福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终6069号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路17号。 负责人：董继松，行长。 委托诉讼代理人：陈琴、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门中璟房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯一里7号楼505室。 法定代表人：程璞，董事长。 委托诉讼代理人：张薇、沈格致，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何羽飞，男，1984年4月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人中国工商银行股份有限公司厦门市分行（以下简称“工行厦门分行”）、厦门中璟房地产开发有限公司（以下简称“中璟公司”）因与被上诉人何羽飞金融借款合同纠纷一案，均不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初10236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 工行厦门分行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判工行厦门分行有权以何羽飞提供的名下位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#楼2梯3层304室房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；2.何羽飞承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.工行厦门分行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，第三人可通过预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，具有可排他性的对抗他人对案涉房屋处分，可将抵押权预告登记视为抵押登记，工行厦门分行有权对房屋行使优先受偿权。2.一审判决导致银行债权缺乏物权保障，有违市场规律和商业惯例，无法维护市场交易安全的社会效果和法律效果。3.案涉房产未办理房屋所有权证系因何羽飞怠于办理所致，工行厦门分行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，应赋予工行厦门分行优先受偿权。 中璟公司辩称：1.支持工行厦门分行对案涉房产享有优先受偿权。2.中璟公司的阶段性担保责任已经免除，因法院向中璟公司发出《协助执行通知书》要求中璟公司停止向何羽飞交付房产和办理产权登记手续，在抵押物已办理抵押预告登记情况下，应认定工行厦门分行对案涉房产享有抵押权，中璟公司的担保义务已经终止。 中璟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回工行厦门分行要求中璟公司承担连带保证责任的诉讼请求并改判工行厦门分行对何羽飞名下抵押物享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由工行厦门分行及何羽飞承担。事实和理由：1.案涉抵押物早已具备办理抵押登记手续的条件，现因不可归责于中璟公司、工行厦门分行及何羽飞的原因导致抵押登记无法办理，应视为抵押登记已设立，工行厦门分行对抵押物享有优先受偿权。2.根据2012016住房177号的《个人购房借款/担保合同》约定，在工行厦门分行取得抵押权的情况下，中璟公司的保证担保责任应当免除。 工行厦门分行辩称，合同约定免除保证责任的条件是抵押物正式抵押手续办理完毕，且收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，而本案仅是预告登记还不是正式抵押登记，工行厦门分行还未收到他项权证，中璟公司的保证责任并未免除。 何羽飞未作答辩。 工行厦门分行向一审法院起诉，请求判令：1.何羽飞立即向工行厦门分行支付借款本金2190500元及利息、罚息、复利（暂计至2019年3月21日为25822.34元；之后的借款利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮5%，罚息及复利均按借款利率上浮50%计算至实际还款之日止），并支付律师费67490元，以上款项暂合计为2283812.34元；2.若何羽飞未履行前述债务，工行厦门分行有权请求法院以何羽飞提供的名下位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#楼2梯3层304室房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.中璟公司对上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实： 2016年12月20日，工行厦门分行作为贷款人和何羽飞签订编号为2012016住房177号的《个人购房借款/担保合同》，合同约定：根据何羽飞申请，工行厦门分行同意向何羽飞发放个人购置住房贷款人民币234万元，贷款期限为360个月，自2017年1月3日起至2047年1月3日止，贷款利率为浮动利率，以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮5%确定（当期执行年利率为4.655%，逾期年利率为6.9825%），如遇基准利率调整，利率调整日自基准利率调整后次年起调整。还款方式为等额本金还款法，还款日为每月3日。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按约定的借款利率基础上加收50%确定。何羽飞提供其名下位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#2梯3层304室房产作为抵押担保，保证人中璟公司承担阶段性连带责任保证，抵押担保和保证的范围包括：本合同全部贷本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，但抵押物正式抵押手续办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，构成借款人违约，借款人违约的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间的其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，并有权解除本合同，要求借款人赔偿违约给贷款人造成的损失。如借款人或担保人违约，应当承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费/仲裁费、律师费及其他依法应由借款人、担保人承担的费用。双方约定贷款人所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，2017年1月3日，工行厦门分行向何羽飞一次性发放贷款人民币234万元。2016年12月30日工行厦门分行和何羽飞双方办理了不动产预告登记证明。何羽飞于2019年1月3日开始逾期，截至2019年3月21日，何羽飞已连续3个月未按时足额偿还贷款本息，其中尚欠贷款本金2190500元，结欠利息25822.34元。2019年5月16日，工行厦门分行提起本案诉讼，并为本案支出律师费67490元。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。在案证据足以证明工行厦门分行向何羽飞贷款234万元并实际发放借款本金，截至2019年3月21日何羽飞尚欠贷款本金2190500元，结欠利息25822.34元的事实。《个人购房借款/担保合同》约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。贷款利率为为浮动利率，即在基准利率基础上下浮5%确定（当期执行年利率为4.655%，逾期年利率为6.9825%），如遇基准利率调整，利率调整日自基准利率调整后次年起调整；贷款逾期，按逾期贷款罚息利率按日计收利息，即按约定的借款利率基础上加收50%计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。现何羽飞于2019年1月3日开始逾期，截至2019年3月21日，已连续3个月未按时足额偿还贷款本息，故工行厦门分行有权要求何羽飞偿还合同项下所有尚欠本息及罚息。工行厦门分行要求何羽飞向其偿还借款本金2190500元及利息、罚息、复利（暂计至2019年3月21日为25822.34元；之后的借款利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮5%，罚息及复利均按借款利率上浮50%计算至实际还款之日止），有事实与法律依据，予以支持。《个人购房借款/担保合同》约定，如借款人或担保人违约，应当承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费/仲裁费、律师费及其他依法应由借款人、担保人承担的费用，故工行厦门分行要求何羽飞向其支付律师费67490元，有事实与法律依据，予以支持。2016年12月30日，何羽飞提供其名下位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#2梯3层304室房产作为抵押担保办理了不动产预告登记证明，但未办理正式抵押登记，故工行厦门分行主张以何羽飞提供的名下位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#楼2梯3层304室房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，一审法院不予以支持。《个人购房借款/担保合同》约定保证人中璟公司承担阶段性连带责任保证，但抵押物正式抵押手续办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。现抵押物仅办理预告登记，故中璟公司应对何羽飞的上述债务承担连带清偿责任，中璟公司承担保证责任后，有权向何羽飞追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、何羽飞应于判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司厦门市分行借款本金2190500元及利息、罚息、复利（暂计至2019年3月21日为25822.34元；之后的借款利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率下浮5%，如遇基准利率调整，利率调整日自基准利率调整后次年起调整；罚息及复利均按借款利率上浮50%计算至实际还款之日止）及律师费67490元；二、厦门中璟房地产开发有限公司对何羽飞的上述债务承担连带清偿责任；三、厦门中璟房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向何羽飞追偿；四、驳回中国工商银行股份有限公司厦门市分行的其他诉讼请求。 二审中，中璟公司向本院提交协助执行通知书、执行裁定书、交付通知书、不动产权证办理通知书、快递详情单和邮件收发详情、限制交房通知函等证据，拟证明2018年10月22日，法院向中璟公司发出协助执行通知书，要求中璟公司不得向何羽飞办理交付房屋钥匙、办理交房及产权登记手续。工行厦门分行质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但无法证明中璟公司可以免除担保责任。 本院认证如下：工行厦门分行对中璟公司提交证据的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 经查，工行厦门分行及中璟公司对一审法院认定的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，工行厦门分行与何羽飞、中璟公司签订的《个人购房借款/担保合同》合法有效。1.讼争抵押预告登记是否具有优先受偿效力。案涉《个人购房借款/担保合同》约定，何羽飞提供其名下位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#楼2梯3层304室房产作为抵押担保，该约定系当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，而且并未违反法律法规的强制性规定。何羽飞并与工行厦门分行办理了预购商品房抵押权预告登记，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确清楚的公示。因此预告抵押登记可以产生优先受偿的效力。故何羽飞若未能履行还款义务，工行厦门分行有权以前述案涉房产优先受偿。一审法院对此认定有误，应予纠正。2.中璟公司保证责任的认定。案涉《个人购房借款/担保合同》约定，保证人中璟公司承担阶段性连带责任保证，对抵押物正式抵押登记手续办理完毕、且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）的条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。现案涉抵押房产尚未办理正式抵押登记手续，工行厦门分行也未取得记载有正式抵押登记手续的不动产登记证明，中璟公司二审中提交的证据亦不能认定免除中璟公司保证责任的条件已经成就，故中璟公司应当继续对讼争债务承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人工行厦门分行的上诉请求有相应的事实和法律依据，本院予以支持；上诉人中璟公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初10236号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初10236号民事判决第四项； 三、如何羽飞未能履行第一项还款义务，中国工商银行股份有限公司厦门市分行有权申请折价、拍卖、变卖位于厦门市保利·叁仟栋（地块三）1#楼2梯3层304室的房产，并就所得价款优先受偿。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费12670元，二审案件受理费25339元，均由何羽飞、厦门中璟房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶炳坤 审 判 员 陈 杰 审 判 员 胡 欣 二〇一九年十二月二十六日 法官助理汪林辉 代书记员 苏燕鹏