广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1674号 上诉人（一审被告、反诉原告）：北海永诚利电子科技有限公司，住所地：广西合浦工业园区,统一社会信用代码：91450521796816960J。 委托诉讼代理人：徐海超，广西万益（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怡，广西万益（北海）律师事务所实习人员。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西鑫宏泰电气工程有限公司，住所地：广西北海市重庆路嘉悦大厦A座十三楼02室,统一社会信用代码：91450500680114748D。 法定代表人：洪绍庆，总经理。 委托诉讼代理人：冯超，广西先导联合（海城）律师事务所律师。 上诉人北海永诚利电子科技有限公司（以下简称“永诚利公司”）因与被上诉人广西鑫宏泰电气工程有限公司（以下简称“鑫宏泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2019）桂0521民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于同年12月16日组织询问了当事人。本案现已审理终结。 上诉人永诚利公司上诉请求：撤销（2019）桂0521民初1476号民事判决，改判驳回被上诉人的本诉请求并由被上诉人向上诉人支付违约金111000元，或将本案发回重审。事实和理由：一、涉案工程的工程量减少，合同包干价款应予减少。工程量变更后，因被上诉人未向上诉人提交结算材料申请结算，由此导致上诉人支付顺延的责任应由被上诉人承担。根据上诉人与被上诉人于2017年8月18日签订的《电力工程施工合同》（下简称“合同”）第一条第四款约定，工程内容为高压电缆180米。现被上诉人实际完成量为60-70米，与合同约定工程量相比有较大减少，合同总价应予以减少。被上诉人应在竣工验收合格后向上诉人提交结算资料供上诉人审核，并在双方确定最终结算价款后由上诉人支付结算后实际应付款项。二、因被上诉人逾期竣工验收送电导致上诉人损失巨大，合同约定的逾期交工送电违约金标准不应调整。涉案工程位于合浦工业园区，该配电工程为满足上诉人电子科技厂项目的生产及建设所需。因被上诉人逾期竣工验收，导致电子科技厂的生产及建设无法正常进行，产生大量的额外费用和损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，综合考虑被上诉人违约在先、逾期交工送电的违约时间较长、违约行为导致上诉人工程建设受阻且被上诉人未提交证据证明合同约定的逾期交工送电违约金超过上诉人损失的30%等因素，合同约定的逾期交工送电违约金标准不应予以调整。三、一审判决计算上诉人逾期付款违约金时直接以合同包干总价作为逾期付款基数有误。首先，如上所言，双方应对完工工程进行结算并就实际工程量减少部分降低合同总价；其次，双方结算时是对整个合同履约情况所涉及的全部经济支付责任进行清理，上诉人支付工程价款时可直接扣减因被上诉人逾期竣工交付使用产生的违约金111000元。因此，上诉人逾期付款违约金计算基数为：约定合同总价-工程量减少额对应价款-被上诉人应支付的违约金。 被上诉人鑫宏泰公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人是在浪费司法资源，一审中，被上诉人在上诉人多次协商的情况下，被动同意上诉人支付110000元工程款，但上诉人依然反悔。一审判决上诉人需支付140000元工程款，上诉人同意支付110000元工程款，但被上诉人不太愿意，所以上诉人提出上诉。被上诉人已经完成工程量且涉案工程已经交付上诉人使用，对上诉人带来经济效益。上诉人还要求被上诉人支付110000元违约金是史无前例的要求。本案中双方均存在违约，如都按照合同约定，上诉人应当向被上诉人支付逾期付款违约金447000元，经综合考虑，被上诉人一审只按照工程总价的30%请求违约金。一审法院认定双方违约金均过高，按照公平原则均酌情调减违约金，被上诉人认为一审法院认定合理。另外，本案的涉案工程是实行包干制，也就是说该合同总价款不变，是否盈亏均按此价格支付工程款，并不是上诉人主张的工程量有减少，即使工程量有减少，也应由上诉人承担举证责任。因此上诉人上诉要求减少包干价款没有事实和法律依据。上诉人的土建工程进度也影响了涉案工程施工进度，上诉人对被上诉人逾期竣工亦有责任。涉案工程竣工时，上诉人的土建工程并未完工，涉案工程根本不影响上诉人土建工程的经营使用，对上诉人不造成损失。故一审判决处理正确。 被上诉人鑫宏泰公司向一审法院提出本诉请求：1.被告永诚利公司支付工程款140000元及违约金42000元合计人民币182000元给原告；2.被告永诚利公司支付利息9913.15元给原告(利息从2018年1月31日起暂计至2019年4月25日,具体计算方式为:133000元×60%+140000元×6%÷365天×84天=9913.15元,以后另计至被告支付全部工程款为止)。 上诉人永诚利公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告鑫宏泰公司向反诉原告永诚利公司支付违约金人民币122000元。 一审法院判决：一、被告永诚利公司应支付原告鑫宏泰公司工程款140000元；二、驳回原告鑫宏泰公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）永诚利公司的其他反诉请求。本案本诉受理费2069元（原告已预付），反诉受理费1370元（被告已预付），共计3439元，由原告鑫宏泰公司负担1092元，由被告永诚利公司负担2347元。 二审中，当事人未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案《电力工程施工合同》是双方真实意思表示，于法无悖，一审认定合法有效并无不当，本院予以维持。上诉人主张涉案工程实际使用高压电缆为60-70米，与合同约定的约180米有较大减少，其在二审中提出对涉案工程量进行鉴定。关于涉案工程的工程量是否应鉴定的问题，本院认为，通过涉案合同约定“工程项目承包结算方式：总价包干，箱变设备甲（永诚利公司）供，其他全部包干。”、“本工程合同价属不可调价格”的内容可知，涉案工程属于固定总价的包干合同。该合同约定“工程内容：高压电缆YJV22-8.7/15kV-3*70mm2约180米”，即该工程使用高压电缆约180米系双方估计。上诉人在涉案工程的施工阶段未对高压电缆使用量导致工程量是否变化并需改变合同约定进行据实结算，以及明确结算方法等问题，通过工程签证单由双方书面确认。高压电缆的数量应围绕涉案工程所在的土建工程最终确定，电缆无论多少均以全面实现上诉人合同目的为准，属于固定总价承包合同对被上诉人（包干施工方）产生合同盈亏风险的应有之义。在涉案工程竣工验收合格并交付给上诉人使用时，上诉人的合同目的已经完全实现，上诉人理应依约按照固定总价140000元向被上诉人支付该工程款并可同时主张被上诉人逾期交付工程的违约责任，而不是以拒不支付工程款的违约行为对抗被上诉人的逾期交付工程的违约。同时，上诉人在一审举证期限内亦未对工程量是否减少问题提出抗辩或提出鉴定申请。二审中上诉人虽提出鉴定申请，但基于上述分析，涉案工程的工程量的鉴定对本案定案并不产生任何影响，实质上已无必要，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。根据上诉人自2018年1月19日逾期至今未付款的违约情况与被上诉人逾期111天交付涉案工程的违约情况相对比，一审对双方的违约金的计算标准均酌情按照合同总价的30%进行调整计算并相互抵销符合公平原则，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人永诚利公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3439元，由上诉人北海永诚利电子科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十二月十八日 法官助理 梁津源 书 记 员 童华健