甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1298号上诉人(原审被告):宫红伟，男，住甘肃省庆阳市西峰区。上诉人(原审被告):荔红娟（宫红伟妻子），女，住甘肃省庆阳市西峰区。以上二上诉人委托诉讼代理人：昔正强，甘肃周秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张琴琴，女，住甘肃省庆阳市西峰区。上诉人宫红伟、荔红娟因与被上诉人张琴琴民间借贷纠纷一案，甘肃省庆阳市西峰区人民法院于2018年5月11日作出（2018）甘1002民初88号民事判决书后，宫红伟、荔红娟不服，提起上诉。本院于2018年9月28日作出（2018）甘10民终759号民事裁定书,裁定撤销（2018）甘1002民初88号民事判决书，发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2019）甘1002民初55号民事判决，宫红伟、荔红娟不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫红伟、荔红娟上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、上诉人与被上诉人虽然签订了200万元的借条，但被上诉人只提交了152.7万元的付款凭证，本案借款应当认定为152.7万元。2、上诉人与被上诉人之间的借款关系没有利息约定，上诉人已经归还的73万元是借款本金。3、上诉人与被上诉人签订的《以物抵债协议》是上诉人与被上诉人对2013年3月17日发生的借款关系的变更和解除，庭审中被上诉人也未主张该协议无效或解除，并且该协议已经部分履行，双方的借贷关系已经不存在，被上诉人只能主张继续履行上述协议。张琴琴辩称，一审判决正确，应予维持。2011年开始被答辩人陆续向答辩人借款，截止2012年5月8日共计出借200万元，约定利息为三分钱，按季度付息。2013年3月17日双方经核算，被答辩人向答辩人出具两张借条。因约定的抵账房至今未能过户，故答辩人要求被答辩人归还借款本息后，答辩人可以支付其房屋占用期间的租金。张琴琴向一审法院起诉请求：1、判令宫红伟、荔红娟共同偿还张琴琴借款本金200万元，并自2013年3月17日起按年利率24%的标准支付借款利息至借款实际清偿之日；2、本案受理费、保全费等由宫红伟、荔红娟负担。一审法院认定事实：张琴琴自2011年12起至2012年5月份，先后通过银行转账及现金交付方式向宫红伟、荔红娟累计出借资金2000000元。并口头约定月利率按照3%计算，按季度支付利息。张琴琴通过银行转账的方式向宫红伟、荔红娟交付借款1527000元，张琴琴在其银行账户中及从其姐张红莉处通过提取两人银行账户中的现金后，向宫红伟、荔红娟交付现金共计473000元。此后，宫红伟、荔红娟先后向张琴琴支付利息共计730000元。2013年3月17日，张琴琴、宫红伟、荔红娟双方对上述借款及利息进行了核算，经债务核算，宫红伟、荔红娟尚欠张琴琴借款本金2000000元，并向张琴琴重新出具了两张借条，内容为：“今借到张琴琴现金壹佰万（?1000000元），宫红伟、荔红娟，2013年3月17日”，“今借到张红莉现金壹佰万（?1000000元），宫红伟、荔红娟，2013年3月17日”。2016年1月28日，张琴琴与宫红伟、荔红娟双方签订了还款协议，约定：“宫伟红保证在2016年3月15日前一次性归还张琴琴借款200万元，逾期，宫红伟自愿承担自借款之日起至归还之日月息2%的利息。”在还款期限届满后，因宫红伟未按约定的期限归还借款。经张琴琴多次催要，于2016年4月5日双方签订了一份以张琴琴为乙方、宫红伟、荔红娟为甲方的《以物抵债协议》，约定：“甲方自愿将位于庆阳市西峰区九龙北路11号****北楼二单元501室住宅楼一套，地下室一间、车库两间抵顶乙方的贰佰万及利息。1、甲方于2016年4月15日前将房子交于乙方使用，由于房产证甲方用于贷款，承诺2017年3月1日前本人还清贷款及利息，换回房产证给乙方过户，过户费用由乙方承担。2、若甲方不能按时将原房产证过户，造成的一切损失由甲方承担，并承担借款之日起月息2%的利息及本金。”上述协议签订后，宫红伟向张琴琴交付了房屋。但未按协议办理房产过户手续。张琴琴遂诉至本院。另查：2016年1月18日，该案涉房屋设立了他项权利抵押登记，抵押权人为兰州市公航旅小额贷款股份有限公司，他项权证号为庆市房西峰区他字第****号。现涉案房屋上的抵押权未解除。因宫红伟、荔红娟与他人有其它纠纷案件，该涉案房屋被庆阳市西峰区人民法院于2016年7月18日以2016甘1002民初2551号民事裁定书进行了司法查封。截止本案判决时，宫红伟、荔红娟仍未将该房产过户至张琴琴名下。在一审法院受理的（2018）甘1002民初88号原告张琴琴诉被告宫宏伟、荔红娟民间借贷纠纷一案中，原告张琴琴申请诉讼保全，一审法院作出了（2018）甘1002民初88号民事裁定书，裁定对荔红娟名下位于庆阳市西峰区九龙路11号北幢1-5-1室庆市房权证房管字第****号房产予以轮候查封，查封期限二年。一审法院认为，本案的焦点为：一、张琴琴要求宫红伟、荔红娟共同归还借款2000000元及支付利息的请求是否成立？当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力…”本案中，张琴琴与宫红伟、荔红娟于2016年4月5日签订了《以物抵债协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照本协议履行合同义务。协议签订后，宫红伟、荔红娟虽然于2016年4月15日将该房屋交付张琴琴，但未与张琴琴办理房屋所有权变更登记。现查明该房屋已于2016年1月18日已经设立了他项权利抵押登记，由于该房屋的抵押权未解除，不能产生物权变动的法律效果。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产…”的规定，抵押财产进行物权转移，需征得抵押权人的同意，但征得抵押权人同意只是对用于抵顶的房产的物权效力发生影响，当事人依据归还借款协议，实现不动产物权登记行为，才能最终取得不动产权，该物权转移履行行为与当事人之间已经存在的债权行为是相互分离各自独立的。本案该《以物抵债协议》系双方当事人之间另行增加的一种清偿债务方式，而非原金钱债务的消灭。该清偿方式与此前双方当事人之间200万的旧债务属衔接并存的状态。故上述《以物抵债协议》因约定用于抵顶债务的房产被设定抵押，亦未取得抵押权人同意而不能进行物权转移，致使履行不能。张琴琴与宫红伟、荔红娟之间的旧债务实际未能消灭，本案应适用民间借贷的基础法律关系，张琴琴在以物抵债的协议不能实现的情况下，请求宫红伟、荔红娟履行旧债务即归还2000000元借款本金及利息诉讼请求合法有据，应予支持。焦点二、关于本案借款本金、有无约定利息及《以物抵债协议》是否履行完毕的认定？借条是表明债权债务关系的书面凭证，在民间借贷纠纷中，借条作为债权凭证是确认债权数额、债权债务主体、利息约定以及债务期限等法律关系的主要依据，现张琴琴持宫红伟、荔红娟出具的借条主张权利，并提交银行转账流水及在张琴琴账户上提取现金取款流水，可以证明其通过银行汇款以及现金交付形式向宫红伟、荔红娟出借款项。本案结合双方于2016年4月5日在汇总借款后所签订的《以物抵债协议》对借款数额、利息的确认及宫红伟、荔红娟多次规律性向张琴琴支付款项及本案的借款原因、交易习惯，可以印证双方口头约定利息，按照月利率3%计算并按季度支付利息及宫红伟、荔红娟收到借款2000000元并出具借条的事实。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足已清偿全部债务时。并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息：（三）主债务。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”本案宫红伟、荔红娟辩称已支付的730000元款项为归还张琴琴借款的本金，据上法律规定，对已支付的730000元应认定为支付的借款利息。关于宫红伟、荔红娟辩称只借张琴琴152.7万元本金以及认为《以物抵债协议》已经履行完毕的辩解意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，宫红伟、荔红娟否认借条中关于本金数额及《以物抵债协议》中关于本金数额、借款利息的确认，应当提供足以推翻该书面证据效力的相应证据，但其未完成关于借款本金及已经将该协议履行完毕的举证责任，故对其辩解意见，不予采信。《最高人民法院的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利率约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案张琴琴主张自2013年3月17日起按年利率24%的标准支付借款利息至借款实际清偿之日的请求符合法律规定，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定规定，判决：宫红伟、荔红娟归还张琴琴的借款本金200万元，并按年利率24%支付2013年3月17日起至借款归清之日止的利息。以上给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、保全费5000元由宫红伟、荔红娟负担。二审期间双方当事人没有提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，1、本案借款本金如何认定及上诉人支付给被上诉人的73万元应当认定为本金还是利息；2、《以物抵债协议》签订后债权债务关系如何认定。关于焦点1，上诉人宫红伟、荔红娟认为被上诉人张琴琴只出借了本金152.7万元，而且双方的借款没有约定利息，其支付给被上诉人的73万元是归还的本金。经审查，被上诉人一审中提交了上诉人出具的借条、其向上诉人转账的银行凭证、银行取款记录及上诉人向其周期性归还利息的银行转账凭证，可以印证其主张的本案借款事实。根据现有证据2013年3月17日上诉人向被上诉人出具200万元的借条后，双方又于2016年1月28日签订了还款协议书，该协议书上明确记载借款为200万元。2016年4月5日双方当事人又签订以物抵债协议，该协议亦明确记载借款为200万元。如2013年3月17日之前上诉人没有接收到被上诉人200万元借款或已经归还本金73万元，为何出具200万元的借条，并在之后的还款协议书及以物抵债协议上一再认可200万的借款金额，上诉人对上述问题没有提交证据证实或提出合理解释。故一审认定本案借款本金为200万元及双方约定月利率3%并无不当。关于焦点2，上诉人认为2016年4月5日双方当事人签订以物抵债协议，将原有借贷关系变更、解除，被上诉人只能主张继续履行该协议，不能再主张借贷关系。经审查，双方当事人于2016年4月5日签订的以物抵债协议，系双方自愿达成且不违反法律法规规定，为有效协议。该协议约定：甲方（宫红伟、荔红娟）于2016年4月15日前将房子交予乙方（张琴琴）使用，由于房产证甲方用于贷款，承诺2017年3月1日前本人还清贷款及利息，换回房产证给乙方过户，过户费用由乙方承担。若甲方不能按时将原房产证过户，造成的一切损失由甲方承担，并承担借款之日起月息2%的利息及本金。截止目前上诉人仍未将抵债房产过户到被上诉人名下，被上诉人按照协议约定主张借款及利息，符合协议约定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人宫红伟、荔红娟负担。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年十二月五日书记员  郭馨阳