江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1102民再3号再审申请人（原审被告）：上饶德胜建筑工程有限公司。法定代表人：郑禄富。委托代理人：苏多录。被申请人（原审原告）：上饶市步鑫混凝土有限公司。法定代表人：汪雄君。委托代理人：凌田丰。委托代理人：周欣怡。再审申请人上饶德胜建筑工程有限公司（以下简称“德胜公司”）因与被申请人上饶市步鑫混凝土有限公司（以下简称“步鑫公司”）买卖合同一案，不服本院（2016）赣1102民初3139号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年8月5日作出（2019）赣1102民监1号民事裁定，裁定本案另行组成合议庭进行再审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人德胜公司的委托代理人苏多录、被申请人步鑫公司的委托代理人凌田丰、周欣怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。德胜公司申请再审称：一、原审送达诉讼文书违背法定程序，故意规避直接送达、邮寄送达、电子送达等有效的送达方式，直接采取公告送达方式，剥夺了申请人的诉讼权利；二、原审认定的基本事实不清，错误判决，原审认定的基本事实缺乏证据证明，纠纷来源于商品混凝土买卖合同，该份合同的来源、商品混凝土供货核对单的来源均未查清，此外，供货核对单中经办人郭胜与申请人是何关系，又是谁委托郭胜办理货款结算，均未查清；综上，请求：一、依法撤销上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初3139号民事判决，重新审理，驳回被申请人的诉求；二、原审、再审诉讼费用由被申请人承担。被申请人步鑫公司辩称：一、原审送达程序合法，并无不当，德胜公司的企业登记信息中并无具体的住所地，公司经营住所地显示为上饶县旭日街道办信美路，因其下落不明，故原审采取公告送达的方式合法；二、原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回再审申请，2014年1月1日，德胜公司中标上饶市信州区磷肥厂项目，由实际施工人舒泉春承建，舒泉春经郑泽华介绍，并由郑泽华代表德胜公司与被申请人签订预拌混凝土买卖合同，合同约定被申请人向德胜公司供应混凝土，被申请人供应的混凝土全部由实际施工人舒泉春聘请的材料管理员郭胜验收，核对后，由郭胜向被申请人付款，被申请人向申请人承建的上饶市信州区磷肥厂项目供应的混凝土，一直由郭胜代表申请人对被申请人供应的混凝土进行验收、核对，具有履行申请人公司管理职权的事实，与申请人构成了表见代理关系；三、本案合同约定，在经双方核对后的次月10日之前，由申请人向被申请人支付货款，被申请人履行合同义务后，郭胜于2014年8月6日对被申请人所供应的混凝土货款进行结算，经结算货款为217,690元，2014年10月8日在全部结算后，被申请人应申请人要求再为其供应一车混凝土，货款为2,880.2元，两项合计220,570.2元，这些欠款有被申请人提交的《供货结算核对函》和《预拌混凝土发货单》为证，欠款事实清楚；四、申请人与被申请人签订的《混凝土买卖合同》约定，经核对后的次月10日之前支付混凝土货款，每逾期一天按逾期付款金额的3‰支付违约金，申请人与2014年8月6日与被申请人核对、结算货款，依合同约定应当在2014年9月10日之前支付货款217,690元、在2014年11月10日前支付货款2,880.2元，申请人至今未支付，已构成违约，原审判决并无不当。2016年8月16日，原审原告步鑫公司起诉至本院称，2014年1月1日，德胜公司因承建上饶市信州区磷肥厂项目，与步鑫公司签订《预拌混凝土买卖合同》，步鑫公司依合同约定向德胜公司按时、按量供应预拌混凝土，合同约定，货款经双方核算后的次月10日之前支付货款，需方逾期支付货款，每逾期一天按逾期付款金额的3‰支付违约金。步鑫公司履行合同全部义务后，德胜公司于2014年8月6日对步鑫公司所供应的货款结算核对，金额为21,690元，结算后，步鑫公司应德胜公司要求于2014年10月8日供货一车，货款为2,880.2元，德胜公司共计拖欠货款220,570.2元。故诉至本院请求：1、判令德胜公司支付拖欠混凝土货款220,570.2元，并支付逾期违约金105,873元，共计326,443.9元；2、本案诉讼费由德胜公司承担。本院原审判决认定事实部分载明，步鑫公司提交的证据证明的事实，本院予以确认。本院原审认为：步鑫公司与德胜公司签订的《上饶市预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。双方当事人在合同履行过程中，应遵循诚实守信原则，积极行使合同权利、履行合同义务。步鑫公司按照合同约定按时、按约向德胜公司提供了预拌混凝土，后经双方于2014年8月6日进行结算确认货款217,690元，德胜公司理应按照合同约定及时支付货款。后步鑫公司于2014年10月8日向德胜公司提供混凝土一车，有步鑫公司提供的预拌混凝土发货单佐证，综上，德胜公司合计应支付给步鑫公司货款220,570.2元，德胜公司经步鑫公司多次催要仍未支付该款，已经构成违约，步鑫公司要求的德胜公司支付货款并支付违约金的诉请，本院予以支持，但双方关于违约金的约定明显太高，不符合法律规定，应调整为不超过拖欠货款的30%，即按220,570.2元的30%计算。本院原审判决：德胜公司应自本判决生效后十五日内向步鑫公司支付货款220,570.2元及违约金66,171.06元。案件受理费6,169元、公告费600元，由德胜公司负担。再审庭审中，申请人提供的证据有：一、舒泉春与夏彩米于2016年6月7日签订的上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区建设工程投资及建设整体转让合同，证明：上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区建筑工程实际施工人为舒泉春，后因资金问题整体转让给夏彩米，根据转让合同内容约定郭胜仅仅是木工，不是工程管理人员；二、江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1778号民事判决书一份，证明：上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区建筑工程实际是由舒泉春施工的；三、曹荣、潘孝年、舒泉春于2015年4月16日签订的合作协议，证明：最初是该三人承接案涉工程，后由于曹荣、潘孝年没有资金中途撤出，由舒泉春一人承接。被申请人对上述证据均无异议。再审庭审中，被申请人提供的证据有：一、《预拌混凝土购销合同》，证明：再审申请人因承建上饶市信州区磷肥厂项目于2014年1月1日与被申请人签订《预拌混凝土购销合同》，发生纷争由被申请人所在地法院管辖，逾期支付货款每逾期一天按逾期付款金额3‰支付逾期违约金；二、供货结算核对函，证明：再审申请人于2014年8月6日与被申请人进行结算，确认拖欠被申请人预拌混凝土货款217,690元；三、预拌混凝土发货单，证明：被申请人与再审申请人双方在混凝土货款在全部核对、结算后于2014年10月8日另外向再审申请人供应混凝土一车，货款2,880.2元；四、企业信息，证明：申请人无具体住所地、无联系电话，适用公告送达符合法律规定。申请人对上述证据发表如下质证意见：一、对第一组证据的真实性无异议，对合同的履行有异议，双方仅在形式成立了买卖合同关系，并未实际履行该合同，被申请人与实际施工人口头达成了另外一份合同，混凝土的货款并未经过申请人公司账户支付，申请人不知道被申请人与舒泉春进货数量、时间等，所有货款均是舒泉春个人账户支付；二、对第二组证据的真实性有异议，该结算单是由郭胜签字确认，并未经过申请人核对予以确认，更没有加盖申请人公司印章，签字是郭胜个人行为，与申请人没有任何关系；三、对第三组证据有异议，没有其他相对应的每日供货单，结算的依据不知从何而来，且没有相应的佐证证据，不具有相应的法律效力，不能作为定案依据；四、对第四组证据无异议。本案再审过程中，被申请人申请郭胜出庭作证，但郭胜未出庭作证。为查明事实，本案主审人拨打了郭胜的电话，并在庭审中播放了与郭胜的通话录音，郭胜称，“舒泉春请其管理工地（而非德胜公司），负责与步鑫公司结算，混凝土款系舒泉春给其，再由其给步鑫公司。”本院再审认定事实如下：一、申请人与被申请人于2014年1月1日签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定：1、申请人向被申请人购买预拌混凝土；2、供货地点为上饶市信州区磷肥厂；3、浇筑时间为2014年1月1日至2014年12月1日；4、混凝土数量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单；5、根据强度等级，单价为：C20单价为320元、C25单价为340元、C30单价为360元、C35单价为380元；6、双方于每月月底办理一次核对结算手续，核对正确后需方应在次月10日前及时支付；7、若需方逾期支付货款，每逾期一日，按逾期付款金额的3‰支付违约金；二、2014年8月6日，被申请人与郭胜签订《上饶市步鑫混凝土有限公司供货结算核对函127号》，经核对，2014年6月份供应的混凝土价款为217,690元；三、郭胜在编号为3037316的《上饶市步鑫混凝土有限公司预拌（商品）混凝土发货单》中的收货人处签字，该发货单载明的生产日期为2014年10月8日，强度等级为C25，方量为9立方米；四、再审庭审中，申请人称不认识郭胜，被申请人称不知道郭胜的身份信息。本院再审认为：案涉《预拌混凝土购销合同》合法有效，再审申请人与被申请人之间成立买卖合同关系，但并不能以合同成立来推定合同必定履行，故本案的争议焦点为案涉《预拌混凝土购销合同》是否实际履行，现就该争议焦点论述如下：首先，对再审申请人而言，“合同未履行”系消极的事实，法律不应苛求当事人对消极的事实承担举证责任，本案中，被申请人系主张合同实际履行的一方，其应对合同实际履行承担举证责任；其次，被申请人提交的证据不足以证明案涉合同已实际履行，本案中，被申请人主张郭胜的签字行为系履行申请人公司的管理职责，构成表见代理，并向本院提交了由“郭胜”签字的结算核对函及发货单，但案涉合同并未对收货及结算人员作出约定，结算核对函及发货单中并无申请人盖章，仅凭该2份证据无法证明郭胜系基于代表或代理在发货单及结算核对函中签字，应当承担举证不能的不利法律后果，且庭审中，被申请人陈述没有证据证明郭胜系代表申请人在结算单中签字以及2014年6月之前代德胜公司付款；再次，双方在庭审中均认可案涉工程系由舒泉春挂靠申请人实际施工，且根据郭胜的陈述，其系受雇于舒泉春管理案涉工程，本案之前的混凝土款项均系由舒泉春给其，再由其支付给被申请人，可见无论是从郭胜受雇于谁，亦或是混凝土款项的实际支付人的角度出发，都不能反映申请人与被申请人实际履行了合同；最后，被申请人系以其与申请人实际履行了合同为由请求支付货款，而非基于实际施工人与其之间实际履行合同主张申请人应当承担连带责任，退而言之，即便以后者为由主张申请人承担连带责任，而连带责任须基于法律规定或合同约定产生，实际施工人挂靠申请人施工，并非申请人对材料款承担连带责任的法定理由，综上，本院认为，申请人与被申请人签订的《预拌混凝土购销合同》并未实际履行，申请人的再审请求于法不悖，应予以支持。退而言之，即便申请人与被申请人签订的《预拌混凝土购销合同》实际履行，针对郭胜是否有权代表申请人在发货单及结算核对函中签字，亦即郭胜是否有权对发货数量及货款进行确认，被申请人并未提交有力证据证明，应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院的解释》第四百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：撤销上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初3139号判决，改判为：驳回原审原告上饶市步鑫混凝土有限公司的诉讼请求。原审案件受理费6,196元、公告费600元，合计6,796元，由原审原告上饶市步鑫混凝土有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  郑 剑审 判 员  章 凯审 判 员  王典平二〇一九年十二月十六日代书记员  温知新