呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4877号上诉人（原审被告）：包军晓，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王伟，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白宇，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古名都房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区展东路9号名都枫景小区32号楼。法定代表人：田雨林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇胜，内蒙古合德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凡，内蒙古合德律师事务所律师。上诉人包军晓因与被上诉人内蒙古名都房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人包军晓及其委托诉讼代理人王伟、白宇，被上诉人名都公司的委托诉讼代理人刘凡，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。包军晓上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判驳回名都公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由名都公司负担。事实与理由:一审法院认定事实不清,未经包军晓质证，严重违反法定程序。原审法院认定名都公司与他人签订了《商品房买卖合同》且进行了案涉房屋网签备案登记，名都公司与包军晓签订《订购协议》目的不能实现，进而判决解除。原审法院说理的事实依据是2019年6月18日名都公司将涉案房屋网签备案登记于案外人张某名下。而能够证明该事实的证据是原审法院于2019年8月30日依职权调取的“房屋预售（网签）信息查询结果证明”。包军晓与名都公司一审开庭时间是2019年8月22日，原审法院依职权调取的“房屋预售（网签）信息查询结果证明”晚于一审开庭，原审法院也未重新组织开庭听取包军晓的意见，未经包军晓质证，违反了《民诉证据规定》第51条规定的“人民法院依职权调取的证据应当听取双方当事人意见”的规定，属于严重的程序违法。包军晓要求继续履行《订购协议》的债权请求权优于案外人要求履行《商品房买卖合同》的债权请求权，案外人虽办理网签备案登记，但不具有权利优先保护的法定意义，包军晓要求继续履行定购协议不会因案外人与名都公司办理网签备案登记而无法实现合同目的。本案中，包军晓未收到名都公司解除《定购协议》书面通知。名都公司于2019年7月4日在报纸公告解除与包军晓的《定购协议》且不论该解除形式的合法性。名都公司于2019年6月18日将涉案房屋网签备案登记至案外人名下，这属于一房二卖。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》15.审理一房数卖交付案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。根据该纪要内容，一房数卖纠纷案件中签订权利保护顺位与是否办理网签备案登记无关。确定权利保护顺位根据是否办理产权登记、交付、合同成立的时间来确定。涉案房屋未办理产权登记、交付全款不清楚，而包军晓与名都公司签订《定购协议》的时间和交付款项的时间早于案外人。故包军晓要求继续履行《定购协议》的债权请求权优先于案外人要求履行《商品房买卖合同》的债权请求权，合同目的可以实现，原审法院判决合同目的不能实现，明显错误。名都公司存在严重违约，无权解除《定购协议》。2019年6月17日，名都公司要求包军晓等7人在7日内签订《商品房买卖合同》并交清购房尾款。而在公告办理期内，名都公司于2019年6月18日却就涉案房屋与案外人张某办理了网签备案手续。名都公司一房二卖的行为严重违约。违约方无权解除合同。名都公司于2019年8月7日向一审法院提起诉讼，解除双方签订《定购协议》,在尚无生效民事判决，判令解除双方《定购协议》的情况下将房屋备案登记于案外第三人张某,致使合同目的无法实现。依名都公司一审向法院提交的证据,第三人张某与名都公司于2019年7月22日签订《商品房买卖合同》,合同编号YS2019058226,房屋代码1920757。合同约定将案涉房屋出卖给张某,《商品房买卖合同》第三章商品房价款第六条约定商品房单价为每平米人民币5710元,显著低于同时期市场平均价格。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”,同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项规定,“下列事实,当事人无需举证证明根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实”。该《商品房买卖合同》以显著低于同时期市场平均价格出售包军晓与《订购协议》所约定房屋,合同中所约定价格与2014年签订《定购协议》约定价格相同,无视市场价格增长,损害了包军晓的合法权益,致使包军晓无法取得房屋,构成恶意串通,应认定该《商品房买卖合同》无效。名都公司辩称，一审法院适用法律正确、证据采信、事实查明清楚。对于包军晓上诉请求应当予以驳回，维持原判。理由：第一、包军晓与名都公司双方签订的协议是预约协议且合法有效，包军晓未按合同约定履行补交购房款的义务，且在名都公司多次催告下仍未补交，最终名都公司向包军晓发解除函解除双方签订的《定购协议》。《定购协议》的性质，包军晓认为不属于预约性质的合同，但实际上在《定购协议》中并未约定房屋实际交付时间，签订商品房买卖时间，房产证的办理等均未作出约定。因此《定购协议》的性质还是预约性质。包军晓签订的定购协议与名都公司在解除后与案外第三人签订的经网签的商品房买卖合同是否具有对抗性。名都公司认为预约合同并不能对抗网签。本案的背景是市政府的团购房，总计500多套在名都公司办理了预售合同后向所有签订的《定购协议》业主均通过售楼部多次打电话告知要求补缴尾款并签订《商品房买卖合同》，仅剩余本案的5方当事人。因此名都公司认为本案不属于一房二卖，而是对包军晓不缴纳剩余尾款，所以才发出催告函也是解除函。包括本案的陈爱芳及其妹妹也在名都公司买了套房，她的妹妹已经全部缴纳尾款。并不是名都公司对于案涉房屋构成一房二卖的，而是包军晓没有缴纳剩余购房尾款。名都公司向一审法院起诉请求：1.依法解除名都公司、包军晓签订的定购协议；2、诉讼费由包军晓负担。一审法院认定事实：2012年9月29日，包军晓向名都公司交纳了购房款26万元，名都公司向包军晓出具了《收据》。2012年10月11日，包军晓、名都公司签订了《定购协议》，约定：包军晓购买名都公司开发的位于呼和浩特市××区交汇处“名都·东河湾”项目房屋，选房时间预计在2012年11月份。2014年5月31日，包军晓、名都公司签订了《定购协议》，约定：包军晓定购名都公司开发的位于呼和浩特市××区交汇处“名都·和景”项目高层8号楼3单元23层2302号房屋，预测建筑面积为93.25平方米，总价为532458元，包军晓首付50%房款，即26万元；第四条房屋交付约定：该房屋预计于2015年12月31日之前交房，具体在《商品房买卖合同》中约定；第五条签署《商品房买卖合同》约定：1、该房屋具备签署《商品房买卖合同》条件后，包军晓须向名都公司提供呼和浩特市房屋产权产籍档案馆出具的房屋套数查询证明，若包军晓不属于被限购的，包军晓应在接到名都公司通知的30日内，按名都公司要求携带有关资料向其支付剩余房款（或按规定办理按揭贷款、公积金贷款），签署《商品房买卖合同》；若包军晓属于被限购的，故应在接到名都公司通知的30日内，向其一次性付清剩余房款并签署《商品房买卖合同》；2、若包军晓未能在名都公司通知的期限内付清剩余房款并签署《商品房买卖合同》，视为包军晓主动放弃此次团购房资格，名都公司负责退还包军晓已交房款，不计付利息，不支付其他任何费用，房屋由名都公司收回，另行处置。2018年8月1日，名都公司取得涉案房屋的《商品房预销售许可证》。2018年12月24日，名都公司通过内蒙古誉邦物流服务有限公司（以下简称誉邦物流）向包军晓住址：呼和浩特市××区东户，邮寄了《告知函》，2018年12月28日，誉邦物流出具的物流信息记录显示：签收网点为菜鸟。2019年6月17日，名都公司于内蒙古晨报刊登《公告》，内容为：名都·和景业主，你与公司签订《定购协议》，部分业主经公司通知签署《商品房买卖合同》，并交清购房尾款，至今已超过三个月，仍有部分业主未前来公司售楼部办理上述事项。现公司限期在七日内前往公司售楼部签订《商品房买卖合同》，并付清购房余款，如需要办理银行按揭，限期七日内提供银行按揭所需手续，不提供银行按揭手续视为执行一次性付款，如银行审核按揭未通过也转为一次性付款方式。如在期限内拒不签署《商品房买卖合同》，拒不支付购房尾款，拒不提供按揭资料，公司将按《定购协议》第五条第2款执行，解除《定购协议》，另行出售房屋，无息返还你交付的首付款，望在本公告期办理。2019年7月4日，名都公司于内蒙古晨报刊登《公告》，内容为：刘艺涛、张新建、包军晓、侯企元、吕丽娜、陈爱芳、王景利，以上七位业主，与公司签订《定购协议》，经公司按《定购协议》所留通信地址邮寄了《通知》催促签署《商品房买卖合同》，并交清购房尾款，已超过三个月，公司于2019年6月17日再次报纸公告催促，仍未办理，公司只能按《定购协议》第五条第2款执行，解除《定购协议》，另行出售房屋，无息返还你交付的首付款，望见本公告办理。一审法院另查明，2019年6月18日，名都公司已将涉案房屋网签备案在案外人张某名下。一审法院认为，名都公司、包军晓签订的《定购协议》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；根据协议约定的内容，双方在签订协议时，涉案房屋尚不具备签订商品房买卖合同的条件，且定购协议中对于商品房交付使用条件、装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、房产产权证的办理、违约责任、解决争议的方法等均未作约定，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过订立了正式商品房买卖合同予以确定，故一审法院认定《定购协议》系双方为签订《商品房买卖合同》的预约合同；预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，现涉案房屋名都公司已与他人签订了《商品房买卖合同》，且进行了网签备案登记，名都公司、包军晓签订《定购协议》的合同目的已不能实现，故对于名都公司请求解除《定购协议》的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决：解除内蒙古名都房地产开发有限责任公司与包军晓签订的关于购买位于呼和浩特市××区交汇处“名都·和景”项目高层8号楼3单元23层2302号房屋的《定购协议》。一审案件受理费100元，由包军晓负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。另经本院向呼和浩特市房地产产权交易中心核实，2019年6月18日，名都公司已将涉案房屋网签备案在案外人张某名下。本院认为，本案争议焦点是：一、案涉《定购协议》的性质如何；二、名都公司请求解除与包军晓之间的《定购协议》的诉讼请求是否成立。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，预约合同是指以达成订立买卖合同意向而签订的合同，预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是双方缔约过程中达成的协议，其订立的目的明确指向为本约的缔结，合同标的和履行结果是一定期限内签订本约合同，预约合同仅能请求对方诚信履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。本案中，包军晓与名都公司签订的《定购协议》中约定了商品房买卖合同应当明确的主要内容，名都公司已收取包军晓部分购房款，且名都公司虽称包军晓拒绝向其交纳剩余购房款，但名都公司认可其通知包军晓交纳剩余购房款的事实，因此包军晓与名都公司均以双方签订的《定购协议》属商品房买卖合同为前提在履行该《定购协议》，故该《定购协议》的性质应认定为商品房买卖合同。关于争议焦点二，本案中，因名都公司提交的证据不能证明在名都公司取得商品房预售许可证后，其是否就包军晓交纳剩余购房款尽到通知义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，名都公司称因包军晓未及时交纳剩余购房款，故其享有合同解除权的主张，不能成立。同时，名都公司与包军晓在《定购协议》中约定预计于2015年12月31日之前交付案涉房屋。名都公司虽称，名都公司于2018年8月1日之后即名都公司取得案涉房屋的《商品房预销售许可证》之后履行了通知包军晓交纳剩余购房款的通知义务，但此时，名都公司已因迟延交房构成违约。虽名都公司已就案涉房屋与案外人签订网签合同，但此举在名都公司请求解除与包军晓的《定购协议》之前，名都公司因此亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，名都公司因其违约行为不享有合同解除权，故其主张解除与包军晓之间《定购协议》的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。综上，包军晓的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6388号民事判决；二、驳回内蒙古名都房地产开发有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费200元，由内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 李婷婷 二〇一九年十二月二十六日书记员 李静茹