云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终999号上诉人（原审原告）：杨波，男，1963年4月2日出生，汉族，身份证住址甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：黄巧玲，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：景洪凯莱房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳州景洪市江北景亮路4号凯莱御品江山10幢101号。法定代表人：徐宏峰，董事长。委托诉讼代理人：徐博，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：胡蓉，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨波与上诉人景洪凯莱房地产开发有限公司（以下简称凯莱公司）商品房预售合同纠纷一案，杨波与凯莱公司均不服景洪市人民法院（2019）云2801民初2262号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于某19年11月25日立案后，依法组成合议庭，于某19年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人杨波及其委托诉讼代理人黄巧玲、上诉人凯莱公司的委托诉讼代理人徐博、胡蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨波上诉请求：撤销景洪市人民法院（2019)云2801民初2262号民事判决，依法改判：1.凯莱公司向杨波支付违约金30万元；2.凯莱公司解决杨波商铺的道路通行问题。事实和理由：一、原审法院应参照双方在《商品房购销合同》第9条对违约金的约定，确定凯莱公司应承担的违约金。杨波与凯莱公司签订《商品房购销合同》，购买凯莱公司开发的位于景洪市江北景亮路4号凯莱御品江山小区的第5幢2单元1-2A01号房（为商铺），自2016年1月4日至2018年1月20日，凯莱公司交付杨波的房屋及小区该侧的消防通道前完全没有路，系一片绿化带。原审法院依法认定凯莱公司违约，并参照双方《商品房购销合同》第13条综合考虑确定凯莱公司承担15万元的违约金。杨波赞同原审法院依法认定凯莱公司违约，但不认可原审法院参照该《商品房购销合同》第13条确定凯莱公司的违约金。双方在《商品房购销合同》中约定了逾期付款、交房、解除合同的违约责任，对凯莱公司道路通行保障的违约责任无约定。该合同第13条为买方原因解除合同的违约责任，而本案是凯莱公司违约、也不存在解除合同的情形不宜参照适用。在本案中自2016年1月4日至2018年1月20日间，凯莱公司交付杨波的房屋门前以及小区该一侧的两个消防通道前完全没有路，系绿化带。凯莱公司没有全面履行其基本义务，严重违约，使得杨波购买的商铺完全无法使用以及收益，某种程度上说房屋虽交付却等于没有交付一样。因此本案应参照合同第9条关于凯莱公司逾期交房的违约条款认定凯莱公司应承担的违约金，这将更符合本案事实以及双方的理解及预见，从凯莱公司绐杨波造成的巨大使用收益损失的角度也更加公平。具体为参照适用合同第9条关于凯莱公司逾期交房的违约条款，逾期90日后继续履行合同的，凯莱公司方按实际违约天数（本案应自2016年1月4日计算至2018年1月20日，为2年）以每日总房款的万分之五（1308000元×0.0005=654元）承担违约金(本案为654元×365天×2=477420元）。二、原审法院判决凯莱公司承担的违约金过低，凯莱公司的违约行为给杨波造成巨大的房屋使用收益损失。2015年12月底，杨波了解到涉案房屋可以在《商品房购销合同》约定日期（即2015年12月31日）顺利交房，便于某16年1月1日与第三人杨薇签订了商铺租赁合同，将涉案房屋租赁给第三人使用，租金7357.5元/月，租期5年。第三人按合同约定向杨波支付了押金及第一年的租金，很快凯莱公司于某16年1月4日将房屋交付杨波，杨波随即将房屋交付第三人占有使用。交房起初杨波及第三人认为商铺前的行走道路系没有施工完应会很快完工，万万没有料到临街商铺门前没有路而是绿化带。该道路通行问题直接致杨波与第三方的合同无法履行，杨波所收取的押金及租金依法也必然要退还第三人，杨波将实际损失第一年租金，也无法收益剩余4年租金，还要面临对第三方的违约责任问题。故而杨波在起诉时考虑凯莱公司的补救后道路基本可以通行的情况，主张凯莱公司应支付杨波自房屋交房起计算至起诉当月共40个月的租金损失总计为294300元(40月×7357.5元）。这些损失有事实和法律依据，应当予以支持。原审法院参照双方《商品房购销合同》第13条综合考虑后确定凯莱公司承担15万元的违约金过低，无法弥补凯莱公司违约给杨波所造成的损失，应当依法予以增加。本案应以租金损失（本案为294300元）为基础，参照合同第9条卖方按实际违约天数以每日总房款的万分之五承担违约金（本案为477420元），综合确定凯莱公司应承担的违约金，支持杨波起诉状诉请的30万元违约金。三、商铺的道路通行问题未得到彻底解决，原审法院不应驳回该项诉讼请求。自2016年1月4日至2018年1月20日间，凯莱公司交付杨波的房屋门前以及小区该一侧的两个消防通道前完全没有路系绿化带，后杨波才了解到门前没有路的原因系门前为御品江山小区规划红线的边界，根本就无凯莱公司沙盘及宣传所称的道路，门外的土地系众志地产傣泐金湾悦江苑的建设规划内，规划为绿化带和停车位。后杨波及众多业主强烈反映道路通行问题，凯莱公司才与第三方签订为期20年的有关土地使用权的协议以解决杨波及其它业主的道路通行及该侧消防通道的问题，后部分绿化带才得以改修为通行道路。目前涉案房屋前有了供基本通行的道路，但凯莱公司与第三方签订了为期20年的有关土地使用权的协议，由于原审法院未准许调取相关证据，该协议是租赁土地使用还是约定地役权，以及20年期满之后杨波的道路通行是否能得到保障、是否需要另行缴纳相关费用不得而知。此外目前小区该一侧的两个消防通道前，一个前面可通行，一个（西南侧）因与路面的高差过大依然无路通行至公路。消防通道安全保障事关杨波及众多业主的房屋使用，也系凯莱公司基于诚实信用应全面履行购房合同的基本义务。根据《景洪市住房和城乡建设局关于景亮路至傣泐金湾市政规划道路建设严重影响消防通道的回复》第三页末尾对杨波关于将消防通道坡道延伸至已建好的小区内部5栋二单元入口处达15米消防车可进入的建议，就目前杨波了解凯莱公司尚未解决该消防通道通行问题。因此杨波认为道路通行问题尚未得到根本解决。凯莱公司答辩称，杨波上诉请求撤销一审的判决进行改判，并且当庭明确改判主张的违约金为30万元，30万元是按照合同约定的逾期交房违约责任计算，酌情扣减之后主张30万元，同时要求解决所谓的道路通行问题。杨波的上诉请求是不恰当的，并无相关的事实理由和法律依据。凯莱公司自始至终并无违约行为，不应当承担所谓的违约责任，更不应当承担逾期交房的违约责任。因为本案所涉的标的房屋已经于某16年的1月4日由杨波本人验收，并确认同意接收领取了相应的房屋钥匙。凯莱公司所开发建设的御品江山项目，从报规报建、开发、建设、竣工、规划、验收以及最后的权证办理，均依法开展活动，并无违法行为。凯莱公司向购房人所交付的标的房屋已完全符合合同约定，并不存在任何的违约行为，无承担违约责任的必要前提。违约责任的前提，是根据合同法第107条规定，必须是不履行合同义务或者说履行合同义务不符合合同约定，而这两项前提在本案当中均不存在。首先杨波所购的商铺并非是无通行的道路，其商铺前有尚未修建的市政道路。其次，道路并不在凯莱公司所开发建设的小区规划范围之内，并非是凯莱公司应予修建而未修建。凯莱公司所建设的标的房屋是报请规划行政主管部门批准许可，将建筑物红线与规划用地范围红线相重叠进行建设，无需再有市政道路修建规划的前提之下，项目开发范围内紧邻规划道路一侧再次预留通行道路或者做相应的退让。项目开发完毕之后，依法办理了规划验收，并最终办理了不动产权属登记。凯莱公司的项目开发建设完全符合规划要求。最后杨波起诉所称的权利遭受到了损害，那并不是因为凯莱公司违约所致，而是其与相邻方就通行问题所产生的相邻权纠纷。因相邻方违规修建规划道路错误适用标高导致通行存在问题并非上诉人原因所致。凯莱公司并不否认，作为规划部门也不可能许可开发商建设有房屋无路的商品房，开发商在开发建设过程中更不能只建房不修路。本案特殊就特殊在有房也有路。只不过商铺前的通行道路并不是上诉人开发项目的规划红线范围之内，也不是由开发商有权同步建设的市政道路，更不是规划行政主管部门要求上诉人凯莱公司建设而未履行修建义务，本案并非如一审法院认为的是凯莱公司作为开发商应尽的一项基本义务。上诉人杨波提出相应的上诉请求，要求判令凯莱公司承担相应的违约责任，没有任何的事实根据和法律依据，凯莱公司要求驳回上诉人杨波的全部上诉请求。凯莱公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回杨波全部诉讼请求。2.由杨波承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院对于本案凯莱公司是否存在违约行为认定事实错误，法律适用错误。凯莱公司开发案涉项目系依法报规报建并经验收合格，凯莱公司严格按照《商品房购销合同》履行义务，不存在任何违法违规或违约行为，不应承担违约责任。一、凯莱公司开发案涉项目系依法报规报建并经验收合格，凯莱公司已将符合合同约定的标的房屋交付杨波，杨波亦签字认可并接收了房屋，凯莱公司履行《商品房购销合同》过程中不存在违约行为；诉争道路非凯莱公司开发项目规划范围内，道路上绿化带非凯莱公司建设，第三人在凯莱公司已经依约交付房屋后的建设行为不应归咎于凯莱公司。凯莱公司通过出让方式取得了项目开发地块，在依法报规报建完成开发建设后，包括本案案涉房屋在内的建筑物已经经过规划、建设等行政主管部门验收合格，案涉房屋已依约交付杨波，杨波已签字认可并接收房屋，并未对诉争道路提出异议，足以证明凯莱公司交付房屋符合合同约定，并无任何违约行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，即便对于商品房销售广告视为合同要约而应承担民事责任的条件，司法解释亦明确限定为“商品房开发规划范围内”。对于案涉房屋，凯莱公司并不存在任何夸大、虚假宣传或违反规划的行为，且《商品房购销合同》补充协议第六条已经明确了房屋交付标准，凯莱公司需就案涉商品房承担合同责任的范围当然在规划范围内。现诉争道路未在凯莱公司开发项目规划范围内，且根据景洪市人民政府颁发给凯莱公司的《国有土地使用证》所附“宗地图”还是景洪市住房和城乡建设局颁发给凯莱公司的《建设用地规划许可证》所附“建设用地选址地形图”，均显示凯莱公司开发项目规划范围；该诉争道路为市政规划道路。自凯莱公司2014年取得相关证件开始建设，直至2016年1月4日将依法依规建设并符合合同约定的房交由杨波签字认可接收，凯莱公司并不知晓亦无法预见诉争道路将于某16年10月8日由景洪市人民政府批复给市城市投资开发有限公司实施代建，更无法预见会发生代建人未按规划建设诉争道路导致通行受阻的情形。因此，对于凯莱公司已经将符合规划及合同约定的房屋交付杨波使用后，第三人未按规划建设道路并在案涉房屋门前建设绿化带的行为，凯莱公司并不知情亦无法预见，不应因此承担商品房购销合同下的违约责任。一审法院据此认定凯莱公司存在违约行为属于认定事实及法律关系适用错误，杨波与凯莱公司项目规划范围外的道路通行问题，应由杨波作为权利人与相邻权人协商处理。二、即便凯莱公司需就交房后不可预见的第三人行为对杨波承担赔偿责任，一审法院判决违约金金额亦明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”首先，杨波已经签字认可接收房屋超过3年，其并未举证证明存在凯莱公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给其造成损失的情形。其次，在杨波未举证证明其损失的前提下，一审法院参照《商品房购销合同》第十三条中关于总房价款10%违约金约定确定违约金，其适用前提是乙方单方解除合同应向甲方支付违约金。现凯莱公司已经依约交付房屋，不存在违约行为杨波亦已接收房屋并取得不动产权证，并未要求解除合同；在不解除合同的情况下，一审法院认定上诉人承担的违约金金额（15万元）却超过总房价款10%(总房价款1308000元），显然过高。再次，假设因凯莱公司存在逾期交房的违约行为而购房人选择继续履行合同的，根据《商品房购销合同》第九条约定计算逾期交房违约金亦远远低于一审法院确定的15万元。现上诉人已经全面履行合同依约交付房屋，却因房屋交付后无法预见的第三人行为需承担远远超过逾期交房违约行为的违约金，明显违背基本的公平及依合同履行义务原则。综上所述，上诉人在项目开发、建设、销售、宣传及《商品房购销合同》签订履行过程中，不存在违法或违约行为，凯莱公司不应就发生在房屋已经依约交付后且无法预见的第三人行为对被上诉人承担所谓违约责任。一审法院对于上诉人是否存在违约行为认定事实错误，法律适用错误，所作判决第一项内容错误。三、即便凯莱公司存在所谓的违约行为，上诉人杨波的起诉时间点已经超过了诉讼时效，作为凯莱公司有权利提出时效抗辩，而并非如一审判决所认为的道路通行问题一直处于持续状态而丧失了所谓的时效抗辩。本案的案由是商品房预售合同纠纷，属于典型的合同之债纠纷。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，凯莱公司有权针对杨波所提出的违约索赔之债权请求权提出诉讼时效的抗辩。一审判决并未认真审查证据，未客观认定造成无道路通行的真正原因不是上诉人的违法所致，未有效区分买卖合同纠纷法律关系与道路通行相邻权纠纷法律关系，合同对应的是违约责任，而物权对应的是侵权责任。想当然地将第三方已修建的市政道路未及时按规定修建错误混同为凯莱公司的违约行为，一直处于持续状态，这样的判决必然错误。对于市政道路并不是由上诉人凯莱公司修建的这一事实，杨波其实在签约的时候是知晓的，在商品房交付的时候（2016年1月4日）杨波也是清楚的，否则其作为完全民事行为能力人，在接收本案诉争的商铺时发现无路通行的情况，任何人都不可能签署书面同意接收的意见并接收该商铺的。根据合同法第158条第二款的规定，买受人在合理期限之内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合合同约定。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，合同法第158条规定的检验期间，两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合合同约定的，人民法院不予支持。杨波在标的商铺收取后，两年内均未向出卖人提出过任何的异议，自其起诉时已经超过三年，无权提出交付商铺不符合合同约定的异议，相应的违约索赔更是超过了三年的诉讼时效。在不论凯莱公司是否构成违约，从程序而言，根据民法总则第192条的规定，诉讼时效超过的法律后果是诉讼时效期间届满的义务人可以提出不履行义务的抗辩。所以杨波提出的本案诉讼已经超过了民法总则所规定的三年的诉讼时效，其诉请应当依法驳回。四、一审判决适用法律错误，一审判决援引了民事诉讼法第60条、第114条两个无关的民事诉讼程序进行条文做出实体性的判决，那么显然属于适用法律错误。民诉法第60条规定的是代理权变更和解除，第114条规定的是不履行协助调查和执行义务，那么这两个法律条文均不是认定凯莱公司构成违约或者应当如何承担违约责任的合同法条文。请二审人民法院在充分查清本案客观事实的基础上，明辨法律关系，准确适用法律，依法支持凯莱公司全部诉讼请求，维护凯莱公司的合法权益。杨波答辩称，一、凯莱公司称该项目是依法依规报建并且经验收合格，这个抗辩理由并不成立。凯莱公司交付给杨波的房屋，没有通行道路可以行走是事实。其依法依规报建合格，只能说明其在建设程序上合法，而其建设质量合格，但不能说明其建盖的房屋无路可走，就没有构成违约。凯莱公司用地的红线前后都是有建筑后退距离的，而事实凯莱公司建设的涉案房屋门口就是用地红线，涉案房屋门外就是第三方的用地。凯莱公司认可其建筑红线与用地红线重合，其虽是在建设规划的范围内建设房屋，那么预备一定面积作为房屋的人行通道供商铺以及其他的房屋基本的通行，本身也是凯莱公司不可推脱的基本义务。因此其报规报建不能成为其违约的一个抗辩的理由。二、凯莱公司称其已将符合约定的房屋交付，杨波已经签字认可，同样不能成为抗辩其未违约的理由。本案交付的房屋仅能说明杨波进行了签字认可，只能说明凯莱公司交付杨波的房屋符合合同约定的质量结构以及面积等一些基本的规定，但是并不能说明其交付无通行道路的房屋不构成违约。凯莱公司称杨波未对道路提出异议，超过诉讼时效，这与本案事实不符。杨波的房屋于某16年的1月4日接收，当时这个道路还是完全没有完成施工的，然后道路的旁边上有围墙都还没有拆除。根据凯莱公司的上诉状以及凯莱公司原审提交的证据，在本案的房屋门前的市政道路是于某16年10月8日由市政府审批，由景洪市城投公司进行代建。其他文件显示2017年的1月19日，该道路的投资以及施工图还在申报中，证明在2017年的时候，该道路都还没有施工完成。那个时候杨波并没有发现，也没有预料到，当时修筑的道路后面修好之后居然是绿化带，没有路可以从门前直接通到市政道路上，接房时根本就还没有发生无法通行的情况，这个事实还没有发现，因此本案并没有过诉讼时效。凯莱公司称诉争的道路是非凯莱公司的建设用地以及规划范围内，是第三方违规建设道路以及道路标高等造成的，与其无关；其主张不符合事实。不管第三方是否违规违建、道路标高等情况，只能说明第三方存在一定的原因，但是不能说明凯莱公司不存在造成道路无法通行的违约责任。而且在凯莱公司的上诉状以及原审的证据当中，凯莱公司已经清楚地表明称其不知道涉案房屋门前的规划道路是什么时候修、是由谁修以及规划成什么样子。道路不管是有没有合同约定，道路通行对于这个房屋是必然的、不可或缺的一个基本的条件。凯莱公司声称门前就是市政规划用地以及建设红线与用地红线重合，门外的道路由第三方建设，凯莱公司也不知道何时、按照什么样的规划由第三方进行修建，但是凯莱公司没有将影响杨波房屋使用以及合同签订这一个非常重要事宜进行告知，也是凯莱公司违约其存在过错的一个方面。杨波之所以主张参照逾期交房违约金计算本案违约金是认为本案因为对于这个道路本案合同中没有一个具体明确的一个规定，但是这个违约是事实，因案涉房屋事实上处于一种无路可走的状态，也是无法使用，因此相当于逾期交房，因此主张参照适用逾期交房的条款来确定对方的违约责任。凯莱公司上诉主张的事实和理由均没有证据以及法律的支持。请求法院驳回对方全部上诉请求杨波一审诉讼请求：1.判令凯莱公司向杨波赔偿租金损失293400元并支付惩罚性赔偿30万元；2.判令凯莱公司解决杨波商铺的道路通行问题；3.本案诉讼费由凯莱公司承担。一审法院认定事实，杨波于某15年4月29日与凯莱公司签订《商品房购销合同》（合同编号：S12），该合同约定杨波向凯莱公司购买凯莱公司开发的坐落于景洪市江北景亮路4号凯莱?御品江山小区的第五幢二单元第1-2层A01号商品房一套，总价款1308000元，杨波于某15年4月29日将房款一次性支付给凯莱公司。在合同第十三条约定“单方提出解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：如因非甲方原因，乙方提出解除合同必须征得甲方（被告）书面同意方可解除合同，但乙方须向甲方支付总房价款10%的违约金作为补偿，甲方在合同解除之日起30日内向乙方支付扣除上述款项后的剩余房款，甲方向乙方支付的剩余房款无须承担任何利息”。2016年1月4日，凯莱公司向杨波交付了合同约定的房产，杨波于交房当日在《房屋验收移交表》上签字确认同意接收案涉房产且在检验记录中注明：无给水和排水。房屋交付后期，凯莱公司协助杨波办理了不动产权登记。现杨波以所购商铺门前缺少必要通行道路严重影响商铺的使用诉至人民法院，要求凯莱公司承担损失。另查明，2017年1月19日，景洪市住房和城乡建设局出具《关于景亮路至傣泐金湾市政规划道路建设严重影响消防通道的回复》，主要载明：经核查景洪市江北片区控规，景洪市城投公司代建的该市政道路实际施工的道路纵坡坡比与控规基本一致（实际0.39%、规控0.4%），但纵坡方向与控规的道路纵坡不符为反向。出现此问题主要原因市控规中滨江路标高与控规不一致，实际滨江路路面标高与控规标注标高相差2.36米，主要存在的问题市御品江山小区西南侧消防通道出口与现建设的路面高差太大且放坡距离较短，消防通道坡度超出规范要求车辆无法出入，造成路面与御品江山小区消防通道高差较大的原因其中之一是实际施工道路纵坡方向与江北控规纵坡方向为反向，如按控规纵坡防线实施可提高路面标高40cm,但从景亮路接口实际标高计算，即使按控规纵坡方向该道路标高与御品江山小区消防通道高差有1.56米，而该段距离只有8.5米，坡度达18.35%，车辆无法进出，主要原因是滨江路现状地面标高与控规标高相差较大（相差2.36米）。一审法院认为，杨波与凯莱公司之间签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，双方应按照合同约定全面履行。根据杨波提交的（2017）云西勐泐证字第7436号《公证书》中公证人员于某17年10月9日拍摄的案涉商铺周围环境的照片显示该时间内杨波所购商铺的门前为绿化带并无可通行的道路，对于这一问题凯莱公司虽辩称绿化带及绿化带所处道路并非凯莱公司所建设的御品江山小区的开发范围而是属于景洪市城投代建的市政道路且凯莱公司向杨波交付的房屋已经通过竣工验收，但基于杨波所购商铺门前曾存在无通行道路的客观事实，杨波、凯莱公司双方在《商品房购销合同》中对于通行道路虽未进行约定，但杨波所购房屋性质为商铺，而必要的通行道路是保障杨波所购商铺能够正常使用的基本条件，故对于购房者这一权利的保障是凯莱公司作为开发商应尽的基本义务，是否在购销合同中对此内容进行约定不影响凯莱公司对于这一义务的履行。故对于凯莱公司提出的答辩意见不予采信。鉴于目前杨波所购商铺前已有通行道路可以正常使用商铺，综合凯莱公司的违约持续时间及其违约行为可能给杨波造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、凯莱公司的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，参照双方在《商品房购销合同》中第十三条对于违约金的相关约定，一审法院确认凯莱公司应向杨波支付违约金15万元，杨波提出的租金损失诉讼无事实依据，一审法院不予采信。因杨波所购商铺曾无通行道路为一持续状态，且至公证机关进行拍照取证的时间即2017年10月9日该现象仍存在，故对于凯莱公司提出的杨波的相关主张超过诉讼时效的辩解不予采信。对于杨波要求凯莱公司提供3-5米的通行道路的诉讼请求，因目前杨波所购商铺前已经存在可以正常使用的通行道路，故对于杨波的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、凯莱公司于判决生效之日起三十日内向杨波支付违约金15万元；二、驳回杨波的其他诉讼请求。案件受理费9743元，减半收取计4872元，由杨波负担1872元，由凯莱公司负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人杨波提交的《收据》未得到凯莱公司的认可，也没有其他证据相互印证，不能证实杨波于某16年1月1日收取了案外人2016年商铺租金88290元、押金10万元的事实，本院不予采纳；上诉人凯莱公司提交的《宗地图》得到杨波的认可，本院予以采纳，能证明案涉商铺建筑物红线与御品江山规划用地红线重叠、杨波购买商铺门前市政道路用地不在项目规划红线范围内的事实，本院予以采纳。对一审法院认定的法律事实本院予以确认，并补充认定：案涉商铺所处的建筑物，其建筑红线与御品江山规划用地红线重叠，杨波购买商铺门前市政道路用地不在御品江山项目规划用地红线范围内。本院认为，杨波与凯莱公司签订的《商品房购销合同》合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。案涉商铺所处的建筑物，其建筑红线与御品江山规划用地红线重叠，杨波购买商铺门前市政道路用地不在御品江山项目规划用地红线范围内，凯莱公司建设的御品江山项目中杨波购买商铺所处的第5幢并未预留通行道路，是该建筑物存在的重大瑕疵，也是影响杨波是否购房、接房的重大事项，且该瑕疵不是非专业人员通过肉眼及日常生活经验可以判断，接房时该瑕疵导致案涉商铺无道路可通行的事实尚未发生，杨波作为购房人接房时无法知晓案涉商铺存在重大瑕疵，无法对商铺的重大瑕疵提出异议，该重大瑕疵不属于数量或者质量不符合合同约定的情况，本案诉讼时效应从杨波发现房屋瑕疵并保全证据的2017年10月9日起算，本案并未超过诉讼时效。关于凯莱公司是否违约并承担违约金的问题。本院认为，虽然双方签订的《商品房购销合同》中对于通行道路虽未进行约定，但是必要的通行道路是保障房屋使用的基本条件，凯莱公司作为开发商出售、交付的房屋除应符合合同约定的条件外，还应保障出售商品正常使用的基本条件，凯莱公司将未预留通行道路的商铺出售、交付给购房人，其出售、交付的商品存在隐形瑕疵，且未向购房者告知，构成违约，应承担违约责任；案涉房屋的规划、建设是否合法系行政审批事项，本案系合同案件，规划、建设是否合法取得不影响本案的审理；凯莱公司主张案涉商铺门口已规划有市政道路，无需再为案涉商铺预留道路，其未为案涉商铺预留通行道路的行为不够成违约的主张，本院认为，市政道路系公益设施，其是为社会不特定的公众通行而设置，不是案涉商铺所在建筑的专用道路，案涉商铺门口规划有市政道路并不能免除凯莱公司保障出售商铺道路通行的义务，且该市政道路并没有现实存在，其建设部门、建设方案等在凯莱公司建盖、出售房屋时尚未知晓，对商铺的道路出行隐患凯莱公司系明知却执意为之，对该主张本院不予支持。关于一审确认的违约金是否过高的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，杨波与凯莱公司签订的《商品房购销合同》中并未对商铺道路通行事宜进行过约定，杨波主张案涉商铺不能通行期间为2016年1月4日至2018年1月20日，本案现有证据证实2017年10月9日道路通行问题尚未解决，凯莱公司庭审认可存在凯莱公司与案外人签订相关土地使用权的协议用以解决案涉商铺道路通行问题，但凯莱公司未向法庭陈述道路通行问题解决时间且未举证证实，应承担举证不能的后果，本案应按杨波自认的2018年1月20日确定道路通行问题解决的时间。因双方未约定违约责任的承担方式，凯莱公司的违约行为给杨波造成了损失，凯莱公司应给付的违约金应相当于杨波2016年1月4日至2018年1月20日期间的损失额，超过此期间的损失因道路通行问题已经解决，造成杨波不能正常使用商铺的障碍已消除，其主张损失已没有事实根据，本院不予支持。结合杨波主张的年租金损失额，一审法院综合凯莱公司的违约持续时间、该违约行为可能给杨波造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、凯莱公司的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，确定凯莱公司向杨波支付违约金15万元在合理范围，并无不当。杨波、凯莱公司分别关于违约金过低、过高的主张均不成立。关于上诉人杨波主张要求凯莱公司解决案涉商铺的道路通行的问题，本院认为，双方当事人均认可案涉商铺现已有道路通行的现状，现阶段案涉商铺的道路通行障碍已消除，对杨波的该项主张，本院不予支持；对今后可能存在的道路通行障碍状况，当事人可以另行处理。关于上诉人凯莱公司认为本案系案外第三人不当行为引起的纠纷，杨波应向案外人主张的观点，本院认为，本案系合同纠纷，当事人有权选择合同之诉或侵权之诉，如凯莱公司认为本案的违约责任系第三人造成，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”凯莱公司应先向杨波承担违约责任，再向第三人主张。综上所述，上诉人杨波、凯莱公司的上诉请求均不成立，本院不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人杨波负担2900元，由上诉人景洪凯莱房地产开发有限公司负担2900元。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。审判长 臧   翠   玲审判员 陈瑜审判员蒋荣春二〇一九年十二月三十日书记员 李   岩   俊