文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁16民终2824号上诉人(原审原告):孙建孙,男,1974年2月10日出生,汉族,居民,住福建省霞浦县。委托诉讼代理人:朱恒新,山东天健律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王广余,男,1952年8月4日出生,汉族,居民,住山东省邹平市。委托诉讼代理人:商艳丽,山东年轮律师事务所律师。原审第三人:山东邹平宏建环保科技有限公司,住所地：山东省邹平市黄山三路140号。法定代表人:孙建树,系该公司总经理。上诉人孙建孙因与被上诉人王广余、原审第三人山东邹平宏建环保科技有限公司执行异议之诉一案,不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1663号民事裁定,向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙建孙上诉请求:1.依法撤销邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1663号民事裁定,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，（2017）鲁1626执异5号执行裁定的公告送达程序违法,上诉人在法律规定的期限内起诉符合相关法律规定。1.一审裁定认定该院在上诉人下落不明的情况下公告送达与事实不符。2016年5月份以后,包括2017年执行裁定作出及公告送达期间,上诉人在霞浦县松城街道茶庄路居住,该地与上诉人户籍所在地霞浦县沙江镇沙塘里村中心街16号在同一县域范围内,上诉人一直在本县生活,并非下落不明。上诉人后期了解到,邹平市人民法院邮寄送达(2017)鲁1626执异5号执行裁定时,邮件退回原因为“原址查无此人,迁新址”。既然上诉人有新的送达地址,就不存在下落不明的情形,并且上诉人的手机号码一直未更改,法院或快递人员可以通过电话联系的形式确定新的送达地址,可以通过直接送达、留置送达、委托送达等方式送达,法院不能据此认定上诉人下落不明而直接通过公告形式送达。2.邹平市人民法院采用公告送达方式送达(2017)鲁1626执异5号裁定不符合民事诉讼法关于公告送达的法定条件。法院送达诉讼文书,若存有以下两种情形之一的,可适用公告送达。（1）有证据证明受送达人下落不明；（2）没有证据证明受送达人下落不明,但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条规定的送达方式,即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等方式无法将诉讼文书送达受送人的。另外,最高人民法院(2015)民四终字第59号民事裁定书对邮寄送达“原址查无此人,有新址”的情况有明确认定,这种情况应认定为不能以邮寄方式送达,应根据民事诉讼法规定的直接送达、留置送达等其他方式进行送达。直接公告送达违背民事诉讼法关于公告送达的法定条件,以公告送达开庭传票的方式传唤当事人进而缺席审理并作出判决,严重违反法定程序,符合违法缺席判决的情形。根据以上法律规定和最高院相关案例,在被上诉人既无证据证明上诉人下落不明,又未穷尽其它送达方式的情况下,直接公告送达,不符合民事诉讼法关于公告送达的相关规定。在此情况下,上诉人于2019年4月8日签收(2017)鲁1626执异5号裁定书后,在法定期限内提起执行异议之诉符合法律规定的起诉条件,有本案的诉权。二、(2017)鲁1626执异5号执行裁定追加上诉人为(2010)邹民初字第1422号案件的被执行人明显属于事实认定错误,直接公告送达剥夺了上诉人的诉讼权利,从而导致法律适用错误,该裁定应依法予以撤销。被上诉人王广余辩称:一审裁定认定事实清楚,适用法律正确,一裁定已经通过合法程序予以送达,请求二审法院依法维持一审裁定。孙建孙向一审法院起诉请求:1.确认原告不具有第三人山东邹平宏建环保科技有限公司的出资人及股东资格；2.不得追加原告为(2010)邹民初字第1422号民事判决的执行人;3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实,王广余与宏建公司民间借贷纠纷一案,法院2010年12月6日受理后,于2011年4月20日作出(2010)邹民初字第1422号民事判决,判决:一、被告山东邹平宏建环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告王广余借款400000元及违约金230983.89元;二、被告孙建树在本案中不承担偿还责任;三、驳回原告王广余的其他诉讼请求。法院在执行王广余申请执行宏建公司民间借贷纠纷一案中,王广余向法院提出书面申请,申请追加宏建公司股东郑维桂、孙建孙、孙清飞、孙建树、颜北京、李为成、孟凡云、赖丽娟为该案被执行人,并要求郑维桂、孙建孙、孙清飞、孙建树、颜北京、李为成、孟凡云、赖丽娟在出资不实范围内承担偿还责任。法院于2017年3月17日作出（2017）鲁1626执异5号执行裁定书,裁定:一、追加郑维桂、孙建孙、孙清飞、孙建树、颜北京、李为成、孟凡云、赖丽娟为被执行人。二、郑维桂在30万元范围内、孙建孙在40万元范围内、孙清飞在20万元范围内、孙建树在10万元范围内、颜北京在10万元范围内、李为成在10万元范围内、孟凡云在20万元范围内、赖丽娟在60万元范围内向申请执行人王广余承担清偿责任。如不服本裁定,可以自本裁定书送达之日起十五日内向邹平县人民法院提起诉讼。（2017）鲁1626执异5号执行裁定书作出后,法院对该裁定书进行了邮寄送达,因给孙建孙邮寄送达失败,法院于2017年5月4日在人民法院报上对（2017）鲁1626执异5号执行裁定书进行了公告送达,公告60日之后,即2017年7月3日即视为送达。孙建孙于2019年4月8日再次签收该裁定书。一审法院认为,本案的争议焦点为孙建孙是否具有对(2017)鲁1626执异5号执行裁定书提出执行异议之诉的诉权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法院作出的(2017)鲁1626执异5号执行裁定书也已明确载明:如不服本裁定,可以自本裁定送达之日起十五日内向邹平县人民法院提起诉讼。孙建孙称对法院公告送达真实性无异议,但在发布公告前应穷尽其他送达方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。法院作出(2017)鲁1626执异5号执行裁定书后,首先向原告王广余起诉状中载明的孙建孙地址邮寄裁定书,且该地址与孙建孙向法院提交的起诉书中载明的地址一致,进行了邮寄送达,因邮寄未妥投,在未寻找到孙建孙下落的的情况下,法院进行公告送达符合相关法律规定。法院于2017年5月4日在人民法院报对(2017)鲁1626执异5号执行裁定书进行了公告送达,公告60日之后,即2017年7月3日即视为送达。孙建孙于2019年4月8日签收该裁定书不影响公告送达的效力。综上所述,孙建孙未在法律规定的期限内向法院提起执行异议之诉,其本次起诉不符合法律规定。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零四条、第三百零五条规定,裁定如下:驳回孙建孙的起诉。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为,上诉人孙建孙上诉主张送达程序违法,裁定应予撤销。一审法院根据被上诉人王广余起诉状中载明的上诉人孙建孙的地址邮寄裁定书,且该地址与上诉人孙建孙就本案向一审法院提交的起诉书中依然载明的“福建省霞浦县沙江镇沙塘里村中心街16号”地址一致,一审法院以此地址进行了邮寄送达并无不当。因邮寄未妥投,在未寻找到上诉人孙建孙下落的情况下,一审法院依法进行公告送达,符合相关法律规定。虽然二审诉讼中,上诉人孙建孙在上诉状中写的住址为“福建省霞浦县松城街道茶庄路123号”，并不能证明上诉人孙建孙的上诉主张。一审裁定驳回孙建孙的起诉,符合法律规定。综上,上诉人孙建孙的上诉请求不能成立,应予驳回;一审裁定认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定,裁定如下：驳回上诉,维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇一九年十二月十七日书记员  盛 美