甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4085号上诉人（原审原告）：肖飞，男，1985年1月8日出生，汉族，住陕西省兴平市。委托诉讼代理人：柴宗琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州明盛源物资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁北街道雁西路1233号3层007。法定代表人：吴正东，该公司总经理。委托诉讼代理人：石凌君，甘肃精佑铭律师事务所律师。原审第三人：甘肃乐商项目投资管理有限公司，住所地兰州市城关区段家滩路1159号1单元901室。法定代表人：潘从明，该公司总经理。上诉人肖飞因与被上诉人兰州明盛源物资有限公司（以下简称：明盛源公司）、原审第三人甘肃乐商项目投资管理有限公司（以下简称：乐商公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖飞上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判支持明盛源公司向肖飞支付利息38607.6元(截止2018年11月8日)，并赔偿肖飞已付购房款一倍金额513626.6元。2.本案全部诉讼费用由明盛源公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审法院查明，明盛源公司将出卖给肖飞的铺位抵押给第三人，存在明显“先出卖后抵押”的恶意违约行为，致使肖飞购买房屋的合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，应当支持肖飞的上诉请求。一审法院以合同约定的商铺交付及产权办理的时间未到，驳回肖飞关于利息及一倍房款的诉讼请求，判决有误。现房屋价格大幅上涨，肖飞因明盛源公司的违约行为导致高额可得利益损失，一审判决明盛源公司不承担违约责任有失公正。明盛源公司辩称，肖飞与明盛源公司签订的《商铺认购合同》属于二手房买卖合同，不应适用肖飞主张的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。乐商公司未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。肖飞向一审法院起诉请求：1.判令解除肖飞与明盛源公司、第三人乐商公司签订的《商铺认购合同》；2.判令明盛源公司返还肖飞已付购房款513626.6元，利息38607.6元（截止2018年11月8日），并赔偿肖飞已付购房款一倍的数额513626.6元；3.本案诉讼费由明盛源公司承担。一审法院认定事实：2017年8月15日，肖飞向明盛源公司交纳了商铺定金10000元，拟购买明盛源公司位于兰州市城关区雁北街道雁西路1233号鑫亿城第一栋5层002号、建筑面积为32.62平方米的铺位。2017年8月15日，肖飞作为认购人与出卖人即明盛源公司、以及明盛源公司的销售代理人乐商公司签订了《商铺认购合同》，双方约定：肖飞认购明盛源公司位于兰州市城关区雁北街道雁西路1233号鑫亿城第一栋5层002号、建筑面积为32.62平方米的铺位一间；商铺产权年限为40年，商铺交付时间为2022年8月15日；商铺单价每平方米为18333.57元，该商铺总价款为598041元；肖飞采用一次性付款方式，在2017年8月15日前向明盛源公司支付全额款项即454511元；明盛源公司承诺本协议签订后36个月之内为肖飞办理房屋权属登记；在合同约定期限到期时，若因明盛源公司原因导致房屋权属登记事宜无法办理，明盛源公司需在30个工作日之内退还肖飞已缴纳房款并支付肖飞违约金（违约金计算方式为肖飞已交房款总额的1%）；肖飞签订认购合同的同时，双方签订委托经营管理协议。该认购合同后附有双方认可的五层平面图。同日，双方签订了《委托经营管理协议》，肖飞委托明盛源公司经营管理上述商铺，委托经营期限为5年，即从2017年8月15日至2022年8月14日。同时，该协议约定肖飞的年固定收益为：第一年2017年8月15日至2018年8月14日的固定收益47843元，已从认购款中一次性扣除；第二年2018年8月15日至2019年8月14日的固定收益47843元，于2017年8月15日支付；第三年2019年8月15日至2020年8月14日的固定收益47843元，于2017年8月15日支付；第四年2020年8月15日至2021年8月14日的固定收益53824元，于2021年8月22日支付；第五年2021年8月15日至2022年8月14日的固定收益53824元，于2022年8月22日支付。双方还约定了其他事宜。当日，肖飞向明盛源公司支付房款444511元，明盛源公司向肖飞出具了号码为ＮＯ1499490的收据一份，明盛源公司确认收到肖飞支付的商铺款合计454511元。在合同履行过程中，肖飞在阿里巴巴网站发现涉案商铺所在的五层房屋有部分房屋正在被法院拍卖，肖飞遂诉至法院。明盛源公司就位于兰州市城关区雁北街道雁西路1233号鑫亿城第一栋5层房屋先后取得了6个房屋所有权证，分别为：兰房权证（城关区）字第××号，证载房屋坐落兰州市城关区建筑面积为1166.02平方米，该房屋于2018年8月29日被兰州市中级人民法院查封，查封期限自2018年8月27日至2021年8月26日；兰房权证（城关区）字第××号，证载房屋坐落兰州市城关区建筑面积为40.90平方米，该房屋于2015年7月29日设定抵押，抵押期限自2015年7月27日至2015年8月26日，于2019年2月27日被兰州市中级人民法院查封，查封期限自2019年2月21日至2022年2月20日；兰房权证（城关区）字第××号，证载房屋坐落兰州市城关区建筑面积为447.88平方米，该房屋于2018年12月17日设定抵押，抵押期限自2018年12月20日至2019年6月19日，于2019年2月27日被兰州市中级人民法院查封，查封期限自2019年2月21日至2022年2月20日；兰房权证（城关区）字第××号，证载房屋坐落兰州市城关区建筑面积为144.15平方米，该房屋于2015年6月25日设定抵押，抵押期限自2015年6月24日至2016年6月24日，于2018年8月29日被兰州市中级人民法院查封，查封期限自2018年8月24日至2021年8月23日；兰房权证（城关区）字第××号，证载房屋坐落兰州市城关区建筑面积为414.08平方米，该房屋于2016年12月21日设定抵押，抵押期限自2016年12月16日至2017年4月15日，于2019年2月27日被兰州市中级人民法院查封，查封期限自2019年2月21日至2022年2月20日；兰房权证（城关区）字第××号，证载房屋坐落兰州市城关区建筑面积为119.01平方米，该房屋于2015年6月25日设定抵押，抵押期限自2015年6月24日至2016年6月24日，于2018年8月29日被兰州市中级人民法院查封，查封期限自2018年8月24日至2021年8月23日。从上述产权证的面积看，上述产权证中载明的003室、004室、005室、006室、007室的建筑面积之和刚好为002室的建筑面积，而且从上述产权证上的兰州房产分层分户图来看，003室、004室、005室、006室、007室均被包含在002室内。明盛源公司在购买上述房屋后，将其划分为若干间铺位，从上述产权证的兰州房产分层分户图来看，肖飞购买的建筑面积为32.62平方米的铺位位于兰房权证（城关区）字第××号产权证之内，即包含在兰州市城关区建筑面积为447.88平方米的房屋内。再查，明盛源公司庭审中表示同意解除《商铺认购合同》，且双方均同意解除《委托经营管理协议》。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，根据《商铺认购合同》的内容以及明盛源公司的陈述，可知第三人乐商公司仅为明盛源公司的销售代理人，故该合同的主体为肖飞与明盛源公司。而双方于2017年8月15日签订的《商铺认购合同》，意思表示真实，内容约定合法，合同合法有效，双方当事人应全面、适当履行合同义务。肖飞现提出解除该合同，明盛源公司在审理中亦表示同意解除，故对肖飞要求解除双方签订的《商铺认购合同》的请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在双方均同意解除《商铺认购合同》的情况下，明盛源公司应将其收取的房款返还给肖飞。对于返还房款的数额，《商铺认购合同》约定商铺总价款为598041元，肖飞采用一次性付款方式，即在2017年8月15日前向明盛源公司支付全额款项454511元。同时，《委托经营管理协议》约定第一年2017年8月15日至2018年8月14日的固定收益47843元，已从认购款中一次性扣除；第二年2018年8月15日至2019年8月14日的固定收益47843元，于2017年8月15日支付；第三年2019年8月15日至2020年8月14日的固定收益47843元，于2017年8月15日支付。从上述两项约定内容可以看出，实际上双方是用明盛源公司应向肖飞支付的前三年的商铺固定收益抵扣了肖飞应支付的房款143530元（598041元-454511元）。因此，结合肖飞将固定收益计算至起诉时即2018年11月8日的陈述，肖飞主张明盛源公司返还已付购房款513626.6元[454511元+47843元+11272.6元(47843元÷365天×86天)=513626.6元]，有事实和法律依据，予以支持。关于明盛源公司在合同履行过程中是否构成违约的问题。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然肖飞购买的商铺存在抵押与查封，但《商铺认购合同》约定的商铺交付时间2022年8月15日、办理房屋权属登记时间2020年8月15日还未到期，肖飞即已向法院提起诉讼，虽明盛源公司存在预期违约的高度盖然性，但当下仍不能排除买卖合同目的实现的可能性，故肖飞认为明盛源公司违约依据不足。而涉案合同的解除实际上属于双方协商一致解除，且明盛源公司并非房地产开发企业，双方之间的房屋买卖合同关系实为二手房买卖合同关系，因此，肖飞依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》向明盛源公司主张赔偿利息以及已付购房款一倍的数额，无事实和法律依据。故对肖飞要求明盛源公司赔偿利息38607.6元，并赔偿已付购房款一倍的数额513626.6元的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告肖飞与被告兰州明盛源物资有限公司于2017年8月15日签订的《商铺认购合同》；二、被告兰州明盛源物资有限公司于本判决生效后十日内向原告肖飞返还购房款513626.6元；三、驳回原告肖飞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为，肖飞请求明盛源公司承担《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款的法律责任有无事实及法律依据。该《解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据法院查明的事实，明盛源公司并非涉案房屋的房地产开发企业，明盛源公司与肖飞签订的《商铺认购合同》依法不属于该《解释》规定的商品房买卖合同范围，故不应适用该《解释》认定明盛源公司承担赔偿利息及一倍购房款的法律责任。肖飞的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，肖飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9322元，由肖飞负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员  李文军审判员  谷元元二〇一九年十二月六日书记员  潘 珍