上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13612号上诉人（原审原告）：程怡珺，女，1989年11月4日出生，汉族，户籍地河南省镇平县。被上诉人（原审被告）：上海榻丸餐饮服务有限公司，住所地上海市徐汇区田林东路75号306、307、308、309室。法定代表人：陈胜春，执行董事。委托诉讼代理人：李少帅，上海阳光卓众律师事务所律师。上诉人程怡珺因与被上诉人上海榻丸餐饮服务有限公司（以下简称榻丸公司）承包合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初9227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程怡珺上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判支持程怡珺一审中的全部诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由榻丸公司承担。事实和理由：第一，一审认定事实有误。依照双方签订的《商铺承包合作经营合同》约定，程怡珺已经全部履行了支付义务，但榻丸公司并未在约定的2018年10月5日前成功办理可上外卖平台的有效证件即食品经营许可证。之后，程怡珺与榻丸公司当时的法定代表人杨某口头协商解除协议，榻丸公司向程怡珺退还费用并承担程怡珺的其他投资损失。杨某一直以其也因证件问题损失很大没有资金为由与程怡珺协商，要求程怡珺允许其找到下家接收商铺收到钱款后再向程怡珺退还费用，但榻丸公司一直未履行支付义务。第二，一审认定证据有误。榻丸公司于一审中提供的微信聊天记录并未有提供原始载体，仅提供了复印件，且两次提供的聊天记录内容不一致，是虚假的。榻丸公司能够拿到有程怡珺手持身份证的照片并不是没有可能，但这不能代表微信聊天记录中出现的说话人就是程怡珺本人。另“XX”及“XX”平台经营信息的公司主体与经营地址与榻丸公司亦无关系，一审以榻丸公司提供的该两平台经营信息认定程怡珺使用相关证照在该两平台上线接单认定错误。第三，一审程序严重违法。一审以简易程序审理本案，但违反了应在三个月内审结的规定。且一审并未公开开庭进行审理，首次在调解室证据交换，审判员不在场。第二次程怡珺收到的是开庭传票，但实际是由法官助理和书记员再次在调解室进行了证据交换，之后法官才出现粗略走了一遍审理流程，并未让程怡珺陈述诉讼请求、事实与理由，也没有让双方出示证据和质证。一审开具的调查令超过了榻丸公司有权调查的范围，侵犯了程怡珺的个人隐私和商业机密。另外，一审擅自变更程怡珺的诉讼请求，将程怡珺要求判令解除合同的请求加上了“于本案诉状副本送达榻丸公司之日解除”。故请求二审予以改判或发回重审。被上诉人榻丸公司辩称，不同意程怡珺的上诉请求。理由如下：一审程序正当，不存在程怡珺所称情况。一审证据经过质证，并被法院采信。关于程怡珺提出微信聊天记录截图部分前后不完全一致的问题，经核实第一次微信截图是榻丸公司原股东贾源源微信对话中导出的历史截图。后来的截图是在程怡珺起诉后形成的，杨某根据一审法庭要求和手机当时实际存储内容所提供，至于前后微信头像不同，因为程怡珺起诉后将杨某微信好友进行了删除。一审开具调查令属于法律许可范围内，没有侵犯程怡珺权益。杨某是与程怡珺通过微信对平台上线时间重新作出了约定，后来双方就退款问题进行过协商，杨某准备帮助程怡珺找下家，但并未与程怡珺达成口头协议，故榻丸公司不存在违约。请求维持原判。程怡珺向一审法院起诉请求：1.判令程怡珺与榻丸公司签订的《商铺承包合作经营合同》于本案诉状副本送达榻丸公司之日解除；2.判令榻丸公司预付款9万元；3.判令榻丸公司支付相当于6个月承包费的违约金7.2万元；4.本案诉讼费由榻丸公司负担。一审法院认定事实如下：2018年9月13日，程怡珺（乙方）与榻丸公司（甲方）签订《商铺承包合作经营合同》，约定甲方将上海市徐汇区XX路XX号XX广场306-309商铺中的9号商铺与乙方合作经营，甲方提供可上外卖平台的有效证照、场地、基础设施，由乙方提供人员、技术、设备等，乙方负责具体经营，并按月向甲方支付承包经营费用。承包经营期限不定期。双方承包费按叁个月结算一次，每月承包费为人民币壹万贰仟元准，由乙方在每期开始前15日前一次性缴交甲方。乙方于本合同签订之日向甲方缴纳承包合作经营风险保证金人民币贰万肆仟元整，上述保证金在乙方全面履行本合同条款至合同期满后六个月内，由甲方无息返还。从合同签订之日起，承包期间所发生的一切费用（如商铺日常维修费、水费、电费、煤气费、占道费、卫生费、排污费等）均由乙方支付，可由乙方向甲方缴纳后，由甲方代为向有关部门缴纳。合同同时约定了甲、乙双方的权利义务，其中约定如因甲方原因导致乙方无法正常经营，乙方有权解除本合同，由甲方退还剩余承包费及保证金。合同还约定了视作根本违约的十一种情形，如有根本违约情形发生，守约方有权解除本合同，并要求对方承担六个月承包费的违约金；甲方为乙方提供可上外卖平台的有效证照，基础装修（水电表到户，燃气设施，铺内瓷砖，吊顶，防水），乙方为此一次性支付甲方3万元作为报酬。合同补充条款（手写部分）：1、甲方承诺乙方于2018年10月5日前至少完成一个平台上线接单，如逾期乙方可要求甲方退还所有预付款；2、乙方起租日期为平台上线接单后第5日。2018年9月17日，程怡珺向榻丸公司支付3万元，榻丸公司向程怡珺开具金额为3万元的进场费收据。2018年9月21日，程怡珺向榻丸公司支付6万元，榻丸公司向程怡珺开具金额为3.6万元的房屋租金收据、金额为2.4万元的房屋押金收据。之后，程怡珺商铺未如约完成平台上线接单，其与榻丸公司当时的法定代表人杨某为此多次通过微信进行交涉。2018年10月29日，双方通过微信最终确认按照之前签约，上平台5天后起算房租。2018年11月9日，程怡珺商铺使用Z公司证照在“XX”平台上线接单（2019年2月1日下线）。2018年12月20日，程怡珺商铺在“XX”平台上线接单（至2019年1月27日停止接单）。后因配送问题，程怡珺于2019年1月正式向榻丸公司提出解除系争合同，榻丸公司当时的法定代表人杨某通过微信回复表示可以解除系争合同，但要求同时解决后续事宜。由于程怡珺与榻丸公司意见不一，致协商解除系争合同不成。2019年2月中旬，程怡珺退出商铺经营，榻丸公司收回系争商铺。2019年5月1日，榻丸公司将系争商铺出租他人。2019年1月8日，榻丸公司取得食品经营许可证。一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律约束力，同时亦受法律保护。本案中，程怡珺与榻丸公司签订的《商铺承包合作经营合同》系双方真实意思表示，依法成立，程怡珺与榻丸公司作为合同当事人，应当按照合同条款包括手写条款的约定切实履行合同义务。系争合同补充条款（手写部分）约定榻丸公司承诺程怡珺于2018年10月5日前至少完成一个平台上线接单，如逾期程怡珺可要求榻丸公司退还所有预付款；程怡珺起租日期为平台上线接单后第5日，对此一审法院予以确认。由于2018年10月5日前未完成一个平台上线接单，因此程怡珺与杨某为此多次通过微信进行交涉，直至2018年10月29日，双方通过微信最终确认按照之前签约，在上平台5天后起算房租，应当视为对补充条款内容进行了重新约定，程怡珺认可榻丸公司延后完成平台上线接单。根据相关证据，2018年11月9日，程怡珺商铺使用Z公司证照在“XX”平台上线接单（2019年2月1日下线）。2018年12月20日，程怡珺商铺在“XX”平台上线接单（至2019年1月27日停止接单）。表明榻丸公司依约完成了合同义务，虽有证照瑕疵，但并不影响平台上线接单，且榻丸公司于2019年1月8日已取得食品经营许可证，故不能据此认定榻丸公司违约导致系争合同无法履行。之后，程怡珺正式向榻丸公司提出解除系争合同，双方多次协商后续事宜未成，但对解除系争合同意见一致，且2019年2月中旬，程怡珺退出商铺经营，榻丸公司收回系争商铺，加之2019年5月1日，榻丸公司将系争商铺出租他人，双方已于2019年2月中旬实际解除系争合同，故双方合意程怡珺与榻丸公司签订的《商铺承包合作经营合同》于本案诉状副本送达榻丸公司之日解除的意见，并无不可，一审法院予以认可。考虑到2018年11月9日，程怡珺商铺在“XX”平台上线接单，按照系争合同约定起租日期为平台上线接单后第5日即2018年11月14日，2019年2月中旬，程怡珺退出商铺经营，该时间段其应当按约支付租金，该时间段共计三个月左右，租金为3.6万元，程怡珺于2018年9月21日向榻丸公司支付6万元，榻丸公司向程怡珺开具金额为3.6万元的房屋租金收据、金额为2.4万元的房屋押金收据，因此3.6万元存在支付租金的必要，不能返还。鉴于系争合同解除，押金2.4万元应由榻丸公司返还程怡珺。至于进场费3万元，榻丸公司未提供系争商铺基础装修及证照办理、平台上线费用发生的依据，且榻丸公司已将系争商铺收回转租他人，榻丸公司关于进场费不予退还的意见，一审法院不能认同，但考虑系争合同实际履行状况，一审法院酌情判定榻丸公司退还程怡珺进场费2.5万元。程怡珺主张要求榻丸公司支付违约金7.2万元，因榻丸公司对系争合同的解除并无过错存在，故对该项请求，一审法院难以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条规定，判决如下：一、准予程怡珺与榻丸公司签订的《商铺承包合作经营合同》于2019年4月19日予以解除；二、榻丸公司于判决生效之日起十日内返还程怡珺保证金2.4万元；三、榻丸公司于判决生效之日起十日内返还程怡珺进场费2.5万元；四、驳回程怡珺其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,540元，减半收取计1,770元，由程怡珺负担1,235元，榻丸公司负担535元。二审审理中，程怡珺向本院提交其与杨某对话录音及整理的文字一份，证明双方达成口头协议。榻丸公司对上述证据发表质证意见认为，不认可证据的真实性、合法性和关联性。程怡珺未提供该录音的原始载体，不能证明其来源、谈话人身份。且内容上看，双方虽曾有协商，但并未达成合意。另该录音材料的提供已超过一审举证期限，不属于新的证据。本院对程怡珺提供的上述证据材料作如下认证：鉴于程怡珺提供的该份录音资料中对话双方身份无法进行核实，榻丸公司亦未对交谈双方身份作出确认，故该证据不具有可采性，本院对此不予采纳。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点在于：第一，榻丸公司是否存在违约行为；第二，程怡珺主张其已与杨某口头达成解除协议的事实是否成立；第三，一审是否存在重大程序违法。关于争点一，程怡珺主张榻丸公司存在违约行为的主要理由涉及一审据以认定事实双方的微信聊天记录的真实性，就程怡珺提出的微信聊天记录截图前后内容有出入及头像不同等疑点，本院对相关微信页面截图进行了比对，榻丸公司前后两次提供的相同聊天主体的截图，其中内容完整性方面略有不同，但出现的聊天记录内容发送显示时间、内容均完全一致。鉴于手机在不同时期截屏固定的页面出现不同之处亦属常理，至于微信头像不同时期进行调换亦不悖常理，对榻丸公司所作相关解释本院予以采信。对于对话中出现程怡珺本人手持自己身份证拍摄的照片，本院注意到，该照片中程怡珺手持的身份证呈现反向，即为镜面图像。程怡珺虽表示不能排除他人获得其身份证照片，但从常理推断，一则身份证件属个人重要证件，如非相当亲密或熟悉的身份关系罕有交他人保管的情形，二则镜面呈现证件的照片仅在自拍时才会出现，故本院认为，根据日常生活经验法则，程怡珺对该微信聊天记录中系其本人发言进行的否认理由相对薄弱，不足以否定榻丸公司提供的该些聊天记录的真实性，故榻丸公司提供的相应证据具备了证据优势，能够印证涉案双方通过微信进行磋商的过程，榻丸公司对争议事实的述称显然更具可信性。在一审相应证据认证采证适当的基础上，本院亦认同一审之事实认定，即双方通过微信进行了重新约定，程怡珺已认可榻丸公司延后完成平台上线接单。因此榻丸公司并不构成违约。关于争点二，程怡珺称其与杨某已口头达成解除协议一节，鉴于程怡珺未能提供充分证据佐证其主张，在案证据亦反映双方最终未签署解除协议，故对其该主张本院难以采信。关于争点三，本院注意到，一审两次证据交换中，程怡珺已对诉讼请求中合同解除时间明确为按照诉状副本送达之日，一审记明笔录程怡珺予以签名确认。一审中亦对本案在六个月内适用简易程序、主持相关程序的审判和审判辅助人员，以及证据交换意见作为今后庭审意见及认定事实依据等均进行了充分告知，并得到案件当事人的一致认可，相关调查令的开具等也不存在违反程序法规定的事项。本院就程怡珺提出的一审程序各环节问题逐一对照案卷进行了核对，均无违法之处，故对程怡珺关于一审程序严重违法的主张不予采纳。综上所述，上诉人程怡珺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,560元，由上诉人程怡珺负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇一九年十二月三十一日书记员  金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……