江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4654号上诉人（原审被告）：江苏鑫雄建设有限公司，统一社会信用代码91321084776875146G，住所地江苏省高邮市文游北路209号。法定代表人：陈光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘胜琼，女，1971年3月6日出生，住江苏省太仓市，系该公司员工。委托诉讼代理人：王作敏，上海市光明（太仓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁铭派建材有限公司，组织机构代码081519612，住所地江苏省泗洪经济开发区珠江路北侧2幢。法定代表人：黄鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。上诉人江苏鑫雄建设有限公司（以下简称鑫雄公司）因与被上诉人宿迁铭派建材有限公司（以下简称铭派公司）买卖合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2019）苏1324民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫雄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由铭派公司负担。事实与理由：1.双方当事人之间不存在真实、有效的买卖合同关系。双方之间从未签订过书面混凝土买卖合同，鑫雄公司以包工不包料的形式从案外人处承揽江苏顺都浩诚电子科技有限公司（以下简称顺都浩诚公司）泗洪分公司工程，故没有必要采购工程建材。铭派建材公司出具的对账单，仅系确认收货量的凭证，而非财务对账单，不应据此认定双方之间存在买卖合同关系。2.对账单虽记载了时间、地址、型号等混凝土买卖行为的部分要素，但不应据此认定成立买卖合同，该推理方式有违合同法的规定。虽然对账单记载的内容，能够说明双方之间存在成立买卖合同关系的可能，但根据鑫雄公司提供的证据，能够证明鑫雄公司并无采购建材的必要，故亦不存在与铭派公司直接发生买卖行为的可能。二审中，鑫雄公司补充上诉理由：铭派公司已于2017年7月6日被泗洪县市场监督管理局吊销营业执照，根据有关规定，其债权债务应由主管部门或清算组织负责清理，铭派公司不能作为权利主张的主体提起本案诉讼，本案应当驳回起诉。铭派公司二审辩称，1.铭派公司并未被注销，其作为法人的主体资格依然存在，能够提起本案诉讼。2.一审判决关于双方之间存在买卖合同的认定具有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。铭派公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫雄公司支付货款1404670元并自起诉之日起承担利息至付清日止（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.鑫雄公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月12日，顺都浩诚公司与鑫雄公司签订《建设工程施工合同》，合同约定鑫雄公司承建位于泗洪县经济开发区杭州路南侧的顺都浩诚公司泗洪分公司一期工程，承包范围包工包料。该合同第31页48.1条款约定施工工地上所用的主材如钢材、商砼由发包人提供及钢管由发包单位担保。施工过程中，鑫雄公司从铭派公司处赊购混凝土，并进行三次对账，其中第一份对账单是对2014年7月11日至2014年8月24日期间的混凝土款进行对账，经对账为642950元，由鑫雄公司顺都浩诚公司项目部盖章确认。第二份对账单是对2014年8月26日至2014年9月7日期间的混凝土款进行对账，经对账为393460元，由鑫雄公司顺都浩诚公司项目部盖章确认。第三份对账单是对2014年9月19日至2014年9月22日期间的混凝土款进行对账，经对账为368260元，鑫雄公司顺都浩诚公司项目部盖章确认。以上合计混凝土款为1404670元。此款鑫雄公司至今未付，双方因而成讼。一审法院认为，合同关系只能在特定的当事人之间发生效力，即合同具有相对性。双方当事人之间虽未签订书面合同，但是根据铭派公司提供的三份《鑫雄对账单》，该对账单下均由鑫雄公司顺都浩诚公司项目章盖章确认，可以证实双方之间存在合法有效的混凝土买卖合同关系。鑫雄公司提交的其与顺都浩诚公司之间签订的合同，该合同中虽然约定由顺都浩诚公司提供砼等，但是该合同第一页明确约定鑫雄公司包工包料，且该合同仅对鑫雄公司与顺都浩诚公司之间发生法律效力，对铭派公司并不发生法律效力。故鑫雄公司以此合同抗辩其与铭派公司之间不存在混凝土买卖合同关系的理由，一审法院不予采信。因此，双方当事人之间的买卖合同合法有效。铭派公司作为出卖人已向鑫雄公司履行了交付货物的义务，而鑫雄公司作为买受人在收到货物后，经双方对账，鑫雄公司共欠铭派公司混凝土款1404670元。该货款经铭派公司催要，鑫雄公司至今未履行系违约行为，鑫雄公司应承担继续履行的违约责任。鑫雄公司抗辩顺都浩诚公司已向铭派公司支付款项，但是其未提交相应证据予以证实，故一审法院对该抗辩不予支持。对铭派公司主张的利息损失，双方虽无约定，但铭派公司主张从起诉之日起即2019年3月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失至鑫雄公司实际给付之日止未违反法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，一审法院判决：鑫雄公司给付铭派公司混凝土款1404670元及利息损失（自2019年3月5日起以1404670元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告浙江鼎泰建设集团有限公司实际给付之日止），于判决生效后10日内履行完毕。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17442元，由鑫雄公司负担。二审中，鑫雄公司提供以下两组证据：第一组证据：1.2017年7月6日泗洪县市场监督管理局作出的洪市监案（2017）第925号行政处罚决定书，该决定书当事人为宿迁铭派建材有限公司，决定内容为“吊销当事人营业执照”。2.政府部门公示信息，信息内容：企业名称：宿迁铭派建材有限公司；登记状态：吊销，未注销；核准日期：2017年7月6日。以上证据均系网络打印件，无泗洪县市场监督管理局盖章确认。该组证据证明铭派公司已经被吊销营业执照，无权提起本案诉讼。第二组证据：1.顺都浩诚公司管理人出具的《债权确认表》复印件，该确认表记载，第38号债权人：江苏鑫熊建设有限公司，债权形成原因：工程款及保证金，合计金额：13629402.50元，处置方案：待确认。2.《江苏鑫雄建设有限公司承建江苏顺都浩诚电子科技有限公司泗洪分公司项目9#、12#厂房已完工程量直接费概算》复印件，该文件记载概算金额为19680982.5元，其中包含材料费、机械费、人工费，不包含其他收取费用及税金。扣除甲供材共计344万元，计入概算金额为16240982.5元。以上证据证明涉案工程系由甲方提供建材，鑫雄公司与铭派公司之间不存在买卖合同关系。铭派公司质证意见：对第一组证据的真实性不予认可，即使该组证据为真实，铭派公司并未被注销，仍然存在法人主体资格。对第二组证据的真实性不予认可，即使该证据为真实，亦与铭派公司无关。本院认证意见：第一组证据均系网络打印件，无主管机关盖章确认，本院对该组证据的真实性不予确认。第二组证据均系复印件，未提供原件供比对，本院对其真实性不予确认。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.铭派公司是否系本案的适格当事人，是否有权提起本案诉讼；2.鑫雄公司与铭派公司之间是否存在买卖合同关系，鑫雄公司是否应承担付款责任。对于争议焦点1。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫雄公司主张铭派公司已被吊销营业执照，但其提供的证据并未经主管行政机关确认，无法确认铭派公司营业执照是否已被吊销的事实。即使铭派公司已被吊销营业执照，但吊销营业执照的行为并不直接导致铭派公司丧失法人主体资格。铭派公司作为企业法人，营业执照是其从事经营活动的前提条件，但营业执照的吊销并不直接导致企业法人主体资格的消失，其后果是企业法人丧失从事经营活动的行为能力。不能从事经营活动不意味着该公司的终止，在其依法进行清算和被注销登记之前，其法人主体资格依然存在，仍然可以自己的名义参加诉讼活动，系适格的诉讼当事人。鑫雄公司关于铭派公司被吊销营业执照，无权提起本案诉讼的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。对于争议焦点2。本院认为，双方当事人之间没有书面买卖合同，但存在对账确认函、债权确认书等函件、凭证，买卖合同当事人据此主张存在买卖合同关系的，人民法院应予支持。从性质上看，对账确认函、债权确认书等函件、凭证是由债务人向债权人出具的债权凭证，是债务人认可买卖合同关系存在并承担给付义务的书面证明。本案中，铭派公司出具的鑫雄公司顺都浩诚公司项目部盖章确认的三份对账单，对送货日期、地址、混凝土型号、工地部位、工程部位、数量、单价、金额等均进行记载，该对账单事实上即属于双方当事人之间进行债权确认的凭证，在无其他证据推翻的情况下，应当认定双方之间买卖合同关系的存在，并据此确定债权债务金额。鑫雄公司主张，该对账单的真实目的系协助工程建设单位确认送货量，而非对账、结算。如据其所述对账单仅系确认送货量凭证的情况下，鑫雄公司显然并无确认单价和总价的权限，但根据该对账单的记载，送货量不是唯一、核心内容，单价、总价同样构成对账单内容的主体部分。且对账单中，存在勾画和涂改以及表格外添加的“加500元泵费”等内容，涂改、勾画及额外添加的内容涉及送货量、总金额和额外费用，说明双方之间在对账确认时，存在协商、确认的过程，而且协商、确认的项目涉及价款，鑫雄公司主张对账单仅系确认送货量的主张与对账单的内容不符，本院不予采信。鑫雄公司关于其在工程建设中并不负责建材采购的主张，根据鑫雄公司提供的建设工程施工合同，虽然该合同第二部分通用条款48.1约定：施工工地上所用的主材如钢材、商砼由发包人提供及钢管由发包单位担保。但该合同第二条又约定：承包范围：包工包料；第三部分专用条款28.1约定：承包人采购材料设备的约定：本工程所需材料、设备均由承包人采购。该建设工程施工合同自身即存在多处矛盾，无法仅凭该合同的某一条确认鑫雄公司主张的其公司仅包清工，不负责材料采购的事实，而应结合其他证据予以分析认定。鑫雄公司提供的工程量直接费概算系复印件，无法确认真实性，但如按照鑫雄公司主张，该证据为真实，该工程量直接费概算中也存在“材料费”，概算明细中亦包括砼、砖、钢筋、方木、模板等大量材料费用，即使扣除甲方供材的344万元，仍存在超过600万元的材料费用作为工程费进行结算，与鑫雄公司主张的其不存在材料采购行为的主张相矛盾。综上，鑫雄公司主张其在涉案工程施工中无需采购建材，其不是合同相对人，不应负担支付合同价款责任的上诉主张，不能成立。综上所述，上诉人鑫雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17442元，由上诉人江苏鑫雄建设有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇一九年十二月十日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。