福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5067号 上诉人（原审被告）：厦门市欣园精工电子有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新园路99号-2#电容器厂房。 法定代表人：陈国彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：熊闽良、杨式敏，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李明生，男，1982年9月7日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：岳小玲，福建昕悦律师事务所律师。 上诉人厦门市欣园精工电子有限公司（以下简称“欣园公司”）因与被上诉人李明生劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣园公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判欣园公司无需支付李明生补偿金30423.75元。事实和理由：1.一审判决认定事实和适用法律错误。李明生想离职又想要离职赔偿金，借身体出现病症为由，通过胁迫方式，逼迫欣园公司支付依法不应得到的经济补偿金。李明生在2018年6月才提出身体不适，欣园公司重视并当月安排李明生至新岗位就职，是李明生明确拒绝调岗安排。欣园公司基于对劳动者负责的态度，又安排李明生到执业检查机构进行职业病检查,医疗机构在7月11日作出李明生未发现职业病结论。在此情形下，李明生明知其所患疾病与职业没有关联，却仍采取极端方式对欣园公司进行威胁。欣园公司在李明生就职期间，每年都有安排该岗位进行职业病体检，体检结果均未发现有职业病。李明生是有意严重违法规章制度，欣园公司对其作出违法解除的举措符合法律规定。2.一审判决结果超出李明生的诉讼请求，违反“不告不理”原则，且未就欣园公司是否违反解除劳动合同进行认定，参照“双方协商解除”进行判决，存在适用法律错误。庭审中欣园公司还补充，在李明生2018年6月向欣园公司提出因身体不适，要求给予补偿的情况下，欣园公司及时给李明生调整岗位，欲将李明生调整到包膜岗位，但李明生明确拒绝；欣园公司依法每年为李明生等喷金岗位人员进行职业病检查，李明生的检查结果均为正常。检查结论均是未发生职业病。在此情形下，欣园公司无须为李明生进行调岗。 李明生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。1.喷金工作的环境属于粉尘环境，李明生在欣园公司未提供任何有效的防护措施的情况下，从事喷金工作九年，从未调岗。造成李明生近两年陆续出现发作性气喘，闻及刺激性气味或干体力活时更为严重等症状。通过医院诊断后确认李明生存在“肺限制性通气功能障碍，最大通气量降低”、“残气及残总比增高、肺弥散功能减退”、“左肺上叶少许纤维灶”、肺“小气道功能减退”等呼吸道病症。结合《职业健康检查结果总结报告》中载明，李明生所接触的有害因素为“粉尘”。虽未构成职业性尘肺病，但李明生长期喷金的工作与上述病症的形成关系是显而易见的。因此，李明生从客观上已不再适合在原岗位继续工作，不论是李明生还是欣园公司均应根据客观事实，对李明生予以调整岗位或解除双方之间的劳动关系。可当李明生因病无法胜任原工作，在多次要求欣园公司为其调岗未获同意进而要求离职及经济补偿均无果的情况下，才采取一些不得已维权的行为，系事出有因，情有可原。但绝不是欣园公司认为的“以自残或威胁等手段，试图迫使管理者答应其要求”、“损害、攻击公司形象”的行为。2.欣园公司所依据的《劳动纪律管理条例》是无效的，不适用于李明生。首先，《劳动纪律管理条例》的制定不符合民主程序，是无效的。该条例2015年11月1日生效，生效后才于2016年1月20日提交职工代表大会表决通过，先生效再通过表决明显程序违法，是无效的。其次，《公司劳动纪律管理条例》为厦门法拉电子股份有限公司的规章，欣园公司与厦门法拉电子有限公司是母子公司关系，但母子公司均为独立的法人，母公司的规章制度不当然地适用于子公司。故，欣园公司单方解除与李明生的劳动合同关系系违法解除。但为避免讼累，并念及服务欣园公司九年的情宜，李明生同意原审法院根据双方过错“参照适用协商解除”的方式计算经济补偿。3.李明生与案外人陈素娥并非同一厂，在本案一审后才听闻此人。但至今也无从得知该人的情况。而李明生在发现身体不适后，多次通过申请的方式表达自己的调岗诉求未得到同意后，担心继续工作下去，病症必会越发严重，才作出不得已的维权行为。 李明生向一审法院提出诉讼请求：1.确认李明生与欣园公司之间的劳动合同关系自2018年8月15日解除；2.判令欣园公司支付李明生未发放工资2665元（2018年8月1日至2018年8月14日）；3.判令欣园公司支付李明生违法解除劳动合同的赔偿金110124元（5796元/月×9.5个月×2），上述款项共计112789元；4.本案诉讼费由欣园公司负担。 一审法院经审理认定事实如下: 1、欣园公司系法拉电子公司的全资子公司，二者工商登记地址均为“厦门市海沧区新园路99号”。法拉电子公司系厦门市法拉发展总公司所控股。欣园公司曾用名厦门法拉欣园劳务派遣有限公司。2009年7月李明生入职法拉电子公司工作，法拉电子公司从2009年7月至2011年3月期间为李明生缴纳社会保险。2011年4月李明生入职欣园公司，欣园公司为李明生缴纳2011年4月至2018年8月期间的社会保险。2015年12月20日李明生与欣园公司签订的《劳动合同》约定，李明生从事操作工岗位，合同期限自2016年1月1日起至2020年12月31日止；实行计时工资制，试用期月工资1500元，试用期满后月工资1500元；在合同期间内，欣园公司因生产工作需要确需调整工种，须经双方协商；李明生同意服从欣园公司的工作调动，欣园公司因工作生产需要可以对李明生进行跨班组、跨工序、跨分厂跨部门的调动，李明生均应服从，否则同意按照《公司劳动纪律管理条例》论处。2009年7月至2018年8月15日，李明生工作地点、岗位不变，一直从事喷金工作。自与李明生签订劳动合同后，欣园公司每月15日左右通过银行转账的形式发放上个月工资并发送相应的工资条，李明生确认其每个月均有收到工资条，仅2018年8月因双方发生劳动争议而未收到工资条。欣园公司有人脸识别考勤。 2、法拉电子公司于2015年11月1日制定了《公司劳动纪律管理条例》（A1版次），该条例载明适用范围“全公司”,其中第七条4.12.2.9条款规定：“未办理请假手续获准、拒绝服从调动不到岗的、怠工的，连续旷工达3日，按照旷工日扣罚工资、月效益金外，按照自动离职论处或给予开除处分。”第七条第6.8条款规定:“以自残或威胁等手段，试图迫使管理者答应其提出的条件，属于胁迫管理者行为，即给予解除劳动关系。”第十条1、2条款规定：“股份公司奖励金是股份公司在应发工资以外额外拨出部分款项用于奖励在岗员工，不属于应发工资范畴，属于奖励性质。总公司奖励金是总公司在实施分红时会拨出部分款项用于奖励股份公司的在岗员工，不属于应发工资范畴，属于大股东奖励性质。”第十六条规定：“本《条例》提交公司职代会审议批准后于颁布之日起生效。”2015年11月6日至11月25日，欣园公司组织“五厂前道”部门培训《公司劳动纪律管理条例》（A1版次）并制作有《培训记录表》，李明生在该记录表上签字。2016年1月20日，《公司劳动管理条例》（A1版次）经厦门市法拉发展总公司及法拉电子公司共同召开的职工代表大会通过，欣园公司包括五厂等部门在内的职工代表出席了该会议。 3、李明生提交的其在厦门大学附属中山医院就诊的报告单资料显示，其于2018年6月4日在医院就肺功能进行了检测以及对胸部进行了CT平扫，结论为小气道功能减退、左肺上叶少许纤维灶。李明生分别于2018年6月27日、2018年7月9日向欣园公司提交申请书，以其肺、耳、咽喉、心肌等身体功能出现问题需要治疗为由，要求欣园公司安排其做健康体检，表示若检查结果确认其身体无大碍则愿服从公司的调动岗位安排；若检查结果发现身体有病患，则请求欣园公司支付其治疗费用和经济补偿以让其回家治疗养病。根据李明生的要求，欣园公司安排其到厦门市海沧医院进行职业健康检查。2018年7月17日，厦门市海沧医院出具《职业健康检查结果总结报告》，载明“接触有害因素：粉尘。接害工龄:9年。体检结论描述：1.本次离岗时职业健康检查未发现疑似职业性尘肺病、疑似职业性噪声性聋；2.其他检查异常：肺功能提示中度限制性通气功能障碍伴中度小气道阻塞，建议呼吸内科进一步检查；电测听提示左耳平均语频37db，右耳平均语频37db，双耳平均高频34db，建议耳鼻喉科进一步检查……”。 4、欣园公司提交的视频和照片证据显示，2018年7月25日，李明生手持书写内容为“还我健康身体，以死抵抗”的条幅坐在公司三楼窗台；2018年8月10日、2018年8月15日，李明生手持同样内容的条幅站在欣园公司门外的非机动车停放处。2018年8月15日，法拉电子公司、欣园公司对李明生作出解除劳动合同的《处分决定书》，决定书上载明处罚理由为“1.该员工因身体原因申请调岗，行政部陪同其到指定医院做调岗体检；该员工不满意体检结果，向公司要求买断工龄。2.7月25日中午爬上3号楼三楼窗台，以极端方式（跳楼自残）向公司提出诉求（给予其买断工龄或经济补偿）；3.8月10日、15日早上上班时间两次在公司大门口举标语词牌诋毁公司，公司选择报警，新阳派出所出警”，处罚依据为“《公司劳动纪律管理条例》第七条第5.1条款‘通过各种途径传播损害、攻击公司形象’之规定及第七条第6.8条款‘以自残或威胁等手段，试图迫使管理者答应其提出的条件，属于胁迫管理者行为，即给予解除劳动关系’之规定”。法拉电子公司、欣园公司共同向厦门市法拉发展总公司工会报送对李明生的上述处理意见，2018年8月15日，厦门市法拉发展总公司工会复函同意上述处理意见。李明生与欣园公司一致确认双方间的劳动合同于2018年8月15日解除。 5、李明生于2018年9月10日向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2018年8月15日解除；2.裁决被申请人支付申请人未发放的工资人民币2665元（币种下同）；3.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金110124元；上述款项合计112789元。海沧仲裁委于2018年11月12日作出厦海劳仲案[2018]372号裁决书，裁决：一、被申请人与申请人于2018年8月15日解除劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。李明生因不服仲裁裁决于2018年12月7日诉至法院。 六、欣园公司提供有李明生签字的6张《请假条》及公司打印的《考勤日报表》，拟证明李明生请假未到岗的事实。《请假条》显示：李明生于2018年6月25日至2018年6月26日请休事假；于2018年7月2日至2018年7月10日、2018年7月17日至2018年7月25日请休病假，于2018年7月11日以公司带其体检为由请假。《考勤日报表》显示：李明生于2018年8月1日至2018年8月14日期间休病假。 李明生对上述两份证据质证认为，欣园公司未提供2018年8月的请假条，且考勤日报表系其单方后期制作，真实性、合法性、关联性均不予认可。欣园公司解释称李明生2018年8月确未到公司考勤，其可能有口头向主管请病假，故《考勤日报表》未显示其旷工而是显示为病假。 六、李明生举证民生银行对账单、工商银行账户明细拟证明其被解除劳动关系前12个月的平均工资为5796元的事实。银行明细载明如下： 时间金额摘要对方户名 2017年8月14日5070.4元工资厦门市欣园精工电子有限公司 2017年9月14日4415.91元工资厦门市欣园精工电子有限公司 2017年10月14日4961.9元工资厦*司 2017年11月15日5116.3元工资厦*司 2017年12月15日4528.43元工资厦*司 2018年1月16日4458.59元工资厦*司 2018年2月11日11188.4元工资厦*司 2018年2月12日3091.78元工资厦*司 2018年3月15日2888.78元工资厦*司 2018年4月13日4109.39元工资厦*司 2018年5月15日4344.13元工资厦*司 2018年5月31日6343.89元工资厦*司 2018年6月15日4240.34元工资厦*司 2018年7月12日3410.54元工资厦*司 2018年8月14日1598.54元工资厦*司 2018年9月14日438.54元工资厦*司 欣园公司质证认为，公司于每月15日左右发放工资，2018年2月11日发放的11188.4元及2018年5月31日发放的6343.89元系非按月支付的单项或专项奖金（激励金）；李明生的月工资构成应以欣园公司提交的月工资明细表为准，应认定李明生扣除加班费后应发的月平均工资为2989元。欣园公司同时举证了李明生2017年8月至2018年7月的工资明细（发放时间为2017年9月至2018年8月的每个月的15日左右），显示李明生该12个月的应发工资在扣除加班工资后分别为3216元、3288元、3326元、3426元、3385元、3230元、3097元、3353元、3386元、3513元、3506元、1704元。 李明生确认2018年2月11日其所收到的11188.4元及5月31日所收到的6343元均属于激励金性质，对欣园公司所举的证据质证认为，工资明细系欣园公司单方制作，对于真实性其无法确认，同时其还明确欣园公司向其发放的月工资条均未保存，无法向法院提供。 七、关于上班情况，李明在庭审中述称，其自2018年6月底开始去医院检查身体，截止8月15日之前都有陆续去公司，也有通过人脸识别进行考勤；后又改口称其8月份都未去上班，全是请病假，请病假是通过微信向班组负责人所请，没有书面的请假手续。 一审法院认为，本案系劳动争议。李明生于2009年7月起进入法拉电子公司工作，从2011年4月起劳动关系转移至欣园公司，与欣园公司建立劳动关系，欣园公司于2018年8月15日解除与李明生的劳动关系。欣园公司与李明生对于双方劳动关系于2018年8月15日解除的事实均无异议，予以确认。 本案的争议焦点为欣园公司是否违法解除与李明生的劳动关系。对此，一审法院分析认定如下：从查明的事实看，双方的争议缘于李明生发现身体不适并怀疑与其从事的喷金工作有关，据此向欣园提出相应的诉求。李明生主张，其工作属于特殊工种，工作时不可避免会长时间吸入粉尘，导致其呼吸困难等问题，多次要求欣园公司为其调岗未果，不得已采取拉条幅的方式表达诉求。欣园公司主张,厦门市海沧医院出具的《职业健康检查结果总结报告》显示李明生未发现疑似职业性尘肺病及疑似职业性噪声性耳聋，故李明生应正常回岗上班，然李明生拒不接受报告结果，不仅未到岗且采取跳楼自残的极端方式胁迫欣园公司买断工龄或给予经济补偿，因此公司有权利解除合同。一审法院认为，从上述事实看，李明生自2011年4月起在欣园公司工作，至双方发生争议止已经7年多时间。在李明生工作期间，其一直从事喷金工作，而喷金的工作环境属于粉尘环境，此从《职业健康检查结果总结报告》中载明李明生所接触的有害因素为“粉尘”也可得知，长期在粉尘环境下工作确有可能引起呼吸道等疾病，李明生在经厦门大学附属中山医院诊断存在肺小气道功能减退等呼吸道病症后自然会将此类疾病与其长期从事的喷金工作联系起来，从而产生继续从事该工作会加重疾病的“不安”心理，进而请求调岗或离职并由公司给予经济补偿无果的情况下，可能最终导致其产生采取“过激”行为的念想。另一方面，欣园公司经过对李明生健康体检后，已知其存在着“肺功能中度限制性通气功能障碍伴中度小气道阻塞”等呼吸道病症和听力问题，即便医院认定李明生未构成职业性尘肺病、疑似职业性噪声性聋，欣园公司也应从人性化管理的角度，考虑长期从事喷金工作可能给员工带来的身体影响，对已存在着身体问题的喷金员工协调置换更为合适的工作岗位，以消除员工不安心理，保障员工身体健康，而本案未见欣园公司有作此努力。当然，作为员工的李明生在与单位协商未果后采取过激行为显然也是不当的，此种行为确会给公司带来负面的影响，但在案证据尚不足以认定李明生存在《公司纪律管理条例》规定的“以自残或威胁等手段胁迫管理者”行为以及“通过各种途径传播损害、攻击公司形象”之行为。综合以上事实，也鉴于双方已经实际解除劳动关系，侧重于评判哪一方在本案中的过错程度，无益于本案双方的争议解决。为此，参照“双方协商解除”的相关规定，由欣园公司按李明生的服务年限，以每年一个月的工资标准给予经济补偿。关于李明生的服务年限，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，李明生虽是于2011年4月与欣园公司建立劳动关系，但此前自2009年7月起一直在原工作场所、工作岗位工作，所服务的法拉电子公司系与欣园公司存在着母子关系的关联公司，无证据表明李明生在法拉电子公司处领取了经济补偿，故李明生在法拉电子公司的工作年限应合并计算为欣园公司的工作年限，即李明生在欣园公司的服务年限为9年1个月（2009年7月至2018年8月15日）。计算经济补偿金的月工资应包含劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。欣园公司依法提交了李明生2017年9月至2018年8月的工资明细，李明生虽对其真实性不予认可，但未能提交相反的证据进行反驳，且该证据与李明生提交的银行流水明细中载明的其实发工资的支付时间和支付数额均能一一对应，故对欣园公司提交的李明生工资明细证据予以采信，并据此计算出李明生离职前十二个月剔除加班工资的平均工资为3202.5元/月【（3216元+3288元+3326元+3426元+3385元+3230元+3097元+3353元+3386元+3513元+3506元+1704元）/12个月】，欣园公司应向李明生支付经济补偿金的数额为30423.75元（3202.5元/月*9.5个月）。 此外，李明生还主张欣园公司向其支付未发放工资2665元（2018年8月1日至8月14日）。对此一审法院认为，欣园公司和李明生一致确认欣园公司已于2018年9月15日支付李明生上述期间的工资438.54元，欣园公司依法提交了李明生2018年8月的考勤明细，此份考勤明细载明李明生2018年8月1日至8月14日均在休病假未上班，此与李明生在庭审中自认的其2018年8月通过微信向班组负责人请病假未去上班的事实相吻合，故对欣园公司提交的考勤明细予以采信，并据此确认李明生2018年8月1日至2018年8月14日期间休病假。参照《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309）第59条规定，企业支付的病假工资标准不得低于最低工资标准的80%，故李明生2018年8月1日至14日期间病假工资不得少于634.67元（1700元×80%÷30天×14天），而欣园公司提交的李明生8月份的工资明细显示李明生该月应发工资为650元、应扣社保费用为211.46元，应发工资未低于上述规定的标准，欣园公司在扣除社保费用后向李明生发放了438.54元工资已是全额支付，李明生要求欣园公司再向其发放2018年8月1日至2018年8月14日期间2665元工资缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、李明生与厦门市欣园精工电子有限公司之间的劳动关系于2018年8月15日解除；二、厦门市欣园精工电子有限公司于判决生效之日起十日内向李明生支付补偿金30423.75元；三、驳回李明生的其余诉讼请求。 经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均未提出异议。本院予以确认。 二审庭审中，欣园公司提交李明生五年职业健康体检报告，欲证明李明生在职期间，欣园公司依法每年为其进行职业健康检查，检查结果均为正常。李明生质证认可，并认为2018年门诊病历中已经有提到，发生这种症状已经两年有余。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据庭审查明的事实，李明生在欣园公司从事的喷金工作岗位，工作时不可避免会吸入粉尘，导致其呼吸困难等问题，其向欣园公司提交申请并承若：检查结果确认其身体无大碍则愿服从公司的调动岗位安排；若检查结果发现身体有病患，则请求欣园公司支付其治疗费用和经济补偿以让其回家治疗养病。根据李明生的要求，欣园公司安排其到厦门市海沧医院进行职业健康检查。厦门市海沧医院出具《职业健康检查结果总结报告》，载明“接触有害因素：粉尘。接害工龄:9年。体检结论描述：1.本次离岗时职业健康检查未发现疑似职业性尘肺病、疑似职业性噪声性聋；2.其他检查异常：肺功能提示中度限制性通气功能障碍伴中度小气道阻塞，建议呼吸内科进一步检查；电测听提示左耳平均语频37db，右耳平均语频37db，双耳平均高频34db，建议耳鼻喉科进一步检查……”。从报告中可以看出，李明生肺功能存在中度限制性通气功能障碍伴中度小气道阻塞，由此欣园公司应当接受李明生的合理要求，且从欣园公司提交的视频和照片显示的时间，李明生的“过激”行为均发生在厦门市海沧医院出具《职业健康检查结果总结报告》后，现欣园公司与李明生已实际解除劳动关系，一审判决认定由欣园公司按李明生的服务年限，以每年一个月的工资标准给予经济补偿属合理裁量，本院予以维持。欣园公司上诉主张缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。 综上所述，欣园公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由欣园公司负担。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月二十六日 法官助理张艳 代书记员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。