安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10452号 上诉人（原审被告）：添红玲，女，1985年12月17日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：刘自上，安徽七度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李某，男，2014年10月7日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 法定代理人：李成明，男，1982年5月10日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县，系李某父亲。 法定代理人：吕兰桂，女，1992年11月20日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县，系李某母亲。 委托诉讼代理人：孙善红，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 上诉人添红玲因与被上诉人李某教育机构责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 添红玲上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉请或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对上诉人的责任比例认定过重，应当依法重新确定责任：李某是在上课时没有服从教师安排，偷跑出来与其他学生打闹推搡过程中，致其摔落受伤；上诉人作为幼儿看护点的负责人，在平时教育过程中注重对学生的安全教育，尽了相应的义务，在李某受伤后，第一时间送到医院并告知家长，故应由李某自行承担主要责任；2、李某伤情较轻，且单方鉴定，鉴定意见不应作为认定依据，应当依法重新鉴定；3、本案护理费应当按照安徽省2018年居民服务业标准为123／天,一审法院适用2017年标准显然不妥；4、应当依法追加中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司为共同被告。 李某辩称：1、上诉人关于李某“没有听从老师安排”、“偷跑出来”、“与其他学生打闹”、“与其他学生推搡致使摔落”等陈述均系单方臆断，无事实基础和法律依据，其称“第一时间送到医院”亦与客观事实不符；根据视频监控显示，上诉人园区内的游戏滑梯扶手旁未设置护栏或者防护网，包括李某在内的多名小孩在游戏时现场并无老师看护管理，李某摔下后，现场也无老师及时救助。可见上诉人未尽到教育、管理职责，对于李某的损害后果理应承担主要责任，一审法院关于责任比例的划分适当；2、关于鉴定意见。被上诉人是通过具备司法鉴定许可的专业鉴定机构提供的专业司法鉴定意见进而主张自身合法权益。况且进行司法鉴定的人员系持有司法鉴定人执业证的专业人员，具备从事司法鉴定应有的专业知识。因此，该机构出具的《司法鉴定意见书》应当予以采信。上诉人申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院未予准许符合法律规定；3、被上诉人主张按133元／天的标准计算护理费不违反法律规定，一审法院以此确定护理费标准合理，上诉人主张按123元／天的标准计算无法律依据；4、虽然上诉人称投保了相关责任险，但该事实与本案无直接关联，系上诉人与中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司之间的保险合同纠纷与本案不属于同一法律关系，一审法院未予追加中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司作为共同被告系适用法律正确，应予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审原告李某向一审法院提出诉讼请求：1.添红玲赔偿李某各项损失合计93557元；2.本案全部诉讼费用由添红玲承担。 一审法院认定事实：李某于2018年1月起在添红玲经营的安徽省合肥市烟墩街道滨湖慧园幼儿看护点接受学前教育，并由李某父母向添红玲缴纳学费。2018年11月2日上学期间，李某在园区设置的游戏滑梯上摔下受伤。李某受伤后被送往合肥市滨湖医院治疗，诊断为右腕外伤、肿胀压痛，石膏外固定。同日，李某在普爱中西医结合门诊部ＣＲ检查治疗，诊断意见为右桡骨远端骨折。李某共计花费医疗费1491元。此后，李某于2018年11月7日、11月11日、11月25日、12月2日门诊治疗。李某受伤后，李某父母与添红玲协商赔偿事宜，但双方未能协商一致，添红玲也未予赔偿。2019年3月26日，李某父亲自行委托安徽明德司法鉴定所对李某伤情进行鉴定，2019年4月9日，该所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人李某因外伤致右桡骨远端骨折累及骨骺，属十级伤残；护理期以60日、营养期以90日为宜。李某父亲支付鉴定费1800元。现双方就赔偿事宜未达成一致意见，致李某诉讼来院，请求判如所请。 原审另查明，从现场视频内容看，李某摔伤前在园区设置的游戏滑梯上玩耍，骑在滑梯一侧扶手上，滑梯扶手旁未设置护栏或者防护网，身后另一名游戏的孩子与李某有身体接触的嫌疑。现场只有几名孩子在滑梯上玩耍，并未见到看护点的老师。李某摔下后，现场也无老师及时救助。 原审再查明，对李某主张的具体损失该院分析如下：1、医疗费按票据据实计算1491元；2、李某伤情经鉴定护理期60天，李某主张护理费标准按133元／天计算，不违反法律规定，故护理费为7980元（133元／天×60天）；3、李某伤情经鉴定营养期90天，按照50元／天计算，故营养费为4500元（50元／天×90天）；4、该院结合李某伤情及住院治疗等情况酌定交通费为500元；5、鉴定费按票据据实计算1800元；6、李某在城镇居住就学，户籍为家庭户；李某伤情经鉴定为十级伤残，故残疾赔偿金按照城镇居民标准计算20年，故伤残赔偿金为68786元（34393元／年×20年×10%）。综上，李某以上各项损失合计85057元。此外，李某主张精神损害抚慰金8000元，该院结合本起事情发生的经过，各方当事人的责任比例以及李某的伤残等级情况，酌情支持5000元。 一审法院认为：李某在添红玲经营的安徽省合肥市烟墩街道滨湖慧园幼儿看护点学习、生活期间在看护点设置的游戏滑梯上玩耍时摔下受伤，从监控视频内容看，滑梯扶手旁未设置护栏或者防护网，李某等小孩在游戏时现场并无老师看护管理，李某摔下后，现场也无老师及时救助；事发后添红玲也未及时支付医疗费等，滨湖慧园幼儿看护点作为教育机构未尽到教育、管理职责，应当承担责任，因滨湖慧园幼儿看护点不具有诉讼主体资格，添红玲作为滨湖慧园幼儿看护点的经营者应当承担民事赔偿责任。同时，该院考虑到李某虽然为无民事行为能力人，但自己在游戏滑梯上玩耍时，骑在滑梯一侧扶手上，并非正常游戏，其自身存在人身危险性，对本起事故的发生应当承担一定的责任。此外，通过监控视频看，李某与身后也在玩耍的孩子存在身体接触的嫌疑，不排除第三人侵权的可能性。该院结合本起事件发生的经过、李某为无民事行为能力人、双方的过错程度及添红玲作为教育机构管理人的责任情况等，确定添红玲承担90%的赔偿责任即赔偿李某损失76551.3元（85057元×90%）。此外，添红玲还应赔偿精神损害抚慰金5000元。综上，添红玲应当赔偿李某损失81551.3元。 添红玲在庭审前向该院提交重新鉴定申请书，申请对李某伤残等级及护理期、营养期重新鉴定，理由是鉴定程序错误、鉴定时机不妥、李某伤情为轻微骨折，达不到骨折累及骨骺的程度，且属于单方鉴定。该院认为，李某于2018年11月2日受伤，于2019年3月26日申请鉴定，从李某受伤和申请鉴定的时间看，并不存在鉴定时机不妥的情形；李某单方申请鉴定符合我国相关法律规定，并不存在鉴定程序错误等问题；李某伤情是否构成伤残，应当由鉴定机构予以认定，添红玲不能仅凭门诊病历和检查报告自行判断是否构成伤残。综上，添红玲并未提供相反证据足以反驳李某自行委托的鉴定意见，其该申请，该院不予支持。 添红玲在庭审前向该院提交了追加中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司为共同被告的申请书，但本案系侵权责任纠纷，添红玲与保险公司之间的保险合同纠纷，两者不是同一法律关系，该院当庭释明并不予追加中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司作为共同被告。 另外需要说明的是，从双方的举证情况看，滨湖慧园幼儿看护点虽未办理相关教育机构证照，不具有独立的诉讼主体资格，但应当属于合法的教育机构。同时，如李某对添红玲的教育机构资质有异议，可向关主管部门反映处理，不属于本案审理的范围，也不影响本案侵权责任的认定和审理。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：一、被告添红玲于判决生效之日立即赔偿原告李某81551.3元；二、驳回原告李某其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2140元，减半收取1070元，由原告李某负担137元，被告添红玲负担933元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 原审查明的事实无误，本院予以确认。 本院认为：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案事故发生时，李某刚满四周岁，系无民事行为能力人，根据本案的监控视频内容显示，滑梯扶手旁未设置护栏或者防护网，李某等幼儿在游戏时现场并无老师看护管理，李某摔下后，现场也无老师及时救助；且事发后添红玲也未及时支付医疗费，故原审法院认定上诉人未尽到教育、管理职责，对李某的损害后果承担90%的赔偿责任并无不妥。上诉人关于责任比例的上诉意见，本院不予采信。 关于鉴定意见。关于李某的伤残等级及“三期”鉴定虽系李某单方委托，但鉴定机构具有合法专业的鉴定资质，程序合法。因此，该机构出具的《司法鉴定意见书》应当予以采信。上诉人虽在原审及二审均申请重新鉴定，但未提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原判未予准许重新鉴定符合法律规定，依据该鉴定意见确定本案的相关赔偿标准亦无不妥。上诉人关于鉴定意见的异议及重新鉴定的申请本院均不予支持。 关于追加共同被告。本案系侵权责任纠纷，添红玲与保险公司之间的保险合同纠纷与本案不是同一法律关系，原审法院未予追加中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司作为共同被告符合法律规定。上诉人关于此节的上诉意见不能成立，本院不予采信。 关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”第三十五条规定：“本解释所称……职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”故本案护理费标准应参照2018年安徽省居民服务业工资标准45070元／年计算，李某诉请按照2017年安徽省居民服务业工资标准48500元计算护理费无法律依据，本院确认李某护理费应为7380元（45070元÷365天×60天）。上诉人关于护理费的异议成立，本院予以采信。 本院核定李某的各项损失为：医疗费1491元、护理费7380元、营养费为4500元、交通费500元、鉴定费1800元、伤残赔偿金68786元，共计84457元,精神抚慰金酌情支持5000元。添红玲应承担90%的赔偿责任即赔偿李某损失81011.3元（84457元×90%＋5000元）。 综上所述，添红玲的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院(2019)皖0111民初7580号民事判决； 二、添红玲于本判决生效之日起十日内赔偿李某各项损失计81011.3元； 三、驳回李某其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2140元，减半收取1070元，由李某负担170元，被告添红玲负担900元。二审案件受理费2140元，由添红玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 赵 玲 审判员 李 彧 二〇一九年十二月十二日 书记员 魏少楠 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。