上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14106号上诉人（原审被告）：重庆龙科自动化机械设备研究院有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道翠屏二支巷5号2幢整幢。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉讼代理人：吕胜君，重庆星空（南岸）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：埃摩森人力资源服务成都有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道北段777号1幢2单元15层1506号。法定代表人：李晓婧，总经理。委托诉讼代理人：姚晟，男，该公司工作人员。上诉人重庆龙科自动化机械设备研究院有限公司（以下简称龙科公司）因与被上诉人埃摩森人力资源服务成都有限公司（以下简称埃摩森公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初29398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回埃摩森公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实不清。埃摩森公司从未联系过龙科公司指定联系人丁某，也未直接向丁某发送过邮件，只是给丁某抄送过邮件，自合同签订三个月后，埃摩森公司未再向龙科公司提供任何推荐，也无任何沟通、跟进，未提供任何服务，据此无法认定埃摩森公司已经履行完毕合同的义务。2.龙科公司举证《股权转让协议》证明欧某是通过受让股权取得的龙科公司股东和法定代表人资格，一审未作阐释。3.一审法院通过税务局明确了欧某的工资薪金，即便认定是“工资”，年薪也在30万元以下，应按20%标准计算服务费，不能再适用案涉合同2.2（a）条计收更高的服务费，且合同系埃摩森公司提供的格式合同，应向有利于龙科公司的方向裁决。4.一审法院判决以50%标准计算违约金，无依据、不合理更显失公平。5.案涉合同中有诸多格式条款，又在一审期间提供伪造的员工劳动合同复印件作为代理人材料，有欺诈、虚假诉讼之嫌。被上诉人埃摩森公司辩称：埃摩森公司按照合同约定向龙科公司推荐了欧某且已入职，埃摩森公司已履行合同义务，龙科公司应支付相应服务费。龙科公司存在违约情形，应按合同关于私下录用条款的约定支付违约金，一审判决认定的违约金有理有据，不存在过高情形。请求驳回上诉，维持原判。埃摩森公司向一审法院起诉请求：1、判令龙科公司支付服务费290,000元（800,000元X30%+50,000元）；2、判令龙科公司支付违约金290,000元。一审法院认定事实：2017年1月13日，龙科公司作为甲方、埃摩森公司作为乙方，签署《埃摩森猎头服务合同》（以下简称《服务合同》）一份，约定：……甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方寻访多项职位，甲方按约支付服务费事宜达成如下协议：一、寻访服务费：1.1甲方委托寻访的职位税前年薪三十万元以下的，服务费为税前年薪总额的20%，税前年薪三十万元以上五十万元以下（含三十万元）的，服务费为税前年薪总额的28%，税前年薪五十万元以上（含五十万元）的，服务费为税前年薪总额的30%；二、年薪的定义：2.1年薪指乙方推荐人选（以下简称“候选人”）入职后税前正式员工待遇的固定工资、所有补贴（如交通、住宿、通讯等）、津贴、绩效奖励，若候选人有明确的股票、股份、期权、分红的，应计入年薪总额，若候选人的股票、股份、期权、分红无法明确的，需再另行支付服务费伍万元；2.2若候选人薪资除基本工资以外，无法在录用通知书或聘用合同中明确具体金额时，年薪计算标准为：(a)职能性质的职位（如生产、技术、人力、行政、财务等），年薪=受聘人转正后税前月薪（含绩效奖金、津贴等）X14个月(b)业务性质或以业绩提成作为薪资支付方式的职位（如销售、业务、经营等），年薪=候选人转正后税前月薪（含绩效奖金、津贴等）X18个月；三、甲方的权利和义务：……3.3甲方独家委托乙方为其代理招聘服务，独家委托期限自甲方委托乙方寻访具体职位之日起三个月；四、乙方的权利和义务：4.1乙方应高效推进项目运作，积极与甲方协调沟通，全面收集目标人选信息，面试甄选候选人，科学评价候选人，准确及时提供候选人报告，并通知协助候选人入职，即完成委托工作；五、服务费的支付：5.1候选人上岗之日起五日内，甲方应向乙方支付服务费，若甲方未按约支付服务费的，每逾期一日按应付而未付费用的千分之五承担违约金，且需承担乙方因追偿该服务费所产生的费用，包括律师费、诉讼费、调查费等；七、上岗确认：……7.2上岗指候选人已至甲方报道，或已办理入职手续，或已开始接受甲方培训，或已开始为甲方工作，或以其他形式被甲方聘用，候选人满足前述情形之一即为上岗；7.5候选人一旦至甲方处上岗，乙方即完成寻访工作，甲方不得以任何原因拖欠或克扣服务费；八、保证期保障：……8.4自乙方向甲方出具候选人综合推荐报告之日起两年内，候选人被甲方及其关联企业（包括但不限于投资控股关系公司、业务往来公司或与甲方控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或者间接利益的企业）聘用或候选人向甲方推荐其他候选人被甲方聘用，均视为乙方推荐，甲方应在候选人上岗五日内按本合同向乙方一次性全额支付服务费，本合同是否终止不影响甲方支付服务费，若甲方未提前书面告知的，视为私下录用，甲方应按候选人年薪三十万元一次性支付全额服务费及三倍违约金，若候选人实际年薪高于三十万元，以实际年薪金额计算服务费及三倍违约金；8.5本合同“聘用”包括建立劳动关系、劳务关系、代理关系、委托关系、居间关系及其他合作关系；十、其他：10.1本合同自双方签字或盖章之日起生效，合同有效期为两年；10.2本合同期满前有未支付完毕的服务费，合同期满后不影响服务费的继续支付；等等。龙科公司在合同首部预留的联系人为丁某，邮箱为XX＠longco-in.com；埃摩森公司在合同首部预留的联系人为杨某，邮箱为XX＠aimsen.com。2017年2月3日，杨某（XX＠aimsen.com）向丁某（XX＠longco-in.com）抄送电子邮件，附件为候选人欧某推荐报告（中英版）。2017年2月6日，杨某（XX＠aimsen.com）向丁某（XX＠longco-in.com）抄送电子邮件，内容：尊敬的龙科公司您好，面试安排人选……推荐企业：重庆XX院，推荐职位：生产总监，人选姓名：欧某，联系方式：1858187XXXX（手机/微信），面试时间：2月7日（周二）下午15:15（视频）。2018年5月9日，欧某以302.60万元价格受让龙科公司原股东梅某持有的龙科公司10%股权，并办理了股权转让的工商变更登记。同时，龙科公司法定代表人由陈勇变更为欧某，欧某担任龙科公司执行董事。2019年2月28日，欧某将其持有的龙科公司10%股权转让给龙科公司另一股东陈勇，并办理了股权转让的工商变更登记。同时，龙科公司法定代表人由欧某变更为陈勇，执行董事由欧某变更为陈勇。审理中，一审法院至重庆市渝北区社会保险局、重庆市渝北区税务局调查候选人欧某参加社会保险及缴纳个人所得税情况。经查，自2018年5月起至一审法院调查之日，欧某参加社会保险的参保单位为龙科公司；自2018年2月1日至2019年3月31日（14个月）期间，龙科公司向税务部门申报的欧某工资薪金所得合计308,283元，其中：2018年2月-5月的月工资为10,000元，2018年6月的月工资为25,000元，2018年7月的月工资为12,500元，2018年8月-2019年1月的月工资为25,000元，2019年2月的月工资为64,000元，2019年3月的月工资为16,783元。一审法院认为：埃摩森公司与龙科公司签订的《服务合同》合法有效，双方均应恪守履行。埃摩森公司依约向龙科公司推荐了生产总监职位候选人欧某，并通过电子邮件向龙科公司合同联系人丁某发送了候选人推荐报告及面试时间安排，从一审法院调取的证据看，欧某后续亦实际入职了龙科公司并担任执行董事，应当视作埃摩森公司已经履行完毕《服务合同》4.1条约定的主要合同义务，龙科公司应当向埃摩森公司支付服务费。关于服务费金额，根据《服务合同》8.4条约定：“自乙方向甲方出具候选人综合推荐报告之日起两年内，候选人被甲方及其关联企业（包括但不限于投资控股关系公司、业务往来公司或与甲方控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或者间接利益的企业）聘用或候选人向甲方推荐其他候选人被甲方聘用，均视为乙方推荐，甲方应在候选人上岗五日内按本合同向乙方一次性全额支付服务费，本合同是否终止不影响甲方支付服务费，若甲方未提前书面告知的，视为私下录用，甲方应按候选人年薪三十万元一次性支付全额服务费及三倍违约金，若候选人实际年薪高于三十万元，以实际年薪金额计算服务费及三倍违约金”，鉴于龙科公司在庭审中均否认欧某系通过埃摩森公司推荐入职，并坚称是欧某主动找到龙科公司并受让股份，可以认定龙科公司主观上存在隐瞒欧某入职情况的故意，客观上龙科公司亦未能举证证明其履行了《服务合同》约定的前述告知义务，故龙科公司的行为构成私下录用，埃摩森公司依据该条款主张服务费及违约金，并无不当。关于年薪的认定，埃摩森主张按照80万元及赠送股份计算服务费，缺乏相应证据佐证，一审法院不予采纳。根据一审法院自税务部门调取的个人所得税纳税记录，欧某自2018年2月1日至2019年3月31日（14个月）期间的工资薪金所得合计308,283元，考虑到一般员工入职后均存在不同期限的试用期，结合欧某月收入浮动情况，一审法院在此以欧某在2018年6月至2019年3月期间的月均工资为基数，参照《服务合同》第2.2(a)条约定的标准，认定欧某税前年薪为268,283元/10X14=375,596.20元，据此计算的服务费金额为105,166.94元（375,596.20元X28%）。至于龙科公司主张其支付给欧某的费用为股份分红，缺乏相应证据佐证，一审法院不予采纳。关于龙科公司主张《服务合同》系格式合同，一审法院认为，龙科公司系具有完全民事行为能力的法人，具有正常的阅读理解能力和商业判断能力，在签订合同时，龙科公司对于《服务合同》涉及的重大条款如收费标准、违约责任等有权利亦有义务进行审慎地审查，龙科公司最终选择与埃摩森公司签订《服务合同》，应当视作其对于相关合同条款是完全理解且明确认可的，龙科公司应当受到《服务合同》条款约束。退一步，即便本案《服务合同》系格式合同，但相关条款并不存在免除埃摩森公司责任、加重龙科公司责任、排除龙科公司主要权利的情形，应属有效。关于私下录用条款，该条款适用的条件为“自乙方向甲方出具候选人综合推荐报告之日起两年内，候选人被甲方及其关联企业……聘用或候选人向甲方推荐其他候选人被甲方聘用”，该条款设立的目的在于在埃摩森公司完成推荐义务后相当长的一段时间内，延续埃摩森公司推荐人选的有效性，从而保护埃摩森公司的远期利益，即便候选人与甲方后续建立聘用关系，依然需要向埃摩森公司支付服务费；本案系居间服务合同纠纷，合同终止或者埃摩森公司完成推荐义务后，埃摩森公司与候选人及甲方的联系相对减弱，甚至于完全失去联系，此时若候选人与甲方私下达成录用协议，将严重损害埃摩森公司的利益，故此处关于私下录用年薪及违约金的约定，实际系出于防止龙科公司跳中介，保护埃摩森公司利益的目的，应属有效。至于龙科公司辩称服务费金额过高，一审法院认为，龙科公司通过埃摩森公司获取候选人信息，与候选人建立联系，最终目的是招揽人才，期待候选人入职后为龙科公司创造更多价值，从一般常理角度，候选人薪资越高，代表龙科公司认为其可以为公司创造的价值越高，那么埃摩森公司根据候选人年薪计算服务费，也就无可厚非；基于此，所谓服务费，不仅涵盖了埃摩森公司提供服务本身的价值，也暗含了候选人入职后可能为公司创造的价值，并未违背等价有偿原则。最后，关于违约金，根据《合同法》的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但不宜过分高于造成的损失，一审法院综合埃摩森公司实际损失及龙科公司违约情况，对违约金予以适当调整，调整后的违约金按照应付服务费的50%计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决如下：一、龙科公司于一审判决生效之日起十日内支付埃摩森公司服务费105,166.94元；二、龙科公司于一审判决生效之日起十日内偿付埃摩森公司违约金52,583.47元；三、驳回埃摩森公司的其余诉讼请求。案件受理费9,600元，由埃摩森公司负担6,145元，由龙科公司负担3,455元。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据材料。本院经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以认定。本院认为，本案二审争议焦点在于：龙科公司是否有违约行为，如有，服务费及违约金如何计算。对此，本院评析如下：首先，根据在案证据显示，埃摩森公司通过电子邮件向龙科公司合同联系人丁某抄送了候选人欧某的推荐报告及面试时间安排，欧某后续亦实际入职了龙科公司。龙科公司上诉认为欧某系因受让股权取得龙科公司股东和法定代表人资格，但不能排除欧某系因埃摩森公司推荐才与龙科公司建立联系，故本院对该上诉理由难以采信。一审法院认定埃摩森公司已经履行完毕《服务合同》4.1条约定的主要合同义务、龙科公司应向埃摩森公司支付服务费，并无不当，本院予以认同。龙科公司上诉认为埃摩森公司未履行合同主要义务，埃摩森公司只是将邮件抄送了丁某、并未直接联系过丁某且丁某实际并未收到该些邮件，龙科公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。其次，候选人欧某在埃摩森公司向龙科公司发送候选人推荐报告后两年内入职龙科公司，龙科公司亦无证据证明其已提前书面告知埃摩森该节事实，根据《服务合同》之约定，龙科公司的行为已构成私下录用，埃摩森公司有权依据《服务合同》8.4条的约定向龙科公司主张服务费及违约金。根据本案具体情形，一审法院结合欧某在龙科公司参加社会保险、缴纳个人所得税记录上载明的工资额以及《服务合同》2.2（a）条之约定，综合认定欧某税前年薪已高于30万元、服务费应以税前年薪28%标准计收，据此算出服务费金额为105,166.94元。一审法院关于候选人年薪及服务费计算方式的认定并无不当，本院予以认同。龙科公司上诉主张其支付给欧某的款项系股权分红与劳务费，即便认定为工资，根据一审法院调取的证据计算出的年薪标准也在30万元以下。对此，本院注意到，一审法院调查取得的证据上显示税务机关的征收品目为“工资薪金所得”，龙科公司对此无法作出合理解释，其主张系股权分红与劳务费亦未举证予以证明。至于年薪标准，一审法院考虑到一般员工存在试用期并结合欧某月收入的浮动情况综合认定税前年薪高于30万元，亦符合《服务合同》2.2（a）条之约定。故，本院对龙科公司上诉否认欧某收到的款项系工资所得，即便认定为工资，也应按20%标准向埃摩森公司支付服务费的主张不予支持。最后，《服务合同》约定，私下录用的，应按服务费三倍标准支付违约金。一审法院结合埃摩森公司实际损失及龙科公司违约情况，将违约金标准调低为按服务费50%计收，与法不悖，本院予以认同。龙科公司在本案二审中主张按服务费的10%计收，于法无据，本院不予支持。至于龙科公司关于《服务合同》涉及诸多格式条款的上诉主张，一审法院已对此作出详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。此外，龙科公司在本案一审及二审期间均对埃摩森公司员工代理人身份真实性提出异议，本院注意到，一审法院在开庭前已就该问题予以充分审查及说明，龙科公司表示无异议，埃摩森公司二审期间也已提交完整合规的委托诉讼代理材料，本院对龙科公司该项上诉理由，不予采信。综上，龙科公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决无误，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3,455元，由上诉人重庆龙科自动化机械设备研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 张薇佳二〇一九年十二月三十日书记员 张 庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……