吉林省和龙市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2406民初941号 原告：邹国清，男，1965年7月15日出生，汉族，无职业，户籍所在地：湖北省云梦县城关镇。 委托代理人：万思锋，吉林中瀚律师事务所律师。 被告：和龙市扶贫开发建设投资有限责任公司，住所地：和龙市文化街24号。 法定代表人：吕信越，系该公司经理。 委托代理人：王强，吉林言道律师事务所律师。 被告：延边吉泰建设有限公司，住所地：和龙市站前街12号（光明七区）。 法定代表人：姜吉春，系该公司董事长。 委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。 被告：张义香，女，1966年3月12日出生，汉族，无职业，住珲春市。 委托代理人：张云，吉林言道律师事务所律师。 第三人：程小权，男，1972年4月12日出生，汉族，无职业，住珲春市。 原告邹国清与被告和龙市扶贫开发建设投资有限公司（以下简称“扶贫开发公司”）、延边吉泰建设有限公司（以下简称“吉泰公司”）、张义香，第三人程小权建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月28日作出(2019)吉2406民初872号民事判决，原告邹国清不服该判决，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院，后上级法院以基本事实不清为由发回本院重新审理，本院于2019年10月10日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹国清的委托诉讼代理人万思锋，被告和龙市扶贫开发建设投资有限责任公司的委托代理人王强，被告延边吉泰建设有限公司的委托代理人韩继强，被告张义香及其委托代理人张云，第三人程小权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邹国清向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告延边吉泰建设有限公司及张义香给付工程款2656000元及利息（利息自2018年11月1日起以2656000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.被告延边吉泰建设有限公司承担连带给付责任；3.被告和龙市扶贫开发建设投资有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.由被告承担诉讼费等各项费用。事实与理由：2017年9月19日，扶贫开发公司作为发包方和吉泰公司作为承包方签订了建设工程施工合同书，扶贫开发公司将和龙市2017年异地搬迁头道镇新民村集中安置工程项目整体发包给吉泰公司，巩孝忠作为吉泰公司的委托代理人代表吉泰公司在合同上签字。后吉泰公司又将该工程大部分项目即39户，面积1900平方米工程（总计54户，面积2610平方米）以包工包料大包的方式转包给邹国清，邹国清全部垫资完成了该部分工程，现该部分工程已经交付使用。合同签订后，原告如约进场施工且按期完成施工任务。本案中原告共完成39户，施工面积1900平方米，根据合同约定工程造价总计是3952000元，施工期间，被告吉泰公司给付原告64.6万元工程款，原告欠被告吉泰公司材料款33万元，扣除这两笔款项后，被告仍欠原告工程款2656000元，原告多次催要此款，但一直没有给付。原告认为，吉泰公司承包该工程后，又将该工程主体部分转包给原告，而原告作为自然人不具有施工资质，导致原告和被告吉泰公司之间的转包合同无效，本案中原告依据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法律规定，原告作为该工程的实际施工人有权要求发包方扶贫开发公司在欠付工程款范围内履行给付义务，余款由被告吉泰公司给付。 扶贫开发公司辩称，一、我公司依法将该工程发包给被告吉泰公司，至于原告与其他被告之间的关系，我方不清楚，涉案工程在施工中我方按照相关规定聘请了相关的监理人员对工程实施了监督和管理。根据合同的相对性原则我公司只与承包方被告吉泰公司进行结算；二、对于原告是否与被告吉泰公司存在转包合同关系以及原告是否为实际施工人被告扶贫开发公司概不清楚，希望法庭核实，如果本案中另有工程参与人，请求法庭依法予以追加为本案共同被告。 被告吉泰公司辩称，原告与我公司没有合同关系。现我公司与张义香之间已经结算完毕，仅有保证金依约待条件成立后给付。 被告张义香辩称，被告张义香与原告没有任何关系。原告起诉的请求以及事实和理由不属实，涉案工程是被告吉泰公司发包给被告张义香，面积为1900平方米，单价为1700元，最初被告张义香的确是想将工程转包给第三人，实际上原告是第三人的现场管理人员，如果说第三人否认上述事实，认定原告是实际施工人，我方也予以认可，最初被告张义香将工程准备转包给第三人的时候当时谈的价格是单位为1400元，但是开始施工以后第三人表示1400元干不下来，没有钱购买材料和组织施工人员，为了保证工程的进度，被告张义香决定亲自组织人员和购买材料进行施工，被告张义香雇佣了钩机和铲车，另外也雇佣了刷涂料的施工人员，上述人工费在加上被告张义香购买原材料的资金合计为1415085元，因此被告张义香也是涉案工程的实际施工人，而并不属于转包人，因为转包人是不参与工程的实际施工，只是从中赚取差价，根据被告张义香和被告吉泰公司签订的施工合同，工程总的款项为3230000余元，虽然根据法律规定为无效合同，但是涉案工程均验收合格，依据最高院的司法解释，被告张义香有权依照合同条款要求发包人支付工程价款，经过被告张义香的同意，被告吉泰公司直接向原告支付人工费640000元，在施工过程中被告吉泰公司向原告提供的各种原材料合计616601.48元，另外被告吉泰公司向被告张义香直接支付工程款1850000元，以上合计3106601.48元，与合同应支付价款相差10余万元，为双方在合同中约定的质量保证金，也就是说被告吉泰公司和被告张义香已经结算完毕，所以被告张义香认为，原告也参与了涉案工程的实际施工，原告和被告张义香为共同实际施工人，被告张义香有权利依据合同规定与被告吉泰公司进行工程结算，原告和被告张义香之间的纠纷属于合伙结算纠纷，本案的工程承包合同纠纷，因为工程款已经结算完毕，该纠纷实际已不存在，原告应该另案诉讼，法庭应依法驳回原告在本案的诉讼请求。 第三人程小权提出答辩称,对原告所述没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案涉案工程为和龙市2017年异地搬迁工程，位置为和龙市头道镇新民村集中安置项目，发包方是被告和龙扶贫开发公司，承包方是被告吉泰公司，2017年9月19日被告和龙扶贫开发公司作为发包方将涉案安置工程发包给被告吉泰公司，工程施工面积2610平方米（合计54户），约定工程造价5428197元，合同价格采取固定单价方式，每平方米施工造价是2080元，巩孝忠作为承包方委托代理人在合同上签字。庭审中，原告自述被告吉泰公司将部分工程39户房屋建设工程承包给原告，但原告未提出相应证据证明涉案工程为被告吉泰公司承包给原告的事实。涉案工程于2018年11月8日经验收合格。 另查明，被告张义香与被告吉泰公司于2017年8月8日签订了工程合同，双方约定2017年8月8日工程开标之前，被告吉泰公司和被告张义香约定由被告张义香组织施工，被告吉泰公司前期拨付30%工程款，工程单价没有确定。被告张义香与被告吉泰公司于2017年10月17日签订了施工合同，双方约定39户回迁房每平方结算价格为1700元，施工面积为1900平方米，工程总价款为3230000元，另约定验收合格后被告吉泰公司预留5%的保证金。被告张义香共计向原告支付工程款、材料费、人工费共计1415085元。原告主张实际垫资395万元左右，但未向本院提交证据予以证明，原告自述自2017年11月1日起至2017年11月23日分五笔收到被告吉泰公司工程款合计646000元，并认可在本案起诉之前通过张义香收取了811500元，原告自认尚欠被告吉泰公司材料款33万元。 另外，经核算，被告吉泰公司已向张义香、邹国清转账及给付材料共计3368034.80元。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张要求被告延边吉泰建设有限公司及张义香给付工程款2656000元，并由被告和龙市扶贫开发建设投资有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任。原告现以项目工程实际施工人的身份向法院主张权利，经本院审理查明，被告吉泰公司中标之后，其未参与到实际施工，且于2017年8月8日及2017年10月17日，被告吉泰公司与被告张义香并签订书面合同将涉案工程承包给被告张义香。原告确为实际施工人，但其施工工程与被告张义香有关联性，原告亦未提交确凿、有效的证据证明其实际从被告吉泰公司处分包工程，虽其亦从被告吉泰公司处收取部分工程款，但均系经被告张义香同意而由被告吉泰公司转出。故原告主张其与被告吉泰公司达成工程施工协议无事实依据，本院不予认可。被告张义香亦从被告吉泰公司处结算工程款，故被告张义香亦是涉案工程的实际施工人，原告否认被告张义香是实际施工人的主张本院不予支持。 因涉案工程转包过程均违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条的规定，因原告邹国清与被告张义香均属于没有施工资质的个人，其承包合同的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故合同应属无效。但工程经验收合格并投入使用，现原告主张以招投标合同的约定的单价计算工程款，因被告张义香与被告吉泰公司对工程价款有明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，故应按照每平方米1700元计算，因双方对合同结算单价有约定，本案可以进行结算，故对原告要求对施工工程进行鉴定的请求本院不予支持。故原告主张以每平方米2080元计算工程款的本院不应予以支持。故本案中涉案工程总价款为1700元/平方米×1900平方米=3230000元。 另外，根据本院庭审过程中查明的事实，被告张义香自认已经收取了涉案工程款合计3106601.48元，被告吉泰公司对此未提出异议，但称已给付被告张义香、原告邹国清工程款及材料合计为3368034.80元。故可以认定被告吉泰公司与被告张义香之间的合同已经履行完毕，作为实际施工人的被告张义香与原告邹国清分别进行过结算，原告邹国清与被告张义香之间亦有经济往来，因本案为建设工程施工合同纠纷，被告吉泰公司已经履行了合同义务，故原告要求被告吉泰公司及张义香给付工程款2656000元，并由被告扶贫开发公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求本院不予支持。原告与被告张义香之间的经济往来可另行协商解决，不属本案处理范围之内，故在本案中不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定之规定，判决如下： 驳回原告邹国清的诉讼请求。 案件受理费30608元，由原告邹国清负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长  薛 海 人民陪审员  邹红杰 人民陪审员  吴宏坤 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  尤梦竹