新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新30民初3号 原告：重庆齿轮箱有限责任公司，住所地重庆市江津区德感镇东方红大街。 法定代表人：江彤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈德胜，北京市尚公律师事务所律师。 被告：林森建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇文化路268号。 法定代表人：朱念东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵海松，江苏安淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。 被告：乌恰县新森水泥有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县城东工业园区。 法定代表人：叶倩，该公司执行董事。 原告重庆齿轮箱有限责任公司（以下简称重庆齿轮箱公司）与被告林森建设集团有限公司（以下简称林森公司）、乌恰县新森水泥有限责任公司（以下简称乌恰县新森水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告重庆齿轮箱公司的委托诉讼代理人陈德胜、被告林森公司的委托诉讼代理人赵海松到庭参加诉讼，乌恰县新森水泥公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告重庆齿轮箱公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告林森公司赔偿给原告造成的损失3078.354725万元；3.判令被告承担案件受理费、保全费、司法鉴定费等全部诉讼费用。事实及理由：2010年9月22日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由重庆齿轮箱公司、乌恰县新森水泥公司将乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料生产线工程发包给林森公司施工，合同价款暂定壹亿元，最终按实结算。工程款支付方式和时间为：重庆齿轮箱公司与乌恰县新森水泥公司在次月的前5个工作日向林森公司支付上月进度款，支付额为上月已完工程量的95%，由重庆齿轮箱公司支付给林森公司，林森公司向重庆齿轮箱公司开具发票。合同签订后，由于当地政府方面的原因，林森公司在未取得相关施工手续的情况下就进场施工。后工程停建，林森公司也中途退场，但其完工工程至今未进行验收，也没有交付给重庆齿轮箱公司或乌恰县新森水泥公司。案涉建设工程于2012年11月停工，至今未复工，且林森公司财务恶化，公司实际控制人等相关人员下落不明。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”及“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，合同目的无法实现，已无继续履行的可能，案涉合同应予解除。截止工程停工，重庆齿轮箱公司已向林森公司支付工程款11970万元。经重庆齿轮箱公司委托第三方对林森公司已完工工程审核，工程结算审核金额仅为9073.107423万元，故林森公司应赔偿给重庆齿轮箱公司造成的损失2896.892577万元，并按照合同专用条款35.2条的约定，向原告支付工期延误违约金181.462148万元。庭审中重庆齿轮箱公司放弃工期延误违约金181.462148万元的诉讼主张。重庆齿轮箱公司请求林森公司赔偿损失的数额为2896.892577万元。 被告林森公司辩称，重庆齿轮箱公司并非本案涉案工程的建设单位，真正意义上的建设单位应该是乌恰县新森水泥公司,重庆齿轮箱公司不能享有和承担工程施工过程中属于建设单位（项目发包人）的权利和义务。重庆齿轮箱公司仅仅是在工程款方面与乌恰县新森水泥公司内部合作，为乌恰县新森水泥公司向重庆齿轮箱公司垫付工程款，形成类似于民间借贷的合同关系，但该法律关系与林森公司没有任何关联，且这种借贷关系已经解除和结算（已被生效法律文书确认）,而无权以项目建设单位的身份向林森公司主张权利。四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（以下简称四川雅森公司）投资新建的位于新疆英吉沙县、阿克陶县、乌恰县的三条水泥生产线配套纯低温余热发电项目陆续被新疆维吾尔自治区发改委审批立项，此后，四川雅森公司分别以三个项目法人（1.乌恰县新森水泥公司;2.阿克陶县新森水泥公司;3.英吉沙县雅森水泥有限责任公司）的名义分别与林森公司订立了《建设工程施工合同》，其中乌恰县项目先后订立过五份协议：1.2010年9月20日由乌恰县新森水泥公司与林森公司两方主体订立的《建设工程施工合同》（实践中简称《两方合同》）,该合同约定：由林森公司负责该项目的所有土建、水电、钢构工程施工，暂定造价壹亿元（最终按实结算）;2.2010年9月22日，乌恰县新森水泥公司为解决建设资金问题，会同重庆齿轮箱公司与林森公司三方一起就同一项目再次订立《建设工程施工合同》（实践中简称《三方合同》）,将原约定的乌恰县新森水泥公司单独支付工程款变更为乌恰县新森水泥公司与重庆齿轮箱公司共同支付（乌恰县新森水泥公司35%、重庆齿轮箱公司60%)工程款，其他条款均没有变化。3.2010年9月25日，乌恰县新森水泥公司与林森公司订立的《补充协议书》，约定了林森公司就本项目垫资3000万元以及如何返还等事项；4.2010年9月30日，乌恰县新森水泥公司与林森公司又签订《补充协议书》，明确了《两方合同》为双方履行的主合同，《三方合同》对林森公司而言，只执行收款和开票义务，其余全部按《两方合同》执行；5.2011年2月28日，乌恰县新森水泥公司与林森公司又签订了第三份《补充协议书》，约定了施工许可证、人工工资调整、工程水电等方面的事项。在该项目建设过程中，因乌恰县新森水泥公司未能及时取得相关施工证照，导致工程建设断断续续、多次出现停工、窝工现象。同时，阿克陶县和英吉沙县的两处工程均出现了与乌恰县项目同样的情况，林森公司为此承受了巨大的经济损失。合同履行至2012年10月16日，四川雅森公司以“现阶段当地水泥市场产量过大”为由，发出停工通知。而此时，乌恰县项目的土建部分已基本完成。从此时起，四川雅森公司投资的这三条新疆水泥项目就再也没有恢复建设，林森公司也陷入了长期、无数次奔波于浙江、四川、重庆的艰辛讨要工程款的噩梦之中。对此，四川雅森公司处处回避，到后期就变成人去楼空而无法联系，重庆齿轮箱公司也以没有建设单位的配套资金为由拒绝承担付款责任，对林森公司的主张根本就不予理睬。林森公司面临上亿的工程款（仅垫资款加其他工程借款总金额就超过亿元)无法实现而损失空前。从2015年开始，重庆齿轮箱公司忽然积极起来，主动要求林森公司前来结算审计（但仅仅是对账而不是付款)。林森公司此前虽然已经将所有结算资料提交给了建设单位，但在重庆齿轮箱公司出示由三个项目法人授权文件的情况下，仍然全力配合重庆齿轮箱公司的受托审计事务。但重庆齿轮箱公司作为建设单位的代理方竟然不执行建设单位与林森公司共同签署的相关造价文件、不顾林森公司的多次强烈反对，单方面做出了所谓的《审价报告》，致使审价工作陷入僵局。2017年7月26日，重庆××县克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院（以下简称克州中级人民法院）对林森公司提起诉讼，要求法院判令林森公司返还其超付工程款1080万元。林森公司在应诉过程中发现：重庆齿轮箱公司早在2015年开始，一方面欺骗林森公司，以受建设单位委托的名义要求林森公司向其报送资料进行审计；另一方面又避开林森公司向重庆、新疆等地法院起诉包括上述新疆三个项目建设单位在内的多起案件，案号分别是：1.重庆市第五中级人民法院受理的以英吉沙项目为内容的（2015)渝五中法民初字第884号案件，判决主要内容：1.英吉沙县雅森水泥有限责任公司、黄锐（四川雅森实际控制人）支付重庆齿轮箱公司垫付本金2868万元及资金占用损失。2.重庆市高级人民法院受理的以阿克陶县项目为内容的（2015)渝高法民初字第00027号案件，判决主要内容：阿克陶县新森水泥有限责任公司偿还重庆齿轮箱垫付的工程款4545万元及资金利息。3.重庆市高级人民法院受理的以乌恰县项目为内容的（2015)渝高法民初字第00028号案件（即本案诉争工程）。判决主要内容：乌恰县新森水泥有限责任公司偿还重庆齿轮箱公司垫付的工程款7400万元及资金利息。4.新疆阿克陶县人民法院受理的以阿克陶县项目发票为争议内容的（2017)新3022民初250号案件，判决主要内容：阿克陶县新森水泥有限责任公司应予判决生效后五日内向重庆齿轮箱有限责任公司返还三张发票（发票代码为265000820401,发票号码为00009805、00009806的发票两张；发票代码为265001120401,发票号码为00152164的发票一张）（注：上述三张发票金额为10000万元，与林森公司就该项目开具给重庆齿轮箱公司的发票金额相同）。重庆齿轮箱公司的上述诉讼行为，进一步证明了在本案诉争工程施工过程中，其并不是真实意义上的建设单位（发包人）,与工程本身不具有物权法意义上的物权联系（项目立项、投资、建设等等）。重庆齿轮箱公司在本次诉讼中主张的却是属于建设工程施工合同法律关系中建设单位的权利（工程款结算、工期索赔）,而重庆齿轮箱公司之所以参与诉争工程的合同依据是基于其与真正的建设单位（发包人：即乌恰县新森水泥公司、阿克陶县新森水泥公司、英吉沙县雅森水泥有限责任公司）之间的垫资协议（即（2015)渝高法民初字第00028号判决中涉及的2011年7月9日的《总承包协议》）。在重庆齿轮箱公司已经通过诉讼向三个建设单位主张上述协议解除、垫资款返还并已得到了法院生效判决支持的情况下，其无权就同一款项再次向施工单位重复主张权利。同时该份《总承包协议》的解除也确认了重庆齿轮箱公司除了享有生效判决确定的垫资款权利外，已不能够再以项目发包人的身份行使建设单位的权利。正如新疆阿克陶县人民法院（2017)新3022民初250号判决的认定：“在《总承包协议》及《补充协议》已被依法解除、且已生效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。重庆齿轮箱公司通过索回发票的行为已表明其已从涉案工程的交易范围中退出，将根据《总承包协议》及《三方合同》而产生的建设施工法律关系中的权利和义务恢复到关系产生前的初始状态（归零），即《合同法》第九十七条规定的“恢复原状”。重庆齿轮箱公司这种一方面以项目公司债权人的身份（基于垫资的《总承包协议》）向项目公司主张债权，并通过索回发票的形式退出工程建设施工的交易范围，另一方面还仍然以《三方合同》确定的发包人身份向真正的建设单位和施工单位行使施工合同的权利，就同一性质、同一金额的款项向不同法院起诉的做法是严重违反民事诉讼规则和诚实信用原则的表现，应依法予以惩戒。克州中级人民法院于2018年6月25日作出了（2017)新30民初13号民事判决（注：当时还没有发现上述第四份判决书）,认定对于重庆齿轮箱公司这种垫付工程款已全部被生效裁判支持的情形下，又以超付工程款为由起诉林森公司的主张，与事实不符、于法无据，判决驳回了重庆齿轮箱公司的诉求。此后双方都没有上诉，该判决已经发生法律效力。现重庆齿轮箱公司再次以相似的诉求诉至克州中级人民法院，其诉求仍然是以建设单位的权益为基础、以发包人的身份按建设工程施工合同法律关系向作为施工单位（林森公司）主张权利，然其表面上将真正的业主（建设单位）乌恰县新森水泥公司也列为第二被告,但却对其提出的是没有具体金额的诉求；向林森公司主张的具体诉求（赔偿损失）为3078.354725万元，该诉求根据其诉状所列的计算方式如下：11970万元(已付款）-9073.107423万元(重庆齿轮箱公司自行审计金额）=2896.892577万元（损失，即重庆齿轮箱公司认为的超付工程款），另计算工期违约金181.462148万元，两项合计：3078.354725万元（诉求二的金额）。对于上述诉求，林森公司认为：1、11970万元工程款的付款单位并不是重庆齿轮箱公司而是乌恰县新森水泥公司，重庆齿轮箱公司无权就此提出任何主张。根据上述事实，案涉工程的款项支付流程是：由施工单位申报→建设单位审核→建设单位提供35%资金给重庆齿轮箱公司→重庆齿轮箱公司另加60%向施工单位付款→施工单位向重庆齿轮箱公司开具发票→重庆齿轮箱公司向建设单位开具发票。现根据上述流程，重庆齿轮箱公司共计向林森公司付款11970万元，其中属于重庆齿轮箱公司的资金应在7182万元至7560万元之间（60%)。根据重庆市高院（2015)渝高法民初字第00028号判决书，重庆齿轮箱公司将包括上述金额在内的该项目全部垫资款（7400万元）作为债权向建设单位主张并获得支持；此后，重庆齿轮箱公司根据该份生效判决收回了其开具给建设单位的全部发票。在这种前提下，重庆齿轮箱公司对建设单位享有了7400万元的债权利益后就不应该再就同一笔款项对施工单位享有工程款的权益。林森公司所收工程款的交易客户是建设单位（乌恰县新森水泥公司)而不是重庆齿轮箱公司，重庆齿轮箱公司对建设单位的债权与林森公司无关，正如林森公司对建设单位的垫资债权也无法向重庆齿轮箱公司主张一样。上述观点也正是克州中级人民法院（2017)新30民初13号民事判决书的判决依据。2、如前所述，重庆齿轮箱公司已经从案涉工程的法律关系中退出，现仍然以建设单位身份向林森公司提出工期索赔，这种主张更显荒唐。林森公司是在建设单位出具停工通知并长期复工无望的情况下撤场的（该事实已得到多份相关法律文书确认）,因此引发的工期延误当然应由建设单位承担。既然是工期索赔，那么必然是建设单位的合同权利，从程序上而言，重庆齿轮箱公司也无法成为权利主体。综上所述，重庆齿轮箱公司在本案中的诉求与其通过重庆法院判决已获支持的权益已经构成了根本性冲突，与克州中级人民法院（2017)新30民初13号案件中提出的诉求也基本相同（虽然金额不一样，但涉及事实和争议内容基本一致），这种行为故意浪费了国家宝贵的司法资源、无端的给当事人增加诉累，其诉求严重违反民事诉讼诚信原则，缺乏事实和法律依据，请依法驳回其非法诉讼请求，以维护法律的公正，保护公民、法人的合法权益不受侵害。 被告乌恰县新森水泥公司未答辩。 重庆齿轮箱公司为了证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 证据一、建设工程施工合同一份。用于证明：1.重庆齿轮箱公司与乌恰县新森水泥公司共同发包了案涉建设工程项目给林森公司，重庆齿轮箱公司作为发包方以及工程款的支付人有权向林森公司主张超付的工程款及工期延误违约金。2.合同专用条款35.2条约定了工期延误违约金的计算标准，每延误一天，按5000元进行罚款，误期赔偿限额为竣工结算价的2%。林森公司对该证据的真实性认可，对证明内容不予认可，认为重庆齿轮箱公司并不是案涉工程的建设单位，合同中仅承担为乌恰县新森水泥公司垫付工程款的义务，所以不享有主张工程款结算的权利。本院对该证据的真实性、关联性予以确认，并予以采信。 证据二、重庆齿轮箱公司支付乌恰县新森水泥公司工程款11970万元的付款凭证。用于证明重庆齿轮箱公司已向林森公司支付案涉建设工程价款11970万元。林森公司对已付款的总金额认可。本院对该证据的真实性予以确认，并予以采信。 证据三、新疆乌恰县新森水泥有限公司2500T/D熟料水泥生产线工程未完工程结算审核报告（2017第67号）。用于证明案涉工程的工程造价是8740.64053万元，审核报告有林森公司参与的表述，第二部分签字表是由林森公司相关人员签字，且签字表形成的时间是2016年3月各方开展审计的期间。林森公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据是重庆齿轮箱公司单方委托第三方制作并出具的，重庆齿轮箱公司是受乌恰县新森水泥公司的委托进行造价审核，目前没有证据证明重庆齿轮箱公司有转委托的授权，因此审核报告没有与审计相连，其他材料是否由林森公司的工作人员签字或工程量是否全部已经计算在内都不能确定。由于该报告系重庆齿轮箱公司单方受乌恰县新森水泥公司委托后又委托北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司重庆分公司进行的审核，重庆齿轮箱公司并不是作为案涉工程的建设单位委托审核，林森公司对审核的内容、工程量等不予认可，故本院对该证据不予采信。 被告林森公司为反驳重庆齿轮箱公司的诉讼主张提交以下证据： 证据一、五份生效判决书：（1）重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00027号民事判决书；（2）重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号民事判决书；（3）重庆市第五中级法院（2015）渝民中法民初字第884号民事判决书；（4）克州中级人民法院（2017）新30民初13号民事判决书；（5）阿克陶县人民法院（2017）新3022民初250号民初民事判决书。用于证明重庆齿轮箱公司并不是真实意义上的建设单位（发包人），与工程本身不具有物权法意义上的物权联系；重庆齿轮箱公司成为诉争工程合同主体的原因是基于其与真正的建设单位（即发包人：乌恰县新森水泥公司、阿克陶县新森水泥公司、英吉沙县雅森水泥有限责任公司公司）之间的垫资协议（即（2015）渝高法民初字第00028号判决书涉及的2011年7月9日的《总承包协议》和2012年12月3日的《补充协议》），在重庆齿轮箱已经通过诉讼向三个建设单位主张上述协议解除、垫资款返还并获得生效判决支持的情况下，其无权就同一笔款项再次向施工单位重复主张权利。重庆齿轮箱公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性和证明内容不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，并予以采信。 证据二、本案所涉的部分合同以及履行文件。2010年9月20日乌恰县新森水泥公司与林森公司订立的《建设工程施工合同》。用于证明在重庆齿轮箱公司还没有介入诉争工程的时候，建设单位已经与林森公司就涉案工程订立了施工合同，由林森公司承建该工程土建项目。2010年9月22日由乌恰县新森水泥公司与重庆齿轮箱公司共同作为发包人与林森公司订立的《建设工程施工合同》。用于证明重庆齿轮箱公司在本合同中除了为建设单位垫付60%的工程款外，没有其他任何独立的权利和义务，特别是在工程结算环节，专用条款第九条（32项）约定：甲方（乌恰县新森水泥公司）应自收到丙方（林森公司）的工程竣工结算报告之日起90天内予以审核确认，若逾期，则视同甲方认可丙方的工程竣工结算报告。2014年1月14日,原告与林森公司签订的《会议纪要》及附件。用于证明：重庆齿轮箱公司与林森公司之间就案涉工程已付工程款的确认，乌恰县项目已付工程款共计11970万元，其中由四川雅森公司付款4570万元，余款7400万元为重庆齿轮箱公司为项目公司的垫付款项。该金额以及付款节点与重庆高院（2015)渝高法民初字第00028号民事判决书所认定金额完全一致，应当认定两案所涉及款项为同一笔款项。重庆齿轮箱公司对该组证据部分认可，部分不予认可，认可已付款总金额为11970万元。结合本案其他证据本院对该组证据的真实性予以确认，并予以采信。 证据三、重庆齿轮箱公司与林森公司之间就诉争工程造价审计事宜所发送的部分往来传真、函件。用于证明：1.重庆齿轮箱公司不是本项目的建设单位，重庆齿轮箱公司对此是明知的；重庆齿轮箱公司向乌恰县新森水泥公司出具由建设单位（三个项目公司）的授权文件后方可以建设单位代理人的身份对诉争工程造价进行审计，表明其在诉争工程施工以及造价审计过程中，不享有独立的权利和义务，只能按照建设单位的授权范围行使职责，无权以自己的名义就本项目主张任何权利。2.项目公司在工作联系函中明确提出项目停滞、后续无望的原因是项目公司的自身原因，当然无权就工期索赔向施工单位主张权利。3.项目公司拖欠林森公司巨额垫资款以及工程款却拒不出面，其代理人(重庆齿轮箱公司）又对此不闻不问，导致林森公司的债权难以实现。重庆齿轮箱公司质证认为，该组证据由各方往来函件构成，其中部分函件与其无关联性；2016年8月15日的函件真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；2016年5月31日的函件真实性、合法性、关联性均予以认可，对待证事项不予认可；2016年5月5日的函件证明与林森公司共同进行审核，林森公司也回应和配合的事宜；2016年3月11日的函件提到项目公司委托重庆齿轮箱公司对林森公司承建的工程进行审计结算的表述，林森公司迟迟未答复，证明重庆齿轮箱公司与林森公司对结算和审核造价双方是有协商的。结合本案其他证据，本院对该组证据的真实性予以确认，并予以采信。 证据四、重庆齿轮箱公司在重庆高院（2015)渝高法民初第00028号案件中提交的《雅森水泥新疆项目土建垫资确认表》以及与《重齿付林森土建款明细表》的对比说明。用于证明：就乌恰项目，林森公司从重庆齿轮箱公司处共计收到工程款11970万元，其中属于重庆齿轮箱公司垫资部分的金额为7400万元，重庆齿轮箱公司就该项目的垫资（借款）本息均包含在重庆高院的生效判决内容中，其只能按生效判决享有类似于“民间借贷”法律关系的权利，在《总承包协议》解除后就不享有建设单位在建设工程法律关系中的权利。重庆齿轮箱公司对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可，对待证事实不予认可，认为该证据仅能证明双方对于案涉工程已付款为11970万元的事实。本院对该证据的真实性予以确认，对已付工程款11970万元的事实予以确认，并予以采信。 被告乌恰县新森水泥公司未提交证据。 根据原告、被告双方诉辩主张及举证、质证意见，本院认定事实如下： 2010年7月20日，乌恰县新森水泥公司在新疆维吾尔自治区××县登记成立。公司股东为自然人叶倩、刘洋，注册资本100万元，两人分别占股份比例为10%、90%。同年10月8日，乌恰县新森水泥有限责任公司2500T/D水泥生产线工程（配套纯低温余热发电）环境影响报告获新疆维吾尔自治区环境保护厅批复同意建设。 2010年9月20日，乌恰县新森水泥公司（发包人、甲方）与林森公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料水泥生产线项目及配套、场地、道路、给排水的所有土建、水电、钢构工程（不含网架工程）发包给乙方林森公司承包施工；开工日期暂定2010年9月30日；竣工日期：开工日期后200日交付安装，竣工时间为设备安装完毕后1个月内；工程质量标准：按国家有关验收规范标准验收，合格率100%，乙方必须严格按照国家有关规范、施工图纸或技术文件的要求施工，如果图纸、说明书的技术要求与规范不一致应高标准执行；合同价款：暂定壹亿元，最终按实结算·····合同对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、工程质量保修等事项均进行了相应约定。2010年9月22日，乌恰县新森水泥公司（发包人、甲方）、重庆齿轮箱公司（发包人、乙方）与林森公司（承包人、丙方）就乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料水泥生产线项目再次签订了一份《建设工程施工合同》，该合同除进一步明确了监理单位委派工程师、甲方派驻工程师外，在工程款（进度款）支付部分重新约定：“甲、乙双方在次月的前5个工作日内向丙方支付上月进度款，支付额为上月已完成工程量的95%；其中，甲方支付35%，乙方支付60%。甲方支付到乙方账户，乙方将上述金额款项支付给丙方。相应丙方向乙方开具发票，乙方向甲方开具发票”。在违约、索赔和争议条款部分，合同增加约定：“甲方应自收到丙方的工程竣工结算报告之日起90天内予以确认，若逾期，则视同甲方认可丙方的工程竣工结算报告。认可后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款2倍利率支付拖欠工程价款的利息”。除上述进一步明确及增补内容外，两份《建设工程施工合同》其他条款基本一致。 2010年9月25日，乌恰县新森水泥公司（甲方）与林森公司（乙方）签订《补充协议书》，协议主要内容：甲乙双方本着友好合作的意愿，就新疆乌恰县新森水泥有限责任公司2500T/D熟料水泥生产线土建、水电、钢结构工程已签署主合同，现就投资及还款的合作约定如下：1.甲方同意将已审批的2500T/D熟料水泥生产线土建、水电、钢结构工程给乙方施工（手续应合法）；2.乙方同意在该生产线投资，投资金额为3000万元整，投资方式为实际完成工程量，乙方投资到实际工程量3000万元时，应及时以书面的形式通知甲方，提交工程清单和说明。经甲乙双方在十个工作日内确认后，共同签署书面投资款明细单，并确认工程量截止日（以下简称“投资起始日”）；3.从投资起始日起之后的工程款，甲乙双方按照每月实际完成工程量的85%支付月进度款，每月25日提交工程量清单，在次月5号前支付工程款；4.投资款归还及投资回报和利息从投资起始日起，双方开始计算投资回报利息（按年回报16%，利息5.6%，共计21.6%），投资款及投资回报及利息在工程实施之日起十个月内全部支付给乙方（按照实际归还日计算应付回报和利息，回报和利息按天计算），如按合同不能完全归还，剩余部分继续按日计算回报和利息，并且甲方应每月按水泥生产量40%的销售额给乙方（不超过甲方未付本金，回报和利息），财务由甲乙方共同监管，至还清工程款为止····· 2010年9月30日，乌恰县新森水泥公司（甲方）与林森公司（乙方）签订《补充协议书》，双方约定：双方已于2010年9月20日签署了主合同，于2010年9月22日签署了三方合同，双方又在2010年9月25日签署了补充协议书，现双方就对该3个合同的履行和约束力特别约定如下：1.双方于2010年9月20日签署的主合同，仍为甲乙双方履行该工程的主合同；2.于2010年9月22日签署的三方合同，主要是为甲方引资所用，同时为在履行合同过程中支付工程款程序所用，付款比例仍按2010年9月20日签署的主合同执行，对承包人只执行向重庆齿轮箱公司收款和开票这一项，其余的仍全部按2010年9月20日签署的主合同执行；3.2010年9月25日签署的补充协议书，仍为甲乙双方履行2010年9月20日签署的主合同的补充协议部分（即继续有效）；4.对2010年9月22日签署的三方合同与2010年9月20日签署的主合同和2010年9月25日签署的补充协议书，付款比例差异部分款项，在重庆齿轮箱公司每次工程款支付给承包人到账后，由甲方向承包人开具退回差异部分工程款收据到承包人后，承包人在两个工作日内将该款退回给甲方。甲方特委托以下公司收款，并请承包人将该款项汇入甲方制定的以下账户内：单位名称：成都瑞邦矿业有限责任公司，账号：×××，开户银行：兴业银行成都分行营业部····· 2011年2月28日，乌恰县新森水泥公司（甲方）与林森公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：甲方承诺在建设许可证和施工许可证未办理前施工，如当地建设局检查，需乙方工人停工、违章施工发生罚款等产生的所有费用均由甲方承担；人工工资调整，乙方在施工期间按四川省建设厅所发的文件调整执行（定额人工工资与调整人工工资相加）后再增加100%，人工调整与人工增加部分在结算时进入工程价差结算；甲方电源需满足工程用电电量，电源接至乙方现场总配电箱，费用由甲方承担；水源总水管接至乙方施工现场储水池，费用由甲方承担。 2011年7月9日，乌恰县新森水泥公司（甲方）与重庆齿轮箱公司（乙方）签订一份《总承包协议》，就乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料生产线承包事项约定：一、合作方式和内容。1.工程总承包内容：PC总承包。完成从原材料进厂到水泥包装出厂的所有相关生产线、生产配套设施的设备成套、工程施工和相关技术服务·····2.本总承包不含余热发电工程。3.具体承包内容和垫资：(1）设备采购。甲、乙双方在满足设计要求的前提下，通过联合招议标方式，由乙方为甲方加工或代购双方认可、供货范围内的设备·····甲方支付全部设备金额的35%，乙方垫付全部设备金额的60%的资金（不包含5%质保金）·····(2）土建施工。甲方选定土建单位，经乙方同意，由乙方与土建单位签订分包合同·····甲方支付土建施工金额的35%，乙方垫付土建施工金额60%（不包含5%质保金）。（3）安装工程。甲方选定安装单位，经乙方同意，由乙方与安装单位签订分包合同·····甲方支付安装工程金额的35%，乙方垫付安装工程金额的60%（不包含5%质保金）。二、合同金额。1.本合同总价暂定为26600万元，其中：土建工程费用暂定10000万元，含钢结构和网架，以实际发生额为准进行结算；设备采购13600万元，设备金额闭口价格，不含管理费和利息；安装费暂定3000万元，以实际发生额为准进行结算。2.乙方的垫资利息按照年利率8%计算，如果甲方提前或延后还款，利息计息时间按实际时间计算·····3.乙方对设备采购收取5%管理费用，对安装和土建工程收取6%管理费用，以实际发生的土建和安装工程总额进行结算·····三、付款时间和方式：·····3.垫资、利息和管理费支付：乙方总包的全部设备运到交货地点四个月后十日内，甲方开始以按月等额还款的方式支付乙方全部垫付资金和利息，十个月内还完；本合同涉及的所有管理费在水泥工程投产四个月后开始支付，并在之后十个月之内等额支付完毕·····六、质押和担保。所有款项未付清期间，乌恰县新森水泥公司全部股权质押给乙方，同时洪雅雅森水泥公司、禾森矿业公司为甲方向乙方提供付款担保·····十一、其他。1.本协议书经甲、乙双方签字、盖章生效····· 2011年8月5日，四川雅森公司（担保人）与重庆齿轮箱公司（受益人）签订一份《担保协议》。协议约定四川雅森公司愿意为被担保人阿克陶新森、英吉沙新森、乌恰新森作担保，若被担保人未按《总承包协议》的约定向重庆齿轮箱公司支付款项，担保人愿意代为支付未付的款项；本担保协议最高额保证为24000万元，担保人在此额度内承担担保责任。协议进行了公证。 2011年8月16日，林森公司、重庆齿轮箱公司、乌恰县新森水泥公司就乌恰县新森水泥公司水泥生产线建设项目资金支付相关事项形成会议纪要如下：1、同意重庆齿轮箱公司支付林森公司土建资金中，总额不超过40%可以采用承兑汇票方式支付。其中林森公司同意承担3000万元承兑汇票贴息，超出部分的贴息由乌恰县新森水泥公司承担；7月前工程量已申报7500万元，三方同意按7000万元支付结算，按95%比例支付，已付2600万元，未付4000万元。重庆齿轮箱公司同意争取在2011年8月16日至2011年8月21日内支付2000万元，2011年8月再行支付2000万元给林森公司；3、关于工程款支付问题，各方同意，林森公司每月25日提供月报，重庆齿轮箱公司每月5日按照林森公司提供工程量的数额先支付申报金额的一半款项，余款在20日之前付清····· 2012年10月16日，四川雅森公司向林森公司发出《停工通知》称：“贵公司承建的阿克陶县新森水泥公司、乌恰县新森水泥公司、英吉沙县雅森水泥公司的2500T/D的熟料生产线土建工程，因现阶段当地水泥市场产量过大，故三个项目工程暂时停工缓建”。 2012年10月25日，四川雅森公司向重庆齿轮箱公司发出《通知》称：“从2012年11月至2013年3月为土建冬季停工期，由于南疆水泥市场疲软造成洪雅雅森水泥公司资金较为紧张，原定乌恰、阿克陶、英吉沙三个项目2013年3月底土建进场的计划由原来的2013年3月20日推迟至2013年10月”。2012年11月始,乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料生产线项目即停工至今。 2012年12月3日，乌恰县新森水泥公司（甲方）与重庆齿轮箱公司（乙方）签订一份《补充协议》。约定在总承包协议土建工程费用暂定10000万元的基础上增加6000万元的土建工程费用，最终金额以实际发生额为准进行结算。2013年12月1日，乌恰县新森水泥公司（甲方）与原告重庆齿轮箱公司（乙方）再次签订《补充协议》。双方确认截止2013年11月30日，乙方为甲方垫付土建工程款共计7400万元，垫付时间从2011年8月5日起,期间产生的利息按贷款固定年利率8%计算,利息共计1224.149万元。 2013年1月9日，杭州林森建设集团有限公司企业名称变更为林森建设集团有限公司。 2014年1月14日，重庆齿轮箱公司与林森公司以会议纪要方式明确，自2011年7月29日至2013年1月7日，林森公司共收到乌恰新森2500T/D熟料生产线土建工程款11970万元。 2014年1月14日，重庆齿轮箱公司与林森公司共同签署《会议纪要》载明：三条水泥生产线工程，雅森集团支付重庆齿轮箱公司8700万元，其中英吉沙县雅森公司项目桩基工程款332万元，实际支付林森公司土建工程款8368万元，具体分配金额如下：1.乌恰县新森项目4570万元；2.阿克陶县新森项目2650万元；3.英吉沙县雅森项目1148万元。一、重庆齿轮箱公司根据雅森集团支付给林森公司的8368万元，按合同应付林森公司配套工程款22713万元，重庆齿轮箱公司实际支付林森公司配套工程款22513万元（详见附后的重齿付林森土建款明细表）。二、重庆齿轮箱公司在乌恰项目支付了516万元的税金和重庆齿轮箱公司在英吉沙雅森项目支付了87.2万元税金（以上516万元和87.2万元的税金未含在重齿付林森土建款明细表的总数中），需在项目重启后林森公司协助在乌恰县、英吉沙县两地地税局办理退税或凭重庆齿轮箱公司完税证明开具剩余发票，具体事宜另行协商。三、林森公司要求，重庆齿轮箱公司和四川雅森公司在2014年春节前支付按三个项目开具的发票总额25000万元的未付部分。四、本会议记录一式二份，双方各执一份。 2014年10月8日，重庆齿轮箱公司向乌恰县新森水泥公司发出《解除合同通知》称，乌恰县新森水泥公司自2012年底将项目停工，财务状况恶化，拖欠重庆齿轮箱公司工程款总额7400万元，已逾期两年未付，其行为已严重违约，重庆齿轮箱公司决定解除双方签订的《总承包协议》及2012年12月3日《补充协议》。 2015年3月16日,重庆齿轮箱公司向重庆市高级人民法院提起诉讼,请求判令解除重庆齿轮箱公司与乌恰县新森水泥公司2011年7月9日签订的《总承包协议》及2012年12月3日签订的《补充协议》；判令乌恰县新森水泥公司、黄锐共同偿付7400万元垫资款、444万元管理费、利息1895.08万元等。同年10月16日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民初字第00028号民事判决：一、解除重庆齿轮箱有限责任公司与乌恰新森水泥有限责任公司2011年7月9日签订的《总承包协议》及2012年12月3日签订的《补充协议》；二、乌恰新森水泥有限责任公司于判决生效后十日向重庆齿轮箱有限责任公司偿还垫付的工程款7400万元，并支付资金利息·····三、四川省洪雅雅森水泥有限责任公司、四川禾森矿业有限责任公司对前述第二项债务承担连带清偿责任·····该判决已发生法律效力。 2016年3月21日，乌恰县新森水泥公司向林森公司发出《工作联系函》称：“2010年9月22日，贵司与我公司及重庆齿轮箱公司三方在四川成都签订了《建设工程施工合同》，合同约定由贵司承建乌恰新森项目的土建工程。现因我司自身原因，致使该项目停滞，后续已无恢复可能。为尽快对此项目进行工程造价结算，方便后续工作的推进，现我司特致函贵司：我公司委托重庆齿轮箱公司对贵司承建的乌恰新森项目土建工程进行审计结算。请贵司积极配合重庆齿轮箱公司的相关工作。” 2016年5月5日，重庆齿轮箱公司向林森公司发出传真载明：“贵公司与我公司于2016年3月对乌恰县新森项目的土建工程造价进行了核对工作，但由于贵公司认为我公司没有审核权，且双方对部分签证单存在较大分歧而没有完成此工作。现业务已委托我公司对该项目土建工程造价进行审核。请贵公司在十日内再次安排上述项目经理及相关人员携带与核对工程造价有关的资料原件前往我公司进行核对，否则我司将以具有造价咨询资质的中介机构出具的咨询成果文件作为工程造价结算的依据。请贵司慎重考虑后，立即函告我公司以方便安排核对事宜。另，业主同时委托我公司对阿克陶新森项目和英吉沙雅森项目的土建工程进行审核，我公司将根据审核进度安排，尽快通知贵司安排上述两个项目的土建工程造价核对工作。相关委托函附后。” 2016年5月13日，林森公司向重庆齿轮箱公司发出工作联系函载明：“贵司2016年5月5日函件已收悉，要求重庆齿轮箱公司提供有关授权文书原件（需甲方法定代表人签名以及公章），并提供该法定代表人的联系方式，以便我司进行必要的核对；受托人应无条件接收委托方与我司三个项目部就工程建设所达成的一切协议和变更联系单，贵司前期对委托方已明确签署的相关协议以及变更联系单持有异议是不符合委托方的真实意思的，委托方与我司三个项目部签订的相关补充协议以及变更联系单应当直接作为结算审价的依据；在工程建设过程中，由于甲方单方面的原因导致项目停工，而甲方主要负责人长期下落不明，导致项目长期无人问津，给我司造巨额损失，在本次审价过程中，我司要求将因甲方原因而导致的停、窝工损失以及其他违约责任一并纳入工程审价范围；甲方曾向我司三个项目部拆借大量资金，事后因甲方下落不明，导致其负债至今没有偿还，利用此次机会，我司要求甲方应就所欠我司债务问题进行协商，明确还款的具体方案，请贵司代为转达。” 2016年5月26日，重庆齿轮箱公司向林森公司发函称：“贵司2016年5月13日回函已收悉，针对贵司提出的四个问题，回复主要内容为：我公司受业主全权委托，有权利对三个项目针对现场施工签订的相关协议及工程签证单等提出异议并对真伪进行鉴定，同时对不合理的签证单等资料不予认可和采纳；贵司在各项目上报的签证单中已涉及停、窝工损失，此次工程造价审核将不再单独计算停、窝工损失；贵司与业主间的资金拆借，不属于业主委托涉及范畴，请贵司与业主联系落实相关事宜·····”双方于同年5月30日和5月31日，相互发函对上述工程审核事宜进行沟通，但未达成一致意见。 2016年8月15日，重庆齿轮箱公司再次函告林森公司称：“聘请的工程审计公司对乌恰县新森水泥公司项目土建工程造价审定为8429.327153万元，重庆齿轮箱公司已付款11970万元；重庆齿轮箱公司已将业主起诉到重庆市高级人民法院，法院判决重庆齿轮箱公司胜诉并解除了与业主的合同关系。重庆齿轮箱公司实际多付给林森公司3540.67285万元，要求林森公司尽快退回多付的款项。同年8月28日，林森公司函复重齿公司称，审计报告无法律效力。” 2017年8月8日，重庆齿轮箱公司函告林森公司称：“就乌恰新森水泥公司2500T/D熟料生产线工程造价结算工作，请在2017年8月14日前联系我司并确定最终商谈时间，否则我司将以贵司拒绝协商为由，单方出具工程造价审计结果，并以此作为该项目截止停工时的最终工程造价”。同年8月14日，林森公司复函称：“贵司审计机构不顾我公司的反对，拒不执行建设单位已经确定的计价标准和原则，单方确认工程量、价，该做法违背了建设单位意愿及审计的基本原则，该造价报告没有任何法律效力。” 2017年9月3日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司重庆分公司向重庆齿轮箱公司发送《乌恰新森2500T/D熟料水泥生产线工程未完结算审查报告》，载明工程结算审核金额为8740.64053万元，暂列金额（资料不完善、签证内容与通用做法不一致部分）2187.284756万元不在本次审核报告内。重庆齿轮箱公司与新森公司多次函商乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料水泥生产线工程土建造价事宜，未达成一致。 2017年7月26日，本院受理重庆齿轮箱有限责任公司诉被告杭州林森建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并依法追加乌恰县新森水泥公司为第三人。重庆齿轮箱公司的起诉请求为：请求确认重庆齿轮箱公司与林森公司签订的《建设工程施工合同》无效；判令林森公司向重庆齿轮箱公司返还超付工程款1080万元（最终金额以司法鉴定为准），并判令林森公司支付重庆齿轮箱公司从2016年8月15日起至实际返还超付工程款之日止期间的资金占用损失（以应当返还的工程款为基数，按照银行同期贷款利率的标准计算）；林森公司承担案件受理费、保全费、司法鉴定费等全部诉讼费用。本院认为，重庆齿轮箱公司在其乌恰县新森水泥公司2500T/D熟料水泥生产线项目垫付的土建工程款已全部获生效裁判支持情形下，又以超付工程款为由起诉林森公司，与事实不符，于法无据，其诉请不应支持。鉴于乌恰新森2500T/D熟料水泥生产线土建主体工程虽已基本完成，但双方对施工合同及相关补充协议效力尚存异议，同时，双方对重齿公司委托北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司重庆分公司对案涉工程项目土建造价审核程序、审核依据、审核结论效力等亦各持己见，本院对瑞驰菲思重庆分公司所作《乌恰新森2500T/D熟料水泥生产线工程未完结算审查报告》效力不予评判，施工合同承发包双方对合同效力、工程量价款等争议问题可另行协商处理或依法另诉解决，本案不予一并裁判。本院于2018年6月25日作出（2017）新30民初13号民事判决，驳回了原告重庆齿轮箱公司的诉讼请求。双方当事人均未上诉，该判决已生效。重庆齿轮箱公司随后便向本院提起了本案诉讼，同时也以林森公司和阿克陶县新森水泥公司为被告对阿克陶县新森水泥公司2500T/D水泥生产线的建设工程施工合同纠纷提起了诉讼。 本院认为，本案争议的焦点是：1.重庆齿轮箱公司请求解除合同的主张是否成立；2.重庆齿轮箱公司请求林森公司赔偿损失及资金占用利息损失的主张是否成立。 关于重庆齿轮箱公司请求解除合同的主张是否成立的问题。2010年9月22日，乌恰县新森水泥公司、重庆齿轮箱公司与林森集团公司签订《建设工程施工合同》，根据合同约定，重庆齿轮箱公司并不是该工程的业主或建设单位，建设单位是乌恰县新森水泥公司，施工单位是林森公司，重庆齿轮箱公司只是在为乌恰县新森水泥公司垫付工程进度款方面承担相应的付款义务，从重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号民事判决书的内容也可以印证，重庆齿轮箱公司为乌恰县新森水泥公司垫资的事实。因此本合同中重庆齿轮箱公司与乌恰县新森水泥公司、林森公司之间的支付工程款的协议部分不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。由于重庆齿轮箱公司通过在重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00028号民事诉讼中已经解除了与乌恰县新森公司之间的《总承包协议》，其垫付的工程款及利息损失也得到该判决的支持，案涉工程自2012年11月停工后，至今未复工，原告的合同目的已无法实现，故重庆齿轮箱公司请求解除与乌恰县新森水泥公司、林森公司于2010年9月22日签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，本院亦予以支持，但不影响建设单位乌恰县新森水泥公司与施工单位林森公司之间关于本合同履行或权利主张等。 关于重庆齿轮箱公司请求林森公司承担赔偿损失的主张是否成立的问题。重庆齿轮箱公司就本案所涉工程的垫付资金及利息损失已将乌恰县新森水泥公司起诉至重庆市高级人民法院，重庆市高级人民法院作出的（2015）渝高法民初字第00028号民事判决，已对重庆齿轮箱公司垫付的工程款7400万元予以确认，该判决已经判令乌恰县新森水泥公司偿还其垫付的7400万元工程款及资金返还前的利息，并由相关担保人承担连带清偿责任，其垫付的资金及损失已得到该生效判决支持，重庆齿轮箱公司在本案中又要求林森公司赔偿损失，该主张没有法律依据。另外，根据原告起诉状中对损失2896.892577万元的计算方式，是以已付工程款11970万元减去其自行审核的工程价款9073.107423万元得出，就是其认为的超付工程款。而根据重庆齿轮箱公司出具的北京瑞驰菲思工程咨询有限公司重庆分公司作出的《新疆乌恰新森水泥有限责任公司2500T/D熟料水泥生产线工程未完工程结算审查报告》中的审核结果为8740.64053万元，该审查报告与重庆齿轮箱公司起诉状中主张的数额并不一致，而且重庆齿轮箱公司自行委托审核的已完工程价款不能被采信，乌恰县新森水泥公司又未到庭发表意见，故重庆齿轮箱公司及乌恰县新森水泥公司是否超额支付工程款并不明确。本案三方当事人所签《建设工程施工合同》，重庆齿轮箱公司基本上是为建设单位乌恰县新森水泥公司垫付部分工程款，其并不是案涉工程的建设单位，且重庆齿轮箱公司垫付的工程款及利息已由生效判决判令林森公司公偿还，其他工程款并非重庆齿轮箱公司垫付，乌恰县新森水泥公司并未提出解除与林森公司施工合同的主张及返还超付工程款的主张，而重庆齿轮箱公司作为垫资方向施工单位林森公司提出返还超付工程款的主张，没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者承担违约责任。”，而本案2012年10月16日四川雅森公司向林森公司发出的《停工通知》及2016年3月21日乌恰县新森公司向林森公司发出的《工作联系函》，该项目的停工并不是林森公司导致的，重庆齿轮箱公司也没有证据证明系林森公司违约导致工程停工，重庆齿轮箱公司请求林森公司赔偿损失无法律依据。综上，重庆齿轮箱公司主张由新森公司赔偿损失及资金占用损失的主张不能成立，本院不予支持。根据林森公司“原告并非本案涉案工程的建设单位，其不能享有和承担工程施工过程中属于建设单位的权利和义务”等答辩意见，为减少矛盾纠纷和节约诉讼资源，重庆齿轮箱公司解除与乌恰县新森水泥公司、林森公司之间签订的《建设工程施工合同》后，林森公司不应再以重庆齿轮箱公司为发包人为由，请求其承担发包人的责任。 综上所述，原告重庆齿轮箱公司的诉讼请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，不成立的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告重庆齿轮箱有限责任公司与被告乌恰县新森水泥有限责任公司、林森建设集团有限公司于2010年9月22日签订的《建设工程施工合同》； 二、驳回原告重庆齿轮箱有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费195718元，由原告重庆齿轮箱有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长 彭  敬  福 审 判 员 刘    磊 人民陪审员 夏  西  玲 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理 尼里帕艾尔肯 书 记 员 龙  有  名