上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11085号上诉人（原审被告）：上海晶福商务咨询有限公司，住所地上海市崇明区堡镇堡港路109号6幢219室（上海堡镇工业区）。法定代表人：钟芹。被上诉人（原审原告）：顾忠琴，女，1968年9月21日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。委托诉讼代理人：姚佳，上海英恒律师事务所律师。上诉人上海晶福商务咨询有限公司（以下简称晶福公司）因与被上诉人顾忠琴劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初24098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晶福公司上诉请求：维持一审判决第五项，撤销一审判决第一项至第四项，改判驳回顾忠琴一审全部诉讼请求。事实和理由：顾忠琴是上海A有限公司介绍来钟芹家从事保姆服务的，之所以让其去店里干活，是因为钟芹母亲钟某身体不好，让顾忠琴协助钟某看店。顾忠琴有时代表公司对外协调一些事情，是钟某将公章给其，让其去谈的。之所以将顾忠琴称为顾店长是因为她代替钟某去打理店面事务，店员都尊重她称为店长。平时顾忠琴的工资实际上是家政服务费，只是公司出纳习惯了，写成工资。家政公司还收了钟芹家950元（人民币，下同）中介服务费，钟芹家当初在家政公司找的第一个保姆还不是顾忠琴。顾忠琴至今仍是家政公司员工，仍住在家政公司宿舍。顾忠琴辩称，不同意晶福公司上诉请求。顾忠琴经上海A有限公司介绍，进入晶福公司，从事店长工作，上班接受钟芹管理，店里给顾忠琴发工资。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾忠琴向一审法院起诉，请求判令：1.确认顾忠琴与晶福公司于2017年4月25日至12月31日期间存在劳动关系；2.晶福公司支付顾忠琴2017年6月1日至12月31日未签劳动合同双倍工资差额41,334.37元；3.晶福公司支付顾忠琴2017年12月1日至31日的工资差额1,346元；4.晶福公司支付顾忠琴2017年4月25日至12月31日延时加班422小时的加班工资18,189.65元；5.晶福公司支付顾忠琴2017年4月25日至12月31日休息日加班340小时的加班工资19,540元。一审法院认定事实：晶福公司于2007年6月1日注册成立，法定代表人为钟芹，注册地为上海市崇明区XX镇XX路XX号XX幢XX室，股东为钟芹及钟某。晶福公司的2017年度报告中载明企业电子邮箱为XX＠flowermood.com，企业联系电话为1891691XXXX。上海晶福商务咨询有限公司徐汇分公司于2017年2月7日注册成立，营业场所为上海市徐汇区轨道交通9号线徐家汇站（商场）XX号，后于2018年3月19日注销。上海晶福商务咨询有限公司徐汇第一分公司于2018年11月28日注册成立，营业场所为上海市徐汇区XX路XX号XX室。2017年11月2日，上海B有限公司向晶福公司出具通知，内容为：“贵司与我部于2016年12月15日签订合同，合同期限为一年，从2016年12月15日至2017年12月14日，经我部调查，贵司在经营中与我司要求不符，经营期间多次接到运营公司和车站反映，在整理花卉时跨门经营，且跨门范围较大，经多次约谈无效，对此，我司对贵司作出合同到期不再续签的决定。特此通知。”2017年12月18日，晶福公司向上海市徐汇区市场监督管理局出具介绍信，载明：“兹有我公司员工顾忠琴，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，前往贵局办理我司徐汇分公司工商变更事宜，望予接洽。”2018年2月10日，上海A有限公司出具证明，内容为：“兹证明顾忠琴，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，由本公司（上海A有限公司，统一社会信用代码：91310109773250087D）推荐至上海晶福商务咨询有限公司工作，并自2017年4月25日起在该分公司担任店长一职。特此证明。”2018年5月30日，顾忠琴向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求晶福公司：1.确认双方于2017年4月25日至12月31日期间存在劳动关系；2.支付2017年4月25日至12月31日未签劳动合同双倍工资差额41,334.37元；3.支付2017年12月1日至31日的工资差额1,346元；4.支付2017年4月25日至12月31日工作日加班422小时的加班工资18,189.65元；5.支付2017年4月25日至12月31日休息日加班340小时的加班工资19,540元。该仲裁委员会于2018年9月17日作出仲裁裁决，对顾忠琴的全部申诉请求均不予支持。顾忠琴不服，向一审法院提起诉讼。本案一审诉讼中，顾忠琴向一审法院提供的电子邮件显示，“锺芹＠FM〈XX＠flowermood.com”在2017年10月30日至12月20日期间与顾忠琴有多次电子邮件往来，内容涉及排班表审核、店铺续租事宜、花束、课程清单、布置工作任务等，其中“锺芹＠FM〈XX＠flowermood.com”发送的2017年12月16日的电子邮件中涉及“公司总部的营业执照不能修改地址，请速把徐汇店的营业执照办理地址变更。周一一早8：30到达徐汇工商局（地址问l）取号办理营业地址变更，就说徐家汇地铁站的地址合同到期，现在搬到XX城XX室”的内容，2017年12月17日的电子邮件内容涉及“今天交付给你的有以下内容：1.徐汇分公司营业执照正本原件2.法人章3.法人（我本人的）身份证复印件和原件，请使用完毕后归还我本人，我收到会发邮件给你确认收到。4.徐汇店租房合同副本原件……另外晶福公司总公司（崇明地址）的营业执照正本原件，请尽快找出来归还给我”的内容。往来邮件中涉及的2017年11月的排班表上注明早8-18点，吃饭时间两次，合计1小时；晚13-22:30，吃饭时间半小时；班10-20点，吃饭时间两次，合计1小时；采7-17点，吃饭时间两次，合计1小时。2017年5月17日，“yan〈XX＠163.com”发送电子邮件给顾忠琴，并抄送“锺芹＠FM〈XX＠flowermood.com”，内容为：“顾忠琴你好我是财务1、以下为4月份工资实际应发放为：1,263.17元，本月实际已发放为704.4元，需在2017年6月15日补发未发放工资差额558.77元。有疑问可随时联系我，谢谢。”所附工资单记载基本工资5,000元，上班天数6天，工资总额为1,153.85元，迟到0.5小时，迟到扣款10.68元，交通、餐费及通讯费补贴120元，应发工资1,263.17元。2017年9月25日，“yan〈XX＠163.com”发送电子邮件给顾忠琴等人，并抄送“锺芹＠FM〈XX＠flowermood.com”，内容为：“附件为关于违反规章制度行为进行处罚决定的公司通知单，请查收，还请后续注意，并杜绝此类违反公司规章制度行为的发生，谢谢！”邮件附件为《关于徐汇店0924违反公司规章制度的处罚决定》，落款处盖有晶福公司公章。顾忠琴提供2017年4月至11月的考勤汇总表以及工资表，显示：每月标准天数/时数为26天，顾忠琴2017年4月“应付工资A”5,000元、“销售佣金B”为26元，工资总额1,159.85元，迟到0.5小时，迟到扣款10.68元，“交、餐、通Z为120元”，应发工资合计1,269.17元。顾忠琴2017年5月至11月的每月工资由“应付工资A”4,500元加“销售佣金B”加“交、餐、通”减“扣款小计”组成，“扣款小计”包括因病假、事假、迟到所扣款项，其中2017年5月扣款17.25元（迟到0.5小时），2017年6月扣款781.96元（包括事假缺勤1.5天的工资），2017年7月扣款179.11元（包括事假半天的扣款）、2017年8月扣款137.58元（包括事假半天的扣款）、2017年9月扣款502.79元（包括事假2天的扣款）。病假事假的扣款是按照“工资总额（A+B）”除以26天得出每天工资标准后按照实际缺勤天数计算得出。另2017年5月工资单中记载除销售佣金外另有一笔“奖金”569.45元。顾忠琴2017年4月上班天数为6天（从24日至29日）、5月上班天数为26天（包括5月1日劳动节及30日端午节出勤）、6月上班天数为26天（其中5日下午及24日下午无考勤）、7月上班天数为23天（其中6日下午无考勤）、8月上班天数27天（其中21日下午无考勤）、9月上班天数为25天（其中4日下午、9日下午、27日下午及30日下午无考勤）、10月上班天数为25天（包括10月3日出勤及4日中秋节出勤）、11月上班天数为26天。顾忠琴表示上述考勤汇总表及工资表是从晶福公司电脑中调取的。顾忠琴提供其与“初心”的微信聊天记录、“l”的微信聊天记录及“晓艳”的支付宝聊天记录，证明晶福公司通过其他员工向顾忠琴支付工资，“初心”和“晓艳”就是财务贾某，“l”是珊某。上述微信及支付聊天记录显示，l支付了2017年4月工资704.40元及5月工资，“初心”及“晓艳”支付了2017年6月至12月的工资，其中2017年5月至11月的工资金额与前述顾忠琴提供的2017年5月至11月的工资表上实发金额一致。另2017年7月4日，“初心”与顾忠琴的微信聊天记录记载，顾忠琴在前日“初心”发送2017年5月工资单截图后询问上个月工资有没有补发，“初心”回复569.45元就是补发的工资。2018年1月15日“初心”与顾忠琴的微信聊天记录记载，“初心”支付顾忠琴2017年12月工资2,790元，顾忠琴询问22天怎么才这点工资，“初心”回复“2326-31是旷工扣款”，并发送12月份工资表截图，载明“工资总额（A+B）”为5,000元，“事天/事小时（缺勤）”为14天，病假事假扣款合计2,692.31元。顾忠琴另提供其与“QinQin”在2017年7月11日至11月24日期间的微信聊天记录，内容涉及工作沟通，其中2017年8月23日“QinQin”在微信中表示“你是店长，执行任务优先，班表有问题自己和总监沟通”。2017年11月8日，“QinQin”在微信中表示“营业时间20:00”及“所有的班是你安排，每个人的班由你安排，你是店长，有义务保证营业时间”。2017年11月9日，顾忠琴在微信中表示“我没有缩短营业时间，只是一天十个半小时到了，后面上班申请加班”，“QinQin”回复“请按照就业规则进行”。2017年11月24日，顾忠琴向“QinQin”发微信，表示“钟总，您好，我是4月份来晶福商务咨询有限公司徐汇分公司，已有7个多月了，请问什么时候给我签合同？社保公积金什么时候补交？”“QinQin”表示“我查一下”。“QinQin”的微信个人信息显示微信号为“jeanjean_zhong”，电话号码为1891691XXXX。顾忠琴表示“QinQin”就是法定代表人钟芹。顾忠琴另提供“FM伊势丹店”及“徐汇店”的微信群聊记录，证明平时工作期间的沟通交流情况。其中“徐汇店”的群聊记录显示，“初心”和“l”也在群内，顾忠琴在2017年4月24日加入群聊；“QinQin”在2017年12月18日将2017年12月17日“锺芹＠FM〈XX＠flowermood.com”发给顾忠琴的电子邮件以截图的方式发送给顾忠琴，并将“徐汇分公司营业执照副本原件（你处）”标注，顾忠琴回复“夹在正本营业执照里面，办公室里拿的，也是徐汇地铁里营业执照”。顾忠琴表示其认可贾某在微信中提到的其在2017年12月23日、26日至31日期间请事假。其实际入职时间是2017年4月24日，当天在伊势丹店，25日才去徐汇店。其主张2017年12月工资差额是按照基本工资来计算，没有主张销售佣金。其入职后半个月，晶福公司告知其做六休一，每天的工资是5,000元除以26天。其主张的2017年12月休息日加班天数为3天。其对于晶福公司关于其是钟芹家保姆的辩称意见不予认可，如果是保姆，应当知道钟芹家的住址，但其根本不知道钟芹家的地址。每月的排班表和实际出勤情况可能会有出入，出勤情况以考勤汇总表为准。采购班的上班时间是8点至18点，营业员一班是10点至20点，另一班是9点至19点，每个班都是10小时，中午吃饭就半个小时，没有休息时间，有指纹打卡。采购是其一个人去的，营业员班是员工轮流上班，一般两个营业员一起上班。其周一和周三去采购，其他时间上营业员班。其在晶福公司从地铁站店铺搬离后，自2017年12月15日起在XX路XX号XX城XX室工作，工作时间是8点至16点，有打卡，但没有排班。一审法院认为，顾忠琴主张其在2017年4月24日至12月31日期间与晶福公司存在劳动关系，并就此提供证明、介绍信、电子邮件、微信聊天记录、工商档案资料、通知等证据。因顾忠琴提交了证据原件予以核对，而晶福公司未到庭就证据发表质证意见，也未提交书面质证意见，视为放弃其质证权利，故一审法院对顾忠琴的上述证据均予以确认。顾忠琴提供的证明记载，其经上海A有限公司推荐至晶福公司工作。晶福公司提交的书面意见称钟芹经过中介公司介绍找到顾忠琴，这与证明显示的顾忠琴入职系经过第三方推荐相吻合。晶福公司书面意见中称顾忠琴在花店帮忙的内容与顾忠琴所称工作内容也吻合，而晶福公司未就顾忠琴系钟芹家的家政服务人员进行举证。晶福公司2017年度报告中载明的企业电子邮箱为XX＠flowermood.com，而顾忠琴提供的电子邮件显示其与“锺芹＠FM〈XX＠flowermood.com”之间有电子邮件往来。因晶福公司未到庭解释使用其邮箱的人的身份，故一审法院采信顾忠琴的主张，确认使用晶福公司邮箱与顾忠琴进行邮件往来的就是法定代表人钟芹。顾忠琴提供了其与“QinQin”的微信聊天记录及微信群聊中涉及与“QinQin”的沟通，“QinQin”的微信个人信息显示电话号码为1891691XXXX，正是晶福公司在2017年度报告中记载的企业联系电话。结合2017年12月17日钟芹向顾忠琴发送的交代顾忠琴次日至工商局办理变更登记的电子邮件，18日“QinQin”又再次将上述邮件以截图的方式发送给顾忠琴询问“徐汇分公司营业执照副本原件（你处）”，及18日晶福公司向上海市徐汇区市场监督管理局出具的载明其员工顾忠琴前往办理晶福公司徐汇分公司工商变更事宜介绍信，一审法院采信顾忠琴的主张，确认“QinQin”即为晶福公司法定代表人钟芹。综上，钟芹通过电子邮件及微信与顾忠琴进行沟通，安排工作，结合上海A有限公司及晶福公司出具给上海市徐汇区市场监督管理局的介绍信，一审法院采信顾忠琴的主张，确认其曾为晶福公司工作，双方曾建立过劳动关系。因晶福公司未向一审法院陈述顾忠琴的入职及离职期间，故一审法院采信顾忠琴的主张，其要求确认与晶福公司在2017年4月25日至12月31日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。顾忠琴提供了2017年4月至11月的工资表及考勤汇总表以证明其工资金额及出勤情况。因晶福公司未向一审法院明确顾忠琴每月的工资金额及明细、每月的出勤情况，且顾忠琴提供的工资表上记载的2017年5月至11月的实发金额与“初心”、“l”通过微信及支付宝转账金额一致，而“初心”、“l”与钟芹同在微信聊天群内，可以证明此二人与顾忠琴和钟芹存在工作上的关联，可以采信二人转账金额系顾忠琴的工资。因此，一审法院依据顾忠琴提交的上述2017年4月至11月的工资表及考勤汇总表上所体现内容来确定顾忠琴该期间的工资明细及出勤情况。顾忠琴确认其入职后晶福公司告知其每周做六休一，日工资按照月工资标准除以26天得出，从其提供的2017年4月至11月的工资表记载内容也体现出每月工资是按照26天计算发放，缺勤工资是按照工资总额除以26天得出日工资后乘以缺勤天数计算得出。因此，一审法院认定顾忠琴每周工作六天，存在休息日加班情形，但晶福公司每月发放的工资中已经包含一倍（每天8小时）的休息日加班工资，晶福公司尚需支付休息日加班工资差额。顾忠琴与钟芹的电子邮件往来中涉及的2017年11月的排班表上有注明各个班次的工作及吃饭休息时间，在扣除吃饭时间后，每个班的工作时间为9小时，故一审法院认定顾忠琴实际每天的工作时间为9小时，存在加班情形。综上，一审法院依据顾忠琴提供的证据中体现的其实际每月出勤情况及一审法院认定的每天工作9小时的情况，来核算顾忠琴在职期间的休息日及延时加班工资。经核算，晶福公司应支付顾忠琴2017年4月25日至12月31日期间的休息日加班工资差额5,497.60元及延时加班工资5,271.63元。“初心”在2018年1月15日与顾忠琴的微信聊天记录中谈及顾忠琴2017年12月的工资为2,790元，23日及26日至31日缺勤，顾忠琴在本案中也认可其2017年12月23日、26日至31日期间请事假，一审法院对此予以确认。因晶福公司未就该月具体出勤情况进行举证，故一审法院采信顾忠琴的主张，确认该月出勤天数为21天。顾忠琴确认其主张2017年12月工资差额时未主张销售佣金部分，一审法院予以确认。因顾忠琴提供的2017年5月至11月的工资表显示其每月固定工资部分为4,500元，故一审法院按照该基数来核算2017年12月工资。经核算，顾忠琴2017年12月的工资应为3,634.62元，故晶福公司应当支付该月工资差额844.62元。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院认定顾忠琴自2017年4月25日进入晶福公司处工作，现晶福公司未举证证明双方签订过劳动合同或虽未签订劳动合同，但晶福公司已就劳动合同签订尽到诚信磋商义务，故顾忠琴要求晶福公司支付2017年6月1日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，一审法院予以支持。顾忠琴提供的2017年6月至11月的工资表显示，其每月工资由“应付工资A”4,500元加“销售佣金B”加“交、餐、通”减去“扣款小计”（因病假、事假、迟到扣款）组成，故在计算双倍工资差额时以4,500元减去“扣款小计”后的金额再扣减已支付的休息日加班工资，得出每月双倍工资差额。结合一审法院认定的2017年12月工资金额，经核算，晶福公司应支付顾忠琴2017年6月1日至12月31日期间的双倍工资差额25,312.03元。晶福公司经一审法院传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、顾忠琴与晶福公司在2017年4月25日至12月31日期间存在劳动关系；二、晶福公司于判决生效之日起七日内支付顾忠琴2017年12月的工资差额844.62元；三、晶福公司于判决生效之日起七日内支付顾忠琴2017年6月1日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25,312.03元；四、晶福公司于判决生效之日起七日内支付顾忠琴2017年4月25日至12月31日期间的休息日加班工资差额5,497.60元及延时加班工资5,271.63元；五、驳回顾忠琴的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，上诉人晶福公司对一审期间顾忠琴提供的证据真实性均不予认可，表示顾忠琴是家政公司上海A有限公司（以下简称A公司）介绍到晶福公司法定代表人钟芹家从事保姆服务的;之所以让顾忠琴去店里干活儿是因为钟芹母亲钟某身体不好，让顾忠琴协助钟某看店；顾忠琴有时也会代表公司对外协调一些事情，是钟某把公章给顾忠琴，让其去谈的;之所以把顾忠琴称为顾店长是因为顾忠琴代替钟某去打理店面事务，店员都尊重她称其为店长;平时顾忠琴的工资实际上是家政服务费，只是公司出纳习惯了，写成工资;家政公司还收了钟芹家950元中介费;顾忠琴至今还住在家政服务公司的宿舍内，仍然是家政服务公司的员工。晶福公司补充提交证据：鸿邦国际家政官网咨询聊天截图（视频光盘）及公证书，证明鸿邦国际家政隶属于A公司，顾忠琴是A公司员工。顾忠琴对聊天截图（视频光盘）真实性不认可，对公证书真实性认可，但不认可证明目的。二审期间，晶福公司还补充事实：1.顾忠琴白天在其他地方做钟点工，晚上跑到晶福公司卖花收提成，且将卖花的钱据为己有（演示大众点评截屏）;2.A公司不具备中介资质，不能介绍人员到晶福公司来工作。顾忠琴不予认可，称其系经A公司介绍到晶福公司工作的，入职前还经过法定代表人面试;晶福公司营业款每周由晶福公司财务取走一次，公司员工李某曾带着家人来公司闹，顾忠琴报了警，顾忠琴为保护公司利益才将钱款收了起来，该大众点评截屏应是李某或其相关人员为丑化、污蔑晶福公司写的。二审中，顾忠琴补充事实：1.李某曾举报晶福公司拖欠工资，并申请劳动仲裁;2.在顾忠琴维权期间，晶福公司一直在试图注销、变更公司，旨在逃避责任。晶福公司对上述事实1未作确认，对事实2不认可。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，其一，晶福公司主张顾忠琴是A公司员工，并被介绍到钟芹家做保姆，且顾忠琴还在他处做钟点工，但晶福公司所提供的公证书等证据不足以证明顾忠琴与A公司具有劳动关系，本院对上述证据难以认定。其二，晶福公司认可顾忠琴受钟芹及其母亲钟某委托照看经营店，并因打理店面事务，被称为店长，且认可顾忠琴每月报酬由晶福公司出纳支付，并写成工资;其三，晶福公司对顾忠琴在一审期间提供的证据全盘否认，但不能对顾忠琴从事晶福公司业务活动的相关情况作出合理解释。因此，本院采信顾忠琴的主张，认定双方在2017年4月25日至12月31日期间存在事实劳动关系。根据《工资支付暂行规定》要求，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。晶福公司未提供顾忠琴工作期间的考勤、工资发放等相关材料，应承担举证不能的不利后果。关于顾忠琴一审提出的2017年6月1日至12月31日未签劳动合同双倍工资差额、2017年12月1日至31日的工资差额、2017年4月25日至12月31日延时加班及休息日加班工资等诉请，一审法院已作出判决，并详细阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，晶福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海晶福商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十二月二十日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……