甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4449号上诉人（原审被告）：徐茹，女，1976年6月1日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人：吴廷发，甘肃唯真律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁超，甘肃唯真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃陇能大酒店有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区北滨河东路70号。法定代表人：杜向东,该公司总经理。委托诉讼代理人：黄天昌，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘利平，甘肃正天合律师事务所实习律师。原审被告：甘肃华亿文化传播有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区东岗西路街道天水南路359号3单元202室。法定代表人：王晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴廷发，甘肃唯真律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁超，甘肃唯真律师事务所律师。上诉人徐茹因与被上诉人甘肃陇能大酒店有限责任公司（以下简称陇能大酒店）及原审被告甘肃华亿文化传播有限公司（以下简称华亿传播公司）服务合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初11295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐茹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理程序错误。陇能大酒店一审起诉时，将“杨玲”列为第三人参加诉讼，但在开庭时才了解到己撤回对“杨玲”的第三人主体，徐茹的代理人遂提交了书面追加“杨玲”为被告的申请，但一审法院即未作出同意撤回的《民事裁定书》，也没有书面的“不同意追加”的《民事裁定书》,因此，一审审理程序违法。2、一审判决认定事实不清。“杨玲”从徐茹处用非法、暴力手段收取的陇能大酒店服务费10万元，系“杨玲”履行职务行为，收取的款项应交付陇能大酒店，但一审法院未查明案件基本事实，有意将陇能大酒店当时负责的客户经理“杨玲”规避，导致严重侵害徐茹的合法财产权益。同时，违背客观事实，助长了涉嫌暴力侵害的“杨玲”的违法犯罪行为。因此，一审判决草率、错误认定，二审法院应依法予以纠正。3、一审判决认定的证据及所欠消费款的数额错误，二审法院应依法予以纠正。双方产生服务关系后，应支付的消费款项，作为客户经理的“杨玲”多次使用非法暴力手段，不但拿到了徐茹分次支付的近10万元消费款，还逼迫徐茹出具书面《情况说明》，徐茹保留通过法律途径追究的权利。一审法院错误认定“杨玲”通过违法犯罪手段得来的假证，导致冤假错案产生，徐茹请求二审法院高度重视，依法核实、查明本案基本事实，依法审理或发回重审。被上诉人陇能大酒店辩称，1、一审判决适用法律正确，上诉人徐茹第一项上诉理由与客观事实不符，一审法院裁定同意陇能大酒店撤回对杨玲的起诉符合法律规定。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉。原审被告华亿传播公司的答辩意见与上诉人徐茹的上诉意见一致。被上诉人陇能大酒店向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还拖欠消费款152154.78元；2、判令二被告按照中国人民银行同期贷款利率共同支付上述费用至2018年11月的利息3309元；3、判令二被告向原告承担自起诉之日至消费款还清止的利息；4、判令二被告承担本案保全费、诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月14日，陇能大酒店与华亿传播公司签订《2014?中印友好交流年-印度宝莱坞大型歌舞晚会丝路巡演合作协议》，双方约定由陇能大酒店提供组委会用房，演出结束后大型新年名流酒会由陇能大酒店主办、华亿传播公司承办并支付餐费。后经双方对账，2014年10月30日至2014年11月4日的账单合计为91850.78元；2014年11月24日至2015年2月10日账单合计为60304元。另，2018年3月7日徐茹写下《情况说明》一份，承诺：“欠酒店的所有费用于2018年5月底结清（费用共计152154.78元）”。一审法院认为，原、被告签订的《2014?中印友好交流年-印度宝莱坞大型歌舞晚会丝路巡演合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于陇能大酒店主张的消费款152154.78元，陇能大酒店提交了合作协议、对账单、情况说明的证据，证据来源形式客观明确，证据之间具有相互关联性，证明目的与本案待证事实相一致，可以作为本案定案的依据。关于陇能大酒店主张利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的诉请，双方在合同中没有明确约定，不予支持。关于陇能大酒店主张的由华亿传播公司与徐茹对上述消费款承担连带清偿责任的诉请，徐茹系华亿传播公司股东，在华亿传播公司还款未果的情况下，徐茹又于2018年3月7日书面承诺2018年5月31日之前偿还拖欠的消费款项，该承诺系徐茹个人真实意思表示，对其具有约束力，故二被告应当承担连带清偿责任。关于徐茹辩解《情况说明》系在杨玲等人胁迫的情形下出具的，且已向杨玲支付10万元，但其并未提供相关的证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，对徐茹的该辩解理由不予采信。关于徐茹申请追加杨玲为被告参加诉讼的请求，徐茹是否向杨玲打款，是基于何因打款与本案无关，属另一法律关系，不予追加，当事人可另案主张权利。综上所述，陇能大酒店的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃华亿文化传播有限公司于本判决生效之日起10内支付原告甘肃陇能大酒店有限责任公司消费款项152154.78元；二、被告徐茹对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告甘肃陇能大酒店有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3410元，由被告甘肃华亿文化传播有限公司、徐茹共同承担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人徐茹提出了其是在受胁迫的情况下出具《情况说明》，且其已分次向杨玲支付了10万元服务费的上诉主张，上诉人徐茹应当就其该主张提供证据加以证明。但上诉人徐茹未提交证据证明其事实主张，其应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人徐茹的该上诉主张不予采信。一审判决依据双方当事人签订的《合作协议》、陇能大酒店提交的《对账单》及上诉人徐茹出具的《情况说明》等证据，确认华亿传播公司应付款项，符合本案事实。关于上诉人徐茹提出的一审程序存在错误的问题，经查，陇能大酒店在民事诉状中将杨玲列为第三人，请求判决杨玲承担案涉款项的连带清偿责任，后又于2018年12月21日申请撤回对杨玲的起诉。一审法院于庭审后（杨玲未参加一审庭审）裁定准许陇能大酒店撤回对被告杨玲的起诉，程序虽有不当之处，但杨玲并非本案必须共同进行诉讼的当事人，杨玲不参加诉讼并不影响本案的处理，故一审的程序问题并不影响本案的实体处理。综上所述，上诉人徐茹的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3410元，由上诉人徐茹负担。本判决为终审判决。审判长  柴克辉审判员  张 华审判员  康军卫二〇一九年十二月十七日法官助理景晓敏书记员蒋菊梅