广西壮族自治区百色市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）桂10民终2396号     上诉人（原审被告）苏现青，男，1964年4月16日出生，壮族，公民身份号码：452624196404160710，住所地广西平果县新安镇生坡村龙礼屯131号。   委托代理人：黎裕光，广西同望律师事务所律师。   上诉人（原审被告）黄世峻，男，1975年3月2日出生，壮族，公民身份号码：450104197503021011，住所地广西百色市右江区新欧景花园15-3-401号。   委托代理人黄典春，广西褀光昭来律师事务所律师。   委托代理人王心雨，广西褀光昭来律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）广西广联盛源投资有限公司，统一社会信用代码：91450100799721780T，住所地广西南宁市青秀区中柬路9号利海-亚洲国际5号楼5-116号。   法定代表人文蔚，职务：执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人韦君，广西百澄律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）吴小凡，男，1961年9月3日出生，汉族，个体户，公民身份号码：452624196109030032,住所地广西平果县马头镇东街65号。   委托诉讼代理人黄宇平，广西济文律师事务所律师。   委托诉讼代理人黄翔，广西济文律师事务所实习律师。   上诉人苏现青、黄世峻、广西广联盛源投资有限公司（以下简称盛源投资公司）因与被上诉人吴小凡合伙协议纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初1431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2019年12月24日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人苏现青的委托代理人黎裕光、上诉人黄世峻及其委托代理人黄典春、上诉人盛源投资公司的委托代理人韦君、被上诉人吴小凡的委托代理人黄宇平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   苏现青上诉请求：1、撤销(2018)桂1023民初1431号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求。2、判决一审及二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决将民间借贷关系认定为合伙投资关系、将借款认定为合伙投资款,事实认定错误。上诉人与一审被告黄世峻于2011年7月承接凌云县城市花国7#、 8#、9#、10#的建筑安装工程,在施工过程中,因资金周转不足,于同年9月 28日向被上诉人高息借款150万元用于垫付民工劳务、材料等费用。因无抵押,被上诉人与上诉人签订了一份《合伙协议书》,约定如借款人无法还款付息时,则以该工程的工程款支付。后来双方又与黄世峻一起,三方签订一份《合伙协议书》。根据前后两份合伙协议书、向吴小凡付款的银行凭证以及《退股协议书》的内容,不难看出黄世峻、苏现青与吴小凡的合同关系虽名为合伙,实为借贷,理由是: 第一,《合伙协议书》第四条、第五条对于吴小凡的150万元,明确约定是“借款”,银行付款凭证也显示付款用途为还款、利息。第二,《合伙协议书》第五条约定“发包方支付该楼的70%工程进度款后,甲方应返还80万元的借款给乙方,待四栋楼封顶后,甲方应另外支付70万元借款给乙方”；第六条约定“因甲方的原因导致建筑质量问题被承担赔偿责任的,应由甲方独自承担赔偿责任,不能因此扣减乙方应得的利润”;《退股协议书》第一条约定退还吴小凡“投资款”250万元。这些约定都是吴小凡保本保利而无须承担任何风险和责任的保底条款,不符合合伙的法律性质,实际上为民间借贷。二、原审认定“投资款”250万元,证据不足,事实认定错误。虽然黄世峻、苏现青、吴小凡三方在《合伙协议书》中约定,吴小凡应于2011年9月28日分两次将150万元转账入黄世峻指定账户,但吴小凡后来是否已实际支付,何时支付,支付了多少,本案中并没有任何证据予以证明,当然更无法证明共支付了250万元。实际上吴小凡只支付了 150万元,上诉人本着实事求是的精神,认可这150万元。《退款协议书》中约定“退还”的250万元,其实是借款期间(2011年9月28日至2013 年12月5日)的利息。原审将250万元认定为吴小凡的“投资款”,证据不足,也与事实不符。三、黄世峻、苏现青已经超额还款。现有证据证实,黄世峻、苏现青通过陆建鹏的账户,于2012年7月 5号向吴小凡还款10万元,于2013年2月6日还款60万元,于2014年 1月23日还款100万元;通过广西广联盛源投资有限公司凌云分公司于 2013年10月16日向吴小凡还款80万元,于2015年2月13日还款40 万元。对于利息,已支付的部分应以不超过月利率3%的法定上限计算,超出部分抵扣本金,具体如下(附表): 2011年9月28日借到本金1500000元,至2012年7月4日,天数 281天,利息421500元(15000003%÷30×281),2012年7月5日还款 10000元后,余利息321500元(421500-10000余本金150000; 2012年7月5日至2013年2月5日期间,天数216天,期间利息 324000元(1500000X3%÷30×216),2013年2月6日还款60000元后余利息45500元(321500+324000-600000),余本金150000元 2013年2月6日至2013年10月15日期间,天数252天,期间利息 378000元(150000×3%÷30×252),2013年10月16日还款800000元后,多付利息376500元(800000-45500-378000抵扣本金后,余本金1123500元(1500000-376500)； 2013年10月16日至2014年1月22日期间,天数99天,期间利息 111226.5元(1123500×3%÷30×99),2014年1月23日还款1000000 元后,多付利息8887.5元(100000-111226.5),抵扣本金后,余本金 234726.5元(1123500-888773.5); 2014年1月23日至2015年2月12日期间,天数386天,期间利息 90604.43元(234726.5×3%÷30×386),2015年2月13日还款400000元后,多付利息309395.57元(400000-90604.43),抵扣本金后,余本金 -74669.07元(234726.5-309395.57),即超额还款74669.07元。可见,从2015年2月13日起,黄世峻、苏现青已经超额还款。原审认定黄世峻、苏现青尚欠吴小凡110万元,是完全错误的。综上,原审判决证据不足,事实认定错误,请二审人民法院依法予以销并驳回被上诉人的诉讼请求。   黄世峻上诉请求：请求撤销平果县人民法院(2018)桂1023民初1431号判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由: 一、本案实为民间借贷纠纷而非合伙协议纠纷。上诉人与一审被告苏现青于2011年7月承接凌云县城市花园7#、 8#、9#、10#的建筑安装工程,在承建的过程中,因资金周转不足, 无奈于同年9月25日向被上诉人高息借款150万元用于垫付民工劳务、材料等费用。借款之时,因无房产低押,被上诉人要求签订一份《合伙协议书》,即如借款人无法还款付息时,则以该在建工程的工程进度款和结算款分红作为其债权实现的方式。第一份协议书先由苏现青与吴小凡签字后拿给上诉人,上诉人看到上面的条款约定吴小凡占50%,担心方一真按该协议履行,对我方则太不公平,遂要求变更为21%并由三人签名。根据前后两份“合伙协议书”的内容分析,不难看出双方所订立的合同虽名为“合伙”,实为“借贷”,理由是: 1、协议第四条对吴小凡的150万元,所载明的是“借款”；2、协议第五条约定了发包方支付该楼的70%工程进度款后,甲方应反还80万元的借款给乙方，待四栋楼封顶后,甲方应另外支付70万元借款给乙方。约定了保持乙方利润的兜底条款(第六条):“…因甲方的原因导致建筑质量问题被承担赔偿责任的,应由甲方独自承担赔偿责任,不能因此扣减乙方应得的利润”。这些约定都只符合民间借贷的特征,而与“合伙”的立法精神相悖。3、从付款单的附言也显示“还款”“利息”等相关信息。故本案应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的精神,认定双方的关系为民间借贷关系。上诉人一方所付给被上诉人的款项已达290万元之巨。按国家允许的利息范围计算,已多付69139元(具体计算方式见附表)。   上诉人盛源投资公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判上诉人不承担连带责任,本案诉讼费由被上诉人和原审被告负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。表现在: 1、一判决第9页“关于焦点二。涉案《退股协议书》约定, 被告盛源投资公司是被告黄世峻和苏现青的担保人,即保证人。” 上诉人这一认定属断章取义的事实认定。《退股协议书》原为被上诉人打印的格式条款,在签订该协议时上诉人不同意做担保人,因此删除了该协议第1条的担保责任条款内容,并删除了落款处丙方作为担保人的“担保人”的文字。一审无视已修改的协议内容,断章取义认定案件事实导致了本案的错误判决。 2、一审判决第8页认定“但直到本院于2019年9月12日第二次开庭审理前,广西金算子公司尚未出具涉案工程的工程审核最终报告及工程结算书。经本院向广西金算子公司了解,该公司表明待委托方盛源投资公司交清评估费后,即可出具工程审核最终报告及工程结算书” 庭后不久,广西金算子公司作出了涉案工程的结算书,上诉人联系一审法院补充提交该结算书时,一审法院以己作出判决为由拒收该结算书,致使案件事实认定错误。3、一审时上诉人除提交了广西金算子建设工程咨询有限公司百色公司于2018年12月10日发来的《关于凌云城市花园7-9号楼、武周大酒店结算审核的函》(一审已认定有关事实),还提交了涉案工程款支付清单(证明累计支付涉案工程款为36646087.89 元)、上诉人因担保广西元大公司借款、材料款等(债权共142万元)被诉的应诉材料,而一审判决未在查明事实部分予以体现，导致了本案事实的错误认定和判决错误。二、一审判决适用法律错误,判决不当 1、前述已说明上诉人不是本案的担保人(保证人),一审判决适用担保法第十九条评定上诉人的连带责任,显属适用法律错误 2、一审时上诉人已举证根据广西金算子公司作出的结算数 (34476800.3元)以及上诉人累计支付金额(36608.89元)、担保广西元大公司借款材料款应付的债款142000元,本案凌云城市花园7#、8#、9#、10#号楼也无工程款余额(广西元大的工程结余款为:34476800.3元-36646087.89元(已支付)-1420000 元(担保款)=-3589287.89元),反而存在欠款。根据《退股协议书》第1条,上诉人在竣工结算时从甲乙双方的工程款中扣除, 扣除的前提是结算完毕时尚有工程款余额,而上诉人与广西元大的工程款不存在余额,反而存在欠款,一审判决上诉人承担连带责任(110000元)显然没有事实和法律依据。据此,提出上诉，请二审支持上诉人的上诉请求。   被上诉人吴小凡辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。本案经过平果县人民法院两次审理，黄世峻两次放弃相关的诉讼权利。在庭审中，两上诉人均对退股协议书所欠的250万元没有任何异议，并且对协议书的三性均予以认可，只是认为涉案的金额支付条件不成就。2013年12月5日，上诉人与被上诉人四方签订的退股协议书是对之前合伙协议关系或者借贷关系或借贷转合伙关系的一种新的协议，即退股协议书是之前法律关系的确认。一审中，四方都予以认可，并且没有任何异议，因此，一审法院开庭审理本案时，法庭归纳的争议焦点只有两个，其中一个是退股协议中的退股条件是否已经成就，第二是上诉人公司是否应当承担连带责任的问题，因此一审法院判决正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉人请求。   吴小凡向一审法院起诉请求：1、判令被告苏现青和黄世峻共同支付退股本金110万元给原告；2、被告盛源投资公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2013年12月5日，被告黄世峻（甲方）、苏现青（乙方）与原告吴小凡（丙方）及被告盛源投资公司（担保方）签订一份《退股协议书》，约定：1、被告黄世峻和苏现青同意退回原告吴小凡投资资金人民币贰佰伍拾万元（250万元），此款委托担保方盛源投资公司在该项目竣工结算时支付，由该公司从被告黄世峻和苏现青的工程款中扣除；2、原告吴小凡退股后，不再参与该工程的管理和分红；3、原告吴小凡同意终止原三方签订的合伙协议书后，并将合伙协议书交给被告黄世峻和苏现青；4、此协议书签字或盖章之日生效。协议签订后，被告黄世峻和苏现青于2014年1月23日通过银行转账100万元给原告吴小凡；2015年2月13日，被告盛源投资公司通过银行转账40万元给原告吴小凡。   另查明，被告黄世峻和苏现青挂靠广西元大公司从事建筑工程。2011年6月23日，盛源投资公司（发包方）与广西元大公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：由广西元大公司承建凌云县城市花园7号、8号、9号三栋住宅楼及一栋10层酒店（武周大酒店）。苏现青在该合同的承包方委托代理人一栏上签字。黄世峻是广西元大公司凌云项目部的负责人。合同签订后，黄世峻和苏现青组织施工，2012年11月15日涉案工程7号、8号、9号三栋住宅楼通过竣工验收（验收结论：合格）。被告盛源投资公司自认武周大酒店（10号楼）于2017年6月份通过竣工验收。   涉案工程竣工验收后，发包方与承包方双方委托广西金算子建设工程咨询有限公司（以下简称“广西金算子公司”）进行结算。2018年12月10日，广西金算子公司向盛源投资公司发来《关于凌云城市花园7-9号楼、武周大酒店结算审核函》内容为：2017年6月，广西金算子公司到凌云县该项目所在地与施工单位的陆建鹏及施工单位委托的广西诚华工程造价咨询有限公司的何英胜一起到现场实地踏勘并初步对数。2017年9月20日，在初步对数的基础上，四方(建设单位、施工单位、广西金算子公司、广西诚华工程造价咨询有限公司)一起到广西金算子公司召开该项目结算工作对接会并形成了会议纪要。2018年11月23日，施工单位及其委托的广西诚华工程造价咨询有限公司的刘工再次到广西金算子公司进行对数，但是对数工作只进行了一天，施工方就自行离开，不再配合该项目的结算审计对数工作。到2018年11月23日止，经对数工作得出以下初步结论，结算价为37156689.46元(含建安劳保费1901143.14元)，依据(桂建价[2016]2号)文件精神，需扣除建设单位已缴纳的建安劳保费（254600+415226＝669826元）及施工合同专业条款中的第23条第2款第5小条中约定的本工程结算总造价按税前让利6％(不含规费、税金)计算，现实际结算价计算式为：(总结算价37156689.46元-规费及税金3655645.17元)＊(1-6％)+规费及税金3655645.17元-建设单位已缴纳的建安劳保费669826元=34476800.3元。故施工方广西元大公司该项目应得结算价为:34476800.3元。广西金算子公司要求盛源投资公司督促广西元大公司的结算人员尽快前来复核结算，如逾期该公司将出具工程审核最终报告及工程结算书。但直到本院于2019年9月12日第二次开庭审理本案前，广西金算子公司尚未出具涉案工程的工程审核最终报告及工程结算书。经本院向广西金算子公司了解，该公司表明待委托方盛源投资公司交清评估费后，即可出具工程审核最终报告及工程结算书。   一审法院认为，本案当事人签订的《退股协议书》是各方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、《退股协议书》所约定的退回原告投资资金250万元的条件是否已成就；二、被告盛源投资公司是否应承担连带责任。   关于焦点一。《退股协议书》第1条约定“…在该项目竣工结算时支付…”，该约定为附履行条件的条款，在条件成就时开始履行。退股协议签订后，被告黄世峻和苏现青先于2014、2015年先后共支付给原告吴小凡140万元投资资金，现尚欠110万元。涉案工程项目于2017年6月份前竣工，随后发包方盛源投资公司委托广西金算子公司进行审核结算，从2017年6月份起至2018年11月份，一年多以来，各方当事人多次对数，期间由于承包方广西元大公司不配合结算工作，造成结算工作未能顺利进行。但，广西金算子公司于2018年11月23日已得出初步结论：施工方广西元大公司该项目应得结算价为:34476800.3元。2018年12月10日广西金算子公司向委托方（发包方）盛源投资公司发来《关于凌云城市花园7-9号楼、武周大酒店结算审核函》时，再次要求该公司督促广西元大公司尽快前来复核结算，但广西元大公司并未前来复核结算。鉴于广西元大公司与被告黄世峻和苏现青之间的挂靠关系以及黄世峻、苏现青在涉案工程项目中的工作职责，本院认为被告黄世峻和苏现青不配合进行工程结算，不正当地阻止涉案《退股协议书》约定的退回原告投资资金条件成就，故视为条件成就。据此，原告主张由被告苏现青、黄世峻共同退回其投资资金110万元，于法有据，本院予以支持。   关于焦点二。涉案《退股协议书》约定，被告盛源投资公司是被告黄世峻和苏现青的担保人，即保证人。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，故本案中被告盛源投资公司应对上述债务承担连带责任。被告盛源投资公司辩称该公司不应承担连带责任的理由不成立，故本院不采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告苏现青、黄世峻于本案判决生效之日起十五日内退回原告吴小凡投资资金110万；二、被告盛源投资公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14700元，由被告苏现青、黄世峻、盛源投资公司共同负担。   二审中，上诉人苏现青向法庭提交以下证据：1、合伙协议书，证明款项明确为借款，有保底条款，名为合伙，实为借贷。2、银行付款凭证，证明黄世峻、苏现青实际还款情况。3、证明，证明黄世峻、苏现青通过陆建鹏及广西广联投资有限公司凌云分公司向被上诉人还款。上诉人黄世峻和盛源投资公司对上诉人苏现青所举的证据质证意见为：对该证据三性均无异议。被上诉人吴小凡的质证意见为：对证据1的真实性没异议，但是恰好证明当事人之间是合伙关系。对证据2三性均有异议，认为该证据不是二审新证据，其中有些是发生在2013年12月5日之前，即签订退股协议书之前的记录，与本案没有关联。对证据3的三性有异议，认为应以退股协议书约定为准。证人陆建鹏是上诉人苏现青妻子的哥哥，存在利害关系，至于说存在打款给被上诉人就认定是借款是错误的，如果是存在借款，也是与本案没有关联。   上诉人黄世峻向法庭提交以下证据：1、《合伙协议书》2份，证明协议内容显示双方实际上为借贷关系。2、银行流水、付款凭证，证明上诉人已还清上诉人的借款，并多支付了69139元。上诉人苏现青和盛源投资公司对上诉人黄世峻所举的证据质证意见为：对该证据三性均无异议。被上诉人吴小凡对上诉人黄世峻的质证意见为：质证意见与对苏现青的质证意见一致。   上诉人盛源投资公司向法庭提交了以下证据：凌云县城市花园审计决定书、造价决定书，证明上诉人苏现青、黄世峻完成的工程造价结算价是34476800.8元。上诉人苏现青质证意见为：对该证据的关联性有异议，与本案争议焦点没有关联。上诉人黄世峻质证意见为：对该证据的三性均无异议。被上诉人质证意见为：对该证据没有异议，但是根据退股协议书，不能免除其保证责任，并且其存在过错，需要承担连带责任。   本院对上诉人所举证据认证如下：上诉人苏现青所举的3组证据中，对证据1各方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对证据2为银行流水帐，该流水账未注明款项为借款，被上诉人又不予以认可，本院对该证据不予认定；对证据3因出具证明的单位与证人与本案或本案当事人有利害关系，又无其他证据印证，本院不予认定。对上诉人黄世峻所举的证据，各方当事人对证据1的真实性无异议，本院确认其真实性，其他证据与上诉人苏现青所举的证据一致，本院不重复认证。对上诉人盛源投资公司所举的证据，各方当事人均无异议，本院予以确认。   本院经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。   本案的争议焦点：1、上诉人苏现青、黄世峻与被上诉人之间的法律关系属于合伙关系还是借贷关系？2、被上诉人请求上诉人苏现青、黄世峻退回投资款110万元是否有事实和法律依据？3、上诉人盛源投资公司是否应当承担退回投资款110万元的连带责任？   本院认为，关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人吴小凡与上诉人苏现青、黄世峻签订的《退股协议书》约定，两上诉人同意退回被上诉人投资资金2500000元，被上诉人退股后不再参与工程的分红等，被上诉人同意终止原三方签订的合伙协议书后，将协议书交给两上诉人。从该协议书约定内容看，两上诉人与被上诉人系合伙关系。上诉人苏现青、黄世峻否认与被上诉人吴小凡为合伙关系，主张属借贷关系，对其主张两上诉人应提供证据加以证明，否则将承担举证不能的法律后果。从两上诉人提供的《合伙协议书》及银行流水凭证，无法证明其与被上诉人有借款的合意，且本案在一审两次开庭审理中，两上诉人均未对《退股协议书》提出异议，亦没有提出属借贷关系的辩解。故上诉人苏现青、黄世峻主张与吴小凡属借贷关系的依据不充分，本院不予以采信。   关于焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定:“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，《退股协议书》甲、乙方分别为苏现青、黄世峻，丙方为吴小凡，担保方为上诉人盛源投资公司。该协议第1条约定，甲方和乙方同意退回丙方投资资金2500000元，此款委托担保方广西广联盛源投资公司该项目竣工结算时，由该公司从甲乙双方工程款中扣除。盛源投资公司在《退股协议书》中签字盖章。根据上述法律的规定，虽然协议中没有保证条款，但盛源投资公司作为担保方予以签名盖章，其应承担保证责任。上诉人盛源投资公司主张其应仅在竣工结算剩余的工程款承担支付退款责任。本院认为，《退股协议书》没有约定盛源投资公司保证范围，盛源投资公司该主张无事实依据，本院不予以支持。上诉人盛源投资公司称在单位盖章的担保方处，已经用笔打叉，说明盛源投资公司不是保证人的身份。本院认为，从协议签署的内容来看，盛源投资公司的身份称谓均为担保方，如其认为不属于担保方应在协议中作出明示，且被上诉人吴小凡对盛源投资公司该辩解并不认可，认为是签字笔划不是打叉。故上诉人盛源投资公司该辩解意见没有充分证据证实，本院不予以采信。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”一审判决由上诉人盛源投资公司对本案债务承担连带责任，于法有据。   综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审上诉人苏现青、黄世竣、广西广联盛源投资有限公司分别预交受理费14700元，由上诉人各自负担。   本判决为终审判决。       审判长  黄 春 雷   审判员  罗  敏   审判员  许 彩 乐           二○一九年十二月二十八日     法官助理    劳  珍   书记员  黄 惠 岸   书记员  韦 元 杰