山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3783号上诉人（原审原告）：山东圣源碧澄环保科技有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇南街村供电站后，统一社会信用代码：91370481493631694U。法定代表人：袁征，经理。委托诉讼代理人：黄传琛，滕州市东沙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孔德良，男，1977年8月20日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：牛善杰，山东赞国律师事务所律师。上诉人山东圣源碧澄环保科技有限公司（以下简称圣源公司）因与被上诉人孔德良劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣源公司上诉请求：一审判决在被上诉人工资数额上审查事实不清，认定事实有误，将本不属于工资范围的出差补助全部认定为工资，在解除劳动关系支付经济补偿及未签订书面劳动合同，用人单位需支付二倍工资中重复计算，与法相悖，侵害了上诉人的合法权益，请求发回重审。事实及理由：一、一审判决认定：“劳动关系存续期间，圣源公司没有及时足额向被告发放工资”其认定与事实不符，原劳动部《对（工资支付暂时规定）有关问题的补充规定》第四条规定，“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动工资。被上诉人2018年10月份工资己领取，11月份的工资按工资发放周期，应当于2018年12月10日发放，同年12月4日被上诉人即擅自离职，经上诉人单位近10次微信群友通知催促回厂上班，被上诉人不予理睬。按照惯例，工资按月发放，而非按日发放，试想12月仅过四天，上诉人怎么可能去发放12月份工资，被上诉人“迟迟不发放11、12月工资”的理由根本无法成立。二、一审判决认定的被上诉人解除劳动关系的经济补偿金为3040.63元，根据被上诉人提供的中国建设银行流水明细，被上诉人与2018年8月7日进厂工资，其8、9、10、11月工资分别是(3450元+4650元+8945元+7280元)÷4×0.5就是说被上诉人工作没满6个月，补偿金支付标准是4个月工资总额÷4，但被上诉人10月、11月工资中分别包含出差费4350元、3150元。1990年1月1日国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第三章第十一条中规定下列各项不列入工资总额的范围：(6)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的差旅费和安家费。这就说明出差费不是工资总额。不应算在四个月工资总额内，出差费是外派费用的补贴，上诉人已经支付到位，再将其加在工资总额内，等于上诉人重复支付出差费，其具体工资应当是[3450元+4650元+（8945元-4350元）+（7280元-3150元）]÷4×0.5=2110元，这个是被上诉人应当享有半个月经济补偿金的真实数字，并不是判决确认的3040.63元，一审判决认定的经济补偿金数额错误。三、一审判决第四项关于支付未签订书面劳动合同二倍工资20875元的认定错误，其根源同上述第二条，仍然将出差费10月29天（150元／天）4350元，11月21天3150元，重复计算导致上诉人重复支付。直率的说，被上诉人出差一天150元的补助，如判决成立，上诉人己支付被上诉人双倍+经济补偿金重复计算部分（约64.1元／天）合计364.10元，这种判决结果缺乏事实根据及法律依据，严重侵害上诉人利益。综上所述，一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法对本案发回重审。孔德良辩称，1.孔德良2018年8月7日进入上诉人公司，因上诉人迟迟不发11、12月工资不签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，并毫无理由克扣被上诉人个人所得税，所以双方发生矛盾。上诉人让被上诉人及其他员工走法律途径来解决，上诉人没办法，所以走法律途径，不是被上诉人所说，上诉人过错在先，严重违反劳动合同法规定。被上诉人要求解除劳动关系二倍工资经济补偿金，是符合法律规定的。关于工资组成基本工资加补贴工资，被上诉人工作期间均在新疆、青海工作，基本工资4000元左右加补贴工资组成，并且在一审中工资表中可显示出补贴工资，来回交通费用均是单位提前予以购买车票、机票。被上诉人均是去偏远地区，如果不包括补贴工资，工人是不会出远门的，所以一审认定的工资数额均是被上诉人的实际工资。一审认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上述请求。圣源公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方劳动关系解除；2.判决原告不支付被告未订立书面劳动合同二倍工资15325元；3.判决原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金2346.88元。一审法院认定事实：被告于2018年8月7日进入圣源公司工作，工作至2018年12月4日。劳动关系存续期间，圣源公司没有与被告签订书面劳动合同，没有为被告缴纳社会保险费。2018年12月20日，圣源公司收到孔德良的劳动仲裁申请书（孔德良提出解除双方的劳动关系等仲裁请求）。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月18日就申请人孔德良诉被申请人圣源公司工资争议一案作出滕劳人仲案字[2019]第2号仲裁裁决书，裁决：一、申请人孔德良与被申请人山东圣源碧澄环保科技有限公司之间的劳动关系于2018年12月4日解除；二、被申请人向申请人支付2018年11月的工资1730元、2018年12月的工资318.16元、解除劳动关系的经济补偿金2346.88元、未签订书面劳动合同二倍工资15325元，以上合计19720.04元，由被申请人在本裁决书生效后五日内给付完毕;三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告提交证据：1.圣源公司考勤管理制度和车间管理规章制度（试行）打印件各一份、签到表。证明目的：这二个制度在圣源公司实施，并要求单位员工学习讨论，参加学习的都有签到，被告也签了字，说明被告对单位规章制度是明知也了解，但是2018年12月4日擅自旷班，经催促也未到单位上班。2.微信截图。证明目的：圣源公司微信工作群催促被告回厂工作，被告既没有回复也没有回厂上班，被告擅自旷班，违反单位管理制度，属于擅自离职，被告存有过错。被告质证意见：签到表、考勤管理制度与被告无关。管理制度和规章制度并没有单位加盖公章，被告未签字，对当事人没有约束力。微信群可以证实圣源公司与原告有劳动关系，对于证明目的不予认可。圣源公司不按时发放2018年11、12月工资，单位过错在先，严重侵害劳动者合法权益，不与劳动者签订书面劳动合同、不交纳社保，基于上述原因劳动者为了维权，也与单位积极协商要求发放工资、交社保，圣源公司没有答复。圣源公司要求员工走法律途径。被告提供中国建设银行工资卡、银行流水明细。证明：被告是圣源公司全日制工作人员，双方之间具有劳动关系。主张被告的工资为：2018年8月3450元，2018年9月4650元，2018年10月8945元，2018年11月7000元，2018年12月600元。原告质证意见：对银行流水真实性无异议。工资一直按时发放，但是圣源公司按考勤表发放工资，劳动者得去确认，圣源公司才往卡上打工资。不是圣源公司不发工资，是被告不领工资。圣源公司没有向被告发放2018年11月、12月的工资。被告主张2018年11月工资为7000元，2018年12月工资为600元。圣源公司提供被告工资表：2018年11月工资为7280元，2018年12月工资为450元。被告对工资表无异议。一审法院认为，圣源公司主张与被告约定为非全日制用工，未提供证据证明，不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”被告为圣源公司提供劳动，圣源公司自用工之日起即与被告建立劳动关系。圣源公司提供的社会保险个人权益记录单不能证明圣源公司与被告不存在劳动关系。劳动关系存续期间，圣源公司没有及时足额向被告发放工资，也没有为被告缴纳社会保险费，被告请求解除与圣源公司之间的劳动关系，由圣源公司向其支付2018年11月、12月的工资、解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告要求解除劳动关系前的圣源公司应支付的双倍工资，符合法律规定。2018年12月20日，圣源公司收到孔德良的载明解除劳动关系的仲裁申请书，双方的劳动关系于2018年12月20日解除。解除劳动关系的经济补偿金为3040.63元[(3450元+4650元+8945元+7280元)÷4×0.5]。劳动关系存续期间，圣源公司没有与被告签订书面劳动合同，被告请求由圣源公司向其支付2018年9月至2018年11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定，数额为20875元(4650元+8945元+7280元)。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告山东圣源碧澄环保科技有限公司与被告孔德良之间的劳动关系于2018年12月20日解除；原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告孔德良支付2018年11月的工资7280元、2018年12月的工资450元，合计7730元，于判决生效之日起10日内履行完毕；原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告孔德良支付解除劳动关系的经济补偿金3040.63元，于判决生效之日起10日内履行完毕；原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告孔德良支付未签订书面劳动合同二倍工资20875元，于判决生效之日起10日内履行完毕；驳回原告山东圣源碧澄环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东圣源碧澄环保科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审查明的事实，圣源公司拖欠孔德良的工资，不予缴纳社会保险费，孔德良请求解除劳动合同并主张应付工资及经济补偿金，于法有据。圣源公司未与孔德良签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资的法律责任。对于计算经济补偿金及二倍工资的计算标准，圣源公司主张工资包含了出差补助，应予扣除。对此主张，本院认为，根据一审中圣源公司出示的工资明细中，孔德良应发工资中含有出差补贴项目，该项目属于用人单位对劳动者赴边远高原地区出差给付的补贴，属于工资范畴，而孔德良的出差费用另行报销支付。因此，圣源公司主张孔德良工资标准应扣除出差补助，于法无据。圣源公司对其上诉主张并未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。综上，圣源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东圣源碧澄环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月九日书记员  史安伟