吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1257号之一上诉人（原审原告）：刘轩妤，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：迟泽东，吉林诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司通化光明路支行，住所地：吉林省通化市东昌路1077号。法定代表人：张树国，行长。委托诉讼代理人：李淑霞，该行职员。委托诉讼代理人：刘艳君，吉林昱诚律师事务所律师。上诉人刘轩妤因与被上诉人中国建设银行股份有限公司通化光明路支行（以下简称建行光明支行）委托合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘轩妤委托诉讼代理人迟泽东，被上诉人建行光明支行委托诉讼代理人李淑霞、刘艳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘轩妤上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求追加李淑霞为本案第三人；3.依法改判被上诉人赔偿上诉人财产损失180万元。事实与理由：一审法院认定事实错误，应依法予以改判，具体理由如下：1.李淑霞的行为系职务行为，而非个人行为。李淑霞无论是帮助刘轩妤汇生活费还是为刘轩妤推荐及提供理财产品都是在履行职务行为，不存在私人委托关系，刘轩妤和赵秀丽办理业务委托的是建行光明支行，把卡及密码告诉建行光明支行职员李淑霞也是通过当时支行长韩某让李淑霞代办业务。建行光明支行提供的财会制度及工资表可以看出，李淑霞通过给刘轩妤购买投资基金，完成单位工作任务，获取了基金代销奖励，该事实在庭审中已经过双方认可。无论是刘轩妤还是刘轩妤的母亲赵秀丽是对建行光明支行的信任才将银行卡及密码交给李淑霞，且刘轩妤所购买的理财产品及投资基金，是建行光明支行自营及代销的产品，建行光明支行通过该项业务盈利，李淑霞通过该项业务赚取绩效提成。2.即使李淑霞的行为不是职务行为，建行光明支行也存在过错，应按过错比例赔偿上诉人的损失。众所周知，银行的理财产品基本没有风险，利息较银行存款利息略高，投资收益小，而投资基金风险极大、收益高。2011年1月31日署名刘轩妤的建行特殊业务申请书，是赵秀丽用刘轩妤银行卡尾号8032的账户申请的，刘轩妤的名字是赵秀丽署名的，当时刘轩妤对此事不知情，另外刘轩妤当时刚满16周岁，是一名中学生，不具备开户条件，就算是刘轩妤对该事实认可，当时赵秀丽是代刘轩妤签署申请理财，李淑霞可以帮助刘轩妤购买理财产品，但李淑霞用仅用申请理财开户的文件上附加购买了投资基金，给刘轩妤造成巨大损失。且每一次购买投资基金及理财产品建行光明支行工作人员都需了解投资人对投资风险的接受程度，做调查问卷，然后根据投资人对风险的接受程度且明确告知投资风险等事项经过本人同意建行工作人员方可购买。自2015年至2018年，李淑霞购买了大量、多笔理财及投资基金，建设银行光明支行未提供每一笔交易刘轩妤授权的凭证，假使购买基金是刘轩妤授权的，刘轩妤授权理财的也是选择了投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，故建行光明支行对风险承受能力应为明知，建行光明支行作为应为储户提供风险小的理财产品，更何况自2015年到2018年，刘轩妤仅对同意授权理财产品签过字，还仅签字过几笔，并没有对投资基金有过任何授权，建行光明支行用理财产品的授权书擅自购买投资基金给储户造成损失，即使刘轩妤把自己账户及密码告知李淑霞存在过错，建行光明支行也应承担一定的赔偿责任。建行光明支行辩称，1.李淑霞的行为是个人行为不是职务行为，与建行光明支行无关。银行本身不具有直接操作客户账户资金的权限，李淑霞作为该行工作人员的职责范围亦不包括从事上述行为，获取客户的账户密码也不属于银行及银行工作人员的职权范围。同时李淑霞使用刘轩妤的账户进行基金买卖并没有得到建行光明支行的授权。银行密码在不存在委托关系的情况下，仅能由自己掌握控制，这是最基本的常识和认知。刘轩妤及其母亲赵秀丽作为一个在银行账户中有大量资金、且对购买理财产品及基金程序熟知的民事主体，应明知将有关密码交由他人掌握的后果，也应明知银行工作人员掌握他人密码不属于银行业务。赵秀丽在此情况下，仍自愿将案涉银行卡网上银行的密码及登录密码告知李淑霞，且李淑霞从2015年一直掌握案涉尾号为9999银行卡的密钥，在2018年1月至12月掌握案涉尾号为5436银行卡的密码。刘轩妤在如此长的时间内既没有变更密码，亦未对李淑霞的行为予以阻止，是对赵秀丽的授权委托及对李淑霞行为的认可，由此产生的后果不应由建行光明支行承担。2.建行光明支行主观上并不存在侵害刘轩妤合法财产的故意，更不存在侵害刘轩妤权益的过错行为，不构成侵权。建行光明支行在为刘轩妤及其母亲赵秀丽办理个人网银业务时，已通过《业务回执》向其告知安全常识，告知其不要将网上银行密码告诉任何人，已履行了告知义务。通过网银购买理财产品，必须符合银行系统的要求。网银系统具备风险提示等各种功能，只有当事人清楚自身所可能面对的风险的情况下，网银才可以进行购买的操作。在这个过程中，建行光明支行无侵害刘轩妤权益的过错行为。刘轩妤财产损失的原因是金融市场的波动导致购买的基金亏损，并不是建行光明支行的行为导致，刘轩妤的损失与建行光明支行的行为之间无因果关系。刘轩妤向一审法院起诉请求：判令建行光明支行赔偿购买投资基金损失及储蓄利息损失共计180万元。一审法院审理查明：刘轩妤在建行光明支行开立账户，银行卡尾号为9999。2014年6月30日，刘轩妤为该卡开通了电话银行、手机银行业务，签约手机号为13……999。2016年8月23日，刘轩妤银行卡尾号为5436的中国建设银行账户签约个人网银。2018年1月8日，刘轩妤办理基金交易账号变更，新交易账号尾号为5436。2017年5月24日，13……999手机收取短信通知，内容为“您尾号9999的储蓄卡账户5月24日15时35分基金赎回款上账收入人民币549,787.38元，活期余额600,460.39元。[建设银行]”。另查明，2015年4月7日至2018年3月6日期间，刘轩妤银行卡尾号9999、5436的中国建设银行账户，基金产品已经完结25笔交易，交易金额从5万元到500万元不等。2019年3月14日，刘轩妤的母亲赵秀丽到通化市公安局东昌分局经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）报案。同日，经侦大队给赵秀丽做询问笔录，赵秀丽陈述2015年，因需给刘轩妤经常汇款，将银行卡尾号为9999建设银行的银行卡密码告知银行工作人员。2019年3月14日，经侦大队给刘轩妤做询问笔录，刘轩妤陈述银行卡尾号为9999建设银行的银行卡开通了短信提醒业务，绑定的电话号是13……999，于2018年11月左右更换为18……986。2019年5月17日，通化市公安局东昌分局作出东昌公（经侦）不立字〔2019〕13号不予立案通知书，2019年3月14日赵秀丽被职务侵占案，该局经审查认为未有公安机关管辖的犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘轩妤主张以财产损害赔偿纠纷起诉本案，首先，应证明其发生亏损，现根据庭审中双方当事人提交的证据，可证明刘轩妤的基金发生亏损的事实，初步举证义务已经完成。其次，刘轩妤应证明建行光明支行存在过错，刘轩妤陈述系李淑霞操作刘轩妤的账户资金买入卖出基金，刘轩妤主张，系代表建行光明支行的职务行为。关于李淑霞的行为是否为职务行为的问题，第一，银行本身不具有直接操作客户账户资金的权限，李淑霞作为银行工作人员的职责范围亦不包括上述行为；第二，作为完全民事行为能力人，刘轩妤及其母亲赵秀丽应当明知妥善保管隐私信息，却将账户密码、密钥告知他人，而获取客户的账户密码不属于银行及银行工作人员的职权范围；第三，刘轩妤并无证据证明李淑霞的行为得到建行光明支行的授权，李淑霞使用刘轩妤账户进行基金买卖的行为，并非履行职务行为，应属于李淑霞的个人行为。故建行光明支行在整个过程中，并不存在侵害刘轩妤权益的过错行为。最后，刘轩妤虽产生了财产损失的后果，但建行光明支行在主观上并不存在侵害他人合法财产的过错，并不构成民法中的侵权，并非本案侵权责任主体。此外，从基金的交易记录来看，首笔基金买入发生在2015年4月，刘轩妤称2018年才发现因购买基金发生亏损的情况，时间长达三年之久，刘轩妤如此长时间疏忽管理自己账户，亦不符合常理。同时，刘轩妤早于2014年6月30日便开通了手机银行等业务，从建行光明支行行提交的发送短信通知单可以看出，刘轩妤于2017年5月25日向于洪君转账，并收取了验证码，上述操作过程需通过读取手机短信的验证码来完成，而刘轩妤陈述2017年5月24日收取的“您尾号9999的储蓄卡账户5月24日15时35分基金赎回款上账收入人民币549,787.38元，活期余额600,460.39元。[建设银行]”该条短信，其并没有注意到，刘轩妤的陈述显然不符合生活常理。故对刘轩妤要求建行光明支行赔偿购买投资基金损失及储蓄利息损失的主张不予支持。遂判决：驳回刘轩妤的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，刘轩妤主张建行光明支行职员李淑霞的行为是职务行为，建行光明支行违反我国物权法的相关规定，无权处分刘轩妤的财产，并主张建行光明支行违反《商业银行法》及《证据投资基金法》的相关规定，损害了刘轩妤存款的安全和利益，擅自以刘轩妤名义开立投资基金账户并多次交易，应赔偿其损失。刘轩妤及其母亲赵秀丽为完全民事行为能力人，刘轩妤认可案涉款项虽登记在刘轩妤名下，但实际为赵秀丽掌控，由赵秀丽支配。赵秀丽将案涉银行卡副卡及相关密码告知建行光明支行职员李淑霞，由李淑霞帮助购买案涉基金产品，是个人委托行为，而非李淑霞职务行为。刘轩妤在近三年的时间内未对李淑霞的行为予以阻止，是对赵秀丽的委托及李淑霞行为的认可，由此产生的后果不应由建行光明支行承担。故刘轩妤提出的建行光明支行有过错、应当赔偿其损失的主张，无事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”另外，刘轩妤财产损失的原因是金融市场的波动导致购买的基金亏损，不是建行光明支行的行为所致，刘轩妤的损失与建行光明支行的行为之间无因果关系。刘轩妤要求追加李淑霞为第三人的目的是查明案件事实，而李淑霞已作为建行光明支行的委托代理人参加了诉讼，故对刘轩妤该请求本院不予支持。综上所述，刘轩妤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,000元，由刘轩妤负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞二〇一九年十二月三日书记员 单铄然