文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1745号上诉人（原审原告）：高彩红，女，1992年9月22日出生，汉族，农民，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：田来全，重庆金仓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆嵩悦旅游有限公司，住所地重庆市丰都县仙女湖镇厢坝新农村建设1组团B3栋6号，统一社会信用代码91500230MA5U83BA7P。法定代表人：王嵩，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐浩，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱喜林，上海江三角律师事务所律师。上诉人高彩虹因与被上诉人重庆嵩悦旅游有限公司（以下简称嵩悦公司）健康权纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人高彩虹及其委托诉讼代理人田来全，被上诉人嵩悦公司的委托诉讼代理人朱喜林参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人高彩虹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由嵩悦公司负担。事实和理由：1、高彩虹与嵩悦公司之间消费服务合同关系确定。嵩悦公司是提供消费服务的经营着，高彩虹是消费者。2、高彩虹在消费过程中无过错。高彩虹在滑雪过程中没有违反滑雪规则的行为，没有自杀或者自残行为，没有受到第三人加害行为，其受伤均是滑雪运动中无可避免的偶然事件。3、嵩悦公司经营的滑雪场地存在安全隐患。事发当天能见度低，不符合营业条件，滑道边有坑，嗣后被填埋，无相关技术人员指导，人工造雪硬度大，这些都可能引发安全事故。4、嵩悦公司的店堂规则不能对消费者人身损害免责，其《南天湖国际滑雪场入园须知》等部分免责条款无效。5、嵩悦公司经营的是高危高风险的服务，其风险不能转嫁给消费者。滑雪运动具有强烈的季节性和高危风险性，其收费也相对高，收益和责任应当平衡。嵩悦公司可以转移风险为每位消费者购买保险，而不能将风险转嫁给消费者。6、一审法院适用法律错误。双方当事人之间人身损害赔偿纠纷是基于消费服务过程中发生的，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》调整，而一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》调整，是错误的。综上，高彩虹的人身损害损失除去50%自身疾病自担外，另外的50%责任全部应由嵩悦公司承担，嵩悦公司应赔偿高彩虹的精神抚慰金。被上诉人嵩悦公司辩称，1、嵩悦公司没有否认高彩虹滑雪的事实，但嵩悦公司已尽到了安全保障义务，滑雪场地亦符合经营条件。2、高彩虹在本案中主张的损失并不是摔伤后导致的后果，而是自身疾病并发，与嵩悦公司没有直接联系。一审法院在查明事实后认为嵩悦公司应对高彩虹除自身疾病以外的其他损失承担30%的责任，但高彩虹主张的损失除摔伤造成的直接损失以外还有治疗自身疾病的治疗费用。经鉴定，外伤和自身疾病均为同等原因，外伤和切除肿瘤有一定关系，但相关癌症和外伤没有直接关系，不应该由嵩悦公司负担。3、高彩虹作为完全民事行为能力人对滑雪运动存在的风险有一定认知能力，在滑雪过程中没有尽到自身安全的注意义务，其患有卵巢肿瘤应避免剧烈运动，应对运动造成囊肿破裂承担责任。一审判决划分的责任承担比例正确，但是损失金额确认有误。请求驳回高彩虹的上诉请求。高彩虹向一审法院起诉请求：判决嵩悦公司赔偿医疗费72011.34元，护理费5700元(38天×150元/天)，误工费13500元（3月×4500元/月），住院伙食补助费1216元（38天×32元/天），残疾赔偿金139556元（34889元/年×20年×20%），精神损害抚慰金10000元，鉴定费770元，交通费1000元，合计243753.34元。一审法院认定事实：嵩悦公司于2018年1月12日办理了《高危险性体育项目经营许可证》，许可范围为滑雪。嵩悦公司在其滑雪场入口设置了多个大幅的标牌，其内容有：“乘坐索道滑雪必须戴安全帽”，《索道安全须知》《南天湖国际滑雪场入园须知》《滑雪安全须知》载明“该索道为滑雪用索道、禁止乘客乘坐下行”等等。其中《南天湖国际滑雪场入园须知》中告知：“请游客在保暖和防滑上做好充分准备；建议初学者聘请一名滑雪教练(有偿服务)，循序渐进，根据自身的水平选择适合的雪道，雪道上切勿打闹并注意自身安全；对于因游客自身的疏忽、过失所引起的财产损失或因不遵守入园须知所引起的事故，园区概不负责”等内容。滑雪场内边缘有围栏网、有“小心地滑”的标牌。2019年1月8日，高彩红与其朋友十余人统一购票，到嵩悦公司经营的南天湖国际滑雪场内滑雪。高彩红在滑雪过程中摔倒受伤，滑雪场的工作人员立即将其送到邻近的武隆县双河镇卫生院治疗，用去医疗费94.85元。滑雪场的工作人员将其转到丰都县人民医院治疗，用去医疗费2694.73元(上述医疗费共计2789.58元已由嵩悦公司支付)。当天晚上，高彩红被丰都县人民医院的120车辆送到重庆医科大学附属第二医院住院治疗，于2019年2月7日出院，住院共计30天，用去医疗费56215.84元。入院门诊诊断：卵巢肿瘤破裂？盆腔积液。入院情况：入院7小时前患者因滑雪中摔倒出现下腹疼痛，呈持续性，伴轻微肛门坠胀不适。出院诊断为：左卵巢恶性肿瘤IC2期，第一次化学治疗后。入院当天作行左侧卵巢囊肿剥离术＋左卵巢成形术＋肠粘连松解术。手术记录：术前诊断为腹腔出血待查，卵巢肿瘤破裂。术后诊断为左卵巢粘液性囊腺瘤（破裂）？左卵巢子宫膜异常？同年1月28日行腹腔镜下左附件切除＋大网膜＋阑尾切除＋盆腔淋巴结清扫＋肠粘连松解术。上述医疗费共计59005.42元。重庆医科大学附属第二医院2019年1月8日手术记录(记载)：腹腔镜下：盆腔内、肝贤区见积血及血凝块共约1000毫升，同时见一大小约15cm×10cm×7cm包块，来源于左卵巢，质韧，表面光滑，包块顶部有2cm破口，有少量运动性出血，直肠与左侧盆壁膜状粘连等。轻柔抓起左侧卵巢囊肿破口处，沿囊肿壁剥离，囊壁光滑，于卵巢较凸起部打开卵巢皮质部分，见流出巧克力样液体约400毫升，同时卵巢实质遍布多个大小不等囊肿，部分囊肿流出乳白色液体，部分隔中见透明胶冻状液体，术中卵巢组织质脆、水肿明显，创面渗血明显等。高彩红在重庆医科大学附属第二医院住院治疗，在2019年3月5日至3月9日期间用去医疗费7179.89元，在2019年4月22日至4月26日期间用去医疗费3695.04元，在2019年5月3日至住院至5月7日期间，住院治疗用去医疗费3980.27元，在同年6月1日至6月6日期间在重庆医科大学附属第二医院住院用去医疗费5744.04元。高彩红在2019年1月17日至同年5月10日期间，先后分别在中国人民解放军医院、重庆市中医院、重庆送子鸟医院、重庆肿瘤医院、重庆医科大学附属第二医院等医院门诊治疗，用去医疗费共计9460.66元。上述各项医疗费共计30059.90元。高彩红于2019年3月13日向重庆市法医学会司法鉴定所申请对其伤残等级进行鉴定。该鉴定所于同年3月19日作出《司法鉴定意见书》，其意见为：高彩红腹部损伤致左卵巢囊肿破裂，伤后行左侧卵巢切除术属九级伤残。高彩红支付鉴定费770元。一审另查明，高彩红于2017年8月21日在重庆市永川区公安局中山派出所进行了暂住登记，其地址为重庆市永川区XXX号X幢XX。在本次事故发生前在重庆市XX装饰设计有限公司上班，从事采购业务。一审法院于2019年7月12日委托双方选定的西南政法大学司法鉴定中心对高彩红损害后果与自身疾病参与度进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年7月25日作出《司法鉴定意见书》，其意见为：外伤与高彩红自身疾病是导致高彩红卵巢肿瘤破裂的同等原因。双方对该鉴定意见书进行了质证，均无异议。一审法院认为，高山滑雪体育运动是一项高风险的体育项目。嵩悦公司系从事高山滑雪体育运动经营场所的管理人，应当充分履行安全保障义务，以切实保障参加从事高山滑雪运动人员的生命健康安全。本案中嵩悦公司虽然在滑雪场门口树立了滑雪运动的注意事项及其风险告知的多块标牌，在滑雪场内设置围栏及安全人员，还聘请了有偿服务的教练，在安全保障上尽到了绝大部分保障义务。但嵩悦公司并未对不同年龄及不同体质的滑雪人员，进行相关的滑雪引导，及相关技术操作的讲解，在安全保障上存在一定的疏漏，从而导致高彩红在滑雪运动中受伤。因此，嵩悦公司对高彩红受伤后的经济损失应当承担一定责任。根据案情酌定嵩悦公司承担30%的民事责任。高彩红曾经滑过雪，有一定滑雪技能，在从事滑雪的高风险体育运动中，应当知道该项运动存在较大风险，而自愿参加该滑雪运动，故其自己应当承担该项运动的风险。高彩红在滑雪过程中，并未根据自己身体条件选择合适的体育项目，并未尽到合理的安全注意义务，从而发生摔倒受伤，其自己存在较大过错，故其自己应承担其受伤后的主要民事责任。根据案情，酌定高彩红承担70%的民事责任。在高彩红受伤后，同时发现其已患癌症。在其住院及门诊治疗过程中，医疗部门对其外伤及癌症同时进行了治疗。在鉴定伤残等级中，鉴定机构也是对整个伤情进行了鉴定，故其伤残等级为九级。该九级伤残，包括了左卵巢囊肿破裂及切除损伤。西南政法大学司法鉴定所所作出的鉴定意见是：外伤与自身疾病是导致其左卵巢肿瘤破裂的同等原因。因此，在高彩红所有经济损失中，其外伤所造成的损失只占50%，而其自身疾病所造成的损失也是50%。高彩红的经济损失依法确定为：医疗费：按其住院或门诊医疗费票据计为89065.32元(其中包含嵩悦公司已支付医疗费2789.58元)。护理费：按住院时间47天及受诉法院所在地护理费标准每天120元计算，为5640元。住院伙食补助费：按住院时间47天及每受诉法院所在地标准每天60元计算，为2820元。误工费：高彩红主张误工期90日，根据案情予以许可。因高彩红只提供其所从事的行业即销售业，未提供其近三年平均工资收入，误工费参照本市2018年度相同或相近行业即商务服务业（私营）的平均工资收入49836元/年进行计算。其误工费为12288.33元（49836元/年÷365天/年×90天）。一次性残疾赔偿金：高彩红在城镇连续居住一年以上，应按城镇居民收入标准进行计算。按其伤残九级，计算20%，及本市2018年度城镇居民人均可支配收入为34889元/年进行计算，其一次性伤残赔偿金为139556元。交通费：高彩红多次住院及门诊治疗，其请求交通费1000元，予以确认。鉴定费：按票据计为770元。精神损害抚慰金：因高彩红承担主要责任，故不支持其精神损害抚慰金。上述各项费用共计251139.65元。扣除其治疗自身疾病的50%的费用125569.83元后，剩下的125569.82元是因外伤所造成的经济损失。按照前述责任比例划分，嵩悦公司应承担37670.95元（125569.85元×30%）。扣除嵩悦公司已垫付的医疗费2789.58元后，嵩悦公司还应支付34881.37元。除嵩悦公司承担的损失外的其余损失，由高彩红自己承担。综上，高彩红请求嵩悦公司赔偿经济损失的理由成立，其诉讼请求本院予以部分支持。其请求支付精神损害抚慰金及其他相关损失的理由不充分，一审法院对该部诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款的规定，判决：一、重庆嵩悦旅游有限公司于本判决生效后三日内赔偿高彩红的经济损失共计34881.37元；二、驳回高彩红的其他诉讼请求。如果重庆嵩悦旅游有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4956元，减半收取计2478元，由高彩红负担2100元，重庆嵩悦旅游有限公司负担378元(高彩红已预缴，嵩悦公司在兑现时一并支付给高彩红)。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高彩虹举示的证据如下：从美团网和大众点评网下载的游客点评图片，拟证明高彩虹滑雪当天，嵩悦公司经营的滑雪场地视线不好，雪的硬度大，滑雪条件差，嵩悦公司在入口处未设置安全指示标志。嵩悦公司对高彩虹举示的证据质证如下：对证据的真实性没有异议，但不能达到高彩虹的证明目的。高彩虹陈述无指示牌的位置与嵩悦公司在一审提交的指示牌位置不一致，并且网上的点评日期和事发当天日期不一致，不能证明事发当天的情况。大众点评网上有游客在1月8日发表了评论，写的是雪很厚，滑雪质量还行。本院审查认为，因嵩悦公司对高彩虹举示的从美团网和大众点评网下载的游客点评图片的真实性、合法性无异议，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据的证明目的应结合本案其他证据予以综合认定。二审查明，高彩虹在二审中陈述，因滑道上有雪坑，其在该雪坑上前后摔倒七、八次。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、嵩悦公司对高彩虹在本案中因人身损害造成的损失应如何承担责任；二、嵩悦公司应否向高彩虹赔偿精神损害抚慰金10000元。对此，本院评析如下。关于争议焦点一：众所周知，高山滑雪体育运动是一项高风险的体育项目，对参与者的专业技术性要求较高，因此，高风险旅游运动项目的经营者和消费者应负有更高的安全注意义务。本案中，嵩悦公司设置了安全和风险告示，并聘请了有偿服务的教练，在安全保障上尽到了绝大部分安全保障义务。但此类被动提示方式难以针对所有滑雪者起到必要且足够地提示作用，事实上，嵩悦公司对滑雪者在滑行中的监管和保护措施采取了放任方式，应当对高彩虹受伤后的损失承担一定责任。高彩虹作为完全民事行为能力人和滑雪初学者，对滑雪运动固有的高风险性应有足够地认识，应当能够预见在无法自如控制滑行速度的滑雪运动中连续摔伤可能产生严重的损害后果，在参与该项运动中，应提高自我保护意识，充分掌握该项运动的知识和技能，做好安全防护措施，闪避危险。然而高彩虹在未经任何培训的情况下直接进行滑雪，存在重大的安全隐患，且根据其在二审中陈述，因滑道上有雪坑，其在该雪坑上前后摔倒七、八次。虽然现无证据证明事发当天雪道上是否存在雪坑，根据日常生活经验法则可知，正常人在参与高风险的体育运动中已经摔倒一、二次，说明其已经不适应该项体育运动应当立即终止。但高彩虹在滑雪过程中前后摔倒七、八次，高彩虹在滑雪过程中未尽到谨慎注意义务，存在重大过失，直接导致了损害后果的发生。因此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，结合双方当事人的过错，认定高彩虹承担70%的主要责任，嵩悦公司承担30%的次要责任的结论正确，依法应予维持。关于争议焦点二：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条关于“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，一审法院综合双方当事人在本案中的过错，驳回高彩虹要求嵩悦公司支付10000元精神损害抚慰金的诉讼请求，属于其自由裁量范围内，且并无不当，应予维持。综上，上诉人高彩虹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4956元，由上诉人高彩虹负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  项江陵审 判 员  陈江平二〇一九年十二月二十六日法官助理  孙 琳书 记 员  敖 艳