四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18468号 上诉人（原审被告）：杨毅，男，1975年12月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：杨砚，四川良讼律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：向华，女，1975年9月10日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：杨砚，四川良讼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都博坊建筑设计咨询有限公司，住所地四川省成都市高新区永丰路22号。 法定代表人：周遵，总经理。 委托诉讼代理人：张敏，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川楚坤贸易有限公司，住所地四川省成都市武侯区领事馆路7号1号楼1单元1803号。 法定代表人：陈静婧，执行董事。 被上诉人（原审被告）：弘航集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区人民南路二段1号1栋1单元11层1号。 法定代表人：胡哲伟，职务不详。 委托诉讼代理人：吴虓沂，男，1986年5月28日出生，汉族，住四川省中江县，系该公司员工。 原审第三人：叙永县永弘农产品批发市场有限公司，住所地四川省叙永县龙凤乡头塘街村。 法定代表人：丁宁，执行董事。 上诉人杨毅、向华因与被上诉人成都博坊建筑设计咨询有限公司（以下简称博坊公司）、四川楚坤贸易有限公司（以下简称楚坤公司）、弘航集团有限公司（以下简称弘航公司）、原审第三人叙永县永弘农产品批发市场有限公司（以下简称永弘公司）债权人代位权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人杨毅、向华的共同委托诉讼代理人杨砚，被上诉人博坊公司的法定代表人周遵及委托诉讼代理人张敏，弘航公司委托诉讼代理人吴虓沂到庭参加了诉讼。被上诉人楚坤公司、原审第三人永弘公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 杨毅、向华上诉请求：撤销原判，改判驳回博坊公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由博坊公司负担。事实和理由：一、叙永县土地储备中心代永弘公司支付给中信银行的4000万元对应的是包括永弘公司国有建设用地使用权、场平土石方工程、龙凤二号大桥等六项资产，即在土地回购款之外包括了其他性质的款项，目前没有证据证明永弘公司国有建设用地对应的价款是多少，博坊公司对永弘公司对其他担保人有权行使追偿权的具体金额的举证责任尚未完成；二、即便永弘公司对其他担保人的追偿权范围可以确认为4000万元，由于永弘公司已经同意杨毅、向华基于追偿权所负债务转移给弘航公司，永弘公司对杨毅、向华已不再享有债权，博坊公司相应无权向杨毅、向华行使代位权。一审法院认为永弘公司同意杨毅、向华将债务转移给弘航公司存在恶意串通损害博坊公司利益的情形系认定事实错误，永弘公司同意债务转移发生于博坊公司对永弘公司申请仲裁及提起代位权诉讼之前，不存在损害博坊公司代位权债权的主观动机等。 博坊公司答辩称：杨毅、向华上诉所称事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 弘航公司答辩称：认可杨毅、向华上诉主张之事实和理由。 楚坤公司、永弘公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩或陈述意见。 博坊公司在本案一审中起诉请求：1.楚坤公司、弘航公司、杨毅、向华在所欠永弘公司债务范围内向博坊公司支付设计费3085100元、仲裁费30368元、违约金1030115.75元（自2015年3月26日起以1925450元为基数，按年利率24%暂计算至2017年6月19日，并继续计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、公告费、保全费、律师费、差旅费等由楚坤公司、弘航公司、杨毅、向华负担。 一审法院经审理认定如下事实： 一、2015年3月26日，博坊公司与永弘公司签订了《冻库设计合同》和《冷链设计合同》，由永弘公司委托博坊公司承担叙永县永弘农产品批发市场农特产品冻库及生产区、冷链流通项目的设计任务。在上述二份合同签订前，博坊公司已开始设计工作，2015年3月5日，弘航公司要求博坊公司暂停设计工作。之后因永弘公司未支付博坊公司设计费，博坊公司提请仲裁。2016年11月30日，成都市仲裁委员会仲裁裁决：永弘公司于裁决书送达之日起十日内向博坊公司支付设计费1159650元；永弘公司于裁决书送达之日起十日内向博坊公司支付设计费1925450元，并从2015年3月26日起至实际付款之日止按年利率24%支付逾期付款违约金；仲裁费55215元(已由博坊公司预交)，由永弘公司承担30368元。仲裁裁决书于2016年12月6日送达永弘公司。至今，上述设计费及仲裁费，永弘公司未支付博坊公司。 二、2014年2月26日，楚坤公司向中信银行申请包括流动资金、开立银行承兑汇票等综合授信额度4000万元，使用期限为1年；弘航集团公司、杨毅、向华提供连带责任保证担保；永弘公司以其位于泸州市叙永县社面积78441平方米的国有土地使用权［叙国用（2014）第0189号］提供抵押担保，并办理了抵押登记。 由于楚坤公司未及时偿还中信银行承兑款项，中信银行向成都市中级人民法院提起诉讼[案号：（2015）成民初字第1167号]，该院于2015年9月8日作出判决，判令楚坤公司归还中信银行欠款本金3975.35万元及利息(利息以本金3975.35万元为基数，按日息万分之五标准自2015年2月26日起计算至本金清偿之日止)，中信银行对永弘公司提供的叙国用（2014）第0189号国有土地使用权以折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿，弘航公司、杨毅、向华承担连带保证责任等。 该生效判决在执行过程中，由成都市中级人民法院进行司法拍卖，将楚坤公司名下位于成都市武侯区办公用房以198万元拍卖，将杨毅名下位于成都市高新区房屋以170万元价格拍卖，成都市中级人民法院于2017年12月6日作出执行裁定，确认该房屋由新的买受人所有。 三、2016年2月3日，弘航公司、永弘公司与叙永县土地储备中心签订《转让协议》，约定经征得中信银行同意，由叙永县土地储备中心受让弘航公司、永弘公司所有的位于叙永县社的国有土地使用权（含已实施的场平土石方工程）、龙凤二号大桥及其对叙永县人民政府享有的借款债权、国土资源局应退还的规费及保证金债权和叙永县质安监站应退还的安全文明施工费的债权；转让价款为4650万元；付款方式：将4000万元直接支付给中信银行，用于永弘公司和弘航公司代楚坤公司向中信银行清偿成都市中级人民法院（2015）成民初字第1167号民事判决所确定的欠款债务，余款650万元受永弘公司和弘航集团公司的委托向实施场平土石方工程、龙凤二号大桥施工的单位等债权人直接支付；付款时间：在成都市中级人民法院依法对该宗土地使用权裁定解除查封、中信银行对该宗土地使用权注销抵押权并由叙永县土地储备中心、永弘公司提交申请资料办理该宗土地使用权变更登记的当日，叙永县土地储备中心向中信银行支付4000万元，余款650万元叙永县土地储备中心在前述款项支付后的三日内按弘航公司和永弘公司的委托向其债权人直接支付。 2015年12月30日，经中信银行成都分行申请，成都市中级人民法院作出民事裁定，解除对永弘公司所有的叙国用（2014）第0189号国有土地使用权的查封。 2016年2月25日，成都市中级人民法院向叙永县不动产登记中心发出协助执行通知书，解除对叙国用（2014）第0189号国有土地使用权的查封。 2016年2月25日，叙永县国土资源局向中信银行成都分行转账支付4000万元，资金用途注明为土地回购款。同日，永弘公司向叙永县国土资源局出具收条，确认已收到按上述协议约定的4650万元。 四、永弘公司代楚坤公司承担担保责任4000万元后，未向（2015）成民初字第1167号民事判决确定的债务人楚坤公司，以及担保人弘航公司、杨毅、向华进行追偿，博坊公司遂提起本案诉讼。博坊公司为提起本案诉讼，已支付律师费6万元。 五、2016年3月1日，楚坤公司（甲方）、永弘公司（乙方）、弘航公司（丙方）、杨毅（丁方）、向华（戊方）共同签订《协议书》，约定乙方、丙方代甲方向中信银行成都分行偿还的4000万债务，乙方、丙方直接向甲方追偿，考虑丁方、戊方个人偿还能力有限，不再向丁方、戊方追偿；丁方、戊方基于乙方的追偿权应向乙方承担的债务由丙方承接。 2017年11月7日，杨毅、向华就上述《协议书》向四川省成都市中级人民法院提起请求确认合同有效之诉，因未缴纳案件受理费，该案按杨毅、向华撤回起诉处理。 一审法院认为，根据生效的（2015）成民初字第1167号民事判决，楚坤公司为案涉借款合同债务的主债务人，担保人弘航集团公司、杨毅、向华及永弘公司为从债务人，因永弘公司作为抵押担保人履行该判决，代主债务人楚坤公司向中信银行履行还款义务后，其依法对主债务人楚坤公司，以及担保人弘航集团公司、杨毅、向华享有追偿权。博坊公司对永弘公司享有到期债权，因永弘公司怠于向上述债务人进行追偿，因此博坊公司作为债权人以自己的名义代位向上述债务人即本案被告主张权利符合法律规定，一审法院应予支持。对杨毅、向华提出的依据《协议书》的约定，二人不应再承担责任的抗辩意见，一审法院认为，《协议书》中虽约定不再向二人追偿，但也约定二人应向永弘公司承担的债务由弘航公司承接，因此该约定是对二人应承担债务的转移，根据法律规定，债务的转移应当经债权人同意，而博坊公司作为永弘公司的债权人对此并不知晓。同时，永弘公司、弘航公司在明知要向博坊公司承担债务的情形下，放弃了对二人的追偿，杨毅在法院对其房屋行司法拍卖时亦未提出该约定以主张二人的免责，因此该约定有恶意串通损害博坊公司利益之嫌，故对该《协议书》中对杨毅、向华不承担责任的约定，一审法院不予确认。二人仍应当向博坊公司承担责任。对杨毅、向华提出司法拍卖的房屋价款应当扣减的抗辩，一审法院认为，虽中信银行成都分行已经获偿4000万元，但根据仲裁结果，银行的债权包括本金和利息，因此该4000万元并未包括全部本金和利息，故银行可继续向债务人主张未清偿利息，该房屋拍卖价款系作为偿还后续利息，与之前的4000万元并不存在重复，故该抗辩意见一审法院亦不予采纳。 根据永弘公司依法所享有的追偿权，其应首先向主债务人楚坤公司进行追偿，经追偿后的不足清偿部分，基于永弘公司与弘航集团公司、杨毅、向华同为借款合同担保债务人，应当平均承担该不足清偿部分，即永弘公司可向弘航公司、杨毅、向华各追偿该未清偿部分的四分之一，博坊公司行使代位权应以此为限。关于博坊公司主张的律师费，因实际发生律师费6万元，一审法院对此予以支持，对尚未发生的律师费不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、楚坤公司于判决生效之日起十日内，在其所欠第三人永弘公司4000万元债务范围内，向博坊公司支付设计费3085100元及违约金（违约金以1925450元为基数，自2015年3月26日起按年利率24%计算至设计费付清之日止）；二、楚坤公司于判决生效之日起十日内，在其所欠第三人永弘公司4000万元债务范围内，向博坊公司支付律师费6万元、仲裁费30368元；三、若楚坤公司未按照判决第一项、第二项确定的支付义务履行时，弘航公司、杨毅、向华应当以楚坤公司尚未履行的债务为限，各自按照未清偿部分债务的四分之一债务数额，分别向博坊公司履行支付义务；四、驳回博坊公司的其他诉讼请求。案件受理费50091元，诉讼保全费5000元，由楚坤公司、弘航公司、杨毅、向华负担；公告费300元和后续因送达本裁判文书发生的公告费由弘航公司负担。 各方当事人对一审法院查明事实均无异议，在二审中均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明：二审中，弘航公司以书面形式就叙永县土地储备中心支付给中信银行的4000万元权利构成问题向本院作出说明，主要内容包括：“……4650万元的转让价格中，包括我公司对叙永县政府享有的1049.025万元的债权，属于永弘公司的权利部分只有3600.975万元。属于永弘公司的3600.975万元中，又包括了5个部分，分别是：（1）永弘公司的国有建设用地一宗；（2）宗地内已经实施的场地土石方平整工程；（3）永弘公司建设的龙凤二号大桥一座；（4）永弘公司对叙永县国土资源局享有的应退还的土地报征规费和土地复垦保证金债权138.1972万元；（5）永弘公司对叙永县质监站、安监站享有的应退还的安全文明施工费债权6.432万元，其中第（1）项涉及的国有土地建设用地及第（2）项、第（3）项所处形成的资产，分别作价多少，各方都没有予以明确。基于上述基本情况，可以肯定的讲，叙永县土地储备中心支付给中信银行的4000万元，既包括永弘公司的资产，还包括了我公司的资产，永弘公司承担了担保责任，我公司同样也承担了担保责任，但永弘公司的国有建设用地使用权作价多少金额，因为《转让协议》本身未予以明确，所有我公司也无法确定，土地出让合同时永弘公司去签订的，出让金也是永弘公司支付的，该土地价值多少，也只有永弘公司清楚。至于2016年2月25日永弘公司给叙永县国土局出具的4650万元的《收条》中注明的款项性质为‘土地回购款’以及《叙永县财政资金直接支付申请书》中的资金用途备注为土地回购款，是因为款项涉及的名目太多，也不太容易一一作出区分，是为了财务处理便捷的需要，这不能说明4000万元就是全部土地回购款，这与客观事实不相符。……”。 本院认为，永弘公司、弘航公司委托叙永县土地储备中心将相关财产转让价款中的4000万元直接支付给中信银行，其目的在于用于永弘公司和弘航公司代楚坤公司向中信银行清偿成都市中级人民法院（2015）成民初字第1167号民事判决所确定的欠款债务，系履行（2015）成民初字第1167号民事判决所确定的永弘公司对该案债务所负之抵押担保责任，以及弘航公司所负之保证担保责任之行为。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”；第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。《中华人民共和国物权法》并未赋予提供物的担保的第三人在承担担保责任后可以向其他担保人追偿应当分担的份额之权利，且博坊公司也未举证证明（2015）成民初字第1167号案件中的担保人在担保合同中明确约定可以相互追偿，故永弘公司作为（2015）成民初字第1167号民事判决中的抵押担保责任人，其在履行担保责任后依法只享有向债务人楚坤公司的追偿权，不享有对其他担保人弘航公司、杨毅、向华的追偿权。因此，博坊公司作为永弘公司的债权人，主张代位行使永弘公司因履行（2015）成民初字第1167号民事判决中之抵押担保责任而对杨毅、向华所享有之追偿权不能成立。杨毅、向华提出要求驳回博坊公司对杨毅、向华诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。弘航公司在本案一审判决作出后未在法定期限内提出上诉，视为对一审裁判结果的认同，故本院对一审判决中涉及弘航公司义务之内容不做变更。综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，裁判结果应予纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初1159号民事判决之第一项即“被告四川楚坤贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，在其所欠第三人叙永县永弘农产品批发市场有限公司4000万元债务范围内，向原告成都博坊建筑设计咨询有限公司支付设计费3085100元及违约金（违约金以1925450元为基数，自2015年3月26日起按年利率24%计算至设计费付清之日止）；”及第二项即“被告四川楚坤贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，在其所欠第三人叙永县永弘农产品批发市场有限公司4000万元债务范围内，向原告成都博坊建筑设计咨询有限公司支付律师费6万元、仲裁费30368元；”； 二、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初1159号民事判决之第三项、第四项； 三、若四川楚坤贸易有限公司未按照本判决确定的支付义务履行时，弘航集团有限公司应当以四川楚坤贸易有限公司尚未履行的债务为限，按照未清偿部分债务的四分之一债务数额向原告成都博坊建筑设计咨询有限公司履行支付义务； 四、驳回成都博坊建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费55091元、公告费300元由四川楚坤贸易有限公司、弘航集团有限公司负担；本案二审案件受理费50091元由被上诉人成都博坊建筑设计咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 寅 审判员 魏云霞 审判员 周寓先 二〇一九年十二月十九日 书记员 曹 颖