浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8769号 上诉人（原审被告）：张书君，男，1985年5月31日出生，汉族，住浙江省三门县。 被上诉人（原审原告）：浙江集和汽车贸易有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥宏路5号3幢303室。 法定代表人：胡林明。 委托诉讼代理人：鲍珍方，浙江跃龙律师事务所律师。 上诉人张书君因与被上诉人浙江集和汽车贸易有限公司（以下简称集和公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初11486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张书君上诉请求：1.撤销（2017）浙0105民初11486号民事判决书，发回重审；2.由集和公司承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。(一)、集和公司强调自己与张书君之间不存在车辆买卖关系，其系专门为他人办理车辆贷款业务的中介服务机构。集和公司以此身份与大量的类似与张书君人群，产生了大量的金融服务业务。在一审法院审理的案件中，存在大量集和公司起诉类似张书君的同类型案件。这些事实足以证明，集和公司基于《委托代办服务合同》与张书君发生的业务，因并未取得金融服务机构经营许可证，其所从事的业务属于非法经营项目，因非法行为造成的损失不应得到法院的支持。(二)、在与张书君没有真实贸易的情况下，集和公司于2012年8月30日后取得银行发放的用以支付张书君购车款的信用贷款58400元，该款项理应由集和公司返还张书君，再由张书君归还银行。集和公司在2012年8月24日通过宁波集和汽车销售服务有限公司账户向蔡金亮转账54000元与张书君没有任何关系。该信用贷款58400元与集和公司后期替张书君返还银行的61731.53元可以直接相互抵销，不存在张书君还需支付集和公司垫付款61731.53元的事实。二、原审法院程序违法。本案与犯罪嫌疑人戴荣华的贷款诈骗行为具有直接关联性。犯罪嫌疑人戴荣华通过集和公司这一非法贷款中介，利用张书君签订汽车购销合同和贷款合同，成功骗取银行贷款。犯罪嫌疑人戴荣华因这一模式的犯罪已经在湖南省长沙市中级人民法院因贷款诈骗罪(2017湘01刑终1154号刑事判决书)被判刑，张书君与集和公司所涉及的案件属于犯罪嫌疑人戴荣华余罪未处理部分，理应对其继续追诉。但是原审法院未遵循先刑后民的诉讼程序，未将该案正式移交有管辖权的公安机关处理，先行民事判决，明显程序违法。 被上诉人集和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据运用准确，适用法律正确，请二审法院予以维持。张书君的陈述与事实不符，与法律规定相冲突。集和公司在一审中所提供的证据已充分证明了张书君因购车向银行贷款，集和公司为其提供担保，由于张书君没有按时归还银行贷款，导致集和公司的保证金账户被银行扣取，从而形成了本案的追偿权。集和公司的证据充分证明了双方系追偿权的法律关系，而不是张书君所说的与集和公司之间形成的所谓买卖关系，张书君的汽车拿到与否与集和公司无关，集和公司是拿出真金白银进行了垫付。张书君所谓的没有拿到汽车之类的抗辩没有事实根据，也没有证据证明，与本案担保形成的追偿权没有关联。车辆行驶证、登记证书，都是登记在张书君的名下，也都是张书君提供给集和公司，然后与银行之间形成委托代办服务合同关系。 集和公司向一审法院起诉请求：1.张书君归还集和公司垫付款61731.53元，违约金36224.67元（暂计至起诉之日，之后按照每日万分之五计算），合计97956.2元；2.张书君承担集和公司为实现债权所支出的律师费3000元；3.张书君承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：集和公司（乙方、担保人）与张书君（甲方、借款人）签订《委托代办服务合同》一份，约定：甲方因购买汽车向杭州银行股份有限公司清泰支行（以下简称杭州银行清泰支行）申请汽车信用卡分期付款，乙方为其借款提供担保。另合同约定，若发生诸如甲方逾期还款，银行要求乙方垫付并从乙方保证金账户划扣或其他结算账户划扣或乙方应银行要求垫付甲方逾期贷款本息、罚息、甲方应付的手续费、滞纳金或其他款项等情形时，甲方除归还乙方为其垫付或代偿的资金以外，从乙方垫付或代偿之日起，甲方应按垫付款或代偿款每月3%向乙方支付违约金，不足一月的按一月支付；因甲方未及时归还乙方垫付款的，乙方清收、追偿发生的费用（包括但不限于律师代理费和差旅费、乙方清收人员的工作成本、差旅费等）由甲方承担。2012年8月30日，张书君与杭州银行清泰支行签订了《信用卡透支分期付款合同》、《抵押合同》各一份，约定：张书君向集和公司购买比亚迪汽车一辆，交易总价为80000元，张书君自行支付首付款24000元，并通过向杭州银行清泰支行申请办理本合同项下的透支分期付款业务取得透支资金，用于支付剩余交易款项，透支金额为58400元；张书君授权杭州银行清泰支行将透支资金支付至集和公司开设在杭州银行清泰支行的账户内；同时张书君承诺：杭州银行清泰支行将透支资金划入上述指定账户后，即视为杭州银行清泰支行已经依据本合同的约定向张书君提供了透支资金，张书君将按照本合同的约定履行偿还透支资金、支付手续费等各项义务；本合同项下透支分期还款期数为36期，张书君以一个月为一期，分期向杭州银行清泰支行偿还透支资金，张书君应自透支次月起每月28日前将当期应偿还的透支资金存入杭州银行信用卡账户，由杭州银行清泰支行从中直接扣款受偿；张书君需分期向杭州银行清泰支行支付手续费共计6085.28元；如张书君没有按合同约定按时足额存入资金用于偿还透支资金和支付手续费及其他应付款项，或者虽然张书君按时足额存入资金但因卡内资金被法院等有权机关冻结、扣划，导致清泰支行无法全额扣款受偿的，杭州银行清泰支行有权按照相关规定向张书君收取透支利息、复利、滞纳金、超限费等；集和公司于同日向杭州银行清泰支行出具《担保承诺函》一份，确认为张书君上述《信用卡透支分期付款合同》项下的透支金额58400元、手续费及透支利息、复利、超限费、滞纳金等全部债务提供不可撤销的连带责任保证担保。然杭州银行清泰支行发放贷款后，张书君未按约向银行还本付息。为此，集和公司分别于2013年6月为张书君垫付8182.13元，于2013年12月垫付10073.17元，于2014年3月垫付6294.73元，于2014年5月垫付4167.2元，于2014年7月垫付4029.62元，于2014年10月垫付2049.93元，于2014年11月垫付8395.56元，于2015年3月垫付5725.71元，于2015年6月垫付6198.03元，于2015年9月垫付6615.45元，共计垫付61731.53元。至今，张书君未返还集和公司上述垫付款。集和公司为实现本案债权，支付了律师代理费3000元。 一审法院另查明，2012年8月24日，集和公司已将案涉车辆的尾款54000元给了汽车经销商蔡金亮，银行已按约发放贷款。案涉车辆于2012年8月21日登记在张书君名下，于2012年11月1日抵押登记，抵押权人为杭州银行清泰支行。 一审法院认为，案涉《委托代办服务合同》、《担保承诺函》、《信用卡透支分期付款合同》、《抵押合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的禁止性规定，应属有效。张书君提出抗辩称案涉车辆买卖法律关系并不真实存在，该院审查认为，本案系追偿权纠纷，其基础法律关系应为金融借款合同法律关系，张书君称系因办理高额信用卡需要而签订相应协议，然张书君作为完全民事行为能力人对其签订合同的法律后果应有认知，应对其签字确认的债务承担相应的责任；张书君称未实际收到车辆，并未实际控制车辆，因车辆买卖法律关系不属于本案审查范围，也不影响金融借款合同法律关系的成立，故对该抗辩理由不予采信。集和公司已经按照《委托代办服务合同》为张书君向杭州银行清泰支行办理购车按揭贷款提供担保。杭州银行清泰支行发放贷款以后，张书君应当按合同约定归还银行贷款本息等。现张书君未能按约履行归还贷款本息等义务，导致集和公司作为连带责任保证人已向杭州银行清泰支行垫款61731.53元，用于归还张书君积欠的欠款本息等。集和公司依法取得了向张书君追偿的权利，张书君应承担相应的违约责任，集和公司要求张书君归还垫付款及支付违约金、支付律师费的诉请，均有事实和合同依据，予以支持。该院对违约金计算标准予以酌情调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张书君于判决生效之日起十日内支付集和公司垫付款61731.53元，违约金21735元（暂算至2017年10月31日，此后的违约金以未支付垫付款为计算基数、按照每日万分之三的利率标准自2017年11月1日支付至实际付清之日止）。二、张书君于判决生效之日起十日内支付集和公司律师费损失3000元。三、驳回集和公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计981元，由张书君负担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，集和公司根据其与张书君签订的《委托代办服务合同》，为张书君向杭州银行清泰支行代偿61731.53元的事实清楚，张书君应当予以返还。二审中，对于杭州银行清泰支行向集和公司账户支付的透支资金58400元与集和公司向汽车经销商交付的车辆尾款54000元之间的差额4400元，集和公司认可系其收取的担保服务费，因集和公司并非融资担保公司，故其向被担保人收取担保服务费的依据不足，应当予以扣减。据此，张书君应向集和公司返还代偿款57331.53元。一审法院已就张书君提出的集和公司涉嫌合同诈骗等主张将相关材料移送给公安机关查处，公安机关经核查后以并未发现集和公司存在犯罪行为为由，将案件退回。故张书君有关一审法院未遵循先刑后民的诉讼程序，属于程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初11486号民事判决第二项，即：张书君于本判决生效之日起十日内支付浙江集和汽车贸易有限公司律师费损失3000元。 二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初11486号民事判决第一项、第三项。 三、张书君于本判决生效之日起十日内支付浙江集和汽车贸易有限公司垫付款57331.53元，违约金19640元（暂算至2017年10月31日，此后的违约金以未支付垫付款为计算基数、按照每日万分之三的利率标准自2017年11月1日支付至实际付清之日止）。 四、驳回浙江集和汽车贸易有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取981元，由浙江集和汽车贸易有限公司负担204元，张书君负担777元。二审案件受理费1962元，由浙江集和汽车贸易有限公司负担408元，张书君负担1554元。双方当事人于本判决生效后十五日内到一、二审法院办理诉讼费的结算。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇一九年十二月二十五日 书记员  周 翔