山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11330号上诉人（原审原告）：宋厚林，男，1991年5月13日出生，汉族，住山东省平阴县，现住山东省济南市高新区祥泰新河湾10号楼4单元802室。公民身份号码：。被上诉人（原审被告）：北京品道伟业商贸有限公司，住所地北京市。统一社会信用代码：91110112MA0082TN9M。法定代表人：张春利，经理。委托诉讼代理人：李丽萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：娄金乾，男，该公司员工。上诉人宋厚林因与被上诉人北京品道伟业商贸有限公司（以下简称北京品道公司）网络购物合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋厚林上诉请求：1.依法撤销济南市高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初2135号民事判决，依法改判北京品道公司退还宋厚林购物款2176元，并依法赔偿宋厚林21760元，共23936元；2.一、二审诉讼费由北京品道公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销。（一）一审法院认为“北京品道公司销售的涉案产品存在标签标注瑕疵，亦由相关行政部门对此进行了相应处罚，但并不能因此认定涉案产品存在不符合食品安全要求的情形”判定错误。1.本人提供食药监局书面回复中写到“经查，当事人北京品道伟业商贸有限公司销售上述被举报产品金乾黄精酒的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定，我局对当事人予以行政处罚”，已明确说明商品违反食品安全法；2.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定“……(四)生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”经查询，北京食药监局罚款8000多元，青岛食药监局罚款5000多元，均大于两千元，故商品存在问题非瑕疵。3.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂，根据罚款金额可判定商品违反安全法。（二）一审法院认为“北京品道公司提交的质检报告已经初步完成对涉案产品符合质量标准的证明责任，其亦自认饮用后未造成损害，故宋厚林以涉案产品标签瑕疵为由，无事实及法律依据”判定错误。1.一审法院对“瑕疵”理解有误，该案件是商品标签未标注不适宣人群，根据《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其产品相关重要信息的权利，同时违反了《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”、GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》“5.其他按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行”以及《食品安全法》第六十七条第一款第九项“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项:……(九)法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”的规定。因此该涉案产品违反了食品安全标准，且本人在购买涉案产品时，并没有承诺完全是本人饮用，因此购买后是否送与他人或者与其他人饮用是没有预见性的，并且食品安全法第148条主张的为惩罚性偿，即不以消费者受到损害为前提，只要涉案产品不符合食品安全标准，便可主张惩罚性赔偿。2.《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条明确规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者或者销售者要求支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。也就是说，消费者只要购买了不安全食品，即可主张食品价款十倍赔偿金，不以人身权益受损害为前提。3.宋厚林一审中一直强调商品违反食品安全法规定，从未说过商品瑕疵，一审法院认定宋厚林“以涉案产品瑕疵为由”没有事实依据。（三）一审法院认为“宋厚林要求退还货款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持”适用法律错误。1.合同法第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案产品已受到食药监局处罚，很明显不符合规定，理应退货。（四）一审法院认为“涉案产品经青岛质量监督检验中心检测为符合质量标准要求，北京品道公司已经尽到产品查验责任”认定错误。1.宋厚林提交的投诉举报回复属于重要证据之一，从回复中行政单位并没有认定北京品道公司已经尽到其审查义务，而是对其销售的产品不符合食品安全标准的行为进行了相关的处罚。2.生产厂家2017年4月成立，质检报告为2017年7月，且质检报告为生产厂家委托检验，不能证明北京品道公司已尽到查验责任。二、一审判决适用法律错误。（一）北京品道公司认为“宋厚林亦未提交证据证明涉案产品存在《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条，有毒、有害，不符合应当有的营养要求，或对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，此为对食品安全的解释，而本案中宋厚林主张的是该产品不符合食品安全标准，并非是不符合食品安全，而食品安全标准包含食品安全。根据《中华人民共和国食品安全法》第148条规定，生产销售的食品不符合食品安全标准，消费者便有权主张价款十倍的惩罚性赔偿。（二）本案商品非瑕疵问题，一审法院根《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持宋厚林的上诉请求。北京品道公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.根据对购买人ID调查，宋厚林并非购买人，购买人是一位杜姓女性。因此，宋厚林与北京品道公司并无购物合同纠纷，宋厚林也并非法律意义上的消费者。2.宋厚林曾与多人在接近的时间内，在北京品道公司京东店铺购买金乾黄精酒。据宋厚林自己陈述，当他收到货后，打开过程中即发现标签未标注不适宜人群，危害了他的身体健康。而一审中宋厚林又称自己喝了两瓶，并未有身体任何不适，而且宋厚林为男性，并不属于婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女等不适宜人群。宋厚林称案涉产品危害了其身体健康，明显是在撒谎。宋厚林等人都是通过类似的手段，先举报后向食药监部门施加压力，要求商家给予十倍赔偿。尤其是其中有一个18岁的烟台大学学生闻范，也学着向商家勒索高额赔偿，社会影响十分恶劣。在相近的时间内，北京品道公司淘宝和京东店铺共有6人购买，退货求赔偿。根据订单信息看，多为学生、无业游民等，社会影响恶劣。从其中一人的网络平台上发现，他们有组织、有计划地实施以打假为由的敲诈勒索事实。北京品道公司认为宋厚林等人存在故意性，是以获取赔偿为目的职业打假人。3.惩罚性赔偿的前提是消费者受到损害。宋厚林未受到损害，却在消费后要求退货并赔偿，违背了诚实守信的原则。另外，北京品道公司作为经营者，已经尽到了进货查验义务，案涉产品是合法流通的。4.关于宋厚林主张的标签瑕疵和食品安全认定问题。根据行政处罚决定书可以看出案涉产品是存在标签问题，而并非食品存在安全质量问题。根据山东省青岛市食药监局认定的事实：本批次产品共投料l0吨基酒，玛咖添加量为l00克，金乾黄精酒的主要成分是黄精，玛咖量添加很少，根据新资源食品玛咖的食用量为25克，那么每天一个人要饮用几千斤的酒，才会达到25克，这是不可能的。在事实上并不会对人产生任何身体危害。宋厚林一审中称自己喝了两瓶，并未对身体造成危害，但在举报中称对消费者的人身安全造成了巨大威胁。宋厚林无视事实，前后矛盾，可见是以投诉来达到向商家勒索钱财的目的。5.宋厚林以行政处罚金额多少来判断食品存在安全问题，无任何法律依据。市场监督管理局对于案件的处理，每个地区都有当地省局印发的案件处理指导意见，同一事件中行政机关又根据当事人的处理配合态度和事情轻重缓急有不同的裁量阶次。因玛咖属于新资源食品，北京市相关案件处理指导意见(四)指出，新资源食品标签标识问题按《食品安全法》第一款进行处罚。因案涉产品涉及新资源食品，北京市对新资源食品有特殊性要求，才进行了5000元的处罚。青岛和北京食药监部门对此产品都是进行的商品标签问题的处罚，并未提到是商品本身存在质量安全问题。第三方权威检测机构及食药局鉴定的玛咖的添加量以及宋厚林本人亲口承认商品并未对他造成伤害，说明商品本身并无问题。6.宋厚林称消费者享有知情权，但宋厚林在购买时京东商品详情中已经明确表示含有玛咖成分。宋厚林自己提出，商品到货后即打开饮用，打开过程中就发现配料中添加了新资源食品。说明宋厚林本就知道玛咖的特殊性，不存在送人的可能性，除非宋厚林故意送人。案涉金乾黄精酒为酒类制品，并非纯玛咖制品，没有人会送酒给婴幼儿、孕妇或者哺乳期妇女等不适宜人群。宋厚林称送他人饮用没有预见性是不符合常理的。由此可见，宋厚林并非消费者，而是以获得高额赔偿为目的的职业打假人。7.关于产品是否违反食品安全国家标准问题。首先，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定和《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十九条第三款“处理有关产品是否符合标准的争议，以本条规定的检验机构的检验数据为准”的规定，检验数据应根据产品具体执行的国家强制性标准内容进行检测。本案中，宋厚林提出虽主张涉案产品不符合食品安全标准并要求十倍赔偿，但既没有提交法定检验机构的检验报告，也没有提交食品安全监管部门关于涉案产品不符合食品安全标准的认定意见，更没有证据证明涉案产品存在“有毒、有害，不符合应当有的营养要求，或对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害的情形”。8.宋厚林消费了案涉产品，后以各种不符合事实及法律依据的逻辑要求退货和赔偿，这一系列事情并不是普通消费者该有的反应，违反了诚实守信的原则。而且自收货已经超过三个月，食品的安全性未可知。如果宋厚林是普通消费者，遇到要退货的产品，第一时间应该找商家进行退货处理。可是宋厚林第一时间进行举报要求赔偿，因食药局不处理纠纷问题，就开始诉讼。可见宋厚林是为了牟利，并不符合食品安全法的立法原则和本意。9.关于北京品道公司是否尽到商品查验义务的问题。北京品道公司为京东店铺，第三方平台京东对于上架产品是要先审核的。北京品道公司上架产品之时就已经提供厂家资质检测报告等查验资料。在行政处罚中北京通州食药监局也明确表示北京品道公司已经提交进货的各种资料，证实该产品的合法流通性。宋厚林并无证据证明北京品道公司是明知的。北京品道公司作为经销商已经尽到查验责任，并不构成食品安全法第l48条规定的明知。10.职业打假人给社会正常的经济秩序造成严重影响，最高人民法院明确职业打假人不等同于正常的消费者，商品标签有瑕疵不等同于商品本身有危害，对职业打假人的诉讼原则上予以驳回。最高院在回复工商总局意见中首次表态：将适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。其中还指出，一些职业打假行为“严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”国家市场监督管理总局发布《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，以“打假”等名义实施恶意投诉的“职业索赔”行为将受到规制，该暂行办法自2020年1月1日起施行。今年11月举办的2019年互联网法律大会上，南都新业态法治研究中心发布的课题研究成果《恶意索赔行业观察报告》指出，“职业索赔”已经影响到商家、平台、监管部门、司法部门等多方，破坏了市场营商环境，侵占了消费者正当维权的司法执法资源。报告还指出，和职业打假不同的是，“职业索赔”往往假借打假之名、行敲诈勒索之实。一般路径为“一买、二谈、三举报、四复议、五诉讼”。此外，“职业索赔”目前正团伙化、年轻化、产业化等趋势。在今年8月底答复全国人大代表李长青的建议中，市场监管总局也表示，职业索赔已背离《消费者权益保护法》等法律规定民事惩罚性赔偿制度的立法本意。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋厚林向一审法院起诉请求：1.判令北京品道公司依法赔偿宋厚林21760元；2.判令北京品道公司返还宋厚林货款2176元；3.本案诉讼费由宋厚林承担。一审法院认定事实：2018年11月25日，宋厚林通过京东商城品道伟业酒类专营店购买北京品道公司销售的6瓶40度金乾黄精酒，支付价款2176元。2018年11月27日，宋厚林收到货物。涉案产品标签上载明配料：高粱酒、黄精、玛咖、茯苓、白芷、阿胶、黄芥子；酒精度：40%vol；总糖：12.2g;生产日期：见瓶盖；生产许可证号：SC11537021201485；贮存条件：常温下保存；食用方法：打开外盖，即可饮用，少许沉淀，属正常现象，请放心饮用；生产商：金乾酒业有限公司；制造商地址：山东省青岛市崂山区沙子口街道后登瀛社区；净含量：350ml。制造商金乾酒业有限公司于2017年4月17日成立，法定代表人娄金乾，经营酒类生产与销售。2017年7月26日取得《食品经营许可证》。2017年7月6日，经青岛市产品质量监督检验研究院对“金乾黄精酒”进行检验，检验结论为：该样品本次检验，所检验项目符合GB7718-2011、GB/T27588-2011标准，判定为所检项合格。涉案产品由金乾酒业有限公司生产，授权北京品道公司为其“乾劲酒”品牌系列产品在京东推广及销售。宋厚林因涉案产品未标注不适宜人群，存在食品安全问题，其向北京市通州区食品药品监督管理局投诉北京品道公司。2019年1月29日，北京市通州区食品药品监督管理局以北京品道公司经营标签不符合规定的预包装食品进行了行政处罚。2019年2月12日，北京市通州区食品药品监督管理局向宋厚林进行回复，主要载明：经查，北京品道公司销售上述被举报产品金乾黄精酒的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定，我局对北京品道公司予以行政处罚。有关回复如下：1、需要提及关于你提出给予10倍赔偿的要求，因我局无调解职能，建议你通过民事纠纷解决途径进行解决。2、如对本回复有异议，可在接到本回复之日起60日内向北京市通州区人民政府或者北京市市场监督管理局申请行政复议，也可以于接到本回复之日起6个月内依法向北京市通州区人民法院提起行政诉讼。2019年4月23日，青岛市崂山区市场监督管理局以金乾酒业有限公司生产经营标签不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品进行了行政处罚。诉讼中，宋厚林辩称其已饮用了其购买的金乾黄精酒2瓶，饮用后暂未对其造成危害。一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”，本案中，北京品道公司销售的涉案产品存在标签标注瑕疵，亦由相关行政部门对此进行了相应的处罚，但并不能因此认定涉案产品存在不符合食品安全要求的情形，北京品道公司提交的质检报告已经初步完成了对涉案产品符合质量标准的证明责任，宋厚林并未提交有效证据证明产品本身存在不符合食品安全标准的情形，庭审中，其亦自认饮用后并未造成损害，故宋厚林以涉案产品标签瑕疵为由，主张按照《中华人民共和国食品安全法》规定赔偿十倍损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。宋厚林作为成年男性，并不属于婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女不适宜饮酒及食用玛咖的人群，其亦对购买的涉案产品进行了消费，宋厚林要求退还货款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回宋厚林的诉讼请求。案件受理费398元，减半收取199元，由宋厚林负担。二审期间，北京品道公司提交以下证据：1.京东客服对购买人账户信息的回复及账号人的微信QQ的信息，证明购买者是一位姓杜的女性，并非宋厚林。所以宋厚林并非是本案消费者，与北京品道公司不存在网络购物合同纠纷。2.北京品道公司同事与金乾黄精酒的生产厂家关于产品的资质进行了邮件往来及发送、京东关于新产品上架需要提供的资质，证明北京品道公司已在购买产品之前尽到了进货查验的责任。3.北京市食品药品监督管理局关于处理食品类相关案件的指导意见（一）通知，证明关于5000元的罚款是因为是新资源食品。4.关于生产厂家的资质检测报告、进货的明细、合格证的复印件，证明北京品道公司已与收到商品之时同时收到进货查验的资料已经履行。5.青岛崂山区市场监督管理局和北京市通州区食品药品监督管理局处罚决定书，证明北京通州区食品药品监督管理局当时也以收到北京品道公司关于进货查验资料的复印件，北京品道公司确实尽到了进货查验的责任。经质证，宋厚林认为证据一中的账号、收货人、地址、付款人均是宋厚林，此款项是通过宋厚林的交通银行信用卡支付的。对证据二的证明目的不予认可，无法证明是收件人是北京品道公司的账号。生产厂家是2017年4月份成立，提交的复印件都是金乾黄精洒厂家的检验检测证明，非北京品道公司的。对证据三的证明目的予以认可，玛咖就是新资源产品。对证据四的真实性不认可，无法证明在收到时进行了查验。对证据五不认可，处罚决定书中没有载明北京品道公司进行了进货查验。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据该规定，消费者向经营者主张适用惩罚性赔偿应符合两个构成要件：其一，经营不符合食品安全标准的食品；其二，经营者明知该食品不符合食品安全标准仍然经营。本案中，虽然根据北京市通州区食品药品监督管理局行政处罚案件中认定的事实可知，案涉产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，但是北京品道公司提交的生产厂家的营业执照、食品生产许可证、检验报告、进货明细、合格证等复印件，以及与生产厂家的邮件往来情况，能够形成完整的证据链，证实其已经履行了食品安全法规定的经营者的食品进货查验义务。北京品道公司销售案涉金乾黄精酒的行为并不符合“明知”的构成要件。故，宋厚林主张十倍惩罚性赔偿，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。宋厚林作为成年男性，并不属于婴幼儿、孕妇、哺乳期妇女不适宜饮酒及食用玛咖的人群，且对其购买的涉案产品进行了消费，宋厚林要求退还货款的诉讼请求，一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，宋厚林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费398元，由上诉人宋厚林负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 高 静二〇一九年十二月二十三日法官助理 梁海鹏书 记 员 孙培培