海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5709号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国章，男，1965年5月8日出生，汉族，住河北省沧州市献县，公民身份证号码：×××。上诉人（原审原告、反诉被告）：蒲保兴，男，1968年9月7日出生，汉族，住河北省沧州市献县，公民身份证号码：×××。上诉人（原审原告、反诉被告）：董春雷，男，1982年3月1日出生，汉族，住河北省沧州市献县，公民身份证号码：×××。三上诉人共同委托诉讼代理人：田国建，海南外经律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈默，海南外经律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖秋和，男，1954年4月19日出生，汉族，住广东省揭阳市，公民身份证号码：×××。被上诉人（原审被告、反诉原告）：海口秀英秋和螺丝紧固件厂，住所地：海口市秀英区海榆中线业里村（海南桃源实业有限公司厂区内）。统一社会信用代码：92460105MA5RXDTHXH。经营者：肖秋和。两被上诉人共同委托代理人：梁羽彤，海口市琼山区府城弘正法律事务所法律工作者。上诉人刘国章、蒲保兴、董春雷因与被上诉人肖秋和、海口秀英秋和螺丝紧固件厂合伙协议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘国章、蒲保兴、董春雷上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持刘国章、蒲保兴、董春雷一审的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由肖秋和承担。事实和理由：本案形成的经过：刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和合作共分两个阶段，第一阶段是2017年2月26日至2017年4月8日，第一阶段合作模式是，肖秋和借用刘国章、蒲保兴、董春雷200万元周转资金自主发货，货物到达目的地后，刘国章、蒲保兴、董春雷按肖秋和的指令送往钢厂，赔赚与刘国章、蒲保兴、董春雷无关，肖秋和给予刘国章、蒲保兴、董春雷每吨50元作为劳务费，第二阶段是2017年4月9日至2017年5月27日，第二阶段合作方式为，刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和共同合作，其中，刘国章、蒲保兴、董春雷出资360万元，肖秋和承诺出资50万元，利润均享，风险均担。实际经营过程中，肖秋和不仅第二合作阶段50万元没有注入，第一合作阶段借用的200万元，以扣货款的形式返还至1763604元时，肖秋和以各种资金紧张为由，要求再扣36396元，剩余20万元连同50万元入股资金晚两天一起打入合作账户，但直至合作结束肖秋和也未兑现，后肖秋和人为终止了一起与刘国章、蒲保兴、董春雷之间的联系方式，刘国章、蒲保兴、董春雷多次去肖秋和厂里均无果，引发本案。一、肖秋和占用刘国章、蒲保兴、董春雷20万元资金是基本事实。其一，刘国章、蒲保兴、董春雷证据已经足以证明，合作期间肖秋和不仅未出资，且占用了刘国章、蒲保兴、董春雷的资金20万元，这一基本事实既有四方确认的书面证明，也有录音证据，更有账目证明，但一审法院对该事实却不予认可，显然事实认定错误。其二，第一合作阶段之前，刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和并不认识，刘国章、蒲保兴、董春雷之所以信任肖秋和，第一合作阶段肖秋和能够借用刘国章、蒲保兴、董春雷如此庞大的资金，主要依托还是肖秋和经营的海口秀英秋和螺丝紧固件厂，废钢是紧固件加工过程中必有的产物。事实上，为博取刘国章、蒲保兴、董春雷信任，肖秋和也曾带刘国章、蒲保兴、董春雷到该厂商谈、参观，肖秋和提交一审法院的证据中，亦能证明部分废钢集装箱装货地址为海口秀英秋和螺丝紧固件厂（业里村）。一审判决以“本案……与海口秀英秋和螺丝紧固件厂无任何法律关系，且钢材买卖超出了……经营范围”为由，认为海口秀英秋和螺丝紧固件厂与本案无法律关系，显然与客观事实不符。二、肖秋和应当返还刘国章、蒲保兴、董春雷20万元占用资金，但一审判决以该诉求无事实和法律依据不予支持，判决错误。1、合作协议确认了如下几个基本事实：其一，截至2017年5月27日刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和四方确实有合作关系；其二，合作的内容：从海南往河北购销废钢业务；其三，四方的出资事实：蒲保兴出资了230万元、刘国章出资了90万元、董春雷出资了40万元，肖秋和事实上从未出资；其四，各方的职责及分工：肖秋和负责海南地区废钢采购、董春雷、蒲保兴负责河北区域废钢箱销售、刘国章负责账目往来；其五，财务运转方式：所有资金均由专用账户进出；其六，合作模式：账目透明、共同监督、利益平均分成，风险平均分担；其七，因市场行情发生变化，四方合作暂停；其八，截至2017年5月27日，肖秋和个人占用了集体资金20万元。因四方合作自始至终都是以微信、短信的方式进行，故四方对上述协议内容以短信的方式确认合法有效，不存在谁欺骗谁的问题。该合作协议将20万元单独强调，显然系独立于合作清算之外。2017年5月27日后四方再无开展新业务，肖秋和没有任何返还刘国章、蒲保兴、董春雷20万元的证据，就应对占用刘国章、蒲保兴、董春雷的20万元资金承担返还责任。但一审法院却以“无其他证据佐证20万元合伙资金被占用（判决14页第7行）”认定刘国章、蒲保兴、董春雷该诉求无事实依据，显然是错误的。2、反诉中，刘国章、蒲保兴、董春雷又提交了4组证据，第1组是肖秋和借用刘国章、蒲保兴、董春雷200万资金未返还完全的连续的短信息对账记录，用以证明肖秋和所占用20万资金形成事实；第3组是肖秋和与董春雷的录音，该录音中，既有肖秋和对占用刘国章、蒲保兴、董春雷20万元资金、拒绝返还事实的自认，也有肖秋和故意销毁合作账目、拒绝对账事实的自认，一审法院却以“对反诉中被告提交的三份证据的证明效力，3份证据的内容未得到肖秋和的认可”为由不予认定。难道肖秋和在录音中自认的事实还需要刘国章、蒲保兴、董春雷再去找肖秋和确认？双方的合作都是以短信、微信记录形式进行，既然判决认定了合作事实，怎能以一句“未得到肖秋和的认可”对上述证据不予认定。综上，多重证据已表明，肖秋和占用刘国章、蒲保兴、董春雷20万元资金的事实清楚，证据充分，从第一阶段和第二阶段的合作模式以及合伙协议内容可以看出：合作时间三个月左右，肖秋和不仅没有拿出一分钱合作资金，且用尽各种手段，想方设法占用刘国章、蒲保兴、董春雷的资金，也就是说，自始至终，刘国章、蒲保兴、董春雷以最大的诚意积极去与肖秋和合作的，而肖秋和在合作过程中，虚报购货价格、重复报送发货信息、与他人勾结掺杂使假、销毁购货账目、拒绝结算等等，其目的就是故意侵占刘国章、蒲保兴、董春雷的利益，其行为完全可以列为高级骗子无赖之列。虽然后期合作没有结算，但未完成结算的主要因素是肖秋和不法行为败露后，肖秋和销毁了进货证明及资金往来账目，拒绝和刘国章、蒲保兴、董春雷对账。但肖秋和占用的20万元资金系第一合作阶段未返还完的资金，与是否清算无关。故恳请二审法院依法查明事实真相，纠正一审判决的错误，支持刘国章、蒲保兴、董春雷的诉求。（总的来说就是20万元应是借用资金，与合作协议无关，但合作协议可以反映该情况）肖秋和和海口秀英秋和螺丝紧固件厂共同答辩称，刘国章、蒲保兴、董春雷所陈述的两个阶段的合作模式以及案件形成经过不符合刘国章、蒲保兴、董春雷所陈述的事实。刘国章、蒲保兴、董春雷认为本案争议的20万元的资金是第一阶段属于合作模式借款的方式，认为是没有还清的借款，但是在一审审理的过程中，刘国章、蒲保兴、董春雷一直主张的是合作协议，也就是属于合作期间占用的资金，从未提及过该笔款项属于借款。第二阶段的合作方式仅是刘国章、蒲保兴、董春雷单方认为四方共同出资，以扣货款的形式返还。实际上四方的合作开始于2017年4月9日，终止于2017年5月27日，四方的合作模式并不涉及共同出资的问题，而是由刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和之间口头约定的共同合伙经营废旧钢铁的销售业务，是由肖秋和在海南负责采购废旧钢铁货源，蒲保兴、董春雷是负责在河北区域的废钢销售，刘国章负责账目并管理合伙专用账户，该账户是开立在刘国章个人的名下，刘国章、蒲保兴、董春雷是根据肖秋和提供的单价金额转账支付每批的货款，刘国章、蒲保兴、董春雷将肖秋和采购的废旧钢铁售出所得全部货款汇入刘国章名下的合伙专用账户。各方的额外开支均由各方承担，互不认可，也不计入合伙成本内，销售所得差价即为大家的共同利润平均分配。至今为止，四方的合作并未进行最终的结算，账目至今混乱，无法结算，加之四方已经闹到这一步无法结算，刘国章、蒲保兴、董春雷认为所谓占用20万元资金的事实并不相符。刘国章、蒲保兴、董春雷向一审法院起诉请求：1、判令肖秋和返还占用刘国章、蒲保兴、董春雷的资金20万元，并承担占用期间的利息13800元（利息按人民银行一年期同期贷款利率计，自2017年5月28日起，暂计至2019年1月8日，暂计13775元，但应计至还清之日止）；2、判令肖秋和返还刘国章、蒲保兴、董春雷为其垫付的经营亏损资金62522.5元；3、判令肖秋和承担刘国章、蒲保兴、董春雷因主张权利所产生差旅费8000元；4、判令肖秋和承担本案诉讼费、保全费等费用；5、判令海口秀英秋和螺丝紧固件厂对肖秋和上述义务承担连带责任。肖秋和提出反诉请求为：1、确认2017年4月9日至2017年6月20日期间肖秋和与刘国章、蒲保兴、董春雷的合伙收入为1929625元；2、判令刘国章、蒲保兴、董春雷按合伙协议约定对合伙期间所得收入进行分红，并按照合伙协议约定的平均分成比例将2017年4月9日至2017年6月20日期间的合伙盈余支付给肖秋和481868.75元；3、本诉及反诉的诉讼费均由刘国章、蒲保兴、董春雷承担。一审法院认定事实：2017年4月9日，刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和达成口头合伙协议，约定：四人合伙经营从海南省往河北省购销废钢业务，其中蒲保兴出资230万元，刘国章出资90万元，董春雷出资40万元，肖秋和出资50万元；肖秋和负责海南地区废旧钢铁货源，蒲保兴、董春雷负责在河北区域废钢销售，刘国章负责账目往来，所有资金均由专用账户进出；各方的额外开支均由各自承担，互不认可，也不计入合伙成本内；利益平均分成、风险平均分担。2017年4月至6月期间，该合伙进行了多笔废旧钢材的购买和销售。同年6月底，四名合伙人期间因相互不信任发生争议，双方未对合伙期间盈亏进行结算。遂成诉。一审法院认为，本案的合伙协议是肖秋和个人与刘国章、蒲保兴、董春雷达成，与海口秀英秋和螺丝紧固件厂无任何法律关系，且钢材买卖也超出了海口秀英秋和螺丝紧固件厂的经营范围。所以，一审法院驳回刘国章、蒲保兴、董春雷要求海口秀英秋和螺丝紧固件厂承担连带责任的诉讼请求及海口秀英秋和螺丝紧固件厂提出的反诉请求。本案争议焦点为：1、肖秋和是否占用合伙资金20万元；2、该合伙是经营亏损还是盈利。首先，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。双方于2017年4月9日达成口头合伙协议，约定肖秋和负责海南地区废旧钢铁货源，蒲保兴、董春雷负责在河北区域废钢销售，刘国章负责账目往来，所有资金均由专用账户进出，利益平均分成、风险平均分担，该约定具有共同经营、共担风险之含义。且是双方当事人真实意思表示，应为有效协议。在合伙期间因相互不信任发生纠纷，现刘国章、蒲保兴、董春雷认为合伙亏损又主张肖秋和占用合伙资金20万元，除三人的单方微信记录外，虽有肖秋和回复信息予以确认，但因双方未对合伙期间盈亏进行结算，无法证明合伙期间盈亏，无其他证据佐证20万元合伙资金被占用，不能以微信记录作为认定事实的充分依据，因此，刘国章、蒲保兴、董春雷主张返还投入资金20万元明显无事实和法律依据，依法应予驳回；其次，因该合伙账目往来凌乱且未经全部合伙人的统一结算，无法确认该合伙组织的收入、支出，也无法计算该合伙组织的盈亏，所以刘国章、蒲保兴、董春雷三人要求肖秋和支付垫付的经营亏损等诉求以及肖秋和要求确认合伙收入并分红的请求理据不足，一审法院均予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：1、驳回刘国章、蒲保兴、董春雷的全部诉讼请求；2、驳回肖秋和、海口秀英秋和螺丝紧固件厂的全部反诉请求。案件本诉受理费5565元，由刘国章、蒲保兴、董春雷三人负担；案件反诉费4318元，由肖秋和负担；保全申请费1820元由刘国章、蒲保兴、董春雷负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，1、肖秋和应否向刘国章、蒲保兴、董春雷支付的经营亏损资金62522.5元及因主张权利所产生差旅费8000元；2、肖秋和应否向刘国章、蒲保兴、董春雷返还涉案占用资金200000元。各方当事人对一审判决驳回肖秋和、海口秀英秋和螺丝紧固件厂提出的反诉请求没有意见，本院予以维持。一、关于肖秋和应否向刘国章、蒲保兴、董春雷支付的经营亏损资金62522.5元及因主张权利所产生差旅费8000元问题。本案中，刘国章、蒲保兴、董春雷和肖秋和于2017年4月9日达成口头合伙协议，是双方当事人真实意思表示，应为有效协议。在合伙期间因相互不信任发生纠纷，导致双方没有对合伙期间的经营状况进行清算，无法确定双方的合伙经营盈亏情况。刘国章、蒲保兴、董春雷诉请肖秋和支付垫付的经营亏损和因主张权利所产生差旅费8000元无事实根据。一审判决驳回刘国章、蒲保兴、董春雷的该项诉讼请求并无不当。刘国章、蒲保兴、董春雷的该上诉主张无证据支持。二、关于肖秋和应否向刘国章、蒲保兴、董春雷返还涉案占用资金200000元问题。刘国章、蒲保兴、董春雷上诉主张肖秋和应向其返还涉案占用资金200000元，理由是双方在2017年2月26日至2017年4月8日期间是合作关系，肖秋和借用刘国章、蒲保兴、董春雷的200万元资金购买废钢销售，盈亏自行承担，刘国章、蒲保兴、董春雷的200万元仅每吨收到50元劳务费，至今还欠200000元未还，并提交了《微信记录》《银行卡交易明细清单》《电话录音》等证明加以佐证。肖秋和则认为是购买废钢预付货款，不是借款。本院认为，根据现已查明的案件事实，不足以证明刘国章、蒲保兴、董春雷的上诉主张，理由是：（一）刘国章、蒲保兴、董春雷与肖秋和只是一般的生意关系，刘国章、蒲保兴、董春雷出借200万元大笔资金却不让肖秋和出具借条，不符合正常的交易习惯；（二）从《银行卡交易明细清单》上看，刘国章、董春雷分多次10万元、20万元、50万元不等转账201万元给肖秋和，但转款附言为货款和转支，不能说明该201万元是借款；（三）从《微信记录》中的合作协议内容看，仅载明自2017年4月9日起至2017年5月27日肖秋和个人占用集体资金20万元，不能得出肖秋和在双方合伙之前借用刘国章、蒲保兴、董春雷200000元的结论；（四）从刘国章、蒲保兴、董春雷的陈述看，第一阶段合作模式是由刘国章、蒲保兴、董春雷出借资金201万元，由肖秋和自主经营，刘国章、蒲保兴、董春雷只固定收取劳务费每吨50元等内容看，双方也是一种合伙方式，只是刘国章、蒲保兴、董春雷不承担风险，只收取利润，现也没有证据证明双方对该阶段的合伙经营进行了清算，不能得出肖秋和与刘国章、蒲保兴、董春雷20万元存在借款关系并占用其20万元资金的事实。（五）本案是合伙协议纠纷，刘国章、蒲保兴、董春雷上诉主张双方存在200000元借款关系，属不同法律关系。因此，根据谁主张谁举证的原则，刘国章、蒲保兴、董春雷应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回刘国章、蒲保兴、董春雷的该项诉讼请求并无不妥。刘国章、蒲保兴、董春雷的该项上诉主张无事实根据。综上所述，刘国章、蒲保兴、董春雷的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14201.00元，由刘国章、蒲保兴、董春雷负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一九年十二月三十日书记员 柯小莉速录员 吴虹瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。