北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0119民初2107号原告：北京中徽康泰建设有限公司，住北京市海淀区上地三街9号D座D411，统一社会信用代码91110108593892779Q。法定代表人：曹远林，总经理。委托诉讼代理人：李明，男，1987年1月14日出生，住河北省廊坊市大厂回族自治县，北京中徽康泰建设有限公司职工。委托诉讼代理人：周玉顺，北京周玉顺律师事务所律师。被告：北京东方润泽节水科技有限公司，住北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1378号，统一社会信用代码91110229051396439Q。法定代表人：王磊，经理。委托诉讼代理人：田万勇，男，1977年10月22日出生，北京东方润泽节水科技有限公司职工。原告北京中徽康泰建设有限公司（以下简称中徽康泰公司）与被告北京东方润泽节水科技有限公司（以下简称东方节水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中徽康泰公司的委托诉讼代理人李明、周玉顺，被告东方节水公司的委托诉讼代理人田万勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中徽康泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令依法解除原被告双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》；2、判令被告依法退还扣留的原告履约保证金260万元；3、判令被告向原告支付工程款1万元（暂定）。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令依法解除原被告双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》；2、判令被告依法退还扣留的原告履约保证金260万元、用水用电保证金10万元；3、判令被告向原告支付工程款9354837.03元；4、判令被告支付机械设备、人员工资等窝工损失150万；5、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年11月14日，原告因中标被告投资建设的“八达岭经济开发区生产与研发基地金属车问等4项工程”，与被告签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，由原告作为总承包人对被告新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地）及其他附属设施负责施工建设。原告签订工程总承包合同后，立即着手开工建设前期准备工作，并按照原告要求于2015年4月4日开工建设，至2015年11月13日，原告按照施工合同及被告要求完成了基础、主体及部分二次结构工程。后因考虑气候对工程质量的影响，经被告同意后，原告于2015年11月14日按照《停工报告》暂停对工程建设的施工。2016年3月5日，原告根据《停工报告》对复工的约定，多次与被告、监理等单位及其负责人沟通恢复建设施工事宜，但被告未作出回应。施工过程中被告已支付工程款1132万元，余款一直未支付。原告无奈，于2016年4月6日就恢复建设施工事宜向被告送达《工作请求》，再次表达我方恢复施工的强烈愿望。截至起诉之日，被告未作出任何补救和积极应对态度。原告认为，原被告签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》未违反国家强制性法律规定，合法有效，应得到双方积极、正确、完全履行。被告拒不复工的行为系严重违约，故为维护原告合法权益，现向人民法院提出诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。东方节水公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。关于合同解除的诉讼请求，中徽康泰提出解除合同的理由不成立。双方工程是通过正式的招标签订的，既然通过招投标签订的合同，就不能随意解除。整个施工过程中，我方始终严格履行合同义务，按照合同支付了原告的相应款项，目前为止我方不存在拖欠中徽康泰工程款的事实，不存在任何违约行为。到目前为止工程还没有完工，是因为原告履约能力不足，资金跟不上，我方支付原告工程款后原告拖欠工人工资和材料款，导致工人罢工、闹事。基于原告拖欠工资的行为工人罢工、闹事在延庆区政府信访办、劳动局等都有记录。总公司也要求我们公司给中徽康泰公司发函，不允许工人闹事。我们也同时起诉了中徽康泰公司，要求其公司履行合同。我们起诉中徽康泰公司的案子包括了本案诉讼请求。我们认为应该先中止此案，等那个案子结果出来后再审理此案。我方诉讼请求也是本案诉讼请求最根本性的依据，本案合同不能解除。退还履约保证金的诉讼请求没有事实和合同依据，条件也不成立。我们已经履约了，且履约符合法律和合同规定，经过我方和相关部门验收合格后在规定的时间才可退还。履约保证金是260万。至于工程款的问题，我方不同意支付，因不具备支付条件。按照合同约定我公司不欠原告任何工程款。只要原告按照合同履行义务，我们自然会支付原告工程款。通过鉴定，对于没争议的部分工程量我方认可，对于有争议的部分的工程量和质量均不认可。原告认为有争议的部分工程已经施工了，但我方和监理方并不认可的。不认可部分占了1040万元，我们支付了工程款将近1700多万元，已经超额支付他们工程款了，故不存在拖欠款的行为。至于有争议的工程项目需要确认存在不存在，如果存在，则是原告方干的，因为现场不存在有其他人建设的情况，但是有争议的工程项目需要通过监理方确认。本院经审理认定事实如下：2014年11月13日，中徽康泰公司通过招投标方式中标成为新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）19027.74平方米及其他附属设施工程的施工中标人，项目中标价格为39982963.81元，中标工期为450日历天，于2014年11月15日开工至2016年2月8日竣工。2014年11月14日，东方节水公司作为发包人与承包人中徽康泰公司就该中标工程签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，合同约定：一、工程概况。工程名称：金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）；工程地点：延庆县八达岭镇外炮村西；工程规模：新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地）19027.74平方米及其他附属设施；工程立项批准文号：北京市延庆县经济和信息化委员会以京延庆经信委备案[2013]7号；资金来源：企业自筹。二、承包范围。新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区与研发基地）19027.74平方米及其他附属设施。三、合同价款。金额（大写）：叁仟玖佰玖拾捌万贰仟玖佰陆拾叁圆捌角壹分（人民币），小写：39982963.81元；其中，安全防护、文明施工措施费为（大写）：壹佰玖拾捌万捌仟伍佰陆拾玖圆肆角壹分（人民币），小写：1988569.47元。四、合同工期。合同工期：450日历天。计划开工日期：2014年11月15日；计划竣工日期：2016年2月8日。五、质量标准。工程质量标准：合格。六、承包人项目经理。姓名：曹越，身份证号……八、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。九、发包人承诺按照本合同约定条件、期限和方式向承包人支付合同价款。十、合同生效。合同订立时间：2014年11月14日；合同订立地点：北京东方润泽节水科技有限公司会议室；双方约定双方签字盖章后本合同生效。甲方东方节水公司与乙方中徽康泰公司另签订《工程施工补充合同》，该补充合同显示乙方于2014年11月14日签字盖章，甲方于次日签字盖章。补充合同约定合同总价为25982672元，合同采用固定总价。施工总承包合同及施工补充合同签订后，中徽康泰公司进场施工，并完成部分工作。受气候因素影响，工程于2015年11月13日暂停施工，并于2016年6月25日恢复施工。2016年12月1日，再次受到气候等因素影响，施工单位中徽康泰公司在征得建设单位东方节水公司及监理单位中城建公司同意后正式停止该工程施工。同时制作《建筑工程停工报告》，写明停工日期2016年12月1日，预计停工天数：120天，三方均签字并盖章。其后，东方节水公司与中徽康泰公司一直未就复工达成一致意见，工程停止施工至今。2017年4月7日，北京东方润泽生态科技股份有限公司出具[2017]东方生态0408-1号《关于责令“北京东方润泽节水科技有限公司严肃处理其公司位于北京八达岭经济开发区在建工程施工过程中存在有关问题”的通知与处理指导意见》，指出：一、施工方存在的问题：由于施工方未严格执行[2016]东方生态第0505-1号文件要求和严重违反其不拖欠工人工资的承诺，而屡次拖欠工人工资，致使2016年底讨薪事件再次发生，给工程所在地社会治安造成严重混乱，给工程主管部门及当地政府工作造成严重影响…二、施工方（总包方）履约能力极差，违反施工合同约定的合同义务，严重影响工程施工进度，致使工程竣工日期严重逾期，工程无法按时验收和交付使用，严重影响公司对办公楼的使用，给公司造成极大的损失。后因该工程一直未复工，双方就工程是否继续履行以及工程款支付问题产生争议，故中徽康泰公司于2018年2月1日向本院提起本案诉讼。东方节水公司于2018年4月12日收到起诉状副本。案件审理过程中，中徽康泰公司于2018年5月10日向本院提出鉴定申请要求对其承包的“金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）工程项目的已完工部分的工程价款进行评估”，本院依法委托北京中新国地工程咨询有限公司对工程价款进行鉴定。2019年3月29日，该咨询公司出具工程造价鉴定意见书，结论意见为北京市延庆区金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）工程项目的已完工部分的工程造价鉴定结果为：无争议部分金额为14033486.34元，有争议部分金额为10407066.69元。具体金额：无争议部分：组装车间1618965.40元；检测车间1595343.16元；滴灌车间：5355895.95元；金属车间5463281.83元。有争议部分：组装车间1066858.04元；检测车间1266859.27元；滴灌车间：3701465.50元；金属车间3517454.98元；室外排水工程382060.83元，单列项目472368.07元。其中电缆、配电箱、开关、插座、灯具等项目472368.07元在有争议部分单独列出（单列项目）。北京中新国地工程咨询有限公司对此鉴定意见书作出特别说明：1.由于东方节水公司仅认可有监理签字确认的工程量，中徽康泰公司主张已经按图纸要求施工所完成的工程量，双方对此有争议较大。故将双方共同认可的部分列为无争议部分；对现场已经施工完成，但没有被告监理签字的部分工程量列为有争议部分。2.关于电缆单独列出部分：施工现场电缆部分未进行施工，但中徽康泰公司称电缆已经购买，并提供了购买合同及发票。鉴定公司工作人员进行现场踏勘时没有看见已经购买的电缆等材料，故鉴定意见书暂依据中徽康泰公司提供的发票金额计入并将其单独列出。3.施工总承包合同及施工补充合同均未附相应清单明细，鉴定公司在鉴定过程中要求双方当事人提供已标价工程量清单，目前中徽康泰公司提供一份与总承包合同价款相对应的已标价工程清单，故鉴定公司在本次鉴定意见书中采用的合同内单价为原告提供的已标价工程量清单中的综合单价，如当事人对此有异议，应提供相应资料。中徽康泰公司为此次鉴定支付鉴定费227400元。审理中，双方均认可已支付工程款数额为16565378.6元。原告认为总工程已完成80%左右，被告认为完工工程量在70%-80%左右。另查，东方节水公司亦于2018年4月19日以中徽康泰公司为被告，以建设工程施工合同纠纷为案由向本院提起诉讼，即（2018）京0119民初4428号民事案件：1、请求法院依法判决被告全面履行双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》所约定的合同义务，依法依约完成合同项下工程施工建设（合同总价为25982672元）；2、请求法院依法判决被告对合同项下在建工程四栋楼的楼顶防腐、防护工程进行重做，直至达到工程质量要求；3、请求法院依法判决被告支付原告违约金人民币4047400元。后变更诉讼请求为：1、请求法院依法判决被告全面履行双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》所约定的合同义务，即依法依约完成合同项下剩余工程施工建设（剩余工程造价1542118.97元）；2、请求法院依法判决被告对合同项下未通过监理公司验收部分（即有争议部分）按照监理公司的要求进行整改/重做，直到达到监理公司的检测验收要求；3、请求法院依法判决被告支付原告违约金人民币4047400元。东方节水公司于2018年6月14日申请对案涉工程质量进行鉴定。2019年8月6日，东方节水公司提出撤回工程质量鉴定申请。2019年11月26日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《终止鉴定函》，载明：委托我中心对被告承建的涉案工程，即“对北京八达岭经济开发区生产与研发基地金属车间等工程中车间2个、实验楼1个、办公楼1个的主体结构，各个楼层防水进行质量鉴定并出具修复方案……根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的相关规定终止鉴定。上述事实，有中标通知书、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同、工程施工补充合同、建筑工程停工报告、工作请示、处理意见、关于工程复工申请的回复、工作联系单、发票、照片、鉴定意见书、终止鉴定函以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。在本案中，由于中徽康泰公司与东方节水公司互生嫌隙已久，甚至引发扣留（监理）工作人员和信访事件，且工程停工至今已近三年，双方继续履行合同的信任基础或复工条件未见恢复甚至有恶化趋势。故本院不宜判决中徽康泰继续完成合同项下剩余工程施工建设。即中徽康泰公司提出解除其于东方节水公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》及应予支持。建设工程施工合同在本质上属于一类特殊的承揽合同，且施工在广义上应被理解为提供劳务的一种，劳务的提供与接受在一定程度上系建立在相互信任的基础上，为了利益互换可以心甘情愿付出，但若信任基础丧失则难以强制履行。本院倾向于认定东方节水公司未履行协助义务导致合同被解除，但东方节水公司未尽到协助义务的原因复杂，中徽康泰公司具有明显的过失参与其中。在本案中，东方节水公司已于2018年4月12日收到起诉状副本，获知中徽康泰公司请求法院判决解除合同之意愿，且中徽康泰公司之请求符合法律规定，故本院认定2018年4月12日系《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》解除之日。因合同解除，东方节水公司占有中徽康泰公司交纳的履约保证金2600000元已无依据，故应予退还。至于用水用电保证金100000元，中徽康泰公司未提供证据证明系东方节水公司收取，故该请求，本院不予支持。中徽康泰公司主张东方节水公司应支付机械设备、人员工资等窝工损失1500000元，但其并未提供充分的证据证明该损失的确切存在、产生原因以及计算依据。且即使该损失情况属实，也不宜直接认定系东方节水公司未履行协助义务或其他违约行为所致。因为不论中徽康泰公司对施工现场的组织管理还是解决争议的方法，均有不妥甚至违法之处，故该（扩大）损失可能系中徽康泰公司自身原因导致，应由其自行承担责任。抑或说，就未及时复工的损失而言，中徽康泰公司的损失金额可被东方节水公司的损失金额所覆盖，在覆盖或重合的范围内，双方因其各自相当的过错，应自行承担责任。分析鉴定意见书，可确定中徽康泰公司施工的工程造价为2444055.03元，无争议部分金额为14033486.34元，有争议部分金额为10407066.69元。其中电缆、配电箱、开关、插座、灯具等项目472368.07元在有争议部分单独列出。因为案涉工程的4个车间：组装车间、检测车间、滴灌车间以及金属车间均有电气工程部分，中徽康泰公司购买电缆、配电箱、开关、插座、灯具等器材或原材料目的、用途、数量等未见明显异常，故可以认定系中徽康泰公司为案涉工程施工购买的原材料，但在现场未见实物，中徽康泰公司须向东方节水公司移交对这些原材料的占有，或者由其证明已经完成转移占有，抑或证明系东方节水公司的原因导致此类原材料灭失等无法转移占有的情况，才能依据发票主张对应的购买费用。至于东方节水公司对中徽康泰公司施工的但没有监理公司签字确认的工程不予认可，其依据不足。因定作人未履行协助义务而由承揽人申请解除合同者，承揽人可以请求定制人支付相应的报酬或费用，定作人是否已经实际使用或能否实际使用并非所问，尽管此时并不排除定作人就承揽人的不完全履行或工作物之瑕疵要求承揽人承担损害赔偿等违约（瑕疵担保）责任。但因东方节水公司在案件审理过程中撤回工程质量鉴定申请，且监理公司到庭并未说明工程质量问题之所在以及未予签字确认之具体原因，东方节水公司亦未提供其他充分之证据证明工程存在质量（瑕疵）问题，故东方节水公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩，本院不予采信。同时，考虑到民工利益之维护以及社会稳定之所需，对于有争议部分工程之款项，本院谨慎认为东方节水公司应予支付。然如上文所述，惟单列项目构成例外，可以确定的未支付工程款（除去单列项目）：24440553.03-16565378.6-472368.07=7402806.36元，东方节水公司应予支付。至于鉴定费用支出227400元，本院酌予认定东方节水公司负担180000元，中徽康泰公司负担47400元。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百五十九条、第二百六十九条、第二百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、北京东方润泽节水科技有限公司与北京中徽康泰建设有限公司于2014年11月14日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》以及于2014年11月15日签订的《施工补充合同》于2018年4月12日解除；二、北京东方润泽节水科技有限公司向北京中徽康泰建设有限公司退还履约保证金2600000元（于本判决生效后七日内履行）；三、北京东方润泽节水科技有限公司支付北京中徽康泰建设有限公司除单列项目外剩余工程款7402806.36元（于本判决生效后七日内履行）；四、电缆、配电箱、开关、插座、灯具等现场未见实物的单列项目，北京东方润泽节水科技有限公司在收到北京中徽康泰建设有限公司购买此类原材料发票等证据之时，并在北京中徽康泰建设有限公司转移该类原材料的占有或由北京中徽康泰建设有限公司证明已经完成转移占有抑或证明系北京东方润泽节水科技有限公司之原因导致原材料灭失等无法转移占有的情况下，同时支付对应的购买费用，但金额以472368.07元为限（于本判决生效后三十日内履行）；五、驳回北京中徽康泰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171713元，由北京东方润泽节水科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费227400元，由北京中徽康泰建设有限公司负担47400元（已交纳）；由北京东方润泽节水科技有限公司负担180000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  陈小红人民陪审员  赵利平人民陪审员  谭 冰二〇一九年十二月四日法官 助理  康 晶书 记 员  王柳青