北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终846号上诉人（一审原告、执行案外人）：郝迎宪，男，1954年7月18日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：史慧娟，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人郝迎宪因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郝迎宪之委托诉讼代理人史慧娟，被上诉人中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被上诉人葛军到庭参加诉讼，一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郝迎宪上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园1幢1单元8层0802户房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令被上诉人共同承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实明显错误，在案涉房屋被法院查封之前，郝迎宪已经合法占有、使用案涉房屋。1.山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）出具的物业费收费单、购水购电回执单、暖气费收据等证明在案涉房屋被法院预查封之前，鑫四海房地产公司已经向郝迎宪交付案涉房屋，郝迎宪实际占有案涉房屋并已经缴纳多年物业、水、电、采暖费用。2.《房屋托管协议》、承租人康树华出具的证明及其身份证复印件，以上证据证明郝迎宪作为出租人于2011年与康树华就案涉房屋出租事宜签署《房屋托管协议》，租期为5年，自2011年至2016年，康树华于2011年3月开始租住案涉房屋，租至2016年3月到期。年租金19000元于每年2月以现金支付，郝迎宪作为房东出具收条，因过去好几年，承租人康树华未保存收条。3.燃气民用户用气证、太原天然气有限公司抄收对账单、太原天然气有限公司IC卡抄收用户充值凭证、太原天然气有限公司出具的购气流水、单户抄收流水，以上证据足以证明在案涉房屋被法院预查封之前，郝迎宪已经购买案涉房屋并多年购置、使用煤气/天然气至今，用气证、抄收对账单、充值凭证、单户抄收流水记载用户名均为郝迎宪，记载的用户卡号一致，用气证记载的用户住址为案涉房屋地址，抄收对账单、充值凭证记载的抄表时间和充值日期均在案涉房屋被法院预查封之前，太原天然气有限公司出具的购气流水载明康树华租期届满搬出后，郝迎宪于2016年5月25日充值158元，2017年1月13日充值300元。以上证据互相印证，足以证明在案涉房屋被法院查封之前，郝迎宪已经合法占有使用案涉房屋。二、郝迎宪与鑫四海房地产公司签署的《房屋认购协议》系合同当事人真实意思表示，《房屋认购协议》已经实际履行，应为合法有效。鑫四海房地产公司出具的情况说明结合郝迎宪付款时间足以证明在案涉房屋被法院预查封之前，郝迎宪与鑫四海房地产公司已经就案涉房屋成立真实的房屋买卖合同关系。三、郝迎宪已经支付案涉房屋全部购房价款。1.鑫四海房地产公司先后于2006年1月13日、2007年1月27日向郝迎宪出具三张收款收据，载明于2006年1月13日以现金方式收到郝迎宪房款40000元，于2007年1月27日以现金方式收到郝迎宪房款273922元，配套费31113元。2.鑫四海房地产公司出具情况说明中载明郝迎宪已经以现金方式付清全部购房款。3.鑫四海房地产公司于2006年1月13日制作的记账凭证中载明以现金方式收到郝迎宪预付款40000元，于2007年1月27日制作的记账凭证中载明以现金方式收到郝迎宪款项305035元（其中房款273922元，配套费31113元）。预售账款明细账、入账收款收据的记载事项与记账凭证完全一致。以上证据相互印证，也与《房屋认购协议》第四条“乙方向甲方交纳认购房款人民币40000元”及其余内容相互印证，足以证明郝迎宪已经向鑫四海房地产公司完成协议约定的付款义务。四、案涉房屋非因郝迎宪原因未办理过户手续，郝迎宪对此无过错。真实原因是郝迎宪实际购买案涉房屋后，鑫四海房地产公司于2015年与葛军签署《房屋认购协议》，在该协议从未实际履行，葛军从未支付过购房款，鑫四海房地产公司从未向葛军交付过房屋的情况下，鑫四海房地产公司将案涉房屋网签至葛军名下，之后中鑫智融公司起诉葛军，并进而导致案涉房屋被查封。郝迎宪一直在通过多种途径维权，在得知案涉房屋涉诉并被法院预查封之后，郝迎宪立即通过诉讼方式以维护自己的合法权益，太原市杏花岭区人民法院作出民事判决书确认郝迎宪与鑫四海房地产公司签署的《房屋认购协议》合法有效，鑫四海房地产公司协助郝迎宪办理案涉房屋的所有权登记备案手续。综上，请求二审法院依法支持郝迎宪的全部上诉请求。中鑫智融公司辩称，不同意郝迎宪的上诉请求。1.不认可房屋买卖交易的真实性。2.只有利害关系人鑫四海房地产公司的收据，孤证不应采信。3.房屋未办理过户登记，郝迎宪有重大过错，系怠于主张权利导致。4.郝迎宪涉嫌以恶意诉讼手段为鑫四海投资公司及其关联方逃避被强制执行而拖延履行、逃脱债务。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。郝迎宪向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况郝迎宪为证明其主张提交了其与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园第丙单元第8层A-丙-15号房屋（以下简称15号房屋）签订《房屋认购协议》一份，载明，合同约定房屋价款为112232.2元，房屋建筑面积为131.19平方米，该协议尾部未显示签署日期。鑫四海房地产公司为郝迎宪开具日期为2006年1月13日，房款40000元，日期为2007年1月27日，房款为273922元，日期为2007年1月27日，配套费31113元三张收据。为证明在查封之前使用案涉房屋，郝迎宪提交鑫四海物业公司出具的物业费代收费收费单、IC卡购电及水回执单、报箱款、装修服务费、垃圾费收据、暖气费、太原天然气有限公司抄收对账单（2017年1月13日）、充值凭证、抄收流水、充值流水、燃气用气证等予以证明。本案审理过程中，一审法院到案涉房屋现场勘查，郝迎宪称其是自2017年10月搬入案涉房屋居住，之前案涉房屋用于出租。针对其陈述，郝迎宪提交了其与康树华签订的《房屋托管协议》及康树华的证人证言，用以证明，房屋自2011年至2016年出租给了康树华，租金以现金支付，康树华未保存收条。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具情况说明，用以证明其经与房管部门核实，15号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号1幢1单元8层0802户。2019年5月27日，山西省太原市杏花岭区人民法院作出（2019）晋0107民初1228号民事判决，判决：一、确认郝迎宪与鑫四海房地产公司签订的购买案涉房屋的《房屋认购协议》有效；二、鑫四海房地产公司在涉案房产具备办理权属登记条件之日起三个月内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并协助郝迎宪办理所购买商品房的所有权登记备案手续；三、鑫四海房地产公司于判决生效之日起10日内支付郝迎宪违约金3987.8元（自2008年7月28日起计算至2019年2月28日止）；2019年3月1日起至上述房屋所有权登记备案手续办理之日止的违约金以每月31.4元计算，于所有权登记备案手续办理之日付清。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条之规定；焦点二，郝迎宪权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果郝迎宪证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。现有证据表明，郝迎宪本人未在查封之前实际占有案涉房屋。虽然郝迎宪称其在查封之前已取得房屋，并将房屋出租，但其提交的证据不足以证明其出租行为的真实性，故现有证据不足以证明郝迎宪在查封之前已合法占有案涉房屋。综上，郝迎宪不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。判决：驳回郝迎宪的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明对案涉房屋的占有使用，郝迎宪补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示用户名为郝迎宪，办卡时间是2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前有六次充值记录，分别是2012年9月10日充值300元，2014年7月7日充值100元，2015年1月12日充值100元，2015年7月10日充值100元，2016年5月25日充值158元，2017年1月13日充值300元。中鑫智融公司、葛军对上述证据虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。经查，鑫四海房地产公司处存有郝迎宪支付购房款的账目明细和底单。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故郝迎宪可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，对此，本院分述如下：第一，案涉房屋被预查封的时间为2017年4月12日，虽然郝迎宪与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的《房屋认购协议》未显示落款日期，但是结合案涉房屋占有使用情况，可以认定双方在预查封之前即形成了房屋买卖合同关系；第二，根据郝迎宪提交的燃气证、燃气卡、缴费明细、单户收付对照表、物业费、水电费、报箱款、装修服务费、垃圾费收据、暖气费等证据，结合法院对案涉房屋的实地查看情况、向天然气公司了解的相关信息，可以认定郝迎宪在预查封之前已占有使用了案涉房屋；第三，关于房款支付情况，有鑫四海房地产公司出具的房款收据，结合法院调查情况，可以认定郝迎宪已经支付了全部房款；第四，根据已经查明的案件事实，应认定并非因郝迎宪自身原因未办理案涉房屋转移登记。据此，应认定郝迎宪对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。综上所述，郝迎宪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初436号民事判决；二、停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园1幢1单元8层0802户房屋的执行；三、解除对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园1幢1单元8层0802户房屋的预查封。一审案件受理费2545元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费2545元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓