贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2536号 上诉人（原审原告）：贞丰县恒山建材有限公司，住所地贵州省贞丰县龙场镇工业园区。 法定代表人：白燕，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：左前辉，贵州旺明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）何敏，男，汉族，1975年6月5日出生，大专文化，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人贞丰县恒山建材有限公司因与被上诉人何敏劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贞丰县恒山建材有限公司上诉请求：撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初1447号民事判决，依法改判上诉人不承担一审判决的相应责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人何敏承担。事实及理由：一、被上诉人缴纳的450000元保证金系其为取得上诉人的独立一般委托授权而取得产品销售直接代理权的履约保证金，一审认定其缴纳的保证金系入职保证金错误，再推定即日起已与上诉人建立事实劳动关系错误。被上诉人主张其向上诉人缴纳450000元保证金，系为入职上诉人仅4000元/月工资的销售经理岗位，显然有违日常生活经验，即使一般民间借贷，也可一月获取4500元或9000元的利息。被上诉人向上诉人缴纳的450000元应系双方约定的履约保证金，并非入职保证金，一审定性错误。2018年5月初，双方协商一致达成约定：被上诉人为保证其履行因取得上诉人单独委托授权直接代理与第三人订立销售产品合同，并负责如数收回其自行提货的义务，其享有按约定提成比例取得劳务报酬的权益，上诉人为防止被上诉人挪用自行回收款、卷款而去需向上诉人缴纳履约保证金。二、一审对被上诉人主张发生本案诉讼的事由，所提供拟证明其与上诉人存在事实劳动关系的三个主要证据材料与基本事实不符，认定事实不清，判定本案案件性质为劳动关系适用法律错误。本案诉讼的根本原因是因2018年5月4日起，被上诉人取得上诉人的委托授权，与第三人订立产品销售合同，后因被上诉人负责收回的货款未收回，上诉人自行催收后，仍有1184024.93元未收回。被上诉人为规避违约责任，要求上诉人退还其履约保证金，上诉人拒绝后，被上诉人即向贞丰仲裁委申请仲裁，仲裁委不予受理，才产生本案诉讼。1、上诉人诉请主张的事实和理由，应是被上诉人所享有的一般授权委托直接代理权依法源于自己的授权行为，而非被上诉人主张的450000元而取得，亦非委托代理合同关系，一审以上诉人与被上诉人未签订任何书面的委托代理合同为由，即否认上诉人因向被上诉人一般授权委托依法产生的直接代理权错误。2、上诉人2018年8月3日股东会议事项之一，为激励被上诉人直接代销上诉人产品的积极性，拟以其若代销每满100万元的产品，并如数回收货款，上诉人即补助其4000元差旅费，而非向其发放工资。因被上诉人未完成上诉人约定要求其回收代销款，该项决议未实际执行。3、被上诉人提供的《工作证明》，系被上诉人故意虚构其因贷款需要出具相应证明的事实，在上诉人不知情的情况下骗取材料，用以证明其与上诉人存在事实劳动关系，该证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条中必须同时有上诉人盖章、负责人签字或盖章、经办人签字或盖章的要求，依法没有证据效力。材料形成的时间节点2019年1月4日，申请仲裁的时间为2019年1月16日，可证明其骗取材料的意图。4、被上诉人提交的2018年8月1日担任销售经理岗位的股东会议纪要系复印件，与2018年5月4日向上诉人缴纳保证金相矛盾。一审认定双方存在事实劳动关系错误，请求依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定依法审查。三、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十三条第（二）款之规定，被上诉人基于上诉人授权行为而享有一般委托代理权依法应终止，一审定性错误作出判决解除双方的劳动关系错误。 何敏二审未作答辩。 贞丰县恒山建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求对贞劳（人）仲裁字（2019）016-2号《仲裁裁决书》的如下错误事项进行纠正，依法判决贞丰县恒山建材有限公司不承担未结清何敏工资29600元的责任；判决贞丰县恒山建材有限公司不承担未与何敏签订劳动合同双倍工资差额29600元的责任；二、本案诉讼费由何敏承担。 一审法院查明，2018年5月4日，何敏到贞丰县恒山建材有限公司开展销售业务工作，贞丰县恒山建材有限公司担心何敏将销售资金占为己有，遂要求何敏交纳450000元的入职保证金，何敏当天按照贞丰县恒山建材有限公司的要求交纳了450000的入职保证金。2018年8月3日，贞丰县恒山建材有限公司召开股东会会议，《股东会会议纪要》载明“……何敏聘为销售人员，从8月1日起工资为4000.00元／月，主要工作为销售、对账、收款、售后服务……”，此外该《股东会会议纪要》还明确了其他搬运工人工资和公司相关工作的安排。2019年1月4日，贞丰县恒山建材有限公司的办公室主任向何敏出具了《工作证明》一份，《工作证明》载明“兹证明何敏是我公司员工，身份证号码为：5105251975××××××××，在销售部门任销售经理职务，月薪为4000元／月。特此证明！”，该《工作证明》落款为贞丰县恒山建材有限公司，并加盖了贞丰县恒山建材有限公司的公章。2018年5月10日至2018年9月25日，何敏以贞丰县恒山建材有限公司“委托代理人”、“授权代理人”的身份对外与贵州勤谨建设有限公司贞丰分公司等多家公司签订了《产品销售合同》，贞丰县恒山建材有限公司并于2018年9月26日向何敏出具《销售授权委托书》，该《销售授权委托书》载明“兹授权何敏为我公司产品的销售业务代理人，负责与贵公司之间业务洽谈、合同签订、退货处理、账目核对、发货等相关事宜。受托书有效期限：2018年5月1日至2019年12月31日”。2018年8月14日，何敏向贞丰县恒山建材有限公司申请预支了30000元的销售提成款。2018年10月30日，何敏以借款的形式向贞丰县恒山建材有限公司又预支了销售提成款90000元。经双方结算，何敏应得的提成款为115082.83元，何敏从贞丰县恒山建材有限公司处多领了4917.17元的销售提成款。本案中，贞丰县恒山建材有限公司对何敏多领的销售提成款4917.17元未主张权利。2019年2月14日，何敏向贞丰县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、依法判决双方之间的事实劳动关系；2、裁决贞丰县恒山建材有限公司支付拖欠何敏的工资32000元、销售奖金115082.83元；3、裁决贞丰县恒山建材有限公司支付何敏未签订劳动合同的双倍工资32000元；4、裁决贞丰县恒山建材有限公司支付何敏解除劳动合同的补偿金4000元。2019年3月22日，贞丰县劳动争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字［2019］016-1号和016-2号仲裁裁决书，其中贞劳（人）仲案字［2019］016-1号仲裁裁决书裁决贞丰县恒山建材有限公司支付解除劳动合同经济补偿金4000元给何敏；贞劳（人）仲案字［2019］016-2号仲裁裁决书裁决：1、双方于2019年1月16日解除劳动关系；2、贞丰县恒山建材有限公司支付2018年5月4日至2019年1月16日期间未结清的工资29600元给何敏；3、贞丰县恒山建材有限公司支付2018年5月4日至2019年1月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额29600元给何敏；4、驳回何敏的其他仲裁请求。贞劳（人）仲案字［2019］016-1号仲裁裁决书载明：根据《劳动争议仲裁调解法》第四十七条的规定该仲裁裁决为终局裁决，该仲裁裁决自作出之日起发生法律效力。根据《劳动争议仲裁调解法》第四十八条的规定，贞丰县恒山建材有限公司不服可在收到该仲裁裁决之日起十五日内向一审法院起诉。有证据证明该裁决有《劳动争议仲裁调解法》第四十九条的情形之一的，可以自收到该仲裁裁决书之日起三十日内向黔西南州中级人民法院申请撤销。该二份仲裁裁决书于2019年5月16日送达给双方当事人。贞丰县恒山建材有限公司并未在［2019］016-1号仲裁裁决书裁决书送达之日起三十日内向黔西南州中级人民法院申请撤销，但在收到贞劳（人）仲案字［2019］016-1号和016-2号仲裁裁决书十五日内，向一审法院起诉。2019年8月30日贞丰县恒山建材有限公司向一审法院撤回对贞劳（人）仲案字［2019］016-1号仲裁裁决书的起诉。现贞丰县恒山建材有限公司不服贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出的贞劳（人）仲案字［2019］016-2号仲裁裁决书，遂诉至法院提出前述请求。 一审法院认为，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但自实际用工之日起即已建立事实劳动关系。何敏作为劳动者的合法权益应受法律保护。判断是否存在劳动关系，应当参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第一条的规定进行考量，即：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，通过何敏提交的《股东会会议纪要》、《销售授权委托书》、《工作证明》，均能相互印证实质上双方之间已经形成了人身隶属关系。对于贞丰县恒山建材有限公司辩称双方系委托代理合同关系，但其提交的证据不能证明这一事实。首先，双方之间未签订任何书面的委托代理合同。其次，在贞丰县恒山建材有限公司召开的股东会会议上也未明确双方之间是委托代理关系，恰恰《股东会会议纪要》载明了贞丰县恒山建材有限公司聘用何敏为销售人员，故对贞丰县恒山建材有限公司的辩解，与事实及法律不符，不予支持，确认双方之间从2018年5月4日起存在事实劳动关系。由于双方未签订任何劳动合同，且贞丰县恒山建材有限公司未按照《股东会会议纪要》载明的4000元/月按时向何敏支付工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的”，故何敏向贞丰县劳动争议仲裁委员提起解除劳动合同的仲裁裁决，于法有据，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出的贞劳（人）仲案字[2019]016-2号仲裁裁决书，裁决第（一）项：贞丰县恒山建材有限公司与何敏于2019年1月16日解除劳动关系，并无不当，故对于双方于2019年1月16日解除劳动关系予以确认。对于何敏主张贞丰县恒山建材有限公司支付所欠工资问题，根据《股东会会议纪要》、《工作证明》能够认定何敏在贞丰县恒山建材有限公司从2018年8月1日起的工资为4000.00元/月。2018年5月4日至2018年7月31日期间，双方未举证证明何敏的月工资情况。根据举证责任分配，应当由用人单位举证证明何敏在此期间的工资，故贞丰县恒山建材有限公司应承担举证不能的后果，对于何敏主张按4000元/月来计算工资的请求，并结合双方均认可在2018年8月份，贞丰县恒山建材有限公司的办公室主任通过微信的方式付给何敏4000元工资，但贞丰县恒山建材有限公司辩称系给何敏的交通费，何敏也未举证证明这一事实，该辩解明显缺乏事实及法律依据，故确认何敏的工资为4000元/月。贞丰县恒山建材有限公司应向何敏支付从2018年6月4日至2019年1月16日（7个月零12天）拖欠的工资，即4000元/月×7个月＋4000元/月×12个月÷365天×12天=29578.08元。对于何敏主张贞丰县恒山建材有限公司应支付未签订书面劳动合同两倍的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，何敏主张贞丰县恒山建材有限公司应支付从2018年6月4日至2019年1月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，于法有据，予以支持，贞丰县恒山建材有限公司应向何敏支付的双倍工资差额为4000元/月×7个月＋4000元/月×12个月÷365天×12天=29578.08元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告贞丰县恒山建材有限公司与被告何敏于2019年1月16日解除劳动关系；二、限原告贞丰县恒山建材有限公司于本判决书生效之日起十日内支付2018年5月4日至2019年1月16期间未支付工资29578.08元人民币给被告何敏；三、限原告贞丰县恒山建材有限公司于本判决书生效之日起十日内支付2018年6月4日至2019年1月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额29578.08元人民币给被告何敏。案件受理费5元（已减半收取），由原告贞丰县恒山建材有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明，2018年5月4日，何敏按照贞丰县恒山建材有限公司的要求交纳了450000元的保证金。关于该450000元的具体性质，何敏已向贵州省贞丰县人民法院提起诉讼，另案进行审理。 二审审理查明的其余案件事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：贞丰县恒山建材有限公司与何敏之间是否成立劳动合同关系，贞丰县恒山建材有限公司的上诉请求能否得到支持。 关于本案二审争议焦点。贞丰县恒山建材有限公司上诉主张其与何敏之间成立一般委托授权代理合同，不存在劳动合同关系，但是未举证证明双方签订了书面的代理合同，也未有其他证据证明双方存在委托代理关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，贞丰县恒山建材有限公司应就此上诉理由承担举证不能的不利后果。根据其自行作出的《股东会会议纪要》、《工作证明》、《销售授权委托书》均能相互印证贞丰县恒山建材有限公司与何敏之间已经建立了劳动关系。虽然贞丰县恒山建材有限公司主张《工作证明》系受欺骗出具的不符合证据要件，但是对该《工作证明》真实性无异议，且该证据与《股东会会议纪要》、《销售授权委托书》以及何敏以贞丰县恒山建材有限公司名义与其他公司签订销售合同等事实相互印证，一审认定双方建立事实上的劳动合同关系并无不当。因贞丰县恒山建材有限公司与何敏未签订书面劳动合同，仅支付过一月的4000元工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，何敏2018年5月4日向贞丰县恒山建材有限公司缴纳保证金，《销售授权书》的时间系2018年5月1日至2019年12月30日，一审确认从2018年5月4日起何敏与贞丰县恒山建材有限公司存在事实劳动关系并无不当，贞丰县恒山建材有限公司应当支付拖欠何敏工资29578.08元以及未签订劳动合同双倍工资差额29578.08元。 综上所述，贞丰县恒山建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贞丰县恒山建材有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹