甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3599号上诉人（原审原告）：吕某某，男，1987年5月20日出生，汉族，住所地黑龙江省木兰县，现住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：程浩,甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：**刚,甘肃兴正天律师事务所律师。上诉人（原审原告）：许某某，女，1973年4月19日出生，汉族，住所地山东省聊城市东昌府区，现住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：程浩,甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：**刚,甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某某，男，1972年1月2日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：杜函霖,甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某某，男，1978年9月7日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：杜函霖,甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，1973年9月13日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：杜函霖,甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常某某，女，1976年10月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人吕某某、许某某因与被上诉人杨某某、吴某某、张某、常某某合伙协议纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初5126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕某某、许某某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于案款为合伙协议款还是借款的基本事实认定不清。首先,争议款项为合伙协议款，款项性质由双方签订的《工程项目合作协议》（以下简称《协议》）以及《补充协议》予以证明。其次,被上诉人的代理人在庭审时也承认该款项为工程项目投资款,即合伙协议款。双方签订的《协议》符合法律规定,且有吴某某、张某、杨某某的签名按印予以确认。《协议》约定：“为了保障甲方前期投入的资金,如因乙方原因项目合作未能成功实施,乙方承诺全部返还甲方投入的叁拾万元人民币；返还期限在项目终止后两个月内一次性返还,如果项目前面实施后一个月内全部返还叁拾万。”但该《协议》因被上诉人的原因导致未能实际履行,被上诉人的代表杨某某与上诉人签订《补充协议》,故被上诉人吴某某、张某、杨某某应当按照《协议》以及《补充协议》的约定退还上诉人合伙协议款并承担由此产生的利息及其他费用。二、一审判决对案涉款项是否支付给被上诉人杨某某、吴某某、张某、常某某的基本事实认定错误。首先,上诉人提交《补充协议》及银行转账凭证足以证明被上诉人杨某某、吴某某、张某、常某某实际收到案款。同时,该《补充协议》符合《协议》第二条：“本协议未尽事宜双方协商解决。”之约定,且经乙方代表签字确认。《补充协议》明确约定：“依据合同甲方到位叁拾万元(30万)资金，因乙方原因导致项目失败未签成,依据合同条约签署日起贰个月内一次性退还给甲方叁拾万元(30万)仍未退还；乙方违约未按照约定时间退款,退款期间甲方代表杨某某协商由乙方赔偿未退资金利息,计息日由2017年8月21日起月息贰分利0.02元,结息日为乙方完成退还全部资金为止；乙方同意承担甲方用自有车辆在微贷网公司做的车辆抵押贷款的还款责任及产生的利息和全部费用；因违约方违约产生的一切律师费及诉讼费等所有相关费用由违约方全部承担。”而一审判决认定上诉人没有提供证据予以证明被上诉人杨某某、吴某某、张某收到案款,违背基本事实。其次,一审判决对《补充协议》中被上诉人尚未返还上诉人案款30万元的事实予以认可,但却以原告的诉请事实不清,证据不足为由驳回诉请,判决前后矛盾。三、一审判决认定上诉人向常某某付款30万元的事实与本案无关,严重歪曲案件事实,现上诉人有新证据予以证明。首先,《补充协议》以及银行转账凭证足以证明被上诉人杨某某、吴某某、张某以及常某某已收到案款。其次,上诉人有新证据:常某某与吕某某的通话录音、杨某某与吕某某的通话录音、吴某某与吕某某的通话录音、吴某某与吕某某的短信聊天记录、张某与吕某某的短信聊天记录、杨某某给吕某某退还《协议》款微信截图、杨某某给吕某某退还《协议》款的银行转账、杨某某与吕某某的微信聊天记录、杨某某给许某某退还《协议》款的微信截图、杨某某与许某某的通话录音、杨某某与许某某的微信聊天记录等，证明常某某是受吴某某等人的委托,接收了上诉人打给杨某某、吴某某、张某的合作款30万元。杨某某于2018年6月20日退还许某某合作协议款1000元;于2018年1月13日退还吕某某合作协议款10000元,2018年7月13日退还吕某某合作协议款3000元,于2018年6月20日替被上诉人吴某某退还吕某某合作协议款3000元;共计17000元。在微信聊天记录中,杨某某多次表示向许某某以及吕某某退还案涉协议款。四、本案存在诉讼陷阱,一审判决未予审查。第一，打款之前,吕某某、许某某根本不认识常某某，从未见过常某某,之所以打款给常某某完全是应吴某某、杨某某、张某的要求。三被上诉人将常某某介绍为吴某某的妻子(事后才知道常某某与吴某某并非法律上的夫妻关系)。第二，吴某某、张某、杨某某均未出庭说明案件事实。第三，常某某也未到庭答辩,一审法院在没有查清事实的情况下,驳回诉请,于理不合、于法无据。杨某某、吴某某、张某辩称，一审判决事实清楚，上诉人不清晰后果完全属咎由自取，合同合法有效，案款是双方一起用于该工程的，时至今日，没有证据证明是因为乙方的原因未履行。常某某辩称，和吴某某是朋友关系，收到30万元属实，但仅是案涉五人借用其卡取款而已，款取出来当时就由案涉五人拿走了。吕某某、许某某向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付407556.66元；2.本案诉讼费等其他相关费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年6月21日，原告（甲方）吕某某、许某某与被告（乙方）杨某某、吴某某、张某签订《工程项目合作协议》，内容：甲方就甘肃省兰州水泵厂开发项目及庆阳市PPP项目前期投入资金整叁拾万人民币（30万）；双方股权分配比例：甲方占项目利润40%，乙方占项目利润60%，具体分配比例见附表；乙方负责社会资源的协调和组织，沟通，确保项目能够落实和实施；为了保障甲方前期投入的资金，如因乙方原因项目合作未能成功实施，乙方承诺全部返还甲方投入的叁拾万人民币；返还期限在项目终止后两个月内一次性返还；如果项目前面实施后一个月全部返还叁拾万。工程项目利润分配明细表：许某某20%；吕某某20%；吴某某25%；杨某某25%；张某10%。2018年4月1日，原告（甲方）许某某与被告（乙方）杨某某签订《补充协议》，内容：2017年6月21日，乙方与甲方协商签订的《工程项目合作协议》，依据合同甲方到位叁拾万元整（30万）资金、乙方负责项目运作签订。因乙方原因导致项目失败未签成，依据合同条约签署日起贰个月内一次性退还甲方叁拾万元整（30万）仍未退还；乙方违约未按照约定时间退款，退款期间甲方与乙方兰州代表杨某某协商由乙方赔偿未退资金利息，计息日由2017年8月21日起月息贰分利0.02元，结息日为乙方完成退还全部资金为止；因乙方迟迟未能退还资金，导致甲方没有能力按期还款造成网贷和信用卡逾期，甲方与乙方代表杨某某协商，乙方同意承担甲方用自有车辆在微贷网公司做的车辆抵押贷款的还款责任及产生的利息和全部费用；双方履行完各自责任及义务合同自动解除。2017年6月20日，原告吕某某通过银行转账方式向被告常某某汇款30万元。一审法院认为，当事人在诉讼中的权利义务平等。本案中，原告吕某某、许某某要求被告杨某某、吴某某、张某、常某某偿还407556.66元；对此，一审法院认为，第一，原告吕某某、许某某诉状陈述争议款为合作项目的投资款，但二人在庭审中均陈述争议款为二人向被告杨某某、吴某某、张某的出借款；原告诉状陈述的事实与庭审自述的事实相背离，原告亦没有向法庭提交任何证据佐证争议款系借款；根据举证责任的原则，对二原告诉称争议款为借款的陈述意见，一审法院不予采纳。第二，原告向法庭提交的银行转账凭证证实原告吕某某向被告常某某转款30万元，但原告向法庭提交的《工程项目合作协议》、《补充协议》均无常某某的签字；现被告杨某某、吴某某、张某对收到争议款的事实不予认可；原告没有向法庭提交任何证据佐证被告常某某与被告杨某某、吴某某、张某之间存在法律上关联关系；根据举证责任的原则，原告向法庭提交的银行转账凭证与案涉《工程项目合作协议》、《补充协议》不能互相印证形成证据链佐证其主张，原告对此应当承担相应的法律后果；原告吕某某对其向常某某的转账异议意见，可以另行主张。结合以上两点，二原告的诉请事实不清，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告吕某某、许某某的全部诉讼请求。案件受理费减半收取3707元，诉讼保全申请费2617元，合计6324元；由吕某某、许某某共同负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：吕某某、许某某提交第一组证据：证据一，2018年1月13日，杨某某通过建设银行给吕某某退还《工程项目合作协议》款转账记录；证据二，2018年6月20日，杨某某通过微信转账给吕某某退还《工程项目合作协议》款转账记录；证据三，2018年7月13日，杨某某通过微信转账给吕某某退还《工程项目合作协议》款转账记录；证据四，2018年6月20日，杨某某通过微信转账给许某某退还《工程项目合作协议》款转账记录；证据五，张某与吕某某短信聊天记录；证据六，吴某某与吕某某短信聊天记录；证据七，杨某某与吕某某微信聊天记录；证据八，杨某某与许某某微信聊天记录；证据九，2019年1月10日，常某某与吕某某通话录音；证据十，分别为2018年6月20日、2019年3月20日、2019年3月21日，吴某某与吕某某通话录音；证据十一，分别为2018年6月20日、2018年9月20日杨某某与吕某某通话录音；证据十二，2018年6月11日张某与吕某某通话录音；证据十三，2019年1月11日，吴某某与许某某通话录音；证据十四，分别为2018年6月20日、2019年7月19日杨某某与许某某通话录音。证明被上诉人杨某某、吴某某、张某承认骗取了上诉人30万元，并承诺给上诉人返还以上款项。同时，被上诉人为了稳住上诉人，给上诉人出具《补充协议》，并陆续给许某某、吕某某返还部分合作协议款（1.7万元）的事实；被上诉人在收款以后并没有将资金用于工程项目投资，被上诉人并没有取得兰州水泵厂以及庆阳市PPP项目工程，只是为了骗取上诉人的资金而虚构工程项目，实施合同欺骗的事实。第二组证据：证据一，2019年7月25日，《人民法院诉讼收费专用票（预收）》以及中国银行消费存根复印件；证据二，上诉人许某某、吕某某与甘肃兴正天律师事务所签订的委托代理合同以及出具的增值税普通发票，证明二审诉讼费7414.00元、二审律师代理费为2万元，根据《补充协议》约定，应由被上诉人承担。杨某某、吴某某、张某质证认为，第一组证据需要核实，第二组证据真实性无异议，但合同中没有约定，《补充协议》是杨某某个人签字，对其他人没有效力。本院认为，第一组证据反映的主要是合伙五个人之间就案涉款项如何返还的往来通话，期间杨某某、吴某某、张某向许某某、吕某某已返还支付1.7万元，该事实本院予以确认；对第二组证据，真实性予以确认。另查明，二审中，案涉当事人均认可许某某、吕某某打给常某某的30万元，仅是案涉合伙五人借用常某某的卡取款而已，款取出来当时就由案涉五人拿走并给付他人，款的去向与常某某无关。一审判决查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：杨某某、吴某某、张某应否向许某某、吕某某返还案涉合伙协议款30万元并承担利息、损失及律师费。关于应否返还30万元的问题。案涉五位当事人甲方（许某某、吕某某）与乙方（杨某某、吴某某、张某）双方就共同参与工程项目施工达成《工程项目合作协议》明确约定：“为了保障甲方前期投入的资金,如因乙方原因项目合作未能成功实施,乙方承诺全部返还甲方投入的叁拾万元，返还期限在项目终止后两个月内一次性返还,如果项目前面实施后一个月内全部返还叁拾万。”因乙方（杨某某、吴某某、张某）三人负责项目的组织沟通，确保能够落实和实施，现双方认可截至目前案涉项目未能成功实施，故负有落实案涉项目实施责任的杨某某、吴某某、张某因未能完成协议约定的相应义务，应承担保障甲方前期投入资金的返还义务。且二审中双方对共同取款及款的去向意见一致，系案涉五人拿走并给付案外他人。故许某某、吕某某要求杨某某、吴某某、张某三人返还其二人投入的30万元的主张，符合双方约定，应予支持。因许某某、吕某某认可乙方已退还1.7万元，故应从该30万元中扣减1.7万元，实际杨某某、吴某某、张某三人还应返还许某某、吕某某28.3万元。一审判决驳回许某某、吕某某的全部诉讼请求不当，予以纠正。对许某某、吕某某主张杨某某、吴某某、张某承担利息、损失及律师费的问题。在《工程项目合作协议》履行中，2018年4月，许某某与杨某某就案涉30万元的退款、承担利息及可能发生的律师费等进行了约定并达成《补充协议》，但许某某与杨某某及其他三人均未提供证据证明该《补充协议》系合伙五人的一致意见，且吴某某、张某二人明确不同意该《补充协议》约定的事项，因本案涉及的事项属于合伙不能情况下的退伙退款事宜，应由各方协商达成一致意见，故许某某、吕某某主张按照《补充协议》约定要求杨某某、吴某某、张某承担利息、损失及律师费的请求，于法无据，本院不予支持。关于常某某，因案涉款项与其无关，其不应承担返还责任。综上所述，许某某、吕某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。对一审判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初5126号民事判决；二、杨某某、吴某某、张某于本案判决生效之日起十日内共同向许某某、吕某某返还合伙投资款28.3万元；三、驳回许某某、吕某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费3707元，由许某某、吕某某承担1707元，由杨某某、吴某某、张某共同承担2000元并承担诉讼保全费2617元；二审案件受理费7414元，由许某某、吕某某承担2414元，由杨某某、吴某某、张某共同承担5000元。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员  石 林审判员  李淑琴二〇一九年十二月十九日法官助理张琼琰书记员闫佳