中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5453号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马占英，男，1972年10月15日出生，回族，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：马长林，宁夏合天律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。 法定代表人：苏跃华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苗春鹏，该公司员工。 被申请人(一审被告、二审上诉人）：宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街450号。 法定代表人：张达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林国伟，该公司员工。 被申请人(一审被告、二审上诉人）：宁夏润森工程机械租赁有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市白土岗乡211国道北。 法定代表人：杨保林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姬学云，该公司员工。 一审被告：王占森，男，1967年4月24日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。 再审申请人马占英因与被申请人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投公司）、宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（以下简称华尊立达公司）、宁夏润森工程机械租赁有限公司（以下简称润森公司）、一审被告王占森建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终298号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 马占英申请再审称，原审判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明，适用法律错误。具体理由如下： 一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明 润森公司并非案涉工程建设项目合同主体。案涉工程由甘肃建投公司项目经理王占森介绍并确定由马占英进行施工。王占森虽为润森公司原法定代表人，但马占英与润森公司均否认相互之间存在承发包关系，没有证据显示马占英系通过润森公司转包行为取得案涉工程建设项目。原审判决仅依据润森公司向马占英支付部分案涉工程款及甘肃建投公司与润森公司签署的《联营协议》认定马占英与润森公司存在合同关系与事实不符。甘肃建投公司为案涉工程项目合同主体。马占英施工期间，甘肃建投公司从未向马占英披露过其与润森公司是否名为联营实为挂靠关系。润森公司仅承担合同约定的付款义务，甘肃建投公司与马占英为案涉工程的实际履行主体。 甘肃建投公司主张截至上诉之日向润森公司支付77118844.91元，除去已付11-18#楼工程款33531724.56元，1#楼应支付金额为43587120.35元。甘肃建投公司与润森公司之间于2019年7月8日形成的《宁夏华尊立达项目部1#楼11-18#楼工程款分割明细表》（以下简称《工程分割表》）显示1号楼付款金额为43177701.03元，虽经宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）答疑为账务分离，但此付款行为和付款金额前后表述不一，不符合建设工程领域转包方与承包方支付工程款的交易习惯。马占英与甘肃建投公司的关系已经被确定，原审判决与（2015）银民商终字第356号、（2015）银民商终字第217号、（2016）宁民终57号民事判决内容冲突。 二、原审判决适用法律错误 马占英作为实际施工人虽不具备建设工程施工资质，在交付验收合格的工程项目后有权收取相应工程款。由于案涉工程合同并未明确工程价款计取方式，原审判决按照华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《立达国际建材、五金、家居博览城建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）及《立达国际建材、五金、家居博览城工程合同补充条款》（以下简称《补充条款》）所作出的鉴定结论作为本案工程最终造价不符合法律规定，损害了马占英的合法利益。鉴定机构仅能依据最终审定的施工图预算等因素按实际工程量或参照2008年建筑安装工程预算定额标准进行结算，不应将《补充条款》所约定的计价方式作为鉴定依据。 案涉工程系马占英自筹资金，自行组织施工人员进行施工，甘肃建投公司并未承担为马占英的施工人员缴纳社会保险费、住房公积金、工程排污费等费用的责任，原审判决由甘肃建投公司占有规费没有合理依据。 马占英作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款，是否支付管理费应以违法分包、转包方在工程施工中是否提供过人员、技术、管理等实际服务作为认定标准，并结合双方过错确定合理支付比例。原审判决对于甘肃建投公司在工程施工过程中是否实际提供过上述服务内容并未作出清晰认定，仅依据案涉承包协议约定认定马占英应当支付管理费，有违基本裁判规则。 三、原审程序违反法律规定，剥夺当事人辩论权利 二审法院依据庭审结束后甘肃建投公司与润森公司形成的《工程分割表》直接判定甘肃建投公司不承担责任，剥夺了当事人辩论权利。甘肃建投公司应于2019年6月20日二审庭审结束后7日内提交新证据，但甘肃建投公司于2019年7月13日才向二审法院提交其与润森公司于2019年7月8日形成的《工程分割表》。二审法院依据该证据判决甘肃建投公司不承担付款责任不符合法定程序。 四、原审判决遗漏以及超出诉讼请求的问题 本案中，马占英诉请由甘肃建投公司承担付款责任，华尊立达公司、润森公司、王占森承担连带清偿责任或法定责任。原审超出诉请范围判决，改变了马占英的诉求主体。 甘肃建投公司作为案涉工程的承包人，其与无施工资质的润森公司为联营关系，在诉讼期间的付款行为，存在明显逃避责任的目的。即使甘肃建投公司不承担连带责任，也应承担与润森公司联营后以其名义从事经营活动所产生债务的补充清偿责任。 综上，马占英依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项的规定，申请再审。 甘肃建投公司提交书面意见称，其与马占英之间不存在合同关系，没有直接向马占英支付工程款，其向润森公司支付工程款后，由润森公司向马占英支付工程款。原审判决工程造价并未超出马占英的诉讼请求，并不存在适用法律错误的情形。原审判决对证据的审核、采信并未违反法律规定，扣除规费、企业管理费符合相关工程造价规范以及本案事实。 华尊立达公司、润森公司、王占森未提交书面意见。 本院认为，本案系申请再审案件，应当围绕马占英的申请再审理由是否成立进行审查。 首先，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。马占英申请再审认为案涉工程项目的合同履行主体为甘肃建投公司而非润森公司，否认通过润森公司获得案涉工程项目。根据原审查明的事实，润森公司因不具备施工资质，其与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》无效，润森公司从甘肃建投公司处获得转包工程后，在明知马占英无建设工程施工资质的情况下，仍将66#地块1#楼展厅工程交由马占英施工，双方虽未签订书面合同，但形成了事实上的违法转包关系。原审判决结合在施工过程中润森公司及王占森陆续向马占英付款的事实以及马占英关于经润森公司法定代表人王占森介绍案涉施工项目的陈述，认定马占英从润森公司处承包工程具有事实依据。 马占英认为原审判决内容与（2015）银民商终字第356号、（2015）银民商终字第217号、（2016）宁民终57号民事判决存在冲突。本院经审查，上述判决并未对甘肃建投公司与马占英的关系作出如马占英所述的认定，甘肃建投公司主张的1#楼应付款项金额与《工程分割表》中应付款项数额是否一致，不影响原审判决有关已付马占英工程款的认定。马占英的该项申请再审理由不能成立。 其次，原审判决适用法律是否错误的问题。因各方当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见，鉴定机构根据华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《建筑工程施工合同》《补充条款》以及2008年计价定额两种方式分别计算出工程造价。实际施工人马占英与润森公司没有订立书面合同，原审判决认为马占英没有施工资质，不应获得比合同约定更高的利益，并参照《建设工程施工合同》《补充条款》认定工程总价并无不当。 马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。 第三，原审判决是否存在剥夺当事人辩论权利的问题。马占英认为原审判决依据二审程序中提交的《工程分割表》认定甘肃建投公司不承担责任，构成剥夺当事人辩论权利的情形。经审查，2019年7月13日二审质证中，马占英不认可《工程分割表》显示的对账结果。原审法院对《工程分割表》的真实性、合法性予以确认，认为可以证实甘肃建投公司与润森公司关于案涉1#楼的付款情况达成一致对账意见。马占英虽认为该证据系伪造，但并未提供证据证明。原审判决采信经质证的《工程分割表》作为裁判依据并无不当。 最后，关于原审判决是否遗漏或者超出诉讼请求的问题。马占英起诉请求甘肃建投公司支付工程款及利息，华尊立达公司在未付工程款范围内承担付款责任，润森公司、王占森承担连带清偿责任。原审判决认为甘肃建投公司就案涉1#楼工程已付润森公司的工程款多于马占英完成的工程总造价数额，并判令润森公司承担付款责任具有事实依据。马占英虽然起诉主张润森公司或甘肃建投公司均应承担付款责任，但其主张是否成立，责任承担主体及责任承担方式均属于人民法院审理并判断的内容。原审根据马占英的诉讼请求判决润森公司履行付款义务并不属于超出或遗漏诉讼请求，马占英的该项申请再审理由不能成立。 综上，马占英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回马占英的再审申请。 审判长  杨弘磊 审判员  何 波 审判员  丁广宇 二〇一九年十二月二十三日 法官助理王梦涵 书记员闫若涵