江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3021号上诉人（原审原告）：李怀玉，男，1969年7月24日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：薛文宽，1972年11月3日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：周伟，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏常宏建设工程有限公司，住所地江苏省沛县汤沐路3号。法定代表人：石峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。原审被告：徐州耀武置业有限公司，住所地江苏省丰县华山镇老税务局院内。法定代表人：王永祥，该公司经理。委托诉讼代理人：彭少飞，该公司副经理。原审被告：陈连山，男，1970年2月7日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。原审被告：李华，1967年11月30日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人李怀玉、薛文宽因与被上诉人江苏常宏建设工程有限公司（以下简称常宏建设公司）、原审被告徐州耀武置业有限公司（以下简称耀武置业公司）、陈连山、李华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李怀玉及其委托诉讼代理人刘新伟，上诉人薛文宽及其委托诉讼代理人周伟，被上诉人常宏建设公司法定代表人石峰及其委托诉讼代理人魏垂书，原审被告耀武置业公司法定代表人王永祥及其委托诉讼代理人彭少飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李怀玉上诉请求：请求撤销江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初2699号民事判决书中第五项判决，依法改判江苏常宏建设工程有限公司对徐州耀武置业有限公司支付李怀玉工程款4639529.67元，误工损失360000元、工伤医疗费1300元，合计5000829.67元及利息（以50008；29.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止）承担连带责任。事实和理由：首先，一审法院已经审理查明涉案工程开发单位是耀武置业公司，承包施工单位是常宏建设公司，陈连山、李华和薛文宽是分别先后挂靠在常宏建设公司名下的施工者，李怀玉一直都是实际清包工施工人.虽然在最后阶段是耀武置业公司找李怀玉施工，但此时常宏建设公司仍是工程项目承包者，常宏建设公司与耀武置业公司并没有解除承包合同。且在最后阶段的施工常宏建设公司是也是认可的，同时常宏建设公司对耀武置业公司找李怀玉，将工程最后阶段交李怀玉施工也是认可的。所以，常宏建设公司应当对这个阶段承担连带责任。其次，李怀玉对其施工建设的该工程在工程价款范围内享有优先受偿权，工程款应优先给付李怀玉。常宏建设公司答辩称：上诉人李怀玉的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。本案的实际施工人前期是陈连山，后期是李华和薛文宽，陈连山、李华和薛文宽均为开发商找到并实际施工，鉴于常宏建设公司法定代表人石峰和耀武置业公司法定代表人王永祥两人是朋友关系，所以用常宏建设公司的相关手续来办理工程资料以及最后的工程验收，而具体的工程施工与常宏建设公司没有任何关系。本案上诉人李怀玉属于劳务分包，前期是跟随陈连山进行施工，中期跟随李华和薛文宽进行施工，后期李华和薛文宽退出之后耀武置业公司直接进行将劳务交由李怀玉进行工程施工，整个的工资管理、工程款的拨付、施工资料均与常宏建设公司无关，李怀玉从未与常宏建设公司签订过劳务以及其他承包合同，也没有与常宏建设公司发生实际施工方的联系。综上所述，上诉人李怀玉要求常宏建设公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。上诉人薛文宽的答辩意见同常宏建设公司答辩意见。原审被告耀武置业公司答辩称：上诉人李怀玉的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人薛文宽上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：首先，上诉人李怀玉施工期间并没有产生118天误工期限，且部分误工期限不属于上诉人薛文宽原因造成的。其次，李怀玉一审提供王某,4与其之间的视频内容不能作为认定本案误工期限的依据，王某,4不具有对涉案工程误工期限进行确认的职责或权利。在该视频证据中可以看出王某,4并没有对误工期限作出慎重或细致的思考作出结算。被上诉人提供的所谓打钩的对账材料，从2015年9月至2016年5月期间，中间相隔时间及次数较多，按照常理来讲，正常人都没有超常记忆力，任何人都不能回忆起每次误工期限。所以王某,4所谓的打钩的误工期限真伪不明，不能直接作为认定事实依据。其次，塔吊停工损失50293.33元没有事实与法律依据；第三、一审判决损失计算利息没有法律依据，不应得到支持。李怀玉对此答辩称：王某,4是薛文宽和李华在施工期间的项目负责人，对于王某,4结算的由来和结算的数据是客观真实的，可以作为定案依据。在王某,4与李怀玉结算之前找到了李华和薛文宽，然后根据其二人的安排找到王某,4进行结算，同步视频资料可以反映真实的结算过程，并且李华在一审过程中对于结算的内容不持异议。常宏建设公司辩称认可薛文宽的上诉意见。耀武置业公司辩称薛文宽的上诉理由有事实和法律依据。李怀玉一审诉讼请求：1.判令耀武置业公司、常宏建设公司、陈连山、李华、薛文宽支付工程款6887576.2元【组成部分如下：主体部分工程款7295099.67元+陈连山施工期间内主体外的各项损失1010179.9元（含人工停工损失、塔吊停工损失、点工、保证金）+李华、薛文宽施工期间内主体以外的各项损失685053元（含人工停工损失、塔吊停工损失、点工、）+耀武置业公司施工期间内的各项损失552801元（租赁费用90860.9元、停工损失9850元、方木、模板、附属小型材料损失452091元）总计9543145.47元减去已收款2655570元】，利息计算方式：以工程款6887576.2元为计算本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年1月1日起至实际付清止。各方当事人承担的责任方式：耀武置业公司承担全部的给付责任，常宏建设公司对全部款项承担连带责任，陈连山对其施工期间内主体外的损失承担连带责任，李华、薛文宽对其施工期间内主体以外的损失承担连带责任；2.诉讼费用由耀武置业公司、常宏建设公司、陈连山、李华、薛文宽承担。事实和理由：陈连山以常宏建设公司的名义（陈连山挂靠该公司）与耀武置业公司签订了丰县华山镇祥和苑小区1号至8号楼施工合同。合同签订后，陈连山将1号至8号楼的土建工程清包给李怀玉，由李怀玉提供劳务和施工机械设备、工具及小型附属材料等，陈连山以常宏建设公司的名义提供施工材料、水电，李怀玉进行了清包工施工。后由于陈连山资金短缺，无法提供材料，造成李怀玉无法施工，陈连山无奈退出。李华、薛文宽又挂靠在常宏建设公司名下承包该工程项目，并仍将1号至8号楼的土建工程清包工给李怀玉继续施工。至2016年5月，由于李华、薛文宽亦无力承包该工程，遂与耀武置业公司、常宏建设公司协商退出，耀武置业公司为了工程能够继续施工，就找到李怀玉要求其继续清包工，因耀武置业公司资金紧张，无力提供施工材料，造成李怀玉的施工断断续续，直至2016年12月底彻底停工。李怀玉的施工人员、机械设备均在施工现场等待，李怀玉多次催促耀武置业公司尽快复工均无果。2017年3月15日，耀武置业公司明确告知李怀玉不再施工。李怀玉认为陈连山以常宏建设公司的名义承包该工程，又将其中的工程项目交由李怀玉施工，李怀玉是实际施工人，陈连山应向李怀玉支付工程款，而耀武置业公司作为发包方，常宏建设公司作为挂靠方，同时耀武置业公司向李怀玉作出承诺，愿意在陈连山与李怀玉结算后，支付李怀玉工程款、保证金及损失等费用。同样，在耀武置业公司、常宏建设公司、李华、薛文宽三方协议中，耀武置业公司、常宏建设公司也明确表示李华、薛文宽承包期间应付款项由耀武置业公司承担，李华、薛文宽以常宏建设公司的名义承包涉案工程违法法律规定，故耀武置业公司、常宏建设公司应对李华、薛文宽应支付的工程款及损失费用承担连带责任。对于最后阶段，耀武置业公司直接找李怀玉施工，在此期间的工程款及损失应由耀武置业公司承担。为维护李怀玉的合法权益，故诉至法院，请求法院依法支持李怀玉的诉讼请求。一审法院认定事实如下：耀武置业公司欲承建丰县华山镇“祥和苑”小区工程，经过招投标，常宏建设公司成为中标单位。2015年4月28日，耀武置业公司（发包人）与常宏建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：丰县华山镇祥和苑小区建设项目1-8#楼，工程地点：丰县华山镇致富路南侧、兴华路东侧，工程立项批准文号：丰发改经济许可[2014]138，计划开工日期：2015年2月5日，计划竣工日期：2015年9月15日，签约合同价：21346759元，合同形式：固定单价。后双方签订《补充合同》：“甲方：徐州耀武置业有限公司，乙方：江苏常宏建设工程有限公司，甲方在丰县华山镇开发祥和苑小区工程，现由乙方承包。经甲乙双方协商达成合同如下：（一）工程名称：江苏丰县华山镇祥和苑小区……（三）面积：以每栋楼实际施工面积计算（阁楼按实计算建筑面积）…（五）价格组成=框架综合单价*实际施工建筑面积+砖混综合单价*实际施工建筑面积+变更+材差调整，（六）乙方承包后，必须自己施工，不得将工程转包、违法分包，否则按违约处理，甲方有权终止合同…（八）付款方式：…（6）待工程各单位手续办完，并移交完本工程备案资料后甲方再付乙方结算价5%（累计为95%），余款5%作为工程保修金”。上述《建设工程施工合同》并未实际履行，常宏建设公司认可涉案工程实际由陈连山施工，常宏建设公司在合同总造价的基础上收取2%的费用，对于涉案工程常宏建设公司其自身并未投入资金。2014年12月26日，陈连山与杨宝义、李怀玉签订《土建工程劳务扩大分包协议》，合同内容如下：“发包方：江苏常宏建筑工程有限公司华山镇祥和苑项目部（简称甲方），承包方：杨宝义、李怀玉（简称乙方），依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规，甲方将以下工程的劳务发包给乙方，为了明确甲乙双方的权利义务，经甲乙双方协商达成以下协议…承包方式：包人工、包施工期间的施工机具、周转设施料，承包性质为毛墙毛地……七、劳务价款及结算办法：（一）、劳务价款：计算面积：按国家规定面积计算规则计算，注明：车库或其他楼层如果高度低于2.2米，也按标准层一样计算面积（建筑面有多少算多少平方）5、6、7号楼车库按标准层一层计算面积，其他不做调整。计算价格：砖混：叁佰柒拾元整每平方，框架结构肆佰壹拾元整每平方。承包单价不含税金。（二）付款方式：甲方以现金方式支付乙方劳务费用或向乙方负责人银行账户上转款支付乙方劳务费；根据甲方与发包方签订的付款方式支付给乙方，单体框架封顶7日内支付单体总价的40%，砌体完成7日内支付单体总价的10%，砖混主体封顶7日内支付单体总价的50%，封顶粉刷安装完成7日内支付单体总价的30%，达到竣工验收条件7日内支付总价的10%，竣工验收后7日内支付总价的97%，玉3%维修金，一年后到期十日内结清，不计息…十三、违约责任及奖惩措施：乙方的施工质量达不到合同要求，由乙方无条件无偿返工至合同要求；因乙方材料、设备、人员应向工程进度，延误超过3天的，每延误1天，乙方向甲方支付5000元违约金；因甲方资金不到位、材料供应不及时影响工程进度，延误超过7天的每延误1天，甲方向乙方支付5000元的材料误工费；因停水、停电，不可抗力因素或其他非乙方原因（如甲供应材料、施工手续不全、图纸变更）等造成停工、窝工72小时以内时，工期按实际顺延，不计损失；因停水、停电，不可抗拒因素或其他非乙方原因（如甲供应材料、施工手续不全、图纸变更）等造成停工、窝工72小时以上，除工期顺延外，甲方应承担由此给乙方造成的一切损失；甲方不能按本合同约定支付工程款，乙方享有依欠款数量和欠款时间，按月息2分累计计息的权利，直至付清所有工程款为止，同时甲方应承担乙方因此而停工所产生的一切经济损失；④因甲方手续不全或其他非乙方原因或双方缔约过失导致乙方中途停工、窝工，由甲方赔偿由此给乙方造成的一切损失。如乙方粉刷完成后，因甲方原因不能拆外架，所产生的费用由甲方负责，因甲方原因耽误工期、所产生的费用由甲方负责。如果不到付款节点有工人闹事要钱，停工或上访的情况，每发生一次每工种罚款贰万元，并且甲方有权让其工种无条件退场；十四、工程履约保证金：本工程质量履约保证金叁拾柒万元，签订合同预交叁万元，人员进场交叁拾肆万元，如果乙方保证金不能交齐则甲方可以解除合同，乙方主动放弃无条件退场保证金不退还；保证金的退还方式：待本工程第四栋单体工程主体结构封顶时7日内甲方返还乙方保证金20万元，第八栋主体封顶完成7日内全部返还乙方保证金，保证金不计息……甲方法定代表人：陈连山，乙方：杨宝义、李怀玉，2014年12月26日”。2015年6月27日，常宏建设公司与杨宝义、李怀玉签订《土建工程劳务扩大分包协议》，内容为：“发包方：江苏常宏建设工程有限公司（简称甲方），承包方：杨宝义、李怀玉（简称乙方）………（二）甲方自行发包及建筑原材料的提供：1.建筑主材钢筋、砼、水泥和地材砖、砂、石等及混凝土输送系统（天泵、地泵、泵管及管件）；2.防水工程、屋面工程、土方工程、楼梯栏杆工程尤其内外墙腻子、内外墙涂料、水磨石、贴瓷砖、贴大理石、吊顶、铁艺、木制作等装修工程，保温隔热工程、钢结构、门窗工程、电梯、消防设备，给排水、暖通、强弱电、消防工程等均由甲方负责，不在乙方承包范围之内。六、工期：2014年12月30日，以甲方开工令为准，竣工日期：应甲方资金问题，如赶上年底不能完成，乙方不承担任何责任，由甲方负责，单体住宅从基础垫层及钢筋绑扎开始起至单位工程到达毛墙标准的有效工期共计220日历天。七、劳务价款及结算方法：（一）、劳务价款：计算面积：按国家规定面积计算，注明：车库层或其他楼层如果高度低于2.2米，也按标准层一样计算面积（建筑面积有多少算多少平方），尖顶阁楼2.2米以下按实际面积的一半计算，2.2米以上算全面积；计算价格：1.框架结构：肆佰叁拾元每平方；2.承包单价不含税金，因甲方资金原因，现甲方只给乙方做四幢框架住宅楼和商铺，乙方因模板、方木不能反复使用和管理人员成本增加，所以甲乙双方协商决定为此承包价格为430元/㎡；（二）付款方式：甲方以现金方式支付乙方劳务费用或向乙方负责人银行账户上转款支付乙方劳务费；根据甲方与乙方签订的付款方式支付给乙方，一栋单体框架封顶7日内支付单体合同总价的40%（墙体工程：每幢砌体到三层甲方应付三万元作为工人生活费，粉刷工程也类同），每幢楼粉刷完成，7日内支付合同总价的30%，达到竣工验收条件7日内支付一栋合同总价的10%，如7日内甲方不验收，算为验收合格，竣工验收后7日内支付每栋总造价的97%，余3%维修金，一年后到期十日内结清、不计息。如甲方到期不付，按银行最高利息的4倍每个月结算给乙方。注明：因甲方资金原因如中途施工过程中到了结点，甲方不按合同支付给乙方工程款，影响工程进度或有工人闹事、停工等其他原因，甲方应赔偿乙方所有损失之外，如发生其他情况都由甲方负责，如赶上年底，甲方工程不能及时完成，甲方应付给乙方所做工作量的90%，如所做工作量全部完成应付97%，以上说明只证明乙方所做的工作量，乙方的外架塔吊租赁方式为本工程单体毛墙毛地结束为限度，如甲方要使用，租赁费由甲方支付和乙方无关……十三、违约责任及奖惩措施：乙方的施工质量达不到合同要求，由乙方无条件无偿返工至合同要求；因乙方材料、设备、人员应向工程进度，延误超过3天的，每延误1天，乙方向甲方支付5000元违约金；因甲方资金不到位、材料供应不及时影响工程进度，延误超过3天的每延误1天，甲方向乙方支付5000元的材料误工费；因停水、停电，不可抗力因素或其他非乙方原因（如甲供应材料、施工手续不全、图纸变更）等造成停工、窝工72小时以内时，工期按实际顺延，不计损失；如窝工72小时以上，甲方应赔偿乙方所有损失；因停水、停电、不可抗拒因素或其他非乙方原因（如甲方不能按本合同约定支付工程款，乙方享有依欠款数量和欠款时间，按月息2分累计计息的权利，直到付清所有工程款为止），同时甲方应承担乙方因此而停工所产生的一切经济损失；因甲方手续不全或其他非乙方原因或双方的缔约过失导致乙方中途停工、窝工，由甲方赔偿由此给乙方造成的一切损失，如乙方粉刷完成后，因甲方原因不能拆除外架，所产生的费用由甲方负责，因甲方原因耽误工期，所产生的费用由甲方负责……甲方：陈连山，乙方：杨宝义、李怀玉，2015年6月27”。经质证，耀武置业公司对2016年12月26日合同中手写修改的内容不予认可外，对其他内容的真实性无异议，常宏建设公司以其未授权陈连山与他人签订合同为由不予认可，同时表示常宏建设公司指定陈连山为工程的实际施工人，但陈连山与常宏建设公司之间不存在管理关系，双方并非挂靠关系。一审庭审中，耀武置业公司认可陈连山个人无建筑施工资质，当时陈连山欲承建涉案工程，因没有资质遂想挂靠在有资质公司名下，但前期找到的建筑公司资质未通过，最后找到常宏建设公司，作为招标程序进行名下挂靠，常宏建设公司并未对涉案工程进行施工。后陈连山中途退场，李华与薛文宽承包了涉案工程。薛文宽与常宏建设公司签订《承诺书》一份，内容为：“承诺人薛文宽（以下简称：本人，身份证号码：身份证复印件附后）是工程实际施工人和经营管理直接责任人。一、总体承诺：1、江苏常宏建设工程有限公司与徐州耀武置业有限公司签订的合同及附件（包括修改、补充合同）以及本工程的招投标文件中公司所承诺的义务与责任条款，全部由本人组织实施、负责落实并承担责任；2、工程承包项目和范围：华山镇祥和苑小区全部工程；3、本人愿意接受公司的各项检查和工作指导；4、在施工项目管理上按质、按量、按期地完成施工任务……四、资金与税费的承诺1、本工程合同价为约200万元（如合同约定为审计结算价，以公司和甲方的审计结算价为准），本人承诺按本工程总造价的2%上缴公司管理费，由公司代缴相关税费，在发包方每笔拨款到公司账户后，本人同意公司扣除应收管理费和代缴税费……3、本人遵守公司财务制度，凭合法有效的建筑业统一发票—营业税发票到公司办理工程款，企业所得税由公司按合同金额的2%统一代扣代缴；4、本人承诺按月足额支付给工人及管理人员工资，如因不按时足额支付工资而造成公司经济及诚信损失的，本人同意由公司从工程款中直接扣除，支付工资给民工，并负责善后的赔偿，且承担一切责任…8、本人垫资施工，保证遵守合同条款规定，不中途停工或封闭工地，如因工程违约等给公司造成的经济损失，由本人负担全部经济责任和损失…12、本工程由本人负责完成，如出现转包或违法分包现象，除承担转包或违法分包出现的责任外，愿接受公司处以10万元以上的违约罚款。特此承诺，石峰138××××7777，薛文宽138××××3255”。常宏建设公司法定代表人石峰认可该签名是其本人所签。随后，薛文宽、李华（甲方）以常宏建设公司的名义与李怀玉、杨宝义（乙方）签订《土建工程劳务扩大分包协议》，协议约定：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规，甲方将以下工程的劳务发包给乙方，工程名称：祥和苑小区，工程地点：江苏徐州丰县华山镇……七、劳务价款及结算方法（一）、劳务价款：计算面积；（二）计算价格：1、框架结构肆佰壹拾元每平方，砖混叁佰柒拾元每平方米，税金由甲方支付；（三）付款方式：所有1-8号楼主体结构封顶，甲方十日之内付给乙方合同价砖混50%，合同价框架40%款，框架墙体砌筑完毕十日内再付合同价10%，甲方中秋节前付给乙方45万元，此45万元从甲方支付乙方封顶进度款项中扣除。内外墙抹灰及地面全部完成十日之内付给合同价30%，外架全部拆除外散水等全部完成后十日之内再付合同价10%，所有工程量完成验收后十日内再付合同价7%，剩余合同价3%为保修金为一年十日之内，甲方以现金形式或支票形式支付乙方劳务费用。注明：因甲方资金原因如中途施工过程中到了结点，甲方不按合同支付给乙方工程款，影响工程进度，甲方应赔偿乙方所有的损失……因乙方材料、设备、人员影响工程进度，延误超过3天的，每延误1天，乙方向甲方支付5000元的违约金；因甲方资金不到位、材料供应部及时影响工程进度，延误超过3天的每延误1天，甲方向乙方支付5000元的材料误工费；因停水、停电、不可抗拒因素或其他非乙方原因等造成停工、窝工72小时以内的，工期按实际顺延，不计损失；如窝工72小时以上，甲方应赔偿乙方所有损失；如乙方粉刷完成后，因甲方原因不能拆除外架，所产生的钢管、扣件、租赁费用由甲方负责，因甲方原因耽误工期由甲方负责。本协议一式叁份，本合同自双方签字盖章后生效，乙方承包工作内容施工完毕，工程款结算完毕、余款结清，协议自然失效，甲方、乙方各执壹份，甲方集团公司备案壹份，甲方代表签字：薛文宽、李华，乙方代表签字：李怀玉、杨宝义，2015年9月8日”。2015年9月10日，耀武置业公司出具承诺书一份，内容为：“由李怀玉、杨宝义（劳务方）承包的丰县环山镇祥和苑小区工程劳务清包工，因原承建方陈连山已无资金继续承建，现更换由薛文宽、李华承建。为保障劳务清包工的劳务工资和减少承包人在陈连山承建期间的损失，开发公司做出如下承诺：一、劳务方在陈连山承建期间的工程款及其他费用（包括保证金、塔吊租金、外架租金、管理人员费用、零杂工费用、各班主误工停工补偿费用、模板方木损失费等），由陈连山与劳务方结算后，经开发商、陈连山、劳务方确认后，由开发商直接将该款项支付给劳务方（待陈连山结算后十日内优先支付保证金、第三台塔吊费）。二、工程款及其他费用支付1、1-4号楼工程款支付（开发商只负责四栋框架封顶前的工程款，封顶后的工程款由劳务方和现承建方结算）。四栋楼全部封顶合格后一个月内按清包工工程总价款的40%支付（扣除2015年中秋节前提前支付的费用），如开发商不能按时支付，开发商承诺将祥和苑小区的3#楼第二层住房按市场价下浮20%抵押担保劳务费用，最终按实际产生劳务费用结算多退少补，由劳务方自行处理，开发商提供所有手续配合劳务方办理。2、其他费用支付其他费用2015年12月31日前支付，如不能按时支付，开发商将祥和苑小区3#楼第三层住房按市场价下浮20%抵押担保其他费用，最终按开发商和劳务方确认的费用结算多退少补。三、砖混结构的5-8号楼，车库层如低于2.2米，也按标准层一样计算面积，开发商承担50%。四、5-8号楼如劳务方能按期完成到第三层封顶，开发商将提前支付生活费每栋伍万元。五、承建方应支付劳务方的费用，待承建方与劳务方结算后，由开发商监督支付劳务方（劳务方需提供劳务清单）。六、如违约，除支付以上款项外，向劳务方支付违约金贰拾万元。承诺方：王永祥，徐州耀武置业有限公司，2015年9月10日”。后因资金原因，薛文宽、李华撤场。2016年5月18日，薛文宽、李华与耀武置业公司、常宏建设公司签订《协议》一份，内容为：“甲方：徐州耀武置业有限公司，乙方：江苏常宏建设工程有限公司，施工负责人：薛文宽、李华，经甲、乙和施工负责人薛文宽、李华三方友好协商，三方同意达成协议如下：一、薛文宽、李华自愿退出甲方开发的丰县华山镇祥和苑工程项目后，后续工程由甲方自行安排，在薛文宽、李华施工期间所产生的工程质量问题与薛文宽、李华无关。二、本协议签订后甲方应付给薛文宽、李华人民币贰佰陆拾万元整，先付人民币壹拾伍万元整，剩余人民币贰佰肆拾伍万元整自2016年7月15日至2016年12月30日前付清。三、中途付款方式：从监管银行申请下来的售房款按照30%的比例至付给薛文宽、李华，以此类推，直至付清止。四、原甲、乙、施工方，三方签订任何协议一律作废。五、薛文宽、李华工地一切设施从即日起归甲方所有，薛文宽、李华原欠李怀玉清包工款和薛文宽、李华所需向常宏建设公司产生的费用、水电工程款、钢筋材料款、混泥土材料款、水泥、沙石材料款、现场的水电费归甲方承担。六、其他的一切债务归薛文宽、李华自行解决偿还，与甲方无关。七、本协议自三方签字生效，任何一方不得违约。”同一天，耀武置业公司向李怀玉出具欠条一张，内容为：“今欠江苏常宏建设工程有限公司原薛文宽、李华施工队人民币贰佰肆拾伍万元整（￥2450000元）。附：三方于2016年5月18日签署的退场协议书，欠款单位：徐州耀武置业有限公司，2016年5月18日”。另查明，在祥和苑工程陈连山施工期间，李怀玉向陈连山缴纳保证金370000元，陈连山于2014年12月30日向李怀玉出具收条一张，并于2015年10月10日向李怀玉作出承诺：我欠李怀玉华山镇祥和苑小区工程保证金:叁拾柒万元￥370000，同意开发商在我工程款中扣除支付给李怀玉，承诺人：陈连山。同时陈连山于2015年10月10日向李怀玉出具《陈连山期间6#、7#》结算单，内容为：1.基础整层整理、打眼、浇砼计1万元；2.塔吊：开吊时间6月份--9月20日止（李华交接日期截止）3个月20天×12900元/月=47300元进场安装费用15400元安检塔吊费用3000元合计：75700元，证明人:陈连山，2015.10.10。在同一天，陈连山再向李怀玉出具《2014年12月24日陈连山项目部点工总汇》，内容为：“1-3#楼基础西部改造34工×180=6120；1-3#楼基础沟填石8工×180=14401、2、3、4#楼经赵四福签证（取样、回弹、烤干）13.5工×180=24301、2、3、4#楼补墙、浇砼及放空费用等赵四福签证16工×180+2880瓦工班现场零活砌厕所砌大门口等属于甲方零活78.5工×180=14130钢筋班、停工期间3#-4#楼二次结构盖梁经赵四福签证16工×200=3200钢筋班、楼梯钢板加工费用1万元整宋明看大门及厕所卫生15000（2014.12.30日——15年9.20日止9个月20天）合计55200元，陈连山证明人：赵四福2015.10.10”。赵四福系陈连山聘请的工地负责人。2015年7月9日，赵四福向李怀玉出具点工单一份，内容为：“1#、2#、3#、4#基础回弹人工挖土及地深烤干，男工两人工作3天，共计工6个（陆个整），费用：6个×150元/个=900元（玖佰元整），项目部证明人：赵四福，日期：2015.7.19”。2015年8月18日，赵四福向李怀玉出具《现场点工单》两份，内容分别为：“1#、2#基础钢筋除锈共计点工陆个整（6个），人工费：150元/天，费用合计：150元/天×6天=900元（玖佰元整）项目部：赵四海日期：2015年8月18日”和“1#、2#、3#、4#基础补砌砖块和基础回填土共计点工拾个整（10个）费用：150元/天×10天=1500元计壹仟伍佰元整项目部：赵四海日期：2015年8月18日”。2016年6月1日出具《祥和苑陈连山期间工程误期待工明细单》，内容为：“1、2015年3月13日至2015年3月22日，因甲方手续不全，1#、2#、3#、4#楼基础钢筋报检，等待质监站验收造成工程停工10天；2、2015年4月9日至2015年4月20日因甲方手续不全，1#、2#、3#、4#楼等待基础验槽回填土造成工程停工12天；3、2015年6月28日至2015年7月22日，因甲方手续不全，质检站要实体检测，造成工程停工25天；4、2015年7月23日至2015年9月9日，因承建方钢筋砼短缺造成工程停工47天。合计94天，以上误期属实，证明人：赵四福，2016年6月1日”。王某,4系李华聘请的工地技术员。2017年3月29日，李怀玉赶至北京与李华、薛文宽结算，李华要求李怀玉与王某,4依照监理施工日记对账。后李怀玉于2017年5月13日与王某,4对账，并对现场进行录像，经核对，王某,4在以下14处停工时间予以划勾：1、2015年9月1日--2015年9月17日17天；2、2015年9月2日--9月26日6-7#楼回填土6天；3、2015年10月1日--10月8日甲方工程找不到位置固定8天；4、2015年10月23日--10月30日6、7#楼基础整改原因8天；5、2015年10月31日--11月3日6、7#楼基础原因4天；6、2015年11月30日--12月4日工程款原因停工4天；7、2015年12月15日--12月18日现场缺料电工停电原因4天；8、2015年12月25日--2016年1月1日工程款及商砼不到位原因8天；9、2016年1月2日--1月16日商砼不及时到位原因15天；10、2016年3月18日--3月22日工程款节点不到位原因5天；11、2016年4月5日--4月15日现场缺料及工程款节点不到位原因11天；12、2016年4月19日--4月22日商砼不及时误期原因4天；13、2016年4月28日--5月13日6-7#楼砼不及时原因16天；14、2016年5月13日--5月20日5、6、7号楼浇砼没法干办交接原因8天。以上误工期限共为118天，核对完毕后，王某,4并未在核对单上签字。此外在施工合同以外，李华、李怀玉还签订《补充协议》一份，内容为：“出租方（甲方）：徐州市正和天宇建筑机械租赁有限公司，承租方（乙方）：江苏常宏建设工程有限公司甲乙双方于2015年3月4日签订的关于华山镇祥和苑的塔吊租赁合同，经甲乙双方友好协商，第一台塔吊于2016年3月20日需增加一道扶墙，三个标准节，月租金在原机械租赁费基础上每月增加1200元，机械租赁费、安装、检测、拆除费用6500元，其他条款按原合同执行…以上费用全部由李华承担认可（壹万元整），证明人吕工常宏公司代表”。并且李华要求李怀玉在合同之外增加点工，该合同增项未经过发包方许可，数额分别为：大工850元、2个大工340元、返工3400元、除锈工220元、钢筋工和木工2635元、电工工资24000元。综上，以上零点工合计为44760元。徐州市正和天宇建筑机械租赁有限公司因与常宏建设公司、李怀玉之间的塔吊租赁合同纠纷于2016年9月28日起诉至徐州市贾汪区人民法院，经调解后双方达成调解协议，常宏建设公司欠徐州市正和天宇建筑机械租赁有限公司租赁费（包括司机工资）、检测费共计519400.81元，于2016年12月31日前支付5万元，于2017年1月20日前支付15万元，于2017年3月20日前支付15万元，下余169400.81元于2017年4月20日前付清，李怀玉对上述款项承担连带清偿责任。陈连山与李华、薛文宽分别撤场后，并未与李怀玉进行工程量结算。后期工程由耀武置业公司继续承接施工。2017年3月15日，耀武置业公司、常宏建设公司共同出具声明一份，内容为：“因我公司单方原因致使丰县华山镇祥和苑小区工程停工，2016年12月30日停工至今，为了减少损失，我公司同意李怀玉拆除施工设备，不再施工，工程款及其他未结算。工程款及其他最终以决算为准”。该声明加盖耀武置业公司公章，且常宏建设公司法定代表人在声明上签字。另在施工过程中，工人孙中义因安装搅拌机受伤，产生医疗费1300元，李怀玉制作工伤报告一份，耀武置业公司对事故予以认可，愿意赔偿医疗费1300元。还查明，吕成才系耀武置业公司聘请的丰县华山镇祥和苑工程项目负责人。现场监理公司丰县铸城工程建设监理有限公司于2016年8月31日做出监理通知单，以施工单位与塔吊租赁公司的债务问题，工程于8月29日停工为由，要求立即协调塔吊租赁公司，恢复正常施工，吕成才作为项目负责人签名。2016年12月1日，监理公司做出罚款单：“致：江苏常宏建设工程有限公司本监理单位于今天对现场巡视时发现，33楼在进行二次结构混凝土搅拌过程中，未按照配合比进行搅拌，以往也多次发现未按照混合比搅拌的情况，现经研究决定给予你施工单位500元罚款决定。望你施工单位以此为警，不要再发生上述情况。施工单位（项目负责人）：吕成才监理单位项目部（章）：丰县铸城工程建设监理有限公司项目监理部，2016年12月1日”。丰县华山镇祥和苑工程停工后，吕成才制作《主体结算书》，内容为：“华山镇祥和苑小区工程李怀玉主体已接近尾声。一、1#、2#、3#、4#楼框架按合同价约定价格410元/㎡土建全部斜层面按50%计取10962.14㎡×410元/㎡=4494477.4元；二、5#、6#、7#、8#楼砖混按协议约定价格370元/㎡土建全部斜层面按50%计取，储藏室按整体计取9759.79㎡×370元/㎡=3611188.9元，合计：8105666.3元。以上数据按协议约定全部完成，但本工程因内部原因停工於2016年底春节前1#--8#楼主体已完成90%待结算，结算人：吕成才，2017年2月24日”。该结算书系复印件，吕成才在下方签名。2017年2月24日，吕成才制作《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》（系复印件），内容为：“根据监理施工日志和施工方在施工日志记载结出以下数据：一、陈连山施工期间2015.2.15-9.10号1#塔吊（4#楼前）40天2#塔吊（3#楼前）36天3#塔吊（6#楼前）92天（外包老周）合计：168天×（9200元/月÷30天）=51519.999元；二、李华、薛文宽施工期间2015.9.11---2016.5.20号1#塔吊（4#楼前）214天---50天（6#楼外用）=164天2#塔吊（3#楼前---5号楼用）合计：164天×（9200元/月÷30天）=50293.33元；三、耀武置业公司：2016年5月21号---2016.3.31号止1#塔吊（4#楼前）5天3#塔吊（6#楼前）115天合计：120天×（9200元/月÷30天）=36799.999元此计算数据仅供参考待双方确认后再定总计：138613.31元”。为明确吕成才出具的《主体结算书》与《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》的真实性，一审法院于2017年12月8日前往吕成才所在地江苏省邳州市，在邳州市人民法院第十四法庭对吕成才进行询问，吕成才当庭陈述，其为耀武置业公司的现场代表，与耀武置业公司签订聘用合同，在工程停工后其结合工程进度出具《主体结算书》，主体工程已完成90%。《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》虽系复印件，吕成才认可该复印件是其本人书写，当时陈连山与李华、薛文宽均已撤场，耀武置业公司的法定代表人王永祥与李怀玉要求其统计，该统计表系结合现场监理施工日志统计，只作参考，原件其已交给王永祥。再查明，在合作过程中李怀玉与杨宝义解除合作关系，二人签订了《解除合作协议书》，协议书中载明：“双方在2014年12月26日商定，共同承建江苏省徐州市丰县华山镇祥和苑小区的额部分工程，当初甲乙双方约定，甲方负担工程三分之二的费用，乙方负担承建工程三分之一的费用。截至今日，李怀玉共投资人民币一百八十多万元，杨宝义共投资人民币壹拾万元左右。经过近两年的努力，做了一些工作，但因资金问题进展停止。由于两人在资金的承担问题上存在分歧，违反了当初的约定，不能继续坚持下去，经过双方协商同意于2017年2月10日解除合作，脱离合作关系。就有关的事宜特立解除合作条款如下：1、乙方解除合作后，脱离与甲方的合作关系，终止与甲方之间因共同承建江苏省徐州市丰县华山镇祥和苑小区的部分工程项目而签订的合作协议，不再继续参与管理开发该工程的一切事物。2、甲乙双方合作期间的债权债务责任承担：乙方自愿放弃因上述工程合作产生的一切债权，全部转让给甲方李怀玉一人行使。乙方系个人行为的债务应由自己负责，与甲方无任何关系。合作期间为上述工程承建产生的债务，甲方才能承认。3、乙方解除合作后必须将持有的徐州市丰县华山镇祥和苑小区项目的所有文件资料如数移交给甲方。4、甲乙双方解除合作时，甲方无需退还乙方在上述项目的所有投资。除此之外解除合作后，涉及上述工程的所有的债权债务盈亏全由甲方负责，与乙方无任何经济和法律责任，合作期间所有的授权委托因乙方解除合作而作废。5、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，公证处存档一份。”上述《解除合作协议书》已经山东省枣庄市运兴公证处公证。一审法院认为，常宏建设公司系有建筑资质的企业，其作为丰县华山镇祥和苑工程的中标单位，与耀武置业公司签订《建设工程施工合同》，但双方均认可该《建设工程施工合同》并未实际履行，常宏建设公司陈述其为涉案工程的实际施工人，并将涉案工程实际交由陈连山施工，而陈连山系其委托的工程负责人，但对于上述陈述常宏建设公司并未向法庭提交授权委托书等证据予以证实，且该陈述并未得到耀武置业公司的认可。耀武置业公司陈述，陈连山为涉案工程的实际施工人，因陈连山无建筑资质，遂挂靠在常宏建设公司名下，借用常宏建设公司的名义承建涉案工程。直至庭审辩论终结时，常宏建设公司对挂靠关系不予认可，但在庭审中，常宏建设公司法定代表人石峰认可，涉案华山镇祥和苑工程常宏建设公司其自身并未投入资金，且在合同总造价的基础上收取2%的费用。结合庭审查明的事实以及李华、薛文宽与常宏建设公司签订的合同，一审法院认为，常宏建设公司签订施工合同却不实际施工，与此同时却允许陈连山和李华、薛文宽以常宏建设公司的名义与李怀玉签订施工协议，其从中收取管理费用，负责手续事宜并派人前往现场，由此可以看出，涉案工程系陈连山和李华、薛文宽借用常宏建设公司的名义从耀武置业公司处承接，陈连山与常宏建设公司之间存在挂靠关系，李华、薛文宽与常宏建设公司之间亦是挂靠关系。随后陈连山与李华、薛文宽分别将施工工程承包给了李怀玉，原告李怀玉为涉案工程的实际施工人和权利义务承受人。关于本案双方之间签订的合同效力如何确定这一问题。李怀玉以个人名义与陈连山签订的《土建工程劳务扩大分包协议》以及薛文宽、李华以常宏建设公司的名义与李怀玉签订的《土建工程劳务扩大分包协议》法律效力如何确定这一问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”，本案李怀玉并非为有建筑施工资质的企业单位，故李怀玉以个人名义分别与陈连山、李华、薛文宽之间签订的《土建工程劳务扩大分包协议》、《土建工程劳务扩大分包协议》系无效合同，从而认定李怀玉和耀武置业公司之间实际形成的建设工程施工合同为无效合同。关于李怀玉诉请的工程款数额如何确定以及承担支付工程款的主体这一问题。李怀玉作为涉案丰县华山镇祥和苑工程的实际施工人，直至施工停止，发包人耀武置业公司、承包人陈连山、李华和薛文宽均未与李怀玉就工程款的数额进行结算，同时陈连山、李华和薛文宽均认可李怀玉系实际施工人，李怀玉作为实际施工人在陈连山、李华和薛文宽未与其进行工程款结算的情况下，为证实其施工的实际工程量和塔吊停工损失，提交了耀武置业公司聘请的丰县华山镇祥和苑工程项目负责人吕成才出具的《主体结算书》、《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》来证实其实际施工的工程量，经庭审核实，耀武置业公司对吕成才的项目负责人身份予以认可，但对其出具的书面结算书不予认可，认为其没有权限对工程量进行结算。为依法查明案件事实、核实《主体结算书》等证据的真实性，一审法院依法前往江苏省邳州找到吕成才对上述证据材料进行核实，在邳州法院的法庭内吕成才当庭对上述材料中的签名予以认可，同时其陈述当时在出具上述结算材料时，耀武置业公司的法定代表人在现场。虽然上述结算材料系参考材料，但吕成才作为项目负责人一直在现场负责施工，对施工进度以及施工工程量、停工情况有较为明确的了解，且吕成才在出具上述结算材料时，耀武置业公司的法定代表人亦在现场，在耀武置业公司未提交相反证据且就涉案工程未与李怀玉进行结算和审计的情况下，一审法院认为，吕成才出具的《主体结算书》、《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》较为客观地反映了当时的施工进度与工程量，耀武置业公司未能举证推翻上述证据材料，故一审法院认定，吕成才出具的《主体结算书》、《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》能够作为定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，参照上述法律规定，在涉案工程已经停工的情况下，发包人耀武置业公司、承包人陈连山、李华和薛文宽应就李怀玉完成的实际施工量按照吕成才出具的结算书支付工程款。根据薛文宽、李华与耀武置业公司、常宏建设公司签订的退场协议，三方约定薛文宽、李华原欠李怀玉清包工款和薛文宽、李华所需向常宏建设公司产生的费用、水电工程款、钢筋材料款、混泥土材料款、水泥、沙石材料款、现场的水电费归耀武置业公司承担，该份退场协议系李怀玉提交，当事人均对该协议的真实性予以认可，依据退场协议的约定，李华、薛文宽欠李怀玉的工程款由耀武置业公司承担，故李华、薛文宽无需再向李怀玉承担工程款的给付义务。且耀武置业公司在庭审中明确表示愿意对涉案工程的主体部分工程款承担给付责任，因此耀武置业公司应按照《主体结算书》向李怀玉支付主体部分工程款7295099.67元。诉前支付的2655570元应在工程款总额中予以扣除。常宏建设公司明知陈连山、李华与薛文宽系无建筑施工相应的资质的个人，仍以挂靠单位的名义中标涉案工程，作为挂靠单位，应对欠付工程款承担连带责任。涉案华山镇祥和苑工程分别由陈连山、李华和薛文宽承包施工，最后由发包人耀武置业公司承接继续施工，李怀玉作为实际施工人一直在现场施工，常宏建设公司系陈连山、李华和薛文宽的挂靠单位，应对陈连山、李华和薛文宽承包施工期间的工程款给付承担连带责任，耀武置业公司作为发包人直接施工，该阶段的施工并未挂靠在常宏建设公司名下，亦未以常宏建设公司的名义进行施工，即使如李怀玉主张，常宏建设公司直至工程停工时一直派人在施工现场，也不能据此认定常宏建设公司对发包人耀武置业公司的施工需要承担责任，因为在建设工程施工合同案件中，挂靠单位是基于挂靠关系对欠付工程款承担连带责任，而非其他法律关系，故，因李怀玉未能举证区分陈连山、李华和薛文宽、耀武置业公司三个阶段施工的工程量及相对应的工程款，因此在本案中常宏建设公司无需对李怀玉诉请的主体部分工程款承担连带责任，李怀玉可待取得其他证据后另行主张权利。关于李怀玉诉请的在施工期间的误工损失、塔吊停工损失以及点工数额如何确定这一问题。在陈连山承包期间，因资金问题工程被误工。陈连山聘请的工地负责人赵四福因工程误工向李怀玉出具误工单，上面记载误工期限为94天，对此一审法院予以认可。依据合同约定，延误超过3天的，每延误1天，需支付5000元违约金，故该94天的误工损失为455000元（计算91天）。另被告陈连山承包期间，产生点工费用为134200元，上述费用由赵四福出具的点工汇总单予以证实，一审法院予以认可。塔吊停工损失51519.999元，有吕成才出具的《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》予以证实，一审法院予以确认。此外，陈连山收取李怀玉保证金370000元，有李怀玉提交的陈连山书写的收条予以证实，李怀玉予以认可，陈连山已撤场，涉案工程已停工，故陈连山应退还李怀玉保证金370000元。上述误工损失、塔吊停工损失、点工费用、保证金应由陈连山承担给付责任。陈连山撤场后，李华、薛文宽承接了涉案工程，在施工过程中亦出现工程误工。经李怀玉与被告李华聘请的工地技术员王某,4核对，在施工期间产生118天误工期限，依据合同约定，延误超过3天的，每延误1天，需支付5000元违约金，故该118天的误工损失为557000元（计算115天）。此外，李华要求李怀玉在施工合同之外增加点工，该合同增项未经过发包方许可，经李华签名认可，合计零点工数额为44760元。塔吊停工损失50293.33元，有吕成才出具的《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》予以证实，本一审法院予以确认。上述误工损失和点工数额、塔吊停工损失由李华和薛文宽共同承担。耀武置业公司施工期间，因耀武置业公司的单方原因致使工程自2016年12月30日停工至2017年3月15日，参照上述合同关于误工的约定，延误超过3天的，每延误1天，需支付5000元违约金，故该75天的误工损失为360000元（计算72天）。零点工清单和材料损失清单系李怀玉单方制作，耀武置业公司不予认可，李怀玉未能提交其他证据予以佐证，故对于李怀玉的该项诉讼请求一审法院不予支持。对于工人孙中义因安装搅拌机受伤产生的医疗费1300元，耀武置业公司予以认可，对此一审法院予以确认。至于李怀玉诉请的工程款利息能否支持这一问题，一审法院认为，李怀玉为无建筑施工相应的资质的个人，作为涉案工程的实际施工人其与耀武置业公司之间实际形成的建设工程施工合同亦为无效合同，无效合同自始至终不发生法律效力，但因耀武置业公司、陈连山、李华和薛文宽拖延给付工程款等款项给李怀玉造成资金损失，故，对于李怀玉诉请的利息损失，一审法院予以支持，但利息起算日应从李怀玉主张权利即起诉之日2017年5月9日开始计算，按照中国人民同期同类贷款基准利率为标准，计算至实际付清为止。针对李怀玉向陈连山缴纳的370000元保证金，鉴于双方明确在合同中约定“保证金不计息”，故该370000元保证金的返还不应再计算利息。一审法院遂判决：一、徐州耀武置业有限公司于判决发生法律效力后十日内支付李怀玉工程款4639529.67元、误工损失360000元、工伤医疗费1300元，合计5000829.67元及利息（以5000829.67元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止）；二、陈连山于判决发生法律效力之日起支付李怀玉误工损失455000元、点工134200元、塔吊停工损失51519.999元，合计640719.9元及利息（以640719.9元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止）；三、陈连山于判决发生法律效力之日起返还李怀玉保证金370000元；四、李华、薛文宽于判决发生法律效力之日起支付李怀玉误工损失557000元、点工44760元、塔吊停工损失50293.33元，合计652053.33元及利息（以652053.33为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止）；五、驳回李怀玉的其他诉讼请求。二审期间，上诉人李怀玉向本院提供一下证据：证据一、工程停工报告一份，证明2017年1月11日常宏建设公司向丰县建设工程安全监督站报请涉案工程停工申请，加盖的印章是常宏建设公司资料专用章；证据二、2016年9月9日监理通知书及2016年7月8日监理通知书，证明常宏建设公司薛文宽和李华退场后常宏建设公司在劳务施工期间内一直作为管理方进行接收相关资料，其对李怀玉的施工是予以认可；证据三、2015年10月24日及2015年11月11日监理通知单两份，证明王某,4在李华和薛文宽施工期间内是工程负责人。常宏建设公司经质证认为证据一不属于新证据，该资料形成时间为2017年，在一审期间已经形成，且该份停工报告上加盖的资料章不清，无法判断是常宏建设公司的资料专用章。对证据二的真实性持有异议，认为规定该份证据不应当由上诉人李怀玉持有，上诉人并未对证据来源作出解释，且在薛文宽和李华退场之后，耀武置业公司负责工程的材料和相关机械，直接找上诉人李怀玉负责劳务事务，上诉人李怀玉和常宏建设公司之间不建立任何书面上、形式上、实质上的关联关系。证据三中的单据虽然载明王某,4和吕成才两人名字，但无法证实两人的身份以及其职责范围，在没有相关单位明确授权的情况下，无论吕成才还是王某,4都不具备结算的资格。薛文宽经质证认为证据一、二均形成于其退场之后，故该两份证据与其无关。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，王某,4的签字是否为其本人所签无法核实；耀武置业公司经质证对证据一持有异议，对证据二、三不发表质证意见。上诉人薛文宽申请证人王某,4出庭作证，拟证明王某,4对账打钩行为是为了敷衍上诉人李怀玉而做出，其行为不是真实的行为，亦不能代表薛文宽和李华。薛文宽经质证对王某,4的证言没有异议，陈述其没有让王某,4代管工地，真正代管工地是李华。李怀玉经质证认为王某,4的证言不能作为本案定案依据，应当依据视频资料作为定案依据，视频资料清楚记录了王某,4对账的过程。本院认为，关于证据一和证据二，无论常宏建设公司出具何种手续均是基于其与耀武置业公司之间的约定，并不能当然证明其与李怀玉之间存在施工合同关系，该两份证据不足以证明李怀玉的主张；关于证据三，因证人王某,4亦认可是其本人所签，故本院对其真实性予以确认；关于王某,4证言，因其仅对其之前的行为进行简单否认，无其他证据佐证，故不足以推翻李怀玉提供的证据。本院二审查明案件事实与一审一致。耀武置业公司不服一审判决亦提起上诉，因未缴纳上诉费，本院另作（2019）苏03民终3021号民事裁定，裁定按耀武置业公司自动撤回上诉处理。本院认为，关于常宏建设公司应否对涉案债务承担连带责任的问题。本案中，陈连山、李华与薛文宽先后借用常宏建设工资资质从耀武置业公司处承接涉案工程，常宏建设公司为总承包方，李怀玉遂据此主张常宏建设公司应对涉案债务承担连带责任。对此本院认为，在存在挂靠关系的施工行为中，判断被挂靠人应否承担民事责任的前提需审查挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人项目部等名义为民事行为。挂靠人以自己名义对外从事民事行为时，应依据合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任。本案中，陈连山与李怀玉签订的《土建工程劳务扩大分包协议》以及薛文宽、李华与李怀玉签订的《土建工程劳务扩大分包协议》均是以陈连山或薛文宽、李华等挂靠人以个人名义签订，且李怀玉明确知道陈连山、薛文宽、李华与常宏建设公司之间仅是挂靠关系，陈连山、薛文宽、李华是实际施工人，故相应的民事责任应由陈连山、李华、薛文宽承担。而后期李怀玉系与耀武置业公司成立施工合同关系，未与常宏建设公司建立任何施工合同关系，故李怀玉关于常宏建设公司应当承担连带责任的主张，依据不足，本院对此不予支持。关于误工损失的问题。薛文宽主张王某,4不具有对涉案工程误工期限进行确认的职责和权利，故王某,4与李怀玉之间的对账材料不能作为认定本案误工期限的依据。对此本院认为，王某,4是李华聘请的工地工作人员，二审期间王某,4出庭作证亦称“我负责施工，我签字是李华的要求，他委托我签字，我负责质量、安全、代管理”、“现场施工、老板不在，我就代管工地”。一审期间，李华亦认可曾让李怀玉与王某,4进行对账。因此，薛文宽虽对李怀玉与王某,4之间的对账资料不予认可，但在没有足以反驳的相反证据的情形下，一审法院以此作为认定误工期限的依据，并无不当。故对薛文宽的该上诉主张，本院不予支持。关于一审判决认定塔吊损失50293.33元有无事实和法律依据问题。吕成才系耀武置业公司聘请的丰县华山镇祥和苑工程项目负责人，其制作的《祥和苑工程1#、2#、3#塔吊停工期间统计》中明确载明“李华、薛文宽施工期间2015.9.11---2016.5.20号1#塔吊（4#楼前）214天---50天（6#楼外用）=164天2#塔吊（3#楼前---5号楼用）合计：164天×（9200元/月÷30天）=50293.33元”，薛文宽虽对此不予认可，但并未提供反证证明。故一审判决认定塔吊损失50293.33元，并无不当。关于误工损失及塔吊停工损失应否计算利息的问题。薛文宽主张其不应就误工损失及塔吊停工损失再支付利息。对此本院认为，误工损失及塔吊停工损失是对误工期间及塔吊停工期间产生的损失而进行的赔偿，一审判决认定对该部分损失计算利息缺乏法律依据，本院对此予以纠正。综上，上诉人李怀玉的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人薛文宽的上诉请求部分具有事实和法律依据，本院予以支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2699号民事判决书第三项，即“陈连山于本判决发生法律效力之日起返还李怀玉保证金370000元”；第五项，即“驳回李怀玉的其他诉讼请求”；二、变更江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2699号民事判决书第一项“徐州耀武置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付李怀玉工程款4639529.67元、误工损失360000元、工伤医疗费1300元，合计5000829.67元及利息（以5000829.67元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止）”为“徐州耀武置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付李怀玉工程款4639529.67元、误工损失360000元、工伤医疗费1300元，合计5000829.67元及利息（以5000829.67元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清为止）”；三、变更江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2699号民事判决书第二项“陈连山于本判决发生法律效力之日起支付李怀玉误工损失455000元、点工134200元、塔吊停工损失51519.999元，合计640719.9元及利息（以640719.9元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止）”为“陈连山于本判决发生法律效力之日起支付李怀玉误工损失455000元、点工134200元、塔吊停工损失51519.999元，合计640719.9元及利息（以640719.9元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清为止）”；四、变更江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初2699号民事判决书第四项“李华、薛文宽于本判决发生法律效力之日起支付李怀玉误工损失557000元、点工44760元、塔吊停工损失50293.33元，合计652053.33元及利息（以652053.33为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至实际付清为止”为“李华、薛文宽于本判决发生法律效力之日起支付李怀玉误工损失557000元、塔吊停工损失50293.33元，合计607293.33元，点工44760元及利息（以44760元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，自2017年5月9日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际付清为止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56073元、保全费5000元、公告费400元，合计61473元，由徐州耀武置业有限公司负担45000元，由江苏常宏建设工程有限公司负担5000元，由陈连山负担6473元，由李华、薛文宽共同负担6473元；二审案件受理费56678元，由李怀玉负担46805元，由薛文宽负担9873元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十二月三十一日书记员  张 扬