江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0322民初7060号 原告：肖永德，男，1970年8月4日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：张健，江苏海晨律师事务所律师。 被告：江苏华悦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼306室。 法定代表人：商中军，董事长。 委托诉讼代理人：顾爱军，江苏彭隆律师事务所律师。 被告：邵永国，男，1964年9月3日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：刘学祝，盐城市建军法律服务所法律工作者。 原告肖永德与被告江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）、邵永国建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月28日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年5月8日、2019年8月6日、2019年9月5日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告肖永德，被告华悦公司、邵永国的共同委托诉讼代理人刘学祝到庭参加诉讼；第二次庭审时，被告华悦公司撤回了对刘学祝的委托诉讼代理，申请变更委托诉讼代理人为顾爱军，原告肖永德及其委托诉讼代理人张健、被告华悦公司的委托诉讼代理人顾爱军到庭参加诉讼，被告邵永国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告肖永德、被告华悦公司的委托诉讼代理人顾爱军到庭参加诉讼，被告邵永国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖永德向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款2740000元，返还保证金800000元，赔偿损失1070000元，合计4610000元；2、本案诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为：1、支付工程造价款2110447.38元及逾期付款利息（以2110447.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）；2、支付塔吊及租赁材料费用427622元及逾期付款利息（以427622元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）；3、返还保证金800000元；4、支付零工工资402980元；5、赔偿损失660000元（44000000×1.5%），以上合计4404049.38元；6、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年9月6日，被告华悦公司与徐州天正置业有限公司（以下简称天正公司）签订建筑工程施工合同，天正公司将沛县张庄镇盛世皇庭工程发包给华悦公司承建施工，双方对合同项下的相关权利与义务进行了约定。2016年9月21日，被告邵永国以华悦公司的名义将该工程劳务分包给原告施工，双方签订了分包协议，后原告按约履行。2016年12月10日，工程因未缴纳农民工保证金而停建，被告尚欠工程款和保证金未支付，原告多次催要无果。 华悦公司辩称，一、原告与邵永国签订的分包合同无效，1、华悦公司与邵永国系挂靠关系；2、原告无从事建筑工程的主体资格，也没有具备承揽建设项目的相应资质；3、华悦公司与徐州天正置业有限公司签订的总承包合同无效。二、1、原告的诉讼请求无事实和法律依据，建设工程合同价款应按可调整的价格计算，江苏中信迅达工程管理咨询有限公司对该工程做出的鉴定具有一定的客观性和证明力；2、被告邵永国收取保证金的行为系个人行为，应由邵永国个人承担责任，华悦公司不承担返还责任；3、原告已从两被告处收取工程款765000元；4、原告的损失无事实和法律依据，因涉案工程系违建工程，应合同无效，涉及的损失只能是直接损失。三、邵永国系案涉工程的实际施工人，尚欠原告的工程款应当由邵永国承担，而不是由华悦公司承担责任；四、1、对于工程款问题，华悦公司对审计结论有异议，鉴定造价中包含了不应该由华悦公司支付的费用，管理费、利润、规费、税金等合计637922元应当扣除，还包含定额当中并非由原告实际施工的工程量以及材料，审计部门错误地算入了总数，包括截断桩、垫层、泡沫板，这是建设单位施工和提供的，应该扣除的费用为71335.31元，安全文明施工措施费78876.09元应该扣除，现浇构件的钢筋棚、钢筋制作等费用，审计超出了实际工程量17万余元也应该扣除，审计报告中垂直运输费的定额套用错误，原告施工的是五层以下，应该套用六层以下的塔吊垂直运输费，但是鉴定机构按照十四到十九层的定额计算的，最早的进场时间是9月23日，停工时间是12月9日，这两个最早和最短的时间达不到100天，但是审计部门按照100天来计算垂直运输费用的时间，而且套用的定额也是错误的，审计报告中出现了多算的63000元左右的差距，该部分也应该扣除。该部分费用是审计报告中计算出来但不应该付给原告的费用，因为原告是大清包，工程款中不应该包含这类费用。另外，被告以及代付人先后已经向原告支付了工资、工程款共80余万元，也应该从工程款里扣除。因此，第一项诉讼请求2110447.38元是不成立的，应当扣除上述款项。2、对于塔吊及租赁材料费用问题，审计报告中对于塔吊、垂直运输、大型机械进退场、脚手架、模板等费用已经计入，第二项诉讼请求原告再提出来属于重复计算，因为根据双方的劳务合同，塔吊租赁材料相关费用，本身就是应当由原告承担，无论原告对外支付了多少租赁费，都与被告无关。3、对于保证金问题，被告邵永国收取保证金的行为系个人行为，应由邵永国个人承担返还责任，华悦公司不承担责任。4、对于零工工资问题，零工工资大部分发生在停工通知书之后，既然原告已经收到了停工通知，此后就不应该产生相应的工资，而且原告也出具了工资结清的保证书，因此，该项诉讼请求不能成立。5、原告要求的赔偿损失没有依据。综上，请驳回原告对华悦公司的诉讼请求。 邵永国辩称，1、主合同无效，原告与邵永国签订的分包合同无效；2、原告的诉讼请求无事实和法律依据；3、收取保证金的行为系邵永国个人行为，与华悦公司无关，华悦公司也毫不知情，此保证金用于邵永国个人消费和偿还个人债务，邵永国因收取保证金和私刻项目部印章已经被盐城市盐都区公安局以涉嫌合同诈骗刑事立案侦查。综上，被告邵永国应该承担返还保证金、支付剩余工程款的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年9月5日，华悦公司向邵永国出具授权委托书一份，载明“授权委托书本授权委托书声明：现授权委托邵永国前来洽谈徐州市天正置业有限公司盛世皇庭工程业务以及签订合同事宜，请予接洽为感！该工程所有工程款项均请汇入公司基本账户：江苏华悦建设集团有限公司开户行：建行盐城解放路支行账号：32×××88，否则我公司不予承认。代理人无转委权。特此委托。2016年9月5日（盖章）”。 2016年9月6日，天正公司作为甲方，与作为乙方的华悦公司签订建设工程协议书，约定天正公司将位于沛县张庄镇的盛世皇庭工程发包给华悦公司施工，承包范围为总承包，桩基由甲方施工、无人防；开工日期为2016年9月18日，竣工日期为2018年9月18日，依据国家工期定额*0.85（幅度调整系数）确定单项工程的工期；工程面积为10万平方米左右；合同价款暂定为168000000元，最终以审计价为准等。李香会在合同落款发包人处签字并加盖“徐州天正置业有限公司合同专用章”，邵永国在落款承包人处签字并加盖“江苏华悦建设集团有限公司”印章。同日，华悦公司作为甲方，与作为乙方的邵永国签订《江苏华悦建设集团有限公司工程项目内部责任制》协议一份，载明华悦公司中标天正公司盛世皇庭工程，因工程施工和方便内部管理的需要，双方约定华悦公司将中标承建的盛世皇庭工程中的土建工程交由邵永国承包；承包方式为包工包料；严禁邵永国收取各施工队伍的保证金；邵永国承诺工程无论盈亏多少，一概与华悦公司无关；邵永国不得再行分包、转包，该工程一切安全质量责任均由邵永国自行负责，与华悦公司无涉；工程施工凡涉及农民工工资均由邵永国负责按月发放，如造成任何后果，均由邵永国负责并足额兑现到位，与华悦公司无涉；为了确保农民工工资及材料款的支付，该工程所有工程款均请汇入华悦公司指定账户，开户行：建行盐城解放路支行，账号：32×××88，否则公司不予认可等。华悦公司在合同落款甲方处加盖公司印章，邵永国在落款乙方处签字。 2016年9月21日，华悦公司盛世皇庭项目部作为甲方，与作为乙方的肖永德签订劳务内部分包协议书，双方约定华悦公司将沛县张庄镇盛世皇庭工程中从基础垫层铲浮土到主体结束直到交付的工程分包给肖永德施工；承包方式为劳务大清包；建筑面积约10万平方米；工程承包范围：完成甲方提供的图纸中所有的钢筋工、木工、瓦工、架子搭设等施工内容，甲方只提供三通一平，一级电箱以下的所有电器设备都由乙方承担，施工塔吊、人货电梯、驾驶员由乙方承担，本工程劳务不承担装饰部分，不含保温；合同价格：按图纸实际建筑面积计算，每平方440元，本工程乙方不承担税金（个人所得税由乙方承担），凭收款凭证领取工人工资，施工中发生的零工价格每个工日为200元整；合同价款及支付方法：乙方进场后，甲方免费提供食宿便利、床由乙方承担，乙方自行起伙，本工程按每栋为一个结算点、按层次进度支付进度款：每栋楼只要完成6层时根据已完成的工作量支付工程量的70%、以此类推，每栋楼封顶时支付至每栋楼已完工作量的70%、工程结束验收合格后付至每栋楼工程总造价的95%、余款5%为维修款，依据合同约定的保修期满后结清；本工程验收时间为：乙方将验收材料报自甲方项目部10天内，甲方必须验收结束，否则到11天时视为本工程劳务工作合格（本工程按单栋为结算单位）等。邵永国在合同落款劳务发包人处签字并加盖“江苏华悦建设集团有限公司盛世皇庭项目部”印章，肖永德在落款劳务内部承包人处签字并捺印。同日，华悦公司向肖永德出具了进场通知书，华悦公司通知肖永德于2016年9月22日安排工程部人员进场，做好开工准备工作。 2016年9月28日、2016年10月5日、2016年11月11日，邵永国分三次合计收到肖永德支付的工程保证金800000元，并分别出具了收条。 2016年12月10日，案涉工程因未缴纳农民工保证金而停建。 2016年12月31日，邵永国在盛世皇庭项目工程零工及误工明细清单上签字，确认零工工资为402980元。 2017年3月9日，盐城市盐都区公安局以邵永国涉嫌合同诈骗罪立案侦查。2018年3月11日，盐城市盐都区公安局出具情况说明一份，载明“情况说明我局于2017年3月9日立案侦查的邵永国等涉嫌合同诈骗案，经查：犯罪嫌疑人邵永国（身份证号：）于2016年9月，谎称在徐州取得张庄盛世皇庭小区3号楼、10号楼的施工许可手续，与华悦公司签订施工承包合同后，采取伪造华悦公司项目部章印的手段，私自与多人签订施工合同，以个人名义收取施工保证金100余万元供其个人使用，上述邵永国的行为涉嫌合同诈骗罪立案侦查，目前案件正在侦查之中。特此说明”。 2018年7月10日，江苏省海安市人民法院作出（2018）苏0621民初4035号民事调解书，载明肖永德因租赁建筑设备欠崔恒林租赁费318000元。2018年12月17日，江苏省海安市人民法院作出（2018）苏0621民初3300号民事判决书，判决肖永德给付石春霞塔吊租赁费用169900元。 根据原告的申请，本院依法委托徐州神州建设工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。徐州神州建设工程咨询有限公司于2019年9月16日出具鉴定意见书，鉴定意见结论为：1、已施工部分的工程造价为1906236.15元，其中土建工程为1874728.89元、钢筋制作为31507.26元；2、塔吊及租赁材料费用为380760元。原告支出鉴定费47000元。 庭审中，原告肖永德自认已收到华悦公司支付的工程款765000元。 2018年3月28日，肖永德与华悦公司签订协议书一份，其中协议第4条约定，“考虑甲方的实际情况，乙方先行支付工程款3万元，并自愿补偿甲方用于保全所支付的费用12000元，最终按生效的判决文书多退少补，签约时给付3.2万元，解除保全措施时再支付1万元”，该协议已履行。 另查明，沛县张庄镇盛世皇庭工程未取得建设工程规划许可证，属违法建设，已被沛县相关行政机关查处并要求停工。 本院认为，被告邵永国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告邵永国不具备施工资质，其实际上是挂靠华悦公司承包案涉工程，并将案涉工程中从基础垫层铲浮土到主体结束直到交付的工程分包给没有施工资质的肖永德施工，且案涉工程未取得建设工程规划许可证，属违法建设，故华悦公司与天正公司之间签订的建设工程协议书及邵永国以华悦公司盛世皇庭项目部名义签订的劳务内部分包协议书均为无效协议。虽然施工合同无效，但原告有权就已经施工完成部分的工程要求被告支付工程款。被告华悦公司承包了案涉工程后以内部分包的形式交由被告邵永国施工，邵永国又以华悦公司的名义将工程发包给肖永德，华悦公司与邵永国之间实质上是挂靠关系，故华悦公司作为承包人应对外承担支付工程款及利息、返还保证金的责任。被告邵永国在庭审中明确表示愿意承担支付工程款及利息、返还保证金的责任，因此，被告华悦公司与邵永国应共同承担责任。 一、关于工程款的确定。 （一）关于已施工部分工程造价问题。 经审计之后的已施工部分工程造价为1906236.15元，原告对此不持异议。被告华悦公司抗辩，1、原告在庭审中多次确认已收到工程款805210元，该笔款项应予以扣除；2、原告是以包清工的形式承包的案涉工程，审计结论中涉及的管理费、计划利润、社会保险费、住房公积金、税金等合计538571元与原告无关，应予以扣除；3、审计结论中涉及的安全文明施工措施费72201.9元与原告无关，应予以扣除；4、一层的钢筋制作费31507.26元，原告未提供充分的证据予以证实，应予以扣除。 本院认为：1、庭审中，原告肖永德自认已收到华悦公司支付的工程款765000元，华悦公司主张该笔款项应予以扣除，有事实依据，本院予以支持。华悦公司主张还应扣除支付的工程款30000元，肖永德与华悦公司于2018年3月28日签订的协议中约定“乙方先行支付工程款3万元”，肖永德在庭审中也认可收到了30000元，但认为该30000元是为解除保全给肖永德的补偿款，因协议中明确载明该30000元为先行支付的工程款，故华悦公司主张该30000元应在工程款中扣除，本院予以支持。协议中约定的“补偿甲方用于保全所支付的费用12000元”，不应作为工程款扣除。2、双方协议约定承包方式为劳务大清包，鉴定人员在出庭时陈述该种承包方式不应该包含审计结论中涉及的管理费、计划利润、社会保险费、住房公积金、税金等合计538571元。因此，华悦公司主张扣除该部分费用，本院予以支持。3、关于安全文明施工措施费72201.9元，因在建设工程实践中，无论施工方施工部分工程所占总工程比例是多少，无论施工方施工到何程度，安全文明施工措施都是必要的，且华悦公司并未举证证明安全文明施工措施费所占工程总价的比例，双方之间的合同亦未对此作出具体约定，故本院酌定采纳关于该部分的鉴定意见。华悦公司主张扣除该部分费用，无事实和法律依据，本院不予支持。4、关于钢筋制作费31507.26元，因施工现场确实存在已制作好的一层钢筋，故本院酌定采纳关于该部分的鉴定意见。华悦公司主张扣除该部分费用，无事实依据，本院不予支持。 （二）关于塔吊及租赁材料费用问题。 经审计之后的塔吊租赁费为169900元、架材租赁费为318000元，在增减相关费用后，最终的塔吊及租赁材料费用为380760元。该费用的来源是（2018）苏0621民初4035号民事调解书及（2018）苏0621民初3300号民事判决书确定的数额，但是肖永德在2016年12月即已被通知停工，但直到2017年10月才将租赁的塔吊、架材等拆除、运回出租方，对于该部分损失，肖永德亦有责任。因此，本院酌定该部分费用按照70%的比例计入工程款。 被告华悦公司抗辩经审计的工程造价中已经包括了模板支撑、垂直运输等费用，且双方的协议中亦约定大清包的费用中包含上述两项费用，故该两项费用应予以扣除。本院认为，鉴定意见书中明确载明最终的塔吊及租赁材料费用已扣除定额中钢管费用、定额中钢支撑费用和垂直运输费用，鉴定机构已将该部分费用按照（2018）苏0621民初4035号民事调解书及（2018）苏0621民初3300号民事判决书的内容单独列明，有法律依据，故对华悦公司的该项抗辩意见本院部分采纳，本院酌定塔吊及租赁材料费用为266532元（380760元×70%）。 （三）关于零工工资问题。 原告主张邵永国于2016年12月31日在盛世皇庭项目工程零工及误工明细清单上签字，确认零工工资为402980元。被告华悦公司抗辩，2016年12月9日，原告已经收到了停工通知，事后发生的所谓的误工损失与被告无关，依法应当驳回该项诉讼请求。本院认为，虽然原告于2016年12月9日收到了华悦公司的停工通知，但邵永国又于2016年12月31日在零工及误工明细清单上进行了签字确认，也即认可该部分费用。因此，原告主张该部分费用有事实依据，本院予以支持。 （四）关于损失赔偿问题。 原告要求被告赔偿损失660000元，被告华悦公司抗辩案涉分包协议无效，不存在损失赔偿问题，原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，应当依法驳回。本院认为，原告要求被告赔偿损失的计算依据是合同约定的违约金，因案涉工程分包合同系无效合同，故双方之间关于违约金条款的约定亦属无效，且原告也未提供还存在其他损失的证据，因此原告的该项主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。 二、关于保证金问题。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告应当返还已经收取的保证金800000元。被告华悦公司抗辩，邵永国因涉嫌合同诈骗罪被盐城市盐都区公安局刑事立案，邵永国实为私刻印章骗取保证金供其个人使用，与华悦公司无关，原告的该项诉讼请求应根据“先刑后民”的诉讼原则中止审理，将相关线索移交公安机关。本院认为，盐城市盐都区公安局立案侦查邵永国涉嫌合同诈骗罪一案与本案虽有关联，但并非基于同一事实，华悦公司与邵永国签订的挂靠协议、盐城市盐都区公安局出具的情况说明以及刑事立案决定书能够说明，盐城市盐都区公安局刑事立案侦查的案件系华悦公司认为邵永国隐瞒工程相关事实，欺骗华悦公司与其签订挂靠协议、未按照与华悦公司之间的挂靠协议约定及华悦公司决定擅自开工建设、私刻华悦公司盛世皇庭项目部印章且持印章与他人签订合同、收取保证金等，给华悦公司造成损失，故华悦公司向公安机关报案。盐城市盐都区公安局对邵永国以涉嫌合同诈骗刑事立案系基于邵永国与华悦公司之间的挂靠合同关系，而本案中原告向本院提起诉讼系基于肖永德与邵永国之间的建设工程分包合同关系。换言之，现有证据不足以证明邵永国收取肖永德保证金的行为存在合同诈骗，肖永德亦不认为受到诈骗，事实上案涉工程分包合同已实际部分履行，虽然合同无效，但确系肖永德与邵永国的真实意思表示。因此，对华悦公司的上述抗辩意见本院不予采纳。被告邵永国因涉嫌合同诈骗罪被盐城市盐都区公安局刑事立案，不影响本案继续审理，被告华悦公司应当与被告邵永国对返还800000元保证金承担连带责任。 三、关于利息问题。 原告肖永德要求被告支付工程造价款2110447.38元及逾期付款利息（以2110447.38元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止），支付塔吊及租赁材料费用427622元及逾期付款利息（以427622元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）。经计算，工程款、塔吊及租赁材料的费用为839197.15元，故利息应以839197.15元为基数，从起诉之日即2017年11月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.35%计算，截至2019年8月19日的利息为63782.48元，之后利息以839197.15元为基数，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告江苏华悦建设集团有限公司、邵永国于本判决生效后十日内支付原告肖永德工程款、塔吊及租赁材料费合计839197.15元并支付利息（截至2019年8月19日的利息为63782.48元，之后利息以839197.15元为基数，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告江苏华悦建设集团有限公司、邵永国于本判决生效后十日内支付原告肖永德零工工资402980元； 三、被告江苏华悦建设集团有限公司、邵永国于本判决生效后十日内返还原告肖永德保证金800000元； 四、驳回原告肖永德其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43680元、保全费5000元、鉴定费47000元，合计95680元，由原告肖永德负担49927元，由被告江苏华悦建设集团有限公司、邵永国负担45753元（于本判决生效后十日内付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  刘 伟 人民陪审员  辛振霖 人民陪审员  刘沛生 二〇一九年十二月二十八日 法官 助理  徐 超 书 记 员  张 琦