江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4545号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡增武，男，1951年5月10日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司，住所地宿迁市宿城区发展大道9号。法定代表人：徐洪清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务所律师。原审第三人：张明，男，1984年3月8日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人钟金仟，江苏岸东律师事务所律师。委托诉讼代理人韩光升，江苏岸东律师事务所律师。上诉人胡增武因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司（以下简称宿迁移动）、原审第三人张明委托合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日对本案进行了公开听证。上诉人胡增武的委托诉讼代理人顾卫国，被上诉人宿迁移动的委托诉讼代理人陈鑫峰，原审第三人的委托诉讼代理人韩光升参加了听证。本案现已审理终结。胡增武上诉请求：撤销一审判决；改判支持胡增武一审诉讼请求，驳回宿迁移动的反诉请求。事实与理由：一、原审法院以第三人张明经营电信业务的场所与胡增武原经营移动业务场所相同、张明与中国电信股份有限公司沭阳分公司（以下简称沭阳电信）签订的《电信业务代理合同》中约定由沭阳电信赔偿因宿迁移动哄抬房租造成的损失为由，认定胡增武与存在合作关系，胡增武经营电信业务，理由不能成立，事实认定错误。张明与沭阳电信签订《电信业务代理合同》进行合作，经营收益归张明本人所有，经营风险由其本人承担，与胡增武无关。胡增武不是《电信业务代理合同》当事人，不参与张明经营的电信业务，不享有其经营收益和承担经营风险，并没有经营电信业务。关于张明使用胡增武原经营移动业务的场所经营电信业务问题，由于宿迁移动明确停止向胡增武支付报酬，中断了胡增武经营移动业务的网络，胡增武决定解除双方的委托关系，不再办理宿迁移动的委托事务，并有权将自己的房屋给张明使用。张明与沭阳电信签订的《电信业务代理合同》中约定由沭阳电信赔偿因宿迁移动哄抬房租造成的损失，原因在于胡增武房屋位置较好。张明选择经营场所不违反法律规定，他人无权干涉。胡增武也无权干涉张明与他人签订电信业务合作合同。二、宿迁移动停发胡增武酬金、停止胡增武经营受托业务构成违约。双方之间存在合法有效的委托合同关系，合同约定胡增武办理宿迁移动委托的移动业务，宿迁移动按约定向上诉人支付报酬。胡增武要求宿迁移动支付的75672,17元报酬，是基于胡增武履行了合同约定的义务，宿迁移动按照约定应支付报酬，其不享有法律规定的不安抗辩权。由于宿迁移动已明确不按合同约定向胡增武支付报酬，且中断了胡增武的委托事务，双方已丧失委托关系存续的信任基础，胡增武有权单方解除合同并要求宿迁移动返还胡增武交纳的保证金64731元。宿迁移动辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审法院认定胡增武借用张明的名义与沭阳电信订立合作合同，经营电信业务具有事实依据。宿迁移动在一审诉讼中提供的公证书可以证明以张明名义经营电信业务的收入直接汇入胡增武儿媳胡某微信账户，且胡增武与宿迁移动在合同履行期间宿迁移动向胡增武支付的报酬等很多都付至胡某账户，据此可以认定以张明名义开办的电信营业厅的实际经营者就是胡增武。同时张明与沭阳电信签订代理合同的内容全部指向的是胡增武而非张明本人。一审法院未判决张明承担具体的民事责任，但一审判决认定的事实与张明有利害关系，张明并未提出上诉，可以认定张明对一审认定的事实予以认可。二、由于胡增武借用张明的名义与沭阳电信合作，违反了胡增武与宿迁移动之间的合同约定，属于根本违约，故宿迁移动停止向胡增武支付酬金等具有事实和法律依据。第三人张明二审述称：张明没有参加一审诉讼的原因是其认为该案与本人没有任何关系，但一审判决认定其所经营的营业厅是胡增武的，侵害其本人的合法权益。一、一审法院未查明张明每年向胡增武支付租金4万元的事实，认定胡增武是借用张明的名义经营电信业务，与事实不符。胡某与张明是表亲关系，因张明正常不在营业厅，张明就委托胡某在营业厅负责经营，也用胡某的微信账户收款，并不违背常理。二、张明与沭阳电信订立的合同中关于“减少由于移动哄抬房租带来的影响”的表述，沭阳电信担心宿迁移动会以提高房租的形式变相“挖走”张明，所以作出如此约定。关于“如因双方合作致乙方对第三方运营商承担违约或赔偿责任……”的表述是因为张明知道胡增武之前与宿迁移动合作，很可能发生纠纷波及到张明，也担心自己在执行沭阳电信指令过程中侵害移动、联通等公司的合法权益。综上，一审法院认定事实存在错误，请求予以纠正。胡增武一审诉讼请求：宿迁移动支付酬金、激励金合计75672.17元，并退还保证金64731元，合计140403.17元及利息（自起诉之日起以140403.17元为基数按年利率6%计算至实际给付之日止）。宿迁移动一审反诉请求：解除双方签订的《加盟合同》；胡增武、张明连带向宿迁移动返还各类补贴并支付违约金合计1355202.6元。一审法院认定事实：胡增武经营沭阳县北丁集乡手机卖场。自2003年起，胡增武与宿迁移动已有合作。2008年至2014年，胡增武合计四次向宿迁移动支付保证金64371元。2017年12月30日，双方签订《房屋租赁合同》，合同约定宿迁移动租赁胡增武所有的位于沭阳县南侧商铺从事中国移动的通信业务及通信产品的经营，年租金50000元。宿迁移动已支付第一年租金50000元。2018年5月12日，双方签订《委托加盟合同》1份，该合同第一章“信用保证金”约定，乙方（胡增武）已于2003年8月向甲方（被告）交纳信用保证金6万元；“场地租金费”约定乙方（胡增武）向甲方（宿迁移动）支付场地租金总费用46000元，年租金23000元。第二章经营范围，包括中国移动客户入网业务、家庭业务、部分敏感业务及其他综合业务、增值业务，其中入网业务为主营业务，由甲方授权乙方代办，其他业务属乙方自营业务。第三章合同期限约定，合同期限两年，自2018年5月12日至2020年5月11日。第四章双方权利义务，其中乙方义务第（8）条，乙方不得与甲方以外的其他电信网络运营商有业务合作行为，不得在其所申办的营业厅内从事营业厅经营范围以外的其他经营活动。第五章代办业务酬金约定，甲方按照乙方代办业务的数量、质量和营业厅的服务质量向乙方支付代办业务酬金；代办业务量由双方共同统计、稽核、确认。第六章合同终止第（二）.2.（2）条，乙方与甲方以外的其他电信网络运营商发生业务合作行为，甲方有权解除合同。第七章违约责任第（一）条，乙方违反本合同约定（尤其是严重违约）的，应向甲方赔付违约金，乙方不能及时赔付的，甲方有权在乙方交纳的信用保证金中扣减，保证金不够赔付的，甲方有权从乙方的代办业务酬金中扣除；违约金赔付标准是，乙方首次严重违约赔付五万元，首次严重违约一周内不作整改或第二次严重违约的赔付十万元，严重违约两周内不作整改或第三次违约的赔付十五万元；第（二）条，因乙方违约造成甲方经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用、律师费用）的，乙方应予以赔付。《委托加盟合同》附件1《补充协议》第二.（一）.3条，非新建厅固定补贴项约定，甲方对乙方提供的非新建厅固定补贴约定为，甲方为带店加盟店接入传输专线，专线使用费标准为每月800元，甲方按每月200元标准授权，600元差额部分由甲方向乙方进行补贴。第二.（一）.3条，合同履行期间，甲方按5000元/月向乙方收取授权经营费，甲方为支持合同方经营，在乙方不出现违约情况下暂不收取，乙方违约，甲方有权收取。第二.（二）.3条，如乙方违反合同约定，与甲方同行业经营者发生直接或间接业务合作关系，甲方将追回对乙方所有固定补贴费用。第三.（一）条，合同履行期间，甲方除向乙方支付代办业务酬金外，可以给予乙方一定的专项补贴，用于支持乙方经营发展，包括但不限于期权奖励、年金奖励、房租补贴、装修补贴、购机送话费、充值送话费（送手机）等补贴；第三.（二）条，如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对已支付的专项补贴费用按五倍追回，尚未支付给乙方的专项补贴费用、代办业务酬金将不予支付，并没收乙方所有信用保证金；第五.（四）、（五）条，本次主合同及补充协议签订生效后，双方前期已经签订的渠道经营合同（合同编号：DDJM2016-1000281，合同签订日期：20160901）自动终止，如本补充协议与原先合同条款出现冲突，以本补充协议条款为准。2018年8月5日，宿迁移动向胡增武出具告知书，内容载明宿迁移动得知胡增武可能参与电信经营，根据合同约定暂缓发放6月酬金28774.51元、额外激励31897.6元，待调查结束后，如胡增武未参与电信经营，款项正常发放，否则不再发放该部分酬金。2018年8月28日，宿迁移动公司员工周洪超通过微信告知胡增武的儿媳胡某暂停营业。2018年9月12日，胡增武以宿迁移动未按合同约定支付酬金停止胡增武的业务代办权限为由向宿迁移动发函解除合同。宿迁移动于2018年9月14日收到该函。2018年10月18日，胡增武就涉案纠纷向沭阳县人民法院提起诉讼，后因宿迁移动提起管辖权异议，该案移送宿迁市宿城区人民法院审理。2018年11月，宿迁移动向胡增武几次发函要求胡增武整改。另查明：2018年7月20日，第三人张明注册“沭阳县北丁集张明电信代理店”，经营范围为：代办中国电信股份有限公司沭阳分公司委托的电信业务；手机、手机配件零售。2018年8月29日，张明与沭阳电信签订《电信业务代理合同》。合同第1.6.1条约定，沭阳电信给予张明45万元运营损失补贴，分两次支付，第一次支付补贴35万元，第二次支付补贴10万元。合同第1.6.2条约定，为减少移动公司哄抬房租带来的影响，在合作期间给予张明4万元/年的补贴。合同第1.6.3条约定如因双方合作致使张明对第三方运营商承担违约或赔偿责任的，由沭阳电信对张明的损失进行补偿。2018年10月左右，张明在胡增武经营的北丁集乡移动营业厅原址开业办理电信公司业务。沭阳电信已向张明实际支付了第一笔补贴35万元。2019年2月13日，宿迁移动向沭阳县公证处申请证据保全，宿迁移动工作人员与公证员至张明经营的电信营业厅办理了电信业务，宿迁移动工作人员通过微信支付费用，该收费的微信号系胡增武的儿媳胡某所有。2019年2月27日，宿迁移动就其渠道管理系统及张明的工商登记信息向沭阳县公证处申请证据保全。宿迁移动为此支付公证费4000元。宿迁移动为涉案诉讼与江苏律鼎律师事务所签订代理合同，并支付了律师费30000元。本案一审争议焦点是，胡增武和宿迁移动在本案中是否存在严重违约行为，彼此要求对方承担违约责任及金额可有事实及法律依据。一审法院认为，本案中的加盟合同真实、合法、有效，依法予以确认。根据合同法的相关规定，合同生效后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务，否则将承担相应的违约责任。关于胡增武是否违约，首先，张明在胡增武经营的移动营业厅原址经营电信公司业务。而根据宿迁移动提供的公证书可以认定张明经营的电信业务实际收款人为胡增武的儿媳胡某。胡增武主张胡某仅是为张明提供帮助，该辩称不符合常理，张明完全可以用其微信号自行收款。相反，胡增武与宿迁移动合作期间，胡某作为近亲属多次为胡增武代收酬金、期权。其次，张明与沭阳电信签订的代理合同约定由电信公司赔偿移动公司哄抬房租的损失。但涉案房屋系宿迁移动转租给胡增武，张明与宿迁移动并无租赁关系。最后，张明与沭阳电信签订的代理合同约定沭阳电信补偿运营损失以及对第三方运营商的违约责任。而张明的“沭阳县北丁集张明电信代理店”于2018年7月20日才注册登记，张明亦无证据证明此前其与第三方运营商存在合作。综合上述论证，认定胡增武以张明名义注册“沭阳县北丁集张明电信代理店”，实际经营电信公司业务，并由电信公司对其租金补偿、赔偿营运损失并承担对宿迁移动的违约赔偿。依据合同约定，其行为属于“乙方与甲方以外的其他电信网络运营商有业务合作”情形，即商业领域中的竞业禁止，该行为已构成根本性违约，足以动摇双方的合作基础，致使双方合同目的从根本上无法正常实现。宿迁移动于2019年3月29日主张解除涉案合同，予以支持。对于胡增武主张该竞业禁止的约定属格式合同中加重对方责任的约定，条款无效。一审法院认为，胡增武、宿迁移动系委托合同关系，胡增武受宿迁移动指示完成委托工作赚取报酬，胡增武作为受托方应维护宿迁移动的利益。移动、电信二公司系行业竞争对手，宿迁移动要求受托方不得与其竞争对象合作损害其利益不属于加重受托人的责任。而胡增武、宿迁移动合作多年，胡增武应清晰知晓其不得和第三方运营商有业务合作系双方订立合同的前提。故胡增武主张合同约定的履行期内竞业禁止无效，不予支持。对于涉案合同约定合同履行期外及胡增武近亲属的竞业禁止，因不涉及本案审理，对其效力不作认定。关于胡增武辩称宿迁移动擅自停发酬金并暂停其业务办理属违约，一审认为，胡增武与电信公司合作，宿迁移动基于胡增武丧失商业信誉暂停发放胡增武的酬金,并要求胡增武暂停办理移动业务待查清事实后再作处理，属行使不安抗辩权，其行为合法有据。胡增武有悖商事诚信法则，并作为违约方单方解除合同，本院不予支持。涉案委托加盟合同附件1第三.（二）条明确约定“如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对已支付的专项补贴费用按五倍追回，尚未支付给乙方的专项补贴费用、代办业务酬金将不予支付，并没收乙方所有信用保证金”等内容，基于上述分析，对胡增武的诉讼请求不予支持。胡增武存在竞业禁止之根本性违约情形，应严格按照约定承担相应的违约责任。关于胡增武主张涉案合同仅约定胡增武的违约责任并未约定宿迁移动的违约责任，属格式合同免除其责任加重对方责任，条款无效。一审法院认为，涉案合同未约定宿迁移动的违约责任并不代表免除了宿迁移动的违约责任，宿迁移动如违约仍应依法承担违约责任。而胡增武的违约责任主要为赔偿违约金及加倍返还专项补贴，对于违约金将根据法律规定予以认定。对于专项补贴，胡增武如诚信守约将无偿获得补贴，该补贴系纯获利行为，而胡增武违约将加倍返还，其合同目的系为约束胡增武遵循诚实信用原则。基于胡增武守约即纯获利的前提，违约加倍返还并未加重胡增武的责任，胡增武该主张不予支持。宿迁移动在本案中除已经没收胡增武64371元保证金外，主张的各项补贴返还及违约金等问题，具体认定如下：1.2017年渠道激励100000元、门头形象墙补贴87250元、期权费用629055元、话费包27500元。上述费用系原宿迁移动履行2016年9月1日签订的《带店加盟合同》（合同编号：DDJM2016-1000281）、补充协议以及此前双方签订的加盟合同产生，上述合同均于双方履行涉案合同前终止。对宿迁移动依据合同终止后的行为主张违约责任本院不予支持。2.专线使用费12000元（600*4*5）。因其在《委托加盟合同》附件一第二.（一）.3条作有约定，且合同第二.（二）.3条明确约定了甲方在乙方违约情形下有权追回所有固定补贴费用等内容，宿迁移动据此要求胡增武返还专线使用费2400元，并无不妥，但宿迁移动按5倍标准进行主张，有悖约定，故对其超额部分不予支持。3.授权经营费120000元（5000*24）。因其在《委托加盟合同》附件一第二.（一）.3条作有约定，且合同第二.（二）.3条明确约定了甲方在乙方违约情形下有权追回所有固定补贴费用等内容，宿迁移动据此有权要求胡增武返还。涉案合同于2019年3月29日解除，合同履行了10.6个月，胡增武应返还53000元。但宿迁移动按5倍标准进行主张，有悖约定，故对其超额部分不予支持。4.房屋补贴135000元（27000*5）。宿迁移动自胡增武处按年租金50000元租赁房屋，又以年租金23000元转租给胡增武，其中27000元的差价应为宿迁移动对胡增武的补贴。《委托加盟合同》附件一第三.（一）.3条约定房租补贴为专项补贴。另《委托加盟合同》附件一第三.（二）条明确约定“如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对已支付的专项补贴费用按五倍追回”等内容。此时，宿迁移动要胡增武按五倍标准进行返还,即135000元并无不妥，本院依法予以支持。5.违约金150000元。胡增武因自己的上述违约行为，保证金已为宿迁移动所没收，且无论系固定补贴还是专项补贴均将面临返还之问题，同时考虑到违约金通常以补偿性为主，兼具惩罚性之特点，并结合加盟合同有关违约金赔付标准的约定等因素，认定为100000元。6.公证费4000元、律师费30000元，均系宿迁移动为维护自己合法权利和保全涉案证据所产生的合理支出，亦有合同依据，予以支持。综上，除宿迁移动已没收的保证金64371元外，胡增武应向宿迁移动另支付324400元。关于宿迁移动主张张明承担共同给付责任，本院认为，张明并非涉案合同相对人，基于合同债务的相对性，对宿迁移动该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、胡增武与宿迁移动于2018年5月12日签订的《委托加盟合同》及合同附件于2019年3月29日解除；二、胡增武于本判决生效之日起十日内向宿迁移动返还各类补贴并支付违约金等324400元；三、驳回胡增武在本案中的诉讼请求；四、驳回宿迁移动在本案中的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3108元，由胡增武负担。反诉案件受理费减半收取7680元，由胡增武负担3083元，宿迁移动负担4597元。本院经二审，对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点是：胡增武与宿迁移动在履行案涉合同过程中，哪一方存在违约行为。本院认为：胡增武与宿迁移动订立的《委托加盟合同》依法成立并生效，该合同是认定双方权利义务的主要依据。根据该合同，在加盟期间内胡增武不得与宿迁移动以外的其他电信网络运营商有业务合作行为，不得在其所申办的营业厅内从事营业厅经营范围以外的其他经营活动。胡增武应秉持诚实信用原则，严格履行其合同义务，不得在双方合作期间内与其他电信运营商进行合作。根据本案现有证据，能够证明胡增武违反了上述合同约定，构成根本性违约。首先，根据工商登记信息，早在2018年7月20日，张明即在胡增武的案涉营业场所登记成立了“沭阳县北丁集张明电信代理点”，此时胡增武与宿迁移动的合作期限尚未届满。《委托加盟合同》所指向的营业场所即被登记为沭阳电信营业厅，宿迁移动有合理的理由怀疑胡增武违反合同约定，脱离该公司加盟沭阳电信从事相关电信营业活动。宿迁移动告知胡增武，表示因胡增武可能参与电信经营，根据合同约定暂缓发放酬金、额外激励，待调查结束后，如胡增武未参与电信经营，款项正常发放，否则不再发放该部分酬金，是对自身合同权利的救济。在这一情况下，胡增武如未从事违约行为，本应作出相关澄清、继续履行合同。相反，胡增武发函给宿迁移动要求解除合同并直接在其涉案经营场所更换了店招，将移动营业厅更换为电信营业厅。上述迹象表明，胡增武以张明的名义经营沭阳电信业务的可能性较大。即便其并非电信营业厅的实际经营者，其在与宿迁移动合作期内擅自解除合同，将营业场所提供给张明从事电信营业活动，也应认定背离诚信原则，违反了合同约定，应承担违约责任。其次，宿迁移动提供的公证书记载了案涉营业场所变更为电信营业厅后的业务办理过程，相关收款是由胡增武的儿媳胡某微信账户收取。联系到此前胡增武经营移动业务时相关款项结算也是通过其儿媳胡某账户进行，认定胡增武或其家庭成员是“张明电信代理点”的实际经营者具有高度盖然性。胡增武、张明称张明不在营业厅，由胡某正常在店内帮忙，故由胡某微信账户收款，该意见不合常理。如案涉电信营业厅确由张明经营，即便张明正常不在营业厅内，只需将其微信收款账户留在店内即可进行收款，如此即便捷又有利于及时准确掌握营业收入信息，而由胡某进行收款，则面临着张明与胡某再进行对账结算的环节，不利于张明对经营活动的控制，并非理性做法。故胡增武与张明的陈述明显不具有可信度。再次，以张明的名义与沭阳电信订立的加盟合同中约定，“因双方合作致使张明对第三方运营商承担违约或赔偿责任的，由沭阳电信对张明的损失进行补偿。”张明在二审中辩称上述约定的原因是张明知道胡增武之前与宿迁移动合作，很可能发生纠纷波及到张明，也担心自己在执行沭阳电信指令过程中侵害移动、联通等公司的合法权益。该解释较为牵强，况且在张明未出现任何损失的情况下，沭阳电信已向张明实际支付了第一笔补贴35万元，如该款项并非用于弥补胡增武向宿迁移动承担违约责任可能导致的损失，则没有其他合理解释。张明在二审中提供了与胡增武在2019年9月1日订立的房屋租赁合同、2019年9月4日向胡增武转账4万元的“房租支付凭证”，称其是租用胡增武房屋从事经营活动，但是解释不了前文所述疑点，再者上述证据均系2019年9月1日后形成，张明、胡增武提供不了2018年的房屋租赁合同、房租支付凭证，故上述证据系因应付诉讼需要串通形成的可能性较大，本院不予认证。基于上述理由足以认定案涉营业场所成立经营的“沭阳县北丁集张明电信代理点”的实际经营者即为胡增武或其家庭成员，胡增武违约行为明显，应向宿迁移动承担违约责任。关于一审法院认定的违约金数额，结合胡增武的违约情节、因违约所获利益，一审法院确定的违约金并不过高，且胡增武属于恶意违约，二审对违约金数额不予调整。综上，胡增武的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3108元由上诉人胡增武负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇一九年十二月十二日书记员 张晓青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。