甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2494号上诉人(原审被告):甘肃新科建设环境集团有限公司,住所地兰州市城关区。法定代表人:董鹏举,该公司董事长。委托诉讼代理人:魏佩璐,甘肃昭煕律师事务所律师。上诉人(原审被告):蒋某平,男,1980年12月15日出生,汉族,住兰州市西固区。委托诉讼代理人:郝亚丽,兰州黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人:曹青娥,兰州黄河律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李某,男,1980年8月11日出生,汉族,住兰州市七里河区。委托诉讼代理人:党振清,甘肃法成律师事务所律师。上诉人甘肃新科建设环境集团有限公司（以下简称新科公司）、蒋某平因与被上诉人李某建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新科公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2019)甘0105民初427号民事判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人已向蒋某平付清涉案工程的全部款项，“兰州植物园游客服务中心周边环境改造、室内装修及设备购置工程”项目中,甘肃新科建设环境集团有限公司(以下简称新科公司)与蒋某平双方确认的工程款数额为1899662.93元。新科公司于2017年8月22日至2018年10月18日期间,前后6次通过各种方式共计向蒋某平支付金额达到1934446.5元,该数额已超过双方确认的金额达三万余元。而上述工程项目中的分项工程“兰州植物园游客服务中心室内装修工程”的审计核算金额为441378.28元,蒋某平对该数额也予以认可,新科公司支付给蒋某平的款项足以涵盖该部分款项,因此不存在新科公司欠付蒋某平款项的情况,更加不存在新科公司欠付李某款项的情况,新科公司已全面履行与蒋某平之间的合同。二、一审判决突破合同相对性,要求新科公司承担向李某支付工程的义务适用法律错误、证据不足。1、本案一审中,被上诉人李某主张其与一审被告蒋某平之间是转包合同关系,而蒋某平却一直主张双方之间是合作关系,但是不论李某与蒋某平之间系转包关系还是合作关系,根据合同的相对性原则,李某与蒋某平之间的约定其效力仅约束合同双方,而新科公司并非李某与蒋某平合同关系中的任何一方当事人,对两人的合作或转包从不知情,也没有作出过任何确认的意思表示,两人的合同约定及结算不应对新科公司产生拘束力。一审判决突破合同的相对性原则给第三人新科公司直接设定合同义务,判令新科公司向李某承担付款责任既无事实基础,亦无法律依据。2、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条判定新科公司承担付款责任属于法律适用错误。案涉“兰州植物园游客服务中心周边环境改造、室内及设备购置工程”的发包主体系兰州生态建设管理局,新科公司仅为该项目总承包人,并非发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人起诉的,人民法院应当依法受理,发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”,按照上述规定在违法转包违法分包的情况下可以突破合同相对性原则要求合同外的发包人承担责任,但是司法解释规定的“发包人”仅指业主,也就是兰州生态建设管理局,其含义不能作扩大解释,新科公司不是该条规定所述的“发包人审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决新科公司依法承担付款责任系属于法律适用错误。3、被上诉人李某在一审中主张的工程款数额为550000元(最早为751703.61),对于这一数额,李某在一审中并未向法庭提交明确的证据证明李某与新科公司或者李某与蒋某平之间曾经就这一价款数额达成过合意,其仅向法庭出示了一份《蒋某平承建项目欠款说明》的复印件,而一审判决根据该份证据内容判令新科公司向李某支付30万元。首先,庭审当中无法当庭提交原件进行核对的证据其真实性无法进行查明确认,而一审判決在没有其他证据加以佐证的情况下以这样一份真实性存疑的证据作为判决依据直接认定了本案欠款数额;其次,蒋某平在一审庭审中明确承认,《蒋某平承建项目欠款说明》是其与李某恶意串通,以虚报工程价款的方式从新科公司获取超额利益的手段,并非真实发生的案涉工程价款。在上述情况下,一审判决仍然判令新科公司承担付款义务,按照一审判决的逻辑,李某与蒋某平之间可以任意约定结算价格从而让新科公司承担付款责任,新科公司既无权质疑也无权反对,并且被上诉人还无需提供证据原件如果这一判令生效,将严重损害新科公司的合法权益,严重违背公平原则。综上所述,上诉人并非案涉工程款的付款义务人,且上诉人已全额支付给了承包人蒋某平,不存在欠付工程款项的情形。针对新科公司的上诉请求蒋某平辩称，同意新科公司的上诉请求,对新科公司上诉事实理由不认可,我与新科公司存在多项目合作,蒋某平的项目没有进行最终的核算,涉案工程也没有结算依据。针对新科公司的上诉请求李某辩称，一审查明事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判。蒋某平上诉请求：1.请求依法撤销兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初427号民事判决,依法发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清,适用法律不当。一审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款的主要证据系“蒋某平承建项目欠款说明”,该欠款说明不能作为认定事实的依据。被上诉人向法庭提供的欠款说明系照片打印件,并非原件,在庭审中被上诉人也无法向法庭提供该证据的原件,且在庭审中上诉人蒋某平也针对该欠款说明作岀说明,该欠款说明的签订系甘肃新科建设环境集团有限公司(以下简称:新科公司)欠付上诉人蒋某平的工程款,为了向新科公司要求支付工程款而形成的,新科公司不予认可后,欠款说明原件也已经销毁;欠款说明所载明的数额并非真实的债权债务的反映,且被上诉人也没有其他的合同或者工程结算报告予以佐证,根据谁主张谁举证的举证原则及我国《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第78条规定“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”一审中,被上诉人无法提供欠款说明原件,且上诉人对欠款说明所载内容不予认可,且没有其他任何证据予以佐证,故该证据不能作为认定事实的依据。二、上诉人已向被上诉人支付完毕所有装修工程款。上诉人在一审中提交的甘肃吴智工程咨询有限公司做出的《兰州植物园游客服务中心周边环境改造、室内装修及设备购置工程竣工结算审核报告》中对上诉人承建的项目进行结算认定,各方当事人对《审核报告》均予以认可,其中被上诉人李某施工的兰州植物园游客服务中心室内装修项目工程款也予以核算,最终的审核价款为441378.28元,扣除施工同中约定的20%的管理费、11%的税费及5%的质保金,上诉人共计应向被上诉人支付工程款298548.27元。庭审中被上诉人向法庭出示了3份上诉人向其微信转账的记录,自2017年8月22日至2018年2月14日共计转账16万元。同时被上诉人自认其余的付款多为现金支付。结合上诉人向法庭出示的由李某向蒋某平于2017年6月25口出具的《收条》,收条载明“植物园装修费总计:贰拾伍万伍仟元整(255000元整),收款人:李某,2017.6.25”。该《收条》李某本人在庭审中予以认可确属于其本人出具,相应款项也已收到。综上截止起诉之日被上诉人已收到上诉人支付的工程款共计415000元,而涉案工程应付给被上诉人的工程款为298548.27元,上诉人已超额支付工程款,不存在任何拖欠行为。一审判决针对当事人出示的证据进行论述时仅将被上诉人李某和新科公司提交的证据进行论述,但对上诉人提交的各方当事人均认可的《建设工程施工合同》、《收条》、《审核报告》均未论述,片面的根据各方当事人均不认可的复印件作为事实认定的依据,根本无法査明案件事实,根据《民事诉讼法》第六十四条第三款之规定人民法院应当按照法定程,全面地、客观地审查核实证据,纵观一审判决,没有任何一处对上诉人岀示的证据进行认定,一审法院遗漏案件重要证据,没有尽到全面、客观的审查义务。针对蒋某平的上诉请求新科公司辩称，新科公司对案涉工程款无付款义务。针对蒋某平的上诉请求李某辩称，关于蒋某平欠款说明的复印件,一审已经查明原告提交的虽然是复印件,但蒋某平对真实性子以认可,原件是蒋某平拿走去向新科公司主张,根据最高院规定,蒋某平已认可这是一份真实意思表示的债权凭证;2017年6月5日未发生该项目,是如何预估的价格,打了255000元的收条是因为李某文化程度有限,只打了植物园,事实是龙凤园公墓区不存在本案新科的款项。综上,一审查明事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法予以驳回。李某向一审法院诉讼请求：1.判令被告蒋某平支付原告工程款300000元,并自2018年6月6日起按年息4.75%承担逾期利息。2.判令被告新科公司对上述工程款承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：新科公司承建兰州植物园游客服务中心周边环境改造、室内装修及设备购置工程后,2017年6月将兰州植物园游客中心、兰州植物园游客中心环境改造、室内装修部分分包给蒋某平,蒋某平又将室内装修部分以口头协议方式转包给李某,双方达成协议后,李某进行了施工,开工日期为2017年6月12日,2018年12月5日工程整体竣工。2018年11月27日,蒋某平与李某签订蒋某平承建项目欠款说明一份,载明由蒋某平承建的植物园游客中心二期项目装饰装修部分分包给李某,共计550000元,已付250000元,截止2018年11月14日尚欠300000元,除以上费用外,再与本项目无任何经济纠纷,李某、蒋某平签名捺印。另查明,经新科公司与蒋某平结算,兰州植物园游客中心环境改造、室内装修部分工程扣除各项费用后,新科公司需向蒋某平支付工程款1899662.93元。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第四条规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”新科公司与蒋某平、蒋某平与李某之间系违法分包,为无效合同。蒋某平与李某之间的合同虽为无效合同,但李某作为实际施工人已完成合同约定工程量,且该工程已竣工验收,故对请求被告支付剩余工程款的诉讼请求,本院予以支持。关于蒋某平称其向李某出具的欠款说明系为了向新科公司索要欠款出具的,并非真实意思的表示,双方系合作关系,约定工程款按蒋某平与新科公司之间签订的合同履行,但未提供证据加以证明,对其辩解意见,不予采信。关于利息,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定:“利息从应付工程价款之日计付...”原告未提供证据证明与蒋某平就工程款支付日期进行了约定,故不予支持。关于新科公司辩称已超付蒋某平工程款,因其所提供的证据存在瑕疵,对其辩解意见,本院不予采信,新科公司应在欠付工程款范围内承担责任。综上所述,依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决：被告甘肃新科建设环境集团有限公司、蒋某平于本判决生效之日起十五日内向原告李某支付工程款300000元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5800元,已减半收取计2900元,由被告甘肃新科建设环境集团有限公司、蒋某平负担。二审中，上诉人新科公司提交了以下证据：新科公司支票(转账、现金)使用销号登记簿、新科公司会计吉亚琴个人账户转账凭证、《一审庭审笔录》、《植物园一期、二期蒋某平付款明细》复印件一份、兰州植物园一期项目已付工程款相关凭证、《植物园二期蒋某平付款明细》、《未完工证明》、《供暖工程施工合同》，拟证明新科公司向蒋某平分包的“兰州植物园游客服务中心周边环境改造、室内装修”项目的最终合同价款是以建设投资方审计价为准,扣除20%的管理费及其他费用后，兰州植物园一期的项目上应向蒋某平付工程款5045770.52元，新科公司已实际支付工程款4997005元，结合蒋某平尚欠在植物园二期中与新科公司约定的由蒋某平承担的税金178725.16元以及新科公司为蒋某平垫付的供暖工程费36000元，新科公司就兰州市植物园一期、二期项目已向蒋某平超付工程款165959.64元。上诉人蒋某平质证认为，两个工程审计算下来总价款为5834766.24元，已付款为4817580.7元,减去已付款后新科公司还欠1017185.54元，不认可自己承担20%管理费的约定。被上诉人李某质证认为，新科公司提交的证据不是二审新证据，该证据也无法证明新科公司已向蒋某平付清了款项，新科公司应向李某支付工程款合法有据。被上诉人李某申请证人刘某、柴某出庭作证，证明其与蒋某平书写的欠款说明是蒋某平的真实意思表示，依法应予以支持。上诉人新科公司质证认为，证人与被上诉人系亲友关系,证言证明力较弱，仅能证明蒋某平与李某书写了欠款说明，无法证明欠款说明中所述内容的真实性。上诉人蒋某平质证认为，同意新科公司的质证意见，被上诉人申请证人出庭的程序违法,证人证言的效力不予认可。经二审查明：新科公司向蒋某平分包的“兰州植物园游客服务中心周边环境改造、室内装修”项目的最终合同价款是以建设投资方审计价为准,扣除蒋某平认可20%的管理费、税费及其他费用后，新科公司已付清蒋某平工程款。原审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人蒋某平是否应当向被上诉人李某支付300000元工程款；2、上诉人新科公司是否应对该工程款承担连带清偿责任。关于蒋某平欠款数额的问题，本院认为，2018年11月27日,蒋某平与李某签订“蒋某平承建项目欠款说明”一份,载明“由蒋某平承建的兰州植物园游客中心二期项目装饰装修部分分包给李某,共计550000元,已付250000元,截止2018年11月14日尚欠300000元,除以上费用外,再与本项目无任何经济纠纷”,并有李某、蒋某平的签名和捺印。该欠款说明虽为复印件，但蒋某平认可其真实性，二审中，李某提供的证人证言也佐证该欠款说明的真实性，因此，本院认定该欠款说明真实性有效，蒋某平应向李某支付工程款30万元。蒋某平提出应以其与新科公司结算价作为双方结算价的上诉理由，因双方没有就此约定，结算审核定案表上的结算价只是蒋某平与新科之间的约定，对李某不产生约束力，蒋某平应按照其与李某的约定结算工程款。蒋某平提出各李某超付工程款的上诉理由，因蒋某平没有提交双方在2018年11月27日结算之后的付款证据，故其此上诉理由不能成立。蒋某平提出其向李某出具的欠款说明并非真实意思的表示，只是为了向新科公司索要工程款的上诉理由，因未提供证据加以证明,此上诉理由亦不能成立。关于新科公司是否应对工程款承担连带清偿责任的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述司法解释规定，本案中，新科公司作为发包人，不承担连带清偿工程款的责任，只在欠付工程价款范围内对实际施工人李某承担责任。经审理，上诉人新科公司已经付清蒋某平本案工程款,故新科公司不应对蒋某平的欠款承担连带清偿责任。综上所述，原审判决部分事实认定错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初427号民事判决；二、蒋某平于本判决生效之日起十五日内一次性向李某支付工程款300000元。三、驳回李某的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，蒋某平预交的二审案件受理费5800元，甘肃新科建设环境集团有限公司预交的二审案件受理费5800元，合计14500元，由蒋某平负担。本判决为终审判决。审判长  张惠东审判员  李志勇审判员  邢定君二〇一九年十二月三十一日法官助理阎艺文书记员刘娟