贵贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5220号上诉人（原审原告）：北京远程体育设施有限公司，住所地北京市东城区体育馆路12号，统一社会信用代码91110101634309966R。法定代表人:解永秋，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）:解智勇，北京市凯鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大方县长骏房屋拆除服务有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德街道办事处白石村杉林组，统一社会信用代码91520521322298890J。法定代表人:明长俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：李林，贵州省大方县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：大方县教育科技局，住所地贵州省毕节市大方县奢香大道中段，统一社会信用代码11522422MB1632712E。法定代表人：秦勇，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵紫星，男，该局工作人员。委托诉讼代理人（特别授权）：周元合，男，该局工作人员。被上诉人（原审第三人）：四川元昌建筑装饰工程有限公司，住所地泸县得胜镇林坎社区，统一社会信用代码915105217144871563。法定代表人：皮发界，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：先元国，四川远智律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武忠其，男，1987年2月27日出生，汉族，住山东省临清市。委托诉讼代理人：李红军，男，1974年2月9日出生，汉族，住山东省昌乐县。上诉人北京远程体育设施有限公司（以下简称远程公司）因与被上诉人大方县长骏房屋拆除服务有限公司（以下简称长骏公司）、大方县教育科技局（以下简称大方教育局）、四川元昌建筑装饰工程有限公司（以下简称元昌公司）、武其忠建设工程施工合同纠纷一案，不服不服贵州省大方县人民法院(2019)黔0521民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人远程公司的委托代理人解智勇，被上诉人长骏公司的委托代理人李林，被上诉人大方教育局的委托代理人赵紫星、周元合，被上诉人元昌公司的委托代理人先元国，被上诉人武忠其的委托代理人李红军到庭参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人远程公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判长骏公司立即给付所欠上诉人工程款224.5577万元及该款项的利息损失（按照24%年息自2016年5月16日始至实际给付之日止），其他被上诉人承担连带给付责任。2、判令大方教育局对未支付元昌公司的工程款优先给付上诉人。3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：2015年上诉人与长骏公司签订了一份《建设工程施工合同》，长骏公司将大方县的五所学校（后又增加了迎江中学，共计6所学校）的运动场基础硬化及塑胶面层铺设施工发包给上诉人承建。合同为单价合同，合同最后按照实际施工面积计算，结算价款应为269.5577万元。上诉人按照合同要求完成了全部合同义务，案涉六所学校体育场也早己投入使用。因发包方长骏公司只向上诉人支付了45万元工程款，上诉人将其诉至大方县人民法院。诉讼中得知：该工程系大方县财政出资由大方教育局代表六所学校“发标”给元昌公司（元昌公司当庭承认己经得到800余万元工程款；大方教育局、元昌公司称尚未结清工程款）；元昌公司又直接给了武忠其（当庭称没有书面合同）；武其忠又直接转给了第一被上诉人（也没有合同）。一项政府出资的招标工程竟然历经三次非法转包，已付给第一手“中标人"四川元昌公司800余万元（尚未付清），第一手、第二手、第三手对该工程任何工作都没做，只有上诉人是实际施工人，承建了案涉全部工程，经过层层扒皮，致使该工程的实际施工价格已经缩水到269.5577万元。试问，受政府财政授权的发包方大方教育局，该按照800余万元的标准验收工程质量，还是按照269.5577万元的标准验收？由于多次非法转租（包）导致上诉人与长骏公司的合同无效，上诉人作为实际施工人至今不能拿到工程款。一审法院以该工程没有进行竣工验收为由驳回上诉人一审诉讼请求是错误的：1、总发包方大方教育局只与元昌公司有合同关系，验收主体应该是元昌公司（一审中元昌公司一直坚持与上诉人没有任何关系）而非上诉人，上诉人无资格参与竣工验收。2、一审认定没有竣工验收缺乏证据：一审仅凭大方教育局等诸被上诉人当庭陈述，即做认定，而对大方教育局已经付给元昌公司800余万元工程款的事实、对大方教育局对案涉六个学校运动场已经投入使用的事实、对上诉人举证曾修复验收合格的证据无视，显然是不客观的。3、一审对发包方已经接收并使用的工程，再以工程质量问题、没有验收为由，支持发包方不支付实际施工人工程款于法无据。我国《合同法》和最高法院司法解释对未经验收已经投入使用的工程，视为验收合格均有明确规定，一审如此认定显然与发（法）相悖。一审法院判决错误，该判决维护了诸被上诉人非法转包侵吞政府工程款和多年非法占有上诉人工程款的非法权益、没有依法保护实际施工人的合法权益，显失公允。综上理由，恳请二审法院、依法公平审理本案，支持上诉人的上诉请求。二审中，远程公司补充上诉理由：1.案涉操场已经投入使用，一审认定没有实际使用属认定事实不清；2.根据我方一审提供的证据可以证明上诉人已经就案涉操场的质量问题进行整改，大方教育局实际已经支付70%的工程款，但是上诉人只收到20%的工程款。3.我方认为大方教育局应组织验收，验收完后若质量仍然不合格，再通知我方进行整改，但是我们没有收到再次整改的通知。4.我方对长骏公司一审提供的照片、整改通知单、微信截图等证据均不予认可。5.本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，而一审适用该司法解释第三条的规定属适用法律错误。被上诉人长骏公司二审答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，证据确实充分，案涉小学操场存在质量问题，有学校的证明、监理的意见、整改通知、现场照片及长骏公司发给上诉人的整改通知、微信截图等证据证明。上诉人一直没有整改，没有给长骏公司报验收，案涉工程亦未经发包人大方教育局验收，导致该工程未验收付款，责任在于上诉人，故一审判决符合法律规定。被上诉人大方教育局二审答辩称，第一，案涉学校均在农村，面积较小，操场就占小学面积的95%，实际上也无法阻止学生进入操场（运动场）活动。按照程序，案涉操场没有验收，也没有整改，一审提交的照片可看出。所以我方对上诉人主张的“实际使用”操场不予认可，学校没有使用，是被迫使用，老师是没有办法阻止学生活动的。第二，上诉人不是中标公司，我方是将案涉工程发包给元昌公司而非上诉人，上诉人说没有接到通知（整改通知），和我们没有关系。被上诉人元昌公司二审答辩称，1.元昌公司和大方教育局下属12个小学运动场的改造签订承包合同，本案涉及六个工程。元昌公司与武忠其具有合同关系，和上诉人没有合同关系，元昌公司对上诉人没有支付工程款的义务，上诉人不应当向我方主张权利。2.案涉工程存在质量问题，大方教育局发出整改通知，我们也通知了武忠其（电话通知），整改通知（书面）是现场交给武忠其的，没有交接手续，在一审中已经查明。一审已经向上诉人释明，要求上诉人对操场存在的质量问题进行整改，但是上诉人明确说不予整改。由于案涉工程未整改，所以工程没有验收，也没有进行审计结算，上诉人要求结算的条件未成就，一审判决正确。3.元昌公司在大方承建的操场涉及12个学校，而本案只有6个，上诉人称有800多万的工程款没有支付给他是不真实的。元昌公司一直没有拿到800多万元，12个学校我方只得工程款606万元左右，且12个学校的工程款我方不能分清，元昌公司收到工程款后扣除税费已经全部支付给武忠其，总共5424111.29元，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人武忠其二审答辩称，我已将整改通知发给长骏公司，我和上诉人没有关系。案涉工程6所学校的基础都是长骏公司做的，在今年的暑假长骏公司进行了整改，但现在还没有进行验收。每个学校都被迫使用，审计资料不齐，还没有报验收。原审原告远程公司向一审法院诉讼请求：1、依法确认原、被告非法转包之涉案合同无效；2、判令被告立即支付所欠原告工程款224.5577万元，利息损失（按照24%年息计算，自2016年5月16日始至实际给付之日止），第三人承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告、第三人共同承担；4、大方教育局在欠付第三人元昌公司涉案工程款范围内优先给付给原告。（原诉讼请求为判令被告立即支付原告工程款224.5577万元，利息损失按照24%年息计算，自2016年5月16日至实际给付之日止132.445977万元、律师费21万元）。一审法院认定事实：元昌公司中标大方县凤山中小学、小屯中小学、马场中学、对江小学、迎江中学、安乐中小学、羊场小学、东关小学、大方县综合职业技术学校（文惠校区）共十二个运动场工程。2015年7月，案涉大方县安乐中学、安乐小学、对江小学、小屯中学、小屯小学、迎江中学运动场改造项目分别由各个学校作为甲方、发包人与第三人元昌公司作为乙方、承包人签订《建设工程施工合同书》，由大方教育局负责工程款的支付。元昌公司承包后，将中标的包括案涉六个学校运动场工程在内的共十二个学校运动场工程转包给武忠其，约定“元昌公司在工程进度款中代为扣除武忠其应缴纳的各种税费，并按工程进度款的2%收取管理费用，元昌公司扣除税费和管理费后，将款项拨至武忠其及武忠其指定的银行账户”。武忠其又将案涉六个学校运动场工程口头转包给长骏公司。长骏公司又作为建设单位、甲方与远程公司作为承建单位、乙方签订《工程施工合同》，约定“工程名称：五所学校运动场基础硬化及塑胶面层铺设；工程地点：大方县安乐中学、安乐小学、对江小学、小屯中学、小屯小学；工程保修期按建设部有关规定执行，塑胶面层部分保修期为1年（不包括人为及天灾等不可抗力因素造成的破坏），自竣工验收签字之日起计。工程款交付和结算：工程开工，工人材料进场，工程按图施工完工并经业主组织验收合格后，按工程总量结算总款的70%，剩余25%经审计及补充完相关资料后60个工作日之内付清，5%为工程质量保证金，在一年期满（无工程质量问题发生）后30个工作日内退付。工程验收：工程验收标准，1）场地地面平整、无积水。2）场地表面色泽均匀，经久耐用不褪色。3）场地耐磨损、止滑性强、弹性优异、硬度适中。工程竣工后，由乙方通知甲方进行验收，甲方根据业主方验收结果，并在竣工验收完毕后，工程内容及质量符合要求部分，双方签字盖章认可后，如工程内容尚未完成或质量不合格部分，由乙方在商定的期限内补建或返修再进行验收。直至符合要求为止。从乙方通知甲方验收之日起，如果甲方未给书面合理的补建或返修内容，则视为验收合格。工程验收合格并结算后，乙方应向甲方出具工程交付使用说明书，甲方方可使用”。《工程施工合同》签订后，远程公司对合同约定的五个学校和迎江中学运动场进行施工，施工过程中，远程公司支付了大方安泰建材有限公司11200.00元混凝土货款，剩余混凝土货款由长竣公司担保，因远程公司未支付剩余混凝土货款，大方安泰建材有限公司用明长俊为该公司所做工程的工程款进行了抵扣。远程公司在施工过程中，有部分运动场的底层系长骏公司另行找施工队施工并由长骏公司支付了相应的工程款。远程公司施工过程中，长骏公司支付了远程公司工程款65万元。上述学校运动场工程完工后，大方教育局与监理单位进行预验收，因工程质量不合格，2016年8月至10月间，案涉工程监理单位贵州建安土木工程监理有限公司分别向元昌公司下发了工程整改通知单，长骏公司通知远程公司进行整改，远程公司未将案涉工程整改符合验收标准，案涉六个学校的工程至今未通过竣工验收，未审计结算工程款。大方教育局已支付元昌公司中标的十二个学校运动场工程大部分的工程进度款。一审法院认为，案涉六个学校运动场工程由元昌公司中标后与业主方签订《建设工程施工合同书》，之后转包武忠其，武忠其又转包给长骏公司，长骏公司又转包给远程公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉工程层层转包至远程公司，违反法律、行政法规的强制性规定，长骏公司与远程公司签订的《工程施工合同》为无效合同，远程公司要求确认该合同无效的诉讼请求一审法院予以支持。案涉工程为学校的运动场，客观上学校不可能随时制止学生在运动场上跑动，案涉工程至今仍未竣工验收合格，未交付使用，远程公司称案涉工程已实际投入使用的理由一审法院不予采纳。远程公司称案涉工程质保期为1年，现已超过1年的质保期，长骏公司与远程公司签订的《工程施工合同》为无效合同，合同无效，其中对质保期时间的约定也无效，且该质保期的约定为竣工验收签字之日起计，案涉工程至今仍未通过竣工验收，故对远程公司的该项理由一审法院不予采纳。案涉六个学校的运动场工程存在质量问题，至今仍未竣工验收合格，远程公司在本案的审理过程中明确表示不同意对案涉工程存在的质量问题进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，远程公司要求支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。因案涉工程未达到支付工程款的条件，故远程公司申请对案涉工程的工程量和造价进行鉴定没有必要，一审法院不予准许。综上，案涉《工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。由于案涉工程存在质量问题，至今仍未竣工验收合格，故远程公司要求支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，一审判决：一、原告北京远程体育设施有限公司与被告大方县长骏房屋拆除服务有限公司签订的《工程施工合同》无效；二、驳回原告北京远程体育设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37040元，由原告北京远程体育设施有限公司负担。二审中，上诉人远程公司向本院提交以下证据：1.资质证书，以证明远程公司具备案涉工程施工资质；2.维修确认单（6份，经本院核对与原件无异），以证明案涉工程是远程公司建设并负责维修，整改经学校签字或盖章。3.视频光盘一张，以证明小屯中学、对江小学两所学校都在上体育课。经质证，被上诉人长骏公司对资质证书的真实性、合法性不予认可，认为有扫描全能王创建字样，可以体现不是复印件，也不是原件扫描件。对维修确认单的关联性不持意见，对真实性、合法性持有意见，该证据不能体现拍摄时间，仅是对江小学的拍摄，不能体现其他学校，不能以点带面。视频体现对江小学塑胶球场不平整，有积水、褪色，达不到验收要求，其质量不合格。由于对江小学场地的限制，球场验收与不验收也必须使用，该证据不能达到上诉人的证明目的，如果认为已经达到工程款支付条件，将给国家及学校带来损失。对维修确认单关联性不持意见，对真实性、合法性持有意见。首先，该证据来源不清，不真实。不能体现是谁人书写、谁人签字盖章，签字人的身份是谁，且维修确认单笔迹一致，内容一致，系同一人书写，不具有真实性及客观性，不能达到其证明目的，且是孤证。其次，上诉人自证了该工程未经验收，并存在工程质量问题，因为没有任何一所学校有验收合格字样。被上诉人大方教育局认为维修确认单复印件只能说明维修过，从签字内容也只能说明之前操场存在质量问题，学校认可维修过，但并没有通知被上诉人进行验收，合不合格无法确认。光盘7段视频所显示的学校都同时我县对江小学，从视频中可以看出对江小学学生活动场地狭窄，464名学生课间只能在仅有的两个球场操场上被迫适用。塑胶跑道因质量不合格，施工方拟铲除后重建，但至今未修复跑道。被上诉人元昌公司对资质证书真实性无异议，但认为不能证明远程公司按约履行施工义务，也不能证明其完成的部分施工内容符合资料要求。对维修确认单的三性不予认可，即使真实，也只能证明小屯中学、小屯小学、安乐中学、对江小学、迎江中学、迎江小学的体育场在施工后确实存在质量问题，上诉人曾经派人去进行过整改维修。但是不能证明该六所学校的体育场全部系其负责施工完成，也不能证明其整改后符合质量要求，更不能证明学校对整改予以认可和验收合格。被上诉人武忠其对《维修确认单》及视频光盘不予认可，认为《维修确认单》只能说明北京远程体育有限公司曾派人去维护和维修过案涉工程，但该公司维护维修的日期、过程及具体内容我毫不知情，况且该公司所派维修人员对上述六个学校运动场未对实际存在的根本问题进行整改，所以达不到验收的标准和要求。《维修确认单》所用公司名称均为“北京远程体育有限公司”，而非本案上诉人“北京远程体育设施有限公司”，且无上诉人公司公章及公司人员签字，所以我不认可。对视频资料，因学校没有其他活动场所，所以只能被迫使用该运动场，该视频无法作为和形成任何证据，也说明不了任何问题。经审查，本案其他当事人没有提供相反证据对资质证书予以反驳，本院予以采信。对《维修确认单》、《视频光盘》的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认，具体理由在判决说理部分予以阐述。二审经审理查明，上诉人远程公司具备体育场地设施工程专业承包贰级资质。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉工程价款的支付条件是否成就。根据一审查明的事实，案涉六所学校的运动场改造项目分别由各个学校（甲方、发包人）与元昌公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同书》，由大方教育局负责工程款的支付。元昌公司承包上述工程后转包给武忠其，武忠其又转包给长骏公司，长骏公司再转包给远程公司。虽远程公司具备相应施工资质，但因案涉工程系通过层层转包的方式交由远程公司承建，一审根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，确认远程公司与长骏公司签订的《工程施工合同》无效正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“无效建设工程施工合同参照合同约定支付工程价款”的规定，判断案涉工程价款的支付条件是否成就，需按照远程公司与长骏公司签订的《工程施工合同》关于工程质量及工程价款支付所作约定综合予以考量。首先，从该合同的约定可知，案涉工程的质量应符合场地地面平整、无积水；场地表面色泽均匀，经久耐用不褪色；场地耐磨损、止滑性强、弹性优异、硬度适中等要求。远程公司于二审中提交了《维修确认单》（6份），以证明其组织施工的六所学校运动场改造项目已经进行修复整改。经查，《维修确认单》未加盖长骏公司印章，且6份“确认单”的尾部均注明“请给予确认验收”字样，即《维修确认单》仅能证明远程公司就案涉工程进行维修，至于其施工是否符合行业规范及施工合同关于质量的约定，仅凭《维修确认单》不能认定。其次，关于工程验收一节《工程施工合同》亦明确约定：由远程公司通知长骏公司进行验收，从远程公司通知长骏公司验收之日起，如果长骏公司未给书面合理的补建或返修内容，则视为验收合格。本案远程公司未举证证明其已通知长骏公司对案涉工程进行验收，且结合长骏公司一审提交的《工程整改通知单》及远程公司提交的《维修确认单》，可以认定长骏公司已经通知远程公司对案涉工程进行返修。如前所述，远程公司提供的《维修确认单》不足认定其施工符合行业规范及施工合同关于质量的约定，且经一审询问，远程公司明确表示不同意对案涉工程存在的质量问题进行修复，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决驳回远程公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。经审查远程公司提交的视频资料，仅能体现案涉部分学校在操场开展升国旗、体育教学等活动，但基于乡村学校面积有限，且升国旗、上体育课是每个学校必须开展的爱国主义教育及正常教学活动，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“擅自使用”之范畴。故远程公司认为案涉工程已实际投入使用，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定支持其一审诉请的主张不成立，本院不予支持。鉴于本案其他当事人未否认远程公司实际施工人身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，远程公司可在案涉工程竣工验收合格后，另行主张权利。综上所述，上诉人北京远程体育设施有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37040元，由上诉人北京远程体育设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月九日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃