山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终472号原公诉机关山西省长治市上党区人民检察院。上诉人（原审被告人）马欧，男，回族，初中文化，无业，住山西省长治市城区。2005年6月15日因犯销赃罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑十一个月，2019年4月28日因涉嫌贩卖毒品罪，被长治县公安局刑事拘留，同年6月3日长治市上党区人民检察院批准逮捕，当日由长治县公安局执行逮捕。现羁押于长治县看守所。山西省长治市上党区人民法院审理上党区人民检察院指控原审被告人马欧犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年10月29日作出（2019）晋0404刑初65号刑事判决。判后，原审被告人马欧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马欧，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，1、贩卖毒品罪被告人马欧将在他处购买的毒品甲卡西酮，除自己吸食外，在自己家中和租住房内销售。2019年4月1日至27日，卖给王某六次甲卡西酮；2019年4月，卖给董某一次甲卡西酮；2019年2月至4月，卖给董某、王某1、宋某二次甲卡西酮；2019年4月27日，卖给宋某、王某1一次甲卡西酮；2019年3月，卖给王某2四次甲卡西酮，2019年4月28日，长治县公安局民警在被告人马欧租住房内查获毒品疑似毒品7包，经编号称重，送长治市公安司法鉴定中心鉴定，1#-7#的检材中均检验出甲卡西酮和咖啡因成分，毒品计161.5克。2、容留他人吸毒罪2019年4月，被告人马欧在其租住房内，容留王某、王某2、王某1、宋某、董某吸食甲卡西酮。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经质证，认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书。2、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证。3、户籍证明。4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明：2019年4月28日，长治县公安局依法扣押马欧持有的疑似毒品7包（2大包、5小包）、锡纸28条、吸管16根、毒品称重秤2个、毒品包装袋44个，马欧签字确认。5、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2019]238号检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、长治县公安局鉴定意见通知书证明：长治县公安局南宋派出所送检的在马欧租住处查获的疑似毒品1#-7#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。6、吸毒现场检测报告书证明：马欧、王某2、王某、董某、宋某、王某1的尿液检测结果呈阳性。7、嫌疑人员前科劣迹调查表、刑事判决书证明：2005年6月15日马欧因犯销赃罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑十一个月。8、行政处罚决定书证明：王某、王某2、王某1、宋某、董某分别被长治县公安局行政拘留十五日。9、毒品称重说明证明：长治县公安局在马欧租住的卧室查获疑似毒品7包，经称重，共计净重161.5克。10、长治县公安局南宋派出所出具的抓获犯罪嫌疑人马欧情况说明。11、查获毒品、涉毒物品、吸毒工具、尿检照片。12、马欧收王某、王某2、董某微信转账照片。13、指认现场笔录、照片14、证人王某证言证明：2019.5.14笔录。其在长治市马欧手中的“筋”七、八次，2019年4月27买过一包，26日买过一包，大概20日买过一包，其他应该都在四月份，每次买的都是一小袋大约1克，4月27日花了一百元，其余每次都是花二百元，都是微信转账，共花了一千五六百元，每次在马欧租房子住的地方长治市南街转盘往西附近的一个小区交易。“筋”全部吸完，有五次在马欧租房子的家吸食的，马欧就在他租的房子里看见其吸毒，有一次在外面一个人吸食。2019.7.16笔录。其在长治市马欧手中买的“筋”，其买毒品“筋”共五次，四次是在马欧租住的单元楼里吸食毒品，一次自己在外面找的地方吸食，其未与马欧共同租房，只是去马欧租住的单元楼买毒品“筋”。2019.7.30笔录。其与马欧在马欧租住的单元楼客厅吸食毒品，王某3便来找马欧，随后俩人进卧室，之后马欧一个人出去，不久马欧和宋某一起回来，王某3和马欧又进卧室，随后，王某4和王某3都走了。15、王某微信向马欧付钱截图证明：王某向马欧微信付钱情况，其中2019年4月1日200元、4月3日200元、4月18日200元、4月20日200元、4月26日200元、4月27日100元，共计六次1100元。16、证人董某证言证明：2019.5.14笔录。其在长治市马欧手中买“筋”三次。2019年2月19日21时许，宋某去马欧家买了一小袋“筋”，大约1克，其与宋某、王某1平分吸食，花了200元现金，三人平摊，2019年4月6日22时，其与宋某去马欧家买了两小袋“筋”，其与宋某、王某1在宋某家平分吸食，花了400元现金，三人平摊，2019年4月23日22时，其去马欧家买了一小袋“筋”自己吸食完，花了200元，微信转账。2019.7.16笔录。其在长治市马欧手中买毒品“筋”三次。2019年2月19日21时许，其与宋某、王某1平摊200元在马欧家买了一小袋“筋”，平分吸食，2019年4月6日22时许，其与宋某、王某1平摊400元在马欧家买了两小袋“筋”，三人在宋某家平分吸食，2019年4月份的一天晚上，其花了200元在马欧租住的单元楼买了一小袋“筋”，在马欧租住的单元楼吸食，马欧租住的单元楼位于长治市南街转盘附近，是马欧自己出钱租住的。17、董某微信向马欧付钱截图证明：董某向马欧微信付钱情况，2019年4月1日200元。18、证人宋某证言证明：2019.5.14笔录。其在长治市马欧手中买“筋”三次。2019年正月，其在马欧家买了一小袋“筋”，大概一克，其与王某1、董某在董某家平分吸食，花了200元，三人平摊。2019年清明以后，其与董某在马欧家买了两包“筋”，其与董某，王某1平分吸食，花了400元，三人平摊。2019年4月27日16时，其与王某1在马欧家买了一包“筋”，其与王某1在马欧家吸食，花了200元，两人平摊。2019.7.16笔录。其在长治市马欧手中买毒品“筋”三次。2019年正月，其与王某1、董某在马欧家买了一包毒品“筋”，三人平摊200元，在董某家吸食。2019年清明节，其与董某、王某1平摊400元，在马欧手里买了两包“筋”，三人吸食。2019年4月27日16时许，其与王某1在马欧租住的单元楼吸毒，马欧当时在他的卧室吸毒，两人平摊200元，其向马欧购买毒品，马欧租住的单元楼在长治市南街转盘西北，马欧租的单元楼，其与王某1、董某未出钱一起租房。2019.7.30笔录。其与马欧一起去中医医院拿过东西，在抓获的前一两天，其开车到马欧租住的地方，给马欧打电话准备让他开门，马欧让其与马欧去中医医院，一个女的给了马欧一个黑色塑料袋，随后，其与马欧就回去租住的单元楼了，其猜黑色塑料袋是毒品，送东西的女的是王某3的媳妇。19、证人王某1证言证明：2019.5.14笔录。其吸过毒品三次，都是宋某和董某去马欧家买的，其与宋某、董某一起吸食。2019年2月19日，宋某到马欧家买了一小袋“筋”，其与宋某、董某平分吸食。2019年4月6日，宋某和董某去马欧家买了两小袋“筋”其与宋某、董某在宋某家平分吸食。2019年4月27日16时许，其与宋某在马欧家买了一小袋“筋”，其与宋某在马欧家吸食。2019.7.16笔录。其在长治市马欧手中买毒品“筋”。其三次吸食的毒品都是在马欧租住的单元楼购买，2019年2月，其与宋某、董某在董某家吸食，三人平摊购买，2019年4月，其与宋某、董某在宋某家吸食，其与宋某平摊购买毒品，2019年4月27日下午16时，其与宋某在马欧租住的单元楼吸食毒品，当时马欧在场，马欧租住的单元楼在长治市南街转盘西北角，其与宋某、董某未出钱一起租房。20、证人王某2证言证明：2019.5.14笔录。其在长治市马欧手中买“筋”四次，买了2.5克，花了400元。有一次在马欧家吸的，其余三次在外面吸食。其与王某、马欧在长治市南街英雄南路食品厂家属院马欧家共同吸食。三月份开始买过两次一百元的，一百元买0.5克，买过一次二百元的，二百元买1克，最后一次是0.5克，没来得及付钱。每次都是临时定地点交易，最后一次在马欧租住的地方交易，有两次交易是微信，两次是现金。2019.7.21笔录。其在长治市马欧手中买的毒品“筋”。2019年3、4月在马欧手里买的毒品“筋”，有两次买的都是一包0.5克，有一次买的是一包1克的，最后一次买了0.5克，但未出钱，就被抓了。0.5克的价格是100元，1克的价格是200元，2019年4月27日下午，其与王某、马欧在长治市南街食品厂家属院马欧租住的单元楼一起吸毒，其从未与马欧一起合租。21、王某2微信向马欧付钱截图证明：王某2向马欧微信付钱情况，2019年3月19日150元。22、证人王某3证言证明：2019.5.26笔录。其在2019年3、4月在长治市南街转盘附近马欧租住的房子里贩卖给马欧毒品“筋”一两，分三四次卖给马欧“筋”，共六千五百元，每次卖马欧毒品克数不定，有一次是十克，有一次是十五克，最后一次是二十五克，每次交易电话或微信联系确定交易地点，马欧付过现金，也微信转过账。2019年4月25、26日，其去马欧租住的地方南街转盘食品厂家属院单元1303室给马欧送过一次25克的“筋”，大约二千元。其不会在马欧处存放“筋”，有货是自己卖钱了。2019.7.29笔录。2019年4月27日前两三天，其给马欧送了20克“筋”，马欧付款900元，还欠一千多元，其用一两一袋的透明塑料袋包装的“筋”。其未在马欧租住的单元楼内存放毒品“筋”。2019年4月27日前两天，马欧问其是否有“石头粉”，“石头粉”就是“面”，是咖啡因，也是一种毒品，当天马欧便到其家里拿“石头粉”，两袋用透明塑料袋包装，一包大包，一包中小包，大包是70多克，小包是20多克，当时在中医研究所附近的路边给马欧毒品，但未收钱。23、证人周某证言证明：其房子在长治市南街食品厂家属楼1303室，在58同城上发布的日租房，马欧2019年4月27日租过一天，4月26日租过一天，4月25日租过一天，4月23日租过一天，4月22日、21日、20日各租过一天，马欧每天中午付钱150元，其不知道马欧的真实姓名，只知道微信名“尊海盗四皇子”，马欧经常租其房子，2018年12月，2019年1到4月期间租过房子，其去打扫房间，房内比较乱，有银纸，有烟灰，还有一块钱卷起来的管。24、证人沈某证言证明：其帮助丈夫王某3拿东西给马欧。2019年4月，王某3打电话让其拿上床板下面的黑色塑料袋去中医医院给马欧。其对黑色塑料袋的东西不知情。马欧当时坐着面包车，在副驾驶，开车的是另一个人。25、被告人马欧供述、光盘证明：2019.4.28笔录。2019年春节后，其开始吸食毒品“筋”，吸过一段时间后没有钱，就找到外号叫“二的”人，从他手中以一小袋“筋”170元的价格购买。除自己吸食完，以每包200元的价格卖给王某、王某2、王某1、董某、宋某等人，一小包一克。其租住的单元楼内查获的“筋”是王某3放到其租住的单元楼的，查获的锡纸、打火机等物品是用来吸食毒品“筋”的工具，王某3放毒品是因为有人在其租住的单元楼购买毒品“筋”直接就在租住的单元楼吸食了，王某、王某2在租住的单元楼吸食过。2019.4.29笔录。2019年4月27日下午，其在租住的单元楼内卖给王某2一包毒品“筋”，王某2微信转账150元。2019年4月26日22时许，王某2去租住的单元楼内以200元现金购买一包毒品“筋”，“筋”用透明塑料袋包装。2019年3月，其在长治市天晚集附近的伊妹儿网吧外卖给王某一包毒品“筋”，王某付款200元现金。2019年4月26日下午，王某在租住的房子内以200元微信转账购买一包毒品“筋”。2019年4月27日下午，王某找其买了一包“筋”，未给钱便被抓获。大概2019年4月27日上午，在其租住的房子小区楼下，王某1以200元现金购买了一包毒品“筋”。2019年4月27日上午，其在租住的房子小区楼下，董某以100元现金购买毒品“筋”。大概2019年4月27日上午，其在租住的单元楼内，宋某以200元现金购买一包毒品“筋”。其对称重的克数161.5无异议。其贩卖的毒品从王某3手中买的，买过两次，都是买了半两，都是用一两的透明袋子装的，共付王某3六千五百元。其买来透明塑料袋，用电子称称买来的“筋”，最后把“筋”放到透明的袋子里，每袋一克。2019.5.26笔录。其在租住的房子长治市南街转盘附近的食品厂家属楼1303房间内卖给王某1、董某、宋某、王某、王某2毒品“筋”。其贩卖的毒品是从王某3手里购买了一两，价格是六千五百元，除自己吸食外，其他卖给王某2、王某等人。从租住的房子里搜出来的毒品是王某3的，记不清大包毒品是谁的，小包毒品是其的。其贩卖毒品的地点是其租住的房子里，其微信号叫“尊海盗四皇子”，王某、王某2在租住的房子里也吸食过毒品，王某2，王某在租住的房子里各吸过毒品两次，王某2、王某吸食毒品时，其有时候与他们一起吸食。2019.6.3笔录。其没有贩卖毒品，最后一次吸毒是2019年4月27日，在长治市南街转盘附近的食品厂家属楼的日租房内，是和王某2、王某一起租的日租房，和王某2、王某一起吸食毒品。以前还和王某1、董某、宋某一起吸食过毒品“筋”，地点在长治市南街转盘附近的食品厂家属楼，是和王某1、董某、宋某一起租的日租房，王某1、董某、宋某在日租房吸食过一次毒品“筋”，日租房是其与王某1、宋某、董某一起租住的，租住房子是轮流租，他们给其钱，其找房东租房，其没有贩卖毒品，是他们给钱，其找王某3购买毒品“筋”，一起吸食。2019.6.20笔录。其2018年年底吸食毒品，被逮捕前在长治市南街转盘西北角的一栋高楼里居住，在58同城找的日租房，房东并不知情在其租住房子里吸食毒品。2019.7.29笔录。其从王某3手里买来毒品贩卖给王某2、王某、董某、宋某、王某1。在长治市搜查的七包毒品，一包大包，一包中小包，五包小包。有一大包和一包中小包都是王某3存放在日租房，大概2019年4月25日中午，王某3给其打电话要去租住的房子内，王某3到后让其到王某3家取“筋”，王某3妻子在中医研究所附近给其送东西，当时其与王某、宋某一起去的，在王某3妻子手里拿的是黑色塑料袋，回去日租房，王某3还在日租房，当时说把毒品“筋”存放几天，过后再取，黑色塑料袋有一包大包的，一包中小包，把这两包“筋”放到卧室的床头柜。王某2、王某、宋某、董某王某1都在其租的长治市南街转盘食品厂家属楼吸食毒品。被告人马欧的质证意见是：王某3将大包毒品放到其处的。被告人马欧辩护人的质证意见是：证人王某3证言前后矛盾。毒品检验过程有违法现象。公诉机关提供的证据来源合法，与本案具有关联性，予以认定。原审认为，被告人马欧明知是毒品，而故意向多人多次贩卖，且贩卖毒品数量较大，被告人马欧的行为构成贩卖毒品罪；被告人马欧容留他人吸食毒品，被告人马欧的行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人马欧犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人马欧认罪，可以从轻处罚。被告人马欧有前科，应从重处罚。被告人马欧提出的“公诉机关指控的贩卖毒品中有158克毒品是王某3放到其处的”，证人王某3证言明确陈述其不会在马欧处存放“筋”，有货是自己卖钱，现仅有被告人马欧供述，没有其他证据印证，不能认定上述事实，该意见不予采信。被告人马欧辩护人提出“指控被告人马欧贩卖毒品数量方面，证据不足”，公诉机关提供的证据足以认定被告人马欧贩卖毒品的数量，上述意见，不符合事实和法律，不予采信。据此，根据被告人马欧犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人马欧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑十三年八个月，并处罚金二万三千元。二、赃款二千五百元，予以追缴。三、被查获的毒品、锡纸、吸管、电子秤、打火机、毒品包装袋等物品，由扣押机关长治县公安局依法处理。判后，原审被告人马欧不服，提出上诉。上诉人马欧的上诉意见为：1、长治市公安局司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2019]238号检验报告，违反两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，属于违法鉴定，一审以此鉴定作为判决依据违法。不应据此认定在上诉人租住处查获的158克“物品”是毒品。2、一审认定上诉人贩卖毒品及毒品数量错误。在上诉人租住处查获的“物品”中有代王某3保管的158克，不应将此认定为上诉人贩卖的毒品。3、一审量刑偏重。上诉人自愿认罪认罚，悔罪态度好，应当从轻处罚，一审法院没有在量刑上体现。以有前科对上诉人从重处罚，缺乏法律依据。综上，请求撤销原判决，依法改判。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相同。在案证据均经原审庭审举证、质证，能客观反映案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马欧明知是毒品而向多人多次贩卖，且贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处以刑罚。上诉人（原审被告人）马欧容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，应依法处以刑罚。关于上诉人马欧称,相关检验报告违反有关规定的上诉意见，经查，在案证据搜查笔录、指认现场笔录及照片、毒品称重说明、扣押清单等，能够证明涉案毒品自查获之后侦查机关进行了依法保管。长治市公安局司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2019]238号检验报告鉴定程序合法，本院对鉴定结论的真实性和合法性予以确认，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人马欧称在其租住处查获的“物品”中有代王某3保管的158克，不应将此认定为其贩卖的毒品的上诉意见，经查，根据证人董某、宋某等证言证明上诉人马欧多次向其贩卖毒品。上诉人马欧被抓获时从其租住房内查获疑似毒品7包（包含上诉人马欧称代王某3保管的158克），均检验出甲卡西酮和咖啡因成分，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定:“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”证人王某3证言明确陈述其不会在马欧处存放“筋”。现有证据仅有被告人马欧供述，没有其他证据印证该158克毒品属于王某3所有。因此上诉人马欧被抓获时从其租住处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人马欧称一审量刑偏重的上诉意见，经查，原审已充分考虑了上诉人马欧的犯罪事实、情节、社会危害程度、悔罪表现以及相关量刑情节，量刑并无不当，故对该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇一九年十二月十一日书记员 杨 帆