福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8333号 上诉人（原审被告）：杨统兴，男，1971年10月11日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：潘毅、陈晓敏，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：纪传斌，男，1974年6月14日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：魏乐和，福建向高律师事务所律师。 上诉人杨统兴因与被上诉人纪传斌民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨统兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人纪传斌所有诉讼请求或发回重审；2.被上诉人纪传斌承担本案保全费、鉴定费以及一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误，本案款项的性质并非借款，而是出资款，一审法院认定上诉人应向被上诉人偿还借款于法无据，依法应撤销一审判决并改判或发回重审。第一，一审判决事实认定存在前后矛盾。上诉人于一审中提供的证据材料相互印证了案涉款项是被上诉人用于投资所用，被上诉人与上诉人之间建立的是投资关系，该事实一审法院于判决书亦予以认定，因此，本案的基础法律关系应是投资关系而非借贷关系，一审法院事实认定前后错误，存在严重的逻辑错误，损害了上诉人的合法权益。第二，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系与事实严重不符。案涉款项并不符合民间借贷法律关系的构成要件。被上诉人与上诉人之间并无任何书面的债权凭证，本案涉及金额较大，若是借款，出借伊始，被上诉人既无要求上诉人出具书面借条，于转账备注上亦未标注款项系“借款”之用，反之，根据被上诉人于一审中提供的2018年8月7日与上诉人的录音记录证明了：案涉款项被上诉人系用于投资之用。而一审法院以“根据在案证据无法证明纪传斌参与共同经营、共同生产项目的情况下，双方约定的权利义务关系符合民间借贷法律关系构成要件……”理由认定本案基础法律关系是借贷关系于法无据。投资的形式是多样化的，法律上并未规定个人投资要实际参与到投资项目中来，显然，一审法院的这一认定于法无据、与理不符。第三，一审法院法律适用错误，举证责任分配不公。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，本案中上诉人于一审中充分举证证明本案款项是投资之用，一审法院亦予以确认案涉款项是出资款，在此情况下被上诉人依法应承担进一步就“借贷关系的成立”承担举证证明责任，而一审法院却错误适用法律，加重了上诉人的举证责任，举证责任分配严重不公。二、上诉人与被上诉人之间不存在利息债权债务，案涉人民币50万并非是用于偿还利息。第一，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，继而本案不存在利息事宜。第二，被上诉人自始至终未提供书面等直接证据证明双方有约定利息，被上诉人提供的录音资料中均是被上诉人单方在说利息，上诉人并未予以确认，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第二十五条的约定，退一步讲，即使本案借款关系成立，本案上诉人与被上诉人之间的利息部分债权依法不予成立。第三，若双方有约定利息，为何款项自2014年汇入长达3年之久，被上诉人从未向上诉人主张过利息，这显然不符合常理。第四，若双方有约定利息，为何被上诉人自始至终未明确50万是用于偿还利息。 纪传斌辩称：本案款项为借款事实证据确实充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审判决事实认定前后并无矛盾。上诉人认为一审中提供的证据材料相互印证案涉款项是纪传斌用于投资所用，但事实是本案没有任何证据可以证明案涉款项是投资所用。上诉人还称一审判决认定投资关系并没有任何依据。“出资”一词仅能表示一方向另一方提供资金，并不包含出资性质的内容，借贷关系中贷款人向借款人提供借款也是出资行为，一审判决书中“足以推定纪传斌向杨统兴出资200万元”的表述，其含义仅是纪传斌向上诉人杨统兴提供资金200万元，并没有任何投资关系的认定，上诉人认为一审事实认定前后错误，仅是其在曲解文义。事实上，一审判决书中关于上述认定的全文是“足以推定纪传斌向杨统兴出资200万元，杨统兴负责返还200万元出资，杨统兴并保证纪传斌的出资收益按每月利率3%的计算”，该内容是对上诉人需要还本付息进行认定，是认定纪传斌与上诉人之间的民间借贷关系，并无任何前后矛盾之处。上诉人断章取义，且截取的内容也不是其所理解的含义，其相关上诉理由不能成立。2.纪传斌与上诉人之间存在借贷关系是客观事实，本案符合民间借贷法律关系的构成要件。虽然，纪传斌与上诉人之间并无书面的债权凭证，法律并未规定借款合同需要采取书面形式，纪传斌在本案中提供的录音证实，纪传斌与上诉人双方订立了口头形式的借款合同，具体的相关录音内容也在一审判决书中予以载明，纪传斌与上诉人之间存在借款关系是客观事实。上诉人还称2018年8月7日的录音也证明了案涉款项纪传斌系用于投资之用，但录音有何内容证明其并无说明。事实上，2018年8月7日的录音内容只包含上诉人需要还本和支付固定利息收入，是符合民间借贷关系的构成要件，一审判决认定本案基础法律关系是借贷关系于法有据。3.一审判决举证责任分配符合法律规定，适用法律正确。纪传斌在一审中不仅是依据转账凭证提起民间借贷诉讼，还提供了录音证实了纪传斌与上诉人借贷合意的存在，纪传斌提起诉讼时的证据已经足以证实“借贷关系的成立”。本案中，上诉人抗辩本案款项是投资之用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应当提供证据予以证实，但其提供的DCC历史流水记录、《工程施工承包合同》、银行汇款单等全部证据与本案没有任何关联性，不能证明纪传斌与上诉人存在投资关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，并不适用于本案，上诉人引用法律错误，以此认为一审判决适用法律错误，举证责任分配不公，不能成立。二、纪传斌与上诉人之间存在利息债权债务，案涉人民币50万元是用于偿还利息。录音中并非只有纪传斌单方在说利息，上诉人不仅在全部录音中没有否认纪传斌利息主张，而且，在除2018年3月23日的录音没有正面回应外，其余录音都正面认可或者陈述了借款利息的存在及利率标准，相关的录音内容载明于一审判决书当中，一审判决上诉人向纪传斌支付利息完全正确。上诉人长期以来拒不支付利息，已违反诚实信用原则，反而认为纪传斌未向其主张过利息，其上诉理由毫无道理。在没有约定的情况下，还款本就应当按照先支付利息，再支付主债务的顺序进行清偿，民间借贷中的习惯也是先支付利息，再支付本金。 纪传斌向一审法院起诉请求：判令杨统兴偿还纪传斌借款200万元及利息，利息按月利率2%计算至款项还清之日止，其中110万元的利息自2014年10月17日起计算，其中90万元的利息自2014年10月21日起计算，上述利息扣除已偿还的利息50万元。 一审法院认定事实：一、纪传斌分别于2014年10月17日、2014年10月21向杨统兴转账支付110万元、90万元，以上共计200万元。杨统兴收到200万元款项后，未向纪传斌出具凭证，双方亦未签订书面协议。2017年4月11日，杨统兴支付纪传斌50万元，纪传斌未向杨统兴出具凭证。此后，纪传斌曾通过谈话、电话、微信等方式要求杨统兴返还本金200万元并计算利息，杨统兴未再支付纪传斌款项。二、（一）2018年3月23日，纪传斌打电话给杨统兴，并对双方通话录音。通话中，纪传斌向杨统兴催讨200万元的款项，并陈述之前约定利息为三分利，现在纪传斌要求按二分利计算，催促杨统兴按照约定于六月份偿还本金。杨统兴未直接回应“本金及利息”问题，称所有款项均给了杨统兴的哥哥，杨统兴会和杨统兴的哥哥联系，负责把款项讨要回来。（二）2018年6月3日，纪传斌与杨统兴谈话，纪传斌并对双方谈话做录音。谈话中，纪传斌向杨统兴催讨款项本金及利息，并责备杨统兴未出具凭据、未支付利息、未按照之前的约定于五月底支付款项；杨统兴回复称因杨统兴未能从杨统兴的哥哥处要回款项，故杨统兴也没有办法还纪传斌，杨统兴工地上有机械设备，价值200万-300万元，纪传斌可以将机器设备拿去变卖。纪传斌要求计算利息，称双方曾约定三分利息，现在纪传斌自己要负担一分半的利息，故杨统兴至少要向纪传斌支付一分半利息，杨统兴称钱要回来后，一定偿还纪传斌，并称利息不会让纪传斌贴，但利息应当等以后工程款算回来再说；纪传斌称当时双方约定了三分利息，现在不管杨统兴的工程款是否拿回来，都要计算利息，杨统兴称：“当时是这样，也是说我们拿钱进去投资，我哥实际有说给你保多少利息，这说心里话确实有说，我哥也这样跟我讲。”（三）2018年8月7日，纪传斌打电话给杨统兴，并对双方通话录音（2018年8月7日录音文本一）。通话中，纪传斌问杨统兴：“你2014年10月份左右借我200万元，到了2017年还50万元，你利息本金都没有付，就付了2017年的50万元，我们事实是不是这样？”杨统兴回答：“是”。（四）2018年8月7日，纪传斌、黄振兴（纪传斌的舅舅）、杨统兴三人谈话，纪传斌对谈话作了录音（2018年8月7日录音文本二、2018年8月7日录音文本三）。谈话中，纪传斌问杨统兴：“你是不是14年10月份借我200万元，接下来17年付我50万元，接来没有付分文了，包括你是不是给我承诺作保三分利？”杨统兴答：“当时是我哥这样说你（款项）拿过来最起码能赚2、3分（利息）左右，他（杨统兴哥哥）是有这么讲的。”纪传斌称：“你也是这么跟我讲。”杨统兴答：“当时是这样。”杨统兴称不是不想还钱，而是因为现在杨统兴的哥哥工程款未拿回来；纪传斌称这是杨统兴向纪传斌借的款项。杨统兴答：“当时我是看肯帮大家，能赚一点钱，我事实也是这样。”纪传斌对黄振兴说：杨统兴保证利息三分，拿多少还给黄振兴多少，杨统兴答：“当时是这样的，我哥说起码能保。”纪传斌“你（杨统兴）当时这样给我讲保三分利，他（杨统兴的哥哥）当时也给我讲保三分利。”（五）纪传斌与杨统兴微信语音聊天记录，体现纪传斌向杨统兴催讨利息，杨统兴表示钱尚未拿回来，有拿回来肯定会给纪传斌。三、经杨统兴申请，一审法院委托福建伊时代电子数据司法鉴定所对上述五份通话、对话录音证据的真实性、完整性进行鉴定。2019年2月25日，福建伊时代电子数据司法鉴定所出具闽伊[2019]声鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为“未发现被剪辑痕迹”。纪传斌垫付鉴定费7500元，杨统兴垫付鉴定费7500元。另，纪传斌申请对其提供的录音材料、微信语音聊天记录中对话对象一方是否为杨统兴进行鉴定，后因杨统兴认可对话对象一方系其本人，纪传斌撤回该项鉴定申请。 一审法院认为：本案的争议焦点为，一、纪传斌所提供的录音材料五份和微信语音聊天记录一份的合法性问题；二、录音材料的客观性及纪传斌与杨统兴之间约定的权利义务关系问题。对争议焦点分析如下：一、录音材料和微信语音聊天记录的合法性问题。纪传斌在录音对话和微信语音聊天中未向杨统兴采取暴力胁迫的方式，录音材料虽为参与谈话人或通话人纪传斌私自录制，但未严重侵害他人合法权益、未违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，对纪传斌提供的录音材料五份和微信语音聊天记录一份，应予采纳。二、录音材料的客观性及纪传斌与杨统兴之间约定的权利义务关系问题。杨统兴抗辩录音对话中杨统兴的陈述系在纪传斌诱导情况下作出，杨统兴应提供证据证明其在录音材料中所作的陈述与事实不符、或对录音中的陈述与事实不符作出合理的解释以否定录音中所作的陈述，杨统兴未能提供证据或作出合理解释，应对杨统兴的该项抗辩不予支持。综合录音材料，结合杨统兴未向纪传斌出具债权凭证的事实，足以推定杨统兴与纪传斌约定纪传斌向杨统兴出资200万元，杨统兴负责返还200万元出资，杨统兴并保证纪传斌的出资收益按月利率3%计算；足以认定纪传斌向杨统兴要求返还出资款项并多次要求支付利息。综上，杨统兴与纪传斌约定纪传斌出资200万元，杨统兴负责返还200万元出资，杨统兴并保证纪传斌的收益为月利率3%，在根据在案证据无法证明纪传斌参与共同经营、共同生产项目的情况下，双方约定的权利义务关系符合民间借贷法律关系构成要件，双方之间的基础法律关系应认定为民间借贷法律关系。合法的债务应当偿还，纪传斌与杨统兴未约定还款期限，纪传斌之前已向杨统兴请求偿还款项，说明纪传斌已给杨统兴必要的准备时间履行义务，现纪传斌请求判令杨统兴偿还借款200万元及利息，利息按月利率2%计算至款项还清之日止，其中110万元的利息自2014年10月17日起计算，剩余90万元的利息自2014年10月21日起计算，符合法律规定及双方约定，应予支持。关于杨统兴偿还的50万元款项，经核算，截止2017年4月11日，按月利率2%计算的到期借款利息已超过50万元，纪传斌请求杨统兴偿还的50万元款项用于抵扣到期借款利息，符合法律规定，应予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第二款第（二）项、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零六条的规定，判决：杨统兴在本判决书效之日起十五日内偿还纪传斌借款200万元及利息，利息按月利率2%计算至款项还清之日止，其中110万元的利息自2014年10月17日起计算；剩余90万元的利息自2014年10月21日起计算，上述利息扣除已偿还的利息50万元。案件受理费16860元，由杨统兴负担；保全申请费5000元，由杨统兴负担；鉴定费15000元，由杨统兴负担。 二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定的事实，查有实据，本院予以确认。 本院认为：被上诉人纪传斌依据银行转账记录及录音证据提起民间借贷之诉。上诉人杨统兴于一审确认录音中的对话人系其本人，且在案的鉴定结论亦能证实相关录音未被剪辑，录音证据的真实性应予确认。上诉人杨统兴于录音中自认讼争款项用于投资且月固定收益率为3%，故本案符合名为投资、实为借贷的情形，应认定双方借贷关系真实、有效。上诉人杨统兴主张双方实为投资关系且不存在利息约定，与事实不符，不予采纳；其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16860元，由杨统兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  刘善治 审判员  张 俊 二〇一九年十二月十三日 书记员  齐晓聪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。