吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1704号上诉人（原审被告）：李秀明，男，1968年11月6日出生，汉族，个体工商户，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：张坤，广东深楚华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋祥斌，男，1971年1月16日出生，汉族，自由职业者，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。上诉人李秀明因与被上诉人隋祥斌合伙协议纠纷一案，不服安图县人民法院（2018）吉2426民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李秀明及委托诉讼代理人张坤，被上诉人隋祥斌及其委托诉讼代理人朴永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李秀明上诉请求：1.依法撤销安图县人民法院（2018）吉2426民初366号民事判决第一项，依法改判重新核算成本计算利润，改判不予支付利息。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审审理时，上诉人提出了有348万工程信息费应计入成本中，因收取工程信息费孟宪波在看守所羁押，上诉人无法自行调取证据，上诉人已向一审法院提交书面调取证据申请，原审法院未予调取，草率下判，未将此费用计入成本，导致错误判决，请二审法院查清后依法改判。2.一审判决认定的部分人工费标准有误，请求二审法院予以调整，按双方认可的人工费标准统一计算人工费。一审判决对计入成本的人工费的认定，一部分人工费按双方一致确定标准计算，一部分人工费按照定额进行评估计算，上诉人认为应按双方认可的人工费标准统一计算人工费。3.上诉人认为一审法院判决利息不合法。本案系合伙纠纷，诉争的工程款利润未约定利息，不应给付利息。且在一审审理过程中，诉争拖欠的工程款利润系经过庭审评估鉴定后才有计算依据，亦不应自被上诉人起诉之日计算利息。综上，请二审法院依法保护上诉人的合法权益。隋祥斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。隋祥斌向一审法院起诉请求：判令李秀明分配给隋祥斌工程利润款1782079元。事实和理由:2012年10月至2013年8月、2014年5月至7月期间，隋祥斌、李秀明合伙在珲春搞工程，双方口头约定:隋祥斌负责工程具体建设事宜，李秀明负责工程项目挂靠、结算事宜，利润二八分配（隋祥斌二，李秀明八)，李秀明分别以通化市二建实业有限公司（以下简称通化二建公司)、吉林省天源水利水电工程有限公司（以下简称天源水利公司）、吉林达通公路工程建设有限公司（以下简称达通公路公司）的名义承接了珲春市农村土地整治重大工程四、五、六标段（以下简称涉案工程）的工程建设。工程竣工后，该工程的利润一直未分配。在此期间，李秀明于2014年10月27日将其自有的两套房屋过户给隋祥斌，用工程利润来抵、顶房款，最终以隋祥斌应得利润为依据来计算。但2015年12月21日，李秀明在工程利润未向隋祥斌分配的情况下，李秀明却以房屋买卖合同纠纷为由向安图县人民法院起诉要求隋祥斌给付购房款，案件经过两审生效，现进入到执行阶段，隋祥斌的主张未得到法庭的支持。二人合伙关系存在，而且现在工程已结算，珲春市国土局将合伙工程款（详见工程结算审核报告）打到合伙挂靠的公司账号内，挂靠的公司又将该款打到李秀明的账号上，故李秀明负有结算工程利润的义务，即应交出该工程的财务账，认真核对收支情况、结算出利润，给隋祥斌支付其应得的利润。诉讼过程中，隋祥斌变更诉讼请求为:判令李秀明分配给隋祥斌工程利润款1359552.6元及利息（自2015年11月1日起至给付全部应得利润时止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、评估费135007元。一审法院认定事实：2012年10月起，李秀明分别挂靠通化二建公司、天源水利公司、达通公路公司承接了涉案工程，涉案工程中标价四标段为6290437元、五标段为4979349元、六标段为6131752元。同时，李秀明与隋祥斌约定，由隋祥斌负责涉案工程的具体建设，李秀明负责工程项目挂靠、结算，工程利润按李秀明80%和隋祥斌20%的比例分配。双方在工程建设过程中并未形成会计账目，且部分支出票据已被李秀明遗失。工程竣工后，2015年10月13日，北京思泰工程咨询有限公司针对涉案工程做出结算审核报告，审定四标段工程结算金额为5958877元，五标段工程结算金额为4401133元，六标段工程结算金额为5765899元，涉案工程总结算金额为16125909元。双方因合伙结算发生纠纷诉至本院，经隋祥斌申请并由本院委托，长春金石建元工程咨询有限责任公司于2019年3月13日分别针对涉案工程成本造价做出《评估报告》，结论为四标段工程成本造价为3596501元，其中直接费3206877元、间接费160344元（包括规费和企业管理费）、税金229280元;五标段工程成本造价为2392100元，其中直接费2116911元、间接费105846元（包括规费和企业管理费）、税金169343元;六标段工程成本造价为3339545元，其中直接费2969228元、间接费148461元（包括规费和企业管理费）、税金221855元。《评估报告》中涉案工程总成本为9328146元。隋祥斌为此支付评估费135007元。该《评估报告》不包含挂靠管理费。李秀明对《评估报告》的直接费中的人工费，间接费中的管理费，税金部分有异议。另查明，李秀明为涉案工程挂靠通化二建公司、天源水利公司、达通公路公司，分别支付挂靠管理费126800元、149381元、122635元。截至目前，李秀明已分别为涉案工程四、五、六标段缴税215889.68元、152937.33元、194874.21元，而天源水利公司、达通公路公司已分别为涉案工程五、六标段缴税79220.39元、103786元，通化二建公司则尚未为涉案工程四标段缴纳企业所得税，故涉案工程四标段目前的缴税金额为215889.68元（尚未缴纳全部税金)，而五标段全部税金为232157.72元（152937.33元+79220.39元=232157.72元），六标段全部税金为298660.21元（194874.21元+103786元=298660.21元)。现隋祥斌诉至法院，请求判令李秀明分配给隋祥斌工程利润款1359552.6元[(工程款16125909元-工程成本9328146元）×20%=1359552.6元]及利息（自2015年11月1日起至给付全部应得利润时止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、评估费135007元。一审法院认为，李秀明、隋祥斌约定，由隋祥斌负责涉案工程的具体建设，李秀明负责工程项目挂靠、结算，工程款利润按李秀明80%和隋祥斌20%的比例分配，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，李秀明称因涉案工程向孟宪波支付3480000元，但未能提供证据予以证明，故本院对李秀明的相关辩解不予采纳。因通化二建公司尚有324877元工程款未向李秀明支付，故可由隋祥斌、李秀明针对此款另案诉讼。现双方当事人均同意按照结算审核报告确定的工程款减去工程成本计算出工程利润，且对结算审核报告确定的工程款金额均无异议，故本案争议焦点为直接费中的人工费，间接费中的管理费，税金的具体金额。关于人工费部分。李秀明主张人工费甲工252元、乙工162元。隋祥斌则主张该人工费标准与斗渠每延长米28元、A型渠每延长米21元、B型及C型渠每延长米15元计算所得结果一致，但土地平整工程、生产路工程均未发生人工费，田间路工程承包费22元。评估机构对此表示，其是根据双方当事人在庭审笔录中一致确定的相关人工费用予以计算的，即斗渠每延长米28元、A型渠每延长米21元、B型及C型渠每延长米15元，而庭审笔录中双方未确定一致的部分则按照定额进行评估。由于隋祥斌、李秀明对除斗渠、A型渠、B型渠、C型渠外的人工费标准无法达成一致，双方均无法提供证据证明自己的主张，故本院对《评估报告》直接费中的人工费金额予以认可，不再进行调整。关于管理费部分。《评估报告》中的管理费实质仅为企业管理费，并不包括挂靠管理费，通过庭审查明的事实，管理费应当在《评估报告》企业管理费的基础上，再加上涉案工程的四、五、六标段的挂靠管理费126800元、149381元、122635元。关于税金部分。评估机构表示《评估报告》中的税金数额是按照预算定额利润的25%计算，同时称按定额计算可能与实际情况不相符。通过庭审查明的事实，应将《评估报告》中的税金替换成涉案工程的四标段的实际缴纳的部分税金215889.68元，和五、六标段的实际缴纳的全部税金232157.72元、298660.21元。因此，四标段目前的工程成本造价应为3709910.68元，其中直接费3206877元、间接费287144元（160344元+126800元=287144元)、税金215889.68元;五标段工程成本造价应为2604295.72元，其中直接费2116911元、间接费255227元（105846元+149381元=255227元）、税金232157.72元;六标段工程成本造价应为3538984.21元，其中直接费2969228元、间接费271096元（148461元+122635元=271096元)、税金298660.21元。涉案工程的总成本为9853190.61元。综上，李秀明需分配给隋祥斌工程利润款1254543.68元[(工程款16125909元-工程成本9853190.61元）×20%=1254543.68元]。由于李秀明占用隋祥斌利润款使得己方财产获得消极增加，故应自2015年11月1日按中国人民银行同期贷款基准利率计算向隋祥斌支付利息损失。关于评估费部分。因双方合伙过程中并未形成会计账目，导致在合伙结算时只能通过评估才能计算涉案工程的支出，相应产生了评估费，对此双方均存在过错，而部分支出票据被李秀明遗失则使评估工作相对困难，故本院参照工程款利润的分配比例，确认由李秀明负担108005.6元，由隋祥斌负担27001.4元。隋祥斌在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:一、被告李秀明于本判决生效之日立即向原告隋祥斌给付工程利润1254543.68元及利息（自2015年11月1日起至给付全部应得利润时止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、评估费108005.6元;二、驳回原告隋祥斌的其余诉讼请求。案件受理费20839元，退还给原告隋祥斌2588元，剩余18251元，减半收取计9126元，由原告隋祥斌负担806元，被告李秀明负担8320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于工程成本的认定问题。李秀明向本院提供了隋祥斌在一审第一次起诉时向法庭提供的隋祥斌单方形成的《应得利润款计算明细》：“工程项目包括珲春市农村土地整治重大工程四标段、五标段、六标段、人工补差、水毁工程等，工程总收入216751172元，总支出12764775元，应分得利润1782079元。”李秀明认为工程总支出部分应以隋祥斌自认的数额为准;隋祥斌对该《应得利润款计算明细》内容的解释是为了提起诉讼而估算的,并不是真实的数据，因为作出款项的证据均在李秀明手中。2.关于利息的计算问题，李秀明认为双方对合伙结算的时间没有约定，不应当计取利息；隋祥斌认为李秀明已经在2015年11月1日前收取了全部工程价款，应当以全部收取工程价款的时间起算利息。3.关于被挂靠单位通化二建尚未支付的工程款324877元问题，李秀明认为一审判决未在结算时予以扣除错误。隋祥斌认为未扣除属实，但由于该款项由李秀明结算，自己无法知晓李秀明什么时候去结算和回款，不应当在结算中予以扣除。本院对一审法院认定的相关事实予以确认。另查明，隋祥斌第一次向安图县人民法院就本案的争议起诉时间是2016年2月5日。本院认为，隋祥斌单方形成的《应得利润款计算明细》，系在一审法院诉讼期间，为了证明其应分得的利润所提供的，其内容不仅包含应得工程价款的数额，也包含因工程所作出的费用，但由于该证据是隋祥斌单方形成，李秀明对该证据的记载内容不予认可，在隋祥斌没有其他证据予以佐证的情况下，一审法院并未采信该证据，而是通过委托第三方鉴定的方式对工程总收入和施工总成本进行了鉴定，所作出的鉴定结论符合客观事实。之所以出现无法清算的原因，就是由于负责结算工程价款并支付施工费用的李秀明既不提供工程收入的证据，也不提供工程支出的证据，其行为有悖于诚实信用的基本原则，现李秀明以鉴定结论认定的工程成本支出少于隋祥斌提供的《应得利润款计算明细》中自认工程成本支出为由，要求以隋祥斌提供的《应得利润款计算明细》中工程成本支出确定工程总支出，同样也违背了民事诉讼禁反言的原则，其主张不能成立，本院不予支持。一审判决依据鉴定结论认定工程总支出并无不当，本院应予确认。关于李秀明主张一审判决支付利息错误的问题。双方对约定合伙结算的时间未约定，合伙人要求其他合伙人进行结算并支付价款的，利息应当自合伙人向人民法院起诉之日起起算。一审判决从2015年11月1日起算利息缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。但李秀明主张不支付利息的上诉理由没有事实和法律依据，本院不能全部支持。关于李秀明主张未实际收到的工程价款324877元应当在双方结算时予以扣除的问题。一审法院已经查明被挂靠单位通化二建尚有324877元的工程价款未支付给李秀明，并在论理的过程中对此已经告知当事人可待李秀明实际收到该笔款项后另行解决，但在对双方合伙收支进行结算时未予扣除相互矛盾。但考虑到该债权的数额较少，同时结算工程价款的权利人也是李秀明，应当将该笔共同债权确定给李秀明一人，隋祥斌对该部分权利消灭。关于李秀明主张向案外人孟祥国支付工程信息费3800000问题。李秀明在二审诉讼期间，向本院提交了向孟祥国支付款项的凭证并申请调取孟祥国的证言，以证明李秀明因本案工程向孟祥国支付工程信息费的事实。对此本院认为：工程信息费是否发生本身应当属于合伙人共同知晓并认可的事宜，不能以一方当事人提供的证据即认定支付工程信息费的事实存在。调取孟祥国证言的前提是合伙人均认可工程信息费的存在，只是对支付的数额如果产生异议时，可以通过其他证据证明实际数额的发生。因此，李秀明在二审中提供的向孟祥国转款的凭证，本院不予采信，对李秀明申请调取孟祥国的证言，本院不予准允。综上所述，李秀明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安图县人民法院（2018）吉2426民初366号民事判决第二项；二、变更安图县人民法院（2018）吉2426民初366号民事判决第一项为“被告李秀明于本判决生效之日立即向原告隋祥斌给付工程利润1254543.68元及利息（自2016年2月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、评估费108005.6元”。一审案件受理费的承担按照一审判决执行；二审案件受理费18251元，由上诉人李秀明负担。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  金 花审判员  申爱顺二〇一九年十二月二十三日书记员  徐 妍