山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11397号上诉人（原审原告）：济南市村民委员会，住所地济南市。法定代表人：张前生，村主任。委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于正平，男，1949年2月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张百胜，山东从德律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄云腾，山东从德律师事务所（实习）律师。上诉人济南市村民委员会（以下简称大张村委会）因与被上诉人于正平农村土地承包合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大张村委会上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判终止双方签订的《土地承包合同》及支付承包费24000元或者裁定将本案发回重新审理。二、上诉费用由于正平承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清，证据不足，应当依法裁定撒销原判决或发回重审。一审判决认定，“大张村委会与于正平所签订的《土地承包合同》，是当事人的真实意思的表示，无违反法律法规强制性规定的情形，为有效会同”，而事实上，该合同就因违反往律的强制性规定而无效。按照《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条的规定，土地承包需要召开村民会议产生承包工作小组，由承包工作小组依照法律法规拟定并公布承包方案，然后再召开本集体经济成员召开村民会议讨论通过承包方案，只有在通过承包方案的情况下，才能签订承包合同。另外该法第十八条也明确规定承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意方可通过。结合本案来讲，于正平在承包该片地片时，村委会既未成立承包小组制定承包方案，也未召开村民会议或者村民代表会议通过同意于正平承包该片地片，这样的合同违反了法律规定是不具备法律效力的。对此，该合同应予以终止或解除，一审法院认定有效合同是错误的。关于承包费问题。一审法院认定“该土地承包合同系由此前的土地承包合同延续而来，于正平已承包经营近20年的时间，除非于正平存在严重违约的情况，否则不能擅自解除双方间的土地承包合同。根据于正平提供的承包费收据，于正平已交纳4年的承包费(自2011年4月12日至2015年4月12日)，大张村委会以交纳的承包费未入村集体账目为由予认可，其理由不能成立。于正平未交纳此后的承包费事出有因，现于正平同意交纳拖欠的承包费，大张村委会以此为由主张解除双方间的土地承包合同，本院不予支持。”一审法院的认定毫无证据可言，该份承包合同明明是在上份合同不到期的情况下，在上届村委会个别人关照下违反法律规定的产物，大张村委会之所以提起诉讼，也是全体村民共同意思表示。虽然，于正平在一审庭审时向法院提交了四张单据，但其中二张有效，一张标明是对上份承包合同的结算，一张是2011年度的承包费。另外两张均是无效的，均是在该有村委会公章的空白纸上出具的证明，2014年村委会公章已经收归镇管，村内账目也是镇管，大张村账目上也从未有该笔收入和支出，出具这样的白条显然不是双泉镇政府同意和村委会集体所为，而一审法院将其认定为合法有效，显然有意偏袒于正平。更何况大张村委会与于正平所签订的《土地承包合同》第二条明确规定：“原所有大张村树木及寺庙建筑设施，甲方永远有所有权、使用权，乙方只有管理权，没有买卖权，如果大张村用着树木可通知乙方。本村及外人来寺庙游玩、祭祀等活动，乙方无权限制。大张村为修路及其他公共活动，占用乙方树木，乙方应无条件提供。”从该条文可以看出，即使在修路时占用于正平树木，也是无偿的，不存在给其核价和抵顶承包费之说，同一日出具两份证明有违常理。一审判决后，大张村委会找到给于正平出具证明的经手人，但其给大张村委会出具的证明内容与于正平提供法庭的证明内容不一致，更加令人质疑这两份证明的真实性。请求二审法院能够查清这两笔承包费交纳的真实性，查清其中是否有村组干部以职权贪污或者侵占该笔费用，如涉嫌犯罪，应移送公安机关依法追究其刑事责任。关于合同解除或终止问题。大张村委会与于正平所签订的《土地承包合同》第四条明确规定“承包费每年月日前一次性交清，否则乙方无任何附加条件，甲方随时终止合同。”虽然没有规定具体交纳时间，但合同周期是每年的4月12日，最迟也不能迟于每年的4月12日交纳承包费，可于正平在2011年承包后仅支付一年的承包费，截止现在已经长达八年未交，完全符合合同第四条约定的解除合同的条件，一审法院所认定的：“于正平未交纳此后的承包费事出有因”错误，更何况大张村委会与于正平签订的合同还是无效合同，更应该予以终止合同履行。另外，于正平在承包期间，存在多处违约行为。1.非法开采山石，现在所开采的山石还堆放在山上，严重破坏了山体结构和绿化。2.大张村委会与于正平签订的《土地承包合同》第二条明确规定：“原所有大张村树木及寺庙建筑设施，甲方永远有所有权、使用权，乙方只有管理权，没有买卖权，如果大张村用着树木可通知乙方。本村及外人来寺庙游玩、祭祀等活动，乙方无权限制。”但于正平违反了上述合同约定，在未办理砍伐证的情况下非法擅自砍伐山体上的树株谋取私利，使得集体利益损失。3.于正平所管理的寺庙毁坏严重，于正平不但从未上报大张村委会进行修缮，而且还在寺庙内养羊，不但破坏了古迹，而且玷污了寺庙的神圣性，致使村民连正常的祭祀都无法进行。4.《土地承包合同》第二条同时规定：“庵台山所有泉水应以用作本村饮用水为主，其次为乙方及其他人使用。本片山区乙方只用于种植核桃树及其它果树、绿化树为目的，不准用于其它。”于正平承包地内是全村水源所在地，于正平不但阻止大张村委会为全体村民修建引用蓄水池，而且于正平用机械破坏水源形成水坑，然后用泉水饮牛羊，导致下游全村饮用水源遭到破坏。于正平的多处违约行为，即使合同有效，也构成了解除合同的条件。此外，济南市长清区根据济南市市委市政府的意见，结合主题教育，济南市长清区区委、区政府在全区内开展了抓实主题教育，促进固本增收和三资清理活动，于正平所承包的寺庙也是这次活动所清理的范围。民事诉讼法第28条第4款与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件的，审判人员应当自行回避，当事人及其他代理人也有权要求法官回避。。一审审判长的女儿与于正平代理人在从德律师事务所工作，影响本案的判决结果，一审法院没有给当事人大张村委会申请回避的权利，一审程序不合法。综上所述，大张村委会认为，一审法院没有对案件事实进行查明，没有对双方的承包合同的效力进行审查核实，没有进行全面的法庭调查，在证据不足的情况下判大张村委会败诉是不公平的，请求二审法院依法改判，支持大张村委会的上诉请求。于正平辩称，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，大张村委会对本案的合同无效和解除的权利混淆，解除权是一个形成权，一审起诉的诉求是解除合同，是确认解除，现在提出的是确认合同无效。第二，上诉状中提到的大部分事实均不是一审起诉中的事实，有悖于两审终审的制度。上诉状中提到的合同约定村委会方使用树木，于正平无条件提供，混同于无偿提供。2019年11月15日，村委会收取了一审判决书中判决的承包费，其行为与上诉行为相悖。关于回避问题解释如下：大张村委会代理人李栋，其姐姐是长清区人民法院的李梅；关于大张村委会代理人提到的一审审判长女儿，一直未在于正平代理人所在单位执业上班。大张村委会向一审法院起诉请求:1.判决解除于正平与大张村委会2011年4月12日签订的土地承包合同；2.判决于正平支付承包费24000元；3.判决于正平清除地上附着物并将承包土地返还给原告；4、本案诉讼费用由于正平承担。一审法院认定事实：2011年4月12日，大张村委会(甲方)与于正平(乙方)签订《土地承包合同》，有关内容为：“为了充分利用荒山，保护好庵台山古迹，甲乙双方特定合同如下：一、四址：南由原上山老路为界；北由原上山老路为界；上(除于正合及其他人承包地片以外)为界；下(除于正合及其他人承包地片以外)至山根。其四址以内承包给于正平用于发展经济果树。二、原所有大张村树木及寺庙建筑设施，甲方永远有所有权、使用权，乙方只有管理权，没有买卖权，如果大张村用着树木可通知乙方，本村及外人来寺庙游玩、祭祀等活动，乙方无权限制。大张村为修路及其他公共活动，占用乙方树木，乙方应无条件提供。庵台山古所有泉水应以用作本村饮用水为主，其次为乙方及其他人使用。本片山区乙方只用于种植核桃树及其他果树、绿化树为目的，不准用于其他。三、本合同自2011年4月12日起至2041年4月12日止，承包期三十年。原承包费交清同时原承包合同作废终止，现承包费每年叁仟元整。四、承包费每年月日前一次性交清，否则乙方无任何附加条件，甲方随时终止合同。五、合同到期后除原大张村树木外，乙方在完全履行合同的情况下，乙方自己所种植的核桃树由区评估部门作价，经双方协商归于甲方。六、如双方出现合同争议，协商不成，由本区法院裁决。七、本合同一式三份，甲乙双方及长清区双泉镇人民政府各持一份。”于正平提供2011年5月24日大张村委会的收据二张，一张收据记载收取2011年度之前承包费4300元，一张收据记载收取2011年4月12日至2012年4月12日承包费3000元。大张村委会以该款项未入账为由不予认可。于正平另提供加盖大张村委会公章的《证明》一份，证明：2012年因修环山路占用于正平的承包庵台山此段有核桃树、桃树等，合款3500元，从2012年、2013年承包费中扣除。于正平提供加盖大张村委会公章的《收据》一份，载明：“今收到于正平庵台山此承包费2012年、2013年、2014年计款伍仟伍佰元整(5500元)。经手人：宋绪林，双泉镇大张村委会(公章)2014年3月5号。”大张村委会以该款项未入账为由不予认可。2014年底，大张村委会换届选举，新一届村委会曾向于正平催要2011年以来的承包费，于正平以已交纳承包费为由相抗辩。2019年7月，大张村委会以于正平拖欠承包费为由诉至本院，要求解除土地承包合同。大张村委会同时指出于正平违反合同约定，在寺庙内养羊，污染水源，阻止村委会修建水池，村民们强烈要求村委会与于正平解除土地承包合同。一审法院认为，大张村委会与于正平所签《土地承包合同》，是当事人真实意思的表示，无违反法律法规强制性规定的情形，为有效合同。该土地承包合同系由此前的土地承包合同延续而来，于正平已承包经营近20年的时间，除非于正平存在严重违约的情况，否则不能擅自解除双方间的土地承包合同。根据于正平提供的承包费收据，于正平已交纳4年的承包费(自2011年4月12日至2015年4月12日)，大张村委会以交纳的承包费未入村集体账目为由不予认可，其理由不能成立。于正平未交纳此后的承包费事出有因，现于正平同意交纳拖欠的承包费，大张村委会以此为由主张解除双方间的土地承包合同，本院不予支持。大张村委会所主张的于正平在寺庙内养羊，污染水源，阻止村委会修建水池等情况，可要求于正平予以改正，而非通过解除土地承包合同来解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告于正平于本判决生效之日起十日内支付原告济南市村民委员会2015年4月12日至2019年4月12日的承包费12000元；二、驳回原告济南市村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176元减半收取88元，由原告济南市村民委员会、被告于正平各负担44元。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，大张村委会提交以下证据：证据一，提供光盘一份，内含照片和视频。证明于正平在承包期间对所承包的山体进行了破坏，对损坏的寺庙没有进行修缮，并且在寺庙中圈养羊群，严重违反了双方所签订的合同目的。证据二，济南市长清区双泉镇党政办公室文件三份，形成时间为2019年10月份。证明于正平所承包的寺庙、山体属于这些活动所清理的范围。于正平质证称，证据一不属于新的证据，也不是大张村委会在一审起诉时的事实和理由，在一审中有相关记录。关于证据二，所谓寺庙在清理范围，属大张村委会的个人理解，在文件中没有相关内容。关于承包费的收取问题，一审开庭时于正平陈述：村委会会计曾找过我让交2012年至2018年的承包费21000元，我向会计提出异议，我不欠这么多，会计说是书记让这样收的，只要账目对我随时都可以交。二审期间，于正平提交了大张村委会出具的通知一份，通知主要内容为：于正平，根据我村与你签订的承包合同，2012年-2018年度承包费应该及时缴纳，共计21000元（3000元×7年）。经质证，大张村委会对该通知的真实性无异议。二审期间，关于一审程序问题，本院询问大张村委会：“你方陈述本案一审审判长的女儿在被上诉人代理人的律所工作，有无证据？”大张村委会：“具体证据没有。”本院认为，首先，2011年4月12日大张村委会与于正平的土地承包合同，系双方当事人真实意思表示，约定内容并不违反法律法规强制性规定，大张村委会在该合同中加盖有公章，且该合同已实际履行多年，故一审法院认定该合同为有效合同，并无不当。大张村委会二审主张该合同因未经法定程序而无效，对此，本院认为，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条及十九条规定了集体组织对外承包应经过村民代表会议讨论决定程序，但是该项规定主要系针对村民集体经济组织的内部约束，是否经过村民代表会议讨论决定，并不必然决定该承包合同对于善意承包人的合同效力。判断农村集体土地承包合同的法律效力，还应结合合同签订的背景和双方合同实际履行情况、民事诚实信用原则等因素。本案中，2014年4月12日大张村委会与于正平签订该土地承包合同之前，曾将涉案土地发包给于正平承包经营，于正平已实际承包20多年，长期经营期间大张村委会从未对该承包租赁合同的效力提出异议。且，一审时大张村委会的诉求请求亦是解除双方承包租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同的解除系以合同有效为前提。因此，根据一审时大张村委会的诉讼请求，应视为大张村委会对于涉案承包合同的有效性并无异议，现二审期间其对该合同的效力提出异议，与其一审诉讼主张相矛盾，亦不符合合同实际履行的事实，故本院对其该上诉理由，依法不予支持。其次，一审时于正平提供的承包费收据，能够证实于正平已缴纳2012年之后相关年度的承包费，因双方对于此后相关年度的承包费数额存在争议，一审于正平亦主张待双方对账后及时缴纳，故一审法院认定于正平未交纳此后承包费事出有因，并无不当。另，大张村委会以交纳的承包费未入村集体账目为由不予认可，对此，本院认为，大张村委会已向于正平出具了相关收据和证明，并在收据和证明中加盖了公章，并有经办人的签名，该收据及证明形式符合法律规定，能够证实于正平已缴纳相关年度承包费的事实，该款项是否入村集体账目，并不影响上述证据的对外证明效力。大张村委会上诉还主张，根据相关政府部门的通知要求，于正平所承包寺庙属于清理范围，涉案合同应予解除，对此，本院认为，一审时大张村委会提交诉状请求解除涉案合同的主要理由是，于正平拖欠其自2011年以来的承包费，其二审又提出因政府通知要求清理寺庙原因主张解除涉案合同，属于二审变更新的解除理由，对此本院依法不予审查。再，关于一审程序问题。大张村委会虽上诉主张一审审判人员亲属在被上诉人代理人律所工作，一审审判人员未自行回避，违反了法定程序，但大张村委会对其上述主张未提交证据证实，因此，对其该上诉主张，本院不予支持。综上，大张村委会上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176元，由上诉人大张村委会负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月二十四日书记员  韩 笑