江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4248号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市和平北路11号。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：诸葛志鸿，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈秋玲，女，1987年7月9日生，汉族，住福建省南安市,现居住于江苏省常州市天宁区虹景花园16幢乙单元102室。委托诉讼代理人：梁斌、吴雷，江苏达云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴中华，男，1963年10月8日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：吴磊，男，1985年8月8日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈秋玲、吴中华、吴磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判或发回重审；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：对鉴定意见不予认可。陈秋玲因交通事故至左股髁上粉碎性骨折，损伤部位未累及到膝关节面，无评残的病理基础，2018年7月6日内固定取出，取出前的关节活动度为0-100度，而2018年12月26日鉴定机构检查其活动度为0-90度，明显有违事实，不具有公信力。上诉人在一审中申请鉴定人出庭接受质询，一审未说明理由予以驳回，侵害了上诉人的合法权益。一审未查明陈秋玲实际收入减少的情况，判决上诉人承担误工费18180元，有失公平、公正。被上诉人陈秋玲辩称，一审事实清楚，证据充分，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，被上诉人的工伤待遇与机动车交通事故系两个法律关系，依据最高院的司法解释第12条，因用人单位以外的第三人侵权造成的劳动者人身损害，权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持，因此不能免除上诉人的赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。陈秋玲向一审法院起诉请求：判令吴中华、吴磊、保险公司赔偿损失164048.1元并承担本案诉讼费。一审查明，2016年6月11日，吴中华驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车沿本市文化路由西向北左转弯至文化宫门口，遇陈秋玲驾驶电动自行车沿文化路北侧的非机动车道由东向西行驶至事发地，两车相撞，致陈秋玲受伤、两车受损。交警部门认定，吴中华承担事故的全部责任，陈秋玲不承担责任。陈秋玲的损失：医疗费314元，住院伙食补助费1600元。营养费1080元。苏Ｄ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险、限额100万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。陈秋玲放弃要求吴中华承担10%医疗费。常州市德安司法鉴定所于2019年2月21日作出司法鉴定意见，被鉴定人陈秋玲左股骨髁上粉碎性骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级残疾。保险公司称，陈秋玲的损伤部位不累及膝关节面，无评残的病理基础，且陈秋玲左下肢的影像学片、报告及下肢活动情况，与鉴定机构检查的情况不一致，因此对该鉴定意见不予认可。陈秋玲主张护理费9600元，原审被告称应按每天60元计算120天。陈秋玲主张残疾赔偿金94400元，保险公司称应按照常州标准而非上海标准计算。陈秋玲主张误工费97689元，保险公司称应补充提交受伤前一年收入的明细。陈秋玲主张被扶养人生活费16204.1元，保险公司不予认可。陈秋玲主张精神损害抚慰金5000元，保险公司不予认可。陈秋玲主张交通费1200元，保险公司仅认可300元。陈秋玲主张购买拐杖费用90元，保险公司没有称其没有提供发票，故不予认可。陈秋玲主张鉴定费3060元，保险公司称其不承担鉴定费。一审认为，陈秋玲的伤情经有资质的司法鉴定机构依法定程序作出的司法鉴定意见书所印证，对该意见的真实性及鉴定意见应予以认可，确认构成十级残疾，对保险公司的抗辩意见不予采纳。陈秋玲住院24天期间聘请护工支出的护理费与本地区同等级别护工的劳务报酬相近，且已实际支出，故确认2880元；其余96天按60元/天计算，护理期120天，计5760元。确认残疾赔偿金94400元。陈秋玲事发前有工作，参照工资收入标准，误工期270日，误工费计18180元。确认被扶养人生活费为16204.1元。考虑陈秋玲在交通事故中的过错参与程度及伤残等级，确认精神损害抚慰金5000元。根据陈秋玲就诊的时间及次数，确认交通费700元。根据工秋玲的伤情导致的活动受限情况，对90元拐杖费用予以确认。鉴定费系陈秋玲实际支出的费用，故予以确认。综上，陈秋玲的损失合计149268.1元。机动车与非机动车之间发生交通事故的，由机动车所投保的保险公司在交强险限额内先行赔付，超出的部分，由保险公司根据商业保险合同的约定，在商业三者险范围内按责作出赔付。吴中华承担该起事故的全部责任，应承担全部的赔偿责任。鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，故予以采信。保险公司对鉴定意见不予认可，但未能提交相应的证据证明，其抗辩意见缺乏事实及法律依据，故对其申请鉴定人出庭、重新鉴定不予准许。确认陈秋玲的损失为149268.1元，由原审被告作出赔付，其中陈秋玲放弃10%医保外用药31.4元系对自身权利的处置，予以认可。剩余149236.7元由保险公司在交强险限额内赔付112962.6元，保险公司在商业三者险限额内赔付36274.1元。据此，一审判决：保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈秋玲赔付149236.7元；驳回陈秋玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3581元（陈秋玲已预交），减半收取1790.5元，由保险公司负担。双方当事人对于一审认定的事实无异议，本院予以确认。二审另查明，陈秋玲提交其常州中医院2018年7月6日的出院记录中载明左膝活动度0-90度。二审中，根据保险的公司申请，本院通知常州市德安医院司法鉴定所鉴定人程某出庭接受质询。鉴定人应保险公司提出的问题作了答复，我们对其关节活动度进行了检查，没有拍照固定。上诉人提到的病理基础的问题，称伤者股骨骨折未累及关节面，不会导致膝关节功能障碍，伤者在第二次出院记录中记载了有膝关节创伤性关节病，第二，本次股骨干骨折手术治疗内固定达关节面也会损伤膝关节，第三，关于股骨干骨折引起膝关节功能障碍的描述，根据外科书第六版记载了股骨干四周有坚实的肌肉及筋膜包绕，股部肌同时又是膝关节区中活动的重要结构，导致股骨干骨折的外力，同时也使周围的肌肉筋膜损伤，出血后的血肿机化黏连、骨折的固定等因素，使肌功能发生障碍，从而导致膝关节活动度受限，因此伤者存在导致膝关节功能障碍的病理基础。保险公司称，1、根据《司法鉴定程序通则》第27条规定，应当对活动度的检查进行拍照固定，而不是只做文字记录，故无法确定本次文字记载的真实性，不能自证检查的方式和数据的采集是正确的。2、鉴定人陈某1固定已经影响到关节面，该陈述不客观也不是事实，向法庭展示其当时内固定的照片，内固定并没有损坏骨髁的关节面，对于出院记录所记载的创伤性关节病过于笼统，且没有客观的病理反应。3、对于鉴定人陈某2骨干骨折肌肉群对活动度的影响仅是理论依据而没有事实依据，出院记录载明四肢无明显感觉障碍、末梢血循良好，故不存在鉴定人表述的情形。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，陈秋玲因交通事故受伤，其有权请求侵权人承担侵权责任。保险公司称，鉴定机构未对陈秋玲的关节活动检查进行拍照存档，违反了《司法鉴定程序通则》第27条规定，故无法确认其数据采集是真实的。《司法鉴定程序通则》第27条规定，“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案”，因此记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式，并未要求必须进行拍照，鉴定机构对陈秋玲关节活动度的检查作了记录并签名，符合上述规定，故对保险公司关于鉴定机构违反了该规定的意见不予采纳。二审中，鉴定人出庭接受了质询，对保险公司提出的相关问题作了合理的解答，且保险公司也未提供充分反驳该鉴定意见的证据，鉴定机构具有资质、程序合法，故对该鉴定意见应予采信。保险公司关于对鉴定意见不予认可的上诉理由不能成立。因陈秋玲二审中称其事故后单位仍发放1000余元的补助费，故误工费应每月扣除1000元。陈秋玲的损失为140268.1元，扣除10%医保外用药31.4元计140236.7元，保险公司在交强险限额内赔偿112962.6元，在商业三者险限额内赔偿27274.1元。法信超链：国家法律1篇地方法规1篇案例237篇裁判241418篇期刊66篇×依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2568号民事判决第二项及诉讼费的负担部分；二、变更常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2568号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈秋玲赔付140236.7元。二审案件受理费3581元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担3351元，被上诉人陈秋玲负担230元。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇一九年十二月三十一日法官助理 刘宝和书 记 员 王沈宏