江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏0104民初6418号原告：褚勇，男，1962年7月13日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：周捷，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被告：陈登科，男，1984年9月20日出生，汉族，住浙江省宁海县。原告褚勇与被告陈登科民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法进行审理。原告褚勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还借款本金5682214.73元及违约金（违约金以5682214.73元为基数，自2018年3月1日起计算至实际给付之日止，按日千分之一的标准计算）；2、判令被告支付律师费50000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月23日，原告与案外人郑文签订了《借款协议》，约定郑文于合同签订日前将借款保证金400万元汇入原告指定的银行帐户，然后原告将出借给郑文的1600万元连同上述借款保证金400万元共计2000万元于当日全部汇入原告指定的股票帐户用于郑文进行证券投资。本次借款月利率为1%，于每月23日打入原告指定帐户。借款期限为4个月，自2017年10月23日起至2018年2月22日止。若股票帐户的总资产达到1860万元警戒线时，郑文应当于当日追加保证金，并确保股票帐户内的总资产达到1900万元以上。若郑文未能按照约定时间补足保证金时，待股票内总资产低于平仓线1800万元时，原告有权立即卖出股票帐户内的股票。原告抛售该帐号内全部证券后所得资金数额仍不能达到原告借款本金及郑文应付利息违约金之和时，原告有权要求郑文如数补足，并有权要求郑文对差额部分自抛售证券之日起按照每日千分之一向原告支付违约金。原告因此采取诉讼方式实现债权的，郑文应承担包括但不限于为实现债权而发生的诉讼费、律师费、保全费等一切费用开支。之后，原告按约将借款汇入原告股票帐户，郑文亦将400万元保证金汇入股票帐户，原告将股票帐户密码告知郑文，郑文对此予以确认并出具《确认书》。此时股票帐户中资金总额为2000万元。根据合同约定，当股票帐户总资产高于2200万元，郑文有权通知原告将高出2100万元的盈利现金部分转帐至其帐户，郑文于2017年11月22日提取盈利150万元，2018年1月4日提取盈利150万元，2018年1月22日提取盈利100万元，并支付了截至2018年2月22日借期内的全部利息。2018年2月9日，郑文购买的股票连续跌停，直到合同期限届满时亦无法进行交易，且未能补足保证金。期间，郑文与原告、被告于2018年2月10日协商将其现有的权利义务全部转让给被告，原告同意后与被告补签订《借款协议》，该协议约定内容与郑文签订的协议内容一致。2018年2月27日起，原告按照协议约定陆续抛售了帐户内的证券。2018年3月1日股票帐户资金为10317785.27元，剩余5682214.73元本金及相应利息，被告未能偿还。原告多次向被告追偿未果，为了维护合法权益，特诉至人民法院，请求公正处理。被告陈登科未答辩、未提交证据。本院经审理查明：2011年10月23日，原告褚勇（甲方、出借人）与案外人郑文（乙方、借款人）签订《借款协议》一份，主要内容为：乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，出借人向乙方提供借款、签订本借款协议并进行帐户管理和风险控制，为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证；乙方应于2017年10月23日前将借款保证金400万元汇入甲方指定的户名为褚勇，开户行为建设银行南京新街口支行，帐号为62×××28的帐户内，然后甲方将出借给乙方的1600万元及乙方的借款保证金共计2000万元在当日全部划入甲方指定的户名为褚勇的中山证券513160000007的股票帐户，利息和综合管理费转帐到甲方指定的户名为褚勇，开户行为建设银行南京新街口支行，帐号为62×××28的帐户；乙方应使用开户名为张鹏，开户行为中信银行宁波宁海支行，帐号为62×××01的帐户将保证金汇入甲方指定银行帐户，乙方使用上述银行帐户支付保证金、利息和违约金等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方名下银行帐户为有效支付；乙方保证金支付到甲方指定银行帐户之日，甲方将股票帐户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方指定的股票帐户中的资金总额依约买卖股票；乙方可以使用股票帐户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述帐户进行买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关，在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方支付利息；借款利率为1%（月利率），每月23日支付利息至甲方指定帐户；借款期限4个月，自2017年10月23日起至2018年2月22日止；乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议项下借款金额的本息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；当股票帐户的总资产（包括帐户内所有现金和证券）高于2200万元时，乙方有权随时通知甲方将高出2100万元的盈利现金部分转帐至乙方名下指定银行帐户，每次需按10万元的整数倍提取，甲方应在收到乙方通知后的1个工作日内完成转帐；当股票帐户内的总资产达到1860万元时（此为警戒线），甲方有权禁止乙方继续买入股票；当甲方股票帐户内的总资产（盘中市值）低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，盘中市值一到平仓线甲方及甲方的委托单位可以立即卖出股票帐户内的股票；当股票帐户内的总资产（盘中市值）低于1800万元时（此为平仓线），甲方可以立即卖出股票帐户内的股票，乙方被平仓后须将保证金加至股票帐户总资产达到1900万元以上方可重新操作；若乙方抛售该帐号内全部证券后所得资金数额仍不能达到甲方原借款本金及乙方应付利息违约金之和时，甲方有权要求乙方如数补足，并有权要求乙方对差额部分自抛售证券之日起按照每日千分之一向甲方支付违约金，若甲方因此采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担包括但不限于为实现债权而发生的诉讼费、律师费、保全费、执行费、差旅费等一切费用及开支，乙方亦不得以任何理由抗辩。2017年10月23日，郑文向褚勇出具确认书，主要内容为：本人于2017年10月23日委托张鹏通过其中信银行62×××01帐户向您建行62×××28帐户汇款400万元，本人确认已于2017年10月23日收到您名下513160000007证券帐户的查询和交易密码，并开始操作。截止2017年10月24日，褚勇名下513160000007证券帐户的资金余额为2000万元。郑文曾先后于2017年11月23日、2018年1月4日、2018年1月22日向褚勇出具确认书，要求提取利润，褚勇亦按约向郑文指定的帐户支付了上述款项。2018年2月10日，褚勇（甲方）、郑文（乙方）及陈登科（丙方）签订《权利义务转让协议》，主要内容为：鉴于甲方和乙方在2017年10月23日签订的配资借款协议，乙方拟向丙方转让其在《证券融资借款合同》项下的所有权利义务，甲方同意乙方的上述转让行为。各方达成一致如下：乙方同意向丙方转让其在《证券融资借款合同》项下的所有权利和义务，丙方同意受让乙方在《证券融资借款合同》项下的所有权利义务，自本协议签署日起，乙方在本协议签署日前在《证券融资借款合同》项下已产生的所有责任及累计债务均由丙方承继，甲方对前述安排予以认可。之后，褚勇与陈登科签订《借款协议》，协议内容除乙方（借款人）变更为陈登科之外，其他内容与褚勇、郑文于2017年10月23日签订的《借款协议》完全一致。2018年2月27日起，褚勇对其名下513160000007的股票帐户进行平仓，截止2月28日，帐户资金余额为10315831.27元。本院认为，褚勇依据《借款协议》及《权利义务转让协议》向本院提起民间借贷诉讼，主张其与陈登科之间成立民间借贷法律关系。经审查，根据褚勇与郑文所签订《借款协议》的约定，郑文向褚勇出具400万元借款保证金，褚勇向郑文出借1600万元，上述款项均打入褚勇的证券帐户；借款保证金打入褚勇的证券帐户后，禇勇将其名下证券帐户的控制权交付给郑文进行证券交易，郑文承诺合同期满后返还本金并支付固定收益；双方同时设定了警戒线和平仓线，褚勇并有权监督证券帐户的运作，故案涉《借款协议》名为借款合同，实为以股票融资、配资为目的的民事合同。褚勇、郑文与陈登科签订《权利义务转让协议》后，陈登科承继了郑文在案涉合同项下的所有权利义务。综上，经本院释明，褚勇坚持以民间借贷法律关系为由，要求陈登科返还借款并支付违约金，与本院根据案件事实所认定的基础法律关系不一致，故本案应当作出程序性处理，裁定驳回褚勇的起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告褚勇的起诉。案件受理费51926元，由本院退回原告褚勇。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈 歆人民陪审员  陈秋芬人民陪审员  汪国强二〇一九年十二月二十日见习书记员  石 莹