四川省遂宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川09行终53号 上诉人（原审被告）遂宁市城市管理行政执法局，住所地四川省遂宁市船山区渠河中路597号，统一社会信用代码11510800451312724W。 法定代表人赵全江，该局局长。 委托代理人何云福，四川广略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘文辉，男，1976年9月10日出生，汉族，户籍所在地湖北省襄阳市樊城区，现住四川省遂宁市船山区。 原审第三人陈信义，男，1952年7月7日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人遂宁市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）因诉被上诉人刘文辉、原审第三人陈信义不履行法定职责一案，不服四川省射洪县人民法院（2019）川0922行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告刘文辉系遂宁市船山区第三层房屋的所有权人。第三人陈信义系遂宁市船山区第二层房屋的所有权人。2017年2月6日，原告刘文辉向遂宁市城乡规划管理局举报第三人陈信义在违法建设房屋。同日，遂宁市城乡规划管理局向刘文辉作出处理意见，称原告刘文辉所举报事项不属于其职权范围，已函告市执法局处理，请刘文辉向市执法局举报。刘文辉遂向市执法局举报。市执法局接到刘文辉的举报后，于2017年3月8日向陈信义发出遂市执通〔2017〕开字866号《通知书》，载明：“你未取得相关手续在地点）搭建房屋的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据该法第六十四条的有关规定，请你于2017年3月13日前完善相关手续，否则我局将依法处理。” 2017年4月5日，市执法局就刘文辉举报事项立案调查，对兴和西街100号房屋进行了实地调查、拍照，并于2017年4月7日向陈信义送达了立案通知书。2017年4月10日，市执法局对兴和西街100号房屋违法建筑形成了现场检查笔录。查实：陈信义于2010年12月在，五楼为彩钢棚，搭建至今未取得房屋建设规划审批手续。2017年4月26日，遂宁市城乡规划管理局经济技术开发区分局作出《关于兴和西街陈信义自建房擅自增加层数的情况说明》，载明：“兴和西街陈信义自建房原批准层数为两楼一底（三层），经查该户三层以上房屋未经我局审批。” 2017年4月28日，市执法局对陈信义未取得房屋规划许可证进行建设一案形成了调查终结报告，并于2017年5月8日对该案情况进行了合议。2017年5月12日，市执法局向陈信义送达了《遂宁市城市管理行政执法听证告知书》，告知了其听证的权利。同日，市执法局向陈信义作出并送达遂城管限拆字〔2017〕第7号《责令限期拆除决定书》，载明：“经查，陈信义在遂宁市船山区修建的房屋（以下简称涉案建筑），未取得建设工程规划许可证、临时建设规划许可证以及选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。以上事实有《现场检查勘验笔录》、《询问笔录》以及房屋产权证明文件等证据材料为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本行政机关责令你于日内自行拆除上述建设，清理好现场，并接受复查。逾期不拆除上述建设，本行政机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》笫六十八条之规定依法实施强制拆除。” 2017年6月22日，刘文辉以其向市执法局投诉要求对第三人违法建筑的行为进行处理未果为由，向四川省遂宁市船山区人民法院提起诉讼，请求确认被告市执法局行政不作为违法。2017年9月7日，市执法局作出《遂宁市城市管理行政执法局催告书》，其中载明：“我局于2017年5月12日向你送达《遂宁市城市管理行政执法局责令限期拆除通知书》（遂城管限拆字〔2017〕第7号），你（单位）在规定时限内没有履行相关义务。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，现依法向你催告，请你自收到本催告书之日起十日内履行自行拆除违法修建的建筑物的义务，逾期仍未履行义务的，我局将依法强制执行”，并告知了其拥有陈述、申辩的权利。该催告书于2017年9月11日向陈信义留置送达。 2017年12月11日，四川省遂宁市船山区人民法院作出（2017）川0903行初45号行政判决书，认为市执法局受理原告的投诉后，依法进行了立案、调查、询问，对陈信义作出限期拆除的决定，履行了其法定职责，不存在行政不作为的情形，判决驳回刘文辉的诉讼请求。该判决作出后，刘文辉与市执法局均未上诉。 原告刘文辉认为第三人陈信义至今未按要求自行拆除涉案建筑，市执法局未依法实施对涉案建筑强制拆除行为，市执法局的行为构成不作为，遂向四川省射洪县人民法院提起行政诉讼。 另查明，四川省人民政府于2015年5月17日作出《关于在遂宁市开展相对集中行使行政处罚权工作的批复》（川府函〔2005〕100号），其中载明：遂宁市人民政府集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。中共遂宁市市委办公室、遂宁市人民政府办公室于2019年3月25日作出《关于印发的通知》（遂委办〔2019〕68号），其中载明：市执法局组织开展城市管理相对集中行政处罚工作，在市城市规划区范围内行使城市规划等方面的住房城乡建设领域法律法规规章规定的全部行政处罚权。市执法局负责城市规划区范围内建设项目的执法检查、调查工作。负责对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为的行政处罚。 一审法院认为，根据川府函〔2005〕100号、遂委办〔2019〕68号文件规定，市执法局对违反《中华人民共和国城乡规划法》行为具有行政处罚权，是本案的适格被告。根据原被告的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一是原告刘文辉的起诉是否属于重复起诉；二是原告刘文辉是否应履行相应的前置程序；三是被告市执法局是否全面履行了法定职责，是否违法。 关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”2017年6月22日，刘文辉以市执法局对其投诉一直未处理为由向四川省遂宁市船山区人民法院提起诉讼，请求确认被告市执法局行政不作为违法。本案中刘文辉以《限期拆除决定书》送达第三人后，第三人并未自行拆除违法建筑，被告未履行强制拆除的法定职责，其构成了行政不作为为由向一审法院提起诉讼。本案与（2017）川0903行初45号案件虽然当事人相同，诉讼请求也相同，但两案的标的即所针对的行政行为截然不同，故刘文辉提起的诉讼不属于重复起诉。 关于焦点二。被告辩称原告基于保护自身财产权益而申请执法机关履行法定职责，对此原告应当先向行政机关提出履职申请，行政机关在接到申请后两个月内没有履行职责的，原告才有权提起不作为诉讼，而原告未履行提出申请的前置程序，直接提起不作为的诉讼，不符合行政诉讼的相关规定。行政机关履行的职责分为法定职责和依申请履行的职责。法定职责不需要依申请，行政机关应依职权直接启动相应程序。本案中，市执法局对陈信义未取得房屋规划许可证进行建设的行为，已经进行了立案查处，并作出了《限期拆除决定书》，在陈信义未履行限期拆除义务时，市执法局应当直接启动涉案建筑的强制拆除程序，以保证其所做出的行政决定不会成为一纸空文，这属于其法定职责，不需要待原告申请后再启动相应程序。故在本案中，原告提起不作为诉讼是基于被告市执法局不履行其法定职责，不需要履行事先申请的前置程序。 关于焦点三。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，强制拆除违法建筑由紧密联系、彼此承接的多阶段行政行为构成，主要包括认定违法建设性质的限期拆除决定、强制执行阶段的强制拆除决定以及具体执行强制拆除决定的强制拆除行为。就本案而言，被告市执法局在接到原告刘文辉的举报后，依法进行了立案、调查、询问，对陈信义的违法行为作出了《责令限期拆除决定书》，实施了一定的行政行为。限期拆除届满后，陈信义并未主动拆除涉案建筑，市执法局就应当启动相应的强制拆除程序，但市执法局除在2017年9月11日向陈信义送达了《催告书》之外，就再未实施任何行政行为，导致第三人的违法行为处于持续状态，原告的合法权益也一直未得到有效的维护。市执法局虽然履行了一定法定职责，但其所实施的行政行为客观上未达到强制拆除涉案建筑的效果，属于履职不全面、不及时，其行政行为违法。 被告认为由于本案第三人不配合，《催告书》采取的留置方式送达，计算起诉期限就可能出现争议，提出为稳妥起见，第三人在《催告书》作出之日起五年内不起诉的，市执法局才启动相应的强制拆除程序的主张。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。催告程序是行政机关作出强制执行决定的前置程序，作出强制执行决定据以执行的法律文书是行政机关作出的行政决定，而非《催告书》，当事人履行义务的范围和方式，限于行政决定规定的内容，《催告书》仅是对行政决定内容的“重述”，不能单独为相对人设定义务，不能代替行政决定成为执行的依据，对相对人的权利义务不产生实际影响。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；……”本案中，第三人在拒收的情况下，被告采取邀请见证人到场见证的情况进行留置送达，应视为送达合法。故陈信义有权提起行政复议或行政诉讼的行政行为是《责令限期拆除决定书》，而非《催告书》。 《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；…”根据以上法律规定，行政机关的行政处罚决定一经作出，行政相对人应当在决定期限内予以履行。若行政相对人对行政处罚决定不服申请复议或者提起行政诉讼，行政机关所作出的处罚决定并不因此而停止执行。本案中，市执法局向第三人陈信义送达的《责令限期拆除决定书》中虽然赋予其申请复议或者提起行政诉讼的救济权利，但这并不意味着市执法局对涉案建筑须经法定的申请复议或者提起行政诉讼期限届满后才能实施拆除。陈信义若对《责令限期拆除决定书》本身的合法性持有异议，可在法律规定的期限内申请复议或者提起行政诉讼，但这并不影响市执法局启动相应的强制拆除程序，况且《责令限期拆除决定书》的申请复议或者提起行政诉讼期限早已届满。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款规定：“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”此处的“五年”是指最长起诉期限，是指行政机关作出行政行为后，未告知行政相对人或利害关系人行政行为的内容、诉权和起诉期限的情况下，自行政行为作出之日起超过五年后，行政相对人或利害关系人不再享有诉权。市执法局送达给陈信义的《责令限期拆除决定书》中告知了其内容、诉权和起诉期限，陈信义对《责令限期拆除决定书》的起诉不适用五年的最长诉讼时效的规定，一审法院对市执法局的上述主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：“一、确认被告遂宁市城市管理行政执法局未履行强制拆除第三人陈信义在遂宁市船山区修建的房屋的行为违法；二、责令被告遂宁市城市管理行政执法局于本判决生效后六个月内强制拆除第三人陈信义在遂宁市船山区修建的房屋。案件受理费50元，由被告遂宁市城市管理行政执法局负担。” 上诉人市执法局上诉称，请求：依法撤销（2019）川0922行初47号行政判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决一方面认定被上诉人的本次起诉与原起诉针对的诉讼标的不同，不属于重复诉讼，另一方面又否定被上诉人以利害关系人身份基于保护自身合法权益需要履行前置程序，属于适用法律错误，应予纠正。既然被上诉人是以利害关系人身份而拥有诉权，其主体就与行政相对人有所不同，其前次诉讼之请求在于要求查处原审第三人陈信义违法建筑之违法行为，本次诉讼之请求在于要求上诉人继续履行职责，强制拆除违法建筑。既然不是重复诉讼，就明显针对的是不同的行政行为。诚然，履行职责是上诉人的本分，不论是依申请履行职责还是依职权主动履行职责，其前提本身就是行政机关具有其职权职责；但被上诉人的请求权基础是利害关系人请求保护自身合法权益，正因为其请求权基础的特殊性，才对其要求在特定时间、特定对象履行法定职责具有合法性，所以法律才设置了提出申请的前置程序，否则任何一个路人甲都可以要求行政机关在其要求的特定时间和特定对象实施特定的行政行为，而法律设置的前置程序则成一纸空文。二、一审判决确认上诉人未履行强制拆除原审第三人陈信义加建的第四、五层楼的行政职责属于违法，同时又判令上诉人在六个月内完成强制拆除，于法无据，应予纠正。一审法院以《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条为由作出判决，确认违法同时责令上诉人在六个月内强制拆除原审第三人陈信义加建的房屋，于法无据。本案的根本在于被上诉人要求上诉人继续履行法定职责，而上诉人作为行政机关如何履行法定职责必须以法律规定的程序和方法为准，强制拆除房屋属于行政强制，实体上应当以《中华人民共和国行政强制法》规定的程序和方式为依据，但该法并未规定行政机关必须在何时间段完成行政强制拆除。结合司法实践，本案中一审法院论证时表明上诉人系未全面及时履行职责，那么即使判决上诉人履职，其判决应当基于实际情况，责令上诉人继续履行法定职责。本着司法效果和社会效果相统一的原则，请二审法院予以纠正，裁如所请。 被上诉人刘文辉未作答辩。 原审第三人陈信义未作陈述。 本院经二审理查明的事实和一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属城乡建设行政管理不履行法定职责纠纷。根据《中华人民共和国行政处罚法》《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发〔2000〕63号)《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)《四川省人民政府关于在遂宁市开展相对集中行使行政处罚权工作的批复》（川府函〔2005〕100号）及《中共遂宁市市委办公室、遂宁市人民政府办公室关于印发的通知》（遂委办〔2019〕68号）的相关规定，市执法局具有对本辖区内有关城市管理领域的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，其在本案中的执法主体适格，本院予以确认。 本案争议焦点为，市执法局未拆除涉案违法建筑物是否已构成不履行法定职责行为，以及一审判决是否适用法律、法规正确。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《四川省城乡规划条例》第八十八条规定，“城乡规划主管部门、镇、乡人民政府作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期拒不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府应当责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……”第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”根据以上法律、法规规定，行政机关作出责令限期拆除违法建筑物的行政处罚决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，应当按照法律、法规规定的强制执行程序作出处理，至于行政机关须在何期限内作出强制执行的决定并实施强制拆除行为，法律、法规虽无明确规定，但应在合理期限内履行其职责。 本案中，市执法局调查核实认定原审第三人陈信义在被上诉人刘文辉所有的房屋上加盖两层房屋属于违法建设后，于2017年5月12日向陈信义作出并送达遂城管限拆字〔2017〕第7号《责令限期拆除决定书》。之后行政相对人陈信义既未在期限内申请行政复议或提起行政诉讼，又拒不履行拆除义务，市执法局遂于2017年9月7日作出《遂宁市城市管理行政执法局催告书》，催告陈信义自收到该催告书之日起十日内履行自行拆除违法修建的建筑物的义务。但直至刘文辉提起本案行政诉讼，陈信义仍未提起行政复议或行政诉讼。市执法局至今未实施强制拆除行为，距作出《责令限期拆除决定书》已有两年多时间，显然超出公众对行政机关依法行政的合理期待。综上，市执法局在作出《责令限期拆除决定书》后两年多未强制执行，明显超过合理期限，其行为不当，已构成怠于履行法定职责。一审法院判决确认市执法局未履行强制拆除陈信义位于遂宁市船山区的房屋的行为违法，判决结果正确。 关于市执法局上诉所称一审判决判令上诉人在判决生效后六个月内完成强制拆除，于法无据，强制拆除房屋应当以《中华人民共和国行政强制法》规定的程序和方式为依据，但该法并未规定行政机关必须在何时间段完成行政强制拆除。如前所述，《中华人民共和国行政强制法》虽未对强制拆除的时间进行规定，但其对违法建设的处理进行了一系列的程序规定，行政机关应当按照法律、法规规定的强制执行程序作出处理，至于行政机关须在何期限内作出强制执行的决定并依法实施强制拆除行为，法律、法规虽无明确规定，但应在合理期限内履行其职责。本案考虑到拆除难度大、一审判决责令上诉人在判决生效后六个月内强制拆除涉案违法建筑物稍显不当，本院依法予以纠正。关于市执法局上诉所称刘文辉的请求权基础是利害关系人请求保护自身合法权益，其需要先向市执法局提出履行职责的申请，市执法局才需要履行职责的理由。陈信义在本案诉讼之前曾向市执法局投诉要求对刘文辉违法建设的行为进行处理，对违法建设的处理就包括对违法建筑物进行强制拆除，因此本案中，不需要刘文辉再次向市执法局申请强制拆除。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省射洪县人民法院（2019）川0922行初47号行政判决第一项，即“确认被告遂宁市城市管理行政执法局未履行强制拆除第三人陈信义在遂宁市船山区修建的房屋的行为违法；” 二、将四川省射洪县人民法院（2019）川0922行初47号行政判决第二项“责令被告遂宁市城市管理行政执法局于本判决生效后六个月内强制拆除第三人陈信义在遂宁市船山区修建的房屋。”变更为：责令遂宁市城市管理行政执法局于本判决生效后按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序和方式强制拆除陈信义位于遂宁市船山区的房屋。 一审案件受理费、二审案件受理费各50元，均由上诉人遂宁市城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭生斌 审判员  刘晓玲 审判员  蒋熠炜 二〇一九年十二月二十日 书记员  姚 林