安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2571号上诉人(原审被告)：上海世纪联华超市发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路。法定代表人：董刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶卫权，男，该公司职工。委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：晏行睿，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人上海世纪联华超市发展有限公司（以下简称“世纪联华超市”）因与被上诉人晏行睿劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪联华超市上诉请求：1.撤销芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8663号民事判决第一项、第三项，依法改判世纪联华超市支付晏行睿工资750元、不承担解除劳动合同经济赔偿金、维持第二项判决或发回重审。2.一、二审诉讼费用由晏行睿承担。事实和理由：一、事实认定错误。一审法院对晏行睿是否属于旷工、世纪联华超市是否有权调整其具体考勤单位等事实认定错误。1.根据双方之间的劳动合同，世纪联华超市并未变更劳动合同内容，晏行睿的工作岗位系招商岗位，工作地点为上海世纪联华超市发展有限公司及下属子公司或分支机构现有和未来业务所涉及地区，包括世纪联华中山店和兴芜店，因此，晏行睿的工作地点并未固定在世纪联华中山店，世纪联华超市有权依据实际情况进行调整，对晏行睿调整后的工作岗位仍然为招商岗位，未超过合同约定的内容，因此，一审法院认定上诉人调整晏行睿工作地点和岗位，系事实认定错误。2.世纪联华超市作为用人单位对员工具体工作门店进行适当调整，是企业用工自主权的体现。晏行睿私自收取商户款项，受到多名商户举报，世纪联华超市本着“科学管理、预防为主”的原则，在法律允许的范围内调整晏行睿工作门店属于自主管理权的科学管理行为，不属于工作地点的变更、更不属于合同的变更。本案中，晏行睿工作业绩为：店商铺闲置达32%、招商预算达成率64.58%，部门内部考评得分仅为2.78%，属于不能胜任工作情形，作为用人单位有权根据工作需要，结合劳动者的工作表现，调整其岗位。一审法院无视世纪联华超市作为用人单位的用工自主权，对晏行睿既不正常参加工作，又不进行申诉，不服从管理，采取消极对抗，连续旷工超过十天以上的情形未予认定，实属事实认定错误。本案中，晏行睿不到岗报到的行为系旷工，世纪联华超市解除劳动合同合法，不应当支付经济赔偿金。3.晏行睿自2018年12月7日工作门店调整后，晏行睿在中山店已无工作任务，其在中山店所拍照片不可能属于提供劳动行为。2018年12月7日后，晏行睿提供劳动门店为兴芜店，但其并未至兴芜店考勤，也未在上述两店进行过任何工作，也未提供相应的与单位领导、同事等有过任何关于工作的沟通、交流等。晏行睿故意在原中山店拍照，意图混淆成法律上的“提供工作行为”，进而达到“搏裁”并获得赔偿金的不当目的，不应得到纵容。晏行睿的行为已构成旷工，世纪联华超市与其解除劳动合同合法。4.晏行睿的月工资计算错误，月工资并非3521元，而是3150元，晏行睿劳动合同约定的固定工资和每月发放工资均是3150元，一审法院认定的2018年2月份发放的9650元，是世纪联华超市于春节期间在岗人员发放的“春节一次性奖励金”。该奖励金不应计入工资范围。5.晏行睿2018年12月份工资应当计算至12月7日，而不应当计算至12月24日，晏行睿自2018年12月7日后拒不到岗，未提供任何劳动，不应计算其工资，一审计算工资的公式错误，正常休息日不应属于计薪日。二、举证责任分配方面存在错误。1.对于2018年12月7日以后，晏行睿是否参加工作、是否提供劳动等事实，因其作肯定性主张，应由其进行举证。2、世纪联华超市工作人员之间的交流，主要以邮件进行，包括员工考核、各项通知等，因此，对于世纪联华超市提交的2018年4月至9月考核情况及相关邮件，应当作为本案证据使用。三、适用法律错误。一审法院在判决中所依据的《劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十六条等条文，与本案是否需要支付经济赔偿金并无任何关联，一审法院判决上诉人支付经济赔偿金无任何法律依据。晏行睿辩称：一、世纪联华超市客观上变更了晏行睿的工作地点、工作岗位，其做法违反自己制定的《员工手册》约定的内容。世纪联华超市认为其有权对员工工作岗位进行调整，是企业用工自主权的体现。本案中，世纪联华超市自称的调整岗位是在损害晏行睿合法利益情形下作的调整，严重违反劳动合同法。世纪联华超市单方制作的绩效材料是其独断专行的具体表现。在双方未就岗位调整达成一致的前提下，晏行睿一直在中山店工作，世纪联华超市无视晏行睿工作事实，反而强调晏行睿应到兴芜店工作，据以认定晏行睿旷工，明显与事实不符，损害了晏行睿合法权益。关于工资，劳动合同法规定了经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等收入。二、晏行睿已提供了证据证明2018年12月11日至24日仍在中山店打卡。世纪联华超市为了达到晏行睿无法提供指纹考勤的目的，在中山店考勤机上删除了晏行睿的指纹，意在否认晏行睿继续工作的事实。世纪联华超市一审提交的邮件证据不符合证据的三性。三、世纪联华超市违法解除劳动合同属于违法行为。关于12月份工资问题，世纪联华超市的计算方式是错误的，且世纪联华超市并没有缴纳晏行睿12月份的社会保险。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晏行睿向一审法院起诉请求：1、判令世纪联华超市支付2018年12月1日至2018年12月24日的工资2816元（月平均工资3521元÷30天×24天）；2、世纪联华超市向晏行睿支付违法解除劳动关系的赔偿金91546元（月平均工资3521元×13个月×2倍）；3、世纪联华超市支付年休假工资680元；4、世纪联华超市支付2018年度的年终奖6341元。一审法院认定事实：2005年12月13日，晏行睿进入世纪联华超市工作，2007年10月19日，晏行睿签订《员工手册》签认书，承诺知晓并认可《员工手册》全部内容。2017年1月13日，晏行睿（乙方）与世纪联华超市（甲方）签订《劳动合同》，约定：1、本合同为无固定期限劳动合同，自2017年1月1日起；2、乙方的工作岗位：招商；3、工作地点为上海世纪联华超市发展有限公司及下属子公司或分支机构现有和未来业务所涉及地区；4、乙方的月工资为基本工资2520元，业绩工资630元。2018年12月7日，世纪联华超市对晏行睿所在的芜湖中山店招商岗位进行调整，要求其于2018年12月10日前往芜湖兴芜店招商办公室报到，晏行睿明确表示不同意调整岗位并继续在芜湖中山店工作。2018年12月24日，世纪联华超市向晏行睿送达《关于对招商部晏行睿严重违纪的处理决定》，通知其因不能胜任当前岗位工作，且一直未到芜湖兴芜店报到，连续旷职超过十天，根据《员工手册》第十二条第7款、17.2及17.4，第十四条6.7款之规定，解除与晏行睿的劳动关系，且不承担补偿或赔偿责任。后晏行睿向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求世纪联华超市：1、支付代通知金3700元、经济补偿金103600元；2、补缴2005年12月至2006年11月期间社会保险；3、2018年12月工资3700元；4、年休假工资2天680元；5、年终奖6341元；6、精神损失费20000元。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月21日作出[2019]镜劳人仲第097号仲裁裁决书，裁决：1、世纪联华超市一次性支付晏行睿工资711.29元、带薪年假680元，合计1391.29；2、驳回晏行睿的其他申诉请求。该裁决书于2019年6月21日送达给晏行睿，晏行睿不服该裁决，遂诉至该院。另查明，1.2018年12月7日，世纪联华超市陶经理与晏行睿的微信聊天记录中显示“现在公司决定调整你去兴芜店做招商现场管理降职降薪属于内部培训再考核使用，并不违法公司规定，望服从”；2.晏行睿有2天年休假未休；3.世纪联华超市未支付晏行睿2018年12月工资,晏行睿2017年12月至2018年11月的应发工资分别为3150元、9650元、3150元、3150元、3150元、3150元、3250元、3250元、3250元、3250元、3150元、3150元（实发为2270.08元），其月平均应得工资为3725元；4.晏行睿主张月工资3521元；5.世纪联华超市已交纳晏行睿2018年12月社保费用；6.《员工手册》内容：第八条第3款：公司可根据经营需要，在与员工协商一致的情况下，变动或调动员工的工作部门、岗位、工作地等……第十二条第7款：员工应服从正常的岗位调动和工作班次安排……第17款：员工有下列行为之一者，作旷工处理：17.2未按规定考勤或在考勤中弄虚作假……17.4无正当理由不服从组织分配和调动……第十四条2.3处丁类过失（考核自然年度内），公司可以对员工解除劳动合同……6.7累计旷工二次或连续旷工三天及以上。一审法院认为：一、2018年12月工资。世纪联华超市于2018年12月24日向晏行睿送达《关于对招商部晏行睿严重违纪的处理决定》，双方的劳动合同于当日解除。虽晏行睿未按世纪联华超市要求前往兴芜店上班，但因其仍在中山店上班，故工资应支付至2018年12月24日。因世纪联华超市已为晏行睿缴纳12月社保费用，故按2270.08元÷30×24计算为1816元。二、年休假工资。晏行睿有2天年休假，按3521元/月÷21.75天/月×2×200%计算为647.5元。三、经济赔偿金。世纪联华超市在《员工手册》中约定“公司可根据经营需要，在与员工协商一致的情况下，变动或调动员工的工作部门、岗位、工作地等”，现世纪联华超市在双方未协商一致的情况下调动晏行睿的工作岗位，违反其公司规定。后晏行睿继续在原中山店工作，世纪联华超市以其未按时到兴芜店报到连续旷工三天及以上为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金,按3521元/月×13月×2计算为91546元。四、年终奖。劳动合同中未约定年终奖，且晏行睿未提供证据证明世纪联华超市应支付年终奖，故对晏行睿该项诉请，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、世纪联华超市于判决生效之日起十日内支付晏行睿2018年12月份工资1816元；二、世纪联华超市于判决生效之日起十日内支付晏行睿年休假工资647.5元；三、世纪联华超市于判决生效之日起十日内支付晏行睿经济赔偿金91546元；四、驳回晏行睿的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由世纪联华超市（案件受理费晏行睿已预交，世纪联华超市于支付上述款项时一并给付晏行睿）。本院二审期间，世纪联华超市提交招商部绩效考核方案及绩效考核表，拟证明通过邮件将招商部绩效考核方案及绩效考核表发送给招商部全体员工，包括晏行睿。晏行睿质证认为绩效考核方案及绩效考核表从邮件看是发送至其名下，但不确定是否收到，且绩效考核方案及绩效计算不合理。本院审理期间查明，2018年12月9日，世纪联华超市陶经理与晏行睿的微信聊天记录中显示“小晏：公司认可以你招商部门考核现状结论为准，请服从部门内容工作调整，明天星期一至兴芜店招商部驻点办公，勿误”，后2018年12月10日，2018年12月14日，世纪联华超市多次要求晏行睿前往兴芜店招商部报到。《员工手册》内容：第九条2.4在合同期内，不胜任工作或者考核不合格，部门应安排培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，解除劳动合同。本院查明的其他事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。但同时，用人单位作为具有自主经营权的独立商事主体，在国家法律、法规规定的范围内，有权依据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况，自主决定用工形式、工作岗位、工资报酬等，即用工自主权。本案中，根据双方签订的劳动合同，晏行睿的工作岗位为招商，工作地点为上海世纪联华超市发展有限公司及下属子公司或分支机构现有和未来业务所涉及地区，世纪联华超市对晏行睿的岗位调整并未改变晏行睿的工作地点、工作时间、工作性质等，晏行睿亦无证据证明调整后的岗位显著增加了其劳动强度，故该项岗位调整不是对案涉劳动合同的重大变更，属于企业用工自主权的范畴。世纪联华超市2018年12月7日通知晏行睿工作岗位调整至兴芜店，并于2018年12月10日到新岗位报到。但是晏行睿直至2018年12月24日仍然拒绝到新岗位报到，其行为属于严重违反双方劳动合同的约定和企业的规章制度，世纪联华超市解除与晏行睿的劳动合同系合法解除。故世纪联华超市无须支付晏行睿经济赔偿金。二、关于晏行睿2018年12月工资的问题。劳动者在依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。根据本案查明的事实，晏行睿自2018年12月1日起在中山店工作至2018年12月7日，晏行睿主张月平均工资3521元，故世纪联华超市应支付晏行睿2018年12月工资1133.2元（3521元÷21.75天×7天）。综上所述，世纪联华超市的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8663号民事判决第二项，即：上海世纪联华超市发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付晏行睿年休假工资647.5元；二、撤销芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8663号民事判决第三、四项；三、变更芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8663号民事判决第一项为上海世纪联华超市发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付晏行睿2018年12月份工资1133.2元；四、驳回晏行睿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审法院判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人上海世纪联华超市发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十二月二十四日法官助理吴媛媛书记员江飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。