山东省郯城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1322刑初588号 公诉机关山东省郯城县人民检察院。 被告人高波，男，1976年6月17日出生于山东省郯城县，汉族，初中文化，农民，住郯城县。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年6月12日被郯城县公安局取保候审；因涉嫌犯强奸罪于2018年2月23日被临沂市公安局兰山分局刑事拘留，同年3月10日被取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月24日被郯城县公安局刑事拘留，2019年6月28日被逮捕，现羁押于郯城县看守所。 辩护人张鹏举，山东鹏举律师事务所律师。 被告人谢瑞同，乳名谢同林，男，1980年3月4日出生于山东省郯城县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省郯城县，现住郯城县。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年6月21日被郯城县公安局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月19日被郯城县公安局刑事拘留，同年11月22日被取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月24日被郯城县公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现羁押于郯城县看守所。 辩护人付秀梅，山东正之源律师事务所律师。 山东省郯城县人民检察院以郯检一部刑诉[2019]127号起诉书指控被告人高波犯开设赌场罪、强奸罪，被告人谢瑞同犯开设赌场罪，于2019年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省郯城县人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉，被告人高波及其辩护人张鹏举、被告人谢瑞同及其辩护人付秀梅到庭参加诉讼。期间延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，一、开设赌场罪 （一）2010年2月初至3月15日，被告人谢瑞同、高波同皮某（另案处理）以牟利为目的，在郯城县内，放置八台具有赌博功能的连线机供他人赌博，非法获利15000余元。 （二）2013年9月至10月18日，被告人谢瑞同以牟利为目的，在郯城县郯子影城KTV东侧其经营的星皇台球厅内放置三台“三金水果”赌博机供他人赌博使用。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人谢瑞同、高波的原供述，同案人皮某的供述，证人杨某2、李某1、陈某2等人的证言，检查、扣押、辨认笔录，认定书，书证接受刑事案件登记表、接处警登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、办案说明、刑事判决书、销毁清单等证据。 二、强奸罪 2018年2月22日17时许，被告人高波酒后在临沂市兰山区金四路与八一路浅深洗浴中心二楼8201房间内接受按摩服务时，采取压制、强行脱掉衣裤等手段，欲强行同女技师陈某1发生性关系，后陈某1借故逃离房间而未得逞。 针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人高波，宣读、出示了被告人高波的原供述，被害人陈某1的陈述，证人廖某等人的证言，现场勘查笔录，辨认笔录，现场监控视频，书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、办案说明等证据。 公诉机关认为，被告人谢瑞同、高波以牟利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人高波违背妇女意志，采取暴力手段与妇女发生性关系未遂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人高波一人犯数罪，应当对其数罪并罚，提请本院依法惩处。 被告人高波辩称，对起诉书指控他犯强奸罪有异议，他是去消费的，指控的行为他都没做，不构成强奸罪。对起诉书指控的开设赌场罪的犯罪事实及罪名无异议。 辩护人张鹏举提出的辩护意见是，一、关于强奸罪。起诉书指控被告人构成强奸罪的证据不能得出被告人具有强奸被告人的主观故意及客观行为。1、被告人高波自始至终否认具有强奸被害人的主观故意和客观行为。2、被害人陈述的受到强奸意图的行为方式系孤证且前后矛盾，与被告人的供述相矛盾，缺少其它客观证据予以佐证。3、没有证据证实被害人当日身体受到了伤害。4、抓获经过显示报警的内容为打架，非有人被强奸。指控被告人高波犯强奸罪事实不清，证据不足。二、关于开设赌场罪。1、起诉书起诉被告人高波行为时间为2010年2月初至3月15日，指控依据是2014年实施3月26日最高法、最高检、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，该解释对本案不具有溯及力，指控被告高波构成开设赌场罪属适用法律错误，指控不能成立。2、如认定被告人高波构成开设赌场罪，量刑意见如下：（1）被告人高波系从犯。（2）被告人系自首。（3）被告人高波上交违法所得。（4）被告人高波当庭自愿认罪，愿意缴纳罚金。 被告人谢瑞同对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解，并当庭自愿认罪。 辩护人付秀梅提出的辩护意见是，1、公诉机关指控谢瑞同开设赌场罪第一起，游戏机是否具有赌博功能，有几台系具有赌博功能的赌博机，没有相关部门的鉴定意见。2、没有证据证实违法所得达到5000元以上的立案标准。3、公诉机关指控谢瑞同开设赌场罪第二起不能成立，谢瑞同没有以盈利为目的，也没有实际进行经营。4、如认定被告人谢瑞同有罪，被告人具有以下从轻、减轻的情节。（1）被告人具有自首情节。（2）被告人当庭自愿认罪，且认罪态度很好。（3）被告人主观恶性不大，犯罪情节轻微。（4）被告人系初犯，无前科劣迹。（5）被告人在公安机关主动退赃。 经审理查明，一、强制猥亵的事实 2018年2月22日17时许，被告人高波酒后在临沂市兰山区金四路与八一路浅深洗浴中心二楼8201房间内接受按摩服务时，强行摸女技师陈某1屁股，将陈某1压制在其身下挑逗，后陈某1赤脚逃离房间。本案在审理过程中，被告人高波亲属代为赔偿被害人陈某1经济损失1万元，陈某1对被告人高波表示谅解。 上述事实，有检察机关、被告人的辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被害人陈述 被害人陈某1陈述，她是兰山区金四路与八一路交汇处浅深洗浴中心的按摩技师，工作快半年了。今天（2018年2月22日）下午4点左右，前台让她去二楼8201号房间内给客人做按摩，接到通知后她到了8201号房间，房间内有一名男顾客躺在按摩床上的，感觉醉醺醺的，浑身酒气，光着上身，下身穿了一件浴衣短裤，她跟其打招呼问个好之后就开始给其做按摩。她是半蹲着先给其按摩腿部，又给其按摩了手部，先给其按摩的左手，其用另外一只手摸她的屁股，把手伸进她的裤子里面摸的屁股，她对其说不要这样，接着其把手拿出来，没想到其不听，又把手伸进她的裤子摸她的屁股。她说要是再这样的话给其换一个技师，其说不用换，还说很喜欢她之类的话。她把其伸进她裤子摸她屁股的手拿出来，其趁机把她抱住，把她压在身下，隔着衣服用其生殖器蹭她的生殖器那个位置。当时她穿着衣服的，很害怕，就用手反抗，想挣开其，但是她没有其力气大，反抗不过，接着其把生殖器露出来了，没有脱自己的短裤，把她的内裤脱到大腿位置，要强行跟她发生性关系。她赶紧推其，把自己的内裤穿上，她哭着喊“救命”。喊了半天也没有人进来，因为她一直被其压在身下，打不了电话，最后她挣扎着把其给推开了，她赶紧摁了几下房间内的铃声按钮，是一个连接前台的服务铃声，摁了之后前台就知道这个房间里面需要服务了。她想通过这个方式让别的同事知道。她摁完之后，那名男子也从床上下来了，又把她推到旁边的沙发上，她仰面躺着，其把她压在身下，又要强行跟她发生性关系，她想起来，想反抗，但是其一直压着她不让她动弹。她费了好大的劲挣开，从沙发上起来想跑出去，但是又被其拽回来摁在沙发上，要强行脱她的内裤。一开始她用手抓着她的内裤，最后还是被其强行把她的内裤脱下来了，其也把自己的短裤脱下来，把她的双腿抬起来就要强行跟她发生性关系，她反抗，想用脚把其踹开，也没有踹开，最后她没有办法了，就欺骗其说她出去拿个避孕套再进来。其说不用拿，不会把精液射在她的体内的。这个时候她发现其有点放松警惕，赶紧从其两腿中间爬出来，走出房间之后她赶紧往前台那边跑，前台有两个同事，她向同事讲了事情的经过，同事又告诉经理，经理就报警了。 她给这名男顾客做的是单纯的按摩服务，没有别的服务，按摩价格是598元，是统一价格，普通的保健按摩。 2、证人证言 （1）证人廖某证言，今天（2018年2月22日）下午大约4点50分左右，她正在一楼前台值班，这时候看到她同事陈某1慌慌张张的跑过来，光着脚没穿鞋，她赶紧问其发生什么事情了，陈某1哭着说刚才在二楼8201房间给男客人做按摩的时候，男客人把其衣服脱了，要强行跟其发生性关系，其摁了房屋铃声，没有人听到。这件事她们一点也不知道，因为那个房间离前台很远，她们可能也没有听到，接着她们就赶紧给店内经理汇报了一下，经理听完后就赶紧帮着陈某1拨打了110报警。 （2）证人高某1证言，她跟陈某1是兰山区八一路交汇处浅深洗浴中心的同事。今天（2018年2月22日）下午大约4点50分的时候她正在前台，这时候她看到同事陈某1很慌张跑过来，脚上没有穿鞋，她很纳闷，就问发生什么事情了。陈某1说刚才8201号房间给一名男顾客做按摩，那名男顾客要强行跟其发生性关系，还把其衣服给脱掉了，而且其摁了房间内的服务铃声也没有人应答。她说前台离8201号房间远，应该没听到。她们发现事情很严重，把事情向店领导汇报，后来就报警了。 （3）证人陈某3证言，他在兰山区浅深洗浴中心工作，是大堂经理。他们店里有598元的按摩套餐服务项目，该项目的内容就是全身按摩，柔式按摩（就是用手从头按到脚），不包含性服务，他们店内没有这种服务项目。 3、现场勘验、检查笔录 （1）被害人陈某1辨认高波的笔录证实，在姜开文见证下，陈某1辨认出5号照片的男子（高波）是打算强奸其的男子。 （2）现场勘查笔录（附现场照片）证实，公安机关对兰山区金四路与八一路交汇处浅深洗浴中心8201号房间进行勘查，经现场勘查，未发现有价值线索。 4、视听资料 （1）两段视频监控证实，一段为2018年2月22日15时50分，被告人高波穿一短裤进入房间。16时59分，被害人陈某1赤脚出现在前台，前台服务人员在聊天，服务人员随即询问被害人。一段为2018年2月22日16时30分至50分许，多名服务员及经理进出8201号房间。 （2）临沂市公安局兰山分局站前派出所出具的说明证实，在该所办理的陈某1被强奸案中，办案民警对犯罪嫌疑人高波讯问时的录音录像，因讯问室内拾音器损坏维修中，讯问时的监控录像没有声音。 在该所提供犯罪嫌疑人作案录像中，一段录像时间为16时59分显示的是受害人陈某1从房间内出来，一段录像时间为16时32分显示多人到达陈某1跑出来的房间。因店内多台录像硬盘机，所有硬盘机上的时间均未统一，两段录像出现时间差。其中16时59分的录像为北京时间，另外一个录像时间不准确。 （3）临沂市公安局兰山分局站前派出所出具的监控提取说明证实，民警在兰山区浅深洗浴会所监控室调取二楼楼道内监控视频，共计两段监控视频录像。 5、书证 （1）受案登记表、立案决定书证实，2018年2月22日17时许，陈某1报警称其被强奸。临沂市公安局兰山分局2018年2月23日对陈某1被强奸案立案侦查。 （2）被告人高波的户籍信息证实其身份情况。 （3）临沂市公安局兰山分局出具的抓获经过证实，2018年2月22日17时45分，站前派出所民警接到110指令称位于兰山区金四路与八一路交汇处浅深洗浴中心内有人打架，民警处警后经过了解，将涉嫌强奸的犯罪嫌疑人高波口头传唤至派出所接受调查处理。 （4）内裤照片一张证实被害人陈某1在案发时所穿的内裤。 （5）浅深洗浴中心提供的价格表证实价格598元的项目为60分钟的保健按摩。 （6）办案说明证实，高波在兰山区浅深洗浴中心进行消费时未登记个人信息，并未在此洗浴中心进行入住，只在8201房间内进行按摩服务。 6、被告人供述 被告人高波供述，今天下午大约3点左右，他跟朋友在兰山区浅深洗浴中心西边一家老北京火锅店吃完饭喝完酒自己到了浅深洗浴中心内洗澡，洗完澡，他去了二楼一间房间内，房间号不清楚，找了个女技师做按摩。一名女技师骑在他身上做的按摩，全身按摩，在做按摩的时候他用手摸其屁股，是隔着衣服摸了一下，然后他把其压在身下挑逗，想跟其发生性关系，当时他心里是这么想的，但是没有发生。他喝多了，女技师让他再加一个钟，再做一次按摩服务，他不同意，技师就出去了。当时他上身光着的，下身穿着一件洗浴中心内洗澡用的短裤。女技师穿什么衣服喝多了，记不起来了。 二、开设赌场的事实 （一）2010年2月初至3月15日，被告人谢瑞同、高波同皮某（另案处理）以牟利为目的，在郯城县苏果超市 北侧巷道内，放置八台具有赌博功能的连线机供他人赌博，非法获利15000余元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人证言 （1）证人梁某证言，赌博机原来在归昌朱村村北头一个批发店放置，他在那里干了四五天，后来生意不好，谢某（谢瑞同）把游戏机搬到高峰头去了，一共八台连线压分机器。游戏机厅是皮某和谢某、高波三个人合伙开的。皮某让他看游戏厅，每月1000元工资，他从2010年2月4日去干的。这三个老板在游戏厅内谈入股分成时他听着的，高波没投资占二成，主要给看场子。谢某占四成股份，游戏机是其投资。皮某占四成。谢某从他这里拿钱后分成三份，分别给高波、皮某。他不知道一人分多少，在游戏厅内分钱好几次，谢某大多都是把钱拿走分。 来打游戏的人给他钱，他用钥匙上分，有100元的，也有几十元的，他按每分1毛钱给上分，100元上1000分，30元上300分，押不同的汽车标志，一般的标志押分比1：15、1：20，高的1：40、1：99倍，赢了分他就退钱。老板给5000元本钱，一般晚上9点多钟来给他算账，机子上有计分器，有固定的分值之后，涨出来的就是挣的。连线机有十六台，是上分、下分的机器，玩家玩连线机赢了分，可以找他兑换现金，一百分能兑换十块钱。游戏机是玩家自己投一块钱硬币玩，赢了也赚一块钱硬币，输了赔进去。游戏机上锁的钥匙在谢某身上，这部分钱不经他手。具体营利多少他记不清了，皮某单独找他拿过三四次钱，有几千块钱，谢瑞同找他拿钱的次数最多，拿走15000元左右。 （2）证人李某2证言，游戏厅在高峰头苏果超市北边，是谢某、高波、老皮合伙开的，高波让他没事就去看看，平时梁某在那看着。他晚上去过十多次，都能见到老皮，结账时谢某、高波、老皮三人一起到游戏厅，谢某让梁某把钱拿过来，老皮点钱，一般都是六七千元，这时让他去门口看着不让人进来，具体怎么分不知道。他听梁某说过高波占百分之二十的股份，老皮也有股份。高波不让他多管多问，给他充100元手机费。他在游戏厅干了一个多月，游戏厅被查了。 （3）证人高某2证言，2010年1月份左右，谢某找他想用苏果超市的地方放几台游戏机，他让谢某办手续，没提租金的事。后来谢某拉来10多台游戏机。2010年3月15日被查了，他不知道游戏机是用来赌博的。被查后他问过李某2，其说游戏机是谢某和高波、皮某合伙干的。有时他晚上去超市，看见谢某、皮某、高波在游戏厅里。 （4）证人侯某证言，2010年春节前，一个30多岁的小青年到他店里租房子，给了他一年2000块钱的房租，他没问其干什么。后来这个青年拉了好多台游戏机，有一个小青年给看着，还有一个胖乎乎的女的也来过。过了四五天，没有人玩，派出所查赌博的，就关门了。后来这个青年把游戏机都拉走了。 （5）证人杨某1证言，他和皮某是朋友，他没向其借过钱，他见过谢某向皮某借过两次钱。 （6）证人杨某2的证言，2010年3月15日中午，他和赵某1、刘某2在苏果超市门北旁的游戏厅里用机器赌博。一共八台机器连在一起，和老虎机差不多。他花了100元买了1000分，押汽车标志，被抓的时候还有1500分。 （7）证人赵某1证言，今天（2010年3月15日）中午，他和杨某2、刘某2一起到苏果超市门北旁的游戏厅，杨某2100元买了1000分玩，用分押汽车车标，押中就赢，押不中就输，他和刘某2在旁边看的。 （8）证人刘某2证言与赵某1证言基本一致。 （9）证人李某1证言，今天（2010年3月15日）中午他在高峰头苏果超市门北的游戏厅花100元买了1000分，到最后都输得差不多了。他用“老虎机”下注押分，一共八台机器，五六个人在赌博。要是赢了分数，按10元100点换钱。 （10）证人马某证言，今天（2010年3月15日）上午他和对象徐某在等车期间去苏果超市转了一圈，又去游戏厅看了一会，他没玩游戏。他看见玩游戏的人交钱买分，之后押分，具体怎么押的，他不清楚。 （11）证人徐某证言与马某基本一致。 （12）证人张某证言，今天（2010年3月15日）上午11时左右，他和赵某2去苏果超市门口等人时，看人玩游戏机。玩游戏是用现金买分，机主在机子上上分，分输完了，本金就让机主收走了，如果赢分机主就给按分兑换现金。 （13）证人赵某2证言与张某证言基本一致。 （14）证人李某3证言，今天上午12点左右，他在苏果超市的游戏厅花30元买了300分押分，都输了。 （15）证人李某4证言，今天他在苏果超市门口北面的游戏厅看别人玩老虎机了，他没玩。 （16）同案人皮某供述，谢某在高峰头苏果超市北侧开的游戏厅，她没参与买机子、租房子，都是谢某和高波一起操作的。谢某说有两种机器：一种是玩1元的硬币，一种是玩分的，玩分的是1毛钱1分，10元是100分，她问谢某怎么计算的，谢某说玩游戏机的买了分，如果赢了就按分退钱，输了就再买分，等于游戏厅挣钱了。谢某欠她15000元钱，杨某1能证实，去年3月份左右在郯子影城给的钱。梁某是她让去帮忙看游戏机的，她对梁某说挣钱了跟她说声，她好问谢某要钱。谢某被公安机关查处后分两次把钱还给她，一次5000元，一次10000元。 2、勘验、检查笔录 现场检查笔录、扣押清单、现场照片证实，公安局民警在郯城县苏果超市北侧游戏厅内检查发现10人正在老虎机旁边，有赌博嫌疑。对现场十九台老虎机（八台通电，其余闲置）、赌资5649元进行扣押。 3、辨认笔录 （1）梁某辨认皮某笔录证实，在唐开峰的见证下，梁某辨认出7号照片的皮某即是游戏厅的女性合伙人。 （2）李某2辨认皮某的笔录证实，在刘宗林的见证下，李某2辨认出6号照片的皮某即是游戏厅的女性合伙人。 （3）皮某辨认谢瑞同的笔录证实，在徐祗强的见证下，皮某辨认出9号照片的谢某，11号照片的高波是游戏厅的合伙人。 （4）皮某辨认谢瑞同的笔录证实，在徐祗强的见证下，皮某辨认出19号照片上的人是谢某，经上网查询谢某的户籍姓名为谢瑞同。 4、书证 （1）被告人谢瑞同、高波的电子档案证实其身份情况。 （2）接受刑事案件登记表、接处警登记表、立案决定书证实，2010年3月15日12时，郯城县公安局高峰头派出所接到匿名举报称，自2010年2月至2010年3月15日，皮某、高波、谢某（谢瑞同）等人雇佣梁某等人在高峰头镇苏果超市附近的房子内用老虎机为工具聚众赌博，高波、谢某等人非法获利15000余元。郯城县公安局于2010年3月15日对开设赌场案立案侦查。 （3）郯城县公安局治安管理大队出具的抓获经过证实，2010年3月19日郯城县公安局治安大队民警在郯城县福隆超市门北侧将涉嫌开设赌场罪的皮某抓获；2010年6月12日，涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人高波到郯城公安局治安大队投案自首；2010年6月21日，涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人谢瑞同到郯城公安局治安大队投案自首。 郯城县公安局刑侦大队出具的抓获经过证实，2019年5月24日8时许，临沂市公安局扫黑办电话通知高波、谢瑞同到郯城县公安局执法办案中心接受讯问，后临沂市公安局扫黑办将二人移交给郯城县公安局治安管理大队处理，郯城县公安局治安管理大队依法对二人采取刑事拘留强制措施。 （4）郯城县人民法院于2011年12月29日出具的办案说明证实，郯城县人民检察院于2011年9月16日提起公诉的皮某、谢瑞同、高波开设赌场一案，受理后联系不上被告人，致使案件不能正常审理。 （5）代收罚没款收据三张证实，郯城县公安局分别追缴皮某、谢某（谢瑞同）、高波违法所得3万元、3万元、2万元。 （6）郯城县公安局治安管理大队出具的办案说明证实，在谢瑞同、高波等人开设赌场案中，皮献玲于2018年10月25日被临沂市公安局扫黑办刑事拘留，现已被移送起诉。 （7）在逃人员登记表证实，2010年4月19日，高波因涉嫌开设赌场罪被郯城县公安局上网追逃，2010年6月16日撤销追逃。 （8）逮捕证证实，2019年6月29日9时，高波因涉嫌开设赌场罪被郯城县公安局逮捕。 （9）郯城县公安局高峰头派出所出具的无违法犯罪记录证明证实，高波、谢瑞同在辖区内无违法犯罪记录。 5、被告人供述 （1）被告人谢瑞同供述，在高峰头苏果超市的游戏厅是他、皮某、高波三个人合伙开的，从2010年2月开始干的。皮某提议的开游戏机厅，他和皮某每人投了10000元，高波没投钱，主要负责看场子。每天晚上9点多或第二天早上，他、皮某、高波从梁某那里拿钱，平均每天1000多元，他们三个人分。游戏机厅干了一个多月，大约挣了五六万元。他和皮某是四四分成，高波分两成，他和皮某每人分了大约20000元，高波分了10000多元。他和皮某、高波之间没有债务关系。赚的钱是赌博机赚的钱。他给高波的钱是赌博机营利的分成。 游戏厅有八台连线机，还有五台打麻将、斗地主的游戏机，靠连线机挣钱，连线机是一元钱买两个游戏币，押分中了双倍或多倍返还，赢了就到前台退币，折换成人民币。他在网上找的一家广州的店买的旧机器，花了1万7千块钱左右。高波选的场地。 （2）被告人高波供述，2010年2月，谢瑞同给他说其和皮某开了一家游戏机店，让他帮忙照看，给他两成干股，他就答应了。一天一结账，他们三人基本上天天一块去，一天最多领1000多块钱，平均每天500元左右，一共营业了一个多月。他自己一共赚一万二三千块钱，皮某和谢瑞同分别占四成股份，一共赚了50000元左右。李某2的工资是他出的，大约2000元。谢瑞同和皮某找了梁某，他找了李某2在店里干活。梁某负责收钱、退钱，李某2负责照看，维持秩序。 店里有十多台赌博机，都是押注类的赌博机，是皮某和谢瑞同弄的赌博机。他不知道是谁找的场地，喊他入伙的时候已经定完了。 （二）2013年9月份以来，被告人谢瑞同以非法获利为目的，在郯城县郯子影城KTV东侧其经营的星皇台球厅内放置三台“三金水果”赌博机供他人赌博使用。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人证言 同案人陈某2供述，2013年10月18日9时许，在他打工的郯子影城KTV东侧的星皇台球厅里查获了三台“三金水果”老虎机，还有一台“花果山传奇”娱乐机（可供四人同时玩），还有四台单人式老虎机，忘了叫什么名字了。这些游戏机都是投游戏币操作的，一块钱买两个游戏币，每个游戏币值不等，1分、2分、5分、10分，通过压分操作。他在该台球厅内干一个多月的时间了，平时就给摆球、整理球台、打扫卫生等。他就10月18日这天才在吧台收钱，之前是一个叫付蒙（女，二十岁左右，小马头人）在吧台负责收钱，付蒙今天不干了，他才替付蒙的。这些老虎机都是谢瑞同的，放了有半个月左右，平时没有人玩，谢瑞同的朋友来打台球的时候给其一些游戏币让其玩，也不用花钱，所以没有盈利。 2、勘验、检查笔录 勘验、检查笔录、现场照片四张、扣押物品文件清单证实，2013年10月18日22时许，郯城县公安局治安管理大队民警在对郯城县星皇台球厅二楼进行检查时发现该二楼内放置三台“三金水果”单人机型电子游戏机、一台“花果山传奇”电子游戏机（可同时供四人使用）、四台“亚运向前冲”单人机型电子游戏机（其中一台不能正常使用）。上述游戏机已被扣押。 3、鉴定意见 郯公治机认定字[2013]第017号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实，三台“三金水果”单人机型电子游戏机、一台“花果山传奇”电子游戏机（可同时供四人使用）、四台“亚运向前冲”单人机型电子游戏机（其中一台不能正常使用），均具有荧屏计分，折合单人机型十台，根据《关于办理利用具有赌博功能的电子游戏机赌博案件适用法律问题的指导意见》（鲁公发[2011]380号）第一条第一款之规定，该三种电子游戏机认定为具有赌博功能的电子游戏机。 4、书证 （1）受案登记表、接处警登记表、立案决定书证实2013年10月18日郯城县公安局民警在工作中发现谢瑞同、陈某2涉嫌开设赌场，同年10月19日郯城县公安局决定对谢瑞同开设赌场案立案侦查。 （2）郯城县公安局南关派出所出具的抓获经过证实，2013年10月18日22时10分，该所民警、治安大队民警在郯城县星皇台球厅内将涉嫌开设赌场罪的犯罪嫌疑人谢瑞同、陈某2抓获。 （3）谢瑞同、陈某2的户籍信息证实其身份情况。 （4）郯城县红花派出所出具的证明证实，未发现谢瑞同有违法犯罪记录。 5、被告人供述 被告人谢瑞同供述，2013年9月份，他在郯城县郯子影城KTV东侧经营星皇台球厅，阴历八月十六开始营业。他从广州买旧游戏机，三台“三金水果”老虎机（其中一台坏了）、四台“亚运向前冲”娱乐机，还有一台“花果山传奇”娱乐机（可供四人同时玩）。这些游戏机都是投放游戏币操作的，每个游戏币五毛钱，其中“三金水果”游戏机的每个游戏币值五分，压分猜水果。其他游戏机怎么操作的他不清楚。这些游戏机摆放二十多天了，具体时间记不清了。这段时间没人玩，只有平时一些朋友来打台球，他顺便给其一些游戏币去玩，没有盈利。“三金水果”游戏机是赌博机，“花果山传奇”、“亚运向前冲”这两种游戏机不是赌博机。 本院认为，被告人谢瑞同、高波以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机供他人用于赌博，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律适当，予以确认。被告人高波以暴力方法强制猥亵妇女，其行为构成强制猥亵罪。公诉机关指控被告人高波犯强奸罪，只有被害人陈某1的陈述，无其他证据予以印证，现有证据不能证明被告人高波采用暴力手段，违背妇女意志，强行与被害人发生性关系。公诉机关指控被告人高波构成强奸罪的证据不足、指控不能成立，应予更正，应当以强制猥亵罪定罪处罚。辩护人的相关指控强奸罪不能成立的辩护意见，予以采纳。被告人高波一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在起诉书指控开设赌场罪第一起中，被告人谢瑞同、高波主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。在起诉书指控开设赌场罪第二起中，被告人谢瑞同到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人陈某1对被告人高波表示谅解，依法可以对被告人高波从轻处罚。被告人谢瑞同、高波对起诉书指控的犯开设赌场罪认罪认罚，依法可以从轻处罚。 关于被告人高波的辩护人张鹏举提出的起诉书起诉被告人高波开设赌场罪的行为时间为2010年2月初至3月15日，指控依据是2014年实施3月26日最高法、最高检、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，该解释对本案不具有溯及力，指控被告高波构成开设赌场罪属适用法律错误的辩护意见，经审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，最高法、最高检、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》适用于本案，辩护人的辩护意见，与法相悖，不予采纳。 关于被告人高波的辩护人张鹏举提出的被告人高波系从犯的辩护意见，经审理认为，被告人高波与谢瑞同、皮献玲合伙开设赌场，共同管理经营，共同分配违法所得，在共同犯罪中作用相当，只是分工不同，不宜区分主从，辩护人的该辩护意见，不予采纳。关于被告人高波的辩护人张鹏举提出的被告人系自首；上交违法所得；当庭自愿认罪，愿意缴纳罚金的辩护意见，经查属实，予以采纳。 关于被告人谢瑞同的辩护人付秀梅提出的公诉机关指控谢瑞同开设赌场罪第一起，游戏机是否具有赌博功能，有几台系具有赌博功能的赌博机，没有相关部门的鉴定意见的辩护意见，经审理认为，案发后，公安机关根据法律规定及时采取拍照、制作现场检查笔录等方式固定证据，并对游戏机具有赌博功能予以认定，辩护人的该辩护意见，与事实不符，与法相悖，不予采纳。关于被告人谢瑞同的辩护人付秀梅提出的没有证据证实违法所得达到5000元以上的立案标准的辩护意见，经审理认为，证人梁星星的证言证实其交给被告人盈利15000元以上，被告人谢瑞同、高波供述证实违法所得50000元左右，根据有利于被告人的原则，起诉书认定违法所得为15000元，达到立案标准5000元以上，辩护人的辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人谢瑞同的辩护人付秀梅提出的公诉机关指控谢瑞同开设赌场罪第二起不能成立，谢瑞同没有以盈利为目的，也没有实际进行经营的辩护意见，经审理认为，该起开设赌场并未处理，赌博机的数量依法应当与第一起合并计算，辩护人的辩护意见，与法相悖，不予采纳。 关于被告人谢瑞同的辩护人付秀梅提出的被告人具有自首情节；当庭自愿认罪，且认罪态度很好；主观恶性不大，犯罪情节轻微；系初犯，无前科劣迹；在公安机关主动退赃的辩护意见，经查属实，予以采纳。 综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院公安部＜关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见＞》第二条第一款第（四）项、第四款、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条、第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人高波犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2020年5月7日止，罚金已缴纳）。 被告人谢瑞同犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币两万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2020年1月19日止，罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 东 人民陪审员  杨俊堂 人民陪审员  周勤喜 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  王旖旎