贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔06刑终226号原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒲兴军，男，1973年11月18日出生于贵州省石阡县，汉族，中专文化，务工，住石阡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月3日被石阡县公安局刑事拘留,同年5月1日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。指定辩护人罗小英，铜仁市司法局公职律师。上诉人（原审被告人）田世君（别名田军），男，1983年5月5日出生于贵州省石阡县，仡佬族，初中文化，务工，户籍所在地贵州省石阡县，现租住石阡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月4日被石阡县公安局刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。指定辩护人张明能，铜仁市司法局公职律师。原审被告人罗成，曾用名罗传飞，男，1986年8月13日出生于贵州省石阡县，侗族，中专文化，务工，户籍所在地贵州省铜仁市石阡县，现住石阡县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月2日被石阡县公安局刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人罗成、蒲兴军、田世君犯开设赌场罪一案，于2019年9月25日作出(2019)黔0623刑初120号刑事判决。原审被告人蒲兴军、田世君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人蒲兴军、田世君，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月至12月期间，被告人罗成、蒲兴军、田世君与吴某（另案处理）经商议每人出资人民币5000元，在被告人蒲兴军租赁于石阡县陈玉容家二楼的房屋内以打“蛋子九”（石阡县当地的一种民间赌博）方式开设赌场。在开设赌场期间，被告人罗成负责放风、邀约人打牌、为参赌人员提供服务，被告人蒲兴军负责资金保管、抽水、为参赌人员提供服务，被告人田世君与吴某负责参赌并邀约人打牌。三被告人及吴某先后邀约了景彪、熊一峰、王顺勇、熊毅、杨国庆、李树兴、秦令、聂世喜、杨华能、郭超、杨飞、刘印豪、涂仕平等人到赌场里以打蛋子九下注50元至300元不等的方式聚众赌博。三被告人在赌场开设期间，根据前来参赌人员当日赢钱的多少，按10元至300元不等抽取水钱，从中渔利达4万余元。2019年4月2日，石阡县公安局在侦办“石阡县汤山镇景彪、杨华能等人聚众赌博案”过程中发现，在2018年11月初至12月期间，被告人罗成、蒲兴军、田世君等人在石阡县汤山镇香树园开设赌场。被告人罗成、蒲兴军、田世君分别于2019年4月2日、3日、4日被石阡县公安局传唤到案。另查明，被告人罗成曾因犯窝藏罪被石阡县人民法院于2018年7月11日判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期限自2018年11月2日至2020年11月1日止。期间共被羁押十二日。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人罗成、蒲兴军、田世君以营利为目的，开设赌场，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，均已构成开设赌场罪。三被告人共同出资开设赌场，均系主犯。被告人罗成曾因犯窝藏罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年的刑罚，在缓刑考验期限内又犯开设赌场罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪判处的刑法执行并罚。三被告人均有坦白情节。田世君系初犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款及第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、撤销本院(2018)黔0623刑初55号刑事判决书对被告人罗成犯窝藏罪缓刑的决定；被告人罗成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元，原犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑二年，罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年十个月，罚金人民币二千元。二、被告人蒲兴军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元。三、被告人田世君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元。宣判后，原审被告人罗成服判，原审被告人蒲兴军、田世君不服，提出上诉。上诉人蒲兴军的上诉理由：1.自己是从犯、初犯；2.有坦白情节；3.上诉人并非以赌博为业，一审认定获利4万元和各自出资5000元与事实不符；4.自己身体患病，有父母和子女需要照顾。请求从轻处罚。辩护人提出一审认定蒲兴军等人渔利4万余元的证据不足；蒲兴军有坦白情节、系初犯，家庭处境困难。建议法庭对蒲兴军从轻处罚。上诉人田世君的上诉理由：1.有自首情节；2.上诉人并非以赌博为业，一审认定获利4万元和各自出资5000元与事实不符；3.自己是家庭唯一劳动力和经济支柱。请求减轻处罚或适用缓刑。辩护人提出田世君认罪态度较好，系初犯，建议法庭对田世君从轻处罚。经审理查明，2018年11月至12月期间，原审被告人罗成与上诉人（原审被告人）蒲兴军、田世君以及吴某（另案处理）经商议每人出资人民币5000元，在蒲兴军租赁的位于石阡县陈玉容家二楼的房屋内以打“蛋子九”（石阡县当地的一种民间赌博）方式开设赌场，从中渔利25000元，罗成、蒲兴军、田世君分别于2019年4月2日、3日、4日被石阡县公安局电话传唤到案。认定上述事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成完整的证据锁链。本院对上述事实及相关证据予以确认。关于上诉人蒲兴军、田世君所提并非以赌博为业和各自出资5000元与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，被告人罗成、田世君、蒲兴军以及证人吴某均证实四人合伙开设赌场，各自出资5000元，并交给蒲兴军保管，且罗成和田世君还证实当时罗成身上只有3000元现金，尚欠2000元出资款。上述证据能够相互印证，足以认定蒲兴军、田世君等人各自出资5000元开设赌场的事实，且开设赌场罪并不要求以赌博为业。故二人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人田世君、蒲兴军及辩护人所提一审认定获利40000元与事实不符的上诉理由。经查，被告人罗成、田世君、蒲兴军以及证人吴某对抽头渔利的事实予以供认，但四人对具体获利金额供认不一致。因此，一审认定蒲兴军等人抽头渔利40000余元的证据不足，但综合上述证据，可以认定蒲兴军、田世君、罗成等人共获利25000元。故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为,原审被告人罗成与上诉人蒲兴军、田世君以营利为目的开设赌场，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，均已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，罗成、蒲兴军、田世君共同出资开设赌场，行为均积极主动，均系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款规定，应按照其所参与的全部犯罪处罚。即上诉人蒲兴军所提系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人罗成在缓刑考验期限内又犯开设赌场罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑法执行并罚。田世君、蒲兴军没有犯罪前科，系初犯，可以酌情从轻处罚。即辩护人所提二上诉人系初犯的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人蒲兴军所提自己身体患病，有父母和子女需要照顾，以及上诉人田世君所提自己是家庭唯一劳动力和经济支柱的上诉理由。经查，与本案定罪及量刑无关联，本院不予采纳。上诉人蒲兴军、田世君经公安机关电话通知到案后，均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以认定蒲兴军、田世君具有自首情节，依法可对二上诉人从轻或者减轻处罚。即上诉人田世君所提有自首情节的上诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人罗成经公安机电话通知到案后，第一次接受讯问时并未如实供述犯罪事实，但之后在侦查阶段及庭审中如实供述了犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以认定坦白，依法可以从轻处罚。综上，原判未认定蒲兴军、田世君有自首情节，加之原判认定本案违法所得具体金额有误，从而导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款及第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款及第三款、第六十九条，第六十一条，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623刑初120号刑事判决主文第一项、第二项、第三项定罪部分和罚金。二、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623刑初120号刑事判决主文第一项、第二项、第三项量刑部分。三、原审被告人罗成犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；撤销石阡县人民法院(2018)黔0623刑初55号刑事判决书对被告人罗成犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分,数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年十个月，罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押十二日折抵刑期十二日，即自2019年4月2日至2022年11月20日止。罚金限判决发生法律效力后十日内缴清。）四、上诉人蒲兴军犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日至2020年2月2日止。罚金限判决发生法律效力后十日内缴清。）五、上诉人田世君犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日至2020年2月3日止。罚金限判决发生法律效力后十日内缴清。）本判决为终审判决。审判长 何 伟审判员 李志军审判员 马正清二〇一九年十二月十四日法官助理任镜积书记员任希然