文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1844号上诉人（原审被告)：张世録，男，1962年12月30日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：纪仁江，男，1965年2月14日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：余宗常，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：纪仁坤，男，1971年12月13日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：余宗常，重庆睿诚律师事务所律师。原审被告：重庆市武隆区庙垭乡人民政府，住所地重庆市武隆区庙垭街道11号，统一社会信用代码1500232008691598F。法定代表人：饶明川，乡长。委托诉讼代理人：何智，重庆星空律师事务所律师。原审被告：重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会，住所地重庆市武隆区庙垭乡和平村叶家湾组，组织机构代码545000156ME1707893F。法定代表人：陈刚，主任。原审第三人：重庆市拓金建设集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道仙女路61号，统一社会信用代码91500232711627395X。法定代表人：肖绍鹏，董事长。委托诉讼代理人：张义，重庆万忠律师事务所律师。上诉人张世録因与被上诉人纪仁江、纪仁坤，原审被告重庆市武隆区庙垭乡人民政府、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会，原审第三人重庆市拓金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2019)渝0156民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人张世録及其委托诉讼代理人张宇龙，被上诉人纪仁江、纪仁坤及其委托诉讼代理人余宗常，原审被告重庆市武隆区庙垭乡人民政府的委托诉讼代理人何智，原审被告重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会主任陈刚，原审第三人重庆市拓金建设集团有限公司的委托诉讼代理人张义到庭参加诉讼（庭询）。本案现已审理终结。上诉人张世録上诉请求：依法撤销重庆市武隆区人民法院作出的(2019)渝0156民初2148号判决第一项，改判驳回纪仁江、纪仁坤对其的诉讼请求，由纪仁江、纪仁坤承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，表现在以下十一个方面：（一）纪仁江、纪仁坤不存在合伙关系。纪仁江、纪仁坤在一审中并没举示任何有关合伙建设涉案工程的证据。纪仁坤在另案主张涉案的工程款时，将纪仁江列为第三人，表明了纪仁江根本未参与工程，纪仁坤一人组织的施工。吴国富、任云等人的证词也没证明纪仁江、纪仁坤是合伙。在本案中纪仁江鉴于与纪仁坤之间的兄弟关系，陈述虚假的合伙关系，在帮助纪仁坤向我主张工程款。纪仁江与我签订合同只能表明我与纪仁江之间的合同关系，合同的相对性原则不能突破到合同之外的纪仁坤。（二）我与纪仁江签订协议后，纪仁江并未对合同约定的工程内容进行施工，纪仁江没有投入资金、材料、劳动力等进行施工。纪仁江不是实际施工人，因为未履行与我签订合同的工程施工义务，故无权要求我支付工程款。纪仁坤未与我签订建设工程施工合同，我对纪仁坤没有支付工程款的义务。（三）一审判决错误认为原庙垭乡长吴国富参与我与纪仁坤调解，就是我有应当支付工程款的义务。我不欠纪仁坤工程款，吴国富受纪仁坤的邀请，将我请到茶楼是做协调工作，希望我出资支持该工程的建设，我不愿意出资支付纪仁坤的工程款，但并不等于我就欠纪仁坤的工程款。根据《公路法》第二十一条第四款规定“向企业和个人集资建设公路，必须根据需要与可能，坚持自愿原则，不得强行摊派，并符合国务院的规定”，现一审法院这种判决也属于强行摊派的行为，违反了自愿集资的原则。（四）一审判决错误认定纪仁坤与我之间有结算的事实。2014年12月1日的工程结算并未有我或我代理人的签字确认，我并没有与纪仁坤进行过任何结算。（五）一审无任何证据证明我与庙垭乡政府之间关于该公路建设达成共识。我与乡政府个别领导之间有过关于公路建设的讨论，但没有达成关于出资建设的共识。因此，对于出资建设既没有书面协议，也无相关会议纪要来达成共识。即使是我与乡政府达成了共识，也只能是乡政府追究我的违约责任，也不该其他人来追究。（六）一审判决错误认定我与重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会为共同发包人。首先，我与和平村委会没有共同发包的意愿，其次，也没有共同发包的行为。本案查明的是，重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会发包给重庆市拓金建设集团有限公司是一个法律关系，我与纪仁江形成的协议是另外一个法律关系，并没有共同的行为。假若是共同发包关系，工程款应当是共同支付，人民法院也不应判决一方来支付。（七）根据《庙垭乡和平村凤凰寨环线村道公路路面改扩建工程建设承包合同》第七条约定“路面浇筑：经甲方监管人员验槽后，乙方用C30混凝土砼浇筑宽6.5米、厚0.20米。基础调平，路基整治7.5米，路面调平6.5米”。而纪仁江、纪仁坤与重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会等人验收结算时，违背合同约定，按公路长度40万元/KM计算，公路宽度只按约5米计算，不按合同约定的6.5米宽度计算。这样计算的结果就是少计算了政府包干承担工程款每公里40万元的方量，增大了余下的公路宽度的方量，增大了另外的人支付工程款的金额。（八）我对案涉工程的道路不具有发包主体资格，无权对该段公路实施发包。我在协议中表态支付款项的性质属于对该项目建设特定的建设者纪仁江的出资补助，具有捐助性质。这是基于我与纪仁江之间的友情因素决定的，是特定的对象。如果纪仁江没有履行协议中约定的工程项目，则我就没有支付款项的义务。（九）2014年9月28日由重庆市武隆区庙垭乡人民政府制作的《庙垭乡凤凰公路工程验收结算明细表》只涉及庙垭乡和平村大弯垭口至凤凰寨停车场。而2014年12月1日的《庙垭乡凤凰公路工程验收结算明细表1》不仅包括庙垭乡和平村大弯垭口至凤凰寨停车场，还包括了庙垭乡和平村凤凰寨孙家沟段天平丘到孙家沟。计算方量时错误按照40万元/KM和宽度5米进行计算，且2014年12月1日的计量并未得到我的认可。故前述验收结算明细表均不能作为认定由我承担工程款计算工程方量的有效证据。（十）前述验收结算明细表中计量地段与我和纪仁江之间约定的地点不是同一地方，不能将前述结算明细表中的计量认可为我与纪仁江之间的计量，而事实是我从未与纪仁江结算。（十一）一审判决错误认定我指派了案外人谭力、王建明为现场代表在工地进行工程计量及施工管理。我并没有安排谭力、王建明到纪仁坤的工地去计量与施工管理，纪仁江、纪仁坤提交的王建明的录音证词上王建明、谭力并不是我安排到工地的。二、一审对我姓名书写错误，纪仁江、纪仁坤在诉讼状中写成“张世禄”，一审判决写成“张世錄”。三、我与纪仁坤之间没有成立合同关系，不应向纪仁坤支付工程款。纪仁坤因工程量增大，工程款增加，应当向该段公路的建设部门或与签订合同的相对方主张。四、一审判决将不同法律关系的两个合伙关系混在一起，造成了事实认定的混乱与错误。五、一审判决适用法律错误，由于错误认定我与纪仁江之间的协议性质，故在本判决中引用法律条款判决我承担责任是错误的。被上诉人纪仁江、纪仁坤答辩称，一、一审法院认定我们之间系合伙关系的事实是客观、正确的。纪仁江主要负责资金，纪仁坤在现场管理，双方是共同在做这个事情。因是兄弟之间，双方是有口头合伙协议的，而未形成书面协议。二、一审法院认定我们是实际施工人地位的事实是客观、正确的。同时，我们作为合伙人，不仅工程是一起做，就是这次诉讼至始至终都全程参加、共同完成。三、张世録没有在2014年12月1日的涉案工程结算表签字，并不表示就没有支付涉案工程款项的义务。谭力、王建明均是张世録公司的工作人员，如果张世録没有与重庆市武隆区庙垭乡人民政府达成涉案项目建设的共识，岂会有其公司工作人员在验收单上签字确认。如果没有张世録对纪仁江的承诺，纪仁江、纪仁坤也不会去建设这段明显资金不够的公路的。2014年9月28日，各方对案涉工程进行结算，谭力、王建明在现场予以确认。2014年12月1日案涉工程的第二次结算，本身是对前次结算修正，第二次结算的数量496092.60元比第一次结算的数量511078.6元明显减少。第二次结算时，张世録就不愿意参加了，所以没有张世録方面的人签字。四、关于张世録是否参与了涉案工程的问题，首先，张世録与纪仁江之间对涉案工程的资金问题有明确约定“乡政府给付部分，由承建方直接向乡政府收取，差额部分竣工验收合格后由张世録直接支付给承建方”；其是明知有建设工程，且愿意支付差额部分。二是时任庙垭乡书记、乡长等人的询问笔录作证，有张世録及其指派到涉案工地的现场管理人员电话录音、有案涉工程结算表的签字作证。一审认定是合符事实的，处理是恰当的。五、案涉项目已经完工结算，在本案中工程竣工已经近5年，张世録从没有提出过工程量存在问题，进入诉讼程序后，也始终没有要求对案涉项目工程量进行造价鉴定。在二审中再提出工程量的计算问题，是违背司法解释的相关规定和违背工程管理常规的。请求驳回上诉，维持原判。原审被告重庆市武隆区庙垭乡人民政府陈述称，我乡政府已经支付完合同约定的工程款，现是纪仁江、纪仁坤与张世録之间存在争议，我方不应承担责任。原审被告重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会同意重庆市武隆区庙垭乡人民政府的意见。原审第三人重庆市拓金建设集团有限公司陈述称，同意一审判决对该公司的责任认定。纪仁江、纪仁坤向一审法院起诉请求：1.判令张世録支付重庆市武隆区庙垭凤凰寨环线公路“庙垭街道至凤凰寨停车场”路面改扩建工程欠款49.60926万元并支付资金占用损失（以49.60926万元为基数从2015年9月起按银行同期贷款利率计算至欠款付清为止）；2.由重庆市武隆区庙垭乡人民政府、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会对第一项请求的欠款及资金占用损失承担连带支付责任；3.诉讼费由张世録、重庆市武隆区庙垭乡人民政府、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会承担。一审法院认定事实：纪仁江与纪仁坤系兄弟关系。张世録拟投资建设改造从庙垭乡街道至庙垭乡凤凰寨的乡村公路，其与纪仁江签订有书面协议。该协议约定：一、庙垭街道至凤凰寨停车场公路硬化，结算单价：C30砼，按每立方米385元计算，包括机械设备、模板、水管、电线、水费、电费等，按实际收方计算，竣工资料、宽度、厚度按乡政府要求为准；二、路面调平宽度为7.5米至8.5米，每公里按15000元计算；三、堡坎按每立方米200元计算，包括材料、人工费在内；四、资金支付，乡政府给付部分，由承建方直接向乡政府收取，差额部分在公路建筑完工经甲方乡政府、交委相关部门验收合格后一次性由张世録支付给承建方。2013年5月3日，重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会（甲方）与重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（乙方）签订《庙垭乡和平村凤凰寨环线村道公路路面改扩建工程建设承包合同》，该合同约定：工程名称为“庙垭乡和平村凤凰寨环线村道公路（庙垭乡街道至凤凰寨停车场）路面改扩建工程”，工程地址为和平村王家湾农业社，工程范围为基础调平、C30路面浇筑、警示标志标牌，工程造价为每公里造价按交委资金下达计划执行，如交委下达资金计划不足40万元每公里，差额部分由甲方划拨。该合同第七条“工程施工标准和工程质量要求”载明“......3.基础调平，路基整治7.5米，路面调平6.5米，弯道不少于8米，弯道反超高不得少于0.1米......”之后，重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（甲方）与纪仁坤（乙方）签订工程项目管理协议。该协议约定，甲方将凤凰寨环线公路路面改造扩建工程交由乙方负责施工，乙方对该工程实行完全负责制，乙方须向甲方交纳该工程结算总造价一定比例的管理费。以上协议签订后，纪仁坤实际组织了该工程的施工，张世録指派案外人谭力、王建明作为现场代表在工地进行工程计量及施工管理。工程竣工后，各方于2014年9月28日对案涉工程进行结算，工程总造价为1468518.60元。《庙垭乡凤凰公路工程验收结算明细表》载明“乡政府应付金额”为957440元，“晋昌金额”为511078.60元。谭力、王建明在《庙垭乡凤凰公路工程验收结算明细表》上签字。2014年12月1日，各方再次对案涉工程进行结算，该次结算的工程总造价为2543952.45元（含第一次结算之外的工程）。该次结算的《庙垭乡凤凰公路工程验收结算明细表1》载明：“乡政府应付金额”为2047859.85元，“张世禄应付金额”496092.60元。该次结算无张世録、谭力、王建明的签字。2015年1月16日，案涉工程交竣工验收。同年2月6日，案涉工程经有关部门竣工验收合格。重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会已通过重庆市武隆区庙垭乡人民政府申请项目补贴资金向纪仁江、纪仁坤支付工程款2047859.85元。2018年3月，因张世録未向纪仁江、纪仁坤支付案涉工程款，原重庆市武隆区庙垭乡人民政府乡长吴国富主持张世録、纪仁坤在武隆宏福饭店进行调解。经协商，张世録表示同意在2018年底支付所欠纪仁江、纪仁坤的全部工程款。一审另查明,重庆市武隆县第二建筑有限责任公司现变更登记为“重庆市拓金建设集团有限公司”。张世録系重庆市武隆区晋昌房地产开发有限公司的法定代表人，原籍为重庆市武隆区庙垭乡凤游村。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当全面履行合同义务。本案的争议焦点为：一、张世録与纪仁江、纪仁坤之间是否成立建设工程施工合同关系；二、案涉工程款数额及资金占用损失如何确定；三、重庆市武隆区庙垭乡人民政府、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会是否应对案涉工程款承担连带支付责任。一、张世録与纪仁江、纪仁坤之间是否成立建设工程施工合同关系。本案，纪仁江、纪仁坤主张系合伙关系，根据纪仁江、纪仁坤提供的吴国富、任云等人的证言，以及纪仁江与张世録签订案涉工程合同，纪仁坤按照该合同约定的单价与张世録结算等事实，一审法院认为可以确认。《中华人民共和国合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”，第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案，对于建设案涉乡村公路，张世録与纪仁江之间订立有书面协议，双方成立建设工程施工合同关系，但因纪仁江不具备相应建设资质，故该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，因此纪仁江、纪仁坤以实际施工人身份参照以上合同向张世録主张支付工程款的请求成立，予以支持。二、案涉工程款数额及资金占用损失如何确定。根据审理查明，2014年9月28日，各方对案涉工程的工程量及工程款进行结算，张世録指派的现场管理人员谭力、王建明在《庙垭乡凤凰公路工程验收结算明细表》上签字确认，由此可视为张世録对案涉工程中与纪仁江、纪仁坤约定部分的工程量的确认。2014年12月1日，案涉工程第二次结算，张世録、谭力、王建明虽未在结算明细表上签字，但该结算表所载与张世録相关部分同前表基本一致，该部分结算单价符合张世録与纪仁江的约定，且结算金额496092.60元明显少于前次结算金额511078.60元，再结合吴国富、任云等人关于张世録认可支付所欠工程款的证言，一审法院认为，纪仁江、纪仁坤主张所欠工程款数额为496092.60元的事实成立，予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案，双方对欠付工程款的利息或损失未作约定，但张世録未按期支付工程款事实上会对纪仁江、纪仁坤造成资金占用损失。参照以上规定，对纪仁江、纪仁坤主张的资金占用损失，确认为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于起算时间，案涉工程于2015年1月16日交竣工验收，纪仁江、纪仁坤主张以此为准，具有合理性，予以确认。三、被告重庆市武隆区庙垭乡人民政府、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会是否应当对案涉工程款承担连带支付责任。工程款的支付义务应当依据合同约定或法律规定确定。本案，案涉工程的部分资金虽系由重庆市武隆区庙垭乡人民政府申请的项目补贴资金支付的，但重庆市武隆区庙垭乡人民政府并非案涉工程的发包主体，非合同当事人，故纪仁江、纪仁坤请求由其承担责任的理由不成立，不予支持。根据吴国富、任云等人的证言，可以确认，对于案涉工程，重庆市武隆区庙垭乡人民政府与张世録之间达成有共识：对庙垭乡政府申请项目补贴资金的部分工程内容，按照40万元每公里的造价计算，所需资金由庙垭乡政府解决，对于按照张世録的要求施工建设的部分工程内容由张世録负责支付相应工程款。此后，张世録与纪仁江签订的施工协议、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会与重庆市武隆县第二建筑有限责任公司签订的施工合同、工程结算明细表均体现了前述共识。因此，综合全案证据，案涉工程虽然系由纪仁江、纪仁坤一并施工完成，但实际分成了两个部分分别发包：申请国家项目补贴资金支付部分由重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会发包且由重庆市武隆区庙垭乡人民政府申请项目资金支付工程款，按张世録要求施工部分名义上由重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会发包，但执行价格以张世録与纪仁江的约定为准且由张世録自行向纪仁江支付。因此，对于按照张世録要求施工的部分工程，张世録与重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会实为共同发包人，但根据纪仁江与张世録的约定，该部分工程款应由张世録向其支付。张世録与纪仁江所订协议虽无效，但如前所述，宜参照该约定支付工程款。综上，纪仁江、纪仁坤主张由重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会对前述款项承担连带支付责任，不符合约定，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、张世録于判决生效之日起五日内支付纪仁江、纪仁坤工程款496092.60元及资金占用利息（利息计算方式：以496092.60元为基数，从2015年1月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所欠款项支付完毕时止）；二、驳回纪仁江、纪仁坤的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定一审案件受理费8741.38元，减半收取4370.69元，由张世録负担。本院二审期间，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据张世録的上诉请求的事实理由以及纪仁江、纪仁坤的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：张世録是否应当承担涉案工程款差额部分。本院具体论述如下:案涉项目属乡村道路建设项目，系政府投资加捐助资金予以建设。张世録与纪仁江曾经达成对涉案工程建设项目资金予以补助的协议，其中明确“资金支付，乡政府给付部分，由承建方直接向乡政府收取，差额部分在公路建筑完工经甲方乡政府、交委相关部门验收合格后一次性由张世録支付给承建方”，从中可以看出，张世録是愿意为涉案工程进行投资补偿的。该协议是双方的真实意思表示，合法有效。双方均应受其约束，并予以履行。涉案工程的发包人仍然是重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会，纪仁江、纪仁坤以重庆市拓金建设集团有限公司的名义进行的施工。一审法院认定张世録是共同发包人，与事实不符。但张世録不是共同发包人，并不代表其与涉案工程无关。从张世録亲笔书写的协议中，其明确要承担差额补偿的责任，其自愿承担部分支付责任，属债的自愿加入。本案中，张世録并未否认其手书的协议的真实性，只是对协议的相对方是纪仁江，还是纪仁坤有异议。纪仁江与纪仁坤是兄弟关系，双方陈述是合伙，从常理分析其陈述是合理的。合伙人并不是必须要在现场进行管理，纪仁江既然与张世録为建设涉案工程的资金以及标准达成本案的协议，即是为涉案工程在进行管理。张世録否认纪仁江参与工程，并不能形成能排除纪仁江不是实际施工人的证据锁链。同时，张世録手书的协议并未明确纪仁江才是协议相对人，从其表述是“承建方”而言，应当理解为实际施工人均有权向其主张差额补偿。在施工中，张世録是有所要求的，重庆市武隆区庙垭乡人民政府、重庆市武隆区庙垭乡和平村村民委员会均是同意按其要求进行施工的；从两次结算行为中，均能看到“张世録”或其控制的“晋昌”公司参与痕迹，如确与张世録无关，与张世録深度参与工程的行为不相符合。因此，结合张世録手书的协议，可以认定张世録自愿对道路建设资金予以补充支付的意思表示是真实的，其应当按照诚实守信的原则履行承诺。关于工程量的问题，因张世録在协议中表达的是承担“差额部分”，因此再综合两次结算的情形，一审法院的处理并无不当。综上，上诉人张世録的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8741.38元，由上诉人张世録负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇一九年十二月二十七日（院印）法官助理 孙 琳书 记 员 石 佳