山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2571号上诉人(原审原告)：冯来金，男，汉族。委托诉讼代理人：王云萍，山西三晋（长治）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霄，山西三晋（长治）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郝双柱，男，汉族。被上诉人(原审被告)：冯成金，男，汉族。上诉人冯来金因与被上诉人郝双柱、冯成金侵权责任纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯来金及其委托诉讼代理人王云萍、李霄，被上诉人郝双柱，被上诉人冯成金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯来金上诉请求：撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初222号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；一审、二审诉讼费依法由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年上诉人因事外出期间，冯成金因其儿子结婚典礼，为了院落整洁，重新建东围墙时，在上诉人的原土坯墙以西的0.87米处建起了新院围墙。这就等于上诉人院内的0.87米×24.7米，计21.5平方米的院面积，无形中留在了被上诉人的院内。然而郝双柱将错就错长期占用该地段。上诉人与其协商在原旧围墙位置重新建墙，郝双柱拒不腾让，并将该地段使用权，经村委申报到确权部门登记在其名下。上诉人因此找村委多次调解未果，以至诉讼在案。原审中，上诉人不但举出了诸多相关证据，而且人民法院也曾两次现场实地进行丈量核查，均已证明郝双柱院内占有上诉人的院面积的事实。二、被上诉人郝双柱院内多出的面积，就是上诉人短少的院面积。本案庭审中，郝双柱辩称：“新建围墙是冯成金自己施工的，并且是冯成金与我协商好才建的，如果硬一要说我侵占，就让冯成金将围墙和大门全部拆除，恢复到原来位置”。郝双柱所辩称的言外之意是：“留在我院的地段是冯成金自己造成的，不应该怨我。况且是冯成金以条件与我协商后建的围墙，如果非要说我是侵权，拆了围墙返回到原位置，拆了大门退还出占我的平方面积”。据此辩称，完全能够说明上诉人的东围墙翻新时，因向西移位留下的地段就在郝双柱的院内。再说郝双柱所辩称他退让出大门占的面积，也根本不是他家的地段，上诉人原先的院住宅东界线是南北一条直线，该地段使用权属于上诉人的，郝双柱用上诉人的使用面积地段，作为建院围墙向西移位交换条件，更为错上加错的行为。法院两次现场实地丈量的数据，明确显示上诉人的住宅东西长度少了87-90公分，计22.2平方米，郝双柱的院面积超过证载面积22.2平方米。这充分证实了上诉人短少的院面积就是郝双柱院内扩大的面积。三、被上诉人郝双柱拒不腾让多占的院面积，已构成侵权行为。要是冯成金建院东围墙时，将围墙位置向西移动，造成上诉人的部分院面积留在郝双柱院内的后果，这种过错的形成与郝双柱无关联还能说过去。但是根据郝双柱辩称的意见，是冯成金在建围墙之前，以条件交换与其协商后才施工的，这便是郝双柱同冯成金在建墙当初就存在有恶意串通侵占的过错。上诉人与冯成金虽系兄弟关系，但是兄弟之间各自另立门户，系两个独立的家庭，冯成金建院围墙，上诉人既不知情，也无授权于他，他对上诉人的宅基地使用不享有处分权。不管郝双柱与冯成金当初以什么条件协商一致同意向西移位建院墙，该行为都是错误的。如果上诉人在与郝双柱在事后协商时，郝双柱同意上诉人恢复原位置再重建围墙，上诉人也没必要向郝双柱追责。问题是郝双柱对争议的地段面积拒不腾让，并且经村委多次调解未能处理，甚至将争议的地段面积经村委申报到确权部门进行了登记。虽然原审判决由郝双柱清除放置在上诉人住宅出路处的预制板，但是郝双柱在上诉人的出入通路上堆放预制板是直观又明显的侵权行为，如果不这样判决实在不过眼，这种判决是避重就轻的表面文章，是在掩盖郝双柱侵占上诉人院面积和其大门占据上诉人住宅面积事实的不公正的判决。上诉人认为，二被上诉人就这一连串的行为已构成明显的侵权行为。正如两次现场实地对双方住宅进行丈量核实后真相大白的情况，在判决内容中则一字不提。反而认为上诉人对郝双柱侵占院面积和大门占据的面积的侵权行为以证据不足而不成立的理由进行袒护性地论述，以至产生不公正的错误判决。郝双柱辩称，先把两家的界线找出来。冯成金辩称，2015年答辩人因儿子结婚典礼，为了院落整洁，便将上诉人原来的旧院东围墙拆除予以翻新，由于当时上诉人因事外出，答辩人便擅自答应了郝双柱的要求，从原旧院东围墙往西退让了90公分处施工，但是建围墙期间，郝双柱为了拓宽自家出路又偷偷将南头系绳的小木桩往西移动了。由于西院地平比东院低，往西移位建围墙留在郝双柱院内的面积，已形成了从南到北一道壕沟。当时答辩人一边垒墙，郝双柱一边往壕沟里填土，与其东院地面垫平。冯来金向一审法院起诉请求：1、判令二被告停止侵害，将原告的院墙恢复至原有位置；2、判令被告郝双柱排除妨害，退出侵占原告的出路；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告冯来金与被告冯成金系同胞兄弟。原告冯来金与被告郝双柱系东西院邻居，原告冯来金的四孔窑在西，被告郝双柱的二孔窑在东。原告冯来金与被告郝双柱、冯成金房屋均座落于长治市××区。1986年原长治县人民政府为原告冯来金和被告郝双柱颁发了宅基地使用证。原告冯来金的宅基地使用证上显示其宅基地长（南北方向）24．7米，宽（东西方向）22．5米，合亩0．83亩。四至为东至窑帮，西至窑帮，南至冯双金、成金房后滴水，北至窑后墙根。被告郝双柱的宅基地使用证存根上显示宅基地长（东西方向）10米，宽（南北方向）6．4米，合亩0．1亩。四至为东至窑帮，西至窑帮，南至本窑滴水，北至窑后墙根。郝双柱宅基地使用证存根备注该宅基地院落在伙（与郭天贵在伙）325平方米。2011年被告冯成金在原告冯来金宅基地范围内建设五间北房，原告窑房院落出路留在住宅东侧。2015年，被告冯成金因其儿子结婚为改善环境，将原告冯来金的东院墙拆除，建设了新院墙。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于原告冯来金第一项诉讼请求，现有证据不能证明被告郝双柱有侵权行为，故原告要求被告郝双柱将院墙恢复至原有位置，一审法院不予支持。关于原告冯来金门前出路处堆放的预制板，被告郝双柱当庭承认系其放置。且该预制板有碍原告生产生活便利。据此，原告要求被告郝双柱排除妨害退出侵占原告出路的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告冯成金，其在原审时作为证人曾陈述，其系在拆除原告土墙后，在原土墙的地基上建设的新墙。本次庭审冯成金作为被告又陈述其建新墙时向西退让了90厘米，两次陈述前后矛盾。而在案证据又不能充分证明原告原土墙的位置，以及被告冯成金新建院墙是否与原土墙位置相同，故原告要求被告冯成金停止侵害并将院墙恢复至原有位置的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告郝双柱于本判决生效后五日内清除放置在原告冯来金住宅出路处的预制板；二、驳回原告冯来金的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告冯来金负担50元，被告郝双柱负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯来金新提供2019年11月16日长治市上党区韩店镇南王庄村委出具的证明一份，证明被上诉人侵权事实存在。被上诉人郝双柱对冯来金新提供的证据质证认为，对证明真实性不予认可。曾经进行过三次调解，第三次调解时，我主张是否调解成按照宅基地证进行测量，测量后我认为上诉人多占我的10公分，我当时让村长李玉奎写下这个事实，但是他最后没有写下。被上诉人冯成金对冯来金新提供的证据质证认为，对证据予以认可。郝双柱新提供近日拍摄的现场照片两张，证明1号照片是在原来墙基上建的；2号照片证明冯成金占了我的出路。冯来金对郝双柱新提供的证据质证认为，对证据的真实性认可，是现状。但对证明的事实不认可，两张照片恰恰证明冯成金修建的新院墙向西移动。关于2号照片被上诉人郝双柱修建大门时已经向西移动了，所以导致他的院墙是斜的。冯来金对郝双柱新提供的证据质证认为，我在修院墙时是受到郝双柱的指示才修的，对照片的证明内容不认可。二审经审理查明，1986年长治县人民政府为案外人郭天贵颁发了宅基地，该宅基地使用证存根显示有土木结构房屋一座，长8.1米、宽5.5米,房屋东至房后滴水，西至房前滴水，南至封山墙根，北至封山墙根。冯来金旧院东墙从南到北为一条直线。2018年7月份郝双柱拆旧翻新街门时，不顾南王庄村民委员会的劝阻，在争议地块上建成新街门。本院于2019年4月4日到现场进行了勘察，经实地丈量，郝双柱宅院（不含窑部分）最北端东西长15.8米、最南端东西长16.74米，南北长22.11米。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审仅围绕当事人的上诉请求和事实、理由进行审理。侵害民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任的构成要件为过错、损害、因果关系，即有过错行为的存在，有损害结果的发生，过错行为和损害结果之间具有因果关系。本院认为根据前述侵权责任的构成要件二被上诉人构成了侵权，理由有：一是二被上诉人存在过错。被上诉人郝双柱在答辩状中称“我一没有拆他的旧围墙，二没有建新围墙，相反是冯来金的弟弟冯成金找我协商建了新围墙。”被上诉人冯成金在答辩状中称“2015年5月份，因儿子将要结婚典礼，我为了院落整洁，便将原告原来的破旧院东围墙及外院东围墙全部拆除，予以翻新。当时郝双柱出面与我协商说：院围墙往西移动，要求我给他退让，外边院和大门外出路也给我退让。”可见二被上诉人就建墙一事进行过协商，主观上均存在过错。二是存在损害结果。根据南王庄村委出具的证明两份，以及本院现场勘查，郝双柱院内不含建筑面积（建筑包括郝双柱的窑和郭天贵的房屋）部分为344.16平方米，而其宅基地使用证存根载明与郭天贵在伙面积为325平方米，因此郝双柱院内不含建筑面积部分多出19.16平方米。三是过错行为和损害结果之间具有因果关系。二被上诉人协商并建成新院墙的行为造成了被上诉人郝双柱宅院面积扩大，客观上上诉人冯来金宅院面积缩小。关于上诉人冯来金主张二被上诉人停止侵害，院墙恢复至原有位置，本院认为因案涉新院墙由冯成金翻建，应由冯成金拆除；因建成案涉新院墙后郝双柱的宅院面积扩大19.16平方米，应由郝双柱将宅院整体向东退出19.16平方米。关于上诉人冯来金主张郝双柱排除妨害，退出侵占冯来金的出路，因郝双柱不顾南王庄村委的劝阻擅自在有争议的地块新建街门，应将其街门侵占的部分予以拆除；因预制板问题，一审法院已经处理，并无不当，本院予以确认。故一审法院认定事实不当，本院予以更正。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初222号民事判决第一项；二、撤销山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初222号民事判决第二项；三、郝双柱于本判决生效后五日内拆除其街门中侵占冯来金住宅出路的部分；四、冯成金于本判决生效后五日内拆除其建成的院墙，郝双柱宅院恢复至原位置（郝双柱的宅院整体向东退出19.16平方米）；五、驳回冯来金的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由郝双柱负担50元，冯成金负担50元。二审案件受理费50元，由郝双柱负担25元，冯成金负担25元。本判决为终审判决。审判长 王成立审判员 王 瑞审判员 王少军 二〇一九年十二月十三日书记员 申媛芝