甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4435号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃煜通建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区玉门街378号804室。法定代表人：赵海平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱怀玉，男，汉族，1976年7月29日出生，住甘肃省兰州市西固区，系该公司员工。委托诉讼代理人：马兰兰，女，汉族，1988年1月1日出生，住青海省民和回族土族自治县，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃长正建筑企业管理咨询有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁西路571之5号加莱印象5幢第16层1601室。法定代表人：万海忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕岩，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯峰，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃煜通建筑安装工程有限公司（以下简称煜通公司）因与被上诉人甘肃长正建筑企业管理咨询有限公司（以下简称长正公司）委托代理合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人煜通公司委托诉讼代理人钱怀玉、马兰兰，被上诉人长正公司委托诉讼代理人吕岩、冯峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煜通公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）甘0105民初1081号民事判决，对本案予以改判，判决被上诉人赔偿上诉人8.55万元人民币及违约金2865元，判决被上诉人退还上诉人提交的全部申请资料；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理认定的事实正确，但法律评价错误。上诉人与被上诉人之间的委托代理合同既然已经生效，双方均应履行合同义务，这个义务来自于两方面：1、合同约定的内容；2、依据合同漏补规则、交易习惯、诚实守信原则的适用引伸义务。虽然合同中未约定“交付证照”、“通知领取”是被上诉人的义务，但依据合同漏补规则、交易习惯、诚实守信原则被上诉人应当履行交付义务，这个义务是被上诉人可以预见、知道不履行将给对方造成损害，应当是合同履约的内容，被上诉人已经违约，对扩大的损失应当予以赔偿。二、2016年12月7日起，被上诉人明知自己有“领取或通知”的义务。原审法院查明2016年12月7日被上诉人已经完成代理事项，庭审过程中，被上诉人当庭提交了其已经“取回和办理的全部证照”，可以说明交易习惯中包括“领取交付或通知交付”，退一步讲故意“不通知”的事实行为已经发生，至与双方之间的呕气不能损害上诉人的合同权利。上诉人之所以不支付壹万元的尾款，也是基于交易习惯行使同时履行抗辩权。三、上诉人主张解除合同的法律依据是合同目的不能实现，不是原审法院评价的“未能提供证据证明被告存在缔约过失，不符合合同解除的法定条件”。“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，是上诉人主张解除合同的理由，因为其不按期履行，合同目的即不能实现。缔约过失责任适用的前提是合同未成立、未生效。退一步讲，依据诚实信用原则，可以适用“通知”义务。被上诉人明知有“通知”的义务仍未履行义务，应对扩大损失的部分予以赔偿。请求二审法院在查明事实的基础上，结合法律适用予以纠正。四、被上诉人返还上诉人交付的全部申请资料是其义务。上诉人是基于被上诉人提供的提交申请材料清单，已经向其交付全部申请资料，仅仅二级建造师是被上诉人有偿提供的，且支付了一年的费用。申请资料的人员清单在被上诉人处，被上诉人理应按照清单内容退还上诉人向其提交的资料，上诉人完成了举证责任，诉讼请求明确。上诉人之所以委托被上诉人办理，就是因为自己不熟悉办理流程，不要因为自己的不熟悉行为导致办理不能。根据我国《合同法》相关规定，依据合同漏洞填补规则、交易习惯、诚实守信原则，被上诉人应当履行领取或通知的义务。被上诉人故意扩大损失的事实存在，已经构成违约，请求二审法院予以改判。长正公司辩称，（一）本案一审判决事实认定清楚本案除却长正公司认为煜通公司存在迟延付款行为，以及变更合同内容增加“钢结构工程专业承包三级资质”代理事项外，存在三个不争的关键事实。1.在长正公司和煜通公司签订《企业资质申报委托代理协议》后相关政策确实发生了变化。2014年12月底住房和城乡建设部新颁布了《建筑企业资质管理规定》，废止了之前的有关资质申请的相关规定，在2015年1月31日颁布了新的《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》；2015年5月20日甘肃省建设厅发布《关于转发住房和城乡建设部及通知》，兰州市住房和建设局直至2016年6月才开始受理新资质申报业务，这是不争的事实，根据双方签订的《企业资质申报委托代理协议》第五条规定，因行政管理部门政策变化的，可以代理实务顺延。2.长正公司已经为煜通公司成功办理了“机电设备安装三级”“钢结构工程专业承包三级”资质，合同目的已经实现。此时如果允许煜通公司解除合同，返还已付代理费，长正公司为煜通公司申请取得的资质如何处理？3.在合同约定的210天的代理期限届满（即2015年1月11）、煜通公司取得资质后，煜通公司依然在给长正公司付款。既然煜通公司认为长正公司存在违约，为何还要在长正公司违约后进行付款，为何不及时要求长正公司解除合同、赔偿损失，而偏偏要在“钢结构工程专业承包三级资质”、“机电设备安装三级”取得后提起本案诉讼，这与常理不符。（二）一审判决适用法律正确。1.虽然一审法院驳回了长正公司的反诉，认为长正公司主张双方变更了《企业资质申报委托代理协议》，增加了“钢结构工程专业承包三级资质”，证据不足。但这仅仅是因为证据不足，在长正公司取得相关证据后依然可以另案提起诉讼，追索代理费。2.基于上述一，长正公司已经完成了代理内容，煜通公司已经取得了二个资质，代理期限延长确实是因为政策变化所致。但我们依然认为煜通公司存在迟延付款的行为。可见，长正公司并不存在违约行为，煜通公司解除合同、赔偿损失的诉讼请求不符合合同解除的法律规定，一审判决适用法律正确。二、煜通公司认为长正公司不能依据“交易习惯”履约，进而构成违约的上诉理由不能成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。据此，一是本案一审时煜通公司并未提出此观点，二是煜通公司至今未能依法提供对于交易习惯的证据。因此，煜通公司认为长正公司不能依据“交易习惯”履约，进而构成违约的上诉理由不能成立。综上所述，本案一审判决事实清楚、适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。煜通公司向一审法院起诉请求：1、请求确认解除原被告双方之间的代理合同；2、判令被告偿还8.55万元人民币及违约金2865元；3、判令被告返还原告的全部申请资料；4、本案诉讼费用由被告承担。长正公司向一审法院反诉请求：1、判令原告支付被告委托代理费105500元；2、本案诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2014年6月11日签订《企业资质申报代理协议》，约定：一、原告将申报机电设备安装三级企业资质的相关事务委托被告代理；二、代理费9.55万元，支付方式为签订协议时支付1万元，资质申报经兰州市建设委员会初审通过后、上报建设厅审核时支付3.55万元，在建设部门官方网站查询原告方资质申报经审核通过后15日内付清余款5万元，如原告未能按时足额支付，被告有权中止约定的代理事项；三、被告完成原告委托事务的期间为210天，以被告收到原告第一笔代理费用之日作为起算时间，如因不可抗力或有关行政管理部门政策变化，协议代理事务顺延；四、申报事务按规定在相应的行政机关审批终结并经公示时，即视为该项代理事务工作全面完成，确认资质申报成功后，领取相关证照的事务由原告自行办理；五、如因被告原因未按合同约定办妥资质申报，被告应无条件退还原告已支付的代理费用并承担总金额3%的违约金。合同签订当日，原告依约向被告支付代理费1万元；2014年10月，申报资质通过兰州市建委初审，原告于2014年10月31日又向被告支付代理费2万元，其后，由于相关政策发生变化，建设厅对原告办理资质所需的建造师人员于2014年11月3日至2016年1月11日期间分批予以公示，2015年1月23日，原告又以转账方式向被告支付代理费5万元，2016年4月被告将办理资质相关资料上报建设厅，2016年12月7日，兰州市城乡建设局颁发了原告“建筑机电安装工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级”的企业资质证书，但该证书被告方一直未交付原告。2016年12月26日前原告又以转账、现金交付的方式向被告支付代理费0.55万元，截至起诉，尚欠1万元代理费未付。结合法庭调查与当事人质证，对原告提供的《企业资质申报代理协议》、资质审查意见公告、公示、合费单、收据，以及被告提供的《企业资质申报代理协议》、建筑企业资质证书、收据，本院均予以采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的《企业资质申报代理协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应按照约定全面履行各自的义务。依据合同约定原告应在2014年10月至2016年4月期间付清第二笔代理费3.55万元，原告在此期间已支付的代理费共计7万元，已超出合同约定的金额，故对被告关于原告仅支付2万元代理费，被告有权中止代理行为的答辩意见本院不予采纳；2016年12月7日原告所需资质证书已颁发，即原被告约定代办的资质已办理完成，虽然被告未向原告交付证书原件，但不能否认双方约定事项已完成的事实，即合同目的已实现，且原告未能提供证据证明被告存在缔约过失，不符合合同解除的法定条件，故对原告关于确认解除双方代理合同及要求被告退还全部申请资料的诉请，本院不予支持；原告直至2016年12月26日还在向被告支付代理费，即对被告在此之前的代理行为表示确认，因此对被告因政策变化，申报资质的代理行为顺延至2016年4月才得以继续的答辩意见本院予以采纳；此外，合同约定申报事务按规定在相应的行政机关审批终结并经公示时即视为全面完成，办理证照由原告自行负责，故被告未交付资质证书的行为不属于双方签订的《企业资质申报代理协议》确定的违约行为，故对原告以被告延期办理且未交付资质证书为由要求被告返还已付款项8.55万元并承担2865元违约金的诉请，本院不予支持，原被告可在本案后另行协商解决资质证书的返还问题。因案涉合同约定的委托事务已完成，对被告反诉请求中要求原告付清该代办事项的代理费1万元的诉请，本院予以支持；被告反诉称原被告双方增加委托办理事项，但未能提供相应证据证明自己的主张的事实，故对原告未增加委托事项的答辩意见本院予以采纳，对被告关于增加委托事项部分代理费的反诉请求，本院不予支持。因原被告双方对酿成本案纠纷均有过错，故本诉案件受理费由原告负担，反诉案件受理费由被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条规定，判决如下：一、驳回甘肃煜通建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求；二、甘肃煜通建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向甘肃长正建筑企业管理咨询有限公司付清剩余代理费1万元整；三、驳回甘肃长正建筑企业管理咨询有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元,减半收取1005元，由原告自行负担；反诉案件受理费1205元，由被告自行负担。二审审理查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，本案双方主要争议焦点在于长正公司是否已完成约定代理事务的问题。诉争双方签订的《企业资质申报代理协议》中约定的委托代理事项为由长正公司代理煜通公司向相关行政主管部门申报该企业的“机电设备安装三级”资质。而根据庭审现已查明之事实，2016年12月7日兰州市城乡建设局已就煜通公司的相关申请事项，颁发了“建筑机电安装工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级”的《企业资质证书》。至此，根据双方前述《企业资质申报代理协议》中约定的内容，长正公司确已完成煜通公司的委托代理事项，故一审判决据此驳回煜通公司关于赔偿相关损失及违约金并退还相关资料的诉请，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。至于该《企业资质证书》在已被长正公司实际领取的情形下，其是否应将该《企业资质证书》交付给煜通公司的争议，一则，因双方对于该《企业资质证书》的实际领取事项并未在案涉《企业资质申报代理协议》中有明确约定，而事后双方就此又未能达成新的协议，致使双方产生证照返还的新诉争，而该诉争的产生还涉及新增代理申办事项“钢结构工程专业承包三级”等诉因，明显超出围绕前述《企业资质申报代理协议》而产生的纠纷范围，双方之间产生了新的权利、义务关系，围绕此内容而产生的争议属于另一合同法律关系。故诉争双方围绕案涉《企业资质证书》的返还及相应新增代理费用的问题应另行依法解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃煜通建筑安装工程有限公司预交的上诉费2010元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  阎文虎审判员  王 博审判员  陶生莲二〇一九年十二月二十日法官助理玄丝遥书记员郑文婷