江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终776号 原公诉机关江西省进贤县人民检察院。 上诉人（法定代理人）赵同文，男，汉族，1977年5月9日出生于江西省进贤县，住江西省进贤县民和镇义坊村委会义大村333号。系赵某之父。 上诉人（法定代理人）赵海花，女，汉族，1977年7月17日出生于江西省进贤县，住江西省进贤县民和镇义坊村委会义大村333号。系赵某之母。 原审被告人赵某，男，汉族，2001年6月22日出生于江西省进贤县，初中文化，务工，住江西省进贤县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。 指定辨护人黄玫丽，江西赣联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，2001年10月25日出生于江西省进贤县，初中文化，务工，住江西省进贤县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。 上诉人（法定代理人）陈园秀，女，汉族，1977年7月5日出生于江西省进贤县，住江西省进贤县张公镇渣兰村委会吴家村137号。系吴某之母。 指定辩护人周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 江西省进贤县人民法院审理进贤县人民检察院指控原审被告人赵某、吴某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2019年9月9日作出（2019）赣0124刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某的法定代理人赵同文、赵海花、原审被告人吴某及其法定代理人陈园秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了原审被告人赵某、上诉人吴某，听取了上诉人赵同文、赵海花、陈园秀的上诉理由和指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月，吴泉乐、吴佳辉、涂正（均另案处理）、被告人赵某纠集在一起，组成恶势力犯罪团伙。其间被告人赵某参与实施聚众斗殴犯罪事实一起，被告人赵某、吴某参与实施寻衅滋事犯罪事实二起。被告人赵某、吴某初中毕业后一直无正当职业，经常与社会闲散人员混迹于娱乐场所，因文化水平不高、法律意识淡薄加之父母疏于监管，以致滑入犯罪泥潭。案发后，被告人赵某、吴某取得了艾某、陶某1等对方当事人的谅解。上述事实，有相应证据予以证实。原审判决认为，作为恶势力团伙成员的被告人赵某，为逞强耍横，明知团伙成员吴泉乐与人约架斗殴仍积极参加，并邀集他人一同参与，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人赵某、吴某两次伙同多人，持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，并应对被告人赵某两罪并罚。被告人赵某、吴某犯罪时未满18周岁，依法应对其从轻或减轻处罚，二人案发后主动投案并如实供认相关犯罪事实，系自首，二人所犯寻衅滋事罪行已取得被害人艾某、陶某1的谅解。判决：被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月；被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。 赵某法定代理人赵同文、赵海花上诉及其指定辩护人均提出：赵某不是恶势力团伙成员，应减轻对其量刑。理由是：从组织特征看，赵某与同案犯之间是同学朋友关系，平时在外务工，仅在春节期间聚集，目的是联络友谊而非实施犯罪，故赵某及其同案犯之间未形成组织，也不具有长期与他人形成恶势力团伙并实施违法犯罪行为的条件；从危害性特征看，赵某等人的犯罪行为中聚众斗殴未遂，两起寻衅滋事均发生在区域相对封闭的同一地点，且犯罪情节均较轻，三起犯罪事实当事人均为同一拨人，犯罪对象不具有广泛性，没有给当地经济、社会、生活秩序带来恶劣影响。指定辩护人还提出本案本质是普通的共同犯罪，一审判决将多次寻衅滋事行为再次认定为恶势力犯罪存在重复评价行为，不准确；一审判决未综合考虑赵某系初犯及认罪悔罪态度较好等可酌情从轻或减轻处罚的量刑情节。 吴某及其法定代理人上诉、指定辨护人均提出：一审判决量刑畸重，吴某犯罪情节较轻，其两次参与殴打他人均未持械，未造成严重后果。指定辩护人还提出吴某应被认定为从犯；有自首情节、认罪悔罪态度较好、犯罪时未成年、取得受害人谅解、系初犯，请求对吴某从轻改判。 经审理查明，2019年2月，上诉人赵某与吴泉乐、吴佳辉、涂正（均另案处理）纠集一起，组成恶势力犯罪团伙，实施聚众斗殴、寻衅滋事犯罪活动。其中，赵某参与聚众斗殴犯罪一起、寻衅滋事犯罪二起。上诉人吴某参与寻衅滋事犯罪二起。具体犯罪事实如下： 一、聚众斗殴事实 2019年2月9日晚，吴泉乐、曾凡斌（另案处理）等人在进贤县城一网吧上网时，曾凡斌用吴泉乐QQ给艾某（另案处理）的女朋友杨某发送暧昧短信，艾某得知后，便与吴泉乐发生口角，并约定斗殴。随后，双方各自纠集多人，其中赵某作为吴泉乐一方纠集数人参与，双方来到约定的斗殴地点进贤县第三中学门口，在对峙中见一辆警车路过，因害怕被抓，双方人员均逃离现场，未实际发生斗殴。 上述事实，有以下证据予以证实： 1、证人艾某证言：2019年2月9日晚，其发现吴泉乐给其女友杨某发了暧昧QQ信息，其在线与吴泉乐发生口角，双方相约在进贤县第三中学门口斗殴，其与吴泉乐都纠集了十多人前往，双方见面后在僵持过程中有人报警，警车来了，双方就散了，没有发生打斗。 2、证人杨某证言：2019年2月9日晚，艾某和吴泉乐在进贤县第三中学门口相约斗殴，吴泉乐叫来赵某，其间因来了一辆警车，双方四散逃跑，没有实际发生斗殴。 3、证人颜某证言印证了证人杨某上述证言。 4、同案人吴泉乐供述：2019年2月9日晚，其喝酒后与曾凡斌、涂正、赵某、支日、支明、张某豪等来到进贤县三中附近的网吧，其在QQ上给艾某女友杨某发了几条暧昧信息，被艾某看到，与其在QQ上发生口角，并相约到三中门口打架。其与曾凡斌、涂正、赵某、支日、支明、张某豪来到三中门前，半小时左右，艾某等十多人来了。双方见面后就道歉问题发生争论，后看到来了一辆警车，以为是来抓捕的，双方四散逃跑。其一方带了一把砍刀，对方带了凶器。 5、同案人曾凡斌供述：2019年2月9日晚，其和吴泉乐、吴佳辉、吴某、涂正、赵某、支日、支明、张某豪等人在网吧玩时，其用吴泉乐的QQ与杨某聊天，发了些暧昧信息，杨某男友艾某看到后，回骂过来，吴泉乐和艾某在QQ上发生口角，相约打架。吴泉乐打电话叫人，赵某也叫了五六个同学过来。双方见面后都不愿道歉，后看到开来一辆警车，双方都逃跑了，没有动手。 6、同案人涂正供述：2019年2月9日晚，吴泉乐、曾凡斌喝醉酒了乱发信息，艾某看到吴泉乐发给他女友的信息后，二人发生口角，相约到三中门口打架。吴泉乐叫了其和曾凡斌、赵某、支日、支明、张某豪、吴佳辉、赵云、赵翔，赵某叫了几个他原来初中同学来。 7、同案人吴佳辉、赵云、赵翔、支日和吴某、张某豪（均未满16周岁）供述印证了同案人吴泉乐的上述供述。 8、上诉人赵某供述：2019年2月9日晚十点多，其和吴泉乐、吴佳辉、曾凡斌、涂正、张某豪等人在网吧玩，期间曾凡斌用吴泉乐QQ发了暧昧信息给艾某女友杨某，被艾某看到，二人在QQ上发生口角，后二人约在进贤县三中门口打架，其和吴泉乐、吴佳辉、曾凡斌、涂正及吴佳辉叫来的人一起去了三中门口，其召集了自己四个初中同学来帮忙撑场面，还有人拿了一把自制长铁柄砍刀放在三中门口的广告牌后面。艾某一方有十多人。双方碰面后就如何解决僵持不下，突然从新区派出所出来一辆警车，双方见此四散逃跑，没有动手打架。 上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。 二、寻衅滋事事实 1、2019年2月11日18时许，在进贤县民和镇星舞溜冰场，上诉人赵某、吴某与吴泉乐等人使用桌球杆、椅子和拳脚等殴打被害人艾某致其轻微伤。 上述事实，有以下证据予以证实： （1）被害人艾某陈述及辨认笔录：2019年2月11日18时许，其和陶某2在星舞溜冰场玩耍时，被吴泉乐和四五名男子在厕所里殴打，其中一戴眼镜、穿睡衣的男子用一根台球棍打其头部，逼其跪下，并将其拖到厕所外，另一男子用凳子砸其。经辨认，艾某辨认出殴打其的吴泉乐、赵某、吴某等人。 （2）证人胡某证言：2019年2月11日18时许，在其经营的溜冰场门口，多个年轻男子对一年轻男子拳打脚踢，并用桌球杆、椅子砸，桌球杆都被打断。 （3）证人陶某2证言：2019年2月11日18时许，其与艾某等人在县城星舞溜冰场玩耍时，有六七名男子冲进厕所，其中四名男子围殴艾某，拿一根台球杆打艾某头。 （4）归案经过：赵某、吴某均主动向公安机关投案。 （5）刑事谅解书：被害人艾某对赵某、吴某的犯罪行为予以谅解。 （6）社会调查报告：赵某、吴某初中毕业后一直无正当职业，因缺失家庭教育，争强好胜，平时喜欢上网，与社会闲散人员混迹于网吧、溜冰场等娱乐场所，后误入歧途。 （7）常住人口信息：赵某、吴某犯罪时均未满18周岁。 （8）法医学人体损伤程度鉴定意见书：艾某损伤程度为轻微伤。 （9）同案人吴泉乐供述及辨认笔录：2019年2月11日下午，其和吴佳辉、涂正、谢克、曾凡斌、吴某、赵某、张某豪在星舞溜冰场遇见艾某，其打电话叫来赵云。赵云、赵翔过来了，其等人将艾某拖进厕所，其和涂正、谢克、曾凡斌、吴某、赵云、赵翔等人对艾某拳打脚踢，赵云还拿了一根桌球杆打艾某。赵某跑来说刚才艾某朋友在门口打了他，其等人将艾某拖到溜冰场门口，其与涂正、谢克、曾凡斌、吴某、赵云、赵翔、吴某及支日、支明兄弟中的一人等九人再次对艾某殴打，用脚踹、蹬踏艾某，赵云用一根打断的桌球杆打艾某，还有人用椅子砸艾某。经辨认，吴泉乐辨认出与其共同殴打艾某的吴某、赵某等人。 （10）同案人吴佳辉供述：2019年2月11日下午，其和吴泉乐、曾凡斌、涂正、谢克、吴某、赵某、张某豪在星舞溜冰场遇见艾某，其打电话叫支日过来，赵云、赵翔也来了。后其听到厕所里面打了起来，赵某从进来说他被打了。涂正、谢克便将艾某拖到溜冰场门口，众人又对艾某拳打脚踢，其还跑到溜冰场里拿了一凳子砸艾某，赵云拿一根台球棍打艾某。 （11）同案人涂正供述：2019年2月11日下午，其和吴泉乐、吴佳辉、曾凡斌、赵某、谢克、吴某在星舞溜冰场遇见艾某，吴泉乐打电话叫来赵云、赵翔，赵翔把艾某拉到厕所里殴打，赵云拿了一根台球棍打，棍子都被打断，吴佳辉拿凳子砸，其在外面没有动手。后赵某说他在望风时被艾某那边的一人打了，于是大家将艾某拖到溜冰场门外，支日也过来了，都动手打了艾某，其中赵云用台球棍、吴佳辉用凳子打、砸。 （12）同案人曾凡斌、赵云、赵翔、支日、谢克、吴某、张某豪供述印证了同案人吴泉乐的上述供述。 （13）上诉人赵某供述：2019年2月11日下午，其和吴泉乐、曾凡斌、赵云、赵翔、涂正、谢克、吴某、吴佳辉、张某豪等人在星舞溜冰场遇见艾某等人，吴佳辉打电话叫来支日，吴泉乐、曾凡斌、赵云、赵翔、涂正、谢克、吴某、吴佳辉、张某豪等人将艾某拖到溜冰场内的厕所里殴打，涂正叫其到溜冰场大门口望风。望风时，一年轻男子打其。其返回溜冰场看到吴泉乐等人拉着艾某往大门口走，其告诉自己被艾某朋友打了，于是在溜冰场大门口，其和吴泉乐、吴佳辉、吴某、谢克、赵云、赵翔、曾凡斌、涂正、张某豪等人再次殴打艾某，支日用脚踢艾某。 （14）上诉人吴某供述：2019年2月11日下午，其和吴泉乐、吴佳辉、赵某、谢克、赵翔、曾凡斌、赵云、涂正、张某豪等人在星舞溜冰场时遇见2月9日跟吴泉乐在三中相约斗殴的艾某，众人尾随艾某进入厕所，赵某进去后又出来说去大门口望风。其在厕所里面看到吴泉乐、赵云、曾凡斌、赵翔等人围殴艾某，赵云拿一根桌球杆打艾，其未动手。后谢克和涂正把艾某拖到大门口，赵某说刚才他在外面被艾某朋友打了，于是其和吴泉乐、吴佳辉、赵某、谢克、曾凡斌、赵云、涂正、张某豪等人再次殴打艾某，支日也过来打艾某，赵云拿半截桌球杆打艾某，吴佳辉拿一把椅子砸艾某。 上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。 2、2019年2月16日下午，在进贤县民和镇星舞溜冰场，赵某、吴某与吴泉乐等人使用废弃的瓷砖、拳脚等殴打被害人陶某1致其全身多处受伤。 上述事实，有以下证据予以证实： （1）被害人陶某1陈述：2019年2月16日16时许，其和朋友陶某2在星舞娱乐城里面溜冰时遇见吴泉乐等人，其同陶某2分头离场，其在莲花巷被吴泉乐等人抓住，对其拳打脚踢，有人拿玻璃朝其头部砸。 （2）刑事谅解书：被害人陶某1对赵某、吴某的犯罪行为予以谅解。 （3）同案人吴泉乐供述：2019年2月16日下午，其和吴某分别接到涂正、谢克电话，说在星舞溜冰场看到了2月11日打赵某的人，叫其等人过去。其与吴某、吴佳辉到溜冰场后看到涂正、谢克等人，大家在大门口等赵某，两三分钟后陶某1从溜冰场出来，大家在莲花巷控制他，赵某认出了对方，其先动手打了陶某1一巴掌，接着其和涂正、谢克、吴某、赵某、吴佳辉等人对陶某1拳打脚踢。 （4）同案人吴佳辉供述：2019年2月16日下午，其接到涂正微信说在星舞溜冰场发现了打赵某的人，要其过去。其过去后看到谢克、涂正、吴某、吴泉乐等人抓着陶某1，赵某赶来，说“就是他，给我往死里打！”，于是大家对陶某1拳打脚踢，其踢了两脚。 （5）同案人涂正供述：2019年2月16日下午，其和谢克在星舞溜冰场看到打赵某的陶某1，其将陶的照片发到微信群，确定后，其和谢克告诉赵某，赵某叫了吴泉乐等人，吴泉乐、吴佳辉、吴某等人赶来，陶某1不承认，赵某来了，指着陶说“给我往死里打！”，于是吴泉乐、吴佳辉、吴某、赵某、谢克打陶某1，其踢了两脚，吴泉乐从旁边捡了一块瓷砖砸陶某1的头。 （6）同案人曾凡斌、赵云、赵翔、支日、谢克、吴某、张某豪供述印证同案人吴泉乐上述供述。 （7）上诉人赵某供述：2019年2月16日17时许，其接到谢克电话，说抓到了2月11日在溜冰场门口打其的人，其赶到现场后确认是之前打其的陶某1，就对在场的谢克、吴泉乐、涂正、吴佳辉、吴某、赵某、吴某等人说“就是他，给我往死里打！”。其等人围着陶某1拳打脚踢，吴泉乐从路边捡了一块废弃瓷砖砸陶某1头一下。 （8）上诉人吴某供述：2019年2月16日，涂正打电话跟吴泉乐说他和谢克在星舞溜冰场看到了打赵某的陶某1。其和吴泉乐、吴佳辉、涂正、谢克等人到溜冰场找到陶某1，涂正叫赵某赶来认人，有人向赵某发送陶某1照片。赵某边跑过来说“就是他，给我往死里打！”，于是其和吴泉乐、吴佳辉、赵某、涂正、谢克等人拳打脚踢陶某1，吴泉乐还从地上捡了一块大瓷砖砸陶某1头上一下。 上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。 关于上诉人的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和法律规定，本院综合评析如下： 1、关于赵某是否属恶势力犯罪团伙成员的上诉理由及辩护意见，指定辩护人还提出一审判决将多次寻衅滋事行为再次认定为恶势力犯罪存在重复评价行为的辩护意见。经查，被害人陈述，证人证言，同案人吴泉乐、吴佳辉、涂正供述、上诉人赵某供述等证据，证实赵某伙同吴泉乐、吴佳辉、涂正等人积极参与聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪活动共三起。赵某与吴泉乐、吴佳辉、涂正等人纠集一起，采取暴力手段，在一定区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属恶势力团伙犯罪。原审判决认定赵某与吴泉乐、吴佳辉、涂正纠集一起，组成恶势力团伙，赵某为恶势力团伙成员，并无不当，也不属重复评价。故该上诉理由和辩护人意见，不予采纳。 2、关于赵某系初犯、认罪悔罪态度较好等可酌情从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，赵某在本案中实施三起违法犯罪活动，不属初犯，原审判决在认定赵某具有犯罪未遂、自首情节、犯罪时未满18周岁、取得被害人谅解等量刑情节，数罪并罚，判处赵某有期徒刑一年四个月，已是在充分考虑了赵某的认罪悔罪态度等量刑情节，以及赵某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对赵某予以了从轻处罚，原审判决对赵某的量刑，适当。故该上诉理由和辩护意见，不予采纳。 3、关于吴某犯罪情节较轻，应系从犯，有自首情节，系初犯，认罪悔罪态度较好，犯罪时未成年，取得受害人谅解的上诉理由及辩护意见。经查，被害人陈述、证人证言、同案人供述、上诉人供述等证据，证实吴某伙同他人两次在公共场所持凶器随意殴打他人，并在共同犯罪中直接实施暴力，其地位和作用与同案人相当，不宜认定为从犯。吴某亦不属初犯。原审判决在认定吴某具有自首情节、犯罪时未满18周岁、取得被害人谅解等量刑情节，判处吴某有期徒刑十一个月，已是充分考虑了吴某的量刑情节，以及吴某犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内予以了从轻处罚，原审判决对吴某的量刑，适当。故该上诉理由和辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人赵某伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，因意志以外的原因未实际发生斗殴，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人赵某、吴某两次伙同他人在公共场所持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。赵某犯两罪，依法应数罪并罚；赵某、吴某犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚；二人在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；二人所犯寻衅滋事罪行取得被害人艾某、陶某1谅解，可对二人所犯寻衅滋事罪酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  焦 伟 审 判 员  王 萍 审 判 员  李俊文 二〇一九年十二月九日 法官助理  黄悦娴 书 记 员  张世坤