四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17757号 上诉人(原审原告):立邦涂料（成都）有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区成龙大道600号。 法定代表人：钟中林，董事长。 委托诉讼代理人：宋小曦，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 上诉人(原审被告):乐山市乐安居装饰建材有限公司，住所地：四川省乐山市市中区天星路277号3幢8号。 法定代表人：王胜，总经理。 委托诉讼代理人：魏博文，四川睿典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王胜，男，1993年10月3日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人立邦涂料（成都）有限公司（以下简称立邦公司）与上诉人乐山市乐安居装饰建材有限公司（以下简称乐安居公司）王胜买卖合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 立邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判乐安居公司、王胜支付立邦公司违约金200000元、律师费16000元、e签宝费用200元、差旅费630元、公证费5500元、诉讼费2150元及保全费1520元，本案二审案件受理费由乐安居公司、王胜承担。主要事实与理由如下：1.乐安居公司存在4项违约行为，按合同约定乐安居公司应当承担200000元违约金。乐安居公司给立邦公司造成的损失远远高于200000元，不存在违约金过高的情况。2.一审判决认定事实不清，立邦公司在一审中提交证据证明产生了诉讼保全费1520元、e签宝费200元、律师费16000元，一审判决未支持诉讼保全费、e签宝费，同时漏判律师费10000元。 乐安居公司、王胜上诉请求：撤销一审判决，改判乐安居公司与被立邦公司签订的《2018年经营销售协议》于2018年12月31日终止，立邦公司退还履约保证金30000元、立邦刷新服务保证金10000元、立邦京东天猫电商保证金10000元、立邦厨卫系统保证金10000元，立邦公司交付乐安居公司价值16740元的返点产品、驳回立邦公司的其他全部诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由立邦公司承担。主要事实与理由如下： 对立邦公司的上诉，乐安居公司、王胜答辩称，立邦公司违约在先，乐安居公司并不存在立邦公司所称的违约事实。。主要事实与理由如下：1.在收到立邦公司的函之后我方进行了回复，双方签订的协议是由立邦公司提供的格式条款；2.协议中明确载明立邦公司要保障乐安居公司的片区经营权，2018年3月立邦公司停止供货，影响了乐安居公司经营，为避免更大的损失，乐安居公司申请关店，立邦公司并未作处理，后乐安居公司才缩小了门店，其中也有改成了晨阳的专卖店；但与我司协议终止之前，立邦公司已经与其他公司达成了销售协议，立邦公司违约在先，双方之间的协议于2018年12月31日自然终止。3.收到立邦公司函件后，乐安居公司原则上是同意的，但是有一个条件是双方协商退货、对账，以书面形式达成终止协议的约定，乐安居公司还交纳了履约保证金，但至今未退还，也未对账，未达成书面终止协议。4.乐安居公司并未使用立邦公司店招、店面装潢的行为，案涉店铺已经发生了转让，乐安居公司不能实施拆除，立邦公司已在该地发展了新的经销商。5.乐安居公司未开展以“立邦专卖店”等使消费者误认该店与立邦公司有某种联系的经营活动。6.有些物料立邦公司并未交付，案件审理过程中，乐安居公司已将持有的物料予以返还，没有返还的系已经灭失了。 对乐安居公司、王胜的上诉，立邦公司答辩称，1.立邦公司收到乐安居公司违约保证金3万元，其他的费用与本案无关，不能在本案中一并处理。2.乐安居公在一审中未提出反诉，其关于立邦公司支付16740元的返点产品的上诉请求，不属于本案二审的审理范围。3.乐安居公司在回函中对4项违约行为进行了认可，并且明确回复不予改正。4.《中华人民中国电子签名法》第十三条对于电子签名的效力有明确规定，立邦公司通过国家认可的专业机构作出的e签宝（用于2018年经营销售协议举证），合法有效。5.《2018年经营销售协议》经过双方充分沟通，不存在加重责任排除权利的情形。6.乐安居公司并无证据证明立邦公司存在违约行为。 立邦公司向一审法院提出的诉讼请求：1.确认立邦公司与乐安居公司、王胜之间签订的《2018年经营销售协议》已经解除；2.乐安居公司返还专卖店证书、N+立邦的商标4套、“立邦为你刷新生活”标志3套、立邦收银台3套、旗舰店产品货架4个、旗舰店产品中岛1套、普通专卖店货架7个、粉料地堆台20个、木器漆样板3套；3.乐安居公司立即拆除店招、改变案涉3处门店的店面装潢；4.乐安居公司立即停止以“立邦专卖店”等使消费者误认与立邦公司有某种联系的名义开展经营活动；5.乐安居公司赔偿200000元违约金；6.王胜承担连带保证责任。 一审判决认定事实：2018年1月8日，立邦公司作为甲方，乐安居公司作为乙方，王胜作为保证人，签订《2018年经营销售协议》，三方就购销甲方生产的立邦产品、乙方推广和销售该产品及保证人为乙方提供保证等事宜进行了约定，其中在第十一条“片区经营”部分约定：基于乙方自身经营优势，为了减少流通成本，让利于消费者，甲、乙双方商定一个区域作为2018年中乙方经销业务经营片区，乙方在片区内以设立立邦专卖店、建立立邦分销体系、拓展立邦销售渠道，及进行立邦产品小区推广等方式，经营立邦产品；非因乙方违约，甲方将确保乙方在片区内的立邦产品经营权。因乙方自身经营能力限制，为了更好的为消费者提供服务前款受到甲方经营权保护的立邦产品范围不包括特定渠道、品类的立邦产品，保护产品范围由甲方依据乙方经营情况确定并按具体情况决定。乙方作为立邦产品片区经营者，乙方及、或其股东、法定代表人、实际经营者保证在本协议期内不得自行或委托他人或代理他人从事其它品牌油漆、涂料产品的经营业务或投资活动。第十六条“保证及保证人”约定：16.1乙方在与甲方立邦产品购销业务关系存续期间所产生债务包括但不限于①货款；②按照本协议乙方应当承担的违约金、应当返还的折扣；③甲方为实现债权而产生的全部费用，该费用包括诉讼费、公证费、鉴定费、律师费、差旅费等；④甲方提供乙方使用或乙方分期支付尚未完全支付并转交所有权的调色设备。第十七条“履约保证金、逾期付款违约金及其它违约行为的处理”中约定：17.1乙方向甲方交纳的履约保证金金额见本协议附件一，乙方相关保证金应当签订合同的15日完成交付。如果乙方违约的由甲方从履约保证金中扣减相应金额作为违约金；履约保证金应始终保持足额，被扣减后应及时在一周内予以补足，未在约定时间补足的甲方可以停止履行供货义务……17.5条：为了保护消费者权益，维护甲方品牌形象，乙方及乙方下属或乙方作为实际经营者的立邦专卖店的下列情况为禁止条款：a)有误导消费者的行为；b)经营非专卖店经营范围内的立邦漆产品，恶意中伤其他非本店经营的立邦漆产品种类；c)经营无批号立邦产品，刮擦或授意他人刮擦、涂改量产品产品标识或生产批号；d)销售或陈列非甲方限定的立邦品牌油漆涂料或相关配套产品；e)乙方减少专卖店数量、缩小专卖店经营面积或变更专卖店经营位置的应当经过甲方书面同意，未经同意视为违约行为；f)擅自通过非正常渠道购进立邦产品，从外埠经销商处购进并销售立邦产品；g)未遵守协议销售渠道约定，未经甲方审核并协商一致自行或与他人合作或通过他人利用互联网进行销售，经甲方书面告知未能改正的或在甲乙双方关系存续期间累计两次（含两次）以上违反本项规定。h)未依约交回专卖店证书或将证书转借他人的；i)本协议终止后未及时拆除店招、改变店面装潢，返还货架、甲方授权证书、甲方广宣物料的，或仍以立邦专卖店等使消费者误认该店与甲方有某种联系的名义开展经营活动。发生以上a)_i)情形的，每一次每一个项乙方应承担金额为人民币五万元的违约金，甲方并有权单方终止本协议，乙方履约保证金不予退还。第二十条约定：“除甲乙双方另有约定外，本协议及对账单等法律文件为电子文本的，甲、乙双方及保证人应采用电子签名的方式在立邦电子签名系统签署，与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”第二十一条约定：“因乙方原因致甲方诉讼的，乙方应同时承担甲方所支付的律师代理费用、律师差旅费、公证费、鉴定费等。”第二十三条协议的终止约定：“23.1协议有效期届满，或协议有效期内经甲乙双方协商一致的、或因乙方违约而致甲方单方面终止协议的均导致本协议的终止。协议期满的以协议到期日为协议终止日，双方协商一致的以双方协议约定日为协议终止日，因乙方违约甲方单方终止协议的以甲方发出书面通知为协议终止日。甲方可以单方面终止协议情形如下：……b.乙方存在协议第十七条第5、7款情形的甲方有权视情节轻重决定是否终止协议……23.2协议终止后15日内，乙方应当将所有货款全部结清，并拆除容易引起混淆的招牌、装潢，将甲方提供的所有广告宣传物品（如灯箱、货架等）返还甲方……”。在该协议的附件一约定：双方约定的片区区域名称为乐山市市中区片区，乙方向甲方交纳3万元保证金。附件二约定：甲方向门店提供含立邦品牌元素的店招画面一块及专业货架等专卖店物料若干，对此将另行签署相关《专卖店物料协议》。甲方向乙方颁发“立邦专卖店证书”，本协议终止时证书应予交回。 2018年6月25日，立邦公司进行了证据保全，图片显示四川省乐山市白燕路412-416号“立邦”油漆专卖店的店招旁又设立了“晨阳水漆”的店招，同时乐安居公司自述在该门市摆放了其他产品的样品展示。同日，立邦公司到四川省乐山市，发现该处店招为“晨阳水漆体验馆”。 2018年8月3日，立邦公司向乐安居公司发函称：乐安居公司在未经立邦公司的同意下，将乐山市市中区白燕路、柏杨东路的立邦漆专卖店进行面积缩小、减少变更为“晨阳水漆专卖店”“晨阳水漆体验馆”，存在擅自缩小立邦漆专卖店面积、擅自减少立邦漆专卖店、代理其他油漆品牌的行为，同时存在提货额完成、财务核对事宜上未按约完成的违约行为。立邦公司要求解除《2018年经营销售协议》，并要求乐安居公司承担拆除容易引起混淆的招牌、装潢、商标、标识，返还广宣物品等责任。 2018年8月9日，乐安居公司向立邦公司回函，载明：“一、关于基本事实部分。1.《2018年经营销售协议》是由贵公司提供，存在大量的格式条款，我公司处于被动地位，对合同内容无权作出变更，对合同中的约定也存在误解，并非完全知晓每条协议的具体含义。2.由于贵公司未按《2018年经营销售协议》约定保证我公司在乐山市市中区的片区经营权，加上从2018年3月停止供货，严重影响我公司正常经营，为避免更大的经济损失，我公司积极通知贵公司销售经理协商解决，然贵公司迟迟未做处理，我公司才将位于四川省乐山市市中区柏杨东路的立邦专卖面积缩小、减少变更为晨阳水漆专卖店、晨阳水漆体验店，全部责任在贵公司。3.我公司努力开展销售，竭尽全力完成贵公司的提货额，2018年2月28日贵公司开出发票后不发货的行为导致我公司无法正常销售，当然也就无法完成提货额。我公司有完善的财务制度，保管有完整清晰的往来财务明细情况，并会积极配合贵公司对账，因贵公司只开发票不供货，我公司在未收货的情况下无法对账。二、关于贵司提出我司违约解除合同部分。1.据我司掌握的事实，贵司已经与本地另外一家涂料经销商达成类似的经营销售协议，完全违反了我司与贵公司签订的《2018年经营销售协议》第十一条及《补充协议》第3条的约定，是贵司违约在先。2.鉴于贵司的诚信状况及合作表现，原则上认可贵司提出的解除《2018年经营销售协议》及《补充协议》的意见，但应在双方协商解决退货及对账等善后事宜后，以书面形式达成解除并终止合作的协议……3.基于《2018年经营销售协议》第23条约定的终止协议后15日内我司拆除容易混淆的招牌、装潢、商标、标识，归还广告宣传品等的要求，我司表示认可，但目前我司尚有大量贵公司的立邦涂料产品库存，粗略统计货值100多万元，如贵公司能够全部办事退货，资金到达我司指定账户当天，我司将按要求履行上述义务；如贵公司不能一次性退货，则允许我司继续自行销售，允许我司在此期间继续保留招牌和装潢，待库存处理完毕后再自行拆除……”。 2019年6月10日，乐安居公司归还了木质货架—综合辅料架、贴壁货架底座等22项物料。立邦公司庭审中陈述尚有“N+立邦”LOGO4套，立邦为你刷新生活标识3套、立邦收银台3套、旗舰店产品货架4套、旗舰店产品中岛1套、普通专卖店产品货架7个、普通专卖店产品货架7个、粉料地堆台20个、木器漆样板3套，且认为上述物品系特定物。 甲方王胜（转租方）与乙方王慧平（受转租方）、丙方王文飞（房东）签订《店铺转租合同》，甲方依法承租的坐落于乐山市市中区柏杨东路店铺，由甲方将上述店铺转租给乙方。甲方于2018年10月31日前向乙方交付该店铺，转租期自2018年11月1日起至2019年2月28日止。合同尾部显示王胜、王慧平、王文飞签字捺印。 2019年1月17日，立邦公司作为甲方，正强美家园饰材门市（以下简称正强美门市）作为乙方，晁东镜作为保证人，签订《2019年厨卫经营销售协议》，约定甲方许可乙方按对应渠道经营立邦厨卫系列产品，并对各自的权利义务进行了约定。 双方争议发生后，立邦公司进行公证，发生差旅费630元，委托律师出庭支付律师费6000元，发生公证费5500元，共计12130元。庭审中立邦公司认可除柏杨东路586、588号地址尚在使用立邦店招以外，其余两家门店的店招已拆除。 一审法院认为，一、关于《2018年经营销售协议》是否已于2018年8月5日解除。2018年6月25日的证据保全中显示乐安居公司将白燕路、柏杨东路的立邦漆专卖店面积进行了缩小、减少变更为“晨阳水漆专卖店”、“晨阳水漆体验店”，同时在乐安居公司对于该现状在自己对立邦公司的回函中予以了确认，根据三方签订的《2018年经营销售协议》中的第17.5条、23.1条的约定，如乐安居公司出现前述情形时，立邦公司具有单方解除权，故立邦公司要求确认案涉合同已于2018年8月5日已经解除于法有据，予以支持。 二、关于要求乐安居公司返还专卖店证书、N+立邦的商标4套、“立邦为你刷新生活”标志3套、立邦收银台3套、旗舰店产品货架4个、旗舰店产品中岛1套、普通专卖店货架7个、粉料地堆台20个、木器漆样板3套。根据三方签订的《2018年经营销售协议》附件二的约定，专卖店物料需另行签署《专卖店物料协议》，但本案中双方未再另行签署过《专卖店物料协议》，立邦公司无证据证明已将向乐安居公司交付过前述物品；即使立邦公司已经向乐安居公司交付过前述物品，前述物品中确实存在正常损耗灭失的可能，同时立邦公司也陈述该物品属于特定物，在乐安居公司当庭陈述无法返还的情形下，立邦公司仍坚持该诉请，不予支持。 三、关于立邦公司要求乐安居公司拆除店招、改变装潢。庭审中立邦公司已认可除柏杨东路的586-588号尚在使用立邦店招以外，其余门店已经拆除。证据显示乐安居公司已将柏杨东路的586-588号门店转让给正强美门市进行使用，现在该地址使用立邦店招及装潢的并非乐安居公司，而立邦公司要求乐安居公司承担拆除责任，并无相应法律依据，不予支持。 四、对于立邦公司诉请乐安居公司停止以“立邦专卖店”等使消费者误认该店与立邦公司由某种联系的名义开展经营活动。立邦公司在本案中并未出示证据证明乐安居公司现有以“立邦专卖店”等使消费者误认与立邦公司有某种联系的名义开展经营活动，故对该项诉请不予支持。 五、对于乐安居公司的违约金责任。乐安居公司自认自己存在立邦漆专卖店面积进行了缩小、减少变更为“晨阳水漆专卖店”、“晨阳水漆体验店”的违约行为，但认为系立邦公司违约在先，但乐安居公司并无证据证明该主张，故对乐安居公司的违约行为予以确认。对于立邦公司主张的违约金请求，合同中虽对此有约定，但乐安居公司已抗辩违约金过高，综合乐安居公司的违约情形以及已经或可能给立邦公司造成的损失，将违约金确定为90000元。 六、对于王胜的责任。王胜在《2018年经营销售协议》中签字，该协议明确约定对违约金承担保证责任，又根据《担保法》第十九条之约定，王胜应对乐安居公司的违约金责任承担连带给付责任。其承担责任后，有权向乐安居公司进行追偿。 七、立邦公司主张的律师费、差旅费、公证费。三方对此有明确约定，现已查明案涉纠纷立邦公司共支付律师费、差旅费、公证费合计12130元，故对该项诉请予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认立邦涂料（成都）有限公司与乐山市乐安居装饰建材有限公司、王胜签订的《2018年经营销售协议》已于2018年8月5日解除；二、乐山市乐安居装饰建材有限公司于判决生效之日起五日内向立邦涂料（成都）有限公司给付违约金9万元，律师费、差旅费、公证费合计12130元，前述金额共计102130元；三、王胜对判决主文第二条确定的债务承担连带给付责任，履行义务后，有权向乐山市乐安居装饰建材有限公司追偿；四、驳回立邦涂料（成都）有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，乐安居公司、王胜未提交新证据，立邦公司新提交并出示了律师代理费10000元的转账支付凭证和增值税专用发票、交纳诉讼保全费1520元的交费凭证。 乐安居公司、王胜质证称，对上述证据的三性均不予认可。 经审查，本院认为，立邦公司二审提交的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 乐安居公司、王胜对一审判决查明的事实无异议。立邦公司认为一审判决未认定律师代理费共计16000元、诉讼保全费1520元、e签宝费用200元错误，立邦公司对一审判决认定的其余事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院二审另查明，立邦公司为本案诉讼支付了诉讼保全费1520元、e签宝费用200元、律师代理费共计16000元。 本院认为，因乐安居公司在一审中并未提起反诉，故其在二审中向立邦公司提出的诉讼请求不属于本案二审的审理范围。本案争议焦点有为：1.乐安居公司在合同履行过程中是否存在违约行为以及《2018年经营销售协议》是否已于2018年8月5日解除、是否应当退还履约保证金；2.《2018年经营销售协议》约定的违约金是否过高，一审判决调减为90000元是否适当；3.立邦公司支付的保全费、差旅费、公证费、e签宝、律师费是否应当由乐安居公司承担。对此，本院分别评判如下： 关于乐安居公司在合同履行过程中是否存在违约行为以及《2018年经营销售协议》是否已于2018年8月5日解除、履约保证金是否应退还的问题。乐安居公司称双方在《2018年经营销售协议》附件一约定的专卖店数量为0，因此乐安居公司只是经销立邦公司的产品，其代理其他油漆品牌的行为不构成违约。对此，本院认为，首先，《2018年经营销售协议》12.2条明确约定，协议期内乐安居公司在原有基础上新发展的立邦专卖店数量见附件一，故附件一专卖店数量为0真实含义是新发展的立邦专卖店数量为0。其次，《2018年经营销售协议》附件一5明确约定两家至五家专卖店需要缴纳3万元作为履约保证金，乐安居公司在该项中勾选了30000元选项，并实际向立邦公司支付了30000元的履约保证金，进一步印证了附件一专卖店数量为0真实含义是新发展的立邦专卖店数量为0。乐安居公司在2018年8月9日向立邦公司回函中，承认了将位于四川省乐山市市中区柏杨东路的立邦专卖面积缩小、减少变更为晨阳水漆专卖店、晨阳水漆体验店的事实，根据《2018年经营销售协议》中的第17.5条、23.1条的约定，如乐安居公司出现前述情形时，立邦公司具有单方解除权，乐安居交纳的履约保证金不予退还。立邦公司于2018年8月3日发函通知乐安居公司解除合同，解除通知已于2018年8月5日到达乐安居公司，且乐安居公司未在合理期限内提出异议，故立邦公司要求确认案涉合同已于2018年8月5日已经解除的请求，符合合同约定和法律规定，本院予以确认。根据合同约定，乐安居公司无权要求立邦公司退还履约保证金。乐安居公司虽辩称立邦公司违约在先，但并无证据证明其主张，对其抗辩主张本院不予采纳。 关于《2018年经营销售协议》约定的违约金是否过高以及一审判决调减为9万元是否适当的问题。《2018年经营销售协议》第17.5条约定，发生该条a)_i)情形的，每一次每一个项乐安居应承担50000元的违约金，立邦公司据此主张200000元的违约金。对此，本院认为，《2018年经营销售协议》第17.5条约定的情形均是为了维护立邦公司的品牌形象，立邦公司在本案中并未举证证明乐安居公司的违约行为给其品牌形象造成损失的大小，且立邦公司已经没收了乐安居公司交付的履约保证金30000元，一审判决酌情将违约金调减为90000元，无明显不当。立邦公司在二审中提交的损失计算方法为货物销售利润，与其在一审中的诉讼主张不符，本院不予采纳。 关于立邦公司支付的保全费、差旅费、公证费、e签宝费、律师费是否应当由乐安居公司承担。《2018年经营销售协议》第二十一条约定：“因乐安居公司原因致立邦公司诉讼的，乐安居公司应同时承担甲方所支付的律师代理费用、律师差旅费、公证费、鉴定费等。”立邦公司主张的诉讼保全费1520元、e签宝费用200元、差旅费630元、公证费5500元、律师代理费16000元，均系因本案诉讼产生的合理费用，根据合同约定应由乐安居公司承担。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但立邦公司二审提交的新证据表明一审判决遗漏了立邦公司因诉讼产生诉讼保全费1520元、e签宝费用200元、律师代理费10000元，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2401号民事判决第一项，即“确认立邦涂料（成都）有限公司与乐山市乐安居装饰建材有限公司、王胜签订的《2018年经营销售协议》已于2018年8月5日解除”。 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2401号民事判决第二项、第三项、第四项。 三、乐山市乐安居装饰建材有限公司于判决生效之日起十日内向立邦涂料（成都）有限公司给付违约金90000元、诉讼保全费1520元、e签宝费用200元、差旅费630元、公证费5500元、律师费16000元。 四、王胜对判决主文第三条确定的债务承担连带给付责任，履行义务后，有权向乐山市乐安居装饰建材有限公司追偿。 五、驳回立邦涂料（成都）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2150元，由立邦涂料（成都）有限公司负担900元，由乐山市乐安居装饰建材有限公司、王胜负担1250元；二审案件受理费4300元，由立邦涂料（成都）有限公司负担1300元，由乐山市乐安居装饰建材有限公司、王胜负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  仇 静 审判员  董荣昌 二〇一九年十二月十九日 书记员  李培颖