四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8683号 上诉人（原审原告）：邱德凤，女，汉族，1951年3月12日出生，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：邓小江，四川中一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗敏，四川中一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心九楼。 法定代表人：弋学强，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泰龙建设集团有限公司，住所地：四川省成都市青白江区团结西路60号。 法定代表人：罗洁，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张轶超，四川眀炬律师事务所律师。 原审第三人：李强，男，汉族，1970年1月12日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：袁芳，四川贵博律师事务所律师。 原审第三人：杜小琴，女，汉族，1970年1月5日出生，住四川省南部县。 原审第三人：缪爱军，男，汉族，1972年1月28日出生，住四川省阆中市。 上诉人邱德凤因与被上诉人南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称南充投资集团）、四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称泰龙公司），以及原审第三人李强、杜小琴、缪爱军债权人代位权纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邱德凤上诉请求：1.撤销（2018）川0113民初1700号判决，支持邱德凤一审诉讼请求；2.判令本案诉讼费由南充投资集团、泰龙公司负担。主要事实和理由：1.一审认定事实错误，系有选择地认定部分事实。对于邱德凤对李强、杜小琴的债权金额，一审法院没有确认；一审认定泰龙公司在工程中应收费用的依据来源于李强的代理人与泰龙公司的结算单，邱德凤对该结算单提出了质疑，一审法院未核实就进行了认定；一审认定从2015年9月29日至2016年10月20日，因李强个人债务被其他法院冻结的金额为18204405.84元，但事实上大部分款项的冻结期限在一审判决之前即已过期，且有6611512.23元被执行，一审法院未审查续冻结情况、执行情况及其具体金额；南充投资集团是李强的债务人，李强与泰龙公司间是非法转包关系，李强与泰龙公司虽有挂靠协议约定泰龙公司收款后支付，但根据司法解释，李强作为实际施工人有权直接向工程发包人主张权利，同时，南充投资集团支付款项系在邱德凤提起代位权诉讼之后，提起代位权诉讼之后次债务人支付行为不产生支付效力，南充投资集团应继续支付。2.一审适用法律错误。本案法律依据为《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条到第二十一条。一审认为李强债权被冻结，认定邱德凤不具备向泰龙公司付款的条件，系对《中华人民共和国合同法》第七十三条的错误适用，混淆了程序上的强制措施和实体上的权利主张。3.一审程序违法。一审对泰龙公司应收取的费用4730928.15元费用是否真实未查实，且未对结算票据进行审计，程序违法；一审未审查案涉冻结债权是否已过期，程序违法；一审中，杜小琴、缪爱军未参加庭审，一审仅对第一次开庭进行公告，对第二次、第三次开庭，未通知杜小琴、缪爱军，程序违法。 南充投资集团辩称，李强对南充投资集团不享有债权请求权，邱德凤的次债务人是泰龙公司而不是南充投资集团。南充投资集团将案涉工程发包给泰龙公司后，该工程竣工结算现已支付完毕，南充投资集团不欠泰龙公司款项，邱德凤要求南充投资集团承担支付义务没有事实依据。 泰龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邱德凤的上诉请求。1.李强挂靠泰龙公司承建案涉工程，按泰龙公司与李强的结算公式，应是泰龙公司自南充投资集团收到工程款项后再结算给李强。现剩余工程款都被扣划至南充市嘉陵区人民法院，相关到期债权现已被限制支付，代位权的直接行使条件不具备。2.邱德凤行使代位权意在绕开李强的其他诸多债权人，无论是从邱德凤权利的行使和保全行为的先后，还是多方权利的位阶来说，邱德凤的对李强的债权均不能优先于其他债权人。3.邱德凤在嘉陵区人民法院的保全已被撤销，故其又向成都高新技术产业开发区人民法院重新起诉他的债务人李强。邱德凤意在参与所有债权人在南部县人民法院的分配程序，实际上从其向法院重新起诉李强来看，已经对之前的代位权诉讼予以否认。 李强述称，对借款金额无异议，对还款金额有异议，因为在其他法院已另案诉讼。邱德凤行使代位权的条件不具备，按照李强与泰龙公司间的挂靠合同，工程结算后剩余款项结算给李强，完工后一直在审计，审计后一直在结算，且李强对泰龙公司的债权已被法院冻结，李强不存在怠于行使权利的情形。邱德凤若通过代位权诉讼实现债权，对其他债权人不公平。 杜小琴、缪爱军未发表陈述意见。 邱德凤向一审法院起诉请求：1.判令南充投资集团、泰龙公司向邱德凤支付债务本金300万元及利息（利息以300万元为基数，2013年10月26日至2014年8月25日期间的利息按月利率1.8%计算，2014年8月26日起至付清本金之日止的利息按月利率2%计算）；2.判令南充投资集团、泰龙公司承担律师费258000元；3.判令一审诉讼费由南充投资集团和泰龙公司负担。 一审法院认定事实：2013年10月26日，李强作为借款人，与出借人邱德凤签订借款合同，李强向邱德凤借款300万元。合同约定：借款用于排水渠工程，借款期限10个月，月利率1.8%，若借款逾期未还，在原利率基础上加收100%作为罚息；邱德凤实现债权的费用包括公证费、律师费（按债权总额的5%计算）、诉讼费等费用，李强承诺不以任何理由抗辩。同日，杜小琴以李强配偶的身份向邱德凤承诺共同还款。2013年10月28日，邱德凤通过银行转账方式向李强支付50万元，2013年10月29日支付150万元，2013年11月18日支付100万元。 2013年7月6日，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（2015年12月21日更名为南充投资集团）与泰龙公司签订《B泰龙公司投资协议书》一份，泰龙公司作为投资人及施工承包人负责排水渠工程的投资、建设和工程移交，合同价款32246037元，投资回报率12%。 2013年9月27日，泰龙公司与李强及担保人杜小琴签订《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目管理实施合同》，约定：泰龙公司将排水渠工程授权给李强，李强负责工程的施工管理、材料采购、税费解交以及所有对内、对外衔接工作，泰龙公司按工程总造价32246037元收取李强1.5%的公司管理费。 李强组织人员对排水渠工程进行了施工。2014年6月18日，工程完成了竣工验收。经审计，排水渠工程造价32099505.13元。截止2015年9月2日，南充投资集团支付给泰龙公司14300990元。因李强涉及其他债务，四川省南部县人民法院在执行李强债务时，从南充投资集团扣划了6611512.23元。2017年6月29日，泰龙公司向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，要求南充投资集团支付尚欠工程回购款及资金利息25933975.03元、退还履约保证金和利息195177.49元。南充市嘉陵区人民法院于2017年10月13日作出（2017）川1304民初1870号民事判决书，判决南充投资集团向泰龙公司支付欠款14077744.46元，退还履约保证金176000元。判决生效后，泰龙公司申请执行，南充市嘉陵区人民法院从南充投资集团扣划了14477608元。 泰龙公司已向李强支付工程款13308608.21元。因李强涉另案债务，四川省南部县人民法院、南充市嘉陵区人民法院、南充市顺庆区人民法院在2015年9月29日至2016年10月20日期间，合计冻结李强在泰龙公司的应收工程款18204405.84元。 一审法院另查明，邱德凤以本案事由于2016年10月26日向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，一审诉讼过程中，邱德凤申请财产保全，南充市嘉陵区人民法院于2017年3月1日作出（2016）川1304民初2911号民事裁定书，冻结李强在南充投资集团享有的排水渠工程款540万元。2017年7月18日，南充市嘉陵区人民法院裁定驳回邱德凤的起诉。邱德凤不服裁定提出上诉，南充市中级人民法院于2018年1月24日作出（2018）川13民终40号民事裁定书，撤销南充市嘉陵区人民法院的裁定书，指令该院审理。南充市嘉陵区人民法院重新立案后，于2018年5月3日作出（2018）川1304民初842号民事裁定，以南充投资集团已将工程款全部支付给了泰龙公司，泰龙公司系适格被告为由，将案件移送一审法院处理。 2017年5月10日，南充市嘉陵区人民法院作出（2016）川1304民初1032号民事判决，判决本案所涉排水渠工程系缪爱军与李强合伙投资修建，缪爱军在该工程收益中享有50%的份额。 一审诉讼中，经一审法院要求，泰龙公司与李强完成结算，扣减泰龙公司在工程中应收取的费用4730928.15元后，剩余工程款归李强。 2016年12月1日，邱德凤与四川中一律师事务所签订委托代理合同，约定一审程序律师代理费10万元。2016年10月25日，邱德凤向四川中一律师事务所支付律师费5万元，2017年4月6日支付5万元，四川中一律师事务所向邱德凤出具了10万元的增值税普通发票。一审庭审中，李强提交了其于2015年3月27日向邱德凤转账支付5万元的银行交易明细。 一审法院认为，邱德凤代位行使李强对泰龙公司的债权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，行使代位权首先需查明债务人是否存在到期债权。本案施工过程中，南充投资集团已支付给泰龙公司14300990元，四川省南部县人民法院从南充投资集团扣划了李强债务6611512.23元，南充市嘉陵区人民法院从南充投资集团执行了其应向泰龙公司支付的工程欠款本金14077744.46元，综上，南充投资集团合计已支出34990246.69元，而案涉工程的审计造价为32099505.13元，故南充投资集团的付款义务已履行完毕，其不应再对案涉工程的欠款承担责任。泰龙公司从南充投资集团处实际取得的工程款为14300990元+14077744.46元=28378734.46元，扣减泰龙公司已向李强支出的13308608.21元，以及泰龙公司与李强结算后应由泰龙公司收取的4730928.15元，泰龙公司尚欠李强工程款28378734.46元－13308608.21元－4730928.15元=10339198.10元，但泰龙公司在邱德凤申请财产保全前，已被相关法院冻结李强的债务18204405.84元，即便扣减四川省南部县人民法院从经开公司处扣划的李强债务6611512.23元，尚有11592863.61元（18204405.84元－6611512.23元）在邱德凤申请财产保全前已被冻结，该冻结金额大于泰龙公司对李强的欠款10339198.10元，故李强对泰龙公司的到期债权已被限制支付，邱德凤要求泰龙公司直接向其付款的条件不具备，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款规定，判决：驳回邱德凤的诉讼请求。一审案件受理费49306元，由邱德凤负担。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系邱德凤依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定提起的代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，邱德凤行使代位权是否成立，取决于本案是否符合上述代位权的法定构成要件。对此，本院评析如下： 首先，根据查明的事实，南充投资集团于2015年9月2日前向泰龙公司支付了工程款14300990元，该款项的支付时间发生于邱德凤提起代位权诉讼之前。南充市嘉陵区人民法院基于（2017）川1304民初1870号民事判决书从南充投资集团足额扣划了工程款14077744.46元给泰龙公司，南充投资集团系依据生效法律文书履行支付义务，具有合法依据。至此，南充投资集团对案涉工程的付款义务已履行完毕。邱德凤关于南充投资集团尚欠李强工程款的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。邱德凤关于南充投资集团在其提起代位权诉讼之后的支付行为不产生支付效力的主张，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。 其次，根据查明的事实，四川省南部县人民法院、南充市嘉陵区人民法院、南充市顺庆区人民法院在2015年9月29日至2016年10月20日期间，已合计冻结李强在泰龙公司的应收工程款18204405.84元，该冻结款项大于泰龙公司对李强的欠款，故李强在此期间即便向泰龙公司提起诉讼，基于前述保全行为，其对泰龙公司享有的债权亦无法得以直接实现。故此，李强在此期间未向泰龙公司提起诉讼的行为不属于怠于行使其到期债权的行为。并且，李强未向泰龙公司提起诉讼的行为并不会对邱德凤造成损害。因为邱德凤完全可以向李强提起诉讼，并在该诉讼中通过申请冻结李强对泰龙公司的应收工程款以实现其权利。 第三，邱德凤于2016年10月26日即提起了本案诉讼，基于代位权诉讼的原因，李强在代位权诉讼期间对泰龙公司提起诉讼毫无实际意义，故前述保全行为在本案诉讼中是否超过冻结期限均不影响本案对李强是否怠于行使其到期债权的前述判断。 最后，在李强对外负债额大于其对泰龙公司享有债权额的情况下，邱德凤若通过行使代位权直接向泰龙公司主张权利，李强的其他债权人的权利将难以得到合法保障，且会与相关案件的保全、执行行为产生冲突。 综上，本院认为，李强对南充投资集团并不享有债权，李强对泰龙公司虽享有债权，但其并不存在怠于行使到期债权的行为，故邱德凤行使代位权的法定构成要件并不具备，一审判决驳回邱德凤的诉讼请求，并无不当。至于李强与泰龙公司在本案中关于泰龙公司收取李强4730928.15元费用的结算效力问题，属泰龙公司与李强之间的结算行为，若邱德凤认为该结算行为系李强放弃到期债权，应行使债权人撤销权，而非行使债权人代位权，故邱德凤关于一审未查实该问题属程序违法的上诉意见，与法律规定不符，本院不予采纳。邱德凤关于一审程序违法的其他上诉意见均不成立，本院不予采纳。泰龙公司在二审中提交的证据不属二审新证据，本院不予采信。 综上所述，邱德凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49306元，由邱德凤负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 刘玉琬 二〇一九年十二月三十日 书记员 崔金枝