广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4774号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘伟，广西广正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧远晴，广西广正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁新业，男，1950年9月6日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。 广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称五建公司)与被上诉人梁新业企业承包经营合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初2388号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人甘伟、欧远晴到庭参加诉讼，被上诉人梁新业经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人五建公司上诉请求：一、维持（2018)桂0202民初2388号民事判决书第一、第二项判决；二、撤销（2018)桂0202民初2388号民事判决书第三项判决，改判被上诉人梁新业向上诉人五建公司偿还垫付资金12144951.17元及逾期付款损失1440207.23元（逾期付款损失暂算至2018年6月11日，之后以12144951.17元为本金，按人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至全部款项还清为止）；三、判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实与理由：一、上诉人五建公司对外承担第二十分公司的民事责任是基于法律对公司与分支机构之间责任承担的规定。第二十分公司是上诉人五建公司设立的分支机构，因分支机构不具有独立的法人资格，因此五建公司对外应当承担第二十分公司的民事责任，五建公司对此并无异议，也并无拒绝对外承担第二十分公司责任的诉请。 二、上诉人五建公司对内向被上诉人梁新业主张责任是基于上诉人与被上诉人之间的合同约定。在上诉人五建公司和被上诉人梁新业内部，上诉人已将第二十分公司承包给被上诉人经营，约定由被上诉人自主经营、自负盈亏，并承担因承包而发生的所有责任。而约定由内部承包人承担因承包而产生的全部责任并不为法律所禁止，因此该约定合法有效，合同双方均应当按合同约定全面履行自己的义务。因上诉人已对外承担的12144951.17元，是被上诉人承包经营第二十分公司所产生的责任，属于《承包经营协议书》中约定由被上诉人承担的责任范围，所以上诉人在对外承担责任后要求被上诉人偿还是基于双方的合同约定。 三、一审法院适用《公司法》第十四条第一款判决驳回上诉人要求被上诉人偿还12144951.17元及逾期损失的诉讼请求,显然是将不同的法律关系混为一谈，适用法律明显错误。被上诉人梁新业和第二十分公司是两个不同的民事主体，不能将上诉人和第二十分公司的法律关系套用在上诉人和被上诉人之间。上诉人与被上诉人之间是承包经营合同关系，并不受《公司法》的调整，所以一审法院以《公司法》第十四条第一款的规定来判断上诉人与被上诉人的权利义务关系显然是错误的。因上诉人与被上诉人之间是合同关系，而根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，所以上诉人有权请求被上诉人全面履行合同义务，就上诉人已为第二十分公司承担的责任向被上诉人主张偿还。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院在依法查明案件事实的前提下，支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人梁新业未到庭参加诉讼，亦未提交任何形式的答辩状，视为放弃其举证、质证及答辩的权利。 上诉人五建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令梁新业向五建公司支付2015年1月1日至2016年12月31日承包金2000000元及逾期损失435093.75元（逾期损失暂算至2018年6月11日，之后以2000000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至全部款项付清之日止）；2.判令梁新业向五建公司偿还垫付资金12144951.17元及逾期损失1440207.23元（逾期损失暂算至2018年6月11日，之后以12144951.17元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至全部款项付清之日止）；3.本案诉讼费用由梁新业承担。 一审法院认定事实：五建公司与梁新业于2009年12月11日签订《承包经营协议书》，协议约定由梁新业承包五建公司下设的“第二十分公司”的工程承包业务，承包期限自2010年元月1日至2016年12月31日止，同时对承包金的支付进行了约定，2015年之后每年100万元。第十一条第3款约定：“因乙方（梁新业）承包而产生的所有责任均由乙方承担，必要时甲方（五建公司）可代为处理，费用由乙方承担”。合同签订后，梁新业没有按照约定向五建公司支付2015年1月1日至2016年12月31日期间的承包金共200万元。 2015-2016年梁新业在承包立合同履行期间，以五建公司下设“第二十分公司”名义开展经济活动引发诉讼，五建公司作为总公司为“第二十分公司”承担各种工程款、材料款、保证金等款项共计12144951.17，上述款项有（2015)鱼民二初字第391号判决书、（2016)湘0424民初1268号调解书、(2015)鱼民二初字第603号调解书、(2015)鱼民二初字第632号调解书、五建公司与柳州市彩典塑钢门窗厂达成的和解协议、（2016)桂0203民初2405号民事判决书所确认的欠款数额可以证实，五建公司已经按照法律文书或和解协议履行完毕。 一审法院认为，根据五建公司与梁新业签订的《承包经营协议书》中关于承包金的约定，梁新业应当按照合同履行支付义务。梁新业辩称其已通过其所经营的房开公司向五建公司支付了款项，五建公司可以抵扣，但五建公司对此不予认可。抵扣承包金应当双方协商确定，至庭审时双方对此并未达成协议，故梁新业不能以抵扣作为拒绝承担合同付款义务的理由，对于梁新业的辩称一审法院不予采信。五建公司诉请要求梁新业支付承包金200万元具备事实依据，一审法院予以支持。关于支付承包金的期限合同中已经确定，梁新业逾期支付应当赔偿由此造成的利息损失，五建公司参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算损失并无不当，一审法院予以支持。 关于五建公司为“第二十分公司”开展经营活动引发诉讼而支付的12144951.17元款项，一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。五建公司提交的法律文书或和解协议证明其为“第二十分公司”支付款项，系基于上述法律规定所致，即五建公司下设的“第二十分公司”不具备法人资格，其民事责任由五建公司负担。五建公司诉称上述款项系基于承包关系为梁新业所承包的“第二十分公司”垫付的主张缺乏事实依据，上述款项的支付责任并非《承包经营协议书》约定的“因乙方承包而产生的所有责任”，五建公司或其下设的“第二十分公司”因承包工程向合同相对方支付与工程承包有关的材料款、承包款、保证金等款项并无不当，如其认为系垫付工程款，可依据工程承包合同向发包方主张。故对于五建公司要求梁新业偿还垫付资金的诉请一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、梁新业向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付承包金2000000元； 二、梁新业向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司赔偿逾期付款利息损失435093.75元（利息损失以2000000元为基数，从2017年1月1日至2018年6月11日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，之后利息损失计至梁新业清偿债务止）； 三、驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司其它诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据亦未对一审法院查明事实提出异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案实际为梁新业与五建公司对内的承包经营合同纠纷，双方应当按照《承包经营协议书》的约定履行各自义务。梁新业与五建公司签订的《承包经营协议书》中约定，在梁新业承包经营期间，第二十分公司在柳州所有营业性款项均转入五建公司资金结算中心，若有转移，五建公司有权进行相应的经济处罚。在庭审中，五建公司亦认可在第二十分公司承建的项目中，有部分工程款直接转入五建公司账户，有部分由梁新业自行处理，但由于五建公司监管不到位，账目混乱，无法提交相应证据对转入五建公司账户的金额及转入梁新业账户的金额进行明确区分。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。现五建公司要求梁新业支付其对外代第二十分公司垫付的工程款、材料款、保证金等款项共计12144951.17元，但未能举证证明其代收第二十分公司所有营业性款项的数额，故在五建公司未与第二十分公司或梁新业进行结算并明确双方之间债权债务数额的前提下，不能确定五建公司已付的上述款项系代第二十分公司垫付，五建公司应当承担举证不能的责任。因此，对于五建公司请求梁新业偿还12144951.17元垫付工程款及承担逾期损失的主张本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117923元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），公告费300元，以上合计118223元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 朱立志 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 黄麟茜 代书记员 黄麟茜