吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申3214号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵江，男，1967年12月26日生，汉族，郑州凌达消防工程公司吉林市分公司经理，住吉林省吉林市。 委托诉讼代理人：王旭明，吉林市巡达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙境蔓，吉林市巡达法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。 法定代表人：张贵清，执行董事长。 委托诉讼代理人：冉晓月，该公司高级主管。 委托诉讼代理人：**刚，吉林北国律师事务所律师。 原审被告：吉林省五一消防工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市。 法定代表人：迟晶涛，总经理。 再审申请人赵江因与被申请人吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司（以下简称怡恒公司）、原审被告吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一消防公司）不当得利纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2148号民事判决与吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民终317号民事判决，向本院申请提起再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。 赵江再审请求撤销一、二审民事判决，驳回被申请人的诉讼请求，将本案指令再审或依法提审。理由为：一、本案一、二审确认案由错误。本案不是不当得利纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。被申请人基于不当得利请求权提起的诉请应当予以驳回。不当得利请求权为债权上的请求权，是一种辅助性权利，不具有独立性。当其他请求权不能行使或者不能得到满足时，才能适用不当得利请求权。被申请人先起诉返还抵账房屋物权保护纠纷，在未获得支持后又提起本案认为超额支付工程款的不当得利纠纷，实际上都是在刻意回避本案的实质是建设工程施工合同及工程未结算的事实。二、被申请人提起的本案诉讼存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，属于重复起诉，应当予以驳回起诉。被申请人提起不当得利纠纷的诉讼实际上是物权保护纠纷一案败诉后变更案由，将物的请求变更为债的请求，其目的是避开工程决算，意图变换案由来推翻物权保护纠纷一案的既判力。三、一、二审认定六份合同的总价款为8863606.88元是错误的。一审中被申请人共出具六份合同，其中三份未经决算或鉴定是无法确认工程总价款的：1.双方于2009年签订的《“江南壹号”项目B14楼及B11、B12、B13楼的消防工程合同》中约定：承包人按照约定之图纸承包范围内合同预算为基础，图纸范围内除合同预算书中明确标注的暂估价外，以一次包死的方式承包施工本合同工程。本合同不是单纯的固定总价合同，一、二审法院认定本合同的的价款为记载的2130985.88元是错误的。2.双方于2010年1月9日签订的《工程协议书》第四条第1款明确约定，每个洞按200元/个单价包死计算，此项工程合同造价暂定为人民币21800元。结算时甲乙双方按现场实际封堵的数量进行结算。该内容为固定单价，造价为暂估价，法院认定该工程款为21800元是错误的，应以实际结算结果为准。3.双方于2010年4月29日签订的《“江南壹号”B区（B7-B10、B15楼）消防冻害维修合同工程施工合同》第三条第1款约定，合同总金额（大写）：人民币叁拾伍万元整（暂估价）。第十二条第1款约定：本工程结算方式为按实际发生工程量进行结算。在双方未经过结算的情况下，法院径行认定该合同价款为35万元是错误的。四、案涉全部工程均未经过决算。法院认定六份合同无效后，将载明的合同约定价款认定为工程实际价款是错误的。通过一审庭审的法庭调查环节可以看出法院已经意识到工程未经决算、存在隐蔽工程、部分合同不是包死价等诸多影响工程量及合同价款的因素，但判决时无视上诉客观因素的存在径行将无效合同记载的价格错误地认定为工程实际价款，属于事实认定错误，也侵害了再审申请人决算的权利。二审庭审中，再审申请人已经向法庭提交了有关工程变更的证据材料，完成举证责任。但二审法院以未提交有效证据为由，错误地将举证责任分配给了申请人。在被申请人未对申请人提交的证据充分说明也未进一步充分举证不当得利事由的情况下，二审法院仍忽视了案涉工程未决算的事实对一审判决予以维持，属于认定事实错误。五、一、二审审判的依据引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第二条，即建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二审法院认为适用法律正确，维持了一审判决。在本案中，司法解释第二条规定的权利人是承包人，在本案中是指申请人，而不是被申请人。本案中提出按照合同记载的价格作为工程价款的的主体是被申请人（发包人），法院“张冠李戴”，错误的按照发包人的请求适用了司法解释第二条，故法院适用法律错误。六、本案判定赵江承担返还责任错误。1、本案的不当得利是给付型不当得利，本案中，怡恒公司将案涉的相关工程款汇入吉林省五一消防公司、德江公司、恒宇公司的不同公司主体的账户内，即便认定怡恒伟业是受损方，那么受益人应当是收款人，即公司主体，而不是赵江个人。2、本案是二层法律关系，怡恒公司不能超越基础法律关系向赵江主张权利。3、本案中，怡恒公司与赵江之间的获益金额不一致，因此赵江不属于怡恒公司主张的不当得利纠纷中的受益人。七、原审法院依据不当得利纠纷审理本案实际剥夺了五一消防公司及赵江基于建设施工合同这一法律关系产生的诉权。怡恒公司与五一消防公司之间对案涉工程的工程量、工程造价争议较大，五一消防公司曾向吉林市丰满法院提起过建设工程施工合同纠纷的诉讼，虽因鉴定及证据问题撤诉，但五一消防公司和赵江仍然享有诉权。原审法院将本案列为不当得利纠纷，忽视了本案的根本法律关系是建设施工合同关系，错误地认为双方已经进行了结算。然而事实却是，双方并未结算。请查明事实，支持申请人的诉请。 本案再审审查中，再审申请人赵江向本院提交了新证据。 一、吉林“江南壹号”项目B区B7-B10及地下车库消防工程设计变更及新增项目。1.签发人为毕岩松的吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司2008年9月9日出具的工作联系函（编号：江南壹号总工办[2008]第0809002ZHBF号）一份；2.签发人为毕岩松的吉林市怡恒伟业房地产开发有限公司2009年4月13日工程会议纪要（编号：20090401）一份；3.2011年7月4日吉林省五一消防工程有限责任公司出具的江南壹号B15、B7、B8、B9、B10管道支架工程预算书一份，以上证据证明，怡恒公司与五一消防公司签订了《吉林“江南壹号”项目B区B7-B10及地下车库消防工程合同》，合同第四条约定合同价款的结算方式，实际结算金额等于中标一次包死价加上变更价款。怡恒公司出具的工作联系函已经明确案涉B7-B10消防工程方案进行变更。会议纪要明确了在地下车库消防工程中新增加了通风系统工程项目。工程预算书表明新增工程的价款为2953102元。 二、“江南壹号”项目B14楼及B11、B12、B13楼消防工程变更及新增项目。1.吉林市怡恒公司于2009年6月2日出具的工作联系函（编号：江南壹号[2009]第09042号）一份；2.五一消防公司于2009年6月20日向怡恒公司递交的《关于江南壹号地下车库电缆桥架预算情况说明》一份及吉林市江南壹号B15至B14桥架安装工程预算书一份3.2009年7月6日向怡恒公司递交的《关于江南壹号消防泵房增加计量柜的情况说明》一份及吉林省五一消防公司与2009年6月12日出具的《消防工程预算书》一份；4.吉林省五一消防公司出具的吉林市江南壹号消防UPS电源安装工程预算书一份；5.吉林市怡恒公司工程部2009年7月2日出具的《关于B14综合站房及小区消防联动控制的情况说明》一份、2009年7月11日出具的《B14消防及小区消防联动工程增项内容的情况说明》一份及2009年7月10日工作联系函一份；6.吉林省五一消防公司出具的吉林市江南壹号B14动力安装工程预算书一份；7.吉林省五一消防公司于2009年7月11日向怡恒公司递交的《关于B14增加消防供水池供水环网工程的情况说明》一份及江南壹号B14消防水池供水环网工程预算书一份、怡恒公司工程部于2009年7月11日向五一消防公司出具的工作联系函（编号：江南壹号[2009]第09068号）一份。以上证据证明，五一消防公司实际施工了不属于合同约定范围内的工程，怡恒公司应对超出合同约定内的工程予以结算。 三、吉林省五一消防公司于2011年9月17日出具的江南壹号地下车库管廊结（预）算书一份。证明，怡恒公司与五一消防公司签订的六份合同及合同项下相应增加的工程之外，单独增加了地下车库管廊工程，该工程造价为3332394元。 四、吉林省五一消防公司出具的吉林市江南壹号C区庭院零星工程预算书一份。证明，增加的零星工程造价为15150.42元。 五、怡恒公司与2009年9月14日出具的工作联系函一份（编号：江南壹号[2009]第09106号）及2011年8月17日吉林市德江消防公司工作函一份。证明，除案涉的消防工程外，怡恒公司委托五一消防公司安装B14新增的商业生活上管道工程。 六、C区电气需要找差材料汇总表一份。证明，C区电气不在六份合同的约定范围内，系增加项目。怡恒公司已对汇总内容予以确认，应当支付相应款项 七、怡恒公司记账凭证及转账支票存根五份。证明，本案认定的已付工程款金额不是仅仅支付了六份合同约定范围内的工程款，还有其他项目的款项及增加项目，甚至实际没有支付给五一消防公司仍计入五一消防公司的工程款项内。 怡恒公司质证称，以上七组证据未标明证据的的来源，对以上证据的真实性和形式的合法性提出异议，以上七组证据与本案不具备关联性，关于新增工程的预算书，怡恒公司未对预算书予以签字认可，以上七组证据多为五一消防公司单方形成的当事人陈述意见，不具备参考的价值。 本院经审查认为，再审申请人赵江在再审审查中提交的七组证据，没有怡恒公司的签字盖章，现怡恒公司不予认可，故以上证据不足以证明五一消防公司进行了超出约定范围内的工程施工。且在《吉林“江南壹号”项目B区B7-B10及地下车库消防工程合同》4.3.2条款中约定，“……工程量结算时按照甲方（怡恒公司）书面认可的实际发生量调整”，赵江未提交书面证据证明怡恒公司对超出的工程款予以书面认可，证人证言也不足以证明证人施工的工程系超出范围内的工程。赵江主张工程存在签证、变更及增加的情形，没有提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，赵江以个人名义挂靠五一消防公司参与江南壹号工程B区消防工程施工建设的事实已经被生效判决认定。作为自然人的赵江无相应资质，其借用五一消防公司的资质进行消防工程及相关配套工程施工，违反了法律、法规的禁止性规定，其与怡恒公司签订的六份合同均为无效合同，鉴于合同所涉工程已由赵江实际施工完成，并经竣工验收合格投入使用，怡恒公司应参照合同约定支付工程款。本案六份合同所涉工程总价款为8863606.88元，怡恒公司已经实际支付工程价款合计11022229元（含200万元抵账房）。赵江没有合法的依据多收取了怡恒公司所支付的工程价款，得到了利益，而怡恒公司因此受到了损失，故原审判决确定该案件的案由为不当得利纠纷正确。原审认定由赵江承担返还多付工程款2126222.12元并无不妥。关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程价款的，应予支持”的规定，原审判决适用该法律解释本意是虽然赵江与怡恒公司签订的六份合同为无效合同，但鉴于合同所涉工程已由赵江实际施工完成，并经竣工验收合格投入使用，怡恒公司应按照合同约定支付工程价款，怡恒公司实际付款多于合同约定的工程价款，多出的工程价款赵江应该予以返还。原审法院适用法律并无不当。关于赵江提出怡恒公司将案涉工程款汇入了公司主体的账户内，自己不是受益人的主张，经查，五一消防公司仅为被挂靠方，赵江是挂靠人，是实际施工人，工程款的实际取得人为赵江，原审判决赵江承担返还责任并无不妥。 综上，赵江的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回赵江的再审申请。 审 判 长 常文敏 审 判 员 刘陆璐 审 判 员 陆海权 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 贾宇婷 书 记 员 赵中博