山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9328号 上诉人（原审原告）：杜京华，男，×。 委托诉讼代理人：李瑞庆，山东运策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛正大有限公司，×。 法定代表人：于建平，×。 被上诉人（原审被告）：正大食品企业（上海）有限公司，×。 法定代表人：于建平，×。 被上诉人（原审被告）：正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司，×。 负责人：孔春松，×。 以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈顺华，男，×。上诉人杜京华因与被上诉人青岛正大有限公司（以下简称青岛正大公司）、被上诉人正大食品企业（上海）有限公司（以下简称正大上海公司）、被上诉人正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司（以下简称正大上海公司青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜京华上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人杜京华的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人杜京华不存在旷工事实。1、考勤记录由用人单位保管，本案被上诉人并未提供合法有效的考勤记录等证据证明上诉人杜京华2018年4月1—3日、5月5日存在旷工，且2018年4月1日为周日，5月5日为周六，均属于法定休息日，即便被上诉人能够提供证据证明20l8年4月1-3日、5月5日上诉人未到岗，上诉人旷工时间也仅为2天，未达到被上诉人提供的所谓公司规章制度规定的连续旷工3天以上，不能据此解除与上诉人的劳动合同关系，被上诉人在没有证据证明上诉人旷工，同时以上诉人在法定休息日旷工为由解除与上诉人劳动合同关系，明显是拼凑理由，故意排挤上诉人，达到开除上诉人，逃避法律责任的目的；2、上诉人提交的劳动合同中约定上诉人的工作岗位为销售，实行不定时工作制，根据上诉人工作岗位的性质、特点等，上诉人需经常外出联系客户、考察市场、推销产品等，其无需按时到被上诉人处进行上下斑打卡，也不能工作时间均在被上诉人公司内的固定场所工作，因此，不能因上诉人未到公司就认定上诉人旷工；3、上诉人作为劳动者，依法享受带薪年假，被上诉人作为用人单位无权剥夺上诉人的该权利。上诉人按照公司要求，填写请假卡后，发送给其上一级主管丁明山，履行了请假报告手续，即便被上诉人提交的正大食品企业(_上海)有限公司《奖惩管理办法》的有关规定合法有效，但《奖惩管理办法》l4.1“员工未办理请、休假手续而擅离职守，也未及时报告者，或假期(时)已满未按时上班且末续假者，以及事后有证据证明员工有虚假的病假，均以旷工处理”中员工未办理请、休假手续而擅离职守与未及时报告者两个条件必须同时具备才能认定为旷工，上诉人休带薪年假已提交了请假卡，并进行了报告，因此不构成旷工。二、被上诉人提交有关公司的规章制度无效。1、上诉人属于正大食品企业(上海)有限公司青岛分公司员工，被上诉人提交的所谓公司规章制度属于正大食品企业(上海)有限公司的规章制度，且被上诉人提供的证明规章制度的制定程序等相关证据无法确定真实性，即便真实，也无正大食品企业(上海)有限公司青岛分公司的员工参与，且总公司、分公司分属于上海、青岛两地，该规章制度并不必然适用于正大食品企业(上海)有限公司青岛分公司；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，公司规章制度必须向劳动者公示后，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，而被上诉人提交的有关规章制度并未在正大食品企业(上海)有限公司向劳动者公示，更未向正大食品企业(上海)有限公司青岛分公司的劳动者公示，因此被上诉人提交的有关规章制度不能作为其与上诉人解除劳动合同关系的依据。 被上诉人青岛正大公司、正大上海公司、正大上海公司青岛分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杜京华向一审法院起诉请求，判令：1、青岛正大公司支付杜京华拖欠的2016年11月至2017年2月工资28056.44元；2、正大上海公司青岛分公司支付杜京华拖欠的2018年4月、5月工资18157.43元；3、正大上海公司青岛分公司支付杜京华违法解除劳动合同赔偿金348171.2元；4、正大上海公司青岛分公司支付杜京华拖欠的2018年2月、3月份加班费6002.95元；5、正大上海公司青岛分公司支付杜京华未休带薪年休假工资30014.76元；6、青岛正大公司支付杜京华2016年高温补贴800元；7、正大上海公司青岛分公司支付杜京华2017年高温补贴800元；8、正大上海公司对正大上海公司青岛分公司的支付义务负连带责任。 一审法院认定事实： 北京大发正大有限公司、正大餐饮（北京）有限公司、青岛正大公司、正大上海公司法定代表人均是于建平。 2017年6月9日，上海市宝山区人力资源和社会保障局准予企业实行其他工作时间制度决定书（宝人社工时审（2017）第0250号）同意正大上海公司自2017年6月10起对销售岗位实行不定时工作制。 杜京华于2002年9月10日到青岛正大公司工作，2014年11月25日被调到北京大发正大有限公司工作，2016年1月1日到正大餐饮（北京）有限公司工作，2006年1月至2017年1月期间，杜京华的工资由正大餐饮（北京）有限公司发放。2017年2月2日，正大上海公司青岛分公司与杜京华杜京华签订自2017年2月6日起的无固定期限劳动合同，杜京华从事销售岗位工作。杜京华的社会保险费自2004年10月由青岛正大公司缴纳至2017年2月，自2016年1月1日起杜京华因工作地点原因书面申请由青岛正大公司缴纳社会保险费；自2017年3月由正大上海公司青岛分公司缴纳至2018年5月。 正大上海公司青岛分公司为杜京华发放工资至2018年4月份，同时为杜京华发放高温补贴2017年7月400元，8月192.59元、9月份工资200元。 杜京华2017年8月8日至11日休年休假4天。 2018年5月9日，正大上海公司青岛分公司通过顺丰快递及EMS快递分别向杜京华邮寄送达通知，该通知载明：“杜京华先生：因你2018年4月1日至3日，5月5日在未履行请假手续的情况下没有参加工作及公司重要会议，旷工4天，5月7日经调查发现，你伪造虚假考勤等情况，严重违反公司制度。现通知你于2018年5月12日来我公司说明情况并作出合理解释，否则公司将依据相关法律法规及公司规章制度对你进行处分并解除劳动关系。请予以重视，特此通知。”杜京华于2018年5月10日签收两快递。 2018年5月14日，正大上海公司青岛分公司人力资源部经理陈浩与杜京华手机通话录音中，杜京华称向丁明山请年休假，但是否同意不清楚，陈浩称“我给你发函让你过来，你为什么不过来”，杜京华称：我休完假我就过去，我总共有12天（年假），现在休了9天半，下周一回去。陈浩称：你下周一你请假没有任何人批准，你这算旷工你知不知道？等内容。 2018年5月24日，正大上海公司青岛分公司以杜京华2018年4月1日至3日、5月5日、5月14日至18日未履行请假手续的情况下没有到岗工作及公司重要会议，旷工9天，根据《考勤管理制度》、《奖惩管理办法》解除劳动合同。并送达杜京华。 2018年6月11日，杜京华向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：1、青岛正大公司支付2016年11月至2017年2月工资28056.44元；2、正大上海公司青岛分公司支付2018年4月至5月工资18157.43元；3、正大上海公司青岛分公司支付2002年9月5日至2018年5月22日违法解除劳动合同赔偿金348171.2元；4、正大上海公司青岛分公司支付2018年2月至3月份加班费6002.95元；5、正大上海公司青岛分公司支付2016年5月22日至2018年5月22日未休带薪年休假工资30014.76元；6、青岛正大公司支付2016年高温补贴800元；7、正大上海公司青岛分公司支付2017年高温补贴800元；8、正大上海公司对正大上海公司的支付义务负连带责任。仲裁委员会经审理，于2018年7月25日作出了即劳人仲案字[2018]第490-1号仲裁裁决，裁决：一、正大上海公司青岛分公司支付杜京华2018年5月工资3437.47元；二、驳回杜京华要求正大上海公司青岛分公司支付2018年4月工资差额的仲裁请求。同时，作出即劳人仲案字[2018]第490-2号仲裁裁决，裁决：一、正大上海公司青岛分公司支付杜京华2017年未休带薪年休假工资3618.39元；二、驳回杜京华的其他仲裁请求。杜京华对该仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。 另查明，2016年11月8日，正大上海公司召开实到37名职工代表参加的职代会，审议请休假管理办法、员工奖惩管理办法等制度，会议决议通过上述人事管理制度。正大食品企业奖惩管理办法4.8.3规定，员工有下列情形之一的，给予辞退惩戒：（32）连续旷工或者消极怠工3天（含）以上、年度内累计5天（含）以上的，或一年内旷工3天（含）以上的。第三节，员工请、休假管理办法，13条规定：13.2员工请求须由所在部门主管批准，其中事假和其他连续超过5个月工作日的假期需报总经理级（含）以上有权主管批准；13.3员工任何类别的请、休假，均须本人填写《请假卡》，并在事前报有权主管批准后交人力资源部备案和再次使用，因客观原因不能事前请假，应及时报告直接主管，并在事后及时补办审批手续；《请假卡》每年一张，多次使用；凡弄虚作假者，依《员工惩戒办法》处理。2017年2月22日，杜京华杜京华在人力资源管理制度会签表中签字，学习奖惩管理办法、员工请、休假管理办法等制度。 还查明，关于杜京华离职前十二个月平均应发工资数额的问题，杜京华称其离职前十二个月平均应发工资为10880.35元，正大上海公司青岛分公司不认可，称其离职前十二个月平均应发工资为7870元。杜京华提交的工资发放的银行交易明细证明其主张，正大上海公司青岛分公司称该明细中其中有一部分是工资，有一部分是报销的费用，并提交了报销的会计凭证，经质证，杜京华对证据对比目录及凭证的真实性无异议。杜京华与正大上海公司青岛分公司均确认该证据对比目录中“差旅交通补助、差旅餐饮补助、电话费”项目是根据出勤、职级等进行的定额补助，属于工资的组成部分。因此，结合杜京华提交银行交易明细、正大上海公司青岛分公司提交的工资表及对比目录，一审法院经核算，杜京华离职前十二个月平均应发工资为8970.2元。 一审法院认为： 1、关于杜京华要求青岛正大公司支付2016年12月至2017年2月工资28056.44元及2016年高温补贴800元的诉讼请求，根据本案查明的事实，杜京华2016年至2017年1月份期间在正大餐饮（北京）有限公司工作，自2017年2月6日与正大上海公司青岛分公司签订劳动合同。因此，杜京华要求青岛正大公司支付2016年12月至2017年2月工资28056.44元及2016年高温补贴800元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 2、关于杜京华要求正大上海公司青岛分公司支付2018年4月、5月份工资18157.43元的诉讼请求，根据本案查明的事实，正大上海公司青岛分公司为杜京华发放工资2018年4月份，5月份工资未发放。结合正大上海公司青岛分公司向杜京华邮寄的通知、陈浩与杜京华的录音内容，及双方的陈述，杜京华2018年5月份出勤4.5天、年休假4天，法定节假日1天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，正大上海公司青岛分公司应支付杜京华2018年5月份工资3918.02元（8970.2元÷21.75天×9.5天）。关于杜京华的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 3、关于杜京华要求正大上海公司青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金348171.2元的诉讼请求，根据本案查明的事实，正大上海公司青岛分公司于2018年5月9日通过快递向杜京华邮寄到岗通知，要求杜京华对2018年4月1日至3日、5月5日未履行请假手续的情况下没有参加工作及公司重要会议进行情况说明并作出合理解释，杜京华收到该通知未去说明情况，结合杜京华与正大上海公司青岛分公司人力资源部经理陈浩的录音内容，可以看出杜京华对上述情况未否认，同时其在不清楚年休假是否批准的情况下未到公司工作，在到岗通知及电话通知双重催促下，还要求下周一再到公司，杜京华未按照正大上海公司处的请、休假管理办法办理请休假手续，应按旷工处理。正大上海公司青岛分公司以杜京华违反公司规章制度解除与其的劳动合同关系，不违反法律规定，应不属于违法解除。因此，关于杜京华的该诉讼请求，一审法院不予支持。 4、关于杜京华要求正大上海公司青岛分公司支付2018年2月、3月份加班6002.95元的诉讼请求，一方面，杜京华未提交证据证明其2018年2月、3月份存在加班事实，另一方面，杜京华从事的销售岗位工作实行不定时工作制。因此，关于杜京华的该诉讼请求，一审法院不予支持。 5、关于杜京华要求正大上海公司青岛分公司支付带薪年休假工资30014.76元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，杜京华2017年还应享受带薪年休假天数5天（329天÷365天×10天=9.01天-4天），2018年还应享受带薪年休假天数0天（144天÷365天×10天=3.94天-4天）。正大上海公司青岛分公司应支付杜京华带薪年休假工资4124.23元（8970.2元÷21.75天×5天×200%）。因此，关于杜京华的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。 6、关于杜京华要求正大上海公司青岛分公司支付2017年高温补贴800元的诉讼请求，根据本案查明的事实，正大上海公司青岛分公司已经为杜京华发放了2017年防暑降温费，因此，关于杜京华的该诉讼请求，一审法院不予支持。 关于杜京华要求正大上海公司对正大上海公司青岛分公司的支付义务承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”正大上海公司青岛分公司是正大上海公司设立的分公司，其民事责任由正大上海公司承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、正大食品企业（上海）有限公司、正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付杜京华工资3918.02元；二、正大食品企业（上海）有限公司、正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付杜京华带薪年休假工资4124.23元；三、驳回杜京华的其他诉讼请求；四、驳回杜京华对青岛正大有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费10元（杜京华预缴），由正大食品企业（上海）有限公司青岛分公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。 二审时，本院调查2018年4月1日至3日、5月5日，杜京华是否上班问题。杜京华称：没有上班，没有打卡签到考勤，其中4月1日和5月5日为周六周日休息，4月2、3日已经通过考勤群请假。青岛正大公司、正大上海公司、正大上海公司青岛分公司辩称：杜京华该四天没有上班。4月1、2、3日杜京华通过微信请假，但没有获得批准，其本人也知道未获批准。5月5日杜京华没有请假，5月5日是根据杜京华自述的工作地点我们去查岗，没有发现杜京华，经电话联系杜京华称在北京。杜京华辩称：每个请假卡都是提前填写好上传，实行不定时工作制，如果被上诉人不同意请假应当回复，不回复就是默认请假同意。青岛正大公司、正大上海公司、正大上海公司青岛分公司辩称：我们明确回复不同意请假，而且上诉人也清楚没有获得批准，有一审提交的电话录音为证。 本院认为，正大上海公司青岛分公司在仲裁阶段提交的证据9职代会会议签到表、关于审议人事制度的会议纪要、关于公司人事制度审议的决议，能够证明正大上海公司2016年11月8日召开实到37名职工代表参加的职代会，审议请休假管理办法、员工奖惩管理办法等制度，故应当认定上述制度的通过，履行了法定程序，是有效的。正大上海公司青岛分公司是正大上海公司的分支机构，对上述规章制度应遵照执行。正大上海公司青岛分公司在仲裁阶段提交的证据8制度阅知表，列明各种规章制度文件名称，杜京华签字，能够证明对杜京华进行了培训，杜京华在工作中应遵照执行。 正大上海公司《奖惩管理办法》l4.1条规定“员工未办理请、休假手续而擅离职守，也未及时报告者，或假期(时)已满未按时上班且末续假者，以及事后有证据证明员工有虚假的病假，均以旷工处理”。此处的“办理请、休假手续”，应理解为向公司请假并获得批准，否则即为未办理请、休假手续。杜京华2018年4月1、2、3日通过微信请假，青岛正大公司、正大上海公司、正大上海公司青岛分公司称没有获得公司的批准，即使如杜京华所称公司未回复，也不等于按照《奖惩管理办法》l4.1条规定履行了请假手续。虽然2018年4月1日、5月5日属于法定休息日，但由于正大上海公司实行不定时工作制，不能证明该两天属于休息时间。杜京华称其经常外出联系业务，工作时间不能均在公司内，但杜京华未举证证明上述时间其因工作在外地。正大上海公司青岛分公司于2018年5月9日通过快递向杜京华邮寄到岗通知，要求杜京华对2018年4月1日至3日、5月5日未履行请假手续的情况下没有参加工作及公司重要会议进行情况说明并作出合理解释，杜京华收到该通知未去说明情况。结合杜京华与正大上海公司青岛分公司人力资源部经理陈浩的录音内容，可以看出杜京华对上述情况未否认。另外，杜京华在不清楚年休假是否获得批准的情况下未到公司工作，在到岗通知及电话通知双重催促下，还要求“下周一”再到公司。因此，杜京华未按照正大上海公司的请、休假管理办法办理请休假手续，一审认为应按旷工处理并无不当。正大上海公司青岛分公司以杜京华违反公司规章制度解除与其的劳动合同关系，不违反法律规定，不属于违法解除。因此，杜京华请求正大上海公司青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持是正确的。 综上所述，杜京华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杜京华负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王 晶 书记员  庞连捷