四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终1339号 上诉人（原审被告）：攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司，住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段489号1栋1单元8号。统一社会信用代码：9151040230940912XH。 法定代表人：庞国福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯亮，四川联一律师事务所律师。执业证号：15101201210274062。 被上诉人（原审原告）：四川靖民建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区双丰路18号3幢1层5号。统一社会信用代码：91510000696993388R。 法定代表人：陈鸿雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈将来，男，该公司总经理。 上诉人攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司（以下简称飞亚达公司）因与被上诉人四川靖民建筑工程有限公司（以下简称靖民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞亚达公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回靖民公司的诉讼请求，由靖民公司负担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定合同无效没有事实和法律依据。（一）飞亚达公司并不知道发包方攀枝花市第十九小学校（以下简称十九小学）与靖民公司签订《合同协议书》中约定不得转包和分包，该约定不能约束飞亚达公司。(二)飞亚达公司营业执照经营范围中载明“环氧树脂地坪设计、施工”，案涉草坪属于环氧树脂地坪，飞亚达公司没有超越经营范围施工;二、飞亚达公司按照《攀枝花市第十九小学运动场人工草皮即纯PU面层铺装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，购买人工草皮并送货至十九小学场地，是发包方十九小学与靖民公司之间的问题才拒绝安装人工草皮，一审判决飞亚达公司退还靖民公司返还购买人工草皮费用没有事实和法律依据。另外，法院判决返还人工草皮款，也应由靖民公司退还已经接受的人工草皮，现在人工草皮堆放数年已接近报废，靖民公司应当按照现在堆放人工草皮价值支付飞亚达公司差价；三、靖民公司重新购买人工草皮进行施工安装并不是飞亚达公司过错造成，靖民公司重新购买人工草皮产生的差旅费与飞亚达公司无关，且靖民公司主张的差旅费损失数额不具有客观性，不应由飞亚达公司承担责任。 靖民公司辩称：一、虽然《合同协议书》明确约定不能转包、分包，但是靖民公司承包给飞亚达公司经过业主十九小学认可，靖民公司认为合同有效。靖民公司对一审判决确认合同无效也认可，但合同效力于本案判决结果没有实质性关联；二、业主方、监理单位的通知证明飞亚达公司购买的人工草皮被判定为不合格材料。靖民公司知道后多次联系飞亚达公司法定代表人隋恒彬解决此事，但是隋恒彬一直推诿、拒绝解决，在工期临近时靖民公司不得已重新联系购买人工草皮进行施工，由此产生差旅费，该差旅费损失与飞亚达公司的违约行为存在直接因果关系；三、飞亚达公司证明人工草皮质量合格提交加盖有“宜兴市伽琳人造草坪有限公司”印章的《证明书》，经靖民公司核实，宜兴市伽琳人造草坪有限公司称未出具过任何证明，请求法院对飞亚达公司出具伪造证据的行为依法处罚。请求维持原判。 靖民公司向一审法院起诉请求：1.判令飞亚达公司返还已支付工程材料款135039元；2.判令飞亚达公司赔偿已支付工程维修费99760元；3.判令飞亚达公司赔偿重新采购工程材料及安排返修事宜所花费的差旅费共计9981元；4.案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用由飞亚达公司负担。 一审法院审理查明事实：2017年6月12日，十九小学（发包方）与靖民公司（承包方）签订《合同协议书》，载明：“……1.工程名称：十九小学运动场维修项目。2.工程地点：十九小学内……2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保养期内承担相应的工程维修责任……”。 2017年6月20日，靖民公司（甲方）与飞亚达公司（乙方）签订《施工合同》，载明：“……一、工程概况。工程名称：十九小学运动场维修改造工程项目（以下简称本项目）。工程地点：十九小学内。工程质量：按照国家相关规定、一次性竣工验收合格。工期：根据实际情况约定但要在主合同期内完成。二、约定工作内容。乙方按照：甲方、业主、监理、设计及相关主管部门要求为甲方提供‘原材料采购、安装施工。仅限于施工图和工程量清单所示内容的：1.40mm厚和30mm厚人工草皮（铺石英砂及胶颗粒）的购买、安装（包括项目特征描述内的全部内容与未描述到的耗材及人工，包竣工验收合格（需甲方努力配合）、质检合格，按主合同约定质保期内保修、因质量问题造成的维修费用由乙方承担），2.4mm厚加强型纯PU面层的购买、安装（包括项目特征描述内的全部内容与未描述到的耗材及人工，包竣工验收合格（需甲方努力配合）、质检合格、按主合同约定质保期内保修、因质量问题造成的维修费用由乙方承担）’……40mm厚和30mm厚人工草皮1937㎡，4mm厚加强型纯PU面层，面积：1247㎡，总价暂定为225065元……第六条，违约责任：1、乙方没有按照甲方、设计、监理、业主要求：按图纸清单所示、按时进场施工的视为乙方违约，甲方有权要求乙方履行、采购、施工义务若因乙方原因给甲方造成损失的其损失由乙方承担……甲方：四川靖民建筑工程有限公司……授权代表：肖尤军（加盖公司印章）……乙方：攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司……授权代表：隋恒彬（加盖公司印章）……”。2017年6月23日，靖民公司转材料款68100元给隋恒彬，2017年8月10日，靖民公司转材料款66939元给隋恒彬。 2017年8月17日《监理工程师通知单》载明：“工程名称：十九小学运动场维修改造工程，编号：2.事由：进场草坪与样品不符……内容：贵公司进场人工草坪经甲方、监理及施工员检查，发现与事前封样样品差异大。要求：根据《建筑质量样品先行制度》交来将不合格草坪退场，比样进场……总监理工程师：李国华，日期：2017.8.17（攀枝花市华芝工程监理有限责任公司印章）”。庭审中监理公司及校方证人出庭作证进场草坪与样品不符。 2017年8月29日，靖民公司给飞亚达公司发《关于十九小学运动场人工草皮及纯PU面层铺装工程更换原材料的催告函》。2017年9月5日，靖民公司在攀枝花日报登报《通知》，载明：“攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司：就贵公司在履行与我公司签订的《施工合同》一事，现我公司通过各种途径联系贵公司及其负责人要求协调处理未果，无奈只得登报通知：请贵公司于2017年9月8日前到施工现场与我公司驻工地代表面谈……”。 2017年9月6日，靖民公司（甲方）与青岛博翔远人造草坪有限公司（乙方）签订《青岛博翔远人造草坪采购合同》，约定甲方向乙方采购人工草坪，总金额110970元，甲方预付30970元，发货前甲方付清材料尾款80000元。2017年9月7日，靖民公司向青岛博翔远人造草坪有限公司转账30970元，2017年9月18日，靖民公司向青岛博翔远人造草坪有限公司转账84921元。 2018年9月16日，十九小学向靖民公司发出《关于攀枝花市第十九小学校运动场维修工程整改函》，载明：“致四川靖民建筑工程有限公司：贵公司承建攀枝花市第十九小学校运动场维修工程，在保修期内pu层个别部位出现起鼓开裂，面漆脱层、感观效果差，影响运动场的使用功能，望贵公司尽快进行维修，确保工程质量……”。靖民公司重新与他人签订合同进行维修。 2017年9月29日《竣工验收报告》载明人工草坪及纯pu工程质量评定结果合格。 另查明，飞亚达公司《营业执照》载明：“经营范围：交通配套设施的研发、销售、安装；交通标识广告策划与制作；环氧树脂地坪设计、施工；销售：化工产品（不含危险化学品）、建筑材料、消防器材、防水材料、保温材料（以上经营范围涉及行政许可的除外。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。飞亚达公司委托诉讼代理人认可飞亚达公司无体育场地设施工程专业承包资质。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律的规定。2017年6月20日靖民公司（甲方）与飞亚达公司（乙方）签订《施工合同》，约定由飞亚达公司提供材料及施工，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”和第二十九条“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，在本案审理过程中靖民公司、飞亚达公司均未提供证据证明飞亚达公司有从事市政公用工程总承包或者建筑工程施工总承包等建筑施工企业的资质，飞亚达公司的营业执照载明其经营范围是交通配套设施的研发、销售、安装，且发包方十九小学与靖民公司签订的《合同协议书》约定承包人（靖民公司）承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，故靖民公司、飞亚达公司之间签订的《施工合同》系无效合同，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。靖民公司提出飞亚达公司返还已支付工程材料款135039元的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因合同无效且飞亚达公司提供的人工草坪经监理方认定与样品不符，故飞亚达公司应当返还因合同取得的材料款135039元。靖民公司提出判令飞亚达公司赔偿已支付的工程维修费99760元的诉讼请求，因靖民公司并未实际支付给飞亚达公司，一审法院不予支持。靖民公司提出判令飞亚达公司赔偿重新采购工程材料及安排返修事宜所花费的差旅费共计9981元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，因靖民公司违反了不进行转包及违法分包的合同约定，也未对飞亚达公司有无资质进行审慎审查，飞亚达公司也未提供证据证明监理方通知进场人工草坪不合格和纯ＰＵ面层出现质量问题时及时进行了处理，靖民公司采用登报方式通知飞亚达公司，双方均有过错，一审法院酌定损失各承担50%的责任，予以支持4990.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、一百一十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司在判决生效之日起十日内返还给原告四川靖民建筑工程有限公司材料款135039元、损失4990.5元，合计140029.5元；二、驳回原告四川靖民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486元，由四川靖民建筑工程有限公司负担1063.9元，攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司负担1422.1元，并在本判决生效之日起十日内缴纳至以下账户。户名：攀枝花市西区人民法院诉讼费及案款专户，开户行：中国银行攀枝花清香坪东街支行，账号：12×××95。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审审理查明事实依法予以确认。 本院根据当事人的上诉请求、答辩意见，归纳本案二审争议焦点问题如下：一、《施工合同》的法律效力；二、飞亚达公司应否返还靖民公司支付的人工草皮货款135039元；三、飞亚达公司应否赔偿靖民公司损失4990.5元。本院对本案争议焦点问题逐一评判如下。 本院认为：一、靖民公司与十九小学签订的《合同协议书》明确约定靖民公司不转包、分包，靖民公司与飞亚达公司签订《施工合同》，将案涉工程转包给飞亚达公司施工，靖民公司没有提交证据证明其陈述十九小学同意转包的事实成立，一审法院认定靖民公司与飞亚达公司签订的《施工合同》无效正确。飞亚达公司是否知道十九小学与靖民公司约定不得转包、分包这一约定，均不影响《施工合同》被依法认定为无效合同的这一法律后果，只对导致合同无效的过错责任产生实质影响。本院对飞亚达公司认为十九小学与靖民公司之间存在不得转包、分包这一约定不影响《施工合同》法律效力的上诉主张，依法不予支持。 二、飞亚达公司购买了人工草皮运送到十九小学，业主单位、监理单位进行材料入场检验时发现与封存样品差异大，作出人工草皮退场通知的事实已经查明，一审中飞亚达公司陈述其按图纸施工，说明飞亚达公司持有施工图纸等施工资料。飞亚达公司没有对靖民公司陈述施工设计总说明中对人工草皮的草毛密度作出了明确要求这一事实举证予以反驳，没有提交证据证明其购买的人工草皮与施工设计要求相符，也未提交证据证明其陈述购买的人工草皮符合《施工合同》约定质量这一事实成立，飞亚达公司主张其并不知道样品封存事宜，购买的人工草皮为合格产品，是十九小学与靖民公司原因造成人工草皮无法安装，飞亚达公司不应退还货款的上诉理由不能成立，依法不予支持。 三、飞亚达公司购买的人工草皮被通知退场，飞亚达公司对靖民公司联系、协商处理该人工草皮退场事宜未予处理的事实有双方微信聊天记录、靖民公司在攀枝花日报上刊登公告、住所张贴通知予以证明。靖民公司在协商未果情况下另行联系购买人工草皮用于工程施工，属于采取积极措施防止损失扩大，由此产生的差旅费等属于因飞亚达公司的过错造成的损失，飞亚达公司应予赔偿。飞亚达公司对靖民公司主张的损失费用9981元真实性提出异议，靖民公司对其主张的该事实提交了证据予以证明，飞亚达公司未提交证据予以反驳，一审判决对该损失费用予以认定符合法律规定。本院对飞亚达公司认为靖民公司主张的损失不具有客观真实性、其不应当承担赔偿责任的上诉理由，依法不予支持。 对飞亚达公司二审提出其购买的人工草皮堆放时间长导致接近报废，应当由靖民公司支付损失差价问题，一审判决飞亚达公司返还货款同时没有在判决书中明确人工草皮归飞亚达公司所有存在处理瑕疵，但是飞亚达公司的该请求实质是主张损失赔偿，应当以反诉方式提出，飞亚达公司一审未提出反诉，二审不予审理。另外，靖民公司称飞亚达公司在诉讼过程中提交加盖有“宜兴市伽琳人造草坪有限公司”印章的《证明书》系出具伪造证据，靖民公司对此未提交证据予以证明，本院对靖民公司主张法院应当对飞亚达公司伪造证据违法行为予以处罚的意见不予采纳。综上，飞亚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3101元，由攀枝花市飞亚达交通配套设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胥 军 审 判 员  阙甜甜 审 判 员  李 涛 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  鲁 艳 书 记 员  李玉玲