山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再48号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，女，1970年6月28日出生，汉族，济南华宝物流有限公司董事长，住济南市。委托诉讼代理人：梁明，山东齐鼎律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖琳，女，1968年10月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：彭云波，山东北方永丰律师事务所律师。再审申请人**因与被申请人肖琳民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终956号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月5日作出（2018）鲁01民申420号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**的委托诉讼代理人梁明、被申请人肖琳的委托诉讼代理人彭云波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**申请再审称，依法撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01民终956号民事判决，并依法改判驳回肖琳对**的全部诉讼请求。事实与理由：1.**和肖琳之间不存在民间借贷关系，双方之间的关系为委托关系；2.案涉两份房屋买卖合同为双方串通所做的虚假合同，目的是为了防止**的房子被第三人查封；3.原审法院认定双方之间存在245万元借贷，没有事实依据；4.即便上述借贷关系被认定，**也已经支付了肖琳805670元，应予以扣除；5、原审法院判决肖琳对历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋享有优先受偿权错误，没有事实和法律依据。肖琳辩称，（2018）鲁01民终956号民事判决认定事实清楚、适用法律正确。肖琳向一审法院起诉请求：1、判令**偿还借款298万元及利息215万（暂计算到起诉日，以后按照月利率2%计算至还清所有款项为止）；2、请求确认肖琳对**抵押的房产具有优先受偿权；3、诉讼费用由**承担。一审法院认定事实：肖琳、**经协议约定，将**位于济南市文化东路45号文东裕华园1号楼1单元101室的房屋卖给肖琳。2010年10月29日，**声明肖琳已支付全部房款，房产已出售给肖琳，但该房屋房产登记未做变更，后肖琳、**又决定将该房屋卖给案外人苑伟。2014年3月27日，以肖琳、**为卖方，苑伟为买方签订《房产买卖契约》，约定房屋总价款为235万元。2014年6月，**向肖琳出具借条，载明“已收到文东裕华园1-1-101号买受人苑伟过付款贰佰叁拾伍万元整，先前借肖琳壹拾万元未打条，现一并合计借款金额计算为245万元”。2014年6月16日，肖琳、**签订《借款合同》，约定**向肖琳借款450万元，以**位于历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋（产权证号为济房权证历字第225605号）作抵押，借款期限二年，自2014年6月16日至2016年6月15日，借款利息按月息2%计算。同时签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，《抵押合同》中第五条约定，抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及甲方（肖琳）为实现债权产生的费用。2014年5月28日，王立珍（肖琳、**之母）、肖强（肖琳、**之弟）与王春华签订《房屋买卖合同》，出售济南市市中区朱家庄17号3单元201室。约定房屋总价为53万元。2014年8月，**向肖琳出具借条，载明“收到肖琳售房款53万元整”。2014年12月6日，肖琳、**就历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702室及地下车库签订《房屋买卖合同》，约定房屋及车库交易价格为400万元，并载明双方之前的借贷关系中资金来源情况。2014年12月11日，肖琳、**就历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702室再次签订《房屋买卖合同》，约定房屋买卖不再包括地下车库，仅房屋价格为380万元；再次载明双方之前的借贷关系中245万元的来源情况：2014年6月止，肖琳共计给付款项245万元，支付方式为2010年之前**向肖琳借款10万元，2014年3月肖琳将自己所有的文东裕华园售房款235万元交给**；约定**不履行合同，则肖琳有权选择以下方式：以245万元为基数，自2014年6月16日起，按月息2分计算利息。一审法院判决：一、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还借款298万元；二、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还2014年7月1日至起诉之日的利息181.3万元；三、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还起诉之日（2017年8月2日）至实际给付之日止，以245万元为基数，按年利率24%标准计算的利息；四、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还起诉之日（2017年8月2日）至实际给付之日止，以53万元为基数，按年利率6%标准计算的利息；五、肖琳对历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋享有优先受偿权。案件受理费47720元，减半收取23860元，保全费5000元，由**负担。**不服一审判决，上诉请求：1.请求法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回肖琳的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由肖琳承担。二审法院认定事实：同一审法院认定事实。另，**认可收到案外人苑伟支付的文东裕华园房屋购房款150万元，并称因其曾以该房屋向银行抵押贷款，该房屋设有抵押70多万元，系由苑伟清偿银行贷款后解除的抵押。二审中，**申请证人王立珍（肖琳、**、肖强之母）出庭作证，王立珍作证称坐落于济南市市中区朱家庄17号楼3单元201室房屋是由其出钱给儿子肖强买的，与他人无关。二审法院认为，本案争议焦点：1.涉案的借贷关系是否成立及借贷数额；2.肖琳对位于济南市历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋是否享有优先受偿权。本案中，肖琳主张的298万元借款包括两部分，一是2014年6月**向肖琳出具的借条245万元，该245万元款项包括**之前的借款10万元及因**收取的肖琳出售文东裕华园房屋的款项235万元；另一部分系**收到的出售济南市市中区朱家庄17号楼3单元201室房屋款。2014年6月，**向肖琳出具借条，载明“已收到文东裕华园1-1-101号买受人苑伟过付款贰佰叁拾伍万元整，先前借肖琳壹拾万元未打条，现一并合计借款金额计算为245万元”。2014年6月16日，肖琳、**签订《借款合同》，约定**向肖琳借款450万元，以**位于济南市历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋（产权证号为济房权证历字第225605号）作抵押。**认可收到案外人苑伟支付的文东裕华园房屋购房款150万元，及因其曾以该房屋向银行抵押贷款，该房屋设有抵押70多万元，系由苑伟清偿银行贷款后解除的抵押的事实。故此，一审法院结合**向肖琳出具借条、《借款合同》及查明的案件事实，认定245万元借贷关系成立，并无不当。**主张涉案《借款合同》、《抵押合同》、《房屋买卖合同》均为无效合同，但未能提供有效证据予以证实，不予支持。关于肖琳主张的**收到其出售济南市市中区朱家庄17号楼3单元201室房屋款53万元，双方对该款项的权属存在争议，二审中，其母亲王立珍出庭称该房屋是由其出钱给儿子肖强所购买，与他人无关。且该房屋买卖合同载明的出卖人为王立珍及肖强，而非肖琳本人。虽然**向肖琳出具了收条，但肖琳并未提供证据证实其系该款项之权利人，故其主张该借贷关系成立的证据不足，不予支持。一审判决认定该53万元借贷关系成立欠当，予以纠正。关于肖琳对位于济南市历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋是否享有优先受偿权问题。2014年6月16日，肖琳、**就济南市历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼2-702室的房屋签订了《抵押合同》并办理了抵押登记。**虽主张该抵押合同无效，但未提供有效证据证实，不予支持。故一审判决肖琳对该房屋享有优先受偿权，并无不当。二审法院判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5021号民事判决第五项；二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5021号民事判决第一、二、三、四项；三、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还借款245万元并支付利息（以245万元为基数，自2014年7月1日至实际给付之日止，按照月利率2%计算。）一审案件受理费23860元，由**负担19860元，肖琳负担4000元；保全费5000元，由**负担；二审案件受理费47720元，由**负担39720元，肖琳负担8000元。本院再审认定事实：1.关于案涉借款实际交付事实的查明。2014年6月（没有记载日期，根据全面案情综合认定为16日为宜），肖琳书写主文、**签名形成借条一份，内容为：“**现已收到文东裕华园1-1-101买受人苑伟银行过付款贰佰叁拾伍万元整，先前借有肖琳壹拾万元未打条，现一并合计借款金额计算为贰佰肆拾伍万元整。借款人：**2014.6”。该借条中的245万元由“先前肖琳借给**的10万元”和“苑伟交付的房款235万元”两部分组成。关于“先前肖琳借给**的10万元”，肖琳没有证据证明该10万元的实际交付情况，本院不予认定。关于“苑伟交付的房款235万元”，由于肖琳实际领取了其中的10万元和1万元，**实际领取了其中的224万元，故案涉借款实际交付数额应为224万元。2.关于案涉借款抵销事实的查明。①2014年6月16日后，**向肖琳转账26笔合计398050元。肖琳称有4笔转账为**转给肖琳的用于弟弟肖强的生活费；有1笔为**转给肖琳的用于母亲住院用的费用；其余21笔应当抵销。本院认为，肖琳抗辩用于弟弟肖强的生活费、母亲住院用的费用没有充分证据予以证实，不予认可，上述398050元应当抵销案涉借款。②2014年6月16日后，**向肖琳女儿转账1笔15000元。因肖琳认可应当抵销，故本院予以确认。③2014年6月16日前，**向肖琳转账20笔合计86965元。肖琳称上述款项为2014年6月16日前**向肖琳借款10万元的利息以及**用文东裕华园房屋办理抵押贷款给肖琳的好处费。本院认为，肖琳抗辩**支付其用文东裕华园房屋办理抵押贷款给的好处费，符合情理，予以确认，上述86965元不能抵销案涉借款。④2014年6月16日前，**向肖琳女儿转账32笔合计61155元。肖琳称上述款项为2014年6月16日前**向肖琳借款10万元的利息以及**用文东裕华园房屋办理抵押贷款给肖琳的好处费。本院认为，肖琳抗辩**支付其用文东裕华园房屋办理抵押贷款给的好处费，符合情理，予以确认，上述61155元不能抵销案涉借款。⑤2014年4月17日，**向案外人杨纯雪转账2627元。**主张该笔款项应当抵销案涉借款，但无充分证据予以证明，且肖琳不认可，故上述2627元不能抵消案涉借款。⑥2014年6月5日，**向案外人张逢慧转账200000元。因肖琳认可曾经向张逢慧借款200000元，张逢慧认可上述转款消灭了张逢慧对肖琳200000元的债权，故上述200000元应当抵销案涉借款。⑦2014年6月5日，**向案外人黄庆伟转账44500元。因肖琳认可自己曾经租赁黄庆伟的房子，当时应当向黄庆伟交纳房屋租金44500元，上述款项即为自己应当向黄庆伟交纳的房租，故上述44500元应当抵销案涉借款。3.关于案涉借款如何计算利息、肖琳是否对“历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702”房屋享有优先受偿权事实的查明。①案涉“借条”上没有关于利息的约定。②落款日期为2014年6月16日的《借款合同》记载：肖琳为出借人，**为借款人，借款金额450万元，期限自2014年6月16日至2016年6月15日，利息按月利率2%计算，约定以**名下“历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702”房屋抵押。该《借款合同》没有实际履行。③落款日期为2014年6月16日的《抵押合同》记载：肖琳为抵押权人，**为抵押人，抵押物为**名下“历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702”房屋，抵押债权为上述《借款合同》所涉450万元，抵押物估值450万元。④2014年10月23日，**作为房屋所有权人，肖琳作为房屋他项权利人，就上述房屋在房管局办理了抵押权登记。⑤《房屋登记办法》第二十三条规定：“自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于下列时限内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定…（二）抵押权、地役权登记，10个工作日”。⑥《济南市房屋登记条例》第五十条规定：“房屋登记机构应当自受理抵押登记申请之日起十个工作日内，对符合登记条件的，将申请登记事项记载于房屋登记簿并向抵押权人颁发房屋他项权证或者抵押登记证明”。⑦**提供其日记本，该日记中相关内容如下：“2014年10月18，近几日，杨处资金发生问题，追讨中”。“2014年10月茫然中，杨联系不上，附近讨债人在小区门口整日聚集，悔！”。“2014年10月已壹周左右，只喝水，任何东西难以下咽，友陪伴。丛和姐来家与我商议办理抵押绿城现在住房事宜，关键时候她不能让我再有损失，勉强凑数将款项的借款单等凑齐，办理争取尽快下证。尚总也说过到我姐名下，以防万一，不管怎么说她不会害我，虽有些勉强，可信度（借款单）不强，顾不上了！唉！虽是假的，唬唬外人而已”。⑧**陈述上述借条、《借款合同》、《抵押合同》虽然落款2014年6月，但实际形成于2014年10月，目的是为了保护**的房产；肖琳陈述上述借条、《借款合同》、《抵押合同》落款时间即实际形成时间。本院认为，根据办理他项权证的时间记载、相关房屋登记的规定、当事人的陈述、**的日记记载，综合分析判断，落款日期为2014年6月16日的《借款合同》、《抵押合同》形成于2014年10月份具有高度盖然性；同时，上述《借款合同》签订后，也没有实际履行。⑨2014年12月6日，**（出卖人甲方）、肖琳（买受人乙方）签订关于“历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702”的《房屋买卖合同》：“房屋和地下车库价格400万元，有银行按揭贷款169万元。至2014年6月份止，乙方共计付款245万元整。245万元款项支付方式及时间：1.2010年之前甲方向乙方借款10万元。2.2014年3月乙方将自己所有的文东裕华园售房款235万元给甲方。（3月份至6月份期间买受人苑伟付给甲方225万元，乙方收到10万元交给甲方）。3.2014年6月份，甲方对1、2借款事实向乙方出具总借条一张借款数额为245万元。…甲方不履行合同，则乙方有权选择下列方式：1.继续履行合同，办理过户手续，同时自要求办理过户手续之日起按房价400万元的日万分之五支付违约金。2.按房屋市值赔偿乙方。3.以245万元为基数，自2014年6月16日起，按月息3分计算利息。”⑩2014年12月11日，**（出卖人甲方）、肖琳（买受人乙方）签订关于“历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702”的《房屋买卖合同》，房屋价格380万元，（地下车库已经由**卖予他人），其余内容同上述《房屋买卖合同》内容。本院再审认为，本案的焦点问题有五个：第一、借贷合意的形成时间；第二、借贷款项的实际交付数额；第三、案涉借款的利息；第四、**向肖琳、肖琳女儿、案外人的转款能否抵销案涉借款；第五、肖琳是否对历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702室的房屋享有优先受偿权。关于借贷合意的形成时间。由于该借条记载的时间是2014年6月份，借条上有**亲自签名，故应认定借贷合意形成于为2014年6月份。该借条上没有记载具体哪一天，根据案情综合分析，认定具体日期为2014年6月16日较为合理。关于借贷款项的实际交付数额。案涉“借条”中的245万元由“苑伟交付的房款235万元”和“先前肖琳借给**的10万元”组成。235万元又由苑伟交付给肖琳的10万元、苑伟转账给**的30万元、苑伟转账给**的120万元、苑伟向银行支付的用于解除房屋抵押的74万元、苑伟交付房屋中介的腾房保证金1万元（该款项已经由肖琳领取）五部分组成。根据**、肖琳之间的交易记录可以看出，无论数额大小均采用银行转账的方式，应认定双方之间的交易习惯为银行转账。“借条”中“先前肖琳借给**的10万元”没有对应的银行交易记录，且**不予认可，故该10万元不予认定。“苑伟交付的房款235万元”中的10万元是由苑伟直接交付给了肖琳；“苑伟交付的房款235万元”中的腾房保证金1万元已经由肖琳领取。综上，案涉“借条”中245万元的实际交付为224万元。原审判决认定借款数额为245万元有误，本院予以纠正。案涉借款的利息。案涉“借条”上没有约定利息，应视为没有利息。肖琳于2017年8月2日提起本案诉讼，自此日起至实际交付之日止，**应当按照法律规定向肖琳支付相应利息。**向肖琳、肖琳女儿、案外人的转款能否抵销案涉借款。**提供其向肖琳、肖琳女儿及案外人银行转账流水82笔合计808297元，有充分证据证实能抵销案涉借款的共29笔合计657550元，其余53笔合计150747元不能抵销案涉借款。肖琳是否对历下区海尔绿城全运村桂花园22号楼（J17）2-702室的房屋享有优先受偿权。肖琳依据落款时间为2014年6月但实际形成于2014年10月的《借款合同》、《抵押合同》于2014年10月23日办理了上述房屋的他项权证。由于数额为450万元的《借款合同》并没有实际履行，肖琳也就不能依据该《借款合同》对**主张450万元的债权，而《抵押合同》抵押担保的恰恰是上述没有实际履行的450万元借款，故肖琳不能依据案涉“借条”的债权享有对上述抵押房屋的优先受偿权。综上所述，**的再审请求部分成立，二审判决认定事实有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01民终956号民事判决、济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5021号民事判决；二、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还借款本金1582450元（2240000元－398050－15000－200000元－44500元=1582450元）；三、**于本判决生效之日起十日内向肖琳偿还借款利息（以本金1582450元为基数，自2017年8月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23860元，由**负担9521元，肖琳负担14339元；保全费5000元，由**负担；二审案件受理费47720元，由**负担19042元，肖琳负担28678元。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦华玲审判员  秦光启二〇一九年十二月二十五日书记员  孙 冉