江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5030号上诉人（原审原告）：张柏清，男，1970年6月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：王新刚，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王金龙，男，1980年6月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：沈金玲，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王银龙，男，1982年12月27日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人张柏清因与被上诉人王金龙、王银龙不当得利返还一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张柏清的上诉请求为：撤销原判，依法予以改判。事实与理由：扣除张柏清支付的现金，张柏清仅尚欠王金龙、王银龙20余万元，张柏清用以冲抵欠款的房屋价值517824元，据此，张柏清已偿付的款项与其应偿付的款项之间相差20余万元，从常理看张柏清不会放弃多出的数额。虽然在张柏清与王金龙、王银龙工程款民事判决书中载明了利息、违约金，但因双方均非法律专业人士并不知上述款项具体如何计算，故双方在收条中注明“多退少补”符合常理，该约定是双方当事人的真实意思表示，应予确定。虽然收条内容系张柏清书写，但从整张条据字迹间隔来看，一气呵成，且王金龙、王银龙也未提交证据证明上述内容系张柏清自行添加。王金龙、王银龙应当承担举证不能的法律后果。被上诉人王金龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。双方于2016年2月5日在一审法院执行局的谈话笔录中已经达成执行和解协议，一致同意张柏清支付部分现金后余款以房款冲抵，在该份谈话笔录中，并未涉及多退少补差价的问题。双方在达成和解协议时对用于冲抵债务的房款数额明知，且该房屋也系其他建筑企业抵偿给张柏清后再抵偿给王金龙的，相关手续也是张柏清协助办理的。收条于2017年6月27日出具，在债务总额、房款总额、抵偿价款均明确的情况下，双方并未当场结算而是注明多退少补不合常理。上述收条所有内容均系张柏清书写，多退少补字样也是由张柏清自行添加。双方就剩余款项以房抵债，且房屋以低于市场价抵偿符合建设工程施工领域的结算习惯。双方的执行和解协议已经履行完毕，不应再行结算。被上诉人王银龙未发表答辩意见。张柏清向一审法院提出诉讼请求：1.判令王金龙、王银龙返还张柏清房款144217元及资金占用期间利息（以144217元为基数，按照年利率6%，自2017年6月28日起计算至实际给付之日止）；2.承担本案诉讼费用。一审法院查明事实如下：一审法院于2015年11月20日作出（2015）宿豫民初字第1530号民事判决书，确认张柏清应向王金龙、王银龙支付工程款575586元、利息及诉讼费8021元。王金龙、王银龙基于张柏清未按照上述生效法律文书确定的内容履行义务，于2016年1月14日向一审法院申请强制执行。张柏清在一审法院对其所有的苏Ｎ×××××、苏Ｎ×××××车辆采取查封、扣押强制措施，并限定其于三日内履行全部义务情况下，与王金龙于2016年2月5日在一审法院执行局达成和解，约定张柏清于两日内向王金龙、王银龙支付180000元、两月内支付50000元，剩余执行款由张柏清提供房产抵扣。2016年2月7日、2016年3月5日、2016年8月23日，张柏清分别向王金龙支付20000元、140000元、50000元，合计210000元。2017年6月27日，王金龙、案外人朱某（王金龙妻子）共同向张柏清出具收条，记载“收条，收到张柏清运河春天小区28号楼2203室房子一套。工程抵款房，结算后多退少补，收到人：王金龙、朱某，2017年6月27日”,该收条字迹除王金龙、案外人朱某签名外均为张柏清书写。同日，涉案房屋开发企业与朱某签订《商品房买卖合同》，约定房屋单价为4295.16元/m2、建筑面积为120.56m2、总价为517824元，付款方式为一次性付款。同日，双方办理了涉案房屋网签登记手续。一审法院另查明，2017年6月28日，王金龙、王银龙向一审法院提交《结案说明》，载明其与张柏清之间建设工程分包合同纠纷执行案件，双方已自行和解并履行完毕。一审归纳本案的争议焦点为：收条中载明的“工程抵款房，结算后多退少补”是否系王金龙、朱某的真实意思表示；如上述内容系王金龙、朱某的真实意思表示，王金龙、王银龙应否向张柏清退还不当得利所得款；如应偿还，偿还款项数额是多少。一审法院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民事主体之间如需设立民事法律关系，应基于双方或者多方的意思表示一致。本案中，双方就王金龙、王银龙依法对张柏清提起强制执行过程中达成的“以房抵款”协议，其中王金龙向张柏清出具的收到涉案房屋收条所记载的“工程抵款房，结算后多退少补”是否系王金龙真实意思表示产生争议。就该事实认定，一审法院认为该约定非王金龙真实意思表示，双方就达成的“以房抵款”协议并履行后，就执行案件互无债权债务关系。理由如下：1.双方所产生争议的收条，该收条字迹除王金龙、王金龙妻子朱某签名外均为张柏清书写，且在王金龙、朱某签字后由张柏清持有，不排除王金龙所辩称的该收条中“工程抵款房，结算后多退少补”字样系张柏清事后添加情形存在。2.在一审法院对张柏清强制执行过程中，张柏清、王金龙双方所达成的给付现金230000元加余款做“以房抵款”处理的调解方案，在实际履行过程中，张柏清并未按照两日内给付180000元、两月内给付50000元方式按时足额兑现，而仅以达成协议后两日时给付20000元、一月时给付140000元、半年后给付50000元方式实际履行。基于上述协议系双方在一审法院执行局所达成，款项给付具有强制属性，张柏清在未按照协议时间节点足额向王金龙履行给付义务时，其以他人欠付其工程款所抵得房屋再以同样方式、低于市场价格合理范围内抵扣欠付被告剩余执行款，做双方就执行事宜无债权债务关系结案处理，具有高度盖然性，且符合建设工程施工领域基于欠付工程款“以房抵款”的结算习惯。3.不动产的设立，经依法登记，产生法律权属效力。该法律规定属一般法律常识，张柏清作为从事房地产建筑人员，应比通常人更了解该法律规定，其在双方未作结算或如何进行结算情况下，即将涉案房产以一次性付款方式协调开发商与王金龙签订《商品房买卖合同》，并办理网签登记手续，张柏清应能够预见其行为所产生的法律后果，故该行为与“工程抵款房，结算后多退少补”约定相悖，不符合通常人做法。同时，双方均为涉案房产所在小区的建筑人员，对涉案房产熟知，且自强制执行过程中双方达成“以房抵款”协议时，至交付涉案房产约一年四个月时间内，在张柏清欠付王金龙、王银龙执行款数额、已还款数额、涉案房产价格均明确前提下，能做结算而不做结算，而以绕其道而行之，在收条中注明“工程抵款房，结算后多退少补”方式处理，不符合常理。综上，对涉案收条中“工程抵款房，结算后多退少补”约定非王金龙真实意思表示，一审法院予以认定，张柏清主张不成立。关于第二项争议焦点，基于对上述事实的认定，一审法院不作理涉。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回张柏清的全部诉讼请求。案件受理费3242元，由张柏清负担。二审中，上诉人张柏清提交其与王金龙在一审庭审当日庭前通话录音一份，旨在证明王金龙曾同意给张柏清3万元、6万元，张柏清没有同意。被上诉人王金龙对通话录音的真实性予以认可，但从通话录音中不能得出王金龙同意“多退少补”的结论，即使王金龙同意给付张柏清部分款项，其仅是基于调解的目的作出的陈述，不能作为认定事实的依据。本院认为，鉴于王金龙对上述通话录音的真实性无异议，本院对上述通话录音的真实性予以确认。上述录音可以证明一审开庭前，王金龙与王柏清就涉案款项进行调解未果。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，双方当事人在一审庭审中一致认可张柏清欠付王金龙、王银龙工程款的利息及迟延履行金计算至2017年2月22日为43320元，计算至2017年6月27日为51296元。二审中，本案的争议焦点为：张柏清要求王金龙、王银龙向其偿还多付款项及资金占用损失理由能否成立。本案中，张柏清主张在其与王金龙、王银龙的执行案件中，其现金支付210000元，以房屋冲抵517824元，上述款项合计727824元已经超过民事判决确定其应履行的款项583607元，故王金龙、王银龙应向其返还超付款项144217元并支付资金占用利息。王金龙辩称，双方在一审法院执行局已经达成以房抵款的合意，在抵款房屋办理备案手续后，双方的款项已经结清，以房屋低价抵充欠款系建筑行业的惯例，收条上载明的“多退少补”字样系张柏清自行添加，无法律效力。本院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。默示的意思表示仅在法律未明确规定及当事人存在特别约定的情况下才能发生法律效力,不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下推定当事人对权利予以放弃。本案中，王金龙、王银龙辩称其与张柏清就工程款已经结算完毕，收条上载明的“多退少补”字样系张柏清在保管收条时自行添加。但双方在一审法院执行局的谈话笔录中虽载明张柏清向王金龙给付一部分现金，剩余款项以房屋抵充，双方并未明确抵款房屋的具体房号及价款，也未明确在办理房屋相关手续后账目结清。后张柏清也未严格按照上述谈话笔录的约定时间、金额向王金龙给付欠款，王金龙向张柏清出具的收条中也未载明双方的款项结清。王金龙主张双方款项已经结清既未得到张柏清的认可也未提交证据证明，本院对王金龙的上述辩解不予采信。本院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，直至2017年6月27日，张柏清尚欠王金龙、王银龙634903元（575586元+8021元+51296元），张柏清通过现金支付及以房抵款支付的款项金额为728724元（210000元+518724元），超出的92924元王金龙、王银龙应向张柏清返还。张柏清另要求王金龙、王银龙自2017年6月28日起按照年利率6%承担资金占用损失，但鉴于张柏清在收条上载明“结算后多退少补”，张柏清未提供证据证明双方结算的具体日期，应以王金龙、王银龙收到起诉状副本之日视为双方应结算之日为宜，对上述资金占用损失本院酌定按照年利率6%自王金龙、王银龙收到起诉状副本之日即2017年12月7日起算。据此，张柏清的上诉主张部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿豫区（2019）苏1311民初4101号民事判决；二、王金龙、王银龙于本判决生效后十日内返还张柏清92924元及资金占用损失（该损失以92924元为基数，按照年利率6%自2017年12月7日计算至实际履行完毕之日止）。一审案件受理费3242元，由张柏清负担1242元，由王金龙、王银龙负担2000元；二审案件受理费3242元，由张柏清负担1242元，由王金龙、王银龙负担2000元。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  吴振环审判员  王冬冬二〇一九年十二月三十日书记员  苏 淼