山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申6383号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邹城市宏城置业有限公司，住所地山东省邹城市宏泰路199号。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：王湘萍，山东国曜（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡先仲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李祥伟，男，1974年2月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。一审第三人：山东宁建建设集团有限公司，住所地山东省济宁市建设南路61号。法定代表人：杨根才，董事长。一审第三人：山东宁建建设集团有限公司第三分公司，住所地山东省济宁市高新区崇文大道与同济路交叉路口东南负责人：颜承华，经理。一审第三人：济宁市天和劳务有限公司，住所地山东省济宁市任城区红星中路48号。法定代表人：刘磊，经理。再审申请人邹城市宏城置业有限公司（以下简称宏城公司）因与被申请人李祥伟，一审第三人山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建集团）、山东宁建建设集团有限公司第三分公司（以下简称宁建三分公司）、济宁市天和劳务有限公司（以下简称天和劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院作出的（2016）鲁08民初348号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宏城公司申请再审称，1.被申请人与宁建集团于2016年6月7日签订《债权转让协议》转让案涉工程款债权，此前宁建集团因诉讼案件分别被五家法院依法采取保全或查封等强制措施(其中2016年1月7日新疆维吾尔自治区石河子市人民法院(2016)兵9001执保2号执行裁定、2016年4月12日山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04执3号执行裁定、2016年4月22日济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初2455-1号民事裁定)，累计拖欠债务金额高达7036万元，有关银行账户及财产被上述法院查封或者执行。双方签订该协议是故意逃避债务，损害其他债权人利益，违反法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的（逃避法院执行）的行为，根据合同法第五十二条之规定，属于无效合同。且宁建集团法定代表人杨跟才于2016年7月20日向申请人工作人员张鲁生发送手机短信，表示对案涉工程价款转让的相关事宜不知情，不认可债权转让的效力，该债权转让涉嫌刑事犯罪。2.原审查明案涉建设工程于2016年9月26日进行了单体工程验收，但并未进行整体验收及备案，根据案涉《建设工程施工合同》约定，工程最终结算以竣工审计为准，被申请人与宁建集团签订《债权转让协议》时，案涉建设工程还未竣工验收，不具备支付工程款的条件，宁建集团对申请人是否享有建设工程债权以及金额尚无定论，从侧面印证了被申请人与宁建集团签订的《债权转让协议》不是双方真实的意思表示，而是为了逃避法院强制执行和巨额债务的违法行为。申请人于2016年7月4日收到《债权转让通知书》，依据合同法第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人”，案涉债权转让通知发生法律效力的时间应为2016年7月4日；且2016年6月16日山东省济宁市任城区人民法院、济南市历下区人民法院均向申请人发出《协助执行通知书》，查封、冻结宁建集团在再审申请人处的工程款3200万元，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，《债权转让协议》中涉及的3200万元工程款债权的转让行为无效，故原审判决认定的债权转让金额72652827.24元是错误的。根据涉案《建设工程施工合同》的相关约定及有关法律规定，案涉工程价款支付的条件为工程竣工验收合格后，按审计部门审计的竣工结算造价付至95%，案涉工程目前尚未竣工验收，也未经任何审计部门对工程审计造价，故不具备支付工程款的条件，也无从谈起支付工程款利息问题，原审判决申请人支付利息没有事实和法律依据。原审判决依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）第四条规定，认定被申请人享有优先受偿权明显适用法律错误，被申请人不是该司法解释规定的“合法承包人”，另依据《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第29条“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”之规定，其当然不享有工程价款优先受偿权，原审判决适用法律错误。宁建集团与申请人签订的《建设工程施工合同》，合同中明确载明被申请人是宁建集团指派的项目负责人，被申请人不是案涉工程承包人，提交的证据也不能证实其是实际施工人，原审认定被申请人作为原告主张案涉工程款，主体不适格。被申请人既为债权受让人又为实际施工人自相矛盾，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的名义向发包人和承包人主张工程款，完全不必通过债权转让方式主张工程款，反映出被申请人与宁建集团为逃避法院执行巨额债务的主观恶意。3.被申请人要求确认案涉《债权转让协议》合法有效的确认之诉与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一案由，也不属于同一法律关系，不应合并审理，违背了级别管辖的相关法律规定；案涉《建设工程施工合同》约定工程竣工验收后，由审计部门审计竣工结算造价，申请人系国有全资公司，案涉建设工程款属于国有资金，原审法院在没有查明审计机关确实无法进行审核审计的情况下，盲目进行司法鉴定，违背合同约定和有关法律规定，且委托司法鉴定过程亦未按照法定程序进行，鉴定程序违法。4.本案原审第二次庭审时，被申请人当庭明确其诉讼请求为要求宏城公司支付工程款68270352.1元，原审法院判决申请人向被申请人支付工程款72652827.24元及相应的利息，明显属于超出诉讼请求范围。5.本案原审合议庭组成人员周英杰，因涉嫌受贿等严重违法犯罪行为，已于2019年1月24日接受济宁市金乡县纪委县监委纪律审查和监察调查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一、十三项的规定申请再审。李祥伟提交书面意见称，2016年6月7日李祥伟与宁建公司签订的《债权转让协议》合法有效。李祥伟虽为宁建公司职工，但宁建公司并不给其发放工资，李祥伟是通过宁建公司转包给其工程项目获取收益。本案中宁建三分公司、天和劳务公司均归属于宁建公司管理，天和劳务公司是宁建公司的全资子公司。宁建公司承包请人发包的涉案工程后，通过宁建三分公司、天和劳务公司将涉案工程转包给李祥伟实际施工，宁建公司与李祥伟是平等主体，双方是通过订立的施工合同约定双方的权利与义务关系。涉案工程施工过程中，全部出资均有李祥伟出资，涉案工程管理全部有李祥伟组织管理人员进行管理，宁建公司只收取固定比例管理费，剩余工程款收益扣除税费外均为李祥伟所有，并自负盈亏，李祥伟依法享有取得涉案工程款的权利。宁建公司认可李祥伟是涉案工程的实际施工人，认可债权转让的真实性，涉案《债权转让协议》《债权转让通知书》均加盖了宁建公司的公章及法定代表人杨根才私章，宁建公司转让涉案债权符合法律规定，没有故意逃避债务，没有以合法形式掩盖非法目的，更不属于合同法第五十二条合同无效的情况。李祥伟作为涉案工程实际施工人享有向宁建公司直接主张给付涉案工程款的权利，李祥伟也享有直接向申请人主张给付涉案工程款的权利，即申请人在欠付宁建公司工程款的范围内应将涉案工程款直接给付李祥伟。宁建公司基于上述事实并基于及时化解李祥伟拖欠涉案工程材料款及农民工工资形成的上访矛盾将涉案工程款转让李祥伟，宁建公司于2016年6月7日向申请人送达债权转让通知书之前，没有法院查封宁建公司对申请人的到期债权，不存在损害其他债权人利益以及弄虚作假、伪造证据的情况。涉案工程2013年12月至2014年5月分次交付给申请人，申请人副总张鲁生庭审中确认2014年6月1日已将房屋交付给住户使用，于2016年9月26日申请人组织进行验收，质量为合格，说明李祥伟施工的涉案工程没有质量问题，该验收时间节点不能作为本案的工程的竣工时间，拖延验收是申请人的过错。申请人于2014年6月19日之前将涉案工程已使用的行为表明其对涉案工程的质量认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，申请人于2014年6月19日之前实际对涉案工程实际占有使用的时间应视为涉案工程竣工验收合格的时间。张鲁生作为再审申请人的副总经理，于2016年6月7日签收了的涉案《债权转让通知书》，申请人向宁建公司回复函中所写收到该通知书的时间是2016年7月4日是其单方所写，不能作为其收到涉案《债权转让通知书》的时间。申请人于2016年6月16日收到济宁市任城区人民法院、济南市历下区人民法院送达《协助执行通知书》，查封宁建公司在再审申请人处的债权，时间晚于申请人收到债权转让通知书的时间，不影响涉案债权的转让效力，且上述查封到期后均未再续封。申请人以上述法院查封宁建公司到期债权为由申请再审没有法律及事实依据。根据司法解释，涉案工程以交付使用日期2014年6月19日作为涉案工程竣工时间符合本案事实，建设工程缺陷责任期为两年，因此，涉案工程质保金应给付时间至2016年6月19日到期，原审判决申请人逾期支付工程款利息自2016年6月20日起计算是正确的。建设工程优先受偿权是由法律直接规定的，宁建公司将其与申请人订立的建设工程施工合同结算工程款的全部权利转让给李祥伟，李祥伟不但取得了与再审申请人直接结算涉案工程款的权利，而且还包括取得了宁建公司对再审申请人在涉案工程上的优先受偿权。一审法院认定李祥伟对涉案工程享有优先受偿权是正确的。李祥伟对涉案工程实际投资，独立完成，自负盈亏，只向宁建公司交纳固定比例管理费，宁建公司在二审答辩状中认可李祥伟是涉案工程的实际施工人，申请人认为李祥伟不是涉案工程实际施工人无事实依据。李祥伟通过债权转让的方式，不但取得了与再审申请人直接结算工程款的权利，而且还取得涉案工程的优先受偿权，同时不需要宁建公司再参与涉案工程结算。申请人认为“李祥伟既为债权受让人，又为实际施工人自相矛盾”的理由不能成立。根据最高人民法院关于债权转让案由的规定，债权转让生效后如因原合同的履行发生纠纷诉至法院，则案件诉讼标的是原合同的权利义务关系，应按原合同类型确定案由。本案在涉案工程债权转让后，因建设工程合同的履行发生纠纷，审理程序合法。本案一审法院准予对涉案工程进行造价鉴定符合法律规定，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据时，才将审计结论作为判决的依据；本案宁建公司与申请人约定“工程最终结算以竣工审计为准”，没有明确约定具体的审计部门，不能推定为涉案工程需要国家审计机关的审计价款才能作为结算依据，也不能推定必须有申请人委托的审价机构作出的审价报告才能作为结算涉案工程款的依据。申请人在2018年4月9日的庭审陈述中已认可将涉案工程委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司做涉案工程的结算审计。而嘉源公司是一家民营性质的造价咨询单位。可见申请人自已亦认可非由国家审计机关审计该工程。本案一审立案后申请人及造价公司均不配合对涉案工程进行审价，申请人以审计未完推延支付涉案工程款及拖延本案开庭审理，一审法院技术室通知本案各方当事人，通过抽签的方式确定济宁明信造价咨询有限公司为涉案工程审价机构，其程序合法，所作造价结论意见符合法律规定，具有法律效力，应当作为涉案工程价款结算依据。申请人以未参加选鉴定机构、合同约定审计为由申请再审与事实不符，不能成立。申请人以本案超出诉讼请求为由申请再审不能成立，李祥伟向一审法院提交的变更诉讼请求申请书，第二项明确“要求被告邹城市宏城置业有限公司支付原告工程款72652827.24元”，一审判决没有超出诉讼请求。一审审判人员周英杰受贿犯罪的事实与本案没有任何关联性，申请人以周英杰犯罪为由申请再审没有事实依据。申请人申请再审的事实和理由均不能成立，是以再审为手段达到拖延支付工程款的目的。请求驳回申请人的再审请求。本院经审查认为，宏城公司申请再审称原审审理本案合议庭组成人员周英杰因涉嫌受贿等严重违法犯罪行为被济宁市金乡县纪委县监委纪律审查和监察调查，本案再审审查期间当地纪检检察部门已作出纪律处分决定并移送检察机关刑事起诉。本院经初步核实，周英杰系参与本案审理的审判人员，其涉嫌违纪和受贿犯罪多起事实发生在本案审理期间，但周英杰作为原审审判人员在本案审理中是否存在违法违纪行为，需经再审予以核实。故再审申请人宏城公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令山东省济宁市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  王宝恒二〇一九年十二月二十三日法官助理王磊书记员王福梅