青海省海北藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2019）青22刑终28号   原公诉机关祁连县人民检察院。   上诉人（原审被告人）田某，公民身份证号码×××，户籍所在地青海省祁连县，住青海省西宁市，2017年12月退休。2018年4月17日因受贿被祁连县监察委员会采取留置措施，同年6月8日解除留置。同年8月30日被祁连县人民检察院取保候审；同年12月15日被祁连县人民法院取保候审。   辩护人李某，青海盛通律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）韩某，公民身份证号码×××，户籍所在地青海省西宁市，住青海省西宁市，2018年3月退休。2018年8月30日因行贿被祁连县人民检察院取保候审；同年12月15日被祁连县人民法院取保候审。   辩护人马某，青海观若律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）田某、韩某受贿罪一案，祁连县人民法院于2019年7月6日作出（2018）青2222刑初32号刑事判决书，以被告人田某犯受贿罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元；以被告人韩某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。宣判后，田某、韩某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案，海北州人民检察院指派检察员周某、检察员助理张红青出庭履行职务，上诉人田某、韩某及其辩护人李某、马某到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2013年被告人韩某受朋友刘宏倬的委托，为其在××县修建项目。韩某找到时任祁连县道路运输管理所所长的被告人田某，让田某帮忙在××县修建项目。田某向祁连县交通局副局长班某提出为朋友承揽交通工程项目请求，班某告知需要有施工资质，且报名后需开会研究决定。田某电话通知韩某提供资质，韩某告知刘宏倬后，刘宏倬挂靠到河南华盛公司，并以河南华盛公司授权代理人的身份于2013年8月30日在田某的指引下与祁连县交通局顺利签订了2013年野牛沟乡边麻村党政军企砂路（央隆乡野马嘴至黑刺沟公路）施工合同。刘宏倬取得道路施工建设项目后，与青海青源达公司签订合作协议，由青源达公司投资双方进行施工。2013年9月29日，被告人韩某收受刘宏倬人民币500000元，并向与刘宏倬同行的祝玉华出具了收条。当日，被告人韩某与被告人田某相约见面后，田某分得400000元，韩某分得100000元。2015年，青源达公司、刘宏倬、河南华盛公司三方因涉案项目发生经济纠纷向人民法院提起诉讼，被告人田某担心收受他人钱款的事实暴露，于同年2月11日主动向青源达公司法人黄志勇退还人民币250000元。2018年4月，祁连县监察委员会立案调查后，被告人田某、韩某相继退缴了全部涉案赃款。   证明上述事实的证据有经一审当庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述予以佐证，以上证据来源合法，能够相互印证，形成完整的证明体系，事实清楚，证据确实、充分，予以认定。   原判认为，被告人田某身为国家工作人员，利用其担任祁连县道路运输管理所所长职务形成的便利条件，通过祁连县交通局副局长班某的职务行为，与被告人韩某合谋，为无修路资质的请托人刘宏倬争取道路施工合同。被告人田某为请托人谋取不正当利益并收受财物500000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人韩某系非国家工作人员，与被告人田某通谋，收受请托人财物后双方共同占有，并分得100000元，亦构成受贿罪的共犯。被告人田某时隔一年四个月后因当事人就涉案合同进行诉讼，向黄志勇退还250000元的情节，不属于收受请托人财物后及时退还或者上交的情形。故，被告人田某、韩某及辩护人提出二被告人受贿数额以250000元认定的辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人田某、韩某在受到办案机关调查谈话后陈述部分案件事实的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首情节的认定，辩护人提出二被告人具有自首情节的辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人田某、韩某系初犯，在提起公诉前积极退还全部赃款，可依法从轻处罚，被告人韩某在500000元中分得100000元，可酌情从轻处罚。据此，以被告人田某犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元；被告人韩某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；被告人田某、韩某上缴的违法所得250000元予以没收，上缴国库；被告人田某、韩某收受的其他违法所得250000元应予以追缴，上缴国库。   上诉人田某上诉称，1、其行为不符合受贿罪的构成要件。一审判决认定500000元性质为受贿款依据不足；一审以挂靠形式的存在推定谋取了不正当利益不符合客观情况；田某是否利用了其他国家工作人员职务上的便利证据存疑。2、田某退赔全部赃款，且有良好的认罪态度，有自首行为，应当认定为自首，犯罪金额中应当扣除退还给黄志勇的250000元。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人田某无罪。   上诉人韩某上诉称，一审认定事实不清且错误，认定韩某受贿罪事实的证据不足，请求二审依法撤销一审判决，发回重审或查清事实以后改判。   出庭履行职务的检察员以原判认定二上诉人犯受贿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。   另查明，2018年4月，祁连县监察委员会立案调查后，被告人田某退缴赃款150000元，被告人韩某退缴赃款100000元。   本院在审理过程中，二审出庭履行职务的检察员向本院提交了以下证据：   1、2019年10月21日证人班某的证言，证实田某帮朋友要修路工程，被告知需要提供资质，田某利用自己职务的便利通过其他国家工作人员为请托人谋取了不正当利益。   田某的辩护人认为，对该证人证言的真实性有异议，这份证据说明了没有资质的私人老板承包工程是合法的，河南华盛公司提供了资质承包工程反而是谋取不正当利益，不能以存在挂靠推定谋取不正当利益。   韩某的辩护人认为，通过这份笔录不能证明田某为请托人谋取了不正当利益，反而证明了合同是通过正常途径签订的。   本院认为，不正当利益中包括提供不符合国家法律、法规、政策、规章、行业规范的帮助或者规范条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，也可能利益本身是正当的。本案中，刘宏倬挂靠的河南华盛公司有合法资质，通过合法途径有取得修路项目的可能，但刘宏倬通过不正当手段获取了不正当利益。田某的行为属于为请托人谋取不成当利益，二辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。   2、2019年10月10日刘宏倬、祝玉华的证人证言，证实刘宏倬请托韩某帮其要项目，韩某告知其取得项目需要资质，合同签订后刘宏倬给予韩某500000元作为好处费。   田某的辩护人认为，500000元不是受贿款，而是出于经济利益的考量给予韩某的工程款。   韩某的辩护人认为，本案中的请托事实不能确定，只有受贿款，没有行贿人，因此款项不能定性，不能认定韩某构成受贿罪。   本院认为，受贿罪是否构成要依据刑法的规定予以分析，受贿罪和行贿罪虽是对象犯，但分属刑法的不同条文，不能因没有行贿人就依法认定上诉人不构成受贿罪。本案中，500000元是刘宏倬通过田某提供的信息顺利挂靠资质并签订合同后给予韩某的，韩某分得100000元，田某分得400000元，且事后田某对500000元的来源是知情的，其辩护人提出500000元是工程款的证据不足，也没有其他证据予以印证。因此，500000元属于受贿款的事实清楚，二辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。   关于上诉人田某提出的上诉理由：   1、关于其行为不符合受贿罪的构成要件，500000元是平等市场主体的经济往来，一审判决认定500000元性质为受贿款的依据不足的上诉理由。经查，田某作为国家工作人员，利用其担任祁连县道路运输管理所所长职权形成的便利条件，通过祁连县交通局副局长班某职务上行为，为没有修路资质的请托人刘宏倬争取到道路施工项目，并收受请托人刘宏倬财物500000元，符合刑法第三百八十八条的规定，即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。本案中，田某、韩某与刘宏倬之间并无经济合作关系，也无证据予以证明。田某将其中的400000元用于个人行为，并没有用于其与韩某创立的云飞矿业公司的实际运营，上诉人田某的行为构成受贿罪。此上诉理由不能成立，本院不予支持。   2、关于一审以挂靠形式的存在推定田某谋取了不正当利益不符合客观情况的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，法律禁止借用资质以其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，刘宏倬无修路资质，挂靠到河南华盛公司名下，并借用其资质取得道路施工项目。不正当利益是指违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。本案中田某明知刘宏倬无修路资质并通过韩某积极告知刘宏倬需要提供资质，帮助其签订《施工合同书》，虽然刘宏倬签订合同时提供了资质，且合同是合法有效且符合程序的，但其在签订合同时方法和手段是非法的，田某的行为符合为请托人谋取不正当利益。此上诉理由不能成立，本院不予支持。   3、关于其是否利用了本人的职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为证据存疑的上诉理由。经查，田某担任祁连县道路运输管理所所长，祁连县道路运输管理所隶属于祁连县交通局。田某向祁连县交通局副局长班某提出为朋友承揽交通工程项目请求后，班某告知需要有施工资质才能报名，且班某当时负责公路项目建设、规划等工作。田某前期通过班某了解到要提供资质才能取得修路项目，后通过韩某告知刘宏倬需要提供资质，刘宏倬从报名、挂靠、提供资质到顺利签订合同过程中，田某多次向班某询问项目的事情，为刘宏倬顺利签订合同提供了帮助。此上诉理由不能成立，本院不予支持。   4、关于其退赔全部赃款，且有良好的认罪态度，有自首行为，应当认定为自首，犯罪金额中应当扣除退还给黄志勇的250000元的上诉理由。经查，关于自首问题，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，本院予以认定，其上诉理由不成立，本院不予支持。关于退还给黄志勇的250000元应当扣除的上诉理由。经查，田某收受财物后没有及时退还，主观上有占有的故意，且受贿行为已经实施完毕，后来退还250000元的行为具有被动性，此上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人韩某提出的上诉理由：   1、关于一审法院对取得道路修建项目的真实客观情况未认定清楚，真实客观情况是韩某去找田某让其帮忙找项目，由于韩某没有资质，随后找刘宏倬让其帮忙找资质的上诉理由。经查，本案是刘宏倬委托韩某帮忙找项目，后韩某让田某帮忙在交通局争取道路修建项目。此上诉理由不成立，本院不予支持。   2、关于本案中田某、韩某、刘宏倬三人没有合谋时间上的交集，也没有在某个特定场合下有过共同商议的事实，无合谋的时间证据、事实证据，存在通谋事实的证据不足的上诉理由。经查，被告人田某、韩某对收受财物事前虽没有通谋，但刘宏倬是在田某的带领下签订的合同，事后田某、韩某二人共同收受请托人财物，田某、韩某二人对犯罪过程均明知，田某对收取的财物是刘宏倬给予的事实是知情的，且何时收受财物并不影响对田某、韩某的犯罪构成的认定。此上诉理由不成立，本院不予支持。   3、关于一审查明认定的被告人韩某收受请托人刘宏倬500000元属于受贿罪中非法收受的财物认定错误，应该系工程转让款的上诉理由。经查，被告人田某与韩某合伙开办的云飞矿业公司与刘宏倬的百年矿业公司之间并无任何经济合作关系，韩某也无证据证明其主张的工程转让款的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款的规定，韩某虽然不具备国家工作人员的身份，但韩某受刘宏倬的请托，与国家工作人员田某通谋，由田某利用职务上的便利为刘宏倬谋取不正当利益，刘宏倬取得项目给韩某500000元作为“好处费”，韩某收受请托人财物后分得100000元，田某分得400000元，其应以受贿罪的共犯论处。此上诉理由不成立，本院不予支持。   本院认为，上诉人田某身为国家工作人员，利用本人职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员班某的行为，为请托人刘宏倬谋取不正当利益，收受请托人钱财500000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，构成受贿罪。上诉人韩某虽系非国家工作人员，但与作为国家工作人员的田某通谋，由田某利用职务上的便利为请托人刘宏倬谋取不正当利益，韩某收受请托人500000元财物后与田某共同占有，田某分得400000元，韩某分得100000元，以受贿罪的共犯论处。二被告人及其辩护人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以采纳。原审判决认定被告人田某、韩某在提起公诉前相继退缴了全部涉案赃款的表述理由和意见确属不当，应予纠正。二上诉人系初犯、偶犯，并在提起公诉前积极退赃，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 贾永涛   审 判 员 赵晓英   审 判 员 李云峰     二〇一九年十二月五日   法官助理 秦 婷   书 记 员 鲁宗芳