云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1796号上诉人（原审被告）：元谋中远工程有限公司。住所地：云南省楚雄州元谋县元马镇滨河小区44号。统一社会信用代码：915323280863524521。法定代表人：杨方胜，该公司经理。委托诉讼代理人：张月东，云南张月东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华家雲，男，1962年6月生，汉族，云南省楚雄市人，初中文化，农民，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）:冯君（曾用名：冯顺君），男，1965年6月生，汉族，四川省安岳县人，初中文化，农民，住楚雄市。上诉人元谋中远工程有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人华家雲、冯君民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3002号民事判决，改判驳回华家雲对中远公司的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费用由华家雲、冯君承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案中华家雲提交的所谓借条己经被人为损毁，不足以证明其借款未清偿的情形；2、冯君未得到元谋县建筑安装工程公司的授权进行融资或借款，冯君无权代表元谋县建筑安装工程公司及项目部进行借款，包括出具借条和还款计划，此借款没有相应的银行转账凭证，所给付的现金也没有取款凭证，没有收款收条，也不知款项用在何处，是否确实产生过借款行为现已无法进行查证；3、本案的借条在2014年12月17日出具，与工地完工时间2010年10月30日的时间相违背，明显不符合常理，而据华家雲陈述，实际借款时间是2013年5月，那么事隔一年半左右才出具借条，也明显违背常理；4、出借人华家雲出借此款项，并没有得到元谋县建筑安装工程公司的认可或确认。因为借款不属实，被上诉人才不敢主张此款项，而是在2015至2016期间，两被上诉人商量好后才一起出具还款计划，所有的债权人委托同一个律所的律师，同一天内起诉，这是明显的虚假诉讼。一审判决未考虑到此时间节点，认为冯君的承认就可以视为项目部借钱的事实存在，但现在冯君的利益与项目部的利益明显是相互冲突的，冯君已经是身无分文，其对外所作的债务上的承认，对其没有一点实质性的影响，反而是所谓债权人与冯君的关系好，一直有利益上的牵扯，对此一审判决也是没有任何考量，这是极不严谨的；5、本案是一起系列案，起诉人员众多，是一个团体诉讼，所谓的证人，都是对方所找的熟人，并且都是华家村与中远公司产生诉讼以后，互相有经济纠纷，互相给对方作证，由华家村村干部与冯君勾结、谋划产生的，所有的还款计划都是同一个款式，同样的纸张，各个一审原告分散各地，情况不一，没有人进行组织，是不可能有如此统一的诉讼行为；6、借款用途不明，并没有明确写明借款用于何处，对该借款到底是冯君私人使用，还是项目部使用，没有证据加以佐证；7、借条上的借款人是冯君，在条子的中间位置有印章，并不是中远公司的印章，而是冯君谎称获得了元谋县建筑安装工程公司的法人口头授权刻制的印章，中远公司对冯君未授予任何书面及口头的授权；8、元谋县建筑安装工程公司于2013年底因改制而注销，新成立元谋中远工程有限公司，在办理改制事宜的时候，元谋县建筑安装工程公司就在楚雄日报、云南日报上发布公告，要求债权人进行登记或者提起诉讼，但是华家雲未提出相关的诉讼，改制以后冯君仍然在使用自己私刻的印章，而且印章现在还掌握在冯君手中，随时可能产生新的借条或债务，所以请求法院对借条的真实性进行审核。元谋县建筑安装工程公司与冯君是挂靠关系，冯君自主经营，自负盈亏，所有的债权人是在华家村小组与中远公司结算以后才出现的。2013年之前，元谋县建筑安装工程公司己经因华家村八标段项目产生了几十件诉讼，所欠的账都是由元谋县建筑安装工程公司、中远公司予以支付。二、一审判决适用法律不当。一审认为中远公司在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许冯君借用元谋县建筑安装工程公司的名义进行楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段的项目建设，故应对冯君以八标段名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任，这是完全错误的。出借资质后，项目部所欠的劳务费、材料费等，在查清事实之后是可以判决由被挂靠公司承担连带责任的。但是对于挂靠人以项目部名义对外的融资、借款，应与项目部所欠的劳务费、材料费等区别对待。本案中，华家雲对冯君借用元谋县建筑安装工程公司的资质进行八标段工程建设是明知的。建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，但对外融资并非其权限范围，建筑企业对项目部的融资行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理，首先，需判断相对人是否为“善意”，实际施工人的行为是否具有授权表象，相对人是否尽到了合理注意义务，需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否进行追认、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。其次，可以通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。本案中，不能确认冯君的借款行为就是职务行为，出借人并非善意，也不构成表见代理，故中远公司不应承担连带偿还责任。被上诉人华家雲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人冯君辩称，驳回元谋中远工程有限公司的上诉请求，维持原判。华家雲向一审法院起诉请求：1.判令中远公司、冯君归还华家雲借款本金5000元；2.判令中远公司、冯君支付华家雲自2014年12月17日起至2018年8月16日止按月利率1%计算的利息2200元，并支付自2018年8月17日起至借款还清之日止按月利率1%计算的利息；3.本案诉讼费由中远公司、冯君承担。一审法院认定事实：2008年2月14日，元谋县建筑安装工程公司以出具授权委托书的形式出借其资质给冯君从事建设工程承包施工。2008年4月30日，冯君借用元谋县建筑安装工程公司的名义与楚雄市东瓜镇东瓜社区居委会、华家村居民小组签订了建设工程施工合同，承建楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段工程并于工程建设过程中受领楚雄市东瓜镇东瓜社区居委会、华家村居民小组支付的工程款。该项目建设过程中，2013年5月，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部的名义向华家雲借款5000元，华家雲将5000元现金交付给冯君，2014年12月17日，冯君向华家雲出具载有“今借到华家雲现金5000元，冯君；并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部印章”的借条一份。2016年2月18日，冯君向华家雲出具载有“今元谋建筑安装工程公司华家村项目部，小工来项目部讨要工资，现场向华家雲借5000元付给小工的工资，甲方拨付工程款一次付清。注明：按1%的息归还。欠款人：华家村八标段项目部、项目负责人：冯君；并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部印章”的还款计划一份。出具还款计划后，中远公司、冯君均未归还借款。经元谋中远工程有限公司申请，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对《借条》的字迹及印章是否是2016年1月1日以后形成或加盖、《还款计划》的字迹及印章是否是2016年3月1日以后形成或加盖进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出如下鉴定意见：1、送检标称落款日期为“2014年12月17日”的《借条》原件手写字迹的形成时间早于落款日期为“2016年8月31日”的《撤诉申请书》原件上手写字迹形成时间，不能确定其上“元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部”印文的形成时间；2、不能确定送检的标称落款日期为“2016年2月18日”的《还款计划》原件上手写字迹及“元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部”印文的形成时间。元谋中远工程有限公司支付鉴定费6600元。另查明，元谋县建筑安装工程公司经报元谋县房地产综合开发公司改制清算组、元谋县人民政府批准，2013年12月12日组建成立了元谋中远工程有限公司，原元谋县建筑安装工程公司所有债权债务由新组建的元谋中远工程有限公司承担。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照约定履行义务。冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部向华家雲借款并出具借条、还款计划，且认可实际收到了华家雲交付的5000元借款，华家雲主张冯君归还尚未归还的借款本金5000元的诉请，予以支持；2014年12月17日的《借条》有烧损痕迹，依据现存借条内容，该借条未约定借期，未约定借款利息利率，2016年2月18日的《还款计划》约定借款利息利率为月利率1%，未约定借款期限，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，对华家雲主张冯君支付自2014年12月17日起至借款本息还清之日止按照月利率1%计算的利息的诉请，予以部分支持，冯君应支付华家雲自2016年2月18日起至借款本息还清之日止按月利率1%计算的利息；冯君系借用元谋县建筑安装工程公司的资质从事建设工程承包、建设，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部的名义从事的法律行为的后果应当由冯君承担，元谋县建筑安装工程公司作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许不具备建筑资质的冯君借用其资质并使用元谋县建筑安装工程公司楚雄市开发区东瓜镇华家村某某段项目部名义从事法律行为，故元谋县建筑安装工程公司应当与冯君对冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄市开发区东瓜镇华家村某某段项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任，因元谋中远工程有限公司是元谋县建筑安装工程公司改制后组建的，且承继了元谋县建筑安装工程公司的债权债务，故元谋中远工程有限公司应当对冯君的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、由冯君归还华家雲借款本金5000元，支付自2016年2月18日起至借款本息还清之日止按月利率1%计算的利息；二、元谋中远工程有限公司对冯君的上述债务承担连带清偿责任。以上应由冯君、元谋中远工程有限公司负担的执行款项，限判决生效后10日内一次性付清，款交云南省楚雄市人民法院。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人中远公司认为：1、一审认定“2008年2月14日，元谋县建筑安装工程公司以出具授权委托书的形式出借其资质给冯君从事建设工程承包施工”不认可，2008年2月14日出具委托书给冯君仅仅只用于项目的投标；2、一审认定“并于工程建设过程中受领楚雄市东瓜镇东瓜社区居委会、华家居民小组支付的工程款。”不认可，没有这个事实；3、借款不是事实，款项没有进入华家村委会对中远公司的对公账户，也没有进入冯君的个人账户，没有银行转款凭证，也没有取款凭证，就要求公司承担连带责任不当；4、遗漏认定冯君在欠条上加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村某某段项目部印章，没有获得元谋县建筑安装工程公司的授权，是冯君私刻的印章。被上诉人华家雲、冯君对一审认定的事实无异议。上诉人提出的异议是否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的各方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。二审中，被上诉人华家雲提交了以下证据：1、贷款承诺书，欲证明华家村八标段项目部因资金紧缺，请求政府以及村小组给予帮助支持贷款，为此，村小组帮助担保贷款了1100000元；2、关于华家村八标段项目部拖欠相关款项引起上访事件的情况说明，欲证明华家村八标段项目工程于2008年4月开工，至2014年7月竣工，期间因施工单位资金不到位，施工进度慢，政府、社区多次协调，动员村民小组在八标段项目部向个人借款或银行贷款、赊购建筑材料过程中予以力所能及的协调。后因为项目部差欠借款、材料款、劳务费等，相关人员多次去楚雄市东瓜镇人民政府上访；3、情况说明，欲证明华家村八标段项目部冯君因资金紧缺向原审原告借款，有华家村小组成立的建盖小组人员的证实；4、情况说明，欲证明华家村八标段所涉纠纷中原审原告委托云南瑞志律师事务所代理的情况。对以上证据，冯君质证表示认可。中远公司质证认为，证据1贷款承诺书没有原件，上面标注不清楚是谁写的，没有明确的印章，无法证实本案借款与此贷款有任何关系；证据2东瓜镇人民政府不是该项目的发包方，也不是合同的签订人，其无权出具；证据3华家居民小组的成员是本系列案的一审原告，都与本案有直接利害关系；证据4中陈述的事宜不予认可，但是对东瓜镇人民政府指派瑞志律师事务所代理本案的事实予以认可。本院认为，被上诉人华家雲提交的证据2、3、4，具有证据的三性，本院予以采信，证据1与本案无关联性，对该证据本院不予以采信。上诉人中远公司、被上诉人冯君二审中未提交新的证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：中远公司是否应当对冯君归还华家雲的借款本金5000元及支付自2016年2月18日起至借款还清之日止按月利率1%计算的利息承担连带责任。本院认为，本院生效的（2017）云23民初53号判决书确认华家村居民小组住宅八标段工程于2010年10月30日完工，在案证据《基本建设工程项目结算审计验证定案表》，证实华家村居民小组住宅八标段工程审定总价为23933451.06元，该审定表注明时间为2015年7月6日，《基本建设工程项目结算审计验证定案表》上有冯君、杨方胜的签名及中远公司的印章，因此，华家村居民小组住宅八标段工程在2010年10月30日之后，该工程仍然继续施工。华家雲提交的《借条》及《还款计划》能够证明华家雲与冯君之间形成了借款合同关系。在本案中，中远公司（元谋县建筑安装工程公司）出具投标文件签署授权委托书给冯君，授权冯君为中远公司（元谋县建筑安装工程公司）签署工程投标文件的全权代表，之后，中远公司与冯君又签订了《公司项目部工程施工责任协议书》，该协议书第七条对工程利润和债务的承担约定了“该工程产生的全部利润归乙方（冯君）享有，若出现亏损亦由乙方承担，该工程所产生的一切债务（包括材料款、人工工资、建材租金）均由乙方承担。该工程若发生债权人或权利人对甲方（中远公司）的诉讼，则乙方对诉讼中所产生相关的一切费用、判决书或调解书确定的一切赔偿义务承担赔偿责任，甲方对外承担责任后有权向乙方追偿。”据此约定，中远公司应当对冯君归还华家雲的借款5000元及利息承担连带责任。故一审判决由冯君归还华家雲的借款5000元并支付自2016年2月18日起至借款还清之日止按月利率1%计算的利息，由中远公司承担连带责任的判处正确。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判处得当，应当予以维持。中远公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由元谋中远工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李文先审判员  冯 艳审判员  刘亚丽二〇一九年十二月二十日书记员  邓 妤