甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3945号上诉人（原审原告）：赵燕生，1981年5月16日出生，男，汉族，甘肃省临洮县农民，住。上诉人（原审被告）：达永贵，男，1963年4月8日出生，汉族，甘肃省兰州市西固区农民，现住西固区。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路83号。法定代表人：周进元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡文娟，女，该公司员工。上诉人赵燕生、达永贵与被上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司(以下简称甘肃华英公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2018）甘0122民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵燕生上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、请求法院判决甘肃华英公司承担相关责任；三、本案一、二审诉讼费用由达永贵和甘肃华英公司承担。事实和理由：一、一审法院认为赵燕生已经按照合同约定工程量施工完工，达永贵应该按照赵燕生的施工量对其工程款进行结算，但在事实认定中，却认为因为赵燕生的原因，涉案工程由达永贵另行找人施工，并产生了92241元的施工费，与事实不符。二、赵燕生与达永贵在合同中约定提示必须经过书面指示，达永贵没有书面指示，视为涉案工程已经验收合格，一审认定返工费用明显显示公平。合同中明确约定利息，赵燕生多次进行催要工程款均无果，人民法院应该支持利息的请求。三、消防工程的验收主体是建设单位，涉案工程现在已经投入使用，证明已经竣工验收，工程质量合格。四、达永贵存在恶意履行合同，逃避付款责任的行为，涉案工程验收责任以及产生的不利后果，应该由达永贵和甘肃华英公司承担。五、甘肃华英公司作为涉案工程的总承包方，违法转包，应该承担责任。综上所述，请求二审法院支持诉讼请求。达永贵上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回赵燕生的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由赵燕生承担。事实和理由：一、达永贵与赵燕生签订的涉案工程合同违反法律强制性规定，属于无效合同。二、涉案消防工程尚未竣工验收，达永贵的付款义务尚未成就。而且造成工程未验收的责任在于赵燕生，在于赵燕生签订的涉案合同中载明，由赵燕生全权负责安全质量、验收工作。综上，一审法院在未查明案件事实的情况下，作出判决，没有法律依据。请求二审法院予以纠正。达永贵辩称：答辩意见同达永贵上诉意见。赵燕生辩称：工程已经完工，也已经实际投入使用。赵燕生未收到任何书面要求维保的信息，视为达永贵已经放弃维保的权利。甘肃华英建筑安装工程有限责任公司未到庭答辩。赵燕生向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令达永贵、甘肃华英公司支付拖欠赵燕生工程款195665元；并承担违约利息12209.5元，合计207874.5元；2.本案诉讼费和其他费用由达永贵、甘肃华英公司承担。赵燕生当庭对拖欠工程款进行变更，变更为200533元，违约利息变更为24765.83元，合计225298.83元。一审法院认定的事实：2017年2月24日，赵燕生与达永贵签订《工程施工及劳务承包合同》，甲方（发包方）达永贵，乙方（承包方）赵燕生。约定:1.承包方工作对象及工程内容。（1）、总施工单位甘肃华英建筑安装工程有限责任公司；（2）、工程名称兰州货运西站（康顺物流园）8号、9号仓库消防工程；（3）、工程承包范围消防栓、喷淋系统、烟感等弱电系统、照明系统，不包括室井，不包含消控室主机；（4）、分包项为图纸所含内容及变更内容（具体施工内容依据10号、11号仓库相同）；（5）承包方式包工包料。2.项目经理或者负责人。甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为达永贵、马某，代表甲方行驶权利。其指示和相关要求同甲方行为，其签字或现场指示视同甲方指示。3.工程价款及计取方式。（1）、计价方式总价陆拾万元整；（2）、甲乙双方协商确定价款陆拾万元整。4.工程价款拨付方式。合同签订后，乙方人员材料到场，由甲方向乙方支付工程总价的百分之三十的工程款，乙方施工完成工程总量的百分之三十时，甲方支付工程总价的百分之三十的进度款，乙方施工完成工程总量的百分之八十时，甲方支付工程总价的百分之二十的进度款，待乙方全部完成合同约定施工内容甲方支付工程总价的百分之十的进度款，余款百分之十待乙方配合甲方完成验收后，由甲方留叁万元质保金后支付给乙方。质保期自交工之日起一年，质保期满由甲方向乙方支付质量保证金。6.现场工作约定：为了保证工程进度，甲方应及时进行检查和验收，检查和验收申请由乙方以书面和其他适宜方式提出，甲方应在12小时进行验收，逾期不验收视为工程合格，乙方可开始下项工作；甲方提供施工图纸，保证乙方按图施工，具体放线工作由乙方自行组织，但需甲方验收后方可进行施工。工程质量、工期约定：严格按照施工图纸、施工及验收规范，确保工程质量；工期自合同签订后一个月，乙方应按双方约定工期内合格的完成工程内容。另还约定了其他事项。合同签订后，赵燕生组织施工人员进行了施工。赵燕生提供的证人刘某证明：“马某是达永贵代表。完成了消防工程，消栓、喷淋系统、烟感等弱电系统、照明系统，弱点通电。2017年5月18日前撤场后清单东西是撤场后安装的。”赵燕生提供了2017年5月14日“完工证明”。载明：工程完工，以下材料交甲方保管，后期有乙方负责安装。清单如下：灭火器5公斤50个、水带25套、水带接头50个、直流水枪25个、水污染2个。甲方代表签字马某，乙方签字赵燕生。达永贵提供的证人马某证明：“赵燕生提供的‘完工证明’上的字确实是本人所签，但内容是赵燕生自己书写的”。同时作证证明：“是达永贵委托其放线进行监工。2017年5月18日赵燕生撤离，赵燕生撤离现场时本人在场，排烟窗线路没有跑，两个防火卷帘门电路没跑，原来图纸没有。后面甲方变更的合同五个柜子安装。在库房前加一根电缆，弱电不亮，进行返工。消防烟感编号重新编号安装”。达永贵提供了赵燕生出具的条据证明：2017年3月5日赵燕生收到达永贵工程款100000元，2017年3月22日赵燕生收到达永贵预付工程款50000元，2017年5月14日赵燕生收到工程款22500元，2017年5月18日赵燕生收到马二洒支付的8号、9号库房消防电、人工费150000元。达永贵提供的证人黄某证明：“从2017年4月25日至2017年5月18日给赵燕生供应材料，产生56967元，2017年5月18日后给达永贵供应材料。材料款是达永贵支付的”。达永贵提供的证人杨某和证明：“对三路空气开关无法闭合，达永贵委托查原因是电路不合适，进行了维修，其收取了人工费”。一审法院认为，赵燕生与达永贵签订《工程施工及劳务承包合同》系双方的真实意思表示，该合同是工程分包合同，但该协议违反法律法规强制性规定，应认定为无效合同。合同约定合同的项目经理达永贵、马某的权利义务明确，工程范围包括消防栓、喷淋系统、烟感等弱电系统、照明系统。证人出庭作证证词、马某出庭作证证词综合考量，赵燕生已经按照合同的约定工程施工完工。故达永贵应按照赵燕生施工量对其工程款进行结算。因赵燕生在施工过程中，存在部分工程返工，导致另行找人施工，共产生了92241元的施工费，前期，达永贵已经向赵燕生付款32.25万元，综上，达永贵已实际向赵燕生付款414741元，扣除质保金3万元，尚剩155259元未付。综上，赵燕生要求达永贵支付工程欠款合理部分的诉讼请求予以支持。赵燕生主张由达永贵承担违约金的诉讼请求。因涉案工程的验收和质量存有争议，达永贵未完全向赵燕生支付工程款，并非故意违约，对此项诉讼请求不予支持。赵燕生要求甘肃华英公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告达永贵应付原告赵燕生工程款155259元，于本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告赵燕生的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4418元，由原告赵燕生负担1374元，被告达永贵负担3044元。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。第二十六第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”本案中，该涉案施工合同依据《中华人民共和国合同法》规定,应认定为无效合同。甘肃华英公司将其承建部分工程转包给不具有施工资质的达永贵施工,系违法转包,甘肃华英公司、达永贵均未对案涉工程进行实际施工而层层违法转包,对违法转包存在共同过错;因此华英公司应与达永贵对拖欠实际施工人赵燕生的工程款承担连带责任。达永贵虽称涉案工程尚未完工验收，其的付款义务未成就。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，从赵燕生向人民法院提交的证据中，涉案的8-9号仓库已经投入使用。达永贵以涉案工程未通过消防验收，不支付涉案工程款于法无据，本院不予采信。达永贵主张一审法院对涉案工程后期维保费用8000元未计算，经本院核实，通过达永贵提交的收条等证明材料，本院核实后期维保费用共计92741元，达永贵主张的8000元已包括在内。因此，达永贵前期向赵燕生付款322500元，产生的维保费用92741元，扣除质保金30000元，共计445241元。涉案工程总价600000元，达永贵尚剩154759元未付。综上所述,上诉人达永贵的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人赵燕生的上诉理由部分成立,本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律错误,应予改判,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2018）甘0122民初873号民事判决第一项；二、改判达永贵于本判决生效后十日内向赵燕生支付工程款154759元，甘肃华英建筑安装工程有限责任公司承担连带清偿责任。三、驳回赵燕生的其他上诉请求。四、驳回达永贵的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4418元,上诉人赵燕生负担1374元，上诉人达永贵、被上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担3044元；上诉人赵燕生预交二审案件受理费1374元，上诉人赵燕生负担275元，上诉人达永贵、被上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担1099元；上诉人达永贵预交二审案件受理费3405元，由其负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 周瑞芹审判员 白丽娟二〇一九年十二月二十六日书记员 谢 雷