江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0722民初6759号原告:浙江景园建设股份有限公司,住所地浙江省盤安县安文镇花月路211号7楼。统一社会信用代码913307276891096540。法定代表人：陈海青,职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：梁剑，江苏瑞宏律师事务所律师。被告:耿树财,男,1977年9月9日出生,汉族,住东海县。原告浙江景某建设股份有限公司（下称：浙江景某公司）诉被告耿树财建设工程合同纠纷一案,本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，组成合议庭审理。原告浙江景某公司的委托诉讼代理人梁剑，被告耿树财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江景某公司向本院提出诉讼请求:请求依法确认被告因劳务分包应得工程款余额为79981元，后变更为确认原告已付工程款为294651元，在诉讼过程中案涉工程款已付清，由被告承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：原告与被告之间存在建设工程劳务分包关系，涉及两项工程，总工程款为27万多元，扣除已付工程款及相关税费，余下的工程款为79981元。具体情况分述如下：原告于2017年承建江苏正崴新能源科技有限厂房建设，将厂房一层抹灰劳务分包给被告耿树财。2018年1月31结算，耿树财应得工程款32000元原告承建东海晶城壹号院工程，原告的一期工程项目部（甲方）将25#楼正负0以上工程的劳务工作交由被告耿树财（乙方）施工，并与被告耿树财（乙方）于2017年12月11日签订了《模板（安、拆）分项工程劳务承包协议书》（以下简称《协议书》）。《协议书》第一章约定承包范围为：25#楼正负0以上，设计院出具的施工图所示模板安、拆（基础、主体、二次结构及零星等）。第二章约定工程承包形式为：包清工，包人工费及辅助材料。承包单价为固定综合单价：包含乙方施工的一切人工、协助材料、机械费、管理费、利润、措施费等完成该分项工程施工的主要及辅助工作所产生的所有费用。此单价含税金，乙方提0.8%劳务税票。计算方式为：按设计施工图所示的砼与模板接触面积以平方米计算，按25元/平方米。以上综合单价含质量奖摊销费2元/平方米、安全、文明施工奖摊销费1元/平方米。第六章约定付款方式：各幢楼号3层楼面完成后开始支付上个月完成工程量产值的50%，之后进度款支付比例及时间，按《工程有进度完成核算单》的施工内容及合同的单价计算月产值，支付该月产值金额的70%，具体时间以财务科通知为准。主体封顶后通过主体验收达到优良工程支付至完成产值的80%，内外墙抹灰完成后支付至完成产值的90%。工程完工后经结算，总工程量为9848.88平方米，按单价25元/平方米，总工程款为246222元，扣除约定税金（0.8%）1969.78元；又因耿树财的工人没有拆除模板，应扣除拆模板费用1300元，应付工程款242952元以上两项劳务分包总计应付工程款为274952元。2018年2月4日，原告三次银行转账共向耿树财支付126777元，2018年3月1日-2日直接向耿树财的工人支付工资40994元，2018年4月29日向耿树财支付现金27200元，以上共计向耿树财支付194971元。总应付工程款为274952元，已付工程款194971元，余下工程款为79981元。被告不按协议约定支取工程款，反而采取虚报工资额、指使工人上访等不合规的手段意图透支工程款。为促使被告履行合同义务，维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告耿树财辩称，要求对账，我们计算出来是还有大约25万元左右没有支付，与公司的计算有出入，所以原告才来起诉。原告为证明自己的主张，提供下列证据：一、《年产640万块聚合物锂离子电池项目》工程款结算单，证明被告的厂房工程款32000元。二、由《模板（安、拆）分项工程劳务承包协议书》和《工程结算清单》及附件；证明该工程应付工程款为241952.22元。三、三份银行转账单，一份工资领取单，一份领款收条组成，证明被告收到工程款为194971元。被告应领工程款为32000+246222-4269.78=273952.22元，已领工程款为126777+40994+27200=194971元，未领取工程款余额273952.22-194971=78981.22元。被告质证意见为：对证据3中的工资领取单不认可，我们没有结算，公司就把钱发给我的带班人了，没有我签字，活是韩爱其干的，工人是他找的，韩爱其实际没有干这么多。合同是我签字的，这个钱直接发到韩爱其，不算我的，我已经实际发给韩爱其了，已经发超了40994元。原告说的扣得拆模板费用1300元不予认可。因为我们把模板拆了，因为原告的塔吊不到位，没有及时吊上来，把钢管压塌了，我一气之下就不干了，差点伤到人。其余我都认可。被告耿树财提交下列证据：一、提供变更图纸。证明整体变更了，一层整体变更，图纸变更每平方米按照加工面补10元，是我自己计算的，共计工程量9555平方米，要补95550元，二次结构原告计算是357.88平方米，我们计算是489.7平方米，单价是25元，我们是现场测量的。图纸和变更单都是原告提供的。二、记工表，证明人工转料增加的人工费，是因为原告材料不到位增加的，大约26400元，220一天，两个人干了60天，共计26400元。塔吊误工，四个楼只有一个塔吊，造成误工，我们要求补50个工，乘以220元，共计11000元。原告质证意见：对证据一，没有公司签字，公司没有认可，所以不能证明原告证明目的；对工程变更量，公司已经将变更量计算在工程量价格内。每平方米增加10块钱是原告自己计算的，原告公司没有认可。对证据二，没有监理及承包方签字，所以对关联性有异议，不能证明其证明目的。对证据三，图纸的真实性无异议。原告还提交了原始图纸即变更前的图纸26张和变更单17张，被告予以认可。对原告提交的晶城壹号院25号楼模板面积工程量汇总及工程量计算书，被告质证认为，开始我们曾对过量是9491平方，2018年6月5日对的量，我们算是9555平方米，相差64平方米，我对计算书的量不认可。被告提交了照片两张，证明工程多次变更，变更后又返工。原告对此不认可，认为重复变更也应有变更单，应以变更单为准。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于韩爱其领取的40994元，发放工资的时候被告在场，并且是经公安局、建设局、原告公司三方协商发放给韩爱其工人工资，让工人回去过春节的。但被告称该部分工资数额未经其确认，也没有经过其同意，对该部分工程款其不予认可。本院对原告主张该部分费用由被告领取的意见不予采纳。关于扣拆模板费用1300元，没有被告的确认，该费用不予认定。2、对被告提供的变更图纸和记工表，因没有双方确认，系被告单方制作，不具有证明力，不予认定。3、对被告提交的照片，无法证明其证明工程多次变更的目的，本院不予认定。本院经审理查明事实如下：2018年1月31日原被告双方结算，年产640万块聚合物锂离子电池项目，总工程款32000元，未支付工程款尚欠25600元。2017年12月11日，原被告签订《模板（安、拆）分项工程劳务承包协议书》，约定被告承包晶城壹号院25号楼正负0以上，9号楼、21号楼正负0以下模板安拆工程。承包单价为固定综合单价，按设计施工图所示的砼与模板接触面积以平方米计算，按25元/平方米计算。合同还约定其他事项。经双方确认，诉前原告已发放工程款153977元，其中不包含直接发放给韩爱其的40994元。在审理过程中，原告向被告的工人发放工人工资131680元。已发放合计285657元。在合同签订后，被告即进行施工，签订合同的时候图纸交给被告，施工过程中，图纸进行变更，变更部分都有变更单，对于价格原告认为就是按照合同的价格，被告认为当时没有明确说价格，就是让他先干，没有说一平米加多少钱，被告主张每平米加10元钱结算，双方发生争议。原告申请对被告施工的工程量和工程造价进行鉴定，经本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具苏宏鉴定字[2018]191号司法鉴定报告，结论为：1、原图纸设计的模板面积为10794.48平方米，定额造价为368291.51元，单价为34.12元/平方米。2、变更后图纸设计的模板面积为9559.64平方米，定额造价为327862.75元，单价34.3元/平方米。3、原图纸设计的模板面积与变更后模板面积之差为1234.84平方米。4、变更后图纸模板面积单方造价比原图纸设计模板面积单方造价增加幅度为：34.3/34.12=1.005,因此变更后图纸模板面积合同约定单方造价应为：25*1.005=25.125元/平方米。原告支出鉴定费5000元。鉴定工程总造价为240185.96元。经质证，原告对该鉴定报告无异议。被告对模板面积为9559.64平方米无异议，认为不应该按25.125元/平方米计算，而是应该按单价34.3元/平方米计算。除上述鉴定的工程量，双方对二次结构面积确认为450平方米，单价为25元/平方米，总价为11250元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因被告个人无建筑施工资质，原被告签订的《模板（安、拆）分项工程劳务承包协议书》系无效合同。建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中,被告承包的是模板安拆工程，双方对工程面积等进行了初步确认和结算，因对工程单价发生争议诉至本院。本院委托鉴定机构对图纸变更后工程造价进行了评估，结论为变更后图纸模板面积合同约定单方造价应为25.125元/平方米，被告认为应按定额造价单价34.3元/平方米计算。本院认为，承包人请求支付价款的标准应参照合同约定，引发本案争议的主要原因是图纸变更，根据鉴定结论，原图纸的定额造价高于双方合同约定的单价，图纸变更后的工程单价确定应参照相应比例予以调整，因此认定变更后图纸模板面积合同约定单方造价应为25.125元/平方米的结论本院予以采信。故被告的工程款造价为240185.96元+11250元（二次结构）+32000元（锂离子电池项目），共计283435.96元。被告认可已领取工程款285657元。对原告发放给韩爱其的40994元，因未经被告确认数额，双方可另行结算。关于鉴定费，本案双方签订的是固定单价合同，引发本案工程款确认讼争的主要原因是原告变更图纸导致，在本案中原告申请鉴定是为了确认变更后的工程款造价，结合本案的具体案情，鉴定费应由原告承担更为合适。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认被告耿树财涉案工程款造价为283435.96元，被告耿树财已领取工程款285657元，原告浙江景园建设股份有限公司工程款已付清。二、鉴定费5000元由原告承担。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告负担900元，被告耿树财负担900元（原告已缴纳，被告应于本判决生效之日起十日内返还给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费1800元。连云港市中级人民法院开户银行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。（此页无正文）审 判 长  李明哲审 判 员  李 梅人民陪审员  李春清二〇一九年十二月二十八日书 记 员  宋紫阳上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。