山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4848号上诉人（原审被告）：山东中凯置业有限公司金乡分公司，住所地金乡县济宁市食品工业经济技术开发区金源路万福路交汇处，统一社会信用代码913708280808596668。负责人：李仙光，经理。上诉人（原审被告）：山东中凯置业有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路272号Ｂ座四层，统一社会信用代码913703037741794623。法定代表人：孙凯，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州沛丰路桥建筑有限公司，住所地沛县大屯镇张庄一组523，统一社会信用代码91320322592510492X。法定代表人：李心全，总经理。委托诉讼代理人：李心文，男，1982年12月1日出生，汉族，该公司副经理，住江苏省沛县经济开发区。委托诉讼代理人：郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人山东中凯置业有限公司金乡分公司、山东中凯置业有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东中凯置业有限公司金乡分公司(以下简称中凯公司金乡分公司)、山东中凯置业有限公司(以下简称中凯公司)上诉请求：撤销(2018)鲁0828民初575号民事判决书第一项，并依法改判，将应付工程款数额从7220860.27元调整为5232674.32元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对涉及手写涂改部分签证的工程量认定错误，手写涂改后的签证资料才是经过金乡县审计局核定认可的真实工程量，并据此作出政府审计报告。金泽路签证部分的工程造价应认定为153027.22元(含税金)。首先，沛丰公司举证的52份签证单(其中包括发生手写涂改的JZ001、JZ003、JZ007、JZ028)均来源于山东新策略工程咨询有限公司作出的鲁新咨审字[2017]第014号《工程造价咨询报告书》的附件7“变更及工程签证”。该报告书的结论已经金乡县审计局金审报[2018]23号审计报告予以认可。因此，对其附件中签证单的内容应当结合《工程造价咨询报告书》的内容进行理解。在第014号《工程造价咨询报告书》中《工程量清单综合单价分析表》第1页、第5页、第8页、第9页中，对上述四张有争议签证单的实际工程量进行分析确认，确认结果与签证单中手写部分完全一致。该手写部分都是对原签证单打印部分中具体工艺和厚度数额的调整，调整原因均属原签证单打印部分虽经监理人员签字，但与实际工程量不符，最终根据实际施工结果进行了调整，并最终反应在审计结果中。因此，中凯置业和沛丰公司关于签证单手写修改是否有效的争议，实质上是在签证单打印部分与实际施工结果不符的情况下，应否据实进行调整?在政府审计时，已经根据事实求是的原则进行了调整，一审判决拘泥于签证单打印部分的形式和监理人员的证言(政府审计结果实际上已经否定了秦绍民在四张签证单中签字的效力)，而对实际施工结果视而不见，将有违以事实为根据的法律原则，且严重损害了上诉人的利益。二、根据工程总承包建设协议书第七条第4小条约定，招标代理费、工程交易费等与本工程相关的费用均由沛丰公司承担。为本案所涉工程招投标需要，上诉人实际支出相关费用32.27万元，应从应付工程款中予以扣除。包括山东至诚工程咨询有限公司金乡分公司收取招标费25万元；金乡县正阳招投标服务有限公司收取交易服务费5.27万元；金乡县公证处收取公证费2万元。本案工程招投标手续办理时间在2014年1月10日，在金乡县招投标中心公开招标，由于当时沛丰公司已经出现工程逾期(工程总承包建设协议书第二条约定2013年12月31日以前全部验收交付使用)，因此中凯置业是以山东盛华建设工程有限公司投标。所以，在政府结算时，包括沛丰公司施工的内容均以盛华公司名义进行审计，前述签证单上施工单位也写明是盛华公司、而不是沛丰公司。但这不能否认沛丰公司实际履行工程总承包建设协议书的事实，其仍应承担上述招投标等费用。三、因沛丰公司尚未向中凯置业开具工程款发票，因此，在工程造价审计时，不应计取税金。在山东长恒信工程咨询有限公司鉴定意见书中，基于沛丰公司没有开具发票的事实，对造价中的税金予以单列。一审时，中凯置业提出税金不应计取的抗辩意见，但一审判决中未予涉及。四、造价中的规费部分，需要沛丰公司提供实际缴纳的凭证，方可计取，如不能提交，则不能计取。一审时，沛丰公司未提交相关凭证和证据则造价中所含规费496711.42+258818.36+83882.13+17650.83+51901.21+21147.12+10981.47=941092.54元应予扣除。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，判决结果损害了上诉人的合法利益。请求二审法院查明事实，依法改判。徐州沛丰路桥建筑有限公司(以下简称沛丰公司)答辩称，一、关于上诉人所称的手写涂改签证单的认定问题。对于这个问题，一审法院已经查清，一审法院于2019年1月15日专门对当时发包单位济宁食品工业开发区委派的监理秦绍民进行了调查，秦绍民就是当时的工程监理，系发包方济宁食品工业开发区委派的具体监督施工人员，与上诉人及答辩人均没有关系，而且该证人在当时签证单签发时又确认签字，可以说秦绍民是当时的具体参予人，是监督工程的第三方人员，是最有发言权、最有说服力的证人!秦绍民明确说明签证单出具签字时期没有涂改手写的情形，打印的内容是真实的，打印签证单确定的工程量都是实际工程量，涂改手写部分是后来涂改的，不具有真实性!因此，一审判决实事求是做出认定何错之有，上诉人该上诉观点错误!再则，作为打印签证单上手写涂改的部分，请法庭仔细看一下，明显不具有规范性和客观性，纯属后来上诉人自已随意而为，而且一看就是后来涂写，而不是在签证单出具当时经三方确认形成。请法庭明确，该打印签证单系由我方出具，我方当时实事求是根据工程量的变化打印好签证单后由第三方监理秦绍民确认签字后就交给了上诉人，当时上诉人对打印内容部分均没有异议，打印签证单上面也没有有手写涂改内容，至于后来上诉人掌握该打印签证单后又人为涂改的情形我方也不知道，也不予认可，这种行为是无效的。至于上诉人在上诉状中一再强调的[2017]第14号工程造价咨询报、告书问题，答辩人在一审时就明确提出不具有客观性、真实性，造价内容完全虚假，且与本案不具有关联性，我方根本不予认可。该造价咨询报告以虚构单位山东盛华建设工程有限公司作为投标人自认的固定投标报价、固定综合单价计价而出具，根本不是依据原、被告之间于2013年7月28日双方合同约定的工程造价依据与结算方式出具。山东盛华建设工程有限公司也不是实际施工单位，是上诉人故意虚构的施工单位。所依据的招投标时间也是晚于答辩人实际开工日期，其招投标行为不具有真实性，是虚假的、违法的。上诉人以虚假施工单位山东盛华建设工程有限公司与建设单位之间约定好虚假的固定工程造价后又伪造的假建设工程施工合同，在该造价咨询报告书中一目了然。答辩人在一审时明确提出上述问题后，一审法院态度明确不予采信。又由上诉人与答辩人共同选定的山东长恒信工程咨询有限公司出具了司法《工程造价鉴定意见书》，上诉人对一审法院委托出具的该《工程造价鉴定意见书》在一审庭审时是认可的，一审法院依据该《工程造价鉴定意见书》作为定案依据是正确的!上诉人在上诉状中一再强调的[2017]第14号工程造价咨询报告书与本案无关不能作为本案的证据使用，这是很明确的事实。故一审法院不予认定签证单上手写涂改是正确的。二、关于上诉人所称的招标费、交易服务费等是否应由答辩人承担的问题。上诉人所提出的这个问题很是可笑，虽然双方在合同中曾约定过这个问题，但毕竟该工程答辩人不是招投标获得，而是直接与上诉人洽谈后签订的合同，后来因为逾期支付工程款答辩人施工完大部分工程后离场。即然双方不存在招投标的事实，又何谈招标费及交易服务费!上诉人让答辩人承担没有事实根据。再则，在一审时上诉人所提交的招标费等单据也不是上诉人本人交纳，交款人系山东盛华建设工程有限公司，而且他们之间的这个招标是后来人为操作形成的，是虚假招标，与答辩人无关，不具有合法性、真实性。上诉人主张让答辩人承担的观点是错误的。三、关于工程造价中税金计取的问题。答辩人认为，上诉人所称的该观点不具有合法性，现在没有出具发票不代表以后不给上诉人出具发票，如果现在上诉人能够一次性向答辩人支付清一审判决的工程款数额，答辩人同时给上诉人出具发票!再则，出具发票的问题也不是本案诉讼审理范畴，这是将来双方具体履行时应注意的问题，上诉人现在谈及没有意义。四、关于工程造价中规费的问题。上诉人所提这个问题是工程造价基本常识性的问题，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》明确规定：建设工程费由直接费、间接费、利润、税金组成，直接费由直接工程费和措施费组成，间接费由规费、企业管理费组成。规费是指根据国家、省组有关行政主管部门规定必须计取或交纳的，应计入工程造价的费用。对于规费应计入工程造价系工程造价的组成部分是有明确规定的，工程造价司法鉴定肯定包括规费项目上，没想到上诉人提了这么一个基础性常识性问题，关于工程造价中规费的数额，也是有明确标准的，根本不存在法院在认定工程造价时再专门查看上诉人所提到的“沛丰公司是否提供实际缴纳凭证”。法院在处理建设工程纠纷案中根本不涉及这一问题。退一步讲，上诉人在上诉状中多次提到的与本案无关的[2017]第14号工程造价咨询报告书，其工程造价中也包括规费，难道说该规费也应从上诉人应得工程款中扣除，以其之矛击其之盾!很明显上诉人该观点是错误的!综上，上诉人所称观点均是不正确的，是有意拖延诉讼，该工程从2014年至今上诉人拖欠答辩人工程款已有五年，请二审法院尽快作出判决，依法驳回上诉，维持原判。徐州沛丰路桥建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告支付工程款1500万元及逾期付款利息（从2015年9月1日起计息，算至实际付清为止）；2.由被告承担因诉讼引起的各项费用。诉讼过程中，原告沛丰公司将诉讼请求中的利息变更为：自2014年10月29日起按同期银行贷款利率计算至付清为止，同时要求二被告返还保证金200000元及鉴定费210000元。一审法院认定事实，2013年7月28日，山东中凯置业有限公司与徐州沛丰路桥建筑劳务有限公司签订《工程总承包建设协议书》，内容为：“甲方：山东中凯置业有限公司金乡分公司乙方：徐州沛丰路桥建筑劳务有限公司一、建设项目名称及规模1.项目名称：济宁食品工业开发区道路、下水管网、路灯等工程及附属配套工程项目（金泽路、惠民路）。2.工程造价：按实际完成工程量结算（以政府审计为准）。二、工程地点及开工、竣工时间1、项目位置：济宁市金乡食品工业开发区的道路、下水管网、路灯。2.开工时间：2013年7月19日。3、竣工及交付时间：2013年12月31日以前全部验收交付使用。四、质量标准与验收质量标准合格。五、付款方式1.金泽路、惠民路灰土全部完成，崇文大道以南水稳完成付工程款形象进度70%。2。水稳、下水管网全部完成付工程款形象进度65%。3.油面、路灯完成付工程款形象进度70%。六、工程造价与结算方式工程预（决）算编制根据《山东2003建筑施工定额标准》、《山东省2002市政消耗定额》及《2011年消耗定额配套价目表》现行的相关定额、取费标准，执行现行相关定额。乙方向甲方让利税前8%，材料价格按济宁市人民政府相关部分发布的同期工程材料市场信息价格执行，没有发布的材料价格由双方另行签订协议确定。如施工期内发生大幅度材料价格涨跌（±5%），应依据济宁市住建局发布的有关文件进行调整并及时办理签证手续。人工费按照济宁地区每日55元。每工日根据山东省建设厅发布的有关标准适时调整（绿化工程另行协商）。工程量包括图纸、变更及现场监理核定的工程量为准。七、双方责任8、甲方严格按本协议支付乙方工程款，否则按拖欠工程款的数额支付乙方每日万分之一的利息。九、竣工验收2、验收结束后，甲方及时送审，超出三个月不审计，视为认可乙方的决算。甲方按乙方的决算付款至总造价的95%。剩余5%的工程保证金1年后无质量问题无息返还。……甲方：山东中凯置业有限公司金乡分公司（授权代表签字并加盖山东中凯置业有限公司合同专用章）乙方：徐州沛丰路桥建筑劳务有限公司盖章、授权代表签字确认”。2014年10月28日，原告沛丰公司结算退场，但是对于退场原因双方各执一词。经原被告核实确认形成道路建设清单一份，内容为：“金泽路：灰土总长2177.15m、水稳总长1496.45m、4cm沥青砼879.5m、7cm沥青砼529.95m金泽路路宽21m金泽路与惠民路交叉口处管道和金泽路与金珠路交叉口处管道：800钢带波纹管共计191m800承插口水泥管共计203.7m雨水井3座惠民路工程清单：灰土总长1248.8m、水稳总长1248.8m、4cm沥青砼总长1248.8m惠民路路宽15m管函桥一座备注：如不全再补充以上数据经甲乙双方认可并核实”山东中凯置业有限公司有关人员签字并加盖山东中凯置业有限公司金乡分公司印章，同时注明以上工程量属实，工程质量以最终验收为准。徐州沛丰路桥建筑有限公司有关人员亦对上述工程量清单签字确认。本院依法委托山东长恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，山东长恒信工程咨询有限公司于2019年4月16日出具山长工价鉴字[2019]003号工程造价鉴定意见书，意见为：1.证据充分部分鉴定金额为11943214.32元；2.对路基灰土施工工艺是挖至路床底40cm后还土拌和，还是直接原槽拌和出具选择性鉴定意见，按还土拌和该部分鉴定金额为1017932.31元，按原槽拌和该部分鉴定金额为662345.96元；3.对涉及手写涂改部分签证出具选择性意见，按照原签证资料该部分鉴定金额为408713.64元；按照手写涂改后的签证资料该部分鉴定金额为153027.22元。附注：根据《工程总承包建设协议书》，本鉴定意见书按让利税前8%计算工程造价。涉案工程的监理人员秦邵民证实，涉案工程由沛丰公司按照设计图纸的要求进行施工，四份签证单工程量打印部分均是属实的工程量，签字时期没有手写部分。另查明，徐州沛丰路桥建筑劳务有限公司于2014年2月12日更名为徐州沛丰路桥建筑有限公司。中凯金乡分公司收取原告缴纳的保证金200000元，沛丰公司支出鉴定费210000元，被告共计向原告拨付工程款6454000元。一审法院认为，被告中凯公司承包济宁食品工业开发区道路、下水管网、路灯等工程后，将其中金泽路、惠民路道路、下水管网、路灯等工程及附属配套工程项目分包给具有施工资质的沛丰公司，双方针对涉案工程签订的《工程总承包建设协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。双方在施工过程中形成的道路建设清单、工程量签证单应认定为原告施工的实际工程量。因涉案工程并非原告独自完成且审计报告系对食品园区三条道路（金珠路东延、金泽路、惠民路东延）工程竣工结算审计，被告应支付工程款的具体数额以鉴定意见为准。关于双方争议的路基灰土施工工艺及部分签证手写涂改部分问题，结合本院认定的事实及对监理人员秦邵民的调查，应认定为还土拌和（该部分工程款具体数额为1017932元）并按照原签证资料计算工程款（该部分工程款数额为408713.64元）。关于鉴定费负担问题，因原被告对工程款具体数额各执一词，鉴定结论对原被告均有益，鉴定费应平均分担。关于保证金问题，保证金对应的是缺陷责任期，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条规定缺陷责任期最长不超过2年（从工程通过竣工验收之日计算），现已超出缺陷责任期，保证金应予以返还。关于逾期支付工程款的利息，虽然双方对已完工部分工程的工程量进行了确认，但工程未经验收合格，被告拨付工程款条件不成就，但被告应付工程款的不应晚于工程竣工验收之日，即2016年7月12日。关于招投标代理费、交易服务费，因上述费用发票交款单位均为山东盛华建设工程有限公司，不应认定与本案有关，故对被告上述辩称，不予采信。关于效益审计费问题，该费用的产生是根据施工单位提报工程款结算数额与审计核实数额确定，不应由原告承担。故原告沛丰公司对涉案工程应得工程款的数额为11943214.32元（证据充分部分）+1017932.31元（还土拌和）+408713.64元（原签证资料部分）+105000元（鉴定费一半）+200000元（保证金）-6454000元（已付款数额）=7220860.27元。综上所述，原告诉请合理部分，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条规定，判决：一、被告山东中凯置业有限公司、山东中凯置业有限公司金乡分公司于本判决生效之日起十日内共同向原告徐州沛丰路桥建筑有限公司支付工程款7220860.27元及利息（以6915860.27元为基数，从2016年7月12日起至实际给付之日止，按每日万分之一计算）；二、驳回原告徐州沛丰路桥建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119600元，保全费5000元，共计124600由原告徐州沛丰路桥建筑有限公司负担57253元由被告山东中凯置业有限公司负担67347元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,关于路基灰土施工工艺及部分签证手写涂改部分问题，2014年10月28日，沛丰公司结算退场时，经双方核实确认，形成道路建设清单一份，中凯公司有关人员签字并加盖山东中凯置业有限公司金乡分公司印章，同时注明以上工程量属实，工程质量以最终验收为准。徐州沛丰路桥建筑有限公司有关人员亦对上述工程量清单签字确认。一审法院对涉案工程的监理人员秦邵民调查亦证实，四份签证单工程量打印部分均是属实的工程量，签字时期没有手写部分。故一审法院按照原签证资料计算工程款，并无不当；关于中凯公司、中凯公司金乡分公司上诉所称的招投标代理费、交易服务费等与本工程相关的费用问题，因上述费用发票交款单位为山东盛华建设工程有限公司，且中凯公司和沛丰公司之间不存在招投标的事实，故中凯公司、中凯公司金乡分公司要求沛丰公司承担以上费用，没有事实依据，不予支持；关于开具工程款发票问题，因双方对此问题无明确约定，开具发票系合同的附属义务，建设工程合同一方当事人不能以对方未及时开具工程款发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由；关于造价中的规费部分，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》明确规定：建设工程费由直接费、间接费、利润、税金组成，直接费由直接工程费和措施费组成，间接费由规费、企业管理费组成。故规费是应计入工程造价的费用，中凯公司、中凯公司金乡分公司要求扣除该费用，理由不成立。综上所述，上诉人中凯公司、中凯公司金乡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22694元，由上诉人山东中凯置业有限公司、山东中凯置业有限公司金乡分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月十七日书记员  李梦琦