四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19989号 上诉人（原审原告）：文祥兵，男，1964年1月25日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托诉讼代理人：何涛，四川法邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹俊，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路218号8栋1单元，2单元。 法定代表人：王连华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵慧，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨陈怡，女，系公司员工。 上诉人文祥兵因与被上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局四公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文祥兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）中铁二十三局四公司是违法解除文祥兵的劳动关系，中铁二十三局四公司利用其优势地位，违法要求文祥兵与第三方签订劳务派遣合同，最终用收回车辆、停发工资、不安排工作的方式终止与文祥兵的劳动关系，让其离开公司。双方协商未果，文祥兵离开公司，公司未出具离职证明也未付任何补偿金和赔偿金。（二）关于劳动关系的建立时间认定错误，文祥兵是2011年3月进入中铁二十三局四公司，双方曾在不同的项目部签订了多份劳动合同，但中铁二十三局四公司只出示了最近的一份合同，双方建立劳动关系的时间应是2011年3月。（三）一审认为中铁二十三局四公司逼迫文祥兵离开的行为并不当然理解为解除劳动合同是不符合法律和常识的。（四）一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 中铁二十三局四公司辩称，文祥兵系主动离职，该事实已经生效仲裁裁决书所确认。中铁二十三局四公司也没有逼迫文祥兵离职，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审民事判决。 文祥兵向一审法院起诉请求：中铁二十三局四公司向文祥兵支付违法解除劳动关系赔偿金68637.98元（4575.865元/月×7.5个月×2倍）。 一审法院认定事实：2015年9月26日，中铁二十三局四公司（甲方）与文祥兵（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，合同期限以完成一定的工作任务为期限，自2015年9月26日起至司机工作任务完成时即行终止；根据甲方工作需要，乙方同意从事司机工作，并同意在甲方安排的工作地点吉林从事工作，实行不定时工作制，包干工资3500元；乙方主动提出，由本人向地方社保部门缴纳社保，甲方承诺将应付单位部分直接支付给乙方，该笔保险费用随同工资一并发放。若乙方以甲方未按国家规定缴纳保险追究甲方责任，则乙方个人部分及甲方已支付部分应当退还，甲方按法律规定予以补缴等。同日，文祥兵向中铁二十三局四公司签署《自愿自行缴纳社会保险的承诺》。其后，文祥兵在中铁二十三局四公司吉林引松项目部工作。 2018年5月，引松项目部向文祥兵收回了车辆钥匙，未给文祥兵另行安排工作。 2018年5月12日起，文祥兵未再到该项目部上班。 2018年5月16日，中铁二十三局四公司吉林省中部城市引松供水工程项目经理部作出《关于杨蓬彦、东生富、文祥兵离岗情况说明》。载明，引松外聘人员杨蓬彦、东生富、文祥兵三人因不同意签订劳动合同，于2018年5月12日擅自离岗，离岗时间已超过三天。根据公司相关制度规定，擅自离岗超过3天按旷工处理。同年5月28日，该项目经理部作出《关于解除杨蓬彦、东生富、文祥兵劳动合同的通知》。载明，2018年5月12日，外聘员工杨蓬彦、东生富、文祥兵，擅自离岗旷工超过15天，严重影响了项目正常的生产经营工作，违反劳动合同法及公司制度。经项目部研究决定，解除杨蓬彦、东生富、文祥兵劳动合同。该通知未向文祥兵送达。 2018年9月17日，文祥兵向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：中铁二十三局四公司按法定标准为其补缴用人单位应当缴纳的社保部分，若无法补缴则要求折价补偿；支付因未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿34318.99元。同年10月30日，该委作出川劳人仲案（2018）308号仲裁裁决书，裁决：驳回文祥兵的仲裁请求。文祥兵不服，向一审法院提起诉讼。案件审理中，因文祥兵主张中铁二十三局四公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。经一审法院法律释明，文祥兵当庭撤回该案的起诉，拟另行申请仲裁。 2019年2月28日，文祥兵向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：中铁二十三局四公司支付违法解除劳动合同赔偿金68637.98元。同年4月2日，该委作出川劳人仲案（2019）130号仲裁裁决书，裁决：驳回文祥兵的仲裁请求。文祥兵不服，遂起诉至一审法院。 一审另查明，2017年5月至2018年4月期间，文祥兵在中铁二十三局四公司领取工资情况为：2017年5月6690.80元，6月4225.20元，7月4385元，8月4166元，9月4166元，10月4166元，11月4326元，12月4305.20元，2018年1月4308.40元，2月677元，3月4034.67元，4月4760.11元。 一审审理中，中铁二十三局四公司为证明不存在违法解除劳动关系的情形，向一审法院提交了《情况说明》。载明，因文祥兵系主动离职，该公司并未通过工会程序解除双方劳动合同，也未向文祥兵送达解除劳动合同的通知；一审庭审中提交的《关于杨蓬彦、东生富、文祥兵离岗情况说明》《关于解除杨蓬彦、东生富、文祥兵劳动合同的通知》为公司内部汇报与存档文件，仅证明文祥兵存在主动离职的情况。 一审法院认定上述事实，主要采信了以下证据：劳动合同书、聘用员工情况说明、自愿自行缴纳社会保险的承诺、考勤表、关于外聘员工杨蓬彦、东生富、文祥兵自动离岗情况说明、关于解除杨蓬彦、东生富、文祥兵劳动合同的通知、仲裁裁决书、送达证明、吉林引松项目部聘用人员工资发放表、中国建设银行个人活期账户交易明细等证据以及当事人当庭陈述。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。文祥兵主张，中铁二十三局四公司单方要求其签订劳务派遣合同协商未果后，收回车辆钥匙、未另行安排工作、停发工资属于违法解除劳动合同。中铁二十三局四公司与文祥兵就签订劳务派遣合同协商未果，并不当然发生解除劳动合同的效力。中铁二十三局四公司作为用人单位在收回车辆钥匙后，何时给文祥兵安排工作、安排在何处工作应属用人单位的自主经营管理权，其收回车辆钥匙、暂未安排工作并不当然理解为解除劳动合同的意思表示。文祥兵陈述的停发工资不是事实，文祥兵也未提交其他证据证明中铁二十三局四公司存在违法解除劳动合同的行为。故文祥兵要求中铁二十三局四公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，一审判决：驳回文祥兵的诉讼请求。该案案件受理费10元，减半收取为5元，由文祥兵负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：中铁二十三局四公司是否应向文祥兵支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院作如下评述： 根据查明的事实，文祥兵于2018年5月12日离职未到中铁二十三局四公司上班，中铁二十三局四公司对此予以认可。文祥兵系主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定。对此文祥兵主张其离职系中铁二十三局四公司要求其签订劳务派遣合同未果，通过收回车辆钥匙、停发工资等行为逼迫所致，但文祥兵并未提交证据证明其主张。即使按文祥兵陈述中铁二十三局四公司于2018年5月8日要求其签订劳动派遣合同，被其拒绝，但其2018年5月12日便从中铁二十三局四公司离职，期间间隔不足五天，尚不足以证明中铁二十三局四公司不再为其安排工作，停发工资的事实，且中铁二十三局四公司也并未作出解除其劳动合同的意思表示。因此对文祥兵认为中铁二十三局四公司违法解除其劳动合同的主张，本院不予支持。一审判决驳回文祥兵要求中铁二十三局四公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，文祥兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由文祥兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 剑 审判员 童庆勇 审判员 冯 燕 二〇一九年十二月十九日 书记员 王清影