江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4954号上诉人(原审原告)：仲为建，男，1962年9月30日生，汉族，居民，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏神山风电设备制造有限公司，住所地在江苏省阜宁县经济开发区协鑫大道29号。法定代表人：赵斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：高茂鹏，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。原审第三人：阜宁县兴杨空气气体分离有限公司，住所地在江苏省阜宁县益林镇淮海北路47号。法定代表人：朱为富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宝进，阜宁县新沟法律服务所法律工作者。上诉人仲为建与上诉人江苏神山风电设备制造有限公司（以下简称神山公司）、原审第三人阜宁县兴杨空气气体分离有限公司（以下简称兴杨公司）合同纠纷一案，均不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。仲为建上诉请求：1、依法改判江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4248号民事判决书判决第二项由“驳回原告仲为建的其他诉讼请求”为“神山公司支付仲为建设备收购款85.5万元和违约金20万元”；2、本案的上诉费用由神山公司负担。事实和理由：一审判决驳回上诉人仲为建要求神山公司按合同约定的投资总额85.5万元收购设备和依据合同约定要求神山公司支付外购气体20万元违约金的诉讼请求是错误的，既违反了双方的合同约定，也不符合我国合同法的相关规定。即使存在兴杨公司和上诉人在有权解除合同时没有即时行使的情况，由于双方签订的合同没有约定解除权期限，故上诉人在合同履行届满前行使权利，符合双方合同约定。一审以上诉人没有即时行使权利，视为上诉人放弃权利的认定显然是错误的。另合同约定神山公司所用液氧、二氧化碳产品均应由上诉人独家供应，并没有排除神山公司后继二期项目，即使用于二期项目，也应视为违反合同约定。请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。神山公司对仲为建的上诉辩称：1、上诉人仲为建要求被上诉人以85.5万元全款收购案涉设备不符合合同约定和法律规定。根据合同第六条第四款约定，甲方所用单种气体前五年平均运用量都不足100吨的，乙方有权要求甲方全额收购。而事实上，自2010年10月20日供气开始至2015年10月前五年，甲方单种气体月平均用量均未达到100吨，乙方要求全额收购设备的条件早已成就，但乙方并未主张该权利。根据省高院适用合同法纪要第二十三条规定，应视为乙方在前五年达到收购条件时即已放弃了该项权利。而且在合同约定的十年租赁期满时的设备价值及使用价值完全丧失或远不如五年前的情况下，要求被上诉人以全额收购明显不符合合同约定和公平等价有偿的原则。单种气体月平均用量达不到100吨，与神山公司全额收购设备及支付租金是选择性关系，仲为建在主张租金的同时就不应再主张设备收购，一审法院在支持仲为建租金请求的情况下，对该项收购请求不予支持是正确的。对设备的处理根据合同第七条约定，在合同期满或解除时，双方协商一致，以折旧期限为十年进行折价收购，涉案合同在2019年11月23日已经期满，对设备是否收购、以何种价格收购应由双方进行协商。如协商不成的，应由仲为建将设备拆除，恢复原状。2、仲为建要求承担20万元的违约金同样不符合合同约定。合同第六条第二款所约定的外购气体，仅限于合同约定的供气范围，在合同约定的供气范围内，神山公司没有外购气体。所外购的少量气体仅是用在二期新建车间，二期新建车间建成于2018年，该新建二期车间不在涉案合同约定的供气范围，不受涉案合同的制约。一审法院对仲为建的该项请求不予支持也是正确的。兴杨公司对仲为建上诉的事实与理由没有异议。神山公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，按上诉人未履行部分和各期对应的人民银行同期贷款基准利率标准改判决上诉人承担相应的租金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人仅是部分未履行，一审判决上诉人承担全额租金缺乏依据。双方合同签订后，虽上诉人的月用气量未达到合同约定的数量，但上诉人的实际用气总量为5420.396吨，达到免收租金用量标准的50.66%，一审法院理应按照上诉人未达到免收租金用量标准的部分，对被上诉人承担部分违约责任。但一审法院的判决没有判令上诉人承担全额租金违约责任没有依据。2、一审判决按年利率11.88%判令上诉人承担租金依据不足。一审法院据以计算租金的利率标准是中国人民银行1990年公布的标准，距今已29年，理应不再适用。对租金的计算标准应按照2010年10月开始实际供气至2019年8月期间人民银行公布的各期相对应的贷款基准利率计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。仲为建对神山公司的上诉理由辩称：神山公司的上诉理由不能成立。1、神山公司要求按照实际用气量占应用气量的比例来计算租金，合同中没有该约定，上诉人的该主张没有合同及法律依据。2、合同中对租金的计算标准有明确约定，即按照同期人民银行的企业固定资产贷款利率计算的利息，一审法院按照合同约定的租金计算标准计算符合合同约定。关于固定资产贷款利率的标准问题，虽然执行的是人民银行1990年公布的标准，但该标准仍然在用，再这之后没有再公布新的标准。一审法院以该标准计算是符合合同约定和法律规定的。请求驳回神山公司的上诉请求。兴杨公司对神山公司的上诉意见同仲为建的答辩意见。一审法院认定的事实：2009年11月24日，神山公司作为甲方与兴杨公司作为乙方签订了供气系统投资建设及气体购销合同1份。该合同约定：甲方生产所需的氧气、二氧化碳二套供气系统由乙方投资兴建，乙方总投资费用为85.5万元。该系统产权归乙方所有，在合同时效期内甲方拥有使用权；乙方送至甲方的液态低温产品的价格均为含增值税、含运费之价格。分别为液氧1030元/吨、二氧化碳780元/吨；甲方生产所需的液态低温产品液氧、二氧化碳全部由乙方独家供应，甲方不得从第三方采购以上低温产品；租赁费用由乙方向甲方收取二套供气系统设备租赁费，计费标准以总投资费85.5万元为基数按同期银行企业固定资产的贷款利率计算的利息。供气系统自交付使用之日起收取租赁费用。甲方所用任一单种气体月用量（年平均值）达100吨以上时，乙方免收租金，气体价格不变；供气系统自交付使用之日起收取租赁费用；在乙方能保证正常供应的情况下，未征得乙方同意甲方不得向第三方采购液氧、二氧化碳产品，否则，甲方每采购一次应向乙方赔偿1万元的违约金；自合同签订之日起，在合同时效内甲方不得自行新建或寻求第三方新建的供气系统，乙方有权要求甲方全额收购；若甲方所用单种气体前五年平均月用量不足100吨，乙方有权要求甲方全额收购；设备处置，合同期满或解除合同，经双方协商一致，以折旧期限10年折价，将产权转让给需方或需方认可的第三方（第三方必须是有信誉的供气单位）。转让期间及与第三方签订合作协议前由需方采购所需液体，任何一方无权干涉，否则影响需方生产而造成的一切损失皆由供方赔偿；合同期限为10年即2009年11月24日起至2019年11月23日止。该合同还就供气系统设备型号、数量、车间内管道安装、气体质量指标、货款结算、供货条件、不可抗力、争议解决、其他违约责任等做出约定。合同签订后，兴杨公司依约进行设备的采购安装，于2010年9月投产，神山公司2010年9月份液氧的用气量为23.54吨、10月份液氧用气量为22.06吨，11月份液氧用气量为27.64吨、12月份液氧用气量为16.9吨。兴杨公司在对神山公司的所供液氧、二氧化碳过程中，5年单种气体平均月用量均未达到100吨。此后，兴杨公司并没有要神山公司收购设备，也未有要求解除双方所签订的合同。兴杨公司继续按照其与神山公司所签订的合同向神山公司供应氧气及二氧化碳气体，神山公司也依约向兴杨公司支付价款。在双方履行合同过程中，神山公司欲兴建了第二条生产线，并自行新建了液氧、二氧化碳供气系统。2010年5月至2019年5月间，神山公司确少量外购气体，但没有充分证据证明该外购气体使用于第一条生产线。2018年9月25日，阜宁县新沟法律服务所受兴杨公司委托向神山公司发函，载明：“本所受阜宁县兴杨空气分离气体有限公司委托，并经其授权，根据中华人民共和国有关法律法规，就贵公司违反《供气系统投资建设及气体购销合同》相关条款构成严重违约，给委托方造成较大经济损失，特向贵公司发函如下：1、根据合同第6条第4项规定，要求贵方全额收购设备，价值85万元。2、根据合同第3条第一、二项规定，要求贵方支付拖欠设备租赁费91.8万元（2009年11月24日至今）。3、要求贵方立即停止使用自建供气系统或向第三方采购液氧、二氧化碳产品，并按合同第六条第二、三项规定，向委托方支付实际违约次数的违约金。请贵公司在2018年10月20日前给予答复，如逾期我方则依法诉至法院处理”。2019年6月23日，兴杨公司向神山公司发出债权转让通知书，载明：“2009年11月24日，我公司与贵公司签订《供气系统投资建设及气体购销合同》一份，双方依据合同履行至今。由于该合同项目我公司由仲为建个人筹集出资，项目由其具体经营。故为便于公司管理和三方结算，我公司将与贵公司签订的《供气系统投资建设及气体购销合同》项下的相关权利自本通知送达贵公司之日起全部转让给仲为建个人行使，我公司自转让之日不再行使该合同权利”。仲为建后诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行义务。债权人可以把合同的权利全部或部分予以转让，但是应通知债务人，合同相对人对转让人的抗辩可以向受让人提出。本案神山公司与兴杨公司所签订的供气系统投资建设及气体购销合同合法有效，对当事人具有拘束力。兴杨公司将其已履行合同的债权转让给仲为建，并通知了神山公司，该转让行为不违反合同约定及法律规定，本院予以确认。但是神山公司对兴杨公司的抗辩，可以直接向受让人仲为建提出。合同解除可以约定解除，也可以依法解除。解除合同的条件成就时，并不当然解除合同，解除权人必须对继续履行合同还是解除合同择其一行使。解除权人既然选择了继续履行合同，就意味着放弃了解除合同的权利。若解除权人接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，势必将损害相对人的利益，也违反了公平原则。兴杨公司与神山公司在履行双方签订的合同过程中，因神山公司的用气量确未达到前5年平均月用量100吨。此时，根据合同约定“乙方有权要求甲方全额收购”。该约定隐含作兴杨公司可以要求提前解除合同，并要求神山公司按照其投资额收购设备。但是兴杨公司未提出要求神山公司收购其已投资建设的设备，却仍向神山公司生产线供气，神山公司也依约定的价格给付货款。从双方履行合同的行为来看，兴杨公司已经选择了继续履行合同即表示其放弃了解除合同权利。现仲为建在神山公司与兴杨公司所签订的10年期合同，即将届满时要求解除合同，无法律依据，应不予支持。兴杨公司既然选择了继续履行合同，在合同未有解除及届满的前提下，仲为建要求神山公司全额收购正在运行设备亦无法律依据，故对该请求亦不予支持。神山公司在履行与兴杨公司的合同过程中，其虽然兴建了自己的另一套供气系统。但是神山公司与兴杨公司签订协议时，神山公司仅有一条生产线，通常理解该合同约定的供气范围应该仅指在该条生产线范围内，而且此合同并未对神山公司另建生产线时，对用气作出约定。神山公司外购气体应属实，但是没有足够证据证明所购气用于兴杨公司所供气的第一条生产线范围内。故对仲为建要求神山公司因外购气体而应赔偿仲为建损失20万元诉讼请求，亦不予支持。神山公司与兴杨公司所签订的合同中约定：“甲方所用任一单种气体月用量年平均值达100吨以上，乙方免收租金，气体价格不变”。也就是说只要神山公司所用气体氧气、二氧化碳其中有一种气体用量达不到年均月用量100吨，神山公司就应当给付租金。租金的计算方式为以85.5万元为基数以5年期固定资产贷款年利率11.88%计算。兴杨公司将供气系统建成后，2010年9月供气量为23.54吨、10月供气量为22.06吨、11月份供气量为27.64吨、12月份供气量为16.9吨，可以认定2010年10月份为全月正常供气，故仲为建主张自2010年10月20日起至2019年8月31日计算租金，应予认定。按上述期间及标准计算的租金稍超仲为建主张的89.7237万元，故对仲为建要求神山公司向其支付89.7237万元予以支持。神山公司提出神山公司应按其对二种气体氧气、二氧化碳实际用气量占该二种气体用气量每月各100吨百分比，并按照该百分比计算租金的辩解意见。因为依照双方所签订合同的约定，通常应解释为只要神山公司每月没有达到约定的用气量就应当全额给付租金。如果按完成的比例给付租金，则应当在合同中作出明确的约定。故对该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条规定，一审判决：一、江苏神山风电设备制造有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向仲为建支付89.7237万元；二、驳回仲为建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22452元，减半收取11226元，由仲为建负担4840元，江苏神山风电设备制造有限公司负担6386元。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。二审审理过程中，仲为建向本院提交《撤诉申请书》，申请撤回上诉，因该请求不违反法律规定，本院予以准许。本案二审争议问题：神山公司向仲为建支付案涉设备的租金计算标准如何认定。本院认为：兴杨公司将其与神山公司签订的《供气系统投资建设及气体购销合同》的相关权利转让给了仲为建，根据合同约定，除非神山公司在合同期内所用任一单种气体月用量（年平均值）达100吨以上，否则，神山公司应向兴杨公司支付租金。现神山公司对合同期内所用任一单种气体月用量（年平均值）未达100吨的事实无异议，故仲为建依法取得向神山公司主张案涉设备租金的权利。神山公司上诉认为应按实际用量所占应用气量的比例支付相应比例的租金，不符合合同约定，也无法律依据，本院对此不予采信。本案的租金应以合同约定的兴杨公司总投资额85.5万元为基数进行计算。关于计算标准问题，上述购销合同对此也进行了明确约定，即按同期银行企业固定资产的贷款利率计算，神山公司上诉认为应按人民银行公布的各期相对应的贷款基准利率进行计算也与合同约定不符，本院对此亦不予采信。另一审法院虽然适用的是中国人民银行1990年公布的企业固定资产的贷款利率标准，但该标准至今仍然有效。据此，神山公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19919.9元，由江苏神山风电设备制造有限公司负担12772.4元，仲为建负担7147.5元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  胥 霞二〇一九年十二月二十八日书记员  王凌林