山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2014)运中民再字第51号 二审上诉人（一审原告）：宋学保,又名小有,男,1955年6月19日出生,汉族,山西省永济市国营575厂下岗职工，住新绛县。 委托诉讼代理人：王兵泽，山西淳正律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：宋学友,又名大有,男,1953年5月2日出生,汉族,新绛县龙兴镇西北区居民,住运城市盐湖区。 二审被上诉人（一审被告）：孙云竹,女,1961年1月5日出生,汉族,住址同上,系宋学友之妻。 委托诉讼代理人：张心心，陈若绵，山西衡霄律师事务所律师。 一审原告宋学保与一审被告宋学友、孙云竹财产权属纠纷一案,原由新绛县人民法院于2003年11月26日作出(2002)新古民一初字1595号民事判决,被告宋学保不服,上诉于本院,本院于2004年4月26日作出(2004)运中民一终字第46号民事判决,该判决已发生法律效力。2014年8月22日，本院依院长监督程序作出（2014）运中民监字第5号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月31日开庭审理了本案，各当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告宋学保诉称：1997年县城改造时,为尽快建好西大街门面房,母亲同被告宋学友及我三人在中间人赵新奎、邓德才的说合下,达成建房协议,同年10月开始建房。经共同努力,于1998年5月建成6间楼房,其中东3同间为4层,西三间为3层。楼房建成后全部由被告宋学友占有、使用、出租,获利达20余万元。综上所述,我与被告宋学友共同建房,应具有共同的占有、使用、收益、处分的权利,但却一直由被告宋学友占有、使用,侵犯了我的合法权益,经多次交涉均无结果。无奈只好诉请人民法院依法分割我与被告宋学友共同所建的正平街15号楼房,将西3间3层楼房判归我所有。 一审查明,原告宋学保是被告宋学友的弟弟,二被告系夫妻关系。原告于1971年元月到位于山西省××575厂工作,1980年与前妻翟丽萍结婚,一直在永济工作,居住,生活,并于1994年购买所住公房并加盖了一间。被告宋学友1970年12月参军,1976年复员到新绛县机床厂工作,1981年回家与父亲宋庚辰共同经营机修部,1983年与被告孙云竹结婚,婚后两人共同经营机修部。自原告宋学保与被告宋学友各自参加工作以来,两人及各自的家庭均独立生活,1991年原被告父亲去世,其父母亦未对祖遗财产及家庭财产进行析分明确各自的份额,机修部由被告夫妇经营。 原被告父母在县城正平街15号处有5间瓦房及相应的宅院,一直由被告宋学友一家居住并经营机修部,该院的土地使用费亦由被合交纳。1997年,政府对正平街规化改造,被告便拆除了临街的5间瓦房,将原宅基中规划为街道人行道的部分腾出。同年7月23日。经赵新奎、邓德才说和,原告宋学保、被告宋学友及母亲赵春娥签订建房协议：“一、为了响应建设文明古城号召,尽快盖好朝殿坡街面房屋,经协商制定本协议。二、建房地点在原基地、面积六间,建房资金由宋大有、宋学保各筹集三间资全,每人大约14万元。三、在开工之前，每人先拿出一层建筑金,一层完工之前,二层资金必须到位,依次类推。四、所有购进建材,必须由二人签字。五、此协议仅为迅速建房,不涉及房屋使用权及房产分配权。”协议人说合人均捺印确认。同年10月,县城建局给被告宋学友发放了建设工程规化许可证后,由二被告主持开始筑基建房,原告参与了拉料等劳动,由二被告掌管购料、租赁、工资、生活等建房支出,原告均按协议约定签字审核,原告拉料出具的欠条,亦由二被告付款收回,期间工程发生伤人事故,亦由被告宋学友参与诉讼给予了赔偿,到1998年5月1日,基本建成了面阔六间,东3间为4层,院内楼梯直通4层,西3间为3层,院内楼梯通到2层的临街楼房1座,二被告即开始出租并收取房租至今,迄今未对楼房造价进行决算。 1998年6月17日,原告与翟丽萍离婚。2000年4月下句,原告与苏镇华再婚,婚后苏镇华即到被告出租的正平街15号楼门面房收取租赁费未果,双方发生纠纷,之后经多方调解不成,原告与其姊妹及母亲于2001年4月提起诉讼,要求分家析产。审理中,原告等人申请撤诉,2002年1月15日一审法院裁定准予撤诉。2002年10月23日原告提起本诉。 一审判决认为,原告宋学保与被告宋学友虽系亲兄弟关系,但二人分别在永济、新绛工作、成家、生活,收入和支出各自独立,正平街15号新建楼房所占宅基,原属原、被告父母所置,双方对此无异议。母亲允许,原、被告协商在老宅基上共同投资建筑主要用于商用的临街楼房,并不违反有关法律规定,故二被告所述原告户口在永济不具有在新绛批地建房条件的反驳意见与事实不符,不应采纳。本案中原被告双方争议的是楼房的产权,因此，本案应圈绕当事人争议的标的,对正平街15号6间楼房的产权进行裁判析分,以确认该财产的权属。原告宋学保、被告宋学友及母亲赵春娥签订的建房协议是当事人自愿订立的一种合同,不违反法律规定,合法有效。但因其中第五条已明确约定“此协议仅为迅速建房,不涉及房屋使用权及房产分配等”,故该建房协议不能直接作为享有楼房产权的依据,只应按谁投资谁受益的原则进行裁判。 首先,关于原告所述借款筹集建房资金交给被告之事实,蒋某及见证人证明的借款时间与被告代理人调查时蒋某所称的借款时间不符,张某证词所述的借款时间与其在调查笔中所述的借款时间亦不相答,加之两名证人的借款原告是否用于投资建房无法确认,故对原告所述向蒋某、张某二人借款的事实及相关证据不应予以采信。原告提供的乔某的证词,已被乔某在本院城关法庭审判人员调查时否认,已不具有证据效力,原告虽又出具乔某认可原证词的新证词,但因其未出庭接受质询，其新证词的证明力明显低于本院的调查笔录,故对乔某2002年10月25日的新证词不予采信。本案当事人的妹妹宋某在2001年家庭析产案中是当事人,参与讼争家庭产,与案件的结果有利害关系,且原告述称与宋某所证为词一件事的证人周某,已在本院城关法庭审判人员调查时否认眼到原告给被告5万元的事实,并收回了证词,故对宋某所述亦不予采信。关于赵春娥、赵某的证词及当庭证言,与原告在庭审中称自己于1997年12月5日交给二被告5千元,在给付人及给付时间上相矛盾,综合分析本案其它证据,亦应不予采信,邰某、白某、吴某的证词二被告虽无反驳证据,但原告是否将借款交给二被告不能确定,其借钱与否对本案并无实际的关联性,且三个证人未出庭接受质询,对其证词的真实性无从查证,故对该三人的证词亦不予采信。基于上述里由,综合分析全案证据,联系二被告主持建房的客观事实,原告的证据不足以证明在建房期间原告筹集了建房资金交给了二被告。 其次,原告提供的王某的录音,赵新奎、李某、王喜全、范军巧、张甲宝的证词,被告宋学友在与母亲赡养案中的笔录及被告提供的有关原告前妻翟丽萍的证据、潘德元、邓德才、梁勇、西北区居委会的证词,王某的当庭证言,经综合分析能够证明以下事实:1、正平街15号临街楼房是按照建房协议原、被告兄弟各3间设计的,施工中在建造东侧通往4层的楼梯同时,亦在西侧建造了通往2层的楼梯;2、原、被告经人说合签订了建房协议,但在二被告主持建楼时原告没有经说合人之手给付二被告任何建房资金;3、被告宋学友在建房中、建房后及第三方调解时均曾表示过几年后分给或赠绐原告两间或3间楼房,但并来付诸实施。4、原告前妻翟丽萍的证词、离婚协议书、调查笔录和当庭证言,原告虽称翟丽萍与其有利害关系其证言不可信,但双方在1998年6月17日,即本案所争楼房建成之后的离婚协议说中载明原告1996年6月以后在老家(指新绛)挣的钱和以前挣的钱全交给了翟丽萍,协议中丝毫未提到借款投资建房之事实。 再次,原告提供王辛亥、邓秀清的证词,以证明二被告系用家庭共同财产机修部的收入投资建,应为家庭共同财产之说，本院认为,本案是原、被告因建房协议所致的财产权属纠纷,而机修部是否为家庭共同财产涉及到原、被告以及其他家庭成员的析产继承等问题,与本案不属同一法律关系,本案无权处理。原告提供的李杰的证词与原告要证明的内容无必然联系,对本案争讼楼房的产权无证明力。该三份证词一并不予采用。 另外,二被告所述的有关每月付原告三百元之事实,其提供的支出账系自己记录,原告否认,邓德才证词已被赵春娥否认,故不能认定二被告给付了原告工资。原、被告提供的其它证据与本案的争执焦点无必然联系，一并不予采用。 综上，原告宋学保与被告宋学友虽签订了建房协议,二被告主持建房时亦按每人3间设计施工,但原告不能证明按协议投入建房资金,亦未对建房时的资金使用按协议进行签字监督,协议应视为没有履行,在楼房建成后即失效。被告宋学友收几年租赁费再给原告部分楼房的意思表示并未付诸实施,对双方并不产生必然的约束力,也并不能因此证明原告有资金投入建房、建房期间原告参加劳动本属原告的劳务投入,但因原告无证据证明其劳务投入的数量和价值而无法确认其应占的准确份额,故原告以参加建房自然取得争讼楼房产权的理由证据不足,不予采纳。一审判决:驳回原告要求将正平街15号临街楼房西3间3层判归其所有的诉讼请求。 一审判决后,宋学保不服,向本院提出上诉,请求撤销原判,改判新绛县正平行15号临街楼房西3间3屋楼房归上诉人所有。其上诉理由为：一、一审判决认定事实不清,认定证据有误。1、一认定“宋学友与孙云竹婚后共同经营机修部”有误,应是家庭共同经营;2、建房所占的土地使用权由上诉人享有;3、建房规化许可证是为双方发放的,而不是为被上诉人一方发放的;4、证人蒋某、张某、赵某、邰某、白某、吴某等证明上诉人借自己钱用于建房的证言应予认定。二、一审判决适用法律不当。双方当事人应是债权债务关系,不是所有权转移。 被上诉人宋学友、孙云竹的答辩理由是：一、上诉人无法证明其对讼争房产具有投资,不应享有争讼房产权,被上诉人有足够充分的证据证明讼争房系被上诉人夫妻所建,被上诉人依法享有争讼房屋所有权;二、上诉人提出讼争房屋的土地使用权问题与本案不是同一法律关系,不是本案审理范围。 二审查明,双方当事人对原审认定无异议的事实是：一、对双方当事人及二被告之间亲属关系无异议;二、对原告人的工作单位、户籍所在、家庭情况等无异议;三、对争议房屋原规化改造前的情况和1997年县政府要求对正平街规化改造时双方当事人与母亲所签定建房协议的真实性无异议;四、对宋学友提供的土地交费本及县城建颁发的工程规化许可证的真实性无异议;五、对争讼房屋的结构、间数及现由二被告管理的事实无异议:六、对在2000年双方发生纠纷后,原告及其它姊妹和母亲提出诉讼,后又撤诉的过程无异议。 双方争讼的焦点是:双方争讼的正平街15号西3间3层楼房的所有权应由谁享有。 在争讼房屋所占宅基使用权和县城建许可问题上,上诉人对宅基交费本和规化许可证的真实性无异议,但对证据的理解认识不一致。在宅基使用问题上,上诉人提供了新绛县农行书面证明一份,证明宅基原来由其父母所置,但被上诉人认为不属新的证据,不同意质证。 在房屋建设方面,上诉人提供了李某、王某二证人，请求出庭作证，二被上诉人认为,此不属新的证据,不同意证人出庭质证。 在给付工程队劳务费方面,双方均认可是被上诉人宋大有支付的。 在购买建材由谁付款问题上,上诉人陈述,自己支付了部分钢筋价款，水泥款是用其家庭债权抵顶，砖款是由宋大有支付的,其它一些小开支是由孙云竹支付的。二被上诉人否认上诉人支付部分建材和家庭债权顶账的说法,上诉人未提供新的证据。 关于建房出资问题,上诉人请求其证人宋某出庭作证，二被上诉人认为不属新的证据,不同意证人出庭质证。对此，双方均未再提供新的证据。 上诉人在上诉状中提到的机修部的经营权问题,双方当事人说法不一，二被上诉人并且认为机修部经营权问题与本案无关。 审理中,上诉人宋学保申请其母亲作为本案第三人参加诉讼,并递交了自己的申请书和其母亲赵春娥的申请书。二被上诉人认为,其母亲在一审程序中已作为证人出庭,不应作为当事人参加诉讼, 二审认为,双方当事人争讼的房屋所有权问题,未经房产部门进行确权,那么,只能从房屋建设、投资等方面综合考虑。上诉人宋学保主张争讼房屋归自己所有,所提供的新绛县农行证明不属新证据,且二被上诉人不同意质证,本院不再组织质证;所提供的证人李某、王某二证人并请示其出庭,由于上诉人在一审举证期限内并未向法庭提出申请,二审请求证人出庭作证,二被上诉人又不同意质证,所以,本院认为此不属新的证据,亦不再组织双方质证。上诉人在上诉状中提出的机修部的经营权问题,不是本案争讼的焦点,且与本案关联性不大,不予考虑;由于上诉人在一审未提供充足的证据,在二审也未能提供新的证据证明自己的主张,致使本院对双方所争讼的房屋所有权是否由上诉人享有这一事实难以认定,没有充分的证据,上诉人的上诉请求难以得到支持。关于案外人赵春娥能否作为第二人参加诉讼的问题,根据民诉法的有关规定,二审中不能直接追加当事人参加诉讼,赵春娥作为有独立请求权的第三人申请参加本案诉讼,应当在一审程序中提出申请。由于赵春娥在一审中并没有提出申请,已丧失了申请参加诉讼的权利,况且赵春娥在一审中又以证人的身份出庭参加诉讼,根据同一案件中诉讼参与人不能同时以两种身份参加诉讼的法理常识,赵春娥不能作为当事人参加本案的诉讼。并且本院对本案事实和证据的认定并不影响赵春娥行使诉讼权利和实现实体利益,所以,关于赵春娥申请参加诉讼问题,不予采纳,应另行处理。综上,上诉人宋学保的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚,适用法律适当。二审判决：驳回上诉,维持原判。 宋学保申诉意见：1、根据《建房协议》第五条之规定,该协议并不作为房屋最终确定产权归属之依据。2、新建房是在申诉人父母原有宅院的基础上拆建而来，申诉人作为继承人有权对宅基地使用权进行继承,宋学友无权在申诉人继承的宅基地上有房屋所有权,更何况申诉人在建房时已尽到了出资义务。3、退一万步讲,即使申诉人无充分证据证明自己投入了建房资金,其与宋学友之间也只是一种如何结算建房款的债权债务关系,一、二审依据“谁投资谁受益”的原则作为房屋确权依据明显错误。 宋学友的答辩意见：1、《建房协议》并未实履行，不能作为争议楼房所有权归属的依据。申诉人未实际出资建房，协议没有发生效力，应当以建房时的实际出资来确定楼房所有权的归属。2、申诉人与前妻离婚时并未将该争议楼房作为夫妻共同财产进行分割，此后近两年申诉人也未对楼房主张过权利，可见申诉人认可对楼房没有所有权的事实。后申诉人向法院递交包括遗嘱、证人周某、乔某证明申诉人出资建房的证明都被法院查明系申诉人宋学保伪造的，其伪造遗嘱依法丧失了对宅院的继承权。 本案经本院审判委员会研究认为，原判认定基本事实不清，程序违法，应撤销原判，发回重审。在重审时应依法保障诉讼主体的合法权益，对重要的证据应重点调查核实，关键证言证人应出庭作证，进一步查明案件事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销本院(2004)运中民一终字第46号民事判决及新绛县人民法院(2002)新古民一初字第059号民事判决； 二、本案发回新绛县人民法院重审。 审 判 长  常邓飞 审 判 员  刘乙龙 代理审判员  王 玮 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  林玉兰