重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝01民终9774号上诉人（原审原告）:重庆市南川区东方红建筑工程公司,住所地重庆市南川区西城街道办事处西大街果园路23号，统一社会信用代码915001192087016150。法定代表人：曾繁忠，董事长。委托诉讼代理人：孙强，男，公司员工。被上诉人（原审被告）:重庆市铜梁区安居镇人民政府,住所地重庆市铜梁区安居镇大南街269号，统一社会信用代码11500224009351448H。负责人：**，镇长。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。上诉人重庆市南川区东方红建筑工程公司（以下简称东方红公司）因与被上诉人重庆市铜梁区安居镇人民政府（以下简称安居镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初3618号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东方红公司的委托诉讼代理人孙强，被上诉人安居镇政府的委托诉讼代理人田荣华参加了诉讼。本案现已审理终结。东方红公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.依法改判；3.二审诉讼费由安居镇政府承担。事实和理由：一、东方红公司本次起诉不属于重复起诉。1.两次起诉的请求不同，前次诉请是829786.74元，本次诉请是419778.74元，本次也不存在否定前诉结果的问题，也不包括在前诉中;2.前诉没有解决实体问题;3.本次起诉增加了解除合同的诉请事项。二、安居镇政府的行为构成违约。1.施工中，东方红公司多次反映土石方开挖问题，建议不用爆破作业而用挖掘机破碎，安居镇政府提出给予30万元补偿的意见，但因与实际需要的60余万元相差过大，双方最终未能达成协议。2.安居镇政府没有解决好幼儿园搬迁、房屋拆除及土地征用问题，导致东方红公司无法作业，被迫于2015年6月23日停工。3.合同专用条款约定承包人应对施工场地和施工环境进行查勘，该条款只能视为承包人对当地一般资料的搜集。安居镇政府的行为导致施工断断续续，造成人员窝工、设备占用，给东方红公司造成严重经济损失，安居镇政府应该支付违约金、赔偿损失(该部分本次放弃)。三、关于付款期的问题，因为东方红公司已经无法继续施工，只好对已经实施的工程量据实结算。故安居镇政府在前案一审中的辩称意见不成立。东方红公司实际挖方、填方、清表、挖淤泥的工程款应该支付，施工中垫付的唐伯平拆迁款与工程施工相关，可以随时要求支付。四、关于工程量的计算，结合本案的具体案情，考虑到人员窝工、设备占用等实际情况及合理利润，酌情以实际体现的方量计算为宜。安居镇政府辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。东方红公司向一审法院提出诉讼请求：１.要求安居镇政府支付工程款83416.74元；２.要求安居镇政府赔偿违约金297202元；3.要求安居镇政府支付垫付的房屋搬迁款39160元，以上共计419778.74元；4.本案诉讼费由安居镇政府承担。一审庭审中，东方红公司请求增加一项诉讼请求：要求解除与安居镇政府签订的铜梁区麒麟公路的施工合同。一审法院认定事实：东方红公司系成立于1981年4月23日的集体经济公司，经营范围包括建筑工程施工总承包二级、公路工程施工总承包三级等。2014年5月，安居镇政府在重庆市招投标网上发布铜梁县安居镇麒麟公路工程招标公告，东方红公司于2014年7月22日通过投标方式取得麒麟公路工程承包权。2015年1月5日，安居镇政府（发包人）与东方红公司（承包人）签订《铜梁区安居镇麒麟公路工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定：1.本工程起于安居镇龙兴村5社省道S416，止于安居镇场镇庙沟湾，道路等级为四级，主线长0.774公里、宽7米、支线长0.394公里、宽4.5米，均为沥青混凝土路面……4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币2972019.00元；本工程合同最终结算总价以铜梁区审计机关审定的金额为准。2015年3月22日，河南豫路工程技术开发有限公司（以下简称豫路公司）向东方红公司发出涉案工程的《开工令》，载明：“经审查，本工程已具备施工合同的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2015年3月23日。附件：工程开工报审表。”随后东方红公司进场施工，于2015年6月23日停工。2018年1月8日，东方红公司以安居镇政府为被告向一审法院起诉，诉讼请求：1.要求安居镇政府支付工程款83416.74元；2.要求安居镇政府赔偿违约金297202元；3.要求安居镇政府赔偿设备租赁费、垫付费、留守人员工资、律师费等损失449168元；4.本案诉讼费用由安居镇政府承担。该案审理过程中，东方红公司申请对施工工程量进行评估，法院予以准许，但因无法提供相关证据材料，评估机构无法作出评估并退回。该院于2018年12月20日作出(2018)渝0151民初244号民事判决，驳回东方红公司的诉讼请求。东方红公司不服该判决上诉，因逾期未预交案件受理费，本院于2019年3月28日作出（2019）渝01民终2150号民事裁定，按其自动撤回上诉处理。一审庭审中，东方红公司陈述其要求解除施工合同的理由系线路、房屋的拆迁以及土地没有被征用导致合同无法继续履行且现场面目全非无继续施工的必要。一审法院认为，本案争议的焦点为，东方红公司的起诉是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2018)渝0151民初244号案（简称前案）相比较，当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求的工程款、违约金数额相同，诉讼请求的搬迁款损失数额包含在前案对应诉请中，应当认定为诉讼请求相同。另，根据前述司法解释规定关于“裁判生效后”的表述，一事不再理原则的适用并非仅仅局限于经过实体审理后所形成的有判决内容的民事判决，还应当包括驳回原告诉讼请求的判决，所以本案构成重复起诉。根据民事诉讼法“一事不再理”的原则，应当驳回东方红公司的起诉。本案审理中，东方红公司增加了一项诉讼请求，要求解除施工合同。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”该院认为，要求解除合同并不属于该法律规定的“发生新的事实”，所以东方红公司的起诉不符合该条规定。一审法院裁定：驳回东方红公司的起诉。预交的案件受理费7596元，予以退还。二审中，东方红公司举示了一份地貌坐标点的情况说明，拟证明因为原始地貌点已变更，东方红公司的施工方量无法测绘。安居镇政府质证对真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该事实已经前案审理。本院查明：东方红公司本案民事起诉状的事实及理由与前案诉状的事实及理由，内容相同。东方红公司向本院确认，本案诉讼中增加解除合同的诉讼请求系为了让法院审理支付工程款、赔偿违约金和损失的诉讼请求，本案其举示的证据在前案中均举示过。本院查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，一审法院以“一事不再理”为由裁定驳回东方红公司的起诉，本案二审审理的范围为程序审查，即审查东方红公司是否构成重复起诉。东方红公司提出的案件实体处理意见，不属二审的审理范围。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此，重复诉讼是指诉的主体、请求、事实和理由实质相同的诉讼。本案为东方红公司对安居镇政府提出的建设工程施工合同之诉，东方红公司诉请支付工程款、违约金和房屋拆迁款，审理中增加解除合同的诉请，东方红公司针对其诉请提供了相关证据。在前案东方红公司对安居镇政府的建设工程合同之诉中，东方红公司的诉讼请求事项及提供的证据与本案相同。至于本案中增加解除合同的诉讼请求，东方红公司并非依据前案后新发生的事实主张解除合同，其确认增加该项诉请的目的系请求法院重新审理其余诉请。因此，东方红公司关于本案起诉不构成重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，东方红公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费7596元，由重庆市南川区东方红建筑工程公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十二月二十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露