贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2546号 上诉人（原审被告）：晏仕英，女，1974年8月18日生，汉族，贵州省册亨县人，务农，住册亨县。 被上诉人（原审原告）：乔登会，女，1956年11月23日生，汉族，贵州省册亨县人，务农，住册亨县。 委托诉讼代理人：何丹丹，安龙县招堤街道办事处法律服务中心法律工作者。代理权限：一般代理。 原审被告：吴业军，男，1968年7月21日生，汉族，贵州省册亨县人，务农，住册亨县。 原审被告：徐吉山，男，1966年9月5日生，汉族，贵州省安龙县人，务农，住安龙县。 原审被告：贵州新世纪建筑有限公司，地址：兴义市大商汇一栋。 法定代表人：徐俊，系该公司总经理。 上诉人晏仕英与被上诉人乔登会、原审被告吴业军、徐吉山、贵州新世纪建筑有限公司提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晏仕英上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回乔登会的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一审判决认定事实不清。首先，乔登会系在准备做工时不慎摔倒所致受伤，而非在工作中受伤；其次，乔登会已经年满62周岁，没有证据证明其继续耕田种地，支持误工费不当；最后，乔登会的出院证明中没有营养费的医嘱，支持营养费不当。故晏仕英不应该承担责任。 被上诉人乔登会答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请驳回上诉，维持原判。 原审被告徐吉山陈述：对乔登会因受伤所花费一审判决中确定的金额无异议，但一审判决由徐吉山、贵州新世纪建筑有限公司、晏仕英连带承担60%不当，应该只承担30%。 原审被告贵州新世纪建筑有限公司未作陈述。 原审被告吴业军未作陈述。 乔登会向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费等共计31034.65元(庭审中原告变更诉讼请求为44047.58元)；2.本案诉讼费由四被告被告承担。 一审法院认定事实：贵州新世纪建筑有限公司承建到册亨县2018年度易地扶贫搬迁工程坡妹安置点建设项目勘察设计施工总承包(EPC)二、三标工程后，于2018年1月10日将该工程中挡墙项目转包给徐吉山，报酬为上档墙承包单价160元／平方米，下档墙承包单价85元／平方米，片石档墙勾缝（地面部分）单价为10元／平方米。被告徐吉山承包后，于2018年3月10日将其中部分工程分包给被告晏仕英进行实施，报酬为上档墙承包单价70元／平方米，下档墙承包单价70元／平方米，片石档墙勾缝（地面部分）单价为6元／平方米。晏仕英承包到挡墙项目工程后，雇请乔登会为其做工，报酬为120元／天，由晏仕英支付给原告乔登会。2018年7月1日，乔登会到工地上准备做工时不慎跘倒工地上的石头摔倒导致右手受伤，晏仕英随即将其送至坡妹镇一诊所治疗，并支付医疗费398元。后因未见好转，乔登会于当日到黔西南州中医院住院治疗，2018年7月11日出院，出院诊断为：1、右桡骨远端骨折；2、右尺骨茎突骨折。原告乔登会共住院治疗11天，产生医疗费用5278.57元。2019年7月11日，兴义市人民医院法医司法鉴定所受安龙县招堤街道法律服务所的委托，对原告乔登会的误工期、护理期、营养期进行评定。产生鉴定费600元，检查费132元。该鉴定所于2019年7月15日作出兴医司法鉴定所［2019］临鉴字571号鉴定意见书，鉴定意见为：评定其误工期120日、护理期60日、营养期90日。 另查明，乔登会系农业人员，农闲季节常在附近工地上做点工。从册亨县坡妹镇到兴义市单边车费为55元。吴业军与晏仕英系夫妻关系。事故发生后，晏仕英已为乔登会支付医疗费及现金5398元。晏仕英、徐吉山均不具备承接涉案工程进行施工的资质。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、四被告对乔登会的损失是否承担赔偿责任以及如何承担；二、乔登会主张的损失是否合理合法。 焦点一，关于四被告对乔登会的损失是否承担赔偿责任以及如何承担的问题。乔登会受被告晏仕英雇佣，在晏仕英承包的工地上做点工，双方形成了事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，乔登会系在提供劳务时自己受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任。乔登会系完全民事行为能力人，在施工中负有安全注意义务，乔登会在工地上准备做工时不慎跘倒工地上的石头摔倒，是导致其受伤的直接原因，其本身存在一定过错，故乔登会对其损失应自行承担一定的责任。晏仕英作为接受劳务的一方，是乔登会的直接雇主，雇员的劳动直接为雇主创造利润，雇主有责任保障雇员的用工安全，晏仕英未对现场的安全生产条件尽到监督管理职责，对于乔登会受伤事故的发生也存在过错，应承担相应的民事赔偿责任。贵州新世纪建筑有限公司将工程分包给无相应资质的徐吉山，徐吉山又将部分工程分包给无相应资质的被告晏仕英，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，贵州新世纪建筑有限公司、徐吉山应当与晏仕英承担连带赔偿责任。吴业军不是原告乔登会的雇主，不应承担赔偿责任。综上，综合本案证据及查明的事实，对于乔登会因劳务受伤产生损失，依法确定晏仕英承担60%的责任，贵州新世纪建筑有限公司、徐吉山对晏仕英的赔偿义务承担连带赔偿责任，乔登会自行承担40%的侵权责任。至于乔登会要求被告吴业军承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 焦点二，关于乔登会主张的损失是否合理合法的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，对乔登会劳务受伤损失范围计算如下：1.医疗费5676.57元(含在坡妹镇诊所医疗费)，有医疗票据为据，本院予以确认；2.误工费：原告受伤之时虽已年满62周岁，但其在农闲季节仍在外从事劳务并取得相应的劳务报酬，并未丧失劳动能力，因事故的发生，客观上乔登会存在误工的损失，故依法应支持其相应的误工费。根据兴医司法鉴定所［2019］临鉴字571号鉴定意见书及本案的实际情况，本院支持误工期120天。鉴于乔登会自身的年龄及从事劳务的临时性，每天按100元计算，本院确定误工费为120天×100元＝12000元，乔登会主张超出部分，不予支持；3.护理费：因乔登会未举证证实护理人员的收入，根据贵州省上一年度关于居民服务、修理和其他服务行业统计数据为年均38568元，原告经鉴定评定护理期为60日。本院计算护理费6360元（38568元年÷365天×60天），乔登会主张超出部分，不予支持；4.交通费，乔登会受伤住院11天，交通费系合理支出，从册亨县坡妹镇到兴义市单边车费55元/人，计算车费210元（55元/人×4人次），原张超出部分，不予支持；5.住院期间伙食补助费：乔登会计算的方式符合法律规定，本院予以确认，即100元/天×11天=1100元；6.营养费：经鉴定评定营养期为90天，即90天×30元/天=2700元，乔登会主张超出部分，不予支持；7.精神抚慰金，乔登会主张无事实依据，不予认可；8.三期鉴定费600元及检查费132元，共计732元，系实际产生的费用，予以支持。 综上，乔登会因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院期间伙食补助费、三期鉴定费及检查费等损失共计28778.57元，乔登会自行承担40%即11511.43元，由晏仕英承60%即17267.14元，扣减其已给付的医疗费5398元，晏仕英现应再赔偿乔登会11869.14元。贵州新世纪建筑有限公司、徐吉山对晏仕英的上述赔偿义务应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由晏仕英在本判决生效后十日内赔偿乔登会医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、鉴定费等费用11869.14元；贵州新世纪建筑有限公司、徐吉山对前述赔偿义务承担连带清偿责任；二、驳回乔登会的其余诉讼请求。 案件受理费300元，适用简易程序减半收取150元，由原告承担60元，被告晏仕英承担90元(该款原告已预交，由被告晏仕英支付给原告，履行期限同上)。 二审期间双方当事人未提供新证据。本院对一审法院审定的事实予以确认。同时查明：晏仕英与徐吉山均认可一审认定的乔登会因为该次受伤共计损失28778.57的事实。 本院认为，综合双方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：晏仕英是否应对乔登会因受伤遭受的损失承担赔偿责任。 首先，乔登会受晏仕英雇请，在晏仕英承包的工地上做点工，双方形成了事实上的劳务关系。乔登会虽然是在正式参加劳动的准备过程受伤，但其准备阶段本身就应属于提供劳务的组成部分，理应认定其系提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，乔登会受到损害虽然是自身不小心跌倒，但其系在准备为晏仕英提供劳务时受伤，故晏仕英作为接受劳务的雇主一方应承担责任。其次，乔登会系完全民事行为能力人，在施工中负有安全注意义务，乔登会在工地上准备做工时不慎跘到工地上的石头摔倒，是导致其受伤的直接原因，其本身存在一定过错，故乔登会对其损失应自行承担一定的责任。一审判决确定晏仕英承担60%的责任，贵州新世纪建筑有限公司、徐吉山对晏仕英的赔偿义务承担连带赔偿责任，乔登会自行承担40%的侵权责任并无不当。晏仕英所提“乔登会系自己跌倒所致受伤，不应承担赔偿责任”的理由不能成立，不予支持。晏仕英所提“乔登会已满62周岁，不应该支持误工费”的上诉理由，乔登会受伤之时虽已年满62周岁，但其在农闲季节仍在外从事劳务并取得相应的劳务报酬，并未丧失劳动能力，因事故的发生，客观上乔登会存在误工的损失，且法律并未禁止超过60周岁的人向他人提供劳务，故依法应支持其相应的误工费。关于晏仕英所有“医嘱中没有营养费，不应支持营养费”的上诉理由，根据兴医司法鉴定所［2019］临鉴字571号鉴定意见书及本案的实际情况，支持误工期120天、营养期90天符合法律规定，晏仕英的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，上诉人晏仕英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人晏仕英承担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 简 坤 审判员 石 鑫 二〇一九年十二月二十日 书记员 孙茂腾