江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终350号原公诉机关宜黄县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘明，男，1975年10月2日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，无业，家住黎川县。因涉嫌诈骗罪于2018年7月13日被宜黄县公安局刑事拘留，同年8月15日被该局变更强制措施为取保候审。同年8月23日经宜黄县人民检察院批准逮捕，同日被宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。辩护人周礼光，北京双安律师事务所律师。宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院以宜检刑诉（2019）13号起诉书指控原审被告人刘明犯诈骗罪一案，于2019年10月8日作出（2019）赣1026刑初23号刑事判决。原审被告人刘明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务，上诉人刘明及其辩护人周礼光到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年10月，被告人刘明告知被害人韩某1、邓某其正在着手运作承揽宜黄县工业园区杨树林三期土方工程，该工程利润丰厚。经商议，韩某1与邓某决定共同出资150万元（韩某180万元、邓某70万元）入股该工程，由韩某1先垫付50万元投标保证金。韩某1分别于2013年10月12日、2013年12月3日通过银行向刘明两次转账50万元，2013年11月29日通过朋友黄辉邦向刘明转账30万元，以上共计转账人民币130万元（其中含垫付的保证金50万元）。刘明分别于2013年10月17日、11月28日向韩某1出具收到50万元、80万元的收条。刘明在收到入股金及保证金后未积极对该工程进行投标，该工程于2014年1月10日被江西省银鹰建设工程有限公司以人民币19870019.86元中标。刘明告知韩某1、邓某已中标，于同日归还韩某1垫付的投标保证金50万元，邓某于2014年1月17日通过银行向刘明转账入股金人民币70万元。被告人刘明将所骗钱款用于归还银行利息及个人债务。后韩某1与邓某发现刘明并未中标，便多次向刘明索要入股本金和投资分成，刘明均以各种理由推脱。案发前，被告人刘明归还被害人邓某人民币30万元；2018年8月13日，被告人刘明归还被害人韩某1人民币58万元。2018年7月13日，被告人刘明被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获情况说明、常住人口信息、刘明出具给韩某1的四张收条、韩某1的银行流水明细、汇款凭证、刘明的银行流水明细、抚州建设工程招投标服务中心出具中标备案、中标通知书、证人廖某、杨应生、刘某、吴某、章某、韩某2的证言、被害人韩某1、邓某的陈述、被告人刘明的供述与辩解、辩护人向法庭提交收条复印件四份。原判认为，被告人刘明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘明案发前后退赔被害人人民币88万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人刘明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；责令被告人刘明退赔被害人韩某1经济损失人民币22万元，退赔被害人邓某的经济损失人民币40万元，于判决生效后十日内付清。上诉人刘明提出，他邀请杨应生投标杨树林三期土方工程，且通过杨应生联系了抚州安石建筑公司，杨应生也到宜黄县工业园区实地考察，并和他一起去了抚州与该公司洽谈挂靠投标事宜，证人杨应生可证实，他为投标开展了一些准备工作，原判认定其未实施参与投标行为系认定事实错误。他退回韩某150万元是因为未中标，韩某1陈述他虚构已中标退回保证金50万元，这与常理不符。邓某在工程开标后转款70万元给他，不是他虚构已中标的事实，而是明知他投标失败，为获取利息将钱借给他。涉案工程中标价虽1987余万元，但不等于要一次性拿出同等金额的资金组织施工，再加上他邀请了韩某1、邓某、吴某、章某一起投资，要顺利组织施工完全不成问题，原判仅以工程中标较高而武断地认定他无履行能力，系认定事实错误。投资失败后，他积极与四投资人协商还款事宜，后将吴某、章某的150万元全部归还并支付利息50万元，还支付了邓某30万元，足以说明了他主观上有还款意愿，客观上有还款行为，综上，他与韩某1、邓某之间系经济纠纷，不构成诈骗犯罪。请二审依法改判其无罪。辩护人的辩护意见为：1、刘明的行为不构成诈骗罪。理由是：①刘明没有诱骗韩某1，韩某1向刘明付款并不是基于错误认识。在案证据均可证明刘明是要运作宜黄县杨树林工程，也就是疏通关系，寻找有资质的建筑公司挂靠在其名下投标，不等于直接投标或直接参与到工程施工中。收到韩某1入股金后，刘明通过杨应生认识了抚州安石建筑公司黎川分公司的肖总，洽谈了挂靠事宜，因洽谈未成而放弃投标，对韩某1之前的认识不可能产生影响。②原判认定邓某付款的原因是刘明在工程开标后，仍虚构中标的事实诱骗邓某入股金70万元，刘明对虚构中标的事实一直未承认，原判根据韩某1与邓某的陈述予以认定该事实，属事实不清、证据不足。③刘明有还款意愿和还款行为，不具有非法占有的目的。涉案工程除了韩某1和邓某投资150万元外，还有吴某和章某也投资了，应作为整体来综合考察刘明是否有非法占有的目的。刘明在两年内就向吴某和章某归还了150万元本金及利息50万元，邓某也陈述刘明陆续归还了其30万元，刘明不符合非法占有的目的。2、刘明的行为即使构成犯罪，也应认定为合同诈骗罪。根据刘明与韩某1、邓某的约定，两人给付刘明的是入股金，刘明应归还本金及投资利润，这种约定具有明显的市场交易特征。且一开始刘明确实有运作杨树林工程的意向和行为，而不是将之作为诈骗的诱饵。因此，刘明与韩某1、邓某等人之间已经形成了口头合同，即使刘明的行为构成犯罪，也是发生在履行合同过程中，骗取被害人为履行合同而支付的投资款，其行为属于合同诈骗罪。3、刘明的行为即使构成犯罪，原判认定刘明的犯罪数额有误，导致量刑过重。韩某1向刘明付款时未产生错误认识，韩某1支付的80万元入股金不应认定为犯罪数额。刘明在案发前归还了邓某的30万元，对邓某造成的实际损失只有40万元。因此，不论是诈骗还是合同诈骗，刘明的涉案金额最多只能算数额巨大，原判对刘明量刑过重。4、刘明系初犯、偶犯，主观恶性不深，可酌情对其从轻处罚。综上，请求对刘明依法改判。江西省抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。在案证据能证实，上诉人刘明虚构运作土方工程一系列事实，包括运作工程、股份分配、期待的利润，工程期限等等，当韩某1投入资金以后，又编造已中标的事实诈骗邓某继续投入资金，上诉人实施了诈骗的行为；上诉人在诈骗本案被害人投资之前已经负债累累，资金链已经断裂。上诉人骗取股金的目的并不是打算促使双方能够达成一种民事交易，而是为了将该笔钱来归还其巨额外债，上诉人主观上不具有履行双方约定的义务的主动性，其非法占有他人的入股金非常明显，主观上具有非法占有的目的。综上，上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据相同，本院予以确认。关于上诉人刘明及其辩护人提出刘明与被害人之间系经济纠纷的意见。经查，上诉人刘明的供述与被害人韩某1、邓某的陈述能相互印证，三人口头商议由两被害人给刘明150万元（其中韩某180万元、邓某70万元）作为宜黄县工业园区杨树林三期土方工程的入股金，上诉人刘明在收取韩某180万元后，并未积极组织相关工程的投票事宜，也未实际参与相关工程的投票，并在明知相关工程已被他人中标，仍虚构自己已经中标的事实，骗取韩某1的信任，并继续要求被害人邓某将70万元汇给他作为入股金，其退给韩某1的50万元是由韩某1垫付的保证金。上诉人刘明虚构自己能中标和已中标的事实，使韩某1、邓某陷于错误认识而投资入股，在骗得两被害人投资款后，将投资款用于偿还个人债务，并以项目工程尚未结束等理由推脱，直到谎言被识破后，上诉人刘明又以高息为诱饵，诱使被害人将投资款转为借款，至案发，尚欠被害人韩某180万元、欠邓某40万元未归还，其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪对上诉人刘明论罪处罚。故对上诉人刘明及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人刘明的辩护人提出刘明即使构成犯罪，也只能定性为合同诈骗罪的意见。经查，上诉人刘明虽然与韩某1、邓某口头约定投资入股工程，并邀请过杨应生合伙找挂靠公司投标，但并未真实找到挂靠公司谈挂靠事宜，不存在真实的工程投票，投资入股的口头协议亦未实际履行，系虚假的口头协议，只是其实施诈骗的一种手段，依法不能认定为合同诈骗。故对上诉人刘明的辩护人提出的该意见不予采纳。关于上诉人刘明的辩护人提出刘明犯罪数额巨大的意见。经查，上诉人刘明骗取两被害人钱财后，在案发前，造成被害人的损失120万元，依法应认定为数额特别巨大，故对上诉人刘明的辩护人提出刘明犯罪数额巨大的意见不予采纳。关于上诉人刘明的辩护人提出原判对刘明量刑过重的意见。经查，原判认定刘明犯罪数额特别巨大，并在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故对上诉人刘明的辩护人提出的该意见不予采纳。本院认为，上诉人刘明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人150万元，至案发，造成被害人实际损失120万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人刘明积极退赔被害人人民币58万元，可酌情从轻处罚。上诉人刘明及其辩护人提出刘明不构成诈骗罪及其辩护人提出刘明即使构成犯罪，应定性为合同诈骗罪，不管是诈骗罪还是合同诈骗罪，刘明的犯罪数额巨大，原判对刘明量刑过重等意见。经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十二月三十日书记员  吴慧英