山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4974号上诉人（原审被告）：宋业臣，男，1954年9月10日出生，汉族，住鱼台县。委托诉讼代理人：韩军，鱼台恒大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东省鱼台县百货大厦，住所地：鱼新一路。诉讼代表人：山东省鱼台县百货大厦管理人。委托诉讼代理人：康振军，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海夏，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：马培银，男，1956年8月2日出生，汉族，住鱼台县。上诉人宋业臣因与被上诉人山东省鱼台县百货大厦、原审被告马培银房屋租赁合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院(2019)鲁0827民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋业臣上诉请求：依法改判(2019)鲁0827民初1380号民事判决第一项、第三项，判令被上诉人返还对预交租金的房屋再租他人产生的不当得利；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人2002年8月1日签订租赁合同，合同约定，被上诉人将沿街6间门面房出租给上诉人，租期10年，租金13万元，2006年8月交房。上诉人于合同签订后，如数将13万租金交付被上诉人。2004年3月9日，被上诉人宣告破产。2006年，破产管理人仅交付了4间房屋，剩余2间租赁给他人。2006年8月1日，合同到期后，上诉人占用被上诉人的2间没有归还，为此，被上诉人提起诉讼：要求按评估价支付占用二间共计11万余元。一审法院并没有采纳上诉人行使的抵销权。上诉人认为一审法院认定事实有误。首先，上诉人与被上诉人2002年8月1日签订的合同合法有效，被上诉人预收了上诉人的13万租金，被上诉人就应该按合同约定在2006年8月1日交付6间房屋。2004年3月9日，被上诉人宣告破产，根据《破产法》试行，管理人有权决定合同是否履行。那么被上诉人在2006年8月1日交付了合同约定的6间房屋中的4间，说明破产管理人同意履行合同，根据《合同法》的规定，应全面履行合同义务，不能履行的应承担违约责任。在本案一审时，上诉人主张按被上诉人的评估价值抵销被上诉人未按合同约定给上诉人造成的经济损失，符合法律规定。对于剩余的损失额，上诉人可以申报债权，但上述意见一审法院并未采纳。其次，上诉人的损失形成并不是被上诉人破产宣告前形成的债务，而是破产宣告后，破产管理人恶意不完全履行合同义务，故意将另外二间房屋出租他人，导致上诉人10年未能得到收益，其损失达近40万元。再次，作为被上诉人没有完全交付6间房屋，又将另外两间租赁他人，已构成不当得利，上诉人要求返还或抵销符合公平原则。关于判决第三项，根据一审查明的事实，被上诉人已在2019年4月就将所争议的房屋租赁给一审被告，再判决让上诉人在判决生效三日后腾空搬出，明显判非所有。综上，请二审查明事实，依法改判。山东省鱼台县百货大厦答辩称，一、关于案涉交付四间房屋的行为是原百货大厦留守人员所为，管理人并不知情，但是根据一审法院查明的事实及上诉人在上诉状中的陈述可以证明百货大厦留守人员仅同意向上诉人交付四间房屋，另两间房屋的租赁已经实际行为表示了不予认可。二、根据破产法规定，鱼台县人民法院于2006年11月10日作出的鱼台县百货大厦破产案件清算组关于终止百货大厦房屋租赁合同请示报告的答复，证明经鱼台县人民法院研究同意解除与宋业臣的租赁合同，剩余租金予以退回。管理人也是考虑到上诉人已向百货大厦交纳了房租，一审起诉时，也仅仅就租赁合同到期后，向上诉人索要其违法占用涉案房屋的房屋占用费。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。马培银未陈述。山东省鱼台县百货大厦向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付自2016年8月2日至2019年8月15日之间的房屋占用费59839.33元；2、判决被告立即腾空和搬离涉案房屋；案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2002年8月1日，原告山东省鱼台县百货大厦与被告宋业臣签订《租赁合同》，2003年7月2日进行了公证，合同约定原告将鱼台县百货大厦东门以北的沿路西房屋六间、窗口一间出租给宋业臣，租赁期限10年，自2006年8月1日起至2016年8月1日止；租金于合同签订之日一次性交清；合同签订后，宋业臣于2002年至2003年间，陆续交纳租金130000元，原告于2006年将四间房屋交付被告宋业臣，2008年4月15日，宋业臣将租赁房屋的一间转租给马培银并租赁至2019年4月15日，2019年4月15日前的租金均由宋业臣收取；2019年4月18日，马培银向原告交纳了自2019年4月16日至2019年7月15日的租赁费5000元。山东省鱼台县百货大厦于2004年3月9日被鱼台县人民法院宣告破产,并指定山东公明政和律师事务所担任山东省鱼台县百货大厦管理人。2019年6月21日，济宁金中资产评估有限公司出具《资产评估报告书》，认定马培银占用的山东省鱼台县百货大厦营业楼经营“蓝天高密度海绵店”的房屋，自2016年8月2日到2019年6月5日34.1个月，房屋面积49.35平方米房屋租赁价值为60575.92元。一审法院认为，原告山东省鱼台县百货大厦与被告宋业臣签订的《租赁合同》，系在自愿、平等的基础上签订，并不违反国家的法律、行政法规的强制性规定且没有损害国家、集体或者第三人利益，该合同为有效合同，原、被告双方应按约定履行上述协议;2004年3月9日山东省鱼台县百货大厦被鱼台县人民法院宣告破产，其管理人有权决定是否继续履行该合同，被告宋业臣按约定交纳租金后，山东省鱼台县百货大厦管理人未按约定向被告交付全部租赁房屋，其少交付房屋的行为给对方当事人造成损失的，当事人有权向管理人申报债权，因此宋业臣请求因原告少交付租赁房屋造成的损失应与原告请求的房屋占用费相折抵，不予支持。租赁合同于2016年8月1日到期后，被告宋业臣未经出租人同意，继续将该房屋转租给马培银使用至2019年4月16日且收取租金，该转租行为无效，原告请求判决被告宋业臣、马培银支付房屋占用期间的使用费并立即腾空和搬离涉案房屋，有事实和法律依据，应予支持，被告宋业臣的占用费数额应参考评估被数额自2016年8月2日计算至2019年4月16日，每月按1776.6元计算，共计32.5个月为57739.5元；马培银已按约定支付2019年4月16日至2019年7月15日的租赁费5000元，截至2019年8月15日，还应支付1776.6元。故根据《中华人民共和国合同法》四十四条、第二百一十二条、第二百三十五条；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告宋业臣于本判决生效后三日支付原告山东省鱼台县百货大厦自2016年8月2日至2019年4月16日房屋占用费57739.5元。二、被告马培银于本判决生效后三日内支付原告山东省鱼台县百货大厦自2019年7月16日至止2019年8月15日房屋占用费1776.6元。三、被告宋业臣、马培银于本判决生效后三日内腾空和搬离面积为49.35平方米，占用的山东省鱼台县百货大厦营业楼经营“蓝天高密度海绵店”的涉案房屋。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费648元，由被告宋业臣负担600元，马培银负担48元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人是否应支付房屋占用费并腾空房屋问题，上诉人宋业臣与山东省鱼台县百货大厦的租赁合同于2016年8月1日到期后，宋业臣未经被出租人同意，继续将该房屋转租给马培银使用至2019年4月16日且收取租金，并且未向出租人交付租金，因此一审法院判决宋业臣、马培银支付房屋占用期间的使用费并立即腾空和搬离涉案房屋并无不当。关于上诉人主张的抵销权问题，《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。……”2004年3月9日山东省鱼台县百货大厦被宣告破产，本案债务形成于2016年以后，因此，上诉人主张行使抵销权一审法院不予支持符合法律规定，本院亦不予支持。综上所述，宋业臣的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1296元，由上诉人宋业臣负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月二十日书记员 计 涵