广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1295号 上诉人(原审被告、反诉原告)：陈婷婷，女，1991年10月28日出生，汉族，户籍住址云南省曲靖市陆良县，现住广西壮族自治区上思县。 委托诉讼代理人：苏强，广西心田律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谭树烈，男，1978年12月11日出生，壮族，住广西壮族自治区上思县。 委托诉讼代理人：黄庞统，广西合运律师事务所律师。 原审被告：钟福德，男，1991年7月7日出生，汉族，住广西壮族自治区防城港市港口区。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司，营业场所：广西壮族自治区防城港市港口区金花茶大道77号铜锣湾1号楼201室。统一社会信用代码：91450602MA5K9TAJ12。 负责人：彭先梅，该支公司总经理。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司南宁市星湖支公司，营业场所：广西壮族自治区南宁市青秀区星湖路16号6栋8楼。 负责人：李芳。 上诉人陈婷婷因与被上诉人谭树烈、原审被告钟福德、中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司(以下简称平安保险）、中国人民财产保险股份有限公司南宁市星湖支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区上思县人民法院（2019）桂0621民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈婷婷的委托诉讼代理人苏强，被上诉人谭树烈的委托诉讼代理人黄庞统到庭参加调查、质证并接受询问。原审被告钟福德、平安保险、人保公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 陈婷婷上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判谭树烈赔偿陈婷婷车辆损失22200元；2、本案反诉费及上诉费由谭树烈承担。事实和理由：一审认为陈婷婷车辆损失扣除平安保险应赔付的款项后，剩余部分由谭树烈按责任比例予以赔偿，没有法律依据是错误的。首先，对于谭树烈和平安保险公司签订的《关于桂Ａ×××××车辆一次性定损协议》，钟福德、陈婷婷对于约定车辆损失金额按30000元一次性定损没有异议，一审确认桂Ａ×××××车辆的维修费为30000元，并按（30000元＋拖车费1500元﹣交强险财产损失赔偿限额2000元×70%)要求保险公司在钟福德的民事赔偿责任比例赔偿。而对陈婷婷与平安保险签订《关于桂Ｐ×××××年辆一次性定损协议》的约定谭树烈也是认可的（已在法庭上予以认可），对于约定车辆损失金额按74000元一次性定损，谭树烈无异议。陈婷婷与谭树烈事后都互相认可对方与保险公司所签的协议书，对车辆金额的认定并无异议。但一审法院却支持何谭树烈的主张，一审法院对陈婷婷的主张要求谭树烈按责任比例予以赔偿不予支持，一审驳回陈婷婷的请求是错误的。其次，谭树烈与陈婷婷达成口头约定，陈婷婷的车辆损失是74000元，其负责赔偿30%的责任，为22200元，谭树烈的车辆损失是30000元，由钟福德负责70%的责任，为21000元。考虑到陈婷婷和钟福德的关系，如果谭树烈放弃向钟福德索赔车辆损失，陈婷婷也自愿放弃向谭树烈索赔车辆损失。基于对谭树烈又出尔反尔，反过来起诉钟福德、陈婷婷要求赔偿其车辆损失，是背信弃义、违反诚实信用的原则。综上，陈婷婷认为一审法院驳回陈婷婷的反诉请求是错误的，应该依法撤销，并支持陈婷婷的上诉请求。 谭树烈辩称，一、陈婷婷上诉称:“谭树烈与陈婷婷达成口头约定，陈婷婷车辆损失为74000元、其负责赔偿30%的赔偿责任，为22200元，谭树烈的车辆损失为30000元，由钟福德负责70%的赔偿责任，为21000元，考虑到陈婷婷与钟福德的关系，如果谭树烈放弃向钟福德索赔车辆损失，那么陈婷婷也自愿放弃向谭树烈索赔车辆损失。基于对谭树烈的信任，双方未作书面协议，只达成口头协议。”没有事实依据。在一审庭审时,谭树烈已经否认了陈婷婷的这个说法。谭树烈从来没有和陈婷婷见过面,不可能达成任何的协议。二、陈婷婷诉称:“现谭树烈出尔反尔，反过来起诉钟福德、陈婷婷要求赔偿其车辆损失。是背信弃义、违反诚实守信的原则。”没有任何法律依据,提起诉讼是法律赋予公民的基本权利,谭树烈提出诉讼,是公民行使基本权利的表现,任何人均没有权力干涉。三、陈婷婷认为:“原审法院认定陈婷婷车辆损失扣除平安保险应赔付的款项后，剩余部分由谭树烈按责任比例予以赔偿，没有法律依据是错误的”。没有任何新的证据来证实。陈婷婷名下的桂Ｐ×××××号小型轿车在此次交通事故中受到的财产损失数额的确定，桂Ｐ×××××号小型轿车在平安保险处投保机动车损失险，此次事故发生后，平安保险与陈婷婷签订了一份《关于桂Ｐ×××××车辆一次性定损协议》，约定桂Ｐ×××××号车辆损失金额按74000元一次性定损，平安保险需赔49646元，残值由平安保险拍卖商回收拍卖，车辆权益直接转让至平安保险，该定损协议是平安保险、陈婷婷的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定、合法有效，双方均应按合同约定履行权利义务。现陈婷婷主张按74000元确定桂Ｐ×××××号小型轿车车辆损失，扣除平安保险应赔付的款项后，剩余部分由谭树烈按责任比例予以赔偿，没有法律依据。 谭树烈向一审法院起诉请求：1、判令平安保险、人保公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内及商业保险范围内赔偿因本案交通事故造成谭树烈的各项经济损失43852.58元，其中：治疗费13312.58元（钟福德已支付10000元）、住院伙食补助费和营养费3100元（100元／日×31天、误工费3720元（120元／日×31天）、护理费3720元（120元／日×31天×1人）、桂Ａ×××××号轻型普通货车维修费30000元（以最后维修费为准），不足部分由钟福德、陈婷婷承担连带责任；2、请求钟福德、陈婷婷、平安保险、人保公司赔偿拖车费1500元；2、本案诉讼费由钟福德、陈婷婷承担。 陈婷婷向一审法院提出反诉请求：1、判令谭树烈在本诉中赔付陈婷婷车辆损失22200元；2、本案诉讼费用及相关费用由谭树烈负担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年11月18日8时20分，钟福德驾驶桂Ｐ×××××号小型轿车沿G322线由上思县城方向往扶绥县那白村方向行驶（由南往北）。行驶至Ｇ322线上思县附近路段时，遇谭树烈驾驶桂Ａ×××××号轻型普通货车（搭乘李继霞、陆礼送、陆好瑞、陆汉韬、何志娟、梁玉亿、陆善文）与其对向行驶。由于钟福德驾车与对向来车临近会车时，未按照操作规范安全驾驶，致使桂Ｐ×××××号小型轿车前右侧碰撞到道路东侧路边护栏后，车辆失控向道路西侧甩尾碰撞到桂Ａ×××××号轻型普通货车前部，造成钟福德、谭树烈、李继霞、陆礼送、陆好瑞、陆汉韬、何志娟、梁玉亿、陆善文受伤及双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。 2018年11月28日，上思县公安局交通管理大队作出第450621120180000118号道路交通事故认定书，认定：钟福德驾车与对向来车临近会车时，未按照操作规范安全驾驶，致使桂Ｐ×××××号小型轿车前右侧碰撞到道路东侧路边护栏后，车辆失控向道路西侧甩尾碰撞到桂Ａ×××××号轻型普通货车前部，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”和第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行。”之规定，在此事故中存在过错行为，是造成此事故的直接原因，承担此事故的主要责任；谭树烈驾驶桂Ａ×××××号轻型普通货车载人超过核定的人数，其行为违反了《道路交通安全法》第四十九条“机动车载人不得超过核定的人数……”之规定，该行为加重了此事故的损害后果，承担此事故的次要责任；李继霞、陆礼送、陆好瑞、陆汉韬、何志娟、梁志亿、陆善文在此事故中无责任。 事故发生后，谭树烈被送到上思县人民医院住院治疗至2018年12月3日，共产生医疗费13853.68元。上思县人民医院入院诊断：胸部闭合性损伤-两侧肋骨骨折、左侧气胸、左肺挫裂伤；出院诊断：胸部闭合性损伤-左侧气胸、两侧胸腔少量积液、两侧肋骨骨折、两肺挫裂伤。出院医嘱：1、休息半个月；2、建议半个月后复查胸部CT；3、带药出院：头孢克洛0.375×6。谭树烈住院期间，钟福德为其垫付医疗费10000元。 2019年2月18日，平安保险与陈婷婷签订了一份《关于桂Ｐ×××××车辆一次性定损协议》，约定桂Ｐ×××××号车辆损失金额按74000元一次性定损，平安保险需赔49646元，残值由平安保险拍卖商回收拍卖，车辆权益直接转让至平安保险。 因此次事故发生，谭树烈支付拖车费1500元。2019年3月29日，平安保险与谭树烈签订了一份《关于桂Ａ×××××车辆一次性定损协议》，约定桂Ａ×××××号车辆损失金额按30000元一次性定损，残值由谭树烈自行处理。 桂Ｐ×××××号小型轿车的登记车主为陈婷婷，该车在平安保险处投保交强险及机动车损失险74482元、机动车第三者责任险（以下简称商业三者险）500000元等商业险，此次交通事故发生在保险期间内。事故发生后，平安保险预付陈婷婷94030元，预付李继霞医疗费105195元。 桂Ａ×××××号轻型普通货车核定载客5人，该车在人保公司处投保交强险，此次交通事故发生在保险期间内。 再查明，平安保险的《机动车商业保险免责事项说明书》机动车第三者责任保险部分第二十七条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5％的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10％的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15％的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20％的绝对免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行20％的绝对免赔率。说明：上述第（一）项中的事故责任免赔率，可以增加保险费，加保‘不计免赔率险’扩展承保。而对于第（二）项中的绝对免赔率，不能通过增加保险费，加保‘不计免赔率险’扩展承保。” 本案争议焦点为：一、如何划分民事赔偿责任；二、平安保险应否在商业三者险赔偿限额免除15％的赔偿责任；三、如何确定赔偿数额。 一审法院认为，一、关于如何划分民事赔偿责任的问题。谭树烈违反《道路交通安全法》第四十九条“机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货。”之规定，钟福德违反《道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”、第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行。”之规定，交通管理部门认定钟福德承担此事故的主要责任，谭树烈承担此事故的次要责任。因钟福德驾车与对向来车临近会车时，未按照操作规范安全驾驶，致使桂Ｐ×××××号小型轿车前右侧碰撞到道路东侧路边护栏后，车辆失控向道路西侧甩尾碰撞到桂Ａ×××××号轻型普通货车前部，是造成事故的主要原因，谭树烈驾驶桂Ａ×××××号轻型普通货车超载（载客8人，核载5人）上道路行驶，是造成事故的次要原因，酌定钟福德承担此次交通事故70％的民事责任，谭树烈承担此次交通事故30％的民事责任。虽然桂Ｐ×××××号小型轿车登记在陈婷婷名下，但此次事故发生时系钟福德驾驶使用，故陈婷婷不应承担民事赔偿责任。二、关于平安保险应否在商业三者险赔偿限额免除15％的赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”平安保险主张钟福德在此次事故中承担主要责任，桂Ｐ×××××号小型轿车未购买不计免赔率险，根据《机动车商业保险责任免责事项说明书》机动车第三者责任保险部分第二十七条的约定，平安保险在涉及商业险赔偿部分实行15％免赔；桂Ｐ×××××号小型轿车的投保人即陈婷婷主张对免赔条款不知情，平安保险亦未提交证据证明其已就免赔条款对投保人尽到了提示说明义务，故根据上述法律规定，该免责条款对投保人不产生效力。平安保险的该项辩解，一审法院不予采信。三、关于如何确定赔偿数额的问题。本案中谭树烈主张的各项赔偿项目及计算标准，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）及《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》）的规定计算。其中：1、医疗费。根据《人身损害赔偿解释》第十九条之规定及谭树烈提供的医疗机构出具的门诊收费收据、住院收费收据，结合医院就医记录、出院小结等相关材料，一审法院确认谭树烈住院治疗因此次交通事故住院治疗产生的医疗费为13853.68元。谭树烈现主张医疗费13312.58元，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费和营养费。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。此次交通事故发生后，谭树烈被送到上思县人民医院住院治疗，直至2018年12月3日出院，共住院16天。住院伙食补助费应为1600元（100元／天×16天）。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。谭树烈主张营养费，但未有需加强营养的医疗机构的建议。故对谭树烈主张营养费的请求，一审法院不予支持。3、误工费。根据《人身损害赔偿解释》第二十条之规定，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿因误工减少的收入。谭树烈因此次交通事故受伤住院治疗16天，出院医嘱建议全休半个月。谭树烈系农村居民，其未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照《标准》中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资48166元计算，谭树烈因此次交通事故受伤的误工费应为4090.81元（48166元÷365天×31天）。谭树烈现主张误工费3720元，一审法院予以支持。4、护理费。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。谭树烈住院期间，其亲人到医院陪护合乎常理。谭树烈主张其住院期间，由其妻子护理，但谭树烈未能举证证明其妻子最近三年的平均收入状况，故一审法院参照《标准》中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资58594元计算，护理费应为2568.5元（58594元÷365天×16天）。对谭树烈超出该数额的主张，一审法院不予支持。谭树烈在此次交通事故中受到的财产损失数额的确定：1、桂Ａ×××××号轻型普通货车的维修费。此次事故发生，平安保险与谭树烈签订《关于桂Ａ×××××车辆一次性定损协议》，约定桂Ａ×××××号车辆损失金额按30000元一次性定损，残值由谭树烈自行处理。钟福德、陈婷婷对该定损协议约定的车辆损失金额30000元亦无异议。故双方当事人无异议的事实，一审法院予以确认，确定桂Ａ×××××号轻型普通货车的维修费为30000元。2、拖车费。谭树烈主张拖车费1500元，并提供相应票据予以证明。虽然拖车费票据的出票日期为2019年1月30日，与事故发生时间有一段时差，但桂Ａ×××××号轻型普通货车在此次交通事故中受损，同时考虑处理事故善后事宜需一定时间、车辆损坏程度等因素，对谭树烈主张的该项拖车费，一审法院予以支持。陈婷婷名下的桂Ｐ×××××号小型轿车在此次交通事故中受到的财产损失数额的确定。桂Ｐ×××××号小型轿车在平安保险处投保机动车损失险。此次事故发生后，平安保险与陈婷婷签订了一份《关于桂Ｐ×××××车辆一次性定损协议》，约定桂Ｐ×××××号车辆损失金额按74000元一次性定损，平安保险需赔49646元，残值由平安保险拍卖商回收拍卖，车辆权益直接转让至平安保险。该定损协议是平安保险、陈婷婷的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行权利义务。现陈婷婷主张按74000元确定桂Ｐ×××××号小型轿车车辆损失，扣除平安保险应赔付的款项后，剩余部分由谭树烈按责任比例予以赔偿，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，谭树烈在此次交通事故中受到的损失为：医疗费13312.58元、住院伙食补助费1600元、误工费3720元、护理费2568.5元、维修费30000元、拖车费1500元，共计52701.08元。该损失应由平安保险在交强险责任限额内赔偿；不足部分，由平安保险根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由钟福德按责任比例赔偿。因此次交通事故发生后，平安保险已垫付案外人李继霞医疗费105159元，即平安保险已在交强险医疗费用责任限额10000元内履行赔付义务，超出交强险医疗费用责任限额的医疗费用，应由平安保险根据商业保险合同予以赔偿。谭树烈的上述医疗费、住院伙食补助费，应由平安保险在商业三者险责任限额内按钟福德的民事赔偿责任比例赔偿10438.81元［（13312.58元＋1600元）×70％］。谭树烈住院期间，钟福德已垫付医疗费10000元，故平安保险尚应支付谭树烈438.81元；上述误工费3720元、护理费2568.5元均属于死亡伤残费用，平安保险应在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿谭树烈6288.5元；上述维修费30000元、拖车费1500元，属于财产损失，应由平安保险在交强险财产损失赔偿责任限额2000元内赔偿，超出部分，由平安保险在商业三者险责任限额内按钟福德的民事赔偿责任比例赔偿20650元［（维修费30000元＋拖车费1500元-交强险财产损失赔偿限额2000元）×70％］。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿谭树烈误工费、护理费共计8288.5元；二、中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司在第三者责任商业险限额内赔偿谭树烈医疗费、住院伙食补助费、车辆维修费、拖车费共计21088.81元；三、驳回谭树烈的其他诉讼请求；四、驳回陈婷婷的诉讼请求。案件受理费467元，由谭树烈负担164元，钟福德负担303元；反诉费178元，由陈婷婷负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合各方诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：陈婷婷请求谭树烈赔偿其车辆损失22200元是否有事实和法律依据。 本院认为，陈婷婷请求谭树烈赔偿其车辆损失22200元部分有事实和法律依据。理由如下：一、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”陈婷婷的车辆损失为74000元，扣除人保公司在交强险财产损失赔偿限额内赔2000元后，剩余的72000元应由钟福德负责赔偿70%，覃树烈负责赔偿30%，即覃树烈赔偿陈婷婷的车辆损失为72000元×30％=21600元。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事1实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈婷婷主张其与谭树烈就双方车辆损失赔偿问题已达成口头约定，即如果谭树烈放弃向钟福德索赔车辆损失21000元，那么陈婷婷就放弃向谭树烈索赔车辆损失22200元。但本案谭树烈并不认可双方曾达成的口头约定，而陈婷婷没有提交其他证据能够证明双方关于车辆损失赔偿问题已有约定，故陈婷婷应承担举证不能的法律后果，谭树烈有权对其车辆遭受的损失主张权利，一审判决平安保险赔偿谭树烈车辆维修费用正确。同理，陈婷婷也有权请求谭树烈赔偿其车辆损失，但对于超过21600元的部分没有事实和法律依据，本院仅对陈婷婷请求谭树烈赔偿21600元的部分予以支持。 综上所述，陈婷婷的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区上思县人民法院（2019）桂0621民初594号民事判决第一项、第二项、第三项； 撤销广西壮族自治区上思县人民法院（2019）桂0621民初594号民事判决第四项； 被上诉人谭树烈赔偿上诉人陈婷婷车辆损失21600元。 驳回上诉人陈婷婷的其他诉讼请求。 一审案件受理费467元，由原审被告中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司负担；反诉费178元，由被上诉人谭树烈负担。二审案件受理费356元（上诉人陈婷婷已预交），由被上诉人谭树烈负担256元，原审被告中国人民财产保险股份有限公司南宁市星湖支公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张建民 审 判 员 蒙志相 审 判 员 李丽莉 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 黄 颖 书 记 员 高新波