山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11534号 上诉人（原审原告）：殷美花,女,1957年9月15日出生,汉族,住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付钰靖，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷增希，男，1933年10月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：管秀芹，女，1932年1月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐宇，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人殷美花因与被上诉人殷增希、管秀芹所有权确认纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初11477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷美花上诉请求：1.撤销原判，改判确认位于黄岛区的土地证号为南集建（1991）字第GW-27-0367A号四间房屋的所有权属于上诉人；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.上诉人殷美花系被上诉人殷增希、管秀芹之长女，吕希强之妻，其婚后和丈夫与被上诉人同住，直至1990年才因房屋居住紧张而搬出另居，但仍然照顾二被上诉人，吕希强作为入赘的女婿也继续履行“儿子”的职责。2005年台风导致被上诉人老宅坍塌，在上诉人妹妹殷美娥不愿出钱的情况下，殷美花出资为二被上诉人盖好新房。其资金来源为：殷美花于2005年10月1日摔伤所致一级伤残获得的政府补助2万元、吕希强借款3万元，殷美花家中积蓄1万元，共计5.7万元，二被上诉人于2006年4月搬至新房居住。被上诉人曾承诺案涉房屋所有权归翻盖房子之人所有，且为防止日后产生纠纷，二被上诉人于2006年5月11日由殷某（殷增希之四弟）代书一份名为“遗嘱”（实为财产处分协议）的文书，旨在证明房子系吕希强出资建成，且房屋所有权归属于上诉人一家，同时房产证交由殷美花持有，殷增希夫妻均在文书上签字。如今由于房子即将拆迁，殷美娥便唆使二被上诉人毁约，由此引发本案纠纷。2.一审法院认为二被上诉人所立“遗嘱”不符合分家协议的特征，将其认定为有效遗嘱而非分家协议，该行为属认定错误。遗嘱应依内容而非标题决定，被上诉人将财产分给上诉人夫妻合乎情理及公序良俗，且该协议有上诉人、被上诉人的签字，证明其对“遗嘱”的认可和接受。同时，被上诉人夫妻搬至新房居住，可证该协议生效且已实际履行，殷增希夫妻立下该协议的行为系合法、有效的民事法律行为。 殷增希、管秀芹辩称，原审审理正确，判决正确。 殷美花向一审法院起诉请求：1、依法确认位于黄岛区的土地证号为南集建（1991）字第GW-27-0367A号四间房屋的所有权归原告所有；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是被告的亲生女儿。被告和原告的母亲管秀芹育有两女，长女即原告殷美花、次女殷美娥。因被告无子，便让原告于1982年8月19日招婿吕希强入赘家中。婚后，原告一家一直与父母同住，女婿吕希强的经济收入也都交给岳母管秀芹，原告的两个孩子也都姓殷，直至1990年因房屋居住紧张，原告一家才搬出另居。虽然原告一家搬出不与被告一起生活，但原告一家还是一直照顾被告夫妇，照顾家里，地里的活都是原告打理，原告和丈夫吕希强继续履行着“儿子”的职责。2005年，因台风“麦莎”致使被告的老宅先有裂缝，后直接坍塌。同年10月1日，原告从家中平房摔下致脊柱粉碎性骨折，构成一级伤残。因原告的妹妹殷美娥不愿意出钱，由原告家中出资，吕希强负责盖房，为被告盖好了四间房屋。资金来源为：因原告致残政府补助了2万元，吕希强借了3万元，再加上原告家中仅剩的积蓄1万元，将房盖好，共花了约5.7万元。2006年4月，被告搬回新房居住。建房前，被告夫妇就承诺：谁翻盖房子，房子所有权就给谁。为防百年后房屋有争议，2006年5月11日，被告到其四弟殷某、杨守贞的家中，由殷某代书，写了一份名为“遗嘱”的协议，实为财产处分协议，证明房子由吕希强出资并一手操办建成。当时说好，谁翻盖，房权归谁。为防两老人百年后房屋争议，特立字据为证。被告夫妻将南集建（1991）字第GW-27-0367A号集体土地建设用地使用证的房屋给了原告，并将南集建（1991）字第GW-27-0367A号集体土地建设用地使用证交由原告持有。现在因为房子值钱了，原告的妹妹殷美娥就唆使被告夫妇把“遗嘱”要回来，让被告毁约。被告夫妇已年近九旬，在原告妹妹殷美娥的挟持下，一门心思要毁约，被告为了实现其小女儿要房子的目的连原告这个残疾女儿都不敢认了。原告为维护自己的合法权益，诉至法院。 一审法院认定事实：1、原告提交的集体土地建设用地使用证原件载明，案涉宅基地登记使用人为殷增希，地号为GW-27-367。2006年5月，在见证人殷某胶南的家中，殷某代书遗嘱1份，载明殷增希和管秀芹婚后生育两个女儿，长女殷美花，次女殷美娥，1982年找上门女婿吕希强，吃住在一起，吕希强和殷美花婚后生一女一男，为生活方便，吕希强和殷美花经村委同意另盖了四间新房，但土地、家具等仍共用。2005年，麦莎台风时，老房失修倒塌，搬到一起生活。同年11月，殷美花不慎从平房上掉下来，跌成一等残废，先后花去五万余元，至今不能下床。因经济困难，倒塌的老房一直无力翻盖，殷增希和管秀芹想让殷美娥盖，她说没钱盖，后与吕希强多次找村镇领导恳求救助，政府根据殷美花残疾、无力翻盖旧房和实际困难，救助了两万元，吕希强就利用此款又借了些钱，由他一手操办于2006年4月正式建成，殷增希和管秀芹搬回居住。当时说好，谁翻盖，房权归谁，为防止百年后房屋争议，特立字据为证，因此房是吕希强一手操办，故理应归殷美花继承房屋。殷增希和管秀芹在遗嘱上签字、捺印，殷某、杨守贞作为证明人签字。在（2018）鲁0211民初13741号案件中，原告殷增希起诉被告殷美花返还地号为GW-27-367的集体土地建设用地使用证，殷某作为证人出庭作证，称2006年回家探亲时知道了案涉房屋倒塌又重建的事情，吕希强要求趁着大家都清楚立个字据，证人就写了该份遗嘱，对于稿头是殷增希定的写遗嘱，当时没有问题，是殷增希回到家让殷美娥看到，搬家产生了矛盾，后来管秀芹就后悔了，吕希强后来觉得没有意思，也离婚了；对于案涉房屋重建、出资数额不知情，是按殷增希的要求写的。两被告未对遗嘱的真实性提出异议，法院对其真实性予以认定，殷某在（2018）鲁0211民初13741号案件中出庭说明了遗嘱的形成过程，较为可信，法院依法予以采信。2、原告提交郝家社区居委会于2006年4月20日出具的证明一份，载明殷增希、管秀芹的老房年久失修，由殷美花及吕希强出资把倒塌了的旧房翻盖成新房，于2006年4月新房建成。因该证明内容不属于郝家社区居委会管辖的事项，而应由具体见证人员出具证人证言，故法院对该证明不予认定。3、原告提交的光盘显示，2012年9月6日，青岛电视台《真情调解》栏目记者电话采访郝家社区的村书记刘月江，刘月江称，因原告受伤致残，所以村里协助向上申报救济，政府拨了2万元救济款；被告的房屋是由吕希强盖起来的；在2005年，仅靠2万元是根本盖不起来四间房屋的。被告对刘月江的陈述内容不认可。原告称，案涉房屋在2005年倒塌，2006年殷美花及吕希强出资为被告夫妻盖房共花费约57000元，经回忆列出了54310元的盖房花费明细，另找到了8张盖房时单据，共计13048元。被告称，政府于2005年拨放2万元救助款给殷增希帮其修葺案涉房屋，当时房屋的屋顶损坏，但房屋整体未坍塌，故该房屋只是修缮，而不是推倒重建，所支出的费用仅为15385元。遗嘱中对案涉房屋重建的事宜进行了描述，两被告通过签字捺印予以确认，可以证明吕希强操办了案涉房屋重建事宜，刘月江的陈述与遗嘱的描述较为一致，故法院依法予以认定。被告虽称是其出资修缮了案涉房屋，但未提交充分证据予以推翻遗嘱的记载，故法院对被告的抗辩不予采纳。被告提交邻居邵珠妮的书面证言，证人未出庭作证，法院依法对该书面证言不予认定。4、原、被告确认，殷美花与吕希强于2010年6月4日离婚；殷某是殷增希的亲弟弟，杨秀贞（遗嘱中的杨守贞）是殷某的妻子；在郝家社区，殷增希名下有一处本案争议的宅基地，原告名下有一处宅基地，殷美娥名下在本村有一处宅基地，都是四间房子；案涉房屋建成后，由两被告居住使用。一审法院认为，本案为所有权确认纠纷。本案的争议焦点有：原告提交的所谓遗嘱的性质、效力如何认定。原告认为，遗嘱是一份分家单，根据分家单的效力可以认定两被告将案涉房屋分给了原告。被告认为，遗嘱就是一份遗嘱，符合法律规定的有效要件，是一份有效遗嘱。综合本案的案情及相关的法律规定，本案遗嘱是一份有效遗嘱。理由是：第一，遗嘱符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，一人代书，两人共同见证，且遗嘱人和见证人在遗嘱上签字、捺印，见证人与案涉房屋没有利害关系，故遗嘱在形式上属于有效遗嘱。第二，从集体土地建设用地使用证的登记上看，案涉房屋登记宅基地是殷增希，故该宅基地上建成的房屋依法也应属于殷增希所有，殷增希夫妇有权立遗嘱解决其财产继承问题。第三，根据证人殷某的陈述，遗嘱的稿头是殷增希定的，说明殷增希的意愿是立遗嘱，而不是分家，且在遗嘱最后写为防止百年之后房屋争议，说明殷增希夫妇为了解决去世后房屋所有权问题而立的遗嘱，遗嘱记载“当时说好，谁翻盖房权归谁”，是为了论证房屋由殷美花继承的依据，不是把房屋因为是吕希强建设直接分给殷美花，殷美花应待两被告百年之后才能根据遗嘱主张权利。第四，遗嘱仅说明了案涉房屋的建设经过及继承权归属，对其他财产如承包地等没有约定分割，没有说明债务的负担，且没有涉及殷增希夫妇的养老问题，不符合分家析产协议的特征。从案涉房屋建成后居住使用情况看，一直是两被告居住使用，即使认定遗嘱是一份分家单，也未实际履行，分家协议也未生效，原告也不能以此请求确认案涉房屋归其所有。综上，原告的请求依据不足，法院不予支持。判决：驳回原告殷美花的诉讼请求。案件受理费7300元（原告已预交），减半收取3650元，保全费2520元，合计6170元，由原告负担。 二审中当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案系所有权确认纠纷。二审期间争议的焦点问题为上诉人主张依据“遗嘱”取得案涉房屋所有权的请求能否成立。根据我国物权法第二十九条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中上诉人主张殷增希、管秀芹签名捺印的遗嘱应为分家单，其依据分家单应当取得案涉房屋所有权。本院认为，分家单实质是家庭成员之间达成的将大家庭分成小家庭以及将家庭共有财产予以分割的协议，内容一般包括立约人的姓名、家庭共有资产分配、债务承担、老人赡养等事项，对分家单效力的认定，应尊重善良风俗，不得违背公序良俗。本案中殷增希、管秀芹签名捺印的“遗嘱”并不符合分家单的特征，且案涉房屋一直由殷增希、管秀芹居住使用，并未按照“遗嘱”中约定的内容实际履行，因此上诉人主张本案中“遗嘱”应为分家单、其据此取得案涉房屋所有权的理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人殷美花负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 牛珍平 审判员 袁金宏 二〇一九年十二月十九日 法官助理王小梅 书记员侯钰 书记员王媛媛