上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13745号上诉人（原审原告）：上海顺宏金融信息服务有限公司，注册地上海市嘉定区嘉罗公路1661弄12号101室J175，主要营业地上海市浦东新区盛荣路88弄7号楼6楼。法定代表人：陈佩，董事。委托诉讼代理人：邵敏杰，上海唐毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑子凤，女，1976年10月5日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：赵瑞，上海市国泰律师事务所律师。上诉人上海顺宏金融信息服务有限公司（以下简称顺宏公司）因与被上诉人郑子凤劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初9807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。顺宏公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判顺宏公司无需支付郑子凤2018年9月26日至同年11月30日期间的工资56,862.07元（人民币，以下币种相同）、2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资25,500元、解除劳动合同的经济补偿160,470元。事实和理由：第一，顺宏公司支付郑子凤及其团队成员工资，仅是起到了代为支付的作用。2018年8月初，Z公司（以下简称XX所）成立，郑子凤作为XX所的股东代表并担任董事。郑子凤代表XX所提出，希望将其本人及从顺宏公司处带往XX所人员的劳动关系、社保关系仍挂靠在顺宏公司处，用工成本由XX所承担。自2018年7月起顺宏公司只是起到代收代付工资及代缴社保的作用。顺宏公司暂缓支付郑子凤2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资是因为郑子凤不愿意将顺宏公司与XX所的关系进行明确，故不存在主观恶意。第二，顺宏公司与XX所之间不存在任何关系。一审法院忽略郑子凤代表XX所签订的《借款协议》、《XX所—XX清算交接协议》的重要作用，且未就《XX所—XX清算交接协议》的核实情况向顺宏公司告知，存在程序违法。XX所主要成员在2019年4月因涉嫌非法经营被刑事拘留，顺宏公司未因此受到任何牵连。第三，顺宏公司暂缓发放郑子凤工资不存在主观故意恶意，无需支付经济补偿金。第四，郑子凤未根据《年度经营目标责任书》要求，将全年目标进行分解，顺宏公司无法对其考核，应承担不利后果。郑子凤辩称：不同意顺宏公司的上诉请求，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。顺宏公司向一审法院提出诉讼请求：1、顺宏公司无须支付郑子凤2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资56,862.07元;2、顺宏公司无须支付郑子凤2018年1月1日至2018年6月30日期间的绩效工资25,500元;3、顺宏公司无须支付郑子凤解除劳动合同的经济补偿139,074元。郑子凤向一审法院提出诉讼请求：1、顺宏公司支付郑子凤2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资66,895元;2、顺宏公司支付郑子凤2018年1月1日至2018年6月30日期间的绩效工资27,000元;3、顺宏公司支付郑子凤解除劳动合同的经济补偿160,470元;4、顺宏公司根据2017年度标准支付郑子凤2018年度的奖金45,000元。一审法院认定事实：2011年8月1日，郑子凤与上海A有限公司（以下简称A公司）签订了期限自该日起至2014年7月31日止的劳动合同，该劳动合同到期后，双方又续签了期限自2014年8月1日起至2017年7月31日止的劳动合同。2015年7月31日，A公司为郑子凤出具了2011年8月1日进入单位工作，于2015年7月31日合同解除的退工证明。2015年8月31日，郑子凤与上海B有限公司（以下简称B公司）签订期限自2015年8月1日起至2018年7月31日止的劳动合同。2015年8月1日，A公司作为甲方、郑子凤作为乙方与作为丙方的B公司签订协议书，约定：“甲方与乙方的劳动合同于2015年7月31日解除……丙方承接乙方在甲方的连续工作年限与乙方在丙方的工作年限合并计算，作为将来依法需要支付经济补偿金时，以及向乙方提供与累积工龄相关的福利待遇（包括年假、医疗期等）的依据……”。2017年8月1日，郑子凤与顺宏公司签订期限自该日起至2020年7月31日止的劳动合同，约定郑子凤在顺宏公司下属XX担任执行副总。同日，B公司作为甲方、郑子凤作为乙方与作为丙方的顺宏公司签订协议书，约定：“甲方与乙方的劳动合同于2017年7月31日解除（下称“解除日”）；上述劳动合同解除后，乙方与丙方签订劳动合同……丙方承接乙方在甲方的连续工作年限并与乙方在丙方的工作年限合并计算，作为将来依法需要支付经济补偿金时，以及向乙方提供与累积工龄相关的福利待遇（包括年假、医疗期等）的依据……”。2018年1月2日，顺宏公司作为甲方与作为乙方的郑子凤签订《2018年年度经营目标责任书》，约定：“考核期间为2018年1月1日至2018年12月31日……一、经营目标……①业务目标（单元：万元）营业收入基础目标1,395万，优秀目标1,785万，卓越目标2,185万；净利润基础目标0万，优秀目标390万，卓越目标790万；利润率基础目标0%，优秀目标22%，卓越目标36%；人均产值基础目标46.5万，优秀目标59.5万，卓越目标72.8万；②成本控制，边际贡献额预算目标值171万，营收占比率12%；人力总成本预算目标值707万，营收占比率51%；行政管理成本预算目标值221万，营收占比率16%；运营成本预算目标值232万，营收占比率16%；管理成本预算目标值64万，营收占比率5%…三、乙方的薪资、考核以及奖惩说明①乙方薪资结构：基本工资+绩效工资+五险一金+福利+餐补+年终奖②乙方薪资为：29,750元；其中为25,500基本工资按月发放；4,250为绩效工资，累计至季度，每三个月进行考核后发放…绩效工资部分每个季度的次月5号发放…⑤年终奖说明：（1）乙方年终考核，营业收入小于基础目标值，且净利润未达标，利润率未达标以及各项成本控制超出预算内，无年终奖。（2）乙方年终考核，营业收入达到基础目标值，净利润达标，利润率达标且各项成本控制在预算内，乙方年终奖按照每月公示：（30,000/月-25,500元/月）×12【4,500X12=54,000】发放。（3）乙方年终考核，营业收入大于基础目标值及达到优秀目标值，净利润达标，利润率达标且各项成本控制在预算内，年终奖按照发放基础完成奖后，剩余利润的5%提取风险保证金，95%部分分配规则（项目负责人及团体40%，XX留存60%）；（4）乙方年终考核，营业收入大于优秀目标值及达到卓越目标值，税前净利润达标，利润率达标且各项成本控制在预算内，年终奖按照发放基础完成奖后，发放优秀完成奖后，剩余部分8%提取风险保证金，92%部分分配规则（项目负责人及团体30%，XX留存70%）；（5）乙方年终考核，营业收入大于卓越目标值，税前净利润达标，利润率达标且各项成本控制在预算内，年终奖按照发放基础完成奖后，发放优秀完成奖后，剩余部分12%提取风险保证金，88%部分分配规则（项目负责人及团体30%，XX留存70%）…季度绩效考核指标体系：备注：乙方需按照以下考核表，将全年经营目标分解后报于甲方，甲方根据分解目标结合以下考核内容对乙方进行季度绩效考核……考核说明：考核得分110分以上，考核系数1.2,卓越；考核得分110-101，考核系数1.1，优秀；考核得分100-90，考核系数1，良好；考核得分89-70，考核系数0.8，一般；考核得分69-60，考核系数0.6，较差；考核得分60分以下，考核系数0，非常差；季度绩效工资计算公式：绩效工资=绩效工资总额×考核系数……”。一审法院又查明，2018年11月15日，郑子凤出具催要工资函，该函内载：“……根据双方签订合同约定，薪资发放日期为顺宏公司每月月底开始核算当月薪资，于次月5日发送薪资，遇节假日提前。因此10月薪资应于2018年11月5日就发放，但截止到2018年11月15日顺宏公司在未跟我们解除劳动合同的情况下，拖欠10月薪资至今一直不肯发放。公司这种拖欠工资报酬属于违反劳动法律法规的行为，如若顺宏公司在2018年11月22日18:00前仍未发放我们10月薪资，即视为贵司决定解除双方之间的劳动合同关系……”。顺宏公司于2018年11月16日收到该函。2018年11月28日，郑子凤出具离职函，该函内载：“……本人曾在2018年11月15日向公司发出《催要工资函》，明确要求公司在2018年11月22日前发放本人2018年10月的薪资，但是时至今日本人仍未收到公司的任何款项。据此，公司的上述行为已涉嫌违反相关《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动法律法规，因此，本人自2018年11月30日辞去顺宏公司执行副总一职，解除劳动合同……”。顺宏公司于2018年11月29日收到该函。2018年12月21日，郑子凤向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顺宏公司支付2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资66,895元、2018年1月1日至2018年6月30日期间的绩效工资27,000元、解除劳动合同的经济补偿160,470元、根据2017年度标准支付2018年度的奖金45,000元。该会于2019年2月3日作出闵劳人仲（2018）办字第7240号裁决，由顺宏公司支付郑子凤2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资56,862.07元、2018年1月1日至2018年6月30日期间的绩效工资25,500元、解除劳动合同的经济补偿139,074元，对郑子凤的其余仲裁请求不予支持。顺宏公司、郑子凤均对此不服，遂先后诉至一审法院。一审庭审中，顺宏公司陈述，郑子凤每月基本工资为25,500元、绩效工资为4,250元，顺宏公司于每月5日左右发放郑子凤前月26日至上月25日的工资，顺宏公司已按照25,500元/月之标准支付郑子凤工资至2018年6月25日。由于郑子凤负责的XX项目因政策变化于2018年5月23日正式关停，郑子凤自己找了缅甸公司继续经营XX项目，顺宏公司及XX集团则明确不入股XX所也不参与经营。顺宏公司、郑子凤口头达成协议，双方劳动关系于2018年6月30日解除，郑子凤于2018年7月起带着团队人员一起去XX所工作，劳动关系继续挂靠在顺宏公司，但2018年7月起的工资、社保、公积金均由顺宏公司代XX所发放及缴纳，相关费用的实际承担者为XX所；XX所于2018年8月2日成立，郑子凤担任其股东代表和董事；后郑子凤代表XX所于2018年12月17日设立了Y公司，并担任该公司的法定代表人及执行董事；2018年9月5日，郑子凤代表XX所与上海C有限公司（以下简称C公司）签订借款协议书，借款用途为支付薪资社保等，借款金额共计357,933.99元。同日，C公司将该协议书中的借款汇入顺宏公司账户，随后由顺宏公司向郑子凤及其团队人员发放了2018年8月的工资并缴纳了社保；因为顺宏公司不想与XX所发生任何关联关系，故要求XX所负责人D个人将款项转给C公司，C公司作为中间方再将款项转给顺宏公司，顺宏公司再向郑子凤及其团队人员支付2018年9月、10月的工资并缴纳社保；而XX所负责人D个人向C公司转账郑子凤及其团队人员2018年11月的工资及社保费用后，由于C公司不愿继续担任中间方的角色，故将该款项退回D，后D将该款项直接转账给了顺宏公司；因为顺宏公司要求郑子凤明确其及团队人员的劳动关系自2018年7月开始是挂靠在顺宏公司处，而郑子凤不愿意，故顺宏公司暂缓发放郑子凤2018年10月起的工资；顺宏公司与XX所为完全独立的双方，没有直接的关联关系，郑子凤及其团队人员在2018年7月至同年11月租赁顺宏公司的场地及办公设备，顺宏公司与XX所也就相关费用进行了结算，并非无偿使用，郑子凤代表XX所在《XX所-XX清算、交接协议》上签字；顺宏公司就郑子凤《催要工资函》作出了回复，顺宏公司并非恶意克扣郑子凤工资。为此，顺宏公司提供了关于XX商城的清盘公告、XX所注册证书及负责人护照信息（含翻译公司营业执照）、XX所启动试运营公告及官网客服疑问解答、XX所章程、Y公司预审通过通知书、外资公司登记（备案）申请书、Y公司工商档案机读材料、Y公司章程、借款协议书、中国工商银行网上银行电子回单4份、《XX所-XX清算、交接协议》、关于与XX所有关事宜的澄清、关于《催要工资函》的回复。郑子凤对XX商城的清盘公告的真实性无异议，但对证明内容不认可，认为这是顺宏公司单方行为，且公告落款日期为2019年2月25日，属顺宏公司后补的材料；对XX所注册证书及负责人护照信息（含翻译公司营业执照）的真实性无异议，但认为与本案无关；对XX所启动试运营公告及官网客服疑问解答的真实性无异议，但认为该证据反证了XX所及XX项目是顺宏公司统一控制下的项目，可以从XX所启动试运营公告中“XX所经营品种以邮票、钱币为主，可接收来自XX用户的持仓平移”以及XX所官网客服疑问解答第四点XX平移藏品看出；对XX所章程的真实性不认可，不符合证据形式，且从顺宏公司能够提供XX所章程可以看出其实际控制了XX所，郑子凤不是XX所的股东代表，也不担任董事职务；对Y公司预审通过通知书认为，如果确系网上下载，则认可真实性，但证明内容不认可，郑子凤是顺宏公司的员工，XX所是顺宏公司控制下的项目，郑子凤是按照顺宏公司的安排做事；对外资公司登记（备案）申请书、Y公司工商档案机读材料、Y公司章程的真实性均无异议，但证明内容不认可；对借款协议书中签字的真实性无异议，对证明内容不认可，郑子凤在顺宏公司处担任执行副总，核发工资系其工作之一，之前顺宏公司一直不发放郑子凤等十几名员工的工资，郑子凤去催要工资的时候，顺宏公司告诉郑子凤要签借款协议书才能发工资，由于之前发工资和报销的事情都需要郑子凤签字，以及顺宏公司告诉郑子凤签这个协议书只是为了走账方便，所以郑子凤才签了字；对网上银行电子回单的真实性均无异议，但关联性不认可，不能证明郑子凤已经不在顺宏公司处工作；对《XX所-XX结算、交接协议》的真实性不认可，且XX所和XX是顺宏公司同一控制下的项目，郑子凤离职前一直在顺宏公司工作，在同一办公场所接受顺宏公司的管理；对关于与XX所有关事宜的澄清的真实性不认可，是顺宏公司的单方行为，而且该澄清是发生在本案诉讼后，是顺宏公司后补的材料，没有任何证明效力；对关于《催要工资函》的回复的真实性不认可，既没有盖章，也没有原件，且是顺宏公司单方制作，郑子凤也没有收到过该回复。郑子凤于一审庭审中陈述，其每月基本工资为25,500元、绩效工资为4,500元，顺宏公司于每月5日通过银行转账形式发放其前月26日至上月25日期间的工资。其在2018年7月之后仍为顺宏公司的员工，且顺宏公司一直委托第三方为郑子凤缴纳养老保险和公积金。为此，郑子凤提供了借款申请单2份、顺宏公司公司人事变动申请表、职工基本养老保险缴费情况、个人住房公积金查询单。其中，2018年8月6日的借款申请单载明申请部门为“XX营运中心”，下方由郑子凤签字，并加盖有徐某2的私章；2018年8月16日的借款申请单内载申请人为彭某，事由为徐总、邹总柬埔寨签证费用，下方由郑子凤和徐某2签名；人事变动申请表的总经理签署一栏由郑子凤签字，签署日期为2018年8月13日；职工基本养老保险缴费情况及个人住房公积金查询单显示，上海D有限公司为郑子凤缴纳社会保险费及公积金均至2018年11月。顺宏公司对2018年8月6日的借款申请单、人事变动表的真实性均无异议，但对关联性不认可，只能证明郑子凤在处理顺宏公司处的一些善后收尾工作，其主要精力是在XX所；对2018年8月16日的借款申请单的真实性无异议，对关联性不认可，徐某1和邹某是XX所的员工，此系郑子凤代表XX所向顺宏公司的借款，徐某2是顺宏公司的监事，其在下方签字是代表同意这笔借款，不能证明郑子凤仍在为顺宏公司工作；对职工基本养老保险缴费情况、个人住房公积金查询单的真实性无异议，对关联性不认可，郑子凤实际从2018年7月起就为XX所工作，主要工作是为XX所在国内设立全资子公司，但由于子公司直至2018年12月才领取营业执照，因此郑子凤与顺宏公司协商，2018年7月起劳动关系继续挂靠在顺宏公司。顺宏公司另提供顺宏公司2018年审计报告，欲证明顺宏公司2018年的净利润为负数。顺宏公司另称，《2018年年度经营目标责任书》明确说明净利润未达标的，不予发放年终奖，而季度目标是对年度目标的分拆，年度目标没有完成，季度目标肯定也未完成，故季度绩效工资也不应当发放。郑子凤对顺宏公司2018年审计报告的真实性无异议，但认为顺宏公司2018年净利润为负数不能成为顺宏公司不发放郑子凤年终奖或绩效工资的理由，年度考核的是员工的工作状态，公司没有盈利不能说明员工没有努力工作。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于顺宏公司主张无须支付郑子凤2018年9月26日至同年11月30日期间的工资56,862.07元、郑子凤要求顺宏公司支付2018年9月26日至同年11月30日期间的工资66,895元之请求，一审法院认为，劳动合同的解除应有明确的意思表示并有效送达对方方发生法律效力。本案中，顺宏公司主张郑子凤自2018年7月1日起带着团队人员一起去了XX所工作，实际不再接受顺宏公司的工作指示，双方并口头协商劳动关系于2018年6月30日解除，但劳动关系继续挂靠在顺宏公司；郑子凤则称，XX所是顺宏公司控制下的项目，郑子凤是按照顺宏公司的安排做事，双方并未解除劳动关系。对此，一审法院认为，首先，顺宏公司提供的证据仅能证明郑子凤系在从事案外公司的相关项目工作，并无法证明顺宏公司、郑子凤已明确作出了双方劳动关系于2018年6月30日解除的意思表示。且顺宏公司就其所述双方口头协商劳动关系于2018年6月30日解除，2018年7月起郑子凤劳动关系系挂靠在顺宏公司一节亦未提供任何证据予以证明，且郑子凤对此亦不予认可。因经，一审法院难以认定双方劳动关系已于2018年6月30日解除。其次，根据郑子凤提供的借款申请单、人事变动申请表等证据材料所载之内容可以看出，郑子凤于2018年8月仍在以顺宏公司员工的名义开展工作。最后，郑子凤在2018年7月起仍在原工作场所工作并仍由顺宏公司发放工资，亦由顺宏公司委托的第三方继续为郑子凤缴纳社会保险费及公积金至2018年11月。可见，顺宏公司对郑子凤的工作情况是知情的，而顺宏公司在此情况下仍允许郑子凤以顺宏公司员工的名义开展工作，进一步证明顺宏公司、郑子凤之间的劳动关系并未解除。综上，一审法院采信郑子凤所述，认定顺宏公司、郑子凤于2018年7月1日至2018年11月30日期间仍存在劳动关系，故顺宏公司依法应向郑子凤支付双方劳动关系存续期间的工资。现根据《2018年年度经营目标责任书》所约定的郑子凤的工资标准，顺宏公司应支付郑子凤2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资56,862.07元。因此，对顺宏公司主张无须支付郑子凤2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资56,862.07元之请求，一审法院不予支持；对郑子凤要求顺宏公司支付2018年9月26日至2018年11月30日期间的工资66,895元请求之合理部分，一审法院予以支持。关于顺宏公司主张无须支付郑子凤2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资25,500元、郑子凤要求顺宏公司支付2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资27,000元之请求，一审法院认为，根据《2018年年度经营目标责任书》的约定，郑子凤每月的绩效工资为4,250元，每三个月进行考核后发放。顺宏公司称，根据上述责任书的约定，郑子凤应当自行填写好考核表交给顺宏公司后，再由顺宏公司对郑子凤进行考核，但郑子凤并未向顺宏公司提交考核表。然，对劳动者进行绩效考核系用人单位的职责，现顺宏公司并未提供其已对郑子凤进行考核且考核结果为不合格的相关证据，且郑子凤未填写考核表递交给顺宏公司不能成为顺宏公司不对郑子凤进行考核的理由，故顺宏公司应当承担举证不能的不利后果。因此，顺宏公司应按照责任书约定的标准支付郑子凤2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资25,500元。综上，顺宏公司该项诉讼请求，一审法院不予支持；对郑子凤该项诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。关于顺宏公司主张无须支付郑子凤解除劳动合同的经济补偿139,074元、郑子凤要求顺宏公司支付解除劳动合同的经济补偿160,470元之请求，一审法院认为，我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，顺宏公司的工资发放形式为每月5日银行转账形式支付前月26日至上月25日期间的工资，现顺宏公司未于2018年11月5日向郑子凤发放2018年9月26日至同年10月25日期间的工资，在郑子凤发函限期顺宏公司支付的情况下，顺宏公司仍未支付，故郑子凤以此为由发函提出解除与顺宏公司之间的劳动合同，并据此主张经济补偿金，符合法律规定。现根据郑子凤提供的证据，其在A公司、B公司的工作年限均应合并计算为顺宏公司的工作年限，结合郑子凤月平均工资超过本市上年度职工月平均工资三倍之事实，郑子凤主张顺宏公司支付其解除劳动合同的经济补偿160,470元之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。顺宏公司主张无须支付郑子凤解除劳动合同的经济补偿139,074元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于郑子凤要求顺宏公司支付2018年度的奖金45,000元之请求，一审法院认为，年终奖系用人单位经营自主权的体现，是否发放年终奖及发放的具体标准和方式都可以由用人单位自主决定。本案中，根据《2018年年度经营目标责任书》的约定，郑子凤年终考核，营业收入小于基础目标值，且净利润未达标，利润率未达标以及各项成本控制超出预算内，无年终奖。现顺宏公司提供的2018年审计报告显示，顺宏公司2018年的净利润为负数，顺宏公司据此主张郑子凤无年终奖，符合《2018年年度经营目标责任书》的约定。因此，郑子凤要求顺宏公司支付其2018年度奖金之诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年九月二日作出判决：一、上海顺宏金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑子凤2018年9月26日至同年11月30日期间的工资56,862.07元;二、上海顺宏金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑子凤2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资25,500元；三、上海顺宏金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑子凤解除劳动合同的经济补偿160,470元；四、驳回郑子凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海顺宏金融信息服务有限公司负担。二审中，顺宏公司申请证人樊某出庭作证，证人樊某陈述其一直是郑子凤下属，2018年跟随郑子凤到XX所，工资是顺宏公司代XX所支付。郑子凤要求把劳动关系转到XX所，大家因工龄不能合并计算而不同意，郑子凤承诺可以从顺宏公司处得到经济补偿金。顺宏公司认可证人樊某的证词。郑子凤发表如下质证意见：确有樊旭东此人，其与顺宏公司存在利害关系，其证言不应当被采纳，也不认可其陈述的内容，郑子凤自始至终是顺宏公司员工。XX、XX所为顺宏公司控制下的项目，郑子凤均是根据顺宏公司的要求工作，且证人也认可2018年10月份郑子凤仍为顺宏公司员工。从一审提交的《人事变动申请表》中关于樊旭东调动，也证明了郑子凤为顺宏公司员工。郑子凤同一批的同事在闵行区劳动人事仲裁委员会调解，顺宏公司也确认了双方的劳动关系。本院认为，由于樊旭东的证言缺乏其他充分证据佐证，本院对其证言的证明力难以认定。二审中，顺宏公司认为郑子凤在一审庭后发表质证意见，对《XX所-XX结算、交接协议》的真实性不认可，但一审法院没有及时反馈质证意见给顺宏公司，顺宏公司认为是关键证据，现申请笔迹鉴定。对此，本院认为，顺宏公司在一审中提供该份证据旨在证明郑子凤代表Z公司在协议上签字，顺宏公司举证目的是为了证明郑子凤与Z公司存在劳动关系，与顺宏公司不存在劳动关系。从该份证据的内容看，系顺宏公司与Z公司就双方之间发生的相关清算、交接事宜达成了协议，顺宏公司一方签字时间为2018年12月5日。因此，即便该份证据的真实性能够得到确认，也只能说明签约当时郑子凤在Z公司一栏签字，并不能说明郑子凤与Z公司存在劳动关系。况且根据郑子凤提供的借款申请单、人事变动申请表等证据材料所载之内容可以看出，郑子凤于2018年8月仍在以顺宏公司员工的名义开展工作。2018年11月28日，郑子凤已经向顺宏公司寄送《离职函》，提出与顺宏公司解除劳动合同。综上，顺宏公司对郑子凤的签字真实与否申请鉴定，对于证明待证事实已无意义，本院不予准许。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为顺宏公司是否应当支付郑子凤2018年9月26日至同年11月30日期间的工资。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，顺宏公司主张郑子凤自2018年7月1日起带着团队人员一起去了XX所工作，实际不再接受顺宏公司的工作指示，双方口头协商劳动关系于2018年6月30日解除，但劳动关系继续挂靠在顺宏公司，应当对劳动关系的解除承担举证证明责任。顺宏公司提供的证据仅能证明郑子凤系在从事案外公司的相关项目工作，无法证明顺宏公司、郑子凤已明确作出了双方劳动关系于2018年6月30日解除的意思表示。顺宏公司主张双方口头协商劳动关系于2018年6月30日解除，2018年7月起郑子凤劳动关系挂靠在顺宏公司，并未提供相应证据予以证明，郑子凤对此亦不予认可。因此，本院难以认定双方劳动关系已于2018年6月30日解除。经查，从郑子凤提供的借款申请单、人事变动申请表等证据材料所载之内容可以看出，郑子凤于2018年8月仍在以顺宏公司员工的名义开展工作。郑子凤在2018年7月起仍在原工作场所工作并仍由顺宏公司发放工资，亦由顺宏公司委托的第三方继续为郑子凤缴纳社会保险费及公积金至2018年11月。综上，根据在案证据难以得出顺宏公司与郑子凤的劳动关系在2018年7月已经解除的结论，一审法院认定顺宏公司、郑子凤于2018年7月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系，并无不当，顺宏公司依法应向郑子凤支付双方劳动关系存续期间的工资。顺宏公司要求不支付郑子凤2018年9月26日至同年11月30日期间的工资，本院不予支持。本案争议焦点之二为顺宏公司是否应当支付郑子凤2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资。根据《2018年年度经营目标责任书》的约定，郑子凤每月的绩效工资为4,250元，每三个月进行考核后发放。现顺宏公司并未提供其已对郑子凤进行考核且考核结果为不合格的相关证据，故顺宏公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院判决顺宏公司应当支付郑子凤2018年1月1日至同年6月30日期间的绩效工资，并无不当。本案争议焦点之三为顺宏公司是否应当支付郑子凤解除劳动合同的经济补偿。经查，顺宏公司的工资发放形式为每月5日银行转账形式支付前月26日至上月25日期间的工资，现顺宏公司未于2018年11月5日向郑子凤发放2018年9月26日至同年10月25日期间的工资，在郑子凤发函限期顺宏公司支付的情况下，顺宏公司仍未支付，故郑子凤以此为由发函提出解除与顺宏公司之间的劳动合同，并据此主张经济补偿金，符合法律规定。顺宏公司认为其暂缓发放郑子凤工资不存在主观故意恶意，本院不予采纳。顺宏公司要求不支付解除劳动合同的经济补偿，本院不予支持。综上所述，顺宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海顺宏金融信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月二十日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……