湖南省衡阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0421刑初233号公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。被告人刘某，女，1971年12月21日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，务工，户籍地衡阳县，住所地衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月24日被衡阳县公安局刑事拘留，同年6月29日被衡阳县公安局执行逮捕，同年9月6日被湖南省衡阳县人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年12月27日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人**霆，湖南湘华律师事务所律师。被告人肖某，男，1970年5月22日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月24日被衡阳县公安局刑事拘留，同年6月28日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。辩护人刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。辩护人刘品，湖南湘华律师事务所律师。被告人贺某，男，1954年12月22日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，务农，户籍地与住所地均为衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月24日被衡阳县公安局刑事拘留，同年6月28日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。辩护人欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。辩护人欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉［2019］238号起诉书指控被告人刘某、肖某、贺某犯赌博罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳县人民检察院指派检察员刘青、傅敏出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人**霆、被告人肖某及其辩护人刘湘骅、刘品、被告人贺某及其辩护人欧阳铭富、欧阳楚飞均到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年8月至2018年9月，被告人刘某、肖某夫妇分别在家中利用“地下六合彩”，招揽他人赌博，用微信或银行卡接受周边码民周某、刘某1、易某、龙某、胡某、曹某等人的投注，通过微信将投注情况报给“上线”，特码按接受投注金额10%、平码按接收投注金额3%提成。经核算，被告人刘某接收码民投注金额共计1095503元，获取违法所得54775元；被告人肖某接收码民投注金额846520元，获取违法所得42326元。2017年12月至2019年1月，被告人贺某在家中利用“地下六合彩”，招揽他人赌博，利用微信接收周边码民万某、唐某、贺某1、蒋某等人的投注，通过微信将投注情况报给“上线”，按接收投注金额5%的提成。经核算，被告人贺某接收码民投注金额共计702179元，获取违法所得35108元。案发后，公安机关扣押了被告人肖某31059元，冻结被告人肖某银行账户资金910.17元，冻结被告人刘某用于“地下六合彩”结算的户名为刘某2的银行账户资金70087元，冻结被告人贺某账户资金16730.35元。另查明，案发后被告人刘某、肖某、贺某在归案后如实供述了上述事实。上述事实，有三被告人的户籍资料、抓获经过、银行交易明细、微信转账截图等书证，搜查笔录，证人周某、易某、刘某1等人的证言，三被告人及同案人邓某、王某、胡某1等人的供述与辩解等证据证明，足以认定。本院认为，被告人刘某、肖某、贺某无视国家法律，以营利为目的，利用“六合彩”招引多人赌博，接受他人投注后，各自层报“上线”，从中抽头渔利，数额达5000元以上，其行为均具备赌博罪的构成要件，构成赌博罪。公诉机关指控被告人刘某、肖某、贺某犯赌博罪的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘某、肖某、贺某的辩护人均提出，公诉机关将被告人的银行、微信交易流水账总金额乘以三作为认定被告人接收码民投注的金额，证据不足。经审查认为，认定被告人接收码民投注的金额应根据各被告人银行、微信交易流水账总金额、被告人的记账本并结合被告人的供述予以认定。本案中，各被告人对自己接收码民投注金额的供述均是估算且前后矛盾，与“上线”供述也相互矛盾且无法排除，与其本人的记账本也不一致，而公诉机关将被告人的银行、微信交易流水账总金额乘以三作为认定被告人接受码民投注的金额，没有确实、充分的证据。从有利于被告人的原则出发，按各被告人银行、微信交易流水账总金额作为其接受投注的金额更准确。经核定，被告人刘某接收码民投注金额为1095503元、被告人肖某接收码民投注金额为846520元、被告人贺某接收码民投注金额为702179元。对被告人刘某、肖某的辩护人均提出的被告人刘某、肖某各有10万元流水账系与他人私人经济往来应予以核减的辩护意见，因二辩护人均没有提供有效证据证明其主张，对二辩护人提出的该项辩护意见不予支持。被告人肖某的辩护人提出肖某与刘某投注次数有重合部分，对重合部分应予核减。经审查，被告人肖某与刘某有相互接收投注码单，然后再报“上线”的情况，双方相互接收投注码单确实有重合，对重合部分应予以核减，对被告人肖某的辩护人提出的此项辩护意见予以支持。被告人贺某的辩护人提出的只能按微信支付银行交易流水账中的收入作为被告人贺某接收投注的金额的辩护意见，与查证的客观事实不符，不予采信。被告人刘某、肖某、贺某的辩护人均提出，认定被告人违法所得的金额没有充分的证据。经审查，被告人刘某、肖某、贺某关于违法所得在公安机关均有多次供述，即被告人刘某、肖某特码按接受投注金额10%收取、平码按接受投注金额3%收取、被告人贺某按接受投注金额5%收取。结合本院查明三被告人接受投注的金额，从有利于被告人的原则出发，酌定认定被告人刘某违法所得54775元、被告人肖某违法所得42326元、被告人贺某违法所得35108元。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人起了主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对被告人刘某、肖某、贺某的辩护人提出的三被告人系从犯的意见不予采信。对三被告人的违法所得应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项，第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月27日至2020年7月12日止。原羁押的刑期已折抵。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人肖某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月24日起至2020年1月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人贺某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月24日起至2020年1月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）四、对被告人刘某违法所得54775元、被告人肖某违法所得42326元、被告人贺某违法所得35108元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。（本页无正文）审 判 长  谢 洁人民陪审员  刘美莉人民陪审员  庾文展二〇一九年十二月二十七日法官助理刘志烈书记员邹晖附：适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；第八条第二款赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。