山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁08民终6680号上诉人（原审原告）：盛国栋，男，1978年9月28日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：扈长青，山东九州匡正律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛兴立，系盛国栋之父。被上诉人（原审被告）：山东济宁兖州农村商业银行股份有限公司，住所地：济宁市兖州区建设东路271号，统一社会信用代码：91370800MA3C82NP3W。法定代表人：徐智，董事长。委托诉讼代理人：潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。上诉人盛国栋因与被上诉人山东济宁兖州农村商业银行股份有限公司（以下简称兖州农商行）劳动争议一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2777号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。盛国栋上诉请求：撤销一审裁定，依法改判兖州农商行解除劳动合同的行为无效，继续履行劳动合同或发回重审。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”之规定，以盛国栋不能再行起诉为理由，驳回盛国栋的诉讼请求明显不当。具体理由如下：1、再行起诉仅应指盛国栋对兖劳人仲字(2019)第3号裁决书不服再一次提起的诉讼。盛国栋2019年7月12日向一审法院申请撤诉，是因不服济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会2019年1月25日作出的兖劳人仲字(2019)第3号裁决书而进行的撤诉，而本案诉讼并不是针对兖劳人仲字(2019)第3号裁决书又进行的诉讼，而是因不服济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会2019年8月14日作出的兖劳人仲字(2019)第125号裁决书而进行的诉讼。盛国栋前后两次诉讼针对的是完全不同的仲裁文号的裁决书。济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会作出的后一个裁决，虽与前一个裁决存在一定的关联性，但前后两个裁决各自独立。对于本案不服兖劳人仲字(2019)第125号裁决书而言，盛国栋只是第一次诉讼，因此，不存在再次起诉的问题。2、本案诉讼依法有据。兖劳人仲字(2019)第125号裁决书根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，也依法确认了“当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日十五日内向人民法院提起诉讼。”因此，盛国栋依据法律规定及裁决赋予的权利可以向人民法院提起诉讼。一审法院以裁定的方式直接驳回盛国栋的起诉，明显与上述法律规定不符，也剥夺了仲裁书依法确认的盛国栋可向人民法院提起诉讼的权利。3、一审以再次起诉为由驳回盛国栋起诉亦无法律依据。二、兖州农商行以公告送达的方式告知盛国栋解除劳动合同应视为无效。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》[劳办发〔1995〕179号]：按照《企业职工奖惩条例》(国发(1982〕59号)第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。具体到本案，盛国栋为催收兖州农商行对外借款，且因患病治疗在一定时间内没有在单位上班，并不是盛国栋无故不到单位上班。对此，兖州农商行是明知的。兖州农商行不仅知道盛国栋的住址、电话，且也知道盛国栋的父母、哥哥、姐姐等亲属均在兖州城区工作、居住，根本不存在盛国栋下落不明，用直接送达或邮寄送达方式而无法送达的情况，兖州农商行也无证据证明采用上述直接送达、邮寄送达而未果的事实，其刻意用公告送达的方式没有遵循对盛国栋负责的原则，严重损害了盛国栋的利益，故依法应视为无效。三、兖州农商行将盛国栋除名不合法。盛国栋为催收兖州农商行对外借款及自身治病需要不能在单位正常上班的事实，兖州农商行对此明知且也是经有关负责人批准的。山东大学齐鲁医院2013年11月30日、2014年2月6日等日期出具的诊疗记录能够证明盛国栋因身患股骨头坏死需长期治疗的事实。在盛国栋患病医疗期间，兖州农商行将盛国栋作除名处理，不符合法律的规定四、仲裁时效应从盛国栋知道或应当知道被除名之日起算，本案未超仲裁时效。盛国栋申请仲裁的理由即是不服兖州农商行于2014年6月19日采用“公告送达”的方式向盛国栋送达解除合同的通知，济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会应将其作为仲裁调查的重点予以调查兖州农商行“公告送达”的合法、合理性。仲裁机关未调查“公告送达”的合法性，即行以盛国栋于2019年7月24日提起仲裁申请业已超过仲裁时效为由，驳回盛国栋的请求不当。综上，请二审人民法院查明事实，依法支持盛国栋的上诉请求。兖州农商行辩称：一、盛国栋先后两次提起仲裁和诉讼，两次诉讼内容是一样的。由于第一次仲裁起诉后盛国栋又撤回起诉，第一次仲裁发生法律效力。第二次起诉的内容和第一次仲裁的内容是一致的，所以盛国栋第二次起诉属于重复起诉，应依法予以驳回。二、盛国栋在劳动合同履行期间因严重违反劳动纪律，经公司民主程序决定解除劳动合同，且在通过邮寄送达和电话通知的方式均未联系到盛国栋的情况下，最后采用公告送达的方式，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盛国栋向一审法院起诉请求：要求确认被告解除原告劳动合同的行为无效，继续履行视为签订的无固定期限劳动合同(当庭明确的诉讼请求)。一审法院认定事实：2019年1月3日盛国栋向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、要求与兖州农商行签订无固定期限劳动合同。2、裁决兖州农商行支付其医药费17万元。该仲裁委查明：盛国栋原系兖州农商行职工。兖州农商行通过山东法制报于2014年6月19日公告刊登了与盛国栋的《解除劳动合同通知》，载明于2014年6月13日与盛国栋解除劳动合同，公告之日起三十日即视为送达。该仲裁委据此认为：双方的劳动关系于2014年6月13日解除，至2019年1月3日双方劳动关系已终结多年，要求与兖州农商行签订无固定期限劳动合同，但未提交有效证据证明双方存在符合签订的情形，应承担不利的法律后果；要求兖州农商行支付2018年医药费，亦缺乏事实依据。盛国栋的仲裁请求，不符合法律规定，不予支持。于2019年1月25日以兖劳人仲案字（2019）第3号裁决驳回盛国栋的仲裁请求。后盛国栋不服于2019年1月29日向一审法院提起诉讼：1、要求与兖州农商行签订无固定期限劳动合同。2、判决兖州农商行支付其医药费17万元。经本院审理，盛国栋于2019年7月12日向该院申请撤回对兖州农商行的起诉，该院同日以（2019）鲁0812民初334号裁定准许，并于当日将该裁定书送达盛国栋和兖州农商行。2019年7月24日盛国栋又向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：要求裁定其与兖州农商行劳动关系未有中断，双方继续履行劳动合同及劳动法规定的一切福利待遇。该仲裁委以兖劳人仲案字（2019）第125号裁决查明内容同兖劳人仲案字（2019）第3号裁决查明的一致，并据此认为兖州农商行于2019年6月19日发布与盛国栋解除劳动合同的公告，且经过三十日后已视为送达，盛国栋2019年7月24日提起仲裁申请，已超过仲裁申请时效。遂于8月14日裁决驳回盛国栋的仲裁请求，并将该裁决书送达于兖州农商行和盛国栋。2019年8月22日盛国栋又诉讼来一审法院，要求确认其与兖州农商行劳动关系未有中断，双方继续履行劳动合同及劳动法规定的一切福利待遇。当庭明确诉讼请求为：确认被告解除原告劳动合同的行为无效，继续履行视为签订的无固定期限劳动合同。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受保护。此处的依法指,不仅要依据民法、民事诉讼法及其司法解释，同时要依据劳动法、劳动合同法等法律、法规及其司法解释。鉴于本案劳动争议经首次仲裁、诉讼，撤诉后再次起诉，本次起诉原告是否享有程序诉权，是本案争议焦点，是当事人是否享有实体权利的前提和基础，是本案是否继续审理要先行解决的问题。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（法释【2000】18号）第一条“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”。依据双方对其真实性无异议的兖劳人仲案字（2019）第3号裁决书、（2019）鲁0812民初334号民事裁定书，兖劳人仲案字（2019）第3号裁决书已于2019年7月12日发生法律效力。即双方的劳动关系于2014年6月13日解除，至2019年1月3日双劳动关系已终结多年。盛国栋申请仲裁要求与兖州农商行签订无固定期限劳动合同、要求兖州农商行支付2018年医药费，不符合法律规定，予以驳回。此后，盛国栋不服兖劳人仲案字（2019）第125号裁决书（因超过仲裁申请时效被驳回申请），又诉讼来本院，要求：确认被告解除原告劳动合同的行为无效，继续履行视为签订的无固定期限劳动合同。本次起诉与兖劳人仲案字（2019）第3号仲裁案、本院（2019）鲁0812民初334号诉讼案的诉讼请求是一样的，该诉讼请求已经兖劳人仲案字（2019）第3号案裁决（不符合法律规定，予以驳回），且该裁决已发生法律效力。所以，盛国栋不能再行起诉，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（法释【2000】18号）第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回盛国栋的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”故是否构成重复诉讼不是根据盛国栋是否针对同一个仲裁裁决提起，而是看两次诉讼的当事人、诉讼标的和诉讼请求是否相同。盛国栋提起的本案诉讼，与兖州法院审理的（2019）鲁0812民初334号案件当事人相同，原告均为盛国栋，被告均为兖州农商行；诉讼标的亦相同，均是盛国栋与兖州农商行之间的劳动关系。关于诉讼请求是否相同的问题，前诉的诉讼请求是“1、要求与兖州农商行签订无固定期限劳动合同；2、判决兖州农商行支付其医药费17万元”，后诉的诉讼请求是“要求确认兖州农商行解除盛国栋劳动合同的行为无效，继续履行视为签订的无固定期限劳动合同”，从字面上看，前诉与后诉的诉讼请求不完全相同。兖州法院准予盛国栋对（2019）鲁0812民初334号案件撤诉后，兖州仲裁委作出的（2019）第3号裁决书已经发生法律效力。根据该裁决书认定的事实，盛国栋与兖州农商行的劳动关系已经于2014年6月13日解除。因此，如果支持盛国栋后诉的诉讼请求，即认定兖州农商行解除劳动合同的行为无效，继续履行视为签订的无固定期限劳动合同，说明双方存在无固定期限劳动合同。这实质上是否认了盛国栋前诉的裁判结果，即双方的劳动关系没有解除，盛国栋有权要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求。综上，盛国栋提起的本次诉讼构成重复起诉，一审裁定驳回盛国栋的起诉，并无不当，应予支持。综上所述，盛国栋的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月二十三日书记员  刘纯子