福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初185号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人汤云鹏，男，1991年6月27日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月2日变更为取保候审，2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人方林波，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被告人汤顺彬，男，1985年12月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月2日变更为取保候审，2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人汤江滨，福建建云律师事务所律师。 被告人汤旭辉（曾用名汤兴东），男，1991年1月20日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月2日变更为取保候审，2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。 被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉被控开设赌场一案，福建省云霄县人民检察院以云检诉刑诉〔2019〕160号起诉书于2019年7月9日向本院提起公诉，又于同年10月8日以云检诉刑追诉[2019]3号追加起诉决定书指控被告人汤云鹏开设赌场。本院于同日立案审理，依法组成合议庭，分别于同年7月25日、12月30日二次公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、代理检察员杨旺顺、周围出庭支持公诉，上述三被告人及其辩护人到庭参加诉讼。在审理期间，因公诉机关建议及追加起诉，本院于同年8月13日决定延期审理一次，并分别于同年9月12日、10月8日重算审限。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控：一、2018年5月初至6月4日期间，被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉伙同他人建立微信群提供赌博平台，供赌博人员参与“牛牛”赌博，并提供微信号×××、×××用于输赢结算。23时许，汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉被民警在汤顺彬位于云霄县家中查获。经会计鉴定，微信号×××和×××自2018年5月1日至2018年6月4日共与122个微信号进行转账交易，收入人民币550829.64元，支出344939.00元。 二、2018年2月初，被告人汤云鹏受雇于汤某2、冯某（上述两人均另案处理）等人，利用微信号×××为汤某2、冯某等人开设的微信牛牛赌博群提供财务管理帮助，获取利益。经调取专门用于财务管理的微信号×××自2018年2月3日至2018年4月1日的交易明细，查明微信号×××自2018年2月3日至2018年4月1日共与118个微信号进行转账交易，收入992790.09元，支出989955.71元，其中涉及赌资1867123.77元。 以上事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、电子数据、现场勘验笔录、被告人的供述和辩解等证据为证，认为被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉的行为构成开设赌场罪，属共同犯罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条的规定，依法判处。 被告人汤云鹏对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪认罚。其辩护人对追加起诉决定书所指控汤云鹏开设赌场的犯罪事实和罪名没有异议，对起诉书指控的汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉共同犯开设赌场罪的事实提出的辩护意见是：1.本案认定参赌人数及赌资数额证据不足，不能简单以鉴定报告统计交易金额认定赌资款；2.应以三被告人供述认定本案抽头渔利为15000元；3.汤云鹏具有如实供述、系初犯、认罪悔罪等法定酌定从轻情节，请求对其从轻处罚，在三年以下定罪量刑并适用缓刑。 被告人汤顺彬对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见是：1.本案认定参赌人数122人及涉案金额895768.64元与实际不符，赌资不可能存在一元以下单位数额，鉴定报告认定本案赌资数额及参赌人数依据不足；2.汤顺彬具有如实供述、认罪悔罪、系初犯、偶犯等法定酌定从轻情节，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人汤旭辉对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见是：1.赌资不可能存在一元以下单位数额，以鉴定报告认定本案赌资数额错误，而应以三被告人供述抽头渔利15000元作为定罪依据；2.汤旭辉具有坦白、在共同犯罪中作用较小、认罪悔罪、初犯等法定、酌定从轻情节，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，在本院审理过程中，被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉共同退缴违法所得205890.64元（其中汤云鹏退缴3000元），汤云鹏还退缴其伙同汤某2、冯某开设赌场的违法所得10000元；汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉通过其亲属分别向本院缴纳罚金25000元、20000元、20000元。 上述事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实： 1.云霄县公安局出具的扣押决定书及扣押清单、随案移交清单，证实公安机关向被告人汤顺彬、汤云鹏、汤旭辉扣押本案使用的手机各一部； 2.户籍证明，证实被告人汤顺彬、汤云鹏、汤旭辉及证人汤某1、汤某2等人出生时间等身份基本信息，汤顺彬、汤云鹏、汤旭辉均达完全刑事责任年龄； 3.云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人汤顺彬、汤云鹏、汤旭辉三人于2018年6月4日在云霄县汤顺彬家中被当场查获； 4.云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实经查询，汤顺彬、汤云鹏、汤旭辉无前科劣迹； 5.云霄县公安局提取的微信号截图，证实汤云鹏（微信号×××，名字“改变自己”）、汤旭辉（微信号×××，名称“小二”）、汤顺彬（微信号×××，名称“阿南”）三人用于赌博群的微信号、交易记录截图，×××在赌博群扫码收款的二维码截图，及管理人员微信号×××（名称“小小财”）资料页面截图； 6.云霄县公安局提取的“诚信娱乐牛牛三分底”微信群截图、“蜻蜓点水”微信群截图、牛牛赌博群输赢情况截图，证实该赌博群的赌博及输赢记录、结算情况； 7.云霄县公安局出具的行政处罚决定书、福建省行政处罚收据，证实汤某2因赌博于2018年11月29日被处以罚款500元； 8.云霄县公安局制作现场勘验笔录，证实现场位于云霄县的地点、方位及概貌（附现场勘验制图2张，照相5张）； 9.云霄县财信联合会计师事务所云财信鉴（2019）001号鉴定报告，（1）证实微信号×××自2018年5月1日至2018年6月4日共与113个微信号进行转账交易，收入285330.73元，支出79513.61元；微信号×××自2018年5月1日至2018年6月4日共与77个微信号进行转账交易，收入265498.91元，支出265425.39元；微信号×××和×××自2018年5月1日至2018年6月4日共与122个微信号进行转账交易（其中68户微信号与以上两个微信号均有进行转账交易），收入550829.64元，支出344939.00元。收支累计895768.64元，收支差额205890.64元；（2）云霄县财信联合会计师事务所鉴定报告，证实微信号×××自2018年2月3日至2018年4月1日共与118个微信账号进行转账交易，收入992790.09元，支出989955.71元；经向汤云鹏核实及结合汤云鹏的供述，×××微信号除了作为赔付外，还作为股东分成账户；股东向其转账的是股东自己参与赌博赌输的赔付，其向股东转账是利润分成数额，故结合×××交易明细，其向ｆｚｙ518518（冯某）转出77419.67元，向ｔｗｋ19221108（汤某2）转出23843.24元，向Ｍａｂａｏｙｏｙｏ（印度神油）转出14096.00元，应系利润分成，及其本微信号×××转入转出各131.56元，应予以扣除。故汤云鹏所有的×××的微信号可计入赌资的数额为1867123.77元； 10.证人汤某1证言及其微信截图，证实其是汤云鹏妻子，其有两个手机号和微信号。其中于2017年2月在列屿镇开服装店时，用手机150××××1655申请一微信号为×××，该微信号是为销售服装在朋友圈推广使用的，因只有一部手机，不方便同时使用两个微信号，该手机号及微信号使用了2个月后就停止使用了。2017年9月前后，汤云鹏问其该微信号的密码，其不清楚汤云鹏有否使用该微信号。2018年10月中旬的一天，汤云鹏告诉其这个微信号被他拿去赌博使用，其还确认了其之前使用的昵称为小小财微信号为×××的微信截图； 11.证人汤某2证言及其微信截图，证实其在赌博群中的微信名是ＴＷＫ，2018年5月15日后，其通过手机在汤顺彬、汤云鹏等人开设的牛牛赌博微信群内参与赌博，共参赌10次左右。其是汤云鹏微信好友，汤云鹏拉他进群的。牛牛的赌法是，赌博群群主会在群中发一个链接，参赌人员进入房间进行赌博，庄家随机，庄家及下家每人各分5张扑克牌，10、Ｊ、Ｑ、Ｋ都代表10，如果分到的5张牌合数是整数那就是牛牛，牌的大小依次是桃心花角，然后从Ｋ到Ａ，牛牛大小就是这么比的。赌博群内有个财务在管理赌资结算，输赢每局结，一局12回。按照输赢情况与财务之间私发微信红包。其参与微信赌博时微信红包只有100元，最后100元都输了。赌博群内财务管理的微信号有两个。其确认了赌博群财务管理人员昵称为小小财微信号为×××的微信截图及自己所使用的微信昵称为ＴＷＫ微信号×××的微信截图； 12.同案人汤某2、冯某的供述与辩解，一致证实2018年1月26日，他们及冯某的朋友印度神油开设了牛牛赌博群。从2018年2月3日开始至4月1日，他们雇用汤云鹏用微信号×××作为财务管理和赔付。开始时，他们从抽水盈利中给汤云鹏每天300元的工资，后来每盘给汤云鹏5元作为工资； 13.被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉的供述与辩解，三被告人均当庭供认了起诉书指控的犯罪事实。 另有本院预缴罚金、违法所得票据，证实三被告人预缴罚金和退缴违法所得情况。 上述证据能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。 关于三辩护人提出的辩护意见：1.本案认定参赌人数122人及涉案金额895768.64元与实际不符，赌资不可能存在一元以下单位数额，鉴定报告认定本案赌资数额及参赌人数依据不足；2.应以三被告人供述认定本案抽头渔利为15000元；3.建议对被告人判处三年以下有期徒刑。经查，三被告人均一致供述微信号×××和×××系用于共同开设赌场输赢结算的事实。会计鉴定人员根据该二个微信账号在开设赌场时间段的资金出入流转，计算出本案的赌资收支情况，并根据同一微信号重复收支赌资的实际情况，按实际计算参与赌博的微信号的人数，是符合客观实际的。三被告人及其辩护人均无法提供证据说明上述二个微信账号内资金的合法来源。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四款规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”公诉机关据此以会计鉴定的结论，认定本案赌资数额及参赌人数，指控三被告人犯罪情节严重，有事实和法律依据，应予采纳，并以收支结余认定三被告人开设赌场的违法所得。辩护人提出的上述辩护意见，及对三被告人判处三年以下有期徒刑的建议，没有事实和法律依据，本院不予采信。 本院认为被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉以营利为目的，利用微信群提供网络赌博平台在网上开设赌场，参赌人数累计122人，赌资数额累计达895768.64元，非法获利205890.64元，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。汤云鹏还受雇于他人为赌博微信群提供财务管理等帮助，赌资数额计1867123.77元，情节严重，汤云鹏开设赌场实际参赌数额累计为2762892.41元，在该部分共同犯罪中，汤云鹏起次要作用，是从犯，对该部分犯罪依法可减轻处罚。到案后，三被告人均能如实供述共同犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。三被告人积极缴纳罚金，并分别退缴违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。三被告人及辩护人请求对三被告人从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。本院根据汤顺彬、汤旭辉的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。汤顺彬、汤旭辉必须依法接受社区矫正。汤顺彬、汤旭辉的辩护人建议对其宣告缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第一项、第二款第一项、第二项、第三项、第三条第一款、第四款的规定，判决如下： 一、被告人汤云鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币二万五千元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日至2022年10月9日止）。 二、被告人汤顺彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、被告人汤旭辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、被告人汤云鹏、汤顺彬、汤旭辉共同退缴的违法所得人民币205890.64元（其中汤云鹏退缴3000元），及汤云鹏退缴的其伙同汤某2、冯某开设赌场的违法所得10000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林国清 人民陪审员  方长原 人民陪审员  方晓维 二〇一九年十二月三十一日 法官助理林文权 书记员汤筱晴 书记员汤佳园 附本案适用的相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 第一款赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 第四款对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。