甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1399号上诉人（原审被告）：肖瑞，男，。委托诉讼代理人：李俊杰，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢芳，女。委托诉讼代理人：李俊杰，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉芳，女。委托诉讼代理人：孙怀思（系李玉芳丈夫)。上诉人卢芳、肖瑞因与被上诉人李玉芳民间借贷纠纷一案，不服甘肃省庆城县人民法院作出（2019）甘1021民初908号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢芳及其委托诉讼代理人李俊杰，上诉人肖瑞的其委托诉讼代理人李俊杰，被上诉人李玉芳及其委托诉讼代理人孙怀思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢芳、肖瑞上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任，依法改判卢芳不承担连带保证责任；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人一审当庭变更诉讼请求，一审法院未给予上诉人合理的答辩期及举证期属程序违法。一审判决赔偿本金528100元，超出被上诉人诉求525510元。肖瑞与被上诉人属于投资关系，不属于借贷关系。被上诉人实际转账75万元，卢芳保证责任也在75万元范围内，被上诉人转给案外人25万元与本案无关。2016年6月3日出具的《收条》未提起利息或利率的情况，故不存在利息损失情形，法院不应当支持利息，该收条2016年10月是最后还款时间，自2016年11月1日至2017年5月30日，期限内上诉人未向卢芳主张担保责任，故卢芳担保责任应予免除。李玉芳资金来源50万为银行贷款，5万元为信用卡刷卡，根据法律规定，这55万元不应当计算利息。李玉芳答辩称，原判正确，应予维持。理由：一审程序合法，《民事诉讼法》第140条并未对答辩人增加诉讼请求作禁止性规定。答辩人法庭辩论结束前变更诉求都是符合规定的，且被答辩人未提出异议。答辩人变更诉求本息合计757756元，一审判决未超过诉求。答辩人与被答辩人不是合伙关系，一审时已做说明。2016年6月6日卢芳指示答辩人打款25到陆屹雪账户，卢芳与肖瑞系母子关系，25万元应认定为卢芳所借。2016年6月2日被答辩人出具的《收条》内容明确，100万是本金，18万是利息。2016年8月至今，答辩人一直未停止向卢芳追讨债务，卢芳的保证责任不能免除。答辩人没有向银行借贷过，不存在50万元银行贷款问题。李玉芳向一审法院起诉请求：1.判决卢芳、肖瑞立即偿还本金及利息757756元（本金525510元，利息232246元）及按年利率24%计算利息至借款清偿之日；2.卢芳、肖瑞承担本案诉讼费。一审法院认定事实：卢芳、肖瑞系母子关系，李玉芳与卢芳、肖瑞系熟人关系。2016年6月，卢芳、肖瑞以其向新疆乌鲁木齐市一个国有企业供料及走账缺乏资金为由，向李玉芳借款100万元，承诺四个月还本付息共计118万元，并于2016年6月3日向李玉芳出具收条一份，载明：“今收到李玉芳打来款项共计壹佰万元整（1000000元）。注：此款项用于电力公司走账专用，不得用于其他方面。从2016年6月3号至2016年10月按每个月公司所付款全部打于李玉芳的账户，总金额共达壹佰壹拾捌万元整（1180000元）。收款人：肖瑞2016年6.3担保人：卢芳”肖瑞在收款人处签字，卢芳在担保人处签字。李玉芳分别于2016年6月2日通过农业银行向肖瑞转款50万元，于2016年6月6日通过建设银行分两笔向肖瑞转款3万元、20万元，于2016年6月6日通过甘肃银行向卢芳指定的陆屹雪（凌峰之妻）的账户转款25万元，并以现金给付的方式向卢芳交付2万元，共计向肖瑞、卢芳交付100万元。约定的借款期限届满后，在李玉芳的催要下，肖瑞、卢芳于2016年12月15日向李玉芳还款30万元、2017年1月2日还款6万元、2017年1月26日还款1.5万元、2017年2月10日还款1万元、2017年3月10日还款8万元、2017年3月30日还款19万元、2018年1月18日还款2万元，共计还款67.5万元后再未还本付息。2018年4月13日，庆城县公安局以凌峰涉嫌诈骗罪为由向庆城县人民检察院移送审查起诉，庆城县人民检察院审查后于2018年9月20日作出庆城检诉刑不诉【2018】26号不起诉决定书，以事实不清、证据不足、不符合起诉条件为由，决定对凌峰不起诉。本案庭审中，双方当事人达成了以李玉芳出售给卢芳但未实际交付的净水器抵顶2.5万元还款的意思合意，则截止2019年7月10日，肖瑞、卢芳共计向李玉芳还款70万元。原审法院审理认为，肖瑞、卢芳以经营资金缺乏为由向李玉芳借款100万元，李玉芳通过银行转账、现金交付的方式共向肖瑞、卢芳给付100万元，双方成立民间借贷关系，肖瑞、卢芳辩称其与李玉芳系合伙关系，共同向凌峰投资以从某电力公司的经营中得到相应利润回报，双方应共担风险。对此本院认为，肖瑞、卢芳在向李玉芳提出借款意向时，虽陈述过该电力公司的供料、走账事项，但仅是起到向李玉芳证明该笔借款用途及会得到相应利息回报的作用，不能以此认定双方就此达成了合伙协议，庭审中李玉芳对合伙关系不予认可，肖瑞、卢芳亦不能提交证据证明其与李玉芳就合伙事项达成了有效合伙协议，故本院对该辩解意见不予采信。根据庆城县人民检察院作出的庆城检诉刑不诉【2018】26号不起诉决定书，卢芳与凌峰存在资金相互往来的客观事实，因合同的相对性原则，在此经济往来过程中卢芳如有相关经济损失，系卢芳另行向凌峰主张权利的问题，与本案中的民间借贷关系无关。肖瑞作为债务人应承担向李玉芳按约还本付息的义务，卢芳在担保人处签字，未明确约定担保责任，按照法律规定应承担连带保证担保责任。关于本案所涉借款本金数额，卢芳提出异议的25万元系李玉芳向卢芳所指定账户内汇款，是在借款人一方卢芳授意下完成的，未突破合同相对性原则，本案借款本金数额应为100万元，对该辩解意见不予采信。关于借款利息计算及还款数额的认定，本案债权债务人在借款时达成借款本金100万元、借款期限4个月、利息18万元的意思合意，利息的约定明显超出法律规定范围，但李玉芳在起诉时要求债务人按照年利率24%计算支付借款利息及逾期利息，合法有效，予以支持，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，将债务人的还款按照年利率24%计算扣除利息后，超出部分应相应核减借款本金，则截止2019年7月10日，债务人肖瑞仍拖欠债权人李玉芳借款本金528099.9329元（≈528100元）及利息189763.9092元（≈189764元）【详见附：《清息核本计算表（年利率表24%）》】，共计717864元，债务人肖瑞未按约承担全部还款责任，卢芳作为担保人经债务人在保证期间内催告履行后未承担全部保证责任，二人均构成违约，应承担继续履行的违约责任。综上所述，李玉芳请求肖瑞归还借款本金528100元及利息189764元，并按照年利率24%计算支付2019年7月11日至借款本金还清之日的逾期利息，卢芳对上述借款本息承担连带保证责任，证据充分，合法有效，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、肖瑞于判决生效后三十日内返还李玉芳借款本金528100元及利息189764元，共计717864元，并按年利率24%计算支付2019年7月11日至借款本金还清之日的逾期利息；2、卢芳对上述借款本息承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11192元，由肖瑞、卢芳负担。二审中，依据上诉人卢芳、肖瑞的申请，本院依职权在庆城县检察院调取了凌峰涉嫌诈骗罪案卷中李玉芳的询问笔录。笔录中李玉芳对基本事实作如下陈述：“2016年3月份的时候，卢芳回到庆城县和我（李玉芳）一起聊天，卢芳告诉我她在新疆和一个电力公司做工程，利润特别好。她2015年一年就挣了近200万。当时听卢芳说她做的生意很好，就打听了一下。2016年5月底的一天，卢芳回到庆城县告诉我她做的电力投资工程投资额很大，她这次需要180万，她只有80万，希望我能给她投资100万，和她一起挣钱。卢芳还告诉我这些钱投资进去4个月连本带利一起返回，每个月返25%，4个月返完，给我18%的利润，我投资100万元的话，将来给我返118万。我当时没有钱，就说我先找朋友借钱，钱借下就投资。之后，我通过朋友借得40万，又通过给驿马一个朋友做担保人贷款，从其借款中借了50万，加上我自己的10万元，共计100万元投资给卢芳。2016年6月2日我给卢芳的儿子肖瑞打款50万元，2016年6月6日我在庆城县北区甘肃银行给卢方提供的户名为陆屹雪的银行卡打款25万元，2016年6月6日下午给肖瑞打款25万元，我一共给卢芳打款100万元，但听卢芳说这是和她一起做电力公司设备生意的，我把钱打给路屹雪是一样的。”经质证，双方对以上证据的真实性、合法性均无异议，对上述证据予以采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：1、原审程序是否合法；2、该案资金究竟是属于投资还是借贷。关于焦点1，肖瑞、卢芳上诉称，一审李玉芳当庭变更诉讼请求，一审法院未给其答辩期和举证期程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”在起诉的案件事实未发生明显变化，仅仅增加起诉金额，属于增加诉讼请求，不属于诉讼请求的变更，故上诉人认为原审程序违法的上诉理由不能成立。关于焦点2，案涉资金究竟是属于投资还是借贷。二审中，从本院以职权调取的凌峰涉嫌诈骗罪案卷中李玉芳的询问笔录中，虽有投资的陈述，但从卢芳、肖瑞向李玉芳出具的条据反映出，李玉芳出资100万元，4个月收回118万元，该约定为“固定收益，不担风险”，与投资行为中“收益共享，风险共担”有明显差别，故本案应当按照基础法律关系，即民间借贷予以认定。卢芳作为担保人，在未明确约定是否一般保证责任时，应当承担连带保证责任。综上所述，上诉人肖瑞、卢芳的上诉理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11192元，由卢芳、肖瑞负担。本判决为终审判决。审判长  盖冬梅审判员  胡光远审判员  贾九龙二〇一九年十二月二十五日书记员  李永洁