内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5605号   上诉人（原审被告）吴某，男，1983年9月10日出生，现住赤峰市。   委托诉讼代理人刘某，内蒙古信华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）付某，男，1988年9月10日出生，现住赤峰市。   委托诉讼代理人王某，赤峰市松山区老府法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）张某，男，1989年1月17日出生，现住赤峰市。   原审被告程某，男，1970年2月23日出生，现住赤峰市。   上诉人吴某因与被上诉人付某、张某、原审被告程某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。   吴某上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人付某在一审中对上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人张某承担给付责任。事实与理由：一审法院判决认定被上诉人付某系受上诉人雇佣并判令上诉人承担给付责任系认定事实错误。一审法院在本院认为部分论述称：“被告吴某称其系涉案工程的介绍人，该劳务纠纷的雇主系被告张某，但其没有提供证据予以佐证，本院不予认定”，一审法院此种认定明显认定事实错误，更是采信证据错误。关于本案接受劳务的主体为被上诉人张某而非上诉人这一问题，上诉人在一审中提交了上诉人与被上诉人付某之间的通话录音予以证实，通话录音中上诉人多次与被上诉人确认，雇佣及发放工资的主体是否为被上诉人张某这一事实，被上诉人表示认可，且庭审中被上诉人付某本人表示认可通话录音的真实性，该通话录音足以证实被上诉人付某系受被上诉人张某雇佣这一事实，但是一审法院却在认定案件证据中论述称：“被告吴某为支持其答辩理由向本院提交的通话录音整理笔录，原告付某认可系其与被告吴某之间通话录音，该通话录音中原告付某和被告吴某的谈话均针对被告程某，有相互串通损害他人利益的内容，本院对其通话的客观真实性不予认可”，一审法院在认定本案关键证据中明显错误。通话录音中双方虽然均提到被上诉人程某，但是涉及程某的内容仅是如何获取程某送达地址的问题，并不存在如何串通以达到损害程某利益的问题，且串通的前提一定是双方有意识的行为，但是显然结合录音笔录内容及被上诉人付某当庭对该份录音的质证意见，均能够证实录音内容是被上诉人无意识的言语，一审法院对该份关键证据不予采信，并以此为由认定上诉人未提供证据明显认定事实错误、采信证据错误。另外，上诉人为被上诉人付某垫付医疗费、帮助付某进行证据保全及借款给付某支付公证费等一系列善意的举动，却成为一审法院认定上诉人承担赔偿责任的依据，一审法院判决显失公平。综上，被上诉人付某系受被上诉人张某雇佣，应由被上诉人张某承担损害赔偿责任，一审法院判决上诉人承担赔偿责任系认定事实错误，请求二审法院依法查清本案事实，撤销一审不公正的判决，改判驳回被上诉人对上诉人诉讼请求，并判令由被上诉人张某承担给付责任。   被上诉人付某答辩服判。其答辩意见为：一审判决认定事实清楚，应予维持。虽然侵权责任法35条规定根据双方过错承担责任，但是本案因房梁折断被上诉人付某受伤，无法预见房梁折断，上诉人不能提供被上诉人受雇于张某的证据，请求二审法院驳回上诉人的请求。   被上诉人张某答辩服判。其答辩意见为：上诉人有活但当时说没有人干活，我们一起打工的，我们都是日工，吴某是我们老板。   原审被告程某答辩称：我谁也不认识，也不知道咋回事。   付某向一审法院起诉请求：1.要求依法判令吴某立即赔偿付某误工费1773.85元，护理费1412.32元、住院伙食补助费1300元、营养费1300元，合计人民币5786.17元。后期手术费待实际发生后另行主张权利；2.诉讼费用由吴某负担。事实和理由：2018年10月23日，程某雇佣吴某加装彩钢瓦，吴某雇佣原告付某进行安装。在安装过程中，彩钢大棚顶部坍塌致使付某右侧颌面部裂伤，付某受伤后到赤峰学院第二附属医院住院治疗13天，支付医疗费10962.48元，吴某已经垫付。事件发生后，付某多次找吴某协商此事，吴某拒不协商解决。   一审法院经审理查明：2018年10月23日10时许，吴某雇佣付某在赤峰市××区从事加装彩钢瓦工作。工作过程中，因房梁折断，致使付某从空中跌落受伤。付某受伤后，吴某将其送往赤峰学院第二附属医院治疗，诊断为：右侧颌面部裂伤。治疗建议为：1、住院手术治疗2、抗炎消肿止痛止血等对症治疗3、瘢痕影响美观，必要时需二次手术治疗4、加强营养，合理膳食5、定期复查6、不适门诊随诊。住院治疗13日，支付医疗费10962.48元。2018年10月26日，经吴某申请，赤峰市公证处派员红山区钢铁街天越市××路进行证据保全并进行公证。付某支付公证费1200元。2018年10月29日，付某为吴某出具借据一枚，内容为“借条，今向吴某借证据保全费壹仟贰佰元整，1200元，借款人：付某，2018年10月29日。”同日，付某又为吴某出具收据一枚，内容为“收条，今收到由吴某前期垫付医疗费壹万贰仟叁佰元整，12300.00元，收款人：付某，2018年10月29日。”   一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吴某雇佣付某为其提供劳务，付某在工作中受伤，事实清楚，证据充分，对此，有双方陈述、疾病诊断书、病历、医疗费收据、病人费用清单、公证书、收据、借据等一系列证据在卷佐证，足以认定。吴某作为接受劳务一方依法应当承担赔偿责任；本次事故系因房梁折断致付某受害，付某无法预见房梁折断，故吴某称其未尽到安全注意义务，其自身存在过错的辩称理由本院不予支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴某称其系涉案工程的介绍人，该劳务纠纷的雇主系张某，但因其没有提供证据予以佐证，不予认定；吴某给付付某医疗费用12300元，除支付医疗费10962.48元外，余款1337.52元。付某为支付公证费亦向吴某借款1200元，此款吴某虽未提起反诉，但该两笔款项是因此事件而形成，为减少当事人的诉累，避免重复诉讼，节省司法资源，上述2537.52元款项应在赔偿款中予以扣除；付某请求的住院期间的营养费1300元，因赤峰学院第二附属医院治疗的治疗建议中有加强营养，合理膳食的医嘱，对此应予支持；付某主张误工费1773.85元（136.45元×13天）、护理费1412.32元（108.64元×13天）、住院伙食补助费1300元（100元×13天）较为合理，一审法院依法予以支持。综上所述，对付某的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法法》第二条、第七条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、吴某于本判决生效之日起十日内赔偿付某误工费1773.85元、护理费1412.32元、住院伙食补助费1300元、营养费1300元，合计5786.17元，扣除吴某支付的2537.52元即人民币3248.65元；二、驳回付某对程某、张某的诉讼请求和其他诉讼请求。   二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人吴某上诉主张被上诉人付某系受被上诉人张某雇佣，应由被上诉人张某承担损害赔偿责任，一审法院判决上诉人承担赔偿责任属认定事实错误。经查，一审法院依据卷内证据、双方陈述并依据本案实际情况认定吴某雇佣付某为其提供劳务，付某在工作中受伤，吴某作为接受劳务一方依法应当承担赔偿责任，本院认为并无不当。吴某称其系涉案工程的介绍人，该劳务纠纷的雇主系张某，但其所提供证据不足以证明其主张，其将什么工程介绍给了谁其均说不清，而付某和张某均指认吴某让其二人到施工地点施工并由吴某结算劳务费以前亦曾多次为吴某如此施工，一审法院据此对吴某该主张不予支持，本院认为亦无不当。故上诉人吴某的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。   综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元由上诉人承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 孟凡林   审 判 员 鹿春林   审 判 员 郭 宇     二0一九年十二月十六日   法官助理 王 伟   书 记 员 吴 桐