贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1792号上诉人（原审被告）：夏小渊，男，1977年5月18日生，羌族，住石阡县。被上诉人（原审原告）：嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司，住所地嘉兴市洪兴路北越秀路东交叉口福达苑2幢1273号店面二楼。法定代表人：赵新德，该公司经理。委托诉讼代理人：张利，石阡县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州顺翔建筑工程有限公司石阡分公司，住所地贵州省铜仁市石阡县汤山镇大关社区佛顶山南路泉鑫小区。负责人：夏和国，该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵州顺翔建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区梁山堰路伊顿小镇地下室2-10号。法定代表人：王华江，该公司经理。被上诉人（原审被告）：石阡县社会事业发展投资有限责任公司，住所地贵州省铜仁市石阡县泉都街道办事处文笔社区佛顶山北路84号。法定代表人：游德邦，该公司经理。上诉人夏小渊因与被上诉人贵州顺翔建筑工程有限公司石阡分公司（顺翔石阡分公司）、贵州顺翔建筑工程有限公司（以下简称顺翔公司）、嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司（以下简称景亮装饰公司）、石阡县社会事业发展投资有限责任公司（以下简称石阡投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，因案件事实清楚不开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏小渊上诉请求：1.请求改判石阡县人民法院（2019）黔0623民初907民事判决第一项违约金，改判我只承担被上诉人景亮公司违约金3万元；2.被上诉人景亮公司承担上诉费用。事实及理由：被上诉人景亮公司施工存在延误行为没有完全履行合同行为导致工程验收延长，也应承担相应的违约责任，其违约责任为2万元，进行折抵，由此我只承担3万元违约责任。综上请求二审法院改判。景亮公司答辩称：1、答辩人按照合同约定完成60%的工程量后，被答辩人夏小渊并未按照合同约定支付进度款从而导致工程暂停，后被答辩人出具欠条后答辩人继续施工并在合同约定期限内完成工程，据此答辩人不存在违约行为。2、原审查明事实清楚，适用法律正确被答辩人上诉理由不成立。综上请求二审法院驳回被答辩人上诉请求。顺翔公司、顺翔石阡分公司、石阡投资公司均未发表答辩意见。景亮公司向一审法院起诉请求：1.判决被告夏小渊、贵州顺翔建筑工程有限公司石阡分公司、贵州顺翔建筑工程有限公司连带支付原告工程款681,850元，并按所欠工程款的30％承担违约责任，支付违约金204,555元；被告石阡县社会事业发展投资有限责任公司在未付的工程款范围内承担支付责任，合计886,405元；2.案件受理费6,332元由被告承担。一审法院认定：2017年8月之前，景亮公司在夏小渊手中得以承建石阡县教育局篮球场塑胶地坪工程，工程尾款为39,350元，夏小渊未支付给景亮公司。2017年8月19日顺翔石阡分公司负责人王章委托夏小渊为代理人，授权以顺翔公司名义签署、澄清、说明、补证、递交、撤回、修正为该公司承担石阡特殊教育塑胶运动场工程项目处理有关事宜。2017年8月20日石阡县社会事业发展投资有限责任公司（甲方）与顺翔公司（乙方）签订＜小型土建工程合同协议书＞，主要内容：实施石阡特殊教育学校塑胶运动场工程，合同价以实际发生量包干计价，每平方米贰佰肆拾元（240元）（包括所有税费）计价。付款，本工程不支付预付款，工程完工、资料齐全、签证齐全、甲方可以支付不超过工程款的50％，经甲方组织验收合格并办理完工程竣工决算后，凭乙方出具的税费发票在30个工作日付清（房屋维修基金＜质保金＞按国家相关政策办理），合同期内合同价固定不变，不因劳务、材料和设备价格的浮动工程量增加而调整。竣工时间2017年11月20日，如非乙方原因而延误时间，由学校、甲方代表签字认可记录，竣工时的时间可以顺延。该工程不允许任何形式的转包、分包。甲方联系人：张佰龙。乙方联系人：夏小渊。甲方法定代表人谭正江印章，乙方委托代理人夏小渊签名。2017年8月21日夏小渊（甲方）与景亮公司（乙方）签订《地坪事施工合同》，主要内容：贵州省石阡县特殊学校，采取包工包料。乙方定于8月25日进场施工，在7日（晴天计算）内完成施工。如由于不可抗拒因素影响工期或现场不具备施工条件，可签订顺延工期。工程造价每平方米170元，约4500平方米（红色约500平方米，绿色约4000平方米）。金额柒拾陆万伍仟元。乙方安排材料进场后，甲方支付460,000元给乙方。工程完工后10个工作日，甲方再支付200,000元，余额65,000元30日内付清。甲方逾期支付工程款，每逾期一天按合同总金额千分之五甲方违约金，由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方每日按合同总金额的千分之五罚款。2017年9月9日顺翔石阡分公司授权夏小渊与景亮公司签订《地坪工程承包合同》，主要内容：项目名称石阡县特殊教育学校运动场塑胶地坪施工，承包方式包工包料，工程面积约4500平方米，颜色绿色＋红色，施工单价每平方米170元。工程造价约765,000元，当工程完成60％进度时，甲方应向乙方支付合同款总额的78％，即陆拾万元工程预付款。采取现金活银行转账方式付款。本工程开工日期为2017年8月26日开始施工到2017年9月25日完工。逢双休节假日施工。甲方超过合同规定日期付款项，每逾期一天按逾期金额的0.5％赔偿甲方违约金，且乙方有权停工并顺延工期，逾期付款超过7天的乙方有权解除合同，甲方按实际逾期天数支付违约金外，还应赔偿乙方相应的损失。2017年9月9日夏小渊以顺翔石阡分公司的名义出具欠条：今欠景亮公司（石阡县特殊教育学校运动场塑胶地坪工程量预付款，已完成60％工程量）陆拾万元整，因资金紧张，约定到2017年9月20日前付清。2017年9月16日，夏小渊与赵新德对石阡县特殊教育学校校内通道及操场塑胶地坪施工进行验收，工程面积3850平方米，施工日期2017年8月26日开工到2017年9月15日完工。双方认为该施工内容眼观表明平整、光洁。色彩分明，所有材料未闻到异味，符合国家相关标准。2017年9月16日夏小渊以顺翔公司的名义与景亮公司进行结算，其结算单内容：兹有景亮公司为顺翔石阡分公司做塑胶地坪施工。石阡县特殊学校654,500元，石阡县教育局篮球场39,350元，共计69.850元。事后，夏小渊支付12,000元给景亮公司。2018年10月12日夏小渊在该《工程结算单》上签“以上工程定于2019年1月30日前付清”。事后，景亮公司多次找夏小渊支付余额681,850元。另查明：顺翔公司于2018年2月11日向石阡县社会事业发展投资有限责任公司申请借款贰拾万元支付农民工工资。同日顺翔公司的代理人夏小渊出具借条：今借到石阡县社会事业发展投资有限责任公司石阡县特殊教育学校塑胶运动场工程款，用于支付农民工工资，所借款待该工程竣工结算后从工程款中扣除。人民币贰拾万整。同日石阡县社会事业发展投资有限责任公司通过贵州银行股份有限公司石阡支行（网上银行）支付200,000元给顺翔石阡分公司。顺翔公司于2018年3月30日向石阡县社会事业发展投资有限责任公司申请借款叁拾万元支付农民工工资。同日顺翔公司的代理人夏小渊出具借条：“今借到石阡县社会事业发展投资有限责任公司石阡县特殊教育学校塑胶运动场工程款，用于支付农民工工资，所借款待该工程竣工结算后从工程款中扣除。人民币叁拾万整”。同日石阡县社会事业发展投资有限责任公司通过工商银行铜仁石阡支行支付300,000元给顺翔石阡分公司。2019年1月31日南京永道工程咨询有限公司作出永道咨字（2019）SQ007号石阡县特殊教育学校塑胶运动工程结算审核报告，审核结论：石阡县特殊教育学校塑胶运动场工程送审金额为捌拾贰万捌仟捌佰零陆元肆角（828,806.40元），审定金额为捌拾贰万陆仟肆佰柒陆元（826,476元），审减2,330.40元，审减率0.28％。2019年2月3日石阡县社会事业发展投资有限责任公司通过工商银行铜仁石阡支行支付顺翔石阡分公司贰拾柒万柒仟叁佰元整。2019年2月3日石阡县社会事业发展投资有限责任公司收到顺翔石阡分公司质保金40,911元。一审法院认为，本案原告景亮公司与被告顺翔公司于2017年9月9日《地坪工程承包合同》，系劳务分包合同，在性质上从属于建设工程施工合同，该合同以石阡县社会事业发展投资有限责任公司与顺翔公司于2017年8月20日签订＜小型土建工程合同协议书＞，存在为前提。＜小型土建工程合同协议书＞，系被告石阡县社会事业发展投资有限责任公司与被告顺翔公司的真实意思表示，系合法有效的合同。审理中，二被告石阡县社会事业发展投资有限责任公司与被告顺翔公司对《地坪工程承包合同》的效力未予否认。本案中，被告顺翔公司系欠付劳务分包工程款654,500元是客观存在的事实。被告石阡县社会事业发展投资有限责任公司已经按照合同约定完全支付了826,476元，故石阡县社会事业发展投资有限责任公司不应承担被告贵州建工楼宇环境工程有限公司欠付责任。综上，本案应由被告夏小渊以被告顺翔石阡分公司及以被告顺翔公司盖章的行为，均构成表见代理。故本案应由被告夏小渊及被告顺翔石阡分公司、顺翔公司承担支付原告景亮公司劳务分包工程款责任。原告景亮公司已进行了施工并已经交付使用，由被告夏小渊及被告顺翔石阡分公司、顺翔公司应该支付工程款。至于所欠工程款的数额，可依据原告景亮公司提交的2017年9月16日的《工程结算单》进行确认。对于被告夏小渊及被告顺翔石阡分公司提出以审计报告为结算依据，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对被告夏小渊及被告顺翔石阡分公司的上述主张，不予采信。对于原告景亮公司提出的违约金问题，因2017年9月16日的《工程结算单》系对原合同的补充，且被告夏小渊在2018年10月12日签字“以上工程定于2019年1月30日前付清”。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损伤的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。本案的违约金最高为681,850元×30％=204,555元。该案原告景亮公司与被告顺翔公司约定的逾期违约金每日为0.5％，则每月违约金681,850元×30日×0.5％=102,277.5元，通过对比，明显该约定确系“过分高于造成的损失”。综合考虑本案的实际情况，酌情将违约金数额减少至50,000元较为合理。据此，一审判决：一、由被告夏小渊在本判决生效之日起十天内将尚欠原告嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司的工程款681,850元支付给原告嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司，并支付违约金50,000元；二、对上述款项，由被告贵州顺翔建筑工程有限公司石阡分公司、贵州顺翔建筑工程有限公司承担连带支付责任；三、驳回原告嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,332元，由被告夏小渊负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2017年9月16日，夏小渊以顺翔公司名义与景亮公司达成工程结算，工程款合计693,850元。本院认为，本案争议焦点：景亮公司是否因延误工期存在违约行为，应否折抵违约金2万元。根据2017年8月20日石阡投资公司与夏小渊以顺翔公司签订的《小型土建工程合同协议书》，石阡投资公司为工程发包人，顺翔公司是工程承包人。根据2017年9月9日夏小渊以顺翔石阡公司与景亮公司签订的《地坪工程承包合同》，可知，以顺翔石阡公司的名义将案涉工程转包给景亮公司实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，顺翔公司将取得的工程以其石阡分公司的名义再次转包给景亮公司施工，该行为系转包行为，违反法律强制性规定，双方达成的《地坪工程承包合同》应属无效协议。《地坪工程承包合同》约定，施工期限为2017年8月26日至2017年9月25日，而夏小渊与赵新德于2017年9月16日对案涉工程进行竣工验收，双方确认施工日期2017年8月26日开工到2017年9月15日完工，该完工日期在合同约定施工期限内，故景亮公司不存在延误工期行为，上诉人夏小渊要求“折抵工期延误的违约责任2万元”的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。但因双方签订的地坪工程承包合同》属无效协议，原判支持违约金5万元无事实与法律依据，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，欠付工程款利息的性质是法定孳息，欠付工程款的利息属于违约方应承担的违约责任，合同无效时，法定孳息依法可以支持。故本案夏小渊应承担的违约责任计算方式为，以工程欠款681,850元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月31日起支付至付清之日止。上诉人夏小渊愿意支付违约金3万元，系对其部分权益的放弃，本院从其所愿。综上所述，上诉人夏小渊的上诉请求可以成立。原审判决存在错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初907号民事判决第二项；二、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初907号民事判决第一项、第三项；三、由夏小渊在本判决生效之日起十日内支付嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司的工程欠款681,850元及违约金30,000元；四、驳回嘉兴景亮洁坪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审受理费300元，由夏小渊负担，夏小渊多预交的二审案件受理费250元予以退还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王电赏审判员  吴晓慧审判员  田亚勇二〇一九年十二月二十七日书记员  杨 怡