辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终996号上诉人（原审被告，反诉原告）：金日鑫，男，1979年6月23日出生，汉族，公司经理，住大石桥市。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：康晓东，辽宁海润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大石桥市朋义矿产有限责任公司，住所地大石桥市虎庄镇。法定代表人：李洪香，经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：康晓东，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：孙义福，男，1955年3月26日出生，汉族，退休工人，住大石桥市。委托诉讼代理人：荣魁义，辽宁恩派律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李丽红，女，1955年4月30日出生，汉族，退休工人，住大石桥市。原审被告：李洪香，女，汉族，1953年12月5日出生，公司法定代表人，住大石桥市。原审被告：金长鑫，男，1975年10月15日出生，汉族，销售经理，住大石桥市。上诉人金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司因与被上诉人孙义福、李丽红，原审被告李洪香、金长鑫合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人金日鑫及其委托诉讼代理人崔石根、康晓东，上诉人大石桥市朋义矿产有限责任公司委托诉讼代理人崔石根、康晓东，被上诉人孙义福及其委托诉讼代理人荣魁义、王辉到庭参加诉讼，被上诉人李丽红，原审被告李洪香、金长鑫经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司的上诉请求：1、依法撤销（2017)辽0882民初712号民事判决书，依法改判，驳回二被上诉人的一审诉讼请求，改判支持上诉人的一审反诉请求；2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，并在认定事实错误的基础上做出了错误的判决。1、上诉人大石桥市朋义矿产有限责任公司不是《转让合同》主体，不应当成为本案被告，不应当承担给付义务。原审判决第10页上数第二行认定：“二原告将企业转让给第一被告，并与第一、四被告签订转让及还款协议”系认定事实错误，《企业转让协议书》及《还款协议书》既无第四被告盖章，也无第四被告法定代表人签字，（第四被告并不是合同相对方）一审判决认定第四被告大石桥市朋义矿产有限责任公司承担给付义务是没有任何事实和法律依据的，也是故意偏袒被上诉人的主观臆断，更是为掩盖原一审错误查封上诉人朋义公司银行存款200万元人民币的行为。2、一审判决第8页本院认为：“2010年10月26日原告李丽红出具的1785784.00元收条与第四被告向营口青花耐火材料股份有限公司出售电熔镁砂637.76吨（每吨2780.00元），总计货款1772972.80元（第四被告于2010年10月28日至2010年11月9日向原告支付170万元现金支票+青花公司支付货款余款72972.80元）系同一笔款项。”系认定事实错误，且无任何证据证明，一审判决认定事实错误的突出表现在于如下几个方面：(1)、关于被上诉人的观点，只有被上诉人的单方陈述，无相应的合法证据支持，但一审仅依据原告单方陈述，就认定原告陈述的事实是正确且真实的，一审判决对原告的陈述与被告提供的书证之间矛盾之处而不谈，最明显的一个矛盾之处是上诉人己经提供青花公司出具的情况说明并未收取被上诉人在前几次开庭陈述的运费、装卸费，这与被上诉人一审陈述的1785784元中的85784元是矛盾的，相差85784元，一审判决对此只字不提，却在上诉人金日鑫银行取款是150万元，还1503033.88元相差3033.88元而认为是矛盾的。与原告相反，上诉人基本完成了基本举证义务，证明了大量现金的出处，而因取款时间距今日久，没有提及余额则不应苟求。(2)、对上诉人金日鑫提供的且被上诉人已经认可的收款收据、银行还款凭证、支票存根、青花公司出具的情况说明能够证明被上诉人收到的1785784元现金与银行170万元支票的现金是2笔款项的情况下，错误的认定为该两笔款项为一笔款项。(3)一审认为原告李丽红在现金支票票根签名不等于收条实属荒谬，固然原告李丽红的签名行为属于收到现金支票，但请不要忘记随后原告李丽红实施了将支票兑现的行为。(4)一审的判决并非是建立在法律和证据的基础之上，逻辑推理错误可笑。本案判决以常理和上诉人的一次偶然行为做为逻辑大前提，是极端错误的，大如提错误决不能得出正确结论。例如某人天天喝粥或今天喝粥，能够得出某人明天喝粥的结论吗？二、一审判决错误地分配了举证责任，本案是合同纠纷，应当由被上诉人承担举证责任，被上诉人对其主张负有举证义务，至庭审结束，被上诉人也未能提供证明1785784元现金与银行170万元支票的现金是同一笔款项的证据，应当由被上诉人承担不利后果。而一审在上诉人提供被上诉人收到1785784元现金，又提供了被上诉人收到170万元现金支票支取现金的证据，己经完成了举证义务的情况下，大篇幅论述上诉人证据如何不客观，避而不谈被上诉人未能尽完全举证义务。三、一审在本院认为中对上诉人提供的证据认定为不符合常理，不符合交易习惯的论述是错误的，且一审认为的交易习惯不是市场交易过程中的交易习惯，而根据市场交易习惯，只有收到了钱，才会出具收据，被上诉人在2010年10月26日实际收到上诉人给付的现金1785784元，才会给上诉人出具收据，任何一个具有完全民事行为能力的人都不可能未收到钱就出具收条，否则才可以理解为不符合交易习惯，被上诉人收条中记载金额不是整数更证明了确实收到并清点了现金，否则不会出具如此详细的收据。在2010年10月26日，被上诉人收到上诉人给付的1786784元现金，2010年10月28日-2010年11月9日，被上诉人又收到上诉人给付的170万元，两笔款项不是发生在同一时间，被上诉人在2010年10月26日收到的是1786784元现金，在其后的12天共收到的170万元怎么可能是同一笔款项？又怎么可能提前11天打收据？一审认为是同一笔款项，即无法律依据也无事实依据，更无此类交易习惯。被上诉人孙义福、李丽红辩称，一、关于上诉人提出大石桥市朋义矿产品有限责任公司（下面简称朋义）是否应承担给付义务问题。本案的上诉人与被上诉人签订的企业转让合同属实没有朋义公司盖章，对于合同相对性来说确实不是朋义，但是合同签订后上诉人实际经营管理朋义公司。上诉人由于没有依约付清转让价款与被上诉人形成欠款关系，在逾期还款过程中朋义出具担保并还款。这说明上诉人作为占比90.8%的股东个人财务与公司财务混同不清，在法律上称之为公司法人人格混同。所谓的公司法人人格混同，是指在形式上具有法人资格的公司与股东之间，或公司与公司之间，在财产、业务、人员等方面出现混同，导致公司法人丧失独立承担民事责任资格的情形。公司法人人格混同行为侵害公司债权人的利益，违背诚实信用的基本准则，破坏市场交易安全。《公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”因此朋义公司即使不盖章担保都属于被告，何况己经盖章担保。故上诉人的该点上诉理由是错误的。二，本案焦点李丽红出具的收据1785784元是答辩人所陈述的因索要欠款而上诉人同意要求答辩人卖货给付的。还是上诉人所陈述的以现金给付。对此答辩人认为一审法院从已经查明的事实说明卖货定欠款的概率远远大于上诉人陈述给付现金的概率。具体理由是：1、明明还款协议到2011年4月1日付清，而上诉人没有信守承诺，没有付清。说明上诉人不守信。2、支付170万的款项来源于青花集团的货款，说明以货顶账的事实客观存在。3、答辩人在支票上签字行为是企业财务要求符合逻辑。4、上诉人主张偿还欠款1785784元用现金去答辩人家里。偿还170多万现金给付即精确到84元，不方便记账更不符合交易习惯，现在的交易习惯是到饭店吃饭几百块都得抹零呢。5，上诉人多付10余万的概率更是低于答辩人的主张。终上一审之所以详细论述完全是采用高度盖然性的证明标准。这种分析完全符合是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。孙义福、李丽红向一审法院起诉主张：判决被告给付欠款1,688,650.00元及逾期付款期间的利息，并由被告承担诉讼费用。金日鑫向一审法院反诉主张：原告诉求不真实，依法应驳回原告的诉讼请求。一审法院审理查明：2008年5月30日，二原告与第一被告签订企业转让协议书，二原告将其所有的大石桥市虎庄镇朋义矿产有限责任公司整体转让给第一被告，总价款为1750万元，同时约定了转让价款的给付方式及给付时间。2009年2月12日，二原告与第一、四被告签订还款协议书，将2008年5月30日的企业转让协议书中的转让价格变更为人民币1700万元，其中第一被告已为原告偿还银行贷款500万元，已支付原告现金200万元，余款1000万元第一被告于2009年4月1日至2011年4月1日付清，除原告应承担的电费款外，均以现金形式支付，大石桥市鑫海耐火材料厂在担保方处盖章。被告于2008年5月30日至2014年1月20日以现金方式支付兑厂款618万元，二原告出具收条；2009年10月22日、2009年11月28日被告用现金支票方式支付兑厂款18万元、12万元，原告李丽红出具收条，并在收条中注明支票号码；2008年7月20日、2009年1月24日代替二原告偿还银行贷款100万元、400万元，原告出具收条；2008年9月13日代替二原告给付氧气费7,410.00元；2008年9月29日、2008年10月242009年4月1日，被告用转帐支票代替二原告支付电费1,999,400.00元，同时给付原告现金600.00元，原告李丽红为被告出具200万元的收条；2010年2月3日，被告代替二原告交纳税款78,156.00元，原告李丽红出具收条。原、被告对上述款项的给付时间、金额、项目均无异议。以上累计被告已经给付原告兑厂款15,399,221.67元。2010年8、9月间，经原、被告协商，原告帮助第四被告出售电熔镁砂给营口青花耐火材料股份有限公司，所得货款1,772,972.80元（637.76吨，单价2,780.00元）用以抵顶第一被告欠原告的兑厂款。营口青花耐火材料股份有限公司于2010年10月26日给付第四被告货款170万元（转帐支票），第四被告收到营口青花耐火材料股份有限公司给付的170万元转帐支票后，给原告出具10张现金支票，每张17万元。第四被告的支票票根记载的日期分别为：2010年10月28日、10月29日、2010年11月1日至11月6日、2010年11月8日、2010年11月9日，原告李丽红在现金支票票根上签名，但未出具收条。剩余货款72,972.80元，营口青花耐火材料股份有限公司于2014年1月23日以现金的形式给付原告。2010年10月26日，原告李丽红出具一份1,785,784.00元的收条。原告称，2010年10月26日原告李丽红出具的1,785,784.00元的收条系1,772,972.80元货款加运费、装卸费12,811.20元的金额，出具收条的同时被告出具两张收据，李丽红持170万元的收据到青花公司换取170万元的转帐支票，随后，李丽红将转帐支票交付第四被告，换取了10张现金支票，每张金额17万元，支票日期第一张标注为28日。因为当时第四被告的帐户没有钱，必须把170万元的转帐支票存上后，才可以支取。银行有规定，第四被告每天只能支取现金20万元，所以才每天开17万元的现金支票。青花是否收取被告运费、装卸费我不知道，但被告向我收取了该项费用12,811.20元。1,785,784.00元的收条中包含了170万元的现金支票，所以没有另外出具收条。在现金支票票根上签字，是因为第四被告的会计说需要知道现金支票是谁取走的。第一被告称1,785,784.00元和170万元是两笔款，关于给付方式其在原一审第二次庭审中陈述为：用货抵款给原告只有青花集团一笔，是分期分批供货的，从2010年5月到9月，青花集团是2010年10月26日给付第四被告170万元的转帐支票；第一被告给付原告1,785,784.00元是以现金的方式支付的，是第一被告从个人存折中取的现金，这笔款是当时欠电费，因电业局出事了，原告孙义福急于用钱，所以从2010年5、6月开始准备现金，但由于不知道电业局的事是否会波及到我们朋义公司，就没有给原告，到10月份没事了，就一次性把准备的钱都给原告了，当时以为是180万元，但清点时发现有零头，孙义福说有多少算多少，此笔款其是以个人名义偿还原告的。这些钱是两个银行取款的手提袋，一个里面放9捆，一个里面放8捆，还有一些零钱。而在营口市中级人民法院第一次庭审中第一被告陈述：2010年9月30日第四被告用现金支票取现金17万元、2010年10月15日第四被告收南楼鑫益矿产公司现金12万元、2010年10月20日第一被告从营口银行取款150万元，共计179万元，2010年10月20日至2010年10月26日期间，报销支出了4,215.32元，余额1,785,784.00元给付原告。其证人罗某陈述，钱是装在几个袋子，送钱过程中证人拿着一个塑料袋，袋子没封死，当时不知道是多少钱，是事后听第一被告说有180余万元，第一被告说欠电费无法转帐，所以只能还现金。证人没有和第一被告去原告家送钱。本次庭审第一被告陈述：17万元、12万元与二审时的陈述一致，另外从其账号为62×××42取现金150万元，共计179万元，扣除2010年10月15日至10月26日期间，报销支出的4,215.32元，剩余1,785,784.00元现金交付原告。第一被告提供的营口银行客户对账单记载，2010年10月20日实际其从账号62×××42取现金两笔，一笔1,433,033.88元、一笔70,000.00元，合计1,503,033.88元。另查，第四被告出具给营口青花耐火材料股份有限公司的两份收款收据，收款事由为收货款，其中，170万元出具的时间为2010年10月26日，票号为0025959，结算方式为转帐，72,972.80元的票号为0025960，没有出具时间，结算方式空白。再查，第四被告系第一、二、三被告共同出资的有限责任公司，第一被告认缴出资额908万元，占总投资额的90.8%，第二、三被告各认缴出资额46万元，各占总投资额的4.6%。2018年3月22日，原告申请，本院依法查封了第一被告在第四被告处90.8%的股份。一审法院认为，一、2010年10月26日原告李丽红出具的1,785,784.00元收条与第四被告向营口青花耐火材料股份有限公司出售电熔镁砂637.76吨（每吨2,780.00元），总计货款1,772,972.80元（第四被告于2010年10月28日至2010年11月9日向原告支付170万元现金支票+青花公司支付货款余款72,972.80元）系同一笔款项。故企业转让款1700万元，扣除第一、第四被告已经给付的15,399,221.67元，尚应给付二原告转让款1,600,778.33元。理由如下：1、原告李丽红在现金支票的票根上签名只能证明其系现金支票的接收人，该签名行为不能等同于收条。如果现金支票的170万元与1,785,784.00元不是同一笔款项，原告应当为被告出具170万元的收条。2、第一被告关于1,785,784.00元的资金来源、给付方式在原一审庭审中的陈述、本案在二审时的陈述不一致；本次庭审的陈述虽然与二审时的陈述基本一致，但第一被告提供的营口银行客户对帐单体现的取款金额是1,503,033.88元，而不是150万元，如果按照第一被告陈述，其从银行取现金后，扣除报销支出的4,215.32元后，余额应是1,788,818.56元，而不是第一被告陈述的1,785,784.00元，第一被告的陈述与其提供的证据相互矛盾，不能自圆其说。另，第一被告陈述1,785,784.00元的现金由其一人携带至原告家，原告在家中接收，从安全角度讲，原、被告的行为均不符合常理；从交易习惯讲，第一被告陈述原告只清点了现金的零头，对整捆的现金只清点了捆数，亦与正常的交易习惯不符。这么巨大的一笔现金，如果原告与第一被告在银行交易，银行清点后，双方对金额一目了然，不会产生任何歧义；但在家中交易，如果整捆的现金中出现假钞、缺少钞票现象，根据钱款当面清点的交易习惯，事后第一被告是可以不认可的。原告与第一被告均为经常进行钱款交易的人，对此应当明了。因此，第一被告陈述的真实性有待其他证据相佐证。3、第一被告应当支付原告转让款为1700万元，如果按照被告提供的给付原告各笔款项的时间、金额计算，至2013年10月29日被告已经给付原告16,902,267.67元，那么，被告应当再给付原告的金额为97,732.33元即可，而被告于2014年1月20日再次给付原告20万元，不符合常理。虽然第一被告陈述系因给付时间较长导致多付，但根据正常人的思维方式、交易习惯，付款方应当核实已付金额后再行付款。即使如第一被告陈述多支付了部分转让款，那么第一被告应当及时向原告主张返还，而第一被告从最后一笔付款的2014年1月20日至原告起诉的2015年8月11日，在长达近19个月之久的时间里，第一被告没有向原告主张返还，故有理由对被告所谓的多付转让款的合理性产生质疑，同时，可以反证第一被告没有多支付原告转让款。4、在被告给付原告转让款中只有付税款（78,156.00元）、给付于丕河运费款（2008年10月24日27,871.67元）、付氧气费7,410.00元三笔有零头，另外即原、被告有争议的1,785,784.00元有零头，而在偿还电费199.94万元时，为了不出现零头，被告又给付原告现金600.00元，凑整200万元，所以，可以得出被告给付原告现金时是整万元的交易习惯，而被告在不是最后结算转让款的情况下，即给付有零头到“元”的现金，与双方其他笔业务的交易习惯不符。二、二原告将企业转让给第一被告，并与第一、四被告签订转让及还款协议，故第一、四被告应当按照协议约定履行给付义务。因企业转让协议书、还款协议书系二原告与第一被告、第四被告签订的，现有证据不能证明第二、三被告参与企业转让，以及其未履行或未全面履行出资义务，第二、三被告不是本案适格的主体，故对第二、三被告关于应当驳回原告要求其承担给付购厂款的辩解意见予以支持。三、原告与第一被告、第四被告的转让协议书、还款协议书中虽然没有约定逾期付款的违约金，但双方约定了还款时间，第一被告未能在约定时间履行给付义务，故应当在最后一笔还款逾期之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息。因二原告与第一被告约定的最后一笔付款时间为2011年4月1日，在此之后，第一被告陆续给付二原告企业转让款，应视为二原告同意第一被告延缓付款，现二原告主张转让款利息应自二原告向本院主张权利之日起计算。综上所述，二原告要求第一、四被告给付剩余转让款的诉请于法有据，应予支持；对二原告要求第二、三被告给付转让款的诉请不予支持；第一被告未多支付二原告企业转让款，故对第一被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第二十四条第四款、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司给付原告孙义福、李丽红企业转让款1,600,778.33元，并自2015年8月11日起至付清之日止，以1,600,778.33元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付原告逾期付款的利息损失。上述给付义务，限被告金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司于本判决生效后10日内履行完毕。二、如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。四、驳回被告金日鑫的反诉请求。案件受理费20,000.00元，保全费5,000.00元，合计25,000.00元，由被告金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司负担；反诉费1,150.00元由被告金日鑫负担。二审中，上诉人金日鑫提供了银行存折（原件已取回），证明上诉人在日常经营过程中大量使用现金交易的习惯，且有支付现金的能力。被上诉人质证，认为该份证据不属于新证据，与本案无关联性，上诉人不具有诚信。二审另查明，金日鑫、孙义福均向本院申请测谎，并承诺接受测谎结果，本院委托中国公安大学公安学研究所心理测试中心，对金日鑫是否支付李丽红1,785,784.00元的现金，收条涉及的款项与现金支票涉及的款项是同一笔镁砂的款项进行心理测试。2019年11月7日该所出具公大（心）测字（2019）第83号心理测试报告，测试结果：本次测试未检测到金日鑫于2010年10月26日支付给李丽红1,785,784.00元现金的相关信息。本院认为，孙义福、李丽红与金日鑫签订的《企业转让协议书》的买卖标的为大石桥市朋义矿产有限责任公司，买卖达成后金日鑫为大石桥市朋义矿产有限责任公司的所有权人。金日鑫给付孙义福、李丽红的款项多次从该公司支出，存在人格混同，金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司应共同偿还欠款。上诉人金日鑫持有李丽红出具的1,785,784.00元的收条，称该款项系给付的现金。但是，在法庭陈述现金来源及交付过程后前后不一，互相矛盾，且没有证据证明款项交付李丽红，孙义福称该收条系卖镁砂款及其他款项共同组成本院予以采信，同时参考中国公安大学公安学研究所心理测试的测试结果，本院认为李丽红出具的收条载明的1,785,784.00元金日鑫未实际交付李丽红。综上所述，上诉人金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,207.00元，由上诉人金日鑫、大石桥市朋义矿产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇一九年十二月十七日法官助理朱庆圆书记员孙奥博