广西壮族自治区兴安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0325民初958号 原告：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号。 法定代表人：聂顺金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启山，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被告：刘文隆，男，1965年8月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：莫吉，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐述怡，广西鹏韵律师事务所律师。 被告：董小明，男，1964年6月7日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被告：阳建华，男，1973年9月14日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 原告江西昌南建设集团有限公司（以下简称“昌南公司”）与被告刘文隆、董小明、阳建华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昌南公司的委托诉讼代理人敬彬儒、刘启山，被告刘文隆及其委托诉讼代理人莫吉、唐述怡，被告董小明、阳建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告昌南公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带退还超领的工程进度款2953393.98元；2.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带支付上述工程进度款资金占用费（以超领的工程进度款2953393.98元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年2月15日起暂计至2019年5月25日,为35686.84元）；3.本案诉讼费用由被告刘文隆、董小明、阳建华承担。诉讼过程中原告将第1、2项诉讼请求变更为：1.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带退还超领的工程进度款3480642.58元；2.请求法院判令被告刘文隆、董小明、阳建华连带支付上述工程进度款资金占用费（以超领的工程进度款3480642.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年2月15日起计至实际退还之日）。事实和理由：2011年7月28日，原告昌南公司与桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司（以下简称“大禹公司”）签订了《桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》。2011年11月7日，原告昌南公司（甲方）与被告刘文隆、董小明（乙方）签订《项目施工内部经济承包合同》，将该工程发包给被告董小明、刘文隆承包施工，合同约定：乙方承包该工程实行自负盈亏独立核算的承包方式；乙方应全面履行甲方与建设单位（大禹公司）签订的工程施工合同书及协议的全部条款；本工程的工程款实行专款专用，工程款必须全部进入昌南公司授权指定的银行账户，乙方在使用工程款时甲方先扣除乙方上缴工程管理费及税金后再支付。 合同签订后，案涉工程于2012年3月1日开工，施工过程中，被告阳建华与被告刘文隆、董小明共同管理案涉工程，且三被告之间资金往来频繁。原告依约在业主拨付进度款进入公司账户后，扣除工程管理费后即支付给了三被告。2014年12月27日，为消除与高速公路施工互相干扰及保障施工质量等原因，案涉工程暂时停工。2015年10月20日，被告董小明与案外人唐国庆签订《项目施工合作协议书》，将案涉工程的剩余工程承包给唐国庆。 因被告在施工中购买材料等拖欠案外人材料款及不支付农民工工资等，导致原、被告皆涉诉，原告因此为被告垫付不菲的费用。经原告与相关部门审核，被告已经超领了工程款3480642.58元。原告多次要求被告返还工程款，被告均拒不返还。经核实，被告刘文隆、董小明系朋友，被告阳建华系被告董小明的妹夫，三被告系合伙关系，合伙承揽案涉工程。综上，原告为维护合法权益，特诉至法院，要求判如所请。 被告刘文隆辩称，答辩人没有超领工程款，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。根据原告提交桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段《工程进度款支付报表》，截至2015年1月24日双方能确定的工程进度款为27316934元。原告认为被告超领了3480642.58元的工程进度款应提交证据证实；原告提交的进账单、转账支票、收条、银行流水无法证实答辩人有超领工程款的事实；答辩人提交的银行账户流水证实，答辩人仅收到原告支付的工程进度款16141950元，并不存在超领工程款的事实；根据答辩人与原告签订的《项目施工内部经济承包合同》，原告主张的律师费、执行费、诉讼费、上诉费、文书鉴定费、交通差旅费、食宿费、董小明个人借款，总额为1653729.80元，上述开支不在合同约定的范围内，也未经答辩人签字确认，不应当计算在原告已付工程款内，原告应继续支付给答辩人。 被告董小明辩称，答辩人同意被告刘文隆的答辩意见；中铁十八局集团资兴高速公路项目部补偿的950000元，应归实际施工人董小明、刘文隆；原告主张已经支付给答辩人的工程款27215621.22元与事实不符；案涉工程尚处于结算阶段，结算工程款约4000多万元，答辩人不存在超领工程款的事实。 被告阳建华辩称，答辩人未与原告签订任何合同，也不是案涉工程的承包人，更未领取、收到原告支付的工程款项，故不存在超领原告工程款的事实；在（2018）桂0304民初778号民事案件庭审笔录中，被告刘文隆、董小明也在庭审中明确表示答辩人与他们承包的案涉工程不存在委托、合伙关系；答辩人从未参与案涉工程，对案涉工程款支付也不知情，请法院驳回原告对答辩人的起诉。 原告昌南公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 1.《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》，用以证明案涉工程原告与案外人大禹公司于2011年7月28日签订了施工合同； 2.《项目施工内部经济承包合同》及附件一：工程质量管理协议，附件二：安全生产、文明施工管理协议，用以证明原告承接案涉工程施工合同之后于2011年11月7日将案涉工程转包给被告刘文隆、董小明，被告按照工程决算总造价的1.5%上交原告纯管理费外，税费及缴纳的履约保证金、办理银行保函的押金均由被告刘文隆、董小明承担； 3.2011年11月7日刘文隆、董小明出具的《承诺书》，用以证明被告刘文隆、董小明承接工程的同时向原告承诺保证不拖欠农民工、施工人员工资，如有拖欠，产生的经济损失和法律纠纷由被告刘文隆、董小明承担，也同意原告有权优先使用案涉项目的工程款解决拖欠的施工人员和农民工工资； 4.桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程施工招标公告，用以证明涉案工程具体地点； 5.董小明于2016年7月20日向原告出具的《承诺书》，用以证明该涉案工程拖欠的农民工工资及材料款均由被告董小明负责承担，因原告派相关人员到现场处理，承诺人董小明自愿接受原告管理人员做出的决定并承担由此产生的一切相关费用，董小明在该工程上的私人借款与原告无关，涉案工程合同的履行，给原告造成的经济损失均由董小明承担，且其承诺原告有权在上述工程款中扣除相关费用，无需董小明另行确认； 6.开工令，用以证明涉案工程开工的时间是2012年3月1日； 7.刘文隆、董小明于2012年10月15日出具的《授权书》，用以证明授权人董小明委托被告刘文隆办理领取涉案工程款等相关手续，原告支付给刘文隆的款项是原告向两被告支付的工程款； 8.桂林市人民政府办公室会议备忘录(资兴高速公路与202省道改线复建公路施工影响问题协调会备忘)、工程暂时停工令，用以证明案涉工程于2014年12月27日停工，停工的原因是资兴高速公路施工与本案工程的施工重叠且相互干扰，以及被告方施工的节点是2014年12月27日，之后的复工是由案外人唐国庆包工包料负责施工的； 9.资兴高速公路与S202省道交叉施工协调会议纪要、工程复工指令，用以证明涉案工程于2014年12月27日停工，于2015年11月30日复工的事实； 10.董小明于2016年2月4日出具的《委托书》、《项目施工合作协议书》，用以证明案涉工程复工后实际施工人是案外人唐国庆； 11.签证单、工程进度款支付报表（内含已完成工程量汇总表、工程价款约支付汇总表、工程拨付单），用以证明截止2014年12月27日案涉工程停工时，被告实际完成的施工工程量的工程款为27316934元； 12.明细分类帐（会计年度：2012年-2017年，科目：2131026预收账款→桂林市大禹水利公司）及明细（银行转账凭证），明细分类帐（会计年度：2012年-2019年，科目：1151029预付账款→刘文隆、董小明）及明细（请款单、收条、发票等），用以证明原告方收到大禹公司工程款为23368400元，该笔工程款是被告董小明、刘文隆已完成的工程量的工程款，原告应支付给董小明、刘文隆的工程款为23017874元，但原告已经支付给被告董小明、刘文隆27215621.22元，故原告多支付了被告董小明、刘文隆工程款4197747.22元； 13.通知函及广西顺丰速运有限公司快递单，用以证明原告通知被告董小明、刘文隆提交结算资料并结算工程款，但被告收到通知后并未与原告结算核对款项。 被告董小明对其辩解向本院提交了如下证据： 1.关于资兴高速公路建设造成桂林大禹公司省道202改线复建工程4标损失补偿协议，用以证明中铁十八局集团资兴高速公路第七标段、第八标段项目部损坏了被告施工的路，并导致案涉工程停工，该补偿款950000元是中铁十八局集团资兴高速公路第七标段、第八标段项目部支付给原告的补偿款，该补偿款应归实际施工人被告董小明，刘文隆，原告用这笔钱代被告支付了民工工资，该笔开支不应再抵扣工程款； 2.开工预付款银行保函、履约银行保函，用以证明被告为办理银行保函所交的押金应退给被告； 3.桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，用以证明原告支付文凤天案的执行款与董小明无关，该证据原件在广西壮族自治区高级人民法院，在兴安县人民法院文凤天案中也有，执行案号为（2018）桂0325执异1号案卷中； 4.工程项目结算报审表、工程项目结算评审资料接收清单表，用以证明案涉工程还未结算，送审造价为：47394505元，项目合同金额为29205585元，涉案工程还有大量资金没有结算，不存在超领工程款的事实； 5.董小明2019年7月1日出具的《情况说明》，用以证明案涉工程是董小明独立施工。 被告刘文隆对其辩解向本院提交了如下证据： 1.被告董小明、刘文隆出具给原告的《授权书》，用以证明董小明授权刘文隆全权代理到原告昌南公司办理案涉工程的工程款手续事宜，并指定工程款转至刘文隆在农行桂林分行营业室，账号为62×××13的账户； 2.收到江西昌南建设集团有限公司记录、中国农业银行银行卡交易明细清单，用以证明刘文隆仅收到昌南公司支付的工程款16141950元（从2012年12月12日至2014年9月5日，共38笔）； 3.桂林市中级人民法院（2017）桂03民终1255号民事判决书，兴安县人民法院（2018）桂0325执异1号，用以证明文凤天案被告刘文隆已经申请再审，并申请兴安县人民法院中止执行该案，法院因该案扣划原告的执行款不能作为原告支付给被告的工程进度款； 4.柳州市通筑应力机械有限公司买卖合同，用以证明涉案工程的钢绞线系原告昌南公司向柳州市通筑应力机械有限公司购买，并非向文凤天购买，法院因文凤天案扣划原告的执行款不能作为原告支付给被告的工程进度款，且文凤天案被告正在向高院申请再审； 5.桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初20号民事裁定书、桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初22号民事裁定书，用以证明秦细刚案、鲁初林案涉及的材料款均是董小明个人所欠，与刘文隆无关，原告不应当从应付刘文隆的工程款里扣减； 6.玉林市福绵区人民法院（2018）桂0903民初1120号民事裁定书、桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初27号民事判决书，用以证明宁某与董小明之间的个人借款570000元及利息，已有定案，原告不应在刘文隆的工程款里扣除； 7.董小明于2014年12月30日出具的给刘文隆的《承诺书》，用以证明董小明所签的任何文件、借条及相关合约与刘文隆无关； 8.桂林市正诚司法鉴定中心出具的桂林正诚司鉴中心【2017】文鉴字第78号《司法鉴定意见书》，用以证明原告支付文凤天案的执行款与刘文隆无关。 被告阳建华对其辩解向本院提交了如下证据：桂林市象山区人民法院民事审判笔录两份、（2018）桂0304民初778号民事判决书一份、桂林市中级人民法院民事审判笔录一份、（2019）桂03民终423号民事判决书一份，用以证明证明被告阳建华与被告董小明、刘文隆不是合伙关系，本案与被告阳建华没有任何关系。 原告昌南公司申请证人严某、宁某出庭作证，证人出庭接受了询问。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告董小明对原告昌南公司提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9.11无异议,证据10的真实性、合法性由法院认定，对关联性有异议，与本案无关，对证据13有异议，董小明没有收到，对证据12部分支付凭证有异议，异议如下：支7开外经证管理费58400元不存在；支54中原告计划代被告付给文凤天的100000元，因文凤天私刻公章，冒充董小明签名制作委托书，虚构金额要求原告支付，原告发现后电话通知董小明不予支付，董小明也同意了，但后来不知为什么原告又代付了该笔钱；支72原告代付给李昂的767000元中有657125.64元是原告应退给董小明、刘文隆的，只有109874.36元能作为原告支付被告工程款，因为原告为开具开工预付款银行保函和履约银行保函向银行交的703934.04元，实际是董小明、刘文隆支付给原告交给银行的，银行扣除手续费后退回原告657125.64元，该笔款原告应退给董小明、刘文隆，但原告拿这笔款付给了李昂，故该笔支出只有109874.36元能作为原告支付被告工程款；支80原告已经从支付给唐国庆的工程款590000元中扣除了60000元，该笔钱由董小明向案外人唐国庆借款，唐国庆一直要求董小明归还，故该笔款不能作为原告支付的工程款；支122是原告交给法院用于支付文凤天的执行款546329元，该款不应由被告承担，因公章是伪造，原告作为公章的管理者没有及时为鉴定公章提供帮助，这笔款不应从被告工程款中支出；支132-134、136-139、147是因原告不退还阳建华保函押金引发的纠纷产生的费用，且原告已败诉，与案涉工程无关；支140中的50000元，原告已经从唐国庆的工程款中扣除，不应再扣被告的工程款；支141、143-146法院尚未判决，由谁承担未定，最后以法院判决为准；支148-150没有实际发生。 被告刘文隆对原告昌南公司提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、6、7、8、9、11无异议，对证据5不予认可，该《承诺书》是2016年7月20日出具的，与2015年1月24日第一次结算相差1年多，刘文隆对董小明承诺的事项不知情，该《承诺书》也未得到刘文隆的追认，对刘文隆没有约束力，原、被告结算应按《项目施工内部经济承包合同》进行结算，证据10真实性、合法性由法院认定，对关联性有异议，与本案无关，对证据13有异议，刘文隆没有收到，对证据12有异议，刘文隆只认可转入其账户的工程款16141950元，对原告支付的其他工程款均不认可，具体异议如下：支7的58400元刘文隆未收到；支44-46有异议，该款未转入刘文隆账户；支47是董小明的私人借款，不能计入工程款；支54中原告计划代被告付给文凤天的100000元，因文凤天私刻公章，冒充董小明签名制作委托书，虚构金额要求原告支付，原告发现后电话通知董小明不予支付，董小明也同意了，但后来不知为什么原告又代付了该笔钱，董小明与文凤天私人借款，是另一法律关系，不应从工程款中支出；支72是董小明的私人借款，不能作为原告已付被告的工程款；支80、89、97、98、99都是董小明的私人借款及唐国庆接手后的开支，不应列入工程款；支81律师费30000元不应由被告承担，合同未约定；支122是原告交给法院用于支付文凤天的执行款546329元，该款不应由被告承担，因公章是伪造，原告作为公章的管理者没有及时为鉴定公章提供帮助，这笔款不应从被告工程款中支出；支132-134、136-139、147是原告与阳建华发生纠纷产生的费用，败诉风险应由原告自行承担，与案涉工程无关；支140中的50000元，原告已经从唐国庆的工程款中扣除，不应再扣被告的工程款；支141、143-146法院尚未判决，由谁承担未定，最后以法院判决为准；支148-150是董小明的私人借款，与涉案工程无关，且该笔款没有实际发生。 被告阳建华对原告昌南公司提交的证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13不清楚，被告阳建华不是合同当事人。 原告昌南公司对被告董小明提交的证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性予以认可，但该款性质属于补偿款，不属于工程款，应归原告所有；对证据2无异议，该证据恰好证明三被告是合伙关系；对证据3有异议，真实性无法核实，且与本案无关；对证据4真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，原、被告已就被告实际已完成施工工程量的工程款达成一致意见，确认为27316934元，所以案涉工程是否最终结算，并不影响原告要求被告返还超领的工程款；对证据5不予认可，是董小明自己写的，不能作为证据。被告刘文隆对被告董小明提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4无异议，对证据5不予认可，是董小明自己写的，不能作为证据。被告阳建华对被告董小明提交的证据无异议。 原告昌南公司对被告刘文隆提交的证据质证意见如下：对证据1真实性予以认可，对证明目的有异议，认为该《授权书》并不是不可撤销的，根据董小明、刘文隆与原告所签订的合同约定，本工程施工承包期间所发生的债权、债务[含垫支、借资、引资、工程（担保）保函等]、拖欠民工工资、材料款等问题所引发的经济（损失）责任和法律责任全部由董小明、刘文隆负责承担，董小明与刘文隆是合伙关系，他们对谁是合伙事务执行人没有分工，也没有对原告作出明确的意思表示，且董小明在之后向原告作出承诺，原告可以直接支付管理人员工资及农民工工资等款项，因此，原告除了支付到刘文隆账上的款项外，有权根据合同的约定及董小明的承诺和法律规定进行支付；对证据2真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，该证据只是原告支付被告案涉工程的部分工程款，并不是全部，原告实际支付被告案涉工程款应以原告提交的支付凭证为准；对证据3真实性没有异议，对证明目的有异议，法院已经从原告账户实际扣划了该笔款；对证据4不予质证，因为是复印件；对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，原告没有从工程款中扣减；对证据6真实性予以认可，但原告没有从工程款中扣减；对证据7不予认可，无法确认真实性，且是董小明与刘文隆之间的内部约定，与原告无关，董小明没有向原告披露，不能对抗原告；对证据8真实性予以认可，但该证据与本案无关。被告董小明对被告刘文隆提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3、4、7、8无异议；对证据5有异议，认为该债务是租赁机械用于案涉工地施工发生的；对证据6不清楚。被告阳建华认为其与被告刘文隆、董小明不存在合伙关系，也未参与案涉工程实际施工，故对被告刘文隆提交的证据不清楚。 原告昌南公司对被告阳建华提交的证据真实性、合法性无异议，但认为这些证据恰好能够证明三被告有频繁经济往来；阳建华所支付的履约保证金、保函押金是由刘文隆、董小明提供；阳建华在案涉工地从事管理工作，与其他两被告是合伙关系；原告不服该案判决已向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。被告董小明、刘文隆对被告阳建华提交的证据无异议。 原告昌南公司对严某、宁某的证人证言无异议。被告刘文隆对严某证人证言有异议，认为证人不了解案件事实，刘文隆并未在授权书上签字，也未承诺该工程产生的所有费用由刘文隆承担；对宁某证人证言部分有异议，宁某与董小明的私人借款，不应当用工程款支付。被告董小明对严某证人证言有异议，认为其从未和证人说过与阳建华是合伙关系；对宁某证人证言部分有异议，其向宁某借款是400000元，并非800000元，借款不应从工程款中扣，阳建华只是陪同现场代表巡查案涉工地，并非帮其协调事情。被告阳建华对证人证言均不予认可。 综合原、被告的质证意见，本院对当事人无异议的证据予以确认。对当事人存有异议的证据，将结合庭审和其他证据予以综合分析认证。 综合本案证据，本院确认如下法律事实： 2011年，原告昌南公司通过公开招投标取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的施工项目，该工程位于广西壮族自治区兴安县境内。同年7月28日，原告昌南公司与案外人大禹公司自愿签订《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》。2011年11月7日，原告昌南公司（甲方）与被告董小明、刘文隆（乙方）自愿签订《项目施工内部经济承包合同》，将其中标承包的桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的项目，工程合同价29205585元，交由被告董小明、刘文隆两人组建项目部承包实施施工。该《项目施工内部经济承包合同》的主要内容有：乙方按工程决算总造价的1.5％上交甲方纯管理费；乙方承包该工程实行自负盈亏独立核算的承包方式；乙方全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及协议的全部内容；该工程质量乙方必须达到甲方与建设单位签订的施工合同所约定工程质量等级同时确保在甲方与建设单位签订的施工合同中所约定的工期内竣工，并保证竣工后获工程质量备案表和认定证书；税金及其他有关规费乙方有义务按税务部门和有关部门的规定依法缴纳；工程项目纯管理费由甲方在乙方工程项目的工程款中收取，在办理本工程项目施工许可证等相关证件需缴纳规费时，由乙方负责及时向工程所在地上级有关职能收费部门缴纳，税金由甲方在乙方工程项目的工程款中按规定代收代缴；本工程实行专款专用，任何一方不得擅自挪用，本工程款必须全部进入昌南公司授权指定的银行帐户，乙方工程的工程款进入帐户后，乙方在使用该工程款时甲方先扣除乙方上缴的工程管理费及税金等费用后再支付；有关工程材料发票、工资表等相关事宜乙方按财务规定比例提供给甲方财务入账；本工程项目中一切风险及本工程施工承包期间所发生的债权、债务[含垫资、借资、引资、工程（担保）保函等]、拖欠民工工资、材料款等问题所引发的经济（损失）责任和法律责任全部由乙方负责承担，甲方不负任何责任；甲方委派一名管理人员到乙方项目部工作，对工程进度、质量、安全等方面进行工程监管，派驻人员工资、食宿、交通费等相关费用均由乙方负责；合同还对工程质量与安全生产等作出了相关约定。合同签订后，被告董小明、刘文隆二人组建了昌南公司桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段项目部，并组织施工队进场，于2012年3月1日开工。之后，因资兴高速公路与202省道改线复建公路施工相互影响问题，桂林市人民政府于2014年11月14日召集桂林市大禹水利基础设施建设投资有限公司、中铁建桂林投资有限公司进行协调，并达成共识：延期202省道改线复建工程K9+800～K19+180段进行水稳层及砼路面的铺设；因上述路面延期施工，造成监理单位延期服务和施工单位机械设备、人员闲置及二次进场、履约保证金、质量保证金延期收回等问题（含已造成的损失），由市高速办、市水利局共同组织双方业主、施工单位协商解决，给予合理补偿。之后案涉工程于2014年12月27日停工，于2015年11月30日复工。中铁十一局集团资兴高速公路第八标段项目部补偿了原告昌南公司570000元，中铁十一局集团资兴高速公路第七标段项目部补偿了原告昌南公司380000元。董小明（甲方）与唐国庆（乙方）于2015年10月20日签订《项目施工合作协议书》，该协议约定：甲方承接的桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段因特殊原因，到2015年10月19日止还剩余约定的施工内容：部分水沟、种草、路面及安全标志灯约造价壹仟万元整（具体以实际计量为准），由乙方组织人员机械完成剩余工程量；乙方以包工包料形式完成，按照业主合同中的项目清单，单价扣除约定的管理1.5%及税金5.98%后计量给乙方。 被告刘文隆、董小明均认可截止2014年12月27日停工时，被告刘文隆、董小明实际完成的施工工程量的工程款为27316934元。大禹公司截止2016年8月5日共支付原告昌南公司桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段工程款进度款23368400元，原告扣除相关费用后支付了被告董小明、刘文隆工程进度款，具体数额在后文中认定。 另查明，原告于2012年3月5日将企业名称由“江西昌南建设工程集团公司”变更为“江西昌南建设集团有限公司”。原告昌南公司注册资本叁亿壹仟陆佰万元整，经营范围建筑工程；市政公用工程；水利水电工程；公路工程等。被告董小明、刘文隆不是原告昌南公司的员工，不具备建设工程施工资质。涉案工程已完工，但未结算。 本院认为，本案争议的焦点为：一、原告昌南公司与案外人大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》效力问题；二、原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》的效力问题；三、被告阳建华是否与被告董小明、刘文隆合伙承建涉案工程；四、原告昌南公司的诉讼请求是否有事实和法律依据。针对上述争议的焦点，本院分析评议如下： 一、关于原告昌南公司与案外人大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》效力问题。本院认为，原告昌南公司具有建筑工程施工资质，其通过公开招投标取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的施工项目，原告昌南公司与大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》是通过招投标方式双方自愿签订的，且不违反我国法律及现行行政法规等强制性规定，因此该合同合法有效。 二、原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》的效力问题。本院认为，被告昌南公司通过公开竞标的方式取得了桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的施工权利后，将其施工任务以项目施工内部经济承包的方式交由被告董小明、刘文隆承包施工，为此双方签订了《项目施工内部经济承包合同》，该合同虽名为内部承包合同，但被告董小明、刘文隆并非原告昌南公司员工，且原告昌南公司只是按合同约定收取纯管理费，案涉工程由被告董小明、刘文隆自负盈亏独立核算，原告派驻一位管理人员，其工资、食宿、交通费由被告董小明、刘文隆负担，被告董小明、刘文隆是桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的实际承包人和施工人，故原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》名为内部承包合同，实为转包合同。被告董小明、刘文隆不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》无效。 %1、关于被告阳建华是否与被告董小明、刘文隆合伙承建涉案工程的问题。本院认为被告阳建华并未在《项目施工内部经济承包合同》上签名，被告董小明、刘文隆、阳建华均否认三人存在合伙关系，原告也未提交确实充分的证据证明三人存在合伙关系，故本院认定被告阳建华与被告董小明、刘文隆之间不存在合伙关系，其并未参与承包案涉工程。 %1、关于原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。本院认为，原告昌南公司与案外人大禹公司签订的《桂林市防洪及漓江补水斧子口枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段施工合同》为有效合同，原告昌南公司取得桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段工程施工权。原告昌南公司与被告董小明、刘文隆签订的《项目施工内部经济承包合同》虽为无效合同，但被告董小明、刘文隆是桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段的实际承包人和施工人，原告昌南公司与被告刘文隆、董小明均认可截止2014年12月27日停工时，被告刘文隆、董小明实际完成桂林市防洪及漓江补水斧子口水利枢纽淹没省道202改线复建工程№4标段工程的施工工程量的工程款为27316934元，该金额可以作为双方结算依据。 被告董小明认为中铁十一局集团资兴高速公路第七标段项目部、第八标段项目部支付给原告的补偿款950000元应当归实际施工人董小明、刘文隆所有，本院认为该笔款的归属不属于本案处理的范围，由双方另行处理。 关于原告支付被告刘文隆、董小明的工程进度款数额，原告主张已付被告刘文隆、董小明工程进度款27215621.22元，本院对被告刘文隆、董小明均无异议的数额予以确认，对有异议的数额认定如下：对支7，本院认为该笔支出58400元有刘文隆出具的《请款单》、《收条》为证，应予以确认；对支47，本院认为董小明为案涉工程施工向他人借款支付民工工资，后董小明同意领取工程款550000元归还借款，应予以确认；对支54中支付文凤天的100000元，本院认为该笔支出原告提交了有董小明签名同意支付的《省道四标欠款及资金使用计划表》和转账凭证证明，应予以确认；对支72，本院认为在（2018）桂0304民初778号、（2019）桂03民终423号案中，一、二审法院均判决原告昌南公司将银行退还的657125.64元支付给被告阳建华，而非被告董小明、刘文隆，不能抵扣原告已付工程款，故对该笔支出767000元应予以确认；对支80，本院认为原告已经从支付给唐国庆的工程款中扣除了60000元，不能作为原告支付被告工程款，对该笔支出不予确认；对支81，本院认为该款系被告董小明、刘文隆拖欠他人案涉工程工程款引起的纠纷，所产生的律师费30000元，原告支出了该笔费用，根据合同约定，原告可以从被告的工程款中扣除，对该笔支出应予以确认；对支89、99，本院认为董小明是为案涉工程资金周转向宁某借款，董小明同意领取工程款支付给宁某，应予以确认；对支97、98，本院认为这两笔款557728元是董小明同意支付给唐国庆的，应予以确认；对支107，本院认为原告在（2017）桂03民终1255号案中，虽然预交了诉讼费12206元，但原告应当负担的诉讼费为7324元，桂林市中级人民法院还要退还原告诉讼费4882元，故该笔支出本院仅确认7324元；对支122，本院认为该笔款是案涉工程被告刘文隆、董小明拖欠材料款产生的执行款546329元，法院已经从原告账户扣划，在扣除诉讼费、执行费后，该执行款已经由文凤天领取，可以作为原告支付工程款，应予以确认；对支124，本院认为原告在（2018）桂03民终409号案中，虽然预交了诉讼费6346元，但原告应当负担的诉讼费为3174元，桂林市中级人民法院还要退还原告诉讼费3172元，故该笔支出本院仅确认3174元；对支132-134、136-139、147，本院认为该笔支出237500.8元是原告与阳建华发生纠纷支出的费用，不能作为原告支付给被告董小明、刘文隆的工程进度款，本院不予认定；对支140，本院认为被告董小明、刘文隆未提交证据证实该款50000元已经从唐国庆工程款中扣除，该款是用于支付案涉竣工结算编制人员费用，对该支付应予以确认；对支141、143-146，本院认为是因本案所产生的诉讼费、保全费、保险公司出具保函的费用、律师费、差旅费，共计148659.24元，以最终判决为准，故暂不作为原告已付被告董小明、刘文隆工程款；对支148-150，本院认为法院只是要求原告协助扣划940000元，但并未实际扣划，不能作为支出，应不予确认；被告刘文隆对其他支付凭证有异议，认为工程款未付至其账户，本院认为其他凭证均是案涉工程的实际支出，是否转入刘文隆账户，不影响其成立，故对其他支付凭证予以确认。根据原告提交的支付凭证，本院确认原告昌南公司已付被告董小明、刘文隆的工程款为25821407.18元。原告昌南公司与被告刘文隆、董小明均认可截止2014年12月27日停工时，被告刘文隆、董小明实际完成的施工工程量的工程款为27316934元，原告已付被告董小明、刘文隆的工程款并未超过被告董小明、刘文隆已完成的施工工程量的工程款数额，被告董小明、刘文隆不存在超领，原告昌南公司的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下： 驳回原告江西昌南建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费34645元，财产保全费5000元，合计39645元，由原告江西昌南建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按被上诉人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费34645元[收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  胡万平 审 判 员  赵 丹 人民陪审员  蒋晓媛 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  唐小敏