甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1617号上诉人(原审被告):庆阳鑫圆工程有限公司住所地：甘肃省庆阳市宁县焦村乡洪洞张村。法定代表人：张小庆，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：杨静，甘肃陇凤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛海东，男。原审被告：肖振宇（又名肖文），男。原审被告：镇原县扶贫开发办公室住所地：甘肃省镇原县城关镇中街21号。法定代表人：杨俊杰，该单位主任。上诉人庆阳鑫圆工程有限公司（以下简称：鑫圆公司）因与被上诉人朱海东，原审被告肖振宇、镇原县扶贫开发办公室（以下简称：镇原县扶贫办）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省镇原县人民法院（2019）甘1027民初2560号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫圆公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、驳回牛海东对鑫圆公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：牛海东的主体不适格，鑫圆公司与牛海东之间并无任何法律关系，鑫圆公司并不是涉案工程的实际受益人，也未与牛海东签定过建设工程施工类合同，依据合同相对性原则。没有向牛海东支付工程款的义务。牛海东、肖振宇、镇原县扶贫办二审中未答辩。牛海东向一审法院起诉请求：1.要求庆阳鑫圆公司、肖振宇清偿其工程款189957.28元，利息18995元（自2018年5月8日暂计算至2019年8月8日，按年利率8%计算），共计208952.28元，剩余利息支付至工程款清偿完毕之日；镇原县扶贫办在欠付的工程款范围内承担清偿责任；2.案件受理费由庆阳鑫圆公司、肖振宇负担。。一审法院认定事实：2017年6月14日，镇原扶贫办将镇原县2017年第一批财政专项扶贫资金项目即马渠乡赵渠村水泥硬化道路1.8公里工程发包给庆阳鑫圆公司。2017年8月18日，肖振宇挂靠庆阳鑫圆公司资质对外以庆阳鑫圆公司项目负责人的身份承包该工程后，将该工程分包给镇原县百磊商砼有限责任公司，牛海东作为镇原县百磊商砼有限责任公司的法定代表人与肖振宇签订了《镇原县2017年财政扶贫项目水泥道路建设工程（马渠乡赵渠村）子工程分包合同》。合同签订后，牛海东按约定完成工程并于2017年11月将工程交付使用。2018年2月8日，牛海东与肖振宇进行了结算，工程总造价615664元，下欠工程款为236000元。2018年12月10日，牛海东为肖振宇垫付资料费5000元、税款4471.28元。肖振宇总计拖欠牛海东款项245471.28元。期间，肖振宇于2018年底支付工程款2000元、庆阳鑫圆公司于2019年4月19日支付工程款53514元，下欠工程款189957.28元。经牛海东多次催要未果，遂提起诉讼。另查明，该工程总投资1130000元，庆阳鑫圆公司中标价为1090991元。该工程竣工报账后，镇原县扶贫办扣除3%的质保金33000元未付，质保期已届满。原审法院审理认为，本案的争议焦点问题是：1.肖振宇、庆阳鑫圆公司与镇原县扶贫办民事清偿责任如何承担；2.对拖欠的工程款是否支付利息。关于肖振宇、庆阳鑫圆公司与镇原县扶贫办民事清偿责任如何承担的问题。本案中，镇原县扶贫办将该工程发包给庆阳鑫圆公司，肖振宇挂靠庆阳鑫圆公司资质对外进行工程施工，肖振宇与牛海东签订了工程分包合同。首先，庆阳鑫圆公司认为其已将应付肖振宇的工程款付清，肖振宇也出具了承诺书，其不应承担民事清偿责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，庆阳鑫圆公司与肖振宇作为共同诉讼人，应当对拖欠的工程款承担连带清偿责任，庆阳鑫圆公司虽主张其已将应付工程款全部支付给肖振宇，但作为被挂靠人，肖振宇对外以庆阳鑫圆公司的名义实施的民事行为，庆阳鑫圆公司应当承担民事责任，庆阳鑫圆公司的辩解的理由不充足，依法不予采信；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该工程已竣工且投入使用，镇原县扶贫办应当将扣除的33000元质保金予以支付但未支付，质保金亦属于工程款的部分，故镇原县扶贫办作为发包方，应当在欠付的质保金33000元范围内承担清偿责任。关于对拖欠的工程款是否支付利息的问题。经审查，利息为法定孳息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，首先，牛海东主张工程于2017年11月交工，交付工程的具体日期无法确定；其次，牛海东与肖振宇于2018年2月8日进行了结算，结算之日即为工程交付之日，同时，结算单中约定下欠工程款于2018年5月8日前付清，利息应当自约定的付款之日起计算；最后，约定的付款期满后，庆阳鑫圆公司与肖振宇支付过部分工程款，利息应当分段计算；肖振宇支付工程款的大概时间为2018年底，庆阳鑫圆公司支付工程款的时间为2019年4月19日，故分段计算时间应以2019年4月19日为节点。中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为4.75%，自2018年5月8日至2019年4月19日，共347日，以245471.28元为基础，利息为11084.88元；189957.28元工程款自2019年4月20日至2019年8月15日，共118日，利息为2917.02元；合计为14001.9元。综上，依法成立的合同，应当受法律保护。牛海东按合同约定完成其承包的工程，肖振宇未按约定支付工程款的行为属违约行为，应负民事清偿责任，故牛海东要求肖振宇清偿下欠工程款及利息的请求成立，应予支持。庆阳鑫圆公司作为被挂靠人应当对拖欠的工程款承担连带清偿责任、镇原县扶贫办作为发包方，应当在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：肖振宇清偿牛海东工程款189957.28元，利息14001.9元，共计203959.18元；庆阳鑫圆工程有限公司承担连带清偿责任，镇原县扶贫开发办公室在欠付工程款范围内负连带清偿责任。限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4434元，减半收取2217元，由原告牛海东负担50元，由被告肖振宇负担2167元。二审中双方均未提交新的证据。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为,《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中，案涉工程实际由牛海东完成施工，现该工程已实际交付使用并已结算，实际施工人牛海东有权主张给付工程款，其具备本案原告主体资格。鑫圆公司违法出借资质给不具备建筑资质的个人，应当承担因违法挂靠所产生的全部法律风险。综上所述，上诉人鑫圆公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4434元，由上诉人庆阳鑫圆工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  吴容芳审判员  贾九龙二〇一九年十二月二十五日书记员  郭馨阳