贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终2044号上诉人（原审原告）：杨印江，男，1975年11月16日生，土家族，贵州省沿河土家族自治县人，住沿河土家族自治县。被上诉人（原审被告）：重庆山海建设（集团）有限公司，统一社会信用代码915001032028648861，住所地：重庆市渝中区健康路82号。法定代表人：韩旗，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：重庆山海建设（集团）有限公司贵州分公司，统一社会信用代码：9152019032209154XP，住所地：贵阳市观山湖区进北大厦商业办公楼1幢1单元13层4号。负责人：余远华，系该公司经理。被上诉人（原审第三人）：万世慧，女，1983年6月9日生，侗族，贵州省石阡县人，住石阡县。委托诉讼代理人:王贵林,贵州省铜仁市石阡县中心法律服务所工作者。上诉人杨印江因与被上诉人重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称重庆山海）、重庆山海建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称山海贵州）、万世慧劳务分包合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2018）黔0623民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨印江向本院上诉请求：撤销原判，改判解除《外墙保温漆施工合同》，并判令两公司支付上诉人工程款800万元；二、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人杨印江既是石阡县2014年公共租#住房建设项目1#、2#、3#、4#楼外墙保温漆、室内仿瓷涂料及天棚水泥基工程的名义承包人，也是该工程的实际施工人。2017年3月3日，上诉人与山海贵州签订《外墙保温漆施工合同》，在上诉人持有的合同上没有万世慧的签名。万世慧不仅利用关系在该合同上补签签名，甚至与山海贵州串通好，单方面将已实际完成的工程量结算为255.65万余元，而上诉人实际施工面积经测算己达11万平方，该工程量大部分都己完成，其结算为255.65万余元明显损害了上诉人的利益，根本不符合上诉人完成工程量已达800万元的事实。事实上，上诉人先进场，后签合同，上诉人在进场施工后一直都有亲自具体完成施工任务。二、一审法院应当依法解除上诉人与山海贵州签订的《外墙保温漆施工合同》，现上诉人按照约定规范施工，其施工面积经测算己达11万平方，经评估，其产值约800万元。重庆山海、山海贵州应当支付上诉人工程款800万元。万世慧二审辩称，一审认定事实、适用法律正确。杨印江上诉无理，应予驳回。事实及理由：万世慧和杨印江作为合伙人于2017年3月3日共同与山海贵州签订《外墙保温漆施工合同》，是劳务项目的共同承包方。履行合同过程中，杨印江不履行合伙人义务，拖延出资，迫使万世慧独自垫资施工。杨印江根本不是该工程的实际施工人。《外墙保温漆施工合同》，实际施工是于2016年11月开始的，2017年1月山海贵州已经向万世慧支付了部分工程款，证明了万世慧不仅是名义上的承包人，更是实际施工人的事实。万世慧实际施工面积工程量结算为255.65万元，是相关验收单位、监理方与施工方共同认可的数据。杨印江手中持有的是一份待完善签名的合同，其明显是玩文字游戏。该合同约定要全额垫资，杨印江没有垫资。在2017年9月期间万世慧与杨印江的聊天记录，正好揭穿了杨印江的谎言。重庆山海、山海贵州二审未作答辩。杨印江向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原告与被告签订的《外墙保温漆施工合同》，并支付800万元；二、案件受理费33,900元由被告承担。一审法院认定的事实：2015年5月20日石阡县住房和城乡建设局与重庆山海建设（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，主要内容：工程名称石阡县2014年公共租赁住房建设项目一、二标段。资金来源上级资金补助及地方配套资金，工程范围招标人提供的施工图所示土建、水电施工内容，开工日期2015年5月20日，工期240天，签约合同价第一标段65,128,956.07元、第二标段76,697,651.49元等。2016年9月30日万世慧与杨印江共同承建“石阡县枫香乡公租房保温漆工程施工项目”，2017年10月底“石阡县枫香乡公租房保温漆工程施工项目”完工。山海贵州负责人余远华、彭汝宪邀请万世慧参与该公司已经修建完工的“贵州省石阡县汤山镇龙底坝2014年公共租赁住房1#、2#、3#、4#楼外墙保温漆、室内仿瓷涂料及天棚水泥基工程”，约定万世慧作为承包方全额垫资。因工程量大且垫资金额太多，万世慧便告知杨印江共同承包，约定投资各占50％，利润五五分成。合伙协议达成后，2016年11月10日邓有青等工人入场开始施工。2016年11月18日起，万世慧开始支付邓有青在龙底坝公租房工地生活费及工资，至2016年12月15日止，先后分4次共计支付了5万元。2016年12月15日万世慧（甲方）与邓有青（乙方）签订承包合同，甲方现将承包于重庆山海的4栋公租房项目（外墙、内墙粉饰、刷漆等工序）转包给乙方具体施工，主要内容：1、甲方提供材料及工程正常施工所需的相关费用，乙方负责组织人力保证工程正常施工。合同正式签订之日即为乙方正常施工之日，工期要求在1年内完成，若超期将在应付乙方工资范围内按比例扣除；2、罚款方式及价格：外墙部分按16元/平方米给付，内墙按9元/平方米给付，实际平方数按住建局现场勘验的情况为准。等住建局初步验收合格后付款给山海集团，然后山海集团实际支付款项再行分割，总体不能超过应付工资的60％。工程竣工及交付使用后，甲方收到山海集团款项后再行支付应付未付乙方的余款。2017年2月26日重庆山海与石阡县2014年公共租赁住房建设项目部召开质量安全生产例会，主持人田瑞成，参加人包括彭汝宪、杨印江、万世慧等18人。例会纪要主要内容：一、本周工作计划安排：1、3#、4#楼完成吊篮位置的漆面作业，同时水电完成一半外排安装；1#、2#楼外墙开始作业。2、3#、4#楼天棚水泥基重新做样板，在29号验收，样板验收合格后进行全面施工；本周内完成1#.2#.3#.4#楼裙楼的外墙抹灰；2#楼地坪完成到15层等。2017年3月3日杨印江、万世慧与山海贵州签订《外墙保温漆施工合同》，主要内容：一、工程概况：1、工程名称：石阡县2014年公共租赁住房建房项目；2、工程地点：石阡县汤山镇龙底坝；3、承包范围：石阡县2014年公共租赁住房建房项目中1#、2#、3#、4#楼外墙保温漆、室内仿瓷涂料及天棚水泥基工程的施工；二、工期，现甲方定于2017年4月28日完成外墙保温漆、2017年5月28日完成室内仿瓷涂料及天棚水泥基。达到初验要求，因不可抗拒的因素工期可顺延；……四、质量要求……6、根据国家规定外墙保修期限为2年……八、工程单价、工程量，包工包料单价：外墙单价按建设局核定单价3：7比例划分（暂按60元/平方米支付进度款），甲方30％，乙方70％（并含外墙吊篮租赁及材料发票），室内仿瓷漆9元/平方米，室内天棚水泥基8元/平方米，完工后按实际收方面积为准；九、工程价款支付方式：本工程无预付备料款，工程完毕初次验收合格后甲方支付乙方总工程款的60％（建设单位支付甲方工程款后）；待综合验收合格后甲方支付乙方总工程款的95％（建设单位支付甲方工程款后），保修两年满一个月内甲方无息退还给乙方保修金；十、工程保修：保修期两年，保修期从竣工验收合格之日算起，在保修期内出现质量问题，乙方必须在接到甲方（或物业）通告后3日内赶到维修，否则甲方有权安排自行维修，费用由保修款中支付，如果保修金不够时，甲方有权作为债权索赔。在施工过程中，2017年3月至10月，万世慧作为承包人，多次参加山海贵州与石阡县2014年公共租赁住房建设项目部召开第一、二标段会。按照山海贵州的进度指令进行作业。2017年9月13日杨印江向山海贵州发出书面通知书，告知已经完成产值600万以上，山海贵州的施工电梯架未拆除，导致无法施工，要求拨付200万工程款，在收到本通知后十日内拆除施工电梯架等内容。2017年10月13日，杨印江于2017年10月13日下午带领部分人员到工地阻止施工，万世慧、徐大喜听说后前往工地遇见杨印江，双方发生抓扯。后徐大喜、李昌岚被石阡县公安局处罚。山海贵州出具给万世慧班组（石阡项目）总结算单：1、工程完成部位：1#-4#楼公共部分仿瓷涂料（含水箱、机房），计算式：（机房、水箱、梯帽1,738.92㎡＋标准层5,617.92㎡×4栋）×9元/㎡×80％=174,316.32元；2、工程完成部位：1#-4#标准层天棚水泥基，计算式：35,502.08㎡×8元/㎡×80％=227,213.31元；3、工程完成部位：1#-4#标准层外墙漆（按建筑面积最终依审计为准），计算式：（26,777.44㎡＋30,789.6㎡）×（60元/㎡×70％×80％）=1,934,252.54元；4、工程完成部位：1#-4#楼裙楼外墙漆（按建筑面积最终依审计为准），计算式：（2,500㎡＋3,000㎡）×（60元/㎡×70％×80％）=184,800元；5、工程完成部位：1#-4#楼裙楼仿瓷涂料（估量待全面完成后收方为准），计算式：5,000㎡×9元/㎡×80％=36,000元；以上合计2,556,582.17元（外墙吊篮租金未扣除），现场负责人田瑞成。2017年1月27日万世慧领到工程款人民币25万元、2017年6月15日万世慧领到工程款人民币75万元、2017年7月14日万世慧领到工程款人民币50万元、2017年7月28日万世慧领到工程款人民币20万元、2017年9月12日万世慧领到工程款人民币30万元、2018年2月13日万世慧领到工程款人民币50万元，以上共计250万元。从2016年11月4日至2018年5月31日止万世慧支付给邓有青工资1,331,900元，支付给杨印江102万元（含枫香的材料款5万元、用于龙底坝公租房工人进场启用款2万元、用于龙底坝公租房工地材料款2万元、用于龙底坝公租房材料款7万元、用于龙底坝公租房工人工资4万元、用于龙底坝公租房工人工资20万元、用于龙底坝公租房工地材料款30万元、用于龙底坝公租房工地材料款20万元、用于龙底坝公租房工地材料款12万元）。2018年5月25日《单位工程竣工验收会议纪要》，主持人万世羽，参加单位：贵州正业工程技术投资有限公司、石阡县质量、安全监督站、石阡县住房和城乡建设局、贵州深龙港工程项目管理有限公司、贵州省黔美基础工程公司、重庆山海建设（集团）有限公司。其中贵州正业工程技术投资有限公司、石阡县住房和城乡建设局、贵州深龙港工程项目管理有限公司、贵州省黔美基础工程公司均同意单位工程竣工验收合格。石阡县质量、安全监督站同意验收。一审法院认为，在合同签订前，第三人万世慧与被告山海贵州已经达成协议，由第三人全额垫资。且第三人万世慧已经开始履行口头协议。在履行过程中，原告杨印江作为第三人的合伙人参与该合同的履行。该案系先进场，后签合同。2017年3月3日原告杨印江与万世慧与被告重庆山海建设（集团）有限公司签订了《外墙保温漆施工合同》中，该合同一式四份，虽然原告杨印江手中的合同没有万世慧的签名，从而导致双方持有合同的内容不相一致，从而因合同主体发生矛盾，但就本案审理情况来看，法院认定原告杨印江与被告山海贵州、第三人万世慧于2017年3月3日签订《外墙保温漆施工合同》系劳务分包合同，在性质上从属于建设工程施工合同，该合同以2015年5月20日石阡县住房和城乡建设局与重庆山海建设（集团）有限公司签订存在为前提，系合法有效的合同。而通过审理查明，原告杨印江仅仅参加了与2017年2月26日山海贵州与石阡县2014年公共租赁住房建设项目部召开质量安全生产例会，其余时间均未参与，正式签订合同后杨印江并未实际参与合同的履行。而合同签订后，作为承包方业主之一第三人万世慧一直参与被告山海贵州发包的该项目的相关建设活动，并积极组织工人加班加点开展施工和抓进度，并支付材料款及工人工资，而原告杨印江却未到工地组织、参与该工程的施工活动，《外墙保温漆施工合同》主要完成工作量系第三人万世慧，系万世慧在履行该合同。被告山海贵州向第三人万世慧支付250万元的工程款。该工程按照《外墙保温漆施工合同》约定，现该工程承包方与万世慧结算，已经实际完成255.65万元的工程量。杨印江请求支付工程款800万元没有合同依据，没有事实依据，应当依法予以驳回其诉讼请求。综上，杨印江系名义承包人，但没有亲自具体完成施工任务，万世慧亦系名义承包人，又系实际施工人，万世慧有权最终获得相应的价款，并且山海贵州出具给万世慧班组（石阡项目）总结算单中，已经向其支付了250万元工程款。因该项目还没有审计，故尚欠部分未支付，属于山海贵州与第三人万世慧之间的合同履行问题，不属于本案的审理范围。故原告杨印江的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回杨印江的诉讼请求。案件受理费33,900元，由杨印江负担。二审双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，关于杨印江请求解除与山海贵州签订的《外墙保温漆施工合同》的主张。因杨印江作为个人，没有承接建设劳务分包的资质，其与山海贵州签订的《外墙保温漆施工合同》违反法律规定，该合同无效。合同无效双方当事人可自行终止，杨印江提出的上述主张，于法无据，一审判决不予支持，并无不当。关于杨印江请求山海贵州向其支付800万元工程款的主张，因案涉工程劳务分包事实上是杨印江与万世慧合伙承接，由于在合伙过程中，双方发生矛盾纠纷，劳务分包工程项目主要由万世慧垫资修建完成，山海贵州只认可万世慧是工程的实际施工人，并向万世慧支付了250万元的工程款。杨印江以其本人是劳务分包工程的合同相对人，向山海贵州公司请求支付工程款800万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨印江应当举证证明其实际施工完成的工程量价值800万元，但是，杨印江对山海贵州与万世慧已结算的工程量价款不予认可，也未提交相关证据，证明其实际垫资修建的工程量价值达800万元，应自行承担举证不能的不利后果，一审法院判决驳回该诉讼请求，并无不当。由于案涉工程，主要是由万世慧负责施工，对于已经完成的工程量结算，需要等待万世慧、山海贵州最终审核确定后，才能得出结论。杨印江作为万世慧的合伙人，可以请求万世慧对合伙期间的债权债务进行清理。若认为万世慧与山海贵州的合作行为，损害了其合法权益，可以以二人作为被告提起诉讼，但其单独起诉山海贵州支付全部工程款，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人杨印江提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67,800元，由上诉人杨印江承担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 张 全审判员 代静云二〇一九年十二月二十四日法官助理向俊书记员雷芳