盘锦市双台子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1102民初703号原告：于锋，男，1977年8月9日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。被告：大连继隆装饰装修工程有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区中南路125号13层3室。法定代表人：高静，公司经理。被告：盘锦万合房地产开发有限公司，住所地：辽宁省盘锦市双台子区顺地城东门二楼。法定代表人：王云生，公司经理。委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦永贵，男，1981年3月28日，汉族，物业部经理，住辽宁省盘锦市双台子区。原告于锋诉被告大连继隆装饰装修工程有限公司（以下简称“继隆公司”）、盘锦万合房地产开发有限公司（以下简称“万合公司”）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于锋及委托诉讼代理人杨宁、被告大连继隆装饰装修工程有限公司法定代表人高静、被告盘锦万合房地产开发有限公司委托诉讼代理人秦永贵、韩树伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于锋向本院提出的诉讼请求：1、请求判令第一被告支付原告工程款人民币145万元（暂定，具体金额待鉴定后确定）；2、请求判令第二被告再欠付第一被告工程款范围内与第一被告承担连带给付工程款责任；3、请求判令第一被告退还收取原告的保险费用1万元。事实和理由：原告自第一被告处承包了发包方为第二被告的盘锦万合新城项目电气安装工程、给排水工程、临时电安装工程，原告2015年9月1日进场施工，至2017年7月全部撤场，撤场前已经完成部分电气工程以及绝大部分给排水工程。在原告施工过程中，第一被告、第二被告通过抵房以及支付进度款以及通过劳动行政部门进行原、被告三方调解而直接向原告雇员直接支付工资的方式向原告支付工程款179万元，尚余145万工程款未支付。且在原告进场施工时，第一被告以代办保险为由收取原告1万元，但并未购买任何保险，该款项第一被告应当予以返还，现虽原告索要，二被告拒绝支付余下工程款，故原告诉至法院，请求依法判决。被告大连继隆装饰装修工程有限公司辩称，并没有这么多的工程款，1万元的保险费我并没有收到钱，工作服我们不是免费提供的，是需要费用的。被告盘锦万合房地产开发有限公司辩称，对原告的诉请不予以认可，理由1、案涉工程是我公司与被告大连继隆装饰装修工程有限公司签订的施工合同，我们只能认可合同相对方大连继隆装饰装修工程有限公司，不认识原告，也不和原告发生业务联系；2、我公司与大连继隆装饰装修工程有限公司就装修工程施工合同纠纷，已经在盘锦仲裁委员会立案，我方诉请已多支付工程款要求返还，原告在没有确切证据证明我公司尚欠大连继隆装饰装修工程有限公司，将我公司列为被告，不妥，综上，请求法院驳回原告诉讼请求。原告为支持自己的主张向本院提交如下证据：1、证据一，2017年年末第二被告出具的工程预算书2份（装修电气安装工程、给排水工程），该份证据是在2017年年底，由被告二的工作人员与原告本人到施工现场，实际测量后，由被告二出具的，以上两部分的工程造价为2，561，550.73元，但原告不认可该工程造价，因为该工程造价人工费部分，按照08定额作出的，但实际施工期间是2015年到2017年，08定额中的价格远远低于市场价格，应当结合该预算书中工程量，参考市场价格，确定工程造价，上述两份工程预算书，在被告一和被告二的仲裁案件中，被告一已经作为证据向仲裁提出，证明原告施工部分的工程量。对该组证据继隆公司认为，不认可原告提出的工程量，只认可双方签字的工程量确认单；万合公司认为，对该证据不清楚，因为根据原告提出的证据，没有三方工作人员签字和盖章。2、证据二，2017年10月31日工程量签证单4张，被告二出具证据一时所涉及的预算书之前至施工现场，对于电缆桥架的总长进行测量时，被告二给原告出具的工程量签单，该签证单上有被告二工作人员的签字，该工程量签证单所涉及的工程量，已经包含在证据一中电力部分安装工程的预算书中，只是其中的一部分，该份证据被告一在仲裁案件中已经作为证据向仲裁委提供。证明，1、原告施工的部分工程量；2、进一步补强第一份证据。对该组证据继隆公司无异议；万合公司认为，对该份证据不清楚，我们出具确认单只针对大连继隆公司，原告提供的该份证据，并不能证明证据一的真实性、合法性。3、2017年7月4日及7月14日材料确认单2张，证明原告撤场后，第二被告在原告处接受原告材料时，向原告出具的确认单，该确认单上同样有第二被告的工作人员签字，可以证明原告在现场施工，以及在施工过程中对于原告系实际施工人这一事实是第二被告是明知的，否则不会与原告交接剩余材料，并且向原告出具确认单，以上理由，该确认单的原件系由原告保管。证明目的，被告二知道原告是实际施工人。对该组证据继隆公司不清楚；万合公司认为，证明不了原告所要证明的问题，我方只认同是大连继隆公司在未完工的情况下提前撤场，对于继隆公司与原告之间的挂靠或转包关系，我公司并不清楚，庭审当中，原告认可是实际施工人，实际存在非法转包关系，我公司与继隆公司在最后结算时，将依法扣除不合理的收费。4、被告二出具的付款明细，是被告二向被告一付款的明细。证明原告已经从被告二处直接收取了工程款合计是42万元，该工程款原告已经计算在已收取的工程款当中。对该组证据继隆公司认为，证据不完善，该份证据无效；万合公司认为，该份证据无异议，付款明细，是我方在仲裁委员会所提供的一份材料，我方替本案第一被告偿付了一部分农民工工资。5、证据五，中国民生银行个人账户对账单3张，2015年9月1日，原告向第一被告的项目经理孙广东支付了保险费1万元，在2016年6月25日，由第一被告的实际控制人王维祥向原告支付工程款5万元，2017年1月22日，王维祥又向原告转账支付工程款8.5万元。证明，原告支付保险费1万元，第一被告的实际控制人向原告支付部分工程款的事实。对该组证据继隆公司认为，不认可1万元，不能证明这些款项是工程款；万合公司认为，与我方无关。6、工程概预算书2份，分别为万合新城商业广场1-3层二次装修给排水工程以及电气安装工程，原告依据法律规定向法院申请调取被告二在盘锦市仲裁委员会仲裁案件中提供的证据材料。1、工程造价分别为2，082，490.23元以及315，804.43元。该价格于上次庭审中，原告提供的相关材料相比数额减少，因被告二未将部分增项工程的价款计算在其提供的上述材料中；2、该份证据是被告二在另案中自行提供的，表明其认可该证据的内容以及予以证明的事实，并且被告系开发单位、发包方，其对于工程量以及工程造价的认可具有真实性、客观性，应当予以采信。继隆公司认为，是针对继隆公司的报价，包含工程的管理费和税金，并不针对原告个人的，里面包含我的管理费；万合公司认为，我方在仲裁时提供过结算书，但是与继隆工程总价1600多万，我方对继隆的预算，继隆公司只是完成678万多的工程。我需要庭后核实该证据，这两份证据是否是未完工工程我不太清楚，如果我方在仲裁中认可是原告实际完成的工程量，我方认可。7、工程量清单4张，证明被告二所提供的工程概预算书工程造价之外还有增项部分，其中电气安装工程1张、给排水工程3张。如果将上述增项添加在内，是原告在上次庭审中所举的第一份证据所确定的工程造价金额。继隆公司认为，这个我不清楚，没有经过我手，所有的工作量都是现场测量的，都与最后的合并的，都包含在与甲方签字实际工程量当中，不会在另外计算了；万合公司认为，其中一张是原件，但是其中三件是复印件，真实性无法核实。我方与继隆公司签订的合同，所以应该是继隆公司提出的证据，该组证据与本案没有关联性。被告万合公司为支持自己的主张向本院提交如下证据：1、与大连继隆签订施工合同，证明合同主体是本案的二被告，被告二与原告没有合同关系，原告不是合同的相对人，该项工程并没有最后竣工验收，双方也没有最后决算，按照被告一完成工程量，我公司已超付工程款。原告认为，该份施工合同的真实性没有异议，但是对被告二所陈述的事实有异议，1、根据该份合同书第38条，应该有施工图纸以及工程预算书，作为附件一并提出；2、该份合同书并不能证明第二被告已经超付工程款同时第二被告也已经陈述第一被告与第二被告没有进行决算，因此原告的诉讼请求是有依据的；继隆公司无异议。2、仲裁申请书1份及仲裁案件受理通知书1份，证明案涉工程两被告已在盘锦仲裁委员会申请仲裁，至今没有结果，是否欠付或超付工程款，应该以仲裁的裁决为依据，鉴于此，应驳回原告对本案被告二的诉请或裁定中止本案诉讼。原告认为，真实性、合法性、关联性均有异议，对于二被告仲裁案件原告知晓，但是对于被告二当庭提出的仲裁申请书的内容是否与仲裁案件中提供的一致，原告无法核实，同样本案对于二被告之间是否有欠付工程款的情况，也可以进行审查，查明该事实，并非必须以仲裁案件的审理结果为依据，不属于应当中止审理的情形，根据被告二提出的受理通知书，仲裁受理时间是2018年4月23日，至今已经将近一年半，该案仍然没有审结，这明显不符合常理，原告也不应该因为二被告仲裁案件的无故长期拖延而不能主张自己的权利；继隆公司无异议。本院经审理认定事实如下，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年，大连继隆装饰装修工程有限公司（乙方）与盘锦万合房地产开发有限公司（甲方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定：“工程名称：万合新城商业广场一～三层商业区装饰装修工程；工程地点：盘锦市双台子区；工程范围：装饰装修工程二次深化设计施工图纸内容；承包方式：包工、包料；合同价款壹仟陆佰叁拾陆万叁仟壹佰玖拾玖元贰角整；提供图纸日期2015年6月1日；提供图纸套数3套；工程竣工结算方式：竣工验收合格后，甲方按合同价款加变更价款进行审计结算，对变更部分进行审计，主材价以现场甲方代表签字为准”。合同签订后，继隆公司将万合新城商业广场一～三层二次装修给排水及电气工程转包给原告于锋。于锋于2015年9月1日进场施工，2017年7月份撤场，只完成部分工程。最终于锋施工部分的工程造价为，给排水工程315804.43元，其中包含企业管理费11781.29元；电气安装工程2082490.23元，其中47588.28元。二被告通过多种方式给付原告179万元。另查，2018年4月23日，万合公司以继隆公司为被申请人向盘锦市仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，赔偿因被申请人施工质量不合格，而给其造成的经济损失400万元，并退还超付工程款1，169，766.10元。该案件在仲裁审理中。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，继隆公司将工程承包给不具备资质的原告于锋，其转包合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。因此，本案原告就其实际履行的合同，要求继隆公司给付工程价款的请求，本院予以支持。具体数额结合本案，原告提供了二份《工程概（预）算书》并申请法院调取了二被告在仲裁委员会案件中，二被告提供的二份《工程概（预）算书》，四份均没有三方的签字盖章且数额不同，二被告均提出异议，对原告提出的二份《工程概（预）算书》没有其他证据佐证，本院不予认可。本院调取的二份《工程概（预）算书》，系二被告在仲裁裁决时向仲裁委员会补交的证据，且原告予以认可。因此，本院予以确认。虽然该工程由原告完成，但该预算是针对继隆公司的，所以原告的完成工程数额应当扣除《工程概（预）算书》中的企业管理费，即给排水工程造价为304，023.14元（315，804.43元－11，781.29元）；电气安装工程造价2，034，901.95元（2，082，490.23－47，588.28元），合计2，338，925.09元。原告自认已给付1，790，000.00元，被告继隆公司认为不只给付179万元，但没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，因此，被告继隆公司尚欠原告工程款数额为548，925.09元（2，338，925.09元－1，790，000.00元）。关于原告要求被告继隆公司返还其保险费用1万元的请求，没有提供证据，本院不予支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由于二被告因建设工程价款一案在盘锦市仲裁委员会正在审理中，无法确定万合公司是否欠付继隆公司工程款。因此，原告于锋要求被告万合公司承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，对原告于锋已经实际完成工程，被告继隆公司应当支付原告工程款为548，925.09元；对原告其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连继隆装饰装修工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告于锋工程款548，925.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告于锋其他诉讼请求。案件受理费17，940.00元，原告于锋承担11148.00元，被告大连继隆装饰装修工程有限公司承担6792.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审判长  张印强审判员  吕 民审判员  刘晓侠二〇一九年十二月二十四日书记员  路丝钧