重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10193号上诉人（原审原告）：黄伦术，男，1968年2月27日出生，汉族，住址重庆市北碚区。委托诉讼代理人：吕凤六，重庆峰岸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泽科集团重庆物业服务有限公司，住所地重庆市渝北区空港开发区11号地块，统一社会信用代码91500112668908254N。法定代表人：张奕，总经理。委托诉讼代理人：杨星，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨博，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人黄伦术因与上诉人泽科集团重庆物业服务有限公司（以下简称泽科公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初9676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄伦术及其委托诉讼代理人吕凤六，上诉人泽科公司的委托诉讼代理人杨星、杨博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄伦术上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判由泽科公司立即向黄伦术支付经济补偿金9243元、2018年未休年休假工资620.69元和加班工资73086.26元；2.本案一、二审诉讼费用由泽科公司承担。事实和理由：一、黄伦术为履行举证责任，依法向一审法院申请了证人出庭作证和人民法院调查取证，一审法院均未准许，实质上剥夺了黄伦术在诉讼中享有的举证权利，程序错误。二、一审法院以黄伦术未就加班的事实举证，而认定黄伦术承担举证不能的法律后果错误。首先，一审法院剥夺了黄伦术申请证人出庭作证和申请法院依法调取证据的权利，导致黄伦术无法举示相关证据，举证不能的责任不应由黄伦术承担。其次，泽科公司承认有加班事实，只是不认可周末加班，并称已支付加班费。故就加班多少的事实，应由泽科公司承担举证责任。最后，《劳动合同书》第五条约定了黄伦术的工资组成情况，泽科公司有义务就黄伦术工资组成各项中的具体金额进行举证，以证实其足额向黄伦术发放了加班工资。黄伦术签字的工资确认表由泽科公司保存，一审法院却对此置若罔闻。按照泽科公司的陈述及举证，其发放在工资里的社保费用和平时发放的加班工资与黄伦术领取的总额之间仍有差额，显然，泽科公司平时加班工资并未给足。三、一审法院对黄伦术周末加班的事实未查清，对加班工资支付情况的事实认定错误，导致错误判决，应予纠正。四、一审法院适用法律错误。如上所述，一审法院程序错误，未查清部分事实且认定事实部分错误，以致适用法律错误。泽科公司辩称，一、泽科公司不存在欠发年休假工资的情况，所以不应当支付黄伦术未休年休假工资。二、因黄伦术自身原因未续签劳动合同，泽科公司不应向其支付经济补偿金。三、泽科公司已按时支付黄伦术加班费用，请求二审法院驳回黄伦术的全部上诉请求。泽科公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由黄伦术承担。事实和理由：一、泽科公司不存在欠发年休假工资的情况。黄伦术2016年2月19日入职，其自2017年2月19日入职满一年至离职期间，已休相应年假。黄伦术休假系通过自己申请和向上级领导提出，上级领导排班时直接排休等方式安排。即使黄伦术认为还有2018年2月19日至2019年2月18日期间的年假未休，也因其于2019年3月离职，双方还未进行相应结算，故不存在泽科公司拖欠其年休假工资的情况。二、因黄伦术自身原因未续签劳动合同，不应给予经济补偿。泽科公司于2019年3月19日收到黄伦术的《解除劳动关系告知书》，而双方的劳动合同约定期限为2016年2月19日至2019年3月18日，故泽科公司收到上述告知书的前一日，双方的劳动合同已经终止，不存在解除一说。泽科公司于2019年3月21日向黄伦术回函，明确说明黄伦术告知书中的理由不成立，且双方的劳动合同已于2019年3月18日到期，故通知黄伦术续签劳动合同，但黄伦术因自身原因一直未到泽科公司续签。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，泽科公司不应向黄伦术支付经济补偿金。黄伦术辩称，一审法院对于年休假事实的认定正确，黄伦术要求泽科公司补发年休假工资、支付经济补偿金是合情合理的。黄伦术向一审法院起诉请求：1.由泽科公司立即向黄伦术支付终止劳动合同关系的经济补偿金9450元（3.5月×2700元/月），基于黄伦术于2019年3月17日向泽科公司邮寄即时解除劳动关系告知书，泽科公司3月18日收到的，解除理由是泽科公司未支付加班工资及年休假工资；2.由泽科公司立即向黄伦术支付2016年2月19日至2019年3月17日加班工资73086.26元〔平时即延时加班工资40603.5元（157周×4小时/天×5天/周×1500元/月÷21.75天/月×1.5倍）+周末加班工资32482.76元（157周×12小时/周÷8小时/天×69元/天×2倍）〕；3.由泽科公司立即向黄伦术支付2018年未休年休假工资620.69元（5天×2700元/月÷21.75）；4.本案诉讼费由泽科公司承担。一审法院认定事实：2016年2月19日，黄伦术入职泽科公司，同日黄伦术与泽科公司签订劳动合同，约定合同期限自2016年2月19日至2019年3月18日，黄伦术岗位为保安，基本工资1500元/月，黄伦术实行综合计算工时制度。自2017年6月开始，泽科公司为黄伦术缴纳了社会保险。2019年3月17日，黄伦术向泽科公司邮寄《解除劳动关系告知书》，以泽科公司没有足额缴纳各项社保费用，未按规定支付加班工资及年休假工资为由，提出解除劳动合同。泽科公司于2019年3月19日收到该告知书。2019年4月9日，黄伦术以泽科公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人终止劳动关系的经济补偿金9450元；2.被申请人支付加班工资73086.26元；3.支付年休休假工资620.69元。2019年4月15日，该委出具超期未作出受理决定证明书。一审法院另查明，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局批复，泽科公司对包括黄伦术在内的工种实行综合计算工时工作制。一审庭审中，黄伦术与泽科公司对黄伦术离职前12个月平均工资2640.83元没有异议，但泽科公司认为该平均工资中包含加班工资。对黄伦术加班工资计算基数为1500元/月，双方均无异议。关于周末加班事实，泽科公司否认存在周末加班。黄伦术陈述从其到泽科公司处上班至2019年3月17日，泽科公司共向其支付工资95555元，扣除基本工资外，其他报酬包括年终奖、法定节假日加班工资共计40055元。泽科公司陈述虽有时存在延时加班的情况，但泽科公司已经足额支付黄伦术延时加班工资。一审庭审中，泽科公司举示了《招聘申请表》、2019年3月15日聊天记录截屏照片、2019年3月21日函件、快递查询截图，拟证明泽科公司另外一个项目存在需要添补人员，于是泽科公司于2019年3月15日通知黄伦术，让其于2019年3月17日借调至该项目，但黄伦术未到岗，借调期间为3个月证明泽科公司有与黄伦术续签意愿，后泽科公司在2019年3月21日邮寄函件中表达续签意愿，但黄伦术未予以理会。黄伦术对上述证据真实性、关联性、合法性均有异议，并表示其未收到2019年3月21日函件。另，为证明泽科公司已经安排黄伦术休年休假的事实，泽科公司举示了2017年《员工请假单》及《关于统一安排年假的通知》（2017年），黄伦术对请假单及通知的真实性、合法性不认可，请假单没有黄伦术签字申请，统一安排通知时泽科公司自己制作的，不能证明享受年休假，与本案也无关，黄伦术主张的是2018年年休假。一审法院认为，泽科公司举示的《招聘申请表》没有黄伦术签字，且黄伦术对其真实性不认可，故一审法院对其真实性不予采信。2019年3月15日聊天记录截屏照片，缺乏原件核实其真实性，且黄伦术对其真实性不认可，故一审法院对其真实性不予采信。因黄伦术请求的是2018年未休年休假工资，泽科公司举示的2017年《员工请假单》及《关于统一安排年假的通知》（2017年）尚无法证明泽科公司于2018年安排了黄伦术休年休假，故一审法院对该证据的关联性不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，黄伦术请求周末加班工资，但未举示证据证明存在周末加班的事实，应承担举证不利的法律后果，故对黄伦术该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据一审庭审中黄伦术的陈述，从其到泽科公司处上班至2019年3月17日，泽科公司共向其支付工资95555元，扣除基本工资外，其他报酬包括年终奖、法定节假日加班工资共计40055元。因黄伦术并未举证证明在基本工资之外，其劳动报酬中存在年终奖以及法定节假日加班工资，故对黄伦术主张其扣除基本工资外，其他报酬包括年终奖、法定节假日加班工资两部分的事实，一审法院不予认定。同时一审法院认定扣除泽科公司认可的延时加班工资部分外，黄伦术工资为1500元/月。因双方对黄伦术加班工资计算基数为1500元/月均无异议，且泽科公司在黄伦术1500元/月工资标准之外均为向黄伦术支付的延时加班工资，故即使黄伦术在工作期间每个工作日存在4小时延时加班，按1500元/月工资折算，也已经足额支付了黄伦术工作期间的延时加班工资。同时，黄伦术于2019年4月9日提起仲裁，泽科公司陈述已经足额支付延时加班工资，泽科公司作为用人单位有将工资表保存两年备查的义务，故黄伦术请求2017年4月9日之前加班工资，还应承担举证不力的法律后果。由上，对黄伦术请求的延时加班工资，一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第二条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，泽科公司未举示有效证据证明已安排黄伦术休2018年年假，应向黄伦术支付2018年未休年休假工资690元（四舍五入，取整数）（1500元/月÷21.75天/月×5天）×200%，黄伦术请求620.69元，视为其放弃部分权利，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，黄伦术以泽科公司没有足额缴纳各项社保费用，未按规定支付加班工资及年休假工资为由，提出解除劳动合同，而泽科公司确实存在未足额支付年休假工资的事实，故黄伦术有权向泽科公司请求支付解除或终止劳动关系的经济补偿金9243元（四舍五入，取整数）（2640.83元×3.5个月）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告泽科集团重庆物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄伦术支付2018年未休年休假工资620.69元；二、被告泽科集团重庆物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄伦术支付解除劳动关系的经济补偿金9243元；三、驳回原告黄伦术的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告黄伦术负担。本院二审期间，黄伦术为证明泽科公司的考勤制度及黄伦术存在加班的事实，举示了到庭证人罗某、黄某的证言。泽科公司质证认为，罗某、黄某与该公司有利害关系，罗某与泽科公司目前存在劳动争议，黄某已从泽科公司离职。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因证人罗某与泽科公司目前正存在劳动争议；证人黄某亦与黄伦术曾系同事关系，且已从泽科公司离职，故证人罗某与黄某的证言均不能单独作为认定案件事实的依据。由于黄伦术并未举示其他证据佐证罗某、黄某的证言，故本院对证人罗某、黄某的证言均不予采信。黄伦术为证明其存在加班的事实，向本院提交《调查取证申请书》，请求本院向钉钉（中国）信息技术有限公司查阅并复制黄伦术于2018年3月13日起至今到泽科公司上下班的考勤数据及相关资料。因泽科公司否认该公司实行钉钉考勤，且黄伦术亦未举示充分的证据证明泽科公司对其实行钉钉考勤，本院对黄伦术在《调查取证申请书》中的申请事项，不予准许。二审中，黄伦术陈述，其从2019年3月17日开始就没有在泽科公司上班了。此外，黄伦术还陈述，其对一审判决的经济补偿金与未休年休假工资无异议，仅对加班工资有异议。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，黄伦术在本案中请求泽科公司向其支付周末加班工资，但并未举示充分的证据证明其存在周末加班的事实，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，认定黄伦术应承担举证不能的法律后果，并对黄伦术的该项诉讼请求不予支持，并无不当。根据已查明的事实，泽科公司在黄伦术基本工资1500元/月的基础上，已支付其平时延时加班工资，黄伦术主张在泽科公司已经发放的延时加班工资之外，还有尚未发放加班工资的加班事实，仍应由其承担举证责任。故一审法院对黄伦术要求泽科公司向其支付平时延时加班工资的诉讼请求不予支持，亦无不当。根据《职工带薪年休假条例》第二条及《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定，用人单位负有统筹安排劳动者享受带薪年休假的义务。泽科公司称黄伦术自2017年2月19日至离职期间已休相应年假，但并未举示充分的证据予以证实。一审法院根据本案相关事实，并基于黄伦术要求泽科公司向其支付2018年未休年休假工资的具体诉讼请求，判决泽科公司向黄伦术支付2018年未休年休假工资620.69元，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”本案中，黄伦术与泽科公司于2016年2月19日签订的《劳动合同书》约定双方的劳动合同期限自2016年2月19日至2019年3月18日。据此可知，黄伦术与泽科公司签订的劳动合同已于2019年3月18日终止，并且，黄伦术自2019年3月17日起就不在泽科公司上班。也就是说，双方劳动合同终止后，亦不存在事实劳动关系。黄伦术虽于2019年3月17日向泽科公司邮寄《解除劳动关系告知书》，但泽科公司于2019年3月19日收到该告知书时，双方的劳动关系已于前一日终止，即黄伦术未能在其与泽科公司劳动合同存续期间解除劳动合同。因此，本案的劳动合同因期限届满而终止，一审法院认定本案系黄伦术解除劳动关系，认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”泽科公司在一审中举示了短信截屏照片，拟证明泽科公司有与黄伦术续订劳动合同的意愿。但是，黄伦术并不认可该证据。本院认为，泽科公司举示的短信内容系该公司于2019年3月15日通知黄伦术岗位变动，仅凭该短信中告知借调时间3个月这一内容并不足以证明泽科公司在劳动合同期限届满之前有向黄伦术表达续订劳动合同的意愿并积极协商续订劳动合同有关事宜的事实，故应由泽科公司承担举证不力的法律后果。因此，依照上述规定，泽科公司应当向黄伦术支付经济补偿金，泽科公司关于经济补偿金的上诉理由不成立。综上所述，黄伦术和泽科公司的上诉请求均不成立。一审法院虽认定事实有误，但不影响本案裁判结果，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄伦术和泽科集团重庆物业服务有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月二十六日法官助理  傅典模书 记 员  王银银