云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0381民初4070号 原告（反诉被告）：王敏，男，1967年10月4日出生，汉族，初中文化，自由职业，居民，宣威市人，住宣威市。 被告（反诉原告）：邱光志，男，1971年2月14日出生，汉族，初中文化，农民，宣威市人，住宣威市。 原告（反诉被告）王敏诉被告（反诉原告）邱光志农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月13日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）王敏、被告（反诉原告）邱光志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王敏向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告履行协议，支付原告工程款74210元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告长期从事建筑工程。2017年11月，被告将其位于羊场镇客运站东侧的私人住宅承包给原告组织施工，双方签订的合同书约定：原告包工，被告包料，包工价为每平方米330元，包工总价以实际面积为准。至2018年8月，施工完成，原告施工完成的实际面积为1637平方米，包工总价为540210元，加上建设附属工程款5000元，被告应支付原告工程款545210元。至2019年1月，被告支付471000元后就未再支付，现仍拖欠原告工程款74210元。后经原告多次追要，被告均以各种理由拒绝支付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 王敏对其陈述事实和诉讼请求向本院提交如下证据： 第一项、宣威市公安局签发的《居民身份证》复印件1份，用以证明：王敏的诉讼主体资格和身份信息。 第二项、《合同书》复印件1份，用以证明：王敏与邱光志双方就房屋建盖规模、合同单价、承包方式、工程内容、工程质量、安全责任、付款方式、工程保修、违约责任等作了约定。 邱光志认可包工总价为540210元，按约定已支付反诉被告工程款482915元，现剩余工程质量保证金50000元，剩余工程款12295元，但向本院提出反诉请求：1．请求判令反诉被告赔偿房屋漏雨维修费49342.52元；2．判令反诉被告赔偿包工总价5%的违约金27010.5元；3．判令反诉被告赔偿因房屋出现漏雨导致无法按期出租一年的租金损失50000元；4．判令反诉被告承担本案诉讼费、司法鉴定费等。事实和理由：2017年11月，反诉原告与反诉被告签订了建筑施工合同，由反诉被告承建反诉原告位于羊场镇客运站东侧的私人住宅，双方在合同上约定了相关内容，对双方的权利义务也作了详细约定。合同签订后，反诉原告如约购买材料，且所有材料都是经过反诉被告认可才使用的，施工过程中，反诉被告也一直没有提出水泥标号低或者其他材料的质量问题。2018年5月浇顶完工拆除模板发现房屋漏水，反诉原告要求反诉被告进行维修，但其找借口说是水泥质量问题导致漏水，不愿意维修。2018年7月，反诉原告请第三方进行漏水修缮，支付修缮费用65000元。2019年2月22日，反诉原告请混凝土公司人员到现场做混凝土标号检测，结果显示不是水泥的问题，但反诉被告不认可，2019年5月21日，反诉被告请质监局人员到现场做混凝土标号检测，但反诉被告拒绝告知反诉原告检测结果。本案纠纷系反诉被告不及时维修房屋严重漏水导致，所以，反诉被告的主张不成立；反诉被告拒不履行维修义务已构成违约，却一再追要剩余款项，并多次恐吓反诉原告，若不付清工程尾款，不允许房屋出租。反诉被告作为实际施工人，应保证施工符合相应的质量要求，对产生的质量问题有不可推卸的责任，特提出反诉，请求支持反诉原告的反诉请求。 邱光志对其陈述事实和反诉请求向本院提交如下证据： 第一组、照片11份，用以证明：1.2019年2月22日，混凝土公司工作人员到现场做混凝土标号检测情形；2.2019年5月21日，质监局工作人员到现场做混凝土标号检测情形；3．屋顶漏水情形。 第二组、云南达峰工程质量检测鉴定有限公司于2019年8月29日作出的YNDF质检字［2019］第JD-079号《检测鉴定报告》、云南筑鼎工程造价咨询有限公司于2019年9月20日作出的YNZD鉴字［2019］第0901号《工程造价鉴定报告》原件各1份及《云南增值税普通发票》原件2份、用以证明：1．邱光志房屋屋面板普遍存在开裂渗水的原因为王敏建盖房屋过程中施工工艺不满足设计及相关规范要求导致；2．邱光志房屋屋面板开裂渗水修复费用鉴定为人民币49342.52元；3．因鉴定，邱光志共计支付鉴定费12000元。 经证据交换，王敏对邱光志所提交的《检测鉴定报告》、《工程造价鉴定报告》提出异议申请重新鉴定，本院于2019年9月24日组织双方当事人协商选定鉴定机构，后王敏明确表示不再进行重新鉴定。 就双方当事人一致认可的本案包工总价为545210元，本院予以确认；庭审中，经协商，双方就已支付的工程款一致认可为478915元，本院予以确认。 现王敏主张邱光志应支付下欠工程款66295元（545210元－478915元）；邱光志反诉主张王敏应赔偿维修费、违约金、租金损失、鉴定费合计138353.02元（49342.52元＋27010.5元＋50000元＋12000元）。经本院调解，王敏认为扣除其应承担的部分维修费后，主张邱光志还应支付工程款33000元；邱光志认为其损失较大，主张应由王敏赔偿相关损失。 王敏的理由是：《检测鉴定报告》关于屋顶漏水的原因没有提到商品混凝土的质量问题，把全部责任确定由其承担的结论说服力不够；《工程造价鉴定报告》评估屋顶漏水需维修费49342.52元过高，屋顶漏水做防水处理只需10000元左右，邱光志家说那么还不如做彩钢瓦房，现在邱光志家彩钢瓦房已建好，所以不承担违约金；邱光志单方鉴定并未通知其本人，不应承担鉴定费；所建房屋是否出租与其无关。 邱光志的理由是：《检测鉴定报告》、《工程造价鉴定报告》已明确屋顶漏水的原因是王敏建盖房屋的过程中施工不满足设计及相关规范要求，屋顶漏水维修费已鉴定明确数额；王敏虽对鉴定有意见，但又不重新进行鉴定，责任在其，所以应承担鉴定费；发现屋顶漏水后，就通知王敏处理，但王敏未处理，不得不出资另行建好彩钢瓦房，按照双方签订的合同，王敏已违约，应承担违约责任；因房屋不能即时使用产生的租金损失应由王敏承担。 综合以上双方的主张和理由，本院归纳本案的基础争议焦点是： 一、邱光志提交的云南达峰工程质量检测鉴定有限公司作出的《检测鉴定报告》、云南筑鼎工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》能否作为本案的定案证据使用。 二、反诉的目的是抵销或吞并本诉的诉讼请求，若邱光志的反诉请求成立，将吞并王敏的本诉诉讼请求。 针对以上争议，本院逐一评判如下： 一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，经本院审查，《检测鉴定报告》载明的施工存在问题是：（1）外挑结构构件混凝土强度养护未达到设计及规范要求标准，就把模板拆除。（2）屋面板混凝土浇筑之后，后期养护不到位。（3）该建筑屋面未做防水处理。（4）钢筋保护层厚度偏差不满足规范要求。载明的鉴定意见是：邱光志房屋屋面板普遍存在开裂渗水的原因为王敏建盖房屋过程中施工工艺不满足设计及相关规范所导致。因“（3）该建筑屋面未做防水处理”也是构成施工工艺不满足设计及相关规范的因素之一，加之双方在《合同书》中并未约定在该建筑屋面做防水处理，所以，《检测鉴定报告》的结论不严谨、有失公正，对其证据效力，本院不予确认。《工程造价鉴定报告》按建筑行业标准载明需安全文明施工费、各项规费等，相对于农村建房施工因陋就简，节约为先的习惯来评判，《工程造价鉴定报告》的鉴定意见与本案实际有所脱离，本院在鉴定意见“邱光志房屋屋面板开裂渗水修复费用鉴定为人民币49342.52元”的基础上酌情扣减20%，本院确认邱光志房屋屋面板开裂渗水修复费用为39474.02元（49342.52元－49342.52元×20%）。 二、依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”；第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，本院已确定王敏承担修理费，因此，邱光志对违约金的主张，不再支持。因双方签订的《合同书》未明确约定交房期限，邱光志对房屋租金损失的主张，亦不予支持。诉讼费与鉴定费是当事人维护自身权益所发生的实际损失，就诉讼费与鉴定费的负担，本院依据各自责任确定分担。 本院认为，王敏与邱光志签订《合同书》系双方平等、自愿达成，依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”和第四十四条第一款：“依法成立的合同，自合同成立时生效。”的规定，双方签订的《合同书》具有合同的性质，应受《中华人民共和国合同法》调整。依据第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”；第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”；第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款和报酬。”的规定，王敏按约定建房施工，确实付出劳动，理应得到对等报酬，邱光志应当支付王敏下欠建房施工款。王敏长期从事建筑施工行业，应当具有相应的施工工程质量认知能力，因其未尽到合理的施工义务，导致所建房屋存在质量缺陷，应承担主要过错责任；邱光志具有完全民事行为能力人的认知能力，其选任不具有建筑资质的王敏负责建房施工，对造成的房屋质量缺陷修理损失应自行负担缔约选任过失责任。现已超过双方约定的保修期一年，邱光志预留工程质量保证金50000元的权利不再享有。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条的规定，判决如下： 一、由邱光志支付王敏下欠建房施工款66295元；由王敏赔偿邱光志修复费及鉴定费（39474.02元+12000元）×80%＝41179.25元；相互扣减后，邱光志应支付王敏下欠建房施工款66295元－41179.25元＝25115.75元（本判决生效后30日内付清）。 二、驳回王敏的其他本诉诉讼请求。 三、驳回邱光志其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1655元，减半收取828元，王敏负担662元，邱光志负担166元；反诉案件受理费3067元，减半收取1534元，邱光志负担307元，王敏负担1227元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决生效后，申请执行的期限为两年。 审判员  王黎奇 二〇一九年十二月二十四日 书记员  张 洁