山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3308号 上诉人（原审被告）：山东新陶阳矿业有限责任公司，住所地肥城市湖屯镇。 法定代表人：蒋传田，总经理。 委托诉讼代理人：魏文斗，男，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张兆东，男，1966年12月20日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。 上诉人山东新陶阳矿业有限责任公司（以下简称新陶阳矿业公司）因与上诉人张兆东劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新陶阳矿业公司上诉请求：1.请求维持一审判决第二项、第五项；2.请求撤销一审判决中第一项、第三项、第四项；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人解除劳动合同违法是错误的，从而导致错误判决上诉人支付赔偿金。1、上诉人与被上诉人解除劳动合同的依据《劳动用工管理规定》是经过职代会同意的，且通过职工集中学习的方式告知了劳动者。一审认为没有进行过公示告知劳动者，属于程序违法，完全是理解法律错误。上诉人通过职工集中学习的方式让职工更好了解知晓《劳动用工管理规定》的内容。一审中被上诉人对于上诉人出庭的证人证言尽管有异议，但证人证实的基本事实是一致的，客观存在的，完全能够证实被上诉人通过集中学习了解《劳动用工管理规定》，被上诉人也没有任何证据证实没有参加集中学习。上诉人在肥城是知名的正规企业，一审法院对此也应明知，在这种情况下对于上诉人的证言不予采纳违反了证据规则等有关规定。2、被诉人未再上班是客观事实，被上诉人自己也一直认可，而被上诉人并没有任何证据证明其向上诉人出具过请假手续,其旷工欠勤事实真实存在。被上诉人尽管对于一些法律规定及认知水平上可能不如上诉人，但其作为成年人对于旷工欠勤带来的后果是明知的，尤其是在上诉人企业上班，肯定知道上诉人对于较长时间旷工欠勤的职工不定期成批解除劳动合同的客观事实。3、现有的法律并没有要求用人单位只有在先行通知劳动者上班、劳动者不上班的情况下才能解除合同的有关规定。一审仍依据原来的法律规定即先行给予劳动者一次机会、才能解除合同来认定上诉人单方解除合同不合法。何况上诉人在解除合同前已经通知被上诉人来上班，虽然被上诉人对于催勤证据不予认可，但没有提出鉴定申请。一审对于上诉人的催勤证据予以否决，同样违背了证据规则有关规定。4、一审认为上诉人在解除合同前没有事先通知工会并征求工会意见，属于程序违法。对此，最高人民法院有明确的司法解释，只要后来工会出具意见对于用人单位解除劳动合同没有异议，也仍然视为用人单位解除程序合法。因此，一审认定上诉人违法解除劳动合同，没有任何法律依据。上诉人不存在违法解除的客观事实，一审判决上诉人支付赔偿金是错误的。二、一审的第三项判决既没有事实依据，也没有法律依据。1、一审错误地依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，该条注明“因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴”，而被上诉人构成十级，在停工留薪期满后不是不能工作，一审却确定发生活津贴的期限计算为13个月，加上3个月的停工留薪期，高达16个月；十级伤残休息这么长时间不符合常理。2、一审认定上诉人已经支付49589.57元错误，应为77695.63元。一审认定的49589.57元，仅是被上诉人自己承认的部分实际收到的数额，而没有考虑应收和其他数额。一审漏算下面数额：(1)对于未发放的2015年7月、8月的分别两笔1497.42元，上诉人已分别于2019年4月、1月发到被上诉人工资账户中，两笔共计1497.42元x2=2994.84元。这是原第一审开庭后支付的补发部分。只要被上诉人拿出工资折，可从明细上一目了然。(2)从2014年12月至2016年9月，上诉人给予被上诉人每月应发4186.4元，每月扣除原告应承担的社保等部分423.26元，22个月共计扣除9311.22元，应当视为上诉人应当支付给了被上诉人的数额。(3)从2015年6月至2016年7月，上诉人分14次扣除了总额15800元，抵顶偿还被上诉人借款30000元中的15800.00元。此15800元性质上就是从上诉人支付的报酬中、被上诉人又拿出来归还了借款。此数额一审没有认定为上诉人已经支付给被上诉人的款项数额，不符合常理。上述漏算的2994.84元+9311.22元+15800.00元=28106.06元，加上一审认定的数额49589.57元，共计77695.63元，就是上诉人支付给被上诉人的实际数额。三、罚款事项属于企业自主经营管理的范畴，法院不应当进行干涉，一审判决上诉人返还20000元没有法律依据。综上，要求二审查明上述事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张兆东辩称，上诉人的上诉理由不成立,应依法驳回上诉,维持原判。一、上诉人新陶阳矿业公司单方与被上诉人张兆东解除劳动合同系违法解除,应依法支付赔偿金。1、上诉人解除劳动合同没有事实依据。上诉人主张解除劳动合同的事实依据是旷工，但上诉人提交的考勤表不具有客观真实性,不能证实旷工这一主张。上诉人提交的2016年11月的考勤表记载张兆东1日至8日均为“休”,9日至30日均为“欠”,12月的考勤表记载张兆东1日至9日均为“休”,10日至31日均为“欠”,笔迹、书写工具与上面其他人的也不一致,这样的考勤记载显然是不真实的,不应采信;同时,考勤表最下面部分注明“共计67人工伤1人借调3人”其中的工伤1人即为张兆东,借调3人即为张兆东上面的“张明”等3人,而张兆东的考勤后面的备注“工伤”却被用笔划掉,进一步说明该考勤表中对张兆东的考勤记录是后期伪造、书写的,不是原始记录,不具有客观真实性,不能证实存在旷工的情形。另外,上诉人也未通知上班,其提交的催勤记录也不具有客观真实性,不能证实上诉人催勤要求上班的主张。综合上述两点,上诉人解除劳动合同没有事实依据。2、上诉人解除劳动合同所依据的规章制度没有经过民主程序制定,且没有向劳动者公示,不能作为解除劳动合同的依据。上诉人提交的证据不能证实其解除劳动合同所依据的规章制度《劳动用工管理规定》是通过职工代表大会等民主程序制定的,原审中其当庭提交的证据并没有职工代表大会职工代表的名单、到会签字记录、会议、表决记录等材料,无法证实该规章制度确实是通过职代会等民主程序制定。上诉人也没有证据证实该规章制度已向劳动者进行了公示:上诉人申请的两位证人当庭所做的证言部分内容不具有客观真实性,其中证人谢某称签合同前学习过制度,也有签字,如上诉人真组织过规章制度的学习并有签字记录,上诉人完全可以提交该书面的证据证实公示情况,但上诉人并未提交,能够印证证人所做证言不属实，并且两证人均是上诉人的中层管理人员,与上诉人单位有利益上的利害关系,两证人单独所做的证言在无其它证据印证的情形下不应采信。3、上诉人单方解除劳动合同程序违法。上诉人解除劳动合同,应按照劳动合同法第四十三条的规定事先将解除理由通知工会。上诉人提交的证据并不能证实其解除劳动合同时事先将解除理由通知工会这一主张,解除劳动合同程序违法。综上,上诉人解除劳动合同系违法解除。4、上诉人应支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人系违法解除劳动合同,应根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付赔偿金72000元(4000元/月×9个月×2倍)。二、原审判决认定上诉人已支付49589.57元是正确的,上诉人主张已支付776953.63元与事实不符,不应支持。上诉人计算错误,将15800元作了重复计算。另外,上诉人为张兆东缴纳社会保险至2014年12月,之后中断,上诉人在没有为张兆东缴纳2014年12月份后的社会保险,却在工资中预先扣除,本就是违法的,应返还张兆东,其还将保险计算在已支付中,更是重复计算。三、上诉人应返还20000元罚款。因工受伤后,上诉人收取20000元罚款没有依据。上诉人称该请求不属于劳动争议受理范围的观点不成立，上诉人是因为被上诉人在工作过程中受伤,认为被上诉人存在违规行为造成工伤而作出罚款,属于因履行劳动合同发生的争议,属于劳动争议的受案范围。综上,请依法驳回上诉人的上诉,维持原判。 张兆东向一审法院起诉请求：1.依法判决被告新陶阳矿业公司支付原告张兆东违法解除劳动合同赔偿金68000元；2.依法判决被告支付原告医疗费38245.89元，停工留薪期工资差额32511.82元，住院伙食补助费70元，护理费490元，一次性伤残补助金28000.00元，一次性工伤医疗补助金17280.00元，一次性伤残就业补助金34560.00元，生活津贴31200.00元；3.依法判决被告返还原告缴纳的罚款20000.00元；4.本案诉讼费由被告承担。一审诉讼中，张兆东变更诉讼请求第一项为依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；第二项部分变更为要求一次性工伤医疗补助金18496.00元，一次性伤残就业补助金36992.00元。 一审法院认定事实：2003年6月，原告张兆东进入原肥城矿务局陶阳煤矿工作，后该单位破产重组。2008年11月10日，被告新陶阳矿业公司成立，被告认可成立后即与原告签订劳动合同，并为原告办理并缴纳了社会保险。2010年1月1日，原被告签订固定期限劳动合同，合同期限自2010年1月1日起至2013年12月31日止，原告的工作岗位为掘砌工作。该劳动合同书第九条第（二）项规定“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：5、连续旷工十五天，年度内累计旷工三十天的。”2014年11月11日，原告在井下工作时不慎摔倒，碰到耙装机腿上。随即被送往肥城矿业中心医院住院治疗，诊断为：锁骨骨折左侧近端、皮下血肿左侧前胸部、肺挫伤双肺下叶局部。原告共住院两次，第一次住院32天，被告派人进行了护理并已支付住院伙食补助费，原告共花费住院费28645.89元。第二次住院7天，被告未派人护理，原告共花费住院费9600元。原告住院期间曾向被告借款30000元。原告受伤后，被告新陶阳矿业公司收取四违罚款20000元。原审中被告主张已实际支付原告各项工伤待遇50802.94元，原告认可49092.15元（44591.01元+4501.14元）。本次诉讼中被告主张已实际支付原告77695.63元，对此未提交新证据，原告认可收到49589.57元（49092.15元+497.42元）。2015年10月10日，泰安市人力资源和社会保障局作出泰人社工伤决字[2015]第8-46号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。2016年8月12日，泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2016]第976号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告张兆东劳动能力障碍程度为拾级，生活自理障碍程度为无护理依赖。原告张兆东受伤后未再回被告单位处上班。被告提交本单位自行制作的员工催勤记录单及考勤表显示原告存在旷工情形，催勤记录单显示“经多次催勤未上班”，原告对此不予认可，被告未能提交通知原告上班的证据。2017年2月7日，山东新陶阳矿业有限责任公司工会委员会出具回函，内容为“人力资源部：在2017年2月6日上午10:00八角楼会议室召开的山东新陶阳矿业有限责任公司第一届职工代表大会第九次联席会议上，与会代表通过举手表决一致通过了该部门关于对长期旷工欠勤人员贾传宝、周长友、严茂勇等6人的处理决定。同意按规定依法与他们解除劳动合同”。2017年2月16日，被告出具《山东新陶阳矿业有限责任公司关于对部分长期旷工人员的处理决定》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、山东新陶阳矿业有限责任公司《劳动用工管理规定》第八条第五款第3项规定，因包括原告张兆东在内的6人在未办理任何手续的情况下连续旷工，严重违反了劳动纪律和单位规章制度，公司决定自2017年1月31日起与该6人解除劳动合同。2017年3月13日，被告新陶阳矿业公司出具劳动合同解除（终止）证明函，解除（终止）原因为旷工，严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律。2017年6月27日，被告新陶阳矿业公司向原告邮寄解除劳动合同通知书，内容为“依据《劳动合同法》相关规定，你因连续旷工，自2017年3月13日起依法解除与我公司订立的劳动合同。”原审庭审中，原告认可劳动合同解除时间为2017年3月13日，原被告均同意原告的工资标准按照每月4000元计算。本次诉讼中，原告主张劳动合同解除时间应为收到解除通知之日即2017年6月30日。另查明，2009年2月21日，被告新陶阳矿业公司职代会联席会议通过了《山东新陶阳矿业有限责任公司劳动用工管理规定》，第八条规定“迟到、早退、旷工的处理：五、处理3、员工旷工连续达到十五天，年度内累计旷工达到三十天及以上者，根据《劳动法》的有关规定解除员工与公司签订的《劳动合同》”。再查明，2017年，原告张兆东向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁委依法确认被告与原告解除劳动合同为违法解除并支付违法解除劳动合同赔偿金68000元；裁决被告支付医疗费38245.89元、停工留薪期工资差额32511.82元、住院伙食补助费70元、护理费490元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金17280元、一次性伤残就业补助金34560元、生活津贴31200元；裁决被告返还原告缴纳的罚款20000元。2018年3月7日，该仲裁委员会作出肥劳人仲案字[2017]第178号仲裁裁决书，裁令被告为原告向参保地社会保险经办机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费的申领手续，并足额支付原告；裁令被告支付原告各项工伤待遇共计7804.55元；驳回原告其他仲裁请求。原告张兆东对该裁决内容不服，在法定期限内诉至一审法院。案经调解，双方就是否系违法解除劳动合同、各项工伤待遇的享受及发放、罚款的处理等方面各执己见，调解未果。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告解除与原告的劳动合同是否系违法解除，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；二、被告发放的工伤待遇数额及借款扣除情况；三、关于原告的工伤保险待遇；四、关于罚款20000元是否应当返还。关于第一个争议焦点，被告解除与原告的劳动合同是否系违法解除，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为，认定用人单位单方解除劳动合同是否合法，应严格审查解除的事实和程序要件，以保护劳动者合法权益，防止用人单位滥用解除权。第一，被告新陶阳矿业公司对其解除劳动合同所依据的《劳动用工管理规定》，未能提交充分证据证实已经进行公示并为劳动者明确知晓。第二，被告新陶阳矿业公司作为原告张兆东的管理者，具有专业部门及人员从事劳动者用工管理，应熟知相关劳动法律法规及管理规定，而原告张兆东作为被告新陶阳矿业公司的一名普通井下职工，在工作时摔伤，后经历了住院治疗、申报工伤、劳动能力鉴定、停工留薪等阶段，对于应享受的停工留薪期等工伤待遇及何时必须上班等问题，与被告新陶阳矿业公司相比，在认知水平上明显处于劣势，被告新陶阳矿业公司应明确通知原告张兆东上班，并告知相关后果；本案被告新陶阳矿业公司在双方就停工留薪期未予明确，并未举证证明已通知原告张兆东上班的情况下，即认定原告旷工，并以此为由单方解除劳动合同，缺乏事实依据。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。本案中，被告新陶阳矿业公司未能举证证明事先将理由通知了工会，其所举证据只能证明职代会联席会议通过了关于对长期旷工欠勤人员的处理决定后，工会委员会出具回函表示同意解除劳动合同，此举不符合企业单方面解除劳动合同应事先将解除理由通知工会并征求工会意见的规定。综上，被告新陶阳矿业公司以旷工为由与原告张兆东解除劳动合同的事实依据不足，所举证据不足以证明解除劳动合同依据的规章制度已经公示，且解除程序不符合法律规定，应属违法解除。关于违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认为，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原被告建立劳动关系的时间为2008年11月，除双方达成合意外，劳动合同终止和解除均属形成权，被告新陶阳矿业公司解除合同的意思表示到达劳动合同相对方始发生效力。本次诉讼中，原告主张劳动合同解除时间应为收到解除通知之日，但在原审庭审中原告认可劳动合同解除时间为2017年3月13日，应视为原告自2017年3月13日知道双方劳动合同解除，即被告新陶阳矿业公司解除合同的意思表示于该日到达原告张兆东，故一审法院认定原被告劳动关系的存续期间为2008年11月至2017年3月13日。被告新陶阳矿业公司应支付原告张兆东违法解除劳动合同赔偿金68000元（4000元/月×8.5个月×2倍）。关于第二个争议焦点，被告发放的工伤待遇数额及借款扣除情况。关于医疗费，被告新陶阳矿业公司主张已通过工伤保险基金报销医疗费37340.34元，扣除借款后支付原告24140.34元。原告主张未收到过报销的医疗费，被告打入原告邮政储蓄银行账户的费用为补发的2015年至2016年扣发的部分工资，但未能解释具体欠发工资的月份及数额。一审法院认为，结合原告中国邮政储蓄银行股份有限公司账户交易明细及被告提交的张兆东医药费情况表，能够证实被告已支付原告报销后医疗费24140.34元。关于被告发放的工伤待遇情况，原告主张受伤后被告支付了12个月的停工留薪期工资及部分生活津贴，本次诉讼中被告主张已实际支付原告77695.63元。一审法院认为，根据原告山东肥城农村商业银行卡历史交易明细与被告制作的张兆东发放情况表显示，结合原告自认，2015年1月23日至2018年2月，被告新陶阳矿业公司共向原告张兆东实际支付49589.57元。关于借款扣除情况，被告主张共扣除原告借款29000元，其中在为原告发放的报销后的医疗费中扣除借款13200元，在支付的工伤待遇中扣除借款15800元。原告主张已扣除其工资中的30000元。一审法院认为，根据被告提交的张兆东发放情况表及医药费情况表显示被告共扣除29000元，尚余借款1000元，因其未主张该费用，故一审法院对剩余借款不予处理，被告可另案主张。关于第三个争议焦点，原告的工伤保险待遇。一审法院认为，工伤职工依法享有获取工伤保险待遇的权利。本案中，原告张兆东之伤已经泰安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条及《山东省贯彻实施办法》第十条的规定，工伤职工一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费由工伤保险基金支付。本案中，被告新陶阳矿业公司已为原告办理并缴纳了工伤保险，原告依法应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费应由被告向参保地社会保险经办机构申领后支付给原告。关于医疗费，原告共计支出医疗费38245.89元，被告新陶阳矿业公司已通过工伤保险基金报销37340.34元，扣除原告借款中的13200元，剩余24140.34元已支付原告。对于工伤保险基金未报销的905.55元，根据规定，治疗工伤所需医疗费用符合国家和本市的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，原告治疗工伤发生的医疗费已向社保机构申请报销，经相关部门审核，属于工伤保险基金支付范围的报销金额已支付给原告，对于超出工伤保险基金支付范围的部分，原告请求被告单位承担，目前没有明确法律依据，因此，对原告的该请求不予支持。关于停工留薪期工资，本案双方就停工留薪期存有争议，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，如双方就停工留薪期发生争议，应由劳动能力鉴定委员会对停工留薪期予以确定。本案中，双方针对停工留薪期并未提供劳动能力鉴定委员会的确认结论，在此情况下，一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》所附停工留薪期分类目录，结合原告的伤情认定其停工留薪期为3个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间原工资福利待遇不变，由用人单位支付。故原告的停工留薪期工资为12000元（4000元/月×3个月）。关于护理费，原告第二次住院期间，被告新陶阳矿业公司未派人进行护理，原告主张按照护工标准每天70元计算该费用一审法院予以支持，故被告应支付原告护理费490元（70元/天×7天）。关于一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，工伤职工劳动合同解除或者终止的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性伤残就业补助金。本次诉讼中原告主张按照2016年度标准计算，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金36992元（4624元/月×8个月）。关于生活津贴，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告张兆东停工留薪期满后至劳动能力鉴定前，被告新陶阳矿业公司应支付原告生活津贴。本次诉讼中，原告主张该费用为31200元（4000元/月×60%×13个月），一审法院予以支持。综上，被告新陶阳矿业公司应支付原告张兆东工伤待遇共计80682元（12000元+490元+36992元+31200元），已支付原告49589.57元，还需支付31092.43元。关于第四个争议焦点，罚款20000元是否应当返还。一审法院认为，原告张兆东在工作中受伤后被告新陶阳矿业公司收取原告四违罚款20000元，属于因履行劳动合同发生的争议，因罚款没有法律依据，依法应予返还。被告新陶阳矿业公司关于罚款属于企业内部管理问题，不属于法院受理劳动争议案件范围的主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条，《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条之规定，判决：一、被告山东新陶阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张兆东违法解除劳动合同赔偿金68000元；二、被告山东新陶阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内为原告张兆东向参保地社会保险经办机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费的申领手续，并足额支付原告张兆东；三、被告山东新陶阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张兆东停工留薪期工资12000元、护理费490元、一次性伤残就业补助金36992元、生活津贴31200元，上述费用共计80682元（已支付49589.57元，还需支付31092.43元）；四、被告山东新陶阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告张兆东现金20000元；五、驳回原告张兆东的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东新陶阳矿业有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方有争议的证据和事实认定如下：上诉人新陶阳矿业公司提交被上诉人张兆东2014年12月至2016年12月工资发放明细22张，用以证实新陶阳矿业公司为张兆东代扣代缴各项保险费用共计8016.12元，应视为新陶阳矿业公司支付了的数额。被上诉人张兆东质证认为，对该证据的真实性和证明目的均有异议，新陶阳矿业公司并未为张兆东缴纳2014年12月至2016年12月的的社会保险，新陶阳矿业公司在相应工资中预先扣除社会保险费是违法的，不应计算在已支付的待遇中。本院经审查认为，该工资发放明细系新陶阳矿业公司单方制作提供，且仅有该工资明细不能证实其已为张兆东代缴相关保险费，结合张兆东提交的泰安市社会保险事业处出具的个人参保缴费证明中关于张兆东在2006年4月至2014年12月缴纳相应社会保险的情况，该宗工资明细无法证实新陶阳矿业公司在2014年12月至2016年12月期间为张兆东代缴保险费用8016.12元，本院对该证据的证明效力不予认定。 被上诉人张兆东提交以下两份证据：证据一、泰安市社会保险事业处出具的张兆东个人参保缴费证明一份，用以证实新陶阳矿业公司为张兆东缴纳社会保险至2014年12月后中断；证据二、张兆东工资发放明细，该证据不是新证据，原审中提交过，通过该发放明细，可以证实上诉人向法院提交的张兆东工资发放明细不真实。上诉人新陶阳矿业公司质证认为，对该证据的真实性无异议，同时也证明张兆东的缴费情况显示为正常，截止时间是2019年6月20日，因我企业经省政府批准有缓交正常，一直缓交到2020年7月。本院经审查认为，对于证据一，新陶阳矿业公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据能够证实张兆东的社会保险自2006年4月缴纳至2014年12月；对于证据二，因该证据在原审中已提交，不属于新证据，本院对该证据不再予以认定。 本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人新陶阳矿业公司与被上诉人张兆东解除劳动合同是否系违法解除，是否应当支付赔偿金；二、一审判决认定被上诉人的停工留薪期限与生活津贴期限是否恰当，认定上诉人已支付的49589.57元是否正确；三、上诉人是否应当返还被上诉人罚款2万元。 关于第一个争议焦点，新陶阳矿业公司未提交充分有效证据证实其单位制定的《劳动用工管理规定》已经公示并为张兆东明确知晓，且张兆东发生工伤后，新陶阳矿业公司在双方就停工留薪期未予明确且未提交充分证据证明已通知张兆东上班的情况下，即认定张兆东旷工并单方解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，一审法院认定新陶阳矿业公司解除与张兆东的劳动合同系违法解除，并无不当，本院予以维持。新陶阳矿业公司应当按照法律规定向张兆东支付相应赔偿金。 关于第二个争议焦点，关于张兆东的停工留薪期与生活津贴，一审中提交的劳动能力鉴定结论并未对该停工留薪期期间予以确定，一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》并结合张兆东工伤情况，确认其停工留薪期为三个月，并认定新陶阳矿业公司应自停工留薪期满后至劳动能力鉴定前向张兆东支付生活津贴，符合事实与有关法律规定，应予维持。关于新陶阳矿业公司已经支付张兆东的款项，新陶阳矿业公司主张其已经支付77695.63元、一审漏算了三笔款项，本院经审查认为，新陶阳矿业公司主张已将2015年7月与8月的两笔均为1497.42元的款项分别于2019年1月、4月发放至张兆东工资款中，但并未提交证据予以证实，且张兆东不认可，本院对该主张不予支持；新陶阳矿业公司主张2014年12月至2016年9月期间为张兆东缴纳社会保险金而每月扣除423.26元，共计9311.22元，本院认为，新陶阳矿业公司虽提交其单方制作的张兆东工资明细，但无法证实其已为张兆东代缴该期间的社会保险费用，且其该主张与张兆东提交的社会保险部门出具的个人参保证明不相符，因此对于新陶阳矿业公司关于该笔款项应视为已支付给张兆东的款项的主张，本院不予支持；对于新陶阳矿业公司主张其扣除的15800元应认定为已经支付给张兆东的款项，本院认为，一审中新陶阳矿业公司提交的明细分类账显示其已自2015年10月14日至2017年1月3日期间自应支付给张兆东的款项中逐笔扣除了张兆东的借款，原（2018）鲁0983民初3069号案件庭审笔录中新陶阳矿业公司亦明确认可已“从工伤待遇中扣除了15800元，从报销的医疗费中扣除了13200元”，因此该笔15800元款项已经从应支付给张兆东的工伤待遇中扣除以抵顶张兆东的借款，一审判决认定的新陶阳矿业公司的已支付款项系已经扣除了上述款项之后的款项，并未出现漏算情形，新陶阳矿业公司主张一审判决认定该笔款项错误的主张不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，新陶阳矿业公司对张兆东罚款2万元系张兆东受工伤后新陶阳矿业公司对其进行的罚款，属于履行劳动合同发生的争议，新陶阳矿业公司的该2万元罚款无合同明确约定与法律依据，一审认定该诉争罚款属于法院受理劳动争议案件范围并判决新陶阳矿业公司对该罚款予以返还，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人山东新陶阳矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东新陶阳矿业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十二月三十日 书记员  李丹丹