中华人民共和国 浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙民终845号 上诉人（一审原告）：宁波市大埠食品有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市奉化区萧王庙街道大埠。 法定代表人：傅大方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许雨佳，浙江海册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，浙江海册律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王盛，男，1978年2月7日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（一审被告）：吴雅荷，女，1962年12月25日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（一审被告）：顾正风，男，1954年10月13日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈宜，浙江金汉律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：周海峰，男，1955年11月26日出生，经常居住地：美利坚合众国。 上诉人宁波大埠食品有限公司（原名奉化市大埠冷冻食品有限公司，以下简称大埠公司）为与被上诉人王盛、吴雅荷、顾正风、周海峰买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭，并于同年8月29日召集双方当事人对本案进行了调查质证。上诉人大埠公司的委托诉讼代理人许雨佳、王伟，被上诉人王盛、顾正风及其与吴雅荷的共同委托诉讼代理人陈宜参加调查质证。本案现已审理终结。 大埠公司向一审法院提起本案诉讼，请求：一、要求判令顾正风、王盛、吴雅荷共同偿还其货款1303838元，并按银行同期贷款利率的二倍支付自2013年12月5日至2015年12月5日的逾期付款利息166095元；二、要求顾正风、王盛、吴雅荷对上述债务承担连带责任。审理中，大埠公司变更其第一项诉请为：要求顾正风、王盛、吴雅荷共同偿还其货款1303838元，并以1303838元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2013年12月5日至判决确定履行之日止的逾期付款利息损失。 事实和理由：顾正风、王盛、吴雅荷三人系原宁波市五环国际经济贸易有限公司（以下简称五环公司）的股东。五环公司于2004年开始向大埠公司购买速冻蔬菜、速冻面食等产品用于出口。交易过程中，大埠公司均按五环公司的要求将加工合格的速冻产品运送至宁波北仑港，并协助五环公司办理货物出境手续。同时，大埠公司按双方约定的产品价格开具增值税专用发票交付五环公司，并约定由五环公司在产品到达目的港后10天内向大埠公司付清货款。经核算，五环公司至今仍拖欠大埠公司货款1303838元。2015年1月9日，五环公司经股东会决议同意清算报告，并决定解散、注销五环公司。大埠公司认为，五环公司在清算过程中未依法履行通知义务，将公司解散清算事宜书面通知大埠公司，致使大埠公司无法及时向其催讨货款，故顾正风、王盛、吴雅荷三人作为五环公司股东及清算组成员，在对五环公司债权债务进行清算过程中负有过错，应对上述拖欠的货款承担相应的付款义务并互负连带责任。 顾正风、王盛、吴雅荷三人在一审中共同答辩称：一、五环公司系出口代理商，五环公司仅是作为周海峰的代理人，根据周海峰的指示以五环公司的名义为周海峰与大埠公司办理出口手续，收取代理费，在收到发票后办理出口退税，收到货款后按周海峰的指令将款项转账支付给大埠公司，因此五环公司与大埠公司之间并不存在真实的买卖关系。二、大埠公司虽然主张其所提交的增值税专用发票所对应的货物已全部交付，但其交付行为的相对人实为周海峰，而非五环公司，五环公司仅为其代办出口手续而已；且大埠公司所提交的增值税专用发票金额亦与其所主张的货款金额不相符合。由此可见，即使大埠公司主张的买卖关系成立，其要求五环公司支付拖欠货款的主张也缺乏相应证据予以佐证。即使根据大埠公司目前提供有关欠款的证据，结合五环公司当时的付款情况，也并不存在五环公司欠付款项。三、顾正风、王盛、吴雅荷的清算行为符合法律规定，既无恶意清算的行为，也不存在任何过错。五环公司仅是出口代理公司，与大埠公司发生直接关系的是周海峰，故大埠公司并非五环公司的债权人，因此顾正风、王盛、吴雅荷在清算过程中未通知大埠公司的行为亦不存在过错。综上，要求驳回大埠公司的诉讼请求。 周海峰在一审中未作述称。 一审法院审理查明：五环公司曾与周海峰签订出口代理协议书，约定五环公司按协议办理周海峰产品的出口业务，负责货物出口的单证、备船保险、银行议付等事宜，并按周海峰的付款指令支付款项，周海峰则需依照1美元出口额支付0.1元人民币的标准，向五环公司上交费用。 2004年开始至2013年期间，大埠公司通过周海峰，与五环公司发生业务往来，各方间的交易习惯为：周海峰以电话联系方式通知大埠公司确定货物品种、数量、价格，大埠公司备货后由货代公司上门取货，货代公司取货后出具装箱单给大埠公司，其后由五环公司帮助大埠公司办理出口报关等手续，并由大埠公司向五环公司开具增值税专用发票，五环公司依周海峰指示发货前将80%货款交付大埠公司，余款于周海峰确认收货方收到货物后再支付。付款方式的惯例也是由五环公司在接到周海峰的指令后以转账方式支付给大埠公司。 2010年，经宁波国信联合会计师事务所审计复核，依据五环公司账簿记录，截至2009年12月31日止，五环公司尚欠大埠公司1092095.91元。2010年以后，经五环公司账号向大埠公司转账支付款项情况如下：2010年2950000元，2011年2500000元，2012年2700000元，2013年2630000元，合计10780000元（其中包括顾正风、吴雅荷、王盛所提供的证5中周海峰通过五环公司账户支付的100000元）。2010年以后，大埠公司向五环公司开具增值税专用发票的金额分别为2902779.89元、2590810.64元、3298787.96元、2199363.60元，共计10991742.09元。 五环公司系由顾正风、吴雅荷、王盛出资组建，注册资本为8000000元，其中顾正风出资4092800元，占51.16%，吴雅荷出资2351200元，占29.39%，王盛出资1556000元，占19.45%，经营范围为自营或代理货物技术的进出口业务。2014年11月22日，五环公司成立清算组，对五环公司的债权债务进行清算，清算组成员为顾正风、吴雅荷、王盛，清算期自2014年11月22日开始，至2015年1月9日结束，并以2014年11月22日为清算基准日，同时于2014年11月25日在《钱江晚报》上刊登了清算公告。2015年1月9日，清算组出具清算报告，载明：截止清算基准日，五环公司资产如下：货币资金为78700元，其他应收账款余额为3368000元，固定资产净值6600元。其中其他应收账款3368000元因无法收回而转为清算损失，固定资产6600元因无法出售而转为清算损失，清算期间发生清算费用8100元，故清算后五环公司剩余财产为70600元，由股东会决议后，由全体股东按出资比例分配。同日，五环公司召开股东会，决议通过清算报告，五环公司并于同日经宁波市市场监督管理局国家高新区（新材料科技城）分局核准注销。另，顾正风、吴雅荷、王盛在庭审中陈述，其已与周海峰进行了结算，款项已结清并支付给周海峰。 2015年10月，大埠公司的法定代表人傅大方得知五环公司注销后分别向顾正风、周海峰多次催讨欠款未果，遂诉至法院。 一审法院认为：周海峰系美籍华人，经常居住地在美利坚合众国，故本案属涉外商事纠纷，在程序上应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定。因涉案协议在中华人民共和国浙江省宁波市签订并履行，依据最密切联系原则，一审法院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。 本案争议焦点为：一、大埠公司与五环公司之间系买卖合同关系还是出口代理关系；二、假定大埠公司与五环公司之间为买卖关系，则五环公司应当如何承担责任？三、顾正风、吴雅荷、王盛应否对五环公司上述欠款承担责任？ 关于焦点一，大埠公司主张其与五环公司之间系买卖合同关系，其理由为因其与五环公司之间签订了书面买卖合同，且已依约全面履行了自己的义务，将货物交付给五环公司指定的货代公司，同时已依据所出售货物的情况向五环公司开具了相应的增值税专用发票，故双方存在真实的买卖合同关系，五环公司依法负有给付货款的义务。五环公司则辩称其与大埠公司之间并不存在真实的买卖关系，双方之间实为出口代理关系。 一审法院认为，虽然大埠公司所提供的合同、增值税专用发票、出境货物通关单、代理报检委托书等证据，形成其与五环公司之间存在真实的货物买卖合同关系的表相。但依据庭审中大埠公司法定代表人傅大方关于大埠公司与五环公司交易过程中惯例做法的描述内容，结合顾正风、吴雅荷、王盛一方所提供的五环公司与周海峰之间签订的出口代理协议，以及周海峰出具的书面说明和其在宁波市海曙区人民法院所作询问笔录内容，可以认定大埠公司与五环公司之间的上述惯例交易过程均为通过周海峰联系，由周海峰直接通知大埠公司所需货物的种类、数量，并与大埠公司协商价格等事宜，货物交付是由货代公司直接上门取货，货款支付亦是五环公司在收到周海峰通知后依据其指令转账支付给大埠公司，因此五环公司在整个交易过程中仅是受周海峰的委托代其办理出口报关等手续，这一点符合外贸代理的惯常做法。在目前外贸代理出口实务中，大量存在代理人受委托人（买方）指定向卖方付款的情况以及卖方向代理人开具增值税专用发票的情形，买卖合同关系的存在不能仅以增值税发票及付款情况来认定。大埠公司辩称其公司自身具有自营和代理各类商品和技术的进出口业务的资格，故无需委托五环公司代办出口报关等手续，即其与五环公司并非出口代理关系，而是买卖关系。一审法院认为，即使大埠公司自身具备自营和代理各类商品和技术的进出口业务的资格，也不能排除其与五环公司存在出口代理关系的可能性。此外，虽然大埠公司也提供了其与五环公司之间签订的买卖合同，但该合同上标注有“仅函调用”字样，且仅有一份，结合一审法院向国税部门调取的相关认证退税明细材料来看，该合同以及附件应为国税部门用于出口退税计税依据所需材料，故亦以此不能证明大埠公司与五环公司之间存在买卖关系。 综上，一审法院认为，大埠公司与五环公司之间存在业务关系的性质实为出口代理关系，故大埠公司基于买卖关系而主张要求五环公司支付其所欠货款并赔偿利息损失的诉讼请求，依据不足，理由不能成立。 由于经一审法院庭审中释明，大埠公司仍坚持其诉讼请求，并明确表示放弃要求第三人周海峰承担责任，故一审法院对焦点二、三、不再论述。周海峰经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，于2018年12月5日判决：驳回大埠公司的诉讼请求。一审案件受理费18029元，财产保全费5000元，合计23029元，由大埠公司负担。 大埠公司不服向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持大埠公司一审的全部诉讼请求。 事实和理由：一、一审判决认定大埠公司与五环公司之间存在业务关系的性质为出口代理关系不但与客观事实不符，且与一审判决认定的顾正风、王盛、吴雅荷（以下简称顾正风等三人）提供的证据自相矛盾。二、大埠公司是与五环公司发生法律关系还是与周海峰发生法律关系。大埠公司是将增值税专用发票开给五环公司，所以从这一证据来看已足以证明大埠公司是与五环公司发生的法律关系。顾正风等三人主张是大埠公司与周海峰发生法律关系，应举证证明。顾正风等三人在本案中仅提供了其与周海峰签订的2010年、2013年的代理协议、周海峰单方面的情况说明，周海峰的参保证明承诺书等，这些证据均证明不了顾正风等三人的主张。因此，本案无论从证据角度或常理分析，本案发生法律关系的只能是大埠公司与五环公司。三、大埠公司与五环公司发生的是买卖合同关系。四、退一步讲，如果本案法律关系是外贸代理，五环公司也要支付全部的货款，除了可以扣下代理费外。五、本案的法律关系可以认定为周海峰与五环公司之间存在外贸代理及挂靠关系，但这一关系效力仅限于周海峰与五环公司之间，不能及于其他第三人，包括大埠公司，除非五环公司有明确证据证明其已向大埠公司作了明确的告知和提示，且举证责任在五环公司。六、一审判决对证据的认定违反了证据认定及适用的原则，从而导致了一审判决对本案事实认定存在严重错误。 针对大埠公司的上诉请求、事实和理由，顾正风等三人共同答辩称：一、本案的关键点在于五环公司与周海峰是否存在外贸代理关系以及该外贸代理关系的效力是否可以约束大埠公司。顾正风等三人在一审中提交的证据可以证明五环公司与周海峰存在外贸代理关系。二、五环公司与周海峰存在外贸代理关系的事实已经确认，顾正风等三人在一审中已经提供了充分的证据来证明大埠公司对五环公司和周海峰存在外贸代理关系是明知的。三、大埠公司提出的增值税专用发票、五环公司支付货款的相关证据、代理报检委托书、企业询证函等用以证实大埠公司与五环公司存在买卖关系的理由不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 周海峰在二审时未陈述意见。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年2月28日，奉化市大埠冷冻食品有限公司的名称变更为宁波市大埠食品有限公司，顾正风等三人对此无异议，本院依法予以确认。 本院认为：周海峰系美籍华人，经常居住地在美利坚合众国，故本案属涉外商事纠纷。因涉案协议在中华人民共和国浙江省宁波市签订并履行，故一审法院依据最密切联系原则适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法正确，双方当事人亦无异议，本院依法予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、大埠公司与五环公司是否存在买卖合同关系；二、五环公司是否拖欠大埠公司货款，如存在欠款金额是多少；三、顾正风、吴雅荷、王盛是否对涉案债务承担民事责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议，对此分析如下： 一、大埠公司与五环公司是否存在买卖合同关系 大埠公司上诉认为其与五环公司存在买卖合同关系。顾正风等三人则认为五环公司仅是周海峰的外贸代理人，五环公司与大埠公司并不存在买卖合同关系。双方均提供了相应的证据以证明自己的主张。根据双方提供的证据、查明的事实及双方陈述，可以认定，自2004年始至2013年期间，大埠公司与五环公司之间通过周海峰发生多笔业务往来，由周海峰直接通知大埠公司所需货物的种类、数量，并与大埠公司协商价格等事宜，由货代公司直接上门收取货物，五环公司在收到周海峰的指令后将货款转账支付给大埠公司。虽然大埠公司提供了合同、增值税专用发票、出境货物通关单、代理报检委托书等证据，但其仅提供了一份落款时间为2012年8月24日的合同，且该合同上注明“仅函调用”字样，根据一审法院向国税部门调取的相关认证退税明细，可以确认该合同应为国税部门用于出口退税计税所需材料，该合同不能证明大埠公司与五环公司之间存在买卖合同关系。至于增值税专用发票、出境货物通关单、代理报检委托书等证据，因在我国外贸经营实践中，普遍存在外贸代理企业在从事代理业务中以自己的名义办理委托事务，并通过外汇核销差价及出口退税等获取代理收益的操作方式，故仅凭增值税专用发票的交接及付款等并不足以证明双方当事人之间存在买卖合同关系。而根据顾正风等三人提供的五环公司与周海峰签订的代理协议及周海峰在宁波海曙区人民法院询问时所作的陈述等证据，可以证明五环公司与周海峰之间存在外贸代理关系，五环公司系周海峰的外贸代理人。对此，大埠公司在上诉时未予否认，尽管其认为五环公司与周海峰之间的关系不能及于其他第三人，但五环公司提供的2015年10月1日大埠公司法定代表人傅大方与顾正风的手机短信载明:……税务部门要查，因为大埠公司发票是开给五环公司的，五环公司已注销，所以要看五环公司对大埠公司的账目是怎样处理的，……还有周海峰先生可能已到宁波了，顾正风能否帮忙说一下，把货款付给大埠公司……。结合周海峰在宁波海曙区人民法院询问时所作的陈述，及顾正风等三人提供的周海峰的承诺书及情况说明等证据，可见大埠公司与五环公司发生业务往来时知道或应当知道五环公司与周海峰之间的外贸代理关系。大埠公司认为五环公司与周海峰之间的关系不能及于其他第三人的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定五环公司在整个交易过程中仅受周海峰的委托代其办理出口报关等手续，这一点符合外贸代理的惯常做法，有相应的证据证明。大埠公司认为其与五环公司存在买卖合同关系的上诉理由不能成立。 对于争议焦点二和争议焦点三，因该二个争议焦点系以争议焦点一为基础，根据前述分析，大埠公司主张其与五环公司存在买卖合同关系的理由不能成立，故对该二个焦点本院不作评述。 综上，大埠公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，虽然一审判决认定大埠公司与五环公司之间存在业务关系的性质实为出口代理关系欠妥，但一审判决实体处理得当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18029元，由宁波市大埠食品有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 黄 青 审判员 裘剑锋 审判员 姜裕峰 二〇一九年十二月二十三日 书记员 游利平