湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2786号上诉人（原审被告）：童晶，男，1974年6月10日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：卢进初，湖南天迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨介军，男，1974年11月23日出生，汉族，居民,住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：袁振，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。上诉人童晶因与被上诉人杨介军租赁合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童晶上诉请求：撤销一审判决第三项，改判对违约金进行减少或发回重审。事实与理由：1、一审法院对本案事实没有查清，杨介军于2019年7月31日对案涉房屋断水断电，其对本案租赁合同纠纷的产生具有重大过错；2、一审判决按年租金3%的标准认定童晶支付的违约金系认定及计算方式错误，其违约金远超杨介军的实际损失；3、杨介军没有向法院提交任何有关损失多少的证据，一审判决认定杨介军的损失为385900元错误。杨介军辩称，童晶因自己不履行合同造成杨介军重大经济损失，案涉租赁房屋非住宅，是经营性质的房屋，况且该房屋是杨介军向他人租赁而取得的经营权，杨介军需要按照与他人签订的合同履行义务，一审判决还没有判决因童晶违约造成的损失。双方的合同已明确界定了双方的权利义务关系即违约责任，一审判决的计算方式远低于依据合同约定的损失金额。一审判决是基于双方当事人存在的客观事实而做出的违约金计算方式，该计算方式并没有超过其损失，故童晶认为违约金过高的观点依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。杨介军向一审法院起诉请求：1.请求依法判决童晶立即给付杨介军租金、水电费、违约金共计95.55万元；2.解除双方签订的《租赁合同》。一审法院认定事实：2013年8月2日，杨介军（出租方）（甲方）与童晶（承租方）（乙方）签订了一份《租赁合同》，约定甲方将其位于滨湖路仙源社区旁的一幢临街房屋二、三楼整体（以下简称案涉房屋）出租给乙方经营使用，合约面积为1257平方米（其中二、三楼各600㎡，一楼楼梯间门面57㎡）。合同租赁时间自2013年8月1日至2023年4月30日止，自合同生效期起的第一年至第五年，房屋租金为每年35万元；从第六年至合作终止日，乙方所承租的房屋租金每年递增5%，即（第六年36.75万元。第七年38.59万元。第八年40.52万元。第九年42.55万元。第十年（九个月）33.51万元）。乙方每年需提前一个月向甲方一次性交纳下一年全年的租金，如乙方未按时交纳租金，从逾期之日起，甲方有权每天按租金的3%向乙方收取违约金，逾期超过二十天后，甲方有权解除合同并无偿收回房屋，同时押金不予退还。房屋押金为伍万元整。合同签订后，双方一直按合同约定履行。2019年7月，杨介军要求童晶支付下一年度租金，童晶未予支付。2019年8月7日，杨介军向童晶发出解除合同的通知，通知童晶双方签订的租赁合同解除，要求童晶支付租金、违约金并腾退房屋。童晶尚欠水电费7000元。童晶已经于庭审之日向杨介军交付了房屋门锁钥匙。另查明，案涉房屋系杨介军从李玉德处承租，2013年4月29日，李玉德与杨介军签订了《租赁合同》，李玉德将其位于滨湖路仙源社区旁的一幢临街房屋整体出租给杨介军经营使用，合约面积为1680平方米。合同租赁期限自2013年5月1日至2023年5月1日止。一审法院认为，案涉房屋系杨介军从李玉德处承租而来，杨介军与李玉德签订的《租赁合同》中没有约定房屋由杨介军租赁后，不能转租他人的约定，且杨介军与童晶签订的《租赁合同》约定的租赁期限也在杨介军与李玉德约定的租赁期限内，在杨介军与童晶的租赁合同履行期间亦没有业主向童晶主张权利。故杨介军与童晶签订的《租赁合同》系双方真实意思的表示，不损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益，也没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行。童晶辩称租赁合同无效没有事实和法律依据，不予支持。关于合同解除的问题，本案中杨介军与童晶的《租赁合同》约定，童晶每年需提前一月月向杨介军一次性交纳下一年全年的租金，如童晶未按时交纳租金，从逾期之日起，杨介军有权每天按租金的3%向乙方收取违约金，逾期超过二十天后，杨介军有权解除合同并无偿收回房屋，同时押金不予退还。根据双方的租赁时间是2013年8月1日，即童晶应当在每年的7月1日向杨介军交纳下一年的租金，现童晶在2019年7月1日未向杨介军交纳2020年的租金，杨介军于2019年8月7日向童晶发出解除合同的通知，符合合同的约定。故杨介军要求解除合同是诉讼请求，予以支持，童晶应当向杨介军腾退房屋。关于租金的支付问题，现在合同解除时间为2019年8月7日，童晶的租金支付至2019年7月31日，2019年8月1日至2019年8月7日的租金7400.82元（38.59万元÷365天×7天）、2019年7月31日水电费7000元未支付，童晶应当支付，并承担合同解除之日起至庭审之日止（9月19日）的房屋占有使用费。故，童晶应当支付杨介军租金7400.82元、水电费7000元及自2019年8月8日起至庭审之日止（9月19日）的房屋占有使用费44404.93元（38.59万元÷365天×42天），以上共计58805.75元。童晶交付的押金50000元是为履行合同的一种保证金，现童晶违约，押金应当予以抵扣，即童晶应当向杨介军支付租金、水电费、房屋占有使用费8805.75元，杨介军收取童晶的押金50000元不予退还。关于违约金问题。按照合同规定逾期缴纳租金，杨介军有权每天按租金的3%的标准向童晶收取违约金。童晶应当在2019年7月1日前向杨介军支付租金，2019年8月7日，杨介军解除租赁合同，童晶应当支付2019年7月2日至2019年8月7日逾期支付租金的违约金416772元（38.59万元×3%×36天）。但杨介军仍可将违约损失降低到最小，即在童晶逾期二十天未交纳房租之日行使合同约定的解除权，解除双方的租赁合同。考虑将双方违约损失降低到最小，酌定计算逾期二十天的违约金即231540元（38.59万元×3%×20天）。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以及第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中杨介军因童晶违约造成的损失就是案涉房屋的租金即385900元，违约金231540元并未超过该损失，故关于童晶提出的违约金过高的辩称，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杨介军与童晶签订的《租赁合同》已经于2019年8月7日解除，童晶应于本判决生效之日起十日内将承租房屋腾退返还给杨介军；二、童晶自本判决生效之日起十日内向杨介军支付租金、房屋占有使用费、水电费共计8805.75元；三、童晶自本判决生效之日起十日内向杨介军支付违约金231540元；四、童晶缴纳的50000元押金归杨介军所有；五、驳回杨介军的其他诉讼请求。本案诉讼费6677元（减半收取），由杨介军负担4667元，童晶负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，根据双方《租赁合同》的约定，童晶应于2019年7月1日前支付下一年度的租金，经过杨介军的多次催收，童晶仍未交纳，杨介军于同年7月30日对案涉房屋停水停电。本院认为，本案争议焦点为一审确定童晶支付杨介军的违约金为231540元是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，因童晶未按双方《租赁合同》的约定交纳租金，杨介军于2019年8月7日向童晶发出解除合同通知，一审判决认定此时双方租赁合同解除，童晶未提出异议，本院予以确认。现杨介军请求童晶支付违约金，一审确定该违约金为231540元，童晶上诉认为该违约金过高，请求减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故判断违约金是否过高应当以实际损失为基础。本案双方约定的租赁期限至2023年4月30日，因童晶的违约提前解除，杨介军需要一定的时间对案涉房屋重新出租，因此会产生一定的空置期，该空置期应认定为杨介军的损失。一审判决已确定童晶支付房租至2019年9月19日，案涉房屋至今未重新出租，因此本院酌定该空置期为6个月，根据双方《租赁合同》的约定，2019年的年租金为385900元，因此杨介军的损失应为192950元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”一审判决认定的违约金并未超过杨介军损失的30%。童晶上诉认为一审确定的违约金为231540元过高无事实及法律依据，本院不予支持。本案根据双方《租赁合同》的约定，童晶应于2019年7月1日前支付下一年度的租金，经过杨介军的多次催收，童晶仍未交纳，杨介军于同年7月30日对案涉房屋停水停电。杨介军维权的方式虽有不当，但本案系童晶违约交纳房租导致租赁合同解除，对于房屋的解除杨介军没有过错，童晶上诉认为杨介军具有过错因而其应当在本案中承担责任无事实依据，本院不予支持。综上所述，童晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费6677元，由童晶负担。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇一九年十二月二十七日法官助理张利书记员赵丹丹附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。