贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7228号上诉人（原审被告）：安顺鸿宇建筑工程有限公司，住所地贵州省安顺市普定县穿洞街道中心大道31号。法定代表人：龚于东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈超，贵州福万律师事务所律师，执业证号：15201201910089693。委托诉讼代理人：田刚，贵州福万律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵阳观山湖通远建筑材料租赁站，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城W组团商业二幢1单元1层3号。经营者：唐志远，男，1984年10月2日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：戴斌，贵州佰益律师事务所律师，执业证号：15201201110910757。原审被告：刘云富，男，1973年3月6日出生，汉族，住重庆市永川市。上诉人安顺鸿宇建筑工程有限公司（以下简称安顺鸿宇公司）因与被上诉人贵阳观山湖通远建筑材料租赁站（以下简称通远租赁站）、原审被告刘云富建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。上诉人安顺鸿宇公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决上诉人承担73,000元违约金过高，40,000元律师费未提供发票及付款凭证，不应支付；2、案涉合同约定建筑材料不能退还的按退还时市场价协商赔偿，一审法院直接判决建筑材料不能退还的，按归还时市场价格计价赔偿错误。被上诉人通远租赁站辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘云富未到庭参加调查，亦未提交书面陈述意见。被上诉人通远租赁站向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2018年9月10日签订的《建筑周转物资租赁合同》；2、二被告连带支付原告截止2019年2月28日拖欠的租费730,197.51元；之后未归还材料每日租金按4,869.36元计算至归还完全部材料之日止或付清未归还材料赔偿款之日止；3、二被告连带归还原告钢管679.9085吨、扣件72,290套、快拆架35,170米、顶托17,350支、接管18,394根、工字钢1,814.5米；若不能归还，则按归还时的市场价格支付赔偿款；4、二被告连带支付原告违约金73,000元；5、二被告连带支付原告律师费40,000元；6、本案保全保险费由而被告负担。一审法院认定事实：2018年9月10日，原告观山湖通远（出租方）与被告安顺鸿宇（租用方）签订《建筑周转物资租赁合同》。合同第一条约定：轮扣式新型快拆架日租金0.022元/米，新型快拆架调节杆日租金0.04元/根，顶托0.04元/支，钢管2.67元/米，扣件0.008元/套，备注：可按退还时市场价协商赔偿。合同第二条约定：“租赁期从甲方库房提货之日起到材料归还甲方库房时止，以公历天数据算。预计租用期三个月（如租用期不到三个月按三个月进行结算）。乙方所承租甲方的租赁物资用于普定仁和铭府”项目建设所用。”，合同第三条约定：“甲乙双方在甲方库房现场交接，在发货票据上签字为证视为合格验收。钢管每吨按实际用量搭配扣件。租用材料期间提货及还货所发生的装卸、运输等费用，由乙方承担。乙方可委托甲方代办运输，甲方按75元/吨收取运输费，按15元/吨收取上车费，按15元/吨收取下车清点、归类、堆码费。合同签订后一次性收取押金伍万元（注明：租用期内押金不抵租金，乙方退完材料后，甲方退还乙方押金或冲抵租金）。”合同第四条约定：“租金按日计算，据甲方提供的租金费用计算单每月月底结算一次，并由双方签字认可，若一方未在租金费用计算单上签字，则以甲方提供给乙方的材料发（收）货凭证为准，该发（收）货凭证作为乙方应付租金的有效依据。乙方必须在次月8日前交纳上月租金，否则按本合同第八条承担违约责任。”合同第七条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权终止合同收回租赁物资，并按合同第八条之规定追究乙方违约责任：1、擅自将租赁物资转租、买卖、抵押或擅自调换使用的；2、故意毁坏租赁物资的；3、经催告拖欠租金达贰个月以上；4、租赁期满经催告拒不退还租赁物资的。”合同第八条约定：“1、租赁期间双方必须遵守合同，任何一方违反本合同的规定，都应当向另一方承担违约责任。未如期支付租金的，自拖付或拒付租金之日起，每日按应付租金的1%支付违约金。2、任何一方违反本合同的规定，由违约方承担守约方因此支出的其他费用，包括诉讼费、交通费、差旅费、律师费等相关费用。”合同尾部甲方处盖有“贵阳观山湖通远建筑材料租赁站”印，乙方处盖有“安顺鸿宇建筑工程有限公司”印，乙方授权代表处有“刘云富”字样签字并摁印。其后，原告按约向被告发货，又新增材料工字钢，在发货凭证备注中注明“工字钢每天每米0.15元”。截止2019年1月12日，原告共向被告发货37次，被告共收取材料钢管679.9085吨（3.84千克/米）、扣件72,290套、顶托17,350支、快拆架（轮扣式快拆架、横杆）35,170米、工字钢1,814.5米、接管（新型4/6调节杆、调节套管）18,394根。被告收取材料后用于工程施工，但是并未向原告支付租金，截止2019年2月28日共产生租金及费用730,197.51元。原告多次向被告催要费用被告均未支付，原告遂起诉至法院引起本案。其中，原告为本案的诉请聘请律师支付了律师费40,000元，为诉讼保全购买保险支付了保全保险费2,520元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《建筑周转物资租赁合同》系原被告双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依照合同约定履行自己的义务。关于被告刘云富是否在本案中承担责任的问题，被告刘云富在《建筑周转物资租赁合同》乙方授权代表处签字摁印，原告亦表明被告刘云富系被告安顺鸿宇的代表，并且《建筑周转物资租赁合同》加盖了被告安顺鸿宇的公章，可知被告刘云富系受安顺鸿宇委托作为公司代表签订合同、组织收发货物，并非《建筑周转物资租赁合同》的合同相对人，不应当承担相应责任。被告安顺鸿宇未按合同约定支付租金，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条之规定“承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人也可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，故原告请求解除与被告安顺鸿宇2018年9月10日签订的《建筑周转物资租赁合同》，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原告诉请被告支付截止2019年2月28日拖欠的租费730,197.51元法院予以支持，截止2019年2月28日，未归还材5料的数量为钢管679.9085吨（3.84千克/米）、扣件72,290套、顶托17,350支、快拆架（轮扣式快拆架、横杆）35,170米、工字钢1,814.5米、接管（新型调节杆、调节套管）18,394根，被告应予归还，若被告不能归还，按《建筑周转物资租赁合同》约定，原告诉请按归还时的市场价赔偿，法院予以支持。未归还材料的日租金为（679.9085吨÷3.84千克/米×2.67元/米）＋（72,290套×0.008元/套）＋（17,350支×0.04元/支）＋（35,170米×0.022元/米）＋（1,814.5米×0.15元/米）＋（18,394根×0.04元/根）=4,869.36元，原告诉请被告支付未归还材料租金至未归还材料归还完毕或赔偿完毕之日止，法院予以支持。根据双方合同约定，违约金每日按应付租金的1%支付违约金，原告主动调整为73,000元，不违反法律规定，法院予以支持。《建筑周转物资租赁合同》同时约定了违约方承担守约方主张权益产生费用的条款，故原告诉请被告向其支付律师费40,000元、保全保险费2,520元法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站与被告安顺鸿宇建筑工程有限公司于2018年9月10日签订的《建筑周转物资租赁合同》；二、被告安顺鸿宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站支付至2019年2月28日止的租金及费用730,197.51元、违约金73,000元、律师费40,000元、保全保险费2,520元，合计845,717.51元；三、被告安顺鸿宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站归还钢管679.9085吨、扣件72,290套、顶托17,350支、快拆架（轮扣式快拆架、横杆）35,170米、工字钢1,814.5米、接管（新型调节杆、调节套管）18,394根，如不能归还的，按归还时的市场价格计价赔偿；四、被告安顺鸿宇建筑工程有限公司自2019年3月1日起按每日4,869.36元向原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站支付未归还材料租金，直至所有材料归还完毕之日或赔偿款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6,215元（原告预交），保全费4,720元，由被告安顺鸿宇建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《建筑周转物资租赁合同》系上诉人与被上诉人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依照合同约定履行自己的义务。关于违约金，案涉《建筑周转物资租赁合同》中有明确约定违约金及计算方式，上诉人违反合同约定，理应支付违约金，一审法院从被上诉人自愿调整为73,000元，不违反法律规定，应予维持。关于律师费，案涉《建筑周转物资租赁合同》中有违约方应承担律师费的约定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，被上诉人就律师费实际产生数额负有举证责任，而被上诉人仅提供《委托代理合同》，并未提供付款凭证及发票等证据，不足以证明律师费已经实际发生，应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决上诉人支付被上诉人40,000元律师费不当，本院予以纠正。上诉人虽诉称《建筑周转物资租赁合同》中约定案涉建材不能退还的，可按归还时市场价协商赔偿，一审法院直接判决按市场价格计价赔偿不当，但上诉人与被上诉人均未能对赔偿价格协商一致，一审法院依据案涉合同约定的以归还时市场价协商赔偿和被上诉人的诉请判决以市场价格计价赔偿并无不当。综上所述，原审判决认定事实部分不清，应予改判。据此，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1365号民事判决第一项，即“解除原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站与被告安顺鸿宇建筑工程有限公司于2018年9月10日签订的《建筑周转物资租赁合同》”；二、维持贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1365号民事判决第三项，即“被告安顺鸿宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站归还钢管679.9085吨、扣件72,290套、顶托17,350支、快拆架（轮扣式快拆架、横杆）35,170米、工字钢1,814.5米、接管（新型调节杆、调节套管）18,394根，如不能归还的，按归还时的市场价格计价赔偿”；三、维持贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1365号民事判决第四项，即“被告安顺鸿宇建筑工程有限公司自2019年3月1日起按每日4,869.36元向原告贵阳观山湖通远建筑材料租赁站支付未归还材料租金，直至所有材料归还完毕之日或赔偿款付清之日止。”；四、变更贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初1365号民事判决第二项为：安顺鸿宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向贵阳观山湖通远建筑材料租赁站支付至2019年2月28日止的租金及费用730,197.51元、违约金73,000元、保全保险费2,520元，合计805,717.51元；五、驳回贵阳观山湖通远建筑材料租赁站的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,215元、保全费4,720元，共计10,935元，由上诉人安顺鸿宇建筑工程有限公司负担10,600元，被上诉人贵阳观山湖通远建筑材料租赁站负担335元；二审案件受理费2,560元，由上诉人安顺鸿宇建筑工程有限公司负担2,400元，由被上诉人贵阳观山湖通远建筑材料租赁站负担160元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  刘佳审判员  庞敏二〇一九年十二月十三日法官助理徐贞兰书记员邓丽娜