重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9181号上诉人（原审原告）：李孝民，男，1971年9月10日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：蒲旭，京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景荻，京师（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：任兵，男，1967年3月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：重庆国实投资管理有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道同盛路99号2幢1层，统一社会信用代码91500112320323589A。法定代表人：任兵，执行董事。上诉人李孝民因与被上诉人任兵、重庆国实投资管理有限公司（国实公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初12292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日进行了调查审理。上诉人李孝民委托诉讼代理人蒲旭，被上诉人任兵代表本人以及国实公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李孝民上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判支持李孝民的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由任兵和国实公司共同负担。事实和理由：一审认定事实错误。首先，一审法院未认定国实公司系重庆中祺天下股份有限公司发起人身份。国实公司虽然未在《共同投资合作协议书》上盖章，但是协议书约定由任兵代表国实公司作为发起人，并委托任兵代持拟设立公司股份，之后国实公司收取了李孝民支付的投资款。其次，一审法院对先期费用认定错误。该笔费用是指因成立拟设立公司而产生的先期费用，并非是指《共同投资合作协议书》签订前产生的费用。任兵和国实公司无证据证明先期费用已经产生。任兵和国实公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李孝民一审诉讼请求：1、判令解除李孝民与任兵、国实公司签订的《共同投资合作协议书》；2、判令任兵、国实公司共同返还李孝民出资款20万元；3、判令任兵、国实公司支付违约金5万元；4、本案诉讼费任兵、国实公司负担。一审法院认定事实如下：李孝民（乙方）与任兵（甲方）于2016年6月15日签订《共同投资合作协议书》，协议约定，经投资人友好协商，就各方共同出资由甲方名义作为发起人参与重庆中祺天下股份有限公司（以下简称中祺天下公司）的发起设立事宜，达成如下协议，以资共同遵守。第一条、拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质：1、公司名称：重庆中祺天下股份有限公司；2、住所：待定（临时由重庆国实投资管理有限公司提供）；3、法定代表人：甲方指定的委托人担任；4、注册资本：待定；5、经营范围：具体以工商部分批准经营的项目为准；6、性质：公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限公司，甲方及各投资人以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任。第二条、股东及其出资入股情况。公司由甲方和200名以内共同投资人设立，总投资金额暂定为20亿元，包括注册资本及投资资金两部分：其中：1、启动资金：（1）启动资金由甲方先行垫资至公司成立，各股东分别出资20万元作为启动资金，该出资支付给甲方充抵甲方先期费用，不计入占有股权；（2）该启动资金主要用于公司前期开支，包括模式设计、班组成员的薪金、市场调研经费、物料、广告策划、印刷、办公场地租赁、装修、办公设备等，股东不得撤回；（3）乙方应于本协议签订之日起三日内将启动资金转入甲方指定账户。2、注册资本及投资资金：（1）甲方代为重庆国实投资管理有限公司ICP知识产权免费持有上述公司总股份的30%；（2）各股东以重庆国实投资管理有限公司发起设立的房地产及其它专业项目，并按授权条件获得项目代理销售后所获投资资金或自有资金作为出资，以实际出资额占注册资本及投资资金的70%比为股权；（3）该注册资本主要用于公司注册时适用，并用于公司开业后的流动性运营资金，股东不得撤回。3、任一方股东违反上述约定，均承担相应的违约责任。第三条、公司管理分工及事务执行。1、公司设立董事会和监事会，成员由所有股东选举产生；执行董事和监事，任期三年（临时设立甲方为执行董事兼总经理、乙方为监事兼副总经理）；2、甲方代表重庆国实投资管理有限公司为发起人单位，临时设立为执行董事，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：（1）办理公司设立登记手续；（2）根据公司运营需要招聘员工（财务、会计人员须由董事会认同聘任）；（3）审批日常事项；（4）公司日常经营需要的其他职责。3、股东被选举后担任公司的董事会或监事会成员，具体负责：（1）对甲方的运营管理进行必要的协助；（2）检查公司财务；（3）监督甲方执行公司职务的行为；（4）公司章程规定的其他职责。4、前期筹建工作人员报酬和其他费用，均从临时账户或公司账户中支付。5、重大事项处理须经各合伙人知晓后甲方方可进行（1）拟由公司为股东，其他企业、个人提供担保的；（2）决定公司的经营方针和投资计划；（3）《公司法》第三十八条规定的其他事项。6、除上述重大事项需要讨论外，各股东一致同意，每月进行一次的股东例行会议，对公司上阶段筹建及运营情况进行汇总，并对公司下阶段的工作进行计划部署。1.投资人委托甲方代表全体投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：（1）在股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务；（2）在股份公司成立后，行使其作为股份公司股东的权利、履行相应义务；（3）收集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置。2.其他投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况；3.甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担；4.甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任；5.共同投资人可以对甲方执行共同投资事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，由全体共同投资人共同决定；6.共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意：（1）转让共同投资于股份有限公司的股份；（2）以上述股份对外出质；（3）更换事务执行人。协议第四条、第五条、第六条分别对公司利润分配和亏损分担、投资的转让及其他权利义务进行了约定。协议第七条违约责任约定，为保证本协议的实际履行，违约方应向守约方承担五万元的违约金。《共同投资合作协议书》签订当日，李孝民按照协议约定向任兵支付了20万元启动资金。国实公司向李孝民出具了收据。对于《共同投资合作协议书》中第二条中“先期费用”所指为何，李孝民认为是指公司设立之前产生的设立费用，即协议第二条约定的前期开支，包括模式设计、班组成员的薪金、市场调研经费、物料、广告策划、印刷、办公场地租赁、装修、办公设备等。任兵认为是指其团队设计的商业模式及对市场的调研、宣传、场地租赁等一切费用，协议约定各股东分别出资20万元冲抵甲方先期费用，及表明李孝民认可其前期工作的成效。对于该“先期费用”在双方签订《共同投资合作协议书》时是否已经产生，李孝民表示具体事宜是任兵在经办，其并不清楚，任兵表示先期费用在双方签订协议时已经产生。对于向国实公司主张权利的原因，李孝民解释为任兵系国实公司的法定代表人，且协议中约定被告国实公司以知识产权作价持有公司30%的股份。《共同投资合作协议书》签订之后，协议中约定设立的“重庆中祺天下股份有限公司”迟迟未能设立，李孝民以任兵至今未能召集到足够的投资人，也未募集到足够的资金导致公司未能设立，李孝民的合同目的无法实现，故请求解除上述协议，返还出资款。任兵认为其不存在违约行为，公司未能设立的原因在于双方曾协商由李孝民去办理工商执照，指定李孝民为公司法定代表人，但因为李孝民上了失信黑名单，公司无法办理设立登记，需要等待半年之后重新办理工商登记。李孝民不认可任兵的该项辩解事由，任兵也未对该辩解事由提供相应证据证实。任兵为证实其主张的先期费用存在，举示了以下证据：1、重庆市工商行政管理局于2015年11月9日对“重庆中祺天下商贸股份有限公司（筹备）”出具的“名称预先核准通知书”两份，内容为因“重庆中祺天下商贸股份有限公司”筹备延期，其预先核准的名称保留至2016年11月9日。2、重庆中祺天下商贸股份有限公司与重庆凯嘉机械制造有限公司于2015年11月10日签订的《房屋租赁协议》，内容为重庆凯嘉机械制造有限公司将位于双龙湖街道同盛路99号2幢3楼办公室474.56㎡出租给重庆中祺天下商贸股份有限公司办公，租期从2015年11月10日到2017年11月9日。3、任兵与深圳国实恒通金融控股股份有限公司2015年7月10日签订的《ICP商业模型省/自治区级加盟代理协议》，深圳国实恒通金融控股股份有限公司于2015年12月28日出具给被告重庆国实投资管理有限公司的《授权书》、《股份认购确认书》，证明深圳国实恒通金融控股股份有限公司授权任兵、重庆国实投资管理有限公司为ICP商业模式的重庆市总运营商，任兵在深圳国实恒通金融控股股份有限公司认购股份400万股，占总股本的2.6667%。4、非公有制企业党建工作情况统计表，企业名称为重庆中祺天下商贸股份有限公司，法定代表人任兵，党员人数2人，拟建党组织时间2016年10月31日，填表时间2015年11月12日。李孝民质证认为上述证据均无本案无关，且“名称预先核准通知书”中的名称为“重庆中祺天下商贸股份有限公司”，与《共同投资合作协议书》中约定设立的公司名称“重庆中祺天下股份有限公司”并不一致，任兵解释称双方在《共同投资合作协议书》中约定的拟设立公司名称“重庆中祺天下股份有限公司”系简称，最终以工商登记机关核准的名称为准，名称预先核准通知书中的名称“重庆中祺中期天下商贸有限公司”就是双方在《共同投资合作协议书》中拟设立的公司。一审审理中，任兵述称其只与李孝民签订了《共同投资合作协议书》，没有与其他人签订类似的投资合作协议书。一审法院认为，李孝民与任兵签订的《共同投资合作协议书》是双方共同出资并以任兵的名义发起设立“重庆中祺天下股份有限公司”的合伙协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应受《共同投资合作协议书》的约束。国实公司不是《共同投资合作协议书》的主体，不受《共同投资合作协议书》的约束，李孝民主张国实公司承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。关于李孝民主张的20万元出资款的性质，根据《共同投资合作协议书》的约定，李孝民与任兵分别出资20万元作为设立公司启动资金的一部分，即用于充抵任兵支付的先期费用，该20万元不计入股权，即不作为双方的出资份额，且不得撤回，其余的启动资金则由任兵垫付。而所谓的“先期费用”按照任兵的解释，系在双方签订《共同投资合作协议书》前已经产生的费用，李孝民对此并未予以反驳。根据任兵举示的名称预先核准通知书、房屋租赁协议等证据，任兵确实在双方签订《共同投资合作协议书》之前对设立公司进行了筹备活动，虽然名称预先核准通知书中的公司名称与《共同投资合作协议书》拟设立的公司名称不完全一致，但二者的字号即“中祺天下”一致，应认定为名称预先核准通知书中公司与双方拟合作设立的公司系同一公司。因此，可以认定双方在《共同投资合作协议书》中约定的“先期费用”即是双方在签订该协议之前任兵已经为设立公司而支付的费用。李孝民和任兵在《共同投资合作协议书》同意出资20万元冲抵任兵未设立公司而产生的先期费用，可以认定为李孝民认可任兵在协议签订之前为设立公司所从事的设立活动，愿意共同参与到公司设立活动中来。上述约定是双方在综合判决各项因素基础上作出的商业判断，应予尊重。因此，李孝民主张20万元出资实际上是其支付的已经产生的公司设立费用，属于双方为合伙事务已经支出的费用，并不是为认购公司股权而缴纳的股款。关于李孝民要求解除《共同投资合作协议书》的诉讼请求，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（实行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。这是法律关于合伙人任意退伙权的规定。李孝民与任兵签订的《共同投资合作协议书》系双方为设立公司而签订的合伙协议，该协议仅约定了双方对已经产生的先期设立费用不得撤回，并未限制退伙，故李孝民享有任意退伙权，有权解除双方签订的《共同投资合作协议书》。李孝民享有的解除权性质上为形成权，其行使解除权的意思表示达到被告任兵时即发生解除的效力，无需以形成之诉的形式行使解除权。因此，在载有李孝民解除《共同投资合作协议书》意思表示的起诉状副本送达被告任兵之日，《共同投资合作协议书》已经解除。关于李孝民返还20万元出资款的诉讼请求，根据上述分析，该20万元出资款实际上是李孝民支付的在《共同投资合作协议书》签订之前已经产生的公司设立费用，系合伙事务已经支出的费用。依照法律规定，合伙人应当按照协议约定共享收益、共担风险。合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。李孝民与任兵在协议中约定双方对于充抵先期费用的出资不得撤回，即双方共同分担已经产生的设立费用。依照上述规定，即使李孝民解除《共同投资合作协议书》，退出合伙，对于合伙事务已经产生的费用，也应当按照约定分担。因此，李孝民的该项诉讼请求应予驳回。关于任兵是否违约，《共同投资合作协议书》仅是李孝民和任兵关于以任兵的名义发起设立公司的协议，协议虽然约定了由任兵负责办理公司的设立登记手续，但对于何时办理设立登记手续、如何募集其他出资人等事项并未作出约定。李孝民虽辩称系任兵的原因导致未设立公司，但并未举证证实。综合本案证据，尚不足以认定任兵构成违约，李孝民主张违约金的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决：一、确认李孝民与任兵之间的《共同投资合作协议书》已经解除；二、驳回李孝民的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由李孝民负担。二审中，双方当事人均未举示新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案公司发起人是谁；2.李孝民投入的20万元是否应当返还。针对第一个争议焦点，本院认为，首先，《共同投资合作协议书》中明确甲方为任兵，乙方为李孝民，即涉案的公司设立关系发生在任兵与李孝民之间，国实公司并未在该协议书上盖章。其次，协议书约定各方出资并由甲方名义作为发起人参与中祺天下公司的发起设立事宜，该约定明确表明了任兵有作为涉案公司发起人的意思表示。再次，协议书虽约定由任兵代持国实公司30%的股份，但是从合同条款看实际系国实公司以其自有知识产权作价出资，该部分对应的股权由任兵代为持有。该约定仅针对公司成立之后股权结构分配，并不能表明国实公司系涉案公司的发起人。针对第二个争议焦点，本院认为，首先，虽然《共同投资合作协议书》约定先期投资的20万元冲抵任兵成立的先期费用，不计入股权且不得撤回，但是该条约定建立在公司顺利成立的基础上。现李孝民因公司未能成立要求解除合同并退还投资款，按《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，李孝民有权在投资款未对外支出的范围内要求任兵返还。其次，任兵举示重庆中祺天下商贸股份有限公司与重庆凯嘉机械制造有限公司房屋租赁协议拟证明涉案公司存在前期费用，但是重庆中祺天下商贸股份有限公司与本案协议拟成立公司“重庆中祺天下股份有限公司”名称不一致，且租赁协议签订日期在本案《共同投资合作协议书》之前，任兵并未对两公司名称不一致作出合理解释，任兵也未举示证据证明租赁合同已经实际履行。再次，任兵称其为设立公司还花费了其他大量费用，但均未举示证据证明。第四，李孝民并未认可任兵关于先期费用系在双方签订《共同投资合作协议书》前已经产生的费用，且从协议书内容看，先期费用应当是签订协议之后至公司成立前的开支，而任军未举示任何证据证明该期间从事相关工作。综上，对任兵辩称投资的20万元已支出完毕的抗辩理由，本院不予认可。任兵对李孝民的该笔投资款应全额返还。综上所述，李孝民的上诉理由部分成立，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初12292号民事判决第一项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初12292号民事判决第二项；三、任兵于本判决生效之日起十日内退还李孝民投资款人民币20万元；四、驳回李孝民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由任兵负担。二审案件受理费4300元，由任兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 薇审 判 员 彭海波二〇一九年十二月二十六日法官助理 翟苏南书 记 员 黄山山