陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 裁 定 书     （2019）陕刑终90号     原公诉机关陕西省西安市人民检察院。   上诉人(原审被告人) 李向乡，男,1975年4月20日出生，汉族,大学文化，系陕西长治久安集团公司、西安久安创业投资管理有限公司、陕西长治能源控股股份有限公司法定代表人兼董事长、执行总裁、陕西协和医学培训学院、久安老年公寓法定代表人。2012年7月24日主动投案，同年7月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于西安市看守所。   辩护人高振玲、薛琪武，陕西东瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）李龙，男，1976年6月1日出生，汉族，大学文化，系陕西长治久安集团公司执行副总裁、总经理、西安久安创业投资管理有限公司股东。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于西安市看守所。   指定辩护人昝成吉、刘语彤，陕西大秦律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）刘宏勤，女，1948年7月27日出生，汉族，中专文化，系陕西长治能源控股股份有限公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年1月21日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于西安市看守所。   辩护人任淑玲，陕西至正律师事务所律师。   原审被告人冯二强，曾用名冯建，男,1985年10月1日出生，汉族,初中文化，系西安久安创业投资管理有限公司、陕西长治能源控股股份有限公司业务总经理、西安久安创业投资管理有限公司第一分公司实际负责人。2012年8月4日被抓获，同年8月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于西安市看守所。   指定辩护人刘珊珊，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   原审被告人杨应红，曾用名杨铭，男，1977年9月20日出生，汉族，大专文化，系陕西协和医学培训学院和久安老年公寓筹建处处长、集资负责人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年2月7日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现已被取保候审。   指定辩护人孙冬梅，北京大成（西安）律师事务所律师。   原审被告人王照锋,化名王锋，男,1982年6月9日出生，汉族,大专文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司业务总监兼三区业务经理。2012年7月24日被抓获，同年7月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2012年8月31日被逮捕,2016年7月23日被取保候审。   指定辩护人王琳、余素萍，陕西国能律师事务所律师。   原审被告人张某甲,化名张甲，男,1981年5月1日出生，汉族,大专文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司四区业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。   指定辩护人王英、李佳龙（实习），陕西标典律师事务所律师。   原审被告人强某,女,1983年1月27日出生，汉族,大专文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司一区业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。   指定辩护人舒伍兰、唐敏（实习），陕西伟天律师事务所律师。   原审被告人吕某甲,化名吕甲，女,1986年2月20日出生，汉族，大学文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司九区见习业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年8月31日被取保候审。   指定辩护人白静江、李亮，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。   原审被告人刘甲，女,1985年10月24日出生，汉族,大学文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司十区见习业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年8月31日被取保候审。   指定辩护人樊徐立、王鲁鲁，陕西至正律师事务所律师。   原审被告人朱甲，男，1983年2月14日出生，汉族，大专文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司八区业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年8月31日被取保候审。   指定辩护人李秀梅、李倩倩（实习），陕西永嘉信律师事务所律师。   原审被告人郭某甲，男，1984年6月19日出生，汉族，初中文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司二区主管。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年11月8日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审。   指定辩护人卢苗，陕西丰瑞律师事务所律师。   原审被告人康甲，曾用名康乙，男，1988年7月11日出生，汉族，大专文化，系西安久安创业投资管理有限公司第一分公司二区业务员号。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月12日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。   指定辩护人李勇，陕西萃泽律师事务所律师。   西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李向乡、李龙、冯二强、杨应红、王照锋、张某甲、强某、吕某甲、刘甲、朱甲、郭某甲、康甲、刘宏勤犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一八年十月二十三日作出（2014）西中刑二初字第00083号刑事判决。宣判后，被告人李向乡、李龙、刘宏勤不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人李向乡书面申请撤回上诉。现已审理终结。   西安市中级人民法院判决认定:   2011年1月至2012年7月24日，被告人李向乡、李龙、冯二强、杨应红等人分别以西安久安创业投资管理有限公司（以下简称西安久安创投公司）及第一分公司、陕西长治能源控股股份公司（以下简称陕西长治能源公司）、陕西协和医学培训学院（以下简称陕西协和学院）、久安老年公寓的名义面向社会不特定群众非法集资。被告人李向乡将上述各公司组建为陕西长治久安集团公司，并以集团公司的架构进行公司运营。其中，李向乡任集团公司法定代表人兼董事长，具体负责公司项目的组织策划；李龙任集团公司的总经理，负责集团公司的日常行政管理，并负责给公司下属各集资单位下达集资任务。被告人冯二强负责西安久安创投公司及第一分公司、陕西长治能源公司的集资活动；被告人杨应红负责陕西协和学院和久安老年公寓的筹建和集资。在集资过程中，被告人冯二强又招募被告人王照锋、刘宏勤等人作为集资业务员，按照事先约定的提成比例进行非法集资。现查明，本案非法吸收公众存款人数计 3164人次，集资数额198,039,500.00元。具体事实如下：   1、西安久安创投公司及第一分公司未经有关部门批准，被告人李向乡、李龙、冯二强以销售“久安能源一号”理财产品为名，向社会不特定群众承诺年收益12%和不定期分红为诱饵，承诺无风险，与群众签订“投资委托代理合作协议书”，协议到期后还本付息。非法吸收公众存款对象438人次，非法吸收公众存款数额30,501,900.00元。   2、陕西长治能源公司未经有关部门批准，被告人李向乡、李龙、冯二强以“投资煤矿经营”为名，承诺无风险、高回报，面向不特定群众非法吸收资金，与群众签订“借款合同”，期限为半年或一年，承诺半年利息18%，一年利息为30-36%不等，在群众交款时直接兑付利息，合同到期后按合同金额退款。非法吸收公众存款对象838人次，非法吸收公众存款数额84,066,200.00元。   3、陕西协和学院未经有关部门批准，被告人李向乡、李龙、杨应红等人以“筹建学校”为名，承诺无风险，高回报，面向不特定群众非法吸收存款，与群众签订“借款协议”，期限为一年期，承诺26-30%不等年利息，在群众交款时直接兑付年利息，协议到期后按协议金额退款。非法吸收公众存款对象931人次，非法吸收公众存款数额36,501,800.00元。   4、久安老年公寓未经有关部门批准，被告人李向乡、李龙、杨应红等人以“筹建久安老年公寓”为名，与群众签订“久安老年公寓床位预订协议书”，期限为一年，承诺30-36%不等年利息，承诺无风险，在群众交款时直接兑付年利息，协议到期后按协议金额退还。非法吸收公众存款对象957人次，非法吸收公众存款数额46,969,600.00元。   2012年2月底，被告人王照锋在担任西安久安创投公司第一分公司三区经理期间，主要职责是开展业务工作，同时负责给公司业务人员进行业务培训、讲解创业投资知识等。还负责管理其他各区经理开展业务，并向被告人冯二强汇报公司业务开展情况，在被告人冯二强不在公司期间负责公司全面工作。被告人王照锋以西安久安创投公司名义共计向40人非法吸收资金1,494,600.00元。案发后，其已退缴赃款30,000.00元。   被告人张某甲在担任西安久安创投公司第一分公司四区业务经理期间,以西安久安创投公司名义共计向36人非法吸收资金约1,375,032.00元,在发展客户过程中获取非法提成款142,100.00元。案发后，其已退缴赃款142,000.00元。   被告人强某在担任西安久安创投公司第一分公司一区业务经理期间,以西安久安创投公司名义共计向22人非法吸收资金约2,510,928.00元,在发展客户过程中获取非法提成款140,200.00元。案发后，其已退缴赃款130,000.00元。   被告人吕某甲在担任西安久安创投公司第一分公司九区见习业务经理期间，以西安久安创投公司名义共计向31人非法吸收资金约1,295,884.00元,在发展客户过程中获取非法提成款102,300.00元。案发后，其已退缴赃款102,300.00元。   被告人刘甲在担任西安久安创投公司第一分公司十区见习业务经理期间，以西安久安创投公司名义共计向3人非法吸收资金约149,460.00元,在发展客户过程中获取非法提成款80,000.00元。案发后，其已退缴赃款80,000.00元。   被告人朱甲在担任西安久安创投公司第一分公司八区业务经理期间，以西安久安创投公司名义共计向40人非法吸收资金约1,853,304.00元,在发展客户过程中获取非法提成款54,000.00元。案发后，其已退缴赃款54,000.00元。   被告人郭某甲在担任西安久安创投公司第一分公司二区主管期间，以西安久安创投公司名义向13人非法吸收资金约895,488.00元,在发展客户过程中获取非法提成64,500.00元。案发后，其已退缴赃款64,500.00元。   被告人康甲系西安久安创投公司第一分公司二区业务员，以西安久安创投公司名义共计向7人非法吸收资金约1,165,788.00元,在发展客户过程中获取非法提成款90,100.00元。案发后，其已退缴赃款90,100.00元。   被告人刘宏勤被李向乡、冯二强招聘为业务员后，自2011年初，其发展谢某甲等人与陕西长治能源公司签订借款协议，帮助非法集资499万元。   案发后，西安市公安局依法追回涉案赃款1,570,420.19元。依法冻结了陈某甲名下义煤集团新安县银龙煤业有限公司49%股权，依法冻结了青海晶鑫矿业开发有限公司100%股权，依法冻结了被告人李向乡名下位于西安市碑林区建国路112号面积336.90m2的房产一套，依法扣押了车辆7部及部分办公用品。   又查明，陕西铭建司法会计鉴定所对公安机关查封扣押冻结的资产进行了评估。   西安市中级人民法院认为，西安久安创投公司、陕西长治能源公司、陕西协和学院、久安老年公寓，以“投资煤矿经营”等名目，以大比例返现和高额利息为诱饵，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款规定之非法吸收公众存款罪；被告人李向乡、李龙系直接负责的主管人员；被告人冯二强、杨应红、王照锋、张某甲、强某、吕某甲、刘甲、朱甲、郭某甲、康甲、刘宏勤违反国家金融管理法律规定，分别以西安久安创投公司、陕西长治能源公司、陕西协和学院、久安老年公寓集资人员的身份，通过签订协议的方式并承诺大比例返现和支付高额利息向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为亦均构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定之非法吸收公众存款罪，依法应予分别惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条和《最高人民法院》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人李向乡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人李龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人冯二强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；四、被告人杨应红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币三十五万元；五、被告人刘宏勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又六个月，并处罚金人民币三十万元；六、被告人王照锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人强某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元；八、被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元；九、被告人郭某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；十、被告人康甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元；十一、被告人朱甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年又九个月，缓刑三年，并处罚金人民币十九万元；十二、被告人刘甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十七万元；十三、被告人吕某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年又三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元；十四、西安市公安局依法追回涉案赃款1,570,420.19元待判决生效后按比例发还投资人；十五、公安机关查封冻结的久安公司人民银行处资产、久安公司高新二路处资产、协和医院朝阳公司处资产、扣押车辆、李向乡建国路房产、东沟煤业公司采矿权及固定资产、晶鑫矿业探矿权及固定资产待拍卖后按比例发还投资人；十六、本案未追回部分的资金依法继续追缴、责令被告人李向乡、李龙、冯二强、杨应红退赔。其中，被告人李龙以其在VV大厦房地产中所持有的实际股份退赔。   上诉人李向乡提出：1、本案从侦查到一审判决时间达6年3个月，其被超期羁押，一审程序严重违法；2、一审对其量刑未考虑犯罪主体为四家公司。综上，请二审法院根据实际情况量刑，给其处理涉案财产以减少受害人损失的机会。   李向乡的辩护人提出：1、本案为单位犯罪，原审未列被告单位，违法处理影响对李向乡的量刑；2、李向乡具有社会危害小、主观恶性小、自首、认罪态度好等情节。综上，请二审法院对李向乡减轻处罚。   上诉人李龙提出：1、其不是陕西长治久安集团公司执行副总裁、总经理，也不是西安久安创业投资有限公司的真实股东、其在涉案的任何单位都没有职务，不是直接负责的主管人员；2、其没有参加任何集资行为，没有给各单位下达集资任务，没有获得任何集资收益；3、各涉案单位是独立的主体，应独立认定犯罪行为；4、陕西三泽实业有限公司所开发的VV大厦与本案无关，不能作为涉案资产退赔。综上，请二审法院改判其无罪。   李龙的辩护人提出，李龙属从犯，有自首情节、主观恶性及社会危害性小等情节，一审量刑过重，希望二审法院能够从轻处罚。   上诉人刘宏勤提出，一审认定其被李向乡、冯二强招聘为业务员，自2011年初发展谢某甲等人与陕西长治能源控股股份有限公司签订借款协议，帮助非法集资499万元的事实不清，证据不足，其是受害人，不是业务员，请求二审法院公正判决。   刘宏勤的辩护人提出，刘宏勤是投资人、受害者，不是业务员，一审认定刘宏勤有罪的证据均未质证且存在真实性、合法性等问题，请二审法院依法改判刘宏勤无罪。   冯二强的辩护人提出，一审未充分考虑冯二强在犯罪中的地位和作用、冯二强如实供述、认罪悔罪等情节，对其量刑过重。   杨应红的辩护人对一审判决对杨应红的定罪量刑不持异议。   王照锋的辩护人提出，王照锋系从犯，认罪态度好，能够退赃，应从轻处罚。   强某的辩护人对一审判决对强某的定罪量刑不持异议。   张某甲的辩护人提出，张某甲主观恶性小，能够如实供述，退缴违法所得，系初犯、偶犯，建议二审法院对张某甲减轻处罚。   郭某甲的辩护人提出：1、郭某甲对单位的犯罪行为缺乏辨识能力，参与集资的数额小，犯罪情节显著轻微；2、郭某甲全部退缴提成款，到案后能如实供述，认罪态度好，且其家庭困难。综上，建议对郭某甲免予刑事处罚。   康甲的辩护人对一审判决对康甲的定罪量刑不持异议。    朱甲的辩护人提出：1、本案系单位犯罪，一审法院认定事实错误；2、朱甲系从犯，有自首、积极退赃的情节。综上，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。   刘甲的辩护人提出：刘甲在单位犯罪中作用小，且具有自首、主动退缴违法所得等情节，建议对刘甲免予刑事处罚。   吕某甲的辩护人对一审判决对吕某甲的定罪量刑不持异议。   西安市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   针对各上诉人所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下:   对于上诉人李向乡的辩护人提出一审未列被告单位，违法处理，影响对李向乡的量刑，经查，一审已认定相关单位构成非法吸收公众存款罪，但因公诉机关未指控，一审法院未予作出判处并无不当，且该节不影响对李向乡的量刑，故对该辩护意见不予采纳。对于上诉人李向乡的辩护人提出李向乡具有社会危害小、主观恶性小、自首、认罪态度好等情节，建议减轻处罚的辩护意见，经查，李向乡具有社会危害性小、主观恶性小等情节与本案查明的事实不符，一审对李向乡的自首情节已予认定，并综合考虑李向乡的犯罪事实、情节，量刑并无不当，故对该辩护意见不予采纳。   对于上诉人李龙提出的其不是单位犯罪中直接负责的主管人员的上诉理由，经查，李龙参与对非法集资公司的管理并对公司的经营目标、募集资金提出明确要求，在单位实施的犯罪中起授意、指挥等作用，属于直接负责的主管人员，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人李龙提出的VV大厦不能作为涉案资产退赔的上诉理由，经查，上诉人李龙作为单位犯罪中直接负责的主管人员，对本案损失后果负有责任，原审判决对未能追回的资金由李龙在VV大厦中的实际股份退赔并无不当，故对该上诉理由不予采纳。对于李龙的辩护人提出李龙属从犯，有自首情节、主观恶性及社会危害性小等情节的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。   对于上诉人刘宏勤及其辩护人提出刘宏勤不是业务员、未参与非法集资、刘宏勤有罪证据未经质证的上诉理由和辩护意见，经查，刘宏勤本人虽有投资，但其作为业务员吸收资金的事实，有经一审庭审示证、质证的刘乙、谢某甲等人的证言、冯二强的供述以及有刘宏勤本人签字的借款合同予以证实，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。   对于郭某甲的辩护人提出的郭某甲对单位的犯罪缺乏辨识能力、参与集资的数额小、犯罪情节显著轻微的辩护意见，经查，郭某甲负责对外宣传、进行问卷调查，向客户承诺回报，自己发展并通过业务员发展客户，明知客户的投资额不能满足法律对单个投资者最低投资额的要求，仍非法吸收资金89万余元，在单位犯罪中作用明显，应认定为直接责任人员，故对该辩护意见不予采纳。对于郭某甲的辩护人提出的郭某甲如实供述、退缴提成款、认罪态度好的辩护意见，经查，原审已对该情节进行认定，量刑并无不当，故对该辩护意见不予采纳。   对于朱甲的辩护人提出的本案系单位犯罪，一审法院认定事实错误的辩护意见，经查，一审法院已依法认定西安久安创业投资管理有限公司、陕西长治能源控股股份有限公司、陕西协和医学培训学院、久安老年公寓构成非法吸收公众存款罪，故该辩护意见不能成立。   对于冯二强、王照锋、张某甲、朱甲、刘甲的辩护人分别提出的原判量刑过重，建议对冯二强、王照锋、张某甲、朱甲、刘甲从宽处罚的辩护意见，经查，原审已充分考虑上述原审被告人的犯罪事实、情节及在单位犯罪中的地位作用，量刑并无不当，故对该辩护意见不予采纳。对于杨应红、强某、康甲、吕某甲的辩护人提出的对杨应红、强某、康甲、吕某甲的定罪量刑不持异议的意见予以支持。   本院认为，西安久安创投公司、陕西长治能源公司、陕西协和学院和久安老年公寓违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李向乡、李龙系直接负责的主管人员，原审被告人冯二强、杨应红、王照锋、张某甲、强某、吕某甲、刘甲、朱甲、郭某甲、康甲、上诉人刘宏勤系其他直接责任人员，依法应予惩处。李向乡、杨应红有自首情节，依法可从轻处罚。李龙积极协助案件侦破工作，可酌情从轻处罚。冯二强认罪态度较好，可酌情从轻处罚。王照锋、张某甲、强某、康甲、郭某甲退缴非法所得，可从轻处罚。刘甲、吕某甲、朱甲系自首，且能主动退缴非法所得，可减轻处罚。上诉人李龙、刘宏勤所提上诉理由，上诉人李向乡、李龙、刘宏勤、被告人冯二强、王照锋、张某甲、郭某甲、朱甲、刘甲的辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。对原审被告人杨应红、强某、康甲、吕某甲的辩护人对定罪量刑不持异议的意见，予以支持。在本院审理过程中，上诉人李向乡自愿撤回上诉，经审查，原审判决认定李向乡构成非法吸收公众存款罪事实清楚、正确，其申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：   一、准许上诉人李向乡撤回上诉。   二、驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审 判 长   高延文       审 判 员   董锐莹   审 判 员   薛志强                              二O一九年十二月二十三日        法官助理   刘志强   书 记 员   韩锦斐            1