四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1277号 抗诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹波，男，1999年12月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。2019年6月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 原审被告人朱海，男，2000年10月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区，住成都市龙泉驿区。2019年5月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 原审被告人樊学阳，男，2000年2月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。2019年5月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 原审被告人付建波，男，1999年7月17日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区，住成都市龙泉驿区。2019年5月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2019年7月25日被成都市龙泉驿区人民法院决定取保候审。 原审被告人曾昌贵，男，2000年9月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区，住成都市龙泉驿区。2019年5月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2019年7月25日被成都市龙泉驿区人民法院决定取保候审。 原审被告人林俊，男，2000年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区，住成都市龙泉驿区。2019年5月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人朱海、樊学阳、付建波、邹波、曾昌贵、林俊犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月25日作出（2019）川0112刑初534号刑事判决。原审被告人邹波不服，提出上诉，后于2019年10月10日申请撤回上诉，本院予以准许。成都市龙泉驿区人民检察院因邹波上诉而提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务，原审被告人邹波、朱海、樊学阳、付建波、曾昌贵、林俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月27日14时左右，被告人朱海听说与其发生矛盾的被告人邹波“在西河见到朱海一次打他一次”的言论，心生不满，约邹波见面解决，邹波将所在位置告知朱海，并与被告人林俊、曾昌贵在位于成都市龙泉驿区西河镇华新职业技术学院后门“奶茶工坊”店等候。后朱海纠集被告人樊学阳、付建波到达地点，在奶茶店外双方人员发生互殴。期间，樊学阳持甩棍致邹波左手小指、环指近节指骨骨折，邹波、林俊持木棍参与斗殴。经四川基因格司法鉴定所鉴定，邹波损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人朱海、樊学阳、付建波、邹波、林俊、曾昌贵明知他人报警，仍在现场等待，后被公安机关带回接受调查。 原判认定上述事实有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书及到案经过，现勘笔录、现场图及现场照片，鉴定意见，被告人供述及辨认等在案证据予以证实。 原判认为，被告人朱海、樊学阳、付建波、邹波、林俊、曾昌贵无视国家法律，在公共场所聚众斗殴，其中被告人朱海、樊学阳、邹波、林俊持械参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。被告人朱海、樊学阳、付建波、邹波、林俊、曾昌贵明知他人报警仍在现场等待，到案后如实供述其犯罪事实，属自首，且在诉讼过程中主动具结悔过、认罪认罚，依法减轻处罚。被告人朱海、樊学阳、付建波、邹波、林俊、曾昌贵系初犯，酌情从轻处罚。六被告人均积极参与聚众斗殴，不宜分主从犯，应根据其所起的作用在量刑时予以区别对待。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；二、被告人樊学阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；三、被告人付建波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；四、被告人邹波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；五、被告人林俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；六、被告人曾昌贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；七、对扣押在案的作案工具（木棍两根）予以没收，由扣押机关依法处理。 宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院抗诉提出，一审适用认罪认罚从宽程序审理本案，量刑时亦因被告人邹波认罪认罚而对其从轻处罚。邹波现以量刑过重为由上诉，其已不符合认罪认罚的条件，不宜再对其适用认罪认罚从宽制度。请求法院依法改判。 出庭检察员提出：1.原审被告人邹波在适用认罪认罚判决后虽上诉，但其并非恶意上诉，且一二审期间均认罪认罚，二审庭审前又撤回上诉申请，故对邹波不宜再加重处罚；2.原判未对邹波、林俊在聚众斗殴中的地位、作用与朱海进行区分，致邹波、林俊量刑畸重。请求二审依法予以改判。 原审被告人邹波答辩称，其认罪认罚，请二审依法裁判。 原审被告人林俊答辩称其认罪悔罪，请求二审依法改判。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人朱海、樊学阳、付建波、邹波、林俊、曾昌贵，在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。其中，朱海、樊学阳、邹波、林俊持械参与斗殴。六人均积极参与聚众斗殴，不宜分主从犯，但应根据各自的行为及作用在量刑时予以区别。朱海、樊学阳、付建波、邹波、林俊、曾昌贵明知他人报警仍在现场等待，到案后如实供述其犯罪事实，属自首，且认罪悔罪，可从轻、减轻处罚。 关于抗诉机关所提原审被告人邹波以量刑过重为由上诉，故其不再认罪认罚、一审判决量刑明显偏轻的抗诉意见。本院认为，虽然邹波以一审量刑过重为由提出上诉，但其一二审期间均认罪认罚，且于2019年10月10日已申请撤回上诉，故对其仍可适用认罪认罚从宽制度。抗诉机关所提上述抗诉意见，本院不予支持。出庭检察员所提不宜再对邹波加重处罚的意见成立，本院予以支持。 关于出庭检察员所提原判未对原审被告人邹波、林俊在聚众斗殴中的地位、作用与朱海进行区分，致邹波、林俊量刑畸重的意见。本院审查认为，原审被告人朱海、樊学阳、付建波驾车前往案发现场找到邹波、林俊、曾昌贵后，因朱海先动手殴打邹波，致双方发生互殴。斗殴过程中，樊学阳拿出事先准备好的甩棍击打邹波等人后，邹波、林俊遂一人拾捡一根木棍继续参与斗殴。期间，樊学阳持甩棍致邹波左手小指、环指近节指骨骨折。犯罪过程中，邹波、林俊的地位、作用确与朱海、樊学阳有所差别。出庭检察员所提前述应予区分原审被告人地位、作用的意见成立，本院予以支持。但综合邹波、林俊的犯罪事实、犯罪性质、有自首等情节，原判对邹波、林俊均判处有期徒刑一年九个月，量刑并无明显不妥。出庭检察员所提原判对邹波、林俊量刑畸重的意见，本院不予支持。 综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 刘 英 二〇一九年十二月二十七日 书记员 彭 筱 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。