广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1049号 上诉人（一审原告）：卢志民，男，1948年12月5日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 上诉人（一审被告）：北海万家兴房地产开发有限责任公司，住所地广西北海市四川路38号，统一社会信用代码：91450500753736004A。 法定代表人：吴秀荣，董事长。 委托诉讼代理人：刘宁富，广西宇盛律师事务所律师。 上诉人卢志民、北海万家兴房地产开发有限责任公司（简称万家兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢志民、上诉人万家兴公司的委托诉讼代理人刘宁富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢志民的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1375号民事判决;二、撤销案涉《商品房买卖合同》第15条;三、由万家兴公司按案涉《商品房买卖合同》第12条“退本赔一”条款赔偿卢志民534000元；四、万家兴公司应赔偿卢志民损失150000元；五、万家兴公司退还办证费用1000元给卢志民；六、万家兴公司赔偿卢志民交通费、住宿费及因诉讼发生的一切费用共计14084元。事实与理由：一、一审把本应是第三人的宁康列为证人出庭作证是错误的，办理土地权属证书的材料均是宁康提供的，其是万家兴公司的代理人，宁康应是与本案有利害关系的第三人，一审拒绝卢志民申请宁康作为第三人违反程序。二、卢志民以合同欺诈起诉，万家兴公司开发涉案楼盘时增加了容积率、违法多建，不补办手续，隐瞒无法办房地权属证书的情况，应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款，由万家兴公司按照涉案合同第12条的约定予以赔偿。三、卢志民与万家兴公司签订的《商品房买卖合同》的第十五条，关于产权登记的约定只强调一方的权利，损害另一方的权益，约定不平等，违背公平诚信的原则，且该条款只在指定时限360日内有约束力，现已超时限应为无效条款。四、一审对于各项费用的判决不公。一审多次认证万家兴公司违约或逾期办土地证，却判决卢志民负担大部分的受理费不公。一审不支持卢志民的住宿费、交通费、打字、复印费不当，卢志民并未违约，但承担的却比万家兴公司多。万家兴公司并未为卢志民办理土地证，因此其收取的办证费用并予以返还。五、卢志民在购买房屋后，万家兴公司迟迟不予办证，导致卢志民出卖房屋无法及时取得产权证书造成违约损失150000元，该款应由万家兴公司承担。 万家兴公司辩称，同意退还卢志民办证费用566.42元，其他的上诉请求没有事实及法律依据，证据不足，请求二审法院予以驳回。 万家兴公司的上诉请求：一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1375号民事判决第二项、第四项；二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1375号民事判决第一项、第三项；三、改判驳回卢志民的其他诉讼请求。事实与理由：一、卢志民的原告主体资格不适格。万家兴公司与卢志民签订《商品房买卖合同》约定万家兴公司将涉案房屋出售给卢志民。后卢志民将房屋过户至吕春彦名下，并约定万家兴公司在合同中的权利全部转让给吕春彦。之后，卢志民及吕春彦多次要求万家兴公司为吕春彦办理土地证，还于2018年3月28日以吕春彦的名义提起诉讼，要求万家兴公司为吕春彦办理土地证等，卢志民及吕春彦己经履行了《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人”的义务，卢志民与吕春彦之间的合同权利转让生效，卢志民不再是涉案房屋的权利人，其无权依据合同提起诉讼，逾期办证损失赔偿的权利人应当是吕春彦。二、一审判决认定事实错误，调查事实不清。(一）一审判决认定“万家兴公司一直未能协助卢志民办理土地证，已构成违约”，属认定事实错误。1.万家兴公司于2013年5月31日在北海日报发布公告，要求业主提交办证材料及缴纳办证费用。卢志民于2014年2月22日才提交办证材料及缴纳办证费用，其怠于提交办证材料及缴纳费用是土地证逾期办理的原因之一。2.2014年2月26日，万家兴公司委托北海市万家兴物业服务有限责任公司为万家兴大厦业主办理土地证，随后该公司向土地局提交办证材料，但土地局直至2016年1月7日才正式接收办证材料。万家兴公司及其受托人积极推进办证手续，不存在一直不协助卢志民办理土地证的事实。(二）一审判决对容积率问题调查不清。规划局批准的“万家兴项目”的容积率为7.87,包括两个项目：一个是万家兴大厦（A、B座商住楼，涉案房屋位于A栋），另一个是万家兴商业用房。两个项目是按一整块土地进行审批的，万家兴大厦和万家兴商业用房建设完工后，规划局进行验收后认定万家兴项目的实际容积率为7.82。为核实情况，土地局向规划局去函《关于核定北海万家兴房地产开发有限责任公司用地规划指标的函》。2016年9月20日，规划局回函《北海市规划局关于北海市万家兴房地产开发有限责任公司有关规划问题复函》，对万家兴项目的审批容积率和实际容积率进行了说明。土地局理解了规划局的意思“万家兴项目整体审批容积率为7.87,整体实际容积率为7.82,没有超标”之后，才正式同意推进土地证办理手续。因此土地局对容积率的异议是土地证逾期办理的主要原因。三、一审判决适用法律错误。(一）万家兴公司与卢志民在合同第十二条单独约定退房情形的违约责任，第十五条分别约定了退房、不退房及卢志民原因三种情形的违约责任。第十二条是手写的，对退房情形的违约责任应当以第十二条为准，不退房的情况应当以第十五条为准。双方对逾期办证的违约责任进行了特别约定，应当依据双方的特别约定进行判决。(二）违约金应当以补偿为主，惩罚为辅。卢志民的诉讼请求及庭审均未要求提高违约金的标准，而是按照第十二条的约定请求赔偿，在卢志民没有提供证据证明其实际损失产生及数额的情况下，一审判决将逾期办证违约金由约定金额2670元直接调整到135603.30元，明显不当。（三）1.卢志民在庭审时主张的损失是刘慧卉二手房买卖双倍退还定金150000元，但卢志民没有提供支付定金的银行转账凭证，且刘慧卉没有出庭，证明实际损失产生及数额的证据不足。另外，卢志民与刘慧卉签订的《房屋买卖协议》约定在2017年11月底前办完土地权属证，涉案房屋于2017年9月份开始就可以办理小土地证手续并过户，将房产证更换成不动产权证书，卢志民没有违约，不用双倍退还定金，所以不存在实际损失的产生；2.万家兴公司已经办妥了房产证，只是土地证没有办妥，已经履行50%的办证义务，如果说万家兴公司违约，最多只能算部分违约；3.卢志民怠于提交办证材料及缴纳办证费用存在过错，应当减少万家兴公司的赔偿责任。四、一审判决第三项的损失不是违约造成的直接损失，应当不予支持。卢志民从2007年8月31日起就可以主张逾期办证违约金，但卢志民直到2019年3月26日才向法院起诉，已经超过诉讼时效。 卢志民辩称，不同意万家兴公司的上诉请求。本案是合同纠纷，房屋在卢志民与吕春彦夫妻之间更名不影响吕春彦对房屋的诉求，房屋属于卢志民与吕春彦夫妻共同财产，卢志民的上诉请求有事实及法律依据，请求法院支持卢志民的上诉请求。 卢志民向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的商品房买卖合同第十五条中的1、2款为无效格式条款予以撤销，其他应有效，双方应继续履行；二、被告限期三个月内履行合同的约定补办权属土地证；三、被告按双方拟定的特别约定合同第十二条“退本赔一”的条款，赔偿违约损害赔偿金53.4万元给原告；四、被告支付违约损失15万元及办证费用1000元给原告；五、被告赔偿原告因起诉发生的交通费、住宿费（含就餐补助）及其它因诉讼发生的一切费用（以提供的票据为准）14084元。 一审法院判决：一、被告北海万家兴房地产开发有限责任公司支付违约金（违约金以26.7万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2007年8月31日起计算至2016年1月6日止）给原告卢志民；二、被告北海万家兴房地产开发有限责任公司退还办证费用566.42元给原告卢志民；三、被告北海万家兴房地产开发有限责任公司支付原告卢志民因本案诉讼造成的损失1027元；四、驳回原告卢志民的其他诉讼请求。案件受理费5401.05元，由原告卢志民承担3600.7元，由被告北海万家兴房地产开发有限责任公司承担1800.35元。 本院二审期间，卢志民向本院提交如下证据:1.案件受理费收据、快递凭证、车票、住宿费和补贴、收据，拟证明卢志民因诉讼支付的费用；2.再次复庭申请、撤回诉讼请求申请、定金150000元的流向说明、银行流水清单、收条，拟证明卢志民已将案件情况向一审法院陈述；3.治安案件调解协议书、司法鉴定、住院病案、房屋买卖协议，拟证明卢志民因办证事项与万家兴公司的沟通情况；4.判决书、裁定书及卷内材料，拟证明万家兴公司与卢志民先前有过多次诉讼；5.录音释文，拟证明万家兴公司在十一年多的时间里并未为卢志民办证。万家兴公司质证认为，除了证据1的个别车票外，其他证据一审时都已提交过不属于新的证据，并且车票不是合同违约行为导致的实际损失，与本案无关，万家兴公司并不构成欺诈。万家兴公司提交北国土函（2016）266号《关于核定北海万家兴房地产开发有限责任公司用地规划指标的函》及北规函（2016）771号《北海市规划局关于北海市万家兴房地产开发有限责任公司有关规划问题的复函》，拟证明由于土地局对规划的容积率和实际容积率误解造成迟延办证，规划局以及土地局给卢志民的回函表明在2017年就可以办理土地证，迟延办证的过错不能归责于万家兴公司。质证后，卢志民认为，其已举证证明万家兴公司有增加容积率的问题，并有通话录音证明，万家兴公司提交的证据与其列举的证据不符，应属无效证据。本院认证如下：卢志民提交的证据均不属于二审的新证据，且其证明目的与一审的证明目的一致，但对违约金的计算有关联。对于万家兴公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，因法律对第三人的原因造成合同一方违约如何处理已有明确规定，故不能达到其证明目的。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于双方签订的《商品房买卖合同》第十五条是否撤销的问题。该条款系关于产权登记的约定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及五十四条规定的合同无效及可撤销的情形，故该条款应属有效。因案涉商品房买卖合同的签订主体是万家兴公司和卢志民，卢志民根据合同相对性原则起诉万家兴公司要求其履行义务有合同依据，虽涉案房屋的产权已转移至案外人吕春彦名下，但吕春彦与万家兴公司无合同上的约定，吕春彦作为本案诉讼的主体已经生效裁定驳回。万家兴公司未按约定在涉案房屋交付使用后360天内为卢志民办理房地产权属证书，其主张逾期办证的原因为原土地局对容积率问题理解错误及卢志民迟延交付办证材料，万家兴公司不应承担违约责任。本院认为，万家兴公司应于2007年8月31日前为卢志民办理产权证书，但其于2016年1月7日才将办证所需的材料报北海市国土资源局备案，长达多年的时间里，万家兴公司怠于履行其义务已构成违约，卢志民一直积极推进办证进度，多次前往不动产登记中心咨询，万家兴公司主张第三人的原因造成其违约，其不应承担违约责任与《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定不符，对该主张本院不予支持。万家兴公司将逾期办证的责任归责于卢志民亦不当，逾期办证的违约责任应由万家兴公司承担。卢志民主张万家兴公司应按照合同第十二条的约定进行赔偿即退还卢志民购房本金以及按照购房款的一倍支付赔偿金，但该十二条仅约定了因万家兴公司原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷时的解决方式，并未对卢志民退房或者不退房的情形进行约定，故在卢志民主张继续履行合同的情形下不应适用该条款。双方又在合同第十五条中约定，因万家兴公司的责任导致卢志民不能在规定期限内取得房地产权属证书的，在卢志民不退房的情形下，万家兴公司按已付房价款的1%向卢志民支付违约金。由于万家兴公司逾期办证长达十二年，该条款对万家兴公司违约的成本处罚过低，且卢志民提交其与他人签订的《房屋买卖协议》亦因房屋产权证书未取得而无法成交，对卢志民造成的损失客观存在，合同十二条和十五条都是约定因万家兴公司原因不能办理产权登记或逾期未办理产权登记的违约责任，卢志民主张按十二条的约定计付，实质上认为双方原约定的违约金过低而主张增加。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，一审按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算万家兴公司逾期办证的违约金并无不当。万家兴公司于2006年9月4日交付房屋，其应于2007年8月30日前为卢志民办理完毕房屋权属证书，万家兴公司自2007年8月31日开始违约且呈持续状态，而卢志民是在2017年6月22日才向一审法院起诉主张权利，万家兴公司于2013年5月31日向万家兴大厦业主公告办证通知后于2014年2月22日收取卢志民办证款，2016年７月5日卢志民为办证与万家兴公司工作人员发生肢体冲突，以上事实或因万家兴公司继续履行合同、或因卢志民主张权利而引起诉讼时效重新起算，故卢志民请求的违约金应自2013年5月31日万家兴公司向全体业主公告办证通知起计算至2016年1月6日万家兴公司向北海市国土资源局报备办证资料时止，2013年5月31日前的违约金因卢志民未在有效期限内主张权利，已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。一审判决支持的违约金起算点不当，本院予以变更。 关于卢志民请求万家兴公司赔付损失150000元的问题。卢志民与案外人刘慧卉就涉案房屋进行买卖并签订《房屋买卖协议》约定卢志民收取刘慧卉两套房屋的购房定金150000元，其中涉案房屋定金75000元，并约定卢志民于2017年11月底办完涉案房屋的土地权属证书。经查，万家兴公司委托办证的公司员工宁康于2016年1月7日已将涉案房屋办理不动产权证所需的材料报北海市国土资源局备案，2017年9月8日，宁康在北海市不动产登记中心办理了国有建设用地使用权权利注销业务。因此，自2017年9月8日起，涉案房屋即可办理不动产权证书，卢志民未去办理的责任应由其承担，150000元不是必然发生的费用且无支付的确切证据，其请求由万家兴公司赔偿该费用无依据，本院不予支持。关于卢志民请求的各项费用问题。卢志民就涉案房屋交付了1000元办证费用，现案外人宁康代卢志民缴纳了办证费用433.38元，剩余566.62元应予以返还。一审依据卢志民提交的票据支持其交通费共计1027元合理有据，本院予以维持。其他费用因无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人卢志民的上诉请求不成立；上诉人万家兴公司的部分上诉请求成立。一审认定事实清楚，但判决支持的违约金起算点不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1375号民事判决第二项、第三项； 二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1375号民事判决第一项为：上诉人北海万家兴房地产开发有限责任公司于本判决送达之日起十日内支付给上诉人卢志民逾期办证的违约金（违约金计算：以267000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2013年5月31起计算至2016年1月6日止）； 三、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初1375号民事判决第四项； 四、驳回上诉人卢志民的其他诉讼请求。 一审案件受理费5401.05元，由上诉人卢志民负担4321元，由上诉人北海万家兴房地产开发有限责任公司负担1080.05元；二审案件受理费合计13834.71，由上诉人卢志民负担11068元，由上诉人北海万家兴房地产开发有限责任公司负担2766.71元。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十二月二十日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍