江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民再4号 再审上诉人（原审被告）：南昌市美景房地产开发有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长堎镇兴华路恒红小区A6号门面，统一社会信用代码：91360122756761774K。 法定代表人：陈建平，该公司总经理。 再审被上诉人（原审原告）：刘根保，男，汉族，1968年1月11日出生，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：李涛涛，系北京市中银（南昌）律师事务所律师。 再审被上诉人（原审被告）：南昌市竭力不动产咨询有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区联发广场办公写字楼房-1108室，组织机构代码：79695172-4。 法定代表人：涂群杰，该公司董事长。 再审上诉人南昌市美景房地产开发有限公司（以下简称美景公司）与被上诉人刘根保、南昌市竭力不动产咨询有限公司（以下简称竭力公司）房屋买卖合同纠纷一案，南昌市新建区人民法院于2017年4月14日作出（2016）赣0112民初1203号民事判决，美景公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日作出（2017）赣01民终1211号民事判决，驳回上诉，维持原判。美景公司不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2018年6月14日作出（2018）赣民再46号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）赣01民终1211号民事判决和南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初1203号民事判决，将案件发回南昌市新建区人民法院重审。南昌市新建区人民法院于2018年11月1日作出(2018)赣0112民初2314号民事判决，美景公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。再审上诉人美景公司的法定代表人陈建平、再审被上诉人刘根保及其委托诉讼代理人李涛涛到庭参加了诉讼。竭力公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美景公司向本院上诉请求：1、请求依法撤销（2018）赣0122民初2314号民事判决书判决第一项、第二项，改判由被上诉人南昌市竭力不动产咨询有限公司返还购房款及利息或将本案移送公安机关或发回重审；2、一审诉讼费和上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：该民事判决书认定事实不清且认定事实错误，系错误的民事判决,损害了上诉人的合法权益。一、一审法院将《美景苑商铺认购协议书》（以下简称《认购书》）认定为上诉人与刘根保之间形成了房屋买卖合同关系，属于认定事实不清、事实认定错误，导致适用法律错误，1、《认购书》在法律性质上属于预约合同，2014年12月31日上诉人的代理商即被上诉人竭力公司与被上诉人刘根保签订了《美景苑商铺认购协议书》，并依据之前双方签订的《美景苑商铺VIP认筹协议》将支付的2万元转为定金。《美景苑商铺认购协议书》的第三条约定：“付款方式：乙方同意选择下列第种付款方式，在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购铺款。”第五条还约定：“1、乙方确认在签署认购书之前，己仔细阅读甲方公示的《商品房买卖合同》等条款内容，乙方同意接受并不反悔上述法律文件的全部条款内容；2、本协议签订后，在甲方约定的签订合同日期内，甲方不得与第三方签订该铺的《商铺认购协议书》或《商品房买卖合同》，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的商铺位置、户型、价格等条款，如甲方违反上述约定，甲方应向乙方双倍返还定金，同时本协议自动失效；3、在本协议签订后，乙方须在上述约定的时间内与甲方签订《商品房买卖合同》，并承诺在与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方同意本协议中约定的条款，如乙方不能履行本协议确定的义务，视为乙方自行放弃该商品房的认购权，甲方有权终止本协议的履行，并将该商品房另行出售，同时乙方己交付的定金不予返还；4、乙方如果更改上述联系地址或电话，应立即书面通知甲方，否则因此造成延误合同签订等一切相应后果由乙方承担责任；5、乙方与甲方签署《商品房买卖合同》及其《补充协议书》等一系列后，本认购书自动终止；”。从《美景苑商铺认购协议书》上述双方约定的条款可以明显看出，双方当事人一致在该认购书约定明确要在将来订立一个新的合同即商品房买卖合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。这是因为：（1）案涉认购书对拟购商铺位置、价款、认购时间以及双方权利、义务作了约定，特别对双方将来需签署正式的商品房买卖合同作了安排，双方应该在认购书所约定的条件成就后按照约定履行。（2）预约合同与本约合同存在法律性质差异，案涉认购书在内容上缺乏房屋交付条件、交付日期等本约合同必须具备的履行条件的核心条款，双方还需通过进一步谈判在本约中加以确定。《认购书》应属于预约合同，故一审法院认定美景公司与刘根保形成了房屋买卖合同属于认定事实错误。2、本案中，被上诉人刘根保没有按照双方签订的《认购书》的约定履行相关义务，违反预约合同约定向被上诉人竭力公司付款，并且违反约定把履约时间、履约顺序进行颠倒，是明显存在严重过错的违约行为。一审法院将被上诉人刘根保向竭力公司付款的行为认定为合法合约，明显认定事实错误。3、一审法院罔顾事实，判决美景与刘根保之间存在房屋买卖合同关系，系滥用裁量权。认定事实不清导致适用法律错误。二、一审法院判决认定成立表见代理，属于认定事实错误，导致适用法律错误，本案不成立表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，表见代理是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意相对人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。表见代理的法定构成要件，包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，两者缺一不可。适用表见代理特别关键的是要求相对人无过失，如相对人有过失，无论是故意还是过失，均不可适用表见代理，否则，就容易导致让被代理人承担相对人恶意自通或者因相对人疏忽、过错、违约所产生的后果，这样对被代理人而言是极其不公平的。因此，作为合同的相对人，在订立合同时不应存在过错，应当对对方提交的相关文件及资料进行审慎的审查，并依照合同约定履行。本案中，被上诉人刘根保并不是善意相对人，其客观上有重大过失。因为：（1)《认购书》第三条约定“付款方式：乙方同意选择下列第_种付款方式，在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购铺款。”按照这个条款约定，刘根保应当与美景公司签订正式的《商品房买卖合同》，先签订商品房买卖合同再付款，购房款必须支付给美景公司，而不是支付给竭力公司。但是，刘根保没有保持谨慎的态度对待双方签订的预约合同，没有尽到起码的合同注意义务。《美景苑商铺认购协议书》约定应当在本协议签订之日起七日内（即2015年1月7日前）与美景公司签订《商品房买卖合同》，刘根保没有按照约定去履行。《美景苑商铺认购协议书》约定在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购铺款。刘根保同样没有按照约定去履行，而是在2015年3月2日和16日又分两次向竭力公司付款，即使是与竭力公司签订假的《商品房买卖合同》竟然是在2015年3月16日签订的，而且是在支付了最后一笔款项再签订假合同，刘根保这样做，是完全违反双方约定的。如果刘根保按照认购协议书的约定，七天内先与美景公司签订商品房买卖合同，再向美景公司支付购房款，其购房款不可能被竭力公司诈骗。并且，新建区公安分局经济犯罪侦查大队提供的《询问笔录》可以证实：被上诉人刘根保知道需要在7日后签订正式的商品房买卖合同再付款，但是其没有按照约定先签订商品房买卖合同再向美景公司付款，而是向竭力公司的涂群杰个人账户上付款。而且，刘根保自己无法按照认购书的约定一次性付清房款的情况下，自己对竭力公司的工作人员要求分次付款，刘根保明显违反认购书的约定，存在重大过失。正因为刘根保个人的疏忽、过错和违约行为，才导致其76.8万元购房款被诈骗，其不属于善意相对人。本案不能构成表见代理。一审法院罔顾事实，无视《认购书》当中的约定，以刘根保作为一个普通的购房者没有办法知晓美景公司与竭力公司之间真实法律关系以及代理权限，刘根保接受竭力公司工作人员指引支付购房款无过错为由，判定本案存在表见代理，明显不合理不合法。三、一审法院无视被上诉人刘根保与刘文莉之间可能存在借贷关系或者涉嫌刑事犯罪的事实,未将本案裁定中止审理,明显违反程序。本案中,刘文莉向刘根保出具了借条，而这个借条刘根保是否认的。那么，刘文莉向刘根保出具这个借条是真实的还是虚假的？若是真实的，那么刘文莉与刘根保之间就成立民间借贷关系，本案的案由就要变更了，刘根保起诉上诉人就完全没有法律依据。若这张借条是刘文莉等人为了逃避法律的追究，在美景公司报案后，公安机关传唤涂群杰等人时刘文莉杜撰出来的借条，那么涂群杰、刘文莉等人就明显涉嫌伪造证据的刑事犯罪；但是，一审法院在这些事实面前，并没有依法裁定本案中止审理并把本案移送公安机关侦查，一审法院这样判决明显违反程序，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 刘根保辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人刘根保之间成立房屋买卖合同关系,该事实认定清楚,适用法律准确。第一,2014年12月31日,是上诉人与被上诉人刘根保签订了《美景苑商铺VIP认筹协议》与《美景苑商铺认购协议书》,并非上诉人所述的是竭力公司与刘根保签订,协议约定了被上诉人认购美景苑2栋07号商铺,建筑面积约46.56平方米,房款共计799582元整。其中《美景苑商铺认购协议书》甲方为美景公司,并且注明其代理人为被上诉人竭力公司,同时上诉人盖章认可。双方所签订的认购协议书中所约定事项包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间以及其他事项,并且答辩人按照约定履行了付款义务。所以该协议已经符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,故该认购协议应当认定为商品房买卖合同,双方之间的房屋买卖合同已经成立生效。第二,从VIP认筹到最后付款阶段,整个过程是竭力公司工作人员在美景售楼中心驻场销售,整个购房过程也都是竭力公司在与刘根保沟通洽谈,上诉人并未告知购房人明确要分开发商和代理销售机构。而关于竭力公司作为销售代理的权限,上诉人也从未向购房人包括被上诉人进行告知,所以被上诉人相信并认为竭力公司与美景公司没有区别,才在此认识基础上向其交付房款。第三,上诉人上诉毫无事实根据的称一审法院罔顾事实、滥用裁判权偏袒一方,属于对司法机关的污蔑,属于对法律的亵渎。二、根据本案的基本事实,构成表见代理,竭力公司所造成的损失应当由美景公司承担相应责任,一审法院认定该事实认定准确,适用法律正确。1、从VIP认筹到最后付款阶段,竭力公司工作人员均在美景售楼中心驻场销售,整个购房过程也都是竭力公司在与刘根保沟通洽谈,被上诉人刘根保只知道他们是负责卖房子的,作为一个理性的成年人,谁会去区分开发商和中介机构?但这也恰恰说明美景公司未能有效管理代理人,明确对购房者告知要区分清楚开发商和代理商,存在重大失误。所以在本案中认购协议书上美景公司对代理人的盖章确认以及竭力公司销售人员贯穿始终的销售推荐行为等事实,表明竭力公司具备拥有代理权的权利外观,导致刘根保相信并认为竭力公司具有销售的所有代理权,在此认识基础上向其交付房款,同时竭力公司超越权限收取了被上诉人刘根保的全部房款,故该行为仍然属于代理行为被代理人应当对代理人的行为负责。2、美景公司与竭力公司之间存在委托代理关系,该事实双方均已认可,虽然双方约定代理权限为仅收取部分定金,而实际上竭力公司超越该权限收取了刘根保全部房款。但是至始至终,上诉人未向被上诉人告知竭力公司作为代理人的代理权限是什么,被上诉人理应将房款交付给一直在负责售房给自己的工作人员,所以答辩人是属于善意无过错的。三、本案所涉及的法律关系是民事法律关系,即使竭力公司涉嫌刑事诈骗,但是美景公司与刘根保之间仍然构成属于民事法律范畴。美景公司仍然需要承担相应的法律责任。而至于竭力公司的犯罪行为造成美景公司的损失,应当由侦查机关立案侦查,但与被上诉人无关。 竭力公司辩称，刘根保所陈述的购房过程大部分不真实，刘根保没有和文长华一起支付过购房款，文长华只是和刘根保一起去看过商铺，其二人支付购房款都是分开的。其在三次进行转账时均是在竭力公司进行转账，并且我们也和他说明如果通过贷款的形式购买房屋是钱直接进入到美景公司的账户，但是如果采取分次支付购房款但是全款买房的话，只能现将购房款放在竭力公司账上等收齐后全部打给美景公司，因为和美景公司约定的购房款的支付是全款一定要一次性付清，刘根保分期支付购房款的情况美景公司是不知情的，刘根保无法一次性付清房款，所以刘根保才会先将购房款打至我公司账上，并且其在支付房款时对于pos机收款人是涂群杰也是知晓的。刘根保在第一次付款时就知道钱交给了我公司账上，也并没有要求返还，是知道我公司经营困难之后才要求返还购房款，刘文莉也以个人名义出具了借条给刘根保表示愿意偿还该笔款项。竭力公司愿意偿还挪用的购房款给刘根保，或者是和美景公司达成调解，让美景公司将房屋先给刘根保使用，我们支付房屋款项，直至付清为止再行过户。刘根保向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《美景苑商铺认购协议书》和《美景苑商铺VIP认筹协议》。2、判令二被告返还已付购房款768000元及利息损失59000元（利息暂计算至起诉之日），并由两被告承担已付购房款一倍的赔偿金768000元；3、判令两被告承担违约损失38000元；4、诉讼费由两被告承担。 一审法院再审审理查明：被告美景公司委托被告竭力公司销售商铺，授权权限是代为推广宣传、销售，并适当收取客户定金。委托期限从2014年12月9日至2015年1月30日止。基于上述委托权限及委托期限，被告美景公司提供加盖其公司合同专用章的《美景苑商铺VIP认筹协议》、《美景苑商铺认购协议书》给被告竭力公司开展业务。2014年12月14日，被告竭力公司与原告签订《美景苑商铺VIP认筹协议》，该协议上有被告美景公司合同专用章及被告竭力公司置业顾问舒海华在合同上的签名。原告交付定金20000元。2014年12月31日，被告竭力公司与原告签订《美景苑商铺认购协议书》，该协议原告为协议的乙方，被告美景公司为甲方，被告竭力公司为甲方代理。该协议约定：“乙方认购甲方开发建设位于南昌市新建县新城大道《美景苑》2栋07号商铺，商铺建筑面积约46.56平方米，折后单价17173元／平方米，折后总价799582元。乙方同意选择付款方式,在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购铺款。一次性付款：在本协议签订之日起七天内，到甲方指定点签订《商品房买卖合同》并一次性付清所有款项。本协议签订时，乙方向甲方支付定金人民币360000元。”该协议甲方处加盖了被告美景公司合同专用章，被告竭力公司作为甲方代理未盖章。协议签订当日，原告通过pos机刷卡支付360000元；2015年3月2日以同样的方式支付200000元；2015年3月16日又以同样的方式支付188000元。上述款项共计768000元（含定金20000元）均由被告竭力公司的工作人员舒海华带领下由竭力公司收取，原告三次通过pos机刷卡支付购房款，被告竭力公司的委托诉讼代理人当庭认可均是经被告竭力公司的法定代表人涂群杰授权打进被告竭力公司法定代表人个人账户。2015年3月16日，被告竭力公司向原告出具购美景苑2栋107商铺房款（全额）768000元的收据一张，该收据上单位盖章处加盖的是南昌市竭力不动产咨询有限公司财务专用章，经办处是舒海华的签名。在原告支付完购房全款后，被告竭力公司拿出《新建县商品房买卖合同》交与原告刘根保签名，该合同上标明出卖人为被告美景公司，买受人为刘根保、胡六香；商品房系位于新建县小平小道北侧美景苑第2#-非住宅［栋］一［单元］1［层］107号房，建筑面积46.560平方米（预测面积），单价每平方米16494.85元，总金额768000元，买受人按一次性付款。该合同出卖人处盖章及签名为空白。买受人处是刘根保、胡六香的签名及按印。2016年6月24日，南昌市新建区商品房开发管理办公室出具查询证明，证实新建县望城镇小平小道以北、麦山中路东侧美景苑2#-非住宅一107房屋于2015年11月12日已办理了《商品房买卖合同》备案登记，出卖人为：美景公司，买受人为委托人（刘根保、胡六香）之外的第三人。庭审中，被告竭力公司认可美景公司未授权其收取客户的购房款，但其收取了原告刘根保的购房款768000元，此款已用于竭力公司的运营上，因竭力公司现停止营业，故无力归还原告的购房款。再查明：2016年12月8日，南昌市公安局新建分局经济犯罪侦查大队向江西赣联律师事务所出具关于涂群杰向我大队提供借条的情况说明，并附上一份借条复印件。该说明证实2016年8月15日上午，美景公司法人陈建平一行人到南昌市公安局新建分局经济犯罪侦查大队控告竭力公司法定代表人涂群杰合同诈骗一案。该大队接待后于2016年8月17日口头传唤涂群杰本人到该大队，当时涂群杰提供了一张其妻子刘文莉写给刘根保、胡六香的借条复印件。该借条的内容是：今借到刘根保、胡六香现金共计76.8万元整，借期到2015年7月5日，在到期前刘根保、胡六香若收到美景苑商铺2#-1-107室钥匙并进驻使用后该借条自动作废，并且由竭力不动产开具的NO．1145982号收据，金额768000元在该收条作废后生效，不论该收据开出的时间。落款江西省红谷滩新区滨江豪园9栋3单元1001室。借到人刘文莉。借条时间为2015年6月29日。该大队审查后认为，基于以上证据难以认为涂群杰涉嫌经济犯罪，未立案。涂群杰妻子刘文莉作为竭力公司的委托代理人，在庭审中认可涂群杰提供给南昌市公安局新建分局经济犯罪侦查大队的是其写给刘根保、胡六香的借条复印件，原件交与原告刘根保。原告刘根保对此借条予以否认。2017年7月9日，被告美景公司法定代表人陈建平以涂群杰等涉嫌合同诈骗到南昌市公安局新建分局经济犯罪侦查大队再次进行报案。2017年7月17日，原告刘根保就其交纳了购房款而无法得到房子的事向南昌市公安局新建分局经济犯罪侦查大队进行报案。2017年7月24日，南昌市公安局新建分局经侦大队向南昌市中级人民法院出具“涂群杰涉嫌合同诈骗”的函，认为“涂群杰等人以非法占有为目的在签订和履行合同的过程中采取隐瞒真相等欺骗手段骗取刘根保76.80万元的行为涉嫌合同诈骗罪”应移送公安机关。2017年9月18日，南昌市公安局新建分局就美景公司法定代表人陈建平的报案，以“经审查认为待法院查清事实，移送线索后予以立案”这由，决定不予立案。 南昌市新建区人民法院再审认为：被告竭力公司受被告美景公司委托代为销售房屋，因授权持有被告美景公司加盖公司合同专用章的《美景苑商铺VIP认筹协议》和《美景苑商铺认购协议书》。被告竭力公司与原告签订《美景苑商铺VIP认筹协议》和《美景苑商铺认购协议书》，在上述认购协议书上美景公司加盖了合同专用章，并注明代理公司为竭力公司，认购协议书中约定了购房位置、房屋面积、房屋价款、定金等主要条款，且刘根保已按约定支付了购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认定美景公司和刘根保之间形成了房屋买卖合同关系。美景公司与竭力公司签订了房屋代理委托书，委托竭力公司代为销售涉案房屋，竭力公司工作人员在美景公司售楼处驻楼销售，刘根保作为普通购房者前往售楼处购房时，美景公司及竭力公司均未告知原告二公司之间的关系，原告无从得知美景公司及竭力公司之间的真实法律关系及相应权限，其对接受竭力公司工作人员指引支付房屋价款一事并无重大过错，不能对善意之人苛于过重的注意义务，故上述情形足以使得刘根保相信竭力公司有权代理美景公司从事销售房屋并收取购房款的相关行为，故竭力公司的行为构成表见代理，美景公司应对代理行为产生的法律后果承担法律责任。美景公司向法院提交的2015年6月29日刘文莉（竭力公司总经理、涂群杰的妻子）向刘根保出具的《借条》复印件一份，刘根保质证称对上述借条复印件真实性、合法性、关联性均有异议，否认持有该借条的原件，甚至不清楚有该份借条存在。竭力公司质证称对上述证据无异议，但却无证据能证实该借条的原件在原告处，是真实存在的。故该份借条复印件不能证明原告刘根保与刘文莉之间存在民间借贷关系。现涉案房屋已由美景公司另售他人，标的物已不存在，致原告的购房合同目的无法实现，原告要求解除与被告美景公司签订的《美景苑商铺认购协议书》和《美景苑商铺VIP认筹协议》，符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告美景公司返还已付购房款，予以支持；原告要求被告承担的利息，应以768000元为本金，从2015年3月16日至2016年6月30日止按年利率6％的标准予以计算；原告要求被告承担违约损失38000元，无事实依据，本院不予支持；原告要求两被告承担已付购房款一倍的赔偿金768000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告竭力公司在代理被告美景公司销售房产的过程中明知自己的代理权限及委托期限，在无被告美景公司授权的情形下收受原告的购房款，并将款项直接进其公司法定代表人的帐户，后被用于公司的运营，不予归还给被告美景公司。根据以上事实，竭力公司法定代表人涂群杰等具有非法占有为目的，隐瞒无权收取原告购房款的事实，骗取应由被告美景公司收取的购房款不予返还，给被告美景公司造成巨大的经济损失，数额巨大，依据我国刑法相关规定，被告竭力公司的法定代表人涂群杰及其相关人员的行为涉嫌犯罪，本院依法将本案中涉嫌犯罪的相关线索及材料移送公安机关。本案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘根保与被告南昌市美景房地产开发有限公司签订的《美景苑商铺认购协议书》和《美景苑商铺VIP认筹协议》；二、由被告南昌市美景房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内返还原告刘根保已付购房款768000元及利息（利息从2015年3月16日起至2016年6月30日止按年利率6％计息）；三、驳回原告刘根保的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19497元，由原告刘根保承担9956元，被告南昌市美景房地产开发有限公司承担9541元。 本院二审对再审一审查明的事实予以认定。 另查明，在本案第一次庭审中刘根保向法庭陈述：“……第二次20万也是同样的车子和人带我去红谷滩竭力公司刷卡，同我一样去刷卡的还有三个人，文长华跟我一同付的，另外两个人我不知道名字，收据是经理舒海华交财务开出来的，收据是竭力公司盖章的……文长华的收据也是舒海华叫财务开的，盖得是哪个公司的章我不清楚……文长华是按揭的，我不知道付了多少钱，我与他在一个pos机上刷的。” 美景公司向本院提交了文长华购买其商品房时的转账凭证三张，分别为2015年1月20日文溢光（文长华之子）在中国银行新建支行营业部现金汇款人民币158225元，2015年1月22日，文溢光在中国银行新建支行营业部现金汇款人民币60000元；2015年1月23日涂爱英（文长华爱人）在中国银行新建支行营业部现金汇款人民币371275元，以上三笔现金汇款的收款人均为南昌市美景房地产开发有限公司，账号为：119×××45并且文长华在本院询问中述称：“……购房款分多次交清，一次十五万，一次六万，都是把现金带到银行进行转账……最后一次37万是我跟我老婆还有美景房地产的陈总一起去的，是陈总主动联系我，叫我到银行去交钱……”。 在第二次庭审质证过程中，刘根保的代理人作出如下陈述：“刘根保在将房款交付给竭力公司之后，也要求过竭力公司将钱退给他，然后他自己转给美景公司，竭力公司也要求了他去办一张中国银行卡，然后他再转给美景公司。但是这个行为还没有做的时候，竭力公司开始违约……而且恰好文长华也是用中国银行卡来转这笔房款转到了美景公司，也就是他只是针对性地对文长华进行了退款，没有对刘根保进行退款。”刘根保对上述说法予以肯定。 竭力公司经本院传唤未到庭，庭后代理人刘文莉向本院陈述，法院的两次传票都收到了，承认挪用刘根保的购房款，并且表示刘根保所陈述的购房过程不真实，其对于在竭力公司支付购房款以及购房款项是暂存在竭力公司的账户都是明知的，因为美景公司不接受除贷款形式的分次缴纳购房款，刘根保是想全款买房故购房款只有先放在竭力公司账上，后因经营困难竭力公司的法定代表人涂群杰将该款项挪用。竭力公司在庭审中表示虽无力返还刘根保购房款但是愿意承担责任。 本院认为，本案的争议焦点在于竭力公司是否构成表见代理。刘根保于2014年12月31日签订了《美景苑商铺认购协议书》，该协议书中明确注明甲方（出卖方）为南昌市美景开发有限公司，并且该协议书中第三条写明：“付款方式：乙方同意选择下列第种付款方式，在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购铺款。”，同时该协议第四条：“定金：本协议签订时，乙方向甲方支付定金人民币叁拾陆万元整，定金在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时，抵作该铺购铺款。”，该份《美景苑商铺认购协议书》中明确载明，刘根保应该向美景公司支付购房款而不是向竭力公司支付购房款，合同中明确了甲方也就是购房款的收款方应为南昌市美景房地产开发有限公司，虽然刘根保作为一个普通的购房者无法得知竭力公司与美景公司代理关系以及代理权限，但是其在签订《美景苑商铺认购协议书》之时应当注意到购房款的收款方应当为美景公司而不是竭力公司。并且在该认购协议书签订当日就通过pos机刷卡的形式支付了36万元的购房款给竭力公司涂群杰的账户中，还有两次是2015年3月2日支付了20万元以及2015年3月16日支付了18万8千元的购房款，都与第一次支付购房款的形式相同，并且收款人均为竭力公司的法定代表人涂群杰。刘根保在第一次庭审中称第二次支付20万元的购房款时，文长华也在场，但是本院查明文长华支付购房款的时间分别为2015年1月20日、2015年1月22日以及2015年1月23日，均同刘根保支付购房款的时间不相符合。刘根保在第二次庭审质证时还坚称文长华在2015年3月2日和他一起支付过购房款，而且和他一样也把钱给过竭力公司，只是之后竭力公司返还给了文长华交给竭力公司的购房款让文长华自己交给了美景公司，但刘根保自己的购房款在其要求竭力公司返还的情况下竭力公司仍然没有返还。本院认为，文长华早在1月就已经将购房款支付给美景公司并且就剩余未支付的购房款款项办理了房屋贷款，同时结合竭力公司的陈述，文长华并没有和刘根保一起缴纳过购房款，故对于刘根保陈述文长华也和他一样向竭力公司支付了购房款的说法，本院不予采信。同时其在转账时收款人为涂群杰，而且第一次进行转账的时间与第二次、第三次转账的时间相差两个月，其作为买受人，并且是购买一套价值70余万元的房屋，应该尽到的注意义务更甚于购买其他商品，《中华人民共和国合同法》第49条也明确要求表见代理的相对人必须要“有理由相信行为人有代理权的”。因此，本案中不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。但刘根保在庭审时作出前后矛盾的陈述，不能自圆其说，且其自身对于合同的签订以及购房款的支付上存在较大过错，没有尽到相应的审查义务，对其主张竭力公司构成表见代理而其是善意相对人的答辩理由，本院不予采信，故本院认为本案中刘根保不构成善意相对人，而竭力公司收取刘根保购房款的行为不构成表见代理，美景公司也不必承担将购房款返还给刘根保的责任。本案中，竭力公司自认是他们将刘根保的支付的购房款挪作他用，并且也愿意返还被挪用的款项给刘根保，故而本案中原审判决认定美景公司应该承担返还购房款的责任认定事实错误，应当由挪用该款项的竭力公司承担返还购房款给刘根保的责任。综上所述，美景公司的上诉请求成立，本院予以支持，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以更改。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销南昌市新建区人民法院(2018)赣0112民初2314号民事判决第二项即“由被告南昌市美景房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内返还原告刘根保已付购房款768000元及利息（利息从2015年3月16日起至2016年6月30日止按年利率6％计息）”； 二、维持南昌市新建区人民法院(2018)赣0112民初2314号民事判决第一项，即“解除原告刘根保与被告南昌市美景房地产开发有限公司签订的《美景苑商铺认购协议书》和《美景苑商铺VIP认筹协议》”； 三、维持南昌市新建区人民法院(2018)赣0112民初2314号民事判决第三项，即“驳回原告刘根保的其他诉讼请求。” 四、由被上诉人南昌市竭力不动产咨询有限公司在本判决生效后二十日内返还原告刘根保已付购房款768000元及利息（利息从2015年3月16日起至2016年6月30日止按年利率6％计息）； 一审案件受理费19497元，由再审被上诉人刘根保承担9956元，再审被上诉人南昌市竭力不动产咨询有限公司承担9541元。二审中由再审上诉人南昌市美景房地产开发有限公司预缴的案件受理费11480元，由再审上诉人南昌市美景房地产开发有限公司承担5740元，再审被上诉人南昌市竭力不动产咨询有限公司承担5740元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖江川 审 判 员 熊义元 审 判 员 姚永忠 二〇一九年十二月二日 法官助理 舒 钰 书 记 员 黄 昆