江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1089号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海建工（集团）总公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：徐征，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范亚婷，上海泰吉十方律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海艺准水电工程有限公司，住所地上海市嘉定区。 法定代表人：徐定妹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许爱芳，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省工业设备安装公司，住所地江西省南昌市青山湖区。 法定代表人：余恕宝，该公司总经理 委托诉讼代理人：涂妍妍，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周丽华，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人上海建工（集团）总公司（以下简称上海建工）、上诉人上海艺准水电工程有限公司（以下简称艺准公司）因与被上诉人江西省工业设备安装公司（以下简称设备安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院(2015)东红民初字第865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海建工上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上海建工的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上海建工在一审中诉请设备安装公司和艺准公司返还超付的工程款977274元，并依法提供了《分包施工合同》、《内部承包协议》、《工作联系函》、《工程施工进度明细》、《结算会议纪要》、《南昌联发广场安装工程竣工结算书》、工作说明函、《南昌联发广场工程结算审核报告》、银行进账单等证据证明自己的主张，一审法院虽然组织了初步的证据交换和质证，但认为由设备安装公司和艺准公司施工部分的结算金额8402726元如何构成尚不明了，要求上海建工对此进行说明。上海建工提交了《关于分包结算相关内容的说明》并附上详尽的结算表格，并提出以该份说明及双方无争议的证据即可确定本案诉争工程的结算金额，无需进一步鉴定。同时，根据《分包施工合同》专用条款第24条约定，“结算最终审定时间和金额以发包人审定承包人的结算时间和金额为准”，设备安装公司和艺准公司也无权对发包人已经审定的建设工程造价进行重新鉴定。但一审法院对上述已经足以确定的案件事实未予认定，导致判决认定事实不清。二、一审法院审理程序不当。尽管上海建工认为不需要鉴定也不同意鉴定，但在一审法院同意艺准公司申请，对南昌联发广场给排水、强电工程的建设工程进行鉴定后，上海建工仍然按照一审法院要求尽可能配合地向鉴定机构提供了电子图纸及其他各项工程资料。但一审判决书中查明：鉴定机构对该项委托司法鉴定出具了退件函，退件理由是“自收到委托函后，多次与原告联系交涉司法鉴定服务费的问题，但均未得到对方的回复。”事实上，提出鉴定申请的系艺准公司不是上海建工，鉴定机构也从未与上海建工交涉过司法鉴定服务费的问题。因此，未缴纳鉴定费的应该是艺准公司。对于司法鉴定退件的结果，一审法院从未在判决前向上海建工告知过，也未在退件后进行进一步的开庭审理，听取双方的辩论意见。艺准公司不同意上海建工提出的工程结算金额，要求对诉争工程造价进行司法鉴定，但因司法鉴定退件而导致没有鉴定结果，即艺准公司未能对其反驳意见提供证据予以证明。由此，艺准公司应该承担不利的后果。在上海建工证据的证明力明显优于艺准公司反驳证据的证明力的情况下，应支持上海建工的诉请。 设备安装公司针对上海建工的上诉请求辩称：一、本案不存在上海建工所称的超付工程款的情形，设备安装公司不应向上海建工返还任何款项。首先，依据上海建工于2015年2月12日与艺准公司就已完成产值部分签订的《预算汇总表》，双方对电气系统、给排水、增加临水临电费等费用共计9383413.96元这一金额予以了确认，对该金额的争议仅仅是认为仍有漏算部分工程量以及部分结算项目的结算方式不同造成了少算，但上海建工自身也认可其应当支付的最低结算价款为9383413.96元，就存在争议的部分，双方应进一步协商。该《预算汇总表》由上海建工和艺准安装公司各委派的人员签字予以了确认。其次，上海建工不仅对《预算汇总表》中无争议部分的938万元工程款予以了认可，并据此于2015年2月16日将所谓“争议部分”的119万元工程款支付给了设备安装公司，上海建工的实际履行行为更加印证了其对支付共计938万元工程款是不存在争议的，否则其行为显然与常理不符。再次，上海建工称艺准公司已施工部分的结算金额已确认为8402726元，完全是其根据单方认可的工程量、单方制作的结算书的主张，与其先后和艺准公司形成的预算汇总表等内容完全是矛盾的。根据2014年12月16日的《结算会议纪要》的约定，上海建工与艺准公司仅就结算计价原则、结算编制口径及工程施工进度等进行了确认，并未就施工范围作进一步的核对。换言之，双方对案涉工程的实际工程造价金额及施工范围仍有争议，在施工范围、工程结算金额双方均未确定的情形下，上海建工无权以其编制的结算审核报告中的金额计算工程款是否超付。 二、上海建工认可设备安装公司将案涉工程分包给艺准公司施工，亦认可艺准公司为案涉工程的实际施工人。艺准公司是具备水电、电器设备安装资质的企业，设备安装公司也是在上海建工的安排下与艺准公司签订《内部承包协议书》，上海建工知悉并同意设备安装公司将承接的部分予以分包，由艺准公司进行实际施工。上海建工于2014年、2015年的会议纪要中，也是直接与艺准公司协商结算方式、结算工程款金额，艺准公司实际已完工程量、产值金额以及垫付的材料款等均以艺准公司的意见为准。 三、本案应当对争议的工程量部分进行司法鉴定，对艺准公司实际已完工程进行结算，以查明上海建工应当向设备安装公司、艺准公司支付工程款的金额。一审法院庭审过程中，艺准公司向法院申请对案涉工程的建设工程造价（2009年-2011年7月）进行鉴定，上海建工亦同意对艺准公司实际已完工程进行鉴定，但由于上海建工的原因，未对案涉工程造价继续鉴定。在上海建工未就艺准公司实际已完工程与设备安装公司或艺准公司进行最终结算、且双方对工程款金额均存在争议的情况下，法院应当对案涉工程造价进行司法鉴定，艺准公司作为上海建工认可的实际施工人，有权要求法院对案涉建设工程造价进行鉴定。综上所述，设备安装公司请求依法驳回上海建工对设备安装公司的上诉请求。 艺准公司的答辩意见与其上诉请求相同。 艺准公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.改判上海建工支付其欠付艺准公司的工程款5620000元（暂估，实际以鉴定意见为准）；3.改判上海建工承担逾期付款违约金500000元（暂估，实际以鉴定意见为准）；4.改判上海建工返还艺准公司、设备安装公司代为支付的电线采购费326579.7元及相应的资金占用利息（自占用之日至实际返还之日按同期银行贷款利率计算）；5.判令上海建工承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：2009年2月,设备安装公司、上海建工签订《南昌联发广场机电安装分包工程施工合同》，约定设备安装公司将承包范围和设计施工图纸所示除弱电、消防、通风及空调工程以外的所有给排水、强电工程的施工，弱电工程的管线预埋及总包合同中所有与本分包工程相关工作内容，包括总承包范围内施工、生活用水用电的维修和维护等。在项目施工过程中，应上海建工要求，艺准公司采购了合同范围内所有电线、部分配电设备、所有给排水管材及配件、阀门等材料，并应上海建工要求为其垫资采购了部分电线、桥架等。项目施工至2011年7月19日，设备安装公司接到上海建工书面通知，要求艺准公司退场。此时，艺准公司已完成超过90%的合同任务。艺准公司根据上海建工的要求退场，并要求上海建工就已完工程进行结算，但上海建工为达到拒付工程款的目的，拒绝向艺准公司提供全部的结算图纸和业主批价材料，在结算过程中有意压缩已完工程量，违反合同约定压低单价，导致双方长期无法就结算价达成一致，侵犯艺准公司合法权益。 上海建工出具的结算报告严重低估已完工程的实际价值，遗漏大量项目，违反双方合同约定，与其自身提供的其他证据之间亦相互矛盾，不能作为定案依据。为查明已完工程实际价款，艺准公司向法院申请对已完工程进行司法鉴定，以确定其造价。 2011年7月19日，上海建工单方终止双方合同，违约在先，艺准公司有权就已完工程要求上海建工支付全部价款，其拒不支付，应当自解约之日起承担应付未付工程款的逾期利息。 一审法院从2015年开始，直到2018年作出一审判决，如此长的时间内仍未查明案件事实，艺准公司申请鉴定并根据法院、鉴定机构要求提供大量材料，但一直未作出鉴定结果。期间因为上海建工不配合提供材料，艺准公司还申请调查令至南昌档案馆调取大量材料，提供给一审法院。一审查明事实表明，艺准公司请求依法鉴定，鉴定机构2018年11月27日退卷，理由为未缴纳鉴定费，这一认定没有事实依据，艺准公司从未收到过书面的鉴定缴费通知，鉴定单位退卷后，一审法院明知鉴定的重要性，却在未告知的情况下，随意作出判决，程序明显存在错误，未查明案件基本事实。此外，既然已启动司法鉴定，说明工程价款的具体数额尚未查明，一审法院在尚未查明工程价款事实的情况下，贸然判决，显属事实不清。 综上，一审法院认定事实不清，基本事实尚未查明，程序存在错误。 上海建工的答辩意见与其上诉意见基本相同，并补充一点答辩意见：上海建工已支付的938万元工程款并非不存在争议，该938万元工程款支付的手稿里有119万元是有争议的。艺准公司在核对的过程中声称有原始记录可以证明其有相应的工程量，因此上海建工在核对过程中将这部分内容先计入了汇总价格，并列明争议金额119.17万元。事后，艺准公司并未提供原始记录，造成上海建工按照总额来请款，以至于出现超付的情况，所以已付938万元工程款本身就是存在争议的。 设备安装公司认可艺准公司的上诉意见。 上海建工向一审法院起诉请求:1.设备安装公司、艺准公司返还上海建工超付的工程款977274元；2.诉讼费用由设备安装公司、艺准公司承担。 设备安装公司、艺准公司向一审法院提出反诉请求：1.上海建工支付设备安装公司、艺准公司工程款562万元（暂估，实际以鉴定意见为准）；2.上海建工支付设备安装公司、艺准公司逾期付款违约金50万元（暂估，实际根据鉴定意见自2011年7月20日至实际履行之日，按同期银行贷款利率计算）；3.上海建工返还设备安装公司、艺准公司代为支付的电线采购费326579.70元并承担资金占用利息（自占用之日至实际返还之日，按同期银行贷款利率计算）；4.本案诉讼费、鉴定费由上海建工承担。 一审法院认定事实：2009年2月，上海建工（承包人）与设备安装公司（分包人）签订《分包施工合同》，合同第一部分《协议书》约定：南昌联发置业有限公司（发包方）与承包人就南昌联发广场项目已签订施工总承包合同，承包人将南昌联发广场给排水、强电工程分包给分包人；分包工程承包方式为包工、包料（承包人供应的设备材料除外）、包机械、包质量、包工期、包安全生产文明施工；合同价款暂估为1500万元（不含承包人供应的材料及设备价），承包人供应材料及设备暂定价2500万元；分包工程定于2009年2月20日开工，于2010年12月31日竣工。合同第三部分《专用条款》约定：以2004年版《江西省建筑安装工程费用定额》及总包合同约定的与之相关配套的文件和规定作为计价依据，并以此为基数下浮8.2%确定造价；承包人向分包人收取按承包人与发包人按总包合同最终确认的本分包工程结算造价的5%作为施工管理费（本分包工程结算造价包含承包人供应的设备材料费）；承包人支付分包人的款项中不含承包人供应的材料及设备款；分包人应在承包人提交发包人结算资料前30天编制完结算资料，并提交承包人，结算最终审定时间和金额以发包人审定承包人的结算时间和金额为准；承包人选购、发包人认可的工程材料：承包人选购，发包人认可的工程材料包括电缆、电线、电缆桥架、小型配电设备、给排水管材及其它影响本项目品质的材料，货款均计入结算造价下浮8.2%；合同还对其他事项进行了约定。2009年7月7日，设备安装公司（甲方）与艺准公司（乙方）签订《内部承包协议》，约定：由乙方承包南昌联发广场给排水、强电施工工程；合同总价1500万元，承包方式为内部风险承包，自负盈亏；以甲方与发包方签订的合同价和合同条款为依据，乙方负责办理工程决算，甲方按决算金额1000万元以上按2%或1000万元以下按2.5%收取乙方施工管理费，按决算价的0.4%收取工会经费，税金及相关费用另收取4.571%；协议还对其它事项进行了约定。2009年7月18日，艺准公司向设备安装公司出具委托书一份，指定钱烝明、许爱芳为该项目工程款支取的财务人员。协议签订后，艺准公司即入场施工。2011年7月19日，上海建工向设备安装公司发出《工作联系函》，主要内容为：自原分包项目部负责人（许爱国）病故以来，项目部处于非正常运作状态，已无力继续履约施工，为不影响后续施工，请贵公司尽快通知该分包队伍办理结算清算工作，并清退更换施工队伍。2014年1月27日，上海建工与艺准公司代表许爱芳、许爱平、徐定妹就南昌联发广场机电安装工程结算事宜经协商一致达成会议纪要一份，主要内容为：因项目负责人许爱国于2011年5月病故，为解决项目已完成工程部分清欠债务，将2011年7月19日前许爱国负责施工的机电安装项目已完成产值进行清算，双方同意根据上海建工与设备安装公司签订的分包合同约定的结算方式对已完成产值进行核对，产值结算依据本项目业主相关结算文件及定价规定进行计价，核对后的产值，上海建工根据分包合同与设备安装公司结算尾款，被告艺准公司接受最终设备安装公司与上海建工根据分包合同结清的最终结算造价。2014年5月10日，上海建工编制《南昌联发广场安装工程竣工结算书》一份，分包结算造价为8402726.25元。设备安装公司于2014年6月20日签收该结算书。2014年12月8日，许爱芳、徐定妹签收了相关机电安装结算资料（2011年7月前业主审批工程进度款汇总表、机电安装工程甲方供材料批复的综合单价及材料单价、机电安装结算书等）。2014年12月16日，上海建工（甲方）与设备安装公司代表许爱芳、徐定妹、许爱平等（乙方）就南昌联发广场机电安装分包工程形成结算会议纪要一份，双方确认计价原则及施工范围：总包合同结算编制口径（2012年9月18日签字版）；材料计价按2007年8月南昌建设工程造价信息价计取，除业主指定甲方采购的材料按核定价格（桥架、配电箱……），其中乙方施工范围内的桥架、配电箱、污水泵、航空障碍灯、避雷针及室外总体材料由甲方提供；确认截止2011年7月19日前的给排水、强电工程完成施工进度明细；甲方于20日前将乙方原提交的未盖章的已完成产值结算书，再次请乙方确认，待乙方书面确认后作为乙方送审稿后，甲方在10天内提供审核明细，同时甲方提供已审核稿的电子及书面文件供乙方根据上述双方确定的施工范围进一步核对。自2009年7月至2015年2月，上海建工陆续支付工程款合计938万元。 另查明：2016年12月9日，经艺准公司申请，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（以下简称人和永信公司）接受一审法院委托，对南昌联发广场给排水、强电工程的建设工程造价（2009年2月至2011年7月）进行鉴定。2018年11月27日，人和永信公司出具司法鉴定退件函，退件理由：自收到委托函后，多次与上海建工联系交涉司法鉴定服务费的问题，但均未得到对方的回复。 一审法院认为，上海建工与设备安装公司签订的《分包施工合同》，系当事人真实意思表示，且形式及内容均未违反相关法律法规的禁止性规定，属合法有效。设备安装公司与艺准公司无隶属关系，双方签订的《内部承包协议》，实为工程转包协议。设备安装公司作为分包人，将其分包工程转包给艺准公司，违反法律规定，《内部承包协议》应属无效。因上海建工主张分包结算造价8402726.34元，是以《南昌联发广场工程结算审核报告》确定的总包水电造价及结算会议纪要确认的计价原则和施工范围为依据，而该结算会议纪要虽对结算编制口径、材料计价及工程施工进度等进行了确认，但也要求双方会后还应对施工范围作进一步的核对，现并无证据证明双方就工程结算已形成明确意见，在双方对应付工程款金额尚存争议之下，上海建工以艺准公司系实际施工人并已收取工程款为由，要求设备安装公司、艺准公司返还超额支付的工程款977274元，证据不足，一审法院不予支持。对设备安装公司、艺准公司要求上海建工按鉴定意见支付工程款并承担逾期付款违约金，因本案鉴定委托已被退回，故一审法院不予支持。设备安装公司、艺准公司要求上海建工返还代付的电线采购费326579.70元，并承担资金占用利息，但未提供有效证据，且即使设备安装公司、艺准公司为上海建工代付了材料款，亦应由双方在工程款结算中一并处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回上海建工的诉讼请求；二、驳回设备安装公司、艺准公司的反诉请求。本案由上海建工预交的受理费13570元，由上海建工承担，由艺准公司预交的反诉费28460元，由设备安装公司、艺准公司承担。 本院二审期间，艺准公司补充提交了以下证据：证据一、设备安装公司材料款转账明细，证明艺准公司为涉案工程支付了部分材料款，光是有转账记录的就有140余万元，发票就有260余万元，这还只是一小部分。艺准公司是按照工程款转款的比例支付材料款的，工程款未及时转款时艺准公司就先自行垫付，不付款就无法开具发票，故艺准公司坚持要求鉴定；证据二、项目负责人许xx（已故）手稿及两份合同，证明上海建工项目部给许xx（已故）的是阴阳合同，属于欺诈。 上海建工对艺准公司补充提交的证据质证如下：上述两组证据不属于新证据，亦超过了举证期，依法不应被采信。此外，对证据一的真实性不予认可，系艺准公司单方制作且为手写，也无法确定该组证据所涉材料款是否已包含在双方核对的工程款的内容中，故对其证明目的亦不予认可；对证据二中许xx（已故）手稿的真实性不予认可，至于该组证据中的两份合同，上海建工在一审期间已经提交过，且内容更为清晰、完整，应以上海建工向一审法院提交的各方之间的合同为准。 设备安装公司对艺准公司补充提交的证据质证如下：对证据一中的材料费是否支付、已支付的金额尚需进一步核实，核实属实后，依据上海建工与设备安装公司之间的合同约定，设备安装公司代上海建工采购材料的费用是不包含在工程款中的，应由上海建工另行向设备安装公司支付，至于该组证据中的材料费是否已经计入938万元当中，以艺准公司的意见为准；对证据二中的两份合同在一审中已提供原件核对，应以一审原件为准，上述两份合同中所涉实际施工人及艺准公司是上海建工指定的分包单位，上海建工知悉并认可设备安装公司对案涉工程的分包，至于许xx（已故）的手稿，设备安装公司不清楚。 本院对艺准公司补充提交的证据认定如下：对证据一，因系艺准公司单方制作且为手写，上海建工不予认可，设备安装公司亦未说明是否已计入938万元已付款项中，故本院不予采信；对证据二中的手稿因其无法核实真实性，本院不予采信，对两份合同以一审期间经与原件核对后的文本为准。 上海建工、艺准公司均对一审查明的事实提出异议，认为对鉴定机构出具的退件函，一审法院未作释明，双方均未收到过鉴定机构的缴费通知。上海建工是一审本诉原告、艺准公司是一审反诉原告，一审判决书所指“多次与原告联系交涉司法鉴定服务费的问题”到底是指哪一方当事人并不明确。 对当事人有异议的事实，本院认定如下：上海建工与设备安装公司在《南昌联发广场机电安装分包给排水、强电工程施工合同》第24条约定“结算最终审定时间和金额以发包人审定承包人的结算时间和金额为准”。上海建工与艺准公司在2014年1月27日《会议纪要》中明确“双方根据上海建工和设备安装公司签订的机电安装专业分包合同约定的结算方式对已完产值进行核对。产值结算依据按照本项目业主相关结算文件及定价规定进行计价，核对后的产值，上海建工根据分包合同与设备安装公司结算相应尾款，分包方艺准公司接受最终设备安装公司同上海建工根据分包合同结清的最终结算造价”。各方当事人在相关合同及协商过程中均确认以发包人审定承包人（上海建工）的结算金额为准。2014年12月16日，上海建工与设备安装公司在《南昌联发广场机电安装分包结算会议纪要》中确认了计价原则、施工范围及完成施工进度明细。2015年2月12日，上海建工与艺准公司在已完产值汇总表中初步协商总价为938万余元，并注明部分款项有争议待协商。此后，上海建工实际支付了该938万余元。各方当事人对已完成工程量及结算依据已有基本结论，无需另行鉴定。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上海建工与艺准公司在已完产值汇总表中协商总价为938万余元，虽然上海建工在该汇总表中注明其中有119万余元有争议，但其仍向设备安装公司支付了938万元工程款，该付款行为系以实际履行行为对争议部分的确认，故对上海建工认为其存在超付工程款的事实并要求设备安装公司及艺准公司予以返还超付款的主张，一审法院不予支持，处理结果并无不当。同时，艺准公司在各方协商的过程中的系列行为表明，其已认可以发包人南昌联发置业有限公司审定承包人上海建工的结算金额为结算依据，各方亦在相关会议纪要中明确了计价原则、施工范围及完成施工进度明细，上海建工也已按协商总价支付了工程款，现艺准公司未提供经涉案工程其他有关单位确认的结算清单等材料，应承担举证不能的不利后果，故对其认为上海建工还应向其支付562万余元工程款及50万元违约金的主张，一审法院不予支持，并无不当。至于艺准公司主张上海建工应向其支付由其代付的电线采购费及相应利息，因其未提供有效证据，且依据分包合同第5条承包方式为“包工、包料”的约定，一审法院对其该项诉请不予支持，并无不当。此外，关于一审鉴定的问题，本案本无鉴定之必要，一审启动鉴定程序后，未及时向当事人做好相关释明工作，在一审判决中亦对退件原因表述不明确，本院予以纠正，但不影响本案处理结果。 综上所述，上海建工（集团）总公司、上海艺准水电工程有限公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42030元，上海建工（集团）总公司已预交13570元，由其自行负担，上海艺准水电工程有限公司已预交28460元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇一九年十二月三十日 法官助理 俞志翀 书 记 员 朱 谦