江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终1850号上诉人（原审原告）：扬州嘉宏物业管理有限公司，住所地江苏省扬州市江阳中路3号6-202室。法定代表人：沈云峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴正学，江苏盟君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖波，江苏盟君律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：周某，男，1975年11月17日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：宫君，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。上诉人扬州嘉宏物业管理有限公司（以下简称嘉宏公司）与上诉人周某承包合同纠纷一案，双方均不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2018）苏1091民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持嘉宏公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周某负担。事实和理由：一、一审法院认定总消费金额1528038.4元为周某的营业收入系认定事实错误。周某收取就餐费的流程是：在食堂就餐的单位每月月初将本月就餐的员工名册报送给周某，之后员工持就餐卡到周某处充值，充值后该员工在名册上签名，名册中员工全部签字后，周某开具发票，连同签完字的名册一起交到就餐单位，由就餐单位向滁州市财政申请付款。而非员工就餐后周某按照实际消费数额收取就餐费。周某提供的银行流水金额1528038.4元即使是真实的，该金额并非就餐单位员工总消费金额，而是就餐单位为其员工在充值卡中总充值金额，该金额含已消费金额和未消费金额。在周某擅自终止提供就餐服务时，承包期尚未届满。嘉宏公司接手食堂后，有就餐卡余额的员工仍然持就餐卡到食堂进行消费，而就餐卡余额中的费用已被周某收取，故周某应将就餐卡中余额退回给嘉宏公司。二、对一审判决第一项中承包费、垫付款部分无异议，但一审法院就承包费的认定及计算方式缺乏事实和法律依据。周某辩称，1.嘉宏公司主张电脑系统中存款1817721.10元是周某的实际收入，既没有证据证明，也与事实不符。首先，周某所有的收入都是由用餐单位通过银行汇款的方式支付，一审中已向嘉宏公司和法院出示了银行流水，实际收到的就餐费为1528038.4元，嘉宏公司认为电脑系统中的存款数额1817721.10元为周某的实际收入，没有依据。该存款数额仅是电脑的数据，结合嘉宏公司上诉状中提到的周某是先行在电脑系统中充卡后向用餐单位收取餐费，而2017年7、8两个月的用餐费用周某完成了电脑中的充卡工作，但实际未收到，加上有其它非滁州交通系统的单位员工来食堂就餐，造成了电脑中的数字与实际收入的差距，实际就餐费用收入应以银行流水为准。2.一审时周某已向嘉宏公司及一审法院进行了说明，并且结合电脑数据，所有的支出是包括刷卡消费、现金支出、餐券消费、包厢消费这四项支出，电脑中的现金支出这一项就是对方所提到的是刷卡购买包子、粽子以及其他食物带回家的消费支出。刷卡消费和现金支出这两项在电脑中的统计已经达到了1273224.11元，另两项是许多临时就餐的餐券以及就餐单位公务接待的包厢费用，这两项是没有办法在系统中显示的，所以一审法院结合实际情况认定了周某无须退还就餐费用，并且双方在合同中约定了周某是独立核算、自负盈亏，就餐费用系周某营业收入，本就不应退还。另外，周某不存在现金收入，所有就餐单位都是刷卡消费，即使存在少量的现金收入，也是点多少饭菜付多少现金，均已当场结清，并不会在电脑系统中显示。周某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由嘉宏公司负担。事实和理由：一、嘉宏公司单方终止合同履行，系违约行为，应承担违约责任，嘉宏公司主张承包费的诉求无法律依据，不应得到支持。关于承包费问题。（1）迟延交纳承包费是双方约定的结果。鉴于餐饮业的特性，经营起步阶段一般很难获得收益，事实上，刚开始经营时，就餐人数不足30人，离合同希望的第一年实现营业额400万元的设计相去甚远，因此双方口头约定承包费暂缓交纳。（2）嘉宏公司擅自将周某所承包的食堂大门门锁进行了更换，强行清场不让周某继续经营，嘉宏公司违反合同约定在先，周某迫于无奈被迫中断食堂的经营，嘉宏公司已不让周某经营，没有理由主张承包费用。二、周某不应承担2017年7、8月的人员工资和粮油蔬菜款。一审法院判决要求周某返还嘉宏公司代付的工资28600元、粮油菜金款32747元，系认定事实错误。周某与嘉宏公司发生矛盾后的2017年7、8两个月，餐厅的经营活动经常受到嘉宏公司的干扰，嘉宏公司致函就餐单位，要求就餐单位停止向周某支付就餐费用，嘉宏公司的行为导致周某无法进行正常工作。嘉宏公司辩称，1.周某在实际经营过程中提供的饭菜质量一直不符合就餐单位的要求，在就餐单位多次提出整改的情况下，周某不辞而别，就餐单位就通知了嘉宏公司，这种情况下，嘉宏公司立刻接手了餐厅的经营，造成协议未能继续履行的原因在于周某本人。2.关于承包费，嘉宏公司是依据周某使用的电脑中显示的数据计算的，计算的结果有事实和法律依据。3.关于粮油费和蔬菜费用的问题，一审法院的认定是正确的。嘉宏公司向一审法院起诉请求，判令：1.解除嘉宏公司与周某之间的承包合同；2.周某给付承包费101857.93元；3.周某支付代付工资28600元、粮油菜金32747元；4.周某退还就餐卡余额544496.99元。一审法院认定事实：2015年1月，嘉宏公司承包了安徽省滁州市交通指挥中心食堂业务，由其开办的天润餐饮管理分公司实际经营，周某为分公司负责人。10月10日，嘉宏公司与周某签订承包经营合同书，约定嘉宏公司天润餐饮管理分公司交由周某独立承包经营，双方约定：1.实行自主经营、独立核算、自负盈亏；2.经营目标第一年实现营业额400万元，第二年1000万元，第三年3000万元，承包费按营业额的5-8%每月上缴；3.承包期限为2015年10月10日至2018年10月9日；4.承包方缴纳保证金10万元，合同到期结清一切事务后一次性退还；5.承包方未经发包方同意私自开立银行账户、未按期上缴承包费逾期3个月以上的，发包人有权解除合同。合同签订后，滁州市就餐单位通过银行将就餐费转入天润餐饮管理分公司账户。2016年3月，周某设立扬州市绿安健（原天沐）餐饮管理有限公司滁州分公司，并于5月起用该分公司银行账户收取各用餐单位就餐费。2017年8月31日，嘉宏公司与周某因承包管理发生矛盾后双方实际终止了承包关系。嘉宏公司另为周某代付7-8月工人工资28600元、代付粮油菜金款32747元。周某至今未向嘉宏公司缴纳过承包费。诉讼中，嘉宏公司与周某对各用餐单位支付的就餐费及余额存在争议，一审法院遂组织双方共同打开周某使用的电脑中“天沐餐饮管理有限公司操作总报表”，表中显示：截止2017年9月3日存款金额合计1817721.1元，营业收入1047697.01元（卡消费），现金支出225527.1元。根据周某提供的两个收款账户，从2015年10月起至2017年8月止，累计收到滁州市各就餐单位汇入的就餐费用为1528038.4元。一审争议焦点是：嘉宏公司要求周某退还多余的就餐费544496.99元（存款金额1817721.1元-营业收入1047697.01元-现金支出225527.1元）的主张是否成立。一审法院认为，嘉宏公司与周某签订的承包协议不违反法律规定，具有法律效力，双方均应依约履行各自的义务。2017年9月，嘉宏公司与周某实际终止了承包关系，故无需法院判决解除。关于嘉宏公司主张的承包费，周某提出嘉宏公司口头同意免缴，但未提供证据加以证明，不予采信，故应按承包合同的约定，以营业额的5-8%缴纳承包费。同时，周某离开后，嘉宏公司代付的工资28600元、粮油菜金款32747元，合计61347元由周某返还嘉宏公司。周某认为未收到7、8月份就餐费用，因与事实不符，不予采信。关于本案的争议焦点。一审法院认为，周某承包食堂其收入来源于用餐单位支付的就餐费用，凭票结算，统一汇入周某的银行账户。根据银行流水，周某计收到就餐费1528038.4元，该款由用餐单位凭周某出具的发票付款。在报表中，另有营业收入、现金支出两项计1273224.11元，该款为就餐卡刷卡费用。同时，周某提出就餐费用中还有包厢消费，连同刷卡消费合计开票结算。对此解释，一审法院认为具有合理性，也与总消费金额1528038.4元接近，故应认定该款为周某的营业收入。嘉宏公司根据“操作总报表”记载，认为存款金额1817721.1元为营业收入，减去两项消费后剩余部分系未实际消费的金额而应当退还的观点，无证据证明，也不符合上述分析情形。周某实行独立核算、自负盈亏，其收入全部体现在银行账户内，无论支出如何，该款均应由周某享有，嘉宏公司主张退还，不能成立。同时，周某应按营业额的5-8%支付承包费。嘉宏公司主张按1817721.1-（1817721.1-1047697.01-225527.1=544496.99）的8%即101857.93元计算承包费，该计算方式不符合事实，应当以1528038.4元×8%=122243.1元。该金额高于嘉宏公司的诉求，一审法院仍以嘉宏公司的主张金额101857.93元确定承包费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、周某于判决生效后十日内给付嘉宏公司承包费101857.93元、垫付款61347元；二、驳回嘉宏公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11898元，由嘉宏公司负担3898元，周某负担8000元。二审中，嘉宏公司提交的证据是：1.滁州市交通运输局出具的《证明》两份，其一记载“扬州嘉宏物业管理有限公司：兹证明：我单位每月月初将本月就餐的员工名册报送给扬州市天沐餐饮管理有限公司滁州分公司、绿安健餐饮管理有限公司滁州分公司或贵公司，之后员工持就餐卡到上述公司处充值，充值后该员工在名册上签名，名册中员工全部签字后上述公司开具发票，连同签完字的名册一起交到我单位，由我单位向滁州市财政申请付款。自2015年10月10日起，至2018年10月9日止，我单位一直在上述公司就餐，员工就餐卡使用一直未中断，贵公司承包结束离场时，我单位员工就餐卡已全部消费完”。其二记载“扬州嘉宏物业管理有限公司：兹证明：我单位在扬州市天沐餐饮管理有限公司滁州分公司、绿安健餐饮管理有限公司滁州分公司提供就餐服务期间，一直按员工就餐卡充值金额向上述公司支付伙食费。截至2017年9月2日，我单位员工就餐卡余额（已付款未消费部分）合计人民币516563.9元（注：该数字为手写）”。证明一直到2018年10月9日止，相关单位的员工就餐卡是连续使用没有中断的，直至嘉宏公司退场，所有的餐卡余额都消费完毕。2.交通局系统对就餐卡的余额统计，证明截止到2017年9月2日周某退场时，已付款未消费金额为516563.9元。周某质证认为，对证据1的关联性不予认可，嘉宏公司不是适格的诉讼主体，就餐费用是由交通局下属单位支付给周某，即使存在余额，也不应由嘉宏公司主张。其提到员工持卡充值在先，就餐单位付款在后，也印证了电脑统计的数字与实际收入存在差距的原因。对于证据2的三性不予认可。首先，交通局不会对所有员工的就餐卡余额进行统计，所有的消费、充值，实际是由周某电脑系统进行记载，其次，该证明中的金额部分系手写，也印证了该数额应是嘉宏公司利用周某的电脑统计后手写填入。周某提交的证据是：1.肖庆扬书面证言一份，证明周某与嘉宏公司约定暂时缓交承包费，待经营收入有所好转后再具体商议。2.相关就餐单位付款的凭证，证明就餐单位是本月支付上月的就餐款项，从而证明周某实际没有收到2017年7、8两个月的就餐款项。嘉宏公司质证认为，关于证据1，证人未到庭作证，对该证据的真实性和合法性不予认可。关于证据2，不能达到周某的证明目的。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，一审中，周某陈述，其利润来源为实际发生消费-人工成本-食材-运输管理成本。二审争议焦点为：1.嘉宏公司要求周某给付承包费101857.93元是否有依据？2.嘉宏公司要求周某支付代付的工资28600元以及粮油菜金32747元是否有依据？3.周某是否应当退还餐卡余额？若应退还，金额如何确定？本院认为，关于争议焦点1，嘉宏公司有权要求周某给付承包费82759.57元。理由是：合同约定承包费按营业额的5-8%每月上缴，未按期上缴承包费逾期3个月以上的，发包人有权解除合同。周某主张双方口头约定承包费暂缓交纳，而嘉宏公司否认，且周某的证据不足以证实其观点。嘉宏公司要求周某交纳承包金101857.93元，周某的经营期间营业收入为1047697.01元（卡消费）、现金支出225527.1元，两项合计1273224.11元，其8%为101857.93元，而双方承包合同约定的承包费标准为5-8%，嘉宏公司按最高标准8%主张，依据不充分，本院酌定按双方约定的中间值6.5%确定，故周某应交承包费为82759.57元。关于争议焦点2，嘉宏公司有权要求周某支付代付的工资28600元以及粮油菜金32747元。理由是：一审审理过程中，周某对上述款项由嘉宏公司代付未提出异议，该款系周某承包期间产生的费用，应由周某承担。关于争议焦点3，嘉宏公司有权要求周某退还餐卡余额254814.29元。理由是：嘉宏公司主张周某收取了1817721.1元，依据不充分。现有证据证实周某银行卡收入为1528038.4元，扣减营业收入1273224.11元后，其余254814.29元系用餐单位预存的费用，周某不再继续提供用餐服务，其占有该款缺乏法律依据。嘉宏公司已举证证实在其承包期满前，相关就餐单位餐卡内的费用已消费完毕，故嘉宏公司有权要求周某退还上述费用。综上所述，嘉宏公司的上诉理由部分成立，周某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2018）苏1091民初530号民事判决；二、周某于本判决生效之日起十日内给付扬州嘉宏物业管理有限公司承包费82759.57元、垫付款61347元；三、周某于本判决生效之日起十日内退还扬州嘉宏物业管理有限公司餐卡余额254813.89元；四、驳回扬州嘉宏物业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费11898元，由扬州嘉宏物业管理有限公司、周某各负担5949元；二审案件受理费11898元，由扬州嘉宏物业管理有限公司、周某各负担5949元（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇一九年十二月十八日书记员  蔡瑾文