浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终852号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）严泽涛，男，2000年11月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，学生，住杭州市余杭区。因本案于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人杨松，浙江裕丰律师事务所律师。 原审被告人林冲，男，1995年9月10日出生，汉族，浙江省台州市人，高中文化程度，无业，住台州市黄岩区。因本案于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人李博文，男，1998年8月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，住杭州市余杭区。因本案于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人林冲、严泽涛、李博文犯聚众斗殴罪一案，于2019年10月11日作出（2019）浙0110刑初605号刑事判决。原审被告人严泽涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月6日晚，被告人严泽涛等人在杭州市余杭区余杭街道天长旅馆内，与隔壁房间住宿的陈某1（另案处理）因琐事发生争吵。次日晚，被告人严泽涛及邵某（另案处理）等人与陈某1商谈此事时再次发生纠纷，双方人员发生打架。同年2月11日晚，双方因陈某1在上次打架中损坏手机的维修问题再次发生争执，被告人严泽涛及邵某被陈某1等多人围殴。同年2月12日晚，被告人严泽涛为出气，纠集邵某及陈某2、叶某、陈鸣杰（均另案处理），陈某2又纠集代洪益、姚某、焦某宝（均另案处理）到余杭街道××网吧、××附近的GT酒吧等地寻找陈某1，欲殴打陈某1。被告人严泽涛还随身携带一根伸缩铁棍用于打架。陈某1得到消息后，与被告人林冲等人纠集被告人李博文及胡某、曹启航、毛某、李某、周某（均另案处理）等多人到艾格网咖门口。被告人林冲及陈某1还在路边找了五、六根塑料管（电缆线管）用于打架。当晚，被告人严泽涛等人在GT酒吧门口发现陈某1后，在陈某1指引下骑电动车追赶陈某1，陈某1骑电动车逃离并与被告人林冲等人汇合，被告人严泽涛等人发现陈某1与被告人林冲多人汇合后，在禹航大桥另一侧等候并欲与陈某1一方斗殴。被告人李博文受被告人林冲指使驾驶电动车事先将五、六根电缆线管带到打架的地方。随后，被告人林冲及陈某1、李某等多人持塑料管冲向被告人严泽涛一方，双方发生斗殴。因被告人严泽涛一方的陈某2将塑料管误看成刀并喊出对方有刀后，被告人严泽涛一方人员逃跑。被告人林冲及陈某1等多人持塑料管追打被告人严泽涛一方人员，并将被告人严泽涛及焦某宝、陈某2打伤。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，焦某宝外伤致双侧鼻骨骨折、左侧额突、鼻中隔骨折，其损伤程度评定为轻伤二级；陈某2外伤致面部挫伤，其损伤程度评定为轻微伤；被告人严泽涛外伤致头部瘢痕长1.5厘米，其损伤程度评定为轻微伤。 另查明，案发后，公安机关从案发现场附近查获被告人林冲等人打架用塑料管四根，现扣押于杭州市公安局余杭区分局。2019年2月19日，被告人李博文主动到杭州市公安局余杭区分局余杭派出所投案，并如实供述主要犯罪事实。再查明，一审审理期间，被告人李博文由亲属代为赔偿焦某宝人民币2500元并取得谅解。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》相关条款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处林冲有期徒刑三年八个月；判处被告人严泽涛有期徒刑一年十个月；判处被告人李博文有期徒刑一年二个月，缓刑二年；判决没收扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具塑料管四根，由杭州市公安局余杭区分局处理。 上诉人严泽涛及其辩护人提出，1、严泽涛有自首情节。严泽涛在事发当晚被打后去余杭派出所报案时，其犯罪行为尚未被公安机关发觉，其本人亦未意识到自己可能构成犯罪而应主动投案自首。侦查机关办案人员于2019年3月5日电话通知严泽涛，让其去余杭派出所，严泽涛接到通知后没有选择躲避，也没有选择拖延，更没有选择逃跑或隐匿，而是选择了主动前往派出所接受讯问，并且如实供述了自己参与聚众斗殴的犯罪行为。根据我国《刑法》及司法解释的相关规定，被告人经电话通知后主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实的行为应当认定为自首。2、严泽涛虽然构成聚众斗殴犯罪，且系聚众阶段的发起者，但其之后两次主动放弃犯罪的事实应予认定。严泽涛这一方在主动寻找对方主要人员未果的情况下即放弃了斗殴犯罪，决定不再继续寻找，是对方得知严泽涛想与其斗殴的信息后主动寻找到严泽涛并勾引(对方的陈某1骑电动车找到正准备回家的严泽涛等人，用手指指示并示意严泽涛等人跟随他去与等候着的林冲等人斗殴)严泽涛与之斗殴才引发本案。在斗殴行为尚未发生之前，严泽涛这方发现双方力量悬殊，对方人多且带有工具(当时误认为是“刀”)，出于害怕等心理意识再次主动放弃了斗殴犯罪，当即决定逃跑。最终因为对方积极追求斗殴结果的发生而追赶、殴打严泽涛这方人员才导致了本案的发生，但这是严泽涛无法决定和控制的。如果在严泽涛这一方主动放弃斗殴后，对方也罢休了事，本案是不会发生的。严泽涛的上述主动放弃犯罪的行为虽然因为斗殴结果的被动发生无法认定为犯罪中止，但有类似意义，因为严泽涛不仅放弃了对斗殴犯罪的主观追求，也从行动上放弃了斗殴行为的实施。3、参与本案斗殴的对方涉案人员陈某1与同案被告人林冲存在严重的在先过错，这一情节应予认定并依此减轻对严泽涛的处罚。当聚众斗殴犯罪的相对人明显故意且积极追求并推进犯罪时，其过错是显而易见的，完全不考虑其过错将会放纵犯罪，也会显失公平。本案中，相对方林冲和陈某1的行为即如此，案发前陈某1的在先过错就已经非常明显，肆意挑起事端，几次三番要求与严泽涛打架，并在案发前头一天晚上纠集多人将严泽涛与同伴打伤。事发当晚，在上诉人这方两次以自己的行为明显放弃犯罪后，陈某1和林冲等的主动挑衅、引诱斗殴犯罪，以及之后发生的追赶、殴打行为，其过错是明显的，严泽涛这一方无奈、被动地接受殴打是客观事实而且已被查明。请求二审法院从有利于被告人的原则出发，能认定对方的在先过错行为，并因此能减轻对严泽涛的刑罚。4、严泽涛案发时刚满18周岁，系在校学生，又系初犯、偶犯，归案后一直表示认罪认罚，悔罪表现明显，对社会不再有危害性，对其从轻处理并适用缓刑，予以挽救，于社会、学校和家庭，尤其是他本人，都是有利的。请求二审法院改判对其适用缓刑。综上，请求对严泽涛从轻改判缓刑。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人林冲、严泽涛、李博文聚众斗殴的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 另查明，上诉人严泽涛于2019年3月5日接公安机关电话通知后归案，并如实供述了主要犯罪事实。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）本案双方均有聚众斗殴的故意，并为此纠集人员、准备工具，双方均构成犯罪并分别被追究刑责，故相对方的聚众斗殴行为不属于刑法意义上的过错。上诉人严泽涛及其辩护人提出参与本案斗殴的对方涉案人员陈某1与林冲存在严重的在先过错，这一情节应予认定并依此减轻对严泽涛的处罚的诉辩意见，于法无据，本院不予采纳。（2）本案斗殴刚开始时，林冲一方多人手持塑料管向严泽涛一方冲来，严泽涛一方误以为对方持刀，出于害怕而逃跑，并非主动放弃斗殴。上诉人严泽涛及其辩护人所提严泽涛主动放弃斗殴的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人严泽涛及原审被告人林冲、李博文伙同他人聚众斗殴，致一人轻伤、二人轻微伤，其中上诉人严泽涛系首要分子，被告人林冲、李博文系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人林冲系持械聚众斗殴。被告人李博文犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人严泽涛接公安机关电话通知后主动归案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人严泽涛及其辩护人所提其系自首的诉辩意见，予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法，唯对上诉人严泽涛未认定自首情节致量刑过重，本院予以纠正。但根据上诉人严泽涛的犯罪情节，尚不符合适用缓刑的条件。上诉人严泽涛及其辩护人请求对严泽涛改判缓刑的诉辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110刑初605号刑事判决第一、三、四项及第二项的定罪部分； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110刑初605号刑事判决第二项的量刑部分； 三、被告人严泽涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2020年11月4日止）。 本判决为终审判决。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 郑 庚 二〇一九年十二月二十六日 书记员 徐伟曦