中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终939号上诉人（原审原告）：博柏利有限公司（BURBERRYLIMITED，又译名勃贝雷有限公司），住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦SW1P2AW，赫斯法瑞路，赫斯法瑞商业大厦（HorseferryHouse,HorseferryRoad,LondonSW1P2AW,UnitedKingdomofGreatBritainandNorthernIreland）。代表人：斯图亚特·约翰·洛克耶（StuartJohnLockyear）。委托诉讼代理人：许懿，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州法蔻进出口贸易有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区南苑街道南大街390号1幢16-17层。法定代表人：沈杭，总经理。委托诉讼代理人：沈再寿，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王岩君，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：义乌商旅投资发展有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市稠城街道工人西路9号。法定代表人：许雷，董事长。委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。上诉人博柏利有限公司（以下简称博柏利公司）与上诉人杭州法蔻进出口贸易有限公司（以下简称法蔻公司）、义乌商旅投资发展有限公司（以下简称商旅公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2617号民事判决（下文所涉中华人民共和国境内法院、行政机关及公证处等名称及所涉境内地址均不再加注国名），向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人博柏利公司的委托诉讼代理人许懿、徐立平，上诉人法蔻公司的委托诉讼代理人沈再寿、王岩君，上诉人商旅公司的委托诉讼代理人徐巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博柏利公司上诉请求：撤销一审判决第四项，并依法改判，支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）法蔻公司在其店铺招牌、墙面及橱窗等处突出使用“BURBERRY”标识的行为超出了对商品内容进行指示或说明的合理范围，侵害了博柏利公司的第G733385号、第75130号以及第18236257号“BURBERRY”注册商标专用权。考虑到博柏利公司在大陆地区的店铺均为直营模式，法蔻公司上述突出使用“BURBERRY”商标的行为，极易使相关公众误认其店铺是博柏利公司的直营店或是经其授权的专卖店。博柏利公司提交的证据可以证明已有多个消费者将涉案店铺误认为博柏利公司的直营店而进行消费，但因不满消费体验而向博柏利公司投诉。故法蔻公司对“BURBERRY”商标的突出使用不仅侵害了博柏利公司第10526738号“BURBERRY”服务商标专用权，同时也侵害了博柏利公司G733385号、第75130号以及第18236257号“BURBERRY”商品商标专用权。（二）法蔻公司在店招上单独突出使用“BURBERRY”标识的行为属于擅自使用博柏利公司的企业名称，极易造成相关公众混淆，使之误认涉案店铺由博柏利公司经营或经其授权经营，应认定同时构成商标侵权和不正当竞争，只是无需重复计算赔偿额。博柏利公司的企业名称及字号长期以来一直被积极使用在产品包装及吊牌上，在商业使用中取得了较高知名度。同时，博柏利公司的企业名称及字号在多项公司排名及各类宣传中被广泛提及，在中国市场上，博柏利公司及其关联公司在知名报刊杂志上进行了大量持续宣传。上述事实足以证明博柏利公司的“BURBERRY”商号经长期大量使用后，已与博柏利公司形成唯一对应关系，具有极高知名度，为相关公众所熟知，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，下同）所规定的“企业名称”，一审法院认为无有效证据证明上述字号的知名度与事实严重不符。（三）一审判赔数额远低于法蔻公司、商旅公司的侵权获利。博柏利公司基于奢侈品品牌店的高端定位，以格子图案为主要风格的店铺装潢，系为打造品牌整体形象而花费高昂成本，精心设计而成，且经博柏利公司在世界各地店铺长期大量使用，已形成极高知名度。法蔻公司未经许可，全面抄袭了博柏利公司的店铺装潢，为其节约了巨额商业成本，并直接吸引了大量客流，其从中获利远超一审判赔金额。（四）法蔻公司将涉案店铺伪装成博柏利公司的直营店，但其提供的消费体验、服务质量、商品包装（包括包装袋的品质）、吊牌等均未达到直营店的严苛标准，商品售价却比博柏利公司自营正品高出30%，严重贬损了博柏利公司建立的品牌商誉，一审法院在确定赔偿数额时对此因素未予充分考量。1.奢侈品的价值不仅在于其优良的品质，还在于其给消费者带来的顶级消费体验，博柏利公司在直营店选址、宣传、培训、产品包装及吊牌、价格控制等环节投入了大量的商业成本，以高端的品质带给消费者良好的消费体验，并使其形成对品牌的喜好和忠诚度。法蔻公司通过涉案被诉行为获取了巨额不当利益。2.对于商场而言，奢侈品店的入驻可大幅提高其档次和品位，增加客流量和潜在的交易机会，因此，商旅公司也从中获得了巨大的商业利益。3.法蔻公司的行为带给消费者不良的购物体验，并导致消费者投诉，以此引发的消费者消极情绪最终会转化为对“BURBERRY”品牌的负面评价，对该品牌的良好商誉造成损害。一审判决确定的50万元赔偿未对奢侈品店的经营特性和商业投入作充分考量，不足以弥补博柏利公司的商誉损失，应予改判。法蔻公司辩称：（一）其涉案转售正品的行为不构成对博柏利公司第G733385号、第75130号以及第18236257号“BURBERRY”商品商标权的侵害。1.其销售的涉案商品均源自博柏利公司，根据商标权权利用尽原则，博柏利公司无权禁止他人在市场销售该商品或直接使用。2.其在店铺、招牌、墙面等处使用“BURBERRY”标识系为了向消费者传达店内所售商品的品牌信息，属于在转售商品过程中对博柏利公司商品商标的合理使用，该转售行为并未割裂“BURBERRY”商标与博柏利公司之间的固定联系，没有影响到商品来源的识别。3.消费者在购买奢侈品时会比购买一般商品投入更大的关注度，其已在多处突出标注了自身的销售商身份，足以引起消费者的关注，不会造成混淆误认。4.博柏利公司主张存在消费者投诉，难以核实。法蔻公司涉案被诉行为并未淡化或丑化博柏利公司的涉案注册商标，并未造成博柏利公司的任何经济损失。（二）法蔻公司在经营过程中，采取了合理的营销行为，并未侵害博柏利公司的企业名称权，亦不构成不正当竞争。（三）法蔻公司不构成商标侵权或不正当竞争，不应承担任何赔偿责任。博柏利公司的全球业绩低迷，大量店铺关闭，系其自身缺乏诚信、经营不当所致。博柏利公司既已通过批发销售增加其商品销量，却又在批发商品的零售端对零售商进行种种限制，损害了零售商的正当权益，属于权利滥用，不应得到法院支持。请求法院在查明事实的基础上，驳回博柏利公司的全部诉讼请求，并对博柏利公司的滥诉行为予以制裁。商旅公司辩称：（一）涉案被诉行为不构成对博柏利公司的涉案商品商标权的侵害。1.法蔻公司销售的系源自博柏利公司的正品，法蔻公司不存在伪造或仿冒的行为，亦不存在来源混淆或关联混淆的问题。涉案行为也不会造成博柏利公司商业机会的丧失，或对博柏利公司涉案商标的淡化、丑化。2.博柏利公司主张商誉受损属于不正当竞争的审理范围，与商标侵权无涉。3.即使商品售价再高，也不可能混淆商品的来源，并非损害而是维护了博柏利公司的商誉，故同样不涉及商标侵权的问题。（二）涉案行为不存在对博柏利公司的企业名称权的侵害。1.博柏利公司的注册商标与其企业名称存在重合，法蔻公司转售源自博柏利公司的正品必然会使用到“BURBERRY”商标。若用到该商标即构成对博柏利公司企业名称权的侵害，则法蔻公司无法实施合法的转售行为。2.博柏利公司并非如其所言，在中国只做直营店，上海的COSTCO超市开业时，即有博柏利公司的产品在售。（三）关于赔偿问题。1.博柏利公司仅要求撤销一审判决第四项，说明其接受了第三项判决，即一审法院作出的50万元判赔，该公司又主张要求改判赔偿510万元，对该冲突内容二审法院可不予审理。2.博柏利公司主张在店面装潢中花费大量成本，但商品售价已包含其装修成本，法蔻公司在批发购买正品时，已支付相应对价，不存在窃取装修成本的问题。3.博柏利公司主张法蔻公司所使用包装袋的品质与正品存在差距，损害其品牌形象和商誉，但若法蔻公司采用高度近似的包装袋可能又被控侵权，处于两难境地，影响正常销售。4.博柏利公司主张赔偿数额中包含有50万元的律师费，但侵权赔偿仅应涵盖合理的律师费支出，这一做法已形成共识，故对博柏利公司主张的赔偿数额，不应予以支持。法蔻公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博柏利公司的所有诉讼请求；本案所有诉讼费用由博柏利公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定涉案被诉行为构成对博柏利公司第10526738号“BURBERRY”服务商标权的侵害有误。1.博柏利公司并无证据证明其将该商标作为服务商标使用，根据现有证据显示，其系在销售商品时才使用该商标，应属于商品商标的延续使用。而服务商标用于区分服务提供者，与所售商品本身并无必然联系。2.法蔻公司系转售正品，其在店铺门头、外墙、橱窗等处使用上述标识仅是为了向消费者传达所售商品的品牌信息，是对该标识的合理使用，与该服务商标核定使用的服务类别无关。一审法院不当扩大对服务商标含义的理解，显失公平。（二）一审法院认定法蔻公司店铺所使用装潢与博柏利公司专卖店特有装潢近似，构成不正当竞争，系认定错误。1.博柏利公司授权的各专卖店的装潢并不相同，表明其并未形成统一的风格，且其中包含的装潢元素并非博柏利公司独创，一审法院认定其装潢具有特有性，存有不当。2.博柏利公司的店铺装潢与法蔻公司的店铺装潢相比，两者的整体形象、格子图形均不一致，差异较为明显。3.奢侈品的消费群体较为固定，对装潢差异具有较强的辨别能力，其涉案被诉行为不但未侵害博柏利公司的权益，反而进一步扩展了博柏利公司的销售数量与销售范围，博柏利公司因此获取了更大的经济利益。博柏利公司主张存在消费者的投诉，并未得到核实，不应采信。（三）一审判赔50万元明显不当，有失公平。1.法蔻公司所售正品源自博柏利公司，不会造成该公司的任何损失，反而是法蔻公司销售量越大，博柏利公司获利越多。2.如前所述，法蔻公司未构成不正当竞争，博柏利公司的商誉也并未因涉案被诉行为而受损；3.博柏利公司提交的相关维权费用单据，存在虚高，并不合理。商旅公司上诉请求：撤销一审判决，驳回博柏利公司的诉讼请求。事实和理由：（一）法蔻公司在店招及外墙等处使用“BURBERRY”标识，不侵害博柏利公司第10526738号服务商标权。1.服务商标具有无形性，无法标注于服务本身，在特定情形下，仅能用于与服务相关的场所、物品、服务人员身上或者用在相关的宣传广告、商业活动中。法蔻公司在装潢上使用“BURBERRY”标识，与该服务商标并无关联。即使消费者能联想到博柏利公司的该服务商标，但由于消费者必然会同时联想到商品商标，而法蔻公司转售正品具有正当性，故博柏利公司对此使用行为应予以容忍。2.法蔻公司在带有“BURBERRY”标识的店铺中仅销售了博柏利公司的正品，可以证明法蔻公司使用该标识只为销售正品所用，而不是为了用于和博柏利公司的服务商标有关的销售活动，法蔻公司的涉案使用行为属于合理使用，不具备可责性。（二）法蔻公司在店铺装潢中使用“BURBERRY”标识，不构成不正当竞争。1.法蔻公司销售的系博柏利公司的正品，既无动机亦无机会减损或贬低商品品质，不存在损害博柏利公司商誉的可能。2.法蔻公司转售的系正品，具有和博柏利公司相一致的交易机会，法蔻公司并未因此取得额外的竞争优势。（三）商旅公司不应承担连带责任。1.其收款、开票的行为属于商场的正常管理行为，以便于统计商业整体营业额，避免偷逃税款，并非与法蔻公司的共同经营行为。若将统一收款开票认定为共同经营，则其作为商场经营者将面临极不对等的经营风险。2.其与法蔻公司签订的商铺租赁合同中约定，法蔻公司自主经营、自负盈亏，其仅负有保障商铺正常使用的义务及享有收取租金的权利，与共同经营的模式明显不符。博柏利公司针对上述两公司的上诉辩称：（一）法蔻公司作为转售商，其在店铺装潢上突出醒目标注博柏利公司的商标，明显超出了对商品内容起到指示和说明的合理使用范围。混淆不仅包括对商品来源的混淆，也包括对特定商业关系的混淆，法蔻公司的涉案行为已使得相关消费者对店铺性质产生了混淆。（二）法蔻公司的涉案被诉行为构成不正当竞争。1.博柏利公司直营店或专卖店具有独特的装修风格，包括店铺中经过特殊设计的格子装饰、“BURBERRY”标识等要素，综合形成的风格统一的企业形象装潢，但并不意味着每家专卖店的装潢外观必须完全相同。其整体装修风格在国际上具有极高知名度，格子图样的商标也曾获得驰名商标的认定。一审法院已完整概括其店铺的整体装修风格，该整体风格的形成系经博柏利公司投入大量人力物力，并经长期使用和广泛宣传形成，应当认定为具有一定影响的店铺装潢。2.法蔻公司将涉案店铺装修成与博柏利公司的直营店或授权专卖店相同的样式，无需付出设计成本，且通过这种店铺装潢，可高价出售商品，获得不正当竞争优势，在实际上造成了消费者的混淆误认，构成不正当竞争。（三）商旅公司应与法蔻公司承担连带责任。1.在法蔻公司销售商品时，商旅公司代为收取货款并开具相应发票，商旅公司除了收取固定租金外，还要按照法蔻公司的销售额收取提成，故双方之间并非简单的商铺租赁关系，而系共同经营关系，双方共享收益，也应共担侵权风险。2.商旅公司作为高档商场的经营者，应对店铺的字号、装潢等事项承担较高的注意义务。商旅公司明知或应当知道法蔻公司未经博柏利公司授权，仍为其提供营业场所，并提供收款开票等协助，据此亦可认定构成帮助侵权，也应承担连带责任。法蔻公司、商旅公司同意对方的上诉意见。博柏利公司向一审法院起诉，请求判令：1.法蔻公司和商旅公司立即停止侵害其第G733385号、第75130号、第18236257号和第10526738号注册商标专用权；2.法蔻公司和商旅公司立即停止使用其企业名称“Burberry”的不正当竞争行为；3.法蔻公司立即停止使用与其专卖店特有包装装潢相同或近似装潢的不正当竞争行为；4.法蔻公司和商旅公司共同赔偿其经济损失及合理费用510万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：博柏利公司系“BURBERRY”文字商标专用权人：注册号G733385，注册日为2000年4月2日，有效期至2020年4月25日，核定使用商品包括第25类（包括外衣、雨衣、短外套、服装、长裤、衣服、头巾、围巾等）、第18类（包括行李箱、钱包、公事皮包、小手提皮包等）。注册号75130，注册日为1975年5月6日，有效期至2025年5月5日，核定使用商品为第25类衣服。注册号18236257，注册日为2016年12月14日，有效期至2026年12月13日，核定使用商品为第18类（包括动物皮、包、皮垫、钱包、手提包等）。注册号10526738，注册日为2013年4月28日，有效期至2023年4月27日，核定使用服务为第35类（包括广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业咨询管理、服装服饰零售店的商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销等）。已生效的广东省高级人民法院（2017）粤民终1700号民事判决书认定：博柏利公司使用在第25类服装商品上的第G733385号“BURBERRY”注册商标在原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第027803号异议复审裁定书中被认定为驰名商标；博柏利公司使用在第25类衬衣、夹克商品上的第G732879号“”图形商标在商标驰字[2014]256号《国家工商总局商标局关于认定第G732879号图形商标为驰名商标的批复》中被认定为驰名商标；博柏利公司“BURBERRYS”于2000年被收录于全国重点商标保护名录。博柏利公司及博柏利（上海）贸易有限公司（经博柏利公司授权经营管理中国专卖店和销售，以下简称博柏利上海公司）将独特格子设计使用在店面装饰设计如外墙、内墙、摆设、用具等，以黑色为基调，采用格子图案作为装饰，整体采倾斜设计并突出线条组成的格子图案，在背景上采用白色大写“BURBERRY”标识，前述元素构成的整体营业形象属于知名商品特有包装装潢，BURBERRY北京旗舰店即采用该设计。博柏利公司提交的公证书显示，2013年8月5日位于上海市淮海中路三00号K11购物艺术中心的“BURBERRY”专卖店、2016年3月16日位于北京市朝阳区建国路89号的“BURBERRY”旗舰店、2016年3月15日广东省广州市天河区383号太古汇广场“BURBERRY”专卖店、2018年5月29日位于上海市常德路与南京西路交叉口静安嘉里中心的“BURBERRY”专卖店、2018年6月5日位于浙江省杭州市展览西路与环城北路交叉口杭州大厦购物城B座“BURBERRY”专卖店整体营业形象风格与前述判决书认定一致。上海轩诚会计师事务所应博柏利上海公司委托出具的审计报告显示，博柏利上海公司系博柏利公司全资子公司，负责BURBERRY品牌在华业务及销售，2014年在中国大陆36个城市开设84家直营专卖店，营销推广费用139543996.67元；2015年在中国大陆36个城市开设74家直营专卖店，营销推广费用138409516.5元；2016年在中国大陆34个城市开设73家直营专卖店，营销推广费用94284466.37元。本案中博柏利上海公司向该院确认，相应商标权及店铺特有装潢权益由博柏利公司享有，博柏利上海公司不再主张。2018年2月6日，博柏利公司代理人申鹏超在上海市长宁公证处公证人员监督下，来到浙江省义乌市北门路与工人西路交叉口“义乌之心”商场“BURBERRY”店铺，购买衬衫1件，现场获得购物袋1个、增值税发票1张、单据3张。公证书所附照片显示，该商场内有“BURBERRY”标识指示牌。该“BURBERRY”店铺外墙为黑色基调、采用倾斜设计的格子图案作为背景，并在背景上采用白色大写“BURBERRY”标识；内墙为白色基调、采用水平的格子图案为背景，并在背景上采用黑色大写“BURBERRY”标识；商店橱窗采用多个格子图案木构件作为装饰；店内商品洗标、英文吊牌、购物袋均有大字体“BURBERRY”标识；商品另附有合格证，外部标注“FEACOME”标识、内部说明文字中标注“BURBERRY”品牌及法蔻公司为经销商。前述公证购买取得的购物单、销售凭证、增值税发票均由商旅公司出具签章。法蔻公司确认，该店铺系其经营，前述商品所附合格证、购物袋均由其印制，但商品系其从国外进口用于国内销售。商旅公司确认该商场系其经营，涉案店铺场地系法蔻公司向商旅公司租赁。同年5月29日，博柏利公司代理人申鹏超在上海市长宁公证处公证人员监督下，来到浙江省义乌市北门路与工人西路交叉口“义乌之心”商场“BURBERRY”店铺，购得衣服1件，现场取得购物袋1个、增值税发票1张、销售凭证1张、小票1张。该发票系商旅公司开具，货款由商旅公司收取，销售凭证由法蔻公司开具。购物袋及经营现场装潢与前述公证一致。同年7月23日，博柏利公司代理人孙梅美在上海市长宁公证处公证人员监督下，来到浙江省义乌市北门路与工人西路交叉口“义乌之心”商场“BURBERRY”店铺，购得钱包1只、围巾1条，现场取得购物袋1个、收银台条1张、销售凭证2张、法蔻贵宾俱乐部贵宾卡1套（内有贵宾卡1张及说明、法蔻贵宾俱乐部说明卡4张），孙梅美凭销售凭证在服务台开具商旅公司出具的增值税发票1张。购物袋及经营现场装潢与前述公证一致。同年1-6月，博柏利上海公司接到多起关于误认前述“义乌之心”商场“BURBERRY”店铺为博柏利公司授权店铺的投诉。同年7月12日，博柏利公司代理人孙梅美在上海市长宁公证处公证人员监督下，使用其手机进入微信软件，点击进入通讯录内“义乌之心”公众号，其“楼层导览”页面为商场店铺品牌分布平面图，其中之一标注“BURBERRY”。商旅公司确认该微信公众号系其运营。法蔻公司于2014年3月6日登记成立，注册资本2860万元，经营范围包括货物进出口，销售鞋帽、服装等。商旅公司于2013年11月21日登记成立，注册资本8亿元，经营范围：实业投资，投资管理，物业服务，商场经营管理等。博柏利公司为本案维权，支出公证费27000元及律师代理费用等。一审法院认为，本案系侵权纠纷，侵权行为地及被告住所地均在中华人民共和国境内的该院辖区。按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，且博柏利公司选择适用中华人民共和国法律起诉，故本案应适用中华人民共和国的法律进行审理。《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）及《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，商标权人就其享有的在有效期内的注册商标专用权，以及经营者对于其有一定影响的商品包装、装潢依法具有合法利益，故博柏利公司依法据此享有诉权。综合查明的事实和双方的诉辩意见，本案的焦点可归纳为：一、侵害商标权行为的判定；二、不正当竞争行为的判定；三、如侵权成立，法蔻公司、商旅公司应承担的法律责任。分析如下：关于争议焦点一，博柏利公司明确指控法蔻公司在店铺装潢、商旅公司在商场指示牌、微信公众号和销售票据上使用“BURBERRY”标识的行为构成对其主张的第G733385号、第75130号、第18236257号、第10526738号“BURBERRY”商标的侵害。（一）关于第G733385号、第75130号、第18236257号“BURBERRY”商品商标侵权指控关于法蔻公司涉案店铺在其店铺门头、外墙、橱窗上方等店铺装潢醒目位置，以大字体和区别于背景的颜色使用“BURBERRY”标识，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，该行为起到了指示商品内容和来源的作用，可认定系将该相同标识作为商标，分别在博柏利公司上述三项商品商标核定使用范围相同的第25类衣服、衬衫、围巾，第18类钱包商品上进行了使用。至于该商标使用行为的法律评价，该院认为需考量法蔻公司是否有权使用商标及该行为应否受到商标法制裁。本案中可以明确，法蔻公司未获得商标权人即博柏利公司的许可，故该院重点考察法蔻公司对商标的使用是否属于合理使用。本案中不同于一般商标侵权情形的是，法蔻公司所销售的涉案商品并无证据证明为假冒商品，相反从法蔻公司举证来看系博柏利公司所制造和销售，法蔻公司进口并在国内二次销售商品本身及其包装带有“BURBERRY”商标的正牌商品，这一行为本身未违反法律法规的强制性规定。虽然法蔻公司涉案店铺销售“BURBERRY”品牌正牌商品，不能成为其在店招及外墙等装潢中自由使用博柏利公司商标的依据，盖因商标权人对商标享有专用权，不仅包括自己及许可他人使用商标，还包括禁止他人在未经许可的情况下不当使用商标以避免对商标造成淡化、丑化等损害。本案中法蔻公司对于“BURBERRY”商标的使用方式未明显标示自身仅作为转售商的身份，且对于商标的突出标注明显超出了对于商品内容起到指示和说明的必要，超出合理使用的范畴。但该院认为，考虑到法蔻公司的行为并未割裂前述产品商标与博柏利公司之间的固定联系，即未影响商标标注商品来源的作用，且博柏利公司另依据服务商标及竞争法权益在本案中一并主张保护，故不宜认定为对前述三项商品商标权的侵害行为。关于商旅公司在商场指示牌、微信公众号和销售票据上及法蔻公司在商品合格证上所标注的“BURBERRY”标识，该院认为指示牌和微信文章中的“BURBERRY”标识未突出于微信文章和其他品牌指示牌文字，且与其他品牌同等并列使用；销售票据和合格证上的“BURBERRY”标识均为小字体且真实标注了商品内容；故其作用均为向消费者指示商品内容，系在博柏利公司“BURBERRY”品牌商品再次销售过程中不可避免的对商标标识的合理使用，博柏利公司关于商旅公司单独行为构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据，亦不能成立。（二）关于第10526738号“BURBERRY”服务商标侵权指控关于博柏利公司主张保护的第10526738号“BURBERRY”商标，该院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第10526738号“BURBERRY”商标核定使用的范围包括第35类服装服饰零售店的商业管理、替他人推销等服务，法蔻公司在店铺门头、外墙、橱窗上方位置对“BURBERRY”，可认定系在第35类服务类别上使用了与博柏利公司相同的商标标识。法蔻公司虽在商品合格证和贵宾卡上标注自有商标与企业名称，但该标注行为未予以明示，亦未以消费者容易注意到的方式给出，不足以改变前述“BURBERRY”商标不合理使用的性质。故法蔻公司的上述行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项之规定，构成侵权。关于争议焦点二，博柏利公司主张法蔻公司和商旅公司使用其企业名称“BURBERRY”，以及法蔻公司使用与博柏利公司专卖店特有包装装潢近似装潢，构成不正当竞争。（一）关于企业名称《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定了对有一定影响的企业名称的保护，博柏利公司据此主张法蔻公司和商旅公司使用在店铺装潢中的“BURBERRY”标识构成对其企业字号的侵害。对此该院认为，一方面，商标法系反不正当竞争法的特别法，商标和简化使用的企业字号均起到指向商品和服务来源的相同作用，鉴于针对店铺装潢中的“BURBERRY”标识，博柏利公司已依据其第10526738号“BURBERRY”服务商标在本案中主张保护并得到该院支持，故针对法蔻公司实施的该同一行为，在同一案件中依法并无再次适用一般法予以评判的必要。另一方面，基于本案证据来看，并无有效证据证明博柏利公司企业名称本身具有的知名度，其谋求反不正当竞争法保护缺乏事实和法律依据。（二）关于特有包装装潢依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。博柏利公司据此主张法蔻公司的店铺装潢与自己具有一定影响的店铺装潢相混淆、构成侵权。对此该院认为，对此应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，博柏利公司进行宣传的持续时间、程度和地域范围，被诉行为等因素进行综合判断。首先，博柏利公司已提交公证书显示其2013年8月5日位于上海市淮海中路三00号K11购物艺术中心的“BURBERRY”专卖店、2016年3月16日位于北京市朝阳区建国路89号的“BURBERRY”旗舰店、2016年3月15日广东省广州市天河区383号太古汇广场“BURBERRY”专卖店、2018年5月29日位于上海市常德路与南京西路交叉口静安嘉里中心的“BURBERRY”专卖店、2018年6月5日位于浙江省杭州市展览西路与环城北路交叉口杭州大厦购物城B座“BURBERRY”专卖店等众多专卖店均具有一致的整体营业形象风格，即黑色为基调，采用格子图案作为装饰，整体采倾斜设计并突出线条组成的格子图案，在背景上采用白色大写“BURBERRY”标识，或是在白色背景上使用黑色“BURBERRY”。该整体装潢风格的形成，系博柏利公司投入人力物力开发形成并通过长期、广泛的使用而固定，可认定系博柏利公司特有具有一定影响的店铺装潢。尤其需要指出的是，前述博柏利公司特有装潢系指该公司店铺中由格子图案、与背景色区别的“BURBERRY”标识等元素综合形成的、具有要素和风格统一性的装潢，而不意味着各专卖店的装潢外观完全相同。其次，博柏利公司2014年-2016年在中国大陆数十个城市开设大量直营专卖店，并支出了高额的营销推广费用。该整体营业形象被广东省高级人民法院的生效判决认定属于知名商品特有包装装潢。据此该院认为，从经营地域的范围、店铺数量和营销推广费用、司法保护先例综合来看，应认定博百利公司的涉案店铺装潢具有一定影响，足以使相关消费者将该装潢与该公司之间建立其唯一性的直接联系。再次，将本案中法蔻公司的涉案店铺装潢风格与前述博柏利公司店铺装潢风格相比较，可见前者使用了后者店铺的主要设计元素，两者整体风格一致。博柏利公司提交的证据显示2018年1-6月期间，博柏利上海公司接到多起关于误认前述“义乌之心”商场“BURBERRY”店铺为该公司授权店铺的投诉，可见法蔻公司的店铺装潢已足以导致消费者的混淆。综上，博柏利公司作为奢侈品行业的经营者，其商标和店铺装潢具有显著的商誉和无形商业价值，其专卖店可基于上述商誉及其衍生的消费者的信赖和消费选择倾向性，从销售活动中获得直接经济利益，并较一般销售者而言享有明显的竞争优势。法蔻公司利用上述装潢使消费者误认其系博柏利公司授权专卖店，使其获得了不正当的竞争优势，侵害了博柏利公司的合法权益，其行为已违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定，构成不正当竞争，博柏利公司的该项侵权认定主张于法有据，该院予以支持。关于争议焦点三，如上所述，法蔻公司的行为已构成对博柏利公司的不正当竞争，并侵害了博柏利公司第10526738号“BURBERRY”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等法律责任，博柏利公司相关诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，该院予以支持。博柏利公司主张商旅公司对法蔻公司的侵权行为承担连带赔偿责任，而商旅公司主张其仅为场地出租者应予免责。对此该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。对于法蔻公司而言，商旅公司所提供的经营场地是其实施侵权经营行为所必需；而对于商旅公司而言，其不仅仅是经营场地的出租者，同时也是涉案“义乌之心”商场的经营管理者，商场经营模式不同于个体商户独立经营的集合，商品销售的收款、开票环节属于商场经营活动的部分内容，应视为法蔻公司与商旅公司共同进行涉案产品的销售行为。在前述分析的基础上，该院认为商旅公司对于法蔻公司的经营商品内容、字号、装潢和商标使用等涉及商业销售领域常见知识产权事项具有高度注意义务，其有能力、也有义务在法蔻公司入驻时，考察法蔻公司的商标授权情况，并将法蔻公司的店铺装潢与其商标授权情况相比对。本案中商旅公司在应当知道法蔻公司不具有商标授权的情况下，仍然以提供场地和收款开票等方式协助法蔻公司开展侵权经营，该院认为商旅公司与法蔻公司共同实施了侵权行为，两公司应承担连带赔偿责任。关于法蔻公司所提其所销售的为正品，故未给博柏利公司造成经济损失、相反博柏利公司从中受益的抗辩，该院认为本案侵权损害并非商品本身的销售利润，而是法蔻公司、商旅公司对商标和装潢的使用造成消费者混淆，损害博柏利公司本可基于服务商标和特有装潢而预期可享有的财产收益以及商誉损害的间接损失，故法蔻公司的抗辩不能成立。关于赔偿金额，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”以及《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，因博柏利公司未证明因侵权行为受到的损失，法蔻公司和商旅公司亦未提交因侵权获得的具体利益的相关证据，该院根据侵权行为的性质、主观过错程度、侵权时间、博柏利公司商誉、维权费用等因素，酌情确定赔偿金额，对博柏利公司赔偿请求的合理部分予以支持。该院重点注意到如下事实：（1）博柏利公司从事奢侈品经营，享有高度商誉；（2）涉案“义乌之心”商场开业时间为2017年6月24日；（3）法蔻公司于2014年3月6日登记成立，注册资本2860万元，商旅公司于2013年11月21日登记成立，注册资本8亿元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年6月24日判决：一、法蔻公司立即停止侵害博柏利公司第10526738号“Burberry”注册商标专用权的行为，即停止在涉案店铺装潢中使用“Burberry”商标；二、法蔻公司立即停止对博柏利公司的不正当竞争行为，即停止使用与博柏利公司特有装潢相近似的店铺装潢；三、法蔻公司、商旅公司于判决生效之日十日内连带赔偿博柏利公司经济损失及制止侵权的合理费用共计50万元；四、驳回博柏利公司的其他诉讼请求。案件受理费47500元，由博柏利公司负担21422元，法蔻公司、商旅公司连带负担26078元。财产保全申请费5000元，由法蔻公司、商旅公司连带负担。二审中，博柏利公司向本院提交了如下证据：1．BURBERRY上海嘉里中心店设计图及设计公司介绍、BURBERRY北京嘉里中心店的设计公司介绍，拟证明BURBERRY每一家直营店铺均由全球顶尖的设计公司精心设计，法蔻公司的直接抄袭行为为其节约了巨额商业成本。2.BURBERRY上海嘉里中心店开业网络报道、杂志报道及广告费用支出清单，拟证明2014年BURBERRY嘉里中心旗舰店开业报道覆盖78家网络媒体、7份杂志9篇文章报道，宣传费用支出共计3358688.23元，BURBERRY为打造其直营店的整体形象和口碑投入了大量营销和宣传成本。3.隽诗家柏（广州）贸易有限公司声明、BURBERRY包装袋实物及法蔻公司的包装袋实物，拟证明BURBERRY对细节品控的极致要求，也体现在包装袋的材质、折叠方法、拎手处理、压纹等多个细节上，法蔻公司自行印制的包装袋品质大打折扣，是对博柏利公司商誉的无形贬损。4.BURBERRY正品吊牌及官网产品截图，拟证明博柏利公司将企业名称及字号广泛使用于产品包装与吊牌上，品牌的知名度证据可延伸至字号。5.关于奢侈品的专业论文4篇，拟证明奢侈品店铺的功能不仅是展示商品，更重要的是通过视觉营销展示品牌形象，凝结了不惜成本的投入和大量艺术结晶，极致的品质追求、线下消费带给顾客的体验是奢侈品品牌价值的重要组成部分。2018年中国已成为全球第一大奢侈品购买国，本案应充分考虑到奢侈品品牌的运行规律，以充分体现司法裁判对市场的有效保护。经质证，法蔻公司和商旅公司认可证据1所展现的博柏利公司在商业运营上所投入的巨额成本，但该成本系通过商品的售价加以回收，法蔻公司在批发购买时已支付相应对价，即有权分享直营店的商誉，而无需另行承担其他费用，证据1同时可证明博柏利公司的直营店并不存在统一风格；不确定证据2所涉的高额宣传费用是否已实际支出，即使有此支出，也是博柏利公司为提升产品档次和售价所必须支出的成本；证据3的问题在前已有回应，在博柏利公司未能主动提供包装袋的情况下，法蔻公司只能自行制作包装袋，故该组证据不能证明待证事实；证据4中博柏利公司在其产品吊牌中标注“BurberryLimited”企业名称的行为是进入中国市场的法律要求，并非为了宣传其企业，涉案行为不构成对博柏利企业名称权的侵害；证据5与本案缺乏关联，不予认可。法蔻公司向本院提交了海关进口货物报关单，拟证明其在与博柏利公司发生诉讼后，仍向其意大利的经销商采购货物，双方属合作关系，而非竞争关系。博柏利公司质证认为，法蔻公司未提交原件，缺乏可信度，且证据内容仅显示从意大利进口，无法核实该意大利经销商是否为博柏利公司的授权商，故法蔻公司主张的正品进货渠道无法确认，但现确无证据表明法蔻公司销售的系假冒产品。商旅公司对法蔻公司的证据无异议。商旅公司向本院提交了有关上海Ｃ×××××超市开业的新闻报道，拟证明BURBERRY商品在该超市销售，其商誉不因销售场所而受到影响，同时证明BURBERRY在中国的销售并非均以直营方式进行。经质证，博柏利公司认为，其无法管控二次销售，但可确认法蔻公司的销售方式未经博柏利公司授权许可。法蔻公司认可商旅公司的证据。本院经审查认为，博柏利公司提交的证据1的真实性可予确认，可证明博柏利公司为打造其直营店支出了高额成本，可在博柏利公司主张的不正当竞争是否成立及可能的赔偿数额的评判中予以综合考量；证据2所涉新闻报道可予认定，虽然费用的支出难以确认，但亦可认定博柏利公司在其品牌宣传及直营店打造中有高额投入；证据3所涉包装袋的问题，虽然法蔻公司的包装袋与正品包装袋存有差异，但难以据此认定涉案行为损害了博柏利公司的商誉，不予认定；证据4的企业名称标注情况客观存在，真实性可以认定，但法蔻公司是否侵害了博柏利公司的企业名称权，将在下文评述；证据5所涉论文与本案无直接关联，不予认定。法蔻公司提交的海关进口货物报关单可以证明其涉案商品系经进口取得，予以认定。商旅公司提交的新闻报道真实性可以确认，博柏利公司亦确认其无权禁止商品转售，但不认可法蔻公司的销售方式。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据博柏利公司、法蔻公司、商旅公司各自的上诉请求、理由和相应的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.法蔻公司的涉案被诉行为是否构成对博柏利公司涉案注册商标专用权的侵害；2.法蔻公司的涉案被诉行为是否构成不正当竞争；3.若侵权成立，商旅公司是否应与法蔻公司承担连带责任；4.一审法院所确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一（一）关于法蔻公司的涉案被诉行为是否侵害了博柏利公司第G733385号、第75130号和第18236257号“BURBERRY”商品商标权的问题首先，商品商标的核心功能是用于区分商品来源，明晰商品提供者。该三项注册商标主要核定使用于服装、手提包等商品上，经博柏利公司的长期宣传使用，已具有较高的知名度，并已使得“BURBERRY”商标所标示的商品与博柏利公司之间形成稳定的唯一对应关系，具有清晰的商品来源指向性。其次，本案中，法蔻公司销售的商品均系进口取得，博柏利公司虽对法蔻公司的经营方式不予认可，但并未主张其销售商品有假冒嫌疑。在没有相反证据的情况下，应认定法蔻公司销售的涉案商品系最终源自博柏利公司的正品。再次，上述商标所标示的相关商品定位较高，并拥有相对固定的消费群体。虽然法蔻公司所开设的店铺未经博柏利公司授权许可，但该店铺未销售“BURBERRY”品牌之外的其他商品，消费者在该店铺购买商品时，对商品来源不会发生混淆误认，法蔻公司的销售行为未削弱涉案商标在商品来源指向上的核心功能，根据现有证据也不足以证明涉案被诉行为影响了涉案商标对商品质量的保证功能或产生了丑化或淡化涉案商标商誉的后果。综上，应认定法蔻公司的涉案被诉行为不构成对博柏利公司三项涉案商品商标权的侵害。（二）关于法蔻公司的涉案被诉行为是否侵害了博柏利公司第10526738号“BURBERRY”服务商标权的问题该商标核定使用的范围包括第35类服装服饰零售店的商业管理、替他人推销等服务。该商标代表了博柏利公司所提供的专卖店特有的服务品质和服务体验，在案证据亦证明博柏利公司开设的专卖店具有较为严格的标准和设计要求。法蔻公司在其开设的涉案店铺门头、外墙及橱窗上醒目标注有“BURBERRY”字样，超出了说明其所销售商品品牌的合理限度，易使相关公众误认为涉案店铺系由博柏利公司统一管理并开设的直营店铺，属于在相同类别服务上使用了相同商标，构成对上述服务商标权的侵害。关于争议焦点二（一）关于法蔻公司的涉案被诉行为是否构成对博柏利公司企业名称权的侵害博柏利公司的企业名称“BURBERRYLIMITED”所包含的字号“BURBERRY”与涉案商标相同，均可用于标示商品或服务来源。博柏利公司主张法蔻公司在外墙等处装饰中使用“BURBERRY”商标构成对其企业名称权的侵害，但对于该被诉侵权行为，博柏利公司已依据服务商标获得救济。同时，虽然博柏利公司的“BURBERRY”商标具有较高知名度，其字号在形态上与之相同，但博柏利公司的宣传使用主要指向其“BURBERRY”商标，商标的知名度并不当然等同于企业字号，且法蔻公司系在商标意义上使用上述标识。故博柏利公司主张企业名称权受侵害，本院不予支持。（二）关于法蔻公司的涉案被诉行为是否构成对博柏利公司就其主张的店铺装潢所享有权益的侵害首先，博柏利公司主张其具有一定影响的店铺装潢系以黑色为基调，采用格子图案作为装饰，整体采倾斜设计并突出线条组成的格子图案，在背景上采用白色大写“BURBERRY”标识，或是在白色背景上使用黑色“BURBERRY”。根据已查明的事实，博柏利公司位于上海市淮海中路、北京市朝阳区建国路、广东省广州市天河区太古汇广场、上海市静安嘉里中心、浙江省杭州大厦购物城B座的众多“BURBERRY”专卖店均具有上述的整体营业形象风格，体现了设计要素和风格的统一，而不苛求装修细节的高度一致。博柏利公司提交的证据显示，该公司为打造该装潢风格投入了较大的人力物力，并通过长期的宣传、使用，已使之具有较高的知名度、区分度和影响力，能与博柏利公司建立较为紧密的关联，并已成为博柏利公司所开设专卖店的显著表征，构成反不正当竞争法意义上的“有一定影响的装潢”，博柏利公司享有据此产生的合法权益。其次，法蔻公司开设的涉案店铺装修使用了博柏利公司主张的上述设计元素，整体上亦呈现了上述装修风格，具有较为明显的模仿印记，属于擅自使用与他人有一定影响的装潢近似的标识，容易使得消费者误认该店铺系为博柏利公司开设的直营店或授权许可的专卖店，现有证据可证明博柏利上海公司曾接到用户错误认知的投诉，亦可对此予以佐证。再次，虽然法蔻公司售卖的系正品，其若以买手店或其他普通转售方式售卖商标权利用尽的商品，并无可责之处，但其将涉案店铺仿照博柏利公司具有一定影响的装潢进行装修，使得消费者误以为该店铺系博柏利公司的直营店铺或专卖店，进而对其产生更多的品质和服务信赖，并作出购物选择。此类行为攫取了作为品牌产品的普通转售商所不能享有的市场竞争利益，不当获取了额外的交易机会，明显损害了博柏利公司的正当权益，有违诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，已构成不正当竞争，应承担相应的侵权责任。关于争议焦点三关于商旅公司是否应与法蔻公司承担连带责任的问题。首先，法蔻公司在商旅公司经营的大型商场开设有涉案店铺，商旅公司不仅向法蔻公司出租店铺，还负责收取部分款项，以商旅公司名义开具相应的销售发票，并根据法蔻公司的销售收入计收提成，故实际参与了法蔻公司的店铺经营。其次，商旅公司作为商场经营者，应对入驻店铺的商标授权状况进行细致审查，尽到审慎的注意义务。商旅公司知道或应当知道法蔻公司仿照博柏利公司专卖店的形式开设店铺，并未取得博柏利公司的许可，但仍为法蔻公司提供经营场所，从该角度看商旅公司亦构成帮助侵权。再次，如前所述，法蔻公司开设的涉案店铺易使消费者误认为系博柏利公司开设的直营店或授权专卖店，此类店铺入驻商场，有助于提升商场的档次和品位，吸引客流，进而提升商场整体的经营水平、商业氛围和销售业绩，商旅公司可从中实际获利。综合上述事由，商旅公司均应与法蔻公司承担连带责任。关于争议焦点四法蔻公司的涉案被诉行为构成对博柏利公司第10526738号服务商标权的侵害，同时构成了不正当竞争，应承担相应的侵权责任，商旅公司对此承担连带责任。关于赔偿数额的问题，本案中，现有证据不能证明博柏利公司因被侵权所受到的损失，法蔻公司和商旅公司因侵权获得的利益，即博柏利公司未提交证据证明因涉案店铺的开设导致其减少的销售利润、商誉可能受损所导致的损失，法蔻公司和商旅公司以仿冒专卖店形式进行销售比普通转售形式所可能获取的超额利润等，博柏利公司也未提交其授权许可其他加盟商开设专卖店所收取的许可使用费以供参照，故本院以法定赔偿方式确定赔偿额。本院认为有以下几方面因素需要加以重点考量：1.博柏利公司具有较长经营历史，“BURBERRY”品牌在奢侈品领域具有较高的知名度和商誉，博柏利公司特有的店铺装潢风格也在业内具有较高的区分度，两者都蕴含着较大的经济价值，应给予一定强度的保护；2.法蔻公司经营的涉案店铺具有明显仿冒博柏利公司专卖店的行为，并以此吸引消费群体获取不正当竞争利益，具有较为明显的“搭便车”的故意，且同时构成商标侵权，并获取了一定数额的利润，但同时需要考虑到，法蔻公司销售的系源自博柏利公司的正品，博柏利公司实际已在售出涉案商品时获取过相应的销售利润；3.涉案“义乌之心”商场具有一定的经营规模和客流量，涉案店铺至博柏利公司起诉之日开业经营约一年；4.法蔻公司与商旅公司均有较大经营规模，注册资本分别为2860万元、8亿元；5.博柏利公司为本案支出了律师代理费、公证费、差旅费等合理维权费用。在综合上述因素的基础上，一审法院酌情确定的50万元，尚处于其合理自由裁量范围内，并无明显不当，应予维持。综上所述，各方当事人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由博柏利有限公司负担43600元，杭州法蔻进出口贸易有限公司、义乌商旅投资发展有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长  陈宇审判员  何琼审判员  李臻二〇一九年十二月三十一日书记员  卓尔·12·