文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1977号上诉人（原审被告）：廖寒，女，1989年8月16日出生，汉族，户籍所在地涟源市，现住毛易镇毛易村沙田。委托诉讼代理人：廖雄飞，男，1966年6月29日，汉族，住广西北海市海城区。委托诉讼代理人：梁德胜，涟源市民经法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴六娥，女，1944年11月24日出生，汉族，住涟源市。委托诉讼代理人：张华，男，1970年6月9日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。系吴六娥之子。原审被告：廖倩，女，1986年1月17日出生，汉族，住涟源市。上诉人吴仲桃因与被上诉人吴六娥、原审被告廖寒、廖倩民间借贷纠纷一案，不服涟源市人民法院（2016）湘1382民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案，在本院二审审理过程中，因吴仲桃于2019年7月16日死亡，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的理解第五十五条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。本院即通知吴仲桃的合法继承人廖雪娟、廖雄飞、廖明珠、廖明霞及代位继承人廖寒、廖倩参加诉讼，廖雪娟、廖雄飞、廖明珠、廖明霞、廖倩明确表示放弃对本案财产的继承权，也不参加本案的诉讼活动，因此，本院变更上诉人为廖寒。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人廖寒及其委托诉讼代理人廖雄飞、梁德胜与被上诉人吴六娥的委托诉讼代理人张华均已到庭。原审被告廖倩经本院合法传唤，无正当理由缺席审理。本案现已审理终结。廖寒的上诉请求：1、撤销涟源市人民法院2019年5月23日作出的（2016）湘1382民初2283号民事判决书；2、依法改判上诉人吴仲桃不负有对被上诉人吴六娥承担清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决系争要件事实尚未查清。借贷双方是否达成借贷合意、与款项是否实际交付，是本案系争要件事实。本案中，款额10万元的借据是吴六娥赖以证明双方达成借贷合意的基本证据。而该借据是否真实有效并未查清。依上诉人申请对借据进行的司法鉴定仅仅对“廖卫平”签名作出了倾向认定，申请鉴定的其他重要项没有出具鉴定意见，现有鉴定意见不全面、不完整、不明确。作为普通退休职工，10万元显属巨款，仅凭吴六娥本人的陈述，不足以证明款项已经实际交付。二、原审判决程序违法。其一、对上诉人在诉讼中提出的司法鉴定申请，由人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定。申请人申请鉴定事项为“1、请求人民法院委托司法鉴定机构对原告吴六娥在（2016）湘1382民初2283号、案中提交的基本证据——借据进行笔迹鉴定，确定借据签名及借据内容书写是否为廖卫平本人所为。2、如经鉴定确定借据之签名及借据内容书写均系廖卫平本人所为，则请求继续鉴定借据是否是原始件、是否经过裁剪或拼接、被剪裁部分是否有字迹存在。”而西政司法鉴定中心［2019］鉴字第0710号《司法鉴定意见书》载明“委托事项：检材字迹1-3与廖卫平签名样本字迹是否同一人书写。”委托事项与申请事项不一致，导致鉴定目的不能实现，事实不能查清。其二、上诉人申请调取廖卫平有关交金融机构交易记录，原审仅调取了较少部分。款项是否实际交付、是否存在廖卫平转账支付款项给吴六娥等事实均不能查清。综上所述，原审判决系争要件事实尚未查清，程序违法，判决错误。被上诉人吴六娥辩称：不认可对方的上诉理由，维持原判。吴六娥在一审法院的起诉请求：1、由三被告吴仲桃、廖倩、廖寒共同偿还原告吴六娥借款本金10万元；2、由三被告共同承担本案的全部诉讼费用（含财产保全费用等）。一审法院认定事实：被告吴仲桃系廖卫平之母，被告廖倩、廖寒系廖卫平之女。2009年初，廖卫平开始与原告吴六娥的次女张丽同居生活。同年，在与张丽交往中，廖卫平向原告吴六娥两次借款，每次借款5万元，原告均以现金支付。后廖卫平因病住院，2015年2月10日，在长沙市芙蓉区原告之子张华的家里，廖卫平就借原告吴六娥、案外人张华、张海花的款项进行了结算，并分别重新出具了借据。其中向原告吴六娥出具的借据记载：“借条，今借到吴六娥人民币壹拾万元整。（￥100000.00）。借款人：廖卫平2015年2月10日”。2015年3月31日，廖卫平因病去世。2015年7月6日，原告向本院提起诉讼。本案在审理中，被告吴仲桃申请对廖卫平出具的三张借据（含另案二张借据）进行笔迹鉴定，以确定借据签名及内容书写是否为廖卫平本人所为，并申请继续鉴定借据是否系原始件，是否经过裁剪或拼接、被剪裁部分是否有字迹存在。本院委托原、被告共同选定的西南政法大学司法鉴定中心对原告提交的上述借据进行鉴定。该鉴定中心于2019年4月24日作出西政司法鉴定中心【2019】鉴字第0710号司法鉴定意见书，该意见为：“倾向认定落款日期为“2015年2月10日”、金额为“100000元”、借款人为“廖卫平”的《借条》原件“借款人”处“廖卫平”署名字迹与供检的廖卫平签名样本是同一人书写。”。被告吴仲桃支付了本案及另二案共同鉴定费17972.5元、鉴定人员出庭费用5205元。原、被告均同意上述费用在三个案件中分摊，即在本案中，被告吴仲桃支付了鉴定费5972.5元，鉴定人员出庭费用1735元。被告廖倩、廖寒明确表示自愿放弃对于廖卫平遗留财产的继承权。另查明，廖卫平与张丽同居生活期间，廖卫平在涟源市经营“涟源市日鑫矿山设备经营部”，购置有车牌号为湘Ｋ×××××的皮卡车一台，廖卫平去世后，该经营部的货物由张丽控制，车牌号为湘Ｋ×××××的皮卡车由案外人张华占有，另有吴志平签名的借廖卫平20万元的借条一份由案外人张华持有，颜建华签名的借廖卫平40万元、154915元的借条各一份由原告张海花持有。廖卫平除借原告吴六娥的款项外，尚知还借有案外人张海花、张华的款项（另案处理）。因廖卫平生前以企业职工身份参保，故其去世后，被告廖寒在涟源市企业职工社会保险管理局领取了65305.4元，其中包括养老保险账户余额21625.4元、抚恤金36400元、丧葬费7280元。廖卫平去世后的丧葬事宜，由三被告与张丽共同操办。2016年1月13日，张丽在银广石煤矿关闭奖补资金中领取了廖卫平的货款7005元。2016年1月27日，张丽在新万煤矿领取了廖卫平的17600元。2016年9月1日，张丽在新万煤矿关闭资金内支付颜建华的应进款项内领取了廖卫平的28380元。在审理过程中，本院依据原告的申请，裁定冻结被告吴仲桃、廖寒、廖倩及廖卫平的银行存款15万元。本案争议的焦点问题是：原、被告借贷关系是否成立。一审法院认为，原告主张现金支付方式分二次向廖卫平支付了共计10万元，符合交易习惯，廖卫平向原告出具的10万元借据，系对于双方借贷关系的确认。故原告与廖卫平之间的借贷关系成立。本案中廖卫平的银行存款，以及被告廖寒领取的廖卫平个人养老金账户余额21625.4元，属于廖卫平的遗产，可以用于清偿债务。被告廖寒领取的抚恤金与丧葬费，均不属于廖卫平的遗产，本院不予处理。廖卫平虽还遗有“涟源市日鑫矿产设备经营部”内的货物、车辆及对外的债权等遗产，但该部分财产现由案外人张丽占有，对外的部分债权原始凭证由原告张海花及案外人张华持有，廖卫平在该部分财产中的份额和价值及对外的债务范围均不明确。依照《中华人民共和国继承法》的相关法律规定，法定继承人应当以继承遗产的实际价值为限清偿被继承人的债务。继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。被告廖倩、廖寒虽然在审理中表示放弃继承权，但被告廖寒已实际领取了廖卫平的养老保险余额，且廖卫平的遗产尚未进行分配，故被告廖倩、廖寒可在其实际继承的遗产中对债务进行清偿，对于原告要求三被告承担偿还义务的诉讼请求，本院支持由被告吴仲桃、廖倩、廖寒在继承廖卫平遗产的范围内偿还廖卫平所欠原告的债务10万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告吴仲桃、廖寒于本判决生效之日起十日内以继承被继承人廖卫平遗产的实际价值为限偿还原告吴六娥借款10万元；二、驳回原告吴六娥的其余诉讼请求。本案受理费2300元、财产保全申请费1270元、鉴定人员出庭费用1735元，合计5305元，由被告吴仲桃、廖倩、廖寒负担。西南政法大学司法鉴定中心的鉴定费5972.5元，由被告吴仲桃负担。审理查明，除二审认定“吴仲桃系廖卫平之母，廖倩、廖寒系廖卫平之女。2009年初，廖卫平开始与吴六娥的次女张丽同居生活。廖卫平因患癌症治疗期间，于2015年2月10日，在长沙市芙蓉区娥之子张华的家中，在吴六娥之子张华、之女张海花在场，吴六娥不在场的情况下，廖卫平向吴六娥出具了一张借据，内容为:借条，今借到吴六娥人民币壹拾万元整。（￥100000.00）。借款人：廖卫平2015年2月10日。另向张华、张海花各出具了一张借据。2015年3月31日，廖卫平因病去世。2015年7月6日，吴六娥向一审法院提起诉讼。”外，对一审认定的其他案件事实予以确认。另查明，在二审审理过程中，吴仲桃于2019年7月16日死亡，其继承人为廖雪娟、廖雄飞、廖明珠、廖明霞，其代位继承人为廖寒、廖倩。吴仲桃的继承人廖雪娟、廖雄飞、廖明珠、廖明霞、廖倩明确表示放弃对本案财产的继承权，也不参加本案的诉讼活动。本院认为，本案争议的焦点：1、廖卫平生前所借吴六娥款项是否真实；2、西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心［2019］鉴字第0710号《司法鉴定意见书》是否可以采信。1、廖卫平生前所借吴六娥款项是否真实的问题。吴六娥主张其与廖卫平的借贷关系成立，并提交了借据以证明其主张；上诉人认为借款不真实。经审查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借贷合同是实践性合同，以交付合同标的物为合同生效的要件，未交付标的物则合同未生效。从本案的情况看，在廖卫平出具借据时，吴六娥并未在场参与结算，吴六娥也没有提供之前廖卫平向其出具的借据；对于廖卫平借款仅有其代理人陈述是分二次向廖卫平支付的现金，也没有证据证实出借的款项的来源，具体交付的时间和地点；张丽证实廖卫平收受了吴六娥的现金，因张丽系吴六娥之女，其证明力较弱；现吴六娥虽然提供了廖卫平出具的借据，但未能提供借据上所载借款数额的其他能够证明借贷法律关系存在的证据，在吴六娥没有提供证据证实已交付10万元的情况下，本院不能认定其借贷关系成立并生效。故对吴六娥的诉讼请求，本院不予支持。2、西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心［2019］鉴字第0710号《司法鉴定意见书》是否可以采信的问题。确定由西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，是双方当事人确定的，程序合法。在该鉴定书中认定了“倾向认定落款日期为“2015年2月10日”、金额为“100000元”、借款人为“廖卫平”的《借条》原件“借款人”处“廖卫平”署名字迹与供检的廖卫平签名样本是同一人书写。”解决了借据为原件，落款处是廖卫平所写。至于借据的内容是否是廖卫平所写，因落款处有廖卫平签名，可以认定是对借据内容的确定。对借据是否有裁剪、裁剪部分是否记载有内容，这不属鉴定机构所能解决的问题，如果存在借据有被裁拼的内容，上诉人也应当提供证据，由人民法院审查认定，因此对借据本身的真实性可以认定。综上所述，廖寒的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销涟源市人民法院（2016）湘1382民初2283号民事判决；二、驳回吴六娥的诉讼请求。一审案件受理费2300元、财产保全申请费1270元、二审诉讼费2300元，合计5870元，由吴六娥承担5870元。鉴定人员出庭费用1735元、西南政法大学司法鉴定中心的鉴定费5972.5元，合计7707.5元由上诉人廖寒承担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  李云霞二〇一九年十二月十五日书记员邓凤禧附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。