上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）沪刑终77号原公诉机关上海市人民检察院第二分院。上诉人(原审被告人)鲁奇，男，1979年10月20日出生，户籍地浙江省杭州市。辩护人李永红，浙江靖霖律师事务所律师。辩护人蓝清，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控被告人鲁奇犯诈骗罪一案，于二〇一八年八月八日作出(2017)沪02刑初33号刑事判决。原审被告人鲁奇不服，提出上诉。本院于2018年9月11日受理后依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员杨1出庭履行职务，上诉人鲁奇及其辩护人李永红、蓝清到庭参加诉讼。期间，本案经依法延期审理和延长审限。现已审理终结。上海市第二中级人民法院根据证人王某某、顾某某、吕某1、徐1、徐2、李某1、陈某1、李2、陈某2、苏某某、方某某、赵某某、吴某某、刘某某等人的证言，《情况说明书》、借据、银行卡交易明细清单、东兴期货有限责任公司出具的《交易结算月报》、杭州市萧山区人民法院《民事调解书》《中信银行客户存款信息》等，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》《司法鉴定意见补正书》，上海市公安局经侦总队出具的《案发经过》，涉案人员吕某2、张某1、马某、朱某的供述等证据判决认定：2015年10月至2016年1月13日间，鲁奇在明知自己因民间借贷业务及期货亏损已负巨额债务，无力偿还的情况下，仍伙同涉案人员吕某2、马某(均另案处理)等人经商议，由吕某2利用银行承兑汇票回购式转贴现业务，将天津银行上海分行的资金挪用给鲁奇等人用于营利活动。2015年10月16日，吕某2将通过上述方式获取的天津银行人民币9.74亿余元(以下币种均为人民币)，转入鲁奇控制的科瑞公司等多个账户内共计4.08亿余元后供鲁奇使用，另5.66亿余元由上海禾丞金融信息服务有限公司(以下简称禾丞公司，另案处理)分得。经司法会计鉴定，上述4.08亿余元加上账户内自有资金通过杭州华奢进出口贸易有限公司(以下简称“华奢公司”)等多家单位及个人账户转账后，大部分钱款被鲁奇用于民间借贷、归还自己前期所欠债务以及炒期货后亏损。至案发上述4.08亿余元无法归还。2016年4月8日，鲁奇在浙江省杭州市被公安人员抓获，到案后拒不供认犯罪事实。上海市第二中级人民法院认为，被告人鲁奇伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒资金真实用途等方法，骗取他人钱款达4亿余元，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款和第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人鲁奇无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三百万元；违法所得予以追缴并发还被害单位，不足部分责令退赔。上诉人鲁奇提出，其主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，与他人系正常的民间借贷关系，请求法庭改判其无罪。辩护人进一步提出，现有证据不足以证明鲁奇主观上明知吕某2等人采用不见票转贴现的方式从银行套取资金，更不能证明鲁奇主观上具有非法占有的目的，鲁奇也没有虚构事实或隐瞒真相，鲁奇的行为不构成任何以非法占有目的为主观要件、以夺取占有为客观要件的侵犯财产犯罪，其行为不构成诈骗罪。上海市人民检察院认为，上诉人鲁奇明知资金来源于银行不见票转贴业务，应按照分工负责资金运营，却把从银行套取出来的资金主要用于归还自身债务和高风险的期货交易，并向同案犯吕某2、马某隐瞒资金的实际用途，鲁奇应当知道这种操作方式不具有可持续性，终将导致无还款能力，仍随意和挥霍使用银行资金，故应认定鲁奇主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取财物的行为。上诉人鲁奇的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。经审理查明，上海市第二中级人民法院(2017)沪02刑初33号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审审理期间，本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。根据已查明的事实和证据，本院对上诉人鲁奇是否构成诈骗罪的问题综合评判如下：经查，1.证人李某1证言证实，鲁奇在2014年9月后破产，对外欠债达到3亿元以上，但从2014年12月开始鲁奇又有钱了，他并没有说钱的来源。2.证人徐2证言证实，鲁奇在2014年9月底破产，为了防止借款人到法院起诉他，就拉了几个借款人在他手下一起做，除徐2本人之外，还有王某某、陈某1等人。2014年10月徐开始跟着鲁奇到雷迪森财富中心36层工作，2015年年底挂牌科瑞公司，科瑞公司里面主要有两部分人：一部分是徐2、张2、俞某某、陈某1、吴某某、汤某某，这部分人主要在外面跑高利贷业务；另一部分人是马某、吕某2、陈3、杨2、段某某等人，这些人是做票据中介的。鲁奇大概欠徐27000万元，从2015年3月到2016年2月，鲁奇共计归还徐及其母亲2820万元。鲁奇曾和徐提过，无论是进行转贷还是进行票据业务的资金来源都是向吕某2和马某借的。徐多次问过鲁奇这些资金的来源，鲁奇说不用管。徐还发现鲁奇会经常提前10天告诉转贷业务员，说从今天开始业务不要做，到几月几日那天钱要还的，所以徐2认为这很不正常。3.证人王某某证言证实，2015年下半年，吕某2有几次私下询问公司账上的资金情况，就是这个王某某都不会直接告诉吕，要先跟鲁奇打过电话后才跟吕某2讲，而且鲁奇说不需要按照实际情况报给吕某2，王记得一次账上明明没有钱而鲁奇却叫其报3个亿，另一次明明有钱，鲁奇让王报账上没钱。鲁奇是科瑞公司老板，科瑞公司实际控制的8个公司账户，控制权都是鲁奇一个人说了算，其中远德赢公司、土垚公司及隆兴润公司是公司的包装户。这些公司银行账户主要用于公司转贷业务以及收取、归还吕某2从银行通过无票票据转贴业务套取的资金。吕某2通过银行票据无票转贴业务套取的巨额资金一般先进到远德赢公司、土垚公司这两个包装户，然后再根据鲁奇的指令划转，且归还的每一笔资金划转都要经过鲁奇的电话确认。4．涉案人员马某供述证实，他和吕某2知道鲁奇在2014年9月破产，后二人到鲁奇雷迪森财富中心36层办公从事票据业务，2015年前后三人开始合作，吕某2负责找资金，鲁奇负责投资用款，马某负责监管和督促鲁奇用款、还款。马某记得吕某2多次将他从哪家银行套取的资金和资金的起息日、到期日告诉过他和鲁奇，这些钱都是吕某2从银行通过无票据套取的，一定要按期归还，否则要掉脑袋的。此外，吕某2再三向鲁奇强调保证他过来的资金安全性，不要随便拿去还款，要还也只能拿利润去还，反正每次资金下来的时候，双方都要讲一次的。2015年4月份前后，吕某2让马某去和鲁奇说分红的事情，鲁奇说每个月支付给吕某2团队一共100万元，吕某2同意。自此马某和吕某2一人每月分得42.5万元，剩余的分给段某某等三人。2015年8月份前后，吕某2向马某提出要追加分红的想法，鲁奇说每个月再追加50万元，马某和吕某2各25万元，这样的分红数额一直维持到2016年3月份。2015年年底时候，也就是快要还钱还不出来时，马某得知鲁奇将吕某2套来的钱用于投资期货且有亏损，但亏损多少不清楚，吕某2知道鲁奇投资期货的时间跟马某差不多，鲁奇之前从来没有跟马某和吕某2说过他在投资期货。2016年4月6日，鲁奇提出要给吕某2打欠条以逃避责任。5．涉案人员吕某2供述证实，2015年元旦前后，开始与鲁奇合作，他提供资金，鲁奇负责运营，马某负责资金监管。他每个月在不同场合提醒鲁奇资金的来源是不见票转贴的，是有很大风险的，必须按时归还。他借给鲁奇的资金量非常巨大，最高峰时达到11、12个亿，这些资金还不上是要掉脑袋的。没想到鲁奇会拿钱去做期货，吕某2是在2015年12月才知道。鲁奇开始时每个月支付他和马某100万元，10万元是给段某某等人，90万元二人分；2015年3月又从鲁奇处追加50万元，他和马某直接平分，一直拿到2016年3月份。他和朱某等人在天津银行做了四笔不见票转贴业务，第四笔是2016年1月13日起息的9.8亿元，2016年4月6日到期。鲁奇在3月25日跟他摊牌说没钱还，过了几天朱某也说有亏空，到期前朱某还了2亿元，按照还钱比例来说，这一笔鲁奇应该还3亿多，朱某应该还6亿，朱某还了2亿，还有4亿没还，但因为他之前向朱某借了3亿，这3亿也是给鲁奇的，鲁奇一共借走了约7亿，所以主要是因为鲁奇亏空没还上钱。他给鲁奇、朱某打电话说要给天津银行张某11000万元的好处费，这是为了促成不见票转贴给的。吕从张某1那里确定小款(好处费)金额，并在此基础上额外加收自己的好处费。他让姐夫周某用他母亲沈某1名义新开了一个户，该账户的网银U盾交给他，他接着分别打电话给鲁奇和朱某，让他们将好处费打至沈某1的账户。沈某1账户收到的2680万元，可以分为三部分，第一部分就是给张某1的1100多万元好处费；第二部分是给姐夫周某的500万元左右；第三部分是他自己扣下的好处费。这些好处费他目前能够回忆起的一些大笔交易，有200余万元用于杭州萧山购买商铺；200余万元用于购买一辆法拉利FF轿车，这台车468万元，车款的剩余部分200余万元是由鲁奇出资，付完款后他又买了15万元的太平洋车辆保险费，2015年年初购买了萧山区顺发堤香的一套联排别墅，当时花了950万元，其中200万元是刷自己的银行卡，750万元是由鲁奇打款。6．司法鉴定意见书证实，(1)2016年1月5日至2016年4月8日，鲁奇控制的期货、证券账户投资亏损金额合计数为2.2亿余元；(2)2015年10月10日至2015年10月15日，从济南侨富贸易有限公司和俞某某等账户流向沈某1账户2680万元，之后支付给张某11114万元，支付吕某2954万元，支付周某及其妻子607万余元；(3)2015年1月9日至2016年3月16日，从王某某、马某、刘某等人账户净流入吕某2账户资金2425.7万余元，主要系吕某2涉嫌购买房产830万余元、商铺202万余元、法拉利汽车468万元，取现310万元，流入浦某某账户610万元。(4)鲁奇涉嫌归还其以前的欠款2.7亿余元，其中经查证并已经鲁奇公司财务王某某指证归还客户借款为2.02亿余元，另待查证的款项为7545万余元；2015年9月21日至2016年3月31日，涉嫌骗取的资金流入马某账户1008万余元，马某支付沈某2账户608万余元，马某购房400万元、消费217万余元(购买手机、包等)。7．鲁奇部分供述证实，2014年9月因做高利贷破产，同年他将雷迪森财富中心36层的三间办公室借给马某使用，马某和他的朋友吕某2做民间票据贴现。吕某2知道他之前做生意资金链断裂导致血本无归的状况。2014年12月，双方约定由吕某2到外面拉资金，吕某2承诺说能搞到一个亿的资金，由鲁奇负责对外投资转贷，马某负责对资金进行监管和对外的催收。吕某2说他有地方借钱，可以借给鲁奇使用，但需要他保证资金安全并支付利息。吕说鲁奇可以去做转贷生意，要确保资金安全，做能力范围之内的事情，他的钱也是借来的。鲁奇没有问吕某2款项的来源，吕某2借给的钱没有约定借期，也不写借条。这样经营了两个月，大概在2015年2月份后，他跟吕某2说现在生意比较好，用来转贷的资金不够用，能否多借些。吕某2说可以并问鲁奇利息怎么付，鲁奇说拉来的资金需要多少费用都由他来付，另外鲁奇再支付他和马某每个月100万元。如果吕某2需要还款，则会提前告知，让他准备钱款到该账户。2014年4月份，鲁奇在杭州新世纪期货有限公司开设账户，使用的是小舅子洪某某的身份证、杭州嘉冠贸易有限公司办理了开户手续，他把新世纪期货公司的两个账户和密码交给李某1操作。2016年1月左右，他还用马某的科瑞公司名义在浙江南华期货有限公司开设账户，这个账户是鲁奇自己操作。截止2015年8月底，两个账户上的钱款共计亏损1.5亿到2亿元。浙江南华期货有限公司的科瑞公司账户大概亏损了9000万元。他开始时没有告诉吕某2和马某投资期货，但是在2015年12月份左右，告诉他们拿钱投资期货的事情，他们问有没有亏，鲁奇没具体说，只说亏了一点。到3月下旬鲁奇告诉吕某2这笔钱还不上，期货上亏掉了，转贷又套住了数千万。2014年12月后，他陆续还清了王某某的150万元欠款、李2的1000万元欠款，归还了徐22000多万元、陈某1800多万元、陈某4250万元。吕某2每次会提前通知他还款金额及利息和时间，让他把资金准备好，然后他会指令王某某按照吕某2给的还款路径打款。本院认为，关于鲁奇是否明知吕某2所出借资金系来源于银行无票贴现的事实，不仅有涉案人员吕某2、马某的供述分别印证，且吕某2公司财务人员王某某亦予证实；且鲁奇通过俞某某账户打给吕某2控制的沈某1账户好处费2520万元，其中1100万元是给予张某1的好处费，有相应银行流水单予以证实，这与吕某2供述鲁奇知道要给天津银行张某1好处费的事实相印证。根据司法鉴定意见及银行流水单等证据证实，鲁奇还满足吕某2、马某买房、买车以及其他消费等高额资金的需求，这些好处费和资金已远远超出鲁奇与吕某2和马某事先约定的好处费，如果双方系正常的借贷关系鲁奇根本无需支付这些额外费用。且2015年前后三人商议进行合作，吕某2负责提供资金、鲁奇负责对资金进行运营、马某负责监管资金并督促鲁奇按时归还，这一事实三人均有过供述，可相互印证。鲁奇作为一名长期从事转贷业务的资深人士，与从事票据业务的吕某2、马某在同一办公区域工作，交集颇多，吕某2每次出借资金都要告知其还款时间和路径，鲁奇让转贷人员和财务人员予以配合。鲁奇按照分工积极使用非法获取的资金，并向他人隐瞒资金真实用途等，参与骗取钱款高达4亿余元。上诉人鲁奇及辩护人关于鲁奇不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，不仅得不到同案犯、相关证人、司法鉴定意见、银行流水单等证据的印证，也不符合基本逻辑。吕某2、马某的供述证实，二人在从银行利用无票买返方式套取资金后，借给鲁奇使用，并强调出借资金的来源，要求鲁奇确保资金使用的安全性，不能用本金拿来还债，若不能按时归还银行，将会有极大的风险。虽然鲁奇否认明知资金来源的性质，但又承认吕某2对其强调过资金使用的安全性。鲁奇作为一名长期从事放贷业务的资深人士，明知其2014年已破产背负巨额债务的情况下应谨慎使用资金，却对资金使用极其随意，根据司法鉴定意见、银行流水单、证人证言等证据证实鲁奇将获取数亿元资金中的2亿余元用于归还以前的债务，又投资高风险的期货造成2亿余元的损失，且上述事实与鲁奇的部分在案供述相印证。鲁奇的这些行为均不具有或者难以具有盈利性或持续性，只有少部分用于转贷经营业务，且获取的利润无法支撑高昂的资金成本。综上，本院认为，鲁奇在明知吕某2、马某等人资金来源非法的情况下，仍按照分工积极使用他人从银行套取的资金，并隐瞒资金的真实用途，且在资金使用上具有随意性、挥霍性、不可持续性，其行为符合诈骗罪的构成要件。综合上述评判意见，本院确认，原判认定上诉人鲁奇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人鲁奇的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院均不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴志梅审判员  金 俊审判员  潘庸鲁二〇一九年十二月三十一日书记员  张馨柠附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……