福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1591号 上诉人（原审被告）：武平县天工房地产开发有限公司，住所地福建省武平县。 法定代表人：刘荣传,执行董事。 委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈春烨，福建瀛楠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：林增忠，董事长。 委托诉讼代理人：林琼生，福建义恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。 上诉人武平县天工房地产开发有限公司（下称天工房地产公司）因与被上诉人福建建工集团有限责任公司（下称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院(2018)闽0824民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天工房地产公司上诉请求：1、依法判决上诉人已支付的198万元利息直接抵扣上诉人应支付被上诉人工程款；2、撤销一审判决第一项中判决要求上诉人向被上诉人支付9万元利息的判决；3、一审案件的保全费及鉴定费应由被上诉人承担，或按诉讼请求与判决支持金额的比例进行分担。事实与理由： 上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，经武平县人民法院审理后做出一审判决。上诉人认为一审判决存在部分错误应当依法改判。 一、上诉人已支付利息198万元应当抵扣工程款，另9万元利息上诉人也无须向被上诉人支付。 （一）垫资利息198万元中的135万元，是根据被上诉人所报进度款50，339，603.25元，并以上诉人尚欠9267682.6元进度款为基础，以合同约定的利率为标准，协商得出的结果。 2016年3月15日上诉人与被上诉人针对之前工程款进行清算。按被上诉人所报进度款50，339，603.25元为基础，上诉人应付进度款40，271，682.60元，扣除已付工程款31000000元及罚款4000元，尚欠9267682.6元进度款。双方经过协商，同意由上诉人支付利息135万元利息作为之前拖欠进度款的补偿。该135万元利息，是根据被上诉人所报进度款50，339，603.25元，并以上诉人尚欠9267682.6元进度款为基础，协商得出的结果。 （二）上诉人无需向被上诉人支付垫资利息135万元，该款应当视为支付工程款。 1、从厦门天和造价（鉴）龙字【2019】第201901号《工程造价鉴定报告》显示被上诉人报审造价为96483855元，而厦门天和鉴定造价为74726101元。证明被上诉人在施工过程中存在严重虚报工程款的行为，虚报比例高达29.12%【（96483855-74726101）/74726101=29.12%】。 2、截止2016年3月15日，被上诉人所报进度款合计为50304607.94元，按照虚报比例，应当扣除虚报进度款11344025.22元【50304607.94*（1-74726101/96483855）=11344025.22元】，实际被上诉人完成工程进度为38960582.72元。按80%计算，上诉人实际应支付进度款为31168466元，在扣除4000元罚款后为31164466元。 3、截至2016年3月15日，上诉人实际支付进度款为人民币3100万元，上诉人拖欠的进度款仅为人民币168466元【31168466-31000000=168466元】。 4、上诉人在被上诉人第一笔进度款尚未申报的情况下，于2015年2月9日及2月13预先支付给被上诉人700万元，该款如按月利率1.5%计算利息，被上诉人应支付上诉人利息为129500元。鉴于上诉人先行预付了建工公司工程款，两相抵销，上诉人根本就不存在为上诉人垫资的情形。 综上所述，135万元垫资利息，是基于被上诉人虚报工程款11344025.22元的基础上得出的结果。如被上诉人据实申报工程进度款，上诉人根本就无需向被上诉人支付垫资利息。该135万元应当视为上诉人支付给被上诉人的工程款。 （三）另198万元利息中的68万元及武平县人民法院判决第一项中的利息9万元，为上诉人支付给被上诉人600万元垫资资金利息，该利息也应当抵扣工程款。 如前所述，截至2016年3月15日，上诉人实际尚欠被上诉人进度款为182391元。在2016年4月月1日前上诉人分别于2015年3月17日支付1000000元、2016年3月22日支付1000000元、2016年4月1日支付1267682元，合计支付了3267682元。截至2016年4月1日，上诉人已经没有拖欠被上诉人进度款，而且实际已超付了3241113.56元。即使上述按比例计算应付工程款存在误差，此超付的324余万元也足以冲抵计算的误差，上诉人不存在还拖欠被上诉人600万的进度款。因此，上诉人根本无需向被上诉人支付6000000元垫资款利息，该63万元应抵作工程款，9万元利息也无须支付。 二、本案的保全费及评估费应当由被上诉人承担。 （一）本案中被申请人向武平县人民法院申请冻结2000万元的存款及所有未售房产及车位。武平县人民法院支持被上诉人的工程款为6233513.95元。被上诉人明显存在超额保全，而且上诉人也没有转移财产的风险，因此，保全费应当由被上诉人承担。 （二）一审法院认为“结合《补充协议》中关于双方未能就结算达成一致，共同将有异议部分委托审核机构，其审核费用双方各付50%的约定…”，而实际本案系因被上诉人为了达到获取超额工程款的目的，在上诉人多次要求被上诉人提供结算资料并进行结算的情况下，被上诉人拒不提供结算资料，也不按合同约定与上诉人进行结算所导致的诉讼，被上诉人根本不报送结算，并未形成任何异议部分，而直接向法院提起诉讼，不顾经济效益，导致全案鉴定。如被上诉人按合同约定与上诉人进行结算，则无须通过法院委托第三方进行鉴定，鉴定费用应由被上诉人承担。 综上，上诉人认为一审法院判决存在部份错误，应当依法予以纠正。 建工集团公司答辩称，上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 一、上诉人诉请“依法判决上诉人已经支付的198万元利息直接抵扣上诉人应支付被上诉人的工程款”，没有事实根据。上诉人以答辩人所报工程进度款、严重虚报工程进度款和上诉人预先支付700万元计算利息相抵为由提出的上述请求，是没有事实根据和法律依据。其理由：（一）工程进度款是根据合同约定由答辩人申报后，经监理公司和上诉人审核得出结论性进度工程款，再由上诉人按照约定进度比例、在规定时间内支付给答辩人工程进度款。涉案从2015年3月18日至2016年11月30日的22张工程款支付申请表中均体现了这一程序。据此，工程进度款是由监理公司和上诉人审核后的工程款，并非完全由被上诉人所报进度款。（二）上诉人以答辩人报审造价96483855元与厦门天和鉴定造价74726101元之差，诉称“被上诉人……严重虚报工程款”，是毫无逻辑根据。厦门天和鉴定造价74726101元虽经一审法院认定，但该鉴定并非客观公正合理的。答辩人在一审对鉴定人进行质询过程中提出了诸多异议并提出足够的证据证实所列项目依法按约有根据的客观事实，如“混凝土水泥价格，2015年11月24日经被告认质认价批复表认定，2016年12月10日再次经被告认质认价批复表认定的价格”、“税金按武平县地税局建安开票税费率计取”、“价格调节基金39000元却被认定21000元”、“消防主材品牌价格经双方签证认定价格却不被确认”等问题都很大程度地影响了工程造价的总金额。同时，答辩人所谓的“报审造价”就是要通过审核最终确定工程总造价，“报审造价”与审核或鉴定造价出现差距都是正常的，并不存在“严重虚报”问题。据此，上诉人以“报审造价”与“鉴定造价”之差推进“严重虚报”是毫无逻辑性可言。（三）预先支付了700万元的计算利息相抵纯属自相矛盾。上诉人是发包方，答辩人是上诉人发包的建设工程承包方或承建方，并于2014年10月份进场施工，支付工程款是上诉人按约应尽的义务，不存在预先支付工程款的问题，其计息于法无据。相反，从20160315《工程联系单》的形成来看，却证实了上诉人违反合同约定长期拖欠工程进度款，按约应当支付利息。可是，如今上诉人一方面否定此约定，认为不应支付自己承诺的垫资利息；另一方面又以预先支付的700万元计息相抵又承认了垫资利息。足见其自相矛盾。 二、上诉人诉请“撤销一审判决第一项中判决要求上诉人向被上诉人支付9万元利息的判决”，于法无据。2016年3月15日之前，答辩人应收工程进度款为40269681.8元（按经审核确认的预算工程总造价80%，详见13份工程款支付申请表），可是截止2016年3月15日前，上诉人仅实际支付3100万元，仍拖欠工程进度款92696818元。经答辩人多次催告支付拖欠工程进度款，上诉人恳求答辩人垫付工程款愿意承担垫付款的利息，并主动向答辩人发出了20160315《工程联系单》，经监理单位签章后，答辩人于2016年4月9日勉强签章同意。因此，可以证实上诉人因长期拖欠工程进度款，恳求垫资付息属于上诉人自愿行为，属于欠付工程款性质，余欠9万元利息据法应当支付答辩人。上诉人诉请撤销该项判决，于法无据。 三、上诉人诉请“一审案件保全费及鉴定费应由被上诉人承担，或按诉讼请求与判决金额的比例进行分担”，不仅于法无据。答辩人与上诉人于2014年9月5日签订的《补充协议》P16第八条工程竣工结算中第1项规定“……如果未能就结算达成一致，双方共同将有异议部分提交市造价管理部门解释或双方与工程造价审核机构签订审核合同，如有委托审核机构，其审核费用双方各付50%，但甲方应当将无异议部分造价先作为拨付乙方工程款的依据”。原审法院对一审案件鉴定费判决双方各承担50%正是尊重双方的意愿所作的裁决，并没有违反法律的规定。 在结算的过程当中，被上诉人所陈述的结算完全是颠倒是非黑白的。建工集团公司作为承建方，在工程结束以后，已经主动就该项目向上诉人提交了结算报告，但是上诉人已经超过了120天，仍然没有做出答复的意见，但是今天上诉人反而倒打一耙，说是被上诉人不配合结算。 建工集团公司向一审法院起诉请求：1.判令天工房地产公司给付建工集团公司工程款27233680.25元（不含5%质保金部分）及自2017年10月28日起至工程款付清之日止按月利率2%计算的违约金（暂定1634020.81元）；2.判令对天工房地产公司开发的“锦绣城”项目尚未出售的房产、停车位进行折价或拍卖，并就折价或拍卖价款优先受偿。在本案诉讼过程中，建工集团公司变更第一项诉讼请求为：判令天工房地产公司给付建工集团公司工程款26891980.25元及违约金（以26891980.25元为基数，从2017年12月16日至2018年2月28日按月利率1.5%计算，从2018年3月1日至工程款付清之日按月利率2%计算），并支付建工集团公司垫资工程款的利息90000元。 一审法院对无争议的事实认定如下： 2014年9月5日，建工集团公司与天工房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定将坐落于福建省武平县平川镇环城东路的锦绣城1#-7#楼地下室及上部主体的建筑安装工程发包给建工集团公司施工总承包，双方暂定签约合同价为1亿元整，计划建设工期2014年10月1日至2016年9月30日，合同价格形式为按实结算，合同双方当事人还对工期延误、工程款支付及竣工结算等事项进行了约定。同日，天工房地产公司作为建设单位（甲方）就“锦绣城”项目与作为总包单位的建工集团公司厦门分公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定林国华班组为总包施工班组，工程预估总造价约8000万元（此工程造价不作为支付工程进度款及结算的依据）。乙方工程承包范围包括桩基工程、主体建筑的土建、给排水、强弱电、消防通风等工程及人防等单体内配套工程预埋管、预埋件、预留套管的施工及管道洞和桥架洞的周边封堵、附属设施；指定分包项目相关内业资料等须由乙方盖章的乙方应及时给予确认签字和盖章等，乙方应及时配合甲方指定分包施工单位的工作内容。 《补充协议》还约定了如下内容：工程款支付方式：乙方根据实际进度节点完成工程量计算套定额按预算报价给甲方，甲方按审核价的80%实时付款给乙方。如乙方未按时报进度预算，甲、乙双方约定暂按预估每平方米指标（包含建筑和安装工程）乘以建筑面积（为甲方审核后的建筑面积）所得的工程预估总造价作为工程进度款支付基数。……本条款以上约定的预估每平方米造价仅作为甲乙双方工程进度款支付依据，如预算经甲方确认，按预算作为甲乙双方工程进度款支付依据，实际工程造价以双方最终确认的工程结算总造价为准；除本补充协议另有规定外，乙方的任何一笔违约金、应扣款项、扣款，甲方均有权在任意一次支付给乙方的工程进度款中扣留，乙方不得有异议。乙方完成所有工程并通过竣工验收后，乙方按甲方要求报送完整工程进度款申请资料到甲方后，甲方需在15个工作日内对工程进度款进行审核并出具进度款审核意见书反馈给乙方，乙方收到甲方进度款审核意见书后按甲方要求报送进度款支付审批表，甲方在15个工作日内确认并付至经甲方确认预算工程总造价的90%给乙方，消防工程节点后按消防工程完成量付进度款80%，通过消防验收并取得合格手续后付款至消防工程总造价的90%，对完结算并备案后付至消防工程95%；竣工结算完成后，乙方按甲方要求报送完整资料到甲方后，甲方需在15个工作日内确认并付工程款达到结算造价的95%。工程竣工结算：本工程单体工程竣工验收合格后乙方按甲方要求将完整的竣工结算资料（包含合同及补充协议、竣工图、图纸会审纪要、设计变更、工作联系单、定价通知、结算书及工程量计算书、钢筋抽料表及计算书、隐蔽工程验收、施工日记、甲方确认的现场签证单等）提交甲方一式叁套（其中竣工图须提供肆套），甲方收到乙方提交的完整的结算资料之日起120个日历天内完成对本工程的结算审核，并出具本工程初审意见书。乙方收到甲方初审意见书之日起20个日历天内提出反馈意见（若此期间未提出意见则视为无意见），20个日历天期满之后连续30个日历天为甲、乙双方结算核对时间，达成一致意见后出具正式报告，甲乙双方签署意见并加盖公章作为双方办理工程款结算依据。如果未能就结算达成一致，双方共同将有异议部分提交市造价管理部门解释或由双方与工程造价审核机构签订审核合同，如委托审核机构，其审核费用双方各付50%；工程竣工验收后应积极及时完成竣工验收备案工作及档案馆工程资料存档工作，乙方报送结算前，需填写申请办理结算单报甲方工程部签署意见（工程部仅针对乙方配合完成竣工验收备案及档案馆工程资料存档工作情况给予签署是否延期办理结算工作的意见），甲方工程部签署同意后方可办理结算。违约责任：若甲方未能按照合同约定支付工程款，逾期30天内，甲方不用支付逾期违约金；逾期75天内，按未付款金额月利率1.5%支付违约金；逾期在75天至120天内，按未付款金额月利率2%支付违约金，逾期超过120天……同时乙方有权停止施工，工期顺延，由此造成的所有损失，由甲方承担。 合同签订后，各方当事人履行《建设工程施工合同》及《补充协议》，天工房地产公司分别于2015年2月9日、2015年2月13日各支付给建工集团公司工程款3500000元。2015年3月16日，经施工单位、建设单位及监理单位确认，“锦绣城”项目第一次工程进度款为11867848.8元。此后，建设单位及监理单位陆续签章审查确认了由施工单位提交的“锦绣城”项目自2015年度3月份至2016年度11月份的《工程款支付申请表》，截至2016年11月30日，天工房地产公司及监理单位审签确认的应付工程进度款为69691962.8元，天工房地产公司实际已付64767682元（其中付至建工集团公司对公账户62267682元，付至指定的汪海娟个人账户2500000元）。之后，双方因工程款审核与支付及工程质量整改等问题发生争议，天工房地产公司提出建工集团公司报送的较多项目工程完成量与实际施工不符，对涉及不实申报和整改存在问题的2016年11月份消防进度款、2016年12月份进度款、2017年1月份进度款及2017年4月份消防进度款表示不予确认。 中途因拖欠工程款，天工房地产公司于2016年3月15日向建工集团公司发出编号GC20160315《工作联系单》，监理单位于2016年3月16日签章，建工集团公司于2016年4月9日签章同意。该GC20160315《工作联系单》载明事由为针对工程欠款事宜，“对锦绣城项目工程款垫资利息及付款计划，达成一致，解决方案如下：一、甲方计划2016年3月份支付工程款约380万元（因合作银行季末存款原因，部分款项于4月1日支付），将乙方垫资金额下降到600万元整；二、垫资金额600万元作为本金计息，按照月利率1.5%计算利息（9万元）每月优先支付；三、截止2016年3月31日，双方确认工程款垫资利息打包为135万元，从2016年4月至10月期间由甲方每月优先偿还垫资利息20万元，直到还清为止；四、2016年4月至11月期间（共计八个月）甲方每月支付乙方工程款项不低于300万元整（不含应付的利息款）。……如因特殊情况，甲方支付月进度款不足300万元，则不足部分计入本金计算利息；如甲方支付工程款大于300万元，则超出金额冲抵计息本金。五、双方协商一致后确定，项目整体工程须于2016年11月30日前达到竣工验收的条件。……；六、……双方同意协商后的意见如与合同约定条款相冲突，以本联系单为准；七、甲乙双方如有一方违约造成工程无法继续下去，由违约方承担所有责任。”，至今为止，天工房地产公司共向建工集团公司支付工程款64767682元（其中包含自2017年1月13日起至2017年2月24日止付款6500000元），没有按期支付建工集团公司最后一个月应优先支付的600万元工程垫资款利息9万元（按月利率1.5%计息）。 2016年12月4日，“锦绣城”项目工程进行竣工初验（预验收），武平县建设工程质量安全监督站提出了相应的整改意见，监理单位于2016年12月6日向施工单位发送《工程竣工预验收整改意见》；2017年3月1日，“锦绣城”项目1#-7#楼通过单位（子单位）工程质量竣工验收；2017年4月27日，“锦绣城”项目工程通过综合竣工验收；2017年5月12日，建工集团公司向天工房地产公司提交了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》等竣工验收资料；2017年6月12日，“锦绣城”项目工程完成竣工验收消防备案工作；天工房地产公司于2017年6月20日开始向客户交房。天工房地产公司分别于2017年6月9日、2017年6月26日向建工集团公司发函要求对方配合所有工程竣工验收及准备进度款审核资料，建工集团公司分别于2017年6月19日、2017年7月3日函复天工房地产公司，认为其施工范围内的所有工程已顺利竣工验收，不包括人防工程的安装工程，无法在其验收资料上盖章，另进度款审核资料早于2017年5月23日按要求完整报送。 另查明，1.2017年6月15日，建工集团公司向一审法院提起诉讼，要求天工房地产公司支付工程进度款、逾期付款违约金以及对天工房地产公司开发的未售房产及停车位进行折价或拍卖价款优先受偿的诉求。在该案诉讼过程中，建工集团公司于2017年6月27日、2017年7月17日、2017年7月18日向一审法院递交了“锦绣城”项目有关的《工程量计算书》及《建筑安装工程汇总结算书》等工程竣工结算资料，2017年8月15日，双方的工作人员在一审法院当面交接了上述材料。一审法院对该案作出（2017）闽0824民初1528号民事判决，驳回建工集团公司的诉讼请求。双方均提起上诉，龙岩市中级人民法院审理认为涉案工程已经通过综合竣工验收和竣工验收消防备案工作，建工集团公司起诉工程进度款、违约金及该工程价款优先受偿权，一审予以受理错误，予以改判驳回起诉。2.2018年5月9日，天工房地产公司起诉建工集团公司，要求立即配合其办理武平县“锦绣城”项目的人防工程竣工验收及备案手续。一审法院作出（2018）闽0824民初728号民事判决，认定：建工集团公司作为人防工程土建主体施工单位，应依合同约定和行政法规的规定，配合建设单位天工房地产公司按《福建省人民防空工程质量监督管理规定》办理人防工程的竣工验收及备案手续。该案经二审判决维持原判并已经生效。建工集团公司已履行人防工程竣工验收及备案手续的配合义务。3.建工集团公司在本案起诉时提交了工程结算意见书，并申请对涉案工程造价鉴定，天工房地产公司根据建工集团公司提交的初步结算资料出具了工程造价审核结论，一审法院召集双方确认有异议部分进行鉴定，但双方未予以确认，均要求将涉案工程全部鉴定。4.根据建工集团公司的申请，一审法院裁定冻结天工房地产公司名下的武平县农村信用合作联社南门信用社账户（账号：9090610020010000012735、以2000万元为限），建工集团公司因此交纳了保全费5000元。 对于有争议的事实及证据，一审法院分析认定如下： 1.根据建工集团公司的申请，一审法院依法委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司（现更名为天和国资控股集团有限公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年7月15日作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为工程鉴定造价74726101元；于2019年9月7日根据建工集团公司补充提交的有关价格调节基金证据材料，出具《关于调整修正工程造价鉴定报告总造价的说明》一份，将建工集团公司缴纳的价格调节基金12000元计入工程总造价，调整修正工程总造价为74738101元。双方对上述鉴定结论均提出相关异议，根据建工集团公司的申请，鉴定人员出庭接收了当事人质询。一审法院认为，本案鉴定机构出具的鉴定报告系根据双方提供的涉案工程相关合同、工程量确认单、签证单及补充价格表等各类资料的基础上予以鉴定，出具鉴定报告初稿后经双方质证、补充举证及鉴定人质询后出具的鉴定报告终稿及说明，移交鉴定的资料均由一审法院组织双方进行了质证。鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定人对双方提出的异议均予以专业性的合理说明，双方亦未提供充分证据予以反驳，一审法院对该鉴定报告及说明予以确认，并确认涉案工程造价为74738101元。建工集团公司因此缴交了鉴定费315948元，一审法院一并予以确认。 2.建工集团公司提供武平“锦绣城”移交清单一份，证明建工集团公司在本案诉讼期间（2019年3月31日）向“锦绣城”小区移交了314个灭火器，福建亿航物业管理有限公司的工作人员予以接收；天工房地产公司提供《委托物业管理合同》一份，证明其委托福建亿航物业管理有限公司进行物业管理，并没有委托其他事项，对该公司接收314个灭火器的行为不予认可。一审法院认为，建工集团公司提供的证据不能证明天工房地产公司接收了314个灭火器，该314个灭火器不应予计算在工程价款内。 3.天工房地产公司提供EMS快递单复印件两张，证明天工房地产公司向建工集团公司厦门分公司发送《关于尽快提供完整锦绣城项目竣工结算资料及竣工归档资料的催告函》，表示其于2017年8月15日收到建工集团公司移交的竣工备案资料及竣工结算资料，经审核，资料不完整，仍需要提交及配合办理资料，才可完成备案工作及正式开始竣工结算。建工集团公司质证认为证据看不清楚，不清楚是否收到。一审法院认为，该证据为复印件，快递单上的字迹模糊不清，不具备辨识度，天工房地产公司也未提供其他证据予以佐证，对该证据不予确认。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，还应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等履行协助等合同附随义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担相应的违约责任。涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》及GC20160315《工作联系单》等系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并具有法律效力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。 涉案工程已经通过综合竣工验收和竣工验收消防备案，且双方争议的人防工程竣工验收及备案手续也已经完成，该工程已经达到约定的结算条件。法律规定支付工程价款是发包人的义务，发包人应当按照合同约定，及时拨付工程款项。《补充协议》约定，工程竣工结算完成后，天工房地产公司应当支付工程款达到结算造价的95%。涉案工程造价经鉴定为74738101元，扣除天工房地产公司已经支付的工程款64767682元，天工房地产公司应当支付建工集团公司工程款6233513.95元（74738101元×95%-64767682元）。根据《补充协议》的约定，建工集团公司配合完成竣工验收备案及档案馆工程资料存档工作，经天工房地产公司工程部签署同意后方可办理结算。因建工集团公司存在未及时配合天工房地产公司办理涉案工程的人防工程竣工验收及备案手续的违约行为，导致双方未能按约进行竣工结算，而涉案工程款未及时支付，其要求天工房地产公司支付逾期付款的违约金，一审法院不予支持。GC20160315《工作联系单》系在合同履行过程中，因天工房地产公司拖欠建工集团公司工程款，双方及监理单位就工程欠款金额、利息计算与支付、后期工程款支付及工期延长等问题的协商约定。该《工作联系单》中载明的“工程款垫资”系发包人不按照合同约定的时间和数额支付工程价款而出现的结果，而非承包人在承揽工程时主动要求垫资的自愿行为，应为欠付工程价款性质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。据此，天工房地产公司主张其已经支付的利息抵扣工程款，一审法院不予支持。结合双方向一审法院提交的已支付工程款明细，已付款64767682元中包含了天工房地产公司主张最后支付的650万元，天工房地产公司结欠建工集团公司利息9万元未作扣减，天工房地产公司还应当支付建工集团公司利息9万元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持；承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建工集团公司在法定期限内主张了优先受偿权，结合其诉讼主张，天工房地产公司逾期不支付工程款时，建工集团公司在应付工程款6233513.95元范围内就其承建的位于福建省武平县平川镇环城东路的“锦绣城”项目尚未出售的房地产折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 综上所述，建工集团公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。鉴定费315948元，结合《补充协议》中关于双方未能就结算达成一致，共同将有异议部分委托审核机构，其审核费用双方各付50%的约定，由双方各负担157974元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、武平县天工房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建建工集团有限责任公司工程款6233513.95元及利息90000元；二、武平县天工房地产开发有限公司逾期不支付工程款6233513.95元时，福建建工集团有限责任公司在工程款6233513.95元范围内就其承建位于福建省武平县平川镇环城东路的“锦绣城”项目尚未出售的房地产折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回福建建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186568.5元，由福建建工集团有限责任公司负担145821.8元、武平县天工房地产开发有限公司负担40746.7元；鉴定费315948元，由福建建工集团有限责任公司、武平县天工房地产开发有限公司各负担157974元（该鉴定费已由建工集团公司垫付，天工房地产公司应于本判决生效之日起十日内将其负担的157974元支付给建工集团公司）；保全费5000元，由武平县天工房地产开发有限公司负担。 二审经审理查明，天工房地产公司对一审认定的如下事实有异议：1.一审对“中途拖欠工程款”的认定错误，按照鉴定机构确认的结算造价，与上诉人支付的工程款对比看，上诉人并未拖欠工程款，系上诉人在被上诉人虚报工程款的基础上，作出的错误意思表示。2.一审认定“锦绣城”项目1#-7#楼通过单位（子单位）工程质量竣工验收时间为2017年3月1日错误，应当是2017年4月27日。一审遗漏查明：首期款的支付条件未作出认定，根据补充合同约定第一次施工完成全部桩基工程…付工程款80%，700万其实是我们是预先支付给他的，并不如被上诉人所称的是支付结算的进度款。2.2019年3月6日，被上诉人才配合完成人防工程竣工验收及备案手续的配合义务。建工集团公司对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，双方均未向本院提供新证据。 本案的争议焦点为：1.上诉人已经支付的利息198万元，是否应当抵扣工程款？未支付的9万元利息，上诉人是否应当再行向被上诉人支付？2.本案的鉴定费、保全费应当如何分担？ 关于焦点1，本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，2016年3月15日上诉人与被上诉人签订的GC20160315工作联系单，系按被上诉人所报工程进度款50，339，603.25元为基础，上诉人应付进度款40，271，682.60元，扣除已付工程款31000000元及罚款4000元，尚欠9267682.6元进度款。双方经过协商，同意由上诉人支付利息135万元作为之前拖欠进度款的补偿。该135万元利息，是根据被上诉人所报进度款50，339，603.25元，并以上诉人尚欠被上诉人9267682.6元进度款为基础，协商得出的结果。 根据厦门天和造价（鉴）龙字【2019】第201901号《工程造价鉴定报告》，被上诉人报审造价为96483855元，而厦门天和鉴定结论讼争工程造价为74726101元。被上诉人在施工过程中存在严重虚报工程款的行为，虚报比例高达29.12%【（96483855-74726101）/74726101=29.12%】；截至2016年3月15日，上诉人实际支付进度款为人民币3100万元，上诉人拖欠的进度款仅为人民币168466元【31168466-31000000=168466元】；上诉人在被上诉人第一笔进度款尚未申报的情况下，于2015年2月9日及2月13日预先支付给被上诉人700万元，该款如按月利率1.5%计算利息，被上诉人应支付上诉人利息为129500元。鉴于上诉人先行预付了建工集团公司工程款，两相抵销，被上诉人不存在为上诉人垫资的情形。截至2016年3月15日的“工作联系单”签章时上诉人并没有拖欠被上诉人进度款。 综上，2016年3月15日上诉人与被上诉人签订的GC20160315工作联系单中关于利息的计算没有事实基础，是被上诉人虚报工程款导致上诉人做出的错误签证。因此，上诉人关于其已经支付的198万元利息应抵作工程款、未支付的9万元利息无须支付的上诉请求成立，本院予以支持。 关于焦点2，本院认为，一审法院根据双方当事人在《补充协议》中关于双方未能就结算达成一致，共同将有异议部分委托审核机构，其审核费用双方各付50%的约定，认定双方各负担157974元有合同依据，上诉人主张鉴定费用应由被上诉人承担或按诉讼请求与判决支持金额的比例进行分担依据不足，本院不予采纳。本案被上诉人起诉，系因上诉人未支付工程款而引起，故一审判决上诉人负担保全费5000元理由充分，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，天工房地产公司的上诉请求部分成立，应当予以支持。其他上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省武平县人民法院(2018)闽0824民初678号民事判决； 二、上诉人武平县天工房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人福建建工集团有限责任公司工程款4253513.95元； 三、上诉人武平县天工房地产开发有限公司逾期不支付工程款4253513.95元时，被上诉人福建建工集团有限责任公司在工程款4253513.95元范围内就其承建位于福建省武平县平川镇环城东路的“锦绣城”项目尚未出售的房地产折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回被上诉人福建建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费24663.79元，由武平县天工房地产开发有限公司负担1726.47元，福建建工集团有限责任公司负担22937.32元；一审案件受理费186484.74元，由福建建工集团有限责任公司负担158512.03元、武平县天工房地产开发有限公司负担27972.71元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理张婷婷 书记员吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。