安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终351号 原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程裕，男，1972年9月3日出生于安徽省霍山县，汉族，高中文化，原系安徽省中西医结合医院（安徽中医药大学第三附属医院）创伤外科中心负责人，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌职务犯罪，经安徽省监察委员会、芜湖市监察委员会指定，于2018年5月13日被芜湖市鸠江区监察委员会立案调查，同年5月15日被采取留置措施。因涉嫌犯行贿罪、虚开发票罪，于2018年7月27日经芜湖市鸠江区人民检察院决定逮捕，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人张世金，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人程裕犯行贿罪、虚开发票罪一案，于2019年8月21日作出（2018）皖0207刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人程裕不服，提出上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，上诉人程裕及其辩护人张世金到庭参加诉讼。本案于2019年12月4日经安徽省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。本案现已审理终结。 原判认定：一、行贿罪 2014年5月，安徽中医药大学在安徽中医学院中西医结合医院的基础上，组建成立安徽省中西医结合医院（安徽中医药大学第三附属医院，下简称三附院），实行公办民营管理体制。2015年9月，被告人程裕组建创伤外科团队，与三附院签订了合作协议，协议约定了创伤外科中心为双方共同管理，程裕为中心主任，并约定医用耗材应由三附院统一采购、出入库，计入成本等。因医用耗材有巨大的利润空间，被告人程裕为谋取不正当利益，2016年3月，私下向三附院院长何某（另案处理）提出自行采购外科耗材，何某同意，但要求程裕将耗材款（耗材发票金额）的15%上交给医院，程裕答应。 2016年5月31日，创伤外科中心正式运营，程裕团队自行采购耗材，按省医保目录和统一采购平台的最高限价内将耗材出售给患者，而后程裕从江西涛涛商贸有限公司、南昌市韵兵贸易有限公司和合肥妙应医疗科技有限公司开具发票到三附院报销，因不符合三附院关于耗材采购的规定未能报销，何某同分管院长、财务科长打招呼，组织召开党政联席会确定外科耗材由该三家公司供货，而后外科耗材发票在三附院得以报销。 经众华会计师事务所鉴定，截至2018年4月30日，程裕团队在三附院报销耗材款共计62268970.04元，已实际支取57127406.63元，而实际采购仅发生费用10176402.86元，套取的差价达46951003.77元。被告人程裕为感谢何某在耗材采购、报销等方面的关照及谋求今后对其继续关照，明知何某对2016年耗材报销款15%有个人占有的想法，于2017年3月份至2018年2月，在何某提出要用钱时，向其行贿80万元现金和报销7.3756万元，共计行贿87.3756万元。根据账目记载，2016年外科在三附院结算的耗材款共计1354.0145万元，按程裕与何某的约定，程裕应给付上述款项的15%即203.1021万元，实际行贿87.375600万元，余款115.7265万元尚未给付。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证：1、安徽省人民检察院指定管辖的批复，证实程裕案件系省检察院指定芜湖市鸠江区检察院审查起诉。 2、安徽省监察委员会关于指定办理安徽中医药大学第三附属医院何某、洪志辉问题线索的通知，证实程裕案件线索省监委指定由芜湖市监委办理。 3、安徽省公安厅指定管辖决定书，证实程裕虚开发票案件由安徽省公安厅指定芜湖市公安局管辖，芜湖市公安局决定由三山公安分局管辖。 4、芜湖市鸠江区监察委员会立案决定书、留置决定书、留置通知书，证实芜湖市鸠江区监察委于2018年5月13日对程裕正式立案并留置的情况。 5、扣押财物清单，证实程裕家属代为退出250万元现金，现存于芜湖市监察委员会。 6、户籍证明，证实程裕身份事项 7、安徽中医药大学关于何某任职履历说明、干部任免审批表、文件、事业单位法人证书，证明何某系国家工作人员。 8、关于引进105医院显微外科团队组建三附院创伤外科医疗技术合作协议、补充协议，证实该协议由何某代表三附院与被告人程裕签订，双方约定了创伤外科所需的药品、医用耗材，由科室组织论证后，由医院统一采购的规定、收入分配方式等。 9、三附院会议纪要，证实2016年11月30日下午，何某主持召开党政联席会，医院领导张景湖、杨永晖、程裕等参加会议，会议同意外科耗材择优选定供货单位是江西涛涛，合肥妙应、南昌韵兵3家公司。 10、三附院关于医疗耗材招标采购管理制度、招标采购管理制度，证实三附院规定医用耗材的采购统一由医学工程部采购，由招标采购组负责。 11、三附院医学工程部办事员隋金霞报告，证实2016年11月15日隋金霞发现外科耗材开票供货商合肥妙应、江西涛涛、南昌韵兵公司均未在省医药集中采购平台上备案；外科耗材未经医院公开招标等问题，没有给外科办理耗材发票审核报销手续，其给三附院院领导打了一份报告。 12、国家卫计委国家中医药管理局文件《关于印发加强医疗卫生行业建设九不准的通知》，其中第七条规定了不准违规私自采购使用医药产品，严禁医疗卫生人员违反规定私自采购、销售、使用药品、医用卫生材料等医药产品。 13、安徽省物价局、卫计委、人力资源和社会保障厅文件《关于取消医用耗材加成，调整医疗服务价格的通知》，证实2016年10月20日起，取消省属公立医疗机构可单独收取医用耗材费用的差率和差额加成政策，医用耗材按实际进价销售。 14、安徽省卫生厅关于颁布全省卫生系统十条禁令的通告，证实严禁公立医疗机构对外租赁承包。 15、卫生部2004年130号文件，证实医疗机构的一切财务支出应由财务部门统一管理，内部科室取消与医务人员收入分配直接挂钩的经济承包办法，不准设立小金库。 16、创伤外科2016年6月-12月结算分配表，证明经外科会计刘某计算2016年外科耗材发生共计13540145.14元。 17、创伤外科中心2016年6月-12月结算分配表，证明三附院财务王莉根据会计软件整理获得2016年外科耗材发生费用总计13540145.14元。 18、三附院为李业甫申报国医大师相关材料，证实三附院2016年为李业甫申报国医大师确有其事。 19、借条三张、收条一张，证明2017年3月21日张杨从谢某处借到现金10万元，2017年10月19日借到程裕现金40万元，2017年10月25日借到程裕现金10万元，2018年2月11日收到程裕现金20万。 20、张扬提供的“小金库”出入帐，证实张扬将从程裕处提到的80万元进入其掌管的小金库账目后与其他钱款混同后用于支付各种单位不合理支出。 21、外科会计刘某提供的关于张扬借款在外科账目的处理情况。2017年3月份10万元，以还安徽仁和盛名义入账；2017年10月40万元、10万元两笔均以还安徽仁和盛名义入账。2018年2月份20万元以还安徽仁和盛名义入账。2018年3月份，程裕通过姚闪雷还30万元以收李艳红还借安徽仁和公司款入账。 22、合肥妙应公司、江西涛涛公司、南昌韵兵公司工商登记资料，证实上述三家公司的法定代表人和股东的情况。 23、到案经过，证实2018年5月15日芜湖市鸠江区监察委员会工作人员从安徽省中医药大学梅山路校区新安楼一楼会议室将被告人程裕带至芜湖市党风廉政教育中心执行留置。 （二）、证人证言 1、证人隋金霞证言（安徽中医药大学第三附属医院医学工程部办事员），证实2016年11月左右其发现外科耗材发票有很多疑点（外科耗材自行采购，报销耗材发票的三家公司不是招标的公司等原因），不同意报销，自己向分管院长杨永晖作了汇报并打了一份报告。11月30日，院领导召开党政联席会议，程裕和何某在会上要求这次交的480多万发票在集中采购手续完善之前，暂时先给报销。 2、证人张铁铭证言（安徽中医药大学第一附属医院病人服务中心主任）证实：2016年下半年召开的党政联席会议，讨论了程裕外科团队采购事宜，何某在会上讲已经跟安徽中医药管理局领导讲好了，从2017年2月之后按照规定从平台集中采购，在这之前的，还是按照老办法自行采购。会议只涉及确认外科的耗材从三家公司采购的问题，没有听说过医院与外科团队结算时，再扣回代垫耗材款。 3、证人张景湖证言（安徽中医药大学第三附属医院党委副书记），证实：2016年11月医院开了一次党政联席会议，其中一项议题就是规范外科耗材的采购，会议统一外科耗材从江西涛涛、合肥妙应、南昌韵兵三家择优由医院统一采购，不是由程裕团队自己采购。何某没有和其商量过外科耗材的采购、结算及分配利润的事项。三附院没有向程裕借款，从来没有开会研究过借款的事情。 4、证人杨永晖证言（安徽中医药大学第三附属医院党委委员、副院长），证实2015年上半年，医院引进了何某团队，当时为了规避科室不得外包的政策，是以引进外科创伤医疗技术合作的形式签订了协议。 从2016年5月份开业起程裕团队就自己采购外科耗材，有一次程裕拿着外科医用耗材的发票和出库单找自己报销，因没有上会研究过耗材由程裕自行采购报销，没有同意给他报销。2016年11月，有一天何某把自己和杨瑞华叫到他办公室，程裕也在，当时何某让我们先给程裕报销，让程裕团队资金运转起来。同时要尽快把耗材采购报销规范起来，该招标的招标、该走平台走平台等。何某或者程裕没有说耗材给医院一定比例返点。后来何某主持召开了一次党政联席会，这次会议同意外科耗材择优选定三家供货公司，分别为江西涛涛、合肥妙应、南昌韵兵。但不是让程裕自行采购耗材。 还证实其不知情何某向程裕借款80万元的事实，在巡视组进驻医院之后，何某才告知有15%的耗材款归医院的情况。 5、证人程耀堂证言（安徽中医药大学第三附属医院党委委员、副院长），证实何某从未告知程耀堂，其与程裕约定15%耗材费归医院所有，医院也从未收到过这笔耗材款，单位也未讨论过由外科自行采购耗材的事情。 6、证人邓春霞证言（安徽中医药大学第三附属医院党委委员、副院长），证实其作为财务主管，直至巡视组来后，才从何某处得知三附院与程裕的外科团队有15%的耗材费约定，但从未执行过，外科一共报销耗材款5000多万元。 7、证人杨瑞华证言（原三附院财务科长），证实外科是三附院在2016年6月份引进的一个团队承包的，国家有规定，不允许医院将科室对外承包。实际上外科的人员入职都是作假的，目的就是避开监管。外科耗材由程裕团队自行购买，由他们自行办理入库和出库，并拿供应商发票按报批程序到财务部报销。开始其认为外科采购耗材没有经招标程序，不同意报销，何某把自己和杨永晖叫到他的办公室，说为外科采购耗材补招标程序。后来，医院为程裕团队补办了招标手续，才在财务上得以报销。自己没有听说过程裕团队对医院有返利一事。 8、证人王某（安徽中医药大学第三附属医院财务科经管办副主任），证实：王莉经手与外科进行结算，是将耗材作为成本计算入外科的经营成本，2017年12月，何某曾跟其提到外科耗材收入的15%计入到医院中，但怎么执行，没有说。 9、证人张某（三附院办公室主任），证实根据何某安排，先后从程裕处借款80万元，报销73756元，所有支出都是听何某安排，主要用于各种消费、接待、送礼等。巡视组进驻后，何某怕他和程裕私下约定耗材返点的事情被发现了，把钱还给了程裕。2017年下半年其从何某处得知何某与程裕就耗材款有返点15%的私下约定，这笔钱不用给医院。 10、证人何某证言，证实2015年9月份，医院和程裕外科团队签订了合作协议，后来又签订了一份补充考核协议。程裕团队实际是承包了三附院的外科，卫生部早就下发过文件，公立医院是不允许将科室对外承包，为了应付卫计委的检查，三附院和程裕团队之间签订的不是承包协议，而是合作协议。合作协议没有完全履行，主要是外科的医用耗材没有按照协议约定由三附院统一采购、管理，而是由程裕团队自己采购、管理和使用。 2016年3月份，三附院外科营业之前，程裕专门找自己商量外科耗材由程裕他们自行采购，自己答应了，同时提出要将15%耗材收入上交给医院，程裕答应了，这样外科耗材由程裕他们自行采购。没有开会研究过，也没有告诉过其他人。15％外科耗材收入指的是外科向医院报销的耗材款，也就是外科向病人收取的耗材费用。自己同意程裕团队自行采购外科耗材，是为了可以增加他们的利润，程裕可以多挣一些钱，自己也可以得到15%的耗材收入支配权。让程裕把15%的耗材收入上交给医院只是表面上的话，自己不好直接和程裕提出来把耗材收入的15%交给自己，说交给医院就是个冠冕堂皇的话，也就是个幌子。程裕是聪明人，当时外科还没有开业，程裕还没挣到钱，等他钱到手了，如果自己个人要用钱再从这里拿。何某与程裕约定将外科15%的耗材收入上交医院，没有将此事上会研究，也没有告诉医院其他管理人员，是因为何某想将外科耗材的15%据为己有，自己使用这笔资金。如果将此事上会或者告诉医院其他的人，这笔钱就必须要交给医院，也没办法个人支配使用。后来何某发现整个2017年外科耗材收入太多了，15%也有五六百万了。其不敢再个人占有这笔钱了，所以就告诉了王莉等人，要求他在结算时将外科2017年耗材收入15%在医院账上扣下。但没有讲2016年耗材收入的15%也在医院账上扣下来。把2017年外科耗材收入的15%交到医院，也没有通过会议或其他方式进行过集体研究。 因医院财务不给程裕报销耗材发票，何某同分管财务的杨永晖副院长和科长杨瑞华打招呼，说外科采购耗材已经成既定的事实，赶快招标，补一个程序，尽快将钱报给他们。院党政联席会没有确定了由外科自行采购耗材，只确定了程裕提出的三家公司作为三附院外科耗材供应商。此次会议后三附院就开始给外科报销耗材了，2016年大概报销了1000多万。 还证实2017年３月，其让张扬去找程裕拿了10万现金，并以他个人名义打了借条。2017年10月，其又让张扬去找程裕拿了50万现金，以个人名义打了借条。2018年春节，其安排张扬去找程裕拿了20万元现金，以个人名义打了借条给程裕。此外，2017年三附院一些烟酒招待及用于送礼的月饼券，螃蟹卡等费用一共７万元，其安排张扬去找程裕报销了这７万多元。其让张扬从程裕处借来80万元现金，张扬是没有支配、使用权，只是代办，这笔钱怎么用由何某决定。从程裕那里借钱以及借钱后的使用情况没有告诉三附院其他人， 何某自书材料一份，与供述一致。 （三）、被告人程裕供述与辩解，证实2015年9月，程裕作为团队负责人与三附院院长何某签订了技术合作协议，根据有关规定，医院科室是禁止对外承包的，为了规避上级主管部门的检查，将协议签成了技术合作协议而不是承包协议。2016年3月程裕找到何某向他提出耗材交给外科自己做，何某表示同意但提出要从耗材收入中拿出15%交给医院，程裕答应了。耗材收入的15%指的是在三附院报销的耗材发票金额的15%。当时何某没有提出怎么给医院，程裕没跟其他人说过。从2016年8月开始，程裕以合肥妙应、江西涛涛、南昌韵兵这三家公司名义开具普通增值税发票，报销耗材费用，但是医工部和财务部工作人员不给报销。程裕找到何某，何某同分管院长杨永晖和财务科长杨瑞华表示外科的耗材他们自己采购自己用，已经是既成事实，让财务尽快把耗材款支付。何某没有当杨永晖、杨瑞华面说15%的事，程裕也没有提。程裕认为何某是想自己支配这笔钱，他不主动告诉医院其他人，自己也不好说。2016年11月，何某安排召开党政联席会议，程裕发言推荐了这三家公司，然后何某说这本来就是外科自己的事情，外科自己采购自己用，就这么通过了。之后，外科的耗材发票就开始在三附院顺利报销了，大约在2017年年初，程裕碰到何某，又问交给医院的15%怎么搞，他说到时候听他安排。程裕当时就更加确信他对这15%是有个人支配的想法，只不过他当时还没想好这笔钱该怎么用。何某没有将此事告诉其他人，所以自己相信他有将这些钱自己控制的想法，自己也对外也没有讲。没有其他人知道和何某约定要将耗材收入的15%上交医院的事。会计核算时制作的结算单没有这部分予以扣减，所以自己认为何某对此15%有想法。 何某让张扬从程裕这里以报销、借款的方式，一共拿了87万元。80万原本都让刘某记了账，但是在巡视组住进三附院之后，何某把这80万还给了自己，程裕就安排刘某把这些钱在账上做平。虽然口头上说借，但一开始何某就没有还的意思，自己也没打算要他还，程裕认为何某是想从这15%里拿钱用了，就给他了，既是感谢他将耗材交给外科做，也是为了以后报销何某能给予方便。 2018年6月25日被告人程裕自书材料，与供述一致。 上述证据来源合法，证据内容相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证据效力予以确认。 二、虚开发票罪 2016年8月至2018年5月，被告人程裕自行从安徽亮康医疗器械有限公司、安徽省鹏辉进出口贸易有限公司等厂家采购医用耗材，按安徽省医保目录和集中采购平台的最高限价内出售给患者.后被告人程裕通过江西涛涛商贸有限公司、南昌市韵兵贸易有限公司和合肥妙应医疗科技有限公司（均与耗材厂家没有实际业务往来）开具耗材增值税普通发票，被告人程裕安排他人将每次开票所需的品种、数量、单价和开票金额等开票信息提供给上述三家公司，三家公司按要求开具增值税普通发票和供货单后邮寄给程裕团队。被告人程裕将上述发票用于三附院财务报销耗材款，三附院向发票上的供货单位支付耗材款。江西涛涛公司和南昌韵兵公司在收到三附院支付的耗材款并扣除代开增值税专用发票4.5%－5.2%的税点和服务费后，将剩余款项按程裕的要求转付外科出纳俞霞个人银行账户或程裕个人账户。合肥妙应公司实由程裕所控制，该公司的资金账户已纳入创伤外科中心资金收支中。 经众华会计师事务所众华皖司鉴字（2018）第9号司法会计鉴定意见鉴定，2016年8月至2018年6月，创伤外科中心从江西涛涛商贸有限公司、南昌市韵兵贸易有限公司和合肥妙应医疗科技有限公司开具增值税普通发票856份，价税合计74071590.69元。 另查明，江西涛涛商贸有限公司、南昌市韵兵贸易有限公司和合肥妙应医疗科技有限公司开具涉案增值税普通发票均已足额缴纳税款。 2018年5月15日，被告人程裕被芜湖市鸠江区监察委员会工作人员带至芜湖市党风廉政教育中心执行留置。在留置期间，程裕退款250万元。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证：1、南昌韵兵公司、江西涛涛公司税务登记表和开票信息查询，证实两家公司具有开具增值税普通发票资格和向三附院开具的票据代码、日期、号码和金额、税额。 2、工商登记信息，证实江西涛涛公司和南昌韵兵公司的实际股东和经营者的情况。 3、南昌韵兵公司出具书面说明，证实付模新是公司财务，徐某是法定代表人但不参与经营。 4、南昌韵兵公司银行流水、李某个人银行流水、吴某个人银行流水证实韵兵公司和李某、吴某与程裕团队、三附院之间现金流转情况。 （二）、证人证言 1、证人谢某证言，证实谢某系程裕弟弟，其按程裕安排负责管理合肥妙应公司。为程裕耗材采购开具发票，并证实耗材由其负责采购从合肥鹏辉公司、佳创公司、亮康公司等处采购。同时证实，团队自行采购耗材提高数倍金额从妙应、涛涛、韵兵公司开具发票到三附院报销。实际上，程裕团队在三附院其间，从未在韵兵、涛涛、妙应公司购买过耗材，这三家公司只是为程裕团队开发票。 2、证人刘某（外科会计）证言，证实外科没有从韵兵、涛涛、妙应公司三家公司进过耗材，到三附院开票所使用的增值税发票均由三家公司开具，以及具体金额等。 3、证人吴某证言，证实程裕安排谢某与其对接找其开发票，吴某找到李某帮忙在韵兵公司和涛涛公司开票的情况。 4、证人李某（南昌韵兵公司财务）证言，付模新（南昌韵兵公司负责人）证言，证实南昌韵兵公司没有实际向三附院供应医疗耗材的情况下，开具耗材业务发票。 5、证人徐某（南昌韵兵公司法定代表人）证言，证实其虽是韵兵公司法定代表人，但不由其经营。 6、证人洪某真证言，证实合肥妙应公司系谢某要求其代为办理登记注册的一家公司，合肥妙应公司三个股东都不是真的股东。 （三）、被告人程裕供述与辩解，证实外科和三附院签订的协议中，关于耗材由医院集中采购。国家有规定，医院不得直接从厂家采购耗材，必须经过中间经销商的环节，在这中间，很多利润都被经销商赚走了，此外，国家规定医院卖给患者的耗材不允许加价，也就是医院采购的价格和销售给患者的价格应该是一致的，所以医院在采购耗材时，是没有任何利润的，外科直接从耗材源头处厂家采购，外科通过医院收费系统向患者收费，价格根据卫计委限价下浮2%确定，实际上采购耗材的价格比这个定价低得多，大概也就是定价的25%左右，然后根据患者适用耗材数量、品种和价格，通知三家公司开票，再拿发票报销。程裕打听到江西南昌税率较低，就联系南昌的朋友吴某，请他帮忙在南昌先后成立了南昌韵兵公司和江西涛涛公司，合肥妙应公司是程裕2015年在合肥成立的一家公司。还证实了采购耗材的流程：程裕直接和耗材厂商联系，商定一下较低的采购价格，厂家把耗材直接送到三附院外科，外科在诊疗过程中根据患者需要使用耗材，费用由三附院统一收取，价格参照省卫计委集中采购平台的最高限价下浮2%。患者在三附院交费后，程裕通过三家公司开票再到三附院报销。程裕会把需要开票的耗材品类、型号、数量以及金额等通知吴某，吴把发票开好寄到三附院来。医院按季度将款项打往开票公司，如果款项是打往南昌两家公司，吴某会扣除掉税费服务费后将剩余款项打到外科俞霞个人账户上。打到妙应公司帐户上的就放在账上周转。 （四）众华会计师事务所众华皖司鉴字（2018）第9号鉴定意见，证实2016年8月至2018年6月30日创伤外科从江西涛涛公司、南昌韵兵公司、合肥妙应公司开具了856份增值税普通发票，价税合计74071590.69元。 原判认为，被告人程裕为了谋取不正当利益，向国家工作人员行贿203.1022万元，其中行贿115.7265万元犯罪未遂，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人程裕通过江西涛涛商贸有限公司、南昌市韵兵贸易有限公司和合肥妙应医疗科技有限公司三家开票公司开具与真实业务不符的发票，虚开金额达74071590.69元，构成虚开发票罪，属情节特别严重。程裕实际向何某行贿款为既遂，尚未给付的为未遂。对于犯罪未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人程裕到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人程裕亲属代为退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二百零五条之一、第二十三条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人程裕犯行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五十万元。合并执行有期徒刑七年，并处罚金八十万元。二、违法所得二百五十万元予以追缴，对尚未追缴到案的违法所得四千四百四十五万一千零三元继续追缴。 程裕的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定其行贿115.7265万元未遂的证据不足，系事实认定错误；2、一审认定其行贿80万元，系定性错误，该款应属借款；一审判决认定上诉人的行为不属于单位行贿和对单位行贿,存在认定事实和适用法律上的错误，其向三附院的行贿行为属于外科室的单位行贿和对单位行贿的行为；3、其主观上无偷逃国家税款的故意，客观上也未造成国家税款流失，一审认定其构成虚开发票罪属于法律适用错误，即使其行为构成虚开发票罪，也应是单位犯罪；4、其应构成自首或被追诉前主动交代行贿行为、依法可以从轻或减轻处罚，其是在接到三附院书记张景湖的电话后，由办公室主任张扬陪同主动前往指定地点，一审判决对此未认定系遗漏事实和适用法律错误；5、一审判决对其量刑过重；6、一审判决对违法所得44451003.77元予以追缴不当，外科科室经营收入并不是其行贿罪和虚开发票罪的违法所得，而是外科科室在耗材采购和销售中赚取的差价，不应当予以追缴。7、本案司法会计鉴定的依据不足，鉴定意见上没有鉴定人员的签名，不能作为定案依据。综上，请求二审法院予以改判，并适用较轻的刑罚。 出庭检察院发表出庭意见，1、本案存在两个耗材款85%和15%，不能进行混同，一审判决认定程裕行贿罪的数额是正确的；2、一审判决对程裕系个人行贿已经做了说明；3、三家涉案公司没有和实际耗材厂家进行交易，都符合虚开发票的构成要件；4、程裕行贿获取了非法利益，都属于违法所得；5、本案的鉴定程序没有问题；6、程裕对自己的犯罪事实没有如实供述，不构成自首。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。 二审中，程裕的辩护人向本院提交新证据：其与程裕的弟弟谢某的谈话笔录一份以及发票、销货单117份等，证实：一审法院认定虚开发票856份、虚开金额74071590.69元存在验证错误，合肥妙应公司与安徽省鹏辉进出口贸易有限公司等耗材厂家均存在真实的业务往来，应当依法扣除与耗材厂家存在实际业务往来的合肥妙应公司开具的发票及数额。 程裕的辩护人向本院申请调取安徽中医药大学第三附属医院与其他医疗器械公司或者医疗器械供应商的销售和销货清单以及对应的发票等材料，以此证实差价46951003.77元并不是违法所得。 出庭检察员对该证据发表质证意见，认为，合肥妙应公司是在程裕实际控制下，程裕就是利用合肥妙应公司实际操控，对发票进行转换，赚取差价，合肥妙应公司就是其赚取差价的工具，其套取的耗材款应当全部认定。 出庭检察员向本院提交一份新证据，即芜湖市鸠江区监察委员会出具的程裕到案经过的补充说明，证实：2018年5月15日，芜湖市鸠江区监察委员会工作人员和安徽中医药大学纪委工作人员联系，要求其通知程裕到安徽，程裕按要到达指定地点，后监察委工作人员将程裕带至芜湖市党风廉政教育中心执行留置。 程裕及其辩护人对上述证据发表质证意见，认为，对该证据的真实性不持异议，但程裕是接到张景湖书记的电话通知主动到案的，应认定为自首。 经审理查明：原判认定上诉人程裕犯行贿罪、虚开发票罪的事实，由经一审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的事实及相关证据予以确认。 针对程裕的上诉理由及其辩护人的辩护意见，检、辩双方分别提交的新证据及意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1、对程裕的辩护人提交的谈话笔录以及发票、销货单， 经查，首先，该组证据系程裕的弟弟提交给程裕的辩护人，从证据的形式要件来说，该证据的来源客观性难以确认，程裕弟弟与程裕具有利害关系；其次，合肥妙应公司也是由程裕实际控制的，该公司成立后一直由程裕在运营，其就是利用妙应公司开具其与耗材商家不具有真实业务的不实耗材增值税发票，该点程裕本人的多次供述均能证实；最后，不能证实合肥妙应医疗科技有限公司均与耗材厂家有真实的业务往来。综上，该组证据不符合证据的真实性、合法性和关联原则，本院难以采信。 2、对程裕的辩护人向本院申请调取安徽中医药大学 第三附属医院与其他医疗器械公司或者医疗器械供应商的销售和销货清单以及对应的发票等材料，本院认为，三附院与其他耗材商的销售和销货清单、发票等与本案并无关联性，合议庭当庭对该申请予以驳回。 3、对检察机关出示的程裕到案经过的补充说明，经查， 该证据来源合法，内容真实、客观，符合证据的真实性、合法性和关联性的特点，本院综合全案证据予以采信。 4、关于程裕的辩护人提出本案司法会计鉴定的依据 不足，鉴定意见没有鉴定人员的签名，不能作为定案依据的意见，经查，该司法会计鉴定意见书系芜湖市监察委员会委托具有鉴定资质的单位所作，鉴定意见上不仅加盖了鉴定单位的公章，亦加盖了鉴定人员的私章，鉴定人员的私章与鉴定人员的签名具有同等法律效力，该鉴定程序合法，内容客观真实，应当作为定案证据予以采信，故该意见本院不予采纳。 5、关于程裕上诉提出一审认定其行贿115.7265万元 未遂的证据不足，系事实认定错误的意见，经查，第一，根据我国刑法理论的通说，犯罪既遂与未遂区别的标志就是犯罪人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的罪的全部构成要件。对于行贿罪而言，就是行贿人已经着手实行了给付财物的实行行为，并是以谋取不正当利益为目的的即为行贿罪的既遂。如果行为人已经着手实行行贿行为，但由于意志以外的原因而没有得逞，则是行贿罪的未遂，因此，行贿罪的既遂与未遂的标志就是交付是否完成，交付完成即为犯罪既遂，交付未完成，则是未遂。本案中，2016年3月，程裕私下向三附院院长何某提出自行采购外科医药耗材时，何某表示同意并提出了让程裕将其中15%耗材款上交医院，对此程裕亦无异议，程裕自行外购该医药耗材款的行为违反了医用耗材由医院统一采购以及价值5万元以上的耗材等必须通过医院招标采购委员会公开招标购买、国家严禁医疗卫生人员违规私自采购以及医用耗材按实际进价销售、不得加价的规定，显然主观上何某具有非法占有15%的医药耗材款、为程裕谋取不正当利益的故意，实际上，2016年程裕团队的外科耗材款已经在三附院结算，款已全部汇入程裕自行找的三家开票公司，三家开票公司在扣除税款等费用后已将余款汇入外科出纳或程裕个人账户，按照程裕和何某两人的约定，程裕随时可以将耗材款的15%即203.1021万元交由何某个人，表明两人均已着手实施了犯罪；第二，何某于2017年3月至2018年2月在提出要用钱时，程裕向其行贿80万元现金和报销7.3756万元，该87.3756万元的交付行为已经全部实施完成，余款115.7256万元程裕尚未交付，且何某对于2017年之后的15%医用耗材未拿并不是主观上不想占有，而是客观上因为其发现程裕的耗材量非常大，数额太大，其感到害怕而未占有，这点有何某的供述予以证实，直至2018年3月，省委巡视组来三附院巡视至本案案发，因此，行贿人程裕至案发时未能完成向何某交付115.7256万元耗材款并非主观上不具有行贿的故意，而是因意志以外的原因导致财物不能交付，应当认定为犯罪未遂。 6、关于程裕及其辩护人提出其给付何某的80万元不是行贿款而是借款，因本案并无证据证实两人之间具有债权债务关系，虽然何某让张扬去找程裕拿钱时以张扬个人名义打了借条，但张扬只是代办，对该款没有支配、使用权，该款的用途完全由何某个人决定，何某也没有把该款的出借情况和使用情况告诉三附院其他人，即便该款何某之后是归还了，但其归还的原因是因为巡视组进驻三附院后而归还，程裕本人的供述也称自己没打算让何某还，其给何某钱一方面是出于感谢，另一方面也是为了以后报销方便，且其也是因为巡视组进驻怕被发现，其让刘爱平在账上做平，由此可以看出，何某出具的借条仅是掩盖其犯罪的一种手段，系以借条形式掩盖其收受80万元的受贿行为，体现的是权钱交易的本质特征，显然不属于民间借贷性质，该辩解意见无依据，故该节上诉理由，本院不予采纳。 7、关于程裕上诉提出应构成单位对单位行贿以及单 位行贿罪的意见，经查，单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，行贿的对象是指向国家工作人员个体。单位对单位行贿罪，是指单位给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物或者违反国家规定的回扣、手续费，行贿的对象是指向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这些单位整体。本案中，关于15%的医药耗材款的约定是在程裕和何某两人之间进行的，在案证据杨永晖、程耀堂、邓春霞、杨瑞华、王莉、张扬等人（均系三附院的工作人员）证言，均证实不知道三附院与程裕团队有15%的耗材费约定，程裕本人的供述以及何某的供述均能与上述证人证言相互印证；程裕也没有将15%耗材款的事告知团队其他人员，程裕行贿后为掩盖罪证，经其授意在外科账目上不是以张扬借款出现，而是均安排会计做平还其他公司款，因此，程裕的行贿行为不能体现单位意志，不能认定为为单位谋取不正当利益，不构成单位行贿；根据程裕本人在侦查机关的供述，其是明知何某个人有非法占有15%耗材款的主观故意，对于两人之间15%医药耗材款的约定程裕也没有告诉其所在的外科团队其他人员，亦没有告诉过三附院其他人员，实际上该款一直也是何某个人支配使用，不能体现是外科团队为谋取不正当利益而向三附院行贿，因此，不能认定单位对单位行贿罪。故该上诉意见，本院不予采纳。 8、关于程裕上诉提出其不构成虚开发票罪以及即使 构罪也应构成单位犯罪的意见，经查，虚开发票罪是行为人违反发票管理规定，虚开各种不能用于出口退税、抵扣税款的发票的行为。经查，本案中，实际上程裕是通过三家开票公司在没有真实交易的情况下使用虚开的发票虚列耗材成本，且其虚开行为导致4000余万元的国家损失，实际造成了国家税收在其收购及销售阶段的流失，显然具有骗取国家税款的故意，客观上亦破坏了国家税收管理秩序，具有一定的社会危害性，即便目前我国现有虚开发票不认定犯罪案例也是在有真实业务的情况下，故程裕的行为应当构成虚开发票罪，且属情节特别严重。另在案证据也证实案涉的三家开票公司都是程裕自行联系，并由程裕安排其弟谢某等人将每次开票所需的品种、数量、单价和开票金额等信息提供给三家公司，因此，并不能体现单位意志，亦无证据证实外科团队享受了耗材款的收益，故不能认定为单位犯罪，该上诉意见，本院不予采纳。 9、关于程裕上诉提出其应构成自首或被追诉前主动 交代行贿行为、依法可以从轻或减轻处罚的意见，经查，在案证据立案决定书证实本案监察委的立案时间系2018年5月13日，在案证据芜湖市鸠江区监察委员会出具的“被调查人程裕到案经过”以及“关于程裕到案经过的补充说明”，证实程裕于2018年5月15日被监察委工作人员从中医药大学梅山路校区新安楼一楼会议室带回留置，此时监察委已经掌握了程裕通过虚开增值税普通发票报销医用耗材款以及向何某行贿203.1021万元、虚开发票7407万余元的犯罪事实，可见程裕在被留置期间，调查机关就已经掌握了其犯罪的事实，因此程裕的到案不具有主动性和自愿性，不符合《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首认定的相关规定，不宜认定为自首，故对于其如实供述的行为，只能认定为坦白；另程裕的到案亦不属于在被追诉前主动交代行贿行为，依法不可以从轻或减轻处罚，故该上诉意见，本院不予采纳。 10、关于程裕上诉提出一审判决对其量刑过重的意见， 经查，程裕犯行贿罪，行贿数额203万余元，其中既遂87万余元，未遂115万余元，可以比照既遂从轻处罚，对行贿罪名中有既遂事实又有未遂事实，虽法律目前没有明确的规定，但根据刑法以及相关的司法解释和当前刑事审判实践，可以将既遂数额与未遂数额相加而作为犯罪数额来量刑，再考虑被告人坦白、认罪悔罪、退赃及未遂事实等从宽情节，依法从轻或减轻处罚。故对于本案中程裕行贿数额共计203.102177万元，其中既遂87.3756万元，未遂115.7265771万元，应以203.102177万元对应幅度量刑，应属于情节严重，应在三年以上十年以下量刑，然后确定未遂部分犯罪事实所应减少的刑罚量，即综合考虑未遂部分115.7265771万元的犯罪事实在全部犯罪事实中的比重，以及考虑其具有坦白、退赃等从宽情节，依法从轻处罚，一审判决对其判处有期徒刑六年，并处罚金30万元符合法律规定；对于程裕犯虚开发票罪，其犯罪数额7407万余元，属情节特别严重，应在二年以上七年以下有期徒刑量刑，一审判决对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元符合法律规定，一审判决合并执行有期徒刑七年，并处罚金80万元并无不妥，故对上诉意见，本院不予采纳。 11、关于程裕上诉提出其一审判决对违法所得 44451003.77元予以追缴不当的意见，本案中，程裕与何某内外勾结，何某违反单位招标采购程序，擅自同意由程裕团队自行采购医用耗材，并向程裕提出医用耗材结算款的15%需上交医院，程裕为了能获取团队自行采购和外科中心加价销售给病患之间的巨额差价，同意被告人何某提出的医用耗材结算款的15%上交医院。为此，导致程裕以虚开发票的方式在三附院套取了4695.100377余万元的医用耗材差价，该4695.100377万元实际上是将耗材以销售给患者的价格作为成本计算入外科的经营成本，该虚增的耗材差额部分系患者支付的医药费用与程裕团队实际采购医药耗材成本之间的差价，可视为三附院经营过程中的利润减少，应当属于三附院的资产，程裕的行贿行为导致三附院资产的流失，其获得了4695.100377万元耗材款的非法利益，当然属于犯罪的违法所得，应当予以追缴，故该上诉意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人程裕为了谋取不正当利益，向国家工 作人员行贿87.3756万元，另行贿115.7265771万元犯罪未遂，情节严重，其行为构成行贿罪。程裕虚开发票，虚开金额达74071590.69元，导致国家损失4695.100377万元，其行为构成虚开发票罪，且属于情节特别严重。一审定罪正确。程裕及其辩护人上诉提出一审判决认定事实错误、适用法律错误等上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据程裕的犯罪事实及相关的量刑情节等，在法定刑幅度内科以刑罚并无明显不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡庆九 审判员  梁 莹 审判员  张 元 二〇一九年十二月十日 法官助理姚昊 书记员牛文昕 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。