湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4406号上诉人（原审原告）：湖南东日装配式建筑有限公司，住所地湖南省永兴县经济开发区新材料新能源产业园。法定代表人：张九芳,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘奇芳，湖南金瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永钦，男，1975年10月17日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：黄光洪，湖南金瓯律师事务所律师。上诉人湖南东日装配式建筑有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人张永钦承揽合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东日公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判张永钦支付货款100,300元，按月利率2%支付财务成本费和51元/月支付场地占用费至合同履行完毕之日，暂计至2019年7月5日为39,616元，合计139,916元；2.一二审诉讼费由张永钦承担。事实和理由：一、一审认定合同没有实际履行是错误的。张永钦以前是东日公司的股东，签订案涉合同前，双方还于2018年7月12日、19日签订了两份内容相同的合同，该两份合同与案涉合同在第二条第一项约定都约定：“一次性供货，即自收到甲方全部定金及材料到厂并由甲方确认好图纸发给乙方后▁天内供货”，但实际上三份合同都没有交定金，但张永钦已经履行前两份合同义务，可见定金不是合同的生效条款，一审认定交付定金是合同履行的前提是错误的。二、双方已经口头确认了图纸，东日公司已经履行合同义务。东日公司是永兴唯一一家具有钢结构设计、制造、施工资质的企业，案涉合同单价中包含了原材料价格和设计费。张永钦与东日公司口头确认了图纸，东日公司按照图纸进行了加工，且已生产完毕，东日公司不可能在钢材原料4000多元一吨的情况下，无缘无故生产一批十多吨的钢结构，并标注“张永钦”的名字，放置在厂里一年多。一审以张永钦没有确定图纸为由，认为合同没有履行与事实不符。三、一审法院认证证据时，认可照片是实物图，能证实东日公司加工完成了钢结构产品，可见东日公司已经履行了合同义务。本案事实是：张永钦接到阳光体育公司的工程项目后，与东日公司签订钢结构加工合同，后工程项目被取消，张永钦发现东日公司已加工好产品，就找借口毁约。在双方签订的三份合同中，张永钦履行了前两份合同，事隔十天的同样行为，张永钦则否认，其行为严重损害了诚实信用的市场交易秩序，请求二审维护守约人的权益。张永钦辩称，双方虽然签订了合同，但合同没有实际履行。钢结构图纸必须由有资质的单位设计，双方不可能口头确认图纸。没有图纸则不可能生产、制作钢结构，双方已经签订合同，不存在另外的口头约定。东日公司向一审法院起诉请求：1.判令张永钦支付货款100,300元，到合同履行完毕之日止按照月利率2%计算财务成本，按51元/月支付场地占用费，暂计至2019年7月5日为39,616元，以上合计139,916元；2.张永钦承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月，双方建立了钢结构加工承揽关系，东日公司（乙方）为张永钦（甲方）加工钢构件产品，张永钦支付货款。2018年7月30日，双方签订了《钢结构加工合同》，合同约定了工程名称、产品名称、规格、数量、质量、交货地点、运输方式、验货标准等内容，合同第二条第1款约定“一次性供货，即收到甲方全部定金及材料到厂并由甲方确认好图纸发给乙方后15天内供货”，第七条第2款约定“付款要求：合同签订后甲方需在24小时内预付乙方定金人民币叁万元”，第八条约定“甲方制作要求：按甲方确定的图纸”。之后，张永钦没有预付定金，亦没有与东日公司确定钢构件图纸。东日公司认为自己拖欠张永钦股权转让金可以抵扣定金、双方口头确认过钢构件图纸，故加工了此批次钢构件，该钢构件仍然堆放在东日公司院内，东日公司要求张永钦提取该钢构件并支付加工费，张永钦以未向东日公司确认过图纸、双方订单已经取消为由，拒绝提取该批钢构件、支付加工费，双方为此产生纠纷，东日公司故诉至法院。一审法院认为，双方系承揽合同关系，本案争议的焦点是双方的承揽合同是否已经实际履行，即双方是否按合同约定全面履行了自己的义务。一审法院认为，双方的合同没有实际履行。首先，双方在2018年7月30日签订的《钢结构加工合同》中约定，张永钦应当预付定金、向东日公司确认加工图纸，并在东日公司加工好产品后支付加工费，东日公司按确认的图纸对钢构件进行加工，向张永钦交付钢构件产品。但是合同签订之后，张永钦没有预付定金、亦没有向东日公司确认过加工图纸，东日公司以自己拖欠张永钦股权转让金可以抵扣定金、双方口头确认过钢构件加工图纸为由加工了此批次钢构件产品，东日公司作为承揽合同的承揽人应当对张永钦同意从定金从拖欠的股金中扣除或确认加工图纸负有举证责任，东日公司没有提供证据证明，其主张不予采信。其次，双方合同第二条第1款约定“一次性供货，即收到甲方全部定金及材料到厂并由甲方确认好图纸发给乙方后15天内供货”，该条款明确了东日公司供货是在收到张永钦的定金和图纸后15天内，东日公司没有收到张永钦的定金和图纸就按之前双方曾经合作过模式（定金从拖欠股金中抵扣、以口头形式确认图纸）对钢构件进行加工，不符合双方合同的约定，张永钦对此亦予以否认，不认可东日公司已经加工的钢构件产品。故此，东日公司要求张永钦支付加工费、财务成本费、场地占用费没有依据，一审法院不予支持。当然，张永钦在双方合同履行中没有尽到通知、协助等义务，对东日公司的损失有过错，东日公司可以另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:“驳回原告湖南东日装配式建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费3098元，减半收取1549元，由原告湖南东日装配式建筑有限公司承担。”二审中，东日公司提交了一套图纸，拟证明张永钦已经口头确认了图纸，东日公司按照张永钦已确认的图纸设计、加工制作了钢结构产品。张永钦对东日公司提交的图纸质证对三性均有异议，认为图纸上没有设计人员签字，张永钦也没有签字确认，这是一份作废的图纸。东日公司还申请证人肖某出庭作证，本院予以准许。证人到庭陈述：在2018年7月，张永钦找到肖某为他做三套钢结构厂房设计，设计完成后由张永钦确认，并于2018年7月30日，肖某代表东日公司与张永钦签订《钢结构加工合同》。合同签订后，肖某交于技术部进行深化，深化完成后技术部直接下发到生产部生产出货。肖某在公司担任业务总监，负责与客户对接。张永钦是在电脑上看了其设计的图纸，口头认可了，但没有签订书面字据，案涉合同和此前两份合同都没有交定金。张永钦对证人证言有异议，认为证人是东日公司的员工，陈述的内容相互矛盾。对东日公司二审提交的证据，本院认证认为：图纸无法确定与本案有关，本院不予采信。证人系东日公司员工，与东日公司具有相同的利益关系，在东日公司无其他证据予以佐证的情况下，真实性不明，因此，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，因履行《股份转让协议》，张永钦向永兴县法院起诉，请求张九芳支付欠款的股权转让款，东日公司承担连带责任。永兴县法院于2019年5月27日作出（2019）湘1023民初651号民事判决，该判决认定：张九芳以1,046,400元受让张永钦在东日公司12%的股权。本院认为，本案为承揽合同纠纷。争议的焦点为案涉合同是否生效。本案中，双方在合同第九条明确约定“本合同在收到甲方全部定金后才能生效”，可见案涉合同是附生效条件的合同，生效条件成就时，合同才能生效。双方在合同第七条还约定“在未收到甲方全部定金前乙方有权对以上价随市场价作相应调整”，该条约定系合同生效后，乙方享有权利的约定，不能否定双方第九条中约定的附生效条件的合同条款。因此，案涉合同应当在张永钦支付全部定金的条件成就时，合同才得以生效。现东日公司虽主张双方曾口头协商以欠付的股金抵扣定金，但张永钦未予认可。在股权转让中，受让方系张九芳，而非东日公司，东日公司并不欠付张永钦股金。张九芳与东日公司系两个独立的主体，股东擅自以公司的债权抵销股东个人的债务是法律所禁止的，东日公司主张双方口头协商以欠付股权转让款抵扣定金，依据不足，亦与法律规定不符，本院不予采纳。因此，本案不足以认定张永钦支付了定金，案涉合同的生效条件未成立，合同未生效，对合同当事人不具有约束力和履行力，东日公司请求张永钦全面履行合同，支付加工承揽费，依据不足，本院不予支持。如因案涉合同未生效，给东日公司造成了损失，东日公司可另行主张权利。综上所述，湖南东日装配式建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3098.0元，由湖南东日装配式建筑有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 蒋 伟审判员 林海波审判员 杨利平二〇一九年十二月二十日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。