黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑02民终2749号 上诉人（原审原告）：安达市联众建筑工程有限公司，住所地黑龙江省安达市新兴街九委九组。 法定代表人：张占胜，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈志胜，男，1951年6月25日出生，汉族，大连升兴工业有限公司大庆分公司总经理，住黑龙江省大庆市让胡路区。 被上诉人（原审被告）：王福明，男，1972年3月26日出生，汉族，无职业，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：马玉珍，黑龙江普仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔卓建房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区五金批发市场19号。 法定代表人：岳国良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曲铁成，该公司副经理。 上诉人安达市联众建筑工程有限公司（以下简称联众建筑公司）因与被上诉人王福明、齐齐哈尔卓建房地产开发有限公司（以下简称卓建开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联众建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）黑0202民初1753号民事判决；2.王福明给付工程款13.64万元及逾期付款利息损失；3.王福明支付违约金105万元；4.卓建开发公司承担给付工程款以及违约金的连带责任；5.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定本案争议的基本事实错误。案涉施工标的物数量的基本事实认定错误：上诉人施工标的物数量系“鹤乡新城”1-12号楼，即标的物系12栋楼的外墙涂料施工未支付其施工款产生的本案诉讼争议，而并非一审判决所称系1、8、10、11号楼外墙涂科工程存在争议。即其认定的标的物数量的基本事实错误。且争议的不是“涂料工程”材料款，而是涂料施工款。认定上诉人举证与相关证据冲突的基本事实错误:首先，上诉人举证系案涉工程的施工人是据以案涉《施工合同》和“合同相对性”原则的合同签约事实；尽管被上诉人对其合同有所质疑，且无的放矢、虚张声势、混淆视听、欲图干扰审判，但十年来包括本案审理案审法院均对其所谓的质疑不予理睬亦是不争的事实。事实上被上诉人对案涉合同的所谓三点质疑的大肆渲染，无非是借此渲染对案情事实真相的故意掩盖和虚假诉讼的掩饰，其质疑根本与本案诉求和审理无关联性。被上诉人并未否定签订案涉合同的事实，亦是本案诉讼符合法律规定的基础诉讼事实。其次，上诉人系委托张万海履行案涉合同完成施工，即张万海的施工行为是基于委托法律关系，依法显然系上诉人履行案涉合同约定完成施工的法律事实。即其合同的权利义务和诉讼权益均归属上诉人是起码的法律常识。就这么一个简单的法律关系，被上诉人竟然为此质疑争吵了十年，坚持认为上诉人没有施工。即上诉人的全部诉求举证与被上诉人举证的《施工合同》内容并不存在冲突的事实。即便存在冲突，亦不由此否定上许人诉求的实体权益的必然。即一审判决没有事实根据和法律依据。对王侠的调查陈述所谓“冲突”，完全系一审判决断章取义的故意。王侠对法院的调查如实陈述了案情事实，其陈述的事实与上诉人在历次法庭的举证、陈述、诉求均一致，并不存在所谓“冲突”的内容。依据证据规定其陈述无论是否冲突，在无其他证据佐证和有效证据证明的情况下均不能简单地据此孤证作为判决的依据。一审判决据此所谓的“冲突”剥夺上诉人的实体权益。再之，上诉人是否留存案涉施工账本、日志等证据是上诉人内部管理行为，其内部管理行为是否完善与上诉人是否施工没有必然的关联性；一审判决据此判断否定上诉人施工的事实没有法律依据。上诉人早已明释案涉施工事项是委托张万海以上诉人名义履行合同的事实，即案涉施工相关费用亦系张万海垫付，且因卓建开发公司未与上诉人施工结算等原由，根本就不存在，也没有必要建立什么公司账本的需要。何以要求上诉人留存什么公司账本等所谓的证据。有关施工日志、发放工资凭证、购买涂料数量、单价、送货时间、样板调色、验收使用等证据，证人证言均举证在案，证明上诉人其施工的事实。原审法院无视上诉人向法院提交的施工日志，偏袒被上诉人，偏信被上诉人串通的虚假陈述，反驳上诉人的有效证据，均不能证明其反驳事实成立，更不能否认上诉人施工事实的真实性。二、一审判决适用法律错误。认定案涉合同无效系适用法释的低级错误。最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工解释)第一条列举三项施工合同无效的情形，但一审判决没有释明适用哪项合同无效的情形。亦未在判决中阐述合同无效的事实和法理。整个判决没有涉及合同无效的任何文字痕迹，便堂而皇之地认定案涉合同无效。上诉人系具备资质的建筑施工企业，卓建开发公司允诺案涉施工交付上诉人签约合同，即上诉人与卓建开发公司是案涉合同的当事人。上诉人投入施工并完成部分施工量后，卓建开发公司悖逆诚信却要求上诉人与王福明签订合同的荒谬，卓建公司作为合同的担保人系上诉人当时情势下的无奈之举。案涉合同的签订系卓建开发公司与王福明预谋对上诉人设下的圈套，即卓建开发公司与王福明形成合同关系，并因其合同关系，施工中的全部签验收等证明施工事实的凭据均掌握在王福明处，如此达到上诉人施工无凭证的目的。由此，卓建开发公司逃避对上诉人承担施工债务的陷阱。尽管上诉人当时意识到其阴谋的风险，故以提高违约金的承担作为预防。但卓建开发公司串通王福明否定上诉人履行施工的客观事实以及上诉人作为具备施工资质的施工企业均不构成案涉合同无效的法定情形。王福明作为案涉合同的发包方系自然人情形，足以证明案涉合同并非建设施工合同，亦佐证本案并非系建设施工合同纠纷，本案符合承揽合同纠纷案由!即认定本案争议性质错误的判决必然适用法律亦错误。自相矛盾的判决依据，佐证一审判决适用法律错误。一审判决认定案涉合同无效，但却又依据《合同法解释(二)》第29条系当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的相关规定。一审判决认定案涉合同无效，即不存在调整违约金的法律依据，且被上诉人在本案并未主张约定的违约金过高请求减少的诉讼事实。反之，本案判决既然涉及违约金的调整，佐证一审判决系对上诉人履行案涉合同事实的认定，又何以驳回上诉人的诉求。综述，案涉争议审理了十年，其终审判决系对债权转让行为的错误否定，其否定并不涉及其基础法律关系的案涉施工合同纠纷事实的否定。据以，该案的2009年5月25日第一次庭审笔录中证明卓建开发公司并不否认案涉合同上诉人履行施工的事实，且对上诉人诉求支付税金无异议；并承认联众建筑公司、王福明在工程款中支付了人工费，具体支付的人工费不清楚；亦确认卓建开发公司确实用的这种涂料。其后，卓建开发公司与王福明恶意串通对案涉争议事实采取全部否定并编造事实，虚构案情，虚假诉讼至今。依据最高院《证据规定》第2条、第5条，上诉人对案涉合同的成立并生效、履行承担了举证责任，被上诉人对合同的成立并生效并未否认。即被上诉人的全部反驳均无有效证据证明其反驳事实的成立，且其支付案涉施工和所谓返工的款项均无有效证据证明，佐证王福明等人根本没有取得案涉施工、返工款的事实，由此反证不存在王福明施工以及所谓返工的事实，亦足以佐证案涉施工系上诉人完成施工，即卓建公司没有向上诉人支付其施工款项的不争事实。故上诉人其诉求事实有据，亦不违反法律规定。 王福明辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，一审判决正确。1.王福明与上诉人之间不存在债权债务关系，上诉人的诉讼请求不能成立。本案的客观事实是2006年5月10日，王福明以自己兴办的铁锋区卓建门窗厂的名义与卓建开发公司签订了施工合同，合同约定工程内容为鹤乡新城1-8、10、11号楼的外墙体及保温涂料工程。因该门窗厂是王福明个人兴办，故该工程的实际施工人是王福明，合同签订后王福明派马树辉在现场管理，并雇佣袁纯贵进行涂料部分的施工。由于袁纯贵组建的施工队伍都是零散的农民工，所进行的涂料施工经两次检查不合格，卓建开发公司于2006年11月1日和2006年11月10日两次下发整改通知，并于2007年8月15日再次进行验收，其中1-8号、10、11号楼因外墙涂料验收未达到验收标准。卓建开发公司又将该工程承包给了龙沙区翔宇涂料商店，双方签订了施工合同。2007年11月30日，翔宇涂料商店按照合同要求完成工程并经验收及审定，卓建开发公司进行了工程结算，所以本案并非是联众公司进行的施工。上诉人在大庆起诉时，法人代表也明确说明自己并未施工。2.上诉人起诉所依据的施工合同并非各方真实意思表示，亦未实际履行，上诉人依据该合同主张权利无事实及法律依据，一审驳回诉讼请求正确。上诉人所依据的施工合同的真实签订背景是王福明为涉案工程开具发票找到其朋友张万海，在签订该合同时王福明的施工已经接近尾声，张万海为王福明联系上诉人，张万海说因上诉人未实际施工，不能虚开发票，故王福明与上诉人、卓建开发公司为开具发票才签订了所谓的施工合同。王福明及卓建开发公司签字盖章，张万海代表上诉人签字后，张万海将合同带到上诉人盖章,因上诉人领导不同意出具发票，故该合同未正式签订。之后因张万海及王福明出现矛盾，张万海串通上诉人加盖上诉人公章，并对合同进行涂改，并虚构债权转让，将所谓的债权转让给张万海任法定代表人的大庆赛德丽化工科技有限公司，赛德丽公司以债权受让人的名义起诉王福明和卓建开发公司，经过几次审理法院已驳回该诉讼请求。3.上诉人根本没有参与本案的施工，无权主张。赛德丽公司起诉王福明与卓建开发公司时，大庆龙凤区法院对签订本案施工合同时的上诉人法定代表人王侠进行了调查。调查笔录中王侠承认上诉人没有工程预算结算的相关材料，也没有经手工程款，公司没有支出任何费用，公司也没有插手工程的整个施工。法院问王侠按照他的说法除了签合同以外整个工程的施工、预结算、购买材料联众建筑公司都没有参与，也与联众建筑公司没有什么关系，王侠明确回答对。王侠的这段陈述与合同签订的实际背景及原因完全相符，按照王侠的说法其没有施工，现在主张权利得不到法院的支持是完全正确的。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 卓建开发公司辩称，同意王福明的答辩意见。上诉人拿来的合同里有涂改修改的痕迹，双方也没有履行过该合同，联众建筑公司也没有作为主导进行过施工，在工程上双方有施工及合作关系，必然会有相互验收、开工通知等文件交流，而几次诉讼过程中双方没有任何相关痕迹的证明，如果说合同履行了这是不可思议的。要求驳回上诉，维持原判。 联众建筑公司向一审法院起诉请求：1.王福明给付工程款796,357元（其中施工款700,000元、配套费30,000元、税金66,357元），并支付逾期给付工程款的利息（利息按银行同期贷款利率计算自2007年3月15日至本案生效判决确定的给付时间止）；2.王福明支付违约金105,000元（700,000元×150%）；3.卓建开发公司承担给付工程款及违约金的连带责任；4、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2006年5月10日卓建开发公司与业主为王福明的齐齐哈尔市铁锋区卓建门窗厂签订施工合同一份，双方约定将“鹤乡新城”1–8、10、11号楼外墙保温及涂料工程交给铁锋区卓建门窗厂施工，其中涂料每平米20元，保温每平米62元，最终以实际结算面积为准。该工程于2006年5月施工10月末竣工，截止2006年11月28日被告卓建开发公司对于“鹤乡新城”1–8、10、11号楼外墙保温及涂料工程向被告王福明及施工工人支付工程款及工人工资。2009年4月15日案外人赛德丽公司在大庆市龙凤区人民法院以卓建开发公司为被告，以其公司为联众建筑公司在本案涉诉工程中外墙涂料施工工程款的债权受让人身份提起民事案件的诉讼，要求卓建开发公司支付拖欠债务，此纠纷经2010年4月1日大庆市龙凤区人民法院（2009）龙民初字第482号民事判决、发回重审后的（2011）年龙民初字第413号民事案件追加王福明、联众建筑公司为第三人重新审理。（2014）龙民初字第1058号的再次发回审理后，2016年1月20日大庆市中级人民法院最终驳回案外人赛德丽公司要求王福明、卓建房产公司给付债务的诉讼请求。2018年8月联众建筑公司以2006年10月27日以王福明为甲方、联众建筑公司为乙方、卓建开发公司为担保人的《施工合同》等证据诉至我院，称其公司经王福明转包为卓建开发公司开发的“鹤乡新城”1–8、10、11号楼外墙保温涂料工程的实际施工方，以二被告一直未给付其公司涉诉工程的工程款为由，要求王福明给付其拖欠工程款及利息、违约金合计1,846,357元，卓建开发公司对以上款项承担连带清偿责任。另查明，庭审中卓建开发公司称由于涉案部分工程存在质量问题，2007年8月28日卓建开发公司将工程的后续工作包给案外人齐齐哈尔市龙沙区祥宇涂料商店，工程完工后卓建开发公司也已支付齐齐哈尔市龙沙区祥宇涂料商店工程款项，对此陈述卓建开发公司向法院提供与齐齐哈尔市龙沙区祥宇涂料商店结算的相关证据。 一审法院认为，关于二被告提出联众建筑公司的本诉超过法定诉讼时效的问题。由于本案案外人赛德丽公司在2009年在大庆市龙凤区人民法院以建设工程施工合同纠纷进行诉讼，后在大庆市龙凤区人民法院（2011）龙民初字第413号民事案件的审理中，联众建筑公司作为案件的第三人参加诉讼。联众建筑公司即主张其对“鹤乡新城”外墙涂料工程进行了施工，王福明一直欠付工程款，故将对二被告所要工程款的债权转让给案外人赛德丽公司。经大庆市龙凤区人民法院及大庆市中级人民法院一、二审对此审理，大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第297号民事判决最终驳回案外人赛德丽公司的诉讼请求。该民事判决于2016年1月20日作出，故大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第297号民事判决发生法律效力的时间可以视为联众建筑公司在本案的诉讼中知道或者应当知道其权利被侵害之日起的时间。据此本案联众建筑公司于2018年8月在我院提起建设施工合同之诉未超过法律规定的诉讼时效，二被告的此项抗辩理由本院不予认可。庭审中各方当事人对联众建筑公司是否实际履行“鹤乡新城”1–8、10、11号楼外墙涂料工程存在争议，对此应由联众建筑公司对其公司是否实际履行施工义务负有举证责任。联众建筑公司提供法院的仅有施工合同、现场照片、及涉案工程使用了案外人赛德丽公司向雪龙涂料厂订购的涂料的相关证据，但又与二被告提供法院的《施工合同》及当时联众建筑公司法定代表人王侠的调查陈述内容相冲突。作为建设施工工程的实际施工方，联众建筑公司应当留存公司账本、施工日志、发放工人工资凭证、购买涂料数量、单价、送货时间、及工程结算、验收等相关证据。联众建筑公司提供的上述证据不足以充分证实联众建筑公司实际对本案涉诉工程进行了施工的事实，其要求二被告给付其工程款的主张，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干问题规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告安达市联众建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费21,417元由安达市联众建筑工程有限公司负担。 本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据当事人的诉讼主张本案争议的焦点是联众建筑公司是否为案涉工程的实际施工人的问题。因联众建筑公司提交的施工合同与被上诉人提交的施工合同在内容上存在差异，两份施工合同的第一条第一项第三款工程量约定条款不一致，第七条第八款违约担保方的担保期限约定不一致，第八条第一款、第四款约定不一致。且联众建筑公司对两份合同内容存在差异不能作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项的规定：“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。现联众建筑公司仅提供了施工合同、现场照片及使用雪龙牌涂料的相关证据，并未提供账本、施工日志、发放工人工资凭证等其他相关证据佐证，且合同内容与被上诉人提交的施工合同内容上多处不一致，与原联众建筑公司法定代表人王侠的陈述内容亦不一致，因此联众建筑公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，联众建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,478元，由上诉人安达市联众建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨春雷 审判员  朱秀萍 审判员  敖 镝 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张朝阳