甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4045号上诉人（原审被告）：甘肃海纳实业有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县金崖镇张家湾村。法定代表人：刘小梅，该公司经理。委托诉讼代理人：罗娟，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红平，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢魏魏，男，1989年8月5日出生，汉族，甘肃省榆中县农民，住。委托诉讼代理人：蒙艳霞，甘肃佳运（甘南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张栋，甘肃佳运（甘南）律师事务所实习律师。上诉人甘肃海纳实业有限公司因与被上诉人谢魏魏建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃海纳实业有限公司的委托诉讼代理人罗娟、王红平，被上诉人谢魏魏的委托诉讼代理人蒙艳霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃海纳实业有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初2407号判决，并依法改判谢魏魏承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费用由谢魏魏承担。事实与理由：一、原审法院认定基本事实不清，谢魏魏未按照合同约定履行合同义务。（一）谢魏魏施工使用的建筑材料与合同约定不符。双方签订的《施工合同书》中对建筑材料的要求作出明确约定“窗：塑钢、所有夹心：防火岩棉”，涉案厂房用于放置涂料电子机器设备，该设备要求环境密封性良好，但是在施工过程中，谢魏魏使用的厂房窗户材料是普通铝合金，甘肃海纳实业有限公司再三阻拦，谢魏魏仍将铝合金窗户进行了安装，导致甘肃海纳实业有限公司无法按时支付工程款。（二）涉案工程存在墙面漏水、电动卷闸门不能正常使用等质量问题。涉案厂房目前仍空置，无法使用。尚存在厂房墙板内的防火岩棉并未全覆盖等问题，导致厂房达不到使用要求，同时该情况亦可以表明谢魏魏在施工过程中偷工减料。根据《建设工程质量管理条例》第二十八条、第二十九条的规定，谢魏魏没有严格按照合同约定建筑材料的要求进行施工，且违反法律规定。二、谢魏魏违反合同约定，应承担违约责任。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定，谢魏魏应按照法律规定及合同约定，负责修复工程质量问题。三、原审法院认定甘肃海纳实业有限公司退还质保金错误。原审法院未查明工程质量问题，涉案厂房出现的问题谢魏魏从未进行保修，甘肃海纳实业有限公司不应退还保修金。谢魏魏辩称，一、原审法院认定事实清楚，请求驳回甘肃海纳实业有限公司的上诉请求。首先，合同没有约定涉案厂房用于放置涂料和电子设备，甘肃海纳实业有限公司所述的涉案工程不存在质量问题，且根据《建筑工程质量管理条例》第二十八条、第二十九条的规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工设计标准和合同约定，对建筑材料、建筑构件、配件、设备和商品混凝土进行检验、验收，应当有书面记录和专人签字，未经验收或者验收不合格的不得使用，根据一审查明的事实，甘肃海纳实业有限公司在2016年4月初已经使用涉案工程，故其提出存在质量问题的抗辩不应支持。2.甘肃海纳实业有限公司从未向谢魏魏要求整改或者提出经济赔偿。谢魏魏向一审法院提出诉讼请求：1.判令甘肃海纳实业有限公司支付谢魏魏工程款110675.2元，并按照年利息4.75%支付资金占用期间的利息17333元（2016年4月1日至2019年7月1日）；2.按照4.75%年利率支付从2019年7月2日至清偿之日利息。一审法院认定事实：2015年11月20日，谢魏魏与甘肃海纳实业有限公司签订了《施工合同书》，双方合同约定：由谢魏魏作为乙方以包工包料形式承建甘肃海纳实业有限公司厂房钢结构屋面工程。合同工期自合同签订日起70天内完成；合同价款约定单价280元每平方米，共计1080平米，总金额302400元，约定为一次性包死价；付款方式为乙方材料进场钢架大梁制作完毕甲方付总价50%即151200元，全部施工完成验收合格后，甲方再付40%即120960元，留10%作为质保金，质保金在10年保修期内每年支付1%的质保金，保修保养期满经甲方验收合格后付清。2016年3月，谢魏魏向甘肃海纳实业有限公司交付了厂房钥匙，甘肃海纳实业有限公司将该厂房用作库房使用。截止2017年1月20日，甘肃海纳实业有限公司共计向谢魏魏支付工程款201200元。一审法院认为，本案谢魏魏作为自然人，不具备承包建设工程的主体资质要求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的合同为无效合同，因此，本案谢魏魏、甘肃海纳实业有限公司所签《施工合同书》为无效合同。建设工程实际施工人向发包方主张工程款是以建设工程项目竣工验收合格为前提条件。本案谢魏魏虽未向发包人提交过竣工验收报告，但甘肃海纳实业有限公司认可自2016年3月就接收了厂房并使用厂房，因此该日期应当视为工程竣工日期。谢魏魏以厂房面积1113.84平方米计算工程总价，甘肃海纳实业有限公司不予认可，根据双方签订的《施工合同书》第三条合同价款约定，面积为1080平方米，工程总价为302400元，该约定为合同双方约定工程价款，结算应当以该约定价为依据。由于双方在合同中约定了质保期为10年，合同总价款的10%即30240元为质保金，按双方约定质保期内每年支付1%的质保金，截止谢魏魏起诉之日，甘肃海纳实业有限公司应当支付3年的质保金9072元。甘肃海纳实业有限公司剩余应付工程款数额为80032元（计算公式：302400元-201200元-30240元+9072元），逾期付款利息为12354.94元（计算公式：1170天×4.75%÷360×80032元）。甘肃海纳实业有限公司辩称谢魏魏工程存在质量问题，但未能提供证据加以证明，也未在规定时限内向法院提出质量鉴定申请，故对甘肃海纳实业有限公司的辩解理由不予采信。综上所述，谢魏魏作为甘肃海纳实业有限公司工程的实际施工人，有权向发包人主张已经完工并交付使用的项目工程款，甘肃海纳实业有限公司在没有相关证据证明谢魏魏工程存在质量问题的前提下，应当依据双方合同约定向谢魏魏支付工程款，因此对谢魏魏要求甘肃海纳实业有限公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、甘肃海纳实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢魏魏工程款80032元，利息12354.94元，两项合计92386.94元；二、驳回谢魏魏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元（已减半收取），财产保全费1053元，合计2429元，由甘肃海纳实业有限公司负担2108元，由谢魏魏负担321元。二审中当事人没有提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，谢魏魏未取得承包建设工程的施工资质，双方所签订的合同为无效合同，但谢魏魏完成了涉案工程的施工任务后，将完成的厂房交付甘肃海纳实业有限公司使用至今，谢魏魏依据双方签订《施工合同书》的约定主张工程款，符合相关司法解释的规定，一审法院判令由甘肃海纳实业有限公司向谢魏魏支付下剩工程款的判决正确，本院予以维持。关于甘肃海纳实业有限公司主张谢魏魏使用的建筑材料不符合合同的约定，使用的铝合金材料比合同所确定的每平方米塑钢材料的造价低，应从工程款里扣除材料差价的上诉理由。甘肃海纳实业有限公司在接收该工程时，对塑钢窗改为铝合金窗的情况应当是明知的，并且在接收和使用工程至开庭前，也从未提出异议。甘肃海纳实业有限公司也不能提交证据证明铝合金材料比塑钢材料造价低的相关证据，故本院对甘肃海纳实业有限公司的此项上诉理由不予支持。关于甘肃海纳实业有限公司主张工程存在质量问题，因其提交的证据不足以证明工程存在质量问题，故其该项主张并无事实与法律依据，本院亦不予支持。另，合同约定的质保期为10年，在此期间厂房出现质量问题，使用方应及时通知施工方进行修理，甘肃海纳实业有限公司并无证据证明工程存在质量问题，也无证据证明其就质量问题及时通知谢魏魏且谢魏魏拒绝修理，故对甘肃海纳实业有限公司主张不应退还三年质保金的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人甘肃海纳实业有限公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由上诉人甘肃海纳实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海东审?判员靳文丽审判员  杨 蕾二０一九年十二月十日书记员  徐梦君