——吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1264号上诉人（原审原告）：梅河口市诚昆建筑有限责任公司，住所地梅河口市银河大街1351荣华所。法定代表人：邹义，总经理。委托诉讼代理人：李红伟，吉林荣华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰立春，男，1972年3月9日出生，汉族，职业，住梅河口市百花里转盘顺达商店。上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称）因与被上诉人丰立春工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梅河口市诚昆建筑有限责任公司、被上诉人丰立春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅河口市诚昆建筑有限责任公司上诉请求：上诉请求1、请求二审法院依法撤销梅河口市人民法院作出的（2019）吉0581民初2080号民事判决书。依法改判。2、请求二审法院依法改判对丰立春的按照工伤九级待遇，停工留薪期的工资为6379元，医疗费2104.35元由丰立春个人承担。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一、一审法院认定的事实正确，但适用的法律错误。1、一审法院违反不告不理原则。本案在一审中是上诉人因不服梅劳人仲字2019第29号仲裁裁决书对丰立春做的工伤保险待遇，依法提起的民事诉讼，请求一审法院依法改判被上诉人工伤保险待遇，按照九级伤残计算，丰立春停工留薪期间的工资按照住院天数计算，而一审法院却视而不见上诉人的诉讼请求，被上诉人丰立春在一审中没有对仲裁裁决提起民事诉讼，放弃的了自己的权利，而一审法院却判决上诉人承担了5个月零15天的停工留薪的工资23390.17元，医疗费2104.35元，违法了《民事诉讼法》规定的不告不理原则。根据《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中被上诉人放弃自身的诉讼权利，不向法院起诉，在丰立春没有起诉时，法院不能主动启动诉讼程序，进行审理故一审法院违法了法律规定。二审法院应依法撤销一审判决。依法改判。2、一审法院适用的法律错误。（1）一审法院判决上诉人承担被上诉人全部的医疗费没有法律依据。本案中丰立春受伤后，上诉人垫付医疗费44500元，支付了大部分医疗费用，丰立春只承担了204.35元，根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十三第二款之规定：“保险基金支付范围的。由用人单位和工伤职工各承担50%。工伤保险基金也不能全额支付丰立春的医疗费用。根据吉林省实施条例。一审法院判决上诉人承担丰立春2104.35元医疗费用没有法律依据。请求二审依法改判。（2）一审法院判决上诉人支付丰立春5个月零15天的停工留薪的工资23390.17元没有事实依据和法律依据。在本案中丰立春伤后住院42天。在劳动仲裁和一审时，丰立春对其停工留薪的期间没有进行任何鉴定。也无法确定其停工留薪的时间，一审法院却参照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行》》第五条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）的规定，上诉人认为一审法院判决的停工留薪的工资没有事实的和法律依据，用参照的方式判决，上诉人认为不合理。三、上诉人认为被上诉人丰立春的劳动能力鉴定时机不合理。被上诉人丰立春在2018年4月26日受伤后在医院治疗42天出院。在2018年8月21日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2018年10月21日作出劳动能力鉴定为被上诉人为八级伤残。根据丰立春的出院诊断记载，被上诉人左梯骨小头骨折切开复位内固定术，认。。一年半以后根据放射片情况考虑取出右跟骨骨折内固定装置；根据出院诊断，被上诉人的内固定装置还在体内，取出后的恢复状态无法确定。在体内有固定物的情况是不适合做劳动能力鉴定，根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾。影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。又根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第二十九条“按照先康复后鉴定原则，工伤职工康复治疗后（不符合康复条件的在伤情相对稳定后），用人单位、工伤职工或者其近亲属可以向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定书面申请。并按规定提交有关资料。根据以上的法律规定，上诉人认为被上诉人在体内的固定物没有取出的情况，康复状态无法确定时，所做的劳动能力鉴定被上诉人为八级伤残不客观不真实，上诉人对此持有异议，希望二审法院查明事实。依法改判。综上所述。上诉人认为一审法院违反法律规定作出的判决。严重侵害上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决。依法改判，为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。丰立春答辩称，梅河口市诚昆建筑有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。梅河口市诚昆建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：梅河口市诚昆建筑有限责任公司向本院提出诉讼请求1.原告应按照丰立春九级伤残赔偿：一次性伤残补助金36999元；一次性伤残医疗补助金36999元；一次性伤残就业补助金28777元；停工留薪期工资6379元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、劳动仲裁裁决被告人丰立春八级伤残没有事实和法律依据，应按照九级伤残计算赔偿。根据劳动能力（工伤）鉴定结论，被告人丰立春劳动能力鉴定为九级伤残，劳动仲裁不应该按照八级伤残计算，应按照九级伤残计算其中一次性伤残补助金：4111元X9个月=36999元，一次性伤残医疗补助金4111元X9个月=36999元；次性伤残就业补助金：4111元X6个月=28777元。二、劳动仲裁裁决被告人停工留薪期工资4个月不合理。根据仲裁开庭时，被告没有提供自己停工留薪期间的证据，只是被告自己计算的结果，根据被告提供的病历材料医嘱记载，被告住院42天，其停工留薪期应按照住院时间计算其停工留薪期间的工资即1个月零12天，每月4111元，每天189元，即6379元。综上，仲裁裁决没有事实和法律依据，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：本院查明事实如下：丰立春于2018年4月9日开始在诚昆公司从事瓦工工作，工资约定每天240元。2018年4月26日丰立春在儿童乐园项目工地，在搭脚手架过程中，身体失去平衡坠落地面，造成丰立春受伤，由瓦工田军、王玉春、工地负责人孙玉开车将其送往梅河口市中心医院治疗，经梅河口市中心医院诊断为右跟骨骨折、左梯骨小头骨骨折。丰立春住院治疗42天，诚昆公司垫付医疗费44500元，住院医疗费总计为46604.35元，梅河口市人力资源和社会保障局于2018年6月27日受理丰立春工伤认定申请后，于2018年7月23日作出（2018）84号认定工伤决定书。2018年10月12日梅河口市劳动能力鉴定委员会鉴定丰立春功能障碍等级为八级伤残。诚昆公司不服梅河口市人力资源和社会保障局作出（2018）84号认定工伤决定书向本院提起行政诉讼，本院于2019年4月2日作出（2019）吉0581行初1号行政判决，判决驳回诚昆公司的诉讼请求。诚昆公司亦不服向通化市中级人民法院提起上诉，通化市中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）吉05行终38号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。丰立春向梅河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，梅河口市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月13日作出梅劳人仲字（2019）第29号仲裁裁决书。裁决丰立春与诚昆公司解除劳动关系，诚昆公司向丰立春支付：1.一次性伤残补助金：4111元X11个月=45221元；2.一次性伤残医疗补助金：4111元X11个月=45221元；3.一次性4伤残就业补助金：4111元X9个月=36999元；4.停工留薪期工资：4111元X4个月=1644元；5.住院期间护理费：4111元÷21.75X42天=7938.48元；6.住院期间伙食补助费：189元X10%X42天=794元；7.医疗费符合工伤保险经办机构报销的由被申请人承担，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%；8.二次手术费实际发生后依据法律另行处理；9.诚昆公司共计支付丰立春152617.48元；10.驳回丰立春的其他仲裁请求。诚昆公司不服仲裁裁决向本院提起本案之诉。认定上述事实证据有：住院病历复印件1份、住院收费专用票据复印件1份、梅河口市人力和资源和社会保障局认定工伤决定书复印件1份、劳动能力鉴定表复印件1份、（2019）吉0581行初1号行政判决复印件1份、（2019）吉05行终38号行政判决复印件1份、梅河口市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件1份。本院认为，本案案由为工伤保险待遇纠纷。依照《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户5-的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。、第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。，诚昆公司未依照工伤保险条例为丰立春缴纳工伤保险费，故应由诚昆公司依法给予丰立春工伤保险待遇。关于诚昆公司主张应按九级伤残标准赔偿丰立春的诉讼请求，依据梅河口市劳动能力鉴定委员会鉴定丰立春功能障碍等级为八级伤残，故其主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于丰立春月工资数额，由于丰立春从事的是建筑行业，属于季节性用工，约定的是日工资，丰立春受伤时工作不足一个月，工资还没有发放，月工资无法确定。参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。，2017年梅河口市在岗职工平均年工资为49332元，月平均工资为4111元。本案争议焦点为诚昆公司赔偿丰立春工伤保险待遇各项费用数额是多少。诚昆公司赔偿丰立春工伤保险待遇各项费用如下：1.一次性伤残补助金：依照《工伤保险条例》第6三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。，即4111元/月X11个月=45221元；2.一次性工伤医疗补助金：依照《工伤保险条例》第三十七条规定、参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第四十条规定：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：八级伤残的为11个月本人工资，“。，即4111元/月X11个月=45221元；3.一次性伤残就业补助金：依照《工伤保险条例》第三十七条规定、参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第四十条规定：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按以下标准支付：“次性伤残就业补助金的支付标准-。八级伤残的为9个月本人工资，，即4111元/月X9个月=36999元；4停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医-7-疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。。、参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）第五条规定“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪期的期限。各受伤部位停工留薪期时间不得累加。、对照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》中S92.0、S52.1相关规定，丰立春停工留薪期应为6个月，考虑丰立春于2018年4月26日受伤，伤残评定日期为2018年10月12日，停工留薪期应确定为5个月15天，即（4111元/月X5个月）十（4111元/月÷21.75天X15天）=23390.17元；5.住院期间护理费：参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第三十四条规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。“，即4111元/月÷21.75天X42天=7938.48元；6.住院期间伙食补助费：参照《吉林省实施《工伤保险条例》办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹8地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。即189元/日X10%X42天=794元；7.医疗费：因诚昆公司未依照《工伤保险条例》规定为丰立春缴纳工伤保险费，致使丰立春医疗费无法由工伤保险基金进行支付，诚昆公司负有过错责任，应承担赔偿丰立春全部医疗费用的民事责任，丰立春住院医疗费数额为46604.35元，扣除诚昆公司垫付住院医疗费44500元，诚昆公司还应支付丰立春医疗费2104.35元。以上各项总计为161668元。关于丰立春二次手术费，因未实际发生，数额无法确定，如实际发生后丰立春可另案告诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第二条、三十三条、三十七条、六十二条规定、《吉林省实施办法》第三十四条、三十五条、四十条、五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，参照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，判决如下：一、驳回原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司的诉讼请求；二、解除梅河口市诚昆建筑有限责任公司与被告丰立春劳动关系；三、原告梅河口市诚昆建筑有限责任公司给付被告丰立春一次性伤残补助金45221元、次性工伤医疗补助金45221-9元、一次性伤残就业补助金36999元、停工留薪期工资23390.17元、住院期间护理费7938.48元、住院期间伙食补助费794元、医疗费2104.35元，合计161668元。于判决发生法律效力后立即给付。本院二审期间，当事人没有提交新证据/当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：。本院认为，。综上所述，梅河口市诚昆建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞二〇一九年十二月二日书记员 刘佳超