福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽02刑终755号 原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张双宽，男，1974年8月20日出生，福建省厦门市人，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市同安区。2018年11月28日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）杨晓健，男，1992年10月12日出生，福建省厦门市人，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市同安区。2018年11月28日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）陈舒扬，曾用名李舒扬，男，1992年1月10日出生，福建省厦门市人，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省厦门市同安区。2018年12月25日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，2019年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人张双宽、杨晓健、陈舒扬犯非法经营罪一案，于2019年10月22日作出（2019）闽0212刑初381号刑事判决。宣判后，原审被告人张双宽、杨晓健、陈舒扬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月23日至2018年9月23日期间，被告人张双宽利用手机接受彩民报码签赌六合彩，并汇总报到网络赌盘，从中赚取退水，数额为人民币364375元。 2018年7月31日至2018年11月6日期间，被告人杨晓健利用手机接受彩民报码签赌六合彩，并汇总到网络赌盘，从中赚取退水，数额为人民币45543元。 2018年9月25日至2018年11月24日，被告人张双宽、杨晓健、陈舒扬经合谋后，共同在厦门市同安区某食品店利用手机接受彩民报码签赌六合彩，数额为人民币582242元。此后被告人陈舒扬退出。 2018年11月27日晚，被告人张双宽、杨晓健利用上述手段合伙接受彩民报码签赌六合彩，数额为人民币27325元。 2018年11月27日，被告人张双宽、杨晓健在厦门市同安区被抓获，后均如实供述上述犯罪事实。2018年12月25日，被告人陈舒扬主动到公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的作案工具电脑、手机等物证、证人黄某、王某1、李某、赵某、洪某、张某1、张某2、杨某1、刘某、沈某、杨某2、秦某、王某2、林某的证言、辨认笔录、账本、到案经过、行政处罚决定书、三被告人户籍证明以及被告人张双宽、杨晓健、陈舒扬的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人张双宽、杨晓健、陈舒扬以营利为目的，利用香港“六合彩”非法接受他人投注，其中，被告人张双宽涉案数额达人民币973942元，被告人杨晓健涉案数额达人民币655110元，被告人陈舒扬涉案数额达人民币582242元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人陈舒扬在共同犯罪中所起作用相对被告人张双宽、杨晓健较轻，可相对酌情从轻处罚。案发后，被告人陈舒扬自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张双宽、杨晓健在开庭时如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。综合本案具体情节，决定对被告人张双宽、杨晓健从轻处罚，对被告人陈舒扬减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张双宽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨晓健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人陈舒扬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；四、随案移送的作案工具华硕手提电脑一台、华为手机一把、苹果手机二把、簿册一本，予以没收。 上诉人张双宽上诉称：1.本案应定性为开设赌场罪，原判认定非法经营罪有误，致量刑过重；2.其归案后如实供述犯罪事实，且系初犯，请求二审对其从轻改判。 上诉人杨晓健上诉称：1.原判认定其个人于2018年7月至11月间接受彩民报码的数额45543元，系其揽注金额而非盈利数额；2.在共同犯罪中，其系与张双宽、陈舒扬共同商议且未实际出资。 上诉人陈舒扬上诉称：1.本案应定性为开设赌场罪，原判认定非法经营罪有误；2.其在共同犯罪中起辅助作用，应系从犯；3.其具有自首情节，原判量刑过重。综上，请求二审对其从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人张双宽、杨晓健、陈舒扬犯非法经营罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人张双宽、陈舒扬提出的本案应定性为开设赌场罪的上诉意见。本院认为，三上诉人利用“六合彩”进行非法揽注牟利的犯罪行为，兼具赌博和非法经营的特征，基于本案具体犯罪行为和数额已达到非法经营罪的定罪标准，且属情节特别严重，依据“从一重罪”的处罚原则，原判以非法经营罪定罪处罚符合法律规定。故该节上诉意见于法无据，不予采纳。 关于上诉人杨晓健提出的有关其个人揽注金额及在共同犯罪中具体行为的上诉意见，经查，原判已对此作出认定，故上诉人杨晓健再以此提出上诉，理由不足。 关于上诉人陈舒扬提出的其系从犯的上诉意见。经查，上诉人陈舒扬经与张双宽、杨晓健共同商议，实际出资入股经营涉案“六合彩”非法揽注业务，在共同犯罪中起重要作用，不应区分为从犯。故该节上诉意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人张双宽、杨晓健、陈舒扬以营利为目的，单独或共同利用香港“六合彩”非法接受他人投注，其中，上诉人张双宽涉案数额达973942元，被告人杨晓健涉案数额达655110元，被告人陈舒扬涉案数额达582242元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分犯罪系共同犯罪。上诉人陈舒扬在共同犯罪中所起作用相对上诉人张双宽、杨晓健较小，可对其酌情从轻处罚。上诉人张双宽、杨晓健归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人陈舒扬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原判已充分考虑上诉人张双宽、杨晓健、陈舒扬的犯罪情节及各自具有的量刑情节，所作出的量刑结果均无不当，故上诉人张双宽、陈舒扬提出的原判量刑过重的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张镇安 审判员  张 海 审判员  徐 艳 二０一九年十二月二十七日                                                                                                             法官助理陈 姝                                                                                                           书记员  陈博雅 本案所适用的相关法律法规： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。