山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5947号 上诉人（原审被告）：杨成军，男，1969年3月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：冷雪，山东略韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩平，男，1967年5月24日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：秦冲，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中佳勘察设计有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区体育南大街363号世纪华茂B座19层。 法定代表人：张拥军，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓，男，1986年2月1日出生，汉族，住河北省邢台河县，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：赵颖，男，1976年5月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人杨成军因与被上诉人韩平、中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳公司）、赵颖合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨成军上诉请求：1.请求依法发回重审或改判重审判决；2.请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决有失公平。一审法院认定依据2014年3月13日三方签订《出资合作经营补充协议》的约定及2015年7月4日三方签订分红协议。杨成军、韩平、赵颖所得的分红应当从杨成军和赵颖上交的公司管理费中提取，现赵颖和杨成军应得的分红已在上交公司的管理费中扣除，韩平的分红并未兑付，故应由赵颖、杨成军在欠中佳临沂分公司管理费范围内向韩平支付应得分红36万元。而上诉人的公司借款早已还清，公司向杨成军个人借款多达90万元，杨成军向公司借款早在90万元的价款中予以冲抵，故公司会计出具证明予以证实杨成军的借款早已还清。故一审法院判决上诉人在未归还公司欠款的情况下，予以支付韩平的分红系判决有失公平。二、一审法院在认定事实错误的基础上，导致适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求支持上诉人的上诉请求。 韩平辩称：一、一审事实清楚，证据确定，请求二审法院维持一审判决。二、经原审、兰山法院重审，及三方当事人自认的事实，上诉人杨成军、被上诉人赵颖、韩平通过签订出资合作经营协议书及补充协议，确定三人共同出资合作经营，盈余分配，分红，债务承担等事项。再者，三人不是中佳勘察公司临沂分公司的登记股东，所以可以看出这三人是合伙关系。根据三人及中佳公司的分红协议可以看出在2012年至2015年7月份，韩平应分得36万元，杨成军和赵颖各是42万元，杨成红和赵颖应得的分红，在上缴公司的管理费中扣除，韩平的分红并没有得到兑现。在原审及兰山法院重审中，当事人的自认的事实，杨成军欠公司欠款为485591.16元，赵颖欠公司为78030.98元，因韩平的分红没有得到兑现，故杨成军和赵颖应在欠公司的款项比例承担韩平的分红责任。杨成军在上诉状中所诉的90万元已冲抵，但是没有提交相关的证据予以证实，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 中佳公司辩称：一、对三人合伙事宜不知情，不了解，对于他们三人杨成军、韩平不是中佳分公司及总公司的员工，赵颖只是分公司的负责人不是独立法人，其无权代表总公司与其他人员合伙。因此该案与总公司无关。二、至今中佳临沂分公司亏损200万元全部由总公司承担。若是三人合伙的话，应由他们三人来承担200万元。 赵颖未做答辩。 韩平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付股东分红款46万元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2012年12月29日，中佳勘察设计有限公司临沂分公司（以下简称中佳临沂分公司）经临沂市兰山区工商行政管理局核准登记，法定代表人（负责人）为赵颖，经营范围“为隶属公司承揽如下业务：地基与基础工程”，主体分类“私营企业”，隶属于中佳公司。2013年5月13日，韩平（丙方）与赵颖（甲方）、杨成军（乙方）签订《出资合作经营协议书》，约定：“一、合作经营范围依据甲方与中佳勘察设计有限公司签订的承包合同的工程项目。二、出资额及所占股份1、甲方投入资金及财产物资折合现金115万元，乙方投入现金90万元，丙方投入现金50万元及轿车一辆。……三、盈余分配与债务承担1、盈余分配年终决算出现盈余后，甲方、乙方、丙方分别40%、40%、20%的比例进行红利分配。……”2014年3月13日，韩平与赵颖、杨成军又签订《出资合作经营补充协议书》，约定：“一、调整盈余计算方法1、用总公司资质承揽的所有工程项目，按照实际工程业务收入的4%提取管理费，作为出资各方收益分红的收入来源。2、分公司上交总公司定额内工程量管理费（注：600万元以内的工程量交20万元管理费）及超额完成部分应上交总公司的管理费（按工程量7%计算），从提取的工程收入管理费中列支。……5、分公司财务部门将上述收支款项单独列账核算，每月汇总后报送出资人审阅。二、调整收益分配办法1、上述提取的工程收入管理费扣除上交总公司管理费后，结余部分作为收益分红基金，由出资各方按比例进行分配。2、甲、乙、丙三方商定调整收益分红比例，按照35%、35%、30%的分配比例进行分配。3、公司财务部门每年1月份计算上一年度管理费收支及收益分配情况，并报告出资人。……”2015年7月4日，韩平与赵颖、杨成军签订《股东分红协议》，显示内容为“截至2015年4月30日止，临沂分公司共计应收管理费273.51万元，扣除上交中佳总公司管理费151.10万元，剩余122.41万元，经股东协商一致对以上利润决定按120万股东分红，现分配如下：赵颖42万元、杨成军42万元、韩平36万元”。韩平认为，其与赵颖、杨成军签订合作经营协议后，三人均按照协议履行了出资义务，2015年7月4日三人就利润分红达成分配协议后，赵颖、杨成军均用自己承揽业务后应向分公司交纳的管理费抵顶了该分红，韩平因不承揽业务亦不参与管理，并未能得到该36万元分红款。韩平认为，自2015年7月4日至分公司注销，其还应得分红10万元，故提起本案诉讼。赵颖系中佳临沂分公司负责人，其一审庭审中陈述中佳临沂分公司自2015年年底就不再开展新业务，分公司没有保留的价值，便向中佳公司申请注销临沂分公司，2016年8月3日，中佳公司决定注销临沂分公司。2016年12月29日，中佳临沂分公司在临沂市兰山区工商行政管理局登记注销。赵颖、杨成军依据分红协议应得的分红已从双方应上交公司4%的管理费中扣除，韩平投入中佳临沂分公司现金50万元，赵颖、杨成军个人出资个人使用，用于各自负责的项目。中佳公司主张临沂分公司仍欠其2014年管理费17万元，2015年管理费274083元未交。 2015年3月18日，杨成军向中佳临沂分公司借款30万元，韩平提交的中佳临沂分公司财务报表表明截至2015年4月30日，赵颖欠公司款78030.98元，杨成军欠485591.16元，杨成军在原审庭审中主张该款系应收账款所欠的管理费，该主张系其自认，一审法院予以确认。杨成军主张已偿还完上述款项，但未提交证据证实。赵颖主张其在注销中佳临沂分公司时开支的费用应冲抵其在中佳临沂分公司的欠款。 一审法院认为，韩平与赵颖、杨成军之间签订的《出资合作经营协议书》、《出资合作经营补充协议》就三方共同出资、合作经营、盈余分配、债务承担等事项达成一致，双方之间的合伙关系合法有效。韩平起诉时要求赵颖、杨成军支付股东分红款46万元，本案立案案由为公司盈余分配纠纷，根据庭审查明事实，韩平、赵颖、杨成军并非中佳临沂分公司工商登记的股东，三方之间应属于合伙协议纠纷，重审庭审中韩平亦对诉讼请求予以变更，故本案应定性为合伙协议纠纷。 本案争议焦点为：赵颖、杨成军是否应支付韩平分红以及具体应支付的数额。根据赵颖、杨成军、韩平2014年3月13日签订的《出资合作经营补充协议》约定，用总公司资质承揽的所有工程项目，按照实际工程业务收入的4%提取管理费，作为出资各方收益分红的收入来源。提取的收入管理费扣除上交总公司管理费后，结余部分作为收益分红基金，由出资各方按比例（35%、35%、30%）进行分配。2015年7月4日，赵颖、杨成军、韩平签订分红协议，就2012年度至2015年4月30日累计应收管理费、上交中佳总公司管理费及分红进行结算并达成协议，其中赵颖应得分红42万元，杨成军应得分红42万元，韩平应得分红36万元，该协议三方签字并加盖了中佳临沂分公司公章，且分红依据的是三方签订的合作经营协议及补充协议，合法有效。依据该协议，韩平、赵颖、杨成军所得分红应从赵颖、杨成军上交公司管理费中提取，现赵颖、杨成军应得的分红已在上交公司的管理费中扣除，韩平的分红并未兑付，故应由赵颖、杨成军在欠中佳临沂分公司管理费范围内向韩平支付其应得分红36万元。赵颖主张注销费用已冲抵欠公司款项，一审法院认为，首先，韩平与赵颖、杨成军签订的《出资合作经营补充协议》约定，上交总公司的注册人员资质管理费、人员培训费等其他费用，由赵颖、杨成军共同承担，不从工程收入管理费中列支。根据该补充协议，公司其他经营费用由赵颖、杨成军二人各自负担，韩平不实际承揽工程、不参与公司运营管理。其次，分红协议只是对2012年至2015年4月30日中佳临沂分公司管理费的分红，不涉及其余费用，故对赵颖关于注销公司费用冲抵欠款的主张一审法院不予支持，该费用可由双方确认后作为合伙债务由双方清算时再行处理。关于杨成军辩称的欠款已归还的主张，一审法院认为，如已归还欠款应有相应的收款收据或财务记账凭证证实，因其未提交相应证据，故一审法院对杨成军已偿还欠款的主张不予支持。关于韩平主张的2015年4月30日之后的分红，因合伙三方在中佳临沂分公司注销后并未进行结算，且韩平未提交证据证实其要求分红的依据，故一审法院对其要求2015年4月30日之后的分红10万元的主张不予支持。关于韩平要求中佳公司承担责任的诉讼请求，因本案系合伙协议纠纷，中佳公司并非合伙人，故一审法院对韩平要求中佳公司承担责任的诉讼请求不予支持。关于杨成军辩称的尚有工程款未收回，应当在公司进行清算后分红的意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。可知，个人合伙是一种契约关系，即合伙人基于意思自治原则，在合伙契约中自由约定合伙经营期间的出资数额、盈余分配、债务承担等事项。合伙人共同经营合伙事务，共同管理使用合伙财产。故一审法院认为，本案中韩平作为合伙人之一有共同管理合伙财产的权利。现行法律法规未禁止合伙终止后、合伙期间的债权债务清算前不能就已明确的合伙利润进行分配，故一审法院认为，韩平可以按分红协议的约定要求分红，至于分红协议签订后债权债务关系，各方可以在合伙解散后进行清算，另行协商或诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵颖于判决生效后十日内支付原告韩平分红款49840.56元；二、被告杨成军于判决生效后十日内支付原告韩平分红款310159.44元；三、驳回原告韩平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由被告赵颖、杨成军负担5418元，原告韩平负担2782元。 二审期间，上诉人杨成军提供以下证据：2013年6月20日至2013年10月8日期间的收据四份，拟证明：中佳临沂分公司向杨成军个人借款67万，因当时签订的分红协议是借款之后签订的，并且该分红的内容并没有提及借款问题，目前该公司已经被赵颖个人注销，因当时公司欠我方多达90余万，所以我方并未向公司主张，虽然之后我方向公司有借款，考虑到我方与公司有借贷关系，与会计沟通之后说这个账已经在账目上清了，所以我方并不欠公司的钱，公司还尚欠我方60余万元。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人韩平质证意见是：1.对于该证据真实性、合法性、关联性均有异议。借款数额都是比较大的，应该由当时的负责人或法人赵颖签字，同时也没有提交拨款到付的相关的证据，不能证实上诉人的上诉目的。同时该四份收据在原审时已经存在，现在二审不能作为新的证据使用。2.这个收据都是出纳魏珊一个人后期填写的，这个款项与分红没有关系。分红是用提取的管理费进行分红。至于90万元，中佳临沂分公司独立经营，与本案无关。 中佳公司的质证意见：我公司不知情，不了解。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对上诉人提交的证据真实性被上诉人有异议，且以该部分证据载明内容为借口，但未提交相应的银行转账流水佐证，故对该证据的真实性及与本案的关联性本院不予认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人杨成军是否应对被上诉人韩平的分红款310159.44元承担付款责任。 本案中，韩平为证实其应得分红款36万元，在一审中提交了其与杨成军、赵颖签订的出资合作经营协议书、出资合作经营补充协议书、股东分红协议以及2012年-2015年4月30日上缴总公司情况等证据证实其主张。根据补充协议的约定，分公司按照实际工程业务收入的4%提取管理费，作为出资各方收益分红的收入来源。在各方签订的分红协议以及公司会计、出纳签字确认并经赵颖认可的情况表中，也载明了韩平所主张的36万元分红的计算依据以及赵颖、杨成军各自与中佳临沂分公司的收支账目。因韩平不参与公司经营，其应得的分红应从赵颖、杨成军各自向分公司上缴的管理费列支。现赵颖、杨成军应得的分红已在上交公司的管理费中扣除，韩平的分红并未兑付，故应由赵颖、杨成军在欠中佳临沂分公司管理费范围内向韩平支付其应得分红36万元。一审法院对此认定并无不当。上诉人在二审中提交的证据未能提交相应的银行凭证佐证，不能确定其主张的借款是否实际发生，是否冲抵上诉人欠公司的管理费、借款等款项，故对上诉人以此要求不承担付款责任的上诉理由本院不予支持。 综上，上诉人杨成军的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人杨成军负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月二十八日 书记员  孙 云