云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1973号上诉人（原审被告）：周昌跃，男，1971年1月1日生，汉族，个体户，住蒙自市。委托诉讼代理人：杨仕海，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：程旸，女，1969年7月28日生，汉族，退休公务员，住蒙自市。委托诉讼代理人：黄永煌，云南修己律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人周昌跃因与被上诉人程旸合伙协议纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周昌跃上诉请求：1.撤销（2019）云2503民初1969号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，对事实的审查明显偏袒被上诉人。按照双方《合伙协议书》第二条约定，由甲、乙双方平均共同出资缴纳承包费、风险金、税费，经双方协商同意的再建投入费，运行周转金等一切款项，市场的所有债权债务归属甲、乙双方平均共同承担、享受。在上诉人答辩状里明确提出，被上诉人没有履行《合伙协议书》约定合伙人义务，但是一审法院在案件审理过程中，完全忽略诉讼双方合伙关系是否真实存在的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》四十六条的规定，足以明确合伙关系的认定不仅根据合伙协议，还需要有合伙经营行为，或者有资金投入，或者有实物投入，或者有技术性劳务投入。被上诉人根据合伙协议提起诉讼，并没有举证证明参与合伙经营，或者对合伙行为具有实际投入，一审法院认定其为合伙人于法无据，有失偏颇。被上诉人要求上诉人与其订立合伙协议，不过是以合法形式掩盖非法目的的手段而己。二、原判引用《中华人民共和国合伙企业法》条文系适用法律错误，导致对诉讼双方法律关系的认定错误。上诉人与被上诉人并没有根据《中华人民共和国合伙企业法》设立合伙企业。《中华人民共和国合伙企业法》第一条明确其立法宗旨为规范合伙企业行为。第二条对于是否合伙企业有明确的规定。第五条规定订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。上诉人与被上诉人订立合伙协议违反以上原则，其与被上诉人订立合伙协议系被要胁订立。当初上诉人并没有与被上诉人合伙的意愿，是被上诉人要求农贸市场经营收入分一半给她，如果上诉人不答应，她们家有实力让上诉人破产。由于她们家之前也帮过上诉人的忙，做生意向她们家借过钱，真要为难上诉人也做得到。上诉人迫于压力，就按照被上诉人要求签订了合伙协议书。而且若干年以来，上诉人一直老老实实的经营管理农贸市场，被上诉人也经常来看有没有收入可以分配。期间农贸市场所有投资都是上诉人投资，上诉人经营管理，被上诉人并没有参与过。唯一一次出钱也不是被上诉人参与投资，而是因为2011年被上诉人要求拿走46万元，导致上诉人经营资金不足，上诉人要求返还15万元用于经营。依法治国是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，被上诉人以为难上诉人为要挟，与上诉人订立合伙协议，12年里不劳而获，非法所得高达453万元，数额特别巨大。期间上诉人稍微表现不满，被上诉人就找上门来暴力威胁。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，被上诉人己经涉嫌敲诈勒索罪。对此，上诉人保留向公安机关控告被上诉人涉嫌犯罪的权利。综上所述，上诉人认为，一审法院独任审判员认定事实不清，适用法律错误，偏袒保护被上诉人的非法利益诉求。请求二审法院依法裁定撤销一审判决，判决驳回被上诉人诉讼请求，以维护上诉人合法权益，让人民群众感受司法公平正义。程旸辩称：一、一审判决认定事实清楚。2003年9月28日，双方签订《合伙协议书》。双方在《合伙协议书》中约定双方共同承包起龙十一社兴隆综合市场，双方协商后由上诉人（甲方）与起龙十一社签订承包合同书。双方共同承包的期限为上诉人（甲方）与起龙社签订的承包合同书上所规定的承包期十年（2004年4月1日至2014年3月31日）。双方平均共同出资交纳承包费、风险金、税费，经双方协商同意的再建投入费，运行周转金等一切款项，市场的所有债权债务归双方平均承担、享受。双方还约定此协议有效期限为整个承包期。如需要延长承包期，此协议仍然有效，直至与起龙十一社签订的承包合同期终止为止。合伙协议书签订后，上诉人即代表合伙与起龙十一社签订《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》，双方约定承包期限为10年，即从2004年4月1日起至2014年3月31日止，合同期满时，若乙方需继续承包，需提前3个月与甲方协商，如甲方继续发包，在同等条件下乙方有优先承包权。双方还对合同其他事项进行了约定。2004年7月1日，上诉人与起龙十一社签订《起龙十一社兴隆综合市场承包书补充协议》，双方约定承包期由原来10年改为15年，即到2019年3月31日止。双方还对承包费等做出变更补充。上述《合伙协议书》、《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》、《起龙十一社兴隆综合市场承包书补充协议》签订后双方均按照约定进行了履行。2017年11月，上诉人向被上诉人提出因市场承包期限将届满，应该提前与发包方协商延长承包期限，被上诉人表示同意后，上诉人随即与发包方协商继续承包市场并向起龙十一社提交续约申请，2017年11月17日，上诉人代表合伙与起龙十一社签订《蒙自兴隆综合市场承包合同书》，双方约定承包期为十五年，即从2019年4月1日起至2034年3月31日止。双方还对其他事项进行了约定。经一审法院查明双方对合伙关系解散未进行过商议和结算。上述事实有双方提供的证据、一审民事答辩状及法庭依法查明和调取的证据予以证实。二、一审判决适用法律正确。1.被上诉人作为合伙合同主体的合法性问题，实质在于被上诉的公务员身份是否影响合伙协议的效力。合同法第五十二条第（五）项规定的关于违反法律、行政法规的强制性规定有管理性与效力性之分。管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。而效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范，才应当认定合同无效。而《公务员法》与《国家公务员暂行条例》的立法意愿是加强公务员队伍管理，约束公务员言行，规范公务员晋升与奖惩，保障政府公务人员廉洁、效能。因此该两部法律文件对公务员的纪律规定是刚性约束，任何公务员均应自觉遵守。如有违反，将受到内部纪律惩处，但并不影响身为公务员的行为人从事民商法律行为的效力。这两部法律中关于对公务员从业禁止的条款应归属于管理性强制性条款，都侧重于公务员队伍的纪律管理。所以，不能因答辩人的公务员身份而一概认定其所签署的协议无效。2.《中华人民共和国公务员法》系2005年4月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，本案中被上诉人与上诉人签订的《合伙协议书》系2003年9月28日，《中华人民共和国公务员法》对本案中双方合伙协议无溯及力。3.本案中被上诉人程旸作为合伙协议主体签订上述《合伙协议书》有其特殊性及客观性，签订合伙协议前被上诉人与丈夫因感情不和离婚，离婚过程中双方一致同意将该合伙协议收益作为子女抚养费给付被上诉人，故被上诉人作为合同主体没有违法性。4.双方合伙事项与被上诉人所在机关无任何监管上的联系和利害关系，而且被上诉人已经在2019年3月办理退休手续。三、争议焦点二在于合伙协议是否应当继续履行的问题。1.2003年9月28日，双方签订《合伙协议书》。双方在《合伙协议书》中约定双方共同承包起龙十一社兴隆综合市场。其中明确约定如需要延长承包期，此协议仍然有效，直至与起龙十一社签订的承包合同期终止为止。2.合伙协议书签订后，上诉人即代表合伙与起龙十一社签订《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》，双方约定承包期限为10年，即从2004年4月1日起至2014年3月31日止。2004年7月1日，上诉人与起龙十一社签订《起龙十一社兴隆综合市场承包书补充协议》，双方约定承包期由原来10年改为15年，即到2019年3月31日止。双方还对承包费等做出变更补充。上述《合伙协议书》、《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》、《起龙十一社兴隆综合市场承包书补充协议》签订后双方均按照约定进行了履行。3.2017年11月，上诉人向被上诉人提出因市场承包期限将届满，应该提前与发包方协商延长承包期限，被上诉人表示同意后，上诉人随即与发包方协商继续承包市场并向起龙十一社提交续约申请，2017年11月17日，上诉人代表合伙与起龙十一社签订《蒙自兴隆综合市场承包合同书》，双方约定承包期为十五年，即从2019年4月1日起至2034年3月31日止。双方还对其他事项进行了约定。在该《蒙自兴隆综合市场承包合同书》中附件中双方明确一份会议记录《起龙十一社关于兴隆市场租赁方交来申请人续约合同一事》作为合同附件，从该材料可以明确承包合同系续租，延长了承包期限。4.2017年11月17日签订《蒙自兴隆综合市场承包合同书》系在双方合伙关系存续履行期间签订，发包方是按照延长承包期的方式直接办理合同延期，没有按照合同到期后招投标等程序另行发包，而且上诉人的行为是履行合伙出资人及管理人的意思表示，其合同利益应当归于合伙。5.双方的合伙事项至今为止没有清算过，上诉人仍然以合伙期限取得的收益和资产在继续履行承包合同，上诉人借口该合同书系其独自签订，应该由上诉人自己履行而且与被上诉人无关，借此想独吞合伙应得的合同权利及利益。被上诉人认为根据双方签订的《合伙协议书》第八条、《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》第十一条、《蒙自兴隆综合市场承包合同书》附件申请等一系列约定，双方签订的《合伙协议书》应当继续履行至2034年3月31日止，被上诉人仍应享有合伙收益和承担合伙风险。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判令驳回上诉人的上诉请求，维持原判。程旸向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行原被告双方于2003年9月28日签订的《合伙协议书》至2034年3月31日。2.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告程旸系蒙自市人力社会保障局公务员，于2019年3月退休。2003年9月28日，原告（乙方）、被告（甲方）就承包起龙十一社兴隆综合市场有关事宜签订《合伙协议书》：“……一、甲乙双方共同承包起龙十一社兴隆综合市场，双方协商后，由被告与起龙十一社签订承包合同书，共同承包的期限为十年（2004年4月1曰至2014年3月31日）。并由甲方负责与市场内的商户、管理人员签订有关合同，合同书的具体条款必须由甲乙双方共同协商确定，所有合同书上规定的条款、权利、义务及罚约责任，法律责任由甲乙双方共同享受并承担；二、由甲乙双方平均共同出资交纳承包费、风险金、税费，经双方协商同意的再建投入费，运行周转金等一切款项，市场的所有债权债务归双方平均承担、享受。……七、在承包合同期间，无论盈利或亏损，不能单方退出、转让或强迫对方退出、转让，如确有需要，待双方清算达成协议后，要有双方签字同意方可退出或转让；八、此协议有效期为整个承包期，如需要延长承包期，此协议仍然有效，直至与起龙十一社签订的承包合同期终止为止……”。同日，被告（乙方）即代表合伙与起龙十一社（甲方）签订《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》，该合同书对承包范围、承包期限及承包费用、付款方法等进行了约定，明确承包期限为10年，即从2004年4月1日起至2014年3月31日止，合同期满时，若乙方需继续承包，需提前3个月与甲方协商，如甲方继续发包，在同等条件下乙方有优先承包权。签订合同前乙方先付风险抵押金50000元及第一年的承包费给甲方。被告周昌跃按约定于2003年9月16日向起龙十一社交纳综合市场承包风险金50000元。2004年7月1日、2014年6月4日被告与起龙十一社签订《起龙十一社兴隆综合市场承包书补充协议》《起龙十一社兴隆综合市场承包书补充协议2》，补充约定承包期由原来的10年变更为15年，即到2019年3月31日止，同时对承包费等做出变更补充。2017年5月26日，被告向起龙十一社提交《关于起龙十一社兴隆综合市场延斯承包经营管理的报告》，申请继续承包兴隆综合市场十年，起龙十一社于2017年11月15日、17日，分别召开会议研究同意将兴隆综合市场继续承包给被告经营管理。2017年11月17日，被告（乙方）与起龙十一社（甲方）签订《蒙自兴隆综合市场承包合同书》双方约定承包期为十五年，即从2019年4月1曰起至2034年3月31日止。双方还对其他事项进行了约定。2017年11月23日，起龙十一社收到周昌跃承包兴隆综合市场风险抵押金50000元，2019年5月27日被告周昌跃向起龙十一社出具领条，载明：“今领到起龙十一社退周昌跃2003年9月16日承包锦华路北段兴隆综合市场所交的风险抵押金合计人民币五万元（￥50000元）”，2019年5月27、日起龙十一社向文澜镇人民政府出具《关于起龙十一社退还周昌跃保证金的请示》，2019年6月5日蒙自市文澜镇农村合作经济管理服务中心通过转账向周昌跃支付50000元。另查明，原、被告对双方合伙关系解散未进行过商议和结算。一审法院认为，合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，承担社会责任，合法财产及其权益受法律保护。本案中，原、被告双方经自愿协商订立《合伙协议书》，是双方真实意思表示，双方均应当按协议享有权利并履行各自义务。（一）关于本案原告作为合伙协议主体是否合法的问题。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”等规定系以公务员为对象的管理性规范，不能因此否定其与其他民事主体之间合同行为的效力，且原告于2019年3月已退休，故对被告认为原告作为公务员与被告合伙承包兴隆综合市场进行营利活动，违反《公务员法》第五十九条第十六项的抗辩意见，不予支持。（二）关于原、被告于2003年9月28日签订的《合伙协议书》的效力是否合法有效，是否应继续履行的问题。本案中，原、被告自愿协商订立《合伙协议书》，双方自该协议书订立后，均按照约定履行至2019年3月31日。被告周昌跃在与起龙十一社签订的《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》及延长该合同履行期限期间届满前，提出书面申请，要求延期继续承包兴隆综合市场，得到起龙十一社的同意，并于2017年11月17日签订《蒙自兴隆综合市场承包合同书》，按照原、被告双方订立的《合伙协议书》第八条“此协议有效期为整个承包期，如需要延长承包期，此协议仍然有效，直至与起龙十一社签订的承包合同期终止为止”的约定，被告申请延期继续承包兴隆综合市场的行为，符合《合伙协议书》约定的情形，故原告诉请判令被告继续履行原被告双方于2003年9月28日签订的《合伙协议书》至2034年3月31日的请求，与本案查明的事实相符，予以支持。被告认为双方签订的《合伙协议书》合同期限已届满，合同权利义务终止，无需继续履行，以及其与文澜镇起龙十一社签订的《蒙自兴隆综合市场承包合同书》仅约束合同双方当事人，原告不享有任何权利的辩解，与本案查明的事实不符，不予釆纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第七条、第八条之规定，判决：原告程旸与被告周昌跃继续履行双方于2003年9月28日签订的《合伙协议书》至2034年3月31日。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告周昌跃负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”2003年9月28日，被上诉人程旸（乙方）与上诉人周昌跃（甲方）就承包起龙十一社兴隆综合市场有关事宜签订《合伙协议书》是双方真实意思表示，双方均应当按协议享有权利并履行各自义务。双方自该协议书订立后，均按照约定履行至2019年3月31日。该合同履行期限期间届满前，上诉人周昌跃在与起龙十一社签订的《起龙十一社兴隆综合市场承包合同书》及延长该合同履行期限，提出书面申请，要求延期继续承包，得到起龙十一社的同意，并于2017年11月17日签订《蒙自兴隆综合市场承包合同书》，此承包合同书的签订是上一次承包合同期的延续,双方并未解除合伙协议。按照双方订立的《合伙协议书》第八条“此协议有效期为整个承包期，如需要延长承包期，此协议仍然有效，直至与起龙十一社签订的承包合同期终止为止”的约定，上诉人申请延期继续承包的行为，符合《合伙协议书》约定的情形，故一审判决程旸与周昌跃继续履行双方于2003年9月28日签订的《合伙协议书》至2034年3月31日并无不当，本院予以维持。上诉人认为双方签订的《合伙协议书》合同期限已届满，合同权利义务终止，无需继续履行，以及其与文澜镇起龙十一社签订的《蒙自兴隆综合市场承包合同书》仅约束合同双方当事人，被上诉人程旸不享有任何权利的辩解及其与被上诉人程旸订立合伙协议是违反原则，是被要挟的辩解，无事实依据，与本案查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人周昌跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由周昌跃负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二Ｏ一九年十二月十日二月十日书记员  雷荞绮