四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20979号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行，住所地成都市锦江区盐市口大业路16号。 负责人：龚萍，行长。 委托诉讼代理人：邹怡，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹怡，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖雪，女，1986年5月11日出生，汉族，住四川省彭州市。 被上诉人（原审被告）：成都久富商务服务有限公司，住所地成都市青羊区青龙街27号1幢3单元18楼1415号。 法定代表人：严修稷。 上诉人中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行（以下简称农行蜀都支行）因与被上诉人肖雪、成都久富商务服务有限公司（以下简称久富公司）金融借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行蜀都支行委托诉讼代理人邹怡到庭参加诉讼。被上诉人肖雪、成都久富商务服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 农行蜀都支行上诉请求：撤销一审判决第四项，改判肖雪按最低还款额未偿还部分的5%计算的分期滞纳金1197.95元；改判肖雪按照委托代理协议支付律师费；改判久富公司对肖雪的全部债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、双方对计收分期滞纳金有明确合同约定，系各方真实意思表示，上诉人主张分期滞纳金有明确合同依据，应得到支持。二、上诉人主张律师费有事实和法律依据。三、久富公司作为连带责任保证人，应当对肖雪的债务承担连带清偿责任。 肖雪、久富公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 农行蜀都支行向一审法院起诉请求：1.肖雪偿还金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同（以下简称担保借款合同）项下的分期本金18630.28元、分期手续费2753.4元、分期利息7792.51元、分期滞纳金1197.95元（其中分期手续费、分期利息、分期滞纳金暂计算至2018年6月10日，实际应按担保借款合同约定计算至结清之日止）；2.肖雪承担公告费、律师费、诉讼费等农行蜀都支行为实现债权和担保权的一切费用；3.农行蜀都支行有权对抵押物川Ａ×××××号车辆依法处置后的价款优先受偿；4.久富公司对肖雪的上述债务和给付义务承担连带清偿责任。一审庭审中，农行蜀都支行明确分期滞纳金为2017年1月1日之前产生，之后未再产生滞纳金，在本案中也不主张后续滞纳金。 一审法院认定事实：2014年2月27日，肖雪申请办理中国农业银行金穗贷记卡，肖雪签名确认已阅读全部申请材料，充分了解知晓信用卡相关信息，愿意遵守各项规则。信用卡申请表所附中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）（以下简称领用合约）载明，申请人未能按期偿还全部应还款额的，不享受免息还款期待遇，不符合免息条件的交易自银行记账日起计息，利息按日利率万分之五计收，按月计收复利；未能按期偿还最低还款额的，还应就最低还款额的未偿还部分支付滞纳金，滞纳金为最低还款额未偿还部分的5%。同日，肖雪向农行蜀都支行申请金穗贷记卡专项商户分期业务，申请分期额度61000元，期数36期。同日，成都久富融资担保有限公司（以下简称久富担保公司，于2018年8月17日更名为久富公司）向农行蜀都支行出具担保承诺，对肖雪使用金穗贷记卡专项分期业务产生的透支借款及消费信用额度承担连带保证担保责任，直至结清透支借款。 2014年3月6日，肖雪（持卡人、借款人、抵押人）与农行蜀都支行（贷款人）签订担保借款合同，约定：肖雪向农行蜀都支行透支借款，分期资金用于购买汽车，分期金额61000元，分期手续费为7625元，分期期数为36期；持卡人同意以所购商品提供担保；担保的范围包括本合同项下分期资金、利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由持卡人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金、诉讼费、律师费、保全费等银行实现债权和担保权的一切费用；持卡人未按期足额偿还分期资金、分期手续费、利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用中任何一项即构成或视为本合同项下违约；持卡人出现上述约定违约事件时，银行有权提前收回分期资金或收回贷记卡分期额度，已收取的持卡人分期手续费不予退还，若未能按期偿还分期资金的，银行有权把全部未偿还分期资金记入贷记卡当期账单最低还款额，并视持卡人还款情况收取由此产生的利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费、损害赔偿金以及包含但不限于诉讼费、律师费等银行实现债权和担保权的一切费用，并有权直接从持卡人在中国农业银行各机构开户的任何账户划收；本合同项下借款同时存在物的担保和保证担保的，银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 2014年3月10日，农行蜀都支行向肖雪发放了61000元。后肖雪所购川Ａ×××××号车辆办理了抵押物登记，抵押权人为农行蜀都支行。肖雪借款后未依约还款。截至2018年6月10日，肖雪尚欠本金18630.28元、分期手续费2753.4元、利息7792.51元、分期滞纳金1197.95元。 一审另查明，2019年2月12日，农行蜀都支行向一审法院提起诉讼，要求肖雪偿还担保借款合同项下相关款项，并要求久富公司承担保证责任。因农行蜀都支行未缴纳案件受理费，该案按农行蜀都支行撤回起诉处理。 一审法院认定上述事实所依据的证据有:农行蜀都支行提交的企业名称变更核准通知书、分期业务申请表、分期业务细则、贷记卡申请表、领用合约、金穗信用卡章程、担保借款合同、担保承诺函、委托购车合同、客户回执、专项分期账户详细信息、交易明细、机动车注册登记信息、行驶证以及农行蜀都支行的陈述等。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，农行蜀都支行与肖雪签订担保借款合同、久富担保公司出具担保承诺是各方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方应按约定全面履行各自的义务。农行蜀都支行按约向肖雪发放了借款，但肖雪未按约分期还款，肖雪的行为已构成违约。农行蜀都支行要求肖雪归还剩余借款本金、分期手续费并支付利息，符合上述法律规定，一审法院予以支持。肖雪逾期还款的违约行为，给农行蜀都支行产生的损失主要为资金占用损失，农行蜀都支行按领用合约约定的每日万分之五的利率计算的利息足以弥补上述损失。且根据《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》，从2017年1月1日起，取消信用卡滞纳金，对于持卡人逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金。故一审法院对农行蜀都支行主张的滞纳金不予支持。 依据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。本案中，肖雪以其购买的川Ａ×××××号车辆为其借款设置了抵押担保，并办理了抵押物登记。农行蜀都支行作为抵押权人要求对上述抵押物享有处置后的优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。 依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，久富公司并未在担保借款合同上签字或盖章，其与农行蜀都支行并未就实现债权的顺序进行约定，故农行蜀都支行应当先就肖雪提供的抵押车辆实现债权。久富公司应对农行蜀都支行就肖雪提供的抵押车辆实现债权后未获清偿的部分承担连带清偿责任。久富公司承担连带保证责任后，有权向肖雪追偿。 农行蜀都支行未提交支付律师费的证据，故对其要求支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、肖雪于判决发生法律效力之日起十日内支付中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行本金18630.28元、分期手续费2753.4元、利息7792.51元（利息截至2018年6月10日止，2018年6月10日之后的利息以18630.28元为基数按每日万分之五的标准计算至本金清偿之日止）；二、中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行有权在第一项债务范围内对肖雪所有的川Ａ×××××号车辆折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、成都久富商务服务有限公司对原告中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行就川Ａ×××××号车辆实现债权后未获清偿的部分承担连带清偿责任，成都久富商务服务有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告肖雪追偿；四、驳回中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费559元，由肖雪、成都久富商务服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行蜀都支行提交了以下证据：1.《关于承担保证责任确认函及回执》，拟证明久富公司应当承担保证责任；2.公告费发票、保全费发票，拟证明农行蜀都支行支付了公告费及保全费，该费用应由被上诉人承担。本院认证如下：1.农行蜀都支行提交的《关于承担保证责任确认函及回执》具有真实性、合法性及与本案事实关联性，本院予以采信；2.一审中，农行蜀都支行向一审法院申请对被上诉人的财产采取诉讼保全措施，交纳了上述保全费用，本院对该证据予以采信。 二审查明：2019年5月22日，农行蜀都支行个贷中心向久富公司发出《关于承担保证责任的确认函》，载明：截止2019年5月15日，因贵公司担保的个人借款出现逾期，根据《合作协议》和《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》的约定，提请贵公司承担下列逾期金额的偿还义务。逾期合计金额为4664402.55元，合计户数85户。特此函告，请予确认。附：承担保证责任明细清单。本案肖雪包含在清单中。 该确认函下方回执载明：“我公司已收到贵行送达至我公司的截止2019年5月15日《关于承担保证责任的确认函》，对函告事项我公司予以确认无异议，本公司对确认函所附清单中债务人的债务的保证责任予以追认，并承诺为确认函所附清单的债务继续承担连带保证责任。”该回执上加盖有久富公司公章。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对农行蜀都支行主张的滞纳金问题。在我国法律体系中，滞纳金是指行政机关对按期不履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法，属于行政责任，其具有法定性、强制性和惩罚性的特点。在平等主体之间的民事法律关系中，当事人按期不履行金钱给付义务，应按照约定承担违约责任。基于此，中国人民银行于2016年4月15日发布《通知》，其中第三条规定：“取消信用卡滞纳金，对于持卡人违约逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金，以及相关收取方式和标准。”该《通知》自2017年1月1日生效实施，从行业监管的角度，表明在信用卡中不支持收取滞纳金的态度。农行蜀都支行上诉主张肖雪支付滞纳金，本院不予支持。 针对农行蜀都支行主张的律师费问题。农行蜀都支行在一审、二审中均未提交实际支付律师费的相应证据，故对其律师费的诉讼请求，本院不予支持。 针对农行蜀都支行主张久富公司承担连带责任范围的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”规定，在混合担保的情况下，当事人对实现担保物权的顺序有约定的从约定，没有约定的，按照物权法第一百七十六条规定的顺序执行，久富公司并非《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》的合同相对方，借款合同约定的担保物权实现顺序对久富公司不具有约束力，久富公司在《关于承担保证责任的确认函及回执》中仅确认了债务人及债务金额，并未明确约定担保物权的实现顺序，本案债务有债务人的车辆作为抵押，农行蜀都支行应先就抵押车辆实现债权，一审判令“久富公司对农行蜀都支行就川Ａ×××××号车实现债权后未获清偿的部分承担连带清偿责任”正确，本院予以维持。 根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括向人民法院申请保全措施而交纳的费用。一审法院对保全费负担未作认定，本院二审认定该保全费应由肖雪、久富公司负担。对农行蜀都支行主张的公告费，因公告费亦属诉讼费用，已由农行蜀都支行预交，最终应由肖雪、久富公司负担。 综上所述，农行蜀都支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费559元，保全费324元，公告费300元，合计1183元，由肖雪、成都久富商务服务有限公司负担。二审案件受理费50元，由上诉人中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘冠男 审判员  谈光丽 审判员  周寓先 二〇一九年十二月二十四日 书记员  张诗琪