四川省梓潼县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0725刑初127号 公诉机关梓潼县人民检察院。 被告人谢怀东，男，生于1973年8月22日，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省龙川县。2015年9月因犯诈骗罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万一千元。因涉嫌诈骗于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。 辩护人赵兴甲，四川经义律师事务所律师，梓潼县法律援助中心指派。 被告人陈育明，男，生于1961年4月9日，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省龙川县。因涉嫌诈骗于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。 辩护人贾朝富，四川翠云律师事务所律师，梓潼县法律援助中心指派。 被告人陈友华，女，生于1971年8月24日，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省桃源县。因涉嫌诈骗于2019年9月19日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人敬美玉，四川瀛梓律师事务所律师。 辩护人敬长君，四川瀛梓律师事务所律师。 被告人谢怀东、陈育明、陈友华被控诈骗一案，梓潼县人民检察院于2019年11月22日以梓检诉刑诉（2019）122号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年11月22日立案，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案，梓潼县人民检察院指派检察员王国垒出庭支持公诉，被告人谢怀东、陈育明、陈友华及其辩护人赵兴甲、贾朝富、敬美玉、敬长君到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：1.2019年1月，被告人谢怀东和陈育明经预谋，由谢怀东在网上寻找被害人信息、购买电话卡，陈育明假冒“刘海”通过打电话、发短信以“婚恋交友”为幌子与被害人王某联系。期间，谢怀东假冒“刘海父亲”予以配合，取得王某信任。2019年1月12日，陈育明以自己灯具店开业为由，让王某送花篮祝贺，骗王某向谢怀东假冒的花店老板“齐超磊”转款人民币11000元。2019年1月15日，陈育明又以店里请财神按当地风俗要女方出钱为由，骗王某向“齐超磊”转款23800元。得逞后，赃款被二被告人分配挥霍。 2.2019年4月，被告人谢怀东和陈友华经预谋，由谢怀东在网上寻找被害人信息、购买电话卡，陈友华假冒“周艳婷”通过打电话、发短信以“婚恋交友”为幌子与被害人丛某联系。期间，谢怀东假冒“周艳婷父亲”予以配合，获取丛某的信任。2019年4月9日，陈友华以自己灯具店开业为由，让丛某送花篮祝贺，骗丛某向谢怀东假冒的花店老板“齐超磊”转款11000元。得逞后，赃款被二被告人分配挥霍。 案发后，被告人陈友华的丈夫朱某代为退赔赃款11000元。 上述事实，被告人谢怀东、陈育明、陈友华在开庭审理过程中亦无异议，且有查证属实的受案登记表、立案决定书、立案告知书，强制措施材料，抓获经过，犯罪嫌疑人基本情况表、户籍证明，吸毒现场检测报告书，接受证据清单、王某与“刘海”短信聊天记录截图、中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件、说明、转账情况说明，移交清单，现场勘验笔录、平面图、现场照片、微信转账截图，搜查证、搜查笔录、照片，扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、户名齐超磊，卡号62×××26的中国工商银行明细清单，通话记录，电子证物检查笔录、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录，紧急止付情况说明，刑事判决书，辨认笔录，谢怀东给陈友华转账凭证，朱某转账凭证，收条，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，监控视频，光盘等证据证实，足以认定。 根据本案的事实和证据，针对本案被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案定性。电信网络诈骗是通过打电话、网络和短信的方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害者实施远程、非接触式诈骗。本案中，被告人在网上婚恋交友等平台搜集被害人信息，以婚恋交友的方式，通过打电话、发短信与被害人联系，取得被害人信任后，虚构事实骗取财物，具有远程性、非接触性特点。本案的被害人信息是被告人从婚恋交友平台搜集得来，被告人的作案目标分布广泛，具有不特定性，所以本案属电信网络诈骗。故辩护人辩护本案属传统诈骗犯罪的观点，本院不予支持。辩护人辩护被告人谢怀东、陈育明诈骗数额属数额较大的观点与庭审查明的事实及相关法律不符，本院不予支持。 2.关于本案是否划分主从犯。在共同犯罪中，被告人共谋作案，冒充他人角色，相互配合，在犯罪过程中所起作用相当，不宜区分主从犯。 3.关于被告人谢怀东是否具有立功情节。被告人谢怀东在被抓捕归案后提供了被告人陈育明的相关信息，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定”，犯罪分子提供同案犯姓名、住址等基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。故辩护人辩护被告人谢怀东具有立功情节的观点，本院不予支持。 4.共同犯罪中，被告人不是仅对自己所分得的赃款承担责任，应当对全部犯罪金额承担责任，被告人陈友华丈夫代为退赔的11000元是被告人陈友华的犯罪金额。故辩护人辩护被告人陈友华多退4600元可以视为罚金刑的惩罚，本院不予支持。 5.被告人在国家严厉打击电信网络犯罪的情况下，利用网络以及通讯工具在全国范围内向不特定人员实施犯罪行为，该行为的社会危害性及主观恶性较大，对被告人不宜宣告缓刑。故辩护人要求对被告人宣告缓刑的意见，本院不予支持。 本院认为，被告人谢怀东、陈育明、陈友华以非法占有为目的，利用通讯工具，虚构事实骗取他人财物，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。其中被告人谢怀东犯罪金额45800元、被告人陈育明犯罪金额34800元，属诈骗数额巨大；被告人陈友华诈骗金额11000元，属诈骗数额较大。被告人谢怀东曾因刑事犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人谢怀东、陈育明、陈友华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谢怀东、陈育明、陈友华自愿如实供述自己的罪行，承认公诉机关指控的犯罪事实愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人陈友华丈夫代为退赃视为被告人陈友华的具体悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，本院根据被告人谢怀东、陈育明、陈友华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人谢怀东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月；并处罚金人民币一万元，罚金限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年12月13日止）。 二、被告人陈育明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币七千元，罚金限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年5月13日止）。 三、被告人陈友华犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币三千元，罚金限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2020年3月18日止）。 四、责令被告人谢怀东、陈育明退赔被害人王某人民币三万四千八百元；扣押的苹果玫瑰金ｐｌｕｓ手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、ＮＯＫＩＡ手机四部、ｈｏｎｏｒ手机一部、联想牌电脑一台、银行卡六张、电话卡一张、充值卡七张、身份证四张、笔记本三本，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨跃兰 人民陪审员  李必军 人民陪审员  王仕强 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  徐 凤 附：适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。