广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1180号 上诉人(一审被告)：广西百悦房地产开发有限公司，住所地广西来宾市前卫路9号百悦商业广场。统一社会信用代码：91451300067408799P。 法定代表人：章登峰，董事长。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨忠华，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西华润万家生活超市有限公司，住所地南宁市东葛路82号。统一社会信用代码：91450100692751015U。 法定代表人：李峰，董事长。 委托诉讼代理人：刘丰，法务部员工。 上诉人广西百悦房地产开发有限公司（以下简称“百悦公司”）因与被上诉人广西华润万家生活超市有限公司（以下简称“华润万家公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人百悦公司的委托诉讼代理人曾凡宏，被上诉人华润万家公司的委托诉讼代理人刘丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 百悦公司上诉请求：一、改判上诉人无需向被上诉人华润万家公司赔偿人民币1000000元；二、本案受理费由被上诉人负担。事实和理由有：一、一审不适用《租赁合同》却适用《协议书》有误。《租赁合同》12.9条约定：“本合同及其附件取代双方以前与本合同事项有关的全部口头和书面协议、谅解、信函……”。这里的“书面协议”即指涉案《协议书》，因《租赁合同》取代了《协议书》，故一审判决适用《协议书》支持定金双倍返还是错误的。另外，被上诉人提供的1000000元银行保函不符合定金给付原则，上诉人没有实际收到定金，因此本案适用定金罚则有误。况且，上诉人已经按照《租赁合同》的约定将上述款项退给了被上诉人。二、被上诉人无证据证实本案实际损失，因此其关于赔偿损失的诉请不应得到支持。但是考虑到被上诉人在签订合同过程中产生的差旅费，以及处理后续相关事宜的费用是实实在在发生的，这些费用上诉人认为应该在10万元以内，上诉人愿意在这个数额范围内给予赔偿。三、交付条件未成就，延期交付有理。《租赁合同》4.2约定涉案租赁物业的交付前提条件内容为：建设工作已经完成、移交前九十日书面告知乙方、开业率达到70%、双方联合验收、取得相关建设验收证件等。因截至双方的交付日期2015年8月15日上述条件并未成就，一审判决不能以超过约定的交付日期认定上诉人违约。 广西华润万家公司辩称：一、《协议书》第四条约定，租赁物业移交前，《租赁合同》和《协议书》冲突时应当适用《协议书》。二、《协议书》第2条约定涉案1000000元银行保函作为定金，且该银行保函已经实际交付给了上诉人，也就是说如果违约的是被上诉人，那么上诉人就可以向银行申请取款，一审判决认定为定金是正确的。三、因被上诉人公司较大，内部各种职能配备较为齐全，所以前期工作都是由公司内部自己完成的，并未委托第三方作任何工作，所以没有相应发票或收据证明被上诉人产生的合同损失。根据《协议书》第三条第一款，上诉人应清楚被上诉人实际损失在于整体发展规划、重新选址以及迟延开业等。 华润万家公司向一审法院请求：被告立即返还给原告定金1000000元。2、被告立即一次性支付赔偿金2000000元。3、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明，被告承建了来宾市兴宾区前卫路13号的百悦商业广场（一期）项目建设，被告也是该建设用地的使用权人。2014年4月28日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《协议书》（仅节选跟本案有关的重要条款），约定：“甲方同意将该物业中1-3层部分物业出租给乙方开办超市；第一条，该物业应于2015年8月1日之前竣工，甲方必须保证租赁物业及附属设施、设备符合本协议附件1、附件2的要求，并向乙方提供该物业整体的《工程竣工验收合格证》；2015年8月15日为租赁物业交付日期，甲方应于2015年8月15日前向乙方提供该物业整体《建筑工程消防验收意见书》（内容为合格）和《电梯检测合格证》等。第二条，自本协议签订之日起十五个工作日内，乙方应向甲方支付定金1000000元（以银行保函的形式）作为履行本协议的担保，自双方正式移交租赁物业之日起自动转为《租赁合同》履约保证金。第三条，（一）如发生下列情形之的，甲方须承担违约责任，乙方有权解除本协议及《租赁合同》，甲方应双倍返还定金并一次性支付赔偿金2000000元以补偿乙方在整体发展规划、重新选址、迟延开业等方面的损失。1、该物业迟延竣工的，应按每迟延一天壹万元的标准向乙方支付延迟履行违约金；迟延竣工超过30日的，乙方有权解除本协议及《租赁合同》。2、租赁物业迟延交付给乙方的，应按每迟延一天壹万元的标准向乙方支付延迟履行违约金；租赁物业迟延交付给乙方超过30日的，乙方有权解除本协议书及《租赁合同》。第四条，本协议书附件为本协议书不可分割的组成部分，本协议未约定的事项，适用附件约定内容；若本协议与《租赁合同》对同一事宜均有规定且不冲突的，应合并适用；若本协议与《租赁合同》对同一事宜规定有冲突，则在租赁物业移交之前适用本协议约定内容，在租赁物业移交之后适用《租赁合同》约定”。同一天，原、被告遂签订了《租赁合同》作为《协议书》的附件，合同对租赁期限、起始租赁费用、联合验收时间、迟延移交的违约金等情形作了具体详细的约定。同时，《租赁合同》第12.9条还约定，本合同及其附件取代双方以前与本合同事项有关的全部口头和书面协议、谅解、信函。各条标题仅为方便参考而设，并无法律效力……”。签订《协议书》及《租赁合同》后，原告依约交付了1000000元的银行保函给被告作为《协议书》的履约保证金，被告则未在约定的时间交付租赁物业。为此，原告于2016年1月22日去函要求解除《协议书》及《租赁合同》，并要求被告按《协议书》第三条的约定退还银行保函、支付违约金、赔偿损失。被告多次要求延迟交付，但原告坚持要求按《协议书》的约定解除合同、赔偿损失。2016年9月22日，被告去函仅同意解除合同、退还银行保函。之后，被告退还了银行保函给原告，但未向原告赔偿任何费用。 一审法院另查明，被告未能按时交付租赁物业的原因是施工方广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的地勘报告未能准确探明地下溶洞，造成施工工期比计划工期滞后约15个月。 在庭审过程中，一审法院向原告释明：违约金与定金只能选择适用，不能同时适用，但原告认为，根据意思自治原则，既然双方约定同时适用，违约金和定金应同时适用，如法院坚持要求其选择其一，原告选择能赔偿较多者进行主张。 一审法院认为，一、争议焦点：本案是适用《协议书》还是《租赁合同》。1、根据《协议书》、《租赁合同》约定的内容，还有《租赁合同》作为《协议书》的附件签订，能够判断，《协议书》是关于租赁物业交付之前双方的权利和义务，《租赁合同》是关于租赁物业交付之后双方的权利和义务。2、《协议书》第4条就两者对同一事宜约定冲突时规定：租赁物业交付之前，应当适用《协议书》。3、因本案物业并没有移交，根据前2点，就违约责任问题，应当适用《协议书》的相关条款。 关于被告迟延交付租赁物业的原因，原、被告只提到：施工方未探明地下溶洞，导致工期拖延、交付物业逾期。可是，地下是否有溶洞，根据现有行业技术是可以探明的，但施工方的地勘报告未能准确探明地下溶洞，可能属于施工方对被告的违约行为，但肯定不是不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，故本案被告应当按照《协议书》的相关约定向原告承担违约责任。 %1、关于本案定金与赔偿金的适用问题。1、关于两者能否同时主张的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，定金和违约金不能同时适用。原告诉求的赔偿金2000000元属于违约金，不能与定金1000000元同时主张。也就是说，法律规定，在此种情形下，排除双方的约定，原告须择一行使权利。因此，原告不能同时主张违约金和定金。2、双方约定的定金1000000元没有超过主合同标的额的百分之二十，应予以确认。3、原告主张按定金和违约金中能赔偿较多者赔偿，但因本案合同并未正式履行，原告的实际损失、预期利益均无证据证明或者预估，也缺乏其他相关参考因素予以衡量原告主张的违约金2000000元是否过高，从而无法确定本案定金与违约金谁比较高。4、兼顾公平原则、诚实信用原则、意思自治原则，根据被告的过错程度，酌情确定被告向原告支付1000000元定金（或者赔偿金）。 一审法院判决：一、被告广西百悦房地产开发有限公司赔偿给原告广西华润万家生活超市有限公司1000000元；于本案判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告广西华润万家生活超市有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告广西华润万家生活超市有限公司负担20533元，被告广西百悦房地产开发有限公司负担10267元。 二审期间，当事人双方均未有新证据向本院提交。 本院二审除确认一审查明的事实外，另查明，《租赁合同》4.2[建筑物/租赁物业]正式移交应以下列各项条件的满足为前提：4.2.1按照本合同附件1的约定建设；4.2.2租赁物业的建设符合本合同附件2及据此双方确认的施工图纸的约定；4.2.3建设工作已经完成；4.2.4甲方应至少在租赁物业移交前九十日书面告知乙方除乙方外的其他商业物业的整体招商，开业进度及时间计划，并保证在本合同约定的乙方超市开业日，甲方购物中心的开业率应达到70%；4.2.5租赁物业的建设工作已经全部通过双方联合验收，并取得双方共同签署的移交证书；如移交时，租赁物业涉及结构拆改加固的，甲方应提供政府认可的有资质的部门出具的检测合格报告；4.2.6甲方已取得本合同附件4约定的移交前应取得的全部租赁物业相关建设、验收证件；甲方保证提供的租赁物业相关建设及验收合格文件应符合商业用途。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点有三：一是涉案《租赁合同》是否取代《协议书》的问题；二是上诉人百悦公司是否存在违约行为的问题；三是被上诉人华润万家公司要求上诉人百悦公司返还定金1000000元和一次性赔偿2000000元是否有事实和法律依据。 本院认为，关于第一个争议焦点。尽管涉案《协议书》与《租赁合同》签订时间有先后之分，即《协议书》在前，《租赁合同》在后，但《协议书》已约定《租赁合同》系其附件，表明二者共同构成了租赁法律关系中合同双方的全部权利义务内容。从内容关系看，《租赁合同》系《协议书》的实施细则，总体上不冲突，即便存有冲突，《协议书》第四条规定的“若本协议与《租赁合同》对同一事宜规定有冲突，则在租赁物业移交之前适用本协议约定内容”已对冲突的解决作了约定。因此，首先不能以签订时间顺序认定后签订的《租赁合同》已取代先签订的《协议书》。其次，《协议书》和《租赁合同》系在同一天签订，如在签订《协议书》之后即刻签订《租赁合同》取代《协议书》，也不符合常理。综上理由，《租赁合同》所要取代双方之前签订的“书面协议”并非涉案《协议书》，上诉人关于《租赁合同》取代《协议书》的主张不成立。 关于第二个争议焦点。当事人双方均确定涉案租赁物的交付时间为2015年8月15日，交付的前提条件是涉案租赁物业应达到《租赁合同》4.2条的相关要求，但是上诉人并未如期交付满足前述条件的租赁物，系违约，应承担违约责任。上诉人以租赁物未满足《租赁合同》4.2条中的条件为由，主张逾期交付有理，没有事实和法律依据。 关于第三个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。虽然本案双方在《协议书》第二条中约定华润万家公司提供的1000000元银行保函作为定金，但是并未以金钱方式实际交付给上诉人，不属于法律规定的定金，本案不存在适用定金罚则的前提。因此该项诉请不能成立，一审适用定金罚则要求上诉人支付1000000元有误，应予纠正。关于被上诉人诉请2000000元赔偿金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该条文内容，上诉人应赔偿给被上诉人损失的范围包括直接损失和间接损失。但是被上诉人均未提交证据证实损失的存在，同时，因租赁物业并未实际交付，合同尚未得到真正履行，其间接损失范围亦难以确定。但考虑到被上诉人在订立合同过程中产生的必要费用支出，以及因上诉人违约导致被上诉人投资目的未能实现等情形，综合考量上诉人的过错情况、合同履行程度以及合同中双方对违约责任的约定，为避免各方利益失衡，本院酌情支持上诉人向被上诉人赔偿损失300000元。 综上，上诉人百悦公司的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2454号民事判决的第二项，即驳回被上诉人广西华润万家生活超市有限公司的其他诉讼请求（2000000元）； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初 2454号民事判决的第一项为：广西百悦房地产开发有限公司赔偿给广西华润万家生活超市有限公司300000元；于本案判决生效之日起十日内支付； 三、驳回被上诉人广西华润万家生活超市有限公司的其他诉讼请求（2700000元）。 一审案件受理费30800元，由上诉人广西百悦房地产开发有限公司负担3080元，被上诉人广西华润万家生活超市有限公司负担27720元。二审案件受理费13800元，由上诉人广西百悦房地产开发有限公司负担4140元，被上诉人广西华润万家生活超市有限公司负担9660元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄启锋 审 判 员 韦丽芬 审 判 员 蓝东桃 二〇一九年十二月十一日 法官助理 廖鹏辉 书 记 员 谢家福 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。