浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申1072号再审申请人（一审原告、二审上诉人）盛玉梅，女，1947年11月2日出生，汉族，住杭州市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市综合行政执法局。住所地：杭州市拱墅区香积寺路302号。法定代表人李磊，局长。委托代理人朱燕，杭州市综合行政执法局工作人员。委托代理人朱静，杭州钱塘新区综合行政执法局工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市人民政府。住所地：杭州市解放东路18号。法定代表人徐立毅，市长。委托代理人王惠，杭州市司法局工作人员。盛玉梅诉杭州市综合行政执法局、杭州市人民政府城建行政处罚及行政复议一案，杭州铁路运输法院于2017年11月3日作出（2017）浙8601行初115号行政判决。盛玉梅不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年3月1日作出（2017）浙01行终972号行政判决。盛玉梅仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。一审法院审理查明：2017年3月27日，原杭州市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）对盛玉梅搭建的案涉建筑物进行现场勘查，并制作了现场检查（勘验）笔录、违法（章）现场取证照片。同日，市城管局向杭州市国土资源局经济技术开发区分局（以下简称经开国土分局）发出《工作联系单》，该局的反馈意见为“该建筑物所在地属国有土地，99年1月21日经省政府审批同意转为国有土地，土地征用由杭州市东部道路建设动迁指挥部办理，该建筑物所在区域未发过集体土地使用权证”。3月28日，市城管局向杭州市规划局杭州经济技术开发区规范分局（以下简称经开规划分局）发出《征求规划认定意见联系函》，该局认定意见为“经查，我局无上述建（构）筑物相关审批材料，该地块规划用途为防护绿地。”4月1日，市城管局向盛玉梅发出《接受调查处理通知书》。4月6日，市城管局对盛玉梅委托代理人陈世明进行调查询问，并制作《调查询问笔录》，其确认盛玉梅搭建的建筑物总面积为1133.2平方米，未办理过审批手续。4月10日，市城管局向下沙街道办事处发出《工作联系函》，该街道办事处反馈意见为“……二、该建筑物所在地块为下沙街道七格社区辖区，七格社区已于2003年3月实行撤村建居，该建筑物建造未在原下沙镇政府（现下沙街道办事处）办理过任何手续。……”4月27日，盛玉梅委托代理人陈世明向市城管局反映称其4月6日确认的1133.2平方米建筑中，有247.2平方米T型木质辅房并非其搭建。5月11日，市城管局向盛玉梅送达《行政处罚事先告知书》。5月15日，盛玉梅委托代理人陈世明向市城管局提出书面及口述陈述申辩，市城管局对此制作了《陈述申辩笔录》。5月16日，市城管局作出《陈述申辩简复》，对盛玉梅的陈述申辩意见不予采纳。5月17日，市城管局作出杭城法（经）罚字[2017]第41001036号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款、第六十四条的规定，责令盛玉梅于限期内自行拆除搭建的位于开发区××七格中石化加油站西侧围墙内合计面积捌佰捌拾陆平方米（886平方米）的违法建筑物，并于5月22日送达给盛玉梅。盛玉梅不服，向杭州市人民政府（以下简称市政府）提出行政复议申请。市政府于2017年7月24日作出杭政复[2017]286号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第（一）项的规定，维持市城管局作出的被诉《行政处罚决定书》。盛玉梅不服，提起本案诉讼。另查明：1998年8月28日，原七格村委会与盛玉梅签订《转让宅基地协议书》，约定转让该村汽车维修公司场地西部杂边地共0.79亩土地给盛玉梅建造技术人才楼用，约定转让期限为50年。1998年10月，盛玉梅在未取得规划许可证的情况下在上述土地上建设案涉两处建筑物，建筑面积共计886平方米，1999年6月建造完成。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，根据经开规划分局的认定意见，案涉土地已经纳入城市规划，故市城管局具有作出被诉行政处罚的职权依据。一审法院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，盛玉梅在《调查询问笔录》中确认其在未取得规划许可证的情况下于案涉土地上搭建面积为886平方米的违法建筑物。该事实亦有经开规划分局、经开国土分局及下沙街道办事处的相关意见印证。故案涉《行政处罚决定书》最终确定盛玉梅违法了上述法律规定，认定事实清楚。对于盛玉梅在诉讼中提出调取证据的申请，本院认为已无必要，故未予准许。自1998年10月以后，盛玉梅搭建违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在《行政处罚决定书》作出时并未消除。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条之规定：“…前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，故案涉处罚决定没有超过法定时限；同时，因盛玉梅搭建房屋形成违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在2008年1月1日《城乡规划法》施行前未消除，故应当依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定进行处罚。综上，《行政处罚决定书》适用法律正确，量罚并无不当。市城管局履行了现场勘查、询问、调查等程序，在作出案涉行政处罚决定之前向盛玉梅送达了《接受调查处理通知书》《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，听取了盛玉梅的陈述和申辩并作出复核意见，程序合法。盛玉梅认为市城管局在作出《行政处罚决定书》后才收集主要证据和法律依据，缺少事实依据，本院不予采纳。市政府收到行政复议申请后予以受理，通知市城管局答复、提交相关证据、依据，并在法定期限内作出《行政复议决定书》且送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，复议程序合法。综上，被告市城管局作出的被诉《行政处罚决定书》事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，被告市政府作出的行政复议决定程序合法。原告盛玉梅的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决驳回原告盛玉梅的诉讼请求。二审法院认为，1984年1月5日起施行的《城市规划条例》第四十四条第一款规定“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”第五十条规定“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：……（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，自1984年1月5日起，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。案涉建筑物为盛玉梅所建，建设时间自1998年至1999年，未办理相应的规划许可，依照建设行为发生时的法律法规规定，属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。城管执法部门就建筑物的处理向规划部门发出征求意见函，征询是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，规划部门的回函中未作出“可以采取改正措施”的答复，故市城管执法局将其认定为无法采取改正措施之情形，作出责令限期拆除的处罚决定，并无不当。对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，市城管执法局适用现行有效的《城乡规划法》规定的罚则作出处罚决定，并未违反法不溯及既往的原则，适用法律并无不当。市政府的行政复议程序合法。上诉人盛玉梅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。盛玉梅申请再审称：一、申请人于1998年8月与下沙七格村委签订《转让宅基地协议书》后建造案涉房屋，于1999年建成。《城乡规划法》施行于2008年，故被诉处罚决定援引《城乡规划法》作为其法律依据，严重违反“法不溯及既往”。二、被申请人事后增加处罚证据和处罚依据，程序违法。1、被申请人一作出《行政处罚决定书》所列证据共计9份，但复议过程中，其出示了14份证据，其中第9份证据即工作联系单（编号：2017-1046）系用于证明“被申请人向国土部门了解案涉违建所在土地的相关审批情况”，该份证据并不在原先的9份证据之中。2、被申请人一审后增加处罚的依据。即在复议过程中增加浙高法行信复（2009）1号文件作为其法律依据。三、一二审判决不对《行政处罚决定书》的处罚依据作出裁判，反而为其补全法律依据。1、一审判决增加引用《行政处罚法》第二十九条规定证明案涉《行政处罚决定书》的合法性，即认为申请人在1999年建造案涉房屋系违法行为。2、二审判决增加1984年施行的《城市规划条例》第四十四条第一款、1990年施行的《城市规划法》为依据，试图证明申请人1999年的建设行为就是违法行为。综上，请求依法撤销一、二审判决；发回重审或依法改判支持再审申请人全部诉讼请求。杭州市综合行政执法局答辩称：一、再审申请人的再审申请不符合行政诉讼法的期间规定。（一）二审法院（2017）浙01行终972号《行政判决书》于2018年3月1日即已作出，申请人直至2019年4月3日才提出再审申请，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定的6个月申请期限；（二）一、二审过程中，答辩人已经依法提交作出被诉行政处罚决定的事实和法律依据，人民法院审查后认定被诉处罚决定并无不当。再审申请人的申请中并未提供新证据证明被诉处罚决定事实不清、依据不足，故提起再审申请不符合法律规定。二、被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。三、被诉行政处罚决定不违反“法不溯及既往”原则。（一）无论是《城市规划法》还是《城乡规划法》，均规定了在城市规划区内进行建设活动的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。据此，申请人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，在新、旧法施行期间均构成违法。（二）《行政处罚法》第二十九条第二款规定，“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。且浙江省高级人民法院浙高法行信复（2009）1号函，以及《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第25条均明确规定，违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。因此，鉴于申请人违法建筑一直处于持续状态，且该违法后果在《城乡规划法》施行后仍未消除，故适用《城乡规划法》规定进行查处并无不当。四、答辩人并未事后增加处罚证据和法律依据。涉案法律依据以杭城法（经）罚字[2017]第41001036号《行政处罚决定书》为准，即已经载明法律依据为《城乡规划法》第六十四条。且答辩人亦并未事后收集国土部门证据作为被诉行政处罚的依据。五、申请人的违法建设行为事实清楚。申请人认为案涉建筑物系经村委会同意搭建。但事实上，其提供的《转让宅基地协议书》仅是一份土地使用协议，并非相关部门对其建造房屋行为的审批许可文件，而在城市规划区范围内实施建设行为，不论该建设行为涉及何种土地性质，都应依法办理规划许可。因此，无论土地是否收归国有，申请人在建造案涉建筑物时均应依法办理规划审批手续，否则，即构成违法建设行为。综上，请求维持原一、二审判决。杭州市人民政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。再审申请人于2017年5月31日向答辩人申请行政复议，答辩人于7月24日作出杭政复[2017]272号《行政复议决定书》，并于7月26日邮寄给再审申请人。答辩人的行政复议程序符合《行政复议法》第十七条第一款、第三十一条第一款的规定。二、答辩人作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据，再审申请人再审理由不成立。综上，请求依法驳回再审申请。经审查，本院对一、二审判决认定的事实予以确认。另查明，原杭州市城市管理行政执法局，现已更名为杭州市综合行政执法局。杭州市中级人民法院（2017）浙01行终972号行政判决，于2018年3月6日向再审申请人的委托代理人邮寄送达，再审申请人于同年8月28日即向本院邮寄递交再审申请，故再审申请人的再审申请尚未超过法定申请期限。本院认为，本案系因再审申请人盛玉梅不服原杭州市城市管理行政执法局杭城法（经）罚字[2017]第41001036号《行政处罚决定书》和杭州市人民政府杭政复[2017]286号《行政复议决定书》提起的诉讼。因此，涉案被诉行政处罚决定的合法性以及被诉行政复议决定程序是否符合法律规定，应当作为本案争议焦点。本案中，再审申请人未经规划许可，擅自于1999年6月在城市规划区内建成涉案886平方米的建筑物，各方均无异议。虽然涉案建筑物形成于1999年，但根据1984年1月5日起施行的国务院国发[1984]2号《城市规划条例》第四十四条第一款、第五十条第二项，以及1990年4月1日起施行的《城市规划法》第三十二条、第四十条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。否则，城市规划行政主管部门将根据不同情形，分别采取责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施或责令限期改正，并处罚款。由于案涉建筑物占用的土地已经被收归国有，且被规划为防护绿地，而直至案发前的2017年3月27日，再审申请人未经规划许可建成的建筑物违法性仍然处于持续状态，故原杭州市城市管理行政执法局依据现行有效的《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定，对再审申请人作出被诉行政处罚，具备事实和法律依据，且行政程序亦符合法律规定。该处罚决定并不违反“法不溯及既往”原则。同时，原杭州市城市管理行政执法局并不存在先处罚再收集证据的情形。原审法院亦不存在替被诉行政处罚决定弥补法律依据的事实，援引《行政处罚法》《城市规划条例》《城市规划法》等法律规定，只是说明在城市规划区范围之内，无论再审申请人在其实施涉案建筑行为前后，根据法律规定均需先行获得规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证和其他有关批准文件后方可开工建设。况且，违法建筑形成后在其未被行政处罚前，其违法情形仍处于持续状态，应当适用现行有效的法律规定对其作出行政处罚。故再审申请人的该节申请理由不能成立，本院不予采信。再审申请人未对杭州市人民政府行政复议程序提出异议，但经审查，该行政复议程序符合法律规定。综上，再审申请人盛玉梅的再审申请不符合《行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人盛玉梅的再审申请。（此页无正文）审判长 惠 忆审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十二月二十七日书记员 张 维·1·