贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终9652号上诉人（原审被告）:湖北水都消防工程有限公司白云分公司，住所地贵州省贵阳市白云区云峰大道97号金泰大厦6楼12号。负责人：张险峰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：曹玉梅，贵州泽才文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁勇，男，1981年8月26日出生，汉族，住湖南省安化县。上诉人湖北水都消防工程有限公司白云分公司（以下简称湖北水都白云分公司）因与被上诉人梁勇劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初6469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北水都白云分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并进行改判；2、一审、二审诉讼费用全部由梁勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，梁勇的工资标准为3000元，工资已结算完毕。梁勇在入职时，双方同意梁勇可以在外私自承接工程（证人曾某证明梁勇在外承接他项工程的事实），故工资约定为固定工资3000元，且梁勇工作过程中的住宿、燃油等生活费用皆由湖北水都白云分公司直接承担，与一审判决所说没有其他工资补贴不符；就梁勇提交的两份公司证明其原先的工资，一审法院予以采纳是不对的。一方面，该证据的真实性存疑，工资表产生于公司成立之前，也没有其他如社保缴纳的证明予以佐证，而且梁勇究竟是否在该公司执业又是因何离职均不明确，毕竟梁勇来公司应聘时提到前面的公司并非其提供证明的公司，而梁勇在庭审中就自己的陈述也存在多次矛盾并且陈述也多次与现有证据矛盾；另一方面，公司与公司之间的情况不同，梁勇即使真在那两公司任职，双方之间的约定也不清楚，一审法院不能就此想当然地进行比较；湖北水都白云分公司已经提交财务转账注明工资3000元的转账记录，梁勇对此转款事实也表示认可，足以证明梁勇月工资3000元的事实。从梁勇最开始提起的仲裁申请事项表明，其也认可其与湖北水都白云分公司之间与2018年8月14日之前的工资已经结算清楚，而且从证据显示，梁勇交接工作完后，湖北水都白云分公司财务人员对其进行了最后的转账，而梁勇也表明该部分转账为工资，可见，并不存在拖欠2018年7月、8月工资的问题。二、一审判决适用法律错误。双倍工资是对用人单位采取的惩罚性措施，究其性质不同于劳动报酬，因此，不能适用拖欠劳动报酬仲裁时效的规定，本案应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。本案中，梁勇自2018年4月12日左右进入工作，其应当自入职一月后即2018年5月12日就知晓其签订劳动合同的权利被侵害，其计算一年的时间也应该是2018年5月12日之前，其于2019年5月底申请已经过了仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，梁勇负举证责任。综上所述，一审法院认定事实错误的同时，错误地适用法律，请求依法撤销原审判决并予以改判。梁勇辩称，完全不认同湖北水都白云分公司的上诉理由，湖北水都白云分公司并未提供证据证明已经发放梁勇2018年7月、8月的工资，而梁勇已提供证据证明自己在湖北水都白云分公司的工资是每月8600元。故请求驳回上诉，维持原判。梁勇向一审法院起诉请求：判令湖北水都白云分公司立即支付梁勇2018年5月12日至8月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计25800元；2、判令湖北水都白云分公司立即支付梁勇拖欠的工资12672元；3、判令湖北水都白云分公司支付梁勇解除劳动合同的经济补偿金8600元；4、本案诉讼费由湖北水都白云分公司承担。一审法院认定事实：梁勇于2018年4月12日在湖北水都白云分公司工作，从事工程现场管理工作，工作内容主要是管理工人、发放工人工资、与业主方对接业务、购买材料等现场施工有关事项。2019年4月11日湖北水都白云分公司原负责人吴茜茜向梁勇微信转账158元，2018年4月12日湖北水都白云分公司财务陈丹向梁勇微信转账2600元，2018年5月12日张险峰（湖北水都白云分公司企业登记信息负责人）向梁勇微信转账5200元，2018年6月5日梁勇向工人曾某微信转账5000元，2018年6月12日梁勇向曾某微信转账1000元，2018年7月3日吴茜茜向梁勇微信转账5000元，同日梁勇向曾某微信转账1000元，2018年7月20日张险峰向梁勇微信转账10000元，同日梁勇向曾某微信转账5000元，2018年7月23日陈丹向梁勇微信转账10000元（转账说明：有3000元是工资），2018年7月31日陈丹向梁勇微信转账5000元，2018年8月2日吴茜茜向梁勇微信转账1000元，2018年8月14日陈丹向梁勇微信转账5000元。2018年8月14日梁勇与湖北水都白云分公司员工陈利完成工作交接后离开湖北水都白云分公司，梁勇在湖北水都白云分公司工作期间双方未签订书面劳动合同。另查明，2018年6月8日，梁勇向湖北水都白云分公司出具两张收条，内容分别为“今收到吴茜茜付修文医院生活费20000元”、“今收到吴茜茜付金竹工地2期生活费20000元”；2019年5月8日，湖北水都白云分公司以梁勇未结清代湖北水都白云分公司支付的工人生活费为由，向湖南省安化县人民法院提起不当得利诉讼，湖南省安化县人民法院作出（2019）湘0923民初1156号民事判决书，因梁勇提出上诉，该案尚在二审审理过程中。一审法院认为，本案的争议焦点如下：第一，梁勇与湖北水都白云分公司约定的月工资标准问题；第二，未签订书面劳动合同的二倍工资问题；第三、湖北水都白云分公司是否应支付尚欠梁勇7月、8月14天的工资；第四，湖北水都白云分公司是否应支付经济补偿金。关于第一个争议焦点，因梁勇与湖北水都白云分公司未签订书面劳动合同，就工资的发放标准双方意见不一致，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，发放工资的账目记录应由湖北水都白云分公司提供，湖北水都白云分公司仅提供2018年7月23日陈丹向梁勇微信转账10000元（转账说明：有3000元是工资）的记录，而未提供工资册等有效证据证明其主张，故应承担举证不能的责任。根据梁勇提交的贵州天赋科技工程有限公司和贵州湘科广安消防工程有限公司出具的工资发放表可知，梁勇在入职湖北水都白云分公司之前的工资收入在6500-8000之间，而在仲裁庭审过程中，湖北水都白云分公司所申请的证人曾某亦陈述，梁勇所从事的工作在同行业内的月工资应在7000元以上，故综合认定梁勇的月工资应为8600元。关于湖北水都白云分公司辩称因梁勇无相关从业资质，且其同意梁勇可以在外承揽工程，故工资标准应为3000元的辩解意见，一审法院认为，梁勇在无其他工资补贴待遇的情形下，3000元工资与其入职湖北水都白云分公司前的同行业工资待遇差距明显较大，梁勇放弃较高工资入职湖北水都白云分公司显然不符合常理，故对其辩解意见，不予采纳。关于湖北水都白云分公司辩称贵州湘科广安消防工程有限公司于2017年10月20日注册成立，而其向梁勇发放了2017年10月1日-2017年10月31日的工资，一审法院认为，在实际生活中，并不能排除梁勇在贵州湘科广安消防工程有限公司成立前即入职公司，参与前期工作的可能性，故对湖北水都白云分公司的这一辩解意见亦不予采纳。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，该部分仲裁时效适用劳动报酬争议，但二倍工资中除正常工作时间劳动报酬外的差额部分，其法律性质属于对用人单位的惩罚性赔偿，不属于给付劳动者的劳动报酬，故不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请作出的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的一年仲裁时效规定，梁勇从2018年4月12日至2018年8月14日在湖北水都白云分公司工作期间，湖北水都白云分公司未与梁勇签订书面劳动合同，梁勇最迟应于2019年8月14日向湖北水都白云分公司主张权利，故梁勇于2019年5月24日向仲裁委提出仲裁申请，并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自劳动之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，湖北水都白云分公司应支付梁勇2018年5月12日至2018年8月14日期间的二倍工资差额：8600×3+8600÷30×2=26373元，梁勇主张二倍工资差额为25800元，系对其权利的自由支配，予以支持。关于第三个争议焦点，因2019年5月8日，湖北水都白云分公司以梁勇未结清代湖北水都白云分公司支付的工人生活费为由，向湖南省安化县人民法院提起不当得利诉讼，湖南省安化县人民法院作出（2019）湘0923民初1156号民事判决书，该判决书对梁勇应返还金额的认定，直接关系到本案中梁勇与湖北水都白云分公司之间微信转账金额工资与生活费的划分，因梁勇提出上诉，该案尚在二审审理过程中，故对梁勇主张的7月份、8月份14天的工资暂不予处理，梁勇可待该案生效后，另案主张权利。关于第四个争议焦点，根据仲裁裁决书内容，梁勇申请仲裁时诉称载明：“2018年中旬被申请人因经济效益不好需要裁员，与申请人协商一致解除劳动关系，申请人辞职。”但在仲裁庭审中，梁勇又称因湖北水都白云分公司拖欠其工资故提出离职申请，陈述前后矛盾，且无证据证明梁勇已告知湖北水都白云分公司其离开的具体原因，亦无证据证明梁勇系依据劳动法、劳动合同法规定的解除事由向湖北水都白云分公司提出离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故梁勇应承担举证不能的责任，对梁勇主张的经济补偿金8600元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖北水都消防工程有限公司白云分公司于本判决生效之日起十日内支付梁勇二倍工资差额25800元；二、驳回梁勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元（梁勇已预交），由湖北水都消防工程有限公司白云分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，二审中，湖北水都白云分公司称梁勇入职该公司的职务是消防工程经理，双方未签订书面劳动合同，但称约定的梁勇每月工资为3000元且未具体分项，而梁勇在该公司工作期间的房租、水电费等均可予以报销，对此，梁勇不予认可，称其本人与张显峰说好的梁勇每月工资是8600元，但没有签合同，并称湖北水都白云分公司发放给梁勇2018年4月份18天的工资就是5300元，以此可以印证梁勇在湖北水都白云分公司的月工资就是8600元，梁勇同时称湖北水都白云分公司一共发放梁勇2018年4月—6月期间的工资共计22500元，但是未发放梁勇2018年7月—8月份的工资，而公司在2018年7月23日的转账说明中所称的“工资3000元”是当时公司两个月未发放梁勇等人工资，公司说这3000元作为梁勇等人的生活费，不能以此即认定梁勇的每月工资如湖北水都白云分公司所称仅为3000元。同时查明，湖北水都白云分公司原负责人吴茜茜向梁勇微信转账158元的时间为2018年4月11日。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于工资基数的认定问题。梁勇称其在湖北水都白云分公司工作期间的工资为每月8600元，而湖北水都白云分公司称梁勇每月工资为3000元，双方对于梁勇的工资基数认定存有较大争议。虽然湖北水都白云分公司于2018年7月23日向梁勇银行转账10000元时，曾在“转账说明”处载明“有3000是工资”，但梁勇对此不予认可，并提供了微信转账记录等证据进行反驳，而经查，湖北水都白云分公司在2018年4月11日至2018年8月14日期间共向梁勇转账：（4月11日）158元+（4月12日）2600元+（5月12日）5200元+（7月3日）5000元+(7月20日)10000元+（7月23日）10000元+（7月31日）5000元+（8月2日）1000元+（8月14日）5000元=43958元（其中，梁勇又分别于2018年6月5日、6月12日、7月3日向曾某转账5000元、1000元、1000元），湖北水都白云分公司该期间转账给梁勇的总金额远超过湖北水都白云分公司所称的梁勇月工资3000元之和，且湖北水都白云分公司作为掌握工资具体发放情况的用人单位，其在诉讼中亦未提供直接证据证明该公司转账给梁勇款项的分类具体明细，未充分尽到其举证责任，应承担举证不能的不利后果，同时，结合湖北水都白云分公司员工曾某有关梁勇所担任职位月工资应在7000元以上的陈述，并参考梁勇在之前公司任职的工资数额等情况，原判采信梁勇的主张，认定梁勇在湖北水都白云分公司工作期间的每月工资数额为8600元并无不当，本院予以维持。关于湖北水都白云分公司是否支付梁勇2018年5月12日至8月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计25800元问题。本案中，湖北水都白云分公司认可梁勇自2018年4月12日至2018年8月14日期间在该公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，但湖北水都白云分公司称梁勇要求该公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张已超过一年的仲裁时效，不应支持。对此，因未签订书面劳动合同的二倍工资虽然系用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而依法承担的惩罚性责任，对于主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效起算点不宜适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，但用人单位一直未与劳动者签订书面劳动合同，该违法行为处于持续状态而未中断，劳动者梁勇主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效起算点不能统一自用工满一个月后的2018年5月12日起算，故鉴于梁勇于2019年5月24日申请劳动争议仲裁，梁勇要求湖北水都白云分公司支付2018年5月12日至2018年5月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求已超过一年的时效，不应得以支持，仅能支持自2018年5月24日至2018年8月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资主张，故湖北水都白云分公司应支付梁勇2018年5月24日至2018年8月14日期间双倍工资，双倍工资差额为8600元÷21.75日×6日+8600元×2个月+8600元÷21.75日×10日=23526.43元，原判判决湖北水都白云分公司支付梁勇双倍工资差额25800元不当，本院予以纠正。综上所述，湖北水都白云分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初6469号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初6469号民事判决第一项为：湖北水都消防工程有限公司白云分公司于本判决生效之日起十日内支付梁勇二倍工资差额23526.43元；三、驳回梁勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湖北水都消防工程有限公司白云分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李婷婷审判员  谌致华二〇一九年十二月二十三日书记员  赵 珊