辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3718号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。住所地：鞍山市铁西区三道街132号。负责人：廖诗良，经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨佩洪，男，满族，1968年6月22日出生。住所地：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：张云鹏，辽宁铭浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：杨学彬，男，满族，1975年3月20日出生。住所地：岫岩满族自治县。上诉人阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司因与被上诉人杨佩洪、杨学斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担营养费2600元，鉴定费1000元、误工费12316.2元、诉讼费1807元。精神损害抚慰金少承担4000元，共计不服金额为21723.2元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、营养费没有依据。没有医嘱加强营养，故对营养费2600元不同意承担。二、误工费原告出具证实不具有真实性、合法性，且无休工期间明细及证实，故对误工费12316.2元不同意承担。三、诉讼费不应由我公司承担，本案系由于原告不按照合理赔偿请求引起诉讼（按1:9比例要求赔付）不是我公司原因造成，且保险条款也约定不承担诉讼费。四、本案原告就有一定过错无证驾驶无牌摩托，故应承担过错责任，因此判决我公司12000元精神抚慰金过高。五、鉴定费交强险己满额赔付，鉴定应按比例进行赔付。综上，恳请支持上诉人上诉请求。杨佩洪辩称，服从一审判决。杨学彬辩称，服从一审判决。杨佩洪向一审法院起诉请求：2019年2月10日12时50分许，被告杨学彬驾驶辽Ｃ×××××号型轿车由东向西行驶至岫岩县大房身乡古洞村龙王庙组路段超车时与同方向原告驾驶的两轮摩托车发生碰撞，事故致车损及原告受伤。原告经诊断为创伤性脾破裂并伴有多处骨折等。原告共住院64天花医药费4万余元。被告驾驶的辽Ｃ×××××号小型轿车在被告保险公司投保交强险及商业第三者责任险。原告在此交通事故中遭受的损失有：医疗费44991.6元、护理费7391.36元、住院伙食补助费6400元、营养费6400元、误工费11840元、残疾赔偿金82482元、精神损害抚慰金12000元、交通费2000元、鉴定费1000元。被告垫付医疗费43000元。现原告诉至法院，请求判令被告保险公司在交强险范围内承担全部赔偿责任，超出部分按90%的责任比例赔偿原告的经济损失；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：经审理查明，2019年2月10日12时50分许，被告杨学彬驾驶辽Ｃ×××××号小型轿车由东向西行驶至岫岩县大房身乡古洞村龙王庙组路段超车时与同方向原告驾驶的两轮摩托车发生相撞致原告受伤。该事故经岫岩交警队出具事故认定书：“杨学彬驾驶车辆超车时未确保安全行驶，是构成此次事故的原因、过错；杨佩洪无证驾驶无牌车辆上路未确保安全行驶，是构成此次事故的原因、过错”；认定，杨学彬负事故的主要责任，杨佩洪负事故的次要责任；建议杨学彬负事故90%责任，杨佩洪负事故的10%责任。被告杨学彬驾驶的辽Ｃ×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强检及商业第三者责任险500000元，不计免赔。原告于当日入住岫岩满族自治县中心人民医院，住院治疗64天，一级护理6天，二级护理58天。原告伤情经诊断为，创伤性脾破裂、腹水、胸部损伤、肋骨骨折等，医嘱禁食水、流食26天。医院出具诊断书，建议休息二周。依原告申请，经一审法院委托岫岩宏易法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：原告因脾破裂致脾切除构成八级伤残。原告在此交通事故中遭受的损失有：医疗费44991.6元、护理费8085(6天×2人×115.5元/天+58天×1人×115.5元/天)元、住院伙食补助费6400(64天×100元/天)元、营养费2600(26天×100元/天)元、误工费12316.2【157.9/天×(64+14)】元、残疾赔偿金82482元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1000元、交通费320(64天×5元/天)元。被告杨学彬垫付医疗费43000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，被告驾驶车辆撞伤原告，侵害了原告的身体健康权，应承担侵权责任。因原告本身也有过错，故应减轻被告的赔偿责任。因岫岩交警大队认定被告杨学彬负主要责任，故其应承担70%的赔偿责任，因原告无证驾驶无牌摩托车上路行驶，其自身对事故的发生也有过错，应承担30%的过错责任。综上，岫岩交警大队提出的建议，不予采纳。原告要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，有住院病志、医疗费发票、医嘱以及鉴定意见书予以证明，且符合法律规定，该院予以支持。结合原告伤情，按住院期间每天5元标准计算原告住院期间的交通费。误工费有原告所在单位出具的事发前近三个月的工资表和误工证明，该院予以确认。因肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，故被告保险公司应在保险范围内对原告的损失承担理赔责任。因被告杨学彬与原告之间发生了交通事故，侵害了原告的身体健康且伤情严重，原告对伤情做的伤残等级鉴定产生的必要花费归根到底是由于侵权人的侵权行为造成的，属于受害者的合理财产损失。依据《中华人民共和国保险法》的有关规定，虽允许保险合同当事人之间约定诉讼费等必要、合理费用由谁承担，但该约定只能适用于保险合同当事人之间，不能对抗第三者，对受害人无约束力。故被告保险公司抗辩称其不应承担鉴定费和诉讼费，该院不予支持。被告杨学彬主张其垫付医药费55000元，但原告自认被告垫付43000元，被告又无证据证明自己的主张，故该院确认被告杨学彬垫付医药费43000元。综上，一审法院判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效后15日内赔偿原告杨佩洪医疗费10000元、精神损害抚慰金12000元、残疾赔偿金82482元、护理费8085元、误工费7433元，合计120000元。其中被告杨学彬垫付的43000元由保险公司直接支付给被告杨学彬。二、被告阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效后15日内赔偿原告杨佩洪剩余的医疗费34991.6元、误工费4883.2元、住院伙食补助费6400元、营养费2600元、交通费320元，合计49194.8元的70%即34436.36元。案件受理费3614元，减半收取1807元以及鉴定费1000元合计2807元，由被告阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担；向原告返还诉讼费1807元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明相关事实予以认定。本院认为，二审的争议焦点为：一审法院关于营养费、鉴定费及案件受理费、误工费、精神损害抚慰金的判决是否正确。关于营养费。关于营养费。杨佩洪因本起事故住院期间的长期医嘱单记载自2019年2月15日起为流食，3月8日起为普食，一审法院据此认定营养期26天，每天按照100元计算，共计2600元符合实际情况及法律规定，本院予以维持。关于鉴定费及诉讼费。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，上诉人提交的保险合同中对于鉴定费、诉讼费不予承担的约定属于其单方制定的免责条款，因上诉人未能证明已就保险合同中的免责条款向投保人履行了告知义务，故一审法院判决为确定本案损失所必要支出的鉴定费及本案诉讼费用由上诉人承担并无不当，本院予以维持。关于误工费。在本案二审审理期间，证人曹某出庭作证。本院经审查认为，该证人证言与杨佩洪一审期间提交的证据已形成了完整的证据链，足以对杨佩洪的误工损失予以证明。一审法院关于误工标准及误工期的认定并无不当，本院依法予以维持。关于精神损害抚慰金。岫岩县交警队针对本起交通事故出具事故认定书：杨学彬负事故的主要责任，杨佩洪负事故的次要责任。依杨佩洪申请，经一审法院委托岫岩宏易法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书：杨佩洪因脾破裂致脾切除构成八级伤残。一审法院根据以上两组证据并结合鞍山市审判实践，判决杨佩洪的精神损害抚慰金为12000元符合事实及法律依据，本院依法予以维持。综上所述，阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费343元，由阳光财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇一九年十二月十日书记员  赵紫薇