贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2907号上诉人（原审被告）：郑新华，女，侗族，1962年9月7日生，高中文化，现住贵州省雷山县。上诉人（原审被告）：孟河程，男，汉族，1955年11月3日生，身份证住址：贵州省凯里市，现住贵州省雷山县，系郑新华丈夫。共同委托诉讼代理人：杨麒，贵州兄弟律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：朱光亮，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗学民，男，汉族，1972年8月16日生，大专文化，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：胡世江，贵州重元律师事务所律师。上诉人郑新华、孟河程因与被上诉人罗学民合同纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院（2019）黔2635民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。郑新华、孟河程上诉请求：撤销贵州省麻江县人民法院（2019）黔2635民初14号民事判决，依法改判驳回罗学民的诉讼请求。事实和理由：一、本案双方签订的《股份回购预备案协议》，实为让与担保协议，并非股权转让协议，当事人双方的法律关系还是应当还原到民间借贷关系。二、如果认为《股份回购预备案协议》性质为股权转让协议，被上诉人在合理期限内并未履行《股份回购预备案协议》约定的股权转让义务，上诉人要求解除案涉协议合理合法。股权转让协议的生效并不意味着股权转让行为生效，更不意味着股权转让已得到履行。从实际情况来看，被上诉人至今也未积极履行案涉协议中股权转让的义务。案涉合同明确约定的是，该700万元作为股权转让款的前提是上诉人应作为注册股东，而不是隐名股东。股东权益是股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利，从形式上看，上诉人似乎享受了股东参与公司管理的权利，但实质上上诉人从未享受过作为股东的任何权利，上诉人行使股东权利时必须通过被上诉人的名义来行使。因此，上诉人认为被上诉人显然是构成违约，是借此理由达到既不想归还借款，也不想实际转让股权的目的。被上诉人长期不履行合同约定的义务，导致上诉人未能以注册股东名义实现股东权利，上诉人依法解除合同，符合法律规定，应当得到支持。罗学民辩称，答辩人与被答辩人之间的纠纷是答辩人诉请法院判决确认被答辩人刊登解除双方于2015年11月24日签订的《股份回购预备案协议》的《公告》行为无效，一审判决围绕诉讼请求进行审理判决是正确合法的。进行工商变更登记，是公司的义务而非答辩人的个人义务。请驳回上诉，维持原判。罗学民向一审法院起诉请求：1.判决确认被告解除《股份回购预备案协议》的行为无效；2.判决被告赔偿原告律师代理费10，000.00元。一审法院认定事实：2011年7月，罗学民与顾学辉、徐宏彬、郑学春四人，共同出资8，000，000.00元在贵州省麻江县成立源景公司，在麻江县××回龙路从事房地产开发，原告是该公司发起人之一，原告出资5，500，000.00元，占股68.75%，并担任公司法定代表人。2014年7月26日，以原告罗学民为乙方、被告郑新华为甲方、担保人佘培勋为丙方，三人在贵州宏强律师事务所（贵州省凯里市）律师赵明科见证下，签订了《借款协议书》，协议约定：一、甲方（郑新华）愿意用自己的资产向银行申请15，000，000.00元（原文壹仟伍百万元）人民币贷款，甲方自愿将所贷款项的6，000，000.00元（原文陆佰万元）回购其名下而实际为乙方（原告罗学民）所持有的源景公司11.14%的原始股份，且该款项在甲方贷款到账之后划到乙方指定的账户上。二、所贷款项，除支付回购股份款外，尚余9，000，000.00元（原文玖佰万元整），其中甲方自用2，000，000.00元（原文贰佰万元），另外的7，000，000.00元（原文柒佰万整），甲方全部借支给乙方使用，该款项在甲方支付回购股份款时分期支付。三、甲方自己用于回购和自用的贷款资金，甲方自行负责偿还所产生的银行贷款利息。四、甲方借款给乙方、丙方的期限为壹年，甲方自行负责偿还所产生的银行贷款利息。八、乙方、丙方自愿用其在源景公司20%原始股权向甲方的借款进行担保。并到相关部门做好备案。十一、如乙方、丙方在本协议中违约，则甲方有权按本协议约定取得乙方、丙方用于担保的20%原始股权，或者直接把乙方、丙方名下的第一期开发的商铺过户给甲方，且乙方、丙方不得以任何理由推卸责任。十三、本协议签订后，由乙方、丙方帮助甲方办理源景公司的股权证明和相关事宜。同时约定如双方发生纠纷，由麻江县人民法院管辖。2015年11月24日，因原告罗学民未能按时偿还被告郑新华9,000，000.00元借款本息，以原告罗学民为甲方、被告郑新华及其丈夫孟河程二人为乙方，双方在源景公司所在地（麻江县××回龙路），在见证人罗某（罗学民哥哥，系源景公司股东）、刘某（被告郑新华女儿，系源景公司职工）的见证下，签订了《股份回购预备案协议》，协议前言明确说明：源景公司在2015年11月24日召开股东大会，做出的股东会决议，甲方因资金问题出让自己持有的源景公司股份给郑新华，转让股份为7，000,000.00元（原文700万元）出资额，占公司股权19.5%。在此股东大会决议生效前，甲方、乙方双方经协商，达成如下协议：一、甲方2014年8月向郑新华借款9，000,000.00元（原文900万元），因还款能力有限，用股权抵扣7，000,000.00元（原文700万元）的债务，出让甲方持有的源景公司7，000,000.00（原文700万元）出资，占19.5%的股权给郑新华，并使郑新华在股东变更的股东大会上具名，交工商行政管理部门备案。日后如甲方有能力回购股权，以3，000,000.00元（原文300万元）本金及2%月息回购郑新华具名的股份里其中3，000,000.00元（原文300万元）的出资、占公司8.356%股权，乙方自愿并对此无异议。二、回购时限：2016年5月31日，如甲方在此时限内无能力或者其他原因，不愿意回购股份，则该份协议无异议。乙方则持续真实持有源景公司7，000,000.00元（原文700万元）出资、占股19.5%。三、回购的本金为3，000,000.00元（原文300万元），回购时计算利息时间为源景公司股东大会2015年11月24日开始至回购日。四、本协议与2015年11月24日股东大会决议同等有效，并相互关联。2015年11月24日，源景公司在公司召开全体股东大会，讨论并表决公司股权转让和增加股东、股东股权变更、重新选举、变更法定代表人三个议题事宜，经公司全体股东表决，同意公司四名股东将自己名下的股权转让给兰福德、贾忠权、陈庆忠及被告郑新华，其中郑新华因受让罗学民转让的股权而获得股金7，000，000.00元，在公司占股比例为19.50%，会议对全体股东身份、出资金额及占股比例进行了造册登记，同时免去原告罗学民公司法定代表人职务，任命被告郑新华为公司新法定代表人。2015年12月5日，由被告郑新华召集、郑学春主持，罗某记录，杨律师（未签名）出席，源景公司在凯里市永立公馆9楼召开股东大会，会议讨论并通过将公司法定代表人由罗学民变更为陈庆忠，改选李波为公司总经理，推选被告郑新华担任执行董事，对股东会负责，将2015年11月24日的股东大会关于股权变更的方案及上述人员变更情况，提交工商管理机关注册备案的两个议题。2015年12月8日源景公司以源景房地产函（2015）1号文件，将上述公司重组后新的法定代表人由陈庆忠担任、执行董事由郑新华担任、总经理由李波担任的文件向麻江县人民政府及相关部门报备。2015年12月14日，源景公司获得工商管理机关批准，将原法定代表人罗学民变更为新选举的股东陈庆忠，但未将新增股东兰福德、贾忠权、陈庆忠及郑新华四人的股权变更情况进行登记备案。2016年1月7日，源景公司在其公司办公室，由法定代表人陈庆忠主持，郑新华及其他股东参加，（原告罗学民经通知未能到场）讨论并通过了向银行贷款、获得贷款的使用问题、向施秉县金鼎村镇银行和麻江县农村商业银行贷款和具体事宜由陈庆忠和被告郑新华负责的三个议题，原告罗学民事后电话同意了该议题。本案委托代理人杨麒列席了此次会议。2016年2月29日，源景公司在其公司二楼召开股东大会，会议由被告郑新华召集，公司法定代表人陈庆忠主持，股东罗某记录，原告罗学民参加，本案被告委托代理人杨麒出席，会议讨论并通过了公司股权变更及增加股东实名事宜、形成新的公司股权结构暨《公司章程》修正案、并提交麻江县工商管理机关注册备案的三个议题，同意增加宁勇、李世红为新股东，对全体股东的身份、出资金额、占股比例重新进行了审核，对审核后的全体股东的出资金额及占股比例进行再次造册登记，并决定将最新股东结构情况提交工商管理机关注册备案，被告郑新华的出资金额及占股比例不变，事后源景公司并未到工商管理机关注册备案。2016年3月19日，由被告郑新华召集并主持、罗某记录，在凯里市（股东顾学辉公司会议室），召开了源景公司临时股东会决议，会议讨论并通过源景公司拖欠麻江农村商业银行贷款、借用贵阳过桥资金以及归还雷山县农村商业银行到期贷款具体事项由陈庆忠和郑新华负责的三个议题。2018年8月29日，被告郑新华、孟河程与本案委托人杨麒律师签订《授权委托书》，委托杨麒向原告罗学民发出律师函，要求解除二被告与原告罗学民2015年11月24日签订的《股份回购预备案协议》，并办理相应的公证送达手续。2018年9月4日，杨麒律师在贵州省××东南州中城公证处，当着工作人员黄森、潘燕的面，将关于解除《股份回购预备案协议》的律师函、《授权委托书》复印件、《股份回购预备案协议》复印件，交给邮政窗口工作人员，以编号为10959288856630特快专递，将上述材料寄往贵州省凯里市北京东路21号州委宿舍1－2房罗学民处，公证员黄某（2018）黔东南中城证民字第792号公证书，对送达材料进行了公证。2018年10月1日，被告郑新华、孟河程在《黔东南日报》第4版刊登《通知》公告，向原告罗学民提出解除《股份回购预备案协议》，《通知》内容如下：“罗学民：你于2015年11月24日与郑新华、孟河程签订的《股份回购预备案协议》后，至今未按协议约定将贵州省麻江源景房地产开发责任有限公司19.5%股权变更登记到郑新华、孟河程名下，未履行协议主要义务，郑新华、孟河程也未享受到作为股东的任何权益。因你不签收邮件，现特此登报通知，立即解除你与郑新华、孟河程于2015年11月24日签订的《股份回购预备案协议》。本通知自发出后该协议解除。如你对解除该协议有异议。可向人民法院确认解除的效力”。2018年1月11日及12月10日，被告郑新华用手机向罗学民发送上述解除协议的短信。同时查明：被告郑新华从2015年11月24日成为源景公司股东后，经2015年12月5日股东会议推选为公司执行董事后，至今仍在公司任职。原、被告双方自签订《股份回购预备案协议》至今，双方并没有任何一方提出按照约定在2016年5月31日的回购时间，由原告罗学民回购股权的意思表示。被告郑新华从2015年11月24日至今未向源景公司要求公司到工商管理机关将自己成为股东信息情况进行变更登记。2018年12月25日，原告因二被告刊登在《黔东南日报》第4版解除《股份回购预备案协议》的《通知》，为维护自己的权利，向本院提起诉讼，委托本案代理人胡世江律师为其代理，因此支出代理费10，000.00元。一审法院认为：本案争议的焦点：1、双方签订的《股份回购预备案协议》是否合法；2、股权转让生效是否以工商管理机关变更登记为要件；3、二被告提出解除《股份回购预备案协议》的《通知》是否有效；4、律师代理费是否由被告承担。（一）关于双方签订的《股份回购预备案协议》是否合法的问题。原、被告双方在前期签订的《借款协议书》中，约定如原告不能偿还二被告到期借款本息时，则以原告持股公司的股权进行抵押或者用其在公司的商铺进行偿还，该约定虽然违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定。但双方后期在各自亲友的见证下，达成以原告所持源景公司的股权偿还二被告债权的《股份回购预备案协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性和强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，双方签订的《股份回购预备案协议》合法。双方签订《股份回购预备案协议》后，该协议当天经源景公司的全体股东同意，股东会议确认了被告因股权转让协议而获得的股东身份、出股资金金额、占股比例，并相应减少了原告在公司的出股资金金额及占股比例，对股东变更情况重新造册进行了登记，被告因此成为原告所持股权公司的新股东，享有公司股东权利。该股权转让行为符合《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第（二）款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。之规定，双方股权转让程序合法，并已经履行完毕。（二）股权转让生效是否以工商管理机关变更登记为要件。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记……．”的规定，为股东颁发出资证明书并到公司登记机关（工商管理机关）办理股权变更登记是公司的行为。2015年2月29日及2015年12月5日，被告郑新华在源景公司的股东大会上，签字认可股东大会将新股东股权变更情况提交工商管理机关注册备案的表决结果，对股东变更登记工作应当由公司到工商管理机关进行变更，罗学民个人是不能进行股权变更的规定是应知的。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。但《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等相关法律、行政法规定没有明确规定国内有限责任公司的股东向公司外股东转让股权应当办理批准、登记等手续后才生效的规定。原告转让股权后，不再担任公司法定代表人，不能个人完成为被告郑新华办理股权变更登记事项。被告成为公司的股东及高层管理人员后，依法可依股东名册行使股东权利，要求公司到公司登记机关（工商管理机关）对自己成为公司股东进行变更登记。公司未将被告成为公司股东的情况到公司登记管理机关（工商管理机关）进行变更登记，并不影响被告是公司股东及行使股东权利，被告从股权转让至今仍是公司股东及执行董事，对公司负责，享受股东及高层管理人员在公司的各项权利。因此，双方在《股份回购预备案协议》中约定的“交工商行政管理部门备案”已由公司股东会议决议是由公司进行备案变更登记，决议符合《中华人民共和国公司法》第三十二条的办理股权变更登记是由公司办理的规定，罗学民个人是不能办理股权变更登记的；股权转让是否生效不以工商管理机关登记为生效要件；被告可依法向公司主张权利，要求公司对自己成为新股东进行股权变更登记。（三）二被告提出解除《股份回购预备案协议》的《通知》是否有效的问题。原、被告双方签订《股份回购预备案协议》时，未约定解除协议的时间、内容及条件，仅特别约定了回购300，000.00元股权的金额、利息和回购的最后时间为2016年5月31日。如果原告在约定的最后回购时间内，没有向被告要求回购转让股权的意思表示，被告则持续真实持有原告转让的股金及占股比例，双方在约定回购的最后期限内，没有任何一方提出回购特别约定300，000.00元股权的意思表示。二被告登报提出解除已实际履行完毕的《股份回购预备案协议》的《通知》没有法律依据，解除《股份回购预备案协议》的《通知》是无效的。（四）关于代理费是否由被告承担的问题。原告为解决此次纠纷，委托律师出庭进行代理，支出代理费事实存在。双方在签订《股份回购预备案协议》时，并未书面或者口头约定由违约方承担代理费的特别约定，且法律也未对此有明确规定，该项请求没有法律依据，不予支持。本院认为，二被告以原告未办理股权变更登记，未履行协议主要义务，自己未享受到作为公司股东的权利为由，以登报形式单方解除《股份回购预备案协议》的行为，与本院查明被告郑新华经公司股东大会同意，成为公司新股东，并被选举为公司执行董事任职至今；在股东大会中签字确认股权变更登记事项是由公司向管理机关申请办理变更登记，与原告罗学民个人是不能办理股权变更登记的事实相悖。双方签订的《股份回购预备案协议》已实际履行完毕，依法不能解除，该解除《通知》无效。原告以《股份回购预备案协议》签订后，被告已成为公司主要决策者和负责人之一，并实际对公司进行管理至今，协议已实际履行完毕，请求确认《通知》无效的诉请，理由成立，予以支持。为此，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第（二）款、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告郑新华、孟河程2018年10月1日刊登在《黔东南日报》第4版的关于解除郑新华、孟河程与罗学民签订的《股份回购预备案协议》的《通知》无效；二、驳回原告罗学民的其他诉讼请求。案件受理费60.00元，由被告郑新华、孟河程负担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，1、上诉人与被上诉人属于民间借贷关系还是股权转让关系？2、股权转让未进行登记变更是否可以成为解除双方签订的《股份回购预备案协议》的理由？关于上诉人与被上诉人属于民间借贷关系还是股权转让关系的问题。根据双方于2014年7月26日签订的《借款协议书》、2015年11月24日签订的《股份回购预备案协议》、于同日源景公司召开全体股东大会讨论通过郑新华获得罗学民所持股权19.50%的份额、股金为700万元的议题以及已达到合同约定股权回购时间，罗学民并未回购等事实可知，郑新华与罗学民的关系已从借款合同关系转为股权转让关系，上诉人郑新华对于罗学民的债权实际已经转为源景公司的股权，以上行为并未违反法律规定，应予以保护。本案已经不存在股权让与担保的问题。即使存在股权让与担保，无法履行债权，股权已经实际转让的也不能否定股权转让的关系。因此，上诉人上诉称本案系民间借贷合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于股权转让未进行登记变更是否可以成为解除双方签订的《股份回购预备案协议》的理由的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：“公司应当将股东姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”债转股协议系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定的，该协议成立并生效。债权人根据债转股协议将债权转为股权后未依法办理工商登记的，只产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债转股协议本身之效力。本案协议已经履行，郑新华实际上已经在源景公司行使股东相应的权利和履行股东职责，也没有证据表明现在无法变更登记。该《股份回购预备案协议》不具备约定或法定解除的事由。双方应根据诚实信用原则履行协议。因此，一审未解除双方签订的协议并无不当，本院予以确认。上诉人上诉称未能办理工商变更登记应解除的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人郑新华、孟河程负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十日法官助理郑华品书记员田仁晖