江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终386号原公诉机关抚州市广昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）周友胜，男，汉族，1973年5月4日出生于江西省广昌县，中专文化，经商，户籍所在地广东省汕头市南澳县。现住广昌县。因涉嫌参加黑社会性质组织罪，于2019年5月8日被广昌县公安局刑事拘留；同年6月3日经广昌县人民检察院批准逮捕，广昌县公安局于同日执行逮捕，现羁押于广昌县看守所。辩护人周文佳，上海市民生律师事务所律师。原审被告人刘其祥，绰号“金祥仔”，男，汉族，1964年1月16日出生，初中文化，砂场老板，户籍所在地江西省抚州市广昌县。因涉嫌犯行贿罪，经广昌县人民检察院决定于2019年4月17日被刑事拘留，广昌县，同年4月26日经广昌县人民检察院决定逮捕，广昌县公安局于同日执行逮捕，现羁押于南城县看守所。广昌县人民法院审理广昌县人民检察院指控原审被告人周友胜、刘其祥参加黑社会性质组织罪、行贿罪一案，于2019年10月31日作出（2019）赣1030刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人周友胜不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人周友胜的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。定。（一（一）参加黑社会性质组织罪。20世纪90年代，蔡良宾（已判决）初中毕业后，打架、争强好胜混迹于广昌，后被劳动教养。劳动教养归来，蔡良宾开始网罗、笼络当地游手好闲人员，通过发工资、提供吃住等笼络人心，余庆辉、余裕远、邓亚俊、张永富（均已判决）等人参与结成团伙，听从蔡良宾的指挥、调遣，在广昌县逞强耍横、滋事斗殴，时称“菜刀帮”。蔡良宾通过指挥手下，成功打压广昌当时分别以李同辉、谢昌富等人为首的其他团伙。至2000年左右，逐步形成以蔡良宾为首，层级明晰、结构稳定、等级森严的黑社会性质组织，在广昌独霸一方。蔡良宾系该组织的发起者和领导者，对该组织具有绝对的权威和决定权。余裕远、饶英福、陈金波、张永富、赵世锋、张尖峰等人直接听从蔡良宾指挥，均为骨干成员，陈锋、熊自龙、吴作平、廖润泉、曾诚、黄世军等人为其他参加者。蔡良宾，以辱骂、恐吓等暴力、威胁手段控制组织人员，采用暴力等方式进行惩戒，致使该组织内的人员不敢轻易离开。蔡良宾为非法获取经济利益，聚集组织成员，多次有组织地实施聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索、强迫交易、虚开发票等违法犯罪行为以及数十起违法行为，非法垄断广昌砂场、石场等行业，严重破坏了当地的社会秩序和经济秩序，部分受害人畏惧于该组织的淫威，不敢报案，被迫离开广昌。2008年后蔡良宾利用其在广昌社会上的影响、通过联营，迫使广昌大部分砂场形成联营体，蔡良宾获得控制权，在广昌垄断经营河砂。被告人周友胜在砂场中占有8%的股份，被告人刘其祥在砂场中占有12-9%的股份、自砂场联营后二人开始听从蔡良宾的安排，帮助蔡良宾管理联营砂场工作。其中被告人周友胜参与砂场采砂权拍卖报名竞拍、工商税务办理、采砂许可证办理审核等事项；刘其祥负责砂场生产管理、并参与采砂权竞拍。广昌县旴江河道采砂权从2006年开始由抚州市水利局组织、在抚州市公共资源交易中心进行拍卖，2015年由广昌县水利局组织拍卖。从2010年开始，2012年，2015年三次的旴江河道采砂权拍卖中、被告人周友胜在蔡良宾的授意下，安排好被告人刘其祥及余裕远、周某、李某1等人报名买受、陪拍竞拍任务，两两帮忙相互举牌，以略高于底价竞拍下旴江河道各个河段的采砂权。在赤水河道2011年、2013年的采砂权竞拍中、蔡良宾采用同样串通拍卖的方式在被告人周友胜、刘其祥的帮助下取得采砂权。2015年9月23日，蔡良宾被广昌县公安局刑事拘留后，该组织的经济基础尚未被处理前，联营砂场仍在继续经营。被告人刘其祥继续负责联营沙场的生产管理，并参与了砂场获利的收取分配工作。为了在经营砂场期间得到广昌县水利局原局长刘某（已判刑）的关照，被告人刘其祥、周友胜分别向刘某行贿人民币80,000元、20,000元。2017年11月24日、12月8日，广昌县水利局对周友胜、刘其祥等人恶意串通获得的河道砂石资源开采权出让合同的行为分别作出行政处罚决定，决定终止该合同。为保住采砂权，周友胜、刘其祥向临川区人民法院提起行政诉讼后广昌县水利局撤销了上述两份行政处罚决定书。2018年12月12日，经广昌县人民法院审理查明，被告人刘其祥、周友胜与他人恶意串通获得采砂权，判决广昌县水利局与周友胜、刘其祥等人签订的河道砂石资源开采权出让合同属无效合同，周友胜、刘其祥又向抚州市中级人民法院提起上诉，后抚州市中级人民法院驳回上诉。另查明，被告人刘其祥、周友胜与蔡良宾等人于2008年开始联营广昌县旴江河道各河段河砂开采经营，直到2017年10月被广昌县水利局关停为止。联营期间，被告人刘其祥、周友胜均从砂场获得非法利益，从2010年8月7日至2015年9月7日期间，被告人刘其祥、周友胜与蔡良宾等人的砂场分红，通过蔡奕萍银行转账支付给被告人刘其祥、周友胜的砂场分红。经广昌县公安局委托江西博中司法鉴定中心对广昌县河道沙场经营收益进行司法会计鉴定。经鉴定，发现被告人刘其祥在旴江河道（市管段）砂场的实际分红金额为人民币1，144，064.24元，故旴江河道砂场毛利润收入为人民币11，440，642.50元；根据周友胜在砂场占有8%股份计算其分红为人民币915，251.40元。2019年10月18日被告人刘其祥家属主动向本院退缴非法获利人民币480，000元；被告人周友胜家属主动向本院退缴非法获利人民币100,000元。另查明，被告人周友胜在接受广昌县监察委员会调查期间主动交代了广昌县监察委员会尚未掌握的他人犯罪事实，广昌县监察委员会据此查明刘某涉嫌受贿罪、刘其祥涉嫌行贿罪并移送检察机关审查起诉。认定上述事实并经庭审举证、质证、认证的证据有：1、电子数据，光盘一张，蔡良宾组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一案的二审刑事判决书和抚州市临川区人民法院一审刑事判决书，证实蔡良宾黑社会性质组织领导者，砂场系该组织经济来源之一，蔡良宾、周友胜、刘其祥等人串通拍卖一事被认定为违法事实。2、广昌县水利局行政处罚决定书，周友胜、刘其祥的行政诉讼状，广昌县水利局撤销行政处罚决定书，江西省抚州市临川区人民法院行政裁定书，广昌县水利局对周友胜、刘其祥的民事起诉状，周友胜、刘其祥的民事答辩状，江西省广昌县人民法院民事判决书，江西省抚州市中级人民法院民事判决书，证实被告人周友胜、刘其祥与广昌县水利局签署《广昌县旴江河道砂石资源开采权出让合同书》，经广昌县人民法院、抚州市中级人民法院审理查明，认为被告人周友胜、刘其祥在蔡良宾的授意下，与竞买人串通，采取两两相帮的方式，以最低的价格获得采砂权，最终目的达到了蔡良宾垄断沙场，非法攫取巨额利润，损害国家利益，符合恶意串通的构成要件。3、侦查机关出具的被告人周友胜、刘其祥基本情况、受案登记表、侦破经过，证实被告人周友胜、刘其祥均已成年，具有刑事责任能力人。4、被告人周友胜归案经过，证实被告人周友胜的到案情况。5、侦查机关出具的广昌县河道采砂情况汇报；证明2008年、2010年、2012年、2015年周友胜、刘其祥均参与旴江河道采砂权拍卖并竞买成交确认，2009年、2011年周友胜、刘其祥均参与赤水河道采砂权拍卖并竞买成交确认。6、侦查机关出具的被告人周友胜、刘其祥违法犯罪记录查询说明，证实被告人周友胜、刘其祥无犯罪前科。7、司法技术鉴定书〔江西博中司法鉴定中心作出的赣博中司鉴中心［2016］司会鉴字第SK013号〕，鉴定材料：银行流水、拍卖有关资料及其他资料，证实旴江（市管段）砂场的收入，鉴定发现，从2010年8月7日至2015年9月7日止，根据刘其祥（按其在砂场股份占10%）的实际分红金额为1，144，064.24元，与周友胜所收资金相匹配，旴江（市管段）砂场毛利润收入为11，440,642.50元；根据周友胜在旴江（市管段）砂场占8%的股份计算其分红金额为915，2,51.4元。8、广昌县公安局鉴定聘请书（广公（刑）聘字〔2016〕0026号），证实广昌县公安局于2016年8月22日委托江西博中司法鉴定中心对蔡良宾等人在广昌县沙场的获利情况进行司法会计鉴定，鉴定程序合法。9、江西博中司法鉴定中心出具鉴定意见书面说明，证明作出司法技术鉴定的主要依据是刘其祥和周友胜的银行流水，根据侦查机关侦破蔡良宾沙场内部的有关制度规定，支付分红的比例和支付方式，按照支付金额的时间计算其分红数额。10、刘其祥、周友胜对鉴定意见的说明，证明江西博中司法鉴定中心作出的鉴定意见书已于2016年送达给被告人刘其祥、周友胜。11、被告人周友胜的供述和辩解：（1）2015-2016年询问期间的供述：2006年之前,采砂许可证都是各自办理的，从2006年开始，旴江河划拨市管，他们每家参与竞拍之前都要核实资质，竞拍成功后自动获得竞拍段的采砂许可证。从2010年开始，因为他也需要去抚州办理这些手续，他就会把其他人的证件带去抚州登记，到了采砂许可证办好了，他去抚州拿采砂许可证的时候会一起带回来，他没有另得到好处。2008年旴江河段砂场招投标四个标段，他、刘其祥、蔡良宾、周某四个人报名。然后分两组，他和周某一组，负责两个标段，互相报对方的标段，打个比方，他和周某一组负责一号、二号标段，他要竞标的是一号标段，周某要竞标的是二号标段，那么他们两个人就同时报这两个标段，每个标段确定一个竞标和一个陪标，同样的道理蔡良宾和刘其祥分一组，拍卖的时候陪标的人先举第一下，竞标的人举第二下，陪标的人不再举牌，竞标的人竞标成功。2010年旴江河段招投标的时候，也是和2008年一样，这个也是他们分好组两两搭配商量好的，2012年、2015年报名分组都是他安排的。2006年、2008年砂场招投标的（以下招投标均系拍卖）报名费都是由报名人各自出的费用，公司没有报销。2010年开始报名人就各自先垫付报名费用，之后拿到公司去报销。2015年他们各自砂场招投标的保证金和中标的费用都是由公司出的，蔡奕萍统一将保证金打到他们各自的银行账上，由他们竞标人自己去交给拍卖公司，中标保证金直接转为中标（拍卖成交之后）的费用，然后打给水利局。2006年、2008年、2010年、2012年、2015年共五次，时间大概是都每年的八九月份左右。当时在县城的他、刘其祥、蔡良宾、谢昌富四家达成了联营，他只知道他这家占了百分之二十四的股份，他和何某、何小平各占百分之八。2006年拍卖的时候，他、周某、刘其祥都竞拍到了各自的河段，蔡良宾除了把自己的顺化渡段的竞拍下来，还将原本谢昌富经营的河东段给竞拍下来了。2007年，很多人都想搞赤水砂场，他记得当时有很多赤水人参与报名标，其中有一个是徐三明，外号叫“三明仔”，蔡良宾让他、周某、刘其祥到参与报名，余裕远也到现场。投标那天，现场很混乱，蔡良宾安排了很多社会上混的年轻伢仔在水利局楼下，当时就是要打架的态势，徐三明等人跟他们竞争，之后，蔡良宾跟他说徐三明等人不参与投标了，最后是刘其祥中标赤水采砂权，实际上是蔡良宾以低价竞拍到了赤水采砂权。到2009年赤水采砂权再次公开招标,赤水的“老妈壳”等人又想来投标，情况跟2007年差不多，最后“老妈壳”等人都放弃了，蔡良宾又以低价竞拍到赤水采砂权。到2011年，赤水采砂场又公开拍卖，这次就是“饼干”来报名投标，跟之前的情况差不多,投标那天蔡良宾安排了很多年轻伢仔在土管局楼下，做好打架的态势，导致流了标，再次开标，就没有人跟他们竞争了，蔡良宾又以低价竞拍到赤水砂场。之后赤水招投标，就没有人跟蔡良宾竞争了，都是蔡良宾安排他、刘其祥等人报名投标，实际上都是蔡良宾以低价竞拍到赤水河道采砂权。蔡良宾说李某1要在砂场每个月领一万元生活费，因为李某1个人跟砂场没有任何关系，李某1在砂场领工资就是白领工资，蔡良宾怕他和刘其祥会有意见，就说他和刘其祥分别每人每月也各分5,000元、5,500元生活费，但是蔡良宾根本就没有兑现，虽然有的时候蔡奕萍会转单笔生活费给他和刘其祥,但是他和刘其祥最终从砂场得到的钱还是按各自的股份分红所得。（2）讯问期间的供述：因为甘竹廖家山砂场的占了百分之八的股份，并且甘竹廖家山砂场的采砂权还有11个月才到期，所以他要求广昌县水利局将他拍卖砂场缴纳的还未采砂的11个月的租金中的百分之八还给他。他只因为甘竹廖家山砂场的事情到法院提起过行政复议。2018年左右，广昌县水利局到法院起诉他之后，法院判决了他获得的甘竹镇廖家山的采砂权无效。他是一个独立法人，他是代表他自己做事，而不是蔡良宾做事。（3）庭审期间的陈述：他参与砂场招投标报名竞拍、工商税务办理、采砂许可证办理审核等事项，对工商税务办理有异议，原因是2015年之前每个砂场税费是蔡奕萍交纳的，2015年以后是刘其祥交纳。参加砂场招投标报名竞拍过程，每次合同到期之前，水利局按程序进行公告，蔡良宾都会向参加竞拍的人员打电话通知大家筹集好资金，刘其祥、余裕远都没文化，蔡良宾会叫他俩多找他商量，他会利用这个机会假传是授蔡良宾的意思。两两帮忙相互举牌，以略高于底价竞拍下旴江河道各个河段的采砂权原因是公告条件决定的，为满足这个条件他们只能两两相帮，主观上没有压价的愿望。12、被告人刘其祥的供述和辩解：2010年他到抚州市竞拍过一次，那次就获得了莲花大桥上游标段砂场的采砂权。2012年竞标获得了旴江河段沙子岭砂场的经营权。反正他到抚州竞拍过两次，最后一次在广昌。砂场联营后，蔡良宾对他们人员做事进行了分工，他因为对砂场生产经营这块熟，于是他负责所有砂场的日常生产运行行管理，所以他有空是去各个砂场察看，生产是否正常，如遇问题就解决，如机器出现问题他就会进行调试等。余裕远、饶英福两人手下带了“马仔”，所以蔡良宾安排他们俩处理砂场的纠纷，如遇问题，他们出面解决。周友胜没有前科，有点文化，蔡良宾就安排周友胜管理与财物对账的事情，并且处理与一些行政部门的事情。陈金波车技好，所以平时替蔡良宾开车，但又负责了砂场沙子的外销。蔡奕萍负责财务。每月月底，他、余裕远、周友胜凭收到的票和蔡奕萍对账，扣除砂场日常生产时产生的费用和工人工资，剩下的钱就按股份分配由蔡奕萍负责转给他、余裕远、周友胜。从赤水河段砂场公开拍卖后赤水河段砂场一直都是蔡良宾一个人的。2012年开始，每一次竞标报名的情况就是由蔡良宾安排周友胜负责，之后周友胜安排好他们各自报的标段情况。防止发生冲突，周友胜把砂场统一管理的砂场工商营业执照、采砂证等资质证书发给他们，然后他们各自去当地水利局报名，所花的600元报名费事后由砂场统一报销。报名成功后，所需的保证金、中标后所需的标款也是由砂场的财物人员蔡奕萍先打到他、余裕远、周友胜各自的银行卡上，然后他们再缴纳。只有在甘竹的砂场是周某自己的钱。周友胜并且安排好在竞拍举牌时由陪标的举牌一下，实际中标的人举第二下，然后不能再有人举牌。并且安排好他们四个人每个人分别报到一个不同的标段，然后在兼报一个陪标，这样他们四个人每个人都能轻易地以理想价格中到标。到20l2年旴江河段砂场公开招投标,中标后，他们的股份又变了，从这个时候起他占的股份是l0％,周友胜占8%,蔡良宾占82%。到2013年，盱江河段甘竹砂场也被蔡良宾并过来了，但是他和周友胜的股份没有变跟之前一样各占10％、8％，蔡良宾那边的股份也还是82%。到20l5年，他的股份只有9%了，周友胜的股份是8％，蔡良宾占83％的股份。20l0年，蔡良宾让他姐姐蔡奕萍在砂场总管财物，砂场每天的收入都要交给蔡奕萍，砂场工人的工资、他和周友胜的分红都是蔡奕萍发给他们，他和周友胜的利润分红都是蔡奕萍通过银行转账转给他们的，其中有的时候蔡奕萍也会拿现金给他，但是拿现金的情况很少。从20l0年l月1日至20l5年l0月1日，蔡奕萍转给他的分红都是转到他那张农业银行的存折上，除去蔡良宾还他的那十五万元左右、2015年9月份那五十多万元招投标的钱，其余的都是分红。蔡良宾被抓获后，其甘竹砂场和沙子岭砂场都还在经营，他当时在这两个砂场负责收钱，提供沙票以及守着被公安机关扣押的船只。从2015年一直经营到了2017年被水利局关停为止。股东就他、周友胜、周某、刘其祥、蔡某（蔡良宾的父亲）。2016年的时候，政府提出要将砂场收回，为了另谋出路，他就想从刘某那里做些水利工程。刘某为他提供了的帮助有：一是他们每个砂场采砂或多或少都存在超量的情况，这么多年来，县水利局从未到他们砂场核过他们采砂量。二是2015年9月，蔡良宾出事后，县政府、公安局多次提出要将他们的砂场暂停营业，配合调查。刘某向县政府沟通协调后告诉他们，政府同意暂时不会关闭砂场，可以继续开采营业，所以他们砂场一直运转到2017年10月。三是2016年开始，广昌采砂有点混乱，非法采砂的情况很泛滥，严重影响他们砂场的经济利益，他向刘某请求对非法采砂的情况进行打击。比如说2017年上半年的一天，他看到甘竹的饶广生（绰号“圣仔”）一伙人公开在甘竹河道采砂，发现这个情况后，他就向刘某汇报，请求其进行处理，后面就没看到饶广生一伙人公开采砂。刘某将周友胜送给他的2万元一起退给他之后，他和周友胜也说过给刘某送了8万元钱的事。13、同案犯蔡良宾的证言：他和周友胜、余裕远、金祥仔（刘其祥）三人合伙，他占70%的股份，余裕远、刘其祥、周友胜三人每人10%的股份。他姐姐蔡奕萍管财务、收钱，其他的事情由他们三人管理。他除去砂场日常的开销的费用，其余的钱他们几个股东按照股份的多少来分钱。帮他在砂场做事的主要有周友胜、刘其祥、余裕远、陈金波、邓亚俊、“小艾”、“娜娜仔”、符先明、蔡广蓉、蔡奕萍。周友胜有文化，又是一个老实人，招投标等砂场对公的事情，他都是交给周友胜去做，刘其祥主要管砂场的生产。刘其祥、周友胜本来就有砂场的股份，在逐年扩大砂场中，因为他的投资最大，刘其祥的股份越来越少，到现在刘其祥的股份是10%左右，周友胜的股份8%。2006年旴江河道砂场统一到抚州公开拍卖，他拍了“大老勇”的砂场后，“大老勇”的股份变成了他的，这时他的股份是50%多，占一半左右，后来何新平、何小平的股份变成了他的，这时他的股份就有70%左右。2008年后，砂场的工作人员、机器设备全部都是他的了，砂场招投标的钱按股份分摊。除去生产成本、工人工资，周友胜、刘其祥根据砂场经济效益按8%至10%的股份每月进行分红。周友胜、刘其祥分别出8%和10%的招投标费用，剩余的全部由他支付。2011年赤水河道采砂权招标，当时他没有去招标现场，他叫余裕远、刘其祥、周某、周友胜到现场招投标。14、同案犯余裕远的证言：2011年赤水砂场从新公开拍卖，这次一个外号叫“饼干”的赤水人到参与投标,那天投标他也到现场，“饼干”是和易宗旺去投标的，蔡良宾让他、“小红毛”、邓亚俊到现场威胁劝服“饼干”放弃投标，“小红毛”还叫了十几个年轻伢仔拿钢管到土管局楼下向“饼干”示威，但是当时饼干不听他们劝，也不怕他们威胁，继续参与投标，这时周友胜想了一个办法就是说“饼干”的采砂证是县水利局颁发的证照，他们的采砂证是市水利局颁发的，就让他、“小红毛”、邓亚俊向拍卖组织者肖某提出来，制造混乱，最后肖某宣布暂停投标，投标另行通知。之后，蔡良宾让他、“小红毛”去逼迫“饼干”不要参与投标，他知道“小红毛”打过电话威胁“饼干”，他通过朋友“精怪”与“饼干”谈只要其退出投标，补偿去的损失一万多元钱，“饼干”在他们软硬兼施下没有办法提出愿意退出投标，但是要补偿其四万元钱，他就跟蔡良宾汇报了，蔡良宾就答应了，让他去砂场领四万元给“饼干”。最后蔡良宾又以低价中标。2010年，蔡良宾提出县城砂场来搞联营，从2012年，刘其祥的股份缩减至9%一起维持到现在，周友胜的股份不变都是8%。联营对大家都有好处，第一沙子的价格可以卖得更高到，第二可以减少赊账。自从蔡良宾将“大老勇”、“王贵仔”、何林毛、何小平、周某、刘其祥、周友胜等人砂场吞并后，赤水砂场招投标又先后挤掉“饼干”等赤水人后，全广昌县的人都知道砂场是蔡良宾一个人的，蔡良宾又是黑社会老大，没有人敢跟蔡良宾竞争，所以每次砂场公开招标都是蔡良宾安排刘其祥、周友胜、他、周某等几个人参与投标，投标的保证金都是蔡良宾让其姐姐蔡奕萍支付的，每次投标，蔡良宾会让周友胜安排好他们每个人具体投标的标段，没有其他人跟他们竞争，采砂场每次都是以低价中标。这些人平时主要负责砂场招投标的事情，管理拍卖、办证等对公业务，每次砂场招标，蔡良宾会将投标的事情统一交给周友胜办理，周友胜会安排好他们参与投标的人具体投哪个标段。15、同案犯陈金波证言：从2012年开始，他帮蔡良宾销售沙子，他、符先明、周友胜、饶英福、余裕远、蔡良宾的姐姐等人都是帮蔡良宾做事的，全部都是由蔡良宾发工资给他们这些人。砂场的分工都很明确，比如说负责砂场生产的刘其祥、符先明、小艾等人就只负责生产。因为砂场的开支和利润都是蔡良宾一个人的。在砂场招投标期间，他看见过蔡良宾让周友胜去负责招投标的工作，这些工作中包含跟水利局的对接工作，做投标资料，还有让周友胜安排好招投标人投哪个标段，当要支付投标购买砂场的经营权时，周友胜会向蔡良宾汇报砂场要多少钱,然后蔡良宾就会通知蔡奕萍将钱转到周友胜指定的账号上来支付购买砂场经营权的钱。都是周友胜、刘其祥、李某1、余裕远、周某这些人去投标。广昌县城砂场、赤水砂场、甘竹砂场，每一个采砂点都有一个人负责生产，“娜娜仔”、邓亚俊、刘其祥、“小艾”都是帮蔡良宾管过砂场生产。周友胜因为办事能力好，蔡良宾也需要周友胜帮忙做事，刘其祥是和蔡良宾共患过难，关系很好。砂场每次公开招标投标，投标砂场的钱都是蔡良宾支付的，参与投标的人也是帮蔡良宾做事的人，具体投标的工作蔡良宾都是交给周友胜处理。16、同案犯蔡奕萍的证言：2010年起她在砂场管理财务，她每个月会到砂场去几次，到了每月初会结清算上个月的账目。他们把上个月的总收入总支出的数字计算出来，和总沙票一起交给周友胜，沙场的几个股份老板按照其的股份各自分钱，分钱的时候就留下三千元钱的工资给她，钱分好之后，周友胜会告诉她打每个人多少钱，她按照每个人多少钱通过银行转账打入各自银行账号上。砂场竞标的报名费、保证金、竞拍费用都是她这里打给周友胜、余裕远、刘其祥，然后由他们各自去竞拍。她总共打了两次钱给他们，一次是在2015年7、8月份的时候，之前还有一次，大概是在两三年前。刘其祥经常在砂场，其管砂场的生产；周友胜每个月初对账的时候会到场，她就和周友胜对账。她知道的砂场股东有蔡良宾、周友胜、刘其祥、“何林毛”、“小红毛”、“瘦鬼仔”、周某，周某是后面才加入进来。她会把本月砂场收到的钱报给周友胜，然后股东之间会商量和对账，最后周友胜会把每个人分多少钱写好交给她,她再按条子上的数目给他们各自账户上打钱。每次砂场公开招投标之前，参与投标的股东就会找到她，和她一起去农业银行，从她用来管账的农行银行卡上把钱打到参与投标的股东指定的账户上，招标结束之后，钱也是退到参与投标股东的各自的银行卡里去。17、证人周某证言：2006年在抚州招投标时，大老勇家被淘汰后，到2008年招投标时，周友胜跟他说，叫他只报第五标段的采砂权，其他人报其他几个标段的采砂权，不要冲突了，而且之后的每次竞标，周友胜都是这样跟他说的，指定他报五标段在拍卖时，其他人按完成规定动作，指的是在竞拍时，参与举牌，做个样子，但不刻意抬高价格，不会在五号标段跟他抬价，而他在其他标段的竞拍时，也是完成规定动作，不跟蔡良宾等人抬价。2008年参与竞标的有蔡良宾、周友胜、刘其祥、蔡良宾的老婆和他五个人参与竞标，每个人报一个标段的采砂权，2010年,蔡良宾没有参与竞标，而是把竞标权交给余裕远，他和周友胜、刘其祥、蔡良宾的老婆，余裕远各中一个标。2010年，他们统一在抚州参加竞标。2014年，王志林多次找他借采砂许可证，开始他不肯，后来王志林跟他说在家里没事做，借他的采砂许可证去船广高速竞标，周友胜也叫他把采砂证给王志林去竞标，后来他就将采砂许可证借给了王志林。砂场的事由蔡良宾说了算，周友胜帮蔡良宾处理一些竞标的文件、办证、年审、工商、税务等事宜，刘其祥、余裕远、陈金波负责管理各个砂场。蔡良宾的老婆也没有参与竞标，余裕远一个人报了四个标段的采砂权的竞标，竞标之前，周友胜都会跟他们说好那个人报哪个标段的标，其他人想插进来都进不来。2015年9月蔡良宾被抓的时候，甘竹砂场和沙子岭砂场还在继续生产，一直到2017年9月广昌县水利局下了通知要求这两个砂场停止采砂，这两个砂场才停止生产。他只知道当时刘其祥还在甘竹砂场负责监督管采砂工人做事，有时候他也看到蔡良宾的父亲蔡某和“娜娜仔”在甘竹砂场上。2017年10月份的时候就由周友胜聘请律师，然后他和周友胜、刘其祥一起可到抚州市临川区人民法院提起了诉讼，要求广昌县水利局撤销停止他们采砂的决定。诉讼费用由他们三个人平摊。18、证人李某1证言：在2010年左右的时候她老公跟其说旴江河道的砂场招投标，她老公就说以的其名义去参与竞标,她就跟周友胜“金祥仔”周某就一起到抚州的一个招投标公司去竞标，她记得竞得了旴江河道第二标段经营权，周友胜、“金祥仔”也竞得河段的砂场经营权，她竞标成功后剩下的事情都交给周友胜去处理了。2008年她是接到招投标公司的电话，叫她去参加旴江河道的采砂权，后来她就报名参加了这次招投标，当时是去的抚州;一起去的还有周友胜、“金祥仔”、周某，当时她也是竟得一个标段，她知道周某中的是甘竹哪一块的。因为砂场的事情都是交给周友胜处理，只是以她的名义去报名，竞标的时候她到场就是，其他的事情都是交给周友胜去处理。19、证人李某2证言：2013年至2015年他在蔡良宾的河东砂场开票，河东砂场被广昌县水利局关停。2015年至2O17年，他在沙子岭砂场开票，2017年沙子岭砂场被关停后，他又到甘竹砂场开了一个月的票。蔡良宾被抓后，蔡良宾有两个砂场还在经营，一个是甘竹的砂场，一个是沙子岭砂场。他只知道他每次开票收到的钱都是交给刘其祥的。每个月月底都是刘其祥发到砂场来发现金工资给他们的。砂场的股东他知道是蔡良宾、余裕远、刘其祥、周友胜。20、证人肖某证言：2011年赤水河道招投标的事情，他当时在现场。他当时是广昌县公共资源交易中心副主任，负责为招投标安排交易的场地以及在现场维护秩序。当时招标的人有蔡良宾的老婆（李某1）、刘金祥、周某、周友胜都是蔡良宾的人，帮蔡良宾做事；“饼干”是赤水人，其和蔡良宾没有关系。2011年的一天，抚州拍卖公司的人，他和水利局的曾某等人也在现场，参加拍卖的有蔡良宾的老婆（李某1）、刘金祥、周某、周友胜、“饼干”（吴火辉）等人，还有“瘦鬼仔”、“小红毛”和好多小混混也在现场。蔡良宾不想让“饼干”参与招投标。“饼干”进入招投标现场坐下后，“瘦鬼仔”、“小红毛”等一伙人围着“饼干”并威胁其退出竞标，如果不退出就要搞死“饼干”，“饼干”当时就不服气和他们争吵起来。当时现场比较混乱，当天拍卖没继续进行。过了一段时间，又重新组织了拍卖，还是在土管局六楼，当时“饼干”就没有在拍卖现场，最后被蔡良宾的老婆（李某1）、刘金祥、周某、周友胜其中一个中标了。21、证人何某证言：刘其祥到他的砂场谈砂场联管的事情，联营的范围是广昌范围内所有的砂场。在2006年的时候由于河道划归市管,所有河沙经营都需要通过拍卖的方式取得，当时采砂证是他们三个人的，但是名字写的是周友胜的名字。在竞标之前他们之间有一种默契，谁的标谁举牌，别人的标不举牌，不竞价。现在联营砂场他知道的股东有是余裕远、刘其祥、周友胜分别帮蔡良宾管理不同点的砂场，总的财物账务都是由蔡奕萍管理。22、证人严某证言：广昌县旴江赤水段河道采砂权是从2011年开始公开拍卖，到2013年又进行了第二次公开拍卖，2013年3月份开始，他担任水政大队大队长，这次赤水河道采砂权公开拍卖，2013年10月份开始报名的，他记得有余裕远、周友胜、刘其祥到现场进行投标。23、证人曾某证言：他2007年至2013年底任广昌县水利局水政大队大队长，2011年赤水砂场招标有蔡良宾老婆李某1，刘其祥、周友胜、周某、易宗旺和“饼干”、李宗平和“老妈壳”。2011年6月份中旬一天上午赤水砂场4个标段招标。当时是在本局3楼的会议室举行，工作人员有本局水政大队全体人员、工会主席谢某、县纪检来了两个工作人员，拍卖公司工作人员，拍卖现场分别有蔡良宾的老婆李某1、刘其祥、周友胜、周某、余裕远、“瘦鬼仔”、“抚州佬”是一起的;还有易宗旺和“饼干”一起，李宗平与赤水“老妈壳”一起。拍卖的时候“瘦鬼仔”就提出拍卖有猫腻，蔡良宾一方所有在场人就一起起哄，蔡良宾一方还与“饼干”发生争吵。拍卖师继续进行拍卖，蔡良宾一方就有人威胁拍卖师，现场很混乱，于是拍卖中止。一个礼拜之后重新举行拍卖，地点换到土管局六楼的交易中心，参与竞拍的就只有蔡良宾一方的人，就这样赤水河道砂场4个标段全被蔡良宾一伙人拿下来了，事情的经过就是这样。每次都是蔡良宾的人举牌竞价，一个为主，一个陪标，由为主的人举一次，接着陪标的人举一次，为主的人再举一次就结束了。这样的拍卖是不正常的，因为竞价的都是蔡良宾一伙。24、证人谢某证言：他在广昌县水利局任工会主席，2007年赤水河道采砂第一次招标，2009年、2011年、2013年都举行了公开招标。2007年参与报名竞拍的有很多人，他记得有吕小明（吕士诚）、曾小明（赤水供销社职工）、李宗平、邓泽胜（绰号：老杜），蔡良宾、刘金祥、周友胜、周某。拍卖会到场的有蔡良宾、刘金祥、周友胜、周某、吕小明、曾小明、李宗平、徐三明，黄新贵还有很多人他不记得了。拍卖会中途因为现场混乱，暂停了。继续拍卖后就没什么竞争了，就是最后中标的四个人在那里竞拍。最后蔡良宾、刘金祥、周友胜、周某四个人中标。2011年赤水河道参与竞拍的人有李某1、余裕远、周友胜、刘其祥、“饼干”。最后中标的人是李某1、余裕远、周友胜、刘其祥。25、证人赖某证言：2006年3月份至2013年12月份在广昌县水利局担任局长职务。2011年广昌县赤水河道还有蔡良宾、刘其祥、“瘦鬼仔”，周友胜、周某报名招投标，当时曾某告诉他还有一个赤水男子也参与投标，他觉得是好事，有利于将价格提高。之前都是蔡良宾、刘其祥、“瘦鬼仔”，周友胜、周某报名招投标，也没有其他人报名，招投标的时候每次价格都加不起来。2011年广昌县赤水河道招标招投标是在广昌县土管楼上举行的。当时是蔡良宾、刘其祥、“瘦鬼仔”、周友胜、周某这些人中标，那个报名的赤水人没有中标。26、证人廖某证言：2011年的一天，赤水河道砂场招标竞拍现场她在场，赤水河道采砂权招标竞投会在广昌县土管局楼上的公共资源交易中心举行，当天拍卖现场发生了争吵，场面很混乱，当天的拍卖就中止了。27、证人刘某证言：在20l5年9月左右，蔡良宾被广昌县公安局采取强制措施后，由周友胜和刘其祥接管广昌县旴江主河道采砂业务，负责砂场的生产和经营管理,直至20l7年l0月县政府收回他们旴江江主河道的采砂权。20l6年中秋节前的一天和20l7年春节前的—天，周友胜来到他的办公室，这期间，周友胜对他说现在经营管理砂场，希望在砂场的事情多多关照。他当时答应了周友胜的请求，在其准备离开时，分两次拿出一个黄色纸质信封放在他的桌上。他猜想信封里装的是可能钱，于是推辞了一番，最后他还是收下了。信封内装的都是红色百元面额的钞票，共2万元。他任广昌县水利局局长期间，分四次共收受广昌县旴江主河道砂场老板刘其祥人民币8万元的问题。28、证人张某证言：当时蔡良宾被抓后，刘其祥和蔡某在甘竹砂场及砂子岭砂场管事，刘其祥就负责管理李某2和余裕远的岳父开好的票和收到的砂子钱。他知道的这两个砂场的股东就是刘其祥、周友胜、周某、蔡某。刘其祥来的比较多，看砂场的生产经营情况，开票那里有钱的话会把钱拿走。29、证人蔡某证言：蔡良宾是他的儿子，蔡良宾被抓后，蔡良宾的沙子岭和甘竹砂场平时是刘其祥、周友胜、周某负责管理经营，他也会参与管理。当时是他管账，刘其祥、周友胜、周某负责砂场的日常生产经营管理，因为他们都是股东，砂场要维修设备，要处理事情的时候，他们都会来做事。蔡良宾2015年被抓后，—直由他、周某、刘其祥、周友胜经营到2017年左右，直到政府下了通知收回去之后，他们就没有经营了。周友胜、刘其祥、周某有时也会垫付砂场的一些支出，到了算账的时候，再把这笔支出凭相关的票据报销，也有时候是直接到开票的人那里去报销。蔡良宾被抓之后，还是按照之前的股份，没有变动。（二）行贿罪2006年至2017年10月期间，被告人刘其祥与周友胜、蔡良宾和余裕远整合联营广昌县部分砂场业务，2015年9月蔡良宾因涉嫌犯罪被采取强制措施后，被告人刘其祥参与砂场的管理，为了在经营砂场期间得到广昌县水利局原局长刘某的关照，刘其祥于2016年6月、2017年1月、2017年9月，2018年1月份四次送给刘某共计人民币8万元。在刘某的关照下，被告人刘其祥、周友胜和蔡良斌联营的砂场顺利经营，出现超量采砂等违规情况，广昌县水利局也从未监管和干涉。2018年6月左右、蔡良宾案终审尚未判决，因扫黑除恶专项斗争对“保护伞”的查处日益严厉，加之在广昌县人民政府的要求下，广昌县水利局收回了蔡良宾等人的砂场采砂权，刘某担心受到牵连，将收受的被告人刘其祥人民币80,000元退还给了刘其祥。2019年4月17日，被告人刘其祥经广昌县监委电话通知到县纪委接受谈话过程中，如实交代向刘某行贿8万元的犯罪事实。认定上述事实并经庭审举证、质证、认证的证据有：1、被告人刘其祥的供述和辩解：他在经营砂场的过程中曾经四次送钱给时任广昌县水利局局长刘某，共计8万元。第一次是在2016年6月一天傍晚，他从家中拿了2万元备用金用红色塑料袋装好，还带了2瓶茶油，步行至老汽车站附近刘某家楼下，打电话给刘某，他将红色塑料袋装好的2万元钱和茶油送给刘某，其推辞了下还是收下了。第二次是2017年1月的一天，他从家中拿了4万元备用金用塑料袋装好，他开车到了老汽车站附近刘某家打电话给刘某，刘某下来后上了他的车，在车上他将4万元送给刘某，其收下了。在车上他们聊天过程中提到，现在砂场经营很难，刘某提出到时候可以给几个水利工程给他做。过了几个月，他找到了尖峰乡东营村、新建村两个水利工程项目，让村里打好报告，他拿到报告后找到刘某，刘某说到时候有项目的时候会告诉他。至今这两个水利项目也没做到。第三次是2017年的下半年的一天，他到刘某办公室后，将事先准备好的1万元放在刘某的办公桌上，他就离开了。第四次是2018年1月的一天，他从家中拿了1万元备用金放在身上，带了2瓶茶油找到莲花苑小区后面刘某新房子，进入刘某新房后，他就将1万元和茶油送给了刘某，其收下后他就离开了。上述他分四次送给刘某的8万元钱。他送8万元给刘某主要是为了和刘某搞好关系，刘某因为是水利局局长，河道是水利局监管。2016年的时候，政府提出要将砂场收回，为了另谋出路，他就想从刘某那里做些水利工程。刘某为他提供了的帮助有：一是他们每个砂场采砂或多或少都存在超量的情况，这么多年来，县水利局从未到他们砂场核过采砂量。二是2015年9月，蔡良宾出事后，县政府、公安局多次提出要将他们的砂场暂停营业，配合调查。刘某向县政府沟通协调后告诉他们，政府同意暂时不会关闭砂场，可以继续开采营业，所以他们砂场一直运转到2017年10月。三是2016年开始，广昌采砂有点混乱，非法采砂的情况很泛滥，严重影响他们砂场的经济利益，他向刘某请求对非法采砂的情况进行打击。比如说2017年上半年的一天，他看到甘竹的饶广生（绰号“圣仔”）一伙人公开在甘竹河道采砂，发现这个情况后，他就向刘某汇报，后面就没看到饶广生一伙人公开采砂。另外，2016年刘某曾许诺可以给水利工程给他做。2018年8月左右，刘某开自己的私家车到他家楼下附近，他上了刘某私家车上，刘某告诉他，没帮到他什么忙，将8万元钱和周友胜送给2万元退还给他，刘某将10万元现金装在一个布袋里，他拿到这10万元后就下车了。后面他打电话给周友胜，让其取回这2万元钱。2、证人周友胜证言：他与刘其祥在与蔡良宾合伙从事采砂行业期间，送钱给广昌县水利局原局长刘某的情况，他们总共送给刘某10万元人民币，其中他经手送了两次，每次1万元，共2万元，刘其祥经手送了8万元。他第一次向刘某送钱是在2016年中秋节前，当时刘某在广昌水利局当局长。因为他们在2015年9月重新拍得了采砂权，水利局对采砂权的定价也较为合理，让他们能顺利拍下采砂权，并且考虑到采砂行业是由水利局监管，今后采砂过程中还有需要刘某关照的地方，就想和刘某搞好关系。于是在2016年中秋节前的一天他直接去了刘某办公室。他和刘某闲聊了一下，向其提出要对他们砂场多多关照，刘某答应了。准备离开的时候他将事先准备好用信封装的1万元现金放在了刘某的办公桌上，当时其推辞了一下还是收下了，然后他就离开。第二次送钱给刘某是在2016年年底，他直接去刘某的办公室，在闲聊期间，提出现在偷沙情况比较严重，希望水利局能加强监管，刘某也同意了，他将事先准备好用信封装的人民币1万元现金放在了其的办公桌上，就离开了。从2015年9月开始，至2017年10月广昌县政府收回砂场期间，逢年过节给刘某送钱的事就由刘其祥代表砂场去做了。他和刘其祥要送这10万元给刘某是因为刘某是广昌县水利局局长，他们在广昌从事采砂行业，要受到水利局的监管，他们在过年过节时送钱给刘某，就是想搞好关系，希望在他们采砂过程中得到关照。2015年9月，他们砂场的采砂权即将到期，面临着再次拍卖。他们砂场每年都会超量采砂，这也是没办法的事，因为如果不超量，他们没什么大利润，县水利局对他们超量采砂的事也从未进行干涉和监管，因此他们会送钱。3、证人刘某证言：他任广昌县水利局局长期间，分四次共收受广昌县旴江主河道砂场老板刘其祥人民币8万元的问题。刘其祥是广昌人，2013年12月我到广昌县水利局工作至2017年10月份左右期间，刘其祥一直和周友胜、蔡良宾、余裕远等人合伙取得广昌县旴江主河道采砂权，从事采砂、卖砂业务。2015年9月左右，蔡良宾被广昌县公安局采取强制措施直至2017年10月期间，刘其祥和周友胜接管广昌县旴江主河道采砂业务,负责砂场的生产和经营管理。2017年10月份后，县政府收回刘其祥和周友胜旴江主河道的采砂权。广昌县范围内的采砂业务属于他们水利局监督和管理，蔡良宾出事后，刘其祥和周友胜接管了广昌县旴江主河道采砂和销售砂石的业务，当时县城河道内盗砂的情况比较多，刘其祥希望他能对县城河道内的盗砂的情况进行监管和执法，维护刘其祥的砂场合法权益，并希望他能在他砂场经营权和生产的事情上关照和帮助，刘其祥才送了上述2万元给他。考虑到刘其祥和他提的盗砂情况,加上当时政府也发现了河道内存在盗砂的情况，要求他们水利部门组织人员和公安部门联合执法，整治这种情况。因此后来他安排广昌县水利局水政大队长严某和广昌县公安局联系，加强旴江主河道采砂监管,整治乱盗、乱采问题。之后，县城内的河道盗砂情况也得到了部分整治。2018年6月左右一天，他把这8万元连同之前周友胜送给我的2万元，共10万元,一起退还给了刘其祥。4、证人严某证言：他的工作职责主要负责依法对水事行为进行管理和监督、查处水事违法案件。2017年上半年，有人向刘某举报有非法采砂的情况，刘某打电话给他，要求他带队对非法采砂的情况进行调查落实。他带队对非法采砂进行查处并现场纠正。刘其祥、周友胜、周某的砂场应该是都有存在超量采砂的情况。砂场不超量采砂的话，砂场的利润就会少很多。因为难以核实准确的采砂量，所以从未对刘其祥、周友胜、周某的砂场作出处罚的决定。5、立案决定书，证实刘其祥行贿罪于2019年4月17日立案调查。6、刘某的自书材料，证实刘某受收周友胜2万元、刘其祥8元，之后未对周友胜、刘其祥联营的沙场的超量采砂进行监督管理等方面进行关照。7、补充调查报告，证实刘其祥的归案经过和刘其祥在沙场的股份情况。8、刘其祥归案经过，证实2019年4月17日，广昌县监察委员会工作人员电话通知刘其祥至县纪委办案点接受谈话，后刘其祥到达办案点接受谈话，谈话过程中刘其祥交代其送给刘某人民币8万元的事实。9、被告人刘其祥的常住人口信息，犯罪时已成年。10、广昌县旴江河道砂石资源开采权出让合同书（1-4标段），证实余欲远获得2015年9月16日至2018年9月16日期间旴江河道1、2号标段砂石资源开采权；刘其祥获得2015年9月16日至2018年9月16日期间旴江河道3号标段砂石资源开采权；周友胜获得2015年9月16日至2018年9月16日期间旴江河道4号标段砂石资源开采权。原审法院认为，被告人周友胜、刘其祥接受蔡良宾黑社会性质组织领导和管理，并参与黑社会组织内的恶意串通拍卖、为砂场利益向国家工作人行贿的违法犯罪活动，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，且系一般参加者，广昌县人民检察院指控被告人周友胜、刘其祥参加黑社会性质组织罪的犯罪事实和罪名成立，予以确认。被告人刘其祥为谋取不正当利益，向国家工作人员给予财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。广昌县人民检察院指控被告人刘其祥犯行贿事实和罪名成立，予以确认。被告人刘其祥的辩护人提出参加黑社会性质组织罪具有自首情节，经查被告人刘其祥在接受讯问过程中未能如实供述自己参加黑社会性质组织罪的主要犯罪事实，不符合自首认定条件，对其具有自首的辩护意见，不予采纳。控辩双方均提出被告人刘其祥行贿罪具有自首的意见，经查与事实法律相符，依法予以支持。被告人刘其祥自动到案，到案时主动交代行贿的犯罪事实，应认定为其行贿罪具有自首情节，可从轻处罚。被告人刘其祥在参加黑社会性质组织罪中当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。被告人刘其祥积极配合部分退赃，悔罪表现明显，依法可酌情从轻处罚。关于被告人周友胜及其辩护人提出参加黑社会性质组织罪具有自首情节，经查，被告人周友胜归案后未如实供述自己的接受蔡良宾领导和管理，并参与组织内恶意串通拍卖的违法行为等主要事实，不符合自首认定条件，对其具有自首的辩解、辩护意见，不予采纳。控辩双方均提出被告人周友胜具有立功情节，经查与事实法律相符，依法予以支持。被告人周友胜检举他人犯罪，系一般立功，依法可从轻处罚。被告人周友胜当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人周友胜积极配合部分退赃，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人周友胜的辩护人提出公安机关询问、讯问周友胜均没有同步录音录像存在程序问题的意见，经查法律规定讯问过程可以同步录音录像并非强制性规定，故被告人周友胜的辩护人的辩护意见与法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（一）项、第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘其祥犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币35,000元，被告人刘其祥犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100,000元，二罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币135,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2019年4月17日起至2020年8月16日止，罚金判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人周友胜犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币35,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2019年5月8日起至2020年7月7日止，罚金判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人刘其祥已主动缴纳非法获利人民币480，000元；被告人周友胜已主动缴纳非法获利人民币100,000元，被告人已经缴纳非法获利，依法没收上缴国库。本院依法对被告人刘其祥、周友胜未缴纳部分继续追缴。上诉人周友胜提出：主观上没有参加黑社会性质组织的意愿，客观上参与沙场竞拍是违法不是犯罪。司法鉴定意见中的鉴定人员没有资质。上诉人周友胜的辩护人提出：一审法院认定事实和定性错误，建议二审法院依法改判周友胜无罪。1、一审法院认定事实错误。有证人证言指证周友胜是在蔡良宾的授意下安排竞标之事。但同时也有证人证言证实竞标是投标人之间的合议，不存在周友胜安排之说。不能只采纳对上诉人不利的证言而不采纳对其有利的证言。2、一审法院定性错误。一是周友胜主观上并无参加黑社会性质组织的故意。周友胜本身就是受害者，周友胜被迫与蔡良宾构成了生意上的合伙关系。李某1的证言可以证实。一审法院第一次开庭当天刘其祥曾当庭作出有利于周友胜的供述，但该内容并未记录在庭审笔录中，望合议庭查看庭审录像后作出判断。周友胜是为了维护自己8%股份的权益，并非积极主动参加蔡良宾的黑社会性质组织。周友胜为了撇清与蔡良宾团伙的关系，主要精力都放在沙场之外的其他生意上。二是周友胜客观上并无参加黑社会性质组织的违法犯罪行为。根据法律规定参加黑社会性质组织罪，除了要认定当事人主观上明知该组织是黑社会性质，同时还要有加入黑社会性质组织的行为及有过一定量的违法犯罪活动。首先关于加入黑社会性质组织的行为分主动和被动。本案中周友胜系砂场被蔡良宾组织吞并而合伙，所谓的接受蔡良宾的安排从事砂场竞标和保税等行为，单纯是为了自己的8%的股份不被抢走。其次关于是否有过一定量的违法犯罪活动。一审法院认定周友胜的违法犯罪行为就是通过恶意串通拍卖采砂权，排挤竞争对手的行为。周友胜等人通过两两相互举牌的方式，压低拍卖价格获取采砂权的方式并不违法，更不是犯罪。周友胜的该行为不构成串通投标罪，也不构成行政上的违法。蔡良宾在拍卖中采取暴力阻止他人竞拍的行为，周友胜也从未参与过。3、即使认定周友胜犯参加黑社会性质组织罪，也应认定其有自首情节。周友胜仅根据黄警官的电话通知就来到广昌县人民法院积极配合相关工作，之后又根据黄警官的口头通知，跟随其去公安局，应当认定为自动投案。周友胜供述了主要犯罪事实，周友胜作为一个普通的非法律专业的人，对自己涉嫌参加黑社会性质组织罪表示有异议，不能简单地理解为翻供，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。4、上诉人周友胜量刑过重。本案中周友胜犯参加黑社会性质组织罪的刑期比刘其祥重，周友胜在砂场仅参与投标等一些程序性的工作又具有立功情节，刘其祥参与了整个砂场的经营管理，可见刘其祥的作用是大于周友胜的，周友胜量刑明显过重。5、周友胜违法所得认定错误。司法会计鉴定人员无资质等，司法会计鉴定意见书不得作为定案根据。司法鉴定机构在检材不充分的情况下，对周友胜的非法获利未做专项司法会计鉴定，完全系主观推算出来。司法会计鉴定人未恪守依法、独立、客观的工作原则。因此，本案中的司法会计鉴定意见不应采信，更不得作为本案定案的根据，应当按照有利于周友胜的原则认定其非法获利数额。经二审审理查明，原审采信的证据均经过质证，能相互印证，对原审采信的证据和原审根据采信证据所认定的事实二审予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人周友胜及其辩护人提出的周友胜主观上没有参加黑社会性质组织的意愿，客观上参与沙场竞拍是违法不是犯罪的问题。经查，根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第五条规定：知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织。”本案中，上诉人周友胜主观上明知蔡良宾的犯罪组织系一个具有一定规模且以实施违法犯罪为主的犯罪组织，客观上仍主动与蔡良宾联营经营沙场，占有股份，为自己获取经济利益，接受蔡良宾领导和管理并多次参与串通拍卖的违法活动，依法应认定周友胜构成参加黑社会性质组织罪。辩护人提出一审法院认定事实和定性错误，与事实和法律不符，本院不予支持。2、关于上诉人周友胜及其辩护人提出的司法鉴定意见中的鉴定人员没有资质、鉴定检材不充分，司法会计鉴定意见书不能作为定案根据的问题。经查，司法技术鉴定意见书已经临川区人民法院、抚州市中级人民法院依法确定了旴江河道（市管）段从2010年8月7日至2015年9月7日总的收入。该鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人的具备鉴定资质，来源真实、合法，本院依法予以确认。具体理由如下：一是司法鉴定意见书，在没有财务账簿的情况下，司法鉴定中心采取运用筛选计算法，依照公安机关侦查沙场内部的有关制度规定，支付分红的比例和支付方法，按照支付资金的时间计算其分红数额，即刘其祥、周友胜同一天收到的资金计算分红，然后剔除报销的费用，当所收资金高于分红比例部分视为费用报销金额，当所收资金低于分红比例按低于金额计算，确保分红数为最小，分红数额有空缺的月份，可能有现金支付的分红，但因无法提取相关依据，均视同没有分红，这样计算符合有利于被告人的原则。二是鉴定意见书中《刘其祥与周有胜利润分红》表共2页，反映被告人刘其祥、周友胜沙场收入及分红情况，该表格的每笔收入和支出都能与被告人刘其祥、周友胜中国农业银行流水找到对应的项目收支，证实了鉴定机构在鉴定检材方面收集材料充分，鉴定检材及程序符合法律规定。三是根据案卷材料，原审被告人刘其祥、周友胜和同案犯蔡奕萍的供述能相互印证，证实旴江河道沙场的股份，刘其祥占股（9-12%）、周友胜占股（8%），利润分红应扣除的项目有拍卖费用、生产成本。上诉人周友胜的辩护人提出周友胜的违法所得认定错误、司法会计鉴定意见检材不充分、鉴定人无资质、鉴定意见与本案证据相矛盾等辩护意见，与事实和法律不符，本院不予支持。3、关于上诉人周友胜的辩护人提出周友胜应构成自首的问题。经查，根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，上诉人周友胜虽然符合自动投案的要件，但其归案后未如实供述自己的接受蔡良宾领导和管理，并参与组织内恶意串通拍卖的违法行为等主要事实，不属于如实供述自己的犯罪事实，故不构成自首。对该上诉意见，本院不予支持。4、关于上诉人周友胜的辩护人提出周友胜量刑过重且参加黑社会性质组织罪刑期比原审被告人刘其祥重的问题。经查，一是上诉人周友胜虽有立功，但量刑幅度为在基准刑上减轻20%以下；相比刘其祥，刘其祥具有积极退赃退赔情节，量刑幅度为在基准刑的基础上减轻30%以下。二是刘其祥在参加黑社会性质组织罪中的认罪悔罪态度好，而周友胜在公安机关的讯问笔录及一审庭审中均否认自己的主要犯罪事实，认罪认罚态度不及刘其祥。故原审法院综合考虑积极退赃、认罪认罚态度等因素对二被告人进行量刑，系量刑准确。对该上诉意见，本院不予支持。本院认为，原审被告人周友胜、刘其祥接受蔡良宾黑社会性质组织领导和管理，并参与黑社会组织内的恶意串通拍卖、为砂场利益向国家工作人行贿的违法犯罪活动，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，且系一般参加者。原审被告人刘其祥为谋取不正当利益，向国家工作人员给予财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。原审被告人刘其祥行贿罪具有自首，可从轻处罚。原审被告人刘其祥在参加黑社会性质组织罪中当庭自愿认罪，悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。原审被告人刘其祥积极配合部分退赃，悔罪表现明显，依法可酌情从轻处罚。原审被告人周友胜具有一般立功情节，依法可从轻处罚。原审被告人周友胜一审当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。原审被告人周友胜积极配合部分退赃，具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 凌审判员 汤文盛审判员 吴志凌二〇一九年十二月三十日法官助理吴琼书记员付志兵