广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂10行终93号 上诉人（原审原告）樊安龙，男，1970年3月17日出生，汉族，住广西百色市右江区。 上诉人（原审原告）肖支道，男，1963年9月17日出生，汉族，住安徽省芫湖市无为县。 肖支道的委托代理人邓雪梅，女，汉族，1965年8月19日出生，住安徽省芫湖市无为县。 俩上诉人共同委托代理人赵辉，北京京哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）百色市住房和城乡建设局，住所地广西百色市城东大道149号。 法定代表人陆伟，主任。 委托代理人周道祥，百色市住房和城乡建设局干部。 委托代理人黄家伟，广西右江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）广西壮族自治区住房和城乡建设厅，住所地南宁市青秀区金湖路58号。 法定代表人周家斌，厅长。 委托代理人韦炜，广西壮族自治区住房和城乡建设厅干部。 上诉人樊安龙、肖支道因与被上诉人百色市住房和城乡建设局（以下简称百色市住建局）、广西壮族自治区住房和城乡建设厅（以下简称广西住建厅）行政答复及行政复议一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002行初195号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人樊安龙及其委托代理人赵辉、上诉人肖支道的委托代理人邓雪梅，被上诉人百色市住房和城乡建设局的委托代理人周道祥、黄家伟，被上诉人广西壮族自治区住房和城乡建设厅的委托代理人韦炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2018年7月2日，樊安龙、肖支道向百色市住建委邮寄《查处申请书》，要求对建设单位百色市市政管理局在百色市高铁站站前广场项目中未取得“建筑工程规划许可证”即进行施工建设的违法行为进行查处，责令停止建设并追究相关责任人的法律责任。百色市住建委收到《查处申请书》后指派工作人员于2018年7月10日到施工现场进行调查发现施工现场进行了土地平整并搭建了活动板房，遂对施工单位广西建工集团第五建筑工程有限责任公司作出《责令整改通知》，责令其立即停止建设行为，在未依法取得建筑工程施工许可证之前不能恢复施工。2018年7月19日，百色市住建委作出《关于要求查处百色市高铁站站前服务广场项目未批先建事项的复函》（以下简称《复函》），函复称截至目前百色市高铁站站前服务广场项目仍处于停工状态，正在进行土地平整、搭建活动板房的行为属于施工前期准备工作，尚未正式动工，目前该项目相关手续正在办理中。樊安龙、肖支道不服该《复函》，向广西住建厅申请复议，广西住建厅于2018年8月2日受理复议申请，同日作出《行政复议案件受理通知书（二）》，要求百色市住建委提交书面答复和相关证据材料。2018年8月18日，百色市住建委提交《行政复议答复书》及相关证据材料，后广西住建厅于2018年9月21日作出《行政复议案件延期审理通知书》决定延期审理三十日。广西住建厅经审查认为涉案地块进行的土地平整、搭建活动板房属于工程建设的前期准备工作，尚不属于需要办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证才能进行的建设活动，百色市住建委认定事实清楚并已依法履行法定职责，故广西住建厅于2018年10月23日作出维持的复议决定并通过邮寄方式送达各方当事人。原审另查明，涉案地块百色市迎龙区YL01-04-14地块于2017年11月29日取得《建设工程规划许可证》，2018年11月5日取得《建筑工程施工许可证》。 原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”及第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”的规定，樊安龙、肖支道作为百色市住建委《复函》及广西住建厅《行政复议决定书》的相对人，其有权提起诉讼。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”和第十一条“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”的规定，百色市住建委作为市级人民政府城乡规划主管部门，具有对本行政区域内的城乡规划进行管理的法定职权。百色市住建委收到樊安龙、肖支道提交的查处申请后即对涉案地块进行现场核实，经调查发现涉案地块进行土地平整和搭建活动板房，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”及《广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》第十条第一款第（三）项“建设单位申请领取《建设工程施工许可证》，应当具备下列条件：…（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。建设单位应提供施工单位主要技术负责人或项目负责人签署的已经具备施工条件的证明。…”的规定可知，涉案地块进行的土地平整和搭建活动板房属于施工前期准备工作，不属于需要办理建筑工程施工许可证才能进行的建筑活动，百色市住建委据此于2018年7月19日作出《复函》并告知樊安龙、肖支道，该《复函》认定事实清楚，于法有据，应予支持。樊安龙、肖支道针对《复函》向广西住建厅申请复议，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，广西住建厅作为百色市住建委的上一级主管部门，有权对百色市住建委所作的具体行政行为作出复议决定。广西住建厅受理樊安龙、肖支道提出的行政复议申请后，在规定的期限内作出复议决定，程序合法。综上，樊安龙、肖支道的诉请无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回樊安龙、肖支道的诉讼请求。 上诉人樊安龙、肖支道不服，提出上诉称：根据其提供的照片等证据，可以证实百色市站前广场项目建设存在未批先建的违法行为。百色市住建委在《复函》中确认该地段项目正在进行土地平整、搭建活动板房等施工行为，有关施工单位没有取得施工许可证，但是认定土地平整、搭建活动板房等施工行为属于取得施工许可证的前期准备工作。该认定片面，没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《建筑工程施工许可管理办法》第十条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第五十七条、第七十三条的规定，百色市住建委应当对未批先建违法行为进行查处。虽然施工单位事后或者事中取得施工许可证，但不影响《复函》的法律定性。百色市住建委作出的《复函》应属违法，广西住建厅未查明事实，作出维持的复议决定，亦属违法。一审法院作出的判决错误，应予改判。综上，请求：1.撤销百色市右江区人民法院（2018）桂1002行初195号行政判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人广西住建厅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，案涉地块进行的土地平整、搭建活动板房属于工程建设的前期准备工作，尚不属于需要办理建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证才能进行的建设活动。百色市住建委作出的《复函》，认定事实清楚，适用法律正确，于法有据。广西住建厅作出维持《复函》的复议决定，程序合法。上诉人提供的照片，拍摄时间在《复函》作出之后，不能作为认定《复函》是否合法的证据材料，且案涉地块于2018年11月5日取得了《建设工程施工许可证》，其后的建设行为符合相关规定。因此，上诉人的上诉理由不成立，请求法院予以驳回。 被上诉人百色市住建委辩称，一、上诉人不具备诉讼主体资格。上诉人原来的商铺所在地块，已被右江区政府于2015年6月征收，上诉人已经不是原土地使用权人，该地块与上诉人无直接利害关系。本案并非基于自身合法权益的投诉，上诉人与本机关作出的337号《复函》没有利害关系。二、337号《复函》认定事实清楚，证据确凿，程序合法。本案的现场经本机关组织执法队员进行核查，该项目是进行土地平整、搭建活动板房等活动。本案的前期项目均是项目施工钱的准备工作，并未真正开始开工建设，不属于上诉人主张的处罚情形。综上，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人均无新的证据向人民法院提供。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为：一、上诉人是否具备诉讼主体资格。二、百色市住建局作出的《复函》有无事实和法律依据。三、广西壮族自治区住建厅作出的复议决定有无事实和法律依据。 关于焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”据此，樊安龙、肖支道作为百色市住建委《复函》及广西住建厅《行政复议决定书》的相对人，有权提起行政诉讼，具备本案原告主体资格。 关于焦点二，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。”依照前述规定，建筑工程开工前，必须办理施工许可证。《广西壮族自治区建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》第十条第一款第（三）项规定“建设单位申请领取《建设工程施工许可证》，应当具备下列条件：…（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。建设单位应提供施工单位主要技术负责人或项目负责人签署的已经具备施工条件的证明。…”据此，办理施工许可证，必须符合施工场地已经基本具备施工条件的要求，且建设单位提供已经具备施工条件的相关证明。本案经查，被上诉人百色市住建委收到樊安龙、肖支道提交的查处申请后即对涉案地块进行现场核实，涉案地块正在进行土地平整和搭建活动板房，该行为属为办理施工许可证而进行的施工前好准备工作，不属于依法办理建筑工程施工许可证后才能进行的建筑行为，据此作出《复函》，认定事实清楚，符合法律规定。关于焦点三、如前所述，百色市住建委作出的《复函》合法，被上诉人广西住建厅根据上诉人的申请，依照《中华人民共和国行政复议法》规定的程序，在规定的期限内核实案件事实后作出复议决定，有事实和法律依据，亦符合法律规定。 综上所述，樊安龙、肖支道上诉的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审批程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人樊安龙、肖支道负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盘宏权 审 判 员 罗 敏 审 判 员 许彩乐 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 周发平 书 记 员 陆仲恒