云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初11682号原告：龙宜秀，女，汉族。委托诉讼代理人：杨洁、夏云娥，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南正林实业集团有限公司。委托诉讼代理人：白宛灵、邹剑英，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南银骏联兴商业管理有限公司。委托诉讼代理人：白宛灵、邹剑英，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告龙宜秀诉被告云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月24日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，为查明本案事实，本院依职权追加云南银骏联兴商业管理有限公司（以下简称银骏联兴公司）作为第三人参加诉讼。后本院认为本案不适宜适用简易程序进行审理，将本案转为普通程序，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告龙宜秀的委托诉讼代理人杨洁、夏云娥到庭参加了第一次庭审。被告正林公司经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等诉讼材料，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原告龙宜秀的委托诉讼代理人杨洁、夏云娥、被告正林公司及第三人银骏联兴公司的共同委托诉讼代理人白宛灵、邹剑英到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告龙宜秀向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照《商品房购销合同》约定，向原告支付自宽展期届满之日即2016年4月1日起至2019年7月31日（合计1216天），以购房款2437031元为基数，按照日万分之二标准计算的延迟交房违约金602414元及自2019年8月1日起至被告实际交房之日止按照日万分之二标准计算的延迟交房违约金；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2014年9月26日，原告与被告签订《商品房购销合同》，约定原告向被告购买坐落于昆明市西山区益宁路与兴苑路交叉口山海城邦（A2-4地块）第S4幢第1层101号房，房屋总价款2437031元，分三期支付：2014年9月26日前支付1227031元、2014年12月30日前支付610000元、2015年6月30日前支付600000元。被告应于2015年12月31日前，将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的商品房交付给原告；逾期交房的违约责任，若被告自合同约定的交房期限届满后90天宽展期期限内仍无法交付该商品房，则自宽展期届满之次日起至实际交房之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。宽展期内，被告无需向原告承担任何违约或赔偿责任。《商品房购销合同》于2015年8月10日办理了备案登记。签订《签订商品房购销合同》当日，原、被告签订了《委托经营管理协议书》，原告出具了《借款申请》、《承诺书》，约定由被告自原告办理完涉案商铺交房手续之日起的36个月内对涉案商铺进行委托经营管理，被告同意出借584887元给原告作为抵扣涉案商铺的购房款，委托经营管理期间的收益由被告享有，被告收取的收益作为原告偿还被告的584887元借款，原告实际购买涉案商铺应付金额为总价款的76%。合同签订后，原告依约于2014年9月26日前通过委托管理经营收益冲抵购房款584887元、转账支付642144元，合计1227031元；2014年12月30日前转账支付610000元。被告出具《收款收据》确认收到上述第一期及第二期购房款。2015年9月12日，原、被告签订《商品房购销合同补充协议》，约定商品房价款总金额为被告实际收取的金额，相关优惠、折扣、优惠券冲抵等事宜，在确定房屋总金额前双方已结算完毕，甲方将按照商品房购销合同第四条约定的该商品房总金额相乙方收取购房款并开具相应发票。2016年3月3日，原告根据被告口头通知，通过转账方式向被告支付第三期购房款600000元，被告向原告出具《收款收据》，确认收到上述第三期购房款。至此，原告已按照商品房购销合同约定付清了全部购房款。合同约定的交房期届满后，经原告多次到被告售楼处沟通，被告均没有答复，具体交房日期。截至起诉当日，被告仍未交房，并且也没有按照《商品房购销合同》约定向原告支付迟延交房违约金，被告的上述行为给原告带来了巨大的经济损失，现原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉请。被告正林公司辩称：一、原告至今没有向被告正林公司支付完全部购房款，尚欠被告584887元的购房款，至今仍然没有支付。被告有权依据商品房购销合同的约定相应顺延交房时间，并且无需承担任何的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，合同双方的义务有先后履行顺序后履行，一方可以主张先履行抗辩权。2014年9月26日，原、被告双方签订的《商品房购销合同》第六条第三款约定，首付款50%即1227031元应该在2014年9月付清，剩余的房款乙方向中国建设银行贷款支付。根据双方签订的《商品房购销合同》补充协议第三条第二款的约定，乙方的按揭贷款应当在商品房购销合同网签后45个工作日内支付给甲方，即正林公司，否则就视为逾期付款。原告的付款义务在先，被告的交房义务在后，合同约定的房款总额是2437031元，合同约定为按揭贷款，但是原告并没有按揭贷款，也没有通过现款支付完毕。原告最后一次付款的时间是2016年3月3日，原告至今仅支付1852144元，尚有584887元的房款未付。根据《商品房购销合同》第十条第二款的约定，如遇下列情形之一造成房屋毁损、不能建成或者延期交付的，交房时间相应顺延，甲方不承担任何违约责任及赔偿责任。该条的第四款约定，乙方逾期支付购房款及合同约定合同补充协议中列明应交款项未付清的，甲方即有权按照乙方逾期付款的天数相应顺延交房时间，所以因为原告至今没有支付完毕购房款，且每一次付款时间都晚于约定的期限，故被告有权按照合同的约定主张先履行抗辩权，相应顺延交房时间，且无需向原告承担任何的违约责任。二、原告诉请的部分违约金已超过诉讼时效期间，该部分不应得到支持。原告是在2019年7月26日向法院提起诉讼，但其诉请的违约金的起算时间是2016年4月1日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，诉讼时效为三年，原告诉请2016年4月1日至2016年7月26日期间的违约金，因为原告从未向被告提出过任何的主张，已经超过了诉讼时效期间，并且也不存在任何的中止、中断的情形，该部分违约金请求不应得到法院的支持。三、商品房购销合同中约定的违约金计算标准过高，应该调整为逾期交房给原告造成的实际损失，即同地段同类型房屋租金的标准来进行计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、第二款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方式。但是约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。对于司法解释规定的造成的损失如何确定的问题，被告认为应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定来进行确定及逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来确定。因此，被告逾期交房给原告造成的损失为同地段、同类型、同面积房屋的租金水平，被告在昆明地区访问人数较多的租房网站58同城昆明站上查询坐落于昆明市西山区镇面积相同类型相似的商铺的房屋租金基本都在2000元左右，而《商品房购销合同》约定的违约金是该租金标准的将近六倍，明显属于法律规定的违约金过高的情形。因此，原告主张按照商品房购销合同约定的日万分之二计算违约金，已远超过其实际损失，人民法院应当减少为同地段、同类型、同面积房屋的租金水平。四、即使法院判决被告应当支付违约金，违约金的计算基数也仅为原告实际支付的款项1852144元，原告在本案中的损失也仅限于其已付款部分的资金占用费，对于其未付部分，原告不可能产生任何的损失，不符合合同法规定的违约金应以因违约行为造成的实际损失为标准进行调整的原则，也有违公平原则。第三人银骏联兴公司辩称：一、第三人不负有向原告交付涉案房屋的义务，不应向原告承担任何的违约责任。二、由于原告没有向第三人移交委托经营管理的房屋。第三人与原告签订的《委托经营管理协议书》，实际上从来没有履行。双方当事人围绕诉辩主张依法提交了证据材料，对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证，对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对于原告提交的《商品房购销合同》，与被告提交的《商品房购销合同》（复印件）内容不一致，被告在庭后向本院出具情况说明中载明针对涉案房屋被告与原告签订过两份购房合同，都进行了备案登记，被告提交的合同在先签订，原告提交的合同是后签订的。首先，对于被告提交的《商品房购销合同》，系复印件，其并未提交原件。其次，即使被告提交的《商品房购销合同》中原、被告签字是真实的，但因被告亦认可原告提交的《商品房购销合同》的真实性，且认为系在后签订的。而庭审中原告也陈述原、被告最初签订的合同付款方式是按揭贷款支付，后因原告没有办理贷款成功，故又重新签订了分期付款的购销合同。结合本案涉案房屋确实未办理按揭贷款的事实，故本院对原告提交的《商品房购销合同》予以确认，原、被告系按照该合同的约定履行。对于被告提交的《商品房购销合同》（复印件），本院不予确认。2.《委托书》、《借款申请》，仅有原告的签名，无法确认其真实性，本院不予确认。3.《委托经营管理协议书》，系原告与第三人签订，第三人对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。4.被告及第三人的企业公示信息，形式、来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。5.《委托经营管理协议书》（毛文斌与第三人签订）、《协议书》（毛文斌与被告签订）、《承诺书》、《委托书》、《委托经营管理协议书》（张美与第三人签订），该组证据系复印件，本院均不予确认。6.收款收据（复印件）、发票（复印件），原告对其真实性无异议，故本院对真实性予以确认。7.58同城结果查询打印件，并不能证明因被告逾期交房给被告造成的损失情况，故本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：正林公司成立于2006年7月27日，其于2013年1月9日出资成立银骏联兴公司，出资比例为100%，银骏联兴公司曾用名为云南正林商业管理有限公司，于2016年3月8日名称变更为银骏联兴公司。2014年9月26日，原告龙宜秀（乙方）与被告正林公司（甲方）签订《商品房购销合同》，约定：原告向被告购买位于西山区街道办事处山海城邦A2-4地块I第S4幢第1层101号房，规划用途为商业用房，该房屋套内建筑面积为40.38平方米，总价款2437031元，付款方式为分三期支付：2014年9月26日前支付首付房价款1227031元、2014年12月30日前支付房价款610000元、2015年6月30日前支付房价款600000元。交付期限：被告应于2015年12月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给原告。逾期交房的违约责任：被告如未按合同约定的交房期限交房，若被告自本合同约定的交房期限届满后90天宽展期期限内仍无法交付该商品房，则自宽展期届满之次日起至实际交房之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。宽展期内，被告无需向原告承担任何违约或赔偿责任。逾期付款的违约责任：原告如未按本合同约定的期限支付购房款，逾期在30天以内，则自本合同规定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30天后，原告在被告书面催告7日后仍未支付应付款的，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告按房屋总价款的10%向被告支付违约金。原告愿意继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行。自本合同规定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之五的违约金。由于被告原因未能按期交接的，责任由被告承担。原被告双方同意原告有权按本合同第九条的约定向被告追究违约责任，但如遇下列情形之一造成房屋毁损，不能建成或者延期交付的，交房时间相应顺延，被告不承担任何违约责任及赔偿责任：（4）原告逾期支付购房款及合同补充协议中列明应交款项未付清的，被告有权按照原告逾期付款天数相应顺延交房时间。后原、被告于2015年8月10日对上述商品房买卖合同进行了登记备案（合同登记号KMXS2015081006393）。2015年9月12日，原、被告签订《商品房购销合同》补充协议，约定：商品房价款总金额为被告实际收取的金额，未包括房屋所涉及的物业专项维修基金、配套设施费、契税、印花税和办证工本费等相关费用。原告接房之当日应当向被告付清《商品房购销合同》及本补充协议约定的全部应付款项包括购房款、物业专项维修基金、配套设施费、契税、印花税、办证费等全部费用，否则协助办理房屋权属证书时间相应顺延，原告还应按照《商品房购销合同》第八条的约定承担逾期付款的违约责任。原告同意其委托的商业经营管理公司与被告办理该商品房的交接手续。2014年8月30日，原告以POS机刷卡的方式向被告支付100000元。2014年9月26日，原告以POS机刷卡的方式共向被告支付542144元。被告于2014年9月12日向原告出具收到款项50000元的《收款收据》，于2014年9月26日向原告出具收到首期款592144元的《收款收据》。2014年12月5日，原告通过其银行账户、其婆婆杨秀珍的银行账户、其丈夫李伟的银行账户共计向被告刷卡支付610000元。同日，被告向原告出具《收款收据》，载明收到款项610000元。2016年3月2日，原告通过其银行账户、其婆婆杨秀珍的银行账户共计向被告刷卡支付600000元。同日，被告向原告出具收到款项415000元的《收款收据》，被告于2016年3月3日向原告出具收到款项185000元的《收款收据》。被告于2016年12月30日向原告开具购买涉案房屋的金额为1852144元的发票。另查明，原告龙宜秀（甲方）与第三人银骏联兴公司（乙方）签订《委托经营管理协议书》，约定甲方系位于西山区街道办事处山海城邦项目一期第S4幢第1层101号商铺的购买人/所有权人，甲方委托乙方进行培育和管理，委托经营管理期限自本协议签订之日起至该项目市场培育期届满之日止，自该商铺交房手续办妥之日起满36个月止的日历时间为该项目的市场培育期。甲乙双方一致同意市场培育期内该商铺的租金、违约金、赔偿金等收益全部归乙方所有，包干用于该项目及该商铺市场规划、市场运营、招商招租、市场策划推广等市场培育相关费用开支和支付乙方的委托经营管理费用，若有不足由乙方承担，若有盈余则归乙方所有。违约责任：委托经营管理期限内，甲方不得擅自终止或解除本协议/或乙方依据本协议与承租人签订租赁合同及其他相关文件，不得将该商铺自行出租或自行经营，也不得自行委托任何第三方租赁或经营该商铺。否则甲方应将先期抵扣的商铺总价款的24%补足给正林公司，由此造成相关各方的损失均由甲方承担。庭审中，1.原告陈述其所购买的涉案房屋已经建好，但尚未交房。2.被告陈述涉案房屋尚未验收，不具备交付条件。原告陈述《委托经营管理协议书》是在签订《商品房购销合同》时签订的。3.被告认可涉案房屋原告已委托给第三人进行管理，被告、第三人陈述因涉案房屋未交付，故委托经营管理协议未履行，委托协议中约定的24%购房款应当由原告支付。4.被告陈述原告主张自2016年4月1日起至原告起诉之日前三年的违约金已过诉讼时效。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案原告与被告签订的《商品房购销合同》及《补充协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《商品房购销合同》约定被告应于2015年12月31日前交房，若被告在交房期限届满后90天宽展期期限内仍无法交付房屋，则自宽展期届满之次日起至实际交房之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之二的违约金。本案被告没有按约定的期限交付房屋，但被告抗辩认为系因原告尚欠584887元购房款，根据《商品房购销合同》的约定被告可以按照逾期付款的天数顺延交房时间，故本案应先确认原告是否已向被告支付了购房款584887元。原告认为其将涉案房屋委托给第三人管理，用三年收益冲抵了应支付的购房款584887元。根据庭审查明的事实，本院确认原告并未欠被告购房款584887元，理由如下：1.原告与第三人银骏联兴公司签订《委托经营管理协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议约定原告将涉案商铺委托给第三人管理，自该商铺交房手续办妥之日起36个月的收益归第三人所有，如原告擅自终止或解除委托协议等，则应将先期抵扣的商铺总价款的24%补足给被告。根据该约定，原告与第三人系认可原告用涉案商铺交房后三年的收益抵扣应当支付给被告的24%的购房款。因涉案商铺总价款为2437031元，24%即为584887元，该金额正好与被告认为原告未付款的金额一致。同时，根据《商品房购销合同》补充协议中约定原告同意其委托的商业经营管理公司与被告办理该商品房的交接手续，且被告亦认可原告系将涉案房屋委托给第三人经营管理。结合第三人系被告100%持股的公司的事实，故本院认为被告对《委托经营管理协议书》的内容实质是知晓的，且被告对由第三人收取涉案商铺交房后三年的收益用于抵扣原告应当支付的584887元购房款系认可。2.《商品房购销合同》约定的房屋总价款为2437031元，分三期支付，其中2014年9月26日前支付1227031元、2014年12月30日前支付610000元、2015年6月30日前支付600000元。本案原告于2014年9月26日前刷卡支付被告642144元，2014年12月5日刷卡支付被告610000元、2016年3月2日刷卡支付被告600000元。从以上约定的分期付款时间、金额及原告实际支付的时间、金额来看，原告实际已向被告付清了第二期款项610000元、第三期款项600000元，针对第一期应付款项1227031元，原告刷卡支付642144元，剩余584887元，该金额正好是24%的购房款。被告认为原告欠该款项，但其在长达五年的时间内，却未向原告要求支付，并且原告在第一期款项未付清的情况下，又按照合同约定支付了第二期、第三期款项，明显也不符合常理。综上，本院认为原告并未欠被告购房款584887元，被告实际系认可通过第三人收取涉案房屋交房后三年委托经营管理的收益以冲抵原告应向被告支付的584887元购房款，原告并不存在逾期支付购房款的情形，故被告认为交房时间应顺延的抗辩本院不予采信。对于原告主张逾期交房的违约金，因被告并未按照约定在2015年12月31日之前向原告交付房屋，已构成违约，且庭审中被告亦陈述涉案房屋至今仍不具备交付条件，故被告应当按照合同约定承担违约责任。对于违约金的支付标准，《商品房购销合同》约定按已交房价款的日万分之二计算，并约定自交房期限届满后90天宽展期届满之次日起计算违约金，因约定的交房日为2015年12月31日前，故违约金应当自2016年4月1日起计算。对于被告认为自2016年4月1日起至原告起诉之日前三年的违约金已过诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”本案违约金约定以日万分之二计算，属于继续性侵权，每天的违约金都可以形成一个独立的违约金债权，故诉讼时效应当以每个个别的债权分别计算，原告在逾期交房违约金开始计算之日起超过三年才起诉，故本院确认自2016年4月1日起至2016年7月31日止的违约金已过诉讼时效。因逾期交房的违约行为至本案开庭时仍在继续，而2019年12月23日庭审之后《商品房购销合同》履行情况尚有不确定因素，庭审后的违约金在本案中本院不予处理。故本院确定被告应当向原告支付自2016年8月1日起至2019年12月23日止的违约金。对于原告主张按照每日万分之二计算违约金，《商品房购销合同》约定按已交房价款的日万分之二计算，原告主张按照合同合同约定计算违约金，不违反法律法规的规定，本院予以支持。对于被告认为应以同地段租金计算违约金的抗辩，因原、被告双方对于违约金的计算有约定，被告的上述抗辩理由不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定的情形，本院对该抗辩不予采信。因原告向被告支付的购房款为1852144元，另外584887元系通过第三人收取涉案房屋交房后三年委托经营管理的收益以抵扣，故计算违约金时应以原告所交纳的购房款为基数。综上，被告应支付原告2016年8月1日至2019年12月23日违约金为459702元（1852144元×0.2‰×1241天=459702元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙宜秀自2016年8月1日至2019年12月23日期间的逾期交房违约金459702元；二、驳回原告龙宜秀的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9824元（原告已预交），由被告云南正林实业集团有限公司承担7368元，由原告龙宜秀承担2456元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王琴丽人民陪审员  王 肖人民陪审员  汤池琼二〇一九年十二月二十六日书 记 员  坝绍莉