四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1251号 上诉人（原审原告）：何青松，男，1971年11月8日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：朱晓光，四川砝鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区3栋。 法定代表人：曾尹钢，该公司经理。 委托诉讼代理人：林兴和，男，1964年4月8日出生，汉族，大专文化，四川省泸州市建设工程有限公司副总经理，住四川省泸州市江阳区。 上诉人何青松因与被上诉人四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称泸州建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何青松上诉请求：1.维持四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2136号民事判决第一项、第二项；2.改判泸州建司支付何青松的工程款895223元，自2017年7月27日起按年利率6%计算利息，利随本清；3.一、二审诉讼费用由泸州建司承担。事实和理由：一审认定事实错误，何青松没有放弃请求泸州建司直接支付工程款的权利的行为。一审对《南江县百草中药材公司厂房、库房工程相关事宜处理协议书》相关款项的理解错误，与何青松签订协议时的目的不符。1.协议书是由泸州建司提供的格式合同，何青松没有改动的权利，签订该合同的目的是维护自己的合法权益。一审的解释错误；2.协议书上并没有何青松放弃向泸州建司主张权利的约定；3.协议书表达的是：“乙方为维护自己的合法权益，向甲方申请并授权委托甲方工作人员作为乙方的代理人和牵头处理诉讼及相关事务。”而泸州建司起诉南江县百草中药材有限公司，是正当行使权利，不是受何青松的委托；4.案涉协议第四条约定的是案件经过法院判决生效后，在执行过程中，如出现政府协调如何处理，并没有何青松放弃权利的内容。泸州建司将工程分包给何青松，何青松作为实际施工人，完成的工程量已经在另案判决中查明，何青松主张泸州建司向其支付工程款符合法律规定。 泸州建司辩称，一、一审认定驳回何青松主张工程款部分的事实清楚，理由：1.何青松于泸州建司于2017年3月6日签订协议后，泸州建司一直按照协议履行义务，何青松只有等待四川省南江县人民法院执行到位后方才有权按照协议的约定要求泸州建司支付工程款；2.何青松在无其它证据证明协议书存在伪造和违背其意思自治的情形，系合法有效，应认定是何青松对自己权利的处分和放弃；3.按照双方的协议书约定，即便执行到位，泸州建司还应当扣除为何青松垫付的50%的工程造价鉴定费、总工程造价1.5%的酬金、5%的诉讼代理费、已付工程款，上述数据只有罗继德到庭参与诉讼才能查清；4.由于何青松不具有分包案涉工程的资质，其分包合同属无效合同，何青松应当承担工程经竣工验收合格的举证责任。二、一审审理中存在程序瑕疵，遗漏了应当参加诉讼的当事人罗继德，对泸州建司在一审中提交的追加罗继德和南江县百草中药材有限公司参与诉讼的申请，一审法院未予追加也未做审查，故本案应当发回重审。 何青松向一审法院起诉请求：1.判令泸州建司支付何青松工程款895223元，自2017年7月27日起按年利率6%计算利息，利随本清；2.判令泸州建司退还何青松履约保证金600000元，自2014年10月31日起按月利率3%计算利息，至全部退还时止；3.判令泸州建司赔偿何青松损失100000元；4.判令泸州建司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月28日，泸州建司授权案外人罗继德以其名义与南江县百草中药材有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了南江县百草中药材有限公司发包的“南灵﹒思思生物科技”厂房、库房、办公楼的房建所有工程。2014年5月21日，泸州建司与何青松签订《建设工程施工合同》，将南灵﹒思思生物科技办公楼主体建设装修及附属工程分包给何青松，合同工期360天，合同价款20000000。同日，泸州建司向何青松发出“进场通知”，2014年10月何青松进场施工，因泸州建司未按期拨付工程款，2014年11月，工程停工，2015年4月复工一个多月又停工至今。2014年5月22日，泸州建司通知何青松缴纳工程项目保证金，2014年5月23日，何青松通过银行转账向泸州建司缴纳保证金600000元，同日，泸州建司向何青松出具收款收据，收到何青松600000元，加盖泸州建司公章、泸州建司巴中公司财务专用章、负责人罗继德的私章。2017年3月6日，泸州建司与何青松、案外人张海清签订“南江县百草中药材公司厂房、库房工程相关事宜处理协议书”，双方约定何青松、张海清委托泸州建司牵头处理向南江县百草中药材有限公司起诉追要工程款的相关事务，泸州建司不承担诉讼不利的风险；诉讼中的诉讼费、鉴定费、执行费由泸州建司垫付50%，张海清、何青松自筹50%，代理费等费用由张海清、何青松承担；张海清、何青松按判决总额的1.5%支付泸州建司报酬；在判决后，如工程所在政府在处理中要打折处理或其他情况发生，以泸州建司承认的结果为准。张海清、何青松承诺以最终泸州建司承认的结果按比例分配工程款；张海清、何青松放弃以泸州建司为主体主张执行权利。2017年7月27日，泸州建司以建设工程施工合同纠纷向四川省南江县人民法院起诉南江县百草中药材有限公司，该案庭审中查明，泸州建司委托四川天成工程造价咨询有限公司对何青松施工队施工完成的1号、10号楼工程进行造价鉴定，该部分已完工程价款为895223元。2017年12月26日，四川省南江县人民法院（2017）川1922民初1675号民事判决书判决：解除泸州建司与南江县百草中药材有限公司2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》；南江县百草中药材有限公司支付泸州建司工程款11619577元及利息（以11619577元为基数从2017年7月27日起按照年利率6%计算至判决确定的给付之日止）；南江县百草中药材有限公司退还泸州建司履约保证金2570000元；南江县百草中药材有限公司支付泸州建司违约金545400元。另查明，2018年9月13日，四川省泸州市建设工程公司名称变更为四川省泸州市建设工程有限公司。 一审法院认为，何青松与泸州建司签订《建设工程施工合同》，因为何青松并无相应的建设施工资质，应当认定合同无效；对于工程款，何青松与泸州建司签订协议书委托泸州建司向发包方南江县百草中药材有限公司起诉主张，并承诺放弃向泸州建司主张权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”以及第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”之规定，该协议是双方真实意思表示，且内容亦无无效之情形，应当认定为合法有效；因案涉合同无效且无法继续履行，泸州建司应当向何青松退还因保证合同履行而收取的履约保证金，按照双方的约定，泸州建司应当在2014年10月30日前退还何青松300000元，但约定的按照百分之三计息属于利率约定不明，泸州建司未按约定时间退还保证金，应当按照年利率6%计算逾期利息，剩余300000元双方没有约定，应当从何青松起诉之日（2019年7月19日）计算。据此判决：一、泸州建司在判决生效后十日内退还何青松履约保证金600000元及利息，利息计算方式为以300000元为基数从2014年10月30日起按年利率6%计算至实际清偿之日止，以300000元为基数从2019年7月19日起按年利率6%计算至实际清偿之日止；二、驳回何青松的其他诉讼请求。 本院二审期间，泸州建司提交了五组证据。第一组：2018年5月3日向四川省南江县人民法院提交的强制执行申请书一份（复印件）、2018年8月28日四川省南江县人民法院的（2018）川1922执923号受理案件通知书一份（复印件）、四川省南江县人民法院的（2018）川1922执923号执行裁定书一份（复印件）；第二组：2019年7月2日向四川省南江县人民法院提交的强制执行申请书一份（复印件）、限制消费及限制出境申请书（复印件）、纳入失信被执行人申请书（复印件）、查封冻结财产申请书（复印件）；第三组：泸州建司对（2018）川1922执923号裁定的异议申请书（复印件）及邮寄回执各一份（复印件）。以上三组证据拟证明：泸州建司没有停止对百草药业应付工程款的执行，同时没有违背协议书所约定义务的履行。第四组：南充商业银行电子银行业务服务申请表（复印件），证明：何青松未向泸州建司账户交纳保证金。第五组：泸州建司案涉工程施工队支付工程款的清单（复印件），证明：罗继德曾经向何青松支付过工程款，目前已经掌握的名单以第五组证据载明的内容为准，具体还有无其他已支付款不清楚。 何青松发表质证意见认为：1.第一组证据虽为复印件，但对其真实性无异议，但与本案不具有关联性；2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明泸州建司已向法院递交；3.对第三组证据，因泸州建司当庭未能提交原件，不能核实复印件的真实性，且该快递单件没有送达记录，不能证明异议书确实递交了法院。三组证据均与本案没有关联性；4.对第四组证据，复印件模糊不清，也未加盖印章，也不属于新证据，对其三性均有异议，不能达到证明目的，因为何青松是按照泸州建司指定账户交纳保证金的，收款账户是泸州建司南充分公司，并不是个人账户；5.对第五组证据，真实性无异议，2015年9月2日，雷涛收到10000元、刘礼威收到20000元、何正碧收到20000元、岳彩华收到10000元、刘丽平收到10000元、黄义华收到10000元、王江收到10000元，共计90000元，前述人员都是班组人员或材料供应商，对他们收到的款项同意作为本案已付工程款予以扣减；对2015年2月27日四川省南江县人民政府代支何正碧的100000元予以认可，同意作为何青松的已付工程款予以扣减。上述190000元，是泸州建司代发或委托政府部门支付。 对泸州建司提交的第一、二、三、四组证据，因与本案无关联性，本院不予采信。对第五组证据“南江县百草工地各施工队已领工程款”清单，可证实何青松施工队的雷涛、何正碧等7人在泸州建司处共领取190000元，因何青松无异议，本院予以确认，对该190000元作为已支工程款进行扣减。 本院二审查明，2017年3月6日，泸州建司（甲方）与何青松、张海清（乙方）签订《南江县百草中药材公司厂房、库房工程相关事宜处理协议书》，协议首部约定“……乙方为维护自己的合法权益，向甲方申请并授权委托甲方工作人员作为乙方的代理人和牵头处理诉讼及相关事务……”，协议第四条约定：“……乙方承诺：1.以甲方对政府承认的结果结合法院的判决结果按比例分摊；2.自愿放弃以甲方为主体主张执行权利。”另查明，泸州建司就案涉工程向何青松已支付工程款190000元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1.何青松是否有权以实际施工人身份起诉泸州建司主张案涉工程的工程价款；2.何青松可主张的工程价款的具体数额问题；3.案涉履约保证金的退还问题。 第一，关于何青松能否起诉泸州建司主张工程价款的问题。从案件事实看，泸州建司承包了南江县百草中药材有限公司发包的“南灵﹒思思生物科技”厂房、库房、办公楼的房建所有工程后，后将南灵﹒思思生物科技办公楼主体建设装修及附属工程分包给何青松，双方签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”，因何青松系自然人，无建筑施工企业资质，其与泸州建司签订的施工合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，包括何青松施工建设的1号楼、10号楼在内的全部工程已由泸州建司交付南江县百草中药材有限公司使用，且泸州建司与南江县百草中药材有限公司已就案涉工程的工程款纠纷诉讼终结，何青松作为实际施工人，有权对其已完工工程向合同相对方泸州建司主张工程价款。虽然何青松与泸州建司于2017年3月6日签订了《南江县百草中药材公司厂房、库房工程相关事宜处理协议书》，但根据二审查明的事实，该协议显示何青松系授权泸州建司安排的工作人员作为其代理人向南江县百草中药材有限公司起诉主张工程价款，在泸州建司出面以何青松本人名义起诉的前提下，何青松放弃对泸州建司的执行权利。泸州建司在未按照协议约定的情况下以公司名义向南江县百草中药材有限公司起诉主张工程款的诉讼行为，并不排除何青松以实际施工人身份向其起诉主张1号楼、10号楼的工程价款的权利。一审根据何青松与泸州建司所签订的协议，认定何青松放弃对泸州建司诉讼权利系事实认定错误，本院予以纠正。 第二，泸州建司应付何青松的工程价款具体数额问题。根据2017年7月27日泸州建司起诉南江县百草中药材有限公司的（2017）川1922民初1675号案件庭审所查明事实，泸州建司委托四川天成工程造价咨询有限公司对何青松施工队施工完成的1号楼、10号楼工程进行造价鉴定，该部分已完工程对应的价款为895223元。何青松对该金额予以认可，其根据生效判决确定的事实主张工程价款符合法律规定，本院确认泸州建司就何青松完工的1号楼、10号楼应付其工程价款数额为895223元。因泸州建司已向何青松支付190000元工程款，故本院认定泸州建司就案涉工程欠付何青松工程款的金额为705223元。 第三，关于履约保证金的退还问题，因案涉合同无效且无法继续履行，泸州建司应当向何青松退还已收取的履约保证金，按照双方的约定，泸州建司应当在2014年10月30日前退还何青松300000元，但约定的按照百分之三计息属于利率约定不明，泸州建司未按约定时间退还保证金，应当按照年利率6%计算逾期利息，剩余300000元双方没有约定，应当从何青松一审起诉之日（2019年7月19日）计算，一审对此认定正确。 综上所述，何青松上诉请求成立，予以支持。一审认定事实错误，适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2136号民事判决第一项； 二、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2136号民事判决第二项； 三、四川省泸州市建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付何青松工程款705223元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9578.50元，由四川省泸州市建设工程有限公司负担。二审案件受理费12753元，由四川省泸州市建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  龚永梅 书 记 员  樊 玲