贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终6664号上诉人（原审原告）：冉胜合，男，1973年9月11日出生，土家族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：贵州青利集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路77号。法定代表人：周世立，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州省遵义市市政工程建设总公司，住所地贵州省遵义市红花岗区公园路。法定代表人：许开甲，该公司总经理。上诉人冉胜合与被上诉人贵州青利集团有限公司（以下简称为青利公司）、贵州省遵义市市政工程建设总公司（以下简称为遵义市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2019)黔0525民初1624号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人冉胜合的上诉请求：撤销一审民事裁定书，指令贵州省纳雍县人民法院审理本案。事实及理由：本案中，如果人民法院认为冉胜合不是适格的原告，在本案中不具有诉讼主体资格，其不具有向两被上诉人主张债权的诉权，必然导致的结果就是冉胜合只能作为承担连带责任的被告，而不能作为实现债权主体的原告，这个结论显然是荒谬的。换句话讲，就是在超拿工程款时，他必然是返还工程款的被告，少拿工程款时，不是适格的原告主体，这不符合事实，也不符合法律。被上诉人青利公司二审未作答辩称。被上诉人遵义市政公司二审未作答辩。原审原告冉胜合向一审法院起诉请求：1.判决两被告向原告支付工程款80万元并以80万元为基数从2015年1月1日起按照银行同期同类贷款利率支付资金占用费至完全支付之日止；2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2010年9月26日，原告冉胜合与案外人马芳、江国庆合伙承包纳雍县王家营青利煤矿的地面工程并签订了《关于纳雍县王家营青利煤矿工程的合作协议》，协议约定：江国庆负责该工程地面工作，占50%的股份，马芳投资150万元垫付工程前期费用，并负责财务管理以及收发材料，占30%的股份，原告冉胜合负责工程施工，占20%的股份。2010年10月11日，青利公司作为发包人与遵义市政公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定青利公司将贵州纳雍县王家营青利煤矿地面建筑工程发包给遵义市政公司承包，工程内容包括厂房、挡土墙、道路、地坪等工程及由发包人指定的工程，还约定了合同价款与支付、竣工验收与结算等事项，同时该合同还约定没有发包人同意承包人不能分包工程。同年10月18日，遵义市政公司与案外人马芳签订了《项目管理目标责任书》，该责任书规定：承包工程内容为总公司与贵州青利公司签订贵州纳雍县王家营青利煤矿地面建筑工程《建设工程施工合同》所确定的全部工程内容；上交总公司工程承包费根据涉案工程实际施工条件和取费情况，涉案工程上交总公司工程承包费按工程竣工结算审计报告所认定的工程总价的1%上交总公司，税收以及其它费用自行结清；主承包人必须承担涉案工程的所有债权和债务，造成亏损由承办人自行承担。该目标责任书还规定承包人的责、权、利及对承包人的考核与奖惩规则、项目部的具体规则。此后，马芳、江国庆、冉胜合即组织人员对涉案工程进行施工，并成立了遵义市政公司王家营青利煤矿项目部。2011年5月30日，经原告与案外人江国庆、马芳协商，案外人江国庆退出合伙，所有工程由原告及案外人马芳按份共有，马芳占该工程80%的股份，冉胜合占该工程20%的股份。2014年4月22日，案外公司贵州正方工程造价咨询事务所有限公司作出黔正方工字[2014]第167号报告书，审定涉案工程总价款为7387363.58元。另查明，涉案工程施工期间，原告冉胜合作为建设单位负责人在涉案工程相关资料的建设单位处进行了签名。同时，从2010年10月14日至2012年4月20日期间，冉胜合作为涉案工程管理人员领取了相应工资。一审法院归纳本案争议焦点为：原告的主体资格是否适格。一审法院认为：根据审理查明的事实，涉案工程系由被告青利公司发包给被告遵义市政公司承包施工，被告遵义市政公司再将该工程通过与案外人马芳签订内部承包合同的名义承包给马芳施工。同时，原告作为管理人员对涉案工程进行管理并领取了相应工资。根据合同的相对性原则，对于涉案建设工程的工程价款的主张，应由马芳向遵义市政公司或青利公司主张或由遵义市政公司向青利公司主张后按照约定支付给马芳，原告与二被告之间并无直接的权利义务关系，无权向二被告提起诉讼主张涉案工程价款，故一审法院采纳被告遵义市政公司的意见，认定原告并非本案的适格主体。原告的相关权利义务只能根据其与案外人马芳之间的合伙协议进行主张。原告诉称其有权提起诉讼的理由之一为其与案外人马芳、江国庆之间成立了没有登记的合伙企业，因合伙人马芳怠于行使权利，其作为合伙人有权以自己的名义向债务人主张权利。但是，从审理查明的事实来看，原告没有提供证据证明其与马芳、江国庆之间成立了未经登记的合伙企业，原告与马芳、江国庆之间的关系实际为个人合伙关系；从法律规定来看，目前只有《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定有限合伙企业的有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时为了本企业的利益可以自己的名义提起诉讼，该条规定适用的前提是有限合伙企业，且系为了本企业的利益，显然，原告与马芳之间的个人合伙并不适用该条规定。故原告诉称的该项理由不成立，一审法院不予支持。原告诉称其有权提起诉讼的理由之二为其与合伙人马芳为涉案工程的实际施工人，可以向发包方主张工程款，但根据审理查明的事实，对于涉案工程，在马芳与遵义市政公司签订《项目管理目标责任书》时，该公司并不知道原告与马芳之间为合伙承包涉案工程；在实际施工过程中，原告参与涉案工程的施工并以管理人员的身份领取了相应报酬，而不是以实际施工人的身份参与施工，即从二被告的角度来看，原告只是涉案工程的管理人员，而非工程实际施工人。故原告诉称的理由之二也不能成立，一审法院不予支持。从审理查明的事实来看，可以认定原告行使的权利是债权人代位请求权，即原告与马芳合伙应获得的利益，马芳怠于向债务人行使到期债权，原告代位马芳行使债权。但原告行使代位权，首先必须具备的条件之一是马芳确实差欠原告的钱款，而马芳是否差欠原告的钱款，需要通过审理双方的合伙事宜才能确定。鉴于原告与马芳之间的债权关系不确定，故本案不再将马芳追加为当事人参加诉讼，即便追加，也不能在本案中解决原告与马芳之间的合伙纠纷问题。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审裁定：驳回原告冉胜合的起诉。二审另查明：一审法院2019年6月4日庭审笔录载明，青利公司当庭陈述尚欠遵义市政公司42万元工程款。遵义市政公司陈述与马芳之间工程款尚未支付完毕。本案二审争议焦点为：冉胜合是否系本案适格原告。本院认为，一审已查明冉胜合与马芳系就案涉工程构成合伙关系，性质为个人合伙。在青利公司、遵义市政公司尚欠马芳工程款情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定，冉胜合对案涉工程款享有实体法上的权利，冉胜合的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定。只是冉胜合享有的实体法上的权利得以实现应符合程序法的规定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”的规定，马芳系本案共同诉讼原告。再根据上述司法解释第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。”及第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，一审程序应当追加马芳为本案共同原告。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院(2019)黔0525民初1624号民事裁定书；二、本案指令贵州省纳雍县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月九日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃