山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11422号 上诉人（原审被告）:北京歌华在线文化传媒有限公司，住所地北京市东城区青龙胡同1号歌华大厦919A室。 法定代表人：张晓霞，执行董事。 委托诉讼代理人：孙颂军，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：省广先锋（青岛）广告有限公司，住所地青岛市市南区香港中路32号22层2201。 法定代表人：杨远征，执行董事。 委托诉讼代理人：徐建蕾，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王峰业，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人北京歌华在线文化传媒有限公司（以下简称歌华公司）因与被上诉人省广先锋（青岛）广告有限公司（以下简称省广公司）合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北京歌华在线文化传媒有限公司上诉请求：1.请求依法判令撤销青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初5344号民事判决；2.依法判令驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由： 上诉人因不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初5344号民事判决提起上诉，认为一审判决事实认定不清、证据不足，请求贵院依法查清事实与证据，做出公正判决。 一审未查明违约金起算基数和时间，属事实认定不清，一审判决依法应予撤销。 2017年4月至12月期间，上诉人委托被上诉人在汽车之家、一点资讯、今日头条等网站发布网络广告，涉及九份合同，总金额8949000元。扣除返点后，上诉人应付被上诉人广告费7576650元，各合同付款周期均为6个月，付款方式为3个月银行承兑汇票。截止起诉之日，上诉人已付1275000元广告费用。 一审庭审中，被上诉人未举证证明已付广告费对应九份合同中的具体哪份合同。一审法院亦未查明已付广告费对应具体哪份合同。因九份合同签署、履行时间有先后，违约金的起算时点及计算基数对违约金总额计算有重大影响。 现一审法院在判决第二项中，以应付7576650元广告费为违约金计算基数，明显属于事实认定不清，一审判决依法应予撤销。 二、一审否定425000元已付广告费，属明显证据不足、事实认定不清，一审判决依法应予撤销。 首先，上诉人提交的三份证据证明其已向被上诉人支付广告费1275000元，分别为“2018年3月20日向被上诉人支付35000元”、“2018年3月21日使用电子银行承兑汇票支付74万、50万”。另上诉人已向一审法院举证证明公司内部记账将425000元记作已付《2017年5月汽车之家广告发布合同》广告费用。 其次，根据被上诉人所认可的按照发生在先原则，上诉人在2018年3月21日支付的款项，对应2018年3月份左右到期需要付款的合同，本案所涉及的九份合同中仅有《2017年5月汽车之家广告发布合同》中要求上诉人需在2018年2月9日前支付425000元，该付款时间与2018年3月21日最相近。因此，一审法院未认定该425000元为已付广告费，属事实认定错误。 再次，被上诉人提交的询证函复印件、3月份合同及双方部分对账邮件，未经双方质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第47条的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，一审法院仅根据被上诉人提交的前述证据否定425000元不属于诉争合同广告费，明显证据不足，事实认定不清，故一审判决依法应予撤销。 三、一审判决的违约金标准过高，违约金标准应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率。 上诉人与被上诉人是长期的合作伙伴，双方之间有多年的业务往来，上诉人关于其他广告发布合同的广告费用已结清。关于本案所涉及合同的广告费用，上诉人也积极配合了被上诉人的费用结算工作，但鉴于目前营商环境的严峻形势以及公司经营资金紧张，无法及时支付，上诉人并非主观恶意拖欠广告费用，故恳请二审法院本着补偿被上诉人损失原则，将带有惩罚性质的年化利率24%违约金标准调整至中国人民银行同期同类贷款基准利率。 综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，恳请二审法院查明案件事实后依法撤销或改判，维护上诉人的权益。 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 省广公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付广告费6978170元；2.判令被告按各合同项下广告发布总费用的日1‰的标准，向原告支付自逾期付款之日起至实际清偿完毕之日的违约金（暂计算至2018年8月12日的违约金为1238633号）3.本案的诉讼费、保全费以及其他诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年，被告委托原告在原告代理的汽车之家、今日头条、一点资讯等网站及APP端为昌河汽车发布网络广告，双方就网络广告发布事宜先后签订了九份广告发布合同，合同约定的广告发布总费用为8949000元，扣除返点后，被告实际应支付的广告费用为7576650元。合同签订后，原告依约完成了广告刊播义务，但被告未按照合同约定的时间足额向原告支付广告费用。截至起诉之日，被告仍欠6978170元广告费用未支付，故诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、2017年4月至12月期间，歌华公司委托省广公司在汽车之家、一点资讯、今日头条等网站发布网络广告，合同总金额8949000元，扣除返点后歌华公司应支付原告广告费7576650元。原告按照合同约定进行了广告刊登并开具了相应的增值税专用发票。各份合同的付款周期均为6个月，付款方式为3个月的承兑汇票。 二、歌华公司于2018年3月31日向省广公司付款1275000元。 三、歌华公司认可的欠款为6553170元。 双方对以下事实存在争议： 歌华公司于2018年3月20日向省广公司支付35000元，3月21日使用电子银行承兑汇票支付74万元、50万元，共向省广公司付款1275000元，歌华公司认为其中的425000元是支付2017年5月在汽车之家发布广告的费用，歌华公司付款是按汇票金额凑整，并非严格按照时间先后支付，该款项应在诉请中扣除。省广公司认为该1275000元是本案合同之外的其他合同支付的广告欠款，与本案无关。一审法院指定双方于庭后十日内进行对账，如果不能明确该款项是否与本案有关，由歌华公司提供相反证据，并书面提交一审法院，逾期承担不利后果。 省广公司于庭后提交了双方部分对账情况并提交3月份合同，意见为：歌华公司对账意见为3月份、5月份广告费已付，4月份款项未付。歌华公司内部记账将425000元记作5月份广告款，但未对3、4月份付款情况提交材料。省广公司是按照发生在先原则，付款优先冲抵了3月份和部分4月份的广告款，并补充提交询证函复印件一份供参考，内容为歌华公司盖章确认2018年期间欠省广公司6978170元。 歌华公司未于指定时间内向一审法院回复书面意见。 一审法院认为，歌华公司对原告诉请金额6978170元中的6553170元予以认可，该部分一审法院不再赘述。本案的争议在于425000元是否属歌华公司的欠款。结合庭审情况，歌华公司于2018年3月20日、21日共向省广公司付款1275000元，歌华公司将其中425000元记为付2017年5月广告费，省广公司将该款记为付2017年3月及部分4月广告费，双方记账方式不同产生争议。庭审后，省广公司提交了询证函复印件、3月份合同及双方部分对账邮件对该部分记账及欠款金额进行说明，而歌华公司未对对账事宜进行回复说明，一审法院在庭审中已向其释明不利后果，故一审法院对省广公司的意见予以采纳，该425000元仍属于歌华公司欠款，歌华公司应予支付，歌华公司的总欠款金额为6978170元。 双方约定的逾期付款违约金为日1‰，即年36.5%，违约金过高，一审法院酌情调整为按照年利率24%计算。因付款方式双方认可为3个月的银行承兑汇票，故违约金的起算日期应当推迟3个月，一审法院对被告该部分抗辩予以支持。其他抗辩不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北京歌华在线文化传媒有限公司于本判决生效后十日内偿还原告省广先锋（青岛）广告有限公司广告费6978170元。二、被告北京歌华在线文化传媒有限公司于本判决生效后十日内偿还原告省广先锋（青岛）广告有限公司上述欠款的违约金，以年利率24%计算至实际清偿之日，具体起算点及计算基数为：1.以765000元为基数，自2018年1月18日起算；2.以425000元为基数，自2018年2月9日起算；3.以552500元为基数，自2018年5月27日起算；4.以297500元为基数，自2018年6月7日起算；5.以169150元为基数，自2018年5月27日起算；6.以807500元为基数，自2018年5月28日起算；7.以1402500元为基数，自2018年6月28日起算；8.以480000元为基数，自2018年7月26日起算；9.以340000为基数，自2018年7月29日起算；10.以1232500元为基数，自2018年9月21日起算；11.以1105000元为基数，自2018年9月28日起算。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69318元，保全费5000元，由北京歌华在线文化传媒有限公司负担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方对上诉人是否欠付被上诉人款项以及数额有争议。2017年4月至12月期间，歌华公司委托省广公司在相关网站网站发布网络广告，合同总金额8949000元，扣除返点后歌华公司应支付被上诉人广告费7576650元。被上诉人按照合同约定进行了广告刊登并开具了相应的增值税专用发票。各份合同的付款周期均为6个月，付款方式为3个月的承兑汇票。歌华公司于2018年3月31日向省广公司付款1275000元。 歌华公司自认的欠款为6553170元。歌华公司于2018年3月20日向省广公司支付35000元，3月21日使用电子银行承兑汇票支付74万元、50万元，共向省广公司付款1275000元，歌华公司认为其中的425000元是支付2017年5月在汽车之家发布广告的费用，歌华公司付款是按汇票金额凑整，并非严格按照时间先后支付，该款项应在诉请中扣除。省广公司认为该1275000元是本案合同之外的其他合同支付的广告欠款，与本案无关。一审法院指定双方于庭后十日内进行对账，如果不能明确该款项是否与本案有关，由歌华公司提供相反证据，并书面提交一审法院，逾期承担不利后果。省广公司于庭后提交了双方部分对账情况并提交3月份合同，证明歌华公司2018年期间欠省广公司6978170元。 歌华公司未于指定时间内向一审法院回复书面意见。一审法院认定，歌华公司的总欠款金额为6978170元，于法有据。 综上所述，上诉人北京歌华在线文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69318元，由上诉人北京歌华在线文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 费晓宇 书记员 彭晓凤