安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2635号上诉人(原审被告)：蒋涛，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人(原审原告)：赵香敏，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：吴兴兴，安徽铭诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海博大物流有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇学府路。法定代表人：侯文辉，职务不详。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路。负责人：陈雪松，该公司总经理。上诉人蒋涛因与被上诉人赵香敏、上海博大物流有限公司（以下简称博大物流）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海分公司）健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蒋涛到庭参加诉讼，被上诉人赵香敏、博大物流、平安财险上海分公司经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蒋涛上诉请求：改判被上诉人博大物流赔偿赵香敏40824.73元，本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人蒋涛系被上诉人博大物流的配送员，从事外送服务时与被上诉人赵香敏发生交通事故，事故发生后，蒋涛为赵香敏垫付医疗费15800元整，一审法院查明上诉人发生交通事故时正履行职务行为，并认定上诉人在此事故中应承担的40824.73元的赔偿依法由被上诉人博大物流承担，但一审法院仅判决被上诉人博大物流向被上诉人赵香敏支付赔偿金25024.73元，将上诉人垫付的15800元直接作为被上人博大物流应当赔偿的数额予以了抵扣，上诉人不服，故提起上诉，望二审法院查明事实依法改判。赵香敏、博大物流、平安财险上海分公司均未提交书面答辩意见。赵香敏向一审法院起诉请求：1、判令蒋涛赔偿赵香敏各项损失共计92436.7元（含医药费28476.39元、住院期间伙食补助费16天×30元/天=480元、营养费90天×30元/天=2700元、误工费4个月×4000元/月=16000元、残疾赔偿金34393元/年×20年×10％=68768元、精神损害抚慰金6000元、交通费16天×20元/天=320元、鉴定费2090元，合计132052.39元，按照责任划分蒋涛应承担70％即92436.7元）；2、判令博大物流对蒋涛的上述债务承担连带赔偿责任；3、判令平安财险上海分公司在其承保的保险限额内向赵香敏承担赔偿责任；4、本案诉讼费用由蒋涛、博大物流、平安财险上海分公司承担。一审法院认定事实：2018年12月8日13时38分许，蒋涛骑行无号牌电动自行车沿北京东路安工程内由东向西行驶至北京东路安工程内食堂路段右转弯时，与沿北京东路安工程内由北向南的赵香敏骑行的无号牌电动自行车车身中断发生碰撞，导致双方车辆损坏及赵香敏受伤的道路交通事故。该起事故经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队责任认定，蒋涛负事故主要责任，赵香敏负事故次要责任。事发后，赵香敏即被送往芜湖市第五人民医院住院治疗，2018年12月24日出院，赵香敏为此支付了住院及门诊医药费共计20476.39元。2019年3月8日，赵香敏委托安徽长盛司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费及三期进行评估鉴定，2019年3月20日，该所出具鉴定意见，评定赵香敏的伤残等级为十级，后续取出内固定物的治疗费用约为8000元或以实际诊疗支出费用为准，三期分别为误工期120日、护理期60日、营养期90日。为此，赵香敏支付鉴定费2090元。另，蒋涛系博大物流的外卖配送员，事故发生时，其正在送餐途中。事故发生后，蒋涛已支付赵香敏相关费用15800元。博大物流通过上海拉扎斯信息科技有限有限公司在平安财险上海分公司为蒋涛投保了雇主责任险，保险限额为40万元，保险期限自2018年11月16日00时起至2018年12月15日24时许，承保范围包括配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承包电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，含三者误工费（最长不超过90天，工资按事故发生之日该三者的前十二个月平均工资计算，不足十二个月按实际月数平均，若无法提供工资证明及缴税证明，则按100元/天给付误工津贴保险金）、医疗费、伤残赔偿金，其中10级伤残的伤残赔偿金限额为保险限额40万元的5％即2万元。一审法院认为：（一）公民的生命、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人造成他人人身损害的，应当承担赔偿损失等侵权责任。但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，蒋涛驾驶电动自行车与赵香敏骑行的电动自行车发生碰撞，导致赵香敏受伤及两车受损的交通事故，案经交警部门认定，蒋涛负本起事故的主要责任，赵香敏负事故次要责任。对于赵香敏的各项损失，根据双方的过错程度，应由赵香敏与蒋涛各承担30％、70％的责任。但因蒋涛系博大物流的配送员，事故发生时其正在从事外送服务，系其工作期间，故蒋涛应对赵香敏承担的赔偿责任，依法应由博大物流承担。（二）结合案件查明事实及双方当事人提供的证据，该院根据赵香敏诉请范围依法核定赵香敏的各项损失分别如下：1、赵香敏诉请的医药费20476.39元、鉴定费2090元、交通费320元，有相应的票据予以佐证，该院均予以认定。2、赵香敏受伤后共住院治疗16天（2018年12月8日至24日），故住院期间伙食补助费为16天×30元/天=480元。3、经安徽长盛司法鉴定所鉴定，赵香敏的伤残等级为十级，而赵香敏为芜湖市鸠江区的居民家庭户，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为34393元/年×20年×10％=68786元，对应的十级伤残的精神损害抚慰金应为5000元。4、营养费，赵香敏经鉴定需营养期90日，故营养费为90天×30元/天=2700元。5、护理费，赵香敏的护理期经鉴定为60日，护理费的标准可参照上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，现赵香敏诉请按照120元/天的标准计算未超过法律规定的标准，该院予以认定，故护理费应为120元/天×60天=7200元。6、误工费，赵香敏提供的工作证明不足以证明其月收入水平，故误工费的标准不应以工作证明中的4000元/计算，因赵香敏主张其在食堂工作，属于餐饮业从业人员，其误工费的标准可参照上一年度住宿和餐饮业平均工资109.78元/天计算，结合鉴定报告确定的误工时间，赵香敏的误工费损失应为109.78元/天×120天=13173.6元。7、后续治疗费，虽该费用未实际发生，但赵香敏后期取出内固定物时必然会产生相应的治疗费用，且对此赵香敏亦提供了鉴定报告予以佐证，为避免诉累，对后续治疗费8000元在本案中一并予以处理。综上，赵香敏的各项损失应为医药费20476.39元、鉴定费2090元、交通费320元、住院期间伙食补助费480元、残疾赔偿金68786元、精神损害抚慰金5000元、营养费2700元、护理费7200元、误工费13173.6元、后续治疗费8000元，合计128225.99元。上述损失，根据过错程度，赵香敏应自行承担30％，剩余70％计89758.2元应由博大物流承担。因博大物流通过上海拉扎斯信息科技有限公司在平安财险上海分公司处投保了雇主责任险，事故发生在保险期间内，根据保险合同约定的赔偿项目及赔偿上限，医药费及后续治疗费的70％计19933.47元[(20476.39元＋8000元)×70％]、残疾赔偿金中的20000元及误工费中的9000元（90天×100元/天），合计48933.47元均由平安财险上海分公司承担，剩余部分计40824.73元（89758.2元－48933.47元）由博大物流负责赔偿。又因事发后蒋涛已支付赵香敏赔偿款15800元，扣除该部分款项后，博大物流仍需支付赵香敏25024.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、上海博大物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵香敏各项损失共计25024.73元；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付赵香敏赔偿款48933.47元；三、驳回赵香敏的其他诉讼请求。本院二审期间，各方均未提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一审已经查明上诉人蒋涛系博大物流的配送员，事故发生时其正在从事外送服务，蒋涛对赵香敏的赔偿责任，依法应由博大物流承担，因此，博大物流应赔偿赵香敏40824.73元，一审法院将蒋涛垫付的15800元在博大物流的赔偿款中予以扣除不当，本院予以纠正。蒋涛在本案中不承担赔偿责任，赵香敏应于获得赔偿款后将蒋涛垫付的15800元返还蒋涛。综上，蒋涛主张不应将其垫付款从博大物流应付赔偿款中扣除的诉讼请求，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4073号民事判决；二、上海博大物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵香敏各项损失共计40824.73元；三、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付赵香敏赔偿款48933.47元。三、驳回赵香敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取362元，由赵香敏负担72元，上海博大物流有限公司负担100元，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担190元；二审案件受理费820.62元，由上海博大物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十二月十七日法官助理薛靓靓书记员江飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。