陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2094号 上诉人（原审被告）：陕西北方管道建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区二环南路西段88号。 法定代表人：陈伟东，任公司经理。 委托诉讼代理人：王林龙，男，生于1987年12月21日，住陕西省凤翔县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：曹林生，陕西德茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汶军林，男，生于1973年2月28日，住陕西省凤翔县。 被上诉人（原审被告）：刘建平，男，生于1955年5月28日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：赵建华，陕西德茂律师事务所律师。 上诉人陕西北方管道建设工程有限公司因与被上诉人汶军林、刘建平劳务合同纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院(2019)陕0322民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人陕西北方管道建设工程有限公司的委托诉讼代理人王林龙、曹林生与被上诉人汶军林、被上诉人刘建平的委托诉讼代理人赵建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西北方管道建设工程有限公司上诉称，请求二审法院撤销（2019）陕0322民初1728号民事判决，依法改判驳回汶军林一审诉讼请求。事实与理由:一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院未审查涉案工程是否结算，工程款的具体数额，欠付多少劳务费未结算，刘建平不到庭能否查明案件事实，刘建平等人打的欠条能否成立，便根据一审原告提供的欠条进行判决，并支持了一审原告的诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足，偏袒一方。具体表现为：一、事实方面：1、涉案工程承包人刘建平至今未与上诉人结算，无法确认该工程完工时的工程款具体数额及下欠工程款的数额，刘建平给工人打的欠条的真实性需要其到庭核实。上诉人需与刘建平结算后，在未付工程款内给付劳务费。2、上诉人已超付一审原告的劳务费。涉案工程款为138473.07元，上诉人已付11万元。3、根据双方签订的《安装工程施工合同》第十一条的约定，上诉人与刘建平的分包合同是按米计算工程量，一审原告以天数计算劳务费，缺乏依据。4、根据《安装工程施工合同》第七条、第十一条的约定，刘建平延误工期五个多月，应赔偿上诉人损失4.8万元，一审判决对该事实应认定而未认定。5、刘建平、王代华给一审原告出具的欠条、工单，缺乏真实性、关联性，不能作为认定案件事实的依据。6、刘建平承包的工程部分不合格，但其不维修亦不返工。二、一审法院程序违法。刘建平是本案关键人物，其不到庭无法查明本案事实。刘建平拒不到庭，应采用公告送达方式，但一审法院未公告送达，程序违法。三、一审判决适用法律不当。本案为工程纠纷，一审判决仅适用劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设工程领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《办法》）第十二条，而未适用《办法》第十条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》审理此案，属于适用法律不当。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，为维护自己合法权益，提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回汶军林的一审诉讼请求。 被上诉人汶军林答辩称，一审法院判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人刘建平答辩称，上诉状基本事实及陈述属实。刘建平未到庭是因为其不敢来。刘建平给17人中鲜玉堂出具的欠条及在工单上签字，均是被胁迫的。本案工程量按照合同约定是按米计算。刘建平从上诉人处拿到工程款后发给班组，再由班组发给工人。刘建平作为分包人，从未授权王代华结算工程量，也未授权其在相关欠条、工单上签字。刘建平至今未与上诉人结算，情况属实。 汶军林向一审法院提出诉讼请求：请求二被告共同清偿原告劳务费4400元，二被告互负连带责任。 一审法院认定的事实:1.2018年5月8日，凤翔县美能天然气有限公司与第二被告签订《安装工程施工合同》，约定凤翔县美能天然气有限公司将位于凤翔县境内的管道安装工程交由第二被告施工，第二被告应当及时支付工人工资报酬等；2.2018年11月26日，二被告签订《安装工程施工合同》，第二被告将承包的安装工程转包给第一被告，在合同结算办法中约定，因第一被告使用第二被告的施工资质承担工程施工，第二被告收取工程结算总价5%的资质管理费；3.2019年1月28日，第一被告工地的管理人员王代华向原告出具记工单，载明原告劳务费按量为9296元；4.经原告等人催要拖欠的劳务费，并经政府部门协调，第二被告共支付原告劳务费4000元。现二被告尚欠原告劳务费5296元；5、原告汶军林庭审中请求二被告支付劳务费4400元，其余自愿放弃。 一审法院认为，原告为被告刘建平提供劳务，双方形成劳务合同关系。被告刘建平未依照约定足额支付劳务费构成违约，应承担支付劳务费的违约责任，对原告合理诉讼请求应予以支持。劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。第二被告将承包的工程转包给借用其资质的个人，应当对案涉劳务费承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告刘建平于本判决生效之日起五日内支付原告汶军林劳务费4400元，由被告陕西北方管道建设工程有限公司承担连带清偿责任。如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由二被告负担。 二审期间，上诉人陕西北方管道建设工程有限公司共向本院提交了两组证据。第一组证据为14张复印件。第一份为收据复印件一张；第二份为短信记录复印件一张；其余十二张均为收条复印件。以上证据均是由刘建平以手机方式传给上诉人，内容为其结算情况。结算时王林龙本人也在场。是刘建平结算给大工，再由大工结算给一审各原告。一审原告有重复拿钱或超拿钱的。证明九家庄工程款已经给一审各原告结算清楚。只有油漆工是按天计算，所有焊工都是按照班组定量计算。这个工程与江湖村的工程不能混为一谈。第二组证据为结算表一份以及《天然气安装承包协议书》一份。结算表为上诉人单方制作的决算书。本院组织双方当事人质证。被上诉人刘建平的质证意见为：第一组证据中第一份、第四至第九份及第十一份证据均认可，其余的应当由付款人来证明。对第二组证据中的天然气安装承包协议认可，对结算表真实性不怀疑，但对其证明目的不认可，刘建平没有签字。被上诉人汶军林质证意见为:第一组证据中对其签字的表示认可，其余的均不认可。对第二组证据均不认可。本院对以上证据认定如下：第一组证据的真实性各方认可，予以确认。对于第二组证据，仅是上诉单方提供，刘建平没有签字确认，本院不予确认。 被上诉人刘建平向本院提交了三组证据。第一组证据:凤翔县公安局虢王派出所询问证明五份，证明刘建平是在被上诉人胁迫下出具的一份欠条，并在一份工单上签字。第二组证据：刘建平的陈述，证明由刘建平给鲜玉堂、谢崇刚、李应虎、李文让等被上诉人发放工资，并非由王代华发放工资，刘建平从未授权王代华结算工程量及在工单上签字，王代华签名的工单不具有法律效力。工程量按照50管道每米11元，每户170元的标准发放给工人班组，再由班组给小工发放工资，并不是按天计算工资。证明刘建平是在被上诉人胁迫下出具的一份欠条，并在一份工单上签字。第三组证据：领条四份，借条一份，何小平出具的十人班组按量结算单一份，证明目的与第二组证据证明目的一致。本院组织双方当事人质证。上诉人陕西北方管道建设工程有限公司的质证意见如下：对以上证据的真实性、证明目的均认可。能够客观全面证明本案所涉及的事实。被上诉人汶军林质证意见如下:被上诉人的工资是按天计算的。因此，对以上证据均不认可。本院认证如下，对于第一组证据，由于系法定机关所做的询问笔录，对该证据的真实性予以确认。对于第二组证据系单方陈述，本院结合其他证据予以确认。第三组证据，与本案无关联性，本院不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由以及各方当事人的陈述和抗辩，本案的争议焦点问题为：1、案涉劳务费欠款凭证是否在胁迫下出具的；2、王代华出具的案涉劳务费的凭证能否作为本案定案的依据；3、上诉人主张按照米数结算，不应该按天结算的理由是否成立；4、上诉人应否承担连带责任。 焦点一：关于案涉劳务费欠款凭证是否在胁迫下出具的。刘建平向本院提交了公安机关的询问笔录，该询问笔录载明的被询问人为李军，王多怀、张业雨、刘建平，从公安机关的询问笔录反映，由于刘建平拖欠工人工资，工人向刘建平追讨工资，在追讨工资过程中曾发生言语冲突和撕扯。从现有证据看，被上诉人刘建平拖欠工人工资是事实，在其未能全部、及时、足额支付工人工资的情况下，工人向其追讨工资系人之常情，同时该询问笔录并未提及出具欠条的经过，现有证据不能证实案涉劳务费欠款凭证是在胁迫的情况下出具的。从上诉人申请的证人出庭作证的证言看，该陈述提及案涉欠条是在胁迫下出具的，但由于该证人均系上诉人公司工作人员，与其有利害关系，且该证言和公安机关的询问笔录记载不能相互印证，本院不予采信，该证人证言不能作为定案的依据。故上诉人的该上诉理由和刘建平的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 焦点二：关于王代华出具的案涉劳务费的凭证能否作为本案定案的依据。本案中，被上诉人刘建平对其出具的欠条的真实性不持异议，但对于王代华出具的欠条不予认可。从刘建平的陈述看，王代华系刘建平招到工地，负责工地的日常管理工作。同时，因案涉工程所出具的部分欠条既有刘建平的签名又有王代华的签名。据此，对于王代华签字确认出具欠款凭证的行为应予以确认。上诉人主张王代华出具案涉劳务费的凭证不能作为本案定案依据的理由亦不能成立，本院不予支持。 焦点三：关于上诉人主张按照米数结算的问题。从上诉人与刘建平签订的合同来看，双方约定按米数结算，但是，本案的法律关系是农民工与刘建平之间形成的劳务合同关系，刘建平和上诉人签订的合同只能约束合同的相对方，不能约束农民工与刘建平。故，上诉人主张按米数结算应在其与刘建平结算时适用，不能对抗案涉农民工与刘建平之间的工资结算。因此，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 焦点四：关于上诉人应否承担连带责任的问题。本案案由虽然确定为劳务合同，但是本案的实质是农民工追索其工资的纠纷。故参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“企业或工程总承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总包企业先垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”及第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。该两条规定的不同之处在于第十条规定的是企业或工程总承包企业垫付农民工被拖欠的工资，属于一种垫付责任，垫付的范围是以未结清的工程款为限。而第十二条规定的是一种连带责任，该连带责任的前提是非法分包和违法转包的行为。本案中，上诉人将工程分包给不具备用工主体资格的个人刘建平，属于非法分包，其应当对其非法分包而导致的后果承担连带责任。由于上诉人与刘建平之间未进行最终的决算，对于欠款数额无法确定。待上诉人与刘建平结算后，上诉人应当在欠付刘建平工程款范围内承担责任。若案涉工程款最终结算后，上诉人支付农民工的工资超出其应当支付的工程款范围，其可以向刘建平另行追偿其超付部分的工程款。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陕西北方管道建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 强宏斌 审 判 员 王 青 审 判 员 孙亚峰 二〇一九年十二月十日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1