四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16754号 上诉人（原审原告、被告）：四川正信建设工程造价事务所有限公司，住所地：四川省成都市青羊区鼓楼南街117号世界贸易中心A座605室。 法定代表人：左佳琼，董事长。 委托诉讼代理人：王薛韬，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：杨海钦，男，1991年4月7日出生，汉族，住四川省渠县。 原审第三人（原审被告）：四川信永智远工程管理咨询有限公司，住所地：四川省成都市金牛区黄忠街8号3楼6号。 法定代表人：谭定国，总经理。 原审第三人：谭定国，男，1979年6月12日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人四川正信建设工程造价事务所有限公司（以下简称正信公司）因与被上诉人杨海钦、原审第三人四川信永智远工程管理咨询有限公司（以下简称信永智远公司）、谭定国劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 正信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：1.正信公司与谭定国、周宏签订的《项目部责任管控协议书》（以下简称管控协议）约定的工程造价咨询业务并非系正信公司交办给谭定国的工作任务，正信公司未向谭定国支付过任何劳动报酬，未为其缴纳社保。也未与谭定国签订任何劳动合同，谭定国在履行管控协议约定的义务时所获得的对价区别于一般的劳动报酬。谭定国与周宏实际是以自负盈亏、独立核算的个人承包方式与正信公司建立合作关系，谭定国与正信公司不具有人身依附性，谭定国也不能以正信公司员工身份实施职务行为。2.谭定国主张其以正信公司名义招聘第九项目部人员，但未提交证据证明其在招聘时向杨海钦出示了授权文件或身份证明文件，并且杨海钦在仲裁前不知谭定国与正信公司签订了管控协议，谭定国与杨海钦签订《结算汇总表》的行为不能视为代表正信公司的行为。杨海钦主张的系2年的业务提成费，在这2年中杨海钦从未向正信公司提出过该主张。谭定国不具备足以使杨海钦相信其有权独立地代表正信公司招聘工作人员的客观要件。3.2015年4月20日谭定国招聘杨海钦，同年4月14日谭定国成立信永智远公司，信永智远公司与杨海钦签订劳动合同并为其缴纳社保，从杨海钦受谭定国招聘晚于与信永智远公司成立的时间的情况看，谭定国系代表信永智远公司招聘人员。正信公司从未向杨海钦支付过任何费用，杨海钦的社保费用先后由信永智远公司和成都一舟工程造价招投标代理咨询事务所有限责任公司缴纳，杨海钦与正信公司之间不符合关于建立劳动合同关系、劳务关系或事实劳动关系的构成要件。 杨海钦辩称，其由正信公司经理李佳隆在正信公司营业地址面试入职，其和信永智远公司签订劳动合同系为了方便购买社保。 信永智远公司和谭定国未发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩意见。 正信公司向一审法院起诉请求：正信公司不向杨海钦支付提成33744.2元。 杨海钦向一审法院起诉请求：1.信永智远公司支付所拖欠工资，共计9101.9元（2017年8月1日至2017年9月30日）；2.信永智远公司支付所拖欠19个月社保金额11964.73元（2015年7月1日至2017年1月31日）；3.信永智远公司支付在外出差垫资费用合计1168.98元（2017年4月1日至2017年9月30日）；4.信永智远公司赔偿5000元；5.信永智远公司支付所拖欠业务提成共计20440.46元（2015年7月1日至2017年9月30日）；6.正信公司支付所拖欠业务提成共计33744.2元（2015年7月1日至2017年9月30日）。 一审法院认定事实：2014年10月31日，正信公司与谭定国、周宏签订《项目部责任管控协议书》，主要约定：1.正信公司拟对内部经营实行项目部责任管控制，谭定国、周宏作为正信公司第九项目部责任人，对该项目部负责，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。2.正信公司基于协议授予第九项目部初期配置人员为专业技术人员谭定国、廖永巧、杨晓旭、李金津、罗某、钟萍、罗炼钢，项目部经理可以在协议有效期间进行人员增减，增加人员需通过集团公司人力资源部的审核批准程序和执业资格注册制度后才能上岗。 2016年1月2日，信永智远公司与杨海钦签订《劳动合同》，主要约定双方之间建立劳动合同关系及其相关权利义务，其中约定工资为每月2500元。 2017月9月3日，杨海钦统计出《四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司（曾用名：四川正信建设工程造价事务所有限公司）第九项目部拖欠员工杨海钦社保、提成等费用汇总》（以下简称《汇总表》），其中载明：谭定国与周宏合作期间项目名称及提成分别为：1.德格县“三年攻坚”21个村通畅工程，3754.54元；2.德格县村通畅工程，3160.71元；谭定国个人期间项目名称及提成分别为：1.广安市前锋区永前大道片区城中村改造猫儿湾安置点工程，11513.79元；2.前锋区火车站片区棚户区改造建设项目（陡梯子安置点），1413.77元；3.广安市前锋谢家湾美好家园小区—3#地块，7726.67元；4.前锋区平桥路片区城市棚户区改造二期建设项目，2441.80元；5.前锋区人民医院建设项目，1542.75元；6.合江县先市镇2014年农发高标准农田建设先市结余资金项目工程936.54元；7.合江县2015年农业综合开发存量资金土地治理建设项目（三标段），5309.28元；8.2015年财政现代农业各标段竣工结算审计11个标段，6750.72元；9.合江县甘雨镇流湾村、华石村、黄桷村土地整理项目，10530元；10.合江县南滩镇大久村2016年“一事一议”项目公路硬化工程675.9元；11.广安市前锋区残联托养中心土石方工程，300元；12.广安市前锋区公园路土石方工程，300元；13.广安市前锋区龙滩乡中心幼儿园变更工程，300元；14.前锋区广兴小学初中部运动场附属工程变更工程，300元；15.烟袋乡三家铺子泥石流治理工程，450元；16.乌拉溪乡徐家山滑坡治理工程，450元；17.乐山市沙湾区司法局业务用房工程，1415.85元；18.合江县2016年农业综合开发存量资金土地治理项目（一标段），1188.66元；19.合江县2016年农业综合开发存量资金土地治理项目（二标段），1294.8元；20.合江县2016年农业综合开发存量资金土地治理项目（三标段），931.2元；21.望龙镇2016年农发高标准农田建设结余资金项目，384.24元；22.2500亩真龙柚种植基地改扩建项目竣工结算（田间机耕道标段），274.74元；23.2500亩真龙柚种植基地改扩建项目竣工结算（蓄水池标段），233.4元；24.合江县大桥镇双旋子村2015年农发高标准农田建设结余资金项目，180元，提成共计为63759.36元。其中在谭定国个人经营期间的第1至第24项项目信永智远公司向杨海钦发放提成费用2441.8元，正信公司向杨海钦发放7132.9元。同时，还确认社保应缴纳而未缴纳的费用为2015年6个月3663.9元、2016年12个月7613.04元、2017年1月687.79元、公司报账垫资1288.98元。费用总计为77013.07元，谭定国签署“请公司代支”确认。 因就相关费用支付问题协商未果，杨海钦于2017年10月10日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决正信公司向杨海钦支付2017年8月1日至2017年9月30日拖欠的工资9101.9元，支付2015年7月1日至2017年1月31日的社保金额11964.73元、出差垫付费用1168.98元、拖欠的2015年7月1日至2017年9月30日的劳动报酬33744.2元、经济补偿金5000元；并请求裁决信永智远公司向杨海钦支付拖欠的2015年7月1日至2017年9月30日的劳动报酬20440.46元。2018年6月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第1456号《仲裁裁决书》，认为通过杨海钦与信永智远公司签订劳动合同及信永智远公司为其购买社保的事实，杨海钦与信永智远公司建立了劳动合同关系，应当向信永智远公司主张工资发放、社保缴费等，而非向正信公司主张；但杨海钦举证正信公司拖欠提成33744.2元、信永智远公司拖欠提成20440.46元，双方均未举出相反证据抗辩。因此，仲裁裁决分别支持了支付前述33744.2元、20440.46元的提成，驳回了杨海钦其余仲裁请求。之后，正信公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。杨海钦不服仲裁裁决，向成都市金牛区人民法院提起诉讼，之后成都市金牛区人民法院将案件移送至一审法院。 一审法院另查明，1.2015年4月14日，信永智远公司经工商注册登记成立，法定代表人为谭定国。 2.2016年2月，原“四川正信建设工程造价事务所有限公司”更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”。2017年10月26日，“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”再次经登记更名为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”。 3.2017年10月10日打印的《成都市社会保险个人参保缴费证明》载明，杨海钦自2017年2月开始参加社会保险，其中，2017年2月至2017年6月参保单位为信永智远公司，2017年7月至2017年10月参保单位为案外人成都一舟工程造价招标投标咨询事务所有限责任公司。 4.杨海钦名下的建设银行卡号为62×××45的账户从2016年6月至2017年9月个人活期明细显示，信永智远公司多次不定期向杨海钦转款，备注显示为“酬劳款、福利费、报销”等，转款数额、时间均不固定。 5.在仲裁案件庭审审理过程中，谭定国陈述：对申请人（即谢耀富、郑重、杨海钦、张云、李志明、刘胤岐）的仲裁请求包括社保垫支费用、证书使用费、车辆使用费、工资数额都认可，但是对经济补偿金数额有异议。因为第九项目部没有主体，申请人都是正信公司招聘过来在第九项目部工作的，由谭定国负责管理。因为正信公司不支付相关费用，因此谭定国只有通知申请人离职。正信公司与信永智远公司无关，成立信永智远公司是为了开票。对申请人所提交的证据包括《提成费用表》《工作交接表》、《征信公司汇总表》《信永智远公司汇总表》《离职协议》等均无异议。 6.一审庭审中，正信公司与杨海钦均确认《汇总表》中谭定国与周宏合作期间项目部分以及谭定国个人期间的第2、5-10、15-24项项目系正信公司项目，未支付提成金额共计为33744.2元，其余项目系信永智远公司项目，未支付提成金额即20440.46元。 一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、《项目部责任管控协议书》、信永智远公司的《企业信用信息公示报告》《劳动合同》《汇总表》《成都市社会保险个人参保缴费证明》、成劳人仲委裁字（2018）第1456号《仲裁裁决书》、银行明细、仲裁庭审笔录、庭审笔录等证据。 一审审理中，（一）正信公司提交了正信公司的人力资源管理制度、正信公司员工宋丽的劳动合同、社保购买记录、应聘人员登记表、试用期评价表、人事资料卡，拟证明正信公司有完善的入职审批流程及规范的人事制度，杨海钦没有这套人事资料，因此其系谭定国自行招募，杨海钦未与正信公司建立劳动合同关系。杨海钦认可证据的真实性，但认为签订劳动合同及完善入职手续的主动权在正信公司，未签订合同的责任也应当由正信公司承担，且杨海钦入职后参与的工作项目都是正信公司的，与正信公司建立了事实上的劳动合同关系。（二）正信公司提交了案外人谢耀富的个人活期明细，拟证明信永智远公司向谢耀富支付劳动报酬，谢耀富又向杨海钦支付劳动报酬，不排除信永智远公司招募谢耀富，谢耀富又招募杨海钦加入信永智远公司或直接隶属于谢耀富管理，杨海钦与正信公司未建立劳动合同关系。杨海钦认为其做的工作项目都是正信公司的，并经过正信公司复核，出具了正规的报告，信永智远公司只是一个支付报酬的平台，信永智远公司支付报酬到谢耀富处，再转给杨海钦。（三）正信公司对于《汇总表》中谭定国“请公司代支”的表述，提出“代支”证明正信公司不承担向杨海钦支付劳动报酬的义务，且该表没有经过正信公司盖章，而谭定国无权代表正信公司确认劳动报酬。（四）杨海钦也提交了前述《劳动合同》《成都市社会保险个人参保缴费证明》及杨海钦的银行流水，拟证明正信公司未按照劳动合同法与杨海钦签订劳动合同，而是由正信公司第九项目部负责人谭定国不知受正信公司委托亦或自行想办法，与杨海钦签订了与信永智远公司的劳动合同。正信公司认可该证据，但认为恰好证明了正信公司的主张，该证据证明与杨海钦建立劳动合同关系的是信永智远公司；银行流水也没有反应出正信公司向杨海钦支付劳动报酬，而是信永智远公司、谢耀富向杨海钦支付。（五）杨海钦申请了证人罗某出庭，拟证明罗某系《项目部责任管控协议书》中明确约定的人员，但正信公司并未严格按照合同约定为罗某办理用人相关手续，就更不可能为杨海钦办理了。罗某一审中当庭陈述，罗某系《项目部责任管控协议书》提到的罗某；罗某自2014年10月30日起在正信公司位于世贸中心的注册地址上班，罗某的造价员证件也注册在正信公司；正信公司未按照管控协议第一条第（四）款约定的人力资源审批程序与罗某签订劳动合同、为罗某购买社保，而是谭定国以信永智远公司名义与罗某签订合同及为罗某购买社保；正信公司没有直接向罗某下达工作任务，而是第九项目部直接向罗某下达工作任务；正信公司没有直接向罗某支付工资，而是谢耀富代正信公司向罗某转账。正信公司不认可证人证言，认为：首先，罗某并不能证明其系《项目部责任管控协议书》约定的罗某；第二，即使是同一个罗某，因为罗某并非正信公司的员工，正信公司当然地不会与罗某签订劳动合同，也正因为罗某并非正信公司的员工，自然无法证明杨海钦系正信公司的员工。 一审法院认为，双方争议的焦点在于正信公司是否与杨海钦建立了劳动合同关系。从双方提供的证据来看，杨海钦与信永智远公司订立了书面劳动合同，且杨海钦的社保系由信永智远公司缴纳，虽然谭定国作为第九项目部的负责人与杨海钦签署的《汇总表》能够确认杨海钦确实完成了部分涉及正信公司第九项目部的相关工作，但是谭定国除此之外还是信永智远公司的法定代表人，经杨海钦与正信公司确认，结合谭定国在仲裁庭审中的陈述，能够确认在《汇总表》中也有一部分为信永智远公司的项目，因此，凭该《汇总表》也不能确认杨海钦与正信公司建立了劳动合同关系。结合本案证据，一审法院确认杨海钦与正信公司实际上建立的是劳务关系，与信永智远公司建立的是劳动合同关系。虽然涉及不同法律关系，但是鉴于仲裁已就两个法律关系进行了裁决，为了减少当事人的诉累，一审法院予以一并处理。 （一）对于正信公司的诉讼请求部分，从《项目部责任管控协议书》来看，谭定国系其第九项目的负责人，因此谭定国作为项目部负责人签署确认《汇总表》，该行为应属于谭定国的职务行为，相关法律后果应由正信公司承担。在一审庭审中，经正信公司与杨海钦双方确认，谭定国与周宏合作期间项目部分以及谭定国个人期间的第2、5-10、15-24项项目系正信公司项目，其余项目系信永智远公司项目，而谭定国在仲裁庭审中认可杨海钦所主张的提成费用，并未提出异议，因此，一审法院对于双方确认的项目及相关提成费用予以确认。根据《汇总表》中所载明的提成费用，所涉正信公司的项目未支付的提成费用为33744.2元，信永智远公司的项目未支付的提成费用为20440.46元。因正信公司并未举出相反证据证明已经向杨海钦支付了该提成，因此应当向其支付，一审法院对于正信公司主张不予支付提成的诉讼请求不予支持。 （二）对于杨海钦的诉讼请求部分。 1.关于主张信永智远公司支付所拖欠2017年8月1日至2017年9月30日的工资共计9101.9元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。杨海钦的该部分主张并未经过仲裁部门进行仲裁，违反了上述规定，对杨海钦的该项诉讼请求，一审法院不予支持，应由杨海钦向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 2.关于主张信永智远公司支付所拖欠杨海钦2015年7月1日至2017年1月31日的社保金额11964.73元，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险费应当缴纳至社会保险征缴机构，任何单位和个人不得挪用，杨海钦要求信永智远公司将该部分费用以现金形式向其支付，无法律依据，一审法院不予支持。 3.关于信永智远公司支付杨海钦在外出差垫资费用合计1168.98元（2017年4月1日至2017年9月30日），因该部分费用不属于劳动争议的处理范围，仲裁中未就该部分费用予以处理，因此一审法院亦不予处理。 4.关于主张信永智远公司赔偿5000元。同上述第1项请求的分析，杨海钦的该部分主张并未经过仲裁部门进行仲裁，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，对杨海钦的该项诉讼请求，一审法院不予支持，应由杨海钦向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 5.关于主张信永智远公司支付所拖欠业务提成共计20440.46元，结合上述第一部分分析，信永智远公司应当支付的提成费用为20440.46元，因信永智远公司并未举出相反证据证明已经向杨海钦支付了该提成，因此应当向其支付。经核实与成劳人仲委裁字（2018）第1456号《仲裁裁决书》仲裁确认的信永智远公司向杨海钦支付20440.46元的提成费一致，对于杨海钦的该主张，一审法院予以支持。 综上，对正信公司的诉讼请求，一审法院不予支持。对杨海清的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、正信公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给杨海钦提成33744.2元；二、信永智远公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给杨海钦提成20440.46元；三、驳回杨海钦的其他诉讼请求。如正信公司、信永智远公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。正信公司案件受理费5元，杨海钦案件受理费5元，双方自行承担。 本院二审期间，当事人均未向法院提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：正信公司是否应向杨海钦支付劳务费33744.2元。对此，本院作如下评述： 首先，杨海钦向正信公司提供了劳务，双方形成劳务关系。正信公司与谭定国签订的《项目部责任管控协议书》约定，谭定国系正信公司授予第九项目部初期配置的人员，谭定国为项目部负责人，谭定国可以对项目部进行人员增减，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。因第九项目部不具有对外独立承担责任的主体资格，正信公司与谭定国签订的上述协议具有内部承包的性质，谭定国作为项目部负责人，其行为后果应由正信公司承担。故谭定国招用杨海钦的行为，应认定其代表正信公司招用了杨海钦。但杨海钦未与正信公司签订书面劳动合同，而与信永智远公司签订书面劳动合同，故应认定杨海钦与信永智远公司建立了劳动关系。由于谭定国既是信永智远公司的法定代表人，又是正信公司第九项目部负责人，其身份具有双重性。因此，杨海钦接受谭定国的工作安排，既可能是完成信永智远公司的工作内容，也可能是完成正信公司的工作内容，二者并不对立排斥。杨海钦完成的工作内容属于信永智远公司的业务组成部分，则杨海钦向信永智远公司提供了劳动；杨海钦完成的工作内容属于正信公司的业务组成部分，则杨海钦向正信公司提供了劳务。 其次，杨海钦向正信公司提供劳务，正信公司应向其支付劳务费。根据《项目部责任管控协议书》，谭定国系正信公司第九项目部负责人，因此谭定国对《汇总表》签字确认，系谭定国履行职务的行为，其相关法律后果应由正信公司承担。根据《汇总表》的记载，杨海钦应获得正信公司业务部分的提成费为33744.2，正信公司虽不予认可，但未提交证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，正信公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决正信公司支付杨海钦劳务费33744.2元并无不当，本院予以确认。 综上所述，正信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川正信建设工程造价事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  童庆勇 审判员  冯 燕 二〇一九年十二月九日 书记员  贺 博