山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终617号 上诉人（原审原告)李青迪。 委托代理人董文博，山东博论律师事务所律师。 委托代理人林海洋，山东博论律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局。 法定代表人肖辉，局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人张翠英、王鹏飞，山东汉通律师事务所律师。 上诉人李青迪因诉被上诉人青岛市市南区综合行政执法局行政强制一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202行初39号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人李青迪及其委托代理人董文博、林海洋，被上诉人青岛市市南区综合行政执法局的出庭负责人佟峻及委托代理人张翠英、王鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告李青迪系本市市南区××单元102户产权人，该房屋建筑年代为1988年，建筑面积66.17平方米，系原告通过公房出售购得。在该房屋所在的2栋楼院内有一处12平方米的砖混材质平房一处，由原告实际占有使用。 2018年12月27日，被告对上述小平房进行现场勘验、取证，勘测涉案平房面积为12平方米。当日，被告对原告进行询问，原告称xx路8号2栋3单元102户住房系原告单位青岛市xx医院自建房，原告1988年入住，因原告分房时选要了小套房（按规定可享受120平方米），面积66.17平方米，2001年单位让青岛市房产工程公司在原告家院里搭建一处12平方米的住房，以示补偿，原告一直作为住房使用者，该平房未办理规划部门行政审批手续。原告向被告提交了单位证明、青岛市房产工程公司工程予（决）算书、证人证言。 当日，被告向原告作出南综法拆告字[2018]第90076号《限期拆除告知书》，告知原告在收到告知书3日内有陈述和申辩的权利。2018年12月31日，被告向原告作出南综法拆决字[2018]第90076号《限期拆除决定书》，责令原告于二〇一九年一月五日前自行拆除市南区xx路8号2号楼3单元102户院内未取得建设工程规划许可证搭建砖混材质的违法建筑。当日，被告还作出南城法限拆公字[2018]第90076号《限期拆除公告书》，将上述限期拆除决定予以公告。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。 原审另查明，原告提交的2001年9月的工程予（决）算书，工程名称“平房改造”，工程地点为xx路8号2栋，上面记载原小平房1座拆除及新盖平房价格合计10647.80元，该决算书加盖青岛市房产工程公司工程科章。2005年6月，原告向青岛市房产公司致信：因xx路8号2栋3单元102户居民李青迪房屋院内原有一处房屋，由于年久失修存在安全隐患，由贵公司给原告家进行了房屋修缮改造于2001年9月完工，近期原告去房产部门办理房产证事宜，需贵公司提供施工证明（有当年施工结算单）。2005年7月，青岛市房产工程公司工程科（加盖工程科公章）在上述原告信函下写有：确由我公司施工，特此证明。 2018年4月20日，青岛市xx中心出具情况说明，我单位李青迪，住市南区××单元102户，其住房右侧小院内有一12平方米平房系2001年由青岛市房产工程公司进行预算、翻修而成。目前医院对当年房屋翻修有关事宜当事人进行追踪核查，但当事人均已过世。 原审再查明，2019年2月28日，被告向原青岛市规划局市南分局作出《关于确认xx路8号2号楼3单元102户院内平房是否是违法建筑的函》并将原告提交的证据作为附件。2019年3月6日，原青岛市规划局市南分局向被告作出《关于确认xx路8号3号楼3单元102户院内平房是否违法建筑的复函》：我局没有办理该项目规划手续。2019年6月6日，被告向青岛市自然资源和规划局市南分局发送确认函，函询上述2019年3月6日的回函是否是关于xx路8号2号楼3单元102户院内平房。2019年6月11日，青岛市自然资源和规划局市南分局作出《的复函》,经查询，我局未办理来函所述院内平房规划审批手续。上述函件均通过金宏电子政务办公系统发送。 原审又查明，2016年9月18日下发的《青岛市市南区综合行政执法体制改革实施方案》规定，整合区城市管理行政执法局、区文化市场行政执法局（区文化市场行政执法大队）机构和职责，以及区房产管理处对城市房屋违法装修的行政处罚职责，组建区综合行政执法局，依法独立行使有关行政执法权。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《青岛市城乡规划条例》第二十八条规定：“在城市、镇规划区内进行下列工程建设，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证：（一）建筑物、构筑物、道路、桥梁、管线和地下工程；……。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项规定“市和各区城市管理行政执法机关依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为”。根据上述规定，被告青岛市市南区综合行政执法局对辖区内违反规划的违法建设行为具有查处职权，本案被告主体适格。 涉案平房建设未办理规划审批手续事实清楚，存有争议的是该平房是否属于1989年9月1日《青岛市城市建筑规划管理暂行办法》实施前建成的建筑物。根据现有证据，不能证明在1989年9月1日之前原告院内存在小平房一处，且2001年9月青岛市房产工程公司出具的《工程予（决）算书》显示，原小平房一座拆除，新建12平方米的小平房，即涉案小平房是在2001年建成的，原告在询问笔录中对此亦予以认可，而2001年至今的规划管理法律法规均规定，一切新建、扩建、改建、翻修建筑工程，均需取得规划审批手续，故根据现有证据涉案小平房不属于“历史遗留问题”，原告的该项主张没有证据证明，法院无法予以支持。因而，本案被告对违反城市规划管理规定的行为依法予以查处，认定事实清楚。关于原告主张其与单位之间的分房问题，不属于本案审查的范围，且即使原告与单位之间存在约定，亦不能违反法律、法规的强制性规定。 关于法律适用问题，因涉案平房未取得规划许可建设的行为一直持续存在，故被告适用查处时有效的《中华人民共和国城乡规划法》符合法律规定。关于被告同一天作出《限期拆除决定书》和《限期拆除公告书》并不违反法律规定，该公告书仅是对限期拆除决定的内容予以公告，并不损害原告的合法权利。关于听证问题，因本案系限期拆除决定，属于行政命令，并非行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》关于听证程序的规定。另，因该平房现由原告占有、使用，不论是否由原告建造，被告向原告下达限期拆除决定并无不妥。综上，原告的主张无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李青迪的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告李青迪负担。 上诉人李青迪不服该判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院认定“被上诉人向上诉人下达限期拆除决定并无不妥”存在错误，被上诉人向上诉人作出的《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除公告书》存在行政处罚程序上的违法。因被上诉人系依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第二项的规定作出的行政处罚而不是行政命令，因此应当适用《中华人民共和国行政处罚法》关于听证程序的规定。但被上诉人并未告知上诉人具有申请听证的权利。被上诉人作出的《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除公告书》均是要求上诉人在2019年1月5日前自行拆除违章建筑，且上诉人是在同一天领取的，被上诉人剥夺了上诉人陈述、申辩的权利，被上诉人该行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，属于违反行政处罚法定程序。二、原审法院适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，本案涉及的房屋于1989年9月前修建，2001年完成修缮改造，其修缮改造行为已经完成，不存在持续状态。根据法不溯及既往原则，本案涉及的小平房不应适用该法律规定，被上诉人适用法律依据存在错误。三、本案所涉及房屋不属于违章建筑。本案涉及的房屋建于1989年9月之前，在2001年楼座大修时由上诉人与青岛市房管局协商沟通之后，由青岛市房管局安排青岛房产工程公司进行修缮、改造。完成之后由青岛市房管局对本案涉及的房屋质量进行了检查、验收。因此本案所涉及的房屋不属于违章建筑。综上，请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院作出的（2019）鲁0202行初39号行政判决，改判撤销被上诉人作出的南综法拆决字【2018】第90076号《限期拆除决定书》；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市市南区综合行政执法局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、涉案建筑物未取得建设工程规划许可证事实清楚。根据青办发【1995】76号《关于我市党政机关和企事业单位干部职工住房、购房标准及有关问题的规定》，青房改办发【1997】5号《关于一九九六年度单位自管房出售及有关问题处理意见的通知》，青政发【2002】121号《青岛市人民政府关于禁止党政机关和事业单位集资建房的通知》，1993年9月20日《青岛市人民政府通告——处理违法建设、违法占地和违法占路》，青政办发【2000】032号《青岛市人民政府关于进一步做好2000年查处违法建设工作的通知》，1989年施行后经1995年、1997年修订的《青岛市城市建筑规划管理办法》，青政发【2013】16号《关于贯彻实施的通知》等规定，结合上诉人在《询问（调查）笔录》中主张、规划部门意见，涉案房屋未办理规划审批手续事实清楚。且上诉人建筑建设于2001年，即使作为未登记建筑也不符合规定，既不是上诉人主张“历史遗留问题”的未登记建筑，也不是合法建筑。二、原审判决适用法律正确。限期拆除决定既不是行政处罚，也不是行政强制，而应当属于行政命令范畴。具体论述见国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》（国法秘函【2000】134号）、国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函【2012】665号）。另，涉案违法建筑违法行为一直持续存在，故被上诉人适用查处时有效的《中华人民共和国城乡规划法》合理合法。二、上诉人并无证据证明青岛市房地产工程公司根据房产局的工作安排进行所谓修缮改造。 关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示无异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 本院认为，上诉人对涉案小平房未取得建设工程规划许可证的事实予以认可。本案主要争议焦点为被上诉人作出被诉限期拆除决定适用法律是否正确、程序是否合法。 《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行）第二十九条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”根据上述规定，在城市规划区内各项建设活动，不论新建、扩建、改建都必须取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证后方可建设。本案中，结合上诉人原审提供的青岛市房产工程公司工程予（决）算书以及上诉人的自认，能够证实涉案小平房系其2001年在原址基础上将原房屋结构予以拆除后翻建而成，依照上述规定应依法办理有关建设规划许可手续，但上诉人现无确切有效证据证明涉案房屋有建设规划许可手续或得到有关建设规划管理部门的认可，故上诉人主张其涉案建筑具有合法性缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于涉案小平房未取得建设工程规划许可证的违法行为状态一直存续，被上诉人适用查处时有效的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及第六十四条的相关规定作出被诉《限期拆除决定》并无不妥。 关于行政程序问题，上诉人主张被上诉人在作出被诉《限期拆除决定》前未告知上诉人具有申请听证的权利。《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”其中并没有关于听证程序的规定，故对上诉人该主张，本院不予支持。对于上诉人所提《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除公告书》均系在同一天领取，剥夺其陈述、申辩权的上诉理由，经查阅该三份文书的送达回证，《限期拆除告知书》于2018年12月27日作出并送达，《限期拆除决定书》、《限期拆除公告书》于2018年12月31日作出并送达，且《限期拆除告知书》中告知上诉人有在三日内提出陈述、申辩的权利，并未剥夺上诉人的陈述、申辩权。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李青迪负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十二月十日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩