贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9531号上诉人（原审原告）：林学强，男，1974年7月7日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：刘明，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201210509428。委托诉讼代理人：曾贵，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201910148511。被上诉人（原审被告）：潘燕镖，男，1977年2月22日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：邓成毅，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201410467118。委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201210741443。原审第三人：邱金炎，男，1963年5月19日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人林学强因与被上诉人潘燕镖、原审第三人邱金炎合伙协议纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人林学强上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8004号民事判决书第二项；二、依法判决支持上诉人原审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，认定查明错误。首先，原审庭审中，被上诉人对合同的解除并无异议，根据《合同法》的规定，解除合同之后，被上诉人理应返还基于合同收取的全部款项。其次，原审法院将支付该款项认定为赠与行为，实属认定事实错误。一审法院已经查明双方合同解除的事实，却以合同内容确定上诉人存在赠与的意思表示属于认定事实错误；二、原审法院适用法律错误。现双方签订的《协议书》已经解除，合同解除后，应严格适用合同法的规定，双方负有相互返还的义务，被上诉人理应返还上诉人的投资款。被上诉人潘燕镖辩称：一、被上诉人一共收到上诉方支付的120万是客观事实，但是，其中120万并不是上诉人支付的合伙费用，属于前期被上诉人洽谈项目所必需的基本开支，只有300万元适用于双方合伙的投资款；二、被上诉人在与上诉人签订相关协议以后因为洽谈项目指出的费用远远超出120万，被上诉人在收取上诉人支付的120万元经费时并未承诺双方一定会最终完成本案涉案项目工程，双方意思表示是去做某件事但并不是一定要完成某件事，所以上诉人要求被上诉人以涉案工程未完成为由，要求返还120万元没有事实和法律依据；三、从公平原则来说，为了得到涉案工程被上诉人遭受的经济损失远远超过120万元，上诉人与被上诉人双方均有经济损失。综上，上诉人上诉请求不成立，应予以驳回。原审第三人邱金炎未作答辩。林学强向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告于2013年8月10日签订的《合作协议书》；2、被告返还原告合作资金120万元并以120万元为基数，按照年利率6%的标准从原告起诉之日计算利息至全部返还之日止；3、本案案件受理费、保全申请费由被告承担。一审法院认定事实，2013年8月10日，原告作为乙方、被告作为甲方签订一份《合作协议书》，载明一、合作项目为甲方拟投资位于贵州××经济开发区旅游综合体项目；二、合作方式1、甲方负责获取位于贵州××经济开发区××区，园区大道以北、绿园2号路以东、杭瑞高速公路以南区域，具体以政府批准的规划红线范围为准，前期需对外缴纳1000万元土地保证金，乙方欲与甲方合作共同开发贵州××经济开发区旅游综合体项目，乙方自愿无偿向甲方支付120万元并承担该土地保证金的30%即为300万元，共计420万元；2、甲乙双方拟在项目所在地成立公司，双方按各持股份出资成立；3、本协议签订生效之日起，乙方自愿与甲方履行及承担甲方与贵州××经济开发区所签订《贵州××经济开发区旅游综合体项目》合同所有义务和责任；三、付款方式关于前期的土地保证金300万元和乙方自愿无偿向甲方支付120万元，共计420万元，乙方须在2013年8月12日前一次性支付甲方200万元，剩余尾款220万元在2013年8月16日前一次性支付；四、责任承担甲乙双方应全面及时履行上述约定，任意一方违反本协议任一条款，违约方应向守约方支付未付金额的20%作为违约金。合同签订后，原告分别于2019年8月12日通过第三人邱金炎账户向被告账户转账支付170万元、30万元、270万元，共计470万元，另50万元原告表示与本案无关。2016年2月23日，被告向第三人邱金炎账户转账支付20万元，该款被告表示系考虑双方朋友关系自愿退还原告，原告表示该款系利息。另查，被告潘燕镖系深圳市贵鑫投资发展有限公司（以下简称贵鑫公司）法定代表人。2013年7月，贵州××经济开发区管理委员会作为甲方与贵鑫公司作为乙方签订一份《商业旅游综合体项目投资开发建设协议》，主要约定一、1、项目名称为贵州××经济开发区商业旅游综合体项目……五、1、项目履约保证金总额为2000万元，分两期缴纳，项目履约保证金不计利息，由乙方足额划转到甲方指定的银行账户，2、第一期履约保证金的退还在项目一期用地分批次进行挂牌出让，乙方根据甲方通知参加土地摘牌报名时，甲方应根据该批次挂牌土地面积占一期用地面积的比例，同比例退还乙方履约保证金（无息），所退还的履约保证金将自动转为乙方应交纳的该批次土地竞买保证金。2015年3月9日，贵州××经济开发区管理委员会向贵鑫公司出具一份《关于协商座谈商业旅游综合体项目有关问题的函》，其中载明贵州××经济开发区管理委员会（以下简称甲方）与贵鑫公司（以下简称乙方）于2013年7月23日就商业旅游综合体项目签订了投资开发建设协议（以下简称协议），协议约定项目总投资20亿元，总用地面积400亩，建设总工期4年，履约保证金2000万元，项目分两期建设，其中一期投资10亿元、用地面积200亩、建设工期2年、履约保证金1000万元并在协议签订后20个工作日交纳。协议签订后贵公司分别于2013年9月27日、29日交纳履约保证金700万元、300万元，两次共计交纳保证金1000万元，按照协议约定，我方于约定期限内向贵公司提供了一期项目建设用地，该项目具备施工条件可以动工，但贵公司除2014年1月1日象征性动工外，该项目没有任何进展。……2015年6月30日，贵州××经济开发区管理委员会作为甲方、贵鑫公司作为乙方共同签订一份《解除协议书》，主要约定一、甲乙双方一致确认2015年6月25日签订的《解除意向协议》继续有效；二、由甲方在2015年7月15日前一次性退还乙方所交纳项目履约保证金人民币1000万元及资金占用费107.9006万元（资金占用费从实际占用之日起按年6%计算至2015年7月15日止）；三、由甲方在2015年7月15日前一次性支付乙方因投资本建设项目实际所垫付的土石方工程款33.5万元（67万元的50%即33.5万元）；四、由乙方在2015年7月15日前将本项目所涉有关档案、资料及票据原件交付给甲方；六、若甲方未按本协议约定支付乙方款项，《商旅建设协议》继续有效，由甲方按《商旅建设协议》约定的履约保证金1000万元的0.5%/日支付违约金，并承担乙方的相关损失。2015年7月15日，案外人遵义市湄潭绿色食品工业园区管理委员会向贵鑫公司转账支付1000万元，被告表示该款系退还上述保证金。庭审中，原告认可已收到被告退还的保证金300万元及利息50万元，并述称原被告双方签订《合作协议书》的目的在于履行《贵州××经济开发区商业旅游综合体投资开发建设协议》，协议书中所约定的公司并未成立，未能成立的原因在于没有取得土地使用权、项目的手续未完善、被告原因；约定自愿无偿支付120万元前提为项目能够成功，利润不止120万元。被告述称项目未能成功的原因主要为政府原因、原告原因，被告通知原告垫付资金，但原告未及时垫付，最终导致项目失败；对于120万元的约定系被告前期为争取项目所支付的费用，原告在知情情况下约定了自愿无偿支付，双方未约定项目失败后该费需进行返还，项目能否成功不影响该费的支出，系原告的无偿支付。一审法院认为，原被告签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议，各方当事人应按协议约定履行义务。对原告主张解除《合作协议书》的诉请，被告表示同意，该《合作协议书》基于双方自愿予以解除。本案争议焦点在于120万元应否返还的问题，经查，首先，双方对该款既未约定支付前提、也未约定《合作协议书》解除后应否退还；其次，根据双方在《合作协议书》中对该款的约定为“乙方自愿无偿向甲方支付”，符合《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”规定的赠与合同特征，故该款120万元应系原告作出赠与被告的意思表示。第三，原被告双方虽同意解除《合作协议书》，但解除该协议并非必然返还该款；现原告主张返还该款，应属撤销赠与行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”因原告已向被告支付该款，赠与行为已经完成，原告无权主张撤销。第四，被告向原告支付20万元行为不能推定其自愿退还120万元，原告亦未能举证证明被告有返还120万元的意思表示，故应承担举证不能后果。对原告主张被告返还赠与款120万元及相应利息的诉请，于事实法律无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”第一百八十五条、第一百八十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、解除原告林学强与被告潘燕镖于2013年8月10日签订的《合作协议书》；二、驳回原告林学强的其余诉讼请求。案件受理费7800元（已减半收取），由原告负担7770元（已预交），由被告潘燕镖负担30元（该款原告已预交）。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，依照合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉《合作协议书》解除后，当事人可要求恢复原状。被上诉人辩称上诉人支付的款项是支付被上诉人前期为了项目产生的各种费用，没有事实依据，合同中并无相关意思表示。从《合作协议书》的内容看，上诉人“自愿无偿向被上诉人支付120万元”，从文义进行解释：自愿，表示主动，未受强迫；无偿，表示不要求回报。但并无赠与的意思表示，且项目最终没能继续，合同目的未能实现。合同解除后，被上诉人理应退还相应款项。鉴于被上诉人已退还上诉人20万元，本院支持被上诉人退还上诉人剩余100万元。综上所述，上诉人林学强的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8004号民事判决；二、被上诉人潘燕镖于本判决生效之日起十五日内返还上诉人林学强100万元；三、驳回上诉人林学强其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7800元，由上诉人林学强负担900元，由被上诉人潘燕镖负担6900元。二审案件受理费15600元，由上诉人林学强负担1800元，由被上诉人潘燕镖负担13800元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月二十四日书记员  李萌