江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终794号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗小毛，男，1974年9月1日出生于江西省南昌市新建县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市红谷滩新区，住江西省南昌市湾里区。2019年3月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人徐先仁，江西云龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李素鹏，男，1989年10月3日出生于江西省南昌市青山湖区，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市红谷滩新区。2018年12月27日因犯寻衅滋事罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十一个月。2019年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）卢嘉林，男，1992年8月27日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市青山湖区。2015年3月7日因吸食毒品被南昌市公安局经济技术开发区分局决定行政拘留五日；2016年12月21日因非法持有毒品被南昌市公安局新建分局决定行政拘留十五日。2018年12月27日因犯寻衅滋事罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年。2019年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 上诉人（原审被告人）万俊豪，男，1998年8月19日出生于江西省宜春市丰城市，汉族，中专文化，户籍地江西省南昌市东湖区。2016年10月16日因嫖娼被南昌市公安局东湖分局行政拘留二日；2018年5月3日因吸食毒品被南昌市，强制隔离戒毒二年。2019年3月8日因犯故意伤害罪被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑一年二个月。2019年6月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人涂健，男，1982年12月20日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市红谷滩新区。2010年4月2日因犯非法持有枪支罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年；2015年9月14日因犯寻衅滋事罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年11月6日刑满释放；2019年3月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人熊志伟，男，1994年5月8日出生于江西省南昌市新建县，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市红谷滩新区，住南昌市红谷滩新区。2019年3月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人罗小毛、涂健、熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月10日作出（2019）赣0102刑初644号刑事判决。宣判后，原审被告人罗小毛、李素鹏、卢嘉林、万俊豪不服，提出上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗小毛、李素鹏、卢嘉林、万俊豪，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人李素鹏、卢嘉林、万俊豪申请撤回上诉。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2016年8月份左右，被告人罗小毛、涂健合伙承接了南昌市红谷滩新区九龙湖隧道应急中心土方内运工程。被害人罗某、于某夫妇在该工程征用土地范围内经营的养猪场因未能达成补偿协议而未拆迁。被告人罗小毛、涂健、熊志伟、李素鹏、卢嘉林等人在该处多次欲强行施工时被罗某夫妇阻拦。2016年9月23日上午，被害人罗某、于某夫妇站在养猪场所在土坡上阻止被告人涂健等人强行对养猪场所在地段挖土施工。当日中午，被告人罗小毛、涂健经商量后，一起开车至工地现场，被告人涂健纠集被告人熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪等人先后至工地现场。随后，被告人涂健等人一起分发随车携带的棒球棍。在与罗某谈判未果后，被告人涂健带领被告人卢嘉林等人高喊“上去杀”、“打他”等口号，持棒球棍冲向两被害人所在土坡，被告人涂健冲上土坡后持棒球棍殴打被害人罗某、于某夫妇，将两被害人打伤。期间，被害人罗某用手中所持杀猪刀将被告人涂健刺伤，被告人李素鹏等人见状遂将涂健送往医院。经南昌市红谷滩公安司法鉴定中心鉴定，被害人罗某右前臂上段外侧见一处肿胀区，肢体部损伤钝力作用可形成，体表部外伤致软组织挫伤，挫伤面积大于15.0c㎡，损伤程度构成轻微伤；被害人于某右上臂前侧、左小腿上段外背侧损伤钝力作用可形成，体表部外伤致软组织挫擦伤，挫伤面积大于15.0c㎡，损伤程度构成轻微伤；被告人涂健全身多处外伤致体表软组织创，创口累计长度达34.3cm，损伤程度构成轻伤二级。2019年3月19日14时30分许，被告人涂健在本市红谷滩新区凤凰苑被抓获归案；同年3月19日15时许，被告人罗小毛经南昌市公安局红谷滩分局电话传唤到案；同年3月19日下午18时许，被告人熊志伟在本市红谷滩新区凤凰花园被抓获归案。被告人卢嘉林、李素鹏、万俊豪均系在服刑期间，于2019年6月11日被提解至南昌市第一看守所羁押。 另查明，2016年3月9日，被告人万俊豪因犯非法拘禁罪被南昌市东湖区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，被告人万俊豪系在缓刑考验期内实施本案犯罪。 原审法院认定上述事实，有原公诉机关提供的并经一审当庭举证、质证并经法庭确认的被害人罗某等人陈述、辨认笔录、人体损伤程度鉴定书、刑事判决书、被告人罗小毛等人的供述与辩解、归案经过、被告人身份信息及前科劣迹材料等证据予以证实，被告人罗小毛等人在一审开庭审理过程中均无异议。 原审法院认为，被告人罗小毛、涂健纠集被告人熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪等人，持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，被告人罗小毛、涂健、熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪的行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人罗小毛、涂健、熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，原审法院予以确认。被告人涂健、熊志伟、万俊豪归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；被告人罗小毛、李素鹏、卢嘉林当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人涂健系累犯，应当从重处罚。现有证据不足以证明被害人对本案的发生存在过错，故对于辩护人提出的被害人对本案的发生具有过错可对被告人李素鹏从轻处罚之意见，该院不予采纳。被告人李素鹏伙同他人邀集人员并积极参与本案犯罪，在本案犯罪中并非起次要辅助作用，不属从犯，故对于辩护人提出的被告人李素鹏系从犯之意见，该院不予采纳。本案虽不宜区分主从犯，但从本案发生原因及整个犯罪过程来看，被告人罗小毛、涂健作为本次寻衅滋事的纠集者，在共同犯罪中的犯罪作用大于被告人熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪。被告人万俊豪曾因犯非法拘禁罪被判处缓刑，其在缓刑考验期内实施本案犯罪，依法应撤销缓刑；此外，被告人万俊豪系在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本案犯罪没有判决，故应将非法拘禁罪、故意伤害罪以及本案寻衅滋事罪所判处的刑罚依法进行数罪并罚。被告人卢嘉林、李素鹏在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本案犯罪没有判决，应当对新发现的本案犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法进行数罪并罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人罗小毛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人涂健犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。三、被告人熊志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人李素鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，与前罪判处的有期徒刑十一个月进行并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月。五、被告人卢嘉林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，与前罪判处的有期徒刑一年进行并罚，决定执行有期徒刑二年。六、撤销南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102刑初31号刑事判决中以非法拘禁罪对被告人万俊豪判处拘役五个月，缓刑六个月的缓刑执行部分，即执行原判拘役五个月。七、被告人万俊豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，与前罪故意伤害罪判处的有期徒刑一年二个月、非法拘禁罪判处的拘役五个月进行并罚，决定执行有期徒刑二年二个月。 上诉人罗小毛上诉提出，其没有参与打架，原审判决认定的事实与实际情况不符，且量刑过重。 其辩护人辩护提出，罗小毛认罪态度好，且系初犯、偶犯，社会危害性小，请求从轻处罚，并适用缓刑。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人罗小毛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于本案的事实问题。经查，从罗小毛和涂健的供述可知，罗小毛让涂健参与该工程的目的，就是利用涂健来赶走罗某，以便该工程顺利施工。案发当日中午，罗小毛明确授意涂健纠集他人在当日下午采用威吓等方式赶走罗某，以保证按期施工。当日下午，涂健纠集熊志伟、李素鹏、卢嘉林、万俊豪等人至工地现场。与罗某夫妇协商未果后，涂健等人冲上去殴打罗某夫妇，并致二人轻微伤。故，原审判决认定事实清楚，上诉人罗小毛关于本案事实的意见不成立，本院不予采纳。 2、关于上诉人罗小毛的量刑问题。经查，罗小毛授意涂健纠集他人寻衅滋事，致罗某夫妇受伤，其行为已构成寻衅滋事罪。从本案发生原因及整个犯罪过程来看，罗小毛在该案中起主导作用，且犯罪情节恶劣。但考虑到其当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审法院据此在法定刑幅度范围内作出罚当其罪的判决，并无不当。上诉人罗小毛及其辩护人提出原审判决量刑过重、请求从轻处罚并适用缓刑的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人罗小毛、原审被告人涂健纠集原审被告人熊志伟、上诉人李素鹏、上诉人卢嘉林、上诉人万俊豪等人，持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，上述人员的行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人涂健、原审被告人熊志伟、上诉人万俊豪归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；上诉人罗小毛、李素鹏、卢嘉林当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人涂健系累犯，应当从重处罚。本案虽不宜区分主从犯，但从本案发生原因及整个犯罪过程来看，上诉人罗小毛、原审被告人涂健作为本次寻衅滋事的纠集者，在共同犯罪中的犯罪作用大于原审被告人熊志伟、上诉人李素鹏、上诉人卢嘉林、上诉人万俊豪。上诉人万俊豪曾因犯非法拘禁罪被判处缓刑，其在缓刑考验期内实施本案犯罪，依法应撤销缓刑；此外，上诉人万俊豪系在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本案犯罪没有判决，故应将非法拘禁罪、故意伤害罪以及本案寻衅滋事罪所判处的刑罚依法进行数罪并罚。上诉人卢嘉林、李素鹏在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本案犯罪没有判决，应当对新发现的本案犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法进行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李素鹏、卢嘉林、万俊豪在上诉期满后自愿要求撤回上诉，符合法律规定。上诉人罗小毛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李素鹏、卢嘉林、万俊豪撤回上诉。 二、驳回上诉人罗小毛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  万 剑 审 判 员  周 彤 审 判 员  潘 建 二〇一九年十二月十六日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽