湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1847号上诉人（原审被告）：中彩建工园林集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦501房。法定代表人：蒋湘华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金华，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘胜根，男，1973年8月11日出生，汉族，住湘乡市。被上诉人（原审原告）：李忠于，男，1969年4月23日出生，汉族，住湘乡市。上诉人中彩建工园林集团有限公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人刘胜根、李忠于建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中彩建工园林集团有限公司上诉请求：1.撤销湖南省韶山市人民法院(2018)湘0382民初396号民事判决第一项、第二项、第三项；2.发回原审法院重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费与鉴定费用。事实与理由：一、1.一审判决查明案件的主要事实错误。本案中被上诉人所建房屋主体封顶的时间为2016年8月10日，竣工验收时间为2017年9月14日。2017年房屋已经验收合格，一审却查明2018年6月4日，原告所建房屋最后一栋封顶，上述事实明显错误。2.一审遗漏列举上诉人申请司法鉴定的事项与法院委托鉴定的事项不同的事实，且华新项目管理集团有限公司做出的鉴定结论与委托的事项也不相符。法院委托事项部分变更了申请人的请求鉴定事项的内容，申请人对不同的单价下的鉴定事项作出了不同的请求，而法院未在委托内容上予以区分。鉴定结论与委托事项不符主要有：司法鉴定申请第2项为工程变更工程量造价（含增加及减少两部分），而结论只有增加工程量而无减少工程量；司法鉴定申请第3项为被上诉人造成上诉人损失的鉴定（导致申请人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额），而最终鉴定机构的结论却是上诉人应向被上诉人承担的塔吊、脚手架租赁损失费。委托事项与结论不相符的事实未予查明，导致最终证据采信错误。3.一审判决书第五页经审理查明部分“经原、被告双方核对，被告为原告垫付材料款2947223元”的事实认定没有依据，本案中上诉人支付的材料款并未经双方核对，且与被上诉人一审自认的金额2947233元不同。一审过程中法院并未释明结算价格是按“包工包料”还是“包工包辅料”的单价进行结算，因主材有部分尚未结算，上诉人提交的仅仅是已经结算的部分主材费用，一审认定上诉人垫付材料款2947223元无证据支持。4.一审遗漏上诉人与被上诉人已经就涉案工程结算的事实。2018年2月8日，被上诉人委托刘赣湘与上诉人办理结算，后刘赣湘与上诉人结算，结算为全部劳务款（含全部签证和变更），上诉人也依据上述结算金额付款，双方已经结算并已经付款完毕，不存在结算纠纷。5.一审判决第十一页认定，6万元由刘赣湘领取，上诉人无需再行支付给被上诉人，如果被上诉人未收到此补偿款，可向刘赣湘追偿。而第十二页在已扣划费用4162467.89元中扣减6万元，该项扣减错误。二、一审判决超出被上诉人诉讼请求，应该依法发回重审。判决书第二页被上诉人主张的事实与理由部分明确签证费11400元，判决书第七页、第八页工程签证费鉴定结论为230447元。判决书第十二页认定工程款为8183585.38元，其中包含工程签证费造价230447元。本案中被上诉人并未变更诉讼请求，因此，一审法院认定的工程签证费造价230447元超出了被上诉人一审诉讼请求范围。三、本案遗漏了重要的鉴定依据，涉嫌程序违法，鉴定结论不应采信，应依法发回重审。一审鉴定过程中出现多处程序不合法的情形，一审过程中，鉴定机构华新项目管理集团有限公司对法院委托事项六未在正式鉴定意见中给出结论，作出结论的时间为2019年8月5日，而上诉人也是在2019年8月5日开庭时拿到的第六项申请的鉴定结论，与事实出入较大，一审法院没有给任何提异议的机会。在鉴定机构出具的征求意见稿与定稿的鉴定意见出入较大，针对修改的部分未组织双方对审，上诉人及时提出异议也不予理睬，且一审法院也未将上诉人异议提交给鉴定机构。鉴定人员在出庭过程中明确答复未收到法院移交给鉴定机构的单价为458元/㎡的《劳务总施工承包合同》，且也明确答复未收到法院移交任何的上诉人提交的针对工期延期（土方和外墙砖）的补充证据，因此，该鉴定结论是在遗漏重要鉴定依据的基础上作出的意见，涉嫌鉴定程序违法，该鉴定结论却被错误地作为重要证据采信。鉴定机构未审查证据，连上诉人提交的证据一单价为458元/㎡的《劳务总施工承包合同》，在庭审过程中称未收到法院移交的证据，后经法官当庭质问，又改说收到。可见，鉴定机构未对重要的鉴定依据予以审查，遗漏了重要的鉴定依据，缺乏最基本的客观性和严谨性，结论与事实出入太大，不能作为证据采信。涉案工程计价面积应作出确定性结论而错误作出了选择性结论，补充协议约定斜屋面按建筑面积的一半计算，斜屋面的建筑面积按建筑设计规范可以确定，而建筑面积的一半也可以确定，因此，斜屋面应该按建筑面积的一半计算面积，而鉴定机构作出的结论是错误的，一审法院也错误地选择了按全面积计价。四、一审法院未向当事人释明单价按1160元/㎡计价，且未向双方当事人释明因此导致的法律后果，程序违法。本案双方争议的焦点是结算单价按1160元/㎡还是458元/㎡计价，而在鉴定机构错误认为只有一个1160元/㎡单价的《劳务总施工承包合同》时，未向当事人释明两种不同单价所产生的举证责任不同，产生的法律后果也不同，导致一审过程中上诉人未就按1160元/㎡包工包料单价结算而对主材等费用支付全面举证，致使一审查明事实与客观事实不符。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的第二款明显错误。该条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，本案中双方实际履行的合同是458元/㎡包工包辅料的劳务分包合同，从承包范围和内容可以明确，本案争议焦点主要是主材的采购与付款，上诉人提交的证据五、证据六可以证实大部分主材在双方签订合同前就已经由上诉人采购，垫资的成本也是由上诉人承担，如果按1160元/㎡包工包料合同约定垫资到主体封顶的义务应该由被上诉人承担，明显与实际不相符，而对主材由上诉人采购和付款的事实被上诉人也是予以认可的。因此，本案可以查明双方实际履行的是包工包辅料的劳务分包模式，符合458元/㎡包工包辅料的劳务分包合同约定，本案应适用该条第一款支持上诉人主张的按实际履行的458元/㎡包工包辅料的劳务分包合同价格进行结算。而该条第二款规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，上诉人认为一审法院适用该第二款是明显错误的，该款的前提是实际履行的合同难以确定，而本案并不符合这一情形。另一审认定的所谓“补充协议”的签订时间与两份《劳务总施工承包合同》都是同一天签订，何以得出该补充协议就是最后签订的合同的结论，因此，一审法院适用法律错误，应该依法发回重审或改判。刘胜根、李忠于共同辩称，一、一审判决查明的主要事实没有错误。1.关于房屋验收合格的时间，在一审庭审过程中，答辩人已经提供了《验收会议纪要及文件》，分别是2016年5月17日、8月10日、9月7日召开的，参与验收会议的单位分别是韶山市城市建设投资有限责任公司、长沙工程建设监理有限责任公司、上诉人中彩公司、湘潭市勘测设计研究院、长沙市规划设计院有限责任公司、韶山市建设工程质量安全监督站，是相关单位对韶山市肖家冲安置区建设项目召开的专题会议，会议通过了验收“评定合格”的结论，上诉人认为“一审认定上述时间无任何证据证实”、“被上诉人所有房屋的主体验收时间为2016年8月10日，竣工验收时间为2017年9月14日”的理由不能成立；2.上诉人在一审申请司法鉴定后，一审法院组织双方对鉴定机构进行了抽选，共同认同并委托华新项目管理集团有限公司进行司法鉴定，从委托的事项及华新项目管理集团有限公司作出的鉴定意见书中显示，华新项目管理集团有限公司在鉴定意见书中，对双方的每一事项都作出了意见，包括增加的工程量和不要求答辩人完成、及上诉人从答辩人合同工程量中另外分包的工程，全部由相关数据及金额；3.在一审庭审中，法院组织双方对上诉人垫付的材料款进行了核对确认，一审法院根据双方核对确认的金额认定无错误。二、一审法院组织双方多次举证质证，对相关证据进行审查，在根据审计结论作出判决，符合法律规定，上诉人以超过诉讼请求范围为由发回重审理由不成立，也不是所谓的“以鉴代审”。三、关于合同单价1160元/m2或者是458元/m2的问题。劳务总施工合同以及补充协议、保证金协议，上述协议均是有上诉人盖章同时还有当时工程负责人签字，在2015年6月9日补充协议中再一次对工程承包单价进行了确认，在该协议中提到了关于临建设施，在2015年12月25日再次签订了补充协议，该补充协议对2015年6月9日签订的补充协议中第三条规定进行减免。该三份协议形成完整的证据链，证实合同签订之后均是1160元/m2的单价履行。根据双方补充协议第6条规定，建筑材料是上诉人指定，也同样是他们指定供应商，付款也是上诉人付款，但是在答辩人的结算当中去分批扣除支付的材料款，而所有工区的材料送到工地都是答辩人进行确认签字并再提交到项目部，项目部根据答辩人提交的材料进行结算，同时上诉人与一些供应商签订的合同实际上单价是高于市场价，所以在之后答辩人与供应商就价格方面进行了相应的核减，上诉人是根据核减的金额支付材料款，通过答辩人提交的主材料票据以及结合双方签订的协议，上诉人与第三方签订的主材料采购合同可以形成完整证据链，证实双方承包单价是1160元/m2，而不是458元/m2。四、一审法院的判决，减少了许多应当属于答辩人的款项，损害了答辩人的合法利益，其实际是支持了上诉人的不当要求，答辩人苦于该工程完工后拖欠农民工工资已负债累累，无力承担相关费用，只得尽快结束诉争而无力诉讼。刘胜根、李忠于向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1778664.04元，利息70405.45元（2017年9月30日交房，次日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2018年7月31日止，共10个月），期后利息按4.75%计算，从2018年8月1日起计算至被告实际付清日止；2.判令被告退还原告工程保证金150000元，利息33797.05元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），期后按利息4.75%计算，从2018年7月11日计算至被告实际付清日止；3.判令被告给付原告60000元；4.判令被告赔偿原告损失659500元；5.本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定，原告刘胜根、李忠于系无建筑资质的施工人员，欲承包被告中彩公司在湖南省韶山市安置房第14栋、15栋、19栋、20栋的建设工程。2015年6月25日，原告刘胜根、李忠于（乙方）与被告中彩公司（甲方）双方签订了两份《劳务总施工承包总合同》。两份合同对承包方式、范围内容、工程质量、合同价格、履约保证、付款方式、工期等十四个方面进行了约定，但两份合同的内容基本相同，不同之处为：在承包方式上，原告提供的合同载明为“包工包材料”，而被告提供的合同载明为“包工包辅材”；在合同价款上，原告提供的合同载明为“综合单价1160元”，被告提供的合同载明为“综合单价458元”。2015年12月25日，原告与被告经协商签订《补充协议》，约定：多交的保证金在2015年年底退还，应交的保证金封顶退一半，剩余的主体验收后付清；对合同上不合条件活动板房按建筑面积20元每平方免除，钢材3元每天每吨费用免除，斜屋面按建筑面积的一半计算；第一层楼地面硬化、内墙砌砖、内外窗业主不要求做的不扣除合同里面的单价。原告承揽被告的4栋安置房后，于2015年8月进入工地开工，2018年6月4日，原告所建房屋最后一栋封顶。2015年8月23日，向被告项目部交纳履约保证金500000元。2016年5月17日原告所建14栋、20栋房屋验收合格。2016年6月24日原告所建15栋、19栋房屋验收合格。2017年9月30日建设方韶山市城市建设投资集团有限公司接受所建房屋。工程竣工验收后，原、被告因坡屋面积的计算未达成一致意见，故一直未予结算。2017年10月25日,原告委托湖南锦程司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，2018年3月8日，湖南锦程司法鉴定中心做出潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法鉴定意见书》，但被告对该鉴定不服，于2019年12月26日向法院提出《委托司法鉴定申请书》，要求对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价等进行鉴定。2019年1月29日在法院的主持下，经原被告双方抽签共同选定，委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价、工程签证费用、延期完工责任及造成的损失的数额、履约保证金返还及其利息、应完工而未完工程量及数额进行鉴定。2019年3月29日华新项目管理集团有限公司接受委托后，于2019年7月26日作出ＨＸＣＬ价鉴〔2019〕0202号鉴定意见。2017年10月12日，被告委托城发集团退还原告履行保证金350000元，经原、被告双方核对，被告为原告垫付材料款2947223元，原告除对被告付刘赣湘劳务工程款、文明整改用竹夹板费等部分款项不予认可外，对被告支付的其他款项予以认可。2018年8月27日原告向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点之一，是涉案工程价款问题。原告提出工程价款为1160元／平方米，被告提出工程价款为458元／平方米。从庭审发现，原告刘胜根、李忠于与被告中彩公司签订的《劳务总施工承包合同》，系无资质个人与公司签订，违反法律法规的强制性规定，该合同系无效合同。既包括原告提供的合同，也包括被告提供的合同均系无效合同。对无效合同的处理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求按合同约定支付工程款的，人民法院应予支持，现承包人请求按合同约的1160元／平方米计算，同时结合该项目其他工区工程价款为1160元／平方米的实际情况，故认定工程价款为1160元／平方米。本案争议的焦点之二，是涉案工程计价面积问题。原、被告双方对涉案工程一、二、三层面积无分歧，主要是对闷顶层如何计算面积产生争议。被告认为，按照《劳务总施工承包合同》规定，闷层以上的坡屋面不计算面积，故鉴定公司认定其面积错误；原告认为，2015年12月25日的补充协议规定，斜屋面按建筑面积的一半计算，应先计算斜屋的面积，然后取半计算。经审查，原被告签订的《劳务总施工承包合同》是无效合同，不能以其约定不计算面积闷顶层面积，但按照国家统一计算规则，也无原告所说计算方法，按照国家统一计算规则的计算方法，结合原被告当时协议时的本意，鉴定公司提出的闷顶层建筑面积按全面积计算，接近原被告协议时的意思表示，故认定涉案工程应计价面积为6774.2平方米。本案争议的焦点之三，是工程变更工程量的造价问题。原告认为，鉴定公司少计了诸如内墙刷白的工程量，致使其造价较低。法院认为，鉴定公司依规鉴定应予采信，工程变更增加工程量的造价为95066.38元。本案争议的焦点之四，是工程签证费用问题。被告认为，原告提供的签证单许多没有负责人汤毅的签字，不能认定，有些是复印件而非原件，不能认定。经庭审查明，涉案工程被告项目部负责人轮翻更换，先后有汤毅、杨志松、左清明、聂兴、羊攀等人，被告以《劳务总施工承包合同》中约定的必须由汤毅在签证单上签字才有效既不符合情理，也不符合实际，因此只要是当时涉案工程被告项目部的负责人的签字，签证单应认定为合法有效的签证单。至于签证单是复印件的问题，原告当庭出示左清明的收条，证明签证单原件原告已交项目部，原告不能提交签证单原件的理由正当，应依法采信。故鉴定公司对工程签证费用作出的确定性意见27280元及推断性意见203167元合计230447元，法院予以认定。本案争议的焦点之五，是延期完工责任及造成损失的数额问题。原告认为，因为被告的原因导致涉案工程延期，经原告租赁塔吊钢管周转材料等等带来损失，应予赔偿。被告认为，因为原告误工，应按《劳务总施工承包合同》中的约定对原告处以罚金。经鉴定公司鉴定，如果外墙瓷砖误工是被告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费169400元，被告处原告误工罚金309000元，如果外墙瓷砖误工是原告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费79053.33元，被告处原告误工罚金337815.2元。经庭审查明，涉案工程外墙瓷砖系被告选择供货商及与供货商签订合同、向供货商支付货款等，原告仅只验收瓷砖，不能左右供货商，由此可见因外墙瓷砖的误工导致延期完工责任不是原告，故非原告原因延期完工使原告产生的损失费应为169400元，由被告承担。对于被告处原告罚金309000元的问题，因罚金是《劳务总施工承包合同》中的约定，该合同系无效合同，对该合同约定的条款，法院不予支持。本案争议的焦点之六，是对未完工量及数额的认定问题。鉴定意见对应完工而未完工的楼梯间块料、楼地面找平层、室外暗沟、室外台阶、散水、不锈钢栏杆扶手分别作出了选择性意见。经庭审查明，上述工程量原告确认未完工，但该工程量是否属于原告所签订的合同单价内所包含的工程量双方并未明确，在双方提供的《劳务总施工承包合同》中，对此有约定，但在双方签订《劳务总施工承包合同》之前的2015年4月20日韶山市城市建设投资有限公司下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》中，明确要求“其他内墙面及天棚刮涂不实施”，故原告对楼梯间块料面层无进一步施工的必要，故原告对此未完工程不能计算未完工量；楼地面找平也未完工，但韶山市城市建设投资有限公司已对此验收合格，并未影响被告对该项工程承担责任，故原告对此未完工程不能计算未完工量；不锈钢栏杆扶手均未施工，但韶山市城市建设投资有限公司《关于肖家冲安置区建设的有关说明》明确取消栏杆扶手，原告对此未完工程不能计算未完工量；室外暗沟、室外台阶、散水已改坡道，根据《有关肖家冲安置区建设的有关说明》，无法确定其是否还属于原告的任务范围，同时结合竣工验收合格的情况，认定室外暗沟、室外台阶、散水不予计算未完工程量较为妥当。故依据鉴定意见，应完工而未完工程量选择为0。本案争议的焦点之七，是被告扣划的费用而原告又不认可的问题。原告对被告扣划的如下款项不予认可：1、付刘赣湘劳务费300000元。2、付五工区安全文明整改竹夹板费2310元。3、付五工区劳务工程款268312元。4、分摊保安费用33135.92元。5、付庞小阳维修工程款13582.2元。6、按工区面积摊销安全网及整改费用2003.41元。经庭审查明：1、付刘赣湘劳务费300000元中，含有申海军承诺给原告补偿款60000元。该款不能计入付原告的工程款，被告的主张不予支持；2、付五工区安全文明整改竹夹板费2310元。原告提出当时负责人表态不需要工地出，但无证据证实，故该费用应予扣除，被告主张予以支持；3、付五工区劳务工程款268312元。原告提出委托被告支付218312元，但被告付给刘赣湘26×××××元，多付5万元应由被告负责，不应由原告承担；4、分摊保安费用33135.92元。原告认为自己请了保安不认可该费用，经查，其他工区签订《补充协议》第八条约定，保安6人，由原告选派被告统一管理，工资由原告协商制定标准，按月由分包发放。现原告虽未与被告签订此协议，但保安人员对原告工区的安全等应起到了一定作用，综合其他各工区分摊保安费的实际情况，从全局考虑出发，原告分摊该保安费也未尝不可，被告的主张予以支持；5、维修工程按责任方分摊13582.2元。原告自述有关维修系自己组织人员维修，并未委托被告。被告出示了雇请庞小阳进行维修的证据。经查，庞小阳的维修在时间上是在主体验收之前，在内容上有外墙的清洗等，而且被告向原告下发的维修通知在2018年3月之后，因许多情况并不明了，本案不便随意评判，建议另案处理，被告的主张不予支持；6、按工区面积摊销安全网及整改费用2003.41元。原告认为没有领取材料，但从被告出示的证据发现，其购买安全网属实，而安全网只可能用在各工区，对被告的该主张应予支持。本案争议的焦点之八，是保证金是否应退还和是否计息的问题。原告认为向被告应交履约保证金291220元，实交500000元，多交208780元，该款应于年底前退还。291220元的50%应在主体封顶退还，剩下的50%在主体验收后退还，应按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2016年1月1日起计息。扣除城发集团为被告垫付的履约保证金后，被告应支付履约保证金150000元，利息33797.05元，本息合计183797.05元。被告认为，原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金本息183797.05元无事实依据，被告超支的工程款不止183797.05元，被告主张抵消。经查，原告多交保证金208780元，根据2015年12月25日《补充协议》的约定，多余的保证金年底退还，故保证金208780元需在2015年12月31日退还，逾期未退还，应按同期银行利率计息，利息自2016年1月1日起至2017年10月12日止。按照双方约定，剩余的保证金封顶退一半，主体验收后付清，即291220元的50%即145610元应在2016年6月4日付，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年6月5日起至2017年10月12日止。剩余的主体验收后付清，即剩余145610元应在2016年6月24日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年6月25日起至2017年10月12日止。因2017年10月12日韶山市城市发展有限公司为被告垫付履约保证金350000元，故上述履约保证金利息计算的节点时间为2017年10月12日。剩余的履约保证金为150000元，利息从2017年10月13日起按同期银行利率计算至清偿之日止。被告的退还保证金及利息没有事实依据的意见，本院不予支持。此外，原告刘胜根、李忠于在诉请求中要求被告支付补偿费60000元，经查，被告根据原告李忠于的委托于2016年6月8日在向刘赣湘支付劳务款300000元中，包含补偿款60000元，本案已将该60000元在工程款中剔减，但该60000元已由刘赣湘领取，无需被告再行支付，如果原告刘胜根、李忠于未收到此补偿款，可向刘赣湘追偿。综上，被告应支付原告工程款为8183585.38元（7858072元＋95066.38元＋27280元＋203167元），已付扣划原告的费用3688885.69元（4162467.89元－350000元－50000元－13582.2元－60000元），代付原告材料款2947223元，尚欠原告工程款1547476.69元，被告应支付因延期完工给原告带来的损失169400元。被告欠付原告履约保证金150000元及以208780元为基数按同期银行贷款利率计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率计算自2016年6月5日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率计算自2016年6月25日起至2017年10月12日止的利息，以150000元为基数按同期银行贷款利率计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条第（一）项、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中彩建工园林集团有限公司给支付原告刘胜根、李忠于工程款1547476.69元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2017年10月1日起至被告实际清偿日止）;二、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告刘胜根、李忠于延期完工的损失169400元;三、被告中彩建工园林集团有限公司支付尚欠原告的履约保证金150000元及以208780元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2016年6月5日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2016年6月25日起至2017年10月12日止的利息，以150000元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息；四、驳回原告刘胜根、李忠于的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28819元，保全费5000元，合计33819元，由原告刘胜根、李忠于负担9500元，被告中彩建工园林集团有限公司负担24319元。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华新项目管理集团有限公司出具的HXGL价鉴〔2019〕0202号鉴定意见书鉴定意见第二项选择性意见为“（一）委托事项一：涉案工程应计价面积：1、闷顶层建筑面积按全面积计算6774.20㎡,2、闷顶层建筑面积按半面积计算6314.44㎡”。除此之外，一审法院查明的事实基属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审鉴定结论是否存在程序违法，是否需要重新鉴定；二、案涉工程单价应按1160元／㎡计算还是458元／㎡；三、斜屋面的面积是按建筑面积的一半还是全面积计算；四、工程签证费造价是按被上诉人起诉主张认定还是按鉴定结论认定；五、垫付材料款的数额。关于焦点一，上诉人向法院申请委托鉴定时要求以两份合同约定的不同综合单价458元／㎡或1160元／㎡来计算工程价款，鉴定机构依据法院委托，根据送鉴材料、《湖南省建设工程计价办法》等相关规定出具鉴定意见。法院根据合同签订的时间、不同合同之间的文意，采信综合单价1160元／㎡没有错误，故该鉴定结论可作为定案的依据，因法院未对综合单价458元／㎡予以认可，鉴定机构没有按该单价出具选择性意见对于案件的处理没有影响。上诉人认为关于工程变更工程量造价，应包含增加及减少工程量两部分，而鉴定结论只有增加工程量而无减少工程量。对于是否有减少工程量部分，被上诉人认为未完成的工程量有部分不是其合同施工范围，而上诉人又未提供相关证据予以证实，鉴定机构针对双方有争议部分进行核实后所作结论，可予采信。上诉人认为被上诉人造成上诉人损失部分，即上诉人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额部分未作鉴定结论，却对上诉人应承担被上诉人塔吊、脚手架租赁损失费进行了鉴定，委托事项与结论不相符。鉴定机构根据双方提交的证据并对有争议部分进行核实后所作结论，可予采信。综上，上诉人认为一审鉴定结论程序违法的上诉理由不成立，上诉人不能提供充分的证据证实原鉴定结论确有错误，故对其提出的重新鉴定申请，本院不予准许。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人不具有施工资质，其就案涉工程与上诉人签订的多份建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，均系无效合同。双方于2015年6月8日签订了两份单价不同的《劳务总施工承包合同》，一份约定“综合单价1160元”，另一份约定“综合单价458元”，但同日双方又签订了一份《补充协议》，再次明确了单价为1160元／㎡，虽然上述合同均为同日签订，但从补充协议的内容及文字表述“经双方协商针对签订的肖家冲安置区劳务施工承包合同相关条款作以下补充”来看，明显是对前述《劳务总施工承包合同》的补充，因此《补充协议》中关于工程单价的约定系双方最后的约定，根据前述法律规定，应当以该《补充协议》中约定的单价1160元／㎡来结算工程价款。且如果按照上诉人所称的应按单价458元／㎡计算工程价款，则上诉人已付工程款远远超过了被上诉人应获得的工程价款，不符合常理。故对上诉人认为一审适用法律错误、案涉工程应按单价458元／㎡计算工程价款的上诉理由不予采纳。关于焦点三，被上诉人提供的《劳务总施工承包合同》中约定“基础和闷层以上的坡屋面不计算面积”，在双方2015年12月25日签订的《补充协议》中又约定了“斜屋面按建筑面积的一半计算”，虽然国家统一计算规则中没有这一规定，但该约定并不违背相关法律规定，且是当事人在签订协议时的真实意思表示，故对该斜屋面的面积按建筑面积的一半计算更符合当事人在签订协议时的本意。在鉴定机构出具的鉴定意见书中对案涉工程应计价面积给出了选择性意见，一审法院认定闷顶层建筑面积按全面积计算与双方的合同约定不符，本院对此纠正为闷顶层建筑面积按半面积计算，故案涉工程应计价面积为6314.44㎡，该部分工程款应为7324750.4元（6314.44㎡×1160元／㎡）。关于焦点四，上诉人与被上诉人未对签证部分的工程造价进行结算，被上诉人在起诉时所列明的上诉人应付费用明细中的签证费为11400元，该数额的来源为被上诉人自行申请的鉴定结论中的数据。因一审中上诉人向法院申请重新鉴定，一审法院委托华新项目管理集团有限公司就案涉工程重新进行了鉴定，并以该鉴定机构出具的鉴定意见作为认定案涉工程款数额的依据，故被上诉人起诉时依据的鉴定结论被重新作出的鉴定结论推翻，对该项费用的认定应以重新作出的鉴定结论为准。根据华新项目管理集团有限公司出具的鉴定意见书，工程签证费为230447元，一审法院对此予以采信正确，且一审认定的总工程款数额未超过被上诉人起诉请求支付的总工程款数额，故上诉人认为该笔费用超出了被上诉人的诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点五，上诉人认为一审认定垫付材料款2947223元无证据支持，一审判决书第二页被上诉人自认的代支付工程材料款为2947233元，经核查，被上诉人在起诉状及庭审中自认的代支付工程材料款均为2947223元，一审判决书第二页认定的金额2947233元系笔误，在审理查明部分已进行纠正。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为一审判决认定6万元由刘赣湘领取，上诉人无需再行支付给被上诉人，但在已支付工程款4162467.89元中又扣减6万元错误。经查，一审法院对6万元性质已作认定，认为上诉人无需再支付，但在计算应付工程款时重复计算该款，上诉人该上诉理由成立，本院予以核减。另外，上诉人上诉认为“被上诉人所建房屋的竣工验收时间为2017年9月14日”，与本院查明的事实不符，对此不予采信。上诉人认为，一审遗漏上诉人与被上诉人已经就涉案工程结算的事实。经查，被上诉人委托刘赣湘进行的仅为劳务结算，并非全部结算，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉请求撤销原判第二、三项，但未列明具体的事实和理由，也未提供相应的证据支持其主张，故对该项请求不予支持。综上，上诉人应支付被上诉人的工程款为7650263.78元（7324750.4元＋95066.38元＋27280元＋203167元），已付工程款3748885.69元（4162467.89元－350000元－50000元－13582.2元），代付材料款2947223元，尚欠被上诉人工程款954155.09元。综上所述，中彩公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初396号民事判决第二、三项；二、撤销湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初396号民事判决第一、四项；三、上诉人中彩建工园林集团有限公司给付被上诉人刘胜根、李忠于工程款954155.09元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2017年10月1日起至实际清偿日止）；四、驳回被上诉人刘胜根、李忠于的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28819元，保全费5000元，合计33819元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担21262元，被上诉人刘胜根、李忠于负担12557元；二审案件受理费21601元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担16262元，被上诉人刘胜根、李忠于负担5339元。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  向兴礼审 判 员  王 芳二〇一九年十二月三十一日法官助理周成锋代理书记员  胡佩佩