上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8486号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：王运建，上海市信本律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晟，上海市信本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭苗，女，1985年2月9日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：汤晨辉，上海誓维利律师事务所律师。原审被告：薛建兵，男，1974年10月13日出生，汉族，住上海市宝山区。原审被告：缪美红，女，1973年8月18日出生，汉族，住上海市宝山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财保上海公司）因与被上诉人彭苗、原审被告薛建兵、缪美红机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初27549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人平安财保上海公司上诉请求：撤销原判，改判驳回彭苗关于其残疾赔偿金、精神损害赔偿金及误工费损失的诉请。事实与理由：本案出具鉴定结论的鉴定机构在对彭苗作鉴定时，不具备XX鉴定的资质，故鉴定程序违法。该问题平安财保上海公司在一审时已提出并得到一审法院认可给予重鉴。但因彭苗不配合并撤诉而未能顺利进行。彭苗重新起诉后，一审法院仍采纳了第一次起诉时的鉴定结论，并依此作为定案依据显然错误。彭苗实际不构成伤残。另，彭苗提供的证据无法证明其实际误工费损失。被上诉人彭苗答辩称，本案一审中，鉴定机构具备相关资质，鉴定程序亦合法。而彭苗在一审中提供的证据足以证明其误工费损失。故不同意平安财保上海公司的上诉请求。原审被告薛建兵、缪美红称，其同意原审判决。彭苗向原审法院的起诉请求：1.医疗费72,419.09元、营养费1,800元、住院伙食补助费1,610元、残疾赔偿金125,192元、护理费34,752元、误工费91,698元、交通费8,705.5元、残疾辅助器具费3,720元、鉴定费1,950元、衣物损500元、律师费5,000元、精神损害抚慰金5,000元，上述损失要求平安财保上海公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿，精神损害抚慰金要求在交强险责任限额内优先赔付，超出或者不属于保险理赔范围的部分由薛建兵、缪美红赔偿；2.本案诉讼费由薛建兵、缪美红、平安财保上海公司负担。原审法院认定事实：2016年1月21日19时45分许，薛建兵驾驶牌号为苏FXXXXX机动车行驶至本市宜山路出凯旋路北约50米处时，因未确保安全，与由西向东步行的彭苗相撞，彭苗受伤。缪美红系苏FXXXXX的车辆所有人。本次事故经徐汇交警认定，薛建兵承担全部责任。事发后，彭苗至上海市第六人民医院（以下简称六院）就诊，诊断为全身多处软组织伤、头部外伤，头部软组织伤，XX，胸部软组织伤。2016年6月21日，彭苗入住六院，入院诊断为神经根型颈椎病、骨关节炎，入院后完善各项检查并给予电针、芒针、推拿、牵引、中医定向透药疗法、药物内服外用等针推伤科综合治疗，彭苗于2016年6月29日出院。2016年8月10日，彭苗入住六院，入院诊断为神经根型颈椎病、颈部软组织疾患，入院后完善各项检查并给予电针、芒针、推拿、牵引、中医定向透药疗法、药物内服外用等针推伤科综合治疗，彭苗于2016年8月17日出院。2016年1月21日至2016年12月7日，彭苗在六院就诊，共支出医疗费17,077.05元。2016年2月21日至2017年1月22日，彭苗至中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）、长沙市按摩骨科医院（以下简称长沙骨科医院）就诊，于2016年12月15日入住长沙骨科医院，入院诊断：中医诊断：痹病X气滞血瘀证，西医诊断：1.损伤后遗症、肌肉损伤（腰背、胸肋、臀部）、脊柱关节紊乱、腰背肌筋膜炎、骶髂关节炎；2.颈椎间盘突出；于2016年12月30日出院，并为此支出医疗费8,501.18元。2017年2月17日，彭苗至长沙骨科医院就诊，诊断为全身多处软组织损伤，腰部筋膜炎。2017年3月20日，彭苗至长沙骨科医院就诊，诊断为颈痹病、腰痹病（气滞血瘀型）。另2016年11月3日，彭苗至上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院（以下简称岳阳医院）就诊，查体诊断为腰部挫伤、腰背肌筋膜炎。2016年11月8日、2016年11月7日、2016年11月22日，彭苗因腰痛至岳阳医院复诊。2016年11月3日至2016年11月22日，彭苗至岳阳医院就诊，支出医疗费279元（已扣除骨关节炎、脊柱小关节紊乱的治疗费用）。2016年11月24日、2017年1月5日、2017年2月20日，彭苗三次入住岳阳医院，入院诊断均为中医诊断：腰痛病、气滞血淤证，西医诊断：腰背肌筋膜炎、脊柱关节紊乱、骶髂关节炎，分别于2016年12月8日、2017年1月19日、2017年3月13日出院。2016年6月21日至2016年8月29日，彭苗至上海市A中心就诊，共支出医疗费337元。2016年8月8日至2016年9月5日，彭苗至上海中医药大学附属曙光医院（以下简称曙光医院）、上海上体伤骨科医院（以下简称上体医院）、复旦大学附属华山医院就诊（以下简称华山医院），共支出医疗费1,788.13元（已扣除脊柱小关节紊乱治疗费）。2016年11月14日，彭苗至龙华医院就诊，膏方就诊记录记载：“外伤后挥鞭伤，颈肩、双肩、腰背病不适……夜寐欠安…..”，彭苗为此支出医疗费3,864.8元。事发时，肇事苏FXXXXX车辆由平安财保上海公司承保交强险、商业三者险。其中交强险限额为122,000元，包括死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2,000元；商业三者险限额为1,000,000元，购买不计免赔。2017年3月10日，法院委托上海市东方医院司法鉴定中心（以下简称东方司法鉴定）对彭苗伤残等级及治疗所需休息、营养、护理期限进行鉴定，2017年3月16日，东方司法鉴定出具鉴定意见，认为对于被鉴定人彭苗因车祸致颅脑外伤、XX、头部软组织损伤、腰椎损伤，经一年多康复治疗，现仍遗留有：头晕、头昏、头痛、失眠、健忘、XX、XX等神经系统功能症状和XX障碍或XX，日常生活有关的活动能力轻度受限，已构成人体损伤致残十级伤残。酌情给予治疗休息期180日、营养期60日、护理期90日。彭苗为此支出鉴定费1,950元。2019年1月9日，法院向东方司法鉴定出具征询函，其上记载：“贵中心于2017年3月16日，就彭苗的伤残等级及休息期、营养期、护理期出具鉴定意见。本案交通事故发生后，彭苗对其腰背肌筋膜炎、骶髂关节炎、脊柱关节紊乱、神经根型颈椎病、颈椎间盘突出、牙周炎等疾病进行治疗。现向贵中心征询彭苗上述疾病与2016年1月21日19时45分许的交通事故之间是否存在关联性？”。2019年1月15日，东方鉴定中心向法院回复称：“2019年1月9日贵院所发征询函已收阅，现答复如下：1、关于彭苗交通事故后对其腰背肌筋膜炎、骶髂关节炎、脊柱关节紊乱、牙周炎等疾病治疗，这些自身的疾病应和交通事故之间无关联性；2、关于神经根型颈椎病、颈椎间盘突出，如是交通事故时出现颈椎过伸伤引起，应有一定的关联性，但从其上述的疾病的情况来看，伤者本人应有脊柱方面的疾病，损伤加重了疾病程度。”。2014年8月1日，彭苗与上海XX有限公司签订《劳动合同》，其上约定：“……本合同类型为固定期限劳动合同……本合同有效期限为2014年8月1日至2016年7月31日……乙方的薪酬按甲方的工资制度规定确定，其中已包括国家规定的各项补贴、津贴。乙方的月工资为14,000元（其中试用期工资为：11,200元）……”。2015年1月30日、2015年2月28日、2015年3月30日、2015年4月30日、2015年5月29日、2015年6月30日、2015年7月31日、2015年8月31日、2015年9月28日、2015年10月30日、2015年11月30日、2015年12月31日，彭苗每月均收到工资收入7,385元。2016年1月29日，彭苗收到工资收入8,703元、10,185元。2015年2月28日、2015年3月30日、2015年4月30日、2015年5月29日、2015年6月30日、2015年7月31日、2015年8月31日、2015年9月28日、2015年10月30日、2015年12月31日，彭苗收到案外人叶某、张某的转账款5,600元，交易备注均为上海分行运行中心。2015年11月30日、2016年1月29日，彭苗收到案外人叶某的转账款5,333.33元、3,500元。彭苗主张上述个人每月向其转账的钱款属于其工资收入的一部分，目的是为了避税。2015年7月25日、2015年8月23日、2015年9月25日、2015年10月28日、2015年12月24日、2015年12月26日，案外人彭某（系彭苗哥哥）分别收到Z公司兴县矿山工程总承包项目部发放的工资8,151.93元、8,191.93元、7,471.93元、9,571.93元、9,403.93元、8,645.93元。2016年12月7日，彭苗为购买孚菲特八字护踝支出600元。2017年8月18日，彭苗向长沙XX有限责任公司支出健身服务费3,120元。彭苗主张该笔健身服务费系因其为伤后康复而支出。彭苗为本案诉讼支出律师费5,000元。薛建兵为彭苗垫付2,031元（医疗费1,901元、辅助器具（舒群软式颈托）130元）。原审法院认为：自然人的健康权及财产权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身、财产损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案交通事故经徐汇交警作出责任认定，且各方对此均无异议，予以确认。平安财保上海公司作为肇事车辆交强险及商业三者险的承保人，依法承担保险理赔责任。薛建兵作为直接侵权人，应对不属于或超过保险理赔范围的彭苗损失承担相应的赔偿责任。缪美红系肇事车辆所有人，彭苗未举证证明缪美红作为机动车所有人对本次事故的发生存在过错，故对彭苗要求缪美红对其损害后果承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对于彭苗因本起交通事故所致损失，认定如下：1.医疗费，根据鉴定意见，2017年3月10日，彭苗在东方司法鉴定接受鉴定时，仅主要存在神经功能症状、XX障碍、XX等问题，并无明显因本次交通事故造成的颈椎、腰椎疾病遗留。同时对彭苗2017年2月17日、2017年3月20日在长沙骨科医院的就诊记录进行对比，可以认定彭苗的病情未进一步发生变化。故对于彭苗在2017年3月20日后在长沙骨科医院对其颈椎、腰椎等进行治疗发生的相关费用，不予支持。另，根据东方司法鉴定出具的复函，对于彭苗因治疗腰背肌筋膜炎、骶髂关节炎、脊柱关节紊乱、牙周炎等疾病而支出的医疗费，均应予以扣除，彭苗在岳阳医院的三次住院均是针对腰背肌筋膜炎、脊柱关节紊乱、骶髂关节炎进行治疗，故对该三次住院费用，均不予支持。彭苗在精卫中心就诊发生的医疗费虽无对应就诊记录，但考虑到彭苗目前的疾病情况，对该笔费用予以支持。综上，结合彭苗的伤情、就诊记录，凭据支持医疗费31,847.16元。另薛建兵为彭苗垫付医疗费1,901元，故，彭苗共发生医疗费损失33,748.16元。2.住院伙食补助费，结合彭苗在六院、长沙骨科医院的住院天数及相应的赔偿标准，支持600元。3.残疾赔偿金，彭苗在事发前一年在上海工作，按照上海市城镇居民人均可支配收入标准，根据鉴定意见确定的彭苗伤残等级，彭苗的年龄等，彭苗主张金额合理，予以支持。4.精神损害抚慰金，结合彭苗的伤残等级，按照相关赔偿标准，彭苗主张数额合理，予以支持。5.营养费，结合鉴定意见书确定的营养期及相应的赔偿标准，彭苗主张金额合理，予以支持。6.护理费，彭苗主张其哥哥彭某因对其进行护理发生误工损失，要求按照彭某的误工费计算护理费，对此，彭苗的举证不足以证明案外人彭某对其进行护理且发生误工损失，故对彭苗的上述主张，不予采信。结合鉴定意见确定的护理期，按照相应的赔偿标准，酌情支持4,500元。7.误工费，彭苗未提供证据证明其实际发生的误工损失，但根据彭苗伤情及其每月收入情况，结合鉴定意见书确定的休息期，按照其7,385元/月的工资标准，支持44,310元。彭苗主张案外人叶某、张某每月向其转账款系作为其每月收入的一部分，但未提供证据予以证明，对彭苗该项主张，不予采信。8.交通费，综合考虑彭苗的户籍地、病情及其就诊、诉讼之需，酌情支持4,000元。9.残疾辅助器具费，彭苗为购买孚菲特八字护踝支出600元，薛建兵为彭苗购买舒群软式颈托支出130元，故，彭苗共发生残疾辅助器具费损失730元。彭苗主张其为伤后康复而支出健身服务费，对此，彭苗未举证证明该笔费用支出的必要性及与本次事故之间的关联性，故对该笔费用，不予支持。10.鉴定费，凭据支持1,950元。11.衣物损，酌情支持200元。12.律师费，酌情支持3,000元。综上，确认的彭苗上述损失除律师费外，合计222,030.16元，由平安财保上海公司在交强险责任限额内赔偿120,200元,剩余101,830.16元由平安财保上海公司在商业三者险限额内赔偿。律师费3,000元，由薛建兵赔偿，因薛建兵已为彭苗垫付2,031元，故薛建兵尚需向彭苗赔偿969元。原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，于2019年4月12日作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内赔偿彭苗222,030.16元；二、薛建兵于判决生效之日起十日内赔偿彭苗969元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,585.2元，减半收取计3,292.6元(彭苗已预缴)，由彭苗负担970.1元，薛建兵负担2,322.5元。本案二审中，经本院开具调查令，平安财保上海公司提供证据材料上海XX有限公司出具的彭苗工资表明细，旨在证明自2016年1月21日事故发生起至2017年1月21日彭苗离职，该公司均正常向彭苗发放工资，故彭苗不存在实际误工损失。经本院组织证据交换及质证彭苗拒绝提供质证意见，薛建兵、缪美红要求法院对证据三性进行审核。本院经核查，平安财保上海公司经持本院调查令调取的证据材料真实有效，且与本案案情相关，故本院予以采纳并作为相关事实的认定依据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院另查明，彭苗自本案事故发生起的180天内，上海XX有限公司向其正常发放工资。本院认为，本案争议焦点在于1、原审鉴定程序是否违法，即鉴定机构是否具备相关资质？2、原审认定的彭苗误工费损失是否合法有据？首先，关于鉴定资质的问题，需要明确的是本案中东方司法鉴定出具的鉴定意见是按照《法医临床检验规范》的方法进行，并按照《人体损伤致残程度分级》第5.10.1.1）及附录A.10.c）的规定认定彭苗构成人体损伤致残十级伤残；并参照《人身伤害受伤人员休息期、营养期、护理器评定标准（试行）》之相关规定给予了三期认定。此鉴定区别于XX鉴定。平安财保上海公司诉称该鉴定需要东方司法鉴定具有XX鉴定的资质缺乏法律依据，本院难以采信。且，本案所涉的鉴定系由原审法院委托东方司法鉴定进行，从鉴定机构接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合相关法律规定，原审法院依据该鉴定机构出具的鉴定意见对本案进行审理并无不妥。平安财保上海公司未能提供重新鉴定的合法依据及相反证据予以推翻该鉴定，故本院就平安财保上海公司该重新鉴定的诉称意见不予采纳。平安财保上海公司主张不予承担本案残疾赔偿金、精神损害抚慰金理由与依据均不充分，本院不予支持。其次，关于彭苗的误工费问题，根据本院二审中查明的事实，彭苗在事故发生后的休息期内确无实际误工费损失。根据我国侵权责任法相关规定所体现的填平原则，彭苗诉请的该部分损失不应予以支持。平安财保上海公司对原审法院认定彭苗的其他损失项目及金额均未提异议，本院予以确认。综上所述，原审法院认定事实欠完整，适用法律欠当，致判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初27549号第二项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初27549号民事判决第一项；三、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内赔偿彭苗人民币177,720.16元；四、驳回彭苗的其余诉讼请求。负有给付义务的一方如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3,292.60元，由彭苗负担1,603.6元，薛建兵负担1,689元；二审案件受理费3,790.04元，由彭苗负担962元，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担2,828.04元。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  单 珏审判员  唐建芳二〇一九年十二月二十日书记员  俞少琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。二、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……