辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4277号上诉人（原审原告）：赵汝权，男，汉族，1968年9月8日出生，住海城市。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田冶，男，1975年11月26日生，汉族，住辽宁省海城市。被上诉人（原审被告）：康春梅，女，1975年4月4日生，汉族，住辽宁省海城市。原审被告：张廷国，男，汉族，1965年1月30日出生，住海城市。原告被告：李莹，女，汉族，1966年3月31日，住海城市。上诉人赵汝权因与被上诉人田冶、康春梅及原审被告张廷国、李莹申请执行人执行异议之诉一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵汝权上诉请求：撤销原判，改判对海城西柳怡景湾花园小区3号楼1号门点继续查封、执行。事实及理由：原审认定事实及适用法律均错误。上诉人认为，被上诉人签订的房屋买卖协议不合法。被上诉人购买时，该房屋已经属于正常出售状态，应签订正式的买卖合同，并到海城市房产处备案。双方签订的订购单不是合法的买卖合同。同时，被上诉人所谓的交款证据，并不是开发公司的账户。应当视为没有缴纳房屋款项。同时该案件因为房屋登记在开发公司名下，原审适用《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是错误的，应适用第二十九条。即：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”。该房屋并不是用于居住的房屋。故原审在认定事实及适用法律上均有错误，请求二审法院依法纠正。田冶、康春梅辩称，服从一审判决。张廷国、李莹未到本院参加诉讼亦未提交意见。赵汝权向一审法院起诉请求：我诉第二、三被告民间借贷纠纷一案，贵院已经判决，我所借款款项用于第二、三与案外人廉成义合伙挂靠在海城市南台房屋开发公司开发西柳怡景湾花园小区。在诉讼中，经查询，海城市西柳怡景湾花园小区3号楼1号门点，面积265.67平方米原属于禁售房，后于2019年初解禁，且没有预售备案，故申请法院查封。第一被告以2017年10月20日已经签订购买协议为由提出查封异议，并海城市人民法院(2019)辽0381执异57号裁定书获得支持，我不服。我认为，该房屋在2017年为禁售房，禁止出售。该时段签订的买卖合同均属于无效合同。2019年在房屋解禁后，没有办理预售备案，应视为该房屋没有出售，因该楼房房屋均有第一、第二被告挂靠开发的份额，故贵院原查封是正确的，故原告诉至法院诉讼请求：1、请求法院判令对海城市西柳怡景湾花园小区3号楼1号门点继续查封；2、请求撤销(2019)辽0381执异57号裁定书；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：该院在审理赵汝权与张廷国、李莹民间借贷纠纷一案中，于2019年2月28日查封了海城市西柳怡景湾花园小区3号楼1号门点(面积265.67平方米)。被告田冶、康春梅以上述房产为其所有为由向本院提出执行异议，要求解除对上述房产的查封。2019年3月25日，该院作出(2019)辽0381执异57号执行裁定书，裁定中止对海城市西柳怡景湾花园小区3号楼1号、建筑面积265.67平方米门点的查封。另查，2017年10月20日，被告田冶、康春梅与海城市南台镇房屋开发有限责任公司签订怡景湾花园商品房认购协议一份，被告田冶、康春梅购买位于海城市西柳怡景湾花园小区3号楼1号门点(面积265.67平方米)，二被告已缴纳全部房款1726855元(其中刷卡支付1646855元、租金抵顶80000元)，并合法占有该房屋至今。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，本案中，被告田冶、康春梅在该院查封前就已购买了涉案房屋，合法占有涉案房屋，并支付了全部价款，被告向该院提供的《怡景湾花园商品房认购协议》、专用收款收据、交通银行银行卡客户交易明细清单、电费收据、物业费收据、海城市中正物业管理有限公司出具的证明等一系列证据，能够证明被告在法院查封之前已购买争议门点，且在查封之前已实际占有使用，虽未办理房屋过户手续，但被告田冶、康春梅对此没有过错。因此，被告田冶、康春梅对位于海城市西柳怡景湾花园小区3号楼1号门点(面积265.67平方米)，享有足以排除执行的实体权利，故对原告的全部诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告赵汝权的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵汝权承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。经查，上诉人赵汝权因与本案原审被告张廷国、李莹民间借贷纠纷一案，诉至海城市人民法院，海城市人民法院于2019年3月18日作出（2019）辽0381民初1104号民事判决，判令张廷国、李莹于判决生效后30日内偿还赵汝权借款人民币200万元，并自2019年1月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。该判决生效后，上诉人赵汝权申请海城市人民法院对本案案涉房产进行查封、执行。（2019）辽0381民初1104号民事判决中承担还款责任的主体系本案的原审被告张廷国、李莹，而上诉人赵汝权申请查封执行的案涉房产系登记在案外人海城市南台房屋开发有限责任公司名下。一审时，上诉人赵汝权主张原审被告张廷国、李莹的借款系用于与案外人廉成义合伙，挂靠海城市南台房屋开发有限责任公司开发西柳怡景湾花园小区。上诉人为此提供了2013年8月8日，廉成义与海城市南台房屋开发有限责任公司签订的房地产合作开发协议书、2013年8月6日，廉成义与李莹签订的协议书，以上两份协议的真实性无法确认，尚不足以证明合伙开发的事实，且即使合伙开发的事实存在，依据2013年廉成义与李莹签订的协议书，只约定了李莹可以获得利润，没有约定本案案涉房产归李莹所有。一、二审期间，上诉人赵汝权亦未提供证据证明原审被告李莹与案外人海城市南台房屋开发有限责任公司、廉成义之间就利润分配达成了补充协议或经结算，确认本案的案涉房产归李莹所有，故上诉人赵汝权依据其与张廷国、李莹之间的生效判决，要求执行登记在案外人海城市南台房屋开发有限责任公司名下的房产没有事实和法律依据。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，但一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，确有不当，本院予以纠正。综上所述，赵汝权的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵汝权承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇一九年十二月六日书记员 王天琪