四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1150号 上诉人（原审被告）：赵昌荣，男，1964年5月22日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：刘成治，四川丘山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘朝林，男，1971年10月1日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：吴建国，四川辽原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市城南东方街138号，统一社会信用代码915116007316207484。 法定代表人：邓钢，董事长。 被上诉人（原审被告）：范君蓉，女，1972年5月18日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人赵昌荣因与被上诉人刘朝林、四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设公司）、范君蓉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2019）川0923民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵昌荣上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2019）川0923民初636号民事判决第一项并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律不当。工伤事故情况说明所陈述的核心内容已被四川省遂宁市大英县人民法院（2019）川0923民初17号民事判决予以否定，一审法院却对同一事实作出相反认定错误。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，不应适用《工伤保险条例》。一审对刘朝林作为一名具有电工证的专业电工，未规避做工风险未认定责任错误。2.鉴定费4000元应由被上诉人自行承担，被上诉人诉讼请求并未得到全部支持，应自行承担部分诉讼费用。 被上诉人刘朝林辩称，原判正确，请予维持。 刘朝林向一审法院起诉请求：1.判令广安建设公司向刘朝林支付一次性伤残补助金6800元/月×11个月＝74800元、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金58671元/年÷12个月/年×26个月＝127120.5元、停工留薪期工资6800元/月×9个月＝61200元、护理费180天×200元/天＝36000元、住院伙食补助费28天×30元/天＝840元、营养费5400元、鉴定费4000元、交通费2000元、续医费13000元、医疗费垫付286元,合计324646元；2.本案诉讼费由广安建设公司、赵昌荣、范君蓉承担。 一审法院认定事实：2015年7月1日，广安建设公司与四川和雅房地产开发有限公司签订了大英·和谐·国际金融中心（一期）《消防水电给排水安装工程施工合同》，承包了大英·和谐·国际金融中心（一期）工程的消防水电给排水安装工程。2017年4月1日，广安建设公司以内部承包方式将该工程转包给范君蓉，后范君蓉与周甚霖合伙经营。2017年4月11日，范君蓉及周甚霖与赵昌荣签订《大英·和谐·国际广场（一期）建设项目工程水电及消防工程安装劳务分包合同》，将其以内部承包方式所承包的大英·和谐·国际广场（一期）建设项目工程水电及消防工程分包给被告赵昌荣。2018年4月21日，刘朝林经工友徐国平介绍受雇于赵昌荣到赵昌荣分包的消防水电给排水安装工作，劳动报酬6800元/月，并由赵昌荣向刘朝林发放劳动报酬。2018年6月16日，刘朝林与工友徐国平、张勇在大英和谐国际金融中心D栋附一楼相互协作安装线路，因地下室有积水，未安装临时照明灯，17时50分许刘朝林站在约2米高的脚手架上放线时不小心跌落地上受伤。刘朝林伤后即被送往大英县人民医院住院治疗诊断为：右股骨骨折，治疗至2018年7月14日（住院28天）。出院诊断：右股骨转子下粉碎性骨折。出院医嘱：1.休息3月，拄拐活动3月，避免患肢过分负重及剧烈运动；2.伤后1、2、3、6、12月复查X片，18月后据骨折愈合情况拟取出内固定，费用约6000元左右；3.胸外科、脊柱外科、骨科门诊随访，指导下逐步功能锻炼，若有不适，及时就诊。刘朝林遵医嘱，先后于2018年8月18日、2018年9月12日在南充市第五人民医院作相关检查，发生检查费286元。2018年9月28日，刘朝林自行委托四川新华司法鉴定所对1.伤残等级；2.继续治疗医药费；3.误工费；4.营养期；5.护理期进行鉴定，该所于2018年10月9日作出编号：川新鉴［2018］临鉴字第0907号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人刘朝林右股骨转子下粉碎性骨折，评定为八级伤残；2.继续治疗医药费酌定13000元；3.误工日为270日；4.护理费按每日1人次计算180日；5.营养费5400元。发生鉴定费4000元。赵昌荣对该鉴定不服，并申请了重新鉴定。一审法院委托四川谨诚司法鉴定所对刘朝林的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养费进行重新鉴定，该鉴定所于2019年7月9日作出川瑾所［2019］临鉴字第572号司法鉴定意见书，结论为：1.刘朝林右髋关节损伤评定为十级伤残；2.刘朝林后续治疗费约需10000-12000元或以实际发生为准（特殊情况除外）；3.刘朝林误工期为受伤之日起270日，护理期为受伤之日起135日，营养期为受伤之日起180日。2018年10月18日，刘朝林向大英县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认申请人（指刘朝林）与被申请人（指广安建设公司）之间劳动关系成立。该委于2018年11月27日作出大劳人仲案［2018］437号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人从2018年4月21日起至今劳动关系成立。并于2018年11月29日、2018年12月7日分别向刘朝林、广安建设公司送达。广安建设公司不服该裁决，向一审法院起诉。一审法院于2019年2月26日作出（2019）川0923民初17号民事判决：广安建设与刘朝林之间劳动关系不成立。刘朝林再次以提供劳务受害者责任纠纷，向一审法院起诉。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，广安建设公司将所承包的工程以内部承包方式转包给范君蓉，范君蓉又将工程转给赵昌荣。刘朝林系赵昌荣招用人员、接受赵昌荣的管理，并由赵昌荣发放工资报酬，因此刘朝林与广安建设公司依法不符合成立事实劳动关系的各项要件。赵昌荣未经工商行政管理机关注册登记，不具备法律规定的用工主体资格，因此赵昌荣与刘朝林也不能形成劳动关系。但刘朝林在赵昌荣承包工程施工中受伤，其所受伤害应当得到赔偿，根据人力资源与社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，广安建设公司应当对刘朝林的受伤承当相应的用工主体责任。“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”赵昌荣虽辩称上述意见不能作为本案法律适用，但该意见是在法律法规无明确规定情形下，针对建筑领域禁止非法转发包所发生的人员伤亡，依法保护伤亡人员权利，应当作为案件处理依据，因此其辩称理由不能成立，且赵昌荣直接招用和管理刘朝林，故赵昌荣应承担连带赔偿责任。范君蓉将案涉工程转包给赵昌荣后，并未参与实际施工，也未对刘朝林进行监督管理和发放工资，且对刘朝林受害不存有过错，在本案中不应承担连带赔偿责任。刘朝林要求支付一次性伤残补助金6800元/年×11个月＝74800元，参照《工伤保险条例》第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，刘朝林本人月工资6800元，且其伤残程度经重新鉴定为十级伤残，因此应为6800元/年×7个月=47600元；刘朝林主张支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金58671元/年÷12个月/年×26个月＝127120.5元，据四川省人民政府川府发〔2011〕28号关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”的规定，所主张的支付标准是按四川2017年城镇全部就业单位就业人员平均工资58671元，但其标准并非统筹地区上年度职工月平均工资，应按遂宁市2018年全市全部单位就业人员平均工资56261元/年，因此一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金56261元/年÷12个月/年×10个月＝46884.17元；刘朝林主张支付停工留薪期工资6800元/月×9个月＝61200元，虽经重新鉴定误工期270日，但因其主张参照工伤赔偿，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，刘朝林从受伤之日2018年6月16日至最后一次复查时间2018年9月12日共计88天，认定停工留薪期为88天，停工留薪工资6800元/月÷30天/月×88天=19946.67元。刘朝林主张护理费180天×200元/天＝36000元，但并未举出护理人员具体收入情况，因此应按四川2018年度居民服务、修理和其他服务39249元计赔；护理期限经重新鉴定护理期限135日，即为39249元/年÷365天/年×135天＝14516.75元；刘朝林主张住院伙食补助费28天×30元/天＝840元，符合法律规定，予以认定；刘朝林主张营养费5400元，经重新鉴定营养期为受伤之日起180日，按20元/天计算，即为20元/天×180天＝3600元；刘朝林主张交通费2000元，酌情认定500元；刘朝林主张续医费13000元，经重新鉴定后续治疗费约需10000-12000元，酌情认定11000元；刘朝林主张出院后门诊费286元，有票据证实，予以认定；刘朝林主张鉴定费4000元，有鉴定费票据佐证，予以认定。综上，刘朝林的损失：出院后遵医嘱门诊检查费286元、续医费11000元、一次性伤残补助金47600元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金46884.17元、停工留薪期工资19946.67元、护理费14516.75元、营养费3600元、住院伙食补助费840元、交通费500元、鉴定费4000元，合计149173.59元。综上所述，刘朝林的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十八条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，四川省人民政府川府发〔2011〕28号关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知第二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、限被告四川广安建设集团有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告刘朝林一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金及一次性就业补助金和续医、生活护理、住院伙食补助、营养、交通、鉴定等费以及停工留薪期工资149173.59元，由被告赵昌荣承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘朝林的其他诉讼请求。本案案件受理费6170元，由被告四川广安建设集团有限公司负担并由被告赵昌荣连带给付。 二审中，刘朝林提交了一审庭审后新产生的治疗费用票据，主张纳入本案损失范围。因刘朝林的主张属于二审新增加诉讼请求，赵昌荣、广安建设公司不同意纳入本案处理，对于刘朝林提交的上述证据，本院不予采信。本院对一审审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、一审法院适用法律是否正确，计算损失金额是否正确，刘朝林是否对事故的发生存在过错，是否应自行承担相应责任；二、一审判决确定的本案鉴定费、诉讼费的承担是否恰当。 关于争议焦点一，经查，被上诉人广安建设公司承包了大英·和谐·国际金融中心（一期）工程的消防水电给排水安装工程，广安建设公司将所承包的工程以内部承包方式转包给被上诉人范君蓉，范君蓉又将工程转给上诉人赵昌荣，被上诉人刘朝林系赵昌荣招用人员，在该项目的工程施工中受伤。因广安建设公司将工程转包给无施工资质、无用工主体资格的自然人范君蓉，范君蓉又将该工程转包给无施工资质、无用工主体资格的自然人赵昌荣，违反了法律禁止性规定，而国家人力资源与社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》属于政府规范性文件，系对法律法规无明确规定情形下，针对建筑领域非法转发包所发生的人员伤亡情况，为保护伤亡人员权利而制定，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条的规定，国家人力资源与社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》可以作为裁判说理的依据，一审法院据此判决广安建设公司按照工伤保险待遇计算损失项目、金额并承担责任，不具备用工主体资格的承包人赵昌荣对刘朝林的损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。赵昌荣虽提出刘朝林对事故的发生存在过错，应自行承担相应责任，但其并未提交确实充分证据证明刘朝林对事故的发生存在过错，赵昌荣应自行承担举证不能责任。综上，赵昌荣认为一审判决适用法律错误，导致计算损失金额错误，刘朝林对事故的发生存在过错，应自行承担相应责任的上诉请求不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，刘朝林自行委托四川新华司法鉴定所作出的川新鉴［2018］临鉴字第0907号司法鉴定意见虽未被一审法院采信，但系人身损害导致的间接损失，鉴定费4000元应由用工单位承担。因刘朝林起诉请求赔偿金额为324646元，一审判决只支持了149173.59元，一审判决案件受理费6170元全部由广安建设公司负担并由赵昌荣连带给付确有不当，本院依法予以调整。 综上所述，赵昌荣的上诉请求部分成立，本院对上诉请求成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但案件受理费的负担不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费6170元，由刘朝林负担3335元，由广安建设公司、赵昌荣共同负担2835元；二审案件受理费3280元，由广安建设公司、赵昌荣共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 艳 审判员 蒋立文 审判员 梁 燕 二〇一九年十二月二十五日 书记员 谢 倩