四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16746号 上诉人（原审原告）：四川正信建设工程造价事务所有限公司，住所地：四川省成都市青羊区鼓楼南街117号世界贸易中心A座605室。 法定代表人：左佳琼，董事长。 委托诉讼代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢耀富，男，1980年11月19日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原审第三人：四川信永智远工程管理咨询有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄忠街8号3楼6号。 法定代表人：谭定国，总经理。 原审第三人：谭定国，男，1979年6月12日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人四川正信建设工程造价事务所有限公司（以下简称正信公司）因与被上诉人谢耀富、原审第三人四川信永智远工程管理咨询有限公司（以下简称信永智远公司）、谭定国劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 正信公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：1.正信公司与谭定国、周宏签订的《项目部责任管控协议书》（以下简称管控协议）约定的工程造价咨询业务并非系正信公司交办给谭定国的工作任务，正信公司未向谭定国支付过任何劳动报酬，未为其缴纳社保，也未与谭定国签订任何劳动合同。谭定国与周宏实际是以自负盈亏、独立核算的个人承包方式与正信公司建立合作关系，谭定国与正信公司不具有人身依附性，谭定国也不能以正信公司员工身份实施职务行为。2.谭定国主张其以正信公司名义招聘第九项目部人员，但未提交证据证明其在招聘时向谢耀富出示了授权文件或身份证明文件，并且谢耀富在仲裁前不知谭定国与正信公司签订了管控协议。谢耀富除参与与正信公司相关的工程造价咨询业务外，还在谭定国的指派下参与了另外7家公司的类似业务。谭定国不具备足以使谢耀富相信其有权独立地代表正信公司招聘工作人员的客观要件。3.2015年4月1日谭定国招聘谢耀富，同年4月14日谭定国成立信永智远公司，从谢耀富受谭定国招聘与信永智远公司成立的时间及信永智远公司向谢耀富支付工资的情况看，谭定国系代表信永智远公司招聘人员。谢耀富的银行流水显示正信公司从未向其支付过任何费用，谢耀富的社保缴纳费用由谭定国个人承担，正信公司只是代谭定国为谢耀富购买社保，谢耀富与正信公司之间不符合关于建立劳动合同关系或事实劳动关系的构成要件。4.谢耀富和正信公司未建立劳动关系，故正信公司也不应向谢耀富支付经济补偿金。 谢耀富辩称，其虽在仲裁前不知谭定国与正信公司签订了管控协议，但谭定国与正信公司在2014年已经有了合作，第九项目部的成立也系正信公司为实现公司拨款、转账才成立的，由于正信公司没有按照该协议约定向第九项目部支付全部费用，才导致第九项目部未定期足额支付谢耀富工资。按照管控协议的约定，谢耀富社保由第九项目部缴纳，故谢耀富社保费用由谭定国支付并无不当；协议约定谭定国有权进行招聘，谢耀富系在正信公司接受的招聘，也接受了正信公司的轮岗安排；谢耀富所在的办公地点显示的是正信公司，谢耀富的证书也是在正信公司的配合下登记在正信公司名下。未签订劳动合同是因为正信公司未向谢耀富提供书面劳动合同。正信公司未为第九项目部配置的初期人员谭定国、廖永巧等人均办理正式的入职手续，当然也不可能为谢耀富办理入职手续。 信永智远公司和谭定国未发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩意见。 正信公司向一审法院起诉请求：1.正信公司不予向谢耀富支付提成449523.51元；2.正信公司不予向谢耀富支付经济补偿金8000元。 一审法院认定事实：2014年10月31日，正信公司与谭定国、周宏签订《项目部责任管控协议书》，主要约定：1.正信公司拟对内部经营实行项目部责任管控，谭定国、周宏作为正信公司第九项目部责任人，对该项目部负责，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。2.正信公司基于协议授予第九项目部初期配置人员为专业技术人员谭定国、廖永巧、杨晓旭、李金津、罗某、钟萍、罗炼钢，项目部经理可以在协议有效期间进行人员增减，增加人员需通过集团公司人力资源部的审核批准程序和执业资格注册制度后才能上岗。 2017年7月12日，谭定国（即甲方）与谢耀富（即乙方）签订《离职协议》，约定“一、甲方按与乙方之前的约定（即评审及编制项目按实际到账收费金额的15%，审计项目按实际到账收费金额的18%）支付协作业务的提成。乙方于2015年4月进入公司以来，已收到业务提成200988.69元，余下款项按以下方式支付：……2.剩余提成款项按公司全体业务人员（业务人员指：罗某、谢耀富、刘胤岐、李智明、何丹、张云、代一、杨海钦、郑重）签字认可的表单并经甲方审核金额为准。3.剩余款项包括所有协作单位回款，包括但不限于：正信公司、四川金剑工程造价咨询审计招投标代理有限公司、四川通和工程项目咨询有限公司、四川良友建设咨询有限公司、四川晨越建设项目管理有限公司、四川精正建设管理咨询有限公司、四川精诚工程造价咨询有限公司等有关业务往来单位以及其他接受造价咨询服务的单位。4.汇款时间以到达前条所述往来单位的账户为准。二、乙方职业注册证书由其本人在任意时间转出正信公司，但在转让前不得停止缴纳乙方的社保。……四、乙方在职期间产生的甲方应付款项在2017年12月31日前必须结清。包括以下内容：1.乙方入职后，甲方未按事先约定给乙方缴纳的社保，共计6个月（即2016年1月至2016年6月）；费用以公司同期缴费金额确定（可查询正信公司造价工程师同期缴费金额）。2.乙方离职前垫支的出差费用（已报账，但未付款）6024元。3.私车公用补贴……共计7000元。4.甲方欠付的乙方在职时的工资。5.甲方欠付的乙方证书费用30000元。……”。落款处经谭定国、谢耀富签名捺印。 2017月8月2日，经谭定国与谢耀富统计并出具《四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司（曾用名：四川正信建设工程造价事务所有限公司）甘孜第九项目部拖欠员工谢耀富社保、提成等费用汇总》（以下简称《汇总表》），确定拖欠谢耀富的款项为谭定国、周宏合作期间（2014年2月-2015年12月31日）合计为251866元，谭定国个人经营期间（2016年1月1日至今）合计为272140.89元，总计拖欠费用为524007元，其中，正信公司项目提成共计449523.78元（谭定国、周宏合作期间提成费320232.41元－已支付提成费75529元+谭定国经营期间提成费204820.37元），谭定国签署“已核属实，请公司代支”确认。 因就相关费用支付问题协商未果，谢耀富于2017年10月10日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决正信公司向谢耀富支付2015年4月1日至2016年6月30日的社保费9302.37元、2017年2月4日至2017年7月31日出差垫付费用6514元、私车公用补助7000元、至2018年8月31日32个月的造价师证书使用费51667元、拖欠的2015年4月至2017年9月的劳动报酬524007元、2个月的离职补偿8000元；并请求裁决信永智远公司向谢耀富支付拖欠的2015年10月至2017年9月的劳动报酬172300元。2018年6月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第1454号《仲裁裁决书》，裁决正信公司支付给谢耀富提成449523.51元、经济补偿金8000元；信永智远公司支付给谢耀富提成172300元；驳回了谢耀富其余仲裁请求。之后，正信公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，1.2015年4月14日，信永智远公司经工商注册登记成立，法定代表人为谭定国。 2.2016年2月，原“四川正信建设工程造价事务所有限公司”更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”。2017年10月26日，“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”再次经登记更名为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”。 3.2018年8月10日打印的《成都市社会保险个人参保缴费证明》载明，谢耀富自2016年8月至2017年7月参保单位为正信公司。谢耀富的建[造]15510007184号《注册建造师资格证》载明谢耀富初始注册时间为2015年11月18日，聘用单位为正信公司。 4.谢耀富名下的建设银行卡号为62×××61的账户从2016年7月至2017年7月个人活期明细显示，信永智远公司多次不定期向谢耀富转款，备注显示为“酬劳款、备用金、借款”等，转款数额不固定。同时，谭定国个人也向谢耀富进行了转款。 5.在仲裁案件庭审审理过程中，谭定国陈述：对申请人（即谢耀富、郑重、杨海钦、张云、李志明、刘胤岐）的仲裁请求包括社保垫支费用、证书使用费、车辆使用费、工资数额都认可，但是对经济补偿金数额有异议。因为第九项目部没有主体，申请人都是正信公司招聘过来在第九项目部工作的。正信公司与信永智远公司无关，成立信永智远公司是为了开票。对申请人所提交的证据包括《提成费用表》《工作交接表》《正信公司汇总表》《信永智远公司汇总表》《离职协议》等均无异议。 一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、《项目部责任管控协议书》、信永智远公司的《企业信用信息公示报告》《汇总表》《成都市社会保险个人参保缴费证明》、建[造]15510007184号《注册建造师资格证》、成劳人仲委裁字（2018）第1458号《仲裁裁决书》、银行明细、仲裁庭审笔录及庭审笔录等证据。 一审审理中，（一）正信公司提交了正信公司的人力资源管理制度、正信公司员工宋丽的劳动合同、社保购买记录、应聘人员登记表、试用期评价表、人事资料卡，拟证明正信公司有完善的入职流程及规范的人事制度，谢耀富没有这套人事资料，因此其系谭定国自行招募，谢耀富未与正信公司建立劳动合同关系。谢耀富认为不清楚宋丽是否存在，对证据的真实性不予质证；并认为正信公司选择性执行人力资源管理制度，因为谢耀富的执业证注册在正信公司，社保也由正信公司购买，但正信公司并未将劳动合同交给谢耀富。（二）正信公司提交了谢耀富的个人活期明细，拟证明信永智远公司向谢耀富支付劳动报酬，谢耀富又向李志明等人支付劳动报酬，不排除信永智远公司招募谢耀富，谢耀富又招募李志明等人加入信永智远公司或直接隶属于谢耀富管理。谢耀富认可证据真实性，但认为款项系正信公司支付给谢耀富和李志明等人的共同提成，由谢耀富代付，且只发生过一次。（三）正信公司提交了谢耀富与谭定国签订的《离职协议》，拟证明从该协议的表述可知，谢耀富并非是完成正信公司交办的工作内容，所得收益也并非是正信公司支付的劳动报酬；且从该协议可知，谢耀富还与另外七家单位有业务协作，不能仅仅因为谢耀富参与过正信公司的业务就视为其与正信公司建立了劳动关系。谢耀富认可该证据真实性，但认为系离职时才得知劳动关系存在瑕疵，被欺骗了，只能签这份协议；且因为谭定国是第九项目部负责人，谢耀富等人未接触过正信公司更高层管理人员，只能向谭定国提出离职；协议里涉及的协作，系公司与公司之间的协作，因为造价行业涉及不同领域的造价，经常需要互相协作，正信公司安排了协作的工作任务，谢耀富等人就办理。（四）正信公司对于《汇总表》中谭定国“已核属实，请公司代支”的表述，提出“代支”证明正信公司不承担向谢耀富支付劳动报酬的义务，且该表没有经过正信公司盖章，而谭定国无权代表正信公司确认劳动报酬。谢耀富认为《汇总表》中涉及的所有工作项目都能在正信公司找到存档，盖有谢耀富的注册证，是谢耀富的劳务成果，且并非谢耀富单方出具，而是经过正信公司第九项目部谭定国的签字确认。（五）谢耀富申请了证人罗某出庭，拟证明罗某系《项目部责任管控协议书》中明确约定的人员，但正信公司并未严格按照合同约定为罗某办理用人相关手续，就更不可能为谢耀富办理了。罗某在一审庭审中陈述，罗某系《项目部责任管控协议书》中提到的罗某；罗某自2014年10月30日起在正信公司位于世贸中心的注册地址上班，罗某的造价员证件也注册在正信公司；正信公司未按照管控协议第四条约定的人力资源审批程序与罗某签订劳动合同、为罗某购买社保，而是谭定国以信永智远公司名义与罗某签订合同及为罗某购买社保；正信公司没有直接向罗某下达工作任务，而是第九项目部直接向罗某下达工作任务；正信公司没有直接向罗某支付工资，而是谢耀富代正信公司向罗某转账。正信公司不认可证人证言，认为：首先，罗某并不能证明其系《项目部责任管控协议书》约定的罗某；第二，即使是同一个罗某，因为罗某并非正信公司的员工，正信公司当然地不会与罗某签订劳动合同，也正因为罗某并非正信公司的员工，自然无法证明谢耀富系正信公司的员工。 一审法院认为，双方争议的焦点在于正信公司是否与谢耀富建立了劳动合同关系。对此，虽然谢耀富未能提供与正信公司签订的劳动合同，但谢耀富的造价师资格证注册在正信公司，谢耀富的社保由正信公司缴纳。从《项目部责任管控协议书》来看，谭定国系正信公司第九项目的负责人，因此谭定国作为项目部负责人签署确认《汇总表》，该行为应属于谭定国的职务行为，相关法律后果应由正信公司承担。因此，从《汇总表》的内容来看，谢耀富也在正信公司第九项目部工作，这些证据均可以相互佐证正信公司与谢耀富之间存在劳动合同关系。 对于谢耀富申请的正信公司向其支付提成449523.51元的问题，谭定国通过《汇总表》确认了正信公司欠付谢耀富提成费449523.51元，正信公司并未举出相反证据或已经向谢耀富支付了该提成的证据，因此正信公司应当支付谢耀富该449523.51元提成费，对正信公司主张不予支付该提成的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 对于谢耀富申请的离职经济补偿金8000元。谭定国与谢耀富签订《离职协议》，虽然谭定国既是正信公司的第九项目部负责人，又是信永智远公司的法定代表人，但是因为谢耀富与正信公司之间建立了劳动合同关系，因此谭定国以正信公司名义与谢耀富签署《离职协议》，足以让谢耀富确认系正信公司与其协商解除劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，正信公司应当向谢耀富支付经济补偿金。对于经济补偿金数额，从谢耀富的银行流水来看，因为并非定期按一定数额支付工资，无法计算离职上一年度的平均工资。结合谢耀富的建造师工作职位及同行业收入标准，谢耀富主张按照每月4000元工资标准计算未超过同行业收入标准，较为合理，且正信公司未提供证据证明其支付的工资标准，因此，对谢耀富申请支付两个月的经济补偿金8000元，符合法律规定，一审法院对正信公司主张不予支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 成劳人仲委裁字（2018）第1454号《仲裁裁决书》裁决信永智远公司支付给谢耀富提成172300元，因谢耀富与信永智远公司对此均无异议，并未就此提起诉讼，一审法院予以确认。 对正信公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：正信公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给谢耀富提成449523.51元；正信公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给谢耀富经济补偿金8000元；信永智远公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给谢耀富提成172300元。如正信公司、信永智远公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由正信公司负担。 本院二审期间，正信公司向本院提交了2份《招商银行收款回单》，拟证明谢耀富的社保缴纳义务应由谭定国承担，正信公司只是代缴。谢耀富质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该证据也证明谭定国按照管控协议的约定负责管控成本。信永智远公司、谭定国未发表质证意见。本院对该份证据予以采信。谢耀富、信永智远公司、谭定国均未向法院提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：谢耀富是否与正信公司建立了劳动关系；正信公司是否应向谢耀富支付提成449523.51元；正信公司是否应向谢耀富支付8000元经济补偿金。对此，本院作如下评述： 关于谢耀富与正信公司是否建立劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，谢耀富与正信公司虽未签订劳动合同，但结合双方当事人提交的证据，可以判定谢耀富与正信公司建立了劳动关系。首先，正信公司与谭定国签订的《项目部责任管控协议书》具有内部承包的性质。根据该协议，谭定国系正信公司授予第九项目部初期配置的人员，谭定国为项目部负责人，谭定国可以对项目部进行人员增减，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。因第九项目部不具有对外独立承担责任的主体资格，谭定国作为项目部负责人，其行为后果应由正信公司承担。故谭定国招用谢耀富的行为，应认定其代表正信公司招用了谢耀富。其次，谢耀富与正信公司均符合建立劳动关系的主体资格，谢耀富的注册造价工程师资格证记载的聘用单位为正信公司，并且，谢耀富的社保也由正信公司缴纳。再次，谢耀富接受谭定国的工作安排从事工程造价预算工作，属于正信公司的业务组成部分。因此，一审法院认定谢耀富与正信公司建立劳动关系并无不当。 关于正信公司是否应支付谢耀富提成449523.51元的问题。根据《项目部责任管控协议书》，谭定国系正信公司第九项目部负责人，因此谭定国对《汇总表》签字确认系履行职务的行为，其相关法律后果应由正信公司承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《汇总表》的记载，谢耀富应获得正信公司业务部分的提成费449523.51元，正信公司虽不予认可，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决正信公司支付谢耀富提成费449523.51元并无不当，本院予以确认。 关于正信公司是否应支付谢耀富8000元经济补偿的问题。二审中，谢耀富称其因正信公司拖欠工资而申请离职，正信公司则仅仅否认双方存在劳动关系。结合谢耀富提交的《离职协议》及《汇总表》，可以确定正信公司拖欠谢耀富工资的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，正信公司关于不支付谢耀富经济补偿的主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”本案中，谢耀富陈述其2015年4月1日入职，正信公司不予认可但未提交证据证明，故本院对谢耀富的入职时间予以采信。谢耀富于2017年7月12日离职，其主z张4000元/月的工资标准未超过同行业收入标准。因谢耀富仅要求正信支付两个月的经济补偿金8000元，故一审法院判决正信公司支付谢耀富经济补偿8000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，正信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川正信建设工程造价事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  童庆勇 审判员  冯 燕 二〇一九年十二月九日 书记员  贺 博