文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1585号上诉人（原审被告）：重庆安惠房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道双凤路36号1-2层、4-6层，统一社会信用代码91500112660850537P。法定代表人：王时勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗世华，重庆锦世律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂洪甲，重庆锦世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫江县兴渝城市建设有限责任公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道建新路139号，统一社会信用代码9150023155679757XC。法定代表人：何文军，该公司总经理。委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县温泉路65号，统一社会信用代码91450922200551122W。法定代表人：戚世锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：易超，重庆津台律师事务所律师。上诉人重庆安惠房地产开发有限公司（以下简称安惠公司）因与被上诉人垫江县兴渝城市建设有限责任公司（以下简称兴渝公司）、广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安惠公司上诉请求：撤销(2019)渝0231民初1698号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决认定事实不清，上诉人已将《凤山东路安置房代建协议书》约定的全部义务转给广西桂川建设集团有限公司，即便合同对防空地下室易地建设费、城市建设配套费有约定，也应由广西桂川建设集团有限公司承担。《凤山东路安置房代建协议书》(以下简称《代建协议》)与《凤山东路安置房分包协议书》(以下简称《分包协议》)对包干价所含内容、办理安置房产权证和安置房建设相关手续以及费用的约定基本一致。2、根据重庆市政府的文件，本案安置房项目建设免收配套费、人防费，两份合同均未明确约定，原判决直接认定人防费、配套费由上诉人承担，属于事实认定不清。且被上诉人兴渝公司主张的部份人防费发生在上诉人与被上诉人签订合同之前，双方亦没有约定，不应由上诉人承担。3、按照代建协议与分包协议中价差的约定，上诉人本应取得30元/平方米的管理费用，然而上诉人未得一分反而额外付出了100余万元，这个事实在一审法院的判决书中没有体现。一审法院未对上诉人与被上诉人垫江县兴渝城市建设有限责任公司之间、上诉人与被上诉人广西桂川建设集团有限公司之间应付工程款、已付工程款及欠付工程款进行查明，属于遗漏重要事实。综上，为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人兴渝公司辩称，一、上诉人所称一审判决的认定事实错误，预付款金额错误与本案没有关联性，一审也没有对这一事实进行法庭调查；二、上诉人认为配套费、人防费是有免收政策，但是按重庆市现行地方法规规定是应当收取的，因此，上诉人认为配套费和人防费应当由被上诉人负担没有法律依据；三、上诉人认为配套费和人防费支付时间认定错误，这也是没有事实依据的，上诉人支付配套费和人防费的票据在一审时已经提交法庭；四、上诉人认为原审认定的上诉人与被上诉人的法律关系是错误的，这一点同样不能成立，虽然上诉人与被上诉人兴渝公司签的是委托代建合同，但是事实上从协议内容看是施工合同，而且是由被上诉人兴渝公司向上诉人安惠公司对建设的房屋进行回购，因此，按建设施工合同的约定配套费和人防费应当由上诉人安惠公司承担；一审适用合同法第一百零九条、一百零七条并无不当，适用没有错误，综上，原判决认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。被上诉人桂川公司辩称，上诉人主张的关于人防费和配套费的理由和证据是充分的，这部分应该撤销一审判决，改判由兴渝公司承担。本案与桂川公司无关。兴渝公司向一审法院起诉请求：1、由安惠公司、桂川公司连带偿还兴渝公司垫付的建设工程人防费、配套费、逾期履行费、执行费共计2641045.89元;2、本案诉讼费用由安惠公司、桂川公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，垫江县兴渝城市建设有限责任公司（甲方）与重庆安惠房地产开发有限公司（乙方）签订了《凤山东路安置房代建协议书》，约定由重庆市安惠房地产开发有限公司代建安置房建筑面积约16000平方米(竣工验收实际面积为20115.63平方米)；门市、住房、营业用房等房屋按包干价2200元/平方米回购(含道路、绿化、市政建设、规费、税金等)；乙方负责办理安置房产权证及安置房屋建设相关手续，并承担所产生的相关费用。2014年9月22日，重庆市安惠房地产开发有限公司与广西桂川建设集团有限公司签订了《凤山东路安置房分包协议书》，将其承建代建安置房工程转包给广西桂川建设集团有限公司，并约定门市、住房、营业用房等房屋按包干价2170元/平方米回购(含土石方挖运、建安、道路、绿化、市政设施、规费、税金等)。该工程已竣工交付使用。截止2017年10月29日，兴渝公司已预付工程款42515250元(含垫付人防费396050元)，因垫江县凤山东路安置点建设工程项目未依照规定修建防控地下室、未缴清城市建设配套费，垫江县民防办公室和垫江县城乡建设委员会于2017年8月30日分别向兴渝公司作出垫江县民防决定【2017】4号《防空地下室易地建设费征收决定书》及垫江建委决字【2017】12号《责令限期缴纳城市建设配套费决定书》，征收防空地下室易地建设费501697.25元(兴渝公司已垫付396050元，尚欠105647.25元)、征收城市建设配套费2920380.80元(已交纳1000000元，尚欠1920380.80元)。2018年6月15日，垫江县民防办公室和垫江县城乡建设委员会向一审法院申请强制执行垫江县民防决定【2017】4号《防空地下室易地建设费征收决定书》及垫江建委决字【2017】12号《责令限期缴纳城市建设配套费决定书》，一审法院于2018年7月10日分别作出（2018）渝0231行审132号《行政裁定书》及（2018）渝0231行审131号《行政裁定书》，裁定准予强制执行。其后，垫江县民防办公室和垫江县城乡建设委员会向一审法院申请执行，产生逾期履行费197363.84元、执行费21604元，现兴渝公司已支付尚欠的防空地下室易地建设费、城市建设配套费、逾期履行费、执行费共计2244995.89元，加上兴渝公司之前支付的人防费396050元，兴渝公司合计支付2641045.89元，兴渝公司经催收无果，遂诉至一审法院请求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。垫江县兴渝城市建设有限责任公司与重庆安惠房地产开发有限公司签订的《凤山东路安置房代建协议书》，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应自觉履行。根据《凤山东路安置房代建协议书》中“门市、住房、营业用房等房屋按包干价2200元/平方米回购(含道路、绿化、市政建设、规费、税金等)”、“乙方负责办理安置房产权证及安置房屋建设相关手续，并承担所产生的相关费用”的约定，本案争议的防空地下室易地建设费、城市建设配套费应由重庆安惠房地产开发有限公司承担，故对兴渝公司方由重庆安惠房地产开发有限公司偿还兴渝公司垫付的防空地下室易地建设费501697.25元、城市建设配套费1920380.80元的主张，该院予以支持。关于兴渝公司主张由安惠公司支付逾期履行费197363.84元及执行费21604元的问题，因该费用系因兴渝公司自身不履行生效法律文书确定的义务所致，与重庆安惠房地产开发有限公司无关，故对其主张一审法院不予支持。兴渝公司方主张由广西桂川建设集团有限公司承担本案的连带责任，但根据合同相对性原理，兴渝公司方只能向与其有直接合同关系的合同相对方重庆安惠房地产开发有限公司主张支付权利，故对其主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由重庆安惠房地产开发有限公司在判决生效后5日内支付垫江县兴渝城市建设有限责任公司垫付的防空地下室易地建设费501697.25元及城市建设配套费1920380.80元，共计2422078.05元；二、驳回垫江县兴渝城市建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13964元，由垫江县兴渝城市建设有限责任公司负担1158元，由重庆安惠房地产开发有限公司负担12806元。本院二审期间，当事人未提交新证据。人民法院依职权向垫江县人民防空办公司室调取了三份证据，一是重庆市垫江县建设项目防空地下室竣工验收表垫结建审（2018）第68号，该表中所列建设单位为重庆安惠房地产开发有限责任公司，已缴防空地下室易地建设费0元；二是重庆市垫江县建设项目防空地下室竣工验收表垫结建审（2018）第94号该表中所列建设单位为垫江县兴渝城市建设有限责任公司，已缴防空地下室易地建设费396050元；三是重庆市垫江县建设项目防空地下室竣工验收表垫结建审（2019）第14号，该表中所列建设单位为重庆安惠房地产开发有限责任公司，已缴防空地下室易地建设费0元；上诉人安惠公司、被上诉人兴渝公司、原审被告桂川公司对三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对三份证据予以确认。本院二审查明，2012年兴渝公司向垫江县民防办支付了防空地下室易地建设费396050元。本院认为，关于兴渝公司与安惠公司间是何种法律关系的问题。安惠公司主张其与兴渝公司间为委托代建合同关系，兴渝公司主张双方为建设工程施工合同关系。委托代建合同，是指建房人委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。建筑工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确双方权利义务的协议，承包方完成施工任务，发包方依据合同支付相应工程价款。本案中，兴渝公司与安惠公司在《凤山东路安置房代建协议书》中约定，由安惠公司对案涉工程进行建设施工，后兴渝公司以包干价2200元/平方米回购，支付方式为案涉工程主体完工后支付合同价50%，工程竣工验收合格后支付至合同价的95%，余下5%作为质保金，两年后无息付清。根据协议内容可知，《凤山东路安置房代建协议书》明确约定了双方的权利义务，安惠公司对案涉工程进行施工，兴渝公司承担支付工程款的义务，虽该协议名为代建协议，其实质为建设工程施工合同。一审法院认定兴渝公司与安惠公司间为建设工程施工合同法律关系，并无不当。关于防空地下室易地建设费、城市建设配套费应由谁承担的问题。垫江县民防办公室和垫江县城乡建设委员会分别向案涉工程征收了防空地下室易地建设费501697.25元（含2012年交纳的396050元）、城市建设配套费2920380.80元，共计2422078.05元。兴渝公司与安惠公司于2014年5月29日签订的《凤山东路安置房代建协议书》中约定：“乙方（安惠公司）负责办理安置房产权证及安置房屋建设相关手续，并承担所产生的相关费用。”即约定合同签订后的案涉安置房屋建设相关手续由安惠公司负责办理并承担相关费用，防空地下室易地建设费、城市建设配套费属于房屋建设过程中的必要费用，依据合同约定，应当由安惠公司承担。但是，根据二审中人民法院依职权调取的证据能够证明重庆市垫江县建设项目防空地下室竣工验收表垫结建审（2018）第94号该表中所列建设单位为兴渝公司，且兴渝公司已于2012年缴纳了防空地下室易地建设费396050元，双方在《凤山东路安置房代建协议书》并未约定已缴纳部份仍安惠公司承担，故一审判决该部分由安惠承担没有依据，因此，该笔费用不应当由安惠公司承担，安惠公司上诉认为签订合同之前已交纳的费用不由其承担的理由成立。安惠公司主张其与桂川公司签订《凤山东路安置房分包协议书》，约定由桂川公司负责办理安置房产权证及安置房屋建设相关手续并承担所产生的相关费用，故案涉工程防空地下室易地建设费、城市建设配套费应当由桂川公司承担。根据合同相对性原则，兴渝公司只能向其有合同关系的安惠公司主张，安惠公司与桂川公司的合同系另一法律关系，本院对此不作审理，双方可另行解决。上诉人安惠公司该项上诉理由不能成立。综上所述，由于二审中出现新的证据，导致事实认定发生变化，故上诉人安惠公司上诉请求签订合同之前兴渝公司已交纳的防空地下室易地建设费396050元，不应由其承担的理由成立，本院予以支持。安惠公司的其余上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但新证据导致一审认定事实发生了变化，故依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初1698号民事判决；二、重庆安惠房地产开发有限公司在判决生效后15日内支付垫江县兴渝城市建设有限责任公司垫付的防空地下室易地建设费105647.25元及城市建设配套费1920380.80元，共计2026028.05元。三、驳回垫江县兴渝城市建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13964元，由兴渝公司负担3964元，由安惠公司负担10000元。二审案件受理费27928元，由上诉人安惠公司负担23362元，由兴渝公司负担4566元。本判决为终审判决。审 判 长  陈   中   林审 判 员  李       勇审 判 员  陈   胜   泉二〇一九年十二月二十六日法官助理  沈道萍书记员邓明凤