福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9867号 上诉人（原审被告）：天世达（福建）机电设备工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区象园街道长乐中路296号兴川大厦四层01铺位。 法定代表人：石启斌，总经理。 委托诉讼代理人：高国平，福建鼎嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周杰，男，1996年11月8日出生，汉族，住陕西省城固县。 委托诉讼代理人：吴雅萍，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人天世达（福建）机电设备工程有限公司（以下简称天世达公司）因与被上诉人周杰确认劳动关系纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019)闽0111民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天世达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周杰的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的事实与判决自相矛盾。一审法院既认定案涉工程以包工包料方式由张孔忠承包，就应认定周杰与张孔忠之间存在劳务关系、与天世达公司之间不存在劳动关系。二、一审判决认定张孔忠拒绝出庭作证，违背事实。双方均未申请张孔忠出庭作证，一审法院也未向张孔忠发出《证人出庭作证通知书》。庭后，张孔忠接受一审法院的调查询问，双方对张孔忠的询问笔录进行了质证，张孔忠到法庭接受调查询问的行为等同于出庭作证，张孔忠的询问笔录应作为证人证言。三、在案证据可证实周杰是由张孔忠雇佣、周杰与张孔忠之间存在劳务关系。1.蒋某作证称，蒋某以及蒋某代周杰收到张孔忠的一千元预付工资款。可见，蒋某与周杰的工资报酬是张孔忠承担并支付的，张孔忠是蒋某与周杰的雇主。2.周杰陈述，其治疗费（十几万元）是由张孔忠承担支付的。3.张孔忠的证言可证实，其与天世达公司之间存在承包关系，不存在劳动关系；周杰由张孔忠雇佣，并由张孔忠负责支付工资，周杰与张孔忠之间存在劳务关系，周杰受伤的治疗费是由其支付的；证人蒋某及其父均由张孔忠雇佣，与张孔忠之间也存在劳务关系。四、一审判决认定周杰与天世达工程之间存在劳动关系，依据不足。1.福耀汽车铝件（福建）有限公司只是项目业主及发包方，未参与具体施工管理，其出具的《情况说明》不能作为认定周杰与张孔忠或与天世达公司之间关系的依据。2.张孔忠的社医保挂靠在天世达公司交纳，但社医保挂靠在某公司交纳，是普遍存在现象，并不违反法律规定。张孔忠的询问笔录证实，其与天世达公司之间不存在劳动关系，而是存在工程承包关系。3.一审法院对“周杰有理由相信张孔忠代表天世达公司在福耀汽车铝件（福建）有限公司项目上对其和蒋某进行管理”、“天世达公司施工员小白”的认定均缺乏依据。本案没有证据证明天世达公司有委托张孔忠对项目、对周杰和蒋某进行管理。 周杰辩称，一、一审法院认定天世达公司与周杰之间存在事实劳动关系，认定事实清楚、适用法律正确。双方是适格的劳动法主体，周杰是受天世达公司指派到案涉项目承担安装管道空调工作，服从公司安排和指挥。不论是从签订合同还是处理工程款事宜以及对工程进行管理来看，均是张孔忠代表天世达公司进行处理，且天世达公司及张孔忠均未举证证明周杰知晓双方系承包合同关系，故周杰有理由相信张孔忠系代表天世达公司行使职权，张孔忠系代表天世达公司对其进行管理。既然周杰服从天世达公司的指挥，现场听从天世达公司现场管理人员的管理，领取的是此前约定的工资报酬，则双方系存在事实劳动关系。二、张孔忠履行的是天世达公司的管理职责，对外代表的是公司行为。天世达公司提交的证据仅为一份承包协议书，其真实性存疑。天世达公司无法提供双方履行合同的证据以及张孔忠非天世达公司员工的证据，应承担举证不利后果。 周杰向一审法院提出诉讼请求：确认天世达公司与周杰之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2019年3月22日，福耀汽车铝件（福建）有限公司与天世达公司签订《空调设备采购与安装合同》一份，约定：福耀汽车铝件（福建）有限公司将公司车间实验室、培训室、卫生间通风空调改造工程以包工包料的方式承包给天世达公司。次日，天世达公司与张孔忠签订《安装工程承包协议书》，约定：福耀汽车铝件（福建）有限公司车间实验室、培训室、卫生间通风空调改造工程由张孔忠以包工包料方式承包。2019年4月14日16时许，周杰在福耀汽车铝件（福建）有限公司从事空调安装工作时，不慎从高空摔落，导致全身多处骨折。福清市120急救指挥中心接到报警电话后，派出救护车将周杰送往福清市医院救治。2019年7月4日，周杰向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与天世达公司存在事实劳动关系，并由天世达公司支付精神损害赔偿10000元。2019年7月11日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲不字[2019]号033号《不予受理通知书》，对周杰的申请不予受理。周杰遂诉至一审法院。福耀玻璃工业集团股份有限公司于2019年8月19日向一审法院出具《情况说明》一份，载明其下属子公司福耀汽车铝件（福建）有限公司与天世达公司签订了《空调设备采购与安装合同》，天世达公司的员工在施工期间发生意外事件，事故发生地点在福耀汽车铝件（福建）有限公司厂房内。另查明，根据周杰提交的张孔忠医疗保险和社会保险缴费记录显示，张孔忠自2013年底开始至今均由天世达公司为其缴纳医疗保险和社会保险。 证人蒋某一审出庭陈述：其与张孔忠认识多年，张孔忠系天世达公司管理人员，有工程施工的时候张孔忠就电话与其联系。因福耀汽车铝件（福建）有限公司空调安装需要，张孔忠以及天世达公司施工员小白让蒋某再找一个人施工，其遂介绍周杰入职天世达公司，约定周杰的工资为300元／天。事故发生当日，张孔忠和天世达公司施工员小白带蒋某与周杰进入福耀汽车铝件（福建）有限公司施工，并由张孔忠对施工进行管理。周杰在施工过程中受伤。 张孔忠拒绝出庭作证，但在一审法院制作的笔录中陈述：其与天世达公司之间不存在劳动关系，与天世达公司之间就福耀汽车铝件（福建）有限公司空调安装工程形成承包合同关系。本案事故发生前几天，蒋某问张孔忠能否再带一个人一起工作，张孔忠表示同意。张孔忠与周杰之间未约定报酬，仅与蒋某的父亲约定报酬。周杰于2019年4月13日开始在福耀汽车铝件（福建）有限公司厂房内为张孔忠进行空调安装施工。事发当日系由张孔忠将蒋某和周杰带入福耀汽车铝件（福建）有限公司施工，周杰在施工过程中受伤。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、张孔忠与周杰之间是否存在劳务关系；二、周杰与天世达公司之间是否存在劳动关系。关于张孔忠与周杰之间是否存在劳务关系。福耀汽车铝件（福建）有限公司的通风空调改造工程系天世达公司与福耀汽车铝件（福建）有限公司签订的，根据福耀玻璃工业集团股份有限公司出具的《情况说明》可以认定张孔忠系以天世达公司名义为福耀汽车铝件（福建）有限公司施工。天世达公司与张孔忠虽然均主张双方不存在劳动关系，但根据周杰提供的证据可以证明张孔忠自2013年底开始至今的医疗保险和社会保险均由天世达公司缴纳。同时，天世达公司亦未提供证据证明周杰知晓其与张孔忠之间存在承包合同关系。综合当事人、证人的陈述以及上述事实，周杰有理由相信张孔忠系代表天世达公司在福耀汽车铝件（福建）有限公司项目上对其和蒋某进行管理，可以认定张孔忠系天世达公司的项目管理人员，而非项目承包人员。天世达公司辩称张孔忠系挂靠在天世达公司缴纳医疗保险和社会保险，未提供任何证据证明，一审法院不予采信；其辩称张孔忠与周杰之间形成劳务关系，一审法院不予支持。关于周杰与天世达公司之间是否存在劳动关系。本案双方当事人未签订书面劳动合同，认定双方是否存在劳动关系应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，天世达公司与周杰均符合法律、法规规定的主体资格，周杰亦接受天世达公司的现场管理人员管理以及根据现场管理人员安排从事有报酬的劳动，且其从事的系天世达公司承包的空调安装工程，双方之间的关系符合劳动关系的特征，故周杰主张确认双方存在劳动关系，一审法院予以支持。结合周杰、蒋某以及张孔忠陈述，可以认定周杰于2019年4月13日开始为天世达公司提供劳动，故一审法院认定双方自2019年4月13日起建立劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：确认原告周杰与被告天世达（福建）机电设备工程有限公司自2019年4月13日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天世达（福建）机电设备工程有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，天世达公司从福耀汽车铝件（福建）有限公司承包案涉工程后，即将案涉工程转包给张孔忠，由张孔忠包工包料施工。结合张孔忠在接受一审法院询问时的陈述、证人蒋某的证言以及周杰在二审中的自述可知，蒋某是张孔忠安排到案涉工程做工的，蒋某经张孔忠同意后叫周杰一起到案涉工程做工，接受张孔忠的施工管理，张孔忠向蒋某预付了蒋某和周杰的生活费1000元，期间天世达公司未曾对蒋某和周杰面试、培训或发放工资。本案也无证据证明天世达公司有授权张孔忠以天世达公司的名义招工或管理。可见，周杰与天世达公司之间缺乏建立劳动关系的合意，亦未形成身份上的从属关系，双方之间不具备事实劳动关系的法律特征。一审法院认为周杰与天世达公司存在事实劳动关系，依据不足，本院予以纠正。 综上，天世达公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019)闽0111民初3821号民事判决； 二、驳回周杰的诉讼请求。 一审案件受理费10元减半收取计5元、二审案件受理费10元，均由周杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月二十六日 法官助理江丽丽 书记员张华真