贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6429号上诉人（原审被告）黔西县城市建设投资发展有限责任公司，住所地贵州省毕节市黔西县新城区规划建设管理委员会，统一社会信用代码915205227801650081。法定代表人李家云，该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审原告）中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号，统一社会信用代码91520000214428387H。法定代表人徐鹏程，该公司总经理。原审被告黔西县人民政府，住所地黔西县迎宾大道168号行政办公中心。法定代表人杨汉华，该县县长。上诉人黔西县城市建设投资发展有限责任公司（下称黔西城投公司）因与被上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（下称水电九局），原审被告黔西县人民政府（下称黔西县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人黔西城投公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：虽然《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》约定，待黔西县审计局三个月内审计结算完成，并经发包人和承包人双方确认结算价后一个月的7个工作日内甲方（即上诉人）按总建筑面积向承包人一次性支付垫资补偿款，补偿款按每建筑平方米240.00元计算。但是在上诉人中标文件和被上诉人的投标文件中，并没有关于垫资补偿款的内容，被上诉人的投标函中，详细列明了投标报价的内容为“分部分项工程费合价、措施项目费合价、其他项目费合价、规费、政策性调整（人工费调增）、税金”，并没有关于垫资补偿款的内容。上诉人与被上诉人签订的关于垫资补偿款的约定，没有完全按照招标文件和投标文件订立书面合同，垫资补偿款的约定背离了合同实质性内容，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”之规定。上诉人认为关于垫资补偿款的约定违反了法律的效力性强制性规定，该约定应当认定为无效。上诉人不应当向被上诉人支付垫资补偿款。被上诉人水电九局答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求二审予以维持。原审原告水电九局起诉请求：1.判令被告黔西城投公司承担垫资补偿款983.19024万元及利息50.593331万元（从2018年1月12日起至付清之日止的银行同期贷款利率4.75%）；2.判令被告黔西城投公司承担停工窝工损失费167.9608万元（从2014年1月7日起至2015年3月26日止，共444天）；3.判令被告黔西城投公司承担支付原告2300万元的承兑汇票贴息费用614790.00元（当期汇票贴现息为2.673%）。以上三项合计不低于1263.22万元；4.判令黔西县政府对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；5、判令二被告承担本案审理费。事实和理由：2012年8月黔西县政府与原告签订《框架协议书》，该协议对建设项目及施工内容、总合同金额及项目工期、履约保证金支付等均进行明确约定。同年8月13日原告与黔西城投公司签订与《框架协议书》一致的《建设工程施工合同》，该合同约定：“按每建筑平米240元作为乙方垫资施工成本的补偿”，原告按合同约定将该前期费用5000万元支付给被告。2013年9月12日原告经合法招投标程序中标该项目，并于2013年9月23日与被告签订《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》，根据“专用合同条款”第26条2.2款明确约定：“待黔西县审计局三个月内审计结算完成，并经发包人和承包人双方确认结算总价后一个月的7个工作日内甲方（黔西城投公司）按总建筑面积（40966.26平方米）向承包人一次性支付垫资补偿款，补偿款按每建筑平方米为240.00元计算，作为承包人垫资成本的补偿款”，故240.00元/平方米×40966.26平方米=9831902.40元。同时，因被告资金不到位造成原告合同内约定的施工期间停工444天，实际损失1679608.00元，根据合同约定，两被告应当支付该款项给原告。另，被告在支付原告前期费用5000万元时，2014年9月30日支付的2300万元是以银行承兑汇票支付的，造成公司发生贴现息614790.00元（当期汇票贴现息为2.673%）,因被告未履行义务，现原告诉至法院请求判如所列。一审认定事实：黔西县政府作为甲方与原告第九局工程公司作为乙方签订《框架协议书》，约定乙方承建黔西县上马安置区、黔金路安置房项目，项目总建筑面积约23万平方米、道路总长约1.7公里及附属设施，工程总造价约为5亿人民币。签订协议三日内，乙方向甲方指定账户汇入500万元履约保证金。十五日内乙方向甲方指定账户汇入4500万元预付款作为甲方征地拆迁、勘察、设计等前期费用，合计提供前期资金5000万元；付款方式：（1）待甲方完成以该项目土地抵押方式在银行贷款后，一次性支付乙方前期垫资的费用5000万元。（2）项目主体封顶后，甲方支付进度款75%，项目竣工验收合格并结算后，支付至95%，余5%质量保修金。同时在《框架协议书》甲方、乙方的权利义务约定为“五、甲方的权利与义务1.甲方负责完善该项目用地及相关手续；2.负责开发建设过程中与政府有关部门的协调和关系的维护；3.项目涉及征地拆迁由甲方协调相关部门完成。4.负责提供房屋户型、建筑面积等具体要求。5.甲方负责办理土地、规划、施工、预售等相关手续。6.有权监督工程施工质量、工程进度、审计乙方工程造价。六、乙方的权利与义务1.负责项目所需资金筹措、项目实施。2.负责建筑工程质量、安全、进度。3.负责项目的全面管理。4.负责用地范围内的机制设施建设。5.负责按甲方要求工期保质保量完成该项目”除上述内容外，双方还约定甲方按黔西县审计局审计确认的工程决算总价，按每建筑平方米240.00元作为乙方垫资施工成本的补偿。2012年8月13日，黔西城投公司作为甲方与水电九局作为乙方签订《建设工程施工合同》，该合同亦约定甲方按黔西县审计局审计确认的工程决算总价，按每建筑平方米240.00元作为乙方垫资施工成本的补偿。2013年9月17日，招标人黔西城投公司与招标代理机构贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司向第九工程有限公司发出《中标通知书》确定水电九局为中标人，中标价141366097.45元，工期360日历天。2013年9月23日，发包人黔西城投公司与承包人水电九局签订《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》，对于工程概况、范围、价款、发包人及承包人权利义务、工程质量、安全生产等均作约定，在“2、专用合同条款”26.2.2约定待黔西县审计局三个月内审计结算完成，并经发包人和承包人双方确认结算价后一个月的7个工作日内甲方按总建筑面积向承包人一次行支付垫资补偿款，补偿款按每建筑平方米240.00元计算，作为承包人垫资成本的补偿款。2012年8月14日至2012年11月1日，原告水电九局向黔西城投公司分4次支付履约保证金共计5000万元。2013年1月7日至2015年3月26日，因建设单位资金不到位，案涉工程停工444天。2014年9月28日，黔西城投公司向水电九局以银行承兑汇票的方式支付款项4000万元，根据银行承兑汇票显示汇票出票日期为2014年9月28日，汇票到期日期为2015年3月28日，汇票上显示“本汇票请你行承兑，到期无条件支付”“本汇票已经承兑，到期日由本行付款”字样。2015年9月25日，黔西城投公司组织监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位、施工单位对案涉工程进行竣工验收，质量合格。2017年9月15日，贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的《黔西县上马安置区建设工程跟踪审计报告》载明：“（一）工程概况本工程主要包括1#～25#楼建筑安装工程、场平工程、道路工程、渣场复耕及渣场治理工程。1#～25#建筑层数为2+1层，建筑高度为10.05米，总建筑面积40,966.30㎡。结构形式为砖混结构……”2017年12月5日黔西审计局根据贵州恩方工程建设咨询有限公司上报的《黔西县上马安置区建设工程结算审核报告》（GZEF价2017-328号）作出黔投跟审【2017】5号《审计报告》，复核涉案工程的项目送审金额125550660.39元,核减金额为15186654.15元。同时黔西审计局在《审计报告》中指出：黔西城投公司与水电九局于2013年9月23日签订施工合同，项目从开工至2014年1月完成主体工程并通过验收，其后由于建设单位资金不到位，导致工程一直处于停工阶段。2015年9月25日建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位进行竣工验收，质量合格。在2019年8月8日的质证笔录中原告认可在工程竣工后，案涉工程款按照最终的审计金额110364006.24元已经支付完毕，主要是工程补偿款未支付。一审认为：原告与被告黔西政府签订的《框架协议书》系政府与社会资本合作的投融资、管理协议，是平等主体间签订的有效的民事合同，《框架协议书》签订后，原告与被告黔西城设公司签订的《建设工程施工合同》及涉案工程经过了合法的招投标，水电九局合法中标后与被告黔西城投公司签订《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》,上述《框架协议书》《建设工程施工合同》《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中，原告与被告黔西城投公司签订的《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》约定根据总建筑面积按每建筑平方米240.00元计算补偿款支付给原告，现原告施工的总建筑面积40966.30㎡，按每建筑平方米240.00元计算，原告应的补偿款为983.1912万元，现原告要求被告城投公司支付983.19024万元垫资施工成本的补偿，符合双方的约定且在原告应得的垫资补偿款范围内，对原告要求被告城投公司支付983.19024万元垫资补偿款的诉讼请求，予以支持。因双方未就垫资款利息给付进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，对于原告要求给付垫资补偿款利息的诉讼请求，不予支持。通过对原告提交的证据及黔西县审计局《审计报告》能够确认因黔西城投公司的资金不到位造成2014年1月7日起至2015年3月26日期间案涉工程处于停工状态，但是对于停工期间的窝工损失原告并未提交证据证实且原告明确表示对于案涉工程的窝工损失不进行评估，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告对其损失的情况未提交证据予以证实，原告请求被告黔西城设公司承担2014年1月7日起至2015年3月26日期间的停工窝工损失费167.9608万元，不予支持。对于原告请求被告城投公司承担承担支付原告2300万元的承兑汇票贴息费用614790.00元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第六条第六项“（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”之规定，黔西城投公司负有支付义务，应负担履行费用，原告在庭前质证中认可汇票到期承兑不产生费用，但提前承兑才产生费用，可以认定贴现息并非承兑汇票必然产生的费用，同时原告提交的银行承兑汇票上亦表明到期无条件支付且原告无证据证实银行收取承兑汇票贴现费用，故原告的该项诉请无事实及法律依据，不予支持。对于原告要求黔西县政府对垫资补偿款承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，连带责任是依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担并能因此引起内部债务关系的一种民事责任，黔西县政府是否应承担连带责任应当根据法律规定或者双方约定。在本案中，黔西县政府与黔西城投公司属于不同民事主体，都有独立从事民事权利能力和行为能力，虽黔西县政府承认与黔西城投公司为上下级关系，但法律并未规定存在“上下级”的双方为连带责任，同时二被告也不存在法律规定应当承担连带责任的其他情形，故原告的该项诉请无相关的法律依据。就合同约定而言，黔西县政府与原告签订的《框架协议书》承诺按每建筑平方米240.00元作为乙方垫资施工成本的补偿，并约定原告向黔西县人民政府指定的账户中存入5000万元的履约保证金，但是双方并未约定黔西县政府对黔西城投公司垫资补偿款的给付承担连带保证责任，故对于原告要求黔西县政府对第一项诉讼请求承担连带责任的诉讼请求无法律规定或是双方约定，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第六十条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告黔西县城市建设投资发展有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告中国水利水电第九工程局有限公司支付垫资补偿款983.19024万元；二、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费97594.00元，由被告黔西县城市建设投资发展有限责任公司负担75960.00元、原告中国水利水电第九工程局有限公司负担21634.00元。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：黔西城投公司与水电九局约定的垫资补偿款是否背离合同实质性内容，黔西城投公司据此主张不承担本案垫资补偿款的理由是否成立。本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案中，黔西城投公司与水电九局约定的垫资补偿款是双方对水电九局垫资修建案涉工程达成的补充内容，并未对招、投标文件及中标通知书的基本内容或者必要条款构成重大或实质性变更，属于非实质性变更。《中华人民共和国合同法》第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”因此，一审认定案涉《框架协议书》《建设工程施工合同》《黔西县上马安置区建设工程项目合同文件》合法有效正确，水电九局请求黔西城投公司依约支付垫资补偿款，应当获得支持。黔西城投公司主张垫资补偿款的约定背离合同实质性内容，不承担本案垫资补偿款的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80623.00元，由上诉人黔西县城市建设投资发展有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十二月十日书记员  曹晶