四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0802刑初312号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人陈怡彤，女，生于1995年12月14日出生地重庆市江津区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地重庆市江津区，现住四川省成都市武侯区。2017年9月21日因涉嫌犯盗窃罪被广元市公安局利州区分局取保候审，2019年4月1日被广元市利州区人民检察院批准逮捕，并于同年4月2日被广元市公安局利州区分局上网追逃。2018年12月25日因涉嫌犯盗窃罪被重庆市公安局两江新区分局刑事拘留，2019年1月24日被依法逮捕，同年4月9日因犯盗窃罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2019年6月24日刑满释放，同日被广元市公安局利州区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉﹝2019﹞480号起诉书指控被告人陈怡彤犯盗窃、信用卡诈骗罪，于2019年7月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员韩雪芹出庭支持公诉，被告人陈怡彤到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次，本院予以准许。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 广元市利州区人民检察院指控，2017年8月27日凌晨2时许，被告人陈怡彤与被害人孔某一起乘出租车回孔某位于广元市利州区河马家沟的家中，在被害人不知情的情况下，陈怡彤占有了孔某的手机，并在被害人寻找时未归还。当日凌晨4时至上午9时30分期间，陈怡彤先使用孔某手机将其微信钱包里的人民币3650元现金分2次转至自己的微信钱包里再提现至自己建行银行卡内（尾号为5370）；后使用孔某的手机，以孔某的名义在“马上金融”平台上贷得15000元存入孔某微信所绑农业银行卡内（尾号为7779），再分5次转入自己的微信钱包人民币6320元，1次转入自己的支付宝账户人民币6500元，共计人民币12820元，再提现至自己的建设银行卡（尾号为5370）。 当日上午起床后，孔某在陈怡彤休息室的床上找到了自己遗失的手机，发现有转账，陈怡彤当即使用微信转账的方式还给孔某人民币2200元。其犯罪所得被用于个人开支。 公诉机关认定被告人陈怡彤的行为构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，应当实行数罪并罚，并出示了相关物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、现场勘验、检查、辨认笔录等证据支持其指控。 被告人陈怡彤自愿认罪。 经审理查明，2017年8月，被告人陈怡彤与被害人孔某同住于孔某夫妇位于广元市利州区河马家沟的租房内。8月27日凌晨2时许，被告人陈怡彤与被害人孔某一同乘出租车回到租房内，趁被害人不知情的情况下占有了孔某的手机，并在被害人寻找时未予归还。当日凌晨4时至上午9时30分期间，陈怡彤先将孔某手机微信绑定的农业银行卡尾号为7779账户内人民币3650元分二次转至自己的微信钱包内，再提现至自己建设银行卡尾号为5370账户内。随后被告人陈怡彤使用孔某的手机，以孔某的名义在马上消费金融股份有限公司的“马上金融”平台申请贷款人民币15000元，该平台将此笔贷款15000元转入孔某微信所绑定农业银行卡尾号为7779账户内，后被告人陈怡彤将其中5000元通过孔某微信账户转至自己的微信账户；将其中1000元、100元、100元转至孔某微信钱包内再连同微信钱包内的1320元分三次转转自己微信账户内；将其中6500元一次性转入自己的支付宝账户，再分别提现至自己建设银行卡尾号为5370账户。 当日上午，孔某在陈怡彤休息室的床上找到了自己遗失的手机，发现有转账记录，陈怡彤当即通过微信向孔某微信转入人民币2200元，其中1000元系其归还前一天向孔某的借款。被告人陈怡彤将犯罪所得用于个人开支；孔某向“马上金融”平台归还了借款人民币15000元。 另查明，被告人陈怡彤在取保候审期间，又犯盗窃罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（已预缴）。 在审理过程中，被告人陈怡彤的亲属与孔某达成了赔偿协议，归还了从孔某处转走的所有款项，并取得了谅解。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.物证手机。被害人孔某手机存于卷宗的照片。 2.受案登记表、立案决定书。证实本案来源合法，侦查程序启动合法。 3.抓获经过、到案经过。证实被告人陈怡彤系抓获归案，因怀孕被取保候审，广元市利州区人民检察院在此期间决定对其进行逮捕，经公安机关网上追逃，经重庆市渝北区看守所与广元市公安局利州区分局联系，2019年6月24日被公安机关执行逮捕。 4.被告人户籍信息登记表。证实被告人陈怡彤系完全刑事责任年龄人。 5.取保候审决定书、逮捕决定书。证实对被告人陈怡彤采取的强制措施情况。 6.证据清单及中国农业银行卡交易明细清单。证实2017年8月27日孔某农业银行卡尾号7779号分别通过微信转账1000元、2650元；马上消费金融股份有限公司向该账户转入15000元；后该账户向微信充值转账计6300元，向支付宝转账6500元。 7.前科查询证明、刑事判决书、执行通知书、刑满释放证明书。证实被告人陈怡彤在此案之前未受过刑事处罚，在取保候审期间实施了盗窃犯罪，被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（已预缴），于2019年6月24日刑满释放。 8.证人冯某的证言。证实陈怡彤系冯某堂哥的前女友，住在冯某、孔某与陈怡彤夫妇的南河租房内。2017年8月26日冯某、孔某三人一同唱歌回来，孔某发现自己手机不见了，出去找了一圈也没找着。第二天早上冯某趁陈怡彤洗澡时在陈怡彤休息的床上枕头下发现了手机，后质问陈怡彤，陈怡彤承认了手机确实是她拿的，并也承认通过孔某的微信转走了孔某1200元。后陈怡彤连同之前欠他们的1000元，当面转回了2200元，这件事情就算了。过了几天，孔某在手机里发现27日凌晨3时，她的手机在一个“马上金融”贷款了15000元。冯某马上打电话给陈怡彤，陈怡彤不承认。冯某和孔某马上在银行打出了交易明细，明细上显示当时有一笔6500元的钱就是转给了陈怡彤支付宝的事实。 9.被害人孔某的陈述。被害人孔某的陈述与证人冯某证实内容一致。 10.被告人陈怡彤的供述与辩解。供述2017年8月27日陈怡彤与孔某、冯某一起喝酒回来，陈怡彤将孔某落在了出租车上的手机捡了回来。回到租房时，孔某没有发现手机不见了，陈怡彤因知道孔某手机的密码，于是在厕所查看了孔某的手机。出来时看见孔某就在找手机没找着，她没有告诉孔某手机在她那儿，后各自回了房间睡觉。在房间内陈怡彤点开孔某手机，发现微信绑定了几张卡，于是点开了一张农业银行卡。将该卡上的3650元存到孔某微信零钱包内，又通过微信转账将这3650元转入自己的微信账户。发现手机里还有好多贷款软件，于是点开了一个“马上金融”的贷款软件，进去之后就点了一个15000元的贷款申请，过了两分钟就申请成功了，这15000元就到了孔某的农业银行卡上。陈怡彤将其中5000元直接转入自己的微信内，然后将其中1000元充值到孔某微信账户内，连同微信的钱1120元再转入自己微信；后分两次分别将孔某农业银行账户100元充值至孔某微信，再转入自己微信账户内；另将6500元转了自己支付宝账户，共计转走孔某银行卡12820元。后陈怡彤删除转账记录，漏掉了一个转账记录。第二天早上冯某在陈怡彤的枕头下找到了孔某手机发现这个端倪后，陈怡彤直接通过微信转账给了孔某2200元。此时，孔某和冯某不知道陈怡彤究竟偷了他们多少钱。当庭陈述回转给孔某的2200元，包括归还前一日向孔某夫妇借得的1000元。 11.现场勘验、检查、辨认笔录及照相。证实（1）陈怡彤手机进行了检查，其微信于2017年8月27日分五次共计转入人民币6320元；支付宝一次转入6500元的情况。（2）被告人陈怡彤与孔某、冯某相互辨认的情况；（3）对被告人陈怡彤实施作案的地点进行勘查的情况。 本院认为，被告人陈怡彤以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控的盗窃罪名成立，本院予以支持。 关于公诉机关指控被告人陈怡彤盗用被害人孔某手机，利用其掌握孔某的手机密码在“马上金融”平台上贷款人民币15000元，后通过微信或支付宝将其中12820元转入自己账户的行为，构成信用卡诈骗罪的公诉意见。由于公诉机关没有证据证实“马上金融”平台系金融机构，且该平台在发放贷款前，没有对手机持有人包括声音、指纹、人脸等在内的体貌特征进行比对或人工进行核实即向贷款手机进行放款，该平台将贷款转入借款人指定的银行卡，亦不系该平台所发放。此时，无论是“马上金融”平台，还是孔某本人，因此产生的合同之债无效，各自的债权债务是对等的，可以通过协商或民事诉讼等正当程序进行处理，仅此行为不属于刑法强行规制的范围。后被告人陈怡彤将此笔贷款中部分款项从孔某账户转入自己账户，属于增加了被害人孔某的消极债权，即被害人孔某财产因此行为受到了损失。客观上被告人陈怡彤将被害人孔某账户中的钱转入自己账户的行为是一个盗窃的实行行为，其主观上具有非法占有的目的，其行为具备了盗窃罪的主客观要件，构成盗窃罪。故公诉机关所指控的信用卡诈骗罪名不成立，本院不予支持。 被告人陈怡彤归案后直至庭审均如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈怡彤退赔了孔某的损失，并取得了谅解，可从轻处罚。被告人陈怡彤主动预缴了罚金，可依法从宽处罚。被告人陈怡彤在取保候审期间又犯罪，并已执行完毕，仍符合判决宣告以前一人犯数罪的情形，应当与本案所犯罪行实行并罚，前罪所执行的刑期应当予以折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下： 被告人陈怡彤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元；前罪有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；实行数罪并罚，总和刑期一年七个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2020年6月23日止；罚金已预缴。） 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王 敏 人民陪审员  卢学晖 人民陪审员  贾 彬 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  张 媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。