辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4224号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳铭升景观工程有限公司，住所地沈阳法库辽河经济区。法定代表人：史贵明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市盛奥体育设施工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区岐山路1号1345房间。法定代表人：马云江，该公司总经理。上诉人沈阳铭升景观工程有限公司（以下简称铭升景观公司）因与被上诉人沈阳市盛奥体育设施工程有限公司（以下简称盛奥体育设施公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铭升景观公司的委托诉讼代理人王东，被上诉人盛奥体育设施公司的法定代表人马云江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭升景观公司上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人7万元工程款没有法律依据。1．被上诉人未履行修复义务前，上诉人不应支付剩余工程款。在一审中经锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定，涉案工程施工质量存在问题，并且被上诉人在修复过程中对周边物品进行破坏导致上诉人经济损失。根据司法解释的规定，在被上诉人对上述工程进行修复合格前，上诉人有权拒绝支付工程款。一审法院虽然判决被上诉人对上述工程进行修复，但不应同时判决上诉人支付工程款；2．因工程存在质量问题及周边物品存在损害，双方当事人就涉案工程至今没有实际结算，被上诉人主张的工程款金额应结算后确定。上诉人在一审中所表述的内容也是具有前提条件的，并不是完全认可该金额，一审法院直接认定工程款数额没有法律依据；二、上诉人申请对案涉工程质量问题的修复费用以及周边物品损失进行评估，评估申请被退回，并非上诉人主观故意迟延不配合所致。上诉人于2019年4月第一次通知提交材料时，就将全部工程资料邮寄给了法院，并且交纳了全部鉴定费用。2019年5月21日在上诉人接到鉴定机构催促提交材料时，才发现上诉人邮寄给原审法院的鉴定材料被法院工作人员丢失，又重新邮寄给法院一份，但是有些鉴定机构需要的材料上诉人需重新开具。经过上诉人补齐全部鉴定资料邮寄给一审法院后，被告知鉴定申请被退回；本案评估如果不进行，双方纠纷均得不到解决。上诉人曾多次要求评估机构到现场查看，进行评估工作，但评估机构均以案件多为由，拒绝到现场。上诉人等待5个月无任何音信，突然对上诉人提出无理要求，评估机构的这种做法不妥，侵害了上诉人的权利；三、关于鉴定费用负担问题，一审法院未作出判决，属于遗漏判项。盛奥体育设施公司辩称，服从原审判决。铭升景观公司向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告经济损失207，426元；2．诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。盛奥体育设施公司在一审中提出反诉请求：判令被告铭升景观公司给付所欠工程款7万元。一审法院认定事实：2016年10月，原告将其承包的海城天成佳苑屋顶花园景观工程中橡胶地垫铺设工程分包给被告，双方签订《协议书》一份，合同约定：“承包范围：塑胶地垫底黑色8mm面层彩色5mm单价110元/平方米。承包方式：包工、包料、保质量（成品不露底色黑颗粒，不掉粒）、包工期、包施工、包安全文明施工。该工程于2017年7月竣工，原告已支付被告15万元，庭审中原告承认“在不考虑工程质量存在问题的情况下，确实欠7万元”。另查：原告认为被告所施工的工程存在质量问题，申请对以下内容进行司法鉴定：一、涉案工程因质量问题所产生的维修费用进行评估；二、经双方确认的周边水泥压力砖128平方米；三、经双方确认的300＊300＊25厚荔枝面黄锈石/火烧黄锈石51平方米；四、经双方确认的200＊200荔枝面黄锈石18平方米；五、经双方确认的周边草坪170平方米；六、经双方确认的草坪内的灯具18套；上述明细如不可修复，需增加更换物品所发生的材料费、人工费、拆除费、高差运输费用等相关费用。锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所于2018年10月8日作出司法鉴定意见书：四、分析说明部分：部分路边灯漆膜爆裂、漆膜底面可见红色油漆斑点，场地周边的部分水泥地砖及花岗岩地面砖有打磨痕迹及红色斑点，步道外侧部分草坪死亡，表明上述物体曾受到污染，申请方表示污染由施工方所致，对此被申请方未予否认。五、鉴定意见：1．涉案的塑胶地面工程部分底层与基层粘结不牢、部分场地同颜色区域存在色差，不符合相关标准要求，存在施工质量问题。2．部分路边灯及步道附近水泥地砖、花岗岩地砖及草坪被污染，存在施工质量问题。六、维修建议。1．塑胶地面变色主要因塑胶颗粒吸附灰尘所致，因此，在保证清洗效果的条件下，可清洗恢复。清洗后颜色区域仍存在明显色差时，应清除该区域塑胶层，重新铺设。2．塑胶地面起鼓及存在明显色差区域在保证修复后无明显色差的前提下，局部清除存在问题区域的塑胶层，重新铺设。如无法保证色泽一致，则应全部清除同颜色区域，重新铺设。3．针对步道周边的污染，应更换有明显擦痕及受污染的地面砖；清除路边灯表面爆裂的漆膜及污染物，做好基层处理后，按原灯色重新喷涂油漆；清除被污染的土层，换土后重植绿地。再查：辽宁誉祥房地产土地资产评估有限公司于2019年7月11日作出关于《司法鉴定评估委托书》退鉴说明一份，内容为：委托项目：涉案工程因质量问题的修复费用，周边物品经济损失。退回原因：因相关当事人提供不全与本次委托业务有关的评估所需资料，致使我公司评估工作无法继续往下进行，故退回本次委托业务。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。原告将工程分包给被告，并签订《协议书》一份，双方均应按合同约定履行各自的义务。现被告所施工的工程经锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定存在部分质量问题，且提出了修复建议，故被应按照该所提出的修复建议承担修复责任。关于原告主张修复费用，周边物品经济损失一节，因辽宁誉祥房地产土地资产评估有限公司因相关当事人提供不全与本次委托业务有关的评估所需资料，致使该公司评估工作无法继续往下进行，故退回本次委托业务，且原告未提供其他证据来证明其修复费用及损失，应承担举证不能的责任，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付工程欠款7万元一节，因原告（反诉被告）在庭审中回答法庭的询问时称“在不考虑工程质量存在问题的情况下，确实欠7万元”，故对被告（反诉原告）的反诉请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳市盛奥体育设施工程有限公司于该判决生效后30日内按照锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所的修复建设的标准对工程进行修复；二、原告（反诉被告）沈阳铭升景观工程有限公司于该判决生效后30日内支付被告（反诉原告）沈阳市盛奥体育设施工程有限公司工程款7万元；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费4414元，由原告（反诉被告）承担。反诉案件受理费775元由原告（反诉被告）承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：１．上诉人是否应当向被上诉人支付工程欠款７万元；２．上诉人关于要求被上诉人赔偿对涉案工程质量问题进行修复所需费用和周围物品损失共计207，426元的诉讼请求是否应予支持；3．关于涉案的鉴定费16，000元应当如何分担问题。关于争议焦点1，关于上诉人是否应当向被上诉人支付工程欠款７万元的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方当事人对于上诉人已经完成涉案工程的施工，且该工程已经交付使用的事实均无异议，上诉人对该工程予以接收并投入使用，是对被上诉人所完成工程量的认可，上诉人应当按照合同约定履行给付工程款的义务。上诉人关于该工程存在质量问题且至今没有结算，其不应支付剩余工程款7万元的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人要求被上诉人赔偿对涉案工程质量问题进行修复所需费用和周围物品损失共计207，426元的诉讼请求是否应予支持一节，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对其该诉讼主张所依据的事实依法应当承担举证责任。一审期间，上诉人尽管申请对涉案工程质量问题进行修复所需费用以及周边物品经济损失数额进行司法鉴定，但因其向鉴定机构提供的鉴定所需资料不全，导致该鉴定机构对委托事项的鉴定工作无法继续进行而退回了鉴定委托，致使上诉人所主张的事实未能通过司法鉴定予以查清，上诉人依法应当承担举证不能的不利后果，原审判决据此对上诉人的此项诉讼请求予以驳回，适用法律正确，本院予以维持。关于争议焦点3，涉案的鉴定费16，000元应当如何分担问题。一审期间，经上诉人申请，原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程的质量进行了司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见认为，涉案工程存在施工质量问题，并给出了维修建议。结合本案实际情况，本院酌定上诉人垫付的鉴定费16，000元，由双方当事人各负担8000元，对该鉴定费用的负担问题在判决中应予明确，原审判决对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，沈阳铭升景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4414元，由上诉人沈阳铭升景观工程有限公司承担；一审中上诉人垫付的鉴定费16，000元，由上诉人和被上诉人各负担8000元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇一九年十二月三十日法官助理闫亚书记员薄李娜