山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民初3267号原告（执行案外人）：济南亚光建筑发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：翟萌萌，总经理。委托诉讼代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：于惠群，山东齐鲁律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：山东申花置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王贺，总经理。委托诉讼代理人：孟庆超，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。第三人（被执行人）：山东正唐置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李保坤，董事长。第三人：济南朗巍典当有限公司，住所地济南市。法定代表人：岳萍，董事长。委托诉讼代理人：周欣炜，男，回族，公司员工。原告济南亚光建筑发展有限公司（以下简称亚光建筑公司）与被告山东申花置业有限公司（以下简称申花置业公司）、第三人山东正唐置业有限公司（以下简称正唐置业公司）、济南朗巍典当有限公司（以下简称朗巍公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年9月11日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告亚光建筑公司委托诉讼代理人韩军、于惠群，被告申花置业公司委托诉讼代理人孟庆超、张小亮，第三人朗巍公司委托诉讼代理人周欣炜到庭参加诉讼，第三人正唐置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚光建筑公司向本院提出诉讼请求：1.中止对亚光建筑公司购买的位于章丘市刁镇环镇南路以南、冠华住宅小区以西盛唐世家住宅小区12幢2单元1003室及地下二层配套房、12幢2单元1004室及地下二层配套房的执行，并解除查封。2.本案诉讼费用由申花置业公司承担。事实与理由：2012年9月24日，朗巍公司与正唐置业公司签订标的额为人民币3000万元的《典当借款合同》，这笔款项由山东中科润环保科技有限公司代付，用于正唐置业公司开发位于章丘刁镇“盛唐世家”项目的经营需要，当期3个月，即从2012年9月24日起至2012年12月23日止。期满后，朗巍公司与正唐置业公司又相继签订13份《续当协议》，续当期限至2018年12月31日，截止至2014年9月3日，正唐置业公司仍需向朗巍公司偿付借款本息合计7539541.00元（其中本金7464892.00元，利息74649.00元）。为偿还上述部分欠款款项，亚光建筑公司与正唐置业公司于2014年9月4日签订两份《商品房买卖合同》，约定：正唐置业公司向亚光建筑公司出售位于章丘市刁镇盛唐世家住宅小区面积为136.99平方米，房号为盛唐世家12幢2单元1003号房的商品房及位于该幢地下二层，面积35平方米的配套房（内容详见合同编号为2014090400601的《商品房买卖合同》），房款为550985.00元；面积为136.55平方米，房号为盛唐世家12幢2单元1004号房的商品房及位于该幢地下二层，面积为35平方米的配套房（内容详见合同编号为2014090400641的《商品房买卖合同》），房款为549463.00元。同日，亚光建筑公司、正唐置业公司和朗巍公司签订《债务抵销协议》，约定三方对相互所负到期债务进行约定抵销，亚光建筑公司应向正唐置业公司支付的商品房购房款由朗巍公司代为支付，视为亚光建筑公司支付完毕，购房款不再另外支付，朗巍公司对正唐置业公司的上述债权进行等额抵销，即依据《典当借款合同》的约定，截止至2014年9月4日，正唐置业公司欠付朗巍公司的部分本息1100448.00元视为偿还完毕，不再另行偿还。济南市中级人民法院于2019年6月25日出具（2015）济中法执字第570-7号民事裁定书，申花置业公司与正唐置业公司因借款合同纠纷一案，于2015年7月15日审结，该案（2015）济仲裁字第0498号裁决书已立案执行，裁定查封正唐置业公司所有的位于章丘市刁镇盛唐世家项目房产，其中包括亚光建筑公司所有的盛唐世家12幢2单元1003室及地下二层配套房、12幢2单元1004室及地下二层配套房。2019年8月21日，济南中院作出（2019）鲁01执异1083号执行裁定书，裁定驳回亚光建筑公司提出的执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条规定，亚光建筑公司与正唐置业公司、朗巍公司签订的《债务抵销协议》和亚光建筑公司与正唐置业公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，正唐置业公司已于2019年3月28日出具《盛唐世家业户交房入伙通知书》，涉案房屋实际交付给了亚光建筑公司，具有排他性，即亚光建筑公司在济南中院查封前已经合法占有该不动产。因正唐置业公司未取得竣工验收报告，无法交付，故，非亚光建筑公司原因未能办理过户登记。另外，亚光建筑公司与正唐置业公司自2014年9月4日签订《商品房买卖合同》后，亚光建筑公司已经缴纳全部购房款，已于章丘区住房和城乡建设管理委员会进行登记备案。预售备案制度可以防止开发商一房二卖，是最终交房的保障之一。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。本案涉及不动产已办理了预售备案，且符合物权登记条件，亚光建筑公司提出排除执行异议的，法院应予支持。综上所述，为维护亚光建筑公司的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法支持亚光建筑公司的诉讼请求。申花置业公司辩称，一、亚光建筑公司不享有足以排除强制执行涉案房产的实体权利。（一）亚光建筑公司从未实际占有涉案房产，不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的成立要件。合法占有不动产是对不动产实际控制的一种事实状态，且占有行为需发生在法院查封之前，是对过去事实状态的一种回溯。2015年2月，正唐置业公司在原章丘市刁镇人民政府的主持协调下，已完成了盛唐世家小区1-12号住宅楼（其中包括涉案房产）的交付，可证明该小区符合交房条件。本案中，亚光建筑公司虽提供了正唐置业公司向其出具的《盛唐世家业务交房入伙通知书》，但仅能证明正唐置业公司具有交付涉案房产的意愿，不能证明亚光建筑公司已实际占有该房产。事实上，亚光建筑公司至今亦未实际占有使用涉案房产。因此，在涉案房产已具备交付条件，但亚光建筑公司未能举证证明其已实际入住或控制该房产的情况下，其主张基于实际占有涉案房产从而享有足以阻却法院强制执行的实体权利，不符合上述第二十八条规定的成立要件，不能成立。（二）亚光建筑公司不具有《执行异议复议规定》第二十九条中的“消费者”身份。《执行异议复议规定》第二十九条系针对商品房消费者的物权期待权予以特别保护的规定，要求买受人为“消费者”，且符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件。最高法院《执行最新司法解释统一理解与适用》一书第216页载明，关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”是指“买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋”。本案中，亚光建筑公司作为营利性法人，不具有“消费者”身份，故其所提异议不符合上述第二十九条规定条件，不能成立。（三）商品房网上签约备案不具有物权公示效力，不能产生受让不动产物权预告登记的法律后果。依据物权法的物权法定原则，对不动产物权而言，其设立、变更、转让和消灭，应依照法律规定登记。《物权法》第20条第1款规定:当事人签订买卖房屋协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。由此，预告登记是我国物权法上的一项制度,目的是为了保障债权人将来能够实现物权,进行预告登记以双方当事人的约定为前提,且须当事人向登记机构申请办理。《城市房地产管理法》第45条第2款规定:商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第1款规定:申请预售商品房的预告登记,应当提交下列材料:(一)已备案的商品房预售合同;(二)当事人关于预告登记的约定;(三)其他必要材料。可见,办理商品房预售合同备案即网签，为办理预告登记的前提条件之一。从上述规定可以看出，商品房网签备案登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。本案中，涉案房产仅进行了商品房网签备案登记，并未约定进行预告登记,更未实际办理预告登记。因此，亚光建筑公司以涉案房产已网签登记在其名下为由，主张对涉案房产享有排除法院强制执行的权益，缺乏事实和法律依据。二、亚光建筑公司与正唐置业公司间不具有合法有效的商品房买卖合同关系。从亚光建筑公司提供的典当合同等证据可以看出，朗巍公司与正唐置业公司虽签订《典当借款合同》，并出具当票，但并无证据证明实际办理了股权质押登记，且相应款项为案外人山东中科润环保科技有限公司实际出资。因此，其双方之间的民事法律关系违反了《典当管理办法》关于典当行不得从事信用借贷、不得从商业银行以外的单位和个人借款的强制性规定，借款合同关系应属无效。又因，朗巍公司不属于经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，故根据《民间借贷规定》第一条规定，朗巍公司与正唐置业公司之间因发放贷款引发的纠纷应按民间借贷处理。对于借款本金、最高利率标准、违约金等的计算，均应适用民间借贷的相关法律、司法解释予以确定。因朗巍公司向正唐置业公司发放借款约定的利率综合计算高达3%，超出当时施行的《民间借贷意见》中的同期银行贷款利率的四倍，也超出现行《民间借贷规定》中的年利率24%，超出部分无效。综合审查涉案证据，亚光建筑公司虽与正唐置业公司签订了《商品房买卖合同》，但并未实际支付购房款，而是通过以朗巍公司对正唐置业公司享有的债权抵顶购房款的方式，“买受”涉案房产。在没有证据证明亚光建筑公司与朗巍公司之间并存在债权债务关系的情况下，亚光建筑公司应认定为“出名人”，即朗巍公司借亚光建筑公司的名义“购买”涉案房产。就此而言，涉案《商品房买卖合同》虽名为房屋买卖合同，但实质为“以房抵债”协议。该合同的目的在于消灭金钱债务，涉案房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式。此法律关系下，双方之间并非是一般意义上的房产买卖合同法律关系，亚光建筑公司亦非涉案房产的真实买受人，而是基于以房抵债而拟受让不动产的受让人。在涉案房产既未完成不动产变更登记，又未实际交付占有之前，以房抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，亚光建筑公司只享有债权请求权，不能据此产生针对交易不动产的期待权，更不享有足以排除强制执行的实体权利。案外人执行异议之诉的目的在于通过诉讼阻却法院对执行标的的强制执行，在案外人对所买受之不动产的权利保护与普通金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，保护正当案外人的合法权利，代价为牺牲了普通金钱执行债权人的正当权利，故应严格审查案外人与被执行人之间不动产买卖协议的正当性，即案外人是否为合格的房屋买受人，案外人与被执行人之间是否存在真实、合法、有效的房屋买卖关系。鉴于亚光建筑公司并非真实的商品房“买受人”，且不符合法律规定的排除法院强制执行的成立要件，故请求贵院依法判决驳回其诉讼请求。朗巍公司述称，同意亚光建筑公司的诉讼请求。正唐置业公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对亚光建筑公司提交的山东省济南市中级人民法院（2015）济中法执字第570-7号民事裁定书、山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01执异1083号执行裁定书以及快递回执，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：亚光建筑公司提交以下证据：第一组证据：典当借款合同一份、续当协议十三份及当票一份。证明目的：2012年9月24日，朗巍公司与正唐置业公司存在3000万的典当借款合同关系，且直至今日，正唐置业公司尚欠朗巍公司本金及利息。第二组证据：资金代付协议三份、付款电汇凭证六份、汇款收据三份。证明目的：朗巍公司委托山东中科润环保科技有限公司实际支付给正唐置业公司3000万的当金。第三组证据：商品房买卖合同两份、备案登记确认单两份、收据四份。证明目的：正唐置业公司向亚光建筑公司出售位于章丘市刁镇盛唐世家住宅小区面积为136.99平方米，房号为盛唐世家12幢2单元1003号房的商品房及位于该幢地下二层，面积35平方米的配套房（内容详见合同编号为2014090400601的《商品房买卖合同》），房款为550985.00元；面积为136.55平方米，房号为盛唐世家12幢2单元1004号房的商品房及位于该幢地下二层，面积为35平方米的配套房（内容详见合同编号为2014090400641的《商品房买卖合同》），房款为549463.00元。且购房合同有正唐置业公司法定代表人李保坤的签字“山东正唐置业有限公司已实际收到全部购房款，将尽快为买受人办理交房和办证手续”，证明亚光建筑公司购房款已经全额支付。并在房产管理部门备案登记。第四组证据：债务抵销协议两份。证明目的：朗巍公司代亚光建筑公司向正唐置业公司支付房款，与朗巍公司所持正唐置业公司的债权进行等额抵销，购房款已经实际支付。第五组证据：盛唐世家业户交房入伙通知书两份，证明亚光建筑公司已实际占有涉案两处房屋，相关款项已全部交齐。第六组证据：《房屋登记信息查询结果证明》两份。证明目的：亚光建筑公司名下无其他居住房屋。经质证，申花置业公司对上述第一组证据中的《典当借款合同》及当票真实性无法确认，证明目的有异议。第一，根据典当管理办法规定，典当就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资，其本质为抵（质）押借款。本案中，虽有典当合同和当票中关于股权质押的约定和记载，但并无证据证明借款发生时办理了质押手续，不符合典当本质特征。因此，其双方法律关系虽名为典当，实为信用借贷；第二，该借贷关系行为违反典当管理办法26条典当行不得从事发放信用贷款和38条典当行对同一法人或自然人的典当余额不得超过注册资本的25％、典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%的强制性规定，应属无效；第三，典当合同约定月综合费率超出典当管理办法38条第3款规定的24‰，且综合计算借款的月利率高达3%，既超出了当时施行的民间借贷意见规定的同期银行贷款利率的四倍，也超出了现行的民间借贷规定的年利率24%，超出部分无效。对第一组证据中的续当协议真实性、证明目的均有异议。2015年7月24日，正唐置业公司登报声明尾号523公章挂失作废；2015年9月15日，正唐置业公司在公安机关备案尾号598公章。2015年6月以后的续当协议，不排除系同一时间形成的可能。第二组证据中申花置业公司不是《资金代付协议》当事人，真实性无法确认。第一、10月8日两笔汇款注明为转款，并非借款。第二、朗巍公司向山东中润科环保科技有限公司借款放贷，违反典当管理办法28条典当行不得从商业银行以外的单位和个人借款的强制性规定。即便在现行民间借贷规定有条件认可企业间借贷的情形下，其借贷关系亦属于民间借贷规定14条第2项以向其他企业借贷取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道而归于无效的情形。因此，其双方借贷关系无效。对第三组、第四组证据，申花置业公司并非当事人之一，备案登记确认单为网络打印件，对上述证据真实性无法确认。该组证据可以证实，亚光建筑公司并非商品房买受人，而系通过以房抵债方式取得涉案房产，且其如不能举证证明与朗巍公司之间存在合法有效的债权债务关系，则其系顶名受让，并非实际受让人，无权就涉案房产主张任何权利。对第五组证据，因受法律保护的实际占有是一种事实状态，而非推定。截至目前，亚光建筑公司并未实际领取涉案房产钥匙，更未入住，谈不上占有。该证据仅表明正唐置业公司具有履行交房义务的意愿，尚不足以证明房屋已经实际交付，不排除系正唐置业为本案诉讼恶意出具，对其真实性和证明目的均不予认可。对第六组证据，真实性无异议，并非通过缴纳购房款买受涉案房屋，而是朗巍公司通过借名方式，利用亚光建筑公司名义通过以房抵债方式受让涉案房产。因此不具有消费者身份，无权主张消费者所享有的物权期待权。申花置业公司提交以下证据：证据一、正唐置业公司的公章登记备案登记单，证明该公司于2015年7月24日登报声明涉案续当协议中加盖了523号公章作废，并于9月15日在公安机关备案了598号公章，因此续当协议中加盖的523号公章的续当协议不具有真实性。证据二、章丘市刁镇人民政府（2015）23号关于刁镇盛唐世家小区1至12号住宅楼业主提前入住的情况说明，证明包括涉案房产在内的1至12号楼已于2015年2、3月份进行了交付。经质证，亚光建筑公司认为，对证据一的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。典当及亚光建筑公司在典当业务、取得房屋的过程中均与正唐置业公司的法定代表人李保坤盖章确认，对于公章的变更事宜系正唐置业公司的内部事宜，亚光建筑公司及朗巍公司不知情。且事后正唐置业公司又变更了新的公章，即598号公章之后又变更了新的公章。李保坤代表正唐置业公司，对典当及房屋买卖事宜均予以认可。证据二系复印件，对其真实性无法确认。但该证据不能证明涉案房屋已于当时入住，该文件只提到了部分业主提前入住，亚光建筑公司在房屋买卖协议签订后及时取得了开发商的房款收据并签订了交房的入伙协议书和房门钥匙，视同为交付并入住。中科润科技公司法定代表人刘佩瑜在调查时述称，朗巍公司与中科润科技公司系同一控制人赵晓丽成立的公司，2018年任公司法定代表人。2012年，正唐置业公司曾向朗巍典当公司借款3000万元，由中科润科技公司支付给正唐置业公司，后如何归还的上述借款不清楚。对于以上当事人有争议的证据，本院经审理认为，对亚光建筑公司提交的证据，申花置业公司对第一组、第二组、第三组、第四组及第六组证据真实性、证明目的有异议，但未提供相反证据，本院予以采信。第五组证据盛唐世家业户交房入伙通知书只是载明：“请山东中冠物业公司办理客户入伙手续”，尚不足以证实亚光建筑公司占有使用了涉案房产，对该证据本院不予采信。对申花置业公司证据，证据一与本案没有关联性，证据二为复印件，真实性无法确认，对上述证据本院不予采信。根据本院审查确认的证据，并结合当事人陈述，本院认定事实如下：2012年9月24日，朗巍典当公司与正唐置业公司签订标的额为人民币3000万元的《典当借款合同》，这笔款项由中科润科技公司代付，用于正唐置业公司开发位于章丘区刁镇盛唐世家项目的经营需要，当期3个月，即从2012年9月24日起至2012年12月23日止。期满后，朗巍典当公司与正唐置业公司又相继签订13份《续当协议》，续当期限至2018年12月31日。为偿还上述部分欠款，2014年9月4日，正唐置业公司与亚光建筑公司签订合同编号为2014090400601和2014090400641的《商品房买卖合同》，约定亚光建筑公司购买位于章丘市刁镇盛唐世家住宅小区面积为136.99平方米，房号为盛唐世家12幢2单元1003号房的商品房及位于该幢地下二层，面积35平方米的配套房，房款为550985.00元；面积为136.55平方米，房号为盛唐世家12幢2单元1004号房的商品房及位于该幢地下二层，面积为35平方米的配套房，房款为549463.00元。同日，正唐置业公司、朗巍公司、亚光建筑公司签订两份《债务抵销协议》，约定将亚光建筑公司应向正唐置业公司支付的550985元购房款和549463元购房款与朗巍公司所持的正唐置业债权进行等额抵销，正唐置业公司应向朗巍公司支付的等额部分本金视为偿还完毕，不再另行偿还。另查明，浙江正见建设集团有限公司济南分公司与正唐置业公司建设工程施工合同纠纷一案，经济南仲裁委员会仲裁，于2015年7月15日作出（2015）济仲裁字第0498号裁决，裁决由正唐置业公司支付浙江正见建设集团有限公司济南分公司工程款58871886.24元及违约金、律师代理费等。该案于2015年8月4日立案执行，案号为（2015）济中法执字第570号。2018年1月29日，本院作出（2015）济中法执字第570号之七执行裁定，变更申花置业公司为本案的申请执行人。2019年6月25日，本院作出（2015）济中法执字第570－7号民事裁定、协助执行通知，查封了涉案房产，亚光建筑公司提出书面异议。2019年8月21日，本院作出（2019）鲁01执异1083号执行裁定书,驳回亚光建筑公司异议，亚光建筑公司不服，提起本案诉讼。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，亚光建筑公司、正唐置业公司虽签订商品房买卖合同，付款方式为以亚光建筑公司、正唐置业公司、朗巍典当公司三方对相互所负到期债务进行抵消，但现有证据尚不足以证明亚光建筑公司已实际占有使用了涉案房产。同时，亚光建筑公司系营利性的企业法人，不属于购房居住的自然人，不具有商品房消费者的身份。另外，涉案房产仅进行了商品房网签备案登记，并未约定进行预告登记,更未实际办理预告登记。因此，亚光建筑公司主张对涉案房产享有排除法院强制执行的民事权益，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回济南亚光建筑发展有限公司的诉讼请求。案件受理费14704元，由济南亚光建筑发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院审判长 李 琴审判员 王立强审判员 孙 磊二〇一九年十二月十六日书记员 徐 敏