山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10896号 上诉人一(原审被告、反诉原告）：深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司，住所地X。 负责人：徐崇辉，总经理。 委托诉讼代理人：孙琳，山东黎强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓瑜，山东黎强律师事务所律师。 上诉人二（原审被告）：深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司，住所地X。 法定代表人：杨水森，总经理。 委托诉讼代理人：徐茂员，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳电信工程局（有限公司），住所地X。 法定代表人：司书洋，董事。 委托诉讼代理人：于允正，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春晓，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司（以下简称美芝青岛分公司）、深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司（以下简称美芝公司）因与被上诉人沈阳电信工程局（有限公司）（以下简称沈阳电信局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人美芝青岛分公司的委托诉讼代理人孙琳、刘晓瑜，上诉人美芝公司的委托诉讼代理人徐茂员，被上诉人沈阳电信局的委托诉讼代理人于允正，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 美芝青岛分公司、美芝公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）鲁0211民初1960号民事判决，改判驳回沈阳电信局的诉讼请求，并依法判决支持美芝青岛分公司的反诉请求；2、一、二审的诉讼费用由沈阳电信局承担。主要事实与理由：本案工程经美芝青岛分公司签订合同承包后,再将该工程分包给沈阳电信局。但沈阳电信局在本案合同履行过程中,未按时完成涉案工程的合同约定的工程内容及工程量施工与安装,美芝青岛分公司为及时向发包人交付工程,代沈阳电信局实施部分工程项目,因此,美芝青岛分公司不仅无需支付沈阳电信局尾款保证金,相反,美芝青岛分公司有权要求沈阳电信局支付代为施工的工程造价款以及沈阳电信局未完成的工程内容及其工程量造价款。一审法院认定事实不清,适用法律错误,判决结果显失公平,应当依法予以纠正,具体理由如下:一、沈阳电信局未完全履行本案合同项下的工程量,其要求美芝青岛分公司履行付款义务没有事实依据。美芝青岛分公司为完成工程总进度而代为履行本案合同部分工程,但一审法院却依据《合同法》第八条的规定认为美芝青岛分公司代为实施的基础性工程及其附属工程系对原合同工程量的变更,而不予支持美芝青岛分公司主张,系事实认识不清,法律适用错误。弱电工程系弱电系统集成工程,附件中10项子系统工程项目:综合布线,监控、SOS紧急救助、无线覆盖、有线电视系统、多媒体信息发布、弱电桥架铺设、背景广播音乐系统、ups不间断电源系统、无线对讲等,已详细列明本系统集成工程的分部分项工程量清单内容。合同附件工程量清单中明确载明包括桥架工程及其附属辅助的弯通、支架等工程。在计取20%的取费中也包含未直接设项,如弱电配电箱布管、连接线缆接头终端,以及配套的弱电井改造,凿堵洞等土建类工程。根据《合同法》通常解释原则,为履行上述项目而实施的必要性附属工程建设均属于合同中工作量的范畴,故并非《合同法》第八条中擅自变更合同内容的情形,一审判决法律适用错误。庭审中,在沈阳电信局亦认可由美芝青岛分公司实施了弱电布管、中端接线盒、弱电井拆除、弱电电箱、拆除原桥架及其修补改造、新旧桥架安装、弱电配电箱及弱电管道井改造等工程的前提下,一审法院却仍认定上述基础性工程不属于合同约定工作量,同时,山东省建筑工程监理公司作为本案工程的监理单位,亦出具《弱电工程施工说明》,从行业通常标准的角度明确说明“涉案工程包括设备的配置、安装调试、综合布管穿线工程的施工及其系统调试,以及辅助项目内容,诸如墙面、楼板开洞堵洞,弱电井的改造、相应缘由工程的拆除等工程”,该证据具有现场总监督工程的真实性、客观性、科学性,然一审法院亦对此不予采信,相反,仅听信沈阳电信局单方罗列正常“工序”所增加施工费用的说明,以及实际采用“三无”证人观点即认定本案合同价款不包括美芝青岛分公司代为实施的工程,系严重事实认识错误。二、美芝青岛分公司为查明涉案工程量及代为施工的工程造价,庭审中向一审法院申请进行工程鉴定,但一审法院未予准许,导致双方争议焦点难以查明。关于美芝青岛分公司代为施工的工程是否为本案合同项下工程量的问题系双方争议焦点,根据双方签署的弱电系统集成工程项目施工合同及附件内容,可知,弱电系统集成项目工程包含与弱电系统相关的各个项目的总称,虽该合同及附件中并未对施工项目中辅助项目具体设项罗列,但从计取“20%”取费,从立约目的来看,已可充分证明美芝青岛分公司代为实施的弱电布管、弱电井拆除、桥架安装、原桥架拆除、凿洞、补堵洞、粉刷等基础工程属于弱电系统工程项下的必要性工程。美芝青岛分公司根据《民事诉讼法》第七十六条的规定,特申请法院对涉案工程的专门性问题进行鉴定,以期通过专业的鉴定机构,确定争议工程量性质及代为施工的工程造价,但一审法院却无正当理由拒绝美芝青岛分公司合法补充证据的请求,而后,一审法院又以“美芝青岛分公司未提供有效证据证明其主张的施工内容系双方合同约定内容”为由,否认美芝青岛分公司代为施工的工程属于涉案工程量,其论述前后矛盾,对本案事实产生错误认识。三、美芝青岛分公司不仅代沈阳电信局施工完成涉案合同项下的工程项目,且根据实际施工情况,涉案合同计算的工程量多于实际完成的工程量,此外,沈阳电信局未按照合同约定制作竣工图等均给美芝青岛分公司造成相应损失,故美芝青岛分公司反诉要求沈阳电信局支付相应工程造价款及竣工图绘制费用具有事实和法律依据,依法应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《建筑工程工程量清单计价规范》8.2.1条和8.2.2条的规定,以及合同补充条款的约定,工程量变更时应当按照承包人实际履行的工程量计算。本案中,美芝青岛分公司代为实施的工程包括弱电系统集成工程桥架工程、配套开关盒工程、布管工程、弱电桥架施工开洞封洞过墙过楼板防火沙水泥浆封堵工程、弱电井辅助工程、弱电桥架拆除工程、弱电井内配电箱工程等,除代为实施上述工程外,因沈阳电信局已实施完毕的工程中尚存在质量不合格、返工等情况,故代为施工费及返工费、人工损失费等均应由沈阳电信局承担,另,根据各项目工程量计算书及《青岛材价》中的行业指导价,涉案合同中预定的工程量多于实际完成工作量,说明没有按合同约定工程完成,故沈阳电信局应当返还合同中多计取的工程造价费用。同时,根据本案合同第五项的规定,沈阳电信局在验收时需将实施方案、配置文档、隐蔽工程、施工记录竣工图等全部竣工文档资料移交业主及美芝青岛分公司，沈阳电信局实际并未完成该项工作,故美芝青岛分公司代为出具的施工设计图和竣工图的绘制费用等亦应当由沈阳电信局承担。因沈阳电信局未实施完毕全部工程项目,也未按照合同约定履行相应的工程竣工、验收手续,双方未进行结算,故不存在诉讼时效已过的问题。此外,基于合同相对性原则,美芝青岛分公司代为施工完毕全部工程后,与中冶东方工程技术有限公司（以下简称中冶公司）之间的结算,验收结果不可与本案合同的履行情况混为一谈,沈阳电信局不能据此主张其交付的工程已经验收合格,更不能据此要求美芝公司和美芝青岛分公司支付保证金。综上所述,上诉人认为本案一审判决事实认识不清,适用法律错误,判决结果显失公平。上诉人为维护自身合法权益,依据《民事诉讼法》的相关规定,特向贵院提起上诉。 被上诉人沈阳电信局辩称，一、沈阳电信局完全履行了《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》。在《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》中第9.3条“设备调试、安装验收合格后付款”条款中约定,在所有合同设备验收合格后,支付合同价款的20%,且在业主将款项支付至美芝青岛分公司后,由美芝青岛分公司支付给沈阳电信局。而美芝青岛分公司已经按照合同约定,将合同价款中除9.3条规定的质保金外的所有款项支付给了沈阳电信局,美芝青岛分公司的付款行为应当视为其已经按照合同约定进行了相应验收,在对工程量及施工内容无异议的情况下支付了相应款项。沈阳电信局向法庭提交了《询证函》及《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目工程合同付款申请》,该两份文件上加盖有美芝青岛分公司的公章,亦能证明美芝青岛分公司对涉案合同施工工程量及施工内容无任何异议,且对未给付质保金的情况进行了确认。美芝青岛分公司认为其代为履行了涉案合同中的部分工程,但美芝青岛分公司所认为的弱电布管、终端接线盒、弱电井拆除等施工内容与涉案合同无关,沈阳电信局与美芝青岛分公司签订的《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》中第1.2条约定,工程施工及设备采购以附件为准,1.3条约定,合同价格包括工程造价、设备货物本身价、货物运输到甲方指定交货地点的所有费用(包含装卸费、安装调试费、各种连接线缆和使用接头、业主操作使用培训费用及售后服务费等);而在合同附件总表中,并未包含美芝青岛分公司所述其代为施工的内容。而在美芝青岛分公司与中冶公司签订的《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目工程合同》中附件情况说明部分载明：“本合同涉及内容及报价为单独报价,不在装修合同(合同编号QD-JD-03)中体现。其余布管或其他项目仍执行原装修合同(合同编号QD-JD-03)”由此亦能证明,美芝青岛分公司诉称的其代为施工项目系美芝青岛分公司与中冶公司签订的其他合同中确定的义务,本就为其自身应当履行的施工内容,并不是为履行涉案合同实施的必要性附属工程建设,亦不属于涉案合同中的工作量。因此,根据双方签订的合同内容、美芝青岛分公司实际付款情况及询证函反馈等证据,足以证明美芝青岛分公司对涉案施工合同的工程量及施工内容无任何异议,沈阳电信局已经按照约定履行了涉案合同,且业主方(中冶公司)已经按照约定支付了质保金款项,美芝青岛分公司应当将涉案工程质保金按照约定支付给沈阳电信局。二、美芝青岛分公司的鉴定申请不应得到支持最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十二条规定:“当事人约定安装固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。”涉案合同为固定总价合同,依照此规定,不应支持沈阳电信局提出的鉴定申请。美芝青岛分公司提出的鉴定内容为“其施工内容是否为合同内容”,施工范围属于双方意思自治范畴,美芝青岛分公司与沈阳电信局签订了合法有效的合同,沈阳电信局的施工内容应当以合同约定为准,该申请不具备可鉴定性,而对工程造价进行鉴定亦不符合法律规定,因此一审法院对其申请未采纳符合法律规定。三、美芝青岛分公司并未代沈阳电信局施工,亦未产生任何损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中,沈阳电信局与美芝青岛分公司签订的合同明确规定了沈阳电信局的施工范围,而合同中9.3条约定的付款条件为:“设备调试、安装验收合格后付款”,综合各种证据及合同约定,都可以证明沈阳电信局充分履行了涉案合同中确定的施工内容,沈阳电信局提交的中冶公司的情况说明中也明确确认了涉案工程已经通过了三方的验收,涉案工程实际亦早已交付使用,美芝青岛分公司无任何证据证明其诉称的代为施工内容属于涉案合同工程量的变更,涉案合同工程量并不存在任何争议。因此,美芝公司、美芝青岛分公司提起的上诉无事实及法律依据,一审判决事实清楚、证据确凿、程序合法,应当予以维持并驳回美芝公司、美芝青岛分公司提起的上诉。 沈阳电信局向一审法院起诉请求：1、判令美芝青岛分公司向沈阳电信局支付欠付的保证金44.7万元；2、判令美芝青岛分公司向沈阳电信局支付自2014年9月10日起至实际清偿之日止的利息(以44.7万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年9月10日起暂计至起诉之日，共计72127元);3、判令美芝公司对美芝青岛分公司的上述债务承担共同清偿责任;4、本案诉讼费用由美芝公司、美芝青岛分公司承担。 美芝青岛分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令沈阳电信局向其支付204281.62元；2、本案的诉讼费用由沈阳电信局承担。 一审法院查明和认定的事实：1、2012年10月28日，中冶公司（甲方）与美芝青岛分公司（乙方）签订《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目工程合同》，合同项目名称为：中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目工程，项目供货范围：见附件（设备明细、技术参数和要求及分项价格表），合同价格为：495万元（含税价、固定总价），合同价格包括设备货物本身价、货物运输到甲方指定交货地点的所有费用（包括装卸费、安装调试费、各种连接线缆和使用接头、培训费及售后服务费等），设备应出具全额工程类发票。交货地点：青岛经济技术开发区珠江路与阿里山路交汇处（中冶东方大厦院内），乙方对所供设备提供1年维修保养，所提供的设备在厂方规定质保期内，非因甲方的人为因素而出现货物的质量问题，乙方保证负责包修、包换或者包退，并承担修理、调换或退货的实际费用。付款方式：①预付款：合同价款495万元的30%，即148.5万元，在收到乙方出具的预付款收款收据一份并经审核无误后10个工作日内，甲方付给乙方；乙方收到预付款后应在60个工作日内完成设备的采购，并到货工作。②到货款：在乙方收取预付款后设备到达指定地点后，经甲方确认后支付合同价款的40%即198万元。③设备安装、调试验收合格后付款：合同价款的20%即99万元，应在所有合同设备验收合格后，并且甲方收到乙方出具的工程类发票（发票金额为合同设备价款的100%，抬头为中冶公司）一份、乙方出具的收款收据一份并经审核无误后10个工作日内支付给乙方。④保证期满后付款：合同价款的10%即49.5万元，应在合同设备保证期满后，并且甲方收到乙方出具的收款收据一份，经审核无误后10个工作日内支付给乙方。合同同时约定了其他权利义务。2、2012年12月26日，美芝青岛分公司（甲方）与沈阳电信局（乙方）签订《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》，约定项目名称为：中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购，项目施工供货范围为：工程施工及设备采购见附件（设备明细、技术参数和要求及分项价格表），合同价格为：447万元（含税价、固定总价），合同价格包括工程造价、设备货物本身价、货物运输到甲方指定交货地点的所有费用（包括装卸费、安装调试费、各种连接线缆和使用接头、业主操作使用培训费用及售后服务费等）。交货地点：青岛经济技术开发区珠江路与阿里山路交汇处（中冶东方大厦院内）。乙方对施工及提供的设备维修保养期限等同于甲方与业主签署的维修保养期。所提供的设备在厂方规定质保期内，非因使用方的人为因素而出现货物的质量问题，乙方保证负责包修、包换或者包退，并承担修理、调换或退货的实际费用。付款方式：①预付款：合同价款447万元的30%，即134.1万元，在收到乙方出具的预付款收款收据及乙方出具的建安类工程发票（发票金额为合同总价款，抬头为美芝公司青岛分公司）各一份初审后交业主审核，业主款划拨到甲方账上后3个工作日内甲方支付给乙方；乙方收到预付款后应在60个工作日内完成设备的采购，并到货工作。②到货款：在乙方收取预付款后设备到达指定地点后，经业主确认后，合同价款的40%即178.8万元在收到乙方出具的与本次付款额相等的收款收据初审后交业主审核，业主款划拨到甲方账上后7个工作日内甲方支付给乙方。③设备安装、调试验收合格后付款：合同价款的20%即89.4万元，应在所有合同设备验收合格后，并且甲方收到乙方出具的与本次付款额相等的收款收据一份并经审核无误后向业主申请应付款，业主拨付的应付款到甲方账后7个工作日内，甲方支付给乙方。④保证期满后付款：合同价款的10%即44.7万元，应在合同设备保证期满后，并且甲方收到乙方出具的与本次付款额相等的收款收据一份，经审核无误后向业主申请应付款，业主拨付的应付款到甲方账后7个工作日内，甲方支付给乙方。合同同时约定了其他权利义务。3、2016年9月8日，美芝青岛分公司向涉案项目业主方中冶公司提交《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目工程合同付款申请》，其上载明：该项目于2013年8月完成验收并交付使用。根据合同要求尾款应在2014年8月结清，但中冶东方一直没支付此合同的尾款，由此因美芝青岛分公司未收到该项目回款也一直未支付沈阳电信局尾款。现美芝青岛分公司再次向中冶公司项目部对该合同尾款49.5万提出付款申请。承包单位：美芝青岛分公司，加盖美芝公司青岛中冶梅地亚酒店装饰工程（非经济合同使用）工程管理专用章；施工单位：沈阳电信局，加盖沈阳电信局公章。4、2016年，沈阳电信局发《询证函》给美芝青岛分公司，其上载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，确认截至2016年8月31日，累计结算金额为4023000元，合同总金额为447万元，美芝青岛分公司在信息证明无误处加盖公章。5、2017年5月16日，美芝青岛分公司因业主欠付涉案工程尾款49.5万元，向黄岛区人民法院提起诉讼，其后双方达成调解协议：中冶公司于2017年7月31日前给付美芝青岛分公司设备款49.5万元及利息5万元。中冶公司在民事调解书规定的期限内支付了相应款项，美芝青岛分公司出具了相应的收款收据。6、2018年5月18日，中冶公司出具《情况说明》，说明该弱电系统集成项目工程由沈阳电信局实际施工并提供维修保养，且通过了中冶公司、美芝青岛分公司、沈阳电信局的三方验收。7、美芝青岛分公司、沈阳电信局共同确认，涉案工程已于2013年7月份交付使用，美芝青岛分公司针对涉案工程至今共计支付沈阳电信局工程款4023000元。 有争议的证据和事实如下：1、美芝青岛分公司为证明其代为施工涉案工程第七层至十四层的桥架与弱电配电箱工程、弱电系统集成项目布管工程，包括墙面开槽、开洞封洞、安装接线盒等辅助项目工程、桥架走向开凿洞口封堵洞口防火隔离、对弱电专用井的墙面抹灰、地面找平等合同项下工程（共计299929.32元），提交下列证据：GB50500-2013《建筑工程工程量清单计价规范》、业主项目部负责人周某出具的《中冶东方梅地亚酒店弱电工程美芝代为施工项目说明》一份、涉案项目监理山东省建筑工程监理公司及其项目总监邹某出具的《中冶东方梅地亚酒店弱电工程施工说明》一份、《中冶东方梅地亚酒店装修项目》会议纪要12期、13期、14期各一份、《弱电桥架安装报验申请表》及《隐蔽验收记录》各五份、原建筑图一套和竣工图一套、《青岛材价》壹份、20120802B《工作联系单》一份、《副楼桥架弯头数量核实单》一份、《工程预结算表》一份、《弱电接线盒明细》一份、《工程预结算表》一份、《工程签证单》及《工程明细表》等十三份、《工程明细表》三份、《签工单申报表》一份、《中冶东方梅地亚酒店通风、给排水、电气拆除工作量》一份、工程通知单一份。沈阳电信局质证称，涉案工程并未发生工程量的变更，对证人周某、邹某的证言真实性不认可，其所述的工程不在美芝青岛分公司、沈阳电信局签订的合同范围内，沈阳电信局并不负责工程设计，只是对涉案工程进行设备安装；三份会议纪要形成于2012年7月27日、2012年8月3日、2012年8月10日，是美芝青岛分公司承揽装饰装修合同的相关文件；对其他证据的真实性均不认可，与双方签订的涉案合同无关。2、美芝青岛分公司为证明其代工了弱电布管、终端的接线盒、弱电电箱等工程，申请证人林某出庭作证，证人林某在法庭上陈述其施工了上述工程；美芝青岛分公司为证明其代工了桥架安装、拆除等工程，申请证人苏某（美芝公司退休后留用人员）出庭作证，证人苏某在法庭上陈述其安排黄炎带人施工了上述工程；美芝青岛分公司为证明其代工了弱电井拆除、砌墙、打地面、凿洞、封堵等工程，申请证人徐某出庭作证，证人徐某在法庭上陈述其施工了上述工程；美芝青岛分公司为证明其代工了所有弱电工程的配管、接线盒、桥架拆除、7-14层走廊桥架安装、打洞、封堵、粉刷及一些小的变更工程，申请证人美芝公司的工作人员赵某出庭作证，证人赵某在法庭上陈述其施工了上述工程。沈阳电信局对证人证言质证称，证人与美芝青岛分公司存在利害关系，施工时间与美芝青岛分公司、沈阳电信局签订的合同履行时间不符，也不在美芝青岛分公司、沈阳电信局签订的合同范围内。3、沈阳电信局为证明弱电工程行业施工单位、施工管理、施工费用及计取标准，申请证人马某（二级建设工程建造师、安装专业高级工程师）出庭作证，证人出庭陈述：弱电工程施工单位进场施工的范围依据合同清单范围划定，通常不包含土建施工；合同项下的施工费用计取标准根据甲方提供的清单，按照每一设备的设备材料费、安装调试费、检测费、利润税金等；穿线只包括线的铺设、卡接及相关测试费用，不包含土建费用，计价规范规定了穿线和布管的费用，在清单中应有明确规定；一般弱电公司在进行弱电施工时主要是安装设备和调试为主，很少布管，大部分布管放在基础土建预埋工作中。美芝青岛分公司对证人证言质证称，对真实性、关联性及证明内容均有异议，认为证人所述内容仅是其个人从业经验和体会，不具有权威性，并非有效证明。美芝公司质证称，惯例不是规范，施工应以规范为准，布管、打洞、穿线、封堵、拆除、安装都是弱电施工的，均由美芝公司施工。 一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。沈阳电信局与美芝青岛分公司签订的《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应严格按约履行。沈阳电信局、美芝青岛分公司双方争议的焦点，一是美芝青岛分公司反诉请求施工内容是否为沈阳电信局的合同施工内容，二是逾期付款利息如何计算，三是美芝青岛分公司的反诉是否已过诉讼时效。一审法院结合已经查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定：一、关于美芝青岛分公司反诉请求的施工内容是否为沈阳电信局的合同施工内容问题，也即沈阳电信局是否完全履行了《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》约定的合同工程量的问题。美芝青岛分公司认为其代沈阳电信局施工了梅地亚酒店第七层至十四层的桥架与弱电配电箱工程、弱电系统集成项目布管工程，而沈阳电信局认为美芝青岛分公司施工内容并非其合同内容。美芝青岛分公司对其施工内容是否为其与沈阳电信局所签合同内容申请司法鉴定，一审法院未予准许。一审法院认为，施工范围是建设工程施工合同的内容之一，属于双方意思自治范畴，而非专业技术鉴定问题，当存在约定不明时，合同当事人可通过举证等方式予以明确。首先，沈阳电信局、美芝青岛分公司双方合同约定，项目名称为：中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购，项目施工供货范围为：工程施工及设备采购见附件（设备明细、技术参数和要求及分项价格表），合同价格为：447万元（含税价、固定总价），合同价格包括工程造价、设备货物本身价、货物运输到甲方指定交货地点的所有费用（包括装卸费、安装调试费、各种连接线缆和使用接头、业主操作使用培训费用及售后服务费等）。该合同所附的10份附件中，施工费用的计取依据是材料费的20%。沈阳电信局在庭审和代理意见中对其施工费用的内容进行了说明，并以合同附件4“中冶东方梅地亚酒店无线覆盖系统项目材料明细表”为例对施工费用进行了列举，包括：1、所有主设备、材料的二次装卸费、运费；2、10箱网线在现有施工环境下的布放工作，因为主设备中1台AC控制器是安装在弱电机房的机柜中，40台无线AP是安装在各层走廊顶棚，因此网线需要从弱电机房出发，在甲方提供的墙面预埋管理穿线，在现有桥架中布放、捆扎，中间通过楼层交换机，一直布放到各楼层的AP设备；3、所有网线两端网线接头的制作，以及网线的测试；4、3000米电源线需要由弱电机房、以及电源供电箱及其他取电位置，在甲方提供的墙面预埋管里穿线，在现有桥架中布放、捆扎，分别布放到每一个无线AP附近，连接到40台适配器；5、所有布线工人的工资、统筹、社保等费用；布线工作相当繁琐，需要登高、上梯，并通过检修口钻到已经封好的吊顶内进行施工，施工人员需要有专业的登高作业证，因此取费较高。经汇总合同10份附表中的施工费用共计78万多元。美芝青岛分公司主张的及其申请证人出庭的证言中体现施工内容有：弱电布管、终端接线盒、弱电井拆除、弱电电箱、拆桥架、重新制作桥架修补安装、管道井改造、拆墙、砌墙、打地面、凿洞、封堵、补洞、粉刷等。美芝青岛分公司主张的上述施工内容在沈阳电信局、美芝青岛分公司双方合同中未有体现，美芝青岛分公司并未提供有效证据证明其主张的施工内容系双方合同约定内容。其次，美芝青岛分公司陈述其代沈阳电信局施工的工程量在2012年8月底结束，而其与沈阳电信局签订施工合同时间为2012年12月份，即先施工后签合同，且为固定总价合同，而该合同对美芝青岛分公司所称的工作量并未涉及，不合常理。沈阳电信局针对案涉合同工程向美芝青岛分公司发出《询证函》，美芝青岛分公司在“信息证明无误”处加盖公章，该函显示：截止2016年8月31日累计结算金额4023000元，本合同总金额为447万元。沈阳电信局与美芝青岛分公司共同向建设单位发出的付款申请中显示：“…根据合同要求尾款应在2014年8月结清，但中冶公司一直没支付此合同的尾款，由此因美芝青岛分公司未收到该项目回款也一直未支付沈电尾款。现美芝青岛分公司再次向中冶公司项目部对该合同的尾款49.5万提出付款申请…”在上述证据中，美芝青岛分公司均未提出由其施工部分工程量且应从中扣除的意见，直至沈阳电信局提起本案诉讼其才提出反诉请求，不合常态。再次，上述询证函和付款申请可以证明双方合同工程已完成，询证函中备注本合同总金额为447万元，减去累计结算金额4023000元后，余额447000元，与合同约定的保证期满后支付合同价款10%的数额一致，也即该余额是按合同约定预留的10%的质保金。在建设工程领域，通常在施工完毕、结算价款后支付大部分工程款，预留一定比例的质保金，待质保期满无质量问题后，再支付预留的质保金，这符合建筑业相关规定和习惯。该案合同约定为固定总价，通常无须再结算，美芝青岛分公司作为发包方认为其施工了部分合同内容，其实质是对原合同工程量的变更，在未经合同相对方许可和确认的情况下，就按固定总价合同约定价款向承包方支付了除质保金外的全部工程款，同样不合常理。综上，美芝青岛分公司主张其施工的部分工程量是双方合同工程量，未提供充分证据和理由，一审法院不予采信。建设单位中冶公司出具的《情况说明》说明案涉工程经验收合格并经过质量保证期，承包方向发包方主张支付预留的质保金于法有据，应予支持。关于美芝青岛分公司主张的竣工图绘制费用84500元，沈阳电信局对其真实性不认可，认为该设计并不包含在双方合同中。一审法院认为，双方签订的是固定总价合同，合同对此未作出约定，美芝青岛分公司要求沈阳电信局在合同外负担该费用无依据，一审法院不予支持。二、关于逾期付款利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据合同约定，美芝青岛分公司应在合同设备保证期满后，且业主拨付的应付款到账后7个工作日内支付给沈阳电信局，业主中冶公司于2017年7月26日支付美芝青岛分公司质保金49.5万元及利息，故美芝青岛分公司应于8月4日之前支付保证金给沈阳电信局。美芝青岛分公司至今未支付质保金，应承担违约责任。沈阳电信局主张逾期付款利息，有事实和法律依据。一审法院认为美芝青岛分公司应支付沈阳电信局的利息标准为：以欠付工程款44.7万元为基数，按照中国人民银行同期同类利率计算自2017年8月5日至实际付清之日止的利息。三、关于美芝青岛分公司的反诉是否已过诉讼时效问题。美芝青岛分公司与沈阳电信局共同确认涉案工程已于2013年7月份交付中冶公司使用，至美芝青岛分公司2018年5月21日提起反诉要求沈阳电信局返还204281.62元工程款已过4年半，美芝青岛分公司未举证其向沈阳电信局提出相关主张，该反诉请求已过诉讼时效。关于美芝公司是否应承担责任问题。一审法院认为，具有营业执照的分公司享有独立的诉讼资格，但根据公司法理，分公司没有单独的法人资格，财产不独立，也不独立享受权利和承担义务，其经营所得归总公司所有，其债务也由总公司承担，其只能在总公司授权范围内以自己的名义开展业务活动。根据公司法第十四条第一款规定，分公司的民事责任应由公司承担。故，美芝公司应对该案承担民事责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司、深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付沈阳电信工程局（有限公司）工程款44.7万元；二、深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司、深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付沈阳电信工程局（有限公司）逾期付款利息（以上述欠款为基数，按照中国人民银行同期同类利率自2017年8月5日计算至实际付清之日止）；三、驳回沈阳电信工程局（有限公司）的其他诉讼请求；四、驳回深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8991元，由深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司和深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司负担。反诉案件受理费2182元，由深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司青岛分公司负担。 二审期间，上诉人提交《中冶东方梅地亚酒店装修项目会议纪要》，主张会议纪要20期第4页第五项载明多功能厅弱电桥架至今未进行施工，第六页的23项弱电施工方案至今未上报建设单位。建设方由此指令上诉人必须马上施工，不要再等被上诉人施工了。会议纪要第41期第1页载明的参会人员弱电张玉林，第2项载明弱电机房图纸下周二要上报监理。上诉人由此证明被上诉人未按约施工，系上诉人自行施工部分工程内容。被上诉人质证称，在法庭开庭时已经询问了双方的证据提交情况，上诉人已经明确其没有新证据提交，因此被上诉人认为这两份证据不应当作为新证据提交。另外被上诉人针对这两份证据单独解释一下，在41期会议纪要中，并没有张玉林本人的签字，且涉案弱电工程并不完全是由被上诉人进行施工。被上诉人仅对双方签订的合同中确定的内容进行施工，上诉人美芝青岛分公司是整个项目的总包，因此其是弱电的总负责方，他所施工的内容部分是与涉案合同没有任何关系的，即使双方对工程量进行变更，也应当签订书面的合同。此外，如果工程量进行了大范围的变更，上诉人没有任何理由按照合同约定对确定的工程价款进行支付。该两份会议纪要中并没有直接明确以上工程均由上诉人进行施工，亦不符合常理，没有被上诉人的确认。在建设工程施工合同纠纷当中，对于工程量的认定，应当以双方的证据为准，会议纪要其所承载的内容无法体现双方的意思表示。因此该两份会议纪要对本案事实没有任何证明力，张玉林是否是被上诉人方人员需要庭后落实。 本院经审查认为，会议纪要20期被上诉人并未参加。第41期参加人员处虽载明“弱电：张玉林”，但之后施工单位的落款处签字的两名人员身份，上诉人自述一位是上诉人的工作人员，一位是另一施工单位的人员，未有张玉林的签字。因此，鉴于上诉人提交的两份会议纪要均不能证明被上诉人实际参会，被上诉人亦不予认可，对被上诉人不具有拘束力，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人请求上诉人支付工程款，并对此提交上诉人与被上诉人签订的《中冶梅地亚酒店弱电系统集成项目施工及设备代采购合同》、付款申请、《询证函》等证据予以证明，该合同中对被上诉人的施工范围进行了明确约定，双方均应按约严格履行。在此情形下，上诉人主张被上诉人未按合同约定的工程范围施工，主张有部分工程是由上诉人实际进行施工，其应依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。 综观上诉人提交的证据，本院认为，上诉人主张的由其施工的范围属于双方合同明确约定由被上诉人进行施工的范围，若双方在施工过程中确认由上诉人施工，属于对工程量的变更，根据建筑工程正常施工及交易惯例，双方一般应另行签订书面的补充协议对工程量变更进行确认，但上诉人并未提交其与被上诉人签订的工程量变更书面协议。而上诉人为证明其主张所提交的证据主要系单方证据，未经被上诉人书面确认，对被上诉人不具有拘束力，且证人与上诉人具有利害关系，证明力较低。关于上诉人提交的监理公司出具的有关施工证明问题，本院认为，监理公司的职责主要是负责对工程项目进行技术交流，监督工程技术质量问题等，因此，上诉人提交的监理公司证明也不足以证明上诉人主张的工程量变更。综上，上诉人该项上诉主张证据不足，本院不予支持。结合美芝青岛分公司于2016年9月8日向中冶公司提交的付款申请、中冶公司于2018年5月18日出具的涉案工程由被上诉人实际施工并维修保养且经三方验收的《情况说明》及美芝青岛分公司在沈阳电信局向美芝青岛分公司发的《询证函》上盖章确认信息无误的事实，一审就此判令上诉人向被上诉人支付欠付工程款44.7万元及相应利息，举证责任分配得当，符合法律规定，本院予以维持。上诉人主张双方争议的非合同内容变更，无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人请求进行鉴定，理由不成立，本院不予准许。 关于上诉人主张的请求被上诉人返还204281.62元问题，本院认为，因本院已认定上诉人代被上诉人施工的主张不成立，故上诉人要求返还其代被上诉人施工的工程款299929.32元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人承担竣工图绘制费用84500元问题，本院认为，因被上诉人对上诉人提交证据的真实性不予认可，且该项费用未在双方合同约定范围之内，故上诉人该项主张证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的其自行核算合同项下工程与实际工程量差额266852.3元问题，本院认为，因双方在合同中明确约定工程款447万元系固定总价，故上诉人主张的该差额与合同约定不符，本院不予采信。另外，涉案工程已于2013年7月份交付中冶公司使用，至上诉人反诉要求被上诉人返还超付工程款已近5年，在此之前，上诉人未提交证据证明其曾要求被上诉人返还，因此，上诉人该项主张亦不符常理，本院不予采信。 综上，上诉人美芝青岛分公司、上诉人美芝公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8991元，由上诉人深圳市美芝装饰设计工程服份有限公司青岛分公司、深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇一九年十二月二十五日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊