山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6079号 上诉人（原审被告）：冯启高，男，1949年12月24日生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：刘学军，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临商银行股份有限公司汤泉区支行。住所地：临沂市河东区汤头街道办事处温泉路中段。 代表人：林波，行长。 委托诉讼代理人：周阳，男，1983年1月3日生，汉族，该行综合部经理，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。 上诉人冯启高因与被上诉人临商银行股份有限公司汤泉区支行（以下简称汤泉支行）确认劳动关系纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯启高上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1302民初6161号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，事实不清。上诉人一审提交的证据足以认定双方之间系劳动关系。1、上诉人一审提交了被上诉人为上诉人发放工资的存折，其中详细记载了2013年至2016年期间，被上诉人为上诉人发放了工资。发放备注为工资而非劳务费或者提成/佣金，足以说明上诉人与被上诉人之间不是委托与被委托关系，而是劳动关系。2、上诉人多年工作中，多次获得被上诉人颁发的客户经理荣誉等，足以说明被上诉人认可上诉人是其员工这一事实。二、一审判决仅依据工资的发放不固定、没有上涨而认定双方之间不存在劳动关系错误。1、被上诉人一直未给上诉人交纳社保，可见被上诉人单方面未将上诉人列为其正式员工，但这不足以认定双方之间就不存在劳动关系，上诉人多年来一直受被上诉人领导、管理，被上诉人单方不认可上诉人系其员工，所以工资远低于被上诉人正式职工的工资标准，工资均是其单方计算，上诉人无权自行决定工资的高低，因此，仅凭工资数额高低论定上诉人与其不存在劳动关系错误。2、与上诉人同时参加临商银行汤头支行筹建的多名员工，后期被上诉人均对其进行了妥善安排，子女等均享受优惠政策加入了临商银行，充分说明被上诉人认可与上诉人同时期参加筹建的人员与其存在劳动关系，而上诉人对被上诉人筹建出力更多，参与时间更长，更无疑存在劳动关系。三、一审判决认定上诉人提供证据不足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，适用法律错误。1、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，认定谁主张谁举证，适用法律错误。本案是劳动争议，劳动争议案件适用举证责任倒置，而一审法院以上诉人提供的证据不能证实其主张，证据存疑为由，撤销临东劳人仲案字[2016]第105号认定双方存在劳动关系的仲裁裁决书，改判双方不存在劳动关系，系适用法律错误。2、中国人民银行印发的《关于加强和规范农村信用社代办业务管理的意见》的通知（1999）335号对本案没有任何指导性和约束力。该通知规范的是农村信用社代办业务，而被上诉人是商业银行，与农村信用社存在本质区别，上述通知不能做扩大解释适用于本案。该通知只是为规范农村信用社代办业务出台的管理类文件，其中也未明确上诉人情形系属于农村信用社代办员。被上诉人一审起诉状也已经明确载明，农村信用社代办员早已被取消，而被上诉人至早在2016年7月份还为上诉人发放了工资，这与（1999）335号通知内容与被上诉人一审起诉状陈述相矛盾，充分说明上诉人不是被上诉人的农村信用社代办员，上诉人与被上诉人更不是委托与被委托关系。综上，一审判决事实不清、适用法律错误。 汤泉支行辩称：一、汤泉支行与冯启高不存在劳动关系。首先，汤泉支行的单位的规章制度不适用于被答辩人冯启高，汤泉支行不对冯启高进行劳动管理，不对冯启高进行考勤，也不对冯启高工作时间进行严格要求，冯启高只是在正常的工作日和工作时间内来办理存款业务就可以，没有限制，与一般储户没有区别。冯启高的工作时间自由支配，不要求冯启高按时上下班，可以上午干活，下午存款，也可以第二天存款。冯启高的工作地点不在汤泉支行的营业场所内，冯启高是在其家中或储户家中接受存款，然后到汤泉支行营业厅以储户的名义代为办理存款。冯启高与一般储户一样在柜台外办理业务：将储蓄款交存营业员，由营业员将办理好的存单交给冯启高，由冯启高转交储户，冯启高不能与营业厅的工作人员一样自由出入柜台，只能在柜台外办理储户业务。冯启高的工作地点与汤泉支行没有直接关系，冯启高不是在汤泉支行的单位工作。汤泉支行也不对冯启高进行劳动管理，不要求冯启高按时到汤泉支行处上、下班，或按时去储户处吸收存款，冯启高的时间由其自由支配，可以是晚上、白天，也可以是早晨，也可以是中午等。汤泉支行也不为冯启高指定储户，所有储户存款行为均是由冯启高自行确定。冯启高从事的并不是汤泉支行安排的有报酬的工作。汤泉支行仅是根据冯启高存款的数额，发放提成，有增加存款支付提成，没有就不付，对此冯启高并没有任何异议。从汤泉支行提供的历年来工资发放表中可以看出，汤泉支行从来就没有对冯启高进行管理，没有对其发放工资报酬，不属于汤泉支行单位的工作人员，与汤泉支行单位没有劳动关系。其次，冯启高的揽储并存入汤泉支行单位的行为并不是汤泉支行单位的业务组成部分，仅是双方之间的业务对接。被答辩人将储户委托其存款的行为与储户自行去银行存款没有区别，冯启高只是多次为不同的客户提供存款服务，从中赚取存款额一定比例的提成，这仅是与汤泉支行业务的对接，汤泉支行的业务主要是办理存储，并出具存单，及发放贷款，而冯启高没有此法律规定的职能，也不能以答辩人工作人员名义实施存储及发放贷款等业务，被答辩人与汤泉支行业务只是对接不是重合，所以汤泉支行与冯启高不存在劳动关系。二、中国人民银行1999年10月8日发布的文件已经对此作出定性，双方系委托代理关系，被答辩人不是答辩人的职工。根据中国人民银行关于印发《关于加强和规范农村信用社代办业务管理的意见》的通知（1999年10月8日银发[19935]号）第二条：“代办员的名称统一规范为“农村信用社业务代办员”。农村信用社与代办员之间是委托与被委托代办有关业务的关系，代办员不是农村信用社的职工，其办理业务的场所不是农村信用社的营业机构。双方之间是一种委托与被委托关系，冯启高不是汤泉支行单位的职工，双方之间不存在劳动关系。汤泉支行不存在为冯启高交纳社会保险的法定义务。从中国人民银行文件规定来看，或现实中汤泉支行提供的历年工资发放表来看，冯启高均不是汤泉支行单位的职工，双方之间不存在劳动关系或事实劳动关系，实际中双方也是不存在劳动关系。综上，一审判决正确，双方当事人之间不存在劳动关系，请法庭依法查明事实，驳回其确认存在劳动关系的上诉请求。 汤泉支行向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告汤泉支行的名称经历多次变更。原告冯启高于1985年起在原告处从事揽储代办工作。1993年1月,原告为冯启高颁发金融先进工作者奖状，2003年1月授予冯启高优秀客户经理奖牌。冯启高提供的银行存折显示，以“工资／奖金”名义存入的现金数额如下：2013年12月24日1781元，2014年1－12月分别为1774元、1763元、1771元、1773元、1791元、1774元、1785元、1610元、1585.50元、1568元、1557元，2015年1－12月分别为1585.50元、1578.50元、1543.50元、1617元、1662.50元、1715元、170元、1725.50元、1725.50元、1680元、1627.50元，2016年1－7月29日分别为1578.50元、1568元、1557元、1543.50元、1603元、1655.50元、1704.50元。 原告汤泉支行提供的工资费用表中没有被告冯启高的名字。 原被告双方因确认劳动关系等产生争议。2016年8月9日，冯启高以汤泉支行为被申请人向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：1、依法确认劳动关系；2、由被申请人向申请人赔偿因未办理社会保险而造成的全部损失。2018年12月14日，该仲裁委员会作出临东劳人仲案字〔2016〕第105号仲裁裁决书，裁决：1、申请人冯启高与被申请人汤泉支行之间存在劳动关系。2、驳回申请人的其他仲裁请求。冯启高服从该仲裁裁决。汤泉支行不服从该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”也就是通常所说的打官司就是打证据。人民法院的职责是根据双方当事人提供的证据，按照法定程序，根据法律规定，全面地、客观地进行审查核实证据、认定案件事实并作出公正裁判。本案中冯启高在原告处从事揽储业务这一事实，原被告双方均没有争议。双方存在争议的是：被告认为其并非单一的揽储代办关系，而是原告处的工作人员，与原告存在劳动关系；而原告认为其与被告之间是一种委托与被委托的关系，即被告是其代办员，双方不存在劳动关系，并提供工资费用明细表（表中没有冯启高的名字）等证据加以支持其观点。在此情况下，根据法律规定，冯启高应就其与原告汤泉支行之间具有劳动关系的主张提供充分证据加以证明，否则应承担相应的法律责任。对冯启高提供的证据能否支持其认为自己与原告汤泉支行存在劳动关系的主张，具体分析如下：1、被告虽称自己“参与了临商银行筹建，并在相当长一段时间内均需到临商银行报道参加会议”，但并未提供其他证据加以证明；2、被告提供的临沂市河东区汤头街道坊沂庄村村民委员会出具的证明，不符合法律规定的要件，证明内容也缺乏其他证据印证；3、被告并未提供其受原告的工作制度约束的证据；4、其提供的优秀客户经理证书、金融先进工作者奖牌，能够证明原告因被告工作有成绩而给予以其一定的荣誉奖励，但不能直接证明双方之间存在劳动关系；5、被告提供的银行存折中，虽记载“工资／资金”，但是数额不固定，时高时低，2013年12月存入1871元，2014年存入的除一次1785元外，其余均低于1781元，更有年底的三次1500余元，2015年存入的最低为1543.50元，最高1725.50元，还有一次170元，2016年存入的七次中，有四次1500余元，两次1600余元，最高1704.50元，总观自2013年12月至2016年7月，存入被告该银行存折的现金数额呈下降的趋势，而随着我国经济的不断发展，职工工资是逐步增长的趋势，两者相悖，被告并未作出合理解释，但是依据原告认为被告只是自己单位代办员的观点，则可以解决这一矛盾，即代办员只是根据其在原告处揽储存款量的多少获得相应的代办费，揽储存款多则获得原告支付较多的代办费，当揽储存款数量减少时，则获得原告支付较少的代办费，被告从原告处获得的代办费的多少与国家不断提高职工工资水平的政策没有关联性。因此，综合全案情况，被告冯启高提供的现有证据不能充分证明其认为自己与原告汤泉支行存在劳动关系的主张，其认为原被告之间存在劳动关系、请求驳回原告诉求的答辩意见，不予采纳。原告汤泉支行的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告汤泉支行与被告冯启高之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告冯启高负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实同一审查明的事实相一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对冯启高的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 劳动关系是指用人单位与劳动者之间,依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。在劳动关系中,劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督,用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬,且由用人单位提供基本的劳动条件。本案中，双方当事人并未签订劳动合同，被上诉人提供工资费用明细表证实工资表不包含冯启高。根据双方无异议的一审庭审陈述，双方在管理方面不考勤、不签到、不提供办公场所，冯启高的工作内容为吸收存款，以客户名义将款项存入银行，并将存单交回储户，通过柜台填写存款凭证由柜员办理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，结合上诉人的工作内容，上诉人系代办员具有高度可能性。上诉人主张双方系劳动关系，但其提交的银行存折中关于“工资/奖金”一项的收入数额、时间等均不固定，对此一审法院已经详细论述，上诉人未提交“工作证”等其他能够证明其在被上诉人处工作的证件，其主张的在九几年到2000年左右须到被上诉人处参加每日例会，亦未提交证据证实，故一审法院综合认定上诉人冯启高与被上诉人不存在劳动关系并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，冯启高的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由冯启高负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月二十六日 书记员  谢 圆