河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫08刑再6号抗诉机关河南省焦作市人民检察院。原审被告人哈英豪，男，1997年12月25日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化，住河南省武陟县。因犯诈骗罪于2018年3月22日被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月3日被河南省武陟县公安局刑事拘留，2017年1月19日被取保候审，2018年1月19日被监视居住，2018年9月26日被河南省武陟县公安局执行逮捕。2019年11月2日刑满释放。原审被告人范帅斌，男，1996年7月6日出生于河南省武陟县，汉族，初中文化，住河南省武陟县。因犯诈骗罪于2017年12月12日被浙江省武义县人民法院以（2017）浙0723刑初417号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月8日被河南省武陟县公安局取保候审，2018年9月26日被河南省武陟县公安局执行逮捕。辩护人郭凌利，河南华云律师事务所律师。河南省武陟县人民检察院指控原审被告人哈英豪、范帅斌犯寻衅滋事罪一案，河南省武陟县人民法院于2018年12月12日作出（2018）豫0823刑初638号刑事判决。上述判决发生法律效力后，河南省焦作市人民检察院于2019年10月12日按照审判监督程序，以焦检一部审刑抗[2019]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。河南省焦作市人民检察院检察员常晓聪、武龙飞出庭履行职务。原审被告人范帅斌及其辩护人郭凌利到庭参加诉讼。人民检察院抗诉书只对原审被告人范帅斌提起再审，不涉及同案被告人哈英豪，且原审被告人哈英豪不出庭不影响案件审理，故依法未通知原审被告人哈英豪出庭。现已审理终结。原判认定，2016年5月1日23时许，被告人哈英豪、范帅斌、张某、马磊、张红喜（三人另案处理）等人在武陟县嘉应观乡二铺营村“慧鹏夜市摊”吃饭时，无故将同在此吃饭的申某2打伤。经鉴定，申某2的损伤程度为轻伤二级。被告人范帅斌于2017年7月7日到武陟县公安局投案。被告人哈英豪、范帅斌对被害人申某2就民事部分损失进行赔偿，得到被害人申某2的谅解。上述事实，被告人哈英豪、范帅斌在开庭审理过程中均无异议，并有其二人在侦查阶段的供述、被害人申某2的陈述、证人张某、申某1、魏某、刘某、尚某、王某、秦某、金某、周某的证言、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、辨认笔录及照片、户籍及无前科证明、抓获证明、发破案经过、刑事判决书、投案证明、谅解书、收到条等证据证实，足以认定。原审认为，被告人哈英豪、范帅斌伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关对被告人哈英豪、范帅斌犯寻衅滋事罪的指控成立。本案系共同犯罪。被告人哈英豪、范帅斌犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人哈英豪如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。被告人范帅斌主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚。被告人哈英豪、范帅斌赔偿了被害人的损失，得到被害人的谅解，对其可从轻处罚。被告人哈英豪犯诈骗罪在判决宣告以后，缓刑考验期内，发现有本罪没有判决，应数罪并罚。原审判决：一、被告人哈英豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与犯诈骗罪判处一年有期徒刑，罚金人民币5000元，决定执行一年三个月，罚金人民币5000元。二、被告人范帅斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。河南省焦作市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，量刑明显不当，应依法改判。理由如下：第一，原审被告人范帅斌在因寻衅滋事被已送审查起诉、提起公诉、判决前均未如实向武陟县公检法机关供述其在2017年12月12日被武义县人民法院因诈骗罪被判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，罚金人民币8000元的事实。武陟县人民法院在依法审理哈英豪、范帅斌寻衅滋事案时，认定被告人范帅斌无犯罪前科，仅对寻衅滋事罪依法判处其有期徒刑八个月。根据《刑法》第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，数罪并罚。据此，武陟县人民法院未将武义县人民法院的缓刑判决撤销，未将诈骗罪与寻衅滋事罪数罪并罚，判决确有错误；第二，该判决书认定原审被告人范帅斌自首错误。根据2010年《最高人民法院关于处理自首与立功若干具体问题的意见》的规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。原审被告人范帅斌未如实供述自己曾经被武义县人民法院判处缓刑的前科情况，不能认定为自首。综上所述，原审判决书适用法律错误，导致定罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对武陟县人民法院（2018）豫823刑初638号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。原审被告人范帅斌在庭审中对原审判决书认定的犯罪事实和定罪以及检察院的抗诉意见均无异议。范帅斌的辩护人辩称，1、被告人范帅斌在2017年7月7日到武陟县公安局投案，当时武陟县公安局并未对范帅斌采取任何措施，范帅斌对其寻衅滋事犯罪事实如实供述，应认定为自首。范帅斌虽因诈骗犯罪在2017年12月12日被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑一年，但是对于其寻衅滋事犯罪，范帅斌的行为属于自动投案且如实供述，符合《中华人民共和国刑法》关于自首的规定，因此，公诉机关对范帅斌不能认定自首的理由不能成立。2、被告人范帅斌当庭自愿认罪认罚，并在一审庭审时当庭向法庭递交悔过书，具有深刻的悔罪表现，且被告人范帅斌在案发后对被害人申某3就民事部分进行赔偿，被害人也向范帅斌出具了谅解书，对其行为予以谅解，应从轻处罚。综上，公诉机关的部分抗诉理由不能成立，请法院依法作出客观公正的判决。经再审审理查明的案件事实除与原审认定的事实一致外，另查明，浙江省武义县人民法院于2017年12月12日作出（2017）浙0723刑初417号刑事判决，以诈骗罪判处被告人范帅斌有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；被告人范帅斌在审理期间退出的违法所得人民币8850元，由武义县法院发还被害人。缓刑考验期自2018年3月20日起至2019年9月19日止。被告人范帅斌于2016年7月28日被浙江省武义县公安局刑事拘留，同年9月2日被监视居住，监视居住地点在被告人范帅斌所居住的河南省武陟县嘉应观乡范庄村南一街35号。上述事实，被告人范帅斌在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的刑事判决书、执行通知书及回执、拘留证、监视居住决定书等证据予以证实，足以认定。本院再审认为，原审被告人哈英豪、范帅斌伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，原审被告人哈英豪、范帅斌在犯罪中均起主要作用，均系主犯。原审判决对原审被告人哈英豪、范帅斌定罪准确，对原审被告人哈英豪判处有期徒刑一年，量刑适当，予以维持。原审被告人范帅斌系在缓刑考验期内有前罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应撤销缓刑，将寻衅滋事罪与诈骗罪予以并罚。原审判决对原审被告人范帅斌未撤销缓刑进行数罪并罚，显属不当，应予纠正。原审被告人范帅斌虽主动到公安机关投案，供述其寻衅滋事的罪行，但隐瞒其已被判缓刑的情况，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首与立功若干具体问题的意见》第二条的规定，不属于如实供述自己的罪行，不能认定为自首。原审认定被告人范帅斌寻衅滋事罪构成自首属于认定事实和适用法律错误。原审判决对原审被告人范帅斌判处有期徒刑八个月，量刑不当，应予纠正。抗诉机关认为原判量刑不当的抗诉理由成立，本院予以支持。原判未查明被告人范帅斌已被判缓刑且在缓刑考验期以及其未如实供述上述情况的事实，属于认定事实不清。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第三项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十六条、第三百八十九条第一款第四项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首与立功若干具体问题的意见》第二条之规定，判决如下：一、维持河南省武陟县人民法院（2018）豫0823刑初638号刑事判决中第一项对被告人哈英豪的定罪量刑部分和第二项对被告人范帅斌的定罪部分；即：被告人哈英豪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与犯诈骗罪判处一年有期徒刑，罚金人民币5000元，决定执行一年三个月，罚金人民币5000元。被告人范帅斌犯寻衅滋事罪。二、撤销河南省武陟县人民法院（2018）豫0823刑初638号刑事判决中第二项对被告人范帅斌的量刑部分；三、撤销浙江省武义县人民法院（2017）浙0723刑初417号刑事判决中对被告人范帅斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元的缓刑部分；四、被告人范帅斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与前罪犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元实行并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的37日，即自2018年9月26日起至2020年2月17日止)。本判决为终审判决。审判长  张国利审判员  韩永梅审判员  柳 涛二〇一九年十二月五日法官助理郭艳书记员宋睿