甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书（2019）甘0702民初8921号原告：甘肃联友人力资源有限公司。住所：甘肃省兰州市七里河区西津西路128号中天健广场10号楼601。统一社会信用代码：916201037840092802。法定代表人：马某，该公司经理。委托诉讼代理人：张某1，该公司员工。委托诉讼代理人：麻某，甘肃勇盛律师事务所律师。被告:雷某，男，1973年12月27日出生，汉族，甘肃省张掖市人。委托诉讼代理人：牛某，甘肃锦舒律师事务所律师。被告：永昌金铁集装箱运输有限公司。住所：甘肃省金昌市永昌县河西堡镇。统一社会信用代码：91620321720212204P。法定代表人：张某2，该公司经理。委托诉讼代理人：冶某，该公司员工。原告甘肃联友人力资源有限公司（以下简称“联友人力公司”）与被告雷某、永昌金铁集装箱运输有限公司（以下简称“金铁公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告联友人力公司委托诉讼代理人张某1、麻某、被告雷某及其委托诉讼代理人牛某、金铁公司委托诉讼代理人冶某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联友人力公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告不应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金2850元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年2月，原告与被告雷某签订劳动合同，被告雷某被派遣到被告金铁公司工作。2019年，被告金铁公司因经营方面的原因，调整业务范围，业务点调整到嘉峪关。在金铁公司和原告找被告雷某协商调整工作地点时，被告雷某提出如果调整工作地点，要满足其工资要求。因被告提出的工资要求不合理，用工单位无法满足其工资要求，故用工单位将被告退回原告。原告收到用工单位的复函后，通知被告到原告处报到，协商再派遣事宜，但被告雷某收到通知后，不来报到，也不给予任何回复，因被告雷某无视劳动合同的约定及原告规章制度的规定，构成旷工，违反劳动纪律，原告据此解除与被告雷某的劳动关系，并按合法程序送达被告雷某。因原告解除与被告雷某的劳动关系系合法解除，原告依法不应当给付被告雷某解除劳动关系的经济补偿金。现原告诉请人民法院依法作出公正裁判，以保护原告的合法权益。被告雷某未递交书面答辩状，在庭审中口头辩称：原告诉称原、被告签订劳动合同并安排被告雷某到被告金铁公司处工作均属实。原告诉状中对离职的陈述与客观事实不符。从被告申请仲裁至今，未见到原告陈述的规章制度，按照我国《劳动合同法》的规定，涉及劳动者的重大事项，应告知劳动者，但原告没有向被告告知。本案应适用原告违反我国《劳动合同法》第三十八条第一、二、四款的规定，劳动者有权解除劳动合同。被告不存在违反事项，且用人单位设置子虚乌有的规章制度，设置严苛送达立即报到程序和条件，故意造成难以在规定时间到岗报到，试图成就劳动者违反所谓“用人单位规章制度”的既成事实。仲裁阶段计算的离职前12个月是实发工资额，没有将社会保险等应发工资额计算在内，本次庭审应严格重新核算劳动者实发工资额和劳动者扣缴的社会保险核算每月应发额。被告金铁公司未递交书面答辩状，在庭审中口头辩称：原告所诉均属实，没有异议。本院经审理认定事实如下：2018年2月1日，原告联友人力公司作为甲方用人单位，被告雷某作为乙方劳动者，双方签订书面劳动合同，合同约定：“一、劳动合同期限：固定期限，自2018年2月1日起至2020年1月31日；二、工作内容和地点：乙方同意被甲方派遣至金铁公司（用工单位）从事汽车驾驶员工作；……四、劳动报酬：甲方实行月工资制；按照甲方依法制定的工资分配制度确定；……七、规章制度和劳动纪律：乙方在甲方或乙方所在的用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可以立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿：……（9）在甲方存续劳动关系期间连续旷工3天（含3天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的；……九、合同的变更解除终止：（二）劳动合同的解除：5、乙方被甲方撤回后，应当在3个工作日内到甲方指定的地点办理待岗报到手续，每延迟报到一日，视为旷工一日。……”合同签订后，被告雷某由原告联友人力公司以劳务派遣的方式将被告雷某派遣至被告金铁公司从事汽车驾驶员工作。2019年5月，被告金铁公司因集装箱接取送达业务工作地点发生变化，需将被告雷某工作地点调整为嘉峪关。因双方未协商一致，2019年6月6日，被告金铁公司将被告雷某工作车辆收回，再未安排工作。同日，因被告金铁公司给原告出具《关于调整劳务派遣工工作地点的函》，内容为：“因我公司集装箱接取送达业务工作地点发生变化，自2019年6月10日起，永昌金铁集装箱运输有限责任公司张掖市网点集装箱接取送达业务调整至嘉峪关网点。因此，贵公司派遣的雷某、张大全、****三名汽车驾驶员（劳务工）需到嘉峪关网点工作，请贵公司通知三名汽车驾驶员（劳务工）于2019年6月14日前到岗工作。原告收到该函件后，与被告雷某协商变更工作地点事宜。2019年6月12日，原告向被告金铁公司作出《关于永昌金铁集装箱公司劳务派遣人员调整工作的回函》，内容为：“我公司收到贵公司2019年6月6日函告后，已于2019年6月11日前往用工地告知雷某、张大全、****三名派遣员工工作调整事宜，三名员工表示要求上调工资由原薪1700元上调至5200元（不含个人保险部分）才能接受新的工作安排，如继续维持现薪资待遇水平将不同意工作调整安排。”2019年6月21日，被告金铁公司向原告出具《关于调整劳务派遣工工资的复函》，内容为：“贵公司2019年6月12日关于雷某、张大全、****三名劳务派遣工的要求将月资由1700元上调至5200元的函已获悉。以我公司目前的经营状况，无法满足该三名劳务派遣工的工资诉求，经我公司会议研究决定，将该三名劳务派遣工退回你公司，请复函。”2019年6月26日，原告向被告金铁公司回函，表明其公司接收退回员工，并办理后续事宜。2019年6月28日，原告作出要求被告雷某赴原告公司报道的通知，内容为：“尊敬的雷某，原用工单位永昌金铁集装箱运输有限责任公司已将你退回我公司，我公司现根据《公司退回人员管理规定》对你进行再次派遣，现正式告知为你进行再次派遣，请于接到此通知书3日内，即2019年7月2日前，来我公司报道。”同日，原告以特快专递的形式，向被告雷某邮寄送达该通知。被告雷某于2019年7月2日签收该通知，但并未赴原告公司报到，亦未与原告联系协商再行派遣事宜。2019年7月5日，原告作出《劳动合同解除（终止）证明书》，依照《劳动合同法》第三十九条第二款规定单方解除与被告雷某之间的劳动关系，并向被告雷某出具要求其于2019年7月10日前来公司办理劳动合同解除证明及失业金申领手续的告知书。2019年7月9日，原告将上述《证明书》及《告知书》以特快专递的形式向被告雷某邮寄送达，被告雷某于2019年7月11日签收。另查明，劳动关系存续期间，被告金铁公司将工资数额核定后，通过原告账户给被告雷某进行发放。其中，根据被告雷某提交的银行工资卡交易明细记载，2018年7月至2019年6月期间实发工资如下：2018年7月工资1590.43元，2018年8月工资2368.12元，2018年9月工资1517.89元，2018年10月工资1308.60元，2018年11月工资3471.41元，2018年12月工资1531.31元，2019年1月工资2217.62元，2019年2月工资1347.74元，2019年3月工资1379.17元，2019年4月工资3022.7元，2019年5月工资1347.74元，2019年6月工资1700元。除以上工资外，原告每月从被告雷某应得工资中代扣代缴社会保险352.26元。再查明，2019年8月1日，被告雷某作为申请人，将原告联友人力公司、被告金铁公司均列为被申请人,向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求：1、确认雷某与联友人力公司双方劳动合同于2019年7月解除；2、要求联友人力公司、金铁公司支付解除劳动合同经济补偿金3000元；3、要求联友人力公司支付失业保险金17496元。该委于2019年9月27日作出张劳人仲案字（2019）第20号裁决书，裁决：一、解除申请人和被申请人联友人力公司的劳动关系；二、被申请人联友人力公司向申请人支付解除劳动合同经济补偿金2850元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。现原告除对上述裁决内容当中第二项有异议并提起诉讼外，原、被告对其他裁决事项均无异议。上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、原被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述；2、原告联友人力公司提交：《关于调整劳务派遣工工作地点的函》一份、《关于调整劳务派遣工工资的复函》一份、给被告雷某的书面通知及告知书各一份、《劳动合同解除（终止）证明书》一份、《劳动合同书》一份、特快专递回执单两份；3、被告雷某提交：工资清单、银行工资卡交易明细两张；本院认为，关于原告单方解除劳动合同是否正确的问题。本案中，原告以被告雷某在接到书面通知后未在规定时间内赴原告处报到为由，认定被告雷某违反单位规章制度及合同约定，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项即“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的规定，单方解除劳动合同。对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，对于该条第一款第（二）项，如何判断劳动者是否严重违反用人单位的规章制度，首先需要判定用人单位规章制度的有效性，其次需要判定劳动者违反规章制度行为的严重性。首先，《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”庭审中，原告虽陈述公司制定了规章制度，但就制度的形式内容、制定程序、讨论公示等方面，均未能提供证据证实。虽然在原被告签署的《劳动合同书》中，对规章制度及合同的解除做了约定，但对于劳动纪律以及劳动合同的解除等此类直接涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项，原告并未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有进行公示，其内容的形成不符合上述法律规定，不能作为有效的规章制度约束和规范劳动者的行为。其次，从被告雷某行为的严重性来看，原告限被告雷某于2019年7月2日前赴公司报到，被告雷某于同日收到该通知，但原告与被告雷某分属兰州市和甘州区两地，原告限定的报到期限明显不合理。随后，原告又以被告旷工为由，于2019前7月5日单方解除劳动关系。自始至终并不存在被告雷某严重违反规章制度的情形。现原告以《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定单方解除与被告雷某之间的劳动关系，没有事实依据。关于被告雷某要求解除劳动合同的问题。被告雷某以原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）、（四）项即未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等情形为由，要求解除劳动合同。本院认为，被告金铁公司作为用工单位，因业务工作地点发生变化，在被告雷某不接受工作地点调整的情况下暂无法给其安排工作，虽然被告金铁公司于2018年6月收回被告雷某工作车辆，但原告联友人力公司并未停止该月对被告雷某工资的发放。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，国家实行做最低工资保障制度，用人单位应支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；根据原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条及工资总额组成的相关规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，最低工资标准应包括按照国家统计局规定应列入工资总额统计的各个项目；根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，养老保险、医疗保险等社会保险属于国家规定的应当发放给劳动者的福利，其中包括劳动者个人按比例自行缴纳的部分，用人单位应缴纳的部分不计入最低工资标准之内，但劳动者个人缴纳的部分应当包含在最低工资标准之内。结合原被告的陈述及被告雷某提交的银行工资卡交易明细单，参考甘肃省2018年最低工资（甘州区三类地区月工资1520元）的标准，被告雷某每月实发工资加上个人承担的社会保险费352.26元后，均已达到甘州区最低工资标准。故不存在原告未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件以及未及时足额支付劳动报酬的情形。关于原告单位规章制度是否违反法律、法规的规定、损害劳动者权益的问题。如前所述，原告作为用人单位，应当依法建立和完善劳动规章制度，即规章制度必须合法，既包括内容合法，也包括程序合法。对于劳动纪律以及劳动合同的解除等此类直接涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项，原告仅在劳动合同中约定，既未经职工代表大会或者全体职工讨论，又未进行公示，程序不符合法律规定，原告以该不符合法定程序而形成的规章制度为依据而解除与被告雷某的劳动关系，已属损害劳动者的权益。被告雷某以此为由要求解除与原告的劳动关系，本院依法予以支持。关于对解除劳动合同经济补偿金的认定。《劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，被告依据该规定解除与原告的劳动关系，原告应当向被告雷某支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述法律规定及已查明的事实，被告雷某劳动关系解除前12个月平均工资应认定为2223.13元【1590.43元+2368.12元+1517.89元+1308.60元+3471.41元+1531.31元+2217.62元+1347.74元+1379.17元+3022.7元+1347.74元+1700元+352.26元×11个月）÷12】，解除劳动合同经济补偿金的年限应当认定为1.5个月（2018年2月至2019年6月），经济补偿金数额本院依法认定为3334.70元（1.5个月×2223.13元/月）。庭审中，被告雷某要求被告金铁公司对经济补偿金的支付承担连带责任，因无法律依据，本院不予支持。关于被告雷某要求原告支付失业保险金的请求，因被告对仲裁委裁决“驳回申请人的其他仲裁请求”的结果无异议，故本院再不做审查，驳回被告雷某要求原告支付失业保险金的请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条之规定，判决如下：一、解除原告甘肃联友人力资源有限公司与被告雷某之间的劳动关系；二、原告甘肃联友人力资源有限公司向被告雷某支付解除劳动合同经济补偿金3334.70元；三、驳回被告雷某在仲裁时的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃联友人力资源有限公司负担。本院退还原告案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 葛小芳 二〇一九年十二月二十四日法官助理 丁 丹书 记 员 程婷婷 注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在二年内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的视为自动放弃权利。【本案适用的法律法规】《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。原劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。