江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4660号上诉人（原审被告）：朱追侠。委托诉讼代理人：陈刚，江苏宏润律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汤琴娣。委托诉讼代理人：仝晓虎，江苏郑仝徐律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴春海，江苏郑仝徐律师事务所实习律师。原审被告:朱追静。上诉人朱追侠因与被上诉人汤琴娣朱追静朱追侠、原审被告民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院(2019)苏0281民初10188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱追侠上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤琴娣对房产优先受偿的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定抵押设立协议是为了担保本案所涉债务的履行是不符合事实的。朱追侠虽然对朱追静欠汤琴娣的300万元债务承诺提供房产抵押，但因朱追侠不愿办理抵押登记而使抵押并未依法成立。之后，朱追侠与汤琴娣虽又订立了抵押设立协议，但该协议的抵押人和借款人均是朱追侠，并非朱追静，抵押设立协议涉及的主债务与朱追静无关。朱追静与汤琴娣之间的主债务发生的时间为2019年3月11日，而抵押设立协议约定的主债务是2019年3月19日汤琴娣向朱追侠出借300万元。因汤琴娣并未按抵押设立协议约定向朱追侠出借300万元，使得抵押设立协议项下的主债权不存在，故抵押权亦随之不存在。汤琴娣通过混淆朱追侠提供的担保承诺书项下的主债权和抵押设立协议项下的主债权，以牟取房产优先权的主张是不应当获得支持的。汤琴娣答辩称：朱追侠出具的担保承诺书和其与汤琴娣签订的抵押设立协议所指向的主债务是同一笔债务，并非如朱追侠所述是两笔债务。抵押设立协议中约定的借款金额、还款期限、利息都与担保承诺书所约定的一致。朱追侠于2019年3月18日出具担保承诺书后，第二天即与汤琴娣同去江阴市不动产登记中心办理房屋抵押登记手续，抵押设立协议内容也是朱追侠亲自书写。朱追静未作陈述。汤琴娣向一审法院起诉请求：1、判令朱追静归还借款286万元及利息（2019年6月26日之前的利息200604元，自2019年6月27日起至实际给付之日止按年利率24%计算）；2、朱追静承担汤琴娣律师费103850元；3、朱追侠对上述债务承担连带清偿责任；4、汤琴娣对朱追侠位于江阴市的房屋享有优先受偿权；5、本案的诉讼费、保全费、及保全担保费6600元由朱追静、朱追侠负担。一审法院认定事实：朱追静于2019年3月11日向汤琴娣借款300万元，双方签订了借款合同，约定年利率24%，借款期自2019年3月11日起至2019年3月13日止，如朱追静逾期还款，除约定的利息外，还应承担违约金及汤琴娣实现债权而发生的诉讼费用及律师费（按诉讼标的额的3%计算）、保全费、保全成本等。借款到期后，朱追静仅归还利息1万元。为此朱追侠向汤琴娣出具了担保承诺书，载明：朱追静于2019年3月11日向汤琴娣借款本金300万元，朱追侠自愿为朱追静向汤琴娣承担连带保证担保责任；自2019年3月底至2019年6月底，每月还款不低于5万元，2019年7月起每月归还不低于10万元；自2019年3月起两年半（30个月）还清，若有任何一期不按期偿还，汤琴娣有权要求对剩余全部欠款本金一并还款；朱追侠以其位于江阴市的房屋提供抵押担保，2019年3月19日汤琴娣与朱追侠签订了抵押设立协议，约定的抵押权人为汤琴娣，抵押人为朱追侠，借款人为朱追侠，借款金额为300万元，月利率为2%，借期自2019年3月19日至2021年9月19日止。朱追侠以其位于江阴市的房屋提供抵押担保，担保金额为300万元及月利率2%的利息、实现抵押权的费用等，双方并办理了抵押登记。后朱追侠仅归还14万元。因本案的诉讼，汤琴娣委托江苏郑仝徐律师事务所代理本案的诉讼，双方约定的代理费为103850元。同时因本案的财产保全，汤琴娣支付了诉讼财产保全担保费6600元。朱追静对汤琴娣主张的借款事实及结欠借款金额及结欠利息的计算予以确认。但认为，民间借贷中约定的利率及其他费用之和不应超过年利率的24%，律师费用应当包括在其他费用之中，且律师费的金额过高，应当减少。朱追侠对借款事实与结欠的本息没有异议，但认为抵押的债权存续期间与担保承诺书不一致，抵押登记的效力不能成立，汤琴娣对所涉房屋不享有优先权。同时，朱追侠仅对借款本金承担连带清偿责任。以上事实，有借款合同、担保承诺书、抵押设立协议、不动产登记证明、还款凭证及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，朱追静、朱追侠承认汤琴娣主张的借款事实及结欠的本息，故法院对此予以确认。本案双方约定出借人为实现债权提起诉讼产生的律师费由借款人负担，没有违反法律禁止性规定，该约定合法有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。该条款中的其他费用与借款本金有关，是借款的成本，而律师费是债权人为实现债权而产生的费用，两者性质不相同。律师费不能归属于其他费用。朱追静要求将律师费并入其他费用，不予采信。汤琴娣主张的律师费，根据借款合同中的约定，按诉讼标的额的3%计算应为91818元，超出部分不予支持。朱追侠的担保承诺书中对借款本金300万元提供担保，故朱追侠仅应对结欠的借款本金承担连带清偿责任，对朱追侠的该主张予以采纳。朱追侠在担保承诺书中承诺以房屋担保上述借款，并与汤琴娣签订抵押设立协议，办理抵押登记，虽然担保承诺书与抵押设立协议的债务存续期间约定存在部分差异，但抵押设立协议签订的目的是为担保所涉债务的履行，抵押成立且合法有效，汤琴娣对朱追侠的房屋依法享有优先受偿权。因汤琴娣与朱追静约定发生纠纷由朱追静承担财产保全成本，朱追静应当承担财产保全的保费6600元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款之规定，判决：一、朱追静应于判决发生法律效力之日起十日内归还汤琴娣借款286万元及利息（2019年6月26日之前的利息200604元、借款286万元自2019年6月27日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息）；二、朱追静应承担汤琴娣律师费91818元及财产保全担保费6600元，合计98418元，此款朱追静应于判决发生法律效力之日起十日内给付；三、朱追侠对朱追静上述应归还的借款本金286万元承担连带责任；四、汤琴娣就上述借款本金286万元及利息的债权对朱追侠位于江阴市的房屋享有优先受偿权；五、驳回汤琴娣的其他诉讼请求；案件受理费32116元，减半收取16058元，财产保全费5000元，合计21058元，由朱追静、朱追侠共同负担19840元，其余的1218元由朱追静负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，汤琴娣主张担保承诺书的出具日期是2019年3月18日。朱追侠陈述，担保承诺书是本案借款发生一段时间后出具的，具体时间记不清了，可能是抵押登记前一天。二审另查明：朱追侠为本案债务提供的抵押为余额抵押。本案二审争议焦点为：汤琴娣就本案债权是否对朱追侠的抵押房产享有优先受偿权。本院认为，根据本案查明的事实，汤琴娣向朱追静出借款项的日期是2019年3月11日，于同月13日到期。同月18日，因朱追静未能归还借款，朱追侠向汤琴娣出具担保承诺书，承诺对朱追静的债务承担连带保证责任，并承诺在30个月内归还，及以其位于江阴市的房屋提供抵押担保。次日，双方共同办理了不动产抵押登记，并在办理抵押登记时签订了抵押设立协议。该协议虽约定借款人为朱追侠，但借款金额300万元、借款期限30个月，抵押标的物均与担保承诺书的内容一致，抵押登记办理时间在担保承诺书出具的次日亦符合常理，故应认定双方就朱追侠为朱追静的债务提供抵押担保办理了抵押登记。对于朱追侠提出的该抵押登记系为其与汤琴娣另一笔借款债务而办理的上诉主张，因无充分证据证明，且与常理不合，本院不予采信。综上所述，朱追侠的上诉请求不能成立，应予驳回。因本案所涉抵押为余额抵押，一审判决主文对此未有表述不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院(2019)苏0281民初10188号民事判决主文第一、二、三、五项及诉讼费负担部分。二、变更江阴市人民法院(2019)苏0281民初10188号民事判决主文第四项为：汤琴娣就上述借款本金286万元及利息的债权对朱追侠位于江阴市的房屋按抵押登记的顺序享有优先受偿权。二审案件受理费29680元，由朱追侠负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一九年十二月二十四日书记员 许慎言