辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3985号上诉人（原审原告、并案被告）：海城市恒盛铸业有限公司。住所地：辽宁省海城市腾螫镇南山街18号。法定代表人：陆晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨文超，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴俊玲，该公司工作人员。上诉人（原审被告、并案原告）：张荣国，男，1955年8月26日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：韩玲玲，辽宁翟铁羽律师事务所律师。上诉人海城市恒盛铸业有限公司（以下简称恒盛公司）因与上诉人张荣国劳动争议一案，双方均不服海城市人民法院（2019）辽0381民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒盛公司上诉请求：1.请求判决上诉人无须支付被上诉人经济补偿金及工资共42650元。2.请求人民法院判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：双方于2017年1月1日签订有效期自2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同时，张荣国已超过法定退休年龄，其当时已年满61周岁，双方建立的实质是劳务关系，遂不符合支付经济补偿的条件，亦不存在违法解除劳动合同的情形。被告在原告处工作的工资劳务费是以日工资结算，被告从2017年3月28以后一直没有到岗工作，故不符合发放工资的条件。综上，海城市人民法院的判决没有事实依据，事实未能査清，请求人民法院撤销原判依法改判。张荣国辩称，意见同上诉状。张荣国上诉请求：1、请求撤销原审判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、判决上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年3月28日至2018年8月23日，工资应为68000元。因被上诉人伪造上诉人的离职报告和终止劳动合同书，让上诉人离职，在双方劳动关系存在期间。既不主动给安排工作又拒绝上诉人回去上班，拒绝发放劳动报酬，导致上诉人工资损失，是被上诉人的违法行为造成的，上诉人在岗期间的平均工资为4000元，应当按照上诉人在岗期间的工资计算损失，一审法院判决按照最低工资标准给付，是显失公平的。二、判决支付劳动补偿金计算的标准同样是错误的，应当按照上诉人在岗劳动的平均工资进行计算，应为66,000元(16.5个月×4.000元/月）；三、因为被上诉人伪造上诉人办理离职的手续，既不让上诉人上班，又不支付劳动报酬，迫使上诉人提出解除劳动关系。被上诉人应当支付劳动赔偿金。四、应当判决给付失业金，依据《失业保险条例》（国务院令第258号）第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）“非因本人意愿中断就业的”之规定，因被上诉人没有为上诉人缴纳失业保险，应承担其领取失业金的损失。五、因为上诉人在岗期间，未给上诉人缴纳社会保险，应当给上诉人进行赔偿。综上所述，原判决存在错误，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决。恒盛公司辩称，意见同上诉状。恒盛公司向一审法院起诉请求：1.原告无须支付被告经济补偿金及工资共计42650元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年1月1日签订一年期的劳动合同时，被告张荣国已年满61周岁超过法定退休年龄，双方建立的是劳务关系，不存在违法解除劳动合同，被告张荣国在原告处工作的工资（劳务费）是以日计算，被告张荣国从2017年3月28日以后未到岗工作。张荣国向一审法院起诉请求：1.被告支付经济补偿金66000元(16.5个月×4000元/月);2.被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金66000元;3.被告支付2017年3月28日至2018年8月23日的工资68000元;4.被告支付原告2002年3月至退休日社会保险金单位应缴部分;5.被告支付原告失业金损失23040元(960元/月×24个月)。事实与理由：被告于2002年3月到原告处工作,工种为钳工,月工资4000元,双方签订劳动合同,原告未给被告缴纳社会保险,2017年3月28日,原告处段长杨友庆通知辞退被告。海城市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字[2018]1161号裁决存在错误,故原告诉至法院。一审法院认定事实：被告于2002年3月到原告处工作，工种为设备点检工，2017年1月1日，双方签订一年期劳动合同，被告签订合同时已年满61周岁，被告未享受养老保险待遇，2017年3月28日至2018年8月23日期间，原告没有安排被告工作，也未支付该期间工资。被告于2018年8月23日向仲裁委申请解除与原告的劳动关系。另查：原告公司成立于2000年3月20日，2016年11月7日，原告投资人由胡伟、胡桂华变更为鞍山祥瑞实业有限公司，原告法定代表人由胡桂华变更为陆晓东。再查：2016年1月1日起，海城市最低工资标准每月1200元，2018年1月1日起，海城市月最低工资标准为1300元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张双方是劳务关系，不应支付被告经济补偿金及工资一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”之规定及依照《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，原、被告于2017年1月1日签订劳动合同时，虽已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金，双方形成的用工关系应按劳动关系处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，原告未及时支付被告劳动报酬，未缴纳社会保险，被告可以解除劳动合同，同时依照本法四十六条之规定，原告应当向劳动者支付经济补偿金。故对原告的诉讼请求，该院不予支持。关于被告主张支付经济补偿金66000元（16.5月×4000元）一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，被告在原告处工作时间从入职到解除共16年零5个月，原告应向被告支付相应工资的经济补偿。被告申请解除劳动关系前十二个月（2017年9月至2018年8月）平均工资数额，应计算为1266.67元。另依照《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，被告申请解除劳动关系前十二个月平均工资低于当地最低工资标准的，应按最低工资标准计算，即1300元。故被告的经济补偿金应为21450元（16.5个月×1300元/月）。关于被告主张支付解除劳动关系的经济赔偿金一节，依照《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照本法第四十七条的规定支付赔偿金，不再支付经济补偿金”之规定，故此，被告不可同时主张，故对被告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于被告主张支付2017年3月28日至2018年8月23日的工资68000元一节，因原告未安排工作造成被告没有提供劳动，故原告应以支付，关于标准，可参照当时最低工资，即21200元（1200元/月×9个月＋1300元/月×8个月）。关于被告主张支付2002年3月至退休日社会保险应缴部分一节，因该项诉讼请求不属于该院受案范围，故该院不予支持。关于被告主张支付失业金一节，依照《失业保险条例》（国务院令第258号）之规定，被告与原告解除劳动关系时已年满60周岁，不属于领取失业保险金的失业人员范畴，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第、第三十八条、第四十七条第一款，《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、原告海城市恒盛铸业有限公司支付被告张荣国解除劳动关系经济补偿金21450元（16.5月×1300元）。二、原告海城市恒盛铸业有限公司支付被告张荣国2017年3月28日至2018年8月23日工资21200元（1200元×9月＋1300元×8月）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费5元、（2019）辽0381民初4330号案件受理费5元均由原告承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，张荣国于2002年3月到恒盛公司工作，2017年1月双方签订为期一年的劳动合同。2017年3月28日恒盛公司拒绝张荣国继续工作，从此未向张荣国支付工资。张荣国于2017年12月22日向海城劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，该委作出海劳人仲字[2017]1766号仲裁裁决，认定双方劳动关系存续。恒盛公司对该仲裁裁决不服，向海城市人民法院起诉，后经法院同意撤回起诉。张荣国要求复工未得到准许，张荣国于2018年8月23日再次提起劳动仲裁，申请解除劳动关系并要求恒盛公司支付2017年3月28日至2018年8月23日工资、解除劳动关系补偿金、失业金损失及社保单位应缴部分。海城市劳动人事仲裁委员会作出海劳人仲字[2018]1161号仲裁裁决，支持张荣国工资及经济补偿金的请求，恒盛公司及张荣国对该裁决不服，均起诉至海城市人民法院。关于上诉人恒盛公司主张双方为劳务关系，不存在违法解除劳动合同情形，遂不符合支付经济补偿金条件一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条；“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，已达到法定退休年龄，未开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位之间系劳动关系。张荣国与恒盛公司于2017年1月1日签订劳动合同时虽已年满60周岁，但其尚未享受养老保险待遇，符合劳动者主体资格，且张荣国受恒盛公司管理，其所提供的劳动是恒盛公司业务范围，故双方之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的相关规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会，恒盛公司在未通知工会的情况下告知张荣国不用上班属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的相关规定，用人单位违反规定解除劳动合同的，应当支付向劳动者支付赔偿金。故上诉人恒盛公司的该项主张本院不予支持。关于上诉人恒盛公司主张张荣国从2017年3月28日以后没有到岗工作，不应发放工资一节。经查，2017年3月28日恒盛公司单方告知张荣国不用再来上班了，张荣国提起劳动仲裁，仲裁裁决双方劳动关系存续。恒盛公司不服此仲裁裁决向法院提起诉讼，后撤回起诉。恒盛公司向法院申请撤诉，应当知道撤诉的含义，在撤诉后应当按照劳动仲裁裁决执行，理应为张荣国安排工作。因其自身原因未安排张荣国工作，应承担相应法律责任，一审法院判令恒盛公司支付张荣国2017年3月28日至2018年8月23日期间工资并无不当，本院予以维持。关于上诉人张荣国主张恒盛公司应支付2017年3月28日至2018年8月23日期间工资68000元一节。张荣国主张月平均工资为4000元，一审法院以最低工资标准计算此期间工资为21200元显失公平。如前所述，2017年3月28日至2018年8月23日为双方劳动关系存续期间，虽然是恒盛公司未安排张荣国工作，但实际上张荣国确系未向恒盛公司提供劳动，一审法院参照最低工资标准，计算此期间工资并无不当，本院予以维持。关于上诉人张荣国主张经济补偿金标准错误一节。张荣国主张应以在岗劳动的平均工资4000元为标准，计算解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，双方于2018年8月23日解除劳动关系，在此之前十二个月即2017年8月23日至2018年8月22日期间，张荣国未提供劳动，恒盛公司亦未向其发放工资，故一审法院参考此期间最低工资标准作为平均工资并无不当，本院予以维持。关于上诉人张荣国主张恒盛公司应当支付解除劳动关系经济赔偿金一节。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条；“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，可以确定经济补偿金与赔偿金不可兼得，单位违法解除劳动合同支付了赔偿金的，不再支付补偿金，故恒盛公司应当向张荣国支付赔偿金，不再支付经济补偿金。根据《中华人名共和国劳动合同法》第八十七条的相关规定，单位支付赔偿金的标准为经济补偿金的二倍，故赔偿金具体数额为1300元×16.5月×2倍=42900元，恒盛公司应当支付张荣国违法解除劳动关系赔偿金42900元。一审判令恒盛公司支付张荣国经济补偿金21450元确有不当，本院予以纠正。关于上诉人张荣国主张恒盛公司支付2002年3月至退休日社会保险单位应缴部分一节。该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故一审法院不予审理正确，本院予以维持。关于上诉人张荣国主张恒盛公司应支付失业金损失一节。张荣国解除劳动合同时已经年满60周岁，已经达到法定退休年龄，不再享受失业金。故一审法院对此项请求不予支持正确，本院予以维持。综上所述，海城市恒盛铸业有限公司的上诉请求本院不予支持，张荣国的上诉请求部分支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销（2019）辽0381民初4335号民事判决第一项、第三项；二、维持（2019）辽0381民初4335号民事判决第二项，海城市恒盛铸业有限公司支付张荣国2017年3月28日至2018年8月23日工资21200元；三、海城市恒盛铸业有限公司支付张荣国解除劳动合同赔偿金42900元；四、驳回海城市恒盛铸业有限公司、张荣国其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由海城市恒盛铸业有限公司负担；二审案件受理费20元，由海城市恒盛铸业有限公司负担。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇一九年十二月十二日法官助理于仁美书记员王天琪