江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民初121号 原告：康小雄,男,1984年7月21日出生,汉族，鄂尔多斯怡丽达物业管理有限公司经理，住陕西省神木县。 委托诉讼代理人：王平，内蒙古金翼律师事务所律师。 被告：海力控股集团有限公司，住所地：江西省南昌县昌南新城象湖路2188号，统一社会信用代码：91360121794767675R。 法定代表人：卜海国，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王子健、肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。 第三人：内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区天骄北路创业大厦B座17层，统一社会信用代码：911506027830076709。 法定代表人：刘永恩，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉补，系该公司员工。 原告康小雄与被告海力控股集团有限公司（以下简称海力公司），第三人内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司（以下简称创隆公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康小雄及委托诉讼代理人王平，被告海力公司委托诉讼代理人王子健，第三人内蒙古创隆公司委托诉讼代理人刘玉补到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康小雄向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与第三人的《商品房买卖合同》合法有效，并确认该买卖所涉及的位于四子王旗乌兰花镇统建东路的神舟国际广场主楼第五层（建筑面积2014.84平方米）房产中的501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、511、512、513、514、515、516、517、519、522、523、526、529、530号房屋归原告所有；2、依法判决撤销（2018）赣01执27号执行裁定书；3、依法判决撤销（2018）赣01执27号协助执行通知书中对第三人内蒙古创隆公司名下的位于四子王旗乌兰花镇统建东路的神舟国际广场主楼第五层（建筑面积2014.84平方米）房产中的501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、511、512、513、514、515、516、517、519、522、523、526、529、530号房屋查封并立即停止对上述房屋的执行；4、本案的案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：四子王旗乌兰花镇统建东路的神舟国际广场主楼的砌块工程系原告承包施工，后第三人无法支付工程款，故在2012年10月8日将上述房屋总面积1362.96平方米，以4000元每平米的价格将涉案房屋抵顶所欠原告的工程款5451920元（大部分系人工工资），相当于原告已支付全部购房款。之后被告海力公司向贵院申请执行，并由贵院出具（2018）赣01执27号执行裁定书，原告向贵院提出执行异议，并提供相关证据，要求解除查封、并中止对上述财产的执行。2019年1月21日，贵院在未查清事实的情形下作出（2018）赣01执异139号执行裁定书，裁定驳回原告的异议，并告知可在裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。综上，原告认为：原告在购买房屋后，虽然没有办理产权过户登记，但原告已经依照合同支付全部价款并占有标的物。根据《物权法》第15条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条之规定，原告取得涉案房屋后，未登记只是物权未设立，但并不影响合同的效力，且原告在本案中并无过错，是第三人的经营状况原因未能及时协助原告办理网签手续，故，人民法院不得查封、扣押冻结该财产。原告所购房屋系第三人欠付工程款顶账而来其中包含大量的人员工资，且被告作为平等债权人，为何通过查封可以取得优先权，有违法律的公平原则，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条和《民事诉讼法》第119条的规定，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告海力公司辩称：1、康小雄要求确认案涉房屋归其所有没有依据。首先，康小雄与第三人内蒙古创隆公司签订及提供的《商品房买卖合同》并不必然合法有效，康小雄主张其与第三人在2012年就签订了该合同以抵其工程款，然而康小雄不但未提交任何真实合法的施工凭证，更是从约定抵账之日起至答辩人申请执行案涉房产欠都不曾主张过权利。故康小雄主张《商品房买卖合同》真实合法违背常理，答辩人有充分理由怀疑康小雄与第三人相互串通，阻扰执行。其次，即使康小雄与第三人之间存在该《商品房买卖合同》，也不影响涉案被执行房屋的所有权归属。涉案被执行房屋在南昌市中院采取执行过程中仍是登记在第三人名下，房屋权属清晰明确，并不存在争议纠纷。康小雄主张诉争房屋归其所有没有依据。2、康小雄要求撤销对诉争房屋的执行措施并停止执行没有依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。康小雄诉争的房屋并不符合上述法律规定可以排除执行的条件。诉争房屋并非是居住用房，而是商铺，更何况康小雄提供所谓的收款收据并不能证明其实际交付了款项。 第三人创隆公司述称，对原告诉请没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于原告康小雄与第三人创隆公司签订商品房买卖合同。康小雄与创隆公司均提交了6份《商品房买卖合同》，证明原告与第三人签订了购房合同。被告海力公司对上述证据的三性均有异议，认为根据《商品房买卖合同》第二十四条约定，预售的商品房在本合同生效30天内，要去房管局备案登记。而本合同并没有相关备案登记材料佐证，不排除原告与第三人串通的可能，规避执行。商品买卖合同编号是20000171，不知道是否和销售时间有关。从合同不能看出合同实际签订时间。本院经审理查明：2018年1月15日，我院作出（2018）赣01执27号执行裁定书，裁定冻结内蒙古创隆公司1700万元及利息或查封、扣押、冻结其相应价值的财产，后查封创隆公司位于四子王旗乌兰花镇统建东路的神舟国际广场主楼第五层（建筑面积2014.84平方米）房产，查封期限三年（2018年9月6日—2021年9月5日）。康小雄与创隆公司于2012年12月8日签订了6份商品房买卖合同，6份商品房买卖合同的编号均为：GF-2000-0171，合同上载明的商品房预售许可证号为2010010。而根据创隆公司提交的商品房预销售许可证显示的预售许可证号为（2011）房预销售证第021号，与合同载明的不符。经查，与本案相关联的所有案件中案涉商品房买卖合同中商品房预售许可证号均为2010010，第三人在庭审中陈述是由于填写人误差导致。关于6份商品房买卖合同编号一致的问题，第三人创隆公司在庭审中陈述是由于商品房买卖合同都是统一从市场上购买所致。结合当事人的现有证据，对于原告与第三人签订商品房买卖合同的事实，本院予以认可。 2、关于以房抵工程款。康小雄提交了6份收据、1份收条、1份建设工程承包合同以及结算单，证明原告已给第三人以物抵债交付了全额购房款，收条抵了5451920元工程款，是以物抵债，拿房子抵工程款。海力公司对上述证据的三性均有异议。6份收据和1份收条均是复印件，需要出示原件给予核对，且该收据上注明此收据不得作为经营性业务收支结算时使用，因此该收据不能证明款项的实际交付。对于建设工程承包合同和结算单，该承包合同系复印件，并且没有相关施工凭证进行佐证，不能确定康小雄是否为实际施工人。该份结算单并没有施工凭证和竣工验收凭证佐证，且第三人与海力公司执行有利害关系，因此对该结算单的真实性有异议。第三人创隆公司对上述证据没有异议并提交了收据原件6份和工程款收条，证明海力公司查封的房屋已经交付给该房屋的实际施工人康小雄抵了工程款，法院不能查封。海力公司对上述证据均有异议，该收据持有人应是康小雄而不是第三人，现第三人向法庭出示该收据原件，进一步说明原告与第三人系恶意串通，规避执行。该收据加盖的并非财务专用章，不具备合法性。此外，康小雄还提交了一份由鄂尔多斯市宏正建设监理有限责任公司出具的说明，证明康小雄的工程款总合计为5483498元。海力公司对该说明的三性均持异议，该说明没有制作人及公司负责人的签名不具备合法性，另外该说明没有出具公司的营业执照及其他证据佐证且说明中所称的康小雄工程款总额为5483498元，刚好和康小雄提供的建设工程承包合同的工程款预计金额完全吻合，不合常理，不排除是迎合建设工程承包合同而刻意制作。本院经审理查明以下事实，创隆公司与康小雄于2012年4月20日签订《建设工程承包合同》，《建设工程承包合同》约定的付款方式：乙方（康小雄）总砌筑量完成后，甲方（创隆公司）将位于四子王旗神舟国际广场酒店或商场的房屋支付乙方的工程款。原告康小雄在起诉状对此表述为“后第三人无法支付工程款，故在2012年10月8日将涉案房屋抵顶所欠原告的工程款”，在庭审中第三人对支付工程款的事项表述与起诉状一致，原告、第三人的表述与建设工程承包合同的约定不相符。故本院无法认定康小雄是否通过以物抵债的方式获得案涉房屋。另外，康小雄本人对于该工程的费用也不清楚，2012年10月8日的结算单与2019年7月29日由鄂尔多斯市宏正建设监理有限责任公司出具的说明均无相应的施工凭证、竣工验收凭证或资质证明等予以佐证，故对于原告主张是以房抵工程款，本院不予确认。 3、关于案涉房屋未办理抵押登记是谁的过错所致。康小雄提交了鄂尔多斯市公安局东胜区分局协助查封通知书，证明原告所购房屋由于开发商即第三人涉嫌非法吸收社会公众存款罪，于2013年11月26日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局查封，导致所购房屋未能网签；同时还提交了第三人出具的一份说明以及预售许可证，证明未能网签系第三人过错导致，原告无过错。原告购买该房屋时开发商手续齐全，原告并无过错。被告海力公司对上述证据的三性均有异议，鄂尔多斯市公安局东胜区分局协助查封通知书是影印件并非原件，对真实性无法确定，该查封通知书上面注明的房号与案涉房产的房号不一致，具体查封通知书中的房产包括哪些并未明确。看不出与本案诉争房产有何关联。查封时间与商品房网签时间相隔一年，所称未能办理网签的理由，只是对执行找借口。第三人出具的说明属于当事人陈述，且该说明中所陈述的办理网签员工不具备预售员资质、员工罢工等陈述均系为转移财产躲避执行的借口。对预售许可证三性均有异议，该许可证为复印件对真实性不能确定，仅仅凭借该许可证不能证明其证明目的。第三人创隆公司对上述证据没有异议。本院认为，因案涉房产并未完工交付，案涉买卖合同亦未备案登记，因此案涉房屋不具备过户登记的前提条件，未办理过户登记不能认定是购买人的过错。 本院认为，根据诉辩主张，本案争议焦点如下：原告康小雄对于本院查封的位于四子王旗乌兰花镇统建东路的神舟国际广场主楼第五层（建筑面积2014.84平方米）房产中的501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、511、512、513、514、515、516、517、519、522、523、526、529、530号房屋是否享有排除强制执行的民事权益。现阐述如下： 一、原告与第三人在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。案涉房产的最早查封时间是2018年，而原告与创隆公司签订商品房买卖合同的落款时间是2012年，发生在人民法院查封之前，该商品房买卖合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应当认定合法有效。对于海力公司所称案涉《商品房买卖合同》编号一致均为GF-2000-0171以及合同中记载的商品房预售许可证号与发证机关颁发的商品房预销售许可证编号不一致的问题，第三人当庭表示合同编号一致的问题是由于合同是统一从市场上买入所致，合同中预售许可证号与发证机关颁发的商品房预销售许可证编号不一致是由于手误所致。经查，与本案相关联的所有案件中《商品房买卖合同》均为GF-2000-0171，《商品房买卖合同》载明的商品房预售许可证号均为2010010。结合现有证据以及当事人的当庭陈述，本院有理由相信案涉《商品房买卖合同》是原告与第三人真实的意思表示，即使订立过程中存在瑕疵，也不应影响该合同的效力。 二、原告所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。海力公司主张案涉房屋系酒店，并非用于居住的房屋。对此，本院认为，在双方签订的《商品房买卖合同》中明确约定，该商品房用途为商业，买受人的房屋仅作酒店使用。在执行程序中，赋予买受人对购买的房屋享有排除另案执行效力系基于对买房人生存权的维护，该物权期待权应仅及于个人消费者的居住权，本案所涉房产系酒店式公寓，有居住功能，应视为可以用于居住的房屋，在本案中康小雄自认通过以房抵债的方式获得上述房屋，并非以居住为目的购买上述房屋，虽原告在庭审中陈述其名下没有其他用于居住的房屋，但并未提供证据证明。 三、关于原告是否已支付房屋价款。康小雄主张四子王旗乌兰花镇统建东路的神舟国际广场主楼的砌块工程系其承包施工，后创隆公司无法支付工程款，故通过以房抵债的方式，以4000元每平米的价格将涉案房屋抵顶所欠康小雄的工程款5451920元，相当于康小雄已经支付全部购房款。经审理查明，创隆公司与康小雄于2012年4月20日签订《建设工程承包合同》，《建设工程承包合同》中付款方式约定：乙方（康小雄）总砌筑量完成后，甲方（创隆公司）将位于四子王旗神舟国际广场酒店或商场的房屋支付乙方的工程款。该条约定并不符合建筑施工的一般交易习惯，原告康小雄在起诉状中“后第三人无法支付工程款，故在2012年10月8日将涉案房屋抵顶所欠原告的工程款”的表述与上述约定不符；在庭审中第三人对支付工程款的事项表述为“这个项目负责人一开始准备付钱，后来付不了钱就给了房子”，也与建设工程承包合同的约定不相符。故本院无法认定康小雄是通过以物抵债的方式获得案涉房屋。另外，康小雄本人对于该工程的费用也不清楚，2012年10月8日的结算单由本案第三人创隆公司出具，而第三人与本案处理结果有利害关系，且没有相应的施工凭证或竣工验收凭证予以佐证，即使庭后提交了一份由鄂尔多斯市宏正建设监理有限责任公司出具的说明，但该说明出具的时间为2019年7月29日，远远晚于工程量计算时间，并且同样没有其他证据予以佐证。综上，原告提供的证据无法证明其已通过抵扣工程款的形式支付全部价款或已支付的价款已经超过合同约定总价款的百分之五十。 四、原告是否已在人民法院查封前合法占有该不动产。虽原告与第三人签订的《商品房买卖合同》约定第三人创隆公司应于2012年12月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用，但至本案起诉时，该合同尚未办理网签备案，该房产亦未完工，尚未交付，原告尚无法行使其管理权及支配权，原告尚未占有该不动产。 综上，原告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，故对于原告诉请排除强制执行，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回康小雄诉讼请求。 案件受理费10912元，由康小雄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：14×××42；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇一九年十二月十八日 法官助理 时 君 晔 书 记 员 陈 佳 胜