河南省社旗县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1327民初1961号原告：岳德杰，男，汉族，1964年10月8日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：洪显霞，河南框正律师事务所律师。被告：杨海宾，男，汉族，1989年12月10日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：徐传海、潘玉增，河南威武律师事务所律师。被告：南阳天意保温耐火材料有限公司，住所地河南省内乡县赵店乡丽城村，统一社会信用代码914113257708978705。法定代表人：王秀枝，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人:刘方，男，汉族，1970年12月1日出生，住河南省方城县，系该公司员工。被告：南阳市住宅建筑工程有限公司，住所地南阳市八一路20号，统一社会信用代码91411300712679242Q。法定代表人：王胜利，任该公司总经理职务。被告：河南千森宇置业有限公司，住所地新郑市龙湖镇淮河路北侧、敬老院西侧，统一社会信用代码914101845698248058。法定代表人：吴进发，任该公司总经理职务。原告岳德杰与被告杨海宾、被告南阳天意保温耐火材料有限公司（以下简称天意公司）、被告南阳市住宅建筑工程有限公司（以下简称住建公司）、被告河南千森宇置业有限公司（以下简称千森宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告岳德杰及其委托诉讼代理人洪显霞、被告杨海宾的委托诉讼代理人徐传海、被告天意公司法定代表人的委托诉讼代理人刘方、被告千森宇公司的法定代表人吴进发到庭参加了诉讼，被告住建公司的法定代表人经本院传票传呼无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳德杰向本院提出诉讼请求：1、判令杨海宾赔偿原告各项损失共计220856.5元，其他四被告承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月14日下午2点左右，本人系安全带、头戴安全帽坐在吊篮车上粉刷千森宇公司第一城9号楼七楼外墙时，吊篮车突然从高空坠落，将本人甩出坠落地上，吊篮车又砸在本人肚子和腿上，本人当即被砸晕过去。后本人被送往社旗县人民医院救治，经诊断为多出损伤、腹部损伤、小肠破裂等。在本人住院期间，杨海宾仅垫支14000元费用，后便对本人不管不问。天意公司于2018年11月28日给付本人家属1万元，之后也不管不问。综上所述，本人粉刷的外墙建设单位为千森宇公司，施工单位为住建公司，住建公司又转包给天意公司，天意公司又分包给杨海宾，本人受雇于杨海宾粉刷9号楼7楼外墙时因吊篮高空坠楼受伤，为维护本人合法权益，原告请求判如所请。杨海宾辩称，1、本人不是本案的适格被告，本人与原告不存在任何的关系。2、原告所承包工程是加工承揽合同，原告应对自己的受伤负全部责任。3、若判定雇佣关系成立，也是天意公司与原告之间的雇佣关系，本人没有过错或者过错很小，原告本身存在过错，原告需对自己的过错负责。4、原告的各项损失计算过高，鉴定结果伤残等级过高，应依法核减。5、本人垫付的医疗费应依法核减，另本人现在没有支付能力，请法庭酌情考虑。天意公司辩称，1、原告作为成年人，明知高空作业危险性仍然长期酗酒，其在事故发生当天中午大量喝酒；事故发生系绳断造成的，原告作为成年人，在作业过程中应当检查绳索而未检查，依据侵权责任法35条规定，原告在本次事故当中存在重大过错，应承担50%以上责任。2、原告的伤残等级鉴定意见做出的理由是小肠部分切除，小肠部分切除是否与本次事故存在因果关系证据不足；三期评估、营养费、护理费全是按照最高额，误工费参照了骨干骨折定的，建议法庭对鉴定意见进行审查，我方保留在7日内提交重新鉴定申请的权利；鉴定所所作出的后期治疗费结论依据是湖北省标准，不是河南省的，适用法律错误。3、天意公司和原告没有形成劳动关系，也未形成劳务关系，天意公司对原告没有管理的责任和义务，也没有为原告缴纳工伤保险的义务，依据建筑业劳务分包企业资质标准的规定，原告和杨海宾形成了劳务关系，但杨海宾及原告和天意公司不存在任何的劳动、劳务关系，天意公司把这个非主体工程分包给了杨保奇（音），我方认为本案中原告基于重大过错应承担70%的责任，杨海宾基于安全保障措施不够、没有为农民工购买工伤保险的过失，应承担30%的责任较为适宜，本案其他三被告不应承担责任。4、根据近年的相关类似案例，天意公司为原告垫付的1万元医疗费应予以返还，不存在连带赔偿责任之说。住建公司未答辩、未举证。千森宇公司辩称，本公司系合法且具备开发资质的房地产开发公司。本公司于2013年12月30日将“千森宇-第一城”项目9号楼依法发包给住建公司，双方签订了《施工合同协议书》，并按照程序，进行了备案。住建公司系合法且具有建设资质、安全生产条件的公司。本公司非雇主，且在发包过程中不存在过错，故不应承担赔偿责任，应驳回原告对本公司的诉讼请求。岳德杰围绕诉讼请求提交如下证据：1、申请证人王某出庭作证，证明事故当天，证人与岳德杰同在一个吊篮内工作，二人在干活过程中，吊篮的配重及大臂一起从七楼掉落下来，造成二人不同程度受伤，证人伤轻，休息半个月之后继续到工地上工作。被告方对证人王某证言部分内容有异议，认为证人对事故发生的描述符合客观事实，但对事故发生的时间陈述错误，且陈述的当天中午吃饭情形模糊不清，前后不一致。本院对证人陈述与本案其他证据一致的内容予以采信，不一致的部分不予采信。2、病历、诊断证明及医疗费票据，证明原告治疗情况及花费。被告方认为两张门诊发票及三张医药超市发票不能证明与本次事故有关，不认可。两张门诊发票及三张医药超市发票有医嘱予以印证，本院予以认定。3、微信聊天记录及转账记录，证明事故发生后，岳德杰与杨海宾协商的情况、以及杨海宾给岳德杰支付12999元费用的事实。杨海宾未提出异议，本院予以认定。4、事故现场照片3张。事故现场照片是对事故现场的客观反映，各方均无异议，本院予以认定。5、司法鉴定意见书，证明2019年5月28日，岳德杰的伤经南阳宛衡法医临床司法鉴定所鉴定，其腹部损伤致肠部分切除构成九级伤残，唇部整形除疤及二次手术约需14500元，所需误工期180天、护理期90天、营养期90天。被告方认为，九级伤残的依据是肠道破裂，但原告提交的病历材料中并无相关肠道破裂的记载。原告提交的病历中清晰地记载原告腹部损伤、小肠破裂、肠系膜血管损伤等，该司法鉴定所系双方协商选定的鉴定机构做出的，鉴定意见参照了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》及《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》之规定，被告方虽有异议，但未提出相反证据予以推翻，本院予以认定。杨海宾提交如下证据：1、证人周某书面证言，内容为岳德杰在事故发生当天饮酒。原告认为证人应出庭接受质询，该书面证言不具有证据效力。原告的异议成立，本院对该证据不予认定。2、事故现场照片，用于证明吊篮安装很牢固正常操作不至于弄断绳索。原告对该组证据的证明方向有异议，认为不能证明原告操作不当弄断绳索。原告的异议成立，本院对杨海宾该组证据的证明方向不予认定。天意公司提供如下证据：1、申请证人路某出庭作证及收据6份，用以证明天意公司把工程分包给了杨保奇，并非杨海宾，未签订书面分包协议。原告认为证人证言不真实，证人系天意公司员工，却在询问时对相关情况不知情，不能证明工程分包给了杨保奇。杨海宾对该组证据未提出实质性异议，认为工程是否分包给了杨保奇需向杨保奇核实，但认可杨保奇系杨海宾父亲。杨保奇与杨海宾系父子关系，二人共同从事该工程，但原告到工地上干活及事故发生之后的协商事宜均系与杨海宾联系的，因无书面的分包合同，杨保奇与杨海宾父子共同从事该工程的行为致使其他人有理由认为其二人中任一人都是分包方，故本院对杨海宾系分包人的事实予以认定。2、杨保奇收到3万元医疗费收据一份。原告仅认可收到天意公司1万元医疗费，认为该收据系杨保奇借支，与本案无关联性。原告的异议成立，本院对该收据不予认定。千森宇公司提供施工合同协议书及图纸，证明千森宇公司把“千森宇-第一城”7、8、9、10号楼工程发包给住建公司的事实。各方对该证据均无异议，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月30日，千森宇公司将其开发建设的“千森宇-第一城”项目7、8、9、10号楼依法发包给住建公司，双方签订了《施工合同协议书》，并按照程序，进行了备案。住建公司具有合法的建设资质。住建公司在承建过程中，将部分工程分包给了具有资质的天意公司，天意公司又把部分工程分包给了不具有资质的杨保奇、杨海宾父子。岳德杰跟随杨海宾从事外墙粉刷，由杨海宾为其支付工资。2018年11月14日下午，岳德杰与工友王某同在一个吊篮内工作时，吊篮的配重及大臂一起从七楼掉落下来，造成二人不同程度受伤的事故。岳德杰被送往社旗县人民医院救治，经诊断，事故造成其腹部损伤、创伤性小肠破裂、股骨干骨折等损伤，住院33天，住院期间2人护理，花费医疗费78666.8元，院外购买人血白蛋白花费2700元。2019年5月28日，岳德杰的伤经南阳宛衡法医临床司法鉴定所鉴定，其腹部损伤致肠部分切除构成九级伤残，唇部整形除疤及二次手术约需14500元，所需误工期180天、护理期90天、营养期90天；支付鉴定费1900元。事故发生后，杨海宾给付原告14000元，天意公司给付原告10000元。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案中,岳德杰跟随杨海宾从事外墙粉刷,由杨海宾为其发放工资，二人之间形成雇佣关系,杨海宾关于二人之间系加工承揽关系的答辩意见无事实和法律依据，本院不予采信；岳德杰在从事雇佣活动过程中遭受人身损害,杨海宾无证据证实岳德杰在事故中存在过错，故杨海宾作为雇主应当承担全部赔偿责任。天意公司将涉案劳务转包给没有相应资质的杨海宾,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,原告要求天意公司承担连带赔偿责任,符合法律规定，本院予以支持。岳德杰的损失包括：1、医疗费按原告赔偿清单中请求的80890.59元予以支持；2、后续治疗费按原告赔偿清单中请求的10000元予以支持；3、营养费，鉴定意见中的共计约90天并未注明不含住院期间，故原告另加33天的住院期间本院不予支持，营养期按鉴定意见90天计算90天×20元/天=1800元；4、住院伙食补助费按原告请求的660元予以支持；5、误工费，误工期鉴定意见中的共计约180天并未注明不含住院期间，故原告另加33天的住院期间本院不予支持，误工期按鉴定意见180天计算180天×121元/天=21780元；6、护理费，鉴定意见中的共计约90天并未注明不含住院期间，故原告另加33天的住院期间本院不予支持，原告的护理期为90天，接受治疗的医疗机构明确其住院期间2人护理，本院采信医疗机构的意见对岳德杰住院期间2人护理予以认定，33天×125元/天×2人+57天×125元/天=15375元；7、残疾赔偿金，13830.74元/年×20年×20%=55322.96元；8、精神损害抚慰金本院结合原告伤残情况，酌情支持10000元；9、交通费系其必然发生的费用，原告按住院期间每天20元（660元）请求符合实际情况，本院予以支持；10、鉴定费1900元，以上合计198388.55元。扣除杨海宾、天意公司已支付的24000元，杨海宾应再赔付174388.55元，天意公司承担连带赔偿责任。原告请求住建公司和千森宇公司承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条之规定，判决如下：一、被告杨海宾赔偿原告岳德杰各项损失共计174388.55元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告南阳天意保温耐火材料有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告岳德杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4613元，由原告岳德杰承担825元，由被告杨海宾和被告南阳天意保温耐火材料有限公司承担3788元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  郭向前审 判 员  韩 雪人民陪审员  王 娟二〇一九年十二月十日书 记 员  侯克钊