内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5101号   上诉人（原审原告）赤某1，住所地赤峰市，统一社会信用代码：91150403701441992P。   法定代表人刘某，经理。   上诉人（原审原告）赤某2，住所地赤峰市，统一社会信用代码：91150403767860321F。   法定代表人惠某，经理。   二上诉人委托诉讼代理人李某，内蒙古同实律师事务所律师。   上诉人（原审被告）季某，男，1967年9月29日出生，住赤峰市。   委托诉讼代理人陈某，内蒙古义德律师事务所律师。   上诉人赤某1、赤某2、季某因房屋租赁合同纠纷一案，均不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。   赤某1、赤某2上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1、二上诉人认为一审判决应该认定被上诉人在合同到期后仍然继续使用房屋的事实，进而认定上诉人与被上诉人在诉讼时是处于不定期租赁合同的状态，进而支持上诉人基于此事实提出的上诉请求。2、一审判决在合同违约金一事的认定上，认定事实错误，适用法律错误。被上诉人违约的事实已经毋庸置疑，其违约行为不仅仅体现为物业费交纳的违约，也体现为租金交纳的违约。在判定违约责任时，一审判决只结合了物业费的相关事实，属认定事实错误。结合物业费和租金的违约事实，上诉人要求被上诉人按25000元承担违约责任有事实和法律依据。综上所述，望二审法院查清本案事实后，依法支持二上诉人的诉讼请求。   季某针对以上上诉意见答辩如下：关于举证责任，应该是在一审中对方是可以说穷尽一切证据，不可能再有其他证据。他们说一审判决和他们请求差别大，在事实查明这块，应该是没有什么问题，比如租赁费和物业费，要的时间应该是2016年10月1日开始，有些相关的优惠政策、数字应该是基本吻合。所以说上诉人理由不成立，最重要说违约金他们一审法院没有支持，原审原告违约在先，不是说季某违约在先，因为对方已经根本违约，比如不供暖，根本就没有营业，因此违约金的原审判决是没有问题的。   上诉人季某上诉请求：请求二审法院撤销原判，判令驳回二被上诉人起诉或发回重审。事实与理由：一、原审判决事实不清，首先原审时原告主体就不适格，君利达公司根本就没有诉权，因为依据合同，上诉人所交的任何费用均不与君利达公司发生任何关系，再进一步说君利达公司也无权同上诉人索取租金，这个收房租权利已约定转给了赛欧亚公司行使。就房租而言只能是原审两原告之间的问题，如果是赛欧亚公司起诉房租还能说得过去，由此可见二被上诉人是有着明显的利益冲突，而原审两原告却委托同一代理人，显然是错误的。上诉人在原审时己向法庭提出对对方出庭人员的身份提出异议，可不知原审为何不予理睬。其次是原审根本就没有查明上诉人为什么敢不交费，这首先应当是查明的事实，在原审二原告起诉所依据的是由二原告提供的房屋租赁及管理服务合同，该合同更像是一纸给上诉人立的规章，都是约束上诉人的，没有一条款是约束被上诉人的，所以该合同纯属霸王合同无疑。二被上诉人单方面解读该合同已属违法，尽管该合同存在诸多不公平，也可以看出这样几个内容，房屋租赁费每月每平米30元并且优惠到第一年免收，第二年收每月每平米12元，第三年每月每平米21元，此项费用由君利达公司委托赛欧亚公司收取。还有一项收费是物业管理服务费，是每月每平米13元（包括取暖费）。关于两项费用的收取起算时间在合同5.2条款中是这样表述的：“起算时间为商场正式对外营业时间”。这个商场是在2016年10月1日鞭炮齐鸣，鼓乐喧天隆重开业，那么它的起算时间就应当是2016年10月1日。这个商场的来历也不能不在此说上一句，君利达公司开发建楼后因无人租用便串通当时的区政府，依行政权利动用公安、城管将本是星罗棋布的建材门市强制迁到被上诉人的楼里办成了商场，这也充分的体现了被上诉人的力量和支持者的权利。开业后当年确实很红火各项服务措施也能到位，可是到了第二年却供不上暖，出奇冷的冬天哪还有顾客光临，所以整个店铺都是非常萧条，由此可见是被上诉人违约在先，到了2018年冬非但不供暖电梯也停了，根本无法营业，究其目的是为了将所有的店铺赶走另有他用，此时合同尚未到期，甚至到了今天也没有到终止期。在2018年冬天上诉人因无法经营而搬走另选场所了，这个过程是众所周知的，也更进一步的证明了到底是谁违约，为了这个店铺上诉人投巨款进行了精装饰，而不能营业，这种情况下还要租金、管理费、违约金，这公平吗？原审判决失去了公平正义是原审二原告串通一气，不止一次的签订合同坑害上诉人及所有店铺经营者，原审法院判决部分支持是错误的。关于房屋租金到底应该由谁来主张，原审判决故意隐去，在执行合同当中到底是谁在违约也不明确，由此可以断定原审是错误的。原审判决在案件受理费分担上表现出极不合理。综上，只好上诉请求二审法院明鉴。   上诉人赤某1、赤某2针对上述意见答辩意见为：二原告在涉案商铺的租赁中没有违约事实，2018年冬天也在正常缴纳取暖费，也不存在季某说的没有经营的事实，季某事实上经营直到2019年7月份，在一审本案开庭前才从租赁的商铺撤离不久。二原告在一审中主张的租金和物业费2016年10月1日到2019年6月1日，而不是合同中所约定的2015年11月起算的。   赤某1、赤某2向一审法院起诉请求：1.判决季某给付君利达房地产开发有限公司租金99409.92元；2.判决季某给付赛欧亚物流有限公司物业费43265.30元，违约金25000元；3.判决季某立即撤出宝山国际家具建材城2-231号商厅。事实和理由：季某经营金皇朝木门生意，租赁原告君利达房地产开发有限公司开发的宝山国际家具建材城2-231号商厅，并签订了书面合同。合同期限为2015年8月18日到2018年8月17日。合同约定：季某向君利达房地产开发有限按商厅的套内面积每月每平方米30元交纳租金，向赛欧亚物流有限公司按商厅的建筑面积每月每平方米13元交纳物业费。季某租赁商厅的建筑面积166.405平方米，套内面积为103.552平方米。商厅租金第一年免收、第二年收40％、第三年收70％。如作为合同丙方有违约行为，季某应给付原告整个合同期内的租金，同时应支付原告违约金。至起诉时季某仍使用上述商厅经营，仍欠原告租金，物业费。原告根据根据合同约定向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。   一审法院经审理查明：2015年7月20日，君利达房地产开发有限公司（出租方、甲方）、赛欧亚物流有限公司（管理方、乙方）与季某（承租方、丙方）签订了《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》。2016年5月28日，君利达房地产开发有限公司（出租方、甲方）、赛欧亚物流有限公司（管理方、乙方）与季某（承租方、丙方）又签订了一份《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，约定季某租赁君利达房地产开发有限公司的2-231号商厅，用于经营金皇朝木门销售。该商厅建筑面积166.405平方米，套内面积103.552平方米。季某应于每一付款周期前30日按商厅套内面积向君利达房地产开发有限公司交纳租金，向赛欧亚物流有限公司缴纳物业服务费。租金单价为30元／平方米／月，每年37278.72元，物业费13元／平方米／月，按商厅建筑面积收取。二原告给予季某进驻宝山国际家具建材城经营的租金优惠，具体为：2015年11月8日至2016年11月7日按租金标准的0％收取，2016年11月8日至2017年11月77日按租金标准的40％收取，2017年11月8日至2018年11月7日按租金标准的70％收取。季某应于本合同签订当日支付本合同期第一年的物业服务费及其他相关费用。合同期内如季某（丙方）违反本合同条款被解除合同或季某原因提前解约撤场，二原告给予季某的租金优惠作废，季某除承担合同约定的违约责任和赔偿外，另应补齐本合同起始年至撤场年全年租金。租赁期限及物业管理服务期为2015年11月8日至2018年11月7日。季某向赛欧亚物流有限公司交纳合同履约保证金5000元。在补充事项中特别约定季某与二原告三方就此商厅展位租赁合同及管理服务的约定本合同为最终生效合同，原合同终止，所有条款按本合同约定履行。在该合同的第二部分通用条款中约定：在合同期内季某出现未按时交纳本合同项下的任何费用，原告赛欧亚物流有限公司有权解除合同，同时要求季某支付与保证金标准5倍的违约金。合同签订后，季某交纳了5000元合同履约保证金。2018年1月5日，原告缴纳2015年11月8日至2016年11月8日物业费25959.18元。至原告起诉时，季某仍未支付原告租金。现原告起诉至法院，并提出上述诉讼请求。   一审法院认为，一、关于原告、季某提交的两份合同的效力问题。二原告与季某于2015年7月20日签订了《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，双方于2016年5月28日又签订一份《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，均是双方协商一致后的真实意思表示，后签订的合同视为双方就房屋租赁及管理服务又达成新的合意，且在2016年5月28日签订的合同中明确约定了两份合同的效力即2016年5月28日签订的合同为最终生效合同，原合同终止，所有条款按本合同约定履行。故二原告与季某2015年7月20日签订的合同效力已被后签订的合同终止，当事人双方不再受该合同约束，二原告与季某之间的权利义务关系应以2016年5月28日签订的合同为准。二、季某是否应给付君利达房地产开发有限公司租金99409.92元。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金……。”本案系房屋租赁合同，原告已按合同约定将宝山国际家具建材城2-236号商厅交付季某使用，季某应按合同约定支付原告租金，但至原告起诉时止，季某仍未履行上述义务，故对原告要求给付租金的诉讼请求，应予以支持。原告、季某2016年签订的《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》第5.1条约定：租金和物业服务费的起算时间为2015年11月8日起至2018年11月7日止。还约定二原告给予季某进驻宝山国际家具建材城经营的租金优惠，具体为：第一年按租金标准的0％收取，第二年按租金标准的40％收取，第三年按租金标准的70％收取。原告自2016年10月1日主张开始计算租金，系对其民事权利的自由处分，且不违反法律规定，应予以准许。合同的终止日期，二原告主张为2019年6月1日，但季某不予认可，且原告没有提供证据证明双方对此进行了新的约定，其提交的维修任务承接单不足以对抗双方签订的合同，故其主张不能成立，合同的终止日期按双方签订的合同中约定的2018年11月7日为准。君利达房地产开发有限公司主张季某应给付君利达房地产开发有限公司整个合同期内的租金，根据上述合同第4.6约定：合同期内季某违反合同约定被解除合同或季某方原因提前解约撤场，二原告给付季某方的租金优惠作废季某方除承担合同约定的违约责任和赔偿外，另应补齐本合同期内全部租金及物业费。本案中不存在合同被解除及季某提前解约撤场的情形，因不存在该约定中租金优惠作废的情形，故二原告应按合同约定给予季某租金优惠。原告诉请的租金计算数额为：2016年10月1日至2017年9月30日按租金标准的0％收取，2017年10月1日至2018年9月30日按租金标准的40％收取103.552平方米×30元/月/平方米×12个月×40％=14911.49元。2018年10月1日至2018年11月7日按租金标准的70％收取103.552平方米×30元/月/平方米×70％＋（103.552平方米×30元/月/平方米×70％）÷30天×7天=2682元，合计17593.49元。三、季某是否应给付赛欧亚物流有限公司物业费43265.30元。赛欧亚物流有限公司与季某签订的《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人有法律约束力。其向季某提供了相关管理服务，季某接受了赛欧亚物流有限公司提供的服务，应当按照约定向原告交纳物业费。故对其要求季某按合同约定给付物业费13元／平方米／月，按商厅建筑面积收取的请求，予以支持。赛欧亚物流有限公司主张的物业费计算期间为2017年10月1日至2019年6月1日，但根据原、季某签订的《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，合同的终止日期为2018年11月7日，赛欧亚物流有限公司没有提交证据证明在合同期满后，双方之间存在不定期合同的情形，季某对此予以否认，故其主张不能成立，原告主张的物业费用只能按照合同约定请求至合同终止日期时止。赛欧亚物流有限公司诉请的物业费计算数额为：2017年10月1日至2018年9月30日166.405×13元／平方米／月×12个月=25959.18元。2018年10月1日至2018年11月7日166.405×13元／平方米／月+166.405×13元／平方米／月÷30天×7=2688.03元，合计28627.21元.四、关于季某双方应给付赛欧亚物流有限公司违约金25000元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”原告、季某签订的《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》第二部分通用条款第20.5约定：在合同期内季某出现未按时交纳本合同项下的任何费用，赛欧亚物流有限公司有权解除合同，同时要求季某支付与保证金标准5倍的违约金。根据合同约定，季某应于每个供暖期前向原告赛欧亚物流有限公司交纳物业服务费，但至原告起诉时止，季某仍未履行给付物业费的义务，季某的行为已构成违约，故对原告要求季某给付违约金的主张予以支持。原告主张的违约金过高，一审法院结合本案事实，酌定以不超过欠交物业费本金的30％计算违约金为宜，故认为季某应向原告赛欧亚物流有限公司支付违约金8588.16元。因季某已交纳履约保证金5000元，根据合同约定该保证金冲抵季某应付款项，故季某再向原告支付3588.16元。五、关于原告要求季某立即撤出宝山国际家具建材城2-231号商厅的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”原告向一审法院提交证据不足以证明季某仍在使用租赁商厅，故对原告的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、季某于本判决生效后十日内给付原告赤某1租金17593.49元。二、季某于本判决生效后十日内给付赤某2物业费28627.21元，违约金3588.16元。三、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费1827元，由季某负担。   二审期间，上诉人赤某1、赤某2向本院提交了交取暖费的电子发票7枚，欲证明其交取暖费了。   上诉人季某质证称，真实性无异议，但是整个国际城内绝非简单的几个商户，因为还有住宅呢，几十家商铺都可以问一下谁们家供暖来，他们交多少钱和我们没有关系，这部分取暖费这些商铺都在物业费每平13元中包括了。   本院经审查后认为，因双方对以上证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但以上单据是否为涉案商铺部分的取暖费、当年暖气是否不热等均无从考证，故本院将其作为参考使用，不作为有效证据使用。   除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于君利达公司和赛欧亚公司上诉认为一审判决应该认定被上诉人在合同到期后仍然继续使用房屋的事实，进而认定上诉人与被上诉人在诉讼时是处于不定期租赁合同的状态，进而支持上诉人基于此事实提出的上诉请求。经查,二上诉人在一审期间主张合同的终止日期为2019年6月1日，但季某不予认可，且二上诉人没有提供证据证明双方对此进行了新的约定，其提交的维修任务承接单不足以对抗双方签订的合同，赛欧亚物流有限公司亦没有提交证据证明在合同期满后，双方之间存在不定期合同的情形，季某对此亦予以否认，故一审法院对二上诉人该主张未予支持本院认为并无不当。   关于君利达公司和赛欧亚公司上诉认为,在判定违约责任时，一审法院只结合了物业费的相关事实，属认定事实错误;结合物业费和租金的违约事实，二上诉人要求被上诉人按25000元承担违约责任有事实和法律依据。经查,君利达房地产开发有限公司一审期间主张季某应给付其租金99409.92元，一审法院经过审理认定应支持17593.49元，赛欧亚公司一审期间主张季某给付其物业费43265.30元、违约金25000元，一审法院经过审理支持了物业费28627.21元、违约金3588.16元，本院认为并无不当。二上诉人认为应结合租金和物业费来确定支持其违约金25000远的上诉请求因依据不足，本院依法不予支持。故君利达公司和赛欧亚公司的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。   经审查上诉人季某的上诉意见后，本院认为，二上诉人君利达公司和赛欧亚公司与季某于2015年7月20日签订了《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，双方于2016年5月28日又签订一份《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》，均是双方协商一致后的真实意思表示，后签订的合同视为双方就房屋租赁及管理服务又达成新的合意，且在2016年5月28日签订的合同中明确约定了两份合同的效力即2016年5月28日签订的合同为最终生效合同，原合同终止，所有条款按本合同约定履行。故君利达公司和赛欧亚公司与季某2015年7月20日签订的合同效力已被后签订的合同终止，当事人双方不再受该合同约束，君利达公司和赛欧亚公司与季某之间的权利义务关系应以2016年5月28日签订的合同为准。本案系房屋租赁合同，君利达公司已按合同约定将宝山国际家具建材城2-236号商厅交付季某使用，季某应按合同约定支付其租金，但至君利达公司起诉时止，季某仍未履行上述义务，故对君利达公司要求给付租金的诉讼请求一审法院认为应予支持，本院认为并无不当。   君利达公司和赛欧亚公司、季某2016年签订的《宝山国际家具建材城展位租赁及管理服务合同》第5.1条约定：租金和物业服务费的起算时间为2015年11月8日起至2018年11月7日止。还约定君利达公司和赛欧亚公司给予季某进驻宝山国际家具建材城经营的租金优惠，具体为：第一年按租金标准的0％收取，第二年按租金标准的40％收取，第三年按租金标准的70％收取。二上诉人自2016年10月1日主张开始计算租金，系对其民事权利的自由处分，且不违反法律规定，应予以准许。合同的终止日期，君利达公司和赛欧亚公司主张为2019年6月1日，但季某不予认可，且君利达公司和赛欧亚公司没有提供证据证明双方对此进行了新的约定，其提交的维修任务承接单不足以对抗双方签订的合同，故其主张不能成立，合同的终止日期按双方签订的合同中约定的2018年11月7日为准。君利达房地产开发有限公司主张季某应给付君利达房地产开发有限公司整个合同期内的租金，根据上述合同第4.6约定：合同期内季某违反合同约定被解除合同或季某方原因提前解约撤场，君利达公司和赛欧亚公司给付季某方的租金优惠作废季某方除承担合同约定的违约责任和赔偿外，另应补齐本合同期内全部租金及物业费。本案中不存在合同被解除及季某提前解约撤场的情形，因不存在该约定中租金优惠作废的情形，故君利达公司和赛欧亚公司应按合同约定给予季某租金优惠。君利达公司和赛欧亚公司诉请的租金经计算应保护7593.49元，物业费为28627.21元，违约金为3588.16元。一审法院考虑到了本案实际情况、合同约定、双方当事人利益等各方面因素而做出的以上判决结果本院认为并无不当，上诉人季某的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。   综上，上诉人君利达公司、赛欧亚公司和上诉人季某的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。诉讼费用双方应按比例分担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费1827元、二审案件受理费3654元，合计5481，由上诉人季某承担1644元，由上诉人君利达公司和赛欧亚公司承担3837元。   本判决为终审判决。   审 判 长 孟凡林   审 判 员 鹿春林   审 判 员 郭 宇     二0一九年十二月十日   法官助理 王 伟   书 记 员 吴 桐