福建省政和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0725民初288号 原告（反诉被告）：张小辉，男，汉族，1982年6月29日出生，泥水工，原住江西省抚州市临川区高坪镇古坪村张家组,现住政和县。 委托诉讼代理人：张余文，福建省政和县熊山中心法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：谢国付，男，汉族，1976年7月12日出生，包工头，原住福建省莆田市秀屿区埭头镇温李村头前山24号，现住政和县。 委托诉讼代理人：陈华新，男，住政和县，政和县东平镇文化设施建设项目部推荐。 原告（反诉被告）张小辉诉被告（反诉原告）谢国付承揽合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，因案件疑难复杂，本院于2019年5月24日将案件转为普通程序，并于2019年10月23日公开开庭进行审理，原告张小辉的委托诉讼代理人张余文、被告谢国付及其委托诉讼代理人陈华新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小辉向本院提出诉讼请求：1、判令谢国付支付拖欠张小辉粉刷、地面水泥浇筑等工资款198129.95元。2、鉴定费5500元由谢国付承担。事实和理由：2018年5月1日谢国付与张小辉签订《协议书》约定：工程采取包工不包料，工程内容：泥水砌筑、抹灰、粉刷、地面水泥浇筑等项目。工程完工后，2019年1月19日双方结算确认：谢国付应当支付张小辉工资款391461元，但未包括：（1）地面水泥浇筑工资款18225.8元（即1822.58平方米×10元/平方米）；（2）水泵房工资款20640元（258平方米×80元/平方米）；（3）卫生间工资款17803.15元（1548.1平方米×11.5元/平方米）。以上合计工资款448129.95元，扣除已支付工资款250000元，尚欠工资198129.95元。 谢国付辩称，应支付的不是198129.95元，而是17993元。完成工程款是382846.64元，按70%计算，应支付267993元，已支付250000元，剩余17993元。双方确认的结算单中，应扣除368266元。计算不准确的：（1）地面水泥浇筑工资款18225.8元（即1822.58平方米×10元/平方米），张小辉只完成地面浇筑，未完成压光。一致同意按每平方8元计算，应是14580.64元。该款项1月19日结算清单有体现。1月19日双方已确认工程量和工程款，张小辉并无异议。重复计算的：（2）水泵房工资款20640元（258平方米×80元/平方米）；面积没有258平方米，实际只有146.64平方米。（3）卫生间工资款17803.15元（1548.1平方米×11.5元/平方米）。卫生间防水涂料和面砖张小辉并没有完成。谢国付与张小辉进行工程量和工程款的确认是为了拿到原协议的70%工程款。 谢国付反诉称，请求依法判令张小辉赔偿谢国付因承包政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程质量问题而至返工造成的直接经济损失贰拾壹万元（¥210000元）。事实与理由：2018年5月1日，谢国付与张小辉签订承包协议，《协议书》约定政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程委托张小辉采用包工不包料的方式进行施工。2019年1月22日谢国付收到监理通知书，监理单位对该项目施工现场检查发现存在安全质量问题，其中第三条内容为“主体内外墙粉刷局部表面粗糙，存在个别空鼓现象”，要求进行整改。谢国付要求承包人张小辉整改，张小辉拒绝整改。因工程进度要求，谢国付不得不与他人另行签订工程返工协议。2019年3月13日，谢国付委托大华建设项目管理有限公司对政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程因工程质量问题导致返工部分进行工程造价预算，该返工工程预算造价费用为贰拾伍万贰仟玖佰肆拾柒元。2019年3月14日，谢国付与黄庆彬签订协议，协议约定承包范围为政和县东平镇文化设施建设项目工程的内外墙面存在个别空鼓需整改的所有泥工部分，承包方式为包工包料，承包总价为陆万元整（¥60000元）。2019年3月14日，谢国付与黄国祥签订协议，协议约定承包政和县东平镇文化设施建设项目因质量问题需返工部分外墙面脚手架搭设、拆除。承包方式为包工包料，承包总价为壹拾伍万元整（¥150000元）。综上，因张小辉工程质量问题导致返工，造成谢国付直接经济损失贰拾壹万元整（¥210000元）。 张小辉针对反诉答辩称：一、谢国付不具备提起反诉主体资格条件，应当从程序上驳回反诉请求。二、谢国付要求张小辉赔偿工程质量的经济损失210000元，缺乏事实依据和法律依据，应当驳回反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的张小辉提供的协议书，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下： 张小辉提交证据： 证据1.2019年1月19日双方结算清单、清单未结算的部分，以证明：（1）1号、2号、3号房建筑面积、马头墙砌墙、卫生间浇反梁、地面过面压光、粉刷等双方结算确认劳务款391461元。（2）依据合同约定价格及结算面积：地面水泥浇筑10元/平方，地面水泥浇筑工资款18225.8元（即1822.58平方米×10元/平方米）。（3）依据双方结算认可：粉刷价格11.5元/㎡，卫生间承揽面积1548.1㎡，承揽款17803.15元。（4）双方虽未结算“水泵房”承揽款20640元，张小辉核算面积258㎡。以上合计人民币448129.95元，扣除支付250000元，尚欠款198129.95元。谢国付质证认为,第一点391461元张小辉遗漏了第5号房。第二点1月19日确认结算清单时，电梯与配电房本身在协议里，实际上未完成施工，因此结算里应扣除23195元。地面水泥浇筑18225.8元是张小辉计算不准确，应该是14580.64元。水泵房实际上是164.64㎡（张小辉完成粉刷的部分）。第三点卫生间也是重复计算的。因双方已对工程量申请鉴定，本院将结合鉴定意见书进行综合认定。 证据2.现场照片1张。以证明：谢国付“复工”对房屋的外墙进行“喷漆”作业，与张小辉前期完成“粉刷”部分无关联性。谢国付质证认为：脚手架搭盖是由第三方黄国祥搭盖的，不是张小辉所说的复工、喷漆，是为了整改和返工。本院认为该证据仅能体现涉案工程外观，不能证明张小辉主张，故对该证据本院不予采纳。 证据3.光盘2个，以证明：8月15日张小辉电话要求结算，解除合同，谢国付答复可以；8月29日张小辉电话要求谢国付先行付款。谢国付质证认为录音是真实的，但是这与本案没有关联性。本院认为谢国付对录音真实性无异议，能体现出双方对工程款支付的协商过程，对该组录音本院予以采纳。 谢国付提交证据： 证据1.《监理通知书》复印件一份。以证明：张小辉承包的政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程存在质量问题，《监理通知书》第三条内容为“主体内外墙粉刷局部表面粗糙，存在个别空鼓现象”的事实。张小辉对该份证据真实性、关联性、合法性有异议，认为与本案审理没有关联性，不能作为认定案件事实依据。本院认为《监理通知书》为谢国付单方面提供，且谢国付未能举证证实其已向张小辉送达，故对该证据本院不予采纳。 证据2.《工程预算书》复印件一份。以证明：张小辉承包政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程因工程质量问题导致返工部分工程预算造价为贰拾伍万贰仟玖佰肆拾柒元的事实。张小辉质证认为《工程预算书》不能作为认定案件事实依据，因谢国付已对工程返工费用申请鉴定，故对该份证据本院不予采纳。 证据3.《协议书》复印件两份。以证明：（1）黄庆彬承包政和县东平镇文化设施建设项目工程的内外墙面存在个别空鼓现象需整改的所有泥工部分，承包总价为陆万元整（¥60000元）的事实；（2）黄国祥承包政和县东平镇文化设施建设项目因质量问题而需返工部分外墙面脚手架搭设、拆除工程，承包总价为壹拾伍万元整（¥150000元）的事实。张小辉质证认为该两份《协议书》与本案审理没有关联性，一是对谢国付证明事项不属实；二是张小辉与黄庆彬、黄国祥不认识；三是谢国付全面“复工”对外墙开始喷漆作业，与张小辉2018年8月份完工部分没有关联性；四是不能排除谢国付为逃避债务捏造协议。因该两份《协议书》为谢国付单方面提供，且谢国付已对工程返工费用申请鉴定，故对该份证据本院不予采纳。 证据4.照片复印件一组。以证明：政和县东平镇文化设施建设项目工程的内外墙面存在个别空鼓现象整改工作现场情况的事实。张小辉质证认为该证据的证明事项不真实，与审理本案没有关联性。本院认为该证据仅能体现涉案工程外观，不能证明谢国付主张，故对该证据本院不予采纳。 本案在审理过程中，张小辉向本院申请对政和县东平镇文化设施建设项目水泵房及卫生间抹灰的粉刷工程量进行鉴定，谢国付向本院申请对张小辉砌筑、抹灰工程质量问题导致的修复工程造价进行评估鉴定。本院委托福建联审工程管理咨询有限公司进行评估鉴定。福建联审工程管理咨询有限公司于2019年10月8日向本院寄送《政和县东平镇文化设施建设项目卫生间及水泵房抹灰工程造价鉴定书》，该鉴定书意见：政和县东平镇文化设施建设项目卫生间及水泵房抹灰工程造价为人民币壹万柒仟玖佰捌拾玖元整（17989.00元人民币）。张小辉对鉴定书没有意见。 谢国付对鉴定书真实性没意见，但认为鉴定结果与确认书部分工程量工程款有交叉，应部分抵扣，鉴定结果不是这样。水泵房鉴定结果是3544元，当初双方确认的是1686.36元，应予以扣除，剩余1857.64元应支付。卫生间墙面抹灰部分已经在双方第一次结算单的第一点中予以体现，不应重复支付。本院认为福建联审工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书程序合法，双方对鉴定意见书的真实性无异议，故对《政和县东平镇文化设施建设项目卫生间及水泵房抹灰工程造价鉴定书》本院予以采纳。对于谢国付向本院申请对张小辉砌筑、抹灰工程质量问题导致的修复工程造价进行评估鉴定的问题，福建联审工程管理咨询有限公司于2019年12月5日向本院寄送《退件说明》，载明：“张小辉承包的张小辉砌筑、抹灰工程质量以及张小辉砌筑、抹灰工程质量问题导致的修复工程造价进行评估鉴定，此项内容因修复面积点多零散，原、被告双方未确认修复范围的工程量，且有些部位已被装饰层覆盖”，故该项评估予以退件处理。 根据采信的证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实： 2018年5月1日张小辉与谢国付签订《协议书》约定：由张小辉班组承包政和县东平镇文化设施建设项目工程施工图及设计更改通知单内的所有泥水砌筑、抹灰项目；《协议书》对工程的承包价格、质量标准及验收标准、付款方式、安全要求、文明施工、其他说明等进行了约定。同时协议书第四点付款方式约定“为保持施工生产的稳定、连续性。根据乙方当月所完成的工程量，预付给乙方按当月所完成工程量70%的工程款，待所有项目完工、验收合格3个月内支付工程量90%，尾款10%待结算3个月内付清。”协议书签订后，张小辉按照约定进行施工至2018年8月15日，后未再施工。双方于2019年1月19日进行结算，结算单显示部分工程款“1、1#2#3#房共建筑面积：①#2026.3㎡×40元/㎡=81052元，②#③#3364.69㎡×80元/㎡=269175.2元；2、马头墙砌墙：91.77㎡×240元/㎡=22024.8元；3、卫生间浇反梁：342.43㎡×10元/㎡=3424.3元；4、地面过面压光688.66㎡×10元/㎡=6886.6元；5、粉刷：外粉（223.9㎡+258.82㎡）×15元/㎡=7212元，内粉：146.64㎡×11.5元/㎡=1686.36元，共计391461元。 另查明，张小辉与谢国付未结算的政和县东平镇文化设施建设项目卫生间及水泵房抹灰工程造价为17989元，水泥浇筑1822.58㎡×10元/㎡=18225.8元，张小辉承包政和县东平镇文化设施建设项目工程的劳务款为427675.8元（391461元+17989元+18225.8元），谢国付已支付劳务款250000元，尚差劳务款177675.8元。 再查明，张小辉、谢国付均无建设工程施工资质，目前政和县东平镇文化设施建设项目整体工程尚未验收。张小辉支付涉案工程鉴定费5500元。 本院认为，张小辉与谢国付就政和县东平镇文化设施建设项目所有泥水砌筑、抹灰项目设定权利义务,约定由张小辉就工程的泥水砌筑、抹灰项目进行作业,双方确立承揽合同关系,双方因此发生争议,系承揽合同纠纷。张小辉与谢国付双方签订的《协议书》意思表示真实,不违反法律或行政法规的强制性规定,应确认其法律效力,对双方均有法律约束力。张小辉已经完成了合同约定的施工项目的大部分工程，双方也结算了部分劳务款，且经鉴定，张小辉已完成未结算部分工程量造价为17989元，故谢国付应承担支付劳务款的责任。因双方协议书第四点付款方式约定“为保持施工生产的稳定、连续性。根据乙方当月所完成的工程量，预付给乙方按当月所完成工程量70%的工程款，待所有项目完工、验收合格3个月内支付工程量90%，尾款10%待结算3个月内付清。”现因政和县东平镇文化设施建设项目所有项目还未完工验收，故本院对张小辉的劳务款主张按总工程款的70%扣除已支付部分劳务款予以支持，即谢国付需支付张小辉劳务款49373元（427675.8元×70%-250000元）。劳务余款张小辉可待政和县东平镇文化设施建设项目完工并验收后另行主张。 谢国付反诉张小辉，请求依法判令张小辉赔偿谢国付因承包政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程质量问题而返工，造成的直接经济损失贰拾壹万元（¥210000元）。本案中，因对政和县东平镇文化设施建设项目砌筑、抹灰工程质量问题及返工费用无法完成鉴定，故对谢国付的反诉请求，本院不予处理，谢国付可待评估鉴定后另行主张。关于鉴定费用5500元的承担问题，因张小辉申请政和县东平镇文化设施建设项目卫生间及水泵房抹灰工程造价为38443.15元，鉴定结论为17989元，故本院酌定张小辉、谢国付各承担50%的鉴定费用，即谢国付承担鉴定费用2750元。 综上所述，本院对张小辉的劳务款主张按总工程款的70%扣除已支付部分劳务款予以支持，即谢国付需支付张小辉劳务款49373元（427675.8元×70%-250000元）。本院对张小辉要求谢国付承担5500元鉴定费的诉讼请求按谢国付承担2750元予以支持，其余部分不予支持。本院对谢国付的反诉请求，不予支持，谢国付可待评估鉴定后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、谢国付于本判决生效之日起十日内支付给张小辉劳务款49373元； 二、谢国付于本判决生效之日起十日内支付给张小辉鉴定费2750元； 三、驳回张小辉的其他诉讼请求； 四、驳回谢国付的反诉请求。 本案本诉受理费4309.5元，由张小辉负担3206.5元，谢国付负担1103元；反诉受理费4450元，由谢国付负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  叶应娇 人民陪审员  叶 帆 人民陪审员  魏 蓉 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  陶锦媛 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。