重庆市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)渝03行终164号 上诉人(原审原告)谭长森，男，1981年4月28日出生，汉族，住重庆市武隆区。 委托代理人刘成江，重庆正耀律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）重庆市武隆区仙女山镇人民政府，住所地重庆市武隆区仙女山镇香叶路2号，统一社会信用代码11500232745310660H。 法定代表人王霞，该镇镇长。 委托代理人张金友，该镇政府建环办主任。 委托代理人黄永乾，重庆市武隆区仙女山法律服务所法律工作者。 上诉人谭长森因与被上诉人重庆市武隆区仙女山镇人民政府(以下简称仙女山镇人民政府)建房规划许可一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定：谭长森于2000年12月当兵入伍，其户口被迁入部队，2006年1月11日因退伍复员，其户口被迁回原仙女山镇社区继光居民小组22号，并上户至户主为其父亲吴全树的户头。 2004年6月17日，谭长森之父吴全树提交了《武隆县农村居民建房申请表》申请建房，该申请于2004年10月8日审批通过。该申请表载明:户主吴全树，家庭人口6人；原占地情况，土地使用证编号**，原宅基地面积127㎡，其中住宅63㎡，畜圈64㎡；申请理由“家庭人口多，无法居住”；新建面积合计150㎡，拆建60㎡，其他90㎡。房屋建成后，吴全树于2007年10月取得房屋产权证，证书编号为武307房地证**字第**号，坐落于武隆县仙女山镇社区居委继光居民小组22号，土地使用类型“集体”，土地用途为住宅，房屋用途住宅，土地使用权面积153.47㎡，房屋建筑面积545.07㎡。 2004年8月30日，吴全树家庭的户籍状况为户主吴全树，配偶柯希淑，女儿谭长书，母亲夏于淑。吴全树的儿子谭长森、谭长保因入伍，户籍迁往服役部队。2007年7月6日，谭长森家庭户籍迁出吴全树户籍，独立成为新的家庭户。现谭长森家庭户籍登记共有四人，分别是户主谭长森，妻子侯建容，女儿谭久城，儿子谭焜晟。 2007年7月11日，仙女山镇人民政府作为甲方，谭长森作为乙方就吴全树的旧房签订了《武隆县仙女山新区建设片区拆迁房屋及构筑物补偿协议》，该协议载明：“一、乙方自愿拆除自己所有的座落在仙女山镇社区居委继光居民小组的建筑物、构筑物。…五、合计补偿金额（大写）肆仟玖佰捌拾柒点捌元。六、在全部拆除建（构）筑物后，新建房的宅基地，由拆迁户所在的农业社按规划自行调整土地建房。新建房恢复原面积的，免交行政事业性税费，超出原面积的，按有关规定办理。…”。 后，谭长森向仙女山镇人民政府申请宅基地建房，双方为此发生争议，并致诉讼。2019年，谭长森再次提出宅基地许可申请，2019年3月21日，仙女山镇人民政府作出《关于谭长森农村村民住宅建设申请审核回复的通知》，认定：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”和《重庆市土地管理规定》第三十二条第一款“市区范围内村民宅基地标准为每人20至25平方米，其他区县（自治县、市）范围内村民宅基地标准为每人20到30平方米，3人以下户按3人算，4人户按4人算，5人以上户按5人算，扩建住宅新建的土地面积应连同原有宅基地面积一并计算”、第三款“有下列情形之一的，不予批准住宅用地：（一）人均宅基地面积已达到前款规定限额的；（二）出卖、出租原住房后再申请宅基地的”的规定，以及《武隆县人民政府关于进一步加强农村村民个人建房管理工作的通知》（武隆府发[2016]8号）的精神，经核查，2004年谭长森之父吴全树在申请宅基地时，已将谭长森作为家庭成员申请了宅基地，并取得了武307房地证2007字第6号集体土地房屋所有权证，其时吴全树户家庭共有6人（户籍登记4人，加上服兵役的谭长森、谭长保2人），申请的宅基地面积150㎡，申请的人均宅基地面积已经达到规定限额，因此，谭长森不符合申请集体土地建房的条件，决定:不予新审批农村集体土地宅基地，不核发《乡村建设规划许可证》。谭长森不服，诉至原审法院，请求撤销《关于谭长森农村村民住宅建设申请审核回复的通知》，并判令仙女山镇人民政府限期对其申请农村村民住宅建设予以批准。 原审另查明，吴全树家庭成员有吴全树、夏于淑（谭长森之祖母，已故）；长子谭长保（武隆区土坎镇人民政府正式职工）；女儿谭长书（已于2007年11月办理户籍登记分户，并于2011年7月17日在仙女山镇桂花路另批宅基地建房）；武307房地证2007字第6号房屋实际为谭长森母亲柯希淑与谭长森家庭共5人使用。 原审法院认为，根据《重庆市城乡规划条例》第五十九条的规定，仙女山镇人民政府作为乡（镇）人民政府，具有对辖区内的农村居民提出的宅基地申请进行审查，并决定是否核发乡村建设规划许可证的法定职责。 依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”该条文的立法目的是保障农村村民居住权的同时提高农村土地的利用率，促进土地资源的合理利用和保护，避免建房过度占用土地。本案现有证据能够证明，谭长森于2000年12月当兵入伍，其户口随迁入部队，但其父吴全树于2004年6月17日向仙女山镇人民政府申请新建房屋时，仍将谭长森列为该户籍人口一员申请了宅基地面积；仙女山镇人民政府在审批时出于保护现役军人权益，认定谭长森仍属于其父吴全树家庭中的成员为其审批了宅基地。由此可知，谭长森作为吴全树家庭的一员，已享受了宅基地权益。在独立取得新宅基地前，谭长森因结婚生子增添的具有本集体经济组织成员身份的家庭成员，也应享受吴全树家庭的宅基地权益。 谭长森家庭虽于2007年7月6日办理了户籍分户，但户籍分户并不必然导致谭长森有取得新宅基地的权利。本案现有证据能够证明，谭长森家庭4人仍在使用原吴全树家庭的宅基地，现吴全树家庭户籍登记仅有谭长森母亲1人，谭长森的祖母、父亲已去世，谭长森的姐姐和兄长已不享有吴全树家庭的宅基地权益。故，该宅基地的实际权益人为谭长森家庭4人和谭长森母亲。《重庆市土地管理规定》第三十二条第一款规定“市区范围内村民宅基地标准为每人20至25平方米，其他区县（自治县、市）范围内村民宅基地标准为每人20到30平方米，3人以下户按3人算，4人户按4人算，5人以上户按5人算，扩建住宅新建的土地面积应连同原有宅基地面积一并计算”、第三款规定“有下列情形之一的，不予批准住宅用地：（一）人均宅基地面积已达到前款规定限额的；（二）出卖、出租原住房后再申请宅基地的。”吴全树家庭宅基地土地使用权面积为153.47㎡，房屋建筑面积为545.07㎡，已达到了前述规定关于宅基地面积的人均标准，能够满足谭长森家庭4人及谭长森母亲1人，共计5人的生活居住需求，不需新批宅基地建房。 综上，仙女山镇人民政府作出的被诉不予批准宅基地申请的回复符合法律规定，原审法院予以支持；谭长森请求撤销该回复的理由不成立，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回谭长森的诉讼请求。 谭长森上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。其理由为:1.原判认定谭长森已享受宅基地权益缺乏依据。原判认定谭长森父亲在2004年申请新建房屋时，将谭长森列为该户籍人口一员申请了宅基地面积，但并无证据证明该节事实，只是仙女山镇人民政府和原审法院的主观推断。相反，谭长森在原审中举示证据证明，谭长森因入伍当兵，从2000年12月30日至2006年1月11日将户口迁至部队，脱离了原集体经济组织，所以在谭长森其父申请宅基地建房时，户籍已不在该集体经济组织，谭长森不可能享有相应的宅基地权益。2.原判认定谭长森享受宅基地权益不符常理。因谭长森及其兄谭长保服役，不确定是否转业照顾家人，经商议，决定由长女谭长书在家照顾老人。因此，谭长森父亲申请新建房屋时，是按照户主吴全树、配偶柯希淑、母亲夏于淑、女儿谭长书、女婿文学亮、外孙文华东6人申请的，并不包含谭长森、谭长保兄弟。然而，原判在无证据证明的情况下，仍然认定6人中包含正在服役谭长森、谭长保兄弟，严重不符常理。3.原判将导致谭长森处于居无定所的境地。原判认定谭长森在独立取得新宅基地前，因结婚生育增添的具有本集体经济组织成员身份的家庭成员，已享受吴全树家庭的宅基地权益，但武307房地证2007字第6号房屋产权证的权利人为吴全树，共有权人并未包括谭长森及其现家庭的其他成员，所以不能以谭长森及家人居住在此就当然的认为其对该房屋享有所有权。另外，谭长保、谭长书二人已经另行取得了住房，不具备在原集体经济组织申请取得宅基地的成员资格，但二人仍然有权依据继承或是接受赠与取得该房屋，根据“房地一体”的原则，在该房屋未损毁灭失之前，房屋的所有权人当然享有对应宅基地的相应权利，而在该房屋灭失后对应的宅基地应由所在集体收回，如该房屋灭失该宅基地被集体收回后，则谭长森无宅基地、无房居住，将处于居无定所的状态。 仙女山镇人民政府辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。 本院认为:本案，双方争议的主要焦点是，谭长森是否已经享有了宅基地权益。谭长森主张，其父吴全树申请建房时，其尚在部队服役，因户籍已迁出，不属其父吴全树所在家庭成员，所批准的宅基地面积并未将其作为家庭成员计算在内，其并未享有宅基地权益。对此，本院认为，虽然谭长森之父吴全树申请建房时，谭长森户籍已经迁往服役部队，但据本院二审查明的事实，谭长森服役期间，并未分家另过，其系2007年7月才分家另过，故，其父吴全树申请建房时至其分家另过之前，其仍然系该家庭成员，依照现行法律，现役军人、大中专学生、服刑人员，在服役、上学、服刑期间，无论户籍是否迁移，均不丧失所在集体经济组织的成员资格，其仍然依法享有所在集体经济组织成员的权益，如依法取得宅基地等，除非其自愿放弃，而在本案中，谭长森并未举证证明其已放弃所在集体经济组织成员的权益，因此，无论谭长森之父吴全树申请建房时，是否将其作为家庭成员人数计算在内，其作为家庭成员已享受了该次建房权益，故，谭长森上诉主张其并未享受过取得宅基地权益的理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 其次，谭长森2007年7月与其父分家后，新增了其妻、女儿、儿子等家庭成员，其可以申请新的宅基地，但是否许可，应当结合其原有宅基地的情况综合考量。根据审理查明的事实，其父吴全树2004年申请建房的宅基地面积为153.47㎡，实际建成房屋建筑面积为545.07㎡，其姐谭长书因新申请了新的宅基地，其原有的宅基地权益丧失，其兄谭长保复员后成为国家机关工作人员，亦丧失了原集体经济组织成员资格，其同时丧失了原有的宅基地权益。谭长森结婚后，其妻子、女儿、儿子作为新增的家庭成员，当然享有原家庭的宅基地权益，故，谭长森之妻子、子女以及其母亲5人是该宅基地的权益人，按此计算，谭长森所在家庭并未低于《重庆市土地管理规定》第三十二条第一款规定的最低标准，就案涉宅基地的建筑面积而言，即使扣除谭长森之兄姐的应继房产份额后，其人均享有的建筑面积也能够满足其家庭的日常生活居住需要，因此，仙女山镇人民政府对其建设申请不予许可于法有据。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谭长森的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由谭长森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭晓琪 审 判 员 喻伦泰 审 判 员 简元华 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 张 莹 书 记 员 罗凯文