云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2893号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司。地址：曲靖市麒麟区银屯路和谐家园1号商铺1楼。负责人：刘丰云。委托诉讼代理人：杨晓丽、李剑文，云南博奕律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）：丁伟，男，1990年11月4日生，汉族，曲靖市麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托代理人：晏占良，云南凌云（曲靖）律师事务所律师。（特别授权）原审被告：倪应昌，男，1981年8月18日生，回族，云南省寻甸县人，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司（以下简称诚泰保险公司）因与被上诉人丁伟、原审被告倪应昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚泰保险公司上诉请求：一、依法撤销（2019)云0302民初3907号民事判决，改判按照农村居民标准计算被上诉人丁伟的残疾赔偿金；并改判不支持被上诉人误工费39889.8元。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决对部分事实认定错误，适用法律错误，致错判。使上诉人承担了不应承担的赔偿贵任，望二审法院依法予以纠正。一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人残疾赔偿金错误，该项费用应当按照农村居民标准进行计算。一审法院仅凭被上诉人提交的户口本，就按照城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金依据不足。首先，该户口本签发的日期为2019年05月30日，本案事故发生的时间为2018年8月18日，户口本系在事故发生以后补办的，不能证明被上诉人在事故发生以前属于城镇居民。其次，户口本上被上诉人的登记住址为，户主职业为粮农，被上诉人属于农村居民，残疾赔偿金只应当按照农村居民标准进行计算，一审按照城镇居民标准进行计算属于认定事实及适用法律错误。一审支持被上诉人误工费39889.8元错误，该项费用不应得到支持。据上诉人所知，被上诉人在事故发生前就患有××，一直在曲靖市第三人民医院住院治疗，在事故发生前，被上诉人处于治疗期间，没有误工的事实存在，在事故发生以后仍然没有工作的事实，其不会产生误工费损失，一审判决支持被上诉人误工费39889.8元没有法律依据，该项费用不应得到支持。综上，一审法院对部分事实认定及适用法律上存在错误，导致错判，请二审法院依法予以纠正。丁伟未作答辩。丁伟向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告各项损失费共计人民币162158元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月18日15时10分，被告倪应昌驾驶云Ｄ×××××小型客车沿沿江乡村便道由北向南行驶至小坝圩六队时，与骑行电动自行车由西向东行驶的原告丁伟相撞，造成丁伟受伤，两车不同程度受损的交通事故。经曲靖市公安局麒麟分局交通警察大队认定，倪应昌承担本次事故的全部责任，丁伟不负事故责任。原告受伤当日即被送往曲靖市第一人民医院住院治疗，经诊断，原告的损伤为右颞部硬膜外血肿、多发颅底骨折、左侧多发肋骨骨折、左肩胛骨骨折、左髂骨骨折、脑挫伤、右眼球挫伤、右眼睑裂伤、右足跖骨骨折、肺挫伤、右肾结石。医嘱加强营养，2018年9月5日至2018年10月29日期间，医院出具了陪客证。原告先后共计住院69天，开支医疗费35113.98元，（其中被告倪应昌支付1149元）。原告住院期间，被告倪应昌垫付伙食费610元、现金给付原告3000元。另住院期间被告倪应昌护理原告6天，折合护理费961.2元（160.2元/天×6天）。综上，被告倪应昌共计垫付5720.2元。经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定并于2019年4月24日出具曲珠司鉴中心[2019]临鉴字第492号司法鉴定意见书，鉴定原告的损伤达十级伤残，原告为此开支鉴定费1000元。被告诚泰保险公司对上述鉴定意见中的伤残等级不予认可并申请重新鉴定，经原告与诚泰保险公司协商选定昆明医科大学司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定。经本院委托后，昆明医科大学司法鉴定中心于2019年9月6日出具昆医大司法鉴定中心[2019]（临床）鉴字第AC325号司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为十级伤残。因重新鉴定原告开支交通费（过路费、油费）350元、CT检查费500元，被告诚泰保险公司开支重新鉴定费2300元。另查明，被告倪应昌驾驶云Ｄ×××××的小型客车在被告诚泰保险公司投保了交强险和50万不计免赔率商业第三者责任险。保险期间自2018年4月2日至2019年4月1日，本次事故发生在保险期限内。在原告住院期间，被告诚泰保险公司已垫付10000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告倪应昌驾驶云Ｄ×××××小型客车与骑行电动自行车的原告丁伟发生交通事故，造成两车不同程度受损、原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告倪应昌承担此事故的全部责任，原告丁伟不承担事故责任。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，对此次交通事故造成原告的损失，被告倪应昌应承担全部赔偿责任。原告主张的医疗费以本院查明、认定的数额确定。原告因伤致残持续误工，其误工天数可计算至首次定残前一日，即2018年8月18日至2019年4月23日共计249天，故误工天数本院依法支持应为249天。原告首次定残日即为原告的伤残可鉴定日，原告主张误工天数计算至重新鉴定意见书出具的前一日的诉请于法无据，本院不予支持。根据原告的损伤情况及医院出具的陪客证，原告住院期间确需一人护理，但原告未提交护理人员收入证明或当地护工劳务标准，故原告主张的护理费本院依法支持按2019年度云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资（160.2元/天）计算住院天数。原告未提交证据证实其交通费开支情况，其主张的交通费本院酌情支持500元。原告主张的营养费标准过高，本院依法支持50元/天。本次交通事故造成原告丁伟受伤，确已给原告造成精神伤害，结合原告的损伤情况及伤残等级，原告请求赔偿精神损害抚慰金的主张，本院酌情考虑支持1000元。原告提交的户口信息能够证明原告居住辖区，属城镇居民，故原告主张按城镇居民计算残疾赔偿金的诉请，理由正当，本院予以支持。原告主张的电动车车损费用，其未提交证据证实，不予支持，关于该费用，原告可另案主张。原告主张的其他符合法律规定的诉求，本院予以支持。根据原告的诉请及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的损失范围及数额分别为：1.医疗费35113.98元，2.误工费39889.8元（160.2元/天×249天）3.护理费11053.8元（160.2元/天×69天）4.交通费500元，5.住院伙食补助费6900元（100元/天×69天）6.营养费3450元（50元/天×69天）7.残疾赔偿金66976元（33488元/年×20年×0.1）8.精神抚慰金1000元，9.鉴定费1000元。以上共计165883.58元。被告倪应昌驾驶的肇事车辆在被告诚泰保险公司投保了交强险、50万元不计免赔率商业第三者责任险，且事故发生在保险期间内，所以根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任…（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任…”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院予以支持”的规定，对原告的损失应由被告诚泰保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分应由被告诚泰保险公司在机动车商业第三者责任保险范围内为被告倪应昌承担替代赔偿责任。原告开支的鉴定费不属于交强险和商业险法定和约定的赔偿范围内，该费用应由被告倪应昌承担。本案除鉴定费外，原告的各项损失在交强险、商业第三者责任险保险范围内能够完全获得赔偿，故被告倪应昌承担鉴定费、诉讼费后，不需再承担其他赔偿责任。本案中，被告倪应昌垫付的费用已综合计算在原告的损失总额中，为避免讼累，被告倪应昌先行垫付的费用5720.2元，应由原告予以返还。被告诚泰保险公司已经垫付的费用，应当予以扣减。因被告诚泰保险公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定，鉴定结果未改变原告的伤残等级，在此过程中原告确实开支了车旅费350元、CT检查费500元，并产生误工费160.2元（按一人一天标准计算）、伙食费100元（按一人一天标准计算），以上共计1110.2元,该部分费用应由被告诚泰保险公司承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，第二十一条第一款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、由被告诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额范围内一次性赔偿原告丁伟医疗费共计10000元。二、扣除被告诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司已先行垫付的费用10000元，再由被告诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额范围内一次性赔偿原告丁伟精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费等费用共计100000元。三、由被告诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在交通事故第三者商业责任保险范围内一次性赔偿原告丁伟医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计44883.58元。四、由被告倪应昌支付原告丁伟鉴定费1000元。五、由被告诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司支付原告丁伟因重新鉴定开支的车旅费、误工损失费、伙食补助费1110.2元。六、由原告丁伟返还被告倪应昌先行垫付的费用5720.2元。七、驳回原告丁伟的其余诉讼请求。（上述第一、二、三、四、五、六项于本判决生效后十五日内履行完毕。）案件受理费50元（原告已预交）由被告倪应昌承担。二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审根据庭审查明的案件事实，结合证据和本案实际，依法认定本案事实。同时，对导致本案发生的原因分析及认定，客观、全面与本案事实相符。因此，一审根据各当事人过错程度及责任大小，所作裁判并无不当。本案事故发生于2018年8月18日，在此期间被上诉人丁伟户口性质发生变化的签发日期虽为2019年05月30日，但并非在事故发生以后被上诉人丁伟补办，而是其户口性质发生了变化。且本案第二次鉴定由上诉人诚泰保险公司申请进行重新鉴定，鉴定结论于2019年9月6日出结论，案件处于持续审理阶段。一审根据被上诉人丁伟户口性质发生变化的实际，按照城镇居民标准计算相关费用，符合本案实际，并无不当。而上诉人诚泰保险公司认为被上诉人丁伟在事故发生前处于治疗期间，没有误工的事实存在，在事故发生以后仍然没有工作的事实，其不会产生误工费损失。但未提供相应证据予以证明。故一审判决支持误工费，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人诚泰保险公司因不能提供证据证明自己上诉请求，应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人诚泰财产保险股份有限公司曲靖中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一九年十二月二十六日书记员  马铭忆