云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2249号上诉人（原审原告）：杨谷苹，女，汉族，1963年10月28日生，文盲，云南省会泽县人，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：成绍春，云南法闻（会泽）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南驰宏锌锗股份有限公司。住所地：云南省曲靖市经济技术开发区翠峰路与学府路交叉口。法定代表人：孙勇，董事长。委托诉讼代理人：肖明尧，云南明尧律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨谷苹因与被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服会泽县人民法院（2016）云0326民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨谷苹及其委托诉讼代理人成绍春，被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司的委托诉讼代理人肖明尧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因上诉人的丈夫工亡，2004年2月，云南驰宏锌锗股份有限公司安排上诉人入职该公司物资处，双方一直未签订书面劳动合同。2015年6月1日，口头通知解除劳动合同。上诉人在被上诉人处已工作11年零4个月，应视为已订立无固定期限劳动合同，应继续履行。被上诉人主张2008年1月1日起，上诉人就与会泽县祥瑞劳务服务有限公司形成劳动关系，但是，却未提交被上诉人与上诉人解除劳动合同的证据。被上诉人将部分业务外包会泽县祥瑞劳务服务有限公司，居然将职工一起外包给会泽县祥瑞劳务服务有限公司，显然系恶意规避劳动法，损害劳动者的权益。被上诉人应补缴2004年2月至今的养老保险金66931.2元，并支付未签书面劳动合同的双倍工资19800元。上诉人于2015年6月1日才被强行开除，上诉人及时向会泽劳动人事争议委员会提出仲裁，所以没有超过诉讼时效被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司辩称，上诉人自2008年1月1日起与会泽县祥瑞劳务服务有限公司存在劳动关系，2008年1月1日以后，劳动报酬由祥瑞公司支付，之前在驰宏公司工作的4年的时间，驰宏公司做了一次性经济补偿，就是为了解除事实劳动关系，上诉人应该向祥瑞公司主张自己的权利。基于上述事实，上诉人如果认为驰宏公司侵害其权利，应当在2009年提出仲裁申请。上诉人提出仲裁申请的时候超过了时效，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审原告杨谷苹向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认原被告之间成立事实劳动关系，判决原告与被告之间已订立无固定期限劳动合同并继续履行劳动合同；2、请求人民法院判决被告为原告补缴从2004年2月起至今共计140个月的养老保险金，补缴金额共计66931.2元；3、请求人民法院依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资19800元。一审法院认定的事实：杨谷苹曾用名梅谷苹，杨谷苹于2004年2月到云南驰宏锌锗股份有限公司工作，工作岗位为云南驰宏锌锗股份有限公司会泽分公司物资处，具体从事门卫值班等工作。2008年1月1日，云南驰宏锌锗股份有限公司将会泽分公司物资处的工作岗位业务承包给会泽县祥瑞劳务服务有限公司，杨谷苹的工资即由会泽县祥瑞劳务服务有限公司按月发放。2012年4月6日，云南驰宏锌锗股份有限公司通过会泽县祥瑞劳务服务有限公司向杨谷苹发放了经济补偿金3500元。杨谷苹认为其与云南驰宏锌锗股份有限公司之间存在事实劳动关系，要求与云南驰宏锌锗股份有限公司订立书面无固定期限劳动合同并继续履行劳动合同，并要求补缴养老保险金、支付未订立书面劳动合同的二倍工资，为此发生劳动争议纠纷，杨谷苹向会泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，会泽县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月20日以会劳人仲案[2016]7号裁决书作出裁决：对杨谷苹的三项仲裁请求不予支持。该裁决书送达双方当事人后，杨谷苹不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，2004年2月至2007年12月期间，杨谷苹在云南驰宏锌锗股份有限公司会泽分公司物资处工作，原被告双方在此期间构成了事实劳动关系；自2008年1月1日起，云南驰宏锌锗股份有限公司将杨谷苹所在岗位的业务承包给会泽县祥瑞劳务服务有限公司后，杨谷苹的工资即由会泽县祥瑞劳务服务有限公司发放，其未接受云南驰宏锌锗股份有限公司的管理，云南驰宏锌锗股份有限公司亦未向杨谷苹支付劳动报酬，故自2008年1月起，杨谷苹与云南驰宏锌锗股份有限公司之间不存在事实劳动关系。杨谷苹若要求确认与云南驰宏锌锗股份有限公司之间存在事实劳动关系、订立无固定期限劳动合同、补缴养老保险、支付未订立书面劳动合同的二倍工资的请求应在法律规定的时效内依法提出仲裁申请，杨谷苹在本案中未提交证据证实仲裁时效中断，其诉讼请求已超过诉讼时效，故对其诉讼请求，本院不予支持。据此，判决：驳回杨谷苹的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明：杨谷苹曾用名梅谷苹，2004年2月，杨谷苹到云南驰宏锌锗股份有限公司工作，在云南驰宏锌锗股份有限公司会泽分公司物资处具体从事门卫值班等工作。2007年，云南驰宏锌锗股份有限公司与会泽县祥瑞劳务服务有限公司签订承包合同，2007年12月25日至2008年12月24日，由会泽县祥瑞劳务服务有限公司承包物资部会泽供应站物资装卸搬运、门卫、值班等工作，门卫、值班等费用具体见支付明细表，完成业务，按实际发生额按月支付承包费。在值班业务外包费用结算表中，有梅谷苹当月工资的记录。之后，就相同的业务，云南驰宏锌锗股份有限公司与会泽县祥瑞劳务服务有限公司逐年签订承包合同。2015年5月28日，双方协商从2015年6月1日起终止2015年度的承包合同。2015年5月29日，会泽县祥瑞劳务服务有限公司作出书面通知，“杨谷苹（梅谷苹），因我公司于2015年5月31日与驰宏会泽分公司终止了业务承包合同，现我公司书面通知，请你从2015年6月1日起不得进入驰宏会泽分公司的工作场所。”该书面通知于2015年6月2日向杨谷苹送达。2016年4月20日，会泽县劳动人事争议仲裁委员会作出会劳人仲案[2016]7号裁决书，不予支持杨谷苹提出的确认其与云南驰宏锌锗股份有限公司存在劳动关系并继续履行无固定期限劳动合同、补缴2004年2月起140个月的养老保险金66931.2元、支付未签书面劳动合同的双倍工资19800元的请求。杨谷苹不服，遂向人民法院提起诉讼。另查明，2012年2月28日，云南驰宏锌锗股份有限公司会泽分公司形成《关于对会泽物资供应站业务外包从业人员进行经济补偿的请示》，“会泽物资供应站业务外包单位会泽县祥瑞劳务服务有限公司，承包业务包括，会泽分公司各生产厂所需生产物资的装卸、废旧物资的回收和站内门卫值班等，共计使用36人，其中15人属2008年以前沿续到业务外包公司的，21人为2008年以后业务外包公司陆续招聘使用的，以上人员从2011年6月开始清退，于12月31日前已全部清退完毕，现就清退后对业务外包从业人员进行经济补偿提出以下建议。2008年以前沿续到业务外包公司的15人，……公司应承担2008年以前进入岗位的经济补偿金，……”2012年4月6日，会泽县祥瑞劳务服务有限公司与杨谷苹形成协议，“乙方（杨谷苹）被派至驰宏公司会泽物资供应站做过计件临时性搬运工，由于该公司者海冶炼厂于2011年6月28日关停，物资供应站临时性工作也于2011年12月30日前结束。现按国家相关规定进行经济补偿，作一次性了断，由甲方会泽县祥瑞劳务服务有限公司补偿金额3500元。乙方领取补偿后不得再以任何理由和借口找会泽县祥瑞劳务服务有限公司、驰宏公司、相关单位和政府部门上访。”杨谷苹实际领取了该3500元。2013年1月起至2015年5月止，杨谷苹在会泽县祥瑞劳务服务有限公司制作的工资表上签名并领取当月工资。本院认为，双方当事人对于上诉人杨谷苹于2004年2月入职被上诉人处工作的事实无异议，被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司仅认为，双方的劳动关系已解除，从2008年1月1日起，上诉人杨谷苹与其无劳动关系，而是与案外人会泽县祥瑞劳务服务有限公司存在劳动关系。但是，被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司并未提交其与上诉人杨谷苹解除劳动关系的证据，未出示解除或终止劳动合同的证明，也未出示向劳动者送达的解除劳动合同的书面通知，上诉人杨谷苹也不认可解除的事实存在。被上诉人提交的《关于对会泽物资供应站业务外包从业人员进行经济补偿的请示》中有对2008年前沿续到业务外包公司人员予以清退并进行经济补偿的内容，但是，这些人员是否包括上诉人杨谷苹、清退是否办理了相关手续、清退是否就是解除劳动合同、是否已明确告知劳动者等事实不清，且被上诉人亦未提交证据证明。并且，被上诉人主张双方从2008年1月1日起就不存在劳动关系，而该份《请示》于2012年2月28日才形成，时隔4年之久，怎么证明双方的劳动关系已于4年前解除且已进行了经济补偿。被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司还提交了案外人会泽县祥瑞劳务服务有限公司与杨谷苹签订的协议，估且不论协议载明的补偿原因系者海冶炼厂关停，而非因云南驰宏锌锗股份有限公司解除劳动关系，与劳动者解除劳动关系并进行补偿的协议双方当事人居然不是用人单位和劳动者，而是案外人与劳动者。就算由案外人代为支付经济补偿，案外人也显然不具有签订解除劳动关系的合同的主体资格，显然不属于合同的一方当事人。该份协议显然不能证明被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司已对上诉人杨谷苹进行过经济补偿，进而，也不能证明双方劳动关系已解除。被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司提交了其与会泽县祥瑞劳务服务有限公司签订的承包合同，证明从2007年12月25日起至2015年5月31日止，案外人会泽县祥瑞劳务服务有限公司承包物资部会泽供应站物资装卸搬运、门卫、值班等工作。业务已外包，但用人单位原来从事该业务的劳动者是转岗、留用还是解除劳动关系的事实不清，无证据证实，承包合同中也无原从业人员与案外人建立新的劳动关系等相关内容记载。因此，即使上诉人杨谷苹原从事的业务已外包，也不能证明其与被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司之间的劳动关系已经解除，更不能证明上诉人杨谷苹与案外人之间建立了新的劳动关系。并且，承包合同约定，门卫、值班等费用具体见支付明细表，完成业务，按实际发生额按月支付承包费。查阅“值班业务外包费用结算表”，内容为杨谷苹等9人的姓名及费用，是否被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司给付的该部分业务承包费用即为由案外人代发的劳动者工资，这一事实亦不清。仅凭上诉人杨谷苹在案外人制作的工资表上签名并领取当月工资的事实，也不能证明上诉人杨谷苹与案外人之间建立了新的劳动关系。何况，被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司也未提交证据证明本案所涉三方当事人之间存在劳务派遣。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司未证明双方的劳动关系已解除，且上诉人杨谷苹在原工作场所、继续原具体工作内容，双方的劳动关系继续存在。2015年6月，案外人会泽县祥瑞劳务服务有限公司书面通知上诉人杨谷苹不得进入被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司的工作场所。估且不论案外人是否属用人单位，该通知也并非解除劳动合同的明确意思表示。但是，由于2015年6月起上诉人杨谷苹已未在被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司工作，不受被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司制定的规章制度约束，双方之间的劳动关系已事实上不存在，故，本院确认，2004年2月至2015年5月，被上诉人云南驰宏锌锗股份有限公司与上诉人杨谷苹存在劳动关系。上诉人杨谷苹要求被上诉人补缴养老保险，因社会保险具有强制性，征缴社会保险属于行政管理的范畴，对该项诉讼请求，本院不予审查。上诉人杨谷苹主张未签书面劳动合同的双倍工资，因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，从2008年1月1日起未签书面劳动合同，劳动者主张双倍工资的，应从用人单位应支付双倍工资的最后一个月届满之日起计算一年的仲裁时效，即：劳动者应在2009年12月31前申请仲裁。上诉人杨谷苹于2016年4月20日才向会泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确已过仲裁时效，该项主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人杨谷苹的部分上诉请求，本院予以支持。一审判决事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销会泽县人民法院（2016）云0326民初1221号民事判决；二、确认云南驰宏锌锗股份有限公司与杨谷苹于2004年2月至2015年6月存在劳动关系；三、驳回杨谷苹的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由云南驰宏锌锗股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇一九年十二月十八日书记员  吕梦亭