甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终415号上诉人（原审被告）：董国军，男，1975年2月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：张殿荣，男，1971年10月25日出生，汉族，住甘肃省永昌县。原审被告：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市吴家园西街2号。法定代表人：李晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：付蓉，该公司工作人员。上诉人董国军因与被上诉人张殿荣、原审被告甘肃省安装建设集团公司（以下简称安装公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0103民初2100号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董国军上诉请求：撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初2100号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决认定张殿荣在城镇居住生活，与事实不符。张殿荣身份证表明其住址为甘肃省永昌县。一审中张殿荣向法院提交的当地派出所证明也明确表明居住在社074号，证人赵某也在开庭时指认其是他同乡。张殿平出具的房屋租赁合同及交纳房租收条，房主李建平签字前后不一致。社区和物业公司及砖厂出具的证据，证明效力不足，缺乏证明力。张殿平无法出具在城镇生活和居住的暂住证，一审中亦未提交其户口本与在砖厂打工的工资表等证明在城镇居住生活的要件证据。经董国军调查了解，张殿平一直在农村生活，故一审判决按照城镇居民赔偿残疾金，缺乏事实依据。2.判决误工费按照302天支付，明显不当。误工费计算应从2017年10月19日受伤至第一次定残2018年2月10日，当时张殿荣定为残疾之事实已存在，董国军从未否认，当时不认可的是鉴定的伤残等级，重新鉴定的事实也证明了张殿荣只有十级伤残，一审法院按照张殿荣提出302天的误工费赔偿，明显不当。3.一审未判决张殿荣承担责任，显属不公。本次事故中，张殿荣自己安全意识不强从而导致其从高架摔下受伤。当时他没有遵从岗前安全交底，没有在登高作业时系好安全绳，也没有按照安全要求，而是在挪动登高作业架时蹲在作业架上让其同乡挪动作业架，由于线程坪有钢筋网格，导致作业架翻塌，证人亦证明其本人有明显安全操作不当责任。另，张殿荣对自己致残存在明显过错。张殿荣治疗出院后，未遵守医嘱，到处走动找董国军要钱，故张殿荣对其致残结果应承担30%的责任。本案审理中，是董国军与安装公司申请伤残等级鉴定，董国军申请后续治疗费鉴定，一审认定事实刚好相反，且判决负担鉴定费缺乏事实依据，请二审予以纠正。综上，一审认定事实基本不清，采信部分证据不当，判决明显不公，请二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判。张殿荣辩称：1.张殿荣虽属农村户籍，但本案事故发生时已长期居住在城镇。张殿荣经常居住地为金昌市401室，一审中提交的5份证据足以证明张殿荣自2015年开始就因为生活与工作需要长期居住在城镇。至事故发生时张殿荣已在城镇居住四年以上，故一审法院认定张殿荣残疾赔偿金按照城镇居民标准计算符合法律规定和客观事实。2.一审法院认定张殿荣误工天数符合本案客观事实。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，根据误工时间和收入状况计算误工费，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。张殿荣于2017年10月19日受伤，2018年8月17号甘肃天平司法医学鉴定所作出甘天鉴［2018］临鉴字第253Ａ号《司法鉴定意见书》，认定张殿荣腰椎粉碎性骨折构成十级伤残和右跟粉碎性骨折构成十级伤残，2018年8月17日为定残日，误工天数从2017年10月19日计算至2018年8月17日，共计302天，故一审法院认定本案误工天数符合法律规定和客观事实。3.张殿荣在本案事故的发生中不存在任何过错，在工地施工过程中严格按照操作流程。本次事故的发生全是因为董国军施工现场的施工辅具陈旧，才导致此次事故的发生。另，张殿荣也是完全遵照医嘱进行医嘱，来兰州是为了鉴定事项，在配合法院工作后顺便找的董国军。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。张殿荣向一审法院起诉请求：1.判令安装公司、董国军赔偿张殿荣医疗费2881元、伙食补助费1100元，交通费1500元、误工费13784元、残疾赔偿金179851元、护理费10852元、营养费220元、精神损害抚慰金1万元，后续治疗费2万元（暂估为2万元，最终以鉴定机构的鉴定结果为准），各项损失合计240188元；2.案件受理费及鉴定费由安装公司、董国军负担。后张殿荣变更诉讼请求为：1.判令安装公司赔偿张殿荣医疗费2881元、伙食补助费1100元、交通费1997元、误工费38958.83元、残疾赔偿金66632.16元、护理费12269.978元，营养费220元、精神损害抚慰金1万元、后续治疗费15000元，后续治疗费鉴定费2000元，被抚养人生活费22312.152元，董国军对以上赔偿费用承担连带责任；2.案件受理费及鉴定费由安装公司、董国军负担。一审法院认定事实：2017年3月7日，安装公司与王建龙签订《安装公司甘肃江能医药科技产业园建设项目高价库工程项目施工承包合同》，合同约定安装公司将甘肃江能医药科技产业园建设项目高架库工程承包给王建龙，王建龙又将其中电器照明项目转包给董国军。2017年10月19日，张殿荣受雇于董国军在上述工程的工地干活。当日上午7时许，张殿荣在干活时从架子上摔落，后被送往兰州大学第二医院救治，诊断为跟骨骨折、腰椎骨折、肋骨骨折，于当日住院治疗。并于2017年10月24日行跟骨骨折切开复位钢板内固定术，于2017年10月30日出院，出院医嘱载明“……2.卧床休息至术后三月，三个月后复查跟骨及腰椎X线片。3.3个月内禁止下地负重及行走，复查X线片后再决定负重时机……”张殿荣治疗期间，董国军支付医疗费36690元，并向张殿荣家属给付8500元。审理中，经张殿荣申请，本院委托甘肃天平司法医学鉴定所对张殿荣伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2018年8月17日作出甘天鉴[2018]临鉴字第253A号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人张殿荣第4腰椎粉碎性骨折构成十级伤残；右跟骨粉碎性骨折构成十级伤残”；经安装公司申请，本院委托甘肃天平司法医学鉴定所对张殿荣后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2018年8月17日作出甘天鉴[2018]临鉴字第253B号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人张殿荣后续治疗费约壹万伍仟元（￥15000）”。张殿荣支付鉴定费2000元，安装公司支付鉴定费3000元。另查明，张殿荣受伤后产生交通费833.5元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张殿荣受董国军雇佣，在从事雇佣活动中受到损害，董国军应当承担赔偿责任。安装公司虽然并非雇主，但其明知王建龙个人没有承包工程的相应资质，仍将工程承包给王建龙个人组织人员施工，应当与董国军承担连带责任。关于张殿荣主张的赔偿费用：其中住院伙食补助费1100元（11天×100元=1100元）、后续治疗费15000元、误工费38958.83元（47086元/年÷365天×302天≈38958.83元）及交通费833.5元符合法律规定，一审法院予以支持。关于张殿荣的残疾赔偿金，虽然张殿荣的户籍为农村居民，但因张殿荣提交的证据可证明其在城镇居住生活，故张殿荣的残疾赔偿金可按城镇居民计算，故张殿荣的残疾赔偿金为61076.48元（27763.40元/年×20年×11%=61076.48元）。关于张殿荣的护理费，因董国军在张殿荣住院期间已安排人员对张殿荣进行护理，故对张殿荣住院期间的护理费不予支持，但两被告仍应承担原告张殿荣医嘱卧床休息期间的护理费11085.5元（44342元/年÷12个月×3个月=11085.5元）。另外，张殿荣主张的医疗费产生于医嘱卧床休息期间，而该费用并非是紧急情况下的救治费用，故对主张的医疗费2881元不予支持。关于张殿荣主张的营养费220元，因无证据佐证，故本院不予支持。关于张殿荣主张的精神损害抚慰金1万元，因安装公司、董国军应当赔付的残疾赔偿金已具有精神抚慰性质，故对张殿荣的该主张亦不予支持。关于张殿荣主张被扶养人生活费22312.15元，因张殿荣未提交被扶养人张恒年丧失劳动能力又无其他生活来源的相关证据，故对该诉讼请求亦不予支持。综上所述，董国军应当赔偿张殿荣住院伙食补助费1100元、后续治疗费15000元、误工费38958.83元、交通费833.5元、残疾赔偿金为61076.48元、护理费11085.5元，共计128054.31元，扣除已经支付的8500元，还应向张殿荣给付119554.31元；安装公司承担连带赔偿责任；驳回张殿荣的其他诉讼请求。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项的规定，判决：一、董国军赔偿张殿荣住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、护理费共计119554.31元；二、甘肃省安装建设集团公司承担连带赔偿责任；三、驳回张殿荣的其他诉讼请求。案件受理费4903元，减半收取计2451.50元，张殿荣负担1230.50元、董国军、甘肃省安装建设集团公司负担1221元。鉴定费5000元，甘肃省安装建设集团公司负担4000元、董国军负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：一审判决对残疾赔偿金、误工费的认定是否适当，张殿荣是否应承担部分责任。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。一审判决认定本案案由为提供劳务者致害责任纠纷不当，本院予以纠正。关于一审判决按城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金是否适当。张殿荣户口所在地虽然在农村，但事故发生之前，张殿荣已在永昌县正先砖厂打工并以此作为其主要收入来源，永昌县昌河路社区居民委员会及金昌华元物业管理有限责任公司亦证明张殿荣在居住，一审判决按城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金并无不当。董国军该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，自2017年10月19日事故发生至2018年8月17日甘肃天平司法医学鉴定所出具司法鉴定意见书，共计302天，一审法院据此计算误工费并无不当。董国军上诉称第一次定残时间为2018年2月10日，但并未向人民法院提交定残的司法鉴定意见书，亦未按照该伤残等级进行赔偿，故董国军该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张殿荣是否对事故发生具有过错。一审庭审中赵某作为证人就张殿荣受伤的经过出庭作证，称张殿荣受伤时其在工地，但不在事发现场。因该证人证言系传来证据，证人并未在现场亲眼目睹事故发生的经过，故该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审判决对该证人证言不予采信并无不当。董国军上诉称张殿荣对事故发生应承担相应责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，董国军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯对于案由认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2442元，由董国军负担。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员  赵辉君审判员  张煜枫二〇一九年十二月九日书记员  孙 晴