上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11046号上诉人(一审原告)：金鑫，男，1979年6月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：金以诺(系金鑫父亲)，男，1947年6月14日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人(一审原告)：顾孋娜，女，1982年5月26日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：金鑫(系顾孋娜丈夫)。被上诉人(一审被告)：上海经始投资有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：吴雪伟，董事长。委托诉讼代理人：毛莹，上海小城律师事务所律师。一审第三人：上海垄襄房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：薛皓，董事长。委托诉讼代理人：毛莹，上海小城律师事务所律师。上诉人金鑫、顾孋娜因与被上诉人上海经始投资有限公司(以下简称“经始公司”)、一审第三人上海垄襄房地产开发有限公司(以下简称“垄襄公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫、顾孋娜共同上诉请求：二审法院撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院存在严重的程序性违法。1、未依据金鑫、顾孋娜变更的诉讼请求审理本案。2、未依据案由处理本案。3、违反专属管辖。4、将未质证的证据作为认定案件的主要依据。二、一审法院认定案件事实不清。1、遗漏争议焦点。2、未回应金鑫、顾孋娜提交可证明垄襄公司存在违法行为的新证据的申请。3、对本案争议焦点即涉案房屋的价格认定不清。4、一审法院认为开发商可上调预售商品房价格存在明显违法。5、经始公司无电商运营资格，《联合电商协议》不具备真实性。6、假设《联合电商协议》并非伪证，依据合同相对性原则，该协议对金鑫、顾孋娜无任何约束力。三、经始公司在2019年8月15日向一审法院提供了2019年7月19日上海市浦东新区市场管理监督局出具的不予行政处罚决定书。但金鑫于2019年10月17日向上海市浦东新区市场管理监督局要求获取上述不予处罚决定书，该局回复该政府信息不存在，并向金鑫提供了与经始公司提供的不予行政处罚决定书内容完全相同，而名称不同的行政处理决定书。经始公司犯有变造国家机关公文印章罪和妨害作证罪，应将该案移送司法机关处理。经始公司、垄襄公司共同辩称：一审法院适用法律正确，不存在所谓的事实查明不清或者有明显违法行为的情况，故不认可金鑫、顾孋娜的上诉请求，请求二审法院维持原判。金鑫、顾孋娜向一审法院起诉请求：1、判令经始公司返还欺诈方式收取的“电商服务费”人民币(以下币种均为人民币)25万元；2、判令经始公司支付上述25万电商服务费的利息，(计算方式：自2016年9月15日起至实际退还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、诉讼费由经始公司负担。一审法院认定事实：一、2016年9月1日，以垄襄公司作为甲方、金鑫、顾孋娜作为乙方签订《定金合同》及附件，约定乙方预订位于上海市严木桥路198弄《同润金色橘苑》39号303室房屋(以下简称“系争房屋”)，建筑面积89.66平方米，每平方米单价2.140364万元，总房价款191.905万元。预订期14天，乙方于2016年9月15日前至上海市浦东新区万祥镇同润金色橘苑售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》。乙方同意签订定金合同时支付2万元定金，作为甲、乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金转为房价款。定金合同附件约定，乙方采用银行贷款方式，首付款为全部房价款的50%，剩余为全部房价款的50%，为银行贷款。优惠方式：乙方所购买房屋，按时签约且办理贷款所需资料齐全可享受电商25万抵35万的团购优惠(电商费需签约时支付且不能以现金方式支付，必须为刷pos，户名为上海经始投资有限公司)。定金合同及附件上金鑫签名系由顾孋娜代签。同日，顾孋娜签订承诺书，载明：“本人顾孋娜于2016年9月1日定购同润《金色橘苑》39号303室，承诺准时签约且严格按照定金合同附件中约定的付款方式支付款项，本人自愿支付贰拾伍万元整电商服务费后方可享受房价优惠，优惠后的房价为人民币156.905万元整(大写：壹佰伍拾陆万玖千零伍拾元)。若不支付电商服务费，则视为本人向开发商申请退房。以上事宜，特此承诺，本人无任何异议。”2016年9月15日，金鑫、顾孋娜与垄襄公司签订《上海市商品房预售合同》，约定金鑫、顾孋娜向垄襄公司购买系争房屋，建筑面积为89.66平米，单价为每平方米1.75万元，房屋总价156.905万元。金鑫、顾孋娜通过支付首付款及银行贷款方式支付房款156.905万元。同日，金鑫、顾孋娜向经始公司转账支付25万元。经始公司出具收据一份，载明：“代搜房收电商服务费”二十五万元整。2018年9月5日，金鑫、顾孋娜与垄襄公司对系争房屋进行交接，最终房屋总价款为156.1525万元，垄襄公司已将7525元退给金鑫、顾孋娜，房屋已经交接完毕。系争房屋可以办理房屋产权登记，因金鑫、顾孋娜对电商服务费25万元存有争议，目前系争房屋未办理产权登记。二、金鑫曾于2018年5月向上海市浦东新区市场监督管理局反映上海世纪家天下网络科技发展有限公司涉嫌违法收取电商费，上海市浦东新区于2018年5月29日出具举报处理情况告知书(举报编号浦东价举[2018]747号、[749]号)，内容为未发现所反映的涉嫌违法行为，不予立案。之后，金鑫不服上海市浦东新区市场监督管理局作出的举报答复，向上海市静安区人民法院提起行政诉讼，上海市静安区人民法院于2019年2月15日判决，驳回金鑫的诉讼请求。三、上海市浦东新区市场监督管理局于2018年11月27日出具沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，对垄襄公司罚款5000元；2019年7月19日，上海市浦东新区市场监督管理局出具沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书，认定两案涉及的行为是同一违法行为，不再给予行政处罚。四、系争房屋同润金色橘苑项目在网上房地产交易系统上有备案，浦东新区房管(2016)预字XXXXXXX号，备案单价1.75万元，总价156.905万元，调整浮动下浮20%。五、垄襄公司(甲方)与经始公司(乙方)签订《联合电商协议》，约定：甲方是“同润金色橘苑”项目的开发商，负责对乙方的履约和宣传、促销情况进行监管。乙方协助销售代理公司完成销售业绩，负责进行“同润金色橘苑”项目广告资源整合及推广工作。合作期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止，乙方将在网站上为本次合作项目进行线上线下整合推广服务。甲方承诺在合作期限内，对乙方推荐的会员购买“同润金色橘苑”，凭会员资格可享受购房优惠服务。垄襄公司(甲方)与案外人上海家标堂房地产经纪有限公司(乙方)分别签订《联合电商协议》、《同润金色橘苑分销代理合同》，约定自2016年2月26日起至2016年6月30日止、2016年7月1日至2016年12月31日止，协助甲方对同润金色橘苑项目资源整合及推广工作。一审法院认为，本案的争议焦点为经始公司是否构成欺诈。法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。金鑫、顾孋娜作为具有完全民事行为能力的主体，于2016年9月1日与垄襄公司签订《定金合同》及附件时，对系争房屋的单价、总价已经明确知晓；且定金合同附件明确约定，购买房屋可享受25万元抵35万元的团购优惠，该笔电商费需签约时支付，并通过刷pos的方式支付，户名为经始公司。金鑫、顾孋娜与垄襄公司于2016年9月15日签订《上海市商品房预售合同》，当日按约支付房款给垄襄公司的同时，将25万元按《定金合同》及附件的约定支付给经始公司。商品房买卖是一个大宗物品的买卖，金鑫、顾孋娜作为买受人购买房屋时对系争房屋单价、总价及周边房屋的市场价格是明知的，亦知晓需要支付款项的性质、数额及支付对象，金鑫、顾孋娜可以自主决定购房与否；金鑫、顾孋娜所述垄襄公司对外销售价格高于政府备案价格，相关事项已经由相关行政管理部门作出处理，不影响双方定金合同及预售合同的效力。故法院对金鑫、顾孋娜认为经始公司存在欺诈行为要求其返还电商服务费25万的诉讼请求，不予支持。判决：驳回金鑫、顾孋娜的诉讼请求。本院二审期间，金鑫、顾孋娜提供如下证据：1、上海市浦东新区市场监督管理局于2019年11月8日出具给金鑫的告知书，用于证明一审判决认定的沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书不存在。2、落款日期为2019年7月19日的沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处理决定书，用于证明沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号应为行政处理决定书，而不是不予行政处罚决定书。3、抵押借款合同两份和贷款支付凭证，用于证明金鑫、顾孋娜签订购买系争房屋的抵押借款合同日期是2016年10月31日，距离支付电商费的日期为46天，而根据系争《上海市商品房预售合同》约定的优惠方式，金鑫、顾孋娜在2016年10月31日才可真正享受到25万元抵30万元的电商活动，在未取得贷款审批之前，金鑫、顾孋娜还不能享受电商优惠。4、2019年8月7日的上海市浦东新区市场监督管理局举报处理情况告知书和沪市监复议[2019]0023号行政复议决定书，用于证明金鑫、顾孋娜在一审法院2019年8月7日法庭审理之后才收到该情况告知书，行政处罚决定书跟本案是不同的两个案子，但是一审法院认为行政处罚决定书与金鑫有关。经质证，经始公司、垄襄公司对该些证据的真实性予以认可，但是认为该些证据均不符合二审新证据的规定，这些证据在一审的庭审过程中均已经经过出示或者是相应的质证，在二审中不应当再重复作为新证据予以质证。经始公司、垄襄公司提供如下证据：1、沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书，用于证明经始公司、垄襄公司在一审审理中提供的证据是真实的，没有伪造行为；2、沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处理决定书，用于证明其提供的该决定书内容与在一审审理中提供的不予行政处罚决定书内容一致；3、上海市浦东新区市场监督管理局于2019年10月28日出具的笔误更正书，用于证明经始公司、垄襄公司从未向法庭递交过伪证。经质证，金鑫、顾孋娜对该些证据的真实性予以认可，并认为沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处理决定书应作为本案证据，该决定书上明确载明违规收取电商服务费。虽没有予以行政处罚，但原因是之前已经处罚过，实际上还是存有违法行为。综合分析金鑫、顾孋娜与经始公司、垄襄公司在二审审理中提供的上述证据，本院认为，首先，金鑫、顾孋娜提供的抵押借款合同两份和贷款支付凭证，能够证明其购买房屋的贷款情况，但金鑫、顾孋娜实际享受了其与垄襄公司签订的《上海市商品房预售合同》中约定的优惠，故金鑫、顾孋娜的证明目的不能成立；其次，金鑫、顾孋娜提供的2019年8月7日的上海市浦东新区市场监督管理局举报处理情况告知书，金鑫、顾孋娜在一审审理中已经提供过该证据，故该证据不作为二审审理中的新证据；再次，金鑫、顾孋娜提供的沪市监复议[2019]0023号行政复议决定书，该份行政复议决定书证明了上海市市场监督管理局曾于2019年4月2日责令上海市浦东新区市场监督管理局重新答复金鑫；最后，关于金鑫、顾孋娜与经始公司、垄襄公司提供的与沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号文书相关的证据，本院确认上海市浦东新区市场监督管理局于2019年7月19日出具了沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书，后该管理局于2019年10月28日出具笔误更正书，将该文书标题由“不予行政处罚决定书”更正为“行政处理决定书”，并重新出具了沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处理决定书。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。本院另查明以下事实：1、上海市浦东新区市场监督管理局于2019年10月28日出具笔误更正书，将该局于2019年7月19日出具的沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书的标题由“不予行政处罚决定书”更正为“行政处理决定书”，并重新出具了沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处理决定书。本节事实，有上海市浦东新区市场监督管理局笔误更正书、沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书、沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号行政处理决定书为证。2、金鑫、顾孋娜在一审法院2019年8月7日的第二次法庭审理中变更诉讼请求为：判令撤销与经始公司之间代搜房收电商服务费的合同，经始公司返还以合同欺诈方式收取的25万元；判令经始公司支付电商服务费25万元自2016年9月15日起至实际退还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。金鑫、顾孋娜并进一步陈述其要求撤销的是2016年9月15日经始公司出具的代搜房收电商服务费该份合同，行使撤销权的理由是经始公司代收电商服务费有欺诈行为，合同存在欺诈。欺诈主要是指合同法第五十四条第三款，依据该条行使撤销权。本节事实，有一审法院2019年8月7日的法庭审理笔录为证。3、金鑫、顾孋娜在一审法院2019年8月7日的法庭审理结束之后又向一审法院提供了两份证据，即沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书、上海市浦东新区市场监督管理局举报处理情况告知书。后经始公司与垄襄公司就该两份证据向一审法院提交了书面质证意见。本节事实，有落款日期为2019年9月6日的质证意见为证。二审审理中，金鑫、顾孋娜陈述其提起本案诉讼的请求权基础为服务合同纠纷，服务合同指经始公司于2016年9月15日出具的收据。本院认为，针对金鑫、顾孋娜的上诉请求，本院逐一进行分析说明。金鑫、顾孋娜上诉认为一审法院未按其变更后的诉讼请求予以审理。本院对此认为，金鑫、顾孋娜与垄襄公司签订了系争房屋《定金合同》及《上海市商品房预售合同》，其中约定的优惠方式为“按时签约且办理贷款所需资料齐全可享受电商25万抵35万的团购优惠(电商费需签约时支付且不能以现金方式支付，必须为刷pos，户名为经始公司)。”之后，经始公司向金鑫、顾孋娜出具了2019年8月7日的收据。经始公司系基于金鑫、顾孋娜之前签订的《上海市商品房预售合同》的约定而代垄襄公司收取了本案系争的25万元，经始公司向金鑫、顾孋娜出具的收据仅仅是履行上述《上海市商品房预售合同》过程中形成的收款凭证，而并不是单独成立的合同。因此，金鑫、顾孋娜在一审中针对该收据提出的撤销主张，不能成立。金鑫、顾孋娜上诉认为一审法院未依据案由处理本案。本院对此认为，金鑫、顾孋娜明确其提起本案诉讼的请求权基础为服务合同纠纷，一审法院根据金鑫、顾孋娜的主张将本案案由列为服务合同纠纷并据此予以审理，并无不当。如上所述，金鑫、顾孋娜主张撤销的收据是履行系争《上海市商品房预售合同》过程中形成的收款凭证，故一审法院在查明事实及本院认为阐述部分涉及《上海市商品房预售合同》、《定金合同》的相关内容实属必须，不违反法律程序。金鑫、顾孋娜的该上诉主张不能成立。金鑫、顾孋娜上诉主张一审法院违反专属管辖。本院对此认为，金鑫、顾孋娜作为原告向一审法院提起了本案诉讼，此表示金鑫、顾孋娜认可一审法院对本案具备管辖权。同时，金鑫、顾孋娜在二审审理中既提出一审法院违反专属管辖，又上诉请求本院将本案发回一审法院重审，金鑫、顾孋娜的上诉请求与其观点显然自相矛盾。况且，金鑫、顾孋娜以经始公司为被告、以服务合同纠纷作为其提起本案的请求权基础，一审法院作为经始公司住所地法院对本案享有管辖权。金鑫、顾孋娜的该上诉主张不能成立。金鑫、顾孋娜上诉主张一审法院将未质证的证据作为认定案件的主要依据。本院对此认为，金鑫、顾孋娜认为未经质证的证据为沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书、沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书。经查，金鑫、顾孋娜在一审法院最后一次法庭审理结束后向一审法院提供了沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，后经始公司、垄襄公司向一审法院递交了书面质证意见，已对该份证据进行了质证。对于沪市监浦字[2019]XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定书，该证据系由经始公司、垄襄公司在一审法院最后一次法庭审理结束后向法院提供，现对于该不予行政处罚决定书的真伪，金鑫、顾孋娜与经始公司、垄襄公司分别提供了新的证据予以证明，该些新的证据在二审审理中均经过双方的质证，本院亦重新对事实进行了认定，金鑫、顾孋娜的诉讼权益未受损害。金鑫、顾孋娜的该上诉主张不能成立。金鑫、顾孋娜上诉还提出一审法院认定案件事实不清。本院对此认为，金鑫、顾孋娜系以经始公司为被告提起本案诉讼，并主张认为经始公司存有欺诈行为而应向其返还钱款，故金鑫、顾孋娜提出的垄襄公司存在违法行为、其向垄襄公司购买房屋的价格、垄襄公司上调预售商品房价格等事实不属本案审理范围。至于金鑫、顾孋娜主张的《联合电商协议》不具备真实性、《联合电商协议》对金鑫、顾孋娜无任何约束力等，本院认为《联合电商协议》涉及的是垄襄公司与经始公司之间的关系，而金鑫、顾孋娜在本案中是以经始公司存有欺诈行为为由主张经始公司退还电商服务费。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案中，除《上海市商品房预售合同》之外，顾孋娜还签订了承诺书，其对支付25万元电商服务费从而得以享受房价优惠的事实不仅明知而且确认，且金鑫、顾孋娜系向垄襄公司购买房屋，其并无任何证据证明经始公司存有向其故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为，从而导致金鑫、顾孋娜作出了购买系争房屋的错误意思表示，故在此情况下无法认定经始公司存有欺诈行为。金鑫、顾孋娜要求经始公司返还电商服务费并支付利息，缺乏事实和法律依据。综上所述，金鑫、顾孋娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,050元，由上诉人金鑫、顾孋娜共同负担。本判决为终审判决。法官助理周丽云审判长 郑 璐审判员 武之歌审判员 黄 亮二〇一九年十二月三十一日书记员 叶 菁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。