上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11980号上诉人（原审原告暨反诉被告）：席融商业保理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：席玲，执行董事。委托诉讼代理人：杨泽民，上海市东高地律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：上海田苗装饰有限公司，住所地上海市徐汇区零陵路899号非洲国际大厦9楼9K室。法定代表人：施捷，执行董事。委托诉讼代理人：伍丽，上海乐邦律师事务所律师。上诉人席融商业保理（深圳）有限公司（以下简称“席融公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初59558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。席融公司上诉请求：撤销原审判决，改判上海田苗装饰有限公司（以下简称“田苗公司”）返还工程款人民币（下同）50,129.38元及利息（自2018年4月28日起至清偿之日止，按年利率24%计算）。事实与理由：原审认定的工程款错误，田苗公司未购置新地毯，未购置桌面强电面板插座，但该两项费用均被错误地计算在工程价款内，5,600元的垃圾清运费认定为合同外垃圾费亦属不当。原审认定合同外造价金额为2,893元错误，实际应为1,000多元。综上，原审法院认定的金额有误，现请求二审法院查清事实后，改判支持席融公司的上诉请求。田苗公司答辩称：不同意席融公司的上诉请求。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，工程价款方面均有鉴定机构出具的鉴定意见所佐证，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。席融公司向原审法院起诉请求：1、判令田苗公司向席融公司退还多收的工程款人民币50,129.38元及利息（自2018年4月28日起至清偿之日止按年利率24%计算）；2、判令田苗公司向席融公司支付违约金2,600元（自2018年6月5日至2018年7月27日，按照50元/日计算52天），并按照50元/日的标准计算自2018年7月27日起至判决生效之日止的违约金（后撤回）；3、判令田苗公司承担席融公司的律师费。田苗公司提出反诉请求：1、判令席融公司支付田苗公司工程尾款5,400元；2、判令席融公司支付首笔工程款的逾期违约金150元；3、判令席融公司支付工程尾款逾期支付违约金（以50元/天，从2018年6月5日计算至实际支付之日）。原审法院认定事实：2018年4月25日，席融公司与田苗公司双方签订编号为0130606《上海市家庭居室装饰装修施工合同示范文本》一份，席融公司为甲方，田苗公司为乙方，约定田苗公司承接席融公司位于上海市浦东新区XX路XX号XX楼XX室的房屋装修工程，工程预算价款为108,000元；合同签订当日支付86,400元，水、电、管线隐蔽工程通过验收支付16,200元，全部通过验收支付5,400元；在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订工程项目变更单后，方能进行施工；甲方未按约定时间付款的，每逾期一天，甲方赔偿乙方50元；因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元。合同签订后，田苗公司于2018年4月28日进场施工，席融公司于当日支付首付款86,400元，2018年5月23日支付16,200元，以上合计102,600元。另外，席融公司于2018年5月7日支付垃圾清运费4,000元，于2018年5月31日向田苗公司施工代表王玉林支付垃圾清运费1,600元。田苗公司未完成全部施工，于2018年6月5日停止施工并撤出施工现场。席融公司于2018年6月14日向田苗公司发出《催告函》，田苗公司仍拒绝恢复施工，亦未办理竣工结算和交付验收。2018年7月，系争办公室投入使用。本案在审理过程中，根据当事人的申请，原审法院委托上海XX有限公司对系争工程造价进行鉴定，该公司于2019年4月25日出具鉴定结论，结论为合同内造价为81,610元，合同外造价双方确认部分为2,893元，不确认部分为3,706元。原审法院认为：本案争议关键在于工程造价。合同并未约定造价为闭口造价，故席融公司要求按照闭口价结算的请求缺乏事实依据，不予支持。对于双方争议的具体项目，在于以下几点：一、地毯造价。席融公司认为地毯未更换，故不应计价。田苗公司认为应席融公司要求保留原地毯，但其未停止施工项目实施，仍需对旧地毯进行保护性拆除，并购置30平方米新地毯进行安装，保护性拆除明显与一般拆旧不同，应增加相应费用。根据审价单位审定，确系保留旧地毯，并更换部分新地毯，但审价单位确未考虑保护性拆旧与一般拆旧存在一定差异，故酌情增加拆旧工程款300元（含税及下浮率）。二、夜间施工费和协调费。该两项施工在合同预算中予以明确，现席融公司并无证据证明此项施工并未实际实施，故应计入工程造价。三、乳胶漆墙面。田苗公司认为审价单位原先计算的面积有误，法院遂要求审价单位至现场核对。经核对，审价单位出具补充鉴定意见书（2），对面积进行修正，现按此确认。四、吊顶修补。该项施工未列入预算书，席融公司认可的修补片数为7、8片，田苗公司主张的为18片。对于未列入预算的施工项目，施工方在施工时应签订工程项目变更单，其未签署导致主张事实难以查明的，应承担举证不能的法律责任，故对于该项费用，酌情以席融公司确认的数量为准，工程造价确定为500元。五、桌面强电面板插座。席融公司主张系其购买，但未提供证据，且原预算中包含地面插座，功能与桌面插座相当，故该部分应计入工程造价。六、护角条、网络线水晶头安装、隔断修补。田苗公司认为遗漏计算施工费用，但在鉴定中田苗公司已明确计算了施工费用。鉴于该项未列入原预算中，故鉴定单位根据双方在司法鉴定时达成的协议，按照上海市建筑装饰预算定额（2016）计算，并无不当。综上，合同内造价（材料、人工）应为81,690元+300元，共计81,990元。对合同外造价，应为2,893元（双方确认部分）+500元（吊顶修补）+630元（乳胶漆）+1,966.69元（桌面插座），共计5,989.69元，再加上3.41%的税金及合同优惠率1.866%，共计6,078元。故系争工程总造价为87,068元。至于席融公司于2018年5月7日支付的4,000元及2018年5月31日支付的1,600元，席融公司在支付时明确为垃圾清运费，田苗公司主张该款系垃圾的外运费，非合同内的垃圾清运费，席融公司也明确该部分费用非合同内的垃圾清运费用，故上述款项不应作为工程款扣除。另外，席融公司要求田苗公司承担律师费的请求，缺乏依据，难以支持。鉴于认定的造价小于席融公司支付的金额，故对于田苗公司反诉诉请一、三项应予驳回。田苗公司对于首笔进度款逾期支付3天而要求席融公司支付违约金150元，符合合同约定，予以支持。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、上海田苗装饰有限公司于判决生效之日起十日内返还席融商业保理（深圳）有限公司15,532元；二、驳回席融商业保理（深圳）有限公司其余本诉请求；三、席融商业保理（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海田苗装饰有限公司逾期付款违约金150元；四、驳回上海田苗装饰有限公司其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,055元，由席融商业保理（深圳）有限公司负担867元，由上海田苗装饰有限公司负担188元。反诉案件受理费30元，由上海田苗装饰有限公司负担5元，席融商业保理（深圳）有限公司负担25元。财产保全费520元，由席融商业保理（深圳）有限公司负担345元，上海田苗装饰有限公司负担175元。鉴定费1,740元，由双方各半负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原审法院根据合法委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见、双方提供的相关证据以及当事人当庭陈述等，对系争工程的总造价作出的认定正确，本院应予确认。关于田苗公司已更换部分新地毯以及新购置桌面强电面板插座等事实，有相关鉴定机构出具的鉴定意见佐证，席融公司主张桌面强电面板插座由其购买，但未提供相关购买凭据，亦未提供任何证据足以否定鉴定意见认定的有关费用，故席融公司提出田苗公司未购置新地毯和桌面强电面板插座等主张，本院难以采信。双方就5,600元垃圾清运费是否为合同内所述的垃圾清运费均有明确认可，席融公司针对该部分费用再予主张，显属不当，本院不予支持。此外，鉴定机构认定涉案合同外造价金额2,000余元，有造价鉴定清单予以反映，席融公司上诉提出该金额认定有误，但未提供任何证据证明，本院不予支持，席融公司应承担举证不能之不利后果。综上所述，席融公司的上诉请求，理由与依据均不足，本院不予支持；原审法院认定事实无误，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币652元，由上诉人席融商业保理（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  潘春霞审判员  寻增荣二〇一九年十二月十八日书记员  王 翀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……