成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0106刑初1009号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人刘宇，男，1986年7月15日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省成都市成华区。2019年4月20日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年5月27日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人黄凌一，四川经川律师事务所律师。 被告人王柯，男，1986年5月9日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省成都市金牛区。2019年4月20日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年5月27日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人滕明兴，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2019）927号起诉书指控被告人刘宇、王柯犯非法经营罪，于2019年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员王聪出庭支持公诉，被告人刘宇及其辩护人黄凌一、被告人王柯及其辩护人滕明兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2017年，被告人刘宇、王柯以成都市金牛区为住所地设立成都雾语商贸有限公司（系有限责任公司）。2018年9月至2019年4月期间，刘宇、王柯商议后，在未取得烟草销售许可的情况下在上述地址非法销售“ＨＥＥＴＳ”、“万宝路”、“宽窄”品牌不同口味的电子烟烟弹，销售金额为人民币17万余元。2019年4月18日，成都市金牛区烟草专卖局稽查人员将刘宇、王柯抓获，并从其经营的店铺和刘宇所有的一辆红色号牌为川Ａ×××××的“东风日产”牌小型轿车内共计查获“ＨＥＥＴＳ”牌电子烟烟弹共计5个品种124条；经抽样检验，上述烟弹均系真品ｉＱＯＳ卷烟；根据该品牌烟弹的平均销售价格计算，查获的电子烟烟弹共计价值人民币3万余元。 公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录等。公诉机关认为被告人刘宇、王柯违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且被告人刘宇、王柯系共同犯罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条的规定判处，并建议对被告人刘宇、王柯在有期徒刑二年至二年六个月之间量刑，并处罚金。 被告人刘宇及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及所列举的证据均无异议。被告人刘宇的辩护人提出被告人能够如实供述全部犯罪事实，当庭认罪、悔罪态度好，违法所得较少，社会危害性相对较小且被告人系初犯，平时表现良好，现已认识到自身错误，希望法院从轻处罚并判处缓刑的辩护意见，并提交了一份成都市成华区圣灯街道办事处华林社区居民委员会出具的证明被告人平时表现良好，希望对其从轻处罚，适用缓刑的证明。 被告人王柯及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及所列举的证据均无异议。被告人王柯的辩护人提出：一、被告人能够如实供述全部犯罪事实，具有法律规定的坦白情节，希望对其从轻处罚；二、被告人自愿认罪认罚，当庭认罪、悔罪态度好，且其犯罪所得在3万元左右，违法所得较少，社会危害性相对较小；三、被告人系初犯、偶犯，家庭情况特殊，其妻子刚生产，母亲年迈体弱，无法照顾其妻儿，恳请法院考虑其家庭情况特殊，对其酌情从轻处罚；四、被告人平时表现良好，已认识到自身错误，社区愿意接纳其进行社区矫正教育，希望法院判处缓刑的辩护意见，并提交了一份成都市金牛区九里堤街道星河路社区居民委员会出具被告人平时表现良好，希望对其从轻处罚的证明。 经审理查明，2017年10月，被告人刘宇、王柯与案外人张某租赁位于成都市金牛区的商铺为住所地用于设立成都雾语有限公司（系有限责任公司）并共同经营，经营范围包括销售电子产品、食品经营，但共同经营1个多月后，经协商张某退出经营。2018年9月被告人刘宇、王柯商议后，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系上家的方式购买电子烟烟弹后，向证人黄某、蒲某等人非法销售“HEETS”“万宝路”“宽窄”品牌及不同口味的电子烟烟弹，购买方通过微信、支付宝等向被告人刘宇、王柯支付，最后统一转入被告人王柯账户。二被告人每月底进行五五分账，由被告人王柯将属于被告人刘宇的非法经营所得部分通过微信方式转账支付。2018年9月至2019年4月期间，被告人刘宇、王柯销售电子烟烟弹经营数额达17万余元，违法所得60,000元。 2019年4月18日，经人举报，成都市金牛区烟草专卖局稽查人员从被告人刘宇、王柯经营的店铺内和被告人刘宇所有的一辆红色号牌为川Ａ×××××的“东风日产”牌小型轿车内查获了“ＨＥＥＴＳ牌”电子烟烟弹共计5个品种124条，并现场挡获二被告人。通过对查获的上述电子烟烟弹进行抽取样品，并委托四川省烟草质量监督检测站检验，上述电子烟烟弹均系真品ｉＱＯＳ卷烟，被告人刘宇、王柯对上述抽样检验结果无异议。上述查扣124条烟草制品经烟草专卖局核定市场价值为41788元，但被告人刘宇、王柯实际销售该类烟草制品价格在180余元／条至350余元／条之间，按实际销售均价250元／条计算，该124条烟草制品价值31000元。 上述事实，有被告人刘宇、王柯的庭审供述和公诉机关在庭审中出示并经质证后本院认定的下列证据在案为据，足以认定： 1.户籍证明资料，到案经过，受案登记表，结案报告书，公安机关出具的无犯罪前科的情况说明、举报记录表、立案报告表、案件移送函、案件情况调查报告； 2.涉案烟草专卖品核价表、移送财物清单，检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书，证据先行登记保存通知书、物品清单、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单； 3.国家烟草专卖局办公室文件、成都市金牛区烟草专卖局出具的《情况说明》，委托保管涉案物品书、委托保管的涉案物品清单、集中保管入库物品清单，四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告； 4.指认照片，账本复印件，调取证据通知书，调取证据清单； 5.企业名称预先核准通知书，公司登记（备案）申请书，公司章程、房屋租赁合同等工商资料； 6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，经营走私烟弹明细表； 7.证人孙某、黄某1、蒲某、唐某、黄某2、宋某、周某、汪某、付某、张某等人的证言； 8.被告人刘宇、王柯的供述等。 本院认为，被告人刘宇、王柯违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达20万元以上，情节严重，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人刘宇、王柯犯罪事实、罪名成立，本院决定予以支持。 被告人刘宇、王柯二人系共同故意犯罪，在共同犯罪中均积极参与，本案不分主、从犯，按各自的地位、作用分别予以处罚。 鉴于被告人刘宇、王柯归案后及庭审中能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，且均系初犯，对被告人刘宇、王柯的辩护人提出希望法院对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院决定予以采纳，对此情节在量刑时酌情予以考虑。 扣押在案的124条烟草制品，系国家限制经营的物品，应依法予以没收；从二被告人处扣押的苹果手机二部、银灰色“戴尔”牌便携机一台，系供犯罪所用的二被告人本人财物，依法应予没收；扣押在案的簿册二本，系二被告人在非法经营时对销售情况所作的记录，应作为本案证据留存。 据此，根据被告人刘宇、王柯的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人王柯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的手机二部、便携机一台、烟弹124条依法予以没收；违法所得人民币六万元依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曾祥海 审 判 员  李 力 人民陪审员  许世蔓 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  李 琪 书 记 员  苏凤娇 附：引用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。