海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4810号上诉人（原审原告）：海口碧桂园置业开发有限公司，住所地海口市龙华区滨海大道103号财富广场30楼，统一社会信用代码：91460100MA5RCUYP9W。法定代表人：叶剑清，董事长。委托诉讼代理人：洪昊伟，该司法务。委托诉讼代理人：陈丛，该司法务。上诉人（原审被告）：伍力娜，女，1965年11月21日出生，汉族，公民身份号码×××，住海口市。原审第三人：中国建设银行股份有限公司海南省分行，住所地海口市文华路3号海韵裕都大厦二楼。主要负责人：张中科，行长。上诉人海口碧桂园置业开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、伍力娜因与原审第三人中国建设银行股份有限公司海南省分行（以下简称建行海南省分行）商品房销售合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1、维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三项；2、一审判决第三项依法改判为伍力娜向碧桂园公司支付违约金158485.8元（1056572×15%），该违约金碧桂园公司有权从伍力娜已支付购房款中予以扣除；3、一审、二审诉讼费用由伍力娜承担。事实与理由：一、一审判决对违约金的认定缺乏事实和法律依据，结果显失公平。一审法院在当事人未主动提出违约金过高的情况下主动调低违约金，既违背当事人双方的合同约定，更没有法律依据，属于法律适用错误。首先，碧桂园公司与伍力娜签署的《海口市商品房买卖合同》附件七补充协议第四条第（一）款第2项已明确约定，如因买受人断供导致出卖人承担保证责任的，则出卖人有权解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的15%支付违约金给出卖人。一审法院认为“以涉案商品房的总价款计算违约金明显不当”缺乏事实依据。理由如下：该违约金计算方式的约定清楚、明确且恰当，属于合同契约自由的体现，违约金以总房价款的15%计算也是基于双方商品房买卖法律关系的标的、对价等综合考虑的结果，也实际起到了纠纷发生时降低举证成本的作用，使双方在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，一审法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。也就是说，法律并没有赋予法院在当事人没有请求调整违约金的前提下依职权主动调整违约金的权力。人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人提出请求或主张调整时并承担举证责任证明违约金确实过高，才能进行调整。本案中，伍力娜违约碧桂园公司依法依约行使合同约定的单方解除权，违约行为人就应严格按合同约定承担合同解除后的法律责任，在伍力娜自认其违约行为且并未请求法院调整违约金的情况下，原审法院直接认定违约金过高并予以调整，与合同约定不符且明显不当，更没有法律依据。二、即便涉案违约金约定过高，一审法院对违约金的调整也超出了事实和法律范畴，明显不当。首先，一审法院简单、片面、机械地认为伍力娜的违约行为只给碧桂园公司带来垫付款项的资金利息，但违约金是否过高，是否高于碧桂园公司的实际损失，应当全面、客观地结合各项因素予以考量。其次，碧桂园公司开发建设的楼盘系按揭客户众多的大盘，近90%的买受人均采用按揭付款方式，如买受人出现断供导致银行要求碧桂园公司承担保证责任的根本违约行为，则买受人仅需支付同期银行贷款利息即可取回首付款，但碧桂园公司则面临房屋需重新另售、重新投入销售成本、因限购限贷政策限制甚至丧失了交易机会、房屋已不是新房难以出售等问题造成碧桂园公司解除合同后将面临的一系列损失。在正常的商事交易活动中，违约方承担的违约成本竟远不如守约方所面临的损失，与合同法的公平原则不相符、与诚信履约原则更是背道而驰，严重损害了守约方的合法权益。综上，为维护碧桂园公司的合法权益，特此请求贵院依法裁判，支持碧桂园公司的全部上诉请求。伍力娜答辩称，伍力娜的违约只是跟建行有违约，与碧桂园公司不存在违约，且建行对于伍力娜的违约已经进行谅解了，建行今天没有到庭是说因为结清了。另外伍力娜与碧桂园的问题，因为伍力娜事出有因，但碧桂园公司并不理解伍力娜，而直接起诉伍力娜。原审第三人建行海南省分行没有陈述意见。碧桂园公司向一审法院起诉请求：1、解除碧桂园公司与伍力娜签订的《海口市商品房买卖合同》，并判令伍力娜在判决生效后立即配合办理《海口市商品房买卖合同》备案登记的注销手续；2、判令伍力娜向碧桂园公司支付违约金158485.8元（1056572×15%），该违约金碧桂园公司有权从伍力娜已支付购房款中予以扣除；3、判令伍力娜支付碧桂园公司代偿的银行利息15635.34元、罚息339.42元以及违约金3934.11元，上述费用共计19908.87元，并向碧桂园公司支付相应利息（以19908.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年12月26日即碧桂园公司实际代偿之日起计至伍力娜实际返还之日止），上述代偿费用及利息碧桂园公司有权从伍力娜已支付购房款中予以扣除；4、判令本案的全部诉讼费用由伍力娜承担。一审法院认定事实：2017年1月5日，碧桂园公司、伍力娜签订合同编号为L00274246的《海口市商品房买卖合同》及附件，约定：伍力娜向碧桂园公司购买位于××园房（以下简称涉案商品房），总房价款为1056572元，付款方式为银行按揭付款，即在签订买卖合同时付216572元给碧桂园公司，2017年2月5日前付银行按揭款840000元给碧桂园公司。附件七第四条第（一）款第2点约定：若贷款银行未能就抵押物行使优先受偿权，致使出卖人须承担保证责任而将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息及银行实现债权的费用）支付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项或解除与买受人之间的《海口市商品房买卖合同》；出卖人选择向买受人追偿代付款项的，买受人应当向出卖人支付全部代付款项及利息，利息从出卖人将代付款项支付给贷款银行之日起按同期银行流动资金贷款利率计付至买受人付清出卖人代付款项之日止。出卖人选择解除与买受人之间的《海口市商品房买卖合同》的，则出卖人代买受人向贷款银行支付的款项中的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息及实现债权费用等视为买受人欠出卖人的债务。出卖人据此解除合同的，买受人应按该商品房总房价款的15%支付违约金给出卖人。附件七第五条第1款约定：合同因法定或约定解除的，出卖人有权从买受人已支付的所有款项中扣减买受人应承担的违约金及有关费用（包括因买受人违约导致出卖人需支付的诉讼费、律师费用等费用），不足扣减的，买受人应当支付给出卖人。合同签订当日，伍力娜依约支付首期房款216572元给碧桂园公司。2017年2月8日，碧桂园公司、伍力娜与建行海南省分行共同签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《借款合同》），约定：伍力娜作为借款人向建行海南省分行借款840000元，借款用途为购置涉案商品房，该借款由建行海南省分行一次性划入碧桂园公司指定的银行账户中，且借款合同约定碧桂园公司对上述借款承担连带保证责任，保证方式为“抵押加阶段性保证”，即自建行海南省分行实际发放贷款之日起至涉案商品房抵押登记已办妥且涉案商品房的抵押他项权利证书等文件交由贷款人收执之日止，碧桂园公司均需对上述借款承担连带保证责任。2017年2月17日，建行海南省分行依借款合同发放贷款840000元至碧桂园公司指定的银行账户中。此后，伍力娜有逾期未归还贷款的行为，碧桂园公司于2018年10月19日向伍力娜发出《律师函》，函告伍力娜应及时履行还款义务。2018年12月4日，建行海南省分行向碧桂园公司发出《关于履行担保责任提前结清贷款的通知》，通知碧桂园公司：截止2018年12月1日，伍力娜连续拖欠贷款四期，其中本金10482.96元，利息及罚息13176.62元，合计23659.58元；因伍力娜拖欠未归还贷款的行为，建行海南省分行宣布借款合同于2018年12月4日提前到期，并提前收回伍力娜尚余的全部贷款本金797305.03元、利息17446.5元（具体结清金额以实际结清日时会计部门计算为准），碧桂园公司需尽快履行保证责任，筹清资金结清贷款，否则建行海南省分行可依借款合同约定从碧桂园公司任一账户中扣收。2018年12月20日，碧桂园公司再次向伍力娜发出催告函，但伍力娜仍未履行偿还贷款义务。2018年12月26日，碧桂园公司向建行海南省分行归还贷款本金797305.03元、利息15635.34元、罚息339.42元以及违约金3934.11元，合计817213.9元。据此，遂成讼。一审法院认为，碧桂园公司与伍力娜签订的《海口市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的效力性强制性规定，属于有效合同，双方当事人均应依约定履行。碧桂园公司依约向伍力娜出卖商品房，伍力娜应依约履行支付房款的义务。因伍力娜向建行海南省分行贷款来偿还房款，伍力娜作为借款人、建行海南省分行作为贷款人、碧桂园公司作为担保人，三方共同签订《借款合同》，约定由伍力娜每月向建行海南省分行偿还贷款，而伍力娜在未清偿全部贷款之前存在拖欠贷款未归还的行为，依《借款合同》约定，建行海南省分行有权停止发放本合同项下的借款，并宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于担保人在本合同项下的全部应付款项，贷款人有权从担保人在中国建设银行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知担保人。在碧桂园公司催告伍力娜偿还贷款无果的情况下，碧桂园公司依照《借款合同》的约定向建行海南省分行支付了伍力娜应清偿的贷款，至此，伍力娜通过银行贷款所支付的购房款已经被银行收回，伍力娜未能依约向碧桂园公司实际履行支付房款的义务，其行为已构成根本违约，碧桂园公司依照《海口市商品房买卖合同》附件七第四条第（一）款第2点的约定具备条件可以解除该合同，故碧桂园公司要求解除与伍力娜签订的《海口市商品房买卖合同》，符合合同约定，有事实和法律依据，一审法院予以支持。《海口市商品房买卖合同》解除后，伍力娜应配合碧桂园公司办理该合同的备案登记的注销手续，碧桂园公司要求伍力娜予以配合办理，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于违约金，碧桂园公司代伍力娜支付给建行海南省分行的贷款本金、利息等为817213.9元，其以涉案商品房的总房价款1056572元计算违约金明显不当。碧桂园公司未收到的购房款应认定为合同中约定的未付借款本金797305.03元，作为计算碧桂园公司主张的违约金计算依据，其实际损失应以上述购房款作为本金计算利息，应按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算至伍力娜实际支付之日止，足以弥补其实际发生的损失。故碧桂园公司要求伍力娜支付违约金超出以上计算方法得出的数额的部分，一审法院不予支持。关于代偿损失，碧桂园公司代伍力娜支付给建行海南省分行的贷款利息15635.34元、罚息339.42元、违约金3934.11元，合计19908.87元，在合同中已经约定确定为伍力娜的欠款，应由伍力娜向碧桂园公司偿还，所产生的利息自碧桂园公司实际代偿之日的次日起计算，按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算至伍力娜实际支付之日止，碧桂园公司主张伍力娜予以赔偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条规定，一审法院判决：1、解除碧桂园公司与伍力娜2017年1月5日签订的《海口市商品房买卖合同》；2、限伍力娜于本判决生效之日起五日内配合碧桂园公司办理上述《海口市商品房买卖合同》备案登记的注销手续；3、限伍力娜于本判决生效之日起十日内支付碧桂园公司违约金（违约金的计算方法：以797305.03元为基数，按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算，自2018年12月27日起计至实际支付之日止）；4、限伍力娜于本判决生效之日起十日内支付碧桂园公司代偿的19908.87元及利息（利息的计算方法：以19908.87元为基数，按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算，自2018年12月27日起计至实际支付之日止）；5、驳回碧桂园公司的其他诉讼请求。案件受理费3867.89元，由碧桂园公司负担2817.89元，伍力娜负担1050元。二审中，伍力娜提交《中国银行流水清单》《个人征信客户异议回复函》《短信记录（三）》《招行短信记录以及还款记录（六张）》《高法失信提示函》，证明：伍力娜努力想还房贷，伍力娜不是不想还房贷，并不是恶意的，而是事出有因。碧桂园公司质证称，对《中国银行流水清单》的真实性没有异议，但是关联性、证明内容有异议，流水清单与本案无关。对《个人征信客户异议回复函》三性都不予认可，且该证据是和伍力娜的信用卡相关，与本案没有直接关联，也只有伍力娜个人的签字，没有任何银行的签字盖章的确认。对《短信记录（三）》有异议，且即使是真实的，生日短信也是系统自动设置发送，与本案事实无关。对《招行短信记录以及还款记录（六张）》的三性有异议，且招行的信用卡还款与本案无关，恰恰证明征信不好，不仅拖欠我司的款项，也拖欠其他银行的信用卡的借款。对《高法失信提示函》真实性认可，关联性、证明内容不予认可，理由与六张短信记录的理由一致。建行海南省分行没有发表质证意见。本院经审查认为，对伍力娜提交的五份证据，碧桂园公司仅对《中国银行流水清单》《高法失信提示函》的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容、关联性有异议，其他证据的三性均不认可。因《中国银行流水清单》《高法失信提示函》与本案没有关联性，故本院对伍力娜提交的五份证据不予以采信。碧桂园公司和建行海南省分行没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，因伍力娜递交上诉状后，未能在一审法院指定的期限内交纳上诉费，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，伍力娜的上诉按自动撤回上诉处理。本案争议的焦点是，涉案合同违约金的计算。三方当事人对一审判决解除涉案《海口市商品房买卖合同》、伍力娜配合碧桂园公司办理上述合同备案登记的注销手续和向碧桂园公司支付代偿的19908.87元及利息等没有意见，本院予以维持。本案中，碧桂园公司上诉主张涉案合同违约金应按涉案商品房总房价款1056572元的15%计算。理由是本案违约金的计算双方合同有约定且伍力娜也未就违约金过高提出调整。本案中碧桂园公司是因为伍力娜未能及时归还贷款而依建行海南省分行的要求代伍力娜向建行海南省分行支付贷款本金、利息等为817213.9元，履行的是连带保证责任。且碧桂园公司也另行向伍力娜主张其代偿利息的损失。因此，碧桂园公司的损失实际上就是代偿付借款本金797305.03元的资金被占用的利息损失。根据我国的违约金的性质为以补偿性为主、惩罚性为辅的特点，一审判决以代偿付借款本金797305.03元为基数，按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算违约金来弥补其实际发生的损失合理。基于上述理由，碧桂园公司的该上诉主张不成立。综上所述，碧桂园公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3867.89元，由海口碧桂园置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一九年十二月二十三日书记员 庄腾腾速录员 刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。