山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8951号上诉人（原审被告）：赵晓刚，男，1996年12月4日出生，汉族，无固定职业，住山西省晋中市昔阳县。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1991年11月3日出生，汉族，个体职业者，户籍所在地陕西省渭南市白水县，现住济南市。委托诉讼代理人：刘清儒，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明阳，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杭州百世网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。上诉人赵晓刚因与被上诉人张鹏、杭州百世网络技术有限公司（简称百世公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵晓刚上诉请求：1.请求二审法院依法改判；2.驳回张鹏的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决部分事实不清。赵晓刚对济南市公安局交通警察大队出具了《道路交通事故证明》中认定的交通事故经过及责任分配均无异议。但认为一审部分事实未查清：发生交通事故时，正是赵晓刚受百世公司雇佣送快递业务途中，并驾驶百世公司的三轮摩托车发生了交通事故，是赵晓刚在执行百世公司工作任务时发生的交通事故，百世公司应当承担赔偿责任。二、一审判决部分认定不当。根据《侵权责任法》第三十四条的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。一审法院既没有查清赵晓刚受雇百世公司执行工作任务发生交通事故的事实，又认定仅由赵晓刚承担赔偿责任。三、一审判决结果不当。由于一审判决部分事实不清、部分认定不当，造成一审判决结果不当。一审判决赵晓刚赔偿张鹏86272.69元，赵晓刚认为不应承担赔偿责任，应由百世公司承担赔偿责任。因此，请求二审法院依法改判。张鹏辩称，一、一审法院要求赵晓刚提供与百世公司存在雇佣关系的相关证明，但赵晓刚未提供，理应承担赔偿责任，一审法院认定的事实清楚。二、赵晓刚认为百世公司应当向张鹏赔偿，但一审法院根据相关证据予以确定赔偿金额及赔偿主体，并无不当。三、即使赵晓刚能够证实与百世公司存在雇佣关系，也应当承担连带责任。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回。张鹏向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿医疗费59920.97元、后续治疗费12000元、误工费21000元、护理费7350元、住院伙食补助费900元、营养费2100元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费19218.45元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元、车辆损失1000元、鉴定费2900元，共计210487.42元。一审法院认定事实：2018年1月3日14时30分许，赵晓刚无驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车沿济南市市中区郎茂山路由北向南行驶至济南市市中区郎茂山路69号门前右转变道进入西侧辅道与驾驶无牌无证的燃油二轮摩托车由南向北逆行至此的张鹏发生碰撞，造成张鹏受伤及其所驾驶的无牌无证的燃油二轮车损坏的道路交通事故。2018年1月8日，济南市公安局交通警察支队市中区大队适用简易程序作出第201800013053号道路交通事故证明，未对事故责任作出认定。张鹏受伤后，先后到济南市第五人民医院、山东大学齐鲁医院进行门诊治疗，后于2018年1月14日到山东省口腔医院住院治疗，于2018年1月23日出院，合计住院9天。在本案审理过程中，张鹏申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及护理人数、营养期限、后续治疗费（后续治疗的住院天数、误工天数、护理期限、护理人数、营养期间）进行司法鉴定，济南三和司法鉴定所接受本院委托后于2018年11月30日作出济三和司鉴所[2018]临鉴字第541号司法鉴定意见书，鉴定意见为张鹏伤残程度为十级伤残；伤后误工时间为120天；伤后护理时间为30天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间为60天；后续治疗费共计约为12000元人民币或建议以实际发生为准，后续治疗期间误工时间为20天，需1人护理10天，营养时间为10天。赵晓刚驾驶的三轮摩托车未投保机动车交通事故责任强制保险，应投保的交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元。对张鹏主张的医疗费59920.97元、后续治疗费12000元、营养费2100元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2900元，赵晓刚均无异议。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、百世公司是否应承担民事赔偿责任。张鹏主张百世公司应与赵晓刚承担连带责任，赵晓刚驾驶的车辆没有车牌，没有行驶证，也没有投保交强险，赵晓刚是无证驾驶，属于重大过失，赵晓刚是百世公司的雇员，是在从事雇佣工作中发生的本次交通事故，因此两被告应当承担连带责任。张鹏从交警部门拷贝了三张照片，其中有两张是事故发生时的照片，赵晓刚所驾驶的三轮摩托车上有“百世快递”四个字及百世快递的联系方式95320，因此张鹏有理由相信该车辆为百世公司所有的车辆。赵晓刚对张鹏提交的照片无异议，主张其在百世公司打工，该公司雇赵晓刚送快递，事故发生时，是在上班送快递期间。百世公司大约在2017年9月份左右雇的赵晓刚，没有签订劳动合同，现在没有证据证明双方存在雇佣关系。赵晓刚骑的三轮摩托车是百世公司的，没有行驶证。发生事故后赵晓刚给公司说过，但公司没有给赵晓刚意见。对此，一审法院认为，张鹏与赵晓刚虽然均主张赵晓刚是百世公司的员工，且系在执行百世公司的工作任务时发生本次交通事故，但双方均未提交有效证据予以证实，故一审法院对张鹏与赵晓刚主张的上述事实不予认定。张鹏与赵晓刚虽然均主张赵晓刚所驾驶的三轮摩托车属于百世公司所有，但张鹏所提交的照片并不能证实其主张的该事实，张鹏与赵晓刚亦未提交其他有效证据予以证实，故一审法院对张鹏与赵晓刚主张的该事实不予认定。综上，张鹏与赵晓刚均不能证实百世公司与本案有利害关系，故百世公司在本案中不应承担民事赔偿责任。二、张鹏主张的各项费用。1、张鹏主张残疾赔偿金79098元，依据鉴定意见，张鹏构成十级伤残，根据2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元乘以20年乘以10%得出残疾赔偿金79098元。张鹏老家是陕西省白水县雷村乡通道村8社，大约2015年就已经来到济南，2017年开始办的居住证，提交张鹏的山东省居住证两份（其中一份载明的有效期限为2017年11月2日－2018年11月2日，另一份载明的有效期限为2018年5月8日－2019年5月8日），证明张鹏长期在济南居住，相应的残疾赔偿金的标准应按城镇标准。赵晓刚请求法院依法处理。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，张鹏经济南三和司法鉴定所鉴定构成十级伤残，一审法院对此予以认定。张鹏虽然主张其自2015年就来到济南市，并提交了居住证予以证实，但其提交的两份山东省居住证载明的其最早到济南市的时间为2017年11月2日，而距事故发生时仅仅两个月，在济南市市中区居住不满一年，且其原来的户籍所在地为陕西省白水县，因此其主张的残疾赔偿金应按照2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元计算，故一审法院认定其残疾赔偿金为32594元。2、张鹏主张护理费7350元，依据鉴定意见，张鹏伤后护理时间为30天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，后续治疗期间需1人护理10天。张鹏住院9天，由张鹏的朋友万某某、亲属李某某两人护理，出院后由亲属李某某护理，万某某、李某某两人均为天桥区鸿利水暖管件经营部的职工，两人每月工资均为4500元，按照每天150元计算49天得出护理费7350元。提交天桥区鸿利水暖管件经营部于2018年3月1日出具的两份工资收入及扣发证明（分别载明如下主要内容：兹证明李某某，女，1971年11月23日出生，系我单位员工，月收入4500元，因照顾张鹏住院护理，于2018年1月14日至2018年2月13日未上班工作，根据本单位规定，扣发其间工资总计为4500元；兹证明万某某，女，1977年5月25日出生，系我单位员工，月收入4500元，因照顾张鹏住院护理，于2018年1月14日至2018年1月23日未上班工作，根据本单位规定，扣发其间工资总计为1350元）、护理人李某某、万某某的身份证复印件各一份。赵晓刚请求法院依法处理。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张鹏经济南三和司法鉴定所鉴定其伤后护理时间为30天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，后续治疗期间需1人护理10天，一审法院对此予以认定。张鹏虽然提交了天桥区鸿利水暖管件经营部出具的两护理人李某某、万某某的工资收入及扣发证明，但因其未提交天桥区鸿利水暖管件经营部的营业执照，不能证实该经营部实际存在，该经营部的负责人亦未在张鹏提交的该证明上签字，因此一审法院对张鹏提交的该两份证明不予采信。张鹏虽然提交的证据不能证实两护理人员李某某和万某某实际减少收入的情况，但根据张鹏受伤后确需护理的事实，对其主张的护理人员李某某、万某某的护理费可参照济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天120元的标准计算，因此一审法院确定张鹏的护理费为5880元。3、张鹏主张住院伙食补助费900元，张鹏住院9天，按照每天100元计算。赵晓刚请求法院依法处理。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，张鹏住院9天，其主张每天按100元计算住院伙食补助费并无不当，故一审法院对其主张的该费用予以认定。4、张鹏主张误工费21000元，依据鉴定意见，张鹏伤后误工时间为120天，后续治疗时误工20天，共计140天，张鹏为个体工商户，按照每天150元计算140天，共计误工费21000元。提交个体工商户的营业执照一份（载明名称为市中区小张摩托车维修部，经营者为张鹏，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，注册日期为2018年9月26日）。赵晓刚请求法院依法处理。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张鹏经济南三和司法鉴定所鉴定其误工时间为120天，一审法院对此予以认定。张鹏后续治疗期间虽然经鉴定误工时间为20天，但因其在本案中已主张了残疾赔偿金，故对其主张的后续治疗期间的误工时间不予支持。张鹏提交的市中区小张摩托车维修部的营业执照载明该经营部是于2018年9月26日注册成立，晚于事故发生时间2018年1月3日，故其主张以此职业主张误工费，无事实依据，一审法院不予支持。根据上文对残疾赔偿金的分析认定，张鹏在事故发生时来济南居住尚不满一年，但因其已居住两个月，且此前办理了一年的暂住住，故一审法院对其主张的误工费酌情参照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，故一审法院认定其120天的误工费为13002元。5、张鹏主张被扶养人生活费19218.45元，张鹏有一女张某某，于2016年7月6日出生，根据2018年度山东省城镇居民人均消费支出24798元乘以15.5年乘以10%除以2得出被扶养人生活费19218.45元。提交户口本一份。赵晓刚请求法院依法处理。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。就本案而言，张鹏因本次交通事故构成一处十级伤残，其主张被扶养人生活费不符合法律规定，一审法院不予支持。6、张鹏主张交通费1000元，为张鹏及必要的护理人员因住院、出院、鉴定等支出的交通费用，主张1000元，无发票，请求法院酌情处理。赵晓刚请求法院依法处理。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，张鹏虽然主张交通费，但其并未提交有效证据证实其支出了交通费及支出的数额，故其主张该费用，证据不足，一审法院不予认定。7、张鹏主张车辆损失1000元，交通事故导致张鹏的车辆报废，已经没有维修的价值了，车大约于2016年购买，发票已经丢失，主张车辆损失1000元。赵晓刚认为，张鹏的车辆比较旧，没有刹车，认可400-500元的车辆损失。对于张鹏主张的该项费用，一审法院认为，张鹏驾驶的燃油二轮摩托车在本次事故中损坏的事实清楚，一审法院对此予以认定。该车虽未进行维修或通过司法鉴定确定其实际损失，但该车的损失是存在的，为减少当事人的诉累，根据日常生活经验和审判实践经验，结合赵晓刚的意见，一审法院酌情确定张鹏的车辆损失为450元。综上所述，一审法院认为，张鹏与赵晓刚于2018年1月3日发生的交通事故，济南市公安局交通警察支队市中区大队仅出具了道路交通事故证明，未对事故责任作出认定，故一审法院对双方的事故责任予以分析。在本次事故中，双方均无驾驶证驾驶无号牌的机动车上道路行驶，均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”和第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定，张鹏逆向行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”和第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定，根据双方的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，一审法院确定张鹏承担事故的主要责任，赵晓刚承担事故的次要责任，并确定张鹏承担70%的民事责任，赵晓刚承担30%的民事责任。法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。法律同时规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。因赵晓刚驾驶的无牌三轮摩托车未投保交强险，故张鹏因本次交通事故造成的损失首先应由赵晓刚在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由赵晓刚按照30%的比例予以赔偿。对一审法院已经认定的张鹏的医疗费59920.97元，应由赵晓刚首先在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿10000元；对一审法院已经认定的张鹏的误工费13002元、护理费5880元、残疾赔偿金32594元、精神损害抚慰金4000元，应由赵晓刚在交强险110000元死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿；对一审法院已经认定的张鹏的车辆损失450元，应由赵晓刚在交强险2000元财产损失赔偿限额范围内予以赔偿。除去交强险应当赔偿的费用后，对一审法院已经认定的张鹏剩余的医疗费49920.97元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费900元、营养费2100元、鉴定费2900元，应由赵晓刚按照30%的比例予以赔偿，即分别赔偿剩余的医疗费14976.29元、后续治疗费3600元、住院伙食补助费270元、营养费630元、鉴定费870元。百世公司的法定代表人经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，予以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、赵晓刚于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿责任限额范围内赔偿张鹏医疗费10000元、误工费13002元、护理费5880元、残疾赔偿金32594元、精神损害抚慰金4000元、车辆损失450元等合计65926元。二、赵晓刚于本判决生效之日起十日内赔偿张鹏剩余的医疗费14976.29元、后续治疗费3600元、住院伙食补助费270元、营养费630元、鉴定费870元等合计20346.29元。三、驳回张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4455元，由张鹏负担2630元，赵晓刚负担1825元；公告费900元，由赵晓刚负担。经审理本院认定，一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审开庭时，法庭询问：“赵晓刚，你和百世公司是什么关系”，赵晓刚：“我在百世公司打工，公司雇的我送快递，事故发生时，是在上班送快递期间，公司大约在2017年9月份左右雇的我，没有签订劳动合同，现在没有证据证明双方存在雇佣关系。我骑的三轮摩托车是百世公司的，没有行驶证”。本院认为，本案的焦点问题为赵晓刚是否应当对张鹏承担相应赔偿责任。2018年1月8日，济南市公安局交通警察支队市中区大队对双方事故作出了道路交通事故证明，该事故证明能够证实2018年1月3日双方车辆发生碰撞，造成张鹏受伤及其所驾驶的二轮车损坏的事实，上述事实清楚，证据确凿，因此，赵晓刚应当对张鹏承担相应赔偿责任。现赵晓刚主张，其系百世公司雇佣的员工，事故发生在为百世公司送快递期间，百世公司应当对事故承担责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，赵晓刚应对其上述主张负举证责任。但是，经审查，本案中赵晓刚在一审及二审期间均未能提供证据证明其与百世公司存在雇佣或其他用工关系，张鹏提供的照片亦不能直接证实赵晓刚与百世公司之间的用工关系。因此，一审法院根据现有证据认定应由赵晓刚对张鹏承担赔偿责任，并无不当。综上所述，赵晓刚的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4455元，由上诉人赵晓刚负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月六日书记员  韩 雪