吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5739号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司榆树支行，住所地：吉林省榆树市榆树大街3567号。负责人：孙成玺，行长。委托诉讼代理人：邱建华，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林艳秋，女，汉族，1966年8月23日出生，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：袁满明，吉林满园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省银达物业管理有限责任公司，住所地：吉林省长春市朝阳区南昌路8号。法定代表人：王为群，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张丽华，女，汉族，1971年2月27日出生，住吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：田富标，男，汉族，1970年8月5日出生，住长春市朝阳区。上诉人中国建设银行股份有限公司榆树支行（以下简称建行榆树支行）因与被上诉人林艳秋、吉林省银达物业管理有限责任公司（以下简称银达物业公司）、张丽华、田富标劳务合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行榆树支行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判我方不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由林艳秋、银达物业公司、张丽华、田富标承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，应将该案发回重新审理。民事诉讼法的基本原则是不告不理，原告有权起诉被告、申请追加被告，在原告未申请追加被告的情况下，被告无权申请追加被告。在原、被告均未申请追加被告的情况下,人民法院审查后，认为必须追加的被告，可按民事诉讼法第一百三十二条之规定，由法院依职权追加被告通知其参加诉讼。本案银达物业公司作为被告无权申请法院追加田富标、张丽华为本案被告参加庭审,原审法院依据银达物业公司申请追加田富标、张丽华二人为本案被告属程序违法。此外,其二人与本案有法律上的利害关系，只能依据民事诉讼法第五十六条的规定列为第三人,不能作为被告参加庭审。故原审程序违法，应将该案发回重新审理。二、原审法院在认定事实及适用法律方面存在严重错误,应改判我方不承担赔偿责任。原审判决认定林艳秋与我方之间系劳务关系，并据此判决我方承担赔偿责任属适用法律错误。原审是按照提供劳务者受害责任纠纷案由对本案进行审理,根据侵权责任法第三十五条规定,提供劳务者受害责任纠纷只适用于个人之间形成劳务关系情形,而本案中,原审判决认定我方与林艳秋存在劳务关系,并据此判决我方承担赔偿责任明显属适用法律错误。原审判决以我方与银达物业公司之间签订的保洁服务合同没有对面食岗约定,且林艳秋也不知情为由认定银达物业公司与长春市泰宇保洁有限责任公司的两位自然人股东不承担责任属于认定事实及适用法律错误。根据银达物业公司向我方提供的《2018年3季度支行保洁服务费用统计表(榆树支行)》显示，配备人数是7人，具体人员名单中有林艳秋，且有具体工资、管理费明细，再结合《保洁服务合同》第一条约定的银达物业公司向我方提供服务人员数量为7人看,虽然保洁服务合同中没有明确约定面食岗,但银达物业公司明知林艳秋是该公司向我方提供的服务人员。此外根据田富标、张丽华原审答辩意见“招聘员工的时候，人事部已经多次向建行要求提供人员身份证复印件和身份信息”,说明长春市泰宇保洁有限责任公司也是承认林艳秋是其向我方提供的服务人员;又根据林艳秋工资表显示,其每月工资的支付方清晰的显示是长春市泰宇保洁有限责任公司,而不是建行榆树支行,所以林艳秋亦是明知自己不是我方的员工。所以林艳秋与银达物业公司和长春市泰宇保洁有限责任公司之间存在雇佣关系,与我方之间没有法律关系，我方不承担赔偿责任。原审判决认定建行榆树支行以招聘形式录用林艳秋，林艳秋定岗转岗均由建行榆树支行负责为由认定我方与林艳秋系劳动关系属于适用法律错误。根据《保洁服务合同》第一条“保洁服务形式:甲方将其日常保洁工作委托乙方完成,乙方为完成此项工作向甲方提供保洁服务人员7人”及第七条第(一)项第1点“甲方按照自己的工作内容和标准就近自行招聘保洁员”的规定，我方自行招聘人员系根据双方约定，且岗位设定由发包方确定符合行业惯例和规定,故原审判决以我方以招聘形式录用林艳秋,林艳秋定岗转岗均由我方负责为由认定建行榆树支行与林艳秋系劳动关系,继而因为林艳秋达到法定退休年龄认定为劳动关系属于适用法律错误。三、关于本案各方的法律关系问题。众所周知，保洁、食堂不属于银行的主营业务，该等辅助性的工作建行榆树支行以外包的形式发包给第三方,而并非银达物业公司原审答辩所述的为了逃避责任,外包方式符合金融行业常规做法。同时鉴于我方与银达物业公司之间长期合作关系,每年岗位及人员即使有变化,也没有对合同内容进行书面变更，此等情况下,应以实际履行情况为准,即银达物业公司收取了林艳秋的管理费，为林艳秋支付了工资。所以本案各方的法律关系应为建行榆树支行与银达物业公司为服务外包的法律关系,林艳秋与银达物业公司之间系雇佣法律关系,鉴于期间银达物业公司有违法转包的行为,林艳秋损失应由长春市泰宇保洁有限责任公司的股东与银达物业公司承担连带的赔偿责任。另虽然林艳秋没有与银达物业公司或泰宇保洁公司签订雇佣或者劳动合同,但根据实际工资支付情况及长春市泰宇保洁有限责任公司股东答辩意见一直要求和林艳秋签订合同看,银达物业公司和长春市泰宇保洁有限责任公司真实意思表示均认可其与林艳秋系雇佣法律关系,所以林艳秋损失应由银达物业公司和长春市泰宇保洁有限责任公司股东承担。四、原审判决认定林艳秋自负20%责任明显错误。根据原审我方提供的录像显示,我方购买的和面机有明显的提示标语,即该和面机通电后系封闭和面,和面完成关闭电源后方能打开盖子。如林艳秋不违规操作开盖和面,没有任何风险。所以，林艳秋违规操作系导致其受伤的主要原因,其本人存在重大过错，原审判决仅认定其自负20%责任属划分责任明显错误，应予纠正。林艳秋辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、原审追加田富标、张丽华为本案被告并无违法之处，因为根据民诉法解释原、被告是否向法院申请追加诉讼参与人并不是被法律所禁止的。原审判决依据当事人的申请，将本案的利害关系人田富标、张丽华追加为本案被告是为了查清案件事实，确认法律关系，以确保司法公正而进行的诉讼行为。并没有违反民诉法及民诉法解释规定。二、建行榆树支行虽是公司单位，但是在与林艳秋形成劳动关系时林艳秋已经超过50岁法定退休年龄，已经不具备签订劳动合同的主体资格，林艳秋为建行榆树支行提供劳务，并受建行榆树支行的支配和指令，建行榆树支行支付劳动报酬，完全符合劳务关系成就的法定条件。所以原审判决认定我方与建行榆树支行之间是劳务关系并无不当之处。三、本案的银达物业公司、田富标、张丽华与我方没有签订过任何劳动合同，也没有发生过任何法律关系，更没有接到二当事人的任何指令和在二当事人处获得任何劳动报酬。至案件开庭时我方才知道二当事人的存在，与我方没有任何法律上的联系。建行榆树支行认为我方是与其二人之间形成的劳务关系，明显是主观臆断，毫无客观依据。四、本案关于责任的划分，我方认为应该适用无过错原则，雇主所承担的是替代责任，在原审建行榆树支行没有提供任何证据来证明我方存在任何过错，而原审判决却划分了责任，我方只是保持息事宁人的态度没有提起上诉，并不证明划分责任就是正确的。所以建行榆树支行还继续要求我方承担更多的责任比例明显与法相悖。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。林艳秋向一审法院起诉请求：判令建行榆树支行、银达物业公司、张丽华、田富标赔偿其医疗费36441.10元、十级伤残赔偿金56638.00元（28319.00元×20年×10%）、误工费25221.60元（140.12元×180天）、护理费8407.20元（140.12元×60天）、住院伙食补助费2500.00元（100.00元×25天）、营养费6000.00元（100.00元×60天）、后续治疗费10000.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金5000.00元，上述赔偿合计151207.90元，由建行榆树支行、银达物业公司、张丽华、田富标承担连带给付责任，并要求本案诉讼费、鉴定费、代理费由建行榆树支行、银达物业公司、张丽华、田富标承担。一审法院认定事实：2018年4月份，林艳秋被建行榆树支行招聘为该单位勤杂工，后转面食岗。2018年7月24日上午9时许，林艳秋在工作期间右手被面食机器绞伤。林艳秋伤后先后在长春骨伤医院、榆树市中医院住院治疗25天，诊断为右手机器绞伤、右手中指肌腱（近端肌腹）撕脱断裂等，支付医疗费36441.10元。2019年4月24日，林艳秋委托吉林立民司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人林艳秋右手损伤后果构成十级伤残、误工期以180日为宜、护理期以60日为宜、营养期以60日为宜，营养费日均标准建议参照住院伙食补助标准、后续治疗费约需人民币10000.00元。林艳秋为此支付鉴定费5000.00元。建行榆树支行、银达物业公司、张丽华、田富标对该司法鉴定意见均未提出重新鉴定申请。另查明，建行榆树支行与银达物业公司签有《保洁服务合同》。再查明，林艳秋并未与银达物业公司及注销前的长春市泰宇保洁有限责任公司签订任何合同，其在事发前对该两公司也不知情。林艳秋的定岗和转岗均由建行榆树支行决定。最后查明，张丽华和田富标为长春市泰宇保洁有限责任公司的自然人股东，该公司注册资本为人民币50万元，该公司已于2019年2月份注销。一审法院认为，银达物业公司及以田富标和张丽华为自然人股东的前长春市泰宇保洁有限责任公司均未按法律规定与林艳秋签订二年以上的固定期限合同及任何其他形式的劳动合同，且林艳秋本人对与上述两公司的关系并不知情，前长春市泰宇保洁有限责任公司并不具备法律规定的经营劳务派遣业务的最低注册资本，银达物业公司虽与建行榆树支行签有保洁服务合同，但双方对面食岗没有约定，林艳秋对此也不知情，故林艳秋与上述两公司的劳务派遣关系不能成立，银达物业公司及前长春市泰宇保洁有限责任公司的自然人股东田富标和张丽华，对林艳秋的损害后果不应承担赔偿责任。建行榆树支行以招聘形式录用林艳秋，林艳秋的定岗和转岗均由其负责，其与林艳秋之间形成了劳动关系，但因林艳秋已达退休年龄，应认定二者之间形成劳务关系，故林艳秋在为建行榆树支行提供劳务过程中受伤，应由其承担赔偿责任。林艳秋自身亦有安全注意义务，其没有尽到，应减轻建行榆树支行的赔偿责任，结合本案实际情况，林艳秋与建行榆树支行的责任比例以认定2：8为宜。林艳秋要求赔偿医疗费36441.10元、残疾赔偿金56638.00元（28319.00元×20年×10%）、误工费25221.60元（140.12元×180天）、护理费8407.20元（140.12元×60天）、住院伙食补助费2500.00元（100.00元×25天）、营养费6000.00元（100.00元×60天）、后续治疗费10000.00元、精神抚慰金5000.00元、鉴定费5000.00元、代理费2000.00元均符合法律规定，应予保护；交通费1000.00元过高，结合林艳秋实际住院地点及出入院往返路程，酌情保护500.00元，综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司榆树支行赔偿原告林艳秋医疗费36441.10元、残疾赔偿金56638.00元（28319.00元×20年×10%）、误工费25221.60元（140.12元×180天）、护理费8407.20元（140.12元×60天）、住院伙食补助费2500.00元（100.00元×25天）、营养费6000.00元（100.00元×60天）、后续治疗费10000.00元、交通费500.00元，鉴定费5000.00元、代理费2000.00元，以上合计152707.90元的80%，即人民币122166.32元；二、被告中国建设银行股份有限公司榆树支行赔偿林艳秋精神抚慰金5000.00元；三、驳回原告林艳秋的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后立即给付。案件受理费2843.00元，由被告中国建设银行股份有限公司榆树支行承担2274.40元，由原告林艳秋承担568.60元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于本案案由的确定问题。案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，结合本案案件事实查明及责任认定，本案是发生在个人与企业法人之间形成的劳务关系，因此，本案案由应界定为劳务合同纠纷。二、关于责任承担问题。本案中，根据一审案件事实的查明及二审审理过程中建行榆树支行的陈述，可以认定林艳秋由建行榆树支行招聘录用。建行榆树支行陈述是按照与银达物业公司之间的合同由其进行招聘，但银达物业公司、长春市泰宇保洁有限责任公司、田富标和张丽华均未与林艳秋签订相关合同，且根据林艳秋的陈述其对上述公司及个人均不知情，现有证据不足以证明建行榆树支行的主张。如建行榆树支行因案涉合同存在其他法律关系，可另行解决。因此，结合本案事实及当事人举证、质证、陈述等情况，原审判决建行榆树支行对林艳秋的损害承担赔偿责任并保护林艳秋赔偿项目及数额适当。另关于原审程序问题，结合林艳秋的相关陈述及对本案所涉情况进行分析，原审程序并无影响本案实体裁判之处。综上所述，建设银行榆树支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2843元，由上诉人中国建设银行股份有限公司榆树支行负担。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十二月二十七日书记员  何 珊