山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3786号上诉人（原审原告）：山东圣源碧澄环保科技有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇南街村供电站后，统一社会信用代码：91370481493631694U。法定代表人：袁征，经理。委托诉讼代理人：黄传琛，滕州市东沙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：季念冲，男，1988年10月23日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：牛善杰，山东赞国律师事务所律师。上诉人山东圣源碧澄环保科技有限公司（以下简称圣源公司）因与被上诉人季念冲劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣源公司上诉请求：1.一审判决认定被上诉人的工资总额中审查事实不清，将上诉人支付的出差伙食补助费、餐补、住宿费等列入工资总额，致被上诉人在支付经济补偿金及二倍工资中重复计算和支付，违反了相关法律与法规的规定，与法相悖，请求二审法院发回重审；2.一审判决被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资，与《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付两倍的工资”与法相悖，请求二审法院发回重审。事实及理由：一、上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8418.63元错误。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付两倍的工资”本案中，季念冲自2017年11月3日进上诉人公司工作，2019年1月10日季念冲要求与单位解除劳动关系，季念冲进厂工作时间己远远超出一年时间共计一年另两个月，这些情况在其本人的陈述中十分清楚。一审法院支持一个半月的经济补偿金不合理，在被上诉人的工资总额计算上明显不属于工资范围的出差补助也加在工资中重复计算，依据上诉人财务的工资账目，被上诉人自2018年4月至同年11月共领取出差补助19350元，每月平均1612.5元，上诉人要重复支付1621.5元，被上诉人的一年度工资总额应扣除19350元除以12个月，才是被上诉人月平均工资收入。具体计算方式为：（5440元+5470元+2110元+6430元+4328元+5080元+6360元+4757元+5000元+6000元+8639元+7735元-19350元）÷12×1.5=5999.8元。一审判决审查事实不清，计算结果错误。二、一审判决认定：“上诉人支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资59614元。”其认定与事实不符，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同”。因此，双方之间属于无固定期限劳动合同关系，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付两倍的工资”。本案中，季念冲自2017年11月3日进公司工作，2019年1月10日其本人要求与原告解除劳动关系，其进厂工作时间已远远超出一年时间共计一年另两个月。一审判决认定未签订书面劳动合同二倍工资无法律依据。三、判决结果第四项“圣源公司向季念冲支付未签订书面劳动合同二倍工资59641元”这笔二倍工资计算的基数工资内仍然包含被上诉人己领取的出差费19350元，在二倍工资支付中等于被上诉人拿到三份19350元的出差费用。1990年1月1日国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第三章第十一条中规定下列各项不列入工资总额的范围：(6)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的差旅费和安家费。这就说明出差费不是工资总额。但一审法院依据被上诉人提供的旅行交易流水明细，一并计入工资总额内是明显的有失公正，缺少法律依据。综上所述，劳动合同法律针对实践中劳动合同签订率低、以及《劳动法》第十六条仅规定“建立劳动关系应当签订书面劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷增设了二倍工资的惩罚，该二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反劳动法律规定的一种惩罚，二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利与义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益，一审法院在计算工资总额方式上错误，有失法律的公正性，侵害了用人单位的合法权益。请求二审法院查明事实公正判决。季念冲辩称，通过劳动仲裁、一审法庭质证辩论及查明的事实和本案上诉人提交的上诉状可知，被上诉人季念冲2017年11月3日进入上诉人公司工作。2019年1月10日提出解除劳动关系，工作了一年零两个月，依照劳动合同法实施条例第七条规定季念冲符合法律规定应当支持二倍工资，上诉人的上诉内容不正确，工资问题与孔德良答辩意见一致。圣源公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方劳动关系解除；2.判决原告不支付被告未订立书面劳动合同二倍工资47412元；3.判决原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金6234元。一审法院认定事实：被告于2017年11月3日进入圣源公司工作，工作至2018年12月4日。劳动关系存续期间，圣源公司没有与被告签订书面劳动合同，没有为被告缴纳社会保险费。2018年12月20日，圣源公司收到季念冲的劳动仲裁申请书（季念冲提出解除双方的劳动关系等仲裁请求）。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月18日就申请人季念冲诉被申请人圣源公司工资争议一案作出滕劳人仲案字[2019]第3号仲裁裁决书，裁决：一、申请人季念冲与被申请人山东圣源碧澄环保科技有限公司之间的劳动关系于2018年12月4日解除；二、被申请人向申请人支付2018年10月的工资1730元、2018年11月的工资1730元、2018年12月的工资318.16元、解除劳动关系的经济补偿金6234元、未签订书面劳动合同二倍工资47412元，以上合计57424.16元，由被申请人在本裁决书生效后五日内给付完毕;三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告提交证据：1.圣源公司考勤管理制度和车间管理规章制度（试行）打印件各一份、签到表。证明目的：这二个制度在圣源公司实施，并要求单位员工学习讨论，参加学习的都有签到，被告也签了字，说明被告对单位规章制度明知也了解，但是2018年12月5日擅自旷班，经催促也未到单位上班。2.微信截图。证明目的：圣源公司微信工作群催促被告回厂工作，被告既没有回复也没有回厂上班，被告擅自旷班，违反单位管理制度，属于擅自离职，被告存有过错。3.网上查询社会保险个人权益记录单（季念冲，当前参保单位：山东嘉奥环保工程有限公司，2008年2月至2019年2月缴费情况：起止时间2018年3月，终止时间2018年3月）复印件。证明目的：被告2018年在山东嘉奥环保工程有限公司工作，隶属山东嘉奥环保工程有限公司。截至到劳动关系解除，没有见到其劳动关系解除的证明。被告质证意见：对签到表、考勤管理制度不认可。考勤管理制度并没有加盖公章，并且也没有被告签名，考勤管理制度达不到原告的证明目的。对微信截图真实性无异议，对于证明目的不予认可。圣源公司不按时发放2018年10、11、12月工资，不与劳动者签订书面劳动合同，不交纳社保，圣源公司过错在先。社会保险个人权益记录单系复印件，真实性有异议。该社保记录起止时间是2018年3月，终止时间是2018年3月。被告提供了其农商银行工资卡、中国银行工资卡、单位考勤表、圣源公司通过微信发的工资单的截图、农商银行和中国银行流水明细。证明目的：证明双方之间具有劳动关系及二倍工资、补偿金的计算依据。主张被告的工资为：2017年11月3994.38元，2017年12月5440元，2018年1月5470元，2018年2月2100元，2018年3月6430元，2018年4月4328元，2018年5月5080元，2018年6月6360元，2018年7月4757元，2018年8月5000元，2018年9月6000元，2018年10月8639元，2018年11月8230元，2018年12月1000元。原告质证意见：农商银行的证据与本案无关。圣源公司工资一直按时发放，但是圣源公司按考勤表发放工资，劳动者得去确认，圣源公司才往卡上打工资。现在工资条仍在被告处。不是圣源公司不发工资，是被告不领工资。圣源公司没有向被告发放2018年10月至2018年12月的工资。被告主张2018年10月8639元，2018年11月8230元，2018年12月1000元。圣源公司提供被告工资表：2018年10月工资为8639元，2018年11月工资为7735元（扣除借款4211元+实发3524元），2018年12月工资为650元。被告对工资表无异议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”被告为圣源公司提供劳动，圣源公司自用工之日起即与被告建立劳动关系。圣源公司提供的社会保险个人权益记录单不能证明圣源公司与被告不存在劳动关系。劳动关系存续期间，圣源公司没有及时足额向被告发放工资，也没有为被告缴纳社会保险费，被告请求解除与圣源公司之间的劳动关系，由圣源公司向其支付2018年10月至2018年12月的工资、解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告要求解除劳动关系前的圣源公司应支付的双倍工资，符合法律规定。2018年12月20日，圣源公司收到季念冲的载明解除劳动关系的仲裁申请书，双方的劳动关系于2018年12月20日解除。解除劳动关系的经济补偿金为8418.63元[(5440元+5470元+2110元+6430元+4328元+5080元+6360元+4757元+5000元+6000元+8639元+7735元)÷12×1.5]。劳动关系存续期间，圣源公司没有与被告签订书面劳动合同，被告请求由圣源公司向其支付2017年12月至2018年10月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定，数额为59614元(5440元+5470元+2110元+6430元+4328元+5080元+6360元+4757元+5000元+6000元+8639元)。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告山东圣源碧澄环保科技有限公司与被告季念冲之间的劳动关系于2018年12月20日解除；原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告季念冲支付2018年10月的工资8639元、2018年11月的工资7735元、2018年12月的工资650元，合计17024元，于判决生效之日起10日内履行完毕；原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告季念冲支付解除劳动关系的经济补偿金8418.63元，于判决生效之日起10日内履行完毕；原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告季念冲支付未签订书面劳动合同二倍工资59614元，于判决生效之日起10日内履行完毕；驳回原告山东圣源碧澄环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东圣源碧澄环保科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审查明的事实，圣源公司拖欠季念冲的工资，不予缴纳社会保险费，季念冲请求解除劳动合同并主张应付工资及经济补偿金，于法有据。圣源公司未与季念冲签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资的法律责任。即使季念冲在圣源公司的工作时间超过一年，仍然不能免除用人单位未签订书面劳动合同所应承担的法律责任。对于计算经济补偿金及二倍工资的计算标准，圣源公司主张工资包含了出差补助，应予扣除。对此主张，本院认为，根据一审中圣源公司出示的工资明细中，季念冲应发工资中含有出差补贴项目，该项目属于用人单位对劳动者赴边远高原地区出差给付的补贴，属于工资范畴，而季念冲的出差费用另行报销支付。因此，圣源公司主张季念冲工资标准应扣除出差补助，于法无据。圣源公司对其上诉主张并未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。综上，圣源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东圣源碧澄环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月九日书记员  史安伟