四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17595号 上诉人（原审原告）：四川泰兴装饰工程有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区天府三街69号1栋29号。 法定代表人：白晋菡，董事长。 委托诉讼代理人：董棚飞，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢林，男，1982年10月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：周平，四川中超律师事务所律师。 上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）与被上诉人谢林工伤保险待遇纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭进行了审理，泰兴公司的委托诉讼代理人董棚飞、谢林及委托诉讼代理人周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判泰兴公司无需向谢林支付任何工伤赔偿费用。事实和理由：一、一审法院判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定审理本案错误，该规定明确规定适用范围未审理工伤行政案件，而本案属于民事案件。二、泰兴公司与谢林之间不存在劳动关系，该事实已经成都市中级人民法院（2017）川01民终7814号民事判决所确认，该判决书也查明谢林系案外人陈刚招聘的人员。三、泰兴公司对一审判决认定的工伤保险待遇的项目金额有异议。1．一次性伤残补助金应以四川省2016年建筑业平均工资41357元/年（四川）为标准计算31017.75元（41357元÷12个月×9）；2．双方不存在劳动关系，故泰兴公司不应承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3．关于住院伙食补助费，一审法院根据《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》（成人社发［2016］63号）之规定审理本案错误，该规定明确执行起始时间为2017年1月1日，而谢林是在2016年4月10日受伤的，此时的工伤职工住院期间的伙食补助费为16元/天，而非一审判决认定的20元/天；4．根据《工伤保险条例》第38条的规定，谢林没有举证证明经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，泰兴公司不应承担护理费；5．停工留薪期工资应以2015年度四川省建筑业平均工资作为标准计算，即41357元/年作为计算基数。四、一审法院遗漏当事人，存在程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，一审庭审中，泰兴公司请求应当追加聘请谢林的陈刚为本案当事人，一审法院不追加系程序违法。 谢林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，泰兴公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢林在工作时受伤已经被认定为工伤，用人单位为泰兴公司。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第1款从保护劳动者的角度出发，一审法院适用该司法解释正确。本案泰兴公司存在违法分包的情况，因此由该公司承担用工主体责任。一审法院适用法律正确，至于双方是否存在劳动关系并不影响泰兴公司应当承担用工主体责任。一审判决认定的工资标准明显低于谢林实际的工资标准，请二审法院对一次性伤残补助金依法予以调整。 泰兴公司公司向一审法院起诉请求：1．请求判令泰兴公司不需向谢林支付任何工伤赔偿费用，共计185861.07元；2．本案一审诉讼费用由谢林承担。 一审法院认定事实：泰兴公司承建了“新雨香沁”项目，并将部分项目工程转包给自然人陈刚。谢林经陈刚招用进入前述项目工地工作，工作期间由陈刚向谢林发放报酬。2016年4月10日13时许，谢林在前述项目工地焊接雨棚时不慎坠落受伤，于同日被送往四川省人民医院治疗，住院11天，2016年4月20日出院。出院诊断：1．右侧桡骨远端骨折，2．右第四五掌骨骨折，3．右手皮肤软组织挫裂伤，4．右侧第八肋骨骨折，双侧胸腔少量积液。出院医嘱：骨科门诊随访，休息3月；．．．．．．谢林在四川省人民医院住院及门诊治疗医疗费用共计38837.27元，其中泰兴公司为其垫付25000元。 2018年5月23日，成都市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定谢林所受事故伤害为工伤。同年8月1日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定谢林工伤致残程度为玖级，鉴定费300元、检查费279元。 就本案所涉工伤保险待遇事项，谢林作为申请人向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年2月28日作出成高劳人仲委裁字（2018）第01066号仲裁裁决书，裁决：1．谢林与泰兴公司的劳动关系于2018年10月8日解除；2．泰兴公司支付谢林工伤待遇共计185861.07元（医疗费差额13837.27元、一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金86796.8元、鉴定费2279元、住院伙食补助费220元、护理费1100元、停工留薪期工资22228元）；3．驳回谢林的其他仲裁请求。泰兴公司不服仲裁裁决，提起诉讼。 另查明，2017年4月20日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2017）川0191民初1823号民事判决书，判决泰兴公司与谢林之间不存在劳动关系。谢林不服判决，提起上诉，成都市中级人民法院于2017年10月13日作出（2017）川01民终7814号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，综合双方诉辩主张及查明事实，本案一审的争议焦点是泰兴公司是否是承担谢林工伤保险责任的主体；如是，工伤保险待遇的金额认定。 关于承担工伤保险责任的主体。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”之规定，在违法分包、转包的情况下，具备用工主体资格的发包方承担工伤保险责任，不以是否存在劳动关系为前提。本案中，泰兴公司作为案涉“新雨香沁”项目的承建方，将其承建的工程分包给不具备用工主体资格的自然人陈刚，谢林经陈刚招用在该工地从事焊接工作时受伤，并经劳动行政部门认定为工伤。根据上述规定，泰兴公司系承担谢林工伤保险责任的主体。泰兴公司以其与谢林之间不存在劳动关系为由，主张不承担工伤保险责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 关于谢林的工伤保险待遇金额，一审法院认定如下： 1、医疗费用。庭审中，泰兴公司表示对仲裁裁决的医疗费用差额13837.27元不持异议，谢林未对仲裁裁决提起诉讼，视为对裁决结果的认可。故一审法院对仲裁裁决的泰兴公司还需支付谢林医疗费用的差额13837.27元予以确认。 2、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，谢林在四川省人民医院住院治疗11天，结合成都市的护理费标准，一审法院确认护理费为100元/天，泰兴公司应支付谢林护理费1100元（100元/天×11天）。 3、住院伙食补助费。根据《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》（成人社发［2016］63号）之规定，泰兴公司应支付谢林住院伙食补助费220元（20元/天×11天）。 4、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，谢林自2016年4月10日起在四川省人民医院住院11天，出院医嘱休息3个月，仲裁裁决谢林的停工留薪期为2016年4月10日至2016年7月20日，未超过规定标准，双方亦不持异议，一审法院予以确认。本案中，由于双方均未提交谢林受伤前12个月平均工资的相关证据，泰兴公司主张以四川省2016年度建筑业平均工资作为谢林的工资标准，一审法院结合泰兴公司的主张及谢林工作地点（成都市）、工作性质（焊工）及受伤时间，确定以成都市2016年度建筑业月平均工资4269.75元（51237元÷12个月）作为谢林的工资标准。据此，一审法院确认泰兴公司应支付谢林停工留薪期工资14232.5元（4269.75元/月×2个月＋4269.75元/月÷21.75天×29天）。 5、伤残待遇。谢林的伤情被评定为伤残玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项之规定，谢林应当享受的玖级伤残待遇为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。由于泰兴公司未为谢林购买工伤保险，由工伤保险基金支付的部分亦应由泰兴公司承担。其中一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金标准和一次性伤残就业补助金标准分别为6个月和10个月，均以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。结合前述确定的谢林工资标准4269.75元/月及成都市2015年度职工月平均工资为4790元（57480元÷12个月），泰兴公司应支付谢林一次性伤残补助金38427.75元（4269.75元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金28740元（4790元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为47900元（4790元/月×10个月）。 6、鉴定费、检查费。庭审中，谢林提交了四川鼎诚司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票、成都市劳动能力鉴定中心出具的鉴定费发票、中国人民解放军第四五二医院出具的检查费收费票据，以证实鉴定费用。泰兴公司对四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定费用不予认可，认为不应由泰兴公司承担，对成都市劳动能力鉴定委员会的鉴定费用300元及检查费用279元予以认可。一审法院认为，上述鉴定费及检查费，其中司法鉴定费用不属于工伤待遇的赔付范围，其余费用属于工伤待遇的赔付范围，故泰兴公司应支付谢林劳动能力鉴定费300元、检查费279元。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条第一款和第三款、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项之规定，判决：一、泰兴公司支付谢林医疗费13837.27元、护理费1100元、住院伙食补助费220元、鉴定费300元、检查费279元；二、泰兴公司支付谢林一次性伤残补助金38427.75元、一次性工伤医疗补助金28740元和一次性伤残就业补助金47900元、停工留薪期工资14232.5元；三、驳回泰兴公司的全部诉讼请求。以上一至二项，合计145036.52元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如泰兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费5元（适用简易程序，已减半收取），由泰兴公司负担。 双方在二审中均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，二审中谢林虽对一审判决中认定的一次性伤残补助金有异议，但并未在法定的上诉期内提起上诉，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本院对谢林在二审中提出的异议不予审理。二审的争议焦点为：1．泰兴公司是否应当承担谢林在本次事故中的工伤保险待遇赔偿责任；2．如应承担，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资应如何计算。对此，本院评判如下： 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条对用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡时承担工伤保险责任的情况进行了规定，该规定可以作为本案工伤保险待遇纠纷的适用规则。本案中，谢林在案涉工地受伤，并经劳动行政部门认定为工伤，《认定工伤决定书》中载明的用人单位为“四川泰兴装饰工程有限责任公司”。泰兴公司在收到该《认定工伤决定书》后未提起行政复议或行政诉讼，故泰兴公司系承担谢林工伤保险责任的主体。泰兴公司以其与谢林之间不存在劳动关系为由，主张不承担工伤保险责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资的问题。一次性伤残补助金应为9个月的本人工资，因双方未提交谢林的实际收入情况，一审法院以谢林受伤当年即2016年成都市建筑业平均工资作为计算一次性伤残补助金的计算标准，符合事实和法律规定。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，虽然谢林和泰兴公司不存在劳动关系，谢林系在泰兴公司承建的项目工作和受伤，并被认定为工伤，一审法院按照《工伤保险条例》第三十七条的规定判决泰兴公司对谢林的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金承担责任，符合法律规定。关于伙食补助费，谢林因工伤住院的时间为2016年4月。虽然《成都市人力资源和社会保障局成都市财政局关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》（成人社发［2016］63号）规定的生效时间为2017年1月1日，但2016年4月距离上述规定的生效时间仅几个月，该段期间生活消费水平并未发生重大变化，故一审法院对住院伙食补助费按照20元/天的标准计发符合当时伙食补助费的消费情况，本院予以确认。关于护理费的问题，泰兴公司在上诉中提及的《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定的生活护理费是经过鉴定之后的护理费，而本案中一审法院认定的护理费系谢林住院期间11天的护理费。因泰兴公司在二审中明确对该段期间的护理费无异议，本院予以确认。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。因双方未提交谢林的实际收入情况，一审法院以谢林受伤当年即2016年成都市建筑业平均工资作为计算标准，符合上述法律规定。泰兴公司主张按照2015年四川省建筑行业平均工资作为计算标准，无法律依据，本院不予支持。 综上，泰兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇一九年十二月二十日 书记员  张远志