甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4345号上诉人（原审被告）：李莹，女，1980年3月17日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：亢雪茹，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲜小琪，男，1981年12月4日出生，回族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：张娜，甘肃匡信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘社峰，甘肃匡信律师事务所律师。原审第三人：王宏鹏，男，1975年5月21日出生，汉族，现于甘肃省定西。上诉人李莹因与被上诉人鲜小琪、原审第三人王宏鹏共有物分割纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初8072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李莹提出上诉请求：一、撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8072号民事判决中第一项判决，依法判令驳回鲜小琪的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对生效的民事调解书没有依法认定，导致鲜小琪没有代为分割权没有被依法认定。李莹与王宏鹏离婚时，协议确定争讼的位于西安的房屋系李莹的个人财产，已经被民事调解书确认。鲜小琪对该调解书的效力未提出任何异议，该调解未被撤销前，其效力不容否定。鲜小琪此时没有代为分割权。2、李莹提供的证据足以证明涉案西安房产系其婚前个人财产。李莹提供的其母亲李碧霞支付96000元房款的银行单据及李碧霞委托林辉支付20万元房款的银行单据及两人和借名人王译禾的证人证言均可证明，涉案西安房产系李莹母亲婚前为其购买的个人财产，只不过由于个人原因登记在了王译禾名下，形成了借名买房的事实。产权登记由王译禾变更为李莹时，李莹并未实际出资，王译禾也认可只是配合了变更登记。故该房产虽然在李莹和王宏鹏婚姻存续期间变更产权人至李莹名下，但实际上系李莹母亲赠与李莹的婚前个人财产，该房产系李莹母亲一方全额出资，即使是婚后赠与，按照我国婚姻法的精神，该房产也是对李莹单方的赠与，与王宏鹏无关。一审时，王宏鹏也承认其未对该房产出资，故一审判决认定事实不清。被上诉人鲜小琪辩称，在本案一审时所提交证据足以证明一审法院作出的(2016)甘0102民初2526号民事判决判定第三人王宏鹏负有向答辩人偿还债务之义务，且该案已进入强制执行阶段；案涉西安房产的产权登记发生在被答辩人李莹与第三人王宏鹏婚姻存续期间，系夫妻共同财产。基于上述客观事实，作为申请执行人的答辩人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封扣押冻结规定》）第十四条第三款：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”之规定提起本案诉讼，主体适格且于法有据，一审法院对该部分事实的认定准确。被答辩人所出示其与第三人离婚纠纷的《民事调解书》中虽然对西安房产进行了处分，即归被答辩人所有。然而，该处分行为仅在被答辩人与王宏鹏之间发生法律效力，并不能对抗案涉西安房产《房屋所有权证》所载产权登记时间在被答辩人与王宏鹏婚姻存续期间之事实，继而不能发生对抗案外人，即答辩人之效力。另外，被答辩人与王宏鹏离婚诉讼正值答辩人与王宏鹏、被答辩人民间借贷纠纷一案审理期间，这种约定财产归被答辩人所有、债务归王宏鹏承担的协议不能排除规避夫妻共同财产作为偿债对象进入执行的可能。据此，根据《离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的第1条：“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效之规定，被答辩人与王宏鹏对西安房产的处分约定无效。最后，被答辩人以《民事调解书》拟证明被答辩人与王宏鹏对案涉西安房产已作出归被答辩人所有的证明目的与其主张该房产系被答辩人母亲对其的赠与、属于其个人财产的事实相互矛盾。因此，被答辩人所提交的民事调解书不能成为阻却答辩人就案涉西安房产提出代位析产诉讼之权利的法定事由。被答辩人所提上诉依法不能成立，理由如下：1、关于西安房款系被答辩人母亲李碧霞支付的证据不足。虽然对该部分事实的主张被答辩人不仅提供了其母的证人证言，而且提交了油龙公司入账通知、记账凭证、房款收据等书证证明，但上述书证能够证明的事实仅为李碧霞向油龙公司转账9600元，林辉向油龙公司转账200000元的用途为支付王译禾购买西安房产的房款，与被答辩人使用王译禾名义买方，购房款290450元全部由被答辩人母亲全部支付的待证事实无任何关联性，且用于证明被答辩人上述辩称的证据大部分为与其有亲属关系且对其有利的证人证言，其证明力远不及上述书证；2、关于被答辩人使用王译禾名义购买西安房产的主张有且仅有被答辩人的陈述与王译禾的证言，无相应客观证据予以印证，不能作为定案依据；3、根据被答辩人一审时提交的证据显示，被答辩人取得西安房产产权的时间是2014年1月26日，王译禾与被答辩人就西安房产签订《房屋买卖契约》，约定王译禾以39万元的价格将西安房产出售于被答辩人；同时，王译禾与被答辩人办理该房屋过户手续，变更所有权人为被答辩人。基于上述书证的客观性、真实性、合法性足以证明西安房产的转让时间及产权变更登记均发生在被答辩人与第三人婚姻存续期间，应属夫妻共同财产。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人所提各项上诉请求既无事实根据，且于法无据。故，答辩人恳请二审人民法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。鲜小琪向一审法院起诉请求：1.依法分割被告李莹、第三人王宏鹏共同所有的，登记在被告李莹名下位于兰州市城关区房屋【建筑面积154.45平方米，房屋所有权证号：兰房权证（城关区）字第××号】，并确认第三人王宏鹏拥有该房屋1／2产权；2.依法分割被告李莹、第三人王宏鹏共同所有的，登记在被告李莹名下位于西安市未央区房屋【建筑面积：78.50平方米，房屋所有权证号：西安市房权证未央区字第××号】，并确认第三人王宏鹏拥有该房屋1／2产权；3.本案诉讼费用、保全费等费用由被告承担。后鲜小琪于2018年9月21日变更其诉讼请求中的第二项为依法分割被告李莹、第三人王宏鹏共同所有的，登记在被告李莹名下位于西安市未央区房屋【建筑面积：78.50平方米，房屋所有权证号：陕（2018）西安市不动产权第1064351号】，并确认第三人王宏鹏拥有该房屋1／2产权。一审法院认定的事实：本院受理的（2016）甘0102民初2526号鲜小琪诉王宏鹏、李莹民间借贷纠纷一案于2018年4月10日作出判决：王宏鹏给付鲜小琪借款800000元，借款利息1333.3元（按年利率6%计算，自2016年4月1日至2016年4月10日），并以800000元为基数，从2016年4月11日起，按照年利率6%给付鲜小琪借款利息至利随本清。上述判决生效后，因第三人王宏鹏未在期限内履行上述生效法律文书确定的还款义务，原告遂向法院提出强制执行申请且已被受理。在执行过程中查明鲜小琪申请执行的两套房屋，即兰州市城关区【兰房权证（城关区）字第××号】房屋及西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋均不在王宏鹏名下，故原告鲜小琪对涉案两套房屋提起了共有物分割起诉即本案诉讼。关于原告请求代位分割的两套房产，位于兰州市城关区房屋的房权证号为兰房权证（城关区）字第××号，该房屋系李莹单位（兰州财经大学，原兰州商学院）经济适用房，李莹与单位于2003年12月5日签订《经济适用住房买卖合同》，该合同的出卖人系兰州商学院，买受人系李莹。该房屋购买时价值234764元，李莹于2003年12月5日交付房屋全款，兰州商学院出具ＮＯ.6118265的收据，写明交款单位李莹，收款方式现金，收款事由购房款，并盖有兰州商学院收费专用章。该房屋于2006年交付使用。房权证登记日期为2013年9月18日。李莹与付炜于2007年2月1日协议离婚时对该房屋作出处理，双方约定该房屋归女方即李莹所有。被告李莹与第三人王宏鹏于2009年3月9日登记结婚。位于西安市未央区房屋的房权证号为陕（2018）西安市不动产权第1064351号，该房屋原买卖合同系王译禾与西安油龙房地产开发有限责任公司签订，王译禾签订日期为2007年12月28日，西安油龙房地产开发有限责任公司签订日期为2008年1月4日，于2008年8月26日该房屋款项290450元全部付清，付款人为王译禾。2007年12月24日，李碧霞与林辉分别向西安油龙房地产有限责任公司出具“证明”，证明李碧霞与林辉分别交付房款96000元和200000元，是为王译禾所交，西安油龙房地产有限责任公司在“证明”上加盖公章。2014年1月26日，王译禾与李莹签订了《房地产买卖契约》，2014年2月19日该房屋变更登记在李莹名下。2017年7月李莹与王宏鹏在兰州市七里河区法院诉讼离婚时，双方在法院主持下达成调解协议，协议财产部分约定，该房屋属李莹个人财产。王宏鹏在本案庭审中辩称，上述两套房屋自己未出资，认为该两套房屋均属李莹个人财产。第三人王宏鹏因犯受贿罪，于2016年被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑九年，现服刑于甘肃省定西监狱。一审法院认为，本案争议焦点为:本案的争议焦点有二，其一：原告鲜小琪是否有权对兰州市城关区【兰房权证（城关区）字第××号】房屋及西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋提起代位析产诉讼。其二：兰州市城关区【兰房权证（城关区）字第××号】房屋及西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋是否属于被告李莹与第三人王宏鹏的夫妻共同财产，并予以共有物分割。关于争议焦点一，原告鲜小琪在人民法院判决由第三人王宏鹏偿还其债务，并申请执行期间，获知被告在与第三人婚姻关系存续期间进行了上述两套房屋的产权登记，认为上述两套房屋属于被告与第三人的夫妻共同财产，据此提起代位析产诉讼，有法律及一定的事实依据，其起诉符合共有物分割纠纷案件的起诉条件，对被告关于原告无权代位提起析产诉讼的意见，本院不予支持。关于争议焦点二，兰州市城关区【兰房权证（城关区）字第××号】房屋房权证登记日期为2013年9月18日，但该房屋在2003年12月5日由李莹全款付清，并于2006年入住该房屋。房屋产权登记虽然发生在被告与第三人婚姻关系存续期间，但被告与兰州商学院签订《经济适用住房买卖合同》、全额缴纳购房款并实际占有使用该房屋均发生于被告与第三人登记结婚之前，即被告李莹在与第三人王宏鹏结婚之前已经取得了该房屋的财产所有权，王宏鹏也认可其未支付该套房屋价款，该房屋应属李莹婚前个人财产。婚前购房并支付全款，购房人已经完成了购房所应负担的全部义务，产权登记及房产证办理是开发商和行政机关的义务，不能因为开发商和行政机关未能及时履行义务而剥夺守约人的权利，这也是公平原则最起码的要求。原告亦未能提供证据证明该房屋系李莹与王宏鹏的夫妻共同财产，仅以产权登记时间在被告与第三人夫妻关系存续期间即定性为夫妻共同财产显然不合理，亦缺乏法律依据。实际上，是不是夫妻共同财产并不是以办理房产证的时间来确定的，婚前支付了全部购房款，因订立购房合同而取得了该购房合同的债权，办理房产证后由债权转化为物权，财产形态的转化不影响财产的属性。故本院对原告请求分割兰州市城关区【兰房权证（城关区）字第××号】房屋的主张不予支持。对于西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋，第一，被告所举的书证均证明《商品房买卖合同》签订人及销售不动产统一发票的付款人为王译禾，未能提供任何客观证据证明购买该房屋与李莹有任何关系。虽然王译禾及被告母亲当庭作证，林辉亦提供书证均意图证明该房屋实际系被告母亲为被告所购，购房款实际出资人也是李莹母亲李碧霞和林辉，王译禾并未出资，但鉴于证人与被告之间的亲属关系，其证言不足以推翻书证等客观证据所呈现的法律事实，王译禾未实际出资同样不能当然地否定其购房人身份。第二，关于李莹与王译禾签订的《房地产买卖契约》，原告所举的房屋所有权证、《房地产买卖契约》已足以证明该房屋系被告与第三人婚姻关系存续期间所购买，原告已经完成了证明责任，要求其必须举出李莹实际交付给王译禾购房款的证据显系对原告举证责任的过分加重；而被告所举证据不足以证明自己关于与王译禾所签《房地产买卖契约》系为避税而订立的虚假合同的观点。退一步讲，即使李莹当时未向王译禾支付购房款，也并不能当然地否定双方的买卖合同关系及该房屋系李莹与第三人王宏鹏夫妻关系存续期间所获得的共同财产的事实。第三，认定该房屋为被告个人财产还是夫妻共同财产，应以签订买卖合同、购买及产权登记等客观证据作为判断依据。夫妻关系存续期间，若无书面约定，不论何方出资，所获得的财产均应认定为夫妻共同财产，仅有王宏鹏事后承认未出资，不能作为认定该房屋系李莹个人财产的根据。第四，被告与第三人在离婚诉讼协议中关于西安房屋为李莹个人财产的约定是其双方就共同财产的分割约定，对第三人债务不能发生对抗效力。而且双方离婚诉讼正值鲜小琪与王宏鹏民间借贷纠纷一案审理期间，这种约定财产归李莹所有、债务归王宏鹏承担的协议，不能排除规避夫妻共同财产作为偿债对象进入执行的可能。综上，本院对原告请求分割位于西安市未央区未央路149号2幢1单元11808【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】室房屋的1／2产权的诉请予以支持。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款之规定，判决如下：一、第三人王宏鹏享有被告李莹名下位于西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋50%的产权；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25436元，由被告李莹承担。诉讼保全费5000元，由被告李莹承担。经本院二审审理查明，李莹名下位于西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋系李莹婚前其母亲李碧霞借王译禾的名义为其购置，一审法院对该事实的认定错误。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：李莹名下位于西安市未央区【陕（2018）西安市不动产权第1064351号】房屋系李碧霞在李莹婚前为其购买还是李莹和王宏鹏在婚后购买所得。本院经审查认定该房屋系李莹婚前其母亲李碧霞借王译禾的名义为其购置，理由如下:1、李莹提供的证据李莹的母亲李碧霞及林辉分别向西安油龙房地产开发有限责任公司（简称油龙公司）的支付96000元和200000元的入账通知、油龙公司出具的证明及林辉和王译禾的证人证言，形成了较完整的证据链，可证明涉案房屋系李碧霞一方全额出资，王译禾并未出资。鲜小琪认为上述款项系为王译禾购买房屋，但王译禾一方未支付过任何购房款明显与常理不符，故鲜小琪的反驳理由不成立。2、李碧霞、李莹与王译禾之间虽然没有借名买房的书面协议，但鉴于双方系亲戚关系，存在信任基础，故李莹的陈述及证人证言可证明双方间存在借名买房的口头合意具有高度的可信性。3、民事诉讼举证的基本原则为谁主张，谁举证。鲜小琪主张涉案房屋系李莹夫妇婚后从王译禾处购买，其应对该待证事实承担举证责任。一审将该待证事实的举证责任分配给李莹存在错误，本院予以纠正。故因鲜小琪未能提供充分的证据证明涉案房屋系李莹夫妇婚后出资购买，其应承担举证不能的法律后果。综上，李莹的证据已证明其主张的待证事实存在具有高度可能性，本院对待证事实予以确认。涉案房屋虽然于李莹婚后过户登记在其名下，但依据我国婚姻法的精神，一方父母为子女全额出资购买的房屋登记在子女一方名下应视为对该子女单方的赠予，故本案李莹母亲在李莹婚前为其全额出资购买的房屋登记在李莹一人名下，应视为对李莹个人的赠予。因此，涉案房屋并非李莹与王宏鹏的夫妻共同财产，鲜小琪作为债权人无权要求分割，一审对本案的部分基本事实认定错误，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人李莹的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初8072号民事判决第一项。二、改判甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初8072号民事判决第二项为“驳回原告鲜小琪的全部诉讼请求”。一审案件受理费25436元及诉讼保全费5000元由原告鲜小琪负担；二审案件受理费8571元，由被上诉人鲜小琪负担。本判决为终审判决。审判长 冯  诚审判员 ?周瑞芹审判员 邵 云 翮二〇一九年十二月二十七日书记员 卢 淑 娟