文书内容上海铁路运输中级法院刑 事 判 决 书（2019）沪71刑终20号原公诉机关上海铁路运输检察院。上诉人(原审被告人)方某某，男，1973年4月11日出生，户籍地陕西省渭南市。辩护人戚德华，上海市申元律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李某2，男，1980年2月4日出生，户籍地江苏省常州市。辩护人宋振江、田海，江苏振和律师事务所律师。上诉人(原审被告人)余某某，男，1970年8月23日出生，户籍地河南省。辩护人张勤、张瑜，上海四维乐马律师事务所律师。原审被告人贺某某，男，1969年8月23日出生，汉族，户籍地陕西省咸阳市。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师。原审被告人邱某某，男，1960年10月10日出生，汉族，户籍地陕西省咸阳市。辩护人杨延娜，上海君澜律师事务所律师。上海铁路运输法院审理上海铁路运输检察院指控被告人方某某、李某2、贺某某、邱某某犯盗窃罪，被告人余某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一九年二月十九日作出(2018)沪7101刑初529号刑事判决。原审被告人方某某、李某2、余某某不服，提出上诉。本院于2019年3月18日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为贺某某、邱某某提供辩护，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派检察员厉某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)方某某及其辩护人戚德华，上诉人(原审被告人)李某2及其辩护人宋振江、田海，上诉人(原审被告人)余某某及其辩护人张瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。上海铁路运输法院根据证人刘1、张某某、王某某、马某某、陆某某、钱某、郝某某、邵某某、席某某的证言及其辨认笔录，相关微信转账记录，中国铁路上海局集团有限公司上海电务段(以下简称上海电务段)出具的废旧物资处理文件、证明、情况说明、在职证明和岗位说明书，中铁一局沪通铁路项目部出具的相关证明，沪宁城际施工安全监督计划表、劳务委外合同复印件，常州海澜建筑安装工程有限公司出具的证明及公安机关出具的情况说明，中国铁路上海局集团有限公司物资采购商务平台成交公告，相关的退赃凭证等书证以及被告人方某某、李某2、余某某、贺某某、邱某某的供述等证据，认定2017年12月至2018年7月期间，被告人方某某伙同李某2多次在京沪线安亭站进行项目施工期间，指挥手下工人驾驶挖掘机将京沪线安亭站附近的地下旧铁路电缆线挖出，并销赃给被告人余某某等人。其中，方某某共销赃获利人民币177,600元(以下币种均为人民币)，李某2共销赃获利122,300元，余某某收赃共计166,600元。2018年7月16日至7月19日期间，被告人邱某某伙同被告人贺某某将铁路京沪线48号墩K1428下行方向旁的旧铁路电缆线盗出，并由被告人邱某某进行销赃后两人共获利2,250元。在审理期间，被告人方某某、李某2、余某某、邱某某、贺某某分别退出了赃款20,000元、58,750元、98,850元、1,125元、1,125元。上海铁路运输法院认为，被告人方某某、李某2、贺某某、邱某某分别结伙或单独以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，其中方某某、李某2盗窃数额巨大，邱某某、贺某某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人余某某明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。方某某、邱某某、贺某某犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。邱某某揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。李某2、余某某到案后亦能如实供述并自愿认罪，依法可以从轻处罚。五名被告人到案后能积极退赔违法所得，挽回被害单位的损失，具有不同程度的悔罪表现，分别可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：被告人方某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人李某2犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人余某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人贺某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元(已预缴)；被告人邱某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元(已预缴)；退出的赃款发还被害单位中国铁路上海局集团有限公司上海电务段。方某某提出一审判决盗窃罪定性不当，应认定职务侵占罪；量刑过重。其辩护人认为，方某某是利用职务便利侵吞本单位赋予他的职责范围内经手保管的财物，且其故意是在铁路相关人员明确表态这是被废弃的电缆的情况下产生的，其行为更符合职务侵占罪的特征和要件，恳请法庭对其依法改判，并对其从轻、减轻处罚。辩护人为支持其观点，在二审期间提供了中铁一局沪通铁路项目部出具的VI标施工情况说明、施工日志，证人刘2的证言等证据。李某2上诉提出其构成职务侵占罪，原判量刑过重。其辩护人认为，方某某作为施工现场负责人，对涉案电缆线具有保管的权利，施工期间，方在清表、探沟过程中确实会挖到电缆线，对挖出的电缆线具有保管职责，因此方某某和李某2构成职务侵占罪共同犯罪，请求二审法院依法予以纠正。此外，李某2系初犯、偶犯，具有认罪悔罪态度，如实坦白交代并积极检举，家属积极退还赃款，社会危害性较小，可以从轻处罚。余某某以量刑过重为由提出上诉。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。但提出余某某系初犯，归案后积极退赔被害单位的损失，认罪悔罪表现较好，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，施工单位在施工过程中挖到电缆线时应当及时通知设备单位，由设备单位决定是改迁还是废弃，即使废弃也由施工单位自行处理。陆某某、钱某分别担任电务段黄渡车间技术管理、安亭信号工区工长的职务，无权对废旧电缆线进行处置。故原判认定方某某、李某2等人构成盗窃罪、余某某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，方某某、李某2、余某某及其辩护人的辩解及辩护意见，与事实和法律不符，均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。为证实上述观点，在二审期间检察机关出示了新建上海至南通铁路南通至安亭段安亭站货场货物线变更设计施工图安亭站及安亭西站平面图、路基横断面图，上海铁路局正式计划，中铁二院(成都)咨询监理有限责任公司沪通铁路监理VI监理站制作的监理日志，以及证人刘2、刘某3、李某1的证言等证据。经审理查明，2014年10月，上诉人方某某经中铁一局集团第四工程有限公司指派至沪通铁路工程站前VI标项目部三分部工作，任工区副主任职务，主要负责施工队在施工现场的管理和指挥协调工作，其中包括对施工区域内建设方(发包方)的机械设施、通讯光电缆、信号设施、钢轨等器材的安全保护和防护。2017年12月8日，上诉人方某某利用其担任工区副主任，负责京沪线安亭站区间路基加固施工期间的职务便利，在项目施工过程中，指挥手下工人驾驶挖掘机将京沪线安亭站附近的地下旧铁路电缆线擅自挖出，并销赃给上诉人余某某，余某某向方某某支付2,200元。2018年1月19日至1月21日期间，上诉人方某某在继续负责京沪线安亭站区间路基加固施工过程中，为确认其手下工人挖到的电缆线是否正在使用，方某某打电话向其项目部安全总监刘2汇报，随后刘2联系了上海电务段黄渡车间高级技师陆某某，陆某某与上海电务段黄渡区车间工区区长钱某到达现场后，称挖到的电缆线是废旧电缆线便离开现场。随后方某某利用职务便利，与上诉人李某2合作，先后多次由方某某指挥手下工人驾驶挖掘机将铁路京沪线安亭站附近的地下旧铁路电缆线挖出，再由李某2指挥其手下的工人将电缆线剪断并搬运装车，并销赃给上诉人余某某。余某某向方某某、李某2支付合计122,300元。2018年1月22日至1月25日期间，上诉人方某某在京沪线安亭站进行项目施工期间，继续利用职务便利，擅自将铁路京沪线安亭站附近的地下旧铁路电缆线挖出，并销赃给余某某。余某某向方某某支付42,100元。2018年7月中旬，上诉人方某某负责的施工区域已完成，根据其项目部安排，方某某到该项目部副经理程海生负责的区段协助带工，主要负责安装防护网等工作。在施工过程中，方某某先后多次指挥手下工人联系废品收购人员在该施工工地现场捆剪并收购旧铁路电缆线，方某某共销赃获利11,000元。2018年7月16日至7月19日期间，原审被告人邱某某伙同原审被告人贺某某将铁路京沪线48号墩K1428下行方向旁的旧铁路电缆线盗出，并由邱某某进行销赃后两人共获利2,250元。2018年7月26日至28日，中铁一局沪通铁路项目部按公安机关要求分别通知原审被告人邱某某、贺某某及上诉人方某某各自在项目部宿舍中等候公安机关调查，随后上述三名原审被告人分别跟随民警前往公安机关。同月27日、29日，上诉人余某某、李某2被公安机关分别抓获归案。各原审被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，邱某某还向公安机关揭发了他人的犯罪行为，已查证属实。在一审审理期间，上诉人方某某、李某2、余某某及原审被告人邱某某、贺某某分别退出了赃款20,000元、58,750元、98,850元、1,125元、1,125元。在二审审理期间，方某某退出了赃款10,000元。证明上述事实的证据有：中铁一局沪通铁路项目部出具的工作证明、工区主任岗位职责，项目部相关领导的证言，方某某施工队的相关工人的证言，以及方某某本人的供述等证据证明方某某的职务情况。上海电务段出具的证明、中铁一局沪通铁路项目部出具的VI标施工情况说明、施工日志、新建上海至南通铁路南通至安亭段安亭站货场货物线变更设计施工图安亭站及安亭西站平面图、路基横断面图、上海铁路局正式计划、中铁二院(成都)咨询监理有限责任公司沪通铁路监理VI监理站制作的监理日志、沪宁城际施工安全监督计划表、劳务委外合同复印件、常州海澜建筑安装工程有限公司出具的证明及公安机关出具的情况说明，证人刘2、刘某3、李某1的证言等证据，证实方某某、李某2、邱某某、贺某某的工作范围。3、证人刘1、张某某、王某某、马某某、陆某某、钱某、郝某某的证言及其辨认笔录，证实2017年12月、2018年1月方某某利用职务便利单独或伙同李某2擅自将京沪线安亭站地下的旧电缆线挖出变卖给余某某的事实以及余某某明知该旧电缆线是违法所得仍予以收购的事实。相关的银行转账记录、微信转账记录，证实2018年1月中下旬方某某、李某2与余某某的交易往来情况。4、证人邵某某的证言及辨认笔录、相关微信转账记录，证实2018年7月中旬方某某将旧电缆线盗卖给废品回收人员邵某某以及方某某与邵某某的交易往来情况。5、证人席某某的证言及辨认笔录、相关微信转账记录，证实2018年7月16日至7月19日期间，邱某某伙同贺某某擅自将铁路旧电缆线盗卖给废品回收人员席某某的事实及邱某某与席某某的交易往来情况。6、公安机关出具的情况说明，分别证实方某某、李某2、余某某、邱某某、贺某某的到案经过及邱某某的检举揭发情况。7、上海电务段出具的废旧物资处理文件、证明及情况说明与公安机关调取、制作的中国铁路上海局集团有限公司物资采购商务平台成交公告互相印证，证实涉案单位旧电缆线的具体处理程序以及2018年1月上海电务段安亭站废电缆的成交价格。8、相关退赃凭证，证实各原审被告人的退赃情况。9、方某某、李某2、余某某、贺某某、邱某某亦作了供认。以上证据均经当庭举证，并经法庭查证属实，本院予以确认。关于方某某、李某2的行为是否构成职务侵占，根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判认为：根据法律规定，职务侵占罪与盗窃罪在犯罪主观方面相同，都具有非法占有不属于自己财产的目的。但职务侵占罪与盗窃罪的区别主要在犯罪手段方面，职务侵占罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员利用了职务上的便利非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)。所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的主管、管理、经手本单位财物的便利。本案中，涉案电缆线的所有权属于中国铁路上海局集团有限公司。中国铁路上海局集团有限公司控股的沪宁城际铁路股份有限公司(发包方)与中铁一局集团有限公司(承包方)签订了新建上海至南通铁路(南通至安亭段)站前工程施工承包合同，由中铁一局集团有限公司负责新建上海至南通铁路(南通至安亭段)站前工程施工项目。依照合同约定,工程接收证书颁发前，承包方应负责照管和维护工程，直至竣工后移交给发包方为止。期间方某某经中铁一局集团第四工程有限公司指派至沪通铁路工程站前VI标项目部三分部担任工区副主任一职。根据项目部的内部规定，施工队对施工区域内发包方的机械设施、通讯光电缆、信号设施、钢轨等器材负有安全保护和防护职责。2017年12月、2018年1月期间，方某某作为项目部施工区域的工区副主任。利用其保护和防护施工区域内电缆线的职务便利，在施工区域施工过程中，方某某指挥手下人员将废旧电缆线挖出，擅自变卖并非法占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件。2018年7月，方某某负责的施工区域已完成，根据项目部安排，方某某到该项目部副经理程海生负责的区段协助带工，主要负责安装防护网等工作。此时，方某某并非涉案电缆线所在施工区域的负责人，且根据其工作内容施工中不可能挖到电缆线，其擅自将地下电缆线抽出变卖的行为不属于利用职务便利，属于秘密窃取，故构成盗窃罪，不构成职务侵占罪。本院认为，上诉人方某某作为项目部工区副主任，利用其保管施工区域内电缆线的职务便利，在施工区域施工过程中，伙同上诉人李某2多次将废旧电缆线挖出变卖并非法占为己有，数额较大，方某某、李某2的行为均构成职务侵占罪。方某某、贺某某、邱某某分别结伙或单独以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。余某某明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。方某某在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。方某某、邱某某、贺某某犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。邱某某揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。李某2、余某某到案后亦能如实供述并自愿认罪，依法可以从轻处罚。五名被告人到案后能积极退赔违法所得，挽回被害单位的损失，具有不同程度的悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。考虑到余某某到案后积极退赔大部分违法所得，认罪态度较好，不致再危害社会，故决定对其适用缓刑。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十四条，第三百一十二条，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、维持(2018)沪7101刑初529号刑事判决的第四项、第五项、第六项，即被告人贺某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元(已预缴)；被告人邱某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元(已预缴)；退出的赃款发还被害单位中国铁路上海局集团有限公司上海电务段。二、撤销(2018)沪7101刑初529号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人方某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人李某2犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；被告人余某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、上诉人(原审被告人)方某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年7月28日起至2020年3月27日止。)(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳。)四、上诉人(原审被告人)李某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年7月29日起至2019年12月28日止。)(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳。)五、上诉人(原审被告人)余某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳。)本判决为终审判决。余某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。审 判 长  程亭亭审 判 员  夏晓虹代理审判员  高卫萍二〇一九年十二月十二日书 记 员  董顾彬附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。……第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。