山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9378号 上诉人（原审被告）：王诗玉，男，1962年1月3日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：杨婷婷，山东瀛岱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘悦，山东瀛岱律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘军，男，1988年7月3日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王政伟，山东锐进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐勇(又名徐大勇)，男，1980年8月23日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：孙楠，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地山东省淄博市恒台县城建设街90号。 法定代表人：张士武，总经理。 被上诉人（原审被告）：华能青岛热电有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区董家口经济港区港润大道16号。 法定代表人：孙少杰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘国岗，山东海之诺律师事务所律师 委托诉讼代理人：胡婧琦，山东海之诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华能山东发电检修科技有限公司，住所地山东省济南市市中区玉函路36号6号办公楼。 法定代表人：王垚，董事长。 委托诉讼代理人：张奇伟，男，1990年9月27日出生，汉族，住海口市美兰区，系该公司员工。 上诉人王诗玉与被上诉人刘军、徐勇、山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、华能青岛热电有限公司（以下简称热电公司）、华能山东发电检修科技有限公司（以下简称发电公司）因劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王诗玉向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案相关事实错误，证据不足。1.一审法院认定涉案欠条上涉及的工程与王诗玉承包的华能电厂工程有关系依据不足。王诗玉与被刘军没有合同关系，刘军没有证据证明涉案欠条上涉及的工程量与王诗玉承包的华能电厂工程有关系。王诗玉与刘军不认识，从未使用过刘军的挖掘机等，刘军一审时亦陈述并不是王诗玉找刘军并安排刘军进行施工的。证人陈某、丁某仅证明是刘军找他们干活并向他们支钱，并不能证明与王诗玉承包华能电厂工程的关系，以及与王诗玉的关系。2.一审认定徐勇为华能电厂工程的项目经理没有依据。一审中徐勇为证明其为王诗玉承包的华能电厂工程的项目经理仅申请证人缴海波、于某出庭作证。缴海波、于某与徐勇同为东北老乡，有利害关系，同时其证人陈述前后矛盾，其证言不应采信。而认定工程项目经理应当由施工单位项目经理任命书或授权，华能电厂工程的项目经理是陈濡峰，徐勇没有任何书面授权，也没有任何证据证明徐勇系华能电厂工程的项目经理。因此，徐勇不是华能电厂工程的项目经理，其亦无权对相关工程情况对外进行结算及出具欠条。3.一审认定欠条上“山东天泰建筑工程公司”的公章由王诗玉加盖与事实不符。一审认定欠条上“山东天泰”的公章由王诗玉加盖的依据是证人证言及相关视频，而证人是由徐勇申请，均与徐勇有利害关系，而且证人陈述与刘军本人陈述相矛盾。关于视频，视频中并没有出现王诗玉正在加盖公章的内容，亦无法看出相关人员有谁，缺乏与本案的关联性。刘军开庭时已经陈述其不认识王诗玉，又如何会出现在视频中？因此，证人陈述欠条上的公章由王诗玉加盖明显系虚假陈述，涉嫌做伪证，王诗玉要求向相关证人及刘军进行核实，并追究相关人员做伪证的法律责任。另外，案外人魏建杰提供的欠条复印件上虽有“山东天泰”公章，但无法证实由王诗玉加盖，亦无法提供欠条原件。因此，一审认定欠条上的公章由王诗玉加盖证据不足。二、本案应由徐勇承担责任。刘军主张债权的依据是欠条，而涉案欠条由徐勇出具，同时，欠条上记载很清楚是“欠款人徐勇”，并有徐勇的身份证号。徐勇作为完全民事行为人，知晓出具欠条的意义及要承担的法律责任。同时，如果徐勇是项目经理身份出具，其应当出具“证明条”或“工程量确认单”，亦不会出具欠条。而刘军亦陈述欠条上的公章由徐勇加盖。因此，徐勇应当承担涉案欠款的责任。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院查明事实，改判王诗玉不承担责任。 刘军辩称，王诗玉的上诉请求及理由不成立，应予驳回。一审判决王诗玉、天泰公司承担付款责任事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。理由如下：1.一审刘军提交的欠条中的“华能电厂董家口港区”以及“山东天泰建筑工程工司”的字样，结合一审中王诗玉、天泰公司真实性无异议的《项目工程风险承包经营合同》、有王诗玉签字的发电公司与天泰公司签订的《华能董家口2X350MW热电联产机组配套高温水网一期工程供热首站和二级换热站土建施工承包合同》足以证明欠条所涉工程在王诗玉、天泰公司工程承包范围内。2.一审刘军申请出庭作证的证人陈某、徐勇申请出庭作证的证人缴海波、于某证明了刘军在涉案工程进行挖掘机施工的事实；魏建杰的法院调查笔录、缴海波、于某当庭证言证明了欠条复印件上公章加盖过程，缴海波、于某当庭证言还证明了徐勇与王诗玉之间的人事关系，证实了“欠条”所载内容的真实性。3.徐勇一审提交的王诗玉出具的授权委托书中“王诗玉委托其公司员工徐勇”的字样表明了王诗玉公司与徐勇之间存在劳动关系，王诗玉与徐勇之间存在领导被领导的人事关系。综合上述证据足以证实，欠条所涉款项的工程系在王诗玉、天泰公司承包范围之内，徐勇系王诗玉指派的工地负责人，因此一审判决王诗玉、天泰公司承担付款责任事实清楚、证据充分、适用法律正确。 徐勇辩称，一、一审法院认定涉案事实清楚，适用法律正确。1.王诗玉确系涉案工程的承包人，刘军为其提供劳务，应由劳务接受者王诗玉承担付款义务。根据一审充分的法庭调查，已经明晰了各当事人之间错综复杂的关系：热电公司系发包方，发电公司系总承包方，天泰公司系分包方，王诗玉无施工资质而非法挂靠天泰公司施工，双方签署有承包协议，且涉案工程的施工合同中王诗玉以天泰公司委托代理人的身份签字并盖有天泰公司的公章。王诗玉承包工程后并不是亲自在工地监督施工，而是雇佣了徐勇，徐勇负责在施工现场统筹规划，联系工人施工、确认工程量及价款，然后汇报给王诗玉，由王诗玉付款。刘军到现场施工就是直接跟徐勇对接工作，但施工完毕后王诗玉未及时付款，徐勇便以工作人员的身份为其出具一张欠条，然后由王诗玉在上面加盖了公章，这就是本案中欠条形成的过程。因此，徐勇作为王诗玉的工作人员，对欠付工程款签字确认履行的是职务行为，且徐勇签字后又得到王诗玉盖章确认，法律后果应该归于作为雇主的王诗玉。刘军与王诗玉是否相识并不影响王诗玉承担责任。2.一审判决并未认定徐勇是涉案工程的项目经理，仅认定徐勇为王诗玉的工作人员。一审判决认定徐勇不需要承担责任并不是基于他是项目经理，而是基于他与王诗玉之间的雇佣关系。因为本案存在挂靠施工的情形，徐勇是事实上的“项目经理”，并不是法律层面上的项目经理。所谓法律上的项目经理，指的是具备二级建造师、一级建造师执业资格证书，可以进行工程项目报批、开工建设的人。涉案工程的各种文件上载明的项目经理确实是陈儒峰，但本案存在挂靠施工的情形，天泰公司借给王诗玉包括营业执照、资质证书、项目经理等一切投标需要的资质，王诗玉向天泰公司交纳管理费，整套资质都是天泰公司的，项目经理当然也不例外。但资质是一回事，实际施工是另一回事。王诗玉承接工程后，天泰公司并不负责任何具体施工，项目经理也未曾到过施工现场，工地上的工人都是王诗玉从社会上招聘来的，徐勇就是其中之一。徐勇作为王诗玉的老员工，从2015年3月份开始已经跟着王诗玉参与了多个项目的施工，在2015年滨州市博兴县市民文化中心项目中，王诗玉还曾委托徐勇去向发包人索要保证金。因此，基于对徐勇的信任，王诗玉任命他为涉案工程的“项目经理”，所以包括刘军等工人在内，都称呼徐勇为“项目经理”，这个称呼是由他的工作职责和内容决定的，并不是以他有没有建造师证书决定的。3、欠条上“山东天泰建工有限公司”的公章确系王诗玉加盖。一审认定盖公章的是王诗玉依据的不仅是缴海波的证言，也不仅是魏建杰的证言，而是依据本案所有的证据形成的证据链。首先，欠条盖章时，徐勇及证人缴海波均在场，二人对欠条的形成过程陈述一致；其次，一审法院通知案外人魏建杰到庭进行调查，魏建杰清楚的描述了盖章当天的情形并提供了视频，视频中清晰可见王诗玉、徐勇、刘军在场盖章的情形；最后，一审法院进一步调取（2018）鲁0211民初255号案卷，在该案中王诗玉已与另案原告程鹏达成调解，承认了《今欠到》欠条确系他本人书写并盖章，而这张欠条与本案中的《欠条》落款时间同为2016年9月29日，欠款同为青岛华能热电厂项目产生的工程费，《今欠到》欠条上清清楚楚地写着“项目负责人王诗玉”并加盖了天泰公司的印章，种种事实足以证明本案欠条上的公章确系王诗玉加盖。此外，王诗玉称缴海波与徐勇同为东北老乡，有利害关系，这一说法不成立。缴海波与徐勇只是单纯的工作关系，不能仅仅因为二人的户籍地同是东北就否认其证言的真实性。即使对缴海波的证言存疑，魏建杰是法院通知到庭接受询问，并提供视频，魏建杰与本案当事人均无任何利害关系，其证言具有高度的可信性，且与徐勇、缴海波的证言一致。综上，一审认定欠条上的公章由王诗玉加盖符合事实，证据充分。二、本案应由王诗玉及天泰公司承担责任。徐勇不是劳务合同纠纷的合同主体，合同主体双方是劳务提供者刘军及劳务接受者王诗玉、天泰公司。首先，徐勇作为事实上的“项目经理”，受王诗玉的指派，在工地现场对各个工程队的施工量及工程款进行签字确认，是履行职责的行为，是项目正常施工的需要，也是建筑施工行业的惯例；其次，徐勇作为完全民事行为能力人，当然知道应当对自己的行为承担法律后果，是在基于内心确信签字的法律后果归于王诗玉、天泰公司的前提下，才在欠条上签了自己的名字；最后，徐勇是一名普通的农民工，文化知识、建筑行业知识、法律意识均存在较大欠缺，并不了解“欠条”、“证明条”、“工程量确认单”等专业名词之间的区别，仅仅依据自身经验及基于欠款事实出具了一张简单的欠条，他出具欠条的原意只是证明刘军应得的工程款有多少，并不是承认这笔钱应该由他支付，这张欠条实质就相当于王诗玉所说的“工程量确认单”，但对于一名普通的农民工，不应苛求他准确把握各类专业名词的含义，在对方已经站在自己面前要钱的情况下还要搜索相关的法律知识，经过推敲考虑再写出一张完全符合法律规范的证明，于情于理都不现实。三、徐勇本身也是受害者，判决徐勇承担责任于法无据，显失公平。徐勇于2015年11月至2016年7月期间一直在董家口项目施工现场工作，直到项目结束，王诗玉仍未给徐勇足额结算劳动报酬，徐勇也是受害者，如果因为徐勇履行职务行为的一个签字，就判决徐勇承担责任，无疑是雪上加霜，会对徐勇的生活造成巨大的影响，使徐勇丧失对法律的信仰和希望。且本案涉及到非法挂靠的违法行为，如果判决让徐勇承担责任，而让真正扰乱行业秩序的挂靠个人和违法企业逃脱了责任，会使不正之风肆意滋长，不利于法制社会的和谐稳定。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求依法驳回王诗玉的上诉请求。 热电公司辩称，二审应该围绕王诗玉的上诉请求进行审查，王诗玉并未上诉请求热电公司承担法律责任。另外，根据一、二审各方当事人均对热电公司已向发电公司支付了全额工程款没有异议，所以热电公司均不应承担任何责任。 发电公司辩称，与王诗玉无任何合同关系，是与天泰公司存在合同关系。不存在任何欠款。 天泰公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘军向一审法院提出起诉请求：1.判令王诗玉、发电公司、天泰公司、热电公司、徐勇连带支付刘军工程人工费欠款48700.00元及自起诉之日至欠款付清之日期间的利息；2.一审案件的诉讼费用由承担。 一审法院查明事实：2015年，热电公司与发电公司签署了总承包合同，约定将所属EPC项目总承包给发电公司施工。2015年11月，发电公司通过合法招投标，又与天泰公司签署了《华能董家口2X350MW热电联产机组配套高温水网一期工程供热首站和二级换热站土建施工承包合同》1份，在该合同落款“法定代表人（委托代理人）”处有被告王诗玉的签字。 2015年11月1日，天泰公司与王诗玉签订《项目工程风险承包经营合同》1份，合同上载明的主要内容为：甲方：天泰公司；乙方：王诗玉。第一条：承包标的：1.工程名称：华能青岛热电厂。2.工厂详细地点：青岛董家口。3.建设单位：山东华能检修公司。4.工程内容：首站、检修车间。承包范围：包工、包料……。第二条：乙方王诗玉对本工程实行风险承包经营，对所包工程实行独立核算、亏损自负、盈余自得、上不封顶、下不保底的经营政策。乙方在支付甲方承包费、管理费、主管部门收取的费用、甲方制度规定的相应应得或应付额等费用后，该工程所产生的经营利润，由乙方所有，亏损及外欠款由乙方自行承担……。该合同落款处，甲方盖有天泰公司的合同专用章及委托代理人朱文龙的签字；乙方王诗玉的签字及捺印。 针对刘军持有的欠条复印件上盖有的“山东天泰建工有限公司”公章的真伪，天泰公司当庭向一审法院提出申请，一审法院于2018年9月27日委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，后鉴定所因多次、多方联系，未能获得可供比对用“山东天泰建工有限公司”印文样本，鉴定工作无法进行，于2018年11月27日对该鉴定作出退案处理。 各方当事人对一审中以下事实及证据存有争议： 1.刘军为证明双方当事人存有债权债务并主张王诗玉、发电公司、天泰公司、热电公司、徐勇承担连带给付责任。提交由徐勇出具的欠条1份及在徐勇出具欠条的复印件上盖有“山东天泰建工有限公司”公章的欠条1份。第1份欠条上载明：“欠条山东天泰建筑工程工司欠挖掘机、拉土车共（487000元）整。华能电厂董家口厂区。欠款人：徐大勇。2016.9.29”。第2份欠条系第1份欠条的复印件，但在该复印件上盖有“山东天泰建工有限公司”的公章。徐勇对该两份证据的质证意见为：对第1份证据真实性无异议，确实是徐勇签的字，第2份复印件加盖公章的情况，是当时刘军拿欠条找徐勇签字，徐勇签字以后跟刘军声明，徐勇只是项目经理，欠款还应找王诗玉和天泰公司要，因此徐勇带着刘军还有其他几个工友到泊里汉庭酒店讨要欠款，王诗玉当场表示承认欠款存在，并授权一位女会计拿出天泰公司公章加盖在欠条上的。天泰公司对两份证据的质证意见为：对欠条真实性不清楚，同时天泰公司未曾授权徐勇在该公司和王诗玉承包工程的范围之内对外出具任何欠条，该出具欠条行为没有得到天泰公司的任何授权，不属于代表天泰公司的职务行为，天泰公司在分包工程期间，工程项目经理也不是徐勇，是陈濡峰，刘军没有证据证实徐勇代表天泰公司在涉案工程中进行过施工，关于欠条复印件所加盖的公章，并非天泰公司的真实印章，为此天泰公司向法庭申请鉴定该印章真伪，并且保留相关人员伪造印章的法律责任。刘军以该欠条向天泰公司主张权利证据不足，欠条所载明的文字“山东天泰建筑工程公司”与天泰公司名称也不相符。热电公司与发电公司共同质证意见为：对于欠条真实性与本案关联性两公司均有异议，真实性亦不清楚，从欠条中看不出与两公司有关。王诗玉的质证意见为：关于刘军提交的欠条，复印件上面加盖山东天泰有限公司印章，我们对证据真实性、证明目的及与本案关联性均有异议。根据刘军及徐勇代理人当庭陈述，也可以证实该复印件的公章，并非王诗玉加盖，因为刘军代理人陈述刘军找到徐勇加盖公章且不认识王诗玉，而徐勇代理人陈述为，刘军找到王诗玉加盖公章，徐勇与刘军都为当事人，其陈述截然不同，因此双方陈述均不实，关于欠条原件真实性证明目的与本案关联性均有异议。该欠条所指明的工程看不出是涉案工程，而且华能电厂建设并非一次形成，根据徐勇代理人陈述其认可欠条真实性，同时欠条上明确注明欠款人为徐大勇，这就足以说明该欠条所涉及的欠款为徐勇所欠，并非徐勇所谓项目经理所出具，该欠条与王诗玉以及涉案工程没有任何关系。 2.刘军为证明涉案款项来源，申请证人陈某、丁某出庭作证。陈某出庭陈述：陈某跟刘军是一起干活的工友，冬天快过年的时候在发电公司处那边干的活，没有要回工钱，当时负责人叫不上名字。刘军当时开挖掘机，负责人不知道是谁，就知道干活。一般是刘军找他们干活，刘军负责给他们支钱。丁某出庭陈述：15年的时候在华能热电干的活，没有给工钱。当时陈某找的丁某，不认识刘军。刘军对证人证言的质证意见为：证人能够证明刘军在华能青岛热电港区进行挖掘机操作的事实，证明欠条所列属实。徐勇对证人证言质证意见为：证人对自己干活工程所在地工程名称供述均不详细，无法证明是涉案工程，且陈某陈述到工地干活是刘军找他去的，工资也由刘军发放，故与刘军存在利害关系证言不应作为证据采信。天泰公司对证人证言质证意见为：两位证人证言不能证实本案欠款的真实性及与天泰公司的关联性，对证人证言不认可。热电公司及发电公司对证人证言的质证意见为：对证人证言的真实性、关联性有异议，两证人对事实描述不清，无法证明刘军的诉讼请求。王诗玉对证人证言的质证意见为：对证人证言不予认可。 3.刘军为证明涉案款项系王诗玉、天泰公司所承揽的工程项目中的工程款项，提交案外人魏建杰持有的欠条1份，该欠条上载明：“今欠到钢构材料人工费合计：226900元（贰拾贰万陆仟玖佰元）华能热电厂董家口港项目：山东天泰建工有限公司承建。（约定：节后甲方拨后支付。）项目负责人：王诗玉，2016年9月29日，“山东天泰建工有限公司”（公章）”。徐勇质证意见为：可以证明刘军持有的欠条公章是由王诗玉加盖，应由王诗玉跟天泰公司共同承担责任。天泰公司质证意见为：证据真实性无异议，是王诗玉签的，但其不认识徐勇，徐勇不是天泰公司的职工。热电公司与发电公司共同质证意见为：二公司不认识刘军及徐勇，所以对证据真实性不发表意见。王诗玉质证意见为：该证据不能证实公章由王诗玉加盖，即使魏建杰所述由王诗玉加盖天泰公司印章也无法证实涉案欠条上的印章由王诗玉加盖，也无法证实该证据印章与本案印章是一枚，而且该欠条由王诗玉书写，王诗玉也认可，而本案中的欠条是由徐勇书写且王诗玉也不认识刘军。 4.徐勇为证明其是项目经理，是履行职务行为，不应该由其偿还，提交刘军与徐勇的通话录音1份，该录音中载明的主要内容：徐勇陈述其是这个项目经理，当时刘军找王诗玉要钱，让他给签个字，王诗玉说不用，拿天泰的章给刘军盖上，然后安排女会计给扣的章。当时徐勇、刘军等还有好几个人一起。刘军认可徐勇的陈述。刘军对该证据质证意见为：认为该录音内容不全面。天泰公司质证意见为：有异议，该录音是徐勇的个人陈述。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：真实性有异议，该录音是徐大勇个人陈述，其次，该录音播放不是原始载体，不能作为有效证据使用。 5.徐勇为证明其在董家口华能热电厂的施工过程中担任项目经理的事实提交《控告书》1份，该证据上载明的主要内容：涉案工程40余名工人共同签名的讨薪的相关陈述，其中记载：“监管人员：发电公司，项目主任李强，天泰公司项目经理朱经理，实际老板王诗玉，现场监工徐勇。刘军质证意见为：真实性无法确认。天泰公司的质证意见为：真实性有异议，落款处相关人员签名天泰公司不认识，也无相关证据认证，与涉案工程无关联性。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：真实性有异议，上面没有王诗玉签字，所签字人员王诗玉不认识，也无法证实与本工程存有关系。 6.提交案外人缴海波、于某的工作证各1件，证明缴海波、于某曾参与建设华能热电项目，所在单位是天泰公司。刘军质证意见为：真实性无法确认。天泰公司质证意见为：真实性有异议，并非加盖天泰公司印章，与天泰公司无关联性。热电公司与发电公司的质证意见为：于某的证件已受损，看不清真实性，关联性不清楚；缴海波的工作证认可，对于证明事项，缴海波工作证期间是2016年3月21号到2016年9月20号，与刘军描述的施工时间2015年不相符，仅从工作证无法看出缴海波参与涉案工程的建设，也不能证明缴海波的工作单位。王诗玉的质证意见为：对该证据真实性有异议，无法证实与本案关联性。 7.提交案外人缴海波的书面证人证言1份，证明徐勇担任项目经理一职，欠条上的“天泰公司”的公章是王诗玉授权会计所盖。该证据上载明的主要内容：焦海波系天泰公司的材料员，专门负责董家口工地的材料采购，2015年11月，与王诗玉洽谈的，月工资6000.00元，当时徐勇为工地的项目经理。2016年的10月份左右，刘军等在工地堵着徐经理要钱，让徐经理给钱，但他们知道项目是王诗玉的，公司是天泰的，后去泊里汉庭酒店找到王诗玉，刘军等人让王诗玉签字，王诗玉认账，当场让会计给盖得章。刘军对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。天泰公司对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：证人应当出庭作证。 8.徐勇提交刘中奇、于某的书面证人证言各1份，证明徐勇是项目经理的事实。该两份证人证言上载明的主要内容为：2016年2月份来到董家口华能工地干杂活，徐勇是董家口华能工地的项目经理，王诗玉是老伴，施工方是天泰公司，给谁干活都很清楚，天泰公司与王诗玉一直拖欠他们的工资。刘军对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。天泰公司对该证据的质证意见为：证人应当出庭作证。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：证人应当出庭作证。 9.徐勇提交王诗玉出具的委托书1份，证明与王诗玉之间存在长期的雇佣关系，在其他工程中王诗玉同样以公司的名义雇佣了。该委托书上载明的主要内容为：王诗玉委托其公司员工徐勇等人到其他施工项目中处理相关业务，出具时间2015年12月17日。刘军对该证据的质证意见为：无法确认真实性。天泰公司对该证据的质证意见为：王诗玉委托书真实性有异议，且委托书载明内容系其他工程，与涉案工程无关联性。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：真实性、关联性均有异议，证明目的也有异议，无法证实徐勇在本案中存在雇佣关系。 10.徐勇提交收到条、承诺书各1份，证明在董家口项目中担任项目经理，服从于王诗玉的领导，向王诗玉汇报工作。收到条上载明的主要内容为：2015年—2016年7月，青岛华能热电厂工程材料单据，合计材料款……。单据收到人：王诗玉、张维喜的签字确认，本收条正确：缴海波，徐大勇的签字确认。2016年12月19日。承诺书上载明的主要内容：2015年11月—2016年7月份青岛华能热电厂工程所有材料单真实、可信，若有虚假，我承担法律责任……。承诺人：缴海波、徐大勇2016年12月19日。刘军对该证据的质证意见为：无法确认真实性。天泰公司对该证据的质证意见为：真实性有异议，承诺书没有显示王诗玉的签名，不能证明双方关系；收到条，收到人虽然有王诗玉签名，但是与落款处缴海波、徐大勇签字并非同一时间形成，且收到条来源也不应在徐大勇处留存。热电公司与发电公司的质证意见为：真实性及关联性不予认可。王诗玉的质证意见为：承诺书真实性不予质证，收到条的真实性、关联性均有异议，证明目的无法证明徐勇在该工程中担任项目经理及向王诗玉汇报工作。 11.徐勇为证明其本人在该案中所涉工程中系项目经理，履行的系职务行为，不应该承担责任。申请证人缴海波、于某出庭作证。缴海波出庭陈述：王诗玉是缴海波的老板，王诗玉承揽的活现场都归徐勇管。徐勇提供的证明是缴海波本人所写，当时缴海波跑腿的，送材料。缴海波他们隔一段时间换一次工作证。这个证缴海波换过好几次了，当时工程缴海波也有证，现在换成新的了，王诗玉是老板，不清楚为什么有天泰的名字。刘军出具的欠条是王诗玉盖的章，王诗玉找人盖上的章。刘军在华能电厂那边干的，用挖掘机从事作业。缴海波的工作时间是15年11月到16年7月底走的。当时是王诗玉雇的缴海波，现在工资也没有发给缴海波，为此缴海波现场提交保险合同。刘军出具的欠条上的“天泰公司”公章什么时间盖的不清楚了，盖章时有徐经理、王诗玉、其他工友，在泊里汉庭酒店盖的。王诗玉给徐勇开年工资。刘军出具的欠条盖章时缴海波现场见到了，当时有很多人，徐经理带去很多人，有要材料费的、像刘军等自己干活的要人工费的，都去找王诗玉，王诗玉在宾馆里当着大家面出具的欠条等，有的打的条、有的盖的章。刘军持有的欠条就是王诗玉让自己带去的女会计，在欠条复印件上加盖的……。证人于某出庭陈述：当时于某给天泰干活，在华能电厂干的活，于某是农民工代表，王诗玉是于某的老板。出庭主要证明徐勇确认欠大家们多少钱，王诗玉给大家转的工资，包括吃住也是王诗玉给的钱。徐勇提交的证明也是于某本人所写，内容属实。当时施工王诗玉给工资，徐大勇是现场经理。于某称刘军当时开挖掘机。当时的养老保险合同是王诗玉投的，好像是劳务公司给投的，徐大勇确定一月给大家开多少钱，王诗玉给大家付过钱。当时一次性支付所有农民工工资大约三四十万，有银行转账，可以调取转账记录，是王诗玉转的。当场转给于某的，有视频记录可调取……。刘军对证人证言的质证意见为：二位证人证明了刘军工作地点及工作内容，可以证明债权债务存在。徐勇对证人证言的质证意见为：证人证明了涉案工程由王诗玉代表天泰公司负责，徐勇在项目现场担任经理，证人等农民工报酬由王诗玉发放。徐勇作为管理人员履行工作职责，并不是项目负责人，证人缴海波对刘军欠条形成过程与刘军陈述不符，公章是王诗玉授权会计所盖，并不是徐勇所盖。天泰公司对证人证言的质证意见为：对证人证言不予认可。热电公司与发电公司对证人证言的质证意见为：不予认可。王诗玉对证人证言的质证意见为：对证人证言不予认可，首先，证人缴海波与徐勇是老乡有利害关系，证言不可信，其次，证人缴海波没有证据证明系王诗玉找其在工地干活，证人陈述2015年11月到2016年7月工资一分没有支付，显然与常理相悖，王诗玉与证人没有任何交情，证人系外地打工者，没有工资无法生活，而且证人陈述盖章过程，明显与刘军陈述不一致，其双方存在虚假陈述，刘军作为当事人其陈述的盖章过程更为可观。另外证人陈述收到条签订形成过程前后矛盾，法院不应采纳。 12.徐勇提交的证人于某、缴海波在太平洋保险公司投缴的意外伤害保险合同，刘军的质证意见为：无法确认真实性。天泰公司的质证意见为：说明两证人是山东玉盛建筑劳务有限公司的劳务合同人员，与天泰公司无关联性。热电公司与发电公司质证意见为：与二无关联。王诗玉质证意见为：徐勇提交的保险合同无法体现系王诗玉为相关人员缴纳，保险合同系工伤赔付的依据，谁持有原件谁就是交纳人，该证据也可以证明徐勇系相关人员保险的交纳人。 根据刘军的申请，1.一审法院对案外人魏建杰制作了调查笔录,魏建杰在笔录中述称：针对魏建杰向刘军提供的“今欠到”便条称是真实的，当时在汉庭酒店有七八个人都在找王诗玉要钱，王诗玉给打的欠条，章是王诗玉本人盖得。该欠条是魏建杰当时用手机拍的照，后来王诗玉收回了，更换了一个条并重新盖了一个章，名称一样但形状不一样，王诗玉说之前的章是假的，是个萝卜章。该欠款在黄岛区法院（2018）鲁0211民初255号一案中已经调解结案。针对刘军提供的欠条上的公章“山东天泰建工有限公司”称，这个条是徐勇出具的，王诗玉盖的章，当时王诗玉、刘军、徐勇都在场，并称自己还保存了当时的视频。当庭播放视频时称：白衣服的是王诗玉，黑衣服的是徐勇，运动服的是刘军，录制的时间为2016年9月29日，也就是打条的时间。2.一审法院调取了（2018）鲁0211民初255号一案“今欠到”便条，该便条载明的内容：“今欠到钢构材料人工费合计：226900元（贰拾贰万陆仟玖佰元）青岛华能热电厂项目所用材料。项目负责人：王诗玉，“山东天泰建工有限公司青岛项目部”（印章），2016年9月29日。3.一审法院调取了案外人魏建杰当时录制的视频及录制视频的截图，录制视频的时间为：2016年9月29日，录制时间为6秒。4.一审法院调取了（2018）鲁0211民初255号民事调解书，该调解书针对“今欠到”便条上的226900.00元由天泰公司、王诗玉、发电公司三方调解结案。针对一审法院制作的笔录及调取的证据，刘军的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，魏建杰证言足以证实刘军提交欠条的形成过程，欠条是徐勇书写，王诗玉加盖的公章。徐勇的质证意见为：对该份笔录及民事调解书等证据的真实性无异议，以上证据证实徐勇在上次庭审中所陈述的是事实，公章由王诗玉加盖，应由王诗玉跟天泰公司共同承担责任。天泰公司的质证意见为：对上述证据真实性无异议，但视频并不能说明什么，只能代表王诗玉签的，天泰公司跟徐勇不认识，不是天泰公司的职工。热电公司与发电公司的质证意见为：二公司不认识刘军及徐勇，所以对证据真实性不发表意见。王诗玉的质证意见为：对调查笔录及民事调解书等证据的真实性无异议，对笔录证明目的有异议，对欠条的真实性及证明事项均有异议。对加盖天泰公司项目部的欠条没有异议，对当庭播放视频没有异议，但对证明目的有异议，无法证明欠条上的章由王诗玉加盖，只能证明当时王诗玉在场，王诗玉提醒法庭注意刘军提交的欠条为两份，第一份由徐勇书写的原件，第二份为在该欠条复印件上加盖天泰公司印章。该两份证据如果是一天行程，为什么要在复印件上加盖公章，再提醒法庭注意另一个细节，本案刘军上次开庭已经出庭，刘军当庭陈述该欠条形成过程，及加盖公章过程与所有出庭证人以及法院对魏建杰所作的调查笔录证言全部不一致。对于当事人本人陈述更具有真实性而且该欠条只能证实由徐勇书写，所有证据都不能证实公章由王诗玉加盖，即使（2018）鲁0211民初255号案中如魏建杰所述由王诗玉加盖天泰公司印章也无法证实涉案欠条上的印章由王诗玉加盖，也无法证实程鹏案中的印章与本案印章是一枚，而且（2018）鲁0211民初255号案中欠条由王诗玉书写，王诗玉也认可，而本案中的欠条是由徐勇书写，王诗玉也不认识刘军，而且刘军本人陈述没有去过酒店，只是证人说刘军去过酒店，这存在虚假陈述嫌疑。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.徐勇、天泰公司、热电公司、发电公司、王诗玉之间的关系；2.刘军之诉讼请求中48700.00元的认定与承担责任主体。 一审法院对以上问题作如下评判： 1.徐勇、天泰公司、热电公司、发电公司、王诗玉之间的关系。根据热电公司、发电公司的答辩，徐勇提交的发电公司与天泰公司2015年11月签订的《供热首站和二级换热站土建施工合同》、天泰公司提交的其与王诗玉2015年11月1签订的《项目工程风险承包经营合同》等证据所载明的内容及各方当时人的陈述，可以证明引发刘军向各方主张支付所欠劳务费48700.00元所涉工程，热电公司应系发包方，发电公司应系总承包方，天泰公司应系分包方，王诗玉应为天泰公司承包项目之转包方，因王诗玉无施工资质而挂靠天泰公司施工。天泰公司对王诗玉之挂靠行为庭审中亦予以认可。关于徐勇辩解在涉案工程中其系王诗玉的项目经理，履行的系职务行为的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。本案中，根据徐勇之证人缴海波、于某的陈述，徐勇提交的王诗玉出具的授权委托书所载明的内容等证据，再结合刘军提交的“欠条”、“今欠到”便条等证据的形成过程综合分析，徐勇辩解其系王诗玉之工作人员，一审法院予以采信。虽王诗玉对此不予认可，但其未提供任何证据证明徐勇与王诗玉之间的关系，对此其应承担举证不能的后果。 2.刘军之诉讼请求中48700.00元的认定与承担责任主体。一审法院认为，刘军提供的欠条虽系徐勇出具且标有“欠款人：徐大勇”的字样，但该欠条所载明的内容为：“山东天泰建筑工程工司欠挖掘机、拉土车共（48700元）整。华能电厂董家口厂区。”且盖有“山东天泰建工有限公司”之公章。根据该欠条所载明的内容，结合一审法院向案外人魏建杰制作的调查笔录、魏建杰提供的视频、录制视频的时间、提供的盖有“山东天泰建工有限公司”公章的“今欠到”便条与一审法院调取的天泰公司、王诗玉在（2018）鲁0211民初255号案件中另案第三人提供的盖有“山东天泰建工有限公司青岛项目部”（印章）的“今欠到”便条所载明的内容、形成时间、地点等，可以形成证据链，证明刘军提供的《欠条》所盖“山东天泰建工有限公司”印章的来源应出自王诗玉，综上，徐勇作为王诗玉的工作人员在履行职务过程中为实际提供劳务者刘军出具的欠条后得到王诗玉盖章确认，故对刘军主张的48700.00元挖掘机、拉土车费予以确认。王诗玉挂靠天泰公司组织施工，其作为劳务接受者，应当向劳务提供者刘军支付上述48700.00元的劳务费，天泰公司作为被挂靠单位依据相关法律规定对该笔款项应承担连带支付义务，关于天泰公司提出刘军持有的欠条上“山东天泰建工有限公司”印章系伪造，因其在鉴定过程中，未能提供检材致使鉴定不能，应承担举证不能的后果。关于刘军要求徐勇承担连带给付责任的问题，因徐勇系王诗玉之工作人员，履行的系职务行为，对刘军的该项主张一审法院不予支持；关于刘军要求热电公司、发电公司承担连带给付责任的问题，因热电公司、发电公司对外发包、分包并未存有过错，且刘军未能举证证据证明热电公司、发电公司欠付天泰公司涉案工程款，且根据合同的相对性，刘军将热电公司、发电公司列为并要求其承担连带给付责任的主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于刘军主张自起诉之日至欠款付清之日期间的利息，于法有据，一审法院予以支持，因利息计付标准双方未有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、王诗玉于判决生效之日起十日内支付刘军48700.00元及利息（以48700.00元为基数,自2018年4月17日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、天泰公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1018.00元，由王诗玉负担，因刘军已预交，由王诗玉于判决生效之日起十日内支付刘军1018.00元。天泰公司对上述款项承担连带支付责任。 本院二审期间，王诗玉提交证据一光盘一张，证明打开封账记录的过程，封账的封面由徐大勇、缴海波等签字；证据二明细记录一份，证明涉案挖掘机、拉土车费用已支付；证据三银行流水明细一份，证明王诗玉用其儿子王飞的帐户仅2016年向徐大勇支付49万工程款；证据四，户口本一份，证明王诗玉与王飞系父子关系。 刘军质证称，对于证据一，光盘系王诗玉单方制作，不能证明帐目的完整性以及过程的完整性，该视频不具有证明效力；对于证据二，费用明细是王诗玉单方制作，系内部财务记录不具有对抗第三方的法律效力，且该费用明细上没有刘军的签字，不能证明款项已支付给刘军；对于证据三，上次调查中王诗玉已经明确认可徐大勇系王诗玉的职工，其与徐大勇之间的财务往来系内部关系，不能证明涉案款项已支付给刘军；对于证据四，真实性没有异议，与本案无关。 徐勇质证称：一、王诗玉提交的证据不属于新证据，本案的举证期限早已届满。王诗玉提交的账款明细早在工程竣工时即2016年就已形成，王诗玉对该份材料的存在更是明知的，本案一审时间是2018年，故该证据不属于法律所规定的一审庭审结束后新发现的证据。本案也不存在王诗玉在一审举证期限届满前申请法院调取证据而未获准许的情况，因此，王诗玉提交的证据并不属于法律规定的"新证据"。既然不是新证据，就应该在举证期限内提出。一审历经两次正式开庭、多次庭前调查，且释明举证期限，王诗玉都未曾提交过上述证据，二审第一次开庭法官询问时，王诗玉仍然宣称没有新证据提交。因此，王诗玉已经放弃了举证的权利，应当承担相应的法律后果。且如果事实真如王诗玉所述，依常理，王诗玉早在一审时就会提交法庭。二、徐勇对王诗玉提交的上述证据真实性、关联性均不予认可。对于证据一，由于开账现场无第三方监督，破坏了证据的完整性，不排除人为增加或修改账目的可能性。对于证据二，首先，因明细记录并非完整账目，真实性已无法确认，且明细上没有徐勇的签字确认；其次，该明细记录无法证明记载的款项是已经支付过的。事实上，这份明细上记载的是各类款项均为尚未支付的款项。王诗玉企图用未支付的款项充当已付款项，与事实不符。另外，明细所列"挖掘机费用41340元，拉土车费用9400元"费用合计是50740元，而本案欠条的数额是48700元，数额不相符。明细上仅仅笼统地表述为"挖掘机费用、拉土车费用"，并未体现是欠付刘军的款项，无法证明这笔费用就是本案的诉讼标的。王诗玉提交的银行流水显示最后一笔转账的时间是2016年9月10日，而刘军提交的欠条日期是2016年9月29日，如果在刘军向王诗玉要求付款时王诗玉已将款项向徐勇支付完毕了，则王诗玉不会在欠条上加盖公章。帐单明细上挖掘机拉土车对应日期是11月23日，未明确具体年份。如果是2016年11月23日项目施工从2015年11月10日进场，到2016年7月末撤场完工，因此2016年11月23日不可能再产生费用。如果是2015年11月23日与刘军诉状中陈述的是2016年在施工现场施工相悖，不可能是欠付刘军的款项。所以该笔费用与本案无关。对于证据三，首先，流水并不完整，只能反映出王诗玉与徐勇有部分的资金往来，具体转账用途无备注，无法确定与本案的关联性。其次，王诗玉已经承认转给徐勇的费用是涉案工程的费用，印证了徐勇受王诗玉雇佣，在工地现场从事管理工作的事实，这与徐勇以及证人的陈述完全吻合；最后，证据二提交的明细数额是119192元，银行流水的数额没有任何一笔是这个数额，因此证据二和证据三也没有关联性，证明不了任何事实。证据四与本案无关，不予质证。三、王诗玉在一审、二审中的陈述自相矛盾，干扰审判，存在虚假诉讼行为。四、王诗玉是否已将所述款项支付给徐勇与本案无关。涉案项目由天泰公司中标，天泰公司与王诗玉之间是挂靠关系，王诗玉已承认徐勇是他的雇员，在施工现场负责统筹各项工作，作为雇员的徐勇，在欠条上签字的行为是职务行为，法律后果应归于作为雇主的王诗玉。徐勇和王诗玉作为一个整体对外承担责任，刘军相对于他们而言属于外部的债权人，现刘军提起诉讼索要工程款，应由作为雇主的王诗玉承担责任，至于雇主和雇员之间是否已经支付费用，属于内部追偿问题，与本案无关。综上，王诗玉提交的证据无论是从程序上，还是从实体上，都不应予以采信。 热电公司质证称，对证据一的真实性不予认可，对证据二、三、四的真实性均无异议。王诗玉提交的上述证据与热点公司无关。 发电公司质证称，质证意见同热电公司一致。 经审查，对于证据一光盘，因各被上诉人对王诗玉提交的证据一光盘所载视频的真实性均不认可，该视频系王诗玉单方制作，难以客观反映打开封存账目完整过程和呈现账目的原始状态，本院对此不予采信。对于王诗玉提交的证据二明细记录，徐勇对其真实性、关联性均不认可，该明细仅为部分账目，无法体现账目全貌，且系单方记录，无他方签字确认，也无法反映所载款项的支付情况。其中对于挖掘机费用41340元，拉土车费用9400元的记载，与本案中刘军主张的金额48700元不一致，无法确认与本案争议款项的关联性，本院对此不予采信。对于王诗玉提交的证据三银行流水明细，因其未注明款项用途与性质，转账金额与涉案争议款项金额或王诗玉提交的明细记录所载金额均不相符，难以确定所转款项与本案所涉款项的关联性，本院对此不予采信。对于证据四户口本，与本案无关，本院对此不予采信。 本院二审另查明，王诗玉在本院第一次法庭调查中认可徐勇系农民工，由王诗玉所雇在涉案工程工作。在第二次法庭调查中王诗玉否认与徐勇之间存在雇佣关系，改称双方系合伙人的关系，并称涉案挖掘机、拉土车费用王诗玉已向徐勇支付。 本院查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案争议焦点在于，王诗玉是否应对刘军所诉款项承担付款责任。 首先，对于在涉案工程中徐勇与王诗玉的关系，徐勇称其系王诗玉所雇工作人员，王诗玉在二审第一次法庭调查中亦自认徐勇系农民工，由王诗玉所雇在涉案工程工作。虽然王诗玉在二审第二次法庭调查中又否认徐勇系其所雇，改称其与徐勇系合伙人，但未提交证据证明，本院对此不予采信。综合本案中徐勇提交的“今收到”条、王诗玉出具的委托书及申请的证人缴海波的陈述，与王诗玉在二审第一次法庭调查中的自认，本院认为，对徐勇系王诗玉所雇工作人员的事实可予采信。 其二，对于刘军所诉款项应由谁承担的问题，刘军提交的欠条虽有徐大勇签字，但欠条内容载明“山东天泰建筑工程工司欠挖掘机、拉土车工（48700元）整。华能电厂董家口厂区”，其复印件亦盖有山东天泰建工有限公司印章。综观王诗玉挂靠天泰公司施工的事实，结合刘军与证人缴海波的陈述以及一审法院对案外人魏建杰所作的调查笔录、魏建杰提供的视频及一审法院调取的另案中王诗玉出具的欠条所显示的时间、地点、内容等所形成的证据链条，本院认为，一审法院推断刘军提交的欠条所盖印章来源出自王诗玉并无不当。虽然刘军、与证人缴海波、案外人魏建杰就涉案欠条具体盖章人员的陈述存在细微出入，但三方对印章系于徐大勇带刘军去汉庭酒店找王诗玉索要欠款时所盖，王诗玉当时在场，对盖章过程知情并许可的事实陈述呈现出基本统一性，盖章具体动作系王诗玉本人所为或王诗玉授意他人所为，不影响责任承担。王诗玉挂靠天泰公司组织涉案工程施工，徐勇作为王诗玉所雇工作人员向刘军出具的与涉案工程有关的欠条经过了王诗玉确认，王诗玉作为刘军劳务的实际接受方，应当承担向刘军承担付款责任。 其三，对于王诗玉以已向徐勇支付涉案工程款为由拒绝向刘军承担付款义务的理由，徐勇与刘军对此均不认可，王诗玉已当庭自认徐勇系其所雇工作人员，其事后反言，也并未提交与徐勇之间存在可能需由徐勇承担付款义务关系的证据，也未提交与涉案工程款存在对应关系或明确包含关系的付款凭证或结算凭证。故王诗玉以此为由拒绝承担向刘军付款的义务，本院不予支持。 综上所述，王诗玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1018元，由王诗玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 高仁青 书记员栾才玉