上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终237号抗诉机关上海市宝山区人民检察院。原审被告人李杨，女，1992年11月21日出生，汉族，户籍在湖北省黄冈市，暂住上海市宝山区。辩护人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人李杨犯诈骗罪一案，于2018年12月29日作出(2018)沪0113刑初2239号刑事判决。上海市宝山区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务。原审被告人李杨及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据被害人姚某等52人的陈述及其提供的委培协议书复印件、部分付费凭证、映动数码公司报名表等书证；证人张1、房某某、高某、谢某某、邹某某、张2、陈某1、周某某、程某某、施某某、姜某某、任某某、茅某某、熊某、曹1、郑某、朱某某、叶某、张3、李某、杜某某、陆某某、陈2、马某、袁某1、曹2、葛某、倪某某、袁2的证言、公安机关调取的映动数码公司企业信用信息公示报告、上海市公安局宝山分局出具的《电子数据检查工作记录》及调取的公司员工信息表、话术复印件、报名登记台帐、市场绩效方案；上海市公安局宝山分局出具的《远程勘验工作记录》、网络招聘页面截图；上海市公安局宝山分局出具的《扣押清单》、《扣押笔录》、《扣押决定书》；上海市公安局宝山分局出具的《抓获经过》；被告人李杨的供述等证据认定：映动数码公司系由张1、房某某(均另案处理)等人于2015年成立的有限责任公司，经营地位于上海市宝山区沪太路XXX号XXX室，不具有教育培训资质。映动数码公司成立后采用“招转培”模式开展经营，即由公司网络推广员工在58同城、智联招聘等网站发布虚假招聘信息，以吸引应聘者投递个人简历，再经TMK(电话营销)员工对应聘者信息进行针对性筛选，并按“话术”单打电话通知应聘者至公司进行应聘面试后，由咨询师对应聘者进行面试。面试期间，咨询师以应聘人员能力达不到岗位标准等为由，又以参加培训后会安排委培岗位、获得高薪回报为诱饵，诱使应聘者与公司签订三个月委培协议，骗取应聘者以现金或APP贷款方式支付的培训费用。截至本案案发，已有52名被害人报案，被骗金额共计人民币120余万元。被告人李杨于2016年6月起入职映动数码公司担任电话客服，2017年3月起担任TMK主管。另查明，被告人李杨于2018年6月11日被公安机关抓获归案后如实供述上述犯罪事实。在审理过程中，被告人李杨退赔人民币8万元。上海市宝山区人民法院认为，被告人李杨结伙他人，以非法占有为目的，实施“招转培”模式的经营手法，与被害人签订培训协议，本案被告人虚构事实、隐瞒真相的方式是以双方达成合意的协议为基础，被害人陷入错误认识而自愿交付钱款亦是建立在双方意思表示一致的协议之上，被告人的行为不仅侵害了被害人的财产权，同时也侵害了正常的教育培训市场秩序，属在签订、履行合同过程中诈骗被害人钱款的行为，应构成合同诈骗罪。本案被告人李杨自2016年6月入职映动数码公司，其对该公司采用“招转培”模式开展经营骗取被害人钱款的事实明知并参与其中，应对其入职后共同实施骗取被害人钱款的行为承担相应刑事责任，故诈骗金额数额特别巨大。被告人李杨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李杨到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，且积极退赔被害人经济损失，依法酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人李杨有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的退赔赃款依法发还各被害人。上海市宝山区人民检察院抗诉认为，本案被害人虽与被告人公司签订有委培协议，但被害人至被告人公司目的是应聘工作，并不是为了参加培训，该协议不是真实意愿的反映，不属于市场经济下的双方权利义务平等的经济合同范畴。被告人公司系假借招聘名义收取被害人培训费用，该协议只是诈骗行为完成后形式上的掩饰。同时从涉案协议内容来看，协议约定的甲方主要义务内容系课程的培训及就业推荐，不涉及就业去向承诺及薪资承诺，合同对被害人已经形成的“完成培训后进入委培企业工作以及获得高薪回报”的错误认识既无直接约定，亦无保障作用。本案被告人李杨结伙他人采用“招转培”模式，通过发布虚假招工信息、筛选被害人以及面试过程中虚假承诺等虚构事实、隐瞒真相的方法，符合一般诈骗犯罪的行为特征，不符合刑法第二百二十四条规定合同诈骗的五种具体行为方式，将本案定性为合同诈骗无法评价整个“招转培”行为。本案中，行为人实施的欺骗行为包括公司无相关培训资质、对外发布招工信息吸引求职者上门，而后有目的性地筛选被害人，虚构“委培”、包介绍高薪职位等虚假理由实施诈骗。被害人基于上述欺骗行为，产生错误认识，认为映动数码公司有定向委培，且和映动数码公司签订了名称为“委培协议”的合同，同时认为参加了培训包工作且薪资较高，有助学贷款还款无压力且有相应补贴等，从而实施财产处分，报名参加学费高达近人民币3万元的课程，但结业后的就业渠道为海投或自行就业，培训费用就此损失，行为人则从中取得财产，故符合诈骗罪的基本构成要件，应认定为诈骗罪。原判适用法律错误，导致量刑不当，依法提出抗诉。上海市人民检察院第二分院认为，被告人李杨结伙他人以非法占有为目的，采用“招转培”的方式骗取财物，数额特别巨大，应以诈骗罪定罪处罚。原判对被告人李杨以合同诈骗罪定罪属定性错误，适用法律错误，故支持上海市宝山区人民检察院提出的抗诉。原审被告人李杨及其辩护人对原判认定的事实、证据及适用法律、量刑均无异议，建议维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原判相同。本院认为，原审被告人李杨参与他人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定原审被告人李杨参与实施诈骗犯罪活动的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。本案是一起不仅以公司名义进行，并且是以公司组织形式实施的共同犯罪，在共同犯罪中，多名共同犯罪人分工合作，分别实施一系列的欺骗行为，如发布虚假的招聘信息，诱骗应聘者到公司接受应聘面试，诱骗应聘者签订所谓的委培协议等，诸行为的相互配合，共同作用，致使被害人钱款被骗，犯罪行为人的行为符合采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱款的诈骗罪构成要件，上海市宝山区人民检察院对原判适用法律部分的抗诉意见及上海市人民检察第二分院支抗意见正确，依法予以采纳，对李杨及其辩护人提出原判定性正确的意见不予采纳。原审被告人李杨参与的共同诈骗犯罪，诈骗金额人民币120余万元，属诈骗数额特别巨大，刑法对此规定的量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，李杨在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚，李杨到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，且积极退赔被害人经济损失，依法酌情从轻处罚，原判对李杨处刑有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元，该处罚仍在刑法规定的处罚幅度范围内。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初2239号刑事判决第二项，即扣押在案的退赔赃款依法发还各被害人。二、撤销上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初2239号刑事判决第一项，即被告人李杨犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人(原审被告人)李杨犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)李杨回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监管，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长  何仁利审判员  陈姣莹审判员  袁 婷二〇一九年十二月三十日书记员  宋文健附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。