四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终868号 上诉人（原审被告）：周灵，男，汉族，1973年3月29日出生，住四川省宝兴县。 上诉人（原审被告）：苟存羽，女，汉族，1977年3月27日出生，住四川省宝兴县。 委托诉讼代理人：周灵，男，1973年3月29日出生，住四川省宝兴县，苟存羽系周灵之弟妻。 被上诉人（原审原告）：张忠和，男，汉族，1965年12月1日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人:冯向康，四川同兴律师事务所律师。 原审被告：周勇，男，汉族，1976年7月29日出生，住四川省宝兴县。 委托诉讼代理人：周灵，男，1973年3月29日出生，住四川省宝兴县，周勇系周灵之弟。 上诉人周灵、苟存羽因与被上诉人张忠和、原审被告周勇农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2019）川1827民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周灵、苟存羽上诉请求：1.请求依法撤销（2019）川1827民初85号民事判决书，发回重审；2.依法改判驳回张忠和的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由张忠和承担。事实和理由：一、原判对事实和证据的分析认定错误。第一，原审认定因双方就建房款给付问题不能达成一致意见，张忠和遂诉至法院。事实是张忠和从未出具竣工结算文件，张忠和因自身施工队伍素差，责任心不强至建房质量差，与众多业主纠纷不断，且欠了大量民工工资和材料款而卷款潜逃。张忠和至官司前从未申请结算和索要建房款，因此周灵、苟存羽不存在违约责任。张忠和应该对造成的建房纠纷承担责任。第二、原审对张忠和的司法诉讼主体资格的认定自相矛盾且未作出明确判断。双鸭山弘坤建筑工程有限公司于2018年8月22日对周灵、苟存羽提起了（2018）川1827民初516号民事诉讼案，又于2018年11月31日撤诉。周灵、苟存羽与张忠和签订的《工程承包协议书》明确显示乙方为黑龙江省弘坤建筑工程有限公司，张忠和只是作为公司代表，司法主体资格应为双鸭山弘坤建筑工程有限公司，而双鸭山弘坤建筑工程有限公司于2018年8月8日向宝兴县人民法院发回复函，说明涉案人张忠和是该公司2014年离职人员，该人在宝兴县所从事的建筑施工事项没有经过该公司登记备案，纯属个人行为，与该公司无关。第三、如果在本案中双鸭山弘坤建筑工程有限公司是司法诉讼主体，那张忠和根本无资格提起诉讼。第四、如果双鸭山弘坤建筑工程有限公司提交宝兴县人民法院的声明属实。根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条未取得资质证书承揽工程的，予以取缔并处罚款，有违法所得的，予以没收。应对张忠和采取法律制裁。周灵、苟存羽有权向张忠和要求经济赔偿。第五、原审认定完工后张忠和与周灵、苟存羽于2015年11月签订《建筑面积确认单》确定面积共638.1平方米，总造价491880元。同年12月，周灵的母亲魏向英又在《竣工验收单》上签字确认，《竣工验收单》上的面积和《建筑面积确认单》一致，扣除支付款项405000元，尚欠86880元未付。承包人应发送竣工结算文件为结算依据，而《建筑面积确认单》和《竣工验收单》并不是合法有效的结算凭据。第六、原审认定《建筑面积确认单》和《竣工验收单》合法有效的判定是错误的。第七、原审不以事实真相为依据，不以法律为依据，草率推翻周灵、苟存羽提供的证据是错误的，与事实不相符。张忠和不负责的行为给签约人造成了损失，应当承担损害赔偿责任。要求张忠和支付工程金额5%的违法建房补偿款；要求支付80000元的施工质量补偿款；要求张忠和支付垫支材料工时费15684元。第八、关于史秀文借支的15000元的问题。据查，史秀文是张忠和的工程合伙人，也是现场监理，与张忠和是利益合作关系。在他监理施工的业主中，向多数人都借支过款项，以充工程款。此情况张忠和是知晓的，有些张忠和换了借条直接充当工程款，但也有未改换借条的，特别在工程后期，张忠和跑路了，根本无法向其索要手续。二、原审对法律适用不当，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第七条之规定，应当重新依法审理。三、原审判决有失公允。基于以上事实和理由，故请二审法院依法支持周灵、苟存羽的上诉请求。 张忠和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。关于面积确认问题，苟存羽签字是完全可以确认的，苟存羽把周灵的名字一起签了，但周灵与苟存羽是共同建房，有帮周灵签字的代理权。周灵母亲一直都在现场管理，有签字的权利。 周勇的意见与周灵、苟存羽一致。 张忠和一审中的诉讼请求为：1、请求人民法院依法判决周灵、苟存羽、周勇承担连带责任，向张忠和支付款项86880元；2、判决周灵、苟存羽、周勇自2015年11月25日起至实际支付之日止按每月2%的标准向张忠和支付违约金；3、本案诉讼费用由周灵、苟存羽、周勇承担。 一审法院认定事实如下：2015年4月2日，张忠和分别与周灵和苟存羽签订《工程承包协议书》，该协议抬头“乙方”处虽为黑龙江省弘坤建筑工程有限公司，但该公司并未实际参与建房，也未委托张忠和与周灵和苟存羽签订协议，建房工程全由张忠和实际组织工人施工建设。《工程承包协议书》约定由张忠和承包周灵和苟存羽位于宝兴县的自建房。房屋为三层，承包方式为料、工双包，承包价为820元每平方米。协议还约定了分期付款的时间和每期比例等事项。协议签订后，张忠和组织工人和材料进场施工，完工后，张忠和与周灵、苟存羽于2015年11月签订《建筑面积确认单》，确定张忠和为周灵、苟存羽二人修建的房屋面积共计638.1平方米，总造价491880元。同年12月，周灵的母亲魏向英又在张忠和出具的《竣工验收单》上签字确认，《竣工验收单》上确认的房屋面积和《建筑面积确认单》一致。期间，周灵、苟存羽陆续向张忠和支付了大部分建房款，尚欠86880元未付。该房屋周灵、苟存羽已装修入住，周灵和苟存羽认为张忠和未按约定建房，致使房屋存在质量问题，双方就建房款给付问题不能达成一致意见，张忠和遂诉至法院，提出上列诉讼请求。 一审法院认为：张忠和与周灵、苟存羽签订的《工程承包协议书》因其承建房屋层高为三层，超过农民自建房楼层高度不超过两层的规定，要求承建方具备相应的建筑资质。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因张忠和未取得建筑施工资质，双方之间的《工程承包协议书》应认定无效。该合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该房屋周灵、苟存羽已装修入住，应视为竣工验收合格，应向张忠和支付相应工程款。关于建房款问题，张忠和与周灵、苟存羽共同签订的《建筑面积确认单》，明确了房屋面积共计638.1平方米，总造价491880元，虽然周灵提出自己未在确认单上签字，但并无相应证据证明其抗辩主张，且在一审法院（2018）川1827民初516号案庭审质证时周灵对该份证据予以认可。而周灵主张前期已向张忠和支付了425000元建房款，但亦无相应证据予以证实，按“谁主张谁举证”的举证规则，应支持张忠和所提周灵、苟存羽前期只支付405000元建房款，尚欠86880元的诉讼主张。对于张忠和所提“应扣除四楼多算的37800元、史秀文向周灵母亲借款15000元及垫付的材料款、人工费15684元，并要求张忠和承担8万元的施工质量补偿款，按工程金额5%支付补偿款”的抗辩意见，经查，“扣除四楼多算的37800元及借款15000元，张忠和应支付周灵、苟存羽工程金额5%的违法建房补偿款”的抗辩，周灵、苟存羽并未提供相应证据证明该抗辩主张；“扣除垫付的材料款、人工费15684元、张忠和应支付周灵、苟存羽8万元的施工质量补偿款”的抗辩，周灵、苟存羽提供的证据亦不能证明其抗辩主张，故周灵、苟存羽的上述抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。因本案签订《工程承包协议书》的合同相对方为张忠和与周灵、苟存羽，按合同相对性原则，应由周灵、苟存羽共同向张忠和承担该86880元建房余款的给付义务（该给付责任无法律规定和当事人约定属连带责任，故周灵、苟存羽不承担连带给付责任），周勇不承担给付义务。对于张忠和主张周灵、苟存羽自2015年11月25日起至实际支付之日止按每月2%的比例向张忠和给付违约金的诉求，因双方对此并无明确约定，而《工程承包协议书》中关于周灵、苟存羽未按期支付工程款承担违约金的约定也因该协议无效而无效，故该诉求一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周灵、苟存羽于判决生效后十日内给付张忠和建房款86880元；二、驳回张忠和的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，一、二审中周灵陈述其和苟存羽的房屋一起修建，由其和苟存羽两家及其母亲共同管理，款项也由其母亲一并支付。 本院认为，张忠和以黑龙江省弘坤建筑工程有限公司的名义与周灵、苟存羽签订的《工程承包协议书》，但该公司并未实际参与建房，也未委托张忠和与周灵、苟存羽签订协议，建房工程全由张忠和实际组织工人施工建设。故张忠和系与周灵、苟存羽签订《工程承包协议书》的主体，所以本案张忠和作为诉讼主体并无不当。因其承建房屋层高为三层，超过农民自建房楼层高度不超过两层的规定，要求承建方具备相应的建筑资质。因张忠和未取得建筑施工资质，张忠和与周灵、苟存羽之间签订《工程承包协议书》应认定无效。该合同虽然无效，房屋周灵、苟存羽已装修入住，实际使用，根据相关规定，应视为竣工验收合格，周灵、苟存羽应向张忠和支付相应工程款。关于建房款问题，张忠和与周灵、苟存羽共同签订的《建筑面积确认单》，明确了房屋面积和应支付的工程款，虽然周灵提出自己未在确认单上签字，但并无相应证据证明其抗辩主张，且根据查明的事实，周灵和苟存羽房屋是一并修建，周灵母亲和双方都在共同管理，周灵母亲一并支付款项，周灵母亲也在《竣工验收单》上签字确认房屋面积和房屋总造价。周灵母亲及苟存羽的签字能够代表周灵和苟存羽。一审判决根据《建筑面积确认单》确认的面积和房屋总造价，扣除已支付款项，确认周灵和苟存羽尚共同欠张忠和建房款86880元正确。周灵主张前期已向张忠和支付了425000元建房款，但亦无相应证据予以证实，其该主张不能成立。 对于周灵、苟存羽所提“应扣除四楼多算的37800元、史秀文向周灵母亲借款15000元及垫付的材料款、人工费15684元，并要求张忠和承担8万元的施工质量补偿款，按工程金额5%支付补偿款”的抗辩意见，经查，“扣除四楼多算的37800元，扣除垫付的材料款、人工费15684元”的抗辩，周灵、苟存羽并未提供相应证据证明双方约定可以扣除，对该抗辩主张，一审判决不予扣除的处理正确；关于“张忠和应支付周灵、苟存羽工程金额5%的违法建房补偿款、张忠和应支付被告8万元的施工质量补偿款”的主张，周灵、苟存羽未提起反诉，本案不作处理。关于借款15000元，因无证据证明为工程借支款，该争议本案也不作处理。 综上所述，周灵、苟存羽的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1972元，由上诉人周灵、苟存羽负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇一九年十二月二十三日 书记员  杨 锦