浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1645号上诉人（原审原告）胡正铭，男，1966年3月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托代理人张琼予，北京创为律师事务所律师。委托代理人刘琼，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）衢州市人民政府，住所地浙江省衢州市柯城区三江东路28号。法定代表人汤飞帆，市长。委托代理人毛军，衢州市司法局（行政复议局）工作人员。被上诉人（原审被告）龙游县综合行政执法局，住所地浙江省龙游县龙洲街道清廉路28号。法定代表人童利松，局长。应诉负责人吴琼，副局长。委托代理人方君军，浙江君军律师事务所律师。委托代理人方慧敏，浙江君军律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）龙游县东华街道办事处，住所地浙江省龙游县开发大道（城南工业区内）。法定代表人罗露，主任。应诉负责人蓝素华，副主任。委托代理人徐琦，浙江达正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙游县自然资源和规划局，住所地浙江省龙游县龙洲街道幸福路148号。法定代表人吴浩，局长。应诉负责人马骏，副局长。委托代理人吴林平，浙江游龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙游县人民政府，住所地浙江省龙游县太平西路28号。法定代表人祝建东，县长。应诉负责人毛勇军，副县长。委托代理人汪钢，浙江达正律师事务所律师。上诉人胡正铭因与被上诉人衢州市人民政府（以下简称衢州市政府）、龙游县综合行政执法局（以下简称龙游执法局）、龙游县东华街道办事处（以下简称东华街道办事处）、龙游县自然资源和规划局（以下简称龙游资规局）、龙游县人民政府（以下简称龙游县政府）建设行政强制行政复议一案，不服衢州市中级人民法院于2019年8月15日作出的（2019）浙08行初9号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月7日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：位于浙江省龙游县东华街道唐尧村陈秀军房屋之北，地号为1-4-134、1-4-127、1-4-168的地块，原有胡正铭祖宅及胡正铭与其兄胡水根老宅。胡正铭在同村已另取得一处合法住宅。2014年，胡正铭与胡水根一同拆除了三地块上的泥木结构房屋，未经城乡规划部门批准，新建砖混结构四间三层，占地201平方米，总面积596.82平方米的房屋，其中西侧半幢占地100.25平方米，三层总面积为290.97平方米的房屋属胡正铭所有。2017年11月3日，龙游县政府作出征收土地公告，启动征收工作，包括案涉房屋在内的胡正铭所在村在征收范围内。2017年12月5日，龙游执法局、东华街道办事处、原龙游县国土资源局（以下简称原龙游国土局）及龙游县“三改一拆”领导小组办公室（以下简称龙游“三改一拆”办）联合作出《限期拆除违法建筑通知书》，以案涉房屋系违法建筑为由，要求胡正铭于2017年12月7日前自行拆除，逾期不拆除的，四部门将组织强制拆除。后龙游“三改一拆”办、龙游执法局、东华街道办事处、原龙游国土局召开会议，制定对涉案房屋的强制拆除方案，确定由龙游执法局具体实施强拆行为，东华街道办事处维护拆除现场秩序，原龙游国土局提供房屋属违法建筑的证据。2017年12月8日，龙游执法局组织人员对案涉房屋实施强拆。实际拆除了房顶、门窗、地砖及固定装修物，主体结构未拆除。拆除行动中，东华街道办事处在现场外协助维持秩序。2017年12月10日，胡正铭向龙游县政府提出复议申请，要求撤销《限期拆除违法建筑通知书》，并按征地补偿标准对被实施拆除行为的房屋进行赔偿。龙游县政府经复议认为，案涉房屋未经合法审批属违法建筑和属于需限期拆除的违法建筑范围。案涉房屋所占有的土地在征收范围内，《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为发生在行政征收行为后。且在行政征收程序中应对案涉房屋包括违法建筑进行调查、认定处理的情况下，再依行政处罚程序作出另一行政行为对该违法建筑进行认定处理，影响了征收拆迁中对该违法建筑的认定处理。四机关作出的《限期拆除违法建筑通知书》应予撤销。龙游执法局在征收程序中未对房屋作出认定处理、且未作出责令交付土地决定的情况下，实施拆除行为，不符合法律规定。房屋已在征收范围内，不存在恢复原状的现实必要，龙游执法局对拆除的可移动、可再利用物品已存放他处，胡正铭未提供其他损失的证据。龙游县政府于2018年2月23日作出（2017）龙府法复字第010号《行政复议决定书》，撤销龙游执法局与东华街道办事处、原龙游国土局及龙游“三改一拆”办联合作出的《限期拆除违法建筑通知书》；确认龙游执法局对拆除案涉房屋屋顶、门窗和附着固定设施等违法建筑物的行为违法；驳回申请人的赔偿申请。胡正铭不服，于2018年3月9日向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼，该院于2018年6月26日作出（2018）浙0802行初69号行政判决，判决：一、撤销龙游县政府作出的（2017）龙府法复字第010号《行政复议决定书》第二项的“确认龙游县综合行政执法局强制拆除胡正铭位于东华街道唐尧村陈秀军住宅北面新（扩）建西侧两间建筑面积100.25平方米三层总面积290.97平方米的房屋屋顶、门窗和附着固定设施等违法建筑物行为违法”的决定。二、确认龙游执法局、东华街道办事处于2017年12月8日对胡正铭位于龙游县东华街道唐尧村陈秀军住宅北面的房屋所实施的强制拆除行为违法。三、驳回胡正铭其他诉讼请求。胡正铭、东华街道办事处、龙游县政府均不服，分别向原审法院提起上诉。该院于2018年10月22日作出（2018）浙08行终84号行政判决：一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802行初69号行政判决；二、撤销龙游县政府（2017）龙府法复字第010号行政复议决定；三、责令龙游县政府在判决生效之日起两个月内对胡正铭的复议申请重新作出处理。2018年11月26日，胡正铭向衢州市政府申请行政复议，请求确认龙游县政府、东华街道办事处、龙游执法局、原龙游国土局对龙游县唐尧村北路1-4-168号土地房屋强拆行为违法。衢州市政府经审查认为龙游县政府、东华街道办事处、龙游执法局、龙游资规局对涉案房屋作出的强制拆除行为构成程序滥用且违反法定程序，于2019年2月21日作出衢府复〔2018〕206号《行政复议决定书》，确认被申请人强制拆除申请人位于东华街道唐尧村陈秀军住宅北面新（扩）建西侧两间建筑占地为100.25平方米三层总面积290.97平方米的房屋屋顶、门窗和附着固定设施等建筑行为违法。原告于2019年2月26日收到该复议决定，其对该复议决定未对涉案房屋的合法性作出认定不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销衢州市政府作出的衢府复〔2018〕206号《行政复议决定书》；2.责令被告衢州市政府对原告房屋合法与否的事实部分作出认定，并重新作出行政复议决定。另查明，2018年12月11日，原龙游国土局对涉案房屋及胡正铭所有的其他房屋作出龙土资征收决定字（2018）第8号集体土地房屋征收补偿安置决定书。2019年1月，因机构改革，原龙游国土局与其他部门的部分职能合并，组建为龙游资规局。原审法院认为：胡正铭系涉案被拆除房屋的权利人，其对审查强制拆除房屋行为的复议决定不服提起诉讼，具有原告诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第三款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。本案被诉复议决定认为强制拆除行为属程序滥用、程序违法，程序滥用属于滥用职权范畴，即复议决定认为强制拆除行为在实体和程序上均构成违法，故本案不属前述司法解释第二十二条第三款规定的除外情形，应当以复议机关衢州市政府为被告，作出原行政行为的行政机关龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府作为本案被告主体不适格，东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府辩称其被告主体不适格的主张，该院予以采纳。该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款的规定向胡正铭进行释明，胡正铭不同意变更被告，据此应当裁定驳回胡正铭对龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府的起诉。胡正铭对涉案复议决定确认强制拆除行为违法的结果并无异议，其起诉的理由是涉案复议决定对涉案房屋是否合法未作认定，对行政行为合法性审查不全面，遗漏认定事实。该院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，行政复议机关应当对申请行政复议的行政行为是否合法与适当进行审查，并作出行政复议决定。本案中，复议机关对申请复议的强制拆除行为审查后认为，涉案房屋已进行征收程序，龙游县政府等部门应当依照《中华人民共和国土地管理法》等规定的征收补偿程序进行，而不应依据《中华人民共和国城乡规划法》等规定对涉案房屋按违法建筑处理，强制拆除行为构成程序滥用。换而言之，在征收程序已经启动的情况下，龙游县政府等部门不应当再启动违法建筑处理程序，不应当在违法建筑处理程序中对房屋是否合法进行定性，而应当在征收程序中对房屋是否合法等相关情况进行调查、认定和处理。由此可见，复议机关已经对行政机关认定涉案房屋属违法建筑的行为进行了审查和评判。而且在行政复议程序中，仅对强制拆除行为是否合法、适当进行审查，房屋征收行为并非该案的审查对象，复议机关无权对房屋是否合法作出评判。另外，复议机关审查该案时，涉案房屋征收程序正在进行中，复议机关对涉案房屋是否合法不作认定，也是为了保障胡正铭在征收程序中的陈述、申辩权和尊重征收部门的行政判断权。故复议机关对涉案房屋是否合法未作认定，符合法律规定，不属于合法性审查不全面。复议决定认定龙游执法局、东华街道办、原龙游国土局、龙游县政府系涉案房屋实施强制拆除的行为主体，并认定强制拆除行为违法，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。胡正铭请求撤销涉案复议决定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、驳回原告胡正铭对被告龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府的起诉；二、驳回原告胡正铭对被告衢州市政府的诉讼请求。案件受理费50元，由原告胡正铭负担。胡正铭上诉称：一、一审法院认为被告不适格属于事实认定错误、法律适用错误。首先，应当厘清行政行为实体违法和程序违法的区别。实体违法的具体行政行为是指行政主体在针对特定对象、就特定的事项作出处理决定的过程中行政权力行使、行政行为的内容等不符合有关行政实体权利义务的行政法律规范的行政行为。它包括在具体行政行为中的行政失职、行政越权、滥用职权、行政行为内容违法、违法设定或变更对方当事人的权利义务等形式。程序违法的具体行政行为是指行政主体在作出具体行政行为时，违反了行政程序上的法律规范，具体情况包括程序滥用、违反步骤、阶段、顺序、方式、时限等。按照上述分类，程序滥用应当属于程序违法。其次，龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府滥用程序时，可能涉及实体违法，但复议机关并没有对行政行为实体违法进行确认，由涉案行政复议决定书倒数第4段文字可以看出，复议机关作出复议决定的理由主要是原行政机关强拆程序违法。本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第三款“复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外”的规定。一审法院不应当驳回胡正铭对龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府的起诉。二、一审法院应当对胡正铭的房屋合法性作出认定。胡正铭的房屋受到了强拆，其合法权益遭受不法侵害，因而利用行政诉讼程序请求一审法院进行司法保护。胡正铭在行政诉讼中要求法院作出涉案房屋是否合法的确认，人民法院应当对该诉讼请求作出判决。但一审法院审理本案时没有对胡正铭提起的行政诉求作出明确结论，只是将该问题推给了行政机关，让在征收中在对房屋合法性进行认定。上诉人认为，房屋是否合法的问题非常有必要在行政诉讼中通过行政审判权加以解决，合法房屋应当得到合理的赔偿，胡正铭就是因为赔偿不合理，没有签安置补偿协议，房屋才遭遇强拆。由是观之，胡正铭提出裁判请求后，一审法院应当进行审理，进而给予明确回答。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律、法规错误，请求撤销衢州市中级人民法院（2019）浙08行初9号行政判决，依法改判或发回重审。被上诉人衢州市政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人已经对行政机关认定涉案房屋属违法建筑的行为进行了审查和评判，涉案房屋已进行征收程序，龙游县政府等部门应当依照《中华人民共和国土地管理法》等规定的征收补偿程序进行，而不应依据《中华人民共和国城乡规划法》等规定对涉案房屋按违法建筑处理，强制拆除行为构成程序滥用。而且在行政复议程序中，答辩人仅对强制拆除行为是否合法、适当进行审查，房屋征收行为并非该案的审查对象，答辩人无权对房屋是否合法作出评判。另外，答辩人在审查该案时，涉案房屋征收程序正在进行中，答辩人对涉案房屋是否合法不作认定，也是为了保障胡水根在征收程序中的陈述申辩权和尊重征收部门的行政判断权。故答辩人对涉案房屋是否合法未作认定，符合法律规定，不属于合法性审查不全面。答辩人认定龙游执法局、东华街道办事处、原龙游国土局、龙游县政府系涉案房屋实施强制拆除的行为主体，并认定强制拆除行为违法，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。二、答辩人作出的衢府复〔2018〕206号行政复议决定内容和程序合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。案涉房屋已进入征收程序，应由龙游县政府根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定的征收补偿程序进行，而不应依据《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》的规定对案涉房屋按违法建筑处理，龙游“三改一拆”办、东华街道办事处、龙游执法局、原龙游国土局的行为构成程序滥用。且在实施强制拆除过程中，未实施催告、作出强制执行决定、公告等程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属程序违法。故答辩人作出的行政复议决定内容合法。上诉人于2018年11月26日向答辩人申请行政复议，答辩人于当日依法予以受理，并于2018年12月1日将《行政复议答复通知书》及申请书副本邮寄送达龙游县政府、龙游执法局、东华街道办事处、原龙游国土局。答辩人分别于2018年12月5日、7日、8日、11日收到原龙游国土局、龙游县政府、龙游执法局、东华街道办事处提交的《行政复议答复书》及相关证据材料。2018年12月27日，答辩人组织听证。因本案情况繁杂、不能在规定期限内作出行政复议决定，答辩人延长行政复议期限至2019年2月24日前作出。2019年2月21日答辩人作出行政复议决定，并送达给上诉人、龙游县政府、龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局（原龙游国土局）。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人龙游执法局在法定期限内未提交书面答辩意见，其在本院调查、询问时答辩称：一、上诉人就本案于2018年11月26日向衢州市政府申请行政复议。衢州市政府于当日依法受理，并向答辩人等行政机关送达了《行政复议答复通知书》和上诉人的申请复议书副本及其证据材料。答辩人等行政机关在规定的期限内分别递交了《行政复议答复书》和相关证据材料。2018年12月27日，衢州市政府依法举行了听证。经过审理，查明了本案的案件事实并作出了《行政复议决定书》。二、答辩人作为行政执法主体，按照《龙游县人民政府关于划转综合行政执法行政处罚的通知》和城乡规划管理法律、法规、规章规定范围内的行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权于2016年11月1日起划转给答辩人实施，因此，答辩人对上诉人的违法建筑予以立案查处，属于答辩人法定职责范围。答辩人依法行使职权，并无不当。三、上诉人未经审批，未依法取得规划许可证，在城市规划区范围内新（扩）建房屋占地100.25平方米三层总建筑面积290.97平方米的房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，属于违法建筑，本案的证据足以认定。根据《浙江省违法建筑处置规定》《衢州“三改一拆”行动违法建设整治工作方案》《龙游县人民政府办公室关于印发龙游县“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则的通知》，该违法建筑属于依法需限期拆除的违法建筑范围。四、根据浙江省人民政府2017年10月23日《浙江省建设用地审批意见书》（浙土字A［2017］-0105），龙游县政府已于2017年11月3日公告实施，征收后的土地属于国家所有，依法应对被征收集体土地的原所有人、使用人进行补偿安置。上诉人房屋所占用的集体土地在本次征收范围内，期间需要对上诉人房屋等财物进行调查、认定和处理，对上诉人房屋搬迁涉及合法建筑和搬迁后居住进行补偿安置。答辩人认为，衢州市政府作出的衢府复〔2018〕206号行政复议决定是依照《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例的规定在法定期限内作出的，复议决定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，复议程序合法。一审依法驳回上诉人的起诉，认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律等均完全正确。综上，答辩人依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。被上诉人东华街道办事处和龙游县政府在法定期限内未提交书面答辩意见，其在本院调查、询问时答辩称：一、一审判决认定答辩人主体不适格事实清楚，适用法律正确。（一）复议机关在复议决定中认为，答辩人所涉的房屋强制拆除行政行为，根据土地管理法第四十六条第一款规定，土地征收批准后，由县级以上人民政府组织实施。上诉人的房屋是在土地征收程序启动后，适用城乡规划法、违法建筑处置规定所实施的行政强制行为，构成程序滥用，同时在实施强制行为时，也违反了行政强制法的相关规定，属程序违法。在本行政复议决定的特定语境下，此处的“程序”不仅指违反行政强制法的相关程序规定，更主要的是指适用法律（滥用程序）上的违法。即在案涉房屋区块已启动土地征收（城中村搬迁）时，对上诉人未经审批的房屋，应当适用土地征收的法律规定，而不应适用规划法、违法建筑处置的法律规定。换言之，答辩人不应通过适用“拆违”的法律规定与上诉人设立权利义务法律关系，而应通过适用土地征收的法律规定与上诉人设立权利义务法律关系。因此复议决定中的“属程序违法”不仅认定被诉行政行为违反了强制法框架下的相关程序上的规定，而且在作出行政强制行为时，适用法律上也是违法的。（二）一审判决认为，本案被诉行政复议决定认为强制拆除行为属程序滥用、程序违法，程序滥用属于滥用职权范畴，即被诉复议决定认为强制拆除行为在实体和程序上均构成违法。法院（包括复议机关）对行政行为的职权依据的审查，实质上是对行政行为合法性的实体审查。由于“程序滥用”在本复议决定的语境下，属于滥用职权范畴，判决认为复议决定认定的“程序滥用”即滥用职权，由此推导出复议决定已认定被诉复议行为在实体和程序上均违法并无不当，认定事实清楚。在此基础上，判决认为，复议机关改变了答辩人的行政行为，复议机关是被告；答辩人的行政行为已被复议机关改变，其不再是适格的被告。判决同时对最高人民法院司法解释有关复议决定因程序违法确认行政行为违法，行政诉讼中被告主体资格的“除外”情形问题进行了阐述，说理透彻、符合逻辑、定性准确。适用“除外”规定的法律正确。二、案涉房屋合法性评判应在征收程序中调查认定和处理。通常情况下，司法包括复议对行政强制行为的合法性审查，应当对强制行为所涉对象（建筑物）是否属于合法物权进行审查认定。但本案有其特殊性，无必要也不应该涉及。（一）被拆房屋已列入龙游县城东新区“城中村”搬迁改造范围。对该范围内的建筑物的处理，特别是对未批先建房屋的处理，参照国有土地上房屋征收与补偿条例的规定，应当由县级以上人民政府进行调查认定和处理，此期间的被拆房屋调查认定处理职权已法定。龙游县政府所制定的龙游县城东新区村庄搬迁改造实施方案对此类问题已在制度上作了安排。（二）在本案复议诉讼期间，龙游县国土部门在对上诉人作出《集体土地房屋征收补偿安置决定书》时，已对案涉房屋进行了调查认定和处理。复议或诉讼对此不作认定，可避免司法裁判与行政决定的冲突。（三）由复议机关或法院对案涉房屋合法性作出直接认定，并不利于上诉人征收补偿安置权益的保护。事实上，案涉房屋未经批准建设是包括答辩人都自认的法律事实，是否属于违法建筑一目了然。某种意义上，一旦判决书、复议决定书对此作出直接认定，将限制在征收程序中对案涉房屋的调查认定和处理。（四）复议决定在审查房屋强制拆除行为合法性时，已认定在案涉房屋已启动征收程序时，不宜适用规划法和“拆违”规定来处理。在复议决定中，已对被诉行为合法性作出了评判。由于复议决定已认定土地征收程序启动后，答辩人应在征收程序中对案涉房屋进行调查认定和处理。现上诉人又要求复议机关在复议决定中对案涉房屋进行调查认定处理，显然违反常识。一审判决在查明事实的基础上，认为复议机关已经对被诉强制行为的合法性进行了全面审查，房屋征收行为不是本案的审查对象；复议机关对案涉房屋不作合法性认定，保障了上诉人的陈述申辩权和尊重行政判断权，符合法律规定。法院对行政强制行为进行合法性审查，而对案涉房屋不作合法性认定，同样是为了保障上诉人的陈述申辩权和尊重行政判断权，避免司法与行政的冲突，符合法律规定。（五）上诉人已对龙游县国土部门作出的集体土地房屋征收补偿安置决定行为提起了行政诉讼，该补偿安置决定行为包含了对案涉房屋的调查认定和处理事项。法院在审查该补偿安置决定时，必然涉及对案涉房屋调查认定和处理行为的合法性审查。上诉人请求在本诉中解决实无必要。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；被拆除房屋合法性认定应在征收程序中解决，司法裁判尊重行政判断权的处理方式符合法律规定，且另案已为上诉人诉请房屋合法性审查提供救济途径。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人龙游资规局在法定期限内未提交书面答辩意见，其在本院调查、询问时答辩称：一、一审法院认定答辩人的诉讼主体不适格事实清楚、法律适用正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第三款之规定，一审法院认定复议机关改变了原行政行为，事实清楚，本案应当以复议机关为被告。二、涉案拆除的房屋属于未经审批的建筑。涉案拆除房屋涉及东华街道唐尧村1-4-134、1-4-127、1-4-168三地块，原为1968年建造的六间一层泥木结构房屋，系胡水根、胡正铭以及其父胡樟林的祖宅、老宅。2014年，胡正铭与胡水根未经审批，未依法取得规划许可证，拆除了原房屋，在城市规划区范围内新（扩）建房屋三层，总建筑面积为596.82平方米。其中西侧半幢占地100.25平方米，三层总面积为290.97平方米的房屋属胡正铭所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十一条和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，本案所涉房屋属于未经审批建筑。三、一审法院基于保障胡正铭在征收程序中的陈述、申辩权和征收部门的行政判断权，不直接认定房屋的合法性正确。根据答辩意见第二点，胡正铭的房屋未经批准建设的事实清楚、证据确实充分。在复议过程中，复议机关已经对行政机关认定涉案房屋属于违法建筑的行为进行了审查和评判。2018年12月11日，答辩人在综合考虑被拆房屋的历史沿革的基础上，对涉案房屋及胡正铭所有的其他房屋作出了集体土地房屋征收补偿安置决定书（龙土资征收决定字（2018）第8号），按照原来证载面积认定产权，现胡正铭就该征收补偿安置决定在衢州市柯城区人民法院提起了行政诉讼。如果一审法院对房屋合法性作出认定，直接影响到征收部门对胡正铭已自行拆除原房屋的补偿，影响到其在征收程序中的陈述、申辩权，不利于对其的利益保护。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审期间案件各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，龙游“三改一拆”办系中共龙游县委、县政府于2014年设立的临时机构，设立时名称为龙游县“无违建县”创建工作领导小组办公室，后依照上级统一规范改为现名，该机构负责龙游县“三改一拆”日常工作的组织、实施、监督、协调和考核工作。本院认为，关于本案适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第一款、第三款规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。……复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”本案中，被诉复议决定认定被申请人龙游执法局、东华街道办事处、原龙游国土局、龙游县政府共同对案涉房屋实施了强制拆除，并认为“申请人案涉房屋已进入征收程序，应由被申请人龙游县人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定的征收补偿程序进行，而不应依据《中华人民共和国城乡规划法》及《浙江省违法建筑处置规定》的规定对申请人案涉房屋按违法建筑处理，被申请人的行为构成程序滥用。且在实施强制拆除过程中，被申请人未实施催告、作出强制执行决定、公告等程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属程序违法。因申请人案涉房屋已被拆除，被申请人的强制拆除行为已无撤销必要。综上，被申请人对案涉房屋作出的强制拆除行为违反法定程序。”据此，被诉复议决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项关于“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的”的规定，决定“确认被申请人强制拆除申请人位于东华街道唐尧村陈秀军住宅北面新（扩）建西侧两间建筑占地为100.25平方米三层总面积290.97平方米的房屋屋顶、门窗和附着固定设施等建筑行为违法”。由此可见，被诉复议决定是基于“程序滥用”“程序违法”两方面的理由确认案涉强制拆除行为违法。程序是指行为的过程，行政程序是指行政机关作出行政行为时应当遵循的步骤、方式、时空等要素构成的一个连续过程。被诉复议决定中的“程序滥用”并非指向行政行为的过程，而是认为行政机关不正当地行使行政职权，这一违法情形属于滥用职权范畴。换言之，被诉复议决定不仅认为案涉强制拆除行为违反法定程序，实体上亦构成违法。但被诉复议决定在总结案涉强制拆除行为存在的违法情形时，将两方面的理由一并归纳为“违反法定程序”存在不当，本院予以指正。综上，被上诉人衢州市政府作出的被诉复议决定改变了原行政行为处理结果，本案应以复议机关衢州市政府为被告，作出原行政行为的行政机关龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府作为本案被告主体不适格。经原审法院释明，上诉人拒绝变更被告，原审据此裁定驳回上诉人对龙游执法局、东华街道办事处、龙游资规局、龙游县政府的起诉，并无不当。关于被诉复议决定的合法性。上诉人对被诉复议决定所认定的实施案涉强制拆除的行为主体、确认行为违法的结论以及复议程序均无异议，其主张被诉复议决定对案涉房屋是否合法未作认定，对原行政行为合法性审查不全面。经查，复议机关衢州市政府已经从实体和程序两方面对案涉强制拆除行为进行了审查和评判，并认为在案涉房屋已进入征收程序的情况下，相关行政机关不应在违法建筑处理程序中对房屋的合法性进行定性，而应当在征收补偿程序中对房屋是否合法进行调查、认定和处理。本院认为，上述认定并无不当，同时，房屋征收和补偿行为并非被诉复议决定的审查对象，复议机关无权对应在房屋征收补偿程序中解决的案涉房屋合法性问题作出评判。复议机关对涉案房屋是否合法不作认定，既尊重了征收部门的行政判断权，也更有利于保障上诉人在征收程序中的陈述、申辩权。且被诉复议决定作出前，原龙游国土局已对案涉房屋作出集体土地房屋征收补偿安置决定书，上诉人亦自认现已针对该征收补偿安置决定提起诉讼，就案涉房屋合法性问题，上诉人可在该案中寻求救济。据此，被诉复议决定认定龙游执法局、东华街道办、原龙游国土局、龙游县政府系实施案涉强制拆除的行为主体，并确认强制拆除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡正铭负担。本判决为终审判决。审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇一九年十二月二十六日书记员  张维