福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0128民初923号 原告：福建达成安装工程有限公司，住所地南平市人民路99号。 法定代表人：杨俊仁，经理。 委托诉讼代理人：许炜、黄海佳，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被告：平潭尊捷置业有限公司，住所地平潭县潭城镇世界城三期。 法定代表人:许友钦。 委托诉讼代理人：王大伟，公司职员。 原告福建达成安装工程有限公司（下称达成公司）与被告平潭尊捷置业有限公司（下称尊捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2019年3月12日依法适用简易程序进行了审理。之后，因案情需要裁定转为普通程序，并于2019年9月19日公开开庭进行了审理。达成公司的委托诉讼代理人黄海佳、被告尊捷公司委托代理人王大伟到庭参加开庭。本案现已审理终结。 达成公司向本院提出诉讼请求：1.尊捷公司向达成公司支付以8113042元为基数按月0.5%的标准，自2016年12月25日起计至实际还清之日止的违约金；2.尊捷公司向达成公司支付已完成部分工程安装款5623770元；3.本案诉讼费用由尊捷公司承担。诉讼过程中，达成公司变更第二项诉讼请求为：尊捷公司向达成公司支付安装工程款3591506元。事实与理由：2016年6月7日，达成公司作为乙方承包平潭尊捷购物广场通风空调安装工程，福建大业机电设备有限公司（下称大业公司）作为丙方负责设备供应的相关事宜，与作为甲方的尊捷公司三方签订《平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程合同书》。合同约定，合同包干总价1580万元，其中设备供应总价7686958元，安装工程总价8113042元。签约同期，乙方、丙方联名与甲方签订商铺买卖合同（买卖合同总值8696800元）。本合同签订三日内，乙方即组织进场施工，丙方开始设备订货，直至完成商铺总值的50%，甲方必须出具乙方、丙方已支付购买商铺首付款的凭证。同时，甲方有义务同期完成建筑验收，直至达到银行按揭贷款的条件，乙方、丙方完成合同总额的25%，甲方不出具凭证，视同未支付工程款，逾期三天的，甲方须按月支付合同总价款0.5%的违约金，不足一个月按一个月计算；并且乙方有权停止施工、丙方有权停止供货，工期相应顺延，由甲方承担违约责任等条款。但自2016年12月起至今，尊捷公司迟迟不履行前述合同约定义务，构成违约，为此，提起诉讼。 尊捷公司辩称，达成公司所述尚欠工程款属实。目前工程尚未竣工，资金链断裂导致工程停工、拖欠工程款。经鉴定总造价费用为4528461元，并没有达成公司所主张的900多万元，且合同约定的是含税总造价，现尚未结算。 达成公司为支持其诉讼主张，向本院提交证据如下： 1.《平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程合同书》、《空调设备及施工安装合同补充协议》，旨在证明：双方约定安装工程价款及将商铺价值抵扣部分工程款，在达成公司工程完成量达成商铺总价值的50%时，尊捷公司必须出具相关凭证、办理银行按揭等手续，否则应按月支付合同总价款0.5%的违约金的事实。 2.《中间决算报表》，旨在证明：截至2016年12月25日已完成部分工程价款6597968元，已超出所购买商铺价值的50%，尊捷公司应履行办理按揭等手续，但尊捷公司拒不履行，构成违约。 3.（2017）闽0128执1009号民事裁定书，旨在证明：尊捷公司已被列入失信被执行名单，实际上丧失履约能力，本案合同履行不能。 尊捷公司对达成公司提交的上述证据未提出异议，且未提交证据予以抗辩。 本案审理过程中，达成公司及大业公司向本院申请对平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程已完成工程量鉴定，本院启动鉴定程序，经摇号选定并委托福建联合中和工程造价咨询有限公司进行鉴定。经双方当事人参与进行现场勘验后，福建联合中和工程造价咨询有限公司于2019年8月24日作出联合中和价鉴（2019）1525号《工程造价鉴定意见书》，达成公司、尊捷公司对上述鉴定意见书均未提出异议，本院依法确认作为认定本案事实的依据。 经庭审，本院认定本案事实如下： 2016年6月7日，以尊捷公司为发包方（甲方），以达成公司为承包方（乙方），以大业公司为空调设备供应方（丙方），三方签订《通风空调采购及安装工程合同》。合同约定：甲方将平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程分别委托丙方和乙方承担。一、工程概况：1、工程名称：平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程；2、工程地点：平潭综合实验区翠园南路延伸路。三、工程造价按以下执行：1、工程总价：合同包干总价1580万元，其中设备供应总价7686958元，安装工程总价8113042元，以双方签字盖章的施工图和设备供应清单为准，在该版图纸范围内进行包干，以上包干总价为含税总价。四、工程价款的支付方式及结算办法按以下执行：1、店面抵工程款：（1）甲乙丙三方正式签约同期，乙方、丙方联名（以张咪，身份证号码350402196××××××××；廖庆鸿，身份证号码3526011973××××××××，个人名义）与甲方签订商铺买卖合同（商铺编号为，面积434.84㎡）商铺买卖合同总值8696800元，且约定的商铺位置、面积、单价、交房条件等不得改变。（2）本合同签订三日内，乙方即组织进场施工，丙方开始设备订货，直至完成商铺总值的50%，即4350000元，甲方必须出具乙方、丙方已支付购买商铺首付款的凭证，商铺所有权归乙方、丙方签约人，乙方、丙方有义务完成商铺总值一半等值的工程量。同时，甲方有义务同期完成建筑验收，直至达到银行按揭贷款的条件，并递交按揭手续、在一个月内取得银行按揭款，并将该款转借给乙方作为工程款，至支付当日起，利息由乙方承担，直至乙方还清款项。（3）乙方、丙方完成工程量达到商铺总额即8696800元，甲方必须开具全部购房款的正式发票。八、违约责任1、甲方须按期支付各款项：（1）乙方、丙方完成合同总额的25%，甲方不出具凭证，视同未支付工程款，逾期三天的，甲方须按月支付合同总价款0.5%的违约金，不足一个月按一个月计算；并且乙方有权停止施工、丙方有权停止供货，工期相应顺延，由甲方承担违约责任等条款。 同日，以尊捷公司为甲方，以张咪、廖庆鸿为乙方，双方签订《空调设备及施工安装合同补充协议》，约定尊捷公司将尊捷广场的空调设备及安装工程项目全部承包给乙方，项目预算含税总金额1580万元，但乙方应向尊捷公司购买尊捷广场X楼的商埔1间（编号为3-D025，面积为434.84㎡，单价2万元/㎡，含税总金额8696800元），乙方同意向尊捷公司购买的全部房款一次性从乙方的工程款中扣除，剩余的工程款尊捷公司应按原所签约的合同进度约定节点支付给乙方及本补充协议与原合同具有同等的法律效力等条款。合同签订后，大业公司提供机械设备，达成公司进场施工。2016年11月,案涉工程停工，达成公司编制中间结算报表，载明已完成的工程量（包括机电设备）为6597968元，尊捷公司未予核定。因尊捷公司缺乏后续资金，平潭尊捷广场工程建设于2017年3月全面停工。嗣后，达成公司遂提起诉讼。 本案审理过程中，达成公司、大业公司（已另案提起诉讼）向本院申请对平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程已完成工程量进行鉴定，本院依法委托福建联合中和工程造价咨询有限公司进行鉴定。福建联合中和工程造价咨询有限公司作出联合中和价鉴（2019）1525号《工程造价鉴定意见书》，对平潭尊捷购物广场通风空调采购及安装工程实际完成工作量出具工程审核书，工程造价审核为4528461元，其中《单位工程费汇总表》列明设备费累计为936955元，达成公司为此支出鉴定费55500元及鉴定人员差旅费1000元。此后，达成公司、大业公司共同向本院出具《情况说明》，确认上述鉴定已完成的工程造价款项中应属于达成公司的工程款3591506元，应属于大业公司的设备款936955元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案达成公司作为尊捷广场通风空调安装工程的承包人，以及作为空调设备供应者大业公司与作为发包人的尊捷公司形成案涉合同，所订立合同的条款显示：本案采取承包人先行垫资施工，供应商先行提供设备的融资建设方式，对于工程款（包括设备）以房抵债的方式。涉案合同内容主要由两个部分构成，一是关于案涉工程的工程造价、工程质量、竣工验收等约定；二是工程价款支付方式的约定，诸如涉及将案涉工程款用于购置尊捷广场的商铺，且由尊捷公司办理银行按揭贷款手续并将该款项转借给达成公司作为工程款，利息亦由达成公司承担等约定。 首先，安装施工方面的约定，本案尊捷公司将案涉工程承包给具备建筑安装施工企业资质的达成公司，当事人在自愿、平等的基础上一致达成关于工程造价、工程施工等方面的条款约定应为有效。 其次，关于款项结算采用以房抵债的方式约定效力问题： 本案双方签订合同及补充协议约定由达成公司向尊捷公司购买商铺用于抵用工程款，要在没有预售许可证情形下开具发票，房屋所有权约定抵给达成公司指定人员，同时约定尊捷公司必须办理银行按揭手续，而办理银行按揭手续的前提是办理抵押预告或办理他项权证，也就是本案存在案涉房屋既有抵押物代偿又有按揭的让与担保融资行为的条款约定，存在冲突也就存在利益损害。况且，本案案涉合同以房抵债是工程量完成50%约定属于抵押权流质契约，为国家法律所禁止，此方面的条款约定应认定为无效。显然，在此基础上所形成有关违约责任的约定条款也应认定为无效。 本案案涉合同实际履行中，由于尊捷公司未能得到银行的按揭贷款，出现资金链断裂问题，以至于达成公司对案涉工程中间停止施工，进而提起诉讼，要求解除合同并支付工程已完成的工程款。对此，尊捷公司承认存在资金不足，因此，本案应按解除合同予以处理，尊捷公司应清偿案涉工程已完成工程量相对应的价款。至于本案案涉工程已完成工程量造价经鉴定审核为4528461元，该鉴定审核是在鉴定机构名录中摇号选定的鉴定机构，经当事人参与的现场勘验程序下作出的，亦应予以认定。达成公司依据鉴定审核中安装工程造价（不包括设备费）对诉讼请求标的额进行调整，提出尊捷公司支付工程款3591506元的诉讼主张成立，本院予以支持。 至于达成公司尚提出尊捷公司应承担以8113042元为基数按月0.5%的标准违约金的诉讼主张的问题，正如上文分析认为违约责任的条款认定为无效，达成公司的此项主张缺乏法律依据。鉴于达成公司垫资施工，存在资金被占用的情况，本院参照逾期付款的有关规定，以结欠工程款额为基数从起诉之日起按年利率6%计算逾期付款违约金予以支持。另外，有关尊捷公司承担鉴定费用的主张，本院亦应予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、平潭尊捷置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建达成安装工程有限公司支付工程安装款3591506元； 二、平潭尊捷置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建达成安装工程有限公司支付以3591506元为基数按年利率6%自2019年1月28日起计至实际还清之日止的逾期付款违约金； 三、平潭尊捷置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建达成安装工程有限公司支付因本案鉴定产生的鉴定费用56500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58271元，由福建达成安装工程有限公司负担22739元，由平潭尊捷置业有限公司负担35532元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  任魁钰 人民陪审员  翁祖奇 人民陪审员  林炳风 二〇一九年十二月二十五日 法官助理高巧萍 书记员施丽雯