湖南省永州市零陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘1102行初305号 原告：胡健。 委托诉讼代理人：燕晓静。 原告：廖薇。 委托诉讼代理人：胡波。 委托诉讼代理人：燕晓静。 被告：永州市住房和城乡建设局。 法定代表人：彭晓东。 委托诉讼代理人：蒋小伟。 委托诉讼代理人：吴起俊。 原告胡健、廖薇不服被告永州市住房和城乡建设局（以下简称永州市住建局）限期拆除决定一案，于2019年11月20日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月22日立案受理后，于2019年11月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。原告胡健及其委托诉讼代理人燕晓静，原告廖薇的委托诉讼代理人胡波、燕晓静，被告永州市住建局的委托诉讼代理人蒋小伟、吴起俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡健、廖薇向本院提出如下诉讼请求：一、请求依法撤销被告于2019年11月13日作出的《限期拆除房屋决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告合法拥有位于永州市冷水滩区凤凰园梧桐东路的房屋，因梧桐东路提质改造项目建设需要，上述房屋被纳入征收范围。后原告房屋遭遇非法破坏，经诉讼，湖南省永州市零陵区人民法院作出(2019)湘1102行初109号《行政判决书》，湖南省永州市中级人民法院作出(2019)湘11行终251号《行政判决书》，最终确认系永州市住房保障服务中心(原永州市房产局)在实施房屋征收过程中导致原告房屋受损，这一破坏行为被确认违法。对此原告已经提起了行政赔偿申请。2019年11月13日，被告针对二位原告作出《限期拆除房屋决定书》，决定以原告房屋建造时工艺成熟度低、修建时间过长，部分墙体开裂，已属危房为由，要求原告自行拆除，否则将由冷水滩区人民政府组织有关部门代为拆除。原告认为，被告作出的《限期拆除房屋决定书》事实不清、证据不足，违反法定程序，缺少法律依据，侵害了原告的合法权益。故原告不服，现依据《行政诉讼法》的规定，特提起诉讼，恳请法院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 原告胡健、廖薇向本院提交了以下证据：证据一、国有土地使用权证复印件；证据二、房屋所有权证复印件，拟证明原告与涉案房屋有直接的利害关系；证据三、永政函[2016]158号《永州市人民政府关于永州市冷水滩区梧桐路等道路改造项目征收房屋的通告》，拟证明原告房屋已被纳入征收范围；证据四、（2019）湘1102行初109号《行政判决书》；证据五、（2019）湘11行终251号《行政判决书》，拟证明原告房屋被破坏系征收部门非法征收行为所致；证据六、《限期拆除房屋决定书》，拟证明涉案行政行为存在且原告在法定期限提起本案诉讼。 被告永州市住建局辩称：一、该具体行政行为认定事实清楚，证据确凿。二、该具体行政行为适用依据正确。三、该具体行政行为程序并没违法。四、危房已被整体拆除，二原告的权益尚有保障。请求人民法院依法维持。 被告永州市住建局为支持其抗辩，在法定举证期限内向本院提交如下证据：一、事实证据：证据一、《申请房屋震裂损害鉴定及受损赔偿报告》，拟证明廖薇、胡健于2018年6月25日向指挥部提出对其房屋进行鉴定申请；证据二、关于《胡健、廖薇申请房屋震裂损害鉴定及受损赔偿报告》的答复函及送达回证，拟证明指挥部对胡健、廖薇申请房屋震裂损害鉴定及受损赔偿报告的答复；证据三、《房屋鉴定申请》，拟证明廖薇、胡健于2018年7月8日向永州市房产局工程科提出对其房屋进行鉴定的申请；证据四、《凤凰街道办事处安全生产大排查大整治大管控百日行动工作方案》的通知，拟证明凤凰街道办事处安全生产大排查大整治大管控百日行动工作方案；证据五、《凤凰街道办事处安全隐患排查治理统计表》，拟证明发现廖薇、胡健房屋开裂安全隐患；证据六、凤凰街道办事处《关于申请对廖薇、胡健房屋结构安全性鉴定的报告》，拟证明凤凰街道办事处关于申请对廖薇、胡健房屋结构安全性鉴定的报告；证据七、《房屋鉴定委托合同书》拟证明凤凰街道办事处委托湖南长大建设工程质量检测有限公司对廖薇、胡健的房屋检测、及主体结构安全性进行鉴定；证据八、(2019)湘永潇证字第2470号《公证书》，拟证明湖南长大建设工程质量检测有限公司对胡健、廖薇房屋鉴定检测的公证过程；证据九、《房屋鉴定报告》，拟证明胡健、廖薇房屋鉴定结果为“房屋主体结构安全性为Dsu级”；证据十、危房照片，拟证明位于梧桐东路主干道旁危房已出现整体险情的紧急情况，存在发生危房倒塌突发性安全事故，危及冷水滩区梧桐东路主干道上过往车辆行人生命和相邻建筑安全的重大安全隐患；证据十一、永州市房产局《危险房屋通知书》，拟证明通知廖薇、胡健其房屋属于整幢危险房屋，停止使用；证据十二、冷水滩区人民政府《紧急避险通知书》，拟证明冷水滩区人民政府通知廖薇、胡健停止使用危房，于2019年11月20日前搬离；证据十三、《限期拆除房屋决定书》，拟证明胡健、廖薇房Dus级危房存在重大安全隐患，限于2019年11月20日前自行整体拆除；证据十四、(2019)湘永潇证字第4799号《公证书》及转账凭证，拟证明胡健、廖薇房屋征收补偿款4,687,109元提存至永州市潇湘公证处；证据十五、(2019)湘永潇证字第4804号《公证书》及《物品清单》，拟证明公证对胡健、廖薇房屋内现状勘验、对房屋内物品清点登记并制作《物品清单》的过程；二、程序证据：证据十六、冷水滩区人民政府《关于支持下达胡健、廖薇危房限期拆除决定书的函》，拟证明冷水滩区人民政府急切的请求永州市住建局作出《限期拆除危险房屋决定书》；证据十七、《房屋鉴定报告》、《危险房屋通知书》、《紧急避险通知书》及《限期房屋决定书》的送达回证，拟证明已分别送达《房屋鉴定报告》、《危险房屋通知书》、《紧急避险通知书》及《限期拆除房屋决定书》给胡健、廖薇；三、法律依据：《城市危险房屋管理规定》、《突发事件应对法》及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。经庭审质证，双方当事人对对方提供证据的质证意见如下： 一、原告对被告提供证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但证明目的不予认可，该申请报告是在二原告的房屋遭受房屋损害的情况下作出的，不是城市危险房屋管理规定中危房鉴定申请；对证据二的合法性、证明目的不予认可，该份答复是拆迁指挥部基于原告因房屋遭遇征收部门破坏的申请作出的答复与本案危房鉴定不具有直接关联性；对证据三的证明目的不予认可，二原告申请鉴定的目的在于证明房屋是征收部门破坏而导致损坏的现状，以确定征收部门应当对此承担法律责任，所以也并非被告的证明目的；证据四与本案无关；对证据五的合法性、证明目的不予认可，该份证据排查日期写的是4月10日，整改结果写的是11月21日已经拆除，这份证据涉嫌后补伪造，因为既然排查日期在4月10日，那么统计的情况应当是4月份，不可能知道11月21日已经拆除的行为，所以对这份证据合法性不认可，另根据城市危险房屋管理规定，对危房进行整改应当是房屋所有人或者使用人进行，而这里写着到办事处整改，显然不符；对证据六合法性、证明目的不予认可，根据城市危险房屋管理规定，对于房屋进行鉴定，只能是房屋所有人或使用人向鉴定机构提出申请，凤凰街道办并非涉案房屋的权利人，无权申请鉴定，因此该份报告的主体错误，并且永州市房产局也不是鉴定机构，以他为相对方申请鉴定不符合现行法的规定；对证据七的合法性、证明目的不认可，该份证据委托方是凤凰街道办其不具有委托鉴定的主体资格，因此该委托合同无效，不具有合法性；对证据八的合法性、证明目的不认可，该证据中所确定的工作人员身份无法核实，其次没有提供证据保全现场记录，无法确定对涉案房屋的现场有合理的记录，依照城市危险房屋管理规定的第八条进行鉴定应当有初试调查现场查勘检测，各种的损害数据和状况，该份证据无法认定鉴定过程中有相应程序实施，另，因本次鉴定申请委托主体错误，所以该份证据不具有合法性；对证据九的合法性、证明目的不认可，因按照城市危险房屋管理规定进行安全鉴定应当加盖房屋安全鉴定专用章，但是该份报告中是检测专用章，与法律规定不符，另委托主体错误，凤凰街道办并非涉案房屋的所有人或使用人，无权委托鉴定，鉴定的检测人报告审核人及批准人身份不明确，以上证明因委托主体不适格所实施的鉴定行为不具有合法性，另外在该份鉴定报告的第11页第九项建议中并没有写明必须属于整体拆除的情况，所以根据城市危险房屋管理规定对于原告房屋也应当是停止使用而原告房屋造成损害的现状是征收部门非法破坏所致，对于房屋应当是由破坏部门进行修缮加固，而不是对危房实施拆除；对证据十的证明目的不认可，原告房屋是2000年建设，是砖混结构，尚不存在可能危及周边的情况，图片能够看出房屋也不存在安全隐患，所以被告证明目的不能实现；对证据十一的合法性不认可，相对人错误，根据城市危险房屋管理规定鉴定危房的鉴定机构，因向委托人发出危险房屋通知，冷水滩区人民政府并非房屋的权利人，将危险通知下达区政府并未告知原告，该通知书的相对人错误，永州市房产局不是鉴定机构，无权作出危险房屋通知书；对证据十二的合法性不认可，区政府作出该通知应当是在进行了调查登记风险评估之后在存在紧急避险的情况下发布，但原告房屋尚不存在紧急避险的情况，且区政府没有做风险评估，同时该通知仅仅是告知原告停止使用并非要求拆除，不能作为被告的依据；对证据十三的合法性、证明目的不认可，该证据的作出主体错误，根据城市危险房屋管理规定，县级以上地方人民政府房地产主管部门负责危房管理工作，对于房屋所有权人拒绝按照鉴定机构处理建议处理的房产部门才可以指定有关部门代修，本案中，根据被告的证据能够知晓本案的房产部门应当是永州市房产局，如果原告存在违法行为时，也应当是永州市房产局实施相应行政行为，而被告答辩中认为根据其职能配置具有相应主体资格与现行规定不符，因为被告根据的编制规定，仅仅是赋予了被告监督管理职责，不是直接赋予行政职权，所以主体错误，该决定书没有赋予原告合理的处理期限，被告是在11月13号作出的决定书，但是在11月19号才下发给原告，此形式不具有正当合理目的，该份证据没有告知原告诉讼权利，法律依据错误，被告所提供的鉴定报告中处理建议是停止使用，不是决定书依据的法律条文即整体拆除的情况；证据十四、十五与本案无关联性；对证据十六的合法性不认可，区政府作出的该函没有法律依据，且内容错误与事实不符，另其相对主体错误，对于危房的相应处理职权是在永州市房产局不是本案被告；对证据十七的证明目的不认可，被告将4份文件一并送达，剥夺了原告的相应知情权益和其他诉权的主张，房屋鉴定报告是2019年6月11日作出，危房通知是2019年9月23日作出，紧急避险通知2019年11月13日作出，拆除房屋决定是2019年11月13日作出，但都在2019年11月19日送达，其延误送达行为的不利后果由被告承担，而被告在限期拆除决定中要求2019年11月20日前搬离和自行拆除，造成原告无法及时处理，也体现了被告行政行为的不当目的；对被告提供的法律依据，原告认为适用错误。 二、被告对原告提供证据的质证意见为：对证据一、二、三、四、五的真实性无异议，对原告上述证据的证明目的有异议，证据四、五与本案没有关联性，对证据六无异议。 通过审查，本院对双方列举的上述证据依法认证如下：一、对被告提供的十五份事实证据的真实性予以确认，但对其证明目的以及合法性本院不予确认，对两份程序证据的真实性予以确认，但对其合法性不予确认；二、对原告提供的七份证据的三性本院予以确认。 经审理查明：2016年7月29日，永州市人民政府发布永政函[2016]158号《永州市人民政府关于永州市冷水滩区梧桐路等道路改造项目征收房屋的通告》，该《通告》确定征收项目名称为永州市冷水滩区梧桐路等道路改造项目，征收范围为冷水滩区梧桐路等道路改造项目及该项目安置小区范围内国有土地和集体土地上的房屋及建(构)筑物，房屋征收部门为永州市房产局、永州市国土资源局(现永州市自然资源和规划局)，征收实施单位为永州市冷水滩区梧桐路等道路土地和房屋征收协调指挥部(以下简称梧桐路指挥部)和冷水滩区工业园管委会及冷水滩区梧桐、凤凰、珊瑚、菱角山四个街道办事处。原告胡健、廖薇的房屋(永房权证冷水滩字第00079925号)位于征收范围内，相邻房屋在房主与房屋征收部门签订房屋征收与补偿协议后，被梧桐路指挥部依法实施拆除。二原告相邻房屋在2018年6月15日的拆除过程中，致使二原告的房屋墙体出现大面积裂缝。2018年6月25日，二原告向冷水滩区梧桐东路土地和房屋征收协调指挥部申请房屋震裂损害及受损赔偿报告。2018年6月29日，冷水滩区梧桐东路土地和房屋征收协调指挥部函复二原告应当向永州市房产局提出申请。2018年7月8日，二原告向永州市房产局申请鉴定。2019年4月12日，冷水滩区凤凰街道办事处因在安全生产排查中发现二原告的房屋墙体部分开裂，存在安全隐患，向永州市房产局提交《关于申请对廖薇、胡健房屋结构安全性鉴定的报告》。2019年6月3日，冷水滩区梧桐东路土地和房屋征收协调指挥部委托湖南省永州市潇湘公证处对检测二原告房屋的过程进行了公证。2019年6月5日，冷水滩区凤凰街道办事处委托湖南长大建设工程质量检测有限公司永州分公司对二原告房屋的结构安全性进行鉴定。2019年6月11日，湖南长大建设工程质量检测有限公司出具编号为：CDJC/JB90-19-07002的房屋结构安全性鉴定报告，鉴定结论为：该工程现阶段的主体结构安全性鉴定等级为Dsu级，建议：1.该房屋内外已经大部分老化或破损，必须及时或立即采取措施；2.使用过程中应密切观测该工程的异常情况，如出现主要承载构件的开裂、变形等异常情况，应马上停止使用。2019年9月23日，永州市房产局向冷水滩区人民政府发出《危险房屋通知书》，告知二原告的房屋安全性等级鉴定为Dsu级，属于整栋危险房屋，请停止使用。2019年11月13日，永州市冷水滩区人民政府向二原告发出《紧急避险通知书》，要求二原告于2019年11月20日前搬离。2019年11月13日，永州市冷水滩区人民政府向被告永州市住建局发出《关于支持下达胡健、廖薇危房限期拆除决定书的函》，函请永州市住建局行文出具《限期拆除房屋决定书》，由此行政行为而引发的民事或行政责任，由冷水滩区人民政府承担。2019年11月13日，被告永州市住建局对二原告作出《限期拆除房屋决定书》，主要内容是，二原告位于永州市冷水滩区梧桐东路的房屋(产权证号：永房权证冷水滩字第00079925号)，主体5层，因房屋建造时工艺成熟度低，修建时间过长，现该房屋已部分开裂，墙体已倾斜，经湖南长大建设工程质量检测有限公司鉴定为Dsu级危房。因该栋房屋位于梧桐东路主干道，危及过往车辆行人生命及相邻建筑的安全，存在重大安全隐患。为了杜绝该栋房屋发生公共安全事故，消除安全隐患，依据《城市危房管理规定》第九条第四项之规定，限二原告于2019年11月20日前自行整体拆除。逾期，由冷水滩区人民政府组织有关部门代为拆除。二原告于2019年11月19日收到该限期拆除房屋决定后不服，遂于2019年11月20日向本院提起本案诉讼，请求判如所请。 另查明：一、2019年5月30日，冷水滩区凤凰街道办事处向二原告作出《通知》，称疑因拆除周边房屋，引起二原告房屋少部分开裂，墙体出现倾斜、已属危房，随时有倒塌危险，严重危害到了行人的生命安全，为消除安全隐患，根据《中华人民共和国突发事件应对法》第十条、第十二条及《城市危险房屋管理规定》第二十二条第一项的规定，通知二原告于2019年6月3日9时前携带钥匙配合相关部门开展工作，否则有关部门依法依规开展紧急避险排除安全隐患工作。二原告收到《通知》后，认为其房屋受损系征收行为导致的，遂以永州市房产局、永州市自然资源和规划局为被告、永州市冷水滩区凤凰街道办事处为第三人向本院提起行政诉讼，本院于2019年7月15日作出（2019）湘1102行初109号行政判决：确认被告永州市房产局、永州市自然资源和规划局在实施房屋征收过程中导致原告胡健、廖薇房屋受损的行政行为违法。永州市房产局和永州市自然资源和规划局不服，向永州市中级人民法院提起上诉，永州市中级人民法院通过审理认为被告永州市房产局作为征收部门是适格被告，而被告永州市自然资源和规划局不是该案适格被告，故于2019年9月29日作出（2019）湘11行终251号行政判决：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院于二〇一九年七月二十五日作出的（2019）湘1102行初109号行政判决；二、驳回原审原告胡健、廖薇对原审被告永州市自然资源和规划局的起诉；三、确认上诉人永州市房产局在实施房屋征收过程中导致二被上诉人胡健、廖薇房屋受损的行政行为违法。 二、2019年11月20日，冷水滩区梧桐东路土地和房屋征收协调指挥部将其依据《永州市冷水滩区梧桐东路等道路改造项目范围内国有和集体土地上房屋征收与补偿方案》计算的房屋征收补偿款人民币4,687,109元提存至湖南省永州市潇湘公证处；2019年11月21日，永州市冷水滩区人民政府组织相关部门对原告胡健、廖薇的房屋实施了整体强制拆除。 本院认为，本案的争议焦点是被告对二原告作出的限期拆除房屋决定是否合法，是否应当撤销。现评析如下： 一、被告对二原告作出的限期拆除房屋决定认定事实不清，主要证据不足。本案中，对于涉案房屋，鉴定机构湖南长大建设工程质量检测有限公司作出的鉴定结论建议和职能部门永州市房产局作出的危险房屋通知书均是要求停止使用，并没有要求限期拆除，被告没有提供相应证据证明涉案房屋属于应当限期拆除的房屋，故被告对二原告房屋作出的限期拆除房屋决定主要证据不足。 二、被告对二原告作出的限期拆除房屋决定程序违法。1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。根据上述规定，征收范围内的房屋，在启动征收程序后，行政机关不得对征收范围内的房屋擅自启动危房认定程序、下达紧急避险搬离通知，也不得对被征收人下达限期拆除决定和强制拆除决定，不得采取以拆危的方式推动和促进征收工作，应当按照征收程序依法给予被征收人补偿后，再行搬迁。本案中，二原告的房屋已经被纳入征收范围，被告永州市住建局对二原告作出限期拆除房屋决定违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定的程序；2、被告在对二原告作出限期拆除房屋决定前，按照《湖南省行政程序规定》的相关规定，应当告知原告陈述、申辩和听证的权利，而被告没有告知原告，在其作出的限期拆除房屋决定中，应当告知原告可以申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径和期限，而被告没有告知原告，违反了《湖南省行政程序规定》第七十三条第一款、第七十七条第一款第（六）项的规定，属于程序明显违法。 三、被告对二原告作出的限期拆除房屋决定适用部门规章错误。《城市危险房屋管理规定》第九条规定，对被鉴定为危险房屋的，一般可分为以下四类进行处理：（一）观察使用。适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋。（二）处理使用。适用于采取适当技术措施后，可解除危险的房屋。（三）停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。（四）整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。本案中，被告在对二原告作出的限期拆除房屋决定中依据建设部发布的部门规章《城市危险房屋管理规定》第九条第四项规定，而本案二原告的房屋经相关鉴定机构鉴定属于停止使用的房屋，并不属于应当整体拆除的房屋，故被告对二原告作出的限期拆除房屋决定适用法规错误。 综上所述，被告对二原告作出的限期拆除房屋决定主要证据不足、适用法规错误，且程序违法，因二原告的房屋已被强制拆除，没有可撤销的内容，故对被告作出的限期拆除房屋决定应当依法判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告永州市住房和城乡建设局于2019年11月13日对原告胡健、廖薇作出的限期拆除房屋决定违法。 案件受理费50元，由被告永州市住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  康明正 人民陪审员  罗爱君 人民陪审员  唐卷云 二〇一九年十二月十七日 法官 助理  王君辉 书 记 员  熊文敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。