陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2041号 上诉人（原审被告）：陕西中坤建设公司。 法定代表人：韩涛，任执行董事。 委托诉讼代理人：权雄飞，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦远发，陕西博硕律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司。 法定代表人：任斌，任执行董事。 委托诉讼代理人：伍继伟，陕西标立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斐，陕西金宝律师事务所律师。 上诉人陕西中坤建设公司因与被上诉人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西中坤建设公司上诉称：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、被上诉人至今未将案涉工程全部施工完毕，已完工程至今未经过验收合格，不具备支付剩余工程款的条件。2、一审未查明案涉工程质量是否合格。3、案涉工程存在质量问题，上诉人已经提供证据证明，被上诉人亦认可部分事实，但一审对此未予认定。4、被上诉人应当举证证明其完成的工程质量合格。5、一审判决关于导致质量鉴定未能进行的原因认定错误，且无法律依据。6、一审判决关于导致工程质量鉴定未能进行的责任认定由上诉人承担，明显错误。二、一审法院适用法律错误。工程质量鉴定无需上诉人与被上诉人达成一致意见。一审未查明案涉工程是否存在质量问题就径行判令上诉人支付剩余工程款及利息无法律依据。三、案涉合同无效，双方均有过错，双方应当各自承担相应责任。四、不应当支付利息。五、一审判决第二项认定为借款本息错误，双方之间不存在借款关系。 被上诉人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司辩称：1、案涉工程未签订合同，不存在合同无效一说。2、我方只是劳务分包，双方并没有约定所有工程干完才支付工程款。3、被上诉人只是劳务单位，不是施工单位，工程是否合格与劳务无关，不存在评估鉴定的问题。4、我方的每一道施工经过上诉人确认后才可以进行下一道施工，不存在质量问题。5、一审已经扣除未完工工程款399400元，我方予以认可。 被上诉人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付剩余劳务费406.8万元并承担逾期付款利息（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至款清之日）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告中坤公司与案外人宝鸡市蟠龙新区开发建设有限公司签订建设工程承包协议后，于2015年6月以口头约定的方式，将其负责建设的宝鸡蟠龙新居保障性住房项目B区14号、16号楼及地下车库工程的主体劳务、二次结构、装饰装修等工程以扩大劳务形式分包给原告百星公司。在施工过程中，被告负责向原告提供砼、钢筋、水泥等主材，所有的人工、机械及辅材均由原告负责。2019年1月28日，经原、被告核实并签字确认：原告承建的工程量总面积为59141.83㎡，单价为445元/㎡，总工程款为26318114.35元，被告已支付22250000元。剩余工程款的给付原、被告对未完成的工程量及工程质量等存在争议，被告未及时向原告给付，致原告诉至一审法院，酿成纠纷。 另查，原告百星公司虽以索要劳务费为由起诉，但一审法院经审理认为，本案案由应系建设工程分包合同纠纷。 再查，原告百星公司向一审法院申请对本案涉及的全部工程量进行评估鉴定，被告中坤公司申请对未完成的工程量及已完成的工程是否存在质量问题等进行评估鉴定，但因原、被告无法形成一致意见，致评估鉴定未能进行。 还查，一审法院依原告百星公司财产保全的申请，对被告中坤公司名下银行存款20551.35元已予以冻结。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。就本案而言，被告中坤公司作为施工总承包单位，擅自将建设工程主体结构的施工以口头协议形式分包给原告，违反了相关法律及行政法规的规定，系违法分包，该分包行为应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。考虑到建设工程合同履行结果的特殊性，本案中原告通过施工建设使得人力、物力已经附着于在建工程之上，直接返还财产的方式不具有可操作性及合理性，被告应按照折价补偿的方式对原告予以补偿。对于补偿标准，应当参照已完成的工程量及原、被告对工程款的约定给付。被告主张原告施工的工程中有11项工程未按约定完成，价款合计399400元，因原告对此予以认可，故一审法院对该金额亦予以认定。因被告已向原告支付工程款22250000元，尚有4068114.35元工程款未付。扣除未完成的工程量折算的金额399400元后，被告还需向原告支付工程补偿款3668714.35元及该工程补偿款产生的相关利息。对于被告辩称原告施工工程质量存在问题，因被告对此未能进行充分举证证明，加之对工程质量鉴定无法委托开展，故一审法院对被告该辩解意见不予采信。但本案所涉之工程质量如确实存在问题，被告中坤公司亦可通过另案诉讼的方式另行主张，本案对此暂不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，判决：一、被告陕西中坤建设公司于本判决生效之日起十日内向原告宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司支付工程补偿款3668714.35元。二、被告陕西中坤建设公司于本判决生效之日起十日内向原告宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司支付工程补偿款产生的利息（以3668714.35元为计息本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年1月30日起至全部借款本息清偿之日止）。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39344元及财产保全费5000元，由被告陕西中坤建设公司承担。 本案二审期间，双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，一审法院认定上诉人与被上诉人之间口头达成的建设工程分包合同属无效合同。双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为:1、本案是否已经达到付款条件。2、关于工程质量问题是否属于本案审查范围。3、利息是否应当支付。关于案涉工程是否已经达到付款条件的问题。案涉建设工程分包合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案所涉的工程因无法返还，故应当折价补偿。双方当事人于2019年1月28日形成工程量确认单，且双方当事人对该工程量确认单均无异议，应当视为已经达到付款条件。一审法院依据该确认单计算应当支付的工程补偿款符合本案实际情况，扣除已付款及双方认可的未完工工程折价款，上诉人应当支付被上诉人工程补偿款3668714.35元。关于工程质量问题是否属于本案应予审查范围的问题。上诉人认为案涉工程质量存在问题，不应支付工程款。上诉人曾就工程质量问题申请鉴定，但因双方原因未能进行鉴定，且一审中，上诉人并未就工程质量提出反诉请求，故上诉人关于质量的抗辩理由证据不足，上诉人可就工程质量问题另案提起诉讼。关于利息是否应当支付的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人对未付工程款利息未做约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条（二）项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。故利息应从2019年1月29日起算。因中国人民银行于2019年8月19日后不再发布同期同类贷款利率，故2019年8月20日以后应以全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。上诉人的该上诉理由亦不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但利息的计算方式表述不当，应予变更。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初696号民事判决第一项； 二、变更宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初696号民事判决第二项为上诉人陕西中坤建设公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司支付工程补偿款产生的利息（以3668714.35元为计息本金，自2019年1月29日起至2019年8月19日至按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起至款清之日按照全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回上诉人陕西中坤建设公司的上诉请求； 四、驳回被上诉人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求。 一审案件受理费39344元、保全费5000元共计44344元，由上诉人陕西中坤建设公司承担39992元，被上诉人宝鸡市百星建筑劳务有限责任公司承担4352元；二审案件受理费39344元，由上诉人陕西中坤建设公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 强宏斌 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年十二月九日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1