江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终973号上诉人（原审原告）：苏州学思堂教育咨询有限公司徐州分公司，住所地徐州市淮海东路51号（原华联商厦5-A03、B08、B10）。法定代表人：丁娟，该公司校长。委托诉讼代理人：李梦亮，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田千礼，男，1989年11月3日生，汉族，无业，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：马玉梅，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广红，江苏永伦律师事务所实习律师。上诉人苏州学思堂教育咨询有限公司徐州分公司(以下简称学思堂徐州分公司)因与被上诉人田千礼劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人学思堂徐州分公司的委托诉讼代理人李梦亮，被上诉人田千礼的委托诉讼代理人马玉梅、刘广红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。学思堂徐州分公司上诉请求：请求依法撤销一审判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，即判令田千礼履行与上诉人签订的《竞业限制协议》《保密协议》，从徐州市毅佳壹教育培训中心离职并支付上诉人违反竞业限制和保密义务的违约金五万元整。事实和理由如下：1.被上诉人依法属于竞业限制人员，双方签订了合法有效的竞业限制合同，依法应当发生法律效力，被上诉人应当遵守。2.上诉人的举证已经足以证明被上诉人在离职前已经存在违反竞业限制行为并且到竞争对手处进行工作，依法应当受协议的约束。被上诉人一直拒绝到庭说明情况，且自身对于出现在毅佳壹教育中心的集训和教学点工作的解释明显违反常理，法院仍然将全部举证责任分配给上诉人明显不妥。3.在被上诉人先行违约的情况下，上诉人无需支付竞业限制费用。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。田千礼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人对被上诉人的诉请。学思堂徐州分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令田千礼履行与学思堂徐州分公司签订的《竞业限制协议》、《保密协议》，从徐州市毅佳壹教育培训中心离职；2.请求判令田千礼支付学思堂徐州分公司违反竞业和保密义务的违约金5万元。一审法院认定事实：学思堂徐州分公司系苏州学思堂教育咨询有限公司于2012年3月27日设立的分公司，其登记经营范围包含教育信息服务、家教服务、心理咨询（除诊疗）、学习能力的开发与培养、教学产品软件的研发与销售、文化用品的销售，实际经营的业务以中小学课外辅导为主。田千礼于2014年9月17日与学思堂徐州分公司建立劳动关系，从事教师工作。2017年上半年，双方分别签订了《保密协议》和《竞业限制协议》。主要约定田千礼应当对学思堂徐州分公司的商业秘密承担保密义务，在其任职期间及离职一年之内不得直接或间接的以个人名义或以其他任何名义投资或从事公司业务之外的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织等事宜，并约定在解除或终止劳动关系后，学思堂徐州分公司向田千礼另行支付竞业限制经济补偿金，每年度所支付的经济补偿金以不低于田千礼解除或终止劳动关系前十二个月工资报酬的三分之一为准；学思堂徐州分公司应于每月15日前支付竞业限制补偿金，田千礼应当在每季度第一月第三日前向学思堂徐州分公司书面寄送当前任职情况证明，如田千礼停止或拒绝寄送证明，视为其违反竞业限制义务，学思堂徐州分公司有权拒付剩余竞业限制补偿金并可以追究违约责任；田千礼如违反保密协议或竞业限制协议的约定，需承担违约金5万元。2018年5月8日，田千礼因身体原因向学思堂徐州分公司提出书面离职申请，在田千礼离职后至今学思堂徐州分公司未向其支付竞业限制补偿金。学思堂徐州分公司曾向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委于2018年8月10日作出徐鼓劳人仲案字（2018）第44号仲裁裁决书，认为学思堂徐州分公司要求田千礼从徐州市毅佳壹教育培训中心离职证据不足，不予支持；同时因学思堂徐州分公司在田千礼离职后未向其支付竞业限制补偿金，故其要求田千礼支付违反竞业限制和保密义务违约金的主张于法无据，亦不予支持，学思堂徐州分公司遂诉至法院。另查明，学思堂徐州分公司现登记的法定代表人为王磊，其已经从学思堂徐州分公司处离职，但未办理工商登记变更手续，学思堂徐州分公司现实际法定代表人为丁娟。一审法院认为，第一，关于学思堂徐州分公司与田千礼之间劳动合同的解除时间。田千礼于2018年5月8日向学思堂徐州分公司提出书面离职申请，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，双方的劳动关系于2018年6月7日解除。第二，关于田千礼是否违反《保密协议》和《竞业限制协议》的问题。保密义务是劳动者所应尽的法定义务，其所保护的是用人单位的商业秘密和知识产权等。本案中，根据双方《保密协议》的约定，田千礼应当保守的商业秘密的范围包括现有及潜在学员客户名单和信息、培训资料、教学方法等。学思堂徐州分公司虽主张田千礼违反了《保密协议》的约定，存在窃取复制学思堂徐州分公司的教学教案，利用学思堂徐州分公司的学员名单、课程价格等商业机密怂恿学思堂徐州分公司学员退费去其就职的机构上课等行为，但学思堂徐州分公司对此并未能提供充分有效的证据证明，田千礼亦不予认可。综上，学思堂徐州分公司主张田千礼存在违反《保密协议》的行为的意见证据不足，法院不予支持。竞业限制，是针对用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，由劳动者和用人单位约定前述人员在一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在劳动关系解除或终止后仍负有竞业限制义务的劳动者，用人单位应当按月给予经济补偿，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。本案中，根据双方《竞业限制协议》的约定，在劳动关系存续期间及解除或终止劳动关系后一年内，非经公司书面同意，田千礼不得直接或间接以个人名义或以其他任何名义投资或从事公司业务之外的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；不得在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。本案中，学思堂徐州分公司主张田千礼在任职期间即2018年4月份即在徐州市毅佳壹教育培训中心从事与其经营业务同类的竞争业务，但田千礼对此均不予认可。学思堂徐州分公司为证明其主张，提供了田千礼在徐州市毅佳壹教育培训中心门口的照片、微信名为“毅嘉壹教育培训中心田千礼”的2018年4月13日的朋友圈截图、2018年6月20日田千礼参加活动的照片。但田千礼在徐州市毅佳壹教育培训中心门口的照片既未显示拍摄时间，也不能证明其在徐州市毅佳壹教育培训中心任职的事实；微信名为“毅嘉壹教育培训中心田千礼”的朋友圈截图，虽然在形式上显示为田千礼于2018年4月13日发布的毅佳壹教育的招聘信息，但田千礼对该证据真实性不予认可，该证据仅在微信头像及签名上与田千礼现使用的微信号一致，其余的信息均与田千礼现在使用的微信号内容不同，学思堂徐州分公司亦无法进一步佐证该证据的来源，而微信头像、签名、名称等均是可以由用户自行任意设定的，故对该组证据的真实性法院不予认可；2018年6月20日的照片仅能反映出田千礼在离职后参加了毅佳壹教育的活动，但无法直接证明其在徐州市毅佳壹教育培训中心任职。综上，学思堂徐州分公司提供的证据未能充分有效的证明其主张，学思堂徐州分公司对此应当承担举证不能的法律后果，故学思堂徐州分公司主张田千礼在任职期间存在违反《竞业限制协议》的行为的意见证据不足，法院不予支持。另，在田千礼离职之后，按照《竞业限制协议》的约定，学思堂徐州分公司应当于每月15日前向其支付竞业限制补偿金，但学思堂徐州分公司并未履行该义务向田千礼支付竞业限制补偿金，根据《江苏省劳动合同条例》的规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。故在学思堂徐州分公司未支付竞业限制补偿金的情形下，田千礼不受竞业限制协议的约束。综上，学思堂徐州分公司要求田千礼从徐州市毅佳壹教育培训中心离职及赔偿违约金5万元的诉请事实和法律依据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回苏州学思堂教育咨询有限公司徐州分公司的诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上上诉人是否存在违反保密协议以及竞业限制的行为。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人在竞业限制期内到与上诉人同性质的教育培训机构任职，违反了双方签订的《竞业限制协议》以及《保密协议》，其对此主张应承担举证责任。上诉人学思堂徐州分公司一审提交的被上诉人田千礼在徐州市毅佳壹教育培训中心门口的照片、被上诉人田千礼微信朋友圈截图等证据，一审期间经过认证后，认定以上证据均不足以证明其主张，并无不当。本案二审期间，上诉人亦未提交有效证据证明其主张，上诉人应对此承担举证不能的责任。且根据双方签订的《竞业限制协议》约定，上诉人在未向被上诉人支付竞业限制补偿金的情形下，被上诉人可以不受竞业限制协议的约束。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”田千礼于2018年5月8日已离职，到上诉人同年8月10日申请劳动仲裁，这三个月期间，上诉人并未向田千礼支付经济补偿，田千礼享有单方解除权。故，上诉人要求被上诉人从徐州市毅佳壹教育培训中心离职并支付上诉人违反竞业限制和保密义务的违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，学思堂徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 胡元静审 判 员 崔金城二〇一九年十二月二十六日法官助理 孙晓明书 记 员 金宇婷