文书内容重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0111民初5963号原告:重庆西子置业发展有限公司（统一社会信用代码91500225681490833B），住所地重庆市大足区龙水幸光社区镇政府大楼。法定代表人:宋荣根，公司董事长。委托诉讼代理人：李中辉，北京大成（重庆)律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：唐超，北京大成（重庆)律师事务所律师，特别授权。被告:杭州信达建设集团有限公司（统一社会信用代码91330106759539319L），住所地杭州市西湖区文三路259号B楼302室。法定代表人:陈青松，公司董事长。委托诉讼代理人：常东岳,浙江律匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青静,浙江律匠律师事务所律师。原告重庆西子置业发展有限公司（以下简称重庆西子公司）诉被告杭州信达建设集团有限公司（杭州信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法由审判员何启川适用简易程序，于2019年11月20日、2019年12月25日两次公开开庭进行了审理。2019年11月20日公开开开庭审理时原告重庆西子公司的委托诉讼代理人李中辉、被告杭州信达公司常东岳和张青静到庭参加了诉讼，2019年12月25日公开开庭审理时，原告重庆西子公司的委托诉讼代理人李中辉、被告杭州信达公司常东岳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆西子公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告杭州信达公司向原告重庆西子公司承担并支付工程审计咨询费513826元及资金占用损失（以513826元为基数，从2019年1月12日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、本案案件受理费、保全费由被告信达公司承担。事实和理由:原告重庆西子公司与被告杭州信达公司于2012年11月16日签订《中国国际龙水五金商贸城工程施工补充合同》，原告重庆西子公司将其开发的龙水五金商贸城1期一-精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2设计施工图范围内的土建、安装工程承包给被告杭州信达公司施工。合同第十二条第一款约定:“工程完工后，乙方送审的结算稿经过相关审计单位审核后的核减额在5%以内，不发生审计费用，若超出，则所发生的审计费用由乙方承担”(其余内容详见补充合同)。工程完工后，被告杭州信达建司分别报送精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2的结算书，报送结算金额分别为42764308元、41725364元，被告杭州信达公司报送案涉工程造价合计为84489672元。经西子委托的审计公司于2018年11月28日出具的《工程结算审核报告》，案涉工程审定工程造价为74213160元，审减金额为10276512元，核减额已经超过5%，根据重庆西子公司与审计公司浙江科佳工程咨询有限公司签订的《工程造价咨询服务有合同》第5.1条的约定，产生审计咨询费用513826元。根据原、被告双方签订的《工程施工补充合同》第十二条第一款之约定，该审计咨询费用依法应由被告信达公司承担。经双方多次协调无果，原告西子公司为维护其合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，特向贵院起诉，请及时受理并判如所请!被告杭州信达公司辩称：1、原、被告双方约定审计费用是在最初双方建设工程合同中约定。但根据合同约定，审计费用是在杭州信达公司提交竣工验收结算初稿后，如果本案原告不认可该结算初稿金额，双方可以约定委托审计，审计的确认的金额和信达公司报送的金额之间如果有差额且超过5%的审计费用由信达公司负担。该合同约定的关于审计费用是否产生或者产生之后如何处理的方式；本案实际情况是信达公司提交竣工验收结算初稿后，本案原告迟迟未做确认，没有在规定时间内委托审计。按照建设部的相关规定，结算报告初稿提交后，在法定时间内，原告不作确认且没有提出意见的话，应当采信被告方提出的结算报告的金额。2、在上述理由基础上，本案原告拖欠杭州信达公司工程款，导致双方就建设工程施工合同纠纷诉讼，诉讼案为（2017）渝01民初756号和（2019）渝民终251号两案审理中，双方最终确定的工程款金额基于双方协调，并且二审法院依职权要求双方按照法院建议的金额确定下来，意味着双方之间不存在在最初的合同汇总约定关于工程款的审计等情形。所以被告认为在本案中原告提出的审计费等属于滥用诉讼权利，没有事实和法律依据，应当予以驳回。原告重庆西子公司在诉讼过程中为了支持起诉讼请求，在举证期限内举示了如下证据：证据一、营业执照、法定代表人身份证明；拟证明原告西子公司的诉讼主体资格。证据二、工商信息，用以证明被告杭州信达公司的主体资格。证据三、中国国际龙水五金商贸城工程施工补充合同，用以证明：1、2012年11月16日，原告重庆西子公司与被告杭州信达公司签订工程施工补充合同，约定由杭州信达公司承建中国国际龙水五金商贸城一期--精品五金市场A1、A2工程及再生资源市场A1、A2工程（以下简称案涉工程）的土建、安装工程。2、根据工程施工合同补充合同第十二条，“工程完工后，乙方送审的结算稿经过相关单位审核后的核减额在5%以内，不发生审计费用，若超出，则所发生的审计费用由乙方承担”的约定，若杭州信达公司送审的结算稿经审计单位审核后的核减额超过5%的，审计费应由杭州信达公司承担。证据四、工程造价咨询服务合同、和解协议、信达公司发文签收表、结算审计情况说明、中国国际五金商贸城一期疑问、一期结算问题、对账记录单。用以证明：1、证明2016年4月15日，重庆西子公司与浙江科佳工程咨询一下公司签订工程造价咨询服务合同，对案涉工程进行结算审计；2、根据咨询合同第5.1条，本次结算审计服务费按照核减造价5%收取，由施工单位信达公司承担，由西子公司代扣支付；3、证明信达公司、西子公司与审计公司对案涉工程的争议点、分歧问题进行多次对账结算。证据五、QQ聊天截图，用以证明杭州信达公司全程参与案涉工程的审计核算，并积极与审计方科佳公司进行对接、配合。证据六、工程造价咨询报告书、中国国际五金商贸城一期结算审核情况说明，用以证明：1、证明科佳公司于2018年11月28日对案涉工程的结算审核出具正式咨询报告书；2、根据报告书审定结果，案涉工程送审造价为84489672元，涉案工程审定造价为74213160元，核减造价为10276512元，核减金额已经超过了送审造价的5%，审计费应由信达公司承担。证据七、收费说明、浙江省工程造价咨询服务收费通知、收费标准及工作内容，用以证明：1、案涉工程的审计费用为513826元（10276512x5%），该审计费用应由杭州信达公司承担；2、审核计费符合浙江省物价局的收费标准。证据八、重庆市高院2019年5月14日的询问及调解笔录，用以证明调解过程中审计公司浙江科佳咨询有限公司的薛海兵也参与本次调解，双方在调解过程中对工程造价协商确定为7475万元，双方认可的工程造价是在审计公司核定的7420万元的基础上形成的，若没有审计公司的介入，双方是不可能达成一致意见，审计公司在大足区建委的协调、答疑以及市高院的调解过程中均起到了关键作用，无论是按照双方协商确定的造价，还是按照审计公司核定的造价，与信达公司报送的结算书中的工程造价，均超过了5%，因此杭州信达公司按照合同约定应当承担审计费。被告杭州信达公司对原告重庆西子公司举示的证据作如下质证意见：对证据一、证据二的三性无异议；对证据三的三性无异议；但是达不到原告重庆西子公司的证明目的，因为在合同履行过程中和发生争议过程中，上述两案审理过程中法院已经对双方之间工程款结算明确作出裁判，由双方在协调基础上，法院依职权提出一个金额由双方接受；所以在此基础上，不存在对金额进行审计的必要性，审计费用产生的基础就没有了；根据补充协议5.3条，重庆西子公司应当在收到结算资料后4个月内核对完工程决算，事实上重庆西子公司未按照约定时间完成工程决算，根据建设工程价款结算暂行办法规定，如果业主方没有在规定和约定时间内完成工程量核算的情况下，就应当以承建方送审价格为最终工程款，法院最终也没有按照这个来，说明本案中其实就工程款认定方面，杭州信达公司已经非常吃亏，最终法院依职权确定了7475万元的总价款，现在本案原告提出对工程进行审计，(2017）渝01民初756号和（2019）渝民终251号两案审结前原告重庆西子公司一致未提交。按照合同约定应当4个月完成。补充协议中关于审计费的约定已经由上述两案法院作出裁决，审计费用没必要产生。对证据四，三性均不认可。案子经过审理的，应当以在法院审理过程中、判决书中审理和认定的事实和金额为依据，而不是现在拿出证据来证明和法院判决书中不一致的内容。对证据五，被告无法核实，三性不认可。对证据六、七，两证据是原告单方面制作的材料，有违之前法院判决书中确认的事实，被告对其三性均不认可。对工程造价咨询报告书，真实性认可，但合法性、关联性不认可，工程价款由法院决定，不是由审计部门决定；对证据八对证据的真实性合法性认可，但是关联性和证明目的不认可。理由有以下：1、诉讼法明确规定双方在调解过程中作出的妥协各种笔录不能在审判过程中直接使用，只作为一个调解的意愿；2、根据调解笔录只能证明原、被告双方在法院的主持下互谅互让的情况下对工程造价确定为7475万元，并不能证明本案原告对案涉工程款有审计的必要以及7475万元是以原告单方委托的审计作出的造价鉴定为确定依据。被告认为该调解笔录不能达到原告的证明目的，只能证明原被告双方协商确定了工程造价金额，该造价金额不是由审计机关确定的。本院对原告西子公司举示的证据作如下分析和认定：对证据一、二的三性本院予以确认；对证据三的三性本院予以认可，但不能达到原告重庆西子公司的证明目的，原因有以下：1、原、被告双方已在互谅互让的基础上对工程款金额作出了协商并有结果，不存在单方面审计鉴定工程款金额了；2、民事诉讼证据的司法解释中规定，在诉讼过程中，当事人为达成调解协议或者和解目的的作出妥协所涉及的对案件事实认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的后果；故证据三不能达到原告的证明目的。证据四工程造价咨询服务合同、和解协议、信达公司发文签收表、结算审计情况说明、中国国际五金商贸城一期疑问、一期结算问题、对账记录单，该工程造价咨询服务合同系西子公司单方面行为，未得到被告信达公司认可，本院不予认可原告西子公司的单方面行为；和解协议是原、被告双方在互谅互让的基础上达成的协议，不能作为其他案件的定案依据；信达公司发文签收表、结算审计情况说明、中国国际五金商贸城一期疑问、一期结算问题、对账记录单只能证明原被告之间有建设工程的事实存在，不能原告的证明目的。证据五无其他证据佐证，不能达到原告的证明目的，本院不予认可。证据六、七系原告单方面行为，未得到被告重庆信达公司的认可，本院不予认可；证据八只能证明原、被告双方在法院的主持下，双方在互谅互让的基础上对工程造价确定了一个金额，该金额没必要由审计机关作出，该调解笔录不能达到原告的证明目的。被告重庆信达公司在举证期限内举示了如下证据：证据一、预算书签收单，用以证明信达公司已经按照合同约定将预算书送达原告的事实；证据二、（2017）渝01民初756号判决书、（2019）渝民终251号判决书，用以证明：1、原告在收到信达公司送达的预算书及结算书后均未在合理时间内进行审计的事实；2、案涉工程总额由二审法院主持下原、被告双方在互谅互让基础上确认工程款为7475万元，并非原、被告双方共同确认的审计结果。原告重庆西子公司对被告举示的证据做如下质证意见：对证据一的三性不予认可。理由是重庆市第一中级人民法院的2017渝756号案件在审理过程中，被告杭州信达公司向法庭举示的文件签收表，显示马军胜以南方置业的名义签收案涉工程一期和二期的结算书，签收时间为2016年1月12日，并非被告主张的2013年7月27日。对证据二，两份判决书的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，二审判决书对一审判决认定的事实有改变认定，而且在整个一、二审过程中，审计公司均参与案涉工程造价的协商确认。本院对被告信达公司举示的证据做如下分析和认定：对证据一重庆市第一中级人民法院和重庆市高级人民法院已作赘述，本院不再评析；对证据二、（2017）渝01民初756号判决书、（2019）渝民终251号判决书，能证明案涉工程总额由二审法院主持下，原、被告双方在互谅互让基础上达成协议确认涉案工程款为7475万元，并非原、被告双方共同确认的审计结果。本院经审理认定事实如下：2012年11月16日，重庆西子公司作为甲方，杭州信达公司作为乙方，双方签订《工程施工补充合同》约定：一、工程概况1.工程名称：中国国际龙水五金商贸城I期—精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2。3.工程承包范围：中国国际龙水五金商贸城I期工程设计施工图范围内的土建、安装工程（专业工程除外）。4.承包方式：包工包料。5.建筑面积：约5万平方米。6.施工工期：精品五金市场A1、A2和再生资源市场A1、A2分别开工，两者的具体开工时间分别以施工许可证领出后第七天起作为开工日计算工期，各自的总工期均为400日历天7.质量标准，合格工程。8.合同价款：本工程施工合同暂定总价为50000000元整人民币。二、履约保证金2.保证金3000000元，精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2分别缴纳1500000元，其中工期保证金占20%。3.工程竣工后，经质检站、设计、监理、甲方等共同验收各项指标均达到本合同规定要求，并出具核验单，具备市建委备案条件后30日内甲方将履约保证金一次性退还给乙方（不计利息）。三、工程质量及安全文明2.本工程的施工现场严格按国务院393《建设工程安全生产管理条例》及渝建发（2010）158号文件执行，各项安全文明的措施费（包括定额费用、专项费用、按实计算费用）都包含在合同总价内，签订合同后开工前，乙方必须将已支付50%“专项费用”的支付证明及安全文明施工措施费用支付计划（每次支付的工程款中包括安全文明的措施费）作为保证工程安全的具体措施提交建筑安全管理机构，办理安全报监手续，以便甲方及时办理施工许可证。四、双方职责1.甲方派驻现场代表叶磊，乙方派驻现场代表郑化国。五、付款方式2.工程垫资：本工程精品五金市场A1、A2施工至二楼顶板完工前不支付工程款。乙方承诺对该部分工程款进行垫资（包括桩基工程）。3.工程进度款：完成垫资工作节点后，每月25日上报当月完成的工作量给监理公司，监理公司在7个工作日内完成工程款的审核工作并上报给甲方工程部，甲方有关人员在7个工作日内完成复核并付款，按每月实际完成工程量的80%支付（联系单内容暂不计入），待工程通过竣工验收（土建具备备案条件）后支付预算核对稿总价的85%，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后四个月内双方核对完工程决算，并在核对完后15天内甲方支付双方认可的结算价款95%，余款5%作为房屋修缮保证金，分三次退还（第一次为质保期满后一年后退还60%，第二次为质保期满两年后退30%，第三次为质保期满五年后退10%，退相应的质保金前必须及时完成相应的维修保养工作并由相关人员签字认可）。4.若甲方未能及时付款，应付工程款按每天0.05%的利息付给乙方。六、结算方式1.本工程实行费率议标；工程量根据施工图和图纸会审纪要进行计算，工程量经审计公司（代表甲方）与乙方复核确认以后不得调整（施工过程中甲方书面通知的增减工作内容除外），事后发现漏算均不予调整；施工过程中甲方单项变更费用不超过1000元人民币则乙方须无条件实施，费用不计算，超过1000元按实结算。如甲乙双方对单项变更费用是否超过1000元有争议，则由现场专业监理工程师签证为准。2.本工程的子目套用：土建工程套用【1994】年版的《浙江省建筑工程预算定额》及补充定额的相关子目和计算规则，【1994】年版缺少的子目参照2003版《浙江省建筑工程预算定额》上下册。安装工程套用《全国统一安装工程预算定额94浙江省单位估价表》及补充定额的相关子目和计算规则。3.材料价格：土建的材料价格按《重庆工程造价信息》补差，商品砼及钢材价格按从桩基工程开始到主体结构完该阶段信息价的加权平均价进行补差；安装工程的定额未计价材料按《重庆工程造价信息》从开工到竣工的信息价的加权平均价计算，无价材料由甲方签证，甲方签证价按市场采购价加价11%组成。4.费率计取方式：4.1土建工程（包括桩基工程）按浙江省94版定额的综合费的取费基数进行取费，综合费率为11.5%（含税）。4.2安装工程定额按定额人工费的70%取费，税金另计，税金按3.43%计取，定额人工费进行补差，但补差额不计入取费基数。5.土建工程各种定额人工费统一补差至60元整，水电安装工程定额人工费单价统一补差至65元整。政策性调整均不予调整。7.甲方自行发包的工程，乙方可按照分包工程费用（高低配电力工程及专业分包工程的设备费用除外）的3%收取总包管理费及配合费，安装电梯脚手架另行计算。总包管理费包括总包单位对分包单位的工程质量管理、安全管理、竣工资料整理等；配合费包括现有脚手架费、垂直运输费、水电费等任何费用。总包单位应积极配合甲方分包工程的施工。八、奖惩措施乙方按合同工期要求，提前30天一次通过竣工验收的，则甲方按结算总价的0.1%给予奖励；若乙方未能按合同工期（甲方原因及不可抗力的原因除外），除工期履约保证金罚没外，每拖延一天乙方承担10000元的罚款，罚款总额上不封顶，情节严重者，未完部分甲方有权责令乙方退场，并另行委托其他单位施工，且由乙方承担相应的损失。十一、竣工验收竣工验收后，乙方向甲方提交档案馆验收合格的完整的竣工图和工程竣工技术档案资料一式四份。十二条其他约定1.工程完工后，乙方送审的结算稿经过相关审计单位审核后的核减额在5%以内，不发生审计费用，若超出，则所发生的审计费用由乙方承担。本补充合同与建设工程施工合同（GF-1999-0201示范文本）具有同等法律效力。本合同条款与示范文本合同条款有不同之处，以本合同条款为准。同日，重庆西子公司作为甲方，杭州信达公司作为乙方，双方还签订了《中国国际龙水五金商贸城工程施工补充合同（二）》以下简称《工程施工补充合同（二）》，约定：一、乙方承诺：1、中国国际龙水五金商贸城I期--精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2工程按合同保质、保量、按时完成。……二、甲方承诺：如乙方按第一条款完成，确保乙方施工总量在11万平方米以上（以施工许可证面积为准）。2013年11月8日，重庆西子公司作为甲方，杭州信达公司作为乙方，双方签订了《补充协议》，确认：2013年11月5日，就涉案工程施工及资金问题，在董事长办公室由甲方宋荣根、马军胜，乙方陈青松、郑化国参加，共同协商一致，达成如下共识：双方一致确认，原签订的工程施工合同继续有效，应切实履行。同时应乙方的要求，甲方同意将精品五金市场A1、A2组团及再生资源市场A1、A2组团土建工程的综合费率由11.5%调整为15%，其余条款不变。一、工程实施及资金安排2013年12月15日之前，甲方支付乙方3000000元。2014年1月15日前再支付7000000元。乙方承诺2014年春节前完成再生资源市场A1、A2的打桩及检测工作。二、后续工程的约定本着公开、透明、有效性原则，对土建工程造价更具有说明力，双方同意，由甲方对再生资源市场A1、A2组团进行重庆版2008定额正常收费方式做一份预算，由乙方按照调整至土建工程综合费率15%后的94版浙江定额，也再对再生资源市场A1、A2做一份预算，进行重庆版与浙江版的定额进行计价对比。甲方同意计价对比后乙方拥有选择权，在最高限额按浙江版单方造价增加20元/㎡的优惠条件下，进行后续工程的沿街商铺B、C以及再生资源市场C1、C2、C3工程的竞标。精品五金市场A1、A2工程于2012年12月26日取得施工许可证，载明合同开工时间为2012年12月26日，合同竣工时间为2014年1月31日。建设、施工、监理单位重庆市中泰工程监理有限公司（以下简称中泰监理公司）均签章确认的开工报告载明，申请开工时间为2012年12月28日开工，合同工期400天。精品五金市场A1、A2工程于2013年8月22日基础工程质量验收合格，2013年11月21日主体工程质量验收合格。精品五金市场A1、A2单位工程安全生产竣工评定表载明，开工日期为2012年12月28日，竣工日期为2014年6月18日。重庆西子公司、杭州信达公司、中泰监理公司签章确认已完工，重庆市大足区建设工程施工安全管理站分管站长于2015年12月25日签字确认并加盖了公章。再生资源市场A1、A2工程于2014年2月20日取得施工许可证，载明合同开工时间为2013年10月8日，合同竣工时间为2014年8月8日。建设、施工、建立单位盖章的开工报告载明，2014年2月24日开工，合同工期300天，2014年10月8日基础工程质量验收合格，2014年12月18日主体工程质量验收合格。精品五金市场A1、A2单位工程安全生产竣工评定表载明：开工日期为2014年2月24日，竣工日期为2015年7月25日。重庆西子公司、杭州信达公司、中泰监理公司签章确认已完工。重庆市大足区建设工程施工安全管理站分管站长于2015年12月25日签字确认并加盖了公章。重庆西子公司是南方置业公司的全资子公司。2014年5月26日重庆西子公司支付工程进度款审批表载明，第17次支付工程款2000000元，南方经理批示“同意，马军胜，2014年5月26日”。杭州信达公司于2015年12月20日编制《中国国际龙水五金商贸城Ι期---精品五金市场A1、A2结算书》及《中国国际龙水五金商贸城Ι期---再生资源市场A1、A2结算书》，报送结算金额分别为42764308元和40485278元，合计83249586元。南方置业公司副总马军胜于2016年1月12日予以签收。2017年4月12日，重庆西子公司向杭州信达公司发出“关于要求施工单位提供相关资料配合竣工验收的函”载明“由于政府的大市政配套及电力配套工程未及时跟进，延误了整个工程进度，主要原因不是本公司引起的，贵司也是知情的，贵司已与浙江新佳工程咨询有限公司正在互核的初审阶段，无论从贵司的送审金额还是双方的初审金额，我司已支付60000000元左右，超过合同约定的竣工验收前支付80%的工程款额度。”杭州信达公司收函后答复“重庆西子公司表述工期延误是由于政府的大市政配套及电力配套等原因的说法，与杭州信达公司无关，其主要责任是贵司”。杭州信达公司诉重庆西子公司建设工程施工合同过程中，2018年8月17日，重庆西子公司为甲方，杭州信达公司为乙方，双方就精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2涉案工程验收及结算等事宜达成庭外和解协议：一、本合同签订后，自2018年8月20日起一周内，乙方向大足区建委城建档案馆或质监站递交涉案工程完整竣工验收备案资料（包括2016年11月28日五方盖章的竣工验收意见书），如大足区建委或质监站认为备案资料不齐备，由乙方在接到通知之日起一周内补齐。关于整改部分，由乙方负责，如属于质保问题，则不影响乙方竣工验收备案资料的完整性，乙方积极配合确保竣工验收取得备案登记证。二、甲方认可涉案工程双方真实履行的合同为2012年11月16日签订的《工程施工补充合同》、《工程施工补充合同（二）》、2013年11月18日签订的《补充协议》，甲方同意继续以前述合同作为双方涉案工程的结算、质量、工期计算等的依据。三、甲方配合乙方在本合同签订之日起30日内完成工程结算，如双方结算无法达成一致意见，则由大足区建委指定霍应贵作为中间人进行协调，如经协调仍无法达成一致，双方同意由一审对工程款进行依法裁决。双方结算完毕后甲方付款至97%（97%未付部分，30%在结算完毕后支付30%，剩余部分结算完毕后3个月内付清），留3%作为质保金。四、甲方认可乙方在精品五金市场A1、A2工程施工完毕时间为2014年6月18日，再生资源市场A1、A2工程施工完毕时间为2015年6月。该时间即作为施工完工时间，亦作为双方结算信息价取费依据。五、双方如违反本协议，按照第二条所述合同执行。六、本协议未做约定部分，双方继续按照第二条所述合同执行。甲方法定代表人宋荣根、乙方法定代表人陈青松在和解协议上签字予以确认。大足区建委、信访办、法制办及龙水镇有关人员签字见证。和解协议达成后，2018年8月27日，大足区建委对涉案两工程的工程档案验收合格，杭州信达公司于2018年9月5日签发工程质量保修书。杭州信达公司对重庆西子公司反诉请求第一项的相关内容已经履行完毕，重庆西子公司对此予以确认，但重庆西子公司明确表示不撤回第一项反诉请求。截止2018年10月29日开庭，双方对工程结算金额未达成一致意见。关于工程竣工验收合格时间。杭州信达公司主张精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2竣工验收合格时间均为2016年11月28日，并举示两份建设工程竣工验收意见书，分别载明实际竣工日期2016年11月20日，验收时间为2016年11月28日，建设单位重庆西子公司、施工单位杭州信达公司、监理单位中泰监理公司、设计单位上海东方设计研究院有限公司、勘察单位自贡市井矿、盐矿山开发设计院均在验收组成员栏内签章确认，未签署时间。重庆西子公司质证认为，杭州信达公司至今未向重庆西子公司提交工程竣工验收报告，杭州信达公司提交的建设工程竣工验收意见书仅仅为验收做准备的资料，由于杭州信达公司拒绝配合竣工验收、拒绝提交工程档案资料，五家单位均未填写验收时间，未加盖骑缝章，更无大足区质监站的验收监督意见，涉案工程在2017年1月仍在进行电缆的施工，该建设工程竣工验收意见书与大足区质监站出具的书面情况说明、往来函件及工程未验收的客观事实相矛盾。重庆一中院向设计单位上海东方设计研究院有限公司进行走访，该院行政部办公室主任秦茂陈述，建设单位寄交或面交竣工验收意见书，其公司作为设计单位在竣工验收意见书尾部不签署落款时间，不加盖骑缝章，工程完工后，经审查设计合格，设计单位就可以在竣工验收意见书上盖章，至于竣工验收意见书上，有的载明了竣工验收时间，有的没有载明。对本院出示的涉案两份建设工程竣工验收意见书，秦茂对该公司盖章及项目负责人**的签字的真实性均予以确认，盖章时间是2016年12月21日。该分公司副总郝庆对竣工验收意见书真实性无异议，盖章时间是2016年12月21日，设计单位盖章表示施工单位完成的工程符合设计单位的设计。本院走访勘察单位自贡市井矿、盐矿山开发设计院地勘公司副经理李振华，本院向其出示杭州信达公司举示的涉案两份建设工程竣工验收意见书，其陈述，两份竣工验收意见书盖章时间均为2016年12月26日，该设计院已进行验收，涉案工程地勘部分符合要求，项目技术员黄亮在两份建设工程竣工验收意见书签了字，重庆一中院出示的两份建设工程竣工验收意见书与该设计院留底的竣工验收意见书内容一致，该竣工验收意见书是重庆西子公司邮寄给地勘单位盖章后寄回给重庆西子公司的。本院对监理单位中泰监理公司进行了走访，该公司办公室工作人员徐应娟陈述，该公司出具的竣工验收意见书不会加盖骑缝章，意见书尾部是否填写落款时间不清楚，用章均要进行登记，该公司监理工程实行总监负责制，总监签字公司就盖章。本院出示杭州信达公司举示的竣工验收意见书，其陈述公司盖章处有涉案工程的项目总监余礼介签字，再生资源市场A1、A2竣工验收意见书盖章时间为2017年1月4日，至于精品五金市场的盖章时间要早些。杭州信达公司对设计院、地勘单位、监理单位的三份走访笔录的真实性、合法性及关联性均无异议。重庆西子公司质证认为，三份走访笔录的真实性均无异议，但不认可关联性及证明目的，三家单位对竣工验收意见书盖章的真实性虽无异议，但对验收时间和竣工验收意见书的盖章时间均不能确定，该竣工验收意见书的签署，仅是为竣验收作准备。设计单位秦总回答2016年12月21日是预验收盖章时间，地勘单位李总陈述该单位盖章时间是2016年12月26日，监理单位陈述再生资源市场的竣工验收意见书盖章时间是2017年1月4日，精品五金市场无竣工验收意见书的盖章时间。2018年9月4日，建设、监理、地勘、设计单位四方签章确认的“关于完善中国国际五金商贸城一期竣工验收备案有关事宜的备忘录”载明：一、精品五金市场A1、A2工程2014年6月完工，再生资源市场A1、A2工程2015年6月完工。二、总包单位合同内工程竣工验收经过按合同约定，总包单位负责土建及水电安装部分工程，外墙、门窗、室内装修、消防、电梯、绿化等附属工程由建设单位分包给其他单位施工。总包单位于2015年10月向建设单位申请预验收，于2015年12月基本达到预验收条件，2016年11月28日获得设计、勘察、监理、施工、建设单位签署的竣工验收意见书。三、工程各主要单项验收完成时间。绿化验收于2016年6月25日完成，规划验收于2016年8月11日完成，环保验收于2018年8月24日完成，消防验收分别于2017年7月7日（精品五金市场A2工程、再生资源市场A1、A2工程）和2017年8月22日（精品五金市场A1工程）完成。4、本次会议的目的，推进工程结算和竣工备案交房办证、维护稳定。鉴于工程之前已完成了相关单项验收，施工单位已将工程竣工资料移交给了大足建委，达到综合竣工备案条件还差各方签字认可的竣工验收会议资料和缴纳该项目设涉及的城市建设配套费。之前出现了2016年11月28日、2017年7月28日两个竣工验收时间，鉴于总包单位认为竣工验收时间为2016年11月28日，建设单位认为竣工验收时间为落实和解协议的时间即2018年9月4日，导致无法完成会议资料。建设、监理、地勘、设计四家单位确认竣工验收时间为2018年8月17日，但施工单位未在该备忘录上签章确认。杭州信达公司认为备忘录真实性没有异议，但该备忘录不能否认之前五家单位出具的竣工验收意见书，重庆西子公司未对五家单位签章的竣工验收意见书申请鉴定，竣工验收是建设单位的职责，其他任何单位无权组织，盖章的4家单位也未否认其之前出具的竣工验收意见书的真实性，备忘录载明的总包单位于2015年10月向建设单位申请预验收，也与杭州信达公司举示的预验收申请表相互印证，因此，竣工验收意见书的真实性、合法性及关联性应当采信。重庆西子公司举示2017年4月7日大足区质监站出具的“监督工程检查意见书”及预验收签到表及大足区质监站于2017年7月19日出具的情况说明，拟证明大足区质监站于2017年4月7日在建设、施工、设计、监理四家单位4家单位的参加下，涉案的两个工程进行了初步检查，质监站对施工单位工程质量不合格部位（如精品五金市场入口处周边未设栏杆、内走道外两侧玻璃门未安装等；再生资源市场，连廊处未设挡物线，抽查处顶层有渗漏现象）提出整改要求，待整改合格再组织竣工验收，载明涉案工程于2017年1月5日通过了建筑节能测评，截止2017年6月30日，涉案工程未进行竣工验收。预验收签到表未注明时间。杭州信达公司对“情况说明”的真实性不予认可，涉案工程已于2016年11月28日竣工验收通过，质监站不是竣工验收主体，涉案工程已于2015年10月28日具备预验收条件，大足区质监站在杭州信达公司出具的涉案两工程“建设工程（预）验收申请表”上签字予以确认，申请法院调取该申请表原件。重庆西子公司申请法院调取大足质监站是否出具针对涉案两个工程的竣工验收的书面情况说明及两个工程的监督工程检查意见书原件，经本院先后两次向大足区建委质监站走访，该站李春友站长陈述，工程竣工验收合格的程序为，施工单位应当完成施工内容、备齐技术资料，建设单位成立验收小组担任组长，由施工、地勘、设计、监理作为成员单位，由建设行政主管部门监督验收的程序，验收小组称共同认定工程为合格工程，同意验收合格并交付使用，形成一个由各小组成员单位共同签字盖章的会议纪要，五家单位签署盖章的竣工验收意见书，该意见书要载明验收合格时间，尾部载明的时间应该与竣工验收意见书第二页载明的时间一致，但竣工验收意见书尾部的落款时间有可能在竣工验收时间之后。重庆西子公司提交的落款时间为2017年7月19日大足区质监站出具的情况说明及2017年4月7日出具的监督工程检查意见书是真实的，涉案工程的预验收时间是2017年4月7日。通常情况下五家单位要在竣工验收会议上认可工程竣工验收合格之后，才会签署竣工验收意见书。针对杭州信达公司提交的两个工程的预验收申请表，其陈述大足区质监站没有原件，如果质监站签署了预验收申请表，则预验收申请表的原件已经交给施工单位。如果2015年12月左右进行了预验收，则该站会出具监督工程预验收意见书原件，并将复印件交给施工单位或建设单位，但没有查到两个工程的监督工程预验收意见书。杭州信达公司主张预验收签到表形成于竣工验收意见书形成之前，涉案两工程在2015年10月28日即具备预验收条件，并经大足区质监站批示具备预验收条件。关于涉案工程实际交付时间。双方均未提交涉案工程交付的书面证据。2017年12月13日开庭时，杭州信达公司主张精品五金市场于2014年10月或11月投入使用，再生资源市场2015年10月投入使用。重庆西子公司主张已交付，没有履行交付手续，但否认投入使用。2016年12月23日，重庆西子公司向本院出具加盖公司公章的情况说明载明：否认其一般代理人在法庭的陈述，以杭州信达公司未向重庆西子公司提交竣工验收报告、未签署工程保修书，涉案工程属于在建工程为由，主张涉案工程未交付。2017年12月26日，杭州信达公司就工程交付情况以盖章的形式向本院出具书面说明，载明：重庆西子公司分别在2014年年底、2015年年底前将精品五金市场、再生资源市场交付部分购房业主使用，并提供现场照片为证。2018年6月26日，杭州信达公司向本院陈述精品五金市场、再生资源市场交付时间分别为2014年6月和2015年6月，重庆西子公司陈述2016年、2017年有部分购房业主自己去占有门市，而不是重庆西子公司交付的，对杭州信达公司提交的现场照片的证据三性及证明目的均不认可。针对涉案工程是否交房或投入使用，重庆一中院走访了金精品五金市场的经营户何绪平，该经营户陈述，其5-6年前购买门市，因一直未交房，未办理交房手续，其在2018年1月左右将门市的链子弄开后占有使用该门市经营五金工具，水电通。本院还走访了金精品五金市场的经营户胡秀娟，该经营户陈述，2017年下半年购买门市，未办理交房手续，其在2018年1月左右将门市的链子弄开后占有使用该门市，经营电器和电工产品，水电通。重庆一中院还走访了重庆朋聚物业管理有限公司五金商贸城项目经理郭华勇，其陈述该物管公司是重庆西子公司聘请的前期物管公司，于2017年1月16日与重庆西子公司签订物业服务合同，同日进场进行物业服务。该公司进场前已有40-50户商户已经进场，前述商户是否与重庆西子公司办理接房手续不清楚，但没有缴纳物管费。物管公司进场后入住的业主，缴纳了前期物管费，个别业主与物管公司签订了装修协议。至本院走访时止，已入住业主有50至70个业主。杭州信达公司对走访笔录的真实性无异议，但是仅两位业主，其证实内容不具有代表性，不能证明涉案房屋未交房，涉案房屋已通水电，证明涉案房屋可以使用且有人在使用，且物业公司证明已有70至80户商户已入住。重庆西子公司对三份走访笔录的真实性、合法性及关联性均无异议，三份走访笔录证明杭州信达公司未交付涉案房屋，部分业主系强行入住，并非重庆西子公司向购房业主交付。通水电只能证明项目现状，不能证明已就交付的事实。重庆西子公司认为涉案工程于2018年9月5日签署质保书时才交付。2016年6月21日，杭州信达公司与金杯电工衡阳电缆有限公司（以下简称金杯电缆公司）签订电线电缆供应合同（电线电缆第一批），约定将电缆涉案项目工地，12天内交货。其合同其他事项中载明“原供方与重庆西子公司签订的供货合同于2016年6月21日作废”。2016年10月8日，杭州信达公司与金杯电缆公司签订第二批供货合同。杭州信达公司认为，电缆安装不属于杭州信达公司施工范围，是重庆西子公司后期要求杭州信达公司增加的工程范围。重庆西子公司认为，重庆西子公司与金杯电缆公司签订供货合同，是因为金杯电缆公司对杭州信达公司的支付能力不信任，要求重庆西子公司承担连带责任，重庆西子公司才与金杯电缆公司签订供货合同，电缆安装属于杭州信达公司电气安装工程中的施工范围，经消防验收不合格。2017年4月7日，重庆西子公司认为涉案工程为不合格工程。就消防防火封堵、房屋室内清理等内容委托重庆朋聚物业管理有限公司进行整改，点清工，每月结算，下月10日支付上月人工工资及材料，委托单位收总支付款项的5%作为管理费。2017年6月20日，重庆西子公司审批同意代杭州信达公司支付涉案工程修补及清理费用21448元（2017年4月27日至5月30日）并附人工工资表、发货单、收据等。2017年6月11日，重庆西子公司向杭州信达公司发出建设工程验收整改清单，提出精品五金市场A2工程、再生资源市场A1、A2工程存在该工程一部分疏散楼梯未设置成封闭楼梯间、该工程敷设吊顶内的配线线路未穿管保护等4个问题；精品五金市场A1工程，存在该工程大部分消防配电线路未穿管保护等3个问题。重庆西子公司于2017年6月13日向杭州信达公司邮寄送达前述整改清单。杭州信达公司认为重庆西子公司未经通知杭州信达公司即先行整改，然后再向杭州信达公司发送整改清单，且整改清单的大部分内容不属于杭州信达公司的义务，对重庆西子公司举示的整改证据内容的真实性不予认可。关于已付工程款。重庆西子公司主张已付工程款59923690元，杭州信达公司认可工程已付款59350000元。重庆一中院审理后认为，杭州信达公司与重庆西子公司签订的《工程施工补充合同》、《工程施工补充合同（二）》、《补充协议》是各方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定全面履行义务。关于本案工程价款如何认定。根据《单位工程安全生产竣工评定表》、往来函件及和解协议及备忘录，重庆一中院综合认定精品五金市场A1、A2工程实际完工日期为2014年6月18日。再生资源市场A1、A2工程实际完工日期为2015年7月25日。重庆西子公司以电缆供货合同签订及履行情况主张杭州信达公司截止2017年1月才完成涉案工程，重庆西子公司认为金杯电缆公司不相信杭州信达公司的支付能力，要求重庆西子公司承担连带责任，因此重庆西子公司才在2016年6月之前与金杯电缆公司签订供货合同，不符合日常生活经验，且重庆西子公司没有充分的证据证明电缆安装工程属于杭州信达公司原施工合同约定的施工范围，本院对重庆西子公司主张的涉案工程2017年1月才基本完成的主张不予采纳。《工程施工补充合同》十二条其他约定1.工程完工后，乙方送审的结算稿经过相关审计单位审核后的核减额在5%以内，不发生审计费用，若超出，则所发生的审计费用由乙方承担。根据该约定，杭州信达公司在工程完工后向重庆西子公司送结算书由审计单位进行审核符合合同约定。重庆西子公司在涉案的两个工程完工后于2016年1月12日向重庆西子公司提交了《结算书》，该《结算书》的签收人是南方置业公司的副总马军胜，由于南方置业公司系重庆西子公司的上级公司，且马军胜参与了《补充协议》的签订、进度款的审核等，本院综合认定马军胜对涉案工程履行了管理职责，杭州信达公司有理由相信马军胜有权代表重庆西子公司签收，该签收行为对重庆西子公司具有约束力。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视为认可。承包人如未在规定的时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人负责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，《补充合同》约定建设单位收到施工单位收到递交的竣工决算报告及完整的结算资料后四个月内双方核对完工程决算，重庆西子公司收到杭州信达公司递交的结算报告后，未对杭州信达公司报送结算资料及结算报告提出具体异议，杭州信达公司主张按《结算书》的金额认定工程造价，符合法律规定及合同约定，本院予以确认。南方置业公司副总马军胜于2016年1月12日签收的《中国国际龙水五金商贸城Ι期---精品五金市场A1、A2结算书》及《中国国际龙水五金商贸城Ι期---再生资源市场A1、A2结算书》报送结算金额分别为42764308元和40485278元，合计83249586元。因此，本院确认本案两个工程造价共计83249586元。结合杭州信达公司提交的工程造价鉴定申请书及法庭陈述表明，杭州信达公司首先请求的是由法院确认《结算书》载明的造价金额，如不能确认，则由法院委托工程造价鉴定。本院现有证据已能确认工程造价，已无委托造价鉴定的必要。因此，本院对杭州信达公司的造价鉴定申请不予准许。关于已支付工程款金额。重庆西子公司主张已付工程款59923690元，杭州信达公司认可工程已付款59350000元。双方存在争议的金额有三笔金额共计573690元，重庆一中院对该金额予以确认。关于重庆西子公司应支付工程款金额。《补充合同》第5.3条约定的质保金的退还条件，杭州信达公司就质保金的退还未履行合同约定的程序，因此，涉案工程质保金按工程造价83249586元的5%为4162479.3元暂不予以退还。待条件成就后，可另诉解决。涉案工程造价83249586元，减去质保金4162479.3元，再减去已支付工程款59653050元，重庆西子公司还应支付工程款19434056.7元。……。重庆市一中院认为杭州信达公司的诉讼请求部分成立，予以相应支持。重庆西子公司的反诉请求不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第四条、《建设工程价款结算暂行办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、重庆西子公司于本判决生效后一个月内支付杭州信达公司工程款19434056.7元，并以19434056.7元为基数，从2017年1月16日起至付清时止，按每日万分之五支付利息，利随本清；二、杭州信达公司在工程款19434056.7元范围内，就中国国际龙水五金商贸城I期—精品五金市场A1、A2工程及再生资源市场A1、A2工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、重庆西子公司于本判决生效后一个月内支付杭州信达公司总包管理费及配合费421454元；四、驳回杭州信达公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆西子公司的反诉请求。同时查明：重庆西子公司不服重庆一院的判决结果，上诉于重庆高院，重庆高院于2019年5月14日组织重庆西子公司和杭州信达公司对工程造价款总金额等进行了调解，双方当事人在互谅互让的基础上确定了工程造价款为7475万元等。重庆市高院对重庆一中院查明的当事人无争议的其他事实予以确认。争议的焦点为：一、《工程施工补充合同》、《工程施工补充合同（二）》、《补充协议》的效力；二、重庆西子置业公司尚欠杭州信达建司的工程款数额；三、重庆西子置业公司是否应当支付杭州信达公司逾期付款利息及其数额；四、杭州信达公司是否承担21448元整改费用；五、工程价款优先权问题。重庆高院对《工程施工补充合同》、《工程施工补充合同（二）》、《补充协议》的效力认为不违反法律规定，并予以确认；对双方当事人确认的案涉工程总价款7475万元予以确认。再查明，重庆西子公司自行委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程进行了结算审核，工程造价送审金额为84489672元；2018年11月28日浙江科佳工程咨询有限公司作出审计结果为审减金额为10276512元，审定金额为74213160元，需支付审计费用513826元。该审计报告既未在重庆一中院开庭审理过程中举示，也未在重庆高院的审理过程中举示。本院认为，本案争议的焦点在于被告杭州信达公司是否应当承担原告重庆西子公司单方面委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审核的审计费513826元问题；本院作如下分析和评判：1、浙江科佳工程咨询有限公司于2018年11月28日作出的工程造价咨询报告书系原告重庆西子公司单方面的委托行为，该工程造价咨询报告书未得到被告杭州信达公司的认可，且该审计报告既未在一审中举示，也未在二审审理过程中举示该证据，该证据本院不予认可；2、2019年5月14日，原告重庆西子公司与杭州信达公司在终审法院的主持下，双方在互谅互让的情况下对工程总造价达成了7475万元，不存在有审计鉴定工程造价问题；3、民事诉讼证据的司法解释中规定，在诉讼过程中，当事人为达成调解协议或者和解目的的，作出妥协所涉及的对案件事实认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的后果；4、原告重庆西子公司仅仅出具了浙江科佳工程咨询有限公司的收费说明，原告重庆西子公司未缴纳该咨询费513826元；即使原告缴纳了该咨询费，该工程造价咨询报告书未得到被告杭州信达公司的认可，也不应由被告杭州信达公司承担。根据上述评析，本院对原告重庆西子公司诉请判令被告杭州信达建设集团有限公司承担咨询费的请求本院不予支持，应依法予以驳回原告重庆西子置业发展有限公司的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》第二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告重庆西子置业发展有限公司的诉讼请求。本案案件受理费9110元，已减半收取计4555元，诉讼保全费3120元，合计7675元；由原告原告重庆西子置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 何启川二〇一九年十二月三十日法官助理 杨 飞书 记 员 李 欢