河南省巩义市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0181民初9839号原告：**斌，男，1979年10月7日出生，汉族，住河南省巩义市。诉讼文书送达地址：巩义市尚城华府。委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。被告：河南共生实业集团有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）地润路18号建业总部港C座10楼1007、1008室。统一社会信用代码：914101005962944245。法定代表人：**，该公司总经理。第三人：林州市八建工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道总部大厦八层。统一社会信用代码：9141058177941111X6。诉讼文书送达地址：林州市红旗渠大道总部大厦八楼。法定代表人：郭建增，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红旺，该公司员工。第三人：河南众恒建设工程有限公司，住所地：河南省郑州市巩义市北山口镇望嵩路72号。统一社会信用代码：914101815516123028。诉讼文书送达地址：郑州市惠济区睿谷创新中心2区6号楼2楼。法定代表人：曹元旭，该公司总经理。原告**斌与被告河南共生实业集团有限公司（以下简称“河南共生公司”）、第三人河南众恒建设工程有限公司（以下简称“众恒建设公司”）、林州市八建工程有限公司（以下简称“林州八建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**斌及其委托诉讼代理人张西武、第三人林州八建公司的委托诉讼代理人王红旺、众恒建设公司法定代表人曹元旭到庭参加诉讼。被告河南共生公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**斌向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即支付原告工程款7，955,000元及违约金（自2017年11月1日起至实际支付之日止按照月利率15‰计算）。事实与理由：原告借用林州市八建集团工程有限公司（以下简称“八建集团公司”）资质于2014年4月18日以八建集团公司为承包人名义与郑州共生实业有限公司（以下简称“郑州共生公司”）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同一》），原告为工程实际施工人。合同主要约定：工程名称为3＃坝工程:工程地点青龙山;工程内容为毛石砼、浆砌石及钢筋砼等;资金来源自筹;合同价陆佰玖拾壹万陆仟叁佰玖拾肆元柒角(￥6，916，394.7元)。合同专用条款第26条补充条款第3项约定:清单中，工程量与实际发生工程量不符时应以实调差，单价不变。同日，原告以第三人众恒建设公司为承包人名义与被告签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同二》），原告为工程实际施工人，《施工合同二》约定:工程名称为3＃湖区工程;工程地点青龙山;工程内容为浆砌石等;资金来源自筹;合同价壹佰肆拾叁万伍仟柒佰捌拾陆元玖角伍分(￥1，435，786.95元)；合同专用条款第26条补充条款第3项约定:清单中，工程量与实际发生工程量不符时，应以实调差，单价不变。合同签订后，原告作为实际施工人投入资金进行施工，工程完工并经验收，但被告拒不支付工程款。2017年10月15日，经原、被告协商一致后，签订《北山口镇青龙山旅游开发项目青龙山3＃坝主体工程及湖区工程还款说明书》（以下简称《还款说明书》）一份，约定被告(甲方）截止2017年10月10日共欠原告（乙方）合同内工程款柒佰万元，合同外增加工程甲方7天内进行核算，30天内核算结束，达成还款计划:第一次付款时间为2017年11月1日前支付工程款30％即2，100，000元；2018年1月25日前支付工程款15％即1，050，000元；2018年2月25日前支付工程款25％即1，750，000元；2018年5月1日前结清余款2，100，000元；额外增加工程如果原告到期未核算完工程量，额外增加工程按100万元结算。2017年10月17日，被告为原告出具《欠款条》一份，并承诺被告不按期支付工程款，按日万分之五支违约金。之后，被告仅支付了工程款45,000元，剩余工程款7，955，000元经原告多次催要，被告总是以暂时无钱为由推诿不付。经查询，郑州共生公司于2014年9月4日变更为河南共生公司;八建集团公司于2017年6月30日变更为林州八建公司。综上所述，原告作为实际施工人将工程施工完毕，被告确认并承诺付款时间后，拒不依约支付工程款，被告的违约行为已给原告造成重大财产损失。原告为维护自身合法权益，现特依法提起诉讼，请求判令如诉。河南共生公司缺席未辩称。林州八建公司述称，原告所诉的事实经过无误，实际工程价款是原、被告进行核算，第三人不清楚。对原告的诉请无异议。众恒建设公司述称，工程的实际投资人是原告，原告挂靠第三人的资质不错。对原告的诉讼请求无异议。本院经审理查明如下事实:2014年4月18日，郑州共生公司作为发包人、八建集团公司作为承包人，双方经平等自愿协商签订《施工合同一》一份，其主要内容为：一、工程概况。工程名称：3#坝工程；工程地点：巩义市青龙山；工程内容：毛石砼、浆砌石及钢筋砼等图纸范围内所有内容。二、工程承包范围。毛石砼、浆砌石及钢筋砼等图纸范围内所有内容。三、合同工期。开工日期：2014年3月9日；竣工日期2014年7月7日；合同工期总日历天数120天。四、质量标准：合格。五、合同价款。金额人民币￥6，916，394.7元。《施工合同一》共分为协议书、通用条款、专用条款三部分，各部分对合同基本内容以及双方的权利、义务内容均作了详细约定。其中双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照招标文件规定支付工程款，工程完工并通过验收合格，付总价的50%；完成蓄水并完成竣工决算后两个月后付至合同决算价的70%；竣工后9个月付至合同决算价的95%；剩余决算价的5%为质保金，质保期满后无息付清。每次付款，乙方（八建集团公司）应先提供发票，甲方（郑州共生公司）支付相应款项。同日，郑州共生公司与众恒建设公司签订《施工合同二》，合同主要约定：一、工程概况。工程名称：3#湖区工程；工程地点：巩义市青龙山；工程内容：浆砌石等图纸范围内所有内容。二、工程承包范围。工程内容：浆砌石等图纸范围内所有内容。三、合同工期。开工日期：2014年3月9日；竣工日期2014年7月7日；合同工期总日历天数120天。四、质量标准：合格。五、合同价款。金额人民币1，435，786.95元。《施工合同二》共分为协议书、通用条款、专用条款三部分，各部分对合同基本内容以及双方的权利、义务内容均作了详细约定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：按照招标文件规定支付工程款，工程完工并通过验收合格，付总价的50%；完成蓄水并完成竣工决算后两个月后付至合同决算价的70%；竣工后9个月付至合同决算价的95%；剩余决算价的5%为质保金，质保期满后无息付清。每次付款，众恒建设公司应先提供发票，郑州共生公司支付相应款项。2017年10月15日，河南共生公司（甲方）与众恒建设公司**斌（乙方）签订《还款说明书》一份，主要载明内容为：经甲乙双方协商，由甲方开发的北山口镇青龙山旅游开发项目乙方承建的青龙山3#坝主体工程及湖区工程，甲方截至2017年10月10日共欠乙方合同内（3#坝主体合同价6，916，394.7元、湖区合同价1，435，786.95元、前期征地赔偿及商砼上诉损失等共计889万元，已支付189万）工程款柒佰万元整小写7,000,000元（不含税）。合同外增加工程款甲方进场后7天内进行核算，30天内核算结束，达成以下还款计划：一、乙方同意甲方分批还乙方工程款（具体还款时间及数额如下）：2017年11月1日前支付工程款30%贰佰壹拾万元整（2，100，000元）；2018年1月25日前支付总工程款15%壹佰零伍万元整（1，050，000元）；2018年2月25日前支付总工程款25%壹佰柒拾伍万元整（1，750,000元）；2018年5月1日前结清全部余款贰佰壹拾万元整（2，100，000元）；额外增加工程核算数额后按以上比例支付，如到期未核算完工程量，额外增加工程量按壹佰万元（1，000，000元）结算；二、甲方如未按第一条规定时间偿还乙方工程款，属甲方违约。2017年10月17日，河南共生公司股东王国柄向众恒建设公司出具《欠款条》一份，载明：河南共生公司（王国柄）欠众恒建设公司（**斌身份证号：）北山口镇青龙山旅游开发项目3#坝主体工程及湖区工程款合同内人民币柒佰万元整（￥7,000,000）不含税，合同外额外增加工程量另行结算。按还款说明第一批还款2017年11月1日前同时支付商砼款一百万元整小写（￥1,000,000元），商砼款在合同内。如不按还款说明支付，河南共生公司（王国柄）每日按当期工程款金额的万分之五作为赔偿违约金支付给众恒建设公司**斌。诉讼中，原告认可河南共生公司在《还款说明》、《欠款条》出具后已支付工程款4.5万元，但不能说明具体付款时间。同时查明，**斌系借用八建集团公司、众恒建设公司资质分别与郑州共生公司签订《施工合同一》及《施工合同二》。合同签订以后，**斌自己投入资金，购买相关的建筑材料和机器设备，组织人员进行实际施工。另查明，郑州共生公司于2014年9月4日将企业名称变更为河南共生公司，经营范围为：旅游信息咨询；房屋建筑工程施工；园林景观工程设计与施工；旅游景区运营管理。2018年3月9日，经工商登记变更，王国柄成为河南共生公司一人股东。2017年6月30日，八建集团公司更名为林州八建公司，经营范围为：房屋建筑工程、园林绿化、土石方工程。诉讼中，原告提供了部分工程竣工验收材料用以证明原告施工的工程已经经过竣工验收合格。同时，原告称涉案工程于2014年11月竣工后当月进行了验收，全部验收合格资料保存在被告处，其仅能提供部分资料。本院认为，原告借用八建集团公司、众恒建设公司的资质分别与郑州共生公司签订《施工合同一》、《施工合同二》，后原告投入资金，购买建筑材料及机器设备，组织人员进行施工，完成相关涉案工程，原告应当认定为涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的签订的建设工程施工合同无效”之规定，双方签订的施工合同无效。在本案诉讼中，原告提供了其实际施工的部分工程验收合格资料，同时称涉案工程的全部竣工验收合格资料现保存在被告处。根据被告缺席且未提供相关证据的具体情况，应当认定原告施工的工程已经竣工验收合格。根据《施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告有权参照合同约定主张支付工程价款。涉案工程竣工并投入使用后，经核算被告分别于2017年10月15日、2017年10月17日出具《还款说明书》、《欠款条》，确认欠付合同内工程款700万元。原告作为实际施工人有权要求被告偿付该工程款。原告认可被告已经支付工程款4.5万元，扣除该已付工程款后，剩余工程款为695.5万元。原告诉请被告支付该部分工程欠款的诉讼请求合法有据，本院予以支持。在2017年10月15日的《还款说明书》中双方虽然约定“合同外增加工程款甲方（河南共生公司）进场后7天内进行核算，30日内核算结束。额外增加工程款核算数额后按照以上比例支付，如到期未核算完工程量，额外增加工程量按100万元结算。”，但因原告未提供对合同外增加工程量进行核算情况的相关证据，同时被告在2017年10月17日出具的《欠款条》中明确注明“合同外额外增加工程量另行结算”，故本案涉及的合同外增加工程量的工程价款原告可待该部分工程量核算后另行主张权利。被告与原告约定了支付工程欠款的时间，但被告并未按照该约定及时足额支付工程款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然原、被告在《欠款条》中约定如被告不按期还款按照每日万分之五即月利率15‰向原告支付违约金，但基于双方之间签订的《施工合同一》、《施工合同二》系无效合同的事实，同时根据本案的具体情况，对原告诉请按照月利率15‰计算工程欠款利息损失的诉讼请求，本院不予支持。被告应当依据其已经实际支付工程欠款的数额及时间确定相应的欠款本金后，按照年利率6%向原告支付工程欠款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南共生实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**斌工程款6,955，000元及利息（自2017年11月1日起至实际付款之日止按照年利率6%计算）；二、驳回原告**斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67,485元，减半收取计33，742.5元，由被告河南共生实业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：92×××82，开户行：郑州银行营业部。审判员  刘庆文二〇一九年十二月三十日书记员  赵昊阳