重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）渝01行终676号 上诉人（一审被告）重庆市北碚区人民政府蔡家岗街道办事处，住所地重庆市北碚区蔡家岗街道凤栖路8号。 法定代表人刘学，该办事处主任。 委托代理人何春润，重庆大新律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）邓正年，男，汉族，1981年7月12日出生，住重庆市渝北区。 被上诉人（一审原告）杜艳，女，汉族，1986年12月24日出生，住四川省南部县。 一审第三人重庆燃气集团股份有限公司北碚分公司，住所地重庆市北碚区金华路116号。 法定代表人向亮，总经理。 委托代理人刘锶颖，该公司工作人员。 邓正年、杜艳诉重庆市北碚区人民政府蔡家岗街道办事处行政强制措施上诉一案，上诉人重庆市北碚区人民政府蔡家岗街道办事处（简称蔡家岗街道办）不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝01行终676号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，邓正年与杜艳系夫妻关系，二人于2017年4月6日购买北碚区蔡家街道XX城XX26栋X-X号房屋一套，并持有渝（2019）北碚区不动产权第000178722号不动产权证，证载所在楼层（名义层）“8、屋顶层”（原告自认“屋顶层”6.2㎡计入产权证面积）。2019年6月10日，蔡家岗街道办向北碚燃气公司作出《关于对违法建筑依法停止供气服务的函》（以下简称《停气函》），主要内容为：“为了有效制止辖区范围内违法建设，维护城乡规划管理秩序，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》《重庆市城乡规划条例》《重庆市北碚区人民政府关于进一步加强违法用地和违法建筑整治工作的通知》等文件规定，现需对邓正年等15人依法停止供气服务。待违法建筑整治完成后，方可办理燃气开通手续”。次日，北碚燃气公司对邓正年等暂停办理通气业务。对于邓正年户对楼顶的搭建行为，蔡家岗街道办称2019年5月10日当天就搭建完成，邓正年、杜艳称从2019年5月18日直至2019年5月25日，其楼顶的施工仍在进行。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：被诉《停气函》的性质；蔡家岗街道办作出《停气函》的前提即“在建违法建筑”是否证据充分；蔡家岗街道办作出《停气函》的目的是否正当？一、被诉《停气函》的性质。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条第二款规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。本案中，蔡家岗街道办因认定邓正年、杜艳正在从事违法建筑行为、经制止无效，遂向北碚燃气公司发出《停气函》，对邓正年、杜艳采取限制供电的控制措施，该《停气函》一是明确了邓正年、杜艳搭建违法建筑；二是明确应对邓正年、杜艳停气，客观上助使了北碚燃气公司对原告停气的行为，属于《行政强制法》第二条第二款规定的行政强制措施。二、蔡家岗街道办作出《停气函》的前提即“在建违法建筑”是否证据充分。《重庆市查处违法建筑若干规定》第三条规定，违法建筑的查处工作实行属地管理，市、区县（自治县）、乡镇人民政府统一领导和组织本行政区域内违法建筑的查处工作。街道办事处负责本行政区域内违法建筑查处的相关工作。《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款第（一）项规定，对在建违法建筑，负有查处职责的主管部门应当责令停止建设并限期自行消除违法建筑，由乡（镇）人民政府、街道办事处对建设现场实施监管。对拒不停工或者逾期未自行消除的，负有查处职责的主管部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处可以书面通知供水、供电、供气、物业服务等企业依法停止供水、供电、供气服务。由此，蔡家岗街道办负责对本辖区内违法建筑查处的相关工作，其并非负有查处职责的主管部门。即便是针对在建违法建筑，也要依据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条规定由负有查处职责的有权部门进行。在有权部门出具行政相对人行为系违法建设行为的相关认定的前提下，街道办事处才能采取相应的行政强制措施。本案中，在案证据并未认定邓正年、杜艳有违法建设的事实，蔡家岗街道办发出停气函主要证据不足。三、蔡家岗街道办作出《停气函》的目的是否正当？按照行政强制法的规定，行政强制措施是一种暂时性控制行为。行政强制措施作为处理紧急情况的应对措施，与行政强制执行最大的区别就在于时间上的紧急性。行政强制措施只能适用于紧急情况，且这种紧急情况正在危害社会或即将危害社会，行政机关必须立即采取措施予以制止。前文已分析，蔡家岗街道办无证据证明曾对邓正年、杜艳的“在建违法行为”进行过制止，无证据证明《停气函》系针对“在建违法行为”、具有时间上的紧急性，此为一。其次，蔡家岗街道办无证据证明即将对邓正年、杜艳的违法行为立案后作出最终的行政处理决定，蔡家岗街道办的《停气函》实质上属于代替对案件的实体处理，构成滥用职权。建设服务型政府，要求行政机关既要严格执法以维护社会管理秩序，也要兼顾相对人实际情况，尽可能选择对相对人合法权益损害最小的方式。实施暂时性控制措施，应以制止违法行为、防止证据损毁、便于查清事实等为限，且有一定的时间限制，不能长期控制而不处理，给当事人造成不必要的损失。对于原告的违法行为，如若未能在“正在建设”阶段得到制止，有权机关应依法履行法定职责，依法、及时对原告作出调查、处理，而不能久拖不决，本案中，从蔡家岗街道办2019年6月10日发出《停气函》直至判决今日，“行政强制措施”已持续了三个多月的时间，在蔡家岗街道办未能举证该行政强制措施“紧急性”的前提下，该“行政强制措施”的“必要性”更是无从谈起，被告实质以“停气”逼迫原告自行拆除，从而代替对该案的实体处理决定，“行政强制措施”的目的被异化，属于滥用职权。综上，蔡家岗街道办作出《停气函》主要证据不足，属滥用职权，依法应予撤销，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一、五项之规定，判决：一、撤销蔡家岗街道办于2019年6月10日作出的《关于对违法建筑依法停止供气服务的函》中针对邓正年向重庆燃气集团股份有限公司北碚分公司作出的停止供气的具体行政行为；二、驳回邓正年、杜艳的其他诉讼请求。 上诉人不服一审判决，向本院上诉称，第一，邓正年户进行违法搭建的事实客观存在，上诉人提交的证据具有客观性和关联性。第二，一审中邓正年、杜艳提出蔡家岗街道办作出行政强制措施时其装修已经完成，并提供了装修合同，其目的是证明搭建行为不属于“正在进行的违法建筑”。第三，上诉人作出《停气函》具有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决。 被上诉人邓正年、杜艳，一审第三人重庆燃气集团股份有限公司北碚分公司在二审中均未向本院递交书面答辩意见。 一审中蔡家岗街道办举示了不动产权证、《停气函》、庭审笔录等证据。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院，经审查，一审法院对证据的质证、认证正确，符合行政诉讼证据规则的有关规定，本院依法予以采信。本院根据上述有效证据以及庭审笔录确认的案件事实，与一审判决确认的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：案涉《停气函》是否合法。蔡家岗街道办作出的《停气函》，其上载明“待违法建筑整治完成后，方可办理燃气开通手续”，即以明确案涉建筑系违法建筑，但蔡家岗街道办并未举示相应证据对此予以证明；另，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《重庆市城乡规划条例》第七十四条、第七十五条、《重庆市查处违法建筑若干规定》第三条的规定，本案中街道办事处不具备认定案涉建筑是否为违法建筑的法定职责，故上诉人蔡家岗街道办作出《停气函》缺乏相应证据支持，一审法院判决撤销案涉《停气函》正确。上诉人认为邓正年户进行违法搭建的事实客观存在，上诉人提交的证据具有客观性和关联性，经本院核查，上诉人提交的证据均不能证明案涉建筑已被职权机关认定为违法建筑，故上诉人的该项上诉理由本院不予支持。上诉人认为一审中邓正年、杜艳提出蔡家岗街道办作出行政强制措施时其装修已经完成，并提供了装修合同，其目的是证明搭建行为不属于“正在进行的违法建筑”。根据前文引用的法律法规，无论是“在建违法建筑”还是“存量违法建筑”，本案所涉建筑究其是否系违法建筑，街道办事处均未有对其予以认定的职权；根据《重庆市查处违法建筑若干规定》相关规定，“在建违法建筑”还是“存量违法建筑”对于街道办事处而言，仅系后续处理方式不同，故案涉《停气函》缺乏相应证据支持，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。上诉人认为作出《停气函》具有法律依据，但本院系认为《停气函》中对于案涉建筑为违法建筑并无职权机关所作认定，故上诉人的该项上诉理由本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人重庆市北碚区人民政府蔡家岗街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 英 审 判 员  夏 嘉 审 判 员  景 象 二〇一九年十二月十三日 法官助理  王健康 书 记 员  汪 杨