甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4282号上诉人（原审原告）：甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区阳光怡园5#3203室。法定代表人：梁宝成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁丹，甘肃通融律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃万锦装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路3583号（人防大厦）2单元1702室。法定代表人：夏国成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金建峡，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：江海林（甘肃万锦装饰工程有限公司员工），男，汉族，1962年9月7日出生，住江苏省海门市。上诉人甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司（以下简称：鼎泰华森公司）因与被上诉人甘肃万锦装饰工程有限公司（以下简称：万锦装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，本案现已审理终结。鼎泰华森公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的装修合同约定的工期是60日，虽被上诉人增加了工程量，但其亦增加了人工量，并不必然导致工程延期，故一审认定被上诉人不能按期完工系由上诉人增加工程量所致的认定不当；2.一审将其支付的工程款5万元认定为垫付的医药费，1501元认定为水电费不当；3.一审将其提交的公证书中的工程量作为审理重点，属认定事实不清；4.上诉人主张的是违约责任，并非工程款结算，一审法院将工程量作为审理的争议焦点，属认定事实不清。万锦装饰公司辩称，其因上诉人原因增加了工程量，上诉人又不及时给付资金，导致工程延期，其并无违约，故不应承担违约金。鼎泰华森公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付违约金632953元；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月14日，鼎泰华森公司与万锦装饰公司签订了《甘肃鼎泰中汇广场写字楼公共装饰装修工程合同》一份，约定鼎泰华森公司将位于甘肃省兰州市安宁区甘肃鼎泰中汇广场写字楼公共装饰装修工程由万锦装饰公司进行装修，具体施工部位为写字楼一层门厅（含大堂电动门、地弹门、电动防火卷帘门）、中厅电梯厅、观光电梯厅；九—十八层中厅侯梯厅、电梯间、公共走道、1＃楼梯旁消防电梯前室、2＃、3＃楼梯间前室等。合同工期总日历天数：60天（有效工期）。暂定开工日期：2018年9月5日，竣工日期：2018年11月5日。实际开工日期以甲方（鼎泰华森公司）发出的开工令为准，竣工日期按合同工期推算，根据合同约定的竣工日期，乙方（万锦装饰公司）每延迟一天，甲方处罚乙方人民币壹仟元（顺延工期除外）。合同总价款暂定为3164766.88元。合同违约责任约定：因乙方原因导致工期延误的，每延迟一天，乙方向甲方支付人民币1000元的违约金；延迟工期达30日历天的，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付本合同暂定总价20%的违约金，并承担由此给甲方和第三方造成的一切经济损失及法律责任；因甲方原因导致工期延误的，甲方不得向乙方主张工期延误违约金。2018年9月26日，鼎泰华森公司向万锦装饰公司下发了《工程开工令》，万锦装饰公司开始进行装修施工。2018年12月24日，万锦装饰公司作为施工单位针对鼎泰中汇广场写字楼9-18层公共部分装修工程出具《工程签证单》一份，载明：“签证内容：写字楼过道剪力墙未抹灰。平整度未达到施工要求，按建设单位要求，我公司用粉刷石膏进行找平，生产工程量如下：75.6m*4.5m*9层=3060㎡”。2018年12月25日，监理公司负责人在“监理单位”一栏签署“情况属实”并加盖监理公司公章。鼎泰华森公司机构负责人在“建设单位”一栏签署“从四建工程款中扣除”并加盖“鼎泰中汇广场工程部”公章。2018年12月28日,万锦装饰公司作为施工单位针对鼎泰中汇广场写字楼9-18层公共部分装修工程出具《工程签证单》一份，载明：“签证内容：写字楼15-17层消防开洞，我公司提前一周改造消防管，由于消防施工没有本人过来改造。我们把顶面石膏板全部封完后过来改造管道，所以造成工程量共计60个洞口进行封堵，木工60个*50=3000油漆工60个*40=2400，注：不含税与其他费用”。2019年1月2日，监理公司负责人在“监理单位”一栏签署“请建设单位审核”并加盖监理公司公章。鼎泰华森公司机构负责人在“建设单位”一栏签署“工程量工程部确认”并加盖“鼎泰中汇广场工程部”公章。2018年12月28日，万锦装饰公司作为施工单位针对鼎泰中汇广场写字楼9-18层公共部分装修工程出具《工程签证单》一份，载明：“签证内容：写字楼9-18层电梯前室包电梯门套，电梯已装完，墙体与电梯套不符，所以增加如下工程量：生产电梯门套柱子10个，电梯套铲柱子10个*450=4500，注：不含税与其他费用”。2019年1月2日，监理公司负责人在“监理单位”一栏签署“请建设单位审核”并加盖监理公司公章。鼎泰华森公司机构负责人在“建设单位”一栏签署“工程量确认”并加盖“鼎泰中汇广场工程部”公章。万锦装饰公司于2019年1月因冬休需要停止施工至今。鼎泰华森公司共计向甘肃万锦支付工程款80万元，垫付医疗费5万元及水电费1501元。双方对万锦装饰公司已实际完成的工程量及工程价款未进行结算。2019年4月18日，鼎泰华森公司向万锦装饰公司发送了解除合同通知函，并单方申请对万锦装饰公司所做的工程量进行了公证。2019年7月18日，甘肃省兰州恒信公证处作出《（2019）甘兰恒信公内字第3878号公证书》。万锦装饰公司未对工程量的公证行为进行现场确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，鼎泰华森公司与万锦装饰公司签订的《甘肃鼎泰中汇广场写字楼公共装饰装修工程合同》，系双方当事人真实意思表示，其协议合法有效，应受法律保护。万锦装饰公司依约为鼎泰华森公司进行了涉案楼宇的装修工程，但有部分工程超出了合同约定范围，三份《工程签证单》中载明了万锦装饰公司增加的工程量，增加的工程量经鼎泰华森公司机构负责人签署“工程量确认”并加盖“鼎泰中汇广场工程部”公章，足以证明鼎泰华森公司对万锦装饰公司超出合同约定的工程量是知晓并予以认可的。经法庭询问，双方均不要求对已装修完成的工程量及工程款进行司法鉴定，对于万锦装饰公司实际完成的工程量及工程价款无法核实，对是否确因万锦装饰公司的原因导致工期延误的真实性亦无法核实。根据《甘肃鼎泰中汇广场写字楼公共装饰装修工程合同》约定因鼎泰华森公司原因导致工期延误的，其不得向万锦装饰公司主张工期延误违约金。本案中，因万锦装饰公司在实际装修过程中确实增加了部分的工程量，而鼎泰华森公司对超出部分的工程量是签字予以认可的，加之因万锦装饰公司在涉案楼宇中实际完成的工程量无法核实，鼎泰华森公司仅以未经万锦装饰公司确认的《公证书》以证明万锦装饰公司实际完成的工程量与其支付的工程款一致的证据，不足以支持其主旨。故鼎泰华森公司认为万锦装饰公司延误工期达30日历天系万锦装饰公司根本违约而应向其支付违约金的主张无证据支持，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鼎泰华森公司的诉讼请求；案件受理费10130元，已减半收取5065元，由鼎泰华森公司负担。本院二审期间，双方未提交新的证据。对于双方已解除合同，鼎泰华森公司已支付851501元款项的事实，均无异议。所支付款项中，其中5万元及1501元系鼎泰华森公司垫付，亦应计入万锦装饰公司所收款项，并无不妥，予以认定。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本院归纳双方的争议焦点是：万锦装饰公司停工是否构成违约，应否承担违约责任。本院认为，鼎泰华森公司与万锦装饰公司因甘肃鼎泰中汇广场写字楼公共装饰装修工程签订装饰装修合同，系双方真实意思表示，具有法律效力，应予保护。根据合同约定，甲方延期支付工程款超过30日乙方有权停工甚至解除合同，乙方延迟工期达30日历天的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付本合同暂定总价20%的违约金，因甲方原因导致工期延误的，甲方不得向乙方主张工期延误违约金。本案中，鼎泰华森公司主张万锦装饰公司违约的理由是对方延误工期30日历天以上，而万锦装饰公司的抗辩理由是其增加了工程量和对方未及时支付工程款。经查，双方约定开工日期为2018年9月5日，实际于9月26日发出开工令，根据合同约定，理应在11月26日完工。但在实际施工中，万锦装饰公司于约定完工日期之后的12月24日、25日、28日提交了三份增加了部分工程量的签证单，鼎泰华森公司机构负责人签署“工程量确认”并加盖“鼎泰中汇广场工程部”公章，予以确认。关于资金问题，根据监理例会纪要，万锦装饰公司自11月12日，多次提到“资金到位情况下，11月底9-18层整体完工”、“资金望建设单位及时解决”，在2019年1月21日会议纪要中，决定停工，亦存在其他施工单位亦未完工，多家施工单位提出解决资金的情形。根据付款凭证，鼎泰华森公司于2018年10月31日首次向万锦装饰公司付款20万元，至12月13日共计付款80万，2019年1月23日垫付医疗费5万元后，再无资金支付。经审理查明，万锦装饰公司施工中增加部分工程量和鼎泰华森公司在1月21日停工之后再未支付款项的事实，客观存在。鼎泰华森公司答辩其已按实际完成工程量足额给付工程款，但对实际完成的工程量及工程价款，双方各执一词。而万锦装饰公司是否构成违约的关健即是其实际完成的工程量和鼎泰华森公司是否足额支付工程款的问题。在一审庭审中，双方均不要求对已装修完成的工程量及工程款进行鉴定，导致法院无法核实万锦装饰公司实际完成的工程量及工程价款，无法核实鼎泰华森公司是否已按实际工程量足额支付了工程款。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，上诉人对于其没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果，故一审判决认定上诉人的主张无证据支持的判决意见，并无不当，本院予以支持。综上所述，鼎泰华森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10130元，由上诉人鼎泰华森公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈杰文审判员  石 浩审判员  赵辉君二〇一九年十二月十三日法官助理丁健书记员魏婕