山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终617号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）张永和，男，1970年12月1日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，高中文化，个体，中共党员，户籍所在地及住址山东省烟台市牟平区。2018年12月10日因涉嫌犯故意伤害罪被烟台市公安局牟平分局取保候审。2019年9月16日经烟台市牟平区人民法院决定被逮捕。辩护人杨曙光，山东乾元律师事务所律师。原审被告人于尚冬，男，1985年10月23日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，中专文化，工人，户籍所在地山东省烟台市牟平区，住烟台市牟平区。2007年10月19日因犯故意伤害罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2018年12月5日因涉嫌犯故意伤害罪被烟台市公安局牟平分局取保候审。2019年9月16日经烟台市牟平区人民法院决定被逮捕。原审被告人赵延师，男，1985年4月6日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，中专文化，工人，户籍所在地及住址山东省烟台市牟平区。2018年12月7日因涉嫌犯故意伤害罪被烟台市公安局牟平分局取保候审。2019年9月16日经烟台市牟平区人民法院决定被逮捕。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人张永和、于尚冬、赵延师及张永胜（中止审理）犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年九月十六日作出（2019）鲁0612刑初120号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人张永和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张永和与被害人傅某1之间有海区权属争议。2012年11月25日13时许，傅某2带领工人从双方争议海区捞完海参，准备装车运走时，被张永胜、张永和阻拦。傅某2遂将此事电话通知了傅某1，张永胜拨打了电话报警，并电话联系都洪峰（另案处理）纠集人员到现场。被告人于尚冬在都洪峰的授意下，纠集了赵延师等人赶往养马岛中心渔港码头。傅某1到达现场后，见傅某2等人被阻拦，便从车上拿下一根木棍与被告人张永和、张永胜厮打起来，被告人张永胜随后从车上拿下一根高尔夫球棒朝傅某1击打，并为被告人于尚冬、赵延师等人指认了对方，后被告人于尚冬、赵延师等人也参与殴打被害人。经法医鉴定，被害人傅某1鼻部之损伤为轻伤，被害人傅某2左肘部之损伤为轻微伤。案发后，被告人张永胜、张永和、于尚冬、赵延师积极赔偿了被害人傅某1、傅某2的经济损失，得到谅解。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、现场检测报告书、协议及收条、（2007）烟牟刑初字第126号刑事判决书、公证书、审查意见、使用权证明、情况说明等书证；被害人傅某1、傅某2的陈述；证人张某的证言；被告人张永和、于尚冬、赵延师的供述及辩解；鉴定意见等证据。原审法院认为，被告人张永和、于尚冬、赵延师随意殴打他人情节严重的行为，均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。就被害人捕捞海参的行为，被告人张永和明知被告人张永胜已经报警，仍然持凶器随意殴打被害人，其行为符合寻衅滋事罪的主客观特征；被告人于尚冬、赵延师在被告人张永胜的纠集下，随意殴打与自己没有任何矛盾的被害人，其行为均符合为逞强耍横，而无事生非的寻衅滋事行为。被告人以及辩护人关于被告人张永和、于尚冬、赵延师的行为不构成寻衅滋事罪的意见，不予采纳。被告人于尚冬、赵延师作为积极参与人，在本案中起主要作用，不宜认定从犯，可根据其在共同犯罪中所起的作用分别量刑。辩护人关于被告人于尚冬、赵延师系从犯的辩护意见，不予采纳。本案中，被告人张永胜、张永和与被害人傅某2、傅某1均认为争议海区系己方所有，被害人一方在捕捞完海参准备装车时，遭到被告人一方的阻拦后采取的行为，不宜认定为过错行为，辩护人关于被害人有过错的辩护意见，不予采纳。被告人张永和、于尚冬、赵延师到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚；案发后，被告人张永和、于尚冬、赵延师积极赔偿被害人经济损失，得到谅解，均可酌情从轻处罚；被告人于尚冬有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人张永和犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零七个月；以被告人于尚冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；以被告人赵延师犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人于尚冬、赵延师服判不上诉，原审被告人张永和不服，提出上诉。提出的上诉理由是：1、原审判决认定其构成寻衅滋事罪定性错误，因傅某1等人偷捞其养殖场的海参，被其制止，导致双方发生冲突，傅某2等人受伤，冲突事件亦与公共秩序无关，其方行为并非逞强好胜的滋扰社会行为，即使追究责任也应按照伤害后果定性。2、同案犯于尚冬、赵延师不是其纠集的，如何到达现场其不清楚，参与冲突不是其授意指使，其与二人没有共同犯罪故意。3、傅某1的伤不是其造成的，其在本案中所起的作用轻，应当认定为从犯，原审判决对其量刑过重。4、自2012年11月案发至2018年公安机关再次追诉，再到2019年检察院提起公诉，已超追诉时效。5、案发七年来其无违法犯罪事实表明，其没有再次实施犯罪的危险性，原审判处其实刑不符合刑法规定。综上，请求二审撤销一审判决，对其行为依法判处。上诉人张永和的辩护人提出的辩护意见是：原审判决认定事实不清，法律适用错误。1、一审没有查明本案的起因，对被告人方和被害人方究竟谁负有过错或者负有主要过错，无法作出判断，该事实情节对于准确定性具有决定作用，一审没有准确查明，导致将故意伤害罪错误定性为寻衅滋事罪。从本案起因看，烟台市牟平区人民法院于2014年5月27日作出的（2012）烟牟行初字第252号《行政判决书》证实，被害人傅某1受让取得的筏式扇贝养殖海域使用权已于2004年12月届满，案发时傅某1对该海域无使用权；张永和与杨家庄村委签订的《参区承包合同》及补充协议合法有效，承包期限自2008年1月1日起至2017年12月31日至，承包范围包含了傅某1的受让海域。承包期内，傅某1等人到上述海域偷捞海参，对案件的起因存在重大过错，张永和方无过错。根据2013年7月22日两高实施的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第三款的规定，本案认定为故意伤害罪更为准确，认定为寻衅滋事罪与上述司法解释相悖。2、一审没有查明被害人傅某1的轻伤在冲突中是如何形成，属于事实不清，导致对各共犯人在共同犯罪中的作用大小，无法准确判断，无法准确界定各被告人刑事责任的大小。3、案发后，公安机关以故意伤害罪立案，2013年1月21日上诉人方与被害人方达成民事损害赔偿和解协议，被害人方某表示自己将通过自诉方式解决双方之间刑事责任，作为轻伤害案件，该要求符合法律规定，被害人至今没有提起刑事自诉，视为已放弃自诉权利，根据刑法第87条的规定，本案已过追诉时效。4、原审判决采用的烟台市牟平区海洋与渔业局于2011年5月25日出具的使用权证明，已在上述第252号行政判决中声明作废，原审判决仍将其作为认定双方存在海域争议事实的证据实属不当。5、原审判决采用的烟台市牟平区海洋与渔业局于2013年7月8日出具的关于徐满江、张永和等人海域使用权的情况说明，已被上述第252号行政判决予以否定，原审判决仍将其作为定案书证明显不妥。6、原审伤情鉴定结论所依据的《人体轻伤鉴定标准（试行）》已被2013年8月30日颁布的《人体损伤程度鉴定标准》所取代，不能作为定案依据，建议二审按照新标准重新鉴定。7、上诉人张永和不是本案的纠集者，也不是傅某1轻伤的造成者，属于从犯，且没有再次犯罪的危险，建议对其改判缓刑。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另二审期间，上诉人张永和的辩护人为证明其提出的辩护意见，向本院提供了一份（2012）烟牟行初字第252号《行政判决书》，本院认为该《行政判决书》载明的内容，系张永和与牟平区海洋渔业局关于渔业管理行政证明的问题，与本案的起因没有关联性，且上诉人张永和在原审时已对相关海域的纠纷及案发起因进行过供述，原审法院对牟平区海洋渔业局出具的使用权证明和情况说明及张永和与杨家庄村委会签订的《参区承包合同》的公证书进行过质证，张永和及其辩护人在原审时对该二份证据均无异议，该《行政判决书》不属于新证据，本院不组织质证并采信。本院认为，上诉人张永和及原审被告人于尚冬、赵延师等随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人张永和及其辩护人提出的原审判决认定本案系寻衅滋事罪属于定性错误，本案应为故意伤害罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，2012年11月25日13时许，傅某2等人在双方争议海区捕捞完海参准备装车运走时，被张永胜、张永和等人阻拦，之后双方发生打斗，上诉人张永和持凶器随意殴打被害人，原审被告人于尚冬、赵延师逞强耍横、无事生非，随意殴打被害人，伙同被告人张永胜（脱逃）等人共同致被害人傅某1鼻部轻伤，傅某2左肘部轻微伤的事实。上述证据系侦查机关依法取得，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定。上诉人张永和及原审被告人于尚冬、赵延师的上述行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。故上诉人张永和的该上诉理由及辩护人的该辩护意见与事实不符，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人张永和及其辩护人提出的本案已过追诉时效的上诉理由及辩护意见，经查，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第八十七条第（二）项之规定，本案的追诉期限为10年。本案发生在2012年11月25日，公诉机关在追诉期间内依据本案的事实、性质、情节提起公诉，符合法律规定。故上诉人张永和的该上诉理由及辩护人的该辩护意见与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张永和及其辩护人提出的其不是本次犯罪的纠集者，也不是傅某1轻伤的造成者，属于从犯，原审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定被告人张永和、于尚冬、赵延师到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚；案发后，被告人张永和、于尚冬、赵延师积极赔偿被害人经济损失，得到谅解，均可酌情从轻处罚，二审不再重复认定。虽然上诉人张永和不是本次犯罪的纠集者，也不是被害人傅某1轻伤的造成者，但其与原审被告人于尚冬、赵延师在本案中所起的作用地位相当，故本案不宜区分主、从犯，上诉人及两原审被告人可根据其在共同犯罪中所起的作用分别量刑，原审判决对上诉人张永和的量刑并无不当。故上诉人张永和的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人张永和的辩护人提出的被害人傅某1受让取得的筏式扇贝养殖海域使用权已于2004年12月届满，案发时傅某1对该海域无使用权；张永和与杨家庄村委签订的《参区承包合同》及补充协议合法有效，承包期限自2008年1月1日起至2017年12月31日至，承包范围包含了傅某1的受让海域。承包期内，傅某1等人到上述海域偷捞海参，对案件的起因存在重大过错，张永和方无过错，原审判决采用的烟台市牟平区海洋与渔业局出具的使用权证明和情况说明，已声明作废或被行政判决予以否定，不应作为认定案件事实的证据的辩护意见，经查，《中华人民共和国海域使用管理法》规定，海域属于国家所有，任何单位或者个人不得非法侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。辩护人提交的（2012）烟牟行初字第252号《行政判决书》与本案无关联性，上诉人张永和虽然辩解其与村委会签订了海域使用承包合同，该海域归其使用，但其不能提供证据证明其已取得海域使用权，也无证据证明被害人傅某1侵犯了其合法权益，不能认定被害人傅某1对本案的起因存在过错。上诉人张永和与他人存在的海域使用权纠纷，应通过诉讼或其他正常程序予以解决，待相关部门确认其对海域具有合法的使用权后，再依法维护其合法权利，不能采取随意殴打他人的方法，维护其所谓权利。原审庭审过程中，公诉机关向各被告人出示了烟台市牟平区海洋与渔业局出具的使用权证明及情况说明，经各被告人当庭质证均无异议，辩护人当庭亦未提出异议，且无其他证据可将该两份证据予以排除，故原审判决将上述二份证据作为定案依据并无不当。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张永和的辩护人提出的应对被害人傅某1的伤情依照2013年8月30日颁布的《人体损伤程度鉴定标准》进行重新鉴定的辩护意见，经查，本案发生在2012年11月25日，鉴定机构依据案发时合法有效的《人体轻伤鉴定标准（试行）》与《人体重伤鉴定标准》对被害人傅某1作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》符合法律规定，该鉴定意见依法应作为定案依据，原审法院对该鉴定意见经过庭审质证后予以采信，符合法律规定，辩护人请求依照2013年8月30日颁布的《人体损伤程度鉴定标准》进行重新鉴定，不符合法律的规定。故辩护人的该辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇一九年十二月十七日书记员  王 莉