四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18575号 上诉人（原审原告）：余胜，男，1975年8月16日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：徐荣兰，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐梅，上海建纬（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘家贵，男，1968年9月27日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李琴，四川道言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琼，四川道言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘加红，男，1971年4月2日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李琴，四川道言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琼，四川道言律师事务所律师。 上诉人余胜因与被上诉人潘家贵、潘加红民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余胜上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项，依法改判潘家贵向余胜返还借款本金116.88万元；2.请求撤销原审判决第一项，依法改判潘家贵向余胜支付利息（以116.88万元为基数，按24%的年利率，从2013年2月8日计算至款项付清日止，暂计至2018年12月8日为163.63万元）；3.请求撤销原审判决第二项，依法改判潘家红对上述欠款本息承担连带还款责任；4.本案的一审、二审诉讼费用由潘家贵、潘家红承担。事实和理由：1.一审法院关于“还款顺序是先本后息”的认定是事实认定错误，进而导致适用法律错误，投资和借款是两种不同的法律关系，投资协议中并未明确先本后息，也不能将款项回收理解为先本后息；2.本案应按先息后本的交易习惯及双方协议约定，判决潘家贵、潘家红承担逾期还款的违约责任；3.潘家红应对欠款本息继续承担连带保证责任。在调查中，余胜的将上述上诉请求中的1、2项变更为：1.请求撤销原审判决第三项，依法改判潘家贵向余胜返还借款本金1368800元；2.请求撤销原审判决第一项，依法改判潘家贵向余胜支付利息（以1368800元为基数，按年利率24%，从2013年7月8日计算至款项付清日止，暂计至2018年12月8日为1779400元）。 潘家贵、潘家红共同答辩称：1.双方真实意思是余胜出借300万元，得到300万元的回报，也即利息。余胜关于出资300万元获得600万元回报的陈述与事实及联合投资协议不符；2.从联合投资协议第3条的约定可以看出，双方关于借款归还及利息的支付的真实意思为先本后息，该约定第3条第2款第2项约定“乙方于2012年10月8日前将出资额中的300万元返还甲方”第3项约定“乙方于2013年12月8日前返还投资额中的200万元及投资回报100万元”，第二项出资额中的300万元即余胜向潘家贵出借的本金300万元，第三项中也是先表述了200万元的投资额，再表述了100万元的投资回报，这两项明确约定了先偿还本金再偿还利息。从联合投资协议第3条第1款关于甲方不承担任何的风险获取固定回报值的表述不仅可以看出双方名为联合投资实为借贷，也可得出余胜出资300万元有两个目的。首先是保证本金的收回，其次是获得高额的回报，这符合余胜安全收回本金的意图，也印证了先本后息的意思表示。除联合投资协议外双方并未另行达成先息后本的一致意见，故本案应当是先本后息；3.余胜主张先息后本的交易惯例并无证据证明；4.如果按照余胜关于投资和借贷是两种不同的法律关系，投资协议中的意思表示，不能适用于民间借贷法律关系，那么本案应当不支持余胜的利息主张。因为按照法律规定，自然人之间借贷没有约定利息及利率的，就视为没有约定利息，人民法院不应支持其利息主张。潘家贵已经足额偿还了本金，没有再支付利息的义务；5.潘加红不应再承担保证责任。首先，余胜没有在法定的期限内向潘加红主张担保责任。其次，潘加红2014年的签字并没有继续承担担保责任的意思表示，不构成新的担保的意思表示，故其不应当再承担保证责任。 余胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令潘家贵向余胜返还借款本金1168800元及利息（以1168800元为基数，按24%的年利率，从2013年2月8日计算至款付清时止）；2.判令潘加红对潘家贵上述欠款本息承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明，2011年12月8日，余胜（甲方）与潘家贵（乙方）签订1份《联合投资协议》，载明潘家贵承包了“广空驻武汉王家墩部队商务安置工程”（下称该项目），潘家贵决定与余胜联合投资经营该项目；甲方出资500万作为联合投资费用，其余投资费用由乙方承担，甲方出资的500万已于2011年12月8日通过转账（乙方指定账户）和现金方式交付给乙方，乙方收到全部款项后向甲方出具收条，该收条为乙方收到甲方全部投资款和甲方出资的凭证，其中转账部分如下：潘加红工行账户计53万、74万，潘加红建行账户（尾号7936）18万、36万、49万、50万，潘加红建行账户（尾号5599）3万、17万；乙方负责该工程项目的生产经营，承担全部风险，甲方不参与经营，不承担任何风险；甲方投资部分采用固定值回报方式：1.甲方投资固定回报值为100万，2.乙方于2012年10月8日前将出资额中的300万以现金或转账方式返还甲方，3.乙方于2013年12月8日前返还甲方投资额中的200万及投资回报100万元，共计300万元，支付方式为2013年10月开始，分3个月，每月8号前按100万以现金或转账方式返还甲方；担保人为潘加红，对乙方项下还款义务承担连带保证责任；乙方违约，按每天千分之八向甲方支付违约金，计取基数为投资总额。 同日，余胜、潘家贵、潘加红签订1份《担保协议》，约定潘加红为余胜、潘家贵签订的联合投资协议的乙方还款义务承担连带保证责任，在乙方不能或不愿承担还款义务时承担还款义务。 上述协议签订当日，潘家贵向余胜出具1份收条，载明收到余胜用于“广空驻武汉王家墩部队商务安置工程”联合投资款项人民币500万元。 潘加红尾号为7936建行账户显示2011年12月6日及8日，分别收到余胜、曹国强、游来会转款49万元、50万元、36万元、18万元。余胜方出具的转款凭证显示游来会、李静于2011年12月6日及8日向潘加红工行账户分别转款74万元、53万元；显示余胜于2011年12月11日分别向潘加红尾号5599建行账户转款3万、17万元。余胜陈述曹国强系其朋友，游来会系其母亲，李静系其妻子，均是受余胜委托向潘加红转款。 潘加红于2012年12月10日向余胜转款260万元，于2013年2月8日转款40万元。 余胜要求潘家贵、潘家红继续还款，潘加红于2014年11月18日在《联合投资协议》背后书写“本协议还款在协商中”，潘家贵于2014年12月2日向余胜出具1份书证“关于广空王家墩经济适用房投资协议还款双方在协议之中，乙方承诺到该工程回款之时予以解决”，2016年10月26日出具“关于武汉广空安置房工程投资还款事宜还在协调处置当中，待该工程启动之后解决”。 上述事实，有《联合投资协议》、《担保协议》、收条、转账凭证，银行流水、潘家贵、潘家红书写的书证、双方当事人陈述笔录等收集在案，予以佐证。 一审法院认为，余胜与潘家贵签订的《联合投资协议》载明余胜投资500万，固定回报100万，不参与经营，不承担风险。其内容实质符合民间借贷，故对余胜主张双方系民间借贷法律关系予以确认。 《联合投资协议》对于还款约定为“1.甲方投资固定回报值为100万，2.乙方于2012年10月8日前将出资额中的300万以现金或转账方式返还甲方，3.乙方于2013年12月8日前返还甲方投资额中的200万及投资回报100万元，共计300万元，支付方式为2013年10月开始，分3个月，每月8号前按100万以现金或转账方式返还甲方”，从上述表述中可以看出双方实际约定的是借款300万元，在2013年12月8日之前还款300万元，还款顺序是先本后息。双方利息的约定明显过高，应以年息24%为上限。 潘家贵于2012年12月10日还本金260万元，2013年2月8日还本金40万元，本金300万元已还清。因此，潘家贵具体应归还的借款利息为：自2011年12月8日起算至2012年12月10日，以本金300万元为基数，按年利息24%计算为725918元；自2012年12月11日起算至2013年2月8日，以本金40万元为计算基数，按年利率24%计算为15518元。综上，潘家贵合计应向余胜支付利息741436元，对于余胜主张的超过部分，一审法院不予支持。 余胜主张潘加红应承担担保责任，因双方未约定担保期限，故潘加红承担保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，余胜与潘家贵约定的最后还款时间为2013年12月8日，余胜并未在2014年6月7日之前向潘加红主张权利，且其后潘加红于2014年11月18日书写的“本协议还款在协商中”，并无继续承担担保责任之意思表示，故潘加红免除担保责任。余胜还认为，收款账户及还款账户均系潘加红个人账户，潘加红与潘家贵是共同用款人，因《联合投资协议》明确转款至潘加红个人账户系潘家贵指定账户，潘加红还款亦是受潘家贵委托，故余胜的该项主张，一审法院不予支持。 潘家贵、潘家红认为仅收到余胜转款69万元，其余231万元均是案外人转款，余胜非全部300万元出借人，故潘家贵只应还款69万元，因《联合投资协议》上载明潘加红账户收到的款项与案外人及余胜转款账户、金额一致，且被告已实际还款300万元，上述证据已形成证据锁链，能证明潘家贵认可向余胜借款300万元。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、潘家贵于本判决生效之日起三日内向余胜支付利息741436元；二、驳回余胜对潘加红的诉讼请求；三、驳回余胜的其他诉讼请求。案件受理费29241元，财产保全费5000元，管辖异议受理费100元，共计34341元，由余胜负担18797元，潘家贵负担15544元。 本院二审期间，余胜向本院提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行举证、质证。 余胜举示了以下证据：余胜建设银行卡的交易记录，拟证明潘加红于2014年8月9日向余胜支付了20万元。在一审判决中载明的2013年2月8日转账的40万元中有20万元是2014年8月9日进行的转账。 经质证，潘家贵、潘家红认为：1.对该证据的合法性不予认可，潘加红与余胜长期在一起打牌，双方之间互相输赢十几万、二十万的，余胜曾经向潘加红转过其他类似的款项，潘加红也有类似的转款情形，故不能确定该笔款项是否是归还的案涉投资协议中的款项；2.一审判决认定该笔款项在2013年2月8日转出是基于余胜在庭审中的自认，余胜在一审中怠于行使其举证权利，造成对其不利的判决后果，应当承担举证不能的法律后果；3.从余胜向潘家贵支付借款的情况来看，余胜名下的账户不仅有余胜今天提交的这张建行卡，余胜仅提交该证据不能完全证明双方之间的经济往来，也不能证明2014年8月9日这一笔转款系案涉款项。 对上述证据，本院认为，潘家贵、潘加红在本院限定期限内未提交任何反驳证据证明2013年2月8日有两笔向余胜转款20万元，共计40万元，故本院认定上述证据的真实性、合法性、关联性。即2013年2月8日、2014年8月9日潘加红向余胜各转款20万元，共计40万元，系归还本案的借款。 根据上述证据，本院另查明，2013年2月8日，潘加红向余胜转款20万元；2014年8月9日，潘加红向余胜转款20万元。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为1.本案的还款顺序是先息后本还是先本后息；2.潘加红是否应承担保证责任。对此，本院评述如下： 关于本案还款顺序的问题。首先，根据已查明的事实，余胜、潘家贵之间签订的《联合投资协议》符合“名为投资实为借贷”的特征，能够证明双方达成了借款合意。《联合投资协议》第3条对潘家贵应如何履行还款义务进行了明确的约定，该条款明确要求潘家贵应先返还300万元的“出资额”，再返还200万元的“投资额”及100万元的“投资回报”。因潘家贵、余胜在庭审中对“出资额”、“投资额”、“投资回报”等名词的理解和解释均不一致，对此，本院认为，结合协议中约定的300万元“出资额”与余胜实际出借的300万元借款本金在金额上相吻合，因此，“出资额”应当理解为余胜在本案中向潘家贵实际支付的资金，故协议中约定的先返还300万元“出资额”应理解为潘家贵需先向余胜返还借款本金300万元。再根据民商事交易的习惯用语方式，协议中出现的“投资回报”并非是代指借款本金，而是代指利息回报，在此基础上，排在还款顺序第二位的200万元“投资额”无论是代指的借款本金还是利息回报，均不影响确认《联合投资协议》第3条确定的还款方式为先偿还本金后偿还利息。其次，余胜主张还款方式为先偿还利息后偿还本金，但余胜并未提交相关证据对其主张进行证明，且现有证据也不能证明双方之间存在先息后本的交易习惯，故余胜应当承担举证不能的不利后果。综上，余胜关于还款顺序为先偿还利息后偿还本金的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。本案中，基于余胜在二审中提交新的证据即2014年8月9日潘加红向余胜归还20万元，导致一审对潘家贵向余胜归还借款的利息的计算有误，本院予以纠正。具体计算如下:1.以借款本金300万元为基数，从2011年12月8日起算至2012年12月10日，按年利率24%计算为725918元；2.以借款本金40万元为基数，从2012年12月11日起算至2013年2月8日，按年利率24%计算为15518元；3.以借款本金20万元为基数，从2013年2月9日至2014年8月9日，按年利率24%计算为71803元。综上，潘家贵应向余胜支付借款利息为813239元。 关于潘加红是否应承担保证责任的问题。双方签订的《担保协议》未对潘家红的保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，本案的主债务履行期届满之日为2013年12月8日，潘家红的保证期间即为2013年12月8日至2014年6月7日。因本案的现有证据不能证明余胜在该期间内向潘家红主张过相关权利，故潘家红在本案中的保证期间已经届满，保证责任已经免除。余胜关于潘加红应承担保证责任的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 本案中，余胜在二审调查时要求潘家贵向其返还的借款本金1368800元以及支付利息的金额均超过了其一审诉讼请求的金额1168800元以及支付利息的金额，属于增加诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，因双方当事人未达成一致的调解和可一并处理的意见，故本院对余胜增加的诉讼请求不予审理。 综上，由于二审出新证据，导致一审对潘家贵向余胜应支付利息金额的认定存在错误，本院依法纠正。余胜的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初388号民事判决； 二、潘家贵于本判决生效之日起三日内向余胜支付利息813239元。 三、驳回余胜的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费29241元，由余胜负担27646元，由潘家贵负担1595元。 本判决为终审判决。 审判长 傅  敏 审判员 王 晓 川 审判员 胡张映雪 二〇一九年十二月三十日 书记员 李  兰