山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3087号 上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省青岛胶州市福州南路92号。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：李迎春，女，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市北区黑龙江南路47号316室。 负责人：姜焕胜，经理。 委托诉讼代理人：李迎春，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：陈宏，男，1967年7月30日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王录，山东畅海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江世强，青岛李沧联兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潍坊宏源防水工程有限公司，住所地山东省寿光市台头镇工业园区（台头镇大坨村前）。 法定代表人：郑风礼，董事长。 委托诉讼代理人：隋波平，男，1982年9月30日出生，汉族，该公司区域负责人，住山东省青岛市市北区。 上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）、中启胶建集团有限公司青岛分公司（以下简称中启胶建青岛分公司）、因与被上诉人陈宏、潍坊宏源防水工程有限公司（以下简称宏源防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中启胶建公司、中启胶建青岛分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法判决驳回陈宏的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由陈宏承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错。1.上诉人与宏源防水公司系真实合法的防水分包施工法律关系，不存在陈宏借用资质合同无效情形。2013年9月28日，上诉人与宏源防水公司签订了《建筑防水工程施工分包合同》，约定宏源防水公司分包由青岛万邦基业房地产开发有限公司(以下简称甲方)投资开发，上诉人总承包施工位于郑庄社区惠水路以南、合川路以东D4—02地块工程的防水施工。宏源防水公司的工地代表系张立贵，陈宏和张立贵共同为宏源防水公司的委托代理人。该防水分包合同签订后，宏源防水公司施工。整个防水施工过程中陈宏均代表宏源防水公司行使代理人义务。2014年5月23日，陈宏和张立贵也以宏源防水公司代理人的名义向上诉人作出承诺，支付的967189．94元工程款也是上诉人向宏源防水公司支付，并由其向上诉人出具发票。陈宏和张立贵代表宏源防水公司行使职务行为事实清楚。一审认定因借用资质而合同无效，是错误的。2.一审认定合同约定的让利6％条款无效不应适用是错误的。上诉人和宏源防水公司签订的防水分包合同明确约定：宏源防水公司按甲方最终确认综合单价让利上诉人6％进行结算，系双方真意表示，合法有效，应按约履行。 退一步讲，即使按照合同无效后的处理，让利条款属结算条款，该条款也独立于其他条款，合同的无效效力对该条款不具有法律约束力，也不会因合同的无效而使该让利结算条款而无效；3.一审认定苟佳、魏克启代表上诉人签署工程量是错误的，其两人的签证不应作为工程量的定案依据。上诉人与宏源防水公司签订的《建筑工程施工分包合同》约定，上诉人驻工地代表是毛庆博，全权代表公司履行与宏源防水公司签订的分包合同中的各项条款，宏源防水公司及其代理人即陈宏对此完全知悉。上诉人以及毛庆博个人从未授权苟佳、魏克启对外签署经济签证，在无上诉人的授权和事后追认，其二人签署的工程量当然对上诉人不发生任何法律约束力，更不能作为定案依据。一审仅凭陈宏的陈述及监理公司丁骋宇(该人员不是监理合同约定的现场监理代表)的调查笔录，就对苟佳、魏克启签署的所谓工程量签证单等证据予以确认，缺乏事实依据，更不能作为定案依据；4.一审判决确认的主防水工程量、防水附加层的工程量有误根据上诉人与宏源防水公司签订的《建筑防水工程施工分包合同》的约定，工程量按照图纸按实结算。一审中，被上诉人仅对涉案工程的B8、B11、A18、A19号楼的外墙防水工程量、以及涉案全部11个楼座的外墙附加层防水施工工程量进行鉴定，对于剩余7个楼的外墙防水工程量并未鉴定。鉴定报告作出后，一审并没有采纳鉴定报告根据施工图纸做出的防水工程量，而是采用了没有任何授权的苟佳、魏克启签署的真实性尚待核实的经济签证中所谓的工程量。一审无视合同的约定，对涉案工程实际工程量没有鉴定的情况下，武断的采用了无效证据认定的工程量。再者，即使苟佳、魏克启签署的防水工程量是真实的，根据该份工程量的内容看，那也只是对防水工程各种型号的卷材使用数量进行的确认，并不是对防水工程面积进行的确认。该合同还约定SBS防水及保护层单价按建设单位最终确认综合单价让利甲方6％进行结算。根据涉案工程建设单位于2013年11月份最后一次批价，涉案防水工程的总单价为103元／㎡，将防水附加层批价栏划掉，并且约定此为综合单价不再计取其他任何费用。防水附加层已经包含在综合单价当中，已不再单独计价，不再单独计算面积。且该份证据系一审法院亲自到涉案工程的建设单位调取的，一审依然无视该确凿证据的证明力，枉法裁判。5.上诉人向宏源防水公司支付工程款的条件尚未成就，一审判令上诉支付工程款是错误的。2013年9月28日，上诉人和宏源防水公司签订的《建筑防水工程施工分包合同》、2014年5月23日宏源防水公司的代理人陈宏、张立贵向上诉人承诺：同意上诉人在涉案工程与甲方结算前进度款拨至96万元。根据以上两份资料，上诉人目前并没有支付工程款的义务。上诉人就涉案工程仍在与甲方的结算过程中，结算并没有结束，而且宏源防水公司也同意先接受上诉人支付的96万元，剩余款项待上诉人与甲方结算完毕后按合同约定的付款条件，是其真实意思的表示。故涉案工程款是附条件支付，该条件尚未成就前上诉人理应没有付款义务。二、一审适用法律错误。上诉人中启胶建青岛分公司，依法注册成立领取了营业执照，其是中启胶公司的分支机构。根据法律规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但诉讼资格不等于民事责任的承担资格，分公司不具有企业法人资格，在法律、经济上没有独立性，其民事责任由总公司承担。而一审判令中启胶建青岛分公司承担民事责任显然违反了法律规定，应依法予以纠正。 陈宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈宏与上诉人形成了事实上的防水工程施工关系，上诉人也明知是与陈宏形成了防水工程施工关系，在付款的过程中上诉人与被上诉人协商履行，至于上诉人认为陈宏是代表宏源防水公司与事实不符，因为在施工过程中，中启胶建公司施工负责人与陈宏在施工过程中进行协商验收结算，且宏源防水公司也一直承认实际施工人是陈宏，是陈宏借用其施工资质进行施工。根据最高院建筑工程司法解释，陈宏享有原告主体资格，有权向上诉人主张工程款。其次陈宏主张的防水工程量包括两项，一项是防水，一项是防水附加层，由于陈宏是借用宏源防水公司施工资质，所以宏源防水公司与上诉人之间的工程合同无效。该合同所约定的所有条款对于陈宏没有任何法律约束力。上诉人上诉称结算条款有法律效力指的是合同双方当事人之间有法律效力，对合同之外的当事人没有法律效力，所以所谓的让利6%和所谓的防水附加层不计算在内不符合事实也没有法律依据，陈宏实际投入不可能放弃。 宏源防水公司辩称，陈宏确实是挂靠宏源防水公司施工，所有项目均是由陈宏施工的。 陈宏向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告支付工程款1153398.06元及逾期付款利息。 一审法院认定事实：中启胶建公司原为青岛市胶州建设集团有限公司，后变更为现名称。中启胶建青岛分公司系中启胶建公司的下设分公司。2010年，青岛万邦基业房地产开发有限公司（以下简称万邦基业公司）为发包人、青岛市胶州建设集团有限公司为承包人签订《青岛郑庄项目建设工程主体施工总承包合同》，约定由承包人对发包人的工程进行建设施工，工程名称为郑庄旧村改造D4-02地块商品房开发项目；工程规模及结构特征为4-5层住宅楼共计11栋，砖混结构，建筑面积约计35679.6㎡；承包人应完成基础工程、主体工程、电气工程、楼内部分给排水工程、楼地面工程内墙抹灰工程、外墙抹灰工程、防水工程；发包人指定的工程师姓名郁建平，监理单位委派的工程师姓名王德福，项目经理姓名毛庆博；开工日期2010年12月1日（以发包人签发的开工令为准），合同工期总日历天数450天。2010年9月14日，万邦基业公司为委托人、青岛公信建设监理有限公司为监理人签订《建设工程委托监理合同》，约定委托人委托监理人监理工程，工程名称为郑庄旧村改造D4-02地块；工程规模为4-5层住宅楼共计11栋，砖混结构，建筑面积约计35679.6㎡；预计合同实施时间自2010年9月1日开始，至2011年12月31日完成。委托人的常驻代表为郁建平，监理人员配备：总监理工程师王德福，专业监理工程师宋述胜……。前述2份合同签订后，中启胶建公司作为总包方建设施工涉案住宅项目，该项目对外名称为“鸿泰兰亭”，含砖混结构住宅楼共计11栋，总包方中启胶建公司交由中启胶建青岛分公司具体施工，总包方项目经理为毛庆博，监理方青岛公信建设监理有限公司受万邦基业委托对该项目进行工程监理。青岛公信建设监理有限公司留存的2013年4月12日至2013年8月30日期间的《鸿泰兰亭工地会议签到表》中记载，郁建平为建设单位经理、陈崇理为监理公司总代、丁骋宇为监理公司监理工程师、毛庆博为总包单位项目经理、苟乃刚为总包单位现场负责、魏克启为总包单位技术负责、苟佳为总包单位资料员。2013年9月28日，中启胶建公司为总承包方（甲方）、宏源防水公司为分包方（乙方）签订《建筑防水工程施工分包合同》，约定，工程名称：郑庄社区改造商品房；工程地点：青岛市李沧区惠水路、合川路以东D4-02地块；合同价款：本工程采用包工包料的形式，SBS防水及保护层单价按建设单位最终确认综合单价让利甲方6%进行结算，工程量依据图纸按实结算；工程量计算方法：本工程综合单价采用面积平方米包干形式结算的：工程量按实际结算面积计算方法采用2003年《山东省消耗量定额》及配套的计算规定执行；工程期限：开工日期：2013年4月26日，竣工日期：2013年11月10日；质量标准及验收：工程质量目标为合格，一次性验收合格；乙方确保质量目标的实现，乙方须严格按照施工图，标准、规范和设计要求以及甲方代表发出的指令施工；甲方驻工地代表：毛庆博，全权代表甲方履行与乙方签定的劳务分包合同中的各项条款；甲方应进行技术交底，审查乙方的施工组织设计及方案，向乙方下发技术交底及安全技术交底；乙方指派：张立贵为工地代表，全面履行与乙方签定的分包合同中的各项条款，负责乙方施工现场的全部工作；工程劳务费结算及付款，乙方在所承包范围内的全部工作完成后10天内提交结算资料，一式两份；乙方根据工程进度向甲方提供完成工程量报表，甲方收到审核、签字后，方可拨款至乙方，保修期为五年，保修金留5%，保修期满一年(保修期自工程正式验收后为准)，如无质量问题，需经甲方确认后，返还2%保修金，保修期满五年后，如无质量问题，需经甲方确认后，返还3%保修金；付款方式及时间：按照甲方与建设单位签订的“建设工程施工合同”相应拨款段及拨款比例进行支付；每次向乙方支付工程款时，乙方应提供相应等额的正规发票，同时提供工人工资发放明细表；违约责任；质量保修范围：乙方承担施工的全部工程均属保修范围；质量保修期：5年；质量保修金：预留结算总额5%的质量保修金，保修期间乙方必须在接到修理通知书起48小时之内派人修理，否则甲方安排其他人员进行维修，费用从预留保修金内支付，不足部分由乙方支付；合同落款处甲方的委托代理人栏有毛庆博签名，并加盖中启胶建公司的合同专业章、乙方的委托代理人栏有张立贵和陈宏签名，并加盖宏源防水公司的公章。陈宏持有的合同复印件中，封面底部的合同主体处加盖有中启胶建青岛分公司、宏源防水公司的印章。宏源防水出具情况说明称：中启胶建集团有限公司青岛分公司总包青岛万邦基业房地产开发有限公司开发的李沧区郑庄社区商品房改造项目建设工程，青岛市李沧区市民陈宏(身份证号)挂靠我公司分包防水专业工程，工程范围及价格见经过确认的材料批价单及工程量单。实际施工人是陈宏，我公司与陈宏关于防水工程是分包关系。并认为，陈宏是挂靠我公司资质去给中启胶建公司、中启胶建青岛分公司干的工程，中启胶建公司、中启胶建青岛分公司应当付给我公司的工程款可以直接支付给陈宏。陈宏无建设施工防水工程的资质。上述合同中约定的防水工程由陈宏实际施工完成，实际施工日期为2013年3月至2013年7月，施工内容为全部11个楼座基础部分防水工程施工及基础部分附加层防水施工，张立贵系陈宏聘请的从事防水工程施工的工作人员。2013年8月5日，宏源防水公司出具《鸿泰兰亭郑庄改造项目防水工程量》表格一张，张立贵代表宏源防水公司签名，魏克启、苟佳作为总包单位工作人员分别签署“同意”、“确认”后，签名并签署日期“13、8、6”。该表格显示：11栋楼的筏板基础与砖胎膜3mm+4mmSBS防水卷材的工程面积合计9668㎡；B12#、B13#、B1#、B2#、B3#、B7#、A17#、（不含B8#、B11#、A18#、A19#）计7栋楼的外墙3mm+4mmSBS防水卷材的工程面积合计4276㎡；外墙附加层防水卷材的工程面积合计2009.72㎡。万邦基业公司于2013年8月出具批价单，对材料名称为SBS防水的甲方确认价为95元/㎡,对材料名称为SBS防水附加层的甲方确认价为50元/㎡；万邦基业于2013年11月出具批价单，对材料名称为SBS防水的甲方确认价为103元/㎡，对材料名称为SBS防水附加层的甲方确认价栏以斜线勾划，万邦基业的成本控制部栏书写有“此为综合单价不再付取任何费用”字样，并有预算员签名。2014年5月23日，张立贵、陈宏以宏源防水公司的名义向中启胶建公司、中启胶建青岛分公司出具书面承诺函，内容为：我公司承建中启胶建总包的郑庄社区改造商品房-0.8米以下外墙工程地下SBS防水工程，因我公司只承包地下SBS4+3厚防水项目，同意甲方在该项目结算前（与青岛万邦地产结算）工程进度款至96万元，本次拨款，我公司先将材料、人工费全部结清。我公司承诺不发生工人人工费起诉、上访等，结算时价格以开发商批价最后日期结。落款处注明“宏源防水”，后由张立贵、陈宏签名捺手印。中启胶建公司、中启胶建青岛分公司共向宏源防水公司支付涉案防水工程的工程款计967189.94元；宏源防水公司均委托陈宏办理收取工程款事宜，陈宏已收到上述已付工程款。本案诉讼工程中，经陈宏申请，法院委托鉴定机构对1.B8、B11、A18、A19楼座的外墙防水施工工程量；2.涉案全部11个楼座的外墙附加层防水施工工程量进行鉴定。2018年10月30日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》，其鉴定意见为，经我鉴定机构鉴定，李沧区惠水路、合川路以东D4-02地块(鸿泰兰亭小区)地下防水工程量分列如下：1.以中启胶建公司、中启胶建青岛分公司提交的施工蓝图为依据，B8/B11/A18/A19楼座的地下层(-0.8米以下)外墙防水施工的工程量为2070.30㎡,其中外墙立面工程量为1888.34㎡、砖胎模工程量为181.96㎡。2.以陈宏提供的砖胎模结构详图为依据，B8/B11/A18/A19楼座的地下层(-0.8米以下)外墙防水施工的工程量为2490.38㎡,其中外墙立面工程量为1944.51㎡、砖胎模工程量为545.87㎡。3.按106J301地下工程防水技术规范为依据，涉案全部11个楼座（B1/B2/B3/B7/B8/B11/B12/B13/A17/A18/A19)地下层(-0.8米以下)附加层防水施工的工程量为3684.09㎡。陈宏为该次鉴定支付鉴定费25000元。 一审法院认为，宏源防水公司与中启胶建公司、中启胶建青岛分公司签订建设工程施工分包合同，虽宏源防水公司认为其与陈宏系分包关系以及出借施工资质关系，中启胶建公司、中启胶建青岛分公司也认为宏源防水公司在未征得中启胶建公司同意的情况下，将防水工程又分包给没有任何资质的个人陈宏，属违法分包关系,但通过审理查明的事实，陈宏系借用宏源防水公司的施工资质与中启胶建公司、中启胶建青岛分公司签订施工分包合同，且由陈宏自行聘请张立贵及其他人员进行施工完成工程，宏源防水公司作为专业承包单位不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，故认定宏源防水公司与陈宏之间为出借施工资质关系，该建设工程施工分包合同违反法律的强制性规定，为无效合同。陈宏作为实际施工人完成了约定的涉案防水工程施工，中启胶建公司和中启胶建青岛分公司作为工程发包人，在陈宏施工过程中，足以对陈宏及其所聘张立贵非宏源防水公司工作人员的身份有所了解，与中启胶建公司、中启胶建青岛分公司履行分包合同的事务如工程量签证、工程款的支付、承诺书的书写、工程价款的催要等均系陈宏和张立贵经办，故推定发包人对陈宏系涉案防水工程实际施工人的事实是知情的，即中启胶建公司、中启胶建青岛分公司与陈宏已形成了事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈宏主张宏源防水公司为违法分包人、中启胶建公司和中启胶建青岛分公司为发包人，依该规定承担责任并支付工程价款，法院认定宏源防水公司为出借资质行为，故陈宏要求各被告依此规定承担责任的主张不符合该法律规定，不应采信。但中启胶建公司和中启胶建青岛分公司作为发包人，与陈宏形成事实上的施工合同关系，应与宏源防水公司共同对陈宏已完成的施工工程承担责任。涉案防水工程虽未经竣工验收，但已向发包人交付使用，应认定转移占有建设工程之日即鸿泰兰亭住宅项目交付业主入住之时的2015年5月为涉案工程的竣工日期。分包合同约定：“施工内容为SBS防水及保护层”、“工程量按实结算”、“单价按建设单位最终确认综合单价让利甲方6%进行结算”，陈宏及其所聘请的张立贵以宏源防水公司名义向发包人承诺称：“我公司承诺不发生工人人工费起诉、上访等，结算时价格以开发商批价最后日期结”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但陈宏作为分包合同的实际施工人，并未依上述规定主张权利，而是主张按其完成施工工程的实际工程量计算工程价款，且认为合同约定的让利6%亦属无效，不应适用，鉴于合同为无效合同，且陈宏已实际施工完毕交付工程，陈宏的主张合乎法律规定，应予支持。陈宏实际完成的工程量不仅包含11栋楼的主防水工程即外墙立面及地下防水工程，还施工完成了附加层防水工程。故对陈宏主张附加层防水工程亦应计算工程款的观点予以采纳，对中启胶建公司、中启胶建青岛分公司所持附加层防水工程依合同约定的价款结算方式不应计算工程款的抗辩意见不予采信。关于工程量，陈宏因其工作人员张立贵与中启胶建公司、中启胶建青岛分公司苟佳、魏克启所签工程量签证单中对涉案11栋楼的“筏板基础与砖胎膜3mm+4mmSBS防水卷材的工程面积合计9668㎡；B12#、B13#、B1#、B2#、B3#、B7#、A17#计7栋楼的外墙3mm+4mmSBS防水卷材的工程面积合计4276㎡”无异议，申请法院对B8、B11、A18、A19楼座的外墙防水施工工程量及涉案全部11个楼座的外墙附加层防水施工工程量进行鉴定，法院委托鉴定后，鉴定机构出具的鉴定意见中，涉案全部11个楼座地下层(-0.8米以下)附加层防水施工的工程量为3684.09㎡，而针对B8#、B11#、A18#、A19#楼座的地下层(-0.8米以下)外墙防水施工的工程量，鉴定机构依据当事人有争议的施工资料分别作出鉴定意见：以中启胶建公司、中启胶建青岛分公司提交的施工蓝图为依据，结论为2070.30㎡；以陈宏提供的砖胎模结构详图为依据，结论为2490.38㎡。结合诉讼中被调查人监理方工程师丁骋宇的陈述：陈宏是依照甲方提供的施工图纸对基础层防水施工，基础附加层防水是按照施工规范进行施工的，该“施工规范”显然不是指施工蓝图（施工图纸），应指砖胎模结构详图，故采信陈宏系依据砖胎膜结构详图施工的主张，认定B8/B11/A18/A19楼座的地下层(-0.8米以下)外墙防水施工的工程量为2490.38㎡,其中外墙立面工程量为1944.51㎡、砖胎模工程量为545.87㎡。为实际施工的工程量。则陈宏实际施工量为：11栋楼的筏板基础与砖胎膜3mm+4mmSBS防水施工的工程量9668㎡、11栋楼的外墙3mm+4mmSBS防水工程施工的工程量6766.38㎡（4276㎡+2490.38㎡）及11栋楼的地下层(-0.8米以下)附加层防水施工的工程量3684.09㎡。即主防水工程的工程量为16434.38㎡（9668㎡+6766.38㎡），附加层防水工程的工程量为3684.09㎡。2013年11月建设方万邦基业对主防水工程的批价为103元/㎡,2013年8月建设方万邦基业对附加层防水工程的批价为50元/㎡。应向陈宏支付的工程款为1876945.64元（16434.38㎡×103元+3684.09㎡×50元）。但其中的5%即93847.28元应为质保金，陈宏可于5年质保期满后另行主张权利，其余1783098.36元为工程价款，应于2015年5月底前支付。现中启胶建公司、中启胶建青岛分公司共向宏源防水公司支付涉案防水工程的工程款计967189.94元；宏源防水公司委托陈宏已收取此工程款。应支付工程款815908.42元，并赔偿自2015年6月1日起至款项付清之日期间的利息损失。诉讼中产生的鉴定费25000元，陈宏已支付，应由施工资质出借人宏源防水公司、发包人中启胶建公司和中启胶建青岛分公司承担。由宏源防水公司负担12500元，由中启胶建公司、中启胶建青岛分公司共同负担12500元为宜。综上，陈宏合理的诉讼请求予以支持，其他请求应予驳回；对中启胶建公司、中启胶建青岛分公司、宏源防水公司不应承担支付工程价款责任的抗辩意见不予采信。 一审判决：1.潍坊宏源防水工程有限公司、中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司共同于判决生效之日起10日内向陈宏支付工程款815908.42元；2.潍坊宏源防水工程有限公司、中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司共同于判决生效之日起10日内向陈宏支付利息损失（以815908.42元为本金，自2015年6月1日起至此款项付清之日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率计息）；3.潍坊宏源防水工程有限公司于判决生效之日起10日内向支付鉴定费损失12500元；4.中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司于判决生效之日起10日内向陈宏支付鉴定费损失12500元；5.驳回陈宏的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。宏源防水公司称其与上诉人签订的《建筑防水工程施工分包合同》，实际系陈宏借用宏源防水公司的资质，以宏源防水公司的名义与上诉人签订。因陈宏并非宏源防水公司的工作人员，亦非宏源防水公司的委托代理人，一审根据陈宏参与涉案防水分包合同的订立及履行情况，认定陈宏系涉案工程的实际施工人并对陈宏诉求支付工程款的主张予以支持并无不妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，不论本案防水分包合同是否有效，工程价款应参照合同的相关约定予以认定。由此，对双方争议的工程款数额，本院认定如下：1.工程量的认定，双方约定工程量依据图纸按实结算，工程量按实际结算面积计算方法采用2003年《山东省消耗量定额》及配套的计算规定执行。因青岛公信建设监理有限公司留存的《鸿泰兰亭工地会议签到表》中记载毛庆博为总包单位项目经理、苟乃刚为总包单位现场负责、魏克启为总包单位技术负责、苟佳为总包单位资料员，且基于毛庆博与苟乃刚及苟佳之间特殊的亲属关系，一审根据苟佳、魏克启签字确认的工程量签证单中对涉案11栋楼的“筏板基础与砖胎膜3mm+4mmSBS防水卷材的工程面积合计9668㎡；B12#、B13#、B1#、B2#、B3#、B7#、A17#计7栋楼的外墙3mm+4mmSBS防水卷材的工程面积合计4276㎡”，并结合鉴定机构出具的对B8、B11、A18、A19楼座的外墙防水施工工程量及涉案全部11个楼座的外墙附加层防水施工工程量出具的鉴定意见，认定涉案工程的工程量并无不当。二审中，上诉人对苟佳签字的工程量签证单不予认可，并申请对苟佳签字的真伪进行鉴定。因一审中上诉人对该证据质证时辩称，施工现场的负责人为毛庆博，工程中的所有签证，工程上任何的资料均应当由毛庆博签署，除此之外的任何人无权代表上诉人对外履行相关的权利，并称苟佳并不是上诉人的工作人员。但当陈宏进一步述称苟佳是工地上的资料员，是毛庆博的妻侄女，魏克启是工地上的施工负责人，是毛庆博的妹夫，其两人是毛庆博聘用的工地负责人时，上诉人辩称，即使陈宏所述属实，该签字的两人没有得到授权，故其两人的行为是无效的。但并未申请对苟佳签字的真伪进行鉴定，因此，上诉人二审申请对苟佳签字的真伪进行鉴定，本院不予准许。对一审认定的工程量本院予以确认。2.工程单价的认定，双方约定“SBS防水及保护层单价按建设单位最终确认综合单价让利甲方6%进行结算”。本案存在建设单位多次批价的情况，其中2013年8月28日批价SBS防水96元／㎡，SBS防水附加层50元／㎡；2013年11月20日批价SBS防水103元／㎡，而将防水附加层批价栏划掉。上诉人称2013年11月份最后一次批价的总单价为103元／㎡，此为综合单价，不再计取其他任何费用，防水附加层已经包含在综合单价当中，不再单独计价，不再单独计算面积。对此，本院认为，因2013年8月28日批价单载明“批价为综合单价，不再计取任何费用，11月20日批价单同样载明“此为综合单价不再计取任何费用”，而8月28日批价单中有防水附加层50元／㎡，11月20日批价单同时载明“4＋3103元／㎡”，由此，应理解为11月20日的批价仅是对“4＋3”SBS防水型号作出了重新批价，而对SBS防水附加层未重新批价。上诉人认为防水附加层已经包含在103元／㎡当中的理由并不恰当。同时，因申请重新批价的原因是批价价格低于实际市场价格，若将总单价103元／㎡理解为包含防水附加层亦不符合情理。因此，一审认定以8月28日对防水附加层批价，按50元／㎡计算是准确的。但双方同时约定“让利6%进行结算”，一审以合同无效为由对该约定不予采纳不当，应予纠正。因此，应支付工程款总额为1764328.90元（1876945.64元×94%）。其中5%即882 16.45为质保金，扣除已支付的967189.94元，上诉人还应支付陈宏工程款708992.51元。涉案工程已竣工多年，上诉人早应与建设方进行工程结算，而上诉人怠于结算，其以支付工程款的条件尚未成就为由主张不予支付的理由不能成立，依法不予支持。中启胶建青岛分公司系中启胶建公司的分支机构，一审判令其承担本案付款责任并不损害上诉人的合法权益，亦不违反法律规定，上诉人主张一审适用法律错误的理由不能成立。一审判令宏源防水公司承担付款责任，宏源防水公司并未上诉，对此，本院不作评判。 综上所述，中启胶建公司、中启胶建青岛分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初785号民事判决第三项、第四项； 二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初785号民事判决第五项； 三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初785号民事判决第一项为：被上诉人潍坊宏源防水工程有限公司、上诉人中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司共同于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈宏支付工程款708992.51元； 四、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初785号民事判决第二项为：被上诉人潍坊宏源防水工程有限公司、上诉人中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司共同于本判决生效之日起10日内向被上诉人陈宏支付利息损失（以708992.51元为本金，自2015年6月1日起至此款项付清之日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率计息）； 五、驳回被上诉人陈宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15181元，由上诉人中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司共同负担3962元，由被上诉人陈宏负担5850元，由被上诉人潍坊宏源防水工程有限公司负担5369元。二审案件受理费12085元，由上诉人中启胶建集团有限公司、中启胶建集团有限公司青岛分公司共同负担10501元，由被上诉人陈宏负担1584元。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年十二月三十日 法官助理阚玉龙 书记员庞连捷