安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2746号上诉人（原审被告）：安徽水文地质工程地质公司。法定代表人：王韬，总经理。委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宜兴市太湖地基工程有限公司。法定代表人：陈锡平，董事长。委托诉讼代理人：戴捷，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人安徽水文地质工程地质公司（以下简称水文公司）因与被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称宜兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2018）皖0207民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水文公司委托诉讼代理人刘刚，被上诉人太湖地基工程有限公司的委托诉讼代理人戴捷，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。水文公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或在查明事实后改判驳回宜兴公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。涉案合同无任何条款、文字载明水文公司负有向宜兴公司支付工程款的义务。除本案以外，之前所有与涉案工程有关的诉讼，均是宜兴公司以水文公司的名义，以合同承包人的身份提起。二、即便认定水文公司有付款义务，但全案价款认定、利息标准及其起算也是错误的。1、根据相关司法解释规定，合同无效，但合同关于工程价款结算的约定仍然可以适用，涉案合同第八条约定按工程款的97%结算，故工程总价款中应扣除3%的管理费。一审判决逾期付款利息按银行贷款利率2倍计算无事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误。双方合同系招投标前即订立，依法应系挂靠之性质，水文公司不应直接承担付款义务。水文公司为该项目设立了全资子公司，委派专职人员，参与项目施工管理，履行转付工程款义务，在出现宜兴公司回收工程款困难时，及时配合宜兴公司提起诉讼和申请执行。四、一审程序不当，一审将庭审后提供的证据作为证据适用，有违法律规定。宜兴公司辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。一、合同第七条约定甲方（水文公司）应当足额拨付给乙方（宜兴公司）工程款，故水文公司具有付款义务。水文公司上诉称之前的诉讼是宜兴公司提起的无事实依据，宜兴公司不予认可。二、无论水文公司与宜兴公司之间是挂靠关系还是违法转包，均不影响本案判决，水文公司均应向宜兴公司支付工程款，且宜兴公司具有施工资质，也不需要挂靠。三、一审认定合同无效正确，合同无效则约定的付款条件亦无效。关于利息和起算点，基于本案工程实际是宜兴公司承建，根据合同约定，水文公司向建设方主张的款项也应当按照所获得的金额支付给宜兴公司，故一审参照水文公司另案主张的两倍利息标准计算本案的逾期付款利息并无不妥。因合同无效，水文公司不应当基于无效合同而获益，故3%管理费应当不予支持。宜兴公司向一审法院起诉请求：一、依法判令水文公司立即支付宜兴公司工程款1400万元及逾期付款利息（以1400万元为基数，自2014年7月16日起按中国人民银行同期贷款利率2倍标准计算至实际清偿之日止）；二、判令水文公司支付律师费14万；三、宜兴公司就案涉工程享有建设工程优先受偿权；四、本案的诉讼费用由水文公司承担。一审法院查明：2014年，芜湖宇创投资有限公司芜湖宝能商贸项目钻孔灌注桩一期四标段的工程，通过招投标的方式，确定水文地质公司为案涉工程的承包单位。后水文地质公司将其承包的全部案涉建设工程转包给太湖地基公司进行施工，并签订书面的《工程承包合同》，约定：工程名称为芜湖宝能商贸项目钻孔灌注桩工程一期四标段；工程地址位于芜湖市鸠江区沈巷镇江北产业园集中区内；承包内容为水文地质公司承包的全部工作内容；承包方式为太湖地基公司承担水文地质公司与建设单位订立施工合同中水文地质公司应承担的施工方面相应的义务；案涉工程的付款方式为建设单位拨付的工程款至水文地质公司账户或太湖地基公司子公司账户后3个工作日内，水文地质公司收取到账额3%的管理费后其余足额拨付给太湖地基公司；双方的权利和义务…水文地质公司派出管理人员对工程项目进行全过程监控管理…。合同书还就其他内容进行了约定。案涉工程由太湖地基公司于2014年7月15日实际施工完工，并经验收合格。按《工程承包合同书》约定，水文地质公司应向太湖地基公司承担支付工程款的义务，但水文地质公司至今尚欠太湖地基公司案涉工程款14000000元未支付。2016年9月8日，水文地质公司以承包方的名义将建设单位起诉至芜湖市鸠江区人民法院，要求建设单位支付芜湖宝能商贸项目钻孔灌注桩一期四标段工程款及利息等。案经一、二审法院审理认定案涉工程即芜湖宝能商贸项目钻孔灌注桩一期四标段工程造价为人民币39011621.04元，扣除已支付的工程款项后，判令建设单位向水文地质公司支付案涉工程款14021621.04元。判决生效后，因建设单位未能履行生效法律文书所确定的法律义务，水文地质公司向芜湖市鸠江区人民法院申请强制执行，该案执行未果，现以终结本次执行程序结案。一审另查明：太湖地基公司的资质类别及等级为：地基基础工程专业承包壹级。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、太湖地基公司、水文地质公司之间签订的《工程承包合同书》是否有效。根据《合同法》的相关规定，“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，双方签订的《工程承包合同书》中承包内容约定：“承包内容包括水文地质公司与建设单位签订施工合同的全部工作内容及关于质量、进度、安全、文明施工等要求”。水文地质公司将其承包的全部建设工程转包给太湖地基公司施工的行为，违反上述法律规定，应认定双方签订的《工程承包合同书》无效。本案争议焦点二、太湖地基公司、水文地质公司之间系承包关系，还是挂靠经营关系。根据安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》的规定：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营即“实际施工人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或项目部等形式对外开展经营活动，…；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任”。本案中，太湖地基公司具有相应的建筑施工企业资质，且根据双方合同约定，水文地质公司派出管理人员对案涉工程项目进行全过程监控管理。可见，太湖地基公司、水文地质公司之间不符合挂靠经营法定情形，太湖地基公司、水文地质公司之间应属承包关系即案涉工程系有水文地质公司转包给太湖地基公司施工的。争议焦点之三：水文地质公司的付款条件是否成就。因太湖地基公司、水文地质公司双方签订的《工程承包合同书》违反法律规定，属无效合同。故该合同第七条约定案涉工程的付款方式为：“建设单位拨付的工程款至水文地质公司账户或太湖地基公司子公司账户后3个工作日内，水文地质公司收取到账额3%的管理费后其余足额拨付给太湖地基公司”的约定，因合同无效，该条款亦为无效条款，不具法律约束力。同时，案涉工程已经验收合格并交付，故太湖地基公司请求水文地质公司支付案涉工程款的法定条件成就。水文地质公司辩称其向太湖地基公司支付案涉工程款的前置条件并未成就，没有法律依据，该院不予采纳。水文地质公司曾起诉建设单位索要案涉工程款，该案业经一、二审法院审理，判令建设单位向水文地质公司支付案涉工程款14021621.04元，并自2015年1月7日起以14021621.04元为基数按照银行同期贷款利率的2倍的标准计算至该款实际付清之日止的逾期付款利息。因建设单位未履行生效法律文书确定的义务，水文地质公司申请法院强制执行，执行未果，以终结本次执行程序结案。太湖地基公司作为案涉工程的实际施工人，现以该生效法律文书确认的案涉工程款为依据，要求水文地质公司给付案涉工程款14000000元，该院予以支持。但太湖地基公司诉请要求水文地质公司给付的逾期利息起止时间应调整为，自2015年1月7日起以14000000元为基数按照银行同期贷款利率的2倍的标准计算至该款实际付清之日止的逾期付款利息。争议焦点之四：太湖地基公司对案涉工程是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院就案涉工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立的建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持”。该条款明确享有建设工程价款优先受偿权的主体为承包人，非实际施工人。实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人。本案中，太湖地基公司、水文地质公司之间签订的《工程承包合同书》违反法律规定，属无效合同。且太湖地基公司与建设单位之间并无直接的合同关系，应认定是本案案涉工程的实际施工人。虽相关司法解释规定其有条件的向发包人主张工程价款的权利，但实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。毕竟司法解释赋予实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。综上，太湖地基公司主张其享有案涉建设工程价款优先受偿权，于法无据，该院不予支持。另，太湖地基公司诉请要求水文地质公司承担其支付的委托诉讼代理费，但太湖地基公司未提供相关的证据证明其已支付委托诉讼代理费的事实，且根据民事诉讼法的规定，委托诉讼代理人参与诉讼是当事人的权利，并不是当事人的义务，既然是权利当事人可行使可不行使。可见，太湖地基公司委托诉讼代理人参加诉讼并不是必要的，其行为产生的费用不属于为实现自己合法权益的必要损失。据此，太湖地基公司的该项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上，据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第二条、第十七条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决：一、水文地质公司于判决生效之日起十日内给付太湖地基公司工程款14000000元，自2015年1月7日起以该款为基数按照银行同期贷款利率2倍的标准计算至该款实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回太湖地基公司其他诉讼请求。本院二审期间，水文公司为支持其主张提交了宜兴市太湖地基工程有限公司太仓分公司的企业信息、承诺函，并申请证人陈某出庭；证明宜兴市太湖地基工程有限公司太仓分公司负责人邓念群、案外人李铁也是本案实际施工人，邓念群在中标前的2014年3月3日就从涉案的挂靠人陈某处签约接了该工程；涉案工程是陈某挂靠水文公司后，再由陈某转由宜兴公司挂靠施工。宜兴公司质证称：对于企业信息、承诺函的真实性有异议，不能证明是邓念群亲笔书写，达不到证明目的。对于证人证言，首先水文公司未能提前十日提交证人出庭申请，违反民诉法规定；其次，证人陈某认为宜兴公司欠其介绍费，故与本案有利害关系；再次，证人证言恰恰证明涉案工程是水文公司承接后再转包给宜兴公司。本院认证意见为：一、邓念群出具的承诺函属于证人证言，但其并未出庭作证，对于该承诺的真实性本院无法核实，故对于该证据本院不予认定。二、对于陈某的证人证言，其述称挂靠水文公司承接了工程并支付了保证金，但除此之外并无证据证明陈某与涉案工程有何关联；且即使陈某所述属实，也是陈某借水文公司的资质参与了招投标，亦不能证明宜兴公司借用水文公司资质进行了挂靠施工，故陈某的证人证言达不到其证明目的，本院不予采纳。经庭审、阅卷，本院对于一审查明的事实予以确认。对于二审双方争议的事实，本院的认定同一审。二审另查明：在本院审理的（2017）皖02民终967号水文公司与芜湖宇创投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，水文公司以“涉案工程因发包人原因停工，故至今仍未整体竣工”为由，主张建设工程价款优先受偿权。该案认定水文公司提交的涉案工程结算交接单载明涉案工程于2014年7月15日竣工，而水文公司于2016年9月8日提起诉讼，主张涉案工程价款优先受偿权，已超出了优先权的行使期限，故对水文公司的该项诉请未予支持。本院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、水文公司是否具有付款义务。二、一审关于工程价款、逾期付款利息、管理费的认定是否正确。三、一审程序是否合法。关于争议焦点一、水文公司与宜兴公司签订的《工程承包合同书》中第四条承包内容约定为，“承包内容包括甲方（水文公司）与建设单位签订施工合同的全部工作内容及有关质量、进度、安全、文明施工要求。”由此可见水文公司将其承包的全部工程约定由宜兴公司施工，符合转包的构成形式。宜兴公司具有地基基础工程专业承包壹级资质，不存在需要借用水文公司资质的情形。从合同签约情况来看，水文公司与宜兴公司签订的《工程承包合同书》上盖有两公司的签章，代表两公司签字的人也不是陈某或邓念群，即使邓念群参与了涉案工程的施工，也是邓念群与宜兴公司之间的关系，与本案审理无关。综上，一审认定双方系违法转包关系及违法转包合同无效正确，本院予以确认。本案中宜兴公司已将自己的劳务及购买的建筑材料物化到建设工程中，而水文公司依据该工程取得了对芜湖宇创投资有限公司的债权，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，宜兴公司诉请水文公司支付工程款符合法律规定，本院予以支持。关于水文公司主张参照合同第七条约定，认为付款条件不成就的上诉意见，本院认为上述条款中的“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，不包含对付款条件的约定。故水文公司的该条上诉理由于法无据，本院予以驳回。关于争议焦点二。1.本院（2017）皖02民终967号生效判决认定水文公司与芜湖宇创投资有限公司，就涉案工程结算的工程款为14000000元，故宜兴公司主张以该数额认定本案的工程款并无不妥，本院予以确认。水文公司虽称该生效判决是宜兴公司以其名义进行的诉讼，但其认可该判决的效力，故其该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案工程的逾期付款利息系法定孳息，属于宜兴公司的损失，依法应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因宜兴公司与水文公司之间并无逾期付款利息之约定，故一审法院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算逾期付款利息无事实依据，本院认定水文公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期付款利息。2.关于该笔利息的起算时间，该利息属于宜兴公司的损失，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条之规定，在认定该损失时可以参照该合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。水文公司与宜兴公司签订的建设工程施工合同第七条约定水文公司在收到建设单位拨付工程款后再支付给宜兴公司，参照该条款，宜兴公司未能及时收到工程款的原因主要是业主单位付款不及时，一审认定水文公司自2015年1月7日起计算逾期付款利息有失公允，宜兴公司于2018年10月18日向法院起诉主张该笔工程款于法有据，故本院酌定本案的逾期付款利息自宜兴公司起诉之日起计算。3.关于管理费的认定问题。水文公司将涉案工程转包给宜兴公司后，派出管理人员对工程项目进行监控管理，负责本项目来往账目的转结等工作，宜兴公司对此亦无异议。水文公司实际参与了涉案工程的施工管理，其主张扣除3%管理费属于互相履行的抗辩，其获得该利益并无不当。关于宜兴公司主张该管理费中应扣减20000元，因其未提供证据证明，本院不予采纳。从双方签订的合同来看，宜兴公司对违法转包是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除管理费，反而因合同无效而获益。综上，对于水文公司主张应扣除3%的管理费的上诉意见，本院予以支持，扣除管理费后，水文公司还应支付宜兴公司工程款13580000元(140××××0×97%)。关于争议焦点三，一审法院仅让宜兴公司庭后提交原件予以核实，并非新证据，无需安排质证，水文公司的该点上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，水文公司的上诉请求部分成立，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5562号民事判决；二、判决上诉人安徽水文地质工程地质公司于本判决生效之日起十日内给付宜兴市太湖地基工程有限公司工程款13580000元，自2018年10月18日起以该款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至该款实际付清之日止的逾期付款利息；三、驳回被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费106640元，保全费5000元，鉴定费63200元，合计174840元，由上诉人安徽水文地质工程地质公司负担138779元，被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司负担36060.75元。二审案件受理费105800元，由上诉人安徽水文地质工程地质公司负担84640元，被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司负担21160元。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 李广磊审判员 杨东清二〇一九年十二月三十一日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。