文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2158号上诉人（原审原告）：邵冬梅，女，1976年12月5日出生，汉族，住涟源市。委托诉讼代理人：梁晓希，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾金建，男，1983年3月13日出生，汉族，住涟源市。被上诉人（原审被告）：谢芝辉，男，1952年12月20日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：石玉竹，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟源市日荣新型环保墙体材料厂，住所地：涟源市。法定代理人：徐加荣，执行合伙人。上诉人邵冬梅因与被上诉人曾金建、涟源市日荣新型环保墙体材料厂、谢芝辉合同纠纷一案，不服涟源市人民法院（2018）湘1382民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵冬梅上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决改判支持上诉人一审的诉讼请求,2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院虽查明:2016年9月10日,被上诉人曾金建与被上诉人谢芝辉达成代管协议,由谢芝辉代管三个月。2016年9月22日,谢芝辉收到肖平定现金伍万元。但是一审法院错误的认定是案外人肖平定购买红砖的定金。如果是定金,按常理应该在收条中注明。谢芝辉在庭审中提交的证据承认代管协议肖平定事先不知情,事后未参与,也未在代管协议上签名确认,根本不存在肖平定代管五一砖厂的事实,该笔款项是谢芝辉使用的。2017年1月17日、2017年8月1日曾金建、曾桃英个人出具的证明是虚假的。2016年10月4日曾桃英出具的证明也不具有真实性,即使按照《涟源市杨家滩镇五一砖厂代管协议》的约定也是由谢芝辉开票收款,应当由谢芝辉提供收款依据,而不是曾桃英出具证明来证实。同时在2017年3月20日、2018年6月14日肖平定两次与邵冬梅签订债权转让协议,并且通知了谢芝辉与五一砖厂。因此,上诉人邵冬梅是适格主体。即使按照谢芝辉在一审中所辩称其行为是职务代理行为,那么应该由五一砖厂承担。二、一审判决适用法律错误。根据涟源市日荣新型环保墙体材料厂(以下简称“日荣材料厂”)的内资企业登记基本情况表显示,其是2018年4月19日由涟源市杨市镇五一村煤矸石砖厂变更登记而来的,五一砖厂变更名称时并未进行清算,根据《民法总则》第104条规定,非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担连带责任。本案中,日荣材料厂应当继承五一砖厂的债权债务,如果认定谢芝辉的行为为职务行为,应当对收取的五万元及占用期间的利息承担偿还责任。谢芝辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、谢芝辉作为砖厂的代管人收取5万元是职务行为。2、曾金建、曾桃英作为砖厂老板出具的证明真实合法有效，谢芝辉的行为是职务行为。3、邵冬梅起诉谢芝辉主体不适格，债权转让协议是民间借贷转让协议，本案是合同买卖因此债权转让协议对谢芝辉不产生法律上的约束力。一审法院认定原被告不适格适用法律正确，砖厂作为一个个体工商户，是普通合伙关系，根据《民法总则》的相关规定，对于普通合伙人解散清算后由共同合伙人承担责任，不应当由新的涟源市日荣新型环保墙体材料厂来承担债权债务关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求。涟源市日荣新型环保墙体材料厂未到庭未进行答辩。曾金建未到庭未进行答辩。上诉人邵冬梅向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即连带返还原告人民币5万元以及支付占有期间的利息。（利息以五万元为基数从2016年9月22日起按银行同期贷款利率计算至款项实际清偿之日止。）2.判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月10日，被告五一砖厂老板曾金建与被告谢芝辉达成代管协议，由被告谢芝辉代管三个月。2016年9月22日，被告谢芝辉代收肖平定现金伍万元整，作为购买红砖的定金，并出示了白纸收条：“今借到肖平定现金币伍万元整，谢芝辉2016年9月22日。”到2017年8月1日肖平定自愿和五一砖厂曾金建提出商量当代管，曾金建和肖平定二人通知谢芝辉在管理期间把所有数目现金收付全部移交给肖平定代管。上述五万元在移交时全数移交结清。2017年3月20日，肖平定又将上述五万元债权转让给原告邵冬梅，来行使追讨权。2017年5月10日立案，2018年1月16日，湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，湖大司鉴中心（2017）文鉴字第494号，对送检的条据中“收”字改为“借”字的字迹与样本上谢芝辉书写的字迹是否为同一人所写进行鉴定。六：鉴定意见（即结论）送检的条据中“收”字改为“借”字的字迹与样本上谢芝辉书写的字迹不是同一人所写。2018年2月6日，按撤诉处理。2018年7月25日，原告邵冬梅以该据再次提起诉讼，要求被告谢芝辉、曾金建及日荣材料厂共同偿还该五万元。一审法院认为，本案争讼的收据5万元，系被告谢芝辉与案外人肖平定之间的关系，而被告谢芝辉与肖平定在代管五一砖厂时就该5万元红砖定金款已做账，通过曾金建打了移交，与被告谢芝辉无关系了。肖平定又将该5万元债权转让给原告邵冬梅，转让后应该通知五一砖厂而非谢芝辉，其转让协议未产生法律效力。因此原告邵冬梅不是适格的原告。并且原告所诉内容与本案的客观事实不相符。原告的诉求于法无据，本院对其诉求不予支持。被告曾金建经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告邵冬梅的诉讼请求。本案受理费1050元，由原告邵冬梅负担。二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明，2016年9月10日，被告五一五一砖厂曾金建与被告谢芝辉达成代管协议，由被告谢芝辉代管三个月。2016年9月22日，被告谢芝辉代收肖平定现金伍万元整，并出示了白纸条据：“今借（收）到肖平定现金币伍万元整，谢芝辉2016年9月22日。”在2016年10月4日谢芝辉代管未到期，曾金建将代管权交给本案的债权转让人肖平定，谢芝辉将其代管期间的账目也一并进行了移交，其中包括本案中的5万元。曾金建、曾桃英陈述：“五一村砖厂于2016年9月10日资金来源有困难，请谢芝辉当代管，谢芝辉同意，双方达成了三个月代管协议。于2016年10月2日，肖平定自愿和五一砖厂曾金建提出商量当代管，五一砖厂曾金建同意肖平定全厂安排，曾金建和肖平定二人通知谢芝辉在管理日期所有数目现金收付全部移交给肖平定当代管。”曾金建、曾桃英还陈述：“五一村砖厂请谢芝辉代管，在代管期间，谢芝辉收肖平定人民币5万元，拖煤用和民工工资。另一笔8700元也是拖煤用。于2016年10月4日谢芝辉在代管期间，所有数目收付现金全部移交肖平定，肖平定在代管期仅拖煤一车，计币3420元，肖平在代管期间烧砖用煤是用谢芝辉移交的煤。”2017年3月20日，肖平定将上述五万元债权转让给原告邵冬梅。一审法院于2017年5月10日立案，因谢芝辉出具的条子存在涂改痕迹，2018年1月16日，经湖南大学司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见：送检的条据中“收”字改为“借”字的字迹与样本上谢芝辉书写的字迹不是同一人所写。2018年2月6日，撤诉后。邵冬梅于2018年7月25日再次提起诉讼，要求被告谢芝辉、曾金建及日荣材料厂共同偿还该五万元。本院认为，本案争议的焦点：对于上诉人邵冬梅要求返还的5万元到底是一笔什么款，应不应当返还。从条据鉴定的情况看应当是收条，还不是一张借条，可以排除双方之间的借贷法律关系。从谢芝辉所陈述的情况看，是为了到五一砖厂拖砖而预付。由于谢芝辉仅代管五一砖厂20余天，根据曾金建的安排，由肖平定进行代管五一砖厂，谢芝辉将其代管期间的账目进行了移交，曾金建无异议，谢芝辉的代理行为已履行完毕，邵冬梅要求谢芝辉偿还此款，没有事实依据和法律依据。在肖平定代管期间，是否已经与曾金建就其代管期间的账目进行了结算不清，邵冬梅也没有举证证明肖平定与曾金建进行结算后，尚有余款需要返还，因此上诉人邵冬梅要求曾金建等人返还5万元款项的依据不足，故对邵冬梅的诉讼请求应予驳回，一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人邵冬梅负担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  李云霞二〇一九年十二月二十六日书记员邓凤禧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。