汉中市中级人民法院民事裁定书 (2019)陕07民终1546号 上诉人（原审原告）：邢道万，男，生于1966年7月3日，汉族，住重庆市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审原告）：刘辉，男，生于1966年5月20日，汉族，住四川省大邑县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审原告）：胡建国，男，生于1963年2月17日，汉族，住重庆市合川区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审原告）：李兴乾，男，生于1962年5月29日，汉族，居民，住重庆市合川区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审原告）：张磊，男，生于1988年6月10日，汉族，住内蒙古乌兰察布市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）：勉县房地产综合开发公司。住所地陕西省勉县。统一社会信用代码91610725222736355W。法定代表人：肖斌，公司总经理。被上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码9161000022053053X8。法定代表人：孙海勇，公司董事长。被上诉人（原审被告）：重庆尚博建筑劳务有限公司。住所地重庆市渝中区。注册码50010321130901-1-1。法定代表人：莫建明，公司执行董事兼总经理。上诉人邢道万、刘辉、胡建国、李兴乾、张磊因与被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司、勉县房地产综合开发公司、重庆尚博建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2016）陕0725民初730-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。邢道万、刘辉、胡建国、李兴乾、张磊上诉请求：请求二审人民法院依法撤销勉县人民法院( 2016)陕0725民初730-2民事裁定，并指令一审人民法院依法进行审理。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院未认定勉县综合房地产开发公司（以下简称勉县开发公司）与陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十公司）所签《陕西建设工程施工合同》违法，确定该合同至始无效。第一，一审法院认定无任何资质的自然人张某某是该涉案项目的项目经理符合事实，而实际上，当时该项目指定的项目经理还有罗亮，技术负责人王某某，接替王某某的技术负责人李某某，以及安全负责人赵某某等，这些人均不是陕十公司的人员，陕十公司既没给这些人买养老保险、也没给这些人发工资，该项目陕十公司挂名的项目经理王怀林根本没有到过现场，并且张某某、罗亮等人无任何施工管理资质。该项目实际是张某某借用陕十公司的资质挂靠签的合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第12条之规定和第26条之禁止性规定，所签合同应属无效。第二，陕十公司将涉案工程在未经建设单位即勉县开发公司认可的情况下签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案楼房分包（实为转包）给了无建筑资质的重庆尚博建筑劳务有限公司（以下简称尚博劳务），陕十公司不仅将涉案工程“主体结构”交给了尚博劳务施工，还将全部的周转材料由尚博劳务购买或租赁，小型、大型机械设备都由尚博劳务承担和租赁，这些违反了《中华人民共和国建筑法》第26条、第28条、第29条和国务院《建设工程质量管理条例》第25条的禁止性规定。并且尚博劳务承包了超过自身注册资金5倍以上的该工程，亦属违法。因而勉县开发公司与陕十公司所签《陕西建设工程施工合同》应认定无效。第三，陕十公司没付一分钱给尚博劳务，尚博劳务也没有盖章向陕十公司领过一分钱，更没有盖章进行工作联系，现场上出现的五原告写着“尚博劳务”字样去和张某某等人联系领钱等，是张某某的欺诈，因为不这样写不给钱支付工人工资和解决部份费用等，原告的承诺等均是为要钱付工人工资被逼所写。2、一审法院认定了2011年1月26 日陕十公司发给原告通知的真实性，却维护了陕十公司与尚博公司所签《建筑工程施工劳务分包合同》的有效性，事实上，当时陕十公司的现场施工管理人员，知道了自己公司与尚博公司所签合同是违法无效的，才采取了补救措施，现一审法院否认了陕十公司发给原告的通知实际履行的真实性，把实际签合同人周某某的如实证词也否认了。以原告等在与陕十公司的工作交往中出现了从未盖章的“尚博劳务”字样认定为尚博公司在实际履行合同，实际是认定陕十公司和尚博公司违法不纠，违法不改，那么应该按《中华人民共和国建筑法》第65条，第66条、第67条对被告进行处罚，一审法院应向主管行政机关作出司法建议，同时违法所签的合同应认定其至始无效。该《建筑工程施工劳务分包合同》陕十公司知道其承包的范围违法、张某某挂靠违法、分包违法，连事后补盖公章、法定代表人签字都不敢，一审法院居然认定其有效。第一，一审法院确认原告中的4人是尚博劳务的工人（是被告不给工资、垫资组织施工建设的工人），也确认了原告租赁钢管扣件，分包抹灰劳务、泥水工劳务、钢筋劳务等（事实上原告当时是受陕十公司的要求施工，而对其劳务进行分包，在建设单位同意情况下，这并不违法）是其尚博劳务的职务行为，这属于尚博劳务从陕十公司分包来后再分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第29条以及《中华人民共和国合同法》272条之禁止性规定，陕十公司与尚博劳务所签劳务分包合同应认定自始无效。第二，尚博劳务的分包合同是无资质的周某某挂靠所签，周某某只签合同不出钱不干事，从陕十公司领取了175万元却只支付给了原告110万元，违反了《中华人民共和国建筑法》第26条之禁止性规定等，应依法追究周某某的违法责任，同时认定所签合同应至始无效。第三，尚博劳务没有经建设行政主管部门所发的资质证书及安全施工许可证书，没资格承包建筑工程劳务，更没资格承包超过注册资金5倍的扩大劳务，这在陕十公司于2011年1月26日发给原告的通知中确认了的，尚博劳务的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第26条之规定，尚博劳务承包了其《营业执照》中从事建筑行业“应当经行政许可后方可执行”的规定，所签合同应属无效。3、一审法院未对张某某与周某某签合同、张某某的欺诈、陕十公司不盖公章、法定代表人不签字、在施工之前不及时把合同交给尚博公司（周某某）的行为认定为违法，亦未认定陕十建与尚博劳务之间没有书面合同，没有明确双方的权利义务而施工违法。 二、一审法院认为原告主体不适格是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条，对“实际施工人”有明确的界定。本案中，被告违反法律的多条规定和多条禁止性规定签订合同，其所签合同既没有合同签订的形式要件，也没有履行合同的构成要件，实属违法无效合同。本案中，张磊与另4位原告共同出资，组织施工，同时搞好了全部管理人员和工人的生活等后勤保障工作，直至2013年张磊都在用银行贷款给现场管理的邢道万、李兴乾、刘辉、胡建国、张定远（属五原告所请的）等转款用于现场塔吊付款、现场工人的生活费开支不么能说必须现场去当工人才适格。且五原告受被告蒙骗，对其违法行为没及时识破，才去借款垫资，租赁设备，千方百计完成了该工程，最终涉案工程验收合格，至今被告使用涉案楼房5年以上，五原告的“实际施工人”主体适格。陕西建工第十建设集团有限公司、勉县房地产综合开发公司、重庆尚博建筑劳务有限公司未答辩。邢道万、刘辉、胡建国、李兴乾、张磊向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告陕建十公司形成的劳务分包合同关系无效；2、被告陕建十公司支付原告施工劳务费用298万元；3、被告陕建十公司按人民银行同期贷款基准利率6.55%向原告支付自2014年1月1日至2019年9月30日欠款利息1122342.5元，以及至劳务费全部付清之日止的后期利息；4、被告勉县房产开发公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年，被告勉县房产开发公司准备建设勉县XX小区XX楼工程。2010年6月28日，勉县房产开发公司以发包人身份和承包人被告陕建十公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，将“勉县房地产综合开发公司XX小区XX楼工程”发包由被告陕建十公司承建，合同约定建筑面积为13927㎡，工期为378天，合同总价22267779.69元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，陕建十公司即成立了“陕西建工集团第十建筑工程有限公司XX小区XX楼项目经理部”（以下简称“XX小区XX楼项目部”）负责具体施工，项目经理为张某某。2010年7月10日，被告尚博劳务公司（乙方）员工周某某代表公司与XX小区XX楼项目部（甲方）就勉县XX小区XX楼工程劳务（扩大）分包事项签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程承包形式为本工程采用扩大劳务，乙方包人工，包文明工地建设，保安全、质量、保工期、保全部大小机械、机具、包材料、扫地出门的工程方式，（甲方只提供主材、地材）；承包单价及计价方式为①扩大劳务承包工程单价以建筑面积㎡为计价单位，2#楼基础伐板部分按一层建筑面积的70%计算②承包单价⑴基础伐板单价为150元/㎡⑵扩大劳务，扫地出门承包工程单价为396元/㎡（其中主体结构140元/㎡装修、二次结构120元/㎡，接卸材料136元/㎡）；付款办法为工程款按分段完成工程量比例支付，所有主体工程、二次结构、内外装饰装修工程全部完成竣工验收合格，交甲方后20天内付到本合同总价款的85%，待整个工程决算审计后60天留5%的保证金，余款一次付清（付款时提供完税发票）；合同还对考核验收、目标考核标准、双方责任、工程竣工验收、处罚条款等其他事项进行了约定。张某某和周某某分别代表双方公司签名，并加盖有“重庆尚博建筑劳务有限公司”公章进行了确认。后周某某即作为尚博劳务公司该项目的现场负责人，组织人工、材料、机械设备等开始施工，并雇佣了原告邢道万、李兴乾、张定远等人进行施工。邢道万、李兴乾于2010年8月20日和原告胡建国签订分项工程承包合同，将涉案工程的土建泥土工程分包给胡建国承建。2010年11月3日，五原告及张定远以尚博劳务公司实际施工人员名义向XX小区XX楼项目部送达“工程劳务施工有关问题的函”，要求陕建十公司将签章的《建设工程施工劳务分包合同》送给尚博劳务公司。同月23日，五原告及张定远再以实际施工人员名义向XX小区XX楼项目部送达“关于待料等影响施工的请示”，并要求陕建十公司尽快提供材料以免影响工程进度。2010年12月6日，XX小区XX楼项目部对尚博劳务公司下达了施工进度任务书，要求尚博劳务公司提供塔吊租赁合同书和劳务资质报项目部备案，不得延误影响工程进度，否则处以2000元/天罚款。2011年1月26日，XX小区XX楼XX道万、李兴乾班组书面通知，以尚博劳务公司未提供有效的资质证件，无法签订完善施工承包合同，要求该班组继续按图施工、同时按和尚博劳务公司的劳务分包合同内容施工、作业，劳务单价另行单独协商，单独签订劳务承包合同。后邢道万、李兴乾班组以及周某某之胞弟周彪等人继续在现场施工，周某某进行协调。2013年初该涉案工程施工完毕并交付给被告陕建十公司，并于2013年12月31日进行了竣工验收，现已交付给被告勉县房产开发公司并投入使用。期间，XX小区XX楼项目部在《建设工程施工劳务分包合同》上加盖了“陕西建工集团第十建设集团有限公司XX小区XX楼项目经理部”印章。2011年1月31日，XX小区XX楼项目部对尚博劳务公司李兴乾下达了陕建十公司付款计划单，并支付工程款207348.75元，扣税后实际支付196981.35元。2011年周某某从陕建十公司领取258万元工程款，并向原告支付了部分款项。后周某某、周彪、张定远、胡建国以及其他工人多次以尚博劳务公司名义从陕建十公司借取现金200万余元。2014年1月24日，因农民工集体上访讨要工资，经有关部门协调，李兴乾代表尚博劳务公司从被告陕建十公司领取了30万元劳务费向工人支付,同时李兴乾还以尚博劳务公司与陕建十公司合同签订人周某某委托代理人的名义向陕建十公司出具承诺书，承诺收到该款后保证工人不再围堵、上访闹事，如尚博劳务公司与陕建十公司项目决算后超出代付资金同意退还超出部分。2014年1月26日周某某再代表尚博劳务公司从陕建十公司领取工程款54000元。三被告之间均未对该涉案工程项目进项决算。现原告诉至本院并提出前述诉讼请求。案件审理中，五原告于2017年6月12日向本院提交增加诉讼请求的申请，要求对诉讼标的劳务费增加为880万元，但一直未交纳增加诉讼请求部分的案件受理费，本案开庭审理期间原告对该增加诉讼请求的申请予以放弃。因五原告申请，本院于2018年7月5日将本案移送至汉中市中级人民法院，对涉案工程的劳务（扩大）价格进行鉴定。 陕西顺达建设工程咨询有限责任公司接受汉中市中级人民法院委托后，于2019年7月8日作出《顺管鉴字[2019]H001“勉县XX小区XX楼劳务扩大工程”工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：*按合同单价计算总造价为：5686130.7元。*按国家定额计算总造价为6626083.91元；2010年9月21日至2010年11月24日工程签证单共七份签字盖章不全总造价为10142.81元未计入，请法院调查予以裁定；2011年6月17日及2011年10月10日的停工通知单及停工损失的通知因现有资料无法证明停工天数及单价无法计算。后因原告提出异议申请，该公司于2019年9月9日出具了补充意见书，意见为：按合同单价计算总造价为：5686130.7元不变；按国家定额计算总造价为6710421.26元；室内地板炉渣155142.57元未计入，由法院调查予以裁定。审理中，因被告对鉴定人资质提出异议，该公司于2019年9月19日出具说明并对鉴定人的资质证书予以补充完整。五原告为此支出鉴定费79000元。另查明：该涉案工程建设期间，被告陕建十公司下属XX小区XX楼项目部于2011年1月26日对邢道万、李兴乾班组书面通知，要求该班组继续按图施工后，双方未再对劳务单价另行协商，亦未再另行签订劳务承包合同，同时陕建十公司也一直未与尚博劳务公司解除2010年7月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并且XX小区XX楼项目部在此之后多次对邢道万、李兴乾等以尚博劳务公司班组的名义发出质量问题消缺通知、要求加快工程进度及其他事项的通知等。五原告及张定远也继续以尚博劳务公司名义多次向XX小区XX楼项目部及陕建十公司发出通知沟通施工中的问题。被告陕建十公司在施工期间将项目经理进行了更换。2014年8月29日，在该涉案工程中出租钢管的出租人达兴惠以建筑设备租赁合同纠纷案，将李兴乾和尚博劳务公司诉至重庆市合川区人民法院要求支付租赁费。该案审理中，李兴乾在认为该项目实为周某某挂靠尚博劳务公司施工，李兴乾只是工地上的执行经理，该案责任应由周某某和尚博劳务公司承担；经李兴乾申请，邢道万作为证人出庭作证，证明邢道万是尚博劳务公司在该项目的现场材料管理员，李兴乾系该项目负责人，两人均为尚博劳务公司管理人员。李兴乾在该案审理中还提交了尚博劳务公司给项目部发出的关于李兴乾的任职通知等，达兴惠也对尚博劳务公司承包劳务和李兴乾为劳务项目执行经理的事实予以认可。重庆市合川区人民法院审理后采纳了除周某某挂靠尚博劳务公司以外的其他事实及李兴乾的辩解理由，并于2015年3月4日以（2014）合法民初字第05846号民事判决书判决，由尚博劳务公司支付拖欠达兴惠的租金、违约金，并驳回了达兴惠对李兴乾的诉讼请求。2016年6月30日尚博劳务公司营业执照被重庆市工商行政管理局渝中区分局吊销。一审法院认为，五原告以勉县XX小区XX楼劳务分包实际施工人的身份要求被告陕建十公司和勉县房产开发公司支付拖欠的劳务费及利息。被告陕建十公司辩称其公司仅与尚博劳务公司签订了劳务分包合同，从未与原告协商或签订过劳务分包合同，原告等人仅是作为尚博劳务公司的工人参与了涉案工程施工，不是法律意义上的实际施工人，无权与其公司结算劳务费，认为原告主体不适格，应依法驳回原告的起诉。被告尚博劳务公司辩称其公司与陕建十公司签订了劳务分包合同，已按照合同完成了所有内容，并将收取的所有费用全部用于项目的日常开支，张磊不是尚博劳务公司人员未参与该工程，除张磊外的其他四原告均为尚博劳务公司该项目上的劳务人员，履行的是职务行为，亦认为原告主体不适格，请求依法驳回原告的诉请。经查，2010年6月28日，勉县房产开发公司与被告陕建十公司签订《陕西省建设工程施工合同》，将“勉县房地产综合开发公司XX小区XX楼工程”发包由被告陕建十公司承建。2010年7月10日，案外人周某某代表被告尚博劳务公司和被告陕建十公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该涉案工程发包给尚博劳务公司，并由现场负责人周某某雇佣原告等人开始进场施工。经陕建十公司催促，在尚博劳务公司提供有效的资质证件后，陕建十公司在《建设工程施工劳务分包合同》上盖章确认。因此，被告陕建十公司和被告尚博劳务公司之间形成了建设工程施工劳务分包合同权利义务关系，且不违反法律规定，本院予以确认。被告陕建十公司以其未授权XX小区XX楼项目部刻制项目经理部印章为由，否认XX小区XX楼项目部于2011年1月26日对邢道万、李兴乾班组发出的通知，但XX小区XX楼项目部在该份通知中使用的项目经理部印章和与被告尚博劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》中使用的印章一致，而陕建十公司对《建设工程施工劳务分包合同》又予以认可，故对陕建十公司该辩解意见本院不予采纳，对陕建十公司XX小区XX楼项目部于2011年1月26日对邢道万、李兴乾班组发出通知的真实性本院予以确认。虽然被告陕建十公司下设XX小区XX楼项目部曾于2011年1月26日对邢道万、李兴乾班组发出书面通知，要求该班组继续按图施工，劳务单价另行协商，单独签订劳务承包合同。但在此之后，陕建十公司既没有和尚博劳务公司解除2010年7月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，也没有和原告再对劳务单价另行协商或另行签订劳务承包合同。同时，陕建十公司仍然多次对邢道万、李兴乾以尚博劳务公司班组的名义发出通知等沟通工程中出现问题，五原告及张定远也继续以尚博劳务公司名义多次向陕建十公司发出通知沟通施工中的问题，且原告之后仍以尚博劳务公司名义从陕建十公司借款。另外，原告邢道万、李兴乾于2015年2月4日在重庆市合川区人民法院审理的（2014）合法民初字第05846号达兴惠诉李兴乾、尚博劳务公司建筑设备租赁合同纠纷案中，均明确认可尚博劳务公司实际承包该涉案工程劳务，以及李兴乾为尚博劳务公司劳务项目执行经理、邢道万是尚博劳务公司在该项目的现场材料管理员。重庆市合川区人民法院对该二原告辩解及证明的事实予以确认并依法作出判决，现该民事判决书已经生效。通过上述事实、证据，可以证明各当事人实际并没有按照2011年1月26日通知变更劳务分包合同主体，被告尚博劳务公司仍是该涉案工程的劳务分包人，张定远和原告邢道万、刘辉、胡建国、李兴乾是以尚博劳务公司劳务人员的身份在现场施工，而从原告提交的现有证据均不能证明张磊参与过施工。故对五原告认为其系勉县XX小区XX楼实际劳务分包施工人的事实，因与本案查明的实际情况不符，不予认定。综上，五原告与被告陕建十公司、被告勉县房产开发公司之间并无直接的合同权利义务关系，五原告与被告尚博劳务公司之间也不存在基于《建设工程施工劳务分包合同》的合同权利义务关系，五原告以勉县XX小区XX楼劳务分包实际施工人的身份要求被告支付劳务费及利息显系证据不足，故对被告认为原告主体不适格的辩解理由予以采纳。另外，因本案系建设工程分包合同纠纷，与劳动纠纷属不同的法律关系，原告对欠付的工资，可在收集相应证据后向尚博劳务公司另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回原告邢道万、刘辉、胡建国、李兴乾、张磊对被告陕西建工第十建设集团有限公司、被告勉县房地产综合开发公司、被告重庆尚博建筑劳务有限公司的起诉。本院认为，上诉人邢道万、刘辉、胡建国、李兴乾、张磊以涉案工程实际施工人的身份要求陕西建工第十建设集团有限公司和勉县房产开发公司支付拖欠的劳务费及利息。一审法院应当查明上诉人是何时通过何某某方式以何某某身份参与到涉案工程中，综合全案事实认定上诉人与涉案工程的关系，从而判定是否应当驳回上诉人的起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销陕西省勉县人民法院（2016）陕0725民初730-2号民事裁定；二、本案指令陕西省勉县人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。   审 判 长  陆  波审  判  员   仵瑞梅审  判  员  孙俊娜 二〇一九年十二月十八日 法 官 助 理   王建芬书 记 员   张  兰 1