山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民再156号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：夏萍，女，1976年10月14日出生，汉族，无业，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王忠，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：麻云程，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：封国强，男，1971年2月24日出生，汉族，太原市南和伟业电子科技有限公司总经理，住山西省太原市。委托诉讼代理人：郝卓，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：任媛媛，山西国晋律师事务所律师。再审申请人夏萍因与被申请人封国强民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）晋01民终4781号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年7月24日作出（2019）晋民申115号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人夏萍的委托诉讼代理人王忠、麻云程，被申请人封国强及其委托诉讼代理人郝卓、任媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏萍申请再审称：请求撤销本院（2018）晋01民终4781号民事判决，重新审理或者发回重审。事实与理由：一、二审将被申请人当庭提供的七份证据认定为“新证据”，违反了《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，存在程序不当。被申请人在二审开庭时当庭提交包括《公证书》、《上海粒粟电子商务有限公司股权转让协议附件》等七组证据，并表示作为“新证据”提交法庭。对此，申请人提出异议，认为该组“新证据”并不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定。之后，二审法院亦未向申请人释明法庭接受该组证据为新证据，要求申请人必须质证、否则需承担不利的后果。因此，二审判决书中所谓的“新证据”均未正式经过申请人的质证。二、二审对“双方提交的公司成立文件、银行转账凭证、微信聊天记录、《股权转让协议》所记载的内容，没有体现该笔200万元款项系上诉人赠与被上诉人的意思表示，仅形成了上诉人替被上诉人垫付投资款的客观事实”的认定错误。本案系民间借贷纠纷，借贷法律关系的成立首先要有双方借贷合意，其次才是借款是否完成交付。而本案被申请人从未提交过任何证据可以证明双方曾经有过借款合意，甚至在二审当庭承认并无直接证据可以证明申请人向其提出过借款要求。而对此申请人则提供了一系列证据可以证实本案双方根本不可能发生借贷合意。1.本案中被申请人提供的2份转账凭证上汇款附言均为“投资款”，该转账系被申请人方操作，汇款附言足以表达其真实意思表示。2.被申请人通过本案证人陈某微信主动索要申请人账号，并多次嘱咐再审申请人在收到上述款项后一定以“投资款”打回粒粟公司账户，申请人也按此进行操作，由此可见该笔款项只是过账。3.本案双方均认可涉案款项为粒粟公司设立投资所用，陈某与被申请人的微信聊天记录从未涉及“借”，甚至在申请人退出粒粟公司时被申请人曾亲口承认根本不存在所谓的借款。在2017年8月20日当被申请人将《股权转让协议》（第一版）发送给陈某时，陈某对其中第二条中“转让借款”表示疑惑，而被申请人当时的回答为“没有什么意义，因为转让价是0”，随后该条款也进行了修改。4.被申请人在二审中表明对该笔投资款存在“巨大利益期待”，实则己经当庭否认当时转账涉案200万至再审申请人账户的行为存在借意，因为借贷不可能存在任何“巨大利益期待”。因此，二审被申请人方提出的涉案款项属于“代垫投资款”的说法显然和一审查明事实、申请人提供的上述证据甚至其自身表述都有矛盾，在此情况下二审法院将转账凭证上的“投资款”认定为“代垫投资款”，至少应该在判决书中阐明这种认定的依据和推理过程。三、二审对“从现有证据来看，发生转账的基础法律关系是双方合股注册成立公司，而被上诉人并没有实际投入约定的200万元出资款，该部分出资款实际由上诉人所出”以及“被上诉人在一审时提交了双方合股其他公司的五份《股权转让协议》中对于双方之间有关股权的赠与均有明确的约定，而本案的垫付出资款却没有明确约定，这一点不符合双方的交易习惯”的认定错误。1.从这两处认定可见，二审己经将申请人与陈某视为利益共同体，否则申请人与被申请人从未认识，谈何交易习惯!被申请人都是通过陈某才拿到申请人的银行账号，且被申请人亦认可和其合作经营公司是陈某，本案如何就认定双方约定申请人出资200万元？二审显然就是将被申请人与陈某间的事实套在了申请人与被申请人的身上，毫无法律依据。2.二审对申请人一审阶段提交的证据不做全面审核，仅做割裂式、片面式的分析，就认定申请人抗辩的赠与关系不存在。为证明被申请人与证人陈某间股权赠与的事实，申请人一审中提交了五份《股权转让协议》和一份小和科技公司的工商信息作为一组证据，目的是证明之前双方存在的合作模式，且该模式在十几年间的变化，即最先双方通过签订协议的方式确定股权赠与事实（不做工商变更），后来采用被申请人赠与陈某股权、由申请人代持股份的方式（直接进行工商登记），比如小和科技公司。而粒粟公司的成立晚于小和科技公司，自然也就继续沿用了小和科技公司的操作手法，这才有了被申请人与陈某在微信聊天记录中关于涉案款项的转账、去向等讨论。但二审只采纳了该组证据中的五份《股权转让协议》，只字未提小和科技公司双方间股权赠与的模式变化，其行为系对该组证据进行割裂式、片面式的解读，从而产生错误认定。四、二审对“况且上诉人转账时备注为投资款，如果上诉人要赠与被上诉人200万元，可以直接转账到公司的账户，并不需要经过被上诉人的手中，然后再转入公司账户，并备注投资款，此行为也不符合日常习惯”的认定错误，且不符合实际工商验资规定。被申请人要通过赠与出资款的形式赠送陈某股权，必须要通过代持人账户向公司账户进行转账，才能通过验资要求。另外，被申请人并非直接将200万赠与陈某，而是通过赠与股权的形式，原因在于一方面被申请人为保证该笔款项仍用于粒粟公司经营，另一方面能保证陈某对公司的经营负责。五、二审对“被上诉人的举证未形成有效抗辩”认定错误，在审理过程中过于加重申请人的举证责任。本案中被申请人仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，申请人已经主张该款项系赠与，且符合被申请人与陈某的合作经营模式，并提交了相应证据，该组证据可以形成证据链，亦提供了被申请人与陈某之间的涉案微信记录，证明双方从未达成借贷合意，应当被视为有效抗辩，足以使得本案待证事实有争议，被申请人应当对双方存在借款关系进行进一步举证。而被申请人提供的转账凭证仅能证明其与申请人之间存在经济往来，尚不能证明双方之间存在借贷关系，二审庭审中被申请人也明确表示并没有直接证据可以证明双方之间存在借款合意，在此情况下，二审仍要求申请人在本案中证明被申请人与陈某之间的赠与合意，无疑严重加重了申请人的举证责任，由申请人承担了本案所有举证不利的后果。综上，二审判决确有错误。封国强辩称，一、二审程序合法且适当，夏萍主张“二审存在严重的程序不当”的理由与事实不符，于法无据。对于封国强在二审提交的7份新证据，二审庭审中已组织双方予以质证，夏萍的代理人虽认为封国强“属于证据突袭，予以抗议”，但同时对该7份证据发表了意见并记录在案。同时，二审法院为查明案件事实，对一、二审证据进行全面认定和采信，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第二款的规定，适用法律正确，并无不当。二、二审判决认定讼争款项的性质为代垫出资款，双方之间形成了事实上的借款法律关系是正确的。1.涉案款项的性质为封国强根据陈某的安排，为夏萍垫付的粒粟公司首期出资款。2016年5月27日，封国强与夏萍（陈某）共同设立上海粒粟电子商务有限公司，注册资本1000万元，双方各持50%股权。封国强按照隐名股东陈某的安排，将代垫的首期出资款200万元分两次转入夏萍的账户，夏萍又将讼争款项转入粒粟公司的账户。封国强垫付出资的事实清楚、明确，双方形成了实际的借款法律关系。（参考最高人民法院公布的指导案例（2013）民四终字第25号判决，垫付出资款，视为形成实际借款关系。）后粒粟公司经营不善，夏萍欲退出粒粟公司，双方签订《股权转让协议》约定:按照粒粟公司截止2017年8月31日的账户余额663312元作为股权转让对价计算依据，将夏萍持有的50%的股权作价33l656元转让给封国强。该股权作价方式及转让股权事实再次证明案涉款项系封国强代垫的投资款，而非赠与的股权或资金。双方于2017年9月8日办理完毕工商变更登记。2.因本案借款关系是基于双方合作投资设立公司而形成，故对于借贷合意不应简单的以借款合同、借条等形式予以判断。也正是因为双方的合作关系，未签订书面的借款合同也未明确约定利息及还款时间。封国强与夏萍（陈某）合作期间，粒粟公司由陈某实际经营管理，陈某曾承诺粒粟公司的业务收益或转让部分股权的对价不仅可以优先偿还封国强代垫的出资款，还可以补足双方的剩余应缴出资。此外，微信聊天记录也可以证明，在陈某告知封国强公司陷入经营困境前，陈某一直向封国强描绘公司美好前景，正是基于上述原因，封国强代垫出资时并未要求与其签订借款协议明确约定利息和还款时间。三、二审判决认定夏萍的举证未形成有效抗辩，在事实认定及法律适用方面并无不妥。应予以维持。1.根据陈某在一审中的当庭陈述及封国强二审提交的照片可以证明，证人陈某与夏萍是利益一致的重要利害关系人，其证人证言缺乏独立性、客观性和真实性，不应被采信。2.夏萍提供的不完整的、经过删减的微信聊天记录均没有任何“赠与股权或资金”的意思表示，夏萍无法证明涉案款项的性质是封国强赠与夏萍或陈某的股权或投资款。3.夏萍口头赠与的抗辩理由因未能达到法定证明标准而不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”即对于口头赠与的证明标准需达到排除合理怀疑时，法院才能认定该事实存在。4.夏萍抗辩收到讼争款项系“赠与股权或资金”与常理不符，亦不符合双方之前的交易惯例。夏萍在一审中所举证的五份股权赠与转让协议恰恰证明封国强与证人陈某之前的小比例（10%）股权赠与都是通过签订书面的、有律师见证的《股权转让协议》予以确认。封国强将价值500万元的股权以口头方式赠与夏萍或陈某，与常理不符，也不符合封国强与陈某之前的赠与股权的交易惯例。综上，封国强代垫出资款的行为已构成双方间事实上的借贷法律关系，在夏萍无证据证明案涉款项性质为赠与亦未能合理解释该转账行为是基于何种法律关系的情况下，应当认定案涉款项为代垫出资款，夏萍应当予以返还。二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。夏萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。请求驳回夏萍的再审请求，维持原判决。封国强向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款本金1668344元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月27日，粒粟公司获准设立，公司股东出资情况为：原告封国强，出资时间30年，出资方式为货币，认缴出资额5000000元，出资比例50%。被告夏萍，出资时间30年，出资方式为货币，认缴出资额5000000元，出资比例50%。该公司实际由陈某（台湾居民）负责经营。2016年8月3日11时27分，原告委派董小娟向被告的工商银行账户（×××）转账1000000元，汇款附言一栏载明“投资款”。2016年8月13日，被告通过其工商银行账户向“上海粒粟电子商务有限公司”转账1000000元，业务回单摘要一栏载明“粒粟公司注资壹佰万元”、用途“粒粟公司注资壹佰万元”。2016年9月5日10时50分，原告委派董小娟向被告的工商银行账户（×××）转账1000000元，汇款附言一栏载明“投资款”。2016年9月5日，被告通过其工商银行账户向“上海粒粟电子商务有限公司”转账1000000元，业务回单摘要一栏载明“粒粟投资款”、用途“粒粟投资款”。后因粒粟公司经营不善，原告作为受让方（乙方）与被告作为转让方（甲方）于2017年8月31日在办理工商变更登记时签订《股权转让协议》一份，协议约定：一、股权持有情况：甲乙双方共同出资成立上海粒粟电子商务有限公司（以下简称：公司），公司注册资本10000000元人民币，甲乙双方分别占有该公司50%股权。甲方认缴资本5000000元人民币，实缴资本2000000元人民币；乙方认缴资本5000000元人民币，实缴资本2000000元人民币。二、股权转让价格及付款方式：1、甲方同意将其持有的上海粒粟电子商务有限公司50%股权（即甲方已实缴资本的20%公司股权及未实缴资本的30%公司股权）以人民币331656元（价款部分为手写添加）转让给乙方，乙方同意按此价格购买上述股权。协议还约定了双方其他的权利义务条款。协议签订后，原告并未支付被告协议中约定的股权转让款，目前被告名下的股权已全部转让至原告名下。2018年3月13日，原告诉来法院，称其向被告转账的2000000元系借款，遂要求被告归还借款。2018年3月15日，原告通过顺风速运向被告邮寄送达《还款通知书》一份，要求被告归还其2000000元借款本金并支付相应利息。2018年3月16日，被告收到该份《还款通知书》。被告提交的编号为（2018）沪东证字第6315号公证书载明（系原告与证人陈某的微信聊天记录）：2016年5月19日上午7时45分（陈某）：“关于粒粟启动资金建议4百或5百为先.....。”（原告）：“随后注资200万到粒粟。”2016年8月3日上午8时49分（原告）：“陈总好，您给我一个嫂子的账户，我打钱过去然后打进账户，注明投资款。”“我们先打进200，近期再打进200。”2016年8月3日上午11时56分（陈某）：“汇入一百万已经收到。”2016年8月3日下午4时23分（陈某）：“一百万已夏萍账上，她带小孩可能无法及时汇入公司账户中，也许要等我十一号回上海再去汇这样方便吗？”（原告）：“没有关系。”2016年8月13日上午10时49分（陈某）向原告发送1000000元的汇款图片后，原告回复“一定注明投资款。”2016年9月5日上午10时56分（陈某）：“100已经收到，这两天汇入公司帐。”原告回复：“记得标明投资款。”2016年9月5日下午4时43分（陈某）向原告发送1000000元的汇款图片，称“款项已汇入公司”。2017年8月10日下午4时43分（原告）：“具体是什么情况，粒粟究竟是什么状况我也不知道，和您之前说的状况非常好变化比较突然，方便的时候给我一个财务报表。”2017年8月11日下午（原告）：“这张报表看了我有一种三观尽改，崩溃的感觉。背靠全球顶级企业，我们一年一个客户，我们这十年了都是靠运气。您知道当时投这些钱我面临多大的压力和顶着多少反对的声音。”2017年8月11日下午1：01（陈某）：“方案有二。1、先退租，保留粒粟（搬到小办公室），期图东山再起。若是三个月左右看不出有什么可靠的进展，我们就关掉粒粟。2、趁现在账上仍有83万元左右，直接关掉粒粟。”（原告）：“关掉吧，我不想抱任何幻想了。”（陈某）：“好吧，我下周一就着手处理。”2017年8月20日上午11时12分（陈某）：“转让协议中有关转让借款不解，烦请释疑，谢谢！”2017年8月20日下午12时33分（原告）：“没有什么意义，因为转让价是0。”另查明，原告与陈某在案外公司曾存在原告赠与陈某公司股份的事实，陈某出庭作证陈述其与被告系恋人关系。一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告之间是否存在借贷法律关系。原告主张其为出借人，应对借贷关系的成立承担举证责任。现原告以汇款凭证证明借款的合意，而汇款可能产生于多种基础法律关系之中，被告在否认存在借贷关系的基础上，提供了经过公证的微信聊天记录等相关证据，对其取得款项的理由、去向均做了合理解释，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。在原告未能进一步举证证明借贷关系存在的基础上，原告应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院认为，原告称其所汇款项为借款进而要求被告归还借款的诉求，证据不确凿充分，一审法院对其诉求不予支持。据此原判决如下：驳回原告封国强的诉讼请求。案件受理费19815元（原告已预交），由原告封国强负担。封国强不服一审判决，上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院作出的（2018）晋0105民初3064号民事判决，改判被上诉人立即偿还上诉人借款本金1668344元；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本院二审认定事实：二审时双方当事人均对原审查明的事实无异议，原审查明的事实存在。另，上诉人封国强二审时提供了七份新证据：一、编号为（2018）晋并西证民字第32165号《公证书》，用以证明上诉人保存在微信聊天记录和被上诉人提供的微信聊天记录都没有赠与股权或资金的意思表示。被上诉人以“股权赠与”为由进行抗辩的理由不成立；二、《上海粒粟电子商务有限公司股权转让协议附件》。用以证明上诉人打给被上诉人的200万元是做开办粒粟公司时代垫的投资款，而非赠与的股权或资金。核减股权转让金331656元后，被上诉人尚欠上诉人1668344元；三、陈某与夏萍的照片。用以证明被上诉人与证人陈某在上海同居且育有一女，他们在本案中是利益一致的利害关系人；四、粒粟公司在17年7月31日的费用支出明细；五、《粒粟费用统计（截至2017年9月3日）》；六、《2017.6报表》；第四份至第六份共同用以证明2017年8月10日，被上诉人及陈某利用其实际经营及控制公司之便，以所谓顾问费或劳务费的方式支付给被上诉人及被上诉人亲属共计676700元。被上诉人身为股东身份，实际构成了抽逃公司注册资本的违法行为；七、微信聊天记录节选。用以证明封国强按照约定向陈某索要了夏萍的账号，并分两笔提供了借款。本院二审认为，本案的争议焦点为上诉人向被上诉人汇款的200万元是否构成民间借贷法律关系。被上诉人对收到上诉人银行转账200万元投资款的事实无异议，对于该款项的性质，被上诉人抗辩为赠与。首先，赠与的法律特征为需双方当事人有赠与的共同意思表示。从现有证据来看，发生转账的基础法律关系是双方合股注册成立公司，而被上诉人并没有实际投入约定的200万元出资款，该部分出资款实际由上诉人所出。双方提交的公司成立文件、银行转账凭证、微信聊天记录、《股权转让协议》所记载的内容中，没有体现该笔200万元款项系上诉人赠与被上诉人的意思表示，仅形成了上诉人替被上诉人垫付投资款的客观事实。其次，从证据规则的角度来看，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。该规定系本案举证责任分配的规则。根据该规则，被上诉人夏萍应当提供上诉人转账的200万元系赠与或系其他债权债务关系的证据，但审查其提交的有关证据，未体现出该200万元系赠与或其他往来的意思表示，被上诉人的举证未形成有效抗辩，在上诉人举出金融机构转帐凭证的情况下，上诉人已对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任。再次，被上诉人在一审时提交了双方合股其他公司的五份《股权转让协议》中对于双方之间有关股权的赠与均有明确的约定，而本案的垫付出资款却没有明确约定，这一点不符合双方的交易习惯。况且上诉人转账时备注为投资款，如果上诉人要赠与被上诉人200万元，可以直接转账到公司的账户，并不需要经过被上诉人的手中，然后再转入公司账户，并备注投资款，此行为也不符合日常习惯。综上，股东之间代垫出资款形成事实上的借贷关系，上诉人封国强的上诉请求成立，其主张200万元出资款扣除相关款项后的1668344元并无不当。原判适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条、第三百三十三条第（三）项的规定，判决：一、撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初3064号民事判决；二、判令被告夏萍于本判决生效后十五日内偿还原告封国强借款本金1668344元。一审案件受理费19815元（原告已预交），由原告封国强、被告夏萍各承担一半；二审上诉费19815元由被上诉人夏萍承担。本院再审查明，原审查明的事实存在，再审中双方当事人均未提供新证据，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是封国强向夏萍汇款的200万元是否构成赠与法律关系？是否构成民间借贷法律关系？第一，赠与的法律特征需双方当事人有赠与的共同意思表示。从现有的证据可以看出，封国强委托董小娟给夏萍转账的法律基础是为了双方合股注册成立公司，双方并没有赠与的意思表示，《股权转让协议》中对200万元出资款性质也没有明确规定，夏萍提交的证据没有体现双方系赠与法律关系，因此本院再审对夏萍主张的赠与法律关系不予支持。第二、从本案事实上看，封国强通过转账方式支付给夏萍200万元，夏萍随即转入粒粟公司，综合双方签订的《股权转让协议》可看出，夏萍的实际出资是200万元，即视为双方之间形成事实上的借贷关系。从证据规则的角度来看，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，封国强提供金融机构转帐凭证，已对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任。而夏萍没有提供有效的抗辩证据，故本院再审认定封国强向夏萍汇款200万元的行为构成民间借贷法律关系。综上所述，封国强与夏萍之间存在有效的民间借贷法律关系，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确。再审申请人夏萍的再审理由依据不足，其再审请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）晋01民终4781号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙清莲审判员 滕 青审判员 郭晓军 二O一九年十二月三十日书记员 徐鲜萍