西安市阎良区人民法院    刑 事 判 决 书 （2019）陕0114刑初156号 公诉机关西安市阎良区人民检察院。被告人汤锦怀，男，1973年9月29日出生，汉族，初中文化，西飞公司40厂职工，住西安市阎良区，因涉嫌非法经营罪，于2017年12月9日被西安市公安局阎良分局刑事拘留，于2018年1月16日被西安市公安局阎良分局执行逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。指定辩护人李新昌，陕西华玉律师事务所律师。被告人王帅，男，1994年3月16日出生，汉族，高中文化，住西安市阎良区，因涉嫌非法经营罪，于2017年12月9日被西安市公安局阎良分局刑事拘留，于2018年1月16日被西安市公安局阎良分局执行逮捕，现羁押于西安市阎良区看守所。辩护人马秉晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。辩护人方园，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。西安市阎良区人民检察院以阎检公诉刑诉[2018]116号起诉书指控被告人汤锦怀、王帅犯非法经营罪，于2018年9月13日向本院提起公诉。本院依法判决后，被告人汤锦怀、王帅不服一审判决，上诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院于2019年6月5日裁定发回本院重新审理。本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，西安市阎良区人民检察院建议延期审理一次。西安市阎良区人民检察院指派检察员张新合出庭支持公诉，被告人汤锦怀、王帅及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。西安市阎良区人民检察院指控：2016年8月至2017年8月期间，被告人汤锦怀、王帅为牟取非法利益，先后在西安市阎良区XX小区XX广场、阎良区XX区”家属院西门外租赁店面，注册登记“安某某商店”、“XX店”，同时办理多部销售点终端机具（POS机），非法从事信用卡代还业务。具体过程为汤锦怀、王帅先使用个人资金为他人信用卡偿还欠款，后通过在其办理的POS机上刷卡虚构交易，将其还入卡内的资金套现到POS机所绑定的个人储蓄卡账户，每笔代还业务汤锦怀、王帅根据代还金额按比例收取持卡人相应手续费。汤锦怀、王帅累计刷卡虚构交易数额为人民币36106444.88元。据此，西安市阎良区人民检察院认为，被告人汤锦怀、王帅违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人汤锦怀对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚，并签字具结。被告人汤锦怀的辩护人认为，被告人汤锦怀具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人汤锦怀认罪态度好，真心认罪悔罪，并自愿签署《认罪认罚具结书》，可酌情从轻处罚。被告人汤锦怀系初犯，且没有给银行等金融机构造成任何经济损失，主观恶性小，可酌情从轻处罚。被告人王帅对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚，并签字具结。被告人王帅的辩护人认为，被告人王帅具有自首情节，且系初犯、偶犯，自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可从宽处罚。案发后，被告人王帅积极退缴违法所得，并通过家属积极缴纳罚金，认罪、悔罪态度较好，可从宽处罚。经审理查明，2016年8月至2017年8月期间，被告人汤锦怀、王帅为牟取非法利益，先后在西安市阎良区 XX小区XX广场、阎良区XX区”家属院西门外租赁店面，注册登记“安某某商店”、“XX店”，同时办理多部销售点终端机具（POS机），非法从事信用卡代还业务。具体过程为汤锦怀、王帅先使用个人资金为他人信用卡偿还欠款，后通过在其办理的POS机上刷卡虚构交易，将其还入卡内的资金套现到POS机所绑定的个人储蓄卡账户内，每一万元收取100-120元不等的手续费。汤锦怀、王帅累计刷卡虚构交易数额为人民币36106444.88元。案发后，被告人王帅退还违法所得28000元。2017年12月，西安市公安局阎良分局民警在工作中发现，阎良区内存在利用“代还信用卡”的名义从事违法犯罪活动的情况。2017年12月8日14时许，该局民警分别对阎良区XX路四区西门北侧XX店、阎良区金松小区前XX广场安某某商店进行检查，发现该两家商店均从事代还信用卡业务，随即将被告人汤锦怀、王帅带至公安机关接受调查。在调查过程中，该二人供述，两家店为二人合伙经营，从事代还信用卡业务。根据二人的供述，他们首先利用个人资金替信用卡持卡人代还欠款，随后再没有真实交易的情况下，再从这些信用卡中将代还的款项通过办理的POS机刷出来，收取一定的手续费。基于二人的供述，该局认为此行为涉嫌非法经营罪，遂于2017年12月8日对汤锦怀、王帅立案侦查，2017年12月9日，将汤锦怀、王帅刑事拘留。上述事实，有经庭审质证的如下证据予以证实： 1、物证：销售点终端机具（POS机）11台、信用卡194张、笔记本（账本）2本。证明：被告人汤锦怀、王帅为他人代还信用卡刷卡套现的事实。2、户籍证明、人员基本信息表、情况说明。证明：二被告人犯罪时已达刑事责任年龄，被告人王帅在其户籍地辖区居住期间无违法犯罪记录。3、受案登记表、办案说明、情况说明、抓获经过。证明：二被告人到案的基本情况。4、扣押决定书、扣押清单。证明：2017年12月8日，在见证人的见证下，侦查人员在“XX店”内扣押了汤锦怀持有的141张信用卡、5台无线POS机终端；在“安某某商店”内扣押了王帅持有的81张信用卡、6台无线POS机终端。5、调取证据通知书、情况说明、POS机交易流水、银行账户流水。证明：侦查机关向上海点佰趣信息科技有限公司调取了被告人汤锦怀及其妻子代某某在该公司办理POS机的注册商户信息及流水情况、向招商银行调取了被告人汤锦怀XXXXXXXXXXXX4102、代某某XXXXXXXXXXXX8975、被告人王帅XXXXXXXXXXXX4565银行账户交易记录、向卡友支付服务有限公司调取了被告人汤锦怀、王帅和汤锦怀之妻代某某在该公司办理POS机的注册商户信息及交易流水情况。上海点佰趣信息科技有限公司出具情况说明，被告人汤锦怀及其妻子代某某在2017年8月份通过代理商向公司提交过20个商户,2台POS机各10个商户。对于POS机中存有多个商户的情况，是他人通过技术改装所为，该公司现已关闭和暂停上述所有商户和交易。两台POS机交易流水情况为：绑定汤锦怀XXXXXXXXXXXX4102银行账户的POS机（终端序列号XXXXXXXXXXX6814）交易金额为9881655.04元；绑定代某某XXXXXXXXXXXX8975银行账户的POS机（终端序列号XXXXXXXXXXX8012）交易金额为20483404.01元。在卡友支付服务有限公司办理的POS机交易流水情况为：绑定汤锦怀XXXXXXXXXXXX4102银行账户的POS机交易金额为：2399672.83元；绑定代某某XXXXXXXXXXXX8975银行账户的POS机交易金额为2444545元；绑定王帅XXXXXXXXXXXX4565银行账户的POS机交易金额为897168元。6、证人代某某的证言。证明：代某某系被告人汤锦怀的妻子。代某某称汤锦怀与王帅（亲戚关系）共同经营了两家商店，一家在阎良区“XX广场”附近，2016年10月份开始经营；另一家在阎良区XX路，2017年6月份开始经营，两家商店都是经营和POS机有关的业务，具体是什么其不清楚。代某某称未参与两家商店的经营，仅将自己名下的一张招商银行储蓄卡（尾号8975）和一张中国银行储蓄卡交给王帅，用于两家商店日常经营过程中的转账，具体转账情况其不清楚。7、证人郭某甲、舒某某、王某甲、李某甲、徐某某、何某某、王某乙、乔某某、翟某某、党某某、马某某、郭某乙、张某甲、李某乙、朱某某、孙某某、王某丙、卢某某、张某乙的证言。证明：被告人汤锦怀、王帅为他人代还信用卡及收取相应费用的事实。8、被告人汤锦怀的供述与辩解。证明：被告人汤锦怀系被告人王帅的表叔。2016年8月份，王帅从江苏来到阎良投靠汤锦怀。二人在聊天过程中，王帅提到老家做代还信用卡生意的人很多，比较赚钱，汤锦怀听后咨询了老家的人，并上网查了相关资料，了解到这个生意只是违规，是“钻政策的空子”，属于“打擦边球”赚钱，之后汤锦怀与王帅商量在阎良做代还信用卡的生意，由汤锦怀出资20多万元，王帅出资5万元，因汤锦怀在西飞公司有正式工作，所以由王帅以王帅的名字注册了名为“西安市阎良区安某某商店”的公司，注册时间2016年9月，注册地址在阎良区XX广场，二人在XX广场租赁一间门面房，平时由王帅在店里负责经营，汤锦怀利用上班间隙和休息时间经营店面。“安某某商店”成立后，汤锦怀通过江苏老家的朋友李某丙（系“乐富”支付平台的一级代理）申领了6台无线POS机，其中1台绑定了王帅的招商银行账户，其余5台绑定了汤锦怀妻子代某某名下的招商银行账户。2017年7月份左右， “乐富”公司被取消“支付牌照”，李某丙帮汤锦怀将这6台POS机的后台转到了“卡友”支付公司。后汤锦怀将6台POS机放在店里，主要使用其中的两三台POS机刷信用卡套现。汤锦怀称代还信用卡的具体业务是：当有的人信用卡账单到期而无力偿还借款时，由汤锦怀用自己的钱帮这些人在信用卡账单日之前将欠款还上，随后，汤锦怀便将该信用卡在其店内的POS机上刷卡虚假消费（分多笔，每笔金额随机）将还进卡内的钱套出（刷卡虚假消费的金额与汤锦怀代还到信用卡内的金额一致）。汤锦怀每代还1万元收取100元至120元不等的手续费，在这其中有60元是银行扣取的手续费，剩下的便是汤锦怀的利润，从“安某某商店”营业至汤锦怀被查获，累计虚假消费刷卡金额四千多万元，其赚取的手续费约十七八万元。“安某某商店”在从事信用卡代还业务之外也在销售飞机模型，但飞机模型卖的不好，而信用卡代还业务赚取的手续费利润不错，二人就决定再成立一家公司，一边卖日常用品，一边继续从事信用卡代还业务。2017年4月份，汤锦怀在阎良区西飞四区家属院西门外北侧租赁了一间门面房，作为“安某某商店”二店，店面门头上挂的还是“安某某商店”。2017年6月2日，王帅用自己名字为该店注册了营业执照，名称为“西安市阎良区XX店”。该店主要是汤锦怀负责经营，主要是从事代还信用卡业务，另外也销售一些日用品。该店从事代还信用卡业务的5台POS机也是汤锦怀找李某丙申领的，绑定的都是汤锦怀名下的招商银行账户，平时都是汤锦怀在手机银行上操作。汤锦怀名下的招商银行账户和其妻子代某某名下的招商银行账户绑定的都是其手机号1368924XXXX。该店在信用卡代还业务中使用的主要是两台POS机，共绑定了十个商户，这些商户和汤锦怀都没有关系，是李某丙直接设置好的。从“安某某商店”营业至汤锦怀被查获，该店累计虚假消费刷卡金额三百多万元，赚取的手续费约几万元。“安某某商店”有他人放在店里代还的信用卡一百多张，“XX店”有不到一百张，两家店代还信用卡的手续费，持卡人都是通过支付宝、微信等转账方式支付给汤锦怀。该两店系二人合伙经营，开始二人商量好利润平分，因“安某某商店”平时主要是王帅负责经营，所以其每个月另外给王帅2000元。两个店从开始经营至被查获，二人未算过总帐，未分过利润，具体是王帅管着，其不清楚。经营期间，王帅预支过一些钱，具体金额其不清楚。两家店POS机绑定的招商银行卡，都是由王帅掌握着，王帅管着帐，开始经营时二人出资二十多万也是王帅拿着管理，用于日常经营。9、被告人王帅的供述与辩解。证明：被告人王帅与被告人汤锦怀系表亲关系。2016年9月份王帅与汤锦怀合伙在阎良区XX广场开了一家“安某某商店”，平日主要是王帅负责经营。2017年7月份，二人又在阎良区西飞家属院西门外北侧开了“XX店”，是汤锦怀负责，王帅未参与。因汤锦怀和其妻子均有正式工作，所以两家店面都是王帅以自己名字办理的工商登记，两家店主要业务就是代还信用卡。两个店共办理了11台POS机，“安某某商店”6台、“XX店”5台。“安某某商店”的6台POS机中有一台是以“安某某商店”名义办理的，绑定的是王帅的招商银行储蓄卡XXXXXXXXXXXX4565，其余几台绑定的是代某某尾号为8975的招商银行储蓄卡。“XX店”的5台POS机绑定的都是汤锦怀的招商银行储蓄卡。11台POS机均是王帅和汤锦怀通过江苏一个名叫李某丙的人办理的，李某丙系“乐富”支付公司的一级代理。“安某某商店”的6台POS机后台都是“乐富”公司，后来“乐富”公司倒闭，转成“卡友”支付公司的POS机，其中5台POS机都是各自绑定了一个商户，另外1台绑定了十个商户。这些商户都是李某丙直接设置好的，和王帅、汤锦怀没有关系。王帅称代还信用卡的过程就是：如果有人在信用卡还款日之前没有能力偿还欠款，就会来店里将卡放着让代还。王帅会在持卡人的到期还款日之前用自己的钱先将信用卡欠款还上，待还卡成功后，再使用该信用卡在其店内的POS机上刷卡虚假消费，将还进卡内的钱套出（刷卡虚假消费的金额与之前还到信用卡内的金额一致）。每代还1万元收取100元至120元不等的手续费，在这其中60元是银行扣取的手续费，剩下的便是利润，有时遇上关系好的客户也只收取60元，相当于不赚钱。持卡人支付手续费有时给现金，有时微信转账，均是转到了代某某的微信上。开“安某某商店”时，汤锦怀出资150000元左右，王帅出资50000元左右，这些钱一部分用来租店面、装修店面，剩余的钱就在代某某的招商银行账户内，用于为他人代还信用卡的流动资金。后因“安某某商店”是王帅实际在店里经营，汤锦怀每月给王帅2000元，相当于看店工资。在二人合伙经营过程中，王帅从汤锦怀处借了十四五万，之后汤锦怀告诉王帅只欠其十万元，相当于把王帅开始出资的50000元退给了王帅，该两家店的实际控制人是汤锦怀，从开始经营至被查获，汤锦怀从未给王帅分过利润，二人也一直未算过帐。“安某某商店”营业至被查获，累计虚假消费刷卡金额三四千万元，赚取的手续费约二十万元。“XX店”的情况王帅不清楚。10、勘验、辨认笔录及照片。证明：2017年12月8日，在见证人的见证下，侦查人员对王帅非法经营犯罪的场所，名为“安某某”的店面、对汤锦怀非法经营的场所，名为“诚付”的店面分别进行勘查，并在“诚付”店面内现场查获信用卡141张、POS机5台；2017年12月8日，汤锦怀对“XX店”代还的141张信用卡及代还信用卡使用的5台POS机进行指认、王帅对其代还的81张信用卡及代还信用卡使用的6台POS机进行指认。本院认为，被告人汤锦怀、王帅违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，虚构交易达人民币36106444.88元，非法牟取利益，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第四条之规定，非法经营数额在二千五百万元以上的，属情节特别严重。西安市阎良区人民检察院指控被告人汤锦怀、王帅犯非法经营罪的事实及罪名成立，证据确实、充分，本院予以支持。被告人汤锦怀、王帅系共同犯罪，在共同犯罪中，相互协作、相互配合，不宜区分主从犯，均系主犯，唯在量刑时可根据各自在共同犯罪中的地位、作用、实际参与程某某等予以区别。被告人汤锦怀自愿认罪认罚，并签字具结，依法可从轻处罚。被告人汤锦怀缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。被告人王帅承认指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，并签字具结，依法可从轻处罚。被告人王帅退还部分违法所得并积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。关于被告人汤锦怀、王帅辩护人提出的被告人汤锦怀、王帅构成自首，依法可从轻处罚的辩护意见，根据公安机关出具的办案说明，被告人汤锦怀、王帅是在公安机关尚未确定其犯罪事实，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动供述其犯罪事实，基于二人的供述，公安机关遂立案侦查并对二人采取强制措施，故对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。关于被告人汤锦怀、王帅违法所得，依据证人郭某甲、苏某某等人证言及被告人汤锦怀、王帅供述，二人获利十七八万元。按有利于被告人原则，依法认定为170000元。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人汤锦怀犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又十个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月9日起至2023年10月7日止，先行羁押期间2017年12月8日已折抵刑期，罚金自判决生效之日起三个月内缴纳，已缴纳罚金20000元）；二、被告人王帅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月9日起至2022年12月7日止，先行羁押期间2017年12月8日已折抵刑期，罚金已缴纳）；三、被告人汤锦怀、王帅所有的作案工具POS机11部、笔记本2本（账本）予以没收； 四、被告人王帅在案违法所得28000元予以追缴，上缴国库；被告人汤锦怀、王帅剩余违法所得142000元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审  判  长  刘江涛审  判  员  王惠惠审  判  员  曹正龙   二〇一九年十二月二十五日 书  记  员   宋俊焕 1