山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2802号上诉人（原审被告）：山东滨州明珠置业有限公司，住所地滨州市沾化区沿河路527号。法定代表人：宋之崇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋殿友，山东黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘圣君，山东黄河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宗国，男，汉族，1947年8月26日出生，住淄博市桓台县。委托诉讼代理人：王敏石，山东齐英律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文雪，山东齐英律师事务所律师。原审被告：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路19号。法定代表人：荆树波，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。原审被告：山东博泰建设集团有限公司滨州分公司，住所地滨州市渤海十二路586号北沿街楼1层南2号。负责人：胡新国，该分公司经理。上诉人山东滨州明珠置业有限公司（以下简称明珠置业公司）因与被上诉人宗国及原审被告山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）、山东博泰建设集团有限公司滨州分公司（以下简称博泰公司滨州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明珠置业公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项、第三项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定自2011年12月28日至2016年7月15日，明珠置业公司针对宗国施工的26#、27#住宅楼，向博泰公司已支付进度款、借款等方式，拨付工程款共计11348052元。”属于认定事实错误。上诉人在一审中举出证据二共89页，充分证明上诉人共付给博泰公司工程款26063685元，而非一审判决认定的拨付工程款11348052元。2.一审判决认定：“综上，明珠置业公司以多种方式通过博泰公司向宗国支付工程款，合计15938886元。”属于认定事实错误。因为如果一审判决第15页第(一)、(二)、(三)项认定正确的话，那么，上诉人以多种方式通过博泰公司向宗国支付工程款应为11348052元+1402415元+3188419元+720573元+555161元=17214620元，而非15938886元。同时，宗国在起诉书中自认已收到上诉人拨付工程款16146878元。3.一审判决第18页认定：“明珠置业公司辩称其于2014年8月6日，与博泰公司滨州分公司协商，将价款为585336元，房号为26#楼二单元801室，面积138.87平方米，储藏室18.40平方米；价款为616935元，房号为26#楼三单元801室，面积为139.04平方米，车库22.63平方米的房屋，共计房款1202271元，折抵宗国同等数额的工程款。对其该辩解意见，不予采纳。”属于认定事实错误。上诉人认为在一审中上诉人所举证据二第63页“工程款抵房明细”能够充分证明上诉人已将上述两套房屋抵给了宗国，其价值1202271元应作为支付给宗国的工程款认定。4.一审判决第19页认定：“综上，明珠置业公司在涉案工程中欠付工程款数额为：5107678.75元（22322298.75元-15938886元-1275734元)。”该认定属于认定事实错误。所谓的欠付工程款是指欠宗国的工程款还是欠博泰公司的工程款？仅从字面来看无法确定，如果理解为欠宗国的工程款，则判决第二项判令上诉人承担连带责任则属于适用法律不当。因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》相关的规定，上诉人只在欠博泰公司工程价款范围内对实际施工人宗国承担责任。二、一审判决认定事实不清。在一审中，上诉人曾举证据二证明上诉人已支付博泰公司工程款26063685元，上诉人已不欠博泰公司工程款，对此，一审判决既未审理，也未认定，属于认定事实不清，理应发回重审。三、一审判决适用法律不当。一审判决第二项判决“山东滨州明珠置业有限公司对上述第一项承担连带清偿责任”属于适用法律不当。因为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》相关规定，上诉人只在欠博泰公司工程价款范围内承担责任，而不应当承担连带责任。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。宗国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。一、一审法院认定上诉人向宗国施工的工程拨付工程款11348052元正确。上诉人主张拨付工程款26063685元，实际上该金额是上诉人向博泰公司拨付的24#、25#、26#、27#楼及其他工程的工程款总额，答辩人只是承建了其中的26#和27#号楼及零星工程，上诉人拨付给宗国承建的26#、27#号楼及其他零星工程的工程款单据上均由宗国签字确认，经答辩人对上诉人在一审中提交的相关单据核对质证、并与博泰公司对账，最终确认答辩人收到的款项是11348052元，上诉人以总拨款金额作为上诉的理由依据，进而认为一审法院认定错误，没有事实和法律依据。二、上诉人认为其以多种方式通过博泰公司向宗国支付工程款应为17214620元而非一审法院认定的15938886元，没有事实和法律依据。根据上诉人的计算，其拨给宗国工程款=11348052元+1402415元+3188419元+720573元+555161元=17214620元。首先，该计算方式证实其自身也认可宗国实际收到的款项11348052元，与其第1项中认为拨付给宗国施工的26#、27#楼工程款26063685元自相矛盾；其次，该计算方式中的720573元和555161元为上诉人应当抵顶给答辩人的房屋价款，但至今上诉人没有给答辩人办理产权登记手续，答辩人无法取得房屋权益，因而不应当计算入上诉人拨款的数额之内。去掉这两项后，合计拨款金额为15938886元，与一审法院认定的一致。因而一审法院认定的事实正确，上诉人的主张没有事实和法律依据。三、一审判决书18页中所述的26#楼二单元801室及储藏室、26#楼三单元801室及车库，共计房款1202271元，该两套房子及储藏室、车库等并未抵顶给宗国，更没有给宗国办理产权登记手续，上诉人在一审中也未提供证据证明这两套房子已经抵顶给宗国，因而一审法院对该两套房子的认定是正确的。四、一审法院认定工程欠款5107678.75元是正确的。根据审计确定的由宗国施工的工程总价款为22322298.75元，扣除已经拨付给宗国的15938886元（含款项和房子），再扣除宗国要求上诉人办理产权登记的两套房屋价款1275734元，剩余5107678.75元为欠付宗国施工的26#、27#楼等工程的工程款数额，也是上诉人在未拨付工程款的范围内承担连带责任的事实依据，一审法院依据最高人民法院相关司法解释，判决上诉人对一审判决书判决结果的第一项承担连带清偿责任在认定事实和适用法律方面均是正确的。博泰公司述称，对上诉人提起的第一、二条请法庭进行认定，同意第三条上诉意见。一审判决适用法律不当，一审判决我公司向被上诉人承担支付责任，上诉人承担连带责任，无法律依据。依据最高院建设工程司法解释一第二十六条规定，并没有明确由承包方与发包方对实际施工人承担连带责任，连带责任需要有法律明确规定，同时，参照山东省最高院2011年民事座谈会纪要关于建设工程施工合同纠纷案件第六条的意见，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程欠款的，发包人在欠付工程欠款范围内，对实际施工人承担直接支付欠付工程欠款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程欠款没有法律依据。本案上诉人拖欠工程款没有支付给我公司，因此，应由上诉人向被上诉人承担直接支付责任。综上，同意上诉人第三条上诉意见，请法院依法判决。博泰公司滨州分公司未作陈述。宗国向一审法院起诉请求：1.判令博泰公司及博泰公司滨州分公司共同支付工程款3310990.03元，利息424131.78元(利息计息时间为：自2015年8月7日至2018年4月17日)，以上两项共计：3735121.81元，以及2018年4月18日至判决生效之日的银行同期贷款利息；2.判令明珠置业公司在未拨付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等所有费用由被告承担。一审法院认定事实：一、关于工程施工及竣工验收情况（一）2011年7月20日，明珠置业公司（甲方、发包人）与博泰公司（乙方、承包人）签订建设工程施工合同。合同约定主要内容有：工程名称：滨州市北海明珠居住小区住宅楼。工程内容：7+1层6#、7#住宅楼、5+1层4#、5#住宅楼。承包范围：施工图内的土建、装饰、安装。开工日期：2011年8月6日，竣工日期：2012年12月20日。工程质量标准：合格。合同价款：约3600万元……合同价款与支付：合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》及现行工程量计算规则、补充定额、省费用定额、规费定额、2010年9月最新价目表（后又划掉2010年9月，改为2011年，并加盖博泰公司印章。注：明珠置业公司提交的2011年7月20日的建设工程施工合同中也有相同记载），省及市有关工程结算取费，施工中如有新文件可按新文件规定执行。人工费特约定52元/定额工日，7+1、5+1住宅楼按二类工程取费。工程款（进度款）支付：1.工程主体完工，按工程形象进度总价85%付给乙方。2.装饰和安装工程开始至完工，分两次拨付进度总价的85%。3.工程竣工到审计完毕，30日内扣除3%保修费，其余全部一次付清。补充条款：1.如因甲方不按合同约定拨付工程款，甲方应承担停工所造成的一切损失。乙方并有权按甲方售房正常预售价的80%折价房作为工程款，有权首选楼层及户型，甲方并负责办理作价房的一切相关手续。2.本工程现浇砼板、柱、梁，用木胶板（68元/张），周转次数为三次报废。3.为确保工程安全，按工程总造价2%计取安全施工费。4.如工程出现甩项，乙方可按甩项工程合同总价的5%计取成品、半成品保护费和施工配合费。5.工程保修费。可按合同工程保修期相对应保修项目，到期分批归还保修费……合同附件三工程质量保修书中约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算起。分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为一年，屋面防水工程为三年；电气管线、上下水管线安装工程为一年；供热及供冷为一个采暖期和供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方在合同中还对其他事项进行了约定。合同签订后，2011年9月21日，博泰公司与宗国签订建筑工程内部承包协议书，约定，为明确双方责任和利益关系，进一步完善企业的经营管理体制，增强职工对工作的责任感，保证工程质量和安全生产。经充分协商，达成如下协议：工程名称滨州市北海明珠住宅楼。建筑面积14000平方米。工程造价约1500万元。合同工期2011年8月26日至2012年12月20日。协议第十五条约定，按工程总造价的2%上交施工管理费给博泰公司。项目经理（建造师）证按每月600元宗国支付。本协议除所规定收取的施工管理费和营业税金外，博泰公司无权收取和扣留宗国其他工程款。根据此协议，博泰公司将其承包的工程中的6#、7#楼交给宗国施工。2012年5月25日，滨州市房地产测绘大队出具说明载明，明珠置业公司所办理北海明珠三期规划许可证、开发经营权证、施工许可证等相关资料中，6、7（带沿街）号楼，根据整个小区楼盘规划统一编号，现改为26号、27（带沿街）号楼。2012年7月10日，明珠置业公司与博泰公司签订建设工程施工合同，合同主要内容为：工程名称：26#、27#沿街楼。工程内容：框架结构住宅楼、商业楼建设施工。资金来源：自筹。开工时间：2012年7月10日。竣工时间：2013年7月16日。工程质量标准：合格。合同价款：17104278.90元……合同第三部分专用条款注明：一、合同范本中原专用条款部分内容第52-69页为空白。二、本合同专用条款部分内容详见附件一、附件二、附件三、附件四。合同价款与支付合同价款采用可调价格合同。本工程最终据实结算，依据为：(1)本工程竣工后按施工图纸、图纸会审记录、设计变更、现场签证、本合同补充协议，据实结算，结算价让利3%。（2）定额标准。执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及其配套的费用定额和相关规定。价目表执行2006年第四季度价目表。人工单价：土建53元每工日，安装53元每工日。人工机械费不予调整。工程类别统一按三类……工程款（进度款）支付：基础完成至正负零，付实际完成工程量的80%。储藏室层至九层主体每完成两层，付已完工程价款的80%。全部主体完成，付至已完工程价款的80%。楼主体工程验收至竣工验收期间，完成工程量，根据进度情况，由发包方酌情支付进度款，总额不超过工程价款的85%。工程竣工验收合格，审计定案后，付至工程价款的90%，并返还清履约保证金。履约保证金在主体竣工后15日内返还50%，承包整体工程竣工验收合格后，在15日内再返还剩余50%（无息）。该合同在滨州市建设工程招标投标管理办公室进行了备案。2014年10月15日，对宗国施工的6#楼、7#楼（此时已更改为26#、27#楼），建设、监理、设计、勘察、施工等单位出具竣工工程质量验收报告，确认宗国施工的6#楼、7#楼质量等级评定为合格。2015年2月12日，对于施工单位为博泰公司的滨州市北海明珠居住小区6#、7#楼，各相关部门出具验收意见为同意验收。2016年9月1日，对宗国施工的26#、27#住宅楼，勘察、设计、施工、监理、建设单位共同出具工程竣工验收意见，同意竣工验收。（二）2013年5月8日，明珠置业公司（甲方）与博泰公司滨州分公司（乙方）签订北海明珠消防水池及泵房工程合同。合同约定，甲方把消防池及泵房工程委托乙方施工。工程地点：北海明珠25#至27#住宅楼中间。工程结构及质量要求乙方按施工图施工，执行验收合格标准。执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》及现行工程量计算规则，补充定额，省费用定额，规费系数。工程定为二类工程取费，人工费特约定56元/定额工日。调价材料及砼（商砼+泵送+附加剂）双方认同后加相关附加费进入结算。工程按工程总价2%计取安全施工费。木胶板32元/每平米一次性报废。四项费率及社会保障费率按国家规定计取。垂直运输费按500吨以内水池费用计取。工程施工降水及大口径打井均由乙方施工，并按定额规定进入结算……工程款拨付：该工程时间必须雨季前完工，甲方必须保证充足资金，否则，影响工程进度及费用，甲方负责。合同签订后，宗国进行了实际施工。施工完毕后，2013年7月9日，明珠置业公司与博泰公司滨州分公司签署工程签证，确认宗国为明珠置业公司施工了消防水池及泵房工程，并对施工情况及用材、用工情况等进行了确认。二、关于宗国施工工程量的确认2014年11月19日，明珠置业公司与博泰公司滨州分公司签订北海明珠24#、25#、26#、27#住宅楼及沿街和配套工程补充协议。约定，双方认可2011年7月份签订的建设工程施工合同。工程结算双方依据工程施工合同、配套合同、签证等有关工程施工资料，由审计机构的审计决算值作为审计结论。双方签订的抵房协议，明珠置业公司积极为博泰公司滨州分公司办理解押手续……80日内全部解押。凡解押房屋，明珠置业公司在解押五日内负责与博泰公司滨州分公司指定的实际购房户，办理网签合同及办理按揭手续。首付及贷款资金全部及时归还博泰公司滨州分公司，并负责完善购房户的房产证等一切手续。明珠置业公司组织参建单位对工程验收合格会签后，包括明珠置业公司已付的工程款、以房抵顶的工程款在内，必须在两个月内付清全部工程款的97%。博泰公司滨州分公司于本合同签订后20日内，完成合同内全部施工并将施工的工程资料及实体交明珠置业公司审验通过。2017年1月18日，明珠置业公司与博泰公司签订协议书一份，约定双方积极配合审计单位，按照原合同和补充协议进行审计。在2017年5月底前完成工程审计。双方根据审计结果和工程款拨款情况尽快结算。2018年1月20日，宗国以博泰公司滨州分公司名义向明珠置业公司出具关于从工程款中代扣审计费的承诺。同意从其施工的26#、27#楼项目中，代扣其应承担的滨州神通工程造价事务所有限公司审计费19万元。并注明：取得完整审计报告后生效。后明珠置业公司委托滨州神通工程造价事务所有限公司对宗国施工的涉案工程进行审计。经审计，滨州神通工程造价事务所有限公司作出滨神结字（2018）第51号初步审核报告。2017年12月27日，在施工单位一栏中，宗国作为经办人签名，博泰公司加盖印章。建设单位明珠置业公司没有签字。本案审理过程中，宗国的诉讼代理人通过向一审法院申请律师调查令，向滨州神通工程造价事务所有限公司调取了上述审核报告。该报告显示的出具时间为2018年6月20日。工程造价咨询核定表载明，建设单位为明珠置业公司，施工单位为博泰公司，工程名称为北海明珠三期26#、27#楼、消防水池、泵房及零星签证工程的审定工程造价为19452680.03元。明珠置业公司对上述造价咨询结果不认可，申请对宗国施工的工程进行司法造价鉴定。一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司对上述工程进行司法造价鉴定。根据争议情况，一审法院委托进行司法鉴定时，要求鉴定机构对宗国施工的工程，按照2011年合同-原价目表、2011年合同-新价目表、2012年备案合同，分别作出司法造价鉴定。经鉴定，滨州金正建设项目管理有限公司出具滨金正审字[2019]043号工程审核鉴定报告，结论为：博泰公司承包，宗国负责施工的北海明珠三期26#、27#楼、消防水池、泵房等工程造价审定值分别为：按照2012年备案合同，工程造价审定值为：19836015.83元；按照2011年合同-原价目表，工程造价审定值为：22003490.58元；按照2011年合同-新价目表，工程造价审定值为：22322298.75元。三、关于工程款支付情况施工过程中，明珠置业公司陆续按施工进度向博泰公司拨付工程款。施工完毕后，明珠置业公司以拨付工程款、以房抵款等方式支付了工程款。（一）自2011年12月28日至2016年7月15日，明珠置业公司针对宗国施工的26#、27#住宅楼，向博泰公司以拨付进度款、借款等方式，拨付工程款共计11348052元。博泰公司向明珠置业公司出具了相应数额的收款收据。（二）2013年4月16日，明珠置业公司与博泰公司滨州分公司协商以房抵款，并开具金额1402415元的收款收据。2013年5月8日，双方协商将23#楼一单元501、601室（143.7平方米），储藏室号04号（402号）、23#楼二单元501、601室，储藏室号05（401号），总房价为1402415元的楼房，折抵工程款。（三）2014年9月2日，明珠置业公司与博泰公司滨州分公司签订工程款抵房协议，约定明珠置业公司以十套房屋计总房款5034583元，抵顶宗国同等数额的工程款。履行过程中，有七套房屋，价值3188419元，明珠置业公司已经协助办理完毕产权变更登记手续。另有一套房屋，价值570430元，因明珠置业公司对外的欠款，已经被法院拍卖。还有26#楼一单元202室及车库（价值720573元）、22#楼二单元402室及车库（价值555161元），未办理产权变更登记手续。现该房屋无案外查封、抵押等限制办理因素。综上，明珠置业公司以多种方式通过博泰公司向宗国支付工程款，合计15938886元。四、其他事项2017年11月7日，明珠置业公司与宗国及案外人山东汇博典当有限公司、山东沾化明珠集团有限公司签订和解协议书。协议主要内容为，宗国同意在2017年12月7日前出借给明珠置业公司款项628936元。此款项由明珠置业公司归还山东汇博典当有限公司。明珠置业公司在宗国出借后三个月内归还。2017年12月30日，宗国向明珠置业公司出借款项628936元。2018年3月22日，明珠置业公司归还宗国垫付款项623750元，尚欠5186元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，博泰公司、博泰公司滨州分公司与明珠置业公司签订合同后，将其中的涉案工程部分，与宗国以签订建筑工程内部承包协议书的方式或口头协议的方式，全部转包给宗国施工。宗国为涉案工程的实际施工人。该转包行为，违反了上述规定，因此，宗国与博泰公司、博泰公司滨州分公司之间的协议无效。建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宗国施工的涉案工程，经验收合格。其要求依照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。关于工程价款的确认及欠付数额的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称建设工程司法解释二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，博泰公司与明珠置业公司于2011年7月20日签订建设工程施工合同后，于2011年9月21日与宗国签订内部承包协议书，宗国即依据上述建设工程施工合同进行施工。虽然博泰公司与明珠置业公司又于2012年7月10日签订一份建设工程施工合同，并对该份合同进行了备案。根据2014年11月19日，明珠置业公司与博泰公司滨州分公司签订补充协议的约定，双方认可2011年7月份签订的建设工程施工合同。工程结算双方依据工程施工合同、配套合同、签证等有关工程施工资料，由审计机构的审计决算值以审计结论为准。因此，应按2011年7月20日合同约定的价款结算依据进行结算。对于应按哪个价目表结算的问题。在2011年7月20日建设工程施工合同中，关于合同价款与支付的约定中合同价款的调整方法：……“2010年9月最新价目表，后又划掉2010年9月，改为2011年”的部分，明珠置业公司提交的2011年7月20日签订的建设工程施工合同中也有相同的记载内容，并加盖了博泰公司的印章。本院认为，该约定是双方当事人的真实意思表示，应按该约定对工程价款进行结算。宗国施工的26#、27#住宅楼应按2011年合同－新价目表进行结算。故，宗国施工的北海明珠三期26#、27#号楼、消防水池、泵房及零星签证的工程造价审定值为：22322298.75元。宗国认可尚未办理产权变更登记手续的26#楼一单元202室及车库（价值720573元）、22#楼二单元402室及车库（价值555161元），共计价值1275734元的房屋已抵顶工程款，并已从明珠置业公司欠付工程款的数额内扣除。明珠置业公司提出于2013年5月8日，其与博泰公司滨州分公司协商折抵工程款1402415元的23号楼一单元501、601室（143.7平方米），储藏室后04号（401号）、23#楼二单元501、601室，储藏室号05（401）两套楼房，应计入支付工程款数额内的意见。一审法院认为，宗国已将该以房抵工程款数额作为拨付工程款开具了收款收据，并计入了拨款数额。明珠置业公司再将该款计入以房抵工程款数额中，系重复计算，不予采纳。明珠置业公司辩称其于2014年8月6日，与博泰公司滨州分公司协商，将价款为585336元，房号为26#楼二单元801室，面积138.87平方米，储藏室18.40平方米；价款为616935元，房号为26#楼三单元801室，面积为139.04平方米，车库22.63平方米的房屋，共计房款1202271元，折抵宗国同等数额的工程款。但现有证据不能证明上述房屋是折抵宗国的工程款。对其该辩解意见，不予采纳。综上，明珠置业公司在涉案工程中欠付工程款数额为：5107678.75元（22322298.75元-15938886元-1275734元）。关于审计费19万元的承担。一审法院认为，对于滨州神通工程造价事务所有限公司作出的滨神结字（2018）第51号初步审核报告，虽然因明珠置业公司对其审核结论不予认可，申请重新鉴定而未采用，但宗国对该审核结论是认可的，并且承诺审计费19万元从其工程款中代扣。依据诚信原则，宗国对其承诺，应当履行。该审计费19万元应当从工程款中予以扣除。对明珠置业公司与宗国协商，由宗国为其垫付款项未归还的5186元，明珠置业公司应承担偿还责任。关于被告的责任承担。建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，博泰公司、博泰公司滨州分公司将其承包的工程转包给宗国施工，博泰公司滨州分公司作为博泰公司的分支机构，不是独立的法人单位，不能独立承担民事责任。因此，对欠付宗国的工程款，博泰公司、博泰公司滨州分公司应共同承担支付责任。明珠置业公司应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。关于宗国要求明珠置业公司协助办理北海明珠小区26#楼一单元202室及车库、22#楼二单元402室及车库的产权证书的诉讼请求。一审法院认为，宗国未提交证据证实上述房产及车库符合办理产权证书的条件，对宗国的上述请求，不予支持。关于宗国主张的利息。建设工程司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依据2011年7月20日建设工程施工合同对工程款支付的约定，工程竣工到审计完毕，30日内扣除3%保修费，其余全部一次付清。对于涉案工程审计完毕的时间确定。本院认为，滨州神通工程造价事务所有限公司作出的滨神结字（2018）第51号初步审核报告显示的出具时间虽为2018年6月20日，但博泰公司作为施工单位，宗国作为经办人签字认可的时间为2017年12月27日，仅是因为明珠置业公司未签字而未出具。审计完毕的时间应为2017年12月27日。因此，依据合同约定，明珠置业公司应于2018年1月26日前扣除3%保修费669668.96元（22322298.75元×3%），支付至工程总价的97%，即21652629.79元（22322298.75元×97%）。关于工程保修费的返还。合同附件质量保修书中约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算起。工程保修费，可按合同工程保修期相对应保修项目，到期分批归还保修费。在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。根据上述约定，宗国施工的工程保修期最长为三年。现有证据能够证实涉案工程实际竣工并验收合格的时间为2014年10月15日。至2017年10月15日，最长三年的保修期已届满。工程保修费至迟应于2017年10月29日前全部返还。宗国要求被告支付的工程款应为：4917678.75元（5107678.75元-19万元）。因此，宗国主张的工程款利息，应以669668.96元为基数，自2017年10月29日起至履行之日止；以4248009.79元为基数，自2018年1月27日起至履行之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。宗国主张的垫付款项利息，应以5186元为基数，自2018年4月1日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。明珠置业公司支出的司法鉴定费，未提交证据，不予处理。综上，宗国的部分诉讼请求，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东博泰建设集团有限公司、被告山东博泰建设集团有限公司滨州分公司于本判决生效后十日内支付宗国工程款4917678.75元及利息（以669668.96元为基数，自2017年10月29日起至履行之日止；以4248009.79元为基数，自2018年1月27日起至履行之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、山东滨州明珠置业有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、山东滨州明珠置业有限公司于本判决生效后十日内支付宗国垫付款5186元及利息（应以为5186元基数，自2018年4月1日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；四、驳回宗国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53277.66元，财产保全费5000元，合计58277.66元，由宗国负担4000元，山东博泰建设集团有限公司、山东滨州明珠置业有限公司共同负担54277.66元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于已付款数额问题。上诉人主张共付给博泰公司工程款26063685元。经审查，除宗国施工工程外，博泰公司还承包上诉人的其它工程。一审时，诉讼各方就已付工程款数额进行了对账，就宗国施工工程，上诉人向博泰公司以拨付进度款、借款等方式，拨付工程款共计11348052元。上诉人主张的其它付款，无宗国确认，上诉人亦无证据证实已向宗国支付，一审法院不予认定正确。关于26#楼二单元801室、26#楼三单元801室房屋折抵问题。明珠置业公司未提交有效证据证实上述房屋折抵了宗国的工程款，宗国亦不予认可，一审法院不予支持正确。关于明珠置业公司承担责任性质问题。本院认为，实际施工人完成建设工程施工任务，且发包人接收并使用的情况下，发包人与实际施工人之间产生事实上的权利义务关系，因此，发包人负有直接向实际施工人支付欠付工程价款的义务。本案中，宗国作为实际施工人，有权请求明珠置业公司支付工程价款，明珠置业公司应在欠付博泰公司工程价款范围内向宗国承担直接付款责任，就宗国施工范围，明珠置业公司未提交有效证据证实其欠付博泰公司工程价款数额少于一审法院认定的欠付数额，故其应承担付款责任。综上所述，山东滨州明珠置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53277.66元，由上诉人山东滨州明珠置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十二月三十一日书记员  战亚玲