四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16658号 上诉人（原审原告）：四川润臣公路材料有限公司，住所地：四川省成都市青羊区正府街80号1栋5层1号。 法定代表人：黄成杰，经理。 委托诉讼代理人：欧阳秋月，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小平，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南新天丰沥青有限公司，住所地：云南省昆明经开区洛羊街道办事处大新册（贮木场内）。 法定代理人：陈干，总经理。 委托诉讼代理人：周苏云，女，1965年1月6日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 委托诉讼代理人：吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。 上诉人四川润臣公路材料有限公司（以下简称润臣公司）因与被上诉人云南新天丰沥青有限公司（以下简称新天丰公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润臣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判新天丰公司向润臣公司支付违约金10892229.90元、律师费160000元，一、二审诉讼费由新天丰公司承担。主要事实与理由如下：1.一审判决认定《对账表》载明的单价执行截止后，双方可以协商新的价格，协商不成恢复调整前的单价执行，系事实认定不当、法律适用错误。2.在案涉合同履行期间，新天丰公司以其行为表明不履行供货这一主要债务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款之规定，润臣公司享有法定解除权。3.在润臣公司发出《沥青提货通知书》之前，新天丰公司已经存在根本违约行为，一审法院以润臣公司未支付货款为由认定新天丰公司不构成违约，属于评价对象错误。 新天丰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。主要事实与理由如下：1.润臣公司向新天丰公司发出《解除函》前，从四川曜诚石化有限公司、重庆锐天力物流有限公司、云南智娟经贸有限公司、四川裔盛公路材料有限公司采购沥青，违反了双方合同约定，构成违约。2.双方在《沥青供应合同补充协议》第二条第3项约定“货款支付方式以原合同为准”，而双方在合同中约定的是先款后货的供货方式。一审判决认定润臣公司在发出《沥青提货通知书》后既未足额付款，也未派车提货，尚未满足供货的履行条件，该认定符合合同约定和客观事实。3.润臣公司依据2019年1月6日《工作联系函》作为解除合同的理由不仅错误，而且润臣公司在2019年5月15日发出《解除函》前存在从其他单位购货的严重违约行为，依法不享有合同解除权。 润臣公司向一审法院提出的诉讼请求：1.确认解除润臣公司与新天丰公司签订的《沥青供应合同》以及《沥青供应合同补充协议》、《补充协议书》；2.新天丰公司支付当期违约金3100000元；3.新天丰公司支付违约金10892229.9元；4.新天丰公司支付律师费损失160000元；5.本案的全部诉讼费、保全费由新天丰公司承担。 一审判决认定事实：2018年4月29日，润臣公司（甲方、需方）与新天丰公司（乙方、供方）签订《沥青供应合同》，主要约定：一、沥青品牌为东海牌，其中90-A沥青散装9600吨，单价3360元每吨；I-D改性沥青散装8000吨，单价3360元每吨，加工费850元每吨；交货地点乙方祥云库或大理凤仪库；供货时间为2018年5月1日至2019年6月30日，交货方式为甲方自运；二、仓储、物流运输：甲方每月向乙方提供月需求计划，可以通过电子邮件、EMS邮件方式送达，乙方在收到甲方月需求计划三日内未提出书面异议的，视为乙方同意甲方的月需求计划，并按月需求计划记载的货物数量和供货日期履行合同义务；三、结算及付款方式：以先款后货方式结算，甲方按每月工程需求每月向乙方申报月需求计划，并支付相应货款；合同签订后五个工作日内甲方向乙方支付30万元定金，合同执行完毕定金作为抵付货款；乙方根据甲方实际供货数量开具对应的沥青货物发票及加工费发票给甲方；四、双方经协商后可签订补充协议；五、违约责任：甲方或其受托付款方不按合同付款，乙方有权停止供货并向甲方追索欠款和赔偿损失；乙方需在甲方提货车辆到达乙方油库24小时内安排装货发出，乙方未按甲方依据合同供货的，乙方除应继续履行合同外，应承担因乙方违约造成甲方工期延误的直接经济损失，乙方未按甲方月需求计划按时供货超过1个月的，乙方应按未供货物总金额的20%向甲方支付违约金并继续履行合同，若乙方在收到甲方书面《关于继续供货和支付违约金的告知书》后七日内，仍不能履行供货义务时，甲方有权单独解除合同，并要求乙方按合同总金额的20%向甲方支付违约金。 2018年5月2日，甲乙双方又签订《沥青供应合同补充协议》，将90#沥青供应量从9600吨调整为7000吨，将改性沥青供应量从8000吨调整为7000吨，并一致同意甲方实际采购量可在上述协议数量的±10%以内浮动。 2018年6月28日，甲乙双方再次签订《补充协议书》载明：根据目前市场出现重大变化的现实情况，经双方协商，结算单价90-A沥青由3360元调整至3450元，改性沥青由3360元调整为3450元，加工费不变；价格调整后，以百川资讯网2018年6月27日“茂名炼厂70-A级石油沥青出厂挂牌价”3590元作为基期价格，如果降价小于350元时结算价不作下调，降价大于350元时按降幅的50%给予甲方降价，当降价大于600元时，乙方按全额降价，如果炼厂出厂价继续上涨，乙方不再提出涨价要求，并保证供货；以上条款从2018年5月4日支付的20万元和2018年5月8日支付的400万元合计420万元相对应的提货量完成后实行。 润臣公司于2018年5月2日向新天丰公司支付定金30万元，之后于2018年5月4日付款20万元、2018年5月8日付款400万元、2018年6月4日付款700万元、2018年8月9日付款200万元、2018年9月3日付款200万元、2018年9月29日付款100万元、2018年10月23日付款100万元、2018年10月31日付款100万元、2018年11月19日付款100万元。 2018年12月27日，润臣公司和新天丰公司盖章签署《对账表》，主要载明：2018年5月4日至6月16日，90#、70#沥青合计1101.61吨，单价3360元，金额3701409.6元；2018年6月19日至9月18日，90#、70#沥青合计1342.12吨，单价3450元，金额4630314元；2018年9月28日至12月27日，90#、70#沥青合计474.24吨，单价3700元，金额1754688元；2018年6月10日至6月17日，改性沥青合计119.2吨，单价4210元，金额501832元；2018年6月18日至9月17日，改性沥青合计1112.44吨，单价4300元，金额4783492元；2018年9月29日至11月24日，改性沥青合计809.85吨，单价4550元，金额3684817.5元；合计应收款19056553.1元，已收款19500000元，欠款余额-443446.9元；说明：1.已收款1950万元中含30万元保证金，2.90#、70#沥青3700元单价及改性沥青4550元单价执行截止日期为2018年12月28日。 2018年12月26日，润臣公司向新天丰公司发出《联系函》，主要载明：新天丰公司在后续供货期间再次申请上调采购价格，润臣公司受销售成本限制无法继续上调，望新天丰公司按原合同及其补充协议书继续向润臣公司供货。 2019年1月6日，新天丰公司向润臣公司发出《工作联系函》，主要载明：由于石油沥青出厂价格持续上涨造成新天丰公司亏损，经双方协商部分上调了价格，适当降低了亏损；双方领导已于2018年9月28日达成了年底前再供应1900吨左右，结算价格沥青为3700元、改性沥青为4550元，同时润臣公司表达了2019年不再继续购买的愿望；如果润臣公司要求继续执行合同中的供应量，新天丰公司十分乐意接受供应，其价格通过双方友好协商另行确定。 2019年1月22日，润臣公司向新天丰公司发出《工作联系函》，主要载明：润臣公司从未表示过2019年不再继续购买的愿望；双方往来事务按照书面协议之约定内容办理。 2019年4月1日，润臣公司向新天丰公司发出《沥青提货通知书》，载明2019年4月沥青提货数量为70#沥青2000吨，改性沥青2000吨。2019年4月29日，润臣公司向新天丰公司发出《沥青提货通知书》，载明2019年5月沥青提货数量为70#沥青2000吨，改性沥青2000吨。 2019年5月5日，润臣公司向新天丰公司发出《关于继续供货和支付违约金的告知书》，主要载明：新天丰公司2019年4月2日收到当期沥青需求计划且三天内未提异议，新天丰公司未按时供货已超过一个月，根据合同约定已构成违约，希望新天丰公司收到函后七日内继续履行合同，支付润臣公司当期违约金310万元。 2019年5月15日，润臣公司向新天丰公司发出《解除函》，主要载明：双方于2018年4月29日签订了《沥青供应合同》，于2018年5月2日签订了《沥青供应合同补充协议》，于2018年6月28日签订了《补充协议书》，但新天丰公司严重违约，未向润臣公司供货；润臣公司送达《关于继续供货和支付违约金的告知书》后，新天丰公司既未履行合同供应义务也未承担违约责任；现向新天丰公司函告1.解除双方签订的《沥青供应合同》、《沥青供应合同补充协议》、《补充协议书》，2.新天丰公司收到函之日按照合同约定承担违约责任。新天丰公司于2019年5月17日签收该《解除函》。 一审审理中，1.润臣公司为证明新天丰公司违约给润臣公司造成的实际损失，还提交了润臣公司与四川曜诚石化有限公司等公司签订的沥青购销合同、付款凭证、对账单、委托代理合同、律师费发票等证据。2.新天丰公司为证明双方协议价格已于2018年底结束，之后双方一直就价格在协商，还提交了新天丰公司人员与润臣公司人员之间的微信聊天记录及谈话录音。 一审法院认为，润臣公司与新天丰公司签署的《沥青供应合同》、《沥青供应合同补充协议》、《补充协议书》、《对账表》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 新天丰公司主张上述合同已于2018年12月28日终止，一审法院认为，双方于2018年12月27日签署《对账表》仅是对合同已供沥青的价款及余额进行核对，其内容没有合同终止结算的意思表示。虽然《对账表》载明90#、70#沥青3700元单价及改性沥青4550元单价执行截止日期为2018年12月28日，但单价执行截止并非合同终止，单价执行截止后，双方可以协商新的价格，协商不成恢复调整前的单价执行。故新天丰公司关于合同已终止的主张不成立。 润臣公司于2019年5月15日向新天丰公司发出《解除函》，以新天丰公司未履行供货义务为由通知解除合同。关于润臣公司是否具有解除权。首先，《沥青供应合同》约定先款后货，润臣公司申报月需求计划后支付相应货款，如不按合同付款，新天丰公司有权停止供货。审理中，润臣公司认为双方实际履行方式为滚动发货滚动付款，只要润臣公司支付新天丰公司的货款有余额，新天丰公司即可安排发货。一审法院认为，从《对账表》所载内容及付款情况看，虽然润臣公司的付款金额与每期供货的金额未一一对应，但在每期供货的时间段内，润臣公司预付新天丰公司的货款余额都足以抵付当期供货的货款，故不能认定双方在履行过程变更了先款后货的约定方式。本案中，润臣公司于2019年4月1日向新天丰公司发出《沥青提货通知书》要求提货数量为70#沥青2000吨，改性沥青2000吨，而此时润臣公司预付新天丰公司的货款剩余443446.9元，其中300000元为定金，按照约定定金应在合同执行完毕抵付货款，故此时润臣公司剩余预付款不足抵付提货计划的相应货款，新天丰公司有权停止供货。其次，《沥青供应合同》约定润臣公司自运，新天丰公司需在润臣公司提货车辆到达油库24小时内安排装货发出。由此可见，按照约定，润臣公司派车在前，新天丰公司供货在后，而润臣公司在发出2019年4月和5月的《沥青提货通知书》后均未派车提货，故新天丰公司履行供货义务的条件尚未成就。此外，润臣公司还主张新天丰公司在履行期限届满之前已经以行为表明不履行主要债务。一审法院认为，基于前述认定，润臣公司在提出提货通知后既未足额付款，也未派车提货，尚未满足新天丰公司供货的履行条件。合同履行中，虽然新天丰公司提出了价格协商要求，但在新天丰公司供货条件尚未满足的情况下，该协商要求不能视为新天丰公司不履行供货义务的意思表示。综上，新天丰公司未出现双方约定解除合同的违约行为，也不存在润臣公司可以解除合同的其他情形，故润臣公司不具有解除权，对润臣公司要求确认合同解除的诉讼请求，不予支持。 关于违约金及律师费损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中，虽然《沥青供应合同》在违约责任部分约定了当期违约金及违约金，但新天丰公司不存在未供货的违约行为，故润臣公司依据合同违约责任条款主张当期违约金及违约金的诉讼请求缺乏事实依据，对律师费损失的主张亦缺乏法律依据，均不予支持。 综上，润臣公司的诉讼请求不成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回四川润臣公路材料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费106714元，减半收取53357元，保全费5000元，共计58357元，由四川润臣公路材料有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，润臣公司在二审中主张新天丰公司在2019年1月6日发出的《工作联系函》中已经明确表示拒绝履行合同，润臣公司享有法定解除权。对此，本院认为，首先，合同体现了双方当事人的意思自治，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。但是，因市场情况变化等原因，当事人在合同履行过程中提出磋商请求，从而变更或者补充合同的内容，不违反法律规定，也不违反合同履行过程中应当遵循的诚实信用原则。其次，从双方签署的《补充协议》《对账表》可以看出，在合同履行过程中，双方曾多次协商过沥青价格，并达成了一致。因此，不能因新天丰公司向润臣公司发出了价格磋商请求，就认定为新天丰公司明确表示拒绝履行合同。如果润臣公司不同意新天丰公司的价格磋商请求，可以坚持按原合同价格执行。在润臣公司回函拒绝新天丰公司的价格磋商请求后，双方均应按合同约定履行各自的义务。此外，润臣公司在一审中主张新天丰公司收到提货通知后未安排发货构成根本违约，一审判决对此事实和理由进行审理和评判并无不当。双方合同约定的履行顺序为先款后货，润臣公司在向新天丰公司发出提货通知后，并未按合同约定向新天丰公司支付相应的货款，新天丰公司享有先履行抗辩权，新天丰公司未交付货物不构成违约。综上，润臣公司关于新天丰公司拒绝履行合同的理由均不能成立，其诉讼请求本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费106714元，由四川润臣公路材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  杨中良 审判员  唐欣欣 二〇一九年十二月十日 书记员  甘万丹