江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4107号上诉人（原审被告）：刘兵，男，1975年10月1日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:常州市绿洲园林建筑工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇闵市花园168号。法定代表人：韩金梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章元亨，上海赢火虫律师事务所律师。上诉人刘兵因与被上诉人常州市绿洲园林建筑工程有限公司（以下简称绿洲公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初6748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、挂靠协议已经约定被上诉人收取2%的管理费，各种税收由上诉人予以负担。被上诉人既然取得利益就应当承担责任，权利义务应当对等，不然显失公平，故被上诉人不应再向上诉人追偿。二、提供劳务者受害案中唐修国、唐为亮提起诉讼，是其亲属因为交通事故受到损害，是被上诉人正常经营的行为所产生的意外。故该赔偿责任应当由被上诉人承担，何况被上诉人从该挂靠行为中取得利益，故不应对本起事故予以追偿。三、在缪永林与王蒙、被上诉人借贷案件中是被上诉人主动与缪永林达成协议，且由其承担还款责任，王蒙承担担保责任。在该案中，上诉人也没有作为诉讼参与人参与此案，且借贷行为与上诉人没关系，故上诉人不应当承担该案的还款责任。一审判令上诉人承担责任，显然属于认定事实错误。四、被上诉人从该工程的发包方处没有经过上诉人同意领取了大量的工程款，而该工程款应当属于上诉人领取，即使上诉人在本案中承担责任，也应当从该领取工程款中予以扣除。绿洲公司辩称，不同意上诉请求。一、双方是挂靠关系，主要权利义务应由上诉人承担。二、唐修国、唐为亮的案件是上诉人项目部发生的事故，最终责任应由上诉人承担。三、缪永林的借贷案件，是上诉人骗取被上诉人空白授权委托书去解决唐修国的交通事故案件，实则是用于缪永林案件的调解。四、第四条上诉理由，无事实与法律依据。绿洲公司向一审法院起诉请求：1.刘兵支付代偿款2203764.41元，并按年利率6%支付自2016年12月22日起至实际清偿完毕之日止的利息；2.刘兵承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月8日，绿洲公司和刘兵订立协议书一份，约定由刘兵以绿洲公司名义对外承接射阳县临海高等级公路射阳段建设工程（以下简称案涉工程）。合同约定：建设方汇入绿洲公司处的工程款，由绿洲公司按照国家规定扣除税金和公司管理费外，及时返还给刘兵；案涉工程的全部施工，包括资金落实、人员组织、材料采购等，均由刘兵承担，刘兵应当不拖欠工人工资及材料款，应当承担施工合同所产生的债权债务、质量问题、经济纠纷及安全意外事故等一切经济及法律责任。之后，刘兵以绿洲公司委托代理人的身份与射阳县临海高等级公路建设指挥部签订了《临海高等级公路射阳段建设工程合同协议书》一份，承接了临海高等级公路射阳段建设工程LH3标，并由刘兵落实资金、组织人员、采购材料进行施工。2014年4月11日，刘兵以“常州市绿洲园林建筑工程有限公司临海高等级公路射阳段绿化工程项目部”的名义向案外人缪永林借款70万元用于案涉工程，未及时归还，形成诉讼。2016年7月20日，缪永林与绿洲公司及担保人王蒙达成调解协议，约定由绿洲公司归还给缪永林借款70万元并负担诉讼费5400元。后因绿洲公司未按照该调解书确定的内容履行义务，射阳县人民法院于2016年12月22日依法裁定扣划了绿洲公司银行账户存款727172元（其中借款本金70万元）。2014年3月1日，刘兵以“常州市绿洲园林建筑工程有限公司临海高等级公路射阳段绿化工程项目部”的名义与案外人夏文海订立土石方施工合同后，结欠夏文海工程款未付。2016年10月31日，射阳县人民法院作出（2016）苏0924民初字第1454号民事判决，判决绿洲公司向夏文海支付工程款230704元及相应利息。绿洲公司不服该判决，依法提起上诉。盐城市中级人民法院于2016年10月31日依法作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2016年12月12日，射阳县人民法院依法扣划了绿洲公司账户存款292962元（其中诉讼费8181元、执行费4081元）。在案涉工程施工中，刘兵雇用的员工高正秀遭受交通事故死亡。盐城市中级人民法院于2017年2月16日依法作出终审判决，判决绿洲公司赔偿高正秀的近亲属各项损失806630.01元并负担一、二审诉讼费、保全费等计12837.4元。2017年5月3日，射阳县人民法院依法扣划绿洲公司银行账户存款825483.41元（其中诉讼费8304.4元、执行费10549元）。2014年3月23日，“常州市绿洲园林建筑工程有限公司临海高等级公路射阳段绿化工程项目部”与案外人蔡金兵订立苗木供货合同。在该合同履行过程中，结欠蔡金兵货款。2017年8月7日，射阳县人民法院作出（2017）苏0924民初1958号民事判决，判决绿洲公司向蔡金兵支付货款346456元并负担诉讼费6497元。2017年11月22日，射阳县人民法院依法扣划了绿洲公司银行账户存款358147元（其中包括诉讼费6497元、执行费5194元）。绿洲公司认为上述债务均系刘兵挂靠绿洲公司承建临海高等级公路射阳段绿化工程项目中所产生，均为刘兵的债务，应当由刘兵承担。绿洲公司向刘兵索要无着，遂诉至法院，要求处理。一审法院认为，挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多具备一定实力、信誉、资质的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方适用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付挂靠费用的经营形式。本案中，绿洲公司和刘兵签订了协议书，主要内容为：由刘兵以绿洲公司名义对外承接案涉工程，该工程的全部施工，包括资金落实、人员组织、材料采购等，均由刘兵承担；建设方汇入绿洲公司处的工程款，由绿洲公司按照国家规定扣除税金和公司管理费外，及时返还给刘兵。故法院认定双方当事人之间形成挂靠经营合同关系。双方当事人挂靠经营合同关系成立后，双方应按照合同履行各自的义务。根据权利义务相一致的原则，上述绿洲公司已被强制扣划的款项中的债务本金2083790.01元、利息49996元、一审案件受理费28382.4元，刘兵应当支付给绿洲公司；绿洲公司要求刘兵偿还上述债务并按照年利率6%支付利息，符合法律规定，法院予以支持，但起算日期应当从被扣划次日起算；执行费系绿洲公司自行扩大的损失，故对于绿洲公司要求刘兵支付执行费的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、刘兵应支付给常州市绿洲园林建筑工程有限公司2162168.41元，并支付该款按照年利率6%计算的利息（其中705400元自2016年12月23日始，288881元自2016年12月13日始，814934.41元自2017年5月4日始，352953元自2017年11月23日始，均至归还之日止），均于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回常州市绿洲园林建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24431元，由刘兵负担。二审中，上诉人提交2019年9月20日的中国建设银行网上银行电子回执一份，载明射阳县三维交通投资有限公司向被上诉人转账680871.32元，用途为支付临海高等级LH3标尾款，用以证明被上诉人直接从发包方处领取了大量的工程款，而该款项应当由上诉人所享有。被上诉人质证称，看不出该证据与本案的关联性，即使有关，但本案是挂靠经营合同纠纷，如上诉人与被上诉人之间还有其他工程款等债权债务关系，在本案结束之后，上诉人可以另行向被上诉人主张权利。二审中，上诉人认为案涉借贷关系是被上诉人直接与缪永林发生，与上诉人没有关系。后上诉人确认，上诉人的签名是真实的，不过款项没有向上诉人给付，王蒙私自加盖公章，上诉人以后将追究王蒙责任。双方当事人对一审法院查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案中双方当事人形成挂靠经营合同关系，由上诉人借用被上诉人的经营资质承接工程。双方签订的协议书中约定上诉人承担该合同所产生的债权债务、质量问题、经济纠纷及安全意外事故等一切经济及法律责任，该条约定上诉人的义务与上诉人在挂靠经营合同中享有的权利相对等，可用于确定双方之间的相关权利义务。上诉人主张被上诉人因案涉工程对外承担责任后无权向上诉人追偿，与上述约定不符，本院不予采纳。高正秀系上诉人雇佣，被上诉人支付的相应赔偿款属于可追偿的范围。关于缪永林的借款，案涉借条借款人处由上诉人签字、项目部盖章，明确“此款用于临海高等级公路射阳段绿化三标前期投入”。在前案庭审中，绿洲公司和绿洲公司临海高等级公路射阳段绿化工程项目部的共同代理人认可项目部借款70万元是事实且项目部会偿还，后经过该代理人和刘兵电话联系，该代理人陈述刘兵和王蒙还过30多万了。本案上诉人未提交还款的依据，故该生效民事调解书所涉款项被上诉人也有权向上诉人追偿。关于上诉人主张以工程款抵扣本案欠款的问题，因案涉工程尚未结算完毕，现尚无法明确被上诉人收到的工程款中应支付给上诉人的具体金额，故本院对上诉人的该项主张不予采纳，上诉人可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24431元，由上诉人刘兵负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  姜旭阳审判员  是飞烨二〇一九年十二月三十日书记员  张 倩