上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11067号上诉人（原审原告）：胡颢，女，1971年10月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：姚琦，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：派锐美科笔业（上海）有限公司，住所地上海市闵行区莘庄工业区申富路800号4号厂房A区。法定代表人：GiorgioPagani，董事长。委托诉讼代理人：杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：花璐，上海市恒泰律师事务所律师。上诉人胡颢、上诉人派锐美科笔业（上海）有限公司（以下简称派锐美科公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初35072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡颢上诉请求：撤销一审判决第一项、维持第二至四项，改判派锐美科公司支付胡颢提成455,791.55元。事实和理由:一、胡颢所主张的10%提成是基于与派锐美科公司签订的劳动合同中的约定，且胡颢对于争议前的所有订单均已享有10%的提成，包括本案争议订单采购方的早期订单。胡颢在职期间，从未与派锐美科公司就提成比例达成变更合意，派锐美科公司也从未正式函告过胡颢将变更提成比例或被提成对象。二、本案系争三家客户均系由胡颢主要开发并作为经销商培养，销售模式前后并无发生实质变化。派锐美科公司系瑞士公司，在胡颢入职前国内业务悉数委托给上海A有限公司（以下简称A公司）独家销售代理，派锐美科公司并无隶属的销售团队。后应派锐美科公司邀请，胡颢入职公司即为助其打造销售团队，开拓市场。当时胡颢与A公司就内部而言属于竞争关系，胡颢从未服务过A公司或为A公司转介过客户，故也从未在A公司的订单中享有提成。三家系争客户虽最早与公司总经理林某相熟，但并未发生业务往来，而是由胡颢推进从而开展业务订单的。而且从最初合作开始，三家系争客户即已享有经销商模式，即账期30天，并不是一审法院所认定的仅有后期未结算订单享有该销售模式。故胡颢虽认可系争客户为经销商，但其所谓经销商模式是自双方发生实际业务（约2018年1月）起，而非一审法院认定的2018年6月。三、一审法院认定的经销商销售模式起始于2018年6月毫无依据，存在事实认定错误。无论是经销商协议的签订日期（5月21日）、履行生效日期（1月1日），没有任何书面材料确认过协议的生效日期或对于胡颢提成变更的日期应界定在5月31日。一审法院将生效日期自5月21日延长至5月31日，明显为了规避已被仲裁审理确认的事实，即“现被申请人向申请人已支付的销售提成15,935.40元销售订单体现，客户方主要为品创、友佳、合礼，订单日亦有晚于被申请人与上述公司签订经销商协议。”胡颢在一审庭审中已提交证据证明派锐美科公司在2018年8月21日尚未与B公司签订经销商协议，但派锐美科公司提交的经销商协议却注明签订日期为2018年5月21日，明显系伪造，并非真实签订日期。根据经销商协议内容，该协议的期限为2018年1月1日至2018年12月31日，事实上，结合三家系争客户与派锐美科公司所签订的订单，也可发现双方的业务主要起始于2018年1月，且订单价格、账期等信息一直有别于其他客户，但自身却从未发生变更，故可以认定派锐美科公司一直将三家系争客户视为经销商，而胡颢自始一直享有三家系争客户的相应提成。四、对于未开票订单没有实际履行的事实，派锐美科公司未尽相应举证责任。由于胡颢被动离职，已经无法知晓后续订单的履行情况，且在一审庭审中证人也明确表述并不存在大量退单的情况，故在派锐美科公司未能对未开票订单取消履行举证责任的情况下，应当认定未开票订单都已经真实履行。综上，请求二审法院依法改判，支持胡颢的上诉请求。派锐美科公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项、维持第二、四项，改判派锐美科公司不支付胡颢提成156,358.05元、违法解除劳动合同赔偿金39,750元。事实和理由：一、一审将公司2018年6月前发生的1,563,580.50元销售额推定为胡颢的个人销售额存在错误。公司认可一审关于公司在2018年6月前将涉案三家经销商视为礼品客户的事实认定，但并非所有礼品客户的销售额均为胡颢的个人销售额，只有该礼品客户是由胡颢开发且该客户与公司的交易额由胡颢促成，胡颢才能就该三客户的销售业绩享受提成。在案证据及一审的其他事实认定均可说明上述三客户从来都不是由胡颢开发，其不享受上述三客户销售业绩的提成。二、一审关于公司单方解除事实劳动关系的认定缺乏事实依据。双方劳动合同的期限为2017年8月1日至2018年7月31日，公司发出的不续约通知书仅系对第一份书面劳动关系自然终止的确认，以及第二份事实劳动关系未能通过协商达成确定性意见的声明，并无任何直接单方解除2018年8月1日后双方形成事实劳动关系的意思表示，一审关于该通知性质的认定有误。即使从有利于胡颢的角度理解，该不续约通知仅可视为用人单位解除第二份事实劳动关系提出的动议之通知，并非直接解除劳动关系的通知。首先，胡颢在收到该通知后至公司办理离职交接手续期间并未提出任何异议，可见其未将公司的不续约通知视为直接单方解除第二份事实劳动关系的通知。其次，胡颢来公司办理离职交接手续的行为证实其事实上同意了公司拟单方解除事实劳动关系的动议，即双方就解除事实劳动关系达成了一致意见。最后，胡颢在仲裁及一审原诉请关于经济补偿金的主张也印证其当初办理离职手续时是对公司动议的附议，并非公司单方直接通知解除。综上，请求二审法院依法改判，支持派锐美科公司的上诉请求。胡颢、派锐美科公司均不同意对方的上诉请求。胡颢向一审法院起诉请求：1、派锐美科公司支付胡颢2017年8月1日至2018年9月10日期间提成455,791.55元；2、派锐美科公司支付胡颢2018年9月1日至2018年9月10日期间基本工资4,416.60元；3、派锐美科公司支付胡颢劳动合同终止补偿19,875元；4、派锐美科公司支付胡颢2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资3,038.36元。一审诉讼过程中，胡颢变更其第二项诉请为要求派锐美科公司支付胡颢2018年9月1日至2018年9月10日期间工资6,092元，变更其第三项诉请为要求派锐美科公司支付胡颢违法解除劳动合同的赔偿金39,750元，变更其第四项诉请为要求派锐美科公司支付胡颢2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资1,218.39元。派锐美科公司向一审法院起诉请求：1、派锐美科公司无须支付胡颢2017年8月1日至2018年9月10日期间提成245,401.55元；2、派锐美科公司同意按仲裁裁决支付胡颢2018年9月1日至2018年9月10日期间工资4,416.60元；3、派锐美科公司同意按仲裁裁决支付胡颢2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资1,218.39元。一审法院认定事实：胡颢曾系派锐美科公司员工，双方签订有期限为自2017年8月1日起至2018年7月31日止的劳动合同。在该劳动合同中，双方约定，胡颢担任“兼职笔类销售pensalesexecutive”职务，每月税前工资为13,250元，每月“根据销售额提成10%作为佣金”，双方可根据实际情况，在恰当的时机，约定相应的最低销售目标，达到最低销售目标时胡颢可获得佣金。2018年9月10日，派锐美科公司向胡颢发送了内容如下的微信：“HiA，以下是林总让我代他发给你的微信。你发的ems快递的催款通知书收到了。等待公司和她下一步处理，即已如此，给公司和林总带来什么样的后果，你应该很清楚。老的合同7/31已经终止，你抽空来拿一下你的劳动手册等，并且把公司电脑和手机以及相关资料，和林总当面交接一下。务必保证资料完整交接电脑手机完好，这是起码的职业道德。并且在各个工作群马上主动退群”。同日，派锐美科公司向胡颢寄送了劳动合同到期终止不续签协议书，该协议书内载：“甲方：派锐美科笔业（上海）有限公司……乙方：胡颢……现甲、乙双方就胡颢劳动合同终止后的相关事宜达成如下协议，以便共同遵守执行：1.甲、乙双方于2017年8月1日签订的劳动合同已于2018年7月31日到期。甲乙双方确认，双方劳动关系自劳动合同期满之日起终止，双方不再续签新的劳动合同……7.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方签字（或盖章）之日起生效……”。2018年9月29日，胡颢向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求派锐美科公司支付其2017年8月1日至2018年9月10日的提成、2018年9月1日至2018年9月10日的工资、终止劳动合同经济补偿金、延迟支付提成工资赔偿金、2017年8月1日至2018年9月10日应休未休年休假15天折算工资，并出具退工日期为2018年9月10日的退工单。仲裁过程中，胡颢陈述，双方劳动关系因派锐美科公司单方面作出解除于2018年9月10日终结，故其主张终止劳动合同的经济补偿。该会于同年11月2日作出闵劳人仲（2018）办字第5662号裁决书，裁决派锐美科公司支付胡颢2017年8月1日至2018年9月10日的提成245,401.55元、2018年9月1日至2018年9月10日的工资4,416.60元及2018年8月1日至2018年9月10日期间1天的应休未休年休假工资1,218.39元，对胡颢的其余仲裁请求，未予支持（不包括不予处理部分）。胡颢、派锐美科公司均不服上述仲裁裁决，遂先后诉至一审法院。一审法院另查明，胡颢于2018年8月22日向派锐美科公司处财务发送电子邮件内载：“小沈，请问品创041订单，双方有盖章确认了吗？有的话，麻烦你把盖章的扫描件发我一下。另外，麻烦你把‘订单明细汇总’到今天为止的状态更新一下后也发给我，因为这个‘订单明细汇总’是我负责的客户已经和我们公司双方盖章确认但公司未跟我结算佣金的订单。我做的记录跟你的记录核对一下，我们保持一致。”胡颢又于同年8月30日发送电子邮件称：“明天是8月份的最后一天。麻烦你明天下班前把更新的‘订单明细汇总’发给我，可以吗？”对方于当日将订单明细作为附件向胡颢发送，并称：“附件是截止日期是8/30最新汇总明细，你先看一下吧。如果有疑问你先邮件回我……”。该订单明细显示的开票日期自2018年6月6日至2018年8月29日的订单金额总计2,451,885.54元，未显示开票日期及发票号的订单金额总计2,103,900元。一审法院还查明，派锐美科公司曾出具过胡颢离职通知，该通知的落款时期为2018年9月10日，内容如下：“各位经销商及终端客户：特此通知，我司笔类产品销售经理胡颢女士（Ms.A）与我司派锐美科笔业劳动合同已于2018年7月31日到期，经过多次协商沟通，双方未能就续约问题达成一致，在此正式宣布胡颢女士离职……”。派锐美科公司于一审庭审中陈述，其与胡颢约定的10%提成仅针对终端客户。经销商模式下的利润远低于终端礼品定制模式下的利润。自胡颢入职至2018年3月其亦有经销商，但胡颢从未提出享受该经销商提成。2018年3月，其终结原先终端礼品加独家经销商的销售模式，开始与其他经销商接触合作。2018年5月底之前，胡颢从事礼品客户的开发销售工作，工作内容包括上门推销、定制礼品、打样、洽谈、签订合同等。2018年6月起其业务模式调整为三家经销商销售加终端客户礼品定制销售，胡颢的工作职责及内容也随之由主要负责终端礼品定制销售转变为终端礼品定制销售及三家经销商的客户服务。经营模式变更后，对于经销商用户的佣金其与胡颢之间无明确的约定，双方未达成一致。其公司销售人员除胡颢外，尚有林某等人，林某任销售总监，胡颢下属于林某。三家经销商并非由胡颢开发，经销商业绩非胡颢业绩，胡颢不享有提成。2018年6月1日开始，胡颢未开发新的礼品客户，终端礼品定制销售提成其于2018年7月12日向胡颢全部发放完毕。派锐美科公司提供了其与A公司之间的独家代理授权终止声明、其与上海B有限公司（以下简称B公司）之间、其与上海C有限公司（以下简称C公司）之间及其与Z公司（以下简称Z公司）之间的经销商协议等证据，并申请证人丁某及陈某出庭作证。派锐美科公司提供的独家代理授权终止声明内载：“经过双方友好协商，PremecSA（派锐美科瑞士）与上海A有限公司共同声明，于2018年3月7日起，终止双方於2013年所签署的中国独家代理协议……”。派锐美科公司与B公司之间的经销商协议显示协议签订日期为2018年5月21日，派锐美科公司系该协议甲方，B公司系协议乙方，协议内载：“甲方将自身生产的产品经销权授予乙方……乙方是在当地工商行政管理机关登记注册的企业法人或组织，依法对自己的财产实行独立核算，自主经营，自负盈亏……乙方在本协议签订生效后，在2018年12月30日前，乙方应实现不低于人民币330万元的销售目标，才可以优先续约第二年度授权经销商协议……本协议有效期为1年，自2018年1月1日至2018年12月31日……”。派锐美科公司与C公司之间的经销商协议显示协议签订日期为2018年5月21日，派锐美科公司系该协议甲方，C公司系协议乙方，协议内载：“甲方将自身生产的产品经销权授予乙方……乙方是在当地工商行政管理机关登记注册的企业法人或组织，依法对自己的财产实行独立核算，自主经营，自负盈亏……乙方在本协议签订生效后，在2018年12月30日前，乙方应实现不低于人民币330万元的销售目标，才可以优先续约第二年度授权经销商协议……本协议有效期为1年，自2018年1月1日至2018年12月31日……”。派锐美科公司与Z公司之间的经销商协议显示协议签订日期为2018年5月21日，派锐美科公司系该协议甲方，Z公司系协议乙方，协议内载：“甲方将自身生产的产品经销权授予乙方……乙方是在当地工商行政管理机关登记注册的企业法人或组织，依法对自己的财产实行独立核算，自主经营，自负盈亏……乙方在本协议签订生效后，在2018年12月30日前，乙方应实现不低于人民币50万元的销售目标，才可以优先续约第二年度授权经销商协议……本协议有效期为1年，自2018年1月1日至2018年12月31日……”。证人丁某于庭审中陈述，其在B公司担任总经理，大约在2018年春节后与派锐美科公司委托诉讼代理人林某洽谈，其所在公司大约在2018年3月、4月左右成为派锐美科公司的经销商，成为经销商之前与派锐美科公司有业务往来，但未购买过派锐美科公司的笔。其在公司成为派锐美科公司经销商后方与胡颢产生接触，胡颢负责产品信息、库存信息、价格信息等工作。证人陈某于庭审中陈述，其在C公司担任总经理，其所在公司于2018年5月左右成为派锐美科公司经销商，成为经销商之前与派锐美科公司有少量业务往来，但仅是采购笔芯。经销商协议系林某与其洽谈。其在其所在公司成为派锐美科公司经销商后认识了胡颢。胡颢从事与其电话沟通，查库存，做合同等工作。订单大部分由其所在公司的业务员及其跑出来的，小部分由胡颢及派锐美科公司转予。胡颢对于派锐美科公司提供的上述独家代理授权终止声明真实性无异议，对于经销商协议的真实性不予认可。对于丁某及陈某的证人证言，胡颢表示，两名证人均无法明确签订协议的日期为2018年5月，故不能完全以5月作为节点，区分其5月前后的提成。证人所在公司成为派锐美科公司经销商之前，业务亦由其负责，派锐美科公司按照10%的标准与其进行了结算。有经销商后，工厂不再负责终端客户的开发及订单，但其向经销商推荐终端客户。胡颢另陈述，公司做销售的仅其一人。派锐美科公司与B公司、C公司及Z公司签订销售协议后，其工作内容并无变化。派锐美科公司将笔销售予上述公司，上述公司再销售予上述公司的客户。2017年度A公司作为经销商时其无提成，系因特殊情况。胡颢提供催款通知、电子邮件及附件、订单编号为PSH-PION-2018046的销售订单以证明未结算的订单金额为4,557,915.54元，其相应可获提成金额为455,791.55元，胡颢表示，其与派锐美科公司的财务通过电子邮件确认了未结算的订单及金额。胡颢提供的电子邮件附件显示，订单汇总分为6月开票7月已付款部分、7月开票款8月已付部分、8月开票款未付部分及开票日期显示为空白部分。胡颢另提供2017年12月至2018年2月期间C公司与派锐美科公司之间的销售合同以证明采购价未因C公司成为经销商而发生变化；提供费用报销单、销售订单及销售合同以证明其于2018年7月12日申请结算B公司、C公司及Z公司的提成15,935.40元，上述提成款对应的销售金额为159,354元，林某签字确认；提供银行流水以证明派锐美科公司于2018年4月9日向其支付了C公司的提成，于2018年7月13日支付了其于2018年7月12日申报的提成。派锐美科公司对于胡颢提供的上述电子邮件及附件、销售订单及销售合同的真实性无异议，但派锐美科公司表示，未开票的销售订单及销售合同并没有实际交易。对于费用报销单，派锐美科公司表示，真实性其无异议，因其与B公司、C公司及Z公司于2018年5月底签订经销商合同，故上述公司2018年6月才作为经销商，2018年5月底时其将上述公司视为礼品客户。对于催款通知，派锐美科公司表示，其收到过该通知，但系胡颢单方确认，其不予认可。对于银行流水，派锐美科公司表示，真实性其无异议，其于2018年4月9日发放的系2018年1月至2月的提成，当时C公司系礼品客户，故其向胡颢发放了10%的提成。一审庭审中，胡颢陈述，其系按13,250乘以1.5乘以2的方法计算赔偿金。派锐美科公司陈述，其对胡颢主张的上推12个月的平均工资为13,250元无异议。一审诉讼中，派锐美科公司提供了销售订单一组，显示2018年6月以前产生的订单销售总额为1,563,580.50元。对上述证据，胡颢予以认可，但认为派锐美科公司并未提交尚未开票的订单。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就胡颢主张派锐美科公司支付其2017年8月1日至2018年9月10日期间提成455,791.55元之诉请，一审法院认为，本案中，派锐美科公司提供了其与B公司、C公司及Z公司之间的经销商协议。胡颢对于上述协议的真实性未予认可。但是，一则，胡颢未提供充分有效之证据加以反驳。二则，从胡颢于庭审中的陈述来看，其对上述三家公司与派锐美科公司签订过经销商协议是认可的。故一审法院对于派锐美科公司提供的上述经销商协议的真实性予以采信。从上述经销商协议中关于销售目标的条款来看，B公司、C公司及Z公司系根据其实际销售数量确定从派锐美科公司处采购产品的数量。因此，在胡颢既未能举证证明上述经销商协议由其促成，又未能证明在B公司、C公司及Z公司成为派锐美科公司经销商后，上述公司的销售成果系由其促成的情况下，胡颢要求派锐美科公司支付上述三家公司成为派锐美科公司经销商后再向派锐美科公司购买的产品的提成，缺乏依据。就B公司、C公司及Z公司成为派锐美科公司经销商前的已签订但未开票订单或合同的提成，一审法院认为，派锐美科公司关于未开票的销售订单及销售合同并未实际交易的陈述，符合上述经销商协议反映的销售模式，可予采信。胡颢要求对上述订单或合同进行提成，缺乏依据。至于B公司、C公司及Z公司成为派锐美科公司经销商之前向派锐美科公司购买的产品的提成，派锐美科公司认可2018年5月底时其仍将上述公司视为礼品客户，故其应按照劳动合同约定的销售额10%的标准向胡颢支付提成。经核算，派锐美科公司应支付胡颢提成156,358.05元。同理，一审法院对于派锐美科公司主张其无须支付胡颢2017年8月1日至2018年9月10日期间提成245,401.55元之诉请中的合理部分予以支持。就胡颢主张派锐美科公司支付其2018年9月1日至2018年9月10日期间工资6,092元之诉请及派锐美科公司同意按仲裁裁决支付胡颢2018年9月1日至2018年9月10日期间工资4,416.60元之诉请，一审法院认为，胡颢的工资为13,250元/月，按此计算，派锐美科公司应支付胡颢上述期间的工资低于仲裁裁决金额，现派锐美科公司同意按仲裁裁决履行，于法不悖，一审法院予以准许。就胡颢主张派锐美科公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金39,750元之诉请，一审法院认为，胡颢、派锐美科公司之间的劳动合同于2018年7月31日期满时，派锐美科公司并未与胡颢终止劳动关系，胡颢继续为派锐美科公司提供劳动，双方已经形成事实劳动关系。2018年9月10日，派锐美科公司再以劳动合同到期为由终止双方的劳动关系，缺乏事实根据和法律依据，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。至于派锐美科公司主张该诉请未经仲裁前置程序，胡颢在仲裁中确系主张经济补偿金而非违法解除劳动合同的赔偿金，但胡颢在仲裁中主张经济补偿金的理由与本案中主张违法解除劳动合同赔偿金的理由一致，即均是基于派锐美科公司于2018年9月10日解除了劳动关系，故一审法院对于派锐美科公司的上述意见不予采纳。综上，胡颢的该项诉请，有依据，一审法院予以支持。就胡颢主张派锐美科公司支付其2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资1,218.39元之诉请及派锐美科公司同意按仲裁裁决支付胡颢2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资1,218.39元之诉请，因胡颢、派锐美科公司均同意按仲裁裁决履行，此系双方真实意思表示，故一审法院对此予以确认。因此，派锐美科公司应按仲裁裁决支付胡颢2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资1,218.39元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2019年5月14日作出判决：一、派锐美科笔业（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付胡颢提成156,358.05元；二、派锐美科笔业（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付胡颢2018年9月1日至2018年9月10日期间工资4,416.60元；三、派锐美科笔业（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付胡颢违法解除劳动合同的赔偿金39,750元；四、派锐美科笔业（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付胡颢2018年8月1日至2018年9月10日期间未休年休假工资1,218.39元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由派锐美科笔业（上海）有限公司负担。二审中，胡颢对一审法院认定的事实提出两项异议：1、其在一审对证人证言发表质证意见时，并未陈述“有经销商后，工厂不再负责终端客户的开发和订单”；2、其也未陈述过“派锐美科公司与B公司、C公司、Z公司签订销售协议后……”，其不认可上述销售协议。经查阅一审庭审笔录，关于证人证言，胡颢一审时的完整质证意见为“两证人都无法明确签订协议的日期就是在5月，故不能完全以5月作为节点，区分胡颢5月前后的提成。订单价格上没有太多差异，只是派锐美科公司解除独家代理经销商后，为了开拓市场，发展了其他经销商，也没有实质性的改变，就是因为实际履行了经销商协议，有了经销商后，工厂不再负责终端客户的开发及订单，且胡颢也向经销商推荐终端客户，提成也是胡颢的劳动报酬；成为经销商之前，业务也是胡颢负责的，派锐美科公司也与胡颢进行了结算，确认价格是10%；两证人也证明一开始就是经销商而非礼品客户，派锐美科公司认可胡颢就是负责经销商，其提成比例就是10%。”鉴于胡颢在一审庭审中确实陈述过“有经销商后，工厂不再负责终端客户的开发和订单”，本院对胡颢的异议1不予采纳。关于异议2，系一审法院询问胡颢“2018年5月21日派锐美科公司与B公司、C公司、Z公司签订销售协议后，胡颢工作内容有无变化？”胡颢答“没有变化，我们把笔销售给B公司、C公司、Z公司，他们再销售给他们的客户。”鉴于该内容并非胡颢主动作出的陈述，而是一审法院在提问时设定的前提，胡颢对此作出相应回答，不能视为其认可了上述销售协议，故胡颢的该项异议成立，本院予以采纳。本院经审理查明，除上述胡颢第2项异议所涉事实外，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，胡颢补充提供：1、工作群聊天记录及电子邮件，证明未开票的订单已实际履行（已发货，但是否开票，客户是否付款不清楚）；2、照片及胡颢与林某的微信聊天记录，证明胡颢在职期间和系争三家经销商参加各地的礼品展，胡颢在展会上拿到客户名单，联系该些客户后，如有订货，就将客户分派给三家经销商，胡颢所有的销售业绩都是由经销商的订单来实现的；3、在职销售提成汇总，证明胡颢在职期间，派锐美科公司向胡颢发放的提成以及相应订单明细，争议客户一直都是派锐美科公司的订单客户，胡颢享有争议客户订单的相应提成；4、C公司对账单（邮件、附件对账单、聊天记录）、B公司对账单（邮件、附件对账单）、Z公司对账单（邮件、附件对账单），证明公司财务每月与上述三家公司的结算电邮均抄送了胡颢，且胡颢2018年2月至5月的提成结算也包括了上述三家公司的订单；5、电子邮件，证明公司财务每月都会将争议客户的应收账款信息通过电邮的方式告知胡颢，但与胡颢无关的客户则相应电邮并不会发送给胡颢。派锐美科公司对上述证据发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，但认为并不完整，邮件主要是涉及三家经销商的订单发货邮件，是公司发货记录的例行沟通邮件，公司仓库发货员在每次发货后都会向从事客服支持的人员发送公司发货记录，并非只针对胡颢个人，接收和抄送对象包括销售负责人林某、财务沈明君以及其他销售客服支持人员；订单涉及的单品较多，因每个单品供货原因，一个订单的完全发货会持续几个月、半年或更长，途中也可能因经销商不再需要而取消某些单品，因此，只有发货记录中已标注“（交齐、可开发票）”的订单才完全交货完成，所以仅仅发货不能说明交易已完成；这些发货邮件恰恰说明，在胡颢离职前并没有完成开票或付款，这些订单交易在其离职前并没有完成。证据2，真实性无异议，但认为胡颢在公司的礼品展出现，和公司经销商在展台内合影，应该是其最本职的工作，和其主张享受经销商提成无任何关联性。证据3，真实性无异议，胡颢此前的提成中确实包括系争三家公司的订单，但2018年5月底之前，该三家公司是作为终端客户对待的，所以按照终端客户10%的比例，向胡颢支付了5月底之前三家公司已完成订单的提成。证据4，真实性无异议，涉案三家公司与派锐美科公司建立正式经销商关系是由公司销售总监林某促成，系公司平台本身的客户，并非胡颢开发（区别于胡颢自己开发的终端礼品客户），三家公司成为正式经销商后，胡颢的工作内容包括终端礼品客户的开发工作（此部分按签订的劳动合同可享有10%提成）和三家经销商的跟单、催款等客服支持工作（此部分未约定任何提成），因此，胡颢作为经销商的客服支持人员之一，财务将对账单发给胡颢和另一财务是理所当然的，并不能认定为该三家经销商就是胡颢开发的客户。证据5，真实性无异议，邮件显示公司财务沈明君将“发兴、文采、品创”的应收账款信息发送给了客服支持人员多人并抄送林某，“发兴、文采”和胡颢并无任何关系，因此，所谓“与胡颢无关的客户则不会发给胡颢”的说法没有任何根据。鉴于派锐美科公司对胡颢提供的上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予确认。二审中，本院要求派锐美科公司通知2018年8月30日向胡颢发送订单明细电子邮件的公司财务沈明君出庭接受法庭及当事人的询问，沈明君陈述：胡颢与其是同事，当时是胡颢问其是否有经销商的汇总表，其说有的，胡颢要求发一份给她，她需要核对是否有遗漏，其就把表格发给了胡颢，其作为财务是没有计算提成比例的权限的。订单明细汇总并非全是胡颢负责的客户，是公司部分的订单，该些客户是胡颢跟踪维护的，其他客户与胡颢无关，胡颢只是起到维护的作用。其并不知道公司与胡颢关于提成的约定，胡颢之前的提成也不是其核算的，其也从未把类似的订单明细发给过胡颢。胡颢离职后公司没有发展过新的经销商。胡颢2018年1月至5月结算订单提成的流程为：其在表格上做登记，上报给林某，得到林某口头确认后，再告知胡颢，其制作费用报销单，胡颢签字，报林某审核。胡颢一开始做的是高端客户，但高端客户是怎么确定的其不清楚。胡颢要结算的话会主动和其说的，但胡颢没有和其说要结算提成，其也没接到公司的通知。订单明细中那些当时没有开票付款的，现在都开票履行了，客户也都付款了，是在胡颢离职后付款的。给三家经销商的价格和其他终端客户的价格是有差距的，终端客户订货数量少，所以价格高，经销商订货数量多，所以价格低。胡颢认为，沈明君的陈述可以证明胡颢对于公司的经销商是作出贡献的，三家经销商是胡颢入职后开发成功的，离职之后公司未再开发其他经销商。正常的结算流程是胡颢主动问财务，故2018年8月22日胡颢发邮件给财务符合流程。财务所发的邮件就是未结算的订单。公司也没有通知过财务停止为胡颢结算提成。由于胡颢是被动离职，对其离职后的订单无法进行催收，故其离职后履行开票付款的订单应纳入提成范围。派锐美科公司认为，关于客户是否是胡颢开发的，有相应的客观证据，沈明君的陈述与客观证据不矛盾，经销商的开发是林某开发的，胡颢从事的是客户维护工作，但客户不是其开发的。胡颢享有底薪，故其贡献也有相应对价，公司2018年5月之后没有再计算胡颢提成且表格中也未反映有10%提成，也可证明2018年5月底开始公司在未与胡颢有约定的情况下以实际行动印证胡颢并没有提成。胡颢是否有提成也不是财务可以决定的。派锐美科公司还向本院提交了2018年5月底前后的经销商价格变化的订单比对材料，证明2018年5月之后无论订单数量多少，公司均按最低价给予经销商。胡颢认为虽然上述订单中部分订货数量不多，但整个订单的总数比原来的要高，5月之后订单价格虽然低，但还是和数量有关，其中几个特别数量少的订单是之前经销商下单时漏订的，所以是作为补单的。二审中，本院询问胡颢，其与林某就提成比例发生矛盾的时间。胡颢表示林某是在2018年7月30日才与其谈到合同期内的这些订单不再给其10%的提成比例，只能按2%提成，续签合同的提成也只有2%，而之前林某从未与其谈及要变更提成比例之事。本院另查明，2018年8月30日派锐美科公司财务发给胡颢的订单明细中，订单日期为2018年7月31日前的订单销售总额为3,938,783.54元。本院认为，本案的主要争议焦点是胡颢提成的范围。胡颢主张根据公司财务2018年8月30日发给其的订单明细，派锐美科公司应支付其在职期间的订单提成455,791.55元。派锐美科公司则认为，由于涉案的三家经销商并非是胡颢开发的，故相应的订单不应计入胡颢的提成范围。对此本院认为，派锐美科公司应支付胡颢劳动合同期内（2018年7月31日之前）的订单提成，理由如下：第一、双方签订的劳动合同中关于提成的约定为“根据销售额提成10%作为佣金”，签合同时并未区分是终端客户的销售额还是经销商的销售额。虽然在实际履行过程中，对于当时的独家代理商A公司的订单胡颢并不享有提成，但本案所涉的B公司、C公司、Z公司这三家客户的订单派锐美科公司均曾向胡颢发放过提成，故胡颢对其可获得这三家客户的提成存在合理的预期。第二、派锐美科公司主张2018年5月底之后由于公司经营模式变更，将该三家客户引进为经销商，对于三家经销商销售额的佣金公司与胡颢并无明确约定，故公司不应支付相应提成，但派锐美科公司并未提供证据证明在2018年7月13日发放胡颢最后一笔提成前，公司曾明确告知胡颢今后三家经销商的提成将不再发放以及不发放提成的界限就是2018年6月后未开票未付款的订单，胡颢对此后不能再获得三家经销商的提成亦无从预见。第三、根据派锐美科公司一审时证人C公司总经理陈某的证言及二审时胡颢提供的与林某的微信聊天记录，胡颢曾将其他终端客户转介绍给三家经销商，如果胡颢明知其只能获得除三家经销商以外的订单提成，则其该行为显然就有违常理，故从另一方面也可证明胡颢当时对于其今后只能获得除三家销售商以外的提成并不知情。第四、派锐美科公司还主张三家客户成为经销商前后公司给予的价格存在明显差异，成为经销商后无论订货数量多少价格均按最低价，随之而来的是公司利润减少，故再按10%比例给予胡颢提成不合理。但此系派锐美科公司经营策略调整的问题，派锐美科公司在未事先与胡颢沟通并就变更提成比例协商达成一致的情况下，单方面决定不发放提成有违合同约定。何况三家经销商的订单从签订合同到发货、开票、付款，时间跨度会持续几个月，故单纯以2018年5月底前后作为区分终端客户订单和经销商订单之时间节点亦难谓合理。第五、胡颢在发给派锐美科公司财务的电子邮件中明确要求将“公司未跟我结算佣金的订单”发给其，财务随即向胡颢发送了相关订单明细，故本院亦有理由相信订单明细中三家经销商的订单胡颢亦可取得佣金。第六、鉴于提成是在双方所签劳动合同中约定的，而劳动合同至2018年7月31日到期，胡颢亦表示2018年7月30日林某曾告知其合同期内的订单今后不再给其10%的提成比例，只能按2%提成，续签合同的提成也只有2%，说明双方未就劳动合同期满后的提成达成一致，故胡颢的提成本院计算至2018年7月31日劳动合同期满之日。第七、关于2018年7月31日前未开票、未付款的订单派锐美科公司是否应向胡颢发放提成，根据胡颢二审提供的证据及当事人的相关陈述，该些订单之后应均已得到了履行，虽然胡颢因离职无法再履行跟进、催款等工作职责，但此系派锐美科公司单方违法解除劳动关系所致，故从公平合理的角度，本院认为派锐美科公司仍应支付胡颢该些订单的相应提成。综上，经本院核算，派锐美科公司应当支付胡颢2018年7月31日前订单的提成393,878元。关于双方的其他争议，一审法院已充分进行了阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初35072号民事判决第二至第四项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初35072号民事判决第一项；三、上诉人派锐美科笔业（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人胡颢提成393,878元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人派锐美科笔业（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月二十六日书记员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。