吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终280号上诉人（原审原告）：张美莲，女，1970年12月9日出生，汉族，无职业，现住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：方晓滨，北京大成（无锡）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：吉林商交中心商品交易中心有限公司，住所地吉林省延吉市长白东路1388号。法定代表人：陆正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：表明，吉林孝信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉驿，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司杭州留下支行，住所地浙江省杭州市西湖区留下镇留下街135号。负责人：张勤慧，该行行长。委托诉讼代理人：金菁，浙江鼎亚律师事务所律师。上诉人张美莲因与被上诉人吉林商交中心商品交易中心有限公司（以下简称吉林商交中心）、中国建设银行股份有限公司杭州留下支行（以下简称建行留下支行）之间合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初2753号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张美莲及其委托诉讼代理人方晓滨，被上诉人吉林商交中心的委托诉讼代理人表明、王嘉驿，被上诉人建行留下支行的委托诉讼代理人金菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张美莲上诉请求：1.撤销吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初2753号民事判决；2.由二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：2018年5月3日，上诉人诉被上诉人吉林商交中心、建行留下支行合同纠纷一案由吉林省延吉市人民法院立案受理，并于2018年11月17日向上诉人送达了一审判决书。上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉。具体理由如下：一、一审法院对本案最核心的问题，即案涉交易的效力问题没有进行审理，导致一审判决对本案的基本事实认定不清。上诉人的一审诉讼请求包括要求确认上诉人在吉林商交中心的开户无效，及在吉林商交中心平台上发生的所有交易无效，并在此基础上要求吉林商交中心返还上诉人的全部资金及赔偿资金占用利息，建行留下支行承担连带责任。但是，一审法院却根本没有对案涉交易的性质和效力进行审查和评价，仅凭一纸表面的《客户协议书》就进行了判决（注：本案中其实根本不存在所谓的《客户协议书》，只有《投资者入市协议书》，一审法院连这个用以定案的法律文件名称都搞错了）。皮之不存、毛将焉附？如果脱离了对案涉交易本身性质的审理，怎么可能对上诉人开户的效力和案涉交易的效力进行正确判断呢？下面对一审判决中对事实认定不清之处叙述如下：1.一审判决书第8页最后一行至第9页第1行，一审判决认为，“本案合同约定的是贵金属现货交易和现货电子交易，不属于期货交易，不适用期货的有关规定”。一审法院的这一论断涉及到两个方面的错误。（1)本案除涉及少部分现货铜和现货银的交易外，更有大量的现货油交易，现货油交易占据了全部交易的90%以上，该事实在一审法院已经认定的客户交易报表中有充分的反映（判决书第8页第五段第3行，一审原告证据第52-75页），一审法院为何仅仅关注贵金属的交易，而对大量的现货油交易视而不见呢？在一审法院认定的证据吉林商交中心提供的吉政函[2014]53号文件中，吉林省人民政府并没有批准吉林商交中心从事现货油交易，而根据《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》、《石油价格管理办法》等行政法规、部门规章的规定，原油、成品油批发、仓储、零售经营需经商务部门批准，属于国家特许经营，价格实行政府定价或政府指导价。如商务部令2006年第23号《成品油市场管理办法》第三条规定，国家对成品油经营实行许可制度。第五条明确规定，成品油的批发、仓储等经营活动，要由商务部许可。但是吉林商交中心的营业执照中根本就没有原油、成品油的经营范围，也不具有成品油仓储、批发经营许可资质。根据最高人民法院《合同法司法解释一》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此吉林商交中心组织交易现货油的行为，因违反国家限制经营、特许经营的禁止性规定而无效，案涉交易中关于现货油的部分，应全部归于无效。为进一步证明吉林商交中心违反国家限制经营、特许经营的事实，上诉人特向二审法院提供新的证据（新证据一：商务部公开答复）。（2)一审法院认为案涉交易是现货交易和现货电子交易，不属于期货交易，不适用期货的有关规定，更是犯了最基本的错误。本案吉林商交中心虽然是现货交易场所，但上诉人认为吉林商交中心是在从事非法期货交易活动（而非合法的期货交易活动），一审法院应对此进行审理，查明案涉交易是否是现货交易，是否符合非法期货交易的特征，怎么可能不适用期货的有关规定呢？关于这一点，上诉人将在一审法院适用法律错误部分进行详加论述。2.吉林商交中心组织的交易不符合现货交易的特征，不是现货交易。虽然吉林省人民政府允许吉林商交中心从事现货交易，但吉林商交中心组织的交易到底是不是现货交易呢？判断一个经批准成立的现货交易场所组织的交易是不是现货交易，唯一的标准就是商务部2013年3号令《商品现货市场交易特别规定（试行）》（简称3号令）（见参考资料），这是商务部、中国人民银行、中国证监会在国务院2011年清理整顿交易场所这样的大背景下制定的，用以规范商品现货市场的交易活动。因此，如果吉林商交中心组织的交易违反了3号令的规定，那就是它打着现货的幌子在进行非法交易。吉林商交中心组织的交易是不是符合3号令中所定义的现货交易，先看交易对象。3号令第七条规定，商品现货市场交易对象包括实物商品、以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证。而在案涉交易过程中，从上诉人的交易明细中可以一目了然地看出，上诉人在手里没有任何实物商品、仓单、提单的情况下也能卖出并且成交，这就说明了交易对象根本就不是实物商品、仓单、提单（详见一审法院认定的上诉人的客户报表。仅以在证据第52页序号1的交易为例，该笔交易于2015年9月21日19:47建仓，方向为“卖”，建仓价3221元，并于2015年9月21日23:31:03以方向“买”进行平仓，平仓价为3251元，交易品种为现货油100吨。说明该笔交易是先卖出，后再通过反向操作以“买入”方式进行平仓，且从时间上看，是T+0交易）。再看交易方式，3号令第九条允许的交易方式是协议交易和单向竞价交易。对于协议交易和单向竞价交易，3号令里都有明确的定义，比如协议交易是指买卖双方以实物商品交收为目的的交易方式。但是吉林商交中心组织的交易显然不是以实物商品交收为目的，本案上诉人没有一笔交收，根本就不符合协议交易的定义。根据中国证监会证监办发[2013111号文《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中对非法期货的认定标准，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物就构成了组织非法期货交易的目的要件。因此，吉林商交中心虽然声称有所谓的交收通道，但这并不意味着其交易方式就是协议交易，且一审法院也对吉林商交中心提供了现货交割的事项并未认定（见判决书第8页第八段）。另外，从上诉人的交易明细也可以看出，吉林商交中心平台上所发生的交易价格是上下波动的，也不属于单向竞价交易（最典型的单向竞价交易就是拍卖）。因此，吉林商交中心组织的现货油、现货银、现货铜等交易，交易对象不符合3号令的规定，交易方式也不符合3号令的规定，所以是彻头彻底的伪现货。一审法院仅以上诉人签订的《客户协议书》约定的是现货交易和现货电子交易，就想当然地认为案涉交易是现货交易，属于事实认定错误。3，吉林商交中心组织的案涉交易具备非法期货交易的特征根据中国证监会办公厅证监办发[2013]111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称111号文）的规定，商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子握合、匿名交易、做市商机制等交易方式。现上诉人分别从形式要件和目的要件来指出吉林商交中心组织的交易符合非法期货交易的全部特征。（1）吉林商交中心的交易对象是标准化合约从上诉人的交易记录都可以看出，上诉人在交易时，只在交易中形成一个交易变量：价格，而其他的交易参数均是固定的，在交易时无须经过交易双方协商。上诉人在建仓后，可以通过反向操作、对冲平仓的方式了结自己的权利义务（见本上诉状前面对交易记录进行的分析）。再根据一审法院认定的证据吉林商交中心提供的网上开户约定书截图（判决书第8页第六段）第16-17页，可见吉林商交中心实行的是保证金（准备金）制度，并按保证金制度进行风险管理，一审法院也对此事实在判决书第4页一第5页予以认定，因此吉林商交中心实施的是保证金交易。对照前述中国证监会111号文件中关于标准化合约的定义，可以看出，吉林商交中心实施的是保证金交易，交易中只有价格一个变量，并且合约订立后可以通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务，因此可以得出结论一：吉林商交中心的交易对象是标准化合约！（2）吉林商交中心实行的是做市商交易这一集中交易方式本上诉状前述已经分析了，吉林商交中心的交易方式不符合商务部3号令规定的两种现货交易方式。上诉人认为，吉林商交中心实行的交易方式是做市商方式（集中交易的一种）。做市商有两种，一种是吉林商交中心自己做市，另一种是吉林商交中心统一报价，由下属会员单位做市，这就是所谓的分散式柜台交易。这两种方式根据证监会111号文和清整联办[2017]31号文（见参考资料）的规定，都属于集中交易。根据一审法院认定的吉林商交中心提供的《综合类协议书》（判决书第8页倒数第三段，吉林商交中心提供之证据，第92-117页）中可以看出，吉林商交中心提供交易平台，由各会员单位与投资者进行对赌交易。对于这一事实，在生效的裁判文书吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事裁定书（2018）吉24民终635号、吉林省延吉市人民法院民事裁定书（2017）吉2401民初5744号（新证据二：生效裁判文书）中都已经予以确认：吉林商交中心提供交易平台，由各综合类会员单位坐庄与客户炒作各种贵金属，从而套取客户资金，其中涉及一种变相赌博。因此可以看出，吉林商交中心实施的是分散式柜台交易，这也是做市商的一种，属于集中交易，这在中国证监会的《清理整顿各类交易场所问答》（见参考资料）及清整联办[2017]31号文中均有明确的定义。因此可以得出结论二：吉林商交中心的交易方式为集中交易！（3）吉林商交中心提供了平仓的选择，符合非法期货交易活动的目的要件根据证监会111号文，认定商品现货市场非法组织期货交易活动的目的要件是：以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。按照这一定义，吉林商交中心或者是会员单位是否具备实物商品的交收条件并不重要，重要的是吉林商交中心“允许交易者以对冲平仓方式了结交易”。因此，在吉林商交中心提供了“平仓”这一交易选择，并且上诉人的所有交易又实际上是全部平仓这一交易结果的情形下，吉林商交中心符合了非法组织期货交易活动的目的要件。在一审过程中，上诉人已经通过上诉人的交易记录、吉林商交中心的《综合类协议书》等证据证明了以下几点：吉林商交中心采用的是保证金交易、允许投资者平仓、交易对象是标准化合约、采用的是分散式柜台交易这种做市商制度的集中交易方式。因此，吉林商交中心组织的交易完全符合证监会111号文《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中对于非法期货交易活动的全部定义。国务院清整联办[2017]29号文件（见参考资料）中亦明确指出，吉林商交中心涉嫌违规设立原油、白银等交易品种，涉嫌以集中交易方式进行标准化合约交易。一审法院对如此清晰的事实在判决书中只字不提，将现货市场的非法期货交易当成了合法的现货交易，对案涉交易的性质做出了根本性的错误判断。二，本案一审法院在适用法律方面存在巨大错误。1.一审法院认为本案不适用期货的有关规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》。（法发[2017]22号，以下简称《意见》），针对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，在第21条规定，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任，有效防范区域性金融风险。因此，本案应就吉林商交中心是否存在未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为进行审查和适用法律。这包括两个方面：一、是否存在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定；二、是否存在违反法律和行政法规的禁止性规定。在本案中吉林商交中心同时存在上述两种违法违规行为，其中就包括违反国务院行政法规《期货交易管理条例》中的禁止性规定的行为。因此，本案当然应适用期货的有关规定，一审法院称“不适用期货的有关规定”荒谬无比。2.确定案涉交易性质的法律、法规、政策和规范性文件和司法实践本案上诉人之所以起诉，就是上诉人认为吉林商交中心作为一家商品现货交易市场在进行非法期货交易，对于此类交易的性质判断，我们国家对此有完整的法规、政策、规范性文件，如国务院国发[2011]38号文和国务院办公厅国办发[2012]37号文是清理整顿交易场所的纲领性文件，如商务部2013年第3号令《商品现货市场交易特别规定（试行）》定义了何为现货交易，中国证监会办公厅证监办发[2013]111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》则专门对商品现货市场从事非法期货交易活动的认定标准作出了规定，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室清整联办（2017）31号文件则对分散式柜台交易、现货延期交易的性质进行了定性等等，这些规范性文件都是监管部门颁发的具体认定相关交易行为的标准和依据，可以用来判定案涉交易的性质。具体交易行为性质是否系非法期货交易应当首先采用监管部门的具体规范性文件，而对交易行为效力的认定应当依法适用法律和行政法规的效力性强制性规定。在对案涉交易定性后，如果案涉交易符合非法期货交易的特征，则应根据《期货交易管理条例》、《合同法》的规定来确定交易效力和法律后果。在司法实践中，最高人民法院、全国各地的高级人民法院的多项生效判决和裁定都是以此进行裁判的。如河南省高级人民法院（2018）豫民再584号民事判决书，就是将类似于本案一审判决结果的二级人民法院的判决依法予以改判（见参考资料）。3.根据《合同法》第五十二条第（五）项，违反法律、法规的强制性规定的行为可以导致合同无效。《期货交易管理条例》是国务院的法规，而且《期货交易管理条例》第四条、第六条均为效力性强制性规定。对于合同无效的后果，根据《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中吉林商交中心收取了上诉人的交易资金、制定交易规则、组织案涉交易，并对上诉人的交易进行结算和资金划转，在交易确定无效后，有义务将收取的上诉人资金全部返还，如果无法返还，则应对上诉人因合同无效所受到的损失承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故上诉人特提起上诉，请求二审法院依法改判。吉林商交中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张美莲上诉所依据的事实和理由不成立，具体理由如下：一、关于“吉林商交中心违反国家限制经营、特许经营”的答辩：张美莲以《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》、《石油价格管理办法》（统称“油类相关规定”）、“商务部公开答复”（张美莲提交的新证据）以及“国务院清整联办[2017]29号文件”认为其交易的品种之一现货油违反国家限制经营、特许经营的禁止性规定应属无效，不能成立，理由如下：1.涉案交易中的现货油（原名“燃料油”）作为交易品种之一，是一种完全独立于原油或者成品油之外的品种，仅包括重油和渣油，该品种由吉林商交中心的产业类会员单位广州中和海洋船舶燃料供应有限公司负责提供。中国石油化工集团公司即制定有相应的企业标准Q/SHPRD0573-2014《船用轻质燃料油》，因此，现货油并非《成品油市场管理办法》、《原油市场管理办法》中规定的原油和成品油（特指汽油、煤油、柴油），也不涉及危险化学品，故根据现行监管政策，现货油的经营行为无需取得特别的行政许可。2.2006年12月7日，商务部官方网站刊登了《商务部新闻发言人就和答记者问》中即明确“目前国家对企业在国内市场从事汽油、煤油、柴油以外的成品油经营不进行经营资格审批”，故现货油的交易并不违法。3.吉林商交中心作为具备组织化工产品现货电子交易业务的交易平台，本身并不参与交易，其组织交易行为并不属于《成品油市场管理办法》所规定的“成品油批发、零售、仓储经营活动”，因此，也无需取得成品油经营许可证书。4.此外，张美莲所依据的“国务院清整联办[201729号文件”并无官方出处，来源可疑。经上网查询，网上所传的此份文件名称为《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》，据传，该函是清理整顿各类交易场所部级联席会议办公室向银监会办公厅签发的内部函件，该函后附的一份《违规交易场所（含未通过验收地区交易场所）名单》中有吉林商交中心，所列的违规事项为“涉嫌违规设立原油等交易品种，涉嫌以集中交易方式进行标准化合约交易”，所列的地方政府督促整改或查处情况为“正在整改”。因此，该29号文来源不明，即便存在，也仅是未公开的单位内部函件，且从内容来看，该文件所附的也仅为“违规”交易场所，并非“违法”交易场所，具体到吉林商交中心方面，也仅称“涉嫌”违规设立原油等品种，且目前早已整改，并不能以此认定吉林商交中心违反国家限制经营、特许经营的禁止性规定。二、关于“吉林商交中心组织的交易非现货交易而是期货交易”的答辩：吉林商交中心在一审阶段已明确表明涉案交易业务并非期货交易业务，相关交易合法有效，并未违反法律和行政法规的强制性规定，理由如下：1.关于期货交易的构成要件。《期货交易管理条例》第二条第二款规定，期货交易的交易标的为期货合约或期权合约。《期货交易管理条例》第二条第三款、第四款对何为“期货合约”和“期权合约”给予了明确的定义，即期货合约“是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约”；期权合约“是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。从上述规定来看，期货交易的构成要件为：其一，交易标的物为期货合约，其二，交易方式为集中交易方式。2.涉案交易标的物并非期货合约。根据期货合约的定义，期货合约包括如下两个必要构成要件：其一，期货合约为一种标准化合约，而标准化合约并非等同于期货合约；其二，该标准化合约还必须同时具备“未来某一特定的交割时间”和“未来某一特定的交割地点”这两个要素。上述两个要件，缺一不可。（1）在标准化程度方面，期货交易的标的物（期货合约或期权合约）具有高度的标准化，即所有的交易要素（包括商品名称、品级、数量、质量、交割时间和地点）均已在合约中预先设定，交易各方均不具有选择和修改任何交易要素的余地和权利。而在涉案交易模式下，交易双方在买卖时不能确定交易标的物的所有交易要素（比如未来具体的交割时间和地点、交割品牌等），故并不具有期货合约所具有的高度标准化的特征。（2）在交割时间方面，期货交易的交割时间受到严格限制，期货合约中必须明确约定具体的未来的特定交收时间，在约定的交收时间之前是不能进行交收的，即实物交割时间完全受到期货合约中规定的交割时间的严格约束。而在涉案交易模式下，交易双方在买卖时并未预先约定、也无从约定或知晓该标的物的具体交割时间，客户完全可以根据其实际需要和判断，随时要求实物交割，故是否办理实物交割以及交割的时间点完全由客户自主选择和决定，很显然，其实物交收并无具体时间的约定和约束，其现货交易缺乏未来特定的“交割时间”和“交割地点”这一核心因素的约定，其交易模式不属于满足期货交易特点的高度标准化的合约交易，其买卖的标的物并非期货合约或期权合约。（3)在锁定价格的目标方面，在期货交易中，买卖双方锁定的价格是标的物“交割时”的价格，是对未来预期价格的判定，即投资者下单的价格是合约交割时的价格，是“未来”的价格。而在涉案交易模式中，买卖价格是按照“现货价格”（即时价格）而不是期货价格（未来价格）来确定的，双方进行交易采用“实时”或“建仓时”的市场价格，即双方的成交价格，并非未来某一特定时间的价格，而是“现在”的价格。从该点也可以看出，涉案交易模式项下的交易并不具备期货交易所具有的价格发现的基本功能。3.涉案交易方式并非为集中交易方式。《期货交易管理条例》及其他现行法律法规并无关于“集中交易”的明确定义。根据期货交易制度项下集中交易的本质，是通过“安排众多买方、卖方集中在一起进行交易”来形成新的价格、发现新的价格，系从成交机制和价格形成机制来进行判断，而并非是简单地按照市场参与人员的数量来衡量，因为安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，几乎是所有线下贸易市场和线上电子商城所普遍具有的交易方式和特征，并不能作为区分传统现货交易模式与期货交易模式的本质区别。（1）在价格产生方面，在期货交易中，交易价格经过集合竞价产生。以上海期货交易所为例，其交易细则第45条规定：“开盘集合竞价在某品种某月份合约每一交易日开市前5分钟内进行，其中前4分钟为期货合约买、卖指令申报时间，后1分钟为集合竞价撮合时间，开市时产生开盘价”。而在涉案交易模式中，其交易价格的生成，系吉林商交中心交易中心作为交易平台引入国际第三方权威报价数据，由交易系统自动生成相应商品的交易价格。在此过程中，不存在会员单位与投资者互相报价的情况，也不存在任何人为操纵价格的情况，所有交易价格均由交易系统自动生成，交易参与方认可该价格并根据其自身判断参与交易，故其交易价格形成机制不存在“集合竞价”这一过程。（2）在成交机制方面，期货交易实行的是“集合竞价方式撮合成交”，所有买方和卖方“分别报价”，由期货交易所的计算机交易系统对所有交易方的交易指令进行“配对”，当买者一方中的人员提出的最高价和卖者一方的人员提出的最低价相一致时，交易价格就已确定，买卖就可成交，即买卖有一个是否成交的撮合过程。以上海期货交易所为例，其《交易规则》第60条规定：“交易所计算机自动撮合系统将买卖申报指令以价格优先、时间优先的原则进行排序，当买入价大于、等于卖出价则自动撮合成交。”而在涉案交易模式中，所有交易价格均由交易系统根据国际市场价格自动生成并报出，投资者和参与交易的会员均无权自行进行报价，更无权修改价格，投资者一旦按照其认为适宜的实时“现货价格”（即时价格）进行建仓买入或者卖出，相关交易即可成交，不存在按照价格优先、时间优先撮合成交的问题。（3)在交易主体方面，期货交易的交易主体是不特定的任意投资者，特定投资者之间无法进行“一对一交易”，不形成一对一的交易合同关系，买卖双方无法知悉相对方的身份，故是典型的“匿名交易”。而在涉案交易模式中，包括张美莲在内的投资者均与吉林广昱德贵金属经营有限公司（后迁移至吉林九东泓森贵金属经营有限公司及吉林金纳合商品贸易有限公司）签订《投资者入市协议书》，进而形成特定的交易合同法律关系，且所有交易均是由投资者与其签约的综合会员直接成交，所有交易均存在特定的交易对象，并非是匿名交易。据此，从交易方式来看，涉案交易并不存在通过“集合竞价”“连续竞价”、“电子撮合”、“匿名交易”、“做市商”等集中交易方式进行，其交易方式并非期货交易方式。4.张美莲以其未申请实物交割之外观以及主观推断涉案交易行为之目的来认定涉案交易符合期货交易特征是严重错误的。张美莲认定涉案交易并“不进行实物交割”，并进而直接认定涉案交易具备期货交易的特征。但是，该认定显然缺乏法律依据，且与基本的社会经济现象相违背。从本质上来讲，几乎所有的交易品种均是以取得财产增值作为最终目的，并且，即使在期货交易中，也存在为数不少的实物交收实践，是否进行实物交割并非期货交易的本质特征，因此，不能以“是否实物交割”作为区分期货与其他交易业务的根本区别，否则将严重割裂不同交易品种所具有的共性的交易功能和交易目的。需要特别指出的是，根据上海期货交易所的交易规则，上海期货交易所并不允许自然人申请交割，而涉案交易的交易规则明确规定允许并鼓励自然人申请交割，且具备相应的仓储物流及现货供应的渠道和制度保证，张美莲完全可以根据其实际需要根据《投资者入市协议书》的约定以及交易规则随时要求实物交割，但最终是否申报交割完全由张美莲自行确定，不同的交易参与者可能存在不同的交易目的，不能以张美莲不要求进行实物交收即认定不可实现实物交收。5.涉案商品类交易并不受所谓的T+5制度的约束，且T+0模式并非期货交易的专有制度。（1)《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号，下称“38号文”）第三部分第一节规定：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。”（2）《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号，下称“37号文”）第二部分“准确适用清理整顿政策界限”中进一步明确规定：“（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。本意见所称的‘标准化交易单位’是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。‘持续挂牌交易’是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。”（3)从上述两个文件可以看出，尽管38号文规定“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”，即所谓的“T+5交易制度”，但是，根据37号文的明确界定，“T+5交易制度”有明确的适用范围，即仅适用于权益类交易，权益类交易受到持续挂牌交易的严格限制，而商品类交易则没有该等限制。涉案交易并未违反38号文及37号文的监管政策，并且，没有任何法律法规禁止商品类交易可在买入后卖出或卖出后买入，T+0制度更非期货交易管理条例所规定的期货交易的独有特征。6.此外，张美莲上诉称涉案交易业务存在准备金、强行平仓、对冲交易等情形，但其并未举证证明这些所谓特征属于法律或行政法规所规定的期货交易的本质特征，这些特征也并非《期货交易管理条例》第二条关于期货交易的定义所规定的必要构成要件。实际上，上述制度系风险控制的重要手段，并非期货交易制度所专属。三、关于“一审法院适用法律错误”的答辩：张美莲为将涉案交易标的认定为与期货合约高度类似的标准化合约，在上诉状中反复强调并多次引用中国证监会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发[2013]111号，下称“111号文”）中的认定标准，存在严重的逻辑错误。从张美莲关于标准化合约的定义来看，其显然并未严格根据《期货交易管理条例》关于标准化合约的构成要件进行认定，亦与《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号，以下简称“国办发37号文”）中规定的标准化合约的构成要件相违背，而是选择性地采用了效力位阶最低的证监会的内部规定，即111号文附件的标准。111号文之认定标准和程序第二条第（一）款中规定，“所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约”。该规定将“交货地点、交货时间”排除在标准化合约的构成要件之外，显然有违上位法《期货交易管理条例》和国办发37号文的规定，因此，张美莲单方面地以111号文作为认定涉案交易标的为标准化合约，显然系法律适用错误。此外，张美莲列举的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）、38号文、37号文等系内部工作文件或是政策性文件，并非据以认定合同效力的法律或者行政法规。司法实践中的案件情况和判决结果也各有不同，并不具有统一指导或参考作用。如前所述，从交易标的物和交易模式等期货交易必备要素来看，案涉交易并非《期货交易管理条例》规定的期货合约，不适用该条例的相关规定，未违反法律、行政法规的强制性规定，不能据该条例及《合同法》第五十二条第一款第五项规定来认定合同无效。吉林商交中心系经政府依法审批并保留的合法交易场所，截至目前，主管机关并未认定吉林商交中心交易中心的交易业务违法，亦不存在主管部门取缔吉林商交中心交易中心交易场所业务资格的情形。张美莲系自愿与与吉林广昱德贵金属经营有限公司（后迁移至吉林九东泓森贵金属经营有限公司及吉林金纳合商品贸易有限公司）签订《投资者入市协议书》，且该协议书已生效并实际履行，未违反法律和行政法规的强制性规定。张美莲作为完全民事行为能力人，在整个交易中，无论是开户、绑定银行卡、入金、出金，还是交易操作交易，均是其本人亲自操作完成的，系张美莲的真实意思表示，故张美莲应当对其自身行为承担相应民事责任。盈亏并存是交易过程中不可避免的客观事实，张美莲在交易中也曾有获利，张美莲不能因亏损而否定交易本身的合法性。而张美莲又上诉称“吉林商交中心收取了上诉人的交易资金……并对上诉人的交易进行结算和资金划转……有义务将收取的上诉人资金全部返还”与其一审期间已确认的事实全然相悖，有违诚信。一审判决已认定：张美莲系自己从其个人储蓄账户向吉林商交中心尾号7777的建行客户专用资金账户下属的张美莲个人二级子账户转入519437元，子账户密码只有张美莲持有。后张美莲使用该资金在2015年9月21日至12月18日期间自主进行交易，总体亏损296524.89元，且张美莲在交易期间取出222912元。因此，从始至终，张美莲都是自己掌控并使用其资金，并不存在吉林商交中心收取其交易资金一说，更无返还的事实基础。综上，答辩人认为一审判决围绕张美莲诉请的案由对案涉合同效力及损失承担问题进行审理，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请贵院依法驳回上诉，维持原判。建行留下支行辩称，1.我行是客户服务协议的当事人，该协议只是银行为上诉人与吉林商交中心产生投资交易时进行资金结算的行为，我行并非本案涉及的交易关系的相对方，实际并未参与涉案活动，故我行不是本案的适格主体。2.在客户服务协议中督促条款及系统页面上均显示银行总有资金结算的责任，整个合同条款都是关于如何进行支付结算的相关内容约定，并没有对连带责任有任何体现，银行也没有法律规定的应该承担连带责任的情形，并且银行在协议及操作页面对此对上诉人进行了风险提示，已经尽到了风险提示义务。3.本案中上诉人办理的银行卡只是普通的储蓄卡，具备一般的结算功能，上诉人也用此卡进行其他交易消费，银行根据上诉人的指令进行资金进出账户的结算，不存在错误结算，对于客户资金的用途，银行无权，也无义务过问，上诉人要求银行承担责任明显扩大了银行的义务范围。综上我行认为上诉人要求银行承担连带责任既无事实依据也无法律依据。张美莲向一审法院提出诉讼请求：确认张美莲在吉林商交中心交易系统中的开户和全部交易无效；吉林商交中心返还张美莲合同款321929.79元，并按银行同期贷款基准利率标准支付张美莲自2015年12月19日起至实际履行之日止的利息损失；吉林商交中心赔偿张美莲维权损失1.8万元；建行留下支行对前述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费由吉林商交中心、建行留下支行负担。一审法院认定事实：吉林贵金属交易中心有限公司经吉林省人民政府批准的，于2014年8月25日依法登记成立的企业，该企业具有从事铂金、白银、镍、银精矿、铜、锌、铝贵金属及有色金属产品的订货、转让、交收业务；其他商品中介（依法须须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的合法资质。吉林贵金属交易中心有限公司于2016年4月19日更名为吉林商交中心。2015年9月21日，张美莲与吉林广昱德贵金属经营有限公司签订了《客户协议书》，该客户协议书包括《风险提示书》，张美莲的身份证正反面照片、《网上开户约定书》《投资者入市协议书》《投资者确认函》、《限阶风险提示书》、银行信息和银行卡正面照片。基本流程是登入吉林商交中心网站服务平台上注册用户→《风险提示书》→个人基本资料→客户（本人）的身份证正反面照片→《网上开户约定书》→《投资者入市协议书》→《投资者确认函》→《限阶风险提示书》→银行信息和银行卡正面照片→完成并退出。《风险提示书》告知投资者：吉林商交中心的现货交易及现货电子交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资业务，对投资者的风险承受能力、风险理解程度、理解风险程度、风险控制能力以及投资经验均有较高的要求。吉林广昱德贵金属经营有限公司是吉林商交中心综合会员。投资者签署本协议，代表其本人已对吉林商交中心现货及现货电子交易业务的风险有了充分的认知与了解。揭示现货交易或现货电子交易业务具有搞投机性和高风险性，交易过程中可能存在政策及规则风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险。《网上开户约定书》主要内容为，甲方：吉林广昱德贵金属经营有限公司，乙方：张美莲，乙方通过吉林商交中心授权甲方的网上开户平台，点击同意或接受相关电子协议书和其他文书的，视为乙方在认真阅读和理解相关电子协议书和其他文书内容后的自助签署行为，与乙方在纸质协议书和其他文书上手写签名或盖章具有同等的法律效力，无需另行签署纸质协议和其他文书。本约定书一经签署对甲乙双方即具有法律约束力。《投资者入市协议书》主要内容，吉林商交中心是为投资者和会员单位提供现货及现货电子交易业务交易平台及相关服务，保障各方的合法权益，规范并监督各方交易行为的市场组织机构。甲方为在吉林商交中心注册并有效存续的会员单位。根据中华人民共和国有关的法律法规，吉林商交中心制定的各项规则、制度、管理办法及其他相关规定，甲、乙双方就吉林商交中心现货及现货电子交易业务事项达成本协议，以资共同遵守。交易标的物，吉林商交中心交易平台提供的交易品种。交易方式：乙方通过网络系统进行现货及现货电子交易业务，电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力，统一将其作为证明乙方进行现货及现货电子交易的凭证。准备金：乙方的现货及现货电子交易采用准备金的形式进行，并委托与吉林商交中心有合作关系的商业银行对乙方的交易准备金进行资金存管。乙方的交易准备金不得低于吉林商交中心规定的最低准备金比例或数额。乙方的交易准备金不享有任何利息。乙方在出、入金过程中如发生资金差异等异常情况，吉林商交中心依照有关管理办法进行处理，且乙方有义务配合吉林商交中心处理资金差异情况。费用：乙方在参与吉林商交中心现货及现货电子交易业务过程中，需支付如下费用：手续费、延期费、提货费、交货费及其他交易过程中所产生的各种费用。其中，1.手续费：参照吉林商交中心规则执行；2.延期费：参照吉林商交中心规则执行；3、提货费/交货费：因交收而产生的费用，收取标准及细则参照吉林商交中心规则执行。4、甲方根据吉林商交中心规则和要求对以上费用进行调整。结算：参照吉林商交中心结算管理办法等相关规定执行。风险管理：1.甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，持仓风险率的计算方法为：持仓风险率=乙方账户净值÷履约准备金×100%；2.当乙方的持仓风险率小于100%时，表示乙方交易准备金不足，乙方必须追加交易准备金或者减少持有的仓单，直至乙方交易账户持仓风险率等于或者大于100%，当乙方交易账户持仓风险率等于或小于50%时，乙方的全部未平仓单将被强行平仓；3.双方同意，若乙方违规或发生吉林商交中心认为紧急或必要的情况，吉林商交中心有权对乙方的未平仓仓单进行强行平仓。乙方确认并同意强行平仓为了维护乙方自身的利益而做出的，乙方不得以此向吉林商交中心及甲方主张权利；4.由于国家法律、法规、政策的变化、吉林商交中心规则的修改、紧急措施的出台等原因，吉林商交中心有权对乙方的仓单进行全部强行平仓，乙方不得以此向甲方及吉林商交中心主张权利。实物交收：参照吉林商交中心现货交收相关管理办法及细则执行。开户及交易：1.乙方在甲方开设一个交易账户，此账户由吉林商交中心统一进行监管，且必须经过吉林商交中心的审核，进行激活后方可进行交易。交易账户实行一户一码制。2.乙方开户时，须提供本人有效的身份证件（自然人投资者）、营业执照（机构投资者）等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时在吉林商交中心指定的银行开立银行账户。如乙方提供的开户资料有虚假，乙方须承担因此而引起的一切法律责任和后果；当有关资料及信息发生变化时，乙方承诺及时以有效方式通知甲方，如因资料或信息发生变化，乙方未及时通知甲方而造成的损失由乙方承担。3.所有的纸质协议都须乙方亲笔签字进行确认。乙方若通过网络进行网上开户，点击同意或接受相关电子协议书和其他文书的，视为乙方在认真阅读和理解相关电子协议书和其他文书内容后的自主签署行为，与乙方在纸质协议书和其他文书上手写签名或盖章具有同等的法律效力，无须另行签署纸质协议书和其他文书。4.乙方的交易账户、交易时间及交易密码被视为乙方某一特定“电子交易合同”的电子签名，乙方必须对交易账户和所有密码进行妥善保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果。如丢失，乙方须提供其本人有效的身份证件（自然人投资者）、营业执照（机构投资者），填写交易账号密码重置申请以及其它相关信息，并予以签字确认，经甲方和吉林商交中心核对无误后，方可将密码恢复至初始状态。5.乙方必须确保其本人（本机构）有足够的软件和硬件系统进行现货及现货电子交易业务。6.乙方的交易账户只限本人（本机构）使用，不得转借他人，如转借他人所引起的一切纠纷和损失均由乙方承担。7.甲方仅通过交易账号和密码核实乙方身份，乙方应妥善保存本人（本机构）的交易账号和密码，凡通过交易账号及密码登录进行的交易操作，无论是否确属本人（本机构）进行交易，均为视为乙方本人（本机构）操作。所有因乙方密码遗失及被盗而导致的损失，由乙方自行承担，以甲方及吉林商交中心无关。…违约条款：任何乙方违反本协议书给对方造成损失，违约方应赔偿守约方经济损失。免责条款：1.甲方及甲方工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，甲方及其工作人员向乙方作出获利或不遭受损失的担保或承诺均不具有法律约束力，乙方据此进行交易产生的亏损由乙方自行承担。2.甲方及甲方工作人员均不能承诺利益共享，风险共担，不提供利用乙方资金代客理财业务，乙方如私下与甲方工作人员达成此类交易，造成损失由乙方自行承担，与甲方及吉林商交中心无关。3.由于市场情况或其他的特殊原因，乙方可能无法在其指定的价位建仓或平仓，对此，甲方及吉林商交中心不承担任何责任。保证条款：1.甲方保证，甲方不与乙方私下达成交易，不以利益共享、风险共担为承诺，利用乙方资金从事代客理财业务。2.乙方保证，乙方不与甲方或甲方工作人员私下达成交易，不得以利益共享、风险共担为承诺，委托甲方及甲方工作人员从事代客理财业务。《投资者确认函》告知：本人（乙方）已经认真阅读并完全理解后，亲笔签署《风险揭示书》以及《投资者开户协议书》；本人已按照有关规定配合会员单位采集了本人的影音资料；本人已办理银行资金结算业务；本人已熟知吉林商交中心规则（定义详见《投资者开户协议书》）及相关办法；本人希望立即开户并开通交易；凡由于对交易规则等相关制度理解有误或交易软件操作失误而造成的一切损失由本人自行承担；本人承诺不将交易账号及密码以任何形式泄露他人。如有违反，本人自愿承担由此产生的一切后果。《限价风险提示书》告知客户：目前吉林商交中心提供的交易系统中的限价建仓和限价平仓功能（包括设定止盈、止损价格功能），可能会存在以下风险：在您使用该功能时，虽然您设定了限价建仓或限价平仓价格（止盈、止损价格），但是由于电脑设备运行速度、网络传输速度等不可控因素，可能会导致在行情触及或穿越指定价格时，您的交易未能达成。因此，我们特别提示您在使用交易系统中限价建仓和限价平仓功能（包括设定止盈、止损价格功能）时，应充分考虑上述风险。2015年9月21日，吉林商交中心向张美莲发出信息：“尊敬的张美莲客户，您好，恭喜您已经办理吉林商交中心开户业务！交易中心工作人员审核您的开户资料无误后，将激活您的账户，您当前的登录信息，请及时保存：登录账号：×××、登录密码：341237、资金密码：111879、席位号：×××，请您记录并保管好上述开户信息，如您需要修改个人信息，可联系开户单位的客服人员”在审理中，张美莲承认收到过该信息。2015年9月21日，吉林商交中心在对张美莲开设贵金属交易账号激活处理前，对张美莲进行电话客户回访调查，该电话录音：张美莲确认其在吉林广昱德贵金属经营有限公司开设贵金属交易账号、开户资料，并仔细阅读了《风险提示书》并签署《客户协议书》，国家法律法规及吉林商交中心严禁代客理财、代客操盘行为，如果是让他人或机构帮您代客理财或代客操盘，由此造成的后果与损失，由自己承担。为了在吉林商交中心平台上进行贵金属交易，张美莲（丙方）登入中国建设银行个人网上银行官网，填写了商户名称“吉林商交中心”、指定银行账户“尾号为5769龙卡通”、在线与中国建设银行（甲方）、吉林商交中心（乙方）签署了《中国建设银行E商贸通业务客户服务协议》项下的《中国建设银行企业级电子商务支付三方服务协议》，该协议的有：企业级电子商务支付服务是依托甲方结算网络和支付渠道，为丙方提供业务服务的电子商务管理平台，通过甲方企业级电子商务支付服务结算平台，可为丙方提供资金结算等服务。…会员指定账户是指丙方为了参与企业级电子商务支付服务结算，在银行开立的个人活期账户，用于入金、出金的资金划转及佣金扣收…会员结算账户是甲方为了丙方参与乙方交易在甲方开立的商户结算专户下的二级子账户等内容，完成了银行的个人储蓄账户和×××的张美莲的二级子账户之间的绑定签约。协议签订后，张美莲分别从建行留下支行卡号×××的账户上向中国建设银行×××的账户上转入519437元。建行留下支行卡号×××的账户是张美莲在吉林商交中心进行贵金属交易的绑定账户，张美莲持有该银行卡，中国建设银行×××的账户系绑定子账户，张美莲持有该账户密码。2015年9月21日止2015年12月18日，张美莲登入×××账户进行交易操作，即张美莲结算账户×××与吉林广昱德贵金属经营有限公司在吉林商交中心交易平台进行现货油、现货银、现货铜交易，张美莲提供的会员单位出具的客户报表，显示全部交易内容。张美莲投入了519437元，实际亏损额296524.89元（含交易亏损、手续费、延期费等）。张美莲在交易期间取出222912元，截止2015年12月18日交易账户内剩余金额为0.11元。另查明，张美莲于2015年9月21日在吉林广昱德贵金属经营有限公司开户，2015年11月28日从吉林广昱德贵金属经营有限公司迁移至吉林九东泓森贵金属经营有限公司，2015年12月16日又从吉林九东泓森贵金属有限公司迁移至吉林金纳合商品贸易有限公司。吉林广昱德贵金属经营有限公司、吉林九东泓森贵金属经营有限公司、吉林金纳合商品贸易有限公司均为吉林商交中心的会员单位。吉林商交中心与吉林广昱德贵金属经营有限公司、吉林九东泓森贵金属经营有限公司、吉林金纳合商品贸易有限公司签订了《吉林贵金属交易中心综合类会员协议书》，主要内容有：“…吉林商交中心留存会员单位所开发客户在交易过程中所交纳手续费的单边交易万分之二，其余由会员单位自负盈亏…”。在审理中，吉林商交中心自认按交易额的万分之二收取手续费；张美莲在诉讼请求中提出的要求吉林商交中心返还合同款321979.79元金额变更为297578元。一审法院认为，本案的焦点是《客户协议书》的效力问题；交易损失由谁承担。本案合同约定的是贵金属现货交易和现货电子交易，不属于期货交易，不适用期货的有关规定。关于张美莲与吉林商交中心会员单位签订的《客户协议书》的效力问题。张美莲收到商交中心会给其所发的交易账户信息以及开立交易账户，并进行了确认，故签订《客户协议书》系张美莲真实意思表示，且涉案《客户协议书》不违反法律和行政法规的禁止性规定，应合法有效。张美莲主张的297578元（实际金额为296524.89元）的损失，庭审中张美莲陈述系由交易亏损、手续费及延期费等构成。吉林商交中心提供交易平台，张美莲通过其交易账户和相关密码登录进行交易，张美莲未举证证明吉林商交中心对其发生交易亏损存在过错；张美莲作为完全民事行为能力人，应当知道从事贵金属现货交易或电子交易存在风险，其应对造成交易亏损的结果自行承担责任。综上，张美莲主张确认开户以及全部交易无效，并返还投资亏损额297578元的诉讼请求，一审法院不予支持。张美莲主张建行留下支行承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回张美莲的诉讼请求。案件受理费5764元（张美莲已预交5764元），由张美莲负担。张美莲向本院提供证据一：关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复。证明吉林商交中心没有原油、成品油仓储、批发、销售的经营资质。根据清整联办29号文件认定的事实，吉林商交中心从事了原油的交易，因此吉林商交中心违反了国家关于成品油、原油特许经营的规定。吉林商交中心质证认为，对证据的真实性和证明目的都有异议，我们所交易的是现货油，并非是原油、成品油，所以与本案没有必然联系，不应当作为证据予考虑。在答辩状中已经详细陈述。建行留下支行质证认为，对证据的形式真实性没有异议，但内容与建行留下支行无关。证据二：吉林延吉市人民法院（2017）吉2401民初5744号民事裁定书及延边州中级人民法院（2018）吉24民终635号民事裁定书。证明：吉林商交中心组织的交易方式是会员单位同客户对赌的分散式柜台交易，这是集中交易的一种方式。吉林商交中心质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，我们的交易方式不是对赌方式，对赌的方式是一对一的。建行留下支行质证认为，对证据的真实性没有异议，但是该证据与建行留下支行无关。证据三：国务院清整联办（2017）29号关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务函。证明：吉林商交中心组织原油交易，同时进行标准化合约的集中交易。吉林商交中心质证认为，对证据的真实性内容没有异议，对证明目的有异议，关于针对29号文件，在答辩时已经阐述过，文件的性质既不是法律、法规也不是行政规章，从他的措辞来看属于商请督促性质的，从具体的内容来讲属于限期停止，是为了清理整顿，固然按照该文件的具体内容来看吉林商交中心属于清理整顿的范畴，但是是因为和其他众多的多数企业一样是涉嫌违规，但是绝对没有提到是期货、非法期货。我们到目前为止没有收到任何结论，如果有，请上诉人提供相应的证据予以佐证，上诉人凭什么在庭审阶段下一个属于非法期货的结论。吉林商交中心向本院提供证据一：商务部新闻发言人就《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》答记者问。证明：明确“目前国家对企业在国内市场从事汽油、煤油、柴油以外的成品油经营不进行经营资格审批”，故现货油的交易并不违法。张美莲质证认为，对真实性不发表意见，但是我认为该证据与本案无关联性，因为29号文件已经直接认定吉林商交中心从事原油交易。建行留下支行质证认为，对该证据的真实性没有异议，但内容与建行留下支行无关。证据二：1.国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见【国办发（2012）37号】；2.国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定国发（2011）38号文件；3.期货交易管理条例；4.上海期货交易所交易规则；5.上海期货交易所交易细则。证明：从交易方式来看，吉林商交中心交易方式并非期货交易方式。张美莲质证认为，对证据的真实性没有异议，但是不能达到对方的证明目的，因为本案的交易涉嫌非法期货交易，因此应按照非法期货交易的特征来进行举证和认定，而不能套用标准的期货交易特征，根据国务院法制办和中国证监会对期货交易管理条例的修订的说明，只要交易对象是标准化合约，并且是集中交易，就符合非法期货交易的特征。建行留下支行质证认为，对该证据的形式真实性没有异议，但内容与建行留下支行无关。证据三：1.刘晓鸿与天津镁富贵金属经营有限公司、天津镁富贵金属经营有限公司甘肃分公司、陈梅确认合同无效纠纷二审民事判决书；2.刘晓鸿与天津镁富贵金属经营有限公司、天津镁富贵金属经营有限公司甘肃分公司等确认合同无效纠纷申请民事裁定书。证明：最高法院支持甘肃高院对于该案合同约定的是贵金属现货交易，不属于期货交易。张美莲质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能达到吉林商交中心的证明目的，这个案件本质是委托理财合同纠纷，争议焦点是当事人的密码泄露问题，最高院再审程序中仅对投资协议书名称进形式审查，并未对交易进行实质审查，在2017和2018年，最高院陆续对7起现货案件进行过再审，均认定是非法期货交易，并发回重审，相关案例上诉人会向法庭提交。建行留下支行质证认为，对该证据的形式真实性没有异议，但内容与建行留下支行无关。本院对当事人提供的证据认证如下：张美莲向本院提供的证据一，虽吉林商交中心对该证据真实性及证明目的有异议，但该证据系中华人民共和国商务部发布，在商务部官方网站直接可查到该文件，真实存在，本院对该证据的予以采信。吉林商交中心、建行留下支行对张美莲提供的证据二、三真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。张美莲虽对吉林商交中心提供证据一的真实性不发表意见，但其未提供反驳回证据来推翻该证据，建行留下支行对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。张美莲、建行留下支行对吉林商交中心提供的证据二、三真实性无异议，本院对证据二、三的真实性予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，2016年7月14日，中华人民共和国商务部颁布《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》内容如下：按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的规定》（国务院令第412号）、《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。我部未收到过以下企业（名单附后）关于原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、销售，须严格遵守国家有关法律法规和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类市场交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）和《证监会发展改革委工业和信息化部商务部工商总局银监会关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发[2013]74号）等规定。不具有原油、成品油仓储、批发销售经营资质的企业名单中有“吉林贵金属交易中心有限公司”。清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室于2017年2月4日布发的清整联办（2017）29号《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》违规交易场所及未通过验收地区交易场名单中吉林贵金属交易中心有限公司违规事项涉嫌违规设立原油、白银等交易品种，涉嫌以集中交易方式进行标准化合约交易。另一起郑石辉起诉吉林商交中心的系列案件中，郑石辉向本院提出申请，本院根据郑石辉的申请，对涉案交易是否构成非法期货交易的问题，申请中国证监会吉林监管局予以认定。该局作出《关于对吉林商交中心商品交易中心认定事项的复函》，该复函内容：“吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院：贵单位《申请认定函》收悉。根据贵单位提供的证据材料，结合我局的职责范围，现答复如下：根据贵单位提供的关于邮票、茶叶的相关证据材料我局无法判定吉林商交中心商品交易中心是否组织开展期货交易活动。但根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国法38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发37号）规定，除依法经批准设立的证券、期货交易所，或经国务院金融管理部门批准设立的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得采取集中交易方式进行交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日。根据贵单位目前提供的相关材料，吉林商交中心商品交易中心有限公司组织开展‘桃花’、‘东北民居’邮票和‘中茶竹饼’茶叶交易，交易环节采用电子撮合、匿名交易等集中交易方式，投资者买入同一交易品种后卖出的时间间隔小于5个交易日，违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国法38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发37号）的相关规定。上述意见是我局应贵单位申请提供的专业支持，并不是针对案件当事人作出的具体行政行为，不对案件当事人有约束力，不代替有权机关作出认定结论，更不是贵单位履行法定职责、查处违法犯罪的法定前置程序。吉林商交中心商品交易中心有限公司相关交易活动是否违法，须由贵单位在调查核实的基础上依法独立作出判断。我局的认定意见仅供贵单位在办理特定案件时参考”。本院认为，关于涉案交易是否为商品现货市场进行非法期货交易活动的问题。《期货交易管理条例》第二条规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”国务院2011年11月11日制定的国发[2011]38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、2012年7月12日制定国办发[2012]37号《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，对清理整顿对象及范围进行了阐释、界定，并对集中交易方式进行了列举。《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》第一条规定，清理整顿范围包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所（大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易）。第二条对清理整顿政策界限作出界定，包括：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；（二）不得采取集中交易方式进行交易，集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（标准化交易单位是指将股权以外的其他权益设定为最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易；持续挂牌交易是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；（四）权益持有人累计不得超过200人；（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易（标准化合约一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约）。第四条规定，严格执行交易场所审批政策，凡新设交易场所的，除经国务院或国务院金融管理部门批准外，必须报省级人民政府批准。中国证监会于2013年12月31日制定的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文件的有关规定，一般有如下特征：1.交易对象为标准化合约；2.交易方式为集中交易。期货合约采用的是标准化合约，标的物的名称、品级、数量、质量、交割时间、地点等均在合约中预先设定，买卖双方锁定的价格是标的物交割时的价格，系未来的价格,交易者只需要缴纳商品价值一定比率的金额作为保证金。本案交易模式中，买卖双方并未在合约中约定具体的交割时间，货物交割时间由投资者张美莲自主决定，交易报价并非交割货物时的远期价格，而是买卖货物的即时价格，张美莲在内的投资人订立合同时，并非按照期货交易的方式缴纳一定比率的保证金，购买的产品也非标准化合约，而是第三方保管的实物，因此本案交易行为虽具有部分期货交易的特点，但并非期货交易所要求的标准化合约。期货交易实行的是集中交易，即交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对象为不特定的任意第三方投资者。本案交易模式中，张美莲作为众多投资者之一，在吉林商交中心提供的交易平台上进行交易，系双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。因此张美莲与国际商品交易中心的交易模式虽非传统的现货交易模式，但也区别于期货交易模式。虽然吉林监管局认定，吉商交易公司组织开展的交易环节采用集中交易方式，违反了国法（2011）38号、国办发（2012）37号文件的相关规定，但该局同时也称无法认定商品现货市场非法期货交易活动。根据期货交易特征，交易方式为集中交易，交易对象为标准化合约（订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行）。本案交易虽然由吉林监管局认定为集中交易，但涉案交易对象为现货（存放于第三方处保管），并非标准化合约（即非买卖合同的转让），而且张美莲是从其投入款中全额支付，卖出后又全额收款，故仅仅采取集中交易方式，不足以认定是期货交易。吉林监管局又认定投资者买入同一交易品种后卖出的时间间隔小于5个交易日，违反了国法（2011）38号、国办发（2012）37号文件的相关规定，根据《会议纪要》第30条（关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”）规定，其违反的是交易时间的规定，系违反管理性强制性规定，而不是违反涉及合同效力的强制性规定，故不能根据该违反行为认定张美莲的涉案交易（买卖合同）无效。张美莲主张涉案交易系非法期货交易、该交易无效，均缺乏证据支持，故张美莲根据该主张提出的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。本案中，吉商交易公司提供的是交易平台，收取交易平台客户张美莲等人的相关服务费用，张美莲是与其他客户进行了涉案现货油、现货铜、现货银等交易，并非与吉林商交中心进行交易，双方并不存在买卖交易行为，张美莲并未提供证据证明其把涉案交易款付给吉林商交中心，故其要求吉林商交中心返还其交易款297578元，没有事实根据和法律依据。另外，张美莲作为完全行为能力人，对商事活动中存在风险明知，且张美莲的交易资金都须经张美莲确认才能支出，故张美莲涉案交易风险应自行承担。基于以上事由，张美莲的该诉求本院不予支持。关于张美莲提出根据《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》、《石油价格管理办法》等规定，国家对成品油经营实行许可制度。但吉林商交中心根本就没有原油、成品油的经营范围，也不具有成品油仓储、批发经营许可资质。根据《最高人民法院》（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。吉林商交中心违反国家限制经营、特许经营的禁止性规定而无效，案涉交易中关于现货油的部分，应全部归于无效的问题。虽吉林商交中心业务范围中不包括现货油，且亦未取得现货油经营许可资质，但吉林商交中心系向买卖双方进行交易提供交易的平台，不是出售现货油的出售方，张美莲未提供出售现货油的出售方是否具有经营现货油资质证据予以证明，张美莲主张确认现货油交易无效无事实依据，本院对该主张不予支持。综上，张美莲上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5764元（张美莲已预交），由张美莲负担。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 林 一审判员 葛福祥二〇一九年十二月三十日书记员 金慧敏