北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0108刑初207号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人卢其林，男，1968年7月29日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省固始县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年3月11日被羁押，同年4月18日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人彭彦，北京中朗律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉[2017]655号起诉书指控被告人卢其林犯职务侵占罪，于2017年9月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2018年8月17日作出原一审判决，以职务侵占罪判处被告人卢其林有期徒刑六年六个月；同时责令被告人卢其林向被害单位北京市天瑞货物运输有限公司退赔人民币二百六十八万一千二百七十二元二角七分。后被告人不服原一审判决，提出上诉。2018年11月29日，北京市第一中级人民法院以原一审判决认定被告人犯罪的事实不清，证据不足为由，将本案发回重审。本院于2019年1月4日重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员朱璨、代理检察员侯思倩出庭支持公诉，被告人卢其林及其辩护人彭彦、被害单位北京天瑞货物运输有限公司的诉讼代理人北京亚欧雍文律师事务所律师赵岩到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院起诉书指控，2013年至2017年3月间，被告人卢其林在北京市某公司任主管，负责公司业务经营、财务管理等工作。期间，被告人卢其林利用上述职务便利，通过使用虚假发票和作废发票虚增成本费用、隐瞒公司应收款项、开立公司帐外银行账户支取其中现金等方式，侵吞某运输公司资金共计人民币3432237.27元。被告人卢其林于2017年3月11日被公安机关抓获归案，后于2017年3月19日在亲属帮助下赔偿被害单位人民币50万元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人卢其林的行为已构成职务侵占罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，对被告人卢其林定罪处罚。被害单位某运输公司诉讼代理人赵岩对起诉书指控的事实及罪名均未提出异议，发表代理意见认为本案《司法会计鉴定报告书》结论真实可靠，鉴定程序合法，认定被告人侵占390余万元犯罪事实应被采信。同时，被告人卢其林的职务侵占行为对公司及其法定代表人造成了严重的侵害后果，请求法庭依法追缴其赃款，以挽回被害单位遭受的经济损失，并在量刑上对被告人卢其林从重处罚。被告人卢其林对起诉书指控的部分事实提出异议，辩称起诉书指控的数额过高，其并未利用虚假发票、作废发票套取公司钱款，该部分发票是用来做账的，并无现金支出；其亦未侵吞公司未登记入账部分的货物运输款。其辩护人同意其辩解，同时发表辩护意见认为：1.本案不应由海淀分局东升派出所管辖；2.本案关键证据《司法会计鉴定报告书》鉴定内容不完整，存在明显倾向性，不能作为定案依据；3.本案犯罪数额应以被告人卢其林的辩解为准，且应该扣除其后续实际为公司或李某1个人支出部分；4.被告人卢其林系初犯，认罪态度较好，且具有立功情节，其已在家属帮助下退赔了被害单位人民币50万元，提请法庭对其从轻处罚。经审理查明：2013年至2017年3月间，被告人卢其林在某公司任主管，负责公司业务经营、财务管理等工作。期间，被告人卢其林利用上述职务便利，通过隐瞒公司应收款项并以开设帐外账户向自己银行卡转账及支取现金等方式，侵吞某运输公司资金共计人民币726157元。某运输公司于2013年1月14日申请开立了尾号为5412的基本账户，北京某家具公司支付的运费从2013年12月26日起打至某运输公司尾号5412的账户中。被告人卢其林于2015年11月11日申请办理了尾号为5908的捷算通卡，该卡的主账户为某运输公司尾号5412的账户。经审计，2014年4月至2017年3月，卢其林个人广发银行尾号为7992的账户自由某运输公司基本账户转入人民币485000元。2016年1月至2017年2月，被告人卢其林办理的尾号5908的捷算通卡支取现金241157元。2017年3月11日，被告人卢其林被公安机关抓获归案。同年3月19日，被告人卢其林在家属的帮助下退赔被害单位人民币50万元，其余赃款未退赔。针对上述事实，公诉人当庭宣读并出示了如下证据材料：1.被告人卢其林的供述证明：某运输公司前身是1995年成立的“北京某货物运输中心”，领取的是个体营业执照，不能开发票，李某1独自一人经营该公司，其在李某1手下当司机和装运工。2005年3月1日，成立了某运输公司，当时一共有十一二个人，还是李某1一个人说了算，他是老板。2012年或者2013年的时候，李某1逐渐让其管理公司的一些事务，先是工商业务和调度，就是派活、揽活等一些业务上的生意，但这期间还是李某1在管理。公司从成立时起就没有正式的财务人员，没有明确的财务制度，没有财务账目。公司的营业范围很单一，对象也比较明确，从1995年开始主要针对北京金隅天坛股份有限公司，某运输公司的生意都是由某家具公司派单，结账的时候也都是某家具公司对某运输公司一对一结算往来账目，因为在外接生意运费低、结账麻烦，加之某家具公司的生意也足够某运输公司运营，所以某运输公司很少在外接生意。早些年，其公司和某家具公司通过支票的方式结算，某家具公司开出支票直接进入其公司账户，这几年都是直接转账汇款，由某家具公司账户直接对其公司账户，简单的说就是某运输公司给某家具公司开发票，某家具公司给某运输公司打账，往来账目简单，也基本上用不着专门的财务账目。其在某运输公司的职责就是从某家具公司接活，然后给公司员工派活，再按照与某家具公司约定的时间开发票、收账，其现在负责财务、业务、工商税务。公司的人员招募、工资发放都是李某1说了算，李某1每个月开具现金支票，其去银行从公司账户中取款，之后按照工资表将现金发放给员工。公司账户大部分用于公司经营，李某1个人没钱了也从公司账户中支取，管理不是很严格。2013年其接手财务工作之后，李某1把公司财务方面的事情委托其办理，其经常拿着支票去银行办理业务，取现或者转账。2013年前后，公司变更为一般纳税人，公司账户也跟着变更了，从那时开始其作为公司财务人员办理了购支证，之前只有李某1有购支证，变更后只有其一个人有购支证，其从银行买回支票，不全部交给李某1，从中间扣下一部分空白支票，大概十张左右，然后私自填写支票，把公司账户里面的钱转到其个人银行账户中。有时候李某1让其买现金支票，其买回来后扣出几张，自己直接填好信息去银行取款，钱都用于自己日常生活吃喝用了。其在银行办理业务时，银行工作人员推荐其办理了捷算通卡，主账户是某运输公司账户，其向银行提供了其和李某1的身份证，授权委托书等材料。这张卡办下来就是其一人在使用。公司发票上需要财务章和法人名章，这两个章都在李某1的手里，但是其能接触到，有时候其确实是去银行或税务局办理公司业务，需要用到财务章和法人名章，其拿到章之后在空白支票上盖好章备用。有时候其临时用钱，没有盖好章的空白支票就和李某1说办业务需要，把财务章和法人名章要出来给支票盖章，实际上其并未办理业务。其没有私刻伪造公章和法人名章，不知道为什么目前存在不同的公章、私章印文。2.证人李某1的证言证明：从1990年开始，卢其林跟着其一起跑运输，2005年3月1日，卢其林陪着其在工商局注册登记的时候，工商局的工作人员说至少需要两个人才能注册公司，其就把卢其林的名字报上去了，让卢其林成为了股东和监事。当时，其一个人出资3万元，把其中的1万元出资登记在卢其林的名下，实际上他并没有出一分钱。因为卢其林是公司的老人，成立公司后其把不少事情交给卢其林处理，2013年的时候，其因为身体状况不好就让卢其林帮其处理更多的事情，包括拿着公章、私章、身份证等证件去税务局、银行办理公司的各种业务，只有卢其林能接触到公司和其个人的证件。2014年以后，其公司经营状况一直不好，严重亏损，每个月都要亏损七八万元，2015年公司没钱给工人开工资，为了填补公司亏空，其变卖了自己的一处房产，换取现金给工人开支。2017年，其怀疑公司的账目出问题了就去问银行，银行工作人员说其公司的账户还办理了一张广发银行卡并打出对账单，其才发现问题出现在卢其林身上。其公司没有专门的会计和出纳，公司账目都是其自己用笔记本记录，其公司账户的正常账目往来主要是和天坛家具厂之间家具运输的费用，都是进账，出账主要是员工工资、车辆维护费用、油费等日常开销。进账主要是天坛家具厂网银，出账主要是用支票到银行取现，然后给员工发工资和其他花销。所有的进账出账都通过公司唯一账户进行，大部分通过现金支票或转账支票的方式，从来不干涉其他个人账户，包括其本人的。公司确实需要个人垫资的时候都是其一个人出资，不会用卢其林的个人资金或者个人账户。其公司的账户是2005年公司成立时其本人去开立的，之后没有办理过变更银行账户业务，也没有授权委托他人办理公司账户变更业务。经过其到银行查询得知，其公司现在账户开立日期为2013年1月14日，该情况不属实。其没有授权委托他人办理过“大额查证及购买空白凭证”业务，银行的“预留印鉴说明”不是其本人在银行预留的。其公司从成立开始，营业执照、组织机构代码证等证件没有丢失或者补办过，其身份证没有丢失过，公司的公章、财务章、合同章、人名印没有丢失过。公司营业执照一直是其自己拿着，2015年中旬之后，因为经常去办理税务业务等，卢其林一直拿着。人名印和财务章一直是其保管，公章和合同章是卢其林拿着，平时经常办理一些业务，卢其林会向其要人名章和财务章。卢其林使用过其身份证十多次，每次都是说去税务局办业务。其从银行查询发现卢其林背着其在2013年1月份办理了购支证，按照规定购支证办理需要其作为法人手写授权书，并盖上其人名章、单位公章等，其去银行查发现授权书根本就不是其写的，是卢其林背着其弄的。从2013年1月开始，卢其林就能去银行买空白支票，自己填支票，所以从2013年至2015年11月11日之间公司账户中发生的转账、取现，有不少应该是卢其林私自填写支票兑现的。从2013年以来，单位的工资发放都是卢其林负责，他把工资的发放明细写在一张纸上，算出来的总数每个月都是9万多元，他把这张纸给其看一下，其就给他钱。有时候，其取好10万元现金给他，有时候填写现金支票让他去取，公司账上没钱了，其就自己想办法去借。其从未见过工人的工资领取明细，后来卢其林被抓了，其才在他的办公室发现了2013年至2016年的工资发放表。这个表其之前没有看过，上面都有工人的签字，他们每个月领钱加起来远远不够卢其林给其的报表数，每个月都有好几万元的差距。除了工资之外，公司的主要支出是油钱、保险费、维修费，油钱其每个月开一张三万元的转账支票，直接给中石油北砖加油站，保险是一年一结账，也是填支票转账给保险公司，维修也有固定的维修公司，公司按年用支票结账。现金支出项目是过路费，2016年5月之前过路费差不多，2016年5月之后，某家具公司搬迁到河北大厂，公司跑运输每天都需要交过路费，每次都是卢其林和其要钱，其直接给他现金，卢其林说自己会在会计那里报账。有时候，公司的车不够需要雇佣社会车辆拉货，按照每辆车每趟700元的价格，雇车的钱也都给了卢其林。其是某家具公司的老员工，天坛的人其都认识，平时不存在请客送礼的情况，年底有时候给某家具公司的领导送购物卡或者给员工发福利，其也开支票，正常从公司走账取钱。司机个人引起的交通违章都由司机自己承担，出了交通事故也都有保险，不会有额外开销。3.证人赵某的证言证明：卢其林负责车辆安排、工资发放、揽活等，基本上公司所有事情都是他在管理，其公司一般都是给某家具公司送货，运费都是公司和某家具公司直接结算。司机出车的费用如加油费、过路费一直都是用卡结算，司机不碰现金，加油有专门的加油卡，过路费有ETC，卢其林把钱给司机，司机充值后把发票交回去。4.证人武某的证言证明：其和卢其林是同事，公司老板让卢其林负责全部业务，其是公司的装卸工，不接触日常出车的费用开支，工资表上的员工其都认识，其工资都是如实发放，其都在工资表上签字。证人李某2、陆某、罗某、逯某的证言内容同武某基本一致。5.证人张某的证言证明：2003年的时候，卢其林还是公司的司机，2013年之后开始管事，算是公司的负责人，公司所有的事情都是卢其林在管理，包括工资发放、揽活派车等，其公司一般都是给某家具公司送货，运费直接和某家具公司结算。加油费用油卡，过路费都是李某1把钱给卢其林，卢其林再给司机，司机充值后把发票交给卢其林。6.证人黄某的证言证明：大概在2016年2月份，和其一起做兼职会计的谢某说卢其林需要一个兼职会计帮忙报税，其向卢其林了解了一下他们公司的情况，卢其林说他们公司叫北京天瑞运输有限公司，是做运输生意的一般纳税人，每个月需要向税务局进行报税，其就承接了卢其林公司的报税业务。其让卢其林把票据都交给其，其进行贴票、做账，进项、销项和票据一一对应，其和卢其林明确说过其作为一个兼职会计不参与其他任何公司业务，包括在税务局领票、买票都不参与，卢其林给其多少票据，其就给他做多少账目，并一再和卢其林说提供给其的票据一定要真实，其只负责报税。从2016年2月开始一直到2017年3月，其一直都在给他们公司做账、报税。卢其林委托其的时候，给其拿来了2016年之前的账目，非常乱，不知道是谁做的，其只是简单装订一下看起来整齐点。其不清楚卢其林公司的票据是否都有真实的业务发生，这些票据是不是真实业务不是于其职责，卢其林怎么说其就怎么记，进项票中基本上他都说是用现金支付的，其就给他记载为现金，还有他说尚未支付，其就记载为应付款，直接挂账，等后期有结算凭证再进行平帐，销项票比较简单，好像只针对一家某家具公司。截止2017年3月，其只和卢其林一个人联系，票据大部分是卢其林本人亲手交给其，有时候用快递的方式寄给其，交给其的票据其都会进行查询，也都是真实的，但是市场上存在“套票”，也就是说前六个月是真实的，时间一长才可能会查出有问题。在其经手期间，他们公司账目挺乱的，银行回单、报税回单很多都没有给其，其也向卢其林催要过，他不给也没有办法。7.证人胡某的证言证明：其和卢其林说其公司需要一些增值税发票用于抵扣税款，卢其林说可以帮其买一些，但是需要向他交“税点”。在2016年期间，其通过卢其林陆续购买了四五张增值税专用发票，累计金额大约有150万元，其向卢其林支付8.5%的税点，实际上这笔钱都交到卢其林手中，至于卢其林从中拿多少好处费其不清楚。卢其林给其的增值税专用发票的开票单位涉及好几家公司，其公司至今没有与某运输公司发生过业务往来，也没有经济纠纷。8.证人席某的证言证明：其是北京市富贵通达物流有限公司的法人，也是北京市通达创业物流有限公司的实际经营者。其和卢其林认识四五年了，卢其林找过其虚开增值税发票，卢其林称他们公司给天坛开出去的票根比较多，需要一些进项来平账，其大概给卢其林开了几十万的增值税发票。9.受案登记表证明：被害单位李某1于2017年3月10日报警的情况。10.尾号5908开户资料、银行交易记录、尾号5412开户资料证明：尾号5908捷算通卡系卢其林办理，主账户为尾号5412的某运输公司的对公账号以及5908账户2016年1月1日至2017年3月5日的交易记录、5412账户2015年11月1日至2017年3月5日的交易记录。11.尾号7992开户资料、交易流水证明：相关账户开户情况及开户至2017年3月27日的交易情况。12.尾号5412对公账户账户明细证明：该账户2005年开户至今的账户明细。13.加油卡记录，卢其林所持加油IC卡对账单证明：某运输公司及卢其林所持加油卡使用情况。14.收条证明：李某1收到卢其林人民币50万元。15.文检鉴定书证明：检材部分字迹系卢其林书写，“北京市天瑞货物运输有限公司11001140100085”和“李某1印”印文均系同一枚印章盖印。16.司法会计鉴定报告书证明：2013年-2016年某运输公司账面累计923270.20元收入未登记入账，卢其林个人广发银行账户（尾号7992）2014年4月至2017年3月期间共收到某运输公司转账485000元，该金额未注明用途及性质；某运输公司帐外银行账户（尾号5908）被直接支取241157元。17.到案经过证明：被告人卢其林于2017年3月11日被公安机关抓获。18.身份信息证明：被告人卢其林的身份情况。经当庭质证，被害单位诉讼代理人对上述证据及证明的效力均未提出异议。被告人卢其林及其辩护人对上述控方部分证据提出异议。被告人卢其林辩称其在公安机关的供述部分记录不属实，证人李某1、张某证言不真实，审计报告认定其侵占200余万元没有资金往来的证据，其公司与某家具公司来往账目90余万元的差额系某家具公司应付给某运输公司的差额。其辩护人同意其质证意见，同时认为，证人张某与公司有利害关系，证言不真实；证人胡某、席某的证言与本案无关联性；本案不应由海淀分局东升派出所受理，鉴定报告内容不完整，账户交易明细不明，故对真实性和证明目的不认可。经查，被告人卢其林对其在公安机关阶段的供述均已签字确认，本案证人亦签署了权利义务告知书，并就自己所知案情向公安机关进行陈述，公安机关依法调取后由本人签字确认，陈述的内容在某些细节上能够相互印证，并无不当,被告人当庭否认部分供述或者以证人与公司之间有利害关系对相关证据的真实性提出异议主观性较强，缺乏事实和法律依据；司法鉴定会计报告书是公安机关依法委托司法鉴定机构，鉴定机构在鉴定聘请书上加盖印章后，由有资质的人员依照公安机关提供的资料进行审计，形式上并无不当，虽然不能直接证明被告人卢其林的犯罪金额，但可以和在案其他证据综合证实本案待证事实。综上，对于被告人卢其林及其辩护人的质证意见，本院不予采纳。法庭认为，公诉机关提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。在庭审过程中，被告人卢其林的辩护人还申请调取某运输公司车辆保险费用以及维修费用支出凭证、纳税凭证、过路过桥费用的会计账目、支票存根及凭证、证人李某1名下车辆购买支付凭证、被告人卢其林放在公司的记账本等证据材料。经查，某运输公司2013年—2016年的财物报表、记账凭证、总账、明细账及现金日记、银行存款日记账等账目已经由公安机关提供给司法鉴定机构进行了审计，辩方申请费用所依据的账目涵括在被审计的相关账目之中；公安机关在抓获被告人卢其林后，便向卢其林宣布了搜查证，办案民警在卢其林的带领下对其办公室进行了搜查，卢其林对搜查结果未提出异议；且被告人卢其林当庭表示其单位日常的费用均已经通过正常走账的方式予以支付，故对于辩护人上述申请法庭不予支持。本院认为，被告人卢其林身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人卢其林犯职务侵占罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，唯指控数额有误，本院依法予以更正。关于本案的犯罪金额，经查，根据被告人卢其林的供述及证人证言，某运输公司财务制度不健全，没有专门的财务人员，相关记账凭证与公司对公账户银行流水无法对应，财务账目混乱。此外，本案中存在虚假发票平账的情况，即被害单位并无相应支出，所以在案审计报告认定的卢其林使用虚假发票、作废发票虚增成本费用部分，无法直接认定为被害单位遭受的损失。故本院在计算犯罪金额时对该部分予以扣除。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。其次，被告人卢其林在实际负责某运输公司的工作以后，私自使用单位印章、法定代表人名章等另行开立与单位基本账户相关联的捷算通账户，并有向个人银行账户转账以及利用该卡消费或者取现的行为，对此，其亦供述该卡自办理由其一人使用，结合证人黄某的相关证言，某运输公司的账目混乱，做账发票均由被告人卢其林一人提供，故被告人应对转入其个人账户的金额485000元以及直接支取部分241157元承担责任。被告人在转账或者支取现金后，其职务侵占的犯罪行为已经既遂，相关部分金额如何使用并不影响犯罪金额的认定。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人认为本案管辖及卢其林具有立功情节的辩护意见，经查，本案由被害单位法定代表人向公安机关报案，公安机关受理案件开展侦查工作，并无不当；被告人卢其林举报他人犯罪尚未查证属实，故其不具备立功情节。辩护人的相关辩护意见，本院亦不予采纳。鉴于被告人卢其林在家属的帮助下退赔了被害单位的部分经济损失，本院对其酌予从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢其林犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2020年9月10日止。）二、向被告人卢其林追缴违法所得二十二万六千一百五十七元，发还被害单位北京市天瑞货物运输有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨 光人民陪审员 王 倩人民陪审员 罗红云二〇一九年十二月三日书 记 员 方一鸣书 记 员 曹红坤