山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9616号 上诉人（原审原告）：中国人民解放军第四八零八工厂，住所地青岛市市南区菏泽三路5号。 法定代表人：杨虎成，厂长。 委托诉讼代理人：潘斌，男，该单位员工。 被上诉人（原审被告）：张伟，男，1988年11月14日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泳乐，山东康桥（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人中国人民解放军第四八零八工厂（以下简称四八零八工厂）因与被上诉人张伟劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初6493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人四八零八工厂上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判四八零八工厂不支付张伟2017年10月至2018年1月12日期间工资差额3721.55元；3、判令四八零八工厂不支付张伟违法解除劳动合同赔偿金43103.06元；4.诉讼费用由张伟承担。事实和理由：1、2017年7月11日至18日，张伟因腰椎间盘突出住院治疗，出院后于7月20日请假30天，于8月21日请假15天，于9月7日请假15天。虽然张伟因腰椎间盘突出请病假与一审认定的停工留薪期时间重合，但与工伤无关。张伟对此也履行了请假手续。可以证明张伟知晓四八零八工厂有患病请假的规定。9月30日张伟进入医疗期，但未提交相关凭证履行请假审批手续，无医院的相关医疗凭证即无医疗期。2、张伟享有6个月医疗期，不等于张伟患病就可以停止工作休息治病，患病经治疗是可以恢复的。一审未就张伟的病情是否需要休息治疗、需休息治疗多长时间以及专业医疗机构的医疗凭证等情况进行审理。3、一审判决四八零八工厂支付2017年10月之2018年1月12日的病假工资和赔偿金与事实不符。医疗期应当发放工资，但职工也有履行交病假条的义务，否则单位有权不发病假工资。张伟在2017年8月至10月期间从事有收入的活动，其借用工作岗位的便利，将四八零八工厂承接的业务交由其母亲开办的公司完成，违反了病假期间不能从事有收入活动的规定，也严重损害了四八零八工厂的权益。4、2017年10月23日、24日，四八零八工厂两次催告张伟履行请假手续或者上班，并告知旷工3天单位有权解除合同，张伟仍然既不请假也不上班，构成旷工，四八零八工厂认定其旷工并解除劳动合同并无不当，不应支付赔偿金。5、医疗期内的员工存在严重违纪的事实企业可以与其解除劳动合同，一审适用法律错误。6、根据法律规定，医疗期的计算从劳动者停工治疗第一天起累计。张伟的医疗期应从2017年7月6日诊断出椎间盘突出病休开始计算，而不应从9月30日开始计算，医疗期应该是2017年7月6日至2018年1月15日。7、无论医疗期从何计算或者截止张伟都应该提交相应的医疗凭证（病例、请假证明等），职工因病未达到停止工作治病休息的程度哪来的医疗期，9月20号之后张伟虽然在医疗期，但再未向四八零八工厂提供医院证明和履行请假手续。 张伟答辩称，四八零八工厂构成违法解除劳动合同。1、青岛市仲裁委的裁决书中认定张伟的停工留薪期为3个月，四八零八工厂不服，一审委托青岛市劳动能力鉴定委员会对张伟的停工留薪期进行鉴定，为3个月。因此停工留薪期的时间为2017年6月30日至2017年9月30日。2、张伟于2012年9月17日入职，2018年1月12日四八零八工厂单方违法解除劳动合同，共5年4个月的时间，因此根据法律规定，张伟应当享受六个月的医疗期，时间为2017年10月1日至2018年3月31日，四八零八工厂在此期间解除劳动合同视为违法。 四八零八工厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令四八零八工厂不支付张伟2016年7月至2018年1月12日期间工资差额12545元；2.判令四八零八工厂不支付张伟违法解除劳动合同赔偿金49335元；3.判令四八零八工厂不支付张伟2016年度和2017年6月防暑降温费700元；4.本案诉讼费由张伟承担。 一审法院查明事实：张伟于2012年9月17日入职四八零八工厂工作，双方签订了期限分别为2012年9月17日起至2013年9月16日、2013年9月17日起至2016年11月9日、2016年11月10日起至2019年12月31日的劳动合同。合同约定，四八零八工厂安排张伟从事经营员工作。 2017年6月30日11时，张伟工作期间搬运板材时摔倒，造成腰部软组织挫伤、右足软组织挫伤。2017年7月11日至7月18日期间，张伟因腰椎间盘突出症在青岛市立医院住院治疗，医院出具的入院记录、出院记录均记载患者因“外伤后腰部疼痛伴左小腿外侧麻痛11天，加重6天”为主诉入院的内容。 2017年8月1日，青岛市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定张伟于2017年6月30日所受的伤害为工伤。四八零八工厂给予张伟停工留薪期15天（2017年7月3日至2017年7月19日），因张伟不能到岗工作，之后又给予张伟医疗期3个月（2017年7月20日至2017年10月20日），期满后通知张伟于2017年10月23日上班，张伟以其病情加重需康复治疗为由未到岗。 2018年1月12日，四八零八工厂以张伟自2017年10月23日起未履行请假手续，也未到岗工作，连续旷工58天为由，依据工厂《职工奖惩规定》第4.2.6（b）条款及《劳动合同管理规定》第4.3.7（c）款的规定，解除了与张伟的劳动合同。 2018年3月29日，张伟向青岛市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定鉴定。2018年5月23日，经青岛市劳动能力能力鉴定委员会鉴定，张伟所受伤害为伤残十级，腰椎间盘突出与原工伤有因果关系。四八零八工厂对鉴定结论不服，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2018年8月1日，山东省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，经鉴定：张伟劳动功能障碍程度未达等级，无生活自理障碍；腰椎间盘突出与原工伤无因果关系。 张伟发生工伤前12个月的平均应发工资为4485元。2017年1月至6月期间，张伟每月应发工资分别为4940元、4350元、4650元、3712元、3248元、3248元；2017年7月至11月期间，张伟每月应发工资分别为2160元、2960元、2847元、2685元、1211.4元，每月扣除个人应承担的养老保险费424元、失业保险费16元、医疗保险费106元及公积金265元，每月实发工资分别为1349元、2149元、2036元、1874元、400.4元。 后，张伟向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决四八零八工厂：1.支付2017年7月至2018年1月期间工资21163.6元；2.支付2016年1月至2016年12月期间加班工资20000元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；4.支付2016年-2017年应休未休带薪年休假工资4124元、高温补贴1120元；5.返还2015年2月至2016年1月期间垫付费用13267.70元。2018年10月8日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2018]第546号裁决书，裁决：1.四八零八工厂支付张伟2016年7月至2018年1月12日期间工资差额12454元；2.四八零八工厂支付张伟赔偿金49335元；3.四八零八工厂支付张伟2016年度和2017年6月防暑降温费700元；4.驳回张伟的其他仲裁请求。四八零八工厂不服此裁决，诉至一审法院。 一审审理过程中，一审法院委托青岛市劳动能力鉴定委员会对张伟工伤停工留薪期限进行鉴定。2019年3月6日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具复函，认为根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》鲁劳发[2006]15号）规定，腰背部损伤等工伤部位停工留薪期限为3个月。 对有争议的证据，一审认定如下： 四八零八工厂提供2016年至2017年职工工资计算发放卡片、银行交易流水证明、技校2016年度至2017年度防暑降温费发放表，证明四八零八工厂已支付张伟2016年至2017年防暑降温费。张伟质证称，对银行交易流水的真实性无异议，但交易摘要明确记载系“工资”，并非防暑降温费，发放表应提供原始凭证，打印件不予认可。一审认为，银行交易流水明确载明四八零八工厂于2016年7月25日、2017年7月18日分别支付张伟560元，该二笔交易摘要虽记载为“工资”，但并未在四八零八工厂提交的工资计算发放卡片中有所体现，该数额与四八零八工厂应支付的防暑降温费数额一致，且与四八零八工厂提供的防暑降温费发放表相互印证，可以认定四八零八工厂已支付张伟2016年、2017年防暑降温费的事实成立，故对该宗证据的证明效力予以采信。 一审法院认为，张伟与四八零八工厂的劳动合同关系依法成立。劳动合同履行过程中，张伟于2017年6月30日发生工伤，此后未再到四八零八工厂工作，四八零八工厂于2018年1月12日以张伟自2017年10月23日起连续旷工58天为由与其解除劳动合同。由此双方产生争议，旷工事实的认定成为双方争议的主要焦点。首先，关于停工留薪期的确定，张伟于2017年6月30日发生工伤，四八零八工厂确定其停工留薪期为15天，但经一审委托青岛市劳动能力鉴定委员会确定，张伟所受伤害的停工留薪期应为3个月，即张伟的停工留薪期应为2017年6月30日至2017年9月30日。其次，关于医疗期的确定，张伟于2012年9月17日入职四八零八工厂，于2017年9月30日停工留薪期满，其在四八零八工厂工作年限为五年以上，应享有的医疗期为6个月，而并非四八零八工厂主张的医疗期3个月。因此，根据停工留薪期、医疗期的确定，四八零八工厂认定张伟构成旷工的时间，张伟正处于医疗期内，故四八零八工厂主张张伟旷工事实不能成立，一审认定四八零八工厂以旷工为由与张伟解除劳动合同违法。 关于工资数额的确定，一审认为，张伟发生工伤前12个月的平均应发工资为4485元。自2017年7月至9月期间张伟停工留薪期工资应为13455元（4485元×3个月），扣除四八零八工厂已支付张伟此期间的工资7967元（2160元+2960元+2847元）、张伟个人应承担的社会保险费及公积金2433元[（424元+16元+106元+265元）×3个月]，四八零八工厂应补发张伟2017年7月至9月期间停工留薪期工资差额3055元（13455元-7967元-2433元）。自2017年10月1日至2018年1月12日期间，张伟处于医疗期内，其病假工资应为10861.95元（4485元×70%×3个月+4485元×70%÷21.75天×10天），扣除四八零八工厂已支付张伟此期间的工资3896.4元（2685元+1211.4元）、张伟个人应承担的社会保险费及公积金3244元[（424元+16元+106元+265元）×4个月]，四八零八工厂应补发张伟2017年10月至2018年1月12日期间病假工资差额3721.55元（10861.95元-3896.4元-3244元）。据此，四八零八工厂应补发张伟2017年7月至2018年1月12日期间工资差额6776.55元（3055元+3721.55元）。故对四八零八工厂主张不支付张伟2016年7月至2018年1月12日期间工资差额12545元的诉讼请求，予以部分支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，一审认为，根据前述认定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”的规定，四八零八工厂应支付张伟违法解除劳动合同赔偿金。张伟与四八零八工厂于2012年9月17日至2018年1月12日期间存在劳动关系，其解除劳动合同前12个月的平均工资为3918.46元[（4940元+4350元+4650元+3712元+3248元+3248元+4485元×3个月+4485元×70%×3个月）÷12个月]，四八零八工厂应支付张伟违法解除劳动合同赔偿金43103.06元（3918.46元×5.5个月×2）。故对四八零八工厂主张不支付张伟违法解除劳动合同赔偿金49335元的诉讼请求，予以部分支持。 关于防暑降温费的问题，一审认为，四八零八工厂提交的证据足以证明其已支付张伟2016年、2017年防暑降温费，故对四八零八工厂主张不支付张伟2016年及2017年6月防暑降温费700元的诉讼请求，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，判决：一、四八零八工厂于判决生效之日起10日内支付张伟2017年7月至2018年1月12日期间工资差额6776.55元；二、四八零八工厂于判决生效之日起10日内支付张伟违法解除劳动合同赔偿金43103.06元；三、驳回张伟主张四八零八工厂支付2016年、2017年防暑降温费的请求；四、驳回四八零八工厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四八零八工厂负担。 二审审理过程中，四八零八工厂提交发票及公示展板打印件、2016年91049部队的发票一宗，称91049部队的一名战士换发票时，四八零八工厂发现发票单位是张伟母亲和妻子成立的青岛苛美映彩图文广告有限公司，该战士留下的2017年9月份的伙食公示展板打印件上的联系人是张伟。证明2017年5月份之后张伟将四八零八工厂的业务带到青岛苛美映彩图文广告有限公司，该时间正好是张伟的病休时间。张伟称证据的真实性无法确认，证明事项也不认可：1、青岛苛美映彩图文广告有限公司的信息看不出与张伟有关联性。2、青岛黎明印刷厂的记帐联及明细也与本案无关。3、增值税发票及明细是91049部队和四八零八工厂的业务，证明不了该笔业务跟青岛苛美映彩图文广告有限公司有关联。4、伙食情况打印件不予质证。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，张伟在四八零八工厂工作期间，于2017年6月30日发生工伤，经鉴定，张伟所受伤害的停工留薪期应为3个月，即应为2017年6月30日至2017年9月30日，本院予以确认。张伟于2012年9月17日入职四八零八工厂，于2017年9月30日停工留薪期满，其在四八零八工厂工作年限为五年以上，应享有的医疗期为6个月。根据张伟提交的住院记录、病例、诊断证明等证据，可以证明张伟确系是因病需要休息治疗。四八零八工厂解除与张伟的劳动合同时，系在张伟的医疗期内，张伟在医疗期内因病未到岗上班，不能认定为无故旷工。一审认定四八零八工厂以旷工为由解除与张伟的劳动合同违法，并判决四八零八工厂向张伟支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。四八零八工厂提交的发票及公示展板等证据，不足以证明其主张的张伟在2017年8月至10月期间从事有收入活动、并将四八零八工厂承接的业务交由其母亲开办的公司承接的事实，四八零八工厂据此主张张伟严重违纪，本院不予采纳。四八零八工厂未足额支付张伟停工留薪期工资和医疗期病假工资，一审判决四八零八工厂支付差额，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，四八零八工厂的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军第四八零八工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  齐 新 二〇一九年十二月二十日 书记员  王 繁 书记员  于国英