山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11132号 上诉人（原审原告）：烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所，住所地：青岛市市北区黑龙江南路。 法定代表人：周疑，经理。 委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李敬斌，男，1984年3月11日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所因与被上诉人李敬斌劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初3933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不支付工资差额、未休带薪年休假工资、延时加班费及解除劳动合同补偿金。事实与理由：双方签订的劳动合同明确约定，被上诉人所在岗位实行不定时工作制，被上诉人对此也认可。依据相关法律规定，实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的限制，不适用加班工资的规定。考勤系统中的35小时不能作为支付延时加费的依据。民主程序制定的《营销人员激励总则》工资发放符合法律规定，不应当支付工资差额。因为不存在工资差额和加班费的问题所以本案不应支付经济补偿金。 李敬斌答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。 烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所向原审法院提出诉讼请求:1.判令烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所不支付李敬斌2018年8月到2018年10月工资差额6066.63元；2.判令烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所不支付李敬斌2018年度应休未休带薪年休假工资6634.93元；3.判令烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所不支付李敬斌延时加班费2418.99元；4.判令烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所不支付李敬斌解除劳动合同经济补偿金88189.31元。事实和理由：李敬斌于2008年3月17日到烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所处工作，从事业务代理，实行浮动工资，月工资标准为5000元能力工资加5000元绩效工资。双方当事人双方签订了书面劳动合同，李敬斌工作岗位实行不定时工作制。李敬斌实际工作至2018年12月5日，之后未到岗工作。2018年12月，李敬斌以烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所无故拖欠2018年8月到2018年10月工资、未支付带薪年休假工资等为由，向青岛市市北劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所支付2018年8月到2018年10月工资差额6066.63元、2018年度应休未休带薪年休假工资6895.51元、2018年7月1日至2018年9月31日期间的休息日加班费3351.98元、解除劳动合同经济补偿金183305.88元等。该委员会作出北劳人仲案字【2019】第86号仲裁裁决书，支持了李敬斌的部分仲裁请求。现烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请依法支持烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所的诉讼请求。 原审法院认定事实如下： 李敬斌于2008年3月17日入职烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所处，从事业务代理工作，月工资标准为5000元能力工资加5000元绩效工资，2018年8月烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所调整李敬斌的工作岗位，李敬斌提出异议，2018年8月至10月烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所向李敬斌发放工资数额分别为4355.37元、558.29元、2939.82元，李敬斌提供的公司办公系统截图显示，其申请调休假未获批准，调休假时间为35小时。 李敬斌向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉称：申请人自2008年4月1日到被申请人处工作，2018年8月、9月、10月无故拖欠工资，被申请人未与申请人签订书面劳动合同，被申请人既未安排申请人享受带薪年休假，亦未补发带薪年休假工资，并且被申请人安排申请人加班，但一直未安排申请人补休，也未支付申请人加班费。为维护其合法权益，特申请劳动仲裁。故请求裁决：1.确认申请人与被申请人自2008年4月1日至2018年12月6日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人自2018年8月至2018年10月欠发的工资6061.68元；3.被申请人支付申请人2018年1月1日至2018年12月6日期间带薪年休假工资10652.1元；4.被申请人支付申请人2018年7月1日至2018年9月30日期间的延时加班费工资2329.95元；5.裁决申请人与被申请人自2018年12月6日解除劳动合同；6.被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金169902.92元。庭审时，申请人的仲裁请求第二项变更为支付2018年8月至2018年10月欠发工资6066.63元；仲裁请求第三项变更为支付2018年1月1日至2018年12月6日期间应休未休带薪年休假工资6895.51元；仲裁请求第四项变更为支付2018年7月1日至2018年9月30日期间的休息日加班费3351.98元；仲裁请求第六项变更为支付经济补偿金183305.88元。 该劳动仲裁委员会审理作出北劳人仲案字【2019】第86号裁决书，裁决：“一、确认申请人李敬斌与被申请人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所自2008年4月1日至2018年12月6日期间存在劳动关系；二、被申请人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人李敬斌2018年8月至2018年10月工资差额6066.63元；三、被申请人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人李敬斌2018年度应休未休带薪年休假工资6634.93元；四、被申请人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人李敬斌延时加班费2418.99元；五、被申请人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人李敬斌解除劳动合同经济补偿金88189.31元；六、驳回申请人李敬斌的其他仲裁请求。”烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。李敬斌未起诉。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人对2008年4月1日至2018年12月6日存在劳动关系没有争议，原审法院予以确认，烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所作为用人单位应对李敬斌工资的计算和发放承担举证责任，但烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所未能提供双方认可的工资计算和考核情况的证明，原审法院以李敬斌所主张的工资数额为准，烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所影响李敬斌支付2018年8月至10月的工资差额6066.63元。烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所对李敬斌应享受带薪年休假10天没有异议，2018年李敬斌应享受带薪年休假经折算为9天，在烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所未能提供相反证据的情况下，应向李敬斌支付带薪年休假工资6634.93元（8017.21元/21.75天*9天*200%）。关于李敬斌主张的35个小时的延时加班，烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所对办公系统截图中的调休数额没有异议，又不能说明调休理由，其认为不是加班的主张，原审法院不予采信，烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所影响李敬斌支付加班费2418.99元（8017.21元/21.75天/8*35小时*150%）。李敬斌主张因烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所欠发劳动报酬提出解除劳动合同，烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所应当向李敬斌支付经济补偿金88189.31元（8017.21元*11）。李敬斌对仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决内容的认可。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认李敬斌与烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所自2008年4月1日至2018年12月6日期间存在劳动关系；二、烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于判决生效之日起十五日内一次性支付给李敬斌2018年8月至2018年10月工资差额6066.63元；三、烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于判决生效之日起十五日内一次性支付给李敬斌2018年度应休未休带薪年休假工资6634.93元；四、烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于判决生效之日起十五日内一次性支付给李敬斌延时加班费2418.99元；五、烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所于判决生效之日起十五日内一次性支付给李敬斌解除劳动合同经济补偿金88189.31元；六、驳回李敬斌的其他仲裁请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所应否支付李敬斌支付工资差额、带薪年休假工资、延时加班费、解除劳动合同补偿金的问题。 关于工资差额、带薪年休假工资，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人均认可被上诉人的工资标准为5000元能力工资加5000绩效工资，被上诉人要求上诉人支付2018年8月至2018年10月期间的工资差额及2018年度带薪年休假工资，被上诉人对此不予认可。对此，本院认为，上诉人对此负有举证证明责任，但其提交的证据不足以证明向被上诉人足额发放工资、支付未休带薪年休假工资，其应承担举证不能的法律责任，故原审判决上诉人向被上诉人支付工资差额及2018年带薪年休假工资并无不当。 关于延时加班费，被上诉人提交办公软件截图载明其存在35个小时的延时加班，上诉人对此未作出合理解释，故原审判决上诉人支付被上诉人35小时的延时加班费符合事实及法律规定。 关于解除劳动合同经济补偿金，上诉人存在未足额支付被上诉人劳动报酬的情形，故其依法应向被上诉人支付解除劳动合同补偿金。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人烟台欣和味达美食品有限公司青岛营业所负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇一九年十二月二十四日 书记员  翟国媛