甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3427号上诉人（原审原告）：李有禄，男，1964年1月13日出生，汉族，住甘肃省永靖县。委托诉讼代理人：姚剑，甘肃王力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃世纪远大房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州新区中川镇西槽村二社（商贸街社区西区11号）104室。法定代表人：孙凤显，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵有勋，甘肃众炀律师事务所律师。上诉人李有禄因与被上诉人甘肃世纪远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李有禄上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院作出的(2019)甘0191民初1185号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由远大公司承担。事实和理由：1.一审判决认为涉案《商铺内部认购协议书》(以下简称《协议书》)不属于商品房买卖合同，应认定为预约合同，该认定没有事实和法律依据。《商品房销售管理办法》第十六条，对商品房销售时商品房买卖合同应当明确主要内容做了列举，旨在引导商品房买卖时的规范行为，并未规定在当事人的合同中不可缺少所列举的所有内容；也没有规定因合同内容缺少了条文列举的“主要内容”的某几项内容就产生合同不是商品房买卖合同的法律后果。一审判决认为涉案协议因缺少了第十六条列明的部分内容就推定出合同性质为“不属于商品房买卖合同”，不符合法律规定。关于《协议书》中在涉案商铺符合约定的条件后双方需签订正式《商铺买卖合同》的约定，一审判决对该事实认定错误。远大公司开篇就载明，协议文本是格式文本、协议所称商铺是远大公司开发建设并准备出售的商铺；《协议书》中第一条前内容载明是对李有禄认购远大公司商铺相关事宜达成协议；远大公司认可是李有禄购买商铺并再委托给远大公司的事实。合同中的这些内容就已经可以证明《协议书》的实质就是商品房买卖合同。2.一审判决还因为合同中有再签订正式的《商铺买卖合同》的内容，就认为本案的合同目的是约定将来签订正式的《商铺买卖合同》，该认定是错误的。《协议书》是格式文本，是远大公司出具的，多次使用的，应该在法律评价时做出对远大公司不利的评价，一审判决却依据格式文本中的内容支持远大公司的一审答辩，不符合法律规定。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条列举了十三项内容，一审判决也确定涉案《商铺内部认购协议书》只是对商铺交付使用条件、日期，办理产权登记未作约定；在协议书中当事人约定李有禄是一次性付款550000元总房款，李有禄也已经交付了购房款；协议书中载明李有禄自愿将所购买的商铺物业委托远大公司全权进行租赁和经营管理，同时远大公司提供的协议书文本是格式文本，也就是说远大公司已经认可了李有禄购买房屋的事实。以上事实说明远大公司已经认可当事人之间的行为是商品房的买卖，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应认定当事人之间的《商铺内部认购协议书》应为商品房买卖合同。4.在一审法院审理本案之前，一审法院就已对相同的事实，同一被告的案件作出过(2018)甘0191民初820号判决。在一审法院的(2018)甘0191民初820号判决中已经查明，签订合同时远大公司未获得商品房预售许可资格。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，即根据820号判决可以确定远大公司未获得商品房预售许可。5.本案中《商铺内部认购协议书》因远大公司在签订合同时缺乏销售许可，应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条内容：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，远大公司应该对其截止诉前是否取得商品房预售许可证明的事实进行举证，否则远大公司应该承担举证不能的不利后果。截止一审判处前，远大公司依旧未提供其获得商品房预售许可的证据。6.本案一审判决与(2018)甘0191民初820号的判决结果完全相反，同一法院对同一性质案件作出了不同甚至完全相反的判决。综上，一审判决认定事实不清，适用法律严重错误，请求二审法院依法查明案件事实撤销一审判决，作出公正裁判。远大公司答辩称，本案案涉合同性质属于预约合同，并且合同的性质也在合同中有明确记载，公司每年都按约向李有禄给付房屋租金，合同明确约定在办理相关证件后双方签订正式合同，现公司的五证齐全，一审时候也向法庭提交查看，对于李有禄所提到的(2018)甘0191民初820号案件情况与本案完全不相符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李有禄的上诉不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。李有禄向一审法院起诉请求：1.判令远大公司返还购房款55万元、支付利息100364元、赔偿金418000元，共计1068364元；2.本案诉讼费用由远大公司承担。一审法院认定事实：2015年7月20日，李有禄与远大公司签订《商铺内部认购协议书》，约定李有禄购买远大公司兰州新港国际商贸城综合体（暂定名）一层A-186号商铺一间，商铺建筑面积为37.92㎡，总价款为55万元。同时约定，李有禄委托远大公司对该商铺进行租赁和经营管理，委托期限为十年（自2015年10月1日起至2025年9月30日止）。远大公司承诺在第一至五年（2015年10月1日起至2020年9月30日）委托期限内，向李有禄支付固定租金收益（第一年38500元、第二年38500元、第三年44000元、第四年44000元、第五年49500元）。同时双方在合同中约定，在本协议有效期限内，远大公司取得商铺所在建筑物整体验收合格证等相关证件后，双方在60日内签订正式的《商铺买卖合同》，并在签订正式《商铺买卖合同》后365个工作日内为李有禄办理相关产权登记证件。合同签订后，李有禄于2015年7月20日向远大公司付清了商铺购房款55万元，远大公司开始按约管理经营该商铺，并依约向李有禄支付商铺租金收益。2019年4月29日，李有禄以远大公司未取得商铺预售许可证、涉案《商铺内部认购协议书》无效为由诉至法院。一审法院认为，商品房买卖认购协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。本案中，涉案《商铺内部认购协议书》对商铺交付使用条件、日期，办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同应具备的主要内容未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且在协议中有关于在涉案商铺符合约定的条件后双方需签订正式《商铺买卖合同》的明确约定，故该协议书不属于商品房买卖合同，应认定为预约合同，其合同目的是约定双方将来签订正式的《商铺买卖合同》。因该协议书系双方真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，且李有禄于协议签订当日即付清了约定的购房款，故应认定涉案《商铺内部认购协议书》依法成立并生效。对于李有禄以远大公司未取得商品房预售许可证，双方签订的涉案认购协议书无效为由，要求远大公司返还购房款、支付利息、赔偿损失的诉讼请求，因于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李有禄的诉讼请求。已减半收取的案件受理费7208元，由李有禄负担。二审中，双方当事人均无新证据提交，经审理，二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。即认购协议等预约合同认定为商品房买卖合同应同时满足两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。本案中李有禄与远大公司所签的《商铺内部认购协议》，从约定内容来看，缺少《商品房销售管理办法》强制性规定的合同条款。因此该协议并不符合认定为商品房买卖合同的法定条件。从协议形式来看，涉案协议为内部认购协议，即合同主体是特定的，不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征，故一审法院认定涉案《商铺内部认购协议》为签订正式商品房买卖合同前的预约合同于法有据，本院予以确认。李有禄认为一审判决认定《商铺内部认购协议》为预约合同无事实及法律依据，应认定为商品房买卖合同的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于李有禄上诉主张涉案认购协议为格式文本的问题，认购协议虽为远大公司提供的格式文本，但在协议签订说明中明确载明“为体现本协议双方的自愿原则，双方当事人可以对本文中相关条款的内容进行约定和补充”，李有禄签署了该认购协议即表明其认可协议约定的相关内容，一审法院以本案预约合同中有关签订正式商品房买卖合同的条款为依据认定事实，符合双方当事人合同约定，本院予以确认。李有禄认为一审判决认定涉案合同目的为约定将来签订正式商品房买卖合同于法无据的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于李有禄上诉主张另案判决已查明在签订合同时远大公司未取得商品房预售许可，涉案协议应认定无效的问题，本案中经审理查明，李有禄与远大公司签订的《商铺内部认购协议》为预约合同，签订预约合同时是否应取得商品房预售许可，法律并无强制性规定。故涉案《商铺内部认购协议》并无《合同法》第五十二条规定的无效情形。李有禄以另案判决认定远大公司无商品房预售许可为由主张合同无效的上诉意见亦不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，李有禄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14416元，由上诉人李有禄自行负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  刘宝成审判员  杨 清二〇一九年十二月十七日书记员  李世俊