山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3794号上诉人（原审原告）：张学仕，男，1984年10月2日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：毛华中，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东力强机械有限责任公司，住所地滕州市姜屯镇沙东村东首。组织机构代码91370481553377967Q。法定代表人：任峰，总经理。委托诉讼代理人：朱绪发、苗岭月，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。上诉人张学仕因与上诉人山东力强机械有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2018)鲁0481民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学仕上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除双方之间的《工业品订货合同》，双方互相返还；2、本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由山东力强机械有限责任公司负担。事实和理由：原审法院采纳鉴定结论是错误的。该鉴定结论与事实不符；山东力强机械有限责任公司没有提供及时、充分、有效的售后服务，一审法院未判决山东力强机械有限责任公司承担相应责任。山东力强机械有限责任公司辩称，请求驳回上诉人一审诉讼请求；案件受理费、上诉费均由上诉人承担。一审法院认定的鉴定结论除要求的鉴定结论之外的部分，该鉴定结论是合法有效的。对机械的冷却系统进行鉴定，鉴定内容对售后服务也进行了鉴定，明显超出了申请鉴定的范围，但对于张学仕申请的冷却系统是否合格一事，给予了明确鉴定，该鉴定结论程序合法，鉴定主体合法。鉴定意见除以上陈述超出鉴定范围外，可以作为本案证据使用。张学仕申请重新鉴定不符合法律规定。关于售后服务，一审法院未做出判决理由是张学仕一审时诉讼请求仅是退还、退货，并要求力强公司退回购买的款项，并没有诉请售后服务等损失，该内容不是本案审理范围。关于滑轮的意见，同售后服务的意见，一审张学仕诉讼时不涉及该项诉讼请求，不属于本案受理的范围。综上，一审认定力强公司产品冷却系统合格的事实应予确认。请求驳回张学仕上诉请求，驳回张学仕一审全部诉讼请求。山东力强机械有限责任公司上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初516号民事判决书第一项，改判驳回张学仕的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：―、一审法院判决上诉人赔偿张学仕损失，属于事实不清、证据不足。理由如下：（一）根据经一审法院委托浙江省特种设备检验研究院进行实物勘测、专家鉴定作出的《鉴定意见书》，被上诉人购买的履带式旋挖机冷却系统不存在设计缺陷，为质量合格产品。虽冷却风扇导流罩设计欠合理之处，但通过试机已能证明，并未影响旋挖机动力功能及冷却系统功能，能够满足正常工作所需；且不会存在一审法院认定导致旋挖机部分损坏的影响。客观上，任何产品不可避免存在适当的不完善，都是在不断追求技术上、性能上的改进。一审法院在冷却风扇导流罩设计现能满足设备正常使用基本功能的情况下，认定质量瑕疵，属于事实错误；（二）2019年4月25日开始现场鉴定时，经检查发现：涉案旋挖机发动机消声器与排气管连接处破裂、补偿水桶上部破损连同压力盖一起缺失；且由于旋挖机长期未进行有效保养、发动机机油严重发黑变质、空气滤清器脏污堵塞严重、冷却液基本没有。客观上说明，系因被上诉人自身毫不爱惜设备、疏于检查、怠于保养，造成涉案旋挖机部分损坏，设备冷却系统不能有效化运转。系被上诉人原因导致涉案旋挖机部分破损，冷却系统无法高效运行，与上诉人没有必然的因果关系；二、一审判决适用法律错误。一审法院判决赔偿被上诉人损失属于事实认定错误，缺乏赔偿前提条件。（一）一审法院超出诉讼请求范围进行审理、裁判，违反《民事诉讼法》的“不告不理”原则规定。根据被上诉人于一审提交的民事起诉状，诉讼请求为：解除《工业品订货合同》，退回履带旋挖机，退还货款376,000元；被上诉人并未主张损失赔偿诉讼请求。根据《民事诉讼法》第十三条处分原则之规定，民事案件应遵循“不告不理”原则。在诉讼过程中，法院在审理和判决均应以当事人请求、主张的范围为限。一审法院已查实涉案旋挖机不存在设计缺陷，被上诉人要求解除买卖合同、返还货款的主张没有事实和法律的情况下，并未判决驳回被上诉人的诉讼请求。反而在被上诉人未举证证明造成损失的原因及具体损失等，上诉人、被上诉人也未对该损失事实进行举证、质证、辩论的前提下，却裁判上诉人按照设备购买价款37.6万元的15%即56,400元承担赔偿责任，没有事实依据，适用法律错误张学仕辩称，力强公司的上诉没有事实和法律依据。鉴定机构的结论中明确其实际存在问题，冷却风扇、导风罩设计存在欠合理之处，该责任应由力强公司承担。张学仕不应承担责任。要求重新鉴定符合法律规定，鉴定机构的陈述和结论存在矛盾，实际存在欠合理之处，不可能存在合格。力强公司在向张学仕提供挖掘打桩机，在交付过程中存在不合理现象。在使用过程中出现多次故障、修理，确实存在质量问题。我方在申请过程中，要求对水箱设计缺陷导致机械动力丧失，这个结论鉴定结构没有做出判断。在鉴定结论的陈述中对冷却液沸腾表述是其他方面原因造成的，我方对该判断不予确认，强力公司的上诉应予驳回。张学仕向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《工业品订货合同》，原告退回被告生产的履带打桩机，被告退回原告已经支付的货款37.6万元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年1月15日，原、被告签订《工业品订货合同》一份，原告以37.6万元的价款购买被告生产的360-20型号的履带式旋挖机一台，双方均及时履行了各自的义务。原告提交被告交付的《出厂合格证》显示产品名称为履带式旋挖机，出厂日期为2016年1月21日，原告提交被告交付的《力强机械旋挖机系列三包凭证》显示主要零部件的三包期限最长时间为六个月。上述合格证及三包凭证均系印制品，内容齐备。从原告提交的微信聊天及微信转账凭证显示，自2017年4月份至2017年12月份，原告购买被告的履带式旋挖机数次出现配件破损，经微信联系，被告负责销售及售后服务的经理任召才数次向原告发送配件，原告亦相应转款，交付配件费用。原告曾于2017年7月18日委托华毛中律师向任广俊（电话138××××2645，地址山东省滕州市学院西路机械工业园山东力强机械有限责任公司）发出律师函，内容为更换符合要求的水箱，并上门安装，对打桩机发动机进行检修，并拟制补偿协议一份，拟制的补充协议内容为加强售后服务，及时给出解决方案，如因机器本身质量问题引发故障，出卖人应承担维修费用，其他故障应按市场价格优惠收取，如出卖人因未及时售后服务应予赔偿。但该邮件改退批条显示“当事人迁移新址不明”而被退回，原告与被告售后服务人员在微信聊天中未能体现该相关内容。原告起诉后，申请对履带打桩机的水箱设计是否存在缺陷进行鉴定，本院最初委托山东产品质量司法鉴定中心进行司法鉴定，但该鉴定中心于2018年9月25日向本院函称，受技术能力所限，该中心无法受理相关委托。根据原告委托代理人的推荐，本院于2019年1月20日委托浙江省特种设备检验研究院进行司法鉴定。鉴定人浙江省特种设备检验研究院于2019年7月3日作出ZJTJ/JDBG-2019-208号《鉴定意见书》。该鉴定意见书部分内容载明：“一、前言。2019年1月20日，山东省滕州市人民法院就审理的申请人张学仕（下简称：用户方）与被申请人山东力强机械有限责任公司（下简称：供货方）买卖合同纠纷一案，向我院提出鉴定委托[（2018）滕法技质字第16-1号]，要求对购买的履带打桩机（实际是履带式旋挖机，下均称：旋挖机）的水箱设计是否存在缺陷进行鉴定。我院接受委托，并组织专家组进行现场勘验和专家鉴定。二、鉴定对象：案涉履带式旋挖机（型号360-20）。三、鉴定目的：案涉履带式旋挖机（型号360-20）的水箱设计是否存在缺陷。四、鉴定依据及资料：1、法院鉴定委托书及法院提供的相关案卷。2、双方签订的《工业品订货合同》。3、供货方提供的旋挖机系列使用保养说明书、旋挖机系列三包凭证；供货方提供的工业发动机质量保证手册、东风康明斯发动机性能参数表。五、现场鉴定参加人员有：委托方二名工作人员，用户方张学仕等，供货方：孔德良、孔德龙、任广安、盖延军，鉴定机构：朱力文、陈顺牛、李军总、蒋子敬。六、情况概述。我院受理后，就此项目组织专家组进行了讨论，于2019年4月12日发出《鉴定方案》，分别送达法院及争议双方。《鉴定方案》对鉴定的相关事项和专家组成员进行了告知，当事双方均无异议。2019年4月25日，鉴定专家按照《鉴定方案》约定时间到达用户方设备停放地江西省泰和县固陂圩村，委托方及当事双方均派人到达现场。鉴定专家就鉴定涉及的有关问题向争议双方进行了调查。法院人员在场情况下，供货方对案涉旋挖机进行了相关的检查、维护和保养，经双方协商同意，由用户方操作旋挖机作业。鉴定专家组对设备运行情况、相关指标进行了记录和测试。鉴定过程中，双方均给予了配合。根据鉴定需要，供货方提供了该旋挖机的使用说明书及质保书，但未提供该设备的维修记录。七、现场勘验及开机测试。涉案旋挖机现状：涉案旋挖机停放于江西省吉安市泰和县苑前镇固陂圩村的一块空地上，露天存放，没有遮盖。车身无铭牌，仅在车身后部和液压支杆上印有“力强”字样。旋挖机装备康明斯6缸柴油发动机，铭牌内容如下：型号6BT5.9C150，控制性能件表号CPL3124，发动机序列号78121519，额定功率/转速113kWat2500r/min，生产许可证XK06-002-00411，执行标准Q/DCEC1。旋挖机发动机消声器与排气管连接处破裂，周围有炭黑的痕迹。补偿水桶上部破损，连同压力盖一起缺失。发动机散热器外观无明显异常，冷却风扇导风罩把散热器背面上部遮盖了，水管及接头等连接正常。旋挖机驾驶室内较为凌乱，显示屏上显示的工作时间为908.9小时。关于检查、维护、调试：由于涉案旋挖机已停放很长时间，根据鉴定要求及需要，供货方对案涉旋挖机进行了检查、维护和调试。检查发现，由于长期未进行有效保养，发动机机油已严重发黑变质；空气滤清器脏污堵塞严重；冷却液也基本没有。用户方根据使用要求，购买了设备所需的发动机机油、机油滤清器、空气滤清器及冷却液，由供货方操作，更换了旋挖机发动机机油、机油滤清器及空气滤清器，并重新加注了冷却液（供货方提供的《使用保养说明书》要求：任何气候下都必须使用防冻液），用户方对破损的消声器进行了焊接修补。关于开机运行，供货方按照鉴定要求和需要，对案涉旋挖机进行了检查、维护及调试后，经双方协商，供货方同意由用户方张学仕操作案涉旋挖机，并进行开机运行测试，即按实际旋挖机工况，不间断、连续、大负荷地进行旋挖钻孔作业，运行过程中用温度巡检仪全程测量记录各测量点温度。开机运行后，分别在发动机出水管、发动机进水管、散热器出风口、散热器进风口及驾驶室顶部安装了温度传感器，记录运行时的温度。由于发动机进出水管安装位置关系，这两处传感器会受到发动机舱内气流的影响，传感器温度比实际温度略微偏低。开机运行正常后，过程中温度一直保持在80℃-90℃之间，偶尔达到92℃。冷却液未发现有“沸腾”现象。开机运行结束时，张学仕在旋挖机工作过程中（发动机处于大负荷工况）突然把发动机熄火后，有部分冷却液从破损的补偿水桶中喷出。此时，驾驶室显示屏显示的发动机温度为90℃。八、技术分析。工程机械水冷柴油机的适宜使用温度为85-95℃。对于涉案旋挖机冷却系统分析，通过现场两个多小时的大负荷连续钻孔作业测试，涉案旋挖机的工作温度始终都没有出现过高的状况，说明冷却系统基本能够正常工作。现场勘验发现，涉案旋挖机的补偿水桶上部已破损，压力盖也一起丢失，这种情况下，冷却系统与大气直接连通，发动机工作时，冷却液中的水分就会快速蒸发，到一定程度时，空气就会进入冷却系统，空气的比热容和导热系数都远远比不上冷却液，发动机工作时产生的热量就不能及时被疏散，造成过热，冷却液沸腾（俗称“开锅”）。如果压力盖工作正常，即使使用纯水作为冷却液，温度超过100℃时，也不会沸腾。因此，要保证补偿水桶和压力盖完好，才能让冷却系统正常工作。现场勘验发现，散热器上部约有100mm的高度范围内面积被风扇导流罩贴近遮挡，致使冷却气流未能通过该区域，散热器这一部分迎风面积未能更好发挥应有的效用，所以，风扇导流罩的设计存在欠合理之处。虽然如此，通过试机已能证明，旋挖机散热器基本能够满足正常工作所需。现场勘验发现，散热器前后风道未很好封隔开，会产生部分气流的回流或涡流现象的产生，影响到柴油机的冷却效果。同时，风扇与导风罩、散热器的相对位置不是最佳位置。风扇叶片投影宽度将近全部伸入导风圈内，风阻会增加，会降低进气效率，影响散热器散热效果。通过对旋挖钻机满负荷连续钻孔作业两个多小时测试，旋挖钻机散热器应基本能够满足正常工作所需。发动机熄火后（特别是高负荷工作后），燃烧室周围的部件还处于高温状态，会继续向冷却液传递热量。熄火后水泵停止转动，冷却液处于不循环状态，与这些高温部件接触的冷却液温度迅速升高，其中的水分大量蒸发，把冷却液通过管道排入补偿水桶，由于其损坏而喷出外部。如果补偿水桶和压力盖完好，基本可以消除这种情况。另一方面，大负荷工作时，涡轮增压器的转速非常高，如果突然熄火，涡轮增压器还会在惯性运转一段时间而停下来，由于润滑油在熄火后不能循环，会导致涡轮增压器轴承润滑状况恶化而加速损坏。综上所述：1、案涉旋挖钻机大负荷连续钻孔作业两个多小时测试过程中温度一直保持在80℃-90℃之间，偶尔达到92℃。冷却液未发现有“沸腾”现象。旋挖钻机散热器基本能够满足正常工作所需。2、冷却风扇导风罩设计存在欠合理之处；散热器前后风道未封隔开；风扇与导风罩、散热器的相对位置尚可优化调整等。必须更换已破损的补偿水桶，使冷却系统更可靠工作。3、应重视对机械维护保养的及时有效性，操作正确规范性，如果厂家的售后服务及时、有效，这些问题本可以避免，并得到解决。九、鉴定意见：原告购买的履带打桩机冷却系统不存在设计缺陷；冷却风扇导风罩设计存在欠合理之处，但可较方便进行完善提高；厂家售后服务有待提高改进。”专家级成员：陈顺牛（建筑机械专业，高级工程师）、朱力文（车辆诊断工程专业，高级工程师）、徐明亮（车辆工程专业，高级工程师）在鉴定书中签名。一审法院认为，原、被告于2016年1月15日签订《工业品订货合同》，原告以37.6万元的价款购买被告生产的360-20型号的履带式旋挖机一台，原、被告分别履行了付款及交付设备的义务，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，买卖合同合法有效，本院予以确认。原告张学仕以被告力强机械公司出售的的履带式旋挖机的水箱存在设计缺陷，水箱太小，无法散热，机器无法正常作业，无法满足打桩机的正常施工作业要求，达不到原告购买旋挖机的使用目的为由，请求解除原、被告签订的《工业品订货合同》，原告退回被告生产的履带式旋挖机，被告退回原告支付的货款37.6万元。但被告以所售产品质保期限为六个月，被告未在售后六个月内提出相关要求，所售产品不存在质量问题为由，不同意原告的诉讼请求，并认为原告购买的产品发生部分损坏，是由于被告不按规程操作，不注意保养，不爱惜设备所致，原告本人应自行承担相关损失，与被告无关。鉴定人浙江省特种设备检验研究院根据本院委托作出的《鉴定意见书》亦表明，原告购买的履带式旋挖机冷却系统不存在设计缺陷。一审法院认为，对产品有质量保证期的，应适用质量保证期的规定。被告在出售设备时已向原告交付了《出厂合格证》和《力强机械旋挖机系列三包凭证》，三包凭证明确载明主要零部件的三包期限最长时间为六个月，原告在购买设备后未在六个月内向被告及发动机生产厂商提出机器发动机及冷却系统存在设计缺陷的问题，被告的质量保证期已过。原告以购买设备后六个月内没有施工作业，之后在作业中才发现设备存在质量问题，原告的诉讼主张与相关约定不符，且鉴定意见书亦表明原告购买的履带式旋挖机冷却系统不存在设计缺陷，故原告关于购买的履带式旋挖机冷却系统存在设计缺陷，不能满足使用要求，要求解除买卖合同，退赔合同价款的诉讼请求，因与事实不符，无法律依据，该院不予支持。原告为此支出的鉴定费用也应由其自行承担。关于原告申请对设备质量重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，应当按照上述规定决定是否准许。原告申请对冷却系统是否存在设计缺陷进行鉴定，该院依申请委托了浙江省特种设备检验研究院进行司法鉴定。该鉴定机构及专家组成员具有鉴定资格。鉴定人在鉴定前向鉴定各方发出《鉴定方案》，对鉴定的相关事项和专家组成员进行了告知，当事双方均无异议。在鉴定各方均在场，且案涉机器符合鉴定条件的情况下，鉴定机构专家组成员按相关规程进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定内容及过程合理，鉴定意见书分析问题客观、全面，鉴定结论依据充分，鉴定意见不存在不能作为证据使用的其他情形。综上，原告申请再次鉴定的理由不充分，该院不予采纳。同时，鉴定认为旋挖钻机散热器基本能够满足正常工作所需，冷却风扇导风罩设计存在欠合理之处，散热器前后风道未封隔开，风扇与导风罩、散热器的相对位置尚可优化调整等，鉴定意见书对被告的产品责任表述为：“冷却风扇导风罩设计存在欠合理之处，但可较方便进行完善提高”。根据鉴定意见，被告的所售产品在基本满足使用条件的前提下，冷却风扇导风罩设计存在欠合理之处，应视为被告的产品设计对原告购买设备的部分损坏产生一定影响，因原告的损失客观存在，本院酌情决定被告对原告购买的设备按购买价款37.6万元的15%即56400元承担赔偿责任。原告购买被告生产的履带式旋挖机是一种投资行为，意图通过施工作业进行盈利，但应按照操作规程规范正确操作机器，掌握并充分发机器的性能，并注意爱惜、维护和保养；被告作为履带式旋挖机的销售者，也应多做市场调查，秉承为顾客服务的经营理念，多做技术指导和技术创新，以技术和服务赢得市场。综上，原告要求解除买卖合同，返还货款的主张没有事实和法律根据，不能得到支持，但被告出售的设备存在瑕疵，应赔偿原告的部分损失56400元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决：一、被告山东力强机械有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告张学仕损失56400元；二、驳回原告张学仕对被告山东力强机械有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6940元，申请保全费2400元，由原告张学仕负担7940元，被告山东力强机械有限责任公司负担1400元。本院二审期间，张学仕、山东力强机械有限责任公司均未提供新证据。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，张学仕主要以“一审采纳的鉴定结论错误，应重新鉴定”提出上诉。本院认为，原审法院根据当事人的申请，委托了具有相关资质的鉴定机构对涉案产品进行了鉴定。上诉人虽提出重新鉴定申请，但因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，原审法院未予准许并无不当。因而对张学仕的上诉主张，本院不予支持。山东力强机械有限责任公司主要以“原审程序违法”提出上诉。本院认为，张学仕向一审法院提起诉讼请求是解除《工业品订货合同》及相互返还，并未提出其损失的诉讼请求。而原审法院在当事人未主张的情况下，作出超出诉讼请求的判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，属于程序违法。关于山东力强机械有限责任公司出售的冷却风扇导致风罩设计存在欠合理之处及其主张的未提供及时有效的售后服务，从而导致张学仕损失，张学仕可另行主张。综上所述，山东力强机械有限责任公司的上诉理由成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但是用法律错误、程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滕州市人民法院(2018)鲁0481民初516号民事判决；二、驳回张学仕诉讼请求；一审案件受理费6940元，申请保全费2400元，由原告张学仕负担7940元，被告山东力强机械有限责任公司负担1400元；二审案件受理费6940案件，由上诉人张学仕负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月二十五日书记员  高文娜