云南省保山市隆阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0502刑初635号 公诉机关保山市隆阳区人民检察院。 被告人杨明超，男，1985年12月18日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地隆阳区，现住隆阳区。因本案于2019年7月23日被保山市公安局隆阳分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人周景磊，云南春裕律师事务所律师。 保山市隆阳区人民检察院以隆检一部刑诉[2019]442号起诉书指控被告人杨明超犯贩卖毒品罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院于同年11月15立案，并依法适用简易程序，组成合议庭,于2019年11月22日在本院第十二审判法庭公开开庭进行了审理。庭审中，被告人杨明超不同意适用简易程序进行审理，本院于2019年11月27日将本案转为普通程序，于2019年12月18日在本院第二法庭第二次公开开庭进行了审理，保山市隆阳区人民检察院指派检察员徐斌文出庭支持公诉，被告人杨明超及其辩护人周景磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 保山市隆阳区人民检察院指控，2019年6月，被告人杨明超向吸毒人员余某、杨某多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计22粒，约重2.145克。具体事实分述如下： 1、2019年6月27日前一个星期的一天15时许，被告人杨明超在本区永昌街道廖沈小区杨明超新房子向杨某贩卖人民币100元的毒品甲基苯丙胺4粒，约重0.39克。 2、2019年6月8日左右的一天11时许，被告人杨明超在本区廖沈小区幼儿园门口向余某贩卖人民币200元的毒品甲基苯丙胺6粒，约重0.585克。 3、2019年6月23日13时许，被告人杨明超通过电话联系,在本区永昌街道廖沈小区门口附近路边向余某贩卖人民币200元的毒品甲基苯丙胺6粒，约重0.585克。 4、2019年6月27日13时许，被告人杨明超通过电话联系,在本区九龙金方超市门口路边向余某贩卖人民币200元的毒品甲基苯丙胺6粒，约重0.585克。 2019年6月27日23时许，公安民警在本区永昌街道廖沈小区4号地3栋1单元门口抓获杨明超，当场从其随身携带的挎包内一个火柴盒中查获甲基苯丙胺48粒，净重4.68克。 针对以上指控，公诉机关当庭提交了相关的物证、书证、证人证言、被告人杨明超的供述、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实。并认为，被告人杨明超违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺2.145克，情节严重，并查获甲基苯丙胺4.68克，共计6.825克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。现提请本院依法判处。 被告人杨明超对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实有异议，认为2019年6月27日23时许公安民警从其随身携带挎包内查获的甲基苯丙胺48粒属于其自己吸食所持有，不应当认定为贩卖数额。 被告人杨明超的辩护人的辩护观点为：1、杨明超贩卖毒品的数额应为2.145克，不能认定为6.852克。杨明超本人系吸毒人员，2019年6月27日23时许从杨明超随身携带挎包内查获的48粒，净重4.68克的甲基苯丙胺系杨明超自己吸食而持有，并非用于贩卖，根据《武汉会议纪要》规定，事实推定是为了严厉打击毒品犯罪，被告人如有证据证实该查获的毒品并非用于贩卖，不计入贩卖毒品数量。本案中，杨明超经甲基安非他明检测，结果为吗啡、冰毒阳性，杨明超本身系吸毒人员，其所持有的毒品属于自己吸食，而非贩卖。依据《武汉会议纪要》规定，吸毒者在购买、储存毒品等现场中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法三百四十八条规定的最低标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚，本案中，被告人杨明超所持有的4.68克毒品甲基苯丙胺并未达到定罪标准，不能作犯罪评价。并且当天查获的4.68克甲基苯丙胺的提取、称重、扣押，依照证据规则及《办理毒品犯罪案件，毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》应当由证人在场并签字确认，而本案的提取、称重显然没有证人见证签字。2、被告人杨明超的行为不属于刑法三百四十七条规定的情节严重，被告人杨明超到案后，在公安机关并未掌握其贩卖毒品的情况下如实交代自己曾经向杨某、余某贩卖毒品，属于自首。同时其提供线索并配合公安机关抓获毒贩杜某和吸毒人员杨某，属于重大立功。结合《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定的五项情形具有刑罚处罚的相当性和等值性，对于贩卖毒品甲基苯丙胺7克以上不满10克与多次贩卖在罪质和罪量上具有等值性，否则就有违刑事立法的体系性规定。因此，对于多次贩卖毒品的应当结合毒品数量、人数、次数，是否吸毒等情节综合考量，本案杨明超认定为情节严重明显不妥。3、公诉机关的量刑违背了认罪认罚从宽制度，杨明超自到案后均如实供述自己的犯罪事实，不能因为被告人否认4.68克毒品属于贩卖数额，以及被告人不同意适用简易程序就否定杨明超认罪认罚的从宽考量。4、杨明超具有自首、重大立功、认罪认罚、坦白的法定从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。 经审理查明，2019年6月，被告人杨明超多次向吸毒人员余某、杨某贩卖毒品甲基苯丙胺共计22粒，约重2.145克。具体事实分述如下： 1、2019年6月27日前一个星期的一天15时许，被告人杨明超在本区永昌街道廖沈小区杨明超新房子内以人民币100元的价格向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂4粒，约重0.39克。 2、2019年6月8日左右的一天11时许，被告人杨明超在本区廖沈小区幼儿园门口以人民币200元的价格向余某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6粒，约重0.585克。 3、2019年6月23日13时许，经电话联系，被告人杨明超在本区永昌街道廖沈小区门口附近路边以人民币200元的价格向余某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6粒，约重0.585克。 4、2019年6月27日13时许，经电话联系，被告人杨明超在本区九龙金方超市门口路边以人民币200元的价格向余某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6粒，约重0.585克。 2019年6月27日23时许，公安民警在本区永昌街道廖沈小区4号地3栋1单元门口抓获杨明超，当场从其随身携带挎包内一个火柴盒中查获甲基苯丙胺片剂48粒，净重4.68克（已全部送检）。 被告人杨明超到案后，配合公安机关抓获另案犯罪嫌疑人。 以上事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实。 1、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源、受案、立案情况。 2、被告人杨明超的户口证明，证实被告人杨明超的基本身份情况，系完全刑事责任能力人。 3、抓获经过，证实2019年6月27日23时许，公安民警在本区永昌街道廖沈小区4号地3栋1单元门口将杨明超抓获。 4、当场盘问检查笔录、提取笔录、搜查笔录、称重记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、案件照片，证实2019年6月27日23时许，公安民警在本区永昌街道廖沈小区4号地3栋1单元门口抓获杨明超，当场从其随身携带挎包内一个火柴盒中查获疑似甲基苯丙胺片剂48粒，经称重，净重4.68克。从其左侧裤包内查获华为牌黑色触屏手机一部。民警依法对上述查获物品予以扣押。 5、检材提取笔录及照片、鉴定聘请书、毒品出库使用报告书、保山市公安司法鉴定中心（保）公（司）鉴（毒）字[2019]268号、448号毒品检验报告、鉴定意见通知书，证实2019年6月28日01时22分许，公安民警从2019年6月27日自杨明超随身携带挎包内查获的疑似甲基苯丙胺片剂中任意提取1份检材（共8粒，净重0.8克），编号为01号送检，任意提取1份检材（净重3.88克），编号为02号送检，经鉴定，所送检01号、02号检材中均检出甲基苯丙胺成分，该鉴定结果已经通知相关当事人。 6、现场检查报告书及照片，行政处罚决定书，证实2019年6月28日经对被告人杨明超进行吗啡-甲基安非他明联合检测试剂盒检测，结果呈冰毒阳性吗啡阳性。保山市公安局隆阳分局于当日决定对被告人杨明超给予行政拘留十日、并接受社区戒毒三年的处罚。 7、电话记录，证明被告人杨明超所使用的150××××6880电话号码与吸毒人员余某所使用的135××××3362电话号码在2019年6月22日-27日有多次通话联系，与吸毒人员杨某所使用的135××××5532电话号码在2019年4月16日-6月28日有多次通话联系。 8、电子证据检验鉴定文书，证实经鉴定，被告人杨明超所使用的手机中检出通讯录710条、已删除通讯录184条、短信息563条、已删除短信息292条、通话记录2000条、已删除通话记录566条、腾讯QQ聊天记录0条、微信聊天记录294251条。 9、微信转账截图，证实余某确认其通过微信转账向被告人杨明超支付毒资。 10、质量推算说明，证实经推算，被告人杨明超贩卖的每一粒毒品甲基苯丙胺的重量约为0.0975克。 11、杜某案件立案决定书、逮捕证、抓获经过，证实被告人杨明超到案后协助公安机关抓获另案嫌疑人，属于立功。 12、证人余某、杨某对被告人杨明超的辨认笔录及照片、被告人杨明超对余某的辨认笔录及照片，证实证人余某、杨某辨认出被告人杨明超即向其贩卖毒品的对象；被告人杨明超辨认出余某即向其购买毒品的对象。 13、证人余某的证言，证实其共计向被告人杨明超三次购买毒品甲基苯丙胺，分别是2019年6月27日13时许、2019年6月23日10时许、2019年6月8日左右的一天中午11时许，其三次均为电话联系“超总”（杨明超），提出要200元钱的毒品甲基甲苯丙胺，双方协商确认交易时间及地点，见面后进行交易，杨明超每次拿给其印着“881”字样的红色甲基苯丙胺片剂6粒，其每次微信扫码支付给杨明超人民币200元。其共计向杨明超购买18粒甲基苯丙胺，价值人民币600元。 14、证人杨某的证言，证实其向杨明超购买过三四次毒品甲基苯丙胺，分别是2019年6月24、25号其中一天，其电话联系杨明超后到杨明超廖沈小区家中一起喝酒，期间见到杨明超从小火柴盒子里拿出来一小坨用烟壳包着的麻黄素，杨明超将毒品拿给其，其就在杨明超家中将毒品吸食了，因为其帮杨明超装修房子时，杨明超还欠着其工钱，双方说好毒品钱就从工钱里面扣除；2019年6月14日的前两天中午12时许，在杨明超和平小区的房子内，其向杨明超购买了100元的麻黄素，当场付给杨明超100元现金，杨明超拿给其4粒麻黄素。2019年6月7日左右一天中午15时许，其在杨明超廖沈小区家中做活，其向杨明超购买100元的甲基苯丙胺，并当场拿给杨明超100元的现金，杨明超拿给其4粒麻黄素，其现场将麻黄素吸食了。 15、被告人杨明超的陈述，证实其于2019年6月27日23时许在本区永昌街道廖沈小区4号地3栋1单元门口被抓获，当场从其身上查获甲基苯丙胺48粒，净重4.68克。其向135××××3362号码的机主（余某）贩卖过三次毒品。分别是2019年6月17日、2019年6月23日中午13时许、2019年6月7日后的三、四天，余某电话联系其后，双方商定交易时间及地点，见面后其每次拿给余某用烟壳包着的麻黄素6粒，余某用微信扫码支付给其200元。余某共计以人民币600元的价格向其购买甲基苯丙胺18粒。其向杨某贩卖过两次，一次是在其被抓获前几天，杨某电话联系其后到其廖沈小区的家中与其一起喝酒，之后杨某问其有没有麻黄素，其拿给杨某2粒，没有收钱。另一次是前一次的前几天，杨某在其廖沈小区的房子做活时向其提出买麻黄素，其拿给杨某3粒还是4粒麻黄素，杨某拿给其100元现金，杨某拿了毒品就当场吸食了。其卖给余某和杨某的麻黄素都是向杜某买来的。其于2019年4月份在移动公司卖手机时认识了杜某，之后杜某约其吃了两次饭、出去外面玩了几次，后面其听说杜某因为贩卖毒品去坐过牢，有一次其问他是否找的着东西，他说找找看，不能保证一定找得着，过了几天，杜某打给其电话，电话上说找着了，之后其开始向杜某购买麻黄素。杜某的号码是135××××9000，他有一辆黑色的现代轿车。其以22元/粒买来麻黄素，又以33元/粒的价格卖出去。其一共向杜某购买过两次，第一次是2019年06月27日晚上21时许，其电话联系杜某问他是否有“开关”（指毒品麻黄素），是否有时间送2个（指2袋毒品麻黄素）过来。当天晚上22时许，杜某来到廖沈小区电话联系其，其在廖沈小区门口附近路边找到驾驶着一辆黑色现代车的杜某，杜某没有下车，而是直接从副驾驶窗子上递给其2袋内用蓝色自封袋外用红河A7烟盒(黑色）装着的毒品，其拿给杜某1400元钱的现金，又从微信上转账支付给他4000元钱，交易完成后各自离开。第一次购买前的头一个月左右的一天，其去红花小区朋友家喝酒，之后到城市加油站洗摩托车，期间其打电话给杜某，问是否有“开关”，杜某说“是不是灯的开关、是单某还是双开”，其回答说是“双开”，然后杜某说有的呢，并问其在哪里，其回答在城市加油站洗摩托车，让杜某送过来。过了十多分钟，杜某开着他的黑色北京现代车从三馆方向过来加油站，从加油站入口进来，绕了一圈到出口处，其上了车坐在副驾驶，杜某把内用蓝色自封袋外用红河A7烟盒（黑色）装着的毒品麻黄素拿给其，其把5400元钱拿给了杜某，接着在车上闲聊了几句后其下车离开了。 上述证据，经当庭举证、质证，被告人杨明超无异议，被告人的辩护人对现场提取、称重照片有异议，认为依据法律规定，对查获毒品提取称重应当由两名以上证人在场，而该证据显示并无见证人，故该提取称重不符合法律规定，不予认可。对被告人供述的关联性及证明目的有异议，认为从被告人的供述无法证实从被告人身上查获的毒品甲基苯丙胺属于被告人贩卖而持有。 本院经审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条第三款规定“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像”，本案中，公安机关的称重报告因客观原因未能由合适的见证人见证，已经进行同步录音录像并拍照。故对对公诉机关所出示的现场提取、称重照片、称重记录，本院予以确认。关于被告人杨明超的供述，该收集程序合法，来源真实，与证人余某、杨某的证言相互印证，且有通话记录、微信转账记录予以佐证，能够证实本案事实，本院予以确认。公诉机关所出示的其余证据收集程序合法、内容客观真实，本院予以确认。 本院认为，被告人杨明超违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次向他人贩卖约重6.825克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人杨明超犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨明超到案后协助抓获其他犯罪嫌疑人，属于立功，依法应当从轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人的辩护人提出被告人具有立功、坦白情节，依法可从轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳；提出2019年6月27日23时许自被告人随身携带挎包内查获的毒品甲基苯丙胺不应当计算为被告人的贩卖毒品数额以及被告人具有自首、重大立功、认罪认罚的辩护观点，或与查明事实不符，或与法律规定相悖，故本院不予采纳。故根据被告人杨明超的犯罪情节、悔罪表现、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人杨明超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2023年1月22日止。罚金限于判决生效后第二日起十日内缴纳。） 二、扣押被告人杨明超的华为牌黑色手机一部、火柴盒一个依法予以没收。继续追缴被告人杨明超的违法所得人民币700元予以没收后上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何丽洁 人民陪审员  张大和 人民陪审员  李坤容 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  张振华