江苏省南通市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏06刑终439号 原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆建兴，男，1968年8月21日生，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。（法律援助） 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陆建兴犯诈骗罪一案，于2019年7月19日作出(2019)苏0602刑初342号刑事判决。原审被告人陆建兴不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理本案。南通市人民检察院指派检察员张杰出庭履行职务，上诉人陆建兴及其辩护人陈兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定：被告人陆建兴于2008年入职南通大洋船务有限公司，任被害人周某的司机，2012年初离职。2010年以来，被告人陆建兴多次以购买房屋、做生意为由向周某借款。 2015年1月的一天，被告人陆建兴在本市崇川区苏建花园大门口咖啡店内，将其持有的一张商业承兑汇票（票据号为0010006120404933，出票金额人民币100万元）虚构成可以兑现的事实，骗取周某信任，用该汇票抵扣其欠周某的100万元借款。后周某将该汇票交给南通蛟龙重工发展有限公司（以下简称“蛟龙重工”）用于抵款。蛟龙重工将该汇票交给江苏华泰电力设备有限公司（以下简称“华泰公司”）抵款时，发现该商业承兑汇票无法兑现。蛟龙重工将该汇票退还给周某，周某另支付了100万元给该公司。经查证，该汇票上收款单位名称、收款人银行开户账号等内容与真实信息不符，且收款人并未在开户银行中国银行南通沿江支行开户，该汇票系无法兑现的商业承兑汇票。 2015年12月中旬的一天，周某到南通市港闸区汇达广场1幢1715室欧仑堡公司向陆建兴索要债款时，江苏省海通海洋工程设备有限公司董事长金某打电话给周某，让其到该公司取100万元银行承兑汇票，周某用免提接听电话，并表示过一、两天去取。陆建兴在旁边听到两人对话后，于2015年12月17日至如皋市如皋港区内港路6号江苏海通海洋工程设备有限公司金某办公室内，谎称系周某的授权，从金某处骗领该100万元银行承兑汇票（票据号码104××××1434）。后陆建兴通过张某将该承兑汇票兑现，并让张某将兑现的100万元转入其前妻刘某的银行账户。案发后公安机关在刘某农业银行账户将该部分赃款中的人民币436356元予以冻结。 另2015年12月底的一天，被告人陆建兴虚构其汽车年检没有车开的事实，骗得周某一辆白色“现代”牌轿车（牌照号“苏Ｆ×××××”）。2016年1月初，陆建兴将该汽车抵押他人后逃离南通。 2018年10月16日，被告人陆建兴被抓获归案。 原审法院认为，被告人陆建兴以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使用无法承兑的票据欺骗被害人用以抵消自己债务以及假冒被害人的授权从他人处骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆建兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人陆建兴退赔被害人周某人民币100万元（其中公安机关已冻结的人民币436356元由公安机关发还被害人周某）。 上诉人陆建兴提出以下上诉理由：1、原判决认定的第一笔100万元不构成诈骗罪。其一开始不知道该承兑汇票不能兑现，后来才知道自己被骗了。后来其用厂里一百多万元货物给了华泰公司，就不欠周某钱款。2、原判决认定的第二笔100万元亦不构成诈骗罪。确实是周某让其去拿钱的，其没有“谎称系周某的授权”。3、原判决认定的白色“现代”牌轿车是其出1万元向周某买的，不构成诈骗罪。 上诉人陆建兴的辩护人提出以下辩护意见：1、原判决认定第一笔100万元不构成诈骗罪：上诉人陆建兴在得知该100万元商业承兑汇票无法兑付后发了100万元的货给华泰公司；上诉人陆建兴主观上对该承兑汇票的真假无法确认。2、原判决认定第二笔100万元构成诈骗罪证据不足。上诉人陆建兴持有周某公司的印章和收据，应认定上诉人陆建兴是受到周某授权的。3、原判决认定的第三笔“现代”牌轿车的事实，证据不足，不能认定。 南通市人民检察院检察员当庭发表检察意见:根据二审补充侦查的新证据，证明原判决认定的第一笔100万元诈骗罪不能成立。原判决认定的其余事实清楚、证据确实、充分，建议二审法院依法改判。检察员当庭提供了被害人周某的陈述、证人证言、书证情况说明等证据以支持上述意见。 二审经审理查明: 上诉人陆建兴于2008年入职南通大洋船务有限公司，任被害人周某的司机，2012年初离职。2010年以来，上诉人陆建兴多次以购买房屋、做生意为由向周某借款。 2015年1月的一天，上诉人陆建兴在本市崇川区苏建花园大门口咖啡店内，将其持有的一张商业承兑汇票（票据号为0010006120404933，出票金额人民币100万元）虚构成可以兑现的事实，骗取周某信任，用该汇票抵扣其欠周某的100万元借款。后周某将该汇票交给蛟龙重工用于抵款。蛟龙重工将该汇票交给华泰公司抵款时，发现该商业承兑汇票无法兑现。蛟龙重工将该汇票退还给周某。经查证，该汇票上收款单位名称、收款人银行开户账号等内容与真实信息不符，且收款人并未在开户银行中国银行南通沿江支行开户，该汇票系无法兑现的商业承兑汇票。后经周某、上诉人陆建兴与华泰公司协商，由上诉人陆建兴的南通欧伦堡商贸有限公司于2015年8月发了一百万元的药芯焊丝至华泰公司，作为蛟龙重工对华泰公司的抵款。 2015年12月中旬的一天，周某到南通市港闸区汇达广场1幢1715室欧仑堡公司向上诉人陆建兴索要债款时，江苏省海通海洋工程设备有限公司董事长金某打电话给周某，让其到该公司取100万元银行承兑汇票，周某用免提接听电话，并表示过一、两天去取。上诉人陆建兴在旁边听到两人对话后，于2015年12月17日至如皋市如皋港区内港路6号江苏海通海洋工程设备有限公司金某办公室内，谎称系周某的授权，从金某处骗领该100万元银行承兑汇票（票据号码104××××1434）。后上诉人陆建兴通过张某将该承兑汇票兑现，并让张某将兑现的100万元转入其前妻刘某的银行账户。案发后公安机关在刘某农业银行账户将该部分赃款中的人民币436356元予以冻结。 2015年12月底的一天，上诉人陆建兴虚构其汽车年检没有车开的事实，骗得周某一辆白色“现代”牌轿车（牌照号“苏Ｆ×××××”）。2016年1月初，陆建兴将该汽车抵押他人后逃离南通。 2018年10月16日，上诉人陆建兴被抓获归案。 证明以上事实的证据有经原审举证质证的被害人周某的陈述及辨认笔录，证人陈某、毛某、金某、冯某、方某、黄某、张某、刘某、吴某等人的证言及辨认笔录，书证户籍证明、收据及银行承兑复印件、申请支付资料、借条、企业登记资料、商业承兑汇票照片、关于南通英纳尔探测器材有限公司地址情况说明、关于对中航大地建工集团南方工程有限公司查证情况说明及照片、关于对涉案商业承兑汇票真伪鉴定情况说明、关于对涉案商业承兑汇票查证情况说明、关于对涉案商业承兑汇票第一背书人赵剑平查证情况说明及照片、银行账户交易明细，公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、调取证据清单、到案经过、情况说明等，及经二审庭审举证质证的被害人周某的陈述，证人孙某、吴某的证言，书证南通市公安局崇川分局钟秀派出所出具的情况说明、蛟龙重工出具的情况说明、华泰公司出具的情况说明、承诺书、收款凭证、增值税专用发票等，本院予以确认。 关于上诉人陆建兴及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及检察意见，本院综合评判如下： 1．关于原判决认定的第一笔100万元商业承兑汇票的定性问题，经查：根据二审庭审中举证质证的证人证言、书证承诺书、情况说明、被害人周某的陈述等证据，证实上诉人陆建兴在得知案涉100万元商业承兑汇票无法兑付后，于2015年8月向华泰公司发了价值100万元的货物，抵作蛟龙重工对华泰公司的货款，弥补了被害人周某100万元的损失。故该节事实应从原判决认定的诈骗数额中剔除。上诉人陆建兴及其辩护人对于该节的上诉理由、辩护意见及检察意见成立，本院予以采纳。 2.关于原判决认定的第二笔100万元银行承兑汇票的定性问题，经查：根据证人周某、金某等人的证言，证明上诉人陆建兴从金某处领取100万元银行承兑汇票后，周某打电话给金某表示自己要去拿汇票、在得知汇票被上诉人陆建兴拿走后，即打电话给上诉人陆建兴向其索要该100万元。可见，上诉人陆建兴在一审中辩称受周某委托帮其公司去拿汇票、在二审中辩称该100万元是其向周某借款的多种辩解均与查明事实不符，不能成立。上诉人陆建兴冒领该100万元商业承兑汇票后即兑付转账至他人账户用于偿还个人债务，至今未予偿还，证明上诉人陆建兴主观上具有非法占有他人财物的故意，符合诈骗罪的构成要件。原判决定性准确，本院予以确认。上诉人陆建兴及其辩护人对该笔的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于原判决认定的第三笔白色“现代”牌轿车的问题，经查：上诉人陆建兴辩称周某以1万元将案涉车辆卖给其的辩解无证据证实。原判决根据被害人周某的陈述、证人陆某、殷某、毛某等人的证言、书证机动车注册登记申请表等证据，足以认定该节事实。鉴于案涉车辆已经出卖给他人，客观上无法扣押并进行鉴定，且该笔犯罪数额亦未计入上诉人陆建兴的犯罪数额当中。上诉人陆建兴及其辩护人提出该笔不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陆建兴以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于二审检察机关提供了新的证据，原判决认定第一笔100万元诈骗事实不能成立，本院予以纠正，并在量刑上适当调整外，原判决认定其余犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。南通市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持南通市崇川区人民法院（2019）苏0602刑初342号刑事判决第一项中对上诉人陆建兴的定罪部分及第二项退赔部分，即：“被告人陆建兴犯诈骗罪”；“责令被告人陆建兴退赔被害人周萍人民币100万元（其中公安机关已冻结的人民币436356元由公安机关发还被害人周萍）”； 二、撤销南通市崇川区人民法院（2019）苏0602刑初342号刑事判决第一项中对上诉人陆建兴的量刑部分，即：“判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元”； 三、上诉人陆建兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2029年4月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  黄静波 审判员  顾峰峰 审判员  杜吉华 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陈 哲