甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终537号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）史1，男，1985年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省魏县，住甘肃省兰州市城关区。因本案于2019年5月14日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人史1犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月12日作出（2019）甘0102刑初807号刑事判决。原审被告人史1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审查上诉理由，听取指派辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:2017年8月31日23时许，被告人史1伙同史2、史3、辛某某、李某、高某某（均已判刑）在兰州市城关区音乐餐吧Ａ02包厢内，因当日22时许史2、辛某某在该餐吧走廊与被害人王1、门某发生碰撞产生口角一事，借故生非，持啤酒瓶、烤鱼盘、椅子等将王1、门某、张1等人殴打致伤。经鉴定，被害人王1、门某、张1所受损伤程度可评定为轻微伤。2019年5月14日，被告人史1自动向警方投案,并如实供述自己的罪行。原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被害人门某、王1的报案材料及陈述，张1的陈述，张2、张3、安某某、王2、岳某、陈某某、张4、丁某某、邓某某的证言，辨认笔录，门诊病历及鉴定书，案件来源、抓获、查破经过，刑事判决书，同案史2、史3、高某某、辛某某、李某的供述，被告人史1的供述等证据证实。原审法院认为，被告人史1伙同他人在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人史1犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人史1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。上诉人史1对原判认定的事实和证据无异议，提出量刑过重的上诉理由。指派辩护人提出如下辩护意见：1、矛盾不是上诉人所引发的；2、上诉人的行为具有防卫性质，其并非主动攻击受害人，而是对方拿椅子砸上诉人其才还手；3、上诉人具有自首情节，并且主动赔偿了受害人，取得了被害人的谅解。建议二审对其减轻处罚，判处缓刑。经审理查明，与原判认定2017年8月31日23时许，上诉人史1伙同史2、史3、辛某某、李某、高某某（均已判刑）在兰州市城关区音乐餐吧Ａ02包厢内，因当日22时许史2、辛某某在该餐吧走廊与被害人王1、门某发生碰撞产生口角一事，借故生非，持啤酒瓶、烤鱼盘、椅子等将王1、门某、张1等人殴打致伤的事实一致。经鉴定，被害人王1、门某、张1所受损伤程度可评定为轻微伤。另查明，2019年5月14日，上诉人史1自动向警方投案,并如实供述自己的罪行。认定上述事实的主要证据有：1、受案登记表，立案决定书，案件来源，抓获、破案经过，证实2017年8月31日23时08分，兰州市公安局城关分局团结新村派出所接城关分局指挥中心派警指令，兰州市城关区火吧发生打架斗殴事件，经该所民警核实，王1、门某于2017年8月31日23时许，在兰州市城关区火吧喝酒时，在厕所附近与他人发生碰撞引发口角，后对方叫人将在Ａ02包厢喝酒的王1、门某等人殴打致伤。案发后，史2、史3、李某、辛某某主动向公安机关投案自首，高某某于2018年3月26日被广东省郁南县公安局都城派出所抓获归案，史1于2019年5月14日向公安机关投案自首。2、被害人王1、门某夫妇的报案材料、陈述及辨认笔录，证实2017年8月31日23时许，在兰州市火车站客运中心四楼星光一号火吧，二人在上完卫生间返回包厢的途中，两个男子（一个小辫子和一个卷发）横在走廊，与门某发生碰撞引发了口角，门某被打了一拳，二人返回包厢后王1对其朋友张1、张3、安某某、张东说刚才有人找事，几个人出去后发现那两个男子还在，看见一群人过来，两个男子说“没事，没事”，扎小辫子的男子主动向门某道歉，后其和朋友们一起回了包厢。大概过了不到十分钟时间，其所在的A02包厢房间突然冲进来一群人，之前和其在卫生间外面起冲突的两名男子也在其中，有一个人指着王1大喊“就他，就他”，一个年纪较大的中年男子拎起一个啤酒瓶砸在王1的额头上，瓶子碎了，王1的额头流血了。门某用手机拍摄视频时，一个穿白色衬衣的男子夺走了手机，用力掰弯后将手机摔在地上又踩了几脚。之前用酒瓶打王1的中年男子拿起了一个啤酒瓶子砸在门某头上，门某额头眉骨处流血了，左边眼睛也看不见了。中年男子又拿起铁圆椅子砸在门某的左边肩膀上，王1将门某护在身下，很多人围过来用啤酒瓶子、烤鱼盘子、椅子乱打。其对朋友喊“赶紧报警”，之后一直在包厢待着直到对方剩三个人，这三人还在殴打其的朋友张3和张2。直到等120和警察过来后，其夫妇二人、张3、张2、张1等人被120带到医院去了。王1经对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认史1就是2017年8月31日晚在城关区火车站星光一号火吧参与殴打自己的男子。3、被害人张1的陈述，证实2017年8月31日晚，安某某约其到星光一号火吧喝酒，一起到场的还有王1、张3、张6和一个其不认识的姑娘。到了23时左右，王1和他老婆门某出去了，过了一会门某进入包厢，对他们说王1正在厕所门口与几个年轻人发生纠纷，几个人正在争吵。于是包厢里的几个男的就跟着门某到了厕所门口，到场后进行了一番劝说，双方和解，其一行人又回到包厢继续娱乐。但是没过二十分钟，包厢的房间门突然被打开，接着就冲进了一群人，大概有十个人左右，那些人进来之后，一个年纪看起来最大的中年男子指着王1喊“就他，就他”，然后拿起了放在桌子上的酒瓶子砸在了王1的脑袋上，其清楚地看见王1的头上流血了。打完王1后该男子抢夺了正在拍视频的王1老婆的手机，摔在了地上，后又捡起一个啤酒瓶子冲门某砸过去，一瓶子砸在了门某的头上，看见自己老婆被打王1将门某抱在怀里压在沙发上护了起来，其也过去将门某护了起来。之后对方进入房间的所有人员捡起地上和桌子上的啤酒瓶子、餐盘、椅子向其几人砸过来，其背部、头部都被对方摔过来的瓶子砸伤了。等警察赶到现场后，其和王1夫妇、张3、张5去了医院。4、门诊病历、住院证、住院病历等，证实被害人王1、门某、张3、张2、张1伤情情况。5、鉴定意见（1）兰州市城关区公安司法鉴定中心（兰城）公（法）鉴（损伤）字[2017]D000432号鉴定书，证实被鉴定人王1其头部及四肢损伤符合钝性外力作用所致。伤者左眉弓上方可见一1.5cm裂伤缝合痕，据病历记载伤者颅顶部可见一约2×1.5cm纵行皮肤裂伤，枕部可见一约2×3cm皮肤裂伤，左侧颞部可见一约1.5×1cm皮肤裂伤，于左侧拇指近端可见一约2×3cm皮肤裂伤，于右侧胸部可见一约3×4×4cm皮肤挫伤，局部软组织肿胀，于左侧乳突区可见一长约5×1.5cm皮肤挫伤。鉴定意见：王1所受损伤程度可评定为轻微伤。（2）兰州市城关区公安司法鉴定中心（兰城）公（法）鉴（损伤）字[2017]D000433号鉴定书，证实被鉴定人门某其颜面部损伤符合钝性外力作用所致。其主要损伤左额皮肤裂伤，左眼挫伤，左侧眼球结膜下出血，左眉弓上一3.0cm裂伤缝合痕，左眼内眦可见一1.0cm浅表裂伤疤痕。鉴定意见：门某所受损伤程度可评定为轻微伤。（3）兰州市城关区公安司法鉴定中心（兰城）公（法）鉴（损伤）字[2017]D000434号鉴定书，证实被鉴定人张1额中部可见一0.6×1.0cm伤痕，眉心处可见一“L”型1.0×0.2cm，右手背侧可见三处分别为0.5×1.0cm、1.5×1.0cm、1.0×0.3cm表皮擦伤痕。鉴定意见：张1所受损伤程度评定为轻微伤。6、证人证言及辨认笔录：（1）证人张2的证言，证实2017年8月31日22时许，其受安某某之约和其的两个弟弟张3、张5及张1、王1、门某、“老刘”、张6、张6带来的一个女的一共10人去了兰州市城关区火车站东路的星光一号火吧喝酒唱歌，门某和王1出去上厕所，一会儿门某回来说外面出事了，除“老刘”、张6和张6的朋友外，其余人都出去了，看见两个男的在楼道，其一群人过去问是怎么回事，对方一个扎小辫子的男的和一个年龄大约40岁左右的男的说没什么事情，只是路过的时候碰了下，然后双方就各自回包厢了。过了大概10来分钟，其弟弟张3从包厢外面进来说他们好像叫人来了，没过2分钟之前楼道遇见的那两个男人带着大约10个人进来了，一个年龄大一点的男的拿起桌子上的啤酒瓶砸向王1，王1的老婆门某拿着手机在录像，被和其之前楼道遇见的年龄大的男子抢走了手机摔在地上，又拿啤酒瓶打了门某。对方的人都开始向其这边扔瓶子，双方开始动手打了。之后不知道谁在包厢外面喊了一句KTV大门锁住了，已经报警了，你们跑不出去了，这时双方的人就没有再动手了。张2经对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认史1就是2017年8月31日晚在城关区火车站星光一号火吧与其打架的男子。（2）证人张3的证言，证实2017年8月31日22时许其和朋友在兰州市城关区客运中心星光一号火吧喝酒聊天，王1夫妇与两个男人因碰撞发生口角，在其几个的劝说下双方和解。没过多久其所在的包厢门突然被撞开，冲进来一群男子，他们冲进房间后堵住门不让人出去，一个中年男子喊着“就他，就他”，说着拎起放在桌上的啤酒瓶砸在王1头上，王1双手抱头，头上流血，中年男子又捡起几个瓶子都砸在王1的头上，还打伤了王1老婆的眉骨，血也流了出来。王1的老婆喊道“我的眼睛看不见了”，于是王1将她护在怀里，之后对方所有人捡起桌子上的酒瓶开始乱砸，大多数都砸在了王1的背上和头上，其被烤鱼支架划伤了后背。对方开始一个个离开，其看见对方要走就抓住了其中一个长头发男子，与对方撕扯在一起，最后有人喊道卷帘门拉下来了而且已经报警了，双方就都停手了，直到警察过来。其的后背、鼻子、左眼眶都不同程度地受伤了。张3经对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认史1就是2017年8月31日晚在城关区火车站星光一号火吧与其打架的男子。（3）安某某的证言，证实2017年8月31日23时许，其和几个朋友在兰州市城关区客运中心附近的星光一号火吧的一个包厢里面正在喝酒聊天，突然间包厢的门被打开了接着冲进来一帮人，大概十人左右，带头的有一个年纪较大的中年男子，一个扎着小辫子的矮个子小伙，还有一个穿红裤子的小伙，这些人冲进来以后将包厢门堵住。一个年纪较大的中年男子拿起放在桌子上的啤酒瓶子砸在了王1头上，之后对方所有人捡起包厢里的啤酒瓶子开始砸人。其抱着头藏在火吧的桌子旁边。对方甩了一阵儿啤酒瓶之后，那个年纪较大的中年男子就被他们一起的一个高个子小伙拉出去了，随后那个小辫子也跟着出去了。其跟着一起出了包厢，拨打了110报警，没一会公安机人员就赶到现场，将还在现场的几个人员控制住了。安某某经对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认史1就是2017年8月31日晚在城关区火车站星光一号火吧与其打架的男子。（4）王2、岳某、陈某某、张4的证言，证实2017年8月31日晚，张4接到史2电话说自己被人打了，叫四人去火车站星光一号火吧打架，到场后见到了史1和高某某，因为人太多对方包厢又小，其四人没进去，在门口听见里面有打架的声音和啤酒瓶破的声音，过了1、2分钟，人们陆续都出来了，一个男的头破了捂着头走了出来，其四人去了隔壁的空包厢里坐着。张4经对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认史1就是2017年8月31日晚在城关区火车站星光一号火吧参与打架的男子。（5）邓某某的证言，证实2107年8月31日23时许，其正在城关区火车站东路星光一号音乐餐吧上班，其路过走廊时看见612包厢的一个年龄大身穿夹克的男性顾客和一个头扎马尾辫子的年轻男性顾客与A02包厢的一男一女发生争吵，扎辫子的男的骂A02包厢的男的，其听见A02包厢的女顾客给那两个人道歉说“不好意思，我朋友喝大了”，然后其就继续去工作了。后面听店里的人说他们这两个包厢的人因为口角打架了。7、同案犯供述（1）史2的供述，证实2017年8月31日晚，其和其的朋友在兰州市城关区包厢喝酒，其和一个外号叫“小辫”（辛某某）的一起出去上厕所，有一男一女也在厕所附近，王1将其碰了一下，于是发生了争吵，对方所在的包厢出来5至6个人将双方劝开后，各自回了包厢，其到包厢后给其的弟弟史1打电话说其和别人吵架了，你带几个人过来，过了十几分钟，其弟弟带了七八个人到了星光一号火吧楼道找其。之后其、“小辫”、陶经理（省人防火车站地下商场的经理）、一个人防上班50岁左右的男子及姓杨的女子还有其弟弟叫来的人，大约10个人一起去了对方的包厢，进到包厢以后李某先拿起一个酒瓶在王1的头上砸了一啤酒瓶，然后又用啤酒瓶子砸了门某头上一下，之后又用包厢里烤鱼的盘子砸了门某脸上一下，接着其和“小辫”也拿起一个啤酒瓶开始向那个包厢的男子头上砸了一下（具体打的是谁其也不记得了，因为当时其在醉酒状态）。之后就开始拿着啤酒瓶子、包厢的椅子、桌子上烤鱼的盘子向对方的人群中乱扔乱砸，在打的过程中，王1的老婆拿起手机在拍，其就过去将手机抢过来后砸了。之后其他人就跑了，其和高某某被对方的人堵在了包厢里面直到被警察当场抓获并且带到了派出所。史2经辨认确认了和其一起参与打架的史1。（2）史3的供述，证实2017年8月31日23时许，其哥史2打电话给其说在火车站星光一号火吧和别人吵架了，让其过去帮忙。到星光一号后，其在走廊看见一个男的头破了捂着头从包厢里往外走，其进到这个包厢后看见其哥史2、其弟史1、高某某3个人正在和包厢里面的人打架，其也冲上去打起来，不知道谁用啤酒瓶把其的头打破了，后来对方的人说报警了，其就没有再动手，就在包厢里等着。过一会120来了，其就去医院了。史3经辨认确认了和其一起参与打架的史1。（3）李某的供述，证实2017年8月31日晚，其和同事陶晓文去星光一号火吧喝酒唱歌，后来其单位的杨丽、史2还有另一个扎辫子的小伙也来了，到了23时许，史2和扎辫子的小伙出去上厕所，过一会儿他二人回来了，史2说他跟别人吵架了，然后他坐在包厢里打电话叫人过来，大概过了10来分钟的样子，包厢里来了7、8个年轻小伙子，这时其才意识到这些人都是史2叫来准备打架的，然后史2就带着大家一起去刚才发生争吵的那帮人的包厢，进包厢后，史2指着一个小伙子说就是他，其顺手从桌子上拿了一个啤酒瓶砸在那个小伙子的头上，然后其就被陶晓文拉出包厢了。（4）高某某的供述，证实2017年8月31日晚史1叫其去星光一号火吧，史1说他哥史2喝酒的时候和另一包厢的人吵起来了，让其帮忙去助场子。到场后扎小辫子的带其一帮人去了A02包厢后打架的事实经过。高某某经辨认确认了和其一起参与打架的史1。（5）辛某某的供述，证实2017年8月31日晚，其在火车站客运中心星光一号火吧喝酒，玩了一会儿史2要去上厕所，其见他酒喝的比较多，其就陪他一起去了，在厕所附近的走廊中，史2和迎面走过来的两人中的男子发生了轻微的碰撞，然后双方就吵起来了，吵了一会儿对方包厢出来几个人，因为对方人比较多，于是其和史2道了歉，之后双方就各自回包厢了。回包厢后史2打电话叫来了7、8个人，其就知道这些人是史2叫来打架的，于是其就带着他们所有人往对方包厢里冲，到了对方包厢后，李某首先拿起桌子上的啤酒瓶砸在了之前和史2发生纠纷的男的脑袋上，对方有一个女的拿着手机摄像，史2冲过去将那个女的手机给夺过来砸了。随后其一方的人开始拿啤酒瓶、椅子打，场面非常混乱，其也顺手拿起桌子上的啤酒瓶砸向对方人群。后来看见一起的人开始离开，其也离开了。8、上诉人史1的供述，证实2017年8月31日23时许，其哥史2给其打电话说刚在兰州市城关区和人吵架了，让其叫人去帮忙，其叫上了高某某，高某某叫的“付刚”和他的朋友们也过来了（大约有5、6人）一起到了星光一号火吧，其哥说刚才被别的包厢的人打了。然后原本在其哥包厢喝酒的一个男子（扎着辫子，走在最前面）和一个身高约165厘米，头发稍长，在甘肃人防火场站地下商场上班的男子（李某）带着大家来到了Ａ02包厢，进包厢后就和对方的人吵起来了，其哥史2指着一个小伙子说就是他前面在厕所的时候打了他，这时在人防上班的那个男子就从桌子上拿起了一个啤酒瓶子砸在了被指的那个小伙子头上了，期间有一个女子拿着手机录像，其这边的人就上前去抢那个女子的手机（谁把手机抢上其没有看见），在抢的过程中对方用手推了其这边的一个人，其这边的人拿起啤酒瓶子、椅子及烤鱼的盘子开始乱砸，对方的人扔椅子的时候砸在了其的头上，其也找了一个椅子砸对方的人，大概打了约1分钟多就全部开始往外跑了，之后其就陪着其二哥史3去医院了。9、常住人口信息，证实上诉人史1犯罪时已年满18周岁，系具有完全刑事责任能力的成年人。10、刑事判决书，证实同案犯史2、辛某某、李某、高某某于2018年12月3日因本案分别被判处有期徒刑十个月；有期徒刑十个月；有期徒刑十个月；有期徒刑十个月；有期徒刑一年二个月。上述证据，已经一审开庭时出示、宣读并质证。在本院二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，经审查，原判认定的证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人所提原判量刑过重的上诉理由以及辩护人所提上诉人具有自首情节，并且主动赔偿了受害人，取得了被害人的谅解，建议二审对其减轻处罚，判处缓刑的辩护意见。经查，上诉人伙同他人一起在公共场所随意殴打他人，情节恶劣。案发后虽有自首情节，但未对被害人进行赔偿，其行为具有严重的社会危害性，不宜适用缓刑。根据其实施的犯罪行为、在共同犯罪中所起的作用、自首情节等，原判在法定幅度内已对其从轻处罚，所判刑罚适当。故上诉人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护人所提应对其改判缓刑的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于辩护人所提矛盾不是上诉人所引发、上诉人的行为具有防卫性质，其并非主动攻击受害人，而是对方拿椅子砸上诉人其才还手的辩护意见。经查，本案虽因史2不能正确处理矛盾纠纷、借故生非、纠集相关人员伺机报复、逞强耍横所引发，但上诉人积极响应，主动参与，纠集并伙同他人一起在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为不具有防卫性质，故对辩护人所提此项辩护意见不予支持。本院认为，原审认定上诉人史1犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈    健审判员 邵  军  梅审判员 李  银  莉二〇一九年十二月二十日法官助理刘晓春书记员 ???贾?琳