安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6287号上诉人（原审被告）:安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地合肥市肥东县新城区陡岗路北侧。法定代表人:李桂前，该公司总经理。委托诉讼代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:巢湖市创业塑钢门窗厂，住所地巢湖市卧牛山街道西圣社区西圣新村147号。经营者:刘淑萍，女,1976年08月21出生，汉族，巢湖市人,住巢湖市。委托诉讼代理人:过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:林文松，男,1978年9月20日出生，汉族,住肥东县。上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人巢湖市创业塑钢门窗厂（以下简称创业门窗厂）、林文松承揽合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，中海公司的委托诉讼代理人马良成，创业门窗厂的委托诉讼代理人过俊峰到庭参加了诉讼。林文松经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。中海公司上诉请求：1.依法撤销（2018）皖0181民初4129号民事判决，改判驳回创业门窗厂对中海公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由创业门窗厂负担。事实和理由：1.本案为买卖合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，一审法院对本案基本事实和基础法律关系认定错误。创业门窗厂与林文松在2011年12月15日签订的《门窗工程承包合同》中约定林文松向创业门窗厂订购塑钢门窗，并由创业门窗厂提供安装服务。其中合同约定了产品单价、总价计算方式，在附表中约定了产品规格、型号、颜色、生产厂家，林文松出具的欠条载明的也是欠付门窗款，这正是因为双方在合同中并没有关于安装施工另行计价的任何内容。显然该合同的标的物为塑钢门窗，计价依据也只在产品本身，而产品的安装行为只是买卖关系中附随合同义务，并不是主要合同义务。故从《门窗工程承包合同》的主要合同内容、标的物、计价依据等足以认定该合同为买卖合同。另根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案创业门窗厂与林文松签订的《门窗工程承包合同》并不属于上述勘察、设计、施工合同中的任何一种，即便是提供了安装服务，这种安装服务也不能扩大理解为施工行为，施工合同必然是以施工为主要合同标的和计价依据，但本案《门窗工程承包合同》的计价依据仅仅是产品，安装行为并未计价。买卖合同中，提供送货、安装等服务是非常普遍的行为，倘若因为买卖过程中有安装行为就认定为建设工程施工合同，显然违背买卖合同与建设工程合同的基本特征。一审法院在裁判中适用《建设工程施工合同解释》的规定作为买卖合同的裁判依据，明显是适用法律错。2.林文松与创业门窗厂隐瞒门窗款清偿完毕的事实，恶意串通出具虚假门窗款欠条，意图实现其非法目的。首先，根据安徽五湖四海置业有限公司与林文松、迟鹏（刘淑萍配偶）在2012年12月12日签订的协议，在同一日迟鹏出具的收条以及安徽五湖四海置业有限公司出具的证明，可以得出林文松所欠的门窗款已经履行完毕。根据林文松在2011年8月7日与创业门窗厂签订的关于四海花园33、34、36、38号楼门窗承包协议，其中门窗面积为2800平米，但案涉41号楼的签订的合同中门窗面积高达2002平米，总价653000元。实际上案涉项目41号楼的门框是800平米，按照259元/㎡，门窗款应为20多万，林文松却在2012年12月12日双方已经抵偿过门窗款后又出具60多万元的欠条，严重与客观事实不符合,有违基本常识，涉嫌虚构债务进行虚假诉讼。其次，林文松和迟鹏于2013年5月22日签订的《协议》约定：收到林文松于2012.12.24日打的欠条人民币叁拾柒万元整和2013.2.4所打的欠条陆拾伍万叁仟元整；此两项款项，待刘淑萍分别起诉中海公司和华腾公司后，两公司将款打入法院账户或协议打进刘淑萍账户，自动冲抵林文松所借的金额（见借条）。以上协议内容呈现的事实：（1）林文松持有2012年12月24日打的欠条（金额37万元）和2013年2月4日所打的欠条（金额65.3万元）；（2）2013年5月22日，林文松与迟鹏通过协议的方式将两张欠条交给了迟鹏，迟鹏签收了两份欠条；（3）迟鹏收到这两张欠条后交给刘淑萍，由刘淑萍分别去起诉中海公司和华腾公司；（4）刘淑萍通过起诉拿到钱后自动冲抵林文松所借的金额；（5）林文松与刘淑萍（迟鹏）之间存在借款关系。根据以上协议内容足以证明林文松与创业门窗厂的行为有违基本生活常识：（1）倘若林文松欠款未还清的话，欠条就不应当在林文松手上而应在刘淑萍手上，就不存在林文松在2013年5月22日再将收条交给迟鹏，再由迟鹏交给刘淑萍的问题，故只有在林文松付清款的情况下，林文松才有可能持有该欠条。（2）退一步讲，迟鹏以协议的形式给林文松出具收到两份欠条的收据明显有悖常理，倘若是欠款真实存在的话，直接掌握欠条即可，又何必由债权人还向债务人出具收到欠条的收据？有悖基本生活常识，据此恰恰说明收到的欠条并不是欠款凭证，而是作为帮助（串通）刘淑萍起诉上诉人的证据。（3）倘若欠货款真实，那么刘淑萍依据该欠条起诉所得款项应当为清偿货款，但该协议却约定待林淑萍起诉拿到款项时自动冲抵林文松所借的款项，亦有违基本常识。为何可以冲抵借款呢？只能说明所欠的货款已经付清。3.林文松既非职务行为也不符合表见代理条件，原审法院认定事实和适用法律错误。创业门窗厂在签订合同时对林文松的身份以及林文松无权以中海公司名义对外签订合同等是明知的。2015年1月27日的庭审笔录载明：刘淑萍称2011年12月15日与中海公司41号楼实际施工人林文松签订合同。法庭辩论中称“林文松是中海公司41号楼的实际施工人，林文松行为没有违反内部承包合同第13项3款，林文松是拿着内部承包协议与其签订门窗承包工程，其有理由相信林文松是代表中海公司将门窗工程发包给其施工。”也就是说，刘淑萍在与林文松签订合同时是看到和知晓《内部承包协议》内容的，也是知道林文松的实际施工人身份的。《内部承包协议》第十三条第三款中约定“严禁乙方（林文松）以公司（分公司）或项目部名义对外经济往来。如乙方在甲方（中海公司）不知情的情况下，从建设单位支取工程款现金，对外借款、赊材料、从银行贷款，甲方一律不予认可，由此带来后果均由乙方承担”。根据上述内容，创业门窗厂在签订《门窗工程承包合同》时已知晓《内部承包协议》中的约束条款和林文松的实际施工人身份，内部承包协议恰恰说明林文松并不能代表中海公司，也不能以中海公司名义对外签订合同的，创业门窗厂在此情况下仍然与林文松签订合同，那么其显然是明知和存在重大过失的，创业门窗厂并不是善意相对人。一审法院在本院认为部分，认定林文松是职务行为，但其在判决适用法律依据中引用的《民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定，显然认定事实和适用法律明显不符。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条的规定，构成职务行为，应当符合以下要件：行为人系企业法人的法定代表人或其他工作人员；行为人所实施的行为在其职权范围内；行为人的行为以企业法人的名义实施。显然，本案中各方对于林文松是案涉项目的实际施工人的身份并无异议，林文松不是中海公司的工作人员。退一步讲，内部承包协议第十三条第三款明确限制了林文松不得从事的相关行为，其中明确列明林文松不得以公司名义对外签订合同，故林文松与创业门窗厂签订合同并不在其职权范围内，创业门窗厂对这一限制内容是明知的，创业门窗厂不是善意相对人。故林文松与创业门窗厂的缔约行为不符合职务行为的构成要件。根据《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，依据上述规定，对于表见代理的认定，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。创业门窗厂在明知林文松并不能代表中海公司，也不能以中海公司名义对外签订合同的情况下仍然与林文松签订合同，那么其显然是明知和存在重大过失的，故其与林文松之间的交易行为不能适用表见代理的规定。合同相对性是基本原则，不应任意突破。根据前文内容，创业门窗厂、林文松对于彼此作为交易对象的身份情况等事实是非常清楚的，二者之间建立的就是单纯的买卖合同关系。遵循合同的相对性是基本原则，突破合同相对性是例外，而这种例外必须是法定的情形，本案中林文松的行为既不符合职务行为也不符合表见代理的规定条件，故不应当突破合同相对性，即便有债务争议，创业门窗厂也应当向林文松主张而非中海公司。创业门窗厂辩称，1.本案争议合同的定性早有生效的法律文书予以确定。本案在诉讼过程中，中海公司曾提起过管辖权异议，人民法院已裁定确认涉案纠纷为承揽合同纠纷，而建设工程合同是承揽合同中的一种。就本案《门窗工程承包合同》形式和内容上来看，均不是买卖合同。创业门窗厂承包的是巢湖市“四海花园”41#楼门窗制作和安装，施工过程中是按图纸施工，工程款的给付也是按照工程进度付款，计价方式是按照面积计算单价的，这是建设工程普遍存在的计价方式。建设工程施工合同包含太多的专项分包，其中门窗制作和安装是工程施工中的一部分。本案正如合肥市中级人民法院（2018）皖01民终1074号民事裁定书认定的那样，是承揽合同纠纷，但一审法院判决认定为建设工程合同纠纷也不错，但不应是买卖合同。2.创业门窗厂在巢湖市“四海花园”承包了好几栋楼的门窗制作与安装。其中，23#、25#、33#、34#楼是从安徽舜耕建设工程有限公司（原安徽华腾建设工程有限公司）承包的，41#楼是从中海公司承包的，两份《门窗工程承包合同》承包标的不一致，施工面积也是不一致的，一栋楼的门窗施工面积与四栋的门窗施工面积之间是不具有可比性的。中海公司上诉称涉案工程门框面积只有800平方米，没有提供证据证明，更何况创业门窗厂承包的门窗制作与安装，中海公司诉称门框面积为800平方米，但未统计窗框面积。创业门窗厂与中海公司的合同约定施工面积约2002平方米，工程总造价约560000元，施工结束经结算为653000元，是客观真实的，不存在与林文松恶意串通。创业门窗厂不清楚中海公司上诉所谓的《协议》和借条。创业门窗厂前后承包了“四海花园”两个门窗工程施工，前一个工程林文松作为安徽舜耕建设工程有限公司项目经理，在给付648000元后，创业门窗厂收款，当然要出具收条，同时，林文松就下欠款项出具了一张370000元欠条，也是很正常的，下欠的370000元工程款已有生效判决确认安徽舜耕建设工程有限公司给付。后一个工程，即本案涉案工程施工结束后，林文松作为中海公司的项目经理，出具了一张653000元欠条给创业门窗厂，这是很正常的，相互不具有关联性。3.林文松与创业门窗厂签订《门窗工程承包合同》以及与创业门窗厂之间就门窗工程款的结算是行使职务行为，中海公司上诉理由不能成立。林文松是中海公司涉案工程的项目经理，能够代表中海公司就涉案工程对外签订协议，并办理结算，创业门窗厂也有理由相信，林文松作为工程的项目经理可以代表中海公司。因此，林文松在涉案工程中的行为后果应当由中海公司承担。其次，中海公司以《内容承包协议》来对抗创业门窗厂对中海公司主张是不能成立的。该内容承包协议只能对中海公司与林文松之间产生效力，对外却不能对抗第三人，因此，中海公司以内部承包协议的存在拒绝对外承担责任，显然予法无据。综上所述，创业门窗厂认为一审法院判决有事实和法律依据，中海公司上诉理由不能成立。故请二审法院查明案件事实，依法驳回中海公司的上诉请求。创业门窗厂向一审法院起诉请求：1.判令中海公司立即给付下欠门窗工程款653000及违约金800000元(暂定)（按照月息2分自2013年2月4日暂算至2018年2月4日,之后至门窗欠款实际付清之日的违约金另算并累加）。2.本案的诉讼费、保全费、律师代理费75000元由中海公司承担。一审法院认定事实：中海公司承建五湖四海置业公司四海花园小区41号楼建设工程，并交于林文松施工。后林文松以中海公司名义就巢湖市四海花园41号楼塑钢门窗与创业门窗厂签订了《门窗工程承包合同》，双方约定了：承包方式、工程单价、面积及总造价、质量要求与技术标准、工程进度、付款方式、违约责任等。合同签订后，创业门窗厂按约履行了合同义务并将塑钢门窗交付，安装并验收。2013年02月04日经创业门窗厂、林文松双方的结算，中海公司下欠创业门窗厂塑钢门窗工程款653000元，林文松并向创业门窗厂出具了欠条。另查明，林文松系中海公司项目经理，中海公司对林文松作为涉案工程负责人予以认可。一审法院认为，林文松以中海公司名义与创业门窗厂签订《门窗工程承包合同》，约定将中海公司承建四海花园小区41号楼塑钢门窗工程交由创业门窗厂创业门窗厂施工，中海公司对于林文松项目经理、施工负责人身份予以认可，创业门窗厂认为其有理由相信林文松签订合同及其结算行为为职务行为，其结果由中海公司中海公司承担责任。该院审查认为创业门窗厂诉称属实，创业门窗厂诉称林文松系职务行为，中海公司承担给付责任，该院予以支持。依照创业门窗厂与林文松结算，中海公司余欠创业门窗厂653000元，该院予以确认。因创业门窗厂未能举证工程实际验收，依照《欠条》约定，创业门窗厂诉请符合支付条件的款项应当为555050元（653000元×85%），创业门窗厂未能依照约定支付上述款项，创业门窗厂诉请逾期付款利息按照《门窗工程承包合同》第十项第二款约定，按照月息2分支付逾期付款利息，该院认为该约定系双方真实意思表示，诉请不违反法律规定，该院予以支持，按照《欠条》约定，利息计算时间应当为农历2013年春节后一个月，即2013年2月10日后一个月，故该院支持的创业门窗厂诉请利息计算的起讫时间应当为2013年3月10日起至款清之日止。创业门窗厂诉请律师费，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、安徽中海建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付巢湖市创业塑钢门窗厂下欠工程款555050元并逾期付款利息（利息按照月利2%从2013年3月10日计算至款清之日）。二、驳回巢湖市创业塑钢门窗厂其他诉讼请求。一审案件受理费18550元，公告费800元由安徽中海建筑安装工程有限公司承担。二审中，中海公司提交了如下证据：证据一、《民事裁定书》六份、2017皖0181民初3964号《民事起诉状》、《造价申请书》各一份，证明：创业门窗厂先后8次对中海公司就门窗款提起诉讼，基于以上频繁的起诉、撤诉过程足以说明本案所谓的债权是不正常的，倘若是正常的债权完全可以进行诉讼即可，创业门窗厂上述行为有违基本生活经验、常理。其中在2017皖0181民初3964号案件中要求支付门窗款55万元，并未以林文松出具的欠条作为结算依据，而是向法院提出工程造价申请。由此说明创业门窗厂并没有将林文松出具的《欠条》视为中海公司的行为。证据二、《问话笔录》、《欠条》、《协议》各一份，证明：林文松明确表示其是华腾公司和中海公司的案涉工程实际施工人，且承诺相关债务由其本人自行偿还，创业门窗厂应向林文主张欠款而非中海公司。在该次诉讼期间林文松向中海公司交付了《协议》来说明其不欠被上诉人门窗款，中海公司提交给法庭以后，创业门窗厂撤回了该次诉讼。《协议》可以证明如下事实：林文松持有2012年12月24日打的欠条（金额37万元）和2013年2月4日所打的欠条（金额65.3万元）；2013年5月22日，林文松与迟鹏通过协议的方式将两张欠条交给了迟鹏，迟鹏签收了两份欠条；迟鹏收到这两张欠条后交给刘淑萍，由刘淑萍分别去起诉中海公司和华腾公司；刘淑萍通过起诉拿到钱后自动冲抵林文松所借的金额；林文松与刘淑萍（迟鹏）之间存在借款关系。巢湖创业门窗厂对证据一《民事裁定书》的真实性不置可否，认为与本案无关联性。对《民事起诉状》、《造价申请书》的真实性无异议，证明目的有异议。2017年起诉是按照合同约定的付款节点主张的，并未主张欠条的全部金额。对证据二笔录的三性无异议，林文松对两份65.3万元、37万元的欠条认定是认可的，是真实的。因此，中海公司所陈述的条据是虚假恶意串通不是事实；林文松作为本案内部承包人，自认两笔款项的承担义务是没有问题的，但是不能减免华腾公司和中海公司对门窗厂承担支付的责任。关于《欠条》，因为确实向法院起诉几次，但是有些是主体问题，还有一些是因为诉讼费问题，并非是因为协议提交至法院才撤诉的。关于《协议》对其真实性、合法性有异议，该协议是迟鹏和林文松订立的，与创业门窗厂无关。创业门窗厂从未与林文松订立协议，更没有与林文松存在借款的关系，创业门窗厂收到林文松出具的两份欠条是事实，其中37万元已由人民法院判决舜耕公司承担给付责任，本案争议的653000元是依据2013年2月4日的欠条。创业门窗厂提供了如下证据：1.判决书一份，证明创业门窗厂与舜耕公司达成和解协议，林文松代表舜耕公司签订合同，出具结算欠条，该合同除了标的不一致，其他都一样。林文松作为项目经理所做的的行为由舜耕公司承担。2.41#、42#楼合同补充协议一份，证明2011年6月15日双方签订补充协议，该条款第七条上表示工程必须由林文松施工，否则作废，创业门窗厂就是基于该事实，所以与林文松签订了施工合同，该合同表明林文松可以代表中海公司。中海公司质证意见为：对判决书真实性无异议，合法性关联性和证明目的有异议。该案是缺席审理的判决，该案的舜耕公司没有提出上诉，是其对自身权利的处分，舜耕公司放弃上诉权利，不等于将该规则适用于中海公司。本案的情况与该案的情况存在关键性差异，在本案的举证中，创业门窗厂提供了庭审笔录，证明其在签订合同时是知晓林文松与中海公司内部承包协议的内容，在该案中并没有类似的情况，依据本案现有证据，认定事实，该判决与本案无关联性。对补充协议的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的有异议。该协议是中海公司与发包单位签订的协议，与本案门窗采购没有关联性，另外，根据创业门窗厂此前陈述，其与林文松签订门窗合同时所见到的是林文松与中海公司签订的内部承包协议，而非该补充协议。本院经审查认为，因双方当事人对对方二审提供的证据的真实性均予以认可，其中《协议》的真实性由当事人本人确认，因此本院对上述证据的真实性予以认定。结合当事人举证质证及庭审陈述，本院二审查明事实如下：林文松挂靠中海公司承接了五湖四海置业公司四海花园小区41号楼工程。2011年6月29日林文松（乙方）与中海公司（甲方）签订《工程项目责任承包合同》，约定该工程由乙方全额责任承包、实行独立核算、自负盈亏。其中合同第十三条第3项约定，严禁乙方以公司（分公司）或项目部名义对外进行经济往来。如乙方在甲方不知情的情况下，从建设单位支取工程款现金，对外借款、赊材料，从银行贷款，甲方一律不予承认，由此带来后果均由乙方承担。2011年12月15日，林文松与巢湖市创业门窗厂签订了《门窗工程承包合同》。2013年5月22日，巢湖市创业门窗厂经营者刘淑萍的配偶迟鹏与林文松达成协议，载明迟鹏收到2013年2月4日林文松所打的《欠条》，经刘淑萍起诉中海公司后，公司将款打入法院账户或协议打到刘淑萍账户后，自动冲抵林文松所借的金额（见借条）。本院认为，关于本案案由问题。本院（2018）皖01民辖终1074号民事裁定书已经认定，依据创业门窗厂的诉请、理由及依据，本案系承揽合同纠纷。因此，中海公司关于本案系买卖合同的上诉理由不能成立，本案应为承揽合同纠纷。关于中海公司是否应当承担案涉合同责任的问题。案涉《门窗工程承包合同》虽然系林文松以中海公司的名义与创业门窗厂签订，但是该合同中并未加盖中海公司印章。创业门窗厂也没有证据证明中海公司知悉该合同后对林文松的代理行为进行了追认。依据二审查明的事实，林文松系挂靠中海公司承接了五湖四海置业公司四海花园小区41号楼工程，且林文松并非中海公司员工，因此林文松以中海公司名义与创业门窗厂签订合同的行为并非是履行职务的行为，创业门窗厂以林文松系职务行为主张由中海公司承担合同责任，事实依据不足。从创业门窗厂与林文松签订合同时的情况来看，在2015年1月27日刘淑萍起诉中海公司的案件庭审笔录中，刘淑萍陈述林文松是拿着内部承包协议与其签订门窗承包工程，其有理由相信林文松是代表中海签订与其签订合同，但是如前所述，《工程项目责任承包合同》明确约定严禁乙方（林文松）以公司（分公司）或项目部名义对外进行经济往来。虽然创业门窗厂在本案二审中提交了41#、42#楼合同补充协议，证明其是在看到该材料后才与林文松签订合同，但是该陈述明显与在先陈述不符。即使创业门窗厂在签订合同时均知悉该两份材料，从创业门窗厂签订合同时的情况看，其知晓林文松同时挂靠两家公司承包四海花园小区工程，因此创业门窗厂是知晓林文松的实际身份的。创业门窗厂主张善意无过失的相信林文松能够代表中海公司签订合同，事实依据亦不充分。因此，林文松的行为亦不构成表见代理。因此，创业门窗厂主张由中海公司承担案涉《门窗工程承包合同》责任，无事实和法律依据，中海公司的上诉理由成立。综上，中海公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4129号民事判决；二、驳回巢湖市创业塑钢门窗厂的诉讼请求。一审案件受理费18550元，公告费800元，二审案件受理费18550元，公告费800元，均由巢湖市创业塑钢门窗厂负担。本判决为终审判决。审判长 张   长   海审判员 马枫蔷审判员方玮韡二〇一九年十二月七日书记员 金   琬   莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。