福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5785号 上诉人（原审原告）：胡敏，女，1993年4月3日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：肖喆，福建民丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市私厨坊餐饮有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1130号之5京华大厦3104之三。 法定代表人：官雪莲。 上诉人胡敏与被上诉人厦门市私厨坊餐饮有限公司（以下简称私厨坊公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院(2019）闽0203民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡敏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判私厨坊公司支付胡敏经济补偿金29478.66元;2.维持一审判决第一项。事实和理由：一审法院认定事实部分存在严重错误,适用法律错误。本案中胡敏的诉求包括要求私厨坊公司支付胡敏经济补偿金29653.20元，理由为私厨坊公司于2018年7月份召开员工大会，告知胡敏工作至2018年8月31日后就不用来上班了。原审法院在判决书中认定胡敏主张私厨坊公司告知胡敏工作至2018年8月31日后就不用来上班了，但胡敏未就上述主张提供证据，该认定存在严重错误。根据胡敏提交的证据厦劳仲案[2019]1022号裁决书，以及开庭笔录均明确载明，私厨坊公司自认2018年7月29日召开撤场专题通告会，通知员工全体员工上班至2018年8月31日，双方劳动关系于2018年8月31日解除。私厨坊公司已经自认了胡敏该部分的主张，但原审法院视而不见，其认定显然存在严重的错误。 私厨坊公司未作答辩。 胡敏一审请求：1.依法判令私厨坊公司支付胡敏经济补偿金29653.20元；2.依法判令私厨坊公司支付胡敏2018年6月3日至2018年8月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额14736.30元。 一审法院查明：2012年12月10日，胡敏入职私厨坊公司。2017年6月3日，胡敏与私厨坊公司签订一份《劳动合同》，约定：胡敏的工作地点为厦门市思明区嘉禾路399号ＳＭ新生活广场Ｃ500。合同期限自2017年6月3日起至2018年6月2日止。私厨坊公司于每月15日支付胡敏1日至31日的工资。2018年7月20日，私厨坊公司出具一份加盖私厨坊公司公章的《工作证明》，载明“兹证明胡敏（身份证号：5003811993××××××××）自2012年12月进入我公司工作，在我公司已工作6年。特此证明……”。2018年8月31日，胡敏离职。2018年9月10日，私厨坊公司通过韦＊美个人账户向胡敏转账支付2000元。 另查，私厨坊公司每月15日左右通过曾*珍、冯*或韦*美的个人账户向胡敏转账支付工资。胡敏2018年7月份工资5452.01元、2018年8月份工资5018.25元。2018年8月31日前十二个月胡敏的月平均工资为4942.20元。2014年3月至2018年8月份私厨坊公司有为胡敏缴纳社会保险费。 2018年9月3日，胡敏因二倍工资等问题与私厨坊公司发生劳动争议而向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、支付解除劳动关系的经济补偿金29653.20元；二、支付2018年6月3日至2018年8月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额14736.30元。2019年1月9日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]2093号裁决，裁决：一、私厨坊公司应一次性支付给胡敏2018年7月3日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10118.52元。二、驳回胡敏的其他仲裁请求。胡敏不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，私厨坊公司无正当理由未到庭且未作答辩、举证和质证，应视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利，故对胡敏提供的证据均予以采信。根据胡敏提供的《劳动合同》、《工作证明》，对胡敏主张与私厨坊公司存在劳动关系予以采信。胡敏与私厨坊公司之间存在劳动关系，双方当事人均应严格遵守劳动法律、法规的规定。胡敏主张私厨坊公司通知胡敏工作至2018年8月31日，之后不用再来上班，但胡敏未就上述主张提供证据，不予采信。故胡敏以此为由要求私厨坊公司支付经济补偿金，依据不足，不予支持。 私厨坊公司未举证证明胡敏的工作年限、工资标准和工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。结合胡敏提交的《劳动合同》、《工作证明》、建设银行工资流水，认定以下事实：胡敏于2012年12月10日入职，2018年8月31日离职。胡敏2018年7月份工资5452.01元、2018年8月份工资5018.25元。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。胡敏与私厨坊公司的劳动合同于2018年6月2日到期， 私厨坊公司未举证证明已与胡敏续签劳动合同，应自2018年7月3日起每月向胡敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资。胡敏2018年7月份工资5452.01元、2018年8月份工资5018.25元，私厨坊公司依法应支付胡敏2018年7月3日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10118.52元。胡敏要求私厨坊公司支付2018年6月3日至2018年7月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、厦门市私厨坊餐饮有限公司应于判决生效之日起十日内支付胡敏2018年7月3日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10118.52元；二、驳回胡敏的其他诉讼请求。 本院二审期间，经传票传唤私厨坊公司无正当理由不到庭参加审理，本院视为其放弃抗辩的权利。就一审查明的事实，其中胡敏主张劳动关系解除前十二个月的实发工资再次进行核实，胡敏确认分别为4370.33元、5336.26元、4509.21元、4426.27元、5416.07元、5049.93元、4943.78元、5409.58元、4583.18元、4442.44元、5452.01元、5018.25元，月均工资为4913.11元。以上事实与胡敏提交的个人活期账户交易明细相吻合，本院予以确认。 二审另查明，厦门市劳动人事争议仲裁委员会厦劳仲案[2019]1022号开庭笔录中，私厨坊公司称于2018年7月29日向全体员工召开了关于蝴蝶轩SM店2018年8月31日撤场专题通告会，通知员工因SM店即将撤场，全体员工上班至2018年8月31日，胡敏已经知悉并在到场人员名单中签字，故双方劳动关系于2018年8月31日解除。 二审庭审中，胡敏称2018年9月收到私厨坊公司2000元，但对私厨坊公司为何支付该笔款项无法确认。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审的争议焦点为私厨坊公司是否应当向胡敏支付经济补偿金。根据本案查明的事实，私厨坊公司于2018年7月29日向全体员工开了通告会，通知员工因SM店即将撤场，全体员工上班至2018年8月31日，胡敏参加通告会在到场人员名单中签字，并实际工作至2018年8月31日。以上事实可以视为私厨坊公司与胡敏协商一致于2018年8月31日解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，本院认为胡敏要求私厨坊公司支付经济补偿金，具有事实和法律依据，应予以支持。胡敏于2012年12月10日入职，2018年8月31日离职；劳动合同解除前十二个月的平均工资为4913.11元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，私厨坊公司应向胡敏支付经济补偿金29478.66（4913.11*6）元，扣除私厨坊公司2018年9月向胡敏支付的2000元，还应支付27478.66元。 综上，胡敏的上诉请求本院部分予以支持；一审判决除未依法判决私厨坊公司向胡敏支付经济补偿金外，其余判决内容并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院(2019）闽0203民初3476号民事判决第一项； 二、撤销厦门市思明区人民法院(2019）闽0203民初3476号民事判决第二项； 三、厦门市私厨坊餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡敏经济补偿金27478.66元； 四、驳回胡敏其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由厦门市私厨坊餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王小兰） 审 判 员 （许向毅） 审 判 员 （刘国如） 二〇一九年十二月十六日 法官助理（李仁莹） 书记员（ 张冬 梅） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。