广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1683号 上诉人(原审被告)：广西奥奇丽股份有限公司，住所地：梧州市工业园区一路1号，统一社会信用代码：9145040019913817XP。 法定代表人：曹旭侃。 破产管理人：广西益远律师事务所。 委托诉讼代理人：梁竣庭，广西益远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄某，男，1973年2月8日出生，壮族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：姚天留，广西东中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林玲，广西东中律师事务所律师。 上诉人广西奥奇丽股份有限公司（以下简称奥奇丽公司）因与被上诉人黄某劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1487号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭于2019年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人梁竣庭、被上诉人黄某及其委托诉讼代理人姚天留到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥奇丽公司上诉请求：一，撤销梧州市万秀区人民法院作出的（2019）桂0403民初1487号民事判决第二项，依法改判为上诉人黄某支付经济补偿金43515.53元；二，依法维持其他判决；三，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，判令上诉人支付被上诉人16.5个月的经济补偿金不符合法律规定。《劳动合同法》施行前涉及拖欠劳动报酬支付经济补偿金的具体计算方式，仅有劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。按此规定，上诉人就《劳动合同法》实施前应向黄某支付的经济补偿金，仅需按照所拖欠黄某工资报酬的百分之二十五计算，即上诉人所拖欠黄某工资总额11436.91元的百分之二十五2859.23元，该2859.23元加上《劳动合同法》施行后的经济补偿金40656.30，共43515.53元才是上诉人应支付给黄某的经济补偿金。 被上诉人黄某辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 黄某向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2019年6月20日解除劳动关系，由被告支付16.5个月的经济补偿金58332.92元给原告；2.被告支付2016年至2018年的带薪年休假工资9753.6元给原告；3、被告支付2019年4月休息日加班工资308.82元给原告。 一审法院认定事实：原告自2003年4月起到被告处从事质检员工作。2019年5月20日起，被告因经营困难而停工停产。被告至今尚未向原告支付2019年4月、5月工资及长期拖欠社会保险，也没有向原告出具解除合同关系证明。原告于2019年4月份工作期间每周至少休息了一天。2016年至2018年期间，原告未休带薪年休假。 原告在被告处共工作16年3个月。原告2018年6月工资2601.14元，7月工资2751元，8月工资3853.1元，9月工资3591.45元，10月工资3591.66元，11月工资3907.89元，12月工资3979.24元，2019年1月工资3433.58元，2月工资3145.2元，3月工资3668.1元，4月工资4198.08元[其中加班工资498.48元（389.4元+109.08元）]，5月工资3703.5元。原告在停工前十二个月平均工资为3535.33元。 原告因与被告确认解除劳动关系、经济补偿金、休息日加班工资争议于2019年6月28日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方于2019年6月20日解除劳动关系；2.支付16.5个月的经济补偿金58332.92元；3.支付2016年至2018年的带薪年休假工资9753.6元；4.支付2019年4月休息日加班工资308.82元；5.支付2015年8月至2019年5月广西奥奇丽股份有限公司代扣工资而没有缴纳住房公积金个人部分2760元。2019年7月17日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲字[2019]第410号仲裁裁决，裁决如下：一、确认申请人黄某与被申请人广西奥奇丽股份有限公司自2019年6月20日起劳动关系解除；二、被申请人广西奥奇丽股份有限公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人黄某11.5个月的经济补偿金40656.30元；三、驳回申请人黄某的其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，并在法定期限内向梧州市中级人民法院提起诉讼。 另查明，梧州市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）桂04破申6号民事裁定，裁定：受理南宁市金通小额贷款有限公司对广西奥奇丽股份有限公司提出的破产申请。 再查明，2019年9月26日，梧州市中级人民法院作出（2019）桂04民初162号民事裁定，裁定：本案由广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理。 一审法院认为，关于原告与被告劳动合同是否解除的问题。根据原告与被告签订的《劳动合同书》、《劳动合同》以及梧州市社会保险事业局出具的《人员缴费明细表》，原告与被告自2003年4月1日起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第(三)项规定,有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。2019年4月至5月，被告一直未向原告支付工资，原告要求与被告解除劳动合同，符合解除劳动合同的法律规定,原告与被告均认可双方劳动关系自2019年6月20日起解除，该院予以确认。 关于原告解除劳动合同后，被告是否应向原告支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”以及第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，原告与被告的劳动关系在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前已经存续,现双方劳动关系解除,其解除劳动合同的经济补偿金应分段计付。2008年1月1日至2019年6月20日按《中华人民共和国劳动合同法》的规定计算经济补偿金。2003年4月1日至2007年12月31日按当时的法律规定计算经济补偿金。被告因原告未按时支付工资提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:未及时足额支付劳动报酬的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。原告与被告均认可原告停工前12个月的平均工资为3535.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经核算，被告应支付原告2008年1月1日至2019年6月20日的经济补偿金为40656.30元(3535.33元×11.5个月)。关于2003年4月1日至2007年12月31日被告应否支付原告经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(二)项规定,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。因此，被告应支付原告2003年4月1日至2007年12月31日的经济补偿金为17676.65元(3535.33元×5个月)。综上，被告应向原告支付经济补偿金58332.95元（17676.65元+40656.3元）。对原告主张被告支付经济补偿金58332.92元的请求，该院予以支持。 关于被告是否应向原告支付2016年至2018年共30天的带薪年休假的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，2016年至2018年期间，原告符合在被告处工作已满10年不满20年的条件，故每年可享受10天的年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”之规定,原告主张2016年、2017年带薪年休假工资已超过时效,该院不予支持。对原告主张的2018年的带薪年休假，被告未举证证明其已安排原告休带薪年休假,亦未举证证明已向原告足额支付带薪年休假工资,应承担举证不能的不利后果，故被告应向原告支付2018年的带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条的规定,经核算,被告应向原告支付2018年带薪年休假工资为3212.68元[(3535.33元×12个月-498.48元)÷12个月÷21.75天×10天×200%]。 关于被告是否应向原告支付2019年4月休息日加班工资的问题。原告在2019年4月每周至少休息一天，被告已经按《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定安排了原告休息，故原告请求支付2019年4月休息日加班工资，该院不予支持。 关于支付2015年8月至2019年5月被告代扣工资而没有缴纳住房公积金个人部分2760元的问题。根据《住房公积金管理条例》第三十八条“单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存……”的规定，故对被告不缴或者少缴住房公积金的行为由住房公积金管理中心负责追缴，故对原告的该项请求，该院不作处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第(三)项、第三十八条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、第九十八条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(二)项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款,《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条以及《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，判决：一、确认原告黄某与被告广西奥奇丽股份有限公司自2019年6月20日起解除劳动关系；二、被告广西奥奇丽股份有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告黄某支付经济补偿金58332.92元；三、被告广西奥奇丽股份有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告黄某支付带薪年休假工资3212.68元；四、被告广西奥奇丽股份有限公司不需向原告黄某支付休息日加班工资。本案案件受理费10元，减半收取计5元（原告黄某已预交），由被告广西奥奇丽股份有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据材料。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人应向被上诉人支付多少经济赔偿金？经一审法院查明，被上诉人黄某自2003年4月起到上诉人奥奇丽公司处工作，因上诉人奥奇丽公司未及时足额支付劳动报酬，双方于2019年6月20日解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。被上诉人黄某可以请求上诉人奥奇丽公司支付经济补偿金。但关于经济补偿金计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”以及第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，上诉人奥奇丽公司与被上诉人黄某的劳动关系在《中华人民共和国劳动合同法》实施前就已经存续，双方的劳动关系在2019年6月20日之后解除，其解除劳动合同的经济补偿金应分段计算。故被上诉人黄某2003年4月1日至2007年12月31日的经济补偿金计算标准按当时的法律规定计算经济补偿金应该适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条，关于“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”的规定，以及2008年1月1日至2019年6月20日的经济补偿金计算标准应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，双方当事人在一审时确认黄某停工前12个月的平均工资为3535.33元，因此，被上诉人黄某的经济补偿金应为58332.95元（3535.33元×16.5个月）。综上，上诉人黄某在一审时仅起诉请求奥奇丽公司支付经济补偿金58332.92元，一审法院支持上诉人黄某的起诉请求，符合法律规定，本院予以维持。上诉人上诉提到的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的情形，是针对拖欠工资而要额外支付经济赔偿的适用标准，而不是解除劳动合同适用的经济补偿金计算标准。上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西奥奇丽股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西奥奇丽股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条本法自2008年1月1日起施行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。