北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初602号原告：黄某（H某），香港特别行政区居民，女，2009年9月18日出生，住北京市丰台区。法定代理人：覃某（黄某之母），女，1967年12月23日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张勇旗，北京市同创律师事务所律师。被告：北京童星范文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区日坛北路19号楼9层（08）（朝外孵化器0892号）。法定代表人：关宏禄。原告黄某（H某）与被告北京童星范文化传媒有限公司（以下简称童星公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄某的委托诉讼代理人张勇旗到庭参加诉讼。被告童星公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄某向本院提出诉讼请求：1.判令童星公司返还188000元以及承担违约责任；2.本案的诉讼费、公告费260元由童星公司承担。2019年11月25日，黄某当庭陈述称诉讼请求第1项中主张的违约责任即为支付违约金33840元，该款项为黄某交纳的会员费产生的孳息损失，时间从2016年4月22日至今按照3年计算，年利率为6％，具体的计算方式为188000元×6％×3，数额为33840元。事实与理由：黄某于2016年4月21日与童星公司签订《北京童星范文化传媒有限公司会员协议》（以下简称《会员协议》）（会员编号TXF-HY-0421），协议约定童星公司为黄某提供文化表演活动等服务，会员价格188000元，期限为2016年4月21日至2018年4月21日。合同签订后，黄某的法定代理人于2016年4月21日通过中国工商银行支付到童星公司法定代表人关宏禄的账户188000元，但是童星公司自此再也没有提供任何服务。黄某多次与童星公司交涉，童星公司一直推诿。黄某认为童星公司应当承担违约责任，返还支付的费用，还应赔偿黄某的损失。童星公司未作答辩。黄某围绕诉讼请求依法提交了黄某的身份证件、香港生死登记簿、法定代理人户口本、《会员协议》、银行卡账户明细单、收据、微信聊天记录截屏等证据，童星公司拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利，本院经审查后对以上证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月21日，童星公司（甲方）与黄某（乙方）签订《会员协议》，会员编号为TXF-HY-0421，有效日期为2016年4月21日至2018年4月21日，会员价格为188000元。《会员协议》中约定会员内容包含：演唱会表演嘉宾2次、电影节红毯嘉宾2次、盛典红毯嘉宾1次、盛典表演嘉宾1次、首映红毯嘉宾1次、首映表演嘉宾1次、拍摄及建立模卡、童星范签约代言1次、快乐大本营或天天向上1次、舟造型8次、建立百度百科、建立及认证新浪微博。《会员协议》约定的甲方责任包括：与乙方会员协议期间为乙方安排会员内相关活动及适合乙方的免费活动；根据活动内容及乙方的自身特质，提供相关内容教学及培训；为乙方提供专业的造型团队，在活动中为乙方进行化妆及造型；甲方不干预乙方签约任何公司及接受任何一方工作邀请；甲方不安排任何形式的面试，协议内活动内容均为直接参与；甲方不得向任何第三方提供乙方个人资料和联系方式（除剧组选角提交模卡）；鉴于乙方在形象方面的特征，甲方需征求乙方同意后，进行公司宣传或与第三方合作进行宣传，经乙方书面同意之后，授权甲方使用乙方肖像权。同日，黄某法定代理人覃某向童星公司法定代表人关宏禄转账188000元。2016年4月22日，童星公司为黄某出具收据，写明用途为会员费用，金额为188000元。覃某提交了其与大关（微信号为×××）的微信聊天记录，覃某称大关即为童星公司的法定代表人关宏禄，聊天记录中大关说：“在的，覃姐。今天我也给不到您，不过公司快进融资了。我本着一次性给您这边，事实就是这样的。我已经快马加鞭了。如果您觉得我这边时间上比预期拖了一些时间，我这边再给您退款的同时，免费给萱萱提供一次免费活动，作为补偿，您同意吗？”覃某回复：“免费就不用了，尽快给我，别一拖再拖了，确切时间？这已经够长的了”。庭审中，黄某称在交纳会员费以后，在两年的有效日期内童星公司未安排任何《会员协议》中约定的活动，亦未履行任何《会员协议》中约定义务和责任。本院认为，黄某系香港特别行政区居民，故本案为涉港民事案件。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”，故本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编没有规定的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，适用民事诉讼法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，因本案中双方履行《会员协议》的行为发生在内地，且黄某及童星的经常居所在均在内地，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用内地法律作为处理本案纠纷的准据法。本案中，黄某与童星公司签订的《会员协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照《会员协议》中的约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可以造成的损失。根据上述法律规定，不履行合同义务的一方给对方造成经济损失时，应当承担相应的违约责任。黄某主张童星公司在其交纳会员费用以后，未按照《会员协议》的约定履行其中的义务及责任，亦未提供任何会员内容中的活动，考虑到童星公司的法定代表人关宏禄在与黄某法定代理人的微信聊天记录中作出过退款的承诺，在童星公司未出庭提出抗辩的情况下，本院对黄某的上述主张予以采纳。现黄某为了履行《会员协议》而先行支付了会员费用，该笔款项即属于黄某的经济损失，童星公司未依约履行《会员协议》中的义务，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，故对黄某提出要求童星公司返还会员费188000元的诉讼请求，本院予以支持。另，黄某还主张要求童星公司支付违约金33840元，双方签订的《会员协议》中未对违约金及计算标准作出明确的约定，故本院对黄某的该项主张，难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定，判决如下：一、北京童星范文化传媒有限公司于本判决生效后十日内返还黄某（H某）会员费188000元；二、驳回黄某（H某）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060元、公告费260元，由北京童星范文化传媒有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  邢富顺人民陪审员  兰杨东人民陪审员  赵松美二〇一九年十二月三日法官 助理  李晓蕊书 记 员  董云鹏