广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1373号 上诉人（原审原告）：广西恒冠建设集团有限公司。住所:广西壮族自治区北海市北部湾东路102号东安小区第一幢二层。统一社会信用代码：91450500199305484R。 法定代表人:罗家辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊平榕，广西易桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐子国，男，1968年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：陈伟华，广西盛力律师事务所律师。 上诉人广西恒冠建设集团有限公司（以下简称恒冠公司）因与被上诉人徐子国劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 恒冠公司上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1915号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。1.未续订书面劳动合同的责任不在上诉人。被上诉人已经与上诉人签订了两次劳动合同，其非常清楚在与用人单位形成劳动关系时应当签订书面劳动合同，而且，因为双方已经连续订立过二次固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）项规定，被上诉人既可以要求签订固定劳动合同，也可以要求签订无固定期限劳动合同，但是，在第二份劳动合同到期后，被上诉人一直没有向上诉人提出续订劳动合同的要求，因此，对于双方应当签订何种劳动合同一直处于不确定状态，故双方继续按原条件执行，直至上诉人解除劳动关系，被上诉人也没有提出过任何异议。2.上诉人解除劳动合同并不违法。在双方存在事实劳动关系期间，由于市场形势变动以及行业竞争激烈等客观原因，致使上诉人经营出现困难，同时，被上诉人所参与的工程项目完工，上诉人没有了适合被上诉人的岗位，故解除了双方的劳动关系。被上诉人收到通知后，并没有提出异议，而是配合上诉人签署了解除劳动关系后的一切相关手续。可见，上诉人解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第（三）项、第41条第一款第（二）（四）项、以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（十）（十二）（十四）项之规定。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律不当，恳请予以纠正，依法改判支持上诉人的诉讼请求。 徐子国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉请求，维持原判。一、关于双倍工资是否应当支付问题。通过仲裁查明的事实可以看出：1.上诉人在两次签订劳动合同期满后没有与被上诉人续签书面劳动合同事实清楚，依法应支付双倍工资，上诉人认为不签订合同责任不在上诉人无依据，该上诉请求不成立。（1）《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。由此可知，签订劳动合同系法定义务，用人单位不具有免责情形。（2）劳动合同作为劳动用工的表现形式，劳动用工的选择权和决定权在用人单位，劳动者没有决定权，故签订合同决定权亦在用人单位。（3）上诉人是改制企业，对于相关法律制度是明确的，并且在之前也多次与被上诉人签订了劳动合同。从之前的两次签订劳动合同情况可以看出，上诉人知道应当签订劳动合同，但上诉人置被上诉人利益不顾，故意不签。二、关于上诉人是否应当支付赔偿金的问题。上诉人与被上诉人解除劳动关系的理由是“没有合适的岗位”，但是通过一审查明的事实可以看出，这个理由并不存在。1.上诉人目前为止不能举证不存在“岗位”，相反被上诉人举证证明存在“岗位”。2.即便没有岗位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，要与劳动者就换岗进行协商，协商不一致才能解除合同。因此上诉人跟被上诉人的劳动关系是违法解除，依法应当在支付赔偿金。 恒冠公司向一审法院起诉请求：1.恒冠公司不需要支付徐子国2018年6月12日至2018年12月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额34705.75元；2.恒冠公司不需要支付徐子国解除劳动关系赔偿金86800元。 一审法院判决：一、恒冠公司向徐子国支付2018年6月12日至2018年12月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额34705.75元；二、恒冠公司向徐子国支付违法解除劳动关系赔偿金86800元。案件受理费10元，减半收取5元，由恒冠公司负担。 本院二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，但是恒冠公司认为漏查了《考勤制度》及《工资方案》。双方当事人没有提交新的证据。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方诉辩意见，本院归纳二审争议的焦点为：一、上诉人恒冠公司是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额；二、上诉人恒冠公司是否应当支付解除劳动合同的赔偿金。 关于焦点一上诉人恒冠公司是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。上诉人主张被上诉人不具备签订劳动合同的条件，未签订书面合同的责任不在上诉人。本院认为，被上诉人属于上诉人的在岗人员，在岗期间，上诉人如期向被上诉人发放在岗工资，证明上诉人与被上诉人之间存在继续用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”可知，劳动合同的签订应由用人单位主动通知劳动者，上诉人没有提交证据证明已经履行了通知义务，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，被上诉人自2018年5月11日第二次劳动合同期满后仍然在上诉人处工作，但截止至2018年12月1日劳动关系解除之日，上诉人一直没有与被上诉人签订劳动合同，应当向被上诉人支付自2018年6月12日至2018年12月1日期间每月二倍的工资。鉴于上诉人在未与被上诉人签订劳动合同期间每月发放工资6200元，上诉人应向被上诉人支付自2018年6月12日至2018年12月1日期间的二倍工资差额34705.75元。上诉人提出不应向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定无误，本院予以维持。 关于焦点二上诉人恒冠公司是否应当支付解除劳动合同的赔偿金的问题。本院认为，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”中的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的不以人的意志为转移的其他情况。本案中，上诉人主张因市场形势变动以及行业竞争激烈致使上诉人经营出现困难。被上诉人原参与的工程项目完工，上诉人没有适合被上诉人的岗位，劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化。本院认为，因市场原因导致上诉人经营困难属于法律规定的不以人意志为转移的客观情况。上诉人应对上述客观情况发生重大变化负举证责任，上诉人一、二审未能提供证据予以证实，本院对其主张不予支持。一审据此认定上诉人应支付解除劳动关系赔偿金86800元正确，本院予以维持。 综上所述，恒冠公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西恒冠建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨雪云 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十二月十三日 法官助理 苏 珊 书 记 员 赵梅君