贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2543号上诉人（一审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司，住所地：凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼。法定代表人：李磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人肖潇，系上诉人公司职工。被上诉人（一审原告）：贵州高投南方实业有限公司，住所地：凯里市迎宾大道南侧体育宾馆旁凯里公路枢纽组织管理中心大楼六楼。法定代表人：甘廷华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张安权，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称开元建筑公司）因与被上诉人贵州高投南方实业有限公司（以下简称高投公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。开元建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并改判降低违约金；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：根据《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》同时也明确当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。从合同履行情况来看，上诉人逾期支付货款是在合同租赁期内，被上诉人在租赁期限内因合同租赁期限未到期无法收回货物，且不能将货物另外租给他人，属于损失难以确定情形，应以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律的解释》第二十四条第三款规定“罚息”作为衡量标准，一审法院判决上诉人以欠付货款按1.5%计算违约金过高，故请求判决按不超过罚息的30%计算违约金。高投公司未作答辩。高投公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告开元公司支付原告货款250788元；2、判决被告从2018年2月起，以应付款250788元为基数，按每月1.5%计付违约金至全部货款付清之日止（暂算至2018年10月）；3、判决被告支付原告为实现债权合理支出的律师费10000元；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，原告与被告开元公司签订《混凝土购销合同》，合同约定被告向原告购买混凝土，双方就混凝土的规格、单价、数量、交货时间、付款时间以及管辖法院等均已作出明确规定。合同签订后，原告如约向被告提购混凝土，且原、被告对每一周期购应混凝土的方量及应付货款都进行了核实结算，从2017年11月至2018年5月原告累计供应混凝土总共833方，货款累计250788元，但被告均未支付。原告认为被告违反合同第四条第四项、第十一条第一项的约定，特诉至法院，要求法院判如所请。被告开元公司未出庭应诉，也未答辩和提供证据。经审理查明，2017年10月20日，原告南方实业公司（乙方）与被告开元公司（甲方）签订《混凝土购销合同》，合同对混凝土的砂浆标号、单价、数量、金额、交货时间、数量、地点、付款方式、权利义务、违约责任进行了约定。其中合同第四条：“计量验收及付款方式：4、付款方式：（2）付款方式：被告（甲方）应在2018年2月1日前将前期全部结算货款的85%支付给原告（乙方），剩余15%滚动至下月货款月结85%以此类推，所有货款在工程完工1个月内全部付清。”第十条：“违约责任及本合同的解除：1、若被告（甲方）未按本合同的约定付款期限与付款金额向原告（乙方）付款，视为被告违约，被告应在协商后的宽限期内向原告（乙方）支付应付款外，还应按应付款金额的1.5%/月的标准每月向原告支付违约金，直至被告付清应付款项为止。”第十一条：“争议的解决方式：诉讼过程中发生的律师费、诉讼费及与诉讼相关的其他合理费用由违约方承担。”合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土，并先后于2017年11月26日、12月26日、12月27日、2018年1月27日、2月10日、4月26日与被告结算货款。经原、被告双方结算，被告共欠原告货款250788元。2018年6月，被告承建的工程完工。之后因被告未有给付货款，原告诉至法院，要求法院判如所请。一审法院认为：原告南方实业公司与被告开元公司所签订的《混凝土购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是有效合同，双方当事人均应诚实履行合同之义务。原告按照合同约定提供混凝土，已完成合同义务，被告未按照双方结算的金额支付货款违反合同约定，应承担违约责任。原告主张被告支付货款250788元和违约金，本院予以支持，按照合同第四条规定的付款方式，其违约金计算方式为1、2018年2月违约金【2018年2月以前的结算金额（7000元+29212元+63234元+28152元+43452元=171050元）×85%=145392.50元×1.5%=2180.89元】，2、2018年3、4月违约金【145392.50元+（27234元×85%=23148.90元）=168541.40元×1.5%=2528.12元×2=5056.24元】，3、2018年5月违约金【168541.40元+（26608元×85%=22616.80元）=191158.20×1.5%=2867.37元】，4、2018年6、7、8、9、10月的违约金【总结算金额250788元×1.5%×5=18809.10元）】，以上2018年2月至10月，被告应付违约金28913.60元。关于原告主张的律师代理费10000元由被告承担的问题，因原、被告双方当事人均在合同约定，由违约方承担，本案被告是违约方，应按照双方之约定承担律师代理费。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司自判决生效之日起十五日内支付原告贵州高投南方实业有限公司货款250788元和违约金28913.6元（违约金暂计算至2018年10月，2018年10月以后的违约金以250788元为基数，每月按照1.5%的利息计算，直至付清为止）；二、被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司自判决生效之日起十五日内支付原告贵州高投南方实业有限公司律师代理费10000元；案件受理费已减半收取2822元，由被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司有限公司负担。本院二审期间，上诉人开元建筑公司与被上诉人高投公司均未提交证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，开元建筑公司上诉对于逾期支付货款给被上诉人高投公司等事实并无异议，仅认为双方签订的《钢材销售合同》中对逾期付款违约金约定过高，应以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款所作规定进行调整。认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失作为基础进行判断，同时兼顾合同履行情况、当事人过错程度及逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量进行综合确定。而在本案中，高投公司按约供应了钢材，开元建筑公司逾期支付货款，开元建筑公司存在明显违约行为，属于有过错一方，理应赔偿高投公司的损失。至于约定逾期付款违约金是否适当，双方在合同中约定的违约金为月利率1.5%，作为违约方的开元建筑公司并未提交任何证据予以证明实际损失或者其他能够证明约定违约金过高的证据，并无参照标准判断违约金是否过高，现要求调整违约金证据不足，故其上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费5644元，由上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘志红审判员田嫄审判员 王   山   地二〇一九年十二月六日书记员 周   烈   刚