云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终393号上诉人（一审原告）：苏君，男，1986年7月3日生，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：严宏，云南智诚律师事务所。上诉人（一审被告）：熊德治，男，1966年10月26日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王琴，云南唐律律师事务所。被上诉人（一审被告）：昆明于海建筑安装有限公司。住所地：昆明市官渡区关上北路宝海公寓B2幢三单元202房，统一社会信用代码91530111676556623Q。法定代表人：夏于海，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：云南建博工程集团有限公司。住所地：昆明市春城路银海领域17幢412-415室，统一社会信用代码91530000552737123X。法定代表人：邓剑波。上诉人苏君、熊德治因与被上诉人昆明于海建筑安装有限公司（下称于海公司）、云南建博工程集团有限公司（下称建博公司）纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2017）云3102民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案，上诉人苏君及其一般授权的委托诉讼代理人严宏，上诉人熊德治特别授权的委托诉讼代理人王琴到庭参加诉讼，被上诉人于海公司、建博公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。苏君上诉请求：撤销一审判决，改判熊德治、于海公司、建博公司支付苏君的工程款379020.62元和相应的利息，并判令熊德治、于海公司、建博公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：2016年，建博公司承包了瑞丽市畹町污水处理厂的建筑工程后，将工程转包给于海公司，于海公司又将其中的泥土、木工、钢筋工程合包给熊德治，熊德治于2016年11月12日找到苏君，将钢筋制作安装工程分包给苏君，并签定《合同》约定。为此苏君开始工作，期间，苏君得知《合同》的第二条付款方式中，每月甲方付所干工作成果总质的70%，在所有房屋封顶后甲方又付80%，剩余尾款3个月的付清，苏君安装的钢筋房梁没有顶就不算钢筋面积，不计算钢筋工程款。苏君认为熊德治在签订合同时恶意隐瞒主要事实，欺诈苏君，就与熊德治联系说明此事时，熊德治为了安抚苏君并承诺在原单价的基础上增加3万元的钢筋工程款，苏君本着履行合同为原则，继续制作钢筋工程，工程全部完成3000㎡多剩余100㎡的扫尾工作，熊德治只付过6万元就分文不付。经追要无果，一审判决不公，请查明事实，支持上诉目的为谢！熊德治辩称：一审法院认定二上诉人签订合同无效，但双方约定的结算条款是有效的。于海公司、建博公司未提交书面答辩，也未到庭答辩。熊德治上诉请求：1.撤销一审判决，并改判熊德治向苏君支付劳务费5630.32元，熊德治承担司法鉴定费6000元；2.一审、二审诉讼费用由苏君承担。事实和理由：1.熊德治与苏君签订的《合同书》合法有效，涉案钢筋总价款为160360.32元，扣减熊德治向苏君及其实际施工人已经支付的155000元，熊德治应向苏君支付劳务费为5630.32元，一审认定上述事实错误，理由如下：经补充鉴定意见，涉案钢筋总面积为2358.24㎡，按照《合同书》约定的单价为68元/㎡计算，涉案钢筋劳务费为160360.32元。苏君在庭审中提交的“苏君与熊德治的通话录音”仅能证明苏君要求增加20000元劳务费，但熊德治并没有给予明确答复，没有作出同意增加20000元的意思表示，且录音时涉案工程没有完工，双方也没有办理结算，在结算金额不明确的情况下双方无法就增加金额进行协商。熊德治于2017年1月22日向苏君支付60000元，于2017年3月至2017年10月向苏君的实际施工人王某支付95000元，以上共计支付155000元。在庭审中，苏君承认王某为涉案部分工程的实际施工人，熊德治代为苏君向实际施工人支付的款项应当予以抵扣。一审法院对熊德治向苏君实际施工人支付的款项只抵扣50000元，余下45000元未进行抵扣，一审法院这样的事实认定会引发后续问题：熊德治要求实际施工人返还45000元，实际施工人要向苏君主张45000元部分的未付款，势必会造成交易环节的增加，浪费社会资源。2.一审中，苏君主张《合同书》无效，并申请对涉案工程进行工程量及工程造价的鉴定，相关鉴定费应由苏君自行承担。经鉴定：钢筋工程量为245.175吨、钢筋工程量制安工程造价为379020.62元，上述鉴定结论均与《合同书》约定的结算依据无任何关联性，且一审法院也未采纳上述鉴定结论，故第一次鉴定的费用应由苏君自行承担。综上，一审认定事实错误，恳请贵院查明事实，依法撤销一审判决，维护熊德治的合法权益。苏君辩称：司法鉴定确认的钢筋总价款是客观公正的，法庭应该采纳。双方曾口头协商确认增加劳务费。苏君仅支付过11万元，另45000元与其无关。涉案合同部分无效，部分有效。于海公司、建博公司未提交书面答辩，也未到庭答辩。苏君向一审法院起诉请求：判令苏君与熊德治签订的《合同书》无效；2.判令被告熊德治返还钢筋工程财产损失345000元，并按年利率4.35%的标准支付从2017年6月6日起至实际付清之日止的资金占用利息，于海公司与建博公司承担连带偿还责任；3.判令三被告承担本案案件受理费和其它费用。一审法院认定的法律事实：2016年，建博公司承包了瑞丽市畹町污水处理厂的建筑工程，后将劳务部分转包给于海公司，于海公司又将其中的钢筋工程分包给熊德治。2016年11月12日，熊德治（甲方）与苏君（乙方）签订《合同书》，合同约定：承包事项为甲方所属范围内的整体基础、楼层、屋顶的钢筋制作、绑扎、现场处理等；承包范围为污泥脱水机房、配套机房及电变配室、综合办公楼及机修车间、大门及门卫；承包金额为按正规建筑公司建筑施工图所标注总建筑面积按每平方米68元计算乙方总工资；付款方式为每月甲方支付所干总产值的70%，在所有房屋封顶后甲方又付其总工资的80%，余款3个月内付清；建筑机械和机器使用材料由乙方自行负责；如甲方不按时付款，乙方有权停工并找甲方赔偿损失。合同签订后，苏君进行施工。2017年2月23日，苏君（甲方）与案外人王某（乙方）签订《劳务承包协议书》，合同约定：承包内容为钢筋制作、绑扎、安装、二次结构、扫尾；承包性质为分项包清工；总面积为1800平方米（按实际面积结算）；价格为按实际面积计算，单价60元/平方米，辅材（扎丝、焊条、焊剂、焊机）由乙方王某自带，其它由甲方苏君提供；工程款支付为按工程进度每月支付80%，工程封顶结束付到90%，二次结构结束两个月内余款全部付清。从施工开始至2017年1月22日，苏君共收到熊德治预付工程款6万元。从2017年3月至2017年10月，证人王某共收到被告熊德治预付工程款95000元，其中5万元系在苏君同意下支付。从苏君与熊德治的电话通话录音中，熊德治口头答应补偿给苏君钢筋制安工程款2万元。涉案工程经过两次鉴定，第一次鉴定意见为：苏君所做的瑞丽市畹町污水处理厂综合办公楼、污水脱泥机房、电器配机房三栋楼房的钢筋工程量为245.174吨；钢筋工程量制安工程造价（人机费及辅材）为379020.62元（其中税金38480.98元）。第二次补充鉴定意见为：综合办公楼施工图标注的总建筑面积为1234.8㎡；污水脱泥机房施工图标注的总建筑面积为674.12㎡；配套机房及变配电室施工图标注的总建筑面积为449.32㎡。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。（一）关于原告苏君与被告熊德治签订的《合同书》是否合法、有效的问题。苏君主张合同无效的理由有两点：一是认为熊德治恶意隐瞒、欺诈钢筋的制安工程没有顶就不计算面积的事实；二是认为熊德治不具备相应的劳务分包资质，其将劳务分包给苏君的合同无效。本院认为苏君作为长期从事钢筋制安工程的人员，签订合同时也看过施工图纸，对合同中“按施工图所标注总建筑面积计算总工资”的约定应该有清楚认识；苏君主张双方在签订合同时曾口头约定按实际面积计算钢筋工程量但未提交充足证据证明；亦未提交有效证据证明合同约定的68元单价与市场同期同类钢筋制安工程计算价格的差距，无法证实熊德治存在隐瞒、欺诈行为，对苏君主张合同无效的第一个理由不予支持。涉案钢筋制安工程虽为简单的单项劳务分包作业，但劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，是建设工程施工合同的一部分，仍然要求劳务分包企业具备相应的资质，熊德治并不具备相应的劳务分包资质，其将钢筋制安工程违法分包给苏君，双方签订的《合同书》因违反法律强制性规定，为无效合同。（二）关于熊德治、于海公司、建博公司应否支付苏君钢筋制作安装工程款及利息，金额如何确定的问题。因建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料己经物化在建筑工程中，无法进行返还，苏君主张按第一次鉴定意见以钢筋的重量作为计算工程造价依据进行折价补偿，一审认为第一次鉴定意见的钢筋工程造价包括了钢筋的制作、安装、设备及税费等建设所需的全部费用，该费用包含了建设工程层层分包人的投入费用，苏君作为实际施工人要求按钢筋重量计算工程款无事实和法律依据。鉴于涉案钢筋工程尚未竣工验收，双方亦未进行结算，工程价值无法体现，亦无法进行折价补偿。苏君作为承包人在建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收的情形下要求分包人支付工程价款，熊德治、于海公司作为分包人主张参照合同约定支付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计量方法有约定的，按照约定结算工程价款”，一审对熊德治、于海公司的主张予以支持，涉案钢筋工程款应当参照合同约定支付工程价款。根据第二次补充鉴定意见涉案钢筋总面积为2358.24㎡，合同约定68元/㎡，钢筋工程款计算为160360.32元。苏君向法庭提交的与熊德治的通话录音内容中，双方对工程计价方式产生纠纷进行协商，熊德治同意补偿给苏君2万元工程款系熊德治的真实意思表示，应视为双方对合同的口头补充协议，熊德治应付工程款为180360.32元。苏君提交的与案外人刘长河的电话录音，因未能证实案外人刘长河在涉案工程中的身份，也无法证实案外人刘长河的意见能够代表于海公司的意见，对苏君主张于海公司口头同意补偿1万元的主张不予支持。证人王某虽为部分工程的实际施工人，但熊德治与证人王某并无合同关系，熊德治将部分工程款直接支付给证人王某无法律依据，亦不能将支付给证人王某的工程款视为支付给苏君的工程款而进行扣减。本案只能扣除熊德治己经支付给苏君的6万元和经苏君同意支付给证人王某的5万元，扣减后被告熊德治还应向原告苏君支付工程款70360.32元。苏君关于熊德治、于海公司、建博公司应承担连带付款责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中于海公司、熊德治为违法分包人，对欠付工程款应承担连带赔偿责任。建博公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。利息是法定孳息，熊德治欠付苏君的工程价款就应当支付相应利息，涉案钢筋工程未交付验收，工程价款也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”熊德治应按中国人民银行同期同类贷款利率支付从起诉之日即2017年7月27日起至实际付清欠款之日的利息，对苏君支付欠付工程款利息的主张予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告昆明于海建筑劳务有限公司、熊德治连带支付原告苏君工程款70360.32元及利息（以70360.32元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2017年7月27日起至实际付清欠款之日止)，款项于本判决生效之日起三十日内一次性付清。二、云南省建博工程集团有限公司在欠付工程价款范围内向原告苏君承担支付责任。三、驳回原告苏君的其他诉讼请求。案件受理费6475元，由原告苏君承担5180元，被告熊德治承担1295元。司法鉴定费共2万元，由原告苏君承担1万元，被告熊德治承担1万元。”二审中，当事人对一审法院认定的法律事实，苏君无异议，熊德治对“其中5万元系在原告苏君同意下支付”有异议，该表述不准确，应当是苏君认可5万元，对其余款项不认可和“被告熊德治口头答应补偿给原告苏君钢筋制安工程款2万元。”有异议，该事实不存在。本院二审期中，双方当事人均无新证据提交，对一审证据无新意见。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：苏君与熊德治双方于2016年11月12日签订的《合同书》是否合法有效，苏君完成的钢筋制作的工程量及工程款应如何确认，熊德治、建博公司、于海公司应当承担什么责任。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。苏君与熊德治双方于2016年11月12日签订的《合同书》，熊德治并不具备相应的劳务分包资质，其将钢筋制安工程违法分包给苏君，双方签订的《合同书》因违反法律强制性规定，为无效合同。涉案合同虽然无效，但苏君已经实际进行了涉案工程的施工，对其主张的熊德治应当支付的工程款，应当参照合同中约定的工程款计价方式计算，一审按合同约定的计价方式计算涉案工程款为160360.32元并对熊德治同意补偿苏君工程款2万元予以确认，并无不当，本院予以维持。对于熊德治提出的已付工程款，双方对支付给苏君工程款60000元及苏君同意熊德治支付给案外人王某的工程款50000元予以认可，本院予以确认。对双方争议的熊德治支付给案外人王某的工程款45000元，本院认为，案外人王某在一审庭审证言中对该款项予以认可，且苏君对案外人王某系其涉案工程的转包人是认可的，从王某的证言及各方当事人的陈述能够印证，案外人王某系涉案工程中苏君转包工程的相对人，苏君向熊德治主张的工程款中包含了案外人王某完成的工程量，因此，对熊德治支付给案外人王某的工程款45000元，在本案中应当予以扣减，故熊德治尚欠苏君的工程款为25360.32元[180360.32元-60000元（支付给苏君）-95000（支付给案外人王某）]。综上所述，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持瑞丽市人民法院（2017）云3102民初730号判决第二项；二、撤销瑞丽市人民法院（2017）云3102民初730号判决第一、三项；三、昆明于海建筑安装有限公司、熊德治于收到本判决之日起三十日内连带支付苏君工程款25360.32元及该工程款自2017年7月27日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回苏君的其他上诉请求；五．驳回熊德治的其他上诉请求。一审案件受理费6475.00元，由苏君承担5960.00元，熊德治、昆明于海建筑劳务有限公司、云南建博工程集团有限公司负担515.00元。二审案件受理费6475.00元，由苏君承担5960.00元，熊德治、昆明于海建筑劳务有限公司、云南建博工程集团有限公司负担515.00元。鉴定费共计20000.00元，由苏君负担14000.00元，熊德治负担6000.00元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审判长  高玉荣审判员  王赶红审判员  王 云二〇一九年十二月五日书记员  李云霞