山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4326号上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，1982年8月5日出生，住汶上县。上诉人（原审原告）：孔某某，男，汉族，1981年9月28日出生，住汶上县。上列二上诉人委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某某，男，汉族，1973年2月8日出生，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：王子智，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。上诉人张某某、孔某某因与被上诉人周某某建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张某某、孔某某上诉请求：1、请依法撤销一审判决,并改判支持张某某、孔某某一审之诉求。2、一、二审诉讼费由王光生承担。事实与理由：一、一审法院认定《工程造价报告》认定的劳务费包含了程志雄施工的主体预埋、避雷针接地工程部分的劳务费，该劳务费应给付给程志雄，鉴定机构不能因人工费单价的调整确认出其出具的鉴定意见不包括程志雄已施工完成的工程量价款是错误的。张某某、孔某某与周某某签订的水电安装工程承包合同中工程面积包含了程志雄施工的主体预埋、避雷针接地工程，但程志雄与周某某约定的合同单价为35/平方米，张某某、孔某某与周某某约定的合同单价为30元/平方米，故本案双方当事人已考虑了程志雄已完成的工程量。《鲁明管字【2017】123号工程造价鉴定报告》及《关于鲁明管字【2017】123号工程造价鉴定报告的说明》应当予以采信。二、一审法院违反法定程序。一审中张某某、孔某某为查明案件事实申请了鉴定。双方当事人均认可程志雄完成了工程的主体预埋、避雷针接地，而一审法院认定双方对具体工程施工节点未达成一致意见，该鉴定无法进行显然与事实不符。一审法院未将认定工程节点的笔录提供给鉴定机构，导致鉴定无法进行。综上，请求二审法院依法支持张某某、孔某某的诉讼请求。周某某辩称，一审法院认定，“鲁明管字【2017】123号《工程造价鉴定报告》所认定的劳务费也包含了主体预埋、避雷接地工程部分的劳务费，该部分劳务费应计付给案外人程志雄。周某某与案外人程志雄签订的《水电安装工程承包合同》和本案双方当事人签订的《水电安装工程承包合同》属先后产生的两个独立合同，不具有关联性，鉴定机构不能因人工费单价的调整确认其出具的鉴定意见不包括程志雄已施工完成的工程量价款”，并据此对该工程造价鉴定报告及说明未予采信，该一审认定内容是完全正确的。周某某认为：鉴定机构山东明信工程管理有限公司（以下简称“明信管理公司”）出具的鲁明管字【2017】123号《工程造价鉴定报告》按照节点所计算认定的已完工程量及价款，显然包括案外人程志雄已施工完成的主体预埋及避雷接地的工程量及价款，但该鉴定报告却将已完工程量及价款全部归于被周某某，而将程志雄已施工完成的工程量及价款排除在外，因此，该鉴定报告存在证据上的重大瑕疵，不应作为认定本案事实的依据，一审法院对该鉴定报告及说明不予采信是正确的。理由如下：1、在原审一审庭审中（包括于2017年3月13日的第一次庭审以及于2017年9月1日的第二次庭审），张某某、孔某某均明确认可了案外人程志雄已施工完成了主体预埋及避雷接地工程，且该《工程造价鉴定报告》所认定的劳务费也包含了主体预埋、避雷接地工程部分的劳务费，该部分劳务费应计付给程志雄。2、在原审一审于2017年11月9日的第三次庭审中，明信管理公司的经理李根党在出庭作证时也认可了按照节点计算的已完工程量及人工费也包含了程志雄已施工完成的主体预埋、避雷接地的工程量及人工费，因此，依据该鉴定机构工程造价计算方式所得出的工程造价应含有程志雄施工完成的工程量价款。3、周某某与案外人程志雄签订的《水电安装工程承包合同》和周某某与张某某、孔某某签订的《水电安装工程承包合同》属先后产生的两个独立合同，不具有关联性，鉴定机构不能因人工费单价的调整确认其出具的鉴定意见不包括程志雄已施工完成的工程量价款。4、明信管理公司一方面认可该《工程造价鉴定报告》所计算的已完工程量包含了程志雄所完成的主体预埋、避雷接地部分的工程量，另一方面又将该部分工程量计入被周某某的已完工程量，显然存在事实认定上的矛盾；此外，在计算已完部分的工程款数额时，并未依据施工的实际情况据实调减合同单价和工程价款，也未将程志雄已完部分的工程款予以区分和剔除。鉴于上述，周某某实际施工的腾骐世家31#-35#楼的已完工程量包含了程志雄已完成的工程量和张某某、孔某某已完成的工程量，其中，主体预埋及避雷接地的工程部分系程志雄施工完成的，该部分工程量及人工费应当计付给程志雄，而不应计付给张某某、孔某某；而鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》并未将程志雄已完成的主体预埋及避雷接地的工程量与张某某、孔某某已完成工程量从已完总工程量中予以区分，而是一概将已完总工程量及人工费全部计入张某某、孔某某已完工程量，明显与客观事实不符，该计算方式及计算结果均有误，由此计算得出的张某某、孔某某已完人工费显属错误。鉴于此，该《工程造价鉴定报告》存在证据上的重大瑕疵，不应作为认定本案事实的依据，一审法院最终对该鉴定报告及说明不予采信，是完全正确的。二、根据“谁主张、谁举证”的证据规则，张某某、孔某某应当就其主张的周某某欠付其工程款的诉讼请求承担举证责任，鉴于张某某、孔某某未能尽到充分的举证责任，即不能证明其已经完成的工程量，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当。三、2014年10月，济宁腾骐置业发展有限公司与总施工方福建省闽南建筑工程有限公司（下称“闽南建筑公司”）因工程进度款支付等问题发生纠纷，闽南建筑公司停止施工，进而导致案涉工程的水电安装工程也被迫停止施工；此后，张某某、孔某某也未再进行施工，为对张某某、孔某某已完工程量及价款进行最终确认，周某某与张某某、孔某某双方于2015年1月17日进行了核对确认，并由张某某、孔某某向周某某签署出具了一份《工程量结算单》，同时也对计算单价进行了确认，鉴于此，在认定张某某、孔某某已完工程量及价款时，应当以双方于2015年1月17日共同确认并由张某某、孔某某签署出具的《工程量结算单》作为认定和计算的依据。根据已生效的山东省高级人民法院于2017年9月28日作出的（2017）鲁民终1207号《民事判决书》查明的事实可知，2014年10月，济宁腾骐置业发展有限公司与总施工方闽南建筑公司双方因工程进度款支付等问题发生纠纷，闽南建筑公司停止施工并撤场。鉴于此，案涉工程的水电安装工程也被迫停止施工。本案原审一审庭审中，为抗辩张某某、孔某某的诉求主张，周某某向一审法院提交了如下证据：张某某、孔某某于2015年1月17日签署出具的《工程量结算单》。该份《工程量结算单》，系该案涉工程于2014年10月停工后，张某某、孔某某在汇总其已完工程量后出具给周某某，并经由双方对工程量及计算单价进行共同确认后，再由张某某、孔某某签署形成的，是对张某某、孔某某已完工程量及价款的最终确认。在原审一审庭审质证中，张某某、孔某某对该《工程量结算单》中记载的工程量及其本人的签名无异议，但抗辩该结算单中的计算单价系周某某事后添加的，但并未提供相关证据予以反驳。鉴于此，该《工程量结算单》依法应当作为认定本案事实的依据，鉴于上述，在认定和计算张某某、孔某某已完工程量及价款时，应当以双方共同确认并由张某某、孔某某于2015年1月17日出具的《工程量结算单》作为依据，而不应当以该《工程造价鉴定报告》作为依据。四、依据上述《工程量结算单》所确认的已完工程量及计价方式，张某某、孔某某已完工程量价款为人民币443223元，周某某实际共向张某某、孔某某支付工程款45万元，鉴于此，周某某并不欠付张某某、孔某某工程款项且已超额支付。1、依据上述《工程量结算单》所确认的已完工程量及计价方式，张某某、孔某某已完工程量价款为人民币443223元。根据双方签订的《水电安装工程承包合同》第二条约定，“承包范围和内容：1、给排水工程；2、雨水排水；3、采暖工程；4、电气工程；5、消防工程的预留与预埋清管及室内配管；6、弱电工程预留与预埋清管及室内配管；7、主楼预埋未完成部分；8、未列要求按甲方与总包签订的合同执行。”第三条约定，“结算方式：主楼含地下室按图纸建筑面积每平方米30元为综合包干价，车库按图纸建筑面积每平方米14元为综合包干价。”第四条约定“付款方式：墙面配管每幢全部完成后暂支付已完成工程量每平方米5元；主体完成室内安装各分项工程完成，按月进度支付70%。”如前所述，案涉水电安装工程系因闽南建筑公司停工而被迫停工的，被周某某仅完成了排水、给水、墙面配管、采暖等工程，并未依约完成合同所列其他安装工程。因此，在计算工程价款时，张某某、孔某某再依据原合同之约定以综合包干价或者腾骐世家项目部其他水电班组的相应单价进行计算，并无事实依据且显失公平。考虑到该项目的实际情况，周某某与张某某、孔某某就工程款的结算方式作了另行约定，并于2015年1月17日进行最终确认时，另行协商确定了计算单价，双方约定排水管单价13元/m，冷水给水管4.5元/m，暖通管2.5元/m，墙面配管5元/平。故，依据该《工程量结算单》所共同确认的已完工程量和约定的计价方式之约定，张某某、孔某某已完工程量价款为人民币443223元。2、张某某、孔某某进场施工后，周某某已支付工程款项45万元给张某某、孔某某。其中，2013年（农历年度）支付17万，2014年度（农历年度）支付28万元。因此，周某某并未拖欠张某某、孔某某任何款项且已超额支付。综上，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，判决结果合法公证，而张某某、孔某某的一审及二审诉求均无据，恳请二审法院依法维持一审判决并驳回其上诉请求。张某某、孔某某向一审法院起诉请求：判令周某某支付工程款302308.6元及鉴定费4万元；诉讼费用由周某某负担。一审法院审理查明，2012年9月17日，周某某与福建省闽南建筑工程有限公司汶上腾骐世家项目部签订《水电安装工程承包合同》，约定的工程名称为腾骐置业汶上腾骐世家项目，承包范围和内容为“1、给排水工程（含当地主管部门粗装修标准要求的洁具）。2、采暖工程（暖气片）。3、电气工程（含弱电预留与预埋）。4、消防工程的预留与预埋。5、弱电工程预留与预埋。6、未列要求按甲方与业主签订的合同执行。7、1#铜价按网上价格60000/吨（陆万元整）计算。”2012年9月20日被告将上述工程发包给案外人程志雄进行施工，程志雄进行了部分施工，后周某某与程志雄协商，程志雄停止施工。2013年10月5日，张某某、孔某某与周某某签订《水电安装工程承包合同》，周某某将其在福建省闽南建筑工程有限公司汶上腾骐世家项目部承包的部分工程转包给了张某某、孔某某，合同约定的承包范围和内容为“1、给排水工程（含当地主管部门粗装修标准要求的洁具）。施工到室外1.5米，不含室外工程。2、雨水、排水按土建图纸施工。3、采暖工程施工到室外1.5米处，不含室外工程。4、电气工程。5、消防工程的预留与预埋清管及室内配管。6、弱电工程预留与预埋清管及室内配管。7、主楼预埋未完成部分应接做完成。8、未列要求按甲方与总包签订的合同执行。”结算方式为“主楼含地下室按图纸建筑面积每平方米30.00元为综合包干价。车库按图纸建筑面积每平米按14元，为综合包干价。”合同签订后，张某某、孔某某组织了施工。对于张某某、孔某某已经完成的工程量，当事人双方有异议。张某某、孔某某提交了2015年7月28日，福建省闽南建筑工程有限公司汶上腾骐世家项目部负责人庄国章向张某某、孔某某出具了腾骐世家项目31#-35#楼水电班组张某某、孔徳征水电班组工资结算单，该结算单载明总工资合计700964.62元，已借款430000元，余款270964.62元。周某某对于福建省闽南建筑工程有限公司汶上腾骐世家项目部负责人庄国章出具的涉案工程的结算单不予认可。张某某、孔某某申请对于涉案工程的工程量及价款进行司法鉴定，周某某同意进行鉴定。本院依法委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。张某某、孔某某支付鉴定费40000元。山东明信工程管理有限公司于2017年7月25日出具了《基本建设工程造价鉴定报告书鲁明管字【2017】123号》，载明：“已完成工程造价计算过程：按节点计算得已完成部分人工费为1266591.16元，未完成部分人工费为629502.12元，总人工费为1896093.28元；已完成部分占总人工费的比例为0.668，未完成部分占总人工费的比例为0.332；已知张某某、孔某某同价款为37540.35m2×30元/平方米=1126210.5元；综上所述，已完成部分占总人工费为0.668×1126210.5＝752308.61元。”2017年9月21日，山东明信工程管理有限公司出具《关于鲁明管字【2017】123号工程造价鉴定报告的说明》，载明：“按照每平方米30元的单价计算得出的已完成部分人工费不包含程志雄先前完成的部分主体预埋管、避雷针接地工程人工费。”张某某、孔某某主张，根据鉴定报告确定的工程价款752308.61元，减去周某某已经支付的450000元，尚欠302308.61元。山东省高级人民法院于2017年9月28日作出了（2017）鲁民终1207号民事判决书，该判决载明2014年10月济宁腾骐置业发展有限公司与总施工方闽南建筑公司双方因工程进度款支付等问题发生纠纷，闽南建筑公司停止施工并撤场。孔某某于2015年1月17日在一份“工程量结算单”签字。该份“工程量结算单”包括工程数量及单价，载明排水管单价13元/m，冷水给水管4.5元/m，暖通管2.5元/m，墙面配管5元/平。在原审一审庭审质证中，孔某某对该“工程量结算单”中本人的签名无异议，但抗辩该结算单中的计算单价系被告事后添加的，但并未提供相关证据予以反驳。依据该“工程量结算单”所载明的已完工程量和计价方式，张某某、孔某某已完工程量价款为人民币443223元。周某某主张该案涉工程于2014年10月停工后，周某某在汇总张某某、孔某某已完工程量后出具给张某某、孔某某，并经由双方对工程量及计算单价进行共同确认后，再由张某某、孔某某签署形成的，是对张某某、孔某某已完工程量及价款的最终确认。周某某已经支付450000元，已经超额给付。重审时，张某某、孔某某申请对其所完成的工程量占已完成的工程量的比例进行司法鉴定，后因双方对具体工程施工节点并未达成一致意见，该鉴定无法进行。一审法院认为，张某某、孔某某主张工程价款，应当对自己已经完成的工程量，承担举证责任。2015年7月28日，福建省闽南建筑工程有限公司汶上腾骐世家项目部负责人庄国章向张某某、孔某某出具了腾骐世家项目31#-35#楼水电班组张某某、孔徳征水电班组工资结算单，该结算单载明总工资合计700964.62元，已借款430000元，余款270964.62元。庄国章的行为对张某某、孔某某而言属于无权处分，且周某某对该证明不予认可，因此，本院对该证明的效力，不予采信。山东明信工程管理有限公司于2017年7月25日出具的《基本建设工程造价鉴定报告书鲁明管字【2017】123号》，该《工程造价鉴定报告》所认定的劳务费也包含了主体预埋、避雷接地工程部分的劳务费，该部分劳务费应计付给案外人程志雄。周某某与案外人程志雄签订的《水电安装工程承包合同》和周某某与张某某、孔某某签订的《水电安装工程承包合同》属先后产生的两个独立合同，不具有关联性，鉴定机构不能因人工费单价的调整确认其出具的鉴定意见不包括程志雄已施工完成的工程量价款。因此，对于山东明信工程管理有限公司出具《基本建设工程造价鉴定报告书鲁明管字【2017】123号》及《关于鲁明管字【2017】123号工程造价鉴定报告的说明》，本院不予采信。综上所述，本院认为，张某某、孔某某不能证明自己已经完成的工程量，张某某、孔某某的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回张某某、孔某某的诉讼请求。案件受理费6435元、保全费2020元，由张某某、孔某某承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的焦点问题为：一是张某某、孔某某完成的工程量及工程价款如何认定的问题；二是一审法院审理程序是否合法。针对本案的第一个焦点问题。关于本案工程款如何认定的问题，双方当事人未能达成统一意见。周某某主张，涉案工程款应当依据2015年1月17日双方共同确认并由孔某某签名的《工程量结算单》作为认定和计算的依据。张某某、孔某某以周某某提交的系复印件，系在原件上又私自添加部分计算单价的情况下复印形成，不能作为证据使用。本院审查认为，该《工程量结算单》系复印件，原审法院未与原件进行核对的情况下据此作为认定张某某、孔某某工程价款的依据不妥。且，二审中，应本院要求，周某某方通过微信方式向本院发送的该《工程量结算单》的照片显示多处存在不同笔迹。故该《工程量结算单》不能支持周某某的主张，不能作为双方确认工程款的依据。张某某、孔某某主张因周某某与案外人程志雄签订的合同及周某某与张某某、孔某某签订的合同约定的单价不一致，表明双方在签订合同时已考虑程志雄完成的工程量，故涉案工程款应当以山东明信工程管理公司出具的《鲁明管字(2017)123号工程造价鉴定报告》及《关于鲁明管字(2017)123号工程造价鉴定报告的说明》作为计算工程款的依据。本院经审查认为，山东明信工程管理公司出具的鉴定报告关于已完工程量的鉴定包含了程志雄已施工的部分，对程志雄已完工程量不能明确的情况下，无法具体计算涉案工程量。该鉴定报告以完成部分占总人工费的比例0.668乘以张某某、孔某某合同总价款1126210.5元的方式得出的涉案工程价款752308.61元。计算方式明显不当。故该鉴定报告结论不能作为认定涉案工程价款的依据。发回重审后为查明涉案工程量，张某某、孔某某申请对程志雄已完工程量进行补充鉴定，法院选定鉴定机构后，因双方无法提供具体施工节点且周某某明确拒绝鉴定，鉴定机构就该鉴定申请作退案处理。本院认为，周某某作为涉案工程的转包人，其将工程先后转包给程志雄和张某某、孔某某。程志雄和张某某、孔某某均对工程进行了施工。周某某主张应从已完工程款中扣除程志雄的工程款，其应当举证程志雄已完工程量对应的工程款数量或者配合张某某、孔某某对程志雄工程价款进行鉴定。否则，周某某应承担举证不能的责任。根据本案查明的事实，本案涉案工程停工后，因周某某未与张某某、孔德成进行工程结算，后由涉案工程的发包方福建闽南建筑工程公司汶上腾骐世家项目部负责人庄国章对张某某、孔某某完成的工程量进行了结算，并出具了结算单一份，该项目部并就该结算单作了相关说明。本院认为，福建闽南建筑工程公司虽然与张某某、孔某某不存在建设工程施工合同关系，但其作为涉案工程的发包方，对工程的施工进度、工程完成量及工程质量有最终确认的权利，且周某某在履行合同过程中，未能积极配合张某某、孔某某完成涉案工程的结算，故福建闽南建筑工程有限公司出具的结算书可作为涉案工程量计算的依据。即张某某、孔某某已完成的工程量为700964.62元，扣除双方均认可的张某某、孔某某已领取的450000元，周某某下欠张某某、孔某某工程款250964.62元未付。故张某某、孔某某有权要求周某某支付其工程款250964.62元。关于鉴定费的问题。因周某某不配合补充鉴定，导致已做鉴定不能使用，鉴定费应由周某某承担。针对第二个焦点问题。经本院审查，张某某、孔某某申请补充鉴定后，法院已按程序委托了鉴定机构，因双方当事人无法提供具体施工节点且周某某拒绝补充鉴定，造成鉴定机构作退案处理。张某某、孔某某以此主张一审法院适用法律程序违法的上诉主张不成立。综上，张某某、孔某某的上诉请求，部分符合法律规定，应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830民初4161号民事判决。二、被上诉人周某某于本案判决生效之日起十日内支付上诉人张某某、孔某某工程款250964.62元，鉴定费40000元。三、驳回上诉人张某某、孔某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6345元，保全费2020元，由上诉人张某某、孔某某负担951.71元，被上诉人周某某负担7413.29元；二审案件受理费6345元，由上诉人张某某、孔某某负担951.71元，被上诉人周某某负担5393.29元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月十三日法官助理王洪亮书记员黄灿