北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15486号上诉人（原审原告）：冯清泉，男，1966年2月15日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：周志杰，北京识广律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中艺建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外吉祥里103号中国工艺大厦十层1014。法定代表人：宋广宇，董事长。委托诉讼代理人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。委托诉讼代理人：严俊聪，男，1980年10月13日出生，中艺建筑装饰有限公司法务部经理，住公司宿舍。原审第三人：北京金田伟业装饰有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇董各庄村董白路25号。法定代表人：周礼灿，总经理。委托诉讼代理人：林觉荣，男，1983年12月2日出生，北京金田伟业装饰有限公司经营部经理，住北京市顺义区。上诉人冯清泉与上诉人中艺建筑装饰有限公司（以下简称中艺公司）及原审第三人北京金田伟业装饰有限公司（以下简称金田公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人冯清泉、上诉人中艺公司之委托诉讼代理人彭金城、原审第三人金田公司之委托诉讼代理人林觉荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。冯清泉上诉请求：1、撤销一审判决，支持冯清泉的一审诉讼请求，请求判令中艺公司给付冯清泉工程款人民币489万元，并按银行同期同类贷款利率支付自2017年5月1日至实际给付之日止期间的利息。2、一、二审诉讼费由中艺公司承担。3、一审所有鉴定费由中艺公司承担。事实与理由：冯清泉于2013年6月至2014年底为中艺公司的位于顺义区项目实施建筑装饰施工，该工程已经于2014年底月完成施工，现已交付使用。2015年8月11日，中艺公司给冯清泉出具工程结算单一份，并承诺于2017年5月1日前付清。但时至今日，中艺公司仍然拖欠工程款。冯清泉于2017年诉至顺义区人民法院，要求中艺公司支付所欠工程款并支付相应利息。诉讼中，中艺公司故意否认其所出具结算单的真实性，鉴定经一审人民法院委托，对结算单进行了鉴定，后中艺公司又采用各种手段干扰案件的正常审理。重新开庭后，一审法院对该项工程施工造价进行鉴定，但在对该项工程施工造价鉴定过程中，中艺公司对该项工程施工部分图纸原件拒不提供，导致大量施工工程造价无法做出结论。在此情况下，一审法院仅就做出造价部分做出认定，并判令中艺公司给付该部分欠款。但对未能做出造价部分则忽略不提，致使冯清泉蒙受冤情。冯清泉为中艺公司的工程完成垫资施工至今外债累累,工人工资到目前无法全部支付。另需说明，对部分工程不能做出造价鉴定的原因系中艺公司拒不提供该部分的工程图纸所致，责任在中艺公司一方，中艺公司认可冯清泉为该部分工程的施工方，且给冯清泉出具了结算单，在此情况下，一审法院拒不考虑该案实际情况，断然判决仅就做出工程造价鉴定部分予以支持，剩余部分不予考虑，有失公允，判决不公。故提起上诉，要求二审法院主持公道,支持冯清泉的上诉主张。中艺公司辩称：不同意冯清泉的上诉请求。一审对所谓的结算单应认定无效，所以不能按照结算单进行结算。关于图纸，中艺公司图纸应该给了冯清泉和金田公司，所以不存在给冯清泉造成损失的情节。金田公司述称：不同意冯清泉的上诉请求。因为金田公司已经和大甲方结算过，图纸已经完全交给了鉴定机构。中艺公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判由第三人金田公司承担给付尾款义务；2、判决冯清泉负担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、基本事实：中艺公司与金田公司是关联公司。中艺公司承包位于北京市顺义区项目后，将工程交由金田公司施工、分包及工程款结算。2013年6月，金田公司将涉诉宏远航程广场一期G座、H座及二期F座的部分装修工程口头分包给冯清泉。冯清泉于2013年6月至2014年8月为涉诉工程提供施工。金田公司已付工程款283万元，金田公司与冯清泉未实际结算。金田公司为方便工作，刻了两枚用于对外联络的条形章。一枚一期的，用于一期工程；一枚二期的，用于二期工程。2015年8月11日，冯清泉之子冯某利用在金田公司工作之便，伪造工程结算单，工程价款480万元，并加盖一期工程的条形章，但内容包括二期工程。就此，金田公司已向公安机关报案。2、关于中艺公司主体问题，一审法院认定中艺公司将涉诉装修工程口头分包给冯清泉错误。中艺公司与冯清泉无分包关系。金田公司实际承包宏远航程广场工程后，将工程口头分包给数个施工队。分包给冯清泉的是一期G座、H座及二期F座装修工程。施工中，金田公司负责供应装修主体、现场管理、工程验收及工程款支付。故中艺公司不是分包合同相对方，不应承担责任。3、关于已付工程款，一审法院认定冯清泉已收到工程款合计1132473.50元错误。金田公司已支付给冯清泉工程款3132862.5元(包括中艺公司代付的工程款)。一审法院认定1132473.50元的依据是冯清泉的认可收到且系工程款。一审法院对中艺公司、金田公司证据3中第(2)、(3)、(4)、(7)、(8)、(9)、(11)、(12)项，均认定不作为工程款处理，但未认定给付的是什么款项。中艺公司、金田公司认为上述款项均为支付给冯清泉的工程款。其一，冯清泉之子冯某时任金田公司工程的施工员，不是中艺公司的人，未受中艺公司委托为中艺公司代购过材料。冯某也不是金田公司采购部的人，也未授权、也无权为金田公司采购材料。假设冯某代购了材料又没用于冯清泉施工，那么代购的材料去处，是否涉嫌职务侵占，冯某代冯清泉领取材料款就是工程款。其二，冯清泉分包施工，分包方式是“轻工辅料”，即精装修工程主料(门、卫具、瓷砖等)之外的所有辅料。如果劳务分包，则支付的是劳务费而不是工程款。冯清泉一审中主张收到的款项时代购主材料的款项，但冯清泉未举证哪笔款是用于为中艺公司代购主料了，也未举证中艺公司或金田公司委托代购主料。故施工中所有辅料均有冯清泉自行购买，金田公司有冯清泉签字的出入库单为证。其三，冯清泉一审中对收到款项予以否认，而一审法院就认定不作为工程款处理错误。中艺公司、金田公司提供了冯清泉签字的票据，冯清泉否认收到，又未做出合理解释，中艺公司、金田公司与冯清泉之间无其他业务往来，一审法院应推定此部分款项就是已付工程款。其四，冯清泉是以个人名义施工的，为了不开发票而自购的材料发票交由金田公司抵账。2013年10月21日冯清泉的说明是以证明此节。4、关于有争议部分的工程款，其一，一审法院以冯清泉提交的复印件作为检材，委托鉴定机构评估错误。一审中冯清泉提交的派工单为复印件，以证明其施工量及工程造价，中艺公司、金田公司均认为复印件不能作为证据使用，不同意质证，而一审法院以复印件作为定案依据。其二，即使复印作为证据使用，一审法院以冯清泉的工程量确认单认定工程量、工程造价错误。例:2014年3月15日编号03的确认单，冯清泉报共耗工时4个工日。而金田公司确认耗工1个工日，则应支付一个工时的款项。2014年4月3日编号04确认单，冯清泉报6个工日金田公司未确认耗工，不支付款项，故计算工程量、工程造价应以金田公司审核认可的为准。有争议的部分工程款，金田公司签字认可的只有267580元，而一审法院判决1132473.5元。5、关于装修款项，一审法院未考虑金田公司的税金、管理费及利润。金田公司口头分包涉诉工程后，购买主料、委托管理人员至现场、开发票缴税付出一定的费用。另，金田公司分包工程应获相应利润。二、一审法院判决不当。一审法院基于所认定的错误事实或未查清的事实，作出了不当判决。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。冯清泉辩称：不同意中艺公司的上诉请求。中艺公司与金田公司并非关联关系，系两个不同主体的公司。金田公司替中艺公司进行支付工程款，冯清泉认可一审认定的中艺公司主体作为发包方向冯清泉支付工程款。中艺公司作为国企不应当将该施工部分转包给金田公司，该转包也系违法，并无事实，仅是中艺公司拒付工程款提出来的一个僵尸公司，因为金田公司是一个没有偿还能力的僵尸公司，中艺公司为逃避支付工程款的权利和义务才将金田公司推出来。关于结算单，中艺公司不认可工程结算单，但作为冯清泉当初收到的工程结算单确系中艺公司工作人员盖章之后并与冯清泉双方进行确认。部分有争议的工程款，冯清泉认为一审判决同样存在有误，关于装修款同样存在事实不清。金田公司述称：同意中艺公司的上诉请求。冯清泉向一审法院起诉请求：1、判令中艺公司给付冯清泉工程款4890000元，并按照银行同期同类贷款利率，自2017年5月1日至实际给付之日止支付利息；2、本案诉讼费用由中艺公司承担。一审法院认定事实：位于北京市顺义区装饰装修工程发包方系北京宏远航城房地产开发有限公司，中艺公司系该工程承包方。中艺公司将涉诉宏远航城广场一期G座、H座及二期F座的部分精装修工程口头分包给冯清泉施工队及其他施工队分别完成。冯清泉施工队自2013年6月份进场至2015年6月份竣工验收合格撤场。中艺公司北京分公司成立于2009年7月17日，法定代表人周礼灿，企业类型为有限责任公司（中外合资）分支机构，隶属企业名称为中艺公司，中艺公司北京分公司于2016年8月15日注销，注销原因为决议解散。金田公司成立于2005年4月4日，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人周礼灿。诉讼中，中艺公司及金田公司称两家公司系关联公司，金田公司系中艺公司的分公司，中艺公司北京分公司未注销时与金田公司虽然是两个单位，但是单位工作人员相同。涉诉工程系中艺公司承包之后将工程交由金田公司负责具体施工、分包及工程款的结算，但是双方就此没有书面协议，金田公司称其对外联络时有时以中艺公司名义。为支持其诉讼主张，冯清泉向法院提交如下证据材料：1.中艺建筑装饰有限公司航城广场项目部冯清泉施工队结算单，证明中艺公司欠冯清泉工程款的事实。该结算单载明：冯清泉2013年6月-2014年8月承包的单项工程和借用人员的明细，全部项目冯清泉提供辅料包工包料施工。经我项目部和冯清泉核对，扣除已支付给冯清泉的部分工程款，抵扣双方互相代购材料、支付的零星人工费等等费用后，我项目部实欠冯清泉各项（人工及承包工程款）款项共计人民币4963409元，由于保修期维修需要统一协调安排，双方协商一致统一扣除冯清泉工程款73409元，作为本项目冯清泉施工部分的维修金，以后所有质量问题与冯清泉无关，扣除保修金后欠冯清泉款共计人民币4890000元，我公司承诺在2017年5月1日前结清。结算单落款处有冯清泉签名、日期及中艺公司条形章，条形章内容：“中艺建筑装饰有限公司顺义区南法信镇2608-006商业金融用地（航城广场）G、H座公共区域精装修工程此章仅限对外联络，签订协议无效”。中艺公司、金田公司不认可该结算单真实性，认为该项目章仅限于对外联络签订协议无效，该条形章不是结算章，且该条形章是一期工程的章，不可能用于二期工程的结算，认为该条形章系冯清泉之子冯某利用职务之便加盖。中艺公司就此申请司法鉴定，金田公司向公安机关报案称冯清泉、冯某伪造单位证明文件。2.转账支票两张，2015年5月30日编号16005224中国建设银行转账支票载明金额450000元，出票人签章处加盖有中艺建筑装饰有限公司北京分公司财务专用章及周礼灿人名章，收款人单位主管有冯清泉签名；2015年11月5日编号37323636中国工商银行转账支票载明金额250000元，出票人签章处加盖有金田公司财务专用章及周礼灿人名章，收款人处有冯清泉签名，该支票右上方空白处另载明：原支票金额450000票号16005224，现更换为此张支票，金额为250000元，还有200000元尚未支付，落款处加盖有金田公司财务专用章。中艺公司、金田公司认可该证据真实性，认可支付过工程款项。3.中艺航城广场项目部通讯录、施工现场管理罚款通知单，中艺公司、金田公司对该组证据真实性认可，认可冯清泉为其做过工程。为支持其辩解及主张，中艺公司、金田公司共同提交如下证据材料：1.冯某个人人事资料，冯某系冯清泉之子，证明冯某于2012年5月11日至2015年8月25日在金田公司工作，任工程部施工员职务，任职中艺航城项目，冯某有利用职务便利私盖中艺公司项目章的重大嫌疑，该行为非公司行为，应属无效。2.航城项目其他施工队结算单，证明航城项目结算均是公司和施工队人员双方共同签字确认。3.工程付款情况财务账目，刘某系金田公司财务。⑴2013年10月18日转账支票（票号26905374）转账金额62473.5元及冯清泉2013年10月21日书写说明一份。冯清泉：认可该证据，该笔款项确认收到。⑵2013年11月1日转账支票（票号×××）转账金额163000元及2013年11月4日收据一张，载明中艺公司付款163000元，有冯清泉签名，支票存根金额163000元，收款人刘某，中艺公司用款申请书，载明“兹因支取材料费”，金额163000元，申请人刘某，2013年10月31日发票联，收款单位为北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目为材料款，金额为163000元；2013年11月1日转账支票（票号04627489）转账金额115000元及2013年11月4日收据一张，载明中艺公司付款115000元，有冯清泉签名，支票存根金额115000元，收款人刘某，中艺公司用款申请书，载明“兹因支取材料费”，金额115000元，申请人刘某，2013年10月31日发票联，收款单位为北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目为材料款，金额为115000元；2013年11月1日转账支票（票号04627488）转账金额155900元及2013年11月4日收据一张，载明中艺公司付款155900元，有冯清泉签名，支票存根金额155900元，收款人刘某，中艺公司用款申请书，载明“兹因支取材料费”，金额155900元，申请人刘某，2013年10月31日发票联，收款单位为北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目为材料款，金额为155900元。冯清泉：上述款项均收到，但上述款项都是过程结算，代买零星的东西，不是工程款。⑶2013年12月13日中艺公司给付冯清泉款项148624元，证据如下：2013年12月13日转账支票存根（票号×××）金额148624元，收款人刘某；2013年11月26日发票联，收款单位北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目材料款，金额148624元；中艺公司用款申请书，载明“取材料款”，金额148624元，申请人刘某；收据，载明中艺公司给付冯某代航城广场项目冯清泉款项148624元。冯清泉：没收到该笔款项，票款上面不是冯某的签字也不是我的签字。⑷2013年12月22日转账支票（票号×××）金额94728元；2013年12月22日转账支票存根（票号×××）金额94728元，收款人刘某；2013年12月26日发票联，收款单位北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目材料款，金额94728元；中艺公司用款申请书，载明“领取材料款”，金额94728元，申请人刘某；2013年12月27日收据，收款人冯某，载明代航城广场项目冯清泉，转账94728元。冯清泉：没收到该笔款项。⑸2014年1月29日收据一张，载明金田公司付款30万元，冯清泉签名。冯清泉：收到该笔款项。⑹2014年1月29日收据，载明金田公司付款20万元（航城广场代中艺北分付款），收款人冯清泉签名。冯清泉：收到该笔款项。⑺2014年2月27日转账支票（票号×××）金额15万元；支票存根收款人刘某；中艺公司用款申请书，载明“兹因材料款”，金额15万元，申请人刘某；2014年2月26日发票联，付款单位中艺公司，收款单位北京旺市百利商业有限公司，金额15万元。该笔15万元款项于2014年2月28日由冯某代冯清泉取。2014年2月28日转账支票（票号×××）金额15万元；支票存根收款人刘某；中艺公司用款申请书，载明“兹因材料款”，金额15万元，申请人刘某；2014年2月26日发票联，付款单位中艺公司，收款单位北京旺市百利商业有限公司，金额15万元。该笔15万元款项于2014年2月28日由冯某代冯清泉取。冯清泉：上述两笔款我都没有收到，应该是代买材料给供应商的材料款。⑻2014年3月19日成本费用支出汇总表，领款日期2014年4月18日，冯某代航城项目冯清泉领款15600元。冯清泉：表上写着是材料款，都是代买材料款，不是工程款。⑼2014年4月18号转账支票三张（票号×××金额156000元；票号×××金额146010元；票号×××金额138000元）；支票存根三张，金额分别为156000元、146010元、138000元，收款人均为刘某；中艺公司用款申请书三张，均载明“兹因材料款”，金额分别为156000元、146010元、138000元，申请人均为刘某；发票联三张，收款单位均为北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目均为材料款，金额分别为156000元、146010元、138000元；2014年4月18号收据一张，载明中艺公司付款金额440010元，“代航程项目冯清泉领取”。冯清泉：没收到该笔款，都是过程结算，代买零星的东西，不是工程款。⑽2014年5月16日收据及支票存根，收据载明中艺公司北京分公司给付航城广场项目转账支票一张，金额12万元，支票票号×××，收款人冯某，载明“代航城广场项目冯清泉”。冯清泉：该笔款项确认收到，认可该证据⑾2014年8月20日转账支票（票据号×××）金额5万元；支票存根金额5万元，收款人刘某；中艺公司用款申请书，载明“兹因材料款”，金额5万元，申请人刘某；2014年8月18日发票联，收款单位为北京四惠桥满胜轩建材经销部，项目为材料款，金额为5万元；2014年8月25日收据，载明收款人冯清泉，转账5万元。冯清泉：收到该笔款项，但是这笔钱应该不是工程款，当初结算的时候这些票都对过账了，这笔钱应该是代买材料的钱。⑿2015年1月30日转账支票（票号×××）金额90205.48元，该票据签“支票原件已取”有李某、冯某签名，中艺公司用款申请书，载明“兹因材料款”，金额90205.48元，申请人刘某；2015年1月30日转账支票（票号×××）金额196527元，签“支票原件已取”有李某签名，中艺公司用款申请书，载明“兹因材料款”，金额196527元，申请人刘某，2015年1月28日发票联，收款单位为北京市东五环新东郊商城有限公司，项目为材料费，金额为196527元；2015年2月2日，转账支票（票号×××）金额230794.52元，存根显示收款人李某。冯清泉：这三笔钱不认可收到，没有我的签字，我也没收到。⒀2015年11月5日支票存根（票号×××），金额25万，收款人冯清泉签名。冯清泉：收到该笔款项。⒁2016年3月30日支票存根（票号×××），金额20万元，收款人冯清泉签名。冯清泉：收到该笔款项。4.冯清泉施工队工程分包情况，包括工程分包单位承诺书、施工队分部分项工程量清单与计价表。证明冯清泉分包工程的施工内容。2013年10月18日工程分包单位承诺书（以下简称承诺书）载明：我公司有幸中标北京市顺义区南法信镇2608-006商业金融用地（航城广场）F座采暖、给排水工程分包工程，为此，特作如下承诺：……承诺人：冯清泉，F楼座采暖工程47项总价639494元，注：本报价需要明确的项目：1.水钻打孔，2.套管制作安装，本报价除暖气片外，全部包含主辅材料；F座给排水工程40项合计778462.62元，其中28洗脸盆、29洗涤盆、30花洒、31座便器、32拖布池、33洗脸盆、34蹲便器、35小便器、36洗衣机水龙头系另行报价，注：以上项目含打孔、剔槽及辅助项目，总价包死，之外甲方于建设方洽商部分为增项。该承诺书第1、2、8、12页有冯清泉签名。冯清泉对于该承诺书质证意见：对于有冯清泉签字的页认可，对于没有签字的页不认可，证明目的不认可，结算时按照以前的价格结算，与这份材料没有关系，鉴于中艺公司、金田公司不认可我方结算单且已经就此申请鉴定，这个材料已经没有意义，应该按照鉴定单位的信息造价进行工程造价鉴定，这份材料只是当初形成最终结算的过程资料，既然最终结算对方不予认可，那么这个材料也不应该被采纳。诉讼中，中艺公司申请对冯清泉提交的2015年8月11日冯清泉施工队结算单上条形章的真伪及结算单上的打印文字与条形章的形成先后顺序进行鉴定。经法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心出具《司法鉴定意见书》鉴定意见载明：检材上的“中艺建筑装饰有限公司顺义区南法信镇2608-006商业金融用地（航城广场）G、H座公共区域精装修工程此章仅限对外联络，签订协议无效”印章印文与样本上的“中艺建筑装饰有限公司顺义区南法信镇2608-006商业金融用地（航城广场）G、H座公共区域精装修工程此章仅限对外联络，签订协议无效”印章印文是同一枚印章所盖印；检材上的“中艺建筑装饰有限公司顺义区南法信镇2608-006商业金融用地（航城广场）G、H座公共区域精装修工程此章仅限对外联络，签订协议无效”印章印文与打印字迹形成的先后顺序为先打印字迹后盖印引文（先墨后朱）。金田公司为此共支付鉴定费27600元。诉讼中，金田公司申请对涉诉位于北京市顺义区南法信宏远航城广场由冯清泉施工的装修工程工程量及工程造价进行评估。经法院委托，北京建基业工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）鉴定意见如下：1.施工范围确定项金额3794024.74元；2.施工范围争议金额：1115060.36元；3.安装工程主材争议金额：27222.76元。金田公司为此支付鉴定费用67828元。鉴定意见书中载明，冯清泉与金田公司就鉴定范围不能达成一致，对于冯清泉主张超出金田公司主张的鉴定范围，计入争议项，由法院裁决，争议项包括：1.G座6、8层环形走廊争议；2.H座B1-9层精装修土建争议；3.G座隔墙争议；4.H座隔墙争议；5.G座卫生间洗手盆边及小便器立墙争议；6.F座散热器旁明装管道刷漆争议；7.G座B1-4层扫尾（5-9层腻子涂料）争议；8.G座B1-4层扫尾（B1、3层卫生间、首层水池）争议；9.G、F、H座验收配合人工争议；10.G、F、H座二次搬运争议；11.G、F、H座电梯保护争议；12.G、F、H座墙砖、地砖、石材保护争议地面；13.G、F、H座门窗洞口钢梁争议；14.F座私卫100厚砌块墙及抹灰贴砖争议；15.G、F、H座春节看现场争议；16.G、F、H座临水临电争议。另，鉴定意见书三、鉴定过程（二）鉴定说明中列举第（4）（6）（7）（8）（9）（10）（13）（14）（16）（17）（18）（20）（21）（22）（24）（25）（26）（27）（28）（29）（32）均因当事人未提供图纸、缺少具体资料或现有图纸无法计算工程量等原因导致无法进行鉴定。法院向各方当事人送达了鉴定意见书，并要求各方在指定期限内提出异议并针对鉴定意见中的争议项提交相关证据。冯清泉、金田公司在指定期限内向法院提交了异议。冯清泉在指定期限内提交了争议项的证据，未收到中艺公司、金田公司提交的相关证据。冯清泉提出异议：1.所有吊顶龙骨（定额号13-16）有误，实际应该是（U型轻钢龙骨、双层龙骨、上人型）龙骨，其中主龙骨为50型副骨，间距400毫米*400毫米；2.卫生间吊顶面板都是防水石膏板；3.所有顶面腻子、乳胶漆合价才25元/平米左右，连最基本的成本都不够，希望鉴定单位将乳胶漆调整为多乐士超易洗；4.墙面、地面块料、石材价格，连人工费都无法保证；5.G座H座走廊外侧隔墙未计算工程量，是否遗漏；6.G座通风工程未计入鉴定报告；7.F座的采暖工程，主管道和立管道是否可以按照常规原则计算工程量；8.F座的采暖工程直接费计算有误，经我方计算为335939.6元；9.G座B1和3F卫生间因为漏水而重做，都有防水工程；10.报告中配合验收、二次搬运等项目只有人工费110元/天，当年实际人工费支出为大工220元、小工180元加工作餐两顿，其他包括管理费、利润等都没有考虑；11.临水临电项目只计算了初次安装费用，3-5次移位维护费用希望鉴定单位考虑；12.样板间安装主材希望按照市场价填上价格，纳入争议项。针对冯清泉的异议，鉴定单位回复：异议1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12均不予调整，针对异议3，如果按照冯清泉主张的墙面及天棚乳胶漆按照多乐士超易洗计价，墙面乳胶漆调整金额为31053.26元，天棚乳胶漆调整金额为30362.8元，上述金额均包括管理费及利润，费用由法院裁决。金田公司提出异议如下：1.块料地面陶粒混凝土垫层不是冯清泉施工；2.石材刷防污不是冯清泉施工；3.厕所隔断不是冯清泉施工；4.楼地面混凝土垫层不是冯清泉施工；5.新增石膏板隔断是否为双面双层石膏板里面填充50毫米厚岩棉板；6.龙骨式隔墙板水泥板数量有争议；7.干挂石材应没有勾缝，不应套取勾缝定额；8.3-4轴电梯厅内墙饰面板龙骨及面层指那一块？9.卫生间防水及保护层工程量及定额套取有异议；10.墙面贴砖应套取不勾缝相关定额；11.冯清泉为我方劳务分包方，对于取费我方有异议；12.F座采暖工程为双方约定包死价639494元；13.F座给排水工程双方约定包死价为778462.62元。针对金田公司异议，鉴定单位回复：异议1块料地面陶粒混凝土垫层费用871.76元，此费用包含管理费及利润，由法院裁决；异议2防污剂费用7029.76元，此费用包含管理费及利润，由法院裁决；异议3厕所隔断费用34411.77元，厕所小便隔断费用为3581.56元，此费用包含管理费及利润，由法院裁决；异议4楼地面混凝土费用G座9108.73元H座费用9707.47元，此费用由法院裁决；异议5、6不予调整；异议7干挂石材如果没有勾缝，调整金额为G座-14009.62元，H座调整为-14235.43元，费用由法院裁决；异议8、9、10、11不予调整；异议12F座采暖工程、13F座给排水工程，由法院裁决。诉讼中，因冯清泉提交的结算单上加盖的条形章真实性问题，金田公司于2018年11月5日向北京市公安局顺义分局后沙峪派出所报案称其公司证明文件被伪造，法院依申请调取了该案件相关卷宗。2018年11月30日被询问人为冯清泉的询问笔录载明：问“工程时间地点”答“顺义区南法信镇航城广场项目工地，2013年6月开始施工，2015年10月份左右完工”；问“该公司给了你多少工程款”答“80多万工程款”；问“工程款怎么给你的”答“有转账有支票，具体多少钱记不清了”；问“结算单谁什么时间在哪里给你的”答“2015年8月11日，中艺公司工程部田宇在顺义后沙峪董各庄公司内给我的”；问“结算单上内容谁写的，章谁盖的”答“内容应该是田宇他们写的，公章谁盖的不清楚，田宇给我的时候上面就盖着公章”；问“田宇为什么给你结算单，有没有其他人在场”答“我和田宇要的，当时还有一个叫小李的文员在”；问“中艺公司之前给你出具的证明都有什么”答“有的是只有签名，有的是又签名又盖章”；问“给你的结算单上都有什么”答“就一个盖章”；问“你的儿子冯某之前干什么的”答“在金田公司上班”；问“和中艺公司什么关系”答“同一个老板”；问“你儿子冯某是否接触公章”答“不接触”。2018年12月3日被询问人为冯清泉的询问笔录载明：问“这个结算单是谁给你的？”，答“中艺公司工程部的田宇给我的”；问“中艺公司给过你多少钱？”答“给了我250万左右，其中有80多万是工程款，其他是我代购材料的钱”；问“你代购了什么材料，代购材料的费用当时怎么说的？”答“我记不清了”。2018年12月3日，被询问人为田宇的询问笔录载明：问“工作单位、职业、负责工作”答“金田公司工程部经理，负责单位工程的分包、验收、结算”；问“你们和冯清泉是否有合同”答“没有合同，就有一个冯清泉提供的预估报价，还有一些增加项，口头约定没有具体合同”；问“你是否负责结算”答“负责结算，向公司提供工程量，由核算部进行最后核算”；问“你给冯清泉核算了吗”答“没有”；问“你们单位给冯清泉核算了吗”答“没有”；问“你是否给过冯清泉结算单”答“没有”；问“你们怎么给冯清泉结账”答“就是干一部分活，就先付一部分，应该是按照完成工程量的百分之六十支付”；问“你们给冯清泉结了多少钱，你们最后给冯清泉结算了吗”答“给了280万左右，还没有进行最后结算，完成量的工程款大约300万”。一审法院认为：本案存在如下争议焦点问题，分别予以认定：（一）关于向冯清泉支付涉案工程价款的义务人中艺航城广场项目部通讯录及施工现场管理罚款通知单均加盖有中艺公司航城广场F座公共区域精装修工程条形章，且罚款通知单受检单位载明为冯清泉施工队。故中艺公司作为冯清泉施工涉诉工程的发包方是可以确定的。中艺公司、金田公司称双方系关联公司，涉诉工程实际由金田公司负责施工、分包、结算，但未就此提交相关证据。且从中艺公司、金田公司提交的工程付款情况财务账目的证据中也能反映出付款单位大多数是中艺公司或中艺公司北京分公司，部分票据显示付款单位是金田公司，但是标注有“代中艺北分付款”字样，考虑到中艺公司北京分公司未注销时与金田公司法定代表人相同，故代为付款的情形合理。综上，法院认定中艺公司为向冯清泉支付涉案工程款的义务人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案冯清泉无相关施工资质，故冯清泉与中艺公司之间的建设工程施工合同因冯清泉缺乏相应资质无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉诉工程已经竣工验收且投入使用，故中艺公司应向冯清泉支付工程款。（二）关于涉案工程的工程价款关于工程价款，冯清泉提交了结算单一份，经司法鉴定，结算单上加盖的中艺公司条形章系真实的且是在打印文件之后加盖的。但是该结算单上的条形章效力仅限对外联络，签订协议无效，故法院对该结算单的证明力不予确认。鉴定单位就涉案工程的工程造价出具了鉴定意见书，现就争议项及当事人所提异议分析如下：1.关于施工范围的争议项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。双方未就施工范围签订书面协议，中艺公司将该涉诉场地的装修工程分包给多个工程队施工，冯清泉施工系按照项目部提供的图纸及现场工作人员的指示施工。针对鉴定意见书中施工范围争议项，冯清泉向法院提交了其施工所依据的相关资料，针对争议1、2、3、4冯清泉提交了其据以施工的图纸，针对争议5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16冯清泉提交了相应的签工单、工程量确认单等，针对争议15，冯清泉未提交相应证据；中艺公司、金田公司未向法院提交其与其他施工队结算的相关证据。中艺公司、金田公司认为冯清泉提交的该部分证据均是复印件，对其真实性不予认可。法院认为，针对争议1、2、3、4，因冯清泉与中艺公司之间并未签订施工合同，冯清泉提交图纸作为其施工的证明，且该图纸能够反应冯清泉主张的相应施工范围的施工工艺，故该图纸能够证明冯清泉完成了争议项目的施工，故法院对于冯清泉提交的该部分争议项证据的证明目的予以认可，对该部分争议项的工程价款予以确认。针对争议5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16，虽然冯清泉提交的材料均系复印件，但在工程量确认单、签工单上签名的聂某、王某1、高某均载于中艺航城广场项目部通讯录中，聂某、王某1系项目部施工员，高某系项目部水电工程师，故法院认可冯清泉提交的该部分证据的真实性及关联性。针对争议5、6、7、8、12、13、14，冯清泉提供的工程量确认单、签工单能够完整反应争议项系由其施工完成，故法院对上述争议项的工程价款予以确认。针对争议9、10、11、16，冯清泉提交的签工单、工程量确认单反应的施工范围并不能涵盖争议项的施工范围，法院对于该部分争议项中有证据能够证实的部分予以确认，具体工程价款数额由法院分别核算。针对争议15，冯清泉未提交其向看场工人支付工资的凭证，在金田公司、中艺公司对此项不予认可的情况下，法院难以认定该争议项系冯清泉施工。综上，结合鉴定意见书及相关证据材料核算，法院认定争议项由冯清泉施工的工程价款为：994060.1元。2.关于安装主材争议金额。冯清泉未就其代购主材向法院提交证据，故法院不将安装工程主材争议金额列为冯清泉应取得的工程价款范围。3.关于冯清泉针对鉴定意见书的异议。鉴定单位回复不予调整的异议项，法院不持异议。针对异议3，冯清泉并未就其使用乳胶漆的型号提供证据，故法院对乳胶漆金额不予调整。4.关于金田公司针对鉴定意见书的异议。异议1、2、3、4项，中艺公司、金田公司未向法院提交其就异议项与其他施工队结算的证据，故法院对该四项异议项不予调整。异议5、6、8、9、10、11鉴定单位回复不予调整，法院不持异议。关于异议7，金田公司主张石材只需冯清泉施工队干挂，无需勾缝，冯清泉就其勾缝施工亦未提交相应证据，故法院就该项金额按照鉴定机关回复意见的数额予以调整。关于异议12及异议13，金田公司称就涉诉F座采暖、给排水工程，冯清泉签署了承诺书，该两项工程系包死价，不应就该两项工程进行工程造价鉴定。冯清泉不认可该承诺书证明目的，且不认可没有其签字页的真实性。法院认为，冯清泉在对于有其签字页予以认可的情况下未就该承诺书是否一次性打印形成进行鉴定，法院对该承诺书的真实性予以认可。在该承诺书真实的情况下，冯清泉并未提交证据证明双方对于承诺书中涉及的项目进行了变更，故双方应按照承诺书进行结算，法院对于鉴定意见书的相应数额进行变更，但因为F座给排水工程的报价中列明对于第28-36项另行报价，故法院结合鉴定意见书数据及承诺书列明的涉及上述9项内容的工程造价合计计算入涉诉工程造价，具体数额由法院核算为121976.96元。综上所述，法院确定涉诉工程由冯清泉施工的工程造价合计为3136551.55元（调整后的确定项）+994060.1元（认定的争议项）-（14009.62元+14235.43元）（异议7干挂石材调整项）=4102366.6元。（三）关于冯清泉已经领取的工程价款中艺公司、金田公司提供了相关付款票据。冯清泉认可中艺公司、金田公司证据3中第⑴项62473.5元、第⑸项30万元、第⑹项20万元、第⑽项12万元、第⒀项25万元、第⒁项20万元，以上合计1132473.5元冯清泉认可收到，且认可系工程款，法院对该部分不持异议。针对中艺公司、金田公司证据3中第⑵⑶⑷⑺⑼⑾项，相关款项冯清泉或者否认收到、或者认可收到该款项但是否认相应款项为工程款项，是其代购主材的款项。结合该部分证据，中艺公司用款申请书及供货商开具的发票上均体现“材料费、材料款”字样，故法院对于冯清泉的主张予以认可，该部分款项认定为冯清泉代购主材的款项，不作为工程款处理。针对中艺公司、金田公司证据3中第⑻项，该表清晰体现冯某代冯清泉领取的为材料款，故该部分款项不作为工程款处理。针对中艺公司、金田公司证据3中第⑿项的三张支票，仅票号为06613347金额为90205.48元有冯某签字，其余两张不能体现为冯清泉结算的字样，且90205.48元对应的中艺公司用款申请书亦体现“材料款”字样。故该部分款项不作为工程款处理。综上，法院认定冯清泉已收到工程款合计1132473.5元。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。综合本案分析，中艺公司还应向冯清泉支付的工程款为2969893.1元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方认可涉诉工程向发包人交付的日期为2015年6月份，冯清泉主张自2017年5月1日起计算逾期支付工程款的利息，法院对此不持异议。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、中艺建筑装饰有限公司于判决生效之日起七日内向冯清泉给付工程款二百九十六万九千八百九十三元一角，并以二百九十六万九千八百九十三元一角为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自二零一七年五月一日起至实际给付之日止的利息；二、驳回冯清泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，冯清泉向本院提供如下证据：证据1.2019年11月11日，北京四惠桥满胜轩建材经销部出具的《情况说明》和北京农商银行明细打印件一份，证明冯清泉从北京四惠桥满胜轩建材经销部代购材料，并经冯清泉结款事宜，2014年1月29日收到的30万元是材料款。证据2.若干份《银行对账单明细》，证明中艺公司提供的证据《交通银行回单》项下的款项，我方已经转账至供货方北京四惠桥满胜轩建材经销部。证据3.北京四惠桥满胜轩建材经销部业主王某2的证人证言，证明经冯清泉介绍北京四惠桥满胜轩建材经销部给涉案工程供货，并经冯清泉结算款项。中艺公司质证意见为：证据1真实性不认可，中艺公司从来没有委托过冯清泉代购材料，30万元是属于对方领取的工程款；证据2真实性认可，证明目的不认可；证据3不认可证人证言，不认可证明目的。金田公司质证意见为：证据1质证意见与中艺公司一致；证据2真实性认可，证明目的不认可；证据3不认可证人证言，不认可证明目的。中艺公司向本院提供如下证据：证据1.企业工商查询的信息一份，证明北京中扶同益建筑装饰工程有限责任公司在2018年之前的法定代表人是冯清泉，而且他是自然人股东。证据2.《分部分项工程量清单与计价表》，证明计算表中报价人是北京中扶同益建筑装饰工程有限责任公司以及分包时单价。证据3.若干份《交通银行回单》，证明冯清泉和其子冯某取走这些钱均存入了冯清泉自己的公司帐户内。冯清泉质证意见为：证据1真实性认可，证据2没有原件不认可，证据3认可真实性，不认可证明目的。有部分款项存到冯清泉公司但是钱会用其他的方式打给北京四惠桥满胜轩建材经销部，有几笔是北京四惠桥满胜轩建材经销部的。金田公司质证意见为：认可中艺公司提交的三份证据真实性和证明目的。一审中，冯清泉提供《工程材料采购分包合同签定会签单》一份，证明中艺公司委托其代购材料。二审中，中艺公司、金田公司称认可会签单的真实性，但不认可委托冯清泉代购材料。该《工程材料采购分包合同签定会签单》记载：工程分包类别为材料采购；分包公司名称北京四惠桥满胜轩建材经销部，分包负责人冯清泉；结构类型：钢架结构；主要施工内容：材料供应。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实无异。本院认为：本案中，根据查明的事实，中艺航城广场项目部通讯录及施工现场管理罚款通知单均加盖有中艺公司航城广场F座公共区域精装修工程条形章，且罚款通知单受检单位载明为冯清泉施工队。从中艺公司、金田公司提交的工程付款情况财务账目的证据中也能反映出付款单位大多数是中艺公司或中艺公司北京分公司，部分票据显示付款单位是金田公司，但是标注有“代中艺北分付款”字样，因此一审法院认定中艺公司作为冯清泉施工涉诉工程的发包方和支付涉案工程款的义务人，并无不当，中艺公司所提其与冯清泉不存在分包关系，不应承担付款责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中冯清泉无相关施工资质，因此冯清泉与中艺公司之间的建设工程施工合同因冯清泉缺乏相应资质无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉诉工程已经竣工验收且投入使用，因此中艺公司应向冯清泉支付工程款。经司法鉴定，冯清泉提供的结算单上加盖的中艺公司条形章系真实的且是在打印文件之后加盖的，但是该结算单上的条形章效力仅限对外联络，签订协议无效，因此，一审法院对该结算单的证明力不予确认，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。虽然冯清泉提供的有关证明工程量的相关材料均系复印件，但在工程量确认单、签工单上签名的聂某、王某1、高某均载于中艺航城广场项目部通讯录中，聂某、王某1系项目部施工员，高某系项目部水电工程师，结合双方未就施工范围签订书面协议，冯清泉施工系按照项目部提供的图纸及现场工作人员的指示施工以及中艺公司、金田公司未提供证据证明相关争议项由第三方施工并与其结算的情形，一审法院依据冯清泉提交的该部分证据，核算争议项由冯清泉施工的工程价款为994060.1元，并无不当。针对争议15，冯清泉未提交其向看场工人支付工资的凭证，在金田公司、中艺公司对此项不予认可的情况下，一审法院不予认定该争议项系冯清泉施工，符合法律规定。关于样板间安装主材等争议金额，鉴定机构回复意见为“因无法确定灯具洁具等材料规格参数，采用信息价并不能准确体现材料价值”即无法确定相关款项数额，且冯清泉未就其代购该部分材料提供充分证据予以证明的情况下，一审法院未将上述争议金额列为冯清泉应取得的工程价款范围，并无不当。关于冯清泉针对鉴定意见书的异议，鉴定单位回复不予调整的异议项，一审法院不持异议；针对异议3，冯清泉并未就其使用乳胶漆的型号提供证据，因此一审法院对乳胶漆金额不予调整的处理，并无不当。异议1、2、3、4项，中艺公司、金田公司未向法院提交其就异议项与其他施工队结算的证据，故一审法院对该四项异议项不予调整；异议5、6、8、9、10、11鉴定单位回复不予调整，一审法院不持异议；关于异议7，金田公司主张石材只需冯清泉施工队干挂，无需勾缝，冯清泉就其勾缝施工亦未提交相应证据，故一审法院就该项金额按照鉴定机关回复意见的数额予以调整；关于异议12及异议13，金田公司称就涉诉F座采暖、给排水工程，冯清泉签署了承诺书，该两项工程系包死价，不应就该两项工程进行工程造价鉴定。冯清泉不认可该承诺书证明目的，且不认可没有其签字页的真实性。一审法院认为，冯清泉在对于有其签字页予以认可的情况下未就该承诺书是否一次性打印形成进行鉴定，因此对该承诺书的真实性予以认可。在该承诺书真实的情况下，冯清泉并未提交证据证明双方对于承诺书中涉及的项目进行了变更，故双方应按照承诺书进行结算，一审法院对于鉴定意见书的相应数额进行变更，但因为F座给排水工程的报价中列明对于第28-36项另行报价，故结合鉴定意见书数据及承诺书列明的涉及上述9项内容的工程造价合计计算入涉诉工程造价，具体数额由一审法院核算为121976.96元等上述有关金田公司针对鉴定意见书的异议的处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院确定涉诉工程由冯清泉施工的工程造价合计为3136551.55元（调整后的确定项）+994060.1元（认定的争议项）-（14009.62元+14235.43元）（异议7干挂石材调整项）=4102366.6元，并无不当。二审中，中艺公司提出己方未委托冯清泉代购材料，《交通银行的回单》显示一审证据3中第⑵⑶⑷⑺⑻⑼⑾⑿项下的绝大部分款项均进入冯清泉所任职的北京中扶同益建筑装饰工程有限责任公司，属于已支付冯清泉的工程款等上诉主张。对此，本院不予采信，主要理由如下：第一，中艺公司用款申请书及北京四惠桥满胜轩建材经销部等供货商开具的发票上均体现“材料费、材料款”字样；第二，冯清泉提供《工程材料采购分包合同签定会签单》能以证明中艺公司委托冯清泉代购材料以及北京四惠桥满胜轩建材经销部给涉案工程供货事宜；第三，冯清泉提供的《银行对账单明细》能以证明《交通银行回单》项下的款项大部分已经转账至供货方北京四惠桥满胜轩建材经销部，且数额与北京四惠桥满胜轩建材经销部业主证言内容基本一致；第四，上述第⑻项，《成本费用支出汇总表》记载冯某代冯清泉领取的为材料款、第⑿项的三张支票中仅票号为06613347金额为90205.48元有冯某签字，其余两张不能体现为冯清泉结算的字样，且90205.48元对应的中艺公司用款申请书亦体现“材料款”字样。一审证据3中第⑴项62473.5元、第⑸项30万元、第⑹项20万元、第⑽项12万元、第⒀项25万元、第⒁项20万元，合计1132473.5元冯清泉认可收到，且认可系工程款，因此一审法院认定冯清泉已收到工程款合计1132473.5元，并无不当。二审中，冯清泉主张2014年1月29日的30万元【一审证据3中第⑸项】系代领的材料款，但其提供的证据不足以推翻一审中其对此款项的自认，因此，本院不予采信。冯清泉所提不能做出鉴定的原因系中艺公司拒不提供该部分工程图纸所致以及一审法院不考虑本案实际情况，仅就工程鉴定部分予以支持，剩余部分不予考虑，有失公允的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。中艺公司所提一审法院未考虑金田公司的税金、管理费及利润等上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，冯清泉、中艺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80920元，由冯清泉负担45920元（已交纳），由中艺建筑装饰有限公司负担35000元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 玄明虎审 判 员 邢 军审 判 员 潘 蓉二〇一九年十二月三十日法官助理 卢恺晨书 记 员 高 明