内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5316号上诉人（原审被告）：赤峰市金景房地产开发有限责任公司，住所地：赤峰市松山区木兰小区商住楼1号楼1、2号楼。法定代表人：郑某，董事长。委托代理人：谢某。被上诉人（原审原告）：赤峰久丰华防水保温工程有限公司，住所地：赤峰市松山区五金机电城五金交易区27号楼01011厅。法定代表人：李某，经理。上诉人赤峰市金景房地产开发有限责任公司（以下简称金景公司）与被上诉人赤峰久丰华防水保温工程有限公司（以下简称久丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初5420号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金景公司上诉请求：l、请求依法撤销（2019）内0404民初5420号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一审、二审案件受理费由久丰华公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、久丰华公司并未按合同约定完成全部工程量，涉案工程的部分工程系由金景公司施工完成，该部分工程系由案外人徐某雇佣工人完成，故一审法院认定由金景公司支付全部工程款项缺乏事实及法律依据。二、一审法院仅以久丰华公司提交的面积测量报告作为定案依据，实属证据不足。该测量报告系久丰华公司单方委派赤峰华星测绘有限公司进行测量的，并没有金景公司或其他第三方在场，而其测量面积并不能保证是按照合同约定进行实际测量。三、一审法院计算有误。根据双方签订的《外墙保温施工合同》，合同单价87元/m2系含税价款，在计算工程款项时应将税费予以扣除，一审法院按照87元/m2计算单价计算工程总价款与事实不符。四、从金景公司提供的证据中可以看出，久丰华公司施工的部分工程中质量存在严重问题，如涉及主体外墙根基部分没有施工、已经完成的工程中排水管未堵、阳台的阳台眼未堵空调眼、塔吊眼外墙漆颜色不致、部分外墙保温已经脱落、楼顶造型未处理等等。五、一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，视为涉案工程已竣工，是对竣工及验收合格概念的混同。根据双方约定，经双方验收合格后，金景公司才具有支付工程款项的义务。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求在查清事实的基础上依法发回重审或改判，以维护金景公司的合法权益。久丰华公司答辩称，久丰华公司主张金景公司支付工资，涉案工程已经交工，金景公司应当给钱。关于楼房颜色不一致等问题，材料是甲方提供的，与久丰华公司无关。久丰华公司是清包工，楼底部分没施工也是因为金景公司没有提供足够的材料。落水管应当由金景公司给久丰华公司钱施工，但金景公司没给，落水管堵不堵都是正常的。久丰华公司向一审法院起诉请求：1、要求金景公司给付久丰华公司489195.96元；2、由金景公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月7日，久丰华公司、金景公司签订《外墙保温施工合同》，约定金景公司将金景花语城4#楼所有的外墙外保温工程发包给久丰华公司施工，工程内容为外墙保温及质感漆人工费及材料费，承包方式为包工包料（不含苯板、漆），工期为外墙外保温工程自具备施工条件之日起80天内工期结束，价款为87元/㎡。久丰华公司认可金景公司已付工程款887044元。2018年2月2日，久丰华公司向金景公司出具金景花语城工程进度款申请表，此时工程完成量为13000平方米，金景公司对该完成量予以认可，金景公司以拨付3#2单元4楼西户房屋、S1-04车位、32201小棚的方式支付工程款，金景公司法定代表人签字确认。2018年2月8日，金景公司收到杨国民支付的购买3#2单元4楼西户房屋的房款600000元。2019年1月，赤峰华星测绘有限公司对金景花语城4号楼外墙保温及外墙漆表面积进行测量，结论为15359.08㎡。一审法院认为，久丰华公司与金景公司签订《外墙保温施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合同合法有效。经久丰华公司单方测量，久丰华公司施工工程总面积为15359.08㎡，金景公司应按合同约定单价87元/㎡向久丰华公司支付未付工程款。久丰华公司认可金景公司已支付工程款887044元，金景公司应付剩余未付的449195.96元。由于久丰华公司、金景公司约定的价款为含税价款，因此，久丰华公司应提供税收发票，久丰华公司、金景公司在合同中约定质保金为工程总价的5%，且在整体交工24个月为质保期，故应按合同约定预留总价款的5%作为质保金，该质保金在达到约定期限后久丰华公司可另行主张。涉案工程未经竣工验收，但金景花语城4#楼现已整体交付，并有住户实际入住，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，应视为涉案工程已竣工，久丰华公司有权要求金景公司支付工程款。金景公司辩称久丰华公司未按合同约定完成全部工程，部分工程系由案外人徐某完成，认为应追加徐某为第三人的意见，因金景公司既未提交案外人徐某完成工程量的证据，亦未举证证明久丰华公司实际完工量，故该院依照久丰华公司单方测绘的施工面积作为其施工量的计算依据，对金景公司的辩称意见，该院不予支持。金景公司辩称的久丰华公司已完成部分施工存在质量问题，因未提出反诉，且与本案非同一法律关系，应另案主张。久丰华公司要求金景公司支付外墙苯板造型材料款25000元的诉讼请求，因其所举证据不能体现出与本案具有关联性，该院不予支持。综上所述，对久丰华公司的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、赤峰市金景房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内给付赤峰久丰华防水保温工程有限公司工程款382383.97元，金景公司履行同时，久丰华公司应提供相同金额的发票手续；二、驳回赤峰久丰华防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，久丰华公司与金景公司均对该合同的合法性、有效性没有异议，且合同履行过程中久丰华公司、金景公司已经进行了部分结算，现工程已经竣工，双方应按照合同约定进行剩余工程款的结算。金景公司二审中辩称部分工程系由案外人徐某完成，以此对抗久丰华公司聘请赤峰华星测绘有限公司对金景花语城4号楼外墙保温及外墙漆表面积进行测量所得面积，但是因其未提供相关证据予以佐证，应当承担举证不能的责任，故对其该上诉主张，本院不予采信。其次，金景公司还主张赤峰华星测绘有限公司测量面积时无金景公司相关人员参与，对所测数据不予认可，久丰华公司系根据行业习惯进行评估且通知金景公司结果，并告知如不认可该数据，可另行共同委托评估，但金景公司对于评估结果不认可且不重新申请评估鉴定，亦不主张相关数额，故应将赤峰华星测绘有限公司所测面积认定为久丰华公司的实际施工量，故原审采信该测绘报告并无不当。最后，金景公司称久丰华公司部分施工存在质量的问题，但其在本案中就工程质量问题未提出反诉，故其该主张不属于本案管辖范围，其可另案进行主张。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7036元，由赤峰市金景房地产开发有限责任公司承担，多收取的1602元退还给赤峰市金景房地产开发有限责任公司。本判决为终审判决。审 判 长 李国辉审 判 员 陆广华审 判 员 牛占龙 二○一九年十二月六日法官助理 黄人达书 记 员 赵泓熙