贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8750号上诉人（原审被告）:贵州清镇合泓商砼建材有限公司，住所地贵州省清镇市站街镇洗马村。法定代表人：薛贞强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何朝杰,清镇市威清法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：马庆峰，清镇市威清法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姜继发，男，1963年4月12日出生，汉族，住贵州省织金县。上诉人贵州清镇合泓商砼建材有限公司（以下简称合泓商砼公司）因与被上诉人姜继发劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019)黔0181民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合泓商砼公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回姜继发的诉讼请求；2、二审诉讼费用由姜继发承担。事实与理由：姜继发在一审中陈述确认合泓商砼公司工资表中没有其名字，姜继发不打考勤，其与王开付、卢凤能、王开宇在驾驶合泓商砼公司的三一拖泵泵车过程中内部记录，由姜某安排出车，内部记工，平均分配到手资金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，姜继发的陈述已充分证明其由姜某管理，姜继发应提供证据证明其主张。合泓商砼公司与姜继发虽签订了2018年1月15日至2019年1月14日期间的《承包合同》，但在实际履行过程中是由姜某管理，姜继发与合泓商砼公司之间没有管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，故双方之间仅存在劳务关系。姜继发辩称，请求维持原判，驳回上诉。姜继发向一审法院起诉请求：请求法院依法判决姜继发与合泓商砼公司于2017年3月至2019年1月25日具有事实劳动关系。一审法院认定事实：合泓商砼公司于2013年5月9日在清镇市市场监督管理局注册登记成立，系有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围包含生产销售混凝土、水泥制品等。2019年3月25日，姜继发到贵阳市××卫生救治中心（贵阳市职业病预防医院）作身体检查，该院于同日作出职业健康检查报告，同时作出疑似职业病告知书。内容载明：姜继发双肺小斑点影，疑似职业病，补充职业史，3个月后复查。2019年5月16日，姜继发向清镇市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与合泓商砼公司于2017年3月至2019年1月25日期间具有事实劳动关系。2019年6月17日，清镇市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字[2019]第37号仲裁裁决书（以下简称“仲裁裁决”），驳回姜继发的仲裁请求。仲裁裁决认定事实及证据，姜继发经人（姜某）介绍进入合泓商砼公司工作，双方未签订劳动合同，合泓商砼公司未给姜继发办理社会保险。姜继发于2018年1月15日和合泓商砼公司签订《承包协议》一份，协议约定：“1、甲方将型号三一拖泵泵车承包给乙方，合同期限一年。2、承包费计算（按公司规定每台泵车配备作业人员4人，共12人）无保底，按实际施工方量计算承包费，单价为：7元/m3，如当月施工总方量达不到平均工资4000元，则公司按4000元/人保底工资计发。……”2019年1月15日承包协议期满，姜继发离开合泓商砼公司。姜继发提供了姜某工作证、2018年10月车泵效益明细表共3页用以证明在合泓商砼公司工作。合泓商砼公司对真实性不予认可。合泓商砼公司在仲裁程序规定的时限内，提供了承包协议3份共6页证明与姜继发之间于2018年1月15日至2019年1月14日之间存在承包（劳务）合同关系,2017年3月至2019年1月25日期间工资表和考勤记录，用以证明无姜继发的记录,《职业病危害现状评价报告书》1份82页，用以证明其工作场所符合国家相关规定，不会造成职业病。裁决理由，姜继发和合泓商砼公司不存在书面劳动合同关系；双方的权利义务关系均在签订的承包协议予以约定，双方不存在事实劳动关系。仲裁裁决送达后，姜继发向法院提起诉讼。本案诉讼中补充查明事实：（一）合泓商砼公司为甲方，姜继发、王开付、卢凤能、王开宇等四人为乙方，于2018年1月15日签订的《承包协议》主文内容为：“经甲、乙双方友好协商，甲方将车载泵1台、地泵2台承包给乙方，双方达成如下：1、甲方将型号三一拖泵泵车承包给乙方，合同期限（一）年。2、承包费计算（按公司规定每台泵车配备作业人员4人，共12人）无保底，按实际施工方量计算承包费，单价为：7元/m3，如当月施工总方量达不到平均工资4000元，则公司按4000元/人保底工资计发。3、施工工地要求放料的，由乙方全权负责。4、甲方提供给乙方施工设备，如有损坏或遗失的，则乙方承担全部责任。5、乙方按甲方公司要求，每月领取甲方提供的劳动保护用品。甲方提供住宿及餐饮。6、乙方入厂必须遵守甲方厂纪厂规。7、乙方现场施工时要注意言行举止，不得有损于甲方与施工单位的信誉，如有违规则按甲方相关规章制度处罚。8、甲方提供的车辆及配件，乙方应正确操作，泵车、管卡、泵管在使用完毕后要及时清理、爱护、保管妥善好，由于粗心大意工作过失、或维护不当所造成的直接经济损失，按实际购买价全额赔偿。9、公司在施工期间，必须保质保量完成公司交办的任务，规范操作、确保人身安全，如发生工伤，费用在2000元以上的，超出部分甲方承担80%，乙方承担20%。10、泵车下装保养由乙方全部负责，上装由甲方负责保养。管卡、泵管由甲方提供，每年年底清点、清洗、整理，如有损坏、丢失的，由乙方承担赔偿。合同期内，乙方要求解除合同，应提前三十天向甲方提出申请，经同意后，双方可协商解除合同，并进行清点交接，设备如有损坏、遗失的，乙方全额赔偿。11、甲方为乙方承包作业人员（12人）办理人身意外伤害保险，乙方提供相关人员资料。若乙方临时招聘或更换的施工人员必须办理相关保险（费用由乙方承担）。否则发生意外伤害，甲方不承担任何费用。12、乙方不得以任何理由拒绝甲方工作安排，必须无条件服从，如有意消极怠工，则按工程总量费用的30%给予处罚，在操作中如遇堵管，必须及时作出处理，未及时处理而造成的损失，全部由乙方承担。13、由于不可抗力因素，自然灾害或政策因素导致甲方无法继续生产，双方自动解除合约。以上条款双方共同遵守，其他未尽事宜，双方协商解决。”（二）合泓商砼公司向法院提供了自2017年3月至2018年1月15日期间、其所有三台泵车、两台拖泵的“承包协议”、结算报酬依据、考勤表、工资发放表等证据，用以证明除前项事实外，与姜继发无其他合同关系。（三）姜继发主张其于2017年3月经带班人员姜某介绍，进入合泓商砼公司签订“泵工职业”上班。合泓商砼公司否认，主张姜继发只是于2018年1月15日经姜某介绍与合泓商砼公司签订承包协议。姜继发对2017年3月至2018年1月期间的前述事实主张，未提供证据加以证明，包括未申请证人姜某出庭作证。一审法院认为，本案争议焦点主要是姜继发与合泓商砼公司于2018年1月15日签订的《承包协议》性质是劳动关系还是劳务关系、《承包协议》起始时间。首先，从双方主体身份看，姜继发系完全民事行为能力人，具有通过劳动获取报酬的能力；合泓商砼公司系自然人投资或控股的有限责任公司，符合劳动法规定的用工适格主体。其次，从工作内容来看，姜继发从事的工种为使用属于合泓商砼公司的泵车向建设工地“施工放料”，该生产劳动系合泓商砼公司经营业务的主要组成部分，从事生产活动的泵车等设备、施工后所获得的收益均归属于合泓商砼公司，工作模式系持续性而非一次性。第三，姜继发从事工作的期间受合泓商砼公司制定的各项劳动规章制度监督、管理、约束（《承包协议》第6、7、12条，下同），需要按照姜继发的指令和要求进行生产（第12条），姜继发等人如有违规需按合泓商砼公司相关规章制度处罚（第7条）。第四，姜继发与合泓商砼公司在《承包协议》中约定了劳动保护用品、食宿均由合泓商砼公司提供（第5条）、发生工伤后的责任主要由合泓商砼公司承担（第9条）。因此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，姜继发与合泓商砼公司于2018年1月15日签订《承包协议》后的履行期间，双方是劳动关系；合泓商砼公司主张是劳务关系，与本案《承包协议》载明的事实、与法律的规定均不相符。关于姜继发与合泓商砼公司劳动关系的起止时间，姜继发主张其与合泓商砼公司自2017年3月至2018年1月14日期间存在前述《承包协议》的事实。合泓商砼公司否认，主张姜继发只是于2018年1月15日经姜某介绍才与合泓商砼公司签订承包协议。姜继发对2017年3月至2018年1月期间的前述事实主张，未提供相应证据加以证明，包括未申请证人姜某出庭作证。对该事实主张姜继发负有举证证明义务，但其提供的证据不足以证明该事实主张，应由姜继发承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、姜继发与贵州清镇合泓商砼建材有限公司于2018年1月15日至2019年1月14日期间存在事实劳动关系。二、驳回姜继发的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，姜继发等人与合泓商砼公司于2018年1月15日签订的协议虽名为承包协议，但根据该《承包协议》载明内容，“承包”期限为一年，双方约定如当月施工总方量达不到平均工资4000元，则公司按4000元/人保底工资计发，姜继发必须遵守合泓商砼公司的厂规厂纪，现场施工时要注意言行举止，不得有损于合泓商砼公司与施工单位的信誉，如有违规则按公司相关规章制度处罚，姜继发必须保质保量完成公司交办的任务，不得以任何理由拒绝工作安排，必须无条件服从，如有意消极怠工，则按工程总量费用的30%给予处罚等，表明姜继发从事合泓商砼公司安排的有报酬的劳动，要接受合泓商砼公司的劳动管理，具有人身隶属性，故双方之间并不属于平等主体的民事合同关系，该《承包协议》应视为劳动合同，姜继发与合泓商砼公司存在劳动关系,原判认定为事实劳动关系不当，本院予以纠正。关于合泓商砼公司提出由姜某安排出车，内部记工，平均分配到手资金，故双方之间不存在劳动关系的上诉理由，因合泓商砼公司如何对姜继发进行工作安排、考勤等劳动管理以及如何发放劳动报酬系合泓商砼公司的内部管理问题，并不影响认定双方之间成立劳动关系，故合泓商砼公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。合泓商砼公司上诉认为其与姜继发之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，合泓商砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但原判认定为事实劳动关系有误，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院（2019)黔0181民初3717号民事判决第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院（2019)黔0181民初3717号民事判决第一项为：姜继发与贵州清镇合泓商砼建材有限公司在2018年1月15日至2019年1月14日期间存在劳动关系。二审案件受理费未收取。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李婷婷审判员  谌致华二〇一九年十二月十二日书记员  李明静