贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9189号上诉人（原审被告）：贵州三千客网络科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第11（贵阳国际中心1号）栋1单元35层1号房[花果园社区]。法定代表人：李思彤，该公司总经理。委托诉讼代理人:郑友洋,男，1985年1月8日出生，汉族，住福建省福鼎市，该公司员工。委托诉讼代理人:廖丹,女，1996年11月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州腾途汽车电子商务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关汽贸城汽车超市D区负一层1-1。法定代表人：张鹏，该公司总经理。上诉人贵州三千客网络科技有限公司（以下简称三千客网络公司）因与被上诉人贵州腾途汽车电子商务有限公司（以下简称腾途汽车公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初5626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州三千客网络科技有限公司上诉请求：1、依法撤销贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初5626号民事判决，依法改判为驳回腾途汽车公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，导致了判决结果的错误。郑顺乾系上诉人的朋友，代表上诉人与被上诉人腾途汽车公司签订《中国搜索推广服务合同》，上诉人不应承担退还预付款的责任。其次，根据《中国搜索推广服务合同》约定在被上诉人未付清服务费的情况下，上诉人有权拒绝提供服务。本案中，上诉人未按照约定付款，上诉人享有后履行抗辩权，也有权继续为被上诉人提供推广服务，不予以退还前期已支付的服务费。再次，腾途汽车公司变更推广内容后，上诉人已按照约定向中国搜索总部提交推广关键词，被上诉人迟迟没有交付相关资料和支付尾款的，已经构成了违约，应当承担违约责任。被上诉人贵州腾途汽车电子商务有限公司二审答辩称：郑顺乾系三千客网络公司的工作人员，代表三千客网络公司与腾途汽车公司签订《中国搜索推广服务合同》。三千客网络公司未按照合同推广服务履行约定义务。应当退还腾途汽车公司的预付款30000元。贵州腾途汽车电子商务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除合同编号0000044的《中国搜索推广服务合同》；被告退还原告支付给被告的预付款30000元；2、判令被告支付原告预付款利息1688元，并赔偿原告经济损失8888元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年12月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》及《服务条款》，约定中国搜索，即中国搜索信息科技股份有限公司，是“中国搜索推广”服务的开发者和运营者。服务中心，指负责特定区域“中国搜索推广”服务企业客户开发和服务的服务单位。中国搜索推广服务，仅指“中国搜索关键词推广”子服务，简称为“推广服务”。乙方是中国搜索在贵州地区的服务单位，甲方通过乙方购买“中国搜索关键词推广”子服务推广其网站；甲方同意接受中国搜索推广服务条款，并享受相关权利和承担相关义务。乙方委托甲方推广的内容为“汽车销售服务”，服务期限为三年，每年费用为4万元，现场优惠7万元，实际成交价格为5万元，预付3万元，尾款在2018年1月补齐。乙方在收到甲方支付的本服务合同约定的全部服务费后，于7个工作日内为甲方开通该服务。如甲方没有网站，需等甲方网站备案完成后才能开通该服务，本合同期限内，甲方无正当理由，不得提前终止合同，提前终止合同的，甲方已经支付的服务费不予以退还，未支付的服务费乙方有权追偿；甲方购买的中国搜索关键词在乙方成功注册后，即视为乙方完成交付本合同关键词推广服务的成果；中国搜索北京总部和乙方为甲方提供中国搜索关键词推广的产品和服务，关键词审核通过权最终归属于中国搜索北京总部；查询相关注册信息和关键词推广内容，如有疑问，可咨询贵州省总代理客服热线400-853-0616；本合同自双方签字或盖章之日起生效，壹式叁联，中国搜索总部备案壹份，甲、乙双方各执壹份，具有同等法律效力。《中国搜索推广服务条款》中约定甲方全额支付合同中载明的服务费用，且甲方基本信息（乙方要求甲方提交的各项信息、资质证照和证明文件）及推广内容（包括但不限于甲方推广网站内容及关键词）通过乙方及中国搜索北京总部审核后，甲方或用户在中国搜索网站本合同关键词时，甲方的“关键词”信息将出现在中国搜索网站相关搜索结果页面和/或中国搜索联盟成员的相关页面或界面中；服务期间，同类推广位置为中国搜索关键词推广左侧前三位；乙方仅保证甲方网站总的推广期间，但不对推广的起始时间作任何承诺和保证，本服务年限自本合同生效起计算且包含甲方提供信息、注册开通搜索服务等审核、注册、制作的时间；甲方需按照乙方认可的方式，在合同签订后3个工作日内向乙方支付本合同约定的服务费，甲方逾期付款或不予付款时，乙方有权要求甲方承担逾期支付；乙方已获中国搜索的合法授权，有权按本合同约定为甲方提供推广服务；因前一款情形造成乙方损失的（包括但不限于支付给中国搜索或第三方的赔偿款、诉讼费、律师费、公证费），由甲方承担。乙方有权在甲方已支付款项中抵扣该部分款项，相应地，服务期限相应调整。上述合同签订后，原告于2017年12月25日向被告支付人民币3万元，被告向原告开具收据一张，载明收款事由为中国搜索“汽车销售服务”入驻三年预付款。审理中，原告提交中国国家顶级域名证书一份，中国国家顶级域名注册证书一份，域名备案记录一份，《企业品牌行服务合同》及相应的网页各一张，证明原告与贵州云纵互联信息科技有限公司签订协议，已经通过该公司开通了中国汽车销售服务网，并且取得了域名认证，进行了备案，然后与被告签订合同在中国搜索上推广打广告推广该产品。被告表示上述证据被告从未收到过，不认可证据三性，自己制作的广告发布的内容也与该证据的内容无关。另外原告还提交与“中国搜索梁晓杰”的聊天记录，对方回复“如果你没有给人家提供内容，他们也没法帮你做”，被告表示对该聊天内容其不知情，不认可证据三性。2019年3月原告与“三千客”的微信聊天记录，在该聊天中，证明原告向被告反映问题，被告工作人员说不知道该合同，需要核实，被告对该聊天的真实性予以认可，主张与原告签订合同的郑顺乾是公司委托销售方，有些事需要与郑顺乾核实，公司会按照合同做好服务等内容。审理中，被告提供中国搜索代理授权证明一份，证明中国搜索信息科技股份有限公司授权贵州三千客网络科技有限公司为中国搜索贵州地区搜索类广告营销总代理，原告对该证据无异议。另外，原告提供网页打印件一套，证明被告已经履行完合同约定义务，为原告制作了合同约定的广告发布内容，在“中国搜索”输入“孟关汽贸城”，第一条信息就是原告的广告发布信息“孟关汽贸城，新车销售、旧车交易、检测维修、配件购买”，点进“孟关汽贸城”以后，有原告汽车卖场的图片、原告的地址及联系方式等，原告主张，原告要求发布的“中国汽车销售服务网”该域名不属于原告，所以只能输入孟关汽贸城这一关键词，是在与原告沟通协商以后，原告同意在网页上将关键词更改为孟关汽贸城，同时被告提交郑顺乾与原告的微信聊天，主张更改关键词是原告与郑顺乾在微信上确认过的，对被告的该主张原告不予认可，表示自己要求的关键词并不是孟关汽贸城，不清楚被告的页面是什么时候完成的，不排除近期完成的可能。对微信聊天原告也不予认可，主张微信聊天的头像、聊天内容等都是可以更改和随意删减的，该证据不具有客观性和真实性，且聊天的时间是2019年3月，即使是真实的，也超过了双方合同约定的时间。被告主张根据合同第二条、第一款，第3.5条的约定如果原告不支付全款，被告有权不提供服务，但是即使在原告未支付全款情况下，被告也还是为原告完成了网页的制作，因为原告与郑顺乾沟通，说剩下的钱不付了，就3万元，所以才在2019年3月制作的网页。上述事实，有原被告双方陈述及有关证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原被告双方签订《中国搜索推广服务合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，属有效合同，受法律保护。合同签订后，原告按约支付了预付款3万元，被告在收到原告提供的资料和款项后，迟迟不履行合同义务，合同签订的时间为2017年12月25日，约定服务年限为三年，但在原告支付3万元预付款后，在2019年3月原告询问到被告的工作人员时，被告还答复不知道原告的合同，要求把合同拍过去看一看，因为被告认可当时与原告签订合同的是被告的委托销售方，可见销售方并未及时将原告的合同内容反馈给被告，责任在被告，在此情况下，原告未按照合同约定支付剩余2万元服务费，系行使不安抗辩权。后来双方通过协商，被告同意在原告未支付完毕款项的情况下履行合同约定的内容，系双方对合同内容的变更，2019年3月，被告在中国搜索上制作了“孟关汽贸城”关键词搜素网页，加入了原告的相关信息，但是原告认为该“孟关汽贸城”关键词并不是合同约定的服务内容，认为被告并未履行合同，且超过了合同约定的期限，被告主张该关键词的更改是征得原告同意后制作的，提交了微信聊天记录，但是原告对该聊天记录的真实性不予认可，因微信聊天头像及内容可能发生更改和删减，不具有唯一性，所以被告提交的该证据材料不能证明被告的主张，所以被告并未按照合同约定履行合同内容，原告支付的预付款被告应当退还给原告。关于原告主张的利息损失，双方对此并未约定，原告的该请求缺乏依据。关于原告要求被告赔偿损失8888元的主张，未向法院提交相关损失的证据材料，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：被告贵州三千客网络科技有限公司在本判决书生效后三日内退还服务费30000元给原告贵州腾途汽车电子商务有限公司。驳回原告贵州腾途汽车电子商务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费407元，由被告贵州三千客网络科技有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为了证明其诉讼主张，向本院提交网络搜索关键词“汽车销售服务”截屏三张，证明目的：上诉人已按合同约定上线了“汽车销售服务”的关键词，且平台所留联系方式为被上诉人。被上诉人针对该组证据发表质证意见：对三性不认可，上诉人提交的推广网址不是腾途汽车公司的备案网址，且和一审中提交的“孟关汽贸城”的关键词推广，自相矛盾。被上诉人为了证明其答辩主张向本院提交了如下证据：第一组证据：张鹏和中国搜索客服人员的通话录音和通讯记录截图一张，证明目的中国搜索客服人员明确表示不知道案涉合同。上诉人针对该组证据发表质证意见：三性不认可，录音时间地点和被联系人员无法确认。第二组证据：中国搜索官网的网络打印件若干和《关于中国搜索地方广告代理的公告》截图，证明目的：腾途汽车公司在发布会签订案涉合同，2019年三千客网络公司就被取消代理权资格。上诉人发表质证意见：不认可其证明目的，三千客网络公司是中国搜索的广告代理商，有中国搜索出具的《代理授权证明》。本院对当事人在二审中提交的证据评议如下：尽管腾途汽车公司对“汽车销售服务”广告截屏的真实性不予认可，经当庭通过中国搜索查询“汽车销售服务”显示的链接确实是腾途汽车公司的广告内容及其法定代表人张鹏的联系电话。中国搜索客服人员的与张鹏的通话录音不能实现其证明目的，本院对该录音的证明力不予采纳。中国搜索信息科技股份有限公司于2017年12月15日向三千客网络公司出具《代理授权证明》，三千客网络公司的广告代理权限应当以《代理授权证明》为准，本院对腾途汽车公司第二组证据的证明力不予采纳。二审中，腾途汽车公司法定代表人张鹏认可电话号码185××××5720自《中国搜索推广服务合同》签订至本院二审审理期间一直由其使用。经本院当庭核实，2019年3月16日向郑顺乾表示同意中国搜索继续做，关键词做“孟关汽贸城”的微信号系腾途汽车公司法定代表人张鹏使用。张鹏主张郑顺乾的微信聊天记录存在删减，认为该聊天记录不能作为本案定案的依据，本院责令其提交其与郑顺乾的微信聊天记录佐证删减具体内容，其表示无法提交。另查明，三千客网络公司一审中提交的中国搜索查询内容打印件，明确在中国搜索引擎中输入“孟关汽贸城”，第一条信息就是被上诉人变更后的广告发布信息“孟关汽贸城，新车销售、旧车交易、检测维修、配件购买”，点进进入以后，有被上诉人汽车卖场的图片、被上诉人的地址及其法定代表人张鹏联系方式等。三千客网络公司二审中提交的中国搜索查询内容打印件，明确在中国搜索引擎中输入“汽车销售服务”，第一条信息就是被上诉人的广告发布信息“孟关汽贸城，新车销售、旧车交易、检测维修、配件购买”，点进进入后，有被上诉人汽车卖场的图片、被上诉人的地址及其法定代表人张鹏联系方式等。经二审审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，郑顺乾代表三千客网络公司的工作人员与腾途汽车公司签订《中国搜索推广服务合同》，故郑顺乾行为的法律后果应由三千客网络公司承担。依照《中国人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，当事人经协商一致可以变更合同内容。双方于2017年12月25日签订的《中国搜索推广服务合同》约定腾途汽车公司同意接受三千客网络公司提供的中国搜索推广服务条款，推广的内容为“汽车销售服务”，服务期限为三年，实际成交价格为5万元，预付3万元，尾款在2018年1月补齐。三千客网络公司在收到腾途汽车公司支付全部服务费后，于7个工作日内开通该服务。如腾途汽车公司没有网站，需等三千客网络公司网站备案完成后才能完成该服务。本合同期限内，腾途汽车公司无正当理由，不得提前终止合同，提前终止合同的，支付的服务费不予以退还，腾途汽车公司购买的关键词在三千客网络公司成功注册后，即视为完成交付本合同关键词推广服务的成果。还约定服务年限自本合同生效起计算且包含腾途汽车公司提供信息、注册开通搜索服务等审核、注册、制作的时间；腾途汽车公司需在合同签订后3个工作日内支付本合同约定的服务费。《中国搜索推广服务合同》签订后，腾途汽车公司为了履行合同，与贵州云纵互联信息科技有限公司签订《企业品牌行服务合同》委托该公司开通了中国汽车销售服务网，并且取得了域名认证、备案。尽管自三千客网络公司从2017年12月25日签订合同至2019年3月16日，一年多的时间未履行推广服务、且中国搜索“孟关汽贸城”链接的域名并未腾途汽车公司认证、备案之域名，但是按照《中国搜索推广服务合同》的约定对网站域名进行认证、备案是腾途汽车公司的义务，三千客网络公司只有等腾途汽车公司完成网站域名认证、备案后才能履行推广义务。腾途汽车公司主张在域名认证完成后告知郑顺乾，三千客网络公司不予认可，本院责令腾途汽车公司提交证据证明完成域名备案告知义务及交付相关资料的事实及时间，腾途汽车公司表示无法提交证据证明上述事实。依照“谁主张，谁举证”的原则，腾途汽车公司应当对此承担举证不能的法律后果。腾途汽车公司在未履行告知备案网站域名义务的情况下，于2019年3月16日表示同意继续接受推广服务，要求将关键词变更为“孟关汽贸城”，却在2019年3月21日提起诉讼要求解除合同、返还预付款，明显有违诚实、信用原则。三千客网络公司现不仅履行腾途汽车公司变更后关键词“孟关汽贸城”的推广服务，还履行了《中国搜索推广服务合同》指令的关键词“汽车销售服务”的推广义务，本院认定腾途汽车公司、三千客网络公司已经实际完成推广服务，腾途汽车公司无权要求解除合同、返还预付款。原审判决以被上诉人未履行合同内容为由，判令被上诉人返还预付款缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求依法予以支持。原审认定事实不清，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初5626号民事判决。二、驳回贵州腾途汽车电子商务有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费用407元，由被上诉人贵州腾途汽车电子商务有限公司负担。二审案件受理费用814元，贵州腾途汽车电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 刘 佳审判员 庞 敏二〇一九年十二月二十三日书记员 余琼敏