山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2546号上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，山西省灵石县村民。委托诉讼代理人：高某，山西佳境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭某，男，汉族，山西省汾阳市西河乡西苑正街139号居民，现住汾阳市。被上诉人（原审被告）：梁某，女，汉族，山西省汾阳市太和桥街道办事处新建街28号居民，现住汾阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：南某，山西绥民律师事务所律师。原审第三人：山西宏信商贸有限公司。法定代表人：李某，该公司执行董事。上诉人王某因与被上诉人郭某、梁某以及原审第三人山西宏信商贸有限公司(以下简称宏信公司)执行异议之诉一案，不服山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。王某上诉请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初784号民事判决；2.判决立即终止对上诉人所有的存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限责任公司处特制42度杏花村白酒15000箱的强制执行，并解除对上述白酒的查封；3.判决确认上诉人对存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限责任公司处特制42度杏花村白酒15000箱的所有权；4.一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.一审认定上诉人王某未取得案涉白酒的所有权事实错误。事实是2016年9月第三人宏信公司在未能按期偿还借款的情况下，按照《抵押借款协议》第四条约定将提货的权利凭证交给上诉人，至此双方完成了案涉白酒的交付，上诉人取得了白酒的所有权。2.上诉人王某在行使抵押权时不存在第三人，被上诉人与宏信公司的调解协议也未将标的物明确指向已经属于上诉人所有的15000箱白酒，被上诉人不是上诉人王某行使所有权的善意第三人。（二）一审判决适用法律不当，本案不属于抵押权纠纷。第三人宏信公司与上诉人在被上诉人与第三人2017年7月6日达成调解协议时早已完成案涉白酒的交付，抵押借款协议已于2016年9月履行完毕。一审参照物权法一百八十八条规定认定上诉人对案涉白酒未依法办理登记不得对抗善意第三人适用法律错误。二审审理中补充上诉理由：1.被上诉人郭某、梁某与原审第三人宏信公司达成签订的调解书中“以物抵债”条款无效。2.即便原审第三人宏信公司与上诉人王某在债务履行期届满后达成的以物抵债协议不被认可，上诉人王某仍对案涉标的白酒享有优先受偿权。综上，请求二审依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。郭某、梁某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1.上诉人王某与原审第三人宏信公司之间的借贷事实及抵押借款协议是否真实存在有待进一步核实，不排除双方恶意串通损害被上诉人的合法权益；2.即便借贷关系真实存在，因抵押财产未办理登记不能对抗本案善意第三人即被上诉人；3.上诉人与被上诉人签订的《抵押借款协议》第四条违反了《物权法》第二百一十条、第二百一十一条的禁止性规定应为无效，上诉人并未取得案涉白酒的所有权；4.上诉人与被上诉人并未依法签订书面的质押合同，上诉人不享有质权；5.上诉人对案涉标的白酒并不享有所有权和质权，不能阻却法院的执行。王某向一审法院起诉请求：1、判决立即终止对原告所有的存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限责任公司处特制42度杏花村白酒15000箱的强制执行，并解除对上述白酒的查封；2、判决确认原告对存放于山西杏花村酒集团酒亚发展区销售有限责任公司处特制42度杏花村白酒15000箱的所有权；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月25日，原告王某与第三人宏信公司口头约定第三人宏信公司向原告王某借款1500000元，次日，双方签订《抵押借款协议》：约定第三人宏信公司向原告王某借款1500000元，借款期限从2016年3月26日起至2016年9月25日止，月利率为1.2%，按月支付，到期本息结清。为保证合同履行，宏信公司将其所有的存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司的15000箱特制42度杏花村酒(新)作为抵押物提供担保，并将提货税票交给原告，并约定若第三人宏信公司至期不能偿还借款，上述担保财产则归属原告所有。原告通过山西省农村信用社于3月25日-3月28日以转账形式分八次向第三人法定代表人打款共计1500000元。2017年5月3日，本案被告梁某、郭某因与本案第三人宏信公司、李某、梁晓红民间借贷纠纷案诉至一审法院，被告郭某在诉讼中提出保全申请，请求查封扣押第三人宏信公司名下1525000元财产，一审法院于2017年6月5日作出（2017）晋1182民初579号民事裁定书，查封第三人宏信公司名下存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司库房内的特制42度杏花村酒15000箱整。一审法院于2017年7月6日分别作出（2017）晋1182民初580号、（2017）晋1182民初579号、（2017）晋1182民初578号民事调解书，内容分别为：调解本案第三人宏信公司应归还本案原告梁某借款500000元及相应利息（可用每箱118.8元特制42度杏花村白酒给付），本案第三人宏信公司应在2017年8月20日前给付594000元或5000箱上述白酒后上述借款本息即全部给付完毕；调解本案第三人宏信公司应归还本案原告郭某借款1000000元及相应利息（可用每箱118.8元特制42度杏花村白酒给付），本案第三人宏信公司应在2017年8月20日前给付1188000元或10000箱上述白酒后上述借款本息即全部给付完毕；调解本案第三人宏信公司应归还本案被告梁某借款800000元及相应利息（可用每箱118.8元特制42度杏花村白酒给付），本案第三人宏信公司应在2017年10月20日前给付178200元或1500箱上述白酒；2017年11月20日前给付178200元或1500箱上述白酒；2017年12月20日前给付178200元或1500箱上述白酒；2018年2月10日前给付剩余356400元或3000箱上述白酒后上述借款本息即全部给付完毕。故被告郭某、梁某依据(2017)晋1182民初579号、580号民事调解书申请执行存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司的15000箱特制42度杏花村酒(新)，一审法院依据（2017）晋1182执字686号执行裁定书、（2017）汾执协字第687号协助执行通知书，内容为：提取被执行人山西宏信商贸有限公司特制42度杏花村白酒15000箱，原告王某提出执行异议申请，一审法院于2018年4月13日作出(2018)晋1182执异01号执行裁定书，裁定驳回原告王某的异议申请。原告王某据此提起执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为1.原告是否为15000箱特制42度杏花村酒(存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司处)的所有权主体；2.原告要求解除上述白酒查封措施的诉讼请求是否应予以支持。关于争议焦点1，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”之规定，债权人不得以直接取得担保标的物所有权方式实现其债权，而应将担保标的物进行换价清算以清偿其债权。本案中，在原告王某与第三人宏信公司签订的《抵押借款协议》中载明的“若乙方至期不能偿还借款，上述担保财产则归属甲方所有”的内容，违反上述法律规定，故一审法院依法认定原告王某未取得15000箱特制42度杏花村白酒(存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展园区销售有限公司处)的所有权。关于争议焦点2，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（七）项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的规定，本案中，二被告依据（2017）晋1182民初579号、580号民事调解书按照每箱118.8元的合理价格受让的该15000箱特制42度杏花村白酒系法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，基于“相类似之事件应为相同之处理”之法律适用原理，原告在与第三人宏信公司签订《抵押借款协议》后，双方未对该15000箱特制42度杏花村白酒依法办理抵押登记，故可参照适用《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记不得对抗善意第三人”之规定，本案中，本案原告仅取得上述白酒的抵押权，但未办理登记，且第三人宏信公司未提及执行标的物已被抵押的情况，一审法院依据本案被告郭某、梁某申请，作出（2017）晋1182民初579号民事裁定书、协助执行通知书，查封该15000箱特制42度杏花村白酒，故原告已取得上述白酒未经登记的抵押权，但未经登记，不得对抗作为查封债权人及善意第三人的二被告，故对原告王某要求解除上述白酒查封措施的诉讼请求，不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求，一审不予支持。依据《民法总则》第六条、第八条、第一百一十四条、第一三十一条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（七）项、第一百八十六条、第一百八十八条、《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条第一款、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第(二)项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费2207元，由原告王某负担。二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人王某对案涉存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司处的15000箱特制42度杏花村酒是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人王某与原审第三人宏信公司于2016年3月26日签订的《抵押借款协议》明确约定，山西宏信公司自愿以其所有的存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司的15000箱42度玻璃瓶杏花酒（新）为双方之间的借款提供担保，同时，原审第三人将该白酒提货税票两张交付上诉人。该《抵押借款协议》系当事人真实意思表示，且抵押物不属于法律、行政法规定的禁止抵押的财产，原审第三人宏信公司以白酒担保向上诉人王某借款的行为应为合法有效。案涉担保物白酒为动产，债务人以权利凭证税票提货联出质，应适用担保法中动产质押及权利质押的相关规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。该抵押协议根据协议约定的担保方式及担保物的性质应认定为质押借款合同。协议中关于宏信公司若至期不能偿还借款，上述担保财产归属上诉人王某所有的条款属流质条款，违反了法律的禁止性规定，故该条款无效。但该条款无效并不影响抵押借款协议其他部分内容的效力，其他部分仍为有效。上诉人作为质权人，其质权自债务人即本案原审第三人宏信公司交付权利凭证时设立。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生第三人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。本案中，上诉人以《抵押借款协议》第四条（流质条款）及一审提供的证人证言主张对案涉争议的担保物白酒享有所有权，证据不足不予认定。但原审第三人宏信公司为担保借款的履行，将其所有的存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司的15000箱42度玻璃瓶杏花酒（新）为与上诉人王某之间的借款提供担保，并以权利凭证提货税票出质，担保行为有效，上诉人王某因该有效的担保行为取得了案涉白酒的质权。本案上诉人王某与原审第三人宏信公司的债权已到期，第三人未履行债务，上诉人王某作为债权人依法对案涉白酒享有优先受偿权。一审判决认定，上诉人与原审第三人宏信公司签订《抵押借款协议》后，未对该15000箱特制42度杏花村白酒办理抵押登记，不能对抗查封债权人及善意第三人即二被上诉人。法律规定的“善意第三人”于本案仅指对动产具有正当物权利益的人，一般债权人并不包括在内。被上诉人郭某、梁某与原审第三人宏信公司虽经原审法院主持调解，由宏信公司归还二被上诉人借款（可选择用金钱或每箱118.8元特制42度杏花村白酒给付），但原审第三人宏信公司在达成调解书时并未将白酒交付二被上诉人，故二被上诉人享有的仍是基于调解书项下的债权请求权，该二人并不属于物权法规定的享有对抗权的善意第三人，原审法院以上诉人享有的抵押权不能对抗善意第三人为由驳回上诉人的诉讼请求适用法律明显不当，本院应予纠正。上诉人对案涉标的白酒享有优先受偿权，而二被上诉人对原审第三人宏信公司享有的仅是普通债权，且原审法院作出的提取宏信公司在山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司处特制42度杏花村白酒15000箱的行为极有可能导致上诉人对该案涉白酒享有的优先受偿权受到实质性损害，故上诉人主张排除执行原审第三人山西宏信商贸有限公司名下存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司库房内的特制42度杏花村酒15000箱整的诉讼请求应予支持。综上所述，王某的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六十六条、第七十五条第一款第四项、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第三项、第二款、第一百七十八条、第二百零八条、第二百二十四条、第二百二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百零二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初784号民事判决；二、不得执行原审第三人山西宏信商贸有限公司名下存放于山西杏花村汾酒集团酒业发展区销售有限公司库房内的特制42度杏花村酒15000箱整；三、驳回王某的其他上诉请求。一审案件受理费2207元，二审案件受理费18300元，均由原审第三人山西宏信商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二0一九年十二月二十九日书记员 张亚楠