浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申878号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈洁洁，女，1988年6月5日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。委托代理人翁坚超，浙江点金律师事务所律师。委托代理人王凯，浙江点金律师事务所实习律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）嵊州市市场监督管理局，住所地浙江省嵊州市经济开发区经环西路88号。法定代表人田震，局长。委托代理人袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。再审申请人陈洁洁因诉嵊州市市场监督管理局行政处罚一案，不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06行终255号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人陈洁洁申请再审称：1.案涉安全套已经取得医疗器械注册证，生效判决基本事实认定错误，举证责任分配错误。生效判决认定申请人经营“未取得医疗器械注册证”的第二类医疗器械但没有任何证据证明该事实。案涉安全套是否已经取得医疗器械注册证应该由被申请人调查并举证予以证明。申请人在二审庭询当日邮寄给承办法官的二审代理意见中明确指出，冈本安全套有注册证，在国家市场监督管理总局网站上可查询到该注册证号。2.二审判决认定“行政强制措施的合法性不影响本案行政处罚的合法性”属于适用法律错误。本案行政处罚处“货值金额”十倍的罚款，而“货值金额”的确定是根据在行政强制时余晓拉签字确认的清单予以计算的。如果余晓拉不签字确认将直接面临销售假药罪的刑事责任，这属于典型的胁迫方式取证。由于申请人家庭害怕余晓拉被追究销售假药罪刑事责任，被迫在行政强制措施上签字并不敢申辩。本案中，如果确认行政强制措施违法，将直接导致“货值金额”计算缺乏依据，与本案行政处罚决定有重大影响。3.生效判决排除申请人重要证据《2017年8月15日余晓拉签字过程录音》，足以影响公正审判。申请人在一审期间递交的证据《2017年8月15日余晓拉签字过程录音》是针对行政强制和行政处罚两个案件同时递交的。一审庭审中法官也释明两个案件合并审理，不要重复举证。二审判决认为《2017年8月15日余晓拉签字过程录音》不在本案系列之列，属于“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情形。4.原判认定“当事人未取得食品经营许可证”与事实不符。申请人已于2017年12月26日取得食品经营许可证，被申请人作出行政处罚的时间是2018年3月5日，此时申请人已经取得《食品经营许可证》。被申请人无权依据《食品安全法》第一百二十五条对申请人予以行政处罚。5.被申请人同一处罚决定中的违法所得计算方法自相矛盾，必有一种方法属于法律错误适用。行政处罚决定中对医疗器械以销售所得认定违法所得，而对于食品部分扣除了购入成本。6.其他再审理由详见一、二审代理意见。请求撤销一、二审判决，撤销嵊市监检处字〔2018〕第33号行政处罚决定，本案一、二审诉讼费由被申请人承担。再审被申请人嵊州市市场监督管理局答辩称：1.涉案安全套没有取得医疗器械注册证。安全套属于第二类医疗器械，根据《医疗器械监督管理条例》第八条和《医疗器械经营监督管理办法》第四条规定，应当实行产品注册管理和经营备案管理，即销售安全套必须符合两项要求，一是销售的安全套需有相应的医疗器械注册证，二是销售安全套需依法进行备案。在本案中，申请人经营的安全套既无医疗器械注册证，又未依法办理备案，而申请人在再审申请书中提到的安全套注册证和其被查处的安全套无关联，这在二审调查的时候已经审查清楚。2.本案不存在胁迫取证的情形，本案在作出处罚之前，告知了申请人具有陈述、申辩的权利。以上材料在一审的证据中均有体现。3.在本案一审时，申请人并未将《2017年8月15日余晓拉签字过程录音》作为本案一审的证据，故不存在一审排除申请人重要证据的情形。4.申请人在2017年12月26日取得食品经营许可证，是在违法行为已经被发现，涉案物品已经被扣押，案件已经在进行调查后，再去申请取得的。对于已经发生的违法经营行为，不能因之后取得许可证而转变为合法。如果“许可证可以后补”能够成立的话，任何违法经营行为就不复存在，显然这是一个荒唐的情形。故申请人认为只要在处罚作出之前取得许可证，答辩人就无权处罚，是错误的。5.关于违法所得的计算问题。根据《浙江省食品药品监督管理局关于“违法所得”含义的批复》（浙食药监法〔2005〕40号）的规定：“《药品管理法》、《药品管理法实施条例》以及《医疗器械监督管理条例》中的‘违法所得’按照违法活动的全部营业收入（包括成本和利润）计算”。申请人销售未经注册的第二类医疗器械，违反了《医疗器械监督管理条例》有关规定，其销售的医疗器械违法所得应为全部营业收入（包括成本和利润）。故对于第二类医疗器械的违法所得按照全部营业收入符合法律规定。另外，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条，“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，申请人销售食品，其违法所得应当扣除所售商品的购进价款。综上所述，答辩人认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、量罚适当，故请求依法驳回再审申请人的再审请求。本院认为：根据一审庭审查明的事实，一审判决认定被申请人于2017年7月20日制作《实施行政强制措施决定书》（嵊市监强字〔2017〕4102号）并送达，而相关扣押财物清单是在同年8月15日由余晓拉签收。但在2017年8月15日当日及其后，申请人在多次询问中对被申请人制作的扣押财物清单予以核对并确认其中的种类、数量及货值。案涉行政处罚决定所涉事实均有相关证据证明并经申请人确认，故一审判决认为倒签财物清单的行为没有对行政处罚决定产生明显重大影响，并无不当。另申请人就本案一审时递交的证据清单中并无《2017年8月15日余晓拉签字过程录音》，且一审法院在对申请人诉被申请人行政处罚决定和行政强制措施两案合并开庭过程中也将《2017年8月15日余晓拉签字过程录音》出示质证，故申请人称法院审理违反法定程序，并无事实依据。本案中，被申请人处罚的是2017年7月20日查处的申请人违反相关法律法规经营食品、医疗器材的行为，申请人的违法行为发生在2017年7月20日查处之前。即便申请人在2017年12月取得食品经营许可证，亦不能免除对其之前违法行为的处罚。《医疗器械说明书和标签管理规定》（国家食品药品监督管理总局令第6号）规定，医疗器械的说明书和标签上一般应当标注医疗器械注册证编号。该《管理规定》第二条特别规定，“凡在中华人民共和国境内销售、使用的医疗器械，应当按照本规定要求附有说明书和标签”。被查获在案的冈本超薄0.01安全套不符合前述规定。虽申请人在二审期间提供相关材料欲证明冈本安全套获得进口医疗器械注册，但冈本安全套有多个系列产品获得进口医疗器械注册，申请人提交的材料不足以证明冈本超薄0.01安全套在本案查扣时已获得进口医疗器械注册。据此，被申请人对申请人销售冈本超薄0.01安全套的行为予以处罚，并无不当。另申请人还对被申请人计算销售未经注册第二类医疗器械的行为违法所得数额提出异议。《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》（浙食药监规〔2016〕13号）规定，该文件第八条所指的违法所得是指违法产品售出价格与购入价格的差价。但本案申请人的情况并不符合前述文件第八条规定的条件。申请人就此提出的异议亦不能成立。据此，被申请人作出案涉行政处罚决定的程序并无明显不当，其根据申请人的违法事实、情节以及社会危害后果等作出行政处罚决定，符合相关法律法规的规定。综上，再审申请人陈洁洁的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人陈洁洁的再审申请。（此页无正文）审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十二月十七日书记员 许亚芬