福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽08刑终180号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱天星，男，1983年1月7日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍住址龙岩市新罗区。2009年9月1日因犯故意伤害罪被龙岩市新罗区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。2013年6月5日因犯信用卡诈骗罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期自2013年6月18日至2017年6月17日止）。因本案于2018年11月5日被刑事拘留（关押于漳平市看守所），同年11月16日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人吴子胜、罗福平，福建吴子胜律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人邱天星犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年4月2日作出（2019）闽0802刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人邱天星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月3日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务，上诉人邱天星及其辩护人吴子胜到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年11月2日，福建省龙岩市新罗区人民法院依法作出（2012）龙新民初字第6812号民事判决书，判决被告人邱天星归还张某华借款本金人民币400000元及逾期还款违约金。该判决生效后，张某华向龙岩市新罗区人民法院申请强制执行，龙岩市新罗区人民法院根据上述民事判决书作出（2013）龙新执行字第979-1号执行裁定书，裁定查封（或扣押、冻结）被告人邱天星所有的财产，并公告责令被告人邱天星于2016年7月1日前自行搬出并腾空龙岩市新罗区西城西桥登高西路28号三和商场B幢房屋及附属杂物间，被告人邱天星并未在规定时间内腾房。2017年2月22日买受人华绪浩通过网络拍卖以人民币49.081万元竞得上述房产。2017年4月19日，龙岩市新罗区人民法院作出（2013）龙新执行字第979号之一执行裁定书，裁定前述房产归华某浩所有。2018年6月11日龙岩市公安局新罗分局立案侦查本案，2018年8月22日，被告人邱天星将前述房屋腾空并将房屋钥匙移交龙岩市新罗区人民法院执行局。2018年8月23日，龙岩市新罗区人民法院执行局将涉案房屋钥匙交于买受人华某浩。 2018年11月5日，被告人邱天星主动到龙岩市公安局新罗分局接受调查。 另查明，被告人邱天星因犯信用卡诈骗罪于2013年6月5日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（其中2000元保证金转罚金）；缓刑考验期自2013年6月18日起至2017年6月17日止。该案中被告人邱天星于2012年6月14日到公安机关投案，同年6月15日被公安机关取保候审。 在一审法院审理期间，涉案房屋买受人华某浩出具谅解书，对被告人邱天星的行为表示谅解。 原判认定上述事实的证据如下： 1．受案登记表、立案决定书等，证实被告人邱天星与张某华民间借贷纠纷一案，龙岩市新罗区人民法院于2012年11月2日判决，被告人邱天星至今未执行法院判决。2018年6月11日龙岩市新罗区人民法院向公安机关移送相关材料，公安机关同日立案侦查。 2．到案经过及情况说明，证实2018年11月5日被告人邱天星主动到龙岩市公安局新罗分局接受调查。 3．户籍证明、刑事判决书、执行通知书、收款收据，证实被告人邱天星的户籍情况及前科情况。2009年因故意伤害罪被龙岩市新罗区人民法院判处拘役六个月；2013年6月5日因信用卡诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。2015年2月2日2000元保证金转罚金。缓刑考验期自2013年6月18日起至2017年6月17日止。 4．龙岩市新罗区人民法院移送公安机关侦查函，证实新罗区人民法院立案受理的申请执行人张某华与被执行人邱天星民间借贷纠纷一案，依据已生效的作出的（2012）龙新民初字第6812号民事判决书，被执行人应归还申请执行人借款本金400000元及利息。执行中，新罗区人民法院作出的（2013）龙新执行字第979-1号执行裁定书，依法查封了被执行人邱天星名下位于龙岩市新罗区及附属杂物间，房屋所有权证号为龙房权证字第××号，国有土地使用证号为龙国用（2006）第××号。执行中，新罗区人民法院依法网络拍卖上述财产。2017年2月22日华绪浩（公民身份号码：3508251987××××××××）以人民币49.081万元的最高价竞得。华某浩现已办理房产过户手续，但无法接收该房产；且拍卖款尚未支付申请执行人。被执行人邱天星仍然拒不腾空上述房屋，上述房屋由邱天星父母居住使用。 5．（2012）龙新民初字第6812号民事判决书，证实本院于2012年11月2日以（2012）龙新民初字第6812号民事判决书判处邱天星偿还被告张某华借款本金40万元，张某华有权将被告人邱天星位于新罗区以折价或拍卖。 6．执行告知书、执行通知书、送达回证等执行文书，证实本院于2013年1月23日对被告人邱天星进行了告知。 7．公告、限期履行通知书、张贴照片，证实新罗区人民法院限令邱天星于2016年6月12日前履行已发生法律效力的民事判决书确定的义务，如逾期不履行，法院将依法拍卖或变卖上述财产，并发布公告责令被告人邱天星在2016年7月1日前迁出登高西路82号三和商场B幢房产及附属杂物间。 8．执行裁定书，证实新罗区人民法院执行局作出（2013）龙新执行字第979-1号执行裁定书，裁定查封（或扣押、冻结）被告人邱天星所有的财产；作出（2013）龙新执行字第979号之一执行裁定书，裁定华某浩通过拍卖竞得涉案房屋所有权。 9．执行笔录及说明、报告，证实被告人邱天星于2018年8月22日将登高西路82号三和商场B幢房产及附属杂物间腾空，并将钥匙各一把交给新罗区人民法院，新罗区人民法院将钥匙交给买受人华某浩。被告人邱天星于2017年3月3日申请在涉案房屋拍卖款中依法保留生活安置费。 10．谅解书，证实华某浩出具谅解书对被告人邱天星的行为表示谅解。 11．证人邱某1的证言，证实龙岩市新罗区人民法院将其儿子邱天星位于新罗区子及杂物间被法院拍卖了后，邱天星就有叫其要搬走，因为其住那里有20来年了，有很深厚的感情舍不得搬走，所以就一直没搬，后面在儿子邱天星的劝说下，在2018年8月份搬走了。 12．证人邱某2的证言，证实其是邱天星的亲姐姐，其父亲邱某1共有9个子女，其在新罗区有房产，新罗区登高西路82号三和商场Ｂ幢的房子是其父母的房子，登记在邱天星名下，邱天星当时有做父母工作叫他们搬走。 13．被告人邱天星的供述，供称2013年其位于新罗区及附属杂物间被新罗区人民法院查封了，其在2013年1月21日和23日分别收到新罗区人民法院的通知书，但其没有执行，其在2013年5月左右看到新罗区人民法院公告，叫其在2016年7月1日前迁出西桥登高西路82号三和商场的房子及杂物间，其也没有执行。2017年年初时收到新罗区人民法院的通知，说其三和的房子和杂物间将要被拍卖了，让其腾空房子，但是其没有按通知执行。2017年4月收到新罗区人民法院的裁定书说房子和杂物间已经被人买走了，房产证和土地证也已经被过户到买家的名字上，房子已经不属于其了，但是其父母仍住在三和商场Ｂ幢房产及附属杂物间，后面其在2017年7月及2018年4月的时候收到新罗区人民法院通知其腾房子，其都没有执行。因为其对房子被拍卖有一些抵触心理，还有就是父母在三和那住了15年了，有了很深的感情，他们舍不得搬走。于2018年8月22日把登高西路82号三和商场Ｂ幢房产及附属杂物间腾空，并将钥匙交到新罗区人民法院。 原判认为，被告人邱天星对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人邱天星案发后主动投案并如实供述其罪行，系自首，且案发后积极腾房，取得买受人谅解，依法予以从轻处罚。被告人邱天星2013年6月5日因犯信用卡诈骗罪被宣告缓刑，缓刑考验期自2013年6月18日起至2017年6月17日止，被告人邱天星因未履行生效判决而被查封涉案房产，在法律文书限定时间内未迁出房屋，且在涉案房产被拍卖后仍拒不迁出房屋，有能力执行而拒不执行，被告人邱天星的行为符合拒不执行判决、裁定的构成要件。被告人邱天星被宣告缓刑后，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十九条，第七十七条的规定，作出判决： 一、撤销本院（2013）龙新刑初字第233号刑事判决中对被告人邱天星缓刑部分的判决。 二、被告人邱天星犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑八个月；合并前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元（已缴人民币2000元，余款限判决生效之日起十日内缴清）。 上诉人邱天星和辩护人的诉辩意见认为，上诉人拒不执行判决、裁定罪的犯罪行为发生的时间或按最后一次人民法院发出限期履行通知、公告，或以2017年9月上诉人领取本案生活安置费后未腾房，或以2018年6月龙岩市新罗区人民法院认为上诉人邱天星构成犯罪并移送公安机关立案侦查时起算，这些时间点均发生在上诉人缓刑考验期届满后。因此，上诉人拒不执行判决、裁定的犯罪行为发生于缓刑考验期限届满后。一审法院未明确上诉人开始犯罪的时间，而笼统认为上诉人的犯罪行为发生于缓刑考验期间内，属认定事实不清，应当予以撤销。辩护人还认为，1.新罗区人民法院在侦查、起诉机关没有起诉要求撤销缓刑的情况下，径直作出撤销缓刑判决，属程序违法和剥夺了上诉人对是否撤销缓刑的辩护权。2.新罗区人民法院在2017年12月对邱天星作出司法拘留决定书足以证实邱天星在2017年12月尚未涉嫌犯罪。上诉人涉嫌犯罪的时间在2017年12月之后，也就是2017年6月缓刑考验期之后。 出庭检察员的意见，1.本案上诉人邱天星的行为属于司法解释规定的“拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行”的情形。拒不执行判决、裁定罪的成立时间，无论是适用最高院的指导性案件中以判决、裁定发生法律效力的时间起算，还是按照人民法院发出执行通知的时间起算，上诉人邱天星拒不执行判决、裁定的行为均发生在前罪的缓刑考验期限内。原审法院撤销缓刑并无不当。2.在缓刑考验期内撤销缓刑是法律适用问题。原公诉机关在起诉书已经注意到上诉人的前科问题，一审庭审辩论时也对该问题进行了辩论。一审审判程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议二审法院维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人邱天星犯拒不执行判决、裁定罪的事实清楚，据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人邱天星负有履行生效裁判确定的执行义务，在人民法院具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，没有履行生效的判决，裁定，在人民法院限令其于2016年6月12日前履行生效裁判文书确定的义务时仍不履行，在人民法院公告责令其在一定期限前迁出房屋以及在拍卖期间，仍拒不腾空房屋，阻碍人民法院对被执行财产进行处置，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人邱天星犯拒不执行判决、裁定罪的时间发生在前罪的缓刑考验期内，应该撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人及辩护人认为其拒不执行判决、裁定的行为发生于前罪的缓刑考验期届满后不应实行数罪并罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判在庭审法庭辩论阶段已就上诉人邱天星可能涉嫌在缓刑考验期内重新犯罪的问题展开辩论，因此不存在剥夺上诉人辩护权的情形。上诉人邱天星案发后对拒不执行判决、裁定的犯罪事实供认不讳，具有悔罪表现,亲属又积极缴纳罚金，鉴于其犯罪情节较轻,适用缓刑不致对所居住社区有重大不良影响,可对上诉人邱天星适用缓刑。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十一条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初19号刑事判决的第(一)项,即“撤销本院（2013）龙新刑初字第233号刑事判决中对被告人邱天星缓刑部分的判决”。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初19号刑事判决的第(二)项,即“被告人邱天星犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑八个月；合并前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元（已缴人民币2000元，余款限判决生效之日起十日内缴清）”。 三、上诉人（原审被告人）邱天星犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑八个月；合并前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；总和刑期为有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（已缴纳） (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。 本判决为终审判决。 审判长 李 英 审判员 贺 维 审判员 苏素芬 二〇一九年十二月六日 法官助理詹文富 书记员洪奕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。