甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初191号原告：马建平。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。被告：皋兰博益热力有限公司。法定代表人：丁大为，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玥，甘肃赛莱律师事务所律师。第三人：兰州市第一建设股份有限公司。法定代表人：王清清，该公司董事长。委托诉讼代理人：安佳心，男，1990年11月11日出生，汉族，该公司职工，住甘肃省成县。第三人：甘肃荣发建筑工程有限公司。法定代表人：杨贤贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐克奎，该公司职工。原告马建平与被告皋兰博益热力有限公司、第三人兰州市第一建设股份有限公司、甘肃荣发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月6日立案，作出（2017）甘01民初958号民事判决，驳回原告马建平的诉讼请求，马建平不服提起上诉，甘肃省高级人民法院作出（2018）甘01民终633号民事裁定，撤销兰州市中级人民法院（2017）甘01民初958号民事判决，发回重审；本院2019年3月15日立案后，依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告马建平及委托诉讼代理人颜东凌、被告皋兰博益热力有限公司的委托诉讼代理人岳正明、冯玥、第三人兰州市第一建设股份有限公司的委托诉讼代理人安佳心到庭参加诉讼。第三人甘肃荣发建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。马建平向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款5077447.37元；2.请求判令被告按同期银行贷款利率计付欠付工程款利息340506.31元（利息计算至2017年2月27日，原告并请求人民法院将该利息判决至被告实际履行之日）；（上述共计5417953.68元）;3.诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：2014年，原告马建平承包了被告皋兰博益热力有限公司（以下简称博益公司）位于兰州皋兰的皋兰一中锅炉房建设施工，在案涉工程建设施工期间，2014年9月20日原告代表兰州市第一建设股份有限公司第五分公司与被告博益公司又补充签订了《补充协议》，该协议第四条明确约定了双方在案涉工程竣工结算时的结算方式，该协议作为双方进行竣工结算的依据。原告马建平依照建设施工的相关法律规定及双方协议约定按期保质进行工程建设，在2015年9月30日工程施工完成后，被告博益公司未经竣工验收就擅自将工程投入使用。其后双方要对该项工程款进行结算时，出现重大分歧。被告博益公司对双方签订的《补充协议》拒不承认，不愿按照《补充协议》约定的结算方式进行结算，因而无法完成对案涉工程的结算。原告马建平经合法程序对工程进行独自结算时得出其在工程施工期间对涉案工程相继投入7134584.37元，被告在向原告支付了部分工程款2377508元，拒不支付剩余工程款4757076.37元。原告马建平就案涉工程与被告博益公司签订了《室外采暖管道施工安装合同》、《协议书》，约定由原告承包皋兰一中室外采暖管道安装项目，该工程竣工后被告仍欠付工程款134062元。双方签订《协议书》约定由原告承包被告的皋兰一中的马路硬化工程项目，在该工程竣工后，被告仍欠付原告186309元。综上所述，被告拒不支付工程款，给原告造成了严重的经济损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《中华人民共和国合同法》第十七条的规定，请求贵院查明本案事实，依法判决支持原告的诉请。皋兰博益热力有限公司辩称：一、答辩人不是本案适格的被告，人民法院应当驳回被答辩人的诉讼请求。被答辩人将答辩人列为被告，将兰州市第一建设股份有限公司（以下简称：市一建）、甘肃荣发建筑工程有限公司（以下简称：荣发公司）列为第三人，且被答辩人的诉讼请求仅请求答辩人向其支付工程款，而未向市一建和荣发公司主张工程款。结合本案，答辩人是涉案工程的发包人，被答辩人系先后借用市一建和荣发公司资质进行施工的实际施工人。在建设工程施工合同法律关系中，发包人仅在欠付工程款的范围内向实际施工人承担连带清偿责任，实际施工人不能跳开工程承包方而直接向发包方主张支付工程款。在被答辩人主张直接给付工程款的诉讼请求中，答辩人并不是适格的被告。被答辩人作为个人，没有建设工程施工的资质，从其将市一建和荣发公司列为案件第三人也能够看出，其借用第三人的资质进行的施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。同时第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。通过上述司法解释可以看出，在因没有资质导致合同无效的情形下，能够向发包人主张工程款的，仅仅是承包人，而非工程的实际施工人，实际施工人无法突破合同的相对性向发包方主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定适用的情形是工程在违法分包、转包时，作为实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。但该条款仅仅适用于违法分包、转包的情形，因没有资质而导致合同无效的，根本不能适用本条款。二、答辩人与荣发公司友好协商后，就涉案锅炉房施工工程邀请第三方进行了造价鉴定，鉴定结论认定的结算价为3220688.49元，被答辩人起诉的标的奇高，有违诚信原则，应当予以驳回。涉案的锅炉房建设工程施工完毕后，荣发公司就工程结算价款制作了工程结算书，但因差距较大，双方无法达成一致意见，在此情形下，双方同意委托第三方对锅炉房造价进行鉴定，遂与甘肃金诚信房地产估价有限责任公司（以下简称：金诚信公司）签订了《建设工程造价咨询合同》，由金诚信公司对涉案锅炉房造价进行了鉴定，鉴定结论认定的结算价为3220688.49元。遗憾的是，鉴定报告出具后，荣发公司认为与其期待利益不符，拒绝在鉴定报告上加盖公章。然而，该鉴定报告，是基于双方在结算价款存在严重分歧的情形下，共同委托第三方制作的造价鉴定，荣发公司亦与答辩人及鉴定机构三方共同签订了《建设工程造价咨询合同》，金诚信公司履行该合同而制作的造价鉴定，结果中立、真实，应当作为认定本案锅炉房造价的定案依据。荣发公司及答辩人作为合同的当事人，亦应当对上述鉴定结论持肯定态度，即便存有异议，也应当通过法定程序提起。但荣发公司选择简单粗暴的方法，拒绝在鉴定报告上签章的行为，完全是违背了民法诚实信用的基本原则，不应当得到法律的支持。三、答辩人的付款已超出了鉴定结论确定的价格。兰州一建五分公司于答辩人签订的《补充协议》中，第四条第1项明确约定“双方核定的结算价值降低3%作为最终结算定价”，本案双方通过第三方鉴定确定的工程价款为3220688.49元，结合上述约定，本案锅炉房改造工程的最终工程款应当为：3220688.49元×（100%-3%）=3124067.84元。而答辩人在工程完工后，陆续向被答辩人支付的工程款已足额完成了付款义务，被答辩人的起诉没有事实依据。四、被答辩人完成的工程存在严重的质量问题，需要进行修复甚至返工，对此，答辩人保留向被答辩人主张损失的权利。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，不应当得到法律的支持，恳请人民法院依法驳回被答辩人的诉请。第三人兰州市第一建设股份有限公司辩称，其与本案没有关系，不承担任何责任。第三人甘肃荣发建筑工程有限公司均未提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件的基本事实。本院认定如下：皋兰博益热力有限公司与兰州市第一建设股份有限公司第五分公司签订《室外采暖管道施工安装合同》，合同没有签订日期，合同约定工程内容及规模：室外采暖安装及土建工程，工程总造价32.5万元。付款方式及进度：合同签订后，甲方预付工程款9.75万元，施工方在收到该款后，于20日内保证工程施工完毕，管道安装焊接完毕验收合格后两周内付至总工程款的95%及30.875万元，留保证金5%及1.625万元，一年后付清。该工程2015年3月20日皋兰博益热力有限公司验收合格，并确认工程价款24.375万元，已付工程款9.75万元，质保金12188元，应付工程款13.4062万元。2014年9月20日，皋兰博益热力有限公司与兰州市第一建设股份有限公司第五分公司签订《补偿协议》，工程名称：皋兰一中锅炉房工程，工程承包范围：施工图纸范围以内及甲方指定的施工内容。合同工期：本工程要求于2015年8月15日之前竣工，非乙方原因或不可抗力因素造成工程无法按时完成的工期顺延，具体顺延时间由甲乙双方协商确定。结算方式为：依照锅炉房施工图纸，图纸会审纪要和设计变更通知单，甲方变更通知单，采用预算加现场签证，双方核对的结算价值降低3%作为最终结算定价。并对预算执行定额、基价及配套取费、现场签证等进行了约定。2014年10月，兰州市第一建设股份有限公司第五分公司因公司改制，暂停对外业务，将兰州市第一建设股份有限公司第五分公司承建的皋兰县第一中学锅炉房改造工程施工单位变更为甘肃荣发建筑工程有限公司。2015年3月26日，皋兰博益热力有限公司与兰州市第一建设股份有限公司第五分公司签订《协议书》，约定承包内容：皋兰县一中1号教学楼南侧马路硬化工程项目，合同工程单价混凝土路面每平方米220元，吸水砖每平方米96元，大门9000元为依据，总造价为实测工程量乘以单价计算。付款方式:工程开工先付5万元材料款，其余待整体工程完工并验收合格后，在十五日内除3%保证金外一次结清。2015年5月11日结算，该工程总造价19.2071万元，按合同支付18.6309万元，质保金5762元。以上工程均由马建平实际施工完成并交付使用。对室外采暖管道工程和马路硬化工程的结算，分别为24.375万元和19.2071万元，合计43.5821万元，原、被告均没有异议。对皋兰县第一中学锅炉房改造工程的结算，原、被告意见分歧较大，经马建平申请，本院委托甘肃合盛工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：皋兰县一中锅炉房改造工程争议主体造价4038368.78元，项目签证及变更项207629.23元，现场实际完成无签证内容6712.91元，此项为施工单位在一楼东侧办公区楼承板下方加装钢梁一道，作业未补充签证单。以上三项合计4252710.92元。另查明，对于已付工程款，马建平提供票据收到工程款395.59万元，皋兰博益热力有限公司认为已付工程款427.6271万元，但部分没有票据证实。上述事实，有原、被告的陈述、《室外采暖管道施工安装合同》及工程报验单、《补充协议》、《协议书》及皋兰县一中马路大门工程造价结算单、工程报验单、付款凭证、甘肃合盛工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见书在卷佐证，证据经庭审质证，足以作为定案依据。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护。本案所涉《室外采暖管道施工安装合同》、《补充协议》、《协议书》均系被告皋兰博益热力有限公司与第三人兰州市第一建设股份有限公司第五分公司签订，由原告马建平实际完成施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”马建平作为自然人，并无相应的施工资质，其借用兰州市第一建设股份有限公司第五分公司和甘肃荣发建筑工程有限公司的名义施工，违反法律禁止性规定，所涉《室外采暖管道施工安装合同》、《补充协议》、《协议书》均应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，马建平实际完成涉案三项工程施工并交付皋兰博益热力有限公司使用，皋兰博益热力有限公司作为发包人，在施工过程中直接针对实际施工人马建平结账，并未将工程款支付给合同签订方兰州市第一建设股份有限公司第五分公司，故其辩称不是本案适格主体的辩解理由不成立，本院不予采纳。关于拖欠工程款的具体数额，原、被告双方认可室外采暖管道工程结算价款24.375万元，马路硬化工程结算价款19.2071万元，合计43.5821万元。双方争议的皋兰县一中锅炉房改造工程，经马建平申请，本院委托鉴定的价款为主体造价4038368.78元，项目签证及变更项207629.23元，现场实际完成无签证内容6712.91元，合计4252710.92元。对于鉴定结论，原、被告均提出异议，鉴定机构甘肃合盛工程造价咨询有限公司逐一进行了解答并出庭质证，本院认为鉴定机构作出的鉴定结论客观真实，可以采信。按照《补充协议》约定的结算方式：“依照锅炉房施工图纸，图纸会审纪要和设计变更通知单，甲方变更通知单，采用预算加现场签证，双方核对的结算价值降低3%作为最终结算定价。”皋兰县一中锅炉房改造工程的最终结算价款为4125129.59元（4252710.92×97%）。马建平完成工程总造价为4560950.59元（4125129.59＋243750＋192071）。对于已付工程款，马建平提供票据收到的工程款为395.59万元，皋兰博益热力有限公司虽抗辩认为已付工程款427.6271万元，但部分没有票据证实，本案应当认定已付工程款为395.59万元。据此，皋兰博益热力有限公司实际拖欠马建平的工程款应当是605050.59元（4560950.59-3955900）。关于马建平主张的利息损失，合同没有约定利息损失，因案涉皋兰县一中锅炉房改造工程价款未结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，利息从当事人起诉之日起计算。关于本案诉讼过程中产生的鉴定费用，本院认为，导致皋兰县一中锅炉房改造工程未能最终结算的原因是原、被告双方对结算方式理解差异较大，不能达成一致意见。对此双方均有责任，鉴定费应当共同承担。综上所述，皋兰博益热力有限公司拖欠马建平工程款的事实存在，当事人应当全面履行自己的义务。马建平的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项规定，判决如下：一、皋兰博益热力有限公司于判决生效后十五日给付马建平工程款605050.59元，并自2017年11月7日起，以605050.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清；二、驳回马建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49726元，皋兰博益热力有限公司承担9850元，马建平承担39876元；保全费5000元由皋兰博益热力有限公司承担；鉴定费49400元，皋兰博益热力有限公司承担24700元，马建平承担24700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  张秉德审 判 员  石 浩人民陪审员  刘玉霞二〇一九年十二月六日法官助理王荔书记员王柏斌