上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初9284号原告：赵蓉，女，1979年8月26日生，汉族，住上海市松江区。原告委托诉讼代理人：徐旭，上海全程律师事务所律师。被告：上海振渠腾通信科技发展有限公司，住所地上海市松江科技园区。法定代表人：施雅熔，总经理。委托诉讼代理人：沈毅，上海巨明律师事务所律师。原告赵蓉与被告上海振渠腾通信科技发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵蓉及其委托诉讼代理人徐旭，被告上海振渠腾通信科技发展有限公司的法定代表人施雅熔及其委托诉讼代理人沈毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵蓉向本院提出诉讼请求：请求：1、判令被告支付原告2017年3月1日至2019年2月21日工资123,027.60元(5,153.30×23+4,501.70元);2、判令被告支付原告2017年1月1日至2018年12月31日的加班工资24,978.60元；3、判令被告支付原告2017年度应休未休年休假工资2,370元,2018年度应休未休年休假工资2,370元,共计4,740元;4、判令被告返还原告2017年3月起至2019年2月22日止的工资差额部分共计33,768元(1,407×24)。庭审中，原告进一步明确诉请第4项主张的实际为被告将社保缴纳费用全部让原告承担而致使原告产生的工资差额。事实和理由：原告于2012年3月13日进入被告处工作,担任店长一职。末次签订的劳动合同期限为2018年3月14日至2019年3月14日，约定原告每月最低工资为2,300元，另有绩效工资及提成，适用标准工时制。2017年2月23日，被告为转移运营成本及降低风险，以调离门店、降职等手段强制要求原告签署《门店合作协议》，原告被逼无奈签署了该份协议。2018年又签订了《合伙人承包经营责任书》。然而，自2017年3月起，被告未再支付原告工资，仅仅支付了《门店合作协议》、《合伙人承包经营责任书》中约定的利润分成，且利润报表也从未与原告核对过，还将本应由公司承担的社保费用也一并让原告承担。2019年初，被告要求原告再多签署几家门店合作协议，原告迫于无奈于2019年2月21日离职。被告的行为侵害了原告的合法权益。《门店合作协议》并非劳动合同组成部分，而是另行建立了民事合同关系，即使存在债务也不得随意抵消劳动报酬。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。被告上海振渠腾通信科技发展有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。2017年2月23日签订《门店合作协议》后，双方之间建立了合作关系,原、被告利润共享、风险共担。被告已按照约定向原告支付了利润分成。被告对原告不实行考勤，原告是领取分成，与出勤情况无关。双方之间并非劳动关系，不存在年休假的问题，且即便认定劳动关系的话，2017年的也已超过仲裁申请时效。本院经审理认定事实如下：原告于2012年3月进入被告处工作，双方签订过书面劳动合同。其中末次签订的合同期限为2018年3月14日至2019年3月14日，约定被告聘用原告担任店长一职，工作地点在电信营业厅，实行标准工时制，最低工资为2,300元，绩效工资部分随公司效益情况及薪酬计发考核标准进行核算。2017年2月23日，双方签订了《门店合作协议》,协议有效期为2017年3月1日至2017年12月31日，约定：1、为了充分发挥各自优势，开拓电信通信产品销售市场，本着平等互惠的原则，经友好协商，就原告自2017年3月起承包泗泾鼓浪路电信营业厅相关事宜签订该协议；2、门店各项支出费用(水电费、员工薪资及社保、渠道中心的各项检查扣罚等)均于门店的利润中扣除，净利润分成方式为被告收益60%、原告收益40%。如果未完成门店指标而需付房租，也按照上述比例分担；4、如果经营不善门店亏损，原告将承担亏损额的40%，并于每月18日之前将亏损额打入被告公司账户；4、如未达到中国电信业务量，导致业务酬金扣罚，双方按相应比例共同承担；5、次月30日(或隔月月初)支付原告上月相应利润分成。2017年12月25日，双方签订了《合伙人承包经营责任书》,期限为2018年1月1日至2018年12月31日，上面对于考核细则、承包期间盈利及支出部分以及合作内容进行了具体约定，其中盈利组成部分为终端利润、业务酬金、业务达量奖励、天翼店房租补贴，共同支付部分为水电费、房租、人员成本、运营成本、门店成本、公摊成本、税收。2019年3月6日，被告为原告办理了退工手续，退工证明上载明原告的入职时间为2012年3月14日，合同终止时间为2019年2月21日。被告为原告缴纳的2017年3月至2019年2月社会保险费全部从原告应发工资中扣除，被告未实际承担相应费用。另查明，自2017年3月起，被告按照《门店合作协议》、《合伙人承包经营责任书》的约定支付原告报酬，部分以转账形式发放，部分以现金形式发放。被告发给原告的工资条名称为“合伙人工资”，上面载明每月应发工资金额、社保费用和个税扣款以及实发金额。再查明，原告所担任店长的门店里的其他员工与被告签订劳动合同，每月工资由原告上报出勤和业绩后由被告核发。2019年3月18日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告2017年3月1日至2019年2月1日工资123,679.20元;2、被告支付原告2017年1月1日至2018年12月31日国假、双休加班工资25,784.10元；3、被告支付原告2017年度应休未休年休假工资2,370元,2018年度应休未休年休假工资2,370元,共计4,740元;4、被告返还原告2017年3月1日至2019年2月22日止的工资差额共计33,768元。该仲裁委员会于2019年4月17日出具松劳人仲(2019)办字第1050号裁决书，裁决如下：对原告的所有请求事项不予支持。嗣后，原告不服仲裁结果遂诉至本院。审理中，原告提供QQ邮箱发件箱截图，证明其出勤情况。被告辩称该份材料仅是原告作为店长制作的排班表，不等于实际出勤情况。另外，原告表示被告自2017年3月起未再支付原告劳动关系项下的工资报酬，故要求被告按照2017年3月前的12个月平均工资5,153.30元为基数，支付自2017年3月起至劳动关系解除时止的工资。被告辩称原告要么享受劳动者的待遇，要么享受合作者的待遇，不可能二者兼得。此外，原告表示被告到期未与原告续签劳动合同，导致劳动关系终止，故要求被告支付经济补偿金。被告辩称承包合同到期后，被告给过原告选择，或者继续做合伙人，继续高收入、高风险，或者做回普通劳动者，每月领取固定工资，但原告不同意。关于年休假，原告要求以5,153.30元为基数，各计算5天。被告辩称双方为合作关系，不符合经济补偿金和未休年休假工资的支付条件。对于工资差额，原告表示被告并未承担原告的社保费用，而是全部从原告工资中予以扣除，故要求被告返还该部分钱款。被告辩称根据协议约定，门店内所有人的社保都作为门店成本扣除。以上事实，由劳动合同、劳动合同照片、养老保险缴费单、退工证明、部分工资条、银行交易明细、微信截图等证据;被申请人递交了门店合作协议、合伙人承包经营责任书、合伙人工资明细、银行转账部分清单、个人账户转账及部分纸质签收凭证、裁决书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。本院认为，原、被告之间的争议主要在于自2017年3月起双方之间是否仍然为劳动关系。劳动关系与民事合同法律关系最根本的区别在于，前者系用人单位与劳动者之间的权利义务关系，二者之间系管理与被管理者的关系，具有显著的人身隶属性特征，而后者则是平等主体之间的权利义务关系。因此，判断原、被告之间究竟是劳动关系，还是民事合同法律关系，主要在于确定双方之间是否存在人身隶属性特征。本案中，虽然原、被告签订的《门店合作协议》以及《合伙人承包经营责任书》中对于利润分成以及费用分担进行了详细的约定，双方按照约定比例分享收益、分担风险，然而从合同实际履行情况来看，无论是对外业务的开展，还是对内员工的管理，原告均需接受被告的指示和安排而开展各项工作，门店的钱款收、支以及费用结算都是被告单方负责，原告并未参与其中，并不具有表决权，显然双方之间仍然是管理与被管理的关系，故被告辩称2017年3月之后双方之间并非劳动关系，本院难以认同。自2017年3月起，被告按照《门店合作协议》以及《合伙人承包经营责任书》中的约定支付原告工资报酬，符合双方的约定。原告未能提供证据证实双方在签订《门店合作协议》以及《合伙人承包经营责任书》时，除了有关利润分成的约定以外，还有其他钱款支付的约定，故原告要求被告按照其2017年3月的平均工资补发自2017年3月起至劳动关系解除时止的工资，缺乏事实依据，本院难以支持。用人单位安排劳动者超出法定工作时间工作的，应当支付劳动者相应的加班工资。原告据以主张加班工资的唯一依据是其制作的考勤表，然而该份表格是由原告自己制作，并无证据显示被告是以此为据核发原告工资。另外，根据现有证据，也不足以证实出被告存在安排原告超出法定工作时间工作的情形。因此，对于原告主张的加班工资，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》等有关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保障职工享受年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对于2017年、2018年的年休假，根据原告陈述以及被告确认的情况来看，原告的确未休，但2017年的未休年休假工资的主张的确已超过仲裁申请时效，故本院仅对于原告主张的2018年的应休未休年休假工资予以支持。年休假工资应当按照劳动者应休年休假当年日工资收入的300%支付，其中包括正常工作期间的工资收入。现原告要求以5,153.30元为基数计算应休未休年休假工资差额，系其自愿意思表示，于法不悖，本院予以采纳。据此进行计算，被告应当支付原告2018年应休未休年休假工资差额2,369.33元。根据被告提供工资明细来看，2017年1月、2月被告并未让原告承担全部社保缴纳费用，而是自2017年3月起将社保缴纳费用全部从原告的应发工资中予以了扣除，被告这一做法与法律规定以及双方在《门店合作协议》以及《合伙人承包经营责任书》中的约定均相违背，故被告应当向原告返还不当扣款。参照用人单位社保缴费比例，根据原告实际社保缴费基数进行核算，原告要求被告返还的扣款数额并无不当，故本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，判决如下：一、被告上海振渠腾通信科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵蓉2018年应休未休年休假工资差额2,369.33元；二、被告上海振渠腾通信科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告赵蓉2017年3月至2019年2月的社保扣款33,768元；三、驳回原告赵蓉的其余诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵蓉负担(已付)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱宁芳二〇一九年十二月二日书记员  孙洪阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。二、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。四、《中华人民共和国社会保险法》第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。