江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3206号 上诉人（原审原告）：徐晶，女，1985年4月18日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：徐莹莹，江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601201711948993。 委托诉讼代理人：吴越，江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601201610523593。 被上诉人（原审被告）：恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道890号萍钢总部大楼主楼1楼，14楼1402、1404、1405室，22楼,统一社会信用代码：91360125MA368ADW38。 负责人：齐伟红，该支公司副总经理。 委托诉讼代理人：韩捷，江西阳中阳律师事务所律师，执业证号：13601201610286697。 上诉人徐晶因与被上诉人恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称恒邦保险南昌支公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1478号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐晶及其委托诉讼代理人徐莹莹、吴越、被上诉人恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司的委托诉讼代理人韩捷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐晶上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实不清，法律适用错误，判决依据不足。首先，原审判决事实认定不清。在原审法庭调查过程中，上诉人已自认自入职后就与恒邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称恒邦保险江西分公司）之间建立事实劳动关系，但自被上诉人成立后从2017年11月份起，事实劳动关系已由恒邦保险江西分公司变为被上诉人,且提供了一系列证据予以证明,而原审判决对上述证据的举证、质证却只字未提。在原审举证阶段，上诉人提交了被上诉人在第一次仲裁答辩时提交的书面盖章答辩状，被上诉人在该答辩状中承认与上诉人之间存在事实劳动关系。而被上诉人也对该份证据予以质证，并辩称是笔误。对于被上诉人的委托代理人所撰写的答辩状，且在自认双方存在事实劳动关系的情况下，原审判决却对该重要事实视而不见，显然事实认定不清。庭审中，上诉人提交了多份证据证明自被上诉人成立后，用工主体的客观情况已经发生重大变更，用工单位与被上诉人之间相对恒邦江西分公司而言更为紧密。原审判决对于这一情况的变化也避而不谈，更未阐释不支持上诉人主张的理由。被上诉人的代理人在质证阶段对上诉人所提交的《恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司工作通知书》的真实性无异议，这也就说明上诉人在人事上接受被上诉人管理受其调度而非恒邦保险江西分公司，原审判决对此也没有任何说法。 其次，法律适用错误。本案最主要的争议焦点为，2017年11月后上诉人的事实劳动关系依然是与恒邦保险江西分公司之间，还是已经变更为与被上诉人之间。自被上诉人成立以来，客观情况已发生变化。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定劳动关系应根据劳动者是否为用人单位提供有报酬的劳动、劳动者是否接受用人单位管理、所提供劳动是否为用人单位业务组成等事实综合认定。自2017年11月后，上诉人与被上诉人之间的用工紧密程度明显更符合该条款的规定，所提交的多份证据也印证了上诉人的主张，原判决不顾客观情况的变化导致法律关系主体认定错误，已经与该条款设置初衷背道而驰。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，工资发放与社保缴纳同为该条第一款认定事实劳动关系的主要依据，仅以工资发放作为主要认定依据显然于法无据。另外，该条第一款所使用的是顿号，那么也意味着工资发放与社保缴纳之间是并列关系，并不存在顺位上的优先性。仅以工资发放认定事实劳动关系，而忽视本案其他证据所指向的事实，与民事诉讼证明标准盖然性的要求相背离，属于法律适用错误。 最后，原审判决依据的证据不足。被上诉人在庭审中也提到社保缴纳主体为企业自主经营管理权，原审判决亦对这一观点予以支持。但被上诉人自始至终都未提交任何证据予以证明，证明恒邦保险江西分公司与被上诉人之间对社保缴纳早有约定或者早已下发通知。对此，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。被上诉人在未提交证据予以证明自身主张的情况下，原审判决却以一个待证主张或口头的抗辩理由就对上诉人所提交的证据链予以否定，显然不具有任何说服力，其判决所依据的证据也明显不足。 综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律明显错误，原判决所依据的证据也不足，特恳请求贵院撤销原审判决，依法改判并支持上诉人所有诉请。 恒邦保险南昌支公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，上诉人所称劳动关系发生变更在仲裁一审阶段均未举证，一审法院未对上述事实予以认定并无不当。2、原审适用法律正确，用人单位安排分支机构为劳动者缴纳社保不违反禁止性法律规定，一审法院认定上述情形属于用人单位自主行使经营管理权是正确的。综上，请求一审法院驳回上诉，维持原判。 徐晶向一审法院起诉请求：1、确认原、被告自2017年11月1日至2018年10月31日间存在劳动关系；2、判令被告向原告支付2017年12月1日至2018年10月31日的双倍工资差额80463.19元；3、被告向原告支付经济补偿金22618.19元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：原告于2016年3月25日入职于恒邦保险江西分公司后，在江西铃卡汽车销售服务有限公司门店从事保险销售工作，直至2018年11月1日原告离职，在该期间原告的工资由恒邦保险江西分公司通过中国农业银行转账方式发放。2018年10月31日，被告向公司车商团队一、南昌县支公司发出工作通知书一份，主要内容为：根据公司业务发展的需要，决定自11月1日起，将原告从南昌县支公司4S店驻店客户经理调入新渠道业务部电销坐席专员。2018年11月1日，原告以被告在合同到期后未及时与劳动者签订劳动合同、未及时足额支付劳动报酬为由，向被告发出被迫解除劳动合同通知书，并于2018年10月29日向仲裁委申请劳动争议仲裁，后原告申请撤回仲裁。同年12月12日，原告因双倍工资、经济补偿金等争议再次向仲裁委提起仲裁，请求裁决：1、被告向原告支付2017年12月至2018年10月期间的双倍工资差额80463.19元；2、被告向原告支付经济补偿金6785.5元。仲裁委于2019年1月28日作出驳回原告仲裁请求的裁决，原告对此裁决事项不服，故诉至法院。审理中，原告称其未与恒邦保险江西分公司签订书面劳动合同，亦未与被告签订书面劳动合同，对此，被告认可未与原告签订劳动合同，至于原告是否与恒邦保险江西分公司签订劳动合同不清楚。 另查明：恒邦保险江西分公司成立于2015年11月5日，被告恒邦保险南昌支公司成立于2017年8月29日。2017年11月份前原告基本养老保险费的缴款单位为恒邦保险江西分公司，2017年12月至2018年11月的缴款单位为被告。 一审法院认为：用人单位系与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同的主体。本案中，原告自认其于2016年3月入职恒邦保险江西分公司后一直在江西铃卡汽车销售服务有限公司门店从事保险销售工作，直至原告离职前，其工资仍由恒邦保险江西分公司支付，双方已建立事实劳动关系。被告与恒邦保险江西分公司均为恒邦财产保险股份有限公司的分支机构，恒邦保险江西分公司与原告建立劳动关系后，安排原告从事保险销售业务，并由被告为原告缴纳社会保险费，该用工方式应属恒邦保险江西分公司自主行使经营管理权，并未违反法律禁止性规定，故一审法院确认2017年11月至2018年10月与原告存在劳动关系的主体仍为恒邦保险江西分公司，而非被告，对原告的各项诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款之规定，判决：驳回原告徐晶的全部诉讼请求。由原告徐晶预交的案件受理费10元，由原告自行承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 关于劳动关系的问题。经查，徐晶在仲裁中并未要求确认劳动关系。在一审法院起诉时，徐晶增加诉讼请求，要求确认自2017年11月1日至2018年10月31日，与恒邦保险南昌支分公司存在劳动关系，及经济补偿金增加为22618.19元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，徐晶要求确认劳动关系及增加经济补偿金额的诉请与本案讼争的劳动争议具有不可分性，故应对此进行合并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳社部发（2005）12号文件规定，具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，劳动者为用人单位提供劳动是双方建立劳动关系的前提条件，劳动者接受用人单位管理、服从用人单位工作安排、成为用人单位的成员、从用人单位领取劳动报酬、接受用人单位提供的劳动保护、用人单位允许劳动者以用人单位员工名义工作到最终是否实际履行劳动权利和劳动义务等均是认定双方是否建立事实劳动关系的衡量标准。本案中，恒邦保险江西分公司、恒邦保险南昌支公司与徐晶均符合劳动关系主体资格。恒邦保险江西分公司与恒邦保险南昌支公司系关联公司。2016年3月，徐晶入职恒邦保险江西分公司从事销售工作。2017年8月29日恒邦保险南昌支公司成立，同年11月1日起，恒邦保险南昌支公司为徐晶缴纳社会保险费，工资仍由恒邦保险江西分公司继续发放，在此期间，徐晶与此两个用工主体均未签订劳动合同。2018年11月1日，徐晶以恒邦保险南昌支公司未及时与劳动者签订劳动合同、未及时足额支付劳动报酬为由，向其发出被迫解除劳动合同通知书，后提起劳动仲裁要求恒邦保险南昌支公司支付双倍工资、经济补偿金等。依据上述事实，并从徐晶提交的恒邦保险南昌中心支公司工作通知书、工作牌照、基本养老保险参保缴费明细、机动车交通事故责任强制保险单等证据可知，徐晶从事的工作为恒邦财产保险股份有限公司的业务组成部分。徐晶主张其自入职恒邦财产保险股份有限公司至最后离职时的工作地点和工作内容均未发生改变，恒邦保险南昌支公司对此未予否认，因此，作为被管理者，徐晶在其工作地点和工作内容不发生变化的情况下，对其是恒邦保险南昌支公司管理和使用还是被关联公司恒邦保险江西分公司管理和使用，无从知晓符合常理。恒邦保险南昌支公司亦未能证实其在对徐晶的管理和使用上与关联公司恒邦保险江西分公司具有明确的区分，故本院认为恒邦保险南昌支公司与关联公司恒邦保险江西分公司对徐晶存在混同用工。徐晶可以选择对其混同用工的其中一家公司要求确认劳动关系，现徐晶要求确认其与恒邦保险南昌支公司存在劳动关系，本院予以支持。一审法院以徐晶的工资由恒邦保险江西分公司支付而非恒邦保险南昌支公司支付为由，认定双方不存在劳动关系不当，不利于充分保护劳动者的合法权益，本院予以纠正。关于徐晶的入职时间，用人单位应对劳动者的入职时间承担举证责任。本案中，徐晶主张其入职恒邦保险南昌支公司时间为2017年11月1日，并提交基本养老保险参保缴费明细、机动车交通事故责任强制保险单等证据加以证明，恒邦保险南昌支公司对此虽予以否认，但未提交相反证据加以证明，故本院采纳徐晶的主张，认定其入职恒邦保险南昌支公司的时间为2017年11月1日。关于徐晶的离职时间，因徐晶提交其发出的被迫解除劳动合同通知书以证明其辞职时间2018年10月31日，恒邦保险南昌支公司对此亦未予以否认，故本院认定其离职时间为2018年10月31日。综上，本院认定徐晶与恒邦保险南昌支公司自2017年11月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。 关于经济补偿金的问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。依照上述规定，在未经协商一致的前提下，劳动关系中的任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。用人单位单方对劳动者进行调岗，应当与劳动者协商一致，同时应当具备合理性。本案中双方虽未签订劳动合同，对徐晶的工作岗位亦未明确约定，但发生争议前，徐晶的工作地点和工作内容均未发生改变，在未经协商一致的前提下，恒邦保险南昌支公司不应随意变更徐晶的工作岗位，如调整工作岗位应当具备合理性并与徐晶协商一致。现就调岗一事双方未达成一致，徐晶以此为由解除劳动关系符合劳动合同法第三十八条第一款之规定，恒邦保险南昌支公司应依法向徐晶支付解除劳动关系经济补偿金。对于经济补偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，徐晶先是在恒邦保险江西分公司工作，后进入恒邦保险南昌支公司工作，徐晶的用工主体虽有变化，但并非徐晶的原因，且未中断，而恒邦保险南昌支公司亦未提交证据证明恒邦保险江西分公司在徐晶离职时向其支付了经济补偿，因此，在徐晶的工作年限可以查清的情况下，恒邦保险江西分公司虽未参与本案诉讼，但不影响本案的处理，在计算解除劳动合同赔偿金时应将徐晶在恒邦保险江西分公司的工作年限合并计算为恒邦保险南昌支公司的工作年限，因此，徐晶的工作年限自2016年3月计算至2018年10月31日，为2年7个月。至于计算经济补偿金的月工资标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，用人单位应对劳动者的月工资标准承担举证责任。本案中，恒邦保险南昌支公司否认与徐晶存在劳动关系，故未提交证据证明徐晶的月工资标准；徐晶主张恒邦保险江西分公司为其发放工资，其提交银行交易明细证明其应得工资并计算其月工资标准为7539.4元，经本院核查，其中的224.56元为社保个人缴纳部分数额应予扣减。因恒邦保险江西分公司与恒邦保险南昌支公司构成混同用工，故恒邦保险江西分公司支付徐晶的工资应认定为用人单位支付徐晶的工资,故本院认定徐晶的月平均工资为：7314.84（7539.4-224.56）元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，恒邦保险南昌支公司应向徐晶支付解除劳动合同关系经济补偿金21944.52（7314.84×3）元。 关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。前已论述，恒邦保险南昌支公司与关联公司恒邦保险江西分公司对徐晶存在混同用工，徐晶在恒邦保险江西分公司的工作年限合并计算为邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司的工作年限。徐晶向恒邦保险南昌支公司主张未签订劳动合同二倍工资，徐晶应在2018年3月前申请仲裁，现徐晶主张2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，已超过仲裁时效期间，该诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初1478号民事判决； 二、确认恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司与徐晶自2017年11月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。 三、恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司于本判决生效后十日内向徐晶支付经济补偿金21944.52元。 四、驳回徐晶的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 徐晶预交的一审案件受理费10元和二审案件受理费10元，共计20元，由恒邦财产保险股份有限公司南昌中心支公司负担10元，由徐晶负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇一九年十二月十六日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇