山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10982号 上诉人（原审被告）：宋琳，男，汉族，1968年3月23日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：李伯锋，山东海剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄子荣，男，1962年2月4日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：孙祺龙，青岛市北金口法律服务所法律工作者。 上诉人宋琳与被上诉人黄子荣民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋琳上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初166号民事判决书第一项判决，并将第一项判决中上诉人偿还被上诉人83万元改判为上诉人偿还被上诉人款项54.28万元，不服标的为28.72万元。2、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、涉案150万元系被上诉人委托上诉人投资理财的款项，一审法院判决书认为涉案150万元系被上诉人出借给上诉人的借款，双方为民间借贷关系系认定事实错误。 涉案150万款项发生时，上诉人从事民间借贷业务，被上诉人就将涉案150万元委托上诉人进行投资理财，由于双方原系朋友关系，上诉人在向被上诉人出具涉案150万元收条时误写成了借条，但内容明确注明了该150万元款项的用于给被上诉人投资。该所谓的“借条”它有以下几个特征，没写明还款时间，没有约定利息和费用，从内容看符合投资的特征，所以涉案150万元款项性质为投资款项，而不是一审法院判决书认定的系上诉人向被上诉人的借款。涉案150万元系投资款，投资有风险，上诉人向被上诉人支付95.72万元款项后，双方的委托投资理财关系自动终止，上诉人无需再向被上诉人支付任何款项，被上诉人也无权再向上诉人主张任何款项，所以一审法院判决书认定为涉案150万元系民间借贷关系事实认定错误。二、上诉人自2009年以来，上诉人通过多种方式和账户共向被上诉人支付款项至少人民币92.22万元，所以一审判决书在未查明上诉人支付全部款项的基础上认为上诉人仅向被上诉人偿还67万元系事实认定错误，应当依法予以改判或撤销。1、因被上诉人需要带孩子看病，上诉人于2010年12月8日向被上诉人妻子王凤珍的中国银行账户（62×××72）汇款10万元，在一审过程中，上诉人拟向一审法院申请调查令到中国银行调取该笔款项的业务详单，后一审法院建议由被上诉人调取该笔款项的业务详单，被上诉人也同意自行调取。第二次开庭时被上诉人认可其向银行去调取了该笔款项的业务箱单，只是时间久远，中国银行尚未反馈，但确认银行是会给予反馈的，但一审法院在该业务回单尚未反馈的情况下直接作出判决必然会导致事实认定错误。2、根据上诉人的记账本显示，除一审判决书认定的数额和2012年12月8日的10万元外，上诉人还根据被上诉人的指示分别于2014年7月24、7月31日向被上诉人妻子王凤珍的账户汇款0.5万元和3万元。此外，自2012年至2015年期间上诉人还多次向被上诉人的工商银行账户（62×××83）汇款，具体为2012年12月以支票形式支付6万元；2013年9月29日汇款0.6万元，10月17日汇款1万元；2014年分别于1月2日、1月27日、11月10日汇款0.5万元、1.8万元、0.5万元；2015年1月12日汇款1万元+1万+0.82万；上诉人于2013年通过招商银行中山路支行向被上诉人账户汇款2万元。综上，除一审法院判决书查明的67万元外，上诉人至少还向被上诉人支付款项28.72万元。由于历史久远，不能因为上诉人无法提交交易凭证就否认上诉人实际支付的款项。鉴于一审时被上诉人不配合提供银行资金凭证和帐号及虚高诉讼案款的事实，上诉人向法院提交了调取被上诉人2009-2016年来所有的银行账户的申请，但未予以准许，导致上述事实未能全部查清，望二审法院能依法调取被上诉人的上述账户，查明案件事实，切实维护上诉人的合法权益。三、一审法院判决判令上诉人承担诉讼费等17100元明显显失公平，应当依法予以调整。就本案而言，即使最终如一审法院认定上诉人需偿还83万元，那么根据比例上诉人应当承担的费用为83万/150万*15600+5000元=13632，而不应该是一审法院判决的17100元，所以一审法院判决书诉讼费计算错误，应当依法予以调整。 黄子荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人称系理财，与事实不符，上诉人既无法提交书面理财合同，也无法证明双方之间存在任何口头约定。因此，双方不存在委托理财关系。2、双方之间借款事实清楚，被上诉人通过银行转账证明已履行出借义务，上诉人应当承担还款义务。一审时双方确认账目均通过银行办理，上诉人主张其还款情况负有相应的举证责任。上诉人已申请一审法院开具调查令，但庭审时因证据不足未被采纳，上诉人举证不利，反而推给被上诉人，明显违反法律规定。3、一审诉讼费正确。 黄子荣向一审法院起诉请求：1、判令宋琳归还黄子荣借款120万元；2、本案诉讼费、保全费由宋琳承担。 一审法院认定事实：2009年9月11日，宋琳出具借条一份，载明：“今借黄子荣人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000.）.用于给其投资。借款人：宋琳.09.9.11.”。当日，黄子荣通过其招商银行尾号为0001的账户转账至宋琳尾号为5219的账户内1500000元。 借款后，宋琳通过其工商银行尾号为0460的账户向黄子荣在工商银行尾号为8483的账户内还款，分别于2012年9月10日分二次转款10000元、同年9月11日转款20000元、同年9月27日转款207000元、2013年3月14日转款20000元、同年8月9日分二次转款30000元、8月10日转款40000元、8月15日转款15000元、8月29日转款15000元、9月17日转款30000元、10月27日转款10000元、同年12月28日转款5000元、2014年3月13日转款20000元、同年6月25日转款20000元，上述转款共计442000元；2013年1月28日，宋琳通过其招商银行尾号为5219的账户向黄子荣在招商银行尾号为5119的账户内转款20000元；2012年4月11日，宋琳存入黄子荣在工商银行尾号为8483的账户内200000元；2014年1月27日，宋琳通过ATM机给黄子荣存款8000元，上述还款共计670000元，黄子荣予以确认，宋琳对上述转账无异议，但称根据宋琳自己的记录，应已偿还黄子荣90万余元。 一审法院认为，合法债务，应当清偿。宋琳于2009年9月11日向黄子荣出具借条，并载明借款1500000元，黄子荣于当日将借款1500000元转账至宋琳账户，因此，对双方的借贷关系予以确认。宋琳在庭审中辩称其与黄子荣之间并不存在借贷关系，该款项系宋琳为黄子荣进行投资，在黄子荣提交的借条中，虽有“用于给其投资”的字样，但宋琳不能提交其给黄子荣进行投资的协议等，并同时写明该为“借条”，并在签名处注明“借款人：宋琳”，宋琳作为具备完全民事行为能力成年人，应当知晓在借条上签名的涵义和应当承担的法律后果，且在本案中，黄子荣已实际支付宋琳借款1500000元，宋琳在2012年4月至2014年6月间也已偿还黄子荣670000元，因此，宋琳的该辩解证据不足，不予采信。宋琳在借款后，未足额履行还款义务，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。黄子荣要求宋琳偿还剩余借款的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持，宋琳原借款1500000元，扣除已偿还的670000元，宋琳还应偿还黄子荣借款830000元。宋琳称已偿还黄子荣90万余元，但未向法庭提交相关证据，不予采信；宋琳称黄子荣的起诉已过诉讼时效，但在宋琳向黄子荣出具的借条中未约定还款时间，因此，黄子荣可随时要求宋琳履行义务，黄子荣的起诉未过诉讼时效。据此，一审法依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，判决如下：一、宋琳于判决生效之日起十日内偿还黄子荣借款830000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄子荣其他诉讼请求。本案案件受理费15600元、保全费5000元，由黄子荣承担3500元，宋琳承担17100元。（黄子荣已预交，宋琳于判决生效后十日内给付黄子荣）。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。双方当事人二审中认可2010年12月8日向黄子荣配偶王凤珍帐户汇款的10万元系宋琳偿还黄子荣的借款。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。关于本案150万元款项的性质，宋琳向黄子荣出具的系借条，落款处亦载明“借款人：宋琳”，一审法院认定双方系借贷关系并无不当，宋琳虽抗辩双方就该款项系投资理财，未能提交证据予以证明，本院不予采信。关于宋琳主张的还款数额，其中2010年12月8日向黄子荣配偶王凤珍帐户汇款的10万元，因黄子荣予以认可，应认定该10万元系宋琳向黄子荣的还款。其它向王凤珍、黄子荣还款，宋琳未能向法庭提交证据予以证明。对于宋琳的调查令申请，一审法院已经作出多份调查令对王凤珍、黄子荣的银行账户的银行交易记录进行调取，宋琳的调查令申请内容重复，本院不予准许。 综上，上诉人宋琳上诉请求部分成立，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、变更山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初166号民事判决第一项：宋琳于本判决生效之日起十日内偿还黄子荣借款730000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 二、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初166号民事判决第二项。 一审案件受理费15600元、保全费5000元，由黄子荣承担3600元，宋琳承担17000元；二审案件受理费5608元，由黄子荣承担1564元，宋琳承担4044元。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月十日 法官助理冷晓燕 书记员 翟国媛