山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9051号 上诉人（原审原告）：孙百宝，男，1967年9月3日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人:李洪传，费县上冶法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：费县绿欣电动车厂，住所地费县上冶镇水湖村。 负责人：张涛，厂长。 委托诉讼代理人：孙臣伟，男，1966年12月5日出生，汉族，住费县，系被上诉人员工。 原审第三人：左百恩，男，1969年4月16日出生，汉族，居民，住费县。 上诉人孙百宝因与被上诉人费县绿欣电动车厂（以下简称绿欣电动车厂）及原审第三人左百恩买卖合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙百宝上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人2016年7月6日经左百恩介绍于被上诉人达成电动车购买协议，并交纳5万元订金，至2016年8月上诉人共在被上诉人处购买电动车670辆销往莱芜、淄博、济宁、恒台等地，在销售电动车过程中发现电动车多数存在电瓶以次充好等质量问题，各销售点拒绝销售绿欣电动车，共退回骏马牌20辆价值15,000元，摩卡头牌电动车41辆，价值31,570元，小苹果牌电动车19辆价值15,960元，经与被上诉人协商被上诉人同意退回车辆，但就损失赔偿未达成协议，上诉人向一审法院提起诉讼。上诉人围绕自己的诉讼主张向一审法院提起下列证据：一、被上诉人2016年7月6日收上诉人现金5万元，收款人系费县绿欣电动车厂法人孙臣伟之子孙亚东，虽然收到条未注明为订金，但上诉人是按照被上诉人要求交纳现金5万元，收到条系被上诉人所书写，被上诉人对收取上诉人5万元现金予以认可，上诉人要求被上诉人返还现金5万元。一审法院应该支持。二、上诉人提供了双方协商时录音，主要内容证实被上诉人承认卖给上诉人电动车，上诉人与被上诉人是买卖关系，被上诉人承认电动车电瓶存在质量问题，说是员工装错了，被上诉人同意每辆车赔偿损失100元，因上诉人要求赔偿2万元而没有达成协议。三、被上诉人历次开庭主张与上诉人没有存在车辆买卖关系，坚持涉案车辆业务发生是与第三人左百恩之间，并主张第三人左百恩欠车辆款538,020元。被上诉人无证据证实与第三人左百恩存在车辆买卖合同关系，更无证据证实第三人左百恩欠车辆款538,020元。其主张属一派胡言。四、一审法院存在办人情案、关系案嫌疑。上诉人发现涉案电动车存在电瓶以次充好等质量问题，与被上诉人协商未果，上诉人2016年8月16日向一审法院提起诉讼，一审法院迟迟不予立案，直到2017年6月12日才给上诉人立案，立案后迟迟不予开庭审理，开庭审理后做出了错误判决，上诉人向临沂市中级人民法院提出上诉。临沂市中级人民法院裁定发回重审。重审期间，该案历次开庭共有6名陪审员才加庭审，但该案合议、判决只有2名陪审员。一审法院对涉案车辆存放地点进行了勘验，对勘验结果和车辆存放点负责人调查没有进行庭审质证。五、2016年8月，上诉人将涉案车辆存放在左百丽板厂厂房内，当时约定存放一天支付100元的存放费。上诉人认为很短时间内就可以结束存放，上诉人在向一审法院提起诉讼时近一年未给予立案，立案后又迟迟不予审理，审理后又做出错误判决。2018年在左百丽将板厂改为面粉厂时通知上诉人交纳存放费和转走车辆，因存放车辆价值不足存放费用，上诉人放弃转走车辆，并表示让左百丽自行处理车辆折抵存放费。在一审法院2019年6月份在车辆保存地点对涉案车辆进行现场勘验时仅存6辆残破电动车，因涉案电动车的灭失上诉人申请撤回第二项诉讼请求，一审法院不予准许。上诉人存放车辆因诉讼时间过长，存放车辆价值不足以折抵存放费用，给上诉人造成62,530元的经济损失。六、上诉人按照被上诉人的要求交纳了5万元订金，并由被上诉人负责人之子孙亚东书写收到条。在买卖合同关系存在期，订金并非一个规范的法律概念，通常认为订金具有预付货款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。判断订金是否存在的前提是上诉人与被上诉人之间是否存在买卖关系，一审法院首先认定了上诉人与被上诉人之间存在车辆买卖合同关系，其二，被上诉人在2017年8月30日庭审笔录第4页被上诉人陈述“孙百宝支付的5万元不是定金是货款”，这样上诉人与被上诉人存在车辆买卖合同关系，被上诉人又承认5万元不是定金是货款，这样就符合订金的性质。法律规定：订金是在合同可以履行的情况下预先支付的合同款项，也就是说如果合同执行中不出现任何问题，那么订金就是合同付款金额中的一小部分，如果合同执行中无法再履行，不论是哪方的责任订金都是可以退回的。上诉人要求返还订金并无不当，反而被上诉人为了不返还订金在庭审中做了虚假的陈述。一审法院认定被上诉人和孙亚东在做虚假陈述，但对5万元是订金则不予认定，属认定事实严重错误。收到条上没有写订金二字属被上诉人的责任，被上诉人对该款不属于订金，应付举证责任，在被上诉人无证据不能证明该款不属于订金的情况下，应以上诉人释明为准。综上所述，一审法院认定事实不清，做出错误判决。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人绿欣电动车厂辩称：一、上诉人起诉状中和我没有买卖关系，是和第三人左百恩的。上诉人证据一点都没有，票据也没有，和我发生交易的记录一点也没有。他说买了我670辆车，还打了款，他说有存放的80辆坏了的车，经法院勘验一辆也没有。他们说有交易录音，也不是和上诉人的交易，是和第三人左百恩的交易。我根本不认识上诉人。上诉人说5万元的定金，那是我儿子写的玩的废纸条，假使是他的定金，那这个定金条就应该我盖上公章，为什么连他的名字都没有，简直荒唐。二、至于说录音，根本没有孙百宝和他儿子孙士伟的交易录音，是我和左百恩的交易录音。他说他和我的交易款打给了王玉荣和任兰常，我们厂根本没有这两个人，再说了他既然买了670辆车，是和我厂里的那个业务员联系的，联系人是谁，名字叫什么，都说不出来。在第一次起诉状中，连我的手机号都不知道，他是怎么和我交易的，手机号他写138××××6798，这个号是在刚建厂的时候，我厂里一个和我合资的人的手机号，那时候他是法人。上诉人连我的手机号都不知道，只是从网上调出来我们厂的营业执照，调出来了一个原来的老号，就拿着来敲诈勒索我。三、左百恩跟我的交易一直欠我货款，不敢露面，让一个无任何跟我交易过的人来跟我打这个官司，简直是荒唐。当初，左百恩说我车辆有问题，他是想拖欠我的货款不给我，后来不知是什么原因，他让孙百宝来参与这场官司。当初，我只是想着不论是谁拿来的车，只要拿回来，说我的车不合适都行，我冲抵左百恩欠我的货款，当初左百恩说有上百辆车不合适，对他的损失要给他补偿，意思就是不想再给我这些钱了，他说他家里存放着有80辆车，结果去到只有6辆车，但是还不是我们的车。后来左百恩就不露面了，这个问题要想调查清楚还得从孙百宝所说的他把我的货款打给了王玉荣和任兰常插手。其实这个案子很清楚，像这两个人，我们厂一直不知道这两人，如果他们要是找不到这两个人，那这个事情又怎么解释。670辆车货款打到那里去了，得要有个合理的解释。一审勘验的时候一辆车没有看到，又说车又让他卖了，既然车辆是伪劣产品，那你为什么还把它卖掉，再说，你们想打这次官司，那就是物证，你把物证卖掉了，你又有何解释。因为当初左百恩欠的钱多，不想还，还带着10多个人，带着假记者，小拍客到我厂进行敲诈勒索。当初我打110报警，110出警制止他们，那时候也没有孙百宝出现，那孙百宝要想参与这个事，承接左百恩的这一切事，那他就得承担左百恩所欠债务的一切责任。 左百恩未做答辩。 孙百宝向一审法院起诉请求：1.判令解除与绿欣电动车厂的购销合同；2.要求退还绿欣电动车厂电动车80辆，绿欣电动车厂返还车辆价款62,530元并赔偿孙百宝损失2万元；3.绿欣电动车厂返还订金5万元；4.诉讼费用由绿欣电动车厂承担。 一审法院经审理查明：费县绿欣电动车厂系孙臣伟开办的个人独资企业，其经营范围为电动车生产和销售，于2006年7月20日成立。该厂获得《全国工业产品生产许可证》，产品名称为助力车，有效期至2021年4月8日；该厂享有“绿欣”商标注册证。孙百宝与绿欣电动车厂就是否存在买卖合同发生争议。孙百宝自叙与绿欣电动车厂于2016年7月6日达成电动车购买口头协议，孙百宝交纳订金5万元，至2016年8月孙百宝共在绿欣电动车厂购买电动车670辆；绿欣电动车厂不承认与孙百宝发生买卖合同。针对上述争议，一审法院查明：2017年8月30日在一审法院法庭审理笔录中，绿欣电动车厂负责人明确承认，“我方与孙百宝一直是口头协议，孙百宝还欠我538,020元的车辆款，我要求孙百宝返还车辆，抵顶货款，但是孙百宝没有退还车辆。”2018年3月19日的法庭笔录第4页中，绿欣电动车厂否认了以上笔录中承认的买卖关系，不承认与孙百宝发生过买卖合同；法庭问绿欣电动车厂“孙百宝所述是否属实”，绿欣电动车厂告回答“全部不属实，车辆的数量属实，但说的事实不属实，左百恩提了我这些车一直没有付款，左百恩一直没有给我送车辆”，此后的历次开庭绿欣电动车厂坚持主张与孙百宝没有买卖合同、涉案车辆业务发生在其与第三人左百恩之间。对于是否发生买卖关系，孙百宝提供了收到条一份、孙百宝的银行汇款记录一份、与绿欣电动车厂负责人孙臣伟的录音一份。对于“收到条”，孙百宝在2018年3月19日的法庭审理笔录第5页中，陈述为“绿欣电动车厂收据孙百宝押金50,000元，收款人孙亚东”，绿欣电动车厂在该笔录第6页中对证据质证时承认“收到条是我厂里的收款条，但不证明是收取孙百宝的，上面也没有写孙百宝的姓名，这个条什么都不是；”该收到条的出具人孙亚东在2019年4月9日的法庭笔录第4页称，“是我写着玩的”“是我在办公室办公桌上写着练字的，写完就出去忙了。我写这份收到条是练字”“上面签名是我本人写的，如果是厂子里的话我会盖章，而且收到条的格式也不对。条不是写给孙百宝的，也不是写给任何人的。”该收到条载明的收款人“孙亚东”为被告负责人的儿子。对于孙百宝的银行汇款记录，孙百宝在2018年3月19日的法庭审理笔录第6页中，陈述称该银行记录中“超过10,000元的是在绿欣电动车厂的ATM机刷的卡，其中王玉荣的是刷给绿欣电动车厂的，是绿欣电动车厂工作人员”；绿欣电动车厂否认收到孙百宝的货款。在审理中，法庭调取了涉案王玉荣的信息，显示该人为河北人、开户信息在充州。经咨询银行，当事人提供在ATM机刷卡的票据即可以查询到ATM机的登记信息；法庭询问是否有保存的在ATM机刷卡的票据，孙百宝称没有保存。对于孙百宝提供的与绿欣电动车厂负责人孙臣伟的录音，绿欣电动车厂承认属实。孙百宝的儿子孙士伟自称该录音由其本人录制、使用的是苹果牌手机录制、但是该手机已经不存在。该录音内容能证实孙百宝在录音现场，但是主要内容系第三人与绿欣电动车厂负责人就电动车电瓶更换产生纠纷并进行现场交涉的过程，未提及到孙百宝本人所购电动车存在质量问题并与绿欣电动车厂进行交涉。除了对于上述证据进行了质证，针对孙百宝与绿欣电动车厂是否存在涉案车辆买卖合同关系，根据孙百宝陈述的涉案合同主要是由孙百宝的儿子经办的主张，一审法院通知孙百宝的儿子孙士伟出庭接受质证，其不能陈述清楚关键性销售商（淄博客户）的名字、地址、手机号码，并称该客户以前就认识其父亲孙百宝。法庭通知孙百宝本人到庭接受调查，孙百宝本人不能陈述淄博销售商的信息、不能说明其他经销商的信息、没有保留与绿欣电动车厂业务的票据、不能说明与绿欣电动车厂的哪一位工作人员进行了合同的磋商等关键性内容。针对孙百宝主张的由绿欣电动车厂赔偿损失2万元的主张，法庭进行了调查，孙百宝陈述该损失是孙百宝向各销售点运输费用以及宣传该产品购买的器具计算的。但是孙百宝没有提供相关证据证实，也不能陈述清楚向哪些销售点运输以及购买了哪些宣传器具。对于孙百宝主张的涉案电动车是否存在，法庭根据孙百宝主张的保存地点进行了勘验，现场勘验表明：被勘验的电动车共计6辆，明显为使用过的电动车，残破，没有勘验出电动车的生产厂家、品牌、车架号码、随车合格证等关键性信息，不能确定为绿欣电动车厂生产的车辆。此勘验结果，与孙百宝在2019年6月4日的法庭笔录第6页中所记录的“还有80辆”并且保存的陈述明显不符；现场保管负责人陈述称，已经将孙百宝保存在其处的电动车卖掉并且记不清卖掉了多少辆与多少钱。绿欣电动车厂没有对其涉案车辆买卖关系是与第三人之间发生的主张提交证据。第三人否认与绿欣电动车厂存在买卖合同关系；但是第三人的陈述与孙百宝提交的录音中显示其与绿欣电动车厂就电动车的质量问题进行交涉的内容不符。一审法庭辩论程序终结后，孙百宝申请撤回第二项诉讼请求，一审法院不予以准许。 一审法院认为，孙百宝陈述在购买了绿欣电动车厂的电动车后另行销往各地的经销商；根据该陈述，可以表明孙百宝非消费者，并不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。在此关系下，孙百宝主张质量问题，应当负证明涉案产品存在的举证义务。根据其在诉状中的陈述与庭审中的陈述，其主张由于涉案电动车电瓶存在质量问题导致孙百宝向各地经销商提供的电动车被退回并拒绝销售涉案电动车；但是在法庭审理中，孙百宝不能陈述相关经销商的信息、不能提供向相关经销商赔偿的证据、经法庭勘验孙百宝主张的涉案80辆电动车亦均不存在；结合绿欣电动车厂提供的《全国工业产品生产许可证》、营业执照等证据，一审法院认定，孙百宝对其主张的涉案产品存在质量问题的主张不能成立。 在以上理由成立后，孙百宝告以涉案车辆存在质量问题请求解除涉案合同、退还绿欣电动车厂电动车80辆、绿欣电动车厂返还价款62,530元并赔偿损失2万元的诉讼请求不能够成立。 综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该条的规定，孙百宝的诉讼请求属于事实不清、证据不足的情形，应当依法予以驳回。据此，经一审法院审判委员会讨论通过，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，参照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告孙百宝关于解除与被告费县绿欣电动车厂的购销合同的诉讼请求；二、驳回原告孙百宝关于退还被告费县绿欣电动车厂电动车80辆、被告费县绿欣电动车厂返还价款62,530元并赔偿原告孙百宝损失2万元的诉讼请求；三、驳回原告孙百宝关于由被告费县绿欣电动车厂返还订金5万元的诉讼请求；四、驳回原告孙百宝的其他诉讼请求。案件受理费2550元，由原告孙百宝负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人本案争议的焦点为：上诉人孙百宝与被上诉人绿欣电动车厂是否存在买卖合同；上诉人以被上诉人提供的车辆存在质量问题要求解除合同、返还车辆及货款、赔偿损失、返还订金5万元的诉讼请求能否成立。 关于双方是否存在买卖合同的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人主张其与被上诉人存在买卖合同，在被上诉人不予认可的情况下，应当由上诉人承担举证责任。上诉人提交了由被上诉人原负责人儿子孙亚东出具的“今收到50000元（伍萬元）现金！孙亚东2016.7.6”单据证实其主张。该单据被上诉人认可系孙亚东出具，但主张是练字玩的，也不是给上诉人的。因该单据确系孙亚东出具，故对该单据的真实性本院予以采信，现该单据由上诉人持有，应认定为上诉人关于履行合同的凭据。据此，应认定双方存在买卖合同关系。但上诉人对双方交易期间、交易数量及交易总额举证不足，且对与上诉人方联系的被上诉人的业务人员或工作人员不能说明，亦未能提交其他向被上诉人付款的凭据或接受被上诉人货物的凭据，故对上诉人关于双方交易数量、交易总金额的主张本院不予支持。 关于上诉人的诉讼请求能否成立的问题。如上，因上诉人未能举证证实其与被上诉人之间交易数量、交易价款、交货及付款凭证等事实，且其提交的通话录音资料中并没有上诉人本人或其儿子与被上诉人负责人或业务员关于上诉人主张的80辆存在质量问题的车辆退货、赔偿进行协商并达成一致意见的内容，且一审法院现场勘验的结果亦证实，上诉人存放在他人处的车辆与其主张的数量不符，亦与被上诉人绿欣电动车厂无关联性，故对上诉人以被上诉人交付的车辆存在质量问题而要求解除合同、返还货款、赔偿损失的上诉理由，因缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人提交的上述由孙亚东出具的单据中并未载明该5万元现金的性质，上诉人亦无证据证实该款项系其在交易初期预交的担保合同订立或履行的订金或押金，亦不能证实该款项在合同履行过程中是否已经实际转化为货款。且上诉人要求解除合同的理由无事实及法律依据，对其以此要求被上诉人返还该5万元的主张，亦无法律依据，对此本院不予支持。 综上，上诉人孙百宝的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2550元，由上诉人孙百宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月三十一日 书记员  孙 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