吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民再34号之一再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：马占军,男，1968年9月10日生，汉族，住吉林省柳河县。诉讼代理人：沈义鹏，柳河县法律援助中心律师。再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：马淑霞，女，1965年5月6日生，汉族，住吉林省柳河县。诉讼代理人：马占军，男，1968年9月10日生，汉族，住吉林省柳河县柳河镇前进委十四组。被申请人(一审被告、二审上诉人)：中国石油天然气股份有限公司通化分公司，住所：吉林省通化市新站路206号。负责人：杜德才，经理。诉讼代理人：纪敏，北京大成律师事务所律师。诉讼代理人：唐涣，北京大成律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：中国石油天然气股份有限公司辉南经营处，住所：吉林省辉南县朝阳镇爱民大街36号。负责人：杜德才，经理。诉讼代理人：纪敏，北京大成律师事务所律师。诉讼代理人：唐涣，北京大成律师事务所律师。再审申请人马占军、马淑霞因与被申请人中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司（以下简称中石油通化分公司）、中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处（以下简称辉南经营处）民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）吉05民终1412号民事裁定，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2018年6月7日作出（2018）吉民再164号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人马占军及其诉讼代理人沈义鹏、再审申请人马淑霞诉讼代理人马占军，再审被申请人中石油通化分公司、辉南经营处诉讼代理人纪敏、唐涣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马占军、马淑霞申请再审称：二审裁定认定事实错误，适用法律不当，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形，应予再审。具体理由为：1.原裁定以“马占军和马淑霞与辉南经营处不存在借贷关系”为由，驳回其告诉是错误的；2.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，李宏波无财产可供执行，致使马占军和马淑霞无法实现权利救济，故有权以中石油通化分公司为被告，提起民事诉讼，是法律赋予的权利；3.二审法院仅以民事诉讼法司法解释330条规定，驳回起诉，属于适用法律不当。马占军、马淑霞向一审法院起诉请求：中石油通化分公司、辉南经营处共同偿还欠款本金400万元及利息，利息从起诉之日起至判决生效之日，按银行同期贷款利率计算。诉讼费由中石油通化分公司、辉南经营处负担。事实和理由：辉南经营处以投资回报利润方式通过马占军向马占军、马淑霞借款800万元，并有到期利润55万元。经手人为辉南经营处负责人李宏波，辉南经营处收到借款后在2014年给马占军出具收据，后期辉南经营处没有及时还款，已经构成违约。因辉南经营处与中石油通化分公司为挂靠关系，故中石油通化分公司应对辉南经营处的债务承担连带责任。中石油通化分公司、辉南经营处一审辩称，1.涉案资金刑事已经判决李宏波退赔，本案不应受理；2.马占军、马波霞没有证据表明与辉南经营处存在借款关系，无权主张辉南经营处还款。一审法院认定事实：2012年至2014年6月，中国石油吉林通化销售分公司柳河经营处（以下简称柳河经营处）负责人李宏波以公司经营石油筹集资金的虚假理由，承诺给予高额利润，向马占军借款共计1440万元，期间已经支付利润400万元。2014年6月，李宏波被上级主管部门调往辉南经营处任负责人，李宏波将其经手的上述资金以辉南经营处的名义为马占军出具四份收据，时间分别为：2014年6月21日、6月24日、7月5日、7月10日，金额分别为855万元、80万元、480万元、80万元。之后不久，李宏波因涉嫌刑事犯罪被侦查机关采取强制措施，2016年9月12日，李宏波被依法判决构成诈骗罪。马占军认为，李宏波以单位名义向其借款，并出具了盖有单位公章的收据，单位应承担民事责任，遂以双方成立民间借贷关系为由，并以其中一份收据（金额855万元）为主要证据，提起本案诉讼，主张通化分公司、辉南经营处承担偿还责任。本案审理中，马占军、马淑霞将诉请标的额变更为400万元。另查明，辉南经营处为国有控股公司分支机构，经工商管理部门登记注册，具有经营主体资格。一审法院认为，马占军、马淑霞以民间借贷关系为其提出请求权的基础法律关系，故本案应为民间借贷纠纷。中石油通化分公司、辉南经营处抗辩主张借贷关系不成立，那么马占军、马淑霞对双方是否存在民间借贷法律关系，承担举证责任。本案审理中，马占军、马淑霞提供了收据和银行转款凭证用于证明己方主张的事实，但从凭证和其自述事实体现，马占军、马淑霞主张的涉案资金均为辉南经营处原负责人李宏波个人账户与马占军间的往来，且发生时间并非李宏波任职被告辉南经营处期间，加之李宏波以单位名义出具收据的行为已经被认定为诈骗犯罪行为，故此，马占军、马淑霞提供的证据不足以认定其已向辉南经营处履行了出借借款的事实。因民间借贷为实践性法律行为，马占军、马淑霞不能提供证据证明其向辉南经营处交付了涉案借款，应承担不利的法律后果，其主张双方成立民间借贷法律关系不能认定，诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，遂判决：驳回马占军、马淑霞的诉讼请求。案件受理费38800元（缓收），由马占军、马淑霞共同负担。中石油通化分公司、辉南经营处上诉请求：1.维持吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初1641号民事判决的判决结果；2.纠正一审法院对款项支付以及收据错误的事实和证据认定。事实与理由：一、一审法院错误认定辉南经营处向马占军出具了收据错误，辉南经营处与马占军从未有过任何的借贷事实。对于马占军用以证明借贷关系的收据，辉南经营处从未向马占军出具过收据，同时在庭审中也已经明确否认了收据上加盖印草的真实性，并依法提出鉴定申请。在没有明确的鉴定意见情况下，一审法院认定“李宏波将其经手的上述资金以辉南经营处的名义为马占军出具收据”属于事实认定错误。二、一审法院错误认定款项支付的相关事实。马占军虽然向一审法院提交其与李宏波发生经济往来的银行流水信息，但是这仅能证明马占军曾经向李宏波个人汇款，并不能证明其与李宏波之间存在借款关系，更加不能认定“李宏波以公司经营石油筹集资金的虚假理由向马占军借款1440万元”。通过辉南经营处提交的银行账户流水信息能够反映马占军与李宏波之间一直以来均是个人经济往來，与公司无关。而且，通过银行流水能够直接反映，李宏波汇款的金额要远高于马占军主张的所谓借款金额，辉南经营处有理由相信，李宏波对马占军并不负债务，马占军有与李宏波串通虚构债权债务，侵吞国有资产的嫌疑。马占军、马淑霞二审辩称，一审认定的基本事实没有异议，马占军、马淑霞起诉时，李宏波尚未被刑事起诉。一审并未鉴定印章为伪造，而从李宏波在公安机关的陈述及李宏波的身份等证据可以认定，马占军、马淑霞与石油公司之间存在借款关系。本院二审审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。另查明，（2016）吉05刑初5号刑事判决已经发生法律效力，该判决将本案争议400万元认定为李宏波诈骗马占军的犯罪事实，并判令李宏波退赔马占军1040万元。本院二审认为,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案，李宏波与马占军发生借款关系时，并非是辉南经营处的负责人，虽然李宏波以辉南经营处名义出具了借据，但辉南经营处与马占军之间并未签订借款合同亦无借款事实，因此本案不适用上述法律规定。生效的（2016）吉05刑初5号刑事判决已经判令李宏波对马占军的借款承担退还义务，故马占军、马淑霞主张中石油通化分公司及辉南经营处承担借款责任，不属于人民法院民事诉讼受案范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，遂裁定：一、撤销吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初1641号民事判决；二、驳回马占军、马淑霞的起诉。一审案件受理费38800元（缓交），无需缴纳；中石油通化分公司预交的二审案件受理费38800元予以退还。吉林省高级人民法院再审认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据前述法律规定可知，民刑交叉案件中民事案件与刑事案件，分别适用不同程序审理。对不涉及犯罪事实的民事案件或者刑事案件已经处理完毕，但还涉及其他责任主体的应当继续审理，不能全案裁定驳回起诉。具体到本案，因李宏波的“借款行为”，在不同主体之间，基于不同法律依据，可能形成不同法律关系，彼此间对内、对外产生不同权利义务，且本案事实与犯罪事实不是同一事实。目前，李宏波因构成诈骗罪，被判处刑罚，并就被害人经济损失已责令被告人李宏波退赔。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于“刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，针对李宏波责令退赔的部分，提起民事诉讼，不再受理。但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第五条规定，辉南经营处和中石油通化分公司是否承担责任以及责任范围等，均非刑事判决所能评判，应通过本案民事诉讼实体审理才能认定，并依法作出判决。因此，马占军和马淑霞对李宏波所在单位辉南经营处和上级单位中石油通化分公司提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予审理。遂裁定：一、撤销本院（2017）吉05民终1412号民事裁定；二、指令本院对本案进行审理。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实基本相同。另查明，李宏波未能履行（2016）吉05刑初5号刑事判决确定的退赔义务，李宏波已无财产可供执行。本院再审认为，马淑霞没有证据证明其与本案诉争的事实存在利害关系，故马淑霞不具备本案诉讼主体资格。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。李宏波时任辉南经营处经理，是辉南经营处的负责人，具备表见代表的身份特点，也满足了表见代表适用于法人或者其他组织负责人的要求。案涉收条中有李宏波签字并加盖了“辉南经营处”公章，具备了表见代表的表象特征。收条中注明为购油款，而辉南经营处又是经营成品油的主体，具备了表见代表的行为要求。从上述分析看，李宏波的行为从外观上完全具备履行职务的表象，马占军没有理由知道或者应当知道李宏波超越权限而仍然与之签订合同，本案也没有证据证明马占军主观上有恶意，为非善意相对人。根据李宏波的行为已构成表见代表，公司应承担相应民事责任，马占军与辉南经营处之间存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条和本规定十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据查证的事实，马占军与辉南经营处之间的借款合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，案涉借款合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力裁判所确认的事实。”本院已生效的（2016）吉05刑初5号刑事判决确认欠款数额为1040万元（另案中马占军主张欠款数额为640万，两案合计1040万元），辉南经营处系中石油通化分公司的分支机构，本案中，马占军主张中石油通化分公司和辉南经营处共同偿还其借款400万元及利息，本院予以支持。关于利息起算时间及利率问题。马占军主张利息起算时间为自起诉之日起至判决生效之日止，利率按银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，马占军的再审请求成立。一审认定事实不楚，适用法律错误，本院再审予以纠正。经本院2019年第32次民事专业审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初1641号民事判决；二、中国石油天然气股份有限公司通化分公司、中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处于本判决生效后，立即共同偿还给马占军400万元及相应利息（利息的计算方式为：自2016年9月28日起至2019年8月19日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效时止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费38800元（缓交），二审案件受理费38800元，合计77600元，由中国石油天然气股份有限公司通化分公司、中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处共同负担。本判决为终审判决。审判长  王立武审判员  黄智慧审判员  张 娜二〇一九年十二月三十一日书记员  于 诗