云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2064号上诉人（原审原告）：原告：钱永吉，男，1978年10月5日生，汉族，沾益区人，高中文化，农民，住曲靖市沾益区盘江镇芹菜沟村委会芹菜沟一村119号。公民身份号码：53220119781005601X。委托诉讼代理人：牛犇,云南洪兴律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市公安局沾益分局交通警察大队。住所地：曲靖市沾益区西平街道望海路49号。法定代表人：卢宁，大队长。委托诉讼代理人：刘红斌，云南驰兴律师事务所律师。特别授权代理。上诉人钱永吉因与被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队劳动争议纠纷一案，不服沾益区人民法院（2019）云0328民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钱永吉上诉请求：1、撤销沾益区人民法院（2019）云0328民初157号民事判决；2、改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对于是否违法解除劳动合同的事实认定不清，适用法律错误。被上诉人未足额支付上诉人加班费及工资，未依法缴纳社会保险费，而上诉人没有严重违反用人单位的规章制度。按照司法解释的规定用人单位应对解除劳动合同负举证责任，但被上诉人并未提交充分证据证明其解除行为合法，且处理决定也未向上诉人送达。2、一审判决遗漏了上诉人增加的支付经济赔偿金149369.28元的诉请，判决由用人单位补发的工资计算标准错误，低于最低工资标准。3、解除劳动合同的决定于2016年12月2日作出，未向上诉人送达，且该决定为“自2014年12月31日起与钱永吉解除劳动合同”，而2014年12月31日后的部分社会保险，被上诉人仍为上诉人缴纳。被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队辩称，被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队辩称，上诉人从2014年2月开始连续旷工，被上诉人解除劳动合同并无不当，也无需进行经济补偿。被上诉人虽然在解除劳动合同后送达时存在瑕疵且仍然为上诉人投保社会保险，但这些并不足以使上诉人不劳而获。被上诉人作为国家行政机关，在内部人事管理上实行双轨制，既有公务员身份的干警，也有像上诉人一样的体制外用工，被上诉人只能依据双方签订的劳动合同发放工资报酬。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。原审原告钱永吉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告经济补偿金74684.64元、节假日加班工资1371682.88元、补发同工同酬工资665815.68元，合计2037498.56元；2.由被告为原告补缴2000年至2017年10月期间的五险一金费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：请求支付2000年2月至2011年11月的双倍工资1232296.56元、经济赔偿金149369.28元。一审法院认定的事实：2000年2月，原告钱永吉被被告聘用至原曲靖市沾益县公安局交通警察大队盘江中队从事交通协管员工作。2011年11月15日，原告钱永吉与被告签订了书面的劳动合同，该合同约定原告的工资为基本工资440元，岗位工资100元，工作年限补贴每年20元，执勤补贴每日5元（按实际出勤天数计算），工资不低于当地最低工资标准；被告应予下月2日前以货币形式向原告支付上月工资，如遇节假日或双休日，应提前在最近的工作日向原告支付工资；由于工作需要，经与原告协商后可以安排原告加班，如遇到发生自然灾害、事故或者其他原因、（遇到）生产设备、交通运输线路、公共设备发生故障，影响生产和公共利益以及法律、行政法规规定的情形，原告应当服从被告安排的加班；被告安排原告延长工作时间或者休息日、法定休息日工作的，应依法安排原告补休或支付相应劳动报酬；原告应当遵守被告依法制定的规章制度，原告严重违反被告的规章制度，被告可以随时解除劳动合同；劳动合同期满的，劳动合同自行终止；被告在合同期限内依法为原告缴纳各项社会保险，属原告个人缴纳的部分，由被告从原告工资中代扣代缴，被告接受原告对缴费情况的查询；原告履行合同不符合约定或者违反法律、法规的规定以及被告规章制度，情节严重的，被告方可解除合同，并由原告赔偿因此给被告造成的损失（包括直接损失和间接损失）；被告制定的交通协管员管理规定，均为本合同的附件，与本合同具有同等效力；本合同的期限为5年，自2011年12月1日起至2016年11月30日止。被告制定的《沾益县公安局交通警察大队公安交通协管员管理办法》（沾公交【2008】3号，自2008年1月1日起执行）第七条规定：协管员旷工或者无正当理由逾期不归连续超过15天，或者一年内累计超过30天的，应当予以解聘。自2014年2月起，被告以原告未经请假私自离岗连续旷工不归，也无法与原告联系为由停发工资，但没有向原告发出解除劳动关系的证明，且仍然为原告缴纳相关社会保险。之后原被告双方长期两不找。直至2016年12月2日，被告认为原告自2014年9月起一直未到大队上班，遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，即以原告严重违反用人单位的规章制度为由，决定自2014年12月31日起解除与原告的劳动合同；但该解除劳动关系的决定书没有向原告钱永吉送达。2017年10月29日，原告向被告主张赔偿用工期间的同工同酬工资、加班工资等薪酬180余万元，因争议较大，双方协商未果，被告向原告作出书面答复，告知原告按照法律程序解决。2017年12月25日，原告钱永吉向沾益区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决被告支付经济补偿金、加班工资、同工同酬差额工资共计2037498.56元，并补交2000年到2017年10月的社会保险费和住房公积金。2018年2月11日，沾益区劳动人事争议仲裁委员会作出沾劳人仲案字（2018）1号仲裁裁决书，该裁决书认为原告钱永吉2000年2月至2017年4月与被告存在（事实）劳动关系，2016年12月2日被告解除劳动关系事实不清，依据不足，予以撤销（但裁决书实体处理部分没有该撤销内容）；该裁决书的裁决事项为：一是原被告双方依法补缴自2016年7月至2017年4月的养老保险费、医疗保险费、工伤保险费和生育保险费(具体补缴办法按各社会保险经办机构规定执行；二是驳回原告钱永吉其他诉求。另查明，原告钱永吉2013年2月、3月、4月每月工资均为1030元；5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月每月工资均为1330元；2014年1月工资1350元。上述12个月工资总额为15080元，月平均工资1256.67元。一审法院认为，劳动关系，指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动关系存续期间，劳动者要接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，享有取得劳动报酬和享受社会保险和福利等权利。2000年2月至2011年11月30日，原告钱永吉与被告曲靖市公安局沾益分局交通警察大队存在事实劳动关系。2011年12月1日至2016年11月30日期间，原被告双方签订了五年固定期限劳动合同，双方劳动关系继续存在。2014年6月后，原告钱永吉自动离职，双方间劳动合同事实终止。本案争议的焦点在于原告钱永吉的诉讼请求能否获得支持。（1）关于诉请的经济补偿金。原告钱永吉与被告签订五年固定期限合同，合同期限未到即自动离职，导致劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告请求被告支付经济补偿金，不符合法律规定。（2）关于原告请求支付的加班工资1371682.88元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告钱永吉主张加班费，应当首先就加班的事实承担举证责任。如果原告主张举证责任倒置，也应当有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据。因此，原告钱永吉没有提供证据证明加班的事实，也没有提出证据证明被告对劳动者加班行为存在专门的登记管理材料（法律没有强制性要求用人单位必须对加班行为进行登记管理），应当依法承担举证不能的不利后果。故原告主张的加班费没有事实依据。（3）关于原告讼请补发同工同酬665815.68元元。原告钱永吉不属于人民警察编制系列，而是辅助人民警察执行公务，劳动报酬按照劳动合同的约定支付。故原告要求补发与人民警察同工同酬工资双倍工资缺乏法律根据。查明原告在2014年6月后才离开被告单位，被告应当补发原告2014年2月至5月期间4个月的劳动报酬，从有利于维护职工合法权益的立法精神出发，本院以被告拖欠原告工资前的12个月月平均工资1256.67元为计发标准，被告应当向原告补发4个月的工资合计5027元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，本案系劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，不属劳动关系终止，依法不受仲裁时效期间的限制。故原告的该项诉讼请求本院予以部分支持。（4）关于原告请求支付双倍工资1232296.56元。该请求系仲裁后增加的诉讼请求，应当向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁。故该请求不予支持。（5）关于原告请求的补缴五险一金等费用。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《住房公积金管理条例》第三十七条规定，违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。因此，缴纳社会保险费及住房公积金是法律规定的一种强制性行政义务，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予审理。综上所述，原告钱永吉要求被告支付经济补偿金149369.28元、节假日加班工资1371682.88元、双倍工资1232296.56元、补缴2000年至2017年10月期间的五险一金费用等诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持；另要求补发同工同酬665815.68元，查明被告拖欠原告部分工资，故对该请求予以部分支持。被告曲靖市公安局沾益分局交通警察大队要求驳回原告的全部诉讼请求，因被告有拖欠原告工资的情形，依法应当支付，故该观点予以部分支持。据此，判决：1、由被告曲靖市公安局沾益分局交通警察大队于本判决生效后10日内补发原告钱永吉工资5027元；2、驳回原告钱永吉其他的诉讼请求。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致，本院依法予以确认。另查明，曲靖市公安局沾益分局交通警察大队与钱永吉缴纳养老保险、工伤保险、生育保险的起止时间为2009年1月至2016年6月，缴纳失业保险的起止时间为2011年1月至2017年4月。本院认为，上诉人钱永吉自认2014年6月1日后离开用人单位，被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队陈述2014年2月起停发钱永吉工资，钱永吉就已离开用人单位，其作出的《关于与钱永吉解除劳动关系的决定》载明“2014年9月起钱永吉一直未到大队上班”。对于上诉人钱永吉离开用人单位的时间，双方当事人的陈述不一致，且用人单位自己的陈述也不一致。由于用人单位主张劳动者连续旷工、双方的劳动合同关系已解除，对此，用人单位负有证明责任而未能提交证据证明，因此，以劳动者自认的2014年6月2日作为其离开用人单位的时间。被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队主张钱永吉从2014年2月起连续旷工即停发工资，并在2016年12月2日作出决定，于2014年12月31日解除与钱永吉的劳动合同。被上诉人主张双方的劳动合同已解除，但解除劳动合同的时间并非其停发工资的2014年2月，亦非解除劳动关系决定所称的2014年9月，而是在2016年12月2日作出决定于2014年12月31日解除双方的劳动合同。解除劳动关系的决定也未书面通知劳动者，对上诉人钱永吉不产生效力。但是，上诉人钱永吉也未以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，却从2014年6月2日起即离开用人单位，不在被上诉人处工作。双方当事人长期两不找，2014年6月2日起，事实上形成上诉人钱永吉不再向被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队提供劳动，被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队亦未向上诉人钱永吉支付劳动报酬，上诉人钱永吉也不受被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队制定的规章制度管束，双方当事人之间已不存在管理与被管理的关系，已不具有劳动关系的表征，且不存在法定或约定的事由。双方当事人之间的劳动关系自2014年6月2日起暂停、中止，处于混沌不明的状态，僦待明确。2016年11月30日，双方签订的劳动合同期满，双方劳动合同关系的暂停、中止状态结束，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。第四十四条（一）项规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”。第四十七条第一、三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”从2014年6月2日起双方劳动关系处于暂停、中止状态，钱永吉未向被上诉人提供劳动，自然不能从被上诉人处获取劳动报酬，双方劳动合同终止前12个月的平均工资即为2013年6月至2014年5月的平均工资。但是，劳动者2014年2月至5月的工资，被上诉人并未发放，且未提供证据证明不支付劳动报酬具有合法的理由，未发放的4个月工资每月按上一月发放的工资标准计算，即为每月1350元。劳动合同终止前，上诉人钱永吉12个月的平均工资即为1338.33元。从2014年6月起至2016年11月30日止，劳动者并未向用人单位提供劳动，双方之间实质上已不具有劳动关系的表征，仅是双方一直未对劳动合同的事实状态予以明确，直到劳动合同期满终止，因此，这一期间不应计算在基于劳动而向劳动者给付的经济补偿金期限内。2000年2月，上诉人钱永吉与被上诉人形成劳动关系，至2014年6月，已在被上诉人处工作14年另4个月，按14.5个月计算经济补偿。劳动合同终止，应给付上诉人钱永吉经济补偿19405.79元。双方签订的劳动合同已明确，上诉人钱永吉是作为交通协管员入职曲靖市公安局沾益分局交通警察大队，其并非公安民警，且劳动合同已明确约定劳动者的劳动报酬。同工同酬是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。上诉人钱永吉与其他交通协管员的劳动报酬大体相当，被上诉人实际发放的工资也不低于双方签订的劳动合同约定的标准，且不低于当时当地最低工资标准。更为关键的是，并不存在双方劳动报酬约定不明需按同工同酬的原则确定工资标准的情形。该主张系上诉人钱永吉对同工同酬错误理解，不顾劳动合同的明确约定，将交通协管员的工资与公安民警的工资强行作比较。该项主张，本院不予支持。上诉人钱永吉主张其在被上诉人处工作16年，每年52个双休日、26个法定节假日均加班，且每年还有235天存在加班情形，即，16年来，每年365天，天天加班。被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队确实未提交考勤记录证明是否存在加班的事实，但是，上诉人钱永吉提出的16年来天天加班的主张，与其在被上诉人处实际工作14年另4个月的事实明显不符，也与常识常理明显相悖，其亦应对每年每天均加班的事实存在提交证据证明而未提交。即使因被上诉人未提交考勤记录应承担不利后果，对该项主张应从有利于劳动者的角度来审核认定，也因上诉人的主张明显与事实不符，且无从审查，而不能认定，该项主张，本院不予支持。上诉人钱永吉还要求被上诉人补缴五险一金，因社会保险具有强制性，征缴社会保险属于行政管理的范畴，对该项诉讼请求，本院不予审查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”上诉人钱永吉在诉讼中新增未签书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿两项诉请，该两项请求未经劳动争议仲裁，与诉争的劳动争议具有可分性，不能合并审理。而且，双方当事人签订的劳动合同因期满终止，上诉人钱永吉主张的经济赔偿的事实及法律基础是否存在，也有待审查。综上所述，上诉人钱永吉的部分上诉理由成立，其部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第十八条、第四十四条（一）项、第四十六条（五）项、第四十七条第一、三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沾益区人民法院（2019）云0328民初157号民事判决；二、由曲靖市公安局沾益分局交通警察大队于本判决生效之日起十日内补发钱永吉工资5400元；三、由曲靖市公安局沾益分局交通警察大队于本判决生效之日起十日内向钱永吉支付经济补偿19405.79元；四、驳回钱永吉的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人曲靖市公安局沾益分局交通警察大队负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇一九年十二月十三日书记员  吕梦亭