山东省五莲县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1121民初2011号 原告：朱建荣，男，1970年7月7日出生，汉族，住五莲县。 委托诉讼代理人：娄奉娟，山东莲信律师事务所律师。 被告：日照博枫市政工程管理有限公司，住所地日照市五莲县风管委杜鹃山庄办公楼后楼二楼，统一社会信用代码91371121MA3F4UX69Q。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：王霞，山东阳尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁从茹，山东阳尔律师事务所实习律师。 原告朱建荣与被告日照博枫市政工程管理有限公司（下称博枫公司）定作合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，因案情复杂，本案于2019年8月30日依法转为普通程序审理。原告朱建荣及委托诉讼代理人娄奉娟、被告博枫公司委托诉讼代理人王霞、袁从茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱建荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同，接收水泥坠块并给付款项152000元（其余损失另行主张）；2.被告承担本案诉讼费、保全费、邮寄费、担保费。事实和理由：2018年10月10日，被告联系原告加工水泥坠块，次日被告将水泥坠块的图纸发给原告。2018年10月21日被告交付原告定金40000元，要求加工10000余块水泥坠块，原告依约进行生产加工。截止2018年11月8日，原告共生产了5680块水泥坠块，但被告仅仅接收了1492块水泥坠块，另行支付16696元货款，剩余4000余块水泥坠块拒不接收，拒不履行约定。为完成加工生产10000余块水泥坠块的需要，原告备料钢筋2000余斤及钢筋钩1400余个（保留相应诉讼权利）。为维护原告合法权益特诉至贵院。 被告博枫公司辩称，双方之间并未订立定作合同，原告诉求无事实和法律依据。被告曾向原告发出要约，并预付40000元货款，但原告提供的产品形状、规格等方面均不符合要求，故双方并未订立定作合同，被告支付的40000元货款也并非定金。被告基于其法定代表人**与原告的老乡关系，另行购买了原告生产的水泥坠块1492块，并已经付清货款56696元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交1、原告与被告法定代表人**的微信聊天记录。欲证明双方之间成立定作合同的相关内容。微信聊天记录显示，2018年10月10日，**通过了原告的朋友验证请求后，原告发送文字“你好，明天我去看看”，**发送语音“你好，大哥，明天我让公司陈经理给你发个位置，到时候，你九点左右过去就是，九点十点的我也待在那里”，原告回复“好的”。2018年10月11日，**先发送文字“大哥发过去你看看！报抱价！”，后发送水泥坠块加工图纸一份，接着发送文字“铁鼻用直径12毫米的圆钢加工制作”。2018年10月14日，原告发送已完成的水泥坠块照片一份，**回复语音“大哥，我怎么看着鼻子有点短呀”，原告随后回复一张水泥坠块的照片，并回复文字“六七公分”。2018年10月28日，原告发送文字“老弟在吗，干嘛呢”，2018年10月29日，原告发送已完成的水泥坠块的视频两个，**回复“^0^收到”。2019年2月28日，原告发送制作好的水泥坠块视频，并发送文字“你看看来，我在从哪了干活，工人都快了走了，一天就打满了，没地方到，快想办法啦了哪了去，我得到地方干活”，**未有回复。4月17日，原告发送其开户银行和账户名称、账号，**回复“收到”，并发送语音“老朱，钱给你转过去了，我给你发个截图哈”；2、被告微信发送的水泥坠块加工图纸。欲证明双方定作合同的内容。图纸显示，画有铁鼻做法的图样和坠块形状、尺寸图样，下方载有“坠块尺寸大约数量10560块2018年10月11日”文字信息；3、收款收据。欲证明被告于2019年4月17日已接收水泥坠块1492块。收款收据载有水泥块的尺寸、数量（1492块）、单价（38元）和总价款（56696元），被告项目经理陈修荣在收款收据上签字；4、转款凭证。欲证明被告于2019年4月17日晚上向原告转款16696元；5、证人张某、朱某证言。欲证明原、被告订立合同的相关情况。证人张某证明，其与原告既是朋友也是同行，原告让其一起加工水泥坠块，说工期短、数量大，怕自己完不成。2018年10月21日上午，其与原告在五莲二手车交易市场办公室与被告法定代表人**见面，**刷卡交了定金，原告打了收到条，定金就是付上钱才给加工的意思。被告方很急，让快干，数量先干1万块；证人朱某证明，2018年10月份，原告雇其运送水泥坠块的样品，其开车拉着原告和样品到了被告在后的工地，两块样品由被告经理陈修荣和法人**接收，之后陈经理和王总、原告就一起看样品，其听到被告方有人说形状和图纸不符，但这样更好、更实落，陈经理说样品看着以后更好用，加工1万块；6、手机录音。欲证明被告认可加工1万余块水泥坠块，因项目经理陈修荣计算错误，用不了那么多，不再接收剩余坠块，且有260块在被告处丢失。陈修荣在录音中陈述“当时定这个货的时候，料是我给算的，算错了是我算的……到后来我和王总说，我说是我算错了，你当时别去催，他当时中间也过去催了，快压快压，怕耽了使……当时送来头两车的时候，我说你那边还打着，我一算不对，算错了……我说你回去和老朱说说，可能我算错了，别打了”。7、派出所处警情况照片。证明2019年5月31日叩官派出所处警时的在场人员情况。照片显示，在场人员有民警董建平等2人、原告、证人朱某、被告工作人员陈修荣。 被告经质证，对证据1不予认可,认为聊天记录不连贯,存在删除修改的可能,不能证明履行的是定作合同，对证据2的真实性无异议，认可是其工作人员制作书写，但认为图纸只是被告发出的要约性意见书，不能证明双方已成立定作合同；对证据3.4无异议，认为该两份证据能够充分证明双方存在买卖合同关系，且已钱货两清，证据3同时能够证明4万元是货款而非定金；对证据5有异议，认为两证人均与原告有利害关系，存在串通和虚假陈述的可能。4万元是预付款，不是定金。证人朱某陈述被告对样品提出异议，又表示这样更好，不具有合理性，被告既然提供图纸，就对水泥坠块的形状、尺寸等均有要求，不可能有模棱两可的说法；对证据6有异议,原告未提交录音的原始载体,录音复制件存在修改、删除、编辑等可能，不能作为定案依据；对证据7因未提交拍摄照片的原始载体，故不予认可。 被告提交1、已接收的水泥坠块的打印照片，欲证明原告制作的水泥坠块在长、宽、高的尺寸及形状方面均未达到被告要求，已对被告的要约做出实质性变更，故双方未订立定作合同，其接收的水泥坠块是另行向原告购买的，双方为买卖合同关系；2、收到条。欲证明4万元是预付款，支付时间是2018年10月25日，而非原告与证人声称的定金。收到条内容为“今收到王振现金40000元。朱建荣2018.10.25号”；3、坠块来货记录打印件。欲证明原告陈述的交货时间等内容与事实不符。 原告经质证，对证据1照片中的水泥坠块系其制作无异议，但对被告提交该照片用以证明的事项有异议，认为其给被告提供了样品，样品虽与图纸有少许出入，但被告已予认可，并实际接收部分水泥坠块，视为对新的相关尺寸标准进行了确认，双方的定作合同已经成立、生效，并实际履行，被告表述为买卖合同关系不符合逻辑和常理；对证据2收到条认可系其书写；对证据3认为是被告单方制作，应以原告陈述的送货情况为准。 庭审前，本院依原告申请到叩官镇派出所向处警民警董建平进行调查，并制作调查笔录一份。董建平陈述，2019年5月31日上午10点，原告报警说有人偷他砖，出警地点在夏家庄的林果基地，现场有三人：原告、被告项目经理陈修荣，还有一人。现场的水泥块大约有二、三十块。经了解，原告陈述说和被告口头定了1万水泥块，被告说不用再送，用不了那么多时，原告已生产很多。原告送来一车后，被告说不要了，原告的人员就把260块水泥块卸在被告院外工地上；陈修荣陈述说原告强行卸货，故被告对水泥块没有看护义务，后来因为领导检查，所以把这些水泥块挪了工地南头去了。其现场和被告法定代表人**通电话，让双方商量解决，被告承认是定了1万块，但后期生产了更多。原、被告经质证，对该调查笔录均无异议，原告认为该笔录内容能够证实原告主张的事实，被告认为从原告报警内容可以说明双方不存在其他合同关系，原告是强行卸货，被告未定作该批水泥坠块，被告只是另行购买了原告1492块坠块，且已钱货两清。 2019年6月10日，本院依原告申请作出（2019）鲁1121民初2011号民事裁定书，裁定网络查询、冻结被告的银行存款16万元。 2019年12月3日，本院到原告位于许孟镇朱家老庄村的工地现场勘察，经与原、被告各方共同清点，现场共堆放水泥坠块合计3339块。 本院对当事人无异议的水泥坠块加工图纸、收款收据、转款凭证、收到条、水泥坠块照片予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、微信聊天记录。原告已经出示聊天记录的原始载体，被告对此虽有异议，但未提交相反证据予以推翻，微信聊天记录符合证据要求，本院予以采纳；2、证人张某、朱某证言。证人证明内容与本案具有关联性，部分内容能够与本案其他证据相佐证，证人与原告具有利害关系不能导致证人证言无证明力，被告虽对证言不予认可，但未提交充分证据予以推翻，故本院对证人证言予以采纳；3、手机录音。被告对此不予认可，因原告未提交录音的原始载体，本院无法判断该录音内容的真实性，故对录音不予采纳；4、派出所处警照片。原告虽未提交照片的原始载体，但该照片显示的现场人员与处警人员董建平的证言内容能够互相印证，故本院予以采纳；5、水泥坠块来货记录。因系被告单方书写制作，原告不予认可，故本院对此不予采纳。 根据原、被告的举证、质证情况，本院认定本案事实如下：2018年10月11日，被告通过微信向原告定作水泥坠块，并发送了定作图纸，明确加工的大约数量为10560块。10月14日，原告发送其完成的水泥坠块照片两张，被告回复时提出铁鼻有点短。2018年10月25日，被告付给原告款项4万元，原告书写了收到条。同年10月29日，原告将完成的水泥坠块情况录视频微信发送给被告，**回复“^0^收到”。2018年11月，被告通知原告停止加工生产水泥坠块，双方就原告已经生产的水泥坠块数量未进行核算。自2018年11月起至2019年4月17日，被告陆续接收原告运送的水泥坠块合计1492块，并按每块38元价格支付货款合计56696元（含被告于2018年10月25日付给原告的款项4万元）。2019年5月21日，被告拒绝接收原告运送的水泥坠块，原告遂将运送的水泥坠块260块卸在了被告院外的工地上。5月23日，被告将上述水泥坠块搬运到南河边未予看管。5月31日，原告针对该260块水泥坠块向叩官派出所报警，称有人偷其砖。 原告主张其接到被告停产通知时已经完成5680块水泥坠块的加工生产，除去被告已经接收的1492块外，尚有4000块未被接收，按约定的38元/块价格计算，被告应当继续履行合同，接收剩余4000块水泥坠块，并支付货款152000元。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作等工作。本案原告主张与被告系定作合同关系，提供微信聊天记录、定作图纸、收款收据、转账记录等证据证实。被告抗辩定作合同不成立，双方系买卖合同关系，但其提交的4万元收到条和水泥坠块的照片仅能证实其收到水泥坠块并支付原告4万元款项的事实，不能充分证实其主张的买卖合同的要约、承诺等情况。原告提交的证据显示，被告通过微信向其发送水泥坠块的定作图纸，注明了水泥坠块的尺寸、形状、数量及铁鼻的做法等信息，原告随后向被告发送了制作好的水泥坠块的图片，应视为原告通过实际行为对被告的要约作出了承诺。虽然原告实际制作的水泥坠块在尺寸、形状方面与图纸并非完全一致，但被告在原告2018年10月14日发送微信图片后仅对水泥坠块的铁鼻尺寸提出异议（有点短），未对水泥坠块的形状及长、宽、高尺寸提出异议，在原告再次发送图片并告知铁鼻尺寸有“六七公分”后未再表示异议，并于2018年10月25日支付给原告款项4万元。同时，证人朱某也证实，被告收到样品后，虽对样品的形状提出异议，但最终表示认可和接受。被告未提交证据证实其在发出要约时已经明确表明不得对要约内容作出任何变更，在原告对水泥坠块的尺寸、形状等作出变更时，虽提出了异议，但在原告作出解释后未再表示反对，并实际接收了部分水泥坠块，支付了部分款项。故本院确认原告的承诺有效，双方定作合同的内容以原告承诺的内容为准。原告提交的证据能够相互印证，形成较为完整的证据链条，被告提交的收到条和水泥坠块照片不能充分证实双方系买卖合同关系，不能推翻原告的主张，故本院对被告的抗辩意见不予支持，确认原、被告双方成立定作合同关系，定作合同于2018年10月14日成立并生效。 2018年11月，被告通知原告停止生产，被告作为水泥坠块的定作人，可以随时解除定作合同，故本院对原告关于继续履行合同的诉求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除时，原告已经加工了部分水泥坠块，水泥坠块并非市场普遍流通商品，原告对合同的解除并无过错，故原告有权要求被告就已经加工的水泥坠块采取补救措施，并赔偿损失。原告诉求被告接收已经加工完成的水泥坠块并按之前约定的价格支付款项属于合理的补救措施、赔偿损失的范畴，本院予以支持。被告微信发送的图纸上已明确载明水泥坠块的数量为10560块，双方在合同解除后未对已实际生产加工的水泥坠块数量进行核算，现原告主张被告应当接收的水泥坠块为4000块，被告不予认可，抗辩原告没有生产这么多，且在其通知停产后存在继续生产加工的情形。被告对其抗辩意见未提交证据予以证实，本院不予采纳。经本院组织原、被告双方现场见证并共同清点，原告尚有水泥坠块合计3339块，被告应当就该部分水泥坠块接收并支付相应款项126882元（3339块×38元）。关于原告2019年5月21日卸到被告院外的水泥坠块，因被告未予接收，原告未完成实际交付，故原告应当自行承担该部分水泥坠块灭失的风险。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十一条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告日照博枫市政工程管理有限公司于本判决生效之日起十日内接收原告朱建荣加工的水泥坠块3339块，并支付货款126882元。 二、驳回原告朱建荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3340元，保全申请费1320元，合计4660元，原告朱建荣负担770元，被告日照博枫市政工程管理有限公司负担3890元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  迟丽俐 审 判 员  薄新娜 人民陪审员  丁乐友 二〇一九年十二月四日 法官助理尹越寒 书记员王帅