四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16380号 上诉人（原审原告）：四川陈上成酒业有限公司，住所地：四川省成都高新区二环路南三段15号1幢1层3号。 法定代表人：陈厚钢，总经理。 委托诉讼代理人：陈顺，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王先松，男，1976年8月22日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：黄慧，四川润森律师事务所律师。 上诉人四川陈上成酒业有限公司（以下简称陈上成公司）因与被上诉人王先松劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初14913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈上成公司的委托诉讼代理人陈顺、被上诉人王先松的委托诉讼代理人黄慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陈上成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项判决内容，依法改判确认双方的劳动关系在2017年7月10日并未解除，王先松在2017年7月10日系自行离职或者擅自离职。2.改判陈上成公司不应支付王先松2017年7月1日至2017年7月10日工资及绩效工资1655元，只支付基本及扣发未交拜访客户资料后的金额311.11元。3.改判陈上成公司不支付王先松解除劳动合同的经济补偿金15000元。事实和理由：（一）自王先松自行离职直至提起仲裁时，公司从未解除与王先松的劳动关系，一审法院引用公司的代理人在仲裁阶段陈述因王先松存在严重违纪而于2017年7月10日解除劳动关系与客观事实不符，王先松严重违纪的事实是在仲裁结束之后才发现的。王先松擅自以公司名义向客户借了80件酒，且处理不当导致公司丧失了每年进货两百万左右的客户，该行为违反了双方《劳动合同》第二十三条第2目第（4）项f)款、第（10）、（11）项约定，王先松属于心虚而自行离职，并非公司于2017年7月10日主动辞退。对这种擅自离职或自行离职给予补偿无法律依据。（二）一审法院将绩效工资理解为固定工资错误，故即使要支付解除劳动合同的经济补偿金，亦应将绩效工资扣减后再计算。 王先松辩称，（一）陈上成公司在一审中提供的证据，不能证明王先松背着公司以公司名义向案外人借酒，且《情况说明》中亦载明“经多次与贵公司协商”等字句，表明其是代表公司借酒。（二）陈上成公司未向其发放2017年7月之后的工资，故陈上成公司存在拖欠其工资的事实。 陈上成公司向一审法院起诉请求：1.确认王先松解除劳动关系理由不成立，其提出的解除不生效，确认陈上成公司对王先松的解除劳动关系合法有效；2.请求判决陈上成公司无须支付王先松2017年7月1日至7月10日期间的工资1655元；3.请求判令陈上成公司无须支付王先松解除劳动合同的经济补偿金15000元；4.请求判决陈上成公司无须支付王先松未订立书面劳动合同的二倍工资40413.7元。 一审法院认定事实：（一）2014年9月1日，王先松入职陈上成公司，从事销售工作。2015年9月1日，陈上成公司、王先松订立《劳动合同》，约定：1.合同期限为2015年9月1日至2016年8月31日止；2.王先松工作岗位为销售工作，随时接受陈上成公司根据客观情况变化作出调整；3.陈上成公司根据业务发展需要、王先松的工作能力、工作表现以及其他客观情况的变化，可对乙方工作岗位、工作内容、工作地点和薪资水平进行调整，并书面通知王先松；4.劳动报酬为基本工资+保险=4000元/月，王先松属于销售系统人员，其薪酬按照双方签订的《销售省区经营目标责任书》等相关文件和约定执行；5.王先松已知悉并详细阅读陈上成公司的规章制度（包括但不限于考勤管理制度、岗位职责、保密协议、培训协议、销售区目标责任书等，在本合同签订前已送达给王先松或由王先松已经完全阅知），承诺严格遵守。2016年2月15日，陈上成公司、王先松再次签订《劳动合同》，约定：1.合同期限自2016年2月15日起至2017年2月14日止，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的本合同期限自动延续一年，以此类推，依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，本合同自动续签为无固定期限劳动合同，王先松依法开始享受基本养老保险待遇的，本合同自动终止；2.王先松工作岗位为招商经理。其他约定与前一份合同相同。 （二）2017年12月16日，王先松以陈上成公司作为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认解除王先松与陈上成公司之间的劳动关系；二、陈上成公司向王先松支付克扣的工资16000元；三、陈上成公司向王先松支付销售提成15000元；四、陈上成公司向王先松支付2017年扣发的预留提成款9800元；五、陈上成公司向王先松支付扣发的差旅费5000元；六、陈上成公司向王先松支付解除劳动合同的经济补偿金24000元；七、陈上成公司向王先松支付因2016年9月起本应签订无固定期限劳动合同而未签订的经济补偿金96000元；八、陈上成公司为王先松补交2016年1月至2017年9月的社保费。仲裁申请书副本于2018年2月23日送达至陈上成公司处。 （三）2018年4月11日仲裁庭审中，陈上成公司陈述2017年7月10日以王先松重大违纪单方解除劳动合同，此后王先松未到岗上班。王先松陈述其于2017年9月15日因陈上成公司拖欠工资解除劳动合同。 （四）2018年5月22日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2017）11513号仲裁裁决书，裁决：一、确认王先松与陈上成公司的劳动关系已解除；二、陈上成公司在仲裁裁决书生效后5日内，以现金形式一次性向王先松支付2017年7月1日至7月10日未足额发放的工资1655元；三、陈上成公司在仲裁裁决书生效后5日内，以现金形式一次性向王先松支付解除劳动合同的经济补偿金15000元；四、陈上成公司在仲裁裁决书生效后5日内，以现金形式一次性向王先松支付2016年12月17日至2017年7月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资40413.7元；五、驳回王先松的其他仲裁请求。陈上成公司不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼，诉请如前。 （五）陈上成公司向王先松发出《开除决定书》，以王先松重大违纪为由单方解除劳动合同。 （六）一审另查明：1.《人事管理制度（试行）》第9.3.1条规定，按照入职目标责任书中市场必成目标金额约定，进行每月度考核，连续两月未完成必成目标任务的60%的，作降一级处理，若降职到无层级，则直接转为外包人员。第9.3.2条规定，每月由营销主管进行目标任务完成情况统计报营销总监、总经理，由营销总监审核，公司总经理审批。 2.王先松认可真实性的《公司销售人员薪酬管理办法（修改）》（2016年4月1日开始实施）第1.3.2条规定：销售人员按照大区经理、省区经理、区域经理划分。第2.1.1条规定：大区经理、省区经理、区域经理基本工资分别为5000元、4000元、3000元。第2.1.2条规定：以销售员当月实际出勤天数核算基本工资。第2.2条规定：大区经理、省区经理、区域经理绩效奖金分别为3000元、2000元、1200元（按当月目标任务的实际完成比例发放，试用期人员不核算考核工资）。 一审法院认为，王先松于2014年9月1日入职陈上成公司处，陈上成公司、王先松之间依法建立了劳动关系。陈上成公司提交的工资表，虽无王先松签名确认，但陈上成公司系通过银行转账发放工资，工资表中载明的实发数额与转账金额一致（部分月份在扣除个人所得税后一致），一审法院对工资表载明的工资构成的真实性予以认定，对于其上载明的扣款、回款任务、实际回款等由于系陈上成公司单方制作，且无王先松签字确认，工资表上载明的情况不能单独证明待证事实，需综合其他证据综合认定。对双方争议焦点及陈上成公司的诉讼请求评判如下： （一）劳动报酬。关于双方争议的基本工资和绩效奖金标准，陈上成公司主张月工资标准为基本工资4000元+绩效工资2000元，基本工资受出勤等情况影响扣减，绩效工资按工作业绩影响浮动，王先松主张月工资标准为基本工资5000元+绩效工资3000元，但其认可仲裁裁决书中认定的工资标准，仲裁查明月工资标准为基本工资4000元+绩效工资2000元，故一审法院确定王先松的月工资标准为基本工资4000元+绩效工资2000元。对于陈上成公司扣减王先松的基本工资及绩效工资有无依据的问题，一审法院认为陈上成公司扣发基本工资及绩效工资依据不足，理由为：第一，依据《工资支付暂行规定》第六条之规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。故陈上成公司作为用人单位应当就工资构成情况承担举证责任，陈上成公司陈述王先松未完成绩效考核任务，但陈上成公司未举证王先松应完成的任务量，亦无证据显示王先松实际完成的任务量，陈上成公司单方制作的工资单上载明的任务量因未经王先松确认，不能作为降低王先松绩效奖金的依据。故2017年7月份应当按照全额绩效工资标准向王先松支付绩效奖金。对于陈上成公司认为绩效工资发放数额的举证责任应由劳动者一方承担的意见，一审法院认为，案涉的每月绩效工资规定了上限，劳动者完成任务则全额获得，未完成目标任务则予以扣减，对于扣减奖金数额适用举证责任倒置，应当由用人单位承担举证责任，且劳动者完成业绩的证据属于用人单位的业务资料，保存于用人单位处，亦符合适用举证责任倒置的情形，若用人单位认为劳动者当月未完成目标任务，应当由用人单位举证证明。陈上成公司主张王先松因出勤、扣款等因素不应获得全额基本工资，陈上成公司无证据证明王先松2017年7月1日至2017年7月10日存在未出勤的情况，故上述期间的基本工资应当全额发放。综上，陈上成公司应支付王先松2017年7月1日至2017年7月10日期间的基本工资1103.45元（4000/21.75*6）及绩效工资2000元共计3103.45元。仲裁裁决陈上成公司向王先松支付1655元，王先松未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故陈上成公司应向王先松支付2017年7月1日至2017年7月10日期间工资1655元。 （二）经济补偿金。陈上成公司确认王先松提出解除劳动合同无效、陈上成公司解除合法的诉讼请求，系新增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。确定劳动关系的解除方式是与案涉其他诉讼请求不可分的诉讼请求，故一审法院对此合并审理。 对于双方争议的劳动合同解除时间。陈上成公司在仲裁阶段陈述2017年7月10日因王先松重大违纪单方解除劳动合同，在2018年7月14日案件进入诉讼程序后向王先松发出开除决定书，且其对王先松存在重大违纪的事项和劳动合同解除时间的陈述均不一致，根据民事诉讼诚实信用原则，一审法院对陈上成公司关于劳动合同解除的陈述以其在仲裁阶段的陈述为准，对陈上成公司在诉讼阶段作出的对劳动合同解除的陈述不予采信。陈上成公司对2017年7月13日因王先松重大违纪单方解除劳动合同，亦无证据证明，王先松无证据证明于2017年9月15日通知陈上成公司解除劳动合同。王先松亦无证据证明2017年7月10日后在陈上成公司工作，一审认定王先松在陈上成公司的最后工作日为2017年7月10日，双方劳动关系自2017年7月10日解除。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳动者与用人单位之间解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。同时，参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第二十六条第二款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。从上述规定来看，就王先松从陈上成公司离职的原因，双方陈述的意见均不一致，且双方均无相应的证据予以证明，依法应由作为用人单位的陈上成公司承担举证不利的后果。即，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。一审法院对陈上成公司要求确认王先松解除劳动合同无效以及要求确认陈上成公司单方解除劳动合同合法的诉讼请求不予支持，且陈上成公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿金。另，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故王先松的经济补偿金计算基数应为应发工资金额6000元/月。故陈上成公司作为用人单位，结合王先松在陈上成公司的工作时间（2014年9月1日至2017年7月10日），陈上成公司应支付王先松解除劳动关系的经济补偿金18000元(6000元/月×3个月)。仲裁裁决陈上成公司支付王先松经济补偿金15000元，王先松未提起诉讼，视为王先松认可仲裁裁决结果，故陈上成公司应支付王先松经济补偿金15000元。 （三）未订立书面劳动合同的二倍工资差额。对于未订立书面劳动合同的二倍工资差额，陈上成公司在诉讼过程中提交了2016年2月15日订立的《劳动合同》，合同末尾劳动者署名处有王先松签名，王先松不认可该合同上签名是其本人所签，但王先松亦未对签名的真实性申请鉴定，故一审法院对《劳动合同》的真实性予以认定。该份合同约定：“合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的本合同期限自动延续一年，以此类推，依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，本合同自动续签为无固定期限劳动合同……”按照该项约定，陈上成公司、王先松已符合订立无固定期限劳动合同的条件，双方合同应已自动续订为无固定期限劳动合同，该份劳动合同虽为格式合同，但该项约定并未排除劳动者的主要权利、规避用人单位的主要义务，该项约定应为合法有效。故截至2017年7月10日，陈上成公司、王先松之间存在书面劳动合同，王先松主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额与事实不符，于法无据，一审法院对陈上成公司诉请不支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、确认陈上成公司、王先松之间劳动关系于2017年7月10日解除；二、陈上成公司于判决生效之日起十日内一次性向王先松支付2017年7月1日至2017年7月10日期间的基本工资及绩效奖金1655元；三、陈上成公司于判决生效之日起十日内一次性向王先松支付解除劳动合同的经济补偿金15000元;四、陈上成公司不支付王先松2016年12月17日至2017年7月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资40413.7元；五、驳回陈上成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元由陈上成公司负担（陈上成公司已预交）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审查明的事实无异议，本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）二审庭审中，陈上成公司认可王先松的工资标准由基本工资4000元+绩效工资2000元构成。（二）二审庭审中，陈上成公司再次明确双方之间劳动合同系其以王先松严重违纪、旷工而解除，解除时间为2017年7月10日。一审庭审中，陈上成公司提交的《情况说明》、《借条》均不是原件。《情况说明》落款日期为2018年6月4日。 本院认为，（一）关于2017年7月1日至2017年7月10日期间工资金额的问题。陈上成公司上诉称，应对王先松未交拜访客户记录进行扣款，故只应向王先松支付该期间工资311.11元。但本案中，陈上成公司并未提供证据证明，其规章制度中规定未交拜访客户记录要进行扣款，并将该规定告知了王先松，故陈上成公司该项主张无制度依据，本院不予采纳。 （二）关于劳动合同解除及经济补偿金计算标准的问题。二审庭审中，陈上成公司再次明确其与王先松之间的劳动合同系其以王先松严重违反规章制度和旷工而解除，故本院对陈上成公司在上诉状中载明的双方之间劳动合同系王先松自动离职而解除的主张不再审查。陈上成公司上诉称，其在一审中举出的《情况说明》以及《借条》能够证明王先松存在营私舞弊向经销商借酒的行为，其系因王先松严重违纪以及旷工解除与王先松的劳动合同。对此，首先，陈上成公司在本案中并未提交《情况说明》以及《借条》的原件，王先松对该《情况说明》以及《借条》的三性均不予认可。其次，《情况说明》的落款日期为2018年6月4日，双方的劳动合同系于2017年7月10日解除，陈上成公司亦陈述，其系在劳动争议仲裁结束后（劳动争议仲裁庭审的时间是2018年4月11日）才发现王先松存在严重违纪的行为，因此陈上成公司在2017年7月10日解除劳动合同时，并不清楚王先松是否存在借调酒的行为，故陈上成公司在2017年7月10日以王先松存在营私舞弊借调酒的行为而解除双方之间劳动合同无事实依据；而本案中，陈上成公司亦未提供证据证明王先松存在旷工的行为，故陈上成公司以王先松严重违纪以及旷工解除劳动合同无事实依据，本院不予支持，其关于解除与王先松劳动合同系合法解除、不应向王先松支付解除劳动合同经济补偿金的主张本院不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”，故一审将王先松的绩效工资纳入月工资标准计算经济补偿金并无不当，陈上成公司关于经济补偿金工资标准应扣除绩效工资后再计算的主张与法律规定不符，本院不予采纳。 综上所述，陈上成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川陈上成酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 张艳秋 审判员 童庆勇 二〇一九年十二月十六日 书记员 李 薇