山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1312民初4518号 原告:刘国胜，男，1973年5月23日生，汉族，山东省郯城县人，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：**，山东坤都律师事务所律师。 被告：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路6号。 法定代表人：王士坤，副总裁。 委托诉讼代理人：彭佃信，男，1989年2月25日生，汉族，该公司职工，住济南市高新区。 被告：顾顺红，男，1968年1月19日生，汉族，山东省郯城县人，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。 被告：山东天元建筑劳务有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路63号。 法定代表人：刘恩玺，总经理。 被告：山东天元建筑劳务有限公司第八分公司，住所地临沂市兰山区银雀山路63号。 负责人：杨磊，经理。 被告山东天元建筑劳务有限公司、山东天元建筑劳务有限公司第八分公司共同委托诉讼代理人：韩蕾，女，1989年12月7日生，汉族，山东省莒南县人，公司职工，现住公司宿舍，身份证号371327198912072523。 原告刘国胜与被告天元建设集团有限公司（以下简称天元集团公司）、顾顺红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月13日立案。为查明本案事实，本院依法追加了山东天元建筑劳务有限公司（以下简称天元劳务公司）、山东天元建筑劳务有限公司第八分公司（天元劳务第八分公司）为共同被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘国胜的委托诉讼代理人**、被告天元集团公司的委托诉讼代理人彭佃信、被告顾顺红的委托诉讼代理人郑福海、被告天元劳务公司及天元劳务第八分公司的共同委托诉讼代理人韩蕾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘国胜向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法调解或判决被告连带赔偿原告误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等共计49851.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年4月26日，原告刘国胜因在天元集团公司新城吾悦广场项目部的建筑工地上发生事故，致左1、2、3趾骨骨折，左足趾骨挫伤，入住临沂市河东区人民医院治疗，于2018年4月29日转入临沂市人民医院，于2018年5月3日出院，出院诊断为：1.特指趾骨骨折（左1、2、3近节）；2.趾挫伤（左足）。山东医专附属医院司法鉴定所接受原告刘国胜的委托，于2018年11月28日出具了司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人刘国胜的误工期为150日，护理期60日，营养期90日。因塔吊驾驶员操作失误致吊起的建筑材料掉落，砸在原告的脚上，致使其重伤，造成损失如下：误工费150天×260元＝39000元，护理费60天×75.53元＝4531.8元，营养费90天×60元＝5400元，交通费200元，鉴定费720元，共计49851.8元。由于第一被告天元集团公司新城吾悦广场项目部为该工地负责人，第二被告顾顺红为该工程的架子工老板，而原告与此二者系劳务关系，故二人应当对原告承担连带责任，赔偿原告的各项损失。 原告在庭审时确认起诉立案上传的电子起诉状中的受伤时间“4月29日”错误，应更改为“4月26日”，并当庭提交了已更改的起诉状。 被告天元集团公司辩称，我公司不应当承担赔偿责任，我公司已将临沂新城吾悦广场的劳务部分承包给天元劳务公司，属于合法分包。原告在工作中未尽到注意义务，对其受伤具有一定的过错，应当承担相应的责任。 被告顾顺红辩称，第一、原告的受伤时间是2018年4月26日而不是4月29日。第二、原告是被正在降落的塔吊的吊框砸伤脚趾而不是被掉落的建筑材料砸伤。第三、原告在工作时存在重大失误，在吊框降落的过程中没有尽到注意安全的义务，即使塔吊工在操作时吊框的速度有些快，但只要进行了注意义务也是完全可以躲避的。第四、原告称塔吊工有重大失误，而塔吊工是被告天元建设集团有限公司聘用的，对于塔吊工的过失责任应当由第一被告来承担。第五、原告只是砸伤了三个脚趾，司法鉴定误工期150日过高，事实上原告出院后从2018年8月7日就开始回到工地工作，误工期只有100天，由此可以说明司法鉴定认定原告误工期为150日与事实不符。第六、原告系农村居民且居住在农村，原告要求按照每天260元计算误工损失没有事实和法律依据，原告没有固定的收入，因此应当按照农村标准来计算原告的误工损失。第七、原告总共住院七天，顾顺红的儿子顾连超陪护并且提供一日三餐，接送原告转院、出院，因此原告要求被告支付护理费、交通费没有事实和法律依据，而且原告要求护理期60日也与原告伤情不符。第八、原告系青壮年且损失的仅是脚趾，原告要求90天的营养费与其伤情严重不符而且营养费为每天60元更无法律依据。第九、被告顾顺红有为原告垫付的医疗费用及餐——应当作为原告损失的总额，并按照原告责任划分比例由原告承担部分费用。综上所述，被告认为原告所主张的损失数额没有事实和法律依据，请求法庭按照有关规定及原告与二被告在案件当中所承担的责任具体分配原告所受损失。 被告天元劳务公司、天元劳务第八分公司共同辩称，我公司并不认识原告刘国胜，与其不存在任何劳动和劳务关系，其不受我公司管理，我公司也并未安排其从事任何获得报酬的劳动，请求法院依法驳回对我公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：被告天元集团公司成立于1989年7月2日，公司类型为其他有限责任公司，经营范围为：土木工程建筑、安装、装饰、幕墙、智能化、计算机系统集成、钢结构工程总承包业务及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务；道路、桥梁、市政工程施工；房地产开发服务等。被告天元劳务公司成立于2011年6月20日，公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为：建筑木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、模板、钣金、焊接、架线、混凝土、石制作、水电暖安装、脚手架搭设等作业劳务分包（以上凭资质经营）。被告天元劳务第八分公司成立于2012年2月20日，公司类型为有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为：为隶属企业提供业务服务。 天元集团公司承包了临沂吾悦广场项目建设工程后，于2017年4月1日同天元劳务公司签订劳务分包合同，合同约定了分包工程地点：临沂市河东区东兴路与李公街交汇处西北；承包劳务范围：临沂新城吾悦广场项目1#商住楼、2#商住楼、3#商住楼、7#商住楼、8#商住楼、9#住宅楼、11#商住楼及地下车库图纸范围内的建筑、装饰和安装工程。同时还约定了劳务价格、工程量及结算方式、合同暂估总价、合同工期、违约责任等。后天元劳务第八分公司与顾顺红签订劳务分包合同，合同约定分包劳务范围及内容：本工程承包方式为包清工。临沂新城吾悦广场项目1#商住楼、2#商住楼、3#商住楼、7#商住楼、8#商住楼、9#住宅楼、11#商住楼及地下车库工程外架。安全防护施工包括：红白杆和黄杆刷漆、外架搭设拆除、爬杆安装、顶升、拆除、清理、堆放码垛与材料交接等、挂网、悬挑架的预埋及焊接……。该合同同时约定劳务价格、合同工期、工程质量、安全生产责任等。在该合同中有天元劳务第八分公司加盖的公章及顾顺红的签名指印，但未显示有签订日期。 顾顺红雇佣刘国胜在以上施工工地从事脚手架劳务。2018年4月26日，刘国胜在2#商住楼工地与他人扶着吊着扣件的塔吊吊斗时，吊斗突然降落将刘国胜砸伤，刘国胜被急送临沂市河东区人民医院住院治疗3日后又转入临沂市人民医院住院治疗4日，行左足骨折内固定术。住院期间的医疗费用均由顾顺红支出。2018年11月28日，山东医专附属医院司法鉴定所接受刘国胜的委托，作出医专司鉴所[2018]临鉴字第1631号司法鉴定书，鉴定意见为：刘国胜的损伤为左第1、2、3趾骨骨折，左足趾挫伤；根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA∕T1193－2014）第10.2.18.a条之规定，其误工期为150日，护理期60日、营养期60日。后刘国胜与顾顺红因赔偿事宜发生纠纷，原告遂诉至本院。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，刘国胜受顾顺红的雇佣从事脚手架劳务，并在从事雇佣工作时被塔吊的吊斗砸伤的事实，顾顺红均予以认可，因此，顾顺红作为雇主应向原告承担赔偿责任。刘国胜系因塔吊吊斗突然降落砸伤，对该损害的发生原告无法预知，亦不是其本人尽到安全注意义务所能避免的，各被告均未举证证明原告存在过错，因此，被告主张原告应承担过错责任，本院依法不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，刘国胜系在从事雇佣劳务中受伤，天元劳务公司承揽了建设工程的劳务作业后，其设立的不具有独立法人资格的分支机构天元劳务第八分公司又与不具备相应的劳务作业资质的顾顺红签订外架劳务分包合同，违反了法律的强制性规定，存在过错，应当与顾顺红承担连带赔偿责任。 关于原告主张的误工期、护理期、营养期如何认定问题，中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA∕T1193－2014）第10.2.18条规定“跖、趾骨及其他跗骨骨折a）非手术治疗：误工90～120日，护理30～60日，营养60～90日；b）手术治疗：误工120～150日，护理30～60日，营养60～90日。”本案刘国胜提交山东医专附属医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定刘国胜的损伤为左第1、2、3趾骨骨折，行内固定术；左足趾挫伤，与临沂市河东区人民医院、临沂市人民医院的住院病历所记载的伤情一致，因此刘国胜的误工期、护理期、营养期应依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA∕T1193－2014）第10.2.18.b确定，本院酌定误工期为135日、护理期45日、营养期75日。参照山东省建筑业年平均工资计算误工损失为59362元÷365日×135日＝21956元；刘国胜在庭审时确认在住院期间无人护理，因此护理期应扣除原告住院天数，护理损失为75.53元∕日×（45－7）日＝2870元；营养费为30元∕日×75日＝2250元。另外，刘国胜主张的交通费200元，在其合理支出范围内，本院依法予以支持，主张的鉴定费720元，是其确定损失所支出的必要合理费用，本院依法予以支持。 综上所述，原告的部分诉讼请求依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下： 一、被告顾顺红于本判决生效后十日内赔偿给原告刘国胜误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费共计27996元； 二、被告山东天元建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任； 三、驳回原告刘国胜的其他诉讼请求。 案件受理费1046元，由原告刘国胜负担459元，被告顾顺红、山东天元建筑劳务有限公司共同负担587元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院 递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向本院预交上诉案件受理费1046元（开户行：建设银行河东支行户名：临沂市河东区人民法院账号：37×××81）。在上诉期满的次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  尤文艳 审 判 员  庄桂芹 人民陪审员  郭希芳 二〇一九年十二月十日 法官助理沈梦 书记员姚利军