江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3288号 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码：913600006779630525。 法定代表人：张良明，公司董事长。 委托诉讼代理人：周永发，公司员工。 委托诉讼代理人：易丽强，江西秦风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西金前环保材料有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县武阳镇泗洪村缪家小组，统一社会信用代码：91360121MA35GLRJ9E。 法定代表人：缪前义，公司董事长。 委托诉讼代理人：万海花，公司总经理。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人江西金前环保材料有限公司（以下简称金前环保公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1559号民事判决，上诉至本院。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江西四建上诉请求：撤销一审判决第一项违约金的判项,依法改判上诉人无需支付违约金。事实和理由：一审判决认定被上诉人于2019年8月12日诉至一审法院可视为其行使催告权并判处上诉人支付违约金错误。首先，上诉人未与被上诉人结算，无法确认上诉人与被上诉人就本合同项下的价款数额。上诉人认可被上诉人提供的数额是上诉人当庭与项目负责人核实的，即使要判令上诉人支付违约金，也应当自开庭之日计算催告起始日。因此，一审判决计算催告期起始日错误。其次，上诉人已提供证据证明截止一审开庭当日，上诉人已向被上诉人支付了130万元，而被上诉人仅提供发票金额为405318.09元，没根据合同第一条第1.4款及7.4条履行义务，上诉人的义务为见票付款。因此上诉人认为被上诉人违约在先，上诉人无违约情形，那么上诉人不应当承担违约金。为此，请求依法支持上诉人的上诉请求。 金前环保公司辩称，合同中约定得很清楚，答辩人给上诉人发过律师函，多次催过上诉人付款，答辩人也想开发票，但是江西四建说不要开，等其通知后再发开票，答辩人不存在违约，且每月有每月的进度款和结算。我方认可一审判决认定的违约金计算方法，请求二审法院依法维持原判。 金前环保公司向一审法院起诉请求：1.判令江西四建支付金前环保公司货款、砂浆罐租金及违约金1986051.13元；2.由江西四建承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月10日，金前环保公司与江西四建签订《预拌砂浆购销合同》，约定因江西四建中海阳光玫瑰园二期二标段项目施工生产需要，金前环保公司供应预拌砂浆价值约2983500元（按实际用量计算）。若江西四建需向金前环保公司租赁砂浆储料罐，金前环保公司提供的砂浆储料罐每只价格为30元/天。每月办理完上月结算后，金前环保公司应及时向江西四建提供正规增值税专用发票，付款方式为次月结清上月70%货款，剩余货款待砂浆供完后3个月内全部结清。如江西四建未按规定日期向金前环保公司付款，金前环保公司可行使催告的权利，催告期十日，十日后若仍未付款，每延期一天，应按延期付款总额万分之三计算付给金前环保公司，作为延期违约金，延期违约金总额不超过未付款总额的25%。 经双方确认，金前环保公司共向江西四建提供预拌砂浆8859.78吨，货款为3123622.15元。江西四建向金前环保公司支付货款1300000元，尚欠货款1823622.15元。金前环保公司多次向江西四建催讨未果，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，金前环保公司与江西四建签订的《预拌砂浆购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。江西四建自认尚欠金前环保公司货款1823622.15元，该款应予以支付。关于金前环保公司诉请的违约金，双方签订的《预拌砂浆购销合同》约定，如江西四建未按规定日期向金前环保公司付款，经金前环保公司催告后仍未付款，江西四建应支付延期付款违约金。现金前环保公司并未提交相关证据证明其向江西四建行使了催告权，但金前环保公司于2019年8月12日诉至法院，可视为其行使催告权。金前环保公司诉请的违约金应自2019年8月23日起计算，双方约定违约金的标准为按延期付款总额日万分之三计算，延期违约金总额不超过未付款总额的25%。一审法院认为，该约定数额适当，不违反法律规定，予以支持。金前环保公司诉请的违约金超过部分，不予支持。关于金前环保公司诉请的储料罐租金55200元，但其提交的证据均为复印件，无法证明其主张，故金前环保公司该诉请，证据不足，不予支持。金前环保公司如能提供新证据，可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江西建工第四建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付江西金前环保材料有限公司货款1823622.15元及违约金（自2019年8月23日起至实际给付之日止，以1823622.15元未支付部分为基数，按日万分之三计算，延期违约金总额不超过未付款总额的25%）；二、驳回江西金前环保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22674元，减半收取计11337元，财产保全费5000元，共计16337元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担。 本院二审期间，金前环保公司向本院提交了律师函复印件一份，证明律师和金前环保公司员工之前向江西四建送达了律师函，向其催款。经质证，江西四建对该证据的三性均有异议，认为律师函为复印件而且不清晰；上诉人根本未收到该律师函，该证据不能达到其证明目的，且该证据本应在一审中提供，不属新证据。 对上述证据本院认定如下：金前环保公司未提供该律师函原件，真实性难以认定；也未证实已向江西四建送达了该函件，该证据本院不予采信。 本案二审查明，2018年7月10日，金前环保公司与江西四建签订的《预拌砂浆购销合同》约定,双方每月8日办理上月结算，结算时，金前环保公司需出具由江西四建人员签字的《送货单》，结算无误后，双方在对账单上签字或加盖财务印章认可，对账单一式两份，双方各执一份。金前环保公司提交的2018年5月至2019年1月的对账单中均有江西四建员工的签字确认。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为江西四建是否应当向金前环保公司支付违约金。江西四建上诉主张违约金认定错误的理由是开庭之日计算催告起始日错误和金前环保公司未提供发票构成违约。对此，本院认为，《预拌砂浆购销合同》约定的结算方式为双方在对账单上签字或加盖财务印章，且2018年5月至2019年1月的对账单中均有江西四建员工的签字确认，应认定为签字确认日期为结算日期。江西四建认为一审开庭时才完成结算与合同约定及事实不符，本院不予支持。根据双方“每月办理完上月结算后，金前环保公司应及时向江西四建提供正规增值税专用发票，付款方式为次月结清上月70%货款，剩余货款待砂浆供完后3个月内全部结清”的约定，最后一笔对账单货款即2019年1月的货款应在2019年2月付款70%，剩余货款也应在2019年4月付清。根据双方约定的“如江西四建未按规定日期向金前环保公司付款，金前环保公司可行使催告的权利，催告期十日，十日后若仍未付款，每延期一天，应按延期付款总额万分之三计算付给金前环保公司，作为延期违约金，延期违约金总额不超过未付款总额的25%”的约定，金前环保公司未证明其行使了催告权，一审认定金前环保公司起诉之日即2019年8月12日为其行使催告权的日期并无不当。据此，江西四建应按合同约定的违约金承担违约责任。江西四建主张金前环保公司未提供发票构成违约。对此，本院认为，合同约定每月办理完上月结算后金前环保公司应及时向江西四建提供正规增值税专用发票，但交付发票与支付货款相比，交付发票属于合同的附随义务，故即使存在先履行方未履行附随义务的情形，也不符合后履行方先履行抗辩权的行使条件。金前环保公司称根据双方交易习惯是江西四建通知开票后再开具发票，其在二审中也表示随时可以向江西四建开具发票。金前环保公司已履行了供货的主要义务且对未开票进行了合理解释，并表示随时可开具发票，江西四建未按约定支付货款，构成违约，故江西四建以金前环保公司未提供发票构成违约为由进而主张其未违约的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，江西四建的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费498元，由江西建工第四建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锦戎 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇一九年十二月十三日 法官助理 魏日华 书 记 员 李 阳