江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4144号 上诉人（原审原告）：申昌恒，男，1969年10月5日出生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：董伟平，江西君实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通高新区新世纪大道999号，统一社会信用代码：913206121387235782。 法定代表人：瞿羌军，系公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋晓军（该公司员工），男，1970年9月11日，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：季逢成（该公司员工），男，1966年1月3日出生，汉族，住江苏省通州市。 上诉人申昌恒因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）劳动争议一案，不服江西省章贡区人民法院（2019）赣0702民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 申昌恒上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。肖湘华是被上诉人的工地负责人，并不是一审法院认定的普通员工，该事实已经赣市劳人仲字（2019）第82号仲裁裁决书查明认定，肖湘华有权代表公司对外招聘员工为工地做工其次，根据上诉人递交的录像光盘可以证实，被上诉人项目经理蒋晓军（也是被上诉人在劳动仲裁程序的委托代理人）也已经承认被上诉人与上诉人存在劳动关系，并承诺会支付剩余的医药费，并办理好申报工伤事宜。此外，上诉人受伤住院后，包括被上诉人的经理、安全员等人都到医院看望了上诉人，并支付了部分医疗费用，被上诉人的上述行为进一步证实了双方存在劳动关系的事实。二、原审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人的关系符合确立劳动关系的特征和要件，依法应当认定双方存在劳动关系。根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，虽然未订立书面劳动合同，但只要符合三个条件，也应认定劳动关系成立，具体到本案中，上诉人与被上诉人之间显然符合该规定的三个条件：一、被上诉人与上诉人均符合法律、法规规定的主体资格；二、被上诉人的劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受到被上诉人的劳动管理，从事被上诉人工地的木工工作，获得了相应的工作报酬；三、上诉人所从事的木工工作系被上诉人工地工作的组成部分，被上诉人也实际获得了上诉人的劳动成果。因此，上诉人与被上诉人虽未订立劳动合同，但符合法律规定的确立劳动关系的条件，依法也应认定为存在劳动关系。四、上诉人的工友凌某，系与上诉人一起与肖湘华商议后，共同聘用进入被上诉人工地工作，两人仅在工作时间的长短上存在差异：上诉人是2018年9月2日工作到9月4日下午受伤，凌某是2018年9月2日工作到9月13日上午受伤，而在其他各方面的情况均一致。现凌某已认定和被上诉人存在劳动关系，其受伤情况也已被鉴定为工伤十级伤残，作为与凌某相同情况的上诉人，依法也应认定与被上诉人存在劳动关系。 南通四建集团有限公司答辩称，原审判决认定事实正确，应予以维持。一、蒋晓军是工地负责人，肖湘华是项目的一名普通员工，无权代表公司招聘员工，而蒋晓军从未承认过与上诉人存在劳动关系，只是答应会查明此事，合理解决。二、答辩人从未对上诉人进行管理，也从未支付过任何报酬，上诉人从看病到出院，答辩人不知道有这么一个木工，其住院期间的医药费是肖湘华个人垫付，与答辩人无关。三、上诉人经常在不同工地有意受伤，利用工地多一事不如少一事的心理，以获得工地赔偿，达到不劳而获的目的。 原审原告申昌恒向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认原告申昌恒与被告南通四建集团有限公司存在劳动关系；二、本案案件受理费由被告南通四建集团有限公司承担。 一审法院认定事实：原告申昌恒于2018年8月31日经案外人罗承明介绍，与在被告南通四建集团有限公司工作的肖湘华口头约定报酬按日薪结算。后原告于2018年9月2日开始在被告承包的位于江西省赣州市××与××道路段18号阳明国际中心写字楼建设工地担任木工。2018年9月4日下午，原告在方木上做事时，方木发生断裂导致原告跃落受伤，后被送至赣南医学院第一附属医院治疗住院32天，花费医疗费13347.27元，经诊断为右足跟骨粉碎性骨折。另查明，原告申昌恒工资系以按天数（330元/天）计算，肖湘华通过微信支付方式向原告发放了三天工资报酬合计990元（实际支付490元以及借支500元）。 一审法院认为，原告申昌恒经罗承明介绍到阳明国际中心写字楼建设的工地做工，与肖湘华电话中口头约定，做工的报酬是每天结算。首先，被告南通四建公司未与原告申昌恒签订劳动合同；其次，原、被告均未提供证明证明原告办理了与被告南通四建公司相关的入职手续；再次，原告仅与肖湘华有口头约定。而肖湘华系被告南通四建公司的普通员工，且肖湘华也未获得被告公司的授权，故肖湘华不能代表公司；最后，原告的报酬系按日结算，原告在庭审中亦认可其有空就去做事，具体按实际工作天数来计算报酬，其不符合劳动关系的特征和要件。因此，根据原《劳动和社会保障部（劳社部发［2005］12号）》第一条、第二条之规定，现有证据无法证明原、被告之间构成劳动关系，故对原告要求确认与被告南通四建集团有限公司存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十九条，《劳动和社会保障部（劳社部发［2005］12号）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定。判决如下：驳回原告申昌恒的诉讼请求。案件受理费10元。由原告申昌恒负担。 本院二审期间，上诉人申请证人凌某出庭作证，以证明凌某与上诉人是同时接受聘用进入被上诉人公司阳明国际中心写字楼工地工作的工友，2018年9月4日上午上诉人受伤时，证人凌某与上诉人在一起搭班工作，对案件的事实情况较为清楚，而且凌某已经认定与上诉人存在劳动关系，其受伤已经认定为工伤也得到了相应的赔偿，双方依法应认定存在劳动关系，上诉人的伤情依法应认定为工伤。被上诉人对证人证言发表质证如下：根据刚才对证人的发问，对证人证言的表述的真实性持有异议，证人能够清楚记得9月1日、2日、3日的事情却记不清楚9月4日的事情，而且对其自己是什么时候受伤的也记不清楚。10月31日劳动仲裁处理，孙义和肖湘华均到庭，其他人没有到庭，我们在11月17日将所有的款项打入证人账户。本院认为，证人的陈述与上诉人在一审提交的凌某的书面证言有出入的地方，凌某与上诉人是通过肖湘华谈的上班事宜，但凌某构成工伤一事与本案并不存在直接关联性，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，劳动关系的基本特征之一是劳动者通过被招工、招录、聘用等途径成为具备用工主体资格的用人单位的一员，劳动者付出劳动、接受用人单位的管理，用人单位对此支付报酬，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，首先，在本案中，上诉人是通过罗承明的介绍、与肖湘华电话中口头约定报酬后，进入上诉人工地工作，但目前并无证据证明肖湘华有权代表公司，根据双方的陈述，工地的项目部经理是蒋晓军，因此上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意；其次，上诉人也未提供证据证明与被上诉人有关其遵守被上诉人规章制度、接受被上诉人指挥、定时定点工作并考勤等与事实劳动关系存在关联的事实依据，双方之间不具有管理和被管理的从属关系。综上所述，申昌恒的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人申昌恒负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 姗 审判员 沈象筠 审判员 钟华龙 二〇一九年十二月三十一日 书记员 管燕梅