辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民再50号上诉人（原审原告）：张连弟，男，1956年12月22日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王艳，女，1958年9月17日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区惠民中医院，住所地营口市鲅鱼圈区辽东湾大街北段101号。法定代表人：丁瑞，院长。委托诉讼代理人：韩耀辉，该院员工。委托诉讼代理人：乔远志，辽宁睿川律师事务所律师。上诉人张连弟、王艳因与被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院（以下简称“惠民中医院”）医疗损害赔偿纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2014年10月8日作出（2013）鲅民一初字第00127号民事判决，判决：一、被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效后10日内赔偿原告张连第、王艳473246.27元；二、驳回原告的其他诉讼请求。双方均不服，提出上诉。本院于2015年4月21日作出（2015）营民一终字第139号民事裁定，撤销（2013）鲅民一初字第00127号民事判决，发回重审。2015年9月25日，营口市鲅鱼圈区人民法院作出（2015）鲅民一初字第00546号民事判决，判决：一、被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效后10日内赔偿原告张连第、王艳473246.27元。二、驳回原告的其他诉讼请求。张连弟、王艳不服，提出上诉。本院于2016年12月1日作出（2016）辽08民终222民事判决，判决：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第二项；二、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第一项；三、上诉人营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人张连第、王艳591557.84元。惠民中医院不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年4月26日作出（2017）辽民申35号民事裁定，提审本案。并于2018年1月9日作出（2017）辽民再623号民事裁定，撤销本院（2016）辽08民终222号民事判决及营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决；发回营口市鲅鱼圈区人民法院重审。营口市鲅鱼圈区人民法院重审后于2018年12月20日作出（2018）辽0804民再14号民事判决，判决：一、原审被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿二原审原告张连弟、王艳73874.37元。二、驳回二原审原告张连弟、王艳的其他诉讼请求。张连弟、王艳不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人张连弟、王艳及二上诉人的共同委托诉讼代理人王军威，被上诉人惠民中医院的委托诉讼代理人韩耀辉、乔远志到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张连弟、王艳上诉请求是：一、撤销再审一审判决，依据事实和法律重新审理和判决此案，按照（2016）辽08民终222号民事判决由被上诉人赔偿上诉人591557.84元；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书无视、歪曲事实真相。一审判决书中无视死者张某病历对死者死因的记载及司法鉴定意见书对死者死因的认定：张某之所以在短短时间内死亡，主因不是其所患的肿瘤。而是在被告就医时，诊断错误、治疗错误导致大量内出血、不得不大量输血进而导致DIC(弥散性血管内凝血）死亡。判决无视这一事实真相，在没有证据推翻病历记载和鉴定意见的前提下，片面采信被告的辩解，认定被告有诊治的过错，但却认为是“轻微过错”、“相对张某自身疾病，酌定赔偿比例为10%”。开启了法官可以替代医生、替代法医作出专业判断的先河！二、关于本案的关键证据司法鉴定意见书。一审对北京华夏物证鉴定中心的《鉴定意见书》没有采信，但没有说明理由。事实上原一审时先后进行了三次司法鉴定：营口马氏物证鉴定中心、北京华夏物证鉴定中心、中国医科大学法医司法鉴定中心。第一次由营口中院选定，双方同意；第二次系营口中院摇号程序，申请人选定，答辩人同意后进入鉴定程序的；第三次是申请人同意、答辩人不同意，营口中院选定。在辽宁省高院再审期间，省高院的法官应被上诉人的请求，到北京华夏物证鉴定中心调取了全部鉴定档案，并没有否认该鉴定意见书的合法性和有效性。为什么判决书却做出了相悖的判决？退一步说，如果一审法官认为原审鉴定意见书有问题，那么，不论原告是否同意，法院都可以依法依职权进行重新鉴定。三、关于省高院提出的张某系经多家医疗机构诊治后死亡的认定。首先，原告一直认为后诊治的两所医院，只是尽全力抢救张某，没有任何错误，故没有追加其为当事人，于事实有据。其次，如果法院认为有必要，法院可以自行决定追加当事人，因为最终的目的不外是要查清事实真相。但一审法院没有审查就草率下判，没有把高院提出的问题审理查明。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人惠民中医院辩称：一、省高院再审再次明确，北京华夏物证鉴定中心作出的鉴定结论欠妥，不应采信。省高院再审时认定，二审法院在第一次发回重审时做出的民事裁定中曾明确指出北京华夏物证鉴定中心作出的临床司法鉴定意见明显证据不足，不应采信。答辩人认为一、二审法院在重审过程中仍采纳原鉴定结论欠妥。二、医疗损害的证明责任应遵循“谁主张，谁举证”。审理医疗损害赔偿案件，必须明确四个侵权事实，即违法行为，损害后果，存在过错及因果关系。其中，医疗机构的过错及因果关系，是医疗机构承担责任的重要条件，须通过举证予以证明。而在《侵权责任法》没有明确规定医疗损害赔偿案件实行举证倒置的情况下，医疗损害赔偿案件应遵循“谁主张，谁举证”的一般举证规则。如果患者不能证明医疗机构存在过错与其损害后果存在因果关系，医疗机构的行为仍然不能构成侵权，而不需要承担医疗损害赔偿责任。若遵循因果倒置的举证责任，患者一方对因果关系不负任何举证责任，完全免除其因果关系的举证责任，对医疗机构乙方的诉讼压力过大，会导致医生不敢治疗，这样不利于对患者疾病的救治。综上所述。原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。张连弟、王艳原一审诉讼请求是：1.判令被告承担因误诊、错误手术导致原告之女张某术后大量失血又未及时处置导致无法救治最后死亡的医疗损害赔偿责任，赔偿数额为1087175元（后调整为1099305元）；2.判令被告承担全部诉讼费用。二原审原告诉称，2012年9月2日，死者张某（系二原告的女儿）到被告处就诊，被告的医务人员未做相关化验及会诊即对张某进行了肛周脓肿切开引流术，主治医师未告知手术风险，手术过程严重违反了诊疗规范，医务人员配备不规范，对手术过程中突发情况轻率处置，以致术后流血不止，主治医师不同意患者住院，也未告知转院，张某在被告的门诊处治疗至2012年9月6日，转至营口经济技术开发区中心医院（以下简称区医院）救治，后又转至中国医科大学附属盛京医院（以下简称盛京医院）救治，经专家会诊下达病危通知后，回到区医院做维持性治疗。2012年11月16日，张某病故。因被告在诊疗过程中存在严重过错，作为死者的父母，二原告诉至法院，请求判令由被告赔付二原告死亡赔偿金409340元、丧葬费19356.5元、医疗费30万元、交通费4530元、护理费21952元、误工费10976元、伙食补助费3700元、被抚养人生活费221850元、精神损害抚慰金10万元、鉴定费7600元，共计1099305元。原审被告惠民中医院辩称，二原告所述与事实严重不符。2012年9月2日，患者张某来我医院就诊，主诉肛门肿痛，被诊断为肛周脓肿，后医务人员为其做脓肿切开引流处置，处置后，又给予抗炎及止血等药物。主治医师建议其住院观察治疗，患者及家属不同意，并在《通用门（急）诊病历》上签字后，自行出院回家，至当晚18时，患者因肛周脓肿处渗血再次来到我医院处，经查为肛周脓肿引流处敷料被血浸透，出血量大约100ml左右，给予缝扎止血，加压包扎，并建议患者住院。因患者不同意住院并在病历上签字，医务人员将其留在急诊观察室留观，继续给予抗炎止血治疗。第二天，患者肛周脓肿处已无明显渗血。至9月6日，期间进行多项检查及换药。9月6日晚，患者大量便血，再次来我医院急诊，我医院因诊疗能力有限，建议其马上转诊至区医院治疗。上述经过在患者持有的《通用门（急）诊病历》均有详细记载。首先，患者并非“初次”就诊，在来我医院就诊十天前曾因肛门肿痛就诊于营口经济技术开发区同济医院，诊断为肛周脓肿，该院要为其手术，因患者及家属不同意而回家抗炎治疗。来我医院就诊时，经检查，患者肛门周围明显红肿，触痛明显，胸膝位11点处有一豆粒大破溃口，并有脓血溢出。据此，我医院作出“肛周脓肿”的诊断，无任何错误之处，上述经过在《通用门（急）诊病历》中均有详细记载。其次，我医院的医务人员并未如原告诉称“行引流切开术”，而只是做简单处置。按相关规定，做手术有严格的程序规定，且费用比简单处置高出很多。就本案来说，我医院做肛周脓肿手术费用为680元，如果确为手术，我医院不可能只收取患者50元处置费。因此，原告将我医院为患者所做的简单处置认定为手术，事实理解错误。再次，由于已经确定是肛周脓肿，且已破溃，如不给予处置，炎症会进一步扩散导致脓毒败血，危及生命，因此，我医院的医务人员为其进行处置，无任何错误之处。我医院履行了应尽的义务，无任何过错，患者系癌症死亡。院方已告知了注意事项，患者不予配合，后果应由患者负担。患者所患疾病为肛周癌，病历十分罕见，不易诊断，绝大多数临床医生缺乏此方面的经验。从盛京医院诊疗过程可以看出，盛京医院亦需要较长时间才能确诊，可见此病诊断难度之高。而患者至我医院就诊时，除肛周脓肿外，无其他病症，且患者拒不接受住院观察治疗建议。我医院并未贻误最佳治疗时机，是患者癌症已晚期，全身多发转移，回天乏术。原告诉称患者出血系我医院医务人员对患者行肛周脓肿切开引流术所致，没有事实依据。从盛京医院的病志可以看出，患者大出血的出血部位并不是肛周脓肿引流处，而是直肠和盆腔大量出血不止。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：患者张某系二原告的女儿。2012年9月2日，患者张某到被告处就诊，被诊断为肛周脓肿，被告的医务人员为张某行脓肿切开引流术进行治疗，被告医务人员术前未对张某进行常规检查。手术后，患者出院，次日发现没有好转，再次来到被告处就诊，治疗至2012年9月6日。被告主张已将手术风险、检查事项及转院治疗告知患者，并记入门诊病志中，二原告陈述没有该病志，被告亦未提供相关证据证明。2012年9月7日，张某被送至区医院治疗，诊断为肛周脓肿术后出血、中重度贫血。诊断过程发现术区持续性溢血，血色鲜红，压迫无效，出院时发现创面仍有少量渗血。出院医嘱中建议到上级医院住院治疗。2012年9月8日，张某被送至盛京医院住院治疗，初步诊断为下消化道出血、贫血、肛周脓肿切开引流术后、肛周脓肿术后出血、急性白血病。住院后于急诊全麻下行肛周脓肿清创止血术，术后前两日病情平稳，无明显出血。术后3日内，肛周出血量多，存在活动性出血，伴失血性休克。后盛京医院分别于2012年9月14日、9月16日、9月26日为患者行肛探查止血术、局麻下经皮髂内动脉造影及栓塞止血术、局麻下腹腔动脉造影术。2012年10月16日的PET-CT检查报告显示：多发骨转移瘤。2012年10月22日，出院诊断为恶性肿瘤骨髓浸润、弥散性血管内凝血、下消化道出血、肛周脓肿切开引流术后、失血性休克。患者及家属在院方告知出院风险后自愿办理离院手续。2012年10月22日，患者再次回到区医院治疗，诊断为:肛周脓肿术后、肛周肿瘤IV期、多发骨转移瘤、骨髓转移瘤、血小板减少。2012年11月16日，患者出院状态差，鼻腔出血，周身见出血点。患者张某于2012年11月16日死亡，未作尸检。又查，张某先后共住院71天，花费医疗费285227.17元，经营口经济技术开发区新型农村合作医疗服务中心报销70255.57元。再查，经营口市中级人民法院委托，北京华夏物证鉴定中心于2013年8月2日作出华夏物鉴中心[2013]医鉴字第317号鉴定意见书：被鉴定人张某初次就诊于被告处，被告没有给予必要的检查，即错误诊断为肛周脓肿并错误地行切开引流术，术后没有给予足够的重视，没有对错误手术造成的肛门出血予以有效的治疗，导致被鉴定人肛周手术处大出血，多次止血输血后病情无好转，最后不得不行腹腔动脉栓塞止血，被鉴定人此时已经出现贫血和DIC，不能取材活检以明确诊断，无法得到有效的治疗，最终肿瘤多处转移，病情急剧恶化导致死亡。被告的诊疗行为存在明显过错，其过错与张某的死亡之间存在因果关系，医疗过错参与度以75%左右为宜（参与度系数值为60%-90%）。原审时，被告对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，一审法院准予被告的重新鉴定，二原告不同意重新鉴定，并拒绝参加鉴定机构选择，后营口市中级人民法院委托中国医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心回复：本鉴定中心尚未开展上述鉴定业务，决定不予受理。还查，二原告及张某均为非农业家庭户口。一审判决认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告医务人员在对张某的诊疗过程中，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，未引起重视采取有效的救治措施，其诊疗行为延误了张某的救治时间及救治机会，应当认定被告对张某的诊疗行为存在过错，其过错与张某死亡之间存在因果关系。本案中张某在治疗末期出现肿瘤多处转移的情况，其死亡与自身所患疾病也有因果关系。鉴于张某已经入殓，无法进行尸检，参考已有的鉴定结论，综合全案证据情况，原审法院认为，医务人员在治疗活动中，应具备高度的注意义务，以避免患者遭受不应有的危险和损害，被告作为专业医疗机构，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，未引起重视采取有效的救治措施，致使张某多次止血输血后病情无好转，身体素质下降，病情急剧恶化，加速其死亡，相对于张某自身疾病，应负主要责任，本院酌定由被告承担60%的赔偿责任。二原告主张因此事故造成的经济损失有：1、医药费：原告主张张某花费医药285227.17元，并提交了营口经济技术开发区新型农村合作医疗服务中心出具的证明一份，证明上述票据原件在该中心留存。被告主张张某已经新农合报销70255.57元，该部分费用应予扣除。考虑张某缴纳保费投保保险系为救助自身疾病，且报销数额未超过其按责任比例应负金额，不应扣除，故医药费数额认定为285227.17元。2、误工费：二原告主张张某误工损失10976元，因二原告未能提供张某的劳动合同及连续的工资表，故按照居民服务和其他服务业标准33021元/年，日平均为90.47元计算误工费，张某共住院71天，故误工费为6423.37元。3、护理费：二原告主张张某护理人员为2人，护理费21952元。鉴于张某病情较重，护理人员应按2人计算，二原告未能提供工资证明，故按照居民服务和其他服务业标准33021元/年，日平均为90.47元计算护理费，张某共住院71天，护理费为12846.74元。4、死亡赔偿金：二原告主张死亡赔偿金409340元，因张某系非农户口，原告主张数额符合法律规定，本院予以确认，死亡赔偿金为409340元。5、丧葬费：原告主张丧葬费19356.5元，该主张数额符合法律规定，本院予以支持，丧葬费为19356.5元。6、交通费：二原告主张交通费4530元，被告主张交通费数额过高。原告病情较重且需要家人陪同到外地就医，交通费用支出会较高，结合原告的伤情和住院天数考虑，本院酌定为2000元。7、住院伙食补助费：二原告主张住院伙食补助费3700元，原告住院71天，伙食补助费为3550元。8、被抚养人生活费：二原告主张被抚养人生活费221850元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，二原告未能举证证明其二人丧失劳动能力且无其他生活来源，故对于原告该项主张，本院不予支持。9、精神损害抚慰金：二原告主张精神损害抚慰金10万元，因本起侵权事件对二原告造成了精神损害，但原告诉请数额过高，本院酌定精神损害抚慰金为5万元。以上费用总计：788743.78元。被告负担60%责任，应承担473246.27元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告张连弟、王艳473246.27元。二、驳回原告张连弟、王艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14584元（原告已交7294元，缓交7290元），鉴定费7600元（原告已交），鉴定人出庭费用4000元（被告已交），共计26184元，原告张连弟、王艳负担12893元，被告营口经济技术开发区惠民中医院负担13291元。一审宣判后，原告、原审被告均不服，均提出上诉。本院于2016年12月1日作出（2016）辽08民终222民事判决，判决：一、维持（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第二项；二、撤销（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第一项；三、上诉人营口经济技术开发区惠民中医院于判决生效之日起10日内赔偿上诉人张连第、王艳592557.84元。惠民中医院仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院对本案进行提审并于2018年1月9日作出（2017）辽民再623号民事裁定，认为本案的争议焦点为惠民中医院的诊疗行为与二被申请人的女儿张某死亡结果是否存在因果关系以及惠民中医院的诊疗行为对张某死亡结果的过错参与度比例。二审法院在第一次发回重审时作出的（2015）营民一字第139号民事裁定中曾明确指出北京华夏物证鉴定中心作出的华夏物鉴中心[2013]医鉴字第317号临床司法鉴定意见明显证据不足，不应采信。而一、二审法院在重审过程中并未对张某的死亡原因做进一步审查，仍坚持采纳原鉴定结论欠妥。且惠民中医院已申请重新鉴定，原审法院在同意重新鉴定后，又以二被申请人不同意以及被委托机构没有该项业务为由未鉴定亦欠妥。张某于2012年9月2日到惠民中医院诊治后，又于同年9月7日到营口经济技术开发区医院治疗，于同年9月8日到沈阳盛京医院治疗，于同年10月22日到营口经济技术开发区医院治疗。2012年11月16日，张某从营口经济技术开发区医院出院后在家中死亡。张某系经多家医疗机构诊治后死亡，一二审法院未对其他医疗机构的治疗行为对张某死亡结果是否存在因果关系及过错参与度进行审查，而仅对再审申请人的医疗行为进行审查系事实不清。裁定撤销本院（2016）辽08民终222号民事裁定及营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决，发回原审法院重审。一审法院经重审审理查明，二原审原告的女儿张某于2012年9月2日到原审被告处门诊就诊，被诊断为肛周脓肿，原审被告的医务人员为其行脓肿切开引流术进行处置，当晚18时许，患者因肛周脓肿处渗血再次来院，经查为脓肿处引流处敷料被血侵渗，给予缝扎止血加压包扎。花费西药费157.75元。次日，已无明显渗血。花费血凝四项检查费65元，药费处置费51.8元。9月4日，花费血常规检查费15元，药费25.56元。9月5日，花费药费26.96元。9月6日晚，患者大量便血，再次来院，花费药费30.92元。原审被告建议其转诊至区医院治疗。另在一审法院再审审理过程中，原审原告不同意进行重新鉴定。在本案执行过程中，原审原告已收取执行款9.8万元。其他事实与原审查明事实一致。一审法院重审后，经审判委员会讨论认为，本案系医疗损害赔偿案件，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。根据举证规则，原审被告应对其不存在承担赔偿责任承担举证责任。本案审理过程中，原审被告未能举证证明其不应承担责任，综合全案证据情况，可以认定原审被告诊治过程中未按常规进行必要的检查，给张某的救治造成一定的影响，存在轻微过错，故对张某的死亡结果应承担相应的赔偿责任，相对张某自身疾病，本院酌定赔偿比例为10%。二原审原告主张的经济损失有：1、医疗费285227.17元。2、误工费：张某共住院71天，按照居民服务和其他服务业标准33021元/年计算，为6423.37元。3、护理费12846.74元。4、死亡赔偿金：张某系非农户口，二原审原告主张409340元，符合法律规定，本院予以支持。5、丧葬费19356.5元。6、交通费，酌定给付2000元。7、住院伙食补助费：二原审原告主张住院伙食补助费3700元，张某住院71天，伙食补助费为3550元。8、被抚养人生活费：二原审原告主张被抚养人生活费221850元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，二原审原告未能举证证明其二人丧失劳动能力且无其他生活来源，故对于原告该项主张，本院不予支持。9、精神损害抚慰金：二原审原告主张精神损害抚慰金10万元，因本起侵权事件主要因患者自身病因引起，故对该项请求本院不予支持。以上费用总计：738743.78元。被告负担10%责任，应承担73874.37元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、原审被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿二原审原告张连弟、王艳73874.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回二原审原告张连弟、王艳的其他诉讼请求。案件受理费14584元（原告已交7294元，缓交7290元），鉴定费7600元（原告已交），鉴定人出庭费用4000元（被告已交），共计26184元，二原审原告张连弟、王艳负担24424元，原审被告营口经济技术开发区惠民中医院负担1760元。二审中，当事人未提交新的证据，本次二审查明事实与一审法院重审查明事实一致。本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，关键是举证责任分配问题。医疗损害赔偿案件中，举证责任的冲突表现于患者一方认为实行举证责任倒置，自己不承担举证责任，而医方却认为举证责任倒置加重了医方的举证责任，有违“谁主张，谁举证”的诉讼原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条和第二条进一步明确，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明”，即“谁主张，谁举证”是民事诉讼中举证责任分配的一般规则。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料”。侵权责任法第五十四条明确了医疗损害责任一般适用过错责任归责原则，还是遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，而第五十八条规定了在三种情况下适用过错责任推定，由医疗机构举证证明其对患者的损害没有过错，这是一种举证责任的转移，而不是举证责任倒置，医疗机构负有举证证明自身医疗行为没有过错的责任。具体到本案，被上诉人惠民中医院因在诊治过程中存在未按医疗常规给予张某进行必要检查的情形，按照侵权责任法第五十八条规定，应举证证明其不存在过错进行举证，但是按照该法第五十四条，并不免除上诉人对医疗行为与损害后果之间存在因果关系进行举证。张某于2012年9月2日到惠民中医院诊治后，又于同年9月7日到营口经济技术开发区医院治疗，于同年9月8日到沈阳盛京医院治疗，于同年10月22日到营口经济技术开发区医院治疗，2012年11月16日，张某从营口经济技术开发区医院出院后在家中死亡，张某系经多家医疗机构诊治后死亡，造成其死亡的原因因死者张某已经入殓无法进行尸检而无法认定，北京华夏物证鉴定中心作出的华夏物鉴中心作出的[2013]医鉴字第317号临床司法鉴定意见，原审认为该鉴定意见明显证据不足不予采信，上诉人在审理中又明确表示拒绝鉴定，造成不能通过司法鉴定确定被上诉人惠民中医院的过错对张某死亡的参与度，上诉人对此应承担一定的责任。再，根据原审中的证据，张某在治疗末期出现肿瘤多处转移的情况，张某的死亡是因自身疾病引起的，惠民中医院的诊治行为加速了张某死亡，但与张某的死亡不应认定具有直接的因果关系，故从此角度来看，也应减轻惠民中医院的责任。另外，张某系经多家医疗机构诊治后死亡，对于惠民中医院以外的其他医疗机构的治疗行为对张某死亡结果是否存在因果关系及过错参与度，因上诉人明确拒绝申请追加其他医疗机构并且明确表示“原告一直认为后诊治的两所医院，只是尽全力抢救张某，没有任何错误，故没有追加其为当事人，于事实有据”，应视为其对诉讼权利的放弃，根据不诉不理的诉讼原则，原审对其他医疗机构是否存在过错未进行审查，并无不当。综上所述，根据全案证据情况，被上诉人惠民中医院作为专业医疗机构，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，致使张某多次止血输血后病情无好转，身体素质下降，病情急剧恶化，加速了张某死亡，但相对于张某自身疾病及死亡后未进行尸检造成无法确定死亡原因的情况，应由被上诉人惠民中医院对张某的死亡承担次要责任。本案经本院审判委员会讨论认为，一审认定被上诉人惠民中医院存在轻微过错并酌定10%的赔偿责任过低，应酌定调整为30%的赔偿责任，即被上诉人惠民中医院应赔偿上诉人张连弟、王艳221623.11元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民再14号民事判决第一项即“原审被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿二原审原告张连弟、王艳73874.37元”；二、被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人张连弟、王艳221623.11元；三、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民再14号民事判决第二项即“驳回二原审原告张连弟、王艳的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14584元（上诉人已交7294元，缓交7290元），鉴定费7600元（上诉人已交），鉴定人出庭费用4000元（被上诉人已交），共计26184元，上诉人张连弟、王艳负担20904元，被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院负担5280元；二审案件受理费3986元（上诉人已交），上诉人张连弟、王艳负担466元，被上诉人营口经济技术开发区惠民中医院负担3520元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  孙石平审判员  刘剑勇二〇一九年十二月十三日法官助理赵宝书记员孙欣宇