上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0120刑初512号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人李某某，男，1973年1月20日出生，汉族，户籍所在地江苏省江阴市。辩护人徐洁，上海理帅律师事务所律师。被告人马某某，女，1972年2月20日出生，汉族，户籍所在地江苏省江阴市。辩护人乐赟，上海宙斯盾律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检二部刑诉〔2019〕440号起诉书指控被告人李某某、马某某犯诈骗罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员颜某出庭支持公诉，被告人李某某、马某某及辩护人徐洁、乐赟到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2015年8月至2017年7月，张海龙(另案处理)等人注册成立上海创怿嘉投资管理有限公司(以下简称“创怿嘉公司”)，在未取得经营资质的情况下，在本市奉贤区环城东路XXX号综星大厦经营中国国际艺术品产权交易所(以下简称“国艺产交所”)。期间，张海龙伙同推荐商、评估公司等多方，将艺术品等进行虚假评估，打包成资产包在国艺产交所平台上以股票形式进行交易，又向每个推荐商提供2个免佣金账户进行对倒交易、操控股价，诱骗投资人买卖股票，从中获利。截止2017年7月11日，创怿嘉公司共推出36个资产包，造成9千余名投资人交易亏损人民币11亿余元(以下币种均为人民币)。创怿嘉公司账户总入金120余亿元，总出金92亿余元，目前该账户已被冻结，资金余额28.31亿元。2016年年底至2017年7月，被告人李某某、马某某经与张海龙(另案处理)等人合谋，将马某某持有的价值合计25万元的25幅国画作品交由上海清韵艺术品检测鉴定中心虚假评估为价值1800万元，后由李某某经营的江苏嘉华文化传媒有限公司(以下简称“嘉华公司”)作为推荐商，将上述国画作品以“马上封猴”资产包名义，于2017年1月17日在国艺产交所上市，并利用张海龙的创怿嘉公司提供的马某某、李阳(系李某某儿子)名下的两个免佣金账户进行对倒交易，操控股价。截止至2017年7月11日，共诱骗1800余名投资人买卖该资产包股票，其中730余名投资人亏损金额共计580余万元，上述2个免佣金账户已被冻结。被告人李某某从创怿嘉公司账户中出金999980元，其经由自己及马某某等人的账户向创怿嘉公司支付上市费用、保证金等共计200余万元。2018年12月26日，被告人李某某、马某某分别接民警电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被害人胡某某、陈某某等人的陈述，同案关系人张海龙、宋某某等人的供述，证人解某某的证言，司法鉴定意见书，艺术品鉴定评估报告，艺术品发售上市申请书，艺术品权益发售上市协议，操盘记录，交易记录等证据材料以及各被告人的供述。据此，认定被告人李某某、马某某的行为已构成诈骗罪，二被告人均是从犯，且具有自首情节，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定予以惩处。被告人李某某、马某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。被告人李某某的辩护人对指控的犯罪事实和罪名均无异议，但提出李某某有自首情节，又系从犯，且没有从中获利，家属愿意代李某某退赃，故请求对李某某减轻处罚并适用缓刑。被告人马某某的辩护人提出马某某不构成诈骗罪,但可能构成其他非法经营等罪名，马某某有自首情节，家属愿意代其退赃，请求对马某某减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2015年5、6月，张海龙等人为规避国内监管，在香港设立国艺产交所作为空壳公司，同年8月在上海自贸区注册成立创怿嘉公司作为国艺产交所的国内代理和资金结算公司，并在本市奉贤区环城东路XXX号综星大厦经营国艺产交所。期间，张海龙伙同推荐商、评估公司等多方，将艺术品等进行虚假评估，打包成资产包在国艺产交所平台上以股票形式进行交易，又向每个推荐商提供2个免佣金账户进行对倒交易、操控股价，张海龙等人以拨打电话、网站宣传、微信群转发、召开宣传会、口口相传等方式诱骗投资人在国艺产交所购买资产包产权份额，从中获利。截止2017年7月，张海龙等人伙同推荐商通过发售36个资产包变相吸收投资人资金累计达110余亿元，造成1万余名投资人经济损失合计40余亿元。2016年年底至2017年7月，被告人李某某、马某某经与张海龙等人合谋，将马某某持有的价值合计25万元的25幅国画作品交由上海清韵艺术品检测鉴定中心虚假评估为价值1800万元，由李某某经营的江苏嘉华文化传媒有限公司(以下简称“嘉华公司”)作为推荐商，将上述国画作品以“马上封猴”资产包名义，于2017年1月17日在国艺产交所上市，并利用张海龙的创怿嘉公司提供的马某某、李阳(系李某某儿子)名下的两个免佣金账户进行对倒交易，操控股价。截止至2017年7月11日，共诱骗1800余名投资人买卖该资产包股票，其中730余名投资人亏损金额共计580余万元，上述2个免佣金账户已被冻结。期间，被告人李某某、马某某等人的账户向创怿嘉公司支付上市费用、保证金等共计200余万元。2017年6月，被告人李某某从创怿嘉公司账户中出金999980元。2018年12月26日，被告人李某某、马某某分别接公安民警电话通知后主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实，有以下经当庭质证的证据证实：1、同案关系人张海龙的供述证实，2015年5、6月，张海龙、余绍先等人经商议在香港设立国艺产交所作为空壳公司，在上海自贸区注册成立创怿嘉公司作为国艺产交所的国内代理和资金结算公司。张海龙知道在国内注册成立艺术品产权交易中心需要文广局、金融办审批，在香港成立文化艺术品交易中心不但需要注册，还需要办理传统证券类交易牌照、代理证券类牌照、资产管理类牌照，但国艺产交所并未取得任何金融类牌照，创怿嘉公司也未取得文广局、金融办的许可和批文。张海龙任创怿嘉公司的董事长且为公司实际控制人，张杰任公司法定代表人，副总经理有余绍先、陆平华、张展桂，其中余绍先分管运营，包括评估、宣传、制定交易规则、规章制度等；陆平华分管业务，包括发展推荐商、后台管理等。推荐商在平台上发布资产包的主要依据是评估报告，张海龙知道评估价格是评估公司虚假评估。创怿嘉公司合作的评估公司有上海清韵艺术品检测鉴定中心等公司。张海龙安排员工培训推荐商，传授推荐商如何利用免佣金账户控制资产包的价格。资产包发行之初，推荐商因持有全部份额故可以绝对控盘，利用免佣金账户进行对倒交易，造成活跃交易的假象，吸引投资人购买资产包。免佣金账户之间的交易份额和资金是通过交易形式互换的，不需要重新注入资金。张海龙曾要求资产包拉升价格控制在10倍左右，后未能做到，只能通过配股不断来降低股价，像这样操纵股价，如果投资人都要求出金的话，创怿嘉公司肯定无法兑付，国艺产交所总有一天要爆盘。推荐商为了招揽投资人，通过在资产包上市之初拉高价格让前期投资者赚钱，后让投资人口口相传吸引其他投资人购买和交易资产包份额。创怿嘉公司考虑的是艺术品将来的炒作空间以及成长性，对客户来说他们关注的是投资回报，而不是实物交割。推荐商的盈利模式：一是接受创怿嘉公司的返佣，因为推荐商招揽的投资人，所以创怿嘉公司将收取的交易佣金的30-70%给推荐商;二是推荐商通过免佣金账户和投资者做对手盘来获利。2、证人宋某某的证言及辨认笔录、上海清韵艺术品检测鉴定中心出具的鉴定评估报告证实，2016年12月，宋经营的上海清韵艺术品检测鉴定中心经张海龙的创怿嘉公司委托，对李某某等人提供的国画进行鉴定，应李某某等人要求对上述国画鉴定价格为1800万元，但价格肯定虚高很多。3、证人解某某的证言及辨认笔录证实，其应李某某要求进嘉华公司，李让其和偶勇做后台监控。在“马上封猴”股票准备上市前，李某某、马某某带其和偶勇到上海一个大厦里学习参观，在这个公司的交易所里学习股票软件的后台操作，上海交易所给两个股票帐户，一个叫马某某，一个叫李阳，也就是李某某儿子，其和偶勇用这两个账户互相买来买去，李某某让他们二人用这两个账户把股票价格维持住，会跟他们说何时买进何时卖出，吸引客户投资，这两个账户是没有佣金的。2017年7月交易所出现问题停牌，账户里尚有资金800多万。4、艺术品发售上市申请书、《马上封猴》资产包上市协议、免佣金操盘记录、免佣金账户部分交易记录等材料证实，李某某以其经营的嘉华公司作为推荐商，在国艺产交所交易平台发售上市“马上封猴”资产包，后李某某、马某某利用控制的2个免佣金账户进行对倒交易，操控股价，李某某从账户中出金999980元。5、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书等证据证实，2015年11月至2017年3月，“马上封猴”等36个资产包先后发售上市，创怿嘉公司和推荐商先后委托上海清韵艺术品检测鉴定中心等七家评估机构出具资产包艺术品价值评估报告，评估总价值为58亿余元，其中“马上封猴”资产包经上海市清韵艺术品检测鉴定中心评估价值为1800万元。案发后，公安机关委托司法鉴定对上述36个资产包进行了重新估值，实物评估价值合计仅为2900余万元,其中“马上封猴”资产包估值为25万元，“马上封猴”资产包累计吸收1800余名投资者参与交易，截止2017年7月11日,造成730余名投资人交易亏损580余万元。6、投资人胡某某、陈纪芳的陈述、辨认笔录、投资明细证实，2017年6月，他们通过朋友介绍在国艺产交所平台上各自买进“马上封猴”股票几千股，买后没多久就一直跌，所以被套牢，现在平台被查封，他们均没有出金。7、创怿嘉公司账户历史交易明细表证实，2016年12月至2017年6月，李阳、李某某、马某某账户转入创怿嘉公司账户211万余元；2017年6月21日，创怿嘉公司账户转入李阳账户999980元。8、公安机关出具的案发经过证实，两名被告人系主动投案。本院认为，根据现有证据，被告人李某某、马某某与张海龙等人合谋后，通过未经有关部门批准的张海龙设立的交易平台，采用向社会公开宣传、投资人相互之间口口相传等方式，吸引社会不特定对象在国艺产交所投入资金，并造成大量投资人经济损失，且事实上又无任何实物交割的诈骗犯罪行为，侵害的主要客体是金融管理秩序，次要客体才是投资人的财产权利，故被告人李某某、马某某等人的行为符合集资诈骗罪的构成要件，且系共同犯罪，集资诈骗数额特别巨大。庭审中，被告人马某某的辩护人提出马某某不构成诈骗罪、但可能构成其他罪名的辩护意见，本院予以采纳。被告人李某某、马某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某某、马某某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。本案审理期间，被告人李某某、马某某各退赔80万元，可酌情从轻处罚。综上，结合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及二被告人的参与程度、退赃情况，采纳控辩双方提出对被告人李某某、马某某减轻处罚，并采纳辩护人提出对二被告人适用缓刑的意见。为严肃国家法制，维护国家金融管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)二、被告人马某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)三、退赔款人民币一百六十万元按比例发还各投资人，不足部分继续予以追缴。被告人李某某、马某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余红人民陪审员  徐佳人民陪审员  施梁二〇一九年十二月二十七日书 记 员  刘丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。