贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔27行终221号 上诉人（一审原告）赵家全，男，汉族，1970年7月10日生，住贵州省长顺县。 被上诉人（一审被告）长顺县市场监督管理局，住所地:贵州省黔南州长顺县城南新区,统一社会信用代码11522729322080541P。 法定代表人文庭海，该局局长。 委托代理人陈松，该局副局长。 委托代理人吴劲松，该局工作人员。 一审第三人贵州长顺本惠建材有限公司，住所地:贵州省长顺县威远镇新坝上俄组,统一社会信用代码9152272908565220XL。 法定代表人黄海，该公司总经理。 上诉人赵家全与被上诉人长顺县市场监督管理局（以下简称“长顺市场监管局”）及一审第三人贵州长顺本惠建材有限公司（以下简称“长顺本惠建材公司”）工商行政登记一案，贵州省龙里县人民法院于2018年12月6日作出(2018)黔2730行初67号行政判决书，赵家全不服，向本院提起上诉后，本院于2019年3月28日作出（2019）黔27行终47号行政裁定书，裁定撤销该一审判决并将本案发回该院重审。该院后于2019年9月10日作出（2019）黔2730行初16号行政判决书，赵家全仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审经审理查明，长顺本惠建材公司系有限责任公司，于2013年12月5日成立，赵家全与长顺本惠建材公司现任法定代表人黄海、案外人付子红系该公司股东，赵家全系长顺本惠建材公司原法定代表人。第三人曾于2018年5月17日向被告提出变更登记申请，被告未予受理。2018年7月17日，第三人认为被告不履行工商行政登记法定职责，向一审法院提起行政诉讼。在该案件审理过程中，被告同意受理一审第三人的工商变更登记申请。2018年8月24日，第三人向被告提交第三人拟任法定代表人黄海签署的并加盖公司印章的公司登记（备案）申请书，法定代表人信息，董事、监事、经理信息，指定代表或者共同委托代理人授权委托书，公司股东会决议、章程修正案，任免文件，情况说明（附照片两张），贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号：贵中一司鉴［2018］声鉴字第3106号），2018年8月24日，一审第三人以其名义在《贵阳晚报》上刊登营业执照登报作废声明，要求将第三人的法定代表人由原告赵家全变更为黄海。第三人向被告提交的变更登记材料中，有第三人于2017年11月29日形成的股东会决议：“赵家全不再担任公司法定代表人；黄海担任公司法定代表人”。被告经审查认为第三人申请变更法定代表人提交的材料齐全，符合法定形式，于2018年8月27日同意法定代表人由赵家全变更为黄海，同日向第三人颁发变更登记证照。2018年8月28日，第三人以被告已履行工商行政登记法定职责为由，向一审法院申请撤回对被告不履行工商行政登记法定职责的起诉。一审法院经审理后作出（2018）黔2730行初53号行政裁定准许其撤回起诉。其后，原告赵家全到被告处查询得知被告已对第三人进行变更登记并已颁发营业执照，遂于2018年9月17日向一审法院提起撤销之诉，请求撤销被告作出的该变更登记行政行为。 一审另查明，在案涉工商变更登记之前，第三人并未在印章管理部门对其公司印章进行备案。 一审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第六条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第八条之规定，被告长顺市场监管局作为当地的工商行政管理机关具有工商行政登记的法定职权，且实际作出了涉案工商行政登记，是本案的适格被告。原告赵家全向一审法院申请对第三人提交给被告的变更登记申请材料中所盖的“贵州长顺本惠建材有限公司”公章进行鉴定，经核实，第三人自成立至案涉工商变更登记作出前未对公司印章备案，且印章可能存在不唯一的问题，不具备鉴定的基础与条件，故不准许其鉴定申请。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十五条、第三十六条、第三十七条及国家工商行政管理总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条之规定，公司法定代表人依照公司章程的规定予以确定，而公司章程由公司的权力机构股东会制定及修改。即法定代表人的变更是由公司的股东会通过决议修改章程而产生。依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条及国家工商行政管理总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条之规定，公司申请法定代表人变更登记，应当向公司登记机关提交如下材料：公司法定代表人签署的变更登记申请书（即由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书）；依照《公司法》作出的变更决议或者决定；因变更法定代表人而修改后的公司章程或章程修正案；对企业原法定代表人的免职文件；对企业新任法定代表人的任职文件。被告受理公司变更登记申请，应当以申请材料是否齐全，形式是否合法的形式审查为主，当申请材料足以引起合理怀疑时，才有进一步审查核实的必要，申请人则对其提交的申请材料实质内容的真实性负责。在本案中，第三人向被告申请变更公司登记提交的材料有：第三人拟任法定代表人黄海签署并加盖公司印章的公司登记（备案）申请书，法定代表人信息，董事、监事、经理信息及其身份证复印件，委托变更登记的指定代表或者共同委托代理人授权委托书，本惠建材公司2017年11月29日股东会决议，本惠建材公司章程修正案，本惠建材公司任免文件，情况说明（附照片两张、贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书），以上材料符合法律法规中关于变更法定代表人登记提交材料规范的规定。虽然原告主张第三人提交的申请材料上的公司印章不是其所持有的公司印章，但印章非经专业技术手段无法鉴别，长顺市场监管局在日常审核不可能达到技术鉴定的程度，且第三人在公司设立至案涉工商行政登记未到当地印章管理部门进行备案。本案中，被告在审查第三人公司提交的变更登记材料中也注意到股东会决议及公司章程修正案缺少身为股东的原告的签字，因此也要求申请人提供了原告拒绝签字的相关证据材料及相关情况说明，且决议已经达到代表三分之二以上表决权的登记股东通过。被告依据齐全且符合法定形式的申请材料准予变更登记，尽到了审慎审查的义务。原告关于被告在收到申请变更登记时未通知原告之主张并无相关法律依据。但是依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十九条、第六十条第三款的规定，被告在作出同意变更第三人法定代表人登记的行政行为时，第三人应向被告缴回原营业执照并由被告换发营业执照，但第三人在无法缴回营业执照的情况下自行登报作废声明的行为不当，应由被告公告作废，故被告作出涉案行政行为的程序存在轻微违法，但对原告权利不产生实际影响。被告变更登记其他程序符合《中华人民共和国公司登记管理条例》之规定。原告主张第三人所提交的申请材料虚假并主张在申请材料上签字的两名登记股东实际已丧失股东资格，实质是否定第三人的股东于2017年11月29日形成的股东会决议，该股东会决议虽是案涉工商变更登记的基础，但股东会决议的效力应是作为公司股东的原告与第三人之间的民事争议，不作为本案的审理内容，原告可另行提起民事诉讼。综上，被告作出的被诉行政行为的程序存在轻微违法，但对原告权利不产生实际影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认被告于2018年8月27日作出的变更登记第三人的法定代表人之行政行为违法，一审案件诉讼费50元由被告承担。 一审宣判后，上诉人赵家全不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销贵州省龙里县人民法院作出的(2019)黔2730行初16号行政判决；2.判决撤销被上诉人于2018年8月27日作出的将一审第三人的法定代表人由上诉人赵家全变更登记为黄海并颁发《营业执照》的行政许可行为；3.恢复上诉人赵家全为一审第三人的法定代表人并重新颁发法定代表人为上诉人赵家全的《营业执照》；4.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。根据《公司登记管理条例》第二十七条、《中华人民共和国行政许可法》第三十一条、第六十九条等规定，被上诉人应当对变更公司法定代表人提交的文件和材料进行形式审查，还应对其真实性、合法性尽到谨慎审查义务，并遵循合理行政原则。一审第三人的部分股东黄海、付子红，在未经作为法定代表人的上诉人在变更登记申请材料上签字同意，也无公司印章签章的情况下，趁上诉人不知情即采取恶意串通的方式伪造虚假的股东会决议、伪造公司公章及法定代表人印章等不正当手段，骗取被上诉人作出准予变更登记。而被上诉人在没有尽到谨慎审查且没有遵循合理行政原则下即对一审第三人进行了法定代表人变更登记，严重违反法定程序和法律规定，损害了上诉人及一审第三人的合法权益，是无效行政行为，应当依法予以撤销。因此，一审法院认定被诉行政行为仅是存在程序轻微违法、对上诉人的权利不产生实际影响，明显属于事实认定错误。二、一审第三人曾因经营需要而通过股东会决议决定购买有关矿产，并决议由各股东在2015年7月31日前按出资比例增加出资，若到期不履行增资义务的，则视为放弃股东权益。2015年7月30日，一审第三人分别向股东黄海、付子红发出要求其履行增资的通知，但其二人到期未履行股东会决议所确定的义务。故，黄海、付子红从2015年7月31日起就已不再具有股东资格，不再享有股东权益。而且，自2015年7月31日之后，一审第三人的经营资金及经营管理均是由作为法定代表人的上诉人出资和负责。三、鉴定机构对案涉变更登记申请材料上所签章使用的印章是否属于一审第三人的印章进行鉴定的结果，是本案的重要证据。事实上，一审第三人始终只有一枚印章，并不存在有两枚印章的事实。虽然一审第三人合法使用的公章没有在公安机关备案，但是可以用其在相应期间盖有公章的有关材料作为鉴定材料而得出鉴定结论。故，一审判决以一审第三人提交的印章可能存在不唯一的问题、不具备鉴定的基础和条件为由，不予准许上诉人提出的鉴定申请，应属认定事实错误和适用法律错误。四、一审法院将一审第三人提交的贵州中一司法鉴定中心〔2018〕声鉴字第3106号司法鉴定意见书、照片2张作为证据予以确认，也属事实认定错误。因为，录音里的声音不是上诉人的，并不是召开股东会时的录音。照片不是召开股东会时的照片，而是上诉人在办公室商量在2015年7月30日以前公司财产分割事宜时的照片。对此事实，上诉人有付子红出具给莫兴友的《授权委托书》及要求黄海、付子红履行增资义务的《通知书》等为证。五、一审法院以一审第三人提交的证据2（贵州省经管职业学院司法鉴定中心出具的司法鉴定书）系一审第三人自行委托鉴定机构作出的、鉴定前各方对检材未能确认为由，认定该证据与本案无直接关联而不予采信，认定事实错误。因为，一审第三人只有一枚公章并由上诉人保管，不存在两枚公章的情况，且被上诉人和一审第三人不能举证证实具有两枚公章的事实。 二审期间，被上诉人及一审第三人均未提交答辩或述称意见，各方当事人均未提交新证据。 各方当事人向一审法院提供的证据、依据均已随案移送本院。 本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，《贵州长顺本惠建材有限公司章程修正案》载明：贵州长顺本惠建材有限公司于2017年11月29日在公司办公室召开股东会议，并作出股东会决议，根据该决议，对公司章程作出如下修正：一、将原公司章程第三十条“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议纪录(记录)上签名”修正为“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由所持表决权三分之二以上通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；……六、将原公司章程2014年9月22日修正案第三条“赵家全为公司的法定代表人。”修正为“黄海为公司的法定代表人，代表公司签署对外所有有关文件，任期三年，任期届满，可连选连任。”黄海、付子红在股东签字栏签字。 《贵州长顺本惠建材有限公司股东会决议》载明：时间2017年11月29日，地点贵州长顺本惠建材有限公司办公室，出席股东黄海、付子红、赵家全，会议内容选举和更换公司执行董事、法定代表人、经理和监事。根据《贵州长顺本惠建材有限公司章程》2017年11月29日修正案第三十条“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由所持表决权三分之二以上通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”之规定，作出以下决议：一、根据《贵州长顺本惠建材有限公司章程》2017年11月29日修正案第三十七条“执行董事由股东会全体股东过半人数选举产生和更换”之规定，选举股东付子红为公司执行董事；二、根据《贵州长顺本惠建材有限公司章程》2017年11月29日修正案第三十六条“黄海为公司的法定代表人，代表公司签署所有有关文件，任期届满，可连选连任。”1.赵家全不再担任公司法定代表人；2.黄海担任公司法定代表人。三、同意黄海辞去公司监事职务，选举赵家全任公司监事；四、根据《贵州长顺本惠建材有限公司章程》2017年11月29日修正案第三十三条“公司设经理一名，由黄海担任，由股东会聘任或解聘。经理对股东会负责，行使下列职权……”之规定，免去赵家全任公司经理的职务，任命黄海为公司经理。黄海、付子红在股东签字处签字、捺印。 一审第三人于2018年8月22日出具的《情况说明》载明：经公司执行董事付子红2017年11月27日召集，通过电话、短信方式通知到股东，黄海、赵家全、付子红三位股东于2017年11月29日10时30分到贵州长顺本惠建材有限公司办公室召开全体股东会议。按照公司章程进行决议法定代表人及经理选举由黄海担任；进行股东会决议表决：黄海、付子红同意，赵家全不同意；赵家全自称不当法定代表人，也不参加签字。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人长顺市场监管局作出的被诉工商行政登记行政行为是否合法以及是否应予以撤销。 根据原国家工商行政管理总局《企业登记程序规定》第三条、第八条、第九条的规定，企业登记机关受理公司变更登记申请后 应当依法对申请材料是否齐全，是否符合法定形式进行审查，申请材料齐全是指国家工商行政管理机关依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。据此，行政机关虽不对申请材料的真实性负责，但对申请材料的真实性和是否符合法定条件仍然负有合理的审查义务。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第三十六条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第二款规定:“公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。”由此可知，申请变更公司法定代表人，其提交的申请材料应符合公司法所规定的法定形式、记载事项应符合法定要求，公司法定代表人应依照公司章程的规定依法产生。而本案中，一审第三人申请公司法定代表人变更登记时提交的股东会决议和公司章程修正案在内容和形式上有不一致的情形。且在该股东会决议、章程修正案中确定的法定代表人亦不符合公司法的前述规定。另外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条：“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30内申请变更登记。”之规定，一审第三人形成案涉股东会决议、公司章程修正案的时间均为2017年11月29日，至其最初于2018年5月17日向被上诉申请变更登记时，已明显超过前述30日的法定申请时限。被上诉人对一审第三人提交申请变更登记材料不符合法定时限、记载事项不符合法定要求并未提供证据证实其已进一步进行了审查核实。因此，被上诉人不能证实其作出被诉变更登记行为时已尽到合理的审查注意义务。一审认定被上诉人办理变更登记时尽到了审慎审查义务不当，予以指正。至于股东会决议的效力以及上诉人与一审第三人股东之间的纠纷应属于民事争议，上诉人可依法另行主张。因此，被上诉人作出的被诉变更登记行政行为，程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，依法应确认为违法。 关于上诉人申请对一审第三人提交给被上诉人的变更登记申请材料中所使用的“贵州长顺本惠建材有限公司”公章进行鉴定的问题。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款的规定，对申请文件、材料的真实性是由申请人负责，印章非经专业技术手段无法鉴别，被上诉人在日常审核中不可能达到技术鉴定的程度。故，一审法院对其鉴定申请不予准许，并无不当。 另，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十条：“变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。”第六十四条第三款：“公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。”之规定，对营业执照的缴回或公告作废，是公司登记机关在已经依法作出登记决定之后的后续行为。而本案被诉的行政行为是被上诉人作出的公司法定代表人变更登记行为，后续的营业执照缴回、公告作废行为不应作为被诉变更登记行为的合法性审查内容。因此，一审判决以在一审第三人无法缴回原营业执照的情况下，被上诉人未依法对原营业执照进行公告作废为由，认定被上诉人作出被诉变更登记行为的程序存在轻微违法，适用法律不当，予以指正。 综上，被上诉人作出的被诉变更登记行为程序轻微违法，应确认为违法。一审判决虽适用法律不当，但判决确认被诉行政行为违法的结论并无不当，应予以维持。上诉人诉请予以撤销的理由不能成立，依法不予采纳。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵家全承担。 本判决为终审判决。 审判长 马 丹 审判员 刘玉冰 审判员 金长虹 二〇一九年十二月六日 法官助理蒲兴余 书记员甘运祥 附：本裁判文书适用的相关法律依据 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《中华人民共和国公司登记管理条例》 第二条有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责 3.《企业登记程序规定》 第三条企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。 第八条申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。 第九条登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。