山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10928号 上诉人(原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地X。 法定代表人：李景，总经理。 委托诉讼代理人：刘炎，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：青岛创力建筑安装工程有限公司，住所地X。 法定代表人：孙正志，总经理。 委托诉讼代理人：赵利民，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李镇旭，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张炳文，男，X。 上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人青岛创力建筑安装工程有限公司（以下简称创力公司）、被上诉人张炳文建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人刘炎，被上诉人创力公司的委托诉讼代理人赵利民，被上诉人张炳文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：请求二审改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：1、原审适用法律诉讼程序与认定事实均有误。创力公司在原审诉讼请求中只主张工程款并没有主张工程保证金,其在原审判决中也并没有认可工程保证金就是工程款,也即是两笔性质不同的款项。既然创力公司在原一审的诉讼请求中并没有单独主张工程保证金,那么原审法院将工程保证金作为判决支付的一部分,要求上诉人给创力公司支付工程保证金355725元,这已经超出了创力公司诉讼请求的主张范围。此外,工程保证金作为单独的一项诉讼请求,当事人如果在庭审中提出予以变更或追加诉讼请求,那么法院应当给予另一方当事人充足的答辩及举证时限,但原审法院并没有给予上诉人此项权利,而是直接予以判决。2、原审法院认定122万元转账支票的付款行为的性质,事实认定不清。上诉人作为背书人,而创力公司作为第一被背书人,已经在该122万元转账支票上盖章、签字予以确认,原审中创力公司也对该支票的真实性无任何异议。因此,上诉人作为持票人(即背书人),创力公司作为受让人(即第一被背书人),因第一被背书人在转账支票上盖章、签字认可的此种行为,那么持票人付款行为就已经完成。而创力公司收到该转账支票后,可以指定将款付给任何第三方,不一定是创力公司自己的账号,收款帐号可以是任何的第三方。而该第三方只要在该转账支票上继续背书签章确认,那么它就可以持有该转账支票去银行要求银行履行付款义务。因为转账支票具有见票即付的性质,银行必须无条件进行付款。因此,上诉人与创力公司之间的法律关系与银行直接将款项转账给马山峰的行为,是两种不同性质的行为。从权利与义务一致性上可以看出:出票人也即上诉人与第一被背书人也即创力公司之间是权利与义务的对应关系。而创力公司收到或持有该转账支票后,继续与第二被背书人即马山峰之间进行背书转让是另外一层权利与义务的对应关系。也即该转账支票存在两个性质的权利与义务对应关系。首先是,出票人与第一背书人之间。第二是,第一被背书人签字盖章收到转账支票后继续与第二被背书人之间发生支票转移关系。比如说，张三欠李四的钱,张三给李四一张转账支票,李四收到转账支票后应当视同为实际收款行为。李四继续欠王五的钱,因此李四并没有将该转账支票的钱去银行取出,而是继续背书给王五,王五持有该转账支票后去银行取款的这种行为,从法律上理解为张三与王五之间不是权利义务对应关系。马山峰作为该转账支票的第二被背书人收到转账支票并通过银行将该笔122万元转到其账户名下,其收到款项后继续向其他的任何第三人进行支付(包括向涉案的创力公司的员工进行支付),其行使权利是他个人的自由,与上诉人无关。原审法院不能依据马山峰的证人证言只认定29万元,21万元支付给了创力公司的员工就视同为创力公司收到此笔款项,而对另外的72万元不是创力公司的员工收款的行为就不予以认可。因为无论马山峰将钱付给谁,付给任何人都与上诉人无关,上诉人在将转账支票支付给创力公司后就已经履行完成了付款义务。2、马山峰并没有出庭作证,只是向法院出示了证人证言。一是,该证人证言的真实性无法核实;二是,没有出庭作证的证人证言,在上诉人没有认可的前提下是不能作为认定事实的证据进行使用的,但原审法院在判决中却将马山峰的证人证言作为判决的依据进行使用,这显然是违法与显示公平的。3、张炳文早已经不是上诉人的工作人员,其所发表的答辩言论有虚有实真假无法辨别,其发表的庭审言论会因与其本人之间存在利益关系而存在言论的虚假真伪的结合,请法院结合案情予以判断真伪。4、上诉人作为出票人,创力公司作为第一被背书人在支票上已经盖章、签字的行为即是事实上的收款行为,因此,上诉人的付款义务已经实际履行完毕,且已经付清所欠创力公司的所有工程款,并已经实际超付。因此,整个涉案工程的付款义务已经全部完成,不欠任何款项。请法院查清事实,给上诉人一个公道。 被上诉人创力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用程序和法律正确。中铁公司称工程投标保证金不是工程款，属于新的诉讼请求，与事实不符。中铁公司一审提交的2009年1月23日支付给创力公司的30万元的支票，是退还给创力公司垫付的部分工程投标保证金的行为，由于该工程的所有费用都是由创力公司先行垫付，所以，工程投标保证金本身就应包括在中铁公司应支付给创力公司的总的工程款项的数额之内，退一步讲，即使如中铁公司所称该款项是其支付的工程款，该部分金额实际也已经包含在创力公司的诉讼标的之内，并不是新的诉讼请求，当然也就不存在中铁公司所要求的答辩期和举证期限的问题。中铁公司的其他上诉理由在一审中已经质证、辩论完毕。综上，中铁公司上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用程序和法律正确，请求驳回中铁公司的上诉请求。 被上诉人张炳文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 创力公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁公司、张炳文支付工程款人民币1413670.33元及逾期利息人民币1085293.56元；2、判令中铁公司、张炳文承担本案诉讼费用。 一审法院查明和认定的事实：2006年6月14日青岛市政建设发展有限公司（以下简称“市政公司”）向中铁公司发出中标通知书，通知中铁公司杭州支路-鞍山路快速路青岛发电厂南线主蒸汽管道改造工程（以下简称“管道改造工程”），根据评标委员会的推荐意见，市政公司决定由中铁公司中标。中标价：7114455.03元，项目经理：张炳文，工程自2006年6月15日开工至2006年7月21日竣工，总工期40天。通知中铁公司尽快与市政公司签订承包合同。2006年6月16日青岛创力建筑安装工程有限公司代中铁公司支付涉案工程保证金355725元，市政公司于2006年6月19日出具收款收据一份。中铁公司中标后，将管道改造工程分为两个施工段，第一施工段分包给了创力公司，第二施工段分包给了青岛市热电工程公司（以下简称“热电公司”）。工程完工后，青岛市审计局于2008年10月27日出具青审投报（2008）50号审计报告确认，杭州支路-鞍山路高架桥快速路工程主线工程于2006年12月21日通车，其他附属工程于2007年10月底竣工。该案所涉管道改造工程合同值为711.45万元，施工申报为11342972.48元，中介审定为9472736.55元，审计审定值为9300221.05元。该审计报告与创力公司提交的盖有中铁公司印章的青岛发电厂南线主蒸汽管网改造工程结算审计定案表（以下简称“审计定案表”）相对应，根据该审计定案表，创力公司所施工的第一施工段审计审定结算金额为5475359.46元，热电公司施工的第二施工段审计审定结算金额为3824861.59元。2006年7月21日至2009年8月6日，中铁公司支付创力公司工程款共计3942756元。2009年2月6日中铁公司支付创力公司122万元转帐支票，该支票被背书转给中铁公司员工马山峰名下的中国光大银行62×××95帐户。同日，马山峰从该帐户中将21万元、29万元分别支付至创力公司单位员工姚丽丽和吴学俊名下的银行帐户。 2009年8月7日中铁公司向创力公司出具回复函一份，对创力公司提出的有关问题答复如下：一、第二工程段即青岛热电工程公司施工部分属总包合同内容，相应竣工结算资料应一并考虑。二、商砼，钢管，补偿器等主要材料由我公司采购，贵公司代为收货，付款。事隔3年贵公司没有提供代为收货，付款等相关凭证，致使我公司对上述款项毫无了解，无法处理财务账目。三、今年一月临近春节，为安抚农民工及相关材料商，我公司委托贵公司支付30万元材料款，贵公司承诺支付到位，可春节后，各材料商纷纷致函我公司索要工程款，后经银行查询方知材料款没有支付到位。请贵公司按承诺把上述款项支付到位。四、结算资料及审计报告应提交我公司以便资料归档及财务入帐。我公司秉承“信誉第一”的经营宗旨，赢得业主和众多合作单位的广泛赞誉。正是由于对贵公司的信任，所有工程款一直由贵公司代为支付。请贵公司按照我公司的要求及相关规定，切实安排懂专业，善沟通人员配合我公司处理好上述问题，以便及时把相应款项支付到位，完成好收尾工作。中铁公司在落款处加盖公章。 庭审中，中铁公司员工马山峰出具情况说明，表示2009年2月6日中铁公司支付创力公司122万元转帐支票，被背书转给马山峰名下的中国光大银行62×××95帐户，马山峰根据中铁公司和张炳文的要求将其中的21万元、29万元分别支付至创力公司单位员工姚丽丽和吴学俊名下的银行帐户，剩余72万元用于中铁公司支付其它工程款项，与创力公司无关。创力公司对此予以确认，并认可该两笔款项为中铁公司支付创力公司的涉案工程款。中铁公司对支付创力公司21万元、29万元的事实予以确认，但主张剩余72万元仍用于涉案工程；张炳文对马山峰的情况说明予以确认。中铁公司主张2009年1月23日支付给创力公司30万元，并提交支票复印件及存根，创力公司予以认可，但主张该款应为中铁公司退还创力公司垫付的涉案工程保证金的一部分，不应作为工程款进行结算。若中铁公司坚持该款为工程款的一部分，创力公司主张诉讼请求中包含中铁公司应返还涉案工程保证金355725元。创力公司提交支票存根、借款单和记帐凭证等证据，主张涉案工程创力公司代中铁公司垫付税款166068.05元，中铁公司对此不予认可，张炳文予以确认。创力公司主张一直在向中铁公司主张涉案工程款，中铁公司不予认可，张炳文予以确认。 一审法院认为，创力公司与中铁公司、张炳文之间虽未签订书面合同，但依据创力公司与中铁公司、张炳文提交的证据及当庭陈述和认定的事实，可以确认创力公司与中铁公司之间存在建设工程施工合同关系。中铁公司中标管道改造工程项目后，将第一施工段的建设工程分包给创力公司负责，工程竣工后，中铁公司应当在扣除工程款的8%管理费后，将剩余款项支付给创力公司。根据创力公司提交的证据，结合一审法院调取的青岛市审计局出具的审计报告，创力公司建设施工的第一施工段工程的审计审定结算金额为5475359.46元，扣除8%管理费438028.76元，中铁公司应当支付创力公司工程款5037330.7元，扣除中铁公司已经支付款项，中铁公司尚应支付创力公司294574.7元（5037330.7元-3942756元-210000元-290000-300000元）。创力公司提交的证据能够证明创力公司代中铁公司交纳涉案工程保证金355725元，该保证金在工程竣工验收、交付使用后应当予以退还，中铁公司及张炳文均未提交相关证据证明中铁公司已将上述保证金退还创力公司，据此创力公司主张中铁公司退还垫付的涉案工程保证金355725元符合有关法律规定，一审法院予以支持。创力公司主张中铁公司应当支付创力公司垫付税款166068.05元，张炳文予以确认，但中铁公司不予认可，创力公司所提交的证据亦不足以证明上述事实，一审法院不予支持。创力公司主张管道改造工程项目第二施工段配合费系属创力公司与热电公司之间的法律关系，一审法院不予处理，创力公司可另行主张权利。中铁公司辩称一审案件已过诉讼时效的意见，经查，张炳文原系中铁公司涉案工程青岛项目部经理，创力公司向张炳文主张权利所产生的法律效力与向中铁公司主张权利所产生的法律效力是一致的，庭审中张炳文认可创力公司一直在主张权利，即产生时效中断的法律效力，据此创力公司所诉未过诉讼时效。中铁公司辩称支付创力公司的工程款已超出应付款606329.67元的意见，经查中铁公司提交证据中除与创力公司提交证据一致的付款凭证外，中铁公司对于122万元转帐支票中剩余72万元用于涉案工程的解释，创力公司不予认可，时任中铁公司涉案项目负责人张炳文予以否认，中铁公司亦无其它有效证据佐证，一审法院对中铁公司超额支付创力公司工程款606329.67元的主张不予采信。创力公司主张中铁公司支付逾期付款利息符合有关法律规定，一审法院予以支持。依据审计报告确定的竣工时间，中铁公司应当支付自2007年11月1日起至判决生效之日止以650299.7元（工程款294574.7元+工程保证金355725元）为基数同期银行贷款利率计算的利息。创力公司请求张炳文清偿涉案工程款及利息的主张，经查张炳文系涉案工程中铁公司青岛项目部经理，其在涉案工程中系履行职务行为，不应当承担清偿义务，创力公司对张炳文所诉无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条等规定，判决：一、中铁十八局集团建筑安装有限公司支付青岛创力建筑安装工程有限公司人民币650299.7元；二、中铁十八局集团建筑安装有限公司支付青岛创力建筑安装工程有限公司自2007年11月1日至判决生效之日止的利息损失，具体数额以人民币650299.7元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；三、驳回青岛创力建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。上述第一、二项，由中铁十八局集团建筑安装有限公司于一审判决生效后十日内履行完毕，如果中铁十八局集团建筑安装有限公司未在一审判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26790元（青岛创力建筑安装工程有限公司已预交），由青岛创立建筑安装工程有限公司负担14466元，中铁十八局集团建筑安装有限公司负担12324元（于一审判决生效后十日内直接支付给青岛创力建筑安装工程有限公司）。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的主要焦点问题在于：中铁公司欠付创力公司的工程款数额认定问题。中铁公司主张其于2009年2月6日通过支票支付创力公司122万元，应作为已付工程款。对此，本院认为，根据业已查明的事实，2009年2月6日的中国光大银行的转账支票上载明的收款人虽系创力公司，但该支票背面明确载明被背书人为马山峰，背书日期为2009年2月6日。且同日即2009年2月6日的中国光大银行进账单显示出票人系中铁公司，收款人为马山峰，因此，上述事实能够认定创力公司并未将该支票存至创力公司账户，该支票显示创力公司在当日即将该支票直接背书转让给中铁公司的员工马山峰，故创力公司并未实际收到该支票载明的122万元。马山峰在收到该122万元后先后从其个人账户向创力公司付款21万元和29万元，应系根据中铁公司的指示进行付款，因此，一审认定创力公司仅收到122万元中的50万元，并无不当，本院予以维持。马山峰的陈述也与上述付款情况一致，中铁公司虽对马山峰的陈述不予认可，但马山峰系中铁公司员工，中铁公司应对此提交相反证据予以推翻，中铁公司未对此提交有效证据证明，本院不予采信。且中铁公司主张超额支付创力公司工程款60余万元的情形，亦与常理不符，本院不予采信。综上，中铁公司的该项上诉主张不成立，本院不予采信。 关于中铁公司主张的一审超诉讼请求问题，本院认为，本案争议的焦点问题在于中铁公司的已付款数额认定，中铁公司作为付款义务方，应对其付款情况依法举证。中铁公司主张2009年1月23日向创力公司付款30万元，创力公司主张该款项实际系工程保证金355725元的一部分，因此，该款项的性质认定涉及中铁公司的已付款数额认定问题，一审一并进行审查认定，并无不当。中铁公司的该项上诉主张不成立，本院不予采信。 综上，上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26790元，由上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇一九年十二月三十日 书记员 石 晗 书记员 于国英