重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9878号上诉人（原审原告）：耿任红，男，1970年1月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：尹乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆医科大学附属口腔医院，住所地重庆市渝北区龙溪街道松石北路426号，统一社会信用代码12500000450388591A。法定代表人：季平，院长。委托诉讼代理人：彭世华，男，医院员工。委托诉讼代理人：唐成杰，男，医院员工。上诉人耿任红因与被上诉人重庆医科大学附属口腔医院（以下简称重医口腔医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15075号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。耿任红上诉请求：撤销原判，改判重医口腔医院退回治疗费用9691.99元并承担耿任红后续医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费合计162189.13元，补偿精神抚慰金10000元；本案一、二审诉讼费由重医口腔医院承担。事实和理由：一、手术医药费、门诊费9691.99元不应按过错比例予以分担。耿任红与重医口腔医院形成医疗服务合同关系，现重医口腔医院未按诊疗计划实现合同目的，故重医口腔医院应全额退还手术医药费、门诊费9691.99元。二、误工费应予支持。一审法院将耿任红2016年74306.25元计入2016年12月份工资存在认定错误。根据2016年最后一笔收入74306.25元适用20%税率可知，该笔收入已按12个月的平均数6192.18元计算个税税率，耿任红2016年12月工资仅为9400元。本案司法鉴定意见认定的150日误工期并非持续期限，耿任红在手术失败后多处求医治理时间是断断续续的，包括2016年、2017年、2018年在中医院住院治疗所耽误的工作时间。根据耿任红任职公司的情况说明，因手术失败造成耿任红牙齿健康恶化，不得不花费大量时间精力救治，因误工导致收入无法与事发上年度、上上年度相比。因此，请求法院认定误工费时，每日工资标准参考耿任红在事发前上一年（2015年8月1日至2016年7月31日）的工资收入水平，即每日按2112.92元计算，而受伤后5个月每日的工资标准为915.12元，故误工费应是179670元。三、一审法院确定的责任比例不当。重医口腔医院系业内非常权威的口腔疾病治疗机构，本案鉴定意见认定医疗事故的原因在院方，故重医口腔医院的医疗过错至少应承担80%的赔偿责任，并应赔偿10000元的精神抚慰金。重医口腔医院辩称：一、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，门诊费用应按医疗费计算，不应按《中华人民共和国合同法》计算。二、事发后，耿任红工资未受损，故不同意耿任红要求支付误工费的请求。三、司法鉴定意见认定重医口腔医院对耿任红的诊疗行为存在过错，且该过错诊疗行为与耿任红的损害后果存在重要因果关系，考虑为主要因素，故一审认定重医口腔医院对耿任红损失承担70%责任是合理的。另外，耿任红未达到伤残等级，但从人道主义角度，一审认定2000元的精神抚慰金也是合理的。耿任红向一审法院起诉请求：1.判令重医口腔医院退还耿任红种植牙费用9672.45元，赔偿耿任红医疗费43395.95元、续医费3000元、住院伙食补助费1200元、交通费7260元、误工费307695.16元、精神损害抚慰金10000元，共计372551.11元的90%即335295.99元。2.案件受理费由重医口腔医院负担。在一审审理过程中，耿任红将其诉讼请求变更为：1.判令重医口腔医院退还耿任红种植牙费用9691.99元，赔偿耿任红医疗费43395.95元、续医费3000元、住院伙食补助费1200元、交通费7260元、误工费307695.16元、精神损害抚慰金10000元，共计372551.11元的90%即335295.99元。2.案件受理费由重医口腔医院负担。一审法院认定事实：2016年7月19日，耿任红因左侧下颌后牙缺失到重医口腔医院处就诊。临床诊断为：牙列缺损（37牙位缺失），建议全口牙周治疗，37牙位延期种植修复，备GBR术治疗全过程。2016年7月22日，耿任红签订口腔种植（牙种植）手术患者知情同意书后接受了重医口腔医院的种植牙手术。术后X线：种植体植入位点良好，颈缘平齐骨平面，距离邻牙牙根2mm以上。医嘱：1.术后抗感染治疗，抗生素可口服或静脉给药，建议抗生素用药五天。2.注意自服解热镇痛药。3.注意局部清洁卫生。4.术后避免吸烟。5.当日不刷牙或漱口。6.注意温软饮食，两周内不得饮酒。7.门诊随访。耿任红手术支付医疗费9630.18元。当天，耿任红遵医嘱在健之佳药店新牌坊店购买阿奇霉素分散支付31.60元。2016年7月26日、28日，耿任红在重医口腔医院处门诊治疗两次，支付门诊费共计30.21元。2016年7月27日，耿任红在重庆市中医院门诊治疗，支付门诊费337.93元。2016年12月1日，耿任红在健之佳药店新牌坊店购买弥可保甲钴铵片、维生素B12片、维生素B1片，共计支付174.10元。2017年3月6日、3月20日，耿任红购买注射用鼠神经生长因子（恩经复）共计支付5992元。2017年12月14日，耿任红在重庆市中医院门诊治疗，支付门诊费798.94元。2018年7月20日，耿任红在重庆市中医院住院治疗，诊断为中医诊断：痹症，气滞血瘀证。西医诊断：1.左下牙槽神经损伤；2.睡眠障碍。住院24日后于2018年8月13日出院。医嘱：避风寒，调情志，慎起居，门诊随访1月。耿任红支付住院医疗费10763.44元。2019年1月10日，重庆市医责险纠纷人民调解委员会委托重庆市科证司法鉴定所对：1.重医口腔医院诊疗行为是否存在医疗过错，及过错与耿任红的损害后果是否存在因果关系，及过错参与度；2.耿任红的后续医疗费、误工期限进行鉴定。鉴定材料包括重庆市医责险纠纷人民调解委员会鉴定委托书、重医口腔医院处的门诊病历、重庆市中医院住院病历。2019年3月20日，重庆市科证司法鉴定所作出鉴定意见载明：1.重医口腔医院对耿任红的诊疗行为存在的履行告知义务不足、术前对手术风险评估不足和不除外手术操作不当，与患者因左下牙槽神经损伤或左侧三叉神经下颌支损伤出现的临床症状损害后果存在重要因果关系，考虑为主要因素；2.耿任红的后续医疗费约需3000元，之前以实际支出费用为准。若出现较明显的面部异常感觉及发作性异常需要住院行康复治疗时，建议以实际支出费用为准；3.耿任红的误工时限评定为150日。一审法院另查明，耿任红自2007年3月29日起一直担任重庆市弘禹水利咨询有限公司总经理。2016年1月至12月工资收入分别为35944.60元、36959.27元、34547.53元、21086.73元、21096.33元、26142.79元、47057.20元、21000.33元、21667元、21000.33元、22333.67元、83706.25元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，重医口腔医院对耿任红的诊疗行为存在的履行告知义务不足、术前对手术风险评估不足和不除外手术操作不当，与患者因左下牙槽神经损伤或左侧三叉神经下颌支损伤出现的临床症状损害后果存在重要因果关系，考虑为主要因素。因此，重医口腔医院应当对耿任红承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，重医口腔医院应当对耿任红受伤损失承担70%的赔偿责任。另，重医口腔医院申请对鉴定意见书申请重新鉴定。一审法院认为，此次鉴定由原重医口腔医院共同参与选定，且该机构具有相应的司法鉴定资质，鉴定机构鉴定参考的材料亦包括耿任红在重医口腔医院处的门诊病历，故对于其重新鉴定申请，一审法院不予准许。耿任红受伤造成的损失：1.医疗费：经核查票据，耿任红的医疗费为27758.40元。2.续医费：经鉴定该费用为3000元，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费：耿任红住院治疗24天，耿任红主张住院伙食补助费1200元合理，一审法院予以支持。4.交通费：耿任红未举证证明因此次受伤治疗实际产生的交通费，一审法院根据耿任红受伤治疗情况，酌情支持800元。5.误工费：耿任红自2007年3月29日起担任重庆市弘禹水利咨询有限公司总经理，有固定收入，耿任红所举证据不能证明其在重医口腔医院处治疗后五个月的应得收入，即不能证明其因误工而减少了收入。且根据其2016年的工资收入显示，其在2016年7月受伤前7个月的月工资收入和受伤后5个月（误工时限150日）的月工资收入没有明显变化和减少，其主张误工费，一审法院不予支持。6.精神损害抚慰金：根据耿任红的受伤及过错程度，一审法院酌情支持2000元。以上损失共计34758.40元。综上，耿任红的损失34758.40元，由重医口腔医院赔偿24930.88元【（34758.40-2000）×70%＋2000】，其余损失由耿任红自行承担。一审法院判决：一、被告重庆医科大学附属口腔医院在本判决生效后十日内赔偿原告耿任红医疗费、续医费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计24930.88元；二、驳回原告耿任红其他诉讼请求。一审案件受理费2080元，减半收取1040元，由重庆医科大学附属口腔医院负担740元，耿任红负担300元。二审中，当事人未举示新证据。另查明，2019年7月29日，重庆市弘禹水利咨询有限公司出具《关于耿任红同志工资情况的说明》，载明：耿任红系公司总经理；根据董事会决议，耿任红年收入跟创造的净利润值挂钩；耿任红于2016年7月发生口腔医疗事故后，较长时期请病假求医，对公司的利润收入和发展造成了影响，根据董事会任务指标考核和参照员工劳动纪律，对耿任红同志的工资奖金进行了酌情扣减。二审审理查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一、赔偿责任比例的认定；二、一审法院对手术医药费、门诊费、误工费、精神抚慰金的处理是否恰当。本院评述如下：一、关于赔偿责任比例的认定问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，本案中，重医口腔医院对耿任红的诊疗行为经鉴定机构鉴定，存在履行告知义务不足、术前对手术风险评估不足和不除外手术操作不当，与耿任红因左下牙槽神经损伤或左侧三叉神经下颌支损伤出现的临床症状损害后果存在重要因果关系，考虑为主要因素，故重医口腔医院应对耿任红的损害后果承担赔偿责任。根据鉴定意见以及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，重医口腔医院应对耿任红的损害后果承担主要赔偿责任。现一审认定重医口腔医院对耿任红的损害后果承担70%责任，符合鉴定意见的认定结果以及重医口腔医院的过错程度，本院予以确认，对耿任红提出的重医口腔医院对其损害后果应承担80%责任的上诉意见不予支持。二、关于一审法院对手术医药费、门诊费、精神抚慰金、误工费的处理是否恰当的问题首先，关于手术医药费、门诊费是否纳入耿任红的损害后果按责任比例分担的问题。耿任红在一、二审均明确要求重医口腔医院承担医疗损害赔偿责任，未以医疗服务合同主张违约责任，故本案属于侵权之诉。在侵权之诉中，耿任红提出重医口腔医院未实现医疗服务合同目的而应全额退回手术医药费、门诊费的上诉意见没有相关法律依据。耿任红向重医口腔医院支付的手术医药费、门诊费属于医疗费范畴，应当计入耿任红的损害后果范围，并按确定的责任比例予以分担。其次，关于一审确定精神抚慰金2000元是否恰当的问题。虽然耿任红未评定伤残等级，但考虑到重医口腔医院对耿任红的诊疗行为有过错并对其精神造成一定损害，一审法院酌情支持重医口腔医院赔偿耿任红精神抚慰金2000元，已经充分考虑了医院的过错程度及损害后果，符合客观实际且具有合理性，一审对此判决处理并无不当。最后，关于是否支持误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，根据鉴定意见，耿任红误工期限为150日，现有证据能够证明耿任红有固定收入，故耿任红需举示证据证明其在误工期内实际减少的收入。为证明其收入减少，耿任红举示了重庆市弘禹水利咨询有限公司出具的《关于耿任红同志工资情况的说明》以及其向税务局机关的缴税记录等证据，主张其在事发前一年平均每个计薪日工资为2112.92元，事发后5个月平均每个计薪日工资为915.12元，每个计薪日减少1197.8元，误工费损失为1197.8元/天×150天=179670元。从耿任红缴税记录显示的工资收入看，其在2016年7月受伤前7个月的月工资收入和受伤后5个月（误工时限150日）的月工资收入没有明显变化和减少。对此，耿任红解释称，其2016年12月收入83706.25元中有74306.25元是年终奖，其余9400元是2016年12月工资。经审查，耿任红的解释仅是根据交纳个人所得税的税率倒推得出，没有其他证据予以佐证；同时耿任红作为重庆市弘禹水利咨询有限公司总经理，其2016年1月-11月的月收入均在2万元以上，但2016年12月工资收入仅有9400元，其并未对此作出合理说明，故本院对耿任红提出的2016年12月收入中74306.25元系年终奖的上诉意见不予支持。另外，根据重庆市弘禹水利咨询有限公司出具的《关于耿任红同志工资情况的说明》，耿任红作为该公司的总经理，其年收入与创造的公司净利润值挂钩，该说明中所称耿任红发生口腔医疗事故后较长时期请病假求医，对公司利润收入和发展造成影响，公司酌情扣减耿任红工资奖金等事实，并无相关证据佐证，也未明确耿任红因误工所导致收入减少的具体情况。因此，现有证据不足以证明耿任红因重医口腔医院的过错医疗行为导致其误工减少收入的事实，本院对误工费不予支持。综上所述，耿任红的上诉请求和理由均不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1185元，由耿任红负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖鸣晓审 判 员 李立新审 判 员 吴长渝二〇一九年十二月十日法官助理 王美阳书 记 员 张 琳