贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2337号上诉人（原审原告）：陈玉秋，女，1992年1月13日生，彝族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：王岳，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。一般授权委托诉讼代理人：胡文江，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810038573。被上诉人（原审被告）：盘州市柏果镇卫生院，住所贵州省盘州市柏果镇东升村，统一社会信用代码：125202024293507750。法定代表人：解光礼，系该院院长。一般授权委托诉讼代理人：潘蜜峰，男，1989年10月3日生，布依族，住贵州省盘州市，系该院职工。一般授权委托诉讼代理人：罗诚，男，1973年10月4日生，布依族，住贵州省盘州市，系该院职工。上诉人陈玉秋因与被上诉人盘州市柏果镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈玉秋上诉请求：一、改判支持上诉人一审诉讼请求，支持赔偿金额为255101.75元；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定损失及适用法律不当。误工费应当按照58189元／年计算，乘以住院及检查时间，计算为11956元；住院伙食补助费应按照100元／天计算；上诉人住院期间由其配偶及亲属护理，尹强飞从事采矿业，护理费应按照采矿业56586元／年计算；因被上诉人的过错导致上诉人遭受二次手术，住院时间长达2个月，且刚刚分娩，需要加强营养，营养费7500元应得到支持；本案属于医疗事故，残疾生活补助费不应当区分农村和城镇标准，应计算为31592元／年×30年×10%＝94776元，一审按人身损害赔偿计算错误；被抚养人生活费也不应当区分农村和城镇标准，与工伤一样，应按照20788元／年计算，尹少杰为16630元、尹语涵为13512元；上诉人到贵阳市、盘州市昆明市检查产生的交通费5000元以上及住宿费3005元应得到支持；鉴定费应当支持2600元；精神抚慰金根据《医疗事故处理条例》规定，计算为20788元／年×3年＝62364元。医药费、复印病历费用、购买日用品及餐费计算无异议。被上诉人盘州市柏果镇卫生院未提交答辩意见。陈玉秋向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失255101.75元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，原告到被告处进行了剖宫产手术。在手术过程中，因被告方处理不慎，在原告体内遗留有纱布，导致原告腹部长期疼痛，原告于2018年10月6日到盘州新兴医院检查，于2018年10月8日到贵州省人民医院检查，于2018年10月10日到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院检查，于2018年10月11日至2018年12月7日在被告处住院治疗57天，于2018年12月24日至12月26日（12月23日去，12月27日回）、2019年4月10日（4月9日去，4月13日回）、2019年4月17日（4月17日去，4月18日回）三次到云南省第一人民医院检查。经盘州市卫生健康局委托六盘水市医学会鉴定，该医学会于2019年6月27日作出医疗事故技术鉴定书，结论为属于三级戊等医疗事故，医方承担完全责任。在上述过程中，原告支出医疗费用5995.75元、住宿费3005元、购买日常用品及餐饮费803元、复印病历费206元、鉴定费2500元、交通费1560元。另，原告户口性质为农业，其与丈夫生育有2名子女，女孩戴尹语涵生于2015年12月15日，男孩尹少杰生于2018年6月28日。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定予以确定赔偿义务人、赔偿项目及赔偿费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，被告因医疗过错行为侵害原告造成原告身体损害，依法应当赔偿原告医疗费、误工费、护理费、误工费、交通费等合理损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合原告的诉讼请求及审理查明的事实，对被告应当赔偿原告的损失核定如下：1.医疗费5995.75元。2.误工费7607.93元。原告住院57天，检查15天，误工期确定为72天，因原告未提供证据证实其因误工而遭受的具体损失情况，误工费参照2017年贵州省非私营单位各行业平均工资中最低的居民服务业在岗职工平均工资38568元计算为7607.93元（38568元/年÷365天/年×72天≈7607.93元）。3.护理费15215.87元。原告在剖宫产手术过程中，因被告方处理不慎，遗留纱布在原告体内，导致原告长期疼痛并检查、住院治疗，在原告住院及检查期间，家属除了对原告进行护理外，还要照顾刚刚出生的婴儿，故原告主张2人护理，符合情理，予以支持，且认定护理期与误工期一致；因原告未提供证据证实护理费损失，故参照2017年贵州省非私营单位各行业平均工资中最低的居民服务业在岗职工平均工资38568元计算护理费为15215.87元（38568元/年÷365天/年×72天×2人≈15215.87元）。4.住院伙食补助费3990元。原告在市内住院治疗57天，住院伙食补助费按照本地国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准70元/天计算为3990元（57天×70元/天=3990元）。5.交通费1560元、住宿费3005元、日常用品及餐饮费803元、病历复印费206元、鉴定费2500元。6.因无医疗机构或者鉴定机构有关于加强或补充营养的意见，原告主张营养费无依据，不予支持。7.残疾赔偿金32728.50元。参照《医疗事故分级标准(试行)》的规定，本次医疗事故鉴定为三级戊等，对应的伤残等级为十级，赔偿系数为10%，原告的户口性质为农业，残疾赔偿金按照2018年贵州省农村常住居民人均可支配收入9716元计算为19432元（9716元×20年×10%=19432元）；同理，被扶养人生活费也应当按照2018年贵州省农村常住居民人均消费性支出9170元计算，原告与其丈夫生育有2名子女，女孩戴尹语涵生于2015年12月15日，男孩尹少杰生于2018年6月28日，原告主张戴尹语涵、尹少杰的抚养年限分别为13年、16年，予以支持，戴尹语涵的生活费为9170元/年×13年×10%÷2人=5960.50元、被抚养人尹少杰的生活费为9170元/年×16年×10%÷2人=7336元；根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计32728.50元。8.精神抚慰金10000元。被告作为专业的医疗机构，却因疏忽大意，导致本次医疗事故的发生，给原告造成了身体及精神上的损害，结合原告的伤情及本地生活水平等因素，酌情支持精神抚慰金10000元。以上共计83612.05元，原告超过上述部分的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告盘州市柏果镇卫生院于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告陈玉秋83612.05元；二、驳回原告陈玉秋的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2563元，由原告陈玉秋负担1723元，被告盘州市柏果镇卫生院负担840元。二审中，上诉人提交一份2019年10月29日盘县老沙田煤矿出具的《证明》，用于证实上诉人的护理人员工资为每月5000元，护理费应按照该标准计算。被上诉人对该证据没有异议，是否支持应由法院审查。二审中，被上诉人盘州市柏果镇卫生院未提交证据。本院对上诉人提交的证据分析认定如下：该份证据没有相应工资表、工资支付凭证等证据予以印证，该证明中也未注明是尹强飞哪个期间工资，二审中上诉人也陈述尹强飞工资是计件工资，干得多工资就高，干得少工资就少，故该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条规定，对当事人未提出上诉部分，二审不予审理。对于上诉人提出的鉴定费、住宿费，上诉人二审中表示鉴定费是2500元，其没有异议，上诉人提出的住宿费3005元，一审已全额支持，故不再作为二审争议焦点。针对上诉人其余上诉请求，本案二审争议焦点是：对上诉人主张的误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾生活补助费、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金金额是否应予支持？对于误工费，上诉人主张应当按照每年58189元计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中上诉人陈述其没有工作，在家带孩子，靠其丈夫尹强飞工资收入生活，故一审参照居民服务业在岗职工平均工资计算误工费，并未违反法律规定，上诉人请求按照每年58189元计算不予支持。对于护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案中上诉人主张尹强飞对其进行护理，被上诉人无异议，但另一个护理人员的情况并未举证。上诉人在本案中未提交证据证明尹强飞在护理上诉人之前一直从事采矿业，也未举证证明尹强飞因护理上诉人产生的实际误工损失，也未提交尹强飞在护理上诉人之前十二个月平均工资情况，一审按照居民服务业在岗职工平均工资支持护理费并未违反法律规定，上诉人要求按照采矿业标准每年56586元计算护理费，本院不予采信。对于交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中上诉人主张交通费应为5000元以上，但其提交的票据金额仅1792元，一审庭审中因上诉人对于部分票据产生原因记不清了，故当庭放弃出示部分票据，对当庭出示的票据中有部分并不能确定是如何产生，仅陈述“可能是去拿结果”，上诉人对于提交的交通费票据不能作出与其就医地点、时间、人数、次数相符合的陈述，故一审支持了1560元，上诉人要求支持交通费5000元，与其提交的证据及上述司法解释规定不一致，本院不予支持。对于住院伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，上诉人住院是在市行政区域内，盘州市国家机关一般工作人员出差补助标准每天是70元，故一审按照每天70元计算住院伙食补助费并无不当。对于营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，上诉人未能提交医疗机构的意见，故依法不予支持。对于残疾赔偿金和被抚养人生活费是否应当区分城镇和农村居民标准的问题。本案属医疗事故，但此前实施的《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》因与侵权责任法等法律规定相冲突，已被最高人民法院于2013年4月8日废止，本案应适用侵权责任法及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”，故该两项费用应当区分城镇和农村居民标准。本案上诉人系农业家庭户，其居住地及收入来源均不在城镇，故一审按照农村居民标准计算相关费用并未违反法律规定。对于精神抚慰金。上诉人主张按照《医疗事故处理条例》规定应支持3年为62364元。前已述及，《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》已被最高人民法院于2013年4月8日废止，上诉人请求按照该规定支持62364元精神抚慰金没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈玉秋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5126元，由上诉人陈玉秋负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张德权审判员 张景强二〇一九年十二月二十日法官助理李健书记员李炳兰