云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1061号上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙县星沙街道金茂路社区二区1栋北斗路1-7号。法定代表人：王丹。委托诉讼代理人：周路刚，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李小丰，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邬昌银，男，1973年8月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：马啸宇，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称“干杉公司”）与被上诉人邬昌银建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人干杉公司的委托诉讼代理人周路刚、李小丰，被上诉人邬昌银及其委托诉讼代理人马啸宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。干杉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邬昌银一审全部诉讼请求。事实和理由为：1.一审判决认定宋辉、胡卫安代理干杉公司进行工程结算，系认定事实错误；2.一审判决认定案涉工程量为168890平方米，系认定事实错误；3.一审法院认定案涉工程已支付工程款为52877183元，系认定事实错误，干杉公司实际向邬昌银支付的工程款金额为80682994.9元；4.一审法院认定干杉公司应向邬昌银支付剩余工程价款23476281元，系认定事实错误；5.一审法院未追加宋辉、云南大磊房地产开发有限公司（以下简称“大磊公司”）为本案第三人，存在程序违法情形。被上诉人邬昌银答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉工程的工程量，是双方共同结算，应予采信；2.对于已付工程款，干杉公司一审出具的39笔款项并非邬昌银的签字盖章，不予认可并无不当；3.云南大磊房地产开发有限公司并非案涉工程的当事人，也并非合同相对方，故一审法院不予追加该公司及宋辉为本案第三人，并无不当。邬昌银向一审法院起诉请求：1.判令干杉公司立即向其支付工程施工劳务费23476281元；2.由干杉公司承担本案的诉讼费、保全费及其他费用。一审法院经审理确认如下法律事实：干杉公司以“湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司”名义与案外人大磊公司（发包人、宋辉签字）签订《建设工程施工合同》，工程名称：羊甫家园义路组团（云路裕庭）项目；工程承包范围：1.工程施工图纸所示全部内容。注：土建主体、门窗、内外装饰（不含二次装修工程内容，主要指如有配建商场部分的二次装修部分）装饰标准以今后交房标准为准。2.供排水、电、煤气、弱电含网络、有线电视、电话部分、电梯安装等工程。3.场地土方、临时施工围墙、室外绿化工程由发包方指定分包。2012年3月、4月-2015年期间，邬昌银实施了上述工程中土建部分内容。2016年11月8日，干杉公司以湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司云路裕庭项目部（甲方、宋辉、胡卫安签字）名义与邬昌银签订了《建筑工程劳务承包合同》，工程承包范围：1幢号-7幢号（含地下室及基础）施工图所含全部施工内容及施工工艺所覆盖的内容（水电安装、防水工程、外墙涂料、门窗制作及安装除外），以及配合水电安装、防水工程、外墙涂料、门窗制作及安装工程施工。300mm左右基础清土，配合机械进行土方回填、降水井、盲沟施工、基础部分的碎石垫层施工。承包方式：综合地平方承包。承包单价：440元/平方米。2017年8月8日，胡卫安向邬昌银出具结算单，确认邬昌银完成建筑面积168146.7平方米。2017年9月9日，宋辉向邬昌银出具劳务估算单，确认：1.合同单价440元（见劳务施工合同附后）；2.施工完成面积168146.7平方米（见项目部胡卫安签字的面积结算单）“注：此处胡卫安签名手写内容“暂按168146.7平方米估算，实际面积待工程完工结算为准。2017年8月29日）；3.合同总价：440×168146.7=73984548元；4.已支付工程款28077860元（见邬勇工程款房源及付款明细表）；5.已抵扣房屋款24799323元（其中房屋未交付款未收回2041864元）；6.剩余工程款21107365元+2041864元=23149229元。2017年9月20日，胡卫安向邬昌银出具“云路裕庭项目（邬昌银）劳务已完工工作量确认单”，内容：经甲方（湖南干杉建筑工程有限公司）与乙方（邬昌银）对云路裕庭乙方已完成工作量进行现场确认，共同认定乙方自2012年4月至2015年12月30日止共完成工作量为：168890平米。”邬昌银收到干杉公司的工程款为52877183元。一审法院归纳本案一审的争议焦点为：工程单价、工程量、剩余工程施工劳务费应如何认定。关于工程单价，根据本案查证事实，干杉公司主张340元/平方米的单价并未提交充分的证据予以证实，而邬昌银主张的工程单价为440元/平方米，有相应的合同依据，一审法院对此予以认定。关于工程量，干杉公司对邬昌银在2012年3月、4月-2015年期间实施了涉案工程的事实并无争议，双方争议的是宋辉、胡卫安能否代表干杉公司与邬昌银结算。经审查，干杉公司与案外人云南大磊房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》看，宋辉作为干杉公司委托代理人身份签订了上述合同；干杉公司以湖南干杉建筑工程有限公司云南省分公司云路裕庭项目部名义与邬昌银签订了《建筑工程劳务承包合同》，宋辉、胡卫安在甲方处签字。邬昌银离场后，宋辉、胡卫安先后出具结算单等给邬昌银，胡卫安出庭作证对其签字的内容进行了确认。另外，在邬昌银施工期间，干杉公司先后直接向原告邬昌银支付了相应的工程款。从上述过程分析，邬昌银主张的工程量为168890平方米符合本案事实，一审法院对此予以认定。干杉公司提出工程未验收、面积未实际测算且存在质量问题等抗辩主张，并无充分的事实依据，对此予以驳回。关于剩余工程施工劳务费，首先，邬昌银与干杉公司就已付工程款的数额产生争议。干杉公司称已付工程款为60553378.70元，但其提交的证据中有39笔款项存在重大争议，在邬昌银否认收到的情况下，干杉公司并无其他证据予以佐证，故一审法院对干杉公司提出的已付工程款数额不予认定，邬昌银认可收到工程款52877183元符合本案事实，对此予以确认。按照上述工程单价、工程量及工程款的支付分析，邬昌银主张剩余工程施工劳务费23476281元成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、由被告湖南干杉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邬昌银支付工程施工劳务费23476281.00元；二、驳回原告邬昌银的其他诉讼请求。本案案件受理费159181元，由被告湖南干杉建筑工程有限公司承担。”经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人干杉公司提出四项异议，1.一审法院认定“2016年11月8日，干杉公司以湖南干杉公司工程集团有限公司昆明分公司云路裕庭项目部（甲方、宋辉、胡卫安签字）名义与邬昌银签订了《建筑工程劳务承包合同》”，系认定事实错误，该劳务承包合同上签字的是宋辉，胡卫安并未签字；2.一审法院认定宋辉与邬昌银签订的承包单价为440元/平方米系认定事实错误，真实单价为380元/平方米；3.一审法院认定“2017年8月8日，胡卫安向邬昌银出具结算单，确认邬昌银完成建筑面积168146.7平方米”，虽系客观事实，但胡卫安的身份并不是干杉公司的职工，而是恒沃公司聘请的现场负责人；4.湖南干杉建筑工程有限公司云南省分公司于2015年3月30日注销，一审对此并未予以查明。被上诉人邬昌银对一审认定事实未提出异议，对于各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于干杉公司提出的四项异议，本院认为，1.一审法院依据经各方当事人举证质证的《建筑工程劳务承包合同》内容，客观引述代表干杉公司签字人员，即宋辉与胡卫安，并无错误，干杉公司一审中虽对宋辉及胡卫安签字的真实性提出异议，但其就此并未提交相关证据证实，且一审中胡卫安出庭作证，自认其在《建筑工程劳务承包合同》上签字，故本院对该项异议不予支持；2.一审法院依据经各方当事人举证质证的《建筑工程劳务承包合同》内容，客观引述承包单价，并无不当，故对该项异议不予支持；3.一审法院依据经各方当事人举证质证的结算单内容，客观引述胡卫安确认的工程量，并无错误，干杉公司提出胡卫安系恒沃公司聘请的现场负责人，但就此并未提交相关证据予以证明，故对该项异议不予支持；4.湖南干杉建筑工程有限公司云南省分公司注销时间与本案处理的争议焦点无关联关系，故对于干杉公司的该项异议不予支持。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人干杉公司提交了四组证据：第一组，1.云南大磊房地产开发有限公司（以下简称“大磊公司”）企业登记信息一份；2.云南恒沃房地产开发有限公司（以下简称“恒沃公司”）企业登记信息一份；3.昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第811号民事判决书一份；4.昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第1357号民事判决书一份；5.材料申购单及收款收据各一份；6.大磊公司工资表一份；7.恒沃公司工资表两份；8.收款承诺书一份；9.云路裕庭项目部工资表两份；10.云路裕庭项目销售提成明细2份。欲证明：1.案涉项目为大磊公司与恒沃公司共同开发，两公司均对外销售该项目房屋；2.李铁峰为大磊公司原法定代表人及实际控制人，宋辉为恒沃公司法定代表人，刘香云为恒沃公司总经理；3.胡卫安为恒沃公司在案涉项目的现场负责人，而非干杉公司人员，其无权代表干杉公司与邬昌银办理结算；4.邬昌友系邬昌银施工班组负责人，邬昌银曾向其支付劳动报酬。第二组，1.昆明市官渡区人民政府小板桥街道办关于羊甫社区云路裕庭项目相关问题的通知一份；2.昆明市官渡区人民政府小板桥街道办事处关于羊甫社区云路裕庭项目债权登记的通告；3.官渡区城市管理局公示一份；4.人工班组说明一份；欲证明：1.官渡区人民政府要求云路裕庭项目申报债权的基本情况；2.云路裕庭项目因违反法律规定被政府没收的情况；3.干杉公司与邬昌银签署的劳务合同因违反法律的强制性规定而无效；4.干杉公司与邬昌银签署的劳务合同仅为配合邬昌银向官渡区政府办理债权申报需要，双方约定的工程综合单价为380元/平方米。第三组，邬昌银工程款支付明细表及附件一份，欲证明干杉公司向邬昌银支付工程款共计80682994.9元。第四组，1.司法鉴定申请书一份；2.调取证据申请书一份；3.云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23刑终70号刑事判决书一份；4.云南省司法厅云司罚决字[2018]3号行政处罚决定书一份；5.准予注销登记通知书及公章销毁证明；欲证明：1.案涉工程的食堂及外墙等工程未完成，且不符合质量要求，依法不应当计算相关价款；2.邬昌银购买的集装箱依法不应当核算工程造价；3.干杉公司公司注销的时间为2015年3月30日；被上诉人邬昌银质证认为：第一组，1.大磊公司及恒沃公司并非本案当事人，故对该两公司的企业登记信息真实性认可，关联性及证明目的不予认可；2.两份民事判决书与本案无关联性，不予认可；3.材料申购单及收款收据一审已经举证质证，不再重复质证；4.大磊公司及恒沃公司的工资表，真实性不予认可；5.收款承诺书、项目部工资表、及销售提成明细与本案不具有关联性，不予认可。第二组，1.官渡区人民政府小板桥街道办事处的两份通告及公示的真实性无法核实，且与本案无关；2.人工班组证明一审已经举证质证，不再重复质证。第三组，邬昌银工程款支付明细表及附件，一审已经举证质证，不再重复质证。第四组，1.对干杉公司二审中提出的司法鉴定申请不予认可，双方对案涉工程的工程量已确认，并由此确定了工程价款，不应准许；2.对于调取证据申请所提交的内容与一审确定的事实存在矛盾之处，应以一审确认的事实为准；3.对于两份刑事判决书的真实性认可，但与本案无关联关系，本案一审在2018年1月份开庭，李铁峰具备代理人资格，行政处罚决定书与本案无关；4.对于干杉公司云南分公司准予注销登记通知书的真实性认可，但公章销毁证明中载明的“湖南干杉公司工程有限公司云南省分公司”与公章的名称并不对应，对其真实性不予确认。对于干杉公司提交的四组证据，本院认为，第一组证据中1.大磊公司及恒沃公司的企业登记信息与本案不具有关联性，对该份证据不予采信；2.两份民事判决书与本案无关联性，本院依法不予采信；3.材料申购单及收款收据已经一审举证质证，大磊公司及恒沃公司的工资表、收款承诺书、项目部工资表及销售提成明细，无法证实干杉公司的待证目的，本院依法不予采信；第二组证据中1.官渡区人民政府小板桥街道办事处的两份通告及官渡区城市管理局公示，与本案处理的焦点问题无关联关系，故对该部分证据不予采信；2.人工班组说明虽载有人工班组单价，但干杉公司无法证实该签字系由邬昌银出具，亦无法证实与案涉工程的关联关系，故对该份证据不予采信；第三组证据中，邬昌银工程款支付明细表及附件一份，系由干杉公司单方制作，与经一审法院反复核对的已付款项金额不一致，故对该份证据不予采信；第四组证据中，1.司法鉴定申请书及调取证据申请书并非案涉证据，故不作为证据进行辨析。且案涉双方当事人已就案涉工程的单价及工程量形成结算，且一审法院已多次组织双方当事人针对已付款项金额进行确认，故对干杉公司的司法鉴定申请及调取证据申请，不予支持；2.云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23刑终70号刑事判决书及云南省司法厅云司罚决字[2018]3号行政处罚决定书，虽能确认李铁峰因犯单位行贿罪，被课以刑罚，但在云南省司法厅作出吊销李铁峰律师执业证书的行政处罚决定前，李铁峰仍具有律师执业资格，其参与一审庭审，并作为邬昌银的委托诉讼代理人陈述代理意见，并不导致本案一审程序错误，故对该份证据不予采信，对干杉公司的待证观点不予支持。被上诉人邬昌银提交了一组证据，即由邬昌银、宋辉、刘君（宋辉妻子）经核对后出具的《情况说明》一份及“凤凰雅苑”工程项目《中标通知书》、《进场通知书》、《建设工程施工合同》等，欲证明，干杉公司在二审中主张的新增付款金额，1.部分金额已包括在一审对账已付款金额范围内；2.部分金额系宋辉或刘君与邬昌银之间基于“凤凰雅苑”项目，产生的其他法律关系的经济往来，与案涉工程款项无关；3.所载内容为以房抵款中的“东区”房产，双方已做退房处理，不再以房抵款；上诉人干杉公司质证认为，对于宋辉、刘君向邬昌银出具的《情况说明》的真实性、合法性及关联性及证明目的不予认可。本院认为，邬昌银二审所提交证据，系基于干杉公司二审提出的新增支付款项金额，目的在于反驳干杉公司的观点。本案中，宋辉及刘君虽向邬昌银出具书面《情况说明》，意图证明在一审双方对账之外不存在新增支付的工程款项，但该情况说明中，对于双方争议的多笔银行转账金额，仅系单方表述，无法证实其待证目的，故对于该组证据，本院依法不予采信。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点是：一、一审法院是否存在程序违法情形？二、干杉公司已付工程款金额是多少？三、涉案工程款的支付条件是否成立？一、对于一审是否存在程序违法情形的问题。本案中，干杉公司提出一审法院未追加大磊公司及宋辉为本案第三人，违反了民事诉讼法的相关规定，存在程序违法情形的上诉意见，本院认为，干杉公司与邬昌银之间就案涉项目劳务分包签订了《建筑工程劳务承包合同》，本案中，大磊公司并非双方诉争劳务工程款项的合同当事人，诉争款项与大磊公司亦无关联。且在一审中，各方当事人对宋辉系干杉公司公司工作人员的身份均予确认，故宋辉在本案中的行为系受干杉公司的委托所履行的职务行为，干杉公司提出一审未追加大磊公司及宋辉为本案第三人，存在程序违法情形的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于干杉公司提出，邬昌银一审委托的诉讼代理人李铁峰因刑事犯罪被吊销律师执业证，故该代理人在一审的代理行为导致程序错误的意见。本院认为，李铁峰作为邬昌银的一审委托诉讼代理人于2018年5月15日参加一审庭审时，尚未被司法行政管理部门吊销律师执业证书，故其接受当事人委托，依法代理的行为应确认有效，且现行法律法规并未明确律师执业证书被吊销的行政处罚具有追溯效力，故干杉公司提出李铁峰的代理行为导致一审程序错误的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。二、干杉公司已付工程款金额如何确定的问题。干杉公司提出，截止一审，其通过银行转账及房屋的款方式，向邬昌银支付的工程价款共计80682994.9元，业已超出应付劳务工程价款的上诉意见，经组织双方对账，干杉公司与邬昌银就已付款项无法达成一致意见，对于干杉公司据以作为新增已付款项的证据材料，经本院核对，分为以下三种情况：1.干杉公司通过提交《合作建房协议》及《登记表》的复印件，据以证明在一审经对账确定的金额外，还存在9套以房抵款的金额未计入，对于该部分证据，干杉公司无法提供证据原件以供核对，且其自认根据证据效力判断，依据现有证据，该部分款项不应予以支持。对账过程中，邬昌银自认对于2013年3月13日，马荣兵购买案涉项目东3-504房的购房款，429928元全款中10万元已在一审对账中，作为已付工程款进行扣减，剩余的328828元，自认同意作为已付款在欠付工程款金额中再次扣减，对此，本院予以确认。此外，对于干杉公司提出8套以房抵款的房产金额应抵扣欠付工程款金额的上诉意见不予支持。2.干杉公司通过提交自行制作已付款项列表的方式，据以证明在一审经对账确定的金额外，还存在案外人刘君以转账方式支付给邬昌银或支付给其他案外人的款项，应作为新增支付工程款的金额而未计入。对此，邬昌银为反驳干杉公司的该项上诉主张，亦提交了宋辉及刘君所作《情况说明》及宋辉与邬昌银就案外项目存在合作的相关材料。本案中，根据“谁主张谁举证”的原则，干杉公司对其该项诉讼主张负有举证责任，干杉公司仅提交了银行流水证明该部分款项进入邬昌银账户或案外人账户，未提交证据证实刘君向邬昌银所转款项系为案涉工程支付工程款。故对其该项主张，本院不予支持。3.干杉公司通过提交自行制作已付款项列表的方式，据以证明经一审对账，39笔款项中，存在干杉公司按邬昌银指令支付给案外人，或由案外人购买抵款房屋，购房款应作为已付工程款计算的金额而未计入。对此，本院认为，该39笔款项，经一审法院多次组织双方当事人对账，且邬昌银以其并未签字确认为由予以否认，干杉公司亦未提交其他相关证据予以佐证，故一审法院对该39笔款项未予确认。二审中，干杉公司虽坚持该部分款项应作为已付工程款计入，但仍未提交证据予以补强，故对其该项上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，对于干杉公司已付工程款的金额，经过一审及二审反复组织双方对账，加之邬昌银的部分自认，本院依法确认干杉公司已向邬昌银支付的程款的金额为53206011元（52877183元+328828元）。三、涉案工程款的支付条件是否成立的问题。结合在案证据可以看出，宋辉基于干杉公司的委托，与大磊公司签订了《建设工程施工合同》，且在干杉公司云南省分公司云路裕庭项目部与邬昌银签订的《建筑工程劳务承包合同》中，宋辉及胡卫安作为发包方签字。在该份劳务承包合同中，宋辉及胡卫安作为发包方与邬昌银确认案涉项目劳务承包单价为440元/m2，案涉项目施工期间，干杉公司向邬昌银支付了部分工程款项。在邬昌银离场后，宋辉及胡卫安先后出具结算单等给邬昌银，且一审中，胡卫安出庭对其签字确认的工程量等内容进行了确认。基于此，一审法院确认邬昌银主张的施工工程量为168890平方米，并无不当，本院予以确认。本案中，案涉工程已完工交付使用，邬昌银作为劳务分包主体，其请求全额支付劳务工程价款的条件已成就，干杉公司就案涉工程应向邬昌银支付的工程价款为168890平方米×440元/平方米=74311600元，扣减已支付工程款53206011元，欠付工程款金额为21105589元。除二审中邬昌银自认收到新增328828元外，一审法院在认定干杉公司欠付邬昌银劳务工程款金额中，存在计算错误，本院依法予以纠正。综上所述，干杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但鉴于二审中被上诉人邬昌银自认收到新增工程款项，致使一审认定金额发生变化，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初210号民事判决；二、由湖南干杉公司工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邬昌银支付工程施工劳务费21105589元；三、驳回邬昌银的其他诉讼请求。一审案件受理费159181元，由湖南干杉公司工程有限公司承担。二审案件受理费159181元，由湖南干杉公司工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十二月二十日书记员 王应娇