上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初1720号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人倪晶晶，男，1983年12月9日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市。辩护人张健，北京盈科(上海)律师事务所律师。辩护人蒋明君，上海观安律师事务所律师。被告人陆志娟，女，1980年1月14日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，暂住江苏省海门市。辩护人孙建中、孙小芳，上海海宇珏律师事务所律师。被告人陈2，男，1978年11月7日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市。辩护人黄文君，上海济昀律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人朱冬劲，男，1985年12月15日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，暂住江苏省海门市。辩护人王争，上海市恒业律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人陈某1，男，1983年3月30日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，暂住江苏省海门市。辩护人褚飞鹏，上海恒建律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检三部刑诉〔2019〕315号起诉书指控被告人倪晶晶、陆志娟、陈2、朱冬劲、陈某1犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员方某出庭支持公诉。被告人倪晶晶、陆志娟、陈2、朱冬劲、陈某1及辩护人张健、孙建中、孙小芳、黄文君、王争、褚飞鹏均到庭参加诉讼，现已审理终结。经审理查明，2015年12月16日，被告人倪晶晶与被害人刘某相约赌博，后倪晶晶经与被告人陆志娟事先预谋，由陆志娟在江苏省海门市海兴新村四组26号内假设赌局，组织被告人朱冬劲、胡天一(另案处理)等数人扮演赌徒，被告人陈某1扮演赌场借款人，并由被告人陈2负责使用专用工具出千诈赌。被告人倪晶晶负责将被害人刘某诱至该处，并伙同其他被告人共同假装“斗牛”赌博，诱使刘某不断下注。因被告人陈2能通过隐蔽的专用工具操控牌局，故刘某在一个多小时内即“输掉”人民币(以下币种均为人民币)近200万元，其中除当场由倪晶晶支付部分现金外，余款名义上均系通过倪晶晶向陈某1所借。当晚及回沪后，被害人刘某及其亲友先后共计向被告人倪晶晶转账188.7万元，用于归还上述“赌债”。倪晶晶将其中部分钱款交由陆志娟分赃处理，大部分钱款被倪晶晶花用。2019年1月，被告人陈2陪同被害人刘某向公安机关报案，并如实供述了犯罪事实。同年3月3日，被告人陆志娟、朱冬劲、陈某1在江苏省海门市江城逸品25号楼2002室被民警抓获，同年3月18日，被告人倪晶晶在原籍被抓获。到案后，被告人倪晶晶、陆志娟、朱冬劲、陈某1对基本犯罪事实亦作了如实供述。被告人陆志娟、朱冬劲、陈某1在家属帮助下分别向被害人刘某退赔了违法所得70万元、5万元、5万元，并获得了刘某的谅解。在本院审理过程中，被告人陈2向刘某退赔违法所得6万元，并取得了被害人的谅解。以上事实，被告人倪晶晶、陆志娟、陈2、朱冬劲、陈某1在开庭审理过程中均无异议，且有被害人刘某的陈述笔录，证人张某1、朱某1、施某某、陆某某、张某2等人的证言笔录，涉案相关银行账户明细，扣押的专用工具一套(含专用机器、耳机、扑克牌)，公安机关出具的办案说明、抓获经过、全国违法人员信息库截图，谅解书及相关收款凭证，被告人倪晶晶、陆志娟、陈2、朱冬劲、陈某1的供述及户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人倪晶晶、陆志娟、陈2、朱冬劲、陈某1共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案中五名被告人的目的明确，在相对封闭的场所，针对特定对象刘某，以进行赌博为诱饵非法占有他人钱财，其赌博行为只是作为非法占有他人钱财的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，本案不同于在公共场合针对不特定的参赌者，且涉案金额特别巨大，与《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》和《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》所针对的情形不符，且《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》已被废止，故对于倪晶晶辩护人关于被告人倪晶晶的行为应认定为赌博罪的相关辩护意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，其中被告人倪晶晶、陆志娟、陈2起主要作用，系主犯。被告人朱冬劲、陈某1起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈2犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人倪晶晶、陆志娟、朱冬劲、陈某1能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人陆志娟、陈2、朱冬劲、陈某1退出各自的违法所得，并取得被害人刘某的谅解，可以酌情从轻处罚。采纳各名辩护人的相关辩护意见。根据被告人陈2的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人倪晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2031年3月17日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人陆志娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月3日起至2029年3月2日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、被告人陈2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。)四、被告人朱冬劲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月3日起至2022年3月2日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)五、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月3日起至2022年3月2日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)六、违法所得责令退赔，连同已退赔的部分一并发还被害人，查获的作案工具等依法予以没收。陈2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  罗 宏审 判 员  顾正仰人民陪审员  江云霞二〇一九年十二月二十七日书 记 员  周子扬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。