浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4081号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江国瑞建设有限公司，住所地诸暨市暨阳街道人民中路267号。 法定代表人：杨晨。 委托诉讼代理人：张渝佳，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵嘉琪，浙江振邦律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨市盾力珠宝有限公司，住所地诸暨市暨阳街道赵石新村。 法定代表人：陈建权。 委托诉讼代理人：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。 上诉人浙江国瑞建设有限公司（以下简称国瑞建设公司）因与上诉人诸暨市盾力珠宝有限公司（以下简称盾力珠宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 国瑞建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审对支付进度款的违约金事实认定有误，应自2014年8月15日起按月利率1.5%计算违约金。一、盾力珠宝公司法定代表人陈建权已于2014年8月13日看过现场，其知道工程基础正负零已完成。二、项目经理周旦波于2014年9月20日发信息催告陈建权要求将基础正负零进行检测。三、国瑞建设公司已于2015年3月11日催讨进度款，催讨函中明确支付条件已成就事实。四、现提供周旦波手机上存储的陈建权手机号码，以证明短信聊天对象为陈建权。五、建安发票并不影响盾力珠宝公司付款。工程款是一口价，发票也应是实收实开，开发票并非支付进度款条件。 盾力珠宝公司答辩称，本案合同应为无效，其要求支付进度款没有依据。本案亦无证据能证明工程正负零已完成。其未提供发票，有权拒付进度款。 盾力珠宝公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回国瑞建设公司的一审诉请或发回重审。事实和理由：一、国瑞建设公司要求支付进度款依据不足，盾力珠宝公司不存在违约情形。1.宏泰建设工程检测所的检测材料，并不能证明基础工程正负零完成。基础柱是地下部分的柱，是基础施工的部分内容，不能证明基础正负零完成。该检测材料仅能表明通过抗压检测，并不表明已通过验收。国瑞建设公司也未取得检测材料，无法向盾力珠宝公司提交检测报告。2.国瑞建设公司无证据证明基础工程正负零完成。3.国瑞建设公司无证据证明基础工程正负零以下的分项工程已通过自检合格并经验收，其也未提出要求验收的报告。未经验收通过，不能视为工程节点完成。4.国瑞建设公司并未完成基础工程，从施工现状看回填等均未完成。二、国瑞建设公司未按约定提供工程款发票，付款条件不具备，有权不付款。盾力珠宝公司享有同时履行抗辩权，也不应承担逾期付款违约金。三、国瑞建设公司拖延施工，至今也未提供验收材料，亦未对施工部分采取保护措施，合同履行目的已无法达成，继续履行已无必要，双方就既有工程量进行结算，支付进度款亦无必要。四、工程虽由国瑞建设公司签订合同，但实际由周旦波挂靠承包建设，因周旦波没有施工资质，本案建设工程合同无效。国瑞建设公司无权要求支付进度款，只能在已建部分质量合格情况下进行结算。 国瑞建设公司答辩称，工程是在正负零完成的情况下进行检测的，本案证据可以证明工程正负零完成，付款条件成就。本案土方工程并非由国瑞建设公司施工，盾力珠宝公司的上诉理由不能成立。 国瑞建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告进度款714250元，并支付该款自2014年8月15日起至款项付清之日起按月利率1.5％计算的违约金;2.判令被告支付原告增加工程的工程款31300元，并支付该款自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息;3.判令原告对被告位于诸暨市暨阳街道农产品深加工园区内的1＃厂房工程经折价或拍卖所得款项在上述进度款范围内享有优先受偿权。审理中，原告申请撤回第3项诉讼请求。 盾力珠宝公司向一审法院提起反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告至2018年3月31日止工期逾期损失100万元（暂估，具体按该房屋如按期竣工至今出租收益评估价为准）。 一审法院认定事实：2013年9月23日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《建设工程施工补充协议》一份，双方就被告厂房工程建造有关事项达成协议如下：一、工程名称：诸暨市盾力珠宝有限公司，工程内容为包工包料，承包施工图范围内所有土建、水电安装工程。以及经协商确定报价时主编制预算中的项目内容。（总建筑面积约6090.68平方米）。工期自2013年至2014年，工期为9个月，（除节假日、恶劣天气、政府经营等不可抗力因素）按开工报告日期为准。……第三条、协议条款1.工程最终合同造价为4750000元（钢结构1595000元，框架结构3155000元。2.合同造价款为一次性承包工程造价款，已包括完成工程项目的现场经费、企业管理费、利润、供求因果增加费、税金、建设工程检验试验费、工程保险费、成品保护、安全防护、文明施工措施费及风险费等所有费用在内以及定额规定由施工单位承担的一切费用并将最终合同造价作为分期支付工程款的依据。3.经协商确定，业主编制的工程预算作为在工程施工期间如设计发生工程量变更，业主签证发生工程量变更工程造价增减依据，按此预算进行增减。……6.发包方对桩基检测和本工程相关单位证件所涉及的一切费用由甲方支出，乙方只负责办理。……8.承包人派周旦波为施工负责人，按照合同约定组织施工。12.工程款（进度款）的支付方式和时间：框架结构付款方式为基础工程正负零完成，支付补充协议价款10％等，钢结构付款方式为基础工程开工预付钢结构协议价款的25％等。……支付工程款时应提供相应款项的建安发票。因工程量变更导致工程造价增减，经签证确定部分计入相应的各期工程阶段进度款，上述约定进度款金额予以相应增减。如乙方未能按约定期限支付进度款、工程款或退回工程质量保修金的，相应金额自应付之日起按月利率1.5%计算违约金。同时还约定本补充协议与正式合同具有同等法律效力，但若补充合同与正式合同相抵触或不尽相同之处，以补充协议为准。 2013年10月10日，原告作为承包方、被告作为发包方又签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为诸暨市盾力珠宝有限公司1#厂房，工程地点为诸暨市暨阳街道城北诸暨市农产品深加工园区，工程内容：土建、水电安装、钢结构。开工日期：2013年10月10日（具体以开工报告为准），竣工日期：2014年9月10日，合同工期总日历天数为330天。其中三、施工组织设计和工期……10.承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：工程开工前提供，工程师确认的时间：承包人提交，由发包人五天内批复，否则按认可论。……四、质量与验收17.隐蔽工程和中间验收17.1双方约定中间验收部位：按诸暨市有关规定执行及时组织验收。……六、合同价款与支付25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：已完工程量报告由承包人在每月25日前向甲方负责人提交，在7天内审查复核完毕并报发包人核定，在14天内予以核定，经发包人核定的工程量作为支付工程款的依据。26.工程款（进度款）支付1.基础验收合格付总合同价款的10%。……钢结构付款方式为：基础工程开工预付钢结构协议价款的25%……。 合同签订后，2013年11月17日，被告收到原告提交的开工报告一份，说明进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求，申请开工。开工后，原、被告于2013年11月19日－25日对桩基隐蔽工程和桩位进行验收，之后原告于2014年3月5日完成配电房和接桩工程施工，经被告核算工程款分别为30000元和1300元。2014年4月18日,诸暨市宏泰建设工程检测所对涉案工程桩基检测(动测、静载试验)全部检测完毕。2014年7月21日，诸暨市建筑工程质量监督站对涉案工程基础钢工程发出整改通知单，提出现场缺桩施工资料、检测报告、钢材焊接长度不足等。截至2014年9月12日，诸暨市宏泰建设工程检测所完成对涉案工程基础柱混凝土立方体试块抗压强度的检测。后因被告未按约定支付进度款，工程停工。审理中，原、被告同意继续履行合同。 原告国瑞建设公司提起本案诉讼后，被告盾力珠宝公司提出原告施工延期要求原告赔偿被告至2018年3月31日止的工期逾期损失，故提出反诉请求。同时申请对评估涉案厂房如建成自2014年9月1日起至今可获取的租金收益进行鉴定。 一审法院认为,原告国瑞建设公司与被告盾力珠宝公司签订的建设工程施工补充协议和建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应合法有效。各方当事人均应按照合同履行各自的义务。 本案本诉部分的争议焦点是原告主张的工程款的付款条件是否成就，被告是否应承担逾期付款违约金。一、关于案涉工程款的付款条件是否成就的问题。原告主张涉案工程基础工程正负零完成，被告应按协议支付进度款。被告则抗辩主张原告未向其提供工程量的报告、工程验收单，且原告也未向被告开具发票，故被告的付款条件尚未成就。首先，协议中关于付款条件的约定为基础工程正负零完成、基础工程开工，并未要求原告需提交工程量报告及工程验收单,且被告也未提供证据说明工程正负零未完成及工程存在质量问题；其次，根据合同约定，案涉工程造价为一次性承包工程造价款，并将最终合同造价作为分期支付工程款的依据，故在没有因设计变更而增加工程量的情况下，一次性承包工程造价款即为工程结算价，被告以无工程量报告无法核实工程量为由拒付工程款不能成立；最后，关于被告辩称的原告未提供发票的前提下，被告的付款条件不成就的意见。虽协议对此有约定，但协议在付款方式中亦约定支付工程款时应提供相应款项的建安发票，在被告未支付工程款的情况下，原告亦无先履行开具发票的义务，被告以原告未开具有效发票为由拒绝支付工程款的意见亦不能成立。根据现场涉案工程基础工程正负零完成、钢基础工程已经开工，被告对应的工程进度款的付款条件应该已经成就。因此，根据履行节点表的10%框架结构进度款315500元和25%钢结构进度款398750元、以及被告核算的增加工程款31300元，被告应该承担付款责任。 二、关于进度款逾期付款违约金的问题。原告主张被告未按付款节点支付工程款，应承担自应付款之日起的违约金。因涉讼工程尚未竣工，原告在施工过程中存在迟延移交部分工程资料的违约情形，如原告未将付款资料及发票交与被告，确会产生被告无法付款的后果。而现有证据无法证明原告已将上述材料交给被告，故原告要求被告按月利率1.5%支付违约金的请求，难予支持，仅支持自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。 关于本案反诉部分被告是否赔偿原告逾期损失。因原、被告均同意继续履行合同，对于工期可能逾期的时间尚无法确定，故被告对逾期可能造成的损失可待工程完工后再予评估确定，故该院对被告的损失评估申请不予准许，反诉部分亦不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定,判决:一、盾力珠宝公司应支付国瑞建设公司工程款714250元，并支付该款自2018年3月2日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，款限判决生效之日起十日内付清；二、盾力珠宝公司应支付国瑞建设公司增加工程款31300元，并支付该款自2018年3月2日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回国瑞建设公司的其余诉讼请求；四、驳回盾力珠宝公司的全部反诉请求。本诉案件受理费11256元，由国瑞建设公司负担3256元，由盾力珠宝公司负担8000元，反诉案件受理费13800元，由盾力珠宝公司负担。 二审中，盾力珠宝公司提交照片、刑事判决书、民事判决书等证据，证明工程系周旦波挂靠国瑞建设公司进行施工故合同无效且工程正负零未完成。国瑞建设公司不予认可。本院认为该证据可以证明工程系周旦波挂靠施工，但不能达到盾力珠宝公司的其余证明目的。国瑞建设公司提交手机通讯录打印件，证明盾力珠宝公司法定代表人收到要求检测验收的短信。盾力珠宝公司质证不予认可。本院认为，该短信结合其他证据可以证明国瑞建设公司曾要求盾力珠宝公司进行阶段性验收。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，个人挂靠建筑企业进行施工，建设工程施工合同无效，建设工程完成部分工作量但尚未竣工验收时，工程质量合格且符合工程进度款支付条件的，可以主张要求支付工程进度款，工程建设单位应配合及时做好工程分阶段验收。本案根据国瑞建设公司提供的短信聊天记录、工程催讨函等证据，可以证明国瑞建设公司曾要求盾力珠宝公司办理阶段性验收并要求支付工程款。根据一审法院向诸暨市宏泰建设工程检测所调取的混凝土立方体抗压强度检测报告等证据，结合上述国瑞建设公司曾要求盾力珠宝公司进行阶段性验收、盾力珠宝公司对此长期未予明确处理的情况，且盾力珠宝公司亦无充分证据证明本案工程不符合阶段性验收条件，一审认定本案基础工程正负零完成符合支付进度款的条件正确。支付工程款系合同主义务，提供发票系合同从义务，盾力珠宝公司不能以国瑞建设公司未提供发票为由拒付工程款，盾力珠宝公司的上诉理由不能成立。国瑞建设公司主张应按月利率1.5%计算违约金，盾力珠宝公司抗辩其不构成违约，本案国瑞建设公司在施工过程中亦存在部分过错，一审根据本案事实对违约金计算标准进行调整，一审该处理有事实依据和法律依据，国瑞建设公司的上诉理由不能成立。 综上，国瑞建设公司、盾力珠宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10942元，由上诉人浙江国瑞建设有限公司、诸暨市盾力珠宝有限公司各负担5471元。 本判决为终审判决。 审判长  王瑜 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇一九年十二月二十日 法官助理张百元 书记员陶钿钿