北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14903号上诉人（原审原告）:北京澳玛特家具有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇双裕街5号。法定代表人：杨书卿，总经理。委托诉讼代理人：张翠翠，北京智勇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张旭生，男，1976年6月1日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：万有志，北京雷石律师事务所律师。上诉人北京澳玛特家具有限公司（以下简称澳玛特公司）与上诉人张旭生租赁合同纠纷一案，双方均不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初17285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人澳玛特公司之法定代表人杨书卿、委托诉讼代理人张翠翠，上诉人张旭生之委托诉讼代理人万有志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。澳玛特公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持澳玛特公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定基本案件事实不清，适用法律有误。一审法院认定的过错责任、租金（占有使用费）支付期间及金额错误,且有失公平。本案不同于一般未取得建设工程规划许可证的案件。（一）澳玛特公司依据当时的相关法律法规规定办理了房屋建设的合法手续。（二）一审法院认定澳玛特公司承担百分之八十的过错责任明显有误。（三）即使合同无效,占有使用费亦应参照租金标准支付,即每月人民币30万元,不应区分过错责任。（四）一审法院判决张旭生支付2017年3月1日至2017年8月3日期间的占有使用费,该期间认定有误。张旭生辩称，不同意一审判决，不同意澳玛特公司的上诉请求，请求驳回澳玛特公司的上诉请求。主要理由是：第一，造成本案合同无效的责任在澳玛特公司。第二，合同签订后一个月左右张旭生就向对方主张说房屋没有手续，要求退还租金。第三，张旭生没有占有和使用过房屋。合同签订时，房屋没有清退，对方也未交付房屋图纸等材料。第四，一审法院认定2017年8月3日张旭生未再使用房屋或对房屋进行初步处理，认定错误。第五，房屋没有建设施工的规划许可证、施工工程的工程施工许可证等手续。张旭生上诉请求：撤销一审判决第一项关于张旭生支付澳玛特公司占有使用费230000元部分,并改判张旭生不需支付澳玛特公司房屋占有使用费，案件受理费由澳玛特公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律不当,二审应当予以改判。一审法院已经认定张旭生与澳玛特公司之间《联营合作开发协议》实质为租赁合同,且合同无效。法院生效判决已经判决澳玛特公司退还张旭生租金230万元。且在开庭过程中,澳玛特公司也认可在合同签订后不久,张旭生就提出由于不能办理手续要求澳玛特公司退还缴纳的费用,而不是到2017年8月3日才提出不再租赁房屋。此外,张旭生没有使用及占有该房屋,不需要办理包括解除手续在内的任何手续。张旭生对房屋影响使用方面没有过错,不需要承担责任。澳玛特公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。澳玛特公司向一审法院起诉请求：1.判令张旭生按照每日9863元的标准向澳玛特公司支付自2017年2月27日至2018年2月26日期间的占有使用费360万元；2.判令张旭生赔偿澳玛特公司经济损失360万元；3.诉讼费由张旭生承担。一审法院认定事实：澳玛特公司法定代表人为杨书卿。2002年6月18日，后沙峪镇政府（甲方）与澳玛特公司（乙方）签订《合同书》，约定甲方将现属双裕街5号院内厂房、办公用房、职工宿舍用房、相关配套设施及场地租赁给乙方作为生产、办公、展示场地使用。在租赁期内，双裕街5号院所有设施建筑物等的所有权属于甲方，乙方对租赁标的物只有使用权，没有所有权，乙方不得在租期内对标的物进行转让、转租、抵押或采取其他任何侵犯甲方所有权的行为，如乙方需对现有房屋进行改造需经甲方同意后方可施行，重新修建后的房屋归乙方所有；租赁期内，由乙方投资建设的房屋及设施归乙方所有；经甲方双方协商，标的租赁期限为50年，即自2002年6月19日至2052年6月19日；租赁价格为每年20万元人民币；未经甲方书面同意，乙方不得将标的物转借、转租或以其它变相方式由第三方使用，不得进行非法活动及损坏公共利益活动（乙方保留联营及合资的权利）；乙方的规划建设要服从后沙峪镇总体规划的要求；未经对方同意，任何一方不得中途变更或解除合同，任何一方违反合同将按照中国合同法的相关条款处理，合同还约定了其他权利义务。2015年，澳玛特公司将双裕街5号院内南数第一排原有房屋改造成一栋三层的钢结构房屋，内部为框架结构，楼上楼下都是大通间，一层是门脸房，二、三层是大通间，该房屋建设未办理规划审批手续，亦未办理建设工程规划许可证。2017年2月27日，澳玛特公司（甲方）与张旭生（乙方）签订《联营合作开发协议》，约定甲方房屋坐落于双裕街5号，甲方前排三层房屋建筑面积7550平方米；甲方保证拥有该房屋的所有权，甲方确保该房屋没有按揭，抵押债务，税项及租金等，乙方不能转租，可以融资，联营，遵纪守法，自负盈亏，责任自负；合作期限为20年；该房合作回报金为税后每年360万元，不含税，回报金递增方式，自合同签订之日起，5年后递增1次为5%，之后每3年递增1次为5%；乙方应于协议签字后当日向甲方支付半年回报金180万元，甲方收到定金后予以乙方为期2017年3月1日起6个月的免回报金装修期（装修期间所产生的水电费用由乙方自行承担），下次从2018年2月底付后续180万元整；签约后乙方不管什么原因不能经营，与甲方无关，如中途不交回报金或不准备经营了，所交保证金及回报金不退，乙方还需一周内自行把3层房产及投资部分交回甲方，甲方不许给乙方任何费用；自合同签订之日起，以乙方付甲方半年回报金180万元整的到账时间生效；合同还约定了其他权利义务，甲方处有澳玛特公司的盖章和杨书卿的签名，乙方处有张旭生的签名。2017年2月26日，张旭生向杨书卿转账50万元，双方确认该笔款为定金，2017年2月27日，张旭生向杨书卿分别转账80万元和100万元。张旭生称签完协议后，其在办理相关手续时了解到涉诉房屋系违法建筑，无法办理经营手续，故要求澳玛特公司和杨书卿退还230万元，双方无法协商一致，故张旭生于2017年10月10日将澳玛特公司及杨书卿起诉至法院，案号为（2017）京0113民初21447号，后张旭生于2017年12月4日撤回起诉。2018年4月，张旭生再次将澳玛特公司及杨书卿诉至法院，案号为（2018）京0113民初16542号，在该案审理过程中，澳玛特公司及杨书卿主张《联营合作开发协议》签订后，其与张旭生就涉诉房屋办理了交接，为证明其主张，其申请夏成章出庭作证。夏成章证言为：其是杨书卿雇佣的员工，其在2009年11月26日至今在澳玛特公司担任门卫，平时就在门卫室公司，节假日在厂区巡逻，其是干一天休息一天，其认识张旭生，张旭生去过双裕街5号院，杨书卿当着张旭生的面说张旭生是自己人，大概什么时间去的记不清了，去过多少次也记不清了，其在职时去的比较频繁，张旭生没有对涉诉房屋进行过装修，张旭生没有在双裕街5号院内南数第一排房屋内居住或者派人驻守，进入双裕街5号院需要门卫遥控开门才能进入，自2009年至今没有相关人员进入说房屋为违章需要查封的情况。张旭生对该证人证言的真实性不予认可，称其是多次进入双裕街5号院，其在2016年年前看到涉诉房屋的出租信息，但并不能证明其已经接收并使用房屋，澳玛特公司并没有向其交付房屋的手续、钥匙，其没有在房屋内居住，也没有控制房屋。澳玛特公司及杨书卿认可证人证言的真实性，称其没有悬挂过出租广告，涉诉房屋没有钥匙，是大通间，不存在交付钥匙事项，双方签订《联营合作开发协议》后，澳玛特公司就将其营业执照复印件及其与镇政府签订的合同及图纸一并给了张旭生，房屋的交接不以居住为前提，其已经将房屋交付给了张旭生。张旭生提交2017年3月2日拍摄的照片，证明涉诉房屋一直由澳玛特公司占有使用，已经被涂漆。澳玛特公司及杨书卿认可该照片的真实性，但不认可证明目的，称双方签订协议后，其与张旭生沟通过刷涂料的事情，张旭生表示没有意见，其就在房屋上刷了涂料，但未提交证据予以证明。在该案审理过程中，澳玛特公司还提交了杨书卿与张旭生于2017年8月3日电话录音一份及多张短信聊天记录截图，用以证实合同签订后，张旭生反悔不想履行合同，以各种理由推脱不与杨书卿办理解除手续，导致房屋占有、使用权一直在张旭生处。张旭生自认合同没有履行的原因是他自己无法办理经营所需手续。录音中张旭生称：“通过这么长时间了，我运作不下来，我确实您看我也肯定努力了，我觉得这事呢我认罚认倒霉，我认这事，说呢您退我一部分，能退点咱最好……我自己承认，这事是我自己有不对的地方，我也买了一个教训……”。张旭生对上述证据真实性认可，但表示录音时杨书卿是有准备的，张旭生是不知情和没有准备的，杨书卿引导张旭生，张旭生想解释时，杨书卿就转移话题，故不能作为证据使用。该案庭审中，法院向双方释明涉诉的《联营合作开发协议》性质为租赁合同，违反了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，系无效合同，杨书卿及澳玛特公司坚持认为该合同有效，并表示如果法院认定该协议无效，就合同无效的法律后果，其另行处理。法院于2018年12月24日作出（2018）京0113民初16542号民事判决书，判决确认张旭生与澳玛特公司于二〇一七年二月二十七日签订的《联营合作开发协议》无效；澳玛特公司于判决生效后七日内返还张旭生定金及合作回报金共计二百三十万元，并支付利息损失（以二百三十万元为基数，自判决作出之日起按照中国人民银行同期贷款利率至实际付清之日止）；驳回张旭生的其他诉讼请求。澳玛特公司不服，提起上诉，本院于2019年3月28日作出（2019）京03民终3917号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月，澳玛特公司将张旭生诉至法院，即本案诉讼。澳玛特公司要求张旭生支付自2017年2月27日至2018年2月26日期间的占有使用费360万元，并主张张旭生为过错方，应当赔偿澳玛特公司预期利益损失及履行利益损失共计360万元，主张的损失金额为一年租金，但未就其损失情况提供证据予以佐证。澳玛特公司为证明前述主张，提交了张旭生与杨书卿的短信聊天记录、录音予以证明，张旭生对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，并表示在2017年2月26日双方签订《联营合作开发协议》之前，张旭生进入过涉诉房屋，《联营合作开发协议》签订后，张旭生进入过涉诉房屋两次，一次是合同签订后的第二天，另一次是杨书卿进去拿合同复印件，但进入时间短暂，就是看看房屋情况，但没有占有使用涉诉房屋。关于如何进入承租房屋，张旭生称每次进入涉诉房屋须通过公司门卫带领才能进出，首先给公司负责人电话联系，负责人表示他会安排门卫让其进入，并由门卫领着到承租房屋内查看房屋情况。当时涉诉房屋还没有施工完毕，内墙壁及外墙壁还没有进行粉刷，部分墙体也没有施工完毕，当时还有施工人员住在涉诉房屋里。一审法院认为，本案的主要争议焦点为房屋是否已经转移占有。澳玛特公司主张协议签订当日即2017年2月27日就将涉诉房屋转移交付给张旭生，因房屋系大开间，没有进行装修也没有门和钥匙，无可实际交付的手续，所以澳玛特公司和张旭生签订合同后应视为房屋已经转移占有，对此张旭生表示其没有实际占有、使用房屋，不应视为房屋已经转移占有。综合本案全部证据及查明的事实可知：首先，双方签订的《联营合作开发协议》并未明确约定房屋交付方式和时间，并未要求以签订交接手续为交付占有的条件；其次，双方一致认可涉诉房屋状态为大通间（开间），没有门和钥匙，需要通过门卫进入租赁房屋，张旭生在签订合同后亦进入过租赁房屋内；再次，杨书卿和张旭生多次短信、录音沟通中，杨书卿要求张旭生办理解除合同手续，否则房屋其一直不能使用，张旭生仅提出房屋没有合法手续和没有使用房屋问题，从未提及房屋没有交付给其。在签订合同当日张旭生就交纳了半年租金，鉴于租赁房屋实际状态，无可交付手续，张旭生亦未提交证据证实澳玛特公司占有房屋拒不交其使用或澳玛特公司不让其进入租赁房屋的行为，再结合张旭生关于多番努力仍无法经营的自认，可以认定在签订合同后房屋已经实际转移归张旭生占有，张旭生是否实际使用房屋与澳玛特公司无关。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于生效判决已经确认涉诉的《联营合作开发协议》实为租赁合同，系无效合同，且澳玛特公司作为出租方，其将未取得建设工程规划手续的房屋出租给张旭生，对于涉诉的《联营合作开发协议》无效承担主要责任，故澳玛特公司要求张旭生赔偿预期利益损失及履行利益损失的依据不足，法院不予支持。通过2017年8月3日双方电话可知，张旭生已经明确表示不再继续履行合同，澳玛特公司与张旭生应尽快办理相关手续并将房屋归还澳玛特公司占有使用，故对于澳玛特公司主张的2017年3月1日至2017年8月3日期间的占有使用费数额，法院根据房屋使用状况、双方过错程度等因素酌情予以确定。在张旭生已经明确表示不再继续履行合同情况下，澳玛特公司并未采取合理措施避免损失扩大，且澳玛特公司系主要过错方，对于2017年8月3日之后产生的占有使用费，法院不予支持。判决：一、张旭生支付北京澳玛特家具有限公司二〇一七年三月一日至二〇一七年八月三日期间的占有使用费二十三万元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回北京澳玛特家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张旭生提交2017年4月10日录音及文字版记录1份，证明目的为，张旭生于2017年4月10日已告诉杨书卿不再经营，杨书卿当时就主张扣除一个月租金30万元及违约金50万元共80万元，所以房屋损失扩大是对方造成的。澳玛特公司对上述证据发表质证意见称，真实性认可，证明目的不予认可，不属于新证据。针对上述证据，本院将结合案件事实及在案其他证据综合予以认定。诉讼中，张旭生称其于2017年3月10日左右即提出不再继续履行合同，澳玛特公司对此不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点在于张旭生承租涉案房屋应支付占有使用费的期间及数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2017年2月27日，澳玛特公司与张旭生签订《联营合作开发协议》，因该协议约定内容违反《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，经人民法院生效判决认定为无效合同。对于双方当事人所争议的张旭生支付涉案房屋的占有使用费的期间，澳玛特公司上诉主张张旭生并未于2017年8月3日解除合同，故房屋占有使用费的支付期间不应截至2017年8月3日。张旭生则上诉主张其从未占有使用涉案房屋，故不应支付占有使用费。根据本案查明的事实及双方当事人的陈述，澳玛特公司与张旭生签订的《联营合作开发协议》未明确约定房屋交付时间及方式，双方一致认可涉案房屋为大开间，没有门和钥匙，需通过门卫进入租赁房屋，张旭生实际于合同签订后通过门卫进入过涉案房屋。从双方的短信、通话等内容来看，张旭生于2017年8月3日明确表示了不再继续履行合同，双方应尽快办理相关手续并将房屋归还澳玛特公司占有使用。澳玛特公司以张旭生一直未书面解约为由要求其支付2017年8月3日之后的占有使用费，但未能提供张旭生在提出不再履行合同后仍占有使用该房屋的相应证据，在双方合同系无效且涉案房屋无需进行交接的情况下，澳玛特公司在张旭生明确提出终止合同关系后亦未采取合理措施避免损失扩大，其上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张旭生虽称其从未占有使用涉案房屋，并提交录音证据欲证明其于2017年4月即提出不再履行合同，但张旭生在一审中并未对于其上述不再履行《联营合作开发协议》的时间提出主张和相应证据，且张旭生提供的上述证据不足以认定张旭生向澳玛特公司明确提出终止双方签订的合同。张旭生在双方沟通过程中未曾提出澳玛特公司未向其交付房屋的问题，且其在双方通话中有关于尽其努力仍无法经营的自认等内容，张旭生未提供充分有效证据证明澳玛特公司占有房屋拒不向其交付使用或澳玛特公司存在妨碍其占有使用涉案租赁房屋的行为，故能够据以认定签订合同后，涉案房屋实际转移归张旭生占有，故张旭生上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实认定张旭生应支付涉案房屋占有使用费的期间并无不当。根据合同法之相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就双方对于签订涉案房屋租赁合同的过错责任问题，澳玛特公司虽上诉主张其已办理房屋建设合法手续，但生效判决认定涉案房屋未取得规划审批手续，亦未办理建设工程规划许可证，双方所签《联营合作开发协议》无效。在澳玛特公司未提供足以推翻人民法院生效判决认定事实的相反证据情况下，本院对其相应上诉意见不予采纳。一审法院根据房屋使用状况、双方过错程度等因素酌情确定张旭生应支付涉案房屋占有使用费，数额并无不当，本院予以维持。澳玛特公司要求张旭生支付其他占有使用费并要求其赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，澳玛特公司与张旭生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65340元，由北京澳玛特家具有限公司负担60590元（已交纳），由张旭生负担4750元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇一九年十二月三十一日法官助理  陈 雁法官助理  卫孚嘉法官助理  张日广书 记 员  高 媛书 记 员  陈 玥