安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1281号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李令凯，男，1961年10月11日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张雨啸，男，1955年6月22日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：吕向锋，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人李令凯因与被上诉人张雨啸民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李令凯，被上诉人张雨啸及其委托诉讼代理人吕向锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李令凯上诉请求：1．撤销原判，支持李令凯反诉请求并返还利息及履行保证承诺约定；2．诉讼费用由张雨啸承担；3．依法追究张雨啸恶意诉讼行为的责任。事实和理由：1．案涉担保合同明确约定“借款方到期不能归还出借方的借款，由担保人负责偿还”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，属于一般保证。李令凯作为一般保证人，享有先诉抗辩权。2．李令凯受张雨啸之托，帮助张雨啸从银行抵押借款30万元，张雨啸为了转贷与孙贤良、李令凯和张权利所签订的借款合同无效。李令凯对第一笔30万元借款本金已经代为偿还且不持异议，但是一审判决承担30万元的利息是错误的。3．李令凯偿还的55.8万元，除了偿还30万元本金之外，剩余的25.8万元足够偿还7万元、8万元借款的本金和利息。7万元、8万元借款合计本息226800元，李令凯总计代付250800元，张雨啸多索要31200元利息。4．张雨啸以营利为目的，向不特定对象放贷，系以放贷为职业。5．张雨啸在起诉本案之前，就已经到公安机关报假案，其起诉本案是恶意诉讼。6．李令凯和张雨啸书写的保证承诺合法有效，张雨啸故意漏算10.38万元收据，应当双倍返还李令凯200700元。 张雨啸辩称，对李令凯的上诉请求应予驳回。理由：1．李令凯的上诉请求无事实与法律依据。2．一审认定事实清楚，适用法律正确。3．李令凯的上诉状部分内容属于人身攻击，与本案诉讼无关。 张雨啸向一审法院起诉请求：1．判令李令凯偿还借款本金15万元，支付借款利息23.4万元（自2014年9月暂计算至2018年8月，利息直至李令凯支付完毕为止），合计38.4万元；2．诉讼费及因本案产生的费用由李令凯承担。 李令凯向一审法院反诉请求：1．判令张雨啸退还多支付的1.08万元利息；2．诉讼费及因本案产生的各项费用均由张雨啸承担。 一审法院认定事实：孙贤良作为借款人，李令凯、张权利作为担保人先后三次向张雨啸借款共计45万元，借款利息均为年利率24%。第一笔30万元借款的期限为2011年4月13日至2013年4月13日，第二笔7万元借款期限为2011年5月11日至2013年5月10日，第三笔8万元借款期限为2011年7月12日至2014年7月12日。上述借款发生时，双方均签订了借款合同，张雨啸于2011年4月14日向李令凯交付借款30万元，2011年5月11日交付借款7万元，2011年7月12日交付借款8万元。上述借款发生后，李令凯、张权利支付了部分借款利息和本金。2011年8月2日，张雨啸出具收条一张，写明：收到利息1.48万元整。2011年9月2日，张雨啸出具收条一张，写明：收到2011年8月份利息9000元整。2012年1月21日，张雨啸出具收条一张，写明：今收到李令凯2011年度利息1.6万元整，截至2012年1月14日尚欠利息2.9万元。2013年1月13日，张雨啸出具收条一张，写明：今天收到李令凯利息1万元整。2013年4月30日，张雨啸出具收条一张，写明：今收到李令凯代还本金10万元整，利息1.3万元整。2013年10月11日，张雨啸出具收条一张，写明：今收到安徽汉威货运公司归还本金3.1万元整。2014年11月22日，张雨啸出具收条一张，写明：今收到李令凯现金1万元整。 2014年11月2日，张雨啸向萧县鸿捷货物运输有限责任公司出具还款情况一份，写明：根据贵公司以孙贤良名义，李令凯、张权利担保先后三次借款计肆拾伍万元，借款利息为年息24%。第一次为2011年4月13日至2013年4月13日30万元；第二次为2011年5月11日至2013年5月10日7万元；第三次为2011年7月12日至2014年7月12日8万元。还款如下：2012年8月8日李令凯20万元，2013年1月13日李令凯1万元，2014年2月28日李令凯1万元，2013年4月12日李令凯1.1万元，2013年4月30日李令凯10万元，2012年8月份李令凯9000元，2013年7月7日张权利4万元，2013年3月7日张权利6000元，2013年6月8日张权利3万元，2013年10月10日张权利3.1万元。李令凯将案涉借款合同原件销毁。之后，张雨啸与李令凯因上述借款发生纠纷，张雨啸于2015年9月9日向一审法院提起（2015）相民一初字第01999号诉讼，后撤诉，现再次起诉。 一审法院认为，关于李令凯的责任。根据双方当事人提供的证据及庭审查明的事实，李令凯是本案三笔借款的保证人，并非借款人。李令凯辩称其对本案借款是一般保证，张雨啸属于非法从事金融业务，所签订的合同应为无效合同，但未能提供证据证明，不予采信。双方对保证方式约定不明，李令凯应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案三笔借款明确约定了借款期限，没有约定保证期间，本案的保证期间为双方约定的借款期限届满之日起六个月，故三笔借款的保证期间分别为2013年4月14日至2013年10月13日，2013年5月11日至2013年11月10日，2014年7月13日至2015年1月12日。李令凯、张权利在上述保证期间内有还款行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”李令凯、张权利在保证期间内还款系在履行保证责任，从此时起，开始计算保证合同的诉讼时效。张雨啸于2015年9月9日起诉要求李令凯承担责任，构成诉讼时效中断，故张雨啸的本次起诉未超过保证合同的诉讼时效，李令凯对于本案借款承担连带责任保证符合法律规定。 关于借款本息。张雨啸共计出借本金45万元，约定的借款年利率为24%。借款发生后，李令凯、张权利等共计偿还借款本金33.1万元、利息20.98万元，尚欠借款本金11.9万元未偿还。以张雨啸实际出借的本金为基数，按照年利率24%的标准计算，截至2018年8月31日借款人应付利息为335547.33元，扣除已支付的20.98万元，尚欠125747.33元利息未支付，之后利息亦未支付。故张雨啸主张李令凯偿还借款本金11.9万元及利息125747.33元，并继续支付自2018年9月1日起按照年利率24%的标准计算至借款本金付清之日止的借款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对其超出部分的诉讼请求，不予支持。 关于李令凯的反诉请求。李令凯主张其向张雨啸多支付利息1.08万元，该款张雨啸应当予以退还。但根据庭审查明的事实，李令凯并未多支付张雨啸利息1.08万元，故李令凯要求张雨啸返还1.08万的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第二十六条、第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李令凯于判决生效后十五日内偿还张雨啸借款本金11.9万元及利息125747.33元，并继续支付自2018年9月1日起按照年利率24%的标准计算至借款本金付清之日止的借款利息；二、驳回张雨啸的其他诉讼请求；三、驳回李令凯的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，由张雨啸负担2560元，李令凯负担4500元；反诉案件受理费50元，由李令凯负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审认定的事实予以确认外，还查明以下事实：2014年12月15日，李令凯为张雨啸出具便条，写明“雨啸大哥：明天我让会计来和你对一下账，剩余款过几个月我的钱周转开再给你。” 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉民间借贷合同的效力。2．李令凯是否应当承担还款责任。3．借款本金和利息的数额如何确定。 关于焦点1。案涉借款协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。李令凯上诉主张案涉借款系张雨啸高利转贷行为，以及张雨啸以放贷为业，但未提交证据证明，本院不予采信。李令凯主张本案系张雨啸恶意诉讼，亦缺乏事实依据，本院不予支持。 关于焦点2。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 张雨啸、李令凯、张权利、孙贤良签订的30万元借款合同，未明确注明担保人是“连带保证”或“一般保证”，张雨啸与李令凯关于担保人是连带保证还是一般保证存在争议；关于7万元和8万元的借款合同，双方均不能提供借款合同原件，关于借款合同原件灭失的原因各执己见，关于李令凯是借款人或是一般保证人存在争议。经审查，李令凯实际收到了案涉45万元借款。李令凯于2014年12月15日为张雨啸出具书证，承诺愿意对账并偿还欠款。张雨啸根据李令凯的承诺，向李令凯主张权利，具有事实和法律依据，李令凯应当依约向张雨啸履行还款义务。 关于焦点3。一审认定的借款和偿还本息的时间、金额以及借款利率，事实清楚，证据充分。李令凯关于其已经清偿借款本息并且多偿还了利息的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。一审判决李令凯偿还张雨啸借款本金11.9万元及利息125747.33元，并继续支付自2018年9月1日起按照年利率24%的标准计算至借款本金付清之日止的利息，本院予以确认。 关于李令凯主张应按其与张雨啸在2014年11月2日书写的保证履行，对张雨啸漏算的还款数额双倍扣款的问题。经审查，首先，该保证同时写明“这个月底前争取结算完，如果结算不完，随时陪张雨啸喝酒”的内容，因此不足以证明系当事人处分自身权利义务的真实意思表示。其次，该保证发生在李令凯于2014年12月15日出具书证之前，李令凯在2014年12月15日仍然承诺还款，并未提及在此之前的书面保证。最后，漏算的还款没有约定为定金，以漏算还款数额双倍扣款，缺乏事实与法律依据。故对李令凯的该项主张，本院不予支持。 综上所述，李令凯上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7060元，由李令凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  侯 丽 审判员  郑泽恩 二〇一九年十二月三十日 法官助理王晖 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……