本溪满族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽0521行初74号 原告本溪湘泉耐火材料有限公司，住所地本溪满族自治县小市镇腰堡村，统一社会信用代码：9121052166729561X4。 法定代表人周忠湘，该公司总经理。 诉讼代理人罗红，北京京云律师事务所律师。 诉讼代理人刘兴业，上海申云律师事务所律师。 被告本溪满族自治县环境保护局，住所地：本溪满族自治县小市镇政府路69号，统一社会信用代码：11210521001136292T。 法定代表人贾恒军，该局局长。 诉讼代理人董维锋，该局工作人员。 诉讼代理人张兴涛，辽宁华义律师事务所律师。 原告本溪湘泉耐火材料有限公司（以下简称湘泉耐火公司）诉被告本溪满族自治县环境保护局（以下简称环保局）行政决定一案，于2019年8月13日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月7日公开开庭审理了本案。原告湘泉耐火公司委托诉讼代理人罗红及刘兴业、被告环保局委托诉讼代理人董维锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告环保局于2019年5月28日对原告湘泉耐火公司作出《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号），认定原告湘泉耐火公司在小市镇××村从事耐火材料加工项目，位于观音阁水库饮水水源二级保护区内，违反了《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第六十六条第一款的规定，依据现场勘查笔录、询问笔录、现场检查照片等证据，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条和《水污染防治法》第九十一条第一款第（二）项之规定，责令原告湘泉耐火公司立即停止生产。 原告湘泉耐火公司的诉讼请求：撤销被告本溪满族自治县环境保护局作出的《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号）。事实与理由：第一，原告本溪湘泉耐火材料有限公司（前身系本溪湘泉建陶有限责任公司）于2007年12月6日成立，经营范围为各种耐火材料、耐酸碱材料、陶瓷、建筑材料生产并经销。被告环保局分别于2016年5月16日、2016年6月22日、2018年3月29日对原告湘泉耐火公司作出现场环境监察记录，要求其立即停产，原告因此停产至今，造成巨大经济损失。第二，原告认为被告环保局责令其停产是错误的。原告自2016年5月起已经停产停业，被告环保局再次要求原告停产停业，该决定已经缺乏可供执行的内容，所以被告环保局再次做出的决定书系错误决定。第二，被告环保局适用法律错误，程序违法。一是，依据《行政处罚法》第四十二条规定，被告作出决定书前应当告知原告有要求举行听证的权利，但被告并未告知。二是，原告系合法经营企业且具有合法经营手续，观音阁水库饮用水源二级保护区系原告企业建设成立后进行划定，属于先建设后划定饮用水源二级保护区。原告建设行为并未违反任何法律规定，被告依据《行政处罚法》以及《水污染防治法》对原告作出行政处罚决定属于适用法律错误。 原告湘泉耐火公司在法定期限内提交并当庭出示了如下证据：证据1，本溪湘泉耐火材料有限公司营业执照，用以证明原告是提起诉讼的适格主体。证据2，《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号），用以证明原告对被告环保局于2019年5月28日向原告作出的责令改正违法行为决定不服，提起诉讼。证据3，《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，用以证明被告环保局向原告作出过停止生产的处理意见。证据4，《辽宁省人民政府关于本溪市观音阁水库饮用水水源保护区的批复》（辽政〔2018〕167号），用以证明观音阁水库饮用水源二级保护区系原告企业建设成立后进行划定。 被告环保局辩称：第一，原告的耐火材料有限公司已被本溪满族自治县人民政府依法作出了拆除或关闭决定，且原告已就本溪满族自治县人民政府作出的本县政决字[2019]29号《本溪满族自治县人民政府关于依法拆除或关闭本溪湘泉耐火材料有限公司的决定》提起了行政复议，故本案已无继续审理的必要。对此，本溪市人民政府已于2019年8月23日书面通知了本溪满族自治县人民政府行政复议事宜。第二，被告环保局依职权作出的决定书程序合法，适用法律正确。其一，被告依据职权指派其执法人员对由其负责监督管理的辽宁省观音阁水库饮用水水源保护区进行检查。2019年5月28日，检查发现原告在本溪满族自治县小市镇腰堡村从事生产耐火材料的项目。根据辽宁省人民政府（辽政[2018]167号）文件划定的饮用水水源保护区范围，原告的耐火材料有限公司位于辽宁省××××水库饮用水水源保护区二级保护区内，被告依据《环境行政处罚办法》第二十二条立案查处，在立案后进行了现场勘验和检查，核对了原告耐火材料有限公司所处地点的经、纬度，对原告进行了调查询问并制作了现场图片及影像资料、收集了原告的相关材料。原告公司主要产品为耐火材料，主要污染物二氧化硫、氮氧化物、烟尘，技术改造项目未办理环评审批及验收手续，根据上述调查、勘验、核实，经被告集体讨论研究作出了决定，依法作出了《责令改正违法行为决定书》，并于2019年5月28日送达给原告，又根据《水污染防治法》第六十六条的规定，报本溪满族自治县人民政府对原告公司予以拆除或关闭。因此，被告在程序上符合法律规定。其二，被告环保局是《水污染防治法》第九条的授权监督管理部门，根据辽宁省人民政府（辽政[2018]167号）文件划定的饮用水水源保护区范围，原告公司位于该保护区（二级）内，违反了《水污染防治法》第六十六条的规定，因此，被告依据《行政处罚法》第二十三条和《水污染防治法》第九十一条的规定作出被诉行政行为适用法律正确。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告环保局在法定期限内提交并当庭出示了如下证据、依据：证据1，《立案审批表》，用以证明辽政[2018]167号文件重新划定保护区，经检查原告单位位于保护区内，所以进行立案审查。证据2，《现场检查（勘察）笔录》、《调查询问笔录》、现场照片，用以证明被告对该案进行详细的询问调查并进行现场详细的勘验。证据3，《案件处理内部审批表》，用以证明被告在核实案情后上报审批，因原告违反《水污染防治法》第六十六条、第九十一条拟作出行政决定。证据4，《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号）、送达回证，用以证明被告作出了《责令改正违法行为决定书》并送达原告。证据5，《行政处罚案件调查报告》，用以证明原告没有办理环保审批及验收手续，且原告公司位于观音阁水库饮水水源二级保护区内。证据6，《调查询问笔录》，用以证明对案件进行调查询问证据。证据7，《案件集体讨论笔录》，用以证明该案处理决定是经过相关领导和执法人员集体讨论作出的决定。证据8，《关于依法关闭本溪满族自治县金福达铸造厂等七家工业企业的请示》（本县环发[2019]26号），用以证明被告依照法律程序报请本溪满族自治县人民政府对原告请示下达关闭令。证据9，《本溪满族自治县人民政府关于依法拆除或关闭本溪湘泉耐火材料有限公司的决定》（本县政决字〔2019〕29号）及送达回证，用以证明本溪满族自治县人民政府依法作出关闭决定并送达给原告。证据10，营业执照、《关于本溪湘泉耐火材料有限公司环境监察情况说明》、本溪湘泉耐火材料有限公司情况简介，用以证明原告有上述审批文件。证据11，《辽宁省人民政府关于本溪市观音阁水库饮用水水源保护区的批复》（辽政〔2018〕167号）、《辽宁省人民政府关于同意撤销本溪市老官砬子饮用水水源保护区的批复》（辽政〔2018〕144号）、辽宁省环境保护厅作出的《关于本溪市饮用水水源保护区区划方案的批复》（辽环发[2010]57号），用以证明该地区饮用水源进行重新划分并作出明确规定。 原告湘泉耐火公司对被告环保局提供的证据异议如下：被告提供的证据都是先作出决定后补充的手续。对调查询问笔录、勘验笔录真实性没有异议，但上述笔录仅证明该公司所在位置及停产状态以及公司现有设备。对2019年5月29日被告又一次作出现场勘验笔录及调查询问笔录的真实性不认可，笔录上没有负责人的签字，对笔录所记载的关于拆除和关闭的相关内容均不认可。被诉行政决定所依据的是2019年5月29日的笔录。原告对被告依据2019年5月28日作出的两个调查笔录就作出被诉行政决定的程序不予认可。 被告环保局对原告湘泉耐火公司提供的证据没有异议。 经庭审质证，本院对当事人所举证据作如下确认：原告提供的2号证据、被告提供的4号证据中的《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号）系被诉行政行为，属于本案审查客体，不能作为证据使用。原告、被告提供的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，内容真实、合法且与本案有关联，本院予以采信。 经审理查明，2007年12月6日，原告本溪湘泉耐火材料有限公司在本溪满族自治县小市镇腰堡村登记成立，经营范围为各种耐火材料、耐酸碱材料、陶瓷、建筑材料生产并经销。2010年12月31日，辽宁省环境保护厅印发《关于本溪市饮用水水源保护区区划方案的批复》（辽环发[2010]57号），原则同意本溪市人民政府上报的《关于划定本溪市饮用水水源保护区区划方案》，并要求有关政府停止保护区内各种违法活动，清除一切违法设施及建设项目。2016年5月16日，被告环保局现场监察人员执法检查发现位于观音阁水库水源保护区内的原告公司正常生产，对原告湘泉耐火公司作出《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，出具现场监察结论意见：“立即停止生产。”2016年6月22日，被告环保局现场监察人员执法检查发现原告公司正常生产，对原告湘泉耐火公司作出《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，出具现场监察结论意见：“经环保局清理整顿专题工作会议研究决定：1.立即停止生产；2.限2016年10月31日前完成搬迁改造。”2018年3月29日，被告环保局现场监察人员对原告湘泉耐火公司作出《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，出具现场监察结论意见：“2018年3月29日经双随机检查发现该厂已停产多年。”2018年9月20日，辽宁省人民政府印发《辽宁省人民政府关于同意撤销本溪市老官砬子饮用水水源保护区的批复》（辽政〔2018〕144号），同意撤销本溪市老官砬子饮用水水源保护区。2018年11月1日，辽宁省人民政府印发《辽宁省人民政府关于本溪市观音阁水库饮用水水源保护区的批复》（辽政〔2018〕167号），原则同意本溪市划定的观音阁水库饮用水水源保护区。2019年5月28日，被告环保局对观音阁水库饮用水水源保护区进行现场检查后立案，制作了《现场检查（勘察）笔录》和《调查询问笔录》，并现场拍照取证，发现原告湘泉耐火公司在小市镇××村从事的耐火材料加工项目，位于观音阁水库饮水水源二级保护区内，违反了《水污染防治法》第六十六条第一款的规定。同日，被告环保局依据《行政处罚法》第二十三条和《水污染防治法》第九十一条第一款第（二）项之规定，对原告湘泉耐火公司作出《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号），责令原告湘泉耐火公司立即停止生产。2019年5月29日，被告环保局制作了《调查询问笔录》，询问原告对其作出的立即停止生产并报请政府批准拆除或关闭的处理决定的意见。2019年7月1日，被告环保局向本溪满族自治县人民政府报请《关于依法关闭本溪满族自治县金福达铸造厂等七家工业企业的请示》（本县环发[2019]26号）。2019年7月1日，被告环保局领导集体讨论决定“报请县政府批准责令拆除或关闭”。2019年7月31日，本溪满族自治县人民政府对原告湘泉耐火公司下达《本溪满族自治县人民政府关于依法拆除或关闭本溪湘泉耐火材料有限公司的决定》（本县政决字〔2019〕29号），认定原告湘泉耐火公司的技术改造项目未办理环评审批及验收手续，因公司地点位于观音阁水库饮用水水源二级保护区范围内，责令立即关闭该建设项目。现原告对被告环保局作出的《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号）不服，诉至法院。 本院认为，根据《水污染防治法》第九条的规定，被告环保局作为环境保护行政主管部门，有权作出被诉行政行为。关于原告诉称被告未告知其陈述和申辩权利的问题，被告提供的《调查询问笔录》中告知“你有权对本次调查询问提出陈述、申辩”，原告未对此提供相反证据予以反驳，对原告该主张本院不予支持。关于原告诉称被告未依据《行政处罚法》第四十二条的规定告知其听证权利的问题，《环境行政处罚办法》第十二条明确“责令停止生产或者使用”是责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，同时规定“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”，被告环保局没有适用行政处罚程序规定作出责令改正违法行为决定，符合《环境行政处罚办法》的相关规定，但作出《责令改正违法行为决定书》（本环责改字〔2019〕1-12号）没有适用《环境行政处罚办法》的相关规定，适用法律不全面，存在瑕疵，应予以纠正。原告湘泉耐火公司从事的耐火材料加工项目具有排放污染物的特征，属于《水污染防治法》第六十六条第一款规定的在二级饮用水水源保护区已建成排放污染物建设项目，被告环保局责令其立即停止生产，认定事实清楚，程序亦合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告本溪湘泉耐火材料有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告本溪湘泉耐火材料有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  李 洋 人民陪审员  李洪达 人民陪审员  潘雨彤 二〇一九年十二月二十日 法官 助理  赵 轩 书 记 员  孙 晖 附本案所适用的法律条款： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第一款公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国水污染防治法》 第九条县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。 交通主管部门的海事管理机构对船舶污染水域的防治实施监督管理。 县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。 第六十六条第一款禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。 第九十一条第一款有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭： （一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的； （二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的； （三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量的。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织: （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出； （二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点； （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行； （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避； （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理； （六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证； （七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行。 《环境行政处罚办法》 第十一条环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。 责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。 第十二条根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有： （一）责令停止建设； （二）责令停止试生产； （三）责令停止生产或者使用； （四）责令限期建设配套设施； （五）责令重新安装使用； （六）责令限期拆除； （七）责令停止违法行为； （八）责令限期治理； （九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。 根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。