福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5021号 上诉人（原审原告）：王警威，男，1992年7月11日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：刘珊，广东聚生缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈海堤，男，1963年6月12日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈高级，男，1957年1月24日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上诉人王警威因与被上诉人陈海堤合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院(2019)闽0203民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王警威上诉请求：撤销一审判决，改判支持王警威一审的各项诉讼请求。事实和理由：一、本案一审程序不当。1、王警威一审各项诉求十分清晰，均系对协议项下的本金、保证金、投资回报及利息处置问题，案涉协议的效力只是实体判决的依据，而非排除法院管辖、否定当事人诉权的依据，一审法院未按照王警威的诉求审理，程序违法；2、一审法院未对合同效力进行释名，程序违法。二、案涉协议作为典型的非法场外配资协议，属于股票信用交易类合同，是国家金融专营协议，非特许经营主体签订是无效的。三、一审法院以下事实认定错误。1、一审判决认为2017年12月5日14时28分陈海堤进行平仓无需通知王警威；2、一审判决认为并没有因为陈海堤修改密码并平仓导致合同目的落空；3、一审判决认为陈海堤擅自修改密码后未将证券专用账户动态告知王警威并无过错；4、一审判决认为并没有因为陈海堤擅自账户密码后未及时平仓导致损失扩大；5、一审判决认为陈海堤收到王警威追加的157万元资金并未打入证券账户且未将证券账户交还王警威，未违反协议约定；6、一审判决对于陈海堤证券账户总资产在不同时间点的计算不正确，导致平仓时间点的判断有误；7、一审判决对陈海堤提供的微信、短信记录，未全面审读，与客观事实出入较大。 陈海堤辩称：一、案涉《协议书》合法有效，一审程序并无不当。1、案涉《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效；2、陈海堤与代理人陈高级均属于厦门市翔安区新圩镇诗坂村村民，代理行为经过所在的诗坂村委会推荐，代理合法有效。二、王警威自身违约在先，陈海堤不存在任何违约情形，一审查明认定事实清楚，判决结果正确。三、退一步讲，即便二审法院认定案涉《协议书》无效，但是在合同无效的民事责任处理上应坚持诚实信用原则，结合合同的约定、履约情况、当事人的过错程度，公平合理的划分双方责任，不应当使不诚信的、违约的当事人因为合同无效而获益。在王警威违约后，陈海堤多次主动与王警威联系，但王警威始终未予以正面回复，在合同期满后又未应要求进行结算，在本案审理中陈海堤均多次要求进行结算，但王警威均以陈海堤违约为由予以拒绝，对因此产生的一切损失，王警威应当自行承担。 王警威向一审法院起诉，请求判令：1.确认王警威与陈海堤于2017年11月24日签订的非法场外配资协议无效；2.陈海堤立即向王警威偿还投资本金2,282,073元及按银行同期贷款利率暂计至2019年3月25日的利息141,550.33元；3.陈海堤立即向王警威偿还违约收取的追补资金1,570,000元及按银行同期贷款利率暂计至2019年3月25日的利息97,382.52元；4.陈海堤立即向王警威返还无效投资回报276,000元及按银行同期贷款利率暂计至2019年3月25日的利息17,119.48元；5.陈海堤立即向王警威赔偿支付提取、转账的累计金额20%的赔偿金2,856,414.6元；6.陈海堤承担王警威为追讨上述款项而支付的律师费20,000元及其后发生的律师费用；7.陈海堤承担王警威为实现债权而支出的调查取证、审计等费用。 一审法院认定事实如下：1.2017年11月24日，陈海堤作为甲方与王警威作为乙方签订《协议书》一份，约定：（1）第一条：乙方使用部分自有资金和甲方资金在中国证券市场进行Ａ股股票投资交易，甲方由此获得稳定投资回报，乙方由此获得投资收益并自行承担投资风险。（2）第二条：甲方出资1200万元，乙方出资300万元，共同将出资款存入甲方资金收款账户并转入甲方指定的证券专用账户（证券帐号22×××98）。（3）第三条：投资期限为2017年11月24日至2018年5月23日；投资期限内乙方应于每个月22日前向甲方支付投资回报13.8万元。（4）第二条第一款：甲方资金收款账户密码由甲方单独保管；第四条第一款：甲方证券专用账户密码双方均有权知悉，不得单方面修改。（5）第四条第二款：当证券专用账户内股票市值和动态资金总额低于1380万元时，乙方接到甲方电话通知后（包括电话故障和电话联系不上者）应在次交易日前追加资金以使证券专用账户内股票市值及资金总额超过1380万元，否则甲方有权更改交易密码、停止交易。（6）第四条第三款：如乙方未在次交易日前完成追加资金，导致证券专用账户内股票市值及动态资金低于1350万元时，甲方无需乙方同意即可随时以任意方式进行股票交易，强制平仓，并可将证券专用账户内资金转入银行账户；甲方优先取回原始资本1200万元及当月投资回报13.8万元，剩余资金归乙方所有；借款期限不满3个月的，乙方应补足3个月的投资回报给甲方。（7）第四条第六款：如遇所持股票停牌，乙方需额外补该标的股票市值20%的保证金，该保证金不计入总资产，直至股票复牌。（8）第四条第九款（文本序号笔误写为第八款）：甲方有权随时撤销乙方交易指令、更改证券专用账户密码并强行平仓的情形包括：乙方未按期足额向甲方支付投资回报的；乙方未于投资期限届满当日进行平仓的；乙方擅自更改证券专用账户密码的；乙方逾期2日仍未依第四条第二款约定履行追加资金义务的；证券专用账户内资产总额在任何时候低于1350万元的；乙方违法违规或违反本协议约定开展股票交易的。甲方由此依约强行平仓所造成的一切损失由乙方承担，甲方强行平仓后有权将证券专用账户内资金转入资金收款账户，并直接提取账户内资金用于冲抵乙方应向甲方支付的投资本金及回报。（10）第五条第三款：若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，甲方构成违约，应赔偿乙方上述股票市值的100%的损失。（11）第五条第七款：除本协议约定情况之外，甲方未经乙方书面同意，不得自上述证券专用账户及开立银行账户上擅自提取、转账属于双方共同合作的资金款项，否则甲方按提取、转账的累计金额20%向乙方赔偿。 2.上述协议签订后，王警威实际出资300万元，陈海堤实际出资1200万元，共同存入案涉证券账户；王警威使用案涉证券账户内资金购买达华智能（证券代码002512）、融钰集团（证券代码002622）两支股票。 3.2017年12月5日14时09分，达华智能股票跌停并持续至当天收盘；14时11分，融钰集团股票跌停并持续直至收盘。自两支股票跌停至当天收盘，案涉证券账户内持有达华智能股票274,300股，市值4,956,601元；持有融钰集团股票603,200股,市值8,474,960元，账户股票市值总计13,431,561元，动态资金余额1,833.64元，资产总值13,433,394.64元。 4.2017年12月5日，陈海堤分别于14时32分、15时26分、16时40分修改案涉证券账户密码。 5.2017年12月5日22时18分，陈海堤向王警威发送信息“王总：融钰明天停牌，停牌部分要多补20%”，陈海堤未回复。 6.2017年12月6日，融钰集团股票停牌，至2017年12月20日开市起复牌；当天，达华智能股票亦停牌，至2018年3月6日开市起复牌。 7.2017年12月6日，陈海堤信息询问王警威“王总，款安排了吗”，王警威向陈海堤发送信息“打了20万，余款礼拜2打”，陈海堤回复“收到20万元，太谢谢你了”。当天，王警威向陈海堤转账20万元。 8.2017年12月12日，王警威向陈海堤发送信息“陈总，这次要补137万吗”，陈海堤语音答复“137万要补齐的，按合同若要全补齐要补到1640，就是要补278万元（口误，陈海堤确认实为268万元）”，王警威复回语音“陈总，我前几天到金主那里坐，大家要求说若你要再要20%的保证金，我只能补到预警线而已，就是当日融钰再涨停，钱你要再退给我”“陈总，我们电话沟通”，陈海堤除文字回复“收到37万，谢谢了王总”之外并无其他答复。当天，王警威向陈海堤转账37万元，随后又于12月14日向陈海堤转账100万元。2017年12月6日、12月12日、12月14日，王警威累计向陈海堤合计转账157万元。 9.2017年12月20日，陈海堤陆续卖出融钰集团股票588,200股，陈海堤开始卖出融钰集团股票时，证券账户内资产总额为12,588,929.74元。陈海堤当天的手机通话记录中显示，其于9时19分、9时24分、9时28分共向王警威拨打电话3次。 10.2017年12月21日，陈海堤向王警威发送信息“王总你好，是否继续合作，如不做，我今天先撤了700万，余停牌500万继续，因你从昨天到现在电话一直不接”。王警威向陈海堤发送信息“你不是卖掉了？”。陈海堤复回“昨天竞价开盘是跌停，我给你打了3次电话向跟你沟通，你都不接，我只好开盘后慢慢卖……”。 11.2017年12月22日，陈海堤将修改后的证券专用账户密码发送给王警威，并告知王警威“如你今天要继续买，不能全额买入，否则保证金要先补足”，王警威未回复。 12.2017年12月25日，陈海堤短信告知王警威投资回报结息期已到，相关款项将从证券账户中扣除；王警威在回复信息过程中就何者违约问题与陈海堤发生争议。 13.2018年3月12日，陈海堤陆续卖出达华智能股票274,300股（售空），又于当天买入达华智能股票100股。 14.2018年3月12日之后，陈海堤未再操作融钰集团、达华智能两支股票。至2019年6月19日庭审当天，案涉证券账户内尚余达华智能股票100股、融钰集团股票15000股，股票市值总计48,750元，动态资金余额0元。 15.陈海堤分别于2018年3月12日、3月13日、2019年4月29日从案涉证券账户中转出资金900,0000元、300,0000元、180,919,9元；王警威累计向陈海堤支付投资回报276,000元。 一审法院认为，本案争议焦点主要有三：一、关于案涉协议书的效力问题。第一，证券法第八十条是对法人非法利用证券交易账户的禁止性规定，并未涉及自然人出借证券账户行为；虽然《证券登记结算管理办法》第二十二条亦有规定“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”，但该办法系中国证券监督管理委员会制定的部门规章，根据《中华人民共和国立法法》第八十条的规定，部门规章不得单独设立民事法律行为效力性的强制规定，且即使根据该办法第二十五条的规定，对投资者在证券账户开立和使用过程中存在违规行为的，也仅能由证券登记结算机构对违规证券账户采取限制使用、注销等处置措施，而非否定民事法律行为的效力；证券法第一百六十六条显然属于对证券账户设立的管理性规范，在该法中并无对应的效力否定性责任条款，亦不能作为否定民事法律行为效力的法律依据。第二，证券法第一百二十二条虽然规定了个人未经批准不得经营证券业务，但经营行为并不等同于交易行为，除非在一定时间段内的实施具有一定的统一性否则不宜认定为经营行为，王警威并未举证证明陈海堤持续性、经常性、反复性地从事配资炒股营利行为，尚不足以认定王警威与陈海堤签订的单一的短期的融资炒股协议属于证券法第一百二十二条所禁止的证券经营行为。第三，证券法第一百四十二条规定证券公司非经批准不得从事融资融券业务，但该条同样未涉及个人融资融券行为，“法不禁止皆自由”是民事法律规范的基本原则，不能从证券公司在经济法领域受到规制当然推导出个人在民商法领域也受到同等规制，况且本案中王警威与陈海堤是单纯的融资委托炒股，并未涉及融券行为，亦不能当然适用证券法第一百四十二条规定之情形。第四，证券公司监管条例第四十八条明确了该条例所称融资融券业务是指，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动，同样未涉及个人民事行为，这与该条例第一条立法目的条款所表述的“为了加强对证券公司的监督管理”匹配一致，故该条例第二十九条至第三十一条、第四十八条至第五十六条的规定均不能当然适用于个人融资炒股行为，无论从其文义还是从其规范所属体系都不能解释出融资融券业务归属证券公司专营的结论，由此也就无法作为否定个人个别融资炒股行为法律效力的强制性规范依据。第五，所谓民间场外配资证券交易行为，在一定条件下确实对资本市场产生了一定的冲击和负面影响，但依法管制并非仅有无效取缔一条独径，我国证券监管法规对融资融券业务也经历了从一律禁止到逐步放开的历程，在我国法律及行政法规并未明确禁止的情况下，证券监管部门对民间场外配资行为的行政管制并不必然导致民事法律关系的无效，否则，将可能催生合同主体的机会主义，借合同无效之名扰乱交易秩序稳定，最终侵害社会公共利益。综上分析，王警威赖以主张案涉协议无效所援引的法律法规，或者不适用于个人交易行为，或者不属于效力性强制规定，不属于合同法第五十二条规定的情形，故案涉协议系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制规定，尚无充分依据表明损害社会公共利益，对王警威关于案涉协议无效的主张不予采纳。 二、关于陈海堤是否存在违约情形的问题。鉴于上文已分析认定案涉协议在民事法律关系范围内合法有效，则双方均应依约履行，争议焦点二已无成立之前提，无需赘述。随之问题则是陈海堤是否如王警威所主张存在违约情形？王警威主张陈海堤存在七项违约行为，逐项评判如下： 一是未经通知王警威，于2017年12月5日14时28分即擅自对王警威购买的股票挂单出售。案涉协议第四条第九款第五项明确约定，当证券专用账户内资产总额低于13,500,000元时，陈海堤有权随时强行平仓，即可以出售证券专用账户内的股票。至2017年12月5日14时11分，案涉证券账户内的资产总额为13,433,394.64元，已低于前述平仓线，陈海堤于14时28分的挂单出售行为并未违反协议约定。至于王警威依据案涉协议第四条第二款及第三款主张，即使陈海堤有权平仓也应事先通知陈海堤并在通知后视王警威是否追加资金而定；本院认为，案涉协议第四条第二款及第三款前后紧邻，约定的是股票市值持续下降而先后出现依序低于1380万元、1350万元的情形，而该条第九款与第二款、第三款相对独立，不仅并未约定市值依序下降的情形前提，反而明确指明“任何时候”出现相应情形则即适用，适用该款情形时并未约定陈海堤需履行通知义务，结合第三款亦约定当资产总额低于1350万元时陈海堤无需王警威同意即可平仓的约定，应当认定陈海堤的挂单出售行为无需通知王警威。故对王警威的该项主张，不予采纳。 二是擅自修改密码并平仓致使合同终止以致合同目的落空。案涉协议第四条第九款的文本表述为“乙方（王警威，下同）有下列情形之一的，甲方（陈海堤，下同）有权随时撤销乙方交易指令、更改证券专用账户密码并强行平仓……”，依据一般文义理解，顿号连接的前后部分可以是“或者”关系，也可以是“并且”关系，但结合以下各项约定的具体内容看，除第六项“乙方违法违规或违反本协议约定开展股票交易”的约定与撤销交易指令直接相关外，其余各项内容均不必然与撤销交易指令相关，故此处顿号前后部分应解释为“或者”关系，即当出现本款约定任一情形时，陈海堤既可以选择撤销交易指令，也可以选择更改密码并强行平仓。故根据该款约定，即当证券专用账户内资产总额低于1350万元时，陈海堤即有权更改证券专用账户密码并强行平仓，王警威本人签署该协议，对协议约定的情形及后果当属知情并有预期。陈海堤在案涉证券账户内资产总值跌至1343.3394.64万元之后修改案涉证券账户密码，在案涉证券账户内资产总额为1258.892974万元时开始售出股票进行平仓，并未违反案涉协议约定，并未超出王警威的合同预期，况陈海堤的平仓行为防止了案涉证券账户内股票市值的持续降低，也符合王警威的合同利益。故对王警威的该项主张，不予采纳。 三是陈海堤擅自修改密码后未将证券专用账户动态告知王警威，甚至还继续要求王警威支付投资回报和保证金。自2017年12月5日陈海堤修改案涉证券账户密码至2017年12月20日融钰集团股票复牌，案涉证券账户内股票处于公告停牌期间，双方对账户内股票动态均应属知情；2017年12月20日陈海堤开始出售案涉证券账户内所持股票后，即于次日询问王警威是否继续合作，但王警威并未正面答复；2017年12月22日陈海堤将案涉证券账户密码重新发送给王警威并表达继续合作意愿，王警威亦未答复；2017年12月25日双方就本案争议开始交涉，未果；综上情况，在陈海堤依约提出相关权利主张，王警威未予正面答复并随即发生争议协商无果的情形下，陈海堤未将案涉账户动态继续告知王警威并无明显过错，故对王警威该项主张，不予采纳。 四是陈海堤擅自修改证券专用账户密码后未及时平仓导致损失扩大。对于融钰集团股票，自该股2017年12月6日停牌至2017年12月20日复牌期间，陈海堤无法操作平仓，对此王警威亦予认可；而自该股复牌当天，陈海堤即将该股出售予以平仓，不存在过错。对于达华智能股票，自该股2017年12月6日停牌至2018年3月6日复牌期间，陈海堤无法操作平仓，对此王警威亦予认可；而自该股复牌后持续跌停，陈海堤主张跌停期间无法售出该股予以平仓符合常理，其于3月12日才得以售出该股并无明显过错。此外，从上述两股自陈海堤平仓后的市场价格走向看，至本案庭审之日已分别跌至每股3.22元和每股4.5元，远低于成本价每股15.628元和每股11.79元，未见陈海堤平仓行为造成的损失扩大情形，故对王警威该项主张，不予采纳。 五是陈海堤擅自修改密码后未经王警威同意私自转出并侵占账户资金。根据案涉协议第四条第九款第五项约定，即当证券专用账户内资产总额低于1350万元时，陈海堤可对证券专用账户内股票进行强行平仓；该条同时约定，陈海堤强行平仓后有权将证券专用账户内资金转入资金收款账户。陈海堤在案涉证券账户内资产总额为1258.892974万元时开始售出股票进行平仓，并将证券专用账户内资金转出至其银行账户，并未违反案涉协议约定，故对王警威该项主张，不予采纳。 六是陈海堤收到王警威追加的157万元资金后未依约打入证券专用账户。案涉协议第四条第六款约定，当所持股票停牌时，王警威额外支付停牌股票市值20%的保证金，不计入总资产。陈海堤主张，该157万元即为该款约定的额外保证金，因不计入总资产而仅作资金担保之用，其未将该157万元打入案涉证券账户并未违反协议约定；该主张与案涉协议约定和其与王警威之间的会话记录可以印证，予以采纳。王警威主张，该157万元系其与陈海堤达成补充协议，作为填平证券专用账户内资金至平仓线之用，同时也就无需另行支付20%额外保证金；但王警威对该合同的变更事项未举示任何证据，其与陈海堤的会话记录中也未直接体现上述变更合意，应承担举证不能的不利后果，故对该主张不予采纳。 七是陈海堤收到王警威追加的157万元资金后，未将证券专用账户管理权交还王警威。达华智能和融钰集团两支股票于2017年12月6日停牌时，两支股票总市值13,431,561元，王警威本应依约额外支付26,863,12.2元保证金，但其直至2017年12月14日才陆续支付157万元，此时两支股票均未复牌，案涉证券账户并无操作管理之可能；2017年12月22日，陈海堤曾将案涉证券账户修改后的密码重新告知王警威并表达继续合作意愿，但王警威并未作出明确意思表示；案涉协议并未约定强行平仓后双方是否继续按平仓前约定继续履行协议直至协议期满，在双方尚未达成补充协议的情况下，王警威据此主张陈海堤未交还账户管理权违反约定，不予采纳。 综上认定，王警威关于案涉协议无效、陈海堤存在违约的主张均不能成立，对王警威据此提出的诉讼请求，不予支持。因王警威未基于案涉协议有效提出依约结算的诉讼请求，陈海堤亦未提出相应反诉，双方未依照案涉协议约定实际进行结算亦未做出是否继续履行协议的意思表示，故对案涉协议项下本金、保证金、投资回报款及其利息的处置问题，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决：驳回王警威的全部诉讼请求。 二审期间，除王警威对一审法院认定的“2017年12月12日王警威复回语音、陈海堤开始卖出融钰集团股票时证券账户内资产总额为12,588,929.74元、陈海堤陆续卖出达华智能股票274,300股（售空）、陈海堤分别于2018年3月12日、3月13日、2019年4月29日从案涉证券账户中转出资金900,0000元、300,0000元、180,919,9元，王警威累计向陈海堤支付投资回报276,000元”事实有异议，认为王警威复回语音未经质证、账户内资产总额应该是约1500万元、达华智能股票应是274,200股、没有证据证明转出资金及支付回报的事实外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，王警威与陈海堤签订的讼争协议，系双方真实意思表示，协议约定陈海堤与王警威共同投资，由王警威进行股票交易，双方获取投资收益。双方约定的投资事项合法，投资进行的证券交易也为合法的证券交易，即合同标的及对象均不违反法律、行政法规的强制性规定，故讼争协议合法有效，对双方具有约束力。因此，王警威主张讼争协议无效，缺乏依据，其据此请求陈海堤返还投资款及利息并赔偿损失，没有事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。王警威二审中仍坚持主张讼争协议无效，其上诉理由依据不足，本院不予采信。 综上，王警威的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费62624元，由上诉人王警威负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇一九年十二月二十七日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。