吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5736号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地：长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：李宛聪，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志强，男，汉族，1989年1月20日出生，住长春净月高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：孙慧，吉林良智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈雨生，男，汉族，1980年12月27日出生，住长春市南关区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保长春分公司）因与被上诉人李志强、陈雨生机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保长春分公司上诉请求：1.依法改判一审判决，改判我方不承担366290.50元，仅承担交强险赔偿范围内10000元医疗费；2.一、二审诉讼费用由李志强、陈雨生承担。事实与理由：一、该次事故没有报警以及向保险公司保案，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章第二十六条（八）：“投保人、被保险人或其允许的驾驶人知道保险事故发生后，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”该事故发生后，陈雨生未及时报警，亦未及时通知我方，导致事故现场灭失，发生交通事故的部分事实无法查清，在此情况下依据双方签订的保险条款，我方对无法确定的部分不承担赔偿责任。在没有交警大队划分责任的情况下，一审判决我方承担全部赔偿责任明显不合理，损害了我方的合法权益。二、关于误工费、护理费、营养费一审判决计算方法有误，应予以改判。一审对误工费、护理费的计算方法有误，误工费和护理费的期限属于连续性日期，包含了法定节假日及双休日，而《吉林省高级人民法院关于2019年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件“2018年度国民经济各行业职工平均工资”中，各行业的日平均工资是按照行业的月平均工资除以计薪天数21.75天所得，可知该行业的日平均工资未包含法定节假日及双休日，所以按照月行业标准计算护理费、误工费更准确，本案应对护理费和误工费按月计算，不足月的按日计算更为合理。营养费应当按照一天30元的标准计算而非一审判决100元/天的标准。三、本案鉴定费、律师代理费、诉讼费属于保险责任免除事项，均不在保险公司赔偿范围内，一审法院判决由我方承担，没有事实及法律依据。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害我方合法权益，恳请二审法院依法改判，维护我方合法权益。李志强辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应当予以维持。本案事实清楚，与一审查明事实相同，人保长春分公司称事故没有报警以及向保险公司报案是不符合实际情况的，事故发生时，被害人被肇事司机倒车时撞倒受伤严重第一时间被送去了医院，同时有现场其人员报警了，而且，在伤者家属知道受伤事故后第一时间也报告了人保长春分公司进行了保险报险程序，保险公司核勘部门人员还在第一时间去了李志强所住的医院吉林大学中日联谊医院调查核实了，现在人保长春分公司称被保险人没有报险显然是不对的，也许是人保长春分公司内部沟通不通畅导致法务部门不清楚本案到底是否报过险。因此，说我方没有报险的上诉理由不能成立。另外，事故发生后现场人员有人报了交警队，只是李志强当时伤情过于严重，第一时间被送往医院抢救，因此没有注意到要保护现场这样的问题，而司机陈雨生也不懂保护现场的重要性，他也是后来去的交警队，导致因双方未在事故现场报警，事故现场灭失，正因如此，交警队才没有出具事故认定书而是出具了事故证明书，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条：“道路交通事故成因无法查清的，公安交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”的规定，特制作了事故证明，当事人对道路交通事故损害赔偿有争议，可以持交通事故证明向人民法院提起诉讼，责任划分最终可以由人民法院做出最终裁决。因此，人保长春分公司所称的没有报警的上诉理由是不能成立的。二、关于误工费、护理费、营养费一审判决计算方法也是正确的。人保长春分公司认为，误工费应当按月计算，不应当按日计算，根据《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定，误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准，另外根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原审判决李志强误工费为参照吉林省2019年度人身损害赔偿执行标准中“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算至评残前一日是正确的。关于人保长春分公司所称护理费计算方法有误更是没有根据，护理费参照居民服务行业乘以鉴定的护理期限90日没错误。营养费人保长春分公司认为应为30元一天的标准也是没有任何法律依据的，基于上述观点，李志强的这几项费用应当得到全额的保护和支持，人保长春分公司上诉理由不能成立。三、一审判决人保长春分公司承担鉴定费、律师代理费和诉讼费是正确的。李志强作为受害人，其因为本次交通事故受到严重的人身伤害，对方肇事司机全责，鉴定是为了确定损失数额而必然产生的费用，律师代理费也是因本次交通事故维权所产生的费用，理应由人保长春分公司承担。诉讼费是败诉方承担，人保长春分公司作为败诉方承担诉讼费也是理所应当。人保长春分公司上诉称此三费不在保险公司理赔范围内，而一审时在法庭上又没有举出任何证据证明免责条款已经向被保险人尽到了充分的提示和告知义务，一审判决鉴定费、律师费。诉讼费由人保长春分公司承担也是合理合法的。综上所述，本案一审判决事实清楚、法律适用正确、程序合法，请求二审人民法院驳回人保长春分公司的上诉，维持一审判决。李志强向一审法院起诉请求：1.判令陈雨生赔偿其医疗费54,973.11元、住院伙食补助费2,100.00元、护理费14,573.70元、误工费78,495.15元、医疗依赖费48,000.00元、伤残赔偿金138,791.20元、精神抚慰金15,000.00元、营养费9,000.00元、被抚养人口生活费31,351.60元、交通费500.00元、鉴定费4,000.00元、律师代理费14,300.00元，共计411,084.76元；2.判令人保长春分公司在交强险及商业保险承保范围内赔偿其经济损失，精神抚慰金请求在交强险保险承保范围内优先赔付；3.本案诉讼费用均由陈雨生、人保长春分公司承担。一审法院认定事实：2018年8月6日17时50分许，陈雨生驾驶×××号重型载货专项作业车行驶至净月区甘大山无名卸土地（净月大街东侧）向后倒车时，车的右后轮与后方行人李志强接触，致李志强受伤。李志强于2017年8月7日入住吉林大学中日联谊医院，入院诊断为：骨盆骨折。住院4天，2018年8月11日出院。出院诊断医嘱：1.全休3个月，禁止下床负重；2.医师指导下行功能锻炼；3.继续治疗尿道损伤，膀胱造瘘口，泌尿外科指导下护理清洁；4.预防长期卧床并发症（尿道损伤、坠积性肺炎、双下肢静脉血栓）；5.定期复查。2019年1月2日李志强再次入住吉林大学中日联谊医院，住院17天，2019年1月19日出院。出院诊断医嘱：1.出院后注意休息，避免剧烈活动；2.酌情增加饮水量，间断夹闭导尿管及膀胱造瘘管；3.保持切口干燥，清洁，定期换药至完全愈合；4.术后1个月返院复查排尿情况；5.定期更换膀胱造瘘管；6.不适随诊。长春市公安局交通警察支队净月高新技术产业开发区大队出具第220126120180000096号道路交通事故证明书证明：“交通事故时间2018年8月6日17时50分。交通事故地点：净月区甘大山无名卸土地（净月大街东侧）。陈雨生，男，汉族，户籍地为吉林省榆树市新庄镇永和村永利屯4组。驾驶证档案编号220100588051，准驾车型A1，状态正常，交通方式为驾驶×××号重型载货专项作业车。李志强，身份证号：×××，交通方式为步行。×××号重型载货专项作业车，行车证登记所有人为长春市和睦物流有限公司，机动车状态正常。2018年8月6日17时50分，陈雨生驾驶×××号重型载货专项作业车行驶至净月区甘大山无名卸土地（净月大街东侧）向后倒车时，车的右后轮与后方行人李志强接触，致其受伤。事故发生后，当事双方均未在事故现场报警，于2018年8月8日13时40分许，来人到交警队报警，事故现场已灭失。经调查能够证实的违法行为：陈雨生驾驶机动车未在确认安全后倒车发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条：“机动车倒车时应当察明车后情况，确认安全后倒车，不得在铁路道口，交叉路口、单行路、桥梁、急弯、陡坡或者隧道中倒车”之规定，因当事人双方未在事故现场报警，且事故现场已灭失，导致发生交通事故的部分事实无法查清，出具此证明。”另查明，案涉车辆×××号车在人保长春分公司投保交强险及限额为300,000.00元商业第三者险及不计免赔，案涉交通事故发生在保险期内。另查明，诉前经李志强单方委托，2019年5月7日吉林常春司法鉴定中心出具吉常春司鉴中心[2019]临鉴字第291号鉴定意见书,鉴定意见为：“李志强此次外伤致尿道损伤构成九级伤残、骨盆骨折构成十级伤残，医疗依赖费用为每月200.00元，护理期限为90日，营养期限为90日”，李志强支付鉴定费4,000.00元。人保长春分公司对伤残等级提出异议，申请重新鉴定。吉林中正司法鉴定所2019年9月16日作出吉中正司鉴所[2019]临鉴字第682号鉴定意见书，鉴定意见是：李志强此次外伤致尿道损伤构成九级伤残、骨盆骨折构成十级伤残。另查明，李志强与李淑杰育有一女李雅宁，2014年6月28日出生，身份证号：×××。另查明，长春净月高新技术产业开发区永兴街道办事处农场社区居民委员会证实，李志强已在伟峰·东樾生态新城5#住宅楼601居住24个月以上。李志强在2017年7月4日取得吉林市交通运输局颁发的道路运输从业人员从业资格证，有效期至2023年7月4日。从业资格类别：道路危险货物运输押运人员。2018年参加了继续教育培训。李志强各项诉求：1.医疗费及门诊费，有票据为凭，门诊费15,393.98元、住院费39,579.13元、复查费740.63元，共计54,973.11元。2.住院期间伙食补助，100.00元/天×21天，计2,100.00元。3.鉴定费，有票据为凭，计4,000.00元。4.交通费，证据不足，不予支持。5.律师代理费，有票据为凭，计14,300.00元。6.营养费，营养期限90天，100.00元/天×90天，计9,000.00元。7.精神抚慰金，司法鉴定意见是李志强外伤致尿道损伤构成九级伤残、骨盆骨折构成十级伤残，应为15,000.00元。8.伤残赔偿金，司法鉴定意见是李志强外伤致尿道损伤构成九级伤残、骨盆骨折构成十级伤残，应为30,172.00元/年×20年×23%，计138,791.20元。9.护理费，护理期限90天，161.93元/天×90天，计14,573.70元。10.医疗护理依赖，司法鉴定意见是李志强每月医疗依赖200.00元，200.00元/月×12月×20年，计48,000.00元。11.被扶养人生活费，李志强生有一女李雅宁，2014年6月28日出生，案涉道路交通事故发生时已年满4周岁，应为22,394.00元/年/人×14年×20%÷2人，计31,351.60元。12.误工费，虽然李志强有道路运输从业人员证，但没有证据证明李志强在案涉道路交通事故发生时从事道路运输工作，所以李志强的误工收入标准应以吉林省2019年度人身损害赔偿执行标准中“居民服务、修理和其他服务业”的标准计算，应为161.93元/天×273天（自2018年8月6日至定残前一日2019年5月6日），计44,206.89元。上述1-12项李志强各项诉求共计376,296.50元。一审法院认为，陈雨生未能安全驾驶，倒车时观察不够将李志强撞倒，应承担本次交通事故的全部责任。本案交通事故虽然不是发生在道路上，但依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，所以本案应由人保长春分公司在保险限额内先行予以赔偿，不足部分，由陈雨生负责赔偿。综上所述，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔偿原告李志强各项经济损失共计376,296.50元（医疗费54,973.11元、住院伙食补助费2,100.00元、护理费14,573.70元、误工费44,206.89元、医疗依赖费48,000.00元、伤残赔偿金138,791.20元、精神抚慰金15,000.00元、营养费9,000.00元、被抚养人口生活费31,351.60元、鉴定费4,000.00元、律师代理费14,300.00元）。二、驳回原告李志强其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,130.00元，减半收取3,565.00元，由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于责任承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，本案事发后，经交警部门作出道路交通事故证明，根据该事故证明记载“陈雨生未能安全驾驶，倒车时观察不够将李志强撞倒，应承担本次交通事故的全部责任。”结合本案事实、当事人举证、质证及相关陈述，原审判决人保长春分公司对李志强的损害承担赔偿责任适当。二、关于误工费、护理费及营养费问题。关于误工费，二审审理过程中，人保长春分公司陈述对误工费保护的期限及标准无异议，只是认为应扣除公休日。本案中，结合当事人举证情况，原审判决保护误工费未扣除公休日不当，应予纠正。因李志强误工期限为273天，计算为9个月零3天，故李志强的误工费保护数额应为：32,184.51元（3522.08元×9个月＋161.93×3天）。关于护理费及营养费，人保长春分公司的主张缺乏依据，不予支持。三、关于鉴定费、律师代理费、诉讼费负担问题。本案中，人保长春分公司主张上述三项费用免责，欲解决此三项费用由谁负担，应审查保险合同订立时保险人是否向投保人送达保险条款并针对保险条款的免责条款对投保人尽到明确解释及说明义务，二审审理过程中，人保长春分公司主张未提交证据证明此事实，且陈述商业三者险的免责条款中没有明确写明鉴定费项目免责。因此，人保长春分公司的该项上诉主张因缺乏有效证据证明，不予支持。综上所述，人保长春分公司的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初797号民事判决第二项；变更长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初797号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后十日内在保险限额内赔偿李志强各项经济损失共计364,274.12元（医疗费54,973.11元、住院伙食补助费2,100.00元、护理费14,573.70元、误工费32,184.51元、医疗依赖费48,000.00元、伤残赔偿金170,142.80元(含被抚养人生活费31,351.60元）、精神抚慰金15,000.00元、营养费9,000.00元、鉴定费4,000.00元、律师代理费14,300.00元）;三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司其他上诉请求；四、驳回被上诉人李志强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,130.00元，减半收取3,565.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担3,159.00元，由被上诉人李志强负担406.00元；二审案件受理费6,795.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担6,021.00元，由被上诉人李志强负担774.00元。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十二月二十七日书记员  何 珊