杭州市富阳区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0111行初66号 原告张清松，男，1988年5月18日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人闫伟红，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托代理人张馨予，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处，统一社会信用代码11330183002506734L，住所地杭州市富阳区鹿山街道蒋家村工农路146号。 负责人俞国林，该办事处主任。 委托代理人方君紫，浙江浙兴律师事务所律师。 原告张清松不服被告杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处（以下简称“鹿山街道办”）于2019年7月23日作出的《限期拆除通知书》的行为，本院于2019年9月30日立案受理后，于2019年10月10日向被告鹿山街道办送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告张清松及委托代理人闫伟红、张馨予，被告鹿山街道办副职负责人李君及委托代理人方君紫到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 2019年7月23日，被告鹿山街道办向原告张清松作出《限期拆除通知书》，查证原告张清松户位于谢家溪村××路，涉嫌超面积超高违建行为。责令其于2019年7月30日前对超面积部分建筑进行自行整改、拆除，若逾期未拆，将依法采取强制措施，造成的一切经济损失由原告户承担。 原告张清松起诉称：原告是杭州市富阳区鹿山街道××村村民，在本村330183006002JC00570号地块上建有房屋一幢。2015年12月30日，杭州市富阳区人民政府对上述房屋制作富集用（2015）第003454号《集体土地使用证》，用途为农村宅基地，故原告上述房屋属于合法建筑，受法律保护。2019年7月23日，被告作出《限期拆除通知书》，原告认为，被告作出的《限期拆除通知书》行政行为既无事实依据，也无法律依据，属违法行政行为。原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求判决：1.撤销被告于2019年7月23日作出《限期拆除通知书》的行政行为。 原告张清松为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.户口本1份； 2.《集体土地使用证》1份。 证据1-2共同证明涉案房屋系原告的合法财产。 3.《限期拆除通知书》1份，证明被告于2019年7月23日作出《限期拆除通知书》，侵害原告合法权益的事实。 4.证明1份，案涉房屋不在富土罚〔2013〕90号行政处罚决定书中载明的“填宕砂营”违法用地的范围内。 5.信访意见答复（网页截图）1份，证明谢家溪村5层和5层以上房屋大量存在，已成为历史遗留问题。就该历史遗留问题，被告还在研究处置方案。 被告鹿山街道办答辩称：2013年6月28日，富阳市国土资源局作出富土罚〔2013〕90号行政处罚决定书。案涉由原告出资建造的房屋在富土罚〔2013〕90号行政处罚决定书没收的范围内。2013年7月4日，原告经审批取得农房地字第富鹿2013068号《建设用地规划许可证》，批准用地面积120平方米，建设规模三层。2013年8月21日，原告经审批取得农房建字第鹿山2013035号《建设工程规划许可证》，批准建房建设规模为360平方米。2015年12月30日，富阳区人民政府对原告的宅基地予以确权发证，证号为富集用（2015）第003454号，明确其实际用地面积158平方米，其中38平方米不予确权。2019年4月9日，经被告委托，杭州富阳土地勘测规划设计有限公司进行测绘，原告实际建造的房屋，房屋檐口标高18.5米，建筑实际占地面积为175.58平方米，总建筑面积为962.2平方米，其中车库面积158.25平方米，一层到五层建筑面积803.95平方米。原告房屋存在严重超面积超高的违法事实，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设”的规定。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条、第十四条之规定，认定该房屋建筑面积和建筑高度均超过了合理高度，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除，遂于2019年7月23日作出并送达《限期拆除通知书》，责令原告于2019年7月30日前对超面积超高部分建筑进行自行整改、拆除，如逾期未拆除的，街道办和区相关执法部门将依法采取强制措施。被告作出《限期拆除通知书》认定事实清楚、证据充分、适用法律准确。请求驳回原告诉讼请求。 被告鹿山街道办在法定期限内向本院提交了以下证据： 1.《行政处罚决定书》1份，证明案涉房屋曾被处罚的相关情况。 2.《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《集体土地使用证》、《房屋建筑面积实测绘成果书》各1份，照片2份，证明原告房屋的建筑实际占地面积、建筑面积、高度均严重超过了审批，属于法律规定应当限期拆除的情形。 3.《限期拆除通知书》1份，证明被告作出限期拆除通知书并进行送达的事实。 法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条、第十四条。 对原告提交的证据，被告鹿山街道办经质证认为：原告提交的证据1的三性没有异议，证明目的有异议，不能因为存在户口本就证明案涉房屋系原告的合法财产。对证据2的形式真实性、关联性没有异议，对内容真实性有异议，根据测绘，原告房屋实际用地面积是175.58平方米，超过规定面积应当是55.58平方米，对合法性、证明目的有异议，不能达到原告的证明目的。即使按照此证登记的内容，也可以证实原告房屋严重超审批面积的违法事实的存在。175.58平方米是现场测绘出来一楼的建筑用地面积，土地证上登记的157平方米的面积是车库的面积。对证据3的三性没有异议，对《限期拆除通知书》的证明目的没有异议，对其余证据的证明目的有异议，原告的房屋严重超面积、超高，被告要求原告限期整改符合法律要求。对证据4的三性均有异议，被告方的证据证明案涉房屋是在处罚决定书处罚的范围内。对证据5的真实性有待核实，即使内容真实，该证据也与本案无关，不能因为存在其他超高、超面积的房屋，就认定原告的房屋合法性，同时信访答复中的房屋不包括原告的房屋，因此不能达到原告的证明目的。 对被告鹿山街道办提交的证据，原告经质证认为：对证据1的真实性、关联性、证明目的均有异议，该处罚决定书的处罚对象是谢家溪村村委，并不是本案原告张清松。同时该《处罚决定书》载明：“经查……2007年3月占用富阳市鹿山街道××村土地填宕砂营建农居点”。前述“填宕砂营”地块位于谢家溪××新区。而涉案房屋位于谢家溪村老宅区。且2007年3月原告并没有建房。《处罚决定书》作出日期是2013年6月28日，原告在2015年12月30日经富阳区人民政府盖章确认取得富集用（2005）第003455号《建设用地规划许可证》。对证据2中的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的真实性、关联性没有异议，对证明内容有异议。不能证明案涉房屋是违法建筑，相反，这2个许可证恰恰证明案涉房屋是合法的，且案涉房屋符合土地利用总体规划和谢家溪村规划。对《集体土地使用证》的三性无异议，对证明内容有异议。不能证明原告用地违法。相反恰恰证明原告用地合法。土地证系对原告宅基地的确权。土地证的“记事”栏分别列明了原告的实际用地面积、登记使用权面积。依据《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第七条、即便原告的用地面积是超过批准的，其超过批准的面积是可以在土地上予以记载，超面积的建筑是可以保持现状的。土地证附图的宗地图中标明原告土地上建筑为“混6”，即房屋为钢筋混凝土结构6层房屋。对《房屋建筑面积实测绘成果书》的三性及证明目的均有异议，且与本案没有关联性。委托方是杭州市规划和自然资源局富阳分局不是被告。成果书也未送达被告，并非被告作出本案决定的依据，于本案无关。房产测绘人员方杭波、审核人于晓明、负责人不具有上岗资质和职业资格，成果书没有附测绘公司、测绘人员的执业资质证明，不符合要求。成果书显示建筑占地面积为175.58平方米。但原告房屋自建成之后一直保持现状，与原告于2015年12月30日取得的《集体土地使用证》载明“实际用地面积158平方米”记载的面积不一致，且测绘人员没有入户测量。测绘日期及其测绘书的落款时间是同一天，具有不合理性。该成果书的内容是不完整，其具体内容和目录不一致。对照片的证明内容有异议。照片中的房屋是联体房，是两户的房屋。原告的房屋是其中的二分之一。从照片中可以看出超高、超面积房屋不止原告一户。对证据3的三性有异议。不能证明该份《通知书》已经送达原告。该份通知书对原告房屋进行了定性，认定原告房屋属于“违建”。并要求原告“整改、拆除”，对原告进行了制裁和惩罚。《通知书》中没有列明所依据的法律名称的具体法律条款，属适用法律错误。《通知书》没有写明案涉房屋具体位置，没有具体到门牌号，属于事实不清。《通知书》内有强制拆除等规定系超越职权。《通知书》最后一段写着申请行政复议的期限是七日，违反了法律的规定，法律规定是60日，同时告知复议机关也有错误，告知的是同级人民政府，实际上应该是上级人民政府即富阳区人民政府。上级主要部门这个表述也有问题，应该说上级主管部门。 本院认为，原告提交的证据1-2的真实性予以确认，对涉案房屋已取得《集体土地使用证》的事实予以确认。证据3系被诉拆除行为，对其真实性予以确认，对其合法性将在下文中予以评判。证据4不符合形式要件，且对“填宕砂营”的解释与常识不符，本院不予采信。证据5与本案无关，本院不予评判。 被告提交的证据1的真实性予以认定，但与本案无关，不能达到被告的证明目的。证据2的真实性予以确认，对其证明目的将综合其他证据予以认定。证据3系被诉行政行为载体，对其关联性、真实性予以确认。 经审理查明：原告于2011年在富阳区鹿山街道××中心路××号动工建造涉案房屋，并于2013年建成。2013年3月，原告申请补办建房审批手续，向村委会缴纳了每平方米10元的建房费用，2013年7月4日，原告取得农房地字第××号《建设用地规划许可证》，批准在鹿山街道××村占地120平方米建造私房，建设规模为三层。2013年8月21日，原告取得涉案房屋的农房建字第鹿山2013035号《建设工程规划许可证》，建设规模为360平方米。2015年12月30日富阳区人民政府向原告核发了富集用（2015）第003454号《集体土地使用证》，土地坐落于鹿山街道××村，地类为农村宅基地，使用权面积为120平方米，该土地证上还记载了案涉房屋的实际用地面积为157平方米，其中规定面积120平方米，登记使用权面积120平方米，超过规定面积37平方米。2019年4月9日，被告委托杭州富阳土地勘测规划设计有限公司对原告案涉房屋进行测绘，经测绘，认定原告房屋结构为钢混，层数为6层，车库层为158.25平方米，1-5层总面积为803.95平方米，建筑占地面积为175.85平方米。 2019年7月23日，鹿山街道办向原告作出《限期拆除通知书》并送达原告。原告不服，遂诉至法院。 本院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务期限；（二）履行义务的方式；……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。本案中，鹿山街道办对原告所作的《限期拆除通知书》，内容具有制裁性、惩罚性，被告在作出该《限期拆除通知书》前未按照正当的法律程序基本原则和要求告知原告依法享有陈述、申辩的权利，违反了法定程序。《限期拆除通知书》也未载明具体的法律条文，系适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条之规定，公民、法人或者其他组织申请行政复议的期限一般为自知道该行政行为之日起六十日内。第十五条规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。案涉的《限期拆除通知书》告知原告可在收到决定书之日起七日内向同级人民政府和上级主要部门申请行政复议，系告知救济权利错误。综上，原告的诉讼请求理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项规定，判决如下： 撤销被告杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处于2019年7月23日作出的《限期拆除通知书》。 本案受理费人民币50元，由被告杭州市富阳区人民政府鹿山街道办事处负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张国其 审 判 员  刘珍玲 人民陪审员  何 伟 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  张晓青