贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔27刑终249号 原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周小龙，男，1994年8月14日生于湖南省湘阴县，汉族，专科文化，原成都尚善天下投资咨询有限公司销售员，户籍所在地湖南省湘阴县，现住瓮安县。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人白杨紫惠，贵州群众律师事务所律师。 贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院起诉指控原审被告人周小龙犯诈骗罪一案，于2019年10月11日作出(2019)黔2725刑初126号刑事判决。原审被告人周小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月日公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院指派检察员赵青松出庭履行职务，上诉人周小龙及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年4月1日，贵州锦美房地产开发有限公司（以下简称锦美公司）与成都尚善天下投资咨询有限公司（以下简称尚善公司）签订代理销售合同，由尚善公司代为销售锦美公司熙御印象楼盘，合同主要内容是：未经锦美公司许可，尚善公司不得收取任何款项，否则视为尚善公司违约。同日，尚善公司与被告人周小龙签订劳动合同，聘用周小龙为该公司在锦美熙御印象楼盘的销售员，从事商品房销售业务。2017年4月至2018年7月期间，周小龙利用商品房销售员身份，以非法占有为目的，虚构财务人员不在、刷不了卡、开不了发票、开具普通收据、打白条、修改专用收款收据等方式隐瞒事实真相，私自收取赵光明购房款60000元、张某购房款45691元、谢书檄购房款100580元、熊某购房款80617元、李某购房款20000元、邓某购房款63689元、杨超购房款48140元、周某购房款71035元、丁某购房款81985元、曾某1购房款77265元、李某4购房款199000元、陈某1购房款148175元、王某1购房款20000元、刘某购门面款145000元、彭某购门面款70000元、张某契税2609元、张某1契税5980元、陈某契税5679元、唐振中契税5920元、舒浦澄契税5480元、李某3契税25015元、马某契税6250元、晏某契税5695元、张德兵维修基金和契税8384元、黄兴才维修基金和契税8140元、李某1维修基金和契税24987元、胡某维修基金和契税32943元、兰某门面租金33687元，合计1401946元，据为己有并用于虚拟币平台投资、挥霍。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人周小龙退赔李某人民币二万元。三、责令被告人周小龙退赔李某3人民币二万五千零一十五元。四、责令被告人周小龙退赔王某1人民币二万元。五、责令被告人周小龙退赔李某4人民币十九万九千元。 宣判后，原审被告人周小龙不服，提出上诉，认为原判定罪罪名错误，主要理由如下：1、公诉人因为被告人行使辩护权而否认被告人的认罪态度，并因此增加量刑建议幅度，法院予以采纳，导致量刑过重；2、上诉人是以真实存在的房源、真实标注的价格收取房款，并在公司的房源动态记录本上做好已售标记，此行为相当于购房者的购房行为已经生效。再者，收款行为均是在公司指定的售楼交易中心完成。以上说明上诉人主观上并无诈骗故意。3、原判以上诉人无保管、经营公司财物的职责来认定上诉人符合诈骗罪，认定错误。上诉人认为不应当以最终款项是否被占有作为定性依据，而应当以公司是否有相关明文规定以及上诉人的行为是否违规进行定性判断。事实上，公司其他员工也有类似上诉人这样的收款行为。 二审庭审中，周小龙重申其上诉理由，并申请证人陆某、程某出庭作证，二名证人以周小龙原公司同事名义证明：公司置业顾问为完成销售业绩，在没有财务人员收款情况下，均存在个人代收情况。其中，程某认可该个人代收行为系公司禁止行为。 辩护人提出以下辩护意见：周小龙并未虚构置业顾问身份，在公司财务人员不在岗情况下，为了不影响销售业绩而由个人代收客户款项再转交给公司的做法较为普遍，并非周小龙一人。客户在特定的场所向周小龙支付款项，是对周小龙作为公司销售人员身份的认可，客户有理由相信周小龙的收款行为等同于公司的行为，故周小龙代收公司款项后未予转交的行为属于侵犯公私财物，构成职务侵占罪而非诈骗罪，建议以职务侵占罪对上诉人从轻改判。 出庭检察员发表意见认为：上诉人周小龙作为销售顾问并没有收取客户钱款的权利，但其向客户隐瞒了该无收款权利的事实，公司可能存在的管理混乱也不能成为其获得收款权利的理由；至于侵犯的对象，由于收款并未进入公司账户，故不属于侵犯公司财产。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人周小龙以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大的事实清楚。 上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、成都尚善天下投资咨询有限公司营业执照、章程决议、委托书、劳动合同、保密承诺书、离职申请表；2017年4月至2018年7月工资册、个人账户支出交易明细；尾盘代理销售合同、招商代理合同、商品房买卖合同、收据、诉讼费专用票据、情况说明、收条、收款及盖章流程说明、尚善公司情况说明、锦美地产购房须知、融尚置业租铺须知、周小龙农村商业银行账户流水记录、成都尚善公司提供的表册、确认书、收款收据、情况说明。陆某、张某、张某1、谢某、吴某、熊某、曾某、李某、陈某、唐某、刘某、邓某、兰某、张某2、王某、彭某、周某、李某1、丁某、李某2、李某3、曾某1、马某、王某1、晏某、胡某、李某4、陈某1等被害人陈述及提供的票据凭证；杨某、黄某、高某、张某3、罗某等证人证言；被告人周小龙的供述与辩解等证据，以上证据已经一审庭审举证、质证，二审查证属实。应予采信认定。 关于上诉人二审申请出庭作证的证人证言，本院认为，该二名证人首先不能提供证据证明其与尚善公司之间具有劳动合同关系，本院不能查明认定证人在尚善公司具体履职岗位、履职期间等情况的真实性。其次，证人程某接受检察员质询时认可个人代收行为系公司禁止行为，也说明公司并未允许或默许非财务人员可以代收客户钱款。故对证人证言本院不予采纳采信。 本院认为，上诉人周小龙诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。 关于尚善公司是否允许非财务人员代收客户钱款问题，经查，无证据证明公司授权包括周小龙在内的置业顾问可以代收客户钱款。况且，即便违规代收行为在公司具有一定的普遍性，也仅是违规人员的单方问题，非公司授权或默许，故代收行为即便可能成为民法意义上的表见代理，也不能成立刑法意义上的公司行为。 关于上诉人周小龙及其辩护人所提周小龙构成职务侵占罪而非诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，周小龙虽未虚构置业顾问身份和房源信息，但其隐瞒自己无收款职权的事实真相，虚构财务人员不在岗、不能刷卡付款、不能开具发票等事实，采取擅自开具收据，打白条、修改专用收款收据等方式，将客户付款直接据为己有。周小龙在隐瞒真相，虚构事实着手实施犯罪时，其犯罪对象是尚未被自己实际掌控的客户财物，即当时款项尚在购房者（被害人）控制之中，并不属于公司已经交由周小龙保管的财物，故非周小龙利用职务便利将有权代收代管之公司财物占为己有。其次，被害人直接向周小龙交付现金或将钱款汇入周小龙指定的个人账户，系受周小龙编造事实蒙骗情况下，陷入错误认识之后作出的财产处分，有违被害人向公司付款之本意。因此，周小龙的行为不构成职务侵占罪，上诉人及其辩护人所提成立职务侵占罪的辩护理由不能成立，本院不予采纳。 另外，成都尚善公司代为退赔部分被害人的钱款，上诉人周小龙对尚善公司负有给付义务，本院补充予以明确。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理朱一帆 书记员聂俊杰