辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2760号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：辽宁金牛能源科技实业有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：孙迅，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙学凯，男，1956年11月13日出生，汉族，该公司经理，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：张晓军，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：营口锦豪农贸有限公司，住所地营口市金牛山大街东139号。法定代表人：凌世杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司因与被上诉人营口锦豪农贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司的委托诉讼代理人孙学凯、张晓军，被上诉人营口锦豪农贸有限公司的委托诉讼代理人孙桂帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁金牛能源科技实业有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初639号民事判决第一项内容，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、判决维持该判决的第二项内容。三、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审认定的上诉人施工的工程存在漏水、电压不稳，断电等情况不存在。没有提供相关证据，也没有证据是因为工程质量问题导致。更是在被上诉人使用了数年之后，在上诉人主张欠款的时才提出，在上诉人没有诉讼主张欠款的数年里，被上诉人从未陈述存在上述问题。故上诉人承揽的工程完全符合合同约定。被上诉人抗辨没有事实基础。一审认定存在错误。二、重审超出了审理范围。该案经（2016）辽08民终187号裁定发回老边重审。在裁定中明确指示：“上诉人提出的运行过程中出现的问题是属于工程质量问题，还是属于工程售后保修问题，重审应予以查清。”本次审理应该严格依上级法院的裁定内容审理，而不能超出指定的范围。原一审已查明的事实，不应由同级法院擅自更改，两个同级法院的判决做出了相反的内容，有损法律的权威与统一。假使存在管路漏水是属于售后服务问题，不是工程质量问题。现在，3天72小时测试表明，电压稳定，从未断电，结论：2019年1月4日9时开始测试，历时3天72小时的测试结果表明：1、地源热泵机组系统运行正常；2、室内风盘及温控系统运行正常（管路无跑冒滴漏）；3、地源热泵中央空调全套系统运行正常。工程质量没问题。完全应按规定付款。一审判决严重侵害了上诉人合法权益。三、由《浙江省机电产品质量检测所》提供的资质证书浙江省产品质量鉴定单位备案证书《证字第JD2018002号》不具法律效力，依此《鉴定意见书》做出的判决是错误的。1、鉴定主体不适格，营业范围鉴定范围不具有本案的专业，其备案单位是浙江省机械工业联合会质量鉴定分会。不是司法行政机关。不属于司法鉴定人。2、鉴定违反了法定程序。3、鉴定人设备、方法、标准等均违法了鉴定通则规定。4、鉴定的结论没有事实基础。浙江省机电产品质量检测所的鉴定范围共计6项，只是对设备，产品，制品，材料，元器件及零部件进行鉴定，没有对建设工程的质量进行鉴定的资质。更没有对地源热泵中央空调工程进行鉴定的资质。一个没有鉴定资质的单位出具的鉴定报告在法律上是无效的！鉴定人应出庭接受质询，应对不合理之处做出合理解释，否则，不能做为定案依据。综上，双方的合同是双方的真实意思表示，未违法法律强行性规定，双方应严格遵守履行。现上诉人早已履行完毕，被上诉人已使用至今，一直没有任何异议，只是在上诉人要求支付工程款时，为了达到拒付剩余工程款的目地，才编造了种种理由。而一审法院在委托鉴定过程中存在一系列严重违法之处，其鉴定意见书自相矛盾、无法自圆其说，荒谬之处比比皆是，一审判决采信显系错误，请求二审法院查清事实后改判。营口锦豪农贸有限公司辩称，一、被答辩人所述与实际不符。案涉工程2013年11月28日完工，之后答辩人通过联系函多次向被答辩人提出案涉工程存在空调漏水、噪音大、空调机房频繁出现故障等不能正常使用的问题，并非被答辩人所说“使用多年，从未提出，直到被答辩人要工程款时才提出”。根据浙江省机电产品质量检测所出具的《产品质量鉴定意见书》，可以证明被答辩人施工的工程确实不符合合同约定。二、发回重审并未超出审理范围。本案发回重审后，一审法院就案涉工程质量及工程款问题进行审理，并对工程质量进行司法鉴定，也查明案涉工程确实存在质量问题，但认为可修复至合同约定标准。因案涉工程未达到合同约定标准，未达到合同约定的付款条件，因此一审法院认为不应支付工程款，驳回被答辩人的诉讼请求，这是正确的。三、鉴定意见合法有效。鉴定机构是营口市中级人民法院在名册中选定，鉴定意见中明确写明每一个鉴定过程，鉴定程序并无违法之处，结论也客观公正。综合以上论述，本案经过四年多的审理，一审法院在查明案涉工程未达到第三期付款的基础上，判决驳回被上诉人的诉讼请求是正确的，被答辩人的上诉理由不能成立，二审法院应当予以维持。辽宁金牛能源科技实业有限公司向一审法院起诉请求：1．要求被告给付原告工程款310307元；2．要求被告给付违约金497432元；3．要求被告承担全部诉讼费用。营口锦豪农贸有限公司向一审法院反诉请求：1．要求反诉被告支付违约金478330元；2．要求解除合同，反诉被告赔偿反诉原告损失（以评估为准）。一审法院认定事实：被告（反诉原告）锦豪公司基于原告（反诉被告）金牛公司提供的《营口锦豪农贸有限公司办公楼、宿舍楼及附属用房地源热泵方案及预算书》（下称《预算书》）于2012年9月14日与金牛公司签订《地源热泵中央空调工程合同书》（下称合同）。该合同第一条、第二条约定金牛公司总承包锦豪公司位于营口市中小企业创业园公司工地的地源热泵中央空调工程，承包方式为包工包料，调试至可正常使用。第三条针对质量标准及验收标准约定为（1）甲方对本工程使用要求及工程设计平面图；（2）《采暖通风与空气调节设计规范》GBJ19-87-2002；（3）《通风与空调工程施工质量验收规范》GB50243-2002；（4）《高层民用建筑设计防火规范》GB50045-95-2001；（5）《公共建筑节能设计标准》GB50189-2005；（6）《民用建筑节能设计标准》JGJ26-95；（7）《暖通空调制图标准》GB/T50114-2001；（8）《地源热泵系统工程技术规范GB50189-2005；（9）参照《地源热泵系统设计与应用》马最良主编。合同第五条、第六条约定工程总价款为956600元，付款方式分为4个阶段：第一阶段为合同签订后3个工作日内，支付合同总价款的20%，计191320元；第二阶段为地埋管换热器安装后3个工作日内支付工程总价款40%，计382640元；第三阶段为地源热泵系统工程统一调试验收后3日内，支付工程总价款35%，计334810元；第四阶段为冬季供暖、夏季制冷一个使用周期后（10日内）于2013年9月10日前付清工程余款5%，计47830元。第九条约定了设备质量责任和售后服务条款，具体包含：1．工程竣工后，乙方免费培训甲方设备操作人员2名；2．整套系统保修叁年，三个周期，即取暖期（第一年11月1日-第二年4月1日、第二年11月1日-第三年4月1日），制冷期（第一年6月1日-9月1日、第二年6月1日-9月1日）；3．保修期内，由于设备质量瑕疵，乙方无偿更换同品牌的设备；4．接到甲方保修电话后，2小时内到达现场，及时妥善处理系统故障；5．保修期过后，按成本收取维护费用。双方在合同签订后的实际履行中产生了独立于合同外的相关增量工程，该部分工程造价经司法鉴定认定为50091.77元。2013年9月28日，案涉工程完工交付，但基于标的工程特有的时节性、隐蔽性之因素，双方并未就验收事项即时达成一致协议。同时，基于案涉工程设备在实际运行中出现的漏水、电压不稳、断电情况，截至2014年11月28日，金牛公司都在维护调试阶段。关于案涉工程质量是否达到合同约定标准的问题，经营口市中级人民法院委托，浙江省机电产品质量检测所出具［2019］机电质鉴字第057号《鉴定意见书》认定“地源热泵系统冬天能耗经济性不符合《营口锦豪农贸有限公司办公楼、宿舍楼及附属用房地源热泵方案及预算书》第七款‘地源热泵运行经济性分析’中的第1条‘冬季供暖经济性分析’的要求；“部分房间空调制热温度达不到《营口锦豪农贸有限公司办公楼、宿舍楼及附属用房地源热泵方案及预算书》的要求”。2019年6月18日，浙江省机电产品质量检测所明确涉案工程温度达不到要求的面积占比为38.3%，并表示案涉工程经济性能耗问题属于可修复范畴。作为施工总包方的金牛公司对此表示，案涉工程符合合同质量要求，温度也是达标的，没有修复的必要。另查，双方当事人均认可地源热泵空调工程相比传统电子空调有环保、节能等优势。关于案涉工程工程款的结算，双方均认可已结算723960元。金牛公司因增量工程造价司法鉴定产生鉴定费2000元，锦豪公司因工程质量鉴定及鉴定中垫付的维护费共花费252323元（鉴定费167323元+鉴定维护费85000元）。一审法院认为，被告（反诉原告）锦豪公司就自己单位地源热泵中央空调工程的建设与原告（反诉被告）金牛公司签订《地源热泵中央空调工程合同书》，该合同不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，合同双方均应受该合同约束。金牛公司作为合同总包方应按照《营口锦豪农贸有限公司办公楼及附属用房地源热泵方案及预算书》承诺的工程标准履行合同义务。结合金牛公司、锦豪公司各自诉辩主张，本案主要涉及三项核心争议：一、金牛公司主张合同外增量工程是否有据；二、金牛公司主张剩余工程价款是否有理；三、基于案涉工程现状，《地源热泵中央空调工程合同书》是否应予解除。关于争议一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，金牛公司举证有蒋升俊签字的《合同外签证申请单》主张合同外增量工程确实存在，锦豪公司认可蒋升俊系其派驻案涉工程项目代表，对该签证单的亦未否认，鉴定机构基于该签证单认定增量工程的工程造价为50091.77元并无不妥，锦豪公司对辽宁金誉鉴字［2017］005号《鉴定意见书》虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定意见的相关证据，应承担举证不能的法律后果。金牛公司主张的其他合同外增量工程，无相关证据印证，不予支持。结合《地源热泵中央空调工程合同书》确定的工程价款情况，本院认定锦豪公司尚未支付的工程款为282731.77元（956600元+50091.77元-723960元）。关于争议二，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。金牛公司提出锦豪公司已实际使用案涉工程多年，应视为工程质量合格，鉴于案涉工程的验收具备周期性、季节性及隐蔽技术的实际情况，考虑到案涉工程自2013年9月28日交付以来至2014年11月28日一直存在漏水、断电等实际问题，金牛公司的相应主张，并无依据。另一方面，从合同签订的初衷看，案涉工程应当具备《预算书》承诺的节能要求。［2019］机电质鉴字第057号《鉴定意见书》已认定案涉工程不符合《预算书》的要求，金牛公司未能提供足以推翻该鉴定意见的相应证据，其主张剩余工程价款的条件并未成就，故现其要求锦豪公司支付剩余工程款，不应予支持。相关鉴定费用，应由败诉方负担。关于争议三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条虽规定承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：“（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”。本案中，金牛公司认为案涉工程质量合格，存在认识错误。考虑到案涉工程温度达标面积占比61.7%，存在的质量问题亦属于可修复范畴，结合工程尾款的实际数额，对工程质量进行修复相比解除合同可能更能避免双方损失继续扩大，符合合同订立之本源，故锦豪公司主张解除合同的相应诉请，本院不予支持。其于反诉中主张的违约损失可待工程质量修复后，损失确定时一并主张。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告辽宁金牛能源科技实业有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告营口锦豪农贸有限公司的反诉请求。案件受理费16120元（含反诉费4240元），由原告（反诉被告）辽宁金牛能源科技实业有限公司负担；鉴定费254323元，由原告（反诉被告）辽宁金牛能源科技实业有限公司负担。二审期间，上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司提供中华人民共和国居住建筑节能测试标准一份，其中，4.1.1中室内平均温度的检测持续时间宜为整个采暖期（详见标准），当受检房间使用面积大于或等于30㎡时，应设置两个测点。鉴定中检测点大于30平米地方只有一个检测点，使用仪器不专业，不符合国家标准且检测没有用自动检测仪。被上诉人营口锦豪农贸有限公司认为该标准不属于证据，是一个行业标准。鉴定机构具备资质，关于检测方法上诉人并没有证据证明能够推翻该鉴定意见，仅仅依靠该标准不足以推翻，该意见是客观公正的。上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司提供照片7张。证明检测时间按照规定中需要关闭门仓达到一定时间，检测机构是开窗检测，不符合规定。被上诉人营口锦豪农贸有限公司认为该证据真实性、关联性、合法性均有异议。该组证据不能证明检测方法错误，且检测之前鉴定机构组织双方，如果上诉人认为检测方法不正确，应该在检测时提出。上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司提供设计施工说明一份。设计时电热采暖是办公用的，后期改成了宾馆，对于因此供暖时间温度发生变化，使得设备运行情况发生变化，鉴定机构没考虑这点。被上诉人营口锦豪农贸有限公司认为证明观点有异议，鉴定机构在2017年10月26日接收委托，在2019年5月13日出具鉴定意见。历时近2年，多次向双方征询意见，要求提供材料，被上诉人提供的设计施工说明在一审期间鉴定时已经向鉴定机构提供，而且双方就低于热泵系统实际供暖房间用途及面积的实际情况均向法院和鉴定机构提供，该鉴定意见是在实际勘查现场试验的基础上通过技术分析形成专家意见，被上诉人所说的情形鉴定机构都予以充分考虑，这些内容在鉴定意见书中均有体现。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案中，经被上诉人营口锦豪农贸有限公司申请，营口市中级人民法院委托浙江省机电产品质量检测所作出［2019］机电质鉴字第057号《鉴定意见书》，认定“部分房间空调制热温度达不到《营口锦豪农贸有限公司办公楼、宿舍楼及附属用房地源热泵方案及预算书》的要求。地源热泵系统冬天能耗经济性不符合《营口锦豪农贸有限公司办公楼、宿舍楼及附属用房地源热泵方案及预算书》第七款‘地源热泵运行经济性分析’中的第1条‘冬季供暖经济性分析’的要求。”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。该鉴定意见系法院按照法定程序委托，由具有鉴定资质的鉴定人员出具，鉴定行为程序合法，鉴定结论依据充分，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但没有提供实质性证据证明上诉人的上诉主张，因此，一审法院对该鉴定结论的证明力予以确认符合法律规定，上诉人主张剩余工程价款的条件并未成就，据此判决不支持上诉人的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11880元，由上诉人辽宁金牛能源科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  宋福田审判员  徐 丹二〇一九年十二月十日法官助理任研研书记员高洋