四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16888号 上诉人（原审被告）：孙伟，男，1966年2月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审原告）：吴登贵，男，1972年8月23日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：简和立，邛崃市平乐法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：王世奎，男，1969年5月9日出生，汉族，住四川省邛崃市。 原审被告：江桂洲，男，1976年4月11日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人孙伟因与被上诉人吴登贵、王世奎，原审被告江桂洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙伟上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。以人身损害伤残等级标准重新鉴定，并依据新的鉴定结果重新认定赔偿标准，改判责任比例为吴登贵承担75%的责任，王世奎与孙伟共同承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用的赔偿标准没有依据。吴登贵在一审提交的四川华西法医鉴定中心司法鉴定意见书适用工伤标准，而本案认定为提供劳务者受害责任纠纷，应当按照人身损害伤残等级标准重新鉴定，一审判决缺乏依据。2.一审判决对事故责任划分存在错误。吴登贵应承担事故主要责任。首先，吴登贵具有建筑焊工操作资格，属于专业人士，拆除工序属于他的专业范畴，进入建筑施工现场应当采取安全防护措施，其对如何安全施工具有专业技能，应尽到安全施工的注意义务。结合一审庭审笔录中吴登贵的陈述“当时我们都没有佩戴头盔等防护措施”，没有先拆下屋顶就拆除承重结构，吴登贵明显没有按规范操作导致屋顶塌落，其受伤是缺乏专业性、没有尽到足够注意义务导致，对事故应承担主要责任。本案应当改判吴登贵承担本次事故的75%的责任。3.一审判决对事故责任主体认定不清，王世奎是包工头，负责组织施工、提供工具、分配收益，与吴登贵之间存在管理和被管理的关系，应与孙伟共同承担连带责任。 被上诉人吴登贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回孙伟的上诉请求。 被上诉人王世奎辩称，不认可孙伟的上诉请求，一审认定事实清楚，王世奎与吴登贵是工友关系，请求依法维持原判。 原审被告江桂洲述称，吴登贵、王世奎与孙伟的纠纷与其无关，江桂洲只是中间人。 吴登贵向一审法院起诉请求：要求判决江桂洲与孙伟连带赔偿吴登贵27×××××.27元。 一审法院认定事实：2018年4月16日，吴登贵在拆除邛崃市的房屋过程中被倒塌的钢架砸伤，被送到邛崃市医疗中心医院治疗，于2018年5月1日出院，住院期间产生医疗费用18647.27元（住院费用＋购买人血白蛋白费用），住院前后的门诊费用860.12元。案涉房屋系孙伟发包给江桂洲修建，后被确认为违法建筑，应依法拆除，孙伟遂找人拆除。吴登贵在拆除房屋的过程中未采取任何安全防护措施。吴登贵受伤后，孙伟垫付了医疗费5000元。经鉴定，吴登贵的致残程度为八级。吴登贵具有建筑焊工资格。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人陈述、四川博宇司法鉴定所司法鉴定意见书、邛崃市医疗中心医院入出院记录、住院病历、邛崃市公安局南宝山派出所询问笔录、建筑施工特种作业操作资格证、鉴定费票据、住院费发票、药房发票等证据。 一审法院认为，关于谁与吴登贵建立雇佣关系的问题。吴登贵主张，孙伟将案涉工程发包给江桂洲，江桂洲系案涉工程的承包人，与吴登贵建立雇佣关系的是江桂洲。孙伟认为，江桂洲系受其委托找人来拆除房屋。江桂洲认为其系中间人，并不是承包人。在江桂洲和孙伟对吴登贵主张的该事实予以否认的情况下，吴登贵除了自身陈述之外，没有向一审法院提交直接证据证明，江桂洲和孙伟之间存在建设工程承包合同。而且，从劳务费用的约定情况看，江桂洲和王世奎就劳务费用的约定陈述不一致，吴登贵也没有提交证据证明江桂洲通过吴登贵提供的劳务，从中获取了利益。综上，吴登贵并不能举证证明，与其建立雇佣关系的是江桂洲，吴登贵应该承担举证不能的不利后果，江桂洲和吴登贵之间并不存在雇佣关系。一审法院认为，吴登贵提供劳务的直接受益方为孙伟，在吴登贵无其他证据证明，案涉房屋存在发包或者分包的情况下，综合一审法院查明的事实，应认定，吴登贵系为孙伟提供的劳务，双方之间存在事实上的雇佣关系。关于吴登贵因本次事故产生的费用及标准问题。医疗费用18647.27元（住院费用＋购买人血白蛋白费用），门诊费用860.12元，共计19507.39元，一审法院予以确认。住院伙食补助费吴登贵主张20元每天，住院15天，共计300元，一审法院予以确认。误工费，吴登贵主张240元每天，受伤后至评残前一天共计58天，但是吴登贵没有提交证据证明收入情况，一审法院认为，误工费应该按照100元每天计算，务工58天，共计5800元；交通费一审法院酌情认定500元；残疾赔偿金，吴登贵只是具有建筑焊工操作资格，并不当然说明吴登贵长期从事建筑焊工工作，收入来源于城镇，吴登贵也没有向一审法院提交其收入证据，一审法院认为，其残疾赔偿金应该按照2018年四川农村居民人均可支配收入计算，其伤残等级为八级，残疾赔偿金应该为13331元×20年×30%＝79986元；精神损害抚慰金，结合吴登贵的伤情及过错程度等，一审法院酌情认定7000元；鉴定费用1200元，一审法院予以确认；营养费，根据吴登贵的伤情和住院天数，一审法院确认为450元；护理费，一审法院确认住院15天，按照80元每天计算，共计1200元。以上费用，除了精神损害抚慰金外，共计108943.39元。关于吴登贵因受伤遭受的损失应该如何负担的问题。根据《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，孙伟作为雇主，应该承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，吴登贵在拆除房屋的过程中，并没有采取任何的安全措施，没有尽到合理的安全注意义务，自身应该承担一定责任。结合吴登贵伤情、过错程度等综合因素，一审法院确认，孙伟承担75%责任，吴登贵承担25%责任。孙伟应赔偿吴登贵10×××××.39元×75%＋7000元＝88707.54元，扣除已经垫付的5000元，应赔偿83707.54元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定判决：一、孙伟于判决生效之日起十日内赔偿吴登贵83×××××.54元；二、驳回吴登贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2747元，由孙伟负担946.34元，由吴登贵负担1800.66元。 二审中，孙伟向本院提交了以下新证据：1.一份**出具的《关于直台村违建拆除说明的情况说明》，拟证明一审中吴登贵提交的直台村违建拆除说明是虚假证据；2.一份陈学龙的书面证言，拟证明吴登贵在拆除房屋时没有佩戴安全帽、安全绳工作；3.一份石显桃的书面证言，拟证明因江桂洲没有时间就将案涉房屋的拆除工程发包给了王世奎。 经本院组织质证，吴登贵质证称，按照民事诉讼法中关于证据的相关规定，1.孙伟提交的三份证据均不属于二审新证据；2.孙伟没有提供**的身份证复印件，无法核实**的身份；3.三份证据均为证人证言，三位证人均未出庭作证，不能保证其证言的真实性，同时，**和石显桃的书面证言没有具体的形成时间，也不符合形式要件，因此孙伟提交的证据均不应采纳。江桂洲质证称，由法院依法认定。王世奎质证称，不认可孙伟提交的三份证据，王世奎不认识孙伟，更不可能从孙伟那承包案涉房屋的拆除工程。 本院审查后认为，对孙伟提交的**出具的《关于直台村违建拆除说明的情况说明》，即使如孙伟所称，**系政府工作人员，但该份情况说明并未加盖政府部门的公章，该份情况说明的性质就是一份书面证人证言，因无法核实**的身份，且一审法院已经就孙伟房屋违建拆除说明一事进行了调查核实，故对孙伟提供的该份情况说明，本院不予采纳。对孙伟提交的石显桃和陈学龙的书面证人证言，因石显桃与陈学龙二人均未出庭作证，其与孙伟之间的关系无法核实，故对两人的证人证言，本院均不予采纳。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据孙伟的上诉理由及吴登贵、王世奎的答辩意见，江桂洲的陈述意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.四川博宇司法鉴定所出具的川博宇鉴[2019]临鉴字第773号鉴定意见书能否被采纳；2.一审对各方的责任比例划分是否适当。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于四川博宇司法鉴定所出具的川博宇鉴[2019]临鉴字第773号鉴定意见书能否被采纳的问题。本院认为，首先，吴登贵虽然在一审起诉时提供了四川华西法医学鉴定中心出具的伤残等级鉴定意见书，但是在一审诉讼过程中，吴登贵于2019年6月27日重新委托了四川博宇司法鉴定所对其伤残等级进行重新鉴定，四川博宇司法鉴定所在鉴定意见书中载明其依据的鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》。该标准系最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的司法鉴定机构和司法鉴定人员在进行人体损伤致残程度鉴定时应该统一适用的标准。因此，孙伟主张本案应该按照人身损害伤残等级标准进行重新鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，法律并未禁止一方当事人自行委托鉴定，孙伟虽然不认可四川博宇司法鉴定所出具的鉴定结论，但是其并未提出足以反驳的理由及证据，故，一审按照四川博宇司法鉴定所出具的川博宇鉴[2019]临鉴字第773号鉴定意见书认定吴登贵的致残程度为八级并无不当，本院予以确认。 关于一审对各方的责任比例划分是否适当的问题。孙伟主张吴登贵自身应该承担75%的责任，且王世奎应该与孙伟承担连带责任。对此，本院认为，首先，根据本案查明的事实，吴登贵系在为孙伟拆除房屋时受伤，尽管孙伟和江桂洲均主张是孙伟委托江桂洲将案涉房屋的拆除工程发包给了王世奎，王世奎应该跟孙伟承担连带责任。但是孙伟与江桂洲并未就此提供书面的承包协议，其提供的其他证据也不足以证明其事实主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，孙伟与江桂洲应该对此承担举证不能的法律后果。故，孙伟主张王世奎应在本案中承担连带赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，吴登贵系在从事雇佣活动中遭受人身损害，孙伟作为雇主应该承担赔偿责任。因吴登贵在拆除房屋过程中并未采取佩戴安全帽等安全措施，其作为完全民事行为能力人，未尽到合理的安全注意义务，自身应该承担一定的赔偿责任。虽然吴登贵具有“建筑焊工”资质，但是本案系吴登贵在高处作业时摔伤，现并无证据证明吴登贵取得了“高处作业”的相关资格证书，因此，就本案而言，吴登贵不应承担高于普通人的安全注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一审结合吴登贵伤情、过错程度等综合因素，确认孙伟承担75%责任，吴登贵承担25%责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费909元，由孙伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  何琼琳 书 记 员  谢龙婷