福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9458号 上诉人（原审原告）：陈午，男，1991年9月1日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：高国平，福建鼎嘉律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：王美林，男，1970年5月4日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：廖小芳，福建品典律师事务所执业律师。 上诉人陈午与上诉人王美林委托合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈午上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案的基础事实应当是装饰装修合同纠纷而非委托合同纠纷，一审法院对本案基础事实认定错误；二、本案的基础事实是基于装饰装修合同的发包、承包关系，而非委托代理关系；三、王美林向陈午出具的《收条》上虽有“委托装修款”字样，但其系双方当事人对于委托法律关系不理解而造成的笔误，不应据此认定本案双方系委托代理关系；四、陈午于一审诉讼期间误以委托合同关系提起诉讼，一审法院未发现基础事实错误，亦未予以释明，更未告知陈午可以依法变更其诉讼请求，故陈午现于二审上诉变更本案基础事实为装饰装修合同纠纷；五、即使本案系委托合同关系，王美林在其履行委托合同过程中存在严重过错，包括未选择正规家装公司、未制作设计方案、未制作设计施工图纸、未对工程实行监理、施工装修现场管理不合格、含外墙、内墙、顶棚、地面、厨房、卫生间、阳台等在内的项目施工不合格或未完成。因其过错给陈午造成损失，其应当承担损失赔偿责任。 王美林辩称：本案基础事实为委托合同关系。一、本案一审、二审、重审一审期间，陈午均未提出合同为装饰装修合同，说明其从一开始就认可双方之间存在委托代理合同关系，并非装饰装修合同关系；二、从支付行为上看，陈午在长达一年多的时间内分多次、按不同金额的进行支付，并不符合目前市场上关于装饰装修合同约定的交易习惯；三、从王美林工作内容上看，王美林仅负责代叫工人、代付工资、代为购买装修材料，并将工资、材料费等金额汇总报给陈午，经陈午确认后再支付费用。综上，本案双方符合委托代理合同的关系，而非装饰装修合同。 王美林上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回陈午的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由陈午承担。事实和理由：一审法院认定王美林作为委托装修事宜的受托人，对诉争房产的渗水存在一定过错，并判决王美林赔偿陈午150,000元的房屋维护及维修费用，没有事实和法律依据。一、本案并无证据证明房屋存在漏水以及漏水的具体位置、漏水程度等，也无证据证明漏水所造成的具体损失数额，亦无证据证明王美林在处理委托事宜上存在过错。且陈午于2016年5月至今一直居住在该房屋中，可见其对王美林的装修予以认可且该房屋经装修后可以正常使用；二、即使房屋存在漏水，该漏水问题的产生原因，一审时也未予查明，其系房屋装修施工尚未完成或陈午使用不当造成，一审法院酌定王美林赔偿150,000元缺乏依据；三、房屋漏水亦可通过王美林或陈午进行施工、维护以解决，一审法院在该费用未产生的情况下，判决王美林承担150,000元的赔偿责任缺乏依据；四、陈午并未承认本案委托合同系有偿合同，亦未说明“有偿”的具体约定，故一审法院依据《合同法》第四百零六条，认定王美林对委托装修事宜存在一定错过，应当承当赔偿责任，其适用法律错误，缺乏“有偿合同”要件。五、一审法院认为陈午对案涉房屋装修亦存在过错，不认可其租金的损失，但却判决全部支持陈午150,000元的损失赔偿，故该判决并未使陈午对其过错承担责任。 陈午辩称：一、本案基础事实应系装饰装修合同的承包关系，而非委托代理合同关系；二、本案陈午的起诉以及一审法院的判决，均对案件基础事实认定错误，应由法院释明后，陈午变更其诉讼请求，具体包括但不限于无偿修理或者返工、承担损害赔偿责任等；三、即使本案系委托合同关系，王美林的履行行为中也存在多处严重过错；四、一审法院判决王美林赔偿150,000元仅是最低的赔偿标准，王美林应对陈午的损失承担全部赔偿责任。 陈午向一审法院起诉请求：1．王美林向陈午返还款项656,400元及利息（利息按同期银行贷款利率计算即每月0.475%，自2017年4月4日起至实际还清之日止，截止起诉暂计31,179元）；2．王美林向陈午支付赔偿金暂计为150,000元（损失包括但不限于陈午无法入住房屋所产生的租金、房屋维护、返修等产生的各项费用等）。上述费用合计837,579元。3．请求判令本案诉讼费、保全费等诉讼费用由王美林承担。 一审法院认定事实：坐落于福州市晋安区复式单元登记为陈午（其母亲系吴国纯）单独所有，该房产4层，建筑面积为359.77平方米。陈午将纯毛坯状态的讼争房产委托王美林代办装修，包含代为购买部分装修材料、代为寻找并组织施工工人、代付工钱等（装修过程，双方没有签订书面委托装修合同，没有书面设计图纸）。自2015年12月28日至2017年1月13日期间，陈午陆续多次、分十几笔从其本人及其母亲吴国纯的银行账户向王美林名下的银行账户转账支付委托装修款，金额从一万到几万不等。王美林组织工人装修过程中，陈午家人居住在讼争房产中。2017年上半年讼争房产装修至中途期间，双方关于委托装修事宜发生争执，王美林离场（双方确认王美林离场时，讼争房产装修尚未完工）。2017年4月4日，王美林出具《收条》，确认收到讼争房产委托装修款656400元。诉讼过程，本院于2019年3月21日前往讼争房产现场勘查，可见讼争房产已初步装修，但讼争房产不同楼层的墙体存在不同面积的渗水等现象。诉讼中，双方确认自从王美林组织装修队进场装修后，除了陈午自行出资安装的零散部分，没有其他装修队进场装修。此外，双方还确认陈午在原房基础上对讼争房产进行了结构方面的扩建、改建，包含餐厅背后、外墙面、顶楼天台等。 诉讼过程中，陈午和王美林双方对讼争房产现有装修的工程造价、漏水漏电问题、修复费用等均存在争议，鉴于上述争议涉及专业技术性问题，一审法院依职权将“目前讼争房产的现有装修在扣除陈午自行雇请工人所做的装修部分之后的工程造价”委托经摇号选定的北京筑标建设工程咨询有限公司福建分公司进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年7月5日回函我院称，应提供经陈午和王美林共同确认的讼争房产隐蔽工程含新建、扩建部分的施工图纸、讼争房产所有装修材料清单（须细化到具体材质、规格及材料品牌）等，经一审法院询问后双方均无法提供上述材料，导致该项鉴定无法进行，双方均请求法院根据证据规则依法酌定。此外，一审法院依职权将“讼争房产是否存在漏水渗水漏电？如果存在，修复费用？产生原因？与王美林的装修行为是否具有因果关系？具体参与度？”委托经摇号确定的首选鉴定机构福州市建筑工程检测中心有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年7月2日回函我院称，其未具有对上述事项进行鉴定的资质，不接受委托。我院将上述事项再次委托经摇号确定的备选鉴定机构福建天泽司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年7月8日回函我院称，其原则上无法对该案进行鉴定。我院将上述情况告知双方，双方均请求法院根据证据规则依法酌定。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，陈午对656,400元委托装修款是否全部用于讼争房产的装修存有异议。结合现场勘查可看出讼争房产已初步装修，一审法院依法委托鉴定机构对讼争房产现有装修的造价进行司法鉴定，但因本案所涉房产的装修没有规范的施工图纸、亦没有经双方确认的装修材料详细清单等，导致装修造价无法鉴定。在此情形下，结合本案具体案情，一审法院分析如下：一方面，陈午并未提交充分证据证明讼争房产（建筑面积359.77平方米）现有装修的造价低于其已支付的656,400元，依照民事诉讼证据规则，应承担举证不能的法律后果；另一方面，王美林组织工人装修过程中，陈午家人居住在讼争房产中，结合本案讼争的656,400元委托装修款系拆分成一万到几万不等，分十几笔在一年左右陆续多次向王美林转账支付，而非一次性支付，由此可看出王美林关于“陈午对王美林实施的每一步装修方案应当是知晓的，双方采取的是分步装修，陈午确认后分步打款”的主张，具有高度可能性，一审法院予以确认，进而一审法院依法推定656,400元委托装修款已陆续在每一个阶段的装修过程中使用完毕，换言之，656,400元委托装修款已全部用于讼争房产的现有装修。 关于陈午主张的讼争房产存在漏水漏电等问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，陈午和王美林系委托装修关系，陈午作为委托人，主张讼争房产存在不同程度漏水漏电，故解除和王美林的委托装修关系，一审法院依法予以照准。但是讼争房产已经初步装修，受托人王美林在履行委托装修过程中，已通过购买材料、组织装修工人进场等将装修成果实际增添至讼争房产，故陈午在主张解除委托合同的基础上，直接主张恢复原状、王美林返还全部委托装修款656,400元及相应利息，该诉请显失公平，一审法院不予支持。关于陈午主张的房屋维护、返修费用。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。诉讼过程中，一审法院依法委托鉴定机构对讼争房产是否存在漏水漏电、引发原因、修复费用等进行司法鉴定，但一审法院摇号产生的首选鉴定机构和备选鉴定机构对上述委托事项均无法鉴定，陈午和王美林请求法院依照证据规则依法酌定，结合本案具体案情，一审法院具体分析如下：本案中，结合现场勘验可看出，讼争房产不同楼层的墙体存在不同面积的渗水等现象（是否漏电无法判定）。鉴于陈午和王美林系委托装修关系，即讼争房产的大部分装修材料是王美林作为受托人代为购买，施工工人是王美林作为受托人代为寻找组织，施工方案亦是王美林作为受托人组织实施，王美林作为具有一定装修经验的受托人，和陈午相比其理应具有更高的注意义务，且经法庭询问其陈述漏水有可能是因为工期太赶、违章搭建或装修未完工等多方面原因导致，因此结合本案具体案情一审法院酌情认定王美林作为委托装修事宜的受托人，对于讼争房产的渗水存在一定的过错。但是应当注意的是，陈午在原房基础上对讼争房产进行了结构方面的扩建、改建，包含餐厅背后、外墙面、顶楼天台等，且陈午并无证据证明上述行为已获得相关部门的审批许可，加之陈午解除双方委托装修关系王美林离场时，讼争房产装修尚未完工，防水施工是否完善不确定；此外，王美林组织工人装修过程中，陈午家人居住在讼争房产中，如前所述，王美林关于“陈午对王美林实施的每一步装修方案应当是知晓的，双方采取的是分步装修，陈午确认后分步打款”的主张，具有高度可能性，一审法院予以确认，因此结合本案具体案情一审法院酌情认定陈午作为讼争房产所有权人及装修委托人对于讼争房产的渗水亦存在一定的过错。综上，结合上述具体分析、本案具体案情以及现场勘查情况，关于陈午主张的讼争房产渗水等进而主张房屋维护、返修费用，一审法院酌定王美林赔偿陈午150,000元的房屋维护及修复费用。此外，鉴于陈午及家人实际居住在讼争房产内，故陈午主张王美林赔偿其无法入住讼争房产的租金损失，于法无据，一审法院不予支持。综上判决：一、王美林于本判决生效之日起十日内赔偿陈午150,000元；二、驳回陈午的其他诉讼请求。案件受理费12,175元，由陈午负担9,995元，王美林负担2,180元，王美林负担部分应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，陈午提供《承诺书》四份，证明王美林向陈午承诺限期完成2层、3层地面找平、铺好金刚板、卫生间漏水、外墙漏水等以及同意陈午入住未完工的装修房内；王美林装修的房屋存在严重的质量问题；本案的基础事实不是委托代理关系，而是装饰装修合同的发包与承包关系。对此，王美林认为该证据并非新证据，陈午在诉讼过程中恶意隐瞒该证据；对该证据的真实性无异议，但对于证明对象有异议，案涉房屋原先委托王美林装修，因为装修未完成，王美林拖欠工资及材料款，王美林希望将事情做完才出具了该承诺书。 王美林提供一份《司法鉴定委托书》，证明2017年6月11日王美林受到威胁；王美林对房屋进行了装修。陈午对该证据的真实性有异议，认为该鉴定委托书未加盖公章，且只显示王美林被殴打，并不能证明与本案有关联性。 本院认为，王美林对陈午提供的承诺书的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；王美林提供的《司法鉴定委托书》未加盖有关部门公章，真实性无法确认，本院不予采纳。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，对于本案的法律关系，一审庭审中，双方当事人明确双方之间为委托合同法律关系，并明确委托事项为“陈午委托王美林代为购买部分装修材料、代为寻找并组织施工工人、代付工钱等”，结合王美林于2017年4月4日出具的《收条》及陈午在原一审、本次一审起诉状中均表示系“委托王美林代为办理装修事宜”，一审法院认定本案案由为委托合同纠纷并无不当，陈午现主张双方之间是装饰装修合同承包关系，但其提供的证据不足以证明其该项主张成立，故本院对此不予采信。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈午主张王美林收取委托款却未对案涉房屋进行装修，但陈午在案涉房屋尚未完工时即入住该房屋，入住后仍陆续向王美林支付委托款，且根据一审法院现场勘验，案涉房屋已初步装修，故陈午主张王美林未就案涉房屋进行装修依据不足，不予支持。而对于案涉房屋是否存在漏水问题，经一审法院现场勘验，结合陈午二审程序中提供的《承诺书》来看，案涉房屋确实存在漏水情况，王美林作为案涉房屋装修的受托人，未尽审慎受托人的注意义务，存在过错，一审法院根据在案证据，酌定王美林赔偿陈午150,000元的房屋维护及修复费用已臻合理，予以维持。 综上所述，陈午、王美林的诉讼请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12,175元，由陈午负担8,875元，由王美林负担3,300元。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈玥 书记员程婷