甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3633号上诉人（原审原告）：汪书英，女，1959年11月23日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：刘岚，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭应斌，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部，住所地甘肃省兰州市城关区南滨河东路745号甘肃省公路招待所2、3、4楼。负责人:张国民，该营业部经理。委托诉讼代理人：段养平，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省民航国际旅行社有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川机场28号。法定代表人：赵明，该公司经理。委托诉讼代理人：段养平，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：大理市海滨花卉园，住所地云南省大理州大理市喜洲镇永兴村五社160号。法定代表人：赵海鉴，该园负责人。原审第三人：甘肃美云假期旅行社有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区铁路东村街道火车站西路107号第2单元6层602室。法定代表人：姬美荣，该公司总经理。原审第三人：昆明和缘国际旅行社有限责任公司，住所地云南省昆明市西山区环城西路577号云南省社会科学院科研大楼11层1106室。法定代表人：高旻飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵凯，昆明中智法律服务所法律工作者。上诉人汪书英、中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部（以下简称保险公司）因与被上诉人甘肃省民航国际旅行社有限公司（以下简称民航旅行社）、大理石海滨花卉园（以下简称海滨花卉园）、原审第三人甘肃美云假期旅行社有限公司（以下简称美云旅行社）、昆明和缘国际旅行社有限责任公司（以下简称和缘旅行社）侵权责任纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2018）甘0191民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪书英的委托诉讼代理人刘岚、彭应斌，上诉人保险公司的委托诉讼代理人段养平，被上诉人民航旅行社的委托诉讼代理人段养平，原审第三人和缘旅行社的委托诉讼代理人赵凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汪书英上诉请求：1.撤销原判，依法改判民航旅行社支付汪书英人身损害赔偿金577161.7元；2.本案一、二审诉讼费由民航旅行社承担。事实和理由：原审对本案部分事实认定错误，部分事实未予认定，适用法律不当。原审认定汪书英骑车摔伤发生在旅游行程单确定的自行活动期间错误，当时全团游客按照导游要求免费骑行，导游还提醒让乘客尽快骑车。可见，骑行游览是民航旅行社事先安排的项目之一，并非是由汪书英自行选择，更不是汪书英不听劝阻执意租骑。骑行前，旅行社并未充分履行风险告知和警示义务。对于老年人，旅行社应当尽到高于一般旅行团的注意义务，旅行社在游客骑行前为充分说明活动的安全保护措施，亦未明确告知该活动存在的人身安全风险和注意事项，导致汪书英未能对骑行活动做出正确判断。已经采取了安保措施的举证责任由旅行社承担。在一审中，旅行社始终未能举证证明其已采取了充分的安保措施，安保措施不到位是导致汪书英摔伤的直接原因。事发后，旅行社并没有履行积极救助义务。原审对责任划分错误。发生旅游安全事故后，旅游经营者的积极救助义务是法定的，法律没有规定时间上的例外。即使发生在行程安排活动期间，只要旅游经营者未尽到必要的提示、救助义务，就应当承担相应的责任，即应当承担80%的责任。本案中，旅行社没有充分履行上述义务，应当承担主要赔偿责任。原审对护理费计算错误，判决后续治疗费另案主张错误。民航旅行社辩称，汪书英参加民航旅行社组织的“大理团”六日游，时间是2017年9月27日-10月2日。根据旅游合同附件行程单的安排，9月28日下午的旅游活动为参观游览大理洱海海滨花卉园，进入景区后，游客自行安排游览活动，旅行社没有安排游客骑行项目。民航旅行社及各第三人已经尽到了必要的提示、救助义务。进入海滨花卉园景区之前，导游反复提醒游客注意安全，并对骑行危险做出警示，强调不会骑车的游客不要骑车。民航旅行社提交了证明以上主张。事发后，民航旅行社及第三人立即送医，协助家属做好转院工作，垫付了医疗费，并派人探望汪书英。关于民航旅行社未履行安保义务的举证责任应当在汪书英。护理费标准是以年为单位规定的标准。原审判决后续治疗费另案主张正确。保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回汪书英对保险公司的诉讼请求或者改判由海滨花卉园向汪书英承担相应的责任；2.本案诉讼费用由汪书英、海滨花卉园负担。事实和理由：本案案由为旅游合同纠纷，因此，不应当支持精神损害赔偿金。汪书英所受损害系在自行安排活动期间发生，民航旅行社及所有第三人已经尽到了必要的提示、救助义务，民航旅行社不应承担责任。汪书英在海滨花卉园景区未听提醒和警示，执意骑行双人自行车，且未按景区规定路线骑行。民航旅行社没有实施侵权行为，不具有过错。汪书英在进行海滨花卉园的自有活动之前，民航旅行社及当地导游反复提醒游客注意安全，并对骑行危险做出警示，强调不会骑车的游客不要骑车。汪书英作为具有完全民事行为能力的老人，未听导游提示叮嘱和景区工作人员劝阻，执意租骑双人自行车并将车骑出景区大院，最终导致自己意外受伤。事发后，民航旅行社及第三人立即将汪书英送往当地医院救治并协助家属做好转院工作。汪书英与旅行社签订的《团队境内旅游合同》第十九条明确约定，对旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要的警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任。即使应当承担责任，也应当由海滨花卉园承担。根据一审时民航旅行社提交的证据，汪书英所骑的自行车由海滨花卉园提供，责任人应当是海滨花卉园。汪书英辩称，本案中存在侵权事实，民航旅行社没有尽到法定义务，导致汪书英人身权益受到严重损害，精神遭受痛苦，应当获得精神损害赔偿。原审对精神损害抚慰金的判决正确，应当予以维持。原审将游客按照民航旅行社的安排参加活动认定为旅游者自身存在过错错误。原审将汪书英受伤认定为发生在自行安排活动期间错误。原审将旅游经营者的提示、救助义务认定为仅存在于统一安排活动期间而不存在于自行安排活动期间错误。原审认定民航旅行社不承担责任错误。一审中，民航旅行社未能提供充分的证据证明其尽到了合理的旅游安保义务，也不存在任何法定免责情形，民航旅行社提供的证人证言不具有证明力，视频资料与本案没有关联性。民航旅行社应承担主要赔偿责任。民航旅行社辩称，其认可保险公司的上诉请求及理由。海滨花卉园一并辩称，海滨花卉园不是案涉观光游览车的所有权人，也不是管理人或经营者，海滨花卉园与汪书英之间没有任何事实上或法律上的合同关系，汪书英的骑行事故与海滨花卉园无关，海滨花卉园参加本案诉讼的主体资格不适格。汪书英发生事故的地点是大理市“花语牧场”相邻的大理洱海公路，不在海滨花卉园景区，“花语牧场”是与海滨花卉园相邻的另一单位。海滨花卉园依法开展经营活动，海滨花卉园没有自行车管理员，也没有姓名为张荣根的员工。和缘旅行社一并辩称，我公司认可原审判决对我公司的认定，我方已经尽到救助义务。汪书英在一审中明确是侵权责任，但是原审以旅游合同纠纷进行判决，又判决精神损害赔偿金与旅游合同纠纷矛盾。我公司还向汪书英垫付了4万元医疗费没有处理，请求二审法院予以裁判。美云旅行社未到庭未发表答辩意见。汪书英向一审法院起诉请求：1.请求依法判令民航旅行社及各第三人连带赔偿汪书英医疗费168296.16元、住院伙食补助费5240元、营养费2620元、护理费45200元、后续治疗费50000元、交通费14027元、住宿费17275元、器具费3341.5元、精神损害抚慰金30000元，伤残赔偿金请求人民法院委托鉴定机构鉴定伤残等级后计算，以上费用合计335999.66元；2.本案诉讼费由民航旅行社承担。一审法院认定事实：2017年9月11日，案外人刘巧云作为签字代表同汪书英与民航旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定汪书英参加民航旅行社组织的“大理团”六日游（2017年9月27日至10月2日）。合同签订后，汪书英与刘巧云向民航旅行社缴纳旅游费用1520元。该合同第八条第8款明确约定，旅游者在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，并对自己的安全负责；第十九条第2款约定，旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任；第二十四条约定，旅游者同意采用拼团方式拼至美云假期旅行社成团。后汪书英到达大理，由旅游辅助服务者和缘旅行社向其提供具体旅游服务。在签订旅游合同时，民航旅行社向保险公司购买了旅行社责任保险，该保险期间为2017年1月1日至2017年12月31日，每次事故每人责任限额为人身伤亡400000元、精神损害10000元。2017年9月28日，在旅游行程单确定的自行活动期间，汪书英与游客刘巧云同骑观光游览自行车时，二人不慎从自行车上摔下，致汪书英头颈部着地受伤。事发后，汪书英被送往医院救助，先后在中国人民解放军第六十中心医院、昆明医科大学第一附属医院、甘肃省康复中心医院、北京博爱医院进行治疗，共住院131天并接受手术治疗。汪书英治疗期间，民航旅行社垫付医疗费10000元，和缘旅行社垫付医疗费40000元。后各方就汪书英所受损失赔偿问题协商未果，遂形成本诉。本案一审审理中，汪书英申请对其伤残等级及护理期、后续治疗费等进行司法鉴定，法院委托甘肃科信司法医学鉴定所对其伤残等级等出具了鉴定意见，后民航旅行社、保险公司对甘肃科信司法医学鉴定出具的司法鉴定意见书不认可，并提交了汪书英之伤情与此鉴定意见不符的相关证据，在民航旅行社的申请下，法院对汪书英的伤残等级等又委托甘肃中医药大学司法鉴定所进行了重新鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：汪书英损伤特点及形成机制符合钝性外力作用所致，外力参与度为100%，分别评定为六、七级伤残，护理期评定为17个月零18天，伤后55天需2人护理，第56天至15个月零23天需1人护理，辅助器具费、康复器材费及后续治疗费以实际产生费用为准。一审法院认为，本案中，关于第一个争议焦点，民航旅行社及各第三人对汪书英的本次受伤是否存在过错，是否应当承担赔偿责任的问题。首先，民航旅行社并未能充分举证证明其向汪书英履行了明确的警示提示告知义务，故其对汪书英的本次受伤存在安全保障过错，从公平合理的角度出发，酌定其承担20%的赔偿责任，因其在保险公司投有保险，事故发生在保险期内，由保险公司在保险限额内代民航旅行社向汪书英进行赔偿。其次，美云旅行社、和缘旅行社是否在汪书英受伤事件中存在过错。美云旅行社和和缘旅行社作为旅游辅助服务者，汪书英并未举证证明二者在其受伤过程中存在明显过错、未尽到安全保障义务、未对可能危及旅游者人身及财产安全的旅游项目履行告知警示义务，且美云旅行社和和缘旅行社与民航旅行社之间系委托关系，即使存在相关赔偿责任，亦应由其委托人民航旅行社承担。至于和缘旅行社垫付汪书英医疗费40000元之情形，属和缘旅行社与其委托人民航旅行社之间的法律关系，本案不予处理。第三，关于海滨花卉园是否应当承担赔偿责任的问题。汪书英未能举证证明海滨花卉园系事发地“花语牧场”的所有权人，海滨花卉园又书面答辩否认二者系同一主体，故对汪书英请求海滨花卉园承担赔偿责任之诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。第三，关于汪书英本人在此次事故中是否存在过错以及是否存在侵权第三人的问题。事发时，汪书英已年逾58岁，年龄偏大，作为一个成年人，理应对自由活动期间骑自行车的风险充分预估；同时，其与刘巧云同骑一辆双人自行车，刘巧云在骑行过程中是否存在过错，不能排除合理怀疑，旅行社的安全提示义务只是辅助义务，而骑行导致受伤的主要过错应在汪书英本人，故对其受伤，汪书英本人应承担主要责任。关于第二个争议焦点，承担赔偿责任的具体数额问题。法律规定，侵权造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据以上法律规定并参照司法鉴定意见书，对汪书英的各项经济损失核定如下：1.医疗费：汪书英主张131天住院期间的医疗费用共计218296.16元，经审查，其提交的3860元救护车费用和合计3793.40元的自购药费用，不予采信，其医药费用数额应为210642.76元。2.住院伙食补助费：汪书英主张5240元，其总计住院期间131天，其计算标准合理，予以确认。3.护理费：汪书英主张1960134元，参照甘肃省中医药大学司法鉴定所关于护理期的鉴定意见，综合参考甘肃省2018年居民服务业和其他服务业年平均工资57651元/年之标准（57651元/年÷365天≈158元/天），酌定汪书英护理费用为92114元（55天×2人×158元/天+473天×1人×158元/天=92114元）。4.营养费：汪书英主张2620元，其计算标准和计算期间合理，予以确认。5.后续治疗费：汪书英主张50000元，甘肃科信司法医学鉴定所司法鉴定意见书评定1年的后续治疗费为32263.80元，但其鉴定意见未被采纳；甘肃中医药大学司法鉴定所对汪书英的后续治疗费用并未明确具体数额，鉴于汪书英伤情的特殊情况，其恢复情况和后续治疗费用无法准确预估，待其在后续治疗过程中实际产生后，就具体费用数额再另案进行主张。6.残疾赔偿金：汪书英主张599140元，参照甘肃中医药大学司法鉴定所对其伤残等级的鉴定意见和2018年甘肃省城镇居民人均可支配收入29957元/年的标准，酌定为329527元（29957元/年×20年×伤残系数0.55=329527元）。7.交通费：汪书英主张14027元，其计算标准和计算期间合理，予以确认。8.住宿费：汪书英主张17275元，其计算标准和计算期间合理，予以确认。9.残疾辅助器具费:汪书英主张3341.50元，有相关票据为证，予以确认。10.精神损害抚慰金：汪书英主张30000元，依据精神损害抚慰金的立法目的，酌情支持10000元。11.鉴定费：汪书英主张4600元，系其申请甘肃科信司法医学鉴定所司法鉴定的实际支出，但该鉴定意见未予采信，故该部分鉴定费用应由汪书英本人自担。综上，汪书英的各项经济损失共计684787.26元，按照酌定的责任比例，民航旅行社应承担的各项损失赔偿数额为136957元（684787.26元×20%≈136957元），扣除民航旅行社与昆明和缘已垫付的医药费50000元，其再需支付汪书英各项损失的赔偿数额为86957元（136957元-50000元）。对于民航旅行社辩称汪书英所受损害其及各第三人已经尽到了必要的提示、救助义务，损害系汪书英不听从告知警示，违反骑行路线，参加不适合自身条件的活动项目所致，其不应当承担任何责任之辩称，与事实不符，缺乏充分证据证明，不予采纳。对于美云旅行社、和缘旅行社述称其不是本案适格的赔偿主体，汪书英受伤后其尽到了积极的救助义务，并垫付了40000元费用之意见，与事实相符，予以采纳。对于海滨花卉园提交书面意见述称，其不是案涉观光游览车的所有权人和经营管理者，“花语牧场”与其系相邻的另一经营主体之意见，汪书英并未就此提交相关证据进一步证明，故对该意见不予确认。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部于本判决书生效之日起十五日内代甘肃省民航国际旅行社有限公司赔偿汪书英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、辅助器具费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等损失共计86957元；二、驳回汪书英的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是本案中责任主体、责任比例、赔偿数额的认定是否准确。首先，汪书英在二审中明确其以侵权责任纠纷主张其权利，经审查，本案应为侵权责任纠纷，原审认定本案案由不当，本院予以纠正。本案中，汪书英参加由民航旅行社组织的“大理团”六日游，与民航旅行社签订了旅游合同，汪书英在旅游活动中受伤，民航旅行社未能充分举证证明其向汪书英履行了明确的警示提示告知义务，对汪书英受伤存在安全保障过错，未尽到安全保障义务，因事故发生在保险期内，原审认定由保险公司在保险限额内代民航旅行社向汪书英进行赔偿并无不当。结合本案证据，能够认定美云旅行社和和缘旅行社作为旅游辅助服务者尽到了安全保障义务，汪书英亦未举证证明二者在其受伤过程中存在明显过错、未尽到安全保障义务、未对可能危及旅游者人身及财产安全的旅游项目履行告知警示义务。美云旅行社、和缘旅行社与民航旅行社之间系委托关系，受托人的责任应由其委托人民航旅行社承担。其次，汪书英未能举证证明海滨花卉园系事发地“花语牧场”的所有权人，二审中，保险公司亦未能举证证明海滨花卉园系“花语牧场”的所有权人，未能举证证明海滨花卉园承担责任的合理性，海滨花卉园书面答辩否认二者系同一主体，原审认定海滨花卉园不承担责任并无不当。再次，事发时，汪书英与刘巧云同骑一辆双人自行车，刘巧云在骑行过程中是否存在过错现无法认定，汪书英亦未向刘巧云主张，旅行社的安全提示义务只是辅助义务，汪书英对于自己是否能够骑行应当有合理预估，原审认定汪书英承担80%的责任，而由保险公司承担20%的责任并无不当。最后，原审对汪书英的各项经济损失进行核定后，确认医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费数额及承担并无不当，本院予以确认。汪书英受伤后，进行治疗期间，对其护理应是持续进行，不应有工作日和节假日之分，原审对护理费的认定并无不当。鉴于汪书英伤情的特殊情况，其恢复情况和后续治疗费用无法准确预估，甘肃中医药大学司法鉴定所对汪书英的后续治疗费的具体数额亦未明确，原审认定待汪书英在后续治疗过程中实际产生费用后再另行主张并无不当。综上，原审认定民航旅行社还应承担的各项损失赔偿数额为86957元（扣除民航旅行社与昆明和缘已垫付的医药费50000元）正确。和缘旅行社垫付汪书英医疗费40000元系和缘旅行社与其委托人民航旅行社之间的法律关系，和缘旅行社可另行主张。综上所述，上诉人汪书英、中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。汪书英预交的二审案件受理费7903元，由汪书英负担；中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部预交的二审案件受理费1974元，由中国人民财产保险股份有限公司甘肃省分公司营业部负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员  关 涛审判员  王志娟二〇一九年十二月十六日书记员  岳媛媛