河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6663号上诉人（原审被告）：张彬，男，1981年11月14日出生，汉族，河北省邯郸市临漳县人，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张燕海，北京市尚睦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建坡，男，1983年11月19日出生，汉族，河北省固安县人，现住河北省廊坊市固安县。原审被告：张俊，男，1986年3月20日出生，汉族，河北省邯郸市临漳县人，现住该村。原审被告：范文婧，女，1984年5月18日出生，汉族，黑龙江省北安市人，现住河北省廊坊市固安县。上诉人张彬因与被上诉人张建坡及原审被告张俊、范文婧民间借贷纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张彬上诉请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、案件定性错误:该案不是民间借贷纠纷，被上诉人转给上诉人的款项是其投资款，上诉人也多次将投资分红款转给被上诉人，该案件不应按民间借贷纠纷处理。2、主体错误:上诉人只是介绍被上诉人与张俊合伙做钢材生意，被上诉人将款项转给上诉人后，上诉人立即将该款又转给了张俊，上诉人并未实际占有和使用该款项，不应承担偿还责任，退一步讲假设案件属于民间借贷纠纷，那么也应判决由实际使用人张俊承担偿还责任。3、如果法院将案件认定为民间借贷纠纷，那么上诉人和张俊给付被上诉人的款项，也应从借款总额中剔除，其中张俊分十一笔转给被上诉人146240元，张彬分三笔转给被上诉人52600元（均有银行转账记录），法院判决让张彬承担全部偿还原始借款299000元，明显是认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，作出错误的判决，侵犯了上诉人的合法权益，为依法维护上诉人的合法权益，请求上级法院撤销一审判决，依法改判，从而维护司法公正，构建和谐社会。张建坡答辩称,请求：1、驳回上诉维持原判；2、上诉人张彬承担二审诉讼费。事实与理由：1、借款原因及方式。上诉人张彬以其急需用钱为由，于207年4月16日至2018年8月15日期间借用答辩人尾号23649的广发银行信用卡，额度人民币17万元（以下称“信用卡”）、于2017年6月20至2017年6月21日从答辩人处借出人民币本金29.9万元（未含利息4208元，以下统称“借款”），该笔借款系应上诉人张彬请求，由上诉人张彬还本付息，以答辩人张建坡本人名义从广发银行财智金贷款所得，贷款本金29.9万元、利息42808元、期限为2年；贷款下来后答辩人张建坡直接用尾号35775的银行卡将本金29.9万元转至上诉人张彬尾号24057的银行卡内。2、一审法院对案件的定性准确及主体无误。1）根据答辩人提供的转账记录、微信记录、双方谈话录音及一审庭审笔录证实:上诉人张彬于2018年8月15日归还答辩人信用卡，上诉人张彬收取了答辩人张建坡29.9万元，在其无法偿还所有借款后，答辩人曾多次催促其还款，且上诉人张彬没有提出反对意见，始终承认借款事实，并同意分期还款；自答辩人与上诉人相识以来，上诉人经常借用答辩人信用卡消费；2）借款系上诉人张彬请求答辩人张建坡以本人名义从广发银行财智金贷款所得共计本金人民币29.9万元，差1000元30万。如果是合伙做生意，答辩人应出资29万或30万元的整数，而不是29.9万不零不整；3）假设上诉人张彬介绍原审被告张俊与答辩人一起投资做生意，30多万的借款及利息和17万额度的信用卡，总计金额超过人民币50万；如此大金额的投资答辩人不可能和上诉人张彬或原审被告张俊没有任何电话语音、邮件等方式沟通或签订书面协议；4）假设该笔款项是投资款，答辩人和原审被告张俊也认识十多年，投资款根本没有必要再经上诉人张彬转一手给到原审被告张俊；以答辩人的收入也不可能采用将信用卡和贷款交给他人，不领取投资分红或收益，自己承担逾期风险的投资方式；5）2019年4月16日上诉人张彬、范文婧在管辖权异议《上诉状》中明确提到“借款是通过北京工商银行转账的，应当属于对款项性质的自认；贵院于2019年6月4日作出的（2019）冀10民辖终196号《民事裁定书》也认定为“民间借贷纠纷”并驳回上诉人管辖权异议；6）答辩人基于十多年的友情和充分的信任将信用卡及借款借给上诉人张彬应急使用，上诉人张彬将信用卡及其借款转入其弟弟原审被告张俊账户，其弟弟原审被告张俊向答辩人23649的信用卡部分还款，均发生在上诉人张彬借用答辩人信用卡期间，系上诉人获得收益或者是其他用途的一种表现形式，其二人之间的款项互转行为与答辩人无关，其二人之间是否收益、如何操作、是何种性质的款项答辩人均不知情且与答辩人无关，上诉人张彬如何处置借用的信用卡及借款是其个人的处分行为，并不能因此否定答辩人借款给上诉人张彬的事实。3、上诉人主张部分款项从借款总额中剔除的主张不能成立。1）上诉讼人累计消费及还款金额较大不符合还款常态，且提交的转账记录不全，存在断章取义；上诉人张彬自2017年4月16日至2018年8月15日借用答辩人尾号23649的信用卡共计17个月，根据广发银行信用卡中心电话查询，期间分别用其弟弟原审被告张俊的建设银行储蓄卡（卡号62×××49）和农业银行储蓄卡（号62×××75）向答辩人尾号23649的广发信用卡（信用额度7万元）累计转账155笔期间累计消费2，208，986.09元、累计已还款2，035，040.2元、未还款173，945.89元，上述消费及还款均在借用答辩人的信用卡之间交易，不符合还款常态，且累计消费及已还款数额远超借用的信用卡和借款的整体额度，系上诉人张彬偿还借用答辩人信用卡期间的自我消费。另，上诉人张彬未提供张俊农行储蓄卡转账记录，仅提供张俊建行储蓄卡的部分转账记录，主张部分还款，存在断章取义，且还款金额均直接转账至其借用答辩人的广发信用卡中而非答辩人的储蓄卡。2）一审法院审理认定:原审被告张俊2017年5月6日至2018年5月8日以尾号58349（即原审被告张俊的建设银行储蓄卡）向答辩人尾号23649的信用卡多次转账。根据银行对账单显示:上诉人张彬用自己及其弟弟原审被告张俊的2张储蓄卡分别于2017年5月日-6日分7笔，共计106，000元、于2017年6月5日分6笔共计100，00元，向答辩人尾号为23649的广发信用卡转账还款共计206，000元，上述还款日期，均为广发信用卡每月最后还款日。根据工行转账记录显示:答辩人于2017年6月21日-22日才陆续将借款转账给上诉人张彬。故，上述还款发生在借款之前不在借款期间内，系上诉人张彬偿还其自2017年4月起借用答辩人信用卡期间的消费的一种方式而非偿还答辩人的借款。3）根据答辩人提供的录音记录，2018年8月26日上诉人与答辩人确定截至2018年8月总欠款为人民币35万元；期后上诉人部分还款，2018年9月23日上诉人与答辩人重新确定截至2018年9月总欠款为人民币30万元；上诉人张彬主张的部分转款系发生在2018年9月23日答辩人与上诉人双方确定最终欠款额之前。故，上诉人主张部分款项从借款总额中剔除的主张不能成立。综上:答辩人与上诉人张彬之间存在借贷关系，事实清楚、借贷关系明确，一审法院对案件的定性准确及主体无误，应由上诉人承担还款义务，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。张俊述称，29.9万元到我这后，每个月除了给被上诉人打信用卡以外，会还14250元的分期每月还款，还了4个多月，不到12月份钱一直在打，怕信用卡出现逾期，包括我和被上诉人的，到2018年7月份，我这打不动了，一边追朱凯凯和朱天晓。公安机关和法院认定朱凯凯和朱天晓诈骗我874989元，不管是借款还是投资款，应该把我还给被上诉人的钱去掉。范文婧未到庭、答辩。张建坡向一审法院起诉请求：1、判令被告张彬、范文婧立即返还原告借款人民币29.9万元整；2、判令被告张彬、范文婧自2018年10月25日起至实际履行完还款义务日止按照年利率6%按日支付逾期利息；3、判令被告张彬、范文婧承担连带清偿责任；4、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告张建坡与被告张彬于2004年左右相识，曾为同事。被告张彬是被告范文婧的丈夫，是被告张俊的哥哥。2017年5月6日开始至2018年5月8日间张俊以尾号58349的账户数次向张建坡尾号23649的账户转款。期间在2017年6月20日张建坡通过尾号35775的银行账户银行转账给张彬尾号24057账户299000元。2017年6月21日张彬向张俊尾号58349的账户转账279000元。2017年8月2日至2018年5月8日间张俊以尾号58349的账户数次向张彬尾号24057账户转款。广发银行CGB还款计划查询单显示张建坡支付给张彬的299000元来自于张建坡自广发银行的财智金贷款。2018年8月26日、9月15日、9月23日、9月25日、9月26日张建坡录制的与张彬的谈话录音证实，张彬无法偿还广发银行财智金贷款后，告知了张建坡，张建坡为督促张彬还款，多次与张彬谈话，要求其想办法还款，张彬在张建坡数次催促还款时，没有提出反对意见，始终没有否认应当还款，双方就还款的金额达成口头协议，按照30万元计算，分期分批偿还。上述系列催款过程中，张建坡表达意思明确，要求张彬还款30万元，张建坡意思表达明确，同意还款30万元，需要分期分批。张建坡要求张彬为其出具借条或者欠条，张彬予以拒绝。2018年10月25日原告提出支付令请求申请，后被告张彬提出异议。原告为此提起诉讼。上述事实有当事人陈述，转账记录、微信记录、录音记录、查询单等证据予以证实。一审法院认为，首先转款记录可以证实张彬收取了张建坡299000元。其次微信记录、录音资料综合证实上述转款的性质为张彬向张建坡的借款，张彬对借款来源于张建坡的财智金贷款也是明知的。在2018年8月、9月期间，经张建坡向张彬催款，二人就还款的金额达成口头协议，按照30万元计算，分期分批偿还。在录音资料中，张建坡与张彬双方多次、长时间对话，商量还款具体办法，张彬没有提到给张建坡分红、给张建坡收益等事项，因此张建坡与张彬之间为民间借贷法律关系，被告张彬、张俊、范文婧辩称此笔转账的款项是用于张建坡与张俊合伙做生意的投资款，录音资料没有证实，亦无其他证据证实，一审法院不予采纳。原告无证据证实转账给被告张彬的299000元用于其夫妻共同生活且范文婧知晓该借款的发生，故原告要求被告范文婧承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。本案中原告张建坡与被告张彬之间对支付利息没有明确的约定，故原告主张给付相应利息的按照年利率6%支持，自2018年10月25日原告向被告提出请求之日计算至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张彬于本判决生效后十日内偿还原告张建坡借款299000元及利息（利息按照年利率6%自2018年10月25日计算至付清之日止）。二、驳回原告张建坡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5827元，减半收取计2913.5元，由被告张彬负担。本院二审期间，上诉人提交证据：我方和张建坡的三笔建设银行转账记录交易明细。证据来源于银行打印，有银行公章。证明上诉人张彬从自己的账号上给过被上诉人三笔钱，合计52600元。另外的11笔，在张俊的银行卡打出来的，由张俊举证。上诉人张彬和张俊是亲弟兄关系，被上诉人在东城法院上班，多年共事，张俊提议有个投资能挣钱，上诉人和被上诉人联系，张俊和被上诉人不认识，通过张彬牵线搭桥，把钱投进去的，张建坡把29.9万元转到上诉人账上，第二天上诉人转到张俊处，张俊投资到朱凯凯、朱天晓处，朱天晓和朱凯凯每月给张俊打钱，张俊再给上诉人及被上诉人打钱。29.9万元是后来的投资，以前双方也投资挣过钱，且认识多年。该事实张俊、张建坡和张彬都是心知肚明的。这笔钱是投资钢材生意，都是知晓的。如果是借钱的话，29.9万元，数额很大，没有利息，也没有借条是不正常的，在法院工作多年，具有完全的民事行为能力，没有期限和利息，不符合民间借贷的特征。所以，本案的款项性质是投资款，因为投资失败了，法院把朱天晓判了13年诈骗罪，判决书已经出来了，可以出示。被上诉人起诉张彬，一审法院同意把张俊追加为被告，且参加了诉讼，承认收到该笔款项，张俊和张建坡有多笔转账记录。为了要钱，就把投资分红款说成民间借贷。被上诉人质证意见为，真实性认可，但是与借款无关。交易明细不全，建行和农行累计转出，是用于干嘛不清楚。是张俊和张彬之间的来往，我把信用卡和借款都借给了张彬，他用于何处我是不知情的，他给了张俊是他的行为，和我无关。从2017年4月借走信用卡，到2018年8月15日，把信用卡还回来，所有转账记录，包括没有提供的农行转账记录和这张被借的信用卡之间的转账往来都是在借卡期间，证明张彬是在偿还借用信用卡期间的方式。如果说是还的借款，应该打到我的储蓄卡中，不应该是借用信用卡期间，且信用卡在其手中，再还到信用卡中。原审被告张俊质证意见为，认可真实性。本院对上诉人提交证据真实性予以认定。被上诉人提交证据：证据一、银行对账单及对账明细。张彬借用我信用卡账单，证明他每个月的消费和还款的记录。证明上诉人借用信用卡期间一共消费了多少笔，花费多少钱及还了多少钱，还款所谓的14万余元是还的消费记录，不是借款。证据二、微信转账记录。证明卡是张彬借的，不是张俊借的。微信记录证实张彬把卡还给我，说他还不了钱了，找我出方案。上诉人质证意见为，针对证据一真实性没有异议，但是该信用卡是被上诉人张建坡直接给的张俊，后来也是张俊直接给的张建坡，张建坡心里都清楚。该笔款项是被上诉人和张俊直接消费的，有消费的录像和消费记录。针对证据二真实性无异议，但是关联性及合法性有异议。在一审开庭时被上诉人提交的录音，都是有备而来，对方是不知情的，不能做为判决的根据，应该和其他证据相印证，银行记录是法律效力最高的。被上诉人和张俊的银行转账，被上诉人是清楚的。原审被告张俊质证意见为，针对证据一该证据和我的转账记录是对应的。对证据的真实性认可。被上诉人的卡都在我这，钱应该由我来还。针对证据二真实性认可，质证意见同上诉人的质证意见。本院对被上诉人提交证据真实性予以确认。原审被告张俊提交新证据。建设银行卡和农行银行卡的银行流水。证明钱就是在我这，通过我投资到朱凯凯处。无论是投资款还是借款，都应该把还的钱去掉。上诉人质证意见为，真实性及关联性没有异议。该证据恰恰证实张建坡与张俊之间直接发生了银行转账的关系，证实上诉人所述的张俊是红娘，双方直接建立了投资分红的业务关系，因为投资被骗造成了纠纷，犯罪分子已经被法院判决13年，应当由张俊追回被诈骗的款项，直接返还给张建坡，与上诉人无关。被上诉人质证意见为，真实性没有异议。只能证明在此期间向张彬借用我的信用卡转账，转账与信用卡每月账单相吻合，并不是投资分红。如果是分红款，应该直接给到我，不是给到借用信用卡期间的信用卡中。张彬借用信用卡期间，是张俊和张彬的交易，张彬借我的信用卡，让谁如何使用是张彬的处分行为，与我和张彬存在借款关系无关。本院对原审被告张俊提交证据真实性予以确认。本院二审查明事实与原审判决认定事实相一致。本院认为，上诉人主张被上诉人转给上诉人款项是投资款没有充分证据证实，一审法院根据本案在案证据，定性本案为民间借贷纠纷定性准确。上诉人主张一审判决案件定性错误的上诉理由不能成立。被上诉人将款项出借给上诉人，上诉人作为借款人应承担还款责任。一审判决上诉人承担还款责任合法有据。上诉人主张其只是介绍人被上诉人与张俊合伙做钢材生意没有证据支持，一审判决责任主体错误的上诉理由亦不成立。上诉人主张和张俊给付被上诉人款项十一笔和三笔款项应在借款总额中扣除，但上诉人不能证明上述款项为偿还借款之款项，该上诉理由也不能成立。故上诉人的上诉理由均不能成立。综上所述，张彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5785元，由上诉人张彬负担。本判决为终审判决。审判长 宋 强审判员 田雪芹审判员 赵洪亮二〇一九年十二月三十日法官助理宋巍书记员苏艳珍