山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8308号 上诉人（原审被告）：吕庆伟,男,1977年1月2日出生,汉族,住山东省兰陵县。 上诉人（原审被告）：秦玉真,女,1975年6月12日出生,汉族,住山东省兰陵县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：任晓洁,山东兰陵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈德欣,男,1986年8月20日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王志强,山东诚杰律师事务所律师。 上诉人吕庆伟、秦玉真因与被上诉人陈德欣保证合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 吕庆伟、秦玉真上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案构成重复起诉，违反“一事不再理”原则，法院应不予受理，应依法驳回陈德欣的起诉。但一审判决二上诉人承担保证责任，系适用法律错误。2015年7月22日，陈德欣已就涉案借款向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，被告为借款人孟现宝、郑春梅、临沂瑞麟食品有限公司、担保人吕庆伟、秦玉真及孟宪银、李媛、周广华、孟现珍。因吕庆伟、秦玉真及担保人周广华与陈德欣协商一致，由担保人周广华负责偿还100万元，陈德欣不再要求吕庆伟、秦玉真承担担保责任。陈德欣才在临沂市兰山区人民法院提起的（2015）临兰民初字第4554号民间借贷纠纷一案中，经法院准许自愿撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉。临沂市兰山区人民法院审理后于2016年2月4日作出（2015）临兰民初字第4554号民事判决书，判决借款人孟现宝、郑春梅、临沂瑞麟食品有限公司负还款责任，担保人孟宪银、李媛、周广华、孟现珍负连带清偿责任。该判决生效后，陈德欣申请法院强制执行，该案已进入执行程序。该案已经法院处理，陈德欣自愿撤回了对担保人吕庆伟、秦玉真的起诉，是对自己诉权的处分，是其放弃向担保人吕庆伟、秦玉真主张要求其承担担保责任的权利。陈德欣再就涉案借款提起诉讼，属于重复诉讼，显然本次诉讼违反了“一事不再理”的原则。二、一审判决认定“原告在（2015）临兰民初字第4554号民间借贷纠纷一案的庭审中，申请撤回对被告的起诉，其撤回的原因是无法向被告送达诉讼材料，为不影响上述案件的正常审理而提出申请，其并未因此而放弃要求二被告承担担保责任，”系认定事实不清、适用法律错误。首先，陈德欣对涉案借款向临沂市兰山区人民法院提起的（2015）临兰民初字第4554号民间借贷纠纷一案，并不存在向吕庆伟、秦玉真无法送达的情形。我国民事诉讼法规定了送达方式包含直接送达、留置送达、邮寄送达，在通过前种送达方式无法送达的情况下，仍然可以公告送达，且在（2015）临兰民初字第4554号中，对于借款人孟现宝、郑春梅、瑞麟公司、孟宪银、李媛适用了公告送达。二上诉人一直居住在兰陵县，吕庆伟的电话138××××8899、秦玉真电话186××××7808一直未予更换，正常使用。陈德欣于（2015）临兰民初字第4554号案件诉状中写明的吕庆伟、秦玉真的地址及电话与该案中陈德欣提交的“撤销对吕庆伟、秦玉真起诉申请书”中的地址及电话相同。若按该地址及电话进行直接送达或邮寄送达，则均可顺利送达。且根据该案件中，陈德欣提交的“公告送达申请书”可知，陈德欣明知在无法送达时可公告送达，但其仍然撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉，系其自愿放弃要求二上诉人承担义务的权利。且本案诉讼中，起诉状副本及传票适用是直接送达。综上，（2015）临兰民初字第4554号案件中，吕庆伟、秦玉真不存在一审判决认定的无法送法的事实。其次，（2015）临兰民初字第4554号案件在兰山区人民法院起诉后，临沂市兰山区人民法院曾电话通知吕庆伟、秦玉真出庭参加诉讼，但因吕庆伟、秦玉真已与陈德欣达成一致意见，为此，陈德欣撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉，并非是其所谓的无法送达。综上，陈德欣在（2015）临兰民初字第4554号民间借贷纠纷一案中撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉并非系因无法送达，而是其自愿放弃要求吕庆伟、秦玉真承担担保责任的真实意思表示，是其对于自己权利的处分。三、一审判决认定本案并未超过诉讼时效系认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，陈德欣于2015年8月31日撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉后，直至2019年3月2日，从未联系过二上诉人向其主张过权利。本案已过诉讼时效。一审法院认定“在原告申请撤诉后，因执行案件未执行终结，原告一直派人与吕庆伟、秦玉真联系，”但陈德欣一审庭审中并未提供证据予以证明。一审庭审中陈德欣述称，一直派人联系，但联系不上，直到找到二上诉人具体联系方式，才于2019年3月2日电话向二上诉人主张权利。但该述称明显系歪曲事实，因二上诉人一直居住在兰陵县，吕庆伟的电话138××××8899、秦玉真电话186××××7808一直未予更换，正常使用。2019年3月2日，与吕庆伟的通话即是吕庆伟一直使用的电话138××××8899。故本案时效应为自2015年8月31日陈德欣撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉起重新计算，至陈德欣在2019年3月2日通过电话向吕庆伟主张权利，即已远远超过诉讼时效。故一审法院认定本案诉讼时效自2019年3月2日重复起算属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人陈德欣辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二、上诉人主张其地址和电话都未更换过，也是在被上诉人第一次提起诉讼时的第一次地址和电话，但是临沂市兰山法院在对上诉人送达时，按照该地址和电话均无法送达，才要求被上诉人对二上诉人的起诉，并对其他被告开庭审理，由此可见，上诉人是恶意逃避法院的传票传唤，因为其他的被告都能接到法院的传票并委托人按时开庭，上诉人与其他人均有联系，现其主张电话未更换，更能证明其是恶意的逃避被上诉人的追偿诉讼，所以上诉人再以诉讼时效主张不应得到法院支持，而且从一审中庭审查明的电话录音等证据中能够证明该案诉讼时效抗辩不成立。 陈德欣向一审法院起诉请求：1.请求法院判令吕庆伟、秦玉真向陈德欣履行50万元的连带担保责任；2.本案诉讼费用由吕庆伟、秦玉真承担。 一审法院认定事实：2013年10月16日,孟现宝、郑春梅、临沂瑞麟食品有限公司（以下简称瑞麟公司）因经营需要向陈德欣借款200万元,借款期限为一年,自2013年10月16日起至2014年10月15日止,借款利率为月利率3%。孟宪银、李媛、周广华、孟现珍以及吕庆伟、秦玉真作为保证人与陈德欣签订《保证合同》一份,合同约定保证范围为前述主债务本金、利息、罚息、违约金等及实现债权的费用,保证方式为连带责任保证,保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。借款到期后因剩余本金100万元未予偿付,陈德欣以孟现宝、郑春梅、瑞麟公司、孟宪银、李媛、周广华、孟现珍、吕庆伟、秦玉真为共同被告诉至临沂市兰山区法院。后因无法向吕庆伟、秦玉真送达开庭传票等诉讼材料，陈德欣于2015年8月31日申请撤回了对吕庆伟、秦玉真的起诉，临沂市兰山区法院予以准许。临沂市兰山区法院于2016年2月4日作出(2015)临兰民初字第4554号民事判决,判决借款人孟现宝、郑春梅、瑞麟公司负还款责任,担保人孟现银、李媛、周广华、孟现珍负连带清偿责任。该判决生效后,陈德欣申请法院强制执行。因该执行案件一直未能执行终结，陈德欣一直派人与吕庆伟、秦玉真联系，并于2019年3月2日与吕庆伟通话，要求其承担保证责任。因吕庆伟、秦玉真拒绝承担保证责任，陈德欣于2019年6月26日诉至一审法院。 一审法院认为，陈德欣与吕庆伟、秦玉真等人签订的保证合同，系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，对双方当事人均有法律拘束力，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。陈德欣依约向借款人孟现宝、郑春梅、瑞麟公司履行了借款义务，借款期限届满后，陈德欣尚有100万元到期债权未能受偿，吕庆伟、秦玉真作为保证人应按照保证合同的约定，承担相应的保证责任。尽管陈德欣曾在（2015）临兰民初字第4554号民间借贷纠纷一案中的庭审中，申请撤回对吕庆伟、秦玉真的起诉，但其撤回起诉的原因是无法向吕庆伟、秦玉真送达诉讼材料，为不影响上述案件的正常审理而提出申请的，其并未因此而放弃要求吕庆伟、秦玉真承担保证责任，陈德欣申请撤诉只能引起已中断的诉讼时效重新起算。在陈德欣申请撤诉后，因执行案件未执行终结，陈德欣一直派人与吕庆伟、秦玉真联系，并于2019年3月2日与吕庆伟通话，要求其承担保证责任。由此可见，陈德欣的诉讼时效因其向吕庆伟、秦玉真主张权利而中断，并应自2019年3月2日重复起算，其在吕庆伟、秦玉真拒绝承担保证责任后向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。吕庆伟、秦玉真抗辩称陈德欣属于重复诉讼，且陈德欣的诉讼请求已超诉讼时效，其抗辩理由均不能成立，一审法院不予采纳。吕庆伟、秦玉真作为连带责任保证人，本应对借款人孟现宝、郑春梅、瑞麟公司未偿还的100万元借款本息承担连带清偿责任，现陈德欣仅要求吕庆伟、秦玉真对50万元债务承担连带责任，系陈德欣对其民事权利的处分，一审法院予以支持。吕庆伟、秦玉真在承担保证责任后，有权依照担保法第三十一条的规定向借款人进行追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第二百四十七条的规定，判决：被告吕庆伟、秦玉真对孟现宝、郑春梅、临沂瑞麟食品有限公司在（2015）临兰民初字第4554号民间借贷纠纷一案中的50万元金钱履行义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向被告孟现宝、郑春梅、临沂瑞麟食品有限公司进行追偿。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告吕庆伟、秦玉真负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人吕庆伟、秦玉真提交证据如下：证据一、（2015）临兰民初第4554号民事起诉状及撤销被告申请书各一份。证据二、被上诉人陈德欣在该案中提交的公告送达申请书及临沂市兰山区法院公告书、公告报纸各一份。证据三、（2019）鲁1302民初10741号，临沂市兰山区法院传票一份。以上证据综合证明：1.被上诉人在（2015）临兰民初第4554号该案中明确知悉上诉人的准确地址和联系电话，且在（2019）鲁1302民初10741号按该地址直接送达，不存在被上诉人在一审案件中考虑长期无法向二上诉人送达传票，而暂时撤回对二人起诉的情况；且被上诉人明知在无法送达时，可公告送达，但仍其对二上诉人的起诉，是其自愿放弃对二人要求承担义务的权利。2.截止被上诉人主张2019年3月2日与上诉人吕庆伟的通话时，该案已超过诉讼时效。3.另外，根据被上诉人辩称其在一审中提供与上诉人吕庆伟的通话录音，该电话号码既是上诉人吕庆伟一直使用的138××××8899。更加进一步证实被上诉人在能联系到上诉人吕庆伟的情况下，一直到2019年3月2日才与吕庆伟联系，是其自愿放弃要求二上诉人的承担义务的权利，并已过诉讼时效。 被上诉人陈德欣的质证意见是：对该三份证据的真实性无异议，但对上诉人证明目的有异议。上诉人地址未变更，法院无法送达可以直接断定实际断定被上诉人拒绝接受信息和传票，而不能推断为上诉人主张的被上诉人明知而未联系，和法院明知而未送达的情况。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对上诉人提交的三份证据真实性被上诉人均不持异议，对此本院予以确认。2.陈德欣在（2015）临兰民初第4554号案件中，于2015年8月31日向法院提交撤销被告申请书，以考虑到案件的具体情况、便于案件尽快解决为由，决定只选择孟现宝、郑春梅、瑞麟公司、孟宪银、李媛、周广华、孟现珍作为被告，并申请撤销吕庆伟、秦玉真作为共同被告参加诉讼。3.陈德欣主张其一直与吕庆伟、秦玉真联系催促二人履行保证责任，在一审中仅提供了2019年3月2日的通话录音证实其主张，对于其在2019年3月2日之前主张权利的证据未能举证证实。 本院认为，当事人本案二审争议的焦点为：一、本案是否属于重复诉讼；二、被上诉人陈德欣本案起诉是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一，即本案是否重复诉讼的问题。案涉借款虽经临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初第4554号民事判决书确定偿还责任及偿还主体，但被上诉人陈德欣在该案确定的债权经执行未能全部受偿的情况下，仍有权向该借款合同的其他付款责任人，包括主债务人、保证人主张权利。且被上诉人本案所主张的并非该借款的全部付款责任，故对上诉人以该借款已经清偿、被上诉人重复起诉要求驳回被上诉人起诉的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点二，即诉讼时效的问题。被上诉人在（2015）临兰民初第4554号案件中，于2015年8月31日申请撤销对吕庆伟、秦玉真作为该案共同被告的诉讼，该申请应为对吕庆伟、秦玉真的撤诉申请，属于被上诉人对其诉讼权利的行使。该申请经法院准许，即发生法律效力，对双方保证合同所涉债权债务产生诉讼时效中断的法律后果。故上诉人与被上诉人的保证合同诉讼时效自2015年8月31日或9月中断，重新计算诉讼时效，被上诉人最晚应于2017年9月30日前向上诉人主张权利。现被上诉人不能提供证据证实其在2019年3月之前曾向上诉人主张权利，故至其2019年6月提起本案诉讼时，已超过法定诉讼时效期间。一审法院认定被上诉人之前多次主张权利无证据支持，对此本院予以纠正。 综上所述，吕庆伟、秦玉真的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10741号民事判决； 二、驳回被上诉人陈德欣的诉讼请求。 一、二审案件受理费各8800元，均由被上诉人陈德欣负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月三十一日 书记员  孙 云