山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11577号 上诉人（原审原告）：侯某1，女，1970年7月7日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：贾凤霞，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐艺朝，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲁某，男，1939年5月18日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：鲁嗣国（鲁某之子），男，1969年6月23日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：鲁嗣红（鲁某之女），女，1971年3月19日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：候某1，女，1953年8月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。 被上诉人（原审被告）：候某2，女，1957年9月8日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人（原审被告）：候某3，女，1963年3月9日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。 被上诉人（原审被告）：：侯某2，女，1966年1月19日出生，汉族，住黑龙省鸡西市鸡冠区。 被上诉人（原审被告）：侯某3，女，1973年2月14日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：侯某4，女，1975年11月29日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：侯某5，男，1978年10月17日出生，汉族，住青岛市崂山区。 七被上诉人之委托诉讼代理人：侯成英，女，1968年3月13日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：侯成英，女，1968年3月13日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人侯某1因与被上诉人鲁某，候某1、候某2、候某3、侯某2、侯成英、侯某3、侯某4、侯某5继承纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯某1上诉请求：请求撤销一审判决，改判涉案房屋归上诉人所有，各被上诉人协助办理过户手续；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：㈠一审判决认定事实错误。没有查清涉案房屋来源的原始产权属性，涉案房屋系经拆迁后取得两套房屋中的其中一套，另外一套房屋及拆迁权益给予了鲁某夫妇；没有认清涉案房屋来源于拆迁后利益分配的现实，鲁兰香对吴某尽到了主要赡养义务，并通过遗嘱的形式确认鲁兰香取得涉案房屋；没有认清涉案房屋由上诉人占有使用多年的现实，吴某生前由鲁兰香和上诉人赡养，并共同居住使用该房屋，鲁某未尽赡养义务；没有认清上诉人与其母亲均为残疾人的现实，涉案遗嘱体现了对弱势亲属的照顾，一审判决严重侵害了上诉人的权益。㈡一审判决适用法律错误。没有全面、客观、系统且符合日常生活经验地审查和认定证据，涉案遗嘱系吴某真实意思表示，见证机构的过失瑕疵不应由上诉人承担，也与相关法律规定相悖。㈢吴某曾于2005年1月29日立下代书遗嘱，将涉案房屋留给鲁兰香，因鲁兰香于2007年7月20日去世，吴某又再次立下遗嘱，涉案房屋遗赠给上诉人。本案案由应当为遗赠纠纷，而非继承纠纷。 鲁某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 候某1、候某2、候某3、侯某2、侯成英、侯某3、侯某4、侯某5共同辩称，同意上诉人的上诉意见。 侯某1向一审法院起诉请求：1.请求确认坐落于青岛市市北区户房屋归原告所有，并判令被告协助办理该房屋的过户手续；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：吴某、鲁瑞玉系夫妻关系，婚后共生育两个子女，女儿鲁兰香，儿子鲁某。鲁瑞玉于1974年5月13日去世，鲁兰香于2007年7月20日去世。其中鲁兰香共生育子女9人，分别为长女候某1、次女候某2、三女候某3、四女侯某2、五女侯成英、六女侯某1、七女侯某3、八女侯某4、长子侯某5。2008年8月30日，吴某通过遗赠的形式明确其因河西村1220号房屋拆迁所得的房屋由原告侯某1继承。2010年8月1日，吴某同青岛河西实业总公司、青岛市四方区拆迁服务中心签订了《河西村拆迁改造房屋补偿安置协议》，吴某因拆迁所得的安置房屋位于青岛市市北区户房屋。2011年10月5日，吴某去世后，原、被告就房屋继承问题未达成一致意见，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：1.鲁瑞玉与鲁吴氏（曾用名吴某）系夫妻关系，生育子女二人。女儿鲁兰香于1933年7月4日出生，2007年7月20日死亡注销户口；儿子鲁某于1939年5月18日出生。2.鲁瑞玉于1974年5月13日死亡注销户口，鲁吴氏（吴某）于2011年10月5日死亡注销户口，鲁瑞玉死亡后鲁吴氏（吴某）未再婚。3.候文波与鲁兰香系夫妻关系，生育子女九人：长女候某1、次女候某2、三女候某3、四女侯某2、五女侯成英、六女侯某1、七女侯某3、八女侯某4、长子侯某5。4.位于原青岛市四方区年开始拆迁，安置房屋的其中一套位于青岛市市北区户，房屋权利人为鲁吴氏（吴某）。5.鲁兰香对鲁吴氏（吴某）尽到了主要扶养义务，鲁兰香死亡后，侯某1对鲁吴氏（吴某）尽到了主要扶养义务。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.原告侯某1提交的公证委托书一份，证明被继承人鲁吴氏（吴某）于2008年9月11日在青岛市市中公证处公证人员面前办理了委托公证，委托赵某办理青岛市河西村1220号房屋拆迁安置事宜，证实鲁吴氏（吴某）于2008年8月30日立遗嘱时头脑清醒，能够正确表达自己的意思。被告鲁某对该证据材料的真实性无异议，但认为公证委托书的内容是办理房屋拆迁的有关事宜，并不是委托做遗嘱公证，二者无关联性；且该证据材料仅是书面文字，原告应当提交公证过程的录像。被告候某1、被告候某2、被告候某3、被告侯某2、被告侯成英、被告侯某3、被告侯某4、被告侯某5对该证据材料的真实性及证明事项均无异议。法院认为，原告提交的该份证据材料与本案待证事实之间并无关联性，对该份证据材料法院不予采纳。2.原告侯某1提交的青岛市北华凯法律服务所出具的见证书一份，证明鲁吴氏（吴某）于2008年8月30日通过青岛市北华凯法律服务所见证，明确因原告侯某1对被继承人吴某赡养较多，故涉案房屋由原告侯某1继承，且原告侯某1已实际接受遗赠。被告鲁某对该证据材料的真实性及证明事项均有异议，认为鲁吴氏（吴某）一直跟鲁某和鲁某配偶王翠兰生活，居住在王翠兰的房子里，鲁吴氏（吴某）没有工作过，经济上都是鲁某夫妇负担。拆迁房子的房产证是王翠兰的，土地证是吴某的，但是拆迁是以土地证为准，因此拆迁手续都是鲁吴氏（吴某）的名字，所以2005年鲁吴氏（吴某）和王翠兰签订了协议书。2005年，为了获取房子利益，原告侯某1和其他被告才把鲁吴氏（吴某）带走，直到2011年鲁某都没有见过鲁吴氏（吴某）。此外，对鲁吴氏（吴某）实际由谁照顾，见证书中“吴某”的签字为何人所签，见证书是否是在鲁吴氏（吴某）意识清晰的情况下出具的，是否存在被胁迫、被欺骗，是否系鲁吴氏（吴某）的真实意思表示等问题均有异议。被告候某1、被告候某2、被告候某3、被告侯某2、被告侯成英、被告侯某3、被告侯某4、被告侯某5对该证据材料的真实性及证明事项均无异议。原告侯某1申请见证书中见证人及代书人叶某出庭作证，叶某的证言为：“我和吴某（即鲁吴氏）原来不认识，做遗嘱见证时，通过我的朋友赵某认识的吴某，赵某介绍我认识吴某，为吴某做河西村1220号房屋拆迁后定位协议安置的54.7平米的房屋做遗赠见证……2008年8月赵律师（赵某）跟我说有个遗赠见证，能不能做？当时我刚到华凯所，我问当时的所主任（于某），所主任说可以做，考虑到接受遗赠的人是残疾人，为了照顾她，收费3000元……做见证时，我、赵律师、所主任于某和吴某在场……做见证时，没有录像，拍了照片，做了笔录，我和于某与吴某的谈话主要是于某说，我做的记录……我给于某打电话，她说这么长时间了，所（青岛市北华凯法律服务所）已经卖了，卷（指见证时的相关卷宗材料）她要找找，后来就联系不上了。照片和笔录都在卷里，现在卷找不到了。我也去找过华凯所（青岛市北华凯法律服务所），所里说买所的时候也没有做卷宗的移交……做见证时，吴某神智非常清晰，当时吴某身体不太好，但说话和思维都很清楚。我们是在仙家寨为吴某做的笔录，做笔录时留下了两张照片，赵律师带相机去的，应该是他拍的……首先我和吴某谈了其家庭情况，她丈夫叫鲁瑞玉，已经去世了，她有一儿一女，女儿叫鲁兰香。然后我又谈了谈协议的来历，我问她协议中的房子准备如何处理，吴某说她的外孙女侯某1有残疾，当时笔录上都有。根据吴某的意愿出去打印的遗赠书，然后吴某签字的。吴某的签字是赵律师出去找的人签的字。谈话笔录没有吴某的签字，只有手印，吴某本人摁的，档案里有照片，有吴某摁手印的特写。遗赠书上的签字是赵律师找的人签的，我不熟悉。吴某本人不会写字，但手印是她本人摁的，遗赠书第一行遗赠人处的签字也不是其本人签的，但手印是她（鲁吴氏）摁的……见证时，接受遗赠的人没有在场，也没有替吴某签字。在原告找我作证之前，原告侯某1我从来没有见过。吴某虽然不会签字，但不影响对自己权利的主张，找人代替其签字也不违反法律规定……办理见证时收费了，办理见证属于华凯所的执业范围，当时没有和吴某签订委托代理合同。我不认识吴某，赵律师是吴某的代理人，赵律师找我给吴某做见证。在赵律师带我到仙家寨吴某家之前，都是赵律师和我联系的。赵律师的代理权限我不清楚，但赵律师的代理权限应该成立。当时我刚到华凯所，我也希望为所里做一点事情……按照见证过程，我和于某都向吴某明示我们来做遗赠见证，问她同意不同意，她表示知道，也表示愿意，然后我们才能继续往下进行，这些在笔录上有记载……我给吴某做的笔录，笔录我念了。做了遗赠书以后，我给她读了三遍，并问她是不是她的意思，她说是她的意思，然后摁的手印。”原告侯某1申请证人赵某出庭作证，赵某的证言为：“我认识侯成英，我当时给侯成英代理官司。2004、2005年面临拆迁时，吴某委托侯成英找到我，当时吴某和她儿媳妇王翠兰有个房屋争议，河西村调解，我作为吴某的代理人帮她处理和王翠兰的房子的协议。公证委托书是在和王翠兰的事情结束后，拆迁时需要签字，才办理的公证代理……吴某要办代理遗嘱是在办理代理公证以前，是侯成英给我打电话让我去的，我落实了吴某的意思……我收费了，收了吴某5000元……当时房产证没有办下来，无法办公证，我有利害关系，无法做见证。因此我找的华凯所的叶某和于某为吴某做的见证。见证在场的有我、吴某、叶某、于某和侯成英，其他记不清了……见证时，叶某和于某做笔录，我负责拍照。没有录像，只拍了照片，记不清拍了几张，有一张是吴某摁手印的照片……遗赠书上吴某的签字是侯成英签字的，是吴某授权的，但没有授权书。遗赠书上的手印是吴某摁的……做见证时，吴某的精神很清醒，且在这之后不久，吴某还做了委托公证，也可以证明其意识清楚……叶某和于某给吴某做见证时，我在现场，我负责帮吴某办理涉及房屋所有的事宜，这在我的代理权限之内，我有吴某的口头授权，见证时，我是吴某的代理人……见证书我看过，我帮吴某审查，但过程中都是吴某自己的意思表示，我没有代替她行使意思表示……见证现场的照片是我拍摄的，相机也是我的，过去好多年了，没人用照相机了，照片没有了。”庭审中，对于法庭及被告鲁某之委托诉讼代理人鲁嗣红询问证人赵某的其他问题，赵某均以“与本案无关，我拒绝回答”为由拒绝答复相关问题。原告侯某1对证人叶某、证人赵某的证言没有异议，认为两位证人能够清楚的陈述吴某做遗嘱时吴某的真实意思，当时吴某也是意识清醒的。遗嘱见证并没有要求同步录音录像，且当年也没有这个条件。见证人是两个没有利害关系的人即可，并没有要求其他签字的人或者外屋的人是否有利害关系。本案中，利害关系人应当是侯某1，而侯某1并不在现场，因此遗嘱见证合法有效，应当按照吴某的真实意思分割遗产。被告鲁某没有提交有效的证据予以推翻该见证遗嘱是假的，举证责任应当在被告鲁某身上。被告鲁某对证人叶某、证人赵某的证言不予认可，认为通过证人出庭作证才得知赵某、叶某与吴某、侯成英及其他被告都是认识的。叶某是替华凯法律服务所做的见证，见证过程应该规范。但在询问过程中，赵某对很多问题避而不答，不能和叶某的证言相互印证，不能还原见证的真实过程。代书遗嘱中，若遗嘱人本人无法签字，签字的应当是代书人或者见证人，而不应当是与本案有关的继承人或者其他人，违背了代书遗嘱的形式要件。被告候某1、被告候某2、被告候某3、被告侯某2、被告侯成英、被告侯某3、被告侯某4、被告侯某5对证人叶某、证人赵某的证言没有异议。本案中，见证书中记载的见证人于某未能到庭陈述其见证过程，原告也未提交与于某身份信息有关的证据，导致法院无法查明见证人于某的真实身份，因见证人的缺失，法院无法核实青岛市北华凯法律服务所出具该见证书的真实性及正当性，故对见证人、代书人叶某的证言不予采纳。因原告未能提交证据证明赵某参与或见证了吴某设立代书遗嘱的行为过程，法院无法确认赵某证言的真实性及证明力，故对赵某的证言不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点在于原告侯某1提交的青岛市北华凯法律服务所出具的见证书是否合法有效。当事人委托法律服务所或律师事务所进行遗嘱见证，其目的是通过法律服务所提供的专业法律服务确保所立遗嘱的合法、有效性，使遗嘱具有法律效力。法律服务所及法律服务工作者具备法律专业知识及技能，在收取相关法律服务报酬的同时，亦应当提供质量保证的法律服务，并负有与其专业技能相符合的高度注意义务。故对于专业法律机构出具的法律见证书在审查时应严格于其他非法律专业人员和机构的一般代书行为。本案中，原告提交的见证书及遗赠书系由青岛市北华凯法律服务所办理，遗赠书中的见证人、代书人叶某办理该见证事务时系该所的法律服务工作者，原告自述另一见证人于某也系该所法律服务工作者，担任主任职务。该见证书及遗赠书并非由遗赠人吴某亲笔书写，而是由法律工作者叶某打印交由吴某捺印，不符合自书遗嘱规定的法定形式要件，该份遗赠书属代书遗嘱，法律工作者叶某应为代书人。根据继承法的相关规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。在法定期限内，原告未向法庭提交见证书、遗赠书中另一见证人于某的身份信息及于某的证言，亦未向法庭提交青岛市北华凯法律服务所办理该遗嘱见证时的收费发票、询问笔录、两见证人的执业资格证明、立遗嘱人吴某授权青岛市北华凯法律服务所办理遗嘱见证的授权委托书等见证材料，原告未充分尽到举证责任，属举证不能，故法院对青岛市北华凯法律服务所出具的见证书及代为办理的遗赠书不予认可。因原告的请求权无法律基础，本案不适用遗嘱继承，应当适用法定继承。因鲁兰香先于被继承人鲁吴氏（吴某）死亡，故鲁兰香的子女（原告侯某1、被告候某1、被告候某2、被告候某3、被告侯某2、被告侯成英、被告侯某3、被告侯某4、被告侯某5）代位行使鲁兰香（吴某）的继承权。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三项之规定：……对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。因鲁兰香生前对鲁吴氏（吴某）尽到了主要扶养义务，故法院认为鲁兰香的子女代位行使继承权的份额与鲁某的继承份额按照8:2的比例进行分割为宜。又因侯某1在鲁兰香死亡后对鲁吴氏（吴某）尽到了主要扶养义务，故侯某1在代位继承权利中应当占有主要份额，法院认为侯某1占有涉案房屋64％的份额、其他代位继承权人占2％的份额为宜。庭审中，原、被告未对涉案房屋的市场价值、所有权归属达成一致意见，亦未向法院申请对涉案房屋的市场价值进行评估，法院依法对涉案房屋的所有权按照相应的份额分割，即原告侯某1占涉案房屋64％的份额，被告鲁某占涉案房屋20％的份额，被告候某1占涉案房屋2％的份额，被告候某2占涉案房屋2％的份额，被告候某3占涉案房屋2％的份额，被告侯某2占涉案房屋2％的份额，被告侯成英占涉案房屋2％的份额，被告侯某3占涉案房屋2％的份额，被告侯某4占涉案房屋2％的份额，被告侯某5占涉案房屋2％的份额。判决：位于青岛市市北区户房屋由原告侯某1、被告鲁某、被告候某1、被告候某2、被告候某3、被告侯某2、被告侯成英、被告侯某3、被告侯某4、被告侯某5按份共有。原告侯某1占涉案房屋64％的份额，被告鲁某占涉案房屋20％的份额，被告候某1占涉案房屋2％的份额，被告候某2占涉案房屋2％的份额，被告候某3占涉案房屋2％的份额，被告侯某2占涉案房屋2％的份额，被告侯成英占涉案房屋2％的份额，被告侯某3占涉案房屋2％的份额，被告侯某4占涉案房屋2％的份额，被告侯某5占涉案房屋2％的份额。 本院二审期间，上诉人提交吴某2005年1月29日的遗嘱和见证书各1份，以证明吴某将涉案房屋遗留给鲁兰香一人继承。鲁某质证称，该遗嘱无效。侯成英等质证称，对于该证据的真实性及证明事项均认可。鲁某提交证据1调令和证人证言一宗，证明鲁某对吴某尽了主要赡养义务；证据2土地证和房产证各1份，证明涉案房屋系王翠兰所有；证据3病历复印件一宗，证明鲁某在吴某去世后一直多病；证据4吴某丧费领取表1份，证明吴某经济富足，上诉人将吴某偷偷接走。上诉人质证称，对于证据1、3、4的真实性均不予认可，对证据2的真实性认可。侯成英等质证称，对上述证据均不予认可。本院认为，对于上诉人提交的吴某2005年1月29日遗嘱和见证书，因鲁某仅对该遗嘱效力提出异议，故本院仅对于该证据形式的真实性予以采信。对于鲁某提交的证据1、3、4，因上诉人及侯成英等均不予认可，故本院对于上述证据均不予采信；因证据2系政府部门登记事项，本院对该证据形式的真实性予以采信。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决对涉案吴某2008年8月30日代书遗嘱效力认定是否正确。《中华人民共和国继承法》第十七条第三项规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第一，涉案见证代书遗嘱系打印件，不符合上述法律规定代书应当亲笔书写的形式要件；第二，该代书遗嘱及见证书中，二见证人加盖个人名章，但没有亲笔签名确认，亦不符合上述法律规定形式；第三，作为具备相应法律专业知识和技能的法律服务所及法律服务工作者，应当严格按照上述法律规定进行见证及代书行为，既应确认遗嘱人的真实意愿表示，又要具备法律规定的形式要件，在上述法律规定的形式要件不能具备的情况下，人民法院不能确认该代书遗嘱的法律效力。故，一审判决未确认涉案代书遗嘱的法律效力并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14646元，由上诉人侯某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇一九年十二月二十五日 法官助理卢翔飞 书记员李兵 书记员于雪