山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终12111号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周方舟，男，1990年5月16日出生，汉族，住山东省昌乐县。委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人周方舟商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判驳回周方舟的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由周方舟承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。1.一审没有认定因政府原因所导致的工期延误免责天数属于事实认定不清。2.一审在周方舟没有任何证据证实已经发生实际损失的情况下，根据同类案件的评估结果计算周方舟的损失，且无视景和置业公司与周方舟在合同中对于违约金限额的约定属于认定事实错误，适用法律错误。综上，请求支持景和置业公司的上诉请求。周方舟辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周方舟向一审法院起诉请求：1.判令景和置业公司支付周方舟逾期交付房屋违约金73905.77元（自2017年12月16日计算至2019年3月6日，1104720元×0.00015×446天）;2.判令景和置业公司以1104720元为基数自2019年3月7日起至实际交付经分期综合验收合格的房屋之日止，按照日万分之一点五支付违约金;3.本案诉讼费、鉴定费由景和置业公司承担。庭审中，周方舟明确请求为：景和置业公司按评估价格（0.48元/平方米/天×房屋面积×逾期交房天数）上浮30%作为违约金计算标准向周方舟支付逾期交房违约金。一审法院认定事实：周方舟（买受人）与景和置业公司（出卖人）于2016年12月22日签订《济南市商品房买卖合同》（含附件五：补充协议）一份（合同编号：销售（字）201632727552）约定：周方舟购买景和置业开发的xx山庄x号楼x单元xx号房屋，该商品房建筑面积123.02平方米，合同总价款为1104720元。该合同第八条交付期限约定：出卖人应在2017年12月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的。3.买受人未按本合同约定期限付款的；等其他不可归责于出卖人的原因。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。（2）出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%…如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的起算时间自顺延后的交房日期开始计算。逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。附件五：补充协议第五条关于房屋交付的约定1、出卖人应当在2017年12月15日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将具备第（3）种条件，并符合主合同及补充协议其他约定的商品房交付买受人使用：(3)该商品房取得竣工验收备案证明。合同签订后，周方舟按照合同约定向景和置业交纳了约定的购房款。景和置业公司已于2019年4月3日向周方舟交付涉案房屋，双方均同意逾期交房违约金计算至该实际交房之日。双方当事人争议的事实和证据如下：景和置业公司是否存在逾期交房的事实？交房期限是否应该顺延及顺延的天数？周方舟主张景和置业公司未按照合同约定时间交付房屋，应由景和置业公司支付逾期交付房屋违约金。景和置业公司辩称因环保、政府大型活动、创城等政府原因及高温等天气原因导致延期，景和置业公司可以据实顺延496天，为证实该主张，景和置业公司提交如下证据：1.监理单位出具的停工令19份、监理合同及施工合同复印件各1份；2.济南市政府官网发布的《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件各1份。证据1、2拟证明因政府强制要求停工及天气原因，导致停工共计472天。其中因日气温超过37度、日降水量超过120毫米致使无法正常施工，停工20天；响应政府创城要求93天；政府举办大型停工4天；政府因大气污染大风及重污染预警要求停工54天；2017-2018供暖季要求停工120天；2018-2019供暖季要求停工181天。3.济南市生态环境局官方网站上发布的济南市重污染天气预警启动及解除公告通知12份，拟证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要施工工地停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天，景和山庄小区自2015年开始建设，计算逾期交房天数时应当扣除该24天。4.济南市历城区人民政府官网发布的名为《创城环保》的公告打印件1份，拟证明因重污染天气需要施工工地停工的天数为51日，该数据已经执法人员核实且历城区政府也认可，并且重污染天气主要发生在秋冬季，该51天应为2016、2017年期间的政府因重污染天气要求建设工地停工的天数（含在证据1、2拟证明的472天中）。经质证，周方舟辩称对证据1中两份合同的真实性无异议，但两份合同及工程暂停令不能够证明景和置业公司的停工472天，因为工程停工令中表明对施工现场只是在某个高温时段暂时停工，并不是一整天都不能进行施工。且停工令中要求施工单位进行扬尘处理，但停工令没有显示施工单位处理扬尘工作完的复工时间。对《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件，周方舟辩称只能证实济南市人民政府办公厅对2017年-2018年扬尘处理的实施方案通知，并不是责令景和置业公司停工来进行防尘处理。如果景和置业公司按照文件中的要求进行处理是可以继续进行建设施工的。对于《济南市生态环境局》网上关于黄色预警信息的打印件的真实性不予认可，此证据只说明2015年某些天数济南的空气污染程度，但没有限制景和置业公司施工无法作为停工依据。对于《环保创城》网上打印件真实性不予认可，对景和置业公司所证明的停工51天也不予认可。经审查，一审法院认为，为了证实因环保、政府等原因导致涉案工程停工，景和置业公司提供了济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工日志等工程具体施工进度的相关证据，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，对景和置业公司提交的上述证据拟证明的主张一审法院不予认可。综上，合同约定的交房为2017年12月15日，逾期交房天数应为2017年12月16日至2019年4月3日共计474天。另，一审法院的同类案件已委托鉴定涉案小区按毛坯标准平均租金，2019年4月8日，山东方正土地房地产评估有限公司出具鲁方正房评估字[2019]第017号房地产租金估价报告，鉴定结果为自2017年12月15日至2019年4月8日期间平均租金价格为人民币0.48元/平方米/日（建筑面积）。一审法院认为，周方舟与景和置业公司签订的《济南市商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效。补充协议是对原合同的补充、修改或者变更，属于合同的特别化约定，双方在补充协议约定：在主合同及补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本补充协议与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准。故，补充协议与原合同不一致的条款，应以补充协议为准。双方在补充协议中约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，变更后的商品房交付条件，不违反国家法律、行政法规强制性的规定，商品房的交付条件应以补充协议约定的为准。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。周方舟已按照合同约定按期足额支付购房款，景和置业公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向周方舟交付房屋。景和置业公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为：一、《商品房买卖合同》第九条关于逾期交房违约金累计不超过买受人已付房款2%的约定是否有效？周方舟认为该约定显失公平，景和置业公司逾期交房又以格式条款的形式单方面制定违约金不超过总房款2%上限，应为无效。周方舟实际损失已经远远超过了景和置业公司所约定的2%的限额，要求向上调整。景和置业公司主张《商品房买卖合同》第九条第2款对逾期交房违约金及违约金上限进行了明确约定，合同中出卖人也已通过标注下划线的方式予以特别提醒，应为有效条款。该条款首先赋予买受人在逾期交房情况下解除合同的权利，同时在买受人要求继续履行合同时，基于出卖人和买受人对可能出现逾期交房、逾期期限以及开发商承担违约责任能力的充分考虑，才在约定出卖人按日支付已付房屋价款的万分之一点五违约金标准的同时，进一步约定了已付房款2%的违约金上限。该2%违约金上限的约定是买受人在选择继续履行合同时对已付房款2%以上的违约金部分权利的放弃。买受人在签订商品房买卖合同时就已经知晓并完全能够预见到已付房款2%以上违约金不被支持的情形，该违约金上限的约定合理合法。一审法院认为，《商品房买卖合同》是买卖双方出于真实意思表示，协商达成的有效协议，对双方产生约束效力，其中约定的违约金总额累计不应超过已付房款2%的条款已通过标注下划线方式予以提示，合法有效，一审法院予以支持。二、周方舟主张以租金标准上浮30%计算实际损失，损失数额超过合同约定的违约金限额，周方舟要求增加违约金是否合理？周方舟主张按鉴定结论上浮30%计算实际损失，按照建筑面积123.02㎡×0.48元/平方米/日×474天（2017年12月16日至2019年4月3日）×1.3，金额是36386.36元。合同约定的违约金限额为：1104720元×2%=22094.4元，该数额低于周方舟依据租金标准主张的损失数额，周方舟要求增加违约金。景和置业公司辩称周方舟主张按租金价格计算时不应超过合同约定的2%限额，合同约定已付房款2%的违约金上限也明显高于周方舟实际损失，应当结合周方舟实际损失予以调减。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。综上，我国《合同法》对违约金的规定在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚性作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照鉴定结论中的租金标准计算的损失：0.48元/平方米/日×建筑面积123.02平方米×474天（自2017年12月16日至2019年4月3日）=27989.51元，合同约定的违约金限额为总购房款的2%（1104720元×2%=22094.4元），周方舟的实际损失数额高于合同约定的违约金限额，应当在实际损失范围内予以调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限山东景和置业有限公司于判决生效之日起10日内向周方舟支付违约金27989.51元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费824元，由周方舟负担574元，山东景和置业有限公司负担250元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，景和置业公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任。因迟延交付房屋给购房者造成的损失应以房屋租金为标准进行认定，一审法院以迟延交付期间房屋租金数额为基础对违约金进行调整并无不当。关于景和置业公司主张的迟延交房的免责事由，本院认为，政府因环境治理发布的限制施工政策和高温降雨天气等原因，并非法定的免责事由，本案商品房买卖合同中的相关免责条款系景和置业公司提供的格式条款，该条款减轻了开发商的违约责任，限制了购房者的权利。景和置业公司作为房地产开发经营者，对政府环境治理政令与天气条件等可能影响施工的外界因素应有所预期，在订立商品房预售合同对房屋交付期限进行约定时，应当将上述因素考虑在内。在商品房预售合同中，由于购房者先期交纳购房款，政府政令和极端天气条件为房地产开发企业所应承担的正常经营风险，该风险不应转移给购房者。并且，本案景和置业公司提交的证据不足以证明迟延交房确实仅因外界因素所造成，因此对于景和置业公司的抗辩主张，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1648元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月二十六日书记员  盖玉滢