云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终837号上诉人（原审被告）：郑秋容，女，1973年9月29日出生，汉族，身份证住址福建省南安市。委托诉讼代理人：邹宁静，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：依婉的，云南法泽律师事务所律师实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄彐军，男，1962年12月14日出生，汉族，身份证住址湖南省醴陵市，现住址云南省景洪市。上诉人郑秋容与被上诉人黄彐军承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据、理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑秋容上诉请求：1．撤销云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初703号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人作为建设工程的承包方应对工程质量负责，上诉人作为工程发包方支付工程余款的前提条件是工程必须竣工验收合格，然而，该涉案工程的质量一直未能得以修复，因此才导致上诉人迟迟未能与被上诉人进行工程结算。一审法院仅以上诉人在一审中未提交鉴定结论或者鉴定申请而判定上诉人举证不能，却未能客观认定上诉人已经提交的证据中有关公证的内容已足以证明涉案工程存在明显的质量问题，属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收后不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。一审法院在没有查清该涉案工程存在质量问题的基础上，就轻率判决上诉人向被上诉人支付全部工程尾款，这是与客观事实不相符的。三、上诉人现也已经就该涉案工程质量问题向法院另案提起诉讼，以主张自己的合法权益。由于另案与本案有明显的关联与利害关系，且涉案标的物是同一个，因此本案亦应以另案的审理结果为依据。鉴于此，二审法院应该且适宜将此案发回重审。两案如果能够合并审理，将更有利于查清案件客观事实可正确维护各方权益，避免分案处理造成司法错案或者片面断案。被上诉人黄彐军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黄彐军向一审法院起诉请求：判令郑秋容支付黄彐军工程欠款588000元。一审法院认定事实：2012年12月20日，黄彐军（合同乙方）作为承包人与郑秋容作为曼弄枫联发石材经营部业主（合同甲方）签订了3份施工合同，分别包括基础工程、室内地面工程、管网地下排水管道等工程范围。双方在上述3份合同中主要约定郑秋容将曼弄枫联发石材工程发包给黄彐军施工，承包范围包括基础挖土、回填土方夯实、C25垫层、C25砼浇灌柱子基础、钢筋包括制作、制模板包工料、室内地面砼浇灌工程施工、管网地下排水管道等，双方在合同中约定了各单项工程的包干价，工程量按实际工程量计量结算，付款方式则按实际施工进度进行支付。合同签订后，黄彐军组织工人进行了施工，于2013年期间完工。郑秋容陆续于2013年2月3日向黄彐军付款15万元、2013年2月6日付5万元、2013年6月24日付5万元、2013年10月14日付1.7万元、2013年11月17日付2.8万元、2014年1月24日付4.5万元、2015年2月18日付3万元；另黄彐军认可郑秋容的丈夫曾付了2万元，上述合计34万元。2013年7月11日，黄彐军、郑秋容及案外人签订了1份《付款协议书》，主要约定三方均同意用黄彐军欠付第三人的石料款抵扣郑秋容欠付黄彐军的193620元工程款。2016年12月8日，郑秋容向云南省西双版纳傣族自治州勐泐公证处申请对涉案工程现状进行证据保全，公证处对涉案加工厂、仓库、车间进行了拍照。在审理过程中，经黄彐军申请，一审法院依法委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对涉案工程价款进行了鉴定。该鉴定机构出具瑜兴司鉴【2019】终鉴定第06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：合同内已完工部分983184.58元、合同外已完工部分92020.73元、合同外有争议部分3289.07元。一审法院认为，根据双方当事人之间签订的3份建设工程施工合同的内容，可以确认双方之间存在建设工程施工合同关系，但因为黄彐军无相应的营业许可和建筑资质而为他人建盖房屋，违反了我国法律禁止性规定，故双方签订的3份建设工程施工合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然合同无效，但鉴于房屋已经建盖完成且投入使用，不适合以恢复原状，相互返还财产的方法来处理本案的无效合同纠纷，一审法院能根据实际案情，参照双方签订的合同，判决双方各自履行自己的义务。郑秋容辩称涉案工程存在质量问题，但郑秋容在未经竣工验收程序就已将工程投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后……承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。郑秋容提供的公证书中所拍摄的照片大部分是地板缝隙等表面情况，无法判断是否存在“地基基础工程和主体结构”等较为严重的质量问题。鉴于此情况，一审法院当庭对郑秋容释明应由其对“工程存在质量问题”承担举证责任，并对郑秋容是否要进行工程质量鉴定、限期提交书面鉴定申请的问题进行了详细的询问，但郑秋容一直未提交书面的鉴定申请书。由郑秋容自行承担举证不能的法律后果，对郑秋容的该辩称理由，一审法院不予采纳。黄彐军作为施工人有权向郑秋容主张获取相对应的工程价款，虽然双方没有进行正式的结算，但黄彐军已经申请就工程价款进行了鉴定，瑜兴司鉴【2019】终鉴定第06号司法鉴定意见书对工程价款作为详细的计价。由于双方均认可涉案的工程全部是由黄彐军施工，故该份司法鉴定意见书中合同内工程外及双方对工程定价有争议部分均应计算至黄彐军完成的工程价款内，合计工程价款应为1078494.38元。扣除郑秋容已支付的34万元及抵扣的193620元，郑秋容应向黄彐军再支付544874.38元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：郑秋容于判决生效之日起三十日内向黄彐军支付工程款544874.38元。案件受理费9680元，由黄彐军负担678元，郑秋容负担9002元。司法鉴定费10000元，由黄彐军、郑秋容各自负担5000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。双方对一审认定事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。二审认定事实与一审认定事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：郑秋容的上诉请求是否成立。本院认为，一审判决以黄彐军不具有建筑资质，认定黄彐军、郑秋容双方之间签订的3份工程施工合同均为无效合同正确，本院予以确认。黄彐军承揽的建设工程均已完毕，且已经投入使用，应当参照合同约定支付工程价款。关于郑秋容上诉提出工程存在质量问题。对于该问题，郑秋容已另案诉讼主张，本案不进行评判。关于郑秋容上诉提出一审判决存在漏判的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七条第一款第一项规定予以维持。”的规定，虽然一审判决未加判驳回黄彐军的其他诉讼请求这一项判项存在瑕疵，但并不影响裁判结果正确。综上，一审判决依据司法鉴定意见，判决郑秋容黄彐军支付工程款544874.38元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人郑秋容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由上诉人郑秋容负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇一九年十二月十六日书记员  郭 成