广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终370号 原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何影，女，1998年3月28日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，无业，住平果县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月25日16时许被平果县公安局抓获，2019年3月26日17时被平果县公安局刑事拘留，2019年4月30日经平果县人民检察院批准逮捕，同日由平果县公安局执行逮捕。 辩护人罗宁东，广西凡正律师事务所律师。 辩护人李海锋，广西凡正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦妮静，女，1994年12月6日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，无业，住平果县。曾因犯容留他人吸毒罪，于2018年11月5日被平果县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月25日23时许被平果县公安局传唤到案，2019年3月26日23时许被平果县公安局刑事拘留，2019年4月30日经平果县人民检察院批准逮捕，同日由平果县公安局执行逮捕。 辩护人李瑞承，广西凡正律师事务所律师。 广西壮族自治区平果县人民法院审理广西壮族自治区平果县人民检察院指控原审被告人何影、韦妮静犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月24日作出（2019）桂1023刑初251号刑事判决。原审被告人何影、韦妮静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，并依法讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人何影、韦妮静系吸毒人员，为了吸食毒品，以贩养吸。具体犯罪事实如下： 一、被告人何影的犯罪事实 （一）2019年3月25日1时许，被告人何影在平果县马头镇某国际小区以2070元的价格将10包毒品“奶茶”卖给吸毒人员苏某。当日17时许，吸毒人员苏某在平果县门口被民警查获，民警在其家中查获10包毒品“奶茶”（净重共8.59克）。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，查获的毒品中均检出3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺。 （二）2019年3月25日16时许，被告人何影在平果县永安小区门口附近以320元的价格将一包毒品“奶茶”卖给吸毒人员黄某。交易结束后二人相继被民警查获，民警在吸毒人员黄某身上查获1包毒品“奶茶”（净重0.87克），在被告人何影身上查获毒资300元，在平果县马头镇某国际小区即被告人何影的住所里一个皮包内查获了16包毒品“奶茶”（净重共13.5克）。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，查获的毒品中均检出3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺。 二、被告人韦妮静的犯罪事实 （一）2019年3月24日4时许，被告人韦妮静在平果县以500元的价格将1包毒品K粉卖给吸毒人员何影。 （二）2019年3月24日11时许，被告人韦妮静和徐某（另案处理）以500元的价格将1包毒品K粉卖给吸毒人员周某。 （三）2019年3月25日11时许，被告人韦妮静和徐某（另案处理）在平果县安某部落酒店楼下后门以500元的价格将1包毒品K粉卖给吸毒人员周某。当日17时许，民警在平果县马头镇某国际小区即吸毒人员周某的家中将其抓获，民警在其的床头桌子上查获二张毒品K粉残留的一元纸币。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，查获的毒品残留物中均检出氯胺酮。 另查明，被告人韦妮静因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年4月16日被平果县公安局取保候审；2018年11月5日被该院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二千元。 原判认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押物品清单，接受刑事案件登记表、现场检测报告书及照片、行政处罚决定书、刑事判决书、办案说明、抓获经过说明、户籍证明，证人苏某、黄某、周某的证言，被告人何影、韦妮静的供述，百色市公安局物证鉴定所检验报告及鉴定意见通知书，提取笔录、现场笔录、照片说明、辨认笔录及照片等。 原判认为，被告人何影违反国家禁毒管制法规，贩卖毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺22.96克，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款的规定；被告人韦妮静违反国家禁毒管制法规，多次贩卖毒品氯胺酮，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款的规定，二被告人均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。《最高人民法院关于印发的通知》法〔2015〕129号第二条规定，贩毒人员被抓获后，对于从其车上、住所等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。根据上述规定，被告人何影二次贩卖的毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺净重9.46克，以及民警随即在其住所内查获的毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺净重13.5克，均应认定为被告人何影贩卖毒品的数量。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，走私、贩卖、运输、制造非法持有3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”。综合上述规定，被告人何影贩卖毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺净重22.96克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。被告人韦妮静三次贩卖毒品，属于“多次”贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人韦妮静曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，并宣告缓刑，其在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。被告人何影、韦妮静归案后，均如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。涉案的毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺22.96克以及被告人何影贩卖毒品的违法所得300元，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。为严肃国法，打击犯罪，维护国家对毒品的管理制度和保护公民的生命健康，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条以及第六十四条的规定，判决：一、被告人何影犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。二、撤销该院（2018）桂1023刑初226号刑事判决书对被告人韦妮静犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二千元的缓刑部分。三、被告人韦妮静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；前罪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二千元。总和刑期为有期徒刑三年七个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元。四、涉案的毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺22.96克，予以没收并销毁。五、被告人何影违法所得300元，予以没收，上缴国库。 何影上诉称,其系初犯，一审判决对其量刑过重,请求二审法院对其从轻处罚。 何影的辩护人提出，一审认定何影贩毒给苏某10包奶茶，数量为9.46克的行为不应认定为贩卖行为，应定为非法持有毒品；何影有立功表现，可以从轻处罚；何影自愿认罪认罚，主观恶性小，社会危害性小，请二审法院从轻或者减轻处罚。 韦妮静上诉称，其归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 韦妮静的辩护人提出，韦妮静只有两次贩卖毒品，认定其多次贩卖证据不足；韦妮静归案后积极配合司法机关查案，自愿认罪，望二审法院能对其从轻处罚。 经审理查明，上诉人何影、韦妮静贩卖毒品的犯罪事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 对于上诉人何影提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，何影以贩养吸，其向苏某贩卖毒品的事实，有上诉人何影的供述及苏某的证言证实，足以认定。何影在侦查期间供述中交代上家贩毒人员，其行为不符合立功的构成要件。上诉人何影贩卖毒品3，4-亚甲基二氧甲基苯丙胺，数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据何影贩卖毒品的犯罪事实、性质及社会危害性，结合其具有坦白、认罪态度好等情节，已对其从轻处罚，判处其有期徒刑七年，并处罚金五千元，量刑上并无不当。上诉人何影及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人韦妮静提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，韦妮静单独或伙同他人多次贩卖毒品的事实，有韦妮静的陈述，证人何影、周某的证言，辨认笔录、指认照片，微信聊天记录，检验报告等证据予以证实，能够相互印证。韦妮静曾因容留他人吸毒被判处刑罚，在缓刑考验期间，不知悔改，又贩卖毒品，依法应予严惩。原审法院根据韦妮静具有坦白、自愿认罪等情节，在法定刑幅度内判处的刑罚适当，不存在量刑过重的情形。故上诉人韦妮静及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为,上诉人何影、韦妮静违反国家禁毒管制法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 梁 聪 书 记 员 韦秋丽