山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再137号上诉人（原审被告）：张鲁军，男，1964年7月4日出生，汉族，山东财经大学校办收发室职工，住济南市。上诉人（原审被告）：吴全胜，男，1968年9月28日出生，汉族，户籍地济南市，现住济南市槐荫区。被上诉人（原审原告）：毛建军，男，1965年6月15日出生，汉族，济南永江商贸有限公司总经理，住济南市。委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。上诉人张鲁军、吴全胜因与被上诉人毛建军民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张鲁军、吴全胜，被上诉人毛建军的委托诉讼代理人贺锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴全胜上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民再9号民事判决，依法改判；2.诉讼费用由毛建军负担。事实与理由：吴全胜向毛建军借款30000元，毛建军扣除利息后，给了27000元，从2013年8月16日至2014年5月16日，向毛建军每月支付4000元，共计40000元，以上款项均以现金形式交付给毛建军会计张某某。2014年6月20日，吴全胜去还本月的4000元时，向毛建军说明本月只能先还2000月，余款2000元稍等两天，毛建军收下2000元，至此，吴全胜共还款42000元。因吴全胜搬家，致使原书证遗失。张鲁军上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民再9号民事判决，依法改判；2.诉讼费用由毛建军负担。事实与理由：张鲁军向法院提交了7份中国农业银行的存款单据，张鲁军分7次向毛建军的收款人张某某6228xx账户存款15000元，偿还本案担保债务，但一审法院以张鲁军没有提供毛建军授权张某某代为收款的证据、也没有提供给张某某汇款与本案具有关联性的证据、毛建军不予认可等为由不予认定错误。张鲁军要求法庭传唤张某某到庭接受调查，但一审法院没有办理。毛建军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。张鲁军、吴全胜的上诉理由不能成立，应当驳回。毛建军向一审法院起诉请求：1.判决吴全胜向毛建军偿还借款本金3万元及利息（利息按月利率2%，自借款之日起计算至还清借款本金之日）；2.判决张鲁军对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费、律师代理费由张鲁军、吴全胜承担。（2015）槐民初字第1834号民事判决认定事实：2013年7月17日，吴全胜与毛建军签订《借款协议》一份，约定吴全胜向毛建军借款30000元整，期限自2013年7月17日起至2013年8月16日止，借款利息3%，协议还约定若双方产生争议，吴全胜应承担毛建军因行使债权所产生的利息、违约金、诉讼费、律师费等费用。吴全胜一并向毛建军出具《借据》及《收到条》各一张。同日，毛建军与吴全胜、张鲁军签订《借款担保合同》一份，约定吴全胜向毛建军借款50000元整，期限自2013年7月17日起至2013年8月16日止，借款利息3%，张鲁军对上述50000元债务承担连带责任保证。2014年6月25日，张鲁军向毛建军出具《保证书》一份，证明因吴全胜所借30000元未偿还，张鲁军自愿替吴全胜偿还本息共计40000元，于2014年7月30日前偿还10000元，于2014年7月15日前偿还30000元。另，毛建军提交律师费发票一张，证明为主张债权而支出律师费3000元。本院原审认为，合法的借贷关系受法律保护。吴全胜向毛建军借款，双方签订借款协议一份，吴全胜同时向毛建军出具借据和收到条一份，双方之间形成借贷关系，且该借贷关系不违反相关法律和行政法规强制性规定，合法有效。关于借款数额，毛建军表示吴全胜曾向自己借款50000元，并按此金额签订借款担保合同，但后来考虑到吴全胜的还款能力问题，实际支付借款金额为30000元。本院综合毛建军与吴全胜签订的借款协议、借款和收到条，以及因吴全胜未偿还借款担保人张鲁军出具的保证书均能体现出借款金额实际为30000元，认为毛建军对于借款数额的陈述符合客观实际，毛建军与吴全胜之间的借款金额为30000元整。吴全胜应按此金额履行还款义务。关于借款利息，虽然借款协议中、双方约定的利息为月息3%，现毛建军自愿要求吴全胜按照月利率2%支付借款期限内以及逾期利息，对此，本院予以准许。毛建军要求吴全胜支付律师费3000元的诉讼请求，符合借款协议以及法律规定，予以支持。毛建军要求张鲁军对上述借款及利息以及律师费等费用承担连带保证责任，符合借款协议以及法律规定，予以支持。吴全胜、张鲁军经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响依据查明的事实，依法作出判决。判决：一、被告吴全胜于本判决生效之日起十日内偿还原告毛建军借款30000元以及自2013年7月17日起至判决生效之日止的利息（以30000元为基数，按月息2%计算）。二、被告吴全胜于本判决生效之日起十日内支付原告毛建军律师费3000元。三、被告张鲁军对上述两项内容承担连带还款责任，其履行保证责任后，可向被告吴全胜行使追偿权。案件受理费650元，保全费620元，共计1270元，由被告吴全胜、张鲁军负担。（2018）鲁0104民再9号民事判决认定：1.关于原审程序问题即吴全胜、张鲁军未到庭参加诉讼的原因。原审期间，根据毛建军提供的张鲁军、吴全胜的地址，分别于2015年8月12日、2015年8月13日向吴全胜和张鲁军邮寄送达起诉状副本、传票等相关诉讼材料，被退回后，2015年9月25日本案件承办法官及书记员按照上述送达地址前去直接送达未果后，于2015年11月18日在《联合日报》上对吴全胜、张鲁军依法进行公告送达起诉状副本、开庭传票等相关诉讼材料，传唤吴全胜、张鲁军到庭参加诉讼，张鲁军、吴全胜均未到庭，法院缺席开庭审理。2016年4月6日作出（2015）槐民初字第1834号民事判决后，于2016年4月20日依法在法院公告栏公告送达判决。原审审理程序并不存在错误，即使存在瑕疵，已经通过再审予以纠正。2.关于本案实体问题。2013年7月17日吴全胜与毛建军签订《借款协议》，该协议由甲方借款人吴全胜签字摁手印，乙方出借人毛建军签字摁手印，根据该协议记载，乙方自愿以现金方式借给甲方人民币大写叁万元整，小写?30000。借款期限自2013年7月17日起至2013年8月16日止。借款利息月息3%。甲方应于借款之日将利息给付乙方，不得拖欠。甲方应于2013年8月16日16时前一次性返回借款现金，转账支票还款应提前3个工作日16时还款。甲方不能按时还款，除了合同约定支付的利息外，每逾一天，应按借款总金额的百分之三向乙方或乙方的委托人支付违约金。甲方提供的担保人负连带担保责任，同时签订担保合同，如甲方到期不能按时归还借款，乙方有权直接要求其担保人偿还，委托或将其债权转移为向甲方及其担保人索要借款。甲、乙双方在本协议履行过程中发生争议的，首先应友好协商，协商不成的交由济南市槐荫区人民法院诉讼。2013年7月17日吴全胜和毛建军签订《借据》和《收到条》，均为吴全胜签字摁手印，毛建军签字摁手印。借据显示，今向毛建军借款人民币【大写】叁万元整【小写】30000元。借用期1月，自2013年7月17日至2013年8月16日止。执行《借款合同》的条款。如逾期不还，借款利息自借款之日起至借款还清之日止，按同期银行贷款利率四倍支付。同时。并按日900元向乙方支付逾期还款给乙方造成的经济损失。收到条显示，“今收到出借人毛建军以现金方式向借款人交付的出借款项计：人民币【大写】叁万元整。”2013年7月17日，毛建军、吴全胜、张鲁军签订《借款担保合同》，吴全胜、张鲁军签字摁手印，毛建军签字。该合同显示，“吴全胜为了资金周转向出借人借款，并由张鲁军作为担保人。借款金额：人民币（大写）伍万元整（小写?50000），借款利息：以借款本金伍万元整为基数，每月按月息3%计算利息，自借款之日至全部清偿还款之日止。张鲁军保证担保的金额为人民币（大写）伍万元整，借款期限自2013年7月17日起至2013年8月16日止。本合同的保证方式为连带责任保证，张鲁军对借款合同中的借款人的债务承担连带清偿责任。如借款合同履行期限届满，借款人没有偿还或没有全部偿还其债务，毛建军有权直接要求张鲁军承担保证责任。保证范围：借款金额人民币（大写）伍万元整及利息、借款人应支付的违约金、逾期付款利息及毛建军为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于：案件诉讼费、财产保全费、送达费、公告费、案件执行费、评估费、拍卖费、律师代理费、差旅费等为实现债权支出的费用）。保证期限：自本合同生效之日起至毛建军、吴全胜的借款合同履行期限届满之日后的两年止。”2014年6月25日，张鲁军向毛建军出具《保证书》一份，内容为：因借款人吴全胜所借现金叁万元整未按借款合同履行偿还义务，我作为担保人，按担保合同所约定，自愿替借款人吴全胜偿还本金利息及违约金合计肆万元整，保证于2014年6月30日前归还壹万元整，剩余叁万元整于2014年7月15日前全部归还，如逾期不还，每日自愿承担玖佰元整的违约金，并交予济南市槐荫区人民法院处理。张鲁军签字摁手印，庭审中借款人吴全胜认可在借款协议中签字的事实。再审中另查明：2014年6月30日，张鲁军在毛建军和谐广场的办公室偿还其现金10000元，毛建军出具收据一份，收据显示，“今收到张鲁军替吴全胜还款壹万元整（10000元）”，收到人毛建军签字，张鲁军向法庭提供收据复印件。对该收据庭审中毛建军代理人表示不知情需要向毛建军本人落实，本院于2019年2月25日，对毛建军进行了调查，调查中毛建军认可一万元已经收到的事实并对该复印件认可。另外张鲁军称自己已经替吴全胜偿还了借款，为证明其主张，张鲁军提交了七份中国农业银行的存款单据，其中五份原件、两份复印件，五份原件显示五笔款项，第一笔2014年10月17日无卡存款1000元，第二笔2014年10月21日无卡存款1500元，第三笔2015年5月25日无卡存款1000元，第四笔2015年6月17日无卡存款2000元，第五笔2015年6月25日无卡存款1000元，两份复印件显示，第一笔2014年8月16日无卡存款3000元，第二笔2014年9月24日无卡存款2000元，上述七笔款项均打入账号为6228xx的账户，张鲁军称该七笔款项均打入毛建军提供的其会计张某某账号，但张鲁军并没有提供毛建军授权张某某代为收款的证据，也没有提供给张某某打款与该案具有关联性的证据，对张鲁军打款给张某某的事实毛建军未予认可。同时吴全胜陈述自己每月向毛建军还款，不只偿还借款3万元，实际已偿还4.2万元，但并未提供相应证据。一审法院再审认为，从本案程序而言，毛建军与张鲁军、吴全胜民间借贷纠纷一案，原审期间本院向张鲁军、吴全胜依法送达开庭传票以及判决，程序合法，即使存在瑕疵，通过再审已经纠正。从本案实体而言，对于《借款协议》、《借据》、《收到条》、《借款担保合同》，张鲁军、吴全胜均承认其本人签名摁手印，内容均真实、合法、有效，予以认可。吴全胜借款后应当予以偿还，吴全胜不能偿还借款，作为担保人，张鲁军应当承担连带清偿责任，毛建军向张鲁军、吴全胜主张权利符合法律规定。关于借款本金及还款情况，根据原审认定的事实及当事人陈述借款本金为3万元，再审后张鲁军提供了还款一万元的收到条，对此毛建军予以认可，承认收到了该笔款项，该事实清楚。此项还款发生于原审立案之前，对该事实毛建军作为原告起诉主张权利时并未向法庭如实陈述，吴全胜、张鲁军又未到庭，导致原审事实未能查明，对此毛建军应承担相应责任。对该还款的认定问题，2014年6月25日张鲁军向毛建军出具的《保证书》中明确，“因借款人吴全胜所借现金叁万元整未按借款合同履行偿还义务，我作为担保人，按担保合同所约定，自愿替借款人吴全胜偿还本金利息及违约金合计肆万元整，保证于2014年6月30日前归还壹万元整，剩余叁万元整于2014年7月15日前全部归还，如逾期不还，每日自愿承担玖佰元整的违约金，并交予济南市槐荫区人民法院处理。”张鲁军于2014年6月30日也实际偿还了10000元，《保证书》系张鲁军与毛建军之间的约定，对借款人吴全胜不产生法律效力，不能因此改变借款的利息和违约责任，因此该还款10000元应予在借款本金中扣除，吴全胜所剩欠款应为20000元。关于中国农业银行的七份存款单据，张鲁军称七笔款项均打入了毛建军提供的其会计张某某的账户，但是其并没有提供相应的证据证明毛建军对张某某授权收款的证明，也没有提供给张某某打款的事实与本案具有关联性的证据，鉴于张鲁军关于该七笔还款的陈述没有相应的证据予以佐证，其称已经偿还了毛建军的观点因证据不足不能成立。吴全胜亦未提供证据证明已经偿还毛建军借款，因此张鲁军与吴全胜辩称已经还清借款的观点证据不足，不能认定，鉴于再审中张鲁军提供了新的有效证据，证明借款人已还款10000元的事实，尚欠借款为20000元，故原审判决对欠款数额认定错误，应当予以撤销。但原审对利息的计算标准符合法律规定，应当予以维护，原审认定按照借款协议，判决吴全胜、张鲁军承担律师费等费用并无不当，应当予以维护，原审认为作为担保人张鲁军对上述内容承担连带还款责任正确，应当予以维持。判决：一、撤销（2015）槐民初字第1834号民事判决第一项、第三项；二、维持（2015）槐民初字第1834号民事判决第二项；三、吴全胜于本判决生效之日起十日内偿还毛建军借款20000元及利息（利息计算分两部分，第一部分，以30000元为基数，自2013年7月17日至2014年6月30日的利息，按月息2%计算；第二部分，以20000元为基数，自2014年7月1日至本判决发生法律效力之日止的利息，按照月息2%计算）；四、张鲁军对上述二、三项内容承担连带还款责任，其履行保证责任后，可向吴全胜行使追偿权。案件受理费650元，由毛建军负担220元，张鲁军、吴全胜负担430元。保全费620元，由张鲁军、吴全胜负担620元。本院二审查明事实与再审一审查明事实一致。二审期间，本院调取了张某某账号为6228xx的银行账户交易明细，证实2014年8月16日至2015年6月25日期间张鲁军分7笔向张某某银行账户存款15000元。对该证据，张鲁军与毛建军对真实性无异议，毛建军认为张鲁军是否向张某某支付款项于本案无关。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴全胜主张已通过现金的形式将本案借款偿还给毛建军的会计张某某，但只有自己的陈述，没有提供相关的证据印证。张鲁军主张已通过银行存款的形式将本案担保借款支付给毛建军的会计张某某，其提交了向张某某账户存款15000元的交易凭证，与本院调取的张某某同期银行账户交易明细能够相互印证，可以证实毛建军通过存款的方式向张某某账户存款15000元的事实，但是毛建军对于吴全胜、张鲁军主张的张某某系其会计不予认可，吴全胜、张鲁军不能提交相关证据证明毛建军与张某某之间关系，也无证据证明存款到张某某账户的事实与本案具有关联性。吴全胜、张鲁军的上诉请求证据不足，应承担举证不能的责任。综上，吴全胜、张鲁军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由吴全胜负担325元，张鲁军负担325元。本判决为终审判决。审判长  蔚大鹏审判员  林洁华审判员  秦华玲二〇一九年十二月二十四日书记员  姜蒙蒙