山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终12131号上诉人（原审被告）：刘楠，男，1987年5月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王飞，山东新亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林国祥，男，1990年1月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马慧娟，山东维士登律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆兰，山东维士登律师事务所律师。上诉人刘楠因与被上诉人林国祥健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初4762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘楠上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或者改判；2.一、二审诉讼费由林国祥承担。事实和理由：1、林国祥主张受到损害结果与刘楠之间的因果关系，不符合《侵权责任法》规定的侵权行为的构成要件，对于该因果关系的存在应当由林国祥承担举证责任，现在无证据证明该因果关系的存在，林国祥应当承担举证不能的责任，刘楠不应当承担损害赔偿责任。2、根据济南市公安局天桥分局2018年10月16日对刘楠做的讯问笔录，可以证实如下问题：（1）在讯问笔录中未明确记载林国祥的名字，无法证实林国祥是2018年10月16日案件中由刘楠造成的伤害。（2）根据刘楠的供述“我就用一个酒瓶子把其中一个人的脑袋打破了”“其中一个人头部的损伤是我用酒瓶子砸的老板的胳膊不知道怎么回事”可以证实刘楠与林国祥之间发生过肢体冲突，林国祥的损害后果不是由刘楠造成的。（3）根据刘楠的供述“我走过去想劝架，结果对方一个人抓我的头发，手里还拿着一个酒瓶子，我认为他想打我，我就摸起一个酒瓶子朝他头上砸去，打到他头上后酒瓶子就碎了，然后对方好几个人按着打我”可以证实在案发现场不单单是刘楠一个人手持酒瓶子，同时可以证实案发时刘楠无伤害他人的主观故意，而是在其人身安全受到伤害时作出的正当防卫的行为。所以本案中无任何证据可以证实林国祥受伤是由刘楠造成的。林国祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。林国祥向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘楠支付林国祥医疗费15136.36元、误工费19200元、护理费4009元、交通费200元、住院伙食补助费700元、营养费1500元共计40745.36元。2、刘楠承担本案诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：2018年10月16日凌晨4时40分许，在济南市天桥区历山路与北园大街交叉口东北角林国祥经营的林老三小吃摊上，刘楠、案外人李文强因琐事与案外人王高威发生纠纷，李文强用胳膊勒住王高威的脖子，后与其厮打在一起；王高威用拳头殴打李文强头部，刘楠持酒瓶将王高威头部打伤。后济南市公安局天桥区分局分别作出天公(黄)行罚决字[2018]965号、966号、967号行政处罚决定书，分别对刘楠、李文强、王高威进行了行政处罚。现林国祥以刘楠造成其受伤为由提起本案诉讼，要求刘楠承担赔偿责任。林国祥受伤后，通过急诊到山东大学第二医院进行了住院治疗，入院日期为2018年10月16日7时，出院日期为2018年10月23日，住院共计7天，出院诊断为：主要诊断为左指伸肌腱止点损失，其他诊断为左尺侧腕伸肌腱止点损伤、左肘肌损伤、左肘后开放性损伤。在本案立案前，林国祥向一审法院申请对其伤残等级、误工期限、护理人数及期限、营养期间、后续治疗费进行鉴定。一审法院委托鉴定部门进行了鉴定，泰安正合司法鉴定所于2019年7月17日作出泰正司鉴所(2019)临鉴字第593号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林国祥其损伤以目前资料，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，不构成伤残等级；被鉴定人林国祥误工期限为120日；营养期间为30日；护理期限为30日，住院期间的护理人数为2人，余为1人护理；被鉴定人林国祥后续治疗费建议以实际花费为准。林国祥因鉴定而支出鉴定费2860元。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：林国祥提交以下证据：证据1、黄台派出所出具的关于证明其报警的函一份，证明刘楠于2018年10月16日4时许将其左臂划伤，侵犯了其健康权；证据2、山东大学第二医院门诊病历一份、住院病案一份、医学影响诊断报告书一份、门诊收费票据复印件四份、住院收费票据复印件一份、门诊、住院费用清单各一份、其建设银行个人活期账户交易明细一份，证明因刘楠侵权致使其住院治疗的情况及花费医疗费共计15136.36元，其中门诊费用2514.68元，住院费用12621.68元，其中2018年10月16日转账给山东大学第二医院共五笔，分别为2000元、1400元、1800元、1000元、8000元，共计14200元，其中包含门诊费用及住院费用，2018年10月28日转账3500元的住院费用，上述转账六笔共计17700元，支付了上述门诊及住院费用，多余的款项由医院退给了其本人；证据3、司法鉴定意见一份、鉴定费发票一份，证明其误工期限为120天、营养期限为30天、护理期限为30天，住院期间护理人数为2人，余为1人护理，支出鉴定费2860元；证据4、误工证明一份，证明其月工资为4800元，该证明只是其截止到2019年1月15日的误工损失，其误工时间实际为120天，误工费为19200元；证据5、魏臣、林峰的身份证复印件各一份，证明其女朋友魏臣及其哥哥林峰作为护理人员对其进行了护理；证据6、申请法院调取的行政处罚决定书三份、黄台派出所对其与刘楠、姜思宇、李文强做的询问笔录各一份、对王高威做的询问笔录二份，证明刘楠拿着白酒瓶打架，酒瓶破碎将其左臂划伤，刘楠应承担侵权责任。刘楠对林国祥以上证据1的真实性无异议，但认为无法证实林国祥受到的伤害与其存在因果关系；对证据2中的门诊及住院收费票据的真实性不予认可，根据法律规定书证应提交原件，对于证据2中其他证据的真实性无异议，但是对转账明细的证明目的不予认可，无法证实林国祥转出的费用是因本案受到伤害所就诊支付的医疗费用；对证据3的真实性无异议，但是营养期限不符合人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.5的规定，根据该规定应当是主要肌腱断裂才会按照该规定划定营养期限及误工期限，而根据林国祥所提供的门诊病历等证据，林国祥受到的伤害仅是左指肌腱止点损伤，所以不符合该规定的标准；对证据4的真实性及证明内容均不予认可，林国祥应当提交劳动合同、社会保险等相关证据予以证实其主张；对证据5的真实性无异议，但无法证实魏臣、林峰系林国祥的实际护理人员；对证据6的真实性无异议，但无法证实林国祥受到的伤害是由刘楠造成的。本案诉讼中，刘楠申请证人何玉龙出庭作证，经一审法院准许，证人何玉龙予以出庭作证。林国祥认为2018年10月16日凌晨4点左右，在天桥区历山路与北园大街交叉口东北角其经营的林老三小吃摊上，当时在小吃摊上吃饭喝酒的两桌人产生纠纷而打架，其上前给双方拉架，刘楠拿着酒瓶砸案外人王高威的头，酒瓶破碎，因为其在拉架，刘楠便拿着破碎的酒瓶插向其左臂，导致其左臂受伤，然后其到医院进行了治疗，所以要求刘楠对其受伤承担赔偿责任。刘楠对以上林国祥陈述的事发时间、地点无异议，但认为其拿酒瓶砸的是王高威的头部，并没有砸林国祥，当时其也是上前劝架，林国祥和王高威及另一个烧烤摊员工三人将其按倒在地，其起身时王高威拿酒瓶试图砸其本人，其情急之下顺手拿起一个酒瓶砸向王高威的头部，然后酒瓶碎了，然后其手里没有任何的东西了，手里也没有碎酒瓶子，林国祥如何受伤的其不清楚，也与其无关，且林国祥受伤的位置在手臂肘部，如果其手持酒瓶插向林国祥，林国祥受伤的应该是朝向刘楠的肘关节的内侧，而不是现在受伤的肘关节外侧，所以林国祥受伤与其没有关系。林国祥主张赔偿以下费用：林国祥要求赔偿医疗费15136.36元，依据其提交的证据2中门诊及住院票据五张及费用清单。林国祥要求赔偿误工费19200元，依据其提交的误工证明，其月工资为4800元，经鉴定误工时间为120天，即4个月，每月4800元乘以4个月得19200元。林国祥要求赔偿护理费4009元，依据其提交的证据5护理人员及鉴定意见，按照当地的护工标准每天120元计算，住院7天，需2人护理，护理费为每天120元乘以7天乘以2人，得1680元，其余护理期限为23天，需1人护理，护理费为每天120元乘以23天乘以1人，得2760元，以上护理费共计4440元，其在本案中只主张4009元，其余不再主张。林国祥要求赔偿交通费200元，认为其因受伤治疗而产生交通费，当时没有保存票据，酌情主张200元。林国祥要求赔偿住院伙食补助费700元，其按每天100元计算，住院7天，共计700元。林国祥要求赔偿营养费1500元，其营养期限为30天，每天按50元计算，共计1500元。林国祥以上主张的费用共计40745.36元。刘楠对以上林国祥主张的误工费的计算标准不予认可，认为应当按照济宁市农村居住可支配收入进行计算，因为林国祥系济宁市微山县农村户口，其他的费用数额及标准由法院依法予以认定。林国祥认为其在济南市有固定的住所，且有自己购买的住房，所以其赔偿费用的相关标准应按山东省城镇居民的标准进行计算。对此林国祥提交济南市房屋登记信息查询结果证明打印件一份，证明其在济南市有固定的住所，有自己购买的住房。刘楠对以上林国祥提交证据的真实性予以认可，但认为该证据无法证实林国祥在济南市连续居住满一年以上，不能按照济南市城镇居民的相关标准来计算相关的赔偿费用。一审法院认为，本案中，林国祥与刘楠之间属于健康权纠纷。关于刘楠对林国祥的受伤是否承担赔偿责任的问题，在2018年10月16日黄台派出所对刘楠的询问笔录中载明：“问：2018年10月16号凌晨4点30分左右发生了什么事?答：我朋友李文强被人打了，我就上去劝架，结果他们也打我，我就用一个酒瓶子把其中一个人的脑袋打破了。问：你把详细情况说一下?答：2018年10月16日凌晨1点左右，我和李文强还有两个女的来到了历山路北园大街路口一个炒菜的小吃摊吃宵夜，大约4点多，李文强到了另一桌和别人说话，然后发生了冲突，李文强被三四个人按倒在草地上打，我走过去想劝架，结果对方一个人抓住我的头发，手里还拿着一个酒瓶子，我认为他想打我，我就摸起一个酒瓶子朝他头上砸去，砸到他头上后酒瓶子就碎了，然后对方好几个人按着我打，然后有人说报警，小吃摊老板拽着我和李文强来到了派出所。问：你们双方谁动的手?你都认识吗?答：我们这边只有我自己，对方有三四个，小吃摊上的受伤的年轻的老板，还有另一个年纪大光头的小吃摊老板，还有我打他头的那个，我都不认识。问：现场都有谁受伤了?伤情如何?答：我后来看到一个人的脑袋流血了，年轻老板的左胳膊划伤了。问：伤是怎么造成的?答：其中一个人的头部的伤是我用酒瓶子砸的，老板的胳膊我不知道怎么回事。问：你打架使用的什么工具?答：一个白酒瓶子，当时打完就碎了，什么样的我记不清了，因为我来之前就喝酒了。问：李文强打架了吗?答：没有，他只是被打了”。2018年10月16日黄台派出所对姜思宇的询问笔录中载明：“问：你都看到谁动手打人了?答：王高威骑在一个男的身上，用拳头打了对方的头部几下。还有一个男子拿着个东西打在王高威的头上把他头打破了。其他人没看到。”2018年10月16日黄台派出所对李文强的询问笔录中载明：“问：你们双方谁动手呢?你都认识吗?答：我被打了，其他的都没看见。我也都不认识。问：现场都有谁受伤了?伤情如何?答：我后来看到一个人的脑袋流血了，其他不知道。”2018年10月16日黄台派出所对王高威的询问笔录中载明：“问：你的伤是如何造成的?答：一开始的时候是一个染着黄头发的男子，用勒着我的脖子。后来是穿皮衣的男子，用啤酒瓶打的我的头部，我的伤主要是他造成的。”同日，该派出所对王高威的另一份询问笔录中载明：“问：对方两个人是否有伤?答：没注意，我就是反抗的时候用拳头打了黄头发男子几下然后滚打在一起，穿皮衣那个我没打他，也没见到他俩有明显的伤。问：还有其他人动手吗?答：没有”。根据以上询问笔录的内容及天公(黄)行罚决字[2018]965号、966号、967号行政处罚决定书认定的事实，可以证明事发当时打架的双方当事人的刘楠一方有刘楠和李文强两人，且刘楠在询问笔录中称李文强没有打架，结合其他询问笔录内容能够认定林国祥是当时受伤，刘楠在庭审中称“林国祥和王高威及另一个烧烤摊员工三人将我按倒在地，我起身王高威拿酒瓶试图砸我，我情急之下顺手拿起一个酒瓶砸向王高威的头部，然后酒瓶碎了。”刘楠称林国祥和王高威及另一个烧烤摊员工三人将其按倒在地，在这种情况下，无论林国祥是劝架还是参与打架，按照一般常理，王高威一方是不会将林国祥打伤的，林国祥只会被刘楠一方打伤；刘楠称李文强没有打架，公安部门在行政处罚决定书中也只认定李文强用胳膊勒住王高威的脖子，后与王高威厮打在一起，且根据以上询问笔录可以证明刘楠手持酒瓶打架并将酒瓶打碎，在此情况下刘楠造成林国祥受伤具有高度的盖然性。因此，根据以上分析，一审法院认定是刘楠造成林国祥受伤，林国祥的受伤与刘楠具有因果关系，刘楠应承担赔偿责任。庭审中，林国祥自认其喝了半瓶啤酒，是和王高威喝的，林国祥作为小吃摊的经营者，虽然现有证据不能充分证明其参与了打架，但其与王高威一起喝酒，而刘楠与王高威均是在喝了酒冲动的情况下才产生纠纷引起双方打架，且事发时已是凌晨，所以林国祥作为经营者，没有尽到相关的义务，且参与喝酒，也没有尽到足够的注意义务，林国祥对自己的受伤也存在一定的过错，其本人也应承担相应的责任。综合本案情况，一审法院认定林国祥承担30%的责任，刘楠承担70%的责任。林国祥提交的济南市房屋登记信息查询结果证明打印件一份，能够证明其在济南市有固定的住所，所以，林国祥主张按山东省城镇居民标准计算其赔偿费用，一审法院予以采信。对于林国祥要求赔偿的医疗费15136.36元，对此林国祥提交的门诊收费票据复印件一份、住院收费票据复印件一份，与其提交的山东大学第二医院门诊病历一份、住院病案一份、医学影响诊断报告书一份、门诊、住院费用清单各一份、其建设银行个人活期账户交易明细一份，能够相互印证证明林国祥因受伤而实际支出了门诊费用2231.68元、住院费用12621.68元，共计14853.36元；对林国祥提交的金额分别为85元、186元、12元的三份门诊收费票据复印件，没有相应的费用清单予以印证，一审法院不予采信。因此，一审法院认定林国祥支出的医疗费为14853.36元，应予支持。其主张的医疗费超出部分，不予支持。对于林国祥要求赔偿的误工费19200元，对此林国祥仅提交误工证明予以证明其月工资为4800元，而没有提交劳动合同、发放工资明细等相关证据证明其实际收入及扣发工资的情况，对其主张的该工资标准，一审法院不予采信。一审法院认定林国祥的误工费计算标准为2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元，除以365天得每天108.35元。经鉴定，林国祥的误工期限为120天，因此，林国祥的误工费为每天108.35元乘以120天得13002元，一审法院予以认定。对其主张的误工费超出部分，不予支持。对于林国祥要求赔偿的护理费4009元，林国祥提交的魏臣、林峰的身份证复印件各一份，不能证明其女朋友魏臣及其哥哥林峰作为护理人员对其进行了护理，一审法院不予采信。对林国祥的护理费标准，一审法院参照当地护工相关标准，按每天100元计算。因此，根据鉴定意见，住院7天，需2人护理，护理费为每天100元乘以7天乘以2人，得1400元，其余护理期限为23天，需1人护理，护理费为每天100元乘以23天乘以1人，得2300元，护理费共计3700元，对此一审法院予以认定。对其主张的护理费超出部分，不予支持。对于林国祥要求赔偿的交通费200元，根据一般的常理，林国祥受伤后因治疗必定会支出一定的交通费用，一审法院酌情认定林国祥的交通费为150元，对其主张的超出部分，不予支持。对于林国祥要求赔偿的住院伙食补助费700元，其按每天100元计算，住院7天，共计700元。林国祥的该主张，并无不当，应予支持。对于林国祥要求赔偿的营养费1500元，经鉴定林国祥的营养期间为30天，其按每天50元计算，共计1500元。林国祥的该主张，并无不当，应予支持。综上，一审法院认定林国祥的赔偿费用为：医疗费14853.36元、误工费13002元、护理费3700元、交通费150元、住院伙食补助费700元、营养费1500元，共计33905.36元。根据责任比例，刘楠承担70%的赔偿责任，因此刘楠应承担的赔偿款为：33905.36元×70%=23733.75元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、刘楠赔偿林国祥医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计23733.75元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回林国祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元，减半收取409元，由林国祥负担173元，刘楠负担236元；鉴定费2860元，由林国祥负担1194元，刘楠负担1666元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是林国祥损害后果与刘楠是否存在因果关系。根据黄台派出所对刘楠、姜思宇、王高威等人的询问笔录，当事人的庭审陈述及天公(黄)行罚决字[2018]965号、966号、967号行政处罚决定书认定的事实，一审法院综合本案情况认定林国祥的受伤与刘楠具有因果关系，刘楠应承担赔偿责任，并无不当。刘楠上诉主张，公安机关的笔录中未明确记载林国祥的名字，其与刘国祥发生过肢体冲突但刘国祥的损害后果不是其造成的，案发时其并无伤害他人的主观故意，是其人身安全受到伤害时的正当防卫行为，因其未提交证据证明，本院不予采信。综上所述，刘楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费818元，由上诉人刘楠负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月二十四日法官助理 宋文华书 记 员 侯新新