四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15789号 上诉人（原审被告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，住所地：成都市武侯区南桥二路99号。 法定代表人：唐本东。 委托诉讼代理人：王号冉，女，公司员工。 委托诉讼代理人：刘丽莎，四川康悦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆天马工业设备安装有限公司四川消防工程分公司，住所地：成都市青羊区鸣翠路1号5-1幢3-5号。 法定代表人：郑扬春，总经理。 委托诉讼代理人：彭信枚，四川律恪勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗南富，男，1969年7月12日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：黄云，四川致高律师事务所律师。 上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰德鑫公司）因与被上诉人重庆天马工业设备安装有限公司四川消防工程分公司（以下简称天马公司）、罗南富建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上辰德鑫公司上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20016号民事判决，改判上辰德鑫公司不承担责任，由罗南富承担全部责任；二、诉讼费由上辰德鑫公司、罗南富承担。事实与理由：一、一审判决由从未收到过案涉款项的上辰德鑫公司承担退还款项义务，系事实认定不清，适用法律错误。首先，2013年6月8日，上辰德鑫公司与天马公司签订《朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程安装工程分包合同》，约定天马公司负责朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程的暖通、给排水消防、电气、弱电及火灾报警系统、总平安装工程设备采购、运输、安装、测试直至验收移交、保修等全过程、资料、决算、验收、审计资料等全部工作。合同签订后，天马公司仅向上辰德鑫公司转账120万元作为案涉工程项目的履约保证金，其余20万元经上辰德鑫公司多次催要仍未按约支付。在双方合同履行完毕后，上辰德鑫公司已向天马公司退还完毕120万元履约保证金。其次，根据一审中双方提交的证据，一审案涉款项20万元系由案外人周荣华转给罗南富的原配偶胡学莲个人账户，该笔款项也经罗南富与天马公司多次书面确认，且罗南富在收到该笔款项后一直自行持有。上辰德鑫公司从未取得该笔款项，也未从该笔款项中获益。虽在一审庭审中罗南富主张其收取该笔款项后已将其转给上辰德鑫公司，但罗南富并未提供任何证据证明。在该种情况下，罗南富应自行承担退还款项的法律责任，而非由从未收到过该笔款项的上辰德鑫公司承担责任。二、在上辰德鑫公司未授权罗南富收取款项，且无证据证明罗南富系上辰德鑫公司员工的情况下，一审以罗南富履行职务为由直接判定上辰德鑫公司承担罗南富个人收取的款项属事实认定不清，适用法律错误。首先，从一审法院的相关认定来看，一审法院认为，只要上辰德鑫公司未对案外人周荣华向罗南富转款20万元的行为提出异议，罗南富就是在代上辰德鑫公司履行职务行为。但在合同签订后，上辰德鑫公司多次要求天马公司补足履约保证金，天马公司均未履行该合同义务。随后，天马公司要求上辰德鑫公司确认罗南富个人收取的20万元系转给上辰德鑫公司的履约保证金，但上辰德鑫公司自始至终未予以认可。第二，根据相关法律规定，若要认定罗南富系履行职务行为，首先应有证据证明罗南富与上辰德鑫公司之间存在事实或法律上的劳动关系，而不是委托关系、劳务关系或承揽关系等其他法律关系。一审庭审中，上辰德鑫公司从未认可过罗南富系上辰德鑫公司员工，罗南富的代理人也明确表示上辰德鑫公司与罗南富签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》系无效合同，天马公司在一审中明确表明其知晓罗南富系挂靠上辰德鑫公司，且其在缴纳该20万元时，系罗南富告知其若不缴纳则无法承接案涉项目消防分包业务。在上辰德鑫公司案涉项目经理为冯建以及一审庭审中所有资料均指向罗南富系实际施工人的情况下，一审认定罗南富系上辰德鑫公司员工履行职务行为，明显系错误认定事实，错误适用法律。第三，根据上辰德鑫公司与罗南富签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》第一条的约定，上辰德鑫公司从未授权罗南富对外收取任何第三方款项。无论是在与天马公司的合同签订中还是现场实际施工过程中，上辰德鑫公司均未授权罗南富收取履约保证金。一审却以上辰德鑫公司与罗南富签订的该份协议中明确罗南富有对材料商的选择权推导出上辰德鑫公司也授权罗南富收取其他款项，从而判决由上辰德鑫公司承担罗南富个人收取的款项系严重违背事实。第四，一审在知晓罗南富系实际施工人且享受案涉全部款项的收益的情况下，判决上辰德鑫公司承担法律责任系适用法律错误。根据一审中罗南富代理人的答辩，罗南富明确承认其只是一个无建筑施工资质的个体，罗南富与上辰德鑫公司之间没有财产关系、劳动关系及财务管理关系。案涉工程是罗南富自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，与上辰德鑫公司之间无实质上的工程款收付关系，属于典型的挂靠承包。在上辰德鑫公司未对罗南富授权的情况下，罗南富的所有行为均为其个人行为。即使罗南富在上辰德鑫公司与天马公司签订的分包合同中的委托代理人处签字，也不能由此推出罗南富可以代表上辰德鑫公司行使全部公司权利。三、上辰德鑫公司与天马公司实际的履约保证金为120万元，应视为双方已通过实际行为对合同约定进行了更改。首先，虽然上辰德鑫公司与天马公司合同约定履约保证金为140万元，但合同签订后天马公司仅向上辰德鑫公司转账120万元。根据合同约定及实际履行情况，双方已根据实际履约情况将履约保证金调整为120万元。合同履行完毕后，上辰德鑫公司已按约向天马公司退还了该笔款项。其次，上辰德鑫公司从未在双方签订的合同中约定天马公司可以将履约保证金支付给罗南富或其他第三人账户，罗南富在合同上作为委托代理人的签字行为不能直接认定其有权代表上辰德鑫公司收取履约保证金或其他款项。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，因上辰德鑫公司从未追认天马公司向罗南富支付履约保证金或其他款项的行为，故罗南富收取款项的行为与上辰德鑫公司无关。 天马公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律错误。一审将罗南富作为实际施工人的身份和工程内部承包人员的身份混淆，罗南富并非上辰德鑫公司内部管理人员，根据谁收取谁返还的原则，罗南富应对收取的20万元履约保证金承担返还义务。罗南富挂靠在上辰德鑫公司名下从事民事行为，上辰德鑫公司应承担连带责任。 罗南富辩称，罗南富只是代表上辰德鑫公司实施项目，该20万元已交给上辰德鑫公司，上辰德鑫公司在负责财务方面的工作。之后罗南富又提出保证金已经通过胡学莲实际退还给天马公司。 天马公司向一审法院起诉请求：判令上辰德鑫公司、罗南富退还履约保证金200000元及利息16598.61元（利息以200000元为基数，自2017年1月17日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日为16598.61元，要求判至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2013年，四川东嘉建筑工程有限公司（甲方）与罗南富（乙方）签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》，约定：乙方同意在甲方承建的朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程上进行合作；乙方在甲方的监督管理下，全面负责涉及工程经济元素的工作，如劳务队伍的选择、材料采购、设备租赁、专业分包及零星项目等事务，自主经营、内部独立核算，自负盈亏，乙方对外开展工作以甲方事前授权进行；双方合作期限自本合同签订之日起至施工项目竣工交付，结算完成、尾款付清、对外的债权债务了结时终止；合同管理：本工程对外的各种经济合同，由乙方提请甲方签章，甲方不得因此收取任何费用；凡甲方加盖印章的对外合同，甲方有权监督乙方按合同约定付款，否则甲方向乙方核实后有权责令由乙方提请申请且工程款到账后直接支付。 2013年6月8日，天马公司（作为乙方）与四川东嘉建筑工程有限公司（作为甲方）签订《朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程安装工程分包合同》，约定：甲方将朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程项目除电力工程外的安装工程分包给乙方施工；在签订本协议后，承包人应按本协议中暂定合同金额的6%向发包人支付合同履约保证金140万元；履约保证金的退还时间：工程完工一半时，发包人退还履约保证金的60%给承包人，工程安装完成后，发包人退还余下的履约保证金。罗南富在该合同甲方负责人处签字，并加盖四川东嘉建筑工程有限公司公章。 2013年6月13日，天马公司委托周荣华向罗南富转账支付了20万元的工程合同履约保证金，随后向上辰德鑫公司支付了120万元的保证金。案涉工程于2017年1月16日竣工验收合格。截止2017年1月20日，上辰德鑫公司将收取的天马公司支付120万元保证金全部退还天马公司。 一审另查明，四川东嘉建筑工程有限公司于2017年5月17日更名为四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司。 一审法院认为，本案双方当事人对于合同约定的保证金金额和罗南富个人收取的保证金金额均无异议，故本案的争议焦点在于罗南富收取的保证金是否应当由上辰德鑫公司承担责任。 本案中，天马公司与上辰德鑫公司签订的《朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程安装工程分包合同》中加盖了上辰德鑫公司的公章，罗南富亦系经上辰德鑫公司确认的项目负责人，且根据罗南富与上辰德鑫公司签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》，罗南富有权负责材料采购等事务，因此，对天马公司而言罗南富有权代表上辰德鑫公司就涉争合同的履行作出决定，更何况天马公司支付的款项共计140万元系合同约定的款项，天马公司将20万元支付给罗南富后上辰德鑫公司并未对合同履约保证金提出异议也能印证天马公司的支付行为已经产生了相应的合同后果，故罗南富的收款行为应当视为履行职务的行为，其权利义务应由上辰德鑫公司享有和承担。对于天马公司主张上辰德鑫公司与罗南富应当承担连带责任的意见没有法律依据，一审法院不予支持。至于罗南富是否将收取的款项支付给上辰德鑫公司系罗南富与上辰德鑫公司之间的内部关系，双方可以另行主张。 综上所述，按照《朝阳三期A区（盛世嘉苑）集中商业工程安装工程分包合同》中关于保证金的约定，上辰德鑫公司应在案涉工程完成后将保证金全部退还。现案涉工程已经竣工验收合格，按照约定，上辰德鑫公司应将剩余的20万元保证金退还给天马公司，故一审法院对天马公司要求上辰德鑫公司退还保证金20万元的诉请予以支持。 上辰德鑫公司未按约定期限退还天马公司的保证金的行为属违约，天马公司有权要求上辰德鑫公司支付利息损失。案涉工程于2017年1月16日竣工验收合格，天马公司主张以20万元为基数，从2017年1月17日起至实际付清为止按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的请求于法有据，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上辰德鑫公司于判决生效之日起十日内向天马公司退还保证金200000元，并支付前述款项从2017年1月17日起至实际付清为止按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失；二、驳回天马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3774元，由上辰德鑫公司负担。 二审中，天马公司未向本院提交新证据，罗南富向本院举示如下新证据：1.罗南富书写的“案件事实情况之书面说明”，拟证明项目部印章由上辰德鑫公司交给其使用保管，之后罗南富也将印章退还；2.上辰德鑫公司的通知，拟证明项目印章实际在项目上使用；3.郑小坪出具的收条，拟证明上辰德鑫公司将项目印章收回；4.转款凭证，拟证实罗南富向上辰德鑫公司转款400余万元，但上辰德鑫公司未将款项退还给罗南富；5.结婚证、身份证，拟证实胡学莲与之是夫妻关系，也是项目上的出纳人员。6.2014年12月转款凭证，拟证实罗南富已经退还天马公司20万元保证金。 上辰德鑫公司质证认为，证据1由罗南富单方制作，三性不予认可；证据2通知上印章真实性无法确认，亦与本案无关联性，无法达到其证明目的；证据3上记载的郑小坪身份无法核实，未加盖公司公章，亦无法定代表人签字；证据4所有转款凭证不能证明罗南富或胡学莲将保证金交给上辰德鑫公司；证据5可以证实20万元保证金由胡学莲和罗南富共同取得了20万元保证金，但未转给上辰德鑫公司；证据6是真实的，但不能反映是罗南富返还保证金给天马公司，也不是法定新证据。 天马公司质证认为，所有证据均不属于二审新证据，罗南富在二审中提交证据造成诉累，应当受到惩戒。对证据1由罗南富单方制作，三性不予认可；证据2通知上印章真实性无法确认，无法达到其证明目的；证据3上记载的郑小坪身份无法核实；证据4没有备注款项性质，时间也不吻合，故不能证明是保证金；证据5是真实的，更能证实天马公司将20万元保证金转给罗南富；证据6不能认定为退还保证金，一审中罗南富也自认未退还保证金。 本院经审查认为，证据1是罗南富的单方陈述，对证据三性不予采信；对证据2和证据3的关联性不予采信，对证据4-6是否采信，能否达到罗南富的证明目的，本院将在后文综合认定。 上辰德鑫公司向本院举示如下新证据：银行转账回单、明细复印件一组，拟证明上辰德鑫公司共向罗南富、胡学莲转账4000余万元，罗南富关于其向上辰德鑫公司转账400多万元，其中包含案涉保证金20万元的主张不成立。 罗南富质证认为，该组证据的真实性无法确认，但是上辰德鑫公司确实向罗南富支付了4000余万元工程款，其余工程款由上辰德鑫公司直接向分包单位支付。天马公司质证认为，对罗南富与上辰德鑫公司之间的资金往来不发表意见。 本院经审查认为，上辰德鑫公司提交的该组证据均系复印件，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。 二审中，天马公司和罗南富均确认双方不止2014年12月23日一次资金往来。 二审另查明，天马公司在起诉状中记载“其中120万元转账给第三人（即上辰德鑫公司），20万元转账给案涉工程实际承包人，即本案被告（即罗南富）”。一审第一次庭审中，罗南富对于天马公司所主张的总共140万元保证金其中20万元支付给罗南富的事实予以认可。在之后的庭审中也陈述该20万元交给了上辰德鑫公司。 二审再查明，天马公司在一审中提交了《关于申请退还履约保证金的函》，其中记载向上辰德鑫公司转款120万元保证金，向胡学莲缴纳20万元保证金。上辰德鑫公司已退还84万元，请求上辰德鑫公司退还剩余36万元保证金，并请求上辰德鑫公司致函项目部退还20万元保证金。罗南富在该函件上签署了名字，落款时间是2016年6月13日。罗南富在一审质证时，对该证据的真实性没有异议，但是提出了20万元保证金已经退还的意见。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：向天马公司返还保证金的主体应当如何认定。对此，本院评述如下： 虽然罗南富代表上辰德鑫公司与天马公司签订了合同，但从天马公司在合同履行过程中分别向不同账户支付履约保证金的行为，以及在《关于申请退还履约保证金的函》中将上辰德鑫公司与项目部予以区分的行为，均证实天马公司在支付保证金的问题上将罗南富与上辰德鑫公司予以区分。结合天马公司在起诉状中记载罗南富为实际承包人和庭审中的陈述，均能够认定天马公司在支付该笔20万元保证金时是明确知道罗南富收取保证金的行为不能代表上辰德鑫公司，也不存在错误认为罗南富的该项行为能够代表公司的问题，故不能认定罗南富收取天马公司20万元保证金是履行职务的行为或构成表见代理。 二审中，罗南富先是提交证据拟证明其已经将包含其收取天马公司的20万元保证金在内的款项支付给上辰德鑫公司，但其提交的所有的转账记录中没有关于转付天马公司20万元保证金或类似表述的记载。至于上辰德鑫公司是否多收取罗南富款项，不是本案的审理范围，罗南富应当通过其他程序解决。之后，罗南富又提交了2014年12月23日向天马公司转款20万元的转款凭证拟证实该20万元已经返还给天马公司。对此本院认为，罗南富与天马公司有多笔资金往来，该笔20万元并未特别注明款项性质为退还保证金，并且罗南富2016年6月13日在《关于申请退还履约保证金的函》签署名字时，亦未提出保证金已经退还的意见，故不能认定2014年12月23日罗南富退还了天马公司保证金。因本院认定罗南富收取天马公司20万元保证金的行为不能认定为系代表上辰德鑫公司收取，当前罗南富既不能举证证实其将该笔费用转移支付给上辰德鑫公司，也不能举证证明其已经返还给天马公司，应当承担向天马公司返还保证金的责任。一审认定上辰德鑫公司返还保证金不当，本院予以纠正。罗南富未返回保证金，给天马公司造成资金利息损失，应当承担资金利息赔付责任。 综上，上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的上诉请求成立；一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初20016号民事判决； 二、罗南富于本判决生效之日起十日内向重庆天马工业设备安装有限公司四川消防工程分公司退还保证金200000元，并支付利息损失（利息计算方式为：以200000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年1月17日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）； 三、驳回重庆天马工业设备安装有限公司四川消防工程分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审件受理费3774元，二审案件受理费4300元，均由罗南富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十二月十二日 法官助理  刘方祺 书 记 员  李 丹