安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终584号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）白合志，男，1971年2月1日出生于安徽省泗县，汉族，大专文化，系宿州市汽车运输集团有限公司泗县分公司职工，江苏民玖泰投资管理有限公司经理、股东，住泗县东城康居小区1栋1单元201室。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年9月23日被泗县公安局民警抓获（限制人身自由），次日被刑事拘留，同年10月29日被泗县人民检察院批准逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人李聪，安徽淮信律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人白合志犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2019）皖1324刑初202号刑事判决。原审被告人白合志不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，向本院提交书面意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，宿州市人民检察院因补充证据申请延期审理，本院同意。本案现已审理终结。 原判认定：2014年4月初，被告人白合志等人介绍江苏民玖泰投资管理有限公司（以下简称民玖泰公司）的实际经营人费某（已判刑）到泗县中体产业园管理有限公司（以下简称中体产业园公司）投资工程，后白合志成为民玖泰公司的股东并任该公司经理。2014年4月至同年11月，费某与白合志、谢伟文（化名谢建华）、李某、郭蕾（化名郭成）等人（以上三人均另案处理），以民玖泰公司名义，在无实际工程的情况下，对外谎称发包泗县中体产业园二期工程建设项目，以此进行招商投标、签订施工承包合同，骗取他人钱财。 一、合同诈骗事实 2014年8月13日，江苏广通建设工程有限公司（以下简称广通公司）的代表吴某在谢伟文、李某的安排下，与被告人白合志签订承建泗县中体产业园二期项目生产厂房及附属工程合作协议。后吴某找到被害人王某1投资，王某1于2014年9月23日通过广通公司的子公司安徽高立建设工程有限公司（以下简称高立公司）账户向民玖泰公司账户转保证金30万元。后王某1发现该工程不存在，方知受骗，虽多次催要，但该保证金未能追回。 原审判决据以定案的证据有：高立公司将保证金30万元转账给民玖泰公司的银行凭证、白合志代表民玖泰公司与广通公司吴某签订的合作协议、民玖泰公司于2014年9月24日通知广通公司因其补齐了保证金合作协议即日生效的函、民玖泰公司出具的该公司使用中体产业园公司在泗县淮海村镇银行开设的账户所发生的债权债务与中体产业园公司无关的证明等书证；被害人吴某、王某1的陈述；证人王某2、李某、谢伟文、郭蕾、徐某、史某、费某、孙某等人的证言；被告人白合志的供述。 二、诈骗事实 被告人白合志和谢伟文、李某等人以虚构的工程哄骗被害人吴某签订承建合同后，谢伟文、李某又谎称必须向民玖泰公司白总（指白合志）打点，才能完备相关手续，以此骗取吴某现金5万元。后该款被白合志与谢伟文非法占有。 原审判决据以定案的证据有：被害人吴某的陈述，证人李某、谢伟文、孙某的证言及被告人白合志的供述。 原审法院认为：被告人白合志伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人30万元，数额巨大；又采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人5万元，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应当两罪并罚。在共同犯罪中，白合志起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人白合志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；二、继续追缴被告人白合志违法所得人民币35万元，返还被害人王某130万元、被害人吴某5万元。 白合志上诉提出，原判认定上诉人犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。民玖泰公司实际控制人是费某，上诉人虽然是股东，但未出资，不应认定为该公司的负责人。上诉人未参与诈骗吴某30万元的预谋，亦未分得赃款，无诈骗的故意；上诉人对谢伟文、李某以上诉人名义诈骗吴某5万元不知情，不应构成诈骗罪。辩护人提出的辩护意见与白合志的上诉理由基本相同。 检察机关提交的书面意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。本院经全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。 二审期间，白合志未提交新证据，其辩护人提交民玖泰公司及五河县久泰旅游管理有限公司分别于2014年9月23日和10月1日，委托白合志负责五河县弥陀寺重建工地管理的委托书，欲证明白合志对民玖泰公司存在合同诈骗行为不知情，否则不会接受委托。 对上诉人白合志及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评述如下： 1、关于上诉提出原判认定白合志犯合同诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，证人费某和徐某证明，通过白合志等人介绍，两人分别代表民玖泰公司和中体产业园公司于2014年4月15日签订合作协议，约定民玖泰公司必须缴纳200万元土地款才能入园动工、对外发包工程。后费某送给白合志民玖泰公司17.5%的股份并委任其担任公司总经理。白合志对以上事实供认，并表示知晓签订的合作协议内容。相关书证证明，白合志代表民玖泰公司向中体产业园公司先后缴纳数十万元的土地款，对民玖泰公司未能在约定期限内足额缴纳土地款的事实，白合志无异议。王某2、谢伟文、徐某、史某、费某均证明，白合志负责民玖泰公司的财务工作，相关印鉴由其掌控，收取的保证金等款项由白合志负责从民玖泰公司借用中体产业园公司的账户中转出。史某同时证明，白合志安排她开出收取保证金的收据，但她实际并未收款。白合志对与徐某联系后借用中体产业园公司账户及其负责从借用账户中转出钱款的事实供认。白合志明知民玖泰公司因未能在约定期限内向中体产业园公司足额缴纳土地款，不具有发包工程的资格，所对外发包的泗县中体产业园二期项目为虚假工程，为骗取被害人钱财，而与他人串通后于2014年8月13日，由其代表民玖泰公司与江苏广通建设工程有限公司的代表吴某签订承建工程合作协议，骗取被害人保证金30万元。该事实有相关书证，被害人吴某、王某1的陈述，谢伟文、李某的证言证明。白合志对其签订该合作协议的事实亦供认。综上，白合志的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，原判认定白合志犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。辩护人提交的委托白合志负责五河县弥陀寺重建工地管理的委托书，与本案无关联性，本院不予采纳。对白合志提出其未参与分赃的上诉理由，审理认为，在共同犯罪中白合志是否分得赃款，并不影响其行为构成合同诈骗罪的认定。对白合志的该项上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。 2、关于上诉人对谢伟文、李某以上诉人名义诈骗吴某5万元不知情，不应构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，被害人吴某陈述,按李某、谢伟文的安排，其将装有5万元的袋子放在白合志的办公桌上，白合志随手放进办公桌抽屉内。后李某、谢伟文拿着加盖印章的合同离开白合志办公室。李某、谢伟文均证明，在白合志办公室内，白合志接收了吴某所送的5万元。谢伟文同时证明，吴某离开后，白合志从收取的现金中拿出2万元交给他。白合志对收受吴某5万元现金的事实供认，并供称谢伟文告知如有人拿东西到他那里先收下，然后再处理。几天后，他收受广通公司给的好处费5万元，分给谢伟文2万元，他得到3万元。白合志非法占有他人钱款的故意明显，与李某、谢伟文共同构成诈骗罪。对白合志提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人白合志以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款30万元，数额巨大；其又伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人现金5万元，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，白合志起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。白合志的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。对检察机关提出驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇一九年十二月三十日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。