山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2786号上诉人（原审原告）：许文科，男，1965年4月21日出生，汉族，农民，住冠县。委托诉讼代理人：薛杜秋，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于学华，男，1977年10月24日出生，汉族，农民，住冠县。委托诉讼代理人：杨凤振，山东冠州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东民兴建筑工程有限公司，住所地冠县红旗北路东侧（金冠大道）D-1号。法定代表人：南国，该公司经理。委托诉讼代理人：郝作兵，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：相玉锦，山东万航律师事务所律师。上诉人许文科与被上诉人于学华、山东民兴建筑工程有限公司（以下简称“民兴公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许文科上诉请求：一、请求撤销山东省冠县人民法院作出的(2019)鲁1525民初3218号民事判决书第一、二项，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决“民兴公司赔偿许文科5935.13元(已支付)，驳回其他诉讼请求”所依据的事实认定错误。1、一审判决认为：“依照原告诉讼请求和法律规定，原告本次诉讼损失为5935.13元”，是错误的。上诉人在治疗期间，花费医疗费总计73089.54元，其中被上诉人民兴公司派项目经理马军见前往医院商谈赔偿事宜时向聊城市人民医院支付25000元；被上诉人于学华在上诉人受伤后开车将其送往医院治疗，其基于雇佣关系向聊城市人民医院支付医疗费10000元，之后的医疗费均由上诉人自己支付。由于被上诉人拒绝向上诉人提供预交款收据，导致上诉人至今无法办理正常结算手续。一审法院在对上诉人提交的住院费用图片复印件及预交款收据作出无法证明其实际医疗费支出情况的认定时，不顾上诉人提出的未能正常办理医院结算手续开具发票系因被上诉人责任造成的、并且两被上诉人对上诉人这一主张均未否定，而是采取默认态度的事实，在未查清上诉人花费的全部医院费用金额的情况下，断章取义，仅对被上诉人垫付的医疗费用(35000元)进行认定。被上诉人民兴公司对上诉人提供的医疗费金额和未能正常在医院结算的原因并未提出异议，在上述事实的基础上，一审法院既不查清医疗费用金额，也不追究被上诉人原因导致不能正常办理医院结算手续的责任，就草率做出了上述完全错误的判决。违反了《民事诉讼法》第六十四条第二项、第三项规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据“的规定。退一步讲，即使上诉人未提供聊城市人民医院结算的费用证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二项规定：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”，一审法院也应认定上诉人提供的医院结算金额为73089.54元的事实。2、一审对被上诉人民兴公司将赛雅小区项目部分工程非法分包给于学华，于学华雇佣上诉人在该项目干活的事实没有依法认定是错误的。于学华雇佣上诉人到该项目工地干活，上诉人申请出庭作证的三名证人对该事实均给予了证实，民兴公司庭审中提交的署名于学华的收款条也显示款项为工程款，再加上于学华并未成立有资质的公司，其申请出庭的二名证人证言也自相矛盾，与事实不符。以上证据相互结合，足以证实民兴公司将该项目工程非法分包给没有施工资质的于学华个人，于学华个人雇佣上诉人进行施工的事实。二、一审法院判决在前述事实认定错误的基础上，适用法律依据不正确。1、一审法院引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条系适用法律错误。上诉人主张的医疗费，被上诉人均认可其实际产生，并声称垫付，上诉人也承认对方垫付，但一审法院不认可上诉人医疗费的实际发生，应当适用《民事诉讼法》第六十四条第二项、第三项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的相关规定。2、一审法院引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条系适用法律错误。上诉人与民兴建筑公司之间不属于劳动关系。上诉人与于学华之间属于雇佣关系，另外因民兴建筑公司将部分工程分包给不具有专业承包资质和安全生产作业条件的于学华个人，明显属于违法分包，其承担的实际是承包方选任上的过错所产生的连带责任，应当分别适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第一款和第二款的相关规定。于学华辩称：1.上诉人并非向于学华提供劳务，上诉人仅仅是于学华介绍到赛雅小区干活，均是向民兴公司提供劳务，上诉人与于学华之间不存在雇佣关系。2.上诉人在一审诉讼时明确陈述是民兴公司将项目分包给马军见，马军见又将部分工程分包给于学华，与上诉人二审上诉陈述的第二项事实明显相矛盾，实际是于学华仅仅在该项目进行施工，从事木工作业，民兴公司按照于学华工作的天数发放劳动报酬。在一审诉讼时于学华提交了民兴公司发放工资的相关证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。民兴公司辩称：一、上诉人主张医疗费用理应提供正规收费票据，在未提供正规收费票据的前提下主张医疗费用不应得到支持。上诉人原审提交的住院费用图片复印件及预交款收据无法证实其真实医疗花费情况，原审法院不予认定并无不妥。上诉人原审中仅提供了在聊城市人民医院住院期间的收费票据七张共花费5095.14元，对此部分医疗费原审法院予以认可答辩人并无异议。关于上诉人原审中提交的在青岛市黄岛区中医医院门诊收费票据四张共花费844元，因上诉人并非是遵照医嘱前往青岛看病，上诉人去青岛仅挂门诊并非住院又缺乏合理性。因此，答辩人认为无病历印证下的四张单独门诊收费单据无法证实系因本次受伤的真实花费，法院应当不予认可。二、一审法院认定上诉人为答辩人提供劳务，由答辩人赔偿上诉人相应损失，属认定事实错误。1、答辩人已将木工工程的劳务部分承包给了于学华，上诉人是为于学华提供劳务者，答辩人与许文科之间并不存在雇佣关系，答辩人不应承担任何责任。原审中，答辩人提交了于学华签字的收到工程款的收据，另结合上诉人申请证人出庭作证情况，可以证实于学华并非答辩人员工。故，于学华作为雇主的用工责任理应由其自行承担。原审中，于学华申请的证人马某、张某出庭作证，但通过该两人的证人证言可以证实马某、张某为赛雅工地的临时工，其工资待遇均由于学华决定，工时也由于学华负责记录。其与答辩人之间并不存在劳动关系或雇佣关系。另外，于学华原审提交的银行交易流水显示答辩人向其支付款项时间不固定，金额不固定这并不符合工资发放的特征，更符合工程款结算的特征。因此，原审法院仅凭于学华一方提交的部分片面证据认定案件，与客观事实严重不符。2、被上诉人于学华承包的工程系劳务工程，已经取消了相应资质及安全生产许可，答辩人不应承担任何连带责任。根据《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》：“(一)取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项”的规定，已经取消了相应资质及安全生产许可，因此答辩人无需审查承包人是否具有相应的资质、许可，也不应承担连带赔偿责任。3、本案赔偿责任的承担应当按照过错进行划分。上诉人干活首日便在施工过程中因其个人注意不慎从高处平台跌落导致其受伤，上诉人理应承担部分过错责任。综上所述，在上诉人自身存在一定过错且与答辩人之间不存在任何雇佣关系的前提下要求答辩人承担责任没有任何事实和法律依据，且国家已经取消了劳务企业相应资质及安全生产许可，答辩人也不应承担任何连带责任。许文科向一审法院起诉请求：判令于学华赔偿医疗费86000元，住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费及精神抚慰金等费用待司法鉴定或实际发生后再行主张;民兴公司对此承担连带赔偿责任;本案诉讼费及其他实际支出费由于学华、民兴公司承担。一审法院认定事实：许文科于2018年11月份在冠县民生赛雅小区从事建筑工作。2018年11月6号下午，许文科在民生赛雅小区建筑工地建筑作业过程中从高处平台跌落摔伤，导致身体多部位损伤。冠县民生赛雅小区由民兴公司承建。于学华在冠县民生赛雅小区建筑工地从事建筑作业，于学华称其介绍许文科到冠县民生赛雅小区建筑工地作工。许文科于2018年11月6日18时4分在聊城市人民医院入院治疗，病历入院情况载明，“因摔伤致颈部疼痛伴双上肢麻木不适5小时。有青光眼病史2年，曾在我院进行手术治疗，恢复顺利”，许文科提交由聊城市人民医院盖章的门诊收费票据共5095.13元、由青岛市青岛区中医医院盖章的门诊收费票据共844元，以上医疗费共5935.13元。民兴公司垫付25000元；于学华垫付10000元。一审法院认为：本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。许文科诉称涉案工程项目为马军见承揽，马军见将项目分包给于学华；民兴公司称该公司将涉案工程项目承包给于学华，于学华雇佣许文科施工；以上许文科和民兴公司所称意见均无事实证据佐证，且于学华不予认可，一审法院对许文科和民兴公司所称以上意见不予认可。许文科提交涉案建设项目负责人马军见在医院照片、视频，拟证明民兴公司派马军见探望许文科并商谈缴费事宜，民兴公司称公司工作人员出面看望许文科不能证明许文科与民兴公司存在劳务关系；许文科申请的证人赵某、王某、申某出庭拟证明受于学华雇佣，于学华仅认可介绍许文科到工地干活，该三证人所称的由于学华发放劳动报酬的意见均无事实证据证明，更无法证明于学华向许文科发放劳动报酬及许文科作工受于学华管理，一审法院对该三证人证言不予认可。于学华申请的证人马某、张某为民兴公司发放工资人员，对于学华作工情况和民兴公司发放工资情况的证言可信度较高，于学华提交民兴公司向该二证人和于学华的银行活期账户交易明细足以为证，一审法院对二证人证言予以认可。民兴公司称于学华承包涉案项目工程，并提交署名于学华的收款条复印件，因收款条为复印件无法认定其真实性，且于学华不认可该收款条，一审法院对民兴公司该意见不予支持。本案中，许文科诉称与于学华存在雇佣关系，但未提交关于雇佣的书面协议和收取劳动报酬的证据；证人赵某、王某、申某证言无事实证据不足为证；许文科以于学华送许文科到医院就医和向其垫付医疗费为由称与于学华存在雇佣关系，对于于学华作为工友送许文科到医院就医及在许文科病情危重情况下帮助其垫付医疗费，属工友互助行为；综上，不能认定于学华与许文科之间存在雇佣关系，一审法院对许文科要求于学华承担赔偿责任的意见不予支持。民兴公司称许文科有青光眼病史，其高空坠落可能由青光眼病情引起，自身存在过错；因病历显示其青光眼经手术恢复顺利，可证明许文科的青光眼疾病已治愈，在民兴公司无其他证据证明的情况下，一审法院对民兴公司所持许文科摔伤其自身存在过错的意见不予采纳。许文科在民兴公司承建的赛雅小区工地作工，为民兴公司提供劳务，证人马某、张某证明民兴公司会计负责人发放工地作工人员劳动报酬，应视为许文科受民兴公司雇佣，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，民兴公司应对许文科摔伤造成的损失承担赔偿责任。关于摔伤所致损失，许文科提交的住院费用图片复印件和预交款收据不能证明其实际医疗费支出费用，不予认可；许文科提交的聊城市人民医院门诊收费票据和青岛市青岛区中医医院盖章的门诊收费票据的医疗费金额共5935.13元，一审法院予以支持。对许文科认可的民兴公司垫付25000元、于学华的垫付10000元，民兴公司、于学华对其所称的超出许文科认可垫付金额均无证据证明，一审法院对许文科认可垫付金额予以采纳。依照许文科诉讼请求和法律规定，许文科本次诉讼损失为5935.13元。许文科因涉案摔伤所致其他损失可待司法鉴定或实际发生后另行主张。民兴公司应在本次诉讼赔偿许文科5935.13元。民兴公司先行向其垫付的25000元，扣除其应承担的赔偿费用5935.13元和诉讼费用25元后剩余19039.87元，可在许文科主张其他损失时一并处理。于学华先行向许文科垫付的10000元，可在许文科主张其他损失时一并处理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东民兴建筑工程有限公司赔偿许文科5935.13元（已支付）。二、驳回许文科的其他诉讼请求。案件受理费1950元减半收取975元，许文科负担950元，山东民兴建筑工程有限公司负担25元。本院二审期间，许文科提交了聊城市人民医院费用汇总明细清单一份，证明许文科支出医疗费73089.54元。于学华质证称该证据不属于新证据，且与许文科的摔伤没有因果关系。民兴公司质证称同意于学华的质证意见，并主张应提供正规的住院发票。本院经审查认为，因民兴公司和于学华持有预交款收据拒不向许文科提供，致使其无法办理出院结算手续，仅能出具费用汇总明细清单，且该清单上加盖有聊城市人民医院住院结算章，明细清单载明的相关信息与住院病历相吻合，可以证实许文科在聊城市人民医院因本次受伤支出医疗费73089.54元。本院认为：关于本案中许文科主张医疗费用的问题。许文科提交的聊城市人民医院住院病历、诊断证明、预交款收据、聊城市人民医院费用汇总明细清单能够形成完整的证据链条，能够证明其在聊城市人民医院住院支付73089.54元医疗费用的事实，故医疗费73089.54元本院予以支持。关于于学华、许文科与民兴公司之间的法律关系。许文科和民兴公司均称于学华承包了涉案项目工程，并雇佣许文科到该工程作工。一审中民兴公司提交了于学华于2019年2月书写的“今收到塞雅世纪城木工工程款20000元”收条复印件，一审时许文科申请的三个证人亦出庭作证称其三人均系经许文科介绍受于学华雇佣到涉案工地做工。虽然收条系复印件，但并非孤证，结合许文科和民兴公司的陈述及以上证人证言分析，可以认定于学华从民兴公司承包了涉案项目工程的事实，二者间系工程承包法律关系。于学华称其与民兴公司间系雇佣关系，一审时提交了民兴公司向其和其方证人马某、张某转款的银行流水，并申请该两证人出庭作证。本院分析认为，银行流水显示向于学华转款的名称是“转帐存入”和“汇款”，而向两证人转款的名称则是“工资”，民兴公司质证意见亦否认系向于学华支付的工资，故虽然两证人称于学华与其二人同在工地干活并均由民兴公司发放工资，但从转款交易名称的不同再结合民兴公司的质证意见可以认定民兴公司向于学华转款的性质并非工资。于学华主张其与民兴公司间系雇佣关系，却未能提交民兴公司向其发放工资的证据，其主张不成立，不予支持。许文科和民兴公司均认可系于学华雇佣的许文科，一审时许文科申请的三名证人出庭作证称其三人均系经许文科介绍受于学华雇佣到涉案工地做工。其中证人王某承认其书写的书面证言系许文科让其所写，但在一审庭审时同时表示该书面证言系其本人的真实意思，并称其本人和许文科均是受于学华雇佣。综合分析各方当事人陈述，并结合证人证言，许文科与于学华之间的法律关系属于雇佣关系具有高度盖然性，应予认定。由以上分析可以认定民兴公司将涉案项目工程承包给了于学华，于学华又雇佣许文科做工，许文科在施工过程中摔伤住院治疗，在聊城市人民医院支出医疗费73089.54元的事实。关于各方应承担的责任比例。根据查明的事实，许文科系在作业过程中不慎从二楼平层楼梯口处摔至一楼，导致颈椎骨折、颈脊损伤、胸骨骨折、闭合性颅脑损伤、左侧耳聋等身体多部位损伤。许文科在作工过程中，对自身安全未尽谨慎注意义务，其自身存在一定过错；于学华作为雇主，未提供相应的安全保护措施，对施工现场及施工人员的安全作业缺乏管理，对许文科在施工过程中受伤亦存在过错；本院考虑双方各自的过错程度，酌定许文科承担20%的责任，于学华承担80%的赔偿责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，民兴公司将木工工程分包给缺乏安全生产条件的个人，应与于学华承担连带责任。民兴公司辩称根据《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》：“(一)取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项”的规定，已经取消了相应资质及安全生产许可，民兴公司无需审查承包人是否具有相应的资质、许可，也不应承担连带赔偿责任。但根据该通知第五条：按照“总承包负总责”“谁用工谁负责”的原则，总承包企业（包括工程总承包、施工总承包和直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包项目的建筑作业活动负总责，并依法承担全部用工责任。故民兴公司主张免除责任没有法律依据，本院不予支持。根据查明的事实，许文科在聊城市人民医院支出门诊费用5095.13元，在青岛市黄岛区中医医院支出门诊费844元，在聊城市人民医院支出医疗费73089.54元，共计支出医疗费79028.67元。于学华应承担80%的赔偿责任即63222.94元，民兴公司对此承担连带责任。民兴公司及于学华共计垫付35000元应从赔偿总额中予以扣除。另，一审法院引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条不当，应予以纠正。综上，许文科上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初3218号民事判决；二、被上诉人于学华于本判决书生效之日起十日内赔偿上诉人许文科医疗费28222.94元，被上诉人山东民兴建筑工程有限公司承担连带责任；三、驳回上诉人许文科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元减半收取975元，上诉人许文科承担722元，被上诉人于学华和民兴公司承担253元；二审案件受理费1950元，由上诉人许文科负担1444元，被上诉人于学华和民兴公司承担506元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  王玉东审判员  李曙霞二〇一九年十二月十九日法官助理姜颖书记员王洪燕