兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0191民初2652号原告：林建国。委托诉讼代理人：王根强，甘肃锐城律师事务所律师。被告：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：王一成，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京大成（兰州）律师事务所律师。原告林建国诉被告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林建国及其委托诉讼代理人王根强，被告七建公司委托诉讼代理人王一成、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林建国向本院提出诉讼请求：1.依法判令七建公司支付工程款353451.76元；2.依法判令七建公司返还履约保证金36000元；3.本案诉讼费用由七建公司承担。事实与理由：2016年，林建国与七建公司签订《甘肃七建个人经济承包合同》，由林建国承包七建公司兰州新区高新技术产业园纬十三路、纬三十二路、维三十四路、经四路给水管网工程施工四标段。工程规模主管长1160米，给水管径DN225。合同签订后，林建国缴纳保证金36000元，并组织机械设备、人员材料等进场施工。工程完工后，经结算，工程施工总价为737486.08元，截至目前七建公司支付了384034.32元，尚欠353451.76元未付，履约保证金36000元也未返还，故诉至法院，请求判如所请。七建公司辩称，1.林建国诉请的工程款支付条件未成就。涉案工程业主方为兰州新区水务管理投资有限公司（曾用名兰州新区给排水有限公司，以下简称水务公司），七建公司与林建国所签合同中约定的付款条件是按业主支付工程款的同等比例支付，即七建公司在收到业主支付的工程款后，于五个工作日内扣除相关费用后向林建国支付。现七建公司已经按照约定向林建国支付了业主单位支付的每一笔工程进度款（扣除合同约定的费用），而业主自2018年11月14日支付一笔款项后至今再未支付过工程款，故林建国诉请的工程款支付条件未成就。2.七建公司已向林建国超额支付工程进度款。截至目前，业主向七建公司支付工程进度款419343元，扣除履约保证金36000元及管理费（暂计）20967.15元、管理人员工资43377.5元等共计100344.65元，七建公司应付林建国318998.35元，但七建公司实际支384034.32元，已经超额支付。3.涉案工程价款目前无法确定。涉案工程未经竣工验收及审定，目前无证据证实价款总额，且七建公司申请追加业主为共同被告的申请未获准许，在此情形下只能通过鉴定确认工程量及价款，根据举证分配原则，林建国应举证证明或申请鉴定。4.涉案工程款回收及未进行竣工验收的责任应由林建国承担。根据双方约定，林建国负责工程款的回收，现工程款回收不及时的责任及后果应由林建国承担；同时，因此料准备不齐全而延误工程验收的责任也应由林建国承担。5.履约保证金退还条件未成就。履约保证金36000元系从业主方支付的工程款中扣除，现涉案工程未经竣工验收，保证金退还条件不成就。综上，请求驳回林建国的诉讼请求。本院经审理查明，2016年3月22日，七建公司在中标后与水务公司签订《建设工程施工合同》（编号GF-2013-0201，以下简称《施工合同》），主要约定七建公司承包兰州新区高新技术产业园纬三十路、纬三十二路、纬三十四路、经四路（纬三路至纬五路）给水管网工程（四标段），工程内容为：兰州新区经四路（纬三路至纬五路），给水管道沿道路双侧布置，给水管径DN225，主管总长1160米，管材采用高密度聚乙烯管（HDPE），工期自2016年3月1日至2016年4月14日，签约合同价格为726953元（其中安全文明施工费36558元、暂列金额40000元、规费金额43596元）等；其中专用条款12.4.3约定：本工程按月结算工程进度款（不含暂列金），…总进度款付至合同价款（不含暂列金额）的70%时暂停支付，其余款项待工程竣工验收合格、工程款结算经政府相关部门审定后付至结算价款的95%，预留5%作为质保金，缺陷责任期满后三个月内付清；15.3约定质保金为结算工程款的5%，工程竣工结算时一次性扣留。审理中，七建公司与林建国均提交了七建公司所属基础桥梁市政工程公司（发包人）与林建国（承包人）签订的《甘肃七建集团个人经济承包工程合同书》（以下简称《个人承包合同》），约定，七建公司将上述《施工合同》中的工程全部转由林建国承包施工，工期、合同价款、工程规模均与《施工合同》一致。同时，该合同第六条第3项约定，以结算总价的5%上缴管理费，规费按结算收入的50%上缴，按建设单位支付工程款同比例扣除；第七条第1项约定，根据发包人与建设单位所签施工合同的约定付款条款，工程款按当月建设单位审定工作量后所支付工程款的同等比例支付；发包人在收到工程进度款后，于五个工作日内向承包人支付除税金、社保及管理费以外的工程进度款；工程竣工及结算审定后，其余尾款按建设单位付款的同等比例进行支付；第八条3项约定，承包人负责工程款回收，严禁出现长期拖欠工程款的情况；第九条第一款约定，开工前承包人向发包人交纳1.5万元的履约保证金，工程验收合格后全额退还；第十条第1项约定，承包人必须按照省市部门要求和发包人的规定及时编制、整理所有的工程资料；2项约定，编制竣工资料发生的一切费用由承包人承担。合同签订后，林建国按约完成了工程施工项目。2017年1月9日，七建公司向林建国出具收到履约保证金36000元的收据。水务公司分别于2017年1月18日、3月13日、2018年11月14日向七建公司支付工程款160000、220000、39343元，合计419343元，七建公司为此开具了相应的增值税发票。后七建公司在扣除税金12214.87元、管理费20967.15元和社保（2126.66元）基础上，向林建国支付工程款384034.32元。2019年4月23日，因结算需要，七建公司单方出具了案涉工程结算书，结算金额为737486.08元。另查明，七建公司所持《个人承包合同》签署日期为2016年2月2日，七建公司称该合同是为林建国借用公司资质参加水务公司招投标项目而为，从签署日期及约定事项看，双方实际为挂靠关系。林建国所持《个人承包合同》无签署日期，并否认存在挂靠关系，认为双方为工程转包法律关系。上述事实由当事人陈述及提供的《个人承包合同》、《施工合同》、汇款凭证、发票、收据、结算书等证据在卷佐证，并经当事人质证后确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉工程款支付条件是否成就，即林建国主张七建公司支付剩余工程款是否应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人…”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。”本案中，林建国个人无建筑工程施工资质，与七建公司也不存在劳动关系，但案涉工程实际由林建国施工完成。因此，无论双方之间为挂靠关系还是转包关系，双方实施的行为均违反了上述法律法规的强制性规定，故林建国与七建公司之间签订的《个人承包合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收的合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已投入使用，可据此计算工程价款。根据林建国与七建公司就合同价款支付的约定，林建国应负责工程款回收，严禁出现长期拖欠工程款的情况；七建公司收到工程款后，扣除林建国应交纳的管理费、税金、社保基金后剩余部分予以支付。而截至目前七建公司共计收到工程款419343元，在扣除管理费、税金和社保后，已足额支付林建国工程款384034.32元，并无截留应支付款项的情况。同时，目前也无证据反映林建国在负责回收剩余工程款及相关事宜时，七建公司存在不予协助配合的状况。因此，林建国在未及时回收剩余工程款的情形下，径行要求七建公司支付剩余工程款及保证金，不符合双方的约定，也违反了诚实信用原则。综上，案涉工程款支付条件尚未成就，林建国就本案所提诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：驳回林建国的诉讼请求。案件受理费7142元，减半收取3571元，由林建国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员 马列东二〇一九年十二月二十日法官助理 王建建书 记 员 陈治卓