贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8736号上诉人（原审原告）:贵州开源宏运输有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇启玲大道盛世新城15栋。法定代表人：李承融，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：龙宏，贵州弛宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨正平，贵州弛宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建书，男，1969年11月17日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：胡文进，贵州鼎晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：文诚慧，贵州鼎晋律师事务所律师。上诉人贵州开源宏运输有限公司（以下简称开源宏公司）因与被上诉人周建书劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2019)黔0121民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开源宏公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判开源宏公司与周建书之间不存在劳动关系；3、一审、二审诉讼费用由周建书承担。事实与理由：周建书等先后自行到贵阳市第五人民医院检查出疑似尘肺病，周建书等经常以此为由到开源宏公司承包的贵州开磷集团隧道工程公司工地上堵工闹事，严重影响正常生产经营，后安监部门介入，强烈要求暂给予周建书基础生活费，以安抚情绪，维护稳定，为了不影响贵州开磷集团隧道工程公司正常经营，维护稳定，于2018年5月29日，由贵州开磷集团隧道工程公司草拟《协议书》，在贵州开磷集团隧道公司的主持下，开源宏公司才与周建书等人暂时签订《协议书》，由开源宏公司暂支付周建书等人基本生活费，该份协议是出于人道主义关怀，从协议书中不存在任何管理与被管理的行政隶属关系，不能说明双方存在劳动关系；律师函仅能说明周建书等人在开源宏公司提供劳务，即提供矿下铲装服务，不能直接说明开源宏公司与周建书之间存在劳动关系，故《协议书》和律师函无法证明开源宏公司与周建书之间存在劳动关系。周建书的报酬是依据其完成的工作量结算，周建书仅是在有铲装业务时，开源宏公司才会向周建书等人支付相关报酬，在没有铲装业务时，无需向其支付相关报酬，周建书等人获得的报酬也是根据完成的工作量结算，且从开源宏公司给周建书发放劳务报酬的证据材料也可看出，周建书在开源宏公司没有固定的工资，且支付的报酬无规律、并非定期支付，周建书从开源宏公司获取报酬的方式与一般劳动者在用人单位领取工资在性质上完全不同，故双方并非劳动关系。周建书仅是为开源宏公司提供劳务服务，按工程量收取报酬，此外，不受开源宏公司的管理，不参加开源宏公司的考勤、考核，不用遵守开源宏公司的相关规章管理制度，双方之间不存在任何行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，适用《中华人民共和国劳动合同法》的前提是用人单位与劳动者建立劳动关系，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条认定开源宏公司与周建书之间存在劳动关系属于法律适用错误。周建书辩称，依法驳回开源宏公司的上诉请求。开源宏公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销开劳人仲裁字[2019]第28号仲裁裁决；2、依法判决开源宏公司与周建书之间不存在劳动关系；3、本案诉讼费费由周建书负担。一审法院认定事实：周建书在开源宏公司从事井下铲装作业。2018年5月29日，开源宏公司（甲方）与周建书（乙方）签订了《协议书》一份，在协议书中确认周建书于2015年农历正月初八（2015年2月26日至2017年3月31日在开源宏公司从事矿山井下装载机铲装作业；2017年5月，周建书到贵阳市第五人民医院进行离岗体检查出疑似尘肺病，开源宏公司根据体检结果，先后于2017年9月、10月、12月安排人员带领周建书到贵阳市第五人民医院进行复查，未诊断出结果。开源宏公司在协议书中承诺“1、按国家有关法律法规规定，负责乙方在疑似职业病复查期间的一切医疗费用；2、乙方一经诊断查出为职业病的，甲方将按照国家有关法律法规等规定进行处理；3、乙方在复查期间，甲方将按照1500元/月支付给乙方生活费，按季度支付，直至医疗机构出具诊断结果为止（甲方已支付乙方生活费至2017年12月31日）；4、2018年上半年的生活费甲方到6月底结束后一并支付，但要扣除乙方2、3月份的生活费（因乙方在此期间到其他矿山开装载机作业。2019年3月27日，开源宏公司委托贵州驰宇律师事务所杨正平等律师向周建书发送律师函，在律师函中载明“您于2008年3月至2013年10月于开阳磷矿从事铲车工作，2015年2月至2017年3月在开源宏公司从事矿山井下装载铲装作业，于2017年5月到贵阳市第五人民医院进行离岗体检查出疑似尘肺病。开源宏公司根据体检结果先后多次安排人员陪同您到贵阳市第五人民医院进行复查，贵阳市公共卫生救治中心（贵阳市第五人民医院）于2019年1月30日作出尘（2019）5030号《职业病诊断证明书》，诊断结论为：职业性矽肺壹期。”2019年1月30日，周建书经贵阳市公共卫生救治中心（贵阳市第五人民医院）诊断为职业性矽肺壹期。同时查明，开源宏公司以不定期的方式向周建书发放工资。同时还查明，开源宏公司于2015年9月29日成立。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。周建书自2015年2月26日即在开源宏公司从事矿山井下装载铲装作业工作，是客观存在的事实，且在双方签订的《协议书》和开源宏公司委托律师发送的律师函中均有明确记载，认可双方的劳动关系，双方自开源宏公司成立之日起即存在劳动关系，且开源宏公司自2015年9月29日成立之日起均与周建书签订劳动合同，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；开源宏公司提出的开源宏公司与周建书不存在劳动关系的诉讼主张不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已定立无固定期限劳动合同”之规定，判决：一、驳回贵州开源宏运输有限公司的诉讼请求；二、贵州开源宏运输有限公司与周建书自2015年9月29日起存在劳动关系。案件受理费10元，由贵州开源宏运输有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，开劳人仲裁字[2019]第28号仲裁裁决书裁决：周建书与开源宏公司之间自2015年9月29日至2019年5月期间劳动关系成立。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,关于周建书与开源宏公司之间是否存在劳动关系的问题。周建书于2015年2月26日在开源宏公司从事矿山井下装载机铲装作业，2015年9月29日，开源宏公司经工商登记注册成立，周建书仍在开源宏公司从事矿山井下装载机铲装工作，工作期间周建书从开源宏公司领取劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。关于开源宏公司提出公司规章制度不适用于周建书，双方之间不存在管理与被管理的关系，开源宏公司向周建书发放报酬的时间不固定，金额不固定，故双方之间不存在劳动关系的上诉理由，因周建书在开源宏公司从事矿山井下装载机铲装作业是开源宏公司对周建书的工作安排，开源宏公司如何对周建书进行考勤、考核等劳动管理以及如何发放劳动报酬系开源宏公司的内部管理问题，不影响认定双方之间成立劳动关系，故开源宏公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于双方劳动关系的存续期间。周建书于2015年2月26日在开源宏公司从事矿山井下装载机铲装作业，2015年9月29日，开源宏公司经工商登记注册成立，周建书仍在开源宏公司从事矿山井下装载机铲装工作，故双方劳动关系自2015年9月29日成立，又虽然双方劳动关系并未解除，但开劳人仲裁字（2019）第28号仲裁裁决书裁决周建书与开源宏公司之间自2015年9月29日至2019年5月期间成立劳动关系，周建书对此不持异议，本院予以确认。综上所述，开源宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决对劳动关系存续期间认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2141号民事判决第一项；二、变更贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2141号民事判决第二项为：周建书与贵州开源宏运输有限公司之间在2015年9月29日至2019年5月期间存在劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，均由贵州开源宏运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李婷婷审判员  谌致华二〇一九年十二月十二日书记员  李明静