浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1510号上诉人（原审原告）：成都骏合乐途智能科技有限公司，住所地四川省成都市高新区天府二街138号3栋19层1912号。法定代表人：胡迤铭，执行董事。委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张迪，四川力久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波行金太贸易有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区红星澳洋商业广场1号楼508室。法定代表人：冯浩锋，总经理。委托诉讼代理人：王海兵，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。上诉人成都骏合乐途智能科技有限公司（以下简称骏合乐途公司）因与被上诉人宁波行金太贸易有限公司（以下简称行金太公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。骏合乐途公司的委托诉讼代理人曹晋玲、张迪，行金太公司的法定代表人冯浩锋及其委托诉讼代理人王海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏合乐途公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持赔偿其经济损失和合理维权费用100万元的诉讼请求。事实和理由：1.行金太公司在收到本案起诉书和相关证据后，已然知道被诉产品涉嫌专利侵权，但并未采取任何措施停止侵权行为，反而直至一审第二次开庭仍在持续销售、许诺销售被诉侵权产品，足以证明行金太公司主观上不具有善意，不符合合法来源成立的主观要件，一审判决认定合法来源抗辩成立属于适用法律错误。2.无论行金太公司主张的合法来源抗辩能否成立，因维权合理开支的法律属性不同于经济赔偿，故骏合乐途公司要求赔偿维权合理开支的诉请均应得到支持，且本案维权合理费用的大量支出与行金太公司怠于举证有关。行金太公司辩称：其在一审中提交的证据足以证实被诉侵权产品具有合法来源，依法无需承担赔偿责任，而赔偿数额包含维权合理开支，在合法来源抗辩成立的情况下，维权合理开支亦不应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，骏合乐途公司的上诉请求应予驳回。骏合乐途公司向一审法院起诉，请求判令行金太公司：1.立即停止侵害骏合乐途公司ＺＬ20143012××××.0号专利权的行为，即立即停止生产、许诺销售及销售侵害该专利权的产品；2.赔偿经济损失及调查、制止侵权行为的合理开支共计475万元；3.在京东商城、天猫商城发表声明，消除影响。2018年6月25日，骏合乐途公司变更第2项诉讼请求为赔偿经济损失及合理维权费用100万元，并放弃了第3项诉讼请求。一审法院认定事实：骏合乐途公司系专利号为ＺＬ20143012××××.0、名称为“多功能铲（刃齿虎）”的外观设计专利权人。该专利申请日为2014年5月12日，授权公告日为同年9月17日，现处于法律保护的有效期限内。涉案专利简要说明记载：1.本外观设计产品的名称：多功能铲（刃齿虎）；2.本外观设计产品的用途：铲除、砍、捶打物料；3.本外观设计产品的设计要点：多功能铲的形状；4.最能表明设计要点的图片或照片：立体图。2017年10月24日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年6月1日，骏合乐途公司的委托代理人白玉洁向四川省成都市成都公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员唐某公证人员李某白玉洁浏览相关网页并进行截图的行为进行证据保全公证，在公证人员的监督下，白玉洁用该公证处的电脑，登录www.jd.com（京东商城网站），网页显示有被诉侵权产品链接、行金太公司的营业制造信息、价格189或199人民币、品牌“万聚”等，并通过截屏功能将上述页面截屏。上述过程由唐怡、李芳全程监督。同年6月27日，该公证处为此出具了（2017）成证内经字第18022号公证书。2017年6月1日，骏合乐途公司的委托代理人白玉洁向四川省成都市成都公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员唐某公证人员李某白玉洁通过互联网购物的行为进行证据保全公证，在公证人员的监督下，白玉洁用该公证处的电脑，登录www.tmall.com（天猫商城网站），网页显示有被诉侵权产品链接、价格199人民币（价格区间301-500人民币）、品牌“万聚”、行金太公司的营业执照信息，点击“立即购买”并完成支付。之后在地址栏中输入“www.baidu.com”，在国家工商行政管理总局商标局官网上查询到注册商标“万聚”，注册号8575078，国际分类11类，申请时间2010-8-16，申请人名称行金太公司。同年6月8日，该公证处代为签收一包裹（单号：3330796127939），将同年6月1日在天猫商城购买的一个包裹放置于公证处一楼办公室地上，并由公证员对上述包裹的外观、快递运单进行了拍照。在公证员监督下，由白玉洁对上述包裹进行了拆封，取出其中的包装盒，由公证员将包裹内的所有产品及包装盒进行了拍照。随后，白玉洁选取相应的产品进行了组装，并由公证员将组装好的铲子进行了拍照，白玉洁将铲子拆卸恢复原状，并将所有产品及包装盒装进包装箱，由公证员对包装箱进行了密封，贴封条后将密封后的包装箱交由白玉洁保管。上述过程由唐怡、李芳全程监督。2017年6月27日，该公证处出具了（2017）成证内经字第18023号公证书。2018年4月16日，经骏合乐途公司的委托代理人张迪向四川省成都市成都公证处申请保全证据公证，该公证处公证员唐某公证人员李某白玉洁上网以及对相关网页进行截屏的行为进行证据保全公证，在公证人员的监督下，白玉洁用该公证处的电脑，在地址栏中输入http//paper.people.com.cn，进入“人民日报”网站，确认保全时间为“2018年4月16日星期一”，后用“百度”搜索天猫商城并进入，在天猫商城中搜索到“多功能铲”，再用尾号为5508的手机号登录查看“天猫网店经营者营业执照信息”，显示行金太公司注册信息，后返回在该店铺中搜索“多功能铲”，显示“总销量13227”、价格199.00人民币、品牌“万聚”。通过截屏功能将上述页面截屏，上述过程由唐某李芳全程监督。2018年5月7日，该公证处为此出具了（2018）川成证经字第5733号公证书。庭审时，被诉侵权产品链接已经断开，但行金太公司的天猫旗舰店首页仍然有被诉侵权产品图片展示。2016年6月15日，俞春达向国家知识产权局申请了“工兵铲（二代）”外观设计专利，授权公告日为2017年1月18日，专利号为ＺＬ20163026××××.7。该专利简要说明记载设计要点在于产品的整体形状。2017年3月10日，国家知识产权局出具该外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。在该份评价报告中，引用的对比文件1为骏合乐途公司的涉案专利，该评价报告认为“本专利与现有设计相比，虽然都是由握把和铲头组成，但两部分的具体结构存在较大差异，特别是铲头孔洞和连接结构的位置和形状设计存在明显区别。”2018年8月3日，骏合乐途公司就俞春达的该项专利向原国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求，该委员会于同年9月12日发出受理通知书。后骏合乐途公司撤回了该项无效宣告请求。2017年1月18日，俞春达出具销售授权委托书，授权行金太公司为代理经销商，全权负责销售专利号为ＺＬ20163026××××.7的产品。2017年1月至2018年6月，宁海县西店明通电器厂（以下简称明通电器厂）盖章的送货单上，显示收货单位为“万聚”，有多次工兵铲的送货记录，单价为75元。2017年3月至2018年8月，行金太公司的员工张然通过中国农业银行账户多次向俞春达转账。2019年5月29日，明通电器厂出具产品来源说明，称俞春达是该厂的经营者，行金太公司销售的工兵铲产品由该厂根据俞春达的ＺＬ20163026××××.7号外观设计专利生产，行金太公司在淘宝网所设“万聚旗舰店”及京东“万聚旗舰店”销售的ＺＬ20163026××××.7号外观设计专利产品工兵铲（月牙铲）由该厂提供货源，该说明上有俞春达的签字并加盖了明通电器厂的公章。庭审时，俞春达出庭作证，确认被诉侵权产品系由明通电器厂生产并根据行金太公司的要求标注行金太公司的标识，对于俞春达签字和明通电器厂公章的真实性其均予认可。一审法院当庭拆封上述公证封存的物品，被诉侵权产品实物上印有“wanju”标识，合格证和说明书上印有“WANJU万聚”或“万聚”标识，并标有行金太公司的企业名称。骏合乐途公司将被诉侵权产品实物作为被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，认为被诉侵权产品与骏合乐途公司涉案专利相似，落入其保护范围。行金太公司认为其采用的是俞春达的ＺＬ20163026××××.7号专利设计，与涉案专利既不相同也不相近似。另查明，行金太公司系有限责任公司，成立于2014年8月15日，注册资本100万元，经营范围为：灯具及配件、户外用具、五金交电、体育用品、电器、汽车配件、办公用品、建筑材料、工艺品、皮革制品、鞋帽、箱包、日用品、文化用品、塑料件、电子产品、针纺织品、服装、服饰、玩具的批发、零售；自营和代理货物与技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物与技术除外。再查明，骏合乐途公司为本案维权支出了一定的合理费用。一审法院认为，骏合乐途公司依法享有专利号为ＺＬ20143012××××.0、名称为“多功能铲（刃齿虎）”的外观设计专利权，该外观设计专利现处有效期内，应受法律保护。根据庭审内容，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、行金太公司是否实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为；三、行金太公司主张的合法来源抗辩能否成立，以及侵权责任的认定。一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”因此，进行外观设计侵权判定，应当根据外观设计产品的用途，认定被诉侵权产品与授权外观设计专利产品的种类是否相同或者相近。判断主体要以外观设计产品的一般消费者为立场，并以外观设计的整体视觉效果综合判断二者是否相同或者近似。在进行判断时，应当注意外观设计中的惯常设计与设计要点之间的关系，即惯常设计对整体视觉效果不具有显著影响，而设计要点相对于其他设计特征对整体视觉效果更具有影响。涉案专利名称为“多功能铲（刃齿虎）”，用途为铲除、砍、捶打物料等，被诉侵权产品同样是多功能铲，二者属于相同种类的产品。涉案专利的简要说明中载明其设计要点在于多功能铲的形状。虽然由铲面和铲柄共同构成且铲柄整体呈直杆状的铲子形状属于惯常设计，但涉案专利的盾形铲面左侧有较大内凹弧形缺口是其较为明显的设计要点。经比对可知，涉案专利与被诉侵权设计整体形状相同，均由铲面和铲柄构成，铲面整体均呈盾形、较为修长、上宽下窄、逐步收缩到底端的尖底，铲面边缘呈平滑弧线设计，铲面左侧有较大内凹弧形缺口，铲面右侧上部有较小的弧形缺口，铲柄整体呈直杆状，铲柄尾端有圆柱状凸台，整体视觉效果相近似。尤其是二者均具有盾形铲面左侧较大内凹弧形缺口的设计要点，这一对整体视觉效果有显著影响的设计特征更增加了二者的近似性。虽然涉案专利与被诉侵权设计在铲面右上方弧形缺口大小及弧度、铲面开孔形状及数量、铲面脊柱样态、铲面与铲柄的连接处形状、铲柄纹理及分布、铲柄连接杆和铲柄尾锥等方面存在一定差别，但是从整体观察来看，这些在铲面、铲柄及连接处的局部细微差别尚不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。行金太公司提交的在后专利证书及专利权评价报告，不影响在查明事实的基础上依法独立进行侵权判定，故其本身不能作为被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似的评判依据。该院综合考虑涉案专利与被诉侵权设计的全部设计特征及其对整体视觉效果的影响，认定二者的整体视觉效果无实质性差异，已经构成相近似的外观设计。因此，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。二、行金太公司是否实施了制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为该院认为，骏合乐途公司提交了（2017）成证内经字第18022号、18023号公证书及（2018）川成证经字第5733号公证书，具体记载了行金太公司在网上展示被诉侵权产品、骏合乐途公司网购被诉侵权产品信息及具体的收货、拆封过程，且骏合乐途公司当庭提交了公证保全的被诉侵权产品实物。公证书中的网页截图记载了网店经营者行金太公司的登记注册信息，上述证据可以证明行金太公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于制造行为的认定，骏合乐途公司认为，行金太公司在网店宣传及被诉侵权产品实物、产品说明书上使用了行金太公司的注册商标“万聚”，表示其为被诉侵权产品的制造者；行金太公司认为，被诉侵权产品是其向俞春达经营的明通电器厂采购而来，行金太公司并未实施制造被诉侵权产品的行为。该院认为，专利法意义上的制造专利产品，对于外观设计而言，是指做出或者形成覆盖专利权利要求保护范围的产品。行金太公司提交的销售授权书、产品来源说明、俞春达的专利证书和专利权评价报告、送货单、银行转账凭证及证人俞春达的证言可以形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系由俞春达经营的明通电器厂制造，产品的设计也来自于该厂，行金太公司未向该厂就被诉侵权产品的制造提供设计方案或设计要求，行金太公司与明通电器厂之间是贴牌加工的加工承揽法律关系，明通电器厂作为加工方为定作方行金太公司加工使用特定商标的商品的生产模式。在现有证据表明且行金太公司和案外人俞春达均确认明通电器厂为被诉侵权产品实际制造者的情况下，行金太公司作为商标持有人，仅起到标示该商品提供者的作用，行金太公司的经营范围也不包括产品制造，不应认定为专利法意义上的制造者，故该院不认定行金太公司实施了制造被诉侵权产品的行为。三、行金太公司的合法来源抗辩能否成立及侵权责任的认定行金太公司实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，应当依法承担停止侵权的民事责任。庭审中，虽然行金太公司称其已将被诉侵权产品下架，但当庭核实发现其经营的天猫旗舰店首页仍有被诉侵权产品展示，且销售渠道可具有线上和线下多种形式，故行金太公司仍应当承担停止销售、许诺销售被诉侵权产品的民事责任。关于赔偿数额，行金太公司主张被诉侵权产品来源于明通电器厂，具有合法来源，不应承担赔偿责任。该院认为，根据专利法及司法解释的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。此处的“不知道”是指实际不知道且不应当知道。就本案而言，行金太公司与明通电器厂系委托加工关系，被诉侵权产品系由明通电器厂制造，行金太公司作为定作方已经审查了加工方明通电器厂具有的设计能力，尤其是明通电器厂提供的其经营者俞春达的专利权评价报告中引用了骏合乐途公司的涉案专利，国家知识产权局作出的结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷，作为定作方其本身不具有设计能力，也已经尽到了谨慎合理的注意义务。此外，虽然骏合乐途公司于2018年4月23日对行金太公司提起了专利侵权之诉，由于本案的实际情况，判定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并非显而易见，骏合乐途公司也曾就俞春达的ＺＬ20163026××××.7号外观设计专利向原国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效宣告请求并请求中止本案的审理，此后又撤回请求。就本案而言，不能因为行金太公司在本案诉讼中仍有被诉侵权产品的销售行为就认定其主观上具有恶意，否则对于销售者而言苛以了过高的注意义务。因此，该院认为，骏合乐途公司并无证据证明行金太公司实际知道或应当知道其销售的产品是专利侵权产品，行金太公司主张的合法来源抗辩成立，其无需承担赔偿责任。关于骏合乐途公司主张的合理维权费用支出，因本案中行金太公司申请追加案外人明通电器厂为本案的共同被告参加诉讼，骏合乐途公司明确表示不予追加，其将另案主张。该院认为，法律规定销售者在被诉侵权产品具有合法来源的基础上不承担赔偿责任，是基于销售者的行为非恶意且为了从源头上制止侵权行为，避免滥诉。在能够查明被诉侵权产品制造者的情况下，骏合乐途公司可以对其另案起诉以获得权利救济，对骏合乐途公司主张的合理维权费用支出不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年8月26日判决：一、行金太公司立即停止销售、许诺销售侵害骏合乐途公司ＺＬ20143012××××.0号“多功能铲（刃齿虎）”外观设计专利权的产品；二、驳回骏合乐途公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由骏合乐途公司负担6900元，行金太公司负担6900元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据骏合乐途公司的上诉请求和理由，以及行金太公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：行金太公司主张的合法来源抗辩能否成立，以及应否承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，不知道是指实际不知道且不应当知道；合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对于合法来源，许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。有效的合法来源抗辩既要求被诉侵权产品客观上具有明确的合法来源，又要求销售者主观上尽到合理的注意义务。本案中，首先，被诉侵权产品具有明确的合法来源。虽然行金太公司在网店宣传、被诉侵权产品实物和产品说明书上使用了其注册商标，以及产品说明书和合格证上标有其企业名称，但是行金太公司一审提交的销售授权书、产品来源说明、送货单、银行转账凭证、俞春达的专利证书和专利权评价报告及俞春达的证言，可以有效证实被诉侵权产品由行金太公司委托俞春达经营的明通电器厂制造，且产品设计亦来自于俞春达的ＺＬ20163026××××.7号“工兵铲（二代）”外观设计专利，行金太公司系通过合法渠道以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品。其次，行金太公司已尽到合理的注意义务。被诉侵权产品系按照俞春达的ＺＬ20163026××××.7号外观设计专利进行制造。在销售、许诺销售被诉侵权产品的过程中，行金太公司对俞春达的该专利以及相应的专利权评价报告进行了审查。该评价报告引用了骏合乐途公司的涉案专利，国家知识产权局作出的结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。被诉侵权设计与俞春达的该专利完全一致，而与涉案专利存在一定区别。在此情况下，行金太公司不管是在收到本案起诉状之前还是在收到之后，由于有加工方提供的证明其专利权稳定存在的较为可靠的材料，可以认定行金太公司已尽到合理的注意义务，对作为不具备专业法律知识的定作方和销售商的行金太公司不应苛以过高的注意义务，不能以人民法院的判决结果反推行金太公司在收到起诉状时就知道或应当知道被诉行为构成专利侵权。综上所述，行金太公司主张的合法来源抗辩成立，依法无需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由于赔偿维权合理开支属于损害赔偿责任范畴，在合法来源抗辩成立，侵权人无需承担损害赔偿责任的情况下，对骏合乐途公司要求赔偿维权合理开支的诉请亦不予支持。综上，骏合乐途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由成都骏合乐途智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十二月三十日书记员  卓 尔