贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔04刑终157号原公诉机关贵州省安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱星星，男，汉族，1983年10月28日出生于江西省吉安市万安县，大专文化，无业，户籍所在地江西省吉安市万安县，住万安县。曾因犯非法持有枪支、弹药罪于2015年8月17日被江西省万安县人民法院判处管制二年。2017年6月21日又因涉嫌犯非法邮寄枪支、弹药罪被刑事拘留，临时羁押于万安县看守所，同月23日被押解回安顺市第二看守所羁押，同年7月27日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人谢宇威，贵州天云律师事务所律师。辩护人杨祎凌，贵州天云律师事务所律师。贵州省安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人邱星星犯非法买卖、存储爆炸物、非法持有枪支、弹药罪一案，于2018年11月16日作出（2018）黔0402刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人邱星星不服，提出上诉。本院审理后认为原判“事实不清、证据不足”，于2019年2月27日作出（2019）黔04刑终10号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。安顺市西秀区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2019年6月24日作出（2019）黔0402刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人邱星星仍不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员曹秀出庭履行职务，上诉人邱星星及其辩护人谢宇威、杨祎凌到庭参加诉讼。经本院通知，侦查员王士慂依法出庭说明情况。现已审理终结。原判认定，2017年6月12日至19日期间，被告人邱星星多次通过QQ聊天软件以每斤人民币900元的单价向潘某1（另案处理）购买火药。被告人邱星星向潘某1转账并提供邮寄地址后,潘某1联系张某1（另案处理）购买被告人邱星星所订购的火药，并由张某1通过快递公司发货给被告人邱星星。同年6月21日，公安机关在江西省万安县申通快递营业部将前来取快递的被告人邱星星抓获，并当场从其收到的收件人为“张某3”的快递盒中查获其向潘某1购买的火药。经鉴定，该火药含有爆炸物成分。同时查明，公安机关对被告人邱星星居住的位于江西省吉安市万安县滨江小区的房屋进行搜查时，搜出以火药为动力的自制仿7.62mm步枪2支、弹丸管口比动能为160.73焦耳/平方厘米的气枪1支。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的常住人口信息、抓获经过、情况说明、搜查笔录、扣押物品清单、财付通转账记录、证人陈某、潘某1、张某1、张某2证言、被告人邱星星供述与辩解、（安）公（司法）鉴（痕）字[2017]25号、34号、36号枪支、弹药鉴定书、（黔）公（司）鉴（理化）字[2017]96号检验报告、安公司鉴（电子）字[2017]0045号检验报告、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、临时羁押证明、江西省万安县人民法院（2015）万刑初字第54号刑事判决书等证据认定上述事实。原判认为，被告人邱星星违反国家对有关爆炸物品的管理规定，非法多次买卖爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪；被告人邱星星违反国家对枪支管理的规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人邱星星犯非法买卖爆炸物罪、非法持有枪支罪的罪名成立，予以确认。但指控被告人邱星星非法买卖爆炸物12斤及非法储存爆炸物11.5斤不当，因本案中关于爆炸物的称量存在时间跨度时无相应的封装程序，前后两次称量存在矛盾之处，故爆炸物的数量证据不足，不予认定；指控被告人邱星星非法持有军用子弹20发不当，因对被告人邱星星住所进行搜查时查获子弹18发，并作出相应的搜查笔录，但在（安）公（司法）鉴（痕）字[2017]36号枪支、弹药鉴定书中新出现的2枚子弹无其他证据证明该2枚子弹属于被告人邱星星所持有，来源不明，不予认定。被告人邱星星犯数罪，应数罪并罚。被告人邱星星归案后能如实供述，庭审中认罪认罚，属坦白，可对其从轻处罚。被告人邱星星提出子弹数量不符的辩解成立，予以采纳；但提出的枪支数量有异议的辩解不能成立，因在涉案地扣押的枪支数量为3支有搜查笔录、被告人的供述、被告人自己的辨认（指认）笔录及照片等证据相互印证，且系客观存在的，故不予采信。被告人邱星星的辩护人提出本案搜查笔录、扣押清单与辨认程序不合法不能成为定案依据的辩护意见不能成立，因本案搜查、扣押虽存在瑕疵，但公安机关当场制作搜查笔录，搜查笔录和扣押清单能相互印证，且对公诉机关指控邱星星非法买卖爆炸物12斤及非法储存爆炸物11.5斤和（安）公（司法）鉴（痕）字[2017]36号枪支、弹药鉴定书中新出现的2枚子弹的事实予以排除，故辩护意见不予采纳；提出的辨认程序不合法的辩护意见不能成立，本案中，涉案枪支客观存在，被告人邱星星能清楚了解其特征，不受陪衬物的限制，故其辩护意见不予采纳；提出对火药的鉴定不能作为定案的依据的辩护意见不能成立，因公安机关从查获的火药中已检出硝化纤维素成分，属爆炸物，故其辩护意见不予采纳；提出对枪支的鉴定属于推断性鉴定的辩护意见不能成立，因对枪支的鉴定程序公安司法鉴定中心是按公安部相关规定进行的合法鉴定，鉴定结论也是按规定作出的，是真实有效的，故其辩护意见不予采纳；提出子弹的数量应该是搜查时确认的18发的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的11解释》第一条第一款第（八）项、第五条第二款第（二）项的规定，判决：一、被告人邱星星犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。总合刑期为有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年零六个月。二、公安机关从被告人邱星星处扣押的违禁品由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人邱星星以“一、原判认定其构成非法买卖爆炸物罪的事实不清、证据不足。首先，认定其多次非法买卖爆炸物错误，其只向潘某1购买了一次黑火药共6公斤，潘某1因为害怕分三次收款及发货；其次，认定上诉人邱星星购买黑火药的证据不足，黑火药的成分中是不含硝化纤维素的；第三，认定硝化纤维素就是爆炸物的证据亦不足，因为鉴定机构并未对疑似火药中的硝化纤维素含量进行鉴定，而硝化纤维素既可以军用，也可以用于化妆品、塑料袋等生活用品，并不是含有该成分即为爆炸物。实际上，硝化纤维素只有在军用时可以作为发射物，但其含量需要超过95%，同时还需要安定剂、驱除溶剂两种药剂作为稳定剂，要确定硝化纤维素是否是爆炸物，需要做时间/压力试验，且实验结果均为“+”时才能确定具有爆炸性，而鉴定报告中并未确定疑似火药属于爆炸物。二、认定其构成非法持有枪支罪的事实不清、证据不足，鉴定机构仅凭可以装上7.62mm子弹就推断两支枪为自制仿制枪支，既未进行结构对比，亦未进行开火射击，因此其鉴定程序不完整、不合法，缺少认定为枪支的必要条件为由提出上诉。庭审中，邱星星称其并不知道邮寄的包裹是不是属于自己，也不清楚里面有什么东西；对于枪支数量有异议，另外两支枪的来源不明，请求对其从轻处罚。”为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见，认为原判认定邱星星构成非法买卖爆炸物罪、非法持有枪支罪的事实不清、证据不足，建议宣告无罪。出庭检察员认为，本案部分证据虽存在瑕疵，但有搜查、扣押同步录音录像予以证实，且经侦查员出庭作出合理解释，应予采信；公安机关至邱星星家查获的三支枪由具有专业资质的鉴定机构及鉴定人员依法鉴定，该鉴定结论应作为证据使用，事实清楚、证据确实、充分；上诉人邱星星非法买卖爆炸物的数量为4.9斤，原判未认定邱星星购买爆炸物的数量，而是认定其多次购买不当，建议二审予以纠正，但认定邱星星构成非法买卖爆炸罪，判处有期徒刑三年并无不当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2017年6月中旬，上诉人邱星星通过QQ聊天软件向QQ好友潘某1（已判决）购买6公斤火药，单价为1800元/公斤，因担心一次邮寄6公斤目标过大，致非法买卖火药行为暴露，潘某1遂与邱星星约定将该6公斤火药分为三次、每次2公斤的方式付款及发货。在邱星星向潘某1支付购物款并提供收件人为“张某3”的邮寄地址后,潘某1联系张某1（已判决）将火药邮寄给邱星星。同年6月21日，公安民警赶到位于江西省万安县芙蓉镇文教路的申通快递公司，将前来领取包裹的邱星星抓获，当场查获邱星星从潘某1处购买的含有水分的火药2.45公斤。经鉴定，该火药含有硝化纤维素，系子弹发射药主要成分。随后，公安民警在邱星星位于万安县滨江小区的住处查获以火药为动力的自制仿7.62mm的步枪2支、弹丸管口比动能为160.73焦耳/平方厘米的气枪1支，以及含有硝化纤维素的爆炸物9.325公斤。认定上述事实的证据有：（一）书证1.常住人口信息证实，被告人邱星星基本情况。2.江西省万安县公安局刑侦大队民警左小平、余林出具的抓获经过证实，2017年6月21日16时许，江西省吉安市公安局万安县公安局刑侦大队协同安顺市公安局民警在江西省吉安市万安县文教路将“西秀区李某2非法贩卖、邮寄枪支弹药”一案中的犯罪嫌疑人邱星星抓获。3.万安县看守所出具的临时羁押证明证实，邱星星于2017年6月21日临时羁押于万安县看守所，2017年6月22日由安顺市公安局西秀分局民警押解离开。4.扣押物品清单证实，在见证人赵某的见证下，安顺市公安局西秀分局于2017年6月27日将自邱星星处扣押黑色气枪1支、长108cm黑色火药枪1支、长92mm黑色火药枪1支、7.62毫米金属疑似弹壳2763颗、装配7.62毫米子弹的实心金属弹头2500颗、7.62毫米疑似成品子弹18颗、疑似铅弹275颗（255颗圆头，20颗蘑菇头）、疑似散弹弹壳12颗、白色塑料材质疑似散弹内胆82颗、黑色瞄准器2个、不锈钢疑似枪栓7件、黑色疑似枪支弹簧14个、总重量为25.15斤的疑似黑火药11包（其中17号-19号含水份、吸皮纸包装的黑色铅笔芯状：17号重0.7斤，18号重2.45斤，19号重2.55斤）、疑似钢珠28.6千克（称量时含包装）、电子秤1个、木制秤1个、金属疑似底火1600个、纸箱包装7.62毫米疑似金属弹壳81颗、纸箱包装疑似金属弹头81颗、疑似枪支配件枪管气枪筒6件、塑料箱疑似组装子弹工具箱1套。5.2017年7月11日称量清单证实，在见证人赵某的见证下，公安民警当着邱星星的面，将查获的11包疑似火药分别进行称重，总毛重25.6斤，总净重23.55斤，其中，毛重分别为2.45斤、2.55斤的2包疑似火药，净重分别为2.4斤、2.5斤。6.安顺市公安局西秀分局从财付通科技有限公司调取的财付通转账记录证实，注册姓名为“吴某”、注册身份证号为370702196304045710的账户于2017年6月12日通过微信转让账方式充值3600元、于2017年6月15日通过微信转让账方式充值3600元、于2017年6月19日通过微信转账方式充值3400元。7.江西省万安县人民法院（2015）万刑初字第54号刑事判决书证实，被告人邱星星因犯非法持有枪支、弹药罪，于2015年8月17日被江西省万安县人民法院判处管制二年；缴获的作案工具5.6毫米小口径运动手枪1支、制式“56”式7.62毫米步枪弹17发、制式5.6毫米小口径运动弹8发、气枪铅弹1133颗，予以没收。8.安顺市公安局西秀分局治安大队民警宋华、赵刚出具的情况说明证实，西秀区邱星星涉嫌非法持有枪支一案，由该局民警在调查西秀区李某2、刘某等人涉嫌非法制造、买卖、邮寄枪支弹药一案工作中发现。侦查员于2017年6月21日在江西省吉安市万安县将邱星星抓获，并依法对其家中进行搜查，发现邱星星家中有大量疑似枪支、火药等违禁品，因邱星星处扣押物品较多，公安机关对其搜查及扣押过程进行同步录音录像。因办案需要，需对所扣押物品进行辨认及火药称重、抽样送检，2017年6月27日侦查员将邱星星提押出所，在西秀分局执法办案中心将其当时搜查扣押的物品进行辨认并进行称重、扣押；2017年7月11日侦查员将邱星星提押出所，在西秀分局执法办案中心对其当时搜查扣押的疑似火药进行抽样送检，因该部分疑似火药中有水分，部分样品因水分挥发等原因导致关后称重不一致（差距不大），但公安机关均在同步录音录像下进行称重。10.安顺市西秀区人民法院（2018）黔0402刑初341号刑事判决书证实，张某1、潘某1、张某2等人因非法买卖爆炸物，分别被判处有期徒刑三年至二年不等有期徒刑。（二）证人证言1.证人陈某（邱星星之妻）证实，我的联系电话137××××5369。2017年6月21日上午10时许，我接到万安县申通快递站的电话说有一个包裹，叫我过去拿，我查看了一下我的网购记录，没有我的包裹，我就打电话给邱星星说有一个申通的包裹，他说是他的，之后我就没有管了。我不清楚邱星星的包裹是不是都留我的电话，一般情况如果接到快递公司电话，我就通知邱星星。我和邱星星住三楼左手两间房靠左的一间。2.证人潘某1证言证实，我是2017年7月1日被抓的，被抓之前有人找我买过数量较大的火药，我对这件事印象比较深，第一是这个人是跟我联系买火药以来数量最大的一个，一次想购6公斤，第二是在给这个人发最后一次货后，“易”给我发信息说给我们买火药的这个人在快递点被抓了，让我最近不要接单，而且把聊天记录删除。具体情况是2017年6月中旬的一天，有一个QQ名叫“承诺的心愿”的人在QQ群里加我，问我有没有质量好的铅笔芯（指黑火药），我说有，并报价2000元1公斤，对方说需要六公斤左右，于是我讲称量大可以便宜一点，算1800元1公斤，但为了安全每次发货只能发2公斤，分三次发货。谈好后我就发了一个支付链接给对方，让对方付钱，对方也将收货地址发给我，是江西省的一个地址，留的名字好象叫张某3，他的QQ名称叫“承诺的心愿”。他发给我地址和钱后，我就通过微信把买家的收货地址跟钱转给了“易”，由“易”发货。分三次发货，也是分三次付款，每寄一次火药，“承诺的心愿”就给我转3600元，只是第三次，对方称自己买这么多，应该便宜点，于是我少收了200元。我一共分三次卖给承诺的心愿”总共6公斤火药，三次给承诺的心愿”给我的邮寄信息都是一样的。“易”邮寄完火药后会拍一张货单给我，说明已经发货。3.证人张某1证言证实，我的QQ名为“小意”、“意”，2017年6月至7月期间，有网名叫“忘情公子”的人要求我给别人邮寄过火药。我跟之前就谈好的，他在我这里购买火药的价格是1500元每公斤，由他通过网络去认识想买火药的人，谈好后“忘情公子”通过微信或者QQ把钱转给我，同时把收货人的信息（收货地址、姓名、联系方式）发给我，我收到钱后按照“忘情公子”给的邮寄地址发货，火药发出后我会给“忘情公子”一个货单号，证明我发货了。我卖出去的火药都是张某2帮助我去邮寄，有时是张某2自己去邮寄，有时是我开车跟他一起去，但我不下车。4.证人张某2证言证实，我大概帮张某1邮寄过7、8次火药，每次邮寄的火药包裹大约1至3个不等，每个包裹大概有1公斤左右不等的火药。2017年6月至7月期间我帮张某1邮寄过火药，但具体情况记不清了。（三）被告人邱星星2017年6月21日20时01分至21时09分供述：我是因为通过QQ好友，一个叫“忘情公子”的人在网上买“药”，被公安机关抓获的。我在万安县申通快递营业点取的包裹里面装的是4斤左右的“药”，也是“忘情公子”给我发的货。在我家搜出的“药”大概有8斤左右，全是我向“忘情公子”购买的。我向“忘情公子”买“药”的单价是800元一斤，是通过支付宝付钱给“忘情公子”的。我一共有三支枪，其中两支是小口径枪，一支是气枪，我家中的弹头和弹壳是用来作工艺品，一共是几千个，我持有“药”、枪支、弹壳弹头的目的是收藏，我大概有10发步枪子弹，也被搜查到了，我不会制作枪支弹药。6月23日供述：我的QQ名是“承诺的心愿”，QQ号码是32×××54。我之前通过QQ联系得一个叫“忘情公子”的人，他是卖火药的，我在2017年6月16日前后左右的时候给他买了六公斤黑火药，他是分批次发给我的，我是2017年6月21日下午在江西省吉安市万安县文教路的申通快递店取“忘情公子”给我发的两公斤黑火药包裹时被安顺市公安局西秀分局民警当场抓获（之前已经分两次，每次两公斤已经给我邮寄了）。我平时比较喜欢枪支，所以会在互联网上搜索，今年6月初左右通过网络认识QQ名称为“忘情公子”的人，互相加了QQ，加了QQ后我看到他的空间里有发布各种火药的图片就联系他，问他是否有黑火药，他说有，我说想买六公斤的黑火药，他说900块钱一斤，但一次发六公斤黑火药很容易被查获，我们就商定好我先支付两公斤黑火药的钱，他再继续给我发黑火药，我收到黑火药后再支付两公斤的钱，他再继续给我发黑火药，我被抓获当天，是“忘情公子”给我邮寄的第三次黑火药，我一共买了六公斤，“忘情公子”分三次给我发的快递，之前的两次是通过“百事快递”给我邮寄的，我也是接到快递公司电话后自己去取的黑火药，但从哪里寄来的我不知道，这些黑火药都被公安机关在我家查获了。我给“忘情公子”留的姓名是张某3（胡乱取的假名），联系电话是我媳妇陈某的电话137××××5369，留的地址是江西省万安县龙溪村张某3收，我是为了逃避打击才使用假名字张某3，我媳妇不知道我买的是什么，留的也不是我居住的地址，是一个比较远的农村地址，这件快递公司就是会派件上门。我给“忘情公子”购买黑火药的时候都是通过手机银行转账，是我自己姓名开户的农业银行卡，“忘情公子”通过QQ发付款连接给我，我打开后通过农业银行手机银行给他转账，一共转了10800块钱（是分三次转的，每次分别都是3600元）。江西省吉安市万安县芙蓉镇滨江小区这个住处是我岳父岳母家，平时我和我爱人、孩子住在三楼，公安机关抓获我的当天，违禁品是在三楼搜查出来的，有三支枪（两支火药动力的运动步枪，口径是7.62mm，一支气动的运动步枪），分别是用枪包包上的，其中还有两根半成品的木制枪托；有“忘情公子”之前给我发的两包（四公斤）黑火药，之前被公安机关第一次处理时扣押的部分火药，后来公安机关返还给我了，但多重我不知道还有几千颗军用步枪用弹壳，几千颗底火帽，还有十颗7.62口径的军用步枪实弹，部分工具，在我家搜查并扣押的这些物品都是我的。2017年7月11日供述：今天民警将我提押出所后，在安顺市公安局西秀分局办案中心对我持有的物品进行了称重和抽样，我全程参与了，抽样和称重的物品都是我的物品，是黑药，一共是11个包装物存放的黑药，重量我清楚，但有一些黑药是含有水分的。2017年7月13日供述：我家里的三支枪是2010年至2012期间一次性给别人买的，我支付了20000元现金，我家中搜查的成品子弹是用于这两只火药运动步枪使用的，在我家中搜查到的18颗子弹是当时我购买三支枪时卖家送给我的，我使用了5发左右，这些是剩余的。我家中搜查到的疑似子弹弹头、弹壳、底火、火药等都是购买三支枪时卖家送的给我的，我就是收藏，我没有组装过子弹，也不会组装枪支。2017年12月27日供述：2017年6月16日左右我给一个QQ名为“忘情公子”的男子买了六公斤黑火药，每斤900元，“忘情公子”说一次性发六公斤很容易被公安机关查获，二人就商定好分批次发给我，分批次付款。2017年6月21日下午在江西省吉安市万安县文教路中通快递店取“忘情公子”给我邮寄的第三次黑火药包裹时被当场抓获，之前收过两次通过百事快递邮寄的包裹，每次两公斤。我购买的黑火药都在我家中被查获。我给“忘情公子”留的姓名是叫“张某3”假名，联系电话是媳妇陈某的手机号137××××5369，留的邮寄地址是江西省万安县龙溪村张某3收。我知道自己买的黑火药是违禁品，是为了逃避打击才使用假名字张某3，虽然留的是媳妇的电话，但是媳妇并不知道我买的是什么，我只是告诉媳妇自己买的是衣服，留的地址不是自己居住地方，是一个偏远的农村，快递公司都是通知上门取件。我买黑火药是先放着，还没想好要做什么。我使用的是黑色苹果6手机，是用这个手机登陆QQ和“忘情公子”联系，现已被公安机关查扣。我是通过手机银行转账汇款给“忘情公子”，是我自己姓名开户的农业银行的卡，一共转了10800元，分三次，每次3600元。在我居住地方查获的三支枪（两支口径为7.62mm的火药动力的运动步枪，一支气动的运动步枪），分别用枪包装上的，还有两根半成品的木制枪托，7还有之前第一次被公安机关处理时扣押的部分火药，后来公安机关返还给我的，还有几千颗军用步枪用弹壳，几千颗底火帽，十颗7.62口径军用步枪实弹和部分工具，这些都是我的。我不认识卖枪的人，是在网上军迷的论坛里知道卖家电话后联系的，卖家把枪送到江西吉安后当面进行交易，我支付了2万元现金。在我家中搜查到的成品子弹是两支火药动力运动步枪使用的。弹头、弹壳不是。家中的子弹弹头、弹壳、底火、火药是用来收藏的。18颗成品子弹是当时购买三支枪时卖家送的。（四）鉴定意见1.安顺市公安司法鉴定中心作出的（安）公（司法）鉴（痕）字[2017]25号枪支、弹药鉴定书证实，安顺市公安局西秀分局治安大队2017年6月27日送检的检材分别为：邱星星住处查获的疑似枪支2支（JC1、JC2）；带弹头的疑似子弹18发（JC3-JC20）；无弹头的疑似子弹8发（JC21-JC28）。检验：JC1为棕色木质托枪，枪全长1085mm，枪管长570mm，口径8.0mm，枪管内无膛线，墙（枪）上侧见2-20×44瞄准镜。检验时枪栓、击针、扳机等部件完好，活动自如。利用一同送检的代号为“31”厂生产的7.2mm“56式”军用步枪弹进行检验，该枪能与之匹配；JC2为黑色木质托枪，枪全长925mm，枪管长480mm，口径8.0mm，枪管内无膛线，检验时枪栓、击针、扳机等部件完好，活动自如。利用一同送检的代号为“31”厂生产的7.2mm“56式”军用步枪弹进行检验，该枪能与之匹配。论证：根据《公安机关涉案枪弹药性能鉴定工作规定》（公安部[2010]67号文）鉴定标准（二）：凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。依据《公安部关于规范涉案枪支弹药称谓的通知》（公治[2009]354号）中非制式枪支弹药的称谓，送检两支疑似枪支均认定为以火药为动力的自制仿7.62mm步枪。根据《公安机关涉案枪弹药性能鉴定工作规定》（公安部[2010]67号文）鉴定标准（一）：凡是制式枪支、弹药，无论是否完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。依据《公安部关于规范涉案枪支弹药称谓的通知》（公治[2009]354号）中制式枪支弹药的称谓，送检的18发带弹头子弹认定为制式“56式”7.62mm步枪弹，送检的8发无弹头子弹认定为制式“56式”7.62mm步枪空包弹。鉴定意见：送检的两支疑似枪支均认定为以火药为动力的自制仿7.62mm步枪；送检的18发带弹头子弹认定为制式“56”式7.62mm步枪弹；送检的8发无弹头子弹认定为制式“56”式7.62mm步枪空包弹。邱星星对鉴定结论无异议。2.贵州省公安司法鉴定中心作出的（黔）公（司）鉴（理化）字[2017]96号检验报告证实，经检验，安顺市公安公安局刑侦支队送检的11份疑似火药检材中均检出硝化纤维素。邱星星对鉴定结论无异议。贵州省公安司法鉴定中心出具的“关于对（黔）公（司）鉴（理化）字[2017]96号检验报告检验结果的说明”证实，该中心对“西秀区邱星星涉嫌非法持有枪支弹药案”所送检的11份抽样样品（疑似火药）进行成分检验，检验结果为“所送检材中均检出硝化纤维素”。现对此检验结果作说明如下：1.本案所送检材中检出的硝化纤维素，是子弹发射药的主要成分。2.子弹发射药除主要成分硝化纤维素外，还添加有稳定剂、抑制剂、成型剂等多种成分，发射药的量应以这些物质的总量计，该中心目前没有对硝化纤维素在整个体系中的含量开展鉴定。3.安顺市公安司法鉴定中心作出的（安）公（司法）鉴（痕）字[2017]36号枪支、弹药鉴定书证实，经鉴定，安顺市公安局西秀分局治安大队2017年7月13日送检的自邱星星处查获的疑似弹头2581颗认定为7.62mm步枪弹头；疑似弹壳2844颗中两枚认定为7.62mm步枪弹，其余认定为7.62mm步枪弹弹壳；疑似弹药底火帽1600个认定为弹药专用散件；疑似铅弹头255颗认定为5.6mm运动步枪弹头；疑似气枪铅弹20颗认定为6.35mm气枪铅弹；疑似霰弹弹壳12颗认定为16号猎枪弹弹壳。邱星星对鉴定结论无异议。4.安顺市公安司法鉴定中心作出的（安）公（司法）鉴（痕）字[2017]34号枪支、弹药鉴定书证实，安顺市公安局西秀分局治安大队2017年8月2日送检的自邱星星处查获的疑似枪支为黑色金属单管发射器，黄色木质枪把，全长900mm，发身管长760mm，口径6.3mm，管内壁见12颗阳堂线，发射管下见一个全长690mm的储气仓，储器仓前端见气压表一个，检验时气压表指针指向130bar，发射管上见“4-16×44”的瞄准镜。检验时，并匹配直径5.5mm，重1.42kg的铅弹进行管口比动能测试，测得弹丸管口平均速度为231.86米/秒，弹丸管口比动能为160.73焦耳/平方厘米，根据《公安机关涉案枪弹药性能鉴定工作规定》（公安部[2010]67号文）鉴定标准第三项：对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支，故送检检材认定为枪支。鉴定意见：2017年8月2日，西秀区公安分局治安大队送检的枪支疑似枪支为枪支。邱星星对鉴定结论无异议。5.安顺市公安司法鉴定中心作出的安公司鉴（电子）字[2017]0045号检验报告证实，该中心对安顺市公安局西秀分局治安大队2017年7月20日送检的五台手机（分别为：001白色屏幕vivo牌X7手机；002白色屏幕黑色外壳小米牌MI2C手机；003白色屏幕金色外壳OPPO牌R9M手机；004白色屏幕金色外壳vivo牌Y67L手机；005白色屏幕金色外壳OPPO牌R7手机进行检验。检验意见：001白色屏幕vivo牌X7手机机身检出信息数据共218510条，文件5条、SIM卡1检出网络信息11条、SIM卡2检出网络信息11条、通讯录143条、短信息18条。002白色屏幕黑色外壳小米牌MI2C手机机身检出信息数据共80074条，文件1421条、SIM卡检出网络信息11条。003白色屏幕金色外壳OPPO牌R9M手机机身检出信息数据共71578条、SIM卡1检出网络信息11条、SIM卡2检出网络信息11条、通讯录238条。004白色屏幕金色外壳vivo牌Y67L手机机身检出信息数据共78292条，文件87条、SIM卡检出网络信息11条、通讯录11条。005白色屏幕金色外壳OPPO牌R7手机进行检验机身检出信息数据共14989条，文件354条、SIM卡检出网络信息11条、通讯录66条。潘某1的手机QQ中恢复的内容显示，2017年6月24日，“小”（Q999343，即张某1）与“忘情公子”（agaojin，即潘某1）的聊天记录。其中“小”于当日10：15：44通过QQ向“忘情公子”发送其发货给邱星星的快递单照片，该照片与邱星星收到的张某3（电话137××××5369）快递盒上的单据一致。（五）勘验、辨认笔录1.安顺市公安局西秀分局制作的现场勘验笔录及照片证实，2017年6月21日16时15分至17时25分，江省西万安县公安局刑侦大队协同西秀公安分局民警在江西省万安县芙蓉镇文教路申通快递公司将涉嫌非法邮寄枪支弹药的邱星星抓获。根据案件需要，对位于江西省万安县芙蓉镇文教路申通快递公司的现场进行了勘验，见证人为高某（无身份信息）。中心现场位于江西省万安县芙蓉镇文教路申通快递公司，公司房门为铁质折叠门，呈开启状，进入房门，靠西墙距北侧房门0.5m处见一辆电动车，在电动车东侧地面上见一大小不一为0.20m×0.10m、标有收件人为张某3的呈打开状的快递盒和两袋银色袋装物品（照相固定）靠西墙中部货柜上堆放有快递等物。同日17时55分至19时25分，公安民警对邱星星位于滨江小区的住所进行勘验，见证人为张某4（无身份信息）。中心现场位于江西省万安县芙蓉镇滨江小区陈晓春家一楼楼梯间和三楼，侦查人员在三楼客厅东侧杂物间一铁盒中查获大量铅弹。2.被告人邱星星的辨认笔录及照片证实，2017年6月27日，邱星星辨认其持有的疑似气枪1支、疑似火药枪2支；编号分别为13-23号的疑似火药。（六）视频资料1.现场搜查视频证实，民警将邱星星押回其位于滨江小区住处，当着邱星星的面，从邱星星三楼开始搜查，以及民警在三楼搜查结束后，又在邱星星家一楼的另外一个楼梯间门背后又发现两支枪支的整个过程。视频可见，搜查见证人李某1系江西省万安县公安局社区民警，邱星星岳母在家中。民警将涉案物品装入事先准备的四个收纳箱，其中，疑似火药是装在蓝色收纳箱内，查获9包（瓶）疑似火药后，民警用杆秤称量了查获的疑似火药。2.扣押视频证实，民警当着邱星星的面，将四个收纳箱里的物品取出，由邱星星对扣押的涉案物品进行辨认、公安民警进行清点后再一一编号登记，对枪支长度进行了测量，对扣押的11包（瓶）疑似火药进行了称量，称量使用的工具是西秀区公安局新买的电子秤，称量过程清晰可见，称量结束后又将疑似火药是装回蓝色收纳箱内。对于本案存在的取证瑕疵侦查民警王士慂出庭释明:1.关于对邱星星住处的搜查经过。搜查和现勘同时进行，搜查时有万安县公安局社区民警在场见证，现场勘验警官李友龙当时就在现场，视频里面能够看见；因为邱星星家三楼有个房间专门用于摆放涉枪弹、疑似火药、工具，以及一支火药枪等物品，由于涉案物品多且杂，囿于办案条件，无法一一清点装入专用物证袋，为此民警专门准备了四个收纳箱，将涉案物品放置于内，疑似火药专门放在一个收纳箱内；在邱星星家查获9包（瓶）疑似火药后，民警当即用邱星星家的杆秤对疑似火药进行了称量，其中有1包疑似火药也是用锡箔纸包装的，但重量只有0.7斤左右，虽然包装与在申通查获的2包疑似火药相同，但重量明显偏轻，大小也不相同；三楼搜查结束后，邱星星被其他民警带到车上，其余民警从邱星星家另外一个楼梯间离开时，又在该一楼楼梯间的门背后停放摩托车处发现另外2支枪，因此在一楼查获该2支枪时邱星星没有在场。2.关于涉案物品保管问题。在将邱星星及涉案物品带回万安县公安局后，民警将四箱涉案物品寄存于万安县公安局，离开江西时才取出带回贵州，并放置在西秀区公安分局枪械保管室，由于枪械保管室本就由治安大队专人负责，因此未办理移交手续，但枪械保管室有两把钥匙，两名保管人员每人负责保管一把，只有两名保管人员同时在场才能打开枪械保管室取出保管物，该枪械保管室专门用于存放该枪支系列案的涉案物品。6月27日在完成对涉案物品的扣押手续后，民警又将查获的11包疑似火药装入收纳箱，存放回枪械保管室，直至7月11日取出称量、取样。3.关于查获的火药含有水分的问题。含有水分是寄件人在邮寄时洒了水，目的是保证邮寄安全，使用时把水晒干即可。4.关于申通快递抓捕邱星星时是否有视频的问题。民警在万安县的申通快递点查获邮寄来的包裹后，打开包裹里面有两包锡皮纸包装的物品，当场拆开一包查看确是疑似火药，遂布控抓捕前来领取包裹的嫌疑人，因为害怕暴露，所以没有摄录视频，但现勘人员已进行拍照固定。5.关于查获的疑似火药称量问题。称量一共进行了三次。第一次是在邱星星家查获9包火药后，当即用邱星星家杆秤进行过称量，搜查视频就能反映出这次称量的情况；第二次是6月27日，开箱扣押物品时，用分局电子秤对11包火药重量进行了称量，结果都记录在扣押清单上，扣押视频可以反映出这次称量过程；第三次是7月11日，在将检材送检时再次对11包火药进行称量，称量时一并提取了检材。综合上述证据认为：常住人口信息证实，上诉人邱星星已达刑事责任年龄，抓获经过、临时羁押证明证实，江西省万安县公安局刑侦大队协同安顺市公安局民警在江西省吉安市万安县文教路将邱星星抓获，并临时羁押于万安县看守所的事实，（2015）万刑初字第54号刑事判决书证实邱星星曾因犯非法持有枪支、弹药罪被判处刑罚；搜查视频、扣押视频、现场勘验笔录及照片、扣押物品清单，以及公安民警出庭所作释明证实，公安民警在江西省万安县芙蓉镇文教路申通快递公司查获收件人为张某3的含有水份的疑似火药2袋；在邱星星位于滨江小区的住所查获3支枪、9瓶含有水份的疑似火药、以及疑似成品子弹、弹头等大量涉案物品的事实，扣押物品清单及扣押视频、称量清单还证实，查获的11包含水疑似火药净重约23.55斤，其中在申通快递查获的2包净重约为2.45公斤。枪支、弹药鉴定书证实，在邱星星家查获的2支疑似火药枪为以火药为动力的自制仿7.62mm步枪，疑似气枪的弹丸管口比动能为160.73焦耳/平方厘米，属枪支，查获的18发带弹头子弹认定为制式“56”式7.62mm步枪弹；理化检验报告及说明证实，自邱星星处查获的11份疑似火药检材中均检出硝化纤维素，系子弹发射药的主要成分。证人陈某证实，其系邱星星之妻，案发当日其曾接到万安县申通快递站的电话，之后邱星星说申通的包裹是他的；证人潘某1、张某1、张某2证言、电子检验报告、财付通转账记录，以及（2018）黔0402刑初341号刑事判决书证实，QQ名叫“承诺的心愿”的人曾向潘某1求购6kg火药（铅笔芯），因数量大，二人商议分三次发货，每次2kg，“承诺的心愿”提供的收货地址是江西省，收件名张某3，潘某1收得货款后，张某1按潘某1提供的该地址邮寄了火药，（2018）黔0402刑初341号刑事判决书还证实潘某1、张某1等人因非法买卖爆炸物被判处刑罚。被告人邱星星在公安机关的多次供述称其QQ名为“承诺的心愿”，曾向QQ名为“忘情公子”的潘某1购买6kg火药，其留的快递名张某3是个假名字，留的是妻子陈某电话，案发当日其在江西省吉安市万安县文教路的申通快递店取潘某1邮寄给自己的2kg火药时被抓获，之后民警在其家中查获三支枪，其中两支小口径火药枪，一支气枪的犯罪事实供认不讳。上述证据能形成完备的证据体系，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对于上诉人邱星星及辩护人所提原判认定公安机关在邱星星家一楼查获两支枪支的事实不清的辩解及辩护意见，经查，根据搜查视频，公安民警确在邱星星位于江西省吉安市万安县滨江小区的住处查获三支疑似枪支：两支火药枪、一支气枪，其中有两支枪是在邱星星家一楼楼梯间停放摩托车处查获，对此，办案警官释明，在邱星星家三楼搜查结束后，邱星星被先行带离，民警在从一楼的另外一个楼梯间离开时发现该两支枪。虽然邱星星不在场，但搜查视频能够证实公安民警查获该两支枪支的事实，与扣押清单确认一共查获三支枪支，以及邱星星在公安机关的多次供述称自己确有三支枪的事实相印证，现邱星星否认其拥有三支枪，坚称只有一支气枪于法无据。故上诉人邱星星的该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人邱星星辩护人所提搜查笔录、扣押物品清单并非当场制作，不应采信的辩护意见，经查，搜查视频可见，邱星星及见证人李某1在搜查笔录上签字时笔录内容不完整，侦查员也表示搜查笔录的相关内容是后补的。因此搜查笔录所载内容不客观，对搜查笔录不予采信。辩护人就此所提意见成立，予以采纳。但辩护人所提扣押物品清单亦非当场制作，不应采信的问题，虽然公安机关未及时将搜获的涉案物品予以扣押，但已将整个搜查及扣押，以及扣押时对疑似火药的称量过程进行全程录音录像，且公安民警亦出庭就搜查及扣押、称量的经过予以说明，对涉案物品的保管予以解释，因此公安机关对涉案物品的扣押及称量符合法律规定，虽然制作的扣押清单及称量清单存在瑕疵，但不足以严重影响司法公正，结合公安民警已就取证不规范之行为作出合理解释，能够确认上诉人邱星星于2017年6月27日对3支枪支、11包疑似火药的辨认笔录以及同年7月11日称量清单的客观真实性，故对一审经庭审举证、质证的称量清单及邱星星辨认涉案物品的笔录予以采信。辩护人就此所提辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人邱星星违反国家对有关爆炸物品的管理规定，非法买卖爆炸物2公斤，其行为已构成非法买卖爆炸物罪；上诉人邱星星还违反国家有关枪支、弹药管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支二支，情节严重，还构成非法持有枪支罪。上诉人邱星星一人犯数罪，依法对其数罪并罚。关于上诉人邱星星所提原判认定其构成非法买卖爆炸物罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经审理认为，被告人邱星星供述及证人潘某1、张某1证言证实，邱星星与潘某1议定好购买“铅笔芯”火药事宜后，潘某1通过张某1将邱星星购买的2公斤火药邮寄给邱星星之事实；搜查、扣押视频及办案民警出庭所作释明证实，公安民警通过事前获悉的线索，在江西省万安县公安局的配合下，在江西省万安县芙蓉镇文教路的申通快递公司查获潘某1通过张某1邮寄给邱星星的2包疑似火药，并将前来领取装有疑似火药包裹的邱星星抓获，后经称量，查获的2包疑似火药净重2.45公斤，经鉴定含有硝化纤维素。为此，贵州省公安厅物证鉴定中心出具“关于对（黔）公（司）鉴（理化）字[2017]96号检验报告检验结果的说明”证实，硝化纤维素是子弹发射药的主要成分，因此，原判认定本案中查获的含有硝化纤维素的火药属于爆炸物并无不当。结合邱星星与潘某1并不认识，而潘某1、张某1已因出售爆炸物给邱星星等人被判处刑罚，公安民警在申通公司查获邱星星购买的爆炸物后，又在邱星星住处查获大量含硝化纤维素的爆炸物以及可用于制造子弹的大量弹头、弹壳以及弹药专用散件等违禁品之事实，可确认邱星星向潘某1购买可用于制造子弹发射药的硝化纤维素的事实俱在，加之邱星星向潘某1购买的爆炸物重量为2公斤，已远超发射药1公斤的入罪标准，因此原判认定邱星星多次购买爆炸物虽属认定事实错误，但认定邱星星购买爆炸物的行为构成非法买卖爆炸物罪并无不当。故邱星星及其辩护人所提其只向潘某1购买了一次黑火药共6公斤，潘某1因为害怕分三次收款及发货，因此原判认定多次非法买卖爆炸物错误的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳，但所提原判认定其构成非法买卖爆炸物罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人邱星星所提认定其构成非法持有枪支罪的事实不清、证据不足，鉴定机构仅凭可以装上7.62mm子弹就推断两支枪为自制仿制枪支，既未进行结构对比，亦未进行开火射击，因此其鉴定程序不完整、不合法，缺少认定为枪支的必要条件的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经审理认为，首先，该枪支、弹药鉴定书系由有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员，依照公安部颁布的《公安机关涉案枪弹药性能鉴定工作规定》（公安部[2010]67号文）依法作出。其次，根据该鉴定工作规定的鉴定标准“（二）凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支”的规定，鉴定机构在认定送检的疑似枪支时，即便缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，只要经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，均认定为枪支，并未要求枪支一定能完成击发动作。本案中，经该中心对涉案的两支疑似火药枪进行检验，该两支枪的枪栓、击针、扳机等部件完好，活动自如。因此该中心根据上述规定，认定查获的枪支为以火药为动力的自制仿7.62mm步枪并无不当，且该鉴定意见作出后，公安机关已及时告知邱星星，邱星星对该结论并无异议，现再提出异议于法无据。故该上诉理由及辩护人就此所提辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人邱星星向潘某1购买6kg爆炸物，二人为逃避公安机关打击，约定邱星星分三次付款，潘某1亦分三次邮寄给邱星星，因此邱星星是基于一个犯意而实施的犯罪行为。原判以二人约定分为三次发货而认定系多次购买显属不当，应予纠正。但案发当日，民警在快递公司查获邱星星向潘某1购买的2公斤爆炸物，非法买卖爆炸物的行为本身已严重危及广大人民群众的生命安全和国家财产安全，给社会治安留下极大隐患，具有严重社会危害性，因此原判虽认定邱星星是多次购买错误，但判处其有期徒刑三年已是在法定最低刑对其判处刑罚；另外，邱星星还非法持有以火药为动力的非军用枪支二支以及弹丸管口比动能为160.73焦耳/平方厘米的气枪一支，情节严重，原判已在有期徒刑三年至七年的法定刑幅度范围对其从轻处罚判处有期徒刑三年。现无新的从轻、减轻处罚情节，上诉再要求从轻处罚于法无据。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄  云  庆审判员 何    林审判员 陈  丽  馨二〇一九年十二月二十六日书记员 石雪梅（代）