云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1077号上诉人（原审原告、反诉被告）：大理市第十二建筑工程有限责任公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市湾桥镇人民政府院内。法定代表人：杨建社，总经理。委托诉讼代理人：唐萤，云南大朋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：曾程，云南大朋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南康邦房地产开发有限公司。住所地:云南省沧源佤族自治县勐董镇广允路物资局旁。法定代表人：杨家海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨华，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘为然，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人大理市第十二建筑工程有限责任公司（以下简称大理十二建司）因与上诉人云南康邦房地产开发有限公司（以下简称康邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人大理十二建司的委托诉讼代理人唐莹、曾程，上诉人康邦公司的委托诉讼代理人杨华、刘为然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大理十二建司上诉请求：一、维持（2016）云09民初70号民事判决第一、二、三、五项，撤销第四项，并补充作出如下判决：（一）康邦公司立即向上诉人支付工程款1083503.92元（包括一审判决少计的措施费282519.98元、少计的隔震沟钢筋费用544929.67元、少计的签证金额163161.85元、少计的甲供材服务费92892.42元）及该款项自2015年9月15日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；（二）康邦公司立即向上诉人支付电费、变压器电损耗费用12090元；（三）补充判决康邦公司立即向上诉人支付上诉人为其垫付的税款177649.72元；（四）康邦公司立即向上诉人退还招标保证金50000元及支付该款项自2012年12月30日起至实际退还之日止按中国人民银行同期存款利率计算的利息；（五）康邦公司立即向上诉人支付因其逾期付款导致上诉人向案外人借款产生的借款利息2500000元。（六）上诉人因本案产生的律师费150000元由康邦公司承担。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由康邦公司全部承担。事实及理由：一、2019年2月15日，大理十二建司已通过书面形式向一审法官提交“关于鉴定中心是否需要补充鉴定及需要补充鉴定具体内容的意见”，其中提到对于措施费、漏算的隔震沟钢筋、部分签证的价款进行补充鉴定，但一审并未要求鉴定机构对措施费、漏算的隔震沟钢筋进行重新鉴定或作出合理说明，虽对部分签证要求鉴定机构补充认定，但也并不完全。双方签订的《建设工程施工合同》关于措施费包干条款因违反08清单及03定额（行政法规）规定，属于无效条款。即便合同条款有效，结合合同全文来看，所谓的措施费包干，也仅是针对签订合同时康邦公司提供的《工程量清单》中确定的工程量对应的措施费包干，而不是指不论工程量如何增减，都按照签合同时确定的措施费金额进行包干。本合同约定工程总价为41258530.58元，但实际上即便按照鉴定机构鉴定的工程总价也已有445850903.47元，远远超过合同约定金额，因此，大理十二建司施工实际工程量已经远远超过康邦公司在招标时报送的《工程量清单》，措施费应按照实际工程量进行计算。鉴定机构采取的鉴定方式是“工程量减少，措施费减少，工程量增加，措施费不变”。由此，鉴定机构的本次鉴定，在措施费计算部分，采取“包干”方式本身存在极大的前后矛盾。综上，涉案工程措施费部分应根据实际工程量按照08清单及03定额进行计算，不能在工程量已经发生变化的情况下还采取投标时的措施费价格“包干”计价。（二）一审判决所依据的《鉴定意见书》漏算隔震沟钢筋部分，对应价款544929.67元应当补充计入，由康邦公司支付。1、根据康邦公司报送的《工程量清单》、施工图纸及鉴定机构现场勘查的实际工程量，均显示上诉人施工的作业内容包括隔震沟（3栋除外），但根据鉴定机构在《鉴定意见书》中“分部分项工程量清单计价表”中的细目陈列可以看出，仅计算了隔震沟、雨水沟的人工费、机械费等，并未将建造隔震沟、雨水沟底板及侧壁所需钢筋费用计算在内因此，鉴定机构漏算的钢筋耗材应在总工程价款中予以增加。在一审质证中，经询问，鉴定人员李琼回复：“隔震沟钢筋已经计入，只是未单列出来，而是将其并入主材部分一并计算了，在鉴定细目里面可以找到”，但在质证当天，上诉人、康邦公司及鉴定人并未在鉴定意见书中找到隔震沟钢筋部分，在主材钢筋一栏中鉴定人自己也并未找到、含糊其辞不能指出。在一审判决中也未释明该笔费用的处理。故请求贵院予以查明，补充计入总工程价款。（三）一审判决依据的《鉴定意见书》及《司法鉴定补正意见书》，鉴定机构并未严格依据签证载明的内容予以计算，而是根据其单方面的评判随意扣减签证确定的金额，共计少计算签证金额163161.85元，请求依法计入总工程价款。1.24、25、26、35号签证首次鉴定是按定额计算，后《司法鉴定补正意见书》中虽进行补充、增加了13229.4元，但该金额也并不准确，按照签证中明确的数额，应增加34870.29元。2.鉴定机构认为54号签证上有“不计”字样。故对于该签证上载明的金额未予计入。但根据上诉人查看，54号签证原件上并没有标注“不计”，若鉴定机构的复印件上有“不计”字眼，应系康邦公司篡改添加；投标清单上标注的“运距综合考虑”中的“运距”是指开挖基础时土方堆放至建设单位指定位置的运输距离，但54号签证外运渣土属于投标清单的运距以外的二次外运，应该按签证计算116521.02元。3.36号签证原件上并没有标注“不计”，若鉴定机构的复印件上有“不计”字眼，应系康邦公司篡改添加；鉴定机构承认在首次鉴定意见中漏算了“河砂”费用，根据该签证内容，已经明确河砂用量、单价及总价，应按签证补充增加河砂费用25000元。（四）按照08清单规范4.2.6.4（2）：招标人自行供应材料的，按供应材料价值的1%计算服务费。即服务费为法律明确规定，不因当事人的约定而改变。涉案工程被上诉人供应建筑材料减震胶垫2637375.29元、水泥695000元、钢筋5956866.65元，共计9289241.94元，康邦公司应向上诉人支付服务费92892.4194元。一审判决对于该项法律明确规定的费用未予评判，实属不当。二、关于12090元电费及变压器电损耗费用，系经双方在合同价款外另行约定部分，康邦公司方已在费用结算单上签字，应当向上诉人支付该费用。三、依照法律规定，营业额是指纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。建筑营业税的计税依据是相应建筑营业额，纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额包含工程所用原材料及其他物资的价款在内，即施工方的计税营业额为包含甲供材在内的施工造价总额。即本案中康邦公司供应材料价款9289241.94元也包含在了上诉人的计税依据里，但因为该笔材料为康邦公司采购，供货方的材料费发票是向康邦公司开具，上诉人无法用供货方的发票抵扣税款，因此该9289241.94元对应的税金177649.72元实际上为上诉人代康邦公司缴纳，应由康邦公司实际承担。四、本案招投标过程中，上诉人交纳的投标保证金应由康邦公司予以退还。涉案工程康邦公司系建设方即招标人，云南国内招标有限公司仅是康邦公司委托的招标代理机构，其所有的行为及后果均代表招标人即康邦公司，虽上诉人交纳的50000元投标保证金的收据为云南国内招标有限公司开具，但该公司仅是代康邦公司收取，依据《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第六十三条规定：“招标人最迟应当在与中标人签订合同五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，退还投标保证金的主体为招标人而非招标代理机构，现双方施工合同早已签订、工程也早已完工，康邦公司应当将该50000元投标保证金立即退还上诉人。五、双方签订的《建设工程施工合同》第六条26.3款中明确约定了康邦公司支付工程款的进度时间及标准（合同约定为每月10日前支付工程产值80%），但康邦公司却在施工过程中强行使用其购买的整个工程直至完工所用的近千万元的全部建材（钢筋、减震胶垫等），在建设初期一次性抵做向上诉人支付的工程进度款，康邦公司向上诉人提供的仅是建材而非真正的工程款，致使上诉人一直无现金用于项目建设，在面临材料费、农民工工资的巨大压力下不得不向社会融资贷款，上诉人因此支付的融资利息250万元应由康邦公司承担。六、此次诉讼系因为康邦公司拖延结算、拒付工程款而产生，上诉人私下多次催要无果，无奈才通过诉讼维护合法权益，上诉人在施工过程中严格依据合同约定，不存在违约及过错。因此，上诉人产生的律师费150000元应由违约方即康邦公司承担。综上，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。康邦公司辩称，第一，针对第一项上诉请求，大理十二建司的请求是互相矛盾的；第二，甲供材料服务费、措施费应当支持康邦公司上诉理由；第三，关于税费应驳回大理十二建司上诉请求；第四，关于投标保证金不是康邦公司付款义务；第五，关于借款利息，本案存在康邦公司超付工程款情形，本案是对方拖延工程期限，对于该项请求一审认定有事实和法律依据；第六项请求，同意一审认定，律师费请求不成立。请求依法驳回大理十二建司上诉请求。康邦公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判在应付的工程款中应扣除合同总价下浮2%的部分、不具备支付条件的质保金、不应计入的签证费用1006742.83元及不应计入的人工挖流沙费用259350.98元。二、撤销一审判决第二项，改判驳回大理十二建司的该项诉讼请求。三、本案一、二审案件受理费，以及鉴定费550000元由大理十二建司承担。事实与理由：一、本案《建设工程施工合同》并未背离招投标文件实质性性条款，决算时下浮2%的约定属于双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，一审判决对上诉人的相应主张未予支持属于认定事实及适用法律错误。本案所涉的《建设工程施工合同》就是双方的中标合同，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条判决双方在中标合同中的约定无效属于适用法律错误。双方在实际合同的履行过程中从未对该约定或《建设工程施工合同》提出过任何变更或者质疑的要求，《建设工程施工合同》即为双方实际履行的合同。因此，结算总价下浮2%的约定是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应当依法予以支持。二、一审法院未认定本案《建设工程施工合同》计价方式为“固定总价”，属于事实认定错误，导致一审判决认定的工程价款计算方式错误，鉴定意见书中单列的签证费用（上诉人未签字部分）1006742.83元及人工挖流沙费用259350.98元不应计价。第一，本案的鉴定意见书已经明确将下浮2%的金额、签证费用1006742.83元及人工挖流沙费用259350.98元单列，并明确相关款项应否支付由人民法院裁判，因此，鉴定意见书不能作为直接认定签证费用应计入工程价款的依据。第二，本案中，大理十二建司在招投标程序中已经明确以“固定总价”的结算方式中标本案工程，同时，双方签订的《建设工程施工合同》也明确约定了固定总价的条款，投标总价41258530.58元。《建设工程施工合同》专用条款部分23.2条“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，属于合同投标报价范围内的不得调整…措施费包干使用，不得调整”。因此，本案所涉工程的计价方式应为“固定总价”，应按固定总价的方式计算本案工程款。本案所涉的签证费用1006742.83元及人工挖流沙费用259350.98元属于施工方的风险范围，案件争议的“人工挖孔桩抽水台班、处理流砂部分签证”系施工方措施不利发生的成本费用，属于施工范围内发生的风险，不属于可以在结算时可以再次计价的签证，并且上诉人并未盖章认可。监理盖章也仅仅是承认该部分工程量已经实际发生，并不能说明该部分工程量是否可以单独计算费用，计算费用应当依据《建设工程施工合同》的计价方式，该部分签证属于工程范围内的价内签证，风险不可调整。三、大理十二建司至今未向上诉人提交全部竣工资料，并且起诉时无论按何种日期起算，质保金的退还期限尚未届满，保修金不具备返还条件，并且在目前工程仍存在大量质量问题的前提下，依据《建设工程施工合同》的约定及相关法律之规定，一审判决未作区分，将质保金一并判决上诉人支付没有法律依据和事实依据。四、本案由于大理十二建司的原因导致未能进行结算，结算款的支付条件一直未能成就，一审判决以所谓的“竣工验收日”作为应付款之日，并据此计算逾期付款违约金显然错误。大理十二建司提交的《竣工决算书》是其单方制作，并且没有提交竣工图等结算资料，直接导致双方无法进行有效结算。即使按照最终鉴定意见认定的工程造价44863537.04元计算，上诉人已经支付36379241.94元也已经超过《建设工程施工合同》约定的80%。在由于大理十二建司原因导致结算未能完成的情况下，上诉人有权停止支付，无须承担违约责任。大理十二建司的该项诉请应当依法予以全部驳回。五、上诉人在一审起诉时已经依双方《建设工程施工合同》的约定提交了有资质的鉴定机构出具的造价鉴定意见，大理十二建司恶意阻挠双方结算、拒不提交符合约定的竣工结算材料，并恶意拖延诉讼，本案鉴定费用55万元应由大理十二建司承担。大理十二建司辩称，一、虽然双方签订的《建设工程施工合同》中有“下浮2%”的约定，但作为发包方的康邦公司在其发布的《招标文件》中13.2明确“合同价款按实际完成量中标综合单价结算”，并没有关于总价款下浮的条款，且承包人在投标时的投标报价明确为41258530.58元，无任何下浮2%承诺，并以此价格中标，中标通知书上确认的价款也是该金额，招标文件和投标文件均无下浮2%的体现。康邦公司的上诉主张与法律规定相违背，与情理不符，不应予以支持。二、康邦公司关于案涉合同系固定总价合同的观点与《建设工程施工合同》中专用条款23.2的约定、双方在实际施工过程中对工程量及价格的书面签证、及《工程量清单》中存在大量漏项事实不符，不应支持。三、关于康邦公司提出的其未签字的签证部分共计1006742.83元不应计算的主张不应支持，该部分签证已经由其委托的监理单位签字盖章认可，且是实际产生的工程量，在竣工验收时也被计入了验收范围并验收合格，应该予以计入总价款，一审判决正确。四、康邦公司关于签证中人工挖流沙的费用系因大理十二建司施工措施不利发生的成本费用的说法明显与双方提交的证据和一审查明的事实不符，该费用系因康邦公司前期地勘错误未包含在招标工程量而作的签证对应的工程价款，且地下河和流沙为自然地质状况，不论采取何种施工措施均会遇到，不可避免，应当计入总价款。五、关于质保金，招标文件中第四章合同条款及格式20.1（1）约定，质量保修期为竣工验收合格后两年。案涉工程自2015年9月15日竣工验收合格并交付康邦公司使用，至今早已届满两年，工程款约定全额支付不应有任何扣留。六、康邦公司关于工程款支付条件不成就，结算逾期付款违约金错误的主张与合同约定及事实不符，《建设工程施工合同》26条、26.4条对付款时间的约定均不明确，一审以交付之日为付款计息之日并无不当。七、本案诉讼中产生的鉴定费应由康邦公司承担。大理十二建司不得不通过诉讼方式终止权利、请求付款，其没有任何过错，所产生的诉讼及鉴定费应由欠款方康邦公司承担。请求依法驳回康邦公司的全部上诉请求。大理十二建司向一审法院起诉请求：一、判令康邦公司支付拖欠的工程款23290033.26元，包括：1.沧源佤族自治县荣摩达大酒店建设工程款14419589.51元；2.退还大理十二建司提供的剩余钢筋67.139吨合币259068.12元，LRB400隔震肢垫18套合币91144元，LRB500隔震肢垫6套合币56544元，共计406756.12元；3.康邦公司违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，无故要求大理十二建司在补办招投标手续的中标价基础上下浮2%，致使大理十二建司损失822991.79元；4.康邦公司未按合同约定支付进度款，致使大理十二建司向社会融资资金9112000元，产生融资利息6795333.38元；5.大理十二建司提交的结算书依法依规生效，康邦公司应承担违约金605622.74元；6.康邦公司支付大理十二建司代为其提供的材料（钢筋、水泥、减震胶垫）向地税缴纳的所得税177649.72元；7.康邦公司应支付大理十二建司经双方确认的合同外由康邦公司承担的电费及变压器电损耗费12090元；8.康邦公司支付扣留大理十二建司的投标保证金50000元。二、康邦公司承担本案诉讼费用及大理十二建司为本案支出的代理费。康邦公司向一审法院反诉请求：一、判令大理十二建司支付逾期竣工的违约金8640000元；二、判令大理十二建司支付因逾期竣工而产生的对购房人承担的逾期交房损失1876260元（按购房合同约定的标准，自购房合同约定交付之日起计算至实际竣工结算完成之日，暂计至2016年10月13日，之后按2100元/日继续计算）；三、判令大理十二建司支付因超付工程进度款而产生的利息306074.40元（按人民银行计收逾期贷款的利率标准自双方确认超付之日起分别分段计算，最后一笔计算至双方结算完成之日。）；四、判令大理十二建司承担康邦公司依法委托造价咨询机构进行工程造价审定的费用共计人民币185000元；五、判令大理十二建司承担康邦公司因本案支付的律师费220000元；六、判令大理十二建司承担反诉诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院确认的事实：大理十二建司与康邦公司对案涉工程未进行招投标的情况下，大理十二建司先进行施工，双方于2012年10月23日签订了《建设工程施工合同》，大理十二建司、康邦公司双方于2012年12月25日补办了招投标手续。合同对工期、质量、验收、付款、违约各项都作了约定。工程名称：沧源佤族自治县荣康达大酒店建设工程项目，工程内容：沧源佤族自治县荣康达大酒店土建施工。承包范围：施工图内包含所有土建施工内容、招投标工程量清单内容、及所有附属工程（注：不含水电、消防、内装修和景观绿化部分，其中水电及消防施工单位向承包方缴纳适当的管理配合费用）。合同工期360天：开工日期2012年10月30日，竣工日期2013年10月30日。合同价款41258530.58元。《合同协议书》明确中标通知书、投标书及其附件、本合同条款、专用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程招标文件及其附件、承包人对该工程的十一大承诺、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。关于履约保证金的返还：待工程主体完工、承包人支付完毕民工劳务工资后一个月内返还60%，余款40%待工程验收合格后、承包人已支付完毕民工劳务工资后一个月内返还。（银行利息归承包人所有）。关于工期延误。《通用条款》13约定，非承包人造成的工期延误应当延长合同工期，承包人原因造成的工期延误由承包人承担相关责任，合同工期不予顺延。如果承包人未能在合同工期内或按照合同约定延长了的时间内完成本合同，承包人应当按照合同文件约定向发包人支付误期违约金，误期违约金总额不得超过合同价款的3%或者合同文件约定的误期违约金的最高限额。如果发包人提供切实证据证明误期违约金总额不足以弥补因误期竣工给发包人造成的直接损失，并且该损失是承包人在订立合同时预见到或应当预见到的，承包人应当另行向发包人支付赔偿金。《专用条款》17.3.1约定，误期违约金额度：工期每延误一天，承包人应当向发包人赔偿1万元。误期违约金的最高限额不超过工程总价的3%。关于工程价款支付。专用条款26条：工程决算款在承包人提交《竣工结算书》后经发包人委托有资质的造价咨询公司进行审定并经发包人审核，双方确认完毕后三个月内支付清（不包含保修金）。逾期按承包人同期限向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。26.1自本合同签订之日承包人将截止2013年4月23日前的已完工程量生产产值报给项目监理部，经监理工程师审核并报发包人审批后，双方于15日内完成阶段性的工程小结并进入财务结算。26.2鉴于发包人已经向承包人垫付材料款等15789238.3元的事实。在双方签订工程合同后，阶段性的工程小结并财务结算过程中，按已完工程量生产产值80%的工程进度款扣抵。扣不完的转入下一期进度款，直到扣完为止。26.3承包人须于每月25日向项目监理部上报当月完成的工程量清单，报监理工程师审核，并发包人批准。于次月10日前按月支付工程进度款。双方约定按工程产值价款的80%支付。26.4工程款支付累计到合同总价的80%时，即暂停支付。待工程竣工验收合格、工程结算审核，批准手续办完后30日内，支付90%的工程款。待工程决算办理手续完毕并经双方确认后，发包人向承包人支付至工程决算总价款的95%、留5%作为保修金。保修金按工程质量保修书约定执行。关于竣工验收。《专用条款》23.3工程验收完成后28天内承包人向发包人提交工程竣工结算，由发包人指定的有资质的造价咨询公司进行审定。发包人收到承包人提交竣工结算书后90日内审核完毕。32.1承包人按地方城建部门关于竣工档案的基本内容和编制方法，将施工文件、竣工图编制完成并移交城建档案馆。承包人在工程竣工验收合格后28天向当地城建档案馆完成备案并向发包人提交工程竣工档案全套资料一式两份（含竣工图），《通用条款》33.2约定，发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。《建设工程施工合同》签订后，双方均按照合同约定的内容履行各自的义务，但由于双方系先施工后补办的相关手续，在履行过程中，双方均未严格按照双方约定的内容履行，均有违约的情况，双方对施工过程中发生的问题，亦本着积极协商解决的态度，多次协商并形成多次会议纪要、函件，至起诉时，康邦公司累计拨付工程款36379241.94元。2015年9月15日案涉工程通过竣工验收并已交付康邦公司使用。2015年10月3日，大理十二建司向康邦公司提交了结算金额为50438831.45元的《结算书》及相关结算资料。康邦公司在90日内以书面形式通知大理十二建司补充提交竣工结算报告或结算资料，但大理十二建司认为应以其所提交的结算报告支付工程款，故诉至法院。另，经大理十二建司申请，一审法院依法委托云南天禹司法鉴定中心对大理十二建司实际完工的工程造价进行司法鉴定。2018年12月19日，云南天禹司法鉴定中心出具司鉴字第1232046号鉴定意见书，鉴定结论为：所完工的工程价款为44585903.47元，其中部分签证（建设单位未签章、监理单位已签章）涉及工程价款1004787.89元，下浮2%涉及金额为673008.37元。经鉴定人出庭、大理十二建司、康邦公司质证，云南天禹司法鉴定中心于2019年2月28日出具（2019）-83128-5云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见补正书，补充鉴定的鉴定结论为所完工的工程价款为44863537.04元，其中部分签证（建设单位未签章、监理单位已签章）涉及工程价款1006742.83元，下浮2%涉及金额为678499.02元。一审法院认为，大理十二建司与康邦公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。大理十二建司对案涉工程进行了施工，康邦公司应当按照大理十二建司的施工量支付相应的工程款。双方就工程款数额、工程逾期责任的承担、违约责任及损失赔偿、代理费、诉讼费用承担等问题产生争议，针对双方当事人的本诉请求及反诉请求，一审法院评判如下：一、大理十二建司要求康邦公司支付工程款14419589.51元，并赔偿逾期付款违约金605622.74元的诉讼请求应否支持的问题。关于本案工程款数额确定问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，大理十二建司请求按照实际完工价格支持工程款的意见一审法院予以支持。对康邦公司认为案涉合同价款为合同包干价的抗辩意见，与《专用条款》23.2的约定、双方实际履行过程中对工程量及价格的书面签字意见不符，不予支持。对大理十二建司、康邦公司对鉴定结论中，部分项目不认可鉴定结论的意见，一审法院认为，鉴定单位已经就大理十二建司、康邦公司提出的意见进行了明确答复，大理十二建司、康邦公司的意见不足以否定鉴定单位出具的鉴定意见，对该异议意见，不予支持。据云南天禹司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院确认大理十二建司实际完工的工程造价为44863537.04元。在核减已付工程款36379241.94元后，康邦公司还应向大理十二建司支付工程款8484295.1元。关于大理十二建司所诉逾期支付工程款违约金605622.74元的诉讼请求，系大理十二建司以所诉欠付工程款为基数，按照同期银行贷款利率计算的数额，实为主张工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，康邦公司应承担自2015年9月15日起至款项付清之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、大理十二建司主张退还大理十二建司提供的剩余钢筋67.139吨、计币259068.12元，LRB400隔震胶垫18套、计币91144元，LRB500隔震胶垫6套、计币56544元，共计406756.12元的诉讼请求。一审法院认为，大理十二建司所提交的《关于荣康达大酒店退还材料款的函》、《工作联系单》、《钢材退回清单》，证明大理十二建司对该材料的退还已以工作联系单的方式与康邦公司协商，康邦公司已按移交清单接收，对大理十二建司主张退还材料款406756.12元的诉讼请求，予以支持。三、大理十二建司主张康邦公司未按合同约定支付进度款，致使大理十二建司向社会融资资金9112000元，产生融资利息6795333.38元由康邦公司支付的诉讼请求应否支持的问题。一审法院认为，大理十二建司所提交证据不足以证实康邦公司未按约定拨付工程款，其主张的融资资金及利息无事实及法律依据，不予支持。四、大理十二建司主张代康邦公司提供的材料（钢筋、水泥、减震肢垫）向地税缴纳的所得税177649.72元的诉讼主张未提供证据，不予支持。五、大理十二建司主张康邦公司应支付大理十二建司、康邦公司双方确认合同外由康邦公司承担的电费及变压器电损耗费12090元的诉讼请求，经审查，大理十二建司所提交的《证明》，系大理十二建司制作，内容载明：“荣康达工地施工消防水池施工组具体用电380V649度，220V560.9度，经我公司商议电费及变压器电损耗计价为10元/度，共计1209.9度，合币12090元”。康邦公司的陈利鑫以证明人的身份签署“用电量属实，价格由施工方和用电单位自行商定”。该证据不能证明康邦公司同意承担该电费及变压器电损耗费，对该诉讼主张，不予支持。六、对大理十二建司主张返还招标保证金50000元的诉讼请求，大理十二建司提交2012年12月21日向云南国内招标有限公司交纳投保保证金50000元收据，一审法院认为，该款项系大理十二建司在招投标时向云南国内招标有限公司交纳的费用，双方对该费用在合同中未约定由康邦公司负担，对该诉讼请求，不予支持。针对反诉部分：一、康邦公司要求大理十二建司支付逾期竣工违约金8640000元的反诉请求。本案中，合同约定的竣工日期是2013年10月30日，而工程实际完工于2015年5月。工期延误的原因，双方当事人各持己见。大理十二建司主张系康邦公司在合同履行中，多次对设计图纸进行修改，并增加工程总量，施工许可证也未办理，沧源佤族自治县住建局下达停工整改通知书要求整改，沧源佤族自治县政府要求建筑物外包装等多方原因导致工期顺延，直至2015年9月15日竣工验收。工期顺延都是康邦公司自身原因造成，康邦公司要求大理十二建司支付逾期竣工违约金与事实不符。康邦公司则主张系大理十二建司自身原因造成工期延误。综合双方提供的证据，双方对工期的延误均有责任，对康邦公司要求大理十二建司支付逾期竣工违约金8640000元的反诉请求，不予支持。二、康邦公司于2016年3月25日向沧源佤族自治县建设局出具《关于荣康私花园大酒店工程施工情况说明》，说明“在施工过程中，由于图纸多次变更，政府规划的城市包装施工方案拖延等原因，导致该工程延期交付，我方对工期顺延无异议”，康邦公司所提交的调据不足以证实工期延误系大理十二建司原因所造成，且亦未能提供已产生逾期交房损失的相关证据，对康邦公司主张逾期交房违约金及超付给康邦公司工程款部分的利息的反诉请求，不予支持。三、康邦公司主张委托有资质的造价咨询公司对工程进行审定，所产生的费用185000元由大理十二建司承担的诉讼主张，一审法院认为，系康邦公司单方委托审定，对所产生的费用不予支持。关于双方均主张的委托诉讼代理费的诉讼主张，一审法院认为，双方在履约过程中均有过错，均不予支持。综上所述，大理十二建司的诉讼请求部分成立，予以部分支持；康邦公司的反诉请求均不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）大理市第十二建筑工程有限责任公司工程款8484295.1元；二、被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司对所欠原告（反诉被告）大理市第十二建筑工程有限责任公司工程款8484295.1元，承担自2015年9月15日起至实际付清之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）大理市第十二建筑工程有限责任公司材料款406756.12元；四、驳回原告（反诉被告）大理市第十二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告（反诉被告）云南康邦房地产开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费158250元，由被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司承担56970元，由原告（反诉被告）大理市第十二建筑工程有限责任公司承担101280元，鉴定费550000元，由被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费44582元，由被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司承担。二审中，双方均无新证据提交，对一审法院确认的事实本院予以确认。双方当事人的上诉均对一审法院委托鉴定的《鉴定意见书》提出了异议，对此，本院通知鉴定人参与二审庭审，就相关问题进行了质询。鉴定人当庭对相关问题予以了说明，对部分问题提交了书面回复。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：案涉工程价款如何确认，双方当事人的上诉请求是否成立。关于大理十二建司的上诉请求是否成立，本院评判如下：一、关于大理十二建司主张应当补充鉴定计入总工程价款的部分。（一）关于大理十二建司主张的措施费应否支持的问题。本院认为，案涉合同第23.2（4）约定“措施费包干使用，不得调整。”该约定的措施费包干，系指合同约定的工程范围对应的措施费包干，是双方真实意思表示，大理十二建司对此也无异议。大理十二建司在一审中已经提出措施费应计算，鉴定机构在《云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见补正书》（以下简称《鉴定意见补正书》）中回复：“1.关于措施费：1-10栋合同约定措施费包干（是指按合同内容施工完成，则措施费包干），1-2栋、4-10栋都按合同内容施工完成，则措施费包干不调整，3栋未按合同施工内容完成，只完成了桩基施工，因此，3栋措施费按实际完成内容计算措施费。”虽然案涉总工程价款超过了合同约定的暂定价，但施工范围没有超出合同约定范围，不存在措施费调整的问题，而且合同范围内的3栋未施工完毕，措施费按照实际完成内容计算符合03定额关于“措施费依据实体工程量发生变化该费用也随之变化”的规定，大理十二建司的该项上诉理由不成立，《鉴定意见书》并无不当，本院予以采信。（二）关于大理十二建司主张漏算隔震钢筋部分对应价款544929.67元应当补充鉴定计入的问题。经审查，在《鉴定意见补正书》中已经载明“2.抗震沟所有费用已经计算进总价（只是钢筋工程量没有单列，钢筋工程量已经合并到主体工程量中）。”二审中，鉴定人到庭对此问题再次明确，并未漏算该部分钢筋价款，而是将钢筋按规格计算在主体工程量中。本院认为，大理十二建司主张该部分钢筋未计价除了口头陈某之外没有提交相应的证据证明，而鉴定人确定该部分钢筋是并入同类型钢筋一并计价，并非单列计算该部分的钢筋用量，对鉴定人关于计量方法的意见予以采纳，大理十二建司的上诉理由无相应的证据证明，不予支持。（三）关于大理十二建司主张鉴定机构未严格依据签证证明的内容予以计算，少计签证金额163161.85元，请求依法计入总工程价款的问题，本院认为，1.关于大理十二建司主张第24、25、26、35号签证少计算21640.83元的问题，鉴定人在《鉴定意见补正书》中载明“3.24号、25号、26号、35号签证原鉴定意见中按定额计算，开庭后法院发函要求我鉴定中心按签证数额进行补充；补充金额按签证数额计算比原鉴定意见中按定额结算增加了13229.4元（未下浮2%）。”二审庭后，鉴定机构于2019年11月11日“回复询问提纲”中载明“一、所有提供的签证资料只要是三方签字的全部已经计入鉴定意见中了。24号签证、（25号签证二次安装避雷带在安装的签证里面）、26号签证、35号签证在补正鉴定中，已经按施工单位在签证中申请的金额计算（补正的是按签证金额与定额价金额计算的价差）。”从上述回复可以看出，大理十二建司提出的上述4张签证的金额已经计入了工程总价款中，鉴定人说明了计算过程，大理十二建司主张计算错误的理由不成立。2.大理十二建司认为，鉴定机构认为54号签证上有“不计”字样，故对该签证计算的金额116521.02未计入的问题。对此，鉴定人也作了回复“54号签证是关于土方外运：招标清单中项目特征中写到‘运距综合考虑’，即土方外运距离投标人自行综合考虑后投标报价，结算时不再就运距调整单价，并且在签证单中有批注‘不计’。”在“回复询问提纲”中载明“54号签证：直至高院开庭，我鉴定机构收到的资料仍然是甲方批‘不计’该张签证费用，并且根据招标清单描述，‘运距综合考虑’即不管实际运距是大于还是小于招标运距，都不调整综合单价，就算甲方不批注‘不计’，根据招标清单细目特征，也不应该再加上土方外运费用。”本院认为，鉴定人的回复意见说明，一是签证上有“不计”字样，二是即便没有“不计”字样，按照招标清单细目特征也不应该计算土方外运费用。大理十二建司主张该“不计”字样是康邦公司篡改添加，对此其没有提交54号签证的原件予以证明，鉴定人对运距的解释也没有包含大理十二建司主张的54号签证系投标清单的运距以外的二次外运，对大理十二建司的该项上诉理由不予支持。3.关于大理十二建司主张应按36号签证补充增加河砂费用25000元的问题。《鉴定意见补正书》“5.36号签证原鉴定意见中未计算堆载试桩检测的砂，签证中也批注‘不计’，根据实际情况，计算了19.8立方的损耗，在原鉴定意见基础上增加费用1954.94元（未下浮2%）。”本院认为，大理十二建司认为36号签证“不计”字样是康邦公司篡改添加，但其也没有提交证据证明，河砂用量已经计算，并且计算了19.8立方的损耗，该上诉理由与事实不符不予采纳。（四）关于大理十二建司主张少计减震胶垫、水泥、钢筋服务费92892.4194元的问题。鉴定机构于2019年11月11日出具的“回复询问提纲”中载明：“经过核查鉴定结算书，在2019年1月正式鉴定意见书中，钢材调价差404.43元/t，已经包含了47.16元/t的甲供材料服务费，水泥和抗震垫的甲供服务费未计算，根据合同专用条款第一条3.2约定、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定，甲供材料施工单位可以计取1%的管理服务费，水泥甲供合价69.5万元，甲供服务费为0.695万元，减震垫甲供合价263.4983万元，甲供服务费为2.635万元，两项合计服务费为3.33万元。”本院认为，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定，康邦公司提供材料，大理十二建司可以收取1%的服务费。经过鉴定机构的核查，在原鉴定意见书中钢筋的服务费已经计取，水泥及减震垫的服务费没有计算，该两项合计33300元应计入工程价款。大理十二建司的该项上诉理由部分成立，予以支持。综上所述，本院认为，大理十二建司主张应计入工程价款的数额，经确认应增加33300元。二、关于大理十二建司主张的12090元电费及变压器电损耗费用的承担问题。本院认为，一审中，大理十二建司提交的证据只能证明康邦公司对案外人的用电量予以确认，而康邦公司签署的“价格由施工方和用电单位自行商定”内容不能证明康邦公司认可该费用由其承担，故大理十二建司的该项上诉理由不成立。三、关于大理十二建司主张施工方的计税营业额为包含甲供材在内的施工造价总额，康邦公司供应材料价款9289241.94元对应的税金177649.72元实际为大理十二建司代康邦公司缴纳，应由康邦公司实际承担。本院认为，通常，建设工程施工合同中均有甲供材料的约定，并且甲供材料一般均在工程总价款中予以扣减。案涉合同约定康邦公司以甲供材料抵扣工程款进度款，双方对于甲供材的税金由谁承担没有约定，合同履行中施工方也没有提出要求将甲供材的税金在工程款中予以扣减的请求。从常理来讲，购买材料时应承担相应的税金，正如大理十二建司上诉状中所称“因该笔材料为被上诉人采购，供货方的材料费发票是向被上诉人开具，上诉人无法用供货方的发票抵扣税款”。建设工程合同中，双方可以约定税金的缴纳方法，最终如何缴纳、缴纳多少应由税务机关进行审核，而案涉合同中没有约定甲供材的税金如何承担，大理十二建司的该项上诉理由依据不足，不予采纳。同时，大理十二建司负担的税费应按照合同约定及税法规定计税。四、关于大理十二建司主张投标保证金50000元应否返还的问题。本院认为，本案中，招标文件显示，招标人：康邦公司。招标代理机构：云南国内招标代理有限公司。2012年12月23日，大理十二建司向康邦公司出具投标保证书，其中载明以现金方式提交了50000元投标保证金，附招标代理机构云南国内招标代理有限公司于2012年12月21日开具的收据。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第五十七条第二款：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”的规定，康邦公司应向大理十二建司返还投标保证金50000元。本案中，虽然收取投标保证金的是云南国内招标代理有限公司，但康邦公司是招标人应承担返还投标保证金的责任，至于康邦公司与云南国内招标有限公司之间的代理关系本案中不予审查。大理十二建司的该项上诉理由成立，予以支持。五、关于大理十二建司主张因康邦公司逾期付款导致向案外人借款产生的借款利息2500000元的问题。本院认为，大理十二建司依据合同专用条款第六条26.3款主张借款利息，而该条款约定的是支付工程进度款的时间及标准，并非逾期付款的违约条款，从整个合同的履行来看，康邦公司应支付的工程尾款与应付工程款之比，没有低于工程进度款的80%。而且双方在合同专用条款第六条26.2款约定了康邦公司用材料款抵扣工程进度款，大理十二建司对此没有提出异议，视为认可康邦公司的付款方式。因此，大理十二建司主张借款利息2500000元无合同依据也无事实依据，对此项诉讼请求不予支持。六、关于大理十二建司主张因康邦公司拖延结算、拒付工程款而产生诉讼，律师费150000元应由康邦公司承担。本院认为，双方合同中没有约定发生诉讼的律师费如何承担，故大理十二建司的该项诉讼请求因无合同依据不予支持。关于康邦公司的上诉请求是否成立的问题，本院评判如下：一、关于康邦公司主张工程款决算时应下浮2%的问题。本院认为，庭审中，双方均认可，案涉工程是先施工后签订合同然后再补办招投标手续。因此，双方签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，为有效合同，对双方当事人具有约束力。合同专用条款第六条23合同价款及调整23.2（1）约定“工程决算总价下浮2%方式确定。”该约定有效。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条支持大理十二建司认为合同约定下浮2%的约定内容无效不当，应予纠正。康邦公司的该上诉理由成立，本案的工程造价应在结算价款的基础上下浮2%。二、关于康邦公司认为本案计价方式为“固定总价”，鉴定意见书中单列的签证费用（上诉人未签字部分）1006742.83元及人工挖流沙费用259350.98元属于施工范围内发生的风险不应计价的问题。本院认为，合同专用条款第六条23合同价款及调整23.2（3）约定“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：属于合同投标报价范围内的不得调整。”二审中，鉴定人陈某，“合同约定是固定价格，没有明确总价，计算时按照单价计算。如果是总价包干，就不会有措施费包干，所以合同是单价合同”。由此可以看出，“固定价格”与“固定总价”在文义上是有区别的，本院对鉴定人的意见予以采纳，本案应为单价合同。康邦公司主张案涉合同为固定总价，风险范围内的工程量不可调整理由不成立。另一方面，康邦公司没有签字的签证部分，都有监理公司的签字，且该部分工程内容已经施工，康邦公司认为该部分为施工方措施不力发生的成本费用并无证据证明。故，康邦公司的该项上诉理由不成立，不予支持。三、关于康邦公司主张大理十二建司未向其提交全部竣工资料，且起诉时质保金的退还期限尚未届满，防水工程5年未届满，保修金不具备返还条件的问题。本院认为，案涉工程已于2015年9月15日竣工验收，按照合同专用条款第26.4条约定，质量保修期已经届满，且在此期间康邦公司亦未向对方主张案涉工程存在质量问题，因此，质保金按照合同约定应予返还。康邦公司认为保修金退还条件不成就的理由不成立，不予支持。四、关于康邦公司主张一审判决以“竣工验收日”作为应付款之日，并据此计算逾期付款违约金错误的问题。本院认为，合同第26条工程款的决算及支付26.4约定“工程款支付累计到合同总价款的80%时，即停止支付。待工程竣工验收合格，工程决算审核，批准手续办完后30日内，发包人向承包人支付到完成工程量、生产产值的90%的工程款。待工程决算办理手续完毕（在竣工决算书经发包人委托的有关有资质的审核机构审定完毕后），并经双方确认后，发包人向承包人支付至工程决算总价的95%。留5%作为保修金，保修金按工程质量保修书约定执行。”本案中，案涉工程在2015年9月15日竣工验收并已交付康邦公司使用，大理十二建司在2015年10月3日向康邦公司提交了结算书及相关结算资料，康邦公司回函要求大理十二建司补充结算资料，之后大理十二建司并未补充资料，而是提起了本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉合同对于工程结算价款支付有明确约定，双方亦按照合同约定的方式进行了结算，但未能达成一致意见，最终是通过本案诉讼完成结算，故应付工程款的时间为当事人起诉之日，利息从应付工程价款之日计付，从2016年8月17日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。康邦公司的该项上诉理由成立，予以支持。五、关于康邦公司主张本案的鉴定费550000元应由大理十二建司承担的问题。本院认为，工程价款的结算需要双方当事人的配合，既然双方对各自提出的结算依据均不予认可，诉讼中，通过司法鉴定确定案涉工程价款，由此所产生的鉴定费应由双方共同承担。综上，案涉工程价款为44863537.04元+33300元合计44896837.04元，下浮2%为43998900.30元，扣除康邦公司已付款36379241.94元，尚欠工程款为7619658.36元，康邦公司应承担支付尚欠工程款及利息的责任。综上所述，大理十二建司、康邦公司的上诉请求均部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民初70号民事判决第三项即：“三、被告（反诉原告）云南康邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）大理市第十二建筑工程有限责任公司材料款406756.12元”；二、撤销云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民初70号民事判决第一、二、四、五项；三、云南康邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付大理市第十二建筑工程有限责任公司工程款7619658.36元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年8月17日起至款项付清之日止。）；四、云南康邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还大理市第十二建筑工程有限责任公司投标保证金50000元；五、驳回大理市第十二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回云南康邦房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费158250元，由大理市第十二建筑工程有限责任公司负担63300元，由康邦公司负担94950元；鉴定费550000元，由大理市第十二建筑工程有限责任公司负担275000元，由云南康邦房地产开发有限公司负担275000元。二审案件受理费158250元，由大理市第十二建筑工程有限责任公司负担63300元，由云南康邦房地产开发有限公司负担94950元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇一九年十二月三十日书记员 冯           帅