上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0120刑初970号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人汤某，男，1986年10月22日出生，汉族，户籍所在地湖南省岳阳市。辩护人郭津，京衡律师集团上海事务所律师。辩护人唐桂军，上海市九鼎律师事务所律师。被告人邹某某，男，1987年11月22日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆州市。辩护人李慧琴，京衡律师集团上海事务所律师。辩护人高桂良，上海市九鼎律师事务所律师。被告人胡某某(曾用名胡某某)，男，1990年4月7日出生，汉族，户籍所在地山西省运城市。辩护人郑元健，京衡律师集团上海事务所律师。辩护人张驰强，上海逾驰律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉〔2019〕647号起诉书指控被告人汤某、邹某某、胡某某犯合同诈骗罪，于2019年8月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月6日、11月20日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员潘某出庭支持公诉。被告人汤某、邹某某、胡某某及辩护人郭津、唐桂军、李慧琴、高桂良、郑元健、张驰强到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2017年至2019年1月，被告人汤某、邹某某、胡某某伙同奚勇、许俊杰(另案处理)等人以上海生易信息科技有限公司、上海生翼信息科技有限公司、上海凡动信息科技有限公司(以下简称生易公司、生翼公司、凡动公司)等名义，招募陈百达、汪山山、石贺(另案处理)等人为销售总监、经理、主管，招募吴菲、王志(另案处理)等人为业务员，招募陈荣达、李名金(另案处理)等人为技术人员。吴菲、王志等业务员利用公司提供或者自行收集的客户信息，冒充腾讯、百度、京东、抖音、支付宝等知名企业工作人员、服务中心人员或者中小企业信息化推进工程工作人员，邀约被害人参加小程序推荐会。许俊杰、王鹏飞、童忠平(另案处理)等人虚构“中国中小企业协会信用管理中心顾问”、“腾讯大讲坛特聘讲师”、“淘宝大学特聘讲师”等身份，对推销的小程序进行虚假宣传，鼓吹其公司提供的微信、百度、支付宝、京东微选、抖音的小程序或网店具有“唯一性、垄断性、升值性、稀缺性”，谎称购买其公司的小程序或网店能获得政府补贴、垄断行业资源，坐等同行业入驻收费、百度排名置顶等收益。被告人汤某、邹某某、胡某某以及陈百达、汪山山、石贺等主管以上的管理层作为“签单手”，谎称其公司是中小企业信息化推进工程办公室授权的运营中心，并谎称其公司为被害人提供不同年限的运营、招商和推广，安排假装购买小程序的“托儿”，故意营造现场抢单以及同行业竞争的氛围，诱骗被害人签订合同并骗取钱款，其公司制作的小程序或者网店只是空壳，远没有宣传的功能和效果。被告人汤某、邹某某、胡某某等人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取王万青、张运涛、倪捷等600余名被害人钱款合计人民币(以下币种均为人民币)1491万余元。其中，被告人胡某某涉案金额为1062万余元。庭审中，被告人汤某、邹某某、胡某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚，愿意退赃，但提出各自在共同犯罪中不是主犯，是从犯。三辩护人对指控被告人汤某、邹某某、胡某某构成合同诈骗罪无异议，但提出：1、对指控的犯罪数额有异议，认为本案不是电信诈骗，应以报案的150多名被害人的经济损失计算各被告人参与数额，其余未报案的不能计入；2、本案是单位犯罪；3、三被告人均不是公司的实际控制人，是根据公司实际控制人奚勇安排负责具体工作，且获取少量提成，故不是主犯，应认定从犯。三被告人及辩护人均请求对三被告人减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，生易公司于2008年9月在本市注册成立、生翼公司于2014年11月在本市注册成立、凡动公司于2018年12月注册成立。2017年至2019年1月，被告人汤某、邹某某、胡某某伙同奚勇、许俊杰(上述二人均另案处理)等人以生易公司、生翼公司、凡动公司等名义，招募陈百达、汪山山、石贺等人为销售总监、经理或主管，招募吴菲、王志等人为业务员，招募陈荣达、李名金等人为技术人员，聘用王鹏飞、童忠平等人为讲师。由吴菲、王志等业务员利用公司提供或者自行收集的客户信息，冒充腾讯、支付宝、百度、京东、抖音等知名企业工作人员、服务中心人员或者中小企业信息化推进工程工作人员，利用话术单通过电话邀约被害人参加在本市各酒店举办的现场小程序推荐会。由许俊杰、王鹏飞、童忠平等人作为讲师虚构自己为“中国中小企业协会信用管理中心顾问”或“腾讯大讲坛特聘讲师”或“淘宝大学特聘讲师”等身份，对推销的小程序进行虚假宣传，鼓吹上述公司提供的微信、百度、支付宝、京东微选、抖音的小程序或网店具有“唯一性、垄断性、升值性、稀缺性”，谎称购买上述公司的小程序或网店能获得政府补贴、垄断行业资源、坐等同行业入驻收费、百度排名置顶等收益。被告人汤某、邹某某、胡某某根据奚勇安排，各自负责所在部门的工作，与张益露、刘浩、汪山山、石贺等销售经理或主管作为“签单手”，在现场对被害人谎称上述公司是中小企业信息化推进工程办公室授权的运营中心、该公司能为被害人提供不同年限的运营、招商和推广，并现场安排假装购买小程序的“托儿”，故意营造现场抢单以及同行业竞争的氛围，诱骗被害人签订合同后骗取钱款，事实上，上述小程序或网店只是空壳，没有上述宣传的功能和效果。通过上述方法，被告人汤某、邹某某在合同履行过程中共骗取上海市奉贤区等地、安徽省、江苏省、浙江省等地的王万青、张运涛、倪捷等600余名被害人钱款共计1400余万元。其中，被告人邹某某得赃款42万余元，被告人汤某得赃款41万余元，被告人胡某某参与诈骗金额1000余万元，得赃款35万余元。上述事实，被告人汤某、邹某某、胡某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人王万青、张运涛、倪捷等150余名被害人的陈述及提供的相关收据，证人毛某某、徐某某的证言，同案关系人石贺、张益露、童忠平、刘浩、陈荣达、李名金、王志、杨梅等人的供述，《小程序委托开发合同》，《支付宝应用委托开发服务合同》，《微信小程序上线交付报告》等合同文本，微信聊天记录，话术单，各被告人的工资和提成表，民事判决书，上海仲裁委员会裁决书，被害人林典刚拍摄的会场图片，微信、支付宝小程序的官方声明，北京微播视界科技有限公司出具的说明，微选商城招商代理合作协议，代理商数据推广商务合作协议，同案关系人杨梅的银行账户交易明细，涉案单位的营业执照，中国信息协会出具的说明，中华人民共和国工业和信息化部出具的《关于上海公安局奉贤分局协助函》，司法鉴定书，公安机关出具的辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、案发经过、户籍信息、工作情况，检察机关出具的扣押决定书、扣押清单等证据证实，足以认定。本院认为，被告人汤某、邹某某、胡某某在他人雇佣后，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，三被告人的行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。庭审中，三被告人及辩护人提出三被告人系从犯；辩护人另提出本案系单位犯罪，犯罪数额应以实际报案的150余名被害人的经济损失作为计算依据的辩护意见。经查，上述公司由奚勇设立并实际控制，公司决策均由奚勇作出，被告人汤某、邹某某、胡某某受奚勇雇佣后根据奚勇安排参与合同诈骗，诈骗所得钱款也由奚勇安排财务人员杨梅分配，三被告人仅获取犯罪数额3%左右的非法所得，故依法可认定被告人汤某、邹某某、胡某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。另查明，本案虽仅有150余名被害人报案，但根据在案证据，被告人汤某、敦敦林、胡某某等人在签订、履行合同过程中，采用上述同样方法骗取共计600余名被害人合计1400余万元钱款的犯罪事实已得到证实，故应以1400余万元和1000余万元作为三被告人的犯罪数额；还查明，本案犯罪虽以单位名义进行，但犯罪所得均由奚勇等人实际控制和取得，故不能以单位犯罪论。综上，采纳被告人及辩护人提出三被告人系从犯的辩护意见，但对辩护人关于犯罪数额及单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人汤某、邹某某、胡某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。庭审中，被告人汤某、邹某某、胡某某均能自愿认罪，且在家属的帮助下退赔了不同数额的经济损失，可酌情从轻处罚。综上，本院采纳被告人及辩护人提出对三被告人减轻处罚并适用缓刑的意见。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)二、被告人邹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)三、被告人胡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，判处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)四、退赃款按比例发还各被害人，不足部分继续予以追缴。五、随案移送电脑机箱、手机等作案工具予以没收。被告人汤某、邹某某、胡某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 红人民陪审员  薛仁辉人民陪审员  郑月红二〇一九年十二月二十日书 记 员  刘 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。