上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1847号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）季忠，男，1982年11月14日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍地本市浦东新区。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张洪波，北京市隆安律师事务所上海分所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）谭舟，男，1979年8月26日出生于上海市，汉族，高中文化，无业，户籍地本市浦东新区，住本市黄浦区。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人陈玲，上海宇钧律师事务所律师。辩护人谭小援，男，1951年7月19日出生于上海市，汉族，大专文化，退休，户籍地本市浦东新区，系上诉人谭舟之父。上诉人（原审被告人）沈磊，男，1979年4月19日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍地本市浦东新区，住本市静安区。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现已刑满释放。辩护人汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人刘基顺，男，1978年12月12日出生于四川省江油市，汉族，高中文化，农民，户籍地四川省江油市，暂住本市浦东新区。因本案于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人季忠、谭舟、沈磊、刘基顺犯开设赌场罪一案，于2019年9月12日作出（2019）沪0115刑初3374号刑事判决。原审被告人季忠、谭舟、沈磊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）沈磊申请撤回上诉。本院于2019年11月25日公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人季忠、谭舟及其各自辩护人张洪波、陈玲、谭小援均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年7月起，被告人季忠从他人处获取多个网络赌球和网络百家乐赌博账号后，分别提供给被告人谭舟、刘基顺和龚某（另案处理）等人进行赌博活动，季忠亦参与赌博。2018年6月至今，季忠与上述人员结算赌资累计人民币65万余元，从中获利。2017年7月起，被告人谭舟先后从被告人季忠和林某（另案处理）处取得多个网络赌球或网络百家乐赌博账号，分别提供给被告人刘基顺及范某、高某（均另行处理）等十余人进行赌博活动，谭舟亦参与赌博。谭舟还帮助季忠与龚某结算赌资。2018年6月至今，谭舟与上述人员结算赌资累计人民币74万余元，从中获利。2018年1月起，被告人沈磊与谭舟共同持有部分赌博账号的分成营利，自2018年6月至今，沈磊与谭舟的赌资往来累计人民币7万余元。2017年年底起，被告人刘基顺从被告人季忠、谭舟处取得多个网络百家乐赌博账号，提供给刘某、李某、张某等人进行赌博活动，刘基顺亦参与赌博。2018年6月至今，刘基顺与上述人员结算赌资累计人民币29万余元，通过返利营利。上述事实，有证人龚某、范某、高某、董某、施某、刘某、李某、张某、林某等人的证言，支付宝账单、微信账单、银行明细清单，相关行政处罚决定书，侦查机关出具的案发经过、常住人口基本信息以及被告人季忠、谭舟、沈磊、刘基顺的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人季忠、谭舟、沈磊、刘基顺以营利为目的开设赌场，其中季忠、谭舟情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。四名被告人均具有坦白情节，可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以开设赌场罪分别对被告人季忠判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；对被告人谭舟判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三万五千元；对被告人沈磊判处有期徒刑十个月，罚金人民币一万元；对被告人刘基顺判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元；涉案赌资及违法所得依法予以追缴后没收。上诉人季忠上诉提出，原判在认定犯罪金额时可能存在重复计算，导致原判量刑过重。季忠的辩护人对原判认定季忠犯开设赌场罪不持异议，但提出，原判认定犯罪金额有误，应为人民币39万余元；相较于其他同案犯，原判对季忠的量刑过重，望二审法庭予以改判。上诉人谭舟上诉提出，原判量刑过重。谭舟的辩护人提出：谭舟不是网络赌场的代理，其所收取的也并不是赌资抽头，现有证据也不能证明谭具有组织赌博的行为，因此，其行为不构成开设赌场罪；原判认定谭舟所涉赌资金额有误；谭舟既非主犯亦非从犯，望二审法庭予以改判。上海市人民检察院第一分院的出庭意见认为：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人季忠、谭舟、沈磊以及原审被告人刘基顺犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人季忠、谭舟、沈磊以及原审被告人刘基顺以营利为目的开设赌场，其中，季忠、谭舟情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：首先，对于本案的定性。上诉人谭舟的辩护人认为原判定性有误。本院认为，本案系共同犯罪，共同作案人不仅包括在案的四人，还包括为上诉人季忠、谭舟提供赌场账号的林某等人。现有证据足以证实，谭舟从季忠、林某处取得多个网络赌博账号，提供给多人进行赌博，也接受他人投注由谭直接下注，并通过与提供网络赌博账号的上家按事先约定进行利润分成等方式获利。谭舟为赌博网站招引多名赌博客户，参与网络赌博或自行接受投注，可认定其系为赌博网站担任代理并接受投注，且谭舟亦参与赌博网站利润分成，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪论处。其次，对于本案的数额认定。季忠及其辩护人、谭舟的辩护人对原判认定的赌资金额均提出异议。经查，涉案赌资金额有相关参赌人员的证言以及相关微信、支付宝账单明细可以证实，季忠、谭舟在侦查阶段经对上述账单明细辨认后剔除了非赌资部分，签字予以确认。原判根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》等司法解释的相关规定，对赌资金额予以认定，具有法律依据，应予确认。最后，对于量刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。季忠、谭舟所涉赌资金额均已达人民币30万元以上，属情节严重。原审法院根据上诉人季忠、谭舟、沈磊、原审被告人刘基顺的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及到案后具有坦白情节等，在法律规定的幅度之内，分别对其从轻处罚，量刑并无不当。综上所述，原审法院认定上诉人季忠、谭舟、沈磊及原审被告人刘基顺犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。上海市人民检察院第一分院关于原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性、量刑正确，诉讼程序合法，建议二审法院对本案驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人沈磊撤回上诉。二、驳回上诉人季忠、谭舟的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张金玉审判员  邬小骋审判员  陈光锋二〇一九年十二月十九日书记员  陈 盟附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……