山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3158号 上诉人（原审被告）：齐有海，男，1966年11月2日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：侯慧静，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：齐子星，男，1967年4月3日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：杨书伟，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：周从学，男，1966年11月21日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李春玲，山东荣润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周超，男，1998年7月14日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李春玲，山东荣润律师事务所律师。 原审被告：徐振红，女，1970年4月13日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 上诉人齐有海因与被上诉人齐子星、周从学、周超及原审被告徐振红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 齐有海上诉请求：请求二审法院依法撤销(2019)鲁1581民初1235号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院在审查本案事实方面存在严重疏忽。根据侵权责任法第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一审法院在判决书中认定：“上诉人在操作吊车为二层浇筑施工运输灰料时，吊斗在行进过程中将原告碰倒。”但对于上诉人是如何操作吊车，吊车的摆臂是如何摆动，吊斗是否碰到被上诉人，被上诉人掉落地点等问题均未审理，而以上问题却是认定齐子星掉落原因的关键。事实上，在上诉人操作的吊车吊斗尚有一段距离时，齐子星已经跌落，从医院的病历中也可以看出，被上诉人身上并无因吊斗碰到而形成的伤情，这足以说明齐子星的掉落原因并非因吊斗碰到。而一审法院对如此矛盾视而不见，认定事实不清，在审查本案事实方面存在严重疏忽。二、原审法院认定事实的证据不足。原审法院认定被上诉人承担责任的证据主要是齐子星提供的证人证言，但事实上齐子星除了提供证人证言外，还提供了一组共8张现场图片，但一审法院对于图片是否采信只字不提。齐子星提供的证人证言与其病历中的伤情相互矛盾，仅就其所言，当时与齐子星一起弯腰干活儿的，视线被遮挡，眼睛向下看还能看到在高空的吊斗碰倒了被上诉人，本身就违背常识常理。三、上诉人等人均被周超、周从学雇佣，周超、周从学应当对齐子星承担赔偿责任。本案中，周丛学、周超与上诉人等订立合同时，并非按包清工方式将楼房建设施工承包给上诉人等人，而按计时工，即周丛学、周超等人，按施工工人施工天数给付施工人劳动报酬，由此可以看出上诉人等人与周从学、周超已经形成了劳务或者雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，周超、周从学应当对齐子星在从事雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。综上，一审法院判决有误，请求二审法院在查明事实的基础上，作出公正判决。 齐子星辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 周从学辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 周超辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。 徐振红未到庭参加诉讼。 齐子星向一审法院起诉请求：1.请求判令四被告连带赔偿原告各项损失暂定150000元，具体数额待鉴定后再确定；2.本案诉讼费用由四被告承担。经一审法院释明后，原告主张依据侵权关系向四被告主张权利，要求被告齐有海、徐振红承担全部赔偿责任，由被告周从学、周超承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：被告周从学与被告周超系父子关系，被告周超系山东省临清市新华街道董街居委会居民，其因建设楼房过程中需进行房屋封顶、抹墙面地面等工作。被告周超通过被告齐有海找到原告齐子星、案外人齐某等人进行房屋封顶、抹墙面地面等工作，建筑材料由被告周超提供，报酬由被告周超支付，计酬方式为包清工，被告齐有海、原告齐子星、案外人齐某报酬为每日150元。2019年3月3日，被告齐有海、原告齐子星、案外人齐某等四人进行施工，被告周超向被告齐有海微信转款600元。2019年3月4日，被告齐有海、原告齐子星、案外人齐某等五人进行施工，被告周超向被告齐有海微信转款900元。2019年3月5日，被告齐有海、原告齐子星、案外人齐某等人进行浇筑二层架梁工作，被告齐有海操作吊车为二层浇筑梁施工运输灰料，吊斗行进过程中将原告齐子星碰倒，原告齐子星自梁上跌落至二层楼地面。当日，原告齐子星入住临清市人民医院治疗，主要诊断为腹部闭合性损伤，其他诊断为等，损伤的外部原因是从一个平面到另一个平面的其他跌落。原告齐子星于2019年3月25日出院，期间共花费医疗费用43388.17元。原告齐子星于2019年4月3日第二次入住临清市人民医院治疗，主要诊断为等，2019年4月15日出院，期间花费5636.56元，其中个人自负2414.13元。后原告齐子星因复查支出医疗费1663.5元。被告齐有海曾垫付医药费3500元。被告周超曾垫付医药费1000元。本案审理期间，原告齐子星就伤残等级、二次手术费用、误工、营养、护理期限及人数等事项申请司法鉴定，一审法院依法委托聊城临清市人民医院司法鉴定所进行鉴定。后临清市人民医院司法鉴定所出具司法鉴定中止意见函，以原告医疗尚未终结、鉴定时限未到，无法进行评定为由对此次司法鉴定作出中止处理。另，经原告申请，一审法院依法对被告齐有海的银行账户进行了冻结。 一审法院认为，原告依据侵权关系向四被告主张权利，本案案由依法变更为健康权纠纷。原告主张其受伤系被告齐有海操作吊斗碰撞所致，证人齐某提供当庭证言予以证实，被告齐有海虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故被告齐有海操作吊斗致原告受伤的法律事实，依法予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”被告齐有海操作吊车吊运吊斗运输灰料，吊斗行进过程中致使原告齐子星自高处跌落受伤，侵害了原告齐子星的健康权，应依法承担赔偿责任。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告齐子星在高处施工过程中未采取相关安全措施，未尽相关注意义务，其自身存有一定过错，应依法减轻被告齐有海的赔偿责任。结合本案事实，酌定被告齐有海承担70%的赔偿责任，原告齐子星自负30%。被告徐振红、周从学、周超均非直接侵权人，原告要求被告徐振红、周从学、周超承担赔偿责任，于法无据，依法不予支持。鉴于原告医疗尚未终结，仅就医疗费问题进行裁判，其他损失待医疗终结后，由原告另行主张。原告因治疗伤情首次住院花费43388.17元，对该费用，依法予以支持。原告第二次住院自负2414.13元，结合住院病案载明的诊断情况，不能排除该花费与治疗伤情之间的关联性，依法予以支持。关于因复查支出的医疗费1663.5元，依法予以支持。综上，原告的医疗费数额为：47465.8元，由被告齐有海承担70%的赔偿责任，计款33226.06元。被告齐有海已垫付3500元，依法应予扣除，故被告齐有海尚应支付29726.06元。被告周超主张垫付1000元系预支工程款，要求从被告齐有海工程款中扣除，系另一法律关系，本案不予涉及。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决：一、被告齐有海于判决生效后十日内赔偿原告齐子星医疗费29726.06元。二、驳回原告齐子星的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，申请保全费1520元，由原告齐子星承担951元，由被告齐有海承担2219元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，对雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赋予了受害人选择侵权人或雇主请求赔偿的权利。本案被上诉人齐子星选择侵权人齐有海承担赔偿责任，属于当事人对自己权利的处分，符合上述司法解释的规定，应予支持。因齐子星没有选择雇主作为本案的赔偿义务人，故齐子星是否受被上诉人周超、周从学雇佣及周超、周从学是否应作为雇主承担赔偿责任均不属于本案应当审理范围。上诉人齐有海以周超、周从学作为雇主应当承担赔偿齐子星损失的上诉理由，本院依法不予采纳。事发当日齐子星与证人齐某一同在房顶施工，上诉人齐有海操作吊车向房顶送混凝土，齐某一审出庭作证证明齐子星被齐有海操作吊车的吊斗碰倒摔伤。齐有海不认可，但未提交证据推翻上述证言，故一审法院采信证人证言认定齐有海系侵权人，并判决其承担赔偿责任，并无不当。齐有海无证操作吊车造成被上诉人齐子星受伤，对事故的发生有过错，一审法院根据双方过错比例，判决齐有海承担70%的赔偿责任，并无不当。 综上所述，齐有海上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人齐有海负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇一九年十二月五日 法官助理潘盼盼 书记员丁立