山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10349号 上诉人（原审被告）：张晔，男，1983年6月17日出生，汉族，现住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：吴昊，男，1979年7月12日出生，汉族，系张晔表哥，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：青岛福瀛房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区长江东路439号四层。 法定代表人：焦志福，董事长。 委托诉讼代理人：陈军，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨荣燕，山东倡通律师事务所律师。 上诉人张晔因与被上诉人青岛福瀛房地产开发有限公司（以下简称福瀛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初400号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 张晔上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回福瀛公司的诉讼请求，本案诉讼费用由福瀛公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，凭单纯用于过户和网签的备案合同，便认定张晔严重违约，枉顾涉案房屋抵顶和交付使用的事实。1.涉案房屋的来源及办理流程：福瀛公司作为工程款抵顶给案外人青岛红欣墨坊建筑工程有限公司（许洪君），后又由青岛红欣墨坊建筑工程有限公司（许洪君）抵顶给吴昊，吴昊让张晔代持该房产，并由张晔与福瀛公司出面签订了相关买卖合同、交纳相关费用并办理了网签；2.交易过程存在以下问题一审法院未查明：（1）自2014年至2018年长达四年多时间内，福瀛公司从未干涉过张晔占有使用该房屋，且在张晔从未交纳过房款的情况下却从未催款并于2016年为张晔办理了网签；（2）涉案房屋是全额抵顶，张晔无须也从未向福瀛公司交纳过定金；（3）若该房屋不属于张晔，福瀛公司不可能于2016年为张晔办理网签手续；（4）福瀛公司从未就该房屋主张权利或出售，与常理不符；（5）张晔于2015年拿到房屋钥匙并占有使用该房屋；3.案外人青岛红欣墨坊建筑工程有限公司（许洪君）及周志勋之证言、吴昊与许洪君、福瀛公司法定代表人焦志福之子关于涉案房屋的谈话录音可证明涉案房屋的来源及抵顶事实；4.涉案的商品房预售合同仅是为了办理网签和产权登记所签订，该合同仅用于备案。综上，涉案房屋是因福瀛公司抵顶工程款所得，该房屋房款已经全部结清，张晔无需再给付福瀛公司购房款，福瀛公司要求解除该预售合同条件不成就。 福瀛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回，维持原判。1.福瀛公司与张晔之间是商品房买卖关系，双方就涉案房屋买卖事项已签订《商品房预售合同》，该合同合法有效；2.福瀛公司从未就涉案房屋与张晔或第三人达成任何抵顶约定，涉案房屋并非抵顶房屋；3.张晔并未按照合同约定支付购房款，涉案房屋网签的行为并非对其房屋所有权的认可，网签系因福瀛公司工作失误导致，且福瀛公司从未向张晔交付涉案房屋。 福瀛公司向一审法院起诉请求：1、依法判令张晔、福瀛公司于2014年2月28日签订的位于青岛市开发区《福瀛苑1、2号楼》23栋3单元1层102户房屋的《商品房预售合同》解除；2、判令张晔支付福瀛公司违约金33468.79元；3、判令本案诉讼费由张晔承担。 一审法院认定事实：1、福瀛公司、张晔于2014年2月28日签订了《青岛市商品房预售合同》，约定：……第二条：张晔（乙方）向福瀛公司（甲方）购买黄岛区开发区长江东路888号《福瀛苑1、2号楼》23栋x单元1层x户住宅房屋……建筑面积95.37平方米；第三条：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价11480元，总房价款暂定价1115626.40元……第七条：乙方若未按约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日1?计算，违约金自本合同约定的应付款期限之第二天起计算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的3%。甲方如行使解除合同权的，应当通知乙方……第十条：该房屋的交付必须符合两种条件：（1）办理了房屋所有权初始登记；甲方对该房屋设定的抵押已经注销；甲方已按规定缴纳了物业维修基金；(2)交付的房屋已通过单体楼竣工验收，乙方按约定履行了付款及其他约定义务。双方在合同附件一约定：付款方式和付款期限：……一、一次性付款……2、乙方应于2014年2月28日前，向甲方付清全部房款1115626.40元……。 2、2014年2月28日，张晔交纳了涉案房屋的住宅专项维修资金4863.87元。2016年2月19日，涉案房屋在有关部门办理了网签手续。 3、2018年10月30日，福瀛公司向张晔发出书面催款通知，载明：……因贵方未按约定支付任何款项，贵方的行为已严重违反合同约定，构成违约，为保证《商品房预售合同》的继续履行，避免因拖欠款项给贵方带来的损失与其他问题，现向贵方通知如下：一、请贵方收到本通知之日起7日内将上述拖欠款项及应付款之日起按照应付款额的1?计算的违约金足额交至福瀛公司财务处；二、若贵方未在上述期限内支付房款，我方将按照《商品房预售合同》第七条的约定解除《商品房预售合同》，收回房屋，追索总房价款3%的赔偿金，且由此产生的一切损失均由贵方承担。张晔收到福瀛公司的催款通知书后，既未支付福瀛公司款，也未复函福瀛公司。 4、2018年12月10日，福瀛公司向张晔发出解除合同通知书，载明：张晔：……依据合同约定，你应于2014年2月28日前向我公司全额付清购房款1115626.40元，但你并未如约支付。我公司多次催促你尽快支付应付款项，但你迟迟未履行且至今未付。依据合同第7条约定，若你未按约定时间付款，我公司有权单方面解除就黄岛区长江东路888号《福瀛苑1、2号楼》23栋x单元1层x户房屋与你签订的《青岛市商品房预售合同》，并按照总房款的3%追究你的违约责任。现我公司正式通知你，解除与你在2014年签订的《青岛市商品房预售合同》，请你于收到本通知5日内与我公司联系，尽快办理解除合同及解除备案的手续。张晔在庭审中承认收到了福瀛公司的通知。 5、2019年5月13日，青岛红欣墨坊建筑工程有限公司（以下简称红欣墨坊公司）的法定代表人许洪君出具证明：本人许洪君，自2013年开始给福瀛房地产做装饰装修工程，陆续在福瀛港小区顶账如下几套房源，24栋3单元102室、24栋2单元1010室、24栋2单元601室、23栋3单元102室，其中把23栋3单元102室抵账给张晔（吴昊）。2019年5月11日，周志勋出具证明：本人周志勋，于2014年下半年从许洪君手购买福瀛房地产公司顶账房一套，此房位于福瀛苑24栋西单元五楼西户。张晔未申请许洪君、周志勋出庭作证，福瀛公司对两份证人证言不认可，并称未就涉案房屋与许洪君达成顶账协议。 6、张晔称大约在2015年已经拿到了涉案房屋的钥匙。福瀛公司称从未通知张晔交房验收，双方未办理交房验收手续，近期小区物业公司发现涉案房屋被人撬锁进入。 7、福瀛公司在2019年5月16日向一审法院提交的案件事实情况说明中称：……在2016年2月，因福瀛公司其他小区销售的房屋大批量办理网签合同手续，加之福瀛公司负责网签工作的人员发生了变动，当时负责网签工作的员工对张晔、福瀛公司之间的买卖事宜不知情，在办理其他小区网签过程中因工作人员失误才提交了涉案房屋的网签合同。虽然，涉案房屋的网签合同在2016年2月19日进行了提交，但该事由是由福瀛公司工作人员的失误造成……。 8、福瀛公司于2019年6月10日向一审法院申请撤回要求张晔支付违约金33468.79元的请求，并保留向张晔主张因违约造成经济损失的权利。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，张晔、福瀛公司签订的《青岛市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，且已经实际履行，合法有效，对张晔、福瀛公司具有法律约束力。张晔、福瀛公司均应遵循诚实信用的原则，全面履行自己的合同义务。根据一审法院查明的事实，涉案房屋已经办理了网签，但张晔未按合同约定的时间支付福瀛公司购房款，在福瀛公司书面催交后，其仍不支付，张晔的行为构成严重违约。福瀛公司在张晔严重违约的情况下依据合同约定向张晔发出了解除合同通知书，张晔也承认收到了福瀛公司发出的解除合同通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力，故应认定张晔、福瀛公司签订的位于青岛市开发区《福瀛苑1、2号楼》23栋3单元1层102户房屋的《青岛市商品房预售合同》已经解除。福瀛公司自愿申请撤回要求张晔支付违约金的请求，是对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。张晔未申请证人出庭接受质证，故对张晔提交的两份证人证言，一审法院不予采信。张晔现有的证据不能证明涉案房屋系顶账房，也不能证明其已经支付了福瀛公司购房款。 张晔、福瀛公司在合同中约定房屋的交付必须符合两种条件：（1）办理了房屋所有权初始登记；甲方对该房屋设定的抵押已经注销；甲方已按规定缴纳了物业维修基金；(2)交付的房屋已通过单体楼竣工验收，乙方按约定履行了付款及其他约定义务。虽然张晔自称其已经于2015年拿到了涉案房屋的钥匙，但因张晔无证据证明其已经交付了购房款，且张晔又未提交交房验收手续，故以张晔现有的证据，一审法院不能认定福瀛公司已经将涉案房屋交付给了张晔。一审法院判决：解除张晔、青岛福瀛房地产开发有限公司签订的位于青岛市开发区《福瀛苑1、2号楼》23栋3单元1层102户房屋的《青岛市商品房预售合同》。案件受理费15142元，青岛福瀛房地产开发有限公司已预交，由青岛福瀛房地产开发有限公司承担7571元，由张晔承担7571元，张晔承担的费用，限于判决生效后十日内支付给青岛福瀛房地产开发有限公司。 二审期间，上诉人提交其委托诉讼代理人吴昊与案外人焦学焘、许洪君以及“小于”的对话录音证据，以证明涉案房屋买卖合同是虚假的，该房屋是抵账房。该录音证据经当庭播放，被上诉人质证称：录音中几个对话人身份无法确认，录音真实性无法确认，录音中只是提到了许洪君跟被上诉人之间有一些未清算的账目，并未涉及到关于涉案房屋事宜，也从未谈到涉案房屋是顶账房屋的事项，被上诉人与许洪君作为法定代表人的红欣墨坊公司之间有工程发包关系，双方之间有一些工程款清算事项，但双方之间从未就涉案房屋达成过抵顶协议，从未约定以涉案房屋抵顶工程款，上诉人所述该房屋是从许洪君处得来，该事项是上诉人与第三人许洪君之间的纠纷，与被上诉人无关。 根据上述录音证据及其质证意见，因各对话人在对话中并未谈及涉案房屋系顶账房屋，录音中也无以该房屋顶账的内容，故应认定该录音证据与本案争议事项无关，故本院对上诉人基于该证据提出的诉讼主张不予采纳。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，张晔、福瀛公司签订的涉案商品房预售合同，意思表示真实，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其义务。根据上述合同约定，张晔应于2014年2月28日前向福瀛公司付清全部购房款1115626.40元；若张晔未按照约定的期间付款超过30天后，福瀛公司有权单方面解除本合同。因张晔未按照约定的期间支付房价款，且经福瀛公司于2018年10月30日发出书面催款通知后，张晔在其宽限期内仍未支付，福瀛公司遂于2018年12月10日向张晔发出书面通知，解除双方签订的涉案商品房预售合同，张晔也认可其收到了福瀛公司发出的解除合同通知，故原审确认上述合同已经解除，符合双方合同约定及法律规定，本院予以确认。张晔上诉称涉案房屋系福瀛公司与红欣墨坊公司协商顶账的房屋，因其既未举证证明两公司之间存在以该房屋抵顶工程款的协议，也无其他有效证据证明该房屋系顶账房屋，且福瀛公司对此不予认可，故本院对其该项上诉主张不予采纳。 综上所述，张晔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15142元，由上诉人张晔负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十二日 书记员 胡浩东 书记员 李珊珊