湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘04民终3019号上诉人（原审原告）：宋得成，男，1964年9月7日出生，汉族，居民，住河南省平舆县。上诉人（原审原告）：闫小莲，女，1969年4月2日出生，汉族，居民，住河南省平舆县。共同委托诉讼代理人：尹中，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司凤凰营销服务部，住所地：湖南省永州市冷水滩区车站路57号。主要负责人：蒋文波，该服务部经理。委托诉讼代理人：丁仪，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国，男，1980年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：永州市新运旅游客运有限公司，住所地：湖南永州市冷水滩区汽车北站内（冷水滩曲河大桥旁）1单元401房。法定代表人：谭爱军，该公司经理。委托诉讼代理人：骆争光，湖南云虹律师事务所律师。上诉人宋得成、闫小莲、中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司凤凰营销服务部（以下简称人民财保凤凰营销服务部）因与被上诉人杨国、永州市新运旅游客运有限公司（以下简称永州新旅客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋得成、闫小莲上诉请求：二审撤销原判第一项并改判人民财保凤凰营销服务部在交强险与商业三者险限额内赔偿宋得成、闫小莲146847.08元。事实和理由：1、车上货物损失经评估公司评估鉴定为79000元，一审在没有证据的情况下直接认定为50000元错误；2、停运损失经鉴定为12000元，一审以已计算误工费为由不再计算停运损失错误。人民财保凤凰营销服务部上诉请求：二审撤销原判第一、二项并改判不支持宋得成的货物损失5万元及停运损失2000元，人民财保凤凰营销服务部仅在交强险与商业三者险限额内赔偿55847.08元。事实和理由：1、一审判决认定宋得成的货物损失错误，宋得成提交的评估意见书缺乏事实依据，不能作为定案依据，又未进行取样，鉴定结论缺乏依据，一审酌情认定货物价值没有依据，且货物虽受损，但其损失价值亦不会超过50%，应当予以纠正，不予支持宋得成的货物损失；2、宋得成靠车辆倒卖货物，误工费就是停运损失了，同时诉请停运损失及误工费属于重复诉请，应当不再予以支持，且根据保险合同约定，停运损失属于间接损失，不属于其赔偿范围。永州新旅客运公司辩称：1、永州新旅客运公司与人民财保凤凰营销服务部签订的保险合同中特别约定和重要提示条款中未提及停运损失不属于赔偿范围，人民财保凤凰营销服务部应当赔偿直接和间接损失；2、鉴定费5900元应当由人民财保凤凰营销服务部赔偿，即使人民财保凤凰营销服务部不承担，根据举证责任亦应由宋得成、闫小莲承担。宋得成、闫小莲向一审法院起诉请求：杨国、永州新旅客运公司赔偿其经济损失145250.28元，人民财保凤凰营销服务部在保险限额内承担连带责任。一审法院认定事实：2018年12月12日21时11分，湖南省永州市零陵区驾驶人杨国驾驶车牌号为湘Ｍ×××××的大型客车，由北往南方向行驶至岳临高速公路271公里＋800米处时，因未按规定与前车保持必要的安全距离，撞上正在行车道正常行驶的河南省平舆县万家乡驾驶人宋得成驾驶车牌号为豫Ｑ×××××（搭乘闫小莲）的轻型普通货车，致使豫Ｑ×××××轻型货车侧翻在高速公路应急车道上，造成公路设施、湘Ｍ×××××车和豫Ｑ×××××车及所载货物受损、宋得成和闫小莲轻微受伤的道路交通事故。2018年12月13日，湖南省高速公路交通警察局衡阳支队蒸湘大队作出第435403420180000508号道路交通事故认定书，认定杨国负事故全部责任，宋得成、闫小莲不负事故责任。事故发生后，宋得成、闫小莲均送到衡阳市中心医院住院治疗，其中宋得成住院26天，花费住院医疗费6150.88元，闫小莲住院26天，花费住院医疗费13245.92元，共计19396.8元，上述费用由永州新旅客运公司垫付。2019年2月28日，宋得成经衡阳市云集司法鉴定所鉴定为不构成伤残等级，误工期45天，护理期30天，营养期30天，出院后门诊康复治疗费1000元。闫小莲经衡阳市云集司法鉴定所鉴定为不构成伤残等级，误工期60天，护理期30天，营养期60天，出院后门诊康复治疗费2000元。宋得成、闫小莲所有的豫Ｑ×××××轻型普通货车车损为28104.52元，人民财保凤凰营销服务部已在商业三责险限额内赔付宋得成、闫小莲26104.52元，在交强险的财产损失项下赔付2000元。该车产生施救费用3420元。永州新旅客运公司为湘Ｍ×××××大型普通客车的所有人，该车在人民财保凤凰营销服务部投保了交强险和100万元商业三责险，且购买了不计免赔。事故发生在保险期限内。杨国系永州新旅客运公司的员工，事故发生时系执行职务行为。一审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损失应承担相应的民事责任。此次事故经湖南省高速公路交通警察局衡阳支队蒸湘大队认定，杨国负事故全部责任，宋得成、闫小莲不负事故责任。双方当事人对此事故认定均无异议，予以确认。肇事车湘Ｍ×××××大型普通客车在人民财保凤凰营销服务部投保了交强险和100万元商业三责险，且购买了不计免赔。故人民财保凤凰营销服务部首先应在交强险限额范围内承担赔偿责任，宋得成、闫小莲的损失超出交强险部分由杨国全部承担，杨国是永州新旅客运公司的员工，其是在执行工作任务过程中发生的交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，对宋得成、闫小莲超出交强险部分的损失，应由永州新旅客运公司承担全部赔偿责任，人民财保凤凰营销服务部在商业三责险范围内承担赔偿责任。宋得成、闫小莲的损失经核定如下：1、医疗费19396.8元，人民财保凤凰营销服务部虽提出核减非医保费用，但各方未就核减比例达成一致，且保险公司亦未在规定期限内提出非医保用药鉴定申请，故对其要求核减15%非医保费用的抗辩意见不予采纳；2、住院伙食补助费2600元（宋得成26天×50元／天＋闫小莲26天×50元／天）；3、营养费2700元（宋得成900元＋闫小莲1800元）；4、后期治疗费3000元（宋得成1000元＋闫小莲2000元）；5、护理费7871.5元（宋得成47885元／年÷365天×30天＋闫小莲47885元／年÷365天×30天）；6、误工费15843.78元（宋得成55076元／年÷365天×45天＋闫小莲55076元／年÷365天×60天）；7、交通费1015元；8、车辆施救费3420元；9、车载货物损失，宋得成、闫小莲虽提供了评估报告书，但该报告未核实是否货物全部毁损及其残余价值，结合市场价格及淘宝网上相同产地种类货物价格，并减去货物残值，酌情认定车载货物损失为50000元；10、车辆停运损失，宋得成、闫小莲虽提供了评估报告书，但宋得成、闫小莲从事的是货物批发零售，其车辆营运与其从事的行业紧密联系，故宋得成、闫小莲不应重复主张车辆停运期间及误工期间相重叠部分的费用，酌情支持2000元；11、鉴定费5900元。宋得成、闫小莲的总损失共计113747.08元，其中医疗费项下27696.8元（医疗费19396.8元＋住院伙食补助费2600元＋营养费2700元＋后期治疗费3000元），伤残赔偿金项下24730.28元（护理费7871.5元＋误工费15843.78元＋交通费1015元），财产损失项下55420元（车辆施救费3420元＋车载货物损失50000元＋车辆停运损失2000元），鉴定费5900元。因人民财保凤凰营销服务部已在交强险的财产损失项下赔偿车损2000元，故上述损失人民财保凤凰营销服务部仅须在交强险限额内赔偿医疗费项下10000元，伤残赔偿金项下24730.28元，共计34730.28元。超出交强险的部分为79016.8元（113747.08元-34730.28元），因保险公司不承担鉴定费，故除鉴定费外永州新旅客运公司负全部赔偿责任计73116.8元（79016.8元-5900元），由人民财保凤凰营销服务部在商业三责险限额内赔偿。永州新旅客运公司负担5900元。杨国经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，不影响对该案的审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宋得成、闫小莲的各项损失为113747.08元，由中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司凤凰营销服务部在交强险限额范围内赔偿宋得成、闫小莲34730.28元，在商业三责险限额范围内赔偿宋得成、闫小莲73116.8元，合计107847.08元；二、永州市新运旅游客运有限公司赔偿宋得成、闫小莲5900元（已支付19396.8元，应返还13496.8元）；上述款项限在判决生效后三十日内付清；三、驳回宋得成、闫小莲的其他诉讼请求。如宋得成、闫小莲未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3205元，由永州市新运旅游客运有限公司负担2510元，宋得成、闫小莲负担695元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决对车载货物损失和车辆停运损失的认定是否正确？经查，宋得成、闫小莲虽主张其车载进货价10元/斤的铁棍山药7900斤，总成本共计79000元，且提供了上海釜诚价格评估有限公司出具的关于铁棍上药财产受损价格的评估意见书一份。虽该评估意见书认为该损失为79000元，但车上货物未全部损毁，存在一定的残余价值，而人民财保凤凰营销服务部主张该铁棍山药损失不超过50%的主张未能举证证实，应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定承担举证不能的不利后果，一审判决综合考虑本案评估意见书及本案客观实际，酌情认定车载货物损失为50000元并无不当，本院予以确认。人民财保凤凰营销服务部主张保险合同约定车辆停运损失不予赔偿，而此类条款属于免除保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人民财保凤凰营销服务部未能举证证实其尽到了提示说明义务，应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定承担举证不能的不利后果。而宋得成、闫小莲从事的是货物批发零售，其车辆营运与所从事的行业紧密联系，车辆停运期间损失及误工期间相互重叠，亦无证据证实存在宋得成所主张的其另行聘请司机驾驶车辆从事营业活动的事实，故亦应承担举证不能的不利后果。一审判决酌情支持停运损失2000元并无不当，本院予以确认。综上所述，宋得成、闫小莲、中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司凤凰营销服务部上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3205元，由上诉人宋得成、闫小莲共同负担1602.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司凤凰营销服务部承担负担1602.5元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇一九年十二月二十六日法官助理 邓 雍书 记 员 张 蕾