辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2201号上诉人（原审被告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司，住所地营口市西市区康宁里1号。负责人：胡静。（2017年10月25日变更，以前为顾跃东）。委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）翟福军，男，1975年2月9日出生，汉族，无业，住营口市西市区。被上诉人（原审被告）顾跃东，男，1958年6月5日出生，汉族，退休，现住营口市西市区。原审被告：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司，住所地南京市建邺区雨润大道18号。法定代表人：刘强，系经理。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初2404号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司的委托诉讼代理人李玉环，上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司的委托诉代理人张铮，被上诉人翟福军及其委托诉讼代理人郭连敏，被上诉人顾跃东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司（以下简称分公司）上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决无论在认定事实还是在法律程序上均有明显错误！一、被上诉人与上诉人并无合同，一审法院就案涉工程是否系被上诉人实际施工，被上诉人实际施工的量和单价均未依法查明，被上诉人也未提供任何实际履行的证据证明其工程量。被上诉人主张其是实际施工人，但其除了存在争议的欠条外，无任何实际施工的图纸、单据等实际履行的证据，这明显是不符合常理的！鲅鱼圈区法院咋重审本案过程中，无视上诉人多次提出的该问题，没有依法查清实际情况，草率依据明显存疑的欠条等证据认定应付款项，是极不负责的！二、2014年9月13日的“欠条”明显系复印件拼接，工程量统计单也系事后伪造，一审法院无视被上诉人提出的鉴定申请，依据上述所谓证据构成证据链认定事实，是错误的！被上诉人在原一审中就提供了明显事后添加文字的协议，二审也认定该协议疑点较多，因此才裁定发回重审。被上诉人故伎重演，又提交了一份此前从未出现的2014年9月13日的“欠条”，该“欠条”明显是复印件拼接而成，顾跃东的签字形成时间是否在落款时间，且是否是对内容的确认都存在疑问，上诉人提出鉴定是十分正常的，但鲅鱼圈区法院违反程序不予鉴定，直接依据该“欠条”认定事实是错误的。工程量统计单上，除签字外，其余字迹均不是施某书写，施某的签字明显是新签笔迹，其陈述是落款时间签上去的，上诉人要求对该工程量统计单上施某的签字形成时间鉴定，是十分合理的请求，如果其签字的时间晚于其离职时间，施某并无权力签字确认，且其作为证人当庭作了虚假证词。针对该认定事实的重要证据，鲅鱼圈区法院依然违反程序不予鉴定。三、在2016年11月18日《协议》中，双方约定支付方式为以房抵款，一审却判决现金支付，明显超出双方约定。整个协议正文部分均为被上诉人自行书写，其中对关于工程款支付方式被上诉人进行了确认：“因甲方以订房方式付款，因此付房除一套外全部付给翟福军”。即支付工程款是用以房抵款的方式支付。顾跃东对此也不持异议。至于应付几套房，这里没有确认。说明当时双方仅就支付方式迗成一致，因没有结算，业主方也没有确认抵给被告新世纪营口分公司几套房，才会出现没有确认具体数量的约定。这明显与最后一句1,280,000.00余元的人工费在逻辑上是自相矛盾的。真实情况是：双方仅就工程款支付方式达成一致，是以房抵款。被上诉人起诉要求现金支付是没有依据的，一审法院判决也超出了双方约定。四、上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司财务独立核算，上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司承担的是补充清偿责任，综上，一审判决在认定事实及程序上有明显错误，恳请贵院依据事实和法律，纠正一审判决的错误，准予上诉人之请。江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称总公司）同意上诉人的上诉理由。案涉工程是不是被上诉人实际施工，原审没有查清施工单价，被上诉人主张其是实际施工人，但是施工痕迹性的证据在本案中一样没有，在原审被上诉人提供的施某的证言称其负责预算和签证，如果被上诉人是实际施工人，必然留有图纸和相应的签证单，但是本案中多轮审理，被上诉人没有提交任何的施工痕迹证据，加上本就没有书面合同说明施工的量和价，仅凭有极大争议的欠条定案是错误的。欠条的正文所有内容都是翟福军自行书写，正文部分是复印件，很容易拼接翟福军所述内容，顾跃东也说对欠条的内容有异议。关于被上诉人支付的433,500.00元，除被上诉人认可的2,600.00元外，另有410,000.00余元，被上诉人翟福军是认可真实性，但否认关联性，认为是支付其他工程款，被上诉人未举证证明上诉人欠付被上诉人的其他工程款项的举证责任是在被上诉人。一审法院仅凭欠条把举证责任给上诉人是错误的。工程款支付方式被上诉人几次陈述都是自相矛盾的。翟福军答辩：1、双方没有施工合同，合同在上诉人或原审被告顾跃东手中，我是按照顾跃东施工现场负责人安排施工的，一审法院已经查明，我是施工人。2、关于欠条复印件拼接问题，一审法院已经调查清楚，而且顾跃东在一审法院开庭时承认我们之间的欠条内谷，并且我已向一审法院提供顾跃东两位负责人现场验收原始清单，并出庭做了说明。该项目问题一审法院开庭时已经做了调查，请法官查阅下一审法院开庭笔录。3、关于双方协议中以房抵款一节，上诉人江苏新世纪消防女全技术工程有限公司与原审被告顾跃东之间工程款早就结算完毕，根本就无法实现以房抵顶工程款问题，请问他们现在还有房子吗？纯属无中生有。工程款已全部结算完毕。4、上诉人江苏新世纪消防技术工程有限公司营口分公司财务独立核算没有事实。顾跃东答辩：工程是我做的，总公司和分公司没有任何责任，条是拼接的，加上尾款和房款不能超过500,000.00万元。施某和周某的事实不存在，我也不清楚。翟福军向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告分公司给付工程款1,319,720.00元，自欠款之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息；2．被告总公司承担连带责任。诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2009年9月30日，被告总公司决定成立被告分公司，并任命顾跃东为分公司负责人（经理）。2009年10月15日，被告分公司依法注册成立。2011年7月1日，被告分公司与营口市金长城实业有限公司（以下简称金长城公司）签订消防工程施工合同，由被告分公司负责海风公寓产权式假日酒店（山海公馆）的消防工程，固定总价款6,400,000.00元。此后，被告分公司将案涉消防工程交由原告实际施工，双方未签订书面合同。2015年9月17日，金长城公司对案涉消防工程向消防部门提交消防验收申报表，营口市于2016年8月29日办理验收合格。2014年9月13日，被告分公司的负责人顾跃东给原告出具欠条，内容为：“鲅鱼圈山海公馆人工费1,357,600.00元×70%=950,320.00元；大石桥丰华小区人工费440,900.00元×50%=220,000.00元；以前人工费442,000.00元，合计1612,000.00元。海风房子一大一小两套，价以开盘价为准，一台车另议，年底保证500,000.00元整”。以上内容为复印件，2016年2月5日，顾跃东重新签字确认。顾跃东在原审过程中对该欠条的真实性认可。2016年11月18日，被告分公司给原告出具协议，内容为：“因长城山海公馆消防工程是由江苏新世纪消防工程公司承揽，因甲方以顶房方式付款，因此付房除一套外全部付给翟福军，本人同意特此证明。此工程因翟福军造成的损失由他本人负责。鲅鱼圈长城山海公馆消防工程人工费1,357,600.00元×95%=1,289,720.00元整”。顾跃东在该协议上签字，并加盖分公司公章。被告总公司指出该协议中“鲅鱼圈长城山海公馆消防工程人工费1,357,600.00元×95%=1,289,720.00元整”字迹颜色与前面内容的字迹颜色不一致，怀疑是后添加所形成，原告解释系当时可能用不同的笔所写，并非后添加。顾跃东对该协议的真实性并未提出异议，只是辩称如造成损失由原告承担。原告提供了分公司的员工施某签字确认的工程量统计单（共2页），并申请施某作为证人出庭作证。证人施某对工程量统计单的真实性认可，并证实其于2011年到新世纪公司工作，负责工地预算、签证，项目经理是周某，其将工程量报给顾总，并与原告在顾总办公室一起核算的工程量。2015年初其离开公司。原告提供了被告分公司的项目经理周某作为证人出庭作证，周某证实其于2011年5月到分公司工作，是分公司的项目经理，管理干活、核算工程量等工作。原告施工的是消火栓、泵房、水系统的工程，工程量是我核算的，价款大约在1,350,000.00元左右。原告与分公司老板在谈价款的时候其在现场，喷淋是120.00元一个点，副楼是70.00元一个点。其于2014年底离开分公司。在重审过程中，被告总公司怀疑分公司对案涉工程承建的真实性，经本院到营口市调查，档案中的资料显示系分公司与金长城公司签订的消防工程施工合同。在审理过程中，被告总公司申请对《工程结算单》中施某的签字时间是否形成于2014年7月6日及欠条中正文部分是否是复印件、顾跃东的签字是否形成于2016年2月5日、手印是否是顾跃东本人按捺、以及手印是否形成于2016年2月5日进行鉴定，本院依法委托后，无锡江南司法鉴定所于2018年12月10日出具不予受理决定书，理由是时间鉴定无法精确至某月某日，且无样本，缺乏鉴定条件。2019年3月4日，被告总公司提出再次申请司法鉴定申请，将被鉴定材料所形成的时间变更到月。在审理过程中，被告分公司申请对案涉工程的工程量及价格进行鉴定，本院依法委托后，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司于2019年3月8日出具退鉴说明，因鉴定双方当事人无法提供相关材料，无法进行鉴定。另查，从2013年7月1日至2017年1月13日，被告分公司或顾跃东共向原告付款433,50.000元，原告对明确显示为案涉款项的2,600.00元认可，对其他款项称是支付其他工程所欠的款项。又查，顾跃东于2017年1月6日给原告出具欠条，载明“本人于2015年7月跟翟福军人民币30,000.00元整”。在本院给被告顾跃东作询问笔录时，其称甲方所付工程款均没有入账处理，而是由其个人收取。对此，经本院释明，原告认为被告顾跃东应与被告总公司和分公司共同承担责任。被告总公司和分公司认为应由被告顾跃东个人承担全部责任。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告分公司是否承建了案涉消防工程，案涉工程是否是原告实际施工；二、如何确定欠条的效力；三、如何确定2016年11月18日协议的效力；四、如何认定工程款的数额及尚欠工程款的数额；五、被告顾跃东应否承担责任。首先焦点一，原、被告间虽然未签订书面合同，但被告分公司的原负责人顾跃东给原告出具的欠条、协议以及部分付款收据、证人周某、施某的证言，以及被告分公司与金长城公司在消防部门的备案合同能够形成证据链条，充分地证明被告分公司是案涉消防工程的承包方，原告是案涉消防工程的实际施工者，故被告总公司怀疑其分公司承包案涉工程的真实性，没有事实依据。其次焦点二，关于欠条的效力问题，欠条的内容虽系复印件，但被告分公司的负责人顾跃东对欠条内容予以重新签字确认，相当于顾跃东重新给原告出具欠条，且顾跃东对该欠条未提出质疑，因顾跃东是被告分公司的负责人，其行为代表被告分公司，故该欠条的效力及于被告分公司，合法有效。关于焦点三，2016年11月18日的协议除“鲅鱼圈长城山海公馆消防工程人工费1,357,600.00元×95%=1,289,720.00元整”外，系双方的真实意思表示，本院予以确认。涉及“鲅鱼圈长城山海公馆消防工程人工费1,357,600.00元×95%=1,289,720.00元整”的问题，因字迹颜色与前述内容有差异，其效力问题本院结合其他证据作为裁判参考。关于焦点四，首先关于工程款的数额问题，在2016年2月5日由顾跃东签字确认的欠条中，已经明确显示工程总人工费为1,357,600.00元，原告与被告分公司或顾跃东虽然没有进行最终结算，但整个消防工程已经消防部门验收合格，被告分公司没有证据证明原告有未完工程，故原告主张被告分公司按欠条中约定的价款履行给付义务有事实及法律依据，扣除5%质保金后，总价款应为1,357,600.00元×95%为1,289,720.00元。其次关于被告分公司已付工程款的数额问题，对此，被告分公司应负举证责任。从被告分公司提供的现有证据看，虽然有证据证明案涉工程施工期间向原告给付款项433,500.00元，但有证据证明系支付案涉款项的仅有2,600.00元。从欠条中可以看出，顾跃东认可光欠以前人工费就有442,000.00元，故此，被告应对所付款项系哪个工程款项承担举证责任，在被告分公司不能证明对其他工程款项已结清的情况下，原告称上述款项系支付以前所欠人工费，本院予以支持。综上，扣除被告分公司已给付的2,600.00元，尚应给付1,287,120.00元。关于被告总公司的责任问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。但《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条将依法设立并领取营业执照的法人分支机构规定为可以参加诉讼的其他组织，根据以上法律规定，被告分公司与总公司应承担共同给付责任。五、被告顾跃东作为分公司的负责人，未将所收取款项入账处理，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。据此，被告顾跃东应对案涉款项负连带责任。关于原告主张的利息，从原告主张权利即起诉之日开始计算。关于原告主张的借款30,000.00元发生在与被告顾跃东个人之间，与本案无关联，本院不予支持。关于被告总公司再次申请对《工程结算单》中施某的签字时间是否形成于2014年7月及欠条中正文部分是否是复印件、顾跃东的签字是否形成于2016年2月、手印是否是顾跃东本人按捺、以及手印是否形成于2016年2月进行鉴定的问题，经查，欠条的正文部分原告已认可其为复印件，故鉴定没有必要。至于被告总公司的其他鉴定申请，因上述证据的出具者均为其公司的工作人员，且现有证据能够证明原告是案涉工程的实际施工人，故被告总公司怀疑其分公司与原告虚假诉讼显系无端猜疑，故对其鉴定申请本院不予准许。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同给付原告翟福军人工费1,287,120.00元及利息，计息期间从起诉之日(即2017年1月10日)起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；二、被告顾跃东对前款负连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16,677.00元（原告预交），由原告翟福军负担334.00元，由被告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司负担16,343.00元，被告顾跃东对16,343.00元负连带责任。二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司与被上诉人翟福军虽未就案涉的建设工程签订了书面的施工合同,但其负责人即本案另一被上诉人顾跃东为被上诉人翟福军出具了相关的欠条、协议、部分付款收据,同时,被上诉人顾跃东主雇用的周某、施某亦出庭证实被上诉人翟福军为实际施工人的事实存，与该分公司与金长城公司在消防部门的备案合同确实能够形成证据链条，一审法院据此认定被上诉人翟福军系案涉消防工程的实际施工者并无不当。案涉的2014年9月13日的“欠条”虽系复印件，但上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司的负责人顾跃东已对欠条内容予以重新签字确认，可认定属实。2016年11月18日的《协议》双方虽约定支付方式为以房抵款，但上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司营口分公司并未兑现，一审法院判决以现金支付亦无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,384.00元，由二上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  宋福田审判员  黄晓红审判员  徐 丹二〇一九年十二月三十一日法官助理张文生法官助理陆玮齐书记员李博