山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民初388号原告：东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，董事长。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。被告：山东东阿东悦阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县曙光街东首（郭北小区西1000米路南）。法定代表人：宫金平，经理。委托诉讼代理人：孙博，山东胶城律师事务所律师。被告：濮阳市开州路戚城蚨祥大药店，住所地河南省濮阳市开州路戚城村西。经营者：李景民。原告东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿阿胶保健品公司）与被告山东东阿东悦阿胶制品有限公司（以下简称东阿东悦阿胶制品公司）、濮阳市开州路戚城蚨祥大药店不正当竞争纠纷一案，本院2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东阿阿胶保健品公司的委托诉讼代理人冯爽、被告东阿东悦阿胶制品公司的委托诉讼代理人孙博到庭参加诉讼，被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告东阿阿胶保健品公司的诉讼请求：1、判令第二被告停止销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；2、依法判令第一被告停止生产、销售在包装上使用与原告商品包装、装潢近似标识的产品的不正当竞争行为；3、依法判令二被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为支付的合理费用共计30万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告东阿阿胶保健品公司系案外人东阿阿胶股份有限公司的全资子公司。东阿阿胶股份有限公司系国内最大的阿胶及系列产品的生产企业，是商务部命名的全国老字号企业。2011年初，原告针对都市白领推出“桃花姬”阿胶糕保健零食，该商品由包装袋、包装盒、拎袋组成，即商品外部有包装袋，若干包装袋置于包装盒内部，包装盒外部是拎袋。整个包装的设计为原告原创，其中包装盒的主色调为白色，中间有晕开的粉红色，再点缀有若干红色桃花，设计清新自然，富有美感，很快成为阿胶糕品类的领导品牌。2007年9月19日，东阿阿胶股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请了名称为“桃花姬”的注册商标，2010年2月14日获得注册公告，注册号为6283402。2014年10月31日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请了“”注册商标，2015年12月21日获得注册公告，注册号为15614300。上述商标至今合法有效。自2011年开始，东阿阿胶股份有限公司授权其全资子公司东阿阿胶制品公司使用上述商标至今。并且东阿阿胶股份有限公司为宣传“桃花姬”阿胶糕产品投入大量广告宣传，产品连续多年销售排名均高居前列，为相关公众耳熟能详的知名商品，系有一定影响的商品。近期，原告发现第二被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店在其店铺内销售与原告的“桃花姬”阿胶糕产品包装、装潢相似的阿胶糕，遂用公证方式对第二被告销售涉案“阿胶糕”行为进行证据保全。涉案产品背面信息显示第一被告东阿东悦阿胶制品公司为该产品的厂名。原告认为被告攀附原告知名商品的美誉，故意在其生产、销售的商品上使用与原告知名商品包装、装潢近似的标识，让人误认为是原告的商品或与原告存在特定联系，谋取非法利益，主观上存在侵权故意，构成不正当竞争行为。被告东阿东悦阿胶制品公司答辩称：涉案产品是东阿县辉行电子商务有限公司委托我方加工的阿胶固元膏，其产品的外包装设计是辉行公司负责，与我方没有任何关系，请求驳回原告对我方的诉讼请求。辉行公司所使用的外包装与原告所持有的桃花姬外包装具有明显区别，不存在类似侵权，更不会导致消费者对两种产品的混淆，原告所诉依法无据，请求驳回原告诉求。被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店未出庭未答辩。原告东阿阿胶保健品公司为支持其主张，提交了以下证据：证据一：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第128号公证书原件一份。证据内容：（1）公证书第1页显示第15614300号“”图形商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2025年12月20日。（2）公证书第4页显示第6283402号“桃花姬”商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2020年2月13日。（3）公证书第6页显示国家工商总局商标局关于认定“桃花姬”商标为驰名商标的批复，认定在第30类非医用营养膏商品上使用“桃花姬”注册商标为驰名商标。（4）公证书第9页显示第7012042号“桃花姬”商标，核定使用范围为第30类，商标有效期至2020年6月6日。证据二：东阿阿胶股份有限公司许可原告东阿阿胶保健品公司使用“桃花姬”“”等注册商标的《商标许可使用协议》一份。证据一、二共同证明，原告东阿阿胶保健品公司对第15614300号、第6283402号、第7012042号“桃花姬”商标享有独占许可使用权，并且“桃花姬”商标为驰名商标。证据三：山东省东阿县公证处出具的（2019）鲁东阿证经字第129号公证书原件一份。证据四：2011年4月6日，东阿阿胶股份有限公司与原告东阿阿胶保健品公司签订的《专利技术许可合同》及授权书一份，许可东阿阿胶保健品公司无偿使用ＺＬ20103054××××.5号“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利。证据三、四共同证明东阿阿胶股份有限公司于2011年4月取得了国家知识产权局颁发的ＺＬ20103054××××.5号包装盒（桃花姬固元糕）的外观设计专利，同年东阿阿胶股份有限公司授权原告使用上述外观设计专利，原告一直按照法律规定为涉案专利缴纳年费，该外观设计专利现在有效期内。证据五：山东省东阿县公证处于2019年5月20日出具的编号为（2019）鲁东阿证经字第205号公证书一份。证明原告东阿阿胶保健品公司自2014年至今一直使用涉案“桃花姬”牌阿胶产品的包装、装潢。证据六：2019年生产的“桃花姬”牌阿胶产品实物一盒。证明原告主张的“桃花姬”牌阿胶盒装商品的装潢特点为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”，净含量等字样。证据七：山东省东阿县公证处2019年3月27日出具的（2019）鲁东阿证经字第130号公证书原件一份。证据内容：（1）公证书第2页显示，2018年11月，原告与北京时尚新势力文化传播有限公司签订的《第十五届年度先生盛典桃花姬赞助合同》，合同约定：对东阿阿胶品牌和产品进行宣传，其中重点宣传桃花姬阿胶糕产品，广告宣传费用77.4万元。（2）公证书第17页显示，2018年11月，原告与山东广播电视台签订的《桃花姬阿胶糕山东广播投放合同》，合同约定：由山东广播电视台代理发布桃花姬产品广播媒体宣传，广告费用为2477703元。（3）公证书第32页显示，2010年10月，原告的母公司与北京合德润堂传媒广告有限公司签订的《广告植入合作合同》，合同约定在《后宫》电视剧中植入东阿阿胶品牌及系列产品广告，其中包括桃花姬产品。附件一（34页）中权益一载明东阿阿胶、桃花姬是唯一阿胶品牌、附件二（35页）中载明了产品广告出现场景。广告费用为150万元。（4）公证书第44页显示，2012年7月，原告母公司与山东新之航传媒集团有限公司签订的《“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名赞助协议》，协议第一条约定：冠名产品为桃花姬阿胶糕。广告费用400万元。协议附件《回报方案》（51页）中约定活动现场回报地区包括济南、青岛、烟台、厦门、重庆等地区。（5）公证书第58页显示，2014年10月，原告母公司与济南领越广告有限公司签订的《户外广告牌制作、安装合同》，合同约定在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品，广告费用24000元，合同附件二（62）载明广告施工图纸、附件三载明广告设计画面。（6）公证书第65页显示，2016年1月，原告与山东通广传媒股份有限公司、山东中铁旅游广告集团有限公司签订的《“桃花姬阿胶糕”号高铁品牌列车媒体投放三方协议》，协议约定在动车车载媒体中播放桃花姬阿胶糕产品广告，广告费用240万元及发票。（7）公证书第73页显示，2015年10月，原告与上海分众德峰广告传播有限公司签订的《分众广告发布合作年度框架合同书》，合同约定：由上海分众广告公司对桃花姬品牌形象广告进行发布，发布地点在济南、青岛地区，广告费用2871840元。（8）公证书第84页显示，2015年12月5日至2016年1月31日，原告与上海分众德峰广告传播有限公司签订的《广告发布合作年度框架合同书》，合同约定：由上海分众广告公司对桃花姬品牌形象广告进行发布，发布地点在北京地区，广告费用2578080元。证据八：广告视频、广告音频光盘一份。证据七、八共同证明自2010年开始，原告对其桃花姬阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式进行宣传推广原告的桃花姬阿胶糕产品，广告宣传的持续时间长，范围广，投入巨大的广告宣传费用。经过原告多年、大范围的广告宣传，原告的桃花姬阿胶糕产品已为公众所熟知，并成为具备强大市场竞争力的有一定影响的商品。证据九：原告与郑州露安鸿天商贸有限公司签订的2016年桃花姬经销协议一份。证明：郑州露安鸿天商贸有限公司2016年经销桃花姬的销售额不低于500万元。证据十：原告与聊城华邦商贸有限公司签订的2016桃花姬经销协议一份。证明聊城华邦商贸有限公司2016年经销桃花姬阿胶糕产品销售额不低于2000万元。证据十一：原告与济南沐丰商贸有限公司签订的2017年桃花姬经销协议一份。证明2017年济南沐丰商贸有限公司经销桃花姬阿胶糕的销售额不低于1000万元。证据十二：原告与浙江元州生物科技有限公司签订的2018年经销协议一份。证明浙江元州生物科技有限公司2018年经销桃花姬的销售额不低于300万元。证据九至十二共同证明：原告的桃花姬阿胶糕产品销售时间长、销售区域覆盖广泛，每年的销售额巨大。证据十三：2018年6月29日，上海市普陀区人民法院作出的（2017）沪0107民初10024号民事判决书复印件一份。证明经上海市普陀区人民法院审理认定，原告生产并销售的“桃花姬”阿胶糕产品经过多年的推广宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品，其装潢也是知名商品特有的装潢。证据十四：2019年1月22日，济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民初1609号民事判决书复印件一份。证明经济南市中级人民法院审理认定，原告生产并销售的“桃花姬”阿胶糕产品经过多年的推广宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，是知名商品，其装潢也是知名商品特有的装潢。判决数额为25万元。证据十五：山东省潍坊市坊子公证处出具的（2019）鲁潍坊坊子证民字第570号公证书原件一份。证据十六：原告通过山东省潍坊市坊子公证处封存的侵权产品实物一件。证据十五、十六共同证明原告的代理人从濮阳市开州路戚城蚨祥大药店购买了涉案侵权产品。该产品背面标注了被告东阿东悦阿胶制品公司的公司名称、地址等信息。证据十七：山东省食品药品监督管理局官方网站查询打印件一页、中国物品编码中心官方网站查询打印件二页。证据十八：国家知识产权局商标局官方网站查询商标详细信息打印件一页。证据十九：被告东阿东悦阿胶制品公司全国企业信用信息公示系统查询打印件一份。证据十七至十九共同证明被告东阿东悦阿胶制品公司从事阿胶系列产品的生产销售，且被告的地址与侵权产品背面记载一致，商标为“伊胶堂”，食品生产许可证编码为SC10737152400076，执行标准为Q/DDY0001S，条形码为6970212300158，上述信息均与查询信息一致。证据十五至十九共同证明原告购买的涉案阿胶糕产品背面印有生产企业“东阿东悦阿胶制品公司”的企业名称、地址、生产许可证号等信息，该信息与被告企业的工商登记信息以及山东省食品药品监督管理局官方网站等查询到的被告公司信息一致，足以证明被控侵权产品是被告东阿东悦阿胶制品公司生产制造的。证据二十：山东德衡（潍坊）律师事务出具的律师费发票一份、山东省潍坊市坊子公证处出具的发票一份。证明律师费发票载明律师费为56000元，在本案主张8000元。公证费发票载明公证费4000元，在本案中主张1000元，以上共计9000元。被告对上述证据质证如下：对证据对证据一至十二的真实性、证明目的均无异议。对证据十三、十四的真实性无异议，对证明目的有异议，认为法院作出的判决对本案不具有指导意义。对证据十五、十七、十八、十九的真实性无异议。认可证据十六的被控侵权产品为其生产，但认为与原告正品存在明显差异，不会造成消费者误解，且被诉产品生产日期为2018年5月10日，该产品仅是少量生产，且早已停产。对证据二十的真实性无异议，但认为以上费用为原告与德衡律所、坊子公证处的因多起案件而产生的费用，无法认定因本案而产生的具体数额，且是原告为主张自己权利，单方自愿付出，我方不承当该部分损失。认为其生产的产品与原告产品有明显不同，销量极少，原告没有因此产生任何损失。本院对上述证据认证如下：证据一中的第2、3项内容真实，与本案有关联性，可以作为有效证据采信。证据一中的1、4项与本案无关联性，故本院对此不予采信。证据二至十二、十五、十六、二十来源合法，内容真实，与本案有关联性，应当作为有效证据予以采信。证据十七至十九虽为打印件，但内容可以相互印证，且与本案有关联性，应当作为有效证据予以采信。证据十三、十四虽为复印件，但经本院核实，真实性可以确认，且与本案有关联性，故本院对该两组证据予以采信。被告东阿东悦阿胶制品公司在庭审中，为支持其抗辩主张，提交以下证据：证据一：濮阳市旭龙医疗器械有限公司出库单原件一宗，证明2019年1月10日被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店自旭龙公司以每盒50元的价格购入一盒，该产品于2019年3月23日原告购买，证实涉案产品自2018年5月份生产，直至2019年3月23日被原告购买，销量极少，且消费者对于原告产品和被诉侵权产品有基本判断能力。证据二：郭铁西片区房屋征收补偿方案及地上附属物调查表一份（复印件9页），证明被告方生产经营场所面临拆迁，已经停止生产经营。证据三：照片12张，内容生产经营场所的现状及周围情况，证明目的同证据2，且周围已拆迁完毕，因我单位为生产经营场所，尚未与郭北村谈妥，所以未拆迁。证据四：公司成立以来所有发票开票记录13张（打印件），证明公司总计开票441688.46，包括其生产的所有产品，主营业务为枣夹核桃类产品，并非被诉侵权产品。原告对上述证据质证如下：对证据一的真实性不予认可，该证据是案外人旭龙公司出具，原告无法核实证据真伪，对证明目的有异议，该证据不能证明其记载的阿胶糕产品与涉案侵权产品一致，也无法证明被告所述的销量极少。退一步讲，即使该证据内容真实，也仅能证明2019年1月10日被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店在案外人处购买一盒产品，不能证明被告东阿东悦阿胶制品公司所述。认为证据二、三与本案无关。对证据四的真实性不予认可，该证据系被告单方面出具，无法核实真伪，也不能证明被告的证明目的，即使该证据真实，也仅能证明被告近几年的开票数额至少为441688.46元，且被告自己陈述其为家庭作坊式经营，其内部管理存在不规范之处，无法证明其实际营收。本院对上述证据认证如下：证据一、二、三、四的真实性均无法确认，且与本案无关联性，故本院对上述证据均不予以采信。被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店未出庭未提供证据。根据本院认证的证据及结合原告东阿阿胶保健品公司陈述、被告东阿东悦阿胶制品公司答辩，本院确认以下事实：原告成立于2005年3月8日，法定代表人秦玉峰，住所地山东省东阿县阿胶街78号，股东为案外人东阿阿胶股份有限公司，持股比例为100%，经营范围为食品生产、销售（凭有效许可证核定的生产经营项目从事生产）；连锁销售、化妆品、保健食品、预包装食品销售；物联网信息服务。2019年9月27日，原告名称由山东东阿阿胶保健品有限公司变更为东阿阿胶保健品有限公司。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”商标注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶等。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2018年12月26日，东阿阿胶股份有限公司与原告签订《商标使用许可协议》，授权原告在第30类桃花姬阿胶糕商品上使用第6283402号注册商标，许可使用期限自2019年1月1日至2023年12月31日。一、“桃花姬”阿胶糕的装潢本案中，原告主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢分为两种：一种为盒装，一种为袋装。其中，包装盒的正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；包装盒正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”、“净含量”等字样；包装盒背面左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的配料表、食用方法、产地、企业名称等信息。“桃花姬”阿胶糕小袋商品包装装潢特点为：包装袋正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。包装袋正面左下侧标注“东阿阿胶”方章形商标；包装袋正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”等字样。2011年4月6日，中华人民共和国国家知识产权局授予东阿阿胶股份有限公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为：2010年9月28日，有效期十年，专利号为ＺＬ20103054××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字（均为黑色），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与原告主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，东阿阿胶股份有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。2018年6月29日，上海市普陀区人民法院出具（2017）沪0107民初10024号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕特有装潢（含盒装、袋装）属于知名商品的特有装潢。2019年1月22日，山东省济南市中级人民法院出具（2018）鲁01民初1609号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实原告自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。原告母公司东阿阿胶股份有限公司及原告对“桃花姬”阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕产品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕产品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”产品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名产品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品、在动车车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕产品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2016年至2018年，原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、河南、浙江等全国各地。三、原告主张的侵权事实2019年3月23日，山东德衡（潍坊）律师事务所委托代理人刘雅雯向山东省潍坊市坊子公证处申请证据公证。同日，该公证处公证员李某与公证员助理张怿宁、申请人委托代理人刘雅雯一同来到河南省××区开州××号蚨祥大药店。在该药店内，申请人的委托代理人刘雅雯以消费者身份购买了一盒价格为160元的“伊膠堂阿胶糕”，刘雅雯结算时获得写有“濮阳市蚨祥大药店”的手写纸一张。公证工作人员张怿宁用其手机对药店门口进行了拍照。购买的产品由公证处保管。2019年3月26日，公证员李某与公证工作人员张怿宁在公证处对上述阿胶产品进行了封存，公证员李某使用自己的手机（确保相机的清洁性）对封存的过程进行了拍照，并将封存后的阿胶交给刘雅雯自行保管。2019年3月29日，该公证处出具（2019）鲁潍坊坊子证民字第570号公证书。案外人山东德衡（潍坊）律师事务所共向山东省潍坊市坊子公证处支付公证费4000元。经当庭拆封，内有“伊膠堂”阿胶糕一盒。盒正面标有“阿胶糕”三字，“阿胶”二字在左纵向排列，“糕”字在右，底色为粉红色，“阿胶糕”三字上面有三朵粉色花朵，正面左下方标有“山东东阿东悦阿胶制品有限公司”字样，盒背面标有生产企业：山东东阿东悦阿胶制品有限公司，地址：东阿县曙光街东××小区西××）。打开包装盒内有若干小袋阿胶糕，袋的正面标有“阿胶糕”三字，“阿”字在左，“胶糕”二字在右纵向排列，底色为粉红色，“阿胶糕”三字上面有四朵粉红色花朵。经当庭比对，被控侵权产品盒装商品的包装装潢特点为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左二右一排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“山东阿胶”方章形商标；包装盒正面右侧标注“伊膠堂阿胶糕”等字样；包装盒背面左侧为左二右一排列的“阿胶糕”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的配料表、食用方法、产地、企业名称等信息。被控侵权产品小袋商品包装装潢特点为：包装袋正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。包装袋正面右侧标注“东阿特产”字样。另查明，被告东阿东悦阿胶制品公司成立于2015年11月9日，法定代表人为宫金平，住所地为东阿县曙光街东××小区西××），经营范围是阿胶系列产品生产、销售等。被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店成立于2016年9月5日，经营者为李景民，经营场所为濮阳市开州路戚城村西，经营范围为：中成药、中药饮片等。本院认为，本案的焦点问题是：第一、原告主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢是否构成有一定影响的商品装潢；第二、二被告行为是否对原告构成不正当竞争；第三、二被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于第一个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案原告主张盒装、袋装“桃花姬”阿胶糕的装潢为一定影响的商品装潢，故前提应先确认原告的“桃花姬”阿胶糕是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，原告东阿阿胶保健品公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。根据原告提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、动车LED等多种媒介投入大量广告宣传。2016年至2018年，原告生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、河南、浙江等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。原告所主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢于2018年、2019年分别由上海市普陀区人民法院、山东省济南市中级人民法院以判决书方式进行司法保护。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。本案中原告主张的“桃花姬”阿胶糕装潢包括盒装和袋装两种。上述装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观专利设计证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他产品的显著特征。故原告主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢应当认定为有一定影响的商品装潢。针对第二个焦点问题，本案中被控侵权产品与原告的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经庭审比对，原告“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被控侵权产品盒装的装潢主要要素为：正面位置左二右一排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。被控侵权产品袋装的装潢主要要素均为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与原告“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与原告产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品装潢和原告的“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者有某种关联，构成反不正当竞争法意义上的包装装潢近似。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交了（2019）鲁潍坊坊子证民字第570号公证书用以证明二被告的侵权行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。（2019）鲁潍坊坊子证民字第570号公证书明确记载了被控侵权产品购自被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店，该被告未出庭未提供证据推翻公证书内容，故应当认定被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店销售了被控侵权产品。被控侵权产品包装盒上标有的生产企业、地址、产地、食品生产许可证号、执行标准、条形码、注册商标等信息均指向被告东阿东悦阿胶制品公司，且该被告认可被控侵权产品是其生产。故本院可以确认被告东阿东悦阿胶制品公司生产了被控侵权产品。综上，被告东阿东悦阿胶制品公司未经许可擅自在被控侵权产品上使用了与原告有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店作为经营者销售了混淆产品，同样构成不正当竞争。针对第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，本院对原告要求二被告停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，原告未能证明其实际损失以及二被告的侵权获利。在本案中，被告东阿东悦阿胶制品公司作为被控侵权产品的生产者，主观上存在擅自使用与原告有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕装潢相近似的装潢的故意，故其应当承担主要赔偿责任。而被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店仅仅是销售了混淆产品，故其承担次要赔偿责任。故本院在综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、二被告的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，将被告东阿东悦阿胶制品公司的赔偿数额酌定为100000元，将被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店的赔偿数额酌定为10000元。综上，依照，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告东阿县东华阿胶制品有限公司、濮阳市开州路戚城蚨祥大药店立即停止使用与原告东阿阿胶保健品有限公司生产的“桃花姬”阿胶糕装潢近似的装潢；二、被告东阿县东华阿胶制品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理开支共计100000元；三、被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店自本判决生效之日起十日内赔偿原告东阿阿胶保健品有限公司经济损失及合理开支共计10000元；四、驳回原告东阿阿胶保健品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告东阿阿胶保健品有限公司负担2000元，被告东阿县东华阿胶制品有限公司负担3000元，被告濮阳市开州路戚城蚨祥大药店负担800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  牛祺忠人民陪审员  魏文兵人民陪审员  李绍宾二〇一九年十二月九日法官助理闫滨书记员薛海鹏