贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5574号上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号，统一社会信用代码91520302214778360L。法定代表人：谭代群，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张兵，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘延芳，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州汇润仓储物流有限公司，住所地贵州省威宁县草海镇草海路52-3号，统一社会信用代码91520526580699638A。法定代表人：李宏，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：罗志钧、马江云，均系贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华旭，男，1988年11月27日出生，汉族，住汇川区。委托诉讼代理人（特别授权）：廖万顺，遵义市汇川区团泽镇法律服务所法律工作者。原审被告：龚静波，男，1977年10月1日出生，汉族，住六盘水市钟山区。上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称贵州钢建公司）、贵州汇润仓储物流有限公司（以下简称贵州汇润公司）与被上诉人张华旭及原审被告龚静波建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。贵州钢建公司的委托代理人刘延芳，贵州汇润公司的委托代理人马江云，张华旭及其委托代理人廖万顺到庭参加二审质询，龚静波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贵州钢建公司的上诉请求：1、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初1403号民事判决书第一项、第三项，即：“一、原告张华旭与被告贵州汇润仓储物流有限公司签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》无效；三、被告贵州钢建工程有限公司对贵州汇润仓储物流有限公司欠付张华旭的750000元工程款承担连带支付责任。”2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、汇润公司系涉案项目的发包人，其与钢建公司之间并不是挂靠关系，而是建设工程施工合同关系，一审法院认定双方之间系挂靠关系于法无据。涉案项目工程名称为“贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流、商贸工程”，汇润公司与钢建公司于2012年12月28日签订有《建设工程施工合同》，汇润公司是该项目的发包人，钢建司系项目承包人，双方之间系建设工程施工合同关系，而不是挂靠与被挂靠的关系，一审法院对此明显系认定事实错误。二、本案中，汇润公司与钢建公司客观上亦不符合“挂靠”与“被挂靠”的构成要件，一审法院将汇润公司与钢建公司之间认定为挂靠关系，明显有违客观事实。根据百度百科及相关法律规定，“挂靠”一词，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。本案中，汇润公司并未使用钢建司的名义对外承接工程，也未使用钢建公司的名义从事经营活动。汇润公司本身就是涉案项目的发包人（业主方），不需要使用或借用有资质的建筑施工企业名义的承接本公司的工程，且在与张华旭签订《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》过程中，汇润公司也未以钢建公司的名义签订合同，而是以汇润公司的名义签订合同，客观上并未使用或借用钢建公司的名义进行施工，不存在“挂靠”与“被挂靠”的关系。三、汇润公司以其公司名义与张华旭签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》，将其（1-3）号批发市场的外墙真石漆装饰及屋顶面防水、隔热、斜面刚性保护等工程另行发包给张华旭承建，双方之间形成独立且合法有效的施工合同关系，系单独签订合同及单独进行结算，与钢建公司无关。张华旭与钢建公司的法律地位均系项目承包人，双方之间并无合同关系及法律规定应当承担责任的事由，其要求钢建公司承担本案债务无请求权基础。汇润公司作为涉案项目的发包人，其将（1-3）号批发市场的外墙真石漆装饰及屋顶面防水、隔热、斜面刚性保护等工程发包给张华旭承建并未违反法律的禁止性规定，双方签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》应当认定为合法有效，且在施工过程中，双方单独完成了审计结算，合同已实际履行完毕，对汇润公司及张华旭应当具有法律约束力。汇润公司与张华旭签订《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》，与钢建公司签订《建设工程施工合同》，形成独立的民事法律关系，且张华旭与钢建公司均处于同一法律地位，即工程承包人，钢建公司与张华旭之间并不存在合同关系，根据合同相对性的基本原则，本案债务应当认定与钢建公司无关。二审中，钢建公司补充上诉理由：贵州汇润公司在2015年与张华旭签订外墙施工合同和房屋顶面施工合同，一审法院认定无效，但钢建公司认为一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条第一项，本案不存在没有资质的人借用有资质的施工人施工资质的事实，根据上述司法解释第二条的规定，承包人按照合同要求支付工程款应当支持。而贵州汇润公司和张华旭作为当事人，且双方办理了结算，应受合同约束。贵州汇润公司答辩称，根据钢建公司所述及其提交的证据可知，我公司也就涉案工程所有施工项目全部发包给钢建公司进行施工，所以在钢建公司未与我公司签订退场协议之前，一切因本案工程引起的纠纷与我公司无关。上诉人贵州汇润公司的上诉请求：请求依法驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、一审案由定性错误，程序违法。1、本案原告张华旭以合同纠纷起诉，一审人民法院也以合同纠纷为案由，但从张华旭起诉状诉讼请求可以看出，张华旭起诉要求被告支付工资，而不是工程款。2、既然张华旭要求被告支付工资，应当举证证明其与贵州钢建公司或汇润公司存在劳动或劳务关系。3、从张华旭所举证据来看，张华旭称本案所诉75万元系许多工人的工资，那么权利应当是不同工人各自享有，张华旭不具备本案一审原告诉讼主体资格。本案75万元的组成是多少工人，每个工人工资多少均无证据证实，应当承担举证不利的后果。二、一审判决认定事实不清，证据不足，无法律依据。1、被上诉人一审所举欠条无结算依据，通过汇润公司股东龚静波陈述及我方当庭向一审人民法院提交的录像，证实龚静波出具欠条时受到被上诉人带领数十位工人胁迫，该欠条从内容上可以体现系被上诉人自己制作，强行要求龚静波签字，不具法律效力。2、被上诉人一审所举承诺书内容根本不涉及被上诉人，仅仅是承诺解决工程款及民工工资问题，并不涉及被上诉人或具体单位或个人。3、对于一审被上诉人在庭审中向人民法院提交的“欠条”并没有经过合法结算，没有合法的结算基础，七十五万元的组成没有证据支撑，与法律和相关司法解释相悖。贵州钢建公司答辩称，案涉合同当事人为贵州汇润公司与张华旭，与我司无关。针对贵州钢建公司、贵州汇润公司的上诉，张华旭统一答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.张华旭带领工人给上诉人做工事实存在，上诉人欠付被上诉人工程款是事实，毋庸置疑；2.上诉人给被上诉人出具的“欠条”的对象是被上诉人，这就被上诉人证明主体资格适格；3.本案所涉欠款事实存在且合理合法；4.上诉人认为“75万元”没有结算的理由不成立。原审被告龚静波未作陈述。原审原告张华旭向一审法院起诉请求：判令被告支付原告农民工工资750000元，并按照同期银行利息的两倍支付自2017年4月30日至起诉之日的利息300000元。一审法院认定事实：贵州汇润公司因修建公司名下位于威宁县火车站的贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目。因贵州汇润公司无建筑资质，故贵州汇润公司挂靠贵州钢建工程有限公司的名下建设该工程。在建设该工程期间，贵州汇润公司于2015年4月15日与原告张华旭签订《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》，约定贵州汇润公司将位于威宁县火车站贵州汇润仓储物流有限公司（1-3）号批发市场的外墙真石漆装饰及屋顶面防水、隔热、斜面刚性保护等工程发包给原告张华旭承建。其中《外墙漆工程施工合同》约定，威宁县火车站的贵州汇润仓储物流有限公司（1-3）号批发市场的外墙真石漆装饰的发包方式为包工包料，工程单价明确1-3号批发市场为52元/㎡；1-3号仓库为55/㎡，总工程量为实算实收。贵州汇润公司指派杨正喜为汇润公司的驻工地代表，负责对合同的履行工程质量、进度进行监督检查、办理验收等事宜。同时，双方对付款方式约定为：工程完工初验合格后支付施工费的20%，本工程全竣工验收决算完毕付到工程款的80%，尾款17%等全工程完工后一个月付清，剩3%作为保修费二年，无施工质量问题到期一次无息付清。《房屋顶面工程施工合同》则约定威宁县火车站贵州汇润仓储物流有限公司（1-3）号批发市场的屋顶面防水、隔热、斜面刚性保护等工程面积大约18000平方米，实际结算面积以完工后的测量面积为准，合同价款明确为：屋顶105元/㎡，收缩缝32.97元/㎡。工程款支付方式明确为：工程完工初验合格后支付施工费的20%，本工程全竣工验收决算完毕付到工程款的80%，尾款17%等全工程完工后一个月付清，剩3%作为保修费二年，无施工质量问题到期一次无息付清。签订上述合同后，原告张华旭组织人员到场进行施工，但贵州汇润公司的贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目在建设过程中因各种因素而停工，致使该工程成为烂尾工程，从而引发了各种矛盾。涉案工程的施工班组民工等也因工资、工程款的拖欠等原因四处信访，给社会造成不稳定因素。2017年1月22日，经威宁县住房和城乡建设局、威宁县人力资源和社会保障局组织协调，贵州汇润公司与贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目各施工班组通过协商，最终确认欠付工程款的贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目各施工班组，同时，贵州汇润公司承诺2017年4月30日前付清贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目所欠的工程款及民工工资。贵州汇润公司在承诺书上加盖公司公章，另外，公司股东龚静波也作为问题代表在承诺书上签字以确认。2017年1月23日，贵州汇润公司的股东龚静波向原告张华旭出具了欠条，欠条载明：由张华旭施工的贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流、商贸工程中的房屋顶面工程班组、外墙漆工程班组，经贵州汇润仓储物流有限公司审计结算金额为750000元（柒拾伍万元整）。现该公司欠张华旭民工工资750000（柒拾伍万元整），该公司龚静波承诺于2017年4月30日结清此款项。约定还款期限届满后，被告贵州汇润公司未予支付，致使原告诉至一审法院。一审法院认为，本案中，被告贵州汇润公司需要建设贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程而该公司又不具有建设工程施工所应具备的资质，故其通过挂靠贵州钢建工程有限公司的名下建设该工程，然后贵州汇润公司于2015年4月15日与原告张华旭签订《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》，约定贵州汇润公司将位于威宁县火车站贵州汇润仓储物流有限公司（1-3）号批发市场的外墙真石漆装饰及屋顶面防水、隔热、斜面刚性保护等工程发包给原告张华旭承建。根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效。…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，本案贵州汇润公司无建筑资质，故其通过挂靠贵州钢建工程有限公司的名下建设贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目后与张华旭签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》无效。对于无效的合同，根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案被告贵州汇润公司与原告张华旭签订《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》虽然无效，但经竣工验收合格后，承包人仍然可以请求工程价款。本案中，张华旭基于与贵州汇润公司签订《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》组织人员到场进行了施工，而贵州汇润公司在2017年1月22日经威宁县住房和城乡建设局、威宁县人力资源和社会保障局组织协调，与贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目各施工班组通过协商，最终确认欠付工程款的贵州汇润仓储物流有限公司仓储、物流工程项目各施工班组，其中包括张华旭的施工班组，同时，贵州汇润公司委托代理人（也是贵州汇润公司的股东之一）龚静波向张华旭出具欠条，明确贵州汇润公司尚欠张华旭班组工程款75万元，从另外一个角度说，也就是贵州汇润公司认可与张华旭就涉案工程进行验收结算，最终认可拖欠张华旭75万元工程款的事实。同时，贵州汇润公司承诺对该损失定于2017年4月30日结清，但约定期限届满，贵州汇润公司未予支付，贵州汇润公司的行为，违背了民商事的诚实信用原则，故对张华旭要求贵州汇润公司支付75万工程款的请求，一审法院予以支持。对于张华旭要求贵州汇润公司按照同期银行利息的两倍支付自2017年4月30日至起诉之日止75万元工程款的利息300000元之诉求，因张华旭与贵州汇润公司签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》系无效合同，依法只能保护其实际所蒙受的损失，故张华旭的该诉求一审法院不予支持。至于支付主体的认定，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释）》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，本案被告贵州钢建工程有限公司提供建筑资质供贵州汇润公司挂靠，其理应对挂靠其资质的人员或部门所承担的赔偿承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释）》第五十四条之规定，一审判决：一、原告张华旭与被告贵州汇润仓储物流有限公司签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》无效；二、由被告贵州汇润仓储物流有限公司支付原告张华旭工程款750000元。限判决生效后十日内履行；三、被告贵州钢建工程有限公司对贵州汇润仓储物流有限公司欠付张华旭的750000元工程款承担连带支付责任。案件受理费14250元由被告贵州汇润仓储物流有限公司承担，被告贵州钢建工程有限公司承担连带缴纳责任。二审中，贵州钢建公司向本院提交《建设工程施工合同》，以证明其与贵州汇润公司是工程发包和承包关系，而非一审认定的挂靠关系。经质证，贵州汇润公司三性无异议，但认为根据合同约定，贵州汇润公司将全部工程发包给贵州钢建公司，张华旭所诉工程款部分以发包给贵州钢建公司，不可能多次发包，所以张华旭的起诉与事实不符。张华旭对真实性无异议，但对证明目的有异议，一审中二上诉人均承认存在挂靠关系。经审查，《建设工程施工合同》不属于二审新证据，且贵州钢建公司于一审中已认可贵州汇润公司借用其资质，故对《建设工程施工合同》的证明力不予确认。二审另查明，2017年1月22日《承诺书》主要内容为：“贵州汇润仓储物流有限公司汇润物流仓储中心项目实际投资人、项目负责人。鉴于：贵州汇润仓储物流有限公司目前资金困难，春节前无法现金支付贵州汇润仓储物流有限公司汇润物流仓储中心项目拖欠工程款、民工工资问题，在威宁县住建局、劳动保障局见证下，贵州汇润仓储物流有限公司自愿对所有汇润物流仓储中心项目各施工班组做出如下保证：二、贵州汇润仓储物流有限公司保证担保的范围包括贵州汇润仓储物流有限公司汇润物流中心项目所欠工程款、民工工资。三、贵州汇润仓储物流有限公司承诺2017年4月30日前付清汇润物流仓储中心项目所欠的工程款、民工工资。六、……贵州汇润仓储物流有限公司汇润物流仓储中心项目各施工班组名单附后。‘屋顶顶面及外墙漆’联系人张华旭。”本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.一审以《欠条》认定案涉工程款为75万元是否正确；3.如正确，75万元欠款的支付责任主体如何认定。本院认为，关于焦点一，结合《房屋顶面工程施工合同》、《外墙漆施工合同》、《承诺书》、《欠条》的内容可知，本案系因汇润物流仓储中心项目建设过程中，贵州汇润公司作为实际投资人、项目负责人拖欠工程款、农民工工资而引发的纠纷，故一审将案由确定为建设工程合同纠纷并无不当。贵州汇润公司认为张华旭要求支付的是工资，本案属劳动争议纠纷，一审案由定性错误、程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，本案中，贵州汇润公司承诺于2017年4月30日前付清汇润物流仓储中心项目所欠的工程款、民工工资，承诺对象包含张华旭“屋顶顶面及外墙漆”班组。在贵州汇润公司作出承诺之后一天（2017年1月23日），龚静波又在《欠条》上签字并承诺于2017年4月30日付清张华旭施工班组民工工资750000元，因龚静波系贵州汇润公司的委托代表，故其在《欠条》上签字之法律后果应由贵州汇润公司承担。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”《欠条》已明确“审计结算金额为750000元”，又贵州汇润公司一审提交的录像视频不足以证明龚静波系受胁迫而签字，故《欠条》不具备《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销情形，一审以《欠条》认定案涉工程款（农民工工资）为750000元正确，本院予以确认，贵州汇润公司认为案涉工程未结算，《欠条》不具有法律效力的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。关于焦点三，虽然在一审庭审中，贵州钢建公司自认贵州汇润公司借用其资质，但根据《承诺书》及贵州汇润公司二审陈述，案涉工程的业主（发包人）、实际投资人为贵州汇润公司。贵州汇润公司以自己的名义与张华旭签订《房屋顶面工程施工合同》、《外墙漆施工合同》，而非以贵州钢建公司的名义签订合同，即上述两份施工合同的相对人为贵州汇润公司与张华旭。即使本案贵州钢建公司与贵州汇润公司存在挂靠，但根据合同相对性原则，施工合同产生的权利及义务应由贵州汇润公司承受，其应向张华旭支付75万元工程欠款。贵州汇润公司认为在贵州钢建公司未与其签订退场协议之前，一切因本案工程引起的纠纷与其无关的抗辩理由不成立，不予采信；贵州钢建公司认为本案债务与其无关的主张成立，予以支持。因《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释）》第五十四条是关于以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定的规定，而是否承担连带责任属于实体处理范畴，故一审认为贵州钢建公司与贵州汇润公司系挂靠关系，径行以该条规定判决由贵州钢建公司承担连带支付责任属适用法律不当，本院依法予以纠正。另外，贵州钢建公司上诉所提撤销一审判决第一项，即“原告张华旭与被告贵州汇润仓储物流有限公司签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》无效。”因张华旭系不具施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，一审经审查认为《外墙漆工程施工合同》、《房屋顶面工程施工合同》为无效合同正确，贵州钢建公司的该项主张不成立，不予支持。综上所述，上诉人贵州钢建工程有限公司的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持；上诉人贵州汇润仓储物流有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初1403号民事判决第一项，即“原告张华旭与被告贵州汇润仓储物流有限公司签订的《外墙漆工程施工合同》及《房屋顶面工程施工合同》无效”；二、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初1403号民事判决第二项，即“由被告贵州汇润仓储物流有限公司支付原告张华旭工程款750000元。限判决生效后十日内履行”；三、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初1403号民事判决第三项，即“被告贵州钢建工程有限公司对贵州汇润仓储物流有限公司欠付张华旭的750000元工程款承担连带支付责任”；四、驳回上诉人贵州汇润仓储物流有限公司的上诉请求；五、驳回上诉人贵州钢建工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费14250元，二审案件受理费28500元，合计42750元，由上诉人贵州汇润仓储物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月九日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃