山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3140号上诉人（原审被告、反诉原告）：王萍，女，1976年1月23日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：邵志颖（王萍之夫），住威海市文登区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海万方人才合作股份有限公司，住所地威海市统一路16号。法定代表人：张师程，总裁。委托诉讼代理人：隋丛军，山东中立达律师事务所律师。上诉人王萍因与被上诉人威海万方人才合作股份有限公司（以下简称万方公司）委托合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。王萍上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人王萍无需支付被上诉人万方公司违约金10000元，判令万方公司退还王萍服务费18000元，并赔偿王萍经济损失350元。一、二审诉讼费均由万方公司承担。事实和理由：1.王萍与万方公司之间系劳动合同关系，而非委托合同关系。万方公司一审中提供的劳务合作合同，仅是一份意向协议书，协议中没有按照《对外劳务合作管理条例》和《山东省对外劳务合作管理暂行办法》的规定对工作内容、工作地点、工作时间、合同期限进行明确约定，因此案涉劳务合作合同是协议书不是劳务合作合同。且对外劳务合作合同要与外方的雇佣合同一致，现在都体现不出来。2.服务费只有在与劳务人员签订外派劳务合同后方可收取，现在双方之间劳务合同并未签订，劳务项目没有落实，万方公司就收取了服务费，该费用系违法收取，应予退还。万方公司虽以中选通知书为由限制劳务人员的自由，但其亦不能举证证实中选通知书的真实性。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，万方公司与王萍之间的合同系无效合同，其收取的报名费、服务费均应返还，王萍依法享有解除合同的权利。4.一审判令王萍支付10000元违约金没有事实及法律依据。王萍在第一时间将不能履约的情况告知万方公司，万方公司亦未实际支付相关管理费用，未给其造成损失，且王萍未取得外派劳务培训合格证书，不具备履约能力。万方公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。1.上诉人王萍与被上诉人万方公司签订的《招生简章》等系列协议，应认定为合法有效的中介外派服务合同而非劳动合同、劳务派遣合同。2.案涉协议并不具有免除万方公司责任，加重王萍责任、排除王萍主要权利的情形，协议的签订系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，王萍应承担因其违约行为而产生的相应法律责任。3.案涉合同中明确约定了违约金的计算标准，王萍的违约行为导致万方公司对境外用工单位违约，其行为不仅给万方公司造成直接经济损失，亦对万方公司的商业机会、商业信誉造成损失。万方公司认为，在王萍恶意违约的情况下，如果其没有证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，法院对于当事人请求减少违约金的抗辩，不应予以支持。万方公司向一审法院起诉请求：被告支付原告违约金40000元。王萍向一审法院反诉请求：原告返还被告服务费18000元。一审法院认定事实：原告系经审核批准拥有从事对外劳务合作经营资格的企业，其公司营业执照记载该公司的经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含港澳台地区）。原告原名称为“威海万方人才合作有限公司”，于2017年10月30日更名为“威海万方人才合作股份有限公司”。2018年9月11日，被告王萍有意向出国打工，在原告的《招生简章》和《招生简章》补充条款上签名捺印。《招生简章》载明：根据与日方达成的合作意向，原告招收2名女性赴日实习生候选人提供给日方；年龄为24周岁至35周岁，赴日期限由讲习期及技能实习1号构成，共计7个月，被正式录取的实习生须在公司指定日期内，申领因私护照，办理出国人员健康证，并在接到公司培训通知后按时到公司指定的培训机构接受不少于4个月的封闭培训；报名人员被选为实习生后，须与原告签订《外派技能实习生中介服务合同书》及其他合同文件；培训合格后，公司按照与日方的约定时间将技能实习生派遣出境。报名人员选定实习生后，在公司规定时间内交纳服务费共计12700元人民币（含报名时缴纳的5000元人民币报名保证金）。《招生简章》还载明简章具备要约性质，已经本人签字，即被视为对本简章的所有内容做出的承诺、接受要约，形成法律意义上的权利义务关系。《招生简章》补充条款载明：报名人员在被日方选定之后，如被查出下述条款之一，公司有权扣除报名人员所交的3000元人民币的报名保证金作为部分违约金，公司还将追究报名人民6万元人民币的违约责任，并取消报名人员的外派资格。1.报名人员要遵守《招生简章》规定的内容；……7.按照公司的要求参加培训、考试、体检及工厂技能实习培训；8.报名之前在公司正式派遣赴日之前，要认真履行《培训协议书》规定，完成培训且达标；9.报名人员如因自身原因不能赴日，或无法按照要求程序办理赴日手续；10.报名人员在被日方选定后，确保没有其他不适合赴日的情况，并能履行与公司所签《外派技能实习生中介服务合同书》及补充协议和各项承诺。同时还载明补充条款是《招生简章》的一部分，具备要约性质，一经本人签字，即被视为对本简章的所有内容做出的承诺、接受要约，形成法律意义上的权利义务关系。2018年9月18日，被告及其他报名人员在原告方出具的《中选通知书（正选）》上签名，内容为通知相关人员通过日方面试，中选项目技能实习生，并要求相关人员于10月1日下午14:30之前到培训中心报到，10月7日前交纳服务费。2018年9月29日，原告（甲方）与被告王萍（乙方）签订了一份《外派技能实习生中介服务合同书》，约定乙方赴日本监理团体所属企业（以下称“技能实习实施机关）从事技能实习，所从事的工（业种）是草莓种植和（或）雇主安排的其他工作；乙方赴日讲习期间为1个月，讲习期间结束后转为技能实习1号，讲习期间和技能实习1号的总期限即合同期限为1年。双方还约定：原告须组织被告参加日方的面试，并按有关部门要求组织被告参加出国前的教育和培训，取得外派劳务（技能实习生）培训合格证等；被告须根据原告安排，准时参加原告组织的培训、考试、体检等活动；被告应按原告指定的时间向原告交纳出国办证服务费、培训费及技能实习服务费1号服务费18000元人民币。被告在出境前应按原告指定时间向原告一次性交纳上诉全部费用；如因监理团体或技能实习实施机关原因不能赴日，原告退还被告王萍交纳的服务费，已发生的费用由被告王萍自行承担，已交付原告的办证服务费、培训费等不予退还；如因被告王萍脱岗、无法取得技能实习预期效果等自身原因导致本合同未能履行或未能全部履行，属于被告违约行为，服务费和出国费用由被告承担，已收取的不予退还。该合同同时约定，上述招生简章及赴日技能实习生守则等外派相关文件均视为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力；本合同未尽事宜，经双方协商后作出补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同签订后，被告向原告交纳了18000元，但未按照约定参加培训，并明确表明不再赴日，原告遂于2019年5月20日诉至一审法院，要求被告支付违约金。庭审中，原告为了证实其损失，提交了其与日本关东通信事业协同组合签订的《关于外国人技能实习事业的协议书》，约定技能实习期间的派遣管理费，原则上每人每月10000日元。另查，判决之日的日元与人民汇率为1日元=0.0662元人民币。一审法院认为，由被告签字确认的《招生简章》及其补充条款，以及原告与被告签订的《外派技能实习生中介服务合同书》，可以确认，原告与被告之间存在委托合同关系，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。合同签订后，被告王萍向原告交纳相关费用，但拒绝参加培训，并明确表示不再继续履行合同，构成违约。根据《招生简章》补充条款的约定，被告在被日方选中之后违约，应承担60000元的违约金。被告辩称双方签订的合同违反劳动合同法的规定，并以此反诉要求原告退还已经交纳的服务费等费用，但原、被告之间系委托合同关系，并非劳动合同关系，其提供的证据不能证实其主张，且根据双方签订的《外派技能实习生中介服务合同书》，因被告自身原因导致合同未能履行的，所交纳的各项服务费不予退还，故被告的反诉请求，证据不足，理由不当，不予支持。被告还辩称原告主张的违约金数额过高，一审法院认为，被告在签订合同后拒绝参加培训等，未能赴日工作，构成违约，原告收取的服务费用均不予退还，弥补了原告的部分损失，故根据被告的违约情况、原告所受损失等各方面因素，酌定被告王萍支付原告违约金10000元。综上，原告诉讼请求的合理部分，依法予以支持。被告王萍的反诉请求，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）王萍于判决生效后十日内支付原告威海万方人才合作股份有限公司违约金10000元；二、驳回原告（反诉被告）其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，反诉费125元，由原告（反诉被告）负担300元，由被告（反诉原告）负担225元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉合同的性质应如何认定；万方公司收取的18000元服务费应否退还；一审认定王萍另行支付违约金10000元是否合理。首先，上诉人王萍在上诉状中主张被上诉人万方公司应赔偿王萍经济损失350元的请求，因其在一审反诉中并未主张，该请求事项超出一审判决范围,不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审审理范围,本院依法不予处理。其次，关于案涉合同的性质。《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》规定“外派劳务是指企业与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动”,被上诉人万方公司的经营范围包括“向境外派遣各类劳务人员”,具有外派劳务的经营资质。根据国务院公布的《对外劳务合作管理条例》第五条规定“从事对外劳务合作,应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定,经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准,取得对外劳务合作经营资格”,万方公司经威海市商务局批准,取得对外劳务合作经营资格。上诉人王萍认为双方签订的系列协议应认定其与万方公司之间存在劳动合同关系，对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。据此，本院认为，劳动关系是否成立,应从劳动者与用人单位是否有达成劳动关系的合意,以及劳动者的工作岗位、工作职责、劳动报酬、社会保险等劳动关系成立的要件具体分析。而万方公司系从事对外劳务合作性质的企业，从双方签订的系列协议内容看，万方公司与王萍之间不存在直接的工作隶属关系，协议内容亦不具备书面劳动合同必备要件，不具备劳动合同的法律特征,不能视为万方公司与王萍之间已签订书面劳动合同。因此，王萍主张其与万方公司存在劳动合同关系，没有事实及法律依据，本院不予支持。第三，关于被上诉人万方公司收取的18000元服务费应否退还问题。上诉人王萍与万方公司签订的《招生简章》《外派技能实习生中介服务合同书》等系列协议,是双方当事人的真实意思表示,且未违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法有效。根据《外派技能实习生中介服务合同书》约定，王萍向万方公司支付出国办证服务费、培训费及技能实习服务费共计18000元，且合同中明确载明“因乙方（王萍）脱岗、无法取得技能实习预期效果、出国前隐瞒病情等自身原因导致本合同未能履行或未能全部履行的，属于乙方违约行为，服务费和出国费用由乙方承担，已收取的不予退还……”，本案中，王萍因自身原因导致案涉合同不能履行，其应按合同约定承担相应违约责任。王萍虽主张万方公司违法收取服务费，应全额退还，但并未对其主张提供证据证实，一审法院认定该笔费用不予退还，有事实及法律依据，本院予以维持。第四，关于一审法院认定上诉人王萍另行支付违约金10000元是否合理问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。具体到本案，根据《补充条款》约定，被上诉人万方公司可追究王萍60000元违约责任。但根据一审万方公司提供的证据显示，若万方公司与日本关东通信事业协同组合签订的《关于外国人技能实习事业的协议书》得以履行，万方公司可获得7944元派遣管理费（0.06621000012）。尽管万方公司主张因王萍的违约行为给其造成商业信誉损失，无法用金钱衡量，但王萍交纳18000元服务费后不久即告知万方公司不能赴日工作，案涉《外派技能实习生中介服务合同书》约定的出国办证服务费、培训费及技能实习服务费并未实际发生，因此王萍交纳的18000元服务费依法不予退还足以弥补因王萍的违约行为给万方公司造成的损失，一审法院判令王萍另行支付违约金10000元不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人王萍的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2842号民事判决第三项；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2842号民事判决第一项、第二项；三、驳回被上诉人威海万方人才合作股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费400元，由被上诉人威海万方人才合作股份有限公司负担，反诉费125元，由上诉人王萍负担；二审案件受理费500元，由上诉人王萍负担321元，由被上诉人威海万方人才合作股份有限公司负担179元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  苏丽杰审判员  刘志敏二〇一九年十二月三十日法官助理薛淑娴书记员岳丛竹