重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9357号上诉人（原审被告）：保定京烁酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区安肃镇王马村南，统一社会信用代码91130609MA07LN8YXW。法定代表人：高景龙，总经理。委托诉讼代理人：赵德卫，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号，统一社会信用代码911100007226141270。法定代表人：阮忠奎，董事长。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。原审被告：重庆盛益明彰商业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区康城南路1号附5、6号裙楼二层，统一社会信用代码91500106MA5UN2QMX9。法定代表人：魏大意，董事长。上诉人保定京烁酒业有限公司（以下简称“京烁公司”）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称“红星公司”）、原审被告重庆盛益明彰商业管理有限公司（以下简称“盛益明彰公司”不正当竞争纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人赵德卫，原审被告盛益明彰公司的法定代表人魏大意到庭参加庭审，被上诉人红星公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人京烁公司请求：一、撤销（2019）渝0192民初915号民事判决；二、改判京烁公司停止加工生产类似“北京二锅头”酒的产品，酌情负担红星公司诉讼支付的合理费用。事实和理由：一、上诉人系受北京金都京旺酒业有限公司（以下简称“金都京旺公司”）委托，按其要求加工生产“京易泉”牌“北京二锅头”酒。根据委托协议书，上诉人只负责白酒的勾兑、灌装及质量，瓶子、瓶盖、包装装潢等所有材料全部由委托方提供，加工生产的产品全部由委托方销售。同时，生产环节不存在不正经竞争问题，销售环节才产生不正当竞争。二、自京烁公司成立后，生意经营惨淡，产品滞销。2018年9月，由于北京公司地址拆迁，经营停止，上诉人未再生产类似“北京二锅头”酒，总计加工生产的数量极其有限。被上诉人红星公司辩称，一、上诉人主张的第一点上诉理由不能成立。首先，上诉人的第一点上诉理由陈述的情况与其一审答辩状陈述的事实前后矛盾。一审答辩状明确案涉产品即其生产，且金都京旺公司即其自己的销售公司。其次，经查工商注册信息，上诉人与金都京旺公司法定代表人及股东完全相同，均为高景龙，两公司实为一家酒厂，从事生产销售案涉仿冒产品。两公司企业信用信息公示系统查询报告打印件一审已向法院提交。最后，即便属于委托加工生产行为，上诉人与金都京旺公司亦系共同实施了仿冒行为，应当承担连带责任，被上诉人有权仅诉请上诉人承担赔偿责任。二、上诉人的第二点上诉理由不能成立。首先，上诉人截至今日仍在正常营业，并未停业。其次，上诉人实施的是生产行为，同时也有销售行为。再次，经查询，上诉人股东兼法定代表人高景龙名下有三家正常经营的酒企，且高景龙自2012年便从事白酒行业，上诉人有较强的生产能力和赔付能力。又次，白酒生产系灌装性生产，灌装前酒瓶，瓶贴，勾兑的酒精等均须提前备好，酒瓶和瓶贴的采购是大批量进行的，否则不会有供货商。白酒的物流也是大批量进行，这样单个仿冒产品的物流成本才能降到最低。还次，除一审2018年8月23日公证采购发现仿冒产品外，被上诉人发现案涉仿冒产品于2019年3月8日还参加了成都糖酒会展，再次进行了公证，取得（2019）川成蜀证内经字第75710号公证书，由于成都公证处出证晚，未能在一审时提交。足以证明上诉人生产案涉仿冒产品是持续的，生产数量巨大，且是重点营销的产品。最后，已经证据证明的上诉人仿冒产品有三款（外观同净含量度数不同），除一审公证封存的43度外，在其官方网站上还在销售53度250毫升和500毫升的两款仿冒产品。三、与其他法院基于相同事实作出的判赔金额相比，本案对上诉人判处的民事责任已是很轻的。原审被告盛益明彰公司述称，上诉人生产的酒合法，其仅代为销售，案涉包装装潢与其并无关系。红星公司向一审法院起诉请求：一、京烁公司立即停止生产、销售包装装潢与红星公司知名商品“红星蓝瓶二锅头”包装装潢近似的产品；二、盛益明彰公司立即停止销售包装装潢与红星公司知名商品“红星蓝瓶二锅头”包装装潢近似的产品；三、京烁公司赔偿红星公司经济损失300000元（含红星公司维权支出的合理费用，包括律师费20000元、交通费2000元），盛益明彰公司在50000元的范围内承担连带赔偿责任；四、京烁公司、盛益明彰公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月13日，设计人金守平向国家知识产权局提出名称为“酒瓶（北京二锅头）”的外观设计专利申请，2010年5月19日，被公告授予专利权，专利号为ＺＬ20093018××××.Ｘ，专利权人为金守平。2010年7月22日，红星公司受让取得该专利权。2005年3月1日，红星公司在二锅头商品上使用的“红星”文字及图商标被北京市工商行政管理局认定为2004年度北京市著名商标。2008年6月、2011年6月、2014年，红星公司在酒类商品上使用的“红星”文字及图商标分别被北京市工商行政管理局认定为2007年度、2010年度、2013年度北京市著名商标，上述认定有效期限均分别为三年。红星公司的“红星”品牌被商务部认定为“中华老字号”。2011年至2014年，红星公司的“红星”牌白酒分别荣获中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的2010年度、2011年度、2012年度、2013年度列同类产品市场销量第一位荣誉称号和列同类产品市场综合占有率前三位荣誉称号。2011年11月，红星公司的"红星"蓝瓶43度（53度）在第八届"北京礼物旅游商品征集大赛"中获得"北京特色都市工业品类铜奖"。2015年10月24日，红星公司“43度红星二锅头蓝瓶系列”被第十二届“北京礼物”旅游商品大赛组委会授予“优秀转化奖”。2013年12月，红星公司“红星酿酒蓝瓶系列二锅头”被北京日报社评为“2012年度时尚创新设计白酒品牌”。2014年3月，红星公司的“红星”牌白酒被北京市质量审定委员会评选为“2013年度北京知名品牌”。2015年12月20日，红星公司的“红星”牌二锅头产品，被中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会评为“1985-2015中国白酒历史标志性产品”。红星公司的“红星”品牌在2015年第七届北京影响力评选活动中荣膺最具影响力十大品牌奖。2014年至2016年，红星公司的全资子公司北京红星酒业有限公司、北京京星泰商贸有限公司分别与广东省广告股份有限公司、北京欧亚诺广告有限责任公司、柏氏世联传媒广告（北京）有限公司、广东省广告集团股份有限公司、西藏山南东方龙辉文化传播有限公司签订多份广告发布合同书，分别在CCTV1、CCTV-新闻、CCTV3、CCTV7军事频道、CCTV8、北京卫视及巴士车体等电视及平面媒体发布包括“红星”蓝瓶系列产品在内的“红星”牌系列产品广告，投入广告费用总计27211万元。2015年1月20日，北京兴华会计师事务所接受红星公司委托，对红星公司自2010年至2014年的蓝瓶系列6种核心产品的销售情况进行审计，并出具［2015］京会兴专字第08010029号专项审计报告。审计结果显示：蓝瓶系列6种核心产品分别为：43度“红星”二锅头酒250ml、500ml、750ml装八年陈酿（蓝盖蓝标）和53度"红星"二锅头酒250ml、500ml、750ml装八年陈酿（红盖红标）。自2010年度至2014年度，上述产品的总销售量（吨）依次为889.54、4478.13、7746.55、12871.48、17433.06，在红星公司销售的近500种酒类品种中占比依次为0.95%、4.36%、6.66%、10.28%、16.21%；对应销售额（万元）依次为2374.31、12624.30、21578.81、34925.39、47776.02，在红星公司销售的近500种酒类品种中占比依次为1.59%、6.97%、10.26%、16.24%、25.13%，销售量和销售额的增长率分别为1859.79%、1912.21%；上述产品销售地区遍及国内诸多省份，销售量以北京、河北、山西、山东、河南、内蒙古等地居多。在（2014）大民（知）初字第14825号民事判决书及（2016）吉03民初65号民事判决书中，认定红星公司的“红星蓝瓶二锅头”酒包装装潢为知名商品的特有包装装潢。2018年8月23日，红星公司委托代理人在盛益明彰公司经营店铺公证购买了两瓶瓶身上标有“北京二锅头酒”字样的白酒，并取得相应的购物小票（显示价格12元每瓶）。公证进行了相应拍照并封存实物及购物小票。重庆市国信公证处出具了相应的（2018）渝国证字第15760号公证书。红星公司为本次公证支出公证费1500元。庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为“北京二锅头”酒。京烁公司认可涉案产品系其生产销售，盛益明彰公司认可涉案产品系其销售。红星公司当庭提交关于“红星蓝瓶二锅头”酒百度百科网页截图及该酒在布鲁塞尔颁奖宣传视频（来源于搜狐视频），并同时以上述证据中显示的“红星蓝瓶二锅头”酒包装装潢作为本案主张权利的包装装潢与涉案产品“北京二锅头”酒包装装潢进行比对。经比对，二者瓶体整体造型基本一致，且均为通体蓝色；瓶盖横竖螺旋造型相同、瓶盖顶部均有圆形标识、瓶盖延伸至瓶颈比例相同、瓶盖延伸处均有文字；瓶颈与瓶身连接处均有凸起圆环形造型；瓶身正面均有长方形瓶贴，瓶贴均为上蓝下白平分设计，蓝白交界处以金色线条划分，中间处有长椭圆形框，内有文字；瓶贴中关于商标图案、酒名称、类型、酒精度、净含量、生产公司名称等元素的整体组合搭配形式相同，相应文字大小比例相一致。两者区别处为：在瓶盖、瓶贴上的文字、商标上存在区别；涉案产品包装装潢中缺失反面瓶贴，红星公司产品包装装潢则存在反面瓶贴；红星公司产品瓶身烧制有北京红星字样，涉案产品则没有。另查明，京烁公司成立于2015年12月9日，经营范围为配制酒制造。在美酒招商网上，存在京烁公司就涉案产品进行宣传的信息，在1688网站上，存在京烁公司为主体店铺的相关信息。一审法院认为，因本案被控不正当竞争行为发生于2018年8月，因此，应适用2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据本案查明的红星公司的“红星”品牌白酒在所属行业内获得奖项和荣誉情况、广告宣传推广情况以及“红星”蓝瓶系列白酒的销售时间、销售区域、销售额、广告宣传推广情况以及获得的荣誉与奖项情况，可以认定红星公司生产的涉案蓝瓶系列二锅头产品在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，其相应包装装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。经当庭比对，被诉侵权产品与红星公司蓝瓶系列二锅头产品在包装装潢上虽然在商标、生产厂家等产品信息以及瓶贴等处存在差别，但上述差别并不明显，特别是两产品包装装潢在瓶身整体造型、颜色几乎相同，瓶颈、瓶贴设计、各组成元素的分布位置、颜色和搭配方式基本一致，从而造成二者整体外观上存在视觉上的近似性，且二者包装、装潢均使用在白酒产品上，容易导致相关公众的混淆、误认。故京烁公司生产、销售被诉侵权产品的行为构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相近似标识的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。盛益明彰公司销售侵权产品，且未举示任何证据证明其产品的来源合法、其使用具有善意，亦构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。故，一审法院对红星公司要求京烁公司、盛益明彰公司停止侵权的诉讼请求依法予以支持。关于京烁公司、盛益明彰公司的损失赔偿数额问题，鉴于红星公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或京烁公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑以下因素：1.红星公司涉案产品具有较高知名度，产品影响力较大；2.京烁公司作为专业的酒类生产商，具有一定的生产规模，理应知晓红星公司产品的包装装潢，且京烁公司为河北企业，却在涉案产品上故意标识“北京二锅头”，其“傍名牌”的主观恶意明显；3.红星公司为外地企业，且委托外地律师出庭应诉，为本案诉讼必然支出差旅费、律师费等合理费用，酌情确定京烁公司赔偿红星公司经济损失150000元（含合理费用），盛益明彰公司赔偿红星公司经济损失10000元（含合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、京烁公司立即停止生产、销售具有与红星公司“红星蓝瓶二锅头”白酒产品包装、装潢相近似涉案包装、装潢的“北京二锅头”白酒产品；二、盛益明彰公司立即停止销售具有与红星公司“红星蓝瓶二锅头”白酒产品包装、装潢相近似涉案包装、装潢的“北京二锅头”白酒产品；三、京烁公司于本判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失150000元；四、盛益明彰公司于本判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失10000元；五、驳回红星公司其他诉讼请求。二审中，各方均未向本院提交新证据。二审查明，上诉人在一审中当庭确认案涉产品系其生产；被上诉人在一审中提交的国家企业信用信息公示材料显示，金都京旺公司的法定代表人为高景龙，高景龙同时金都京旺公司、京烁公司的股东；上诉人在二审中当庭确认其法定代表人与金都京旺公司的法定代表人为同一人。本院查明其他的事实与一审法院一致。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在一审中已当庭确认案涉被控侵权产品系其生产，现又主张其受金都京旺公司委托而生产加工被控侵权产品，但其并未提供相应证据予以佐证。同时，即便其与金都京旺公司存在委托加工关系，但其加工行为本身亦构成侵权，在其法定代表人同为金都京旺公司的法定代表人且无相反证据予以证明的情况下，其主观意图难言善意，亦应承担相应的法律责任。故根据前述规定，应由其承担举证不能的不利后果。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所所得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于红星公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或京烁公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑红星公司涉案产品的知名度、京烁公司的生产规模及主观恶意、红星公司为本案维权所产生的合理费用等，酌定京烁公司赔偿红星公司经济损失150000元（含合理费用）并无不当。综上，保定京烁酒业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人保定京烁酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵志强审判员  谭 颖审判员  张 琰二〇一九年十二月十九日书记员  钟梦思