江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6726号上诉人（原审被告）：福建博业建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区金山街道云顶北路16号308单元A098。法定代表人：曹汝祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灿林，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李理想，男，1989年11月1日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。原审被告：张有强，男，1956年4月13日生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）因与被上诉人李理想、原审被告张有强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博业公司的委托诉讼代理人王灿林,被上诉人李理想及其委托诉讼代理人蔡青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博业公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由李理想承担。事实和理由如下：一、一审判决博业公司对张有强的案涉债务承担连带付款责任，法律适用错误，此判决于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该规定本身即是对合同相对性原则的重申和明确，而第二款关于突破合同相对性的规定属于例外，且有严格的适用条件。从立法意图可知，该条司法解释鼓励和引导实际施工人向合同相对人主张工程款，即尽可能避免突破合同相对性。《解释》第二十六条的局限性，只解决了单一转包或者违法分包的法律关系，不能完全解决复杂的多层非法转包或者违法分包的问题，《解释》第二十六条对与实际施工人没有合同关系的前手转包人或者违法分包人是否需要承担支付或者连带责任没有明确规定。具体到本案，案涉工程的发包方是徐州明旺佳景置业有限公司，博业公司是承包方，一审判决认定博业公司将工程违法分包给张有强，张有强又将部分工程分包给没有施工资质的李理想。很明显，张有强与李理想系合同相对方，张有强是违法分包人，李理想是实际施工人，根据《解释》第26条规定，张有强应当承担支付责任，明旺公司作为发包方在欠付工程款范围内承担连带责任。而博业公司既不是发包方，又不是具有合同相对性的违法分包方，不应当承担支付责任或者连带责任。《解释》第26条未明确的两个问题，在司法实践中己经得以解决。1、中间环节的违法分包人能否理解为“发包人”。(1)具体规定是：四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，明确提出《解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。(2)具体案例是：最高人民法院（2016)最高法民再30号案例，根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人;发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故杨均伦主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。最高人民法院(2016)最高法民申3339号案例，本院经审查认为，本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，不管从《解释》第二十六条的立法本意，还是司法实践的最高法裁判观点，多层转包或者违法分包中，作为中间环节的“转包人、违法分包人”不能随意扩大理解为发包人。另外，本案中发包人明旺公司将应当支付给博业公司的工程款直接向张有强支付，李理想提供的施工明旺公司和张有强均为获益方，根据公平原则、权利和义务对应原则，本案承担相关民事责任的主体也应当是明旺公司和张有强。2、多层转包或者违法分包中，中间环节的转包人、违法分包人是否为《解释》第二十六条第一款中的转包人、违法分包人。浙江省金华市中级人民法院（2017)浙07民终1496号案例中该院认为，本案争议焦点系富顺公司作为第一手承包人，蒋增加作为内部责任制承包合同的承包人在本案中应否承担连带责任。根据《解释》第二十六条规定的实际施工人是指转包承包人、违法分包的承包人。其第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付或要求承担连带付款责任。本案中的铝合金工程是由钱洪清转包给于世山，并由钱洪清与于世山进行结算及达成付款协议。故本案的合同相对人是钱洪清而非富顺公司、蒋增加，应由钱洪清承担付款责任。于世山要求富顺公司、蒋增加承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。综上所述，富顺公司、蒋增加的上诉请求成立，应予支持。二、一审举证责任分配不当。退一步讲，即使博业公司承担连带责任，也只应当是在明旺公司欠付张有强工程款范围内承担责任。根据一审判决法院说理部分，“被告博业公司未举证证明被告张有强及案外人明旺公司已经就涉案工程进行结算并全部付清工程款”。言下之意，就是博业公司只应当在欠付工程款范围内承担责任，而判决结果没有该前提显然错误。另外，根据李理想提供的省高院判决书，明旺公司与张有强均陈述按照工程进度支付工程款项，从不拖欠工程进度款，李理想应当举证证明存在欠付工程款情形。最高法(2016)最高法民终188号案例，鉴于三被告均表示力腾公司与天虹公司、天虹公司与宏大公司之间还没有实际进行结算,三方之间的工程付款情况尚不清楚，根据合同的相对性，宏大公司请求力腾公司、天虹公司对宏大公司的欠付工程款承担给付责任的请求不能成立,不予支持。本案中，在明旺公司、张有强均缺席的情形下，将付款情况的举证责任分配给从未经手工程款的博业公司，显然不当。李理想辩称：博业公司主张的事实和理由没有法律依据，一审查明的事实和法律适用是正确的。博业公司在上诉状中大量引用的相关判例和本案没有关联性，其在上诉状中大量阐述法律概念，没有阐述事实上的理由，故其主张的事实和理由，李理想不予认可。原审被告张有强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。李理想向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付工程款683328元；2、判令二被告支付按照同期银行贷款利率自2018年3月1日起的至实际给付之日的利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：涉案徐州市新城区小韩安置小区二期北地块C标段发包人为徐州明旺佳景置业有限公司，承包人福建博业建设集团有限公司。2014年5月8日，明旺公司（发包人）与博业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程内容为徐州市新城区小韩安置小区二期北地块土建安装，工程承包范围：多层1#、2#、6#、7#、10#、11#高层17#、18#、23#、24#、29#、30#及地下车库土建及安装工程（C标段），开工日期暂定2014年5月18日，竣工日期暂定2015年8月18日，工程采用定额计价方式计算工程造价，按实结算。博业公司承包涉案工程后，案外人蔡叶峰是涉案工程前期施工负责人，2014年10月28日蔡叶峰自动退场，2014年11月7日博业公司与张有强签订《协议书》，约定由张有强继续承建博业公司涉案工程，负责项目的全部工程资金、技术、安全、保修责任，所发生的全部债权债务由张有强承担。2016年7月13日，李理想（乙方、施工单位）与张有强（甲方、建设单位）签订合同书一份，约定工程地点为徐州市云龙区小韩安置房二期C标段，工程内容内墙两遍腻子两遍漆料梯脚线，阴角部位全部挂条做完交房，承包方式包工包料。约定工程面积27万平方米，每平方米单价为13元，总工程款351万元。付款方式为第一遍腻子批完付总工程款的30%，第二遍腻子批完付到总工程款的60%，涂料刷好付到总工程款的80%，底脚线刷完甲方验收合格付95%，余下5%作为保证金一年付完。合同落款甲方处由张有强签字，并加盖福建博业建设集团徐州市新城区小韩安置小区二期（北地段）项目经理部资料专用章，乙方处由李理想签字。2018年9月27日，涉案小韩安置小区二期北地块C标段工程综合验收合格。张有强于庭审中陈述，关于明旺公司尚欠的工程款要与明旺公司结算，与博业公司之间也还没有沟通好。博业公司未举证证明张有强及案外人明旺公司已经就涉案工程进行结算并全部付清工程款。2018年2月4日，张有强向李理想出具工程结算单一份，载明工程名称小韩安置小区二期北地块C标段（内墙腻子），工程量270056.8平方米，价格13元，总造价351.0728万元，已付237.54万元，余款113.5328万元。李理想于庭审中陈述，被告于2018年2月14日向李理想付最后一笔款项，其后未付款，尚欠683328元未付。一审法院认为：一、关于本案李理想是否为实际施工人的问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。考察是否为实际施工人需主要考察是否在工程项目中实际投入资金、设备资料及劳动力，在工程中的收入是否包含一定的利润。本案案涉工程发包方系案外人徐州明旺佳景置业有限公司，承包人系博业公司，挂靠施工人系张有强，其将内墙腻子项目工程分包给李理想，并与李理想签订合同约定承包方式为包工包料。李理想作为违法分包的承包人，在工程项目中实际投入资金、设备资料及劳动力，且在工程中的投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入及一定的利润，故应当认为为实际施工人。二、关于博业公司应否向李理想给付工程款问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为被告，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。层层转包中，前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，承包人博业公司将涉案工程违法分包给不具备建筑资质的个人张有强，张有强又将涉案工程中的腻子项目部分分包给李理想，李理想作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工，并经验收合格，博业公司未举证证明张有强及案外人明旺公司已经就涉案工程进行结算并全部付清工程款，博业公司、张有强应对欠付李理想的工程款，承担连带付款责任。三、关于被告应向李理想给付的工程款数额及利息问题。张有强向李理想出具结算单，证明尚欠付李理想工程款113.5328万元。李理想于庭审中自认，张有强于结算单签订后又于2018年2月14日向其给付部分款项，尚欠683328元。李理想主张张有强、博业公司给付工程款683328元，符合法律规定，予以支持。依照双方合同约定，工程款项的5%作为质保金，被告应于底脚线刷完被告验收合格后一年内付完，李理想于庭审中并未举证证明，被告对其承包的腻子工程单项验收合格的时间，故法院酌定按照张有强向李理想出具结算单的时间（2018年2月4日）作为被告验收合格的时间。被告应于2018年2月4日前向李理想支付剩余507792元，应于2019年2月4日前向李理想给付质保金175536元（3510728×5%）。张有强于2018年2月14日后未再向李理想进行过还款，关于利息，支持李理想以507792元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月1日起计算至实际给付之日；以175536元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月4日起计算至实际给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张有强于本判决生效之日起十日内给付李理想工程款683328元及利息（其中507792元以中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月1日起计算至实际给付之日；其中175536元为以中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月4日起计算至实际给付之日）。二、福建博业建设集团有限公司对张有强上述债务承担连带付款责任。案件受理费10633元，减半收取为5316.5元，保全费3520元，由福建博业建设集团有限公司、张有强负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：博业公司应否对张有强欠付李理想工程款及利息承担连带付款责任。二审中，当事人未提供新证据本院二审查明事实与一审一致。本院认为，关于博业公司应否对张有强欠付李理想工程款及利息承担连带付款责任的问题。张有强将其承包自博业公司的工程中的涉案工程分包给李理想施工。张有强作为李理想上级承包人，确认李理想施工的工程施工完毕，并进行了价款结算。在无相反证据的情况下，李理想主张的工程价款应予认定。博业公司主张该公司与张有强之间尚未进行工程结算，张有强应得工程款数额未定。博业公司未提供证据证明已付清张有强涉案工程款。根据现有证据，实际施工人李理想要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任的诉讼请求，并不违反法律规定。综上所述，博业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10633元，由博业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 胡 元 静审 判 员 张   伟二〇一九年十二月六日法官助理 实习乔重杰书 记 员 赵   莹