重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）渝01行终623号 上诉人（一审原告）饶思霞，女，1957年6月29日出生，汉族，住重庆市渝中区。 被上诉人（一审被告）重庆市沙坪坝区规划和自然资源局，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道13号。 法定代表人李青，局长。 被上诉人（一审第三人）重庆市城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路128号。 法定代表人李明，董事长。 上诉人饶思霞因诉被上诉人重庆市沙坪坝区规划和自然资源局（简称沙区规资局）履行法定职责一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明以下事实：饶思霞租赁沙坪坝区新山路29号进行经营。新山路29号位于成渝高速中梁山隧道扩容改造工程（简称案涉工程）隧道左线进洞85米，距拱顶左侧斜向距离114米，水平间距50米。案涉的建设单位为重庆市城市建设投资（集团）有限公司（简称重庆市城投公司）。案涉工程地质灾害危险性评估等级为一级。2014年5月，重庆一三六地质矿产有限责任公司编制了案涉工程《重庆市成渝高速中梁山隧道扩容改造工程建设场地地质灾害危险性评估报告》（简称《地质灾害危险性评估报告》），重庆一三六地质矿产有限责任公司编制评估报告期间具备甲级地质灾害危险性评估资格，报告第77页“结论与建议”部分，对案涉工程遭受地质灾害的可能性以及建设中、建设后引发地质灾害可能性进行了评价，并提出了具体预防治理措施。2014年6月，重庆市市政设计研究院和重庆市设计院编制了案涉工程《成渝高速中梁山隧道扩容改造工程可行性研究报告》（简称《可行性研究报告》），在第七章“7.3地质灾害影响评价中”，采纳了上述《地质灾害危险性评估报告》的结论与建议。案涉《地质灾害危险性评估报告》于2014年8月通过了重庆市地质环境监督总站专家评审，2017年11月24日通过重庆市国土资源和房屋管理局审查。2019年12月23日，饶思霞向沙区规资局提交了《请求履行法定职责申请书》，认为案涉工程未依法开展地质灾害危险性评估，违反了《中华人民共和国地质灾害防治条例》（简称《地质灾害防治条例》）第二十一条的规定，请求沙区规资局依照《地质灾害防治条例》第四十一条第（一）项的规定，责令案涉工程停止使用，对建设单位处以罚款。沙区规资局于2019年1月7日作出了沙国土资源信（2019）2号《重庆市沙坪坝区国土资源管理分局关于饶思霞反映事项的答复意见》，载明：“成渝高速中梁山隧道扩容改造工程于2014年8月举行了地质灾害危险性评估，并已于2017年11月通过原重庆市国土资源和房屋管理局审查认定。”因此，并不具备立案查处的条件。饶思霞认为沙区规资局未履行法定职责，起诉请求判令沙区规资局履行法定职责，依照《地质灾害防治条例》第四十一条第（一）项规定，责令停止使用成渝高速中梁山隧道扩容改造工程，对重庆市城投公司并处罚款。沙坪坝区国土资源管理分局现已更名为沙区规资局。 一审法院认为，《地质灾害防治条例》第四十一条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府国土资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止生产、施工或者使用，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未按照规定对地质灾害易发区内的建设工程进行地质灾害危险性评估的；”因此，沙区规资局具有对地质灾害危险性评估违法行为进行处理的法定职责，对沙区规资局认为饶思霞申请系信访的意见依法不予采信。 本案中，饶思霞依据《地质灾害防治条例》第四十一条的规定要求沙区规资局责令工程停止使用并对重庆市城投公司处以罚款，实质是要求沙区规资局对重庆市城投公司存在的违法行为作出停产停业和罚款的行政处罚。因此，相应条款的理解与适用应符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第九条到第十四条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章可以设定的行政处罚，且下位法必须在上位法规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚，同时上述规范以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。在认定何种地质灾害危险性评估违法行为属于应予行政处罚的违法行为时，也应遵循上述规定，地方性法规、规章、其他规范性文件均不得超越《地质灾害防治条例》的规定设定其他应予行政处罚的违法行为。 对地质灾害危险性评估违法行为的处罚依据是《地质灾害防治条例》第四十一条，该条“违反本条例规定”的措辞也表明，应予处罚的违法行为应当是违反《地质灾害防治条例》的行为。对地质灾害危险性评估的要求规定在《地质灾害防治条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条中，主要包括：第一，应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估，并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分；第二，评估时，应当对建设工程遭受地质灾害危害的可能性和该工程建设中、建设后引发地质灾害的可能性进行评价，并提出具体的预防治理措施；第三，地质灾害危险性评估单位应在资质等级许可范围内承揽评估业务。本案中，案涉工程的《地质灾害危险性评估报告》于2014年5月编制完成，2014年6月编制了案涉工程的《可行性研究报告》，且《可行性研究报告》在“7.3地质灾害影响评价”部分引用了《地质灾害危险性评估报告》的评估结果，符合《地质灾害防治条例》第二十一条的规定。案涉工程地质灾害危险性评估被定为一级，评估单位具有地质灾害评估甲级资质，符合《地质灾害防治条例》第二十二条、第二十三条的规定。地质灾害评估报告第77页“结论与建议”部分对案涉工程遭受地质灾害的可能性以及建设中、建设后引发地质灾害可能性进行了评价，并提出了具体预防治理措施，符合《地质灾害防治条例》第二十二条的规定。因此，重庆市城投公司依照《地质灾害防治条例》的规定进行了地质灾害危险性评估，不具备应予行政处罚的违法行为。 关于饶思霞提出案涉地质灾害危险性评估未按照国土资发（2004）69号《关于加强地质灾害危险性评估工作的通知》第五条的规定，未在一个月内报国土资源行政主管部门备案的问题，一审法院认为，第一，《关于加强地质灾害危险性评估工作的通知》并未规定该种行为应当进行行政处罚。第二，依照《中华人民共和国行政处罚法》第十四条的规定，《关于加强地质灾害危险性评估工作的通知》作为其他规范性文件不能设定任何应予行政处罚的行为，违反该通知的行为并不属于应受行政处罚的违法行为。关于饶思霞提出，依照《地质灾害危险性评估规范》（DZ/T0286-2015）第4.1.7条规定，评估工作结束后，评估区地质环境条件发生重大变化的，应当重新进行地质灾害危险性评估工作的问题。第一，饶思霞举示的沙国土资源信（2017）13号回复不能证明评估区地质环境条件发生了“重大变化”。第二，其所提到的《地质灾害危险性评估规范》（DZ/T0286-2015）属于行业性推荐标准，为国家鼓励使用的标准，并非强制执行的标准。第三，该标准也并非可以设定行政处罚违法行为的规范性文件，不能作为行政处罚的依据。 综上，饶思霞要求沙区规资局履行法定职责的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回饶思霞的诉讼请求，案件受理费50元，由饶思霞负担。 上诉人饶思霞不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。重庆市城投公司没有依照《地质灾害防治条例》的规定进行地质灾害危险性评估，将案涉《地质灾害危险性评估报告》编制任务违法发包给没有甲级资质的联合体，联合体违法承揽，案涉《地质灾害危险性评估报告》通过专家组审查后，未在一个月内进行备案和程序审查认定，在地质环境条件发生重大变化后，没有重新进行评估，其行为违法。根据《中华人民共和国地质灾害防治条例》第四十一条第（一）项规定，应依法责令停止使用案涉工程，并对重庆市城投公司处以罚款。二、一审法院违反法定程序，侵害了上诉人的诉讼权益。一审法院对证据的采信和审查违反法律规定。一审法院适用法律错误。综上，请求撤销一审判决。 被上诉人沙区规资局、重庆市城投公司未向本院提交书面答辩意见。 沙区规资局向一审法院提交并举示了以下证据和依据： 证据：1.《请求履行法定职责申请书》。2.饶思霞邮寄申请书的寄送邮单（单号：1094603313230）。3.《重庆市沙坪坝区国土资源管理分局关于饶思霞反映事项的答复意见》（沙国土资源信[2019]2号）。4.沙区规资局回复时寄送邮单（单号：1008838681129）。5.《专家组审查意见》。6.《重庆市地质灾害危险性评估审查认定表》。7.渝财资产[2013]28号《重庆市财政局关于重庆市公路养护管理段违规出租苗圃有关情况的通报》。 依据：《地质灾害防治条例》第四十一条第（一）项、渝国土房管[2013]944号文第四条第一款。 饶思霞向一审法院提交并举示了以下证据： 1.《请求履行法定职责申请书》。2.饶思霞为法定代表人的企业营业执照（副本）。3.沙国土资源信息公开[2017]23号复函。4.渝国土房管公开[2017]190号复函。5.沙国土资源信[2019]2号答复意见。6.沙国土资源信[2017]13号复函。7.重庆市规划和自然资源局《关于沙坪坝区饶思霞反映有关问题的回复》。8.重庆市国土资源和房屋管理局《关于沙坪坝区饶思霞申请责令违法建设工程停止施工的答复》(2017年7月18日）。9.沙国土资源信[2017]44号复函。10.沙国土资源信息公开[2018]83号复函。11.图片一张。12.应急抢险治理工程初步设计（终定稿）两页。13.《关于垫付费事宜的请求书的回复》。14.《地质灾害危险性评估报告》一页（只提交了载明时间的部分，没有提交全文）。 重庆市城投公司向一审法院提交并举示了以下证据： 1.《关于重庆市建设工程施工安全举报投诉处理通知单[2017]-10号的处置情况》。2.重庆市人民政府渝府复[2018]60号《驳回行政复议申请决定书》。3.《地质灾害危险性评估报告》。4.《可行性研究报告》。 审理中，一审法院依职权调取了以下证据： 1.《关于协调解决新山路29号危岩安全隐患的紧急函》。2.《关于项家山苗圃租赁土地及房屋暂停经营的通知》。3.（2018）渝0106行初16号《行政判决书》。 经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：沙区规资局举示的证据1-4能够证明饶思霞申请履行法定职责以及沙区规资局履行法定职责的情况，依法予以采信；证据5、6能够证明重庆市城投公司进行了地质灾害危险性评估，依法予以采信；证据7与本案没有关联性，依法不予采信。饶思霞举示的证据1能够证明申请沙区规资局履行法定职责的情况，依法予以采信；证据2、3、4与本案没有关联性，依法不予采信；证据5可以证明沙区规资局对饶思霞履行法定职责申请书的答复情况，依法予以采信；证据6与本案没有关联性，依法不予采信；证据7可以证明重庆市城投公司按照《地质灾害防治条例》的规定进行了地质灾害危险性评估，依法予以采信；证据8-13与本案没有关联性，依法不予采信；证据14可以证明重庆市城投公司进行地质灾害危险性评估的时间，依法予以采信。重庆市城投公司举示的证据1能够证明饶思霞经营地点与案涉项目位置关系，依法予以采信；证据2与本案没有关联性，依法不予采信；证据3、4能够证明重庆市城投公司依法进行了地质灾害危险性评估，依法予以采信。一审法院调取的证据可以证明饶思霞在新山路29号进行经营的事实，依法予以采信。 上述证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。 根据已认定的证据以及一审庭审笔录，本院认定的案件事实与一审法院认定事实相同。 本院认为，上诉人的诉讼请求是请求判决被上诉人沙区规资局履行法定职责，依照《地质灾害防治条例》第四十一条第（一）项的规定，责令停止使用成渝高速中梁山隧道扩容改造工程，对建设单位重庆市城投公司处以罚款。根据《地质灾害防治条例》第二十一条第一款之规定，在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估，并将评估结果作为可行性研究报告的组成部分。根据该条例第二十二条、第二十三条的规定，从事地质灾害危险性评估的单位应当具备相应的资质，在其资质等级许可范围内从事地质灾害危险性评估业务，评估时，应当对建设工程遭受地质灾害危害的可能性和该工程建设中、建设后引发地质灾害的可能性进行评价，并提出具体的预防治理措施。根据该条例第四十一条第（一）项之规定，未按照规定对地质灾害易发区内的建设工程进行地质灾害危险性评估的，由县级以上地方人民政府国土资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止生产、施工或者使用，处10万元以上50万元以下的罚款。本案中，案涉工程的《地质灾害危险性评估报告》于2014年5月编制完成，且在2014年6月编制的案涉工程《可行性研究报告》的“7.3地质灾害影响评价”部分引用了《地质灾害危险性评估报告》的评估结果，符合《地质灾害防治条例》第二十一条的规定。案涉工程地质灾害危险性评估被定为一级，评估单位具有地质灾害评估甲级资质，符合《地质灾害防治条例》第二十二条、第二十三条的规定。案涉《地质灾害危险性评估报告》第77页“结论与建议”部分对案涉工程遭受地质灾害的可能性以及建设中、建设后引发地质灾害可能性进行了评价，并提出了具体预防治理措施，符合《地质灾害防治条例》第二十二条的规定。此外，从查明的事实看，案涉《地质灾害危险性评估报告》于2014年8月通过了重庆市地质环境监督总站专家评审，2017年11月24日通过重庆市国土资源和房屋管理局审查。因此，上诉人认为被上诉人重庆市城投公司对案涉工程未按照规定进行地质灾害危险性评估，被上诉人沙区规资局应当依据《地质灾害防治条例》第四十一条第（一）项之规定履行法定职责的诉讼理由不能成立。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人饶思霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪莲 审 判 员 罗 红 审 判 员 李 宜 二〇一九年十二月三十日 法官助理 刘子昊 书 记 员 王尊怡