湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑再6号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）：周某，男，1991年3月28日出生，汉族，公民身份号码431103199103285114，湖南省永州市冷水滩区人，小学文化，农民，住湖南省永州市冷水滩区煤勘三队金苑佳苑小区；因涉嫌犯运输毒品罪，经永州市公安局冷水滩分局决定，于2017年4月15日被该分局刑事拘留，因湖南省永州市冷水滩区人民检察院决定不批准逮捕，永州市公安局冷水滩分局于2017年5月20日决定对其变更强制措施为监视居住；因被指控犯运输毒品罪，经永州市零陵区人民法院决定逮捕，于2019年1月10日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现在湖南省湘南监狱服刑。辩护人：邹兴洪,湖南弘一（永州）律师事务所律师。湖南省永州市零陵区人民检察院指控被告人周某犯运输毒品罪一案，于二○一九年三月二十九日作出（2019）湘1102刑初3号刑事判决,认定被告人周某犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。宣判后，周某不服，向本院提起上诉。本院于二〇一九年五月二十九日作出（2019）湘11刑终417号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁定发生法律效力后，周某仍不服，向本院提出申诉。本院于二○一九年十月十五日作出（2019）湘11刑申49号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员邓云云出庭履行职务。周某及其辩护人邹兴洪到庭参加诉讼。现已审理终结。永州市零陵区人民法院一审判决认定，2017年3月30日晚，唐某（另案处理）、秦某（另案处理）向谭某（另案处理）购买了800余克“毒品氯胺酮”（俗称“K粉”）后驾车从广西柳州市返回湖南省永州市。为逃避警察缉查，唐某电话联系被告人秦某保（另案处理）和周某，要求其二人驾车到泉南高速永州至广西路段探路，查看是否有警察设卡缉查，秦某保、周某二人驾驶登记在秦某保岳母名下的湘XXXXXX小车于3月31日3时11分从泉南高速永州收费站上高速去往广西方向沿途察看，发现沿路并无警察设卡，便电话告知唐某，后原路返回。唐某等人成功将购买的“毒品氯胺酮”带回永州市冷水滩区。后因唐某发现此次购买的“毒品氯胺酮”质量不好，便于同年4月11日携带购买的“毒品氯胺酮”与秦某驾车到柳州市交与谭某更换。4月13日，唐某、秦某携带毒品驾车从泉南高速返回冷水滩，并电话联系周某、秦某保继续为其探路，秦某保以其妻子怀孕走不开为由，拒绝前往，但同意将湘XXXXXX小车借给周某使用。4月13日22时许，周某从秦某保处接到该车后驾车纠集唐甲同行，并于4月14日2时许到达泉南高速全州收费站，下高速公路后又掉头上高速返回，2时20分周某、唐甲驾车经过泉南高速桂湘收费站时，察觉有警察缉查，周某便电话通知唐某。2时30分许，唐某将携带的毒品藏匿在高速公路旁边的草丛中，后被公安机关查获经称重，该毒品净重820.54克。经鉴定，被查获的毒品均检测出氯胺酮成分。永州市零陵区人民法院认为，被告人周某明知他人运输毒品，仍应他人的要求帮助探看缉毒情况，为他人运输毒品提供便利，被告人周某的行为已构成运输毒品罪；虽然无充分证据证实唐某、秦某于2017年3月31日运输的确系毒品及其重量，但被告人周某确有帮助他人运输毒品的故意且实施了帮助探路的具体行为，可认定此次行为为运输毒品未遂；在运输毒品的共同犯罪中，被告人周某起帮助作用，且没有牟利，是从犯，依法对其减轻处罚；被告人周某被抓获归案后，如实交代主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。故作出前述一审判决。一审宣判后，周某不服，以“1、没有证据证明其知道运输的是毒品，一审采信的证据系孤证；2、主观上没有犯罪的故意，没有与他人的共同犯罪的沟通”为由，提出上诉。辩护人辩称：上诉人属于被利用、受指示或者雇佣的参与者，其没有获利；认罪态度好，愿意缴纳罚金。一审量刑过重。本院二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致。本院二审认为，上诉人周某明知他人运输毒品而为其提供便利，其行为构成运输毒品罪。上诉人周某上诉提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，证人唐某的证言、上诉人周某及另案处理被告人秦某保的供述等证据真实有效，相互印证，足以证明上诉人周某在明知他人运输毒品的情形下，接受他人委托，对途经路线的缉毒情况进行探查，为毒品运输提供便利，构成运输毒品罪的共犯。一审判决已经考虑上诉人从犯和如实供述主要犯罪事实的情节，判处的刑罚恰当。二审中愿意缴纳罚金不能作为从宽处理的依据，故上述意见均不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故作出前述二审判决。本院再审中，周某及其辩护人认为原判量刑偏重。主要辩解和辩护意见为：1、原判认定周某2017年3月30日的犯罪事实仅有秦某保的供述，系孤证，证据不足，且证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，适用法律确有错误。2、周某涉案情节轻微，没有受益，只是出于朋友义气，悔罪态度良好，请求法院宽大处理。永州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律错误，量刑恰当，建议维持原判。本院再审查明，2017年3月30日晚，唐某（另案处理）、秦某（另案处理）向谭某（另案处理）购买了800余克“毒品氯胺酮”（俗称“K粉”）后驾车从广西柳州市返回湖南省永州市。唐某电话联系被告人秦某保（另案处理）、周某，要秦某保、周某二人到泉南高速永州至广西路段探路。由周某驾驶登记在秦某保岳母名下的湘XXXXXX小车于3月31日3时11分从泉南高速永州收费站上高速去往泉南高速收费站，发现并没有警察，秦某保便电话告知唐某，后原路返回。唐某等人成功将购买的“毒品氯胺酮”带回永州市冷水滩区。后因唐某发现此次购买的“毒品氯胺酮”质量不好，便于同年4月11日携带购买的“毒品氯胺酮”与秦某驾车到柳州市交与谭某更换。4月13日，唐某、秦某携带毒品驾车泉南高速返回冷水滩，并电话联系周某、秦某保为其探路，秦某保以其妻子怀孕走不开为由，拒绝前往，但同意将湘XXXXXX小车借给周某使用。4月13日22时许，周某从秦某保处接到该车后驾车纠集唐甲同行，并于4月14日2时许到达泉南高速全州收费站，下高速公路后又掉头上高速返回，2时20分周某、唐甲驾车经过泉南高速桂湘收费站时，察觉有警察缉查，周某便电话通知唐某。2时30分许，唐某将携带的毒品藏匿在高速公路旁边的草丛中，后被公安机关查获经称重，该毒品净重820.54克。经鉴定，被查获的毒品均检测出氯胺酮成分。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、物证（照片），证实公安机关查获的毒品及包装情况；2、鉴定意见通知书，证实公安机关已将毒品鉴定结果告知被告人秦某保、周某；3、永州市计量测试检定所检定证书，证实本案所使用的电子天平符合III级；4、扣押笔录及扣押物品清单，证实公安机关于2017年4月17日扣押了查获的五包毒品，净重820.54克；5、缉毒犬现场使用记录及现场照片，证实2017年4月14日、15日公安机关使用缉毒犬协助公安干警在泉南高速968（G72）标志牌附近查获毒品。6、情况说明，证实公安干警沿途跟踪本案毒品的运输过程及查获毒品情况；7、户籍资料，证实被告人周某在作案时均系成年人，具有完全刑事责任能力。8、手机号开户信息及通话详单，证实2017年3月30日、31日、4月13日、14日唐某、唐甲、秦某保、被告人周某之间有多次手机通话记录。9、高速公路收费站车辆通行记录，证实湘MU1483、湘XXXXXX车辆行车路线。10、证人秦延的证言，证明其于4月11日凌晨开车到柳州，4月13日下午，唐某在柳州住的宾馆见了两个朋友。当晚10时左右从柳州上高速到次日凌晨1点左右过广西出省高速收费站几公里的时候，唐某停车检查车子，并要其将车后排座位上的一个袋子递给他。然后在路边休息了一段时间，次日2点多钟，唐某继续开车回赶，在广西出省高速收费站时，被警察拦截。其与唐某驾驶的是湘MU开头的长安小型汽车。11、证人唐甲的证言，2017年4月13日晚至14日凌晨，他与周某驾车赶到湘桂高速为唐某探路，途中接了唐某几个电话，在湘桂高速广西和湖南接界收费站看到便衣警察后，他打电话告诉唐某可能有警察，后唐某联系不上了，这时候他意识到唐某可能被警察抓了。12、共同作案人谭某宗供述，2017年3月底，其卖给唐某800多克K粉，2、3天后唐某以电话和微信告诉其这批货不行，要求退货或者换货，其同意2017年4月10日或者是11日凌晨换货。唐某和一个年轻男人到了柳州栢悦宾馆后，其于4月11日下午4、5点将更换的K粉交给唐某。另证实当时唐某使用的手机号码是15580497847，还证实2017年3月底，约晚上10点左右，其以5，6000元的价格在柳州市航鹰大道的路边卖给唐某800多克的K粉。13、共同作案人唐某供述，2017年3月30日其和秦某开着湘MU1483从永州到柳州以5，6000价格向“宗哥”买了800克K粉，并连夜开车返回永州。其打电话给秦某保、周某，要他们到泉南高速桂湘收费站看有没有交警，秦某保、周某到了泉南高速桂湘收费站后打电话告诉其没有发现交警。其便将买的K粉运回冷水滩。后发现这个K粉质量不好，要求“宗哥”更换。“宗哥”同意后，其和秦某于4月11日驾驶湘MU1483小车到广西柳州找“宗哥”更换K粉。4月13日下午5点钟左右，“宗哥”将更换后的820克K粉交给其。其和秦某于当晚10点钟左右从柳州上高速返回并打电话给周某，要周某借秦某保的车到桂湘收费站看有没有交警。其和秦某在4月13日凌晨1点多钟到离桂湘收费站2公里左右的地方停车等待。约1小时后，其打电话给唐甲并叫周某接电话。周某在电话中说没有交警，但有人在收费站查车。其便将用牛皮纸包装的K粉和其身上没吸完的K粉，藏匿在高速公路水沟旁边的草丛中，后被公安机关查获。并称，其去买毒品k粉，秦延、秦某保、周某、唐甲等人不知情。14、共同作案人秦某保的供述，2017年3月30日，唐某打电话要他去找周某，同年31日凌晨，他和周某开着他的湘XXXXXX小车出发，到广西，从广西返回经过湘桂收费站时，他们看到湘桂收费站没有警察，就打电话告诉唐某。这一路都是周某开车，他手机连着车上的蓝牙，与唐某联系，唐某那天的手机号是XXXXXXXXXXX。4月12日上午，唐某打电话说带了东西（指K粉）回来叫其探路，其以老婆快要生小孩了为由予以拒绝。但其同意把车子借给周某开。4月13日晚上10时许，周某来拿走了车。4月14日4、5点钟，周某来还车时，唐甲也在车上，周某说，唐某可能出事了。然后，其三人在唐甲楼下被公安机关抓获。15、被告人周某的供述与辩解，2017年3月30日，唐某打电话告诉其说秦某保等下会来找他。当天晚上，秦某保和其开车去零陵高速路上去接唐某，过桂湘收费站后，下高速再上高速回永州。4月13日晚，他与唐甲驾车在湘桂高速为唐某探路，目的是帮唐某带货回来，他和秦某保、唐甲知道唐某是在运输毒品，他在4月13日晚上和14日凌晨告诉唐某说收费站有便衣警察。针对原审上诉人周某及其辩护人关于本案的辩解、辩护和永州市人民检察院出庭检察员的意见，根据本案查明的事实、证据，综合评判如下：一、关于2017年3月30日唐某运输毒品周某是否明知问题。从本案证据看，2017年3月30日唐某运输毒品途中打电话让秦某保、周某二人到泉南高速收费站探路的事实客观存在，而证明周某明知唐某运输毒品而周某提供探路帮助的仅有秦某保的供述，周某本人对此没有任何供述，唐某供述其没有驾驶证，怕交警检查，就打电话给秦某保、周某，要秦某保、周某二人到泉南高速收费站看有没有交警，周某等人对其去买毒品k粉不知情，认定周某该次犯罪事实的证据不足，根据有利于被告人原则，可不予认定周某的该次犯罪事实。周某及其辩护人辩称的“认定2017年3月30日犯罪事实证据不足”的理由成立，本院依法予以采纳。二、关于本案适用法律是否错误的问题。从本院再审查明的事实来看，周某运输毒品的数量在二百克以上不满一千克，适用《中华人民共和国刑罚》第三百四十七条第三款并无不当。三、关于本案量刑是否偏重问题。在运输毒品的共同犯罪中，原审上诉人周某出于朋友义气，为他人运输毒品提供探路帮助，系从犯，且没有牟利，如实交代主要犯罪事实，原判决定对原审上诉人周某减轻处罚并无不当。综合考虑本案情况，原判判处原审上诉人周某有期徒刑九年过重，故周某及其辩护人所提原判量刑偏重的辩解、辩护意见成立，本院依法予以采纳。综上所述，原审上诉人周某明知他人运输毒品而为其提供便利，其行为构成运输毒品罪。原一、二审判决认定部分事实不清，程序合法，量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102刑初3号判决和本院（2019）湘11刑终417号刑事裁定中对原审上诉人周某的定罪部分；二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102刑初3号判决和本院（2019）湘11刑终417号刑事裁定中对原审上诉人周某的量刑部分；三、原审上诉人周某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2025年12月4日止，已扣除因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留的36日）本判决为终审判决。审判长  郑江云审判员  吴 斌审判员  张新民二〇一九年十二月三十一日书记员  雷连玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。