贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2870号 上诉人（原审被告）：都匀市第二建筑工程公司，住所地都匀市剑江中路南大桥头。 委托诉讼代理人：徐勇，贵州桥城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王连哲，男，1955年9月27日生，现住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：蒋诗琴，贵州康祥律师事务所律师。 上诉人都匀市第二建筑工程公司与被上诉人王连哲建设工程合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人都匀市第二建筑工程公司上诉请求：一、撤销长顺县人民法院(2019)黔2729民初710号民事判决，驳回被上诉人王连哲的一审诉讼请求。二、本案诉讼费用全部由被上诉人王连哲承担。主要事实及理由：一、一审诉讼过程中王连哲隐瞒了其与案外人徐某合伙承包涉案工程的事实，导致一审法院认定事实错误。都匀市第二建筑工程公司收到长顺县人民医院退还的质保金后，按照王连哲的指示，已经足额将质保金打入其合伙人徐某的账户，因此都匀市第二建筑工程公司已经履行完毕，一审判决都匀市第二建筑工程公司支付王连哲工程质保金385396.74元，没有事实和法律依据，依法应当予以撤销。二、一审诉讼过程中，都匀市第二建筑工程公司未出庭的原因也是基于根据王连哲的指示将质保金实际支付给了王连哲的合伙人徐某，王连哲与其合伙人徐某均表示能自行协商处理，保证与都匀市第二建筑工程公司无关。由于都匀市第二建筑工程公司人员法律知识淡薄，末按照规定向人民法院提供证据材料，也未派人出庭，恳请二审法院依法查清案件事实，改判支持都匀市第二建筑工程公司的上诉请求。 王连哲二审辩称，王连哲从未向都匀市第二建筑工程公司口头或书面、电话等方式委托都匀市第二建筑工程公司向案外人包括徐某在内的任何第三人支付工程款。虽然王连哲与徐某存在合伙关系，但在施工期间，徐某只是该工地的材料管理员，王连哲从未告知都匀市第二建筑工程公司与徐某是合伙关系，从未授权徐某与都匀市第二建筑工程公司洽谈任何事务。长顺县人民医院工程施工管理、对外采购等业务都是王连哲负责，现在尚欠民工工资536997元、材料款未付清，要求都匀市第二建筑工程公司及时退款用于支付。在2017年5月3日，都匀市第二建筑工程公司与王连哲结算时已经将管理费一次性扣划，一审法院在本案重新计算是错误的，请二审法院纠正。 王连哲向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款38.92万元，并从2018年12月3日起按中国人民银行贷款年利率6%支付利息至履行完毕之日止；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告都匀市二建公司经招投标中标后于2012年2月27日与长顺县人民医院签订《建设工程施工合同》，承建长顺县人民医院综合大楼。合同约定建设规模11147m2，开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2013年3月1日，总工期为365天，工程质量标准为达标。合同采用固定总价承包的形式，合同总价款为6534976.19元。此后，双方还签订《增加及附属工程协议》等补充协议，该工程经鉴定机构鉴定工程造价为19464482.51元。被告承接工程后将工程转包给原告以被告名义施工。双方于2013年3月2日补签《都匀市建二公司工程施工内包合同》，合同载明：“第一条：乙方（原告）必须按甲方（被告）与长顺县人民医院于2012年2月27日签订的《建设工程施工合同》（包括协议书、通用条款、专用条款及其修改补充合同）的规定的全部工程内容、质量和工期要求完成施工任务，并承担该合同规定的承包人的全部义务和应该负的违约责任；第二条：如乙方自行缴纳所有各项税费，则按工程款结算总价的1%上交管理费给甲方（被告）；第三条：乙方上交管理费后自负盈亏、发生亏损由乙方（原告）负责赔偿，如有盈利，乙方有权自行分配，甲方（被告）不得干预；第四条：如本工程建设单位要求垫资施工，则需要垫付的资金和由此而产生的债权、债务责任以及相关手续，概由乙方自行负责、与甲方无关；第五条：本工程所发生的一切经济责任（包括因质量事故的返工损失、延误工期造成的罚款、购买材料与外单位发生的债权、债务、拖欠职工或民工工资造成的劳务纠纷以及工伤，死亡、机械事故应承的责任等）概由乙方负责，与甲方无关；第六条：本工程的工程款项应全部进入甲方（被告）账户，财务科有权根据进度及收款情况控制开支、如工程出现赤字、财务科应及时通知乙方（原告）并有权停付……。”2013年11月26日，本案工程经被告都匀市二建公司和长顺县人民医院及勘察、设计、监理单位共同验收，评定为质量合格后，被告都匀市二建公司将本案工程交付长顺县人民医院使用。后因长顺县人民医院不支付都匀市二建公司工程尾款，都匀市二建公司向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院起诉长顺县人民医院。2017年2月3日．贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出(2015)黔南民初字第106号民事判决书，判决长顺县人医院支付都匀市二建公司工程款l545192.87元，另有389289.64元质保金因工程竣工验收合格不足5年，暂不支付。2018年12月5日，长顺县医院综合办公大楼竣验收合格满5年，长顺县人民医院将剩余质保金389289.64元汇入被告都匀市二建公司账户，原告王连哲向被告都匀市二建公司索要保证金未果，引起本案纠纷。一审法院另查明，原告王连哲持有贵州省人力资源和社会保障厅颁发的工程高级工程师资格证书，证书编号为黔高201440715。 一审法院认为：被告都匀市二建公司通过招投标，并在中标后与长顺县人民医院签订《建设工程施工合同》，但被告都匀市二建公司与长顺县人民医院签订合同只是完善程序和形式之需，事实上被告并未实际建设施工，其通过与原告王连哲签订《都匀市建二公司工程施工内包合同》，将中标项目全部转让给原告王连哲，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，原告王连哲才是长顺县人民医院综合大楼工程的实际施工人。王连哲通过借用被告都匀市二建公司资质取得中标项目并具体施工建设，与被告都匀市二建公司形成挂靠关系。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故原告与被告签订的内包合同属无效合同。依据上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因涉案工程已竣工验收合格，且交付长顺县人民医院，故原告王连哲有权参照合同约定要求被告支付相应的工程款。原告主张的工程质保金已进入被告账户，被告除按合同约定提取1%的管理费后，应将剩余款项385396.74元(389289.64-389289.64×1%)支付给原告。由于原被告在内包合同中未明确约定工程款支付时间，故对原告要求被告支付资金占用利息的请求，不予支持。被告都匀市二建公司经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告都匀市第二建筑工程公司于本判决生效后三十日内支付原告王连哲工程质保金385396.74元；二、驳回原告王连哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3569元（已减半收取），由被告都匀市第二建筑工程公司负担。 二审中，都匀市第二建筑工程公司向本院提交证据：证据1.律师调查笔录及被调查人徐某身份证；证据2.费用报销明细表；证据3.收条、收款收据、发票；证据4.民事起诉状；证据5.惠水县人民法院所做的询问笔录。上述证据，不能证明王连哲指示都匀市第二建筑工程公司将本案工程质保金支付给案外人徐某的事实，故与本案不具有关联性，不予认证。都匀市第二建筑工程公司申请证人徐某出庭作证，该证言虽证明其与王连哲存在合伙关系，但不能证明都匀市第二建筑工程公司是受王连哲的委托向其支付质保金，故不予采信。王连哲提交证据：证据1.都匀市第二建筑工程公司扣管理费单据；证据2.扣费清单。上述证据与本案均不具有关联性，不予以认证。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一审法院认定都匀市二建公司与王连哲签订《都匀市建二公司工程施工内包合同》，因违反国家法律强制性规定，属无效合同。经本院审查，该认定于法有据。 涉案合同无效，其法律后果是对双方当事人不产生法律约束力。由于涉案工程已竣工验收合格，且交付长顺县人民医院投入使用，王连哲作为本案的实际施工人，依照法律规定，其请求参照合同约定支付相应的工程款，应予支持。都匀市第二建筑工程公司不是涉案工程实际施工人，没有事实或法律依据领取本案工程款，故都匀市第二建筑工程公司应将收到的剩余工程质保金389289.64元支付给实际施工人王连哲。同时，一审法院仍依照无效合同的约定按1%的比例提取管理费给都匀市第二建筑工程公司是错误的，应予纠正。但一审法院判决后，王连哲未提起上诉，这是其对自己民事诉讼权利的处分，本院不予审查。对于都匀市第二建筑工程公司提出按照王连哲的指示，已经足额将涉案工程质保金支付其合伙人徐某的主张，有责任提供证据加以证明，但其所提供的证据不足以证明该主张，应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人都匀市第二建筑工程公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3569元，按一审判决执行；二审案件受理费7138元，由上诉人都匀市第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  万 青 二〇一九年十二月二十五日 法官助理吴美岭 书记员  罗文媛