陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1508号 上诉人（原审被告）：马文惠，男，生于1975年8月26日，汉族，大学文化，住陕西省宁强县。 被上诉人（原审原告）：丁汉平，男，生于1965年3月23日，汉族，高中文化，住陕西省宁强县。 被上诉人（原审原告）：郑虹，女，生于1969年6月7日，汉族，初中文化，住址同上，系丁汉平之妻。上诉人马文惠因与被上诉人丁汉平、郑虹买卖合同纠纷一案，不服宁强县人民法院（2019）陕0726民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。马文惠上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0726民初671号民事判决，发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误。1、被上诉人所诉的《房屋买卖含同书》仅仅是一个购房意向性合同，而非完整合同，该合同中对房屋交付及其期限、质量约定等重大内容均没有约定。马文惠不想购房的原因是得知该房屋楼顶是“预制”而非“现浇”，对此瑕疵事实，丁汉平与郑虹并未如实告知，对于合同解除应负一定责任。况且原合同违约责任条款部分已经双方协商一致删除，其违约金的计算亦无依据。违约金是弥补因违约给对方当事人所造成的损失。本案中马文惠在2018年8月24日首付10万元购房款，次日又付10万元购房款，8月28日签订意向性房屋买卖合同，9月4日要求解除合同，9月17日被上诉人郑虹微信同意解除合同，短短25天，丁汉平、郑虹并没有损失。况且丁汉平收取马文惠20万元的购房款长达425天（从2018年8月24 日暂计算到2019年10月24日）。一、二审法院判决返还时却不承担分文利息，显失公正。丁汉平辩称，原审判决事实清楚，证据充分应予维持。丁汉平、郑虹向一审法院起诉请求：1、判令马文惠支付违约金121900元；2、本案受理费由马文惠承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，被告马文惠得知原告有出售自建房屋意向，经过看房议价后，当日与被告达成以106万元购买原告建于宁强县房屋（建筑面积260.3㎡）口头协议，并于当日支付给原告现金10万元，原告丁汉平给被告出具收条一张，载明：“今收到马文惠交来购房现金仃（订）金10万元。双方不得违反口头约定，任何一方违反约定，承担购房总价百分之二十的违约金”。次日被告又给原告郑虹中国工商银行卡汇现金10万元。原告丁汉平向被告出具“于2017年8月25日收到马文惠付现金10万元整”。2017年8月28日，在原告家中被告与原告丁汉平在被告提供的《房屋买卖合同书》上签字。约定合同签订之日起30日内再支付购房尾款80万元，办理过户手续后付清剩余6万元。合同第四条违约责任第二项约定“乙方（马文惠）未按照约定时间付款的，按照以下规定处理：逾期在30日之内，自约定的应该付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，每逾期一日，乙方需向甲方（丁汉平）支付总房价万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起3日内向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，甲方有权解除合同。乙方应当自解除合同通知送达之日起3日内按照总房价的10%向甲方支付违约金，甲方退还乙方全部已付款。”合同签订后，9月4日被告以得知房屋楼顶是“预制”而非“现浇”的，而不想购买该房，给原告郑虹发信息要求解除合同，原告郑虹于9月17日给被告发微信语音提出同意解除合同，但要求扣5万元，后双方就如何解除合同未能协商一致。被告马文惠于2018年9月将丁汉平、郑虹起诉至法院要求解除合同，宁强县人民法院于2018年 10月作出（2018）陕0726民初555号民事判决解除了原告丁汉平与马文惠于2017年8月28日签订的《房屋买卖合同书》，但对违约金支付问题未一并处理,判决后丁汉平、郑虹提出上诉，汉中中院作出（2019）陕07民终96号民事判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，双方在即依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中双方经协商自愿签订的《房屋买卖合同书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，应受法律保护和约束，双方均应依照合同约定履行各自的义务。被告马文惠向原告支付购房款20万元后，没有在约定的期限内支付剩余购房款，并提出解除合同，系明显违约，应当依法承担违约责任。被告辩称违约责任条款经双方协商一致，已实际删除。经查，对此问题被告仅提供了合同文本中由其划掉的违约条款，但原告并不认可经其同意删除该违约条款，双方产生争议，被告未能提供其他证据证实原告同意删除了该违约条款，故法院认为依法成立的合同自成立时生效，双方在合同中约定的违约责任条款已生效，对该条款的变更双方应协商一致，本案中从现有证据来看，双方对违约责任条款的变更并未协商一致，原告不认可同意删除了违约责任条款，被告又无证据证实原告同意删除违约责任条款，被告对反驳原告诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，现其举证不能，应当承当不利后果，加之该违约责任条款经法院（2018）陕0726民初555号和陕西省汉中市中级人民法院（2019）陕07民终96号生效民事判决书已确认，故对被告该辩解意见法院不予采纳。被告马文惠理应按合同违约责任条款承担违约责任，但原告按照违约条款的两条相加计算违约金的计算方法错误，应按“逾期超过30日后……”的条款计算违约金，即按照总房价的10%计算违约金数额。诉讼中，本庭对被告释明是否请求对违约金的数额进行调整，被告坚称不存在违约条款及违约金的问题，亦未请求减少违约金数额；原告认为被告未向法庭主张调减违约金数额，故法院在本案中对双方约定的该违约金数额不作调整。判决：一、被告马文惠在本判决生效后30日内给付原告丁汉平、郑虹房屋买卖合同违约金10.6万元； 二、驳回原告丁汉平、郑虹其他诉讼请求。二审中双方未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。原审已查明双方持有的《房屋买卖合同书》中违约金条款部分均被划掉，但在审理查明事实部分未予表述，本院对此予以明确。本院认为，本案的争议焦点为：双方签订的《房屋买卖合同书》是否约定有违约金条款及违约金承担的数额是否适当。在双方于2017年8月28日签订《房屋买卖合同书》时，约定有违约金条款，但该违约金条款被划掉。就划掉的违约金条款这一事实，上诉人马文惠当庭表述称因上诉人丁汉平及郑虹提出原违约金条款对其不利，因此划掉了原条款并要求签署更苛刻的违约金条款，因双方未就新违约金条款协商一致，才导致没能签署新的违约金条款的合同文本。本院认为，双方划掉原合同的违约金条款并不是协商一致取消双方的违约责任，而是双方欲约定新的违约金条款，但未能达成一致。结合本案中双方除在合同条款中约定有违约责任条款外，收条上亦载明有违约金条款的表述，以及实践中在进行商品房买卖交易时，当事人一般均在合同中约定有违约金条款，此属该类合同的惯例。因此，本案中应当认定双方约定的违约金条款，是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。本案中，在合同签订以后，马文惠提出解除合同，其行为属违约行为，应承担违约责任。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定，二审中经法院依法释明，马文惠提出2017年8月24日签订合同至9月4日提出解除合同，即使违约因历时较短，并未造成任何实际损失，请求人民法院依法调低违约金。丁汉平、郑虹虽主张其提前清退租房客人，并另寻住处搬运家具造成了损失，以及导致欲在西安购房和看病未能实现而造成损失，但是一、二审均未能够提交相应的证据予以证明，且此类损失中属于间接损失的人民法院原则上也不应支持。因此，本院认为，从合同签订到马文惠单方提出解除仅10余天，并未给丁汉平、郑虹造成实质性损失，综合考虑违约金补偿性和惩罚性相结合的法律特性，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，结合本案具体事实，酌情调整违约金为涉案房款的5%即5.3万元（106×5%=5.3）。一审法院在马文惠坚称不承担违约金的情况下，对是否调整违约金未予释明并依法进行判断，判处不够准确，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但未依法对过高的违约金予以调整，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初671号民事判决；二、由马文惠在本判决生效后15日内给付丁汉平、郑虹房屋买卖合同违约金5.3万元；   三、驳回丁汉平、郑虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费不变。二审案件受理费2700元，由上诉人马文惠负担1350元，由丁汉平、郑虹负担1350元。本判决为终审判决。审判长  王潇浴                                  审判员   舒  胜                                   审判员  曹建祥二〇一九年十二月三十日法官助理  高峰书记员  张昕怡