上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15792号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海华亮企业发展有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇鸿音路3388弄8号503室。法定代表人：顾爱军，董事长。委托诉讼代理人：金永红，上海市公民律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海展冀膜结构有限公司，住所地上海市金山区朱行镇新街路4022号1163室。法定代表人：张挥笔，总经理。委托诉讼代理人：王丰华，男，上海展冀膜结构有限公司工作。上诉人上海华亮企业发展有限公司（以下简称华亮公司）因与被上诉人上海展冀膜结构有限公司（以下简称展冀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初42153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华亮公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回展冀公司的原审诉请，并支持华亮公司的原审反诉请求或将本案发回重审。本案的一、二审诉讼费由展冀公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，遗漏重要事实未查清，且适用法律错误。一、一审有关涉案工程已完工，华亮公司于2016年11月10日发函时已明知展冀公司退场的认定是错误的。华亮公司一审庭审时明确表示，发函时不知道展冀公司的离场是暂停还是停业整顿，并不确认其已退场。事实是，涉案工程未竣工，更未通过竣工验收，展冀公司的合同义务并未完成。涉案工程的竣工验收程序亦没有启动。二、一审有关涉案工程架设于广场中庭之上，即使华亮公司称其未使用，事实上已使用的认定，亦属于错误。华亮公司并未使用涉案工程。三、展冀公司承建的涉案工程未竣工，合同约定的付款条件亦未达到，华亮公司不应当支付款项。四、展冀公司未按图纸施工，且涉案工程至今未完工，存在严重违约行为，一审直接驳回华亮公司的反诉请求部分，亦属不当。被上诉人展冀公司辩称，不同意华亮公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。华亮公司从未发函向展冀公司主张过工程施工不符合设计图纸。展冀公司完工后已提交了竣工验收资料给华亮公司。展冀公司提供的图片证据可以佐证华亮公司已经使用涉案工程。华亮公司曾提出涉案工程覆盖面积和方案图不一致，经鉴定，实际覆盖面积和方案图上的面积基本符合。展冀公司向一审法院起诉请求：1、要求华亮公司向其支付拖欠的工程款人民币（以下币种相同）60万元；2、诉讼费由华亮公司承担。一审中，华亮公司不同意展冀公司的诉讼请求，并提出反诉请求：1、要求华亮公司按合同约定对工程进行修复；2、判令展冀公司向华亮公司支付赔偿金5万元；3、判令展冀公司承担违约金20万元；4、诉讼费及反诉费均由展冀公司承担。一审法院认定事实：上海XX广场系由华亮公司开发，广场中庭为中空，华亮公司拟架设钢膜结构予以覆盖。2016年7月20日，展冀公司向华亮公司出具膜结构平面图一张，该平面图上展示了钢膜结构的位置。2016年7月22日，展冀公司作为承包方（乙方）、华亮公司作为发包方（甲方），双方签订《钢膜施工安装合同》一份，约定工程名称为上海XX广场膜结构工程，工程地点为上海XX广场内，承包范围为：按合同附件图纸进行的钢膜结构的深化设计、制作及安装（不含土建基础）。合同约定工期为：待甲方的土建基础满足乙方施工要求，甲方通知进场后20天内安装完毕，交付验收，暂定完工日期为2016年9月1日。合同还约定：本合同为固定总价合同，合同价款为100万元，合同价款的计价单位为膜体展开面积，具体以甲方确认的《施工图》为准，若施工中工程量发生变化，除非双方协商一致，否则不得对合同价款进行变更；本合同生效后3日内，发包方支付40%的合同价款作为工程预付款；本工程安装结束，发包方验收合格后3日内付至合同总金额的90%，工程完工后7日内验收，过期不验收视为验收通过；剩余10%作为该项目的质量保证金，质保期满后7日内一次性付清；质量保修期为施工完验收合格后整体保修一年；所有合同附件及合同毛边纸均加盖承包方印章，与合同正文具有同等法律效力。合同最后还手写增加8.11条：“本项目由我司承包设计、施工，因由于特殊情况，已提供给发包方的方案图后实际出具施工图有出入，增加部分都一并于合同范围内，不可向发包方增加费用。”该手写部分上有展冀公司加盖合同专用章。合同签订后，华亮公司向展冀公司支付了工程款40万元，展冀公司进场施工，施工完成后展冀公司退场。一审庭审中，展冀公司陈述，其于2016年9月1日完成施工，并交付给华亮公司，并举证了工程完工单一份，该完工单上无华亮公司盖章，华亮公司对此不予认可。华亮公司则陈述，根据膜结构平面图，电梯井应该包含在膜里面；其于2016年11月10日向展冀公司发函前，已对展冀公司施工提出口头异议，发函时展冀公司已退场，之后展冀公司没有再进场施工。华亮公司向法庭举证了其于2016年11月10日向展冀公司发送的公函一份，未举证送达凭证，展冀公司对此不予认可，称未收到。一审庭审中，展冀公司向法院申请鉴定，要求对展冀公司实际施工的膜结构覆盖范围与华亮公司提供的膜结构平面图的膜结构覆盖范围是否一致进行鉴定。经上海市高级人民法院委托，鉴定人上海市房屋建筑设计院有限公司于2019年10月9日向法院出具《司法鉴定意见书》，内容为：对照系争膜结构“方案图”和膜结构现场检查情况，两者基本形状基本一致。“方案图”中膜结构膜布与系争房屋三层结构的柱或廊道梁紧挨相连，实际施工的膜布与系争房屋三层结构的柱或廊道梁之间的钢索拉杆有一定长度，两者之间有一定偏差。但“方案图”中未明确膜布与房屋结构连接拉索的节点做法和长度。故可判断膜结构实际施工覆盖范围与“方案图”中膜结构的设计范围基本一致。一审法院认为，展冀公司、华亮公司签订的《钢膜施工安装合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。虽展冀公司未举证其完工并交付工程的书面证据，但根据华亮公司陈述，其于2016年11月10日发函时展冀公司已退场，首先，其函件无送达凭证，一审法院对其函件送达展冀公司之主张不予采信；其次，即使按其陈述，展冀公司至少在2016年11月10日前已退场，若展冀公司施工不符合约定，在展冀公司之后一直不予返工的情况下，华亮公司亦从未向展冀公司提出主张或诉讼，远超过合同约定的质量异议期，属其怠于行使权利；现涉案工程架设于广场中庭之上，即使华亮公司称其未使用，事实上已使用，造成此后果系华亮公司之责，现华亮公司再以工程未完工为由拒绝支付剩余工程款，于法无据，一审法院对华亮公司之主张及其反诉请求，不予支持，对展冀公司要求华亮公司支付剩余工程款之诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、上海华亮企业发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海展冀膜结构有限公司工程款60万元；二、驳回上海华亮企业发展有限公司的全部反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9,800元，减半收取计4,900元，由上海华亮企业发展有限公司负担；一审反诉案件受理费2,525元，由上海华亮企业发展有限公司负担；鉴定费25,000元，由上海华亮企业发展有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，展冀公司提供了涉案工程最新的现场照片若干张，以证明华亮公司已经实际营业。华亮公司运营的项目中没有屋顶的部位，就靠展冀公司施工的膜遮阳避雨，华亮公司一直在使用展冀公司施工的涉案工程。华亮公司对于照片的真实性没有异议，但不认可其关联性，表示其确实在使用场地，但并未使用展冀公司施工的工作成果（膜）。本院认为，展冀公司提供的照片可以证明华亮公司将展冀公司施工的涉案工程投入项目运营，上海XX广场中庭上有展冀公司架设的钢膜结构予以覆盖，故华亮公司确实使用了涉案工程。本院确认展冀公司提供的材料的真实性、合法性及关联性。本院认为，本案的争议焦点为展冀公司施工的涉案工程是否已完工并已实际交由华亮公司使用，华亮公司以展冀公司未按约施工，且工程未完工及未使用等理由拒付工程款，并追究展冀公司相应违约责任是否具有相应的依据。根据展冀公司提供的现场照片等证据材料，上海XX广场中庭上覆盖的钢膜结构确已经实际投入使用，广场中的项目也已投入运营。因此，华亮公司有关并未使用涉案工程的说法明显与事实不符，本院不予采信。至于展冀公司是否已按约施工完毕的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。按华亮公司陈述，展冀公司至少在2016年11月10日前已退场，若展冀公司施工不符合约定，则在展冀公司之后一直不予返工的情况下，华亮公司亦从未向展冀公司提出主张或诉讼，远超过合同约定的质量异议期，属其怠于行使权利。另，一审审理中，展冀公司向一审法院申请鉴定，要求对展冀公司实际施工的膜结构覆盖范围与华亮公司提供的膜结构平面图的膜结构覆盖范围是否一致进行鉴定。经鉴定，膜结构实际施工覆盖范围与“方案图”中膜结构的设计范围基本一致。因此，华亮公司以展冀公司未按约施工，且工程未完工及未使用等理由拒付工程款，并追究展冀公司相应违约责任缺乏充分的事实根据和法律依据。涉案工程已过合同约定的保修期，且目前并无证据显示存在质量问题，华亮公司对于欠付的剩余工程款金额为60万元亦无异议，故一审根据展冀公司的请求，判决华亮公司向展冀公司支付剩余工程款60万元，并驳回华亮公司的一审反诉请求，并无不当之处。华亮公司上诉请求所依据的事实与理由均缺乏依据，不能成立；其上诉请求，本院难以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,300元，由上诉人上海华亮企业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇一九年十二月二十七日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……