云南省富源县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云0325民初420号 原告：李密，男，1984年10月10日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。 原告：罗小华，男，1983年9月3日生，汉族，四川省大英县人，住四川省大英县。 二原告共同委托诉讼代理人：吕忠，云南派特律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：深圳国人通信技术服务有限公司，统一社会信用代码证：91440300771645085W，地址：深圳市南山区粤海街道科技中三路国人大厦A栋14F1401。 法定代表人：高硕，职务：总经理。 委托诉讼代理人：袁珊(系该公司员工)，女，1993年12月11日生，汉族，广东省深圳市人，住深圳市福田区。特别授权代理。 委托诉讼代理人：李哲(系该公司员工)，男，1987年12月1日生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市黄陂区。特别授权代理。 被告：中国移动通信集团云南有限公司，统一社会信用代码证：915300007604174827，地址：云南省昆明市西山区前福路2号中国移动大厦。 法定代表人：马奎，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：潘兵，男，1983年12月19日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。 第三人：昆明赞华科技有限公司，统一社会信用代码证：91530100555108912F，地址：云南省昆明市大观商业城佳华苑B1座506室。 法定代表人：张兴珍，职务：董事长。 委托诉讼代理人：陈明刚（系该公司项目经理），男，1973年2月17日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。特别授权代理。 原告李密、罗小华诉被告深圳国人通信技术服务有限公司（以下简称“深圳国人公司”）、被告中国移动通信集团云南有限公司（以下简称“云南移动公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，在审理过程中，被告深圳国人公司以本院对本案无管辖权为由提出管辖异议，本院依法裁定驳回其管辖异议，后深圳国人公司申请追加潘兵、昆明赞华科技有限公司（以下简称昆明赞华公司）作为本案第三人参加诉讼，本院依法通知潘兵、昆明赞华公司作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗小华，原告李密、罗小华的共同委托诉讼代理人吕忠，被告深圳国人公司的委托诉讼代理人袁珊、李哲，被告云南移动公司的委托诉讼代理人刘峰，第三人潘兵，第三人昆明赞华公司的委托诉讼代理人陈明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李密、罗小华向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同支付原告工程款人民币1353557.11元；2.依法判令二被告共同支付原告垫付的材料款444200元；3.依法判令两被告自2016年7月12日起至付清之日止按同期银行贷款利率的1.5倍承担逾期付款的法定违约金（暂计算至2019年2月12日止为人民币330899.67元）；以上共计人民币2128656.78元。4.诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年3月，被告云南移动公司将《中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（曲靖标段）》向社会进行招投标，被告深圳国人公司中得该标后，被告深圳国人公司将该标富源县境内的部分工程分包给原告进行施工，因两被告未签订正式合同，因此，被告深圳国人公司就让原告以先干活后补签合同的方式进行施工，期间，原告垫付了本应该由被告云南移动公司提供材料的材料款共计人民币444200元，因被告深圳国人公司一直未支付过任何款项给原告，员工实在无力垫资进行后续施工，因此就与深圳国人公司解除了双方的施工合同。因解除施工合同时，两被告还未签订正式合同，两被告还不能进行结算，因此，被告深圳国人公司也就未把原告所完成的工程款及时支付给原告。两被告于2016年10月9日签订了正式的合同后，被告云南移动公司向被告深圳国人公司支付工程款，原告知晓后，便多次向被告深圳国人公司和被告云南移动公司讨要工程款，但均遭到两被告的搪塞、拒绝，现原告为使自己的合法权益免受继续侵害，只有诉诸法律，请求人民法院依法裁决，望能判如所请！ 被告深圳国人公司辩称：一、原告主张要求其公司支付工程款1353557.11元及承担逾期付款违约责任无事实和法律依据。深圳国人公司中标后，将曲靖、昆明和版纳的项目分包给昆明赞华公司进行施工，并与昆明赞华公司签署了业务合作协议，实际施工人一直是潘兵及其施工队。原告从未参与涉案项目的施工，故原告无法提供其参与实际施工的任何证据。从原告提交的证据来看，原告提交的施工费结算表乃其伪造，未经深圳国人公司盖章确认或授权代表签字确认，且该结算表总计为870561.376元，与原告主张的工程款1353557.11元不一致。原告提交的调解书和情况说明未经深圳国人公司盖章确认，效力存在瑕疵，同时二者所述情况与事实存在部分不符。即使依据该调解书来看，深圳国人公司也无须转账给原告，而潘兵已于2017年1月25日收到了调解书中的50万元，根据调解书第六条，原告与深圳国人公司再无任何经济纠纷。至于这50万元如何分配，乃潘兵与原告之间的约定，与深圳国人公司无关，深圳国人公司也无权干预。甚至，原告提交的多位工人的特别说明佐证了原告及其施工队非实际施工人。出具特别说明的工人乃涉案项目的施工者，他们都不认识原告也没有任何工作关系。如果原告真的为实际施工人，是不可能存在施工工人都不认识原告且确认无工作关系的情形，故原告及其施工队并未参与施工涉案项目。首先，原告并非涉案项目的实际施工人。其次，即使假设其为实际施工人，根据2019年起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，同时依据原告提交的调解书，施工结算金额为50万元，而原告提交的情况说明证实潘兵已收到该50万元。所以，即使假设原告为实际施工人，由于深圳国人公司不存在欠付相关工程款的问题，深圳国人公司无须承担责任。事实上，原告为潘兵与昆明赞华公司签订合作协议提供媒介服务，故一直向潘兵主张项目的“好处费”，同时原告和潘兵之间一直存在债权债务纠纷。所以，原告在得知涉案项目施工完后，原告认为其对潘兵享有债权，故要求以行使“代位权”的方式，主张深圳国人公司和云南移动公司需向其付款。原告于2017年1月24日带着一队人至云南移动公司“讨薪”，深圳国人公司在了解相关情况后，得知“讨薪”人员乃原告的施工队成员，且该批人员从未参与深圳国人公司项目的施工。只是由于原告和潘兵之间存在经济纠纷，与深圳国人公司没有任何关系，但是深圳国人公司出于解决问题的目的、关怀农民工的精神，作为中间人组织原告和潘兵进行调解。由于当时涉案项目还未回款，深圳国人公司通过预付昆明赞华公司施工费，昆明赞华公司预付潘兵施工费50万元的方式，希望潘兵和原告能妥善处理相关问题。深圳国人公司并未向原告起诉状中所述与原告签订过施工协议，原告也并非实际施工人，原告主张深圳国人公司支付工程款和承担逾期付款的违约责任无任何依据。至于潘兵是否应从获得的施工费中，给原告支付项目“介绍费”的问题，乃二者之间的经济纠纷，与深圳国人公司无关。二、原告主张深圳国人公司支付其材料款444200元无事实和法律依据。首先原告不是实际施工人，不存在垫付涉案项目材料款的情形。其次原告也未提交其垫付材料款的任何依据，根据《民事诉讼法》第六十四条，原告应该承担举证不利的后果。综上所述，原告起诉状中所述情况和理由与事实不符。恳请贵院查清事实，依法驳回原告的所有诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 被告云南移动公司辩称：一、原告与云南移动公司之间没有合同关系，因此其公司不承担责任；二、云南移动公司的工程是通过合法的、正规的招投标程序发包给深圳国人公司，深圳国人公司是否分包、转包云南移动公司不知情，而且云南移动公司按时足额支付了工程款项，不欠涉案工程款；三、原告多次到云南移动公司聚集闹事，云南移动公司进行过调解，两原告多次承诺不要求云南移动公司承担责任，该承诺撤销之前原告无权起诉云南移动公司；四、云南移动公司参与调解或了解的涉案工程款金额远远达不到起诉状上的金额，不清楚原告如何提出的金额。 第三人潘兵辩称：本案涉案工程是昆明赞华公司分包给他的，工程也是他干的，和本案原告没有关系，所有资金都是我个人所出。 第三人昆明赞华公司辩称：本案工程是其公司分包给潘兵的，其公司只和潘兵签订了施工合同，具体施工是潘兵负责。 原告李密、罗小华围绕其诉讼请求向本院依法提交了如下证据：二被告的企业信用信息公示报告、中国移动云南公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（深圳国人曲靖标段）、深圳国人通信技术服务有限公司与李密签订的业务合作协议（未签订）、富源县翡翠新城FTTB片区接入工程签单、富源县翡翠新城二期FTTB社区接入工程签单、富源县富村镇松子山村委会FTTH接入工程签单、富源县后所镇老牛场社区FTTH接入工程签单、富源县黄泥河镇箐口村FTTH片区接入工程签单、富源县墨红镇玉麦村委会FTTH社区接入工程签单、富源县十八连山镇补羊村委会FTTH社区接入工程签单、富源县营上镇轩成嘉苑FTTH社区接入工程签单、专线部分签订、专网开通确认书、工程结算书及结算汇总表、云南狼烟通信器材有限公司出具的确认书、2016年富源专线社区施工费调解情况说明、工程交接清单及明细、证人王某、崔某的证言。 被告深圳国人公司针对其答辩主张向本院提交如下证据：深圳国人公司与昆明赞华公司签订的《业务合作协议》，昆明赞华公司与潘兵签订的《业务合作协议》，潘兵委托昆明赞华公司的付款委托，昆明赞华公司向云南**云信息科技有限公司付款的付款凭证，深圳国人公司向昆明赞华公司付款的付款凭证。 被告云南移动公司针对其答辩主张向本院提交了如下证据：云南移动公司与深圳国人公司签订的《中国移动云南公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（深圳国人曲靖标段）》复印件，深圳国人公司与潘兵、李密、罗小华签订的《调解书》复印件，《2016年富源专线社区施工费调解情况说明》复印件，付款明细，云南移动公司向深圳国人公司付款的《中国工商银行网上银行电子回单》。 第三人潘兵、昆明赞华公司未向本院提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院依法认定如下：原告提供的深圳国人公司与李密签订的《业务合作协议》（未签订），因仅有李密的签字，并无深圳国人公司的签字盖章，且深圳国人公司不予认可，其真实性无法确定，本院不予采信；工程结算书及结算汇总表，与本案的关联性不能确定，本院不予采信；云南狼烟通信器材有限公司出具的确认书，系孤证，并无其他证据相互佐证，本院不予采信；证人王某、崔某的部分证言，能与原告提供的工程签单及工程交接清单相印证的部分，本院予以采信；对原告提供的其余证据材料，客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。被告深圳国人公司、云南移动公司提供的证据，客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据庭审双方举证、质证及双方当事人的陈述，本院确认如下法律事实： 被告深圳国人公司中标得被告云南移动公司的“中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工、安装项目”，并于2016年9月1日，与云南移动公司签订了《中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（深圳国人曲靖标段）》。2016年7月1日，深圳国人公司与昆明赞华公司签订《业务合作协议》,将昆明、曲靖、版纳的项目分包给昆明赞华公司进行施工。2016年7月2日，昆明赞华公司与第三人潘兵签订《业务合作协议》，昆明赞华公司将曲靖市（沾益区、富源县）的工程项目转包给潘兵进行施工。 原告李密与罗小华系合作关系。原告李密与第三人潘兵系朋友关系。原告李密、罗小华认为，被告国人公司中标得上述工程项目后，于2016年3月与二原告未签订正式合同的情况下将该工程中富源县境内的部分工程分包给二原告进行施工，因被告国人公司一直未支付过任何款项给原告，原告无力垫资进行后续施工，因此与深圳国人公司解除了双方的施工合同，并与深圳国人公司签订了工程交接清单，解除施工合同时，因两被告还未正式签订合同，不能进行结算，因此，被告深圳国人公司也就未把原告所完成的工程款及时支付给原告。原告多次讨要无果，故只有依法起诉。 另查明，因潘兵与昆明赞华公司签订了“业务合作协议”，本案涉案工程款已由昆明赞华公司与潘兵结算并支付完毕。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告提供的证据虽能确认二原告在2016年对云南移动公司在富源县境内的互联网专线工程有组织人员进行过施工的事实，但对原告所主张的工程价款，原告提供了工程结算书和结算汇总表予以证实，但该结算书及汇总表上的金额与原告主张的工程款不一致，且被告不予认可即是原告所做工程的结算款，从该工程结算书和结算汇总表记载内容亦无法确定该结算书与二原告具有关联性，也无法确定该结算书和汇总表上的所结算的金额即是针对原告所做工程的结算，故原告提供的证据并不足以证实其所完成的各项工程的工程款的具体金额，其主张被告欠其工程款1353557.11元的证据不足，应承担举证不能的后果。其次，原告主张被告欠其材料款444200元，对此其仅提供了云南狼烟通信器材有限公司出具的确认书予以证实，在原告提供的工程交接清单中的材料清单明细及运费虽有原告垫付材料的记载，但均无法明确证实原告实际垫付材料的价值金额，对此被告及第三人均不予认可，故原告主张被告欠其444200元的材料款的证据不足。综上，原告提供的证据无法证实其所做工程的工程价款及所垫付材料的价值金额，故原告应承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决如下： 驳回原告李密、罗小华的诉讼请求。 案件受理费人民币23829元，由原告李密、罗小华承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审 判 长  张 婷 人民陪审员  田顺清 人民陪审员  龚龙学 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  丰 景