吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1467号 上诉人（原审被告）：吉林省盛通达暖通科技有限公司，统一社会信用代码：91220201MA0Y65G14D。 法定代表人：王伟彬，总经理。 委托诉讼代理人：程庆龙，与王伟彬系亲属关系。 被上诉人（原审原告）：白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司，统一社会信用代码：91220800316754001L。 法定代表人：高淑芳，总经理。 委托诉讼代理人：张亮，副经理。 委托诉讼代理人：赵明，吉林金辉律师事务所律师。 上诉人吉林省盛通达暖通科技有限公司（以下简称盛通达公司）因与被上诉人白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司承揽合同纠纷（以下简称雅歌龙潮公司）一案，不服白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林省盛通达暖通科技有限公司的法定代表人王伟彬及其委托诉讼代理人程庆龙，被上诉人白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司委托诉讼代理人张亮、赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省盛通达暖通科技有限公司上诉请求：依法撤销洮北区法院（2018）吉0802民初2995号民事判决书；2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；3、本案一审、二审各项费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违法缺席判决，严重违反《民事诉讼法》规定的民事案件审判程序，本案应当发回重审。原审法院在原审原告变更诉讼请求的情况下，未依法向上诉人送达原告变更诉讼请求的相关材料，亦未依照法律程序送达开庭传票通知上诉人参加第二次庭审，以至于上诉人不知道开庭时间而缺席，对原审原告变更诉讼请求的部分无法答辩。而后该院竟在9月29日当天直接作出违法缺席判决。原审法院此行为严重侵害了上诉人的答辩权利，严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，本案应当发回原审法院重新审理。二、原审法院违反民事诉讼“不告不理”原则，适用法律错误。该院作出的民事判决书判决内容超出原审原告提出的诉讼请求范围，严重损害上诉人的利益，本案应当发回重审。该判决书第一页下数第五行记载“雅歌龙潮公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告于2017年1月17日签订的《合同书》；2、判决被告立即赔偿原告修理费24,216元，返还工程价款2,803元，承担鉴定费18,000元”。同时结合原审原告的《起诉状》和《变更诉讼请求申请书》可知：原审原告从未提出要解除双方于2018年10月7日签订的《供暖系统后续完善施工协议》。但一审法院却在此情况下作出“解除双方于2018年10月7日签订的《供暖系统后续完善施工协议》”这一违法判项，该判决严重违反民事诉讼原则和《民事诉讼法》的规定，据此，本案应当发回重审。三、被上诉人在建设工程未依法竣工验收的情况下擅自使用，而后又以质量问题起诉上诉人要求承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该诉讼请求没有法律依据，原审法院判决上诉人赔偿修理费24,216元属适用法律错误。第一，上诉人承包的工程为采暖供热工程，上诉人以包工、包料的大包方式施工，该工程属于建设工程，故上诉人与被上诉人之间的纠纷应当为建设工程施工合同纠纷。原审法院以劳务合同纠纷审理此案与本案事实相背离，所以本案原审的审判思路是完全错误的。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，以及双方于2017年1月17日签订的《合同书》第七部分第三条关于“在空调设备及安装没有交接完结前（以甲方书面验收交接为准），如果甲方私自使用中央空调系统造成的一切损失由甲方自行承担，同时视为甲方已默认该工程验收合格及交接完毕”的约定，被上诉人在工程未竣工验收的情况下擅自在2017年冬季供暖期使用，即应视为甲方（即被上诉人）默认该工程验收合格没有质量问题（当年被上诉人供暖效果也确实很好）。此后被上诉人于2018年10月26日向人民法院起诉，主张质量问题要求上诉人承担赔偿责任，根据上述法律规定和双方合同约定，其请求没有依据，应当予以驳回。四、原审法院委托的鉴定机构鉴定结论没有参考价值。第一，该鉴定结论所述质量问题的部分实际上与被上诉人未给付工程款所以上诉人未施工的部分是重合的，所以对本案没有任何参考价值，不宜作为判决的依据。第二，鉴定是依据被上诉人原设计图纸鉴定的，而本工程的施工依据是上诉人和被上诉人均认可的由上诉人作出的设计方案，故鉴定意见没有参考价值。第一，因被上诉人迟延给付工程款，造成上诉人无法对后续工程进行施工，且该工程至今未进行竣工验收。原审法院委托鉴定单位对该工程质量进行鉴定，鉴定单位以未完工部分是质量问题作出鉴定结论。实质上，该工程质量的鉴定结论对本案没有任何帮助，此鉴定结果造成了判决赔偿的数额与被上诉人不给付工程款的部分相重合。实际上该部分是因被上诉人未给付工程款所以上诉人没有施工的部分，而不是存在质量问题，该部分在工程款中被重复计算了，造成人民法院据此作出错误判决。也就是说，该部分是因为被上诉人没有给付工程款，所以上诉人没有施工的部分，不存在被上诉人给付了工程款但上诉人没有施工的情形。第二，鉴定机构作出鉴定依据的施工图纸是被上诉人在与上诉人签订合同之前的设计图纸。双方签订合同前，上诉人为被上诉人重新作出了设计方案，经被上诉人认可后双方才签订了第一份合同，此后上诉人按新设计的图纸施工，符合设计要求，鉴定机构依据原图纸作出的鉴定对本案工程造价没有参考价值，与事实不符。五、原审法院判决上诉人返还2,803元工程款属认定事实错误、适用法律错误。双方给付工程款的行为是双方意思自治的行为，该部分是否多付工程款应当以合同约定的价款计算，不应以鉴定机构出具的结论计算。实际上，被上诉人至今尚欠上诉人18万余元工程款没有给付，上诉人保留以另案起诉方式主张该部分工程款的相关权利。综上所述，原审法院在本案审理和判决过程中严重违反法定程序，判项超诉讼请求，违反不告不理原则。原审法院作出的判决认定事实错误、适用法律错误，判决依据的鉴定意见没有参考价值，被上诉人的原审诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。据此请贵院支持上诉人的上诉请求，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。 雅歌龙潮公司辩称，我们针对庭前接到的民事上诉状发表以下答辩意见，我们认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。 雅歌龙潮公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告于2017年1月17日签订的《合同书》；2、判决被告立即赔偿原告修理费24,216元，返还工程价款2,803元，承担鉴定费18,000元。 一审法院认定事实：2017年1月17日，雅歌龙潮公司与盛通达公司签订《合同书》，雅歌龙潮公司专项定制盛通达公司生产的地温中央空调主机系统。盛通达公司为雅歌龙潮公司出具设计方案，项目名称：白城市雅歌羽毛球馆供暖项目，合计工程报价1,260,200元。2018年6月12日，双方签订《协议书》，对未完成工程、继续施工时间、已付工程款、以车辆折抵尚欠工程款等事项进行确认，但该协议书并未实际履行。2018年8月8日，雅歌龙潮公司以邮寄和短信方式向盛通达公司法定代表人王伟彬送达解除合同通知书。2018年10月7日，双方签订《供暖系统后续完善施工协议》，约定：“一、工程概况。5、工程总价款1,260,000元，大写（人民币）壹佰贰拾陆万元整。二、施工要求。6、协议总工期为20天……”。庭审中，双方确认：该工程于2018年10月20日停工，已付工程款1,032,900元。 一审法院认为，2017年1月17日，雅歌龙潮公司与盛通达公司签订《合同书》，2018年10月7日，双方签订《供暖系统后续完善施工协议》。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”规定，双方自愿签订上述合同书、协议，该合同书、协议合法有效。盛通达公司施工白城市雅歌羽毛球馆供暖项目，在施工过程中，双方多次因工程价款、工程质量问题等产生分歧。双方经多次协商，两次达成协议书，但2018年6月12日达成的协议未实际履行，于2018年10月7日达成的协议中约定工期20天，但该工程于2018年10月20日停工，双方均主张是对方违约造成工程无法继续施工。经雅歌龙潮公司申请，本院委托吉林省建筑工程质量检测中心出具SFJD字2019第6007号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1.供暖工程中实际安装风机盘管的位置和数量与设施图纸不符。2.局部采暖管道材质与设计图纸不符。3.采暖管道未按照设计图纸要求进行保温。综上所述白城市雅歌龙潮体育文化传播有限公司健身中心供暖工程施工过程中，在风机安装位置与数量、局部采暖管道材质、采暖管道保温方面未按设计图纸施工，存在工程质量问题。”依据以上鉴定意见，可以确认盛通达公司施工的白城市雅歌羽毛球馆供暖项目存在工程质量问题，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”规定，涉诉工程为供暖工程，停工时已近供暖期，因盛通达公司存在违约行为，对雅歌龙潮公司的正常供暖造成影响，使合同目的无法实现，故双方应当解除合同。经原告申请，一审法院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司作出吉瑞咨字[2019]第443号鉴定报告，鉴定结论：“白城市雅歌龙潮体育文化传播有限公司健身中心修理、重做费用工程造价：254,325元。1、修理部分24,216元，2、重做部分（未施工部分）230,109元。”依据上述鉴定报告可以确认盛通达公司因工程质量不合格而需要修理部分造价为24,216元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，盛通达公司应当赔偿雅歌龙潮公司修理费24,216元。依据上述鉴定报告可以确认涉诉工程未施工部分造价230,109元。双方在《供暖系统后续完善施工协议》中约定工程总价款1,260,000元，扣出未施工部分造价230,109元，已完工部分造价为1,029,891元（1,260,000元－230,109元）。雅歌龙潮公司已付工程款1,032,900元，即雅歌龙潮公司多付工程款3,009元（1,032,900元－1,029,891元）。雅歌龙潮公司主张盛通达公司返还多付工程款2,803元在其实际多付工程款范围内，故一审法院予保护。雅歌龙潮公司主张盛通达公司施工的白城市雅歌羽毛球馆供暖项目存在工程质量问题，并申请对工程质量及工程造价进行鉴定，并预交鉴定费15,000元、3,000元，合计18,000元。经鉴定确认盛通达公司的施工存在质量问题，故盛通达公司应对因此产生的鉴定费承担给付责任。综上，为维护当事人合法权益。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十四条第四款、第一百零七条规定，判决：一、解除原告白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司与被告吉林省盛通达暖通科技有限公司于2017年1月17日签订的《合同书》、于2018年10月7日签订的《供暖系统后续完善施工协议》；二、吉林省盛通达暖通科技有限公司于本判决生效之日立即赔偿白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司修理费24,216元，返还工程款2,803元，给付鉴定费18,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费463元，由盛通达公司负担。 二审中，盛通达公司提交设计方案一份，设计方是盛通达公司，名称为白城市雅阁羽毛球馆供暖项目设计方案。证明鉴定是使用原图纸鉴定的，实际施工是按照这个设计方案施工的。 雅歌龙潮公司质证称，该证据不能证明上诉人待证事项，该设计报告并未体现具体的施工要求，是造价报告的预算。 经合议庭评议认为，该份设计方案是造价报告，不是施工图纸，鉴定意见中采用了该设计方案报价。对该份证据要证明的问题不予采信。 雅歌龙潮公司在二审未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，盛通达公司上诉主张一审中雅歌龙潮公司变更诉讼请求，未向其送达相关材料及开庭传票，以致缺席无法答辩，程序违法。经二审开庭审理查明，一审法院将开庭传票送达了盛通达公司的诉讼委托代理人薛凯，程序合法，故盛通达公司上述主张不成立，本院不予支持。 雅歌龙潮公司在一审中诉求解除2017年1月17日与盛通达公司签订的“合同书”，一审判决一并解除了双方于2018年10月7日签订的“供暖系统后续完善施工协议”超过了当事人诉求，应予以纠正。 关于赔偿修理费24,216.00元问题。一审法院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司作出吉瑞咨字[2019]第443号鉴定报告，其结论中关于修理部分造价为24,216.00元。该鉴定机构及鉴定人员具备资质，鉴定程序合法，依法应予采信。本案应为建设工程施工合同纠纷，属合同纠纷案由。雅歌龙潮公司使用工程后，要求对相应部分进行修理属质保范围，盛通达公司未予维持应给付实际修理造价，故一审判决适用法律并无不当。 关于鉴定报告应否采信问题。除上述阐述外，该鉴定报告采用了盛通达公司作出的“设计方案”中的造价，因该“设计方案”不是施工图纸，故鉴定机构采用设计部门制作的施工图纸进行鉴定是客观的，可以作为本案的定案依据。 根据鉴定意见，结合本案中双方合同约定的工程造价以及已实际给付工程款，能够认定雅歌龙潮公司多支付工程款2,803.00元。雅歌龙潮公司依法要求盛通达公司予以返还应予支持，一审判决并无不当。 关于盛通达公司在二审中提出雅歌龙潮公司欠其工程款，要求给付的请求，应另行解决。 综上所述，吉林省盛通达暖通科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初2995号民事判决第一项，即“一、解除原告白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司与被告吉林省盛通达暖通科技有限公司于2017年1月17日签订的《合同书》、于2018年10月7日签订的《供暖系统后续完善施工协议》”；维持第二项，即“二、吉林省盛通达暖通科技有限公司于本判决生效之日立即赔偿白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司修理费24,216元，返还工程款2,803元，给付鉴定费18,000元”； 二、解除白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司与吉林省盛通达暖通科技有限公司于2017年1月17日签订的合同书。 一、二审案件受理费1,398元，由吉林省盛通达暖通科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年十二月二十五日 书记员  张 琨