成都市龙泉驿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0112刑初576号 公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 被告人黄学强，男，1996年12月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市新都区。2019年3月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年4月4日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人文友忠，四川嘉冠律师事务所律师。 被告人林显友，男，1987年12月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省成都市新都区。2019年3月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年4月4日被逮捕。2019年4月11日经成都市龙泉驿区人民检察院决定，被取保候审。 辩护人童娟，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 辩护人罗乐，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 被告人罗功银，男，1999年4月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市新都区。2019年3月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年4月4日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 辩护人宋加军，四川两合律师事务所律师。 辩护人冯凯，四川两合律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉[2019]580号起诉书指控被告人黄学强、林显友、罗功银犯寻衅滋事罪，于2019年10月11日向本院提起公诉，审理过程中，成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑变诉[2019]6号变更起诉决定书对指控的事实及罪名予以变更，以被告人黄学强、林显友、罗功银犯聚众斗殴罪变更起诉。本案与（2019）川0112刑初556号案件公诉机关指控的系同一犯罪事实，仅因被告人到案时间不同分案起诉，故本院对两案依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。成都市龙泉驿区人民检察院指派检察员胡兴出庭支持公诉，被告人黄学强及其辩护人文友忠、被告人林显友及其辩护人童娟、被告人罗功银及其辩护人宋加军、冯凯、被告人范某凯及其辩护人徐瑞、被告人李某乾及其辩护人徐方元到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年11月21日晚，被害人木某、巴某、邱某、王某、林某1等人相约至成都市龙泉驿区“音乐风”ＫＴＶ包间内娱乐玩耍，通过该酒吧老板尹某联系购买“水烟”吸食，经尹某联系后，涉案被告人黄学强、犯罪嫌疑人李某乾（另案）遂至上述包间内送“水烟”。期间，因“水烟”消费与经营问题致双方产生矛盾。之后，被告人黄学强、犯罪嫌疑人李某乾遂与范某凯（另案）共谋欲报复木某等人以泄愤。隨后，黄学强、李某乾、范某凯邀约涉案被告人罗功银、林显友，并由林显友邀约涉案犯罪嫌疑人代某（另案）等人至成都市新都区“木锦新域”聚集。 之后，黄学强、林显友、罗功银、范某凯、李某乾伙同代某 一方钟某、李某磊等人经分发口罩、准备工具，后由范某凯驾驶车牌号为川Ａ×××××的白色马自达轿车搭乘林显友、黄学强、罗功银、李某乾在前带头引路，代某一众人则分乘奔驰轿车及“ＤＳ”轿车跟后至上述被害人木某等人所在“音乐风”ＫＴＶ，到达现场后，黄学强、范某凯、李某乾、罗功银、代某、林显友等人持枪支、双节棍等凶器冲入该ＫＴＶ，在一楼包间内找到被害人巴某并将其押至二楼木某等人所在包间，之后，黄学强、李某乾、代某等人则持枪支对木某、邱某、巴某等人进行威胁，喝令包间内的所有人抱头蹲下，期间，其等人用啤酒瓶、玻璃杯、双节棍、枪支枪托分别对木某、邱某、巴某等人进行殴打并喝令木某等人交出各自手机至包间茶几桌面啤酒箱内并将其中两部手机砸碎后陆续逃离现场。 经四川华大司法鉴定所鉴定，被害人邱某、木某、巴某当日被殴打所受身体损伤分别构成轻伤二级、轻微伤、轻微伤；经成都市龙泉驿区价格认证中心鉴定被损坏的ＯＰＰＯ牌Ａ37Ｍ型玫瑰金色手机及酷比牌Ｆ2Ｐｌｕｓ型128Ｇ蓝色手机各1部鉴定价格分别为人民币120元、1640元，共计人民币1760元。 公诉机关认为，被告人范某凯、李某乾、黄学强、林显友、罗功银无视国家法律，伙同他人在公共场所参与持械聚众斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项之规定，其犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当以聚众斗殴罪追究二被告人的刑事责任，依照《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条之规定变更起诉，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉。 被告人范某凯对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出自己在整个聚众斗殴过程中只是帮忙给他们开车，并未持械参与打斗，请求从轻处罚。被告人范某凯的辩护人对指控的事实无异议，对本案的罪名由法庭审理后确定，认为被告人范某凯未持械，对他人的持枪行为没有故意，且其在犯罪中所起的作用较小，系从犯，本案被害人也有过错，被告人的亲属积极赔偿被害人并取得谅解，另有坦白情节，请求从轻处罚。 被告人李某乾对公诉机关指控的事实无异议，但是认为自己只是构成寻衅滋事罪而不是聚众斗殴罪。被告人李某乾的辩护人认为被告人李某乾并未持械聚众斗殴，其系初犯，主观恶性较小，其并非本案的首要分子和积极组织人员，系从犯，有坦白、赔偿谅解，对其余人员持枪的行为无法预料和控制，且未参与打斗，请求从轻处罚。 被告人黄学强对公诉机关指控的事实及罪名无异议，认为量刑过重，请求从轻处罚。被告人黄学强的辩护人对持械聚众斗殴的事实不予认可，认为被告人黄学强主观恶性不强，作案情节轻微，社会危害性不大，被告人黄学强只是积极参与者，是从犯，其具有立功、坦白、赔偿谅解的情节，请求从轻处罚。 被告人林显友对公诉机关指控的事实及罪名无异议，其辩护人认为被告人林显友未持械，且没有造成人员损伤，未积极参与斗殴，具有坦白、认罪情节，因其系未成年子女的唯一抚养人，建议对其适用缓刑。 被告人罗功银对公诉机关指控的事实及罪名无异议，其辩护人认为被告人罗功银仅构成寻衅滋事罪而不构成聚众斗殴罪，且未持械。在法庭辩论阶段，被告人罗功银提出自己不构成聚众斗殴罪，与其辩护人意见一致。认为本案双方未斗殴，是偶发纠纷，借故生非，被告人罗功银具有坦白、认罪、初犯、从犯、受邀约者的情节，请求对其适用缓刑。 为支持其指控，公诉机关出示了以下证据： 1、受理报警登记表，受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，入所健康体检表等程序性法律文书，证实本案的侦查程序合法。 2、被告人范某凯、李某乾、黄学强、林显友、罗功银的户籍证明，证实各被告人均已达到完全刑事责任年龄及其他基本人口信息等情况。 3、到案经过（5份），证实李某乾、范某凯于2018年12月15日凌晨零时许被被害人木某在成都市新都区正因小区内拦下带至“我的茶坊”后报警，新都区城东接警组接报后赶至现场处置后将二被告人移交城东派出所，后移交成都龙泉十陵派出所带回作进一步调查处理。 2019年3月18日，民警在成都市新都区其家中将被告人黄学强抓获归案。当日在黄学强的供述下，在新都区门口将被告人林显友抓获。2019年3月20日，在新都区芦竹苑小区将被告人罗功银抓获。 4、监控视频截图（10张），证实2018年11月21日19时39分至23时52分，被告人范某凯、李某乾及被告人黄学强等人分乘三辆汽车在十陵酒吧街活动情况及作案后的逃跑路线。 5、车辆登记信息（3份），证实涉案川Ａ×××××白色马自达汽车所有人系被告人范某凯。涉案悬挂车牌川Ａ×××××黑色奔驰轿车登记信息显示该车辆系棕色大众牌小型汽车，与涉案车辆信息不符；涉案悬挂车牌川ＡＸＬ520ＤＳ汽车车辆登记信息显示该车辆系红色翼博牌ＣＡ，与涉案车辆信息不符；系套牌车。 6、成都长江医院诊断证明书、四川华大司法鉴定所法医临床学华大司鉴所【2018】临鉴字第2626号、2627号、2625号司法鉴定意见书，证实被害人邱某右第二三掌骨骨折、头皮血肿、左拇指骨折可能性；木某是斗殴伤、多发软组织损伤；巴某为斗殴伤、头皮裂伤。后经鉴定木某之损伤构成轻微伤，邱某之损伤构成轻伤二级，巴某之损伤构成轻微伤。 7、情况说明（7份），证实：（1）罗某1、王某、林某1自述被对方殴打，该三人均不愿去医院治疗。2018年12月5日，侦查人员依法聘请四川华大司法鉴定所对该案受害人进行伤情鉴定，上述三人均不到场，且伤情已经完全恢复，无法做进一步鉴定；（2）2019年3月5日除抓获犯罪嫌疑人范某凯、李某乾等二人，其余犯罪嫌疑人目前均未到案，还在抓捕过程中；（3）经公安部全国违法犯罪人员信息资源库查询核实，本案中，犯罪嫌疑人范某凯、李某乾无违法犯罪记录。（4）本案作案工具暂未查获，关于是否拿走被害人手机，由于部分嫌疑人在逃，需进一步查证；（5）案发当晚在包间内的陪酒女子“小琴”因无法核实其身份和联系方式，无法查找搜集其言词证据；（6）案发后，民警至现场在案发ＫＴＶ包间内桌面上的啤酒箱子内发现有两部被砸坏的手机，六名被害人中有四名被害人称手机被对方拿走；（7）涉案犯罪嫌疑人代某、钟某、刘某元、李某磊已于2019年9月26日被公安机关挡获归案，另案查处。 8、情况说明（1份），证实被告人黄学强协助公安机关抓获被告人林显友，具有立功情节。 9、成都市新都区人民法院刑事判决书、释放证明书，证实被告人林显友的前科情况。 10、谅解书、收条（2份），证实2019年5月13日，涉案被害人木某、邱某、巴某与黄学强家属达成赔偿协议，三人对涉案被告人黄学强的行为表示谅解。 11、证人罗某1、王某、林某1等三人的证言，证实2018年11月21日晚上其与彝族朋友“木乃”等6人到十陵“音乐风”酒吧喝酒，期间因买“水烟”抽与卖“水烟”的男子发生纠纷，后“木嘎”外出买水烟丝回来时被一个蒙面男子用长枪顶着举着手进入包间，之后冲进来6、7个持枪和棍的男子，包间门口还站了一些人，进来的男子有5把枪，这些人威胁他们叫他们抱头蹲在地上用枪柄和啤酒瓶对其等人进行殴打，打完之后砸烂手机并叫其等人交出手机的过程。罗某1的手机是一部白色ＶＩＶＯＸ21型内存128Ｇ的手机，王某的手机是黑色ＶＩＶＯＮＥＸ型号手机，林某1的手机是一部黑色ＶＩＶＯＸ20型32Ｇ的手机。三个彝族朋友均不同程度受伤。 证人尹某的证言，证实其是龙泉“音乐风”酒吧的老板，2018年11月21日晚“大木乃”、“木嘎”等5、6个人在其酒吧喝酒，期间其到“卡吧莱”ＫＴＶ门口帮其等人叫了水烟，送水烟到包间的两个男子其中一个穿橘红色衣服的身材有点胖，大概23时40分许，其看见“木嘎”和另外几个人一起上楼，大概2分钟左右至少有5个人从其酒吧二楼下来，好几个人都戴着口罩，右手都放在外套内感觉藏着什么东西，其上楼查看发现二楼左面包间里面6个男的有的躺在沙发上，有的蹲在地上，一看就是被打的样子。其中一个男的还说对方有枪，他们被打了。其看见啤酒箱上有两个被砸坏的手机，然后其就下楼帮忙报警，之后警察就来了。 证人罗某2的证言，证实2018年11月21日晚其在十陵酒吧一条街的“音乐风”酒吧上班，期间其在楼下包间唱歌时，大概晚上23时30分许其所在包间的“巴某”被几个人带到楼上其男朋友“大木乃”所在包间，随后听到楼上有打架的声音，后十来个人冲下楼离开，看见这些人正在用衣服将枪裹住，听见这些人说客家话意思是马上跑，其到二楼“大木乃”包间查看发现其男友等人被打，之后就报警了，听其男友说是因为卖水烟的事情。2019年9月26日陈述事发后其第一时间到二楼木某的包间内查看情况，木某等人都说手机不见了估计是对方叫他们拿出来后走的时候拿走了，其用其自己电话报的警而且还帮木某等人在包间内找手机也没有找到，当时没有发现啤酒箱子里有砸坏的手机。 证人肖某的证言，证实2018年11月21日晚其在十陵月香广场“音乐风”酒吧二楼一包间陪酒时有几个小伙子冲进来对包间内的客人进行殴打。打人的一伙人其中有两三个人手中都拿的有枪。期间，持枪的人叫包间内的客人把手机拿出来放到茶几上的啤酒箱子里，手机是拿出来了的，离开时其没有注意到客人的手机是不是还在。 证人李某的证言，证实其系新都区社区的工作人员，林显友系狮子村村民，狮子村拆迁后，林显友单独立户安置在木锦新城，林显友的老婆在监狱服刑，其父母早年离婚后各自再婚，其儿子林俊皓（5岁）是其自己照顾，林显友的奶奶偶尔来木兰帮他照顾几天。林显友被刑事拘留后，林俊皓由其朋友在照顾，没有亲属可以帮忙照顾该未成年人。 证人包某的证言，证实其系被告人林显友的朋友，自从林显友被拘留后，就在帮忙照顾林某皓，自己还有两个女儿，一个五岁一个两岁，没有能力和精力帮忙长期照顾林显友的儿子林某皓。其联系过林显友的父母、奶奶、二爸、幺爸等均拒绝照顾林某皓。 12、被害人木某的陈述，证实2018年11月21日晚，其与“菜菜”、“兵娃儿”、“小罗”、巴某、邱某在龙泉“音乐风”酒吧二楼包间喝酒，期间因买卖水烟与两名送水烟的身材较胖的男子产生误会，之后至当晚23时许，巴某举着双手被人抵着进来，随后冲入十几个男子手持长枪、短枪、双节棍对其等人进行威胁、恐吓、殴打，之后将其等人手机砸坏两部，其他手机被拿走，其看见三把长枪，两把短枪。其被拿走的手机是一部玫瑰金色ＶＩＶＯＸ21型128Ｇ手机。 被害人巴某、邱某的陈述与上述内容基本一致。被害人巴某的手机是一部玫瑰金ＯＰＰＯ手机，邱某未陈述其手机型号。 13、被告人范某凯的供述，证实因李某乾、黄学强卖水烟时受了“木乃”等人的气，其便伙同黄学强、李某乾等人邀约了多人持械到十陵“音乐风”酒吧对“木乃”等人实施了殴打报复。证实罗功银、郑中明、“阿木”，到了现场的只有罗功银，黄坤系其电话邀约，其他人系黄国强邀约，其知道的有“超哥”、“有哥”，其中“超哥”开着一辆银白色的奔驰车，紫红色的DS是“超哥”的兄弟伙开着，李某乾是否邀约人不清楚；指认黄学强持刀，黄学强给其零钱指使其买口罩。基本否认其等人有持枪行为，否认其等人有打砸手机后拿走被害人手机的行为。 被告人李某乾的供述，证实其供述的事发起因与经过及谁邀约、召集谁与范某凯的供述一致，指认事发期间黄学强用其脱下的红色外套裹着枪，期间用枪一直抵着一个较瘦的彝族小伙子，“友哥”、“超哥”喊来的人也有持枪，其只看到2把枪，期间殴打情况供述其自己只砸了一个酒杯，不知道是谁把对方的手机砸了，供述是黄学强提议找人来打架的，其和范某凯表示同意，其未邀约人。在其2019年9月3日的供述中基本否认其等人有持枪的情形，仅供述用衣服包裹着的长条形东西，之前供述是猜测可能是“长枪”之类的东西，明确其在包间门口准备走的时候他们这方的人有人叫对方将手机交出来，之后的情况其就下楼离开了不清楚砸烂手机及拿走手机的事情。 被告人黄学强的供述称，案发当晚其伙同范某凯、李某乾、林显友、罗功银、代某和代某的几个兄弟伙，一共10多个人在十陵“音乐风”KTV二楼包间持枪、双节棍、猎刀、啤酒瓶殴打“木乃”、“木噶”等人，范某凯在“木锦新城”出发时看到过枪，持枪在包间内时所有人都在场，都知道代某这边的兄弟伙叫对方把手机拿出来放在茶几上。没有砸烂和拿走对方的手机。 被告人林显友的供述，证实当晚其伙同黄学强、范某凯、“乾乾”、“银银”、代某“建娃子”、“磊娃子”和代某的几个兄弟伙，一共10多个人在十陵“音乐风”KTV二楼包间持枪殴打“木乃”、“木噶”等人，不清楚是否有人叫对方拿出手机并拿走对方的手机，其没有动手，其他人除了范某凯没有注意到以外，其他人都应该是动手了的。 被告人罗功银的供述称，案发当晚其伙同范某凯、李某乾、林显友、代某和代某的几个兄弟伙，一共10多个人在十陵“音乐风”KTV二楼包间持枪、双节棍、猎刀、啤酒瓶殴打“木乃”、“木噶”等人，范某凯、林显友好像是没有动手，所有人都冲进包间了的，持枪的是黄学强、代某、代某一个叫“佼佼”（音）的兄弟伙，自己用双节棍打了对方的人，之后，代某的一个兄弟伙持猎刀捅对方的人，后其先下楼等黄学强他们，不清楚叫对方拿手机和有人将对方手机拿走的情况。 14、成都市龙泉驿区价格认证中心龙价认【2019】272号价格认定意见书证实：被损坏的OPPO牌A37M型玫瑰金色手机价格为人民币120元，酷比牌F2Plus型128G蓝色手机鉴定价格为人民币1640元，共计人民币1760元。 成都市公安局物证鉴定所成公鉴（痕检）字[2019]5883号鉴定书证实，在代某车内查获的枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，气枪弹773发，军用制式弹药20发，民用制式弹药7发，自制弹药27发。 15、被告人黄学强、林显友、罗功银及同案犯范某凯、李某乾辨认作案地点的辨认笔录、辨认现场照片，证实被告人对龙泉驿区十陵街道**路月香广场附近的“音乐风”酒吧二楼楼梯正对的包间就是其等人持械殴打“木乃”等人的作案现场进行了指认。 被告人黄学强、罗功银、林显友、范某凯、李某乾的相互辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，被害人木某、巴某、邱某辨认范某凯、李某乾的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，证人罗某1、王某、林某1、肖某辨认范某凯、李某乾的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，黄学强、罗功银、李某乾、范某凯、林显友辨认代某的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明。 代某辨认扣押和案发时使用的枪支及指认作案现场的辨认笔录、辨认照片；刘某元、李某磊、周某凯、钟某等辨认扣押枪支及指认作案现场的辨认笔录、辨认照片；代某、刘某元、李某磊、周某凯、钟某等同案犯相互辨认的辨认笔录、辨认照片。 16、现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹、物证登记表，证实案发现场地理位置、中心现场物品、痕迹及环境概貌等情况。 17、涉案犯罪嫌疑人代某、钟某、刘某元、李某磊、周某凯等人的供述与辩解，证实2018年11月21日，林显友打电话邀约代某帮他去龙泉打架，代某遂让钟某准备好枪支，与周某凯、李某磊、钟某、刘某元等人驾驶奔驰轿车和DS轿车到林显友住的小区外碰头，并将2把枪支（一支滑膛枪、一支短枪）交给林显友，后与林显友、黄学强等人开的白色马自达轿车三车一并到达龙泉十陵街上的一家KTV楼下，众人持枪或双节棍等上楼对被害人进行了殴打。 代某案扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片等证实，公安机关对在被告人代某处查获的自制弹药、子弹弹壳、枪管、铅弹、L型工具、气罐、枪支、自制弹药（印有怀远曲奇鸟食字样透明塑料袋装）、自制弹药（白色透明塑料袋装）、砂轮、枪支零部件、手铐、颗粒物、面具、钢弹、子弹弹壳（白色纸盒装）、枪支零部件、自制弹药（WEY黑色纸盒装）、手套、自制弹药、自制弹药（黄色“金骏”小塑料袋装）、头盔、枪弹、铁片、铅弹、枪支零件等涉案枪支弹药等进行了扣押。 代某案现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹、物证登记表，证实案发现场地理位置、中心现场物品、痕迹及环境概貌等情况。 18、案发时段天网监控视频（光盘一张）、李某乾讯问同步录音录像、范某凯讯问同步录音录像（光盘一张），光盘制作说明（3份）。 经庭审质证，被告人范某凯及其辩护人对以上证据不持异议，但认为上述证据无法证实被告人范某凯系犯意的提起者及聚众斗殴的组织者，且上述证据证实被告人范某凯并未持械，对其余人持枪的事实不可预知也无法控制，故对被告人范某凯系从犯应当以普通聚众斗殴定罪处罚，而非持械聚众斗殴。 被告人李某乾及其辩护人认为，上述证据无法证实被告人李某乾明知他人持械，且无法证明起诉书指控被砸烂的手机就是被害人的手机，代某的供述无法证实本案使用的枪支就是在代某案中查获的枪支，故对本案认定的被告人持枪聚众斗殴的事实不予认可。认为本案的罪名应当是寻衅滋事罪而非聚众斗殴罪。 被告人黄学强及其辩护人认为，上述证据无法证实枪支的实际数量，对被告人持械的“械”是否就是代某处查获的枪支无法核实，根据被告人供述黄国强等人只是持“射钉枪”并非枪支管理规定中的枪支，不应当认定其持械聚众斗殴，且黄学强等人对被害人没有伤害的故意。认为被告人黄学强构成寻衅滋事罪而非聚众斗殴罪。 被告人林显友及其辩护人认为上述证据无法证实案发当日的枪支就是代某处查获的枪支。证人李某等人的证言证实被告人林显友的妻子正在监狱服刑，其确有未成年子女无人抚养的情形。 被告人罗功银的辩护人认为枪支的数量及是否持有的情况意见与其他辩护人意见一致，同时认为被告人罗功银当时在代某一方有人拿出刀来捅被害人时某进行了阻止，证实被告人罗功银没有伤害他人的故意，主观恶性小。坚持被告人罗功银构成寻衅滋事罪而非聚众斗殴罪。 针对本案关于现有证据能否证明案发时被告人所持的枪支是否与代某案中查获的枪支一致的证据争议焦点，本院认为，综合全案证据、被告人当庭陈述以及代某案扣押指认扣押在案的枪支的辨认照片、辨认笔录等，能够证实：（1）公安机关在被告人代某的车后备箱内查获的枪支中的袋装长枪一支（指认、扣押照片）与本案被告人供述的林显友递进来的一把用黑色袋子装着的长枪一致；（2）虽然有被告人在侦查阶段的供述称该枪支是“射钉枪”，但根据代某的供述称当日将一把滑膛枪交给林显友等人，并经其对所查获的枪支指认（指认照片），用黑色袋子装着的长枪仅有滑膛枪一支；（3）经鉴定，这支用袋子装着的滑膛枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支（鉴定意见）。故本院认为公诉机关提交的上述证据材料来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能够证明案件的事实，本院依法对以上证据材料予以采信，并对公诉机关指控事实予以确认。对众被告人及辩护人提出的现有证据无法证实案发当日黄学强所持枪支系代某案中查获的滑膛枪，无法证实本案被告人有持枪（械）行为的辩解、辩护意见不予采纳。 控辩双方对枪支数量的争议，超出起诉书指控的范围，本院不予评价。 被告人范某凯、李某乾、黄学强的辩护人提交了其近亲属对被害人进行赔偿并取得对方谅解的谅解书、收条等（5份），被告人黄学强所在的社区居委会提供证明（1份）。证实三被告人对被害人进行了赔偿并取得谅解，黄学强一贯表现良好。 以上证据，公诉机关认为社区证明与本案没有关联性，其余证据没有异议，本院经审查后对谅解书、收条等证据予以采纳，对社区居委会提供的证明不予采纳。 被告人林显友的辩护人提交了成都市新都区狮子社区居委会提交的证明一份、被告人林显友与吴某琴结婚登记审查处理表一份、（2018）川1126刑初93号四川省夹江县人民法院刑事判决书一份（中国裁判文书网打印），证实被告人林显友的未成年子女林某皓无人抚养监护的事实，请求对其适用缓刑。 本院依职权要求公安机关调取以下证据：（2018）川1126刑初93号四川省夹江县人民法院刑事判决书、执行通知书、四川省女子监狱在押证明，被告人林显友与吴某琴的结婚登记审查处理表（复印件）、户口簿、林某皓的出生医学证明，证人林某2（被告人林显友父亲）的证人证言。公诉机关认为以上证据材料真实性、合法性无异议，但是与本案的定罪量刑没有关联，可在量刑时酌情予以考虑。本院经审查后认为，以上证据足以证实，林某皓（2013年12月18日出生）系被告人林显友与案外人（服刑人员）吴某琴之子，被告人林显友在吴某琴被送到监狱服刑后就独自抚养和照顾林某皓，其父母于1997年已离婚，分别再组家庭生育子女，林某皓的外祖父母从未抚养和照顾过林某皓，证人林某2不愿意也没有能力抚养和照顾林某皓，故被告人林显友系其唯一抚养人。 根据以上证据并经庭审质证，本院查明如下事实：2018年11月21日晚，被害人木某、巴某、邱某、王某、林某1等人相约至成都市龙泉驿区十陵街办**路59号11栋附115号“音乐风”ＫＴＶ二楼Ａ06号包间内娱乐玩耍，通过该酒吧老板尹某联系购买“水烟”吸食，经尹某联系后，涉案被告人黄学强、犯罪嫌疑人李某乾（另案）遂至上述包间内送“水烟”。期间，因“水烟”消费与经营问题致双方产生矛盾。之后，被告人黄学强、犯罪嫌疑人李某乾遂与范某凯（另案）共谋欲报复木某等人以泄愤。隨后，黄学强、李某乾、范某凯邀约涉案被告人罗功银、林显友，并由林显友邀约涉案犯罪嫌疑人代某（另案）等人至成都市新都区“木锦新域”聚集。 之后，黄学强、林显友、罗功银、范某凯、李某乾伙同代某 一方钟某、李某磊等人经分发口罩、准备工具，后由范某凯驾驶车牌号为川Ａ×××××的白色马自达轿车搭乘林显友、黄学强、罗功银、李某乾在前带头引路，代某一众人则分乘奔驰轿车及“ＤＳ”轿车跟后至上述被害人木某等人所在“音乐风”ＫＴＶ，到达现场后，黄学强、范某凯、李某乾、罗功银、代某、林显友等人持枪支、双节棍等凶器冲入该ＫＴＶ，在一楼包间内找到被害人巴某并将其押至二楼木某等人所在包间，之后，黄学强、李某乾、代某等人则持枪支对木某、邱某、巴某等人进行威胁，喝令包间内的所有人抱头蹲下，期间，其等人用啤酒瓶、玻璃杯、双节棍、枪支枪托分别对木某、邱某、巴某等人进行殴打并喝令木某等人交出各自手机至包间茶几桌面啤酒箱内并将其中两部手机砸碎后陆续逃离现场。 经四川华大司法鉴定所鉴定，被害人邱某、木某、巴某当日被殴打所受身体损伤分别构成轻伤二级、轻微伤、轻微伤；经成都市龙泉驿区价格认证中心鉴定被损坏的ＯＰＰＯ牌Ａ37Ｍ型玫瑰金色手机及酷比牌Ｆ2Ｐｌｕｓ型128Ｇ蓝色手机各1部鉴定价格分别为人民币120元、1640元，共计人民币1760元。ＯＰＰＯ牌Ａ37Ｍ型玫瑰金色手机系被害人巴某所有，酷比牌Ｆ2Ｐｌｕｓ型128Ｇ蓝色手机无法核实其所有者。 另查明，林俊皓（2013年12月18日出生）系被告人林显友与案外人（服刑人员）吴某琴之子，林显友系林某皓唯一抚养人。 综上，公诉机关认为，被告人范某凯系坦白、初犯，取得被害人谅解并部分赔偿被害人损失的法定和酌定从轻情节，建议判处被告人范某凯有期徒刑三年三个月至三年十个月；被告人李某乾系坦白、初犯，取得被害人谅解并部分赔偿被害人损失的法定和酌定从轻情节，建议判处被告人李某乾有期徒刑三年至三年六个月；被告人黄学强有立功的法定从轻或减轻处罚的情节，系坦白、初犯，取得被害人谅解并部分赔偿被害人损失的法定或酌定从轻情节，建议判处被告人黄学强有期徒刑三年至三年五个月；被告人林显友有犯罪前科、系坦白，建议判处被告人林显友有期徒刑三年至三年三个月；被告人罗功银系坦白、初犯，建议判处被告人罗功银有期徒刑三年至三年二个月。 针对本案的争议焦点本院综合评判如下： 一、对被告人李某乾、罗功银及其辩护人、被告人黄学强的辩护人认为三被告人构成寻衅滋事罪而非聚众斗殴罪的意见，本院认为被告人范某凯、李某乾及同案犯黄学强因卖“水烟”一事与被害人“木乃”等人发生纠纷，为对其进行报复，邀约同案犯罗功银、林显友，林显友又邀约代某等人持枪支、双节棍等对被害人进行殴打，其行为不是无事生非，且殴打的对象是有针对性的，由于被告人一方人数众多且持枪，对相对方（被害人一方）与其斗殴不具有期待可能性，故被告人一方的行为实际为单方斗殴，符合聚众斗殴罪的犯罪构成，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。 二、对被告人范某凯、李某乾、罗功银的辩护人认为三被告人未持械，不应按照持械聚众斗殴对其进行评价的意见，本院认为，范某凯作为与李某乾、黄国强二人共同商议对被害人进行报复，系犯意的提起者并主动邀约了被告人罗功银，且其在同案犯林显友等人将枪递进车时就明知代某等人及其车上有枪的事实，并在被告人持该枪支抵住被害人后背要求其带路的过程中，五被告人均未对此予以制止，即使其在与代某等人汇合前对代某等人携带枪支的事实无法预计，各被告人对前往案发现场及打斗过程中有人持枪的事实仍构成放任的间接故意，同时范某凯、李某乾作为聚众斗殴的组织者和主要邀约者，应当对其团伙中的持械聚众斗殴的行为承担责任。故对三辩护人的该辩护意见不予采纳。 三、对本案各被告人是否区分主从犯，本院认为，根据庭审查明的事实，被告人范某凯、李某乾、黄学强三人经协商并组织了本次聚众斗殴，同时范某凯邀约了被告人罗功银，黄学强邀约了被告人林显友，并由林显友邀约了代某等人，黄学强持枪挟持被害人，罗功银积极参与斗殴，被告人范某凯、李某乾、黄学强、林显友、罗功银在本案中地位和作用相当，且均积极参与斗殴，对其同伙持枪的行为均为明知并放任的故意，不宜区分主从犯。根据其各自在共同犯罪中所起的作用分别量刑。 本院认为，被告人黄学强、林显友、罗功银无视国家法律，组织并邀约他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。被告人黄学强、林显友、罗功银到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人黄学强有立功表现，依法从轻处罚。被告人黄学强系初犯且赔偿取得谅解、罗功银系初犯，酌情从轻处罚。根据庭审查明的事实，被告人林显友确系林俊皓唯一抚养人，且林俊皓已无被他人抚养、代养的可能，对被告人林显友的辩护人与此相符的辩护意见予以采纳。综上，根据被告人黄学强、林显友、罗功银的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄学强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年3月18日起至2022年6月17日止。） 二、被告人林显友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 三、被告人罗功银犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年3月20日起至2022年3月19日止。） 四、被告人黄学强、林显友、罗功银与（2019）川0112刑初556号刑事判决书被告人范某凯、李某乾共同退赔被害人巴某损失人民币一百二十元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 杨 佳 人民陪审员 江 凤 人民陪审员 刘显川 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员 谭佳豪