吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1918号上诉人(原审原告)：张华，女，满族，无职业，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：延边耀天燃气集团有限责任公司，住所地吉林省龙井市。法定代表人：张岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨艳秋，该公司法务部部长。原审第三人：徐顺国，男，汉族，个体工商户，住吉林省延吉市。上诉人张华因与被上诉人延边耀天燃气集团有限责任公司（以下简称“耀天公司”）、原审第三人徐顺国民间借贷纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院(2019)吉2405民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张华，被上诉人耀天公司的委托诉讼代理人杨艳秋，原审第三人徐顺国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由耀天公司承担。事实与理由：1.从借贷关系上看，耀天公司为实际的借款人，上诉人分多次将借款通过第三人交付给耀天公司，上诉人虽没有直接交付借款，但耀天公司实际上收到了借款并占有使用。同时，耀天公司对上诉人的借款予以确认并出具还款计划，后期陆续向上诉人偿还了一部分借款，说明耀天公司承认该笔借款。2.一审中，第三人已明确说明其对耀天公司的债权中不包含上诉人的债权，耀天公司的财会人员核对三方的账目后，才出具的协议书及还款计划，该协议书能充分证明耀天公司欠款的事实及借贷关系的成立。3.上诉人主张的借款是第三人将其对耀天公司的债权转让给上诉人所形成，该转让行为已经过耀天公司认可，三方通过债权转让的形式确认了借款事实。耀天公司辩称：请求维持原判。上诉人主张的借款本金及利息已包含在龙井市人民法院（2017）吉2405民初440号民事调解书中，并且已生效，故不能重复主张。同时上诉人也没有将借款本金20万元交付给耀天公司。徐顺国述称：第三人诉耀天公司的（2017）吉2405民初440号案件中没有主张过上诉人的借款，第三人起诉前已经将债权转让给了上诉人，并改签。张华向一审法院提出诉讼请求：要求被告耀天公司偿还原告张华借款本金20万元及利息20万元。事实与理由：耀天公司于2016年12月30日向张华借款本金20万元，利息20万元。经双方协议，至2017年12月30日前全部还清，在协议期内，本金20万元继续按月息1%计算利息。到期后，原告多次催要无果，请求依法判决。审理中，张华增加诉讼请求，以本金20万元，按月利息1%计算自2016年12月31日起至偿还之日止的利息。一审判决认定如下事实：2013年3月份，徐顺国以耀天公司生产建设需要资金为由，多次向张华借款共计30.28余万元，并约定利息按月利率1.5%计算，未约定还款期限。原告张华主张至2016年12月22日止，徐顺国陆续向张华偿还了借款本金共计5.5万元，尚欠借款本金24.88余万元及相应利息。徐顺国向张华借款后，未按约定将借款给付耀天公司，2016年12月31日，经张华、徐顺国与耀天公司协商，徐顺国将其与耀天公司之间的债权20万转给张华，张华与耀天公司订立了《协议书》，其内容为“根据双方于2016年12月30日签订的借款协议，经双方协商一致，达成如下还付计划，双方共同遵守：1.截止到2016年12月30日，耀天公司尚欠张华本金20万元，利息20万元，本息合计40万元；2.耀天公司承诺上述款项，至2017年12月30日前全部还清，在还款期间上述本金20万元继续按月息1%计算”。耀天公司向张华出具了《协议书》，张华将原始欠据交付给了徐顺国。签订《协议书》后，耀天公司向张华偿还了3.3万元。另查，2010年12月22日至2012年11月20日期间，耀天公司向徐顺国借款42笔共计411.5万元，徐顺国诉至本院，2017年4月28日，徐顺国诉耀天公司民间借贷纠纷案件，本院作出（2017）吉2405民初440号民事调解书，解调内容为：耀天公司于2017年7月30日之前向徐顺国偿还借款本金3983430元及相应利息。该案件证据中，双方确认的《借款明细表》第30号、36号流水记录，载明2011年11月20日徐顺国本金14万元及2013年3月10日徐顺为本金为6万元；两份《借款协议》显示，2011年11月20日和2012年3月10日的借款，本金分别为14万元及6万元，该两笔借款包含在徐顺国向耀天公司主张的42笔借款中。庭审中，徐顺国亦认可其主张的411.5万元借款包括涉案借款本金20万元。一审判决认为：原告张华对借款事实不能说明，仅以协议书为证据主张耀天公司偿还借款，但未能提供与耀天公司之间签订的2016年12月30日的借款协议，也未提供张华与徐顺国之间的借据，在无相关的原始借据及转账证明的情况下，本院对张华与耀天公司之间是否存在民间借贷法律关系，借款本金数额及利息无法确认。本案虽涉及第三人徐顺国将债权转让给张华，但第三人徐顺国庭审中，对其向耀天公司是否主张过涉案借款20万元，前后陈述不一致，对20万元的借条交付情况前后陈述不一致，经查，涉案借条附于本院（2017）吉2405民初440号案件卷宗中，且20万元包括在调解书认定的借款本金中，足以证明，第三人徐顺国已向耀天公司主张过涉案债权。综上所述，原告张华无证据证明与耀天公司之间存在民间借贷法律关系，且徐顺国称债权转让给张华的20万元，已另案向耀天公司主张并达成调解协议，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张华的诉讼请求。案件受理费3650元，减半收取1825元，由原告张华负担。二审中，徐顺国为证实自己的主张向本院提交的证据：录音光盘一张，证明耀天公司董事长张岗同意转让债权。张华对该证据无异议。耀天公司对该证据有异议，认为未经对方同意，私自录音违法，不能成为证据，该录音也未提及上诉人的姓名及借款金额。耀天公司时任会计向法定代表人和相关人员提供错误的财务数据及虚假的借款协议，上述录音均由时任会计刘丽娜提供。刘丽娜因涉嫌开具多起虚假协议，正在接受龙井市检察院审查，故对该录音不予认可。本院认为该证据不能证明其证明目的，对该证据不予采信。本院经二审查明，2017年1月24日，耀天公司向张华转账1万元、同年3月16日转账5000元、5月24日转账5000元、6月12日转账5000元、10月20日转账2000元、2018年1月5日转账3000元、同年2月13日转账3000元，共计33000元。二审对一审认定的其他事实予以确认。本院认为：耀天公司自始对2016年12月31日的《协议书》上其公司加盖的公章的真实性予以认可，现耀天公司主张未与张华签订任何借款协议，但耀天公司在签订协议书后向张华偿还了3.3万元，因此可以认定耀天公司认可《协议书》的内容，耀天公司应按合同约定履行还款义务。对耀天公司已经支付的3.3万元，双方并未约定先扣本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故应当先予以抵充利息。关于耀天公司认为本案借款本金及利息已包含在生效的（2017）吉2405民初440号民事调解书中，不能重复主张的抗辩，本案的协议书签订时间早于（2017）吉2405民初440号案件起诉之前，且第三人徐顺国与耀天公司的债权债务是否结清不影响张华向耀天公司主张权利。一审判决徐顺国就本案债权已另案向耀天公司主张并达成调解协议为由，驳回张华的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，张华的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省龙井市人民法院（2019）吉2405民初631号民事判决；二、延边耀天燃气集团有限责任公司于本判决发生效力之日起10日内返还张华借款本金185280元及利息206985元（具体计算方式详见附表），并自2018年2月14日起至实际还款之日止，以185280元为本金，按月利率1%支付利息；三、驳回张华的其他诉讼请求。如果延边耀天燃气集团有限责任公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元，减半收取1825元，二审案件受理费3650元，共计5475元，由延边耀天燃气集团有限责任公司负担5366元，由张华负担109元。本判决为终审判决。审判长  朴美兰审判员  咸柱英审判员  张玉石二〇一九年十二月十六日书记员  陈 阳附：借还款明细表附表：借还款明细表序号日期20161230月利率1%还款本金利息20170124前200000后19164420170316前191644后18979420170524前189794后18909920170612前189099后18528020171020前185280后18528020180105前185280后18528020180213前185280后185280201802140185280合计本金185280元，利息6985元。(2016年12月31日起借款利息按月利率1%计算。)