内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1643号上诉人（原审原告）：徐某，自由职业，现住内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：内蒙古金昊鼎商贸有限公司。法定代表人：王某，董事长。被上诉人（原审被告）：杭锦后旗通达房地产开发有限责任公司。法定代表人：董某。二被上诉人委托诉讼代理人：张某。上诉人徐某因与被上诉人内蒙古金昊鼎商贸有限公司（以下简称金昊鼎公司）、杭锦后旗通达房地产开发有限责任公司（以下简称通达公司）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人徐某、被上诉人金昊鼎公司与通达公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某上诉请求：改判由二被上诉人共同向徐某支付收益金所产生的违约金（以收益金金额为基数，按照每日万分之五，从2017年1月1日起计算至付清之日止，2016年的违约金暂不主张）。事实和理由：二被上诉人未按合同约定向徐某支付收益金，构成违约，其应承担相应的违约责任。关于违约金的计算，当事人双方所签租赁合同是格式合同，是被上诉人打印拟定好的，是不可更改的霸王条款。因为案涉租赁物是商铺，而非机关、学校。商铺在节假日是最繁忙、效益最好的时候，所以，违约金只按工作日给予承担不符合商业惯例，也不符合通常生活、工作习惯。被上诉人拖延不付租赁费，给徐某造成很大的经济损失，而徐某购买的是商铺，故请求按全年365天计算违约金，而不应按工作日计算。金昊鼎公司、通达公司辩称，合同上是按照国家法定工作日规定的，不是上诉人理解的营业时间。请求驳回上诉，维持原判。徐某向一审法院起诉请求：判令金昊鼎公司、通达公司给付金鼎时代广场三层A-32号商铺2017年未付收益金24340.3元、2018年未付收益金27382.96元、2019年第一季度未付收益金6845.74元及违约金（2016年的违约金暂不主张，另案主张。2017年、2018年和2019年第一季度的违约金计算时间按照合同约定时间计算至实际给付之日止，计算标准均按每日万分之五计算）。一审法院认定事实：2017年3月13日，案外人郅磊将金昊鼎公司、通达公司诉至法院，要求被告给付2016年未付收益金9579元，该院于2017年6月13日作出（2017）内0826民初594号民事判决，该判决认定事实为：被告通达房地产公司为宣传“金鼎国际商厦”项目印制宣传材料，在其宣传册中载明：通达房地产公司于2012年4月启动开发“金鼎国际”项目，总建筑面积4.9万平方米，其中集中商业1.5万平方米，写字楼酒店3.4万平方米，计划总投资2.6亿元；投资金鼎时代广场即可获五年返租，第一年租金可直接抵作购房款，即买即租，稳定收益；金鼎时代广场产权商铺返租期限为5年，第一年为7%、第二年为7%、第三年为8%、第四年为9%、第五年为9%。在其宣传单页中还载明：统一返租、统一经营，从而提供更有利的收益保障，开发公司以除商业以外的自持物业为基础，同时以返租的形式返还给投资者，强大的实力保障了投资者的收益；买了商铺不懂经营怎么办--开发商返租统一经营，不懂经商也一样赚钱；开发公司对所有商铺进行返租。同时，被告通达房地产公司在2014年2月25日陕坝周报第8版上刊登房地产高层访谈专题报道，宣传金鼎时代广场，该报刊中载明“购买商铺的业主可以按返利拿租金，比如说买了一间15平方米的商铺，第一年可以拿到1.5万元的租金，在一定意义上说购买了商铺就相当于金鼎时代广场的股东”。该院审理后，判决被告金昊鼎公司、通达公司于判决生效后五日内给付案外人郅磊金鼎时代广场四层D-01号商铺2016年1月1日至2016年12月31日期间的未付租赁费9579元。被告通达公司不服（2017）内0826民初594号民事判决，向巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉。巴彦淖尔市中级人民法院于2018年4月26日作出（2017）内08民终1769号民事判决，驳回被告通达公司的上诉，维持原判。另查明，2014年1月20日，徐某（买受人、乙方）与通达房地产公司（出卖人、甲方）签订《商品房买卖合同》，购买了通达房地产公司开发的的位××旗的的位××旗西、亚细亚南金鼎国际项目金鼎三层-3-A-32号商铺，建筑面积为21.12平方米，总价款为304255.14元。在合同附件五：补充合同中约定“乙方所购产权铺位为投资性，需在签订《商品房买卖合同》时，签订《金鼎时代广场委托代理经营合同》”。同日，徐某（甲方）与金昊鼎公司（乙方）签订《金鼎时代广场委托代理经营合同》，合同约定，徐某将其购买的金鼎时代广场三层A-32号产权铺位（建筑面积为21.12平方米）委托给金昊鼎公司经营管理。期限自2014年12月31日起至2019年12月31日止。在该合同第二条收益金、付款方式及期限约定“1、经甲乙双方协商同意，甲方委托给乙方经营的产权铺位按《商品房买卖合同》总价款（以产权登记面积为准）为基数计算年固定收益金。即第一年、第二年的收益金，按原购产权铺位价款的7%支付；第三年的收益金，按原购产权铺位价款的8%支付；第四年、第五年的收益金，按原购产权铺位价款的9%支付。2、乙方收益金分期按季度以银行转账方式于每年每季度前20日内支付，开户银行及银行账号见附件”。在该合同第五条经营权约定“3、在委托经营管理期间，乙方拥有产权铺位使用权、布局调整权、产权铺位收益权和自由经营权等经营管理……”在该合同第七条违约责任约定“2、乙方没有按协议约定时间支付甲方收益金，逾期部分每个工作日加收万分之五的违约金”。再查明，金鼎时代广场三层-3-A-32号商铺2017年的收益金按商铺总价款的8%计算为24340.41元（每季度收益金为6085.1元）；2018年的收益金按商铺总价款的9%计算为27382.96元（每季度收益金为6845.74元），2019年的收益金按商铺总价款的9%的计算为27382.96元（每季度收益金为6845.74元）。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。金昊鼎公司与徐某签订《金鼎时代广场委托代理经营合同》名为委托代理经营关系，但徐某将涉案商铺交付金昊鼎公司使用、收益，双方约定年固定收益金，故徐某与金昊鼎公司之间实际形成租赁合同法律关系。金昊鼎公司应当按照合同约定向徐某支付商铺租赁费。金昊鼎公司未按合同约定支付租赁费属违约行为，应承担相应的民事责任。通达房地产公司利用报纸和售房宣传资料等形式，在宣传和介绍金鼎国际、金鼎时代广场商铺的同时，对商铺进行返租作出了明确、确定、具体的说明和允诺，这一说明和允诺，对购房合同的签订有着重大的影响。根据《中华人民共和国广告法》第九条立法精神，清楚明白的广告许诺，具有不可撤回的形式拘束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可见，商品房销售者在销售广告中作出许诺以后，一旦购房人与之签订买卖合同交纳合同约定的购房款，购房人即完成了对价和承诺，商品房销售者应当毫无选择地履行广告许诺的义务。虽然返租条款没有订入《商品房买卖合同》中，亦应当视为合同内容，故通达房地产公司应当与金昊鼎公司共同履行给付租金的义务，逾期给付亦承担相应的违约责任。徐某要求金昊鼎公司、通达公司给付2017年、2018年和2019年第一季度的违约金，计算时间按照合同约定时间计算至实际给付之日止，计算标准均按每日万分之五计算，该诉讼请求与《金鼎时代广场委托代理经营合同》约定不符，违约金应按双方《金鼎时代广场委托代理经营合同》约定进行计算，该诉讼请求合理部分予以支持。综上所述，徐某的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金昊鼎公司、通达公司于判决生效后五日内给付徐某金鼎时代广场三层-3-A-32号商铺2017年未付租赁费24340.3元及违约金（第一季度租赁费6085.08元的违约金从2017年1月21日起计算；第二季度租赁费6085.08元的违约金从2017年4月21日起计算；第三季度租赁费6085.08元的违约金从2017年7月21日起计算；第四季度租赁费6085.08元的违约金从2017年10月21日起计算，均按每个工作日万分之五计算至实际给付之日止）；二、金昊鼎公司、通达公司于判决生效后五日内给付徐某金鼎时代广场三层-3-A-32号商铺2018年租赁费27382.96元及违约金（第一季度租赁费6845.74元的违约金从2018年1月21日起计算；第二季度租赁费6845.74元的违约金从2018年4月21日起计算；第三季度租赁费6845.74元的违约金从2018年7月21日起计算；第四季度租赁费6845.74元的违约金从2018年10月21日起计算，均按每个工作日万分之五计算至实际给付之日止）；三、金昊鼎公司、通达公司于判决生效后五日内给付徐某金鼎时代广场三层-3-A-32号商铺2019年1月1日至2019年3月31日租赁费6845.74元及违约金（第一季度租赁费的违约金从2019年1月21日起至实际给付之日止按每个工作日万分之五计算）；四、驳回徐某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1503元，由金昊鼎公司、通达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，徐某提供房产证复印件一份。欲证明徐某对案涉商铺办理了产权证，但是产权证是无效的，存在错误，给其带来经济损失。金昊鼎公司、通达公司质证认为，房产证没有问题，并且房屋是真实存在的，位置在××区位置在××区，在合同中也有平面图，可以识别。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是违约金的计算问题。当事人双方对金昊鼎公司与通达公司欠付租赁费数额以及应承担违约金的事实均无异议，仅就违约金的计算方式存在争议。案涉《金鼎时代广场委托代理经营合同》约定，“2.乙方没有按协议约定时间支付甲方收益金，逾期部分每个工作日加收万分之五的违约金”。对此，徐某主张，在签订合同时我认为一年365天都是工作日，因为是商场，商场经营时间就是工作日。而金昊鼎公司与通达公司主张，应按国家机关法定工作日计算。本院经审查认为，《金鼎时代广场委托代理经营合同》系金昊鼎公司面向所有商户统一制作的格式合同，现当事人双方对合同中的格式条款发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，对该条款中“工作日”的概念，应以日常生活中通常理解的方式予以解释。首先，如果按徐某主张的一年365天都是工作日，显然该条款无需约定“工作日”的概念。如果以商场经营时间为“工作日”，如案涉商铺经营场所已停业，即不属于经营时间，亦不属于其所理解的“工作日”，而以此为由在此期间不计算违约金亦不合理。其次，日常生活中通常理解的“工作日”一般是指，除法定节假日之外的为工作日。另外，在此之前已有部分同类型案件，当事人未对该条款提出异议，亦未对此提起上诉，且多数商户在诉讼请求中即要求按每个工作日万分之五计算违约金，从而印证其双方在签订合同时对该条款已经理解并已达成共识。故，徐某对该条款的理解，不能按照通常理解予以解释。综上所述，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1264元，由徐某负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇一九年十二月二十七日书记员  陈 元