贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8479号上诉人（原审原告）：徐海艳，女，1996年4月10日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：张小美，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳政合兴益房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目E区第E9（国际金融街3号）楼1单元10层2号[花果园社区]。法定代表人：高晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨胜杰，贵州华尔威律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欢，贵州华尔威律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵阳政兴房地产经纪有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区后街彭家湾花果园项目E区E9号楼1单元10层1号房[花果园社区]。法定代表人：宋明政，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛宇，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：高晨，男，1986年12月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人徐海艳、贵阳政合兴益房地产经纪有限公司（以下简称政合兴益公司）因与被上诉人贵阳政兴房地产经纪有限公司（以下简称政兴公司）、高晨居间合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4671号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海艳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：李成义是政合兴益公司的员工，政合兴益公司对房主唐大飞委托给其出售的事实在庭审中也予以认可，李成义也是一直以政合兴益公司的名义与徐海艳联系，并向徐海艳告知其收取的款项均会到政合兴益公司入账，且根据政合兴益公司存档的与徐海艳签订的居间合同足以证明政合兴益公司认可李成义是其员工，在政合兴益公司没有向徐海艳明示的情况下徐海艳有理由相信李成义是政合兴益公司的工作人员，故李成义的行为应该视为政合兴益公司的职务行为，符合表见代理的构成要件。至于政合兴益公司对李成义是否授权以及李成义是否超权办理居间事务行为属于政合兴益公司内部管理问题，不能对抗善意第三人，根据《中华人民共和国民法总则》第172条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条、第3条的规定，李成义以政合兴益公司名义收取的款项，政合兴益公司应该承担向徐海艳返还的民事责任。政合兴益公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判政合兴益公司不承担责任；2.本案一审、二审案件受理费由徐海艳承担。事实和理由：一、李成义实施诈骗行为时已经从政合兴益公司离职，李成义向徐海艳诈骗的金额已经南明区人民法院于2019年5月14日作出的（2019）黔0102刑初361号刑事判决书第二项责令李成义向徐海艳赔偿损失303900元，且本案一审查明部分认定李成义的行为不构成表见代理，政合兴益公司也未向徐海艳出具过财务收据，故政合兴益公司不应承担李成义诈骗金额的赔偿责任；二、政合兴益公司与徐海艳签订的两份居间合同中均未约定政合兴益公司代收购房金以及购房款，政合兴益公司、房主唐大飞也未授权或委托李成义代收房款，故徐海艳的经济损失是李成义个人导致，应该由其个人承担，政合兴益公司不应承担该赔偿责任；三、一审法院已经认定徐海艳存在重大过失，政合兴益公司仅有一点过错,一审法院仍然根据过错责任判决由政合兴益公司承担赔偿责任有悖法理及情理；四、李成义对本案判决结果有直接利害关系，一审开庭期间，政合兴益公司申请追加李成义为被告参加诉讼，但一审法院未依法追加属于严重违反法定程序，侵犯政合兴益公司的诉讼权利。徐海艳针对政合兴益公司上诉请求答辩意见:李成义系政合兴益公司的员工，其与徐海艳之间的对接事由均是在履行政合兴益公司的职务行为，该行为产生的后果应该由政合兴益公司承担。政合兴益公司对徐海艳上诉请求答辩意见:1.一审法院已经查明李成义于2018年5月16日因无故旷工主动离职,且李成义也在公安机关的笔录中自认其是怕诈骗徐海艳的行为被知晓而主动离职,但没有去政合兴益公司办理相关离职手续,且在李成义收取的款项中,政合兴益公司只收到2000元的购房保证金并出具我公司的财务收据,在解除居间合同的情况下我方愿意退还,其余款项是否入账没有证据予以查实;2.双方居间合同中并未约定政合兴益公司有权收取购房款，政合兴益公司以及房主唐大飞也未授权李成义收取购房款，房主唐大飞的委托书以及公证书是李成义伪造，还伪造政合兴益公司的公章以及收据等，徐海艳在未向政合兴益公司及房主唐大飞核实情况下向李成义打款具有重大过失，并非善意第三人，李成义的行为不构成表见代理，李成义收取款项的行为属于其个人行为；3.李成义在明知房主唐大飞无出售房屋的意思表示以及无具体相应授权的情况下，骗取徐海艳购房款的行为已经超出其授权范围，政合兴益公司也没有收到徐海艳的购房款，故政合兴益公司对李成义的诈骗行为不承担责任；四、李成义骗取徐海艳的款项已经（2019）黔0102刑初361号刑事判决书第二项责令李成义退赔。政兴公司针对徐海艳上诉请求答辩意见：政合兴益公司与徐海艳在2018年5月10日签订的房屋居间合同中交付了2000元的购房保证金，徐海艳其余向李成义交付的款项是李成义的诈骗结果，我方只应该退还2000元，李成义的诈骗所得应由李成义个人退还。政兴公司针对政合兴益公司上诉请求的答辩意见与政合兴益公司的意见一致。高晨答辩意见与政合兴益公司意见一致。徐海艳向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决解除原告与被告贵阳政合兴益公司于2018年5月12日口头达成的“居间代理协议”；二、由被告贵阳政合兴益公司返还因“购房协议”支付的款项305900元，并以此为基数按年利率6%支付从2018年5月24日起至支付完毕之日止的资金占用损失。三、被告贵阳政兴公司、被告高晨在各自未足额缴纳注册资本金的范围内对原告承担连带补偿赔偿责任。四、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告贵阳政合兴益公司成立于2015年5月28日，注册资本为500万元人民币，其股东包括贵阳政兴公司（持股比例70%）、高晨（持股比例30%）。案外人李成义于2018年4月至被告贵阳政合兴益公司上班，从事房产中介业务。2018年5月9日原告徐海艳通过“5.8同城”网站查看二手房，并通过拨打151××××7332电话号码与李成义取得联系，李成义以被告贵阳政合兴益公司工作人员身份为原告提供房产居间代理服务。随后，原告在李成义带领下至贵阳市花果园一期8栋2单元2203号房看房，2018年5月10日，原告与被告贵阳政合兴益公司签订《居间代理合同》（合同编号0010609），约定：“甲方（徐海艳）委托乙方（贵阳政合兴益公司）购买贵阳市南明区花果园一期8栋2单元22层3号（以下简称该物业），建筑面积90平方米（以产权证为准），现委托乙方提供居间代理服务。……就以下条款达成一致。一、甲方确认购买该物业，总价为人民币68万元。……三、甲方应于本合同签订当日向乙方支付2000元作为购房保证金，并授权乙方就其所提出的条件与卖方达成一致时，将该保证金以甲方购房定金名义支付给卖方，或在得到出售方签字同意确认时保证金自然转为购房定金。如乙方未能就甲方提出的条件与卖方在委托期限内达成一致，则乙方如数退还保证金。四、乙方应按甲方提出的购房条件积极撮合促成交易，并就房地产交易的有关事项向甲方提供咨询服务，办理相关手续。五、甲方应在与卖方签订《房地产买卖合同》时向卖方应补足定金人民币（此处空白）元；并应付清乙方佣金，佣金总额为物业成交总价的3%即20400元。……八、委托期限：2018年5月10日至2018年5月15日止。……”。该《居间代理合同》左下角甲方签字处有原告签名，右下角落款处“乙方”及“代理人”处加盖有“贵阳政合兴益房地产经纪有限公司合同专用章”并有李成义签名；当日，原告向贵阳政合兴益公司支付2000元购房保证金，该款支付入贵阳政合兴益公司帐户，贵阳政合兴益公司向原告出具了收到该2000元的收据。2018年5月12日，原告仍由李成义带领至贵阳市南明区花果园Ｘ区4栋2单元24层1号房看房，看房后原告欲购买该房而不愿再购买贵阳市南明区花果园一期8栋2单元22层3号房，当日，李成义要求原告交5000元诚意金，并告知原告会将原告之前已交纳2000元诚意金退还给原告。原告于2018年5月12日晚19：01向李成义微信转帐2000元，于2018年5月12日晚22：30分通过支付宝向李成义转帐支付3000元。原告向公安机关陈述及本案庭审中均表示2018年5月12日支付的上述两笔款项共计5000元为支付的购房定金。李成义向公安机关供述：“在2018年05月12日的时候我又带她（徐海艳）去看了花果园Ｘ区4栋2单元2401的房子，徐海艳就一眼看中了，我就叫她转了2000元的诚意金给我，告诉她之前交的2000元钱要退给她的，然后我们就离开了，之后我回到了公司，听公司的人说，我带客户去看的花果园Ｘ区4栋2单元2401的房主不想卖房子，我就说没事的，我会和房东联系。到了下班之后，我就回家了，由于当时我沉迷于网上赌博，身上也没有什么钱，就想着先拿今天徐海艳转给我的2000元诚意金试试手气，但是赌输了，又找不到谁可以借钱，不知道怎么向徐海艳解释，后我就产生了骗徐海艳的钱，好用于赌博，想着能把赌输的钱赢回来，于是在晚上的时候我就打电话给徐海艳，说我已经联系了公司与房东，必须马上得交定金，后徐海艳又转了3000元钱给我，我又再次的将这3000元钱用于网上赌博，也赌输了，这下子我更加的不好向徐海艳解释了，只好继续骗她，想通过骗她的钱来作为赌资，继续在网上赌博，想把钱赢回来，于是我就在5月14日的时候叫她去打征信（因为带她看的房子是按揭的），并对她说房东要看到20000元钱的定金才会同意签订合同。……”。2018年5月14日15：09原告按李成义要求向李成义微信转账支付13000元。李成义向公安机关供述：“在我收到徐海艳转给我的这13000元钱之后我又继续在网上赌博，又赌输了，到了15日的时候，又再次的以房东觉得定金少为由，向徐海艳骗取了30000元人民币。……”。2018年5月15日19：06、19：07、19：28原告分三次每次向李成义微信转帐支付1万元，共计3万元。2018年5月18日，李成义告诉原告房东在上海，没有时间来贵阳，称房东通过公证处委托李成义全权来处理房子的事情，并于2018年5月18日中午通过微信向原告发送一张“定金保管书”及“收据”照片、两张“公证书”照片；其中“定金保管书”照片载明：“现买受方徐海艳因购买出卖方唐大飞的房地产花果园Ｘ区4栋2单元24层1号交付定金计人民币伍万元整（小写）50000.00；出卖方唐大飞未收此定金，暂交由政兴房产代为保管，于银行还款之日转交出卖方。”，所附“收据”照片载明收到徐海艳支付的5万元定金，上述微信发送给原告的“定金保管书”及“收据”照片均显示加盖印章为“贵阳政合兴益房地产经纪有限公司财务专用章”；“公证书”照片中载明：“委托人唐大飞……受托人李成义……我本人委托人唐大飞名下拥有一套坐落在贵州省市南明区的房产，……特委托李成义作为我的合法代理人，并全权代表我办理如下事项：一、代为办理提前还款手续，领取银行出具的解除抵押证明材料，办理解除抵押及与之有关的一切手续，领取还款证明，办理一手产权。二、办理上述房产的退房申请，注销预告，撤销备案提交更名申请等手续。三、到不动产登记中心，办理过户登记等手续。……。委托人在其权限范围及代理期限内签署的一切有关合法文件及办理的相关手续，委托人均予认可。……”，该“公证书”显示加盖公章为“上海市浦东公证处”并附李成义照片，但该“公证书”无编号、无房主唐大飞身份证复印件、无公证员签字。李成义向公安机关供述：“为让徐海艳相信我，我还在路边的那种小广告上打电话找人刻章，刻了一个贵阳政兴房产的财务章，还刻了一个上海浦东公证处的公章，自己制作了房东委托书及公司财务收她钱的收据，加盖了我制作的这两个公章，并于2018年5月18日通过微信拍照发给徐海艳看，并告诉徐海艳要把剩下的130000元钱尾款付清之后房子才能交易，这时徐海艳就提出了到我上班的公司贵阳政兴房产进行交易，我怕我骗她的事情暴露，就对她说，直接给我就行了，我会给她办理的。……”。李成义在向原告微信发送上述“定金保管书”及“收据”照片、“公证书”及“委托书”照片后，又通过微信将其所称从物管处查到的房主信息截屏拍照发送给原告，房主信息截屏上显示有房主的两个联系电话号码，该两个联系电话号码与被告高晨于2018年5月24日向公安机关所作的询问笔录中陈述的房主唐先生的两个电话号码相同。原告于本案庭审中表示因李成义向原告出示了唐大飞的委托书，故原告未曾按李成义提供电话号码向唐大飞本人核实过是否委托李成义收取房款。2018年5月19日，原告通过兴业银行自动柜员机向李成义转账支付1万元、通过原告贵阳农村商业银行帐户向李成义转帐支付7万元，共计8万元。2018年5月19日15：40、15：41李成义分两次分别向原告转帐退还5万元、3万元，共计8万元。李成义向公安机关供述：“……在2018年5月19日的时候徐海艳就转了80000元钱给我，转给我之后我再次用于网上赌博，赢了13万多人民币，到了下午的时候我就以房东本人不在，办理不了按揭为由，退还了徐海艳80000元钱，想留下50000多人民币继续作为赌资，当天晚上，我又把剩下的5万多元人民币赌输了，这时我又想到了徐海艳，到了2018年5月20日的时候，我又再次的对徐海艳说，叫她把钱打给我，我再去银行看看，能不能办理，因为当时她要给我的银行卡转帐的话要去很远，于是我就叫她把钱转在了我同学黄秀波的卡上……”。2018年5月20日原告按李成义要求分两次分别向黄秀波转帐支付5万元、3万元，共计8万元。李成义向公安机关供述：“黄秀波转给我，我在得到这80000元钱之后又继续用于网上赌博，在2018年5月23日的时候又全部赌输了，我又继续欺骗徐海艳，说房东两个月之后就会来签合同，并叫徐海艳转了130000元人民币给我，……”。2018年5月23日，原告徐海艳通过其工商银行帐户分别向李成义转帐支付13万元、通过其姑姑杜培艳向李成义转帐支付45000元、通过微信向李成义转帐支付900元。李成义向公安机关供述：“在我收到这130000元钱后又继续用于网上赌博，又赌输了，到了下午16时许，我又以更名费、手续费、杂费为由，向徐海艳骗了49500元人民币。还对徐海艳说这些钱在走流水后会在2018年5月24日退还她210000元钱，等房东来了之后再让她进行付款。我在得到徐海艳转给我的49500元钱后又用于赌博，又赌输了，我怕我骗取徐海艳的事情暴露，于是在24日的当晚就在金阳客车站坐一辆黑车去了广西，……”。2018年5月24日下午原告因联系不上李成义，到被告贵阳政合兴益公司询问，被告知李成义已辞职，不知去向，原告随即向贵阳市公安局南明分局花果园派出所报警。2019年1月14日，李成义在本市二戈寨出租房被公安机关抓获，2019年4月22日，贵阳市南明区人民检察院以李成义犯诈骗罪向一审法院提起公诉。公诉机关指控：“2018年5月9日，被告人李成义在贵阳市政兴房地产经纪有限公司花果园分店上班期间（后于同月18日离职）认识了被害人徐海燕。被告人李成义在已经明知房东无售房意向的情况下，仍旧以帮助被害人徐海燕购买位于贵阳市南明区房屋为由，通过伪造贵阳市政兴房产、上海浦东公证处公章、定金收据、房东委托书的方式骗取被害人徐海燕的购房诚意金、定金、首付款、尾款以及手续费。截至同月23日止，被告人李成义共诈骗被害人徐海燕人民币303900元。2019年1月14日17时，被告人李成义在本市二戈寨出租房被公安机关抓获。涉案赃款已全部被被告人李成义用于网络赌博挥霍。……”。一审法院经审理查明的事实与公诉机关指控一致，一审法院于2019年5月14日作出（2019）黔0102刑初361号《刑事判决书》，认为：李成义以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物303900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；判决：一、被告人李成义犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人李成义于判决生效后十日内退赔被害人徐海艳经济损失人民币303900元。2019年3月，原告诉至一审法院，提出如前诉请。审理中，被告贵阳政合兴益公司同意退还原告于2018年5月10日向其交纳的2000元购房保证金，不同意原告其余诉讼请求。原告主张李成义收取原告购房款等共计303900元，其行为对贵阳政合兴益公司构成表见代理。审理中，一审法院向原、被告出示了（2019）黔0102刑初361号刑事案件中公安机关对原告、高晨、李成义分别所作的询问笔录、讯问笔录及转账凭证等证据材料，原、被告对真实性均无异议，但原告表示其不是该起刑事诈骗案的受害人，贵阳政合兴益公司才是李成义犯罪行为的受害人，且李成义在讯问笔录中陈述其在诈骗原告时仍然在被告贵阳政合兴益公司上班，是后续怕事情暴露才自行离职。贵阳政合兴益公司只认可收到原告于2018年5月10日交纳的2000元的诚意金。对（2019）黔0102刑初361号《刑事判决书》中判决责令被告人李成义于判决生效后十日内退赔被害人徐海艳经济损失人民币303900元，原告表示至今尚未收到。原告表示如本案判决被告返还原告购房款，则原告在本案判决被告退还的相应款项范围内放弃要求李成义退赔的权利，由被告在一审法院判决被告向原告退还购房款范围内向李成义追偿。原告向一审法院提交的民事诉状中诉请第一项原为：请求判决解除原告与被告政合兴益公司于2018年5月12日口头达成的“购房协议”。原告庭审中陈述：李成义在2018年5月12日下午17：57分通过微信告知原告，贵阳政合兴益公司现出售涉案房屋X区4-2-24-1号房，并表示随时看房，要求原告缴纳2000元诚意金作为购买该套房屋的保证金，原告于同日下午19：01分向李成义通过微信转账2000元。原告庭审中主张与贵阳政合兴益公司达成的口头“购房协议”内容为：5月15日前先缴纳5万元的购房保证金，该款项5万元是李成义代贵阳政合兴益公司收，并定总房价为50万元，前期先支付305900元，剩余的通过办理按揭贷款方式，5月13日李成义回到贵阳政合兴益公司根据与原告的聊天记录拟写了上述被告提交的落款时间为2018年5月13日的《居间代理合同》，对该份合同原告表示至庭审中才知道存在，该份《居间代理合同》由贵阳政合兴益公司作为资料保管。原告于庭审中将其民事诉状中上述诉请第一项变更为要求解除原告与被告贵阳政合兴益公司于2018年5月12日口头达成的“居间代理协议”，原告主张该口头协议在2018年5月12日晚上大概6点左右原告看完X区房屋后双方口头达成并生效，认为其与贵阳政合兴益公司受该份2018年5月12日双方达成的口头“居间代理协议”的约束，而不受被告贵阳政合兴益公司提交的上述落款时间为2018年5月13日非徐海艳本人签名的《居间代理合同》的约束。被告对原告所称的2018年5月12日口头达成的“居间代理协议”不认可，被告表示仅认可其向一审法院提交的上述落款时间为2018年5月10日和5月13日的两份《居间代理合同》。以上事实，有原、被告陈述、《居间代理合同》、转帐记录、询问笔录、讯问笔录、《刑事判决书》等证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”、第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”、第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，根据原告与被告贵阳政合兴益公司于2018年5月10日签订的《居间代理合同》及双方陈述，可以认定被告贵阳政合兴益公司按《居间代理合同》约定为原告处理委托事务及提供居间服务，贵阳政合兴益公司作为受托人根据原告提出的购房价及购房条件与房屋所有权人协商，同时也为原告与房屋所有权人之间签订房屋买卖合同报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，贵阳政合兴益公司按物业成交总价的百分比向原告收取的佣金实为委托报酬及居间报酬，原告与被告贵阳政合兴益公司根据居间代理合同关系享有并承担的合同权利义务应区别于房屋买卖合同中买卖双方的权利义务。根据原告与被告贵阳政合兴益公司所述，可以认定在原告另行看中本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房后，双方均就由被告贵阳政合兴益公司为原告购买该房提供居间代理服务达成合意，被告贵阳政合兴益公司实际认可就该房与原告形成居间代理合同关系，并同意将2018年5月10日原告向贵阳政合兴益公司交纳的购房保证金2000元转为原告购买该房的购房保证金，被告贵阳政合兴益公司将上述不被原告认可的落款时间为2018年5月13日的《居间代理合同》存档保存，表明其对李成义与原告于2018年5月12日就贵阳政合兴益公司为原告购买该房提供居间代理服务予以追认，故对原告主张与被告贵阳政合兴益公司之间就本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房在2018年5月12日达成口头“居间代理协议”一审法院予以采信。现双方就该房已无再继续履行居间代理合同的意愿，被告贵阳政合兴益公司亦同意退还原告于2018年5月10日向其交纳的2000元，故对原告要求解除与被告贵阳政合兴益公司于2018年5月12日就本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房口头达成的“居间代理协议”一审法院予以支持。对被告贵阳政合兴益公司向一审法院提交的落款时间为2018年5月13日的《居间代理合同》，因原告对该合同中“徐海艳”签名不认可，而被告对该签名是否为原告本人所签未向一审法院申请鉴定，故一审法院对该份《居间代理合同》的真实性不予采信，该份合同不能作为据以认定原告与被告贵阳政合兴益公司之间民事权利义务关系的依据。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应对其主张的与被告贵阳政合兴益公司于2018年5月12日就本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房口头达成的“居间代理协议”内容承担举证责任，特别是对该“居间代理协议”中是否包含有原告向被告贵阳政合兴益公司支付购房款的内容承担举证责任。而从原告向一审法院提交的原告保存于其微信收藏中的2018年5月12日与李成义就花果园X区4栋2单元2401号房的微信聊天记录来看，首先该微信聊天记录保存于原告的微信收藏之中，并非原始的微信聊天记录，可能存在截取删减；其次，即使以原告向一审法院提交的2018年5月12日的微信聊天记录内容，也无由原告向被告贵阳政合兴益公司支付购房款的内容；第三，在贵阳政合兴益公司提供的格式《居间代理合同》中未包含有贵阳政合兴益公司收取购房款的约定，按照交易习惯购房款的支付及收取也为房屋买卖合同中主要权利义务之一，有权收取购房款的权利人为房屋买卖合同中房屋出售方，而非居间代理合同中的受托人，收取购房款已超出了居间代理合同中受托人应承担的通常合同权利义务范围，只有在居间代理合同中有特别约定的情况下受托人方可代收买方向房屋出售方支付的购房款，而原告在本案中所举证据均不足以证实其与贵阳政合兴益公司之间有此特别约定；故原告提交的现有证据均不足以证实原告与被告贵阳政合兴益公司达成的口头“居间代理协议”中包含有原告向贵阳政合兴益公司支付购房款的约定。对原告诉请第二项中要求被告贵阳政合兴益公司返还支付的款项305900元的请求中，该305900元中有2000元系原告于2018年5月10日向被告贵阳政合兴益公司交纳，被告贵阳政合兴益公司亦同意退还原告该购房保证金2000元，一审法院应从其自愿。对其余李成义向徐海燕诈骗的303900元，李成义均是以收取本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房购房款或购房定金的名义收取，对该笔款项被告贵阳政合兴益公司应否承担返还责任的问题，原、被告双方存在争议。原告主张李成义收取303900元对贵阳政合兴益公司构成表见代理，对此，一审法院认为，李成义在诈骗原告过程中，除利用了其作为贵阳政合兴益公司工作人员的身份，采取伪造贵阳政合兴益公司出具的定金保管书及收据等行为骗取原告信任外，也伪造了唐大飞向其出具的委托书及公证书，使原告误认为李成义作为唐大飞的代理人有权签订房屋买卖合同，故李成义并非单纯凭其为贵阳政合兴益公司工作人员身份取得原告信任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，从表见代理的构成的要件来看，其一，李成义虽是贵阳政合兴益公司工作人员，但非财务人员，其职权范围内不包括收取客户款项，李成义收取原告购房定金、购房款无贵阳政合兴益公司的授权，也超越了其职权范围，应属于无权代理；其二，李成义收取原告购房定金、购房款之前无贵阳政合兴益公司的授权，李成义收取购房定金、购房款之时未拥有收取相关款项的代理权，原告直接向李成义个人付款与原告在2018年5月10日到贵阳政合兴益公司向该公司支付2000元由该公司向原告出具收据的交易行为不符；其三，原告在本案中不属于善意无过失的相对人，从原告提交的微信聊天记录、李成义向公安机关的供述、原告支付记录来看，李成义的诈骗行为并非一次一天之内完成，从2018年5月12日起至2018年5月23日期间李成义数次以各种理由要求原告支付购房定金、购房款，均转至李成义个人帐户，而原告与贵阳政合兴益公司于2018年5月10日签订的格式《居间代理合同》中并无工作人员可代收购房定金、购房款的约定，按照通常的判断能力向公司的工作人员个人付款也与一般交易习惯不符并存在严重交易危险，在通常情况下原告应对李成义个人是否有权收取购房定金、购房款及是否将所收取款项交付给贵阳政合兴益公司存疑，即使第一次向李成义个人支付购房定金是出于对李成义的轻信，在第二次及其后多次向李成义个人付款前原告完全可以向贵阳政合兴益公司核实是否收到原告支付的款项，但原告在此期间从未向被告贵阳政合兴益公司核实李成义个人是否有权代收购房定金、购房款及李成义是否将每次收取的款项交至贵阳政合兴益公司，相反在严重违反交易习惯的情况下原告一次次按李成义的要求向李成义个人付款；且对李成义以微信向原告发送的伪造的定金保管书、定金收据、唐大飞的委托书及公证书，原告亦未尽到审慎核实辨别义务，未对原件进行核实，在公证书存在明显漏洞的情况未能辨识，在李成义将唐大飞的联系电话截屏发送给原告后，无论电话真伪原告均未与房主联系核实房屋交易的真实性；故原告对其付款行为存在重大过失，未尽到小心审慎付款义务及审慎核实辨别义务，原告不属于善意且无过失的相对人，李成义向原告收取303900元购房定金、购房款的行为对贵阳政合兴益公司不构成表见代理。但是因原告与被告贵阳政合兴益公司之间就本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房形成居间代理合同关系，该合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”，第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。……”之规定，被告贵阳政合兴益公司对与原告之间就本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房形成的居间代理合同关系的解除如负有过错，在合同解除后，贵阳政合兴益公司应根据其过错向原告承担损失赔偿责任，同时该赔偿责任应以贵阳政合兴益公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。一审法院认为，被告贵阳政合兴益公司作为依法设立并领取营业执照的房地产经纪公司，房屋买卖双方基于信任委托其为双方的房屋买卖提供居间代理服务，贵阳政合兴益公司应对其客户尽到合理的安全提示义务，对员工负有监管义务，贵阳政合兴益公司在履行与原告的居间代理合同过程中，未明确向原告提示其业务员无权收取客户任何款项，对其存档的2018年5月13日的《居间代理合同》未进行跟单核实，在李成义无故旷工后对李成义所负责的客户未尽到跟踪服务职责，故贵阳政合兴益公司对上述居间代理合同关系的解除负有一定过错，原告与被告贵阳政合兴益公司对上述居间代理合同的解除应根据各自过错承担责任。综合考虑双方的过错责任，本案中原告作为付款人应对其付款行为承担审查义务，原告向李成义支付303900元主要是因原告自己的重大过失所造成，且2018年5月18日李成义向原告微信发送伪造的公证书及委托书之后，原告向李成义支付的255900元主要基于误认为李成义取得了唐大飞的授权而支付购房款，该部分255900元的支付并不属于居间代理合同关系范畴，不应作为考虑居间代理合同关系解除后赔偿原告损失的基础，故一审法院在原告向李成义支付的购房定金48000元损失范围内酌情考虑居间代理合同关系解除后由贵阳政合兴益公司赔偿原告损失45000元。贵阳政合兴益公司承担上述赔偿责任以促使其加强在房地产居间代理服务中对买卖双方交易风险的提示义务，并加强对其任职员工的规范管理。因原告在本案中表示如本案判决被告返还原告购房款，则原告在本案判决被告退还的相应款项范围内放弃要求李成义退赔的权利，由被告在一审法院判决被告向原告退还购房款范围内向李成义追偿，故贵阳政合兴益公司在赔偿原告45000元后就该款有权向李成义追偿。对原告诉请第二项中要求被告贵阳政合兴益公司支付资金占用损失的诉请无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。对原告要求被告贵阳政兴公司、被告高晨在各自未足额缴纳注册资本金的范围内对原告承担连带补偿赔偿责任的诉请，因被告贵阳政兴公司、高晨作为贵阳政合兴益公司股东在本案中未对其已足额履行出资义务举证证实，故对上述贵阳政合兴益公司应赔偿原告款项被告高晨与贵阳政兴公司在未出资本息范围内对上述债务如不能清偿部分承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十三条、第一百三十条、第三百九十六条、第四百零六条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告徐海艳与被告贵阳政合兴益房地产经纪有限公司于2018年5月12日就本市南明区花果园X区4栋2单元24层1号房形成的“居间代理协议”关系。二、被告贵阳政合兴益房地产经纪有限公司于本判决书生效之日起三日内退还原告徐海艳购房保证金人民币2000元。三、被告贵阳政合兴益房地产经纪有限公司于本判决书生效之日起三日内赔偿原告徐海艳合同解除后损失人民币45000元。四、被告高晨与被告贵阳政兴房地产经纪有限公司在未对被告贵阳政合兴益房地产经纪有限公司出资本息范围内对上述判决第二项、第三项不能清偿部分承担补充赔偿责任。五、驳回原告徐海艳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5888元、保全费2120元，由原告徐海艳承担6647元，由被告贵阳政合兴益房地产经纪有限公司承担1361元。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.政合兴益公司是否应当承担本案责任。2.政合兴益公司的股东政兴公司与高晨是否应当承担责任。本案中，徐海艳依据政合兴益公司发布的广告及广告上载明的联系电话联系上李成义，并在李成义的引导下与政合兴益公司签订购房居间合同，并交付了意向保证金2000元，由政合兴益公司财务入账后出具收据，至此，徐海艳与政合兴益公司成立了居间合同，形成了居间服务关系，李成义系履行政合兴益公司的职务，其法律后果依法应当归属于政合兴益公司承受。虽然此后，原居间合同所涉及的购房标的经李成义推荐、徐海艳同意口头变更为唐大飞的房地产花果园X区4栋2单元24层1号，但只能视为原居间合同的变更，除购房标的发生变更外，其他合同内容对双方仍均有约束力。此后，李成义为其个人赌博资金之需，在明知花果园X区4栋2单元24层1号房主已无卖房意愿后，仍然编造理由、伪造唐大飞的授权书，以办理房屋还贷等交易手续为由，骗取徐海艳巨额资金用于挥霍，最终李成义因犯诈骗罪被判有期徒刑，并退赔徐海艳资金。李成义的犯罪行为给徐海艳造成资金损失303900元，但其犯罪行为的实施，完全是在政合兴益公司的职务行为中实施，收受的钱财也是以完成公司所从事的交易的名义取得后占为已有，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条的规定，李成义供职的政合兴益公司应当对徐海艳的经济损失303900元，承担赔偿责任。关于焦点二，公司资本金是有限公司对外承担债务的物质基础，公司股东有义务及时缴足其认缴的注册资本金，否则，公司股东应当在其欠缴资本金的范围内，对公司债务承担补充连带责任。本案中，经核实，政合兴益公司的注册资本为500万元，股东为政兴公司（占股权70%）和高晨（占股权30%），分别认缴350万元和150万元，以上两股东举证交承认各自实际缴纳出资额分别为35万元和15万元，则其各自欠缴资本金分别为315万元和135万元。根据《最高人民法院关于适用若干规定（三）》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，徐海艳有权向政兴公司、高晨两股东请求其对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。故政兴公司应在315万元范围内、高晨应在135万元内对政合兴益公司不能清偿徐海艳的上述赔偿责任承担赔偿责任。关于政合兴益提出的徐海艳在李成义实施诈骗犯罪中存在重大过错因而其公司不应承担全部或大部分责任，与法律规定不符，不予支持。至于其提出一审漏列李成义参加诉讼存在程序违法问题，因上文已经分析，李成义系履行政合兴益公司的职务行为，其民事法律后果由政合兴益公司承受，故李成义不是本案居间合同的相对方，不是必须参加本案民事诉讼的当事人，一审不存在漏列必须参加诉讼的当事人的违法情形。综上所述，徐海艳的上诉请求与理由成立，政合兴益公司的上诉请求与理由均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4671号民事判决；二、解除徐海艳与贵阳政合兴益房地产经纪有限公司于2018年5月12日口头达成的“居间代理协议”；三、贵阳政合兴益房地产经纪有限公司返还因“购房协议”支付的款项305900元，并以此为基数按全国银行间同业同心公布的贷款市场报价利率标准，支付从2018年5月24日起至支付完毕之日止的资金占用损失。四、贵阳政兴房地产经纪有限公司以315万元为限、高晨以135万元为限，对本判决第三项确定的贵阳政合兴益房地产经纪有限公司的债务承担连带补充赔偿责任。五、驳回徐海艳艳其余诉讼请求。一审案件受理费5888元、保全费2120元，均由贵阳政合兴益房地产经纪有限公司负担。二审案件受理费，徐海艳预交的5888元，贵阳政合兴益房地产经纪有限公司预交的925元，均由贵阳政合兴益房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十二月三日书记员 赵 凤