甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4129号上诉人（原审被告）：甘肃中集实业集团有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路464号东区2栋。法定代表人：周启涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鹏飞，甘肃天旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文军，男，1968年12月2日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：李剑华，兰州市七里河区土门墩街道法律服务所法律工作者。原审第三人：甘肃贡欣商贸有限公司，住所地兰州市七里河区西园街道柏树巷372号2单元402室。法定代表人：张维贡，该公司经理。原审第三人：张维贡，男，1976年4月13日出生，汉族，住甘肃省靖远县。上诉人甘肃中集实业集团有限公司（以下简称中集集团）因与被上诉人徐文军、原审第三人甘肃贡欣商贸有限公司（以下简称贡欣公司）、张维贡案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2442号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中集集团上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回徐文军的诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定房屋转让协议书合法有效缺乏事实依据，且违反法律规定，一审认定被上诉人徐文军与第三人张维贡存在借贷事实错误，被上诉人徐文军提供的银行转账记录不能证明款项性质为借款，认定第三人张维贡基于与徐文军签订的房屋转让协议书向其交付了房屋没有证据证明，即使承租人闻志强租赁属实也仅能证明存在租赁案涉房屋的法律关系，不能证明徐文军合法占有房屋，其合同双方对涉案房屋存在抵押贷款抵押权登记是明知的，徐文军仍然签订协议受让房屋存在过错，且第三人张维贡未通知抵押权人中国邮政储蓄银行兰州分行，未征得其同意，故房屋转让协议书因违反法律禁止性规定而无效。二、一审判决认定徐文军要求解除对案涉房屋的冻结、查封措施于法有据属认定事实错误。根据法律规定，排除执行必须全部满足5个法定条件，但徐文军主张的事实均不满足，即房屋转让协议书无效、其没有合法占有案涉房屋的合同和事实依据、无证据证明支付了全部价款、不主张办理过户登记系其自身原因、抵押权登记不能办理过户却仍签订协议受让存在过错。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，请求二审法院查清案件事实，依法改判。徐文军辩称，一、其与张维贡签订的购房协议合法有效，该协议没有损害国家、集体及第三人的利益，没有违反法律规定，双方的意思表示真实，应予确认。虽没有办理产权过户登记，但徐文军已依约支付了全部房款，出售方张维贡也于2012年8月底交付房屋，徐文军实际占有该房屋至今，出租房屋使用收益，且有协议书、银行付款凭证、租赁合同、租金支付银行凭证、物业费票据等证据证明房屋买卖的真实性。二、案涉房产虽设定了抵押权，但张维贡作为所有权人有权出让，只要受让人代为清偿银行抵押贷款，抵押权不受损害，本次买卖行为就应受法律保护，徐文军受让案涉房产，物权虽然没有发生变动，但合同应当受到保护。三、因房屋设立抵押，双方约定待第三人张维贡撤销抵押后再办理过户，该约定不违反法律强制性规定，故没有办理过户不属于徐文军存有过错，中集集团在其与第三人之间的纠纷中申请法院将属于徐文军依法购买所有的房产通过司法手段查封拍卖没有事实及法律依据，没有证据证明徐文军取得涉案房屋时存在过错，房产没有过户不构成法律中的过错。徐文军取得房屋后未登记过户只是物权未设立，不影响合同的效力，买卖行为发生在前，法院查封在后，没有过户是双方在合同中事先约定，该约定法律未禁止，应属合同签订人的自由意思自治，法院不得查封扣押涉案房产，一审法院查封该房产的行为应当予以解除。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人贡欣公司、张维贡未到庭、未提交陈述意见。徐文军向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对徐文军购买的位于兰州市城关区雁宁路199-303号省财政厅院内309号1单元702室房屋的强制执行，并解除对上述房屋的拍卖；2、本案诉讼费用由中集集团承担。一审法院查明事实：2010年1月6日，张维贡登记取得了兰州市城关区的房屋权证，证号：兰房权证（城关区）字第××号；该房屋办理了抵押权登记，抵押债权55万元。2012年8月31日，张维贡（甲方）与徐文军（乙方）签订房屋转让协议书，内容：由于甲方欠乙方借款久无货币资金偿还，故经双方协商达成以下协议：甲方将坐落在雁宁路199-303号，省财政厅院内309号Ｃ号楼七楼，上楼梯对面靠右手（出电梯口靠左手）一套房转让给乙方；一次性转让价壹佰万整抵欠款；现房子甲方已抵押贷款，待本次抵押到期及时将房子权属证过户到乙方名下（或者乙方指定人名下）；过户费按国家规定各自承担；本协议协定之日甲方将房子移交给乙方，即房子使用权归乙方所有；今后市场房价不论涨跌双方均不得返悔。2010年10月22日，徐文军通过银行转账向张维贡名下账户转账80万元。2011年10月28日，10月29日，徐文军在兰州农商银行两次提取现金各10万元。一审法院另查明，徐文军与案外人王辉平系夫妻关系。2012年9月25日，王辉平与闻志强签订租房合同，内容：出租人王辉平与承租人闻志强就租房事宜约定出租人将兰州市雁宁路309号1单元7层702室（荣达花园内）住房一套租给承租人，出租人保证对该套房屋拥有全部、合法的产权；该套住房有装修（旧，复合地板有部分缺损，玻璃门亦有一些损坏的地方），有燃气热水器、抽油烟机、炉灶，水电暖气齐备，不带家具，承租人承诺爱护房屋及设施，按期缴付房租；该套房屋面积126平方米，月租金3000元，年付；租期暂定为三年；租期自2012年10月1日起计；水电暖气及物业费均由承租人支付。2017年9月26日，徐文军（出租方）与案外人闻志强签订租房补充协议：出租方保证对出租房（城关区雁宁路309号702室，荣达花园C楼）拥有完全合法的所有权和支配权；承租期间如因房权问题出现纠纷，均由出租方负责妥善解决，绝不会影响承租方的正常生活；对以上承诺，出租方承担全部责任；2017年10月1日前的租金已付清。一审法院再查明，2012年9月26日，闻志强通过银行转账向王辉平支付租金36000元；2013年9月26日，闻志强通过银行转账向王辉平支付租金36000元；2014年9月17日，闻志强通过银行转账向王辉平支付租金36000元；2016年10月11日，闻志强通过银行转账向王辉平支付租金42000元；2017年11月20日，闻志强通过银行转账向王辉平支付租金21000元。2019年1月24日，甘肃荣达物业管理有限公司出具证明，内容：兹证明雁宁路309号702室，该房是我公司2014年12月接管物业至今，房屋水、电、物业管理费、暖气过热费实际缴纳人为闻志强，所有费用均缴纳至2017年12月底。闻志强说他是该房屋的承租人。2019年4月2日，中国邮政储蓄银行兰州市分行零售信贷部出具情况说明，内容：张维贡系我行借款人，该客户名下现有逾期贷款两笔，截止查询日贷款余额分别为370457.48元、365875.7元。该客户在我行贷款共抵押三套房产，其中一套房屋地址为：兰州市城关区。一审法院在执行申请执行人中集集团与被执行人贡欣公司、张维贡买卖合同纠纷一案中，异议人徐文军向提出书面执行异议；一审法院于2018年5月26日作出（2018）甘0103执异5号执行裁定书，裁定：驳回徐文军的异议请求。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案中，徐文军、中集集团对第三人张维贡名下涉案房屋的执行措施发生争议，涉及的争议焦点为：涉案房屋转让协议书的效力；涉案房屋的权属；涉案房屋是否应当强制执行、拍卖。关于房屋转让协议书的效力，第一、徐文军提交了其与第三人张维贡的银行转账记录，该事实与涉案房屋转让协议书中“张维贡欠徐文军借款久无货币资金偿还”的内容互相印证，徐文军诉称其与张维贡之间存在借贷事实有证据佐证，予以采纳。第二、第三人张维贡在借贷事实存续期间，以其名下所有位于兰州市城关区房屋抵偿徐文军的借款债务，双方签订房屋转让协议书，审理中，中集集团辩称不存在张维贡交付房屋，徐文军占有房屋的事实，经一审法院走访，承租人闻志强陈述自2012年9月26日，其从徐文军处承租涉案房屋至2017年9月29日离开兰州，一直居住该房屋并正常使用，2018年8月，其在外地得知房屋被法院查封，房租实际支付至2018年3月31日，现因房屋查封，无法入住。承租人闻志强的陈述与涉案房屋物业管理部门的证明及涉案租赁合同与租金支付事实互相印证，故对中集集团的辩称意见不予采信。一审法院确认第三人张维贡与徐文军签订房屋转让协议书后，张维贡向徐文军交付了房屋。第三、涉案房屋转让协议书第三条约定：现房子张维贡已抵押贷款，待本次抵押到期及时将房子权属证过户到徐文军名下。此约定证实房屋的转让人张维贡在向受让人徐文军转让房屋时，已明确告知徐文军该房屋办理了抵押。一审法院认为，出让人张维贡与受让人徐文军将双方之前的借贷事实变更为以物抵债的转让事实，该变更行为具有事实依据，亦不违反法律禁止性规定，双方在此基础上签订的房屋转让协议书是双方真实意思表示，依照物权法第十五条的规定，该协议合法有效，予以确认。关于房屋的权属，审理中，徐文军要求确认其对涉案房屋具有所有权，且要求第三人张维贡协助其办理房屋过户登记手续。对此，一审法院认为，第一，第三人张维贡与徐文军签订的房屋转让协议书合法有效，但张维贡始终没有为徐文军办理物权变更登记，现涉案房屋的物权未发生变动，徐文军依据其与张维贡签订的房屋转让协议书仅享有物权期待权；第二、张维贡在转让房屋前已将涉案房屋在银行办理了抵押贷款且办理了登记，涉案抵押贷款并未清偿，依照法律规定，抵押权存续期间，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。第三、徐文军未代张维贡清偿银行债务，即未消灭抵押权前，不能当然取得受让房屋的所有权。故徐文军在替债务人张维贡清偿银行债务，并使抵押权消灭后，方可依法主张物权的变更登记权益，继而取得对房屋的所有权，徐文军因代为清偿的银行债务可以向张维贡追偿。关于房屋的执行措施的问题，徐文军要求解除对涉案房屋的执行措施，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人张维贡将涉案房屋转让给徐文军，依涉案房屋转让协议约定，徐文军已支付房屋全部价款100万元，协议对变更登记进行了附条件约定，该附条件约定对办理过户变更登记进行了客观约定，该约定非因徐文军主观过错致使房屋尚未变更登记，结合前述关于协议效力与占有房屋的认定，徐文军的诉称于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，第十五条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：一、确认徐文军与张维贡于2012年8月31日签订的房屋转让协议书有效；二、对张维贡名下位于兰州市城关区房屋于本判决生效之日起三十日内解除冻结、查封措施；三、驳回徐文军的其他诉讼请求。案件受理费100元，由甘肃中集实业集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，一审法院在审理（2017）甘0103民初228号案件期间，于2017年3月28日依据中集集团的申请对张维贡名下所有的位于兰州市城关区房屋采取了查封、冻结等诉讼保全措施。一审法院于2017年6月2日作出（2017）甘0103民初228号民事判决，因债务人贡欣公司、张维贡不履行该生效民事判决确定的履行义务，申请执行人中集集团向一审法院申请强制执行。本院同时对一审认定的事实予以确认。本院认为，因债务人贡欣公司、张维贡不履行生效法律文书所确定的还款义务，执行法院对被执行人张维贡名下所有的诉争房屋采取了司法查封等执行措施。执行过程中，案外人徐文军以其对执行标的即被执行人张维贡的涉案房屋享有所有权，提出异议阻却执行。案外人徐文军据以主张其请求成立的主要证据为房屋转让协议书,经审查，张维贡与徐文军于2012年8月31日签订的房屋转让协议书名为转让实为以房抵债协议，因此，确认以房抵债协议合法有效的基础条件是原债权债务关系是否真实有效。本案审理中，徐文军出具2010年10月22日、28日及29日的银行转账、提现凭据欲证明合同双方存在债权债务关系，但与银行转款凭证相对应的借贷合同、借款借据等能够形成完整证据链印证权利义务关系明晰的原始凭据却无从体现，徐文军单方出具的银行凭据仅能证明其存在通过银行进行转账、取款的交易行为，认定徐文军与张维贡之间借贷关系成立、借贷金额的确凿有效证据欠缺，转让方张维贡与受让方徐文军在签订房屋转让协议书时，是否已经清结房款、消除债务的基本事实无据证实，故涉案房屋转让协议书尚不具备确认效力的有效要件。依照物权法第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。徐文军与张维贡签订房屋转让协议书时，对涉案房产为担保物权设立抵押的事项明确知晓，转让担保物权的合同双方未征得抵押权人同意，亦未清偿债务消灭抵押权的情形下，明知讼争房产的相关权利已经设限，双方仍坚持交易，放任交易风险，因此，涉案房屋不能办理过户登记的责任非由客观原因所致，受让人徐文军未尽审慎义务，存有过错，其应对自愿付诸的行为承担相应法律后果。本案各方当事人对涉案房屋由承租人闻志强租赁后实际占有使用无异议，徐文军提交的租赁合同及收取租金的凭证亦证明涉案房产非其本人实际占有使用。在金钱债权执行中，徐文军作为受让人对登记在被执行人张维贡名下的不动产提出异议阻却执行的请求，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，案外人徐文军对诉争的房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案讼争不动产物权登记在被执行人张维贡名下，执行法院对登记在被执行人张维贡名下的诉争房屋采取查封、冻结、评估、拍卖等执行措施，于法有据。案外人徐文军以涉案房产权利人的身份请求排除强制执行的主张不符合法律规定，应予驳回。综上所述，上诉人中集集团的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2442号民事判决；二、驳回徐文军的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由徐文军承担。本判决为终审判决。审判长  黄薇审判员张茜审判员王晶琦二〇一九年十二月二十七日法官助理马进进书记员吉晓玲