甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初1863号原告：李月，男，1986年11月16日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。委托诉讼代理人：巴俊，甘肃中天律师事务所律师。被告：中国十七冶集团有限公司；住所地：安徽省马鞍市花山区雨山东路88号。法定代表人：喻世功，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张愉情，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵娜，甘肃恒亚律师事务所律师。被告：中国十七冶集团有限公司甘肃分公司；住所地：甘肃省兰州市城关区雁南路18号12层1201室；负责人：朱广侠,系该公司经理。原告李月与被告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司（以下简称十七冶甘肃分公司）侵权责任纠纷一案，本院于2019年2月27日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人巴俊、被告十七冶集团公司与十七冶甘肃分公司共同委托诉讼代理人张愉情、赵娜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李月向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、律师费等461932.5元；2、判令被告向原告支付拖欠的劳务费20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月1日，原告李月在被告十七冶甘肃分公司兰州盐什项目部（盐场堡）从事隧道相关工作。同年8月25日因施工现场工程车失控将原告轧伤，构成八级伤残，造成原告各项损失共计599175.5元，扣除保险公司支付的137243元后剩余461932.5元被告无理拒不支付。且原告自2015年4月1日至2015年8月25日提供劳务的劳务费被告拖欠至今未予支付。被告十七冶集团公司、十七冶甘肃分公司共同辩称：原告与被告之间不存法律规定的劳务法律关系，被告不应承担任何法律责任。被告承包兰州盐什公路建设项目后，以专业分包的方式将盐场堡至什川连接线隧道工程分包给陕西浩宇建设工程有限公司（以下简称陕西浩宇公司），陕西浩宇公司分包后将部分工程违法分包给个人包工头王雪林，王雪林雇佣了原告。十七冶甘肃分公司与陕西浩宇公司之间的合同关系、原告与王雪林之间的合同关系分属两个独立的法律关系，两者无任何联系。根据法律规定规定，陕西浩宇公司应当和没有用工主体资格的王雪林个人承担连带赔偿责任，被告不承担任何法律责任。案件审理过程中，被告请求追加陕西浩宇公司为本案共同被告以方便查明事实。而原告撤回对王雪林的起诉亦是阻挠案件基本事实的审理。被告出具的《介绍信》不能证明原被告之间存在雇佣关系。被告作为兰州盐什公路建设项目承包人，为项目所属施工人员购买了团体人身保险。在原告人身受到损害后的第一时间向保险公司出具《介绍信》协助办理保险理赔。原告为施工人员购买保险的本意和目的，就是为了防范规避风险，与双方是否存在雇佣关系没有必然关系。施工人员发生事故后，为了帮助施工人员及时向保险公司理赔，原告予以协助配合是当然的责任。考虑到原告已经发生事故，而保险理赔要求以购买单位协助办理有关事故理赔手续。原告作为保险购买单位予以协助配合，使原告及时获得理赔，这符合“及时救济”的立法本意。但不能据此就认定双方存在雇佣关系，并按相关规定认定被告应承担赔偿责任。被告作为国有企业，在聘用施工人员时即签订用工合同并对聘用人员实行卡对卡实名支付工资的管理措施。原告在无任何上述证据的情况下仅凭被告出具的《介绍信》就认定双方存在雇佣关系无任何事实和法律依据！原告主张的人身损害赔偿计算标准有误。原告因喜获次女及居民可支配收入增加由申请变更诉讼请求，根据法律规定被扶养人生活费是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前抚养的人抚养来源的丧失，而依法向其赔偿的必要费用。原告主张致残后孕育的新生儿作为享有抚养期待权的人并非是生前抚养的人，亦不属于被抚养人。法律及相关司法解释并未就依据何次一审法庭辩论终结时间为依据作为说明。但因首次立案时的第一审法庭辩论时间离案发时间最近、最为固定，赔偿数额更接近客观实际，因此，一审法庭辩论终结时上一统计年度应当为第一次庭审时的上一统计年度标准。涉及到本案的相关计算标准应当适用第一次庭审辩论终结时的上一统计年度标准，即应该按照2016年度标准计算。原告依照2018年标准计算赔偿数额实属不当。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，原告提交了住院病历、原告户口簿复印件、原告《结婚证》复印件、护理人员许永花身份证及户口簿复印件、原告长女李煜垚、次女李慕妍、母亲黄玉珍户口簿复印件、原告交通食宿费票据、《司法鉴定意见书》、律师代理费发票、《介绍信》复印件，根据原告申请，本院调取了被告十七冶甘肃分公司向中国太平洋人寿保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称太平洋人寿保险公司甘肃分公司）出具的3份《介绍信》。被告十七冶集团公司与十七冶甘肃分公司向本院提交了《建设工程施工专业分包合同》、《环境/职业健康安全管理协议》、《劳动保护三级教育卡》、《中国十七冶集团有限公司甘肃分公司施工人员意外伤害保险协议》、《中国太平洋人寿保险股份有限公司理赔批单》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，根据当事人的陈述和经审查确认，本院认定事实如下：原告李月从事建筑施工相关工作，被告十七冶甘肃分公司系十七冶集团公司分公司。十七冶集团公司是案涉事故发生地所属工程盐场堡至什川连接线隧道工程的承包人，2015年8月25日，原告李月在兰州盐什项目部（盐场堡）从事隧道相关工作过程中因施工现场工程车失控将原告轧伤，随即原告被送往兰州市第二人民医院治疗，经诊断为：1骨盆多发性骨折并趾骨分离2右侧坐骨神经损伤3骶髂关节脱位4右侧髋臼骨折5右侧股骨头骨折6第五腰椎横突骨折。原告经手术治疗21天，于2015年9月15日出院；原告因继续治疗需要又于2015年9月16日在四川省广元市朝天区人民医院入院治疗86天，于同年12月10日出院，共计住院107天。期间被告十七冶甘肃分公司向太平洋人寿保险公司甘肃分公司出具《介绍信》由太平洋人寿保险公司甘肃分公司向原告支付了137243.65元保险金。2017年10月20日，本院根据被告十七冶甘肃分公司申请委托甘肃集天司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见：1.原告李月之损伤为八级伤残；2.后续治疗费在1.1-1.2万之间；3.误工期为240-365日，护理期为120-180日，营养期为60-90日。本院认为，本案双方争议焦点是：1.被告主体是否适格；2.原告诉请的赔偿数额是否符合法律规定；3.被告是否承担共同赔偿责任。本院认为，一、关于被告主体是否适格问题，本院根据原告申请调取的被告十七冶甘肃分公司向太平洋人寿保险公司甘肃分公司出具的3份《介绍信》内容，3份《介绍信》出具日期分别为2015年9月16日、2016年1月4日、2016年5月26日，《介绍信》内容为：“中国十七冶集团有限公司甘肃分公司（兰州盐什项目部）员工李月......”，根据《介绍信》内容，十七冶甘肃分公司认可原告李月系其员工，被告十七冶甘肃分公司虽辩称出具《介绍信》内容是为了帮助施工人员及时向保险公司理赔，购买保险是作为建设项目承包人的人道帮助行为，是为了规避风险，与双方是否存在雇佣关系没有必然联系；但根据权利义务相一致原则，十七冶甘肃分公司出具《介绍信》则理应承担出具《介绍信》相应的法律后果及法律责任。因此被告主体适格，原被告构成雇佣法律关系。十七冶甘肃分公司辩称案涉工程分包给陕西浩宇公司，陕西浩宇公司又分包给个人王雪林，王雪林雇佣原告李月；对于被告上述陈述，原告李月均不予认可；本院认为，建设工程与建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，国家对建设工程承包与建筑劳务分包在资质等级上作出了严格规定。根据被告辩称，被告十七冶集团公司作为总承包人，为防范规避其自身风险，在明知原告李月非其自有员工情况下仍然以项目施工人员所属单位的身份为实际施工人员购买意外伤害保险协议，并在事故发生后以雇主身份出具了《介绍信》，其对购买保险及出具《介绍信》的法律后果是知情的，作为合法民事主体应当承担上述行为相应的法律后果；另十七冶集团公司作为案涉工程承包人对施工现场的安全问题亦没有尽到安全保障的注意义务。因此被告关于其与原告无任何法律关系，不应当承担赔偿责任的辩称不成立，本院不予采纳。本案被告十七冶集团公司与十七冶甘肃分公司为施工人员购买保险及及时理赔出具《介绍信》的行为从人道主义及保护弱势群体实际施工人利益方面来看仍值得肯定，但并不能因此即否认被告为原告购买保险及出具的《介绍信》的法律效力，出具的文件具有公示效力，且案涉太平洋人寿保险公司甘肃分公司已经根据被告十七冶甘肃分公司出具的《介绍信》及领取保险金手续向原告李月支付了137243.65元保险金，因此被告仍须承担本案原告因工受伤的雇主赔偿责任，承担后被告可向相关主体追偿。关于原告诉请的赔偿数额问题，首先明确原告赔偿金额应当适用的计算基数标准及原告增加的被扶养人李慕妍是否属被扶养人范畴问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案经本院一审审理裁定驳回原告起诉后经兰州市中级人民法院裁定撤销原裁定指令实体审理，本院认为人民法院发回重均首先撤销原判，一审相关裁判文书被撤销后即不发生法律效力，案件被发回重审之后，原审法院随之启动一个全新的审理程序，进行的第二次审理系重新启动的新的第一审程序，因此《人身损害赔偿司法解释》中的“一审”应当为有效的一审即重新审理后的一审，而不是原审法院的“第一次审理”，以有效一审认定为司法解释规定的一审法庭辩论终结前也符合司法解释精神，利于保护受害人。被告关于以第一次法庭辩论终结时间为计算依据且时间离案发时间最近、最为固定、赔偿数额更接近客观实际的辩称不利于受害人且增加了赔偿义务人因赔偿责任相对固定而滥用司法程序拖延履行赔偿义务的道德风险，而相对受害人而言，受害人一般急于尽快获得赔偿以弥补身体遭受损伤的经济损失而尽可能避免反复诉讼而迟延获得赔偿金，道德风险相对而言较小。且如此认定符合司法解释保护受害人的初衷和公平原则。因此本案赔偿计算标准为2018年相关统计数据为准。关于原告在因伤致残后二胎李慕妍是否属于被扶养人范畴问题。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度”及第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”本院认为被扶养人生活费是对因伤致残的受害人应负抚养义务的赔偿，赔偿基础是基于法定抚养义务确定的，而法定的抚养义务是基于特定的身份关系，另《人身损害司法解释》及《侵权责任法》均未对被扶养人作‘事故发生时受害人实际抚养’的限制，因此发生事故时未出生的子女同样是受害人的法定抚养人，均因侵权行为影响受害人劳动能力最终影响其抚养能力，理应属于被扶养人范畴。因此原告关于李慕妍属被扶养人并主张被抚养人生活费的理由成立，被告辩称不成立，本院不予采纳。关于各项赔偿金，本院根据原被告主张及举证、质证认定如下：原告未主张医疗费，本院不予审查；对原告主张的后续治疗费12000元的诉请，结合司法鉴定意见李月后续治疗费在1.1万-1.2万，本院予以支持；对原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于原告主张114372元（786*（52384/360））误工费自受伤之日至定残前一日，因本次定残时间跨度大，且原告未举证持续误工，故本院结合“李月误工期为240-365日”的司法鉴定意见及甘肃省2018年建筑业平均工资标准52384元/年，经本院核定为52384÷365天×（107+240）=49800元，对原告李月主张的误工费超出49800元的部分，本院不予支持。护理费：原告主张的住院护理费171325元、后期护理费28826元，本案原告陈述由其妻子许永花护理，但并未提供许永花的工资证明，本院结合“李月护理期为120-180日”的司法鉴定意见及2018年甘肃省居民服务和其他服务业平均工资57651元/年，经本院核定57651÷365天×180=28431元。交通费、住宿费：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中经审查原告李月提供票据与就医、伤残鉴定时间符合，票据合计金额2332.8元，被告认可2433元，考虑到原告就医辗转及致残后确需乘坐交通工具，本院酌情支持2433元。对于原告10700元住院伙食补助费的诉请，原告实际住院107天，本院核定为100元/天×107天=10700元。对原告主张的营养费5910元，本院根据“李月营养期为60-90日”的司法鉴定意见，核定营养费25元/天×90天=2250元。伤残赔偿金；关于原告199296元伤残赔偿金的主张，本院结合“李月构成8级伤残等级”司法鉴定意见及四川省2018年城镇居民人均可支配收入33216元/年核定为33216×20×30%=199296元。对原告主张的被抚养人生活费184936.5元，经审查，原告李月长女李煜垚2014年4月1日出生，城镇户口；次女李慕妍，2018年7月4日出生，城镇户口；母亲黄玉珍，1957年1月17日出生，城镇户口，无劳动能力，无生活来源，经查原告有一哥哥李勇，父亲已去世。原告计算公式为{(18-1.5)×23484×30%÷2}+{18×23484×30%÷2}+{20-(62-60)×23484元×30%÷2}=184936.5元，被告对于原告计算公式无异议，但主张应采用甘肃省2016年城镇居民人均消费性支出19539.2元/年作为计算标准，本院认为原告关于按四川省2018年城镇居民人均消费性支出23484元/年计算符合《人身损害司法解释》第三十条规定，本院予以支持，被抚养人生活费核定为184936.5元。精神抚慰金：原告主张精神抚慰金10000元，本院核定为3000元。律师费：关于原告8000元律师费的主张，无法律依据，本院不予支持。上述费用合计492846.5元，扣减原告主张扣除的保险金137243元后355603.5元，合法有据，本案中原告自身无过错应由被告全额承担，被告十七冶甘肃分公司作为被告十七冶集团公司分支机构，应共同赔偿原告各项损失，对原告诉请超过的数额及其他诉讼请求，因无合法依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题提的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：被告中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司共同赔偿原告李月各项损失共计355603.5元。案件受理费5765元，由原告李月负担1153元，被告中国十七冶集团有限公司、中国十七冶集团有限公司甘肃分公司负担4612元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳案件受理费的，按自动撤回上诉处理。在本判决生效后，如未按本判决指定的期限履行给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本民事判决发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 员  崔伟新人民陪审员  李建红人民陪审员  陈维萍二〇一九年十二月十八日书 记 员  董 瑞