甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4288号上诉人（原审被告）：高某，男，1995年2月6日出生，汉族，住兰州市城关区。被上诉人（原审原告）:刘某某，男，1983年12月7日出生，汉族，住兰州市西固区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司，住所地兰州市城关区静宁路308号信托大厦2楼营业厅。负责人：赵涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵磊，男，该公司员工。上诉人高某因与被上诉人刘某某、中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.对于刘某某主张的误工费、护理费的诉请，刘某某提供的其及王燕清的误工证明、工作证明、工资表有作假嫌疑，一审判决未查清证据的真实性便依据农林牧渔业的标准判决，于法无据。2.被抚养人生活费计算错误，无证据证明被扶养人刘世元、康桂莲已彻底丧失劳动力且无经济来源，且刘某某还有一个哥哥及弟弟，一审判决计算明显错误。3.医药费都由高某承担，依据责任比例，应按30%返还。4.本案诉讼费及鉴定费应由刘某某承担。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。刘某某辩称，1.关于误工费、护理费。误工期、护理期均有相应的鉴定结论。一审判决考虑到刘某某及护理人员在城区居住多年，按甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准（农林牧渔业53130/年、居民服务和其他服务业57651/年）计算并无不当。2.关于被扶养人生活费。刘某某父母共生育两子，父亲刘世元65岁，母亲康桂莲55岁，都是农民，无退休工资。一审判决对被扶养人生活费的计算合理。3.关于医疗费。一审中刘某某并未提出医疗费赔偿的诉求，高某也未反诉。该请求不属于一审裁判的范围，且医疗费用系交强险全额赔偿范围，不考虑责任划分，不存在医疗费返还问题。4.一审中，在已作出鉴定结论的情况下，高某无事实与理由要求重新鉴定，拖延诉讼，产生不必要的诉讼费用，该鉴定费应由高某承担。太平洋保险公司辩称，基本同意上诉意见。被扶养人生活费，一审判决未考虑不应超出上一年度城镇居民消费性支出，未考虑其中两被扶养人是否丧失劳动能力和经济收入及扶养人的人数。刘某某向一审法院起诉请求：1.判令被告高某赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人生活费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金及二次手术费共计178157元；2.判令被告太平洋保险公司在第三者商业险及交强险保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月5日1时13分，被告高某驾驶甘Ａ×××××号小型普通客车，沿西固区西固中路由西向东行驶至兰炼十字向东100米处时，将由南向北横过道路至路中花坛南侧，后转向东在由西向东方向快车道内行走的刘某某撞倒致伤，车辆受损。被告高某涉嫌饮酒后驾驶机动车，经呼气式酒精仪检测，检测结果为111ｍｇ／100ｍｌ，高某被带至石化医院抽取其血样，经甘肃中科司法物证鉴定中心检验，其血样中酒精含量为53.25ｍｇ／100ｍｌ，属饮酒后驾驶机动车。同日，刘某某被送至兰州市西固区人民医院住院治疗，又于当天转院至甘肃省中医院住院治疗，自2018年11月5日至2018年11月16日住院11天，经诊断伤情为：右胫骨平台骨折、右腓骨头骨折、膝关节后十字韧带部分断裂。2018年11月16日，兰州市公安局交警支队西固大队作出62010420180000083号《道路交通事故认定书》，认定高某负事故主要责任，刘某某负事故次要责任。原告住院治疗期间，被告高某支付原告医药费34057.91元。2019年3月28日，原告自行委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对其伤残程度及误工期、护理期进行鉴定，鉴定结论为原告伤残程度十级、误工期限180日、护理期限90日。原告支付鉴定费3700元。审理中，被告太平洋保险公司对原告自行鉴定的伤残等级有异议，并向本院申请对原告伤残程度、误工期限及护理期限进行重新鉴定,根据被告要求，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行重新鉴定,该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，评定原告刘某某伤残程度十级，误工期限180日，护理期限90日。另查，被告高某驾驶的甘Ａ×××××号小客车在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，限额120000元，商业第三者责任险，限额500000元，该交通事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告高某饮酒后驾驶机动车上路行驶，未按操作规范安全驾驶，文明驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第二款规定，负事故主要责任；原告刘某某未按规定横过机动车道，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定，负事故次要责任。本起交通事故属双方事故，交警部门认定刘某某负事故次要责任，高某负事故主要责任，予以采信。因此，对本案损害赔偿责任原被告双方可按30％与70％比例分担，高某应当承担赔偿责任，因高某属饮酒驾车，太平洋保险公司依法应当在交强险限额内进行赔偿，在商业第三者责任险赔偿项下不予赔偿。关于原告主张残疾赔偿金的诉请，原告的伤情经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，其伤残程度评定为十级，误工期限180日、护理期限90日。二被告虽对原告伤残等级有异议，但未提供证据证明，因此二被告的抗辩理由不能成立，故本院认定原告的伤残等级、误工期及护理期以甘肃政法学院司法鉴定中心的鉴定意见书为准。按照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，城镇居民人均可支配收入为29957元／年计算，故原告应获赔的残疾赔偿金为59914元（29957元／年×10%×20年）。关于原告主张误工费的诉请，原告误工期限180日，原告提交2018年2月至2018年11月《兰州多银百合农民专业合作社工资表》，证明其月平均工资5500元，误工费38077元，该证据只是证明原告月工资收入，不能说明原告因误工扣减工资的损失，因此对该证据不予采信。应按照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准农林牧渔业53130元/年计算，故原告应获赔的误工费为26201元(53130／年÷365天×180天)。关于原告主张护理费的诉请，原告护理期限90日，原告提交2018年2月至2018年11月《兰州多银百合农民专业合作社工资表》，证明护理人员王燕清月工资收入3500元，护理费14483元，但未提交王燕清在护理原告期间实际扣发工资损失的证明，因此对该证据不予采信。应按照2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务和其他服务业57651元/年计算，故原告应获赔的护理费为14215元（57651元/年÷365天×90天）。关于原告主张营养费、伙食补助费的诉请，根据原告伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告受伤且构成十级伤残，确需加强营养补给，原告主张按60天，以20元／天计算，予以确认，故原告应获赔的营养费为1200元（20元／天×60天）。住院伙食补助费结合原告住院时间以100元／天为宜，故原告应获赔的住院伙食补助费为1100元（100元／天×11天）。关于原告主张被抚养人生活费的诉请，被抚养人刘晨瑞、刘云宏在城镇居住上学，应按城镇居民人均生活消费性支出22606元／年计算，被抚养人刘晨瑞生活费14694元〔城镇居民人均生活消费性支出22606元／年×（18-5）年÷2×10％〕;被抚养人刘云宏生活费11303元〔城镇居民人均生活消费性支出22606元／年×（18-8）年÷2×10％〕;被扶养人刘世元，康桂莲系农村居民且居住生活在兰州市西固区马家窖，应按农村居民人均生活消费性支出标准9064元／年计算，被扶养人刘世元生活费6798元（农村居民人均生活消费性支出9064元／年×15年÷2×10％）；被扶养人康桂莲生活费9064元（农村居民人均生活消费性支出9064元／年×20年÷2×10％）；故原告应获赔的被抚养人生活费共计41859元。关于原告主张交通费的诉请，其主张交通费770元，因未提交有效证据证明，不予支持。关于原告主张二次手术费的诉请，因该费用实际还未产生，不予支持。关于原告主张精神损害抚慰金的诉请，原告因本次交通事故导致十级伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，本院酌情考虑3000元为宜，且属于机动车交通事故责任强制保险优先赔付的部分。关于原告主张鉴定费的诉请，原告因本次交通事故致十级伤残，为此支出鉴定费，原告主张3490.57元，予以确认。综上，原告因本起交通事故造成的损失：1.残疾赔偿金为59914元；2.误工费26201元；3.护理费14215元；4.营养费1200元;5.住院伙食补助费1100元；6.被扶养人生活费41859元；7.精神损害抚慰金3000元；8.鉴定费3490.57元，以上共计150979.57元。上述损失中，残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金,属于交强险中赔偿限额的赔偿项目，被告太平洋保险公司应在交强险范围内赔偿原告上述各项损失合计112300元，对超出交强险赔偿限额的部分，由高某予以赔偿。总损失150979.57元，减去交强险部分，余额38679.57元，由高某按70％负担计27075.70元支付原告,原告自行负担30％计11603.87元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险项下赔偿原告刘某某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金各项损失合计112300元；二、被告高某于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费各项损失合计27075.70元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费1932元，由原告刘某某负担425元，被告高某负担1507元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：被上诉人刘某某提交兰州市西固区金沟乡熊子湾村村民委员会出具的《证明》一份，证明被扶养人刘世元、康桂莲夫妇生育二子，长子刘某某，次子刘大旺。高某、太平洋保险公司质证对证据真实性认可。本院对该事实予以确认。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.一审判决对误工费、护理费、被扶养人生活费、诉讼费及鉴定费的处理是否正确；2.垫付的医药费应否按比例返还。关于一审判决对误工费、护理费、被扶养人生活费、诉讼费及鉴定费的处理是否正确的问题。一审中，刘某某提供了其在农业合作社上班的劳务合同、2018年度的工资发放表，但未能证明其因本次事故收入实际减少的情形，故一审判决对刘某某提供的证据未予采信，而是按照相关司法解释的规定，根据刘某某从事的行业标准来计算误工费，该认定并无不当。同理，一审判决对刘某某提供的护理人员的劳务合同及工资发放表也未予采信，仍按照相关司法解释的规定，根据服务业人员年均工资标准来计算护理费并无不当。关于被扶养人生活费，一审查明被扶养人有四人，被抚养人刘晨瑞、刘云宏在城镇居住上学，一审按城镇居民人均生活消费性支出计算生活费正确。被扶养人刘世元、康桂莲系农民且居住生活在兰州市西固区马家窖，根据本人年龄结合村委会出具的《证明》，可以认定刘世元、康桂莲符合主张扶养费的条件，一审按农村居民人均生活消费性支出标准计算生活费，并仅计算了刘某某应承担的部分，排除了其兄弟刘大旺应承担的部分，该计算标准合理。且向该四个被抚养人支付的生活费年累计总额未超过上一年度城镇居民人均生活消费性支出额。故一审判决对误工费、护理费、被扶养人生活费的计算正确，诉讼费及鉴定费的判处也符合法律规定。高某的该项上诉理由及太平洋保险公司的答辩理由均不成立，本院不予支持。关于垫付的医药费应否按比例返还的问题。本案中，双方均认可刘某某治疗期间，高某垫付医疗费34057.91元。一审中，高某答辩请求扣除垫付的医疗费，但一审判决未予处理不当，应予纠正。就该已发生的医疗费用，因双方均具有过错，应当按照过错程度或比例进行分担。本案赔偿总额已超过交强险赔偿范围，故该垫付的医疗费34057.91元，按比例刘某某应自行承担10217.37元（34057.91元×30%），可以从一审判决高某赔偿刘某某的27075.70元中扣减，故高某应赔偿刘某某的各项损失合计应为16858.33元（27075.70元-10217.37元）。高某的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，高某的上诉请求部分成立，本院予以支持。对一审判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1762号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；二、变更兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1762号民事判决第二项为：高某于本判决生效之日起十日内赔偿刘某某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计16858.33元；三、驳回高某的其他上诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费477元，由刘某某承担200元，高某承担277元。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员  石 林审判员  李淑琴二〇一九年十二月十七日法官助理张琼琰书记员闫佳