广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2594号 上诉人（原审被告、反诉原告）百色印象主题酒店有限公司，住所地：广西百色市右江区中山二路右江区法院旧址旁。 法定代表人谭六珍，董事长。 委托诉讼代理人韦华强，广东金唐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司，住所地：广西百色市右江区龙景LJ01-25-02地块路桥锦绣国际锦绣汇5-208。 负责人唐晓旭，总经理。 委托诉讼代理人唐伟嘉，广西祺光昭来律师事务所律师。 上诉人百色印象主题酒店有限责任公司（以下简称印象主题酒店公司）因与被上诉人广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司（以下简称上宁装饰百色分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法审理了本案，上诉人印象主题酒店公司的法定代表人谭六珍及其委托诉讼代理人韦华强，被上诉人上宁装饰百色分公司的负责人唐晓旭及其委托诉讼代理人唐伟嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人印象主题酒店公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，及改判被上诉人赔偿上诉人因修复房屋造成的损失99723元；二、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判拒绝上诉人的鉴定申请，程序错误。二、原判无据认定双方确认的工程量的工程造价为93012.3元，认定基本事实不清。综上，原判程序错误，认定基本事实不清，应予以撤销，并依法发回重审或依法改判。 被上诉人上宁装饰百色分公司辩称：一、被上诉人认为上诉人关于原审判决认定工程量错误、查明事实不清的上诉理由显然有误。二、原审认定的工程量造价的事实清楚。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上宁装饰百色分公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告支付尚欠原告工程款130787.30元；二、判令被告支付工程履约金34710元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告（承包方、合同乙方）与被告（发包方、合同甲方）于2019年1月31日签订了《百色上宁装饰室内装修合同》，由原告为被告经营地位于百色市右江区中山二路的原鑫泉宾馆酒店进行装修，工程预算价款为1157000元，分四期进行施工，其中首期施工进度工程款约定为347100元，定于2019年2月24日支付，履约保证金为34710元(双方约定为合同总额的3%，即1157000元的3%)，但未约定支付主体及时间。施工工期为从样板房完成验收之日起60个日历天内完成。合同签订后，原告于2019年2月1日进场施工。2019年3月5日，被告以原告施工不符合预期为由，要求解除合同停止施工，原告同意。原告的施工现场负责人要求被告对原告已施工的实际工程量进行确认，被告的法定代表人谭六珍对现场手绘工程量进行签字确认。原告根据双方确认实际完成的工程量，依据合同约定的价格进行计算，庭审时主张被告应付原告工程款为93012.3元，该院予以确认。原告向被告索要工程款未果而诉至该院。在诉讼过程中，被告认为原告在装修过程中，损坏其房屋而提起反诉，请求原告赔偿，该院合并审理。 一审法院认为，原告与被告解除装修合同时，双方已对原告完成的工程量进行了确认，据此按合同约定的价格进行计算，工程款为93012.3元，被告应予支付，对原告的此项诉讼请求，该院予以支持。原告要求被告支付人工费，合同解除时，双方并未约定，因此，原告的此项诉讼请求，该院不予支持。合同约定的履约保证金没有明确支付主体，且合同已经解除，不应再履行，因此，原告要求被告支付履约保证金的诉讼请求，证据不足，理由不成立，该院不予支持。合同解除时，被告未要求原告赔偿其装修损失，且原告装修按合同设计进行，施工未完成，被告要求与原告解除合同，停止施工，又无证据证明原告违约，因此，被告反诉原告，要求原告赔偿其装修损失，证据不足，理由不成立，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，部分证据充足，部分理由成立，该院予以部分支持。被告的反诉请求，证据不足，理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）百色印象主题酒店有限公司支付原告（反诉被告）广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司工程款93012.3元；二、驳回原告（反诉被告）广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）百色印象主题酒店有限公司反诉请求。上述义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，加倍部分债务利息：是债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务为基数，按日万分之一点七五的利率从法律文书指定履行期限届满之日计至债务人履行完毕之日止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向该院申请执行。本诉案件受理费3610元，由原告（反诉被告）广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司承担1581元，由被告（反诉原告）百色印象主题酒店有限公司承担2029元，原告（反诉被告）已预交1805元，多付224元，由该院执行时退回。反诉案件受理费2293元，由被告（反诉原告）百色印象主题酒店有限公司承担，其已预交。 二审期间上诉人印象主题酒店举出证据《竣工结算书》，证据来源于上诉人委托的广西建通工程咨询有限责任公司，拟证实上宁装饰百色分公司完成的工程价款为29158.16元。被上诉人上宁装饰百色分公司质证认为，该份结算书中没有鉴定公司和鉴定人资质材料。该结算书未列入被上诉人在一审中提交的人工费用及实际支出的票据。计价表只有合计，并没有单价，也无国家标准为依据，故不认可该结算书的真实性、合法性和关联性。本院经审查认为，该《竣工结算书》并非双方当事人的结算书，亦非双方当事人协商委托结算，亦非本案委托鉴定。故本《竣工结算书》不能作为认定本案事实的依据。 本院经审理，确认一审法院认定的工程价款以外的其余事实。 本院经审理认为：本案中，上诉人和被上诉人对已经确认完成的工程量均无异议，双方当事人没有确认的只是工程量的价款；双方当事人所举证据均不能够确认已完成工程量的价款，一审法院根据被上诉人一审庭审时主张的工程款为93012.3元，确认欠款事实，但上诉人印象主题酒店公司不予认可，也没有证据支持。但已完成的工程量是经当事人双方确认的事实，如要在价款上进行委托鉴定，当事人又额外支付一笔鉴定费，故本院根据本案事实，在一审认定欠付工程款93012.30元的基础上，酌情剔除按通常鉴定当事人所需要负担的鉴定费（93012.30×15%=13951.85元），确认欠付的工程款为79060.45元（93012.30－13951.85），即上诉人印象主题酒店公司应付给被上诉人上宁装饰百色分公司79060.45元。由此。本院对一审法院判决予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2091号民事判决的第二、第三项； 二、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2091号民事判决的第一项为：由被告（反诉原告）百色印象主题酒店公司支付给原告（反诉被告）广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司工程款79060.45元。 一审本诉案件受理费3610元，由被上诉人广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司负担1581元，由上诉人百色印象主题酒店有限公司负担2029元；反诉案件受理费2293元，由上诉人百色印象主题酒店有限公司负担2293元；二审案件受理费4115元，由上诉人百色印象主题酒店有限公司负担3498元，由被上诉人广西南宁上宁装饰工程有限责任公司百色分公司负担617元。 本判决为终审判决。 审判长 李 宏 审判员 隆文雄 审判员 吴文良 二〇一九年十二月三十一日 书记员 黄思琪