内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终6041号上诉人（原审被告）：赵某1，男，1981年5月19日出生，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。被上诉人（原审原告）：赵某2，男，1969年11月22日出生，住辽宁省建平县。委托代理人：曲某，内蒙古全兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇友谊路中段东侧。法定代表人：王某1，系该公司董事长。委托代理人：王某2。被上诉人（原审被告）：赵某3，男，1977年3月27日出生，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。上诉人赵某1与被上诉人赵某2、赵某3、赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）追索劳动报酬纠纷一案，上诉人不服宁城县人民法院（2018）内0429民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵某1上诉请求：一、依法撤销宁城县人民法院（2018）内0429民初3459号民事判决；二、依法驳回赵某2对赵某1的上诉请求；三、一、二审诉讼费用由赵某2、赵某3、中城公司承担。事实和理由：一、原审认定事实部分错误。原审认定事实中的“2014年，中城公司承建盛基物流有限公司生活办公楼和农资销售楼，乔某和马某负责施工，赵某1从乔某和马某处承包该项目工程”明显错误。本案事实为：2014年，中城公司承建盛基物流有限公司生活办公楼和农资销售楼，乔某和马某（与赵某3系同一人）为实际施工人。赵某1并未从乔某和马某处承包该项目工程，赵某1是该工程的施工员即工长，在当时的中城建筑工程有限公司中标通知书中有备案，同时在赵某2的诉状中也已经对此予以明确，故应认定赵某1为施工员，而非工程承包人。赵某2诉状所述“2014年7月至2014年9月，赵某2组建10余人的木工组在赵某3的工地从事木工工作，双方约定按工程的面积计酬，每平方米16元”，足以说明，赵某2系从乔某和马某处承包的木工工程，其未与赵某1签订承包合同，也未与赵某1协商承包价格，双方不存在承包关系。赵某1作为施工员负责组织施工，为赵某2出具工票属于正常履职行为，原审仅依据赵某1出具的工票认定赵某1承包涉案工程显属错误。2018年3月19日，赵某2为达到其诉求能够实现，编造赵某1承包涉案工程雇佣赵某2的虚假事实，向宁城县人民法院提起诉讼，要求赵某1给付其工资，案号为（2018）内0429民初1840号，后经法庭核实，因赵某1系工长，非实际工程承包人，赵某2撤回了诉讼。结合赵某2本次诉讼足以说明，赵某1并非实际承包人，只是负责施工的施工员。原审法院认定的事实与赵某2所述事实不一致，将给付工程款责任判决由作为施工员的赵某1承担明显错误。二、原审法院遗漏被告，认定事实不清。原审认定乔某和马某（与赵某3系同一人）为实际施工人，本案应追加乔某和马某为共同被告，赵某1与中城公司无任何承包合同，与乔某和马某也无任何承包合同，在无其他证据予以证明的前提下，认定赵某1承包了该工程明显错误。为了查明本案事实，请求依法追加乔某和马某为共同被告。三、原审法院适用法律错误。原审仅依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决，属于适用法律错误。本案中，赵某1系施工员，而非实际承包人，在收到起诉状后，因有其他业务未能出庭参加诉讼，但赵某2的诉状中已经将中城公司和赵某3（即马某）列为被告，本案事实亦无需赵某1必须出庭，如果赵某1出庭也仅是证人，证明工票的效力。最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”根据上述规定，赵某2应追加乔某和马某为共同被告。另其应举证证明赵某1承包涉案工程及其在赵某1处承包工程的相关证据，若不能提供，则应承担举证不能的责任。盛基物流有限公司生活办公楼和农资销售楼的建设工程，因种种原因，导致工程款迟迟未能给付中城公司，中城公司称赵某1承包了该工程的木工工程，其应提交赵某1承包木工工程的证据，中城公司有推卸责任的嫌疑。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持赵某1的上诉请求。赵某2答辩称，一审法院判决赵某1向赵某2给付工程款正确。中城公司承建盛基物流有限公司生活办公楼和农资销售楼，赵某1在该工程中承包木工工程，此事实有赵某1为赵某2出具的施工费工票，及中城公司一审陈述予以证实。而赵某1上诉所称其出具工票属于正常履行施工员职务行为，缺乏依据。本案一审中，赵某1未参加一审庭审活动，系其拒不接收一审法院的传票等法律文书而致，属其放弃答辩权利，而一审判决作出后，赵某1又提起上诉，显属恶意浪费司法资源。综上，赵某2认为，一审法院判决赵某1向赵某2给付案涉工程款，中城公司承担连带给付责任正确，赵某1上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。赵某3未到庭亦未进行答辩。中城公司答辩称，请求二审法院追加乔某和马某为共同被告，驳回赵某2对中城公司的诉讼请求。赵某1作为木工分包施工人应承担给付责任。赵某2向一审法院起诉请求：要求赵某1、赵某3、中城公司给付劳务报酬54400元。一审法院认定事实：2014年，中城公司承建盛基物流有限公司生活办公楼和农资销售楼，乔某和马某负责实际施工。赵某1从乔某和马某处承包该项目木工工程。赵某2在该工地上从事木工工作，并约定按施工面积计酬。工程结束后，赵某1尚欠赵某2施工费54400元。2018年3月6日，赵某1为赵某2出具工票一枚，工程款至今未付。2018年4月10日，赵某2向宁城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，宁城县劳动人事争议仲裁委员会于当日作出[2018]内0429不受理48号不予受理通知书，对赵某2的仲裁申请不予受理。一审法院认为，债务应当清偿。赵某2在实际施工人为赵某1的工地工作，赵某1为赵某2出具了工票，故其应按工票载明的施工费数额及时支付给赵某2。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，中城公司应承担连带给付责任。赵某2要求赵某1及中城公司承担给付工程款的诉讼请求成立，该院予以支持。中城公司关于其不承担任何责任的辩解意见不成立，该院不予采纳。赵某2称赵某3与实际施工人马某系同一人，亦应承担给付工程款责任的主张未提供证据证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵某1于本判决发生法律效力后立即给付赵某2工程款54400元，赤峰市中城建筑工程有限公司承担连带给付责任；二、驳回赵某2对赵某3的诉讼请求。二审期间，赵某1提交涉案项目中标通知书，证明其是涉案项目的施工员，不是承包人。中城公司对涉案项目中标通知书质证认为：对中标通知书的真实性无异议，对证明目的有异议。上面这些人员只是挂证，没有实际在现场管理。同时赵某1作为赵某3的弟弟一直是以实际施工人的身份进行管理，同时承包了木工工程。赵某2对涉案项目中标通知书质证认为：同意中城公司质证意见。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，赵某1在中城公司承建的盛基物流有限公司生活办公楼和农资销售楼工地从事实际管理工作，对于赵某2等人的招用、工资认定及发放、管理等工作均由赵某1负责，赵某2系基于对赵某1的信任而在该工地工作，受其管理，且赵某1在完工后为赵某2开具工票，虽然赵某1称其是为乔某、马某雇佣的，但是未能提供证据予以证实，且中城公司称赵某1承包涉案木工，故赵某2依据合同相对性向赵某1主张权利并无不当。即使赵某1系为乔某、马某雇佣从事管理工作，因赵某2持有的工票中不能反映出其与乔某、马某存在雇佣关系，赵某2以此向乔某、马某主张权利存在较大的败诉风险，且依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，赵某2选择赵某1作为相对人主张权利，赵某1仍应承担给付责任，对赵某1不承担给付责任的主张，本院不予支持。综上分析，赵某1的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1160元，由赵某1承担。本判决为终审判决。审 判 长 李国辉审 判 员 陆广华审 判 员 牛占龙 二○一九年十二月二十六日法官助理 黄人达书 记 员 赵泓熙