辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3812号上诉人（原审原告、反诉被告）：东港市华瑞彩钢有限公司，住所地东港市永祥街9号。法定代表人：曲庆华，该公司经理。委托诉讼代理人：唐晓光，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：鞍山市华星液压件有限公司，住所地岫岩满族自治县雅河工业经济区翠文路西侧。法定代表人：董文举，该公司经理。委托诉讼代理人：陈守学，男，1944年10月23日出生，蒙古族，住岫岩满族自治县。上诉人东港市华瑞彩钢有限公司（以下简称东港华瑞公司）因与被上诉人鞍山市华星液压件有限公司（以下简称鞍山华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2018）辽0323民初字487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东港华瑞公司的委托诉讼代理人唐晓光，被上诉人鞍山华星公司的法定代表人董文举、委托诉讼代理人陈守学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东港华瑞公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018)辽0323民初487号民事判决书中判决第二项：“反诉被告东港华瑞彩钢有限公司赔偿反诉原告鞍山市华星液压件有限公司逾期完工240天的损失180,080元”，改判驳回反诉原告（被上诉人）鞍山市华星液压件有限公司的反诉请求。事实与理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人逾期完工240天的损失180,080元违反民事诉讼不告不理原则，且事实认定错误，程序违法。一、一审判决违反民事诉讼不告不理原则。一审判决上诉人赔偿被上诉人逾期完工240天的损失超出被上诉人的反诉请求。本案原一审时，被上诉人提出三项反诉请求：1.逾期完工240天的租金损失；2.逾期完工240天的营业损失；3.违约金。发回重审后，被上诉人变更了反诉请求，放弃第一项即要求租金损失的请求。辽宁东润资产评估所作出的评估结论系对被上诉人所放弃的第一项反诉请求作出的评估，虽评估结论得出，但因被上诉人已明确放弃这一请求，依据民事诉讼不告不理的原则，一审法院不应判决赔偿。被上诉人原一审中前两项反诉请求，一为租金损失,二为营业损失，二者截然不同，并且不能兼得。被上诉人放弃租金损失后，反诉要求赔偿其营业损失，但被上诉人未提供任何证明其营业损失的证据，故被上诉人不论是要求赔偿租金损失还是营业损失，均不应得到支持。二、一审法院审理本案中程序违法。被上诉人提出评估鉴定申请已严重超期，法院不应准予评估。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案系2018年1月由鞍山中级人民法院裁定发回重审，2018年2月立案，2018年4月20日开庭审理，庭审的举证质证辩论等全部程序均已结束。2018年12月被上诉人申请进行评估鉴定。在庭审结束后长达八个月的时间，一审法官一直不予作出判决，拖到12月时被上诉人申请评估鉴定，依据民诉法解释的规定，一审法院本不应准许，且被上诉人在放弃租金损失之后又申请评估鉴定租金价值，显然与待证事实无关联，而一审法官不顾上诉人多次反对，执意进行评估鉴定，公然违背法律、司法解释的规定。三、一审判决认定事实错误。本案争议的事实是上诉人是否逾期完工，是否要承担违约责任？上诉人与被上诉人签订的轻钢彩板制作合同中约定工程期限为2010年7月18日至2010年9月18日，雨天顺延。同时约定被上诉人分期给付工程款，于签订合同时给付30%，即54万元；钢架进工地时付30%,即54万元；彩板进工地时付30%,即54万元，余款于工程完工时一次性付清。按照工程进度，被上诉人应于2010年7月18日、8月2日、8月17日三次给付工程进度款，并于工程完工之日付清余下工程款，而被上诉人仅于2010年7月20日、9月10日给付两笔工程进度款，严重逾期，至2010年10月8日工程完工时仍未按约定付清余款，仅给付50万元，是被上诉人逾期付款，导致上诉人停工两次，加上施工期间遇到雨天无法施工，工程顺延至2010年10月8日竣工，因双方合同中明确约定工程施工期遇雨天顺延,上诉人并无任何违约情形。而被上诉人针对上诉人逾期完工这一主张未提供任何书面证据加以证明，所提供的证人王某证明其于2011年5月为被上诉人进行土建施工是因为之前土层是冰冻的，无法进行施工，待五月中旬土地开化后才能施工，与上诉人无关。故本案中上诉人并不存在逾期完工的情形，一审法官不加核查，偏听偏信被上诉人一面之辞,错误认定事实。本案中，双方在合同中约定工期，亦约定工期遇雨天可以顺延，并没有关于逾期完工违约责任的约定，一审法院判决上诉人承担违约责任，赔偿损失，亦违背了当事人意思自治的原则。四、一审判决矛盾之处众多，不能自圆其说。一审法院判决240天损失的依据是什么，240天怎么计算的？一审法院在审理过程中从未对此进行调查过。所谓的240天是被上诉人在反诉状要求的。一审法院未进行调查，就采信被上诉人的说法。240天的起止时间是哪天，从合同约定工程完工日起算还是从被上诉人最后给付工程款之日起算，截止日期是哪天，被上诉人有充分证据证明工程是2011年5月15日完工的吗？被上诉人称给付工程款1,600,000元后至2011年5月15日完工，共计240天，实际上被上诉人最后一次给付工程款的日期是2010年10月8日，那么从2010年10月9日起至2011年5月15日止是219天。合同中还约定工期遇雨天顺延，2010年施工期间岫岩没有汛期，不需要顺延工期吗？法院的判决书应该是严肃的、严谨的、有法律依据的，连最起码的天数都没有核实清楚，盲目作出判决。一审判决的自相矛盾之处还有，判决240天的损失，即认定上诉人完工时间为2011年5月15日。那么判决被上诉人承担逾期给付工程款利息的起算时间为什么不是自判决认定的工程完工时间2011年5月15日起呢，为什么自起诉之日起？一个案件同一个事实，一审法院对原、被告都要区别对待吗？一审判决第七页上数第十二行，在论述被上诉人第三项违约金的反诉请求不应支持时称：“第三项请求因双方合同中对此无约定而不予支持”，试问，双方合同中有关于逾期完工的违约约定吗，有租金损失的约定吗？同样都是合同中没有约定的，难道不应该均予以驳回吗？正是因为被上诉人的反诉请求没有事实及法律依据，一审法官对事实认定错误，才导致判决矛盾重重，难以自圆其说。五、本案中，被上诉人的真实目的就是不想给付余下的工程款。最初工程完工时，上诉人多次找到被上诉人催要工程款，被上诉人和上诉人讨价还价，表示余下的工程款就不付了，上诉人不同意，后又表示仅给五、六万元，上诉人仍不能接受。上诉人承接这个工程，要从东港到岫岩进行施工，期间投入大量人力、物力。被上诉人拒不支付工程款侵犯了上诉人合法权益，也侵犯了上诉人公司农民工的权益。相反，是上诉人在一直退让，虽合同中约定逾期支付工程款应按欠款额2‰/日计算补偿金，但上诉人也同意对补偿金作调整，听从法院的判决，作出了让步。试想想，如果真如被上诉人所诉，上诉人违约造成营业损失347,244元、违约金539,288元、租金损失180,080元，合计高达1,066,612元的损失，被上诉人为何多年来一直未向上诉人主张过？真的造成这么大的损失，其能认可用余款19万多元抵顶吗？足以证明被上诉人所诉均是虚假的。综上，一审判决判令上诉人赔偿被上诉人损失180,080元是错误的，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的反诉请求，维护上诉人的合法权益。鞍山华星公司辩称，服从原审判决。东港华瑞公司向一审法院起诉请求：被告依法支付工程款197,600元，并请求被告自2010年10月9日起按年利率24%计算利息至付清之日止。被告承担诉讼费用。鞍山华星公司向一审法院反诉请求：一、要求反诉被告赔偿因逾期完工导致厂房自2010年9月18日至2011年5月15日共计240天的收益损失，具体金额以司法鉴定机构同类地段同类性质房屋评估的租金额为准(后其在一审庭审时明确表示放弃该项诉讼请求)；二、要求反诉被告赔偿反诉原告因逾期完工导致240天营业损失347,244元；三、要求反诉被告支付违约金539,288元。一审法院认定事实：2010年7月18日，原告(承包方、乙方)与被告(发包方、甲方)签订一份《轻钢彩板制作安装合同》，约定原告承建被告的1号厂房、2号厂房，合同约定：开工日期：2010年7月18日，竣工日期：2010年9月18日，雨天顺延。承包形式为钢构彩板乙方包工包料。工程总造价1,797,600元，支付方式为分期付款。预付时间和比例：签订合同时付定金30%，即54万元；钢架进工地时再付工程款总价的30%，即54万元；彩板进工地时再付工程款总价的30%，即54万元；余款工程完工时一次性付清。甲方如不按时付款，除工期顺延外，拖延尾欠款按欠款额2‰/日补偿金支付给乙方。工程完工五日内，乙方提交竣工资料和竣工报告，甲方接到竣工验收报告五日内组织验收，如甲方在接到竣工验收报告10天内，无正当理由不组织验收，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。2010年7月19日，原告依据合同约定时间编制一份《鞍山市华星液压件有限公司1号2号厂房工程工期计划图表》。2010年7月20日，双方又签订《工程补充协议》一份后，原告开始施工。至2010年10月8日完成钢结构主体后撤离停工。2011年4月初继续施工，至2011年5月中旬将结尾工程施工完毕。2011年12月31日，被告制作2010年和2011年《损益表》。本案审理中，依据反诉原告(被告)提出“延迟竣工期240天造成经济损失，对厂房出租价值评估”的申请，该院依法委托辽宁东润资产评估事务所进行评估，该所于2019年6月17日作出《资产评估报告》，结论：对评估对象在评估基准日条件下240天的租赁权价值进行测算为180,080元。反诉原告(被告)交纳评估费5000元。审理中，依据原告的保全申请，该院依法冻结被告银行账户存款20万元。冻结期间停止支付。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。原、被告签订的《轻钢彩板制作安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效且已实际履行。原告主张被告尚欠工程尾款197,600元，被告对该数额没有异议，原告要求被告支付工程款197,600元的请求，该院予以支持。双方对实际竣工日期存在争议，原告未举证证明实际交付日期或提交竣工结算文件日期，且被告至今否认收到结算文件，故关于原告要求被告逾期付款的违约金的请求，应自2017年3月1日起诉之日起按欠付工程款197,600元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于反诉原告反诉请求：一、要求反诉被告(原告)赔偿因逾期完工导致厂房自2010年9月18日至2011年5月15日共计240天的收益损失，具体金额以司法鉴定机构同类地段同类性质房屋评估的租金额为准，经该院委托辽宁东润资产评估事务所评估，结论为240天的租赁权价值为180,080元。二、要求反诉被告赔偿反诉原告因逾期完工导致240天营业损失347，244元。三、要求反诉被告支付违约金539,288元。上诉三项请求中，虽然第一次庭审中反诉原告放弃第一项请求，但第一项请求与第二项请求同为240天的损失范畴，不应重复兼得，该院按评估结论确认反诉原告损失额。第三项请求因双方合同中对此无约定而不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告(反诉原告)鞍山市华星液压件有限公司给付原告(反诉被告)东港市华瑞彩钢有限公司工程款197,600元，并自2017年3月1日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付利息。二、反诉被告(原告)东港市华瑞彩钢有限公司赔偿反诉原告(被告)鞍山市华星液压件有限公司逾期完工240天的损失180,080元。三、驳回原告东港市华瑞彩钢有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告(被告)鞍山市华星液压件有限公司的其他反诉请求。上述款项，于该判决生效后3日内给付。如未按该判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4252元，保全费1508元，合计5760元，由被告负担；反诉案件受理费6333元，评估费5000元，合计11,333元，由反诉被告负担8901元，反诉原告负担2432元。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，被上诉人鞍山华星公司于2010年7月20日支付上诉人东港华瑞公司工程款60万元，于2010年9月10日支付东港华瑞公司工程款50万元，于2010年10月8日支付东港华瑞公司工程款50万元，尚欠东港华瑞公司工程款197,600元。二审期间，鞍山华星公司自认：东港华瑞公司于2010年7月25日将钢架运进工地，于2010年8月25日之前将彩钢板运进工地。工程完工后，鞍山华星公司于2014年7月已将案涉工程投入使用。再查，鞍山华星公司在一审第一次庭审中明确表示放弃其第一项反诉请求，即放弃“要求反诉被告赔偿因逾期完工导致厂房自2010年9月18日至2011年5月15日共计240天的收益损失，具体金额以司法鉴定机构同类地段同类性质房屋评估的租金额为准。”的反诉请求。又查，上诉人主张其于2010年10月8日已将案涉工程施工完毕，但其并没有提供相关证据予以证明。本院认为，上诉人东港华瑞公司与被上诉人鞍山华星公司签订的《轻钢彩板制作安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当自觉履行该合同约定的相关义务。《轻钢彩板制作安装合同》签订后，上诉人已实际履行了合同约定的施工义务，被上诉人已将案涉工程投入使用。被上诉人尚欠上诉人工程尾款197,600元，一审判决被上诉人给付上诉人工程款197,600元正确，本院予以维持。一审同时判决被上诉人自2017年3月1日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付上诉人上述欠款的利息。因上诉人对该项判决没有提出上诉，故本院视其服从原审该项判决，对该项判决亦予以维持。关于上诉人提出一审法院判决上诉人赔偿被上诉人逾期完工240天的损失180,080元违反民事诉讼不告不理原则，且事实认定错误，程序违法一节，本院认为，首先，被上诉人在一审第一次庭审中明确表示放弃其第一项反诉请求，即放弃“要求反诉被告赔偿因逾期完工导致厂房自2010年9月18日至2011年5月15日共计240天的收益损失，具体金额以司法鉴定机构同类地段同类性质房屋评估的租金额为准。”的反诉请求，一审法院在此种情况下仍然判决上诉人赔偿被上诉人逾期完工240天的损失（租金收益损失）180,080元，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，超越了当事人的诉讼请求范围，明显错误，本院予以纠正、撤销。其次，双方当事人在《轻钢彩板制作安装合同》中约定：竣工日期为2010年9月18日，雨天顺延。工程总造价1,797,600元，支付方式为分期付款。预付时间和比例为：签订合同时付定金30%，即54万元；钢架进工地时再付工程款总价的30%，即54万元；彩板进工地时再付工程款总价的30%，即54万元；余款工程完工时一次性付清。甲方如不按时付款，除工期顺延外，拖延尾欠款按欠款额2‰/日补偿金支付给乙方。而当事人签订《轻钢彩板制作安装合同》时间为2010年7月18日，被上诉人于2010年7月20日支付上诉人工程款60万元，付款时间违反合同约定逾期2天；被上诉人二审自认上诉人于2010年7月25日将钢架运进工地，但其于2010年9月10日才支付上诉人工程款50万元，付款时间违反合同约定逾期47天；被上诉人二审自认上诉人于2010年8月25日之前将彩钢板运进工地，但其于2010年10月8日才支付上诉人工程款50万元，付款时间违反合同约定逾期44天。综上，被上诉人逾期支付工程进度款天数累计已长达93天，已构成违约，上诉人施工工期按合同约定应相应顺延，再综合考虑合同约定的雨天工期顺延以及冬季施工受限等因素，一审认定上诉人逾期完工240日，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。至于被上诉人要求上诉人赔偿因逾期完工导致240天营业损失347,244元的反诉请求，因上诉人不存在逾期完工240日的事实，且被上诉人自认其于2014年7月才将案涉工程投入使用，其在此之前在案涉工程处并无生产经营行为，故其不应当存在所谓营业损失，本院对其要求上诉人赔偿因逾期完工导致240天营业损失347,244元的反诉请求不予支持。至于被上诉人要求上诉人支付违约金539,288元的反诉请求，因上诉人不存在逾期完工240日的事实，其该项主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。被上诉人在一审中的两项反诉请求，本院予以驳回。综上所述，东港华瑞公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持岫岩满族自治县人民法院（2018）辽0323民初字487号民事判决第一项、第三项；二、撤销岫岩满族自治县人民法院（2018）辽0323民初字487号民事判决第二项、第四项;三、驳回被上诉人鞍山市华星液压件有限公司要求上诉人东港市华瑞彩钢有限公司赔偿因逾期完工导致240天营业损失347,244元及支付违约金539,288元的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4252元，保全费1508元，合计5760元，由被上诉人鞍山市华星液压件有限公司负担；反诉案件受理费6333元，评估费5000元，合计11,333元，由被上诉人鞍山市华星液压件有限公司负担；二审案件受理费3902元，亦由被上诉人鞍山市华星液压件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇一九年十二月二十七日法官助理徐波书记员姜珊