浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3808号 上诉人（原审被告）：娄小夫，男，1964年11月13日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：周梦皓，浙江舜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：娄张林，男，1958年11月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：谭玲玲，浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市壁虎设计装饰有限公司，住所地绍兴市越西路800号金德隆商业中心13-202号。 法定代表人：何英。 委托诉讼代理人：张丽艳，浙江若屈律师事务所律师。 上诉人娄小夫因与被上诉人娄张林、绍兴市壁虎设计装饰有限公司（以下简称壁虎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 娄小夫上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人娄张林对上诉人娄小夫的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定被上诉人壁虎公司与上诉人娄小夫之间系承揽关系，被上诉人娄张林与上诉人娄小夫之间系雇佣关系属认定事实错误。发生事故的是绍兴市银泰城门店营业房装修工地，壁虎公司在承接了该门店营业房装修工程业务后，因拆除门店房内原有装修杂物，需要雇佣劳务人员。2017年6月10日上午，壁虎公司雇佣上诉人与娄华林两人在银泰城门店做拆除工作，谈好的点工劳务费是每人250元。在干活过程中，壁虎公司现场管理人员张海钢提出为了不影响银泰城其他营业房的正常营业，拆除工作必须放在晚上进行，而且为了加快进度，要求上诉人等做夜工，并且希望上诉人帮忙联系其他人员晚上一起做工，还给出了夜工劳务费500元，并提供夜宵的报酬方案。在这种情况下，上诉人、娄华林出面联系了其他工人，因此当晚来现场的工人都是接受壁虎公司提供的工作及报酬方案而自己决定来的。6月10日晚，上诉人、娄华林、娄定木、娄华根以及被上诉人娄张林五人到银泰城壁虎公司装修的门店房，在壁虎公司何英、张海钢等多人指挥下进行拆卸作业。在干活过程中，因案外一名工人操作不当，在拆除杂物时未注意其下的娄张林，导致娄张林被砸受伤。娄张林受伤后，壁虎公司的何英等人立即安排将其送至医院医治，其余人员则继续留下干活直至第二天早晨结束。结束时，壁虎公司的张海钢支付3000元给上诉人，委托上诉人将该笔劳务费转交给各个工人，并取出一张白纸，要求上诉人在空白纸上签名，用作收款证明。由于上诉人一夜未睡，干活又累，加上本人文化低下，故只在空白纸上签了名字。事后，上诉人受壁虎公司的委托以每人600元含夜宵费尽数转交给了事发当晚干活的工人，自己拿到的一样也是600元。事故发生后几日，壁虎公司再次雇佣上诉人等几人以点工另付劳务费形式，到事发的银泰城门店房开夜工，实施原装修杂物的拆除工作。上诉人与壁虎公司之间系雇佣关系，而非承揽关系。承揽合同与雇佣合同虽均有赖于劳务的供给，特征存在某些共性，但仍不能抹杀如下区别：(1)承揽合同关注的是完成一定工作并交付工作成果，而不在乎劳务本身，提供劳务仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注劳务，劳务本身就是合同的标的。(2)承揽人提供劳务，须有工作成果才有权请求定作人支付报酬，仅有劳务的事实尚不足请求报酬；受雇人只要依约提供劳务，即可请求雇佣人支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权。(3)承揽人提供劳务不受定作人的指挥监督，具有独立性；受雇人则须受雇佣人的指挥监督，不具有独立性。本案中存在的以下事实情节足以认定上诉人与壁虎公司系雇佣而非承揽关系。壁虎公司从开始就是同上诉人等人员口头约定了点工的劳务费用，先是白天按照每人250元计费，再是晚上按照每人500元并提供夜宵，上述劳务费的约定均有事发工地其他工友的证人证言予以证实。建筑劳务市场中，点工与包工的报酬形式是存在明显差别的，点工以提供劳务的天数作为计酬依据，包工则以施工面积作为计酬依据。壁虎公司支付的3000元报酬是按照人员工数计算的，并非按照施工面积计算，不是包工性质。(二)壁虎公司出示的收条虽载明“今收到何英银泰芳草仙工地包工拆除费3000元，共5人，每人600元，其中包括娄张林600元”的内容，且先不论上述内容并非上诉人所写，即便按照记载的文字来看也不能直接推断上诉人就是包工人。其一是因为该内容重点突出在“共5人，每人600元，其中包括娄张林600元”，可见上诉人也是提供劳务的，且所得劳务费与娄张林及其他工人是一样的，既然做工的报酬一样，那做工的身份也一样。其二是因为该内容中虽提到“包工”二字，但法律关系应当按照双方的客观行为事实予以认定，单凭“包工”二字不足以认定上诉人与壁虎公司是承揽关系，而且该内容中没有具体明确包工人究竟为何人，根据上下文内容的理解，即便存在所谓的包工关系，那也应当将做工的五个人都认定为包工人，五人内部为合伙关系，不能单独将上诉人视为包工人。壁虎公司在支付给上诉人3000元时，银泰城门店房的拆除工作仅完成了一部分，并没有全部结束，事后几天壁虎公司仍旧找上诉人等几个工人按点工另付劳务费继续做拆除工作。承揽合同以完成一定工作并交付工作成果为合同标的，定作人接收工作成果并支付相应的对价，假如壁虎公司真以3000元价格将银泰城门店房拆除作业整个发包给上诉人，壁虎公司就不必在事发后几日再请上诉人等几个工人以另付劳务费的形式继续为其做拆除工作。事实上，壁虎公司在事发工地上一直采用的就是点工的用工形式。事发时壁虎公司何英等管理人员一直在现场参与管理指挥，上诉人仅仅是作为一名普通的劳务人员在现场提供劳务，听从壁虎公司的施工安排。事发后，娄张林的治疗费用以及善后协商调解也是壁虎公司单独出面处理的。娄张林与上诉人之间不存在雇佣关系，而与壁虎公司存在雇佣关系。事故中，上诉人与其他四名工人在身份地位上是平等的，取得的劳务费是一致的，彼此之间不存在管理与被管理或者领导与被领导的关系。在现实的建筑劳务市场中，劳务工人之间互相介绍工作机会，互相代领劳务费是十分普遍的现象。一审法院跳脱生活实际，仅以上诉人在其他案件中作为证人所做的陈述，主观臆断上诉人与娄张林之间存在雇佣关系，是错误的。一审中上诉人申请的证人所作的证言、娄张林在一审庭审中的陈述及(2018)浙0602民初7597号案件中的娄张林的答辩意见，均能证明娄张林的雇佣关系是与壁虎公司发生的，娄张林亦三番五次确认其是2017年2月28日到壁虎公司工作，平时工作由壁虎公司安排，壁虎公司还为管理需要向其提供印有壁虎装饰字样的文化衫。这些证据互相印证，已经能够形成完整的证据锁链，其证明效力远高于一审法院认定上诉人与娄张林存在雇佣关系时依据的两份孤证。一审法院对于认定法律关系以外的其他重要事实存在事实认定错误。根据娄张林提供的绍兴第二医院入院记录记载，娄张林因右小腿压伤入院的时间为2017年6月11日零点17分，且病史中亦记载娄张林在住院前1小时受伤，据此可以认定事故发生时间应当为2017年6月10日晚，因此一审法院认定2017年6月11日为事故发生日系错误认定，事故发生之日应为2017年6月10日晚。 被上诉人娄张林答辩称：1、一审判决认定事实基本正确。2、不认同上诉人否认其与被上诉人壁虎公司之间存在承揽关系的的观点。3、事发当晚确有壁虎公司何英、张海钢在作业现场，娄张林受伤后，确由何英等人立即安排送至医院救治。 被上诉人壁虎公司答辩称：被上诉人壁虎公司与被上诉人娄小夫之间成立承揽合同关系。壁虎公司每次让娄小夫为壁虎公司工作时仅要求娄小夫完成指定的工程任务，娄小夫通过工程量报价，由壁虎公司向娄小夫支付相应的工程款，通过现金或者银行转账的方式，现金每次都有收条。至于工程中所要用到的建筑材料、工具、人工等都由娄小夫负责采购准备。以上事实在（2018）浙0602民初7597号判决及（2019）浙0602民初20号判决中均予以确认。 娄张林一审起诉请求：一、依法判决被告壁虎公司赔偿给原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金合计174295.3元；二、依法判决被告娄小夫承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。一审诉讼中，原告变更第一项诉讼请求中赔偿总金额为206609.21元。 一审法院认定：2017年6月11日，被告壁虎公司因拆除装修清理杂物需要联系被告娄小夫，被告娄小夫又叫了原告娄张林等人前往绍兴市银泰城芳草仙门店工作。当日晚23时左右，原告在工作中被店面上方落下的装修旧物砸到小腿导致受伤，后原告被送往第二医院住院治疗，经诊断为胫腓骨下端骨折（右侧），先后两次住院共计29天。出院后，原告委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书1份，其鉴定意见为：被鉴定人因故致伤，目前遗留的右踝关节功能丧失50%以上的后遗症构成人体损伤十级伤残。伤后所需的误工期拟为180日，护理期拟为90日，营养期拟为90日。诉讼中，被告壁虎公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书1份，其鉴定意见为：被鉴定人2017年6月10日因故致右胫腓骨远端及右内、外踝骨折，现遗留右踝关节功能丧失50%以上，该后遗症已构成人体损伤十级伤残。经审核，原告因本次事故所致合理损失如下：医疗费38648.69元、住院伙食补助费870元、营养费2700元、误工费32760元、护理费16380元、残疾赔偿金111148元、鉴定费1900元、交通费600元、精神损害抚慰金3000元，合计208006.69元。事故发生后，被告壁虎公司垫付16037.48元。另查明，原告娄张林曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求确认其与壁虎公司存在劳动关系，及壁虎公司支付双倍工资。绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月6日做出裁决，确认双方存在劳动关系，并驳回娄张林的其他诉讼请求。壁虎公司不服该裁决起诉至该院，该院于2018年10月23日做出（2018）浙0602民初7597号民事判决书，判决确认壁虎公司与娄张林不存在劳动关系。 一审法院认为：本案争议焦点为原告与被告壁虎公司、被告娄小夫三者之间的相互关系。根据（2018）浙0602民初7597号案件查明的事实，原告前往案涉工地工作系被告娄小夫叫去，具体工作由被告娄小夫安排，其报酬也通过被告娄小夫结算，而被告娄小夫在向被告壁虎公司领取报酬时出具的收条载明“今收到何英银泰芳草仙工地包工拆除费3000元，共5人，每人600元，其中包括娄张林600元”，由此可以认定被告壁虎公司与被告娄小夫之间系承揽关系，被告娄小夫承揽上述装修拆除工程后又叫了原告娄张林等人一起施工，故被告娄小夫与原告娄张林之间系雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在从事雇佣工作过程中受伤，其在从事劳务活动中对其自身安全未尽到注意义务，存在一定过错，被告娄小夫作为接受劳务一方，未能提供安全生产条件，亦存在过错，根据各方过错，该院确定被告娄小夫对原告的损失承担80%的赔偿责任，原告自负20%的责任。关于原告主张的各项损失：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费，符合法律规定且金额合理，该院予以支持；误工费，原告主张的误工费计算标准依据不足，该院根据上年度全省在岗职工平均工资，结合鉴定机构确定的误工期限予以调整；残疾赔偿金，符合法律规定，该院予以支持；精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，该院依法予以调整；鉴定费，符合法律规定，该院予以支持；交通费，根据原告住院及就诊情况，该院酌情予以调整。原告因本次事故所致合理损失共计208006.69元，扣除被告壁虎公司垫付款后共计191969.21元，由被告娄小夫承担80%计153575.37元，由原告自行承担38393.84元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告娄小夫于判决生效之日起三十日内向原告娄张林赔偿各项损失共计153575.37元；二、驳回原告娄张林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4399元，由原告娄张林负担1129元，由被告娄小夫负担3270元，于判决生效之日起七日内向该院付清。鉴定1560元，由被告绍兴市壁虎设计装饰有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人申请对落款时间为2017年6月11日的收条中除签名之外的内容是否系其本人所写进行鉴定。本院认为，上诉人对收条上的签名为其本人所为并无异议，但提出其系在空白的纸上签名。被上诉人壁虎公司认为娄小夫在签名时，收条上的内容已形成，娄小夫是确认过文字内容才签名。故此，本院认为，收条上的文字内容是否系娄小夫本人所写并非双方的争议焦点，即使收条上的文字内容非娄小夫本人所写，也不能证明娄小夫系在空白的纸上签名的事实，故对上诉人娄小夫的该项鉴定申请，本院不予准许。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,本案应认定壁虎公司与娄小夫、娄张林之间分别成立雇佣关系更为合理，具体理由如下：第一，壁虎公司与娄小夫、娄张林均是以点工形式结算报酬，发生事故的工程更是在开工前即由壁虎公司明确将支付工人500元／晚／人+夜宵钱，当晚工作结束后，壁虎公司即支付了3000元，且明确五个工人每人600元。之后，就该工程，壁虎公司再次以支付点工费用的形式召集娄小夫等人干活。从上述事实可知，壁虎公司系对娄小夫、娄张林等人提供的劳务支付报酬，并未要求娄小夫等人完成一定的工作并交付工作成果后才就工作成果支付报酬。换言之，壁虎公司支付报酬更关注劳务本身而非工作成果。第二，根据娄小夫、娄张林、娄定木、娄华根等人的庭审陈述，涉案工程进行过程中，壁虎公司一直派人在工程现场，亦即娄小夫、娄张林等人提供劳务受到壁虎公司的指挥监督，并非具有独立性。第三，壁虎公司主张娄小夫在载明“今收到何英银泰芳草仙工地包工拆除费3000元，共5人，每人600元，其中包括娄张林600元”的收条上签字，娄小夫主张其系在空白的纸上签字。本院认为，即使娄小夫签字时收条上已存在上述内容，亦不能根据该内容直接推断出娄小夫与壁虎公司存在承揽关系。第四，壁虎公司就涉案工程支付的3000元由五个工人均分，根据在案证据亦不足以证明娄小夫与娄张林之间存在紧密的人身依附关系。故，综合上述情况，本院认为本案认定壁虎公司与娄小夫、娄张林之间分别成立雇佣关系更为妥当。娄张林在为壁虎公司提供劳务的过程中受伤，壁虎公司应对其承担赔偿责任。娄张林在提供劳务的过程中未尽到对自身安全的合理注意义务，亦存在过错。根据双方的过错程度，本院酌情确定壁虎公司对娄张林的损失承担80%的赔偿责任，娄张林自负20%的责任。娄张林因本次事故所致合理损失共计208006.69元，壁虎公司应赔偿娄张林共计166405.35元，扣除壁虎公司已支付的16037.48元，壁虎公司尚应支付娄张林各项损失共计150367.87元。 综上所述，上诉人娄小夫的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初20号民事判决； 二、绍兴市壁虎设计装饰有限公司赔偿娄张林各项损失共计150367.87元，款限本判决生效之日起二十日内付清； 三、驳回娄张林的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4399元，由绍兴市壁虎设计装饰有限公司负担3201.54元，由娄张林负担1197.46元。二审案件受理费3371.51元，由绍兴市壁虎设计装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇一九年十二月二十三日 书记员 余建维