江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3101号上诉人（原审原告）：吴业兰，女，汉族，1966年9月22日出生，住仪征市。被上诉人（原审被告）：江苏超达物流有限公司，住所地在仪征市月塘镇捺山路66号。法定代表人：胡晓超，董事长。委托诉讼代理人：赵金星，江苏宗申律师事务所律师。上诉人吴业兰与江苏超达物流有限公司（以下简称超达公司）劳动争议纠纷案，上诉人吴业兰不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吴业兰上诉请求：1.判决超达公司继续履行劳动合同并支付违法解除劳动合同之日即2019年3月29日至判决生效之日期间的工资；2.判决超达公司赔偿吴业兰养老保险待遇损失。3.判决超达公司支付加班工资：2017年4月1日至2019年3月29日克扣的加班工资7810.40元，2014年12月11日至2017年3月31日克扣的加班工资（暂按1万元计算）；4.一、二审诉讼费由超达公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误1.一审认定因超达公司未为吴业兰缴纳社保且补缴不能而赔偿吴业兰损失不属于人民法院受案范围、超过诉讼时效，违背了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条的规定。一审中,吴业兰已提供相关证据充分阐明了超达公司恶意不给吴业兰交纳社保的事实，一审判决亦认定吴业兰与超达公司自2014年12月至2019年3月29日期间存在劳动关系。据此，吴业兰在劳动关系被非法解除之次日即通过诉讼维权，并未超过诉讼时效,一审认定吴业兰主张养老保险待遇损失超一年诉讼时效不当。根据上述司法解释的规定，超达公司依法应当赔偿吴业兰因未交纳社保而造成的损失。2.根据超达公司提供的考勤表，吴业兰每个月考勤都是满勤。超达公司认可吴业兰每个月都完成了工作任务并安排吴业兰加班的事实，且发放了加班工资，但超达公司既未按劳动合同约定亦未按照法律规定发放加班工资。一审中超达公司未能提供加班工资发放明细的计算标准和方法的证据，吴业兰要求其按照法律规定发放加班工资是依法行事，其加班工资的计算基数应依法按吴业兰的月工资总额计算。一审认定劳动者加班的事实的同时又认定补休，与事实不符，亦无法解释补休的同时又发放加班工资的事实。3.按照法律规定，在吴业兰达到退休年龄后，双方之间是劳务关系，双方之间应签订劳务合同，但超达公司于吴业兰达到退休年龄后，与吴业兰签订了与第一份劳动合同条款一致的第二份劳动合同，该劳动合同合法有效且处于事实履行中。第二份劳动合同履行期间，超达公司一直未向吴业兰提出双方非劳动关系，直至2019年3月27日以吴业兰达到退休年龄为由要求解除与吴业兰之间的劳动合同。超达公司给吴业兰两个选择，一是重新签订劳务合同，二是辞退吴业兰。以上为发生劳动争议的事实过程。上述事实一审未依法查明，而是简单认定超达公司以吴业兰达到退休年龄而解除劳动合同合法，此认定与事实不符于法无据，超达公司应依法承担单方违约解除合同期间给吴业兰造成的损失并继续履行合同。二、一审程序违法一审判决书隐瞒了涉嫌非法由简易程序转为普通程序的过程；一审虽在6个月内结案，但违反了两次开庭时间间隔最长不超过一个月的法律规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审查明事实，维护吴业兰的合法权益。超达公司辩称，吴业兰的上诉请求及事实理由没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回吴业兰的全部请求，维持原判。吴业兰向一审法院起诉请求：1.请求确认吴业兰与超达公司于2014年12月11日至2021年3月11日之间存在劳动合同关系；2.判决超达公司继续履行劳动合同至合同期满；3.判决超达公司为吴业兰补缴社会保险，对不能补缴的部分赔偿吴业兰损失25380.75元（67682元÷12月×4.5个月）；4.判决超达公司支付违法解除劳动合同之日至判决生效之日期间的工资（按67682元/年计算）；5.判决超达公司给付2019年3月工资3000元，并退还押金2000元；6.判决超达公司给付2017年7月至2018年7月克扣的基本工资1440元（120元/月×12月）、2018年8月至2019年3月克扣的基本工资1840元（230元/月×8月）；7.判决超达公司给付2017年4月1日至2019年3月29日克扣的加班工资7810.40元；8.判决超达公司给付2014年12月11日至2017年3月31日克扣的加班工资（暂按1万元计算）。一审法院认定事实：2014年12月11日起，吴业兰在超达公司工作。2015年3月11日，吴业兰与超达公司签订《全日制劳动合同》一份，约定劳动合同期限为2015年3月11日至2018年3月10日，工资组成为基本工资1510元+绩效工资，加班工资计算基数为基本工资等。2018年3月11日，吴业兰与超达公司签订《全日制劳动合同》一份，约定劳动合同期限为2018年3月11日至2021年3月10日，工资组成为基本工资（仪征市最低工资标准）+绩效工资，加班工资计算基数为基本工资等。2019年3月29日，超达公司通知吴业兰终止劳动关系。吴业兰未参加企业职工养老保险。吴业兰曾申请劳动仲裁，仪征市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月1日以申请人超过法定退休年龄为由作出仪劳人仲不字（2019）第28号不予受理通知书。上述事实，有双方当事人当庭认可一致的陈述及吴业兰提供的《全日制劳动合同》、不予受理通知书等证据予以证实,故对上述事实与证据均予以确认。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。超达公司在吴业兰达到法定退休年龄（50周岁）后于2019年3月29日通知吴业兰终止劳动合同并不构成违法解除劳动合同。吴业兰与超达公司2014年12月11日至2019年3月29日存在劳动合同关系，吴业兰要求继续履行劳动合同至2021年3月10日及给付超达公司解除劳动合同后的工资，依法不予支持。关于补缴社会保险，不属于人民法院劳动争议受案范围。养老保险待遇损失的一年仲裁时效自吴业兰达到法定退休年龄时起算，吴业兰于2019年4月1日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，吴业兰要求超达公司赔偿社会保险待遇损失，依法不予支持。吴业兰、超达公司对于押金2000元和2019年3月吴业兰应发工资为2980元无争议，应予以认定。超达公司主张该工资应扣除吴业兰所欠工时（超达公司安排调休）不予采纳。超达公司提交了2年保存期限内的吴业兰签字确认的考勤表（2017年4月至2019年3月）和工资发放表（2017年4月至2019年2月）。2017年4月至2018年1月、2018年2月，工资发放表载明吴业兰基本薪酬分别为1600元、1720元，并不违反双方此期间劳动合同约定的基本工资1510元，吴业兰的工资收入亦不违反仪征市最低工资标准，故对于吴业兰要求给付2017年7月至2018年2月基本工资差额的诉讼请求不予支持。2018年3月11日，吴业兰与超达公司签订的劳动合同中约定基本工资为仪征市最低工资标准，工资发放表中载明超达公司自2018年2月起发放的基本薪酬一直为1720元，2017年7月1日起和2018年8月1日起仪征市最低工资标准分别为1720元、1830元，故超达公司应给付2018年8月至2019年3月基本工资差额880元【（1830元-1720元）×8月】。关于加班工资，劳动者在休息日加班，用人单位可以在六个月之内安排同等时间补休。2017年4月至2019年3月，吴业兰休息日加班为25天，超达公司已安排补休35天15小时，超达公司已给付吴业兰加班工资3999.45元。吴业兰要求超达公司给付上述期间休息日加班工资的诉讼请求不予支持。吴业兰主张其还存在工作日延时加班和超达公司克扣2014年12月11日至2017年3月31日加班工资，未提供证据证明，故对吴业兰主张上述加班工资的诉讼请求不予支持。吴业兰已达法定退休年龄，仪征市劳动人事争议仲裁委员会未予受理其劳动仲裁申请，吴业兰虽在庭审中增加部分诉讼请求，但与讼争的劳动争议具有不可分性，可以合并审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项之规定，判决：一、吴业兰与超达公司2014年12月11日至2019年3月29日存在劳动合同关系；二、超达公司于判决生效之日起十日内分别给付吴业兰2019年3月工资2980元、押金2000元、2018年8月至2019年3月基本工资差额880元，共计5860元；三、驳回吴业兰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由超达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，超达公司提供了2017年4月至2019年3月的考勤表，该考勤表均由吴业兰签字认可。根据该考勤表记载内容，吴业兰2017年4月至2019年3月加班25天，调休35天15小时。吴业兰陈述：其主张的工作日延时加班工资的依据系超达公司提供的工资发放表，超达公司持有加班小时的工资表；超达公司提供的其签字的考勤表中注明的休息时间均已休息。超达公司陈述：超达公司没有加班小时的工资表；吴业兰加班工资的计算是结合实际加班及调休情况确定的。本案二审的争议焦点为：1.吴业兰与超达公司签订的劳动合同是否应继续履行；超达公司是否应向吴业兰支付2019年3月29日解除劳动合同之日至判决生效之日的工资；2.吴业兰要求超达公司赔偿养老保险待遇损失是否有事实和法律依据；3.超达公司是否应支付吴业兰加班工资；如应支付，数额应如何确定。本院认为：对于争议焦点1，吴业兰要求超达公司继续履行劳动合同并向其支付自2019年3月29日至判决生效之日的工资缺乏依据，依法应不予支持。理由：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，吴业兰系企业工人，年龄满50周岁即至2016年9月22日已达到法定退休年龄。超达公司虽在其后与其续签了劳动合同，但因吴业兰此时已超过法定退休年龄，超达公司作为用人单位可以随时通知吴业兰终止用工，且无需支付经济补偿金。故超达公司于2019年3月29日通知吴业兰终止劳动关系并无不当，吴业兰此上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。对于争议焦点2，吴业兰要求超达公司赔偿养老保险待遇损失已超过法定申请仲裁时效，故不予支持。理由：因超达公司未依法为吴业兰缴纳社会保险，致吴业兰无法享受养老保险待遇，超达公司依法应赔偿吴业兰养老保险待遇损失。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因吴业兰于2016年9月22日已达到法定退休年龄，此时其未能享受养老保险待遇，应当知道权利被侵害，故吴业兰主张养老保险待遇损失赔偿的仲裁时效应从吴业兰达到法定退休年龄之日起计算1年。而吴业兰自超达公司2019年3月29日通知其终止劳动关系后方向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其亦未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故吴业兰申请仲裁时已超过1年仲裁时效。一审认定吴业兰申请仲裁超过仲裁时效并驳回其要求赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求并无不当。对于争议焦点3，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，根据超达公司提供的2017年4月至2019年3月经吴业兰签字认可的考勤表记载内容，吴业兰在此期间虽周末加班25天，但超达公司安排其调休35天15小时，同时还发放了加班工资，吴业兰亦认可考勤表中注明的休息时间均已休息，故吴业兰认为超达公司克扣加班工资依据不足，本院不予采信。对于吴业兰主张的工作日延时加班工资，其依据为超达公司提供的工资发放表，但该表中并不能反映吴业兰存在延时加班的事实，对吴业兰所称超达公司有加班小时的工资表，超达公司不予认可，吴业兰亦未提供证据证明超达公司持有该证据，故对吴业兰主张的工作日延时加班工资，本院依法不予采信。对于吴业兰提出的一审违反法定程序之上诉理由，一审根据案件审理情况，依法由简易程序转为普通程序并另行开庭审理并不违反法律规定，吴业兰认为一审判决书隐瞒由简易程序转为普通程序、两次开庭时间间隔最长不超过一个月系违反法定程序缺乏依据，本院依法不予采信。综上所述，吴业兰的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴业兰负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  叶 露审 判 员  孙建瑢二〇一九年十二月十七日法官助理  葛盈盈书 记 员  陈凤至