云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民初70号原告(申请执行人)：恒丰银行股份有限公司昆明分行，营业场所云南省昆明市西山区。负责人：张纯奎，行长。委托诉讼代理人：李秋艳，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：官兴燕，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。被告(案外人)：毛露，女，1988年2月27日出生，汉族，身份证住址河南省长垣县浦西区。委托诉讼代理人：郭云霞，女，1969年5月9日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区，现住云南省昆明市五华区。特别授权代理。委托诉讼代理人：田旺明，男，1963年8月5日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区，现住云南省昆明市。特别授权代理。被告（被执行人）：云南拓普房地产开发集团有限公司，住所地云南省昆明市高新技术产业开发区。法定代表人：陶建，经理。被告（被执行人）：陶建，男，1969年7月19日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市西山区。原告恒丰银行股份有限公司昆明分行（以下简称恒丰银行昆明分行）与被告毛露、云南拓普房地产开发集团有限公司（以下简称云南拓普地产公司）、陶建申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序组成合议庭。于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告恒丰银行昆明分行的委托诉讼代理人李秋艳，被告毛露的委托诉讼代理人郭云霞、田旺明到庭参加诉讼，被告云南拓普地产公司、陶建经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒丰银行昆明分行向本院提出诉讼请求：1.撤销西双版纳州中级人民法院作出的（2019）云28执异41号执行裁定，判决准予执行西双版纳菩提岛傣式民居二期2幢2308号房屋；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：一、在审理执行异议的过程中程序违法，导致作出错误的裁定。1.在办理执行异议送达的过程中，没有按照法律规定的送达方式向原告进行送达，只是通过微信的方式送达，该送达方式不是法律规定的送达方式，故送达程序违法。也没有给予原告合理的时间进行答辩。2.在办理执行异议的过程中，原告提出希望进行听证，以便审查双方的证据材料的真伪性及案件事实，但是未予理睬，直接作出了损害原告的裁定书。二、在审理执行异议的过程中，未对原告提交的证据材料进行确认，只是根据被告提交的证据材料作出错误的裁定，属于认定事实错误，查明事实不清。1.本案系执行异议纠纷，原告属于抵押权人，被告云南拓普地产公司系抵押人，被告云南拓普地产公司在2013年向原告申请贷款，在授信的过程中经双方一致协商、确认、同意由被告云南拓普地产公司提供位于景洪市勐罕镇龙得湖旁2、3、4、5、6栋全部房产抵押给原告作为担保条件，后经评估，双方在2013年6月24日正式签订了抵押合同，抵押合同中的抵押清单包含2、3、4、5、6栋全部房产抵押；2013年6月25日双方到景洪市房屋管理局办理了抵押登记手续。根据原告与云南拓普地产公司在合意、自愿、合法、合同相对性原则下，云南拓普地产公司将2栋5961.5平方米的房产全部抵押给原告，并没有侵犯任何第三方的权利，且当时经过景洪市房屋管理局的确认、审查、备案登记，根据物权法、担保法的相关规定，抵押以登记为准，经过登记的抵押，抵押权人享有优先受偿权，至此，原告的抵押权应当得到法律的支持，被告的执行异议申请没有任何事实、法律依据。2.执行异议的房产至今还登记在被告云南拓普地产公司名下，截止此时，原告申请查封、拍卖的房产的所有权人还系被告云南拓普地产公司。从上述证据材料可以确认，原告的授信抵押、抵押登记都是合法、有效且经过、登记，根据的规定，原告享有抵押优先权。综上，被告毛露的申请执行异议没有任何事实、法律依据，请求人民法院依法作出公正判决。被告毛露辩称，一、原告起诉的事实理由不成立。1.根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知》规定：采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查。由此可以看出，微信可以作为一种送达方式，这并不违反法律规定。2.人民法院根据法律规定，对执行异议案件进行书面审理后制作裁定书，不违反法律规定。故本案不存在程序违法行为。二、原告起诉的法律依据同样不成立。1.在审理执行异议过程中，被告提出执行异议并提交相关证据材料，经审理后认为，被告对执行标的享有排除强制执行的合法权益，执行异议理由成立。认定事实清楚，处理结果正确。2.原告与云南拓普地产公司的抵押贷款合同中的抵押房屋是有瑕疵的，是不真实的，涉及被告房屋部分的抵押是不合法、无效的。被告于2010年先后购买了房屋，并办理了商品房买卖合同备案登记，未办理过户登记非因被告自身原因所致，未办理过户登记的责任应当由云南拓普地产公司承担。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九的规定，被告对执行标的享有排除强制执行的合法权益，其执行异议理由成立，应当中止对被告所购买房屋的执行。3.云南拓普地产公司在开发景洪市勐罕镇龙得湖旁西双版纳菩提岛傣式民居项目过程中取得商品房预售许可证，在2009年前后对外进行销售。而本案抵押权发生在2013年，原告在办理抵押登记过程中只到景洪市房管局查询，并没有到景洪市房地产交易所查询抵押房屋的商品房买卖合同登记备案情况导致抵押房产包括己经出售给被告的房产，抵押登记涉及被告购买房产部分是无效的。综上所述，原告的起诉没有事实、法律依据，不能成立，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告云南拓普地产公司、陶建未提交书面答辩意见。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：是否应准许执行诉争房产。原告围绕诉讼请求依法提交证据：1.《送达回证》、《中国邮政速递物流查询图片》各1份；2.《致委托方函》1份；3.《房屋产权证》5张、《土地使用权证》1张；4.《房屋他项权证》1张；5.景洪市不动产登记档案摘抄表10张。被告毛露围绕抗辩依法提交证据：1.《居民身份证》1份；2.《商品房购房合同》、《房屋登记备案表》各1份；3.《个人购（建）房担保借款合同》1份、《付款收据》、《贷款划款凭据》各1份；4.云南省高级人民法院拍卖公告、执行裁定书各1份；5.景洪市人民法院民事判决书1份；6.《菩提岛傣式民居委托经营合同》1份；7.西双版纳州中级人民法院（2019）云28执36号查封公告、执行裁定书各1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对证据的真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据《致委托方函》与本案执行异议之诉无关联性，本院不予评判。2.原告提交的证据《房屋他项权证》，来源合法、内容真实，能证实原告取得抵押权的事实。3.被告毛露提交的证据《商品房购房合同》、《房屋登记备案表》、《付款收据》、来源合法、内容真实，能证实毛露向云南拓普地产公司购买房屋，支付了购房款，并进行了房屋登记备案的事实。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：2009年11月28日，毛露与云南拓普地产公司西双版纳分公司签订《商品房购销合同》，毛露购买云南拓普地产公司西双版纳分公司开发的位于景洪市勐罕镇曼浓岱龙得湖旁的西双版纳菩提岛度假傣式民居第2幢第3层2308号房，并支付了合同约定的全部购房款及办理了商品房买卖合同登记备案。2013年6月25日，云南拓普地产公司、陶建将位于景洪市勐罕镇龙得湖旁2、3、4、5、6栋全部房产作抵押（包括毛露购买的房屋），向原告抵押借款，原告取得房屋他项权证，系抵押权人。2016年5月23日，云南省昆明市中级人民法院对恒丰银行昆明分行与云南拓普地产公司、陶建金融借款合同纠纷一案作出（2016）云01民初627号民事调解书。后恒丰银行昆明分行向云南省昆明市中级人民法院申请执行（执行案号为：（2017）云01执341号）；2018年8月28日，云南省高级人民法院作出（2018）云执协8号执行裁定，将案件指定本院执行；2018年12月14日，昆明市中级人民法院作出执行裁定书，对抵押物进行了查封。2019年8月15日，毛露对执行标的向本院提出执行异议，本院于2019年8月26日作出（2019）云28执异41号执行裁定：中止对西双版纳菩提岛度假傣式民居第2幢2308号房的执行。恒丰银行昆明分行不服，向本院提起执行异议之诉。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，毛露作为案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三）已支付的价款超过合同约定总价的百分之五十。”的规定，2009年11月28日，毛露与云南拓普地产公司西双版纳分公司签订了《商品房购销合同》，该合同合法有效，并经过备案；毛露已依约支付了购房款；至今未能办理相关产权证的责任不能归责于毛露。本院认为，毛露作为消费者，对购买的商品房拥有物权期待权。关于是否应准许执行诉争房产的问题。虽恒丰银行昆明分行对诉争房屋享有抵押权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》:“……一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。……”的规定,毛露作为消费者，对购买的商品房拥有物权期待权，恒丰银行昆明分行享有的抵押权亦不能对抗作为购买商品房的消费者即本案被告毛露对诉争房屋的物权期待权。综上所述,毛露享有足以排除强制执行的民事权利。对于恒丰银行昆明分行提出准许执行该房屋的诉讼请求,不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定,缺席判决如下:驳回恒丰银行股份有限公司昆明分行的诉讼请求。案件受理费10040元，由原告恒丰银行股份有限公司昆明分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  李鸿伟审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇一九年十二月三日书记员  郭 成