贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2096号上诉人（原审被告）：刘盛饶（又名刘胜饶），男，1973年2月22日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：何照明，系贵州理辩律师事务所律师，执业证号：15202201310692659。被上诉人（原审被告）：刘盛曙，男，1977年10月12日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：张桂华，女，1954年12月30日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：杨航，贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202201110948596。上诉人刘盛饶因与被上诉人刘盛曙、张桂华民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘盛饶上诉请求：1、撤销(2019)黔0222民初5893号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人张桂华的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在一审审理过程中，刘盛曙已经清楚的向法庭说明，2013年10月7日之前，被上诉人刘盛曙曾向被上诉人张桂华分几次借款，经2013年10月7日被上诉人刘盛曙与被上诉人张桂华结算，总计费用为190000元，被上诉人刘盛曙遂向被上诉人张桂华出具借条一张，约定月利息为3%，利息三个月付一次，并要求上诉人承担担保责任。之后，被上诉人刘盛曙一直向被上诉人张桂华按约定支付利息。2014年4月7日，被上诉人刘盛曙资金出现短缺，不能按照借条的约定支付利息，被上诉人张桂华多次催要，并要求上诉人来履行担保责任。上诉人要求被上诉人刘盛曙和张桂华协商处理。后上诉人与二被上诉人于2014年10月7日进行结算，除已支付的利息外，被上诉人刘盛曙尚欠被上诉人张桂华本息共计200000元，并于当日出具了新的借条。因上诉人不愿承担担保责任，加之被上诉人刘盛曙抵押车辆已经转卖，便将利息变成月息4%计算，两个月支付一次利息，用被上诉人刘盛曙的小松240挖机作抵押。因为之前借条已经被2014年10月7日借条所取代，双方之前的借款已经转化为新的借款，故而2013年10月7日的借贷关系已经不在，因此，上诉人不应承担担保责任。从两张借条出具的情况来看，被上诉人刘盛曙2013年10月7日向张桂华出具借条之后，刘盛曙仅在2017年10月8日至2014年4月7日向张桂华支付利息，证明被上诉人刘盛曙已经丧失偿还能力，被上诉人张桂华作为一个完全行为能力人，明知刘盛曙已经丧失了偿还能力，不可能在2014年10月7日再向被上诉人刘盛曙提供20000元借款，这明显与常理不符。进一步证实2014年10月7日借条中的借款就是2013年10月7日借条中的借款，不是新的借款，而被上诉人刘盛曙与张桂华2014年10月7日的借条，视为双方对2013年10月7日借条的借款进行了新的约定，上诉人并不承担担保责任。借款合同是实践性合同，只有借款人实际交付了借款后，借款合同才正式生效。根据《最高人民法院审理民间借贷适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案被上诉人刘盛曙已经清楚说明2014年10月7日出具的借条就是2013年10月7日出具借条的借款，一审法院如认为2014年10月7日是新的借款，理应查明2014年10月7日的借款是如何交付的，但一审没有进行查明，仅凭被上诉人张桂华2014年10月7日曾取款200000元银行流水记录，就认定被上诉人张桂华将取款的200000元用现金交付给上诉人，明显是一个错误的认定。被上诉人张桂华平时都是以放高利贷为生，其银行流水中2014年2月13日有消费390731元、2014年2月22日有卡取150000元、2014年2月26日有卡取320000元、2014年8月11日有168200元的银行流水记录，那么被上诉人张桂华在2014年10月7日有卡取200000元流水记录也属正常，并不能因为取款日期与2014年10月7日的借款日期相同就认定被上诉人张桂华将该笔款项交付给了被上诉人刘盛曙，双方还存在一个借贷关系的事实。且200000元的借款属于大额借款，根本不符合现金交付的交易习惯，同时，被上诉人张桂华属于长期放高利贷的人员，其将200000元交付给被上诉人刘盛曙，理应会通过银行转账或叫刘盛曙出具相应的收条证实将借款交付给上诉人，但本案没有任何证据证实被上诉人张桂华已经将该笔借款交付给刘盛曙，双方之间存在两笔借款，2013年10月7日出具的借条没有被2014年出具借条的借款所代替。正是由于一审法院未查明200000元己交付的事实，导致了本案错判误判，认为2013年10月7日的借款还存在，判决要求被上诉人刘盛曙及上诉人承担责任，严重的损害了担保人的合法权益。一审认定本案2013年10月7日的借款只支付2013年10月8日至2014年4月7日期间的利息32400元，2013年4月8日至刘盛曙与张桂华达成新的借款协议（2014年10月7日的协议）期间的利息没有支付是错误的。刘盛曙与张桂华签订了2013年10月7日的借条后，一直是按照借条约定支付2013年10月8日至2014年4月7日期间的利息，至于2014年4月8日至2014年10月7日期间的利息，经上诉人与两被上诉人2014年10月7日结算，将其中的10000元利息转化为2014年10月7日借款，所以2014牟10月7日借条上的借款金额才是200000元。被上诉人张桂华为了逃避其借款属于高利贷，且月利息为3%的事实，一直不给刘盛曙出具收取利息的凭证，只是在其私人账本上记录刘盛曙已经支付的利息。在一审中，被上诉人张桂华一直拒绝提供该账本，被上诉人刘盛曙多次打电话给被上诉人张桂华要求查看账本，被上诉人张桂华均避而不见。一审法院对被上诉人张桂华主张的利息不进行核对，仅凭被上诉人起诉时单方陈述利息只支付2013年10月8日至2014年4月7日期间的利息32400元，就认定被上诉人刘盛曙只支付这段时间的利息，明显是认定事实不清。综上所述，一审法院认定事实错误，导致误判，恳请二审法院查清本案的事实，将本案发回重审或改判驳回被上诉人张桂华的诉讼请求。张桂华辩称，在上诉人刘盛饶没有参加诉讼且没有阅览一审卷宗的情况下，上诉人刘盛饶在上诉状中陈述被上诉人刘盛曙一方在一审中对2013年10月7日的借条被2014年10月7日的借条所取代的抗辩理由纯属猜测。被上诉人刘盛曙未对“张桂华诉刘盛曙民间借贷纠纷一案［案号为(2019)黔0222民初5892号］及张桂华诉刘盛曙、刘盛饶民间借贷纠纷一案［案号为(2019)黔0222民初5893号］”提起上诉，充分证明被上诉人刘盛曙已对上述二案件一审判决服判，对于被上诉人刘盛曙来说，已经不存在2013年10月7日的借条被2014年10月7日借条所代替的争议，而上诉人刘盛饶借助被上诉人刘盛曙在一审开庭审理时的抗辩理由作为上诉理由已无任何实质的法律意义。上诉人刘盛饶最后提出：“一审法院未查清2014年10月7日的借款其实就是2013年10月1日之前借款的事实，并以此借条判决要求被上诉人刘盛曙偿还借款，并要求上诉人承担连带偿还责任。属于认定事实错误，导致误判……”法律上的认定事实不清与认定事实错误是有本质区别的，事实不清指事实没有查清楚，现有证据不足以定案；认定事实错误指有新的证据推翻了原来认定的事实，或者证据链组合推翻了原来认定的事实。被上诉人刘盛曙在一审中提供的二份借条复印件是答辩人提供的证据，不能达到被上诉人刘盛曙的证明目的，该二份借条缺乏证据的关联性，二份借条之间是各自独立存在的，从借条内容也可以证明借款本金不同，约定的月利息标准不同，抵押物不同，付利息的期限不同。上诉人提供借款是分两次提供的，被上诉人刘盛曙对二份借条陈述的事实是矛盾的。从日常生活常理来看，如2013年10月7日的借条被2014年10月7日借条所代替，被上诉人刘盛曙应将2013年10月7日的借条原件收回，而被上诉人刘盛曙一方当庭陈述的事实是矛盾的、不存在的。上诉人请求由被上诉人刘盛曙偿还借款本金190000元及利息的理由依法应予成立。上诉人刘盛饶应当对被上诉人刘盛曙的借款本金及利息承担连带清偿责任。在本案中，上诉人在借条担保人处签字认可，未明确系一般保证还是连带责任保证，根据《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。上诉人刘盛饶应当对被上诉人刘盛曙的借款本金及利息承担连带清偿责任。上诉人刘盛饶在一审期间怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。一审中上诉人刘盛饶经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且在举证期限内未提供证据、未答辩，属怠于行使诉讼权利，放弃应诉答辩和举证权利，应承担相应的不利后果。在无上诉人刘盛饶抗辩情况下，一审判决根据查明的事实，对被上诉人要求刘盛饶对刘盛曙的上述借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持，并无不当。综上，上诉人刘盛饶的上诉理由不成立，上诉请求于法无据，理应不能得到二审法院的支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人刘盛饶的全部上诉请求，维持一审判决。被上诉人刘盛曙未提交答辩意见。张桂华向一审法院起诉请求：1.判决被告刘盛曙偿还原告借款本金190000元，按月利率2%计算支付2014年4月8日至2019年7月8日期间的利息239400元；2.2019年7月9日起至全部借款本金190000元还清之日止的利息，以未偿还的借款本金为基数，按月利率2%计算；3.判决被告刘盛饶对被告刘盛曙的上述借款本金及利息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告刘盛曙、刘盛饶共同承担。一审法院认定事实：被告刘盛曙因资金周转需要，于2013年10月7日向原告张桂华借款190000元，原告以现金方式将借款交给被告刘盛曙，刘盛曙于当日写下借条，确认向原告借款190000元，借条未约定还款期限，约定利息为月利率3%，每三个月付一次利息，被告刘盛饶（绕）作为担保人在借条上签字确认。被告刘盛曙按月利息3%支付2013年10月8日至2014年4月7日期间的利息34200元后，未按原告张桂华要求还本付息，原告诉至法院。一审法院认为，被告刘盛曙向原告张桂华借款，未违反国家法律法规强制性规定，合法有效，被告刘盛曙应按照约定履行还本付息的义务，原告张桂华要求被告刘盛曙偿还借款本金190000元、2014年4月8日至2019年7月8日期间的利息239400元（190000元×2%/月×63月）以及2019年7月9日起至全部借款还清之日止的利息，以未偿还借款本金为基数，按月利率2%计算的诉讼请求，予以支持。原告张桂华要求被告刘盛饶承担连带偿还责任的诉请，经查，被告刘盛饶在借条担保人处签字认可，未明确系一般保证还是连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任”，第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，原告要求被告刘盛饶对刘盛曙的上述借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持，原告代理人的代理意见予以采纳。被告刘盛曙的代理人提出被告刘盛曙向原告所借190000元借款，已被2014年10月7日所出具的借条替代的代理意见，与庭审查明不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘盛曙于判决发生法律效力后十五日内偿还原告张桂华借款本金190000元、利息239400元；2019年7月9日起的利息，以未偿还借款本金为基数，按月利率2%计算至全部借款还清为止。二、被告刘盛饶对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费3871元，由被告刘盛曙、刘盛饶负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审中，为查明本案事实，经本院组织双方当事人对上诉人刘盛饶公民身份信息进行质证，上诉人及被上诉人张桂华均无异议。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人办理身份证件的名字为刘盛饶，其在生活中也会使用“刘胜饶”的名字。本案二审的争议焦点是：一、2014年10月7日借款与本案借款是否有关；二、上诉人在本案中是否应承担责任。本院认为，关于争议焦点一，因本案借款涉及的借条出具时间为2013年10月7日，上诉人在上诉中主张系此前五笔借款结算后形成的借条，并非当天借款，此后于2014年10月7日再次结算后，形成新的借条。被上诉人张桂华对此不予认可，主张为2013年10月7日当天借款190000元，且2014年10月7日借款与本案无关。经查，一审中上诉人未到庭参与诉讼，到庭的债务人刘盛曙并未提出2013年10月7日借条系此前多笔借款结算形成的抗辩理由，并对审判人员询问“被告方，刘盛曙于2013年10月7日得到原告借款190000元现金是不是事实？”的回答是“是事实。”其次，2014年10月7日张桂华取款200000元，证明200000元借款系新产生的借贷关系，本案一审判决以及另案一审判决刘盛曙承担还款责任后，其并未提起上诉，视为服判，认可判决内容。故上诉人主张两张借条为同一笔款项的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，因上诉人在借条中作为担保人签字，故其应对本案债务承担担保责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘盛饶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7741元，由上诉人刘盛饶负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  徐 芳审判员  周元军二〇一九年十二月十日法官助理李健书记员李炳兰