贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9160号上诉人（原审原告）：陈博，男，1989年12月29日出生，布依族，住贵州省。委托诉讼代理人：颜潘潘，贵阳市百花湖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘俊，男，1987年1月2日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：马浩钟，贵州红枫律师事务所律师。上诉人陈博因与被上诉人刘俊合伙协议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初4539号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈博上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》第5条明确约定一方收到工程款后需要通知对方，但被上诉人领到工程款后没有告知上诉人从而自己挪用，从上诉人查封、冻结被上诉人账户的结果可以显示被上诉人挪用工程款的事实；二、《合作协议》第2条、第3条明确约定上诉人负责电子和工程具体实施，被上诉人负责除施工以外的协调工作和工程款催收，工程的整体施工以及开支均是由上诉人在进行，上诉人也提交票据显示共计支出745855.11元，但上诉人实际只得到34万元工程进度款，被上诉人领取的14.2万元应该作为投资成本支付给上诉人，不应扣留；三、投资成本不存在分配情形，利润分配又不确定，且14.2万元属于投资成本而非利润，故该款项应该归出资方所有，被上诉人无权扣留挪用，一审法院将上诉人的诉讼请求认定为利润分配请求错误。刘俊答辩称，上诉人的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1.合伙事务的完成和清算是合伙纠纷应该进行的程序，该合伙工程并未完工也没有清算，且部分工程存在问题需要整改，被上诉人可能向第三人承担违约行为；2.合伙的两个项目中被上诉人共计取得款项62万元，其中45万元由上诉人领取；3.上诉人称本案成本共计70多万元，但这属于是上诉人的单方陈述，我方不予认可。陈博向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告立即支付原告工程款14.2万元；2.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月30日，胡杰（甲方）与刘俊（乙方）签订《内部合作协议》，主要约定“一、工程名称：清镇市站街镇新区市政道路（一期）18号路（北段）工程、清镇市站街广铝100米范围地块棚户区改造工程配套基础设施建设项目。三、工程承包性质及内容：本工程由乙方负责提供所有人工、安装、材料及资料、机械（一切税费由甲方负责缴纳），将本工程两条道路的照明工程及18号道路的级配碎石和水稳层全部由乙方按图纸及规范施工，甲方按结算总款提10%（一切税收及管理费），剩余总款的90%归乙方所有。工程量按图纸结算以实际收方为准（乙方必须提供所进材料的相关资料给资料员，并配合竣工验收）。五、付款方式：1、本两条道路的照明工程及18号道路的级配碎石和水稳层全部完工以后由甲方支付乙方总工程款的60%（此款由公司划拨给甲方后再由甲方划拨给乙方）；2、本工程经业主方全部验收合格并审计后，再由甲方支付乙方总工程款的40%（此款由公司划拨给甲方后再由甲方划拨给乙方）；3、在结算总款扣除10%之外，另扣乙方12000元支付施工前挖机所挖基础的费用给甲方。”。同日，刘俊（甲方）与陈博（乙方）签订《合作协议》，主要约定“一、工程名称：1、清镇市站街镇新区市政道路（一期）18号路（北段）工程；2、清镇市站街广铝100米范围地块棚户区改造工程配套基础设施建设项目。三、合作内容：1、经甲、乙双方自愿达成协议，甲方占以上两个项目利润的40%，乙方占两个项目利润的60%，利润待工程款拨付完后进行分成(按比例)；2、甲方负责施工之外的协调工作及工程款的催收；3、乙方负责以上两个项目的现场施工及人员安排以确保工程顺利完工；4、资金出资由乙方100%出资，甲方不出资；5、甲方收到工程款须告知乙方，未经双方同意，任何一方不得挪用，若私自挪用工程款，由挪用方承担相关法律责任。”。2017年9月15日，王忠成（甲方）与刘俊（乙方）签订《十九号路路灯安装合同》，主要约定“一、工程名称：清镇市站街镇新区市政道路19号路段照明设施建设项目。三、本工程由乙方负责提供人工、安装、材料及资料、机械（一切税费由甲方负责缴纳），将本工程道路的照明以双包方式全部由乙方施工，乙方需提供所进材料的相关资料给资料员。四、付款方式和工程总价：本道路照明工程总价为135285元，合同签订后三日内付总工程款的25%即33821元，工程完工后付总工程款的30%即40586元，剩余总工程款的45%即60878元在三个月内付清”。上述工程项目均属于陈博、刘俊合伙期间的合伙项目，合伙期间的支出均由陈博负责。因陈博认为其已垫付工程款74.585511万元，刘俊未将剩余的工程款14.2万元交付给其，遂提起诉讼。原告陈博向一审法院申请诉前财产保全，支付保全费1230元，保全保险费255元。庭审中，原、被告认可下列事实：1、刘俊共计领取工程款51万元，其中34万元已转交陈博，2.8万元用于支付工人工资，剩余14.2万元在刘俊处；2、陈博共计领取工程款94406元；3、合伙的上述工程项目一直未与发包人进行结算；4、原、被告一直未进行合伙清算。上述事实，有原、被告的陈述，身份证复印件，合作协议，内部合作协议，十九号路路灯安装合同，承诺书，收条，收据，转账明细等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告陈博与被告刘俊签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，合伙人均应按合同约定履行义务。双方签订《合作协议》时约定，利润分配必须待合作项目工程款拨付完毕后才进行，但原、被告均认可合伙事务并未完成，既未与发包人进行结算，亦未进行合伙期间的清算，故不能确定原、被告合伙期间的盈亏情况。原告陈博诉请要求被告刘俊将剩余工程款14.2万元支付给其，既不符合合同的约定，亦不符合法律规定，不予支持。原告陈博可在合伙项目与发包人结算完毕后，另行主张权利。同时指出，双方在合伙期间，均存在各自领取工程款的情况，应对合伙期间的账目及经费管理达成详细的约定，促使合伙人严格按照约定行使的权利和履行义务。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：驳回原告陈博的诉讼请求。案件受理费3140元，减半收取1570元，保全费1230元，共计2800元，由原告陈博负担。二审中，双方均没有向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的《合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应诚信遵守执行。双方未约定合伙利润分配时间与程序，而双方当事人也均认可合伙事务并未完成，既未与发包人进行结算，亦未进行合伙内部的清算，故尚不能确定合伙财产的盈亏情况。此外，双方合同并未约定由上诉人归集保管合伙财产，故无论从合伙剩余财产分配还是从合伙财产的临时保管角度，上诉人现均无权主张被上诉人向其给付财产。上诉人可待合伙事务已对外完成清算后，凭有效证据依约主张合伙财产分配。综上所述，上诉人的上诉请求与理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由陈博承担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十二月二十日书记员 赵 凤