重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终1791号上诉人（原审被告）：廖敏，男，1972年10月18日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：刘娟，重庆扬义律师事务所律师。委托诉讼代理人：文贤美，重庆扬义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆卓玛轻钢活动房屋有限公司，住所地重庆市沙坪坝区井口镇南溪村檬梓堡组，统一社会信用代码915001065789663703。法定代表人：李明金，总经理。委托诉讼代理人：向小波，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室，统一社会信用代码913200001347521875。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：姚祖刚，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾浈浈，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人廖敏因与被上诉人重庆卓玛轻钢活动房屋有限公司（以下简称重庆卓玛公司）、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）承揽合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初5518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月13日组织双方当事人进行了调查询问，于2019年8月28日、2019年12月11日进行了开庭审理。廖敏的委托诉讼代理人刘娟、文贤美，重庆卓玛公司的委托诉讼代理人向小波，江苏省建工集团的委托诉讼代理人姚祖刚、艾浈浈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖敏上诉请求：1.撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初5518号民事判决，并改判由江苏建工集团承担责任；2.一审、二审诉讼费用由重庆卓玛公司、江苏建工集团承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误，明显违背了以下事实：项目承包者是江苏建工集团，该项目中标通知书载明项目中标人为江苏建工集团，该项目进场通知书的通知对象是江苏建工集团，该项目结算协议表明廖敏在该项目中只是一个代理人；廖敏自2106年3月起是江苏建工集团的员工，是现场负责人，并且该公司为廖敏购买过社会保险，表明廖敏为其公司员工，是公司指派担任该项目的负责人。活动板房是供施工现场的项目员工使用，受益方是江苏建工集团，廖敏作为个人购买活动板房是为了公司利益。2.本案程序适用错误：本案是适用简易程序审理，该案于2018年5月10日进行开庭审理，于2018年11月14日判决，已超过简易程序的3个月审理期限；廖敏于2017年4月27日向一审法院申请调查取证，但是一审法院没有调取相关证据。重庆卓玛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏建工集团辩称，一审判决认定正确，应当维持，上诉请求不该支持。廖敏并不是其公司员工。廖敏在阶段性协议上签字不能代表该公司。廖敏是实际施工人陆明松安排的一个人。廖敏确实在该公司购买过短期养老保险，但没有签订劳动合同，没有其他手续，不能代表员工身份。廖敏没有相应职权，也看不出他有表面形式的手续或者法律程序。一审法院作出无权代表的认定，判决廖敏承担责任正确。与卓玛轻钢公司签订合同始终没有该公司。付款都是由廖敏的妻子进行，职务不明，也体现不出表见代理，让江苏建工集团承担责任不合理。一审判决准确，符合九民会议精神。重庆卓玛公司向一审法院起诉请求：判令江苏建工集团、廖敏立即支付重庆卓玛公司合同价款251318.99元，并以251318.99元为基数，从2017年1月17日起至付清日止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。一审法院查明事实：2016年5月，廖敏以江苏建工集团（甲方、定做人）的名义与重庆卓玛公司（乙方、承揽人）签订《活动板房加工制作合同》，合同的主要内容为：江苏建工集团因重庆市沙坪坝区西永镇中国宽度云中心工程建设需要，向重庆卓玛公司定做活动板房做临时住房，经协商签订该协议；合同第一条约定了定制活动板房的名称、规格、数量及金额等；二、结算及支付方式：1.活动板房结构进场后，施工完成总面积50%时，江苏建工集团向重庆卓玛公司支付5万元的进度款（大写）伍万元。2.活动板房安装完成，并通过江苏建工集团及相关部门的验收合格后江苏建工集团支付总金额的50%。余款在2017年春节前付至总金额的95%。剩余5%作为保修金，在2018年春节前返还重庆卓玛公司；三、安装地点及工期：1.安装地点为重庆市沙坪坝区西永镇中国宽度云中心项目。2.安装工期为自重庆卓玛公司进场之日起25工作日内；十三、江苏建工集团授权廖敏接洽此批活动板房安装、验收及相关事宜；十五、在签订此份合同时，已付款伍万元，付款人为王菊；等等。在该合同定做人落款处无江苏建工集团的盖章，仅有廖敏作为定做人的委托代理人签字。2017年1月17日，廖敏以江苏建工集团（发包单位）的名义与重庆卓玛公司（承包单位）进行结算并形成分包（分供）结算单一份，该结算单载明：结算内容为2016年5月6日至2016年6月23日宽度·云中心项目板房施工；具体结算明细为办公楼合价为187779.06元，宿舍楼合价为97202.49元，办公区厕所合价为16337.44元，总合价为301318.99元。在该结算单发包单位盖章处为空白，仅有廖敏作为经办人签字。一审法院另查明，江苏建工集团于2016年1月21日中标建设方宽度科技有限公司拟建的“中国·宽度云中心云端智慧医疗-远程健康检查照护系统运营总部”工程并进场施工。后因宽度科技有限公司的原因导致停工后迟迟不能开工，廖敏曾于2017年4月27日作为江苏建工集团的有权代理人与宽度科技有限公司协商签订阶段性结算协议。一审法院认为，本案争议焦点主要在于，廖敏以江苏建工集团名义所进行的一系列法律行为是否应当由江苏建工集团承担责任。重庆卓玛公司举示的证据均未有江苏建工集团的盖章，也未有证据证明廖敏在与重庆卓玛公司进行的民事行为中取得有江苏建工集团的授权。廖敏虽曾作为江苏建工集团的有权代理人与建设方从事该二者之间的民事行为，但不能由此认定廖敏在与重庆卓玛公司之间的民事行为中取得有江苏建工集团的授权。综上，廖敏以江苏建工集团名义与重庆卓玛公司所进行的一系列法律行为系无权代理，在未获得江苏建工集团追认的情况下应由廖敏自己向重庆卓玛公司承担合同责任。根据重庆卓玛公司与廖敏于2017年1月17日签订的结算单显示，合同总价款为301318.99元，扣除之前已付的50000元，现剩余合同价款为251318.99元，应当由廖敏支付。廖敏逾期付款，依法还应当承担逾期付款的资金占用损失。重庆卓玛公司主张按中国人民银行同期贷款利率的标准计算资金占用损失，符合法律规定，一审法院予以采纳。但资金占用损失应按合同约定的“安装验收合格”“2017年春节”和“2018年春节”三个付款阶段分别起算，重庆卓玛公司主张一律从2017年1月17日起算不当，一审法院予以纠正。因重庆卓玛公司未证明安装验收合格时间，一审法院视2017年1月17日结算时间为安装验收合格时间。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、廖敏于判决发生法律效力后三日内向重庆卓玛公司支付合同价款251318.99元及资金占用损失（分别以100659.50元为基数，从2017年1月18日起至2017年1月28日止；以236253.04元为基数，从2017年1月29日起至2018年2月16日止；以251318.99元为基数，从2018年2月17日起至付清全部款项之日止；均按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回重庆卓玛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费5070元，减半缴纳2535元，由廖敏负担，并限于判决发生法律效力后三日内迳付重庆卓玛公司。二审中，廖敏向本院举示如下新证据：1.廖敏的个人养老保险缴费情况查询原件2页，拟证明廖敏系江苏建工集团的员工，廖敏在合同上的签字是职务行为；2.上海市社会保险事业管理中心出具的摘要一份，拟证明2016年3月至2017年5月廖敏是江苏建工集团的员工，公司为其购买了社保，廖敏履行的是职务行为。重庆卓玛公司质证认为，对两份证据的真实性无异议，但不属于二审新证据，不能达到证明目的，只能证明2016年3月至2017年5月江苏建工集团在这个时间段为廖敏购买了社保，不能证明廖敏是江苏建工集团的员工，如果要证明员工关系，还需要举示劳动合同及支付劳动报酬的相关凭证，且两份证据显示江苏建工集团为廖敏购买社保截止时间是2017年5月，如果之后廖敏不是员工，该出具解除合同关系的材料。实际双方并不存在劳动关系，在行业内挂靠是正常的。江苏建工集团没有给廖敏支付过劳动报酬，他们之间是挂靠关系。江苏建工集团质证认为，对以上证据的真实性认可，但以上证据仅证明2016年3月至2017年5月江苏建工集团为廖敏购买过养老社保，不能以此直接认定廖敏就是江苏建工集团的员工。廖敏和江苏建工集团没有签订劳动合同，也没有任职，施工领域这种情况非常多，廖敏不是承包人员或者员工，仅是实际施工人安排的员工。廖敏也不认为是江苏建工集团的员工，如果是，就该在一审举示证明材料，而不是二审才去申请调取相关证明材料。本院认为，各方当事人对廖敏二审举示额前述证据的真实性均无异议，且与本案争议事实具有关联性，故本院予以采信。江苏建工集团在二审期间举示如下证据：建设工程施工合同原件一份及黄宏荣的身份证复印件、劳动合同复印件各一份，暂无法举示原件，拟证明建设工程施工合同项下的宽度云项目的负责人是黄宏荣，并不是廖敏。在合同签署页处江苏建工集团委托代理人下一行签字的人为陆明松，也就是实际施工人。廖敏质证认为，对前述证据的真实性认可，但不属于二审新证据，且与本案没有关联性，不能证明陆明松就是项目实际施工人，也不能证明廖敏是陆明松安排的人员。重庆卓玛公司质证认为，对前述证据的真实性、证明目的均无异议。对江苏建工集团二审举示的证据，本院认为，各方对建设工程施工合同真实性虽无异议，且该证据涉及案涉争议项目，故本院予以采信。关于黄宏荣的身份证、劳动合同均为复印件，且与本案争议事实缺乏关联性，故本院不予采信。重庆卓玛公司二审期间未举示新证据。根据二审新证据及当事人陈述，本院查明以下事实：宽度科技有限公司（发包人）与江苏建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明工程名称为宽度·云中心，工程地点为重庆市西永组团L分区的L08-3/03、L08-5/03、L09-1/03、L09-2/03，工程内容为包括但不限于办公楼、酒店、公寓及商业等土建及安装工程。2016年3月至2017年5月，江苏建工集团为廖敏购买了养老保险。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，二审争议焦点为案涉合同的相对方和责任主体是廖敏还是江苏建工集团。首先，案涉“宽度·云中心”项目由宽度科技有限公司发包给江苏建工集团，江苏建工集团为项目承包方，《活动板房加工制作合同》也明确载明江苏建工集团因重庆市沙坪坝区西永镇中国宽度云中心工程需要，向重庆卓玛公司定做活动板房做临时住房。其次，《活动板房加工制作合同》以及结算均以江苏建工集团名义进行，可见，重庆卓玛公司欲与之签订合同的真实相对方应为江苏建工集团，虽与重庆卓玛公司签订的合同以及结算单上均未加盖江苏建工集团的公章，但廖敏的签字应视为代表江苏建工集团的职务行为，理由如下：一是2016年3月至2017年5月，江苏建工集团为廖敏购买了养老保险，可以证明廖敏系江苏建工集团的员工。且该养老保险的缴费期间与案涉活动板房定做合同、结算单的签订时间以及廖敏代表江苏建工集团与宽度科技公司签订结算性结算协议的时间属于同一时间段；二是廖敏曾于2017年4月27日作为江苏建工集团公司的代理人与案涉工程发包方宽度科技有限公司协商签订阶段性结算协议，可见，廖敏在江苏建工集团承建的该项目上具有一定的代理权限。综上，本院认为，廖敏在《活动板房加工制作合同》的签字以及结算均系代表江苏建工集团的职务行为，法律后果应由江苏建工集团承担，即江苏建工集团应向重庆卓玛公司支付案涉货款及资金占用损失。综上所述，廖敏的上诉请求成立，应予支持；因二审出现新证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初5518号民事判决；二、江苏省建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向重庆卓玛轻钢活动房屋有限公司支付合同价款251318.99元及资金占用损失（分别以100659.50元为基数，从2017年1月18日起计算至2017年1月28日止；以236253.04元为基数，从2017年1月29日起计算至2018年2月16日止；以251318.99元为基数，从2018年2月17日起计算至前述合同价款付清之日止；关于利率标准，2019年8月20日前均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回重庆卓玛轻钢活动房屋有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5070元，减半缴纳2535元，由廖敏负担；二审案件受理费5070元，由江苏省建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇一九年十二月二十七日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑