文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1914号上诉人（原审原告）：南川区尚古娱乐城（个体工商户），经营场所重庆市南川区东城街道办事处渚堰塘市场1号西贸区二楼，统一社会信用代码92500119MA5YD35M8D。经营者：王小利，女，1978年2月24日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵中粒，重庆春意律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卢中敏，女，1988年11月9日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：赖晓琼，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。上诉人南川区尚古娱乐城（以下简称尚古娱乐城）与被上诉人卢中敏劳动争议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初4940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚古娱乐城的委托诉讼代理人张莉，被上诉人卢中敏及其委托诉讼代理人赖晓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚古娱乐城上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由卢中敏承担。事实和理由：1.卢中敏存在多次离职又多次入职情形，卢中敏的入职时间应从最后一次即2018年11月25日开始计算；2.尚古娱乐城多次催促卢中敏签订劳动合同，其不愿签订，故双方未建立劳动关系，系劳务关系，尚古娱乐城无需向卢中敏支付二倍工资差额。卢中敏辩称，一审庭审举示有2017年10月到2019年2月28日的考勤表工资表，均能证明卢中敏是尚古娱乐城的员工，双方存在劳动关系；2018年9月、10月、11月尚古娱乐城均通过经理杨光敏向其银行卡发放了工资。尚古娱乐城向一审法院起诉请求：1.依法判决其勿需支付卢中敏2017年11月至2018年10月二倍工资差额；2.本案诉讼费由卢中敏承担。一审法院认定事实：尚古娱乐城系个体工商户，经营KTV业务。卢中敏曾于2017年2月到尚古娱乐城处上班，从事服务员工作。2017年9月6日，卢中敏从尚古娱乐城离职。2017年10月15日，卢中敏再次到尚古娱乐城处上班。卢中敏的当月工资次月通过娱乐城大堂经理杨光敏发放，工资发放过程中，存在预支工资的情形。2019年3月起，卢中敏再次从尚古娱乐城处离职。2019年5月6日，卢中敏向南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求尚古娱乐城支付2017年7月至2019年2月期间未签订劳动合同的二倍工资33948元。2019年6月27日，南川区仲裁委作出南川劳人仲案字〔2019〕第244号-1仲裁裁决书，裁决尚古娱乐城支付卢中敏2017年11月至2018年10月二倍工资差额31880元。尚古娱乐城对仲裁裁决不服，诉至一审法院。尚古娱乐城提交的工资表显示卢中敏工资如下：2017年10月应发工资1575元（扣考勤罚款10元、工作检查罚款10元、预支工资300元，实发工资1255元）；2017年11月应发工资2672元（扣考勤罚款10元，实发工资2662元）；2017年12月应发工资3079元（扣考勤罚款5元，实发工资3074元）；2018年1月应发工资2802元（无扣款，实发工资2802元）；2018年2月应发工资3130元（预支工资500元，实发工资2630元）；2018年3月应发工资3323元（无扣款，实发工资3323元）；2018年4月应发工资3059元（扣考勤罚款5元，实发工资3054元）；2018年5月应发工资2956元（预支工资200元，实发工资2756元）；2018年6月应发工资3080元（扣考勤罚款5元，实发工资3075元）；2018年7月应发工资2823.4元（预支工资500元，实发工资2323元）；2018年8月应发工资2832元（扣考勤罚款5元、纪律考核10元，实发工资2817元）；2018年9月工资表无卢中敏信息；2018年10月工资表无卢中敏信息；2018年11月工资表无卢中敏信息；2018年12月应发工资4483元（预支工资1000元，实发工资3483元）；2019年1月应发工资3913元（扣考勤罚款25元、预支工资600元，实发工资3288元）；2019年2月应发工资4068.4元（扣考勤罚款10元、纪律考核800元、预支工资800元，实发工资2458元）；尚古娱乐城提交的考勤表2018年9月、10月无卢中敏考勤记录，2018年11月考勤记录出勤6天。卢中敏提交的银行交易明细显示：2018年10月15日，杨光敏向卢中敏银行账户转账2445元；2018年11月15日，杨光敏向卢中敏银行账户转账3406元；2018年12月15日，杨光敏向卢中敏银行账户转账442元。2018年11月26日，杨光敏还向卢中敏银行账户转账2000元，尚古娱乐城主张该款为杨光敏向卢中敏出借的借款，卢中敏主张该款为预支2018年11月份的工资。尚古娱乐城提交的微信聊天记录中显示，2018年9月21日卢中敏还在向杨光敏请当日的迟到假；2019年10月29日，卢中敏还在向杨光敏反映包房厕所被堵。诉讼中尚古娱乐城还主张2018年10月，卢中敏因学驾校没有上班，2018年11月25日又回来上班；卢中敏则称其2018年10月确实白天在学车，但晚上正常在上班，没有耽误工作。一审法院认为，卢中敏于2017年10月15日再次到尚古娱乐城处工作，双方建立了劳动关系。卢中敏在尚古娱乐城工作期间，尚古娱乐城未与卢中敏订立书面劳动合同，尚古娱乐城应自2017年11月15日起至2018年10月14日期间向卢中敏支付二倍工资。尚古娱乐城并未举示充分的证据证明2018年9月至2018年11月期间，卢中敏辞职的事实；相反，在案银行交易明细显示2018年10月、11月、12月尚古娱乐城均向卢中敏发放了工资，从微信聊天记录来看，2018年9月、10月，卢中敏也仍在尚古娱乐城处上班，故对尚古娱乐城主张卢中敏于2018年11月25日重新入职的事实不予采信。该期间，尚古娱乐城已足额向卢中敏支付了劳动报酬，故还应向卢中敏支付该期间的二倍工资差额部分。结合尚古娱乐城提交的工资表以及双方提交的银行交易明细，认定2017年11月至2018年10月期间卢中敏的工资为2672元、3079元、2802元、3130元、3323元、3059元、2956元、3080元、2823.4元、2832元、2445元、3406元。2017年11月15日至2017年11月30日工资计算为1425元（16天÷30天×2672元）；2018年10月1日至2018年10月14日工资一审法院计算为1538元（14天÷31天×3406元）。故2017年11月15日起至2018年10月14日期间卢中敏的劳动报酬合计为32492.4元（1425元+3079元+2802元+3130元+3323元+3059元+2956元+3080元+2823.4元+2832元+2445元+1538元）。卢中敏对仲裁裁决的二倍工资差额31880元并无异议，故尚古娱乐城应向卢中敏支付二倍工资差额31880元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，判决：一、南川区尚古娱乐城于判决生效后十日内支付卢中敏二倍工资差额31880元；二、驳回南川区尚古娱乐城的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半交纳5元，由南川区尚古娱乐城负担。本院二审期间，上诉人尚古娱乐城申请其前台收银员周国兰、大堂经理杨光敏作为证人出庭作证，拟证明卢中敏不是尚古娱乐城正式员工，双方未签订书面劳动合同；2018年8月底卢中敏离职后，偶有带客人回来消费，2018年10月-12月期间支付卢中敏的不是工资而是酒水提成。被上诉人卢中敏质证认为，该证言不属实，提成最多时也只有一千多，没有那么高。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，法律平等保障劳动者与用人单位各自的合法权益。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中尚古娱乐城对卢中敏进行考勤并发放工资，且该娱乐城提交的考勤表、工资表显示对其考勤、工作检查、纪律等问题进行了罚款，表明尚古娱乐城的相关劳动规章制度适用于卢中敏，卢中敏接受尚古娱乐城的劳动管理从事其安排的有报酬的劳动，符合成立劳动关系的基本特征。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于劳动关系的存续期间应由用人单位承担举证责任。尚古娱乐城举示的2018年9月、10月、11月的考勤表、工资表以及证人证言不足以证明其提出的2018年8月底卢中敏离职，2018年11月25日再次入职的主张。相反，卢中敏提交的银行交易明细显示2018年10月、11月、12月尚古娱乐城均通过经理杨光敏向其发放了劳动报酬；与杨光敏的微信聊天记录也显示2018年9月、10月期间与杨光敏有关于工作上的沟通。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。尚古娱乐城应自2017年11月15日起至2018年10月14日期间向卢中敏支付二倍工资。尚古娱乐城与其他职工签订书面劳动合同的事实并不能证明卢中敏自愿不签订书面劳动合同。即使卢中敏不愿签订书面劳动合同，尚古娱乐城也可及时与其依法终止或解除劳动关系。综上所述，南川区尚古娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南川区尚古娱乐城负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 吴 聪二〇一九年十二月十八日法（院印）法官助理 朱晋云书 记 员 洪 燕