上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12671号上诉人（原审原告）：王正德，男，1983年5月5日生，汉族，户籍地安徽省宿州市泗县。委托代理人：**勇，上海伟创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海特雷通家具有限公司，住所地上海市闵行区纪王镇联友路1999号。法定代表人：LISSIENOERGAARDSCHMIDT，董事长。委托代理人：汤淡宁，上海段和段律师事务所律师。委托代理人：许格格，上海段和段律师事务所律师。上诉人王正德因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初16291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，王正德系外省市户籍来沪工作人员。王正德于2003年9月24日入职上海特雷通家具有限公司，在该公司的包工车间工作。双方最后一次签订了自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同。该劳动合同中约定《员工手册》、《违纪处罚条例》等为合同附件。王正德于2018年9月5日至2018年10月19日期间在上海市XX院住院治疗。该院出院小结内载，“......入院诊断：双耳听力下降待查......出院诊断：双耳听力下降......出院医嘱及建议：脱离噪声接触环境，加强听力防护。......”等内容。2018年10月24日，上海市XX院向王正德出具职业病诊断证明书。诊断证明书内载“......诊断结论：无职业性噪声聋......处理意见：脱离噪声接触岗位，注意听力防护......”等内容。上海特雷通家具有限公司于2018年12月17日向王正德邮寄送达解除劳动合同通知书。该通知书内载：“......因你于2018年11月16日被诊断为噪声职业禁忌，所以公司根据《职业病防治法》等相关法律法规的要求，决定自2018年11月22日起将你转至无噪声职业危害的裁剪岗位，并提供为期一个月的岗前培训，薪酬按照裁剪岗位的现有薪资状况确定。2018年11月19日、21日、23日、27日公司连续派员共计4次与你沟通，告知新岗位情况及薪酬待遇，并要求你及时报到并参加岗前培训，但你明确拒绝。2018年12月6日公司向你以书面方式发出《调岗报到通知书》，要求你于12月10日至培训中心报到，你未按规定时间报到。2018年12月11日公司向你再次以书面方式发出《调岗报到通知书》，再次要求你于12月14日至培训中心报到，但你仍然未按照规定时间报到。至此，你自2018年11月22日起至12月17日已连续旷工26天，现公司决定根据《劳动合同法》第三十九条、公司《员工手册》等劳动规章制度的相关规定，决定解除与你的劳动合同。......”等内容。王正德于2018年12月19日收到解除通知书。王正德于2018年1月至2018年12月期间的月平均工资为5,552元。2019年1月24日，王正德向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会作出裁决，对王正德的仲裁请求未予支持。王正德对此不服，遂诉至原审法院。原判另查明，原审庭审中，王正德陈述，其工资为基本工资2,420元、绩效工资（工作量）组成。上海特雷通家具有限公司发放岗前培训书均已收到，但因为新岗位的待遇问题，双方未达成一致。其于2018年11月22日至2018年12月16日期间一直在原岗位车间，但因其原岗位组长未安排工作，故其无法提供劳动。该公司将其调岗至裁剪车间，裁剪车间有粉尘及噪声危害，虽然未超标，但对人体有伤害。王正德另陈述，2018年12月17日，其上班时，保安不让其进厂，称因其旷工，公司已与其解除劳动关系。王正德为此提供了证人证言以及包工车间、裁剪车间等车间的照片若干，欲证明其收到培训通知后仍在原岗位，正常上下班，且包工车间与裁剪车间当中只隔了胶合板，亦存在噪音的问题。上海特雷通家具有限公司对证人证言未予认可，对照片的真实性未予确认。上海特雷通家具有限公司对此陈述，王正德的工资是按照其工作产量来计算的，若无产量按照上海市最低工资标准发放。其公司于2018年11月16日收到王正德的职业病诊断证明书后，认为王正德无法继续在原岗位工作，故其公司与王正德就调岗事宜进行了协商。上海特雷通家具有限公司另称，其公司缝工车间经评估不存在噪音风险，故欲将王正德调岗至缝工车间的裁剪岗位。其公司为此先后发放了四份岗前培训通知书并以快递形式寄出，王正德收到了岗前培训通知书，但未前往报到，亦未在原岗位工作。其公司在与王正德的协商过程中，先承诺按王正德原工资的80%保底，后表示愿按照“裁皮”的平均工资5,538元之标准发放王正德在新岗位的第1个月工资，此后工资以产量发放，但是王正德认为，其此前工资可以达到7,500元/月，故调岗后工资必须保证不低于7,500元/月之标准，并称如工资低于7,500元/月，就不调岗。上海特雷通家具有限公司为此提供了双方多次协商的录音及录音资料整理件、书面调岗通知书、警告信、《工作场所职业病危害因素检验检测与评价报告》、2011年7月版员工手册、2018年11月版员工手册、民主程序通过记录、公示记录以及车间员工的证人证言等。其中由案外人“上海XX有限公司”出具《工作场所职业病危害因素检验检测与评价报告》中载明，缝工车间的缝纫机操作位为噪声合格岗位，裁皮操作位为皮毛粉尘合格岗位。从该报告的“设备布局及检测布点示意图”可以看出，缝纫机操作位与裁皮操作位相比，缝纫机操作位距包工车间更近。根据双方协商的录音中可以反映出，王正德始终不能接受该公司所述的新岗位与新工资，坚持要求原工资标准。该公司亦曾提出“n+1”的方式进行协商，但王正德未同意。车间员工的证人言内容与王正德递交的完全相反，证人均称对王正德是否到岗工作并不清楚，系王正德要求证人签名。2011年版的员工手册规定，未经主管批准的缺勤为旷工，连续旷工两天或一年内累计旷工三天，可以予以辞退。2018年版的员工手册则规定，连续旷工3天或一年内累计达5天以上的，上海特雷通家具有限公司有权立即与其解除劳动关系。另2018年版的员工手册规定，对工作调动或工作分配不服从但未书面提出异议，未能按时到新岗位报到的，视为旷工。王正德对录音资料、书面调岗通知书、警告信等无异议，对证人证言以及《工作场所职业病危害因素检验检测与评价报告》未予认可，对2011年版的员工手册认为与本案无关，对2018年版员工手册的真实性未予认可，对公示照片未予认可。原审庭审后，上海特雷通家具有限公司补充书面材料称，经核实，其公司包工车间与缝工车间并非像王正德所述是贯通的。两个车间当中不仅隔着一堵较厚实的实体墙，且还被数间办公室隔离。故缝工车间噪声的检测结果为合格。该公司另称，其公司确于2018年12月17日口头通知与王正德解除劳动关系，并于当天向王正德发出书面通知，王正德于同年12月19日签收了书面解除通知。在原审法院审理中，王正德请求判令上海特雷通家具有限公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金172,112元。上海特雷通家具有限公司则不接受王正德的诉讼请求。原审法院审理后作出判决：驳回王正德的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王正德负担。在本院二审中，上诉人王正德请求撤销原判，改判判令被上诉人上海特雷通家具有限公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金172,112元。其主要理由是，1、该公司对其只是调离岗位，没有妥善安置。2、双方之间不存在协商过程。3、其不存在旷工，该公司解除违法。被上诉人上海特雷通家具有限公司则不接受上诉人王正德的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确，当事人双方对此亦均无异议，也无事实补充。本院另查明，一、在上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会2019年2月26日仲裁审理中，上诉人王正德称其2018年11月22日至2018年12月17日在被上诉人上海特雷通家具有限公司正常上下班，在原岗位与培训中心，未提供劳动。王正德为此提供了一份证言复印件，欲以证明其自2018年11月22日至2018年12月17日期间正常上下班，没有脱离工作岗位。该公司对此表示，其公司没有看到过王正德在公司，既没有在原岗位也没有去培训中心报道，只有在其公司与王正德沟通时，王正德才至其公司。该公司对王正德提供的证言复印件的质证意见为，真实性不予确认，其公司与一部分证人进行沟通，当时签字时纸是空白的，因此，这些证人也无法得知自己证明的是何内容。二、上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会闵劳人仲（2019）办字第728号裁决书记载，“……本会审理中，申请人（注：即王正德，下同）称，……为证明其所述向本会提交如下证据材料：……2、证人证言，证明申请人2018年11月22日至2018年12月17日期间正常上下班，没有脱离工作岗位。证人未出庭作证。……”三、在上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会2019年2月26日仲裁审理中，被上诉人上海特雷通家具有限公司提交的证据4，即2018年11月版员工手册、民主程序通过记录及公示记录复印件、2018年11月员工手册在公共场所张贴且进行了公证。上诉人王正德对此的质证意见为，对于证据4的员工手册真实性予以确认，但是其没有收到，……民主通过记录无法确认；对于公证书的真实性予以确认，但是公证时间在其申请劳动仲裁之后，不能达到证明目的。四、被上诉人上海特雷通家具有限公司2018年11月版“员工手册”中“四、人事管理制度”之“（二）考勤管理第1.2.7条规定，员工有下列情况之一的视为旷工：……（4）对工作调动或工作分配不服从但未书面提出异议，未能按时到新岗位报到的……”以及“（七）违纪与处罚第3条第2）项规定，连续旷工3天或一年内累计达5天以上，公司有权立即解除劳动合同。……无需支付任何形式的经济补偿。”五、原审法院2019年5月21日审理中，被上诉人上海特雷通家具有限公司提供员工出具的情况说明，欲以证明对于上诉人王正德是否到岗的情况并不清楚，是王正德要求员工写的。王正德对此质证意见为，真实性不认可。六、二审审理中，被上诉人上海特雷通家具有限公司提供了上诉人王正德2018年11月22日至2018年12月17日进出该公司“纪高路大门”的刷卡记录，该刷卡记录显示，上述期间扣除周六、周日双休日后，2018年11月30日、12月3日、12月6日、12月7日、12月10日五天，王正德无进出刷卡记录。王正德对此质证意见为，确认正常休息日为周六、周日；确认进出“纪高路大门”需要刷卡；但对该刷卡记录真实性不认可，理由是其每天均至该公司刷卡，上述无刷卡记录的五天，其也刷卡了，只能说该五天是刷卡的机器故障。针对王正德称刷卡机器曾出现故障之说法，该公司对此予以否认，并又提供了案外人该公司员工翟某、徐某、胡某、苏某、张某2018年11月22日至2018年12月17日期间的进出“纪高路大门”的刷卡记录。王正德对该五人的刷卡记录的质证意见为，对其中“徐某”的刷卡记录真实性认可，因为徐某系其主管，而其余四人不认识，无法认可。然“徐某”的刷卡记录显示，2018年11月30日、12月3日、12月6日、12月7日、12月10日五天，“纪高路大门”均有早、晚正常刷卡记录。另，王正德表示，因他人有刷卡记录而其无刷卡记录，因此对该公司的刷卡记录认为有作假的嫌疑，要求申请第三方对该刷卡机器进行鉴定。上述事实，有仲裁审理笔录、仲裁裁决书以及一、二审审理笔录所记载的内容佐证。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人上海特雷通家具有限公司对于上诉人王正德的调岗是否合理以及该公司最终以王正德旷工为由与王正德解除劳动合同是否合法。根据本案一、二审查明的事实，首先，关于调岗的合理性。该公司在得知上海市XX院于2018年10月24日向王正德出具的职业病诊断证明书之“诊断结论为无职业性噪声聋......处理意见：脱离噪声接触岗位，注意听力防护......”后即将王正德调岗至裁剪岗位。尽管王正德认为裁剪岗位有粉尘及噪声危害，对人体有伤害，但王正德亦承认未超标。因此，该公司为保护劳动者合法权益（即脱离噪声接触岗位）而作出的调岗行为具有合理性。其次，关于解除劳动合同的合法性。在该公司对王正德调岗属于合理的前提下，然王正德因该公司未承诺其要求的薪酬待遇继而未至新岗位上班的行为已构成旷工，显然违背了劳动者最基本的职业操守。至于王正德称其自2018年11月22日至2018年12月17日期间正常上下班，没有脱离工作岗位一节，一则，虽然王正德提供了一份证言复印件，但该公司对该证据真实性不予认可且证人未出庭作证。另，原审中，该公司亦提供了证人出具的情况说明，虽该证明内容与王正德提供的证人证言内容完全相反，然王正德对该证据真实性亦不认可且证人亦未到庭作证。因此，本院对于双方提供的证人证言均难以采信。二则，王正德虽对该公司提供的上述期间进出“纪高路大门”的刷卡记录真实性不认可，并称上述期间无刷卡记录的五天是刷卡机器出现故障，但其对该公司提供的其他员工中“徐某”的刷卡记录真实性予以认可，而“徐某”的刷卡记录中涉及争议的五天均有刷卡记录，因此，对王正德的刷卡机器出现故障的说法，本院无法采信。三则，至于王正德要求第三方对该刷卡机器进行鉴定，因王正德仅认为因他人有刷卡记录而其无刷卡记录，并无证据证明其怀疑存在合理性。本院对王正德的该申请，不予准许。在此情形下，王正德所提供的证据尚不足以证明其自2018年11月22日至2018年12月17日期间已至新岗位报到上班。原审法院据此认定王正德构成旷工并根据查明的事实依法所作的判决可以维持。上诉人王正德的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王正德负担。本判决系终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇一九年十二月三十日书记员  张弘毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……