山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁11行终89号 上诉人（原审被告）日照市东港区卧龙山街道办事处，住所地日照市东港区山海天路北段，统一社会信用代码113711000921930488。 法定代表人孔庆峰，主任。 行政机关出庭负责人牟善昌，副主任。 委托代理人房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）卢立芳，女，1971年8月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托代理人马彦飞，山东宝元律师事务所律师。 委托代理人付汝超，山东春盛律师事务所律师。 上诉人日照市东港区卧龙山街道办事处（以下简称卧龙山街道办）因与被上诉人卢立芳行政强制一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明，卢立芳系日照市东港区西湖镇铨元村村民，案外人秦泗泉系日照市××区××山街道后官庄村村民。2015年5月5日，卢立芳与秦泗泉签订土地转让协议书一份，约定秦泗泉将其在后官庄村开荒的山岭地23亩转让给卢立芳。协议签订后，卢立芳对土地进行平整并建设房屋一处（即卢立芳所称茶叶研究所，未办理相关产权手续），后上述土地转让协议经日照市东港区人民法院、日照市中级人民法院判决确认无效。2017年3月6日，卧龙山街道办开始拆除卢立芳所建上述房屋。2017年3月21日，卧龙山街道办将卢立芳上述房屋全部拆除。故卢立芳起诉请求确认卧龙山街道办拆除卢立芳房屋的行为违法。 原审认为，第一、卢立芳主体适格。卢立芳虽未能提供涉案房屋相关产权手续，但根据卢立芳提交的照片、视频，再结合卢立芳提交的民事判决书审理查明的事实及证人卢某证言，可以证实卧龙山街道办在后官庄村拆除的涉案房屋系卢立芳建设、使用。第二、卧龙山街道办主体适格。根据卢立芳提交的拆房现场照片、视频及卢立芳向山海天行政执法局投诉时与该局工作人员电话录音（该局工作人员回复房屋系卧龙山街道办组织拆除，其予以配合），再结合卢立芳提交的生效民事判决书审理查明的事实及证人卢某证言，卢立芳已履行了初步举证责任，可以证实卢立芳在后官庄村建设的房屋于2017年3月6日、2017年3月21日被卧龙山街道办强制拆除。第三、卢立芳起诉未超出法定起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出……”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《行诉法适用解释》）第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年……”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《行诉法执行解释》）第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年……”本案中，卢立芳房屋于2017年3月6日被卧龙山街道办拆除，卧龙山街道办未提交证据证实其在拆除过程中已告知卢立芳起诉期限。行诉法适用解释于2018年2月8日施行，按照该解释规定，卢立芳起诉期限至2018年3月6日届满。按照行诉法执行解释规定，卢立芳起诉期限至2019年3月6日届满。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2014〕96号）第三部分规定了“实体从旧、程序从新”有利于行政相对人的原则，对于发生在新法施行之前的行政行为应当从有利于保护行政相对人合法权益的角度选择法律及司法解释适用。涉案房屋拆除行为发生时，《行诉法执行解释》尚未废止，《行诉法适用解释》尚未施行，本案从保护行政相对人行使诉权及“法不溯及既往”原则考虑，应当适用《行诉法执行解释》有关2年起诉期限的规定，故卢立芳于2019年1月25日起诉，未超出法定起诉期限。第四、卧龙山街道办强制拆除涉案房屋程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行，行政相对人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期行政相对人自行拆除。行政相对人在法定期限内不复议、不诉讼、不履行的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，涉案房屋系卢立芳建设，卢立芳虽未能提交证据证实其办理了相关建设审批手续及产权手续，但卧龙山街道办针对卢立芳的房屋，在未事先催告卢立芳履行、未告知卢立芳有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除卢立芳的房屋，违反了法定程序。因卧龙山街道办的行政行为违法，但不具有可撤销内容，原审法院对卢立芳的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，原审判决确认卧龙山街道办于2017年3月6日、2017年3月21日强制拆除卢立芳坐落于日照市××区××山街道后官庄村房屋的行为违法。案件受理费50元，由卧龙山街道办处负担。 上诉人卧龙山街道办上诉称：一、被上诉人卢立芳主体不适格。卢立芳系日照市东港区西湖镇铨元村村民，虽然卢立芳在一审中提交与案外人秦泗泉(后官庄村村民)签订的《土地转让协议书》及经日照市东港区人民法院、日照市中级人民法院判决确认无效的民事判决书，但是卢立芳并未提交涉案房屋的相关产权手续及涉案房屋是由其建设、使用的证据，仅是通过与其有利害关系的证人卢某的证言来证实涉案房屋系其建设、使用，显然不成立。因此，卢立芳主体不适格。二、卧龙山街道办主体不适格。上诉人从未参与过涉案房屋的拆除，也没有组织人员实施涉案房屋拆除的行为，卢立芳提交的照片、视频不是拆房的现场照片和视频，并且卢立芳提交的照片和视频均不是原始载体，从其提交的照片和视频的光盘来看，日期分别是2017年12月3日、2017年12月6日、2018年2月8日、2018年12月24日和2019年3月18日，不是同一个时间形成的，也未提供原始的载体，显然不是对涉案房屋拆除时的现场照片和视频。同时，卢立芳一审中提交的两份视频资料显示2017年3月20日涉案房屋已经被全部拆除的事实，与卢立芳陈述的涉案房屋系2017年3月21日被拆除的陈述不一致。另外，卢立芳一审中提交的山海天综合行政执法局工作人员的电话录音纯属混淆一审法院的审理，因为，该份电话录音是山海天综合执法局工作人员对于卢立芳举报孙元发违法建设的答复，并非是对卢立芳的涉案房屋进行的答复，对于卢立芳是否有涉案房屋及涉案房屋是由谁拆除，不属于山海天综合行政执法局的答复范围，该录音中也未提及是上诉人将涉案房屋予以拆除。因此，被上诉人应当提供照片和视频的原始载体及现场的视频、照片来证实涉案房屋由上诉人拆除，对于不是上诉人实施的行政行为，上诉人不具有举证的义务。况且，被上诉人在一审中行政起诉状中陈述拆除的主体还有日照市××区××山街道后官庄村民委员会，一审法院直接将拆除涉案房屋的责任仅划分给上诉人，显然不合适。综上，一审法院认定被上诉人提交的证据证实2017年3月6日、2017年3月21日被上诉人强制拆除认定事实不清、证据不足。三、被上诉人的起诉超出法定的起诉期限。《行诉法适用解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”依据该解释第一百六十三条规定，《行诉法适用解释》出台后，《行诉法执行解释》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。被上诉人自2017年3月6日知道行政行为内容，应当在2018年3月6日前向法院起诉，未起诉的应当按照超过法定的起诉期限予以驳回。一审法院利用最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三部分分析实体从旧、程序从新有利于行政相对人的原则是错误的，因为该纪要第三部分的前提是“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后”，基于此人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但是本案不是该种情形，请依法审查。四、被上诉人提及的2015年建设的涉案房屋未办理任何产权手续，未经任何单位批准，属于非法建设，不属于其合法权益，不受法律保护。综上，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请依法撤销原审判决并改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人卢立芳答辩称：在一审当中被上诉人除了提交照片、视频外，还有山海天综合行政执法局工作人员的电话录音，证人卢某出庭作证，提供了上诉人法定代表人孔庆峰现场亲自动手拆除的照片，足以证实拆迁主体是本案上诉人，拆除行为发生后，被上诉人于当日向卧龙山街道派出所报案，至今没有结果。被上诉人也在网络上对拆迁的事实予以曝光。如果不是上诉人作为行政主体实施的拆迁行为，那么卧龙山街道派出所以及卧龙山街道办就是行政不作为。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请依法维持原判，驳回上诉。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中各方当事人均未提供新证据。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，关于原审认定的双方当事人是否系本案适格主体的问题。在案件审理过程中，被上诉人卢立芳提交了现场拆除照片、视频、电话录音以及证人证言、生效民事判决书等，以上证据相互印证，能够形成完整的证据链条，证明被上诉人卢立芳系涉案房屋的建设者和使用者，涉案房屋系上诉人卧龙山街道办拆除，上诉人卧龙山街道办虽主张被上诉人卢立芳不是本案的适格主体，且主张上诉人卧龙山街道办从未参与过涉案房屋的拆除，但提供的现有证据不足以推翻对上述事实的认定，对卧龙山街道办的以上上诉主张，本院不予支持，原审认定双方当事人主体适格并无不当，本院予以确认。 其次，关于原审认定的起诉期限问题。原审查明被上诉人卢立芳的涉案房屋于2017年3月6日被拆除，卢立芳于2019年1月25日提起诉讼，上诉人卧龙山街道办并未提供证据证明已在拆除过程中告知被上诉人卢立芳起诉期限，基于新旧法衔接的精神，为有利于保护行政相对人的合法权益，原审认定应当适用《行诉法执行解释》第四十一条关于“两年”的起诉期限并无不当，本院予以确认。 最后，关于原审认定的上诉人卧龙山街道办涉案房屋拆除程序的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行的相关规定，行政机关必须履行法定的程序后才能进行强制拆除，即使是违法建筑物的拆除行为，也应当经过人民法院的非诉审查程序后，按照裁执分离的规定，由相关行政机关依法进行公告，组织强制执行。卧龙山街道办的拆除行为违反了上述程序性规定，行政程序违法，但原审法院因涉案房屋目前已拆除完毕，不具有可撤销的内容，认定被上诉人行政强制行为违法正确，本院予以确认，上诉人认为被上诉人无合法手续的建设不受法律保护的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区卧龙山街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇一九年十二月九日 法官助理管珈琪 书记员丁丽