中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终592号 原公诉机关中华人民共和国山东省青岛市市南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金亨泰，英文名KIMHYUNGTAE，男，1965年11月3日出生于韩国，韩国国籍，大学文化，系青岛杨金电子科技有限公司经理，住青岛市李沧区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2015年7月6日被监视居住，2016年1月5日被取保候审，2018年1月3日被监视居住，2019年5月29日被取保候审，同年7月30日被逮捕。 辩护人尹兵、鲍文捷，山东良捷律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨栋，男，汉族，1961年3月12日出生于山东省青岛市，大学文化，系青岛杨金电子科技有限公司法定代表人，住青岛市市南区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2015年7月4日被监视居住，2016年1月4日被取保候审，2018年1月3日被监视居住，同年12月7日被取保候审，2019年7月30日被逮捕。 辩护人李长柱，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 中华人民共和国山东省青岛市崂山区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控被告人金亨泰、杨栋犯合同诈骗罪一案，于二○一九年八月六日作出（2018）鲁0212刑初271号刑事判决，认定杨栋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；金亨泰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；责令杨栋、金亨泰共同退赔职务侵占违法所得人民币970万元，发还被害单位青岛杨金电子科技有限公司。宣判后，金亨泰、杨栋提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件卷宗材料，审查金亨泰、杨栋的上诉状，听取中华人民共和国山东省青岛市人民检察院的建议，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了金亨泰、杨栋，听取了辩护人和山东省青岛市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实及适用法律进行了全面审查。案件审理期间，根据检察机关建议，本院决定延期审理一次。本案现已审理终结。 原审判决认定：2010年9月，被告人杨栋在与被告人金亨泰相识后，注册成立青岛杨金电子科技有限公司（以下简称杨金公司），注册资本人民币1000万元。2013年5月，杨金公司注册资本由1000万元增资为2000万元，徐连某与杨栋各占50%。2014年3月，杨金公司注册资本变更为2353万元，杨栋出资额人民币1000万元，占42.5%，徐连某出资额人民币1353万元，占57.5%。 2011年1月，杨金公司委托青岛市工程咨询院出具《年产24亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》，后被告人杨栋又变造《年产500亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》。2012年5月9日，杨栋、被告人金亨泰作为发明人，以杨金公司作为专利权人，向国家知识产权局申请的积层薄膜电容的制造方法及产品的发明专利获得批准。 2012年11月6日，被告人杨栋以杨金公司（甲方）名义与安荣宽为代表理事的ACE-TECH株式会社（乙方，以下简称ACE公司）签订《合作合同书》，约定双方在青岛实施蒸镀电容器生产计划项目，甲方现金投资人民币3800万元采购2套积层薄膜电容器设备，计划生产C0G级别的产品。合同签订后，杨金公司支付给安荣宽定金人民币500万元。后杨栋与安荣宽又代表两家公司签订落款为同日的《物品供应合同书》，ACE公司负责杨金公司要求的MLCC的设备制作及供应，合同金额为人民币4800万元。 2013年5月，被告人杨栋经人介绍认识了徐连某并向徐连某宣传投资上述项目。同年5月18日，杨栋与徐连某签订《合作协议书》，约定双方通过对杨金公司增资扩股的方式进行合作，徐连某向杨金公司投入人民币5500万元流动资金，占杨金公司注册资本的57.5%，杨栋以产品专利无偿使用权益和已支付的500万元设备采购定金作为合作条件，占杨金公司注册资本的42.5%，购置2套电容专用生产设备，生产和销售C0G级别的电容器产品，设备采购及安装费用估算为人民币4800万元。自2013年5月29日至同年10月28日，徐连某陆续向杨金公司投入资金共计人民币5550万元。2013年5月29日至同年10月18日，杨金公司为购买设备陆续向ACE公司的友利银行（中国）有限公司上海分行、中国银行首尔分行账户及安荣宽、被告人金亨泰的友利银行大连分行账户转账共计人民币4110万元。期间，杨栋在金亨泰提供翻译、协助转账的帮助下，利用职务上的便利，侵占其中的人民币970万元，用于两人偿还个人债务及消费。 2014年5月29日，被告人杨栋在其住处被公安机关查获。同日，被告人金亨泰在辽宁省大连市被公安机关传唤到案。 原审法院认定上述事实的证据有： 1.徐连某证明，2013年初，其经人介绍认识了杨金公司的法定代表人杨栋，杨栋介绍说公司拥有“积层薄膜电容器的制作方法及产品”专利，2012年11月6日杨金公司同韩国ACE公司安荣宽签订了《物品供应合同书》，他已经投入人民币500万元购买设备，但后续缺乏资金，正寻找合作伙伴，还出示了《可行性研究报告》，称该项目有长期向三星、LG供货的订单保障，利润很高，许诺投产后年产量达100亿枚，第一年纯利可达2.9亿元。2013年5月18日其与杨栋签订了《合作协议书》，内容是杨金公司拥有“积层薄膜电容器的制作方法及产品”专利，其出资投入该公司，购入2套设备，生产及销售积层薄膜电容器，其投资后通过增资扩股的方式对该公司进行重组，改组为有限责任公司，生产COG级别的4种规格的电容器产品，其投入5500万元的流动资金用于生产经营。签订《合作协议书》后，其自2013年5月29日至2013年10月28日分8次向杨金公司投资共计人民币5500元，其中1000万元作为注册资金，其余为购买设备及流动资金使用，股东是其和杨栋，其占股57.5%，杨栋占股42.5%，杨栋利用公司股东变更、组织机构变更登记，将执行董事、总经理、法定代表人均登记在自己名下，并掌管了公司印章，其仅担任董事长。杨栋给其看的只是2012年11月6日同韩国ACE公司安荣宽签订的4800万元的《物品供应合同书》，但缺少具体物品购买明细。2013年5月29日至10月18日期间，杨栋安排杨金公司向韩国ACE公司支付设备款人民币4110万元。2013年11月8日，部分设备到达杨金公司，但只是《可行性研究报告》上所列设备的三分之一，根本无法组成一条完整的生产线，杨栋称这些设备就是价值4800万元的全部设备，其看到进口报关价格是2440万元，杨栋称是为了避税。2014年1月，金亨泰从韩国带回4800万元的设备款发票，其中2374万元是购进设备的发票，其余2380万元是购买MLCC制造系统的，但根本没进制造系统。2014年2月，因公司资金紧张，杨栋说他准备对外融资，让金亨泰从韩国同TNVISION股份公司签订年供货额1.08亿元人民币的《MLCC供货合同书》，到银行贷款没成。2014年2月底，其了解到TNVISION股份公司成立不到一年，无任何业绩。2014年春节后，其找到天津三星公司的3个韩国专家到杨金公司查看设备，专家说设备就值人民币七八百万元，且无法组成生产线，不是生产薄膜电容器的，《MLCC供货合同书》的内容跟市场价不符。其安排财务人员查账发现，杨栋以向韩国ACE公司支付设备款的名义安排杨金公司向ACE公司社长安荣宽的个人账户汇款人民币1500万元，给金亨泰的个人账户汇款170万元，杨栋在法院的很多民事官司中的欠款也偿还了。杨金公司的投资、采购、进货、原材料均由杨栋负责，办公室主任丁北星是杨栋招聘的，负责公司印章。 2.韩国警方调取的安荣宽陈述报告、陈述审讯记录、韩国大邱地方检察院金泉分院对安荣宽制作的嫌疑人审问记录证明，安荣宽称，其与金亨泰交往多年，通过金亨泰认识杨栋，2012年6月其经营的ACE公司和杨栋成立的杨金公司签订MLCC设备制作与供货协议，向杨金公司提供MLCC设备及消毒间施工，在初期签订金额为3800万元的合同，后追加了1台SUPPTER设备，合同金额变更为4800万元。2013年5月其和徐连某见面，金亨泰和杨栋也在，其和杨栋签订了合同，金亨泰进行翻译。2013年5月29日其名下的友利银行账户收到杨栋账户汇款1000万元购买设备，后其汇给杨栋400万元，汇给金亨泰200万元；7月25日汇给杨栋200万元；8月23日汇给杨栋200万元；10月10日汇给杨栋100万元。 3.企业登记信息查询结果、房屋租赁合同复印件证明，杨金公司的工商登记情况，公司设立时法定代表人为曹蕾，后变更为杨栋，2014年3月公司注册资本变更为2353万元，其中杨栋出资1000万元占42.5%，徐连某出资1353万元占57.5%。 4.可行性研究报告及复印件证明，2011年1月，青岛市工程咨询院为杨金公司出具年产24亿枚干式积层蒸镀电容器项目的可行性研究报告。2011年1月，杨金公司以青岛市工程咨询院名义出具年产500亿枚干式积层蒸镀电容器项目的可行性研究报告。 5.发明专利证书复印件、国家知识产权局提供的授予发明专利权通知书、缴费通知书、专利权终止通知书及申报发明专利材料证明，2012年5月9日，杨栋、金亨泰作为发明人，获得国家知识产权局授予的积层薄膜电容的制造方法及产品的发明专利。后专利权人杨金公司因未按期缴纳年费，于2014年10月19日被终止专利权。 6.张富强（青岛市工程咨询院产业科技部工作人员）、唐凯（市北区小港湾管委会财务负责人)证明，2010年12月张富强根据国内外电容器的行业发展情况、杨栋提供的企业简介、2个PPT和年产24亿枚、投资人民币4000万元的数字为杨栋编制了《青岛杨金科技有限公司年产24亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》。唐凯受杨栋委托，帮杨栋在《青岛杨金电子科技有限公司年产24亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》的基础上，调整、修改，并制作了《青岛杨金电子有限公司年产500亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》。 7.合作合同书、物品供应合同书复印件证明，2012年11月6日，杨栋担任法定代表人的杨金公司与安荣宽为代表理事的ACE公司签订合作协议，约定共同合作并投资人民币3800万元设备金，后合同金额改为4800万元。 8.合作协议书复印件证明，2013年5月18日，杨栋与徐连某签订合作协议，徐连某出资投入杨金公司，购入2套设备，生产及销售积层薄膜电容器，杨栋以蒸镀式积层薄膜电容的产品专利无偿使用权益和此前支付的500万元设备采购定金作为合作条件，徐连某向杨金公司投入5500万元的流动资金用于生产经营作为合作条件。徐连某占有杨金公司增资扩股后注册资本的57.5%，杨栋占42.5%。2套生产设备采购及安装费用估算为人民币4800万元。 9.杨金公司提供的银行记账回执、转账凭证等书证复印件证明，徐连某向杨栋和杨金公司账户转入资金5550万元的事实。 10.严小春（杨金公司财务总监）证明，2013年5月通过徐连某介绍，其担任杨金公司财务总监，徐连某任董事长，负责公司后勤，杨栋是法定代表人，并任总经理，负责公司的生产经营、销售和技术，金亨泰任执行总经理。5000元以下报销费用杨栋签字即可，5000元以上需要杨栋和徐连某分别签字，执行不到两个月，发现杨栋报销发票太多，很多杨栋签字报销完了再由徐连某补签字的情况。有时转账打款徐连某不在单位，杨栋签字后让其马上打款，其就安排出纳打款。2013年10月18日前一二天，杨栋给其一张便签，写有金亨泰的英文名、友利银行大连分行金亨泰的个人账号，杨栋让其汇170万元到金亨泰账户，说是设备款，第二天其安排出纳通过网银转账，领用单是后补的。杨金公司购买设备的第一笔款人民币1000万元是按照杨栋的要求打到安荣宽个人账户的。 11.海关进口货物报关单、物品供应合同书及设备目录复印件、杨毅（青岛英圣达国际物流有限公司主管）的证言证明，涉案期间，杨金公司从韩国进口机器设备，报关合同价格为2420万元。这些设备属于新型电子元器件制造的设备，经申请不需要缴纳关税，但需要缴纳17%的增值税，设备进口后增值税会退还。 12.银行账户查询、交易明细查询、取款凭条、个人结算业务申请凭证、支付系统专用凭证、个人业务凭证、个人理财产品申请书等证明，杨金公司、安荣宽、金亨泰、杨栋等人名下银行账户资金进出情况。 13.姜东赫证明，其曾在韩国ACE公司工作，老板是安荣宽，该公司包括安荣宽在内共有8名员工，年营业额在人民币500万至800万元之间，主要给电子行业、食品加工厂的净化车间做通风、中央空调等。其有时给安荣宽做翻译。安荣宽在与大连天壹电子有限公司、杨金公司洽谈业务时一般由金亨泰担任翻译。安荣宽不是LG手机的供货商或加工商，但给三星手机屏幕印商标。 14.中国工商银行青岛市分行提供的个人借款/担保合同、抵押物清单、户口簿、收入证明、民事判决书、房地产权证等材料复印件，青岛市崂山区房地产交易中心档案查询材料，账户交易明细，曹昱、李彤、李娟的证言等证明，2012年12月，因杨栋需向韩国支付500万元设备定金，请曹昱帮忙将杨栋位于弄海园的房产解除查封。曹昱代杨栋向青岛市市南区人民法院支付了84万余元的案款，并根据杨栋安排分别向ANYOUNGKWAN账户、KIMHYUNGTAE账户转账300万元、200万元。后曹昱安排以杨栋购买李娟房屋为由办理房屋抵押贷款，银行直接将600万元的贷款转入曹昱指定的李娟账户。 15.青岛市产品质量监督检验研究院出具的鉴定报告、中国检验认证集团山东有限公司出具的检验鉴定报告证明，杨金公司采用的电容器制作方法，尚无生产C0G型积层薄膜电容器的成功案例，没有成熟的生产工艺、指标控制标准，因此无法保证积层薄膜电容器的正常生产。杨金公司目前所配置的生产设备，无法组成生产积层薄膜电容器的完整生产线，不可能生产出符合合作协议书和可行性报告要求的C0G型积层薄膜电容器产品。 16.银行刷卡凭条复印件、青岛奔宝汽车贸易有限公司出具的证明、交易凭条复印件及机动车登记信息、青岛世泰丰田汽车销售服务有限公司提供的收款存根、发票复印件及机动车登记信息、青岛市殡葬管理所提供的发票复印件等证明，2013年6月至10月，杨栋及其妻子购买价值60万元的首饰、价值88.3万元的宝马X6小型客车1辆、价值12万余元的墓地和丰田轿车1辆的事实。 17.季春雷证明，2009年初，杨栋向其个人借款，其陆续借给杨栋本金加利息390万元。2013年10月22日杨栋还款55万元，同年12月3日还款300万元。2014年4月杨栋又到其单位想借款或融资，其担心自己的资金安全，让杨栋给其写了一份补充借条。另有补充借条复印件在案佐证。 18.尹剑（大连天壹电子有限公司法定代表人）证明，2010年夏天，其在给武汉金富电子公司安装通风管道时认识了金亨泰、安荣宽，金亨泰是金富电子的负责人，安荣宽给金富电子做洁净车间工程，金富电子生产积层薄膜电容、贴片电容（简称MLCC）。2012年，其成立大连天壹电子有限公司，与金亨泰、安荣宽合作生产贴片电容。2012年5月金亨泰将电容器产品提交中国电子技术标准化研究院电子元器件检测中心鉴定，结论是自行判定，后来才知道他提供检测的是传统工艺生产的陶瓷电容器，并非积层薄膜电容器。2012年其公司同韩国裴振南公司签订了人民币2300万元的《物品供应合同书》，从韩国裴振南处购买设备生产贴片电容，商定金亨泰投资300万元给裴振南进设备，安荣宽投资600万元，其投了1000万元给裴振南购买设备。海关进口设备报关价格为人民币3392万元，设备从韩国裴振南处进口，都是金亨泰操作的。2013年1月设备从韩国进口，7月安装设备，至今不能正常运转，公司没有完整的生产工艺，解除合作后，其到杨金公司发现，金亨泰给该公司的部分资料和其公司的一样，经其公司试验是没有用的。2013年10月其听金亨泰说青岛杨栋挺黑的，在杨金公司从韩国购买的机器设备上加价1000万元。2010年或2011年春节金亨泰向其个人借款20万元人民币，2013年10月22日金亨泰汇入其农行账户20万元还借款。 19.姚有领（鲁银投资集团股份有限公司董事、副总经理）证明，2012年杨栋向其集团推介“干式积层蒸镀电容器”项目，说这是他和金亨泰的专利，已在韩国进行了小批量生产，大连天壹电子有限公司干式积层蒸镀电容器设备已经快安装了，准备投产，想让其集团投资，但提供不出干式积层蒸镀电容器的技术指标、质量检测报告及与韩国签订的设备订货文件，只能出示电子版的《青岛杨金电子有限公司年产500亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》，且杨栋、金亨泰对这个技术不了解、不掌握，其集团向有关专家咨询得知，干式积层蒸镀电容器的介质薄膜技术是实验室中技术性较高、较新的技术，这个技术很难产业化。 20.MLCC供货合同书复印件、韩国警方调查报告证明，2014年2月5日，韩国TNVISION股份公司与杨金公司签订采购合同，向杨金公司采购价值10800万元的1005型和0603型MLCC。TNVISION公司与三星电子株式会社无合作关系或合同关系；与LG电子无转包合同，并非协作关系；该公司为未注册企业。 21.被告人金亨泰供称，2009年其经人介绍认识了吴光东，其二人在湖北老河口市注册了创富电子科技老河口有限公司，其是法定代表人，其以价值3000多万元的生产设备作为投资，还投了100多万元人民币，2009年底开始调试设备生产，因没有海尔要求的产能，2010年初就不干了。2011年其和尹剑、安荣宽商谈生产薄膜电容的事，2012年1月在大连开发区注册成立大连天壹电子有限公司。其共投入350万元左右，安荣宽投入200多万元，2013年1月从韩国进口设备，2013年7月安装好设备，但大连公司只有样品，没有产品进入市场。2009年初其认识了杨栋，杨栋对其积层薄膜电容器的制作方法及产品专利很感兴趣，商议在中国重新申请专利，归其二人共同所有，专利权人是杨金公司，2012年专利申请成功。2012年11月6日，经其介绍杨栋与安荣宽签订人民币3800万元的购买设备合同，杨栋预付500万元购买设备款，所购买的设备清单其清楚。后杨栋将设备金额加到人民币4800万元，两份合同内容差不多，就是将设备说明书中每小时的生产量由40张增加为80张。2013年5月杨栋在青岛找到徐连某后，与徐连某签订合作协议。其在杨金公司任执行经理，负责生产和销售业务，徐连某和杨栋是股东，徐连某是董事长，杨栋是总经理。4800万元真正用于购买设备的资金有3000万元左右。其记得和大连天壹公司的尹剑说过“本来3800万元人民币就能办的事，为什么要花4800万元人民币，杨栋很黑，在设备款上加了1000万元人民币”，当时其想表达的意思是合同是杨栋和安荣宽签订的，其中的好处他俩该拿的都拿了，杨栋通过购买设备赚了很多钱。徐连某前后投资人民币4100万元左右购买生产设备。杨金公司直接汇往韩国购买机器设备款为2400万元人民币，剩余的汇入安荣宽要求的账户，给其也汇了170万元。2011年左右其在友利银行大连分行开设银行账户，主卡在其手里，副卡在安荣宽手里。2013年10月18日从杨金公司账户汇给其友利银行账户170万元是杨金公司购买设备款，是安荣宽同意的，其中100万元打进杨栋的个人账户用于安荣宽和杨栋合伙办的亨杨公司投资，20万元其用于还大连天壹电子有限公司尹剑的借款，另安荣宽用副卡在韩国提现一部分，还有一部分在安荣宽的授意下用于大连天壹电子有限公司经营了。安荣宽不能交流汉语，没有专门的汉语翻译，杨栋不会韩语，两人商谈业务时一般都是其做中间翻译，生活中姜东赫也当过翻译。 22.被告人杨栋供称，其认识金亨泰十几年了，他在韩国是做电容器的，后金亨泰邀请其去武汉参观他和别人合作生产积层薄膜电容器的工厂，其二人多次商量合作问题，以其名义注册公司，金亨泰把生产积层薄膜电容器的制造方法及产品的专利，提供给其二人享有，由二人共同融资投资建立工厂，利润各占50%。2010年9月3日，注册成立杨金公司，厂房位置是虚拟的，注册资金人民币1000万元。2010年10月19日，以其二人名义向国家专利局申请积层薄膜电容器的制造方法及产品的专利，2012年5月9日国家正式发布专利权证。大约2010年12月，其找到青岛市工程咨询院项目部要求编制一份可行性报告，提供了杨金公司的企业简介和2个PPT，说公司准备到青岛高新区投资建厂生产电容器，年产量达到100亿枚，需要项目的可行性报告。2011年1月，青岛市工程咨询院出具《青岛杨金电子科技有限公司年产24亿枚干式积层蒸镀电容器项目可行性研究报告》，报告内容是年产24亿枚，两条生产线，25台设备，价值4800万元。后其和金亨泰商量找人改成100亿枚产量的可行性研究报告，没有盖青岛市工程咨询院的印章，其给了济南的鲁银集团，鲁银集团把年产改成了500亿枚，到青岛市高新区经发局提交可行性报告可能是其去办理的。其和徐连某合作前，通过金亨泰认识的安荣宽，其和安荣宽签订了《物品供应合同书》，约定由安荣宽代理进口生产电容器的设备，总金额人民币4800万元，其中500万元其已付给安荣宽。其和徐连某合作后，又和安荣宽签订了一份补充协议，付款由其公司直接向安荣宽指定账户电汇。2012年11月6日其和金亨泰与安荣宽商定合作事宜，签了一份合作合同书，但是在跟徐连某合作前已经废了。2013年4月经人介绍其认识了徐连某，其向徐连某介绍积层薄膜电容器的专利，出示了年产500亿枚薄膜电容器的可行性研究报告，称其公司在2012年11月6日同韩国ACE公司安荣宽签订《物品供应合同书》，采购及安装费用估算为人民币4800万元，其已经投入500万元进口设备，但后续缺乏资金，寻找合作伙伴，项目生产后利润很高，有韩国、日本销售的订单保障，第一年收益可到7亿元。徐连某很有投资意向，2013年5月18日其和徐连某签订《合作协议书》，约定继续沿用杨金公司名称，注册资金增至人民币2350万元，其占股42.5%、徐连某占股57.5%，其任法定代表人、总经理，徐连某任董事长，新公司使用其积层薄膜电容器的制作方法及产品专利10年。在谈合作的过程中，其把金亨泰介绍给徐连某，徐连某同意金亨泰任公司执行总经理，负责生产、销售工作。2013年5月29日至10月28日，徐连某分8次投入5500万元，设备款已付4610万元，还有10%的尾款未付，其中进安荣宽的ACE公司2440万元、安荣宽个人国内账户2000万元、金亨泰个人国内账户170万元。2013年11月，公司订购的LD设备、晶片拍照设备、洗涤设备、检查设备等一次性到位，共12个集装箱，从青岛海关入境，这些设备主要用于生产蒸镀薄膜电容器，金亨泰和技术服务人员进厂安装设备，2013年11月8日设备到厂，安装调试。进口报关时，为少交增值税，经徐连某同意，由安荣宽的ACE公司出具了人民币2300多万元的发票，海关报价人民币2440万元。2014年春节过后，设备调试基本符合生产要求了，这时公司的运营资金出现问题，徐连某和其商量由公司的高层集资，包括其在内的6人共集资人民币300万元，但资金仍然紧张，为了资金事宜其和徐连某谈了十几次，徐连某说不干了，要退股，让其给钱，其找了其他公司融资，徐连某不同意，并把公司大部分人员解散了，现在公司的设备都停在厂房里。2013年5月左右，其和徐连某合作前，按照和安荣宽签订的上述《物品供应合同书》，把青岛市崂山区弄海园的房子抵押给工商银行贷款。2013年10月其购买了一辆黑色丰田皇冠轿车。2013年10月，其通过代理公司成立了青岛亨杨电子科技有限公司，注册资金人民币1亿元，没有实际出资，是找曲延勇垫资的，也没有办公场所，公司没有其他人，还没有营业收入，零报税。2013年5月29日杨金公司付给安荣宽人民币1000万元，后安荣宽向其华夏银行账户转入人民币800万元，这是其通过金亨泰向安荣宽的借款，金亨泰给其转入人民币100万元。为了从银行融资，经金亨泰安排，2014年2月5日杨金公司与韩国TN公司签订1亿多元人民币的供货合同，当日，其代表亨杨公司与韩国TN公司签订人民币2.16亿元的供货合同。 23.韩国大邱地方检察厅金泉支厅公诉状、韩国大邱地方法院金泉分院公审笔录证明，韩国司法机关办理安荣宽诈骗案的有关情况。 24.公安机关的受案登记表、查获经过、抓获经过证明，2014年4月24日徐连某向公安机关报案，2014年5月29日，杨栋被公安机关抓获到案，同日金亨泰被公安机关传唤到案。 25.常住人口信息查询、金亨泰护照复印件证明，杨栋、金亨泰的身份情况。 原审法院认为，被告人杨栋、金亨泰身为非国有公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨栋、金亨泰的上述犯罪行为，基本事实清楚，证据确实、充分，但定性为合同诈骗不当，经查，杨栋与徐连某合作从事经营活动，徐连某增资入股杨栋成立的杨金公司并成为股东之一，在其按照合作协议向杨金公司投入资金后，杨栋利用担任杨金公司法定代表人的职务之便，伙同金亨泰将杨金公司用于购买设备的专款970万元非法占为己有，侵占本单位财物，符合职务侵占罪的构成要件，故应以职务侵占罪定性。杨栋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；金亨泰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，作出前述判决。 上诉人金亨泰的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：金亨泰仅是杨金公司的技术人员，没有利用职务之便，亦没有将杨金公司的财产据为己有，杨金公司按照合同向韩国ACE公司购买设备的款项根据ACE公司的指示打入指定账户后，不再被杨金公司所有和占有，其收取的ACE公司的款项不是对杨金公司财产的侵占，故不构成职务侵占罪；其没有与杨栋共同侵占的故意和行为，不构成共同犯罪；原审法院变更公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名，而认定其犯职务侵占罪违反法定程序。 上诉人杨栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：杨栋没有利用职务之便，没有将杨金公司的财产据为己有，不构成职务侵占罪；杨金公司按照合同向韩国ACE公司购买设备的款项根据ACE公司的指示打入指定账户后，不再被杨金公司所有和占有，其收取的ACE公司的款项不是对杨金公司财产的侵占。其辩护人还提出杨栋向有关部门检举他人犯罪，系立功，依法可从轻处罚。 山东省青岛市人民检察院的审查意见是：原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。建议不开庭审理。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，就上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、检察机关的审查意见，本院综合评判如下： 1.上诉人金亨泰、杨栋非法占有了杨金公司的财产 在案证据证实，2013年5月，上诉人杨栋与徐连某签订合作协议，约定徐连某向杨金公司投入5500万元流动资金用于生产经营，合作项目中2套生产设备采购及安装费用估算为4800万元。2013年5月29日至同年10月18日，杨金公司以购买设备名义陆续向安荣宽指定账户转账4110万元。其中，2013年5月29日杨金公司通过杨栋账户向安荣宽账户转入1000万元，7月29日杨金公司转给安荣宽200万元，8月22日杨金公司转给安荣宽300万元；2013年5月29日、5月30日、7月30日、8月22日，安荣宽直接或通过上诉人金亨泰账户向杨栋账户转账共计800万元，2013年10月18日，杨金公司账户向金亨泰账户转账170万元，同日从金亨泰账户转给杨栋100万元，10月22日转给尹剑20万元。2013年6月至12月，杨栋陆续向曹蕾（杨栋之妻）、季春雷（杨栋的债权人）等人账户转账400余万元，购买钻戒、墓地、汽车等支出100余万元。金亨泰将所得部分款项用于偿还个人债务。上述事实，有经一审庭审举证、质证的合作协议书、银行转账记录、徐连某的陈述、尹剑、季春雷等人的证言、杨栋、金亨泰的供述等证据予以证实，相关证据相互印证，足以认定。 本院审查认为，上诉人杨栋、金亨泰明知杨金公司向韩国ACE公司转账的4000余万元系设备款，仍通过安荣宽将其中部分款项予以非法占有，用于个人消费或偿还个人债务等。虽该款项已由杨金公司支付给韩国ACE公司，但该支付仅是上诉人为实现非法占有而使用的手段，目的是掩盖上述资金被非法占有的实质。二上诉人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，其行为符合我国刑法关于职务侵占罪的构成要件。杨栋、金亨泰对徐连某投入的设备款远高于购买设备所需资金额均系明知，在此情况下，仍积极促成了相关合同的签订和履行，并共同非法占有了其中部分款项，二人具有共同的犯罪故意和行为，系共同犯罪，均应对职务侵占的数额承担责任。据此，二上诉人及其辩护人所提所得款项系ACE公司处分的财产，并非侵占杨金公司财产，上诉人不构成职务侵占罪等上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。山东省青岛市人民检察院所提原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确的意见成立，予以采纳。 2.上诉人杨栋、金亨泰非法占有杨金公司财物的过程中，利用了职务上的便利 在案证据证实，杨金公司成立于2010年，经营范围是半导体设备、电子产品的技术研发、技术咨询及相关产品的生产、销售。2013年5月，徐连某通过增资扩股方式向杨金公司投入资金，成为公司股东，上诉人杨栋系该公司法定代表人、总经理，负责公司运营、对外签订合同；上诉人金亨泰系公司执行总经理，负责生产管理和技术支持。2012年11月，杨栋代表杨金公司与韩国ACE公司签订设备供应合同，合同金额为4800万元。涉案期间，金亨泰不仅是杨栋与韩国ACE公司代表理事安荣宽认识、合作的介绍人，还参与了具体的业务洽谈，并向安荣宽提供银行账户用于收取杨金公司支付的款项；杨栋代表杨金公司签订合同，寻找投资人并与投资人签订合作协议等；金亨泰、杨栋共同选定了韩方合作对象，并与安荣宽一起研究商定采购设备的种类和数量，参与了支付、收取涉案款项。 综上，上诉人杨栋、金亨泰在杨金公司均具有管理、经营的职权，非法占有公司财物的具体行为系利用职务之便实施的犯罪行为。故二上诉人及其辩护人所提上诉人在杨金公司没有职权、没有利用职务之便等上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。 3.原审法院审判程序合法，量刑适当 根据《最高人民法院关于适用的解释》第241条第一款第（二）项之规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。原审判决认定二上诉人犯职务侵占罪所依据的事实及证据均经庭审举证、质证，并充分听取了控辩双方的意见，审判程序合法。 关于上诉人杨栋的辩护人所提杨栋构成立功的辩护意见，经查，本案二审审理期间相关线索未查证属实，故该项辩护意见不予采纳。 综上，上诉人金亨泰及其辩护人所提原审法院审判程序不合法等上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳；上诉人杨栋的辩护人所提杨栋构成立功的辩护意见不成立，不予采纳。山东省青岛市人民检察院所提原审判决程序合法的意见成立，予以采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人杨栋、金亨泰犯职务侵占罪的事实清楚、证据确实、充分、审判程序合法，量刑适当。二上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。山东省青岛市人民检察院所提意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王云超 审判员  盖 燕 审判员  安 诚 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 赵方昕 书记员袁升开