中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1801号 上诉人（原审原告）：中建七局第四建筑有限公司。住所地：陕西省西安市未央区未央路68号。 法定代表人：李俊杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭慧，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁港城市建设发展有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区北塔东路北侧胡商郭继商贸城4号楼1616室。 法定代表人：袁超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴微，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海万中合投工贸有限公司。住所地：青海省西宁市城北区朝阳东路78号1号楼78-4号。 法定代表人：韦锋之，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴微，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局四公司）与被上诉人宁港城市建设发展有限公司（以下简称宁港公司）、青海万中合投工贸有限公司（以下简称万中合投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）作出的（2018）宁民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，2019年11月27日公开开庭进行了审理。中建七局四公司的委托诉讼代理人雷挺、郭慧，宁港公司、万中合投公司的共同委托诉讼代理人吴微、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建七局四公司上诉请求：一、依法撤销宁夏高院作出的（2018）宁民初116号民事判决第一项、第二项，改判支持中建七局四公司一审诉讼请求，或裁定撤销原判、发回重审；二、本案一、二审案件受理费由宁港公司、万中合投公司承担。事实和理由如下：一、原审判决认定万中合投公司不承担责任，证据不足，认定事实有误。依据宁港公司工商登记记载显示，万中合投公司尚未履行实际出资，且万中合投公司也当庭自认其未完成实际履行出资的工商登记，中建七局四公司已完成对该事实的举证责任。万中合投公司负有证明案外人刘占君对宁港公司享有的债权真实合法、刘占君将债权转让给万中合投公司的行为属实、债转股方式履行出资符合法律规定即宁夏回族自治区灵武市人民法院对宁港公司采取的强制措施要求。万中和投公司未完成举证责任，出示证据也存在前后矛盾。二、原审判决将中建七局四公司诉请的工程款利息认定为违约金并予以调整，属事实认定和适用法律有误。截止2015年1月20日止，就2014年的应付工程进度款，宁港公司已拖欠88597559.62元，双方就此于当日形成《会议纪要》，确认欠付工程款利息自2015年1月20日起按月息1.5%的利率进行计算，中建七局四公司以此标准向宁港公司主张欠付工程款利息，符合双方约定及法律规定。原审判决错误地认为双方对于欠付工程款利息的约定具有补偿和惩罚性质，属于违约金，与双方在《会议纪要》中对欠付工程款利息的性质认定不符，适用法律错误，依法应当予以纠正。三、关于优先受偿权的问题。中建七局四公司于2018年7月2日向宁港公司发律师函，其中对欠付工程款的支付期限进行了重新约定，宁港公司回函予以确认，故双方重新约定的应付工程进度款的日期应当以律师函确认的日期为准，并以此起算工程价款优先受偿权。中建七局四公司于2018年10月提起本案诉讼，符合优先受偿权的行使期限。四、原审判决对停工损失认定错误。案涉工程系因宁港公司资金链断裂导致非正常停工，在此期间中建七局四公司支出的各项费用，均为合理的必要性支出，中建七局四公司已出示相关证据证明诉请的损失真实存在，宁港公司应当依据案涉合同约定承担责任。 宁港公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正当，请求予以维持。一、关于案涉工程停工损失的问题。中建七局四公司于2015年11月30日向宁港公司出具停工报告，主动申请停工并已落实停工前应落实的各事项。即在宁港公司资金链断裂之前，工程已经由中建七局四公司申请停工，且其自述已做好停工前的各项准备工作，并不存在所谓停工损失。案涉工程停工期间，中建七局四公司支出的各项费用均与宁港公司并无直接关系，其也无相关证据证实其主张。一审法院认为中建七局四公司不存在停工损失并无不当。二、关于中建七局四公司诉请的利息问题。中建七局四公司主张月利率1.5%的依据系2015年1月20日《会议纪要》的相关约定，《会议纪要》并非案涉合同的补充协议，案涉合同并未对违约责任作出明确约定，应当视为双方对违约责任及逾期付款违约利息未作明确约定。因案涉工程未完工也未进行结算，中建七局四公司只能从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。中建七局四公司的实际损失可以明确系宁港公司未能按时支付工程款对其造成的利息损失。一审法院判令宁港公司在同期银行利率的基础上上浮30%向中建七局四公司支付利息损失合理，应予维持。三、中建七局四公司对案涉工程不享有优先受偿权。案涉工程并未实际完工，不存在竣工结算等情形，且一审法院已查明依据合同约定案涉工程系按照进度付款。因此，中建七局四公司对案涉工程款不享有优先受偿权，且无权对逾期支付建设工程价款的利息、损害赔偿金等主张优先受偿。 万中合投公司辩称，原审判决结果正确，万中合投公司不应对本案承担任何责任。中建七局四公司并无有利证据证实其主张，万中合投公司已足额出资，不属于公司法规定的股东对公司承担责任的范畴，不应对本案承担责任。中建七局四公司同时对宁港公司、万中合投公司提起诉讼，两项诉请本质上系两个法律关系，既要求宁港公司基于建设工程施工合同纠纷对其承担付款责任，又要求万中合投公司基于股东出资纠纷对其承担补充赔偿责任，该两项诉请无任何法律上的关联度，不是必要共同诉讼。原审判决结果正确，应当依法驳回中建七局四公司的上诉请求。 中建七局四公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令宁港公司支付中建七局四公司工程进度款64626752.61元及逾期付款利息43825804.69元，并支付停工损失1478421.29元（此项暂主张至2016年12月31日，以实际支付日期为截止日），以上合计109930978.59元。二、请求判令万中合投公司在其未履行对宁港公司出资的本息范围内对宁港公司所负上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。三、请求判令中建七局四公司就上述款项对拍卖、变卖的案涉工程所得价款享有优先受偿权。四、本案案件受理费、保全费、鉴定费均由宁港公司、万中合投公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月28日，中建七局四公司与宁港公司双方签订《建设工程施工合同》，约定由中建七局四公司总承建宁港公司整体发包的“宁港·财富中心1#-21#楼及地下车库”项目工程。《施工合同》对中建七局四公司、宁港公司双方的权利义务进行了详细约定：1.关于工程总体情况的约定：中建七局四公司承建位于银川市丽景北街东侧、北邻穆斯林国际商贸城的案涉工程，总建筑面积为265700.2㎡；2.关于中建七局四公司承包案涉工程的施工范围的约定；3.地块施工图纸范围内由中建七局四公司负责施工（其中：土方开挖、有线、电信、天然气、消防、电梯、空调、建筑幕墙、二次精装修、弱电等工程由宁港公司负责另行发包）；4.关于案涉工程工期的约定：案涉工程的开工日期为2013年10月30日、竣工日期为2016年4月30日；住宅楼工程宁港公司于2013年10月30日前施工完毕桩基、土方工程，具备破桩施工条件后交付中建七局四公司，中建七局四公司在2013年12月30日前施工至±0.00；若宁港公司原因造成延误，工期相应顺延；5.关于案涉工程合同价款的约定：暂定五亿元；同时合同采用可调价格，合同价款调整方法为：施工图预算+设计变更+签证+政策性调整双方签署的涉及价款的系列补充协议、工程奖励及违约金等；6.关于案涉工程主体工程资金占用费的约定：案涉工程系由中建七局四公司垫资施工；宁港公司支付中建七局四公司主体工程资金占用费66元/㎡,资金占用费在主体结构封顶后分五次逐月支付给中建七局四公司；7.关于案涉工程量结算的约定：中建七局四公司于每月15日前向工程师提交上月实际已完成工程量进度报表，并执行本合同通用条款第25条。经宁港公司核定的工程量作为工程款支付的依据；中建七局四公司应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知中建七局四公司，中建七局四公司为计量提供便利条件并派人参加。中建七局四公司收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；工程师收到中建七局四公司报告后7天内未进行计量，从第8天起，中建七局四公司报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知中建七局四公司，致使中建七局四公司未能参加计量，计量结果无效；8.关于案涉工程价款支付的约定：单体工程（不少于5栋）中建七局四公司施工至主体封顶，宁港公司在14日内支付中建七局四公司完成工程量80%的工程价款；除主体结构外的剩余工程（二次结构、装饰装修、安装等）内容，已完工程量按月进度支付80%的工程价款；中建七局四公司承包范围内工程竣工验收合格后三个月内支付至已完工程量90%的工程价款；结算审定后三个月内支付至结算价款的95%的工程价款，留5%作为保修金；9.关于中建七局四公司、宁港公司双方违约责任的约定：宁港公司不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中建七局四公司可停止施工，由宁港公司承担违约责任；当发生上述条款提到的宁港公司不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行、以及宁港公司不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况时，由宁港公司承担违约责任，赔偿因其违约给中建七局四公司造成的经济损失，顺延延误的工期；10.关于宁港公司向中建七局四公司提供履约担保的约定：担保方式为：宁港公司以持有的物业或其它资产向中建七局四公司提供工程款支付担保；11.关于甲供材料的约定：发包人供应材料设备的结算方法：发包人提供钢筋和商品混凝土，按照发包人调拨给承包人的调拨价进行结算，承包人另行计取保管费1%；甲供材料由发包人、承包人、供货商签订三方供货合同，按宁港公司审核确认的甲供材料货款，由中建七局四公司出具支付货款委托书，宁港公司向供货商支付货款，支付质保金前的最后一次付款时，中建七局四公司给宁港公司开具含甲供材料货款的全额工程发票。 合同签订后，宁港公司于2013年10月24日通知中建七局四公司于2013年11月15日进场开工建设。2014年3月5日，宁港公司取得案涉工程《建设工程用地规划许可证》。2014年9月10日，宁港公司办理完成《施工许可证》，晚于双方《施工合同》中约定的开工时间。中建七局四公司在2014年至2015年施工期间，按照《施工合同》约定的时间及方式按月向宁港公司出具共计18份施工进度月报表，由宁港公司执行董事康海涛进行了签字确认，经宁港公司审核的上述施工进度月报表所确认的累计应付款总计为194626753.08元，宁港公司共分11次（自2014年10月30日起至2015年12月11日止）向中建七局四公司支付工程款总计130000000元，宁港公司尚欠应付工程进度款64646753.08元。 2015年1月20日，中建七局四公司与宁港公司就案涉工程的工程进度款支付问题进行了沟通并形成了《会议纪要》，双方明确：宁港公司欠付工程进度款利息按照月息1.5%的利率计算，计算周期自2015年1月20日开始计取，利息计算金额扣除已付工程款，中建七局四公司对此予以认可；2015年10月22日，宁港公司向中建七局四公司作出工程款支付的承诺，并计划剩余工程款在春节前按总包合同付款比例争取全部付清。 2015年11月30日，中建七局四公司向宁港公司出具停工报告一份，载明中建七局四公司由于天气降温，为了确保工程质量，中建七局四公司申请停工并已落实停工前应落实的各事项。该报告经宁港公司郭峰同意签字并加盖宁港公司公章。中建七局四公司自2015年11月30日起停止对案涉工程的施工，冬休结束后，因宁港公司资金链断裂，导致中建七局四公司于2016年3月无法正常复工。宁港公司认可中建七局四公司已完工部分的工程质量合格，在案涉项目未复工期间由宁港公司自行组织的所有施工活动产生的损失及责任均由宁港公司承担，中建七局四公司对此无需承担保修等责任。后因宁港公司长期拖欠工程款不能偿还，中建七局四公司诉至法院，请求法院判如所请。 一审法院认为，中建七局四公司与宁港公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，中建七局四公司实际进行了施工，对已完工程质量宁港公司认可，后因宁港公司资金短缺工程停工。按照施工合同约定的付款时间，宁港公司应付款为194626753.08元，宁港公司向中建七局四公司已支付工程款130000000元，宁港公司尚欠工程进度款64646753.08元，庭审中当事人双方对此数额无异议，该院予以确认。就案件争议问题逐一论述： 一、欠付工程款的利息问题。中建七局四公司与宁港公司就案涉工程进度款的支付问题形成《会议纪要》，该纪要明确：宁港公司欠付工程进度款利息按照月息1.5%的利率计算，计算周期自2015年1月20日开始计取。庭审中，宁港公司提出欠付工程款利息的约定已超过当事人的实际损失，请求参照合同法的有关规定予以调整。月息1.5%的利率标准虽系双方约定，但已高于人民银行发布的同期同类贷款利率数倍，具有补偿和惩罚的性质，相当于违约金。逾期付款给中建七局四公司造成的损失主要是利息损失，中建七局四公司亦未提供其他直接损失的证据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对当事人约定的利息利率予以调整，又因中建七局四公司方并无违约行为，故确定对欠付工程款的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算，自2015年1月20日开始计取。 二、关于中建七局四公司主张的停工损失1478421.29元的问题。因中建七局四公司未提供证据证明存在停工损失，宁港公司亦不认可，故对中建七局四公司该项诉请，一审法院不予支持。 三、关于优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程尚未竣工，施工合同尚在履行中，所欠工程进度款仅为工程阶段性结算，应付工程进度款的时间当事人在《建设工程施工合同》有明确约定，《会议纪要》中约定的欠款计息日为2015年1月20日开始，依据前述规定，中建七局四公司关于优先受偿权的诉请显然已超过了宁港公司应付工程进度款之日起的六个月期限，故对该项诉请，一审法院不予支持。 四、关于中建七局四公司主张万中合投公司在其未履行对宁港公司出资的本息范围内对宁港公司所负案涉债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的问题。万中合投公司出资不实的事实，宁港公司和万中合投公司均不认可，中建七局四公司所举证据也不足以证实该事实，对中建七局四公司的该项诉请，一审法院不予支持。 五、对于宁港公司请求的电费2498534.62元、罚款、垃圾清运费123400元，应否由中建七局四公司承担的问题。因中建七局四公司自2015年11月冬休撤场后再未对案涉工程进行过施工，宁港公司也认可在中建七局四公司停工后其有自行施工的情况，故中建七局四公司对2015年11月份之后产生的电费1279422.03元不认可；但在中建七局四公司提交的电费证据中自认扣除宁港公司应承担的部分外，为复工准备2016年5月施工电费4973.57元，6月施工电费9112.35元均有中建七局四公司员工王文宁签字，该部分应由中建七局四公司承担，故中建七局四公司承担的电费为1233198.51元（2498534.62元-1279422.03元+4973.57元+9112.35元=1233198.51元）。对于罚款、垃圾清运费的承担问题，因未经中建七局四公司签字或盖章确认，系宁港公司单方制作，对此，一审法院不予支持。因此，宁港公司欠付中建七局四公司工程款的数额为63413554.57元（64646753.08元-1233198.51元=63413554.57元）。 该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、宁港公司于本判决生效之日起十五内向中建七局四公司支付工程款63413554.57元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%支付自2015年1月20日至本判决确定的给付之日的利息；二、驳回中建七局四公司其他诉讼请求。一审案件受理费591455元、保全费5000元，由宁港公司负担501000元、中建七局四公司负担94455元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审庭审中，中建七局四公司当庭表示，认可一审判决对赔偿停工损失的认定，故本院对中建七局四公司该项请求予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有以下三个问题： 一、关于万中合投公司是否应当在本案中承担补充赔偿责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”依据上述司法解释规定，公司债权人突破合同相对性，要求公司股东对公司债务承担补充赔偿责任，其前提条件首先是公司对债权人的债务不能清偿。即中建七局四公司必须在证实宁港公司不能清偿中建七局四公司债权的前提下，方可要求宁港公司的股东承担补充赔偿责任。本案中，宁夏高院根据中建七局四公司的申请于2018年12月5日作出（2018）宁民初116号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结宁港公司109930978.59元财产。宁夏高院又于2019年1月2日作出（2018）宁执保31号执行案件结案通知书，查封了宁港公司位于银川市兴庆区丽景北街东侧、四号路南侧宁港财富中心房屋233套，查封期限3年。鉴于中建七局四公司并未提交确实充分的证据证明宁港公司不能对中建七局四公司的债权进行清偿，且已保全与其债权主张金额相对应的宁港公司财产。故中建七局四公司关于宁港公司的股东万中合投公司应承担补充赔偿责任的主张，不能成立。另，万中合投公司提交了债权转让合同、股东会决议等相应证据予以证实其已实缴出资。宁港公司对万中合投公司的出资亦予以认可。中建七局四公司所举证据也不足以证实万中合投公司出资不实的事实。原审判决对中建七局四公司关于万中合投公司应承担补充赔偿责任的请求不予支持并无不当，本院对此不持异议。 二、关于原审判决对利息的认定是否有误的问题。虽然中建七局四公司与宁港公司就案涉工程进度款的支付问题形成《会议纪要》约定，对欠付工程进度款利息按照月息1.5%的利率计算，但上述欠付工程款利息仍为宁港公司因其未能按时支付工程款而赔偿中建七局四公司的实际损失。宁港公司原审中提出欠付工程款利息的约定已超过当事人的实际损失，请求法院参照合同法的有关规定予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原审法院对当事人约定的利息利率予以调整，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算本案欠付工程款的利息，亦无不当，本院对此不持异议。 三、中建七局四公司就其主张工程款是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。中建七局四公司与宁港公司就案涉工程款（进度款）的支付时间，已在双方当事人的《建设工程施工合同》中明确约定。《会议纪要》中约定的欠款计息日亦为2015年1月20日开始，中建七局四公司于2018年10月30日向一审法院提起本案诉讼请求确认建设工程价款优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原审判决认定中建七局四公司行使建设工程价款优先受偿权已超过六个月期限并无不当，本院对此不持异议。此外，虽然中建七局四公司于2018年7月2日向宁港公司所发律师函中对欠付工程款的支付期限提出要求，但宁港公司回函并未认可支付期限变更及确认上述建设工程价款优先受偿权，故中建七局四公司关于应当以其发出该律师函的日期为起算工程价款优先受偿权日期的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，中建七局四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费591455元、保全费5000元，由宁港公司负担501000元、中建七局四公司负担94455元；二审案件受理费109000元，由中建七局第四建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何波 审判员  杨卓 审判员  胡瑜 二〇一九年十二月二十五日 法官助理文波 书记员柏茵