贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔27刑终270号 原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王军，男，布依族，1969年6月12日出生于贵州省罗甸县，大学本科文化，原贵州省罗甸县公安局副局长，住罗甸县。因涉嫌徇私枉法、受贿于2018年7月4日被留置，同年11月28日被刑事拘留，同年12月7日被执行逮捕。现羁押于惠水县看守所。 辩护人付扬，贵州泽初律师事务所律师。 贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院起诉指控原审被告人王军犯包庇纵容黑社会性质组织罪、受贿罪一案，于2019年11月8日作出(2019)黔2731刑初15号刑事判决。原审被告人王军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经审阅案卷并讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定事实如下： 一、包庇、纵容黑社会性质组织。 被告人王军于2014年结识阳辅海。以阳辅海为组织、领导者，王涛、祝冬胜、阳聪为骨干成员，班超民、韦壮、岑辉猛等人为一般成员的黑社会性质组织自2015年年底开始在罗甸县聚集，至2016年逐渐形成。该组织大部分成员有违法犯罪前科。在2017年4月25日以前，该组织实施开设赌场、非法持有枪支、寻衅滋事、聚众斗殴、伪造国家机关、公司印章获取贷款等违法犯罪活动；在2017年4月25日以后，该组织实施行贿、包庇、多次寻衅滋事等违法犯罪活动。该组织为获取非法利益、树立非法权威，为非作恶，欺压残害群众，对罗甸县及其附近区域的赌博业形成控制、对酒吧娱乐行业形成重大影响，对当地群众形成心理强制，严重破坏了该区域的经济、社会生活秩序。2018年12月28日罗甸县人民法院作出（2018）黔2728刑初186号刑事判决，对阳辅海、王涛、阳聪、班超民、韦壮、岑辉猛等十名黑社会性质组织成员分别以组织、领导黑社会性质组织罪、参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪及其他多项罪名判处有期徒刑十八年及以下刑罚。阳辅海、阳聪不服该判决提起上诉，2019年4月1日，黔南州中级人民法院经审理作出驳回上诉，维持原判的二审裁定。 被告人王军自1988年12月开始在罗甸县公安局工作；于2017年3月任罗甸县公安局副局长，同年4月11日起协助局长主抓刑事侦查打击工作，分管刑事侦查大队、经济犯罪侦查大队等工作；2018年8月31日其被免去罗甸县公安局副局长职务。 具体犯罪事实如下： 2017年4月25日晚，岑辉猛、班超民、韦壮等人在罗甸县龙坪镇“窝屎关”（小地名）李某开设的赌场滋扰生事过程中，岑辉猛因持枪恐吓赌客被举报。接到举报后，王军带队进行查处。2017年4月26日凌晨，罗甸县公安民警先后将涉案人员班超民、邹某、王涛抓获，但暂未查获涉案枪支。经初步查明：涉案枪支系王涛、班超民从胡某（系网上追逃涉枪犯罪嫌疑人）处获得，后交给岑辉猛、韦壮等人保管。公安民警拟对未到案其他涉案嫌疑人采取抓捕措施并追缴枪支，参与侦办该案的刑侦大队教导员陈某于当日凌晨通过办案系统“钉钉”APP向王军汇报了案件相关情况。 阳辅海获悉王涛被抓后，2017年4月26日即到罗甸县公安局找王军打听案情，并以王涛将于5月1日结婚办酒为由，请托王军帮助使王涛不被追究刑事责任。王军接受请托后，违反办案程序，以“放他们出去找人找枪”为由，指令办案民警将王涛、班超民、邹某三名涉案人员释放，致使罗甸县公安局未能通过办案系统立案。此后，阳辅海组织王涛、班超民、邹某等人先后于4月26日晚、5月5日晚聚集，密谋串供，决定由班超民为王涛顶罪，其余人串供一致提供伪证。 阳辅海与王军联系后，2017年5月6日上午，阳辅海带着王涛、韦壮、岑辉猛、班超民到罗甸县公安局投案并上缴枪支。在王军直接干预下，该局仍未通过办案系统办理立案手续；王军还不顾办案民警异议，指令办案民警在办案系统外采用纸质文书方式，违规为班超民、韦壮、岑辉猛办理取保候审手续；不再将王涛列为犯罪嫌疑人，为王涛逃避法律追究提供庇护。事后，王军接受了阳辅海等人吃请。 2017年5月8日，经黔南州公安局技术鉴定中心鉴定，该涉案枪支系以火药为动力，能击发弹药的枪支。 2018年5月13日，在罗甸县展开扫黑除恶专项斗争工作过程中，王涛因寻衅滋事被罗甸县公安局抓捕到案后，罗甸县公安局成立了“4.28”专案组，对王涛、班超民、岑辉猛等人涉嫌恶势力犯罪进行侦查。专案组由该局局长任组长，王军任副组长，王军负责具体安排专案组的侦查工作。在开展专案工作期间，王军明知王涛、班超民等人已被列为涉嫌恶势力犯罪组织成员并涉及2017年4月25日的枪案，但在安排部署侦查工作及专案会议上刻意包庇隐瞒王涛等人的涉枪案件，且在其他民警提及岑辉猛等人涉嫌枪案时，仍然以打断发言等方式予以规避，故意在安排部署工作方案时将枪案排除在侦查范围之外。之后，专案组民警根据该局局长的安排另行立案侦查，才使王涛等黑社会性质组织成员的涉枪犯罪事实得以查明，并作为该涉黑恶犯罪组织的犯罪事实得到依法认定，从而涉案人员被判处刑罚。 二、受贿 2017年4月25日晚，黑社会性质组织成员岑辉猛、班超民、韦壮到罗甸县一处养殖场李某开设的赌场内，持枪滋扰生事。罗甸县公安局当晚接到报警后展开调查并抓获部分涉案人员。该黑社会性质组织首要分子阳辅海知道涉案枪支系王涛所有，为了使王涛等组织成员逃避打击，阳辅海找到时任罗甸县公安局分管刑侦工作的副局长被告人王军疏通关系。在王军滥用职权的违法操作下，王涛等人逍遥法外，暂未被追究法律责任。 为了结该涉枪案，阳辅海与王涛商议给予王军钱款帮助解决。2017年12月12日，阳辅海与王涛一起以抵押汽车的方式得款15万元，并将其中14.25万元打入阳辅海账户。当日下午16时50分许，阳辅海安排其酒店工作人员唐某从该账户取款10万元；当晚，阳辅海在艾嘉假日酒店附近王军的车上将10万元交给王军。 2018年5月13日，被告人王军得知王涛被抓后，恐其受贿罪行败露，遂提供银行卡委托其姐夫黄某代取款。黄某于当日11时许从工商银行取款10万元交给王军，王军随即电话邀约阳辅海到罗甸县斛滨园小区门口见面。当日12时30分许，阳辅海在约定地点上了王军驾驶的越野车，王军在开车绕行罗甸县城的过程中将10万元退还阳辅海。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第四款、第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，作出如下判决：被告人王军犯包庇、纵容黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年六个月；犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 宣判后，原审被告人王军不服，提出上诉，主要理由如下：1、上诉人自始不知晓王涛、班超民等人，也不知晓其系黑社会性质组织成员，更无包庇黑社会性质组织及其成员的意图，无包庇、纵容之行为，不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。2、公安机关另行就包庇、纵容黑社会性质组织立案侦查以及公诉机关作出补充、变更起诉，程序违法，基于此取得的证据均不应作为定案依据。①在罗甸监察委关注并应当知道上诉人涉嫌黑恶势力保护伞情况下，罗甸公安机关对上诉人以包庇、纵容黑社会性质组织立案侦查的动机存疑；②罗甸公安机关的立案审批人员周某、陈某系上诉人涉嫌包庇黑恶势力王涛案件的参与人和本案证人，属于应当回避人员；③本案是由监察委对王军涉嫌职务犯罪完成立案调查后移送审查起诉，按照次罪随主罪管辖的原则，公安机关应将包庇、纵容黑社会性质组织案移交监察委管辖。④公诉机关提出补充起诉，但未补充指控新的犯罪事实，补充起诉缺乏法律依据，实质只是变更指控罪名，只属于变更起诉。⑤无论是补充起诉或是变更起诉，都不应当由公安机关另行立案，而应当退回补充侦查后，再行追加移送审查起诉，公诉机关追加起诉后法院合并审理。 3、一审法院未启动排非程序，未通知证人出庭作证，未采纳回避申请，程序违法。 4、本案在未经审判前，黔南州纪委官网新闻已经指明上诉人充当黑恶人员保护伞，另外，之前经二审裁定维持的罗甸县法院对阳辅海等人涉黑案作出的判决也认定上诉人为保护伞，存在对上诉人未审先判嫌疑，严重影响一审法院审理本案。 5、公诉机关不能明确指控上诉人构成包庇、纵容黑社会性质组织的行为及行为对象，事实上，上诉人不认识王涛，并不明知该组织并故意予以包庇。 6、上诉人不具有包庇、纵容的行为性质。 ①关于2017年4月26日释放班超民等人，上诉人并未直接拍板决定让班超民等人出去找枪。上诉人不认识班超民，不排除其他民警直接放人；即使是上诉人安排放人出去找枪，主观目的也是为了侦破案件，而非帮助其免受刑事追究。 ②关于2017年5月6日办理班超民等人取保手续，首先，取保手续经过程序审批。在阳辅海带人来投案自首情况下，办案民警在4月26日工作基础之上完成笔录后提出取保候审，符合取保候审条件规定。而且，因枪支未作鉴定，采取取保候审也符合办案实际。其次，取保期间依法不中断对案件的侦查，故办理取保并非刑法意义上的故意包庇使其不受追诉行为。再次，陈某表示符合取保候审条件，因案件系统不通，故先采用纸质报告，待网络恢复后再行补录，后上诉人审批同意。在程序上采用纸质审批虽有瑕疵，但无上升为刑事责任的必要。 ③关于2017年4月26日未就王涛持枪案采取强制措施并立案，首先，陈某、王某1等民警将王涛、班超民、岑辉猛抓获后，系因陈某、王某1与王涛私交甚好而未对王涛等人做笔录，让王涛在办公室自由进出，与班超民串供。其次，无任何人提起立案呈请报告，上诉人缺乏审批立案的前提条件，故未将王涛列为侦查对象并非上诉人故意或疏忽，与上诉人无关。 ④局长张某早在2018年4月秘密安排陈某调查王涛案，对上诉人不信任，故不可能安排上诉人统筹4.28专案组工作，上诉人无统揽专案组全局的权利，并非上诉人未安排落实班超民等人持枪案。 7、上诉人不成立受贿犯罪。关于收受阳辅海十万元，系被动收钱；阳辅海的目的是通过上诉人找检察院、法院疏通关系，上诉人仅属于阳辅海行贿行为的中间人地位，不是受贿主体；上诉人在主动退款给阳辅海后才知道王涛被抓。 8、原判量刑过重。 辩护人未提出二审辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人王军包庇、纵容以阳辅海为组织者、领导者的黑社会性质组织成员实施的涉枪寻衅滋事等违法犯罪活动，并收受贿赂十万元的事实清楚。 认定王军包庇纵容黑社会性质组织的事实，有受案登记表、立案决定书、呈请异地管辖的请示及指定管辖决定书、到案情况、干部任免审批表、相关任职文件、调取证据通知书及清单、调取案件通知书、移送案件通知书、罗甸县监察委员会文件、案件移送司法机关登记表、提取笔录、罗甸县人民法院黔2728刑初186号刑事判决书、黔南州中级人民法院黔27刑终55号刑事裁定书、调取证据通知书、罗甸县公安局指挥中心指令、调取证据清单、专案会议笔记本、接受证据材料清单、接受证据材料清单、刑侦大队处警经过；阳辅海、王涛、班超民、邹某、岑辉猛、韦壮、阳聪、蒙某、王某、张某、陈某、喻某、陈某、胡某、周某、付某、王某1、杨某、石某、韦某、莫某、王某2、向某等证人证言；被告人王军的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据。 认定王军受贿的事实，有立案决定书、留置决定书、留置通知书、延长留置措施使用期限审批表、延长立案调查期限审批表、指定管辖决定书、罗甸县人民法院黔2728刑初186号刑事判决书、黔南州中级人民法院黔27刑终55号刑事裁定书、车辆信息、通话清单、行车轨迹图、银行流水。阳辅海、王涛、唐某、陈某、黄某、张某、王某3、邹某、阳聪、胡某、岑辉猛、韦壮等证人证言；被告人王军的供述与辩解；辨认笔录及照片等证据， 以上证据已经一审庭审举证、质证，二审查证属实。应予采信认定。 本院认为，以阳辅海为组织、领导者，以王涛、祝冬胜、阳聪为骨干成员，以班超民、岑辉猛等人为一般成员的黑社会性质组织于2016年逐渐形成，该组织成员大部分有违法犯罪前科，该组织及其成员在开设赌场、经营酒吧等过程中，为争夺势力范围，打击竞争对手，形成强势地位，谋取经济利益，树立非法权威，扩大非法影响，惯常实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动。为寻求非法保护，阳辅海与时任公安局副局长的上诉人（原审被告人）王军交往甚密。2017年4月26日枪案案发，该案涉案人员众多，阳辅海为使该组织涉案人员免受法律追究，即日出面找王军提供帮助，王军作为分管刑事侦查工作的公安局副局长，应当明知阳辅海与其手下成员王涛、班超民、岑辉猛等涉枪案人员系长期纠集、为非作恶、具有一定组织特征和暴力特征的组织，但仍利用职务便利对该组织的违法犯罪活动予以包庇、纵容，致使涉案人员未受法律追究，王军并因此通过阳辅海收受王涛贿赂10万元，其行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪、受贿罪。原判定罪准确，本院予以确认。 关于上诉人王军所提“不认识王涛、班超民等人，也不知晓其系黑社会性质组织成员，更无包庇黑社会性质组织及其成员的意图，无包庇、纵容之行为”的上诉意见，经查，王军系为接受阳辅海请托为王涛、班超民等人提供庇护，与王军和王涛等人是否认识并无必然关联。王军不仅具有包庇纵容的主观故意，客观上付诸实施，采取指令办案民警违法释放涉案人员、违法办理取保候审、有案不立、有案不查等方式，包庇、纵容阳辅海黑社会性质组织的违法犯罪行为，致使该组织成员未被追究法律责任。至于该组织后经审判认定为黑社会性质组织，并不影响王军构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，即王军是否知晓包庇、纵容对象系黑社会性质组织成员不影响本罪成立。 关于上诉人所提本案侦查、起诉、审判等程序违法问题，经查：1、监察机关对王军以涉嫌职务犯罪进行调查与公安机关对王军以涉嫌包庇、纵容阳辅海黑社会性质组织犯罪进行立案侦查均属于各自职权范围，并不违反法律规定。监察机关与公安机关调查、侦查终结移送检察机关后，在王军同时涉嫌徇私枉法罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪的情况下，根据“择一重罪”的处罚原则，检察机关根据公安机关查明事实，依法变更原指控徇私枉法罪为包庇、纵容黑社会性质组织罪，符合法律规定。2、鉴于王军原在罗甸县公安局任职关系，上级公安机关依法指定罗甸公安机关将包庇、纵容黑社会性质组织案移送异地管辖，之后，本案系以异地公安机关收集证据作为定案依据，符合法律规定。3、本案认定事实严格按照证据裁判原则，依法不受任何媒体影响。至于黔南州中级人民法院审理阳辅海上诉的黑社会性质组织案，二审裁定虽维持罗甸县人民法院作出的一审判决，但该二审裁定并未明确“保护伞”具体身份，不影响惠水县人民法院依法审判本案。4、上诉人所提“未启动排非程序，未通知证人出庭作证，未采纳回避申请，程序违法”等上诉意见，其中，关于申请排非程序问题，上诉人是以公安机关不具有办案资格为由，申请对公安机关所取证据均作为非法证据予以排除。对此，本院对于公安机关立案侦查包庇、纵容黑社会性质组织案的合法性前已述及，不作赘述。上诉人申请排除所指“非法证据”并不属于可以提出申请的法定范围，且现有证据能够证明证据收集的合法性。关于未通知证人出庭作证问题，上诉人申请出庭作证的证人均为涉枪案件有关侦查人员，相关侦查人员说明情况清晰、明确，能够相互印证。人民法院认为无出庭作证必要的，依照刑诉法第一百九十二条第一款之规定，可以决定不出庭作证。关于未采纳回避申请问题，上诉人系以质疑一审合议庭受阳辅海黑社会性质组织案件判决影响，不能公正审判为由，申请合议庭成员回避。但该申请回避的理由不属于刑诉法第二十九条和第三十条关于申请回避的法定情形。综上，上诉人所提申请均不符合法定条件，一审法院未予采纳并无不当，上诉人所提程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王军违法释放涉枪案人员、违法审批取保候审手续、违法阻扰办案民警查办案件等事实，有办案民警及阳辅海、王涛、班超民、岑辉猛等涉案人员证实，足以认定，上诉人否认犯罪主观故意以及对其行为性质所作合法、合理性的辩解，其理由均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王军因为包庇、纵容阳辅海黑社会性质组织而收受贿赂犯罪的事实清楚，其所提“系被动收钱、系中间人而非受贿主体、在知道王涛被抓前主动退款，不成立受贿罪”等上诉意见，与查明事实不符。王军接受阳辅海请托及贿赂，系因其利用职权压办枪案，致使涉案人员未受法律追究。再者，王军受贿至退还受贿款期间五个月也并未将款用于行贿他人。对于在王涛被抓获之后的退款行为，虽然王军否认其退款动机，但其受贿行为已然既遂，其退款行为及退款时间节点已不能掩盖或规避受贿事实，其否认构成受贿罪的上诉理由不能成立，本院也不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王军的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理朱一帆 书记员聂俊杰