甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0123民初2991号原告：国基建设集团有限公司，住所地：山西省太原市旱西关街26号旱西关街38号商住楼401房。统一社会信用代码：911400007159997781法定代表人：郭长林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶花，甘肃旭祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，该公司职工。被告：杨润农，男，汉族，1965年12月7日出生，住兰州市城关区，居民。委托诉讼代理人：王斌，甘肃东方人律师事务所律师。委托诉讼代理人：施瑞，甘肃东方人律师事务所律师。第三人：甘肃高新冷链物流电子商务有限公司，住所地：榆中县定远镇瑞鑫国际商业城。统一社会信用代码：91620000396585788M法定代表人：马建立，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩兆周，甘肃韩兆周律师事务所律师。原告国基建设集团有限公司与被告杨润农、第三人甘肃高新冷链物流电子商务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国基建设集团有限公司的委托诉讼代理人陶花、王珊，被告杨润农及其委托诉讼代理人王斌、施瑞，第三人甘肃高新冷链物流电子商务有限公司的委托诉讼代理人韩兆周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国基建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即给给付退拖欠原告的管理费、设计费等各项费用合计7510505.2元。2、诉讼费保全费由被告承担。事实和理由：原被告与被告在2015年4月8日签订了挂靠协议一份，由第三人发包的位于兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地的土建、钢结构装饰及水电安装等由被告以原告的名义施工，所有资金全部由被告承担，按工程最终中结算总价的5%向原告缴纳管理费。协议签订后，被告开始施工至工程结束，项目最终结算28841610.55元，原告应收取被告管理费1442080.53元，被告只支付管理费476819元，剩余965261.53元至今未付。并约定所得税由被告提供项目相关的成本票据和事后按利润的25%计算，但被告自工程结束至今，没有提供任何票据，故原告暂按50%成本核定预缴，被告应承担预缴所得税3624337.03元。被告以原告公司项目部名义对外进行采购，拖欠甘肃正尚混凝土工程有限公司货款合计2200748.5元（2018年10月30日至2019年10月30日利息，月息2分，共计利息528179.64元）由原告垫付。拖欠杨太平人工费由原告垫付395951.84元（2018年9月28日至2019年9月28日期间利息，月息2分，共计95028元）。另被告还拖欠原告设计费114204.30元。被告挂靠到原告名下至工程结束，共拖欠原告各项费用7510505.2元，原告诉至法院，请公正判决。被告杨润农辩称，首先，原、被告之间不存在挂靠关系，是属于违法分包关系，是一个无效合同；其次，原告主张的管理费、设计费没有事实和法律依据；再次，本案是被告全额垫资已经结清工程款，不存在税费的问题，正尚公司的混凝土款、杨太平的人工费案件已经生效，两笔费用已经在生效判决书中折抵。综上，本案是原告为了规避执行行为而提起的恶意诉讼，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人甘肃高新冷链物流电子商务有限公司辩称，首先，原、被告之间的纠纷与第三人没有法律上的因果关系，第三人给原告发包位于定远镇瑞鑫国际商业城相关建设项目工程施工属实，在整个施工过程中，被告始终作为原告派驻工地的项目负责人出现，第三人不知道原、被告之间存在什么“挂靠关系”或者转保关系，直到2018年6月25日被告向兰州中院起诉本案原告和第三人时，第三人才知道原、被告之间签订过《工程施工内部承包协议书》，既然是内部承包，完全是企业内部经营方式对外不能发生任何约束力，因此与第三人没有任何关系。其次，依照我国民诉法的相关规定，原告将第三人列为当事人属于主体错误。原告诉讼请求是向被告索要管理费、设计费等费用，这也与第三人无关，原告的诉由部分也不涉及第三人，因此第三人与本案无关。综上所述，原告列第三人参加诉讼毫无事实及法律依据。请求法院依法驳回原告对第三人的起诉。对原告提供的证据的认定：1、《工程施工合同》四份，其中2015年4月28日签订的《工程施工内部承包协议书》中约定被告向原告支付管理费，管理费按比例一次性交清，证明被告缴纳所得税。对合同的真实性、客观性被告无异议，但对证明目的有异议。被告认为原告证明的管理费没有事实和法律依据，管理费是被告在总工程价款扣除以后才向法院起诉的。税款依据中院查明的事实，是被告申报以后开具发票，不存在税款问题。原、被告之间不存在挂靠关系。第三人认为该协议与第三人无关，对外不具有约束力，合同也与第三人无关。该组证据只能证明原、被告在签订的《工程施工内部承包协议书》中约定被告按照工程最终结算总价5%缴纳工程管理费，但该协议设计的工程价款为6972360.46元，对该工程以外的工程原、被告是否约定了管理费为5%不能证明。故对原告证明所有工程都按照结算价款的5%收取管理费的证明目的，不予确认。对于要证明被告缴纳税款也不能证明。对原告提供的该组证据的证明目的，本院不予确认。2、决算表、付款协议，证明涉案工程最后价款，证明被告应支付原告管理费，证明涉案工程产生的管理费。对该组证据的真实性、客观性被告无异议，但对证明目的有异议。认为结算中不存在5%的管理费，被告是按扣除3%的管理费用以后计算出来的数额。该组证据证明了涉案工程的最终价款，但决算表中没有列明管理费是按5%计算，决算表中明确记载设计费是由原告承担，而不是被告承担。第三人对该组证据真实性、客观性无异议，但对是否存在管理费不知道，第三人所有的结算都是和原告结算，该组证据与第三人无关。对该组证据的证明目的，本院不予确认。3、收款单、汇总表，证明被告自愿支付原告设计费、管理费和所得税的事实，证明被告只支付了管理费26万多元，还拖欠设计费、管理费、税费。证明被告在涉案工程的成本支出和实际利润，利润应按照国家利税缴纳所得税。对该组证据的真实性、客观性被告无异议。但对证明目的有异议，对实际收到的款项数额无异议，对其他证明目的有异议，中院和高院已经解决原告重复诉讼。第三人认为该组证据是企业内部结算依据，与第三人无关。原告提供的该组证据不能证明被告还拖欠原告的设计费、管理费、税费，对该组证据的证明目的，本院不予确认。4、付款凭证，证明被告拖欠正尚公司的货款和杨太平的劳务费是由原告垫付的事实。对该组证据的真实性、客观性被告无异议，但认为这两笔款项在中院诉讼时已经扣除了，与本案无关。第三人认为该组证据与本案无关。对该组证据的证明目的，本院予以确认。5、保全费发票一张，证明原告提起诉讼为申请诉讼保全购买诉讼保全保险缴纳了费用7873.54元。对该份证据的真实性、客观性被告无异议，但对证明目的有异议，认为与本案无关。对该份证据的证明目的，本院予以确认。对被告提供的证据的认定：兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院的民事判决书各一份，证明本案属于重复诉讼。对该组证据的真实性、客观性原告无异议，但对证明目的有异议，认为原告起诉的诉讼请求不在判决书之内。第三人对该组证据的真实性、客观性无异议，但对证明目的有异议不予确认。该组证据证明原告主张的正尚公司的货款和杨太平的劳务费，在中院一审判决时已经扣除，这两部分费用是原告重复起诉。其他费用在判决书中没有处理，不是重复起诉。对该组证据的部分证明目的，本院予以确认。经本院审理认定的事实如下：2015年4月17日，以第三人为甲方，以被告为乙方的双方当事人签订了《甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程施工合同》，约定由被告承建第三人的甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程，工程地点:位于兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地；工程内容：临时性、临街钢结构及屋面工程建设；承包方式：承包单位以总价包干的方式承包；承包范围：土建、钢结构及装饰工程；合同工期：工程交工时间为合同签订之日起80天内全部完成；合同总价6972360.46元；合同中还约定了工程质量、工程款支付等条款。2015年4月28日以被告为甲方，以原告为乙方的双方当事人签订了《工程施工内部承包协议书》，约定原告将上述工程委托被告在承包范围内自主经营，承包方式为：自主经营、独立核算、确保上缴、自负盈亏，并负责该工程所发生的一切债权债务，以及安全、质量管理方面的义务，与业主和监理、质监部门的接洽、变更、签证、结算及工程款索赔等一切事宜均由被告负责。承包期限：自本协议双方签字盖章之日起，至本工程保修期满及相关债权债务彻底清算之日止。并约定由原告按工程最终结算价的5%（或叁拾伍万元）向原告公司上缴管理费。2016年4月10日以第三人为甲方，以原告为乙方的双方当事人签订了《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城钢结构及土建工程施工合同》，约定由乙方承建甲方的西北（瑞鑫）国际精品果蔬城钢结构及土建工程，工程地点：兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地；工程内容：1号、2号地块外地坪单层库房工程；4号楼钢结构安装及土建；1号、2号、4号大棚钢结构及土建工程；3号大棚土建工程。各单体工程配套水、电安装及所有室外附属工程，综合楼土建钢结构工程；承包方式：采用包工包料方式；承包范围：所有土建工程、钢结构工程、水电安装工程等图纸范围内的工作。合同工期：工程正式交工时间为合同签订之日起180天内全部完成；合同总价：本合同总价约为3300万元，最中以甲乙双方审定的实际完成工程量及预算价为准。合同又约定了付款时间、条件与付款方式等内容。2016年5月23日以第三人为甲方，以原告为乙方的双方当事人签订了《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城二期钢结构及土建工程施工合同》，约定由乙方承建甲方位于兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地的一、二期工程边坡石砌挡土墙工程；承包方式：采用包工包料方式；承包范围：挖土、3:7土夯填、混凝土垫层、毛石砌墙；合同工期：合同签订之日起30天内全部完成；合同总价：伍拾捌万元。合同又约定了付款时间、条件与付款方式等内容。2016年12月3日原告公司编制了《瑞鑫临时物流配套服务设施工程建筑安装工程一期、二期、三期工程（决）算表》，决算总金额为29517063.93元。12月19日，原告将竣工材料及建筑安装工程（决）算表移交第三人。2017年5月4日，以第三人为甲方，以原告为乙方和被告的三双方当事人签订《付款协议》，确认涉案工程总价款为：28841610.55元，截止2017年3月共支付工程款17074000元，剩余工程款11767610.55元，约定协议签订当日支付150万元，以顶账方式给原告20间铺面，顶账价值为每间30万元；经核算减去2017年5月8日欠第三人水、电费25851.9元；剩余款项分四次付清：2017年5月份付150万元、8月份付150万元、10月份付150万元、2017年12月30日前付1741758.65元，若由于资金紧张，第四次付款不得少于100万元，剩余款项不迟于2018年5月1日前付清；甲方对顶账铺面的合法性负全责。如在使用期限内发生使用权纠纷，甲方承担所有损失。同日第三人与原告及被告签订《经营权转让合同》，将坐落于兰州市高新区定远汽车新城20间铺面经营权转让给被告和原告。2017年12月8日，原告向第三人出具《授权委托书》，委托第三人出租上述铺面。2018年3月14日，杨太平因劳务合同纠纷一案，诉至兰州市城关区人民法院，后经法院调解由原告支付杨太平劳务费386258.84元、诉讼费3940元，后杨太平申请执行，原告缴纳了执行费5753元，合计395951.84元。2018年10月30日榆中县人民法院向原告发出《执行通知书》，责令原告向甘肃正尚混凝土工程有限公司支付货款1806582.5元、违约金35万元、诉讼费2万元、执行费24166元，合计2200748.5元。后经被告多次向第三人索要剩余工程款，第三人不予支付。被告于2018年6月25日以原告和第三人为被告向兰州市中级人民法院提起诉讼，要求：1、判令国基公司支付杨润农工程款9164182.23元（已扣除3%的管理费），支付工程款违约利息1026639.48元，合计10190821.71元，并判令国基公司承担至履行完毕上述工程款的利息；2、依法确认杨润农享有涉案工程有优先受偿权；3、判令第三人在欠付杨润农工程款范围内承担连带清偿责任；4、判令解除第三人与杨润农在2017年5月4日签订的《付款协议》第2条约定的20件铺面抵账600万元工程款的合同条款；5、解除杨润农与第三人于2017年5月4日签订的《经营权转让合同》，退还第三人20间铺面；6、诉讼费由国基公司和第三人承担。兰州市中级人民法院经过审理后，于2019年1月29日作出了（2018）甘01民初716号民事判决书，判决：1、解除原告杨润农、国基建设集团有限公司、甘肃高新冷链物流电子商务有限公司于2017年5月4日签订的的《付款协议》第2条、2017年5月4日签订的《经营权转让合同》；2、杨润农于本判决生效后十五日内向甘肃高新冷链物流电子商务有限公司返还位于兰州市高新区兰州汽车新城20间铺面；3、国基建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付杨润农工程款6843558.31元及利息（自2018年5月2日起按年利率6%计算至全部款项付清之日）；4、甘肃高新冷链物流电子商务有限公司在本判决第三项范围内向杨润农承担责任；5、驳回杨润农其他诉讼请求。兰州市中级人民法院作出判决而后，被告国基公司不服上诉于甘肃省高级人民法院，甘肃高院于2019年5月16日开庭进行了审理。并于2019年8月27日作出了（2019）甘民终字419号民事判决书，判决：1、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初716号民事判决第二、三、四项及案件受理费部分；2、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初716号民事判决第一、五项；3、驳回杨润农的其他诉讼请求。现甘肃省高级人民法院作出的该份判决书已经生效，杨润农已经向兰州市中级人民法院申请执行该份判决书，原告在此过程中提起了诉讼。另查明：被告已经向第三人开具了工程款的税务发票，由第三人全部收取。本院认为，原告主张要求被告向其给付拖欠的管理费、设计费等各项费用共计7510505.2元，实际包含四项费用具体为：1、要求被告支付管理费965261.53元；2、要求被告支付税款3624339.03元；3、要求被告支付设计费114204.30元；4、要求被告支付垫付的杨润农劳务费、诉讼费、执行费395951.84元，为甘肃正尚混凝土工程有限公司垫付的混凝土款、违约金、诉讼费、执行费2200748.50元。经查明其中原告为被告垫付的杨太平劳务费和甘肃正尚混凝土工程有限公司的货款合计2576700.34元，在兰州市中级人民法院作出的判决书中已经将原告为被告垫付的上述款项予以扣除，也就是说被告不再拖欠原告为其垫付的杨太平劳务费和甘肃正尚混凝土工程有限公司的货款，故对原告要求被告支付杨太平劳务费和正尚公司货款的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付管理费965261.53元，关于被告向原告支付管理费的约定只在原告与被告于2015年4月28日签订的《工程施工内部承包协议书》中，约定由被告按照该工程最终结算价的5%（或者35万元）向原告上交管理费。在原告与第三人签订的其他施工合同中都没有约定被告要向原告支付管理费，现原告仅依据其与被告在这一份合同中约定的管理费比例要求被告就全部工程按照工程最终结算总价的5%承担管理费无事实依据。且被告在向兰州市中级人民法院起诉时，已经按照全部工程结算总价款的3%计算管理费并且在其的诉讼请求中将管理费按照3%扣除了，该项诉讼请求也得到了兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院的支持。原告要求被告按照工程结算总金额的5%缴纳管理费965261.53元的请求既无事实依据，又属于重复起诉。故对原告要求被告支付管理费965261.53元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告向其支付税款3624339.03元，首先，原告不是征收税款的主体，税款应当由国家法定的税务机关收取，原告不具有收取税款的法定资质。其次，本案中原告也没有替被告向税务机关垫付税款，从而成为被告的债权人，可以向被告追偿其垫付的税款。再次，本案中被告已经向第三人出具了工程款的税务发票，并交付给第三人收取，被告在税务机关开具发票时向税务机关缴纳了相应的税款。最后，税款的征收和缴纳应当由税务机关管理，属于行政职权范围内的事情，不属于人民法院审理的范围，就本案涉及的税款问题，原告可向税务主管机关申请解决。综上，对原告主张要求被告向其支付税款3624337.03元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告向其支付设计费114204.30元，在原告提供的证据《甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施工程建筑安装工程（决）算表》中，分部分项工程第12项设计费明确约定为由乙方承担，也就是说设计费由原告承担，并未约定由被告承担。原告也无法证明该部分设计费用其已经向设计部门实际支付了，原告也无法证明关于设计费的承担其公司与被告是如何约定由谁承担。原告的该项诉讼请求事实不清，证据不足，不能证明设计费114204.30元应当由被告承担向其支付。对原告的该项诉请求，本院也不予支持。综上，原告的诉讼请求中部分已经由生效判决作出了裁判予以解决，部分诉讼请求无事实依据和法律依据，不能证明其的诉讼请求成立。故对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告国基建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费66915元，保全费5000元，合计71915元，由原告国基建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张成功人民陪审员  魏 莹人民陪审员  高 祥二〇一九年十二月十九日书 记 员  吴 晗