广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1047号上诉人（原审原告）：张昊哲，男，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东银实业（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：隋兆辉，董事长。委托诉讼代理人：高建国，广东福强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳鸿德房地产开发有限公司（原名南阳豪盛房地产开发有限公司）。住所地：河南省南阳市。法定代表人：陈继平。原审第三人：河南豪盛实业集团有限公司。住所地：河南省南阳市。法定代表人：陈继平。原审第三人：陈继平，男，汉族，住安徽省肥西县。上诉人张昊哲因与被上诉人东银实业（深圳）有限公司（以下简称东银公司）、南阳鸿德房地产开发有限公司（以下简称豪盛房地产公司），原审第三人河南豪盛实业集团有限公司（以下简称豪盛实业集团）、陈继平案外人执行异议之诉一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张昊哲上诉请求：撤销深圳市中级人民法院（2017）粤03民初44号民事判决，依法予以改判。事实与理由：一、原审认定事实错误。2013年10月25日张昊哲购买豪盛房地产公司开发的涉案房屋，房款共计992450元，当日首付273133元。因豪盛房地产公司的原因未能按揭，经分批付款，于2014年12月13日将房款全部结清。2014年9月24日，交付房屋。2014年12月13日陈某出具房款已经结清的证明，陈某作为豪盛房地产公司的财务总监对涉案房屋作出收款行为和出具证明的行为构成表见代理，应视为豪盛房地产公司做出的行为。张昊哲付清房款的时间远早于深圳市中级人民法院（2016）粤03执异字159号执行裁定作出的日期，该裁定要求将剩余房款支付至该院执行账户，没有事实依据。二、原审判决适用法律错误。张昊哲是针对被执行人为房地产开发企业名下的商品房提出异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定。原审判决适用第28条，适用法律错误。金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，张昊哲符合三个条件，人民法院应予支持。东银公司答辩称，东银公司的抵押登记在张昊哲与豪盛房地产公司签订买卖合同之前，张昊哲实际占有房屋的时间晚于东银公司对该房产的查封。东银公司与豪盛房地产公司达成和解协议后，张昊哲未能按照法院指定的时间交纳剩余房款，其诉讼请求无法得到法律支持，应予驳回。原审第三人豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平未作答辩。张昊哲原审提出诉讼请求：l、立即停止对张昊哲所有的位于南阳××景×幢×单元××室174.42平方米住房的强制执行，并解除查封；2、东银公司和豪盛房地产公司赔偿张昊哲损失10000元；3、东银公司和豪盛房地产公司承担一切诉讼费用。事实与理由：2013年10月25日，张昊哲购买豪盛房地产公司开发的××景×幢×单元××室（又名2号楼东801）物业，174.42平方米，房款共计992450元，当日张昊哲首付273133元，余款按揭贷款，因豪盛房地产公司原因按揭未办理，经协商，张昊哲分期付款，于2014年9月24日前交付房屋，张昊哲2014年12月13日前分批将房款全部结清，因豪盛房地产公司销售负责人称公司混乱，要求张昊哲将房款直接支付，由其证明房款已经全部结清，因房屋由其出卖，张昊哲有理由相信其有权利收取房款。豪盛房地产公司将诉争房产交付给张昊哲占有至今，根据《合同法》第130条、60条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。张昊哲已取得该房屋的所有权，并装修居住，没有登记只是物权未设立，被告应当配合张昊哲办理房屋不动产登记手续。东银公司系执行案件的申请人，豪盛房地产公司系执行案件的被申请人，在审理及执行程序中，东银公司和豪盛房地产公司串通将明知已经物业出卖的房屋交付法院执行，东银公司和豪盛房地产公司签订的2014深中法商初字第130号民事调解书，该文书对抵押资产处置作为物权变更确认违背法律规定，损害张昊哲合法权益。在东银公司和豪盛房地产公司民事调解书履行期间，张昊哲经与豪盛房地产公司协商变更付款方式，付清了全部房款，并装修入住房屋，东银公司申请查封张昊哲房屋显然系故意，有串通之嫌，为此张昊哲提出案外人执行异议，深圳市中级人民法院于2016年12月23日作出(2016)粤03执异159号执行裁定书，裁定若张昊哲将“未支付的余款138600元付至本院执行款专用账户，若履行第一项，中止对2号楼1单元802号房产的查封，若未能履行第一项，驳回案外人的异议请求”，该裁定错误。首先认定事实错误，张昊哲付清了房款，有证据为证；其次适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，不是28条。对于案外人执行异议申请，异议成立的中止执行，异议不成立的裁定驳回，不存在假定条件，故该裁定错误。东银公司申请查封执行张昊哲资产给张昊哲造成诉讼损失，应当赔偿。东银公司原审辩称，一、东银公司已经于2012年10月23日就涉案房产进行备案登记抵押，而张昊哲于2013年10月25日才与豪盛房地产公司签订购房合同，张昊哲在该房屋未取得预售许可证且存在在建工程抵押的情况下，与豪盛房地产公司签订购房合同，所产生的损失及法律纠纷应当由豪盛房地产公司与张昊哲之间解决，东银公司对此不应当承担任何责任。二、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，张昊哲在与豪盛房地产公司签订购房合同后，于2015年下半年才实际占有涉案房产，而涉案房产于2014年7月24日已经被法院查封保全。因此，根据该28条的规定，张昊哲异议申请不能成立，且其在法院查封之前并未合法占有该房产。三、东银公司与豪盛房地产公司及豪盛实业集团、陈继平就涉案房产达成的（2014）深中法商初字第130号民事调解书，是在法院组织下依法达成调解，并不存在任何串通欺诈损害张昊哲利益的行为。东银公司对张昊哲所主张的赔偿损失不应当承担任何责任。请求依法驳回张昊哲的诉讼请求。豪盛房地产公司原审提交书面答辩状称，豪盛房地产公司与东银公司于2014年12月3日签订利用××景项目销售款偿还债务的协议，协议中约定东银公司同意豪盛房地产公司继续销售××景项目的住宅楼、商品房等销售款用于归还对东银公司的欠款。深圳市中级人民法院对该协议确认，既是表示法院和东银公司认可豪盛房地产公司通过变卖抵押物偿还借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，豪盛房地产公司同意张昊哲的请求。豪盛实业集团、陈继平原审未到庭亦未作答辩。原审查明：2014年8月20日，深圳市中级人民法院通过诉前保全程序以（2014）深中法立保字第31号案查封了豪盛房地产公司名下的南阳××景项目，查封期限为两年。2014年12月11日，该院作出（2014）深中法商初字第130号民事调解书，其中第五项载明：中国银行高新区支行、东银公司同意在本协议生效当日由东银公司向人民法院申请解除对南阳××景在建工程59套房产（详见：附表一）的诉讼查封（预售证号：2×××10、2×××27）；……2、协议生效之后，在东银公司收到第三方或豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平支付的××景项目销售款累计达到5000万元时，由东银公司再根据豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平的实际销售情况确定再予以申请法院解封××景房产的套数（预售证号：2×××10、2×××27）；（上述抵押财产的具体解押事宜双方根据实际销售进度、办证情况等，另行协商处理）。第六项载明：在豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平未全部偿还完欠款前，本案涉及的其他豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平名下财产的解封、解押由东银公司与豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平根据具体还款情况另行协商解决。第八项载明：东银公司作为实际出借人及实际抵押权人对本案争议的欠款享有法律上规定的全部债权人的权利、义务，对所涉及的抵押物依法享有优先受偿权，担保人豪盛实业集团、陈继平对借款人豪盛房地产公司的债务对东银公司继续承担连带清偿责任；中国银行高新区支行作为委托贷款的受托人在本协议生效后不再承担本协议及《人民币委托贷款合同》项下实质权利、义务。上述调解书作出后，由于豪盛房地产公司、豪盛实业集团、陈继平没有依约履行调解书确定的内容，东银公司申请强制执行，该院依法受理并启动强制执行程序，2016年9月27日作出（2015）深中法执字第663号拍卖通知书，将于2016年10月13日拍卖豪盛房地产公司名下的南阳××景项目。2013年10月25日，张昊哲与豪盛房地产公司签订《商品房认购协议书》，约定张昊哲向豪盛房地产公司购买涉案房产，优惠后双方确认签约总价为人民币903133元，付款方式为按揭付款，首付比例为签约总价的30%，共计人民币273133元，余款人民币630000元应于接到豪盛房地产公司通知后起七日内向指定银行办理房款按揭手续。协议签订后，豪盛房地产公司先后出具三份收款收据，确认共收到张昊哲支付的购房款人民币764533元。张昊哲自2015年9月23日起陆续向南阳豪盛物业管理有限公司支付物业管理相关费用。深圳市中级人民法院查封豪盛房地产公司名下的南阳××景项目系在建工程，建成后共有房屋147套，张昊哲所主张的房产系属该项目，且为该院（2014）深中法商初字第130号民事调解书附表一中所列的当事人同意解封的59套房产范围内。因涉案房产被查封，张昊哲曾向该院执行局提起执行异议，该院于2016年12月23日作出（2016）粤03执异159号执行裁定书，裁定：一、张昊哲应于2017年1月31日将尚未支付的用于购买涉案房产的余款人民币138600元支付至该院执行款专用账户；二、张昊哲履行完毕裁定第一项后，中止对涉案房产的查封；三、张昊哲未能履行裁定第一项的，驳回张昊哲的异议请求。该裁定书送达后，张昊哲未向该院支付购房余款人民币138600元。原审认为，本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。就本案而言，首先，在人民法院查封之前，张昊哲已与豪盛房地产公司签订涉案《商品房认购协议书》；其次，虽然张昊哲实际占有涉案房产的行为发生在人民法院查封房产之后，但根据已经生效的民事调解书，申请执行人东银公司已经同意在调解协议确定的房产范围内予以解封并由豪盛房地产公司出售，应视为东银公司对其因查封涉案房产而取得的民事诉讼权利之放弃，该项放弃行为不违反法律强制性规定，原审法院也以民事调解书的形式对此行为予以认可；再次，张昊哲已经向豪盛房地产公司支付了部分房款；最后，涉案房产属于法院查封的在建工程中的一部分，买受人办理过户登记的条件尚不成熟，可知未能办理过户手续不能归因于张昊哲。综上，如张昊哲依照法院指定的期限将剩余房款交付执行，应当依法中止对涉案房产的执行。但张昊哲并未按照要求于2017年1月31日前将剩余购房款人民币138600元支付至原审法院执行款专用账户，故其请求终止执行涉案房产，解除查封措施的诉讼主张不能得到支持。张昊哲提交由案外人陈某出具的《证明》，拟证明其已付清涉案房款，因该份《证明》并无加盖豪盛房地产公司公章，陈某亦非豪盛房地产公司法定代表人，故张昊哲据此主张其已付清涉案房款，理据不足，不予采纳。本案中，张昊哲并未能提供充分有效的证据证明涉案房产系其名下唯一可用于居住的房产，故其主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定处理本案，缺乏事实依据，不予采纳。原审依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回张昊哲的全部诉讼请求。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审中当事人并无提出新的证据和事实主张。本院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据上诉人张昊哲的上诉请求与理由、被上诉人东银公司的答辩意见，本案二审争议的焦点是：张昊哲是否付清了涉案房款、一审判决适用法律是否错误。涉案房屋登记在豪盛房地产公司名下，张昊哲以房屋买受人为由主张对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”及第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，张昊哲的主张必须符合前述二十八条规定的四个条件，或者二十九规定的三个条件。一审判决已经认定张昊哲在人民法院查封前签订了买卖合同，占有了涉案房产，对未办理过户登记没有过错，但张昊哲并未按照执行法院的要求将剩余购房款人民币138600元支付至执行法院执行款专用账户，张昊哲的主张因未满足前述二十八条规定的“将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”条件，其请求停止执行涉案房产未得到一审支持。张昊哲上诉主张陈某作为豪盛房地产公司的财务总监对涉案房屋作出收款行为和出具《证明》的行为构成表见代理，应视为豪盛房地产公司做出的行为，依据《证明》其已付清涉案房款。对此，本院认为，张昊哲与豪盛房地产公司签订的《商品房认购协议书》，约定涉案房款总价为人民币903133元，豪盛房地产公司出具的三份收款收据确认共收到张昊哲购房款人民币764533元，张昊哲没有提供其付清合同约定房款的支付凭证，也未提供豪盛房地产公司同意减付房款的证据。陈某并非豪盛房地产公司法定代表人，陈某出具的《证明》也没有加盖豪盛房地产公司公章，张昊哲主张陈某出具《证明》的行为构成表见代理，没有法律依据。张昊哲以《证明》为由主张已付清涉案房款，没有事实依据和证据支持，本院不予支持。张昊哲上诉还主张，其是针对被执行人为房地产开发企业名下的商品房提出异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，原审判决适用第二十八条规定，适用法律错误。对此，本院认为，前述规定第二十八条解决的是买受人购买任何不动产排除金钱债权强制执行的条件问题，第二十九条是对无房买受人购买房地产开发企业开发的商品房用于将来居住的特殊保护，买受人的主张符合二十八条或者二十九条任一一条规定的条件，都可以排除金钱债权的强制执行。本案一审、二审过程中，张昊哲并无提供其在河南省无其他房屋的证明，不符合第二十九条关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件。故适用第二十九条规定，张昊哲的诉讼请求仍然不能得到支持。原审判决在论理部分已经明确“张昊哲未能提供充分有效的证据证明涉案房产系其名下唯一可用于居住的房产，故其主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定处理本案，缺乏事实依据，本院对此亦不予采纳”，指出了张昊哲不符合第二十九条规定的“唯一住房”的条件，但在表述上混淆了“不能适用”与“适用但不能得到支持”，存在一定瑕疵。因前述第二十八条规定和第二十九条规定属于一般与特殊的关系，适用第二十九条规定张昊哲的诉讼请求亦不能得到支持。因此，本案尚不属于适用法律错误。张昊哲关于原审判决适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。综上，张昊哲的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，案件处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3260元由张昊哲负担。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年十二月十三日法官助理赵玮玮书记员黎云香