吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申3341号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：吉林安装集团股份有限公司，住所地长春市宽城区青年路7760号。 法定代表人：孙萌光，董事长。 委托诉讼代理人：马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿梦歌，北京盈科（长春）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李德全，男，1960年11月3日出生，汉族，住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：孙启健，吉林梦成律师事务所律师。 再审申请人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）因与被申请人李德全合同纠纷一案，不服长春市中级人民法院（2019）吉01民终1200号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。 安装公司申请再审称：一、案情基本事实如下：2013年5月23日，安装公司与李德全合作承建一汽大众汽车有限公司(以下简称“一汽大众”)JcttA2焊装车间厂房、公用动力及生产设备的拆除工程。2013年5月21日，安装公司与一汽大众签订《废旧物资处理合同》，合同约定拆除费用由拆除方承担,拆除所得废旧物资归拆除方所有，合同金额为3568万元。合同签订后,李德全通过其名下的个人独资企业长春市全聚机械制品厂直接向一汽大众支付了2200万合同款，剩余1368万元没有支付给一汽大众，为此，一汽大众将到期应支付给安装公司的12987935.50元工程款进行扣留抵账，并向安装公司发出抵销函，主张以其他项目应付工程款抵销合同余款1368万元。安装公司起诉大众公司，支付案件受理费104050元。后安装公司与一汽大众和解，一汽大众发函撤销了原抵销函,安装公司撤回起诉后,法院减半收取案件受理费52025元。2013年12月30日，李德全因履行《废旧物资处理合同》欠安装公司共计117.36万元,并给安装公司出具欠条一枚。后经长春汽车经济开发区人民法院审理,并作出(2014)长汽开民初字第20号民事判决,判决李德全应向安装公司支付71.36万元,并承担案件受理费10940元。一汽大众以《废旧物资处理合同》项下的购货款部分未支付为由，以安装公司为被申请人,向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)提起仲裁，2015年9月2日，贸仲作出【2015】中国贸仲京裁字第0929号裁决，裁决安装公司向一汽大众支付1368万元、律师费111720元、仲裁费45447元。裁决生效后，安装公司于2016年6月28日向一汽大众发函，同意一汽大众从应付安装公司的其他工程款中抵销1368万元，遂一汽大众公司进行了抵销。2016年6月25日至2018年1月11日期间，李德全共计向安装公司借款775000元，共产生利息27500元。因一汽大众原因导致JettA2生产线进行破拆，安装公司向贸仲提出仲裁申请，要求一汽大众对其违约行为进行赔偿。贸仲作出【2017】中国贸仲京裁字第1306号裁决，裁决一汽大众给付安装公司赔偿款总计27178986.18元。裁决生效后，一汽大众按照裁决书内容履行了给付义务。因生产线破拆，长春市跃升冷弯型汽车钢结构零部件有限公司（以下简称跃升公司）起诉安装公司和李德全，要求安装公司与李德全返还定金13376960元，2018年5月16日,长春市中级人民法院作出(2018)吉01民初11号判决，判决安装公司返还定金及货款12826960元。安装公司为此支付律师代理费100000元。判决生效后安装公司、李德全及跃升公司三方依据安装公司与李德全于2018年4月19日签订的《协议书》内容达成了三方协议，履行长春市中级人民法院作出(2018)吉01民初11号判决内容。二、2018年4月19日《协议书》已经依法成立。根据合同法第十四条的规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”要约在具备真实意思表示之后，始能成立。结合本案，安装公司2018年4月19日起草《协议书》后，将《协议书》带到李德全面前，以期待与李德全订立合同的行为视为要约，且要约己成立。要约成立后，再应讨论的是要约是否发生效力。根据合同法第十六条的规定：“要约到达受要约人时生效。”安装公司将《协议书》交给李德全以期待李德全签字的行为即为要约生效，要约生效后，不可撤回。根据合同法第二十一条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺必须具备以下条件：承诺必须由受要约人作出;承诺须向要约人作出;承诺的内容须与要约保持一致;承诺必须在要约的有效期内作出。要约人现场发出要约受要约人现场承诺时,其意思表示以要约人了解时发生效力。结合本案,李德全在庭审过程中当庭承认是安装公司的工作人员拿着《协议书》要求其签字,其本人也确认系当场签字。李德全在《协议书》上签字的行为是为承诺,安装公司亲眼见证李德全签字时是为承诺生效。根据合同法第二十五条的规定：“承诺生效时合同成立。”因此，2018年4月19日《协议书》已经依法成立。三、原审法院认定2018年4月19日《协议书》没有成立，属于适用法律错误。如果按照原审法院的观点，认为李德全在《协议书》上签字的行为是为要约，那么安装公司前期拟定《协议书》并将其带去现场的行为则应为要约邀请。根据合同法第十五条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”要约邀请与要约不同，区别在于：表示内容是否具体详尽；是否注重相对人的性质；要约是否向一人或多数人为之；当事人之间的磋商过程；交易惯例。结合本案，安装公司拟定的《协议书》内容非常具体,且仅针对李德全一人而非是不特定的多数人，在磋商过程中的相对人也仅有李德全一人，因此，安装公司的行为应为要约，非是要约邀请。意思表示发出者为要约者，原审法院认为李德全签字的行为是为要约不符合逻辑，原审法院混淆要约与要约邀请，缺乏最基本的法律常识。故李德全签字的行为应为承诺。四、双方已就《协议书》内容达成一致，原审法院不应将其割裂来看。结合本案，李德全在庭审中自认双方合作履行案涉项目时，在2018年4月、5月期间，双方经协商一致拟定《协议书》(该份证据出自李德全在原审庭审中提供的第九组证据)。安装公司与李德全经磋商后达成一致意见的行为已经完成了要约和承诺，签订合同的行为是将要约和承诺落实到书面载体。民法的基本思想是应本着朴素的正义感来看待问题，原审法院把简单的问题复杂化，割裂安装公司与李德全协商一致的过程和落实书面载体过程，实则是用要约承诺理论掩盖李德全违背契约精神的事实。根据合同法第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”2018年4月19日《协议书》已经由双方签字盖章，该协议即已成立。且《协议书》是否及时交付李德全，并不能成为合同成立的障碍。五、原审法院认定安装公司与李德全之间是挂靠关系属于事实认定错误。首先，关于双方系合作关系而非挂靠关系这一事实，李德全已经自认，李德全在庭审中递交的第九组证据即《律师函》中已明确载明“贵公司(被告)与委托人(原告)合作履行了一汽大众汽车有限公司《废旧物资处理合同》……”通过李德全的自认足以确认双方是合作关系。其次，李德全与一汽大众之间是物资买卖关系,由李德全支付价款购买一汽大众的焊装车间设备，这与建设工程施工合同中的挂靠关系存在本质的区别，建设工程施工合同关系应该是发包方向承包方支付工程款,而并非是承包方向发包方支付货款。且安装公司根本不具备钢结构拆除资质，这一点无论是李德全还是一汽大众均知悉(见李德全提供的第一组证据即《废旧物资处理合同》第二条)，拆除工作是委托第三方公司完成的，所以并非像李德全所称李德全是借用安装公司资质与一汽大众签约的。所以，双方是合作关系,而非挂靠关系。六、原审法院判决应给付李德全6252449.18元及利息没有事实及法律依据。双方的合作清算尚未完成，尚不具备要求分配剩余款项的条件。双方已于2018年4月19日就一汽大众赔偿的27178986.18元款项如何分配达成了一致意见。根据协议约定，在扣除确定的款项后，尚有2815757.1元未分配，并没有约定剩余款项的分配时间，也没有约定利息。且安装公司尚没有针对发票事宜和跃升公司赔偿款向一汽大众另行申请仲裁，按照协议约定，李德全日前不具备要求分配剩余款项的条件。因此，原审法院判决应给付李德全6252449.18元及利息没有事实及法律依据。七、原审法院认定94号判决的案件受理费应由安装公司承担没有事实及法律依据。关于(2013)长民四初字第94号案件受理费104050元，因该案中安装公司撤诉后法院减半收取案件受理费为52025元，剩余案件代理费李德全自愿承担，并为安装公司出具欠条表明其愿意负担该费用。因此，原审法院认定安装公司占有该笔款项于法无据。请求法院重审并判决：1.撤销一、二审判决，改判安装公司给付李德全3672926.18元及利息；2.一、二审案件受理费由李德全。 本院经审查认为：一、关于双方之间的法律关系的性质问题。安装公司主张在一汽大众公司用欠付安装公司的款项抵销了李德全欠付一汽大众公司的欠款1368万元后，其与李德全之间的关系即由承包关系转化为合作关系。依据李德全与安装公司签订的《建设工程项目管理目标责任书》可知，李德全负责安装公司与一汽大众签订的《废旧物资处理合同》的全部权利义务的履行，安装公司收取固定的管理费，李德全仅是以安装公司的名义与一汽大众公司签订合同，并经由安装公司账户结算。判断双方之间法律关系的性质应以双方之间负担的权利义务为标准，而与李德全需要安装公司具备何种资质以及在来往函件中如何描述无关，故应认定双方之间系挂靠关系。即使在一汽大众公司用欠付安装公司的款项抵销了李德全欠付一汽大众公司的欠款1368万元后，由于工程已经施工结束，安装公司也多次向李德全主张该笔款项，故并不能改变双方之间的法律关系的性质，本院对安装公司的该项主张不予支持。 二、关于2018年4月19日《协议书》是否成立的问题。安装公司主张其将协议书交给李德全即构成要约，李德全签字即构成承诺，故协议书已经成立并生效，双方应按照协议书内容履行各自的义务。李德全主张其签字行为为要约，安装公司在其发送律师函撤销要约之前并未加盖公章承诺，故协议书并未成立。《中华人民共和国合同法》第二十六条第一款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”本案中，李德全在协议书上签字系要约行为，安装公司加盖公章系承诺行为，安装公司制作和打印协议书记录的内容应为双方经磋商达成的意向。由于协议书中李德全的签字双方均认可系2018年4月19日签署，而安装公司何时加盖了公章双方说法不一致，安装公司主张2018年4月19日当日加盖却并未提交证据，故应认定在李德全签字时，安装公司并未盖章。依据李德全提交的其与安装公司法务人员的对话录音可知，安装公司并未将加盖公章的合同交付给李德全。综合以上事实，安装公司应提交证据证明其加盖公章即承诺行为何时到达李德全，通知到达时双方合意才达成，而安装公司并未举证证明在李德全向安装公司发送的律师函中限定的承诺期限以前，安装公司曾做出承诺，故应认定协议书并未成立。 三、关于安装公司应否向李德全返还案件受理费52025元的问题。安装公司主张（2013）长民四初字第94号案件产生的案件受理费104050元，由其代李德全交纳，撤诉后法院退回一半，剩余52025元李德全已经支付，双方已经平账，不应再向李德全返还52025元。由于（2014）长汽开民初字第20号民事判决书中查明事实部分已认定“安装公司表示李德全已经给付安装公司诉讼费10.5万元”，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，安装公司仅提交单方的记账凭证，不足以推翻该认定，在安装公司收到长春市中级人民法院退回的52025元案件受理费后，应当返还李德全。 关于一、二审中已扣除的其他款项，因安装公司对此无异议，在此不再赘述。 综上，原审判决并无不当，吉林安装集团股份有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吉林安装集团股份有限公司的再审申请。 审判长 谷 娟 审判员 杨丽娜 审判员 王 亮 二〇一九年十二月十八日 书记员 吕双峰