安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1226民初5222号 原告：安徽鑫都置业有限公司，住所地安徽省颍上县二新北路与前进路交叉口，统一社会信用代码913412267901029324。 法定代表人：张晓红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭冬青，安徽慎诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈阳（实习），安徽慎诚律师事务所律师。 被告：浙江天承建设有限公司，住所地浙江省武义县城中兴路1号，统一社会信用代码91330723739215624H。 法定代表人：陈平，该公司经理。 被告：宁孟民，男，1965年3月19日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：李先芝，安徽亚坤律师事务所律师。 原告安徽鑫都置业有限公司（以下简称鑫都公司）诉被告浙江天承建设有限公司（以下简称天承公司）、宁孟民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。鑫都公司的委托诉讼代理人彭冬青、陈阳，宁孟民的委托诉讼代理人李先芝到庭参加诉讼。天承公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫都公司向本院提出诉讼请求：1、判令天承公司、宁孟民支付延误工期违约金12646000元；2、本案诉讼费用由天承公司、宁孟民承担。事实与理由：天承公司中标（中标价154360000元）承建鑫都公司开发的颍上鑫都华庭三期二标（C1-C11、C13、C19-C26#楼）工程，双方于2014年2月18日签订《施工补充协议》，宁孟民以天承公司代表的身份签字。《施工补充协议》第三条3.1项约定了工期，3.5项约定“天承公司工期施工延误的违约责任：3.5.1：天承公司单栋建筑（按实际延误栋数）工期施工延误，按实际延误天数承担违约金每天2000元；3.5.2：室外工程、机电设备、配套工程等不能按鑫都公司进度有延误导致不具备交房条件的按实际延误天数承担违约金每天2000元；3.5.3：以上3.5.1、3.5.2条仅限于天承公司向鑫都公司支付的违约金，如因天承公司以上工期延误，导致鑫都公司不能按期交房，由此造成鑫都公司对业主的一切赔偿损失由天承公司承担。”按合同约定，经鑫都公司计算天承公司延误工期的违约金合计为12646000元。上述工程竣工验收后，一直未能就最终决算事项达成一致。因工程款结算一事，2018年宁孟民以实际施工人的身份起诉天承公司、鑫都公司索要工程款，2018年11月16日庭审中鑫都公司要求对延误工期的违约金进行结算，宁孟民未认可，经多次与天承公司、宁孟民协商，天承公司、宁孟民未予支付违约金，为此提起本案诉讼。 宁孟民辩称：1、鑫都公司起诉已超过诉讼时效，涉案工程于2015年12月全部竣工并交付给鑫都公司组织验收，按照鑫都公司提交涉案工程竣工验收报告载明，最后组织验收的日期为2016年4月，鑫都公司于2019年7月向法院起诉，该起诉超过诉讼时效，应依法驳回起诉；2、鑫都公司主张延误工期损失无事实依据与法律依据且无充分证据证明延误工期事实及损失数额，2013年10月29日、2014年2月18日鑫都公司与天承公司签订的《施工补充协议》及2013年12月20日宁孟民与天承公司签订的《工程内部承包合同》均系无效合同，合同中约定的工期延误及延误工期的违约责任条款系无效条款。双方签订的《施工补充协议》系无效合同，该合同中约定工期条款系无效条款，鑫都公司提交的竣工验收报告中载明的竣工验收日期不是其实际竣工日期，各主管部门验收备案的日期不能作为其实际竣工日期。《施工补充协议》中约定的竣工日期及验收报告中载明的实际竣工日期均不是合法的工期约定，均不能作为本案实际竣工日期的结算点，不能用两个不合法的竣工日期相减计算延误工期天数。本案涉案工程的工期、开工日期、竣工日期应按照鑫都公司向颍上县住房和城乡建设局申请领取的施工许可证中载明的工期作为涉案项目的施工日期，其在施工许可证载明竣工日期前交付涉案工程，不存在延误工期的情形。 天承公司未予答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的营业执照、法定代表人身份证明书、身份证等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、鑫都公司提供的中标通知书，未提交原件，真实性无法核实，且宁孟民提出异议，本院对该组证据不予采纳；2、鑫都公司、宁孟民双方提供的《施工补充协议》、《工程内部承包合同》，双方对真实性均不持异议，该证据能证明天承公司与鑫都公司就涉案工程签约的事实，但涉案工程系宁孟民借用天承公司资质并挂靠在该公司名下进行施工，宁孟民以实际施工人的身份介入涉案工程，《施工补充协议》、《工程内部承包合同》因违反强制性规定依法认定为无效合同；3、宁孟民对于鑫都公司提供的工程竣工验收报告的真实性无异议，对于工程竣工验收报告中载明的涉案工程实际竣工日期，本院予以认定，但对于其他证明目的，本院不予认定；4、鑫都公司提供的施工延误工期统计表，该组证据是鑫都公司单方面统计、制作，未经天承公司、宁孟民确认，是鑫都公司根据《施工补充协议》中约定的竣工日期，及工程竣工验收报告中载明的工程实际竣工日期作为计算延误工期的结算点，汇总计算出的违约金，该组证据，仅能证明鑫都公司以《施工补充协议》中约定的竣工日期、及工程竣工验收报告中载明的实际竣工日期作为结算点，计算违约金数额为12646000元，对于其他证明目的不予认定；5、鑫都公司对于宁孟民提供的《建设工程施工合同示范文本》的真实性予以认可、该组证据能够证明天承公司与鑫都公司就涉案工程签约的事实，且合同约定涉案工程计划开工日期为2013年7月，计划竣工日期为2016年3月，本院予以认定，对于其他证明目的，本院不予认定；6、鑫都公司对于宁孟民提供的施工许可证的真实性予以认可，该组证据能够证明涉案工程取得施工许可的事实，施工许可证载明的总工期为1080日，系颍上县住房和城乡建设局所许可的允许施工总工期，并非双方约定的工期。对于其他证明目的，本院不予认定；7、鑫都公司对于宁孟民提供的接处警情况登记表的真实性不持异议，该组证据的接警时间为2011年11月22日、2012年4月23日，不能证明在涉案工程的合同约定的工期范围内，与本案无关联性，本院不予采纳；8、宁孟民提供的工程施工进度表，系宁孟民单方制作，未经鑫都公司确认，本院对该组证据不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月1日，鑫都公司与天承公司签订《建设工程施工合同》，约定天承公司承包鑫都华庭三期（皇府上郡）二标段工程。2013年12月20日，宁孟民与天承公司签订《工程内部承包合同》，主要约定：天承公司（甲方）中标承建的鑫都公司开发的“皇府上郡”第二标段（C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#）楼工程，现甲方委派宁孟民（乙方）为该项目的责任人；1、乙方的责任范围：甲方与建设单位鑫都公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》中所确定的承包方应承担的全部责任与义务，盖由乙方承担完全履行责任；2、项目施工队伍由乙方自行组建，项目实行独立核算，工程的工程款全部归乙方所有，因工程发生的所有费用，盖由乙方承担；3.1乙方依据甲方与建设单位所签订合同约定的结算工程款条件，自行以甲方名义向建设单位提供结算资料，结算工程款，建设单位支付的工程款到甲方账户后由甲方财务3天内负责立即返回甲方指定委托监管账户；4.3乙方必须严格服从建设单位工期要求，满足建设单位开盘，销售、竣工、备案等节点安排。如工期延误，对建设单位造成损失的由乙方自行向建设单位赔偿；5.2协助、指导乙方完成工程备案、竣工验收等施工单位应承担的工程资料责任，并加盖印章，由此引起的相关费用由乙方承担。协议同时对其他事项进行了约定。该协议甲方处加盖有天承公司印章及公司法定代表人私章，乙方处有宁孟民签字。2013年10月29日，鑫都公司与天承公司签订《施工补充协议》载明：工程概况及承包范围：鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C26#楼项目建筑安装工程施工图纸范围内的所有土建、安装及附属工程，但本协议约定由甲方平行发包的项目除外。2014年2月18日，鑫都公司与天承公司再次签订《施工补充协议》，载明：工程概况及承包范围：C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#。两份《施工补充协议》中除“工程概况及承包范围”约定内容有差异之外，其他内容基本一致。根据2014年2月18日鑫都公司与天承公司所签订《施工补充协议》载明：鑫都公司（甲方）、天承公司（乙方）已就鑫都华庭三期二标（皇府上郡）项目工程施工承包事宜签订《建设工程施工合同》，现双方就该合同部分条款及未尽事宜签订补充协议如下：1.工程概况及承包范围：C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#楼；3.1竣工日期：C09#楼2014年9月1日竣工；C13#楼、C23#楼2014年6月1日竣工；C11#楼2014年1月10日四层顶完成，C10#楼2014年1月20日四层顶结构完成，C10#、C11#楼2014年12月1日竣工；C19#、C20#、C21#、C22#楼2014年4月1日竣工；C24#楼2014年5月顶板全部完成；C26#楼西半边2013年12月1日主体结构完成，2014年4月1日竣工，东半边根据C05#楼施工情况定施工时间；C05#楼2014年8月30日四层完成，2015年1月20日主体封顶；C06#楼2014年6月30日四层顶完成，2014年10月20日主体封顶；C07#楼2014年6月20日四层顶完成，2014年9月20日主体封顶；C08#楼2014年6月10日四层顶结构完成，2014年10月1日主体封顶；以上二标段工程不管工程进度如何，必须保证（C12#、C13#、C14#、C15#、C16#、C17#、C18#）室外工程及自来水、燃气、强电、电视、电信、景观、绿化等相关配套工程进度，确保2014年9月1日交房需求，C9#楼2014年12月30日交房需求，其余楼号2015年6月全部竣工验收完毕；3.5乙方工期延误的违约责任：3.5.1乙方单栋建筑（按实际延误栋数）工期施工延误，按实际延误天数承担违约金每天2000元；3.5.2室外工程、机电设备、配套工程等不能按鑫都公司进度有延误导致不具备交房条件的按实际延误天数承担违约金每天2000元；3.5.3以上3.5.1、3.5.2条仅限于天承公司向鑫都公司支付的违约金，如因天承公司以上工期延误，导致鑫都公司不能按期交房，由此对鑫都公司造成的一切对业主的赔偿损失由天承公司承担。上述协议签订后，宁孟民组织人员进行了施工。鑫都华庭三期第二标（皇府上郡）项目C01#、C02#、C03#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C09#、C10#、C11#、C13#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#、C24#、C25#、C26#楼项目经竣工验收备案。C01#、C02#、C04#、C05#、C06#、C07#、C08#、C10#、C11#楼竣工验收日期为2016年4月1日；C03#楼竣工验收日期为2016年4月10日；C09#、C19#、C20#、C21#、C22#、C23#楼竣工验收日期为2015年6月1日；C13#楼竣工验收日日期为2015年5月18日；C24#楼竣工验收日期为2016年5月10日；附属工程竣工验收日期为2015年11月；鑫都公司未主张涉案C25#、C26#楼的工期延误违约金。诉讼中，宁孟民向本院提出反诉，因涉及事实不同，本院不接受宁孟民的反诉，并告知宁孟民另案主张权利。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：（一）鑫都公司起诉是否超过诉讼时效；（二）鑫都公司主张延误工期违约金有无事实、法律依据；（三）本案责任主体如何认定。 （一）鑫都公司起诉是否超过诉讼时效。 本案中，宁孟民借用天承公司资质与鑫都公司签订《施工补充协议》，协议中对涉案工程竣工日期进行约定，但实际施工人宁孟民未在合同约定时间内竣工，双方对延误工期的损失一直在进行磋商，双方也因延误工期损失问题未对工程进行最终决算，在本案审理前，宁孟民因工程款问题以鑫都公司、天承公司为被告提起建设工程施工合同纠纷，鑫都公司也在另案向宁孟民主张延误工期的违约金及损失，根据《民法总则》第一百九十五条之规定，权利人向义务人提出履行请求，或提起诉讼或者申请仲裁，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算，而宁孟民辩称起诉超过诉讼时效，于法无据，本院不予采信。 （二）鑫都公司主张延误工期违约金有无事实、法律依据。 本案中，鑫都公司与天承公司签订《建设工程施工合同》，约定天承公司承包鑫都华庭三期（皇府上郡）二标段，后天承公司与宁孟民签订《工程内部承包合同》，鑫都公司又与天承公司签订两份《施工补充协议》，上述两份《施工补充协议》宁孟民均是作为天承公司代表与鑫都公司签订，协议签订后，宁孟民投入资金、组织人员对涉案工程进行施工，对于工程承包范围、工程价款确定、支付方式等关键实质性内容，也是由宁孟民与鑫都公司协商确定，宁孟民亦认可自己系实际施工人的身份，借用天承公司资质承包涉案工程，借用天承公司资质与鑫都公司签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，涉案《工程内部承包合同》、《施工补充协议》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。涉案工程未按《施工补充协议》约定工期内竣工，工期延误造成损失是客观存在的，对于鑫都公司要求支付延误工期损失的诉讼请求，本院予以支持。宁孟民借用天承公司资质与鑫都公司签订《施工补充协议》，承包涉案工程，作为涉案工程的实际施工人投入资金、组织人员对涉案工程进行施工，对于工程承包范围、工程价款确定、支付方式、工期等均是由宁孟民与鑫都公司协商确定，在2014年2月18日签订《施工补充协议》前，即2013年12月20日宁孟民与天承公司签订的《工程内部承包合同》中还特别约定了对于工期延误给建设单位造成的损失由其自行承担赔偿责任，可以认定宁孟民在签订《施工补充协议》时涉案工程已具备开工条件，并且可以认定宁孟民对于工期、延误工期的违约责任等事项的约定予以认可。关于鑫都公司延误工期损失范围，虽然涉案《工程内部承包合同》、《施工补充协议》均属无效合同，但对于涉案工程的发包方鑫都公司而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，损失交易利润等损失，本案中《工程内部承包合同》、《施工补充协议》被认定无效，并不意味着承包人不再承担工期延误责任。若因合同无效导致承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人与承包人之间的利益失衡，基于公平原则和诚实信用原则，对于无效施工合同中出现的逾期竣工损失，由发包方鑫都公司举证证明实际损失，鑫都公司参照《施工补充协议》约定的工期，及工程竣工验收报告中载明的涉案工程实际竣工日期作为结算点，计算延误天数，再根据实际延误栋数，按实际延误天数承担违约金每天2000元，计算出延误工期违约金总计12646000元，对于鑫都公司参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定损失，本院予以支持，但鑫都公司未尽审慎、注意义务，对于合同无效亦存在一定的过错，酌定鑫都公司对于延误工期损失承担20%的责任，承包方应承担的延误工期损失为12646000×80%=10116800元。 （三）本案责任主体如何认定。 宁孟民借用天承公司资质与鑫都公司签订《施工补充协议》，承包涉案工程，客观上实施了借用资质的违法行为，宁孟民作为没有资质的实际施工人，应当意识到自身缺乏承接工程的资格、能力，而天承公司应当预见到宁孟民不具备或欠缺完善的施工能力，作为挂靠方的宁孟民与被挂靠方的天承公司在主观上均存在过错，在借用资质的法律关系中，挂靠方与被挂靠方承担共同侵权责任，鑫都公司参照《施工补充协议》约定计算延误工期损失，并主张延误工期系因天承公司出借资质造成的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。鑫都公司主张天承公司、宁孟民对延误工期损失承担连带责任的理由成立，本院予以支持，综上，除去鑫都公司自身对延误工期损失承担20%的责任，天承公司、宁孟民承担延误工期损失10116800元（12646000元×80%）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、第五条，之规定，判决如下： 一、浙江天承建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽鑫都置业有限公司工期延误损失10116800元，宁孟民承担连带责任； 二、驳回安徽鑫都置业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97676元，由安徽鑫都置业有限公司负担15176元，由浙江天承建设有限公司、宁孟民负担82500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  赵 锐 审 判 员  张 汉 人民陪审员  李先坤 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  莫旭东 附法律条文：《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。