河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2430号上诉人（原审被告）：段宝瑞，男，1987年8月28日出生，汉族，农民，住保定市唐县。委托诉讼代理人：路东生，河北经华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏景会，男，1966年9月13日出生，汉族，农民，住承德市围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审原告）：卢德印，男，1983年4月12日出生，满族，农民，住承德市围场满族蒙古族自治县。二被上诉人委托诉讼代理人：马利亚，河北泓鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口安泰园林景观工程股份有限公司，住所地张家口市桥东区姚家庄镇小辛庄村。法定代表人：安占军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李炳祥，河北经华律师事务所律师。上诉人段宝瑞因与被上诉人魏景会、卢德印、张家口安泰园林景观工程股份有限公司（以下简称安泰园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段宝瑞委托诉讼代理人路东升，被上诉人魏景会及被上诉人魏景会、卢德印委托诉讼代理人马利亚，被上诉人安泰园林公司委托诉讼代理人李炳祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段宝瑞上诉请求：请求撤销河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初58号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、执意支持失信者，该判决社会导向错误。为做好康保县退化林分改造试点第四标段施工，上诉人在取得项目承包权后与二被上诉人魏景会、卢德印形成合伙协议即《工程合作协议书》，依此协议三方在2016年、2017年共同推动了该项目的施工，但之后二被上诉人魏景会、卢德印看到项目有亏损的风险，于是就开始消极对待后续施工，并要求进行垫资核算，几经交涉，三合伙人在被上诉人安泰园林公司的主持下进行了阶段性核算，于2018年8月7日形成了清算单。就该次核算的性质，上诉人在一审答辩中已有全面的论述，特别需要指出的是这次清算并非散伙清算，没有任何证据证明二被上诉人魏景会、卢德印据此就要退出施工。但之后二被上诉人魏景会、卢德印仍然怠于项目后续施工，无奈之下，上诉人克服一切困难，全力完成了后续施工任务以及自2018年9月1日之后的补种、补植、浇水以及管护、验收等所有工作，累计新增投入达200多万元。上述事实表明，在上诉人与安泰园林公司形成施工合同关系后（姑且不论该合同是否有效），上诉人为此进行了全力以赴的努力，保证了该项目的最终完工，并通过了一次又一次的验收，信守与公司签订的施工合同，信守与二被上诉人魏景会、卢德印签订的合作协议，是严格的守信者。二位被上诉人魏景会、卢德印，在合伙的情形下，有利就干，有风险就退，说不管就不管，哪怕这个项目是构筑京津绿色生态屏障、国家保护生态这样重大的决策项目，也毫不顾忌。其依据一张阶段性的垫资核算单就要主张垫资，法院竟然予以支持。二、判决书对争议焦点的认定言语不详，甚至刻意回避。一审法院既然在判决书第6页中论及：“本案争议的焦点在于：安泰园林公司与段宝瑞，原告之间的关系”，对此焦点的归纳，上诉人在一审中是同意，法院也查明了“段宝瑞又通过与二原告签订合作协议，其中“甲方（段宝瑞）占30%股份，乙方（卢德印）占70%股份，段宝瑞负责与安泰园林公司和林业局的对接协调，由乙方卢德印负责工程所需的全部费用”。这样的协议显然是合伙协议，理应受《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规制。但一审判决书坚持不认定是“合伙关系”，而是说“段宝瑞与原告签订的合作协议中虽约定了合作的起止时间，但因双方在完成工程及结算中产生矛盾，段宝瑞与二原告于2018年8月7日签订了结算单，是三方在2018年8月7日前就各方工程垫资的结算，实际上也是对各方所做的工程量进行了清算，清算完后原告不再参与后续的工程”。通篇没有出现“合伙”字样，那么上诉人与二被上诉人魏景会、卢德印之间究竟是什么法律关系，清算单上并没有哪一方同意二被上诉人魏景会、卢德印不再参与后续工程的任何意思表示，二被上诉人魏景会、卢德印在清算单上也没有体现和备注，公司也从来未认可二被上诉人魏景会、卢德印“不再参与后续的工程”，更何况垫资清算不能认定为合伙的最终清算。始终回避“合伙关系”的提法，进而认定“清算完原告不再参与后续的工程”，最终将三方垫资结算论证成“合作清算”，一审原告的诉求因此形成了支持。我不同意这样的思路。三、裁判逻辑有误。在本院认为部分（第7页第13行）：“即二原告实际上也是该工程的实际施工人，且无施工资质”。这样认为的言下之意是二被上诉人魏景会、卢德印与上诉人一样，都是实际施工人，从身份上讲，实际施工人作为一个法律上的专用称谓，其相对方应该是发包人，具体到本案就应该是康保园林局或安泰园林公司，那么被上诉人魏景会、卢德印的垫资为什么不判决由园林局或公司承担支付义务，反而由上诉人这个同样也是实际施工人的主体来承担，这没有道理，如果需要上诉人来承担支付其他实际施工人的工程垫款，那么法官必须要明确认定上诉人与魏景会、卢德印之间究竟是什么法律关系，这是绝对不能回避的。从资金的性质讲，如果认定被上诉人魏景会、卢德印主张的是工程垫款，且认为被上诉人魏景会、卢德印主张工程垫款有法律依据，那么因该款已垫入工程，实际受益人应该是发包人，其垫资理应由园林局或安泰公司来支付，无论如何也不该由上诉人来承担。再者说，既然认定魏景会、卢德印是实际施工人，那么其投入的就应该是工程款，应根据工程验收是否合格、手续是否完备、工程量核算等来认定工程款总数多少，剩余多少，应该支付多少，何来工程垫款一说，认定是工程垫款和认定其是实际施工人这是相互矛盾的。四、案涉所有合同的有效性如何认定，判决书没有明示，仅是在判决的法律依据上有所提示，但这样的情形下由上诉人承担支付义务，没有依据和逻辑，上诉人与公司所签订的施工合同如果无效，那么上诉人与二被上诉人魏景会、卢德印之间的合伙协议是否也是必然无效，那么都无效的情形下，不分过错就能判令上诉人承担被上诉人所主张的全部的所谓的“工程垫款”的支付义务是不对的。卢德印答辩称，段宝瑞的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。魏景会答辩称，段宝瑞的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张家口市安泰园林景观股份有限公司答辩称，段宝瑞的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。卢德印、魏景会向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告垫付的工程款人民币692477元；2.给付垫付款利息20万元；3.给付施工期间工资66000元；4.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：安泰园林公司于2015年8月22日中标康保县2015-2016年度退化林分改造试点项目（第四标段:哈咇嘎乡、闫油坊乡），安泰园林公司于2015年9月10日与康保县林业局签订了康保县2015-2016年度退化林分改造试点项目承包合同，合同的工程造价为6662024元。承包形式为整体大承包，一包三年；在年度工程验收合格的前提下，按照4：3：3的比例支付工程款，施工时间为：2015年9月20日至2016年6月30日；管理管护期限为：从造林施工到承包期结束共三个年度，即到2019年5月结束。安泰园林公司与段宝瑞于2016年3月20日签订了承包协议，约定：将康保县2015-2016年度退化林分改造试点项目第四标段工程承包给段宝瑞，工期为2015年9月20日至2019年5月，承包形式为段宝瑞大包，工程价款为6662024元。甲方前期投入99万元，工程款先由康保县林业局打入到安泰园林公司的指定账户，扣除前期投资，剩余工程款转给段宝瑞。段宝瑞与卢德印于2016年3月30日签订了工程合作协议书，约定：双方共同承接康保县2015-2016年度退化林分改造试点项目第四标段工程，合同总价款6662024元。其中：“甲方(段宝瑞)占30％股份，乙方(卢德印)占70％股份”，段宝瑞负责与安泰园林公司和林业局的对接协调，由乙方卢德印负责工程所需的全部费用。之后，卢德印和魏景会开始垫资具体实施该工程，北京政泰隆工程管理有限公司负责工程监理。康保县林业局分别于2016年度和2017年度对该工程进行了验收，并支付了相应的工程款项。后卢德印和魏景会二人多次向段宝瑞索要工程款，并于2018年8月7日段宝瑞、卢德印和魏景会三方就2016年、2017年以及2018年进行结算，段宝瑞已给付卢德印400000元，尚欠卢德印垫资399808元，段宝瑞已给付魏景会980000元，尚欠魏景会垫资292669元。结算单上有段宝瑞、卢德印和魏景会三方确认签字。另查明，段宝瑞为张家口安泰园林景观工程股份有限公司石家庄分公司的负责人，该公司于2014年8月21日注册成立，于2018年5月11日注销登记，经营范围为园林绿化工程施工等。一审庭审中，卢德印、魏景会放弃了第二、第三项诉讼请求。本案争议的焦点在于：安泰园林公司与段宝瑞，卢德印和魏景会之间的关系。卢德印和魏景会认为在此项工程施工过程共计垫付200多万元用于挖坑、栽树、浇灌、补植等。2018年2月14日段宝瑞从安泰园林公司支取工程款并代表该公司向魏景会支付垫资款98万元，向卢德印支付垫资款40万元，并于2018年8月7日分别给卢德印和魏景会出具工程垫付款结算清单一份。段宝瑞代表公司与卢德印和魏景会对工程垫资已有明确约定，且至今尚欠692477元垫资款。段宝瑞代表安泰园林公司将工程转包给卢德印和魏景会，段宝瑞为卢德印和魏景会出具的“垫资款结算单”系履行职务行为，事实清楚，证据充分，理应由工程发包方安泰园林公司承担垫付工程款给付责任。安泰园林公司认为其与卢德印和魏景会不存在任何关系，双方既不是雇佣关系，也不是承包关系。因此不存在卢德印和魏景会垫付工程款情形。一审法院认为，开展退化林分改造试点工作，构筑京津绿色生态屏障，是国家保护生态的重大决策，作为本案施工的工程标段，应更加地严格遵守国家的法律政策。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，安泰园林公司作为中标单位，没有自己实施该工程，而是与段宝瑞签订了承包协议，由段宝瑞承担和履行安泰园林公司与发包人签订的合同规定的承包人责任和义务。段宝瑞又通过与卢德印签订合作协议，由卢德印和魏景会具体实施，即卢德印和魏景会实际上也是该工程的实际施工人，且无施工资质。段宝瑞与卢德印签订的合作协议中虽约定了合作的起止时间，但因双方在完成工程及结算中产生矛盾，段宝瑞与卢德印和魏景会于2018年8月7日签订了结算单，是三方在2018年8月7日前就各方工程垫资的结算，实际上也是对各方所做工程量进行了清算，结算完后卢德印和魏景会不再参与后续的工程。故对卢德印和魏景会要求段宝瑞清偿垫付款的要求，予以支持。关于安泰园林公司的抗辩，无论其作为总公司，将河北分公司资质出借给段宝瑞个人，段宝瑞成为其河北分公司负责人，还是如安泰园林公司所述签订转包合同，只是与段宝瑞个人，签订时段宝瑞无资质，与河北分公司无关，均违反了国家法律规定违法转包，安泰园林公司将工程转包后，实际施工人与其之间形成了事实上的权利义务关系。故安泰园林公司应在欠付工程价款范围内对卢德印和魏景会的垫资承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、段宝瑞于判决生效后十日内，一次性给付魏景会、卢德印人民币692477元。二、张家口安泰园林景观工程股份有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。本院二审期间，上诉人段宝瑞提交了张进起诉状复印件一份、魏景会追加被告申请复印件一份、微信截图两份，欲证明段宝瑞与魏景会、卢德印之间的合伙并未清算终结。魏景会、卢德印质证意见为：其与段宝瑞之间已经结算清楚，本案是垫付款，张进案是具体施工费用，两案不重复。安泰园林公司质证意见为：段宝瑞提交的证据证明段宝瑞与魏景会、卢德印之间的矛盾没有解决。安泰园林公司提交了其公司2018年会议记录复印件，欲证明段宝瑞与魏景会、卢德印之间系合伙关系。段宝瑞质证无异议，魏景会、卢德印质证意见为：段宝瑞未实际出资，是安泰园林公司的负责人，段宝瑞与魏景会、卢德印签订的合伙协议是无效的，对安泰园林公司的证明目的不认可。合议庭经评议认为，段宝瑞与安泰园林公司提交的证据均不能证明其目的，本院对上述证据不予确认。本院查明的事实与原审无异。本院认为，上诉人段宝瑞与被上诉人安泰园林公司签订了《张家口安泰园林景观工程有限公司承包协议》之后又与被上诉人卢德印签订了《工程合作协议书》，2018年8月7日，段宝瑞与卢德印、魏景会对工程前期各方垫资及给付款项进行了结算，确定段宝瑞已给付卢德印400000元，尚欠卢德印垫资款399808元，段宝瑞已给付魏景会980000元，尚欠魏景会垫资款292669元，故卢德印、魏景会依据结算单要求段宝瑞给付垫付款692477元，合法有据，应予支持。段宝瑞上诉主张2018年8月7日的结算并非散伙清算。本院认为，本案中卢德印、魏景会一审时提出的诉讼请求为要求段宝瑞给付垫付的工程款，对段宝瑞与卢德印、魏景会之间是否为合伙、是否进行清算，本院不予审理。综上所述，段宝瑞的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10725元，由上诉人段宝瑞负担。本判决为终审判决。审判长  马砚生审判员  何燕芬审判员  梁金前二〇一九年十二月二十四日法官助理王向东书记员徐忠媛