山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2312号上诉人（原审被告、反诉原告）：荣德福（又名荣华），男，1970年5月1日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：刘福岭，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张兆杰，男，1955年6月6日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：于登洋，山东胶城律师事务所律师。上诉人荣德福因与被上诉人张兆杰排除妨害纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣德福上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；—、二审案件受理费由张兆杰承担。事实与理由：一审法院认定荣德福与张兆杰土地流转合同已解除，适用法律错误、认定事实不清。2010年4月，张兆杰将面积为（4.6×12)m2的土地流转给荣德福，荣德福支付流转款20000元，系双方当事人真实意思表示，荣德福也实际占有使用了涉案土地，双方所签合同依法成立且生效。该合同是否经双方协商解除，按照民事证据规则第五条规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。就本案而言，合同是否经双方协商解除依照上述规定应由张兆杰承担举证责任。本案中，张兆杰除举证自己书写的流转款收据复印件外没有其他证据予以证实，故张兆杰应承担举证不能的法律后果，其合同解除的主张应不予支持。一审认定合同解除系偏听偏信，主观臆断。首先，张兆杰没有证据证明20000元流转款己返还荣德福，在荣德福否认合同协商解除的前提下，一审法院没有对张兆杰的职业、习惯、20000元的来源、给付时间及返还是否有其他证据进行调查，便认定“张兆杰履行了返还20000元的义务”认定事实不清。其次，一审虽认定20000元流转款收据的形成地点在“大桥镇先锋复印部”，但在没有综合审查当事人陈述、相关证据的前提下直接排除了张兆杰自己复印一张予以留存的可能性，属偏听偏信。再次，按照张兆杰的陈述“经过4年，张兆杰将20000元退给荣德福，荣德福将收到条交给张兆杰，张兆杰将收到条撕了，之后张兆杰又将撕掉的收到条捡回放到了现在，这个条是荣德福交给张兆杰的，条上应当有荣德福的指纹”，正如张兆杰的该陈述，张兆杰至今没有证据证明收条复印件上有荣德福的指纹，不能证明收条复印件系荣德福给付张兆杰。且按照张兆杰的陈述收条复印件系四年后给付，如张兆杰所说，涉案流转款原件此时己由荣德福保管四年之久，按照常理，原件形成的折痕己固定，如复制，折痕也会在复印件上留有阴影。但比较原件和复印件，二者折痕完全不同。且复印件撕裂轨迹规则，而非杂乱无章，也不符合常理。故由此也可证明复印件非荣德福给付。在荣德福与张兆杰取得的土地使用权东侧，原规划为南北方向的道路一条，荣德福经该路出入，张兆杰在建设房屋时将该条道路出口封堵、建设了大门，围墙，影响了荣德福的通行，客观存在，但一审法院罔顾事实，适用法律不当。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院查清事实，依法处理。被上诉人张兆杰辩称，一、荣德福诉称不实，其对事实的描述均系歪曲和狡辩。一审诉讼中，张兆杰的诉求能否得到支持，取决于张兆杰所主张的事实是否真实存在，但判断张兆杰所主张的事实是否真实存在的依据当然是证据。因为当时张兆杰同荣德福的土地使用权转让事宜只是口头约定，包括款项的交付和收到条的交付均是即时交易，中间亦无任何见证人，当时张兆杰手中只有荣德福交还给张兆杰的收到条复印件，这也是张兆杰唯一的证据，因对于该份证据的真伪性张兆杰经复印部的人提醒后始终无法确定，所以就一直予以保存。直到一审开庭时，张兆杰才确信荣德福当时交还给自己的是收到条的复印件。一审庭审时，首先是由荣德福出示该收到条的原件，而后张兆杰才出示了复印件，因为张兆杰不知道荣德福对该复印件作何解释，所以，只是对该复印件向审判人员和荣德福做了展示，并明确告诫不允许荣德福碰触，因为上面可能存有荣德福留下的指纹，如果荣德福不认可该复印件是其交还张兆杰的，那就只能作指纹鉴定。庭审时荣德福明确表示：“当时张兆杰是拿着写好的一张收到条去的，我没有要，要求张兆杰当着我的面重新写的一张交给我”，当审判长问其：“重新写的是不是就是这一张？”（案涉收到条），荣德福明确予以认可。在这种情况下，张兆杰只需要对两张收到条作是否同一鉴定即可，而不需要再做指纹鉴定，这也是张兆杰没有申请做指纹鉴定的原因。张兆杰明明是收到荣德福的20000元后，当场书写收到条交给荣德福，但荣德福非得编造谎言说是：“张兆杰提前写好了一张收到条，我没要，我让他重新写了一张”，根据常理，这种事情上都不会提前书写欠据或收据，因为这明显不符合交易习惯。最终，荣德福是被自己编造的谎言编到了笼中，这也充分验证了谎言是掩盖不住的。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一审法院根据查明的事实，结合日常经验法则，作出符合常情的判断，并据此作出判决，并无不当，荣德福的上诉请求明显不能成立，另荣德福主张的在张兆杰东侧规划有南北方向的道路一条，其根本没有任何证据支持，且经一审法院向大桥镇政府核实，荣德福的主张根本系子虚乌有，由此看见，罔顾事实的不是一审法院，而是荣德福。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，荣德福的上诉明显不能成立，望二审法院查明事实，驳回荣德福的上诉。张兆杰向一审法院起诉请求：判令荣德福排除妨害，立即清除其在张兆杰拥有土地使用权土地上的杂物；本案诉讼费用由荣德福承担。荣德福向一审法院提起反诉请求：判令张兆杰赔偿经济损失10000元;判令张兆杰排除妨害,清除其在通行道路上建设的大门、院墙。一审法院认定的事实：张兆杰和荣德福同是东阿县大桥镇于窝村村民。因扩路，需对张兆杰的养鸡场进行拆迁，2010年1月6日，大桥镇于窝村村民委员会与张兆杰签订《兆杰养鸡场拆迁协议书》，其中约定，大桥镇于窝村村民委员会向张兆杰提供（12×12）㎡的地基，该地基位于荣华（即本案荣德福）楼房的北墙北侧（南北长12米、东西长12米）。大桥镇于窝村村民委员会按协议向张兆杰提供了地基，张兆杰取得了该宗土地的使用权。张兆杰在上述部分土地上加盖了房屋，留有南北长4.6米的空白地块与荣德福的楼房相邻。针对该空白地块（即本案所涉地块），张兆杰与荣德福达成口头协议，张兆杰以20000元的价格将该地块流转给荣德福。2010年4月16日，荣德福给付张兆杰现金20000元，张兆杰向荣德福出具收到条一份，收到条内容：今收到兆杰屋南4.6米转让给荣华款贰万元整2010年4月16号张兆杰。后，荣德福曾在案涉土地上进行建设行为，因张兆杰阻止而未果，荣德福在案涉土地上放置水泥板和砖块若干至今。张兆杰称，由于荣德福中途反悔，又将涉案土地退还给张兆杰，张兆杰将20000元返还给荣德福，荣德福将张兆杰书写的收到条交还张兆杰。荣德福称，张兆杰并未返还20000元，其也未退还土地，张兆杰书写的收到条仍在荣德福处。张兆杰、荣德福为证明各自的主张，各提供收到条一份予以证实。审理中，张兆杰提出司法鉴定申请，申请:对申请人（张兆杰）提交的以张兆杰名义书写的收到条是否为荣德福所提供的以张兆杰名义书写的收到条复印而来进行鉴定。潍坊鑫诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见是：申请人（张兆杰）提交的以张兆杰名义书写的收到条是从荣德福所提供的以张兆杰名义书写的收到条复印而来。经质证，双方均认可该司法鉴定意见书所出具的鉴定意见。针对本案所涉及的“以张兆杰名义书写的20000元收到条”原件及复印件的由来，张兆杰、荣德福分别做了如下陈述：张兆杰称，“当时和荣德福谈案涉土地使用权时是在大桥镇先锋复印部，拿了一张搞复印的纸写了条，写完之后就将条交给荣德福了，荣德福在车上点给张兆杰20000元，经过四年，张兆杰将20000元退给荣德福，荣德福把收到条交给张兆杰，张兆杰将收到条撕了，之后张兆杰又将撕掉的收到条捡回放到了现在，这个条（复印件）是荣德福交给张兆杰的，条上应当有荣德福的指纹”；荣德福称，“当时张兆杰拿着条（收到条）去的，当时（我）没要，我说得看到你亲自写才可以，我持有的收到条是我看着张兆杰重新书写的，张兆杰就给了我这一张”。对于张兆杰持有的收到条复印件的来源，荣德福称，“有两种可能，一种是张兆杰在书写时自己复印一张予以留存，另一种可能是由荣德福提供”“我开车从铜城拉着大秦的一个人到大桥涉案土地的旁边的先锋复印部门口，在那里见到的张兆杰，当时张兆杰从家里已经写好了一份收到条，我没要，我让他重新写了一份，然后我们去车里取钱，在这个时候张兆杰说没带印台，所以他带着写好的条又去复印部拿印台，我怀疑就是在这个过程中张兆杰将写好的收到条复印并留存”。荣德福反诉请求所涉及的大门及砖墙，法院进行了现场勘验，情况如下：大门建设在，张兆杰楼房的东临，大门往东紧靠黄河人家小区毕宝山楼房，在大门以内与涉案土地交界北界，张兆杰建设一堵院墙。荣德福称张兆杰建设的大门及院墙占用了消防通道。一审法院认为：根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点有两个：一、荣德福在涉案土地上放置水泥板和砖块对张兆杰是否构成侵权；二、荣德福主张张兆杰清除大门、院墙及赔偿经济损失10000元的诉求能否得到支持。对于第一个焦点问题。张兆杰对涉案土地是否享有使用权，是本案应当首先查清的问题。张兆杰从村集体取得了涉案土地，后张兆杰与荣德福达成口头协议，荣德福以20000元的价格从张兆杰处购买了涉案土地，张兆杰、荣德福分别按约定交付土地和支付价款，至此，张兆杰不再对涉案土地享有权益。审理中，张兆杰主张荣德福反悔，将涉案土地退还，其亦将20000元返还给荣德福，对此荣德福不予认可，张兆杰的该项主张意指双方对涉案土地的转让合同通过协商予以解除。从双方履行土地转让合同的情况看，张兆杰出具转让款收条，即标志着荣德福履行了支付价款的义务，由于涉案土地位于双方楼房的中间，无须经过特别的交付手续，土地的受让人自行占有、使用即视为交付，受让人支付价款是合同履行的主要事项，出让人向受让人出具的收条，是本案当事人履行合同过程中出具的唯一书面凭证。按照交易习惯，收条是收到别人或单位送到钱物时写给对方的一种凭据，该收条理应由交款人保存。本案中，张兆杰出具收条，在没有其他情形出现时，该收条理应由荣德福保存。张兆杰主张双方合同解除，其将转让款20000元退还给荣德福，荣德福将收条退还张兆杰，张兆杰的上述陈述符合双方交易习惯，因此判断双方是否协商解除合同的主要依据，应当是荣德福是否将收条退还张兆杰。现，荣德福持有涉案收条的原件，张兆杰持有涉案收条的复印件，经司法鉴定认定，张兆杰的复印件是由荣德福的原件复印而来。张兆杰持有的复印件是否是由荣德福提供，是本案审查的关键问题，对此法院认为，该复印件是由荣德福提供，理由如下：针对复印件的来源，荣德福提出了两种可能，一种是张兆杰在书写时自己复印一张予以留存，另一种可能是由荣德福提供。根据荣德福自认的事实，“当时张兆杰拿着条（收到条）去的，当时（我）没要，我说得看到你亲自写才可以，我持有的收到条是我看着张兆杰重新书写的，张兆杰就给了我这一张”，荣德福拒绝了张兆杰提前写好的收到条，并提出由张兆杰当面书写，荣德福持有的收到条就是张兆杰当面书写而来，可见荣德福具有较强的商事活动风险防范意识，知悉张兆杰出具收到条的重要性，张兆杰书写收到条后，荣德福不会任由其进行复印，荣德福提出张兆杰利用拿印台的间隙，私自进行了复印，但其并未提供证据予以证实，对此法院不予采纳，张兆杰在书写收条时自己复印予以留存的事实，不应予以认定，因此该复印件是由荣德福提供给张兆杰的。鉴于荣德福具有较强的风险防范意识，张兆杰交付收条原件后，原件一直由荣德福存放，在张兆杰没有返还20000元的情况下，荣德福不会将该条（原件或复印件）交还张兆杰，进而引起不必要的纠纷，现在张兆杰持有荣德福提供的收条复印件，即能够证实双方协商解除了土地转让合同，张兆杰履行了返还20000元的义务。综上，双方土地转让合同业已协商解除，张兆杰当然享有对涉案土地的使用权，荣德福在涉案土地上放置水泥板和砖块，侵犯了张兆杰的合法权益，应予清除，张兆杰的该项主张，法院予以支持。对于第二个焦点问题。荣德福主张，张兆杰建设的大门及院墙占用了消防通道，并阻碍其正常通行。首先，荣德福主张张兆杰建设的大门及院墙占用消防通道，没有提供证据予以证实，法院不予认定；其次，张兆杰建设大门、院墙所涉及的土地，并非荣德福出入的必经之地，这一点通过证人张某的证言也可以得到印证，张某称“规划楼房时没有说走哪条路，现住住户都是走的临街门市门，一层是门市，二层是住户，大部分都是走的门市”。因此荣德福主张张兆杰清除大门及院墙的诉求，法院不予支持。鉴于涉案土地，荣德福已不再享有使用权，其不能在土地上进行建设行为，当然也就不会存在因建设而出现经济损失的情形，因此荣德福主张张兆杰赔偿10000元的诉求，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告（反诉原告）荣德福于本判决生效后五日内将放置在涉案土地上的水泥板和砖块予以清除。二、驳回被告（反诉原告）荣德福的诉讼请求。案件受理费100元，反诉费50元，均由被告（反诉原告）荣德福负担。本院二审中，张兆杰申请对荣德福交还他的收到条上指纹进行鉴定，本院依法委托，2019年12月13日上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定该收到条上“贰万”及“张兆杰”字迹上的指纹不是张兆杰所留。鉴定费2400元。经本院质证，双方对该鉴定意见书的真实性均无异议，但荣德福认为该鉴定结论不能证明张兆杰的主张。本院在鉴定前告知双方，如果经鉴定指纹系张兆杰所留，由张兆杰承担鉴定费。如果不是张兆杰所留，由荣德福承担鉴定费。双方均表示同意。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的关键问题是张兆杰提供的涉案收到条上的指纹是否张兆杰所留。经本院依法委托鉴定，结论为并非张兆杰所留。按照常理，如果张兆杰将款项退回，其必然要收回所出具的收到条。该收到条上的指纹也应当是张兆杰所留。对于该收到条的来源，荣德福主张两种可能，一种是荣德福交还给张兆杰的，一种是张兆杰复印原件后自己留存的。对于第一种可能，如果是荣德福交还给张兆杰的，该收到条上的指纹当是张兆杰的，不应当是其他人的，而经依法鉴定，并非张兆杰所留，因收到条的原件仍在荣德福处，故所鉴定的该收到条当是荣德福伪造。对于第二种可能，如果是张兆杰复印原件后自己留存，按照常理，该收到条上的指纹是其本人所留，才更对其有利，其无必要提供一份对己不利的收到条。故从一、二审查明的事实综合分析，张兆杰的主张更具高度可能性，涉案20000元款项已经退还给荣德福，荣德福将收到条（非原件）交给张兆杰。因此，一审认定涉案土地转让合同已经双方协商解除，并无不当。既然双方土地转让合同业已协商解除，张兆杰即享有对涉案土地的使用权，荣德福在涉案土地上放置水泥板和砖块，侵犯了张兆杰的合法权益，理应清除。至于荣德福主张张兆杰建设的大门及院墙占用消防通道并致其经济损失的问题，其并没有提供证据予以证实，且经一审法院勘验和查明，张兆杰建设大门、院墙所涉及的土地，亦并非荣德福出入的必经之地，故一审对荣德福的反诉请求未予支持，亦无不当。综上所述，上诉人荣德福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，鉴定费2400元，由上诉人荣德福负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  郭召勇二〇一九年十二月三十一日法官助理王蕾书记员郑银银