云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2463号上诉人(原审原告)：卢开荣，男，汉族，1968年3月20日生，小学文化，农民，陆良县人，住陆良县。委托诉讼代理人：余孟南，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权委托代理。被上诉人(原审被告)：蒋文，男，汉族，1970年2月14日生，初中文化，农民，四川省资阳市人，住四川省资阳市雁江区，现住师宗县。上诉人卢开荣因与被上诉人蒋文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。卢开荣上诉请求：一、请求撤销（2019)云0323民初685号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉请；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不尊重客观事实，忽略上诉人客观存在的经济损失。（一）营养费客观存在但一审人民法院并未予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审审理过程中，上诉人提交的证据《出院报告》明确载明医嘱需加强营养饮食。同时，从上诉人提供的《司法鉴定意见书》鉴定结果明确载明了营养期为90日。即上诉人主张营养费既有出院医嘱需要加强营养，又有鉴定意见需加强营养实际天数，结合上述法律规定，应当予以支持上诉人诉请的营养费的事实。（二）一审人民法院认定误工天数并未考虑伤情实际情况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案上诉人经医院诊断为“左侧肱骨中下段粉碎性骨折”，住院期间进行手术治疗“手术行左侧肱骨骨折切开复位钢板固定”。住院至今，上诉人尚未康复，左侧肱骨骨折部位仍有钢板固定。上诉人并非行政人员或文职人员，仅有小学文化的上诉人仅能从事农业劳动。在农村从事农业劳动，靠的是劳动人民的双手，但本案上诉人因提供劳务致使其左侧肱骨骨折且至今骨折部位仍有钢板固定，伤情也尚未康复。在这种情况下，仅仅认定实际住院天数19天的误工期，认定错误。上诉人提供的《司法鉴定意见书》鉴定的误工期限，是结合上诉人的客观实际伤情作出的鉴定，该鉴定客观、真实，应当予以认定。（三）护理期期间应当予以参照《司法鉴定意见》鉴定期限予以认定。（四）交通费客观存在但一审人民法院也并未予以支持。其一，上诉人受伤于师宗县城旁路新拼板加工厂内，受伤后立即被送往罗平县人民医院进行住院治疗，在其期间必然产生交通费，同时，陪护人员前往罗平县人民医院进行陪护也必然产生交通费。出院后，上诉人多次前往罗平县人民医院进行复查也必然产生交通费，上述多项费用必然产生也客观存在，不能仅仅因为没有证据予以证实既而否定客观存在的费用。其二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定可知，对于众所周知的事实、日常生活经验法则，能推定出的另一事实的情形并不需要当事人举证。上诉人从师宗县到罗平县必然产生交通费是众所周知的事实，也是日常生活经验能够推理出来的，对其并不需要举证予以证实。人民法院不应着重于证据材料，而应当以客观实际酌情认定交通费。二、一审人民法院适用法律不当，导致判决不当。一审人民法院以“原告的伤情未达到伤残等级”为由不予支持精神损害抚慰金并未有任何法律规定。我国现行法律、法规、行政法规、司法解释及地方性法规、地方性规章没有任何一条法律规定人身损害赔偿中精神损害抚慰金需存在伤残才予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，上诉人主张适当的精神损害抚慰金与其实际情况相符，依法应当予以支持。蒋文二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、在本案发生后，上诉人与答辩人2019年2月达成口头协议:由答辩人向上诉人分期支付医疗费7818.53元，答辩人每月在5日以前支付800元，答辩人一直都在履行此协议，从2019年3月至2019年5月，上诉人收到答辩人按月支付的款项，根据《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。除建设工程合同、劳动合同等14种法律规定必须采用书面合同外，当事人都可以约定用口头形式订立合同。因此上诉人与答辩人达成的口头协议是有效的，应当按口头协议履行。二、上诉人主张的赔偿项目问题。（一）后续治疗费不应得到支持。上诉人没有达到伤残等级，并且在出院医嘱中并没有写明要进行后续治疗，因此，后续治疗费不应得到支持。（二）司法鉴定意见的误工期、营养期、护理期的三期时间过长，上诉人根本就未构成伤残级别，相应的护理费、营养费、误工费不应按照鉴定结论的三期时间来计算。上诉人主张的三期费用既缺乏法律依据，也不符合事实。（三）营养费不应支持。上诉人的出院遗嘱中并没有写明要加强营养，并且上诉人未达到伤残等级，因此营养费应当不予支持。（四）鉴定费不应得到支持。上诉人此次所受伤害没有达到伤残等级，医嘱中没有写明需要后续治疗，三期鉴定缺乏法律和事实依据，属上诉人自行扩大损失，应当由上诉人自己承担。（五）交通费主张过高，并且上诉人去罗平县人民医院是由上诉人开车送去的，因此交通费不应当得到支持。（六）误工费计算时间过长。上诉人实际住院19天，只应当按19天计算。（七）精神抚慰金不应赔偿。三、上诉人的严重违章作业是造成自身损害的根本原因。上诉人在从事劳务活动中，违反操作规程，未尽到安全注意义务，具有重大过错，一审法院判决上诉人承担30%的责任是合适的。卢开荣向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、后期手术及治疗费、精神抚慰金等共计89681.33元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告蒋文租用“路新拼板加工厂”加工木材。2019年1月12，被告蒋文雇佣原告卢开荣从事木片加工工作。2019年1月14日上午，原告在从事雇佣工作中被加工木片的机器致伤。原告受伤后于当天到罗平县人民医院住院治疗19天出院，用去医疗费18237.41元（147.70＋650.43＋17439.28），其伤情医院诊断为：1.左侧肱骨中下段粉碎性骨折；2.左侧桡神经损伤；3.左上肢多处软组织挫伤；4.左肘关节退行性变。2019年3月21日，原告伤情经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告卢开荣的后期手术费及治疗费为12000元，误工期评定为270日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。现原告诉至本院，请求判决如所诉。另查明，原告卢开荣受伤后，被告蒋文共给付过原告12818.88元。一审法院认为：提供劳务者受害责任，是指个人之间形成劳务关系，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告蒋文雇用原告卢开荣从事木片加工，双方形成劳务关系。原告在从事劳务活动时自身受到伤害，请求被告赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持，但原告作为完全民事行为能人，在从事劳务活动中，未尽到安全注意义务，所以亦应承担相应的责任，本案中原告承担30%的责任为宜。被告提供的证据不能证实原告受伤原告自己存在重大过错，所以要求原告承担70%的责任的答辩意见，本院不予支持。原告误工期、护理期、营养期的鉴定意见于法无据，本院不予支持。原告主张的精神抚慰金，因原告的伤未达到伤残等级，本院不予支持。原告主张的交通费，因原告未提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，本院依法确认原告的合法损失为：医疗费18237.41元、后期手术费及治疗费12000元、住院伙食补助费1900元（100元／天×19天）、误工费3053.87元（160.73元／天×19天）、鉴定费800元，以上合计35991.28元。据此，依照《中华人民共侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告蒋文于本判决生效后十日内赔偿原告损失的70%,即25193.9元（35991.28元×70%），除已给付的12818.88元，还应给付12375元；二、驳回原告卢开荣的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告蒋文负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审认定事实与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人卢开荣在为被上诉人蒋文提供劳务过程中受伤，一审判决认定被上诉人蒋文对上诉人卢开荣的损失承担70%的赔偿责任，双方当事人均无异议，本院予确认。本案二审争议的焦点是：上诉人卢开荣主张的相关赔偿项目是否应支持及如何计算问题。一、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽在上诉人卢开荣提交的《出院小结》上载明了：“加强营养饮食”，但该《出院小结》为打印件，并未加盖医院印章，也无医生手写签名，无法确认该证据的真实性，且在有医院加盖印章和医生手写签名的《出院证明》上并无“加强营养饮食”的医嘱，因此，上诉人卢开荣要求被上诉人赔偿营养费的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。二、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案中上诉人卢开荣的损伤虽未达伤残，但根据医院出具的《出院证明》记载：“1月内禁止上肢负重”，应认定卢开荣的误工时间为受伤日至出院后1月，即49天，误工费为：7875.77元（160.73元／天×49天）。三、护理费。上诉人卢开荣在一、二审中均未提交证据证实其在受伤期间确实需要且实际有人对其进行护理。因此，其主张的护理费不应予支持。四、交通费。虽然上诉人卢开荣受伤后是被上诉人送至医院治疗的，但其在以后的住院检查中必然需要支出相应的交通费，因此，本院酌情支持300元。五、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”规定，本案中上诉人卢开荣并未提交证据证实本案事故对其造成了精神损害的严重后果，因此，其请求赔偿精神抚慰金的上诉主张，本院不予支持。综上，本院依法确认上诉人卢开荣在本案中的各项损失为：医疗费18237.41元、后期手术费及治疗费12000元、住院伙食补助费1900元、误工费7875.77元、交通费300元、鉴定费800元，以上合计41113.18元；被上诉人蒋文应承担的金额为28779.23元，扣除已给付的12818.88元，还应赔偿15960.35元。综上所述，上诉人卢开荣的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分案件事实错误，本院查明事实后，依法予以改判。据此，依照《中华人民共侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初685号民事判决；二、除已给付的12818.88元外，再由被上诉人蒋文于本判决生效后十五日内赔偿上诉人卢开荣各项损失15960.35元；三、驳回上诉人卢开荣的其他诉讼请求。一审减半收取的案件受理费50元，由被上诉人蒋文负担；二审案件受理费100元，由上诉人卢开荣负担。本判决为终审判决。审判长 迟      少      杰审判员 何      福      浩审判员 李强明二○一九年十二月二十七日书记员 亢      敏      璇