重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10589号上诉人（原审被告）：陈波，男，1973年7月13日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人（原审被告）：杜某1，男，2014年11月28日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。法定代理人：杜某2，系杜某1之父。上诉人的共同委托诉讼代理人：苟静，重庆鲁本律师事务所律师。上诉人的共同委托诉讼代理人：肖汉，重庆鲁本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亚，女，1986年7月9日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：马平原，重庆大渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云萍，重庆大渝律师事务所律师。上诉人陈波、杜某1因与被上诉人张亚房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈波的委托诉讼代理人苟静、肖汉，上诉人杜某1的法定代理人杜某2、委托诉讼代理人苟静、肖汉，被上诉人张亚的委托诉讼代理人胡云萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈波、杜某1上诉请求：1.请求依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初2346号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、原审法院漏列当事人，导致案件并没完全查证；2、案涉《补充协议》加重了上诉人责任，显失公平；3、上诉人之一并未在《补充协议》上签字，其本身存在瑕疵。张亚辩称，本案是房屋买卖合同关系，成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司与本案无关，不应该追加。当事人争议的待证事实，是应该通过举证质证来实现，不是通过追加第三人。《补充协议》约定公证委托，是因为上诉人提出其工作较忙，将后来的办理工作交给了中介公司，全权委托不是合同履行的必要条件。上诉人陈述不能办理公证委托，后续事宜也是上诉人可以自行办理，并不能导致合同不能履行。实则为上诉人不愿履行合同内容。上诉人之一虽没有在《补充协议》上签字确认，但是在第一次审理时，上诉人已认可《补充协议》，故《补充协议》应该约束上诉人。张亚向一审法院提出诉讼请求：1.被告陈波、杜某1返还原告定金20000元。2.被告陈波、杜某1支付原告违约金309800元；3.本案诉讼费7620元、保全费2169元由被告陈波、杜某1承担。一审法院认定事实：被告陈波、杜某1系位于重庆市沙坪坝区房屋的产权人。被告杜某1系未成年人，杜某2系杜某1之父。2017年9月14日，被告陈波、杜某1（甲方）与原告张亚（乙方）、成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司（丙方）签订《存量房认购协议》。协议约定，一、房屋基本概况：房屋坐落于重庆市沙坪坝区；建筑面积75.48平方米。第三条房屋总价款：甲乙双方商定该房屋成交总价款为850000元，该成交总价款包含乙方购置该房屋过程中所产生的一切税、费等费用。第四条定金条款：甲乙双方一致同意，甲方于本协议生效当日将金额20000元作为定金交付乙方。第五条房款交付期限、方式：本协议生效后，当事人各方同意按第2种期限、方式支付房价款：2、按揭贷款：（1）甲方于2017年10月1日前或银行通知还款3日内将首期款（不含定金）330000元交付于乙方；（3）甲方向银行申请500000元整30年的商业贷款（甲方实际可贷款金额及贷款年限以银行审批为准），甲方应于本协议生效之日起10日内提供完备贷款所需的所有相关资料，且保证个人资信良好。因甲方贷款所产生的相关费用由甲方自行承担。若甲方向银行申请的贷款审核未通过或银行提供的贷款不足，三方一致同意按下述Ａ方式处理：Ａ、双方一致同意无论何种情形（包括但不限于国家金融政策调整等）导致银行未放贷或未完全放贷的，不视为本协议的不可抗力事件或情事变更事件，剩余款项由甲方自行补足（在银行贷款审核后10日内）；（4）甲方通过银行贷款审核、签订银行借款合同后，丙方协助双方办理该房屋产权交易过户手续，待办理完产权过户和抵押登记手续后，由银行将贷款直接放款给乙方账户。第六条房屋交付：乙方应当于第（2）种方式，将本协议第一条约定的房屋交付予甲方，（2）其他乙方公证之后3日内交房。第八条税、费支付：1、由买方支付该房屋过户所产生的一切税费及费用等（不包含营业税）；第九条佣金（经纪服务费）三方共同同意，佣金按下列方式支付：1、甲方应于签订合同当日支付佣金8000元予丙方，2、甲方应于过户当日支付佣金8000元予丙方。第十条甲、乙、丙三方声明共同遵守如下约定：3、若乙方出售的房屋处于抵押状态，甲乙双方协商同意，在产权过户前采取以下第（1）种方式结清乙方针对该物业在银行的贷款余额：（1）甲方支付乙方购房首付款330000元，该购房首付款用于结清乙方的银行贷款余额（余额不足部分由乙方补足）。另乙方必须委托丙方到银行办理上述房屋银行按揭提前还款手续、到政府房管部门办理上述房屋的抵押登记注销手续，并领取上述房屋产权证。4、若乙方出售的房屋处于抵押状态，待乙方结清该物业银行按揭贷款及注销抵押登记，并甲方银行贷款审核通过之日起7日内，甲方、乙方与丙方共同至相关部门签订《重庆市存量房买卖合同》。若乙方出售的房屋未处于抵押状态，甲乙双方一致确认：甲乙双方与丙方自本协议生效之日起7日内或甲方银行贷款审核通过之日起7内至相关部门签署《重庆市存量房买卖合同》。第十七条其他约定：详见附加条款。原告张亚、被告陈波、杜某1之父杜某2、成都万科物业服务有限公司在该合同上签名。同日，被告陈波、杜某1（乙方）与原告张亚（甲方）签订《附加条款》。协议约定：1．乙方承诺该房屋无继承或赠与，如有所产生的相关费用由乙方承担。2．乙方承诺该房屋无借款或债务抵押、法院查封，如有给甲方带来的相关经济损失由乙方承担。3.甲方承诺征信无不良记录，如有所产生的责任由甲方承担。4.乙方承诺出售该房屋是经得其产权共有人及其监护人同意，如产权共有人不同意时，由乙方承担其全部责任。5．乙方承诺产权共同人杜某1是未成年人，全权委托其监护人杜某2及妻子处理后续事宜。6.甲方在支付购房款时，乙方应出示收据收条或以甲方的转款凭证为准。7．甲乙双方一致协商，如任意一方违约，将独自承担双方在合同中所担负的违约责任。8．丙方在通知甲乙双方办理该房屋产权过户关手续时，15个工作日内，必到场办理，如不能按时办理时按违约处理。14.经甲乙双方一致协商，如任意一方违约，导致该房屋产权未能过户，违约方将承担该房屋成交总价的20%的违约金，并承担守约方在此期间产生的相关费用。2017年9月14日，原告张亚向被告陈波、杜某1支付购房定金20000元。被告陈波向原告张亚出具收条一份。同日，原告张亚向成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司支付中介费8000元，成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司向在原告出具收款收据一份。2017年10月16日，涉案房屋取得不动产登记证书，登记权利人为被告陈波、杜某1。2017年12月8日，被告杜某1的父亲杜某2、母亲陈婷出具《声明书》，声明：1.陈波出售上述房屋中属他享有的50%产权我们无任何异议；2.我们将出售上述房屋中属儿子杜某1享有的50%产权所获的资金用于儿子杜某1的生活、教育等各个方面，并且保证不侵害杜某1的合法权益。同日重庆市沙坪坝公证处出具（2017）渝沙证字第22230号公证书对该声明书予以公证。2018年2月27日，原告张亚、杜某2、中介公司工作人员到重庆市沙坪坝公证处办理涉案房屋公证事项未果。2018年3月6日，原告张亚、杜某2、中介公司工作人员签订《补充协议》。该协议首部甲方为张亚，乙方为陈波、杜某1，丙方为成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司。协议约定，6.因该房屋产权为乙方按揭购房所得，房屋产权现状为银行抵押状态，由甲乙双方友好协商一致，由丙方全权代为办理该房屋产权的还款、取证、注销抵押、过户、核税等相关事宜，乙方承诺于2018年3月20日之前办理该房屋产权公证，甲方在银行通知还款的3个工作日内将330000元首付款汇入乙方按揭抵押所在银行的账户用于该房屋的产权解押。10.经甲乙双方一致协商，如任意一方违约，将独自承担己方在合同中所担负的违约责任。11.经甲乙双方一致协商如因银行政策变动，导致银行按揭审核未能通过或放款延迟，双方均需要积极配合丙方办理并等待银行放款，双方均不得以任似形式为难丙方。12．经甲乙双方一致协商，如任意一方违约，导致该房屋产权未能过户，违约方将承担该房屋成交总价的20%的违约金，并承担守约方在此期间所产生的相关费用。13．丙方在通知甲乙双方办理该房屋产权过户相关手续时，甲乙双方须在3个工作日内到场办理，如其中一方不能按时到场办理者，则按违约处理。15.如合同条款与补充协议条款发生冲突时，以该补充协议为准。2018年3月20日，原告张亚、被告陈波、杜某2及中介工作人员前往位于大渡口的公证处办理公证，因被告陈波、杜某2不同意办理，致使未办妥公证事项。2018年3月22日，原告张亚向被告杜某2发送短信“我是张亚，也就是买你万科金色悦城房子的买方，今天中介说你们已经确定不卖了，我就想直接问你，是真的确定不卖了吗？”杜某2回复“先找中介吧，我也会找他扯皮哩，或者有撤子和我老婆说，这件事我做不了主”。张亚回复“你不能这个时候说作不了主的话，签合同的时候是你签的，3月份补签协议的时候都是说好了的要抓紧时间办手续，我们向银行申请的贷款5月份就要过期了，你不能一句作不了主就算了呀”。杜某2回复“那我们被拖了这么久怎么算，是否喊中介拿个说法，当时卖房子给你的时候85万。现在又是多少，不可能你交了订金拖我一年我也卖你撒，那我拿10万去订五套房拖半年再说，那我不是赚翻了，话不能这样说撤。所以有撤子事找中介，我们都是受害者。”张亚回复“办手续不是我要拖时间的好吗？第一次签按揭是你们房产证没有办理，然后等你办房产证。房产证办下来了约你签按揭，你们那边说双11搞活动，说是做电器生意的，好吧我们理解你们那就等你完了再签。11月底才签的，签了之后你们补公证书花了一个星期，后来审批通过了，确实中间因为中介公司的原因拖了一段时间。可是，年前的时候通知你们办手续，你们又说要过年了，要年后办理，我们也同意了……年后办理公证手续，你们又不愿办理，又拖一个星期，然后补签协议，说3.15要搞活动，于是又迁就你们，大家都说好3月20号之前办理好全权委托公证，现在到期限了你又不履行合同协议，我不知道你要干嘛，我咨询了律师，法律途径我只能找你。”“如果你要找中介扯，那也请你先履行合同和协议把该办理的手续办了，我们申请的贷款期限在5月份会过期！”杜某2回复“过年前确实办不到，我去问了确实不行，还有我拖了什么，11月拿到房产证后我就一直主动在办理所有事情，倒是中介一直在让我等，这是事实，我不可能不上班天天就守到这一件事，我要赚钱养家。还有就是你一直要所谓的公证，那个算我们拖？你的要求换个人试试，谁会答应你，钱没看到就公证财产。如果你非要走法律途径，我也无话可说，我只想说我也是受害者，就算你不走我也会考虑的。毕竟拖了我这么久，协议早过了，麻烦你看一下合同，是有时间的。”2018年4月23日，一审法院受理（2018）渝0106民初6058号张亚与陈波、杜某1，第三人成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司房屋买卖合同纠纷一案。张亚要求解除《重庆市存量房屋买卖合同》《补充协议》及关于合同的附加条款；返还定金20000元并赔偿中介费、房屋价差损失。2018年5月21日该案第一次开庭，第三人成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司陈述，2018年3月20日前往大渡口公证处办理公证过程中，被告不愿意作公证，也不愿意出售房屋。对《补充协议》质证时，杜某2表示“补充协议是2018年3月16日签的，该补充协议是杜某2一人签的。”被告陈波表示“对补充协议的内容我予以认可。”2018年7月25日，重庆开睿源资产评估土地房地产估价有限公司接受一审法院委托作出《房地产估价报告》，认为涉案房屋于2018年7月17日的市场价值为1151800元。2018年11月17日，张亚撤回该案。2019年1月16日，原告张亚提起本案诉讼。本案因双方当事人争议较大，调解未成。一审法院认为，原、被告签订的《存量房认购协议》《附加条款》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，该合同系有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当严格按照合同约定行使权利并履行义务。现针对本案的争议焦点，评判如下：一、关于《补充协议》对被告陈波是否具有约束力的问题被告陈波未在《补充协议》上签名，但在一审法院2018年5月21日开庭审理（2018）渝0106民初6058号张亚与陈波、杜某1，第三人成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司房屋买卖合同纠纷一案，对《补充协议》质证时，杜某2表示“补充协议是2018年3月16日签的，该补充协议是杜某2一人签的。”陈波表示“对补充协议的内容我予以认可。”在本案审理中，被告陈波表示“上次开庭的时候的陈述可能是法官问得太快了，我实际想要陈述的是对补充协议的内容不清楚。”但在本案开庭时，杜某2表示签订补充协议后第二天即告知陈波，陈波表示不同意签订补充协议。但杜某2、陈波均未将陈波不同意签订补充协议的意见告诉原告及中介机构。一审法院认为，陈波在2018年5月21日开庭审理（2018）渝0106民初6058号张亚与陈波、杜某1，第三人成都万科物业服务有限公司重庆人和分公司房屋买卖合同纠纷一案中，作出“对补充协议的内容我予以认可。”的陈述，在本案审理中虽然予以反悔，但未提供相反证据推翻，故一审法院认为，被告陈波对补充协议予以追认。《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。该协议对原告张亚及被告陈波、杜某1均具有法律约束力。二、被告陈波、杜某1是否存在违约行为的问题原告张亚主张被告陈波、杜某1拒绝按照补充协议约定办理公证，并明确表示拒绝出售涉案房屋，属违约行为。被告陈波、杜某1反驳被告陈波已于2018年2月27日向银行申请提前还贷，原告张亚需于2018年2月27日至2018年3月6日向其支付首付款330000元用于银行解押。原告张亚在2018年3月6日前没有将按揭抵押的款项汇入按揭款的扣款账户。原告张亚的行为才构成违约并导致合同无法履行，被告陈波、杜某1不应承担违约责任。一审法院认为，2018年3月6日原告张亚与被告陈波、杜某1签订《补充协议》明确约定“乙方承诺于2018年3月20日之前办理该房屋产权公证，甲方在银行通知还款的3个工作日内将33万元首付款汇入乙方按揭抵押所在银行的账户用于该房屋的产权解押。”可见，至2018年3月6日原、被告在签订补充协议时，银行通知还款日尚未确定，而办理公证的时间却很清楚、明确。被告陈波、杜某1于2018年3月20日前往重庆市大渡口公证处办理公证过程中拒绝办理公证，并明确表示不愿继续出售涉案房屋，导致房屋买卖合同不能履行，被告陈波、杜某1的行为属违约行为，致使原告张亚不能实现其合同目的，原告张亚有权要求解除合同。原告张亚向一审法院提起（2018）渝0106民初6058号案件诉讼时，其解除合同的诉讼请求已送达被告陈波、杜某1，故双方的《存量房认购协议》，《附加条款》《补充协议》已经解除。合同既约定了违约金，又约了定金时，当事人有权选择适用定金条款或违约金条款。现原告张亚选择适用违约金条款，故被告陈波、杜某1应当将其收取的定金返还原告张亚，并向原告张亚支付违约金。三、合同约定的违约金是否过低并应当予以增加原告张亚主张合同约定“经甲乙双方一致协商，如任意一方违约，导致该房屋产权未能过户，违约方将承担该房屋成交总价20%的违约金，并承担守约方在此期间所产生的相关费用。”但重庆开睿源资产评估土地房地产估价有限公司评估该房屋价值1151800元，约定的违约金低于造成损失，要求法院予以增加。一审法院认为，违约金的基本性质是补偿性，其与守约方所受到的损失大体相当。重庆开睿源资产评估土地房地产估价有限公司评估涉案房屋于2018年7月17日的市场价值为1151800元。故一审法院认为，合同约定的违约金标准低于造成的损失，根据原告张亚的请求，一审法院予以增加，增加幅度应当与原告张亚所受到的损失相当。除房屋差价之外，原告张亚还向中介机构支付中介费8000元，故原告张亚所遭受的实际损失为309800元，故一审法院依法将违约金调整到309800元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告杜泽雨、陈波于本判决发生法律效力后立即返还原告张亚定金20000元。二、被告杜泽雨、陈波于本判决发生法律效力后立即支付原告张亚违约金309800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15240元，减半交纳7620元，保全费2169元，合计9789元（原告已预交9789元），由被告杜泽雨、陈波负担。二审中，上诉人举示了招商银行个人贷款提前还款申请书、交易明细表，拟证明被上诉人应当在2018年3月6日之前履行付款义务，上诉人将还款的通知告诉了中介方，中介方也是告诉了被上诉人的。被上诉人质证称对真实性无异议，但没有收到该通知，也不清楚上诉人申请了提前还款。本院对上述证据的真实性予以确认，对上诉人于2018年2月27日向其贷款银行提出提前还款申请的事实予以确认，但该证据不能证实上诉人将申请提前还款的情况告知了中介方并由中介方转告了被上诉人，故对其证明目的不予确认。上诉人还举示了《司法部关于公证执业“五不准”的通知》，因与本案不具有关联性，故不予采信。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，关于违约责任的认定。第一，上诉人与被上诉人签订的《存量房认购协议》约定，被上诉人于2017年10月1日前或银行通知还款3日内将首期款330000元交给上诉人，该款用于结清上诉人的银行贷款余额，另上诉人必须委托中介方到银行办理上述房屋银行贷款提前还款手续、到政府房管局办理抵押登记注销手续并领取房屋产权证。虽然上诉人提交了其向贷款银行申请提前还款的申请书，但现有证据不足以证实上诉人与中介方共同办理提前还款手续，不能证实中介方通知了被上诉人提前还款的日期，故不能证实被上诉人存在未按《存量房认购协议》约定支付首付款的情形。第二，双方于2018年3月6日签订的《补充协议》，关于该协议的效力问题一审判决已经详述，本院予以赞同，不再赘述；而根据《补充协议》约定，上诉人承诺于2018年3月20日之前办理该房屋产权公证，被上诉人在银行通知还款的3个工作日内将330000元首付款汇进上诉人按揭抵押银行的账户用于解押。此后上诉人未重新向贷款银行申请提前还款，亦未在约定时间内办理产权公证，上诉人违反了《补充协议》的约定，应当承担违约责任。关于违约金是否应予调整的问题。本院认为，案涉房屋经评估确认与双方交易价格存在30.18万元的差价损失，被上诉人主张违约金约定低于造成损失要求予以增加存在事实基础。但对于违约金数额的确定，还要结合双方过错程度综合判定。本案中，上诉人未在2018年3月20日之前办理产权公证是其主要的违约行为，但根据受理案件通知书，被上诉人提起前案诉讼的时间是2018年4月23日，且并无证据证实上诉人在此期间已明确表明不再出售案涉房屋，故现有证据不足以证实上诉人的违约行为系根本违约导致合同无法继续履行，一审判决将全部损失判令由上诉人承担有违公平原则。本院认为结合本案双方的过错程度及造成的损失，酌情判令上诉人支付被上诉人违约金200000元。同时，被上诉人支付的中介费8000元，因该款系购房成本的一部分，在本院已经支持违约金的前提下不再另行支持其主张，二审中，张亚也对该8000元表示予以放弃。综上所述，陈波、杜某1的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依照新事实予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初2346号民事判决；二、陈波、杜某1于本判决发生法律效力后立即返还张亚定金20000元；三、陈波、杜某1于本判决发生法律效力后立即支付张亚违约金200000元；四、驳回张亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15240元，减半交纳7620元，保全费2169元，合计9789元，陈波、杜某1负担7000元，张亚负担2789元，二审案件受理费15240元，陈波、杜某1负担11000元，张亚负担4240元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月二十四日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹