广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1392号 上诉人（原审被告）：韦茂真，男，1987年5月1日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李汉云，男，1959年3月30日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：李赞，男，1989年2月28日出生，汉族，住贺州市八步区，系被上诉人李汉云的儿子。 原审被告：刘品旺，男，1991年9月8日出生，汉族，住贺州市八步区。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司，住所地贺州市八步区建设东路56号。 负责人：李卫华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈美群，该公司职员。 上诉人韦茂真因与被上诉人李汉云、原审被告刘品旺、中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司（以下简称中国人民财保贺州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 韦茂真上诉请求：一、撤销一审判决书第二项判决，依法改判上诉人与原审被告刘品旺连带赔偿被上诉人各项损失为401336.87元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方已达成协议履行完结的2017年6月19日至2018年1月19日期间的医药费203815.26元+131177.40元在本案不处理是错误的。因为双方均确认交强险部分10000元医药费已全部赔付给本案另一名伤者张丽萍，该部分医药费要按双方的责任来进行分担，不是全部由上诉人承担，因此一审判决不处理，无形中上诉人就多承担了30%的费用。二、一审认定被上诉人定残前及定残后护理费标准错误。1.定残前护理费。被上诉人并未提供护理人李赞因护理被上诉人收入减少的证据，因此应当按照2019年广西居民标准计算护理费；2.定残后护理费。一审按城镇居民标准计算20年不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，对于护理期限，不能恢复生活自理能力的，根据年龄、健康状况等因素来确定，被上诉人目前已60岁，成植物人状态，又身患××，上诉人认为护理期限应当以10年比较适宜。长期护理费的标准，应当参照工伤保险条例第三十四条的规定，以统筹地区职工年平均工资按50%计比较适宜。被上诉人本来就居住在城乡结合部，这种长期的护理，要考虑本地生活水平和护工实际收入，工伤的赔偿标准完全护理依赖也只有3000多元一个月，当地养老院类似被上诉人情况的护理费也跟工伤的标准相近，同样的，本案的护理费也不应高于此标准。三、被上诉人的总损失及上诉人和原审被告刘品旺连带赔偿的金额。按以上意见计算，被上诉人的损失如下所列：1.医药费668322.26元；2.住院伙食补助费53200元；3.营养费10640元；4.误工费13000元；5.护理费:定残前86539.90元（58594元/年÷12个月×17个月+58594元/年÷365天×22天）；定残后367740元（6129元/月×12个月×10年×50%）；6.残疾赔偿金648720元；7.被抚养人生活费20159元；8.精神抚慰金30000元。以上合计1898321.16元，扣减交强险55000元，余额1843321.16元，上诉人与刘品旺承担70%即1290324.80元，扣减中国人民财保贺州分公司已支付的203815.25元+131177.40元，再扣减商业险余额520003.80元，还余下435328.35元，扣除上诉人支付的33991.48元，上诉人及刘品旺还应赔偿401336.87元。一审判决计算错误，应予改判。诉讼过程中上诉人撤销对医药费部分的上诉主张。 李汉云辩称，上诉人对于损失的算法不对，要求维持一审判决，不同意诉讼费由被上诉人承担。一、上诉人的算法与一审算法完全不一致，关于定残前的护理费，李赞提供了关于收入的证据，包括基本工资和绩效奖金，一审只认定了李赞的基本工资。二、定残后的护理费，上诉人认为护理期限应当以10年比较适宜是不合适的。被上诉人现在的身体状况在这种护理条件下，活二十到三十年没有问题。三、长期护理费有法律规定，要求维持一审判决。 中国人民财保贺州分公司述称，一审法院判决确定的中国人民财保贺州分公司的保险金额520003.8元，已经支付至李汉云的儿子李赞的账户上，中国人民财保贺州分公司的保险责任因已经全部赔偿完毕而终止，然后上诉人的上诉请求是否成立由二审法院认定。 刘品旺未向本院提交陈述意见。 李汉云向一审法院起诉请求：一、原告李汉云的各项损失2851287.82元（计至2019年2月4日止），其中由中国人民财保贺州分公司在商业险范围内继续赔偿，不足部分由被告刘品旺、韦茂真按70%的责任连带赔偿；二、原告放弃对电动三轮车车主贺街镇人民政府的赔偿诉求；三、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年6月19日，刘品旺驾驶桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车沿国道207线由贺街镇往八步方向行驶，当日20时30分，该车行驶至国道207线3027公里＋500米处时，在实施超越前车的过程中，与对向驶来突然侧翻的，由李汉云驾驶搭载张丽萍的无号牌电动三轮摩托车发生碰撞，造成李汉云、张丽萍受伤，两车局部损坏的交通事故。经贺州市公安局交通警察支队二大队作出交通事故认定书认定：1、刘品旺承担事故的主要责任。2、李汉云承担事故的次要责任。3、张丽萍不承担事故责任。当日原告被送往贺州市中医医院住院治疗至2017年11月5日出院。出院诊断：一、开放性重型颅脑外伤：1、左额颞顶部急性硬膜外血肿。2、大脑镰疝。3、多发颅骨骨折。4、气颅。5、外伤性蛛网膜下腔出血。6、左额颞顶部头皮血肿。7、左额颞顶部头皮挫裂伤。二、重症××。三、闭合性胸部外伤：1、两下肺挫伤。2、左第9肋骨骨折。四、左锁骨骨折。五、左前臂皮肤软组织挫裂伤。六、双下肢深静脉血栓。七、心律失常。八、营养不良。九、颅骨缺损。十、脑积水？出院医嘱：继续住院治疗，住院留陪人2人，加强营养。产生住院医疗费208545.42元。原告出院当天即转至贺州市人民医院住院继续治疗至2018年1月19日，产生医疗费131177.4元。2018年1月20日继续住院至2018年11月23日出院，原告支出医疗费306002.64元。2019年1月25日至2019年2月4日，原告李汉云因钛板外露住院10天，原告为此支出医疗费27326.96元。综上，原告共住院532天。被告韦茂真垫付医疗费33991.48元。2018年1月23日，原告委托贺州市和顺司法鉴定所对其伤病关系，伤残等级、护理依赖进行司法鉴定，2018年3月8日，该所作出贺州和顺司鉴所[2018]临鉴字22号司法鉴定意见书，评定：1、被鉴定人李汉云开放性重型颅脑外伤（左额颞顶部急性硬膜外血肿。大脑镰疝。多发颅骨骨折。气颅。外伤性蛛网膜下腔出血。左额颞顶部头皮血肿。左额颞顶部头皮挫裂伤）。重症××。闭合性胸部外伤（两下肺挫伤。左第9肋骨骨折）。左锁骨骨折。左前臂皮肤软组织挫裂伤。双下肢深静脉血栓。心律失常。营养不良。颅骨缺损。脑积水并导致现呈植物状态与2017年6月19日交通意外存在因果关系。2、被鉴定人李汉云开放性重型颅脑外伤（左额颞顶部急性硬膜外血肿。大脑镰疝。多发颅骨骨折。气颅。外伤性蛛网膜下腔出血。左额颞顶部头皮血肿。左额颞顶部头皮挫裂伤）。重症××。闭合性胸部外伤（两下肺挫伤。左第9肋骨骨折）。左锁骨骨折。左前臂皮肤软组织挫裂伤。双下肢深静脉血栓。心律失常。营养不良。颅骨缺损。脑积水并导致现呈持续性植物生存状态的伤残等级评定为Ⅰ（一）级伤残。3、被鉴定人李汉云目前的护理依赖程度评定为完全护理依赖。原告为此支出鉴定费4000元，出诊费500元。诉讼中，经被告韦茂真申请该院委托桂林市正诚司法鉴定中心对李汉云因道路交通事故受伤致残程度及护理依赖程度进行重新鉴定，2019年2月28日，该鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第152号司法鉴定意见书，评定：1、李汉云因道路交通事故受伤致残程度属一级伤残。2、李汉云因道路交通事故受伤致残后护理依赖程度属完全护理依赖。刘品旺系韦茂真雇佣的司机，刘品旺驾驶的桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车系韦茂真所有，刘品旺在执行雇佣工作中发生本次事故。桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车在被告中国人民财保贺州分公司处投保了交强险和商业险（保额1000000元不计免赔）。本次事故造成二人受伤。2018年3月15日，承保桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车的中国人民财保贺州分公司与原告和韦茂真签订先行赔付协议，由被告中国人民财保贺州分公司在交强险死亡伤残110000元限额内先行赔偿原告李汉云和另一伤者张丽萍各55000元。被告中国人民财保贺州分公司已在商业险限额内赔偿张丽萍51802.45元。经双方确认，中国人民财保贺州分公司交强险医疗费项下10000元全额用于张丽萍的医疗费。被告中国人民财保贺州分公司在商业险限额内与原告李汉云、被告韦茂真就李汉云医疗费进行协商，由中国人民财保贺州分公司在商业险限额内赔偿原告2018年1月19日止的医疗费203815.25元（123971.13元＋79844.12元）并履行完结。张丽萍诉被告刘品旺、韦茂真中国人民财保贺州分公司机动车交通事故责任纠纷一案，该院作出（2019）桂1102民初3042号民事判决后，被告刘品旺、韦茂真向贺州市中级人民法院提起上诉，2019年6月17日，中国人民财保贺州分公司与张丽萍达成调解协议：由中国人民财保贺州分公司在商业险内赔偿张丽萍各项损失124378.50元并已履行完毕。2019年6月26日，贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民终575号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决业已生效。李汉云定残时未满60周岁，李汉云的母亲黄群娣84周岁（1933年8月14日生），李汉云有包括本人在内的兄弟姐妹5人：李凤娇、李凤英、李凤莲、李汉云、李汉明。李汉云与张丽萍系夫妻关系，夫妻共生育子女2人：儿子李赞（1989年2月28日出生），女儿李辉（1991年9月12日出生）。原告李汉云与其妻张丽萍住院期间由其子女护理，李汉云系贺州市八步区贺街镇人民政府的职工，1500元∕月。李赞于2016年起至事故发生时在北京世纪卓越信息技术有限公司广州市分公司工作，其2016年7月至2017年6月的月平均应发工资为7523.04元（13946.791元＋6450元＋6461.11元＋7621.26元＋6300元＋6700元＋6700元＋6700元＋6700元＋7211.11元＋7166.67元＋83197.36元）。李辉系贺街镇居民户籍。 一审法院认为，一、关于民事责任的承担。原、被告对交通事故责任认定无异议，该院予以确认。桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车在中国人民财保贺州分公司投保交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原告的损失应由被告中国人民财保贺州分公司在交强险限额范围内先予以赔偿。原告的损失交强险赔偿后不足部分，根据双方的过错程度，该院确定由刘品旺承担70%的民事责任，李汉云承担30%的民事责任。同时根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和中国人民财保贺州分公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车在中国人民财保贺州分公司投保的商业险合法有效，被告中国人民财保贺州分公司应按法律的规定以及商业险合同的约定对被告刘品旺应承担的赔偿责任在商业险范围内直接对原告进行赔偿，商业险赔偿后仍有不足部分才由被告刘品旺承担赔偿责任。被告刘品旺驾驶桂Ｊ×××××号重型仓栅式货车系受被告韦茂真雇请，并在执行雇请事务过程中发生本次事故，其应承担的赔偿责任应依法由被告韦茂真承担，但因本次事故中刘品旺承担事故的主要责任，应属重大过失，该过失为刘品旺驾驶车辆在与对向来车有会车可能时超车，导致事故发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，该院确定商业险赔偿后不足部分，由被告刘品旺与被告韦茂真承担连带赔偿责任。被告刘品旺主张其不承担连带责任与事实和法律规定不符，对其主张，该院不予支持。贺街镇人民政府将车辆交由李汉云驾驶的过错责任，应在李汉云30%的次要责任中承担。原告放弃对电动三轮车车主的赔偿诉求，是原告对其权利的自由处分，该放弃部分由原告自行承担。赔偿标准和数额。依照《中华人民共和国侵权责任法》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定及参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告的损失数额确认如下：1、医疗费333329.6元（对于2017年6月19日至2018年1月19日的医疗费203815.26元＋131177.4元双方已协议履行完结，对该部分本案中不再处理），2、住院伙食补助费53200元（2017年6月20日至2018年11月23日共522天，2019年1月25日至2019年2月4日住院10天，共住院532天），3、营养费10640元（20元∕天×532天），4、误工费13000元（误工费计至第一次定残前一日），5、护理费1305288.58元（根据原告陈述，张丽萍、李汉云住院期间，两患者由儿子李赞、女儿李辉2人护理，原告主张每个患者2人护理与查明事实不符，对其2人护理的主张，本院不予支持，结合患者的性别和实际，该院确认李汉云住院由其儿子李赞护理，住院期间护理费为7523.04元×17个月＋7523.04元÷30天×22天；综合本案实际，该院确定原告出院后的护理费参照居民服务业标准计算为宜，原告构成完全护理依赖程度，则出院后的护理费计算为：58594元/年×20年×100%=1171880元），6、残疾赔偿金648720元（32436元/年×20年），7、被扶养人生活费20159元（20159元∕年×5年÷5人），8、精神损害抚慰金30000元（结合原告伤情、过错程度和相关规定，精神损害抚慰金支持30000元为宜）。原告请求处理交通事故误工费无法律依据，该院不予支持。综上，原告损失共计2414337.18元。原告请求过高部分，该院不予支持。原告的上述损失2414337.18元，按照上述确定的责任比例应由被告刘品旺、韦茂真连带赔偿1690036.03元（2414337.18元×70%），该款属于商业险的赔偿范围。但由于刘品旺载货超过核定载质量，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条之规定，根据商业险合同增加免赔率10%，即中国人民财保贺州分公司应在商业险余额内赔偿原告520003.8元（1000000元×90%-203815.25元-124378.5元-51802.45元）。商业险赔偿后不足部分1170032.23元（1690036.03元-520003.8元），由被告刘品旺、韦茂真连带赔偿，扣除被告韦茂真垫付的33991.48元，被告刘品旺、韦茂真尚应连带赔偿原告1136040.75元（1170032.23元-33991.48元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司贺州市分公司尚应赔偿原告李汉云各项损失520003.8元。二、被告刘品旺、韦茂真连带赔偿原告李汉云各项损失1136040.75元。三、驳回原告李汉云的其他诉讼请求。案件受理费12056元，减半收取6028元（原告预交500元），由原告负担1800元，被告刘品旺、韦茂真共同负担4228元；鉴定费4000元、出诊费500元（原告已预交4500元），由被告刘品旺、韦茂真共同负担4500元。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。 综合各方当事人的意见和全案证据，经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人对一审判决认定护理费部分有异议，认为一审判决认定定残前的护理费因被上诉人未提供护理人李赞收入减少的证据，应按2019年广西居民标准计算护理费。但一审时被上诉人已提交了李赞的劳动合同、工资明细、足以证实其工作及工资收入情况，一审判决确定定残前的护理费依法有据，本院予以维持。对于定残后的护理费上诉人主张参照工伤保险条例第三十四条的规定，以统筹地区职工年平均工资按50%计算，因本案不是工伤保险待遇纠纷，上诉人的主张不符合法律规定，本院不予采纳。但综合被上诉人的年龄、伤情以及上诉人的支付能力等情况，上诉人请求护理费按10年期间计付较为合理，本院予以支持。10年后如被上诉人尚需护理则可另案主张权利。因此，对于护理费本院确定为585940元（58594元/年×10年×100%），其他赔偿项目不变，被上诉人的损失共计1828397.18元。按肇事车辆双方的责任比例应由上诉人韦茂真与原审被告连带赔偿1279878.03元（1828397.18元×70%），该款属于商业险的赔偿范围。但由于刘品旺载货超过核定载货质量，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条之规定，根据商业险合同增加免赔率10%，即中国人民财保贺州分公司应在商业险余额内赔偿被上诉人李汉云520003.8元（1000000元×90%-203815.25元-124378.5元-51802.45元）。商业险赔偿后不足部分759874.23元（1279878.03元-520003.8元），由上诉人韦茂真、原审被告刘品旺连带赔偿，扣除被告韦茂真垫付的33991.48元，被告刘品旺、韦茂真尚应连带赔偿原告725882.75元（759874.23元-33991.48元）。 综上所述，上诉人韦茂真的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人的上诉请求部分不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持（2018）桂1102民初3065号民事判决第一项； 二、撤销（2018）桂1102民初3065号民事判决第二、三项； 三、上诉人韦茂真、原审被告刘品旺连带赔偿被上诉人李汉云各项损失725882.75元。 四、驳回被上诉人李汉云的其他诉讼请求。 一审案件受理费6028元（被上诉人李汉云预交500元），鉴定费4000元、出诊费500元（被上诉人李汉云预交4500元）；二审案件受理费3773元（上诉人预交），合计14301元由上诉人韦茂真、被上诉人刘品旺负担13801元，由被上诉人李汉云负担500元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 吕小莉 审 判 员 黄义奎 二〇一九年十二月三十日 法官助理 傅 媛 书 记 员 莫文馨