西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民终975号上诉人（原审被告）：王国红，男，1975年6月20日出生，汉族，经商。委托诉讼代理人：赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：卜晓月，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。被上诉人（原审被告）：崔春杰，男，1986年1月2日出生，汉族，经商。委托诉讼代理人：张凯，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。山西恒业建筑安装有限公司，住所地吕梁市离石区风山路。法定代表人：王东明，具体职务不详。上诉人王国红因与被上诉人崔春杰居间、原审第三人山西恒业建筑安装有限公司（以下简称山西恒业公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王国红的委托诉讼代理人赖春梅，被上诉人崔春杰的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。第三人山西恒业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王国红的上诉请求：1.依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1027民事判决，并依法改判，判决驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。上诉的事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院未将被上诉人是否具有原告主体的事实认定清楚，因被上诉人不享有原告主体，故本案应该驳回被上诉人的起诉。一审被上诉人作为原告向法院提起诉讼，系原告主体不适格。理由是：一审庭审中，上诉人向法庭提交的证据《工程建设协议书》，被上诉人对其真实性予以认可，认可在委托代理人处签字，只是对证明目的不予认可。上诉人促成山西恒业公司与堆龙德庆藏康牧业科技有限公司（以下简称堆龙藏康公司）签订的堆龙德庆区古荣巴热村奶牛养殖基地项目《工程建设协议书》，该协议书主体发包人：堆龙藏康公司，承包人山西恒业公司，承包人的委托代理人为被上诉人崔春杰。《工程建设协议书》签订以后，被上诉人受山西恒业公司的委托将居间费1800000元打给上诉人。被上诉人只是受山西恒业公司的委托，所有的权利义务由山西恒业公司享有和承担。在原一审庭审过程中，原审第三人自认：《工程协议书》中委托人虽为被上诉人，但这是基于被上诉人具有此类项目的施工经验，找到别上诉人为该项目负责人。并且自认在签订协议书后并进场施工，一审法院并未审查清楚，签订协议进场施工的事实。一直认可居间费是原审第三人支付的，并不认可居间费是被上诉人支付的。因此被上诉人不具有原告主体。一审法院将上诉人促成的工程与案外工程内容、名称、规模混为一谈，属认定事实不清；上诉人已经促成被上诉人、山西恒业公司与堆龙藏康公司签订《工程建设协议书》，该合同明确约定工程概况为堆龙德庆区古荣巴热村奶牛养殖基地项目，是拉萨市“万户百场十中心”，重点项目之一，占地200亩，总投资为1.9亿元。与被上诉人一审提交的证据《收条》上的工程地点一致，《收条》内容明确为堆龙德庆区古荣巴热村奶牛养殖基地项目居间费。上诉人先促成被上诉人签订《工程建设协议书》，后收取居间费，符合法律规定。一审法院依职权调取的证据堆龙德庆区人民政府【堆政复（2018)80号《关于同意2018年第二批产业扶贫项目的规定》】，与上诉人提交的证据堆龙德庆区人民政府【堆政复（2018)40号《关于同意2018年产业扶贫项目的批复》】的批复内容、项目名称、建设内容、规模不一致，一审法院混为一谈，属认定事实不清。上诉人促成的案涉工程，经堆龙德庆区人民政府予以认可的，系真实合法有效的。一审庭审中，上诉人提交的证据【堆政复（2018)45号《关于同意2018年产业扶贫项目的批复》】明确约定：地点古荣乡巴热村；项目名称堆龙德庆区奶牛养殖基地建设；经营主体为藏康牧业；建设性质新建；主要建设成年牛舍，饲料加工及储存间，隔离舍，淋浴房消毒房兼兽医办公室等；备注该项目目前还未投入任何资金。从这份证据来看，第一，资金来源并未体现是国有资金或者国家融资的项目；第二，经营主体为藏康牧业公司；第三，目前没有进行招投标不代表一直到最后不会进行招投标，事实上好多工程为了赶工期，都是先进场施工，后面完善招投标手续，所以不违反法律、强制性法规规定。并且本案涉案工程提到的藏康牧业系堆龙德庆区政府招商引资的企业，先由引进的企业垫资进行施工，并不违反法律规定。上诉人促成山西恒业公司、山西恒业公司、代理人被上诉人签订《工程建设协议书》系真实合法有效的。二、一审法院适用法律错误；一审法院适用《中华人民共和国招投标法》第三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，系适用错误，理由是：上诉人促成案外人山西恒业公司签订《工程建设协议书》，该份协议书第二点明确施工总承包合同由甲乙双方在完善招投标程序后及时签订。该工程协议书里并没有提到资金来源，也没有约定具体招投标时间，而原一审法院一句简单的未经过招投标，认定为无效，损害了案外人山西恒业公司和上诉人的合法权益。在一审庭审过程中，案涉工程还未招投标，不代表一直不招投标，促成的《工程建设协议书》是否有效，应该是案外人山西恒业公司与堆龙藏康公司之间的事情，不能由合同无关的人来认定是否有效，一审法院也没有权利来认定与案件之外的合同是否有效无效。法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。可以看出，确认合同无效属确认之诉，那么确认合同无效的提起主体都有谁？只有合同当事人才有权提起，合同以外的第三人是无权提起的，因为确认之诉“是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。”合同效力只涉及合同双方当事人，第三人不是合同当事人，所以第三人不能“请求人民法院确认其与被告（合同双方当事人）间存在或不存在某种民事法律关系的诉。”即合同的效力确认，因为合同效力只涉及合同当事人不涉及第三人，第三人与合同当事人不存在合同上的民事法律关系，所以第三人提起确认合同无效的主体不适格，第三人无权提起确认合同无效。一审法院应当中止审理此案，待案外人山西恒业有限公司与堆龙藏康公司提起合同无效确认之诉，待案件审结后，一审法院依据确认之诉的最终结果，才能作为本案的审结依据。上诉人有新证据证明被上诉人、山西恒业公司进场施工案涉工程，上诉人已经履行完毕居间人的义务。上诉人已经按照居间合同的约定，履行完毕居间人的义务，已经促成被上诉人、山西恒业公司与堆龙藏康公司签订《工程建设协议书》，合同签订以后被上诉人和山西恒业公司已经进场施工，上诉人已经履行完毕居间人的义务。依据《合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，被上诉人、山西恒业公司应该按照当初双方的约定，向上诉人支付居间费。一审法院判决上诉人将收取的所有居间费退还被上诉人，违反法律规定，显示公平，系错误认定。本案退一万步，上诉人促成的山西恒业公司、被上诉人与堆龙藏康公司签订的《工程建设协议书》，未经过招投标，属无效的，也不应该将所有居间费退还给被上诉人。理由是：应该区分，上诉人在促成订立合同有没有隐瞒重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益，有无违反《合同法》第四百二十五条、第四百二十七条的规定。再者一审法院应该核查清楚，被上诉人、山西恒业公司进场施工，施工具体工程量，为何没有继续施工，以及审查清楚是否是因为不可杭力等因素导致案涉工程无法继续履行，不属于上诉人的原因，上诉人在促成合同过程中也没有隐瞒重要事实，也未提供虚假信息，所以不应该退还居间费。再者即便被上诉人、山西恒业公司进场施工后，后面因为上诉人之外的其他原因导致案涉工程未继续进行下去，一审法院也依据实际情况，酌情让上诉人向被上诉人退还一部分居间费，才公平、合理、合法。综上所述，恳请二审法院依法改判，判决驳回被上诉人的起诉。被上诉人崔春杰辩称，一审法院认定是事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉主张无事实和法律依据，望二审法院依法驳回全部上诉请求。原审第三人山西恒业公司未提交书面的答辩意见。崔春杰向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还居间费1400000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2018年6月25日，第三人山西恒业公司（原告代表该公司在委托代理人处签字）与堆龙德庆藏康牧业科技有限公司签订《工程建设协议书》，合同约定了堆龙德庆藏康牧业科技有限公司作为发包方将堆龙德庆区古荣乡巴热村奶牛养殖基地建设项目工程发包给山西恒业公司。工程总投资190000000元。2018年7月2日，原告通过中国建设银行向崔延霞账户转账共计1800000元。同日，被告向原告出具《收条》一份，载明：“今收到崔春杰转入崔延霞账户贰佰万元整（2000000元），作为堆龙德庆区古荣乡巴热村奶牛养殖基地建设项目居间费”。另查明，2019年1月9日，堆龙德庆区扶贫开发领导小组办公室向本院出具《关于堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目的情况说明》，载明：“经堆龙德庆区二届政府第14次常委会议研究，同意2018年产业扶贫项目--堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目立项，项目总投资190000000元，其中政策投资23750000元，融资166250000元，项目经营主体为堆龙德庆藏康牧业科技有限公司。2018年7月10日，经堆龙德庆区二届政府第17次常务会议研究，2018年产业扶贫项目--堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目追加政策资金10000000元，项目总投资190000000元，其中政策投资33750000元，融资156250000元，项目经营主体改为西藏龙腾城建开发有限公司。西藏龙腾城建开发有限公司于2018年10月23日对该项目进行EPC总承包招投标，中标施工单位为：山东黄河建工有限公司”。2018年7月26日，被告通过中国建设银行崔延霞账户向原告转款400000元。原告现自认被告已向其退回居间费共计600000元。再查明，崔春杰作为委托代理人在山西恒业建筑安装有限公司与堆龙德庆藏康牧业科技有限公司签订《工程建设协议书》上签字，但该工程因未进行招投标并未实际履行。一审法院认为，本案中原告已向被告支付了堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目的居间费用，但被告提交其已履行了居间义务，促成合同成立的《工程建设协议书》的合同相对方系第三人山西恒业公司与堆龙德庆藏康牧业科技有限公司，并非本案原告，原告仅是代表第三人山西恒业公司在委托代理人处签字。而本案涉及的堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目，资金来源为国有资金投资和融资，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第二款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故本案所涉工程项目属于必须进行招标的工程，被告作为居间人介绍第三人山西恒业公司与堆龙德庆藏康牧业科技有限公司签订的《工程建设协议书》，并未经过招标程序，应属于无效合同。综上，被告未完成居间义务，应向原告退还相应的居间费。庭审中被告虽表示仅收到原告支付的1800000元居间费，但其又对向原告出具2000000元《收条》的真实性予以认可，故一审法院认定原告实际已向被告支付了2000000元居间费。现原告自认被告已向其退还居间费共计600000元，故被告应向原告退还剩余居间费用1400000元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国招投标法》第三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告王国红于本判决生效之日起十日内向原告崔春杰退还剩余居间费用1400000元。本案诉讼费17400元（原告已预交），减半收取8700元，由被告王国红承担（于本判决生效后七日内交纳）。二审期间，双方当事人并未提交证据。本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，崔春杰与王国红之间虽未签订书面的居间合同，但从王国红向崔春杰出具收条的行为和双方当事人在一、二审庭审中的陈述来看，可以认定双方已形成事实上的居间法律关系，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，虽崔成杰作为山西恒业公司代表人与堆龙德庆藏康牧业科技有限公司于2018年6月25日签订了关于堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目的《工程建设协议书》，但依据一审中崔春杰提交的《堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目EPC总承包招标公告》、《堆龙德庆区奶牛养殖基地建设项目EPC总承包中标候选人公示》证据，能够证明2018年7月10日涉案项目发包人已变更为西藏龙腾城建开发有限公司，2018年10月23日实际中标单位为山东黄河建工有限公司，而非山西恒业公司，山西恒业公司及崔春杰均未参与涉案项目的承建即未获得该项目的承包权利，据此本院认为在双方无书面合同约定居间的具体事项，崔春杰又向王国红支付数额较大的费用时，王国红的居间行为应达到崔春杰实际上承包工程并进行建设的目的，但从本案查明的案件事实来看，崔春杰并未达到合同目的，应判定王国红未能履行居间合同义务；且2018年7月26日，王国红通过中国建设银行崔延霞账户向崔春杰退还居间费600000元。综合上述事实，本院认为,王国红向崔春杰所提供订立合同的媒介服务并未实际完成，并未促成崔春杰实际承建上述工程。王国红虽辩称崔春杰现以山东黄河建工有限公司名义实际承建涉案项目，但二审中并未提交任何证据予以证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王国红应承担举证不能的法律后果，故一审法院对此认定事实正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元（王国红已预交），由王国红负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳  建川审 判 员 拉    姆审 判 员 永青  措姆二〇一九年十二月二十九日法官助理 王    静书 记 员 希娜索朗曲珠