贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6986号上诉人（原审原告、反诉被告）：何伟洪，男，1973年11月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泛联尼塔生态环境建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市江北区长兴路8号3幢。法定代表人：徐雄文，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯韦鸣，系该公司员工。上诉人何伟洪因与上诉人泛联尼塔生态环境建设股份有限公司（以下简称：泛联尼塔公司）合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人泛联尼塔公司上诉请求：1.恳请依法改判；2.一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案的贵阳市北大资源梦想城一期景观工程，涉及的被上诉人聘用人员由上诉人代发工资及社保361090.16元。涉案的贵阳花溪碧桂园一期学校园建工程，涉及的被上诉人聘用人员由上诉人代发工资及社保411863.55元该两部分合计772953.71元应该由被上诉人承担，因此也应该计算到上诉人与被上诉人的借款内；二、一审法院已经确认涉案五个项目的总收款为16794118.91元，双方对此金额也没有意义，但是涉及该金额的发票全部是上诉人开具的，一审法院也确认由被上诉人承担涉案工程税款，因此该金额所产生的税收是法律明确规定的，在开具当时，国家还没有进行营改增改革，因此，发票的税收具体如下：营业税为开票金额的3%，城市维护建设为营业税的7%，教育附加为营业税的3%，地方教育费附加为营业税的2%，印花税为合同金额的0.03%，所得税为开票金额的0.2%，这些比例是法律明确规定的，因此不需要另行再举证支付税款，直接按照开票金额和合同金额去计算即可。三、一审法院已经确认贵阳市北大资源梦想城一期景观工程被上诉人的借款金额为7620849.68元，再加上上诉人认为的应该再计算的代被上诉人垫付的员工工资和社保361090.16元，该两部分的利息应该按照年息15%计算，并且应该自2014年12月16日开始计算，一审法院认为利息约定不明，上诉人认为双方的内部责任书已经明确约定了利息，因此每次的借条不再具体约定完全是可以的，并且之后的和解协议也明确约定了按照内部责任书结算该项目，因此上诉人认为涉及该项目的利息约定是明确和清晰，应按照双方约定的利率计算，二·起算的时间按照业主最后一笔工程款到位后开始计算，也是合情合理。上诉人何伟洪发表答辩意见称：1、聘用人员实际上是泛联尼塔公司聘用的，因为劳动关系是和泛联尼塔公司建立的，应当由其支付费用；2、发票是泛联尼塔公司开具的实际经手是何伟洪，税费就是何伟洪代缴的；3、一审认定何伟洪的借款在我方上诉状中提到了，该案不属于民间借贷。上诉人何伟洪上诉请求：1、依法撤销贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2785号民事判决，改判支持上诉人一审诉请，驳回被上诉人一审反诉请求；2、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、认定该事实错误：(一)将上诉人与被上诉人之间五个工程的项目工程管理关系全部认定为内部承包关系，认定事实错误。（二）认定上诉人与被上诉人之间在管理项目建设中为工程支出的费用系上诉人向被上诉人的借款认定事实错误。二、适用法律错误：（一）将名为内部承包、实为挂靠的北大资源·梦想城项目一期园林景观工程定性为由上诉人内部承包，适用法律错误。（二）将上诉人与被上诉人劳动关系终止后的相关工程项目按“和解协议”来认定系内部承包关系适用法律错误。上诉人与被上诉人劳动关系终止后，也不再是被上诉人的员工，不可能还能与被上诉人成立内部承包关系。（三）一审判决在确认上诉人返还被上诉人借支的情形下，却对内部承包合同项下工程如何结算，如何处理不作明确，将承包合同的履行与借支完全分割来处理，适用法律错误。上诉人泛联尼塔公司发表答辩意见称，一审法院的部分事实清楚，部分有误，有误部分我方已经提起上诉。何伟洪向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告为其管理贵阳北大资源梦想城园林移植及景观工程、6号地块二标段景观工程、小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程期间的管理费和垫资共计人民币76.95万元；二、诉讼费用由被告负担。泛联尼塔公司一审反诉请求：一、依法判令被反诉人何伟洪归还反诉人泛联尼塔公司的借款1,723,356.8元及占用资金的利息804,445.82元（该部分利息系借款金额1785112.48-354986.57=1,430,125.91元按照年息15%，自2014年12月16日开始暂计算到2018年9月16日，最终计算到实际还款日）。合计人民币：2,527,802.62元。二、反诉的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实，原告本系被告公司员工，2013年12月16日，原告与被告签订《公司内部项目经理责任书》，约定将被告中标的贵阳北大资源.梦想城项目一期展示区园林景观（一标段）工程委托给原告负责。原告遂开始组织上述项目施工。嗣后，在未签订书面协议的情况下，原告继续承包并组织了“北大资源六号地块项目”、“北大资源9号地块项目”、“北大资源小龙井项目”、“碧桂园项目”四个工程。期间原告通过借款的方式，从被告处支取款项用于项目施工。工程完工后，双方因工程款结算产生纠纷，经协商后签订《和解协议》。后双方始终未能对账，原告遂诉至法院，提出诉请如前。被告亦提起反诉。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为一、双方是什么法律关系；二、如果是承包关系承包合同是否有效；三、是原告欠付被告借款，还是被告欠付原告工程款。一审法院认为，原告系被告员工，根据双方签订的《内部项目经理责任书》及《和解协议》，涉案工地是由原告组织施工，自负盈亏，但被告仍然负有对工程监督管理的权利和责任，并负有垫付工程款的义务，故双方之间应为内部承包关系，双方签订的《内部项目经理责任书》及《和解协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性、禁止性规定，应属有效。其次，关于被告在涉案项目上的收入是多少的问题，经组织双方当事人对账，双方均确认，涉案五个项目，被告目前共收入16,794,118.91元。再次，关于被告代原告支付了多少款项以及原告向被告借款多少的问题，一审法院认为，第一，北大资源梦想城一标段项目中，被告主张为原告垫付差旅费32,367元，原告仅认可22,356元，因被告未提交证据证明其主张，故一审法院对原告自认的22,356元予以认可。关于被告主张垫付的工资社保661,090.16元；原告辩称其中300,000元系原告本人应得的工资，其余为被告支付的项目管理人员工资，双方签订的内部责任书约定原告的工资不计入项目成本，《和解协议书》第四条，针对原告应收工资也约定被告已支付工资不得从应收管理费（工程款）中扣除，未付部分原告也不再主张，故被告垫付的工资社保中原告的300,000元不应作为被告的支出抵扣工程款。剩余361,090.16元被告不能证明是用于支付原告聘用人员的工资，亦不应从工程款中扣除。被告主张原告借款7,796,610.68元，原告仅认可7,620,849.68元，剩余的175,761元原告认可系被告垫付的苗木款，根据被告提交的证据，原告已就上述款项出具借条，故应当认定为借款；第二、北大资源六号地块项目，被告主张垫付材料款3,015,829元，原告对此未提出异议，一审法院予以确认，该笔款项应从被告应当支付给原告的工程款中扣除。被告主张该项目原告借款65,000元，已经归还45,000元，尚欠20,000元，原告对该借款不认可，认为65,000元已经包含在被告垫付的材料款中，根据被告提交的证据，原告已出具借条，且并无证据证明与垫付材料款重复，故应当认定为借款。被告主张垫付保证金290,000元已转化为借款，原告对此未提出异议，一审法院予以认可；第三、北大资源9号地块项目，该工程被告未垫付任何款项，也未结款给原告；第四、北大资源小龙井项目，被告主张垫付材料款71,973元，原告没有异议，一审法院予以确认，应当从被告应当支付给原告的工程款中扣除；第五、碧桂园项目，被告主张垫付了人工费80,000元、材料费172,400元，工资、社保411,863.55元，原告对其中的人工费80,000元及材料费172,400元认可，对工资、社保的金额予以认可，但认为不应由其承担，因被告不能举证证明涉案的工资、社保411,863.55元是支付给原告聘用人员，故不应从工程款中扣除。被告主张该项目原告借款5,000,311元，原告仅认可借款4,542,722元，认为剩余的457,589元系经法院判决后被告垫付的材料款，根据双方提交的证据，即使此款系被告垫付的材料款，但原告出具借条的行为表示双方已转化为借款关系。再次，关于税费是多少，是否应从被告应当支付给原告的工程款中扣除的问题。虽然根据双方约定以及工地收益归原告个人所有的事实，涉案工程税费应当由原告承担，但被告未能提交证据证明其已经代扣代缴税费以及代扣代缴的金额，故被告的该项抗辩证据不足，一审法院不予采信。最后，根据双方签订的和解协议，原告应承担涉案项目的管理费，截至判决前，北大资源梦想城一标段的收取标准为结算价的11%，即808,665.62元，其余四个项目为结算价的3%，即280,578.4元，共计1,089,244.02元。根据双方和解协议约定，应付工程款应当与被告垫资款（包括借款）直接抵扣，故一审法院直接予以抵扣。关于借款利息，双方只在北大资源梦想城一标段的内部责任书中约定利息为15%每年，但原告在出具借条时并未注明有利息，且其他项目中也未约定利息，双方签订的和解协议也未约定利息，应视为对利息约定不明，故对被告缴纳反诉案件受理费以前的利息一审法院不予支持，对缴纳反诉案件受理费以后的利息，按照年利率6%的标准予以支持。最终双方债权债务的计算公式为16,794,118.91-（7,796,610.68＋22,356）-（20,000＋3,015,829＋290,000）-71973-（5,000,311＋80,000＋172,400）-1,089,244.02=-764,604.79元。故原告尚欠被告借款764,604.79元。综上，原告的本诉请求不能成立，一审法院不予支持。被告的反诉请求部分成立，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十一条之规定，判决：一、反诉被告何伟洪于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告泛联尼塔生态环境建设股份有限公司借款764,604.79元及利息（利息以欠款本金为基数，从2018年10月12日起，按照年利率6%的标准计算至还清之日止）；二、驳回原告何伟洪的诉讼请求；三、驳回反诉原告泛联尼塔生态环境建设股份有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,495元，由何伟洪负担；反诉案件受理费13,511元，由何伟洪负担4,086.78元，由泛联尼塔生态环境建设股份有限公司负担9,424.22元。二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一。上诉人泛联尼塔公司与上诉人何伟洪之间是何法律关系；二、在项目建设过程中上诉人泛联尼塔公司支出的款项的性质；三、聘用人员的工资及社保应当由谁负担；四、案涉工程的税款应当由谁承担；五、泛联尼塔公司支出的款项是否应当计算利息。关于争议焦点一，上诉人何伟洪称其与上诉人泛联尼塔公司之间系挂靠关系，而非内部承包关系。本院认为，挂靠经营指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行帐户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，挂靠方自负盈亏。被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，二者是平等的民事主体关系。内部承包经营指发包方除提供了资质证书等外，还提供工程所需的必要技术管理、技术服务，进行必要的安全、质量管理，二者存在管理被管理的关系。本案中，双方于2013年11月成立劳动关系，2013年12月双方签订《项目经理责任书》，双方约定由何伟洪对贵阳北大资源·梦想城项目一期展示区园林景观（一标段）工程负责施工。在主体上，二上诉人之间的承包关系是以双方之间的劳动关系为前提，双方之间存在管理与被管理的关系。在财产投入上，根据双方签订的《项目经理责任书》，上诉人泛联尼塔公司负有垫付工程款的义务。综上，故一审认定双方之间成立内部承担关系并无不当。关于争议焦点二，第一，上诉人泛联尼塔公司主张的借款共计四笔，其一为贵阳北大资源梦想城项目，上诉人何伟洪向被上诉人泛联尼塔公司借款7796610元；其二为北大资源六号地块上诉人何伟洪向上诉人泛联尼塔公司借款65000元，其中已经归还45000元，尚欠20000元。其三为大资源六号地块的保证金290000元已经转化为借款，对此双方均无异议，本院依法予以确认。其四为贵阳碧桂园学校项目，上诉人何伟洪向上诉人泛联尼塔公司借款5000311元。上述两笔款项，上诉人何伟洪向被上诉人泛联尼塔公司出具了借条，且被上诉人泛联尼塔公司向何伟洪实际交付了上述款项，双方之间借贷关系成立。上诉人何伟洪上诉称，上述款项用于案涉工程项目建设，双方之间不成立借款关系，本院认为，借条系双方借贷关系的载体，何伟洪向泛联尼塔公司出具借条的行为表明双方之间有借款的意思表示。借款的实际用途并无妨害借贷关系的成立。第二，双方均认可泛联尼塔公司支出的其他款项的性质垫付款，对此本院依法予以确认。关于争议焦点三，虽然，双方当事人在和解协议中约定：建设期间产生的施工费用和管理费用，人工工资及相关税费，工程对外欠款等都由乙方（何伟洪）承担，但是，泛联尼塔公司并未举证证明其替何伟洪支付了何伟洪聘用人员的工资及社保。此外，泛联尼塔公司自认其缴纳社保及支付工资的人员是其签订劳动合同的，故泛联尼塔公司亦不能举证证明上述人员系何伟洪聘用的。故对于上诉人泛联尼塔公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点四，虽然，双方当事人在和解协议中约定：建设期间产生的施工费用和管理费用，人工工资及相关税费，工程对外欠款等都由乙方（何伟洪）承担，但是，泛联尼塔公司未能举证证明其实际缴纳了税费，以及其实际缴纳税费的金额。故对于上诉人泛联尼塔公司的该项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点五，双方当事人一共涉及五个项目，双方仅在北大资源梦想城一标段的内部责任书中明确，利息标准为年息15%，在其余四个项目中并未约定利息及利息的计算标准。在何伟洪向泛联尼塔公司出具的借条汇总亦未载明利息及利息的计算标准。此外，双方签订的和解协议书中对利息也未进行约定。综上，应视为双方当事人对利息约定不明，对泛联尼塔公司提起反诉之前的利息本院不予支持，一审认定之后的利息按照年利率6%计算并无不当本院依法予以维持。根据双方对账，双方均认可，案涉五个项目，泛联尼塔公司共收入16794118.91元。第一，按照双方约定，何伟洪应向泛联尼塔公司支付的管理费为1089244.02元。其中，北大资源梦想城一标段管理费为808665.62元（收取标准为结算价的11%），其余四个项目的管理费为280578.4元（收取标准为结算价的3%）。管理费应当在工程款的收入中予以扣除。第二，泛联尼塔公司垫付款项的金额为3362738元，具体如下：北大资源梦想城一标段项目垫资22356元。北大资源六号地块项目泛联尼塔公司垫付款3015829元，北大资源小龙井项目泛联尼塔公司垫资71973元。碧桂园项目泛联尼塔公司垫资252400元。垫付款应当在工程款的收入中予以扣除。第三，何伟洪向泛联尼塔公司借款为13106921.68元，上述借款应当在工程款的收入中予以扣除。综上，双方的债权债务关系计算如下：16794118.91－1089244.02－3362738－13106921.68=—764604.79元。一审认定的何伟洪应当返还泛联尼塔公司764604.79元并无不当。综上所述，上诉人何伟洪、泛联尼塔生态环境建设股份有限公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用11495元，由上诉人何伟洪负担，二审案件受理费用13511元由泛联尼塔生态环境建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴杨审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月三十日法官助理王李文书记员彭至涛