江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏03刑抗8号抗诉机关江苏省徐州市人民检察院。原审被告人侯玉芹，女，1963年6月7日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省邳州市。曾因犯诈骗罪于2010年11月30日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年5月10日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年8月13日被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯诈骗罪于2014年5月20日被新沂市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，后经新沂市人民法院决定暂予监外执行，暂予监外执行期限自2014年10月10日至2015年10月9日止。暂予监外执行期间因涉嫌犯诈骗罪2015年4月1日被徐州市公安局泉山分局刑事拘留，因患病未被实际羁押，次日被取保候审。2015年11月20日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑四年。现已刑满释放。原审被告人花纯仓，男，1965年10月13日生，汉族，小学文化，无业，住徐州市邳州市。曾因犯诈骗罪于2010年11月30日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪于2012年8月13日被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月11日刑满释放。因犯诈骗罪于2015年4月1日被徐州市公安局泉山分局刑事拘留，2015年11月20日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年。已刑满释放。原审被告人陈超，男，1974年2月25日生，汉族，小学文化，无业，住徐州市邳州市，户籍地江苏省徐州市邳州市。曾因犯诈骗罪于2013年2月4日被睢宁县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2014年10月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被徐州市公安局泉山分局刑事拘留，2015年11月20日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年三个月。已刑满释放。原审被告人陈海兵，别名“陈奎”、“二丰”，男，1977年1月16日生，汉族，小学文化，个体，住徐州市邳州市。曾因犯诈骗罪于2012年10月25日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月1日被徐州市公安局泉山分局刑事拘留，2015年11月20日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月。已刑满释放。徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉[2015]214号起诉书指控原审被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵犯盗窃罪，向徐州市泉山区人民法院提起公诉。徐州市泉山区人民法院于2015年11月20日作出（2015）泉刑初字第266号刑事判决书。判决后，原审四被告人均未上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。徐州市人民检察院在审查中认为原判决对原审被告人侯玉芹的判决适用法律错误，量刑不当，依照审判监督程序，依法向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派检察员袁子瑜出庭履行职务，原审被告人侯玉芹到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2015年3月，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵经预谋，先后在徐州市泉山区、邳州市等地，使用迷信手段以帮助被害人消灾为由，骗取被害人将财物交出开光，许诺开光后返还，后趁被害人不备携财物逃离。其中被告人侯玉芹、花纯仓、陈超，共计骗取人民币56000余元，被告人陈海兵共计骗取人民币7900余元。2015年3月31日，公安机关将侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵抓获到案。案发后，被告人花纯仓亲属退赔人民币1万元，已发还被害人张某，被告人陈海兵退赔人民币8800元，已发还被害人王某、郭某。本案在审理过程中，被告人花纯仓亲属代为退赔人民币5700元。上述事实，有被害人张某、王某、郭某的陈述及报警记录、辨认笔录及辨认对象物证照片，四被告人的供述及辩解，公安机关扣押、发还清单、到案经过、发结案经过，四被告人的户籍证明及前科刑事判决书，足以认定。徐州市泉山区人民法院审理认为，被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵以非法占有为目的，虚构事实，骗取老年人的财物，数额较大且有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金。对于公诉机关关于四被告人构成盗窃罪的指控及辩护人提出的被告人花纯仓构成诈骗罪的辩护意见，经查认为，四被告人以非法占有为目的，虚构了有关事实，各被害人基于错误的理解向被告人自愿交付了财物，从而使得被告人达到了犯罪目的，各被告人的行为符合诈骗犯罪的构成要件，故本院认定各被告人均构成诈骗罪。四被告人在部分犯罪中系共同犯罪。对辩护人提出被告人花纯仓属于从犯的辩护意见及被告人陈超关于自己没有直接实施犯罪的辩解，经查认为，被告人花纯仓、陈超均参与了实施犯罪的预谋，在共同实施犯罪中分工不同，作案成功后共同参与分赃，二被告人均不能认定为从犯，辩护人的上述意见无事实和法律依据，依法不予采信，该院将在量刑时将充分考量各被告人在共同犯罪中的具体犯罪情节和作用大小，确定刑罚量。被告人侯玉芹在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。四被告人在归案后及庭审中能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均予以从轻处罚。被告人花纯仓、陈海兵退赔了自己分得的赃款，酌情予以从轻处罚。对辩护人提出被告人花纯仓具有坦白、退赃情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。四被告人多次对老年人实施诈骗，酌情从重处罚。综上，为严肃国法，惩罚犯罪，保护公私财产所有权不受侵犯，根据本案被告人侯玉芹、花纯仓、陈超、陈海兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人侯玉芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币4万元，连同前罪没有执行完毕的刑罚六个月和罚金人民币1.5万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5.5万元。被告人花纯仓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。被告人陈超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3.3万元。被告人陈海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。继续追缴各被告人犯罪所得，依法发还被害人。抗诉机关提出，徐州市泉山区人民法院（2015）泉刑初字第266号刑事判决书，对原审被告人侯玉芹数罪并罚的刑期计算错误。原审被告人侯玉芹在暂予监外执行期间未经批准擅自离开居住地，从事犯罪活动，从其新罪被采取强制措施之日起，在监外执行的刑期不应计入执行刑期。原判决将其计入已执行的刑期，与后罪数罪并罚，属于法律适用错误，应依法予以纠正。原审被告人侯玉芹提出原判决是正确的辩解意见。本院再审审理查明原审被告人侯玉芹与其同案犯的犯罪事实与原判决认定的事实一致，认定原审被告人侯玉芹等人犯诈骗罪的犯罪事实不仅有其本人的供述，且有各同案犯的供述和被害人的陈述相互印证。原判决所列证据均经庭审质证认证，且证据来源合法，本院再审仍予以确认。再审另查明，原审被告人侯玉芹2014年5月20日因犯诈骗罪，新沂市人民法院作出（2014）新刑二初字第69号刑事判决，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元。同年5月30日侯玉芹以身患疾病为由申请暂予监外执行，同年10月10日新沂市人民法院作出（2014）新刑执字第57号暂予监外执行决定书，决定对罪犯侯玉芹暂予监外执行一年（暂予监外执行期限自2014年10月10日至2015年10月9日止）。2015年3月8日、3月23日原审被告人侯玉芹在暂予监外执行期间又伙同他人在本市泉山区淮海战役烈士纪念塔以及邳州市八一集镇石桥及苗木市场附近对被害人张某（女、79岁）、王某（女、52岁）、郭某（女、62岁）实施诈骗犯罪，共计骗取人民币5万6千元。2015年3月31日被徐州市公安局泉山分局抓捕归案，2015年4月1日被刑事拘留，因身患疾病未被实际收押，次日取保候审。徐州市泉山区法院收到检察院的起诉书后，于2015年8月17日决定取保候审，2015年9月16日法院开庭查明侯玉芹是正在接受社区矫正的暂予监外执行的罪犯，其在暂予监外执行期间又实施新的犯罪。2015年10月9日罪犯侯玉芹暂予监外执行期满，该院于2015年10月10日对罪犯侯玉芹剩余刑期六个月收监执行，并作出了（2015）新刑执字第97收监执行决定书，并于2015年11月2日作出（2014）新刑二初字第69号刑事裁定，对罪犯侯玉芹剩余六个月的刑期起至日期作出裁定（刑期从2015年11月2日至2016年5月1日止）。徐州市泉山区人民法院在2015年11月20日判决时，根据新沂市人民法院的裁定结果，认定罪犯侯玉芹的余刑为六个月。上述事实，有原审法院的庭审笔录、新沂市人民法院收监执行决定书、裁定书、判决书以及公安机关拘留证、取保候审决定书等证据证实。本院认为，原审被告人侯玉芹在暂予监外执行期间脱离监管，并伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取多名老年人的财物，数额较大且有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金。抗诉机关提出原审被告人侯玉芹在暂予监外执行期间未经批准擅自离开居住地，从事犯罪活动，从其新罪被采取强制措施之日起，在监外执行的刑期不应计入执行刑期的抗诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十八条的规定，严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的罪犯，应当及时收监。同时还规定，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入刑期。原审被告人侯玉芹被暂予监外执行期间又实施诈骗犯罪，应该在徐州市公安局泉山分局对其实施强制措施之日起中止前罪的执行，其暂予监外执行的刑期，不应计入已执行的刑期，原审法院判决时将其计入已执行的刑期，适用法律有瑕疵，应予纠正。但本案中，原审人民法院认定原审被告人侯玉芹犯诈骗罪判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金4万元，连同余刑决定执行有期徒刑四年，并处罚金5.5万元。定性准确，且量刑亦在幅度内。根据最高人民法院关于《适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款（二）项规定，原判决定罪准确、量刑适当，但在认定事实和适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决。故本案经本院审判委员会研究决定并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：维持徐州市泉山区人民法院（2015）泉刑初字第266号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  陆连东审判员  张 杰审判员  李 龙二〇一九年十二月三日书记员  唐 诚