山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7599号 上诉人（原审原告）：刘平民，男，1957年9月2日出生，汉族，户籍地山东省海阳市，现住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：鲁学超，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志梅，女，系刘平民之女。 被上诉人（原审被告）：孙巧玲，女，1980年1月13日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：鞠明省，男，1976年1月7日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审第三人：鞠云作，男，1949年12月1日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人刘平民因与被上诉人孙巧玲、被上诉人鞠明省、原审第三人鞠云作案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成了合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘平民及其委托诉讼代理人鲁学超、刘志梅、被上诉人孙巧玲、鞠明省、第三人鞠云作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘平民上诉请求：1.发回重审或依法改判立即停止对刘平民购买的位于青岛市即墨区户房屋（不动产权证号：0020328）的强制执行；确认青岛市即墨区户房屋归刘平民所有；2.上诉费用由孙巧玲、鞠明省承担。事实与理由：1.一审认定房屋转让协议基于的借贷关系无法查明，系依据刘平民与鞠云作的借款不符合日常交易习惯，而非证据，明显错误。一审时刘平民提交的证据六中的刘志梅（刘平民女儿）中国银行账号交易流水明细清单，其中2015年12月9日一笔37500元，付款方苗君（鞠云作儿媳）支付附言明确记载：“刘平民借款利息结算付”。该证据足以证明刘平民与鞠云作之间借贷关系的真实性。刘平民是通过女儿认识并借款给鞠云作的，刘平民相信自己女儿对鞠云作人品及其开办的公司经营状况良好，具备还款能力的认可，并且鞠云作每次借款后都给刘平民出具新的借条，并对以前的借款本息予以确认。刘平民是1957年生人，是地道的农民，与鞠云作发生借贷期间不会也不相信转账，都是从银行取出现金，自己送或通过女儿刘志梅捎给第三人。2015年前后刘平民的女儿刘志梅也多次借钱给鞠云作及其女儿鞠明欣，确信鞠云作有还款能力。刘平民与鞠云作借贷期间，刘平民搞养殖，养貂和兔子，收入很可观，也没有其他需要用钱的营生，所以不急于向鞠云作索要借款，还继续借款给第三人，符合情理。2.一审认定刘平民未能有效证明在查封之前以实际合法占有涉案房屋错误。刘平民2018年8月26日之前已将涉案房屋进行了装修，只因有味没有马上搬进去居住，而法院查封的时间是2018年9月27日。刘平民在法院查封之前已合法占有涉案房屋。本案二审调查期间，刘平民补充上诉事实与理由如下：本案关键是孙巧玲、鞠明省认为第三人鞠云作与刘平民恶意串通以房抵债，损害孙巧玲、鞠明省作为债权人的利益。倘若如孙巧玲、鞠明省所说，则第一，2016年10月11日刘平民与鞠云作买卖房屋时，鞠云作及其儿子鞠明涛、女儿鞠明欣还欠刘平民的女儿刘志梅80余万元，鞠云作当时同时出售楼上、楼下两套房屋，鞠云作完全可以把另一套房屋也同样抵顶给刘平民的女儿刘志梅，而不用通过中介出售给不相识的张素燕；第二，鞠云作卖给张素燕的房价为46万元，同样面积的房屋卖给刘平民是45万元。如果鞠云作存在恶意串通的故意，则抵顶房屋作价应更高一些，而非当时的市价；第三，孙巧玲、鞠明省与鞠云作及其公司的债权债务关系2017年才形成，2018年5月22日才经法院确认，刘平民与鞠云作的房屋买卖没有破坏债权平等受偿的原则，没有损害孙巧玲、鞠明省合法权益，且鞠云作与鞠明省、孙巧玲是亲叔侄、侄媳关系，从亲疏远近论，鞠云作与刘平民串通的可能性更小。 孙巧玲、鞠明省辩称，首先，对刘平民与鞠云作之间的买卖协议的真实性、合法性均不认可，理由如下：(一)2013年房屋拆迁时，鞠云作就已承诺将拆迁房抵给孙巧玲、鞠明省，等其儿子鞠明涛出差回来就办手续，鞠云作的儿媳苗君当时也同意。2016年10月鞠云作说可将房屋作价5300元/平（即总价约48万元）抵给孙巧玲、鞠明省，倘若抵给刘平民价格仅为45万，则不论从亲疏远近还是价格高低，抵给刘平民都不合情理；（二）涉案房屋于2018年4月份开始办理房产证，鞠明省和孙巧玲2019年元旦前才接到法院通知说查封该房屋，刘平民有充裕的时间办理过户手续；（三）孙巧玲与法院工作人员去查封该房时看到房屋并无装修，也无人居住。刘平民称2018年8月就开始装修，2019年前开始居住与事实不符，涉案房屋并未产生水电、物业费用；（四）刘平民提供的装修单据中纸质收据系人工书写，日期的真实性无法确认，发票是2019年4月出具，是后补的。一审期间鞠明欣还曾在电话中称刘平民打算装修房子。其二，刘平民提供的银行取款单据无法证明取款用途，证明不了其与鞠云作存在借贷关系，且款项亦不相符。其三，刘平民提交的2015年12月9日苗君向刘平民女儿支付的37500元转账单据附言载明“刘平民借款利息结算付”，证明刘平民的借款和利息已结算。 鞠云作述称，涉案房屋是拆迁房，因公司资金紧张，就想卖房。涉案房屋以45万的价格抵账给刘平民。我与鞠明省是叔侄关系，因为能给鞠明省借款利息，所以没有抵给鞠明省。 刘平民向一审法院起诉请求：1.立即停止对刘平民购买的位于青岛市即墨区古城C1区莲花东路8号6号楼x单元x户房屋（房权证号：鲁（2018）即墨市不动产权第0020328号）的强制执行，并解除查封；2.确认刘平民于2016年10月11日与鞠云作签订的《协议书》合法有效，并确认位于青岛市即墨区户的房屋归刘平民所有；3.诉讼费由孙巧玲、鞠明省承担。在一审庭审中刘平民明确诉讼请求为：1、立即停止对刘平民购买的位于青岛市即墨区古城C1区莲花东路8号6号楼3单元2102户房屋（房权证号：鲁（2018）即墨市不动产权第0020328号）的强制执行；2、确认位于青岛市即墨区户的房屋归刘平民所有；3、诉讼费由孙巧玲、鞠明省承担。 一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实：1.关于孙巧玲、鞠明省的执行依据。孙巧玲、鞠明省与鞠云作民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2017）鲁0282民初5194号民事判决书，后经青岛中院作出（2018）鲁02民终2245号民事判决书，鞠云作不履行该生效法律文书，孙巧玲、鞠明省向一审法院申请强制执行，执行案号：（2018）鲁0282执3216号。2.本案诉讼来源。在（2018）鲁0282执3216号案件执行过程中，刘平民作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2019年3月26日作出（2019）鲁0282执异26号执行裁定书，驳回了刘平民的异议。刘平民对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3.关于刘平民的诉请依据。刘平民在起诉状中载明，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《物权法》第十五条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封和扣押冻结财产的规定》。4.关于认定的内容。刘平民提交不动产权证书一份，权利人为鞠云作，涉案房屋座落于即墨市户。权利登记时间为2018年9月27日。刘平民与鞠云作确认《协议书》载明的即墨市户与不动产权证上登记的即墨市户系同一处房屋。 二、与本案有关的有争议事实:刘平民提交《协议书》、《收条》各一份，协议书内容为：“甲方：鞠云作，乙方：刘平民。双方约定，1、甲方房屋位于即墨市户，该房屋建筑面积90平方米，上述房屋总价款为肆拾伍万元正（45万元）。2、甲乙双方同意将甲方房屋转让给乙方…….甲方：鞠云作何书香。乙方：刘平民。签订日期：2016年10月11日。2016年10月11日，鞠云作为刘平民出具收条一份，载明：收到刘平民古城C区6号楼2106户共计肆拾伍万元房款。收款人：鞠云作。2016年10月11日。”欲证明，刘平民与鞠云作签订房屋买卖合同真实有效，只是刘平民当时正对鞠云作享有与购房款差不多的债权，所以直接用债权支付了购房款。孙巧玲、鞠明省对刘平民提交的《协议书》、《收条》的真实性均不认可，孙巧玲、鞠明省质证称，鞠云作称准备将涉案房屋抵顶给孙巧玲，因为鞠云作的儿子在外出差，等他儿子回来后就给办理过户手续，当时鞠云作的儿媳妇也同意将涉案房屋给孙巧玲。刘平民又提交青岛宏正物业管理有限公司的收据、青岛毅悦轩装饰工程有限公司出具的收据及发票、山东农商银行的业务凭证等证据，欲证实：鞠云作自2009年一直向刘平民借款，本息累计491900元，2015年12月9日偿还了刘平民借款利息37500元，剩余借款本息均未偿还。刘平民与鞠云作签订协议后，鞠云作将涉案房屋钥匙交给刘平民，刘平民占有使用至今。孙巧玲、鞠明省对鞠云作向刘平民借款及刘平民实际占有使用涉案房屋的事实均不认可。孙巧玲、鞠明省质证称对青岛宏正物业管理有限公司的收据、青岛毅悦轩装饰工程有限公司的收据及发票的真实性无异议，但是该宗证据均是2019年出具的，是刘平民后来补的。刘平民出具的装修发票是2018年8月份，在本案开庭前一个月，刘平民尚未装修涉案房屋，刘平民提供的装修发票系作假。孙巧玲称自1997年其一直在鞠云作的工厂从事会计工作，所有的借款或者还款凭证均要入账，孙巧玲从未听说过刘平民此人，如果鞠云作真是以房抵债，收回的借条也应当入账，不可能在公司运营过程中将所有借条销毁。鞠云作对刘平民提交的证据均无异议。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人需有足以排除强制执行的民事权益。刘平民虽然与鞠云作签订了关于转让涉案房屋的《协议书》，但房屋买卖的实质关系为以房抵债的法律关系，以房抵债的法律关系不产生物权效力，仍然是一种债的履行方式，因此，一审法院对于刘平民主张物之所有权的诉讼请求，不予支持。刘平民以以房抵债的法律关系主张排除执行，对其排除执行的审查标准可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定的一般不动产买受人排除执行的条件进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，关于《协议书》效力的审查。刘平民与鞠云作虽签订《协议书》，但双方签订《协议书》的依据系以物抵款的法律关系，双方均认可并未实际支付购房款，双方对抵顶房款的确认系依据双方之前的民间借贷关系。关于刘平民与鞠云作之间的民间借贷，双方均称在签订房屋转让协议后已将所有借条销毁，刘平民提交的山东农商银行业务凭证无法证明其与鞠云作之间的借贷事实。刘平民称自2009年开始借款给鞠云作，根据刘平民提交的借款明细及利息计算明细，鞠云作向刘平民借款多达十几笔，全是现金支付，且在2015年12月9日前，在鞠云作从未偿还过借款的情况下，刘平民仍然每年陆续借款给鞠云作，这不符合日常交易习惯，因此房屋转让协议基于的借贷关系无法查实，刘平民与鞠云作之间是否存在合法有效的房屋转让行为缺乏充分的证据证实，一审法院不予认定。其次，关于交付的审查。刘平民提交的物业费收据中有两张的出具时间是2019年4月9日，另外一张的客户名称是鞠云作。刘平民提交的装修收据是2018年8月26日，装修发票均是2019年4月26日。刘平民未能有效证明系在法院查封之前已经实际合法占有涉案房屋,一审法院不予认定。综上，刘平民申请排除执行的事实依据及法律依据均不充分，一审法院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：驳回刘平民的诉讼请求。案件受理费8050元，由刘平民负担。 本院二审期间，刘平民提交证据一，鞠云作及其儿子鞠明涛、女儿鞠明欣于2016年10月11日给刘平民的女儿刘志梅出具的借条一份，证明刘平民与鞠云作在涉案房屋买卖当日，刘平民将借给鞠云作的钱抵顶房屋后，经结算鞠云作及其儿子、女儿还欠刘平民的女儿刘志梅80万元，并于当日出具了借条。如果存在恶意串通，鞠云作当时一次性出售两套房屋时，可以将两套房屋都抵顶给刘平民和其女儿刘志梅。证据二，即墨区人民法院（2018）鲁0282执3216号案件的执行笔录及送达回证照片，证明涉案房屋于2018年9月27日被查封。孙巧玲、鞠明省质证称，对证据一的真实性不认可，不能证明待证事实；对证据二的真实性认可，对证明事项不认可。鞠云作对上述证据的真实性和证明事项均无异议。因证据一与本案无关，本院不予采信。孙巧玲、鞠明省对证据二的真实性认可，该证据能够证明涉案房屋的查封时间，本院予以采信。 孙巧玲、鞠明省以及鞠云作二审期间均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，刘平民主张其对涉案房屋享有所有权，应提交相应证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。从刘平民提交的证据显示，刘平民并不是涉案房屋权属证书上登记的权利人。故本案争议的焦点为：对登记在鞠云作名下的涉案房屋，刘平民是否符合法律、司法解释规定的相关情形足以排除对该房屋的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，刘平民虽提交了与鞠云作之间就涉案房屋签订的《协议书》和相应的收条，但双方均确认并未实际支付购房款，即刘平民所主张的房屋买卖实为以物抵债。刘平民提交的山东农村商业银行业务凭证与其女儿刘志梅的中国银行交易流水明细清单均无法显示与鞠云作之间的关联，刘平民对其与鞠云作之间是否存在真实的借贷关系、借贷金额与房屋作价是否相符等事实均未提交有效证据予以证明。故一审法院认为刘平民与鞠云作房屋转让协议基于的借贷关系无法查实，双方是否存在合法有效的房屋转让行为缺乏充分证据证实并无不当。其二，刘平民为证明其在涉案房屋查封之前已合法占有该房屋，提交了的宏正物业公司的三张收据、青岛毅悦轩装饰工程有限公司出具的一张收据和一组发票。其中载明出具时间为“2016年1月29日”的物业费收据标注的客户名称为“鞠云作”，而另两张标注客户名称为“刘平民”的物业费收据载明的出具时间为“2019年4月9日”，结合刘平民对2017年、2018年并未实际交纳物业费，系2019年后补的确认，故上述物业费收据并不能真实反应2017年、2018年涉案房屋的使用状况，无法证明刘平民已占有涉案房屋。装修款收据和发票载明的出具时间分别为2018年8月26日和2019年4月26日，二者时间间隔较长，且无对应的装修合同，无法显示与涉案房屋之间的关联。一审法院认为刘平民未能有效证明系在法院查封之前已实际占有涉案房屋，亦无不当。因此，刘平民提交的证据不足以证明其主张，本院对其请求确认涉案房屋归其所有并停止强制执行的主张不予支持。 综上，刘平民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由刘平民负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  高中日 二〇一九年十二月十二日 法官助理 钟速成 书记员胡浩东 书记员于国英