陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终889号 上诉人（一审被告）：安康市汉滨区承英生态农业开发有限公司，住所地：安康市汉滨区。注册号：XXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：谢承英，系公司总经理。 委托诉讼代理人：张瑾，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：沈世华，男，汉族，1964年7月27日出生，陕西省紫阳县人，住紫阳县。 委托诉讼代理人：陈益强，西部法制报法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：扶大方，男，汉族，1959年12月12日出生，陕西省安康市人，住汉滨区。 委托诉讼代理人：陈益强，西部法制报法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：屈强，男，汉族，1982年12月7日出生，陕西省安康市人，住汉滨区。 上诉人安康市汉滨区承英生态农业开发有限公司（以下简称承英公司）因与被上诉人沈世华、扶大方、屈强建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院作出的（2018）陕0902民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人承英公司委托诉讼代理人张瑾，被上诉人沈世华、扶大方及其共同委托诉讼代理人陈益强到庭参加诉讼，被上诉人屈强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 承英公司上诉请求：1.撤销（2018）陕0902民初3746号民事判决，发回重审或依法改判由被上诉人屈强承担欠付工程款的责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足，判令工程总价款为770188.4元无法律依据。上诉人与被上诉人屈强于2015年7月3日签订《建设工程施工合同》，将位于流水镇窑头村一组谢家大院的流水镇茶楼工程发包给被上诉人屈强，双方于2017年4月6日进行了结算，工程总价款为3612423.36元，后被上诉人屈强又与被上诉人沈世华、扶大方签订了《施工承包合同》，但双方未结算。被上诉人沈世华、扶大方在庭审是仅仅提供了一张未有屈强签字，也无第三方见证的结算单，不能作为已经结算的凭证。原审法院认定“现原告依据被告屈强给被告承英公司交付工程的面积来核实自己和被告屈强之间的建筑面积，从而计算出自己应由被告屈强给付原告多少工程款，这一算法符合实际情况，本院予以认可”，上诉人认为缺乏事实与法律依据，上诉人将全部工程发包给屈强，屈强又将工程包给沈世华、扶大方，至于是全部转包还是部分转包合同中没有明确约定，在庭审中上诉人一直就工程量表示异议，但原审法院在无确切证据的情况下，仅凭上诉人与屈强结算的工程量来认定屈强于沈世华、扶大方之间的工程量缺乏法律依据。根据《建设工程施工合同司法解释二》第十四条之规定，请求将案件发回重审或依法改判。二、上诉人已经全额支付了工程款，原审法院判决将上诉人在未付的302200元工程款范围内承担责任于法无据。上诉人在庭审中提交的收条26张（其中2018年2月3日金额为13640元的收条载明工程款已付清）和转账记录两张可以证实上诉人已经给被上诉人屈强全额支付了工程款，虽然其中302200元未有收条或者转账记录，被上诉人沈世华、扶大方也认为该笔记非被上诉人屈强所写，但其并未提供相应的证据反驳，亦未提出笔记鉴定，故上诉人认为原审法院在被上诉人沈世华、扶大方未提供证据反驳上诉人主张工程款已经全部付清的事实，仅仅以收条和转账记录金额不足为由，认定上诉人还有302200元工程款未付，缺乏法律依据，显示公平。故根据《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条之规定，上诉人不应承担任何责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 沈世华、扶大方辩称，一审认定的结算的事实正确，上诉人单凭屈强的收据不能证明工程款已经付完，请求驳回上诉，维持原判。 沈世华、扶大方一审诉讼请求：1.请求判决承英公司、屈强支付拖欠人工费784603.4元及利息；2.请求返还履约金30000元及利息；3.诉讼费由承英公司、屈强承担。 一审认定，2015年承英公司与屈强签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称、地址、结构形式、合同工期、工程承包范围。后屈强又将该工程主体结构部分交由沈世华、扶大方实际施工，并于2015年5月5日与沈世华、扶大方签订《主体结构施工合同》，约定了施工的内容和结算方式，并由沈世华、扶大方履行了全部的合同施工义务。2017年4月6日，承英公司与屈强进行了结算。截止2018年2月，承英公司自述已经全额向屈强结算了工程款合计3612423元及利息65000元，并出示了屈强书写的收据及转款凭证，但凭证只显示给付了3310223元及利息65000元，还有302200元未有任何证据证实已给付，所建的工程屈强已交付承英公司，承英公司已在实际使用。至今扶大方、沈世华未找到屈强结算工程，仅在施工中，扶大方、沈世华收到了屈强给付38万元的前期工程款，以后未收到屈强给付下余工程款。 一审认为，当事人应该按照约定全面履行自己的义务，但本案中由于法律对建设施工主体资格有要求导致合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还的或者没必要返还的应当折价补偿。承英公司将流水镇茶楼工程发包给屈强，虽然屈强没有相关承建资质，但合同已经全部履行完毕。屈强又再次将工程交由扶大方、沈世华实际施工，扶大方、沈世华已按照合同的约定实际完成了施工，屈强与扶大方、沈世华之间存在明确的权利义务关系，屈强已将扶大方、沈世华建设的工程移交给了发包方承英公司，故屈强理应向扶大方、沈世华支付所欠工程价款。关于扶大方、沈世华诉请承英公司连带支付工程款，实际施工人以总承包人、分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理；实际施工人主张自己权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，扶大方、沈世华与承英公司的关系符合该条规定的情形,承英公司作为发包人，对欠付工程款范围内应承担连带责任。扶大方、沈世华要求承英公司、屈强返还履约金3万元及利息，在庭审过程中扶大方、沈世华变更诉讼请求由屈强返还履约金3万元及利息，扶大方、沈世华向本院出具了屈强书写的收条，用来证明扶大方、沈世华已经向屈强支付履约金3万元，故一审对扶大方、沈世华给付屈强履约金3万元的事实予以认可，并对扶大方、沈世华要求屈强返还履约金的诉请予以支持。扶大方、沈世华诉请工程款的利息和履约金返还的利息，由于屈强和扶大方、沈世华之间未结算，没有约定什么时间给付工程款及返还履约金，无法核实扶大方、沈世华所认为的利息，扶大方、沈世华也未就这方面提供任何证据来证实，一审无法认定、支持扶大方、沈世华的这一诉请。 综上所述，沈世华、扶大方要求承英公司、屈强支付下欠工程费用784603.4元及利息,其按照屈强和承英公司结算的面积应为3329.64平方米来核算扶大方、沈世华应得工程款为1032188.40元，屈强已给付扶大方、沈世华38万元，还有652188.40元下欠工程款；扶大方、沈世华陈述的增加工程量的工程款10万元，一审予以支持，故屈强应支付扶大方、沈世华工程款752188.40元，故一审对扶大方、沈世华的合理诉请予以支持，对其他的予以驳回。扶大方、沈世华要求屈强返还履约金30000元，一审予以支持，对要求支付履约金的利息予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、屈强支付沈世华、扶大方工程款770188.4元，承英公司在未给付的302200元工程款范围内负连带责任，限判决生效之日起十日内给付。二、屈强返还沈世华、扶大方履约金3万元，限判决生效之日起十日内给付。三、驳回沈世华、扶大方的其他诉讼请求。案件受理费11950元，由屈强负担。宣判后，一审法院作出（2018）陕0902民初3746号民事裁定书，裁定：（2018）陕0902民初3746号民事判决书中第十页判决主文第一项中“770188.40元补正为752188.40元”。 二审中，上诉人承英公司提交屈强书写的收条两张，分别是2017年1月7日的1.4万元和2017年1月15日的10万元。拟证明除一审认定已支付的工程款，还有11.4万元已经给付。被上诉人沈世华、扶大方不认可该证据，认为该证据不属于新证据，也不排除是承英公司与屈强恶意串通。本院经审查认为上诉人提交的两张收条与一审提交的屈强收到300余万元的收据形式一致，与本案具有关联性，予以采信。 被上诉人沈世华、扶大方未提交新的证据。 二审经审理查明：承英公司已支付屈强工程款为3310223元加上114000元，等于3424223元。其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，屈强承包承英公司流水镇茶楼工程后，将工程主体结构以310元每平方米的单价转包给沈世华、扶大方实际施工，工程已交付承英公司实际使用，沈世华、付大方主张支付工程款具有事实依据。沈世华、扶大方提交的结算单未经屈强签字确认，不能作为认定工程价款的依据。屈强现下落不明，无法组织双方进行结算。屈强与承英公司已进行了结算，结算的面积为3329.4平方米，根据屈强与沈世华、扶大方签订的合同约定的单价，可以认定沈世华、扶大方施工的工程款为3329.4平方米，乘以310元每平方米，计算为1032188.4元。承英公司辩称不清楚屈强是将工程全部还是部分转包给沈世华、扶大方，所以不能依据其与屈强的结算来认定沈世华、扶大方的工程款，因屈强下落不明，无法核实，承英公司也未举证证明除了沈世华、扶大方实际施工还存在他人施工的情况，故对其辩解意见不予采纳。 根据一审查明的事实，承英公司与屈强结算工程价款为3612423元及利息65000元，承英公司已向屈强支付了3310223元及利息65000元，二审中，承英公司提交了两份收条共计114000元，与一审认定的屈强出具的收据形式一致，与本案具有关联性，故承英公司已向屈强支付的工程款总计3424223元。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但上诉人二审提交了新的证据，本院予以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初3746号民事判决第二项； 二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初3746号民事判决第一项、第三项； 三、由屈强在本判决生效之日起十日内支付沈世华、扶大方752188.4元，安康市汉滨区承英生态农业开发有限公司在未给付的188200元工程款范围内付连带责任； 四、驳回沈世华、扶大方其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11950元，由屈强负担；二审案件受理费5800元，由屈强负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张 敏