四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终1342号 上诉人（原审被告）：赵友明，男，1968年3月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：杨碧铭，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201211717716。 被上诉人（原审原告）：陈金富，男，1969年4月2日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：赵奇志，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200610190492。 原审第三人：攀枝花市仁和区六享沙石厂，住所地：四川省攀枝花市仁和区太平乡半边街社区金-攀-砂-4采砂点岸边300米处，统一社会信用代码：92510411MA65KA4Q7E。 经营者：陈忠良，男，1965年7月10日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 上诉人赵友明因与被上诉人陈金富、原审第三人攀枝花市仁和区六享沙石厂（以下简称六享沙石厂）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院(2019)川0411民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵友明上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回陈金富对赵友明的诉求。事实和理由：一、赵友明在一审中申请追加六享沙石厂被告，一审以陈金富与六享沙石厂应为劳动关系，应按工伤保险待遇纠纷处理为由，将六享沙石厂列为第三人。但陈金富并未申报工伤，其选择侵权赔偿，六享沙石厂作为陈金富的雇用单位和涉案吊车的使用单位，应作为被告参加诉讼。二、一审认定事实不清。1.赵友明与六享沙石厂不是承揽关系，而是租赁关系。赵友明将吊车连带驾驶员一并租给六享沙石厂，具体干什么工作，工作量是多少赵友明不清楚，其工作不是固定而是临时性的，赵友明与六享沙石厂之间是租赁关系，租赁期内出租物的风险应由承租人承担。2.陈金富的过错除了切割位置不当外，还有陈金富未经高空作业培训、无安全意识、对事故发生处理迟缓，且陈金富未采取必要的安全措施，未拴安全绳等，有视频资料为证。三、一审判决赵友明承担70%的责任无事实和法律依据。1.赵友明将吊车连带驾驶员一并租给六享沙石厂，现场指挥人员系六享沙石厂员工，六享沙石厂安排未经培训、不懂如何高空作业的人操作，且无任何安全措施保护，造成安全事故产生的一切责任应由六享沙石厂承担。赵友明的吊车未出现机械故障，事发时吊车处于静止状态，陈金富是因安全措施不到位、操作不当受伤，与赵友明的吊车和驾驶员无关。2.即使赵友明与六享沙石厂系承揽关系，六享沙石厂在本次事故中有重大错误，也应承担责任。补充上诉理由：1.一审认定赵友明承担30%的责任，但在计算赔偿额时是按70%承担的损失责任。2.一审判决的护理费用过高。护理费用应按照2017年居民服务业的平均工资标准37401元计算，且根据四川省高级人民法院川高法（2019）215号文件第三十四条最后一款，护理费应按5年支付一次的方式赔偿。3.一审程序不合法。赵友明一审举证期间书面申请对陈金富的护理依赖程度重新鉴定，申请上明确了理由，认为陈金富的护理依赖程度与其伤情不相符，但一审法院未同意。 陈金富辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审认定赵友明的吊车司机是应当具备操作吊车特种作业的人员，因此证明与其吊车司机之间系雇佣关系正确。赵友明用其机械及雇员的专业技术提供的吊车服务。本案事故的发生，是赵友明雇佣的司机忽视周边环境的隐患导致了事故发生，主要的原因是吊车司机没有尽到较高的安全注意，故陈金富人身伤害造成的损失应当由雇主赵友明承担，与赵友明在上诉状所述的出租吊车和驾驶员无责任不相符。关于责任分担比例，应结合一审判决认定的事实即损害是赵友明的司机所造成，因此关于责任分担一审判决的真实意思是赵友明是70%的责任，陈金富是30%的责任，结合最后的判决，一审判决第7页的责任分担比例应是笔误。关于护理费的标准，一审开庭时间为2019年8月2日，故应当适用2018年四川省有关服务业平均工资标准，对于后续的护理按5年计算没有依据。陈金富受伤部位为脊柱，最高伤残等级为3级，不危害生命，故按照20年计算并无不妥。赵友明在一审诉讼中对护理依赖程度提出异议后，并没有提出重新鉴定，在庭审之前赵友明提出由其聘请相关专家对鉴定人员进行询问和质证，故一审法庭在再三征求其意见后，通知了鉴定专家到场进行鉴定质证，但赵友明聘请的专家未能到庭，故一审庭审就由赵友明及其委托诉讼代理人就包括护理依赖等问题直接向专家提问，并对专家的回答发表质证意见，故本案一审程序不存在违法的问题。 六享沙石厂未发表意见。 陈金富向一审法院起诉请求：1.判令赵友明向陈金富支付侵权赔偿款2233460.98元（包括：康复医疗费133589.54元、误工费49298.64元、住院伙食补助费33720元、住院期间评残前的护理费33720元、残疾赔偿金503922.8元、交通费2000元、营养费10000元、精神损害抚慰金50000元、残疾辅助器具费50000元、后续治疗费12000元、排小便障碍每年清洁导尿管费用309120元、后续护理费1046090元）。2.本案诉讼费由赵友明承担。 一审法院认定事实：2018年4月18日，赵友明所雇佣的吊车驾驶员徐某驾驶赵友明所有的川Ｄ×××××号吊车，在六享沙石厂从事起吊作业过程中，因吊起的传送带架子中间部分下坠（两头挂吊绳，且两头已被切离），将在吊件下进行切割作业（切割吊件中间连接点）的六享沙石厂员工陈金富压伤。陈金富于当日被送往攀枝花煤业（集团）有限责任公司总医院进行救治，被诊断为：1.腰椎骨折（腰4爆裂骨折）；2.腰椎滑脱（腰4）；3.脊髓损伤；4.创伤性截瘫；5.胸腰椎骨折（胸11-腰4棘突、腰1-腰5横突）；6.多发性肋骨骨折；7.创伤性胸腔积液；8.创伤性休克；9.结膜出血；10.应急性溃疡。产生门诊及住院医疗费共计4502.26元。2018年4月19日转院至攀枝花市中心医院住院治疗，至2018年5月18日出院，出院医嘱：进一步转康复医院康复治疗等。在攀枝花市中心医院治疗期间产生门诊及住院医疗费79613.17元。六享沙石厂支付了陈金富上述医疗费。2018年5月18日至同年9月1日期间，陈金富在四川省康复中心进行康复治疗，产生医疗费共计93277.3元。2018年9月1日至同年10月6日期间，陈金富在成都青羊周围血管病医院继续住院治疗，产生医疗费20208.12元。2018年10月8日至同年11月19日，陈金富在自贡市第一人民医院住院治疗，产生医疗费20104.12元。陈金富通过其投保的相关商业保险报销了医疗费等损失费用共计130300元。 陈金富曾于2018年6月6日就医疗费向一审法院提起诉讼，后申请撤诉，一审法院作出了（2018）川0411民初1161号民事裁定书，准予其撤回起诉。 2019年1月23日，四川联立司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书两份（川联立司鉴中心[2019]临鉴字第36、37号），鉴定意见分别为：被鉴定人陈金富之伤评定为三级伤残；腰4椎体爆裂性骨折内固定器取出的费用评定为约12000元；排小便障碍每年需清洁导尿管的费用评定为约15456元；护理依赖程度评定为完全护理依赖。被鉴定人陈金富腰4椎骨折脱位至截瘫（肌力3级以下）伴排便、排尿功能障碍评定为三级伤残；左侧第5-12肋骨及右侧第3-6肋骨骨折评定为九级伤残。 一审诉讼过程中，赵友明对陈金富提交的司法鉴定意见书中，关于陈金富的护理依赖程度的鉴定意见有异议，一审法院依法要求鉴定人员范某、谭某出庭对上述鉴定意见进行说明，产生了汽车油费885元、过路费888元、住宿费798元、餐饮费407元，以及司法鉴定人员出庭费及补贴3000元，上述费用共计5978元，均由陈金富垫付。 一审法院认为，六享沙石厂有偿使用赵友明所有的吊车，双方之间虽然没有签订书面合同，但根据当事人及证人徐某的证言，徐某作为肇事吊车的驾驶员，其受雇于赵友明，由赵友明支付劳动报酬。赵友明安排徐某驾驶吊车根据六享沙石厂的指示完成起吊作业，在起吊作业过程中，虽然起吊的地点和物品由六享沙石厂指定，但吊车处在徐某的控制下，且操作吊车系特种作业，吊车司机须具备相应的操作资质，故其应当负有较高的注意义务，如何起吊应当由其主导，六享沙石厂的在场人员只能进行配合。故赵友明是利用自己的机械和技术力量为六享沙石厂提供吊车服务，并由其雇佣的驾驶员根据六享沙石厂的指示完成工作任务，从而获取报酬，则赵友明和六享沙石厂之间的关系应当认定为承揽合同关系。在完成承揽工作任务中造成他人损害的，应当赔偿被侵权人的相应损失，徐某是赵友明的雇员，应当依法由赵友明承担赔偿责任。赵友明辩称陈金富在吊件下坠时用手托举且没有及时逃离现场，但赵友明未举证证明该事实，对上述意见不予采纳，但陈金富在切割吊件时，将没有挂吊绳的中间位置留到最后切割，是导致事故发生的原因之一，故陈金富自身对于损害的发生具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故酌情认定陈金富与赵友明的责任承担比例分别为70%、30%。陈金富在从事六享沙石厂安排的工作过程中受伤，其与六享沙石厂之间的关系与本案属不同法律关系，无论六享沙石厂应否承担赔偿责任，均不能排除陈金富向赵友明主张赔偿的权利，则赵友明辩称六享沙石厂应当承担赔偿责任，故赵友明不是适格责任主体的意见不予采纳。 对陈金富的各项损失认定如下：1.康复医疗费，陈金富先后在四川省康复中心、成都青羊周围血管病医院、自贡市第一人民医院进行康复治疗，共产生医疗费133589.54元。陈金富提供的该项费用发票虽不是报销联，但仍然能够证明产生了该项费用，且陈金富对未能提供报销联作出合理解释（申请保险报销时被收走），对该项费用金额予以认可，但保险理赔的金额应当予以扣除。2.误工费，陈金富于2018年4月18日受伤，2019年1月23日定残，期间共计281天，合9个月11天，参照2017年四川省建筑业平均工资标准45789元计算该项费用，金额为36272元（45789元／年÷12月×9月＋45789元／年÷12月÷21.75天×11天）。3.住院伙食补助费，陈金富住院215天，参照攀枝花市仁和区机关单位一般人员出差伙食补助50元／天的标准，计算该项费用金额为10750元（50元／天×215天）。4.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人回复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，陈金富的伤情构成一个三级伤残、一个九级伤残，经鉴定其护理依赖程度为完全护理依赖，赵友明虽对该护理依赖程度提出异议，但经鉴定人员出庭说明，对上述鉴定意见予以认可，参照2018年四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准39249元，计算该项费用为784980元（39249元／年×20年）。陈金富主张的超出20年期间的护理费，没有法律依据，不予支持。5.残疾赔偿金，陈金富的伤情构成一个三级、一个九级伤残，参照四川省2018年度城镇居民人均可支配收入33216元的标准，计算该项费用金额为544742元（33216元／年×20年×伤残系数0.82）。6.营养费，酌情支持3000元。7.交通费，酌情支持2000元。8.残疾器具辅助费用，陈金富未对其主张的该项费用举证证明，不予支持。9.后续治疗费，司法鉴定意见书载明：“腰4椎体爆裂性骨折内固定器取出的费用评定为约12000元”，对陈金富主张的后续治疗费12000元予以支持。10.排小便障碍每年需清洁导尿管的费用，经鉴定该项费用每年需约15456元，暂计算5年，金额为77280元（15456元／年×5年）。后续产生的该项费用陈金富可另行主张。11.精神损害抚慰金，酌情认定41000元。 以上费用合计1645613.54元，扣除通过商业保险报销的130300元，剩余金额为1515313.54元。根据上述责任分配比例，赵友明应当赔偿陈金富1060719元。陈金富垫付的鉴定人员出庭的差旅费、出庭费及补贴等各项费用5978元，应当由赵友明承担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、赵友明于判决生效后十五日内赔偿陈金富各项损失共计1060719元、鉴定人员出庭作证的费用5978元，合计1066697元。二、驳回陈金富的其他诉讼请求。 二审中，赵友明向本院提交两份证据：证据一：四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411民初1161号民事裁定书，拟证明：陈金富对其权利的处分，将六享沙石厂列为被告，本案一审中赵友明也申请追加将六享沙石厂列为被告。证据二：光盘一张，内含视频资料，拟证明：吊车操作中吊车司机是基于现场的指挥，起主导作用的是现场指挥而非吊车司机。 陈金富质证认为，对证据一的真实性无异议，但对证明内容和关联性有异议。陈金富在2018年是撤诉过，这是陈金富行使其诉讼权利，解决的是程序问题，即使是该次撤诉，陈金富在本案一审中所列被告也仅有赵友明，因陈金富认为其本人与六享沙石厂之间是劳动关系，陈金富本人是按劳动法及相关规定向六享沙石厂主张工伤待遇，赵友明的委托诉讼代理人未参与当时的庭审，故错误的认为当时的起诉，六享沙石厂是人身损害案件的被告。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，首先该音像资料所涉及的设备是龙门吊，所作业的场所和性质与本案不相同，其次有关地面的工作人员与吊车司机之间的区别是，有关安检的法规并不要求地面人员具有相应资质，只要求吊车的司机必须考取特种作业证书持证上岗，在一审庭审调查中赵友明的司机陈述其持有特种作业操作证，也知晓在吊件下不能站人，否则不能起吊等安全常识，故该视频资料不能证明吊车司机对起重作业没有责任。 本院认为，赵友明出示的证据一系陈金富撤回起诉裁定书，系陈金富对自身诉讼权利的处分，与本案无关，不能实现其证明目的；赵友明出示的证据二中的视频内容不是本案事发经过的视频录像，与本案无关联，不能实现其证明目的，故本院依法均不予采信。 二审中，陈金富、六享沙石厂未向本院提交新证据。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于应追加六享沙石厂为被告的上诉理由。陈金富就其人身损害的损失，主张由赵友明承担赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，陈金富仅向造成其人身损害的、用人单位以外的第三人赵友明主张权利，是对自己民事权利的选择，陈金富是否按其与六享沙石厂之间的法律关系主张权利，并非本案需审查的内容，故该上诉理由与以上规定不符，依法不能成立。二、关于一审认定事实不清的上诉理由。1.赵友明主张其与六享沙石厂是租赁关系，但对此并未提供确实充分的证据加以证实；2.赵友明主张陈金富对事故的发生负有责任，对此一审判决已经进行了责任划分---由陈金富承担30%的责任,本院将进一步予以论述，故该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于本案赔偿责任划分不当的上诉理由。1.赵友明在其书面上诉状中的第三点上诉理由为“原审判决上诉人（赵友明）承担70%的赔偿责任，……”，足见赵友明已经认识并理解到一审判决划分其承担70%的赔偿责任，故其又在补充上诉理由第1点提出：“……一审认定赵友明承担30%的责任，但在计算赔偿额时是按70%承担的损失责任，……”与其已经书面提出的上诉理由相互矛盾；2.审查一审判决划分本案赔偿责任的理由和分析，符合本案查明的案件事实和相应法律规定，故一审判决载明的“……故酌情认定陈金富与赵友明的责任承担比例分别为70%、30%。……”确有错误，本院依法纠正并予以明确为：酌情认定陈金富、赵友明的责任承担比例分别为30%、70%，故赵友明关于六享沙石厂对案涉事故有重大错误、一切责任应由六享沙石厂承担、与赵友明的吊车和驾驶员无关的上诉理由与本案案件事实不符，依法不能成立。四、关于护理费用过高，应按照2017年标准计算，且应按五年支付一次的方式赔偿的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案于2019年一审法庭结束，同时陈金富因案涉事故受伤，造成最高等级三级的伤残，其该伤残等级仅为相对较高，也并非植物人状态，陈金富又系1969年4月2日出生，现亦未年满75周岁，故赵友明的以上上诉理由均与案件事实及法律规定均不符，依法不能成立。五、关于一审法院不同意对陈金富的护理依赖程度重新进行鉴定，程序违法的上诉理由。审查一审程序，赵友明未能按其自身的要求聘请相关专家证人出庭对陈金富举证的《司法鉴定意见书》进行质证和询问，同时一审中赵友明就包括护理依赖程度在内的问题直接向作出上述鉴意见的鉴定人员进行了询问，双方亦对鉴定人员的回答陈述了质证意见。同时,赵友明也未提交足以反驳的证据,一审据此作出不同意重新鉴定的决定，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，故本案一审并不存在程序违法，对该上诉理由本院依法不予支持。 综上所述，上诉人赵友明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5733元，由上诉人赵友明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾      玉 审 判 员 雷晓芳审判员黄雷 二〇一九年十二月三十日 法官助理 许      那 书 记 员 夜      瑾