中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4906号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司，住所地福建省惠安县崇武镇。 法定代表人：刘俊捷，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林丽惠，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李真，福建瀛莱律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨开发区福宁南路6号中益家居博览中心1幢15层。 法定代表人：林喜贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈金助，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕菲菲，上海协力（厦门）律师事务所律师。 再审申请人泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司（以下简称半月湾公司）因与被申请人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民终435号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 半月湾公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）案涉鉴定机构没有依据事实进行鉴定，结论错误。原审法院未依法全面审查鉴定结论，采用错误鉴定结论认定事实，认定基本事实缺乏证据证明。半月湾公司对鉴定机构福州市建设工程管理有限公司（以下简称福州建工公司）出具的《福州市建设工程管理有限公司造价司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）中每一个异议事项均提出了具体的理由和依据，足以证明鉴定意见书错误。1.通过现场勘查可以证明鉴定错误的项目——实际没有发生或减少的项目。对此鉴定机构并未扣减，或者扣减不足，故相应的鉴定结论也是错误的。2.通过“原合同工程量清单”以及相关的鉴定材料本身数据进行比对，可证明鉴定结论错误的项目。3.原审法院未审查鉴定材料的真实性、合法性、关联性，以鉴定机构系“根据经过双方质证的资料进行计算”为由采信鉴定意见，属于以鉴代审。4.半月湾公司曾提交书面申请，请求原审法院依法组织开庭，并通知鉴定人员到庭询问等。原审法院在庭审中曾表示将组织第二次法庭调查，通知鉴定机构到庭参加质证，但之后并未再次开庭，未依法查清案件事实。（二）原审判决对案涉3#、4#楼工程造价认定错误。《建设工程施工合同》约定的3#、4#楼建筑面积为13210.62平方米，九建公司实际施工完成的建筑面积仅为12868.05平方米。对此，半月湾公司提交了工程竣工后的房产测绘报告予以证明。同时，惠安县住房和城乡规划建设局对案涉工程进行竣工规划验收后出具的《惠安县建设工程竣工规划验收意见书》，进一步证明了上述主张成立。因此，关于3#、4#楼的结算面积应以实际施工面积为准。（三）原审判决对工程造价优惠系数认定错误。九建公司投标书报价为69891660元，中标后向半月湾公司出具《承诺书》，优惠后总价为6789万元。同时，半月湾公司增加工程花园洋房1-3#，造价为417万元，与前述工程合计为7206万元。根据《建设工程施工合同》专用条款的约定，投标报价工程量清单的单价为优惠前的原价，鉴定机构在确定总价时，应乘以优惠系数计算。而鉴定意见书中关于增加工程款的总价部分，未乘以优惠系数，该部分鉴定结论错误。（四）原审判决对九建公司逾期竣工的事实未予认定，直接认定“逾期支付必然影响工期的进度”缺乏证据证明。1.案涉工程的建筑面积并没有增加，除了补充协议约定的零星工程存在增加工程施工范围，并不存在其他工程施工范围增加，而且原合同几个大项目未予施工。因此，施工时间与工程价款之间不存在必然的因果关系。2.原审判决认定逾期支付工程款必然影响工期进度，缺乏证据证明。逾期支付工程款，有可能会影响工期的进度，也有可能不影响。而且合同通用条款第13条规定了未按约支付进度款可以顺延工期的条件。而本案事实上并不存在顺延工期的情形。（五）保修金不具备合同约定的返还条件，原审判决认定可以返还保修金的事实缺乏证据证明。本案中，九建公司一直未移交工程竣工资料、工程也未全部移交，双方合同约定的保修金返还条件并未成就。（六）原审判决认定九建公司未构成逾期撤场错误。九建公司在一审庭审中自认，在工程竣工后至一审庭审时其仍占用3幢花园别墅未移交给半月湾公司，该占用行为不属于合同约定的“在工地上保留留守看管人员”的行为。（七）原审判决认定2013年2月6日九建公司已提交完整的结算资料，应由半月湾公司承担逾期付款违约责任错误。1.根据2013年1月21日《协调备忘录》的约定，九建公司应当提交完整的结算资料原件给半月湾公司办理结算，但庭审中九建公司自认，其并未提交结算材料给半月湾公司，而只是复印了部分材料。2.合同约定的支付结算总造价95%的付款条件和付款期限是“结算完成后一个月内”，由于九建公司未及时提交完整的竣工结算资料原件，导致结算审核单位无法完成竣工结算。因此，合同约定的上述付款尚未到支付时间。（八）原审判决认定双方逾期提交竣工资料与逾期付款的违约行为可以相互抵扣，没有根据。1.合同约定的逾期提交竣工资料的违约金，并未过分偏高，不存在应予调整的情形。2.原审判决认定的双方的违约行为并不存在可以互相抵扣的情形，原审判决认定互相抵扣的结果，对半月湾公司明显不公。3.原审判决对于双方未履行判决应承担的后果，未平等对待。二、原审判决认定事实的主要证据未经质证。半月湾公司于一审时提交的2014年9月18日《半月湾度假村二期I标段工程被申请人未施工部分的相关材料目录》（含相关证据材料），鉴定机构未将该材料列为鉴定材料，该证据材料未经法庭质证。而原审判决认定的施工内容包含了这些目录中的未施工项，即将未施工项错误地认定为已施工项。三、原审判决遗漏或者超出诉讼请求。1.原审法院遗漏审理：防渗漏质量保修期为五年，九建公司在五年的保修期间内未履行完成保修义务，案涉工程渗漏水问题至今依然存在的事实。即使按案涉工程竣工时间2012年9月5日后开始计算保修期，防渗漏水保修期应自2012年9月6日起算，保修期应至2017年9月5日。半月湾公司自2014年开始至2018年，不断向九建公司发出催告，要求其处理渗水问题，但一直未达到解决。2.原审法院遗漏审理：鉴定机构收取鉴定费后却遗漏鉴定事项的问题。鉴定机构接受了半月湾公司原审反诉主张的“九建公司逾期违约天数”的鉴定事项，并收取了鉴定费用，但未完成相关鉴定工作。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。 九建公司提交书面意见称：一、原审判决认定事实清楚。（一）原审法院委托的鉴定机构具备法定资格，鉴定程序合法，鉴定意见已依法进行了质证，可以作为认定案件事实的依据。1.半月湾公司主张应对未施工的部分进行扣除，缺乏事实依据。（1）案涉工程已竣工验收合格并交付使用多年，对工程完成情况，双方在竣工验收及移交过程中已经确认。（2）若个别工程在工程量清单中有列明但在设计图纸中没有体现，导致未实际施工的项目，属于工程量清单错算、漏算的情况，根据《建设工程施工合同》的约定，该情况属于合同包干价的风险范围，无需调整。2.关于鉴定意见书的依据问题，半月湾公司主张未对鉴定材料进行质证，没有事实依据。鉴定机构采用的资料均由法院提供，且经双方当事人质证。（二）原审判决对3#、4#楼建筑面积按照13210.62平方米计算正确，半月湾公司主张按照实测建筑面积12868.05平方米，没有事实依据。案涉《建设工程施工合同》、施工图、竣工图、竣工验收报告中均载明3#、4#楼的施工面积为13210.62平方米。（三）半月湾公司主张优惠系数问题认定错误，没有事实依据。《承诺书》的落款时间为2010年1月18日，形成于《建设工程施工合同》之前，双方权利义务应当以《建设工程施工合同》为准，该合同并未约定工程整体造价应计取优惠系数。（四）半月湾公司主张原审判决未对逾期竣工的事实进行认定，缺乏事实依据。原审判决认定“本案的确存在前述工程量增加、设计变更、发包方逾期支付工程进度款情形，造成工期延长亦属必然”正确。（五）半月湾公司主张以移交竣工档案、竣工工程全部移交的次日起计算保修期，没有事实和法律依据。《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。案涉工程最迟于2012年9月5日验收合格，2014年9月4日保修期已经届满，保修金返还条件已成就。（六）半月湾公司主张九建公司未按时撤场，没有事实依据。九建公司留守人员系负责案涉工程维修保养，不违反合同约定的撤场条款，且半月湾公司对留守人员的职责是知情的。（七）原审判决认定九建公司于2013年2月6日完成提供结算资料，并认定半月湾公司应于2013年4月5日前支付工程款至工程造价的95%正确，半月湾公司主张九建公司未提供完整资料及付款条件未成就，不能成立。（八）案涉工程已于2012年9月5日竣工验收合格并交付使用，半月湾公司至今未支付全部工程款，原审判决认定九建公司不应承担逾期交付竣工资料的违约责任正确。二、鉴定机构采信的资料均经双方质证，本案不存在主要证据未经质证的情形。三、原审判决不存在遗漏或者超出诉讼请求的情形。（一）关于案涉工程防渗漏水保修问题。原审判决对此已经做出认定，2014年至2018年，半月湾公司未要求九建公司对案涉工程的防水工程进行维修。（二）关于鉴定机构遗漏案涉工程逾期天数的问题。工程逾期天数的认定不属于查明本案事实的专门性问题，原审判决已经根据双方当事人的举证对工程逾期问题进行分析，并认定半月湾公司主张九建公司承担逾期竣工违约责任依据不足。综上，请求驳回半月湾公司的再审申请。 本院经审查认为：关于原审判决采信案涉鉴定意见书是否错误问题。原审中，九建公司向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，该院委托福州建工公司进行鉴定。后福州建工公司出具了鉴定意见书。就半月湾公司对鉴定意见书提出的异议，福州建工公司在一审庭审中接受了质询，在二审中亦分别出具了三份《工程造价鉴定回复函》，对工程造价进行修改并经双方质证。第一，关于鉴定依据问题。福州建工公司鉴定所依据的资料均在一审法院主持下经过双方当事人质证，鉴定机构对于九建公司提供的无工程联系单原件且无法查清是否实际施工的部分，并未计入工程造价中。第二，案涉工程已经竣工验收合格且交付使用多年，竣工验收报告载明案涉工程已按设计文件要求和施工合同约定完成。半月湾公司未提供证据证明案涉项目竣工验收后其向九建公司主张存在未施工项目并要求整改。第三，案涉3#、4#楼的竣工验收报告和《工程质量监督报告》中均载明其工程规模建筑面积为13210.62平方米，原审判决据此认定上述两栋房屋的建筑面积为13210.62平方米，有事实依据。半月湾公司新提交了惠安县住房和城乡规划建设局对案涉工程出具的《惠安县建设工程竣工规划验收意见书》，拟证明3#、4#楼面积为12868.05平方米，但该验收意见书不足以推翻竣工验收报告和《工程质量监督报告》中的认定，不属于法律规定的足以推翻原判的新证据。第四，根据双方当事人于2010年2月28日签订的《建设工程施工合同》，案涉工程采用固定综合单价的合同方式确定工程总造价为7206万元。半月湾公司主张以九建公司2010年1月18日出具的《承诺书》为据主张工程造价应计取优惠系数。因《建设工程施工合同》明确约定采用固定综合单价方式计价，未约定工程整体造价应计取优惠系数，且半月湾公司提交的《承诺书》系形成于施工合同签订之前，故其以《承诺书》为据主张案涉工程超过合同价7206万元部分按照97%计取优惠系数，不能成立。综上，福州建工公司具有法定鉴定资质，该公司在本案中的鉴定程序符合法律规定，鉴定结论亦经庭审质证。原审判决采信案涉鉴定意见书，并无不当。 关于案涉工程逾期竣工责任承担问题。首先，原审中九建公司提交的2011年7月12日、7月14日的《工程联系函》、2013年1月21日的《崇武半月湾二期I标段协调备忘录》以及《工程款支付申请表》等证据表明，半月湾公司经常拖欠应支付给九建公司的工程进度款，且该行为直接影响了案涉工程的施工进度。其次，案涉工程经鉴定还存在设计变更及工程量增加等情形。由此，原审判决综合以上情形，认定现有证据不足以证明案涉工程逾期完工系因九建公司的原因所致，进而对半月湾公司主张九建公司承担逾期竣工违约责任的请求不予支持，并无不当。 关于案涉保修金返还问题。案涉《房屋建筑工程质量保修书》第四条第二项约定，“自第二条规定的质量保修期开始计算之日起满二年时，发包人应将预留保修金余额的70%返还承包人。”根据上述约定，案涉工程于2012年9月5日竣工验收合格，半月湾公司已实际接受并使用工程项目。据此，案涉工程保修期自2012年9月6日起算，至2014年9月5日保修期即已届满，原审判决根据《房屋建筑工程质量保修书》约定确定半月湾公司应返还九建公司70%的质量保修金，有事实依据。 关于九建公司是否应承担逾期撤场违约责任的问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款第32.1条约定，“本工程竣工正式验收通过后十天内，承包人应自行拆除施工临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复场内的交通道路，撤离所有施工人员（除留守看管人员外）。”案涉工程于2012年9月5日竣工，后九建公司虽有人员留驻，但根据半月湾公司于2013年3月4日出具的018号工作联系单，半月湾公司知晓九建公司部分人员的留守行为，并对该留守行为予以认可。原审判决综合半月湾公司尚未付清工程款以及半月湾公司已经将案涉房屋进行销售并交付业主使用等事实，认定九建公司的人员留守对半月湾公司并未造成实际损失和影响，未支持半月湾公司要求九建公司承担逾期撤场违约责任并赔偿损失的请求，并无不当。 关于原审判决对双方违约责任予以折抵处理是否不当问题。首先，根据《建设工程施工合同》专用条款第26条第1款第（1）项约定，案涉工程结算完成后一个月内付款至结算总造价的95%。因此，半月湾公司与九建公司进行结算是半月湾公司支付95%工程款的条件。根据九建公司提供的证据，其于2013年2月6日已将结算资料提交半月湾公司，但合理期限内半月湾公司未对九建公司送报的结算资料进行结算。原审判决酌定半月湾公司审查结算资料的合理期限为28天，并认定2013年3月6日95%工程款的付款条件已成就，以及半月湾公司拖延支付工程款已经构成违约，有事实依据。其次，案涉《建设工程施工合同》专用条款第32.1条约定，案涉工程竣工验收后，承包人应当如期提交竣工图、竣工资料。本案中，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，由于半月湾公司一直未支付完工程款，原审判决认定九建公司未履行交付竣工资料的附随义务存在正当理由，应属合理。因半月湾公司未支付剩余工程款，原审判决将双方违约责任进行互相折抵后，酌定半月湾公司应向九建公司按中国人民银行同期同类贷款利率的50%支付自2013年4月6日起至实际还款之日止的逾期付款利息，并无不当。 关于原审判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。半月湾公司申请再审称其提交的《半月湾度假村二期I标段工程被申请人未施工部分的相关材料目录》（含相关证据材料）未经质证，该证据系半月湾公司为证明案涉工程存在未施工项目而提交的证据，原审判决已根据现有证据对案涉工程是否存在未发生或减少的项目等问题进行了分析认定，故原审法院未予采信上述证据，不违反法律规定。 关于原审判决是否遗漏诉请的问题。首先，半月湾公司提供的要求九建公司承担维修责任的证据落款时间均为两年保修期满后，原审判决认定半月湾公司所主张的维修责任系属于剩余30%保修金范畴，应由双方另行解决，不属于遗漏诉请。其次，原审法院认定逾期竣工天数可由法院根据案件事实进行认定，因而未要求鉴定机构就此问题出具鉴定意见，不违反法律规定。 综上，半月湾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  杨 春 审判员  何 君 二〇一九年十二月九日 法官助理潘琳 书记员黄哲