上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8482号上诉人(原审原告)：深圳市富桥融资租赁有限公司，住所地深圳市。法定代表人：郑慧佳，执行董事。委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈曾瑞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人(原审被告)：马娟，女，1974年6月9日出生，汉族，住上海市。上诉人深圳市富桥融资租赁有限公司(以下简称“深圳富桥融资租赁公司”)、上诉人马娟因劳动合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初27559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。深圳富桥融资租赁公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、第二、第三项，依法改判深圳富桥融资租赁公司支付马娟2018年度应休未休年休假人民币工资28,405元(以下币种均为人民币)；改判深圳富桥融资租赁公司无需支付马娟违法解除劳动合同赔偿金85,584元；改判深圳富桥融资租赁公司支付马娟2018年7月1日至7月4日的工资差额983.72元；本案诉讼费由马娟负担。事实与理由：1.关于2018年5月至7月的工资，深圳富桥融资租赁公司认为，公司再三强调要求马娟进行考勤，但2018年5月15日至同年5月30日，马娟拒不参加考勤,却每天到单位拍一张照片证明自己提供了劳动，其行为属于对抗公司的管理体制，应认定是旷工，该期间其不应有工资。深圳富桥融资租赁公司仅同意支付7月1日至7月4日的工资差额983.72元。2.关于应休未休年休假工资,深圳富桥融资租赁公司认为,未休年休假折算工资应按照马娟解除劳动合同前12个月平均工资计算，2018年5月15日至同年5月30日，马娟拒不参加考勤,属于旷工，该期间其不应有工资。此外，马娟虽然每个月有三天的带薪病假，但深圳富桥融资租赁公司认为该带薪病假的工资标准应当按照上海市职工平均工资的80%计算。一审法院在计算解除劳动合同前十二个月的平均工资时未扣除旷工期间的工资以及按马娟全薪的标准计算有薪病假工资不当，由此计算得出的应休未休年休假折算工资金额也是错误的。深圳富桥融资租赁公司只同意支付马娟2018年度应休未休年休假工资28,405元。3.深圳富桥融资租赁公司与马娟解除劳动合同是因为客观情况发生重大变化导致原合同无法继续履行，双方协商变更不成。深圳富桥融资租赁公司在马娟离职后亦曾向其支付包括补偿金在内的离职款项，但不知什么原因被退回了。深圳富桥融资租赁公司认为，该公司与马娟解除劳动合同是合法的，一审法院判决该公司支付马娟违法解除劳动合同赔偿金错误。综上，要求改判支持该公司的上诉请求。马娟辩称，其在深圳富桥融资租赁公司担任高管，是不需要考勤的。深圳富桥融资租赁公司在仲裁时也是认可其上班的，这么长时间也从未以马娟旷工对其进行过处理。公司现在提出的这些理由是没有依据的。关于考勤的问题，其同意一审法院的相关意见。深圳富桥融资租赁公司关于带薪病假及年休假折算工资的上诉请求也是没有依据的。至于违法解除劳动合同赔偿金，马娟认为深圳富桥融资租赁公司与其解除劳动合同没有合法理由，是违法的，应与其恢复履行。其在申请仲裁后才收到深圳富桥融资租赁公司发出的关于向其支付相关离职款项的通知，其已作为证据向一审法院提交，但该通知中的款项，其实际没有收到过。综上，要求驳回深圳富桥融资租赁公司的上诉请求。马娟同时亦上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.深圳富桥融资租赁公司向其支付2018年5月1日至2018年7月4日的税后工资163,365.17元，并支付100%的赔偿金；2.深圳富桥融资租赁公司向其支付克扣的2016年12月24日至2018年1月27日期间的双休日加班工资64,367.82元(税后)，并支付100%的赔偿金；3.深圳富桥融资租赁公司向其支付克扣的2017年度业务提成奖金825,000元；4.深圳富桥融资租赁公司向其支付克扣的北美财富定向融资业务创新奖100,000元；5.深圳富桥融资租赁公司恢复与其之间的劳动合同关系至2018年11月30日；6.深圳富桥融资租赁公司向其支付2018年7月5日至2018年11月30日的工资487,356.32元(税后，以每月税后100,000元计算);7.深圳富桥融资租赁公司向其支付终止劳动合同经济补偿金42,792元;8.深圳富桥融资租赁公司向其支付4天应休未休年假工资64389.93元(税后)，并支付100%的赔偿金;9.深圳富桥融资租赁公司向其支付2018年度仲裁和诉讼期间至合同到期日剩余的8天应休未休年假折算工资128,779.86元(税后)，并支付100%的赔偿金;10.深圳富桥融资租赁公司支付其公证费3,000元;11.确认合同解除违法。12.本案诉讼费由深圳富桥融资租赁公司承担。在本案审理期间,马娟又增加上诉请求,请求判令深圳富桥融资租赁公司支付其违法解除劳动合同之日至2018年7月10日4天的税后工资18,392元;判令深圳富桥融资租赁公司支付其因扣押劳动手册而造成的经济赔偿金7,260元。事实和理由：马娟认为其2016年12月进入深圳富桥融资租赁公司工作。其入职前与公司的实际控制人曹瑄曾就其整体入职条件有过约定，即除了每月固定薪酬税后100,000元以外，其还有奖金、提成和股权激励。其第一份劳动合同虽然是与北京新狮瑞德商业管理有限公司上海分公司(以下简称“北京新狮瑞德上海分公司”)签订，但实际是为了其在上海缴纳社保。在上述合同存续期间，其实际系以深圳富桥融资租赁公司融资租赁总经理的名义工作，为深圳富桥融资租赁公司开展融资租赁业务，其系与深圳富桥融资租赁公司之间存在劳动关系。2018年初因提成奖金发放问题，双方曾有过邮件往来，因其对公司最终确定的奖金分配方案提出异议，公司就对其进行各种刁难，并不同意再支付其提成、奖金，并于2018年7月初与其解除了劳动合同。马娟认为深圳富桥融资租赁公司与其解除劳动合同是违法的，应与其恢复履行，并应支付其2018年7月4日后至合同期满之日期间的工资及未休年休假折算工资。同时,因公司不同意与其继续保持劳动关系，故合同到期后，公司还应支付其终止合同的经济补偿。关于奖金提成，马娟认为因双方对此曾有过事先的约定，其已提供了与曹瑄的微信对话截屏以及相关邮件记录。马娟系基于公司的承诺而努力工作，为深圳富桥融资租赁公司完成了两笔上千万的融资租赁业务及北美定融创新业务，深圳富桥融资租赁公司应按约定支付其相应的提成和奖金。此外，对一审法院计算的病假工资，其不认可，认为病假期间应按照其每月固定工资100,000元标准来计算。关于加班，马娟认为，一审其已提供了电脑系统里的出差审批资料。对其加班工资的请求，法院应当全部予以支持。另，深圳富桥融资租赁公司一直扣押其劳动手册，应赔偿扣押劳动手册而给其造成的损失。深圳富桥融资租赁公司拖欠其工资又违法解除劳动合同，应当支付其相应工资等费用的100%的赔偿金。综上，请求依法改判支持其上诉请求。深圳富桥融资租赁公司辩称，双方对于奖金提成没有明确约定。马娟主张提成及定融创新奖没有依据。该公司与马娟解除劳动合同合法，无需支付其合同解除后的工资及经济补偿金，关于工资差额问题的意见同前。该公司与马娟已丧失信任基础，亦无恢复履行的可能。马娟关于公证费、100%赔偿金的请求亦缺乏依据。要求驳回马娟的全部上诉请求。深圳富桥融资租赁公司向一审法院提出诉讼请求：判令深圳富桥融资租赁公司无需支付马娟2018年度4天应休未休年休假工资36,781.61元；判令深圳富桥融资租赁公司无需支付马娟违法解除劳动合同赔偿金85,584元；请求维持仲裁委其余裁决。马娟向一审法院提出诉讼请求：判令深圳富桥融资租赁公司：1.支付2018年5月1日至同年7月4日的工资160,215.76元并加付25%的赔偿金236,370.92元；2.支付2016年12月24日至2018年1月27日期间的双休日加班工资67,045.52元；3.支付2017年度业务提成825,000元；4.支付北美财富定向融资业务创新奖100,000元；5.恢复与马娟的劳动关系并支付2018年7月5日至判决生效之日的工资620,800元(按每月10万计算)；6.支付2018年度12天应休未休年休假工资205,506.20元；7.支付公证费3,000元。一审诉讼过程中，马娟将请求变更为：1.支付2018年5月1日至同年7月4日的工资差额163,365.17元并加付100%赔偿金；2.支付2016年12月24日至2018年1月27日期间的双休日加班工资64,367.82元并加付100%赔偿金；3.支付2017年度业务提成825,000元；4.支付2017年度北美财富定向融资业务创新奖100,000元；5.恢复与深圳富桥融资租赁公司的劳动关系至2018年11月30日并支付2018年7月5日至2018年11月30日的工资487,356.32元、终止劳动合同的经济补偿金42,792元；6.支付2018年度(2018年1月1日至2018年11月30日)12天应休未休年休假工资193,169.79元并加付100%赔偿金；7.支付公证费3,000元；8.归还劳动手册。一审法院认定事实如下：一、马娟于2016年12月12日与北京新狮瑞德上海分公司签订期限至2017年12月11日的劳动合同一份，2017年12月1日又与深圳富桥融资租赁公司签订期限为2017年12月1日至2018年11月30日的劳动合同及补充协议各一份，约定马娟固定薪资总额为每月税后100,000元，担任深圳富桥融资租赁公司融资租赁总经理。2018年5月25日，深圳富桥融资租赁公司向马娟发送《协商变更劳动合同通知》，载明因深圳富桥融资租赁公司执行董事决定撤销公司所有内部部门及融资租赁总经理职务，致深圳富桥融资租赁公司与马娟签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，该合同无法继续正常履行，故深圳富桥融资租赁公司提出协商变更方案：自2018年5月28日起，马娟停工待岗，工资调整为上海市上年度职工平均工资。马娟对该方案不予同意。同年5月30日，深圳富桥融资租赁公司向马娟发送《劳动合同解除通知书》：“因双方未就协商变更劳动合同达成一致，故深圳富桥融资租赁公司通知马娟的劳动合同于6月29日解除。”嗣后，深圳富桥融资租赁公司以马娟6月28日申请病假为由，通知暂缓执行《劳动合同解除通知书》，待马娟医疗期结束再解除劳动合同。同年7月9日，深圳富桥融资租赁公司向马娟发送《关于继续执行的通知》，告知：因马娟于7月4日病假结束后，未再向深圳富桥融资租赁公司提交病假单，其医疗期已结束，故双方劳动合同于7月4日解除。2018年8月6日，马娟向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求深圳富桥融资租赁公司：1.支付2018年5月1日至同年7月4日的工资200,523.69元；2.支付2016年12月24日至2018年1月27日期间的休息日加班工资67,045.52元；3.支付2017年度业务提成825,000元；4.支付2017年度北美财富定向融资业务创新奖100,000元；5.恢复劳动关系并按原工资支付自2018年7月5日至仲裁裁决生效之日的工资；6.支付2018年度应休未休年休假工资57,467.59元。同年10月11日仲裁委做出裁决：1.深圳富桥融资租赁公司支付马娟2018年7月1日至2018年7月4日期间的病假工资983.72元；2.深圳富桥融资租赁公司支付马娟2018年度4天应休未休年休假工资36,781.61元；3.深圳富桥融资租赁公司支付马娟2018年1月23日休息日加班工资9,195元；4.深圳富桥融资租赁公司支付马娟违法解除劳动合同赔偿金85,584元；5.对于马娟其余仲裁请求均不予支持。深圳富桥融资租赁公司、马娟均不服该委裁决诉至法院，两案依法合并审理。二、马娟2018年5月1日至5月14日、5月31日至7月4日为病假。在本案审理过程中，深圳富桥融资租赁公司已将马娟的劳动手册予以归还。三、深圳富桥融资租赁公司《员工手册》第27条第6款E规定：“一天内上下班皆无打卡记录者，按旷工一天处理。”；第27条第9款C.病假(a)规定：“员工因病请假，给予有薪病假，但一个月内累计病假不超过3天，一年不超过15天”；第27条第9款J(a)ⅰ规定：“确需加班时，应事先填写《员工加班申请表》，经授权领导批准并向人力资源部备案后方可加班，加班应该按正常工作时间打卡记录考勤，不能提供完整考勤记录时不能认定为加班”、ⅲ项规定：“员工在出差期间加班不予计入加班时间。”一审审理中，深圳富桥融资租赁公司向法庭提供了马娟的劳动合同及有马娟签字的附件《遵守规章制度承诺书》，该承诺书载明：“本人已收到公司的《员工手册》，我愿意按照公司规定主动了解和学习这些制度。”马娟对该承诺书真实性不予认可，认为自己签字时并未仔细阅读，也从未收到过《员工手册》。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、补充协议、通知等证据与双方当事人的陈述予以佐证。一审法院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。一、关于违法解除劳动合同赔偿金、恢复劳动关系并支付工资及终止劳动合同经济补偿金企业根据自身生产经营需要而进行内部架构调整是基于市场变化及经营需要对公司内部资源及经营策略进行的主观调整，深圳富桥融资租赁公司因集团战略调整，收缩融资租赁业务，执行董事决定取消公司下设内部部门、取消融资租赁总经理岗位，并不属于外因性的不可预见的客观情况发生重大变化的情形。且深圳富桥融资租赁公司提出与马娟变更劳动合同，但未提出合理的变更方案，马娟不同意便被解除，深圳富桥融资租赁公司已构成违法解除。但因马娟的岗位及所在部门已被取消，双方的劳动关系在客观上无法恢复，故双方解除劳动关系日期为2018年7月4日，马娟主张恢复与深圳富桥融资租赁公司的劳动关系至2018年11月30日并支付2018年7月5日至2018年11月30日的工资487,356.32元、终止劳动合同的经济补偿金42,792元的请求均不予支持。深圳富桥融资租赁公司同意马娟工作年限自2016年12月起算，故深圳富桥融资租赁公司应当支付马娟违法解除劳动合同赔偿金85,584元。二、关于2018年度年休假工资截止至双方解除劳动关系，马娟尚有4天年休假未休，深圳富桥融资租赁公司应以马娟2018年在职期间月平均工资基数支付马娟2018年度应休未休年休假工资32,552.53元。至于马娟主张解除劳动关系之后的8天应休未休年休假工资，因于法无据，不予支持。三、关于2018年5月1日至同年7月4日的工资差额深圳富桥融资租赁公司认可马娟2018年5月1日至5月14日、5月31日至7月4日处于病假中，并按照本市上年度月平均工资计发了2018年5月1日至5月14日、5月31日至6月30期间的病假工资，一审法院对此予以确认。至于5月15日至5月30日，马娟主张该段时间系正常上班，不需要考勤打卡，深圳富桥融资租赁公司在仲裁时亦承认其从不打卡。深圳富桥融资租赁公司则表示马娟需要考勤打卡，对此公司已多次要求，该段期间马娟是在上班，但因其不参与考勤无法核实其上班在做什么业务、是否在做公司的事情，因此应当以旷工论。一审法院认为，深圳富桥融资租赁公司认可马娟上述期间系在上班，仅以其不参与考勤而视为旷工的做法明显不当。深圳富桥融资租赁公司无证据证明马娟上班期间并未工作，故应当补足马娟该段期间的工资55,172.41元。另根据《员工手册》关于有薪病假的规定，马娟2018年5月至7月期间，每月都应享有3天有薪病假，故深圳富桥融资租赁公司需补付马娟期间工资差额共计39,411.92元。综上，深圳富桥融资租赁公司应当支付马娟2018年5月1日至7月4日工资差额94,584.33元。四、关于2016年12月24日至2018年1月27日期间的双休日加班工资马娟认为其在2016年12月24日至2018年1月27日期间存在双休日出差，并提供了其钉钉考勤记录作为证据。深圳富桥融资租赁公司则认为马娟自2017年12月1日起才与公司建立劳动关系，对此之前的加班工资向深圳富桥融资租赁公司主张于法无据。另根据《员工手册》关于加班的规定，马娟仅有2018年1月27日在钉钉上申请“加班”并获审批通过，对于该日的加班深圳富桥融资租赁公司予以认可，其余在钉钉上申请“出差”获批的时间不能作为加班。对此，一审法院对深圳富桥融资租赁公司的答辩意见予以确认，除2018年1月27日外，马娟并未向深圳富桥融资租赁公司申请加班并获审批通过，故深圳富桥融资租赁公司仅应支付马娟2018年1月27日的加班工资9,195.40元。五、关于2017年度业务提成及北美财富定向融资业务创新奖马娟认为自己在2016年9月与深圳富桥融资租赁公司实际控制人以微信的方式约定了整体入职条件，并提供了微信聊天记录截屏。深圳富桥融资租赁公司认为马娟无法提供微信聊天的原件，故对该证据真实性不予认可，且双方的权利义务关系在2017年12月1日签订劳动合同及补充协议时已重新确定，关于马娟的薪资报酬，双方仅约定马娟每月固定薪酬为税后100,000元，并无提成及奖金之约定，马娟亦承认自己自2016年12月入职北京新狮瑞德上海分公司起就从未拿过提成及奖金。虽然双方曾就深圳富桥融资租赁公司发放马娟业务提成及奖金的方案有过多次邮件往来的协商，但马娟已明确拒绝深圳富桥融资租赁公司的协商方案，双方未达成合意，基于此公司不发放任何提成及奖金并无不当。故马娟要求深圳富桥融资租赁公司支付2017年度业务提成825,000元、2017年度北美财富定向融资业务创新奖100,000元的请求，一审法院不予支持。六、关于加付100%的赔偿金本案审理过程中，马娟对其主张的第一项、第二项、第六项请求均增加提出了加付100%赔偿金的要求。一审法院认为，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿金等情况下仍逾期未支付。而本案中，马娟仅就相关请求曾向劳动行政部门投诉，但劳动行政部门并未向深圳富桥融资租赁公司发出过限期支付的责令，不符合适用加付赔偿金的适用条件。故马娟要求对其第一项、第二项、第六项主张分别加付100%赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。七、关于公证费及归还劳动手册马娟要求深圳富桥融资租赁公司支付公证费3,000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。至于马娟要求深圳富桥融资租赁公司归还劳动手册的诉讼请求，深圳富桥融资租赁公司也已在案件审理过程中履行完毕，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十八条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，深圳市富桥融资租赁有限公司支付马娟2018年度应休未休年休假工资32,552.53元；二、自本判决生效之日起7日内，深圳市富桥融资租赁有限公司支付马娟违法解除劳动合同赔偿金85,584元；三、自本判决生效之日起7日内，深圳市富桥融资租赁有限公司支付马娟2018年5月1日至7月4日的工资差额94,584.33元；四、自本判决生效之日起7日内，深圳市富桥融资租赁有限公司支付马娟2018年1月27日的加班工资9,195.40元；五、深圳市富桥融资租赁有限公司归还马娟劳动手册(已履行)；六、马娟其余请求均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深圳市富桥融资租赁有限公司与马娟各半负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：1、关于马娟为谁工作的问题马娟为证明其于2016年即与深圳富桥融资租赁公司建立了劳动关系，在一审期间提供了深圳富桥融资租赁公司为其印制的名片、续签劳动合同的电子邮件、工资发放的银行流水、两份融资租赁合同以及一份客户单位的证明等证据。两份融资租赁合同一份为2017年8月2日深圳富桥融资租赁公司与深圳市凌雄租赁服务有限公司签订的，租赁期限为18个月。该合同载明深圳富桥融资租赁公司方联系人为马娟。该合同附件四租金支付表载明，租金分六期付款，即从2017年11月8日至2019年2月8日，每期应付租金金额为1,815,400元。另一份融资租赁合同为2017年9月13日深圳富桥融资租赁公司与苏州帕斯珀电子科技有限公司签订，租赁期限1.5年。该合同附件三租金支付表载明，付款日期从2017年12月19日至2019年3月19日，共分六期付款，每期应付租金金额为1,815,400元。马娟在一审期间提交的加盖苏州帕斯珀电子科技有限公司公章的证明载明：“本公司是由马娟开发并接洽，与本公司签署的融资租赁合同及相关合同是由马娟沟通、谈判、签署，此项目后期也是由马娟在负责，本公司没有与深圳富桥融资租赁有限公司其他任何人接洽过”。此外，马娟还提供了与深圳富桥融资租赁公司实际控制人曹瑄的微信对话截屏图，载明“曹总，刚才与梅慧婷签劳动合同，合同主体，北京瑞德上海分公司没问题，岗位没问题，薪资栏怎么是空白的？我如何签呢？”对方回答“我不是一开始跟你说过，就是这个时间，分公司好了都换到分公司上面去，我不想知道他们知道你的薪资”。一审期间，深圳富桥融资租赁公司于2019年2月20日庭审中表示对马娟提出的证据，除证人证言以及其提出要看原件的证据外，其他都认可。其要看原件的证据包括马娟提供的证据8、9、10、26、54、58，即曹瑄的微信头像、马娟与曹瑄关于马娟整体入职条件约定的对话以及马娟与曹瑄关于合同签订主体的微信对话、2017年度融资租赁业务提成方案、马娟与李永红关于没有要求全体员工钉钉考勤的微信对话、2016年12月24日公司内部差旅费报销单扫描件以及马娟提供的补充证据8、9、19，即“2016年12月24日出差经公司批准”的微信、“出差时间一般根据客户时间及公司临时安排”的微信以及关于“关于向您支付相应离职款项的通知”。深圳富桥融资租赁公司对马娟提供的微信对话不认可，认为没办法确认对话中曹总的身份；2017年度融资租赁业务提成方案(即马娟主张的金额)没有加盖深圳富桥融资租赁公司公章，真实性不认可；马娟与李永红的微信对话，真实性认可；对2016年12月24日公司内部差旅费报销单扫描件真实性不认可。深圳富桥融资租赁公司认为，马娟是与不同的主体建立的劳动关系，工龄是可以累积的，但权利义务是不能继承的。此外，深圳富桥融资租赁公司对于两份融资租赁合同真实性认可，但认为是马娟和其团队成员开发的，其团队成员劳动关系不在深圳富桥融资租赁公司，其不是项目唯一联系人，对马娟自己计算提成的计算方式也不认可。2、关于奖金、提成双方是否有过约定的问题一审时，为证明深圳富桥融资租赁公司与其就提成奖励在入职时有过约定，马娟提供了2016年9月20日其与深圳富桥融资租赁公司实际控制人曹瑄的微信对话截屏。微信对话截屏显示：“1.我每月基本工资10万(税后)，2.奖金为项目息差及手续费收入的25%。(我管理的整个经营团队，本人15，团队10)，股权激励第一年完成筹备及完成公司目前实到资金的投放，奖励本人股权10%。曹总，请考虑一下，这是上次我们见面后这几天的认真思考”。对方回答“有没有目标，能实现多大的盈利，对应看看支出和……”。另有对话“曹总，刚才与梅慧婷签劳动合同，合同主体，北京瑞德上海分公司没问题，岗位没问题，薪资栏怎么是空白的？我如何签呢？”对方回答“我不是一开始跟你说过，就是这个时间，分公司好了都换到分公司上面去，我不想知道他们知道你的薪资”。马娟回答“好，我们以微信为准”。马娟另提供几份电子邮件：1.2017年2月23日马娟发给曹瑄的电子邮件，载明“曹总：请见附件，这是入职时我与你商定的薪资结构及相关奖励方案。基本工资是每月税后10万。由于富桥租赁上海分公司还未设立下来，现在是我与北京新狮瑞德商业管理有限公司上海分公司签订劳动合同，这个主体核定基本工资为税前工资2万，四金及个人所得税在这部分收入中扣除，其他部分由你来安排打款。2016年1月份我未请假，1月份我收到的北京新狮瑞德商业管理有限公司上海分公司收入部分为16,882.10元，(已扣除个人所得税部分)”，该邮件附件即为前述微信截屏。2017年3月马娟将该邮件转发给李潇然。2.2018年2月马娟与王婷婷(董事长助理)、曹瑄就2017年马娟的奖金测算的邮件往来。在邮件中，马娟称其认为深圳凌雄和苏州帕斯珀项目的客户都是她开拓的，全流程也是她做的，甚至连全套业务合同也是其本人撰写，所以要求提成按以前约定重新计算。马娟称曹瑄在邮件中回复“约定是有，但也约定任务，没有完成任务谈奖金本身不合适。你的底薪对应着你的本职工作，你所说的流程、合同等工作就是你应该做的，现在讨论的是奖励的方法和细节”。3.2018年4月4日王婷婷发给曹瑄、马娟、邱璐的一份电子邮件，标题为“马娟提成最终方案，请各位获悉”。其中载明：“最终提成测算方案截图如下：方案一，两个项目提成13.1万，定融提成10万；方案二，两个项目提成17.5万(企业所得税用其他费用成本抵扣)定融提成10万。两个项目提成计算基于：1.以项目实际利息收入确认收入；2.将融资租赁薪酬成本和项目相关的费用确认成本和费用，非融资租赁项目费用扣除；3.提成分3次分配，分别为4：3：3。附表载明：2017年全年项目利息收入2,084,800元；人工成本加费用1,382,062；税前利润702,738；企业所得税175,685；税后利润527,054。按方案一，扣除企业所得税，马娟得25%，为131,763，企业得75%为395,290元。按方案二，未扣企业所得税，马娟得25%为175,685元，企业得70%为527,054元”。4.2018年4月30日马娟发给深圳富桥融资租赁公司人事负责人的邮件，称“我不同意公司单方面提出的奖金提成，虽然抱有最大诚意与公司一直协商，但很遗憾一直未果，希望公司按之前约定尽快下发本人的奖金”。对于马娟提供的微信对话真实性，深圳富桥融资租赁公司在一审中表示不认可，同时认为，即使真实，对话中关于提成奖金的表述亦均是马娟个人的表述，曹瑄并未确认。曹瑄确实与马娟谈过奖励的事情，但目前找不到微信记录，但从马娟提供的证据看，双方讨论奖励的时候提到了工作目标，确实最后没有明确究竟要给多少奖励。同时认为，马娟发给曹瑄的关于薪酬的电子邮件，均是马娟自己的陈述，曹瑄并没有回复认可，不能证明北京新狮瑞德上海分公司同意，也不能证明马娟转入深圳富桥融资租赁公司后，公司也同意其方案。在马娟自己提供的电子邮件中，曹瑄也明确了“约定是有，但也约定任务，没有完成任务谈奖金本身不合适”。在一审时深圳富桥融资租赁公司还提供了2018年4月7日、4月10日、4月11日的三份电子邮件，里面确定了马娟的年度工作计划，即马娟需确保公司实现年度利润1,279.7万元。深圳富桥融资租赁公司认为马娟完成这个计划的话，可以酌情发放其奖励。但事实上，其完成的业绩连目标的十分之一也不到，团队也一直没有组建。马娟认为深圳富桥融资租赁公司提供的三份电子邮件与本案无关。该工作计划是针对团队的，是团队16个人到位的情况而言的。融资租赁业务的开展除了个人能力外，还与公司平台资质、资本到位情况、开办费及人员到位情况、集团风控政策等有诸多关系，工作计划的完成与否与深圳富桥融资租赁公司应给予马娟的奖金无关，只与股权激励有关。在本案仲裁及一审审理中，马娟表示2018年4月4日深圳富桥融资租赁公司向其发送了电子邮件，告知相关的奖金、提成方案，但由于该方案有别于其与深圳富桥融资租赁公司总经理曹瑄微信中约定的标准，故其4月30日明确回复邮件表示不同意公司单方面提出的奖金提成方案。而深圳富桥融资租赁公司仅认可2018年4月30日的邮件真实性，对其余证据的真实性均不予认可。同时，深圳富桥融资租赁公司表示，公司已于2018年5月3日邮件回复马娟奖金的支付事宜,明确“公司和你没有任何有效约定。之前公司提出的协商方案，只是公司本着对你的善意所提出的协商方案。鉴于你不同意该方案，则公司谨此告知你，该方案作废，公司不会再按照该方案向你发放奖金”。深圳富桥融资租赁公司提供了该电子邮件。马娟对该邮件真实性予以认可。3.马娟是否存在旷工的违纪事实，2018年5月15日至5月30日深圳富桥融资租赁公司是否应支付马娟正常工资一审时，深圳富桥融资租赁公司提供马娟签订的两份劳动合同及2016年12月12日及2017年12月1日马娟签收的两份遵守规章制度承诺书以及2017年4月11日、2018年1月19日、2018年5月24日发给马娟的电子邮件及钉钉考勤记录等证据。深圳富桥融资租赁公司表示2017年4月公司已发电子邮件告知马娟考勤的要求，并于2018年5月24日再次发邮件重申，但马娟2018年5月15日至5月30日期间均未通过钉钉系统考勤。深圳富桥融资租赁公司认为根据规定，一天内上下班无打卡记录者按旷工一天处理。该公司系按照马娟旷工扣除其工资，符合法律规定。仲裁及一审中，马娟对于2018年5月24日电子邮件的真实性予以认可，对其余证据的真实性均不予认可。另表示，其作为深圳富桥融资租赁公司高管不清楚考勤制度，其询问员工李永红，得知该员工未收到钉钉考勤的要求，其作为高管工作需要外出和开会，其在微信群中曾被告知不需要打卡和钉钉考勤，其入职以来从未考勤，均未扣除过工资。另认为，员工手册都不是深圳富桥融资租赁公司的，对其无约束力。马娟另提供了其在公司的自拍照片、餐会照片及工作邮件、记录与李永红的微信记录来证明其2018年5月15日至5月30日期间正常上班，公司应支付其正常工资。深圳富桥融资租赁公司对于上述证据的真实性均不予认可。4、关于加班问题一审时，马娟提供了经公证的出差申请等证据。对于马娟提供的经公证的出差申请，深圳富桥融资租赁公司认可真实性，但认为马娟可以自行安排何时出差，马娟未填写过加班申请，不认可此系公司安排的加班。5、关于劳动合同解除的合法性以及能否恢复问题一审中，深圳富桥融资租赁公司提供了2018年5月21日深圳富桥融资租赁公司执行董事决定，内容为“由于新狮瑞德集团战略调整，公司拟以收缩融资租赁业务。公司执行董事决定取消公司下设的所有内部部门，取消融资租赁总经理职位，公司剩余融资租赁项目的沟通、联络、回款监督管理工作，由公司实际控制人CaoXuan负责”。该决定上有深圳富桥融资租赁公司执行董事签字盖印。深圳富桥融资租赁公司并提供了深圳富桥融资租赁公司的公司章程。该公司章程载明深圳富桥融资租赁公司系外商独资企业，投资方为香港瑞德投资有限公司。该公司章程第13条载明，公司不设董事会，设立一名执行董事，执行董事负责执行公司的一切重大事项，并向股东负责。第16条载明，执行董事行使下列职权：……执行股东决议；决定公司内部管理机构的设置。该公司章程第7条规定，该公司经营范围：融资租赁业务，向国内外购买租赁，租赁财产的残值处理及维修、租赁、交易、咨询和担保，兼营与主营业务相关的商业保理业务(非银行融资类)。执行董事决定和公司章程，深圳富桥融资租赁公司仲裁庭审中也已提交，马娟对上述证据真实性均不予认可，称深圳富桥融资租赁公司实际未取消融资租赁总经理职位。2018年5月28日在猎聘网上还发布着瑞德集团融资租赁公司总经理的招聘，为此其提供了公证书(公证事项、保全证据)予以佐证。深圳富桥融资租赁公司则表示瑞德集团招聘的融资租赁公司总经理不等同于深圳富桥融资租赁公司的职位，对其证明内容不予认可。此外，一审期间，深圳富桥融资租赁公司还提供了法圣互联网金融信息服务(上海)有限公司及龙甲互联网信息服务(上海)有限公司的企业信息公示报告。深圳富桥融资租赁公司表示上述两公司均是由是法圣(上海)设备租赁有限公司出资30%，马娟出资70%设立的，两公司的经营地址均是马娟的家庭地址，马娟也是两家公司的法定代表人、执行董事。有鉴于此，深圳富桥融资租赁公司认为深圳富桥融资租赁公司不允许员工尤其是高管兼职，该公司对马娟即已丧失基本信任，双方劳动关系不能恢复。在本院审理中，该公司再次表示该公司在上海已没有经营场所，除了马娟完成的两笔融资租赁业务对方在履行中外，公司没有新的业务，也没有员工，故不同意与马娟恢复劳动关系。6、关于离职的款项马娟是否收到过的问题马娟一审提供的深圳富桥融资租赁公司发出的关于向其支付相关离职款项的通知上载明，深圳富桥融资租赁公司明确与马娟的劳动合同于2018年7月4日解除，深圳富桥融资租赁公司将向马娟支付下列款项：1.经济补偿金42,792元；2.2018年7月份病假工资983.72元；3.应休未休带薪年休假补充31,101元；4.周末加班工资9,195元。共计84,071元(税后)。在本院审理期间，深圳富桥融资租赁公司表示该公司曾向马娟支付上述离职相关款项，但不知什么原因这个钱被退回了。马娟表示，其在申请仲裁后才收到深圳富桥融资租赁公司发出的关于向其支付相关离职款项的通知，其已作为证据向一审法院提交。但该通知中的款项，其没有收到过。7、深圳富桥融资租赁公司支付马娟2018年5月份税后工资4,264.08元，支付马娟2018年6月份税后工资7,543.16元。该节事实有仲裁裁决书及双方当事人的陈述可以证实。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。结合双方当事人陈述以及各自的举证情况，对上诉人深圳富桥融资租赁公司与上诉人马娟的上诉请求，本院处理意见如下：一、关于马娟在2016年12月至2018年7月4日究竟为谁工作以及相关劳动权利义务的承担劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的判断标准，但并非唯一标准。判断劳动关系是否建立的关键还需看双方当事人是否存在用工的事实，即劳动者是否以用人单位职工的身份工作，其所从事的工作是否是用人单位业务的组成部分，其是否受用人单位的管理监督。深圳富桥融资租赁公司在一审审理中认可北京新狮瑞德上海分公司与深圳富桥融资租赁公司系关联公司，系同一母公司下的子公司。同时，根据在案证据显示，马娟入职后虽于2016年12月12日与北京新狮瑞德上海分公司签订了期限至2017年12月11日的劳动合同一份，但在该合同履行期间，其实际系以深圳富桥融资租赁公司职工的身份在工作，并代表深圳富桥融资租赁公司与其他公司签订融资租赁合同。上述两份融资租赁合同实际亦由深圳富桥融资租赁公司一直在履行，马娟从事的工作实际是深圳富桥融资租赁公司业务的组成部分。故用工的事实实际发生在深圳富桥融资租赁公司与马娟之间。在案证据显示曹瑄系北京新狮瑞德上海分公司负责人，同时也是深圳富桥融资租赁公司的实际控制人，两公司在雇佣马娟的过程中存在混同的情形。2017年12月后马娟虽与深圳富桥融资租赁公司签订了劳动合同，但在2018年深圳富桥融资租赁公司仍与马娟就2017年工作的奖励与其协商，亦印证了深圳富桥融资租赁公司对此前马娟亦系为其工作并无异议。马娟称第一份合同签订的单位与实际履行单位不一致是因为当时深圳富桥融资租赁公司在上海尚无分公司，其为缴纳社保才签订，较为可信。故对马娟主张2016年12月12日至2018年7月被辞退前，其系为深圳富桥融资租赁公司工作之主张，本院予以采信。根据权利义务相一致的原则，深圳富桥融资租赁公司认为该公司只对马娟2017年12月11日前的工龄的连续计算承担责任，对其余的劳动权利义务不承担责任的主张，本院不予采纳。二、关于奖金、提成双方是否事先有约定，深圳富桥融资租赁公司是否应支付马娟主张的奖金、提成。关于马娟入职后的劳动报酬，马娟称其在入职前与公司实际控制人曹瑄有过约定，其报酬按双方微信中的约定为准。深圳富桥融资租赁公司应当按照约定支付其提成825,000元、北美财富定向融资业务创新奖100,000元。深圳富桥融资租赁公司则认为，对于马娟主张的奖金及提成双方没有明确约定，深圳富桥融资租赁公司无需支付马娟上述提成、奖金。对此，本院认为，马娟提供的与曹瑄的微信对话中对于奖金、提成及股权激励的比例等均是马娟提出，曹瑄的回答只是表示“有没有目标，能实现多大利润，对应看看支出和……”。显然，从上述对话中无法看出深圳富桥融资租赁公司已经认可了马娟所提出的奖金、提成及股权激励的方案。同时，从双方2018年2、3月间对马娟2017年奖金提成的往来邮件的意见来看，深圳富桥融资租赁公司未否认有约定，只是说“也约定了任务，没有完成任务谈奖金不合适”。但在本院审理期间，对于双方是如何约定、马娟的任务指标是什么、该任务指标是针对其个人还是团队、什么样的指标与怎样的奖金比例挂钩，深圳富桥融资租赁公司均未提供证据证实。结合双方当事人的陈述与举证情况，本院认定，马娟在入职深圳富桥融资租赁公司时，双方当事人对于马娟除固定薪酬外还可以获得奖金、提成及股权激励确曾有过约定，但该约定亦与工作目标、利润实现以及支出成本等相关，但对于具体的奖励、提成方案并未有明确。根据证据规则的相关规定，当事人对自己的主张负有举证的义务，不能举证的应承担举证不能的责任。现马娟并无证据证实其现主张的奖金、提成与目标、利润、成本等无关，其要求公司按其提出的奖金、提成的比例支付提成奖金，缺乏依据。但从查明事实看，深圳富桥融资租赁公司对马娟确有过支付提成、奖金的相应承诺，马娟亦系基于此入职，并亦在在职期间完成了两笔较大金额的融资租赁合同。现深圳富桥融资租赁公司不同意支付马娟任何奖励，有违公平。而定融创新奖，深圳富桥融资租赁公司认为双方未明确约定，且最后没有上市，也没有利润，故亦无需支付马娟奖励。马娟认为，其已经完成了自己的这项创新的业务拓展工作，没有上市是其他团队的问题，公司在最终奖励方案中对于支付其定融创新的提成100,000元是认可的，其也是同意的，现公司不同意支付该奖励，没有依据。鉴于深圳富桥融资租赁公司对于上述奖金提成的发放条件及比例虽有承诺,但未能明确约定相应比例及条件有一定责任，且深圳富桥融资租赁公司在马娟在职期间已根据自己的方式计算确定应支付马娟的提成奖金数，现其对自己计算确定的奖金亦不同意支付，有违诚信。结合双方的陈述及邮件往来，本院认为，深圳富桥融资租赁公司应支付马娟2017年提成131,763元、北美财富定向融资业务创新奖100,000元。三、马娟是否存在旷工事实，深圳富桥融资租赁公司应否支付马娟在职期间的工资差额二审期间，双方当事人对此并未提供新的证据，亦无其他新的意见。本院认为，马娟作为深圳富桥融资租赁公司高管，其工作基本由自己安排。在双方就奖金问题发生争议前，深圳富桥融资租赁公司并未对其进行考勤并据此核发其工资。故马娟的工作方式类似于不定时工作制。非病假期间对于已为深圳富桥融资租赁公司提供劳动，马娟提供了相应证据，深圳富桥融资租赁公司仅以马娟未按规定打卡考勤即认定其旷工，依据不足。一审法院对此已做充分阐述，理由正确，本院不再赘述。对于2018年5月15日至5月30日期间的工资，深圳富桥融资租赁公司应按正常出勤标准支付马娟。关于病假工资的支付问题，一审法院根据上海市的相关规定，认为深圳富桥融资租赁公司支付马娟病假期间的工资标准正确，无不当。深圳富桥融资租赁公司认为三天的带薪病假并非是按原薪酬标准支付，缺乏依据。马娟要求按每月100,000元的标准计算病假工资，亦无依据。根据马娟的实际情况，在2018年5月1日至7月4日期间，马娟有9天带薪病假，应按每月100,000元的标准核发工资，剩余24天病假按上年度职工平均工资核发工资，还有12天正常工作时间应按每月100,000元的标准核发工资，合计应发106,391.57元，扣除该公司已发放马娟的5、6月份工资及已为其代扣代缴社会保险费及公积金个人负担部分，深圳富桥融资租赁公司尚应支付马娟工资差额94,584.33元。一审法院对于工资部分的判决金额正确，本院予以确认。四、马娟要求深圳富桥融资租赁公司支付加班工资是否有依据加班系用人单位在法定工作时间外安排劳动者继续从事原工作，对于安排劳动者加班的，用人单位应当按标准支付其加班工资。同前所述，马娟系深圳富桥融资租赁公司高级管理人员，马娟的工作主要由其自行安排。马娟入职后，深圳富桥融资租赁公司实际对其未有考勤的要求，故实际无法确定马娟是否超时工作。而双休日加班是可以换休的。马娟虽提供出差申请单证明其双休日亦在工作，但该出差显然是其为了完成工作业绩自主安排。现马娟未能提供证据证明深圳富桥融资租赁公司在法定工作时间外安排其超时工作，其要求深圳富桥融资租赁公司支付其加班费，并无依据。一审法院对马娟该项请求未予支持，无不当。五、深圳富桥融资租赁公司与马娟解除劳动合同是否合法根据法律规定，用人单位做出解除劳动合同决定的，应当对此充分举证。深圳富桥融资租赁公司主张该公司执行董事依据公司章程决定撤销公司所有内部部门及融资租赁总经理职务，致深圳富桥融资租赁公司与马娟签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方协商变更合同不成，故解除劳动合同。该解除行为属合法解除，其无需支付马娟违法解除赔偿金。而马娟对深圳富桥融资租赁公司提供的执行董事决定及公司章程均不认可，认为公司就是为了将其踢出公司而制造的上述证据。对此，本院认为，公司依照公司法的相应规定依法行使其权利并无不当。但马娟作为深圳富桥融资租赁公司高级管理人员，同时与深圳富桥融资租赁公司签订了劳动合同。对于劳动合同的履行、变更和解除，双方还需遵守劳动法律法规的规定。客观情况发生重大变化通常是指导致劳动合同全部或部分不能履行的重大情况，如不可抗力、企业搬迁、合并等。总经理系公司组织机构中的重要职务，深圳富桥融资租赁公司的执行董事决定撤销公司所有内部部门及融资租赁总经理职务，实际是让马娟丧失在深圳富桥融资租赁公司继续劳动的条件，其称将按上海市职工平均工资标准支付马娟变更合同后的报酬，与其原支付马娟的劳动报酬相比，明显不合理，故该变更显然并非是使合同得以继续履行的合理变更行为。因此，一审法院认定深圳富桥融资租赁公司据此与马娟解除劳动合同不符合法律规定，是正确的。深圳富桥融资租赁公司的行为构成了违法解雇。深圳富桥融资租赁公司上诉认为其解除与马娟的劳动合同合法，无需承担支付违法解除劳动合同的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。六、马娟主张恢复劳动关系并要求深圳富桥融资租赁公司支付至合同到期之日的工资是否应予支持根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系或劳动关系确无法恢复的，用人单位应支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。马娟认为深圳富桥融资租赁公司尚未注销，且仍在对外招聘总经理，故双方劳动合同可以继续履行。而深圳富桥融资租赁公司辩称，该公司现已无工作人员，对外招聘总经理的是瑞德集团，且双方已丧失信任基础，故合同无法恢复履行。对此，本院认为，公司与其高级管理人员之间需要高度的信任和配合，才能确保企业生产经营活动有序开展。马娟担任的是深圳富桥融资租赁公司融资租赁总经理，需要执行公司决议、贯彻公司经营策略，其履行合同亦不同于普通员工。现深圳富桥融资租赁公司已撤掉马娟融资租赁总经理的职务，双方已丧失信任的基础，而深圳富桥融资租赁公司亦无留用人员，故一审法院认为，双方劳动关系确无恢复可能，理由成立。一审法院判令深圳富桥融资租赁公司承担违法解除劳动合同的赔偿责任以替代合同的继续履行，无不可。工资报酬是劳动的对价，鉴于2018年7月4日双方劳动关系已经结束，马娟主张此后的工资以及终止劳动合同的经济补偿金缺乏法律依据，对其该项请求，本院亦不予支持。因深圳富桥融资租赁公司在2018年6月即告知马娟劳动合同的解除顺延至其医疗期满。马娟病假请至7月4日，此后亦未再上班，现其以7月10日才收到解除通知，要求公司支付其7月5日至10日的工资亦缺乏依据，本院不予支持。另，马娟在二审期间要求判令深圳富桥融资租赁公司支付其因扣押劳动手册的经济赔偿金7,260元，该请求未经仲裁及一审程序，本院不予处理。一审法院对双方当事人的其余诉请已做充分阐述，理由充分，判决正确，对于双方当事人的其余上诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初27559号民事判决主文第一、第二、第三、第四、第五项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初27559号民事判决主文第六项；三、上诉人深圳市富桥融资租赁有限公司应于自本判决生效之日起7日内支付上诉人马娟2017年度业务提成131,763元；四、上诉人深圳市富桥融资租赁有限公司应于自本判决生效之日起7日内支付上诉人马娟北美财富定向融资业务创新奖100,000元；五、上诉人马娟的其余请求均不予支持。一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人深圳市富桥融资租赁有限公司、上诉人马娟各半负担。本判决为终审判决。审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月三十日书记员  于家傲附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。