江苏省宝应县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1023民初7254号原告：杨虎。委托诉讼代理人：刘圣楠，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐相融，江苏博事达（苏州）律师事务所实习律师。被告：杜玉红.被告：孙洪琴。上述二被告共同委托诉讼代理人：杨莉，江苏宝宜律师事务所律师。原告杨虎与被告杜玉红、孙洪琴合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法适用普通程序于同年11月28日公开开庭进行了审理。原告杨虎及委托诉讼代理人刘圣楠，被告杜玉洪、孙洪琴及共同委托诉讼代理人杨莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨虎向本院提出诉讼请求：1.确认原告与两被告合伙中两被告出资250000元，合伙的出资比例为18.52%；2.确认解散原告与两被告之间的合伙，两被告返还原告704548.59元，并支付迟延履行期间利息（按中国人民银行同期贷款利息，自起诉之日起算至实际给付之日止）；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与胡某,4开发位于的商品房，于2007年1月18日签订了合作协议书。后因合作资金所需，原告与两被告达成口头协议，作为合伙的一方与胡某,4履行上述合作协议，原告与两被告份额为一半，胡某,4份额为另一半，并由被告二负责该合伙项目的现金会计工作。原告与两被告共投资1350000元，其中原告投资1100000元（原告现金投资867000元，以其名义出具借条233000元），占总投资款81.48%，两被告投资250000元，占总投资款18.52%。两被告的投资款系以现金250000元方式交予原告，原告收到250000元现金后，随即将1350000元投资款交予胡某,4，由胡某,4支付了2007年1月8日通过公开招标方式竞拍到的地块，该地块竞拍价格为2700000元整。合伙事务进行中，因屋顶待修、证件代办等事项未能完成，到目前为止，尚有325006元未能收回，原告与胡某,4已形成书面散伙清算协议，如能收回上述款项，对半平分。依据合伙事务已持续十余年之久和以上事实，原告认为合伙目的已经实现，原告与胡某,4业已达成散伙清算协议，故原告与两被告之间亦符合了合伙散伙条件。按照原告与胡某,4之间的散伙清算，原告与两被告方共已获得投资及利润合计1630364元，基于上述出资比例，原告方应获1328420.59元，两被告应获301943.41元，而本案中两被告方已领走1006492元，据此两被告方应将领走款项中的704548.59元返还给原告。原告多次向两被告主张未果，遂提起本诉，望判如诉请。被告杜玉红辩称，1、本案原告先后两次提起诉讼，并两次不服一审判决，提起上诉，但直至目前，原告未能提供其所认为的两被告出资金额及所占合伙比例的相关证据，实际上，原告在诉状中所陈述被告的出资金额是不正确的，本案的事实是杜玉红与杨虎各半出资，各占合伙比例的50%，杜玉红的出资金额为675000元，原、被告之间如果真如原告所说，被告仅仅出资250000元，那么原、被告之间不可能连一份简单的合伙协议都没有，这不符合合伙的正常模式。如果在原、被告双方出资如此悬殊的情况下，原、被告必然会签订协议，对合伙事务及盈亏利润分配等进行约定，只有在双方出资相当的情况下，双方可以认为各半投资、各半享有利润及盈亏，才会不签订书面的协议。同时，我方认为原告在诉状中的陈述存在诸多与事实不相符的情形：原告在诉状中陈述投资自己的情况与事实不相符合，第一次诉讼的时候称其投资为867000元，所占投资比例为77.62%，本次诉讼又称其投资是110万元，所占投资比例是81.48%，前后两次诉讼中其诉讼的投资和比例不一致，同时，在本次诉讼中，原告陈述其与两被告共获得的投资及利润合计1630364元，这也与第一次诉讼中的陈述不一致，在第一次诉讼中，原告陈述其与被告的获利是1671280元，从原告自己的两次起诉中所陈述的内容可以看出其作了不实的陈述，投资以后原告和答辩人均从会计张某,4付款的，其中原告个人付款664788元，答辩人个人付款506492元，原告和答辩人共同指令第二被告孙红琴付款500000元，用于投资原告与答辩人约定好的另一个共同投资的小官庄幸福花园项目，因此，原告在诉状中所说的付款情况不是事实；2006年底左右原告与答辩人杜玉红商量共同投资黄塍花园项目，当时两人商定好共同投资135万元到该项目，与案外人胡某,4合伙开发，商定以后答辩人依约投资675000元，反而是原告在此后以资金紧张为由出资442000元，余款233000元一直未按约定入帐，答辩人认为黄塍花园项目还未最后结束，通过前后几次的庭审，已经明确该项目尚有部分工程款未收回，不具备散伙的条件，双方共同投资款项最后盈亏的数额尚无法确定，鉴于合伙财产的相对独立性特点，在未查清合伙财务的帐目盈亏尚未确定的情况下，合伙财产不宜作分割，在第二次诉讼中，原告仅凭其提供的与案外人胡某,4一份散伙协议，就认为该合伙事务已经清算，这显然不符合事实和法律规定，首先答辩人认为该合伙协议的真实性无法确认，原告与胡某,4清算的时候没有通知答辩人到场，该散伙协议不能代表已经最终作出清算，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙期间的盈亏、债权债务进行清算，而该清算应当依据合伙的财务进行清算，在本次诉讼的二审过程中，原告和答辩人所申请的证人胡某,4、张某,4均到庭证实，散伙协议仅仅是原告和胡某,4自己根据各自的帐目所签订的，并没有到会计张某,4处查阅相关的帐册，并要求张某,4依据帐册真实的投资及付款等情况下所作出的，故答辩人认为该散伙协议不能证明原告和答辩人之间已经可以依据该协议进行散伙，综上，答辩人认为在没有对合伙财产进行清算的情况下，要求答辩人返还704548.59元显然没有事实和法律依据。被告孙洪琴辩称，一、答辩人从未与原告和被告杜玉红合伙投资黄塍花园项目，该项目是由原告和被告杜玉红、案外人胡某,4投资开发的，答辩人仅仅是项目的现金会计，未参与双方的投资；二、因答辩人和被告杜玉红系夫妻关系，因此，所有的款项是杜玉红委托答辩人所付的，但这不能就推定答辩人孙洪琴也是本案的合伙人，这一点在之前出庭证人张某,4和胡某,4的证言中予以证实；三、答辩人系项目的现金会计，原告和被告杜玉红曾共同指令答辩人从项目工程款中支取50万元用于投资原告与杜玉红共同在小官庄合作的幸福花园项目，该50万元答辩人按照双方指令亲自支取交到小官庄合作的幸福花园项目，综上，答辩人从没有与原告及被告合伙投资，请求法院驳回对答辩人的诉求。经审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告杨虎和被告杜玉红合伙投资，与胡某,4共同开发宝应县黄塍镇供销社商住楼，2007年1月18日，杨虎与胡某,4签订合伙投资协议。协议约定，杨虎与胡某,4各投入1350000元，各自占股50%。协议签订后，胡某,4实际投入1350000元，原告杨虎实际投入1117000元，再由杨虎打了张233000元的借条给会计入账，会计则向杨虎出具投资1350000元的收据。而杨虎投入的1117000元则是由原告杨虎和杜玉红合伙共同投资。至本次诉讼时，该开发的工程尚有部分款项未回笼，合伙的账目没有最终结算。原、被告之间因合伙投资、结算、分红等事宜出现纠纷，原告曾于2017年12月4日向本院提起诉讼，因证据不足，本院于2018年3月2日依法驳回其诉讼请求。2018年10月25日，原告第二次向本院提起诉讼，本院于2019年1月17日作出（2018）苏1023民初6889号民事判决书，驳回了原告杨虎诉讼请求。原告杨虎不服本判决，上诉至扬州市中级人民法院，扬州市中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）苏10民终803号民事裁定书，因二审中当事人提出新的事实和证据，致一审认定事不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项规定，裁定如下：一、撤销江苏省宝应县人民法院（2018）苏1023民初6889号民事判决书；二、本案发回江苏省宝应县人民法院重审。在重审期间，原告杨虎没有提供新证据，同时，原、被告都不同意对合伙账目进行审计。本院认为：原告杨虎的诉讼请求不能成立。事实与理由如下：一、原告杨虎要求确认其与两被告杜玉洪、孙洪琴合伙中两被告杜玉洪、孙洪琴出资250000元，合伙的出资比例为18.52%。关于原告杨虎与被告杜玉洪在共同开发宝应县黄塍镇供销社商住楼项目中，根据原审和二审查明的事实，当时担任宝应县黄塍镇供销社商住楼开发项目的总账会计张某,4在二审中作证证实，该项目合伙人实际上是四个人，即胡某,4和卞庆忠为一股，是以胡某,4为表的，共同出资1350000元；原告杨虎与被告杜玉洪是一股，是以为原告杨虎表的，共同出资1350000元；总账会计账目反映胡某,4和卞庆忠共同出资1350000元己到账，而原告杨虎与被告杜玉洪由于没有签订合伙协议书，对各自的投资数额双方存在较大的争议，被告杜玉红认为：自己实际出资金额为675000元，占投资50%的比例，原告杨虎以资金紧张为由实际出资442000元，余款233000元是由杨虎打了张233000元的借条给会计入账，会计才向杨虎出具投资1350000元的收据。被告杜玉红认为其和原告杨虎实际到账资金为1117000元（杜玉红675000元+杨虎442000元），而原告杨虎在第一次诉讼中认为其与被告杜玉红合伙投资额为867000元，所占投资比例为77.62%，而在本次诉讼又称其与被告杜玉红合伙投资额是110万元，所占投资比例是81.48%，但原告杨虎都没有提供证据予以证明。因此，原告杨虎要求确认其与两被告杜玉洪、孙洪琴合伙中两被告杜玉洪、孙洪琴出资250000元，合伙的出资比例为18.52%诉讼请求缺少事实和法律依据。二、原告要求确认解散其与两被告之间的合伙，两被告返还原告704548.59元，并支付迟延履行期间利息（按中国人民银行同期贷款利息，自起诉之日起算至实际给付之日止）的诉讼请求亦不能成立。合伙关系终止时，合伙人应当依据合伙账目对合伙期间的事务进行清算。宝应县黄塍镇供销社商住楼开发项目，实际合伙人为四人，胡某,4和卞庆忠为一股，是以胡某,4为表的共同出资1350000元；原告杨虎与被告杜玉洪是一股，是以为原告杨虎表的共同出资1350000元；由原告杨虎为代表与胡某,4为代表于2007年1月18日签订了合伙投资协议。协议约定，杨虎与胡某,4各投入1350000元，各自占股50%。至本次诉讼时，该开发的工程尚有部分款项未回笼，合伙的账目没有最终结算。现原告杨虎要求两被告返还704548.59元投资款及利润，原告杨虎对该诉讼请求在原审、二审及重审中均没有提供证据予以证明，且在重审中双方均不同意对合伙账目进行审计，故原告杨虎要求两被告返还704548.59元的诉讼请求亦缺少事实和法律依据，本院不予支持。原告可以待合伙期间账目清算后且合伙的盈亏状况得以确定后，另行主张自己的权利。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨虎的全部诉讼请求。案件受理费10845元，由原告杨虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费10845元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行；户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  张永干人民陪审员  王义金人民陪审员  李玉凤二〇一九年十二月十日书 记 员  潘玲玉