贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9285号上诉人（原审原告）：王禹学，男，1979年8月4日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：王军喜，贵州宣典律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江门市泽星钢结构工程有限公司，住所地江门市新会区崖门镇黄冲村三斗冲（土名）。法定代表人：谢庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：周新林，广东练达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交路桥华南工程有限公司，住所地广东省中山市东区行政路1号中山中环广场3座1801号商铺。法定代表人：吴建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊毅华，男，1978年5月5日出生，汉族，住湖南省宁远县，系该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：贵州中交贵黔高速公路发展有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路麒龙中央商务大厦B2座16层。法定代表人：郭光松，职务不详。上诉人王禹学、上诉人江门市泽星钢结构工程有限公司（以下简称江门泽星公司）因与被上诉人贵州中交贵黔高速公路发展有限公司（以下简称中交贵黔公司）、中交路桥华南路桥工程有限公司（以下简称中交路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服贵阳市观山湖区人民法院(2017)黔0115民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王禹学的委托诉讼代理人王军喜，上诉人江门泽星公司的委托诉讼代理人周新林，被上诉人中交路桥公司的委托诉讼代理人樊毅华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王禹学上诉请求：请求撤销原判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人是在涉案工程施工过程中受伤，被上诉人中交贵黔公司作为涉事工程的发包单位未尽到监督、管理责任，依法应当承担赔偿责任，而中交路桥公司向被上诉人中交贵黔公司承包该工程，是实际施工人，该公司雇佣上诉人，应当与江门泽星公司承担连带赔偿责任（本条上诉理由王禹学在二审调查中予以撤回）；2、一审法院对以下赔偿项目认定错误：关于误工费，上诉人属于进城务工农民工，已未开展农业生产活动，其误工费标准依法应按统筹地区上年度平均工资标准进行赔偿，不应当按照农、林、牧、渔就业人员工资标准计算误工费错误；上诉人受伤严重，住院长达247天，应当支持营养费；上诉人在一审提交了由社区居委会及派出所出具的上诉人受伤前在城镇生活居住满一年以上的证明，故应当按城镇居民标准进行赔偿残疾赔偿金和被抚养人生活费；关于成人尿垫，上诉人受伤经治疗后经鉴定为二级伤残，且经查明的事实，上诉人在大小便不能自理已失禁，确实需要成人尿垫，庭审中，上诉人也提交了由德林义肢公司出具的配置意见，一审判决无医嘱或鉴定意见是错误的；一审未支持后续治疗费不当（二审中王禹学撤回了该项上诉理由）；关于终生依赖护理费，一审只支持20年不当，上诉人的生存年限超出20年。上诉人江门泽星公司上诉请求：1、请求撤销原判决第一项，驳回被上诉人的起诉或依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人具备从事钢结构工程施工企业的所需要的相关资质，是具备用人资质的用人单位。我方与王禹学之间是劳动关系，不是雇佣关系，对其有考勤记录，涉案工程是有一定的危险性的，一审法院仅以双方按日计酬认定是雇佣关系是缺乏法律依据的；2、王禹学没有高空作业资质，对于损害后果的发生有一定的过错应承担相应的责任，应当承担三成的责任；3、被上诉人虽然经过鉴定为截瘫二级伤残，但存在以后康复的可能，一审判决认定的部分赔偿项目存在重复或计算时间过长，明显对上诉人不公平。其中“残疾器具辅助费”、“终生依赖护理费”可以先计算十年的费用，以后如确有需要再另行主张，以平衡双主的利益。上诉人江门泽星公司针对王禹学的上诉辩称：1、我方与王禹学是劳动关系，理由跟我们上诉意见一致；2、一审误工费、营养费、残疾赔偿金、抚养费、成人尿垫、后续治疗费，终生依赖护理费，已经照顾了王禹学的需要，终生护理费是按照最高年限来计算的。上诉人王禹学针对江门泽星公司的上诉答辩称：1、我方与江门泽星公司是劳务关系，我方是按照江门泽星公司的指挥在工作，受伤是意外事件，我方没有过错；2、关于资质问题，我方当事人从事的只是辅助功能，只是给在上面的人绑绳子，这个是不需要资质的，江门泽星公司临时雇佣的我方进行作为辅工，是否需要资质是根据他的用工情况来决定的。江门泽星公司雇佣了我方就属于认可了王禹学从事这个工作是不需要资质的；3、江门泽星公司提出依据侵权责任法我方承担过错责任的依据不成立，我方在提供劳务过程中完全按照规定进行施工，没有过错，所从事的劳务也不需要资质，不承担没有资质的过错，未违反任何的工作纪律；4、江门泽星公司提出残疾辅助器具包含轮椅、双拐、坐垫等上诉理由不成立，鉴定意见是通过法院委托依法作出具有合法性应当采纳。提出先计算10年终生依赖护理费过长的理由不成立，不符合法律规定。被上诉人中交路桥公司：以我方一审答辩的意见为准。王禹学向一审法院起诉请求：1、判决被告及第三人连带赔偿原告医疗费10,023.5元、误工费40,067.51元、住院期间护理费40,067.51元、住院伙食补助费24,700元、交通费5,000元、营养费24,700元、残疾赔偿金508,109.78元、精神损害抚慰金100,000元、残疾器具费839,720元、成人尿垫456,000元、鉴定费4,500元、被抚养人生活费206,418.06元、后续治疗费10,000元、终身依赖护理费1,151,663.55元，共计3,420,969.91元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，被告中交路桥公司承建贵黔高速八标鸭池河大桥施工。之后将贵黔八标鸭池河大桥钢桁梁加工制造安装工程又承包给武船重型工程股份有限公司，武船重型工程股份有限公司又将贵黔八标鸭池河大桥钢桁梁加工制造安装工程工地施工项目交由第三人江门泽星公司完成。第三人在施工过程中，雇佣原告王禹学为辅工，每天工资150元。2016年1月4日原告王禹学在工地干活时摔落受伤，先后被送至黔西县人民医院、贵州省人民医院住院治疗247天，第三人江门泽星公司垫付医疗费用225,774.8元，原告王禹学自行支付的医疗费部分为2,296.12元。原告王禹学伤残程度及护理依赖程度经第三人江门泽星公司申请重新鉴定，一审法院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见（一）伤残程度1、王禹学因外力致胸12椎体爆裂性骨折遗留双下肢截瘫肌力2-级属二级伤残。2、王禹学外力致胸12椎体爆裂性骨折骨折属九级伤残。3、王禹学因外力致左尺桡骨骨折经手术治疗后，现遗留左腕关节活动功能丧失属十级伤残。（二）护理依赖程度王禹学的身体状况需要大部分护理依赖。原告王禹学申请对其残疾辅助器具费（含截瘫行走矫形器、防褥疮床垫、防褥疮坐垫、轮椅、坐便器、成人尿垫）进行鉴定，一审法院依法委托贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见（一）下肢矫形器配置髋膝踝足截瘫矫形器普通适用型，现行价格50,000元;二)其他辅助器具配置1、轮椅普通适用型2,500元/辆；2、不锈钢双拐普通适用型440元/付；3、轮椅防褥疮坐垫普通适用型4,000元/个。（三）更换及维修髋膝踝足截瘫矫形器每押年更换一具每年的维护修理费用大约是现行价格的百分之十；轮椅每二年更换一辆，每年的维护修理费用大约是现行轮椅价格的百分之十；不锈钢双拐每一年更换一付，损坏后只能更换不能维修；轮椅防褥疮坐垫，每二年更换一个，损坏后只能更换不能维修。（四）更换年限建议矫形器及其其他辅助器具更换年限至我国男性人口平均寿命年限。双方因赔偿问题协商未果，原告诉至一审法院，提出诉请如前。另查明，原告的抚养人有其父王从荣，1948年9月3日生；其母杨洪珍，1951年8月15日生，父母生育了4名子女；王禹学与赵艳生育了2名子女，长女王春会，2001年2月14日生；次子王春茳，2003年5月12日生。上述事实，有当事人陈述，身份证、户口簿、营业执照、建筑企业资质证书、贵州省人民医院住院病案资料、鉴定意见书、等证据在案佐证，并经一审法院庭审核实、质证，一审法院予以确认。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告王禹学在从事雇佣活动中遭受人身损害，其损失应由雇主赔偿责任。关于其雇主，经审理查明，被告中交路桥公司承建贵黔高速八标鸭池河大桥施工，之后将贵黔八标鸭池河大桥钢桁梁加工制造安装工程又承包给武船重型工程股份有限公司，武船重型工程股份有限公司又将贵黔八标鸭池河大桥钢桁梁加工制造安装工程工地施工项目交由第三人江门泽星公司完成，第三人在施工过程中，雇佣原告王禹学为辅工，原告王禹学在从事第三人雇佣活动中受伤，雇主为第三人江门泽星公司，故侵权责任应由第三人江门泽星公司承担。发包人、分包人和第三人均为具备相应资质和安全生产条件，故被告中交路桥公司和中交贵黔公司均不承担本案的侵权责任。关于原告王禹学诉请的各项损失:1、医疗费：王禹学主张自行垫付医疗费2,296.12元，提交了贵州省医疗门诊收费票据发票予以佐证，一审法院予以支持；2、误工费：王禹学户籍为农村居民，没有提供证据证明其在城镇工作生活，同时其也是就近务工受伤，亦未提交证据证明其收入情况，因此王禹学误工费参照上年度贵州省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资计算，误工期为受伤之日起至定残日前一天，共计233天，认定误工费为58,198元/年÷365天×233天=37,151.05元；3、住院期间护理费：王禹学未提交证据证明护理人员的收入情况，一审法院参照上年度居民服务业就业人员年平均工资，护理期限为247天，认定住院期间护理费为38,568元/年÷365天×247天=26,099.44元；4、住院伙食补助费：王禹学提交的出院记录证明其共计住院治疗247天，其诉请住院伙食补助费100元/天×247天=24,700元，符合法律规定，计算无误，一审法院予以支持；5、交通费：王禹学诉请交通费5,000元，但未提交证据予以佐证，鉴于交通费的实际发生，结合王禹学治疗、鉴定等事实，一审法院酌情支持交通费1,000元；6、营养费：无医嘱，无鉴定机构意见，一审法院不予支持；7、伤残赔偿金：经鉴定，原告王禹学的伤情一处为二级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残。王禹学户籍为农村居民，没有提供证据证明其在城镇工作生活，同时其也是就近务工受伤，亦未提交证据证明其收入情况，其赔偿标准应以上年度农村人均纯收入为标准计算，伤残赔偿金为8,869元/年×20×（90%+2%+1%）=164,963.40元；8、被扶养人生活费：因原告王禹学有多名被扶养人，均为农村居民，参照上一年度农村居民人年生活均消费支出，认定其父亲被扶养人生活费为8,299元/年×12年÷4=24,897元（每一年是2,074.75元），其母亲被扶养人生活费为8,299元/年×15年÷4=31,121.25元（每一年是2,074.75元），其长女被扶养人生活费为8,299元/年×3年÷2=12,448.5元（每一年是4,149.5元），其次子被扶养人生活费为8,299元/年×5年÷2=20,747.5元（每一年是4,149.5元）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，本案最长抚养的年限为其母的十五年，前三年的四个被扶养人生活费超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故前三年的被扶养人生活费为8,299元/年×3年=24,897元，第四年到第五年为8,299元×2年=16,598元，第六年到第十二年4,149.5元×7年=29,046.5元，第十三年到第十五年2074.75×3年=6,224.25元，四个被扶养人生活费共计76,765.75元；9、精神损害抚慰金：王禹学诉请精神损害抚慰金100,000元，结合其伤残情况，一审法院酌情支持50,000元；10、残疾器具辅助费：根据一审法院依法委托贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所进行了鉴定；王禹学受伤时年龄为36岁，我男性人口平均寿命为73.64岁，剩余年龄为37.64岁，不足一次按一次算；对残疾器具辅助费认定如下：一、髋膝踝足截瘫矫形器费50,000元/具×10具=500,000元、维修费50,000元/次×10%×38次=190,000元；二、轮椅费2,500元/辆×19辆=47,500元、维修费2,500元/次×10%×38次=9,500.00元；三、不锈钢双拐费440元/付×38付=16,720元；四、轮椅防褥疮坐垫费4,000元/个×19个=76,000元；残疾器具辅助费共计839,720.00元；11、成人尿垫：王禹学诉请成人尿垫1,000元/月×452月=452,000元。无医嘱或鉴定意见支撑，已包含在其他赔偿费用中，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持；12、鉴定费：王禹学诉请鉴定费4,500元，其中3,300元有鉴定费发票为证，原告诉请超出部分一审法院不予支持；13、后续医疗费：无鉴定意见，并未实际发生，一审法院不予支持；14、终生依赖护理费：王禹学诉请终生依赖护理费1,151,663.55元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”之规定，原告王禹学诉请37.64年，超过法律规定的20年，原告诉请超出20年部分，一审法院不予支持。因原告王禹学未提交证据证明护理人员的收入情况，一审法院上年度参照居民服务业就业人员年平均工资计算为38,568元/年×20年×80%=617,088元。以上各项损失共计1,843,083.76元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、第三人江门市泽星钢结构工程有限公司于本判决生效之起十日内赔偿原告王禹学因本次做工受伤产生的各项损失共计1,843,083.76元；二、驳回原告王禹学的其他诉讼请求。案件受理费34,167元（缓交），由原告王禹学承担5,760元，由第三人江门市泽星钢结构工程有限公司承担28,407元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有三个：1、王禹学、江门泽星公司之间是劳务关系还是劳动关系；2、事故发生王禹学自己是否存在过错，是否应当承担相应的责任；3、关于双方提出的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、成人尿垫费用、终生依赖护理费、残疾器具辅助费的计算是否得当。关于争议焦点一，上诉人江门泽星公司主张双方是劳动关系，但其一审中向法院提交的《劳动合同》，其已经向法院申请撤回该证据，并说明该合同是事发后补签的，而王禹学与江门泽星公司2017年12月22日签订的《赔偿协议书》中也明确约定王禹学为配合办理保险理赔事宜的相关材料和内容不能作为认定相关事实的依据。另外，结合王禹学仅上工7天就发生事故，江门泽星公司未曾为其缴纳社保、未签订劳动合同，双方均未提起劳动争议仲裁，而王禹学也不认可与该公司系劳动合同关系等事实，本院认为一审法院结合本案事实认定双方是雇佣关系符合客观事实，本院予以确认。关于争议焦点二，上诉人江门泽星公司主张王禹学从事高空作业却无相关资质，对事故发生自己存在过错，应当承担30%的责任。本案中，王禹学根据江门泽星公司的安排和指示进行相关工作，即使该岗位确实需要资质，江门泽星公司将无资质的王禹学安排在需要资质的岗位工作，过错也应当是雇主江门泽星公司，而不是雇员王禹学。另外，上诉人江门泽星公司不能向法院提交相关证据证明向王禹学做过岗前培训、上岗后提供过相应的安全保障设施，而上诉人王禹学对此均不认可，故不能认明王禹学在事故发生中存在重大过错。因此，本院认为，上诉人江门泽星公司的该辩解不能成立，对其该项上诉请求本院不予采信。关于争议焦点三，关于二上诉人提出异议的赔偿项目，本院分述如下：1、关于误工费，王禹学受伤时在外务工，并未以务农为业，故一审以农、林、牧、渔行业人员工资标准计算误工费不当，而应当以2017年度平均工资71795元/年为标准计算误工费，应当为71795元/年÷365天×233天=45830.78元；2、关于残疾赔偿金，王禹学在一审就向法院提交了清镇市新店镇东风居民委员会、清镇市公安局新店派出所出具的《证明》，证明其从2003年起就居住在辖区原九局二处宿舍至今。且其受伤时在外打工为生，并未以务农为业，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金，一审按照农村标准计算其残疾赔偿金不当，本院予以纠正。其残疾赔偿金应当为29080元/年×20年×（90%+2%+1%）=540888元；3、被抚养人生活费，相应的标准也应当按照城镇标准予以变更。王禹学的被抚养人有其父亲、母亲、长女、次子，共四人，其中父亲、母亲的扶养人为四人，子女的抚养人为两人，被抚养年限分别为：父亲王从荣12年、母亲杨洪珍15年、长女王春会3年、次子王春茳5年。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。王禹学的被扶养费计算如下：第1-3年，四人均需扶养20348元/年×3年×（1/4+1/4+1/2+1/2），已经超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故应为20348元/年×3年=61044元；第4-5年，王春会已不需要扶养20348元/年×2年×（1/4+1/4+1/2）=40696元；第6-12年，王春茳也不再需要扶养，20348元/年×7年×（1/4+1/4）=71218元；第13-15年，只有杨洪珍需扶养，20348元/年×3年×1/4=15261元，合计188219元；4、营养费，王禹学受伤致胸12椎体爆裂性骨折遗留双下肢截瘫肌力2-级属二级伤残，还有胸12椎体爆裂性骨折属九级伤残，左尺桡骨骨折遗留左腕关节活动功能丧失属十级伤残，伤情较重，先后住院247天，治疗期间加强营养以便伤情恢复，本院按50元/天支持其营养费，共12350元；5、成本尿垫费用，根据《贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》的鉴定结论，王禹学因外伤致胸12椎骨折伴脊髓损伤后遗留双下肢肌力下降、排尿功能障碍等属二级伤残，确有需用尿垫之必要，一审法院以无医嘱或鉴定意见为由不予支持不当，上诉人王禹学主张系因鉴定机构无此鉴定项目故辅助器具费中无此项目，经本院与鉴定机构核实情况属实，对其辩解本院予以采信。对王禹学尿垫费用本院酌情按照300元/月的标准支持10年，即300元/月×12月×10年=36000元；6、终生依赖护理费、残疾器具辅助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，终生依赖护理费一审计算20年，符合法律规定，上诉人王禹学主张应当按照男性平均年龄73.64年计算王禹学的剩余生存年限37.64年计算该费用不符合法律规定，对其上诉请求本院不予支持，上诉人江门泽星公司则主张王禹学可能中途康复，可以先计算10年的生依赖护理费、残疾器具辅助费。本院认为，上诉人王禹学的伤情构成二级、九级、十级伤残，伤残等级较高，目前尚无证据和迹象表明其中途康复，对上诉人江门泽星公司的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人王禹学因伤导致的相关损失包括：医疗费2296.12元、误工费45830.78元、住院期间护理费26099.44元、住院伙食补助费24700元、交通费1000元、营养费12350元、残疾赔偿金540888元、被扶养人生活费188219元、精神损害抚慰金50000元、残疾器具辅助费839720元、成人尿垫费36000元、鉴定费3300元、终生依赖护理费617088元，合计2387491.34元。上诉人江门泽星公司应当赔偿上诉人王禹学2387491.34元。综上，上诉人王禹学的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院部份予以支持，上诉人江门泽星公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实部分不清，应当予以改判。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵阳市观山湖区人民法院(2017)黔0115民初52号民事判决第二项；二、变更贵阳市观山湖区人民法院(2017)黔0115民初52号民事判决第一项为：江门市泽星钢结构工程有限公司于本判决生效之起十日内赔偿王禹学因本次做工受伤产生的各项损失共计2387491.34元；三、驳回王禹学的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费34167元（缓交），由王禹学承担10250.1元，由江门市泽星钢结构工程有限公司承担23916.9元；二审案件受理费68334元（其中王禹学34167元免交），由王禹学承担20500.2元，由江门市泽星钢结构工程有限公司承担47833.8元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  李 蓉审判员  喻 兰二〇一九年十二月五日书记员  林 源