男，1979年9月12日出生，汉族，农民，住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：董凯，河北俱时律师事务所律师。 第三人：胡思忠，男，1972年1月15日出生，汉族，农民，河南省潢川县白店乡龚营村高庄村民组。 原告临城县兴利混凝土有限公司（以下简称兴利公司）与被告河北德昌建筑工程集团有限公司（以下简称德昌公司）、河北兴成房地产开发有限公司（以下简称兴成公司）买卖合同纠纷一案，本院曾于2018年12月19日作出（2018）冀0522民初543号民事判决书，原告临城县兴利混凝土有限公司不服提出上诉，邢台市中级人民法院作出（2019）冀05民终220号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，本院于2019年6月5日立案后，依法另行组成合议庭，依据原告兴利公司的申请，追加陈建强、高强、胡思忠为本案第三人，公开开庭审理了本案。原告临城县兴利混凝土有限公司委托诉讼代理人陈敬恩、张旭，被告河北德昌建筑工程集团有限公司委托诉讼代理人周正果、张志火，被告河北兴成房地产开发有限公司委托诉讼代理人李静瑜、张素静，第三人高强委托诉讼代理人董凯到庭参加诉讼，第三人胡思忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人陈建强经本院公告送达法律文书，未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原告临城县兴利混凝土有限公司诉称：1、判令被告德昌公司向原告支付混凝土货款3129879.5元，并按照人民银行同期贷款利率支付自2017年2月1日至实际付清之日的逾期付款利息；2、判令被告兴成公司对被告德昌公司付款承担连带责任。事实和理由：2015年--2016年，原告向被告河北德昌建筑工程有限公司承包的位于临城县园东二期项目24#、26#、28#、29#、29A#、30#供应商品混凝土，总计价款为8853779.5元，原告已经向被告开具了6477220元的发票，但被告总共计付款5723900元，2017年1月份，经原告与德昌公司对账，确认德昌公司仍欠付原告混凝土货款3129879.5元，因涉案项目是由被告河北兴成房地产开发有限公司开发建设，2016年1月28日，兴成公司与原告、德昌公司签订三方协议，约定涉案项目混凝土货款由兴成公司直接支付给原告，兴成公司应当对德昌公司的付款义务承担连带责任，因原告多次索要未果，特诉至法院，望判如所请。 被告河北德昌建筑工程集团有限公司辩称：一、德昌公司是园东二期工程的中标单位，但并没有参与实际施工，只是为园东二期提供工程报建手续，第三人以个人名义分别从兴成公司处承揽工程，与兴成公司独立核算，德昌公司对工程款、材料款不承担任何责任；二、园东二期工程中，24、26、28号楼实际是由高强承包，并委托其弟弟高二强进行现场施工管理，29、29A号楼实际是胡思忠承包，30号楼实际上是陈建强承包，他们各自以自己的名义核算、支取、使用工程款；三、2016年1月28日前一直由第三人陈建强、高强、胡思忠直接与原告结算工程款，2016年1月28日签订“三方协议”后，兴成公司使用了德昌公司的账户结算材料款，德昌公司对此支付既未授权，也不知情；四、“三方协议”和“商砼对账单”与德昌公司没有任何关系，上述人员也与德昌公司没有关系，既没有德昌公司盖章，也没有德昌公司的授权，第三人的个人行为与德昌公司无关。 被告河北兴成房地产开发有限公司辩称：一、陈建强、高强、胡思忠系答辩人发包工程的实际承包人，应自行承担购买混凝土支付货款的责任；二、《协议书》和《还款计划书》的内容是王占永同意答辩人支付工程款时扣除商品砼款给原告兴利公司，该协议没有答辩人的名称，也没有加盖公司印章，且王占永只是被告工程部人员，没有工程结算问题的任何权限，原告兴利公司要求答辩人承担连带还款责任没有事实和法律依据；三、答辩人任何人员未与胡思忠约定代扣工程款，因此不应对胡思忠拖欠的混凝土款承担连带责任；四、即使假设王占永的签字是答辩人的意思表达，也属于第三人代为清偿的约定，约定的第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，债务人应当向债权人承担违约责任，答辩人作为第三人不应承担连带责任；五、答辩人与陈建强、高强、胡思忠是工程款结算关系，陈建强、高强、胡思忠与原告的混凝土的买卖关系不能突破合同的相对性，除非有约定和法律规定。 第三人陈建强未陈述和答辩。 第三人胡思忠未答辩，在2019年3月13日证明中述称，被告兴成公司在其支取工程款时扣留了原告兴利公司的混凝土款，因兴成公司有义务扣留该款项，等官司结束后兴成公司给原告兴利公司。 第三人高强陈述且辩称：一、认可原告陈述的事实，高强是涉案工程24、26、28及地下车库工程实际施工人，当时工程是由德昌公司中标，并以德昌公司名义施工的，我方在施工中严格按照三方协议的要求进行了保密，对外以德昌公司名义进行施工和运营；二、我方向德昌公司支付的管理费、税费、都是由兴成公司代扣，然后再交给德昌公司，德昌公司应当承担责任；三、2016年1月28日被告兴成公司的代表、原告、以及高二强（德昌公司代表）签订《协议书》，高强认为已经达成了一致意见，兴成公司应当依据《协议书》承担付款责任，我方已无付款义务，这一点从该协议签订后实际履行都是兴成公司直接向原告付款可以证实。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对由争议的事实，本院结合案情将综合予以评定。 本院经审理认定事实如下：被告临城县兴成房地产开发有限公司是临城县园东小区二期工程的开发商，被告河北德昌建筑工程集团有限公司是园东小区二期工程的中标单位，双方于2014年6月12日签订了《临城县园东二期工程建设工程施工合同》，第三人陈建强、胡思忠、高强借用河北德昌建筑工程集团有限公司资质，对外以德昌公司进行施工，以德昌公司名义报送相关资料。兴成公司项目负责人王占永、杨卫国与德昌公司和第三人签订《园东小区二期工程三方协议》，即园东小区二期工程24#、26#、28#、地下车库的施工作业实际是由第三人高强承包，委托其弟弟高二强进行现场施工管理。29#、29A#号楼实际由第三人胡思忠承包。30#住宅楼及地下室的部分工程实际上第三人陈建强承包，并委托其弟弟陈三强进行现场管理。 在施工过程中，第三人陈建强于2015年6月20日以德昌公司名义与兴利公司签订《供需合同》，第三人高强于2015年10月10日委托其弟弟高二强以德昌公司名义与兴利公司签订《供需合同》，第三人胡思忠于2015年4月23日以德昌公司名义与兴利公司签订《供需合同》和《补充协议》，该三份《供需合同》均约定了合同价格、数量、履行方式、结算和付款方式以及双方的其他权利和义务等内容。在《供需合同》履行过程中，由于第三人陈建强、高强履约的拖延行为，原告兴利公司对涉案工程停止供货，2016年1月28日，开发商兴成公司的项目负责人王占永分别与陈建强、高二强（高强具体施工工程的负责人）、兴利公司签订三方《协议书》，其核心内容是第三人同意所有混凝土货款由开发商支付给原告。2017年1月27日，原告兴利公司与陈建强、胡思忠、高强对账，经各方确认，高强实际施工的涉案工程仍有1561917.5元未履行付款义务，胡思忠具体施工的涉案工程仍有567565元未履行付款义务，陈建强具体施工的涉案工程仍有1000397元未履行付款义务，被告兴成公司提供证据证明第三人陈建强已超额支取工程款1446938元，第三人高强与被告兴成公司、德昌公司的建设工程施工合同纠纷，高强已于2019年12月9日撤回起诉。由于原、被告以及第三人对三方《协议书》的条款的理解不同，各方对未支付的货款的履行主体、履行方式，以及德昌公司、兴成公司是否要承担责任，承担何种责任等原因发生矛盾，原告诉至临城县人民法院。 另查明：第三人胡思忠在履行购销合同中，未与原告兴利公司另行签订三方《协议书》。被告河北德昌建筑工程有限公司现已变更为河北德昌建筑工程集团有限公司。临城县园东小区二期工程项目已经竣工验收并已经交付使用。 以上事实，由当事人身份证明、三份《供需合同》、《对账单》、邢台市中级人民法院（2017）冀05民再21号判决书、三方《协议书》、还款计划、园东二期施工合同及竣工资料、河北省增值税普通发票、庭审记录等证据附卷予以证明，当事人陈述、第三人陈述中合情合理部分本院予以采纳。 本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程，本案中，第三人陈建强、高强、胡思忠借用被告德昌公司资质，在涉案项目中实际组织施工，被告兴成公司作为开发商，借用德昌公司账号，向混凝土的出售方原告兴利公司分多次进行付款，该“借用资质和账号”的行为，违反法律的强制性规定，不受法律保护。本案第三人陈建强、高强、胡思忠与原告兴利公司之间存在合法的混凝土买卖合同关系。原告兴利公司在合同履行中与第三人或第三人授权的施工管理人对各自分别的欠款数额对账签字认可，以上事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。 关于被告德昌公司的上述行为，即第三人陈建强、高强、胡思忠以德昌公司名义施工（借用资质），被告兴成公司作为开发商，借用德昌公司账号向兴利公司支付混凝土款，使得原告兴利公司与第三人陈建强、高强、胡思忠签订供需合同后，原告有理由相信第三人陈建强、高强、胡思忠系德昌公司职务人员，符合表见代理的初步特征，但表见代理制度的本意为扩张和延伸，能够实现行为主体和行为后果的分离，对善意相对人的保护应当体现在其“是否知道”或者“应当知道”的具体内涵，结合本案，在签订混凝土供需合同时，无证据证明第三人陈建强、高强、胡思忠持有德昌公司介绍信、空白的合同书，该供需合同亦没有公司签章，对于法庭查明的借用他人资质签订合同的行为，无法认定原告兴利公司的行为为善意且无过失，原告兴利公司诉称陈建强、高强、胡思忠的行为为表见代理行为的意见，本院不予支持。德昌公司作为挂靠企业，在建筑施工合同中因挂靠行为产生的劳务纠纷或建筑施工合同纠纷，其违反法律强制性规定的行为产生的后果对无过错方应承担连带责任几乎已经得到法院的共识，但在本案具体的买卖合同中原告要求扩大责任适用范围的诉讼请求，本院实难支持。 关于原、被告2016年1月28日签订三方《协议书》的内容的理解以及约束力问题，该三方《协议书》的性质经本案合议庭多次讨论，形成三种观点：1、实际为第三人代履行，被告兴成公司作为第三人不承担赔偿责任；2、债务加入说，应由兴成公司承担赔偿责任；3、担保付款行为，应适用《担保法》的有关规定处理。理解本案的三方《协议书》应从本案第三人签订的购销合同履行状况、履行方式以及签订三方“协议书”形成背景总体进行考虑，该《协议书》形成于原告与第三人陈建强、高强的购销合同履行过程中，由于第三人按照合同约定支付混凝土款存在多次逾期，原告兴利公司停止供货，经兴成公司项目负责人王占永协调下，于2016年1月28日签订了三方《协议书》，协议书的主要内容为第三人同意原告的混凝土款由被告兴成公司直接支付。该三方“协议书”实际为购销合同的补充，被告兴成公司未陈述具体的权利义务内容。兴利公司诉称的依据该《协议书》按照债务加入理论要求被告兴成公司承担连带责任的诉讼请求，因三方《协议书》没有被告兴成公司连带偿还、共同偿还以及债务加入的意思表达，本院难以支持其承担连带责任。兴成公司辩称的项目负责人王占永的行为为个人行为，或即便认定为职务行为也应当认定为第三人代履行的辩论意见，因王占永代表兴成公司分别与陈建强、高强签订《工程施工协议》，又分别与陈建强、高二强、陈敬恩（兴利公司的工作人员）签订了三方《协议书》，三方《协议书》处理的是兴成公司的工程事务，兴成公司作为合同的受益方，其在王占永签订三方《协议书》后借用德昌公司账号依约履行义务，应当认定兴成公司对王占永行为的认可，王占永作为项目负责人在三方《协议书》中的签字行为为代表行为和职务行为，被告兴成公司辩称的实际为王占永的个人行为，公司不承担责任的辩论意见，本院不予支持。 兴成公司辩称的三方《协议书》实际为兴成公司作为第三人代履行的辩论意见，因其核心内容为兴成公司直接支付给原告混凝土款，三方《协议书》中当事人所处的地位不能理解为第三人代履行，该三方《协议书》亦无法归入到《中华人民共和国合同法》列明的有名合同中，被告该项辩论意见与事实不符，本院不予认可。结合本案具体情况，应当认定该《协议书》实际为三方在购销合同履行中为解决付款不及时而达成的付款行为的合意，在该《协议书》中兴成公司未有债务加入的意思表示，亦未限制兴成公司具体的权利义务内容，兴利公司诉称的要求兴成公司承担连带责任和兴成公司辩称不承担责任的意见本院均难以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、第三人陈建强于本判决生效之日起十五日内给付原告临城县兴利混凝土有限公司混凝土款1000397元及利息（利息按照所欠混粘土款为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）； 二、第三人高强于本判决生效之日起十五日内给付原告临城县兴利混凝土有限公司混凝土款1561917.5元及利息（利息按照所欠混粘土款为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）； 三、第三人胡思忠于本判决生效之日起十五日内给付原告临城县兴利混凝土有限公司混凝土款567565元及利息（利息按照所欠混粘土款为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕时止），被告河北兴成房地产开发有限公司在欠付胡思忠质保金721095元（已到期503857元，余款217238元于2021年12月30日到期）限额范围内向原告偿还混凝土款567565元及利息； 四、被告河北兴成房地产开发有限公司在未付工程款范围内向原告临城县兴利混凝土有限公司承担付款责任，驳回原告要求被告兴成公司、德昌公司承担连带责任的诉讼请求； 五、驳回原告临城县兴利混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31840元，由第三人陈建强负担11840元，高强负担15000元，胡思忠负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  徐东亮 审 判 员  张富华 人民陪审员  郑民生 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张岳磊