内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5684号   上诉人（原审原告）徐某，男，1990年1月26日出生，住赤峰市宁城县。   委托诉讼代理人于某，内蒙古天来律师事务所律师。   委托诉讼代理人商某，内蒙古天来律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）吴某1，男，1978年11月25日出生，住赤峰市宁城县。   委托诉讼代理人菅某，内蒙古大宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人吴某2，内蒙古大宁律师事务所律师。   上诉人徐某因与被上诉人吴某1劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。   徐某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定事实部分，认定了上诉人驾驶被上诉人所有的×××号货车到朝阳县对其他事故车辆进行救援受伤而住院治疗，却对被上诉人与上诉人之间存在用工关系未予认定。上诉人经人介绍作为被上诉人聘请的司机，主要工作内容为驾驶被上诉人所有的×××号货车在××县运输沙石料的工作，工作内容由被上诉人指示，接受被上诉人的管理、监督，上诉人的工资发放通过微信转账的形式结算，平时营运所产生的费用（用油情况、处罚单）均通过微信汇报给被上诉人，已形成隶属关系。上诉人对其他车辆进行救援系被上诉人的指派工作内容，上诉人系在工作过程中受伤。二、因被上诉人的非法用工行为，应承担对上诉人的一次性赔偿。上诉人在工作过程中受伤，是因被上诉人非法用工造成的。首先，被上诉人与上诉人之间存在用工关系。虽然被上诉人否认该事实，但通过上诉人工资发放情况可以看出，若车辆一直闲置，被上诉人仅是临时找上诉人帮忙，怎么会在闲置期间给上诉人开工资。而车辆的用油情况也可以看出车辆一直在运营，上诉人只是在每天工作结束后依被上诉人指示将车辆停在和谐家园南面，并非被上诉人所说的处于停运状态。其次，因被上诉人的非法用工行为，给上诉人造成损失，被上诉人应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条“申请从事货运经营的，应当依法向工商行政管理机关办理有关登记手续后……予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证”，被上诉人从事货运经营并未领取营业执照，未办理道路运输经营许可证及车辆营运证，便聘请上诉人为司机驾驶自卸车从事道路运输工作，属于非法用工的情形。被上诉人虽没有按照规定办理营业执照，但其实际上已从事道路运输业务，是事实上的个体工商户。《工伤保险条例》已经将无营业执照或者未依法登记、备案的单位视为劳动争议的用人单位一方，被上诉人与上诉人之间存在用工的事实，现被上诉人在未办理营业执照的情况下就从事货运并聘请上诉人为司机，属非法用工行为，就应当承担赔偿责任。三、被上诉人应给予上诉人不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。被上诉人作为无营业执照的个体工商户，应当依据《工伤保险条例》第二条的规定为上诉人投保工伤保险，因被上诉人没有办理营业执照，也没有投保工伤保险，若投保了工伤保险上诉人的损失可以得到救济，因被上诉人没有投保工伤保险上诉人遭受的损失不能得到相应的工伤保险待遇，被上诉人作为非法用工一方应承担赔偿责任。故依据《工伤保险条例》第六十六条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于入条例规定的工伤保险待遇”、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，要求被上诉人给予上诉人不低于工伤保险待遇的一次性补偿。综上所述，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人吴某1答辩服判。其答辩意见为：首先、上诉人与答辩人之间不存在劳动关系。答辩人所有的货车因没有办理登记故一直闲着，答辩人的朋友王海涛所有的×××号货车到事故现场救援。因答辩人没有司机，为此临时找上诉人帮忙。因此双方并非劳动关系，而是帮工关系。其次、上诉人受伤并非答辩人的原因。王海涛找来的另一救援车辆的驾驶员安振国在利用吊车吊装货去装过程中致伤了上诉人。因事故是安振国造成的，经安振国协商，上诉人要求五万元赔偿金，安振国不同意赔偿未果。再次、答辩人不应该承担工伤赔偿责任。因答辩人并非工商企业，非企业用工主体，且没有雇佣上诉人，故上诉人与答辩人之间不存在劳动或劳务关系，故答辩人应承担不工伤保险责任。最后，上诉人之劳动工伤待遇赔偿程序错误。在本次事故中上诉人受伤是安振国的过错所致，上诉人应该向安振国主张赔偿权利，答辩人也承诺配合上诉人诉讼，但上诉人回避帮工关系，企图获得不当利益，故其主张不能成立。综上，答辩人对朋友的施救行为并非是经营行为，上诉人与答辩人双方形成的是民事法律关系，而非劳动关系，更不是非法用工，在实施救援过程中发生的事故应由事故责任人承担，属侵权责任。上诉人所述没有事实根据，故此，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。   徐某向一审法院起诉请求：依法判决吴某1一次性赔偿徐某医疗费等161009.96元。事实与理由：2018年9月27日，吴某1聘请徐某为司机，为吴某1所有的×××号自卸车(前四后八)在××县运输工作，2018年11月17日徐某受吴某1的指派到朝阳对其他车辆进行救援受伤住院治疗。徐某于2019年3月5日向宁城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求吴某1对徐某进行一次性赔偿，宁城县劳动人事争议仲裁委员会作出(2019)内0429劳人仲72号裁决书，该裁决书认定事实“×××号货车所有人为被申请人吴某1，申请人受被申请人指派驾驶×××号货车到辽宁省朝阳市××县二十家子参与王海涛的×××事故车辆的救援，救援过程中申请人被另一参与救援的安振国操作的吊车砸伤，2018年11月17日17：04左右被送往朝阳市第二医院进行清创缝合，后回到宁城县中心医院住院治疗46天”，但裁决的本院认为部分“被申请人吴某1不具备劳动关系主体资格，事故救援时间中申请人与吴某1不存在劳动关系属性，故本案不属于本委受理范围”，此裁决结果与认定事实部分是相互矛盾的。根据仲裁裁决认定的事实，吴某1从事货运经营未办理营业执照，因吴某1在无营业执照的情况下聘请徐某从事道路运输工作系非法用工行为，徐某在工作的过程中因工作的原因受伤，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，吴某1的非法用工行为应按照劳动争议的有关规定处理，故徐某的仲裁申请属于仲裁委员会的受理范围，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款，应支持徐某的仲裁请求，对徐某进行一次性赔偿。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条的规定，徐某对仲裁裁决不服，特向贵院提起诉讼，请法院依法判处。   一审法院经审理查明：2018年11月17日，徐某驾驶吴某1所有的×××号货车到朝阳县对王海涛的事故车辆进行救援时，被他人在吊装货物时砸伤。徐某受伤后到朝阳市第二医院检查诊治，后到宁城县中心医院住院治疗46天。徐某因受伤后待遇争议，于2019年3月5日向宁城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年6月21日，宁城县劳动人事争议仲裁委员会作出(2019)内0429劳人仲72号仲裁裁决书，驳回徐某的仲裁请求。徐某不服，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐某提交的微信详细资料截图、微信聊天记录截图、微信账单详情截图、通话记录截图等证据不足以证明其主张的事实，对其诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。案件受理费5元、邮寄费22元，由徐某负担。   二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。也就是说,依据上述规定，认定非法用工主要包括两类:1、没有营业执照不具备法律规定要件的单位用工都在非法用工的范围；2、同时还包括依法成立的单位使用童工的情况。若构成非法用工，前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的近亲属、伤残童工或死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。   而本案中，徐某所提交的微信详细资料截图、微信聊天记录截图、微信账单详情截图、通话记录截图等证据不足以证明被上诉人属于非法用工，被上诉人与上诉人之间的关系亦不符合上述法律规定的非法用工，以上证据只能证明双方存在雇佣关系或帮工关系，故因以上证据不能证明其主张的事实，一审法院据此确认应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对上诉人依据非法用工标准所主张的一次性赔偿未予支持，本院认为并无不当。   综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元由上诉人徐某承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 孟凡林   审 判 员 鹿春林   审 判 员 郭 宇     二0一九年十二月十六日   法官助理 王 伟   书 记 员 吴 桐