云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2504民初1044号原告：重庆建工脚手架有限公司。住所地：重庆市。法定代表人：曾宪权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：魏月琴，北京德恒律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：江西龙马建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市。法定代表人：严玉火，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：林辉，男，1975年2月11日出生，汉族，农民，住四川省资阳市，现住云南省楚雄州楚雄市。被告：赵禄文，男，1967年9月20日出生，汉族，农民，住重庆市大足县。第三人：红河艺丰房地产开发有限公司。住所地：云南省弥勒市。法定代表人：冯云春，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：罗圣尧，男，系该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：彭伟，云南宏泓律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告重庆建工脚手架有限公司（以下简称重庆建工公司）与被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称江西龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，依法适用简易程序进行了审理。诉讼中，被告江西龙马公司提出管辖权异议，本院于2018年10月8日作出（2018）云2504民初2705号民事裁定书，裁定驳回原告重庆建工公司的起诉。后原告重庆建工公司不服裁定，提起上诉。2019年3月5日，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院作出（2019）云25民终461号民事裁定书，裁定撤销弥勒市人民法院（2018）云2504民初2705号民事裁定书，指定弥勒市人民法院审理。本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序，并依被告江西龙马公司申请追加红河艺丰房地产开发有限公司（以下简称红河艺丰公司）为第三人，第一次公开开庭进行了审理。原告重庆建工公司的委托诉讼代理人魏月琴，被告江西龙马公司的委托诉讼代理人周立彬，第三人红河艺丰公司的委托诉讼代理人彭伟、罗圣尧到庭参加诉讼。后依被告江西龙马公司申请，依法追加林辉为被告，依职权追加赵禄文为被告，第二次公开开庭进行了审理，原告重庆建工公司的委托诉讼代理人魏月琴，被告江西龙马公司的委托诉讼代理人周立彬，第三人红河艺丰公司的委托诉讼代理人彭伟、罗圣尧到庭参加诉讼，被告林辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告赵禄文经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.由被告江西龙马公司支付欠原告的工程款350000元，并自2016年10月27日起至付清之日止，每日按照欠款总额1‰的标准向原告支付延期付款违约金（暂计算至起诉之日违约金约为30479元）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告林辉、赵禄文承担连带支付责任，第三人红河艺丰公司在欠付被告江西龙马公司工程款的范围内承担责任。事实和理由：我公司和被告江西龙马公司于2014年12月14日签订《附着升降脚手架分包合同书》，合同约定：我公司分包由被告江西龙马公司建设的位于云南省弥勒市“福地半岛三期一标段”项目的附着升降脚手架工程，由被告江西龙马公司按照合同约定支付价款。合同中同时约定了脚手架的服务范围、价款以及付款方式、期限、违约责任等。其中合同约定的包干价为650000元。合同签订后，我公司按照合同约定履行了自己的义务。双方分别于2016年5月11日和2016年7月26日办理了出场手续。现被告仍有350000元未支付，经我公司多次催收无果。为维护我公司的合法权益，故依法提起诉讼。被告江西龙马公司辩称，一、我公司不是本案的适格被告。原告诉称的合同系陈友华与原告签订，陈友华并非我公司的员工，我公司也从未授权陈友华以我公司的名义与原告签订合同。合同中项目部的公章是私刻、伪造的，案涉合同与我公司无关，按照合同的相对性原则，我公司不是本案的适格被告。二、应追加林辉、案涉工程发包人即红河艺丰,公司为被告或第三人。据我公司了解，案涉工程实际施工人系林辉，林辉对案涉工程款支付负有直接法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，第三人未将工程款付清给林辉，第三人应在欠付工程款范围内承担责任。三、原告未按合同约定履行义务，自身存在重大违约行为，应当承担相应法律责任。另外，原告主张的违约金过高，按照法律的规定，违约金应当按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的违约金，自原告提起诉讼之日起算。综上，请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告林辉、赵禄文未作答辩。第三人红河艺丰公司述称，追加我公司没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条已经明确实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以依法追加转包人，或者违法分包人为本案当事人，这里指的是实际施工人以发包人为被告。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，也就是说申请追加发包人为被告或第三人是没有法律依据的。本案的原告并没有以发包人即我公司为被告主张权利，所以不应当追加我公司为本案的第三人。原告的诉求依法不应支持，原告诉称的合同是一个无效的合同。我公司在福地半岛三期一标段这个项目上已经不欠被告江西龙马公司工程款，所以我公司不应该承担责任。针对诉讼请求，原告向本院提交了下列证据：1.附着升降脚手架分包合同书1份，欲证实原告与被告江西龙马公司之间存在合同关系，双方对付款金额、方式、违约金的计算等进行了约定。2.入场手续复印件1份、出场手续复印件2份，欲证实原告出入场的时间，履行完合同义务的事实。3.建筑业企业资质证书复印件1份，欲证实原告具有升降脚手架的施工资质。4.施工方案1份，欲证实原告是按照被告江西龙马公司的要求，编写施工方案后进行施工的。经质证，被告江西龙马公司对原告提交的证据3无异议；对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，认为合同上甲方的印章是江西省龙马建设工程有限公司弥勒福地半岛三期项目部，项目部的章无权代表公司，该合同与江西龙马公司无关；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，认为签署的印章系项目部印章，合同签订人陈友华并非被告江西龙马公司的员工，也没有被告江西龙马公司出具的委托书；对证据4有异议，认为该证据系原告单方制作。第三人红河艺丰公司对原告提交的证据3无异议；对证据1、2、4的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议。为反驳原告的诉讼请求，支持自己的辩解主张，被告江西龙马公司向本院提交了下列证据：1.经营管理承包协议书复印件1份、照片打印件4份，欲证实2013年7月20日，被告赵禄文与被告江西龙马公司签订协议，约定被告赵禄文承包经营管理被告江西龙马公司在云南省红河州办事处，被告赵禄文承接工程挂靠在被告江西龙马公司名下，实行复利核算、自主经营、自负盈亏；2014年3月23日，被告赵禄文以被告江西龙马公司的名义与第三人签订协议书，福地半岛三期一标段工程的实际施工人系被告赵禄文；案涉工程已施工完毕；第三人系案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。2.身份证复印件、（2017）云0111民初620号民事判决书、（2018）云2504民终9082号民事判决书各1份，承诺书复印件2份，欲证实案涉工程施工人由被告赵禄文转给被告林辉，被告林辉应承担支付原告工程款的义务；第三人系发包人，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。3.协议书复印件、福地半岛三期项目（一标段）工程结算审定表（汇总）复印件各1份，欲证实2015年9月14日，被告赵禄文与被告林辉签订协议书，将原由被告赵禄文实际承建的福地半岛三期一标段工程转移给被告林辉施工，被告林辉承受该工程的全部权利、义务；2018年5月12日，第三人与被告林辉对福地半岛三期一标段工程进行了结算，第三人拖欠工程款12068804.77元。经质证，原告对被告江西龙马公司提交的证据1中协议书的真实性有异议，认为未提交原件予以核对，对照片无异议，认为照片中搭建的升降脚手架就是原告公司提供的；对证据2中被告林辉的身份证复印件无异议，对两份承诺书的真实性有异议，对两份判决书的真实性无异议；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为协议中既有被告赵禄文的签字，也有被告江西龙马公司的签章，结算审定表上有被告江西龙马公司的签章，第三人欠付的对象系被告江西龙马公司。第三人对被告江西龙马公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，认为挂靠是无效的，第三人不应承担责任；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为第三人不应承担连带责任；对证据3的证明力有异议，认为第三人已将工程款支付完毕。被告林辉为反驳对方的诉讼请求，向本院提交了协议书复印件1份，欲证实被告林辉与被告赵禄文签订了协议，欠付的工程款应由被告赵禄文支付。经质证，原告对被告林辉提交的证据的真实性有异议，认为被告林辉和赵禄文均是自然人，没有承包或分包工程的资质，该协议即使真实也是无效的。被告江西龙马公司对被告林辉提交的证据的真实性无异议，认为被告林辉和赵禄文应对案涉工程承担直接的责任，协议中江西龙马公司的印章是伪造的，印章的编码与被告江西龙马公司印章的编码不一致，工程的实际承包人系被告赵禄文。第三人对被告林辉提交的证据的真实性无异议，认为协议上有云南彝辉实业发展有限责任公司的印章，应将该公司追加为被告。为支持自己的陈述意见，第三人向本院提交了下列证据：1.福地半岛三期一标段项目款项支付情况说明复印件1份，欲证实第三人应付和已付工程款的基本情况，第三人已将工程款支付完毕。2.建设工程施工合同复印件1份、授权委托书复印件2份.欲证实第三人将其福地半岛三期一标段工程承包给被告负责施工，被告先后授权委托赵禄文、林辉全权负责福地半岛三期一标段工程项目。3.工程结算审定表、付款确认函、福地半岛三期建筑工程款项支付明细表复印件各1份，欲证实福地半岛三期一标段工程结算总价款为80185709.66元;截至2018年5月12日第三人已向被告支付工程款68857086.49元。4.代付款协议及付款凭证复印件各1份、付款委托书及付款凭证打印件各1份。欲证实2018年6月、2019年1月，第三人代被告(林辉)向四个施工班组支付工程款1749600元；2018年6月第三人按被告江西龙马公司的要求向其支付工程款500000元。5.事实确认及承诺书复印件1份、委托付款书复印件2份、收条及付款收据复印件各1份，欲证实第三人于2018年12月向被告江西龙马公司支付工程款2000000元，被告江西龙马公司确认工程结算总价80185709.66元；截至2018年7月24日，第三人向被告支付工程款69616904.89元；截至2018年12月1日，被告江西龙马公司仅向第三人提供33000000元的工程款发票，被告江西龙马公司还应开具47185709.66元工程款发票给第三人。6.委托支付货款协议、委托支付申请复印件各1份，欲证实被告江西龙马公司委托第三人支付钢管扣件款2000000元，被告江西龙马公司委托第三人支付宗大刚工资及材料款259600元,合计2259600元应从剩余工程款项中支付。7.弥勒市人民法院执行裁定书、协助执行通知书复印件各1份、四川省攀枝花东区人民法院民事裁定书复印件1份、协助执行通知书复印件2份，欲证实弥勒市人民法院冻结被告江西龙马公司在第三人处的工程款165173元，四川省攀枝花市东区人民法院冻结被告江西龙马公司在第三人公司处应付款7050000元，以上款项合计7215173元应从剩余工程款项中支付。8.昆明市中级人民法院民事判决书复印件1份、昆明市官渡区人民法院民事判决书复印件1份、昆明市官渡区人民法院执行通知书复印件1份，欲证实被告江西龙马公司欠昆明市官渡区秋丰建材经营部钢材款4475191.71元、自2015年8月1日起至付清款项之日止违约金(按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算)、律师代理费100000元，法院判决上述债务由第三人承担连带支付责任；一审、二审案件受理费合计88804元，由被告江西龙马公司、赵禄文、第三人共同承担；法院发出执行通知书要求第三人支付案件执行款4619593.71元及相关利息，案件申请执行费48596元；综上所涉及款项应从剩余工程款中支付。经质证，原告对第三人提交的证据2、3无异议；对证据1、4、5的真实性有异议，认为不清楚第三人支付工程款的情况；对证据6中委托支付货款协议的真实性无异议，认为委托付款协议上既加盖了被告江西龙马公司的印章，也加盖了项目部的章，说明被告江西龙马公司认可项目部的章；对证据7的真实性无异议，对证明力有异议，认为第三人尚欠被告江西龙马公司工程款；对证据8的真实性无异议，对证明力有异议。被告江西龙马公司对第三人提交的证据1的真实性及证明力均有异议，认为该组证据系第三人的单方陈述，不予认可；对证据2的真实性、合法性及证明力有异议，认为合同中的印章不是被告江西龙马公司的印章，印章上的编码与被告江西龙马公司印章的编码不一致，该组证据只能证明案涉工程系被告赵禄文承建；对证据3的真实性无异议，对证明力有异议，认为已经支付的工程款为68116904.89元；对证据4的真实性有异议，认为证据中只有被告林辉的签字，无其他证据佐证，真实性无法核实；对证据5的真实性有异议，认为承诺书没有原件，其他证据缺少银行的打款凭证，钱是否已经支付应该由被告林辉确认；对证据6不予认可，认为该组证据只有复印件，证据中被告江西龙马公司的印章系私刻或伪造的；对证据7的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明第三人未付清工程款；对证据8的真实性无异议，对证明力有异议，认为该证据恰好说明第三人未付清工程款。被告林辉未发表质证意见。被告赵禄文未提交书面证据，也未发表质证意见。通过举证、质证，本院认为：原告提交的证据1，能证明原告与被告江西龙马公司签订合同的情况，予以采信；证据2，能证明原告履行合同的情况，予以采信；证据3，能证明原告具有升降脚手架的施工资质，予以采信；证据4，无其他证据予以佐证，不予采信；证据5，不能反映被告江西龙马公司向原告付款的情况，不予采信。被告江西龙马公司提供的证据1，能证明被告赵禄文与被告江西龙马公司签订协议及被告江西龙马公司与第三人签订协议的情况，予以部分采信；证据2，可以证明被告赵禄文将工程转给被告林辉，予以部分采信；证据3中的协议书与被告林辉提供的证据一致，能证明被告赵禄文与被告林辉之间转让工程的事实，予以采信，工程结算审定表能证明被告江西龙马公司与第三人结算的事实，对该证据能证明的事实予以采信。第三人提交的证据1，系第三人单方制作，不予采信；证据2，能证明第三人欲证明的事实，予以采信；证据3，能证明被告江西龙马公司与第三人结算的事实，予以采信；证据4、5、6，能证明至2018年7月24日，第三人支付工程款的情况，对该证据能证明的部分予以采信；证据7，能证明被告江西龙马公司在第三人处的工程款被法院扣留的情况，予以采信；证据8，能证明被告江西龙马公司、赵禄文、第三人欠付钢材款的情况，予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年7月20日，江西省龙马建设工程有限公司与被告赵禄文签订《经营管理承包协议书》，约定被告赵禄文承包经营在红河州内建设挂靠工程。2014年3月23日，被告赵禄文以江西省龙马建设工程有限公司的名义与第三人签订协议书，约定由江西省龙马建设工程有限公司承建弥勒市人民路南段艺丰福地半岛三期一标段工程（三期东地块），双方对各自的权利义务进行了约定，同时，被告赵禄文向第三人提供了授权委托书，授权委托书中载明江西省龙马建设工程有限公司授权被告赵禄文为上述工程的负责人。2014年12月14日，原告与江西省龙马建设工程有限公司弥勒市福地半岛三期项目部签订《附着升降脚手架分包合同书》，约定由原告按JGJ59-2011标准采用铧建牌附着升降脚手架对福地半岛三期一标段工程塔楼标准层进行外加施工，合同包干价为650000元，支付方式为：施工至10层支付进度款160000元，至20层支付160000元，主体封顶支付160000元，装饰施工至20层支付80000元，运行到底支付70000元，余款20000元在外架拆除或结算后3月内付清。违约金按日利率1‰计算。2014年12月14日，原告进场施工。2015年9月，被告赵禄文将福地半岛三期一标段工程转让给被告林辉。2015年10月26日，江西省龙马建设工程有限公司出具授权委托书给第三人，授权委托书载明，该公司授权被告林辉为弥勒市福地半岛三期一标段工程负责人。2016年7月26日，原告拆除脚手架离场。2018年5月12日，被告江西龙马公司与第三人结算，确认福地半岛三期项目（一标段）工程结算价款为80185709.66元，截至2018年5月12日，第三人共计支付工程款68116904.89元。另查明，江西省龙马建设工程有限公司于2015年8月20日更名为江西龙马建设集团有限公司。本院认为，根据建设部相关规定，建筑工程分为施工总承包工程、专业承包工程和劳务分包工程。本案中，原告与被告江西龙马公司签订《附着升降脚手架分包合同书》，分包的课题是工程，且脚手架搭拆工程亦需要施工单位具有相应的资质，属于专业承包工程，亦属建设工程施工合同的一种类型，应视为建设工程施工合同纠纷，故本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。一、关于原告与被告江西龙马公司签订的合同的效力问题。与原告签订的合同中加盖的是项目部印章，项目部没有营业执照，没有自己的财产，也没有固定的住所地，其对外仅能代表施工单位，被告赵禄文、林辉借用被告江西龙马公司的资质承揽工程并设立项目部，虽被告赵禄文与被告江西龙马公司之间签订了协议，但协议的约定不能对抗原告，项目部实施的行为后果应由被告江西龙马公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、涉及、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。本案中，原告分包由被告江西龙马公司建设的位于弥勒市“福地半岛三期一标段”项目的附着升降脚手架工程，属于专业承包工程，该分包未经发包人即第三人同意，故原告与被告江西龙马公司之间签订的合同无效。二、关于工程价款的认定及支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告分包的附着升降脚手架工程经项目部确认完工后离场，被告江西龙马公司与第三人亦结算审定完毕，故被告江西龙马公司应按照合同约定向原告支付工程款。原告主张被告江西龙马公司尚欠工程款350000元，被告江西龙马公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，故对原告的该诉讼请求予以支持。三、关于违约金的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。虽原告与被告江西龙马公司签订的协议无效，但被告江西龙马公司拖欠工程款的行为致使原告产生了利息损失，原告主张按日利率1‰计算违约金，该标准过高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9:30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。其中自2016年10月27日起至2018年8月30日止的违约金为30608.22元（350000元×4.75%÷365天×672天），而原告实际主张自2016年10月27日起至起诉之日（2018年8月30日）的违约金为30479元，其未主张部分视为放弃。四、关于被告赵禄文、林辉的责任问题。原告主张由被告赵禄文、林辉承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。被告赵禄文、林辉借用被告江西龙马公司的资质承揽工程，该行为系法律明确禁止，因该工程系被告赵禄文、林辉实际承接，故应与被告江西龙马公司共同承担付款责任。五、关于第三人的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从条文的规定来看，第三人作为发包人在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，第三人与被告江西龙马公司已完成结算，现工程款虽有部分被法院扣留，但并未实际被执行扣划，即第三人的工程款尚未支付完毕，第三人应在欠付工程款范围内承担责任。第三人主张被告赵禄文与被告林辉签订的协议中有云南彝辉实业发展有限责任公司的签章，该公司应承担相应责任，从案件中涉及的证据来看，除该份协议外，其余证据均不能反映该公司实际参与了案涉工程的建设，故该主张不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告江西龙马建设集团有限公司、林辉、赵禄文于本判决生效之日起十五日内向原告重庆建工脚手架有限公司支付下欠工程款350000元及自2016年10月27日起至2018年8月30日止的违约金30479元，合计380479元，并支付自2018年8月31日起至判决生效之日止的违约金（自2018年8月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、第三人红河艺丰房地产开发有限公司在欠付建设工程价款的范围内承担支付责任。三、驳回原告重庆建工脚手架有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7008元，由被告江西龙马建设集团有限公司、林辉、赵禄文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判长  张菊芬审判员  李祯祯审判员  孙云霞二〇一九年十二月二十六日书记员  李维斯