江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3198号 上诉人（原审原告）：吴春梅，女，1982年1月29日出生，汉族，江西省进贤县人，住江西省进贤县。 委托诉讼代理人：黄波，江西秦风（进贤）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡梦婷，江西秦风（进贤）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省腾龙生物药业有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县工业园区燕巢路，统一社会信用代码：91360124561059029F。 法定代表人：郁士青，公司执行董事。 委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。 上诉人吴春梅与上诉人江西省腾龙生物药业有限公司（以下简称腾龙公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1827号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴春梅及其委托诉讼代理人黄波、胡梦婷和上诉人腾龙公司的委托诉讼代理人万焕作、邹琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴春梅上诉请求：1、依法维持一审判决的第一、二、四项，撤销第三、五项，改判被上诉人腾龙公司向上诉人支付加班工资339310元及经济赔偿金150000元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 腾龙公司辩称：一、原审法院认定上诉人吴春梅工资6505元是正确的。二、原审法院认定答辩人需支付上诉人加班工资明显系错误的，上诉人要求二审法院改判支付其加班工资339310元毫无事实与法律依据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。腾龙公司《考勤管理制度》第三条明确规定：1、公司每周六天工作制（周一至周六），2、每天工作8小时（5月1日至9月30日）或8.5小时（10月1日至4月30日）。上诉人在入职时已知晓上述制度，并签字予以确认，且答辩人公司的该制度也没有违反我国法律的相关规定，保障了员工正常休息时间，故上诉人每周工作六天不属于加班，原审法院判决答辩人支付上诉人工作期间七年的加班工资明显系错误。三、答辩人系合法解除与上诉人吴春梅双方之间的劳动关系，而上诉人主张经济补偿金或赔偿金无任何事实和法律依据。四、原审法院认定“上诉人应承担答辩人违法解除劳动关系的举证责任”是正确的，不存在适用法律错误的情形，故原审法院认定答辩人系合法解除与上诉人之间的劳动关系明显系正确的。综上，答辩人不应支付吴春梅经济补偿金68587元，不应支付加班工资，不应支付经济赔偿金和2019年3月份工资，上诉人的诉请与客观事实不符，其上诉请求依法不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并支持答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。 腾龙公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金68587元、加班工资220721元、2019年3月工资5981元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金68587元错误。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人加班工资220721元无任何事实和法律依据、证据严重不足，且被上诉人诉请大部分已过法定仲裁时效。一审法院径直主观推断支持其在职7年期间的加班费无事实和法律依据、证据不足，且根据法律规定被主张的绝大部分加班费计算期间早已超过法定时效。三、原审法院计算被上诉人2019年3月工资金额错误。2019年3月，被上诉人当月实际出勤天数为13天，所以2019年3月份的工资应为：6505元/月÷21.75天×13天=3888元。综上所述，请求二审法院依法查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。 吴春梅辩称：1、一审法院判决经济补偿金错误，应当支持我方经济赔偿金而不是经济补偿金，无论是经济补偿还是经济赔偿工资基数计算有误。2、对腾龙公司的加班工资问题，关于加班工资应当适用劳动调解仲裁法规定的特殊时效，不受仲裁时效一年的限制，一审审理时吴春梅已经提供公司的考勤管理制度和2018年到2019年的考勤表，尽到了基本举证义务，应当由腾龙药业承担举证责任。3、2019年3月工资金额是错误的，天数没有结算错误，作为公司也没有证明我们有缺勤情况，应当认定天数是二十天，但金额计算错误，工资标准问题计算错误。综上，请求驳回腾龙公司的上诉。 吴春梅向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付经济补偿金75000元;2、判决被告向原告支付经济赔偿金150000元；3、判决被告向原告支付自入职之日起至离职之日期间的周六加班工资339310元；4、判决被告向原告发放2019年3月份工资9195元；5、判决被告按其应缴纳的社保金额（具体为医疗、工伤、生育、失业）为标准赔偿原告自2012年2月至2019年3月的上述四项保险损失费70000元；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2012年2月15日入职被告处工作，任财务总监。工作时间为每周6天，每天8.5小时。2019年3月，原、被告双方因调岗发生劳动争议纠纷，被告于2019年3月20日将原告辞退，并下发了书面辞退通知书,期间双方一直未签订劳动合同。原告离职前十二个月的平均工资为6505元。发生纠纷后原告向进贤县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年5月28日作出进劳人仲案字[2019]第18号仲裁裁决书，裁决被告应向原告支付经济补偿金68587元（9145元/月×7.5月）及2019年3月1日至20日工资5000元，并驳回原告其他申请请求。该裁决书作出后，原告不服向一审法院提起诉讼并提出前列诉请。被告未在法定期间内向一审法院提出诉讼。 一审法院认为：原告提供的证据不足以证明被告存在违法解除的情况，故原告主张经济赔偿金的请求，不予支持。至于经济补偿金，进贤县劳动争议仲裁委已作出裁决，裁决由被告支付原告经济补偿金68587元，被告并未在法定的期限内向法院提起诉讼，视为对该补偿金的认可，支持由被告支付原告经济补偿金68587元。关于加班工资问题，原告提供了部分考勤记录及被告公司的考勤管理规定，已经尽到了合理的举证责任，因所有的考勤记录由用人单位掌握，被告未向法院提供，应承担不利的后果。故原告请求支付每周一天加班工资的主张予以支持，至于工资计算基数，一审法认定原告工资为每月6505元。故被告应支付原告的加班工资共计为220721元（6505元/月÷21.75天×369天×2倍）。关于2019年3月份工资的问题，原告该月实际工作天数为20天，故被告应支付给原告该月的工资为5981元（6505元/月÷21.75天×20天）。对于原告诉请赔偿的社会养老保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议的，人民法院应予受理”，该条规定明确表明人民法院受理劳动者社会保险损失的前提条件是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。原告并未提交证据证明其已无法补办相关社会保险而无法享受社会保险待遇，故对原告该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除原告吴春梅与被告江西省腾龙生物药业有限公司的劳动关系。二、限被告江西省腾龙生物药业有限公司于判决生效后十日内支付原告吴春梅经济补偿金人民币68587元。三、限被告江西省腾龙生物药业有限公司于判决生效后十日内支付原告吴春梅加班工资人民币220721元。四、限被告江西省腾龙生物药业有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴春梅2019年3月工资人民币5981元。五、驳回原告吴春梅的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告江西省腾龙生物药业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均补充提交了证据。吴春梅补充提交了进贤县总工会给腾龙公司颁发的《工会法人资格证书》一份，拟证明：腾龙公司建立了工会，但其单方解除与吴春梅的劳动关系，没有通知工会备案，吴春梅有权主张经济赔偿金。江西省腾龙生物药业有限公司发表质证意见认为：对其真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，工会确实成立了，公司解除与吴春梅劳动关系已经充分征求工会意见，并申报了工会。对此证据，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据无法达到其证明目的。腾龙公司向我院补充提交了五组证据。第一组证据为：吴春梅的请假条、补签单共36份，拟证明：吴春梅没有按公司规定上下班。第二组证据：南昌金创科技有限公司的证明一份，拟证明：吴春梅对其所管控的公司电脑系统进行破坏并造成损害后果，严重违反工作制度，公司因此与其解除劳动关系合法。第三组证据：原公司员工付榕的证明一份，拟证明：吴春梅对公司电脑软件存在删除数据的行为。第四组证据：《征询意见函》及《关于的复函》各一份，拟证明：公司在解除与吴春梅的劳动合同之前已经向工会去函并得到工会的同意，属于合法解除。第五组证据：2018年公司对吴春梅年终奖金结算表及付款单各一份，以及2018年江西省特邦动物药业有限公司对吴春梅年终奖结算表及付款单各一份，拟证明：吴春梅不仅是腾龙公司的财务经理还是特邦公司的财务经理，我公司和特邦公司均会发放年终奖，吴春梅的工资应以腾龙公司实际发放为准。吴春梅对上述五组证据发表质证意见认为：对该五组证据的合法性均有异议，均不属于二审新证据。对第一组证据的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，不能达到其证明目的，反能说明吴春梅严格按照公司的考勤管理制度，请假、打卡，请假条、补签单上均有腾龙公司高管的签字认可。对第二、三组证据的三性均有异议，证明中涉及的数据被删除并不能证明和吴春梅有关联，证明内容也是无法查证属实的。对第四组证据的三性均有异议，为复印件，真实性无法查明，且与本案客观事实不符，腾龙公司在仲裁庭审提到他们有工会但工会没有开展履行工会职责，显然该复函是腾龙公司事后伪造。对第五组证据的三性均有异议，该证据一审时已经提交，相关事实在一审已经查明，但在2018年江西省特邦动物药业有限公司对吴春梅年终奖结算表上，一审提交的上面没有写字，这是二审补的字。对于腾龙公司补充提交的上述证据，本院认为，对第一组证据，因吴春梅对于其真实性予以认可，本院对其真实性予以确认；对第二、三、四、五组证据，因吴春梅对其三性提出异议，且无法达到其证明目的，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 关于经济赔偿金的问题。经济赔偿金是用人单位违法行使劳动合同解除权时应当承担的法定责任。本案中，吴春梅提供的证据不足以证明江西省腾龙生物药业有限公司存在违法解除的情况，故一审法院不予支持经济赔偿金并无不当，本院予以维持。吴春梅要求江西省腾龙生物药业有限公司支付经济赔偿金的上诉主张不成立，本院不予采纳。 关于经济补偿金的问题。进贤县劳动争议仲裁委已作出裁决，裁决由江西省腾龙生物药业有限公司支付吴春梅经济补偿金68587元，江西省腾龙生物药业有限公司并未在法定的期限内向法院提起诉讼，视为对该裁决内容的服从，现其上诉提出不需要支付经济补偿金的上诉主张，本院不予采纳。一审判决支持江西省腾龙生物药业有限公司支付吴春梅经济补偿金68587元，吴春梅对此未提出上诉，因此，一审法院认定江西省腾龙生物药业有限公司支付吴春梅经济补偿金68587元，本院予以维持。 关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任”。吴春梅提供的证据不足以证明其在江西省腾龙生物药业有限公司存在加班事实，故一审法院支持吴春梅请求支付每周一天加班工资的主张不当，江西省腾龙生物药业有限公司上诉提出不应支付加班工资的上诉主张，本院予以采信。 关于2019年3月份工资的问题。对于工资计算基数，仲裁裁决及一审判决在裁决江西省腾龙生物药业有限公司应向吴春梅支付经济补偿金项目时，已对吴春梅的月平均工资作出认定为：9145元/月，故一审法院在计算工资基数时又作出吴春梅的工资为每月6505元的认定错误，应按照9145元/月来计算吴春梅的月平均工资，对此，本院予以纠正。吴春梅于2019年3月20日被辞退，故江西省腾龙生物药业有限公司应向吴春梅支付该月的工资为6097元（9145元/月÷30天×20天）。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1827号民事判决第一项、第二项； 二、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1827号民事判决第三项、第四项、第五项； 三、江西省腾龙生物药业有限公司于本判决生效后十日内支付吴春梅2019年3月工资6097元。 四、驳回吴春梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 由吴春梅预交的一审案件受理费5元和二审案件受理费10元，江西省腾龙生物药业有限公司预交的二审案件受理费10元共计25元，由江西省腾龙生物药业有限公司负担15元，由吴春梅负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇一九年十二月十日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇