山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1697号上诉人（原审原告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司。法定代表人：付修军，任执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏飞，男，该公司职工。委托诉讼代理人：崔化琴，山西化晴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省帝华建设有限公司。法定代表人：赵子良，任总经理。委托诉讼代理人：和岩，山西民泽智律师事务所律师。原审第三人：长子县远景汇合风电有限公司。法定代表人：方翛，任经理。上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电建）因与被上诉人山西省帝华建设有限公司（以下简称山西帝华）、原审第三人长子县远景汇合风电有限公司（以下简称长子远景）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长子县人民法院（2019）晋0428民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津电建委托诉讼代理人刘鹏飞、崔化琴，被上诉人山西帝华委托诉讼代理人和岩到庭参加诉讼。原审第三人长子远景经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人天津电建提起上诉请求：请求二审法院撤销长子县人民法院一审判决，依法改判被上诉人山西帝华承担违约责任，向上诉人给付违约金及各项费用1003618.89元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：本案争议双方2017年6月20日签订的《债权债务转移协议书》客观印证了双方之间工程施工合同的存在，争议双方与第三人2017年11月15日签订的《工程款支付三方协议》也充分反映了被上诉人分包上诉人工程，且基于施工合同从上诉人处结算工程款的事实存在。一审法院驳回上诉人的诉讼请求，明显不当。被上诉人多次违约事实存在，一审审理过程中，被上诉人多次去上诉人处消缺，补漏，并确认工程量及工程款，一审判决明显偏袒被上诉人一方。被上诉人违约导致上诉人损失严重，现涉案项目虽已交付使用，但被上诉人仍应当承担违约责任。被上诉人山西帝华答辩称：本案系建设工程施工合同，但上诉人无法证明双方履行的合同文本，其内部出现两个合同，应承担举证不能的后果，一审法院向案外人国基公司调查，其与上诉人未签订合同，导致被上诉人的三方债权债务转让合同没有了法律效力，一审判决正确。上诉人天津电建向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原被告签订的（长子）升压站建筑工程合同；2.判决被告配合原告就已完成工程进行验收、结算并根据原合同约定提供增值税发票；3.判决被告交付已完成工程相关材料并继续承担质保责任；4.判决被告支付原告截止2018年4月25日因被告违约所产生的违约金及各项费用1003618.89元（530000元逾期违约金+227412.65元质保金+45482.53元工程资料移交费用+200723.71元代付款增值税及附加税费）；5.判决被告及时排除其施工人员等对施工现场干扰；6.判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定：原告向法庭提供了其与国基公司签订的合同名称为远景长子石哲99MW风电场采购施工总承包工程（一标段）工程专业分包合同文本，编号为TEPC-ZZ-2017-003，合同约定了工程概况及范围、合同价款、工期（开工时间为2017年4月5日，节点工期要求：2017年8月30日），合同还约定了其他包括违约责任等一些条款，共16项内容，该合同未显示签订时间。之后，原告、被告以及国基公司签订了《债权债务转移协议书》，内容：“甲（天津电建）乙（国基公司）丙（山西帝华）经友好协商，就乙方于2017年6月20日与甲方签订的合同名称及编号为TEPC-XNYSXZZFD-11ZB-2017-001《（长子）升压站建筑工程合同》所涉及有关未完工程、遗留工程款以及质保金权利义务转移给丙方事宜，达成如下协议，三方共同遵守：一、乙方将上述施工合同未履行的权利和义务转移给丙方，由丙方继续履行。具体责任按照原甲乙双方所签的工程分包合同约定执行。……”，该合同也未显示签订时间。2017年8月17日原告向被告支付工程款1244530.84元，2017年9月30日原告向被告支付工程款400000元，2017年10月18日原告向被告支付工程款400000元。合同履行中，原被告及第三人于2017年11月15日签订工程款支付三方协议，协商变更了合同总包价为530万，约定付款方、付款期限及工期等一些事项，其中约定“合同签署后7天，由第三人长子远景支付给山西帝华1000000元，山西帝华承诺在11月25日前完成所有升压站土建工作并退场，天津电建将在本月对山西帝华进行分包内结算，山西帝华应在11月25日前开具发票。土建工程完工并经质监站验收和整改退场后10日内，天津电建支付山西帝华700000元，若天津电建不能及时支付则继续由长子远景代付该700000元，其余剩余款项作为质保金，由天津电建与山西帝华根据分包合同自行结算。……”第三人于2017年12月11日向被告支付1000000元货款及工程款，2017年12月28日向被告支付200000元货款及工程款；原告于2017年12月29日向被告分别支付200000元履约质保金和355557.97元工程款。之后，升压站的施工长时间处于停滞状态，2018年4月升压站大门被封堵，施工仍未进行。原告提起诉讼后，于2018年6月4日向本院提交财产保全申请书，要求冻结被告存款1003618.89元，中国建设银行股份有限公司天津河东支行出具保函为原告提供担保。一审经审查，依法冻结了被告1003618.89元的存款，冻结期限为一年，截止时间是2019年6月8日，在冻结期限内，原告于2019年5月29日向本院书面递交了续冻申请，但并未提供担保，一审经多次督促下直至冻结期限届满仍未提供担保，故对原告的续冻申请一审不予支持。一审法院认为：当事人应当对自己提出的主张提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，原告要求被告根据其与国基公司签订的名称为远景长子石哲99MW风电场采购施工总承包工程（一标段）工程专业分包合同文本，编号为TEPC-ZZ-2017-003的合同中的相关约定承担相应责任，但原、被告与国基公司签订的《债权债务转移协议书》中涉及的合同为国基公司于2017年6月20日与天津电建签订的合同名称及编号为TEPC-XNYSXZZFD-11ZB-2017-001《（长子）升压站建筑工程合同》，该两份合同名称与编号并不相同，且时间上存在不一致之处，原告认为该两份合同仅编号不同，从国基公司和山西帝华的受委托人同为范玉也能说明两份合同实质为同一份合同，但从编号为TEPC-ZZ-2017-003的合同中内容看，虽没有显示签订时间，但约定了开工时间和节点工期，可确定合同最迟签订时间也应当在2017年4月5日之前，而《债权债务转移协议书》中显示的涉及债权债务转移的合同签订时间为2017年6月20日，显然该两份合同并非原告所主张的实质为同一份合同，国基公司和山西帝华的受委托人虽同为范玉，并不能直接证明该两份合同实质为同一份合同，依职权调取的证据证明国基公司也未承认其与原告天津电建签署过编号为TEPC-XNYSXZZFD-11ZB-2017-001以及编号为TEPC-ZZ-2017-003号的合同。故原告要求被告根据编号为TEPC-ZZ-2017-003的合同中相关约定承担违约责任的其诉讼请求，一审不予支持，第三人长子远景与本案处理结果没有法律上的利害关系，依法不承担责任。庭审结束后，原告天津电建又向法庭提交增加诉讼请求申请书，因该申请已超过法律规定的举证期限，故对该申请一审在本案中不予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，一审法院判决如下：驳回原告中国能源建设集团天津电力建设有限公司的诉讼请求。案件受理费13833元、申请费5000元，由原告中国能源建设集团天津电力建设有限公司负担。二审审理过程中，除一审证据外，上诉人提供下列证据：1.公证书，证明内容:《远景长子石哲99MW风电场采购施工总承包工程(一标段)工程》项目编号为TEPC-ZZ-2017-003，此前的001及002的项目合同系租赁合同，因标的较小，无需评审，故评审文件处理系统显示的该合同标号为TEPC-XNYSXZZFD-11ZB-2017-001，经公证处公证评审办公软件处理系统打开后评审编号为TEPC-ZZ-2017-003视为同一合同。远景长子石哲99MW风电场采购施工总承包工程系招标工程，该评审文件按处理系统显示的项目编号为TEPC-ZZ-2017-003《(长子)升压站建筑工程合同》内容完全一致，另国基建设集团有限公司招标报价与该合同价款一致，此合同为真实施工合同。2.招标文件、投标书、授权委托书、投标保证金转账凭证。证明内容:国基建设集团有限公司招标报价与上诉人提交的编号为TEPC-ZZ-2017-003《(长子)升压站建筑工程合同》价款一致，该合同系上诉人与国基建设集团有限公司实际履行的真实施工工程合同。国基建设集团有限公司给长子法院《回函》所称的其未与上诉人签订过编号为TEPC-ZZ-2017-003《(长子)升压站建筑工程合同》不属实。国基建设集团有限公司在该工程招标过程中授权的代理人与债权债务转移协议书中授权的代理人一致，均为范玉;且国基建设集团有限公司缴纳了投标保证金，该公司与上诉人存在工程施工合同关系。被上诉人山西帝华质证认为：1.公证书。只证明公证时候的现状，证明不了以前和将来不同时间和地点的情况。公证书提供的招标文件日期是2.l0和他们提供的招标日期2.13也不一样。2.招标文件真实性不认可，盖章均是上诉人之手，并非来源于招标委员会，招标文件的施工日期和他们基础合同的施工日期相矛盾。3、投标书、授权委托书不是原件，是复印件，授权时间是2017.2.l0到2017.8.30，招标日期是2017.2.8，时间不符。4、投标保证金转账凭证复印件，真实性不认可，如果国基公司中过标，中标通知书是应该有招投标合同的。经二审审理，查明的事实与一审基本相同，本院依法予以确认。本院认为：上诉人天津电建所提供的其与国基公司签订的《远景长子石哲99MW风电场采购施工总承包工程(一标段)工程》合同可以证实上诉人与国基公司之间存在建设工程施工合同关系。上诉人与被上诉人山西帝华以及国基公司之间签订的《债权债务转移协议书》真实有效，不违背法律强制性规定，可以证实上诉人将施工合同相关权利义务转让给被上诉人。被上诉人应当按照该协议书的内容履行义务，其未按照合同约定履行义务，存在违约行为，导致施工长时间停滞，给上诉人造成的损失客观存在，综合考虑双方证据以及案件实际情况，本院酌情确定被上诉人赔偿上诉人违约金30万元。上诉人主张被上诉人承担违约金1003618.89元并无充分证据证实，本院不予支持。综上，上诉人所提供的证据可以证明其与被上诉人之间存在合同关系，被上诉人存在违约行为且造成上诉人损失客观存在，一审判决以上诉人证据不足为由驳回其诉讼请求不妥，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省长子县人民法院（2019）晋0428民初304号民事判决；二、被上诉人山西省帝华建设有限公司与本判决生效之日起十日内支付上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司违约金30万元；三、驳回上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司的其他诉讼请求以及其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13833元，申请费5000元，由上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司负担10000元，被上诉人山西省帝华建设有限公司负担8833元；二审案件受理费13833元，由上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司负担8000元，被上诉人山西省帝华建设有限公司负担5833元。本判决为终审判决。审判长 李艳军审判员 刘潞攀审判员 郭庆菊 二〇一九年十二月三十日书记员 丁鑫苑