北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1637号上诉人（一审被告）：叶卫平，男，1954年8月16日出生，汉族，山西省大同市人民检察院退休职员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：明文军，男，1962年10月25日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：文士龙，北京兴创律师事务所律师。上诉人叶卫平因与被上诉人明文军因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶卫平上诉请求：请求撤销一审法院民事判决，依法驳回明文军的诉讼请求，诉讼费由明文军负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2014年9月，叶卫平出资让明文军承建蒙古国“三仁三小区”，后由于蒙古国原因无法继续建设该小区，就此停止施工，由叶卫平承担前期施工实际投入的损失。本案查明的事实证明叶卫平共计给了明文军461万元，明文军实际施工投入135万元，但明文军却告诉叶卫平他投入了752万余元，除了叶卫平给过的461万元外，还要让叶卫平给他300余万元。叶卫平请明文军对账后给他结算，但是明文军拒不对账还告诉本案唯一的施工人封海军不要过来对账，并经常采取到单位及家里堵门闹事的方式逼叶卫平给钱。为了社会影响及不影响家人正常生活，叶卫平就给明文军一些钱并告诉明文军赶紧对账究竟花了多少钱，不能这样不明不白的闹事。明文军提供的会议纪要及录音都可以证明明文军的工程量始终没有经过核对也没有确定的价值。一审判决没有查清明文军实际施工投入了多少钱。二、一审判决适用法律错误。一审判决采信明文军偷录的音，认定工程款为200万元是错误的，并适用《中华人民共和国合同法》第107条判决叶卫平支付工程款1401000元（减去了40万元保证金和录音后又付的19.9万元），在此适用法律错误。电话录音不是事实的全貌，是在明文军谎称花了752万余元的情况下以及每日逼债的情况下偷录的，工程款需要经过对账核实后才能确认，明文军拒不对账应当承担举证不能的法律后果。2016年3月16日会议纪要约定叶卫平应于3月底前付清工程材料款、工资欠款（按实际发生额经过核实后）和保证金，然后在15日内付清300万元补偿款，明文军始终没有核实实际发生额，一审法院就按录音给认定了200万元，并再付300万元补偿款。叶卫平给明文军461万元，明文军实际花了135万元，已经多拿了叶卫平300余万元。一审判决叶卫平再付40万元保证金、1401000元工程款、300万元补偿款，天理何在。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院依法查清事实支持叶卫平的上诉请求。明文军辩称，项目没建成的原因是由于蒙方手续不齐全、叶卫平的投资不到位。其曾多次去找叶卫平，但叶卫平拒绝与其核算，并让他们通过诉讼途径解决。对于封海军，其表示封海军并不是完全的施工方，只是在一个小区负责过劳务的一部分、还有材料、水电等其他部分。叶卫平主张已经支付的400多万元是在会议纪要之前针对前期工程支付的款项，本案解决的是会议纪要之后、工程停工后还有多少欠款没有给明文军，之前支付的工程款不能算在后面应该支付给明文军的工程款当中。会议纪要是在2016年3月，此时工程已经停工，当时对于后续工程款还没有进行结算，会议纪要明确是200万元左右，其中不包括40万元保证金，已经少给了40万元，但是明文军称服从一审法院判决。明文军向一审法院起诉请求：1.叶卫平退还明文军交的保证金40万元；2.叶卫平支付明文军尚欠工程款200万元；3.叶卫平支付明文军解除合同的补偿款300万元；4.叶卫平支付明文军逾期付款利息（以540万元为基数，从2016年4月16日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年9月25日，叶卫平作为甲方与作为乙方的明文军签订合作协议约定，就蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程的实施，乙方以“湖北远大建设集团有限公司”的资质进行施工，甲方负责组织、安排并投入全部建设资金。乙方作为本工程项目的施工方，在遵守蒙古国建筑行业标准的基础上，严格按照图纸进行施工，项目施工价格为每平米560美金（开票），实际价格为每平米510美金（包干），合计项目总金额约1.55亿元人民币。该协议还约定有具体付款进度等其他内容。同日，叶卫平出具内容为“今收到明文军交来乌兰巴托工程项目保证金40万元”的收条。经询，双方均称湖北远大建设集团有限公司并未实际介入涉案工程，往来款项亦不涉及该公司。2015年3月23日，叶卫平（甲方）与明文军（乙方）再次签订合作协议，就蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程的实施，乙方以“蒙古国乌利宏公司”（明文军称翻译公司翻译的该公司名称系乌利宏有限责任公司，简称乌利宏公司）的资质进行施工，甲方负责组织、安排并投入全部建设资金。乙方作为本工程项目的施工方，在遵守蒙古国建筑行业标准的基础上，严格按照图纸进行施工，项目施工价格为560美金/㎡（开票），实际价格为530美金/㎡（包干），余下30美金/㎡，由乙方支付给甲方指定的中国境内银行账户中。该协议另对付款进度等有所约定。双方均称往来款项未经过乌利宏公司。明文军另称该协议系工程进行中，叶卫平资金不到位签订细化的协议，是对2014年合作协议支付款项的细化，但是没有履行支付义务。2015年5月7日，叶卫平作为出款方（甲方）与作为借款方（乙方）的明文军签订借款协议书，约定对蒙古国乌兰巴托市“三仁三”居住小区开发建设达成如下协议：一、借款金额900万元人民币。二、借款用途：用于借款人对乌兰巴托市“三仁三”小区开发建筑及工程施工。借款方式：1.在本协议签订之前，由叶卫平向明文军已支付340万元人民币，作为明文军向叶卫平本人借用的“三仁三”小区开发建设的首笔借款；2.在2015年5月10日前由叶卫平向明文军支付借款60万元人民币，至2015年5月15日前再借付500万元人民币。四、借款期限：截止2015年12月30日由借款人将900万元借款本金一次性退还给叶卫平；在2016年6月30日前，明文军将300万元人民币借款利润支付给叶卫平；至2016年12月30日前将另300万元人民币借款利润支付给叶卫平，两次共计600万元人民币。五、借款利润：共计600万元人民币（均为税后利润）。六、本协议签订执行之后，由叶卫平和明文军在此之前签订的所有关于蒙古国乌兰巴托市开发投资建设施工协议、合同、文件自然失效和中止，如本协议没有正式签订，之前签订的协议继续履行。该协议还对双方的责任和权利进行了约定。就该借款协议的签订原因，叶卫平委托诉讼代理人先称应该是因涉案工程的发包人不是叶卫平，叶卫平只是出钱让明文军去施工，叶卫平借钱给他，然后共同收益，后又称说不清，但确实系两人愿意改为借款的。明文军委托诉讼代理人先称应该是施工过程中叶卫平一直不给钱，说让其尽快给钱，就算借其的，就签订了这样一个协议，但该协议也未实际履行，后又称因双方没有对账，故先以借款的方式，到时候再算账。2015年8月6日，乌利宏公司（乙方）与五日格有限公司（简称五日格公司，甲方）签订房地产合作开发合同书，约定，经双方一致协商，就双方合作投资建设开发甲方位于蒙古国乌兰巴托市巴音朱日赫区第2、4区土地，进行棚户区改造开发事宜达成如下协议：……1-2合作项目概况及性质：双方拟项目用地为开发资源，共同投资合作开发商住楼住宅小区，该项目暂定为三三小区……2-1.甲方提供的合作条件：甲方以第一条所述土地的开发权及相关审批手续费用作为双方投资合作条件。2-2.乙方提供的合作条件：乙方以该项目所需的建设开发资金及项目开发管理团队作为合作条件。……4-1.乙方的目标任务：2015年完成一期工程五栋楼地上三层主体结构的建筑……。明文军作为乙方法定代表人在该合同书上签字。2016年3月16日，叶卫平、明文军、刘卫国、向济亮签订会议纪要，该会议纪要载明：“一、关于乌兰巴托工程的处理情况：蒙古国‘三﹒三’小区的事情，按照蒙古国伍日格公司关于‘解除三﹒三小区建设合同’的退出函与议员公司办理退出、交接手续。1.议员在办理退出、交接手续时，写出具体退出理由；2.退出后议员方的权利主张是什么？明文军答复蒙古方议员时的具体方式如下：1.回去后向市场工作委员会汇报：如果继续干，得重新签订合同用新的公司直接签合同；2.彻底不让干：我们同意把今年的拆迁安置费补上（2016年的），原来的在建物包括现场材料、新建变压器、水电改造、围挡等作为赔偿给蒙方；3.明确主张明文军的权利，以文字的形式：①本次合同解除，不是我明文军要求解除的：事实上是蒙方提出。②双方都有违约的责任，主要责任在蒙方：……。二、叶卫平秘书长对明文军退出蒙古国三﹒三小区工程的补偿：1.叶卫平承诺，如果明文军退出，我补偿明文军人民币叁佰万元给他。2.工程过程中，工程材料外欠款和工资欠款是多少，按实际发生额经过核实后，由叶卫平秘书长本人负责付清（概算在贰佰万元以内不含图纸）。时间按照：本月底以前付清给明文军外欠的工程材料外欠款和人工管理人员工资和明文军上交的保证金。付清后办理交接清单和结算。然后在十五日内付清给明文军的叁佰万元人民币的补偿款。如果在约定的时间内没有付清按总金额的千分之一每日的利息叶卫平付给明文军作为违约赔偿。”为证明明文军没有退出，继续施工并约定于2016年9月1日正式开工，叶卫平没理由给明文军300万元补偿，叶卫平提交了2016年8月26日，五日格公司（甲方）与乌利宏公司（乙方）就三三小区项目签订的房地产合作开发补充协议书。该协议书约定乌利宏公司于2016年9月1日前正式开工，并保证2017年12月份拆迁户准时入住。明文军认可该协议的真实性但不认可叶卫平所述证明目的，并称叶卫平是乌利宏公司的幕后老板、真正的投资人，叶卫平委托明文军作为乌利宏公司的法人。为证明其上述主张，明文军提交了2015年8月5日叶卫平出具的委托书及叶卫平写给“蒙古国妹妹”的函。其中，委托书中记载“我正式委托中盟盛业经贸有限公司总经理明文军在蒙古国乌兰巴托市任乌力宏公司法人代表，并代表我以乌力宏公司名义与蒙古国五日格公司签订乌兰巴托市‘三三小区’投资、开发建设、销售业务。对‘三三小区’开发建设中所需的全部经费，均由我本人安排支付，并承担法律责任。‘三三小区’由明文军先生在2015年9月10日正式进入施工，我在2015年9月8日将资金支付到位。”叶卫平认可委托书的真实性，但称2016年8月26日签订的房地产开发补充协议没有受其委托，系明文军以自己的名义签订的，是明文军的个人行为，明文军是乌利宏公司的法定代表人，持有公章。明文军认可乌利宏公司的公章在其处，但称签订该协议时叶卫平本人亦在现场，并提供现场照片一组予以佐证。就上述2016年8月26日补充协议约定的2016年9月1日前开工一节，双方均认可实际并未开工。明文军提交2016年4月8日，其与叶卫平、刘卫国的谈话录音，该录音主要内容为：“明文军：你说让我起诉，起诉要钱。我也没钱起诉叶卫平：那让我出钱，让我出钱起诉我，这不扯呢吗……叶卫平：我说给你二百万，你该怎么担怎么担。明文军：那材料和人工费你给二百万，把小封叫来叶卫平：二百万那个你去，我跟你说清楚了一次性处理完。不够拿你三百万补贴再说，我把这个事情给你处理完了，你也辛辛苦苦的刘卫国：那个二百三十万就变成二百万叶卫平：上次不是写的就是二百万明文军：他没写、他老老实实的，概算二百万以内写错了刘卫国：秘书长你现在确认一下就是二百万叶卫平：现在就是二百万，上次说所有的事你都处理掉明文军：二百万就是材料费和管理人员工资就这两项叶卫平：不要说什么就是二百万这个工程的事情截止了，然后我再给你三百万，就行了。明文军：还有四十万保证金，就五百四十万，还有四十万保证金。叶卫平：四十万你不是说图纸费吗明文军：四十万是我另外上交的保证金吗叶卫平：哎呀哎呀，到时候给你们一点活干明文军：不不不，这是两码事叶卫平：弄完了，你别赔了就行了明文军：你也说清楚一共二百万的材料款、人工费叶卫平：二百万所有费用包括你的保证金明文军：那保证金是保证金，二百三十万你才给二百万，你把表拿过来，你给不给钱账要先给我对清楚刘卫国：外欠账就二百三十万吧，最低二百三十万，我在那管账吗。”叶卫平认可录音中系其本人的声音，但称该录音是在其不知情的情况下偷录的，至录音时明文军一直说实际花了七百多万元，其一直不知道实际工程用了多少钱，2017年12月封海军才告诉其工程花了135万元，该录音是明文军在欺骗其花了七百多万元的情况下录的音。为证明涉案工程实际发生的款项为137万元，叶卫平提交证明人显示为封海军、程龙全的书面证明材料一份，该材料载明“1.工程的确定：201年月日，由明文军以蒙古国乌力宏公司的名义和程龙全、封海军签订乌兰巴托市‘三仁三’棚户区改造工程的‘清包’（人力、劳务、管理费）施工合同（本证明材料附件一）自该合同签订之后至今，没有其他任何单位或个人另外承接该工程，封海军和程龙全是唯一的施工方。……该项工程，所使用的资金，全部合计135万元左右。”明文军对该份证明材料不予认可，并称封海军不是全部工程的施工人。庭审中，双方当事人均认可明文军已经收到叶卫平给付的款项为472.4万元，其中2016年4月8日之后，叶卫平给付的款项数额为19.9万元。就叶卫平给付明文军的上述款项的性质，明文军主张系工程款，叶卫平则主张系专用于涉案工程的借款。另查，叶卫平于2015年5月20日出具工程付款承诺书，承诺在2015年5月22日支付给明文军20万元人民币，5月29日前支付工程款200万元人民币，2015年6月10日前支付工程款340万元人民币，以保证工程顺利开工。叶卫平于2016年1月28日出具承诺书，承诺在2016年2月2日16时前付给明文军100万元。叶卫平2017年5月18日出具承诺书，承诺到2017年6月10日前付给明文军蒙古国工程欠款30万元。一审法院认为，根据双方当事人陈述及查明的事实，叶卫平与明文军就蒙古国乌兰巴托市“三仁三小区”土建、安装工程签订了合作协议，明文军向叶卫平交纳了40万元保证金并组织了部分施工，后明文军未继续参与该工程施工。2016年3月16日，明文军与叶卫平及案外人刘卫国、向济亮签订会议纪要，叶卫平在会议纪要中承诺如果明文军退出，其补偿明文军人民币300万元，并承诺给付明文军工程材料外欠款、工资欠款及明文军上交的保证金。现明文军依据该会议纪要内容要求叶卫平退还40万元保证金、给付补偿款300万元并支付欠付工程款的请求系合理的。叶卫平虽抗辩主张其与明文军之间系借款关系，并提交2015年5月7日的借款协议予以佐证。但会议纪要签订在借款协议之后，且叶卫平在借款协议签订后又出具委托书委托明文军代表其以乌利宏公司名义与五日格公司签订“三三小区”投资、开发建设、销售业务，并多次出具承诺书承诺支付部分工程款。此外，根据双方当事人陈述，叶卫平并未按照借款协议的约定给付款项，明文军亦未按照该协议还款并支付协议约定的利润。综合以上情况，一审法院对叶卫平所持双方之间系借款关系的主张，不予采信。叶卫平以实际工程款支出为137万元，其不欠明文军钱为由进行抗辩，并提供封海军、程龙全的书面证言予以佐证，但明文军对其该项主张及该书面证言均不予认可，叶卫平亦未就其该项主张提供其他充分证据予以佐证，故仅凭该书面证言，不足以认定叶卫平的该项主张成立。叶卫平主张五日格公司与乌利宏公司在2016年8月26日签订的房地产合作开发补充协议书约定了乌利宏公司于2016年9月1日前正式开工，故明文军并未退出涉案工程，叶卫平不应给付补偿款等，但庭审中双方均认可并未实际开工，且叶卫平在2017年5月18日还出具了承诺书承诺支付部分工程欠款，故一审法院对叶卫平的该项抗辩主张亦不予支持。就欠付工程款具体数额一节，明文军主张除退还40万元保证金外，叶卫平还应给付其工程款200万元。但前述会议纪要中对尚欠工程款的约定是以实际发生额经过核实后由叶卫平付清，200万元仅系双方对工程款范围的概算，并不能证明工程欠款的实际数额就是200万元，现明文军并未提供证据证明经双方核算的工程欠款数额为200万元，故其要求叶卫平给付其工程款200万元，依据不足。而根据查明的事实，双方虽未就工程欠款进行核算，但明文军提交的2016年4月8日其与叶卫平的谈话录音中，叶卫平有“二百万这个工程的事情截止了，然后我再给你三百万，就行了”、“二百万所有费用包括你的保证金”等表述，表明叶卫平在录音中同意给付的包括保证金在内的工程款数额共200万元。据此，除保证金外，叶卫平还应给付明文军工程款160万元。因明文军认可在上述录音日期之后，叶卫平又给付其19.9万元，故该笔款项应从应付工程款中扣除。叶卫平虽主张该录音是明文军在欺骗其工程花了七百多万元的情况下所录，直至2017年12月其才知道工程只花了一百三十多万元。但叶卫平未能提供充分证据证明其所持的实际工程款为一百三十多万元的主张，故一审法院对其该项抗辩不予采信。综上，叶卫平还应给付明文军工程款140.1万元。就明文军要求叶卫平按照年利率6%的标准给付其利息一节，明文军主张2016年3月16日的会议纪要约定叶卫平应于3月底以前付清工程材料外欠款、工资欠款和其上交的保证金，然后在十五日内付清300万元补偿款，如果在约定的时间内没有付清按总金额的千分之一每日的利息叶卫平给付明文军作为违约赔偿，故叶卫平应给付其从2016年4月16日起的利息，其自行将利息标准减少为年利率6%。但根据查明的事实，上述会议纪要同时载有工程材料外欠款和工资欠款按实际发生额经过核实后由叶卫平付清等内容，而明文军并未提供证据证明双方进行过核算，且该会议纪要中“在约定的时间内没有付清按总金额的千分之一每日的利息叶卫平给付明文军作为违约赔偿”的约定性质上系违约赔偿金而非利息。此外，结合会议纪要中已经约定叶卫平给明文军300万元补偿等情况，一审法院对明文军要求叶卫平按年利率6%支付自2016年4月16日起计算至实际给付之日止的利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：一、叶卫平于本判决生效之日起十日内退还明文军交纳的保证金400000元；二、叶卫平于本判决生效之日起十日内给付明文军工程款1401000元；三、叶卫平于本判决生效之日起十日内给付明文军补偿款3000000元；四、驳回明文军的其他诉讼请求。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，结合双方当事人的上诉请求与答辩意见，本案二审的争议焦点有两个：一是明文军的录音能否作为认定案件事实的依据；二是叶卫平是否应向明文军支付补偿款和工程款以及具体数额为多少。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，明文军将叶卫平与其谈话内容进行录音，虽然录音时叶卫平并不知情，但叶卫平认可录音内容的真实性，该录音行为并没有侵害叶卫平的合法权益，也没有违反法律禁止性规定。且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，叶卫平虽然对录音作为证据提出异议，但没有足以反驳的相反证据，结合会议纪要等书面证据，可以确认该录音的证明力，该录音能够作为认定本案事实的依据。关于第二个争议焦点，叶卫平与明文军均认可由于蒙古国一方无法取得相关手续，三仁三小区项目已经无法继续进行。明文军主张依据2016年3月16日叶卫平、明文军、刘卫国、向济亮签订的会议纪要及2016年4月8日其与叶卫平的谈话录音，要求叶卫平对其退出蒙古国三仁三小区工程进行补偿，向其支付300万元的补偿款以及200万元的工程款（包括40万元保证金）。叶卫平对此提出抗辩，他主张依据封海军与程龙全的书面证明显示工程实际发生量是135万元，而其已经向明文军支付过461万元，已包括上述补偿，明文军无权再要求其支付任何款项。本院认为，明文军的主张依据充分，应予支持。理由在于：首先，关于已支付的461万元，明文军主张该部分款项均发生在签订会议纪要之前，是针对前期工程支付的款项，与本案无关，本案中的500万元是针对签订会议纪要之后即工程停工后叶卫平应当对其进行的补偿，不包括在已经支付的461万元当中。叶卫平虽主张461万元包括对明文军退出项目的补偿，但未提供证据加以证明，结合会议纪要及录音内容，对叶卫平的该项主张不予支持。其次，当事人就工程停工后的补偿事宜签订了《会议纪要》，对于项目停工后的安排给予了确认。因此，叶卫平应当根据2016年3月16日会议纪要的约定，对明文军退出三仁三小区工程进行补偿，具体包括300万元补偿款及按实际发生额核实的工程款。关于工程款数额，当事人双方并没有进行工程核算，本院认为，应当支持明文军的主张，依据2016年4月8日其与叶卫平的谈话录音确定为200万元（包括40万元保证金），叶卫平虽主张应当依据封海军与程龙全的书面证明确定为135万元，但对于该单方出具的书面证明，明文军不予认可，叶卫平亦未进一步提供证据证明，对于叶卫平的该项主张，本院不予支持。关于叶卫平应向明文军支付的补偿款及工程款的具体数额，补偿款为300万元，工程款为140.1万元（200万元扣除40万元保证金、扣除已支付的19.9万元），同时应当返还40万元保证金。由于双方一直未进行工程核算没有确定工程款数额，亦无法确定工程款支付时间，因此，一审法院判决驳回明文军要求支付利息的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，叶卫平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45208元，由叶卫平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  许雪梅审判员  赵 彤审判员  汪 明二〇一九年十二月三十日书记员  刘佳莹