湖南省汨罗市人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0681刑初247号公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。被告人王林波，男，1991年6月20日出生于湖南省常德市,汉族，高中文化，务工，住广东省广州市白云区。2014年5月22日，被告人王林波因犯危险驾驶罪被广东省中山市第一人民法院判处拘役二个月二十日,并处罚金人民币七千元。2019年4月13日，因涉嫌犯诈骗罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年5月8日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。辩护人周华章，湖南澧州律师事务所律师。辩护人王玉山，男，1966年3月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区，系被告人王林波的父亲。湖南省汨罗市人民检察院以汨检公诉刑诉（2019）223号起诉书指控被告人王林波犯诈骗罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年12月26日公开开庭审理了此案。汨罗市人民检察院指派代理检察员兰亮出庭支持公诉，被告人王林波及其辩护人周华章、王玉山均到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省汨罗市人民检察院指控，2017年至2018年8月期间，“老梁”（在逃）纠集被告人王林波和汤兵生、周公德、陈龙（均已判刑）、沈志敏（已逮捕）、农焕鑫（在逃）等多人组成电信诈骗犯罪集团。“老梁”组织领导集团的整个诈骗活动，诈骗中所需要的被害人信息资料、手机、手机卡、银行卡和如何诈骗的话术本等均由“老梁”提供，“老梁”安排的组长农焕鑫负责话务组小组成员的日常管理、后勤保障、任务分配等工作，被告人王林波和汤兵生、周公德、陈龙、沈志敏等多人为话务组成员，负责打电话给被害人，冒充被害人领导、朋友或者客户等向被害人借钱，从而骗取财物。2017年9月份左右，“老梁”开始鼓励大家分组到不同的地方实施电信诈骗。2018年8月上旬，汤兵生任组长，组织人员在江西抚州郊区租了房子继续实施电信诈骗，而被告人王林波和陈龙、周公德、沈志敏等人则转移到常德澧县被告人王林波家继续实施电信诈骗。在此期间，被告人王林波拨打诈骗电话约1800次，汤兵生拨打诈骗电话至少1200次，陈龙拨打诈骗电话至少2400次，成功诈骗被害人郭某人民币16000元。具体事实如下：2018年8月9日下午，被告人王林波和沈志敏、周公德、陈龙所在的诈骗组在常德澧县拨打了被害人郭某的电话，冒充领导要被害人郭某第二天上午去办公室坐，得到被害人郭某肯定的答复后，在2018年8月10日上午又打电话给被害人郭某，要其晚一点去，谎称办公室来了领导，后又向被害人郭某提出要送红包给领导，领导不收现金，要被害人郭某先帮忙将钱转到领导卡里面，见了面再还现金给被害人郭某，被害人郭某按照要求向指定账户汇入人民币16000元。诈骗款到账后，周公德立即到银行将该笔钱取走。案发后，被告人王林波主动退缴人民币5万元。公诉机关认为，被告人王林波以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人王林波的刑事责任；建议判处被告人王林波一年三个月有期徒刑，并处罚金。公诉机关提交了被告人王林波的户籍材料，广州市公安局白云区分局嘉禾派出所出具的到案经过，汨罗市人民法院（2019）湘0681刑初107号刑事判决书，湖南省非税收入一般缴款书，中国建设银行银行流水，被害人郭某的通话记录、微信聊天记录；汨罗市公安局出具的辨认笔录；证人仇某、何某、樊某、胡某、覃某的证言；被害人郭某的陈述；被告人王林波的供述与辩解等证据证实。被告人王林波对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人周华章提出的辩护意见是：1、被告人王林波虽构成诈骗罪，但是没有证据证实王林波打电话诈骗被害人郭某16000元及获得50%回扣；2、被告人王林波认罪认罚，具有坦白情节，并积极主动退赃，建议对被告人王林波判处9个月有期徒刑。辩护人王玉山的辩护意见是：不能证实王林波直接参与诈骗郭某的事实，希望对王林波适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院另查明，2019年4月10日，被告人王林波被广州市公安局白云区分局嘉禾派出所抓获到案。本院认为，被告人王林波构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。辩护人周华章、王玉山均提出没有证据证实被告人王林波打电话诈骗被害人郭某16000元及获得50%回扣，故认为公诉机关对被告人王林波量刑一年三个月过重，辩护人周华章建议判处被告人王林波有期徒刑九个月，辩护人王玉山建议对被告人王林波宣告缓刑。经查，根据同案犯周公德、汤兵生、陈龙的供述，本案系由“老梁”纠集、同案犯周公德、汤兵生、陈龙等多人组成电信网络诈骗集团，被告人王林波担任话务组话务员和组长，起积极主要作用，应认定为主犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”,综合被告人王林波的犯罪行为、犯罪性质、情节和对社会危害程度，公诉机关对被告人的量刑建议适当，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人王林波的辩护人周华章提出，被告人王林波认罪认罚，具有坦白情节，依法可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人王林波和同案犯周公德、汤兵生、陈龙等多人为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，分工明确，应认定为诈骗犯罪集团。在电信网络诈骗集团犯罪过程中，被告人王林波担任话务组话务员和组长，起积极主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王林波到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下:被告人王林波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万六千元。(刑期从判决生效之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2019年4月10日起至2020年7月9日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。)如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  许泽平审 判 员  杨宗辉人民陪审员  肖 明二〇一九年十二月三十日书 记 员  胡 金附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。