云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终931号上诉人（原审被告）：云南鑫筑加固技术工程有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区海源北路六号高新招商大厦办公室。统一社会信用代码：91530100690891188M。法定代表人：张玉昆，执行董事。委托诉讼代理人：吴天辰，云南笑傲天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄信泽，男，1983年12月17日出生，彝族，身份证住址云南省普洱市镇沅县。被上诉人（原审原告）：段志威，女，1985年6月11日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖璐璐，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：西双版纳景洪工业园区管理委员会，住所地景洪市么龙路33号。统一社会信用代码：11532800787387180D。主要负责人：李忠华，主任。委托诉讼代理人：吴琪莹，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王胜，男，西双版纳景洪工业园区管理委员会办公室副主任。特别授权代理。上诉人云南鑫筑加固技术工程有限公司（以下简称鑫筑公司）因与被上诉人黄信泽、段志威、原审第三人西双版纳景洪工业园区管理委员会（以下简称工业园管委会）物权保护纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人鑫筑公司的委托诉讼代理人吴天辰、被上诉人黄信泽及段志威的共同委托诉讼代理人肖璐璐、第三人工业园管委会的委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫筑公司上诉请求:1.撤销一审判决改判驳回二被上诉人一审所有诉讼请求；2.二被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.本案上诉人鑫筑公司并非如二被上诉人所述存在侵权行为，二被上诉人无法证明其房屋损害与上诉人之间存在因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。所谓侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。根据《民法通则》第5条规定，权利的相对人均负有不得侵犯权利的一般义务。侵犯权利的行为因为违反了法定义务，故具有违法性。而违法行为又是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为的具体行为表现。上诉人对二被上诉人所在单元住房的拆除加固工作是基于2017年10月17日西双版纳景洪工业园区管理委员会（以下简称“园区管委会”）出具的《公告》，以及上诉人同园区管委会于2016年签订的《建设工程施工合同》实施的合法施工行为，是园区管委会作出合法行政行为后的具体体现。在《公告》一文中，园区管委会已经明确释明了对被上诉人房屋的拆除理由，即被上诉人所居住的房屋建筑高度违反了《民用航空法》以及《民用机场管理条例》，也就是说二被上诉人所居住的房屋在《公告》发出后已经被认定为违法建筑应当依法予以拆除，而具体执行拆除工作也是依据《行政强制法》依法执行，在《公告》中还明确指出住户如果对该行政行为有异议可以向法院提起诉讼，除非法院判决，否则基于保护民用航空安全以及维护公共利益的角度出发，不停止拆除工作的进行。而二被上诉人在一审庭审中提交的园区管委会出具的《关于实施曼湖西娜湾2号楼临时修复的通知》证明园区管委会同意保留房屋的观点不成立，通知中表示暂时保留802号房，并非说明政府认可该房屋存在的合法性，而是由于二被上诉人无理由拒不搬离，出于人道主义考虑，暂时未对违法建筑强制拆除的具体表现。二被上诉人在公告之日起，既不同意政府出台的拆迁安置方案，也没有提出行政复议，更未向当地法院依法提起诉讼，而是拒不配合屡次阻挠拆迁。一审判决依据《物权法》第十五条认二为被上诉人的购房合同有效，进而认定二被上诉人对争议房屋有权进行使用的观点逻辑上是错误的，虽然二被上诉人购房时签订的合同有效，但并不意味着其所取得的物权必然合法，二被上诉人所购买房屋由于违反了《民用航空法》以及《民用机场管理条例》已经属于非法建筑,对于非法建筑其物权已经不受法律保护，更何谈合理使用。就好比张三通过合法手段签订合同购买了一辆拼装车辆，难道因为手续合法合同有效就可以合理使用了吗，因此二被上诉人的房屋状态其本质上已经属于非法建筑，不再受到法律保护，何况上诉人并未对二被上诉人房屋进行强制拆除或者造成其他损害，二被上诉人的房屋损害结果与上诉人不存在因果关系。鉴定书损坏成因中记载：“损害造成的一定程度，鉴定组无从测算，原因为房屋在其他房屋拆除前对本房屋802号房未做证据固定”因此该鉴定书所得出的所有修复费用均是在假设“被上诉人房屋之前完好无损，损害全部是由上诉人造成的”的前提下得出，房屋开裂更是无任何证据证明是上诉人所造成，而一审判决仅依据鉴定结论中所谓的“有一定关联性”就判决上诉人赔偿鉴定书中的所有损害金额，显然缺乏依据。所以从法律以及逻辑的角度看该鉴定书得出的修复金额没有实质意义，一审法院直接认定所有损害由上诉人承担属于事实不清。二被上诉人所谓“损害”其实是拆迁过程中出现的正常现象，作为上诉人没有能力遇见到工程进行到此二被上诉人会在8楼拒不搬走，搭设雨棚属于应对二被上诉人拒不搬迁的临时措施，上诉人进行的是拆迁加固工作而非室内装修，综上所述，上诉人施工行为合法，损害的出现属于拆迁工作中的正常现象，上诉人不应承担损害赔偿责任。2、鑫筑公司已经进到了风险提示义务，不存在过错情形。2017年9月26日，鑫筑公司已经明确发函给园区管委会，在函件中鑫筑公司明确提出住户在施工现场存在物体坠落、漏水、触电等诸多安全隐患，园区管委会也在之前《公告》中明确指出施工期间禁止一切非施工人员入场，因此上诉人不存在过错情形。3、二被上诉人完全清楚并且认可该涉案房屋属于违法建筑要拆除的事实。在2018年7月27日的《协商谈话记录中》，明确可以看出，二被上诉人以及父亲知晓并接受房屋即将拆迁的事实，之所以不愿搬迁是嫌安置方案费用低，并且从此次谈话中还可以看出二被上诉人多次阻挠政府的合法拆除工作，导致楼道顶的公共部分一直未能进行修复施工工作。因此二被上诉人诉状中所称其房屋为保留房屋系不实之词，实际情况是二被上诉人对上诉人的拆除工作以及所居住的房屋是违法建筑、是危房的事实完全清楚，之所以拒不搬离就是嫌安置方案费用低。4、一审法院鉴定程序存在重大瑕疵。上诉人自一审法院首次选定鉴定机构以及二被上诉人申请二次选定鉴定机构时上诉人均未收到法院摇号通知，也未收到其他任何类似告知文书，在确定了鉴定机构后也没有第一时间通知上诉人，因此导致上诉人未能在第一时间知情并提出异议，一审法院在鉴定程序上存在程序违法。综上所述，上诉人没有过错，二被上诉人房屋已经属于非法建筑且无法证明房屋损害与上诉人之间存在因果关系，其主张的损害赔偿从法律上、逻辑上都应找开发商索赔，上诉人不应当承担损害赔偿责任。诉讼过程中，上诉人补充事实及理由：一审判决中“未对原告使用的争议房屋采取强制性的具体行政行为”，是因为当时二被上诉人无故阻碍施工，以性命相要挟，因此，园区管委会出于对二被上诉人家属的安全考虑没有采取强制措施。一审判决书认定“拆除过程中对802号房屋损害有一定关联性,损害造成程度无法测算”,一审法院引用鉴定意见不完整，后面还有一段二被上诉人之前没有作证据固定,房屋的开裂与损害之间没有关联，这个观点在鉴定意见书有完整表述。黄信泽、段志威共同辩称，在本案当中是上诉人的施工造成了二被上诉人房屋的损害，两者之间存在因果关系，上诉人应当承担赔偿责任。首先，上诉人违反了与第三人签署的建设工程施工合同的约定，没有按照合同的约定组织施工，造成了房屋的损坏。其次，上诉人违反了第三人的通知要求，没有按照昆明市五华区勘测设计院的修复涉及方案进行施工，造成了房屋的损坏。再次，涉案房屋的损坏系因上诉人施工所造成，鉴定意见能够证明二者之间的因果关系。二被上诉人是否知晓涉案房屋即将被拆除与本案的争议没有关联性。一审法院在选定本案的鉴定机构时均按照法定程序进行选定，上诉人一方的代理人也到场参与了鉴定，一审法院鉴定程序合法。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。对于上诉人的补充意见是对这句话有误解，事实上一审法院想要来证明在第三人没有对本案的房屋下发强制拆除决定书，具体行政行为没有作出之前，二被上诉人对于房屋依然具有合理合法的使用权，不是因为第三人没有采取强制措施，既然强制拆除决定书没有下来，二被上诉人当然有权利阻碍施工了。工业园管委会述称，本案一审中对二被上诉人的2-1-802号房的损坏修复费用做了鉴定，西双版纳瑜兴司法鉴定意见书中已写明在拆除相邻房屋的过程中可能对802号房造成一定程度的损坏等，因为二被上诉人未对拆除前的房屋作证据固定，所以，鉴定书中所列明的房屋损坏部分，并不能完全真实反映施工造成。因上诉人此次的拆除行为造成的鉴定的相应修复费用，只能是802号房全部损坏费用的修复费用，不应当认定为本案赔偿金额。黄信泽、段志威向一审法院起诉请求：1.鑫筑公司停止侵害行为；2.鑫筑公司支付房屋修复费用50万元（实际以鉴定结论为准）；3.鑫筑公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月25日，云南建昌房地产开发有限公司与黄信泽、段志威签订《商品房购销合同》，约定黄信泽、段志威以522831元贷款购买位于景洪工业园区曼湖.西娜湾2幢1单元802号的125.16㎡的商品房，交房期限为2015年5月31日，合同还约定其他权利义务。2016年12月17日，工业园管委会作为发包人与作为承包人的鑫筑公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为曼湖西娜湾（1、2栋）、冠城揽翠华庭（1、2、3、5栋）改造项目；其中曼湖西娜湾项目1、2栋8、9、10层标准层及屋面的所有凸出物的拆除改造修复，包括斜檐口、电梯机房、楼梯间、太阳能水箱、太阳能集热板、安装空气能热水器拆除后恢复安装，改造后的屋面板需按图进行加固处理；开工日期以监理工程师开工令为准，工期预估60日历天；计划开工日期为2016年12月25日，计划竣工日期为双方依据拆降工作进度协商确定；合同还约定其他权利义务。2017年10月17日，工业园管委会作出公告，表示民航云南安全监督管理局《关于协调处理西双版纳机场净空超高问题的函》（民航云监局字[2015]6号）（明确）曼湖西娜湾项目1、2号楼分别超过净空要求13.6米和15.6米，对曼湖西娜湾项目1、2号楼项目降高拆降采取保护性拆除、恢复安装、制定补偿安置方案仅有1户未完成协议签订，公告还记载其他事项。2018年3月2日，工业园管委会向鑫筑公司作出《关于实施曼湖西娜湾2号楼临时修复的通知》，表示因曼湖西娜湾小区2号楼1单元802号住户未搬离，暂时保留802号房，已拆除部分进行修复等内容。2018年8月20日14时许，黄信东向景洪市公安局工业园区派出所报警，民警接警后了解到景洪市嘎栋曼湖西娜湾小区1单元802室因拆房屋排水时卧室上的墙被砸通。此后鑫筑公司未在曼湖西娜湾小区2号楼1单元802号住房上方施工。2019年6月26日，西双版纳瑜兴司法鉴定所出具瑜兴司鉴[2019]终鉴字第18号鉴定意见书，认为景洪市曼湖西娜湾小区2号楼1单元802号房屋8、9层部分拆除对802号房整体性有一定影响，拆除过程中对802号房屋造成的损害有一定关联性，损害造成的程度无从测算。裂缝修复费用58505.04元，墙面砖修复费用1570.02元，混凝土板贯穿洞修复费用5620.95元，主卧室线路不正常、卫生间换气扇不通修复费用1101.27元，修复费用合计66342.28元。一审法院认为，关于鑫筑公司是否对黄信泽、段志威实施侵权行为的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，黄信泽、段志威提交的证据显示黄信泽、段志威向房地产开发商购买争议房屋，黄信泽、段志威基于购房合同对争议房屋有权进行合理使用。鑫筑公司提交的证据显示，鑫筑公司拆除争议房屋上方的其他建筑物时对争议房屋采取了一些保护措施。而鉴定机构出具的鉴定意见显示，鑫筑公司的拆除行为与争议房屋的损害具有一定关联性。基于第三人未对黄信泽、段志威使用的争议房屋采取或实施强制性的具体行政行为，即黄信泽、段志威基于购房合同对争议房屋有权进行合理使用的情况下，鑫筑公司对争议房屋上方的建筑物实施拆除行为造成争议房屋的损害，妨害到黄信泽、段志威对争议房屋的正常使用，应承担相应的侵权责任，即赔偿损失。对黄信泽、段志威要求鑫筑公司支付房屋修复费用的主张，根据鉴定机构确定的金额予以支持。关于鑫筑公司是否停止侵害的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，黄信泽、段志威庭审自述争议房屋最后一次受损发生在2018年8月20日，鑫筑公司此后未对争议房屋上方实施拆除行为，故对黄信泽、段志威要求鑫筑公司停止侵害行为的主张，因拆除行为在黄信泽、段志威起诉前已停止，诉请缺乏事实基础，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鑫筑公司于判决生效之日起十日内向黄信泽、段志威支付房屋修复费用66342.28元。二、驳回黄信泽、段志威的其他诉讼请求。案件受理费1459元，由鑫筑公司负担。黄信泽、段志威预交的案件受理费不另清退，由鑫筑公司迳付黄信泽、段志威。上诉人鑫筑公司对一审法院认定鉴定意见有异议，其认为一审法院片面引用鉴定报告，修复费用的意见不能确定计算依据。二被上诉人对一审认定的事实无异议，但认为遗漏认定俩个事实即2017年10月31日，上诉人打穿二被上诉人的楼顶并赔偿2000元；2018年5月24日，上诉人打穿二被上诉人书房的楼顶并赔偿2000元。在一审庭审中上诉人也承认确实赔偿过。第三人工业园管委会对一审认定的事实无异议。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：上诉人提交的施工现场照片，无其他证据印证，不能证明二被上诉人无正当理由阻碍上诉人施工的观点，本院不予采信。二被上诉人提交的新建商品住宅质量保证书仅是房地产开发商单方作出的住宅质量保证书，不能证明其观点，本院不予采信。一审法院认定“裂缝修复费用58505.04元”错误，本院纠正为裂缝修复费用58050.04元。对当事人一审认定无异议的其他事实，本院予以确认。对有争议事实，本院结合本案争议焦点及实际再综合阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人是否应当向黄信泽、段志威支付房屋修复费66342.28元。本院认为，本案案涉房屋基于与房地产开发商的商品房购销合同取得该房屋的使用权，虽然违反我国《民用航空法》及《民用机场管理条例》属于西双版纳机场净空超高障碍物整治消除降高拆降楼层范围，但原审第三人于2018年3月2日向上诉人作出的《关于实施曼湖西娜湾2号楼临时修复的通知》中明确表示因曼湖西娜湾小区2号楼1单元802号住户未搬离，暂时保留802号房，已拆除部分进行修复。在原审第三人未明确对案涉房屋采取或实施强制措施的具体行政行为的情况下，上诉人在拆除其他房屋时造成该房屋的损害，侵犯了二被上诉人对该房屋的正常使用，其应承担相应的侵权责任。经西双版纳瑜兴司法鉴定所作出的鉴定意见，损坏成因在拆除8、9层部分房屋后，对留下第8层802号房屋的整体性有一定影响，拆除过程中对房屋造成的损害有一定关联性，但由于二被上诉人未对拆除前的房屋进行证据固定，因此对上诉人实施拆除行为造成的损害程度无从测算。本院根据鉴定意见对房屋的损坏原因以及本案实际情况，对上诉人认可的通洞部分的混凝土板贯穿洞修复费用5620.95元、墙面砖修复费用1570.02元、主卧室线路不正常、卫生间换气扇不通修复费用1101.27元，共计8292.24元判决由上诉人承担，对于有争议的裂缝修复费58050.04元，本院酌定由上诉人承担一半的赔偿责任。因此，上诉人应向二被上诉人支付的房屋修复费为37317.26元（58050.04元×50%+8292.24元）。综上所述，上诉人鑫筑公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初3630号民事判决；二、上诉人鑫筑公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人黄信泽、段志威支付房屋修复费用37317.26元。三、驳回黄信泽、段志威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费1459元，由上诉人鑫筑公司负担。一审案件受理费照一审收取。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 玉 儿二〇一九年十二月二十日书记员 王新超