上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初1231号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人席庆来，男，1981年6月23日出生，汉族，户籍在天津市。辩护人李莉萍，上海凯茂律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2019〕815号起诉书指控被告人席庆来犯诈骗罪，于2019年11月28日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2019年12月24日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员熊某某出庭支持公诉，被告人席庆来、辩护人李莉萍到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2019年1月至8月，被告人席庆来利用位于本市杨浦区杨树浦路XXX号XXX单元的上海京东到家元信信息技术有限公司(下称“京东到家”)网络销售平台的注册新用户首单享受满减优惠券以及每推荐一名新用户可以领取奖励金活动，通过使用接码APP软件，购买虚拟的手机号码，再使用“分身软件”对京东到家APP进行若干分身，注册成虚假的新用户获得优惠券和推广奖励费，在“闲鱼网”上接单帮助他人使用优惠券购买商品，赚取好处费。至案发，被告人席庆来骗取优惠券和奖励费共计人民币9万余元。2019年8月28日，被告人席庆来被民警抓获归案。该院认为，被告人席庆来以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人席庆来到案后如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。综上，提请依法惩处。被告人席庆来对起诉书指控的事实无异议，辩解其行为系合同诈骗，且公安机关以有人冒用其驾驶证为由要求其配合调查时，其在居住地小区等候民警并主动上警车，具有自首情节，请求对其从轻处罚。辩护人对起诉书指控的事实无异议，辩称被告人席庆来享受首单优惠及推广奖励金是基于其注册新用户时与京东到家签订的平台服务协议，且被告人席庆来下单购物，与京东到家之间存在真实的买卖合同或居间合同关系，其虚构身份骗取京东到家首单优惠及推广奖励金的行为均基于合同关系发生，符合合同诈骗罪“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的表现形式，应当以合同诈骗罪论处。同时，被告人席庆来经民警传讯主动到案，具有自首情节，且是初犯，主观恶性不大、社会危害性较小，京东到家作为被害方也存在一定过错，请求对其从轻处罚并适用缓刑。公诉人答辩：首先，被告人席庆来与京东到家签订的平台服务协议是一种具有身份属性的协议，不属于合同诈骗罪中的市场经济合同，且首单优惠及奖励金的获得也并非基于该服务协议；其次，京东到家本身并不出售或者代销商品，仅是为交易双方提供了一个交易平台，提供商品、获得货款的是平台登记的商户，送货的是通过配送平台抢单的骑手，被告人席庆来与京东到家之间并无买卖合同关系；最后，现有证据证实被告人席庆来是被公安机关抓获归案的，并非主动投案，故不构成自首。经审理查明，2019年1月至8月，被告人席庆来利用位于本市杨浦区杨树浦路XXX号XXX单元的京东到家网络销售平台新用户首单享受满减优惠券以及每推荐一名新用户可领取随机奖励金的活动，通过“接码软件”购买虚拟手机号码，再通过“分身软件”对京东到家APP进行若干分身，注册成虚假新用户后，使用优惠券在“闲鱼网”上接单为他人代买商品，从中牟利；又通过分享邀请自己注册的虚假新用户，骗取京东到家的推广奖励金。至案发，被告人席庆来通过上述方式骗得京东到家优惠券及奖励金共计人民币9万余元。2019年8月28日，被告人席庆来被民警抓获。同年9月，被告人席庆来在亲属的帮助下退赔被害单位京东到家人民币97,501元，并取得谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1、报案人王玄的陈述、《接受证据清单》、营业执照等，证明京东到家通过后台数据分析发现其平台存在用户恶意刷单骗取优惠券和奖励金的情况。2、京东到家出具的“数据说明”、涉案金额统计表及上海公信会计师事务所有限公司公信[2019]鉴字第342-2号《司法鉴定意见补正书》，证明被告人席庆来骗取京东到家优惠券、奖励金的情况和金额。3、《谅解书》，证明被告人席庆来在亲属的帮助下退赔京东到家人民币97,501元，并取得谅解。4、公安机关出具的《办案说明》、《到案经过》等，证明本案案发及被告人席庆来的到案经过。5、京东到家出具的“情况说明”，证明京东到家将首单优惠全额返还商户的事实。6、被告人席庆来到案后对上述犯罪事实供认不讳。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对控辩双方的争议焦点，结合本案证据，本院综合评判如下：一、被告人席庆来的行为成立诈骗罪第一，被告人席庆来注册虚假新用户时与京东到家签订的平台服务协议并非发生在市场经济领域，不具有交易性质，不受市场调整，不属经济合同。第二，被告人席庆来在下单代买商品的过程中，京东到家作为第三方平台，仅为交易双方提供特定网络空间以供交易双方开展交易活动，平台服务协议只是对用户在该平台进行交易活动作了一般规制，首单优惠及奖励金的获得并非基于该服务协议。第三，被告人席庆来在非法占有目的的支配下，购买虚拟手机号码，注册虚假新用户，致使京东到家基于错误认识给付被告人席庆来作为新用户的首单优惠及推广奖励金，故其行为符合诈骗罪的构成要件。二、被告人席庆来不成立自首被告人席庆来在2019年8月28日北京警方联系其时并不知道是因为涉嫌诈骗的事情，其主观上没有就自己诈骗的事实向公安机关投案的意愿和将自己置于司法控制的主动性，故不符合自首的构成要件。综上，根据现有证据，被告人席庆来的行为应当认定为诈骗罪，且不成立自首，被告人席庆来及其辩护人的相关辩解和辩护意见与事实不符、与法律相悖，本院不予采纳。本院认为，被告人席庆来以非法占有为目的，虚构事实，骗取公司财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人席庆来依法应予惩处。被告人席庆来虽对行为性质有所辩解，但能如实供述犯罪事实，公诉机关关于认定被告人席庆来到案后如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款可以从轻处罚的意见并无不妥，本院予以采纳。被告人席庆来退出大部分违法所得并取得谅解，酌情从轻处罚。为严肃国法，保护公司财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人席庆来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币六千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2022年11月27日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、责令被告人席庆来继续退赔违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙斯汀人民陪审员  宋伟芳人民陪审员  王 莹二〇一九年十二月三十日书 记 员  姜立军附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。