江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2835号上诉人（原审原告）：封建明，男，汉族，1982年11月11日生，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：扬子江药业集团江苏制药股份有限公司，住所地江苏省泰州市高港区通江东路2号。法定代表人：徐镜人，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁慧，该公司职员。委托诉讼代理人：金青，该公司职员。被上诉人（原审被告）：江苏卓源外包服务有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区浙江路88号38幢A616室。法定代表人：于广明，该公司总经理。上诉人封建明因与被上诉人扬子江药业集团江苏制药股份有限公司（以下简称扬子江公司）、江苏卓源外包服务有限公司（以下简称卓源公司）劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。封建明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。被上诉人违反法律强制性规定进行劳务派遣用工，应认定派遣协议无效，根据双方的劳动关系特征，应认定上诉人与被上诉人扬子江公司之间存在劳动关系，而被上诉人扬子江公司违法与上诉人解除劳动合同，应依法支付经济赔偿金，卓源公司违法派遣用工侵犯上诉人合法权益，应对此承担连带赔偿责任。另，2018年4月10日至2018年8月2日期间本人与扬子江公司及卓源公司没有合同。被上诉人扬子江公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。各方法律关系明确，不存在逆向派遣。我司与上诉人不存在劳动关系，退工符合法律规定，不存在支付经济赔偿金的情形。请求驳回上诉人上诉请求。被上诉人卓源公司未答辩。封建明向一审法院起诉请求：1、确认其与扬子江公司之间存在事实劳动关系；2、扬子江公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金47538.81元，并由卓源公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由扬子江公司、卓源公司承担。一审法院经审理查明，封建明与卓源公司分别于2016年3月、2018年3月前后两次于卓源公司签订劳务派遣合同：2016年3月10日，封建明与卓源公司签订劳务派遣劳动合同书，合同期限从2016年3月10日起至2018年3月9日止，合同附件增加内容：“经与江苏卓源外包服务公司协商一致，将与苏州卓源人力资源职介有限公司工龄（2014.3.10-2016.3.9）计入甲方工龄。”卓源公司在该内容上盖章确认。2018年2月2日，封建明与卓源公司签订劳务派遣合同书，合同期限从2018年3月9起至2020年3月8日止。两份派遣合同附件均记载封建明被派遣至扬子江公司辅助性、操作工岗位工作。封建明被派遣至扬子江上班前，经过扬子江公司当面确认。上班期间，封建明使用扬子江公司配发的饭卡和相关工作证件。卓源公司为封建明参加并缴纳了社会保险，其工资亦由卓源公司发放。扬子江公司与卓源公司签订劳务派遣协议，期限为2016年9月11日至2020年9月9日。2018年9月卓源公司、扬子江公司劳务派遣协议到期并不再续约，封建明被扬子江公司退回，卓源公司建议扬子江公司尽量为封建明安排工作岗位并愿意延长与扬子江公司的劳务派遣协议。2018年9月12日，扬子江公司关联企业扬子江药业集团江苏龙凤堂中药有限公司通知封建明已通过面试并通知其于9月17日前去报到办理入职手续，逾期则视为放弃入职。后封建明未前去报到。封建明上班至9月10日。同年10月封建明申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日作出仲裁裁决，对封建明的仲裁请求不予支持。封建明不服仲裁裁决，致涉讼。本案的争议焦点为:扬子江的用工行为是否属于逆向派遣，是否违反劳动合同法关于劳务派遣的相关规定；扬子江公司劳务派遣岗位是否符合临时性、替代性、辅助性，案涉劳务派遣合同是否有效；扬子江公司退工行为是否认为系提出解除劳动合同，是否应当给付经济赔偿金，卓源公司是否应当承担连带责任。一审法院认为，“逆向劳务派遣”是指劳动者已经与用人单位建立了事实劳动关系，但用人单位不与其签订劳动合同。相反，用人单位与人力资源公司签订劳务协议后，要求劳动者与人力资源公司签订劳动合同，再让劳动者以人力资源公司劳务派遣员工的身份在其原岗位工作，用人单位的这种行为，被认为“逆向劳务派遣”。卓源公司、苏州卓源人力资源职介有限公司是依法成立的公司，具备劳务派遣主体资格，封建明先后与这两家公司签订劳务派遣劳动合同，再派遣到扬子江公司，系当事人真实意思表示，封建明与派遣公司建立劳动关系。扬子江公司在接受派遣员工前，从未接受过派遣员工劳动，也未脱离派遣公司招聘面试过封建明，扬子江公司对封建明进行用工前的当面确认，向其发放饭卡和相关证件并对其工作质量提出要求的行为，是用工单位对劳动者进行用工管理，为其提供用工条件并保证该公司产品质量所必须，并不必然导致两者之间成立劳动关系。封建明认为扬子江公司存在“逆向劳务派遣”行为，派遣协议无效的主张，无事实依据，不予采信。劳动合同用工是企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。关于“三性”岗位的界定、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或者用工单位为义务主体的管理性规定，违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同之效力。派遣单位、用人单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。封建明以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工等，要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的主张缺乏法律依据，不予支持。封建明与扬子江公司实行劳务派遣的用工方式，根据《劳务派遣暂行规定》在劳务协议期满时将派遣劳动者退回劳务派遣单位。本案卓源公司、扬子江公司申请人间的劳务派遣协议与2018年9月10日到期，且不存在派遣期限应当延续的情形，派遣合同到期后介于用工单位经营需求，扬子江公司按照合同约定及《劳务派遣暂行规定》的规定，将派遣人员退回并无不妥，封建明主张扬子江公司给付封建明违法解除劳动合同经济赔偿金，并由卓源公司承担连带责任的理由不能成立，对其诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十六条第一款、第八十七条、第九十二条第二款，《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第三项之规定，一审法院判决：驳回封建明的诉讼请求。本案受理费10元，由封建明负担（已交）。二审中，封建明陈述其从扬子江公司被退回后，卓源公司另行派遣其至其他单位工作，但其认为至其他单位工作增加了其劳动成本。二审查明的其他事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，首先，“劳务派遣”是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，把劳动者派至其他用工单位，再由其用工单位向劳务派遣机构支付劳务费用的一种用工形式。在我国，劳动合同用工是企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。劳务派遣用工制度有助于促进社会主义经济发展，受我国法律保护。在劳务派遣用工形式下，劳务派遣机构为用人单位，与劳动者订立劳动合同，派遣劳务，支付劳动报酬，双方形成劳动关系；被派遣单位为用工单位，向劳务派遣机构支付相应劳务费用，被派遣单位只为劳动者的用工提供相应的工作条件并进行必要的管理，与劳动者之间不订立劳动合同，不直接向劳动者支付劳动报酬，双方之间不形成劳动关系；被派遣单位在接受劳务派遣机构的劳务派遣前，被派遣单位与劳动者之间亦未形成事实劳动关系。其次，“逆向劳务派遣”是指劳动者已经与用人单位建立了事实劳动关系，但用人单位不与其签订劳动合同。相反，用人单位与劳务派遣机构签订劳务协议后，要求劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同，再让劳动者以劳务派遣机构劳务派遣员工的身份在其原岗位工作，用人单位的这种行为，被认为“逆向劳务派遣”。逆向劳务派遣规避法律规定，不受法律保护。再次，具体到本案中：1、扬子江公司与卓源公司签订劳务派遣协议、接受卓源公司的劳务派遣前，扬子江公司与封建明之间不存在用工，双方没有建立事实劳动关系。2、卓源公司依法成立，具备劳务派遣主体资格。卓源公司与封建明之间签订劳务派遣劳动合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，劳务派遣劳动合同合法有效。3、劳务派遣劳动合同签订后，封建明服从卓源公司安排，接受卓源公司劳务派遣，卓源公司为封建明缴纳社会保险、发放工资，双方之间形成劳动关系。4、封建明被卓源公司派遣至扬子江公司，扬子江公司对封建明进行用工前的当面确认，向其发放饭卡和相关证件并对其工作质量提出要求的行为，系用工单位基于为劳动者提供必要的用工条件、对劳动者进行必要的用工管理之需要，并不必然导致两者之间成立劳动关系。5、封建明在按照卓源公司的派遣至扬子江公司提供劳务期间，未与扬子江公司签订劳动合同，也未直接从扬子江公司获取报酬，其工资由卓源公司发放。劳务派遣协议到期后，封建明被扬子江公司退回卓源公司，封建明被退回卓源公司后，卓源公司亦已另行派遣封建明至其他单位工作，只因封建明认为至其他单位工作增加了其劳动成本而未成。综上事实，足以证明封建明与扬子江公司之间不存在劳动关系。故，封建明要求确认其与扬子江公司之间存在事实劳动关系、扬子江公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金及其他相应主张，缺乏事实和法律依据，一审法院对其诉讼请求予以驳回，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人封建明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人封建明负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十二月二十三日书记员 陈静怡