四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终861号 上诉人（原审原告、反诉被告）：冯向阳，男，1980年9月16日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：张强伦，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省唱歌石林旅游开发有限公司，住所地四川省通江县唱歌乡街道。 法定代表人：杨文芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周斌，男，1972年9月28日出生，汉族，大专文化，四川省唱歌石林旅游开发有限公司副总经理，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：冯小林，四川砝鼎律师事务所律师。 上诉人冯向阳因与被上诉人四川省唱歌石林旅游开发有限公司（以下简称唱歌石林公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2019）川1921民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯向阳上诉请求：一、撤销四川省通江县人民法院（2019）川1921民初502号民事判决；二、请求二审法院委托有资质的第三方机构对冯向阳完成的工程量及双方约定的承包价款进行评估，以评估结论计算唱歌石林公司下欠冯向阳的工程款；三、一审、二审诉讼费用全部由唱歌石林公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.2017年1月22日，管理人员王遵强代冯向阳与王天文签订的《唱歌石林冯向阳所有工程项目结算情况》，不应当作为最终的工程款清算协议，这只是初结算，且该结算未经冯向阳授权或事后追认；2.一审程序中，冯向阳申请对工程量及工程价款委托第三方评估，一审法院未准许，错误认定唱歌石林公司超支工程款1783968元及资金利息、违约金37600元；3.冯向阳在2018年1月22日前提起本案诉讼，表明有意撤销《唱歌石林冯向阳所有工程项目结算情况》这份初结算；4.唱歌石林公司称以通告的方式解除合同，且已超支冯向阳工程款，但未向法院起诉主张超支工程款的退还，不符合常理；5.2014年度冯向阳立据领取的工程款中对应的工程含2014年完成的其他工程，不应纳入本案案涉工程中予以扣减；6.2015年7月5日唱歌石林公司支付任德彬的结构加固款410000元，与冯向阳无关，不应作为已付工程款进行扣减；7.2014年至2017年，冯向阳在唱歌石林公司何洪、刘小勇、向发贤等人处的所有借款系民间借贷，不应作为本案已付工程款进行扣减。二、2016年2月l日，B2、B23两栋楼装修工程款中第三项唱歌石林公司以A组团7栋102、201、202、301、302号房及A组团8栋301号房共计6套房屋的房款冲抵B2、B23号楼的装修工程款1851951元；至今唱歌石林公司未按约定交付6套房屋及房屋钥匙，也未办理过户相关手续，无法实现合同目的，该1851951元不应作为已付工程款进行扣减。三、冯向阳按照合同约定全面履行义务，但唱歌石林公司未与其办理最终结算，冯向阳不应当支付违约金。补充理由：1.一审法院错误认定总的工程款9863129元；2.少计算诉称合同约定的标的物所增加的工程量和应退还的工程保证金；3.将其他第三人的借款非法认定为支付给冯向阳的工程款；4.错误认定冯向阳违约，而掩饰唱歌石林公司的违约责任；5.将未移交和办理手续抵偿给冯向阳的房屋计算在已支付的工程款内，以致形成错误判决。 唱歌石林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2017年1月22日双方的结算是真实的，能够作为法院定案的依据；从结算内容看，结算是非常详实的，结算协议中载明该结算是经双方多次核实过的；冯向阳在一审庭审中明确表示是认可这次结算的；冯向阳在规定时间内并没有行使撤销权，也表明对该结算是非常认可的。唱歌石林公司不存在违约，抵偿给冯向阳的房屋，冯向阳已经处理了。 冯向阳向一审法院起诉请求：一、判令唱歌石林公司立即支付拖欠冯向阳装修工程款1620855元，返还质保金，支付逾期利息；二、本案诉讼费用由唱歌石林公司承担。 唱歌石林公司向一审法院提起反诉请求：一、判令冯向阳返还超支工程款2513982元及利息（利息从2017年10月14日起按年利率6%支付至超支工程款清偿时止）；二、判令冯向阳支付违约金45350元；三、反诉费用由冯向阳承担。 一审法院认定事实：2014年5月26日，冯向阳以四川鑫晨装饰公司的名义作为乙方与唱歌石林公司作为甲方签订了工程装修承包合同。合同约定：双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就唱歌石林风景区B组团接待中心（即商务楼）的装修一事，双方反复磋商后，达成如下协议。一、工程概况：1.工程地点：通江县唱歌乡麻坝坪村五社，B组团接待中心整栋楼。2.装修面积：5263.90㎡。3.工程内容及定价：见《四川鑫晨装饰公司关于唱歌石林风景区接待中心装饰工程明细表》（以下简称明细表），本明细表作为本合同附件。4.工程承包方式：包工、包全部材料（详见明细表）。5.工程期限：7个月，从2014年5月26日至2014年12月31日，法定节假日不计施工工期内。6.合同价款：工程单价按911.9元／㎡计息，本合同工程造价为4800000元。（以上装修工程造价是交钥匙工程。里面的功能全部要满足，没有培养项目。以《唱歌石林风景区接待中心装饰工程明细表》为准。如果要加楼层，价格另算。若不加楼层，顶层的女儿墙和两个楼梯间的冲伦包括在里面）……六、工期延误：对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：工程质量变化或设计变更；不可抗力；甲方同意工期顺延的其他情形；如因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；甲方未按期支付工程款，合同工期顺延；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。七、质量标准：1.双方约定本工程施工质量按《家庭居室装修质量验收标准》；质保金按5%预留，一年内无任何质量问题，甲方不计息全额支付。八、工程验收和保养：1.双方约定在施工过程中分以下几个阶段对工程质量进行验收。（1）每层的水电安装完毕后需甲方检查，并验收合格后再进行之后的工序；（2）验收标准按甲方已经装修的20号户型标准；（3）《接待中心装饰工程明细表》作为合同附件，乙方应提前二天通知甲方验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；（4）工程竣工后，乙方应通知甲方参加验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后，办理移交手续。九、工程款支付：工程款根据乙方工程量进行月进度支付；工程款全部结清后，乙方应向甲方开具正式统一结算发票。十、违约责任：1.甲方未按期支付工程款的，每延误一天向乙方支付违约金50元；2.由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元。甲方的委托人朱以文、王天文和乙方冯向阳均在工程装修承包合同及工程明细表上签字确认。合同签订后，冯向阳便组织人员进场施工并确定王遵强为项目承包方的现场负责人，唱歌石林公司确定王天文为发包方的现场负责人。2016年1月15日，冯向阳向唱歌石林公司提交委托书，委托王遵强为承包商务楼、23号楼装修安装工程项目现场负责人，全权代理冯向阳处理此项目的管理及一切事务。2016年3月1日，冯向阳与唱歌石林公司的委托人朱以文就已付工程款进行核对并形成了支付明细表，截止2016年3月1日，工程款支付情况为：一、商务楼装饰工程总工程款4800000元，从2014年至2016年1月4日支款3697340元。二、1－4号楼铝合金门窗工程款以实际收方为准，从2015年6月29日至2016年1月25日共支付150000元。三、他项工程结清款：1.2015年4月27日支付：79480元（结清17－22号楼防盗门及借的材料款等）；2.2015年7月28日支付113500元（结清公厕及观佛台广场楼房装饰款）；3.2015年4月30日支付5000元（结清由冯向阳代付19－22号楼零工工资款）；4.2015年7月28日支付92400元（结清19－22号楼装饰工程款）。合计：423880元。四、B2、B23两栋楼装饰工程款2524551元。从2016年2月1日至2016年2月3日共计支付2501951元，总共支付工程款6773171元。2016年4月19日，冯向阳向唱歌石林公司亲笔书立工期保障承诺书，认可装饰装修工程的竣工时间为2015年12月10日，截止2016年2月6日，甲方（即唱歌石林公司）累计共支付我（冯向阳）装饰工程款6515027元，甲方下差工程款809524元，鉴于，装饰工程未按时完成，承诺在2016年5月9日完成B2号楼装饰工程，在2016年7月1日完成商务楼装饰工程，在2016年8月31日完成B23号楼装饰工程，另外在2016年4月29日完成B1、B2、B3、B4号楼铝合金及门窗工程，冯向阳严格遵守上述承诺，按承诺时间保证完成工程及竣工时间，如有违约，冯向阳服从处罚，并赔偿由此引起的一切经济损失及法律责任。2017年1月22日，冯向阳出具委托书，内容为“唱歌石林旅游开发公司：本人冯向阳因在唱歌石林公司从开始至现在工程量一直没有初算，现由于本人有事外出，特委托王遵强代冯向阳参与现场项目的初决算”。2017年1月22日，冯向阳的受托人王遵强与唱歌石林公司就冯向阳已完工程办理结算。结算情况为：一、施工栋数：B区2号楼。1.施工面积：3415.2㎡，总承包单价：380.49元/㎡；2.合同金额：1299449元；3.质保金：1299449元×5%=64972元；4.整栋楼的开关面板及插座全换：材料款：6000元，人工费1500元/层×5层=7500元，合计13500元。5.整栋楼周围的清洁费10000元。6.2号楼应付工程款为1210977元。二、施工栋数：B区23号楼。1.施工面积：3219.73㎡，总承包单价：380.49元/㎡。2.合同金额：1225075元。3.质保金：1225075元×5%=61253元。4.总工程量未完成的：1225075元×35%=428776元。5.23号楼应付工程款：735046元。三、施工栋数：商务楼。1.施工面积：5263.9㎡，总承包单价911.90元/㎡。2.合同金额：4800000元。3.质保金：4800000元×5%=240000元。4.总工程量未完成的：4800000元×5%=240000元。5.商务楼应付工程款：4320000元。四、防盗门、厕所门、套装门供应栋楼：B区1－4、23－25栋。1.门款总金额：433000元；2.质保金：433000元×5%=21650元。3.预支门款203500元。4.门业材料及安装工程应付款：207850元。五、铝合金门窗B区1－4、23－25栋应付工程款：300864元；商务楼所有增加工程量的总款：574410元。以上所有工程项目的工程款情况汇总：1.甲方（唱歌石林公司）应付乙方（四川鑫晨装饰公司冯向阳）总工程款：7349147元。2.甲方（唱歌石林公司）已付（四川鑫晨装饰公司）总工程款：8230000元。3.甲方超支金额为：880853元。以上材料款支付及下欠情况系甲方（指唱歌石林公司）、乙方（指冯向阳）双方多次反复核算复查后的准确数据，并作为工程款清算依据，双方对此无任何异议。甲方委托人王天文签字并加盖了公司印章，乙方委托人王遵强签字确认。在唱歌石林公司提供的结算情况另有朱以文签字，而冯向阳提供的该份结算依据无朱以文签字。2017年6月26日，唱歌石林公司通过巴中日报发出通告，告知冯向阳承包的唱歌石林养生苑小区B组团2号楼、23号楼及商务楼装修工程应于2015年12月完工，但经多次催告未完工，务必于2017年7月1日前到公司处理装修事宜，逾期视为自动放弃原合同，并自动解除原装修协议。一审庭审中，唱歌石林公司对2017年1月22日结算工程价款7349147元无异议，但冯向阳称本次结算系为了迎接检查所作的初结算，因工程未全部完工而无法最后结算，双方对实际支付的部分款项和金额均提出异议，冯向阳称质保金387875元不应扣减；2014年冯向阳立据领取工程款1980014元中有1687340元系支付冯向阳2014年以前完成的其他工程所领取的工程款，该部分工程款不应计入本次工程项目的结算中；2015年度立据领款2971220元中2015年7月5日公司支付任德彬的结构加固款410000元，该款项不应由冯向阳支付。2015年9月30日和10月23日在何洪处借款200000元属个人之间的借款，不应计入工程款之中；2016年度领款4278951元中于2016年2月1日的支款1851951元是公司用自建的房屋抵扣的工程款有异议。2016年2月3日，唱歌石林公司杨文芳代冯向阳偿还吴文莲借款80000元不应计入已付工程款中。2016年3月1日双方核对支款明细表中冯向阳领取的1－4号楼铝合金门窗工程款150000元及其他工程结清款423880元，合计573880元不应计入已付工程款之中。2016年5月7日至12月4日支款1577000元中有600000元是冯向阳在刘小勇、向发贤处的借款，不应计算在已付工程款中；2017年领的632944元中包括2017年5月10日至10月13日冯向阳在何洪处的四次借款共计100000元，不应计入工程款之中。唱歌石林公司称，从2014年5月至2017年10月13日，唱歌石林公司实际向冯向阳支付工程款为9863129元，超支工程款2513982元。冯向阳以唱歌石林公司下差工程款1620855元未支付为由，起诉请求判令支持诉请。诉讼中，唱歌石林公司以冯向阳超领工程款2513982元提起反诉，要求判令支持反诉请求。 一审法院认为，冯向阳虽以四川鑫晨装饰公司的名义与唱歌石林公司签订工程装修承包合同，但公司事前无委托，事中未加盖公司印章，事后无公司追认，其行为系冯向阳的个人行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”之规定，冯向阳所实施的民事法律行为由此产生的权利义务理应由其个人享有和承担，故一审法院认定系冯向阳与唱歌石林公司签订的工程装修承包合同，双方意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，且合同已实际履行并结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依照其规定”之规定，对冯向阳与唱歌石林公司签订的工程装修承包合同予以确认。而双方争议的焦点：一、已完工程量价款的认定问题。冯向阳认为2017年1月22日双方形成的已完工程结算清单系为迎接检查而草拟的初结算，不是最终结算；唱歌石林公司认为该结算清单系双方的真实结算，已完工程量结算总价7349147元应予确认，一审法院认为，1.从2017年1月22日双方形成的结算清单内容来看，结算清单明确已完工程量的对应价款为7349147元，双方的委托人均在清单上签字认可，且事后未提出异议；2.从双方的陈述来看，冯向阳起诉唱歌石林公司下欠工程款1620855元，其计算的根据认可了唱歌石林公司应付工程总价款为7349147元；唱歌石林公司反诉要求冯向阳返还超支工程款2513982元，其计算的根据同样认可了应付工程总价款为7349147元；3.从举证责任的分配上来看，冯向阳虽提出2017年1月22日双方形成的工程结算清单确认已完工程量对应的价款为7349147元是草拟的初结算，应以实际完成工程量计算的价款为准，但未向一审法院提供实际完成工程量应付价款的其他证据否定双方已签字认可形成的结算，据此，应确认2017年1月22日双方认可的已完工程量对应的价款7349147元。二、已支付工程款的数额认定问题。冯向阳诉称，唱歌石林公司支付工程款的金额为5728294元，下差工程款1620855元应予支付；唱歌石林公司辩称已向冯向阳支付工程价款为9863129元，超支工程款2513982元应予返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，举证是当事人的法定义务，不举证或举证行为不力将承担不利于自己的法律后果。本案中，首先从双方提供的2017年1月22日工程结算清单来看，2017年1月22日双方形成的工程结算清单确认已付工程款为8230000元，超支工程款880853元，该结算清单有唱歌石林公司的委托人王天文、朱以文签字并加盖了公司印章，冯向阳的委托人王遵强的签字，该金额与冯向阳本诉的已付款金额和唱歌石林公司的反诉已付金额均不一致，该行为足以说明2017年1月22日双方结算时的已付金额有差错，应以双方签字或认可依据所确定的金额为准；其次从唱歌石林公司提供的支付工程款的财务凭证来看，从2015年5月22日至2017年10月13日，冯向阳出具领条和借条共计在唱歌石林公司处领款9863129元，冯向阳当庭表示对数额无异议，但对部分付款计入案涉项目总工程价款之中提出异议，其中：（1）2014年冯向阳立据领取工程款1980014元中有1687340元系支付冯向阳2014年5月以前完成的其他工程所领取的工程款，该部分工程款不应计入本次工程项目的结算中；（2）2015年度立据领款2971220元中2015年7月5日公司支付任德彬的结构加固款410000元，该款项不应由冯向阳支付；2015年9月30日和10月23日在何洪处借款200000元属个人之间的借款，不应计入工程款之中，合计金额为610000元；（3）2016年3月1日双方核对支款明细表中冯向阳领取的1－4号楼铝合金门窗工程款150000元；其他工程结清款423880元，合计573880元不应计入已付工程款之中；2016年度领款4278951元中2016年2月1日支款1851951元是公司用自建的房屋抵扣的工程款，第一次开庭提出有异议，第二次开庭又表示无异议；2016年2月3日，唱歌石林公司杨文芳代冯向阳偿还吴文莲的借款80000元不应在工程款中扣减；2016年5月7日至12月4日支款1577000元中有600000元是冯向阳在刘小勇、向发贤处的借款，不应计算在工程款中，共计金额为1253880元；（4）2017年度的领款632944元中包括2017年5月10日至10月13日冯向阳在何洪处的四次借款共计100000元，不应计入工程款之中。不应计入工程价款的金额为3651220元；第三是从账务审查情况来看，（1）2014年5月22日至10月20日，唱歌石林公司给冯向阳支付商务楼装修工程款1980014元，其中2014年5月22日支款180420元，6月26日支款400000元中的100000元，7月24日支款199594元，8月24日支款400000元中的150000元，合计630014元系支付19－22号楼的装修工程款。2015年4月24日双方核对账务时，此款未计入工程总价款中，共同签字确认2014年度支付商务楼装修工程价款为1350000元，另加上2015年1月13日支款200000元，冯向阳使用唱歌石林公司红砖计款87340元，饶定君处的材料款5000元，合计1687340元，该金额双方在2016年3月1日和2017年1月22日的结算中均予以了确认，但红砖计款87340元，饶定君处的材料款5000元和2015年1月13日支款200000元，于2015年才支付，据此，2014年唱歌石林公司向冯向阳实际支付商务楼装修工程款为1350000元；（2）2015年1月13日至11月26日唱歌石林公司向冯向阳支款2971220元，其中2015年7月5日支任德彬的结构加固款410000元，该款冯向阳虽提出异议，但双方在2016年3月1日核对账务时签字确认，故应认定为已支付工程款；2015年9月30日和10月23日冯向阳立据在何洪处借款200000元，虽冯向阳是向何洪个人出具的借条，但何洪系该公司的执行董事，具体负责公司的一切事务，且借款事由中表明系工程进度款，该借款已计入公司支付工程款的账务之中，其行为表明公司认可，故该笔款项应认定为已支付工程款；冯向阳对2015年6月29日支款100000元，2016年1月25日支款50000元，合计150000元，该款系支付1－4号楼铝合金门窗工程款，不应计入工程总价款；2015年4月27日支款79480元，7月28日支款113500元，9月17日支款133500元，4月30日支款50000元，7月28日支款92400元，该款系他项工程结清款，合计423880元，总计573880元不应计入工程总价款之中，但2016年3月1日核对支款明细表中双方签字认可，故冯向阳领取的1－4号楼铝合金门窗工程款150000元及其他工程结清款423880元，合计573880元应计入已付工程款之中，据此，2015年度唱歌石林公司支付冯向阳工程款为2971220元；（3）2016年1月4日至12月4日唱歌石林公司给冯向阳支款4278951元，冯向阳对2016年2月1日支款1851951元是公司用自建的房屋抵扣的工程款有异议，但有工程款抵偿的协议和2016年3月1日核对账务时签字认可的结算清单，且冯向阳事后又表示认可，故该笔款项应计入已付工程价款之中；2016年2月3日，冯向阳提出唱歌石林公司杨文芳代冯向阳偿还吴文莲借款80000元不计入已付工程款，但该款的支付有冯向阳出具的领条和银行转款凭证，故应计入已付工程款之中；2016年5月7日至12月4日支款1577000元中有600000元是冯向阳在刘小勇、向发贤处借款，不应计算在已付工程款中，但该款的支付有冯向阳出具的领条和银行支付凭证，故该笔借款应计入已付工程款之中；2017年1月7日支款7000元计入2016年的支款中，应剔除，据此，2016年度唱歌石林公司支付冯向阳工程款为4271951元；2017年1月7日支款7000元应计入2017年度；2017年1月7日至10月13日唱歌石林公司给冯向阳支款639944元，冯向阳提出5月10日至10月13日冯向阳先后四次在何洪处共计借款100000元，是双方的个人行为，不应计入工程款之中。4笔借款中虽2017年10月13日是向唱歌石林公司借35000元，但该4笔借款均发生在双方结算之后，何洪作为公司的执行董事，其出借的款项公司已计入财务账，表明公司对出借款项的认可，但双方形成的是借贷法律关系，冯向阳明确表示4笔借款不应计入已付工程款之中一并处理，唱歌石林公司当庭表示另行主张权利，据此，2017年度唱歌石林公司支付冯向阳工程款为539944元。据此，唱歌石林公司从2014年5月至2017年10月累计向冯向阳支付工程款应认定为9133115元，超支1783968元。三、违约责任的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中冯向阳未按合同约定按时完成装修工程，经唱歌石林公司催告后，冯向阳书面承诺限时完成，但仍未按约定完成工程，冯向阳的行为已构成违约，唱歌石林公司以通告的方式通知解除双方签订的装修工程承包合同，冯向阳未在指定的期限内提出异议，双方自行解除2017年5月26日签订的工程装修承包合同，符合法律规定应予确认；根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约而产生的损失赔偿计算方法”之规定，冯向阳要求唱歌石林公司支付工程款1620855元和返还质保金387875元，并支付逾期利息的诉请与客观事实不符合，其证据不充分，理由不成立，一审法院未予支持。唱歌石林公司要求冯向阳返还超支工程款并支付资金利息，符合法律规定，但其要求返还2513982元并从2017年10月14日起按年利率6%支付资金利息至清偿时止不当，其返还金额应为1783968元，资金利息的计算应从主张之日即2018年1月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息至清偿时止；唱歌石林公司要求冯向阳支付违约金，符合法律规定，但其请求违约金从2015年1月1日计算至2017年7月1日，共计907天，计款45350元不当，虽唱歌石林公司通告解除合同时间是2017年7月1日，但双方2017年1月22日办理结算时已事实上终止了合同履行，故其违约金计算时间应从2015年1月1日至2017年1月22日止，共计752天，按约定每逾期一天支付违约金50元计算，应计37600元。据此判决：一、驳回冯向阳的诉讼请求；二、冯向阳在判决生效后十日内返还唱歌石林公司超支工程款1783968元；三、冯向阳在判决生效后十日内偿清唱歌石林公司资金利息，其计算的方法为：以1783968元为基数，从2018年1月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息至清偿时止；四、冯向阳在判决生效后十日内支付唱歌石林公司违约金37600元。 本院二审期间，冯向阳围绕上诉请求提交了四份证言（证明人：谯鹏程、张尚银、凡云刚、苟洪志），证明：1.本案冯向阳给唱歌石林公司所做的工程除商务楼的装修外，还包括其他装修工程；2.支付给冯向阳的装修款是属于其他工程的；3.证明人是在冯向阳的召集和组织下给其他工程进行的装修，在冯向阳的财务人员处领取报酬；4.唱歌石林公司将冯向阳所做的其他工程（非商务楼）所领取的工程款计算在了商务楼内。 唱歌石林公司发表质证意见认为：1.该四份证言不属于新证据；2.没有其他证据证明该四人是否是其工人，没有施工日志、从事施工资质专业技能；3.谯鹏程等人的证言不能达到冯向阳的证明目的，证言载明只是案涉工程的装修，并不涉案外工程。 经二审审理查明：2014年5月26日，冯向阳（乙方）与唱歌石林公司（甲方）签订了工程装修承包合同，唱歌石林公司的委托人朱以文、王天文和冯向阳均在工程装修承包合同及工程明细表上签字确认。合同签订后，唱歌石林公司确定王天文为发包方的现场负责人，冯向阳随即组织人员进场施工。2016年1月15日，冯向阳出具委托书，委托王遵强为承包商务楼、23号楼装修安装工程项目现场负责人，全权代理冯向阳处理此项目的管理及一切事务。 2016年3月1日，冯向阳与唱歌石林公司就已付工程款进行核对并形成了《冯向阳施工队工程款支付明细》。记载：一、商务楼装饰工程（总工程款4800000元）：1.2014年度累计支付1687340元；2.2015年7月5日唱歌石林公司代冯向阳支付任德斌商务楼加固工程款410000元；3.2015年9月1日支付400000元；4.2015年9月30日支付100000元；5.2015年10月23日支付100000元；6.2015年11月16日支付700000元（偿还彭小红借款）；7.2015年11月30日支付200000元；8.2016年1月4日支付100000元，小结：以上1－8项唱歌石林公司支付冯向阳商务楼装饰工程款3697340元。二、1－4号楼铝合金门窗工程款（总工程款以实际收方为准）：1.2015年6月29日支付100000元；2.2016年1月25日支付50000元，小结：以上1－2项合计支付150000元。三、他项工程结清款：1.2015年4月27日支付：79480元（结清17－22号楼防盗门及借的材料款等）；2.2015年7月28日支付113500元（结清公厕及观佛台广场楼房装饰款）；3.2015年9月17日支付133500元（结清B1、B2栋防盗门、厕所门和小区30套门的维修锁芯款）；4.2015年4月30日支付5000元（结清由冯向阳代付19－22号楼零工工资款）；5.2015年7月28日支付92400元（结清19－22号楼装饰工程款），小结：以上1－5项各项结清款累计支付：423880元。四、B2、B23两栋楼装饰工程款2524551元。1.2016年2月3日支付300000元；2.2016年2月4日支付350000元；3.2016年2月1日支付1851951元（唱歌石林公司以A组团7栋102、201、202、301、302号房及A组团8栋301号房共计6套房房款冲抵B2、B23两栋楼装饰工程款），小结：以上1－3项唱歌石林公司累计支付冯向阳B2、B23两栋楼装饰工程款2501951元。以上各单项工程款支付明细流水账系双方多次反复核算复查并且双方认可的准确数据，如有先前依据或其他单据作废，仅以此《冯向阳施工队工程款支付明细》为准，并作为甲、乙双方工程款最终决算依据，双方对此无任何异议。冯向阳、唱歌石林公司及其代表朱以文均签章确认。 2016年4月19日，冯向阳签署《工期保障承诺书》，记载，本人在四川省唱歌石林旅游开发公司承包的装饰工程。工程概况：承包唱歌石林B组团B2号楼3415.2㎡，23号楼3219.73㎡，共6635㎡，单价380.49元/㎡，总款2524551元。承包商务楼5263.9㎡，单价911.90元/㎡，总款4800000元，装饰装修工程的竣工时间为2015年12月10日，截止2016年2月6日，甲方（即唱歌石林公司）累计共支付我（冯向阳）装饰工程款6515027元，甲方下差工程款809524元，鉴于，装饰工期未按时完成，承诺在2016年5月9日完成B2号楼装饰工程，在2016年7月1日完成商务楼装饰工程，在2016年8月31日完成B23号楼装饰工程，另外在2016年4月29日完成B1、B2、B3、B4号楼铝合金及门窗工程，本人严格遵守上述承诺，按承诺时间保证完成工程及竣工时间，如有违约，本人服从处罚，并赔偿由此引起的一切经济损失及法律责任。 2017年1月22日，冯向阳再次给王遵强出具委托，记载“唱歌石林旅游开发公司：本人冯向阳因在唱歌石林公司从开始至现在工程量一直没有初算，现由于本人有事外出，特委托王遵强代冯向阳参与现场项目的初决算”。 2017年1月22日，冯向阳与唱歌石林公司作出《唱歌石林装修工程结算情况》记载：一、施工栋数：2号楼、23号楼、商务楼共计3栋楼。二、施工面积：2号楼、23号楼6902㎡，单价380.49元/㎡。商务楼：5263.9㎡，单价911.90元/㎡。三、合同金额：2号楼、23号楼：2626160元，商务楼：4800000元。四、2015年度工程尾款：1.商务楼尾款：4800000元（工程总款）－1687340元（2014年度支款）－1410000元（2015年度支款）－700000元（彭小红借款）－240000元（5%质保金）－53136元（超支2、23号楼装饰款）=809524元（工程尾款）；2.2号楼、23号楼尾款2524551元（工程总款）－650000元（2016年以前累计支款）－75736元（3%质保金）－1851951元（抵的房款）=－53136元（超额支付）。五、2016年付款情况：1.2016年4月25日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：60000元；2.2016年4月28日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：20000元；3.2016年5月7日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：120000元；4.2016年6月26日，唱歌石林公司支冯向阳防盗门款：70000元；5.2016年4月25日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：40000元；6.2016年9月2日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：100000元；7.2016年9月6日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：200000元；8.2016年9月14日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：100000元；9.2016年9月30日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：100000元；10.2016年10月13日，唱歌石林公司支付冯向阳工程款：200000元；11.2016年12月4日，唱歌石林公司支付冯向阳工程款：200000元；12.2017年1月7日，唱歌石林公司支冯向阳工程款：7000元；13.截止2017年1月20日，2016年度支付冯向阳工程款1577000元。以上材料款支付及下欠情况系甲方（指唱歌石林公司）、乙方（指冯向阳）双方多次反复核算复查后的准确数据，并作为工程款清算依据，双方对此无任何异议。该结算情况，由唱歌石林公司代表王天文、朱以文、周斌签字并加盖了唱歌石林公司印章，乙方委托人王遵强签字确认。 2017年1月22日，冯向阳与唱歌石林公司就商务楼增加工程量及工程款结算形成《商务楼27栋增加工程量及工程款结算情况》记载：一、商务楼六楼装饰变更工程增加工程款139609元；二、商务楼一楼增加工程项目及造价确认工程款352730元；三、商务楼一楼90㎡销售部装饰增加工程及造价确认工程款82071元；四、商务楼增加工程量总款为：139609元＋352730元＋82071元=574410元。以上增加工程量及单价情况系唱歌石林公司（甲方）、冯向阳（乙方）双方多次反复核算复查后的准确数据，并作为工程款清算依据，双方对此无任何异议。甲方委托人王天文签字并加盖了公司印章，乙方委托人王遵强签字确认。 2017年1月22日，冯向阳与唱歌石林公司就冯向阳已完工程办理结算形成《唱歌石林冯向阳所有工程项目结算情况》。记载：施工栋数：B区2号楼：1.施工面积，3415.2㎡，总承包单价：380.49元/㎡；2.合同金额：1299449元；3.质保金，按5%扣为：1299449元×5%=64972元；4.整栋楼的开关面板及插座全换，材料款6000元，人工费1500元/层×5层=7500元，合计13500元；5.整栋楼周围的清洁费10000元；6.2号楼应付工程款为1299449元－64972元－13500元－10000元=1210977元。施工栋数：B区23号楼：1.施工面积：3219.73㎡，总承包单价：380.49元/㎡；2.合同金额：1225075元；3.质保金：按5%扣为：1225075元×5%=61253元；4.总工程量未完成的：1225075元×35%=428776元；5.23号楼应付工程款：1225075元－61253元－428776元=735046元。施工栋数：商务楼：1.施工面积：5263.9㎡，总承包单价911.90元/㎡；2.合同金额：4800000元；3.质保金：按5%扣为：4800000元×5%=240000元；4.总工程量未完成的：4800000元×5%=240000元；5.商务楼应付工程款：4800000元－240000元－240000元=4320000元。防盗门、厕所门、套装门供应栋楼：B区1－4、23－25栋：1.门款总金额：433000元；2.质保金：按5%扣为:433000元×5%=21650.00元；3.预支门款203500元；4.门业材料及安装工程应付款433000元－21650元－203500元=207850元。铝合金门窗B区1－4、23－25栋应付工程款：300864元；商务楼所有增加工程量的总款：574410元。以上所有工程项目的工程款情况汇总：1、甲方（唱歌石林公司）应付乙方（四川鑫晨装饰公司冯向阳）总工程款：（1210977元＋735046元＋4320000元＋207850元＋300864元＋574410元）=7349147元；2.甲方（唱歌石林公司）已付（四川鑫晨装饰公司）总工程款：8230000元；3.甲方超支金额为：8230000元－7349147元=880853元。以上材料款支付及下欠情况系甲方（指唱歌石林公司）、乙方（指冯向阳）双方多次反复核算复查后的准确数据，并作为工程款清算依据，双方对此无任何异议。甲方委托人王天文签字并加盖了公司印章，乙方委托人王遵强签字确认。在唱歌石林公司提供的结算情况另有朱以文签字，而冯向阳提供的该份结算依据无朱以文签字。 另查明：在2017年1月26日政府代冯向阳支付民工工资532944元（实际为唱歌石林公司支付）；在一审中唱歌石林公司对冯向阳在2017年5月10日到2017年9月30日之间在何洪处的四笔借款总计365000元明确表示另行主张权利。 同时，在二审审理中本院组织冯向阳与唱歌石林公司对未进入2017年1月22日《唱歌石林冯向阳所有工程项目结算情况》结算单的工程量和价款进行了核对，其工程量及价款为：1.2014年7月24日，A工地铝合金门窗、防盗门共计199594元；2.2014年5月22日，B工地17－18号楼的防盗门、卫生间门共计80420元；3.2015年1月20日，B工地16号楼防盗门、厕所门共计51400元；4.2015年1月20日，B工地5、6、9、12、16号楼马桶材料共计14300元；5.2015年1月20日，B工地借冯向阳PVC管、墙砖、面盆共计5500元；6.2015年4月23日，B工地17－22号楼楼顶安装防盗门共计5680元；7.2015年4月23日，B工地21号楼301、302号改马桶共计2000元；8.2015年7月28日，公共厕所及小广场装修共计113500元；9.2015年1月20日，B区19－22号楼装修款355000元、增加工程款92400元、外墙增加刮涂料34143元。总计953937元。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，唱歌石林公司将案涉的装饰装修工程承包给没有承建资质的冯向阳个人，其行为违反法律法规的的强制性规定，双方签订的合同属于无效合同。但案涉装修工程已经完工，由唱歌石林公司在实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，双方应当对已完工程进行结算。虽冯向阳认为2017年1月22日的结算是双方迎接检查而草拟的初结算，不是最终结算要求对工程价款进行鉴定。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，双方在2017年1月22日进行结算时，唱歌石林公司和冯向阳双方的委托人均在结算清单上签字认可，且该结算单上明确注明作为最终结算依据，冯向阳也无证据证实结算清单上的工程量和工程价款存在错误，故一审未同意对工程价款进行鉴定和认定该结算单所载明的工程量和工程价款系双方的真实结算是符合法律规定的。由于唱歌石林公司实际使用装修的房屋多年，且未能举出足够的证据证实房屋现在的质量问题是案涉房屋装修工程中施工行为造成，故一审认定已完工程量价款时扣减质保金不符合法律规定。同时，虽唱歌石林公司认为2017年1月22日的结算是对冯向阳施工的所有装修工程进行的结算，但从唱歌石林公司和冯向阳在2017年1月22日进行结算时的清单、唱歌石林公司支付冯向阳款项单据的记载内容和唱歌石林公司现场负责人王天文的陈述等证据看，确有部分工程量和工程价款未进入2017年1月22日的结算，经组织冯向阳与唱歌石林公司进行核对，可以确认未进入2017年1月22日结算的工程量和工程价款为953937元，均发生在2016年之前，但依据《冯向阳施工队工程款支付明细》《工期保障承诺书》证据所载明的他项工程结清款的内容，可以证实在2016年之前有部分已完工程的工程量和工程价款未进入2017年1月22日进行结算的工程量和工程价款。而经唱歌石林公司和冯向阳在本案一、二审审理中对案涉工程的双方收支款项进行核对，虽冯向阳对唱歌石林公司代冯向阳支付材料款、加固工程款等款项有异议，但该部分款项，在双方签字的结算、工程款支付说明和领据确认，故依据唱歌石林公司和冯向阳在一、二审审理中提交的证据和双方的陈述，双方对2016年3月1日的工程款支付情况无异议。结合《工期保障承诺书》《唱歌石林装修工程结算情况》《商务楼27栋增加工程量及工程款结算情况》《唱歌石林冯向阳所有工程项目结算情况》等证据，可以确认唱歌石林公司已超支冯向阳案涉工程的工程款，但一审在核算工程款时，因冯向阳未提供相关证据，导致未进入2017年1月22日《唱歌石林冯向阳所有工程项目结算情况》的部分工程量和工程价款未能在一审审理中一并核查，从而一审认定唱歌石林公司从2014年5月至2017年10月累计向冯向阳支付工程款应认定为9133115元，超支1783968元，与双方在二审审理中提供的证据和双方在二审审理中的陈述明显不符，结合双方在二审的陈述和本院核实的情况，唱歌石林公司向冯向阳已经超支款项532365元（含冯向阳在2017年5月10日到2017年9月30日之间在何洪处的四笔借款总计365000元）。因此，一审认定冯向阳返还超支工程款并支付资金利息，符合法律规定，但对超支款项的数额认定错误，本院予以更正。 综上所述，冯向阳的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省通江县人民法院（2019）川1921民初502号民事判决第一条，即维持“驳回原告（反诉被告）冯向阳的诉讼请求”； 二、撤销四川省通江县人民法院（2019）川1921民初502号民事判决第二条、第三条、第四条，即撤销“原告（反诉被告）冯向阳在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）四川省唱歌石林旅游开发有限公司超支工程款1783968元、原告（反诉被告）冯向阳在本判决生效后十日内偿清被告（反诉原告）四川省唱歌石林旅游开发有限公司资金利息，其计算的方法为：以1783968元为基数，从2018年1月17日起按中国人民银行发布的同期同类借款利率计付资金利息至清偿时止、原告（反诉被告）冯向阳在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）四川省唱歌石林旅游开发有限公司违约金37600元”； 三、由上诉人冯向阳在本判决生效后十日内返还被上诉人四川省唱歌石林旅游开发有限公司超支工程款232365元，并从2018年1月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息至清偿时止； 四、驳回反诉原告四川省唱歌石林旅游开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23531元，由冯向阳负担12461元，四川省唱歌石林旅游开发有限公司11070元； 二审案件受理费23531元，由冯向阳负担12461元，四川省唱歌石林旅游开发有限公司11070元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月九日 法官助理  龚永梅 书 记 员  樊 玲