广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1278号 上诉人（原审原告）：广西方典置业投资有限公司。住所：广西南宁市良庆区歌海路9号广西体育中心配套工程综合体新闻中心塔楼西B座第21层。统一社会信用代码：91450100791305838M。 法定代表人：陆飞驯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张奕华，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郝书英，女，汉族，1975年1月30日出生，住河北省石家庄市裕华区。 上诉人广西方典置业投资有限公司（以下简称方典公司）与上诉人郝书英因商品房预售合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人方典公司的委托诉讼代理人张奕华，上诉人郝书英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人方典公司上诉请求:一、撤销一审判决第二项，改判郝书英向方典公司支付购房违约金78908元；二、撤销一审判决第三项，改判郝书英向方典公司支付律师费5000元；三、郝书英承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定郝书英应当向方典公司支付购房违约金15000元过低。1、涉案《商品房买卖合同》明确约定违约金为总房款的20%，并未超出法律、法规关于违约金比例上限的规定。2、郝书英逾期支付购房尾款276000元至起诉之日已逾四年，如按银行同期贷款利率计算方典公司的损失，与总房款的20%大致相同，方典公司请求的违约金数额在合理范围内。3、郝书英一审未到庭应诉，也未提出违约金过高应予调整的抗辩，根据当事人意思自治及公平原则，人民法院不应主动调整违约金。二、方典公司支付的律师代理费5000元系实际发生的费用，郝书英应当根据合同约定和法律规定支付给方典公司。根据《广西壮族自治区律师服务业务收费标准》规定计算，以涉案金额394514元为基数，本案律师费应当为18253.13元，方典公司请求郝书英支付5000元律师费未超过该标准。又根据方典公司与广西诚瑞(南宁)律师事务所签订的《委托代理合同》、2019年3月19日该所出具的一份增值税发票，及该所律师张奕华到庭参加诉讼的行为，可以证明广西诚瑞(南宁)律师事务所履行了代理职责，方典公司需根据《委托代理合同》支付律师费5000元。一审法院漏查了方典公司于2019年5月27日向广西诚瑞(南宁)律师事务所支付律师费的事实。三、本案系因郝书英违约而起，应由郝书英承担本案一、二审的案件受理费。 郝书英针对方典公司的上诉辩称，其对方典公司的上诉请求不认可。方典公司是违约方，郝书英不应向方典公司支付违约金及律师费。请求二审法院驳回方典公司的上诉请求。 上诉人郝书英上诉请求:一、撤销一审判决第二项，改判驳回方典公司的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由方典公司承担。事实和理由：一、一审判决认定系郝书英个人原因未能通过银行贷款审批与事实不符。郝书英已按照方典公司及贷款银行的要求提交了全部的贷款资料，方典公司未通知郝书英贷款未能审批通过的具体情况。郝书英并未收到方典公司发出的律师函，该律师函邮寄地址的房产郝书英已转让并搬离，且投递结果为“他人收”，并非郝书英本人签收或拒收，该律师函不能作为定案依据。二、涉案商品房贷款未获审批是方典公司的原因造成，且涉案商品房项目存在诸多问题，原定2016年5月交房，但至今仍不符合交房条件。方典公司就涉案商品房问题一直与郝书英沟通，承诺给郝书英办理贷款手续。三、郝书英对一审判决解除合同没有意见，但其不应承担违约金和案件受理费。 方典公司针对郝书英的上诉辩称，从郝书英的陈述可知，是郝书英自身原因办理不了银行贷款，其没有在约定的时间内办理银行贷款已构成违约。律师函是方典公司按照双方约定地址投递，方典公司对郝书英变更地址并不知情。请求二审法院驳回郝书英的上诉请求。 方典公司向一审法院起诉请求：一、判决解除方典公司与郝书英于2015年11月20日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FD8139）；二、郝书英支付方典公司购房违约金78908元；三、郝书英支付方典公司律师费5000元；四、本案诉讼费由郝书英承担。 一审法院认定事实：2015年11月18日，方典公司（出卖人）与郝书英（买受人）签订一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FD8139），约定方典公司以单价3733元每平方米的价格将位于防城港市港口区商品房卖给郝书英，建筑面积为105.69平方米，房屋总价款为394541元。买受人采取贷款方式付款，郝书英应于2013年12月5日前支付首期房价款118541元，占全部房价款的30%，余款276000元，向中国农业银行股份有限公司防城港港口区支行申请贷款支付。逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.1的违约金。（2）逾期超过30日[该期限应当与本条第（1）项中的期限相同]后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的20%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。合同签订后，郝书英在2014年12月5日支付了首期购房款118541元，后因郝书英个人原因未能通过银行贷款审批，余款一直未支付，双方也未能达成一致意见。 另查明，方典公司于2018年12月27日向郝书英发出《律师函》，催促郝书英一次性支付余款276000元。至一审法庭辩论终结前，余款276000元尚未支付。方典公司因本案诉讼于2019年3月19日与广西诚瑞（南宁）律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定本案的代理费为5000元，广西诚瑞（南宁）律师事务所在2019年3月18日出具一份增值税发票，载明：鉴证咨询服务*代理费5000元。 一审法院认为，方典公司与郝书英签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FD8139）是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利，履行义务。现经方典公司催促，郝书英逾期仍未履行支付余款的义务，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，双方在合同中约定，郝书英逾期付款，方典公司有权解除合同，故对方典公司主张解除合同的诉请，予以支持。关于违约金，双方约定的违约金过高，予以调整，结合方典公司催促郝书英支付余款的时间，郝书英应向方典公司支付违约金15000元。关于律师费，方典公司提交的证据不能证明是本案诉讼产生的实际律师费用，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除方典公司与郝书英签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：FD8139）；二、郝书英向方典公司支付违约金15000元；三、驳回方典公司的其他诉讼请求。案件受理费4336.74元，减半收取2168.37元，由郝书英负担。 本案二审期间，双方当事人均无证据提交。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，涉案《商品房买卖合同（预售）》附件四《按揭贷款特别约定》第十一条约定：在银行按揭贷款未办理完毕前，出卖人有权拒绝向买受人交付房屋，即使超过了原合同约定的交付期，出卖人也不违约。第十三条约定：出卖人解除合同的，自出卖人解除合同的通知送达本合同约定的买受人地址时生效，买受人应在七日之内配合出卖人办理解除合同的全部手续，因解除合同所发生的一切费用，包括但不限于税费、律师费、评估费、拍卖费等由买受人承担，同时出卖人有权从买受人已支付的购房款中直接扣除。 2019年8月5日，郝书英在接受一审法院询问时提出合同约定的违约金过高，请求予以调低。郝书英在上诉状中陈述“其已按照方典公司及贷款银行的要求提交了全部的贷款资料，方典公司未通知其贷款未能审批通过的具体情况”。 本院认为，因双方当事人对一审判决解除涉案商品房买卖合同均无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点在于方典公司请求郝书英支付购房违约金78908元及律师费5000元有无事实和法律依据。 一、关于郝书英是否应支付购房违约金的问题。方典公司上诉主张一审判决调整的违约金过低，郝书英则主张系方典公司违约，按揭贷款未获批准责任不在其，其不应支付违约金。本院认为，从郝书英在上诉状中陈述“其已按照方典公司及贷款银行的要求提交了全部的贷款资料，方典公司未通知其贷款未能审批通过的具体情况”可知，一审法院认定系郝书英的原因未能办理涉案房屋的银行按揭贷款正确，本院予以确认。郝书英在合同约定的按揭贷款未能审批通过的情况下，至今仍未能付清购房余款，已构成违约。根据合同关于逾期付款责任的约定，超过30日后，出卖人有权书面通知买受人解除合同，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的20%向出卖人支付违约金。故郝书英应按照累计应付款276000元的20%向出卖人支付违约金55200元。郝书英在接受一审法院询问时提出违约金过高请求予以调低，其应对违约金是否过高承担举证责任，但其未能提供证据证明违约金存在过高的情形，应对此承担举证不能的不利后果。一审法院在郝书英举证不能的情况下将违约金数额调整为15000元，存在不当，本院予以纠正。 关于方典公司请求郝书英支付律师费5000元的问题。涉案合同附件四《按揭贷款特别约定》第十三条已明确约定因郝书英原因违约导致合同解除，由此所发生的一切费用包括律师费在内全部由郝书英承担，且方典公司提交的委托代理合同及律所开具《广西增值税普通发票》，可证明其已实际支付了5000元律师费，故方典公司该诉讼请求于法有据，本院予以支持。一审法院对此处理错误，本院予以纠正。 综上，方典公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1047号民事判决第一项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1047号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人郝书英向上诉人广西方典置业投资有限公司支付违约金55200元和律师费5000元。 四、驳回上诉人广西方典置业投资有限公司的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4336.74元减半收取2168.37元（上诉人广西方典置业投资有限公司已预交），由上诉人广西方典置业投资有限公司负担612.67元，上诉人郝书英负担1555.7元。二审案件受理费1897.7元（上诉人广西方典置业投资有限公司已预交1897.7元，上诉人郝书英已预交4336.74元），由上诉人广西方典置业投资有限公司负担536.19元，上诉人郝书英负担1361.51元。本院多收取的二审案件受理费4336.74元，分别退还上诉人广西方典置业投资有限公司1361.51元、上诉人郝书英2975.23元。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员 李启宁 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 刘德明 附本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。