贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2781号上诉人（一审被告）：上海中新建设劳务有限公司，住所地上海市宝山区春和路399号7幢二楼202-203。法定代表人：许宏斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余晓亚，上海明景律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鲍林松，男，1991年7月7日出生，汉族，住贵州省平坝县。一审被告：陆静忠，男，1964年4月5日出生，汉族，住贵州省榕江县。上诉人上海中新建设劳务有限公司（以下简称中新公司）因与被上诉人鲍林松、一审被告陆静忠建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初744号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人中新公司的上诉请求：撤销贵州省榕江县人民法院（2019)黔2632民初744号判决或发回重审。事实与理由：1、一审法院对《承包协议》的签约主体没有审查清楚。被上诉人提交的《承包协议》中甲方是中新公司，甲方代表是陆静忠，乙方是被上诉人鲍林松。承包协议的当事人为发包方中新公司和承包方鲍林松，陆静忠是甲方的项目负责人。一审法院却认为陆静忠也是合同的责任主体，需要承担付款责任不当。2、根据双方签订的承包协议，第四条，协议价款4.1，本协议采用总价下浮的方式进行承包，承包协议价为：上海宝冶集团有限公司市政工程公司与甲方下浮后价款（含税）的96%，其余（不含税）4%为甲方管理费、规费等。协议最终总价以竣工验收后上海宝冶集团有限公司市政工程公司审定的审结算下浮后结算总值为准。上诉人提交的审计报告中有审计款项，但是，一审法院却无视审计结果。另外，税费的承担和利息的计算以及工程款的支付时间在协议中均有明确的约定。如承包协议4.2条本协议完成工作内容所需要的全部费用。4.5条本协议项下工程按照规定必须缴纳或支付的各种税金、规费(招投标费、印花税、质监费、安监费、测试费，保险费）等，均由乙方承担。4.6条本项目税率约为4%左右（以贵州当地税务部门实收为准),税收落地，乙方在贵州当地预缴增值税，并及时开具增值税专用发票，以方便甲方抵扣税额。第五条第五项约定：如因总包未及时支付工程进度款或结算款、未及时办理完毕结算等原因而导致甲方不能按本协议的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到总包支付的全部工程进度款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。根据上述协议内容，被上诉人必须承担相应的税费，即在支付的工程款中直接予以扣除。上诉人在取得工程款后才能支付欠被上诉人的工程款，并且是不支付利息。但一审直接判决上诉人承担有关税费、并立刻支付工程款和利息。故，一审中上诉人提交的工程款的计算金额是符合实际情况的金额，即864124.2元。3、在协议中有关于保修期的约定，一审未予采信不当。若承包人领取全部的工程款，那么，若工程出现质量问题，全部由发包人承担，将增加发包人的负担，相当于免除了承包方的质保责任和合同义务。因此，被上诉人也应当在质保期满后才能领取工程款。根据审计报告，质保期是五年，即便是按照被上诉人提交的2017年5月份验收，那么，也需要到2022年5月份以后才能领取剩余的工程款。这样才能体现权利义务对等的合同精神，也符合协议约定。一审法院在质保期届满前，判决中新公司和陆静忠支付拖欠的工程款是错误的。鲍林松答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。鲍林松在一审提出请求：一、二被告连带支付原告工程款1394315元，并按照中国人民银行同期贷款利率年息4.75%支付2017年5月19日至2019年6月12日的资金占用利息134603.54元，以上合计1487591.84元。2019年6月13日起的资金占用利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至本案终结止；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，上海宝冶公司作为黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江通村项目的分包人，将部分工程转包给被告中新公司。2016年6月20日，陆静忠代表中新公司与原告签订了3份《道路施工内部劳务机械承包协议》，协议约定：中新公司（陆静忠）将榕江县东朗至高台、东朗至高埂、永福至滚玉、加宜至摆勒、八开至亚类共五条通村水泥公路发包给原告施工。承包方式为：完成本协议项下工程所需的人工、部分材料、机械、燃油、措施等一切工作；双方对于协议价款采用总价下浮的方式进行承包，即上海宝冶集团有限公司市政工程公司与中新公司下浮后价款的96%（含税）作为被告与原告的结算款，协议最终总价以竣工验收后经上海宝冶集团市政工程公司审定的结算下浮后的结算总值为准；工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除，工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。协议签订后，原告鲍林松积极组织工人进场施工。2017年5月19日，业主单位榕江县交通局完成对原告施工工程的验收，并确认合格。经业主单位榕江县交通运输局、施工单位（总包单位）中冶交通建设集团有限公司、监理单位榕江县农村公路建设监理组进行决算，其中永福路段工程总造价为4665245.85元、加宜路段工程总价为10299809.3元、八开路段工程总造价为573920.19元、高台路段工程总造价为4981033.26元、高埂路段工程总造价为10180412.31元，合计30700420.91元。原告认为，根据原告与二被告签订的施工协议，原告应得工程款总计为23762850元，其中被告已付原告工程款为22409862元（含水泥款：4207971元），被告尚欠工程款1394315元。但被告认为，原告的计算方法错误，尚有检测费、资源税、材料款等费用未扣除，被告尚欠的工程款仅有864124.2元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，鲍林松是没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，原、被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鲍林松已履行无效合同完毕，承建的工程也已竣工验收，故中新公司应当向鲍林松支付相应工程款。双方在协议9.2条明确约定，“工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金”。中新公司如还认为工程质保金返还期限约定不明，也应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年（即2019年5月19日）返还工程质量保证金。原告要求支付的工程尾款1394315元，计算方法基本符合《道路施工内部劳务、机械承包协议》约定。但对于原告在工程款中自行增加的90000元，不属于工程造价，被告亦提出质疑。对于被告要求在所欠工程款中扣减的90000元，认定如下：①中新公司承认有奖励原告20000元属实，但认为奖金已经给了原告。而奖罚通知单明文规定，“奖罚从计量进度款扣除或奖励”，因中新公司未能提供已经另行给付奖金20000元的证据，对其辩解不予采纳，不予扣减；②原告称中新公司同意给予工亡民工补助费70000元，但未提交证据证实，缺乏事实依据，予以扣减。综上，被告尚应给付原告的工程款为1324315元（1394315元-70000元）。原告要求被告给付资金占用利息134603.54元，计算方式符合法律规定。但作为计算基数的工程款有变化，予以调整为131750.94元（2017年5月19日至2019年6月12日，共754天。即4.75%÷360×754天×1324315元=131750.94元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陆静忠、上海中新建设劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向鲍林松支付工程款1324315元，资金占用利息131750.94元（从2017年5月19日计算至2019年6月12日）；二、2019年6月13日后的资金占用利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至还清全部工程款之日止，由陆静忠、上海中新建设劳务有限公司承担。案件受理费减半收取9094元，由陆静忠、上海中新建设劳务有限公司负担8000元，鲍林松负担1094元。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据中新公司的上诉以及鲍林松的答辩，本案二审争议焦点为：一、关于陆静忠作为案涉合同主体是否正确问题；二、关于一审认定中新公司应支付的工程款是否已扣除税费问题；三、关于质量保证金应否在质保期满后再行支付问题。关于陆静忠作为案涉合同主体是否正确问题。中新公司上诉提出案涉承包合同的当事人为中新公司与鲍林松，陆静忠系案涉项目负责人，一审认定陆静忠为案涉合同主体并承担付款责任不当。本院认为，从案涉承包协议的主体表述上看，甲方为中新公司（陆静忠），且本案中没有充分证据表明陆静忠系代表中新公司履行职务行为还是中新公司与陆静忠之间存在内部承包关系，一审据此认定陆静忠与中新公司共同承担付款责任并无不当。一审认定陆静忠与中新公司承担共同付款责任并未损害中新公司的利益，且陆静忠亦未提起上诉并提出异议，故中新公司提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，经本院审查，一审判决书第七页倒数第十二行中“原告欧安康”的表述系一审笔误，应为“原告鲍林松”，本院对此予以纠正。关于一审认定中新公司应支付工程款是否已扣除税费问题。中新公司提出一审认定中新公司应支付给鲍林松的工程款中尚未扣除税费。案涉承包合同约定，4.1本协议采用总价下浮的方式进行承包，承包协议价为：上海宝冶集团有限公司市政工程公司与甲方下浮后价款（含税）的96%，其余（不含税）4%为甲方管理费、规费等。4.5条本协议项下工程按照规定必须缴纳或支付的各种税金、规费(招投标费、印花税、质监费、安监费、测试费，保险费）等，均由乙方承担。4.6条本项目税率约为4%左右（以贵州当地税务部门实收为准),税收落地，乙方在贵州当地预缴增值税，并及时开具增值税专用发票，以方便甲方抵扣税额。经审查，一审认定中新公司应支付给鲍林松的工程款中已按照合同约定扣除了相关税费。中新公司提出其应支付给鲍林松的工程款为23724997.41元=30338871.37元×（1-15%）×（1-4%-4%），根据案涉合同的约定，该款项应系已扣除相关税费后的数额。中新公司又提出其实际支付给鲍林松的工程款金额为22860873.21元，而该款项又是已包括相关税费的数额。故中新公司提出的计算方式明显存在重复计算相关税费的情形。故中新公司提出的该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于质量保证金应否在质保期满后再行支付问题。中新公司上诉提出案涉质保金应在质保期满后再行支付，一审判决中新公司在质保期满前支付不当。质量保修金系发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。发包人应于双方约定的质保期届满后将剩余质保金返还给承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，是适用于“当事人没有约定工程质量保证金返还期限”的情形，而在本案中，双方在合同第13.1条中约定“工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金”，实际上双方已对退还质量保证金的时间作出明确约定，并非没有约定。当事人未约定质保期或返还质保金后，不影响工程承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。故中新公司主张应在质保期满后再退还质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费9094元，由上海中新建设劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月二十七日法官助理欧阳樟书记员乐祖佑