广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终239号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘文伟，男，1971年10月18日出生，籍贯广西合浦县，汉族，大学文化，原系北海市市场开发服务中心主任、总支部委员会副书记、北海市市场投资发展集团有限公司董事长、总经理，户籍地广西北海市海城区，住北海市海城区海湾新城回建区B56号。因涉嫌犯受贿罪，于2018年10月31日被北海市监察委员会采取留置措施，2019年1月14日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人刘敬民，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人刘文伟犯受贿罪一案，于2019年10月22日作出（2019）桂0502刑初170号刑事判决。原审被告人刘文伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人刘文伟，听取了辩护人刘敬民和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人刘文伟2006年12月至2015年11月期间担任（国有事业单位)北海市市场开发服务中心主任，于2011年4月至2015年11月期间还兼任（国有独资）北海市市场投资发展集团有限公司董事长、总经理。 一、被告人刘文伟在任职期间，利用职务上的便利，受苏某1（另案处理）请托，通过内部指定、内部评标等方式，帮助苏某1实际控制的北海建佳装饰有限责任公司、北海建坚装饰有限责任公司及挂靠的北海天豪装饰公司、广西中旭建筑工程有限公司北海分公司、广西华南建设有限公司北海分公司、广西圣泰建设工程有限公司承揽了北海市市场开发服务中心、北海市市场投资发展集团有限公司的“城乡清洁”维修工程、南康“双百”综合市场改造工程、南珠市场二楼改造工程、北海市国资委大院改造工程、铁山港区滨江市场装修工程、涠洲市场改造工程等多项工程，为苏某1实际控制的公司及挂靠的公司谋取了不正当利益。苏某1为感谢被告人刘文伟，出资人民币13万元（以下币种均为人民币）为其装修楼房。被告人刘文伟还向苏某1多次索贿共30.8万元。具体事实如下： （一）2009年，苏某1主动出资13万元帮被告人刘文伟装修了其位于北海市海城区海湾新城回建区B56号的自建楼房。 （二）2015年8月4日，苏某1按被告人刘文伟的要求，为其偿还所欠莫某的20万元。 （三）2016年5月3日，苏某1按被告人刘文伟的要求，通过银行转账4.5万元给被告人刘文伟。 （四）2016年8月4日，苏某1按被告人刘文伟的要求，通过银行转账2万元给被告人刘文伟。 （五）2017年1月19日，苏某1按被告人刘文伟的要求，通过银行转账1万元给被告人刘文伟。 （六）2017年7月8日，苏某1按被告人刘文伟的要求，通过银行转账2万元给被告人刘文伟。 （七）2018年1月7日，苏某1按被告人刘文伟的要求，通过银行转账0.3万元给被告人刘文伟。 （八）2018年4月8日，苏某1按被告人刘文伟的要求，通过银行转账1万元给被告人刘文伟。 二、庞某2（另案处理)是被告人刘文伟的母亲庞某1的侄子。余某（另案处理）知悉庞某2与被告人刘文伟的身份关系以及被告人刘文伟的职务，商请庞某2通过被告人刘文伟承揽北海市市场服务中心的工程，庞某2同意。双方约定，庞某2获得余某承揽工程所得利润的30%。庞某2请托被告人刘文伟帮助余某承揽工程，被告人刘文伟予以同意。2010年始，被告人刘文伟利用职务上的便利，通过内部评标等方式帮助余某挂靠的合浦县第二建筑公司、广西浦厦建设工程公司等公司承揽了北海市市场开发服务中心的侨港蔬菜大棚市场改造工程、地角市场改造工程、南康旧市场改造工程、营盘市场二楼增建办公楼工程、铁山港区滨江生活小区市场工程等多项工程。庞某2在没有任何投入的情况下,从余某处分得“利润”。为感谢被告人刘文伟的帮助，庞某2于2010年的一天、2013年春节期间、2014年中秋节期间，分别送0.4万元、2万元、1万元给庞某1。庞某1收受庞某2所给的上述款项，被告人刘文伟事后均及时得知，但不退还或者上交。被告人刘文伟通过上述方式共收受贿赂3.4万元。 上述事实，被告人刘文伟在庭审过程中亦无异议，且有搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押、返还物品清单，银行流水，到案经过，户籍信息，证人苏某1、周某、庞某2、余某、庞某1、莫某、温某的证言，被告人刘文伟的供述等证据证实，原判予以确认。 原判认为，被告人刘文伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物47.2万元，其中30.8万元属于索贿，数额巨大，为他人谋取不正当利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘文伟多次受贿未经处理，按照累计受贿数额处罚。被告人刘文伟虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人刘文伟于2018年10月31日被北海市监察委员会采取留置措施，2019年1月14日被刑事拘留，期间被留置62日，应当折抵刑期62日。根据被告人刘文伟犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人刘文伟犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、依法继续追缴被告人刘文伟犯罪所得人民币47.20万元，予以没收，上缴国库。 上诉人刘文伟上诉称：1.原判违背2019年1月在广西廉政基地留置期间的谈话精神，其已按要求不聘请律师辩护，没有对案件进行申辩，积极配合相关诉讼活动，但原判判罚过重，严重超出其履行能力。2.原判认定的犯罪事实未经认真调查核实，与真实情况不符，主要是：2009年其自建房装修款已支付完成；2015年8月借苏某1的20万元已归还；2016年5月借苏某1的4.5万元在其贷款到位后已归还；2016年8月后其五次向苏某1借款6.3万元，实际借款人是周某；庞某2给其母亲的款项，其已逼他以儿子结婚的名义借回去，并断绝任何联系。3.原判违反《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，其行为不构成受贿罪。综上，请求本院依法公正审判。 辩护人刘敬民辩称：1.一审法院没有通知辩护人出庭辩护，不同意刘文伟延期审理的申请，非法剥夺刘文伟的辩护权，而且庭审后没有及时让刘文伟签署庭审笔录，审判长和人民陪审员也未签字确认庭审笔录，存在程序违法的情形；2.原公诉机关未能提供充分确凿的证据证明装修款为13万元，仅凭苏某1一人的证言不足以认定装修房屋费用为13万元，辩护人会见刘文伟时某说他已还给苏某113万元；3.苏某1帮刘文伟还给莫某债务20万元，刘文伟已将该款还给苏某1；4.刘文伟已于2016年10月28日被双开，且刘文伟与苏某1之间还有些经济往来，不能简单地把苏某1于2016年5月5日至2018年4月8日期间分6笔转账给刘文伟的10.8万元认定为受贿款；5.刘文伟的母亲庞某1收庞某23.4万元时某不知情，后刘文伟的母亲跟刘文伟说此事后，刘文伟极力反对，要求其母亲将钱退回，但其母亲未退回，其因此大骂庞某2，此后不再给庞某2工程做，故刘文伟主观上不具有收受他人财物为他人谋取利益的主观故意，客观上不具有收受他人财物的行为，不构成受贿罪。综上，刘文伟很可能不构成受贿罪。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人刘文伟犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院不开庭审理，依法维持原判。 在二审审理期间，上诉人刘文伟及其辩护人、检察机关均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，具有合法性、关联性、客观真实性，本院予以确认。 针对上诉人刘文伟及其辩护人提出辩护意见，根据已查明事实和证据，本院评析如下： 一、关于原判认定刘文伟收受苏某1的贿赂共43.8万的证据是否确实、充分，刘文伟是否退款给苏某1，刘文伟的行为是否构成受贿罪的问题。 经查：1.上诉人刘文伟归案后多次供述，其自2006年12月起至2015年11月期间，利用其担任北海市市场开发服务中心主任和兼任北海市市场投资发展集团有限公司董事长、总经理的职务之便，通过内部指定、内部评标等方式帮助苏某1实际控制或挂靠的北海建佳装饰有限责任公司等多家公司承揽了北海市市场开发服务中心、北海市市场投资发展集团有限公司下辖的农贸市场“城乡清洁”维修工程、南康“双百”综合市场改造工程等多项工程，从苏某1处共收受贿赂43.8万元，其中:苏某1于2009年5月至7月主动出资帮其装修位于北海市海城区海湾新城回建区B56号的自建楼房，帮其做卫生间及一楼隔断、安装楼梯扶手、室内门、粉刷内外墙和铺设地板砖等，房屋装修完毕后苏某1告诉其房屋装修款共计13万元，其当时表示对苏某1的装修工程满意；2015年8月，苏道应其要求出资20万元代其偿还欠莫某的债务；2016年5月至2018年4月间，苏某1按其要求，通过银行共转账10.8万元给其。对于刘文伟自2016年被“双开”后为何要求苏某1转钱给其，刘文伟供认因为当时其生活困难，而之前帮苏某1得到工程后，苏某1说过如果其以后生活有困难，可以去找他，所以其才问苏某1要钱。对于其是否归还上述贿赂款，刘文伟多次明确供认其没有还款，其与苏某1之间不存在债权债务关系，而且其从来没想过要还款给苏某1，苏某1也从来没有提过要其还款。2.行贿人苏某1的多次证言证实2006年刘文伟调任市场服务中心任主任以后，帮其承揽多项工程，使其获得工程款共计980余万元，其为拉近与刘文伟的关系进而获得市场服务中心的项目和感谢刘文伟，于2009年主动出资13万元（购买10万余元的瓷砖、卫浴用品、腻子、水泥、沙、涂料等建筑材料，另支付3万余元的人工费）帮刘文伟装修楼房，安排其下属周某具体负责刘文伟海湾新城回建区B56号楼房的装修事宜，另出资20万元为刘文伟偿还莫某的债务及转账10余万元给刘文伟，事后刘文伟没有还过钱给其，其也不需要他还钱；3.证人周某的证言亦证实苏某1出资13万元帮刘文伟装修位于北海市海城区海湾新城回建区B56号楼房，让其负责该房屋装修的现场施工和管理；4.证人莫某的证言及相关借据证实刘文伟于2014年4月向某秀借款250万元，于2015年8月4日通过苏某1归还莫某一笔40万元的债务，而上诉人刘文伟在监委留置期间、原公诉机关审查起诉时所作的供述与苏某1的证言一致证实当时某先转20万元给苏某1，再由苏某1帮刘文伟出20万元共计40万元还给莫某；5.上诉人刘文伟的任职文件和涉案的工程施工证明、工程款结算等书证，证实刘文伟利用其职务之便帮助苏某1实际控制或挂靠的公司承揽工程，为苏某1谋取不正当利益；6.相关的银行账户交易账单亦分别经刘文伟、苏某1、莫某辨认，证实苏某1应刘文伟的要求，于2015年8月通过银行转账20万元帮刘文伟偿还莫某的债务以及于2016年5月至2018年4月共转账10.8万元给刘文伟的事实。以上证据来源合法，经原审庭审举证、质证，形成证据链，足以证实上诉人刘文伟身为国家工作人员，利用职务之便为苏某1谋取不正当利益，多次收受苏某1给予的好处费累计达43.8万元的事实。刘文伟的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。上诉人刘文伟及其辩护人提出刘文伟已将涉案款项归还苏某1没有事实依据，本院不予采纳。辩护人提出原判认定刘文伟收受苏某1贿赂款证据不足的理由不成立，本院不予采纳。此外，辩护人提出刘文伟于2016年被“双开”后，其收受苏某1的银行转款不构成受贿的意见，经查，虽然刘文伟在收到苏某1通过银行转来的部分款项时某已被开除公职和党籍，但是，刘文伟收受苏某1的钱财是基于其之前利用职务之便为请托人苏某1谋得利益后苏某1承诺以后给予其好处；而苏某1之所以给刘文伟钱也是为了感谢刘文伟在职期间帮其承揽工程，谋得了利益，刘文伟离职后收受财物与刘文伟在职期间利用职务便利为请托人苏某1谋取利益存在因果关系，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条的规定，应对刘文伟被开除公职后收受的财物以受贿罪论处，故本院对辩护人提出的该项意见不予采纳。 二、关于上诉人刘文伟对其母亲收受庞某2的3.4万元是否知情，涉案款项是否退还，刘文伟的行为是否构成受贿罪的问题。 经查，上诉人刘文伟归案后至一审庭审时均供述，其受其母亲庞某1的侄子庞某2的请托，利用职务之便，通过内部评标等方式多次帮助余某等人承揽了北海市市场开发服务中心的侨港蔬菜大棚市场改造、地角市场改造等多项工程，使庞某2从中获益，庞某2为感谢其，于2010年至2014年期间共送3.4万元给其母亲庞某1，其母亲在陆续收到钱后都将庞某2给她钱之事告诉其，其和其母亲都没有将3.4万元退给庞某2；证人庞某2、余某的证言证实，庞某2找时任北海市市场开发服务中心主任的表兄刘文伟帮忙，为余某挂靠的公司承揽北海市市场开发服务中心的多个工程项目，使庞某2在未有实际投资的情况获得余某工程利润的30%，为感谢刘文伟，担心刘文伟不收钱，其便从其获得的51万利润分红中陆续共拿出3.4万元直接给刘文伟的母亲庞某1，事后其没收回该款；庞某1的证言亦证实庞某2于2010年至2014年间共给其送节礼3.4万元，之后其给刘文伟讲过此事，该3.4万元其已使用，没有退给庞某2；相关工程验收清单、结算书等书证，证实刘文伟利用职务之便，为请托人庞某2谋取不正当利益。上述证据来源合法，均经庭审举证、质证，形成证据链，客观真实地反映上诉人刘文伟利用职务之便为请托人庞某2谋取不正当利益，虽然庞某2将好处费直接交给刘文伟的母亲时某不在场，但刘文伟事后知情时并未及时将好处费退还给庞某2或者上交纪检监察等有关部门，任由其母亲非法占有、使用，变相接受请托人庞某2给予的好处费3.4万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，应以受贿罪论处。上诉人刘文伟及其辩护人提出该款已退还给庞某2，刘文伟的行为不构成受贿罪无事实和法律依据，本院不予采纳。 三、关于原判对上诉人刘文伟的量刑是否适当的意见。 经查，上诉人刘文伟身为国家工作人员，受苏某1、庞某2的请托，利用职务之便为他们谋取非法利益，直接收受苏某1或通过其母亲收受庞某2给予的好处费累计达47.2万元，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，构成受贿罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。刘文伟多次向苏某1索贿，依法应从重处罚。鉴于刘文伟归案后至一审庭审如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原判根据刘文伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑的幅度内判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元并无不当。上诉人刘文伟提出原判判罚过重的理由不成立，本院不予采纳。 四、关于原判是否存在程序违法的问题。经查，一审法院受理该案后，依法告知了刘文伟有权委托辩护人为其辩护，但刘文伟自行行使辩护权，没有委托辩护人；关于庭审笔录，虽然刘文伟核对笔录时拒绝在上面签字，但有庭审同步录音录像在案为证，客观真实地记录了整个庭审活动，反映一审庭审程序合法，据以定案的证据均经庭审举证、质证，刘文伟当庭表示认罪、悔罪，发表了辩护意见，一审庭审并未限制刘文伟行使诉讼权利。辩护人提出原判程序违法无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原判认定上诉人刘文伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院提出维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇一九年十二月三十日 法官助理 姚香霞 书 记 员 卢玲玲 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。