贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2823号 上诉人(原审被告)：贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司，住所地贵州省瓮安县瓮水办事处富水桥工业园区，统一社会信用代码91522725670722117G。 法定代表人：左德容，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨兴茂，瓮安县组织部派驻该公司驻企特派员。 被上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司瓮安支行，住所地贵州省瓮安县瓮水街道办事处鼓楼社区兴隆东街1号楼1号，统一社会信用代码91522725916360436H。 负责人：曾碧和，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈华，贵州元朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟莹，系贵州元朗律师事务所律师。 原审被告：左德容，女，汉族，1965年10月4日生，贵州石阡人，住所地贵州省瓮安县。 原审被告：邹梅，男，汉族，1970年6月15日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。 上诉人贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司（以下简称左氏食品公司）与被上诉人中国工商银行股份有限公司瓮安支行（以下简称工行瓮安支行）、原审被告左德容、邹梅金融借款合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2019)黔2725民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人左氏食品公司的上诉请求：1、依法撤销（2019）黔2725民初1606号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人借款展期未届满而提前起诉，一审法院立案审理程序违法。左氏食品公司与工行瓮安支行签订的《小企业借款合同》展期为12个月，到期后双方于2018年10月30日签订《借款展期协议》，借款期限延长至2019年9月7日。工行瓮安支行在展期届满之前向法院提起诉讼，一审法院于2019年4月9日立案，2019年7月12日开庭审理。工行瓮安支行在借款展期未届满前提前提起诉讼，一审法院立案审理程序违法。2019年3月29日工行瓮安支行负责人曾碧和口头表态：利息不慌还，卖房钱先还本金。目前左氏食品公司的二期房正在建设中，尚未竣工交付，上诉人无房可卖，亦无卖房款偿还被上诉人，故上诉人在展期内不存在违约。另工行瓮安支行未提出解除展期协议，而要求提前还本的主张也不应得到支持。二、律师费系临时增加的诉讼请求，一审法院应当庭驳回。工行瓮安支行在一审按普通程序开庭审理时临时增加了一项诉讼请求，一审法院又未征询上诉人同意就直接列为争议事项进行审理，根据有关法律规定，当事人增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出或者休庭另行安排开庭给予上诉人合理的答辩期。另外律师代理费也无法律明文规定由一审被告承担，即使可以一并审理也应当由被上诉人工行瓮安支行负担。三、罚息和复利不应同时适用，只能选择其一，一审认定罚息和复利重叠适用，于法无据。 被上诉人工行瓮安支行二审辩称：一、一审法院是在查明左氏食品公司存在严重违约的事实后，根据双方合同约定判决左氏食品公司偿还工行瓮安支行本息，认定事实清楚，适用法律正确。双方于2018年10月30日签订《借款展期协议》，借款期限延长至2019年9月6日。但同时该协议第5.2条约定，上诉人应分季度偿还本金。一审已经查明截止工行瓮安支行起诉之日，左氏食品公司都未偿还应在2018年12月21日和2019年3月21日偿还的本金各300000元。截止开庭之日，也未偿还应在2019年6月21日偿还的300000元。《小企业借款合同》第3.3条约定，本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息。左氏食品公司称工行瓮安支行负责人同意其暂不偿还利息，与2019年1月就应该偿还利息的事实不符。二、工行瓮安支行在诉讼请求中明确要求上诉人承担实现债权的费用，律师代理费就属于实现债权的费用。双方签订的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》都明确规定了在借款人违约的情况下，借款人、担保人、保证人应该承担本案被上诉人实现债权的诉讼费、律师费等费用。三、一审法院根据双方约定判决左氏食品公司按照借款合同约定计算并支付罚息和复利并无不当。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回左氏食品公司的上诉请求。 原审被告左德容二审未作答辩。 原审被告邹梅二审未作答辩。 原告工行瓮安支行向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告左氏食品公司偿还原告借款本金9970000元，并按合同约定支付利息、罚息、复利等至本息付清之日止，利随本清（暂计算至2019年3月20日利息为178645.97元，合计10148645.97元）；二、判令被告左氏食品公司位于瓮安县房屋一套（产权证号：20××06）及拥有使用权的位于瓮安县瓮水街道办事处富水桥绿色食品工业园区的两宗商业用地【土地使用权证号分别为：瓮国用（2015）第01552号、瓮国用（2015）第01555号】的土地享有优先受偿权，有权对该抵押财产折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿；三、判令被告左德荣、邹梅对左氏食品公司上述债务承担连带偿还责任；四、本案诉讼费及实现债权的其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告邹梅、左德荣系被告左氏食品公司股东，同时左德荣担任法定代表人。2016年1月11日，原告工行瓮安支行与被告左氏食品公司签订《最高额抵押合同》，约定：左氏食品公司在2015年9月11日至2020年9月11日期间向原告的借款，在主债权最高额1340万元内，左氏食品公司以其所有的位于瓮安县房屋一套（产权证号：20××06）及位于瓮安县瓮水街道办事处富水桥绿色食品工业园区的两宗商业用地【土地使用权证号分别为：瓮国用（2015）第01552号、瓮国用（2015）第01555号】提供抵押担保，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，不包括在最高余额内。签订《最高额抵押合同》的次日，双方对前述抵押物办理了抵押登记。 被告左氏食品公司因差欠案外人罗峰、吴霞、颜朝发三人货款，分别为350万元、198万元、450万元，合计998万元。为支付前述货款，2017年9月6日，原告工行瓮安支行与被告左氏食品公司签订《小企业借款合同》，约定：由被告左氏食品公司向原告借款人民币998万元，用途为支付货款，借款期限12个月，借款利息为借款期限内对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮50%，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息，借款到期后一次性偿还；合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；逾期罚息利息在原借款利率基础上加收50%；借款人承诺承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、拍卖费等；借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。当日被告邹梅、左德荣共同与原告签订《保证合同》，约定：邹梅、左德荣为左氏食品公司的前述借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）等，保证期间为自主合同项下借款期限届满之次日起两年；如债务人到期不履行债务或发生被担保的债务被宣布提前到期的情形的，债权人有权优先选择要求保证人先行承担保证责任的权利，保证人承诺放弃要求债权人先就债务人提供的物的担保实现债权的抗辩权利。签订前述合同后，被告左氏食品公司立即向原告申请提款998万元，次日原告向被告左氏食品公司发放了贷款998万元，并确定利率为6.525%，贷款到期日为2018年9月7日。 借款到期后，被告左氏食品公司仅偿还了借款本金1万元，尚欠本金997万元。2018年10月30日，原告与三被告签订《借款展期协议》，约定：将前述借款期限延长至2019年9月7日，展期部分的利息按照贷款利率1-3年期基准利率上浮50%执行，借款本金分期偿还，分别是2018年12月21日偿还30万元，2019年3月21日偿还30万元，2019年6月21日偿还30万元，2019年9月7日偿还907万元；若未按约定偿还展期借款本息的，贷款人有权在展期利率基础上加收50%作为罚息利率，对借款人逾期借款自逾期之日起按罚息利率计收利息，对未按时支付的利息（含罚息）计收复利；担保人承诺按照原担保合同约定继续对借款人在原借款合同和本借款展期协议项下全部义务承担担保责任，担保人提供的担保为保证担保，保证期间变更为自本协议约定的借款展期到期之次日起两年；除本协议另有约定外，原借款合同和原担保合同仍然有效。当日，被告邹梅、左德荣还另行与原告签订了《保证合同》，约定二人对《借款展期协议》中左氏食品公司的债务提供担保，其余约定同上述2017年9月6日签订的《保证合同》约定。 借款展期后初期被告方按月偿还利息，但2019年1月后便停止付息，也未按约偿还本金，截止2019年3月20日，尚欠借款本金997万元及利息178645.97元（含基本利息、罚息、复利），故原告诉至一审法院，提起前述诉讼请求。为此原告委托贵州元朗律师事务所代理诉讼，双方于2019年5月20日签订《委托代理合同》，原告作为甲方，被告作为乙方，载明：“甲乙双方同意按全风险代理方式确定代理方式，六、代理费计费比例。1、在全风险代理方式下，甲方不向乙方支付前期代理费，代理费同清收结果挂钩，待实际收回后，按以下标准支付。2、如通过乙方工作，法院执行收回现金资产的，按实际收回额的3%支付代理费；3、如通过乙方工作，法院执行收回实物资产的，以实物资产抵偿甲方债权金额为基数，按本条第2项标准的50%支付律师费；4、如通过乙方工作，达成庭外和解或调解收回现金资产的，则按本条第2项标准的100%支付代理费；5、如通过乙方工作，达成庭外和解或调解收回实物资产的，按本条第3项标准的60%支付代理费…”，现原告尚未支付律师代理费。 法庭调查过程中，原告增加一项诉讼请求，请求被告方承担律师费304，459元，被告左氏食品公司及左德荣辩称无法律依据，此外合同中关于律师费由被告承担的约定属于格式条款，在签订合同时原告并没有明确告知被告方，没有作相应口头提示，故不同意支付律师代理费。 另查明，上述《最高额抵押合同》、《小企业借款合同》、《借款展期协议》中，左氏食品公司均加盖了法定代表人左德荣印章及左氏食品公司公章，《最高额抵押合同》与《小企业借款合同》两份合同的封面均特别提示“为维护借款人的合法权益，贷款人特提请借款人对有关双方权利义务的全部条款、特别是黑体部分内容予以充分注意”。 一审法院认为，原告与被告左氏食品公司签订的《最高额抵押合同》、《小企业借款合同》、及与三被告签订《借款展期协议》，均是当事人的真实意思表示，内容合法有效。虽借款的展期期限未届满，但借期内被告左氏食品公司未按约偿还借款本息，原告要求被告方提前清偿借款，符合合同约定的提前清偿的情形，一审法院予以支持，被告左氏食品公司及左德荣抗辩称借款未到期起诉不符合法定条件的意见，一审法院不予采纳。至今尚欠借款本金997万元及相应利息的事实清楚，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，原告请求偿还借款本金997万元并按双方合同约定支付利息、罚息、复利符合法律规定，一审法院予以支持；被告左氏食品公司及左德荣辩称不能计算复利的意见，不符合双方合同对计算复利的约定，法律对此也无禁止，符合民事活动法无禁止即自由的原则，因此对双方均具有约束力，对该抗辩意见一审法院不予采纳。对于原告主张的律师费304459元，虽合同约定实现债权产生的律师费由借款人承担，但原告与贵州元朗律师事务所达成的《委托代理合同》对被告方不具约束力，同时该合同约定的是风险代理，债务最终以何种方式收回尚不得知，导致律师费的具体金额不明确，若法院以执行方式现金收回全部借款，所产生的律师费用约定也过高，加大了债务人的责任，一审法院认定借款人承担的律师费应在政府指导价范围内才公平合理，参照《贵州省律师服务收费暂行规定》的相关规定，一审法院在指导价范围内支持50743元，原告请求超出部分一审法院不予支持，对于被告左氏食品公司及左德荣辩称律师费的约定条款系格式合同及未尽提示告知义务不应承担该费用的意见，首先该合同系双方真实意思表示，合同内容中并没有加重借款人责任、同时免除原告方责任、排除借款人主要权利，合同内容明确，合同合法成立并有效，其次《最高额抵押合同》与《小企业借款合同》中均书面特别提示对权利义务条款要加以注意，在签订合同时被告方理应尽到注意义务，被告方辩称未尽告知义务与事实不符，对被告关于不支付律师费的抗辩意见，一审法院不予采纳。 抵押财产已办理了抵押登记，抵押权依法设立，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”之规定，原告对位于瓮安县房屋及位于瓮安县瓮水街道办事处富水桥绿色食品工业园区的两宗商业用地有权在折价或者拍卖、变卖后的所得款项优先受偿。 此外，被告左德荣、邹梅为上述全部债权提供连带责任保证，保证合同约定了二保证人放弃要求债权人先就债务人提供的物的担保以实现债权，符合法律规定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，被告左德荣、邹梅应对上述借款本息及律师费承担连带责任。左德荣、邹梅承担连带责任后，可依法向被告左氏食品公司追偿。 被告邹梅经一审法院依法传唤拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案依法缺席判决。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并参照《贵州省律师服务收费暂行规定》的规定，判决：一、限被告贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司于本判决生效后二十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司瓮安支行借款本金九百九十七万元（9970000元），并按照《小企业借款合同》、《借款展期协议》约定计付相应利息、罚息、复利；二、限被告贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司于本判决生效后二十日内支付原告中国工商银行股份有限公司瓮安支行律师代理费人民币五万零七百四十三元（50743元）；三、若被告贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司未按前两款约定履行还款义务，则原告中国工商银行股份有限公司瓮安支行对贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司所有的位于瓮安县房屋一套（产权证号：20××06）及拥有使用权的位于瓮安县瓮水街道办事处富水桥绿色食品工业园区的两宗商业用地【土地使用权证号分别为：瓮国用（2015）第01552号、瓮国用（2015）第01555号】的折价款或拍卖、变卖所得价款在上述第一项、第二项及本案案件受理费、保全费以及后期执行费的债务范围内享有优先受偿权；四、被告左德荣、邹梅在第一项、第二项债务范围内承担连带责任；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司瓮安支行的其余诉讼请求。案件受理费收取82692元，诉讼财产保全费5000元，合计87692元，原告已预交，由被告贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司负担，连同上述债务一并给付原告，被告左德荣、邹梅承担连带责任。 本院二审期间，上诉人左氏食品公司提交录音证据一份，用以证明2019年3月29日被上诉人曾答应上诉人可先还本金，利息不慌还。被上诉人质证意见：对该份证据的真实性无异议，但该份录音仅表明双方协商卖一套房子就要必须先拿这个钱来偿还银行，但直至今日上诉人都没有偿还借款本息。对于该份证据的真实性本院予以认定。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人提出“被上诉人借款展期未届满而提前起诉，一审法院立案审理程序违法”的上诉理由。经查，双方当事人签订的《借款展期协议》第八条约定：“除本协议另有约定外，原借款合同和原担保合同仍然有效。本协议未尽事宜，由原借款合同和原担保合同调整和解释。”《小企业借款合同》中具体条款9.1条第一款约定：借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务的即构成违约。9.2条第三款约定：借款人构成违约的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项。本案中，左氏食品公司与工行瓮安支行签订《借款展期协议》，约定展期金额分四次按季度偿还。上诉人二审提供录音证据欲证明双方协商好要拿卖房的钱来偿还本金，利息不慌还。本院认为，录音中被上诉人仅说明要求上诉人用卖房的钱拿来偿还本金，时至今日上诉人均未偿还借款本金，故上诉人以该录音进行抗辩的意见本院不予采纳。 关于上诉人提出“律师费系临时增加的诉讼请求，一审法院应当庭驳回”的上诉理由。经查，被上诉人工行瓮安支行的一审起诉状中诉讼请求第四项为“本案诉讼费及实现债权的其他费用由被告承担”。该项诉请包含了被上诉人为实现债权产生的律师代理费、保全费以及后期执行费等，故不属于上诉人所述的临时增加诉讼请求的情况。一审法院根据双方合同约定及参照《贵州省律师服务收费暂行规定》部分支持该项费用并无不当，本院予以确认。 关于上诉人提出“罚息和复利不能同时适用的”上诉理由。经查，双方当事人签订的《借款展期协议》对借款人逾期还款要进行罚息和计算复利的情况进行了约定，而法律并未对此进行禁止，一审法院根据民事活动法无禁止即自由的原则支持该项诉请并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82692元，由上诉人贵州省瓮安县猴场左氏食品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二０一九年十二月二十七日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜