宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3711号 上诉人（原审原告）：青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市小坝东环路东侧、惠农渠南侧名峡人家售楼处。 法定代表人：赵玉平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋巍，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏金色阳光地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市开发区圣雪绒蓝山名邸21幢。 法定代表人：金昌福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：路宣，男，汉族，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市。 原审第三人：中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路51号。 负责人：黄占平，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘赞，女，汉族，该分公司职员，住宁夏回族自治区贺兰县。 上诉人青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司（以下简称圣华伟业公司）与被上诉人宁夏金色阳光地产开发有限公司（以下简称金色阳光公司）、原审第三人中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司（以下简称中国信达宁夏分公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2019)宁0104民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人圣华伟业公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销银川市兴庆区人民法院作出的（2019）宁0104民初2548号民事判决，依法公正判决；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决违背事实及法律规定。一审法院既认定上诉人与被上诉人签订的《房地产项目合作开发合同》合法有效，又引用《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定作为法律依据，却判决驳回上诉人要求继续履行合同的请求，一审法院的事实认定、法律依据与判决结果自相矛盾。二、一审法院对于被上诉人单方抵押共有土地的违法、违约事实完全不做认定，属事实认定不清，判决有失公平公正。被上诉人单方抵押共有土地是严重的违约行为。根据被上诉人与上诉人双方签订的《房地产项目合作开发合同》（下称合作合同）第四条第三款的约定，涉案土地使用权是被上诉人对合作项目的投资，案涉土地是双方共同享有开发权益的财产，被上诉人私自与第三人签订抵押合同，将案涉土地抵押给第三人，系严重违约行为和违法行为。上诉人按双方签订的《合作合同》第四条第二款支付了50%的土地出让金、税金、道路修建费共计3164.1185万元；随后又相继投入几千万元资金用于该项目的开发建设，被上诉人对此予以认可。根据最高人民法院（2013）民申字第2384号民事裁定书的裁判规则，案涉土地使用权属于合作开发项目双方的共同财产。被上诉人私自与第三人签订抵押合同，将案涉土地抵押给第三人，导致上诉人巨额财产权利受到侵害。三、一审法院对案涉土地《抵押合同》没有进行审理，故意忽略被上诉人在《抵押合同》中的欺诈行为，回避了《抵押合同》导致《合作合同》无法履行的事实，所作出的判决程序违法，损害了上诉人的合同。在一审庭审中，一审法庭将抵押关系是否合法有效，是否应当予以解除作为本案争议的焦点。但是，一审法庭并没有对抵押合同的合法性、有效性进行审理就判定抵押权成立，系程序违法。第三人提交的证据显示，被上诉人与第三人签订的《债权收购暨债务重组抵押合同》中有第11.4条约定：“未经债权人书面同意，抵押人不得以任何方式处分抵押物。在本合同中，处分抵押物包括但不限于出租、租赁（包括原租赁合同到期后续租）、许可使用、出售、转让、迁移、赠与、再次抵押、出资、改为共益用途，与其他物添附或改建、分割或以其他方式处分本合同项下的全部或部分抵押物”。还有第2.4条约定：“抵押物上因附合、混合、加工、改建等原因而新增的物（包括土地上建设的在建工程、建成后的房产等）也作为债权人债权的抵押担保。”由此可见，被上诉人不仅依11.4条规定承诺不能以任何方式处分案涉抵押土地，包括不对抵押土地许可使用和出资；而且依据第2.4条的规定，上诉人如果在案涉土地投资建设，其新建的房产也将成为被上诉人与第三人间的抵押财产。综上，被上诉人将土地使用权私自提供担保的行为明显阻却了上诉人与被上诉人合作开发合同的进一步履行，客观上损害了上诉人所享有的合同利益，上诉人的合法权益亟待得到法律的保护。四、一审法院法律适用错误。1、继续履行合同是法律规定违约方承担违约责任的首选方式。《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由此可见，当合同违约情况发生时，继续履行是法律判令违约方承担责任的首选方式。一审法院在对被上诉人在合作合同中是否构成违约及担保合同是否合法有效没有认定的情况下，竟驳回上诉人继续履行合同的诉讼请求，却又告知上诉人可以另行选择要求被上诉人承担违约赔偿责任，一审法院对于合同法107条的理解显然混乱和自相矛盾。2、解除案涉抵押合同有明确且充分的法律依据。《担保法解释》第54条第二款规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。3、在上诉人与被上诉人均未提出解除合作合同的前提下，上诉人要求继续履行合作合同，排除案涉土地抵押担保合同对合作合同履行的造成的障碍，是上诉人正当的民事权利，也是依据合同法第107条规定要求被上诉人承担其违约责任的最好方式。 被上诉人金色阳光公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 圣华伟业公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告继续全面履行《房地产项目合作开发合同》，解除位于银川市兴庆区xx路北侧的两宗合作开发土地的国有土地使用权（银国用（2012）第xxxx号、xxxx）上的抵押权；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实如下：被告系银国用(2012)第xxxx号、第xxxx号国有土地使用权人。2012年3月3日，原、被告签订《房地产项目合作开发合同》，约定：被告按照招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的有关规定于2010年6月22日竞得“银地(挂)字[2010]-23号”宗地的土地使用权，后办理银国用(2011)第xxxx号国有土地使用权证，土地用途为商服(中药材交易批发市场)，土地使用权出让年限40年，土地使用权年限具体起止日期为2011年8月22日至2051年8月23日；该宗地位于银川物流港xx路北侧；开发建设资金包括但不限于土地出让金、工程规划勘察设计费、工程前期费、建筑安装成本，小区配套设施费、间接开发成本、管理费用、财务费用、销售费用、税金等。因招标、拍卖方式取得土地使用权而应缴的出让金，税金等费用及8号路修建费用已由被告全部出资，总计63282370.00元，该资金由原、被告双方各承担50%(31641185元)；应由原告承担但被告已经支付出去的出让金、税金等费用及8号路修建费用31641185元，在合同签订之日起的15日内，由原告向被告支付20000000元，余款11641185元在2012年4月15日之前由原告向被告付清；上述资金不列入本合作开发项目的成本；被告提供的本合作地块的全部土地使用权计入被告对本合同合作项目的投资；被告除提供的土地使用权外，在本合同合作项目中不再做其他任何投资；本合同合作项目除取得土地使用权以外的其他全部建设资金由原告出资；为保证合作项目的开发进度，被告须按照实际工程进度及时足额投入所需项目建设资金……；原、被告按照约定按月分配净利润时，项目部应按照每期开发工程所用的土地面积占项目总用地的面积比例从实现的销售收入中优先向被告支付因取得土地使用权而支付的土地成本；本合同项下的合作项目建设用地使用权登记在被告名下，在整体合作项目开发建设完成之前，除将开发的房产销售给本合同原、被告之外的第三人后，按照销售房屋产权登记的有关规定给第三人分割土地使用权之外，在合作项目整体完成之前，原告不得要求分割登记在被告名下的土地使用权。合作项目完成后，原、被告依照本合同的约定分配所得房屋产权，按照有关房屋销售的规定分割相应的土地使用权……。2012年3月8日，被告向原告出具委托书，载明上述合同约定应支付的31641185元汇入银川市万兴隆建筑工程有有限公司二分公司。2012年3月15日,2012年3月16日，2012年4月13日，原告向银川市万兴隆建筑工程有限公司二分公司分三次共支付31641185元。2016年5月，被告与第三人签订《债权收购暨债务重组抵押合同》，被告以其名下银国用(2012)第xxxx号国有土地使用权为第三人与宁夏泰益欣生物科技有限公司、宁夏泰瑞制药股份有限公司债务重组提供抵押担保，第三人办理了抵押权登记。2019年9月，被告与第三人又签订《债权收购暨债务重组抵押合同》，被告以其名下银国用(2012)第xxxx号国有土地使用权为第三人与北京瑞德丰贸易有限公司、宁夏泰益欣生物科技有限公司债务重组提供抵押担保，第三人办理了抵押权登记。现原告认为被告抵押上述土地的行为影响了合同履行，故诉至法院，请求判如所请。另查明，2018年7月，原告将被告诉至银川市中级人民法院，请求被告向原告支付金圣动力港（一期）房地产开发合作项目收益50109289.34元，返还已付土地款7280352.12元、已付施工方工程款12300000元、前期项目投资款9704549元及被告付清上述款项之日止的利息。后该案经银川市中级人民法院审理，作出（2018）宁01民初893号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。诉讼中，原告称被告于2012年8月16日将(2011)第xxxx号国有土地使用权证注销，重新办理了银国用(2012)第xxxx号、第xxxx号、第xxxx号国有土地使用权证。 一审法院认为，原、被告于2012年3月3日签订的《房地产项目合作开发合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原、被告均应当按照合同约定的内容，履行各自合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，解除涉案土地抵押权并非《房地产项目合作开发合同》约定的被告应当履行的合同义务，被告也未提出解除上述合同的请求，且被告与第三人之间关于涉案土地的抵押权已经设立，该抵押权受法律保护，被告及第三人均不同意解除涉案土地抵押权，故对原告要求被告继续履行合同，解除涉案土地上抵押权的请求不予支持。在上述合同履行过程中，若原告认为被告对涉案土地的抵押行为影响了合同的履行，可以根据合同约定或法律规定，另行要求被告承担违约等责任。被告关于本案原告诉讼请求属于重复起诉的辩解，因本案原告的诉讼请求与银川市中级人民法院审理的（2018）宁01民初893号案件中原告提出的诉讼请求并不相同，故对其辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回原告圣华伟业公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告圣华伟业公司负担。 二审中，上诉人向本院提交如下证据： 不动产登记信息查询单2份，证明：根据该两份查询单可以显示被上诉人公司作为借款人及抵押人，将涉案的两块土地抵押给中国信达宁夏分公司，与一审查明的事实相矛盾。 被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，不动产登记信息查询两块地的所有权人是被上诉人，使用这两块地进行抵押担保，在信息查询单上并不能准确反映，原审第三人也向法庭提交了他项权利证书。 原审第三人中国信达宁夏分公司对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，不动产登记信息查询说明第三人抵押权是合法有效的。 经审查，上诉人提供的来源合法客观真实，本院对该组证据的真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，涉案的《房地产项目合作开发合同》，系上诉人与被上诉人真实意思表示，为合法有效合同，本院予以确认。对于上诉人主张继续履行上述开发合同诉讼主张，被上诉人对合同继续履行亦不表示异议，上述合同应继续履行，故对其该项诉讼主张，应予以支持。对于上诉人主张解除涉案的银国用（2012）第xxxx号、xxxx号国有土地上的抵押权问题。因该国有土地上的抵押权系被上诉人与原审第三人签订合同约定设定，且上诉人并未举证证据证明该抵押的设定系被上诉人与第三人存在恶意串通情形，故该抵押权受法律保护，且被上诉人与原审第三人亦未同意解除抵押合同，故对上诉人要求被上诉人继续履行合同，解除涉案土地上抵押权的诉讼主张，一审法院未予支持，并无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，但对于双方签订的合作合同能否继续履行未作判决评价，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初2548号民事判决； 二、宁夏金色阳光地产开发有限公司继续全面履行与宁青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司于2012年3月3日签订的《房地产项目合作开发合同》； 三、驳回宁青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，由宁青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司负担50元，宁夏金色阳光地产开发有限公司负担50元。 二审案件受理费100元，由宁青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司负担50元，宁夏金色阳光地产开发有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  倪新秀 审判员  王 刚 二〇一九年十二月十九日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。