甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2508号上诉人（原审被告）：永登县城关镇福瑞堂诊所，经营场所：甘肃省兰州市永登县城关镇。经营者：杨征儒，男，1976年8月12日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：张文琴，甘肃旭祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：成彩霞，甘肃旭祥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王某某，男，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：李善明，甘肃凯来律师事务所律师。原审被告：永登县卫生健康局（原永登县卫生和计划生育局），住所地永登县城关镇。负责人：陈好建，该局局长。委托诉讼代理人：张斌，甘肃兴登律师事务所律师。上诉人永登县城关镇福瑞堂诊所(以下简称永登县福瑞堂诊所)因与被上诉人王某某、原审被告永登县卫生健康局医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院(2018)甘0121民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福瑞堂诊所上诉请求：1.请求依据事实撤销甘肃省永登县人民法院做出的(2018)甘0121民初2144号民事判决依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院未查明事实，适用孤证，因而做出了错误的判决，请求二审法院查明。首先，一审法院采信甘肃集天司法鉴定所作出的【2018】甘集天司鉴字第A401号鉴定结论系错误的。其一、被上诉人王永杰在上诉人处诊疗前就已经患有各种疾病，一审法院没有深入调查，武断做出判决。其二、2018年10月22日，永登县卫生局对医师杨征儒所开的处方药进行了调查和点评，调查人员一共7人，其中5人为中医类医生。专家组进行论证点评结论:“该专家组点评后认为患者所患疾病与医生所开处方基本吻合，用方较为准确，用药剂量较为合理”。一审人民法院只是简单的认为该会议记录从证据性质上不属于国家机关依职权制作的公文书证而未予采信错误。其三、本案的实质焦点是上诉人开具的处方及配置的中草药药品是否有缺陷，且该药品的缺陷与损害后果之间是否存在因果关系，及原因力大小，此证据才能有力的证明上诉人的过错，但一审中被上诉人没有举证，也没有对药品的质量是否存在缺陷做出鉴定。其四、一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，认定上诉人有伪造、篡改或者销毁病历资料等行为，推定上诉人行为有过错，该认定是错误的。开庭时，上诉人向一审法院提交的处方笺,一模一样。上诉人开具的处方笺合法、合理、正规，不存在一审法院的“伪造、篡改或者销毁病历资料”的行为。其五、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，此鉴定意见的专家组的法医成员曾昭洋、张斌、赵春霖的执业范围都是法医临床鉴定，没有一名中医、中药的专门“人才”参加鉴定。根据《医疗事故处理条例》第二十五条:“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一;涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组”的规定，甘肃集天司法鉴定所组建的专家鉴定组的成员不具备相应的鉴定能力、不符合鉴定要求。其六、鉴定结论明显依据不足。甘肃集天司法鉴定所单独依据甘肃大学第二医院肝功能检查结果的时间先后就作出被申请人肝损伤与申请人的诊疗行为有直接关系的鉴定结论过于轻率、武断。一方面，该鉴定所没有对申请人调配的药物的功效进行鉴定，另一方面，鉴定是一项严格的、准确的结论，该鉴定意见中“从目前掌握的现有资料，无明显证据证明患者在服用中草药期间服用其他可致肝中毒的食物及药物”，该意见没有从医疗水平做出信服的结论。其七、鉴定机构明显不当。综上，请求依法改判支持上诉请求。王永杰辩称，1、上诉主体名称应该是没有“甘肃省”三个字的，只是永登县城关镇福瑞堂诊所，他是以甘肃省永登县城关镇福瑞堂诊所上诉的；2、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决相对公正，请求驳回上诉，维持原判。永登县卫生健康局述称，我们是管理单位，不是侵权主体，具体如何判决我们不发表意见。王永杰向一审法院起诉请求：1、判令被告永登县城关镇福瑞堂诊所赔偿各项损失123882.72元，其中医疗费58224.72元（含诊所药费2200元）、伙食补助费1300元（13天×100元），营养费7300元【100元×（13天+60天）】、误工费12512元（43342元/365天×73天×2人）、护理费17666元（44342元/365天×73天×2人）、交通费480元，后续治疗费5800元，精神损害抚慰金20000元，第二被告根据其过错承担补充责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：永登县福瑞堂诊所是由永登县卫计局批准成立的个体工商户，经营范围为西医内科、中医科，执业医师杨征儒系该诊所经营者。王永杰因萎缩性胃炎分别于2017年5月14日、6月3日、6月17日、7月1日、7月16日前往永登县福瑞堂诊所就诊，该诊所医师杨征儒经诊断向王永杰开具中药处方，王永杰在该诊所据方抓药后在家煎服，先后共服用57付中药，花费2200元。2017年7月28日，王永杰被送往兰州大学第二医院治疗，被诊断为药物性××伴肝功能衰竭、肝硬化代偿期、门静脉高压、脾大、慢性萎缩性胃炎、十二指肠球部溃疡、胆囊炎、肾囊肿。并在该院住院治疗13天，期间共花费医药费71549.77元，其中医保统筹支付19821.55元，王永杰个人支付51728.22元。出院后，王永杰又多次赴该院复查，花费门诊费、医药费1850.1元，外购药物花费2447.2元。后王永杰认为永登县福瑞堂诊所的医疗行为导致其身体受损，其儿媳翟蕾通过兰州市市长热线12345进行投诉，2017年8月4日，永登县卫生计生局综合监督执法所对永登福瑞堂诊所医师杨征儒进行调查询问，同年8月17日，永登县食品药品监督管理局对永登福瑞堂诊所开具的处方中的中药饮片进行检查。同年8月22日，永登县卫计局召集缪轶文等专家对案涉处方进行点评，点评结论为：经专家组点评后认为，患者所患病症与医生所开处方基本吻合，用方较为准确，用药剂量较为合理。该局并组织双方进行了调解，但未果。2018年9月4日，王永杰诉至本院，提起上述诉请。本案在审理中，王永杰申请对永登县福瑞堂诊所对其的诊疗行为是否存在过错、医疗行为对王永杰的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。本院委托甘肃集天司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，该所于2019年1月28日作出【2018】甘集天司鉴字第Ａ401号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、永登县城关镇福瑞堂诊所对王永杰的医疗行为存在过错；2、永登县城关镇福瑞堂诊所医疗行为与王永杰的损害后果之间存在因果关系；3、永登县城关镇福瑞堂诊所原因力大小为主要原因。王永杰向该鉴定所预缴鉴定费12000元。另查明，我省2018年居民服务和其他服务业年人均工资为44342元／年，党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准为40元／天。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，双方对于王永杰在永登县福瑞堂诊所就诊及其身体受到损害的的事实无异议，本案争议焦点为：1、【2018】甘集天司鉴字第A401号司法鉴定意见书中的鉴定意见应否采信？福瑞堂诊所应否承担赔偿责任？2、永登县卫计局是否应当承担补充责任？关于司法鉴定意见书应否采信的问题。永登县福瑞堂诊所认为王永杰病症与诊所诊疗行为没有任何关系，该鉴定所做出的鉴定结论明显依据不足，且该鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格。该司法鉴定所作出（2019）甘集天司鉴函字第03号异议答复函，已对上述异议作出书面答复。本院认为该鉴定意见科学、客观，可以采信。关于永登县卫计局《关于翟女士诉求其父亲在福瑞堂诊所就诊后所服中药处方点评会议记录》中结果与鉴定意见相左的问题，本院认为，该会议记录记载了该局组织专家对王永杰所服中药处方进行点评的事实，是后续进行卫生行政监督、处罚或认定的依据，既非行政确认行为，该事实亦不在行政确认之范畴。从证据性质上来说，会议记录不属于国家机关依职权制作的公文书证，仅是一般书证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明效力；第七十七条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定…（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证。依照上述证据审核认定规则，【2018】甘集天司鉴字第A401号司法鉴定意见书证明力大于《关于翟女士诉求其父亲在福瑞堂诊所就诊后所服中药处方点评会议记录》。且永登县福瑞堂诊所编号为NO.0000198的处方笺中存在明显涂抹、修改的痕迹，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。故该司法鉴定意见应予采信。综合上述认定，永登县福瑞堂诊所对王永杰的医疗行为存在过错，与王永杰的损害后果之间存在因果关系，原因力为主要原因。故对王永杰的各项损失，永登县福瑞堂诊所应予赔偿，其损失分列认定如下：1、医药费，对于王永杰提交的兰大二院门诊费、检查费、住院费发票予以认定，对于其中的护理费收据不予认定，护理费应另行计算。其中外购药品编号为NO.14924587的发票中乳果糖口服液、开塞露、宣肺止嗽合剂并不在兰大二院用药医嘱之内，故因采购该三种药物产生的花费446元不应计算在内。上述费用合计55579.52元，永登福瑞堂诊所医药费2200元，共计57779.52元；2、住院伙食补助费应按照我省党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准40元/天计算，王永杰共住院治疗13天，该项费用为520元（40元/天×13天）；3、营养费应参照我省党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准40元/天计算，出院证明书中并无加强营养之医嘱，故本院支持住院期间的营养费，共计520元（40元/天×13天）；4、王永杰要求永登县福瑞堂诊所支付误工费，我国侵权责任法中关于误工费的定义是“因误工减少的收入”，但王永杰系退休干部，退休后一直领取养老金，其收入并未减少，故对该项诉请不予支持。5、关于护理费的诉请，王永杰主张的护理期为住院期间13天及出院休养60天，两人护理，但并无医疗机构或鉴定机构明确意见，故本院支持住院期间一人护理的护理费，参照我省2018年居民服务和其他服务业年人均工资为44342元/年计算，为1579.3元（44342元/年÷365天×13天×1人）；6、王永杰虽未提交交通费发票，但交通费为必要支出，结合王永杰实际就医人数、时间、次数、地点等，本院酌定为300元；7、王永杰主张的后续治疗费，庭审中其称后续治疗费构成为住院以后产生的门诊及外购药等费用，该项已在医疗费、外购药品费用项下计算，本院不再重复认定；8、鉴定费依据鉴定机构发票为12000元；9、王永杰诉请的精神损害抚慰金，其诉请过高，结合本案案情及王永杰损伤情况，酌定为1000元。王永杰各项损失共计73698.82元，永登县福瑞堂诊所诊疗行为对其损害后果的原因力大小为主要原因，应承担70%的赔偿责任，即51589.17元，王永杰因自身疾病应自负30%的责任，即22109.65元。关于王永杰要求永登县卫计局承担补充责任的诉请，该局为永登县福瑞堂诊所的监督管理部门，既非本案侵权人，亦非安全保障义务人，并无该项法律义务，故王永杰该项诉请无法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十七条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、永登县城关镇福瑞堂诊所于本判决生效后十五日内支付王永杰医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金51589.17元；二、驳回王永杰的其他诉讼请求。案件受理费720元，由王永杰负担437元，永登县城关镇福瑞堂诊所负担283元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明：原审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：甘肃集天司法鉴定所作出的【2018】甘集天司鉴字第A401号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。本案在一审程序中，经原审法院委托，甘肃集天司法鉴定所于2019年1月28日作出【2018】甘集天司鉴字第A401号司法鉴定意见书一份，该鉴定书鉴定意见明确，鉴定程序合法，原审依据该鉴定书做出判决并无不当。上诉人主张该鉴定结论错误、鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论依据不足，不能作为定案依据的理由，经审查，一审中上诉人对鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，二审中亦未申请重新鉴定，故上诉人此上诉理由不能成立。上诉人主张的永登县卫生健康局出具的《点评会议记录》可以证明其行为无过错的上诉理由，经庭审询问，永登县卫生健康局陈述，该会议记录的点评专家是县中医院的专家，并不是司法鉴定人员，也不具备司法鉴定资格。因此，上诉人主张《点评会议记录》可以证明其诊疗行为不存在过错的上诉理由不能成立。关于上诉人主张原审鉴定方向错误、应对药品配方及质量进行鉴定的上诉理由，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应对该主张提供证据证明，但上诉人一、二审均未提出鉴定申请，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，永登县福瑞堂诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费239元，由永登县城关镇福瑞堂诊所负担。本判决为终审判决。审判长  张惠东审判员  李志勇审判员  邢定君二〇一九年十二月十七日法官助理阎艺文书记员刘娟