云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1495号上诉人（原审被告）：李宏林，男，1978年1月30日出生，汉族，住陕西省麟游县。委托诉讼代理人：崔小艳，陕西赛达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：大理家典装饰工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区石屏村通海路96-1号。统一社会信用代码：91532900MA6K78NC0B。法定代表人：冯仁强，公司经理。委托诉讼代理人：杨云，弥渡县弥城新区法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人李宏林因与被上诉人大理家典装饰工程有限公司（以下简家典装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日接待了上诉人李宏林的特别授权代理人崔小艳，被上诉人家典装饰公司的法定代表人冯仁强及其特别授权代理人杨云核实了案件事实。本案现已审理终结。李宏林上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；2.本案诉讼费用由家典装饰公司承担。事实及理由：一、一审法院对本案的基本事实认定错误。1、一审法院将李宏林作为工程款义务人是错误的。在案的《大理市建筑装饰装修工程施工合同》的正文中，发包方写的是大理高速公路开发有限责任公司，在承包方的项目经理项下写的是李宏林,而在该合同最后一页甲方代表人签名处是李宏林的签字,李宏林在该合同中是什么身份，一审法院没有查清楚。事实上该装饰装修工程是为大理高速公路开发有限责任公司的六层办公楼进行装饰装修,发包人是大理高速公路开发有限责任公司,发包人的代表人是李宏林,因此大理高速公路开发有限责任公司才是本案装饰装修合同中家典装饰公司的合同相对方,是该工程款的义务承担方，因此一审法院将不是义务主体的李宏林作为被告并判决其承担支付工程款的义务是错误的。2、一审法院依据家典装饰公司单方的预算价格作为工程决算价格是错误的。工程施工中,李宏林代表大理高速公路开发有限责任公司对该工程进行检查中发现,家典装饰公司没有按照装修工程规程进行施工,且工程存在严重质量缺陷,要求家典装饰公司整改,但被拒绝,2018年6月3日家典装饰公司停工,在没有向李宏林提供决算书的情况下,家典装饰公司依自己计算的工程造价144万元开始向李宏林索要工程款,2018年6月17日,家典装饰公司带领二十多人逼迫李宏林在家典装饰公司打印好的欠条上写下自己的名字、身份证号码及电话号码。从该欠条的内容中不难看出,全部是家典装饰公司自行编写的,工程量144万元根本没有进行决算。家典装饰公司在民事诉状中写道,家典装饰公司按合同约定的时间及施工进度完成了144万元的工程量,产生了人工费及材料费180万元。在家典装饰公司自行编制的欠条中写道,家典装饰公司按质按量已完成144万元的工程量,并前期垫付了158万元的装饰材料及工人款,从144万元、180万元、158万元这三个数据也可以看出,同一工程出现三个造价数据,且家典装饰公司在庭审中也没有提供144万元工程造价的决算书,因此一审法院依据没有经过双方决算,只是家典装饰公司单方随意编造的数据作为工程款的判决依据是严重错误的。二、一审法院将“欠条”作为认定事实的证据是错误的。如前所述,大理高速公路开发有限责任公司是装饰装修工程款的承担方,上诉人李宏林在“欠条”上被逼签字,并不是他本人的真实意思表示，家典装饰公司已做完的工程没有经过验收,在无法确定工程是否合格及已完成的工程量的情况下,一审法院仅依据无效的欠条作为判决依据是错误的。一审法院以2018年5月26日开工,同年6月3日停工,仅工作9天时间家典装饰公司自编的工程造价144万元为依据,判决李宏林应支付1084612元是错误的。同时判决李宏林支付自2018年6月23日起按日千分之一迟延付款违约金,其中起算时间错误和计算比率过高,计算比率应比照同期银行贷款利率计算。本案工程未经验收,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十条、第三条的规定,已经完成建设工程质量不合格的,承包人请求支付工程价款的人民法院不予支持。李宏林在一审中提出书面请求,要求对家典装饰公司已完工程进行工程量及质量进行鉴定,但没有得到一审法院的支持。现请求二审法院对双方争议的工程量及质量进行鉴定,在客观事实的基础上,依装饰装修工程造价相关规定,客观公正作出鉴定,让家典装饰公司的施工工作得到合理回报。综上所述,请求二审法院支持李宏林的上诉请求。被上诉人家典装饰公司辩称，1.一审法院认定事实正确，适用法律准确，请求维持一审判决。2.本案的主体资格问题，本案是家典装饰公司与李宏林签订的工程装修合同，发包方就是李宏林，故家典装饰公司起诉李宏林有法律依据，不存在主体不合法的情形。3.本案工程款结算不存在错误，是李宏林对现场进行核实后心甘情愿达成结算依据。4.欠条是李宏林签名的，现李宏林认为欠条无效没有事实法律依据。5.对于鉴定的问题，因李宏林不缴鉴定费导致鉴定无法启动，责任在于李宏林并非家典装饰公司，现李宏林与大理高速公路开发有限责任公司已经终止了合同，且业主已经将争议房屋出租给了别人进行酒店经营。重新鉴定已经无法启动。家典装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令李宏林支付工程款119万元；2、判令李宏林承担自2018年6月23日起至还清工程款127万元止按月息2分计算的利息；3、判令李宏林支付误工损失违约金75万元；4、诉讼费用由李宏林承担；5、判令李宏林付清所有款项后终止家典装饰公司和李宏林双方的合同关系。一审法院认定的事实：2018年5月25日，家典装饰公司、李宏林就涉案房屋签订装修合同，工程预算价格2400000元，2018年5月30日之前李宏林应向家典装饰公司支付720000元；2018年6月4日之前付款720000元；工程完成后付款720000元；余款应在工程验收合格后付清。上述合同签订后，家典装饰公司进场施工，李宏林未支付工程款。2018年6月4日，家典装饰公司撤场停工。2018年6月17日，李宏林向家典装饰公司出具欠条一份，明确在施工过程中家典装饰公司前期按质按量已完成了144万元的工程量，并垫付了158万元的装修材料及人工款，而李宏林未能按照合同约定支付款项144万元。截止2018年6月16日李宏林未按照合同约定支付装修款127万元，李宏林应于2018年6月22日之前一次性支付装修款127万元，如未按时支付，利息按月息2分计算。如李宏林不按照约定进度支付工程款，家典装饰公司有权单方终止合同并向大理市人民法院提起诉讼。另，双方一致确认，李宏林已先后向家典装饰公司支付工程款共计355388元。一审法院认为，家典装饰公司、李宏林就装饰装修合同以欠条的形式达成书面协议，进行结算，双方均应恪守履行。根据该协议，李宏林应向家典装饰公司支付工程款共计144万元，家典装饰公司现诉请要求李宏林履行上述支付义务，符合合同约定，予以支持。李宏林违反协议，不按约定支付工程进度款，故对家典装饰公司诉请终止双方装饰装修合同关系的诉请，予以支持。根据在案证据及双方当事人一致陈述，可以认定李宏林尚欠家典装饰公司工程款1084612元未付。家典装饰公司关于延迟付款违约金的请求，符合协议约定，但相关标准明显过高，考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定李宏林以1084612元为基数，按日千分之一的标准，向家典装饰公司支付违约金，自2018年6月23日起算至实际付清日止。家典装饰公司要求判令李宏林支付误工损失违约金75万元的主张，因家典装饰公司于2018年6月4日已退场停工，且家典装饰公司未能举证证明实际停工天数，对此不予支持。本案家典装饰公司和李宏林双方已于2018年6月17日以欠条的形式对家典装饰公司已完成的工程量及工程价款进行了书面确认，故对李宏林要求对工程量及质量进行鉴定的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、原告大理家典装饰工程有限公司与被告李宏林于2018年5月25日签订的《大理市建筑装饰装修工程施工合同》终止履行。二、被告李宏林于判决生效之日起十日内向原告大理家典装饰工程有限公司支付工程款1084612元。三、被告李宏林于判决生效之日起十日内，按日千分之一的标准，向原告大理家典装饰工程有限公司支付迟延付款违约金(以1084612元为基数，自2018年6月23日起计算至实际付清日止)。四、驳回原告大理家典装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22260元，由原告大理家典装饰工程有限公司负担8904元，被告李宏林负担13356元。二审中，双方当事人均无新证据提交。李宏林对一审认定“2018年6月17日，李宏林向原告出具欠条一份，明确在施工过程中家典装饰公司前期按质按量已完成了144万元的工程量，并垫付了158万元的装修材料及人工款”的案件事实提出异议，认为李宏林出具的该份欠条不能作为工程结算的依据。李宏林针对其提出的上述异议，未能提供相关证据予以证实，故本院对其异议请求不予采纳。家典装饰公司对一审认定的案件事实没有异议。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：1、李宏林是否为涉案合同的主体。2、家典公司完成工程量如何认定。关于涉案合同主体的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李宏林上诉称，涉案的《大理市建筑装饰装修工程施工合同》是大理高速公路开发有限责任公司与家典装饰公司签订，其作为大理高速公路开发有限责任公司的代表人在合同上签字，行使的是职务行为，而非代表个人签字。一审判决认定李宏林为涉案合同一方当事人错误。经审查，在案的《大理市建筑装饰装修工程施工合同》上并未加盖大理高速公路开发有限责任公司的印章。且在二审审理中，李宏林陈述大理高速公路开发有限责任公司是在涉案合同签订后才成立，李宏林任公司监事，公司已经追认李宏林与家典装饰公司签订合同的行为，对此，只有李宏林的单方陈述，李宏林也未提交相关的证据予以证明，且家典装饰公司不予认可。为此，李宏林应承担举证不能的法律后果。本院认为，合同的相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或者提出诉讼，而不能向其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。因涉案合同是由李宏林与家典装饰公司签订，根据合同的相对性，李宏林系涉案合同的一方当事人，应履行合同约定的义务。关于家典公司所完成工程量的认定问题，双方间所签的合同虽然未约定工期及工程量，但根据在案的《大理市建筑装饰装修工程施工合同》载明工程预算价格为2400000元，第一次工程款于2018年5月30日之前支付720000元，占总金额的30%；第二次工程款于2018年6月4日之前付款720000元，占总金额的30%；完成80%工程量时再支付720000元，占总金额的30%的合同内容以及经李宏林签字确认的室、内外装饰工程预算书和装修办公楼的照片资料上，可以看出双方间承包的涉案工程量大，工期约定较短，而李宏林出具给家典装饰公司的欠条，已经明确载明所欠的144万元工程款包含了材料垫付款及人工工资，现李宏林上诉称涉案工程量未经决算，且欠条是在其被胁迫的情况下所签订，不能作为结算的依据，但李宏林除其单方陈述外，未能提供相关的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，李宏林应承担举证不能的法律后果。本院依据上述查明的案件事实，确认在案的欠条为双方对工程决算的依据。因家典装饰公司在按合同约定履行相应的合同义务后，李宏林亦出具了欠条认可家典装饰公司所完成的工程量及垫付的款项，故一审认定李宏林应依据欠条载明的价款支付相应的对价，有事实及法律依据。由于在施工过程中，李宏林未按约定拨付工程进度款，其行为已经构成违约，也导致了双方所签订的《大理市建筑装饰装修工程施工合同》不能继续履行，故一审判决终止双方间的合同履行，并以李宏林出具的欠条载明的工程量，确认家典装饰公司所完成的工程价款为144万元，扣减已经支付的35万元后，尚欠工程价款1084612元亦有事实及法律依据。同时一审针对李宏林的违约行为判决其承担相应违约责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，李宏林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22260元，由上诉人李宏林负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  胡代勇二〇一九年十二月二十四日书记员  马雨婷