上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10585号上诉人（原审被告）：江阴市利睿服饰有限公司，住所地江苏省江阴市祝塘镇祝文路16号。法定代表人：郁秀芬，执行董事。委托诉讼代理人：王聪，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海香远服饰有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路7548弄588号1幢1层T区126室。法定代表人：党文科，总经理。委托诉讼代理人：徐兵，上海申拓律师事务所律师。上诉人江阴市利睿服饰有限公司（以下简称利睿公司）与被上诉人上海香远服饰有限公司（以下简称香远公司）定作合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利睿公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，遗漏案件事实。首先，一审庭审时双方已经确认合同签订时间实际为2018年10月20日，并非一审法院确定的2018年11月8日。该事实的错误认定忽视了香远公司与案外人A有限公司（以下简称A公司）的签订合同在履行过程中就同一批货物再次向利睿公司下订单的事实。香远公司就同一份订单签两份购销合同，不可能同时履行，明显存在恶意诉讼获取不正当利益的目的。其次，一审法院判决遗漏了香远公司的上家上海B有限公司（以下简称B公司）已因合同诈骗被刑事立案的事实。本案中香远公司的订单来源于B公司，B公司的订单为虚假订单，香远公司实际上未受到任何损失，故香远公司关于违约金的请求不应得到支持。二、一审法院适用法律错误，直接导致一审判决错误。本案中利睿公司一直积极履行合同义务并未违约，反而是香远公司违反《购销合同》约定，未足额支付合同预付款违约在先、在交货方式变更的情况下，无故拒不提货，导致双方合同无法履行，利睿公司无需承担违约责任。利睿公司要求带款提货是基于香远公司违约行为以及因香远公司就同一订单向两家公司订货，利睿公司有理由相信香远公司缺乏履约能力而行使的不安抗辩权，并非违约擅自变更合同。被上诉人香远公司辩称，关于合同签订的日期，明确写明是11月8日，合同第十条也有约定，利睿公司之前都是合同的沟通，真正的签订日期就是11月8日。关于一货二订，香远公司是订货方，要向利睿公司拿货，并非卖货，货物是要卖给上家，上家的刑事问题发生在2019年，香远公司在2018年并不知情。双方合同中只有需要验收的约定，根据常规流程，利睿公司要将货送到香远公司处，香远公司再验收开验收单。请求维持一审判决。香远公司向一审法院起诉请求：1.解除香远公司、利睿公司于2018年11月8日签订的《购销合同》；2.利睿公司退还香远公司购货款432,000元；3.利睿公司支付违约金518,400元（按合同总标的30%计算）。一审法院认定如下事实：2018年11月8日，香远公司、利睿公司签订《购销合同》一份，约定：香远公司向利睿公司定制80/20TR缎彩套装，款号ST00501，数量24,000件，总价1,728,000元；交货日期为2018年11月25日；付款方式约定为：签订合同后付100,000元，面料全部到场一半后，我方人员检查面料品质OK后，上机位生产后，付够剩余25%扣除100,000元部分，根据服装生产规律，供方在出货后3-4天提供对账单（装箱单），出口产品验货单，购销合同复印件等，上述单证齐全并交需方，待需方核对确认无误后，需方通知供方，提供增值税专用发票，交货后45天内付余下的尾款；如果产品出现质量问题，担保出运的，则付款金额及期限（三个月起）不受上款限制，由供需双方根据外商付款情况协商议定；供方延迟交货，按违约处理并向需方偿付延期违约金，逾期10天以内（含10天）每逾期一天，按逾期交付产品总额的5%偿付违约金；逾期大于10天，视为供方不能交付剩余的全部货物，第11天起需方有权取消合同，并由供方赔偿需方逾期交付产品总额的30%的违约金；不足弥补损失的，仍应继续赔偿，包括可得利益损失；……等等。合同签订后，香远公司分别于2018年10月22日付款100,000元、11月9日付款23,000元、11月10日付款27,000元、11月13日付款200,000元、11月23日付款50,000元，12月7日付款32,000元，以上共计432,000元。香远公司曾定于2018年11月25日至利睿公司处提货，后香远公司于2018年11月27日至利睿公司加工点对服装进行检验，确定2018年11月28日应交货数量为8,000件，至期香远公司未履行提货。香远公司、利睿公司人员的微信聊天内容显示：2018年12月7日，利睿公司向香远公司发送微信：“2018年12月10号之前不来提货，视为贵司放弃这张订单和这批货，我将另行处理，后果有贵司全部承担，不再另行通知”。香远公司当天回复：“按照合同约定是你们送货，不是我们提货，请知悉。我们不会派集装箱过去，你们按照我司指定的送到上海港口。逾期我司也不再提醒。请按照合同办事”。“同时按照合同付款约定，我司会在45天之内付给贵司。至于贵司提出的带款提货，严重违反合同约定，我司概不承担，请按照合同付款方式约定。否则按照合同违约承担合同约定的违约责任”。2018年12月8日，香远公司向利睿公司发送送货地址图、进仓编号，并称：“请按照上面指定的位置按时送货，最迟10号之前必须到仓。逾期我司不再通知。如果不能按时送仓造成的一切后果由你司负责”。2018年12月29日，利睿公司向香远公司发微信：“党总这是你上段时间与我的聊天记录，你过来提货不是我不给，关键前面预付款你没按合同支付，有失诚信，我们做生意不容易，工资开销已垫几十万。而且你现在都是成品提货，一手交钱一手交货不过分，生意场上大家体谅，货早备好，你随时可来提”。一审法院审理后认为，香远公司、利睿公司签订的《购销合同》名为购销，实为定作，故双方间应为定作合同关系，香远公司系定作方，利睿公司系承揽方。根据合同约定，香远公司应在签订合同后付100,000元，面料全部到场一半及面料品质确认、利睿公司上机位生产后付332,000元。香远公司称一半面料的到货时间是2018年11月18日，利睿公司对此未提供证据予以反驳，故按此时间计算，香远公司的部分付款确实存在延迟，香远公司亦确认其11月23日的50,000元延误支付5天，12月7日的32,000元延误支付2周。关于交货方式，合同约定为利睿公司送货。香远公司、利睿公司合意对合同约定送货条款的变更，仅限于原定于2018年11月28日香远公司应自提的8,000件服装的交付方式。香远公司称因利睿公司要求带款提货8,000件服装，故其未在2018年11月28日约定时间前往提货的意见，未能提供相应证据予以证明，故香远公司未履行提货属于违约。双方未就后续货物的交付方式作出变更，利睿公司于2018年12月7日完成全部服装的制作，故利睿公司仍应当按照合同约定对后续完成的16,000件服装履行交货，且香远公司同意该部分服装的交货时间延迟到2018年12月10日。在双方的微信聊天中，利睿公司明确“货随时可以提，钱全部到位后发货”，该文字的意思表示应理解为其要求香远公司先付款，利睿公司再发货，利睿公司的该行为属于对约定付款方式的变更，在未得到香远公司同意的情况下，该变更不发生法律效力。利睿公司经香远公司催告后仍拒绝出货属于违约，该违约行为导致香远公司合同目的无法实现，香远公司据此主张解除合同并要求利睿公司返还已付款项，于法有据。关于香远公司主张的违约金，虽有合同约定，但仍嫌过高。鉴于合同履行中，香远公司存在部分付款迟延、香远公司推荐的面料供应方迟延供货等情况，故一审法院对香远公司主张的违约金酌情调整，按香远公司已付款的30%计算，为129,600元。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除香远公司与利睿公司于2018年11月8日签订的《购销合同》；二、利睿公司于判决生效之日起十日内返还香远公司432,000元；三、利睿公司于判决生效之日起十日内偿付香远公司违约金129,600元。一审案件受理费13,304元，财产保全费5,000元，合计诉讼费18,304元，由利睿公司负担。本院二审期间，上诉人利睿公司提供：1.（2019）沪0117民初2439号判决书，以证明香远公司存在欺诈，香远公司的上家B公司已被刑事立案；2.上海C有限公司、上海D有限公司于2019年9月3日出具的情况说明，香远公司与上述两公司未建立合同关系，进仓编号为不真实编号，以证明香远公司与利睿公司的合同根本无法履行，香远公司从签订合同之始，就存在不履行合同的意思表示。经质证，香远公司认为，证据1与本案无关，当时签订涉案合同时，香远公司确实与A公司签订了合同，但不存在欺骗的问题，香远公司也支付给了A公司17万元，现在A公司的问题在另案处理，A公司的买卖与本案并无关联，香远公司只是找了两个供货商，是为了规避风险，是正常的商业行为。证据2真实性、关联性均不认可，该情况说明中的两公司与香远公司不存在任何合同关系，仅为货代公司的下属收货仓库。本院经认证认为，民事判决书已生效，真实性可予确认，但无法实现利睿公司的证明目的；情况说明系案外人出具，真实性无法确认，故不予采纳为本案证据。香远公司未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院审理过程中，香远公司向本院提交申请，表示愿意将其违约金调整为119,600元。本案二审的争议焦点在于香远公司是否存在欺诈、恶意诉讼行为；香远公司是否违约在先，利睿公司能否据此行使不安抗辩权？利睿公司是否应当承担本案的违约责任？本院认为，虽然香远公司曾与案外人A公司就B公司的订单先行签署过购销合同，但在A公司违约的情形下，并不影响香远公司就该订单再次与利睿公司签署类似的订单，利睿公司以此主张香远公司存在诉讼欺诈，缺乏依据。香远公司虽曾与利睿公司约定于2018年11月28日表示到利睿公司处提取8,000件服装，但未有证据显示双方对于后续的24,000件服装的送货方式和付款方式予以变更，利睿公司就此主张全部货物已变更为由香远公司上门提货，无事实依据。综观全案，香远公司虽存在部分付款延迟、未按约定提取8,000件服装的事实，但并无确切证据证明香远公司存在合同法第六十八条规定的相关情形，利睿公司据此行使不安抗辩权，亦缺乏事实和法律依据。利睿公司未按合同约定履行发货义务，应当承担相应的违约责任，一审法院综合本案的案情，并考虑香远公司的违约情形及实际损失，对本案的违约金酌情予以调整，也未超出合理范围。综上所述，江阴市利睿服饰有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；因香远公司于本院二审中自愿对违约金予以调整，故对一审法院的判决予以相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初45号民事判决第一项、第二项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初45号民事判决第三项；三、上诉人江阴市利睿服饰有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海香远服饰有限公司违约金119,600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,304元，财产保全费5,000元，合计诉讼费18,304元，由上诉人江阴市利睿服饰有限公司负担。二审案件受理费13,304元，由上诉人江阴市利睿服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇一九年十二月三十日书记员 钱 滢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。