贵州省修文县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0123民初1989号 原告：刘天荣，男，1974年11月15日出生，汉族，住贵州省修文县。 委托诉讼代理人：王飞飞，贵州全甚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文平，贵州全甚律师事务所律师。 被告：贵州荣盛城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇。 法定代表人：张学荣，该公司执行董事兼总经理。 被告：贵州毅华建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇。 法定代表人：张毅。 委托诉讼代理人：李志明，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：梁纯，女，该公司职工。 被告：修文文化产业投资开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇。 法定代表人：余庆远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱松，男，该公司职工。 第三人：张星，男，1982年07月20日出生，彝族，住贵州省修文县。 第三人：武孔林，男，1982年06月03日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 第三人：章德良，男，1975年12月13日出生，苗族，住贵州省三穗县。 第三人：许世文，男，1962年03月22日出生，汉族，住贵州省修文县。 第三人：张学荣，男，1970年01月28日出生，汉族，住贵州省修文县。 原告刘天荣与被告贵州荣盛城乡建设工程有限公司（以下简称“贵州荣盛公司”）、贵州毅华建设工程有限公司（以下简称“贵州毅华公司”）、修文文化产业投资开发有限责任公司（以下简称“修文文投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年08月19日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂依法转为普通程序，并追加张星、武孔林、章德良、许世文、张学荣作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘天荣向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付工程款2568680.91元；2.判令三被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息，自2017年01月21日起计算至上述工程款支付完毕时止；3.判令被告贵州荣盛公司按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期支付工程保证金的资金占用利息5834.96元。事实和理由：2016年10月底，第三人章德良找到原告，称其承包了修文县的一个农村综合环境整治工程，于2016年09月10日左右进场，但由于资金不足打算退出，邀请原告参加。原告与章德良沟通后，了解到该工程的建设方系被告修文文投公司，被告贵州荣盛公司借用被告贵州毅华公司的名义承建，即贵州毅华公司系该工程的承包方。章德良告知原告其施工范围包括案涉工程修文县六屯镇独山XX下段除砖墙、抹灰以外的全部工程，砖墙、抹灰的部分由另一实际施工人许世文承接。原告进场后，就负责原来由章德良承接的部分。经章德良介绍后，原告与被告贵州荣盛公司达成口头约定：1、原告进场前，需向被告贵州荣盛公司支付工程保证金240000.00元，工程完工后退还；2、施工内容：六屯镇独山XX下段工程除砖墙、抹灰以外的全部工程；3、工程款的支付：（1）工程竣工之日被告贵州荣盛限公司即向原告支付总工程款的80%，总工程款的计算以贵州荣盛公司资料员核定金额为准；（2）在审计之后一个月内付至审定金额的97%；（3）工程质保期为竣工后一年，剩余3%于质保期截止之日支付；（4）贵州荣盛公司向原告支付相应工程款时扣除支付款项8%的管理费、2%的资料费和挂靠费、14%的税费。2016年11月03日，原告将240000.00元工程保证金转至被告贵州荣盛公司法定代表人张学荣的账户。次日，原告进场施工，至此，章德良退出该项目工程。施工期间，该工程所需的劳务、材料、设备均由原告提供。2016年11月28日，一位为许世文做砖墙、抹灰的工人在施工过程中受伤后死亡，被告贵州荣盛公司要求原告对该工人死亡的事情进行赔偿，因该工人并非原告雇佣，原告认为其无赔偿的义务，就未赔偿死者家属。在此之后，许世文便退出了该工程，不再进行案涉工程的施工。自此，为了该工程的顺利进行，原告刘天荣便将原本属于许世文承接的砖墙、抹灰部分接收于自己。至此，许世文已完成29户的砖墙和抹灰。2017年01月20日工程竣工，2017年04月验收。工程验收后，因被告贵州荣盛公司迟迟未将工程款支付完毕，在原告的追问下，其才向原告出示了一份《关于修文县桃源八寨农村综合环境整治工程结算审计结果的认定意见》，告知原告审计结果于2018年08月28日才作出，关于原告承接的六屯镇独山新村下段工程的报审价是5874532.39元，审定价是4922531.77元，其中砖墙、抹灰的审定价共计：367894.55，共37户。因其他实际施工人许世文和章德良均同意由原告刘天荣代为领取工程款，待刘天荣领取案涉工程款后再进行内部分配，所以原告可以要求被告按照案涉工程总价款进行支付。贵州荣盛公司应当按照约定于2017年01月20日向原告支付报审价5874532.39元的80%，支付的同时扣除应支付金额的24%（管理费、资料费、挂靠费、税费），即5874532.39元×80%-5874532.39元×80%×24%=3571715.69元。于审计结果出来后一个月支付至审定价的97%，竣工后一年支付完毕。因案涉工程于2017年01月20日竣工，审计报告于2018年08月28日作出，审计报告作出之日竣工已超一年，所以在审计报告作出后一个月即2018年09月28日应当将工程款支付完毕。即审定价4922531.77减去2017年01月20日应支付的3571715.69元，再扣除应支付金额的24%，即（4922531.77-3571715.69）-（4922531.77-3571715.69）×24%=1026620.22元。即被告贵州荣盛公司应当向原告支付的总金额应当为3571715.69+1026620.22=4598335.91元。但贵州荣盛公司分别于2017年01月25日、2017年08月08日、2018年02月12日、2019年02月03日向原告支付了工程款共计2029655.00元，仍有2568680.91元（4598335.91-2029655=2568680.91元）工程款未支付给原告。并且于2017年08月07日才将原告的工程保证金240000.00通过转账的方式退还。另，原告了解到，被告修文文投公司作为案涉工程的发包方，并未将工程款全部支付完毕。综上所述，原告认为三被告的行为严重侵害了原告的利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及《合同法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。审理中，经本院释明，原告要求第三人张学荣就尚欠工程款及逾期付款利息承担连带责任。 被告贵州荣盛公司辩称，我公司与案涉工程无关，系张学荣的个人行为，其余意见与张学荣的意见一致。 被告贵州毅华公司辩称，1.就案涉工程，由于第三人张学荣有自己的公司，所以我公司聘请张学荣为管理人，我公司只负责收款、提供税票，所有款项都转给了张学荣，我公司与张学荣没有挂靠关系。2.包括案涉工程在内的所有工程价款为124713037.00元，我公司已经收到104500000.00元。 被告修文文投公司辩称，1.根据中标通知书，我公司与被告贵州毅华公司签订合同，相关业务由贵州毅华公司进行。2.截止2019年09月，我公司已经支付贵州毅华公司104500000.00元，尚欠尾款1800多万元，就该部分我公司正在积极申请资金结算。 第三人张星述称，1.案涉工程系我与第三人武孔林从第三人张学荣处承包的，我与武孔林系合伙关系。我们接到工程后通过第三人许世文介绍与第三人章德良合伙，由章德良出资，利润由章德良分给我们一部分，我只是想学些承包工程的知识。发生安全事故后，我与原告及章德良写了一份协议，赔偿给死者的1000000.00元作为资金投入，如利润起过1000000.00元，张星占25%、原告和章德良占75%。2.尚欠的工程款应当支付给我，由我们合伙人内部再分配，支付给我的1000000.00元系工程款。 第三人武孔林述称，我与张星系合伙关系，我也享有相应的工程款，期间陈述意见与第三人张星意见一致。 第三人章德良述称，1.我经第三人许世文介绍参与案涉工程，由第三人张星介绍我与第三人张学荣商谈承包工程的具体事项。就案涉工程我投入了220000.00元用于购买材料和支付工人工资等前期开支，此外案涉工程未经过招投标，没有单价、进度款支付，也没有签订书面合同，由于我认为风险太大，且我没有钱，所以我找到原告参与进来一起做。原告进场后我仍然投入了资金和人力，前后总共投入380000.00元。后施工现场系原告管理，我几乎没有来过现场，但是向原告支付了50000.00元的材料款。2.我同意就尚欠工程款全部支付给张星，再由我们内部处理。3.第三人许世文负责抹灰、砌墙等工程，直接向我结账工程款。 第三人许世文述称，案涉工程系第三人张星、武孔林从第三人张学荣处承包而来，由于张星、武孔林没有资金，我便介绍第三人章德良参与工程，我帮章德良管理工程，并从章德良手中分包了砌砖、抹灰两项工程，相应款项向章德良结算。 第三人张学荣述称，1.案涉工程系被告贵州毅华公司委托我来管理，由贵州毅华公司提取工程价款的2%作为管理费，我提8%的管理费，与贵州荣盛公司无关。我代表贵州毅华公司将案涉独山XX下段约45户外墙的抹灰、瓦面、门窗更换、火烧石张贴工程分包给第三人张星、武孔林，并签订了协议，税收和管理费由张星、武孔林负责，单价按审计单价计算。2.关于原告主张的240000.00元保证金，系被告张星给我打电话称工程做不下去了，我要求张星在十天之内支付保证金，如果未支付，我将喊其他施工班组施工，且不支付前期工程款，后来张星给我打电话称找到原告一起承包，我说要做的话需要交240000.00元保证金，第二天原告打电话给我，我将我的账号发给原告，原告把保证金打到了我的账上。3.我作为案涉工程的监管人，监管每一个标段的进度，所以款项都是打到我的账上，由我把款转给贵州荣盛公司财务，再由财务将款转给原告。4.我与原告未签订任何合同，原告无权要求我支付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对原告提交的原告身份证、三被告工商登记信息、《中标通知书》、原告账户交易明细、转账回单、查询凭证、修文县六屯镇独山新村立面整治工程民工工资表、修文县审计局审计结果认定意见、审计报告、工程款转账记录、荣盛公司员工花名册、修文文投公司支付贵州毅华公司款项清单，第三人张学荣提交的《内部施工协议书》，第三人张星提交的《工程承包施工合伙协议》，经庭审质证，来源合法、客观真实，本院予以确认。对原告提交的购买材料的相关收据、凭单等及第三人张星提交的收据6张，真实性、合法性、关联性均无法确认，且原告及张星就案涉工程具体投入不属于本案审查范围，故本院不予确认。对原告提交的照片，真实性予以确认，但对原告主张照片所反映工程系原告施工的证明目的，本院不予确认。对原告提交的通话录音3段，真实性予以确认，但证明内容不能达到原告主张受第三人张学荣胁迫签订《工程承包施工合伙协议》的证明目的，本院不予确认。根据经本院确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定事实如下： 一、2016年，被告修文文投公司将修文县桃源XX农村综合环境整治工程发包给被告贵毅华公司施工。2016年08月08日，第三人张学荣以被告贵州毅华公司项目部（甲方）的名义与第三人张星、武孔林（乙方）签订《内部施工协议书》，协议约定甲方将桃源XX、XX大道、XXX国道农村综合环境整治工程中的六屯独山XX下段分包给乙方施工。承包形式及承包范围为，乙方自筹资金、自负盈亏、自行完税；完成的工程价款包括该项目产生的全部人工费、材料费、设计费、资料费、项目投标所产生的一切费用及其他支出和税金。协议书第九条载明“1、工程完工待相关部门验收合格支付70%工程款，剩余25%待市财政资金下来支付给乙方，剩余5%质量保证金。2、实际结算金额以甲方和业主方签订合同价款结算金额为准。3、业主将工程款拨入甲方账户，甲方于该工程款进账之日起五个工作且内转入乙方账户”。第十条约定质量保修金为总工程款的5%，质量保修期为一年。第十一条约定乙方按合同总价的10%向甲方交纳管理费。协议尾部第三人张学荣在甲方项目经理处签名捺印，第三人张星、武孔林在乙方处签名捺印。协议签订后，第三人张星、武孔林就前述工程做了相应的准备工作，由于二人无资金，经第三人许世文介绍，第三人章德良出资与张星、武孔林共同承包该工程，条件是由章德良将该工程中的砌砖、抹灰部分分包给许世文施工。章德良投入资金后，因其资金不足并认为风险较大，便邀请原告刘天荣参与案涉工程，第三人张星将原告介绍给第三人张学荣，经张学荣要求，2016年11月03日，原告向张学荣转款240000.00元作为工程保证金，同月04月，原告组织资金、人力、材料进场施工。2016年11月28日，案涉工程发生安全事故导致工人死亡，产生赔偿费用850000.00元，第三人张星向第三人张学荣从该项目工程款中借支1000000.00元给用于支付该笔赔偿款。2016年12月10日，原告与第三人张星、章德良签订《工程承包施工合伙协议》，协议主要内容为：“一、工程名称：修文县六屯镇独山XX房屋立面风貌整治工程……三、合同宗旨：共同合作、合法施工、利益共享、风险共担。四、合同办法：1、三方协商推荐刘天荣作为代表与公司签订合同，但所提供的帐号为签订者（即代表）新开的银行账号，存折帐本由第二方保管，密码由第三方设定，为保证三方利益，账内工程资金往来，须经三方到场认可，方可取出共同支配和分配。任何一方不得擅自非法占有。2、在工程施工期间所发生的人员死亡事故赔偿金额捌拾万（80万）及所产生的利息由该项目工程总款承担三个月的利息，超出三个月以后的利息由借贷方张星自行承担，与刘天荣、章德良无关。3、工程施工内容：砌砖、大坡屋面制安、山墙仿腐板、花窗门板、中级抹灰、外墙腻子、外竹架等所有施工内容为刘天荣、章德良共同承包，共同按价发包，不再按政府价承包给他方，盈余共享，风险共担。4、工程承包期内双方合伙人的出资为共有财产，不得分割非法占用，合伙终止后，各方的出资原始成本仍为出资人所有，工程竣工结算金到账清算后予以退还……6、盈余分配：王方银分利16万（假如承包方亏损的情况下从工程款里面扣除支付）；张星：占利润的25%；武孔林：有利润条件下支付2万元酬金……”。后原告组织工人、资金、材料进行了施工。2018年08月28日，贵州XX建设工程造价事务有限公司对包括案涉工程在内的工程进行审定，案涉六屯镇独山XX下段工程审定价为4922531.77元，被告修文文投公司、贵州毅华公司对该审定价款盖章确认。除前述第三人张学荣支付第三人张星的1000000.00元外，2017年01月25日，张学荣通过被告贵州荣盛公司工作人员凌某向原告支付工程款1000000.00元；2017年08月08日，第三人张学荣通过被告贵州荣盛公司工作人向某向原告支付工程款346496.00元；2018年02月12日，第三人张学荣通过被告贵州荣盛公司工作人谷XX向原告支付工程款563159.00元；2019年02月03日，第三人张学荣通过被告贵州荣盛公司工作人向某向原告支付工程款120000.00元，共计付款2029655.00元。2017年08月07日，第三人张学荣通过被告贵州荣盛公司工作人向某向原告退还保证金240000.00元。 二、案涉工程属于使用国有资金的项目，应依法进行招投标。2017年01月06日，XX县建设工程招标投标管理局就案涉修文县桃源XX农村综合环境整治工程设计、施工总包项目工程进行招标，2017年01月16日，被告修文文投公司中标。同月17日，被告修文文投公司与贵州毅华公司签订《合同协议书》，被告修文文投公司将前述工程发包给被告贵州毅华公司施工，合同价暂定金额为143000000.00元。2018年09月05日，经XX县审计局认定，该工程总价124713037.93元。截止2019年09月，修文文投公司已经支付贵州毅华公司104500000.00元。 三、原告在主张工程款时扣除按工程总价款的8%的管理费、2%的资料费和挂靠费、14%的税费，被告及第三人不持异议。第三人张学荣称其按工程价款中提取10%作为管理费，由其与被告贵州毅华公司分配，贵州毅华公司不予认可，称其除代扣税费外，就案涉工程未收取任何费用。 本院认为，本案焦点为：1.就案涉修文县桃源八寨XX农村综合环境整治工程设计、施工总包项目工程中的六屯镇独山XX下段工程，原、被告及第三人系什么法律关系。2.原告主张的工程应当由谁享有、由谁承担、金额如何确定。3.原告主张的违约金及资金占用费有无事实和法律依据。 关于焦点1，被告修文文投公司将案涉工程发包给被告贵州毅华公司施工，双方成立建设工程施工合同关系，因案工程需依法进行招投标，被告修文文投公司将未经招投标的工程转包给贵州毅华公司施工而订立的建设工程合同，属于无效合同。被告贵州毅华公司取得案涉工程后，第三人张学荣以贵州毅华公司的名义将工程进行转包，第三人张学荣称贵州毅华公司从中收取一定的管理费，被告贵州毅华公司不予认可。对此，贵州毅华公司作为工程承包人，如其所称，其在工程中将不能获取任何利益，显然于常理不符，贵州毅华公司未就此作出合理解释，第三人张学荣以贵州毅华公司名义对外签订合同，并收取一定的管理费等费用，应当认定张学荣与贵州毅华公司为挂靠和被挂靠关系。第三人张学荣将案涉工程中的一部分分包给第三人张星、武孔林施工，由张星、武孔林按工程价款支付一定比例的管理费等，双方成立建设工程分包合同关系，因该合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”之规定，属于无效合同。第三人张星、武孔林系合伙关系。第三人张星代表自己及武孔林与原告、第三人章德良签订了《工程承包施工合伙协议》，根据协议内容，原告与第三人张星、武孔林、章德良成立合伙关系。虽被告贵州荣盛公司的工作人员参与了案涉工程款项的支付，但并不足以确认贵州荣盛公司与案涉工程存在合同关系。第三人许世文、章德良均认可许世文系从章德良处分包工程，双方成立建设工程分包合同关系。 关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经竣工验收使用，原告作为承包人主张按照合约定支付工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。因原告与第三人张星、武孔林、章德良系合伙关系，合伙经营积累的财产归合伙人共有，相应欠款应当归合伙人共同享有。第三人张学荣与被告贵州毅华公司就案涉工程系挂靠关系，应当就尚欠的款项承担连带责任。原告与第三人张星、武孔林、章德良合伙施工案涉工程，为实际施工人，被告修文文投公司应当在欠付的工程款范围内承担付款责任。案涉六屯镇独山XX下段工程经审定工程款为4922531.77元，原告主张应当按扣除按工程总价款的8%的管理费、2%的资料费和挂靠费、14%的税费，被告及第三人不持异议，本院予以采纳。扣除相关费用后，应取得工程款为3741124.15元，扣除第三人张学荣先后向原告支付了工程款2029655.00元，向第三人张星支付的1000000.00元，现尚欠工程款711469.15元。根据第三人张学荣与第三人张星、武孔林签订的《内部施工协议书》，关于工程款的支付既约定按工程进度支付，又约定工程款须以被告修文文投公司与贵州毅华公司的结算金额为依据，还约定了须以被告修文文投公司将工程款支付贵州毅华公司后五个工作日内支付，双方关于工程款的支付约定相互矛盾，系约定不明，案涉工程于2018年09月05日已经审计定价，至今被告贵州毅华公司及第三人张学荣未付清相应的工程款，应视为合理的履行期限已经届满，被告贵州毅华公司、第三人张学荣应当连带支付原告及第三人张星、武孔林、章德良工程款711469.15元，因被告修文文投公司作为发包人未付清工程款，应当在欠付的工程价款范围内向原告及第三人张星、武孔林、章德良承担给付责任。原告称第三人张学荣支付给张星的1000000.00元并非工程款，但与经其签字确认的《工程承包施工合伙协议》中已经明确该款为工程款之事实不符，故本院不予采纳。 关于焦点3，因双方未就案涉工程款如何支付作出明确的约定，但被告贵州毅华公司、第三人张学荣在工程款项确定后未及时履行付款义务，客观上给原告及第三人张星、武孔林、章德良造成资金占用期间的利息损失，故本院酌情逾期付款利息以尚欠工程款711469.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自原告起诉之日即2019年08月19日起计算至款项付清之日止。关于原告主张要求被告贵州荣盛公司按照中国人民银行同期贷款利率支付工程保证金的资金占用利息5834.96元，因被告贵州荣盛公司并无占用资金的事实，且原告与收款人张学荣未约定保证金的返还时间，原告该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告贵州毅华建设工程有限公司、第三人张学荣于本判决生效之日起十五日内连带支付原告刘天荣、第三人张星、武孔林、章德良工程款711469.15元及利息，利息以欠付工程款711469.15元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年08月19日起计算至款项付清之日止； 二、被告修文文化产业投资开发有限责任公司在欠付被告贵州毅华建设工程有限公司工程价款范围内就上述第一项判决确定的债务向原告刘天荣、第三人张星、武孔林、章德良承担付款责任； 三、驳回原告刘天荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29441.00元，保全申请费5000.00元，共计34441.00元，由原告刘天荣负担25783.00元，被告贵州毅华建设工程有限公司、第三人张学荣负担8658.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  肖 冬 人民陪审员  汪建萍 人民陪审员  张志红 二〇一九年十二月二十四日 法官助理陈琛 书记员彭瑞