山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4917号上诉人（原审被告）：张东梅，女，1973年10月24日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹城市择邻山庄有限公司，住所地：邹城市岗山北路1571号，统一社会信用代码：91370883166123086L。法定代表人：郭慨，总经理。委托诉讼代理人：吴颖萍、张甜，北京市易和律师事务所律师。上诉人张冬梅因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张冬梅上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人“自动离职”，认定事实不清，法律依据不足。一审法院认定“从2016年1月1日起被告未再到原告择邻山庄上班，被告以自己的实际行动表明已自动离职”，缺乏证据证明。首先，上诉人在事假结束后要求销假，并多次要求上班，事实清楚，证据充分，不能认定上诉人自动离职。一审法院认定了“原告要求被告办理离职手续，被告拒绝办理的情况”，表明上诉人既没有自动离职的意思表示，也没有自动离职的实际行动，从另一方面证实了上诉人多次要求上班，而被上诉人拒绝安排上诉人工作的事实，认定上诉人自动离职没有证据证明；也表明被上诉人一直没有依照法律规定通知上诉人解除劳动合同。其次，一审判决认定上诉人自动离职所依据的《关于考勤管理的补充规定》对上诉人不发生法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《关于考勤管理的补充规定》的制定没有经过法定的民主程序，没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，也没有与工会或者职工代表平等协商进行确定，违反了法律规定，不能产生效力；被上诉人也没有证据证明已经将《关于考勤管理的补充规定》予以公示，更没有证据证明已经告知上诉人。一审法院仅凭没有上诉人签字的会议记录认定上诉人“参加了本次学习”，证据不足。二、一审法院确认上诉人“截至2016年1月11日，原、被告之间的劳动关系即已解除”，违反双方的约定，违反了法律规定。上诉人与被上诉人双方于2012年5月30日签订的《劳动合同》第三十五条约定“甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行，”其中《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了在劳动者严重违反用人单位规章制度、与其他用人单位建立劳动关系等情形下，用人单位有解除劳动合同的权利，而被上诉人并未行使其解除劳动合同的权利，在合理期限内并未通知上诉人解除合同；且《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定了用人单位单方解除劳动合同的程序性规定，即应当事先将理由通知工会，而被上诉人既未依照合同约定及法律规定履行解除劳动合同的程序性义务，也没有依法通知劳动者解除劳动合同，一审法院的判决违反了法律规定。综上所述，上诉人自动离职没有证据证实，且上诉人一直要求被上诉人安排工作，而被上诉人拒不安排；一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动合同于2016年1月11日即已解除违反了法律规定。一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判。邹城市择邻山庄有限公司答辩称(以下简称择邻山庄)，上诉人自1992年7月份起与被上诉人建立劳动关系，自2016年1月1日起在上诉人既没有请假、续假，也没有到被上诉人上班的情况下构成旷工，按照被上诉人公司规定，连续旷工10日视为自动离职，经调查核实，自2016年1月起，上诉人已经在其他公司工作，这一事实充分证明上诉人用其实际行动已与公司解除劳动关系，因此，被上诉人与上诉人无需继续履行劳动合同，而且上诉人也不享有自2016年之后的薪酬待遇，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。邹城市择邻山庄有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告与原告自1992年7月至2015年12月之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，1991年6月，被告系邹城市技校学生，被安排到原告择邻山庄实习一年至1992年6月。1992年7月，被告实习结束后留在原告择邻山庄工作。1992年7月18日，被告向原告交纳风险金5000元，原告向被告出具了收据。2012年5月30日，原告择邻山庄（甲方）与被告张东梅（乙方）签订了《劳动合同》，该合同约定：第一条甲乙双方选择下列第一种形式确定劳动合同期限：（一）固定期限：自2012年6月1日起至2017年5月31日止。第三条甲方双方约定劳动合同履行地为择邻山庄。第四条甲方根据工作需要和任职要求，安排乙方从事营销部经理工作。第七条乙方必须按照甲方安排的工作内容和要求，认真履行岗位职责，按时完成这个任务，遵守甲方依法制定的规章制度。第八条甲方应执行国家关于工作时间、休息休假等法律法规，建立工作考勤制度。第十二条甲方按照同工同酬原则，结合乙方的劳动岗位、劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等，经平等协商，确定乙方的劳动报酬水平。第十四条经双方协商，甲方按照下列第三种形式支付乙方工资。（三）按照甲方依法制定的工资分配和工资支付制度确定。第二十六条乙方休息休假、患病或者负伤、患职业病或因公负伤、生育、死亡等待遇，以及医疗期、孕期、产期、哺乳期的期限及待遇，按相关法律法规和规章制度执行。第三十二条甲乙双方按照本合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行。第三十六条甲方违法解除或者终止本合同,乙方要求继续履行本合同的,甲方应当继续履行;乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的,甲方应当依法向乙方支付赔偿金。乙方违法解除劳动合同,给甲方造成损失的,应当承担赔偿责任。第三十七条劳动合同订立、变更、续订、解除和终止,甲方均应事先书面通知乙方,并由乙方签收(一式两份,甲乙双方各执一份)。第三十九条劳动合同解除、终止时,甲方应出具《解除/终止劳动合同证明书》,并在十五日内为乙方办理档案和社会保险、组织等关系转移手续。乙方应当按照双方约定办理工作交接。甲方应当支付经济补偿的,在办理工作交接时支付。解除或者终止劳动合同后,甲方对劳动合同文本等资料至少保存二年备查。第四十三条甲乙双方发生劳动争议,可以协商解决,也可以依照《劳动争议调解仲裁法》的规定通过申请调解、仲裁和提起诉讼解决。第四十五条本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效。本合同一式二份,甲乙双方各执一份。原、被告告在该合同中还约定了其他事项。被告在该合同书上进行了签名。原告在该合同书上加盖了单位印章，并加盖了法定代表人印章。被告在原告择邻山庄从事营销工作，任营销经理职务。劳动合同到期后，原、被告未再续订劳动合同。原告择邻山庄经征求工会同意后制定了《关于考勤管理的补充规定》，并于2014年10月16日下发执行。该补充规定载明：“四、考勤奖罚规定：5、旷工:……旷工除扣除员工当日工资外，另还将视下列情况予以处罚：旷工半天，给予书面警告，并依据《员工守则》奖惩规定执行处罚；旷工一天，给予书面警告，并依据《员工守则》奖惩规定执行处罚；连续旷工二天，给予最后警告，并依据《员工守则》奖惩规定执行处罚；连续旷工10天或全年累计旷工20天按自动离职处理。”；“五、请（销）假规定：2、各类请（销）假单应提前报请总经理、董事长审核批准后方可执行；凡未经请示的请假、销假，一律按旷工处理，连续旷工10天或全年旷工20天按自动离职处理。并追究部门负责人连带责任。”；“九、附件：1、员工请假审批单；2、员工销假审批单；3、员工休班申请单。”2014年10月16日，原告择邻山庄组织各部门管理人员传达学习了《关于考勤管理的补充规定》，被告张东梅作为营销经理参加了本次学习。2014年12月20日被告向原告提交休假申请单，休假期限为一年，从2015年1月1日起至2015年12月31日止，请假事由为照顾其母亲。2014年12月26日，原告择邻山庄当时的领导即总经理杜某、行政办负责人陈士华在休假申请单上进行了签名，该申请获得了原告择邻山庄的批准。该申请单备注载明：“我已了解山庄请假制度，并按照山庄制度执行，在本人请长假期间一切保险费用均由个人承担，一切后果个人自负。医疗保险、工伤保险（2014.12-2015.12）期间的费用从2014年11月工资中扣除，工资多退少补。签字：张东梅。”被告请假期间，原告不向被告支付工资，社会保险费用由被告自己缴纳。被告张东梅休假期限届满前，2015年12月中旬，被告找原告择邻山庄原人力资源部主管人员陈士华说要求续假，被明确告知现在没有长假了，要么上班，要么办离职，当时张东梅表示回去销假上班。陈士华拿着销假单带着被告张东梅一起到时任总经理杜某办公室，杜某说现在人少，未同意被告续假，因为假期尚未到期，被告张东梅没有填写销假单，想把空白销假单带走，原告方未同意，后被告张东梅未再填写销假单。2015年底，原告单位人力资源部负责人由陈士华更换为王国庆。被告主张，其续假是经当时的总经理杜某批准的，有手机短信，但被告未提供证据证明。证人杜某出庭作证证实，其在原告择邻山庄任总经理期间，被告张东梅请假到期后未销假，其未批准张东梅销假，也未批准被告张东梅2016年续假；同时证明请销假必须实行书面程序。被告主张，2015年12月31日假期到期后，其向原告工作人员王国庆递交了一份销假条，该销假条载明：“本人假期2014.12-2015.12到期，特申请销假。张东梅2015.12.31.”，但该销假条没有经原告工作人员签字批准，原告不承认收到了该销假条。2016年10月21日，被告张东梅去原告人力资源办公室与工作人员王国庆进行了当面交谈。交谈的主要问题是被告要求回单位上班，原告不同意被告上班，要求被告办离职手续。对谈话内容，原、被告均进行了电话录音，对于录音的真实性，原、被告均予以认可。该录音资料载明：录音中被告问“什么时候上班、还是等通知？”，王国庆告知办离职手续；2015年12月被告要求续假时，原告单位陈总（指陈士华）已明确告知被告山庄没有长假了，要么上班，要么办离职也行；因被告假期期满后未经批准不上班，已通知其办理离职手续。2018年3月22日原告作出《辞退通知书》载明：“因你自2015年12月31日至今，未按照企业规定履行请假手续，严重违反了择邻山庄员工守则《奖惩规定》第九章第13条：员工连续旷工10天或全年累计旷工20天者予以辞退。截至目前你已累计旷工30日以上，经山庄工会会员代表会议研究，决定与你解除劳动关系，作出辞退处理，请你在收到此通知后在回执上签名并将此通知返还择邻山庄人力资源部。鉴于我单位已经多次告知你前来办理离职手续，你不予理会，迟迟不来办理，为维护企业合法权益。限你3日内到我单位办理交接，本单位将依法为你办理档案和社会保险关系转移手续。”原告通过中国邮政特快专递向被告邮寄送达了该通知书，2018年3月29日被告收到了该辞退通知书。原告主张，2016年被告已与其他单位建立了劳动关系，但证据不足。被告与原告发生劳动争议，被告于2019年2月11日向邹城市人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、确认申请人与被申请人自1991年6月至2019年1月之间存在劳动关系；2.责令被申请人继续履行与申请人的劳动合同；3.被申请人向申请人支付拖欠的2016年1月至继续履行劳动合同关系之日止的工资14.8万元。该仲裁委员会于2019年3月27日作出邹劳人仲案字[2019]第21号《仲裁裁决书》，裁决：一、1992年7月至2018年3月申请人与被申请人存在劳动关系；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。原告不服该仲裁裁决，依法向本院提起民事诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：原告与被告之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。1991年6月至1992年6月被告属于邹城市技校学生在原告择邻山庄实习，双方之间不属劳动关系。1992年7月被告实习期满后留在原告择邻山庄工作，被告向原告提供劳动，并接受原告的管理，原告向被告支付劳动报酬，双方之间建立了劳动关系。2012年5月30日，原、被告签订五年固定期限劳动合同，合同期限自2012年6月1日起至2017年5月31日止。该合同双方履行至2015年12月底。2014年12月20日，被告填写了原告制作的制式《休假申请单》，经原告择邻山庄有关工作人员批准，被告请假一年照顾其母亲。从2015年1月起至12月底止，虽双方劳动关系中止履行，但双方劳动关系存在。2015年12月，假期届满前，被告向原告提出续假要求，当时就被明确告知不准续假，要么上班，要么办离职。假期到期后，被告未按照原告单位制作的制式销假单填写销假申请单，其续假要求也未得到原告批准，从2016年1月1日起被告未再到原告择邻山庄上班，被告以自己的实际行动表明已自动离职。按照原告择邻山庄的规章制度，至2016年1月11日，原、被告之间的劳动关系即已解除，故双方之间的劳动关系存续至2016年1月。被告主张其向原告择邻山庄提交了销假条，原告不承认收到被告的销假条，因原告未提供证据证明，故对被告的该项诉讼主张，本院不予采信。被告主张，其续假是经时任总经理杜某批准的，有手机短信，因被告未提供证据证明，且被告的该主张与本院查明的事实相矛盾，故对于被告的该项诉讼主张，本院不予支持。截至到2016年10月21日被告到原告择邻山庄人力资源部找王国庆要求上班前，没有证据证明被告要求过上班。通过被告向原告提交的休假申请单及2016年10月21日被告张东梅与原告人力资源部工作人员王国庆的谈话内容可以判断，被告了解原告择邻山庄的请（销）管理制度，原告择邻山庄已明确告知被告不上班就办理离职手续。因被告已自动离职，在原告要求被告办理离职手续，被告拒绝办理的情况下，原告有权单方以被告违反单位的规章制度通知被告解除劳动合同。原告于2018年3月22日作出《辞退通知书》，符合法律规定。综上，原、被告之间的劳动关系存续期间为1992年7月至2016年1月。原告主张，2016年被告已与其他单位建立了劳动关系，因证据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：被告张东梅与原告邹城市择邻山庄有限公司之间1992年7月至2016年1月之间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告张东梅负担（原告已垫付，由被告付给原告）。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，2012年5月30日，择邻山庄（甲方）与张东梅（乙方）签订了《劳动合同》，该合同约定：第一条甲乙双方选择下列第一种形式确定劳动合同期限：（一）固定期限：自2012年6月1日起至2017年5月31日止。2014年12月20日，张东梅向择邻山庄提交休假申请单，休假期限为一年，从2015年1月1日起至2015年12月31日止，该申请获得了择邻山庄的批准。假期届满前，2015年12月，张东梅向择邻山庄提出续假要求，当时就被明确告知不准续假，要么上班，要么办离职。因为假期尚未到期，张东梅没有填写销假单，想把空白销假单带走，择邻山庄未同意，后张东梅未再填写销假单。择邻山庄经征求工会同意后制定了《关于考勤管理的补充规定》，并于2014年10月16日下发执行。该补充规定载明：“四、考勤奖罚规定：5、旷工:……旷工除扣除员工当日工资外，另还将视下列情况予以处罚：旷工半天，给予书面警告，并依据《员工守则》奖惩规定执行处罚；旷工一天，给予书面警告，并依据《员工守则》奖惩规定执行处罚；连续旷工二天，给予最后警告，并依据《员工守则》奖惩规定执行处罚；连续旷工10天或全年累计旷工20天按自动离职处理。”“五、请（销）假规定：2、各类请（销）假单应提前报请总经理、董事长审核批准后方可执行；凡未经请示的请假、销假，一律按旷工处理，连续旷工10天或全年旷工20天按自动离职处理。并追究部门负责人连带责任。”“九、附件：1、员工请假审批单；2、员工销假审批单；3、员工休班申请单”。本案中，假期到期后，张东梅未按照择邻山庄单位制作的制式销假单填写销假申请单，其续假要求也未得到择邻山庄批准，从2016年1月1日起张东梅未再到择邻山庄上班，择邻山庄按照上述规章制度规定，以张东梅累计旷工30日以上为由作出辞退处理，即至2016年1月，张东梅和择邻山庄之间的劳动关系即已解除，一审判决认定双方之间的劳动关系存续至2016年1月，并无不当。综上所述，上诉人张东梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张东梅负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月二十三日书记员  李梦琦