贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2441号 上诉人（原审被告）：荔波县巴合煤矿有限责任公司，住所地贵州省荔波县水尧乡水捞村岜合。统一社会信用代码9152000021630138XD。 法定代表人：戴成生，该公司矿长。 被上诉人（原审原告）：许朝春，男，汉族，1968年12月18日出生，身份证住址江苏省宿迁市宿豫区。 上诉人荔波县巴合煤矿有限责任公司（以下简称巴合煤矿）因与被上诉人许朝春劳动争议纠纷一案，不服荔波县人民法院(2019)黔2722民初787号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 巴合煤矿上诉请求：1、撤销荔波县人民法院(2019)黔2722民初787号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人与被上诉人解除劳动合同关系不符合我国《劳动合同法》第四十条规定，并判决上诉人支付被上诉人二倍赔偿金7661元，属于事实认定及法律适用错误。首先，根据一审庭审查明，上诉人于2018年2月5日通知春节放假，未安排春节值班的人员，定于2月7日春节放假，春节后上班时间待办公室电话通知。同时一审根据上诉人提交2018年1月考勤查明被上诉人2018年1月31日未到岗，说明于2018年1月30日已回家。从而证实被上诉人未经上诉人批准擅自脱离工作岗位，严重违反劳动合同的约定，因此上诉人才不得不于2018年过年期间通过与被上诉人取得联系，并与其协商解除双方的劳动关系，在双方达成协议解除劳动关系合意后，被上诉人于2018年2月28日返回上诉人处办理工作交接手续，并且在明确双方已解除劳动关系后，被上诉人才从上诉人处取回自己的行李返回江苏老家，该事实一审庭审已查实。其次，事实上，上诉人根据我国《劳动合同法》的规定已通过书面形式通知被上诉人许朝春解除劳动合同，因此不存在违法解除劳动关系，也无需支付被上诉人经济赔偿金。2018年2月份过年期间，因被上诉人许朝春未经上诉人同意擅离岗位，致经营管理方面受严重的影响，因此上诉人公司负责人陈怀邦先生亲自手机短信的形式通知被上诉人，告知其重新寻求新的工作，上诉人处已不能提供其工作岗位，许朝春在收到短信后也作出回复，并同意及时办理工作交接手续。根据我国《合同法》第十一条之规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。而现实生活中的电报、电传、传真、电子邮件、电话录音、录像、手机短信、即时通信息（如QQ信息）等形成的符合一定法律形式的信息，均可以认为是《电子签名法》中的数据电文。因此，上诉人以“短信”形式解除与许朝春的劳动关系符合我国《电子签名法》第四条的规定数据电文形式，即上诉人已通过书面形式提前与被上诉人解除劳动关系。因此双方在解除劳动关系完全符合我国《劳动合同法》第四十条的规定。再者，从一审庭审中，上诉人及被上诉人提交的解除劳动关系短信记录内容，以及结合被上诉人许朝春履行短信内容到上诉人处办理离职手续来看，被上诉人许朝春早已知道其已与巴合煤矿解除劳动关系，双方系在自愿平等协商的基础上解除劳动关系，因此，不存在违法解除劳动关系的情况。综上，一审以上诉人仅提供交接清单，而未提交通知被上诉人解除劳动关系或双方协商解除劳动合同的证据，从而判决认定上诉人与被上诉人解除劳动合同关系不符合我国《劳动合同法》第四十条的规定，故判决上诉人支付被上诉人二倍赔偿金，属于事实认定错误，导致适用法律错误。 许朝春二审答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。员工如严重违反用人单位的规章制度的情形，用人单位解除劳动合同时，对整个流程有着严格和明确的要求，如果不履行有关的程序，即规章制度没有经过职工代表大会或者职工大会讨论通过，制度又没有进行公示，解除劳动合同又没有通知公司工会，即为违法解除劳动合同，应支付双倍的赔偿金。本案中，被答辩人的行为完全符合上述非法辞退员工的特征，被答辩人没有任何证据证明其辞退答辩人的行为具有合法性，故应承担相应的法律责任。《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被答辩人在未按法律规定履行法定程序的情况下于2018年2月28日解除与答辩人的劳动合同关系，应支付经济赔偿金。根据劳动合同法第87条和第47条，答辩人到被答辩人处工作不满6个月，如支付经济补偿金为半个月工资，鉴于被答辩人系非法辞退，故应支付双倍的赔偿金即一个月的工资7661元。 原审原告许朝春向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付2018年2月工资8333元；2、被告向原告支付因被告违约解除双方劳动而形成的代通知金7527元、经济赔偿金7661元；3、被告为原告补缴2017年12月-2018年2月期间的社保，赔偿在此期间未给原告缴纳社保造成的损失772.5元；4、被告向原告支付因案件仲裁及诉讼而支出的交通费，以实际产生的交通费为准；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月14日原告与荔波县巴合煤矿签订《劳动合同书》，甲方为荔波县巴合煤矿，乙方为许朝春，约定甲方聘任乙方为工作人员，甲方每年支付乙方年薪10万元；甲方自乙方到岗一月后负责为乙方购买养老保险和基本医疗保险及工伤保险；乙方应确保在2017年11月18日前到贵州荔波煤矿上班；乙方应遵守甲方制定的规章制度，每周六天上班，服从甲方管理，认真工作，努力完成甲方交给的工作任务。2017年12月被告向原告发放工资7795元，2018年1月被告向原告发放工资7527元。2018年2月5日，被告发布2018年春节放假安排通知，未安排春节值班的人员，定于2月7日春节放假，春节后上班时间，待办公室电话通知。被告2018年1月考勤表反映原告1月31日未到岗，说明是30号回家。2018年2月28日原告到被告处进行了相关档案材料交接，同日，原告向被告出具借条借到8672元，被告经理殷召宾签字“从工资中扣除”，被告记账凭证也记载“许朝春旅差费513元，修配钥匙20元，预支工资款8672元，许朝春旅差费及预支工资共计9205元”，2018年3月8日，被告通过贵州省银行向原告账户汇入9,205元，并备注“预借工资及旅差费”。2018年3月9日原告到被告处移交档案，被告为原告支付了旅差费901元。2019年1月原告到荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月15日该委作出裁决，后原告向本院提起民事诉讼。另，荔波县巴合煤矿有限责任公司由荔波县巴合煤矿改制成立。 一审法院认为，原、被告签订有劳动合同，该合同未违反法律规定，系有效合同，双方建立了劳动合同关系，其权利义务受劳动法律法规的调整。关于原告主张被告支付2018年2月工资8333元，据查明2018年2月28日原告到被告单位进行了交接时，原告出具借条借到8672元，被告记账凭证也记载许朝春预支工资款8672元，2018年3月8日，被告通过贵州省银行向原告账户汇入9205元，并备注“预借工资及旅差费”。因此，原告的该项主张无事实依据，不予支持。 关于原告主张被告支付因违解除双方劳动而形成的代通知金7527元、经济赔偿金7661元的请求。被告主张原告未请假擅自离开煤矿违反工作制度，双方在2018年2月时双方协商同意解除了劳动关系，但据被告提供的证据证实2018年2月28日原告到被告处交接时，原告出具借条上被告管理人员殷召宾签字“从工资中扣除”，被告记账凭证也记载“预支工资款”，2018年3月8日的转账凭证也注明“预借工资及旅差费”。如双方已协商解除劳动关系，又何来注明“从工资中扣除”、“预支工资款”等，不符合常理，且被告提供的交接清单只能证明对工作材料的交接，并不能充分证明双方是解除劳动关系后的交接。另，被告未提供证实通知原告解除劳动合同或双方协商解除劳动合同的证据。2018年2月28日后，被告未再通知原告上班，并认为双方已解除劳动关系，原告也未为被告提供劳动，双方劳动合同关系已不能继续履行。原告主张的代通知金基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的规定。但被告解除合同不符合该条规定的条件，被告系违法解除合同，原告不能主张代通知金，而应当根据该法第八十七条主张两倍的赔偿金。根据该法第四十七条，原告到被告处实际工作时间不满六个月，被告应当向原告支付半个月工资的经济补偿，按原告2017年12月和2018年1月的工资标准，确定二倍赔偿金为7661元。 关于原告主张被告为其补缴2017年12月-2018年2月期间的社保，赔偿在此期间未给原告缴纳社保造成的损失772.5元的问题。用人单位未为劳动建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，劳动者可向社会保险行政管理部门申请解决。原告主张的损失是指其垫付社保费的损失，原告自行交纳的社保凭证为个体人员社会保险费缴纳凭证，该数额包括2018年2月到4月的费用，原告未能说明其中个人账户缴费金额和代被告单位应缴纳的数额，且该社保系在江苏省宿迁市社保基金管理中心交纳。因此，原告的该项诉讼请求不予支持。另，原告主张的因仲裁及诉讼而支出的交通费用的损失，双方当事人未有约定，无法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告荔波县巴合煤矿有限责任公司在判决生效后十日内给付原告许朝春经济赔偿7661元；二、驳回原告许朝春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由荔波县巴合煤矿有限责任公司负担。 二审期间，双方当事人未提供有新证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点：1、巴合煤矿是否违法解除与许朝春的劳动关系；2、巴合煤矿应否支付许朝春经济赔偿金。 本院认为：一审认定巴合煤矿与许朝春签订的劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，有效合同并无不当，且当事人无异议，本院予以确认。 关于第一个争议焦点，即巴合煤矿是否违法解除与许朝春劳动关系的问题。巴合煤矿主张许朝春未经其同意擅自离岗，严重违反劳动合同的约定，才与其联系于2018年2月协商解除劳动合同关系，不存在违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“用人单位提前三十日以书面形式劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”之规定，巴合煤矿在一审中提供的证据证实2018年2月28日许朝春到巴合煤矿处交接时，许朝春出具借条上有巴合煤矿管理人员殷召宾签字“从工资中扣除”，巴合煤矿记账凭证也记载“预支工资款”，2018年3月8日的转账凭证也注明“预借工资及旅差费”。如果双方已正式协商解除劳动关系，就不应注明“从工资中扣除”、“预支工资款”等的情况，对此，巴合煤矿的主张与常理不符，且从巴合煤矿提供的交接清单来看，仅能证明对工作材料的交接，并不能充分证明双方是解除劳动关系后的交接。巴合煤矿也未提供证实通知许朝春解除劳动合同或双方协商解除劳动合同的证据，故巴合煤矿主张其与许朝春协商解除劳动合同的理由不成立，本院不予支持，一审认定正确，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，即巴合煤矿应否支付许朝春经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍工资向劳动者支付赔偿金。”。许朝春在一审中诉请巴合煤矿支付代通通知金，因巴合煤矿系违法解除劳动合同，许朝春应按照法律上述法律规定主张二倍赔偿金。故一审计算由巴合煤矿支付许朝春二倍赔偿金7661元并无不当，本院予以确认。故巴合煤矿提出的该项主张，本院不予采纳。 另外，对于许朝春一审诉请支付工资代通知金及社会保险费，一审不予支持，许朝春无异议，本院予以确认。 综上，上诉人巴合煤矿的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人荔波县巴合煤矿有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十二月三日 书记员  罗文媛