云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2622号上诉人（原审原告）：杨文，男，1988年11月15日生，汉族，云南省会泽县人，居民，户籍住址：会泽县，现住会泽县。上诉人（原审原告）：汤娜，女，1988年11月28日生，汉族，云南省会泽县人，居民，户籍住址：会泽县，现住会泽县。上诉人（原审被告）：会泽县人民医院。住所：会泽县古城街道办事处瑞祥路2号。统一社会信用代码：12530326555135005B。法定代表人：郭会昌，院长。委托代理人：韩伟，云南在线律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨文、汤娜、会泽县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服会泽县人民法院（2018）云0326民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨文、汤娜上诉请求：二审法院客观公正对本案的过错责任进行划分，依法支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决在责任划分方面有违公平原则，对原告方显失公平。一审判决认定“综合本案的实际情况及鉴定意见，由被告会泽县人民医院承担60%为宜”，该责任划分的比例明显不公。1、司法鉴定部门出具的“司法鉴定意见书"对“实施诊疗行为有无过错；诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”的事项进行了司法鉴定。鉴定中心鉴定意见书中分析认为，参照法医学关于医疗过错参与度的六级分法，被告承担主要责任，建议参与度为60%-90%。2、在司法实践中，大家有约定俗成、反复使用的比例，就形成了一种惯例。从这个意义上说，确定责任比例，实际上成了法官一种酌情确定的情形，从60%至90%的过错参与度来看，目前在司法实践中，公平公正具有公信力的判决都是以70%和30%确定主次责任的承担比例。3、上诉人汤娜在整个诊疗过程中，鉴定意见书中反映出患者的行为并不存在明显过错，一审法院却由原告方承担40%的责任，明显对原告不公。4、被告医院方在整个诊疗过程中属于强势地位，且掌握了绝对的话语权，在鉴定意见书已经确认过错参与度为60%-90%的幅度下，公平合理的划分责任考量着司法公信力。上诉人会泽县人民医院上诉请求：撤销一审民事判决书，并依法驳回二被上诉人的一审诉讼请求；由二被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、事故发生后，被上诉人选择以医疗事故方式处理，且上诉人积极配合被上诉人按程序作了医疗事故鉴定，历经曲靖市医学会、云南省医学会两级鉴定，最终云南省医学会鉴定为“四级医疗事故，医方负主要责任”的结论，根据《医疗事故处理条例》、云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第11条的规定：医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请医疗过错鉴定的，不予支持的规定，且在原一审诉讼过程中，被上诉人明确放弃做司法鉴定，客观上其认可了医疗事故的鉴定结果，因此，本案纠纷应定性为医疗事故纠纷，相关的赔偿应依据《医疗事故处理条例》第50条规定的赔偿标准计算。二、一审法院对婴儿出生后是否具有民事权利没有进行客观评价，而被上诉人亦没有客观证据证明婴儿出生时的存活依据，而这一问题是本案的争议关健，根据《民法总则》第15条的规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明，死亡证明记载的时间为准，没有出生证明、死亡证明的，以户籍时间或者其他有效身份登记记载的时间为准”。具体到本案中，首先，云南省医学会“医疗事故鉴定书”鉴定系死产；第二，婴儿出生后各项“APgar”评分立即评分为0分。依据国际医学领域评判标准，婴儿出生即为死体，其依法不具有民事权利能力，故被上诉人诉求主张死亡赔偿金等相关项目赔偿没有法律依据。三、婴儿未进行尸检亦是本案的争议焦点所在，未经尸检无法查明死亡原因，而一审法院未引起重视，导致判决错误。四、一审法院未采信上诉人提供的医学理论论著是错误的，因为昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定过程，均是从医学理论的角度分析得出鉴定结果的，且在鉴定书中亦明确其采用全国高等学校教材《法医临床学》关于医疗损害因果关系的定量判定相关描述的医学论著，而上诉人提供的同样是人民出版社出版的权威专家论著，如果按一审法院的认识，那么其认定“鉴定”中心引用的医学论著的法律依据又是什么。杨文、汤娜向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因医疗过错导致患儿死亡给二原告造成的经济损失共计620692元的70%以及人民法院委托鉴定后发生的鉴定费12000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告杨文、汤娜系夫妻，均为城镇户口。原告汤娜因“停经10月余，见红伴不规律腹痛3小时”于2016年1月13日07时50分到会泽县人民医院产科待产。经相关检查，初步诊断为：孕3产0孕40W+1D头位临产先兆。入院后完善相关检查，予严密观察胎心音变化及宫缩情况，尽量阴道分娩等治疗，2016年01月19日13时30分左右胎心音减慢，持续在100-150/4-6分之间，给左侧卧位、吸氧、静滴氨茶碱注射液0.25克等处理后稍好转,考虑产妇:1、孕1产0孕41周头位临产先兆；2、胎儿宫内窘迫；3、潜伏期停滞。建议原告行剖宫产结束分娩。急诊于2016年01月19日14时00分在腰麻下行子宫下段剖宫产术，于2016年01月19日14时40分手术开始，术中于2016年01月19日14时45分以头位取出一女婴，脐绕颈1周，体重3750克，出生Apgar立即评分0分，立即予相关抢救治疗后无好转，于15时40分宣布临床死亡。术后诊断：1、孕3产1孕41W头位剖宫产；2、胎儿宫内窒息；3、潜伏期停滞；4、新生儿先天性疾病可能。后医院告知汤娜及其家属尸检，未进行尸检，原告将尸体进行简单的掩埋，原告陈述共支付了1000多元的掩埋费用。在诉讼过程中，原告申请进行司法鉴定后，本院依法指定昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定。鉴定中心鉴定意见书中分析认为：“原告汤娜孕期产检未发现明显异常。被告对原告汤娜的诊疗过程中，存在以下过错：给予氨茶碱作为宫内复苏药物使用，治疗措施选择不正确；胎心监护提示异常时，未及时、正确识别胎儿宫内急性缺氧并给予相应处理，致使胎儿宫内急性缺氧时间长，客观上延误了病情的及时诊治。被告诊疗过程中存在的上述过错与原告杨文、汤娜之女的死亡后果之间存在因果关系，是导致损害后果发生的主要因素，起主要作用。参照法医学关于医疗过错参与度的六级分法，被告承担主要责任，建议参与度为60%-90%。”鉴定意见为：“会泽县人民医院在为被鉴定人汤娜提供诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人杨文、汤娜之女的死亡后果之间存在因果关系。会泽县人民医院承担主要责任，建议参与度为60%-90%。”一审法院认为，本案中被告会泽县人民医院为原告汤娜提供了诊疗并发生死产后果，经昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：“会泽县人民医院在为被鉴定人汤娜提供诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人杨文、汤娜之女的死亡后果之间存在因果关系。会泽县人民医院承担主要责任，建议参与度为60%-90%。”被告提出胎儿在出生时已经死亡不具有民事权利，不能计算死亡赔偿金及丧葬费等，但经司法鉴定，被告在诊疗过程中存在过错，过错与死亡后果之间存在因果关系，因此原告的各种损失，应当参照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算丧葬费为32232元、死亡赔偿金为527460元及司法鉴定费为11500元，原告主张的交通费酌情认定为1000元，鉴定费3000元系原告进行医疗事故鉴定所支出，予以支持，原告主张的精神抚慰金酌情认定为5000元，合计580192元，综合本案的实际情况及鉴定意见，由被告会泽县人民医院承担60%为宜，即580192元×60%=348115元。原告主张的误工费9000元、护理费9000元、伙食补助费9000元系原告汤娜按国家规定的产假天数计算而得的、并不是被告的医疗行为导致的损失，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告会泽县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告杨文、汤娜各种损失共计348115元；二、驳回原告杨文、汤娜的其他诉讼请求。案件受理费100元，予以免收。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任”、第八条：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定”之规定，上诉人汤娜到上诉人会泽县人民医院进行住院待产，后上诉人会泽县人民医院行剖宫产手术为上诉人汤娜产出一女婴，该女婴经抢救无效死亡；经一审法院依法委托鉴定，鉴定意见为上诉人会泽县人民医院在为上诉人汤娜提供诊疗服务的过程中存在过错，与上诉人杨文、汤娜之女的死亡存在因果关系，应负主要责任；一审法院根据本案的客观实际情况确定上诉人会泽县人民医院在本案承担60%的损害赔偿责任并无不妥。上诉人会泽县人民医院关于婴儿出生即为死体的诉讼主张，其所提供的证据不足，不能成立，应不予支持；一审法院对上诉人杨文、汤娜在本案中所主张的各项损失费用的计算符合法律规定，应予以确认；但一审法院对精神损害抚慰金进行责任划分系适用法律错误，应予以纠正。即上诉人杨文、汤娜在本案中扣除精神抚慰金外其余损失金额为575192元，上诉人会泽县人民医院应当赔偿的金额计算为575192元×60%=345115元，加上精神抚慰金5000元，上诉人会泽县人民医院在本案中实际应当承担的赔偿金额计算为345115元+5000元=350115元。综上所述，上诉人杨文、汤娜的上诉理由部分成立，应予以部分支持；上诉人会泽县人民医院的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销会泽县人民法院（2018）云0326民初2622号民事判决；二、由上诉人会泽县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿上诉人杨文、汤娜各种损失共计350115元；三、驳回上诉人（原审原告）杨文、汤娜的其他诉讼请求。一、二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  赵俊栋审判员  高体所二〇一九年十二月十九日书记员  叶雪玉