陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1513号 上诉人（原审原告）：徐怡菁，女，1966年6月11日生，江苏省常州市人，陕西优思达环境科技有限公司职员，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：龚改弟，宝鸡市148法律服务所法律工作者 被上诉人（原审被告）：张凯，男，1958年1月8日生，山东省日照市人，无业，住宝鸡市陈仓区。 上诉人徐怡菁因与被上诉人张凯合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初78号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 徐怡菁上诉请求：1、请求二审法院依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初78号民事判决，发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。本案在第二次恢复庭审时转为合议庭审理违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条的规定。二、一审法院主动前往成都调取四川新绿能嘉业科技有限公司注册资料的行为不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定，不符合《最高人民法院管理民事证据的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条规定人民法院调取证据的规定，严重程序违法。三、原审法院适用理解法律错误。上诉人虽然是公司股东，但相对公司又是债权人，上诉人以债权人身份要求公司的实际控制人承担债务清偿责任的主张符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条的规定，但一审法院依据该条判决驳回上诉人原审诉讼请求，明显是对该条规定的理解错误。 张凯辩称，原审判决正确，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。 徐怡菁向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告在实际控制的公司财产内清偿原告借款70000元，并承担逾期付款利息3400.92元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月8日，原告徐怡菁、被告张凯、另案原告朱政及案外人洪某某签订合作协议一份，约定四人共同合资、合作、经销北京绿能嘉业新能源有限公司生产的石墨烯产品“画暖家”，并在四川省成都市注册设立四川新绿能嘉业科技有限公司，公司注册资本为500万元，首次出缴资金为30万元（张凯出资12.6万元、洪某某出资11.4万元、徐怡菁和朱政各出资3万元），剩余资金在今后经营的十年期间内补缴完毕。11月1日，工商部门对四川新绿能嘉业科技有限公司准予设立／注册登记。10月19日，原告徐怡菁、被告张凯及朱政、洪某某召开该公司第一届股东会，审议通过公司章程，选举张凯为执行董事、法定代表人，聘任洪某某为经理，选举徐怡菁为监事。四川新绿能嘉业科技有限公司经营过程中，因流动资金不足，经四名股东商定以公司名义向股东借款，其中向原告徐怡菁借款170000元。2017年8月，因经营不善，该公司四名股东商定办理注销登记，原告徐怡菁、朱政、洪某某委托被告张凯在全体投资人承诺书中仿签其签名，以顺利办理公司注销登记手续。12月4日，成都市龙泉驿区市场和质量监督管理局准予四川新绿能嘉业科技有限公司注销登记，该公司所提交申请书载明注销原因为股东会决议解散，该公司无对外投资，未发生债权债务，所提交《全体投资人承诺书》中载明“本企业申请注销前…，清算工作已全面完结。…全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。”四川新绿能嘉业科技有限公司在办理注销登记前未依法进行清算，北京绿能嘉业新能源有限公司所退回保证金100000元及货款104300元汇入股东洪某某账户，公司账户存款546656元均转入被告张凯个人账户，未销售货物及办公设备亦由被告张凯保管。2017年9月8日，被告张凯通过其个人账户向原告徐怡菁转款100000元。2018年1月3日，原告徐怡菁、被告张凯及股东朱政的代理人姜某某对三名股东向四川新绿能嘉业科技有限公司出借款进行清算，并签订《借款清算明细》一份，载明“一、北京退还款546656元，退还经销商款74740元、退还张凯款5000元，余款466916元；二、张凯借款231000元，应退还227488.80元，尚欠3511.20元。徐怡菁借款170000元，应退还167416元，尚欠2584元。朱政借款73100元，应退还71988.88元，尚欠1111.12元。尚欠款项待清算时归还；三、应退还款由张凯于2018年1月5日前汇入个人账户。”原、被告及姜某某均在《借款清算明细》上签名。后原告徐怡菁要求被告按约定履行清偿义务，被告张凯以未清算为由未付款。2018年3月20日，原告徐怡菁将被告张凯及其妻罗丽红诉至宝鸡市陈仓区人民法院，要求清偿借款本金70000元，并承担利息。宝鸡市陈仓区人民法院经审理于2018年6月27日作出判决，认为原告徐怡菁所诉借款属于四川新绿能嘉业科技有限公司借款，驳回原告徐怡菁的诉讼请求。原告徐怡菁不服提起上诉，后在二审审理期间撤回起诉。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。根据原告所提交《借款清算明细》和被告所提交微信聊天记录，可以认定四川新绿能嘉业科技有限公司在经营中向原告徐怡菁借款170000元的事实。庭审查明，该公司未经清算即办理注销登记，其向登记机关所提交《全体投资人承诺书》中载明“本企业申请注销前…，清算工作已全面完结。”依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条之规定，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，股东应当对公司债务承担清偿责任。原告徐怡菁、被告张凯及股东朱政、洪某某作为清算义务人，共同合意未进行清算即办理公司注销登记，应当共同对公司债务承担清偿责任。原、被告及股东朱政的代理人姜某某于2018年1月3日所签订《借款清算明细》，未经股东会予以确认，不发生法律效力。原告徐怡菁要求被告张凯在控制的公司财产内清偿借款，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一条、第三条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决：驳回原告徐怡菁的诉讼请求。案件受理费1640元，由原告徐怡菁承担。 二审审理期间徐怡菁申请证人洪某某出庭作证，洪某某到庭作证并出具了证人证言。洪某某证明其知道并认可徐怡菁、张凯、朱政的代理人姜某某于2018年1月3日签订的《借款清算明细》。 徐怡菁质证意见：对洪某某的意见认可。按照《借款清算明细》约定应现归还欠款，清算后如果亏损再说。 张凯质证意见：对洪某某的股东身份认可，但应该清算后再继续进行其他事情。 本院认定意见：洪某某作为原四川新绿能嘉业科技有限公司的股东之一，其本人认可徐怡菁、张凯、朱政的代理人姜某某于2018年1月3日签订的《借款清算明细》，也出庭接受了双方的质证，对其证言予以认可。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，徐怡菁、张凯、朱政的代理人姜某某于2018年1月3日签订的《借款清算明细》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为有效。经查上诉人徐怡菁、被上诉人张凯、另案上诉人朱政及案外人洪某某成立的“四川新绿能嘉业科技有限公司”于2017年12月4日注销登记，依据《中华人民共和国公司法》规定，公司注销登记后公司终止。公司终止后原股东会已经不存在，故原审法院认为案涉《借款清算明细》未经股东会确认不发生法律效力，适用法律错误，应予纠正。经查“四川新绿能嘉业科技有限公司”未经清算即办理注销登记，该公司的资金均汇入张凯的个人账户，未销售的货物及办公设备亦由张凯保管。依照该《借款清算明细》约定应由张凯在清算前退还徐怡菁167416元，故张凯辩称公司未清算，应由各股东进行清算后再向上诉人徐怡菁清偿借款的理由不能成立。因张凯于2017年9月8日通过银行向徐怡菁归还《借款清算明细》中的欠款100000元，故在清算前仍下欠徐怡菁借款67416元。关于原审程序问题，在原审第一次开庭后，原审法院以谈话形式告知本案当事人，本案因为案情较为复杂，双方争议较大，依照《民事诉讼法》之规定将案件由简易程序转为普通程序。双方当事人均在该谈话笔录上签字，亦未对该告知形式提出异议。本院认为，原审法院虽未按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十条规定以书面形式告知双方当事人，但该程序瑕疵不影响对案件事实的认定，亦不构成严重违反法定程序。故上诉人徐怡菁认为原审程序违法，本案应当发回重审的上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》规定人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。故原审法院为查明案件事实主动前往成都市有关工商部门调取案涉公司注册、注销等有关资料并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市渭滨区（2019）陕0302民初78号判决； 二、被上诉人张凯于本判决书生效之日起十日内支付上诉人徐怡菁借款67416元及该款的利息（从2018年1月5日至2019年8月19日，按照同期人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款付清之日止）； 三、驳回上诉人徐怡菁的其他诉讼请求。 一审案件受理费1640元由徐怡菁承担100元，张凯承担1540元；二审案件受理费1640元，由徐怡菁承担100元，张凯承担1540元. 本判决为终审判决。 审 判 长  王 青 审 判 员  刘勇东 审 判 员  孙亚峰 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  赵晶晶 书 记 员  黄伟岐 1