福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1535号 上诉人（原审被告）：丽水中圣环保科技有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区碧湖镇金牛街802号。 法定代表人：朱军，执行董事。 委托诉讼代理人：张孟月，上海言忠理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省芝星炭业股份有限公司，住所地福建省建瓯市城关木西林。 法定代表人：魏安国，董事长。 委托诉讼代理人：刘水生，福建元天和律师事务所律师。 上诉人丽水中圣环保科技有限公司（以下简称中圣公司）因与被上诉人福建省芝星炭业股份有限公司（以下简称芝星公司）合同纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 中圣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回芝星公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、芝星公司于2019年6月10日发函的行为不构成新事实，本案诉讼属于重复起诉。1.芝星公司一审诉讼请求与（2018）闽0783民初1569号案件的反诉诉讼请求相同，且实质上否定该生效裁判的结果，构成重复起诉。2.（2018）闽0783民初1569号民事判决生效后并未发生新的客观事实。中圣公司未收到合同约定的节点款项，调试前提未达到，实际上不负有调试义务。中圣公司2016年1月26日已经完成合同约定的指导调试义务，芝星公司无权再次要求中圣公司履行调试义务。故芝星公司2019年6月10日发的函件并不产生中圣公司负有调试义务的法律效果，也不构成“新的事实”。至于（2018）闽0783民初1569号民事判决书中“本院认为，涉案合同第十条及十二条，均未约定验收及调试的期限，故涉案产品仍需双方配合调试和验收，待调试结束得出结论后双方再行处理后续问题”的表述，仅是对调试约定的法律评价，而非新的事实。一审判决直接推翻已经生效的（2018）闽0783民初1569号民事判决，程序违法，应予以撤销。二、一审法院认定事实证据不足，举证责任分配错误，应予撤销。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。芝星公司应对其主张的“设备无法达到《技术协议》的要求”承担举证责任。芝星公司提交的证据并不能证明设备质量存在问题，一审判决缺乏证据支持。2.本案的举证证明责任分配有明确的法律依据，并无自由裁量权的适用空间。一审法院将该设备质量问题的举证责任分配给中圣公司，有违公正。3.设备现在的状态不代表设备出厂时的质量。2015年11月22日芝星公司签收案涉设备，2016年1月安装调试，至今近四年时间，设备的部分零部件有设计寿命及使用寿命，如主轴承SKF的设计寿命为5年。另外，设备一直搁置在现场，由芝星公司实际控制，设备现在的状态不能代表其出厂的质量。三、一审法院关于调试前提、双方调试工作内容、调试次数、调试期限认定有误。1.按照《设备购销合同》第十二条的约定，中圣公司收到共计179200元货款后才负有发货和指导安装调试义务。（2018）闽0783民初1569号民事判决生效后，芝星公司至今未履行付款义务，故设备未达到合同约定的调试节点，中圣公司不负有调试义务。中圣公司在未收到合同约定货款前就发货并到现场指导安装调试，并不意味着芝星公司有权要求调试。2.根据合同约定，调试是双方义务。中圣公司仅负有指导调试义务，调试工作主要由芝星公司承担，且芝星公司需要保证现场条件符合使用条件。3.中圣公司于2016年1月26日已经完成合同约定的指导调试义务，芝星公司不能重复要求中圣公司无限次的调试。4.中圣公司已经于2016年1月24日至25日对三级环保池炭进行回收调试，该工段调试效果好，炭粉回收率高，出渣含水低，设备连续运行正常，芝星公司未出具验收报告。1月26日对斜板沉淀池底部炭粉进行调试，由于芝星炭业现场加药系统不能连续供药，无法满足连续运行需求，中圣公司向芝星公司现场负责人侯德健提供整改方案，要求芝星公司整改至现场达到调试条件后，再由中圣公司指导芝星公司进行斜板沉淀池工段调试。2016年12月21日，中圣公司再次去现场调试，12月22日对三级环保碳回收进行调试，调试运行正常，芝星公司未出具验收报告。12月23日，中圣公司对斜板沉淀池碳粉调试，现场仍达不到条件，如：斜板沉淀池没有碳粉，加药系统不具备连续供药能力，没有絮凝剂等。中圣公司已经进场指导芝星公司调试，完成了合同第十一条约定的指导调试义务，芝星公司因现场条件原因未出具验收报告，其现无权要求中圣公司继续调试。四、一审法院对案涉合同约定的三个月检验期限起算时间认定有误。一审法院认为：“3个月考察期应以技术参数达到技术协议要求为前提”。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”芝星公司于2015年11月22日签收、2016年1月26日调试至今从未提过设备质量问题，视为设备质量符合约定，三个月考察期间早已届满。即使双方对检验期间起算时间有争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”该两年期间为不变期间，芝星公司于2015年11月22日签收货物至今从未提过设备质量问题，视为设备质量符合约定，无权要求退货退款。 芝星公司辩称，一、中圣公司认为本案是重复起诉的理由不能成立。1.根据《设备购销合同》第十二条的约定，芝星公司先付合同总额30%，即76800元，后芝星公司再支付10万元，余款待验收合格后全部付清。根据《技术协议》第一条第2.2和第四条第2.2.1约定，卖方在设备完全安装后，按验收标准进行试验。卖方保证不因任何原因，而影响本设备按期保质保量的完成与交货。故无论中圣公司是否有收到合同约定的款项，安装和调试都是中圣公司的义务。其次，根据《技术合同》第四条第2.2.3的约定：进行试验时，卖方应派人到现场，指导解决试验暴露的缺陷，直到合格为止。中圣公司混淆了调试合格义务和指导解决试验暴露缺陷义务。故中圣公司负有调试设备至合格的义务。再次，（2018）闽0783民初1569号民事判决载明：涉案产品仍需双方配合调试和验收，待调试结束得出结论后再行处理后续问题。芝星公司于2019年6月10日发函要求中圣公司进行调试，但中圣公司仍不按约定进行现场调试。芝星公司根据该新事实起诉，符合法律规定。二、一审法院举证责任分配合法，认定事实正确。1.《设备购销合同》第十条约定：在买受人生产现场按《技术协议》的要求进行验收并给同出具验收报告。中圣公司作为卖方负有证明提供的设备符合约定技术标准的义务。一审法院举证责任分配符合法律规定。2.芝星公司签收了运抵的设备，只是证明有收货，该设备是否符合《技术协议》的约定，还有待卖方的调试。中圣公司自2016年1月安装后，经调试均无法达到技术标准，以至双方未进行验收。三、中圣公司认为因芝星公司现场达不到使用条件，导致未出具验收报告，没有事实和法律根据。1.中圣公司是生产活性炭的企业，为使排污的废水能达标，才需购买离心排污设备。《设备购销合同》第十条的约定：在买受人生产现场按《技术协议》的要求进行验收。《技术协议》第四条第1.1约定，卖方在设备制造前的质量控制，与买方密切联系，了解工艺，确保设备与设计工艺吻合。换言之，中圣公司在签合同前已经到芝星公司了解了生产工艺和排污的条件后，才制定了设备的设计工艺。2.中圣公司交付的设备，需加药沉降后处理污水。对于需要什么药、加多少量、何时加，均应由中圣公司的技术员进行指导。中圣公司亦自认，其在2016年1月和12月两次派员到现场调试，都无法达到《技术协议》的标准，芝星公司因此才拒绝出具验收报告。3.芝星公司的生产如果排污不能达到环保要求，后果是很严重的。中圣公司销售的排污设备调试了一年，都达不到环保要求。芝星公司只能另购排污设备。新购设备既不要加药，更不要连续供药系统，就能达到技术要求。四、一审法院关于质量检验期的认定并无不当。1.芝星公司需要的是能达到环保要求的排污设备，而不是摆设。根据合同约定，中圣公司应派员到芝星公司的现场调试至达到验收的标准，但中圣公司两次调试均未达到约定标准。2.《设备购销合同》第三条约定：质保周期为设备调试合格后一年。合同约定的三个月的考察期，是指调试运行合格后的三个月。3.中圣公司明知设备不符合质量要求，且合同约定为设备调试合格后一年才为质保期，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第3款规定，并未超过质量异议期。综上，请求驳回上诉，维持原判。 芝星公司向一审法院起诉请求：1.中圣公司根据合同的约定接受退货并承担退货的费用；2.中圣公司返还预付款179200元（包括依据建瓯市法院判决需支付的货款79200元）。 一审法院认定事实：2015年9月8日，丽水公司与芝星公司签订一份《设备购销合同》，约定：1.买卖标的为LW430*1800卧螺离心机、双变频控制柜、专用工具，单价25.6万元，交货时间为收到货物定金之日起45天内发货。2.质量标准按《技术协议》。3.质保周期为设备调试合格后一年，自调试合格之日起计，终身维护。……标的物所有权自买受人收到货物起转移。……4.验收标准、方法、地点及期限：在买受人生产现场按《技术协议》的要求进行验收，由买受人技术负责人会同出卖人现场负责人出具验收报告。5.设备安装和调试：由出卖人负责指导安装和调试。6.计算方式、时间及地点：合同鉴定，买受人付总额30%（76800元）给出卖人作为定金（设备验收合格后转为货款），设备制造完成后付合同总额40%（102400元）给出卖人作为提货款。出卖方收款后三天内发货，设备到货后出场人负责现场指导安装、设备调试和操作人员培训。设备调试结束后运行3个月在此期间无重大问题并达到技术协议要求或买受人接受设备性能，出卖人开具全额增值税发票后买受人付合同总额20%（51200元）给出卖人。余合同10%（25600元）作为质保金，运行一年后付清。……7.技术参数必须达到《技术协议》的要求，若3个月设备考察期内出卖人无法妥善解决性能问题时，可以完全退货。出卖人付还买受人定金和提货款，买受人安排退货，退货费用及途中安全由出卖人承担。2015年11月22日，芝星公司的收货人侯德健在《中圣环保设备发货回单》上签字确认收到LW430*1800卧螺离心机、控制柜430配套、专用工具430配套。芝星公司已就该买卖合同向中圣公司支付款项共计100000元。丽水公司曾派人对涉案标的物进行调试，该设备未出具验收报告，双方产生争议并引发诉讼。一审法院判决芝星公司应向中圣公司支付货款179200元，抵扣已支付的100000元，芝星公司还应支付丽水中圣环保科技有限公司79200元及该款自2015年11月30日起至款付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息并驳回了芝星公司的反诉请求。2019年6月10日，芝星公司向丽水公司发出通知，要求丽水公司在收到通知后七日内派员对涉案产品进行整改调试至合格。2019年6月13日，丽水公司收到通知，至今未派员进行调试。 一审法院认为，丽水公司与芝星公司签订的《设备购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。关于涉案设备质量标准问题，（2018）闽0783民初1569号民事判决书已将举证责任分配给中圣公司，并作出分析认定，本案不再赘述。涉案合同第十条及第十二条，约定了中圣公司的现场指导调试及共同出具验收报告义务，但未约定验收及调试的次数、最终期限。据此，买受人仍可主张出卖人进行调试验收，现中圣公司收到芝星公司要求七日内调试验收的通知后未予回应，庭审中亦明确没有再次现场指导调试义务，违反了合同的约定，同时可视为放弃协商的权利，应承担对验收合格举证不能的后果。芝星公司依《设备购销合同》第十七条约定，主张质量不符合相应标准由中圣公司承担退货退款及退货费用的责任，符合双方约定，予以支持。前诉（2018）闽0783民初1569号民事判决未履行的部分可以同本案一并履行或执行。中圣公司抗辩《设备购销合同》第十七条约定的3个月考察期已过，但根据该条约定，3个月考察期应以技术参数达到技术协议要求为前提，故对中圣公司的意见不予采纳。中圣公司提出根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，本案属于重复起诉应予驳回。因芝星公司于前诉判决生效后向中圣公司发出了限期调试通知且中圣公司未予回应，属于发生新的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”故对中圣公司的抗辩意见不予采纳。中圣公司还提出根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，芝星公司质量异议期已超过法律规定两年除斥期间。但双方约定的质保期为设备调试合格后一年，故不适用该条规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中圣公司接收芝星公司的退货并承担退货费用；二、中圣公司应于判决生效之日内支付芝星公司退货款179200元。一审案件受理费3984元，减半收取1992元，由中圣公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人的争议焦点为：1.本案是否构成重复诉讼；2.芝星公司是否有权退货并要求中圣公司返还货款。 关于焦点1：一审法院作出的（2018）闽0783民初1569号民事判决虽驳回了芝星公司要求退货的诉讼请求，但同时告知本案双方“案涉产品仍需双方配合调试和验收，待调试结束得出结论后双方再行处理后续问题”，即明确给予了双方继续配合调试并组织验收，以解决后续纠纷的机会。该判决生效后，芝星公司于2019年6月10日向中圣公司发出《要求限期调试的通知函》，要求中圣公司限期调试，但中圣公司并未派员进行调试。换言之，前案判决生效后，发生了芝星公司按生效判决指引，请求对设备进行调试而中圣公司予以拒绝，双方仍无法就调试、验收问题达成一致这一新事实。芝星公司据此提起诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，并不构成重复诉讼。 关于焦点2：首先，本案双方对于设备质量专门签订了《技术协议》，要求“卖方提供的产品应完全符合买方以书面方式提出的有关供货设备的技术条文”，并对相关技术参数作出了具体约定。案涉《设备购销合同》亦约定“出卖人负责安装和调试”“技术参数必须达到《技术协议》的要求，若3个月设备考察期内出卖人无法妥善解决性能问题时，可以完全退货。”即中圣公司负有确保其提供、安装的设备符合约定标准的义务。现中圣公司主张其设备符合合同约定标准，应当由其承担举证责任，故一审法院举证责任分配并无不当。其次，案涉《设备购销合同》虽约定中圣公司在收到70%（即179200元）货款后再发货及指导安装调试。但从合同实际履行情况来看，双方并未按照前述约定履行。中圣公司在收到70%货款之前，已经发货并两次到现场进行调试，可以证实双方变更了合同约定。中圣公司再以前述约定为由拒绝履行调试义务，理由不能成立。再次，中圣公司提出，芝星公司在质量检验期内没有提出异议，应视为中圣公司提供的设备质量合格。但《设备购销合同》中约定“质保周期为设备调试合格后一年，自调试合格之日起计”“设备调试结束后3个月，在此期间无重大问题并达到结束协议要求……。”换言之，案涉设备的质量检验期，应当是从调试结束，也即调试验收合格之日开始计算。而目前为止，并未见案涉设备调试合格，故中圣公司该项上诉理由，不能成立。最后，中圣公司分别于2016年1月、12月两次进行了调试，但是均未能取得调试合格的验收报告，且在芝星公司通知限期调试后，中圣公司拒绝履行调试义务。中圣公司并未提交充分的证据证明案涉设备达到了合同约定的技术指标，且其主张调试不合格系因芝星公司现场条件不符合要求所致，亦未能提交证据予以证实。故芝星公司有权提出退货并要求中圣公司返还货款。另，一审法院（2018）闽0783民初1569号民事判决项下芝星公司尚未履行的金钱给付义务，可与本案判决确定中圣公司应履行的金钱给付义务，在具体履行或执行过程中进行抵销。 综上所述，中圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3984元，由上诉人丽水中圣环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月二十四日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。