吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终4200号上诉人（原审被告）：朱玉新，男，汉族，1979年2月19日出生，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：付井海，长春市南关区卓信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王政清，吉林吉人卓识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭俊，男，汉族，1963年7月11日出生，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：吕庆德，男，汉族，1948年12月5日出生，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：许云生，吉林霁荣律师事务所律师。上诉人朱玉新与被上诉人郭俊提供劳务者受害责任纠纷一案，长春市九台区人民法院于2016年9月10日作出（2015）九民初字第1289号民事判决，朱玉新不服该民事判决向本院提起上诉，本院于2017年4月27日作出（2017）吉01民终701号民事裁定，撤销长春市九台区人民法院（2015）九民初字第1289号民事判决，发回长春市九台区人民法院重审。2018年8月6日长春市九台区人民法院作出（2017）吉0113民初3657号民事判决，朱玉新不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱玉新，被上诉人郭俊及其委托诉讼代理人许云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱玉新上诉请求：1.依法撤销原审判决或改判；2.一、二审诉讼费由郭俊承担。事实与理由：一审判决对2003年吉九法医鉴字2003第44号法医学鉴定书没有采信，郭俊的右眼失明是在2003年造成，已构成七级伤残，而郭俊在这次只是造成右眼破裂伤，在手术过程中没有对原眼球实施摘除术，只是做了简单的眼球缝合术，因此，我方只能赔偿这次的医疗费即4186.9元，所谓的右眼外伤二次手术行义眼安装费用约13000元，义眼片每2年更换一次，每次约需3000元人民币，眼球摘除术后评定为七级伤残的赔偿金，二次手术安装义眼的住院天数约需60天，误工期为180天等均不应由我方承担。二、一审判决本院认为论述存在错误，经原审法院两次委托鉴定，两次鉴定对郭俊这次右眼受伤的损害结果与我方的因果关系、参与度未作明确鉴定意见，说明郭俊右眼受伤与此次损失承担没有任何依据可认定为我方造成的失明伤残。依据这一事实，一审判决不应支持郭俊的诉讼请求。综上，请求二审人民法院依据本案事实，作出公平公正的判决，维护我方合法权益。郭俊辩称，一、朱玉新一审放弃申请鉴定，应依法承担举证不能的法律后果。朱玉新提起上诉的主要理由是郭俊目前的损伤后果不是或者不全部是2014年10月9日所受外伤造成的，而是2003年7月所受外伤造成的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第2条规定，朱玉新若认为郭俊目前的损伤后果全部或者部分是2003年7月所受外伤造成的，应当向原审法院提出申请，由原审法院委托鉴定机构进行鉴定，一审诉讼过程中，朱玉新并没有向一审法院提出鉴定申请，在2018年7月22日开庭审理过程中，一审法院询问是否其需要向其他鉴定机构申请鉴定时，朱玉新明确表示不需要。这一事实说明朱玉新对自己提出的诉讼主张已经放弃申请鉴定，根据前述法律规定，应承担举证不能的法律后果。一审判决基于此情况认定郭俊右眼本次受伤是在朱玉新处工作造成的，应由朱玉新承担全部赔偿责任，朱玉新上诉理由不成立。二、郭俊目前右眼损害后果，是2014年10月9日受外伤造成的，伤后郭俊即到九台区中医院住院治疗，根据郭俊在该医院住院病历记载，郭俊主要诊断为：右眼球裂伤，并施右眼球清创裂伤缝合术；其他诊断为：陈旧性鼻骨骨折。2003年7月14日，郭俊在解放军461医院的住院病历记载：右眼光感、光定位不确切，红、绿色光感正常，右眼视力1.0，右眼眼睑肿胀，上眼皮肤裂伤，已缝合，眼球运动正常……上述两份病历所记载的内容也证明郭俊目前右眼的损伤后果是2014年10月9日所受外伤造成的。综上所述，朱玉新的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审人民法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。郭俊向一审法院起诉请求：1.请求朱玉新赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、精神抚慰金计291480.96元；2.诉讼费、鉴定费、代理费由朱玉新承担。重审审理过程中，郭俊增加诉讼请求：七级伤残赔偿金保护数额为212243.36元、误工费保护22618.8元、二次手术住院误工费保护7539.6元、护理费保护879.62元、二次手术住院护理费保护7539.6元。请求对左眼进行伤残等级鉴定，请求右眼损伤给左眼造成伤残等级的参与度进行鉴定，并按鉴定结论承担赔偿责任。一审法院认定事实：2014年10月9日，朱玉新所有的车辆司机孙德申在九台区东三角区拉着郭俊等装卸工，让郭俊等人随其货车到上河湾镇焦家村路段卸水泥。装卸费为每吨8元。在卸水泥过程中，装卸工张成伍不慎用水泥钩子将郭俊右眼钩伤，郭俊到九台市中医院住院治疗7天，诊断右眼眼球挫伤、右眼球萎缩、右眼内异物，花去医疗费4186.90元。出院后经吉林常春司法鉴定所鉴定：郭俊右眼伤构成七级伤残，义眼安装费用约13000元，且每两年需更换一次，每次需3000元；二次手术安装义眼需住院约60天；误工期限约180天。一审法院认为，朱玉新与修路单位形成运输合同关系，朱玉新只有在郭俊等装卸工完成装卸任务时，才能完成运输合同，郭俊等人的装卸工作应视为朱玉新履行运输合同的一部分内容，因此，应认定朱玉新与郭俊之间存在雇佣关系。故郭俊在卸水泥过程中受伤，朱玉新应承担赔偿责任。本案在审理过程中，郭俊向原审法院提出鉴定申请，申请鉴定本次损害后果与上次损害后果之间的因果关系及此次受伤在伤害后果中的参与度，经原审法院组织双方抽签选择了两家鉴定机构，分别为吉林常春司法鉴定中心、吉林公正司法鉴定中心，两家鉴定机构均明确表示不能对郭俊的申请事项做出明确的鉴定意见，将案件退回至原审法院。两家鉴定机构退回后，原审法院询问了郭俊、朱玉新，双方均表示不再坚持鉴定申请。基于上述情况，郭俊右眼本次受伤是在朱玉新处工作造成的，应由朱玉新承担全部赔偿责任。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：被告朱玉新于本判决生效后立即赔偿原告郭俊医疗费4186.90元，住院护理费760.13元（7天×108.59元），二次手术护理费6515.40元（60天×108.59元），误工费19546.20元（180天×108.59元），二次手术误工费6515.40元（60天108.59元），伙食补助费6700元（67天×100元），二次手术行义眼安装费（含义眼台、义眼片）1.3万元，更换义眼费3.6万元（12年×3000元），伤残赔偿金178196.80元（22274.60元×20年×40%），精神抚慰金2万元，鉴定费4000元、代理费4000元。上款合计299420.83元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5972元由被告负担。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，二审审理过程中，经朱玉新申请，本院委托吉林瑞光司法鉴定中心作出鉴定意见，意见为：1.被鉴定人郭俊2003年7月14日右眼受伤，2014年10月9日再次右眼被钩伤，第二次右眼伤未构成新的伤残等级。2.2003年郭俊右眼失明已确定伤残等级，因此与2014年右眼损伤不存在因果关系，义眼安装费用也与此次损害不发生关系，无参与度划分。3.被鉴定人郭俊2014年10月29日本次外伤共住院7天。7天右眼损伤住院治疗费应当以实际发生给予保护。被鉴定人郭俊本次右眼外伤后需要摘除已萎缩的右眼球，由此产生的住院费用、手术费用约需人民币1.5万元，或以实际发生为准。被鉴定人郭俊2014年10月9日右眼再次受伤的情况，误工期限40日为宜。朱玉新对该份鉴定意见质证意见为:对真实性无异议，但是郭俊因萎缩眼球的手术花费的费用15000元不应该由朱玉新全部承担，因为郭俊的眼球因第一次失明就造成了萎缩。郭俊对该份鉴定意见质证意见为：对该鉴定结论存在异议，第一，由二审人民法院委托做伤残鉴定程序违法，理由是在一审的诉讼过程中朱玉新已经放弃了鉴定的权利，又以此为由提出上诉，并由二审人民法院委托鉴定，我方认为程序不合法，因为该鉴定结论势必作为二审人民法院认定事实的依据，而二审人民法院作出的判决我方不能上诉，是终审判决。我们国家实行的是两审终审，二审人民法院委托鉴定机构所作的鉴定结论我方不能上诉，这样就剥夺了我方的诉权。第二，朱玉新委托的第二个事项即2003年的外伤与2014年的外伤是否有因果关系，这是矛盾的，因为这两个事实前后发生相隔11年之久，客观上不可能有因果关系，我方认为朱玉新的此点鉴定要求应当是鉴定郭俊右眼目前损伤情况与2003年外伤是否有因果关系。第三，朱玉新刚才说郭俊右眼球摘除所发生的费用其不能全部承担，我方认为此诉讼观点错误。因鉴定书论述的非常清楚，由于我方右眼球再次受到伤害，为防止交感性眼炎的发生才需实行右眼球摘除术，从该论述的逻辑关系上看，我方施行右眼球摘除术与右眼受到新的伤害有直接内在的必然因果关系，该费用应当由朱玉新承担。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”二审审理过程中，朱玉新明确其上诉请求对承担赔偿责任没有异议，主要对一审判决保护的赔偿项目和数额有异议。本案中，郭俊针对其损害依据诉前委托吉林常春司法鉴定所出具的鉴定意见诉请朱玉新进行赔偿，但根据该鉴定记载依据仅为郭俊2014年右眼损害的病历等材料，在郭俊存在2003年右眼损害的情况下，郭俊应针对其本案所主张的赔偿提交相关证据证明。二审审理过程中，经本院委托吉林瑞光司法鉴定中心作出鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分、客观，应为本案所采信。结合本案事实及对吉林瑞光司法鉴定中心鉴定意见进行分析，对郭俊诉请的赔偿项目结合二审审理过程中朱玉新对医疗费、误工费等保护的相关陈述，并根据郭俊所举相关证据，原审判决保护郭俊医疗费4186.90元并无不当。关于郭俊主张的二次手术费用问题，吉林常春司法鉴定所鉴定意见分析说明中存在相关阐述，为防止交感性眼炎的发生需择期行二次手术取出右眼内容物，结合吉林瑞光司法鉴定中心鉴定意见第（三）项评定及郭俊对此相关陈述及诉请，以保护郭俊本次右眼外伤后摘除已萎缩的右眼球住院费用、手术费用13000元为宜。关于郭俊主张的住院期间护理费及二次手术住院期间护理费问题，结合郭俊本次损害的住院天数及二审审理过程中朱玉新对郭俊二次手术住院天数60天的陈述，原审判决保护此两项项目及数额并无不当。关于误工费问题。结合吉林瑞光司法鉴定中心关于郭俊右眼再次受伤误工期限40天的鉴定意见并按照《吉林省高级人民法院关于二〇一四年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》中居民服务、维修和其他服务业的日、月分别为2361.92元和108.59元的标准计算，对郭俊右眼再次受伤的误工期限40天按1个月零10天计算保护误工费数额为3447.82元（2361.92元＋108.59元×10天）。关于郭俊二次手术误工费问题。结合二审审理过程中朱玉新对郭俊二次手术住院天数的陈述，保护郭俊二次手术误工费按两个月计算保护数额为4723.84元（2361.92元×2个月）。关于住院伙食补助费问题。结合郭俊右眼再次受伤住院天数、郭俊二次手术住院天数及相关规定，保护郭俊住院伙食补助费共计6700元（100元/天×67天）。关于郭俊主张更换义眼费用及残疾赔偿金不予支持。关于精神损害抚慰金问题。结合本案事实、郭俊所受损害的损害后果等综合因素，保护郭俊精神损害抚慰金并以确定20000元为宜。关于郭俊主张的鉴定费4000元，结合本案相关情况等，以保护2000元为宜。关于郭俊主张的律师代理费4000元符合法律规定，应予保护。根据以上论述，本案保护郭俊各项损失共计人民币65334.09元。综上所述，朱玉新的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3657号民事判决；二、上诉人朱玉新于本判决生效后十日内赔偿被上诉人郭俊各项损失共计人民币65334.09元；三、驳回上诉人朱玉新其他上诉请求；四、驳回被上诉人郭俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5972元，由上诉人朱玉新负担1303元，被上诉人郭俊负担4669元；二审案件受理费5791元，由上诉人朱玉新负担1263元，被上诉人郭俊负担4528元。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  高 心审判员  董惟祎二〇一九年十二月二十七日书记员  何 珊