四川省成都市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1192号 抗诉机关暨附带民事公益诉讼上诉人成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐祥桥，男，1974年9月12日出生，汉族，系高新区人、实际经营者，户籍所在地成都市锦江区。2018年1月15日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人仲维虎，四川新开元律师事务所律师。 辩护人王茂珂，四川新开元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁军，男，1977年12月19日出生，汉族，系高新区人、工商登记经营者，户籍所在地四川省南充市顺庆区。2017年11月20日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人蔡勇，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋天蓝，男，1987年1月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省蓬安县。2017年11月9日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品于被成都市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨双瑜，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈国财，男，1969年2月24日出生，汉族，户籍所在地四川省蓬安县。2017年11月9日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人田畅，四川云木律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗明伦，男，1976年11月30日出生，汉族，户籍所在地四川省剑阁县。2017年11月9日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人褚立宁，四川君合律师事务所律师。 原审被告人陈超，男，1989年6月26日出生，身份证号码5113231989××××××××汉族，初中文化，户籍所在地四川省蓬安县。2017年11月9日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局高新技术产业开发区公安分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人罗玲，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）高新区巴蜀八仙桌老火锅店，个体工商户，住所地成都高新区天益北巷75号1层。出资人、经营者唐祥桥、梁军，系本案被告人。 委托代理人蔡勇，四川君合律师事务所律师。 委托代理人王茂珂，四川新开元律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人唐祥桥、梁军、宋天蓝、陈国财、罗明伦、陈超犯生产、销售有毒、有害食品罪暨成都高新技术产业开发区人民检察院诉高新区巴蜀八仙桌老火锅店附带民事公益诉讼一案，于2019年6月14日作出（2018）川0191刑初530号刑事附带民事判决。宣判后，成都高新技术产业开发区检察院提出上诉、抗诉，原审被告人唐祥桥、梁军、宋天蓝、陈国财、罗明伦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了合并审理，成都市人民检察院指派检察员申莉萍、张肖出庭履行职务，上诉人唐祥桥及其辩护人仲维虎、王茂珂、上诉人梁军及其辩护人蔡勇、上诉人宋天蓝及其辩护人杨双瑜、上诉人陈国财及其辩护人田畅、上诉人罗明伦及其辩护人褚立宁、原审被告人陈超及其指定辩护人罗玲、被上诉人高新区巴蜀八仙桌老火锅店的委托代理人王茂珂、蔡勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2016年3月2日，被告人唐祥桥、梁军共同投资成立高新区巴蜀八仙桌老火锅店（唐祥桥出资80%、梁军出资20%，类型为个体工商户），经营场所位于高新区，梁军为工商登记经营者。宋天蓝为店长，罗明伦为大堂经理。陈国财、陈超（注：父子关系）为厨师，负责火锅炒料、勾兑锅底。上述被告人陆续到火锅店工作。 2017年5月至案发，唐祥桥等人为节约成本，将顾客食用过的火锅底料收集后用滤网去除杂质，对回收的废弃油脂进行加热，油水分离后得到“老油”，或者直接将前面顾客所食用火锅锅底去除杂质，之后加入各种香料、调味料制成新的火锅锅底用于烫煮食材销售给顾客食用。 2017年11月8日20时许，公安机关会同食药监部门对该火锅店进行查处，将正在店内工作的宋天蓝、罗明伦、陈国财、陈超抓获，扣押了用于回收、提炼火锅油的器皿等物品。2017年11月20日，梁军到公安机关接受调查。2018年1月15日，唐祥桥到公安机关接受调查，并如实供述罪行。 经查，自2017年5月起（注：从6月开始计算）至同年11月，该火锅店生产、销售有毒、有害食品金额212860.8元（注：根据记账资料结合相关言词证据，针对红汤锅锅底进行计算）。 原判认定上述事实采信的经庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍信息、火锅店工商营业执照，强制措施文书，食品药品监督管理局移送案件材料，记账资料，证人陈某、袁某、卢某、侯某、刘某的证言，被告人的供述，现场勘验笔录、现场图及照片，扣押决定书及清单，辨认笔录及照片，抽样检验单、检验报告等证据。 原判认为被告人唐祥桥、梁军、宋天蓝、陈国财、罗明伦、陈超利用餐厨垃圾生产、加工食用火锅油并出售给消费者食用，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中唐祥桥、梁军、陈国财的生产、销售金额达20万元以上不满50万元，属于有其他严重情节，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。宋天蓝、罗明伦的涉案生产、销售金额达10万元以上不满20万元，但生产、销售持续时间较长，属于有其他严重情节，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。按照证据存疑的利益归于被告人的原则，认定被告人经营期间生产、销售有毒、有害食品的金额为宜。因为记账资料反映了开单数，6月为1400，7月为1254，8月为1245，9月为1415，10月为1384，11月304，共计7002单，红汤锅与白汤锅占比约为八二开，锅底每锅38元，即7002×80%×38=212860.8元。另外，宋天蓝从7月开始计算为5602×80%×38=170300.8元，罗明伦从8月开始计算为4348×80%×38=132179.2元，陈超从9月开始计算为3103×80%×38=94331.2元。 在共同犯罪中，唐祥桥、梁军是火锅店的老板，在犯罪中有决策权及收益分配权，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；宋天蓝、陈国财、罗明伦、陈超受雇用、听从安排，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，具体量刑时根据各自参与程度等情节，区别量刑。 量刑时还考虑到，1.唐祥桥在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。2.宋天蓝、陈国财、罗明伦、陈超是被动到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。梁军虽然自动投案，但第一二次供述中没有如实供述，不能认定为自首，考虑其当庭认罪、坦白了自己的罪行，依法可以从轻处罚。结合被告人没有前科、劣迹，有悔罪表现等情节，综合量刑。 扣押在案的用于回收、提炼火锅油的器皿等物品，均与本案犯罪有关，依法应予没收。 本案刑事附带民事公益诉讼起诉人成都高新技术产业开发区人民检察院依据法律规定，向原审法院提起刑事附带民事公益诉讼，属于人民法院受理附带民事公益诉讼的范围。被告高新区巴蜀八仙桌老火锅店的经营者唐祥桥、梁军生产、销售有毒、有害食品的行为严重侵害了不特定人群的健康权，侵害了社会公共利益，为维护健康有序的社会秩序，刑事附带民事公益诉讼起诉人请求判令二名被告在成都市级媒体公开赔礼道歉，并支付生产、销售的有毒、有害食品金额的十倍惩罚性赔偿金2128608元的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款之规定，判决：被告人唐祥桥犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；被告人梁军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；被告人宋天蓝犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人陈国财犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人罗明伦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人陈超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案用于回收、提炼火锅油的器皿等物品，予以没收；责令被告高新区巴蜀八仙桌老火锅店的出资人、经营者唐祥桥、梁军，在本判决生效后十日内在成都市级媒体上公开赔礼道歉（稿件由本院审定；如未履行此判项，则由本院公布本判决主要内容，所需费用由唐祥桥、梁军承担），并向附带民事公益诉讼起诉人成都高新技术产业开发区人民检察院支付赔偿金人民币2128608元，由其将此款上缴国库；驳回附带民事公益诉讼起诉人成都高新技术产业开发区人民检察院的其他诉讼请求。 一审宣判后，成都高新技术产业开发区人民检察院以经火锅店掺入有毒有害物质的锅底加工后的菜品应计入有毒、有害食品的销售金额，原判认定事实错误导致重罪轻判，应改判支持惩罚性赔偿金9266403.2元为由提出抗诉、上诉。 上诉人唐祥桥及辩护人辩称菜品不应计入有毒、有害食品的销售金额并提出如下上诉理由及辩护意见：1.公安机关受理案件程序违法；2.用以计算销售金额的单据人均消费过高，真实性存疑，不宜作为认定金额的依据；3.原判未将鸳鸯锅中的白锅金额予以扣减，白锅比例为2成左右，不宜直接认定为20%，以此计算销售金额不当；4.涉案的回收油经检测不含有毒有害成分，罪名应为生产、销售不符合安全标准食品罪；5.唐祥桥系初犯，有自首情节，原判量刑畸重，罚金及公益赔偿金偏高。 上诉人梁军及辩护人辩称菜品不应计入有毒、有害食品的销售金额并提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判未将鸳鸯锅中的白锅金额予以扣减，认定金额错误；2.用以计算销售金额的单据人均消费过高，真实性存疑，不宜作为认定金额的依据；3.涉案的回收油经检测不含有毒有害成分，罪名应为生产、销售不符合安全标准食品罪；4.原判未认定梁军系自首，应予纠正。 上诉人宋天蓝及辩护人辩称菜品不应计入有毒、有害食品的销售金额并提出如下上诉理由及辩护意见：1.开单数无法对应锅底数量，且鸳鸯锅中的白锅金额未扣除，以此计算销售金额不当；2.用以计算销售金额的单据真实性存疑，不宜作为认定金额的依据；3.宋天蓝担任店长时间仅4个多月，不属于销售时间较长；4.宋天蓝系从犯，原判未对其从轻、减轻处罚，量刑畸重，罚金过高。 上诉人陈国财及辩护人辩称菜品不应计入有毒、有害食品的销售金额并提出如下上诉理由及辩护意见:1.原判未将鸳鸯锅中的白锅金额予以扣减，认定金额错误，量刑畸重；2.陈国财系听从老板安排的普通员工，未造成具体的危害后果，归案后如实供述，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 上诉人罗明伦及辩护人辩称菜品不应计入有毒、有害食品的销售金额并提出如下上诉理由及辩护意见:1.开单数无法对应锅底数量，且鸳鸯锅中的白锅金额未扣除，白锅比例为2成左右，不宜直接认定为20%，以此计算销售金额不当；2.罗明伦知晓火锅店销售老油的时间仅3个月，不应认定为销售时间较长，请求从轻处罚。 原审被告人陈超及辩护人辩称菜品不应计入有毒、有害食品的销售金额。 二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐祥桥、梁军、宋天蓝、陈国财、罗明伦及原审被告人陈超利用餐厨垃圾生产、加工食用火锅油并出售给消费者食用，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。唐祥桥、梁军作为火锅店老板，在犯罪中有决策权及收益分配权，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；宋天蓝、陈国财、罗明伦、陈超受雇用、听从安排，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。其中唐祥桥、梁军、陈国财的生产、销售金额达20万元以上不满50万元，属于有其他严重情节，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。宋天蓝、罗明伦的涉案生产、销售金额达10万元以上不满20万元，但生产、销售持续时间较长，属于有其他严重情节，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。唐祥桥在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。宋天蓝、陈国财、罗明伦、陈超归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。梁军虽然自动投案，但归案后未如实供述，不构成自首，考虑其当庭认罪、依法可以从轻处罚。结合被告人没有前科、劣迹，有悔罪表现等情节，综合量刑。 针对成都高新技术产业开发区人民检察院所提经火锅店掺入有毒有害物质的锅底加工后的菜品应计入有毒、有害食品的销售金额，原判认定事实错误导致重罪轻判，应改判支持惩罚性赔偿金9266403.2元的抗诉、上诉理由，本院认为，本案中所点菜品全部经由火锅店利用餐厨垃圾生产、加工的锅底加工的证据不足；同时，《最高人民法院最高人民检察院公安部》中明确规定，明知利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任，可见，其销售对象明确是利用“地沟油”生产的“食用油”。原判未将菜品金额计入有毒、有害食品的销售金额并据此判决并无不当，故该抗诉及上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人、原审被告人及辩护人所提的相关辩解及辩护意见予以采纳。 针对上诉人唐祥桥辩护人所提公安机关受理案件程序违法的辩护意见，经查，公安机关受理案件程序合法，故对该辩护意见不予采纳。 针对上诉人唐祥桥、梁军及其辩护人所提涉案的回收油经检测不含有毒有害成分，罪名应为生产、销售不符合安全标准食品罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，《最高人民法院最高人民检察院公安部》对“地沟油”作出了明确规定，本案中被告人利用餐厨垃圾等非食品原料生产、加工的“老油”属于“地沟油”，系法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 针对上诉人罗明伦及辩护人所提开单数无法对应锅底数量，且鸳鸯锅中的白锅金额未扣除，白锅比例为2成左右，不宜直接认定占20%，以此计算销售金额不当的上诉理由及辩护意见，本院认为，经查，原判虽表述以开单数计算锅底数量，但其所采用的数据实为低于开单数的结账单数，且鸳鸯锅的锅底系统一销售，而非区分红锅、白锅单独计价销售。结合唐祥桥、宋天蓝、罗明伦均供述白锅占两成左右，直接从事锅底炒料的陈国财供称白锅最多2成左右，涉案火锅店从2017年5月起即开始生产、销售利用餐厨垃圾生产、加工的锅底，原判综合全案证据及有利于被告人的原则，仅从6月开始计算销售金额，认定白锅所占比例为20%并无不当。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳，对其余上诉及辩护人所提的相关上诉理由及辩护意见亦不予采纳。 针对上诉人唐祥桥、梁军及辩护人所提用以计算销售金额的单据人均消费过高，真实性存疑，不宜作为认定金额的依据的上诉理由及辩护意见，本院认为，经查，用以计算销售金额的单据系来源于火锅店，单据显示2017年7月用餐总人数仅5人，人均消费6万余元，人均消费金额过高系因火锅店无法正确统计用餐人数所导致，而单据显示单均消费金额为两三百元，符合常理，故对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。 针对宋天蓝及罗明伦所提二人不属于销售时间较长的上诉理由及辩护意见，本院认为，二人连续销售时间已长达数月，故对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。 针对上诉人梁军及辩护人所提原判未认定梁军系自首，应予纠正的上诉理由及辩护意见，本院认为，梁军虽自动投案，但在公安已经掌握犯罪事实的情况下仍多次否认实施犯罪行为，原判不予认定自首并无不当。 针对各上诉人及辩护人所提各上诉人有可以从轻或减轻处罚的情节，原判量刑畸重，罚金过高，赔偿金过高的上诉理由及辩护意见，本院认为，原判量刑时已充分考虑各上诉人具体的犯罪事实、在共同犯罪中所起的作用大小、具有的从轻或减轻处罚的量刑情节，在法定刑幅度内所处刑罚适当，依照法律规定判处惩罚性赔偿金金额适当，故对相关上诉理由及辩护意见均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李万洪 审判员  欧阳楠 审判员  傅 超 二〇一九年十二月三十一日 书记员  邹 萍