内蒙古自治区包头市石拐区人民法院刑事判决书（2019）内0205刑初45号公诉机关：内蒙古自治区包头市石拐区人民检察院。被告人：孟某，男，1966年6月8日出生，户籍所在地：内蒙古自治区包头市，庆战烟酒超市负责人，住内蒙古自治区包头市。辩护人：朱晓艳，内蒙古石兴律师事务所律师。被告人：张某1，男，1993年9月20日出生，户籍所在地：内蒙古自治区包头市，住内蒙古自治区包头市。辩护人：何美清，内蒙古石兴律师事务所律师。被告人：常某，男，1990年10月8日出生，户籍所在地：内蒙古自治区包头市，住内蒙古自治区包头市。辩护人：王丽玲，内蒙古石兴律师事务所律师。被告人：高某，男，1993年8月5日出生，户籍所在地：内蒙古自治区乌兰察布市，住内蒙古自治区包头市。辩护人：索晓龙，内蒙古石兴律师事务所律师。包头市石拐区人民检察院以内包石检刑诉〔2019〕44号起诉书指控被告人孟某、张某1、常某、高某涉嫌非法经营罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市石拐区人民检察院指派检察员吕某、张某2出庭支持公诉，以上四名被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市石拐区人民检察院指控，被告人孟某、张某1从2019年6月份开始，分别从包头市昆区周边烟酒门市大量收购利群（新版、软红长嘴、夜西湖、蓝天）、白沙（硬新精品二代）、牡丹（软）、南京（红）、好猫（金猴王）、哈德门（金典）、红山茶（软）、云烟（紫）、大青山（长丰）等品牌香烟，通过在百度上搜索到的微信群联系买家，后经高某、常某承包的安能物流包头市昆区南部网点向全国各地邮寄销售，赚取香烟销售差价。经包头市烟草专卖局鉴定涉案查扣香烟均为真品香烟，共计4500余条，涉案金额43万余元。其中孟某销售香烟涉案金额为25万余元，孟某、张某1销售香烟涉案金额为18万余元。高某、常某在明知孟某、张某1非法邮寄香烟的情况下，通过隐藏寄件人真实身份、隐藏邮寄物品真实属性等手段帮助二人将香烟发往全国各地。公诉机关认为，被告人孟某、张某1未经烟草专卖行政主管部门许可，从包头市周边收购香烟，并通过信息网络进行销售，扰乱市场秩序，情节严重。高某、常某在未取得烟草专卖品准运证的情况下，明知孟某、张某1在邮寄香烟，仍然为二人将香烟寄往全国各地，构成帮助犯。四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孟某、张某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。涉案香烟在运输途中被查扣，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。孟某、张某1在实施非法经营犯罪行为中，分别与高某、常某二人构成共同犯罪，其中孟某、张某1分别处于主要地位，系主犯。常某、高某在犯罪行为中处于次要地位，系从犯。综上，建议判处被告人孟某一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金30000元至40000元；判处张某1一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金20000元至30000元；判处常某、高某一年以下有期徒刑，并处罚金10000元至20000元。辩护人朱晓艳提出的辩护意见是，对公诉机关指控其犯有非法经营罪的定性不持异议，仅就量刑方面发表如下辩护意见，望法庭予以采纳：一、本案被告人构成犯罪未遂，应比照既遂犯从轻、减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因的未得逞，是犯罪未遂。由于本案涉案香烟在运输途中被查扣，所涉案香烟未流入市场中，对于市场经济秩序破坏较小，应予以从轻、减轻处罚；二、被告人自动投案，如实供述自己罪行，具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。本案被告人向外地销售的香烟的事情被公安机关发现后，自动向石拐区公安分局投案，且如实供述罪行，构成自首情节，可以从轻、减轻处罚；三、被告人主动认罪悔罪，愿意接受处罚，并且是初犯，无犯罪前科，应依法从宽处罚。被告人因无知才造成今天这样的后果，案发后，被告人没有任何逃避责任的行为，被告人是初犯，以前并没有犯罪前科，主动签署认罪认罚具结书，可见被告人认罪态度非常好，恳请法院给予被告人一次改过自新的机会，望法院依法从宽处罚。辩护人何美清提出的辩护意见是，对公诉机关指控其犯有非法经营罪的定性不持异议，仅就量刑方面发表如下辩护意见，望法庭予以采纳：一、本案被告人具有自首情节。被告人犯罪后，主动到公安机关投案自首，并如实供述自己的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚；二本案被告人构成非法经营罪未遂，应比照既遂犯从轻、减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照即遂儿从轻或者减轻处罚。”本案中被告人所出售的烟为真实的香烟，而且该香烟并未流入市场，构成非法经营罪未遂，应予从轻、减轻处罚；三、被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪态度好，且被告人系初犯、偶犯，此前并没有犯罪前科，依法应予以从宽处罚；四、被告人主动认罪悔罪，愿意接受处罚。被告人是一时糊涂才造成今天这样的后果，案发后，被告人没有任何逃避责任的行为，到案后如实供述了自己的罪行，主动签署认罪认罚具结书，可见被告人认罪态度非常好，恳请法院酌情予以从轻处罚，建议对其从轻处罚，判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。辩护人王丽玲提出的辩护意见是，辩护人对公诉机关指控其犯有非法经营罪的定性不持异议，但在量刑过程中应考虑如下因素：一、被告人到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节。被告人在到案后如实供述自己的罪行，积极悔罪，在侦查机关办案过程中对所犯罪行供认不讳，根据刑法第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚…的规定，可以对被告人从轻处罚；二、本案被告人系初犯，被告人高某实施本次犯罪行为之前，一直遵纪守法，表现良好，可以对其从轻处罚；三、被告人在本案中仅起到帮助运输作用，系从犯。本案中被告人高某系安能物流网点工作人员，从事快递物流业务是其主要的工作职责，本案中被告人高某开始时对被告人孟某、张某1邮寄卷烟的行为并不知情，之后其行为在本案中也仅仅是起到帮助运输的作用，犯罪情节轻微，系从犯；四、被告人自愿认罪，签署认罪认罚具结书，愿意接受处罚，主观恶性不深。被告人到案后能够如实交代自己的犯罪行为，积极配合公安机关查清案件事实，积极悔罪，认罪态度好，可以对被告人从轻处罚。综上所述，请求法院综合考虑被告人高某的犯罪事实、情节以及其对社会危害的程度，建议对被告人高某判处一年以下有期徒刑，并且适用缓刑。辩护人索晓龙提出的辩护意见是，对公诉机关指控其犯有非法经营罪的定性不持异议，但在量刑过程中应考虑如下因素：一、被告人在本案中仅起到帮助运输作用，系从犯。本案中被告人常某系安能物流网点工作人员，从事快递物流业务是其主要的工作职责，本案中被告人常某开始时对被告人孟某、张某1邮寄卷烟的行为并不知情，之后其行为在本案中也仅仅是起到帮助运输的作用，犯罪情节轻微，系从犯；二、被告人到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节。被告人在到案后第一次讯问中就彻底的交代了自己的罪行，坦白较为彻底，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以对被告人常某从轻、减轻处罚；三、被告人主动认罪悔罪，签署认罪认罚具结书，愿意接受处罚。被告人到案后能够如实交代自己的犯罪行为，并详细供述了参与犯罪的事实，为侦查机关查明整个案情经过予以积极配合。犯罪后，被告人深刻认识到自己所犯的罪行，主动认罪认罚，接受处罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于“被告人认罪案件”的若干意见》第九条“人民法院对自愿认罪认罚的被告人，酌情予以从轻处罚”的规定，可以对被告人酌情予以从轻处罚。综上所述，请求法院综合考虑被告人常某的犯罪事实、性质、情节以及其对社会危害的程度，在对被告人常某量刑时予以从轻或减轻处罚，给其一次重新做人的机会。经审理查明，被告人孟某、张某1自2019年6月份开始，分别从包头市昆区周边烟酒门市大量收购利群（新版、软红长嘴、夜西湖、蓝天）、白沙（硬新精品二代）、牡丹（软）、南京（红）、好猫（金猴王）、哈德门（金典）、红山茶（软）、云烟（紫）、大青山（长丰）等品牌香烟，通过搜索“烟草交流微信群”联系买家，后经被告人高某、常某承包的安能物流包头市昆区南部网点以隐藏寄件人真实身份等手段帮助孟某、张某1将香烟销往全国各地，赚取差价。经烟草产品质量监督检测站检验，查扣的涉案香烟4546条均为真品香烟，涉案金额431790元，其中孟某销售香烟涉案金额为245360元，张某1销售香烟涉案金额为186430元。案发后被告人孟某、张某1自动投案，如实供述了非法经营卷烟制品的主要犯罪事实，被告人高某、常某如实供述的自己帮助孟某、张某1邮递香烟的罪行，四被告人在公诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》，且在庭审过程中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，认罪态度好。另查明，包头市公安局石拐区公安分局与包头市烟草专卖局成立专案组向河北、云南、四川、山西、重庆发布要求扣押涉案卷烟协查通报后，河北保定市××县、四川省巴中市××县、重庆市江北区烟草专卖局扣押卷烟179条、云南昆明市××区、云南××县、云南××县、山西省侯马市××条、山西省太原市××条。认定上述事实的证据如下：一、被告人供述与辩解：孟某讯问笔录；张某1讯问笔录；常某讯问笔录；高某讯问笔录；二、书证：1.孟某、张某1涉嫌非法经营案涉案卷烟扣押情况说明，证明孟某、张某1发往外地被查扣的4546条卷烟的扣押、保管情况；2.山西省、四川省、重庆市、云南省、河北省烟草专卖局提供的案卷资料，证明2019年7月21日-23日期间，山西省查获卷烟928条，价格106400元；四川省查获卷烟612条，价格43440元；重庆市查获卷烟179条，价格13460元；云南省查获卷烟1460条，价格146000元；河北省查获卷烟1367条，价格122490元。以上共计4546条，价值431790元。经以上五省市烟草产品质量监督检测站检验，所扣卷烟为真品卷烟；3.到案经过，证明张某1、孟某系自首；4.孟某、张某1、常某、高某户籍信息，证明四名被告人具有完全刑事责任能力；三、证人证言：张某3证言；张玉证言；李燕东证言。以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人孟某、张某1未经烟草专卖行政主管部门许可，在包头市范围收购香烟后通过被告人高某、常某承包的安能物流包头市昆区南部网点销往全国各地，非法经营数额分别为245360元、186430元，情节严重，二被告人的行为构成非法经营罪。被告人高某、常某明知孟某、张某1邮寄的物品为卷烟制品，以隐藏寄件人真实身份的方式而为其提供邮寄等便利，二人的行为构成非法经营罪共犯。被告人高某、常某在共同犯罪中仅提供邮寄便利，作用较小，属从犯，可以从轻处罚。被告人孟某、张某1自动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。综合考虑以上被告人非法经营的数额、自首、从犯、自愿认罪认罚、卷烟制品未流入市场等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一项、第四条第一项的规定判决如下：一、被告人孟某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金40000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）二、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）三、被告人常某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）四、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）五、查扣在案的卷烟，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑海平人民陪审员 张如军人民陪审员 马喜霞 二〇一九年十二月二十三日法官 助理 丁二波书 记 员 朱 岩附：本判决适用相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现的；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。