福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1542号 原公诉机关福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林惠，男，1984年11月9日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）林凯强，男，1991年9月13日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）许用建，男，1983年5月6日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）庄祖朝，男，1984年7月2日出生，汉族，中专文化程度，个体户，住福建省福清市。因吸食毒品于2013年2月23日被福清市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月19日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）王伟彬，曾用名王伟强，男，1997年6月20日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人陈文、刘夏文，福建天月律师事务所律师。 原审被告人施主恩，男，1983年10月23日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人詹贤勇，男，1985年9月22日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人陈瑞，男，1986年12月13日出生，汉族，大学本科文化程度，务工，住海南省儋州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月12日至2019年2月20日临时羁押于海南省儋州市第二看守所，同年2月20日被刑事拘留，同年3月19日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人林小芳，女，1989年11月1日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月17日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。 原审被告人何尚娟，女，1991年2月18日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬、陈瑞、林小芳、何尚娟犯开设赌场罪一案，于2019年10月17日作出（2019）闽0181刑初1017号刑事判决。原审被告人林惠、林凯强、许用建、庄祖朝、王伟彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年10月份开始，被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇共同建立“初中一班，9人加倍4鬼”微信赌博群，以“拱趴十三水”软件平台作为媒介聚众赌博，并制定群规，约定每盘向赢最多且获利高于人民币500元的玩家收取5%的抽头，获利均分。具体分工为：被告人林惠、施主恩担任财务，负责该赌博群的赌资结算及抽头，每人日工资人民币200元；被告人林凯强、许用建、詹贤勇负责拉人进群赌博。期间，被告人陈瑞受被告人林惠委托，通过“皇蜂”软件计算代号为“93”、“94”两位赌徒在该赌博群中的输赢情况并帮忙收取赌资及抽头；被告人林小芳、何尚娟明知该微信群系用于聚众赌博，分别帮忙拉了4名、8名赌徒进群赌博并帮忙催讨赌资。 2018年11月份开始，为了发展壮大该赌博群，被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇五人商议制定了“拉手”合作方案，由“拉手”拉人进群赌博，并负责催讨所拉赌徒的赌资，“拉手”每日分红按照当日抽头总额的80%除以参赌人次，再乘以其所拉赌徒的参赌次数计算。2018年11月13日，被告人林惠经手购买“Ai”机器人软件对该赌博群内的赌博数据进行统计。期间，被告人庄祖朝作为“拉手”拉了27名赌徒进群赌博；被告人王伟彬作为“拉手”拉了17名赌徒进群赌博。 截至2019年1月21日案发，该微信赌博群累计参赌人数达231人，抽头总额为人民币528031元。被告人林惠获利约人民币13000元，被告人施主恩获利人民币9500元，被告人林凯强获利人民币10500元，被告人许用建获利人民币10500元，被告人詹贤勇获利人民币10000元，被告人王伟彬获利约10000积分（1个积分可兑换人民币1元），被告人陈瑞获利人民币1000余元，被告人何尚娟获利约人民币1000元，被告人庄祖朝、林小芳未从中获利。 2019年1月21日，被告人林惠、施主恩、詹贤勇在福清市加州城新锦翔车行被公安民警抓获；2019年1月22日，被告人林凯强、许用建在福清市妖精国际美容店被公安民警抓获；2019年2月12日，被告人陈瑞在海南省儋州市红旗市场附近被公安民警抓获；2019年2月16日，被告人庄祖朝在福清市被公安民警抓获；2019年4月22日，被告人王伟彬在福清市被公安民警抓获；2019年5月16日，被告人林小芳在福清市被公安民警抓获；2019年5月20日，被告人何尚娟在福清市被公安民警抓获；上述被告人到案后均如实供述犯罪事实。 2019年3月27日，被告人詹贤勇、许用建家属分别代为退出非法所得人民币9000元、10000元。2019年5月31日，被告人林小芳家属代为退出赃款人民币4000元，被告人何尚娟家属代为退出非法所得人民币1000元。2019年7月25日，被告人林凯强家属代为退出非法所得人民币10500元。 上述事实，被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬、陈瑞、林小芳、何尚娟在庭审中亦无异议，且有经过法庭质证认证的证人林某1、施某、林某2、詹某、林某3的证言，户籍信息、到案经过、行政处罚决定书、羁押证明、证据保全清单、扣押清单、行政暂扣款收据、出入境记录查询结果等，福建鑫玉融会计师事务所专项审计报告，现场指认笔录及照片，ＡＩ机器人历史数据截图、ＡＩ机器人与参赌人员的微信聊天记录截图、微信聊天记录提取笔录及截图、微信转账记录截图及被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬、陈瑞、林小芳、何尚娟的供述等证据证实，足以认定。 在审理过程中，被告人林惠、施主恩、许用建、詹贤勇、陈瑞的家属自愿代为退出非法所得人民币13000元、9500元、500元、1000元、1000元；被告人施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬、陈瑞的家属自愿代为预缴罚金人民币30000元、30000元、30000元、30000元、12000元、12000元、10000元；被告人林小芳、何尚娟自愿预缴罚金人民币10000元、10000元。 原审法院认为，被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬结伙在网络上开设赌场，从中抽头人民币528031元，情节严重；被告人陈瑞明知他人在网络上开设赌场，仍帮忙结算赌资、抽头；被告人林小芳、何尚娟明知他人在网络上开设赌场，仍帮忙介绍赌徒、催讨赌资，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇起主要作用，系主犯。被告人庄祖朝、王伟彬、陈瑞、林小芳、何尚娟，起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬、陈瑞、林小芳、何尚娟到案后均如实供述犯罪事实，依法均予以从轻处罚。被告人施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、庄祖朝、王伟彬、陈瑞、林小芳、何尚娟自愿认罪认罚，依法均予以从宽处罚。被告人林惠的家属自愿代为退出非法所得，被告人施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、陈瑞的家属自愿代为退出非法所得并预缴罚金，被告人庄祖朝、王伟彬的家属自愿代为预缴罚金，被告人何尚娟的家属自愿代为退出非法所得，被告人林小芳的家属自愿代为退出赃款，被告人林小芳、何尚娟自愿预缴罚金，均酌情予以从轻处罚。根据被告人林小芳、何尚娟的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。被告人陈瑞因本案被先行羁押的8日予以折抵刑期。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人林惠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人施主恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人林凯强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人许用建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人詹贤勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人庄祖朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万二千元。七、被告人王伟彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万二千元。八、被告人陈瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人林小芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十、被告人何尚娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、扣押于公安机关的作案工具手机，予以没收，上缴国库。十二、被告人林惠、施主恩、林凯强、许用建、詹贤勇、陈瑞、何尚娟的家属代为退出非法所得人民币13000元、9500元、10500元、10500元、10000元、1000元、1000元，被告人林小芳的家属代为退出的赃款人民币4000元，均予以没收，上缴国库。 上诉人林惠的上诉理由，其实际抽头的金额并没有528031元，原判量刑过重，请求减轻处罚。 上诉人林凯强的上诉理由，其系初犯、偶犯，有坦白情节，请求从轻处罚并适用缓刑。 上诉人许用建的上诉理由，其认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人庄祖朝的上诉理由，其在共同犯罪中属从犯，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人王伟彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人王伟彬认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人林惠、林凯强、许用建、庄祖朝、王伟彬以及原审被告人施主恩、詹贤勇、陈瑞、林小芳、何尚娟犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林惠、林凯强、许用建、庄祖朝、王伟彬以及原审被告人施主恩、詹贤勇、陈瑞、林小芳、何尚娟结伙利用网络开设赌场，从中抽头人民币528031元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林惠、林凯强、许用建、原审被告人施主恩、詹贤勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人庄祖朝、王伟彬、原审被告人陈瑞、林小芳、何尚娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。上诉人林惠、林凯强、许用建、庄祖朝、王伟彬、原审被告人施主恩、詹贤勇、陈瑞、林小芳、何尚娟到案后均如实供述犯罪事实，依法均予以从轻处罚。上诉人林凯强、许用建、庄祖朝、王伟彬及原审被告人施主恩、詹贤勇、陈瑞、林小芳、何尚娟自愿认罪认罚，依法均予以从宽处罚。上诉人林惠的家属自愿代为退出非法所得，上诉人林凯强、许用建及原审被告人施主恩、詹贤勇、陈瑞的家属自愿代为退出非法所得并预缴罚金，上诉人庄祖朝、王伟彬的家属自愿代为预缴罚金，原审被告人何尚娟的家属自愿代为退出非法所得，原审被告人林小芳的家属自愿代为退出赃款，原审被告人林小芳、何尚娟自愿预缴罚金，均酌情予以从轻处罚。根据原审被告人林小芳、何尚娟的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。上诉人林惠关于其实际抽头渔利的金额并没有528031元的上诉理由，经查，本案抽头金额有上诉人林惠、原审被告人施主恩等人在侦查阶段的供述以及AI机器人历史数据截图、AI机器人与参赌人员的微信聊天记录截图、微信聊天记录提取笔录及截图、专项审计报告等证据证实，上诉人林惠的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。上诉人林惠、林凯强、许用建、庄祖朝以及上诉人王伟彬与其辩护人关于原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原判根据林惠、林凯强、许用建、庄祖朝、王伟彬的犯罪事实、情节、认罪态度等作出判决，量刑适当，各上诉人的上诉理由不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇一九年十二月七日 书记员  黄洁 附本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……