文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1839号上诉人（原审被告）：重庆江都建材有限公司，住所地重庆市丰都县水天坪工业园区B01-1/3地块，统一社会信用代码9150023005038580X9。法定代表人：刘世华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨剑华，男，1982年3月19日出生，汉族，驾驶员，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘勇，重庆创辉律师事务所律师。上诉人重庆江都建材有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人杨剑华劳动争议纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨剑华的诉讼请求。事实和理由：1.2017年3月到2018年2月杨剑华被刘艳、秦谢及丰都县宏丰建材有限公司所雇佣，其工资报酬亦是其雇主发放，与我公司无任何事实和法律关系。2018年3月杨剑华才与我公司建立劳动关系，赔偿金只能计算8053.52元（4026.76元×2）。2.我公司没有成立工会，公司通过职代会讨论决定解除与杨剑华的劳动关系是合法有效的。3.2018年11月10日我公司召开驾驶员会议讨论工资待遇问题，而杨剑华等人在会议未结束情况下聚众离开，罢工罢市，围堵正常经营的车辆，殴打抓扯正常履职的驾驶员，给我公司造成了严重损失。我公司解除与杨剑华的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，不应支付赔偿金。杨剑华辩称，1.我一直在江都公司从事驾驶员工作，没有为他人工作。2.江都公司的职代会成员均是领导和中层干部，不符合法律规定。3.罢工是工人的权利，并而非江都公司称的“违法行为”，我也没有组织罢工。请求维持原判。杨剑华向一审法院起诉请求：1.判决确认江都公司违法解除劳动合同，支付赔偿金21200元；2.支付工资5300元。庭审中，杨剑华将诉讼请求变更为：请求支付违法解除劳动合同的赔偿金16153.88元，支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资4038.47元。一审法院认定事实：2017年3月，杨剑华到江都公司上班，具体从事驾驶员工作。2018年3月1日，江都公司（甲方）与杨剑华（乙方）签订《劳动合同》，约定：固定期限：自2018年3月1日起至2020年12月31日止；乙方担任工作岗位为罐车驾驶员，执行不定时工作制；甲方每月15日前以法定货币足额支付乙方工资（遇节假日、休息日顺延），乙方执行参照标准工时工资，月工资以地区当年度最低工资标准起，实际按甲方《薪酬管理制度》相关规定执行等。2018年11月10日上午10时许，江都公司召集公司所有罐车驾驶员召开会议就拟调整的运费及驾驶员工资的方案征求意见。因罐车驾驶员不同意江都公司降低工资待遇，所有驾驶员中途便离开会议室聚集在院坝内。当时正该杨剑华出车，杨剑华不愿出车，江都公司便另外安排一名驾驶员黄勇去开车，部分驾驶员便去围堵不许出车，杨剑华也以事情还没解决好为由阻止黄勇出车。相互争吵中，张小洪等驾驶员和黄勇为此发生抓扯，导致黄勇受伤。同日，张小洪和黄勇在丰都县公安局高镇派出所达成调解协议，张小洪赔偿黄勇医疗费、营养费等300元。事发后，江都公司管理人员秦静到场与驾驶员沟通，杨剑华称秦静不是公司运输部人员，拒绝与其交流。经双方协商，驾驶员于次日正常上班。2018年11月25日，江都公司召开会议，专题讨论2018年11月10日罐车驾驶员罢工及打人事件相关人员的处理问题。会议参加人员为“相关部门主管以及其他部门干系员工代表”，包括总经理刘世华、车队长冉茂华、车队长田松、销售经理冉建、调度室调度长秦静、行政办（公室）官正。该次会议上，与会人员一致同意给予徐姜、何华伟、杨剑华、张小洪等人严厉处分，以严重违反公司规章制度为由决定解除这部分人的劳动关系，并通报全公司。2018年12月2日，江都公司对杨剑华作出《解除劳动合同通知书》，载明“杨剑华同志：你就职于重庆江都建材有限公司车队，从事驾驶员工作。经查实，你在工作期间实施了以下违规违纪行为：2018年11月10日上午，你组织车队驾驶人员聚众罢工，至公司生产停产，给公司造成严重损失。严重违反公司规章制度。现根据《劳动法》第二十五条（二）项，《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定：从12月3日起解除你与公司的劳动合同并不作任何经济补偿。请收到本通知两日内办理交接工作，完成工资结算并办理社保转移手续”。2019年1月15日，杨剑华以江都公司为被申请人向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请确认被申请人违法解除劳动合同，支付赔偿金21200元，支付申请人工资5300元。同年6月3日，丰都县劳动人事争议仲裁委员会作出说明书：经申请人请求，同意出具本案超期未结案情况说明。另查明，杨剑华从上班起至2018年3月期间的工资由车辆挂靠江都公司的挂靠人每月支付，从2018年4月起工资由江都公司直接每月转账给杨剑华。杨剑华2017年12月至2018年11月期间的工资分别为5378元、2686元、2078元、4598.04元、4264.75元、4553.74元、4546.47元、3807.37元、4365.98元、4420.27元、2985.93元、4636.53元。还查明，江都公司《公司奖惩管理制度（试行）》载明：三、员工违规管理（三）重大行为过失：即为严重违反公司规章制度的行为，包括但不限于以下行为（主要为：工作行为、道德品质、较大影响和经济损失三类）21.聚众要挟公司、有怠工、罢工或煽动怠工、罢工行为者；22.擅自或教唆他人罢工、怠工者等。一审法院认为，杨剑华与江都公司于2017年3月建立劳动关系，2018年12月3日解除劳动关系，双方陈述一致，予以确认。杨剑华等驾驶员因江都公司拟降低其工资待遇问题双方发生分歧而在开会过程中离开会议室聚集在一起，未按江都公司的安排正常工作这一事实双方当事人亦无异议，双方争议的焦点在于江都公司以杨剑华组织车队驾驶人员聚众罢工，至公司生产停产，给公司造成严重损失为由解除与杨剑华的劳动合同是否符合法律规定。关于江都公司是否违法解除劳动合同的问题。江都公司辩称因杨剑华组织全体车队人员罢工给公司造成损失，经过职代会讨论决定解除与杨剑华的劳动关系，并举示“罢工”照片和会议记录拟予以证明；杨剑华则认为，本次事件虽有停工的事实，但起因是因江都公司擅自增加劳动强度、延长劳动时间造成，是全体驾驶员在开会过程中突发的事件，根本没有组织，是每一名驾驶员平等表达诉求的表现，江都公司举示的证据不能证明杨剑华存在积极参加、组织罢工的行为，其解除劳动合同违反法律规定。根据庭审查明的事实来看，第一，杨剑华在事发当日因江都公司召集全体驾驶员开会过程中突发的事件未正常工作属实，但该集体事件事出有因，是因江都公司拟降低劳动者工资待遇，双方未协商一致引起，且发生在开会过程中，不能证明是有人事先组织的；第二，江都公司提供的现场照片及相关证人证言不能证明杨剑华有组织全体驾驶员“罢工”的行为，该次集体停工事件虽对江都公司的生产造成一定影响，但现有证据不能直接认定是有组织的行为，更多的是因为驾驶员群体为了维护其自身利益的一种自发行为；第三，江都公司辩称解除与杨剑华等人的劳动合同已经公司职代会讨论决定，但从其举示的《会议纪要》可以看出参加会议的人员均系公司管理人员，无职工代表参加，且其在法庭规定的时间内也未向法庭提交公司职代会的组成人员情况及证明该解除决定已经职代表讨论决定；第四，本次事件持续时间较短，全体驾驶员在第二日就恢复正常工作，江都公司举示的证据不能证明其因本次事件造成的具体损失数额及达到何种程度。综合以上情况，杨剑华等驾驶员在履行劳动合同中因工资待遇调整问题与江都公司发生分歧采取相应的途径争取权利本属正常，其采取的方式、行为亦可多样化。作为劳动者，在争取自身权益的同时，也应当积极考虑用人单位的利益，而不应盲目地以拒绝工作的方式表达自己的要求，杨剑华等驾驶员的行为在客观上给公司造成不良影响，造成公司利益的一定损失，此种行为不应当被提倡；而作为用人单位，具有经营自主权的同时也应有一定的容忍，在与劳动者因工资待遇发生纠纷后更多地应是加强沟通、教育，其处理解决问题的方式也可多样化，而不能仅仅以开除的方式简单粗暴处理问题。故江都公司举示的证据不足以证明杨剑华组织实施了此次事件，其以杨剑华组织车队驾驶人员聚众罢工，至公司生产停产，给公司造成严重损失，严重违反公司规章制度为由解除与杨剑华的劳动合同的理由不能成立，不予采纳。关于赔偿金的问题。江都公司违法解除与杨剑华的劳动合同，杨剑华请求支付违法解除劳动合同赔偿金的主张符合法律规定，予以支持。杨剑华在江都公司工作期间，其每月发放工资并不固定，本人工资依法按劳动合同解除前12个月的平均工资计算，故其工资确定为4026.76元/月[（5378.00元+2686.00元+2078.00元+4598.04元+4264.75元+4553.74元+4546.47元+3807.37元+4365.98元+4420.27元+2985.93元+4636.53元）÷12个月]。杨剑华在江都公司工作的时间为1年9个月，其赔偿金以二倍经济补偿金计算，杨剑华主张2个月的赔偿金不违反法律规定，其赔偿金为16107.04元（4026.76元×2个月×2）。关于是否支付未提前一个月通知解除劳动合同工资的问题。江都公司系违法解除杨剑华的劳动合同，不符合支付未提前一个月通知解除劳动合同工资的法定条件，对杨剑华的该项主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、重庆江都公司在判决生效之日起十五日内支付杨剑华赔偿金16107.04元；二、驳回杨剑华的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江都公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：2017年2月11日，杨剑华（乙方）与丰都县宏丰建材有限公司（甲方）签订《雇佣驾驶员合同书》，约定：“甲方所有的车辆依照相关规定形式上登记为重庆江都建材有限公司（具备商砼生产运输资质），实际车辆所有人为甲方，签订本合同时甲方对此事实已向乙方作了真实披露，乙方对此予以确认并承诺受雇于甲方，其受雇行为与重庆江都建材有限公司无任何事实和法律上的关系，但为了履行受雇行为，乙方必须接受重庆江都建材有限公司搅拌站的监督、管理、统一调配。”合同期限从2017年2月11日至2018年12月30日止。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于江都公司是否违法解除劳动合同的问题。江都公司的罐车驾驶员因不同意降低工资待遇方案而发生罢工，事后，江都公司以“杨剑华组织车队驾驶人员聚众罢工，致公司生产停产，给公司造成严重损失，严重违法公司规章制度”为由解除与杨剑华的劳动合同，但江都公司举示的现场照片及证人证言不足以证明系杨剑华组织罢工，故江都公司解除劳动合同的理由不能成立。一审法院认定江都公司违法解除与杨剑华的劳动合同，并无不当。关于杨剑华的入职时间。杨剑华（乙方）与丰都县宏丰建材有限公司（甲方）于2017年2月11日签订了《雇佣驾驶员合同书》，明确约定“甲方所有的车辆依照相关规定形式上登记为重庆江都建材有限公司（具备商砼生产运输资质），实际车辆所有人为甲方，签订本合同时甲方对此事实已向乙方作了真实披露，乙方对此予以确认并承诺受雇于甲方，其受雇行为与重庆江都建材有限公司无任何事实和法律上的关系，但为了履行受雇行为，乙方必须接受重庆江都建材有限公司搅拌站的监督、管理、统一调配”，且杨剑华2018年3月以前的工资系由私人发放，2018年3月以后的工资才由江都公司发放，故应认定2018年3月以前杨剑华并未与江都公司建立劳动关系。江都公司与杨剑华于2018年3月1日签订劳动合同，江都公司上诉主张2018年3月才与杨剑华建立劳动关系，本院予以采纳。关于赔偿金的问题。杨剑华于2018年3月1日入职江都公司，其2018年3月-2018年11月工资分别为4598.04元、4264.75元、4553.74元、4546.47元、3807.37元、4365.98元、4420.27元、2985.93元、4636.53元，月平均工资为4242.12元。杨剑华在江都公司工作9个月，其赔偿金以二倍经济补偿标准计算为8484.24元（4242.12元×2）。综上所述，江都公司的上诉请求部分成立。因本案二审出现新的证据导致事实认定发生变化，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初4143号民事判决；二、重庆江都建材有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨剑华赔偿金8484.24元；三、驳回杨剑华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆江都建材有限公司负担。二审案件受理费10元，由重庆江都建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  王 利审判员  吴 聪二〇一九年十二月十九日（院印）书记员  陈思诗