山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4883号上诉人（原审原告）：朱东绪，男，1975年1月11日出生，汉族，农民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：朱东文（系朱东绪弟弟），男，1976年8月14日出生，汉族，农民。住嘉祥县。上诉人（原审被告）：嘉祥福星满院装饰有限公司，地址：嘉祥县昌盛街北冠亚上城G区11幢1-1-5号。法定代表人：冯建壮，系公司经理。上诉人（原审被告）：王希国，男，汉族，农民。住嘉祥县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王兆升，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。上诉人朱东绪与上诉人嘉祥福星满院装饰有限公司（以下简称福星装饰公司）、王希国建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2018)鲁0829民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱东绪上诉请求：法改判被上诉人更换偷工减料的框架梁24根，并进行楼梯改建，以达到原设计图纸要求。并赔偿因此造成的损失或赔偿现金十万元。事实与理由：一审认定依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》13条错误。事实为我方在2018年6月份发现被告偷工减料后，即与对方协商解决，但对方故意拖延。我方于2018年6月25日起诉。后因生意需要，实在耽误不起，即于2018年8月7日使用。不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。实际情况为：我方先主张权利，后使用。不符合13条先使用后主张权利的规定。且依据《建筑工程质量管理条例》64条规定：违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。并依原被告双方签订的《嘉祥县纸坊焦城钢结构超市承包施工合同》第11条第2项，第3项，特请求法院判决两被上诉人更换偷工减料的框架梁24根，并进行楼梯改建，以达到原设计图纸要求。并赔偿因此造成的损失。嘉祥福星满院装饰有限公司、王希国答辩称，朱东绪的上诉理由不能成立：1、双方就该建设的轻装房施工完毕，建设工程款也已经结算完毕，不存在偷工减料。合同约定图纸由装饰公司设计。在朱东绪与王希国初次见面协商时，王希国到朱东绪没有拆的地基上进行了测量、计算，这种测量计算主要是根据朱东绪的要求合计价款，刚才说的第一次图纸没有使用，现在建设好的是第二次图纸设计，按照第二次图纸设计，图纸显示的钢梁型号及大小完全一致。不存在偷工减料，况且朱东绪已经结算完毕，结算时朱非常满意，所以朱东绪上诉及一审请求均不能成立。嘉祥福星满院装饰有限公司、王希国上诉请求：撤销（2018）鲁0829民初3643号民事判决，改判驳回被上诉人在一审时的请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误，适用法律不当，二审应当予以改判。理由一、经人介绍，被上诉人在嘉祥与上诉人王希国经面谈后，关于被上诉人朱东绪试想在拆掉他的房院后，建设钢结构两层轻钢房。故在被上诉人带着上诉人到被上诉人试想拆掉的宅基经被上诉人丈量后，上诉人出具了一份效果图。谁知，在被上诉人拆掉房院后，根据被上诉人要求及实地现场规划，上诉人为其设计的效果图无法使用，故上诉人与被上诉人根据被上诉人要求又重新设计了施工图。上诉人完全是按照根据实地面积测量后在被上诉人的要求及同意下设计的实际施工图进行的施工。在施工期间，每进施工场地一次料都有被上诉人在现场验收、监督。理由二、被上诉人在一审提供的施工效果图，是废弃的效果图，该效果图的设计是被上诉人在没拆房院前设计的。拆掉房院后，经实地测量及被上诉人所想建轻钢房的范围长度和面积与被上诉人上次给的尺度不一致，有很大变化。故上诉人又按照被上诉人的要求从新设计了建设图纸。上诉人完全按照第二次设计的图纸进行施工。施工完后，被上诉人也按照该图纸的面积与上诉人结清了所有工程款。显然，被上诉人使用第一次设计的效果图主张权利，与法无据。理由三、一审法院在本院认为部分，原告朱东绪与被告福星装饰公司、王希国签订的嘉祥县纸坊焦城钢结构超市承包施工合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履约。双方约定被告根据原告要求提供的图纸为准施工，不得擅自更改。二被告在施工过程中使用的24根框架梁的型号、规格与设计图纸不符，构成违约是不对的。上诉人按照被上诉人拆掉房院后根据实地空间、范围重新设计了施工图，上诉人与被上诉人也按照重新设计的施工图施工完毕结清了工程款。一审法院再按照第一次的效果图进行认定，属明显的认定事实错误。理由四、第一份效果图与第二份的施工图设计面积不一致，第一份效果图面积大，第二份效果图面积小，两份效果图的面积都不一致。由上诉人给被上诉人建设好的轻钢房可以证实以上上诉人的观点。综上所述：上诉人给被上诉人施工建设轻钢房完全是按照上诉人为其重新设计的第二份施工图建造。双方也是按照重新设计的第二份施工图纸施工、监督、验收、付款。在双方完全履行了协议之后被上诉人再按照已作废、未使用的图纸主张权利一审法院竟予以支持明显错误。故此，请求中院明察秋毫、依法尽快判决，撤销原判，驳回被上诉人在一审时的请求。朱东绪答辩称，对方说是作废的图纸，我一审时提交了个人意见，中间人贾宪军在图纸上有签字。朱东绪向一审法院起诉请求：1、被告施工质量明显不符合图纸要求，依本合同第11条第2项，请求判令二被告更换架梁，并更换楼梯以达到设计要求。并向原告支付合同总价款54.3万元的1%违约金合计5430元，由此施工造成的墙体及附属设施损坏由两被告承担。2、被告提供的框架梁规格及厚度，与设计图纸不符，依本合同第11条第3项，判令二被告更换框架梁并付合同总价款的3%的违约金合计16290元。3、被告提供的钢构楼梯与设计不符，依合同第11条第3项，判令被告更换楼梯，已达到设计宽度，并付合同约定总价款3%的违约金合计16920元。4、被告将工程让钢构厂施工，非被告单位的施工队伍，依合同第11条第4项，判令二被告支付合同总价款万分之三的违约金合计162.9元，并赔偿原告造成的一切损失。5、判令二被告赔偿因头功减料更换钢梁及楼梯造成的延期交房，致使超市延期不能营业的损失10000元。6、请求判令二被告承担诉讼费及其他因维权产生的费用。一审法院认定事实：2018年4月11日，原告朱东绪与被告福星装饰公司及王希国签订嘉祥县纸坊焦城钢结构超市承包施工合同，该合同主要约定了以下内容：发包方：朱东绪（甲方），承包方：嘉祥福星满院装饰有限公司（乙方）。甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就钢结构二层超市工程事项协商一致，订立本合同。一、工程名称：钢结构超市。二、工程地点：嘉祥县纸坊焦城。三、工程内容：钢结构超市工程。四、工程承包范围：地锚、钢柱、钢梁、楼面次梁、钢承板及楼梯（不含土建、地面、楼面钢筋及砼，货梯、卫生间、装修及防火涂料）。承包方式：包工、包料、包运输、包起吊费、包卸车费。六、合同工期：开工日期：（空白），竣工：（空白）。七、质量标准、以乙方根据甲方要求提供的图纸为准，乙方不得擅自更改。甲方有权进行工程施工监督，经检验有不合格处应立即进行返工。乙方所进工程材料必须经甲方认可后使用。质量验收标准完全按照国家钢结构验收规范和钢结构行业标准来验收。八、承包方式和合同价款：工程一次性包死价。1、钢结构超市建筑面积约为1100平方米计算，单价是490元/平米，工程总价约伍拾叁万玖仟圆整（539000.00元）人民币，完工后按照实际测量工程量计算为准。外加5000元地锚费用。2支付方式（略）。十、双方责任。十一、违约责任。……2、如因乙方施工质量不符合本合同要求或国家标准，乙方违约，乙方除应整改合格外，还应向甲方支付合同总价款百分之一的违约金。3、如因乙方提供的材料品牌、规格、型号等与本合同约定不符或以次充好，视为乙方违约，甲方有权拒绝接受，乙方不仅要重新更换且应按照本合同总价款的百分之三向甲方支付违约金。4、乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包给其他单位。如发现有转包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队进行施工的情况，甲方有权解除施工合同，并有权要求乙方支付合同总价款的万分之三违约金，并赔偿给甲方造成的一切损失。上述合同签订后，二被告按照施工图纸完成了工程。工程竣工验收后，双方对该工程进行结算，原告应付二被告工程款共计527956.42元，实际给付工程款517000元。2018年6月，原告以二被告未按照设计图纸施工，构成违约，要求二被告按照合同约定支付相应违约金为由，诉至法院。一审法院认为，原告朱东绪与被告福星装饰公司、王希国签订的嘉祥县纸坊焦城钢结构超市承包施工合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履约。双方约定被告根据原告要求提供的图纸为准施工，不得擅自更改。二被告在施工过程中使用的24根框架梁的型号、规格与设计图纸不符，构成违约。故原告要求被告按照合同第十一条第三项规定按照合同总价款百分之三支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。双方结算工程款共计为527956.42元，即违约金为15838.69元。二被告施工建造的楼梯，不符合原告的设计图纸要求，构成违约，应按照合同第十一条第二项规定，支付合同总价款百分之一的违约金，即5279.56元。本案中，原告提交的设计图纸及被告的施工图纸中均未有双方签字认可，系在合同履行过程中的瑕疵，双方均有过错，且在合同第七条中约定被告所进工程材料必须经原告认可后使用。综合上述情形，对实际施工与原设计图纸不符的结果，应由双方共同承担责任，即原、被告各承担50%的责任。故被告需支付原告违约金共计10559.13元。原告实际给付二被告工程款为517000元，余款10956.42元未给付，结合本案实际情况，对剩余款项可在二被告向原告支付的违约金中予以扣减。综上，二被告还应支付原告违约金397.3元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任之规定。建筑工程完成后，未对工程验收合格，原告便实际使用，应视为原告认可被告施工的主体结构质量。对原告要求被告更换框架梁、楼梯的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张二被告将工程转包他人施工，违反合同约定的诉讼请求，因其未提供相关证据予以证实，二被告不予认可，本院不予支持。对原告要求二被告赔偿因其实际施工与设计图纸不符，原告与被告在工程竣工后交涉解决该问题，导致承包给他人的工程延期26天，进而造成超市延期营业的损失10000元，与本案无直接关联性，且原告未能提供证据予以证实，本院不予支持。对原告的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于二被告辩称其施工所依照的施工图纸经过原告认可，不违反合同约定的主张，因其提交的证据不能证实该观点，且原告不予认可，本院不予支持。经调解，双方未能达成一致意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告嘉祥福星满院装饰有限公司、王希国于本判决生效之日起十日内给付原告朱东绪违约金共计397.3元。二、驳回原告朱东绪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费502元，由原告朱东绪负担251元，被告嘉祥福星满院装饰有限公司、王希国负担251元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是，1、福星装饰公司、王希国是否存在违约行为，是否应支付违约金。2、福星装饰公司、王希国是否应更换框架梁或者赔偿损失10万元。关于焦点1，2018年4月11日朱东绪与福星装饰公司签订的《工程承包施工合同》第七条对质量标准、第十一条对违约责任均进行了约定，福星装饰公司、王希国在施工过程中使用的24根框架梁的型号、规格与设计图纸不符，构成违约。故一审法院认定福星装饰公司、王希国按照合同第十一条第三项规定向朱东绪支付违约金有事实及法律依据。关于焦点2，涉案工程完成后，未对工程验收合格，朱东绪便实际使用，应视为朱东绪认可福星装饰公司、王希国施工的主体结构质量。并且一审法院对福星装饰公司、王希国的违约行为已经进行了处理。因此一审法院对朱东绪要求更换框架梁、楼梯的诉讼请求不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于福星装饰公司、王希国是否应赔偿10万元，朱东绪未提交证据证明其损失情况，该项主张本院不予支持。综上所述，朱东绪、嘉祥福星满院装饰有限公司、王希国的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由朱东绪负担2036元，嘉祥福星满院装饰有限公司、王希国负担64元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月十日书记员 计 涵