贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8475号上诉人（原审原告）：贵州正辩律师事务所，住所地贵州省凯里市未来城19栋。负责人：万鹤，该所主任。委托诉讼代理人：马敏娥，贵州正辩律师事务所律师，执业证号：15226201711749738。被上诉人（原审被告）：贵州三千客网络科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第11（贵阳国际中心1号）栋1单元35层1号房。法定代表人：李思彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑友洋。上诉人贵州正辩律师事务所（以下简称正辩律所）因与被上诉人贵州三千客网络科技有限公司（以下简称三千客公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8533号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。正辩律所上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判被上诉人退还上诉人5000元。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《中国搜索推广服务合同》，被上诉人宣传与实际履行不一、与实际情况不一，被上诉人虚构事实存在欺诈行为。2、一审法院对瑕疵合同不予撤销，导致其认为合同受法律保护和不具备合同撤销的情形。3、一审时被上诉人并未到庭参加诉讼，但一审法院判决书第一页却载明“进庭审质证核实”，上诉人认为一审法院程序不当，判决无效。4、一审法院判决不撤销合同，就应对5000元定金进行认定。三千客公司答辩称，1、一审采取的是简易程序，当时由于飞机晚点耽误了开庭时间，关于这一点我已经和一审法院进行沟通，一审法官以单方开庭的形式补充了质证。2、涉案合同是企业持股并不是个人持股，合同标的是20000元，被上诉人一直联系上诉人，但上诉人一直不给答复。正辩律所向一审法院提出诉讼请求：一、判令撤销原被告双方签订的《中国搜索推广服务合同（关键词推广）》。二、判令被告退还原告5000元。三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》及《服务条款》，约定：中国搜索，即中国搜索信息科技股份有限公司，是“中国搜索推广”服务的开发者和运营者。服务中心，指负责特定区域“中国搜索推广”服务企业客户开发和服务的服务单位。中国搜索推广服务，仅指“中国搜索关键词推广”子服务，简称为“推广服务”。乙方是中国搜索在贵州地区的服务单位，甲方通过乙方购买“中国搜索关键词推广”子服务推广其网站；甲方同意接受中国搜索推广服务条款，并享受相关权利和承担相关义务。乙方委托甲方推广的内容为“贵州律师”，服务期限为一年，服务费用为4万元，申请现场扶持，赠送软文推广，优惠2万元，实际成交价格为2万元，现场支付定金5000元，余款在5月12日以前付清，生效日期自推广上线当日起。《中国搜索推广服务条款》中约定：甲方全额支付合同中载明的服务费用，且甲方基本信息（乙方要求甲方提交的各项信息、资质证照和证明文件）及推广内容（包括但不限于甲方推广网站内容及关键词）通过乙方及中国搜索北京总部审核后，甲方或用户在中国搜索搜索网站本合同关键词时，甲方的“关键词”信息将出现在中国搜索网站相关搜索结果页面和/或中国搜索联盟成员的相关页面或界面中；服务期间，同类推广位置为中国搜索关键词推广左侧前三位；乙方仅保证甲方网站总的推广期间，但不对推广的起始时间作任何承诺和保证，本服务年限自本合同生效起计算且包含甲方提供信息、注册开通搜索服务等审核、注册、制作的时间；甲方需按照乙方认可的方式，在合同签订后3个工作日内向乙方支付本合同约定的服务费，甲方逾期付款或不予付款时，乙方有权要求甲方承担逾期支付；乙方已获中国搜索的合法授权，有权按本合同约定为甲方提供推广服务；因前一款情形造成乙方损失的（包括但不限于支付给中国搜索或第三方的赔偿款、诉讼费、律师费、公证费），由甲方承担。乙方有权在甲方已支付款项中抵扣该部分款项，相应地，服务期限相应调整。上述合同中，首页甲方处明确写明“贵州正辩律师事务所”，乙方为“贵州三千客网络科技有限公司”，用户代表处签字为“万鹤”，服务单位公章为“贵州三千客网络科技有限公司”。该合同签订后，原告于2018年5月7日向被告支付5000元，被告向原告出具了收据，收据载明：交款单位万鹤人民币5000元中国搜索服务费今交5000元定金，尾款5月12日付齐。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原被告双方签订《中国搜索推广服务合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，属有效合同，受法律保护。合同签订后，原告按约向被告支付定金5000元，但未按照合同约定的时间向原告支付尾款，已构成违约，现原告认为被告构成欺诈，要求撤销双方签订的合同并退还定金5000元，根据《中华人民共和国合同法》五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”之规定，本案不属于法律规定的可撤销情形。原告主张受欺诈，但是在双方签订的合同中，明确载明了签订合同的双方为原被告双方，加盖了被告的公章，被告开具给原告的收据上也加盖了被告的公章，合同首页载明“乙方是中国搜索在贵州地区的服务单位”，不存在原告所主张的情形，原告应当是在明确合同内容后签订的合同，原告的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州正辩律师事务所的诉讼请求。案件受理费25元，由原告贵州正辩律师事务所负担。本院二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，被上诉人代理人未在一审法院传唤的时间到庭参加诉讼，一审法院已当庭宣布对其依法缺席审理。被上诉人在庭后前往一审法院陈述了未到庭原因与对本案的意见，并提交了2017年12月15日中国搜索代理授权证明一份，一审法院安排上诉人对被上诉人提交的证据进行了质证，上诉人发表了质证意见。一审法院因对被上诉人依法缺席审理，故对上诉人在一审中提交的证据予以采纳。经审理查明的事实与原判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院审理本案并无程序违法之处，虽然在判决书中表述不当，但并未影响上诉人诉讼权利的行使，缺席审理也无违法之处。就本案而言，上诉人诉请撤销涉案合同的理由是欺诈，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。因欺诈而订立的合同具有以下构成要件：（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷于错误而仍为之；（2）要有欺诈另一方的行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈；（3）受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同，才能构成受欺诈的合同。本案中，上诉人在签订合同、交纳定金时明知合同相对方系被上诉人，即使上诉人参加的推广宣传活动是以“中国搜索”名义推广，但上诉人自己陈述系接到被上诉人电话邀请参加的推广宣传活动，且涉案合同已明确告知了被上诉人与中国搜索的关系，5千元定金的收据也系被上诉人出具，上诉人签订合同时应当能充分认识其合同相对人，不可能陷入对合同相对人的错误认识而作出错误的意思表示。再退一步而言，上诉人在明确得知合同相对人系被上诉人后，完全可以不签订涉案合同。故上诉人诉请撤销涉案合同的理由不成立，一审法院不予采纳并无不当。关于上诉人在二审中陈述其签订合同、交纳定金后发现被上诉人未提供服务，涉及被上诉人履行合同是否存在瑕疵的问题，与本案不是同一法律关系，上诉人应依法主张权利。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取50元，由上诉人贵州正辩律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年十二月十八日书记员 罗 艳