山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终480号原公诉机关武乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）马志德，男，汉族，小学文化，户籍所在地山西省武乡县，住武乡县，并在襄垣县古韩镇租住。2019年4月25日因涉嫌贩卖毒品罪被武乡县公安局刑事拘留；同年5月30日经武乡县人民检察院批准，被武乡县公安局执行逮捕。现羁押于襄垣县看守所。武乡县人民法院审理武乡县人民检察院指控被告人马志德犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月29日作出（2019）晋0429刑初65号刑事判决。判后，原审被告人马志德不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，被告人马志德购买毒品甲卡西酮（俗称“筋儿”）后，除自己本人吸食外，将甲卡西酮内掺杂上咖啡因（俗称“粉”）向多人多次出售，其中：1、2019年3月份到4月份期间，马志德通过微信四次收取弓某购买毒品款14700元，分四次向弓某出售毒品甲卡西酮共98克。具体为2019年3月17日收款1500元、2019年3月23日收款8200元，2019年4月2日收款2000元，2019年4月24日收款3000元。2、2018年下半年，马志德通过微信收取霍某购买毒品款1800元，现金收取200元，共2000元，分两次向霍某出售甲卡西酮20克。3、2019年4月24日，马志德在××县，以8700元的价格向杜某出售毒品甲卡西酮100克。4、2018年期间，马志德多次向石某出售毒品，共以1500元的价格向石某出售毒品甲卡西酮10克。2019年4月24日，马志德在武乡县蟠龙镇的家中被武乡县公安局查获，当场在马志德外套和随身手包内查获疑似毒品2包，净重35.43克。当天又在襄垣马志德的租住处查获疑似毒品5包，净重291.65克，并查获电子称、料理机（搅拌机）等物品。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，该疑似毒品中有174.5克检出甲卡西酮及咖啡因成分；有95.18克检出咖啡因成分；有57.40克未检出毒品成分。综上所述，被告人马志德向4人贩卖毒品甲卡西酮共计402.5克，贩卖咖啡因95.18克，共获出售毒品款26900元。上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书证实：2019年2月26日，经公安民警摸排与线索核查，发现马志德有贩卖毒品嫌疑。2019年2月27日，武乡县公安局决定立案侦查。2、户籍证明证实：马志德个人基本情况，其已达刑事责任年龄。3、前科劣迹调查表证实：经查询，未发现马志德有前科劣迹记录。4、武乡县蟠龙镇砖壁村现场勘验笔录、检查笔录、扣押物品清单证实：2019年4月24日，民警在抓捕马志德后，对位于××乡马志德家中、驾驶的车辆、随身物品进行了检查，在家中未见明显异常；在外套内查获并扣押电子称1台、吸壶盖1个、吸管4根、自封袋1包、疑似毒品1包，标识为1-1号；在随身手包内查获并扣押银行卡4张、借条及协议书、疑似毒品一包，标识为1-2号；另查获并扣押随身手机两部、现金7450元。5、襄垣县府前南路108号4层现场勘验笔录、提取物证登记表、扣押物品清单证实：2019年4月24日，民警在见证人见证下，对位于××县马志德租住处进行了勘察。在南侧卧室床下查获一黑色塑料袋包装的一大包未使用的透明塑料自封袋；在床对面北侧布衣柜顶部查获三包疑似毒品和两包塑料自封袋；在布衣柜内底层纸盒内，查获疑似毒品一包和两个大号塑料自封袋；在布衣柜东侧地面查获一台白色料理机，料理机内有疑似毒品被粘到杯壁上，在北侧卧室床头处查获一黑色小电子称；在南侧另一卧室内西侧窗下黄色塑料袋内查获一包疑似毒品和两包塑料自封袋。以上疑似毒品、电子称、料理机、塑料自封袋均已扣押。6、取样笔录、毒品称重记录各两份证实：①2019年4月24日，侦查人员对从马志德处查获的疑似2包毒品分别标识为1-1#、1-2#，称重结果为1-1#净重28.79克、1-2#净重6.64克。②2019年4月24日，从马志德租住的××县住所内查获疑似毒品5包，分别标识为1-1#、1-2#、1-3#、1-4#、1-5#，称重结果为1-1#净重140.56克、1-2#净重16.15克、1-3#净重5.15克、1-4#净重72.39克、1-5#净重57.40克。7、武乡县公安局禁毒大队送检情况说明、鉴定事项确认书证明：对本案查获毒品取样后送检过程中进行了重新编号，对襄垣县马志德租住处查获疑似毒品5包，分别标识为1-1#、1-2#、1-3#、1-4#、1-5#，对在武乡县砖壁村马志德身上查获疑似毒品2包，取样后重新分别标识为2-1#、2-2#。8、长治市公安司法鉴定中心（长01）公司鉴毒化字（2019）168号检验报告书证实：送检的编号为1-1#、1-3#、2-1＃的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为1-2#、1-4#、2-2#的检材中均检出咖啡因成分，编号为1-5#的检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺及甲卡西酮成分。9、证人霍某证言：“发儿”是武乡县蟠龙镇砖壁村人，40多岁，身高170㎝左右。2015年我在“发儿”处以每克50元左右的价格购买十几克“筋儿”，一共花费500元左右。2018年我从“发儿”处购买过6、7次毒品，每次20至30克不等，一共购买了250克左右，每克80元到100元不等。我们商量好买卖毒品数量后，“发儿”就告诉我一会儿他打发人给我送毒品，让我在芝麻角村口等，给我送毒品的人一共见过四、五个，我都不认识。10、证人弓某证言：①2019年4月25日在公安机关接受讯问笔录内容：我外号“一万”，我贩卖的毒品“筋儿”都是向“发二”购买的，我知道他姓马，住韩北乡砖壁村，最近他开的一辆黑色本田越野车。2019年4月25日早上，“发二”发微信和我说“回来呀，有货了，让你看看”，意思是让我看看毒品好赖了。下午2点左右，他直接开车到南山头村我家，我看了看毒品，他说是连袋袋20克，我就给他转了3000元，把毒品藏腰上了。我和“发二”只有买卖毒品的关系，其他没有了。每次我购买都是通过微信转账。我微信上3月4日向发二转账10500元，3月17日转账1500元，3月23日转账8200元，4月2日转账2000元，都是我向他购买毒品的钱。我最早是2018年7、8月份向他购买毒品，基本是160-200元一克的价格向发二购买毒品筋儿。一共大概向他买过“筋儿”200克左右不到300克。每次购买都是他从襄垣回来给我捎些，交易地点大部分在我村边上，还有砖壁村到我村的中间，还有我家里面。我微信名叫“现实人”，头像是个“我”字。“发二”微信名不知道叫什么，头像红红的，黄黄的一个人头像。②2019年9月10日接受检察机关询问笔录内容：我的微信名字叫“现实人”，后来在今年七月份改名字为“好运来”。微信号码是“×××”,头像是个彩色的“我”字。今年我向马志德购买了4次毒品，全部是微信付款，购买时间是3、4月份。今年3月转给马志德的10500元是付给马志德车款，这是最后一笔，付清了。11、证人石某证言：①2019年3月30日接受公安机关讯问笔录内容：2018年2、3月份的时候，我就开始和一位小名叫“发二”的男子购买毒品“筋儿”，从“发二”手里购买毒品的次数一共大概有几十次，每次一般是5克至10克不等。我们交易毒品的地点有时候是襄垣县，有时候是在咱武乡县境内，主要蟠龙镇和洪水镇一带，具体地点不固定，交易方式不是现金就是微信转账，交易时间我都记不清楚了，不过你可以通过查看我手机和他的转账记录及交易金额确定我们之间交易毒品的时间，但是我们要是通过现金交易的时间就确定不了。“发二”的手机号码是136XXXX2114，微信名称“我不傻是装傻”，我的微信通讯录内只有“发二”的名字叫这个，微信号我不记得。我的微信名称叫“一生有你”。②2019年7月8日接受公安机关询问笔录内容：大概2018年六七月份，我一共向“发二”购买了三四次毒品，在砖壁村路边买的，每次200元到300元，重量也就1到2克。通过微信交易。③2019年9月10日接受检察机关讯问笔录内容：2018年夏天，我向“发二”购买过五六次毒品“筋儿”，买了大概有1500元左右，价格大概300元购买2克“筋儿”。12、证人杜某证言：我联系电话134***5669，我贩卖的毒品是从一个武乡人手里购买的，但是这个人的信息我都不知道，手机号我也删除了。我最近一次向这个武乡人购买毒品是2019年4月24日的中午12时许。当天上午7时左右，这个武乡人给我打电话，但是我没有接住。等到上午10时许，我给他回了个电话，他说最近手头比较紧，急需用钱了，想便宜卖给我点“筋儿”，而且他还说手里的货质量绝对好。我当时说：“如果质量好的话我就买些”。等到2019年4月24日的中午12时许，这个武乡人又给我打电话，约定在西营镇丰曲村的路边见面。等我到了约定地点，这个人已经开的一辆黑色的越野车在路边等着我，我上车之后，他就拿出了两大包土灰色“筋儿”让我瞧了瞧，我看着质量挺好的，就以8700元的价格购买了这两包，共100克的“筋儿”。我买上毒品之后就回家了，给这两包毒品称了一下重量，分量都够了。之前我也向他买毒品，但是具体的经过我记不清楚了。我总共向他购买了三、四次，共花了2万多块钱，买了有200多克。是别人介绍说他卖毒品的，但是具体是谁我记不清楚了。我向这个武乡人购买毒品一般是八、九十块钱每克。13、证人郝某（现住襄垣县府前南路108号）证言：马志德是2018年7月5日在我家租的房，他租的是四层，我存的他的电话是136XXXX2114，他的名字叫马志德，听话音是武乡人，平时我不经常见他。14、被告人马志德的供述和辩解：第一次讯问笔录内容：我是2017年后半年开始贩卖毒品，土话叫“筋儿”，我贩卖的毒品大部分是从长治、潞城、襄垣那边买的。从长治是一个外号叫“小二”和一个经常与“小二”相跟的一个女的手里买的，大名不知道。襄垣卖我毒品的人名字不知道，我手机里存的他电话为“丽明家妹”和“丽明家妹夫”。还有就是通过襄垣一个我手机里存的名字为“大哥”的人联系去潞城购买。“大哥”联系购买的毒品比较好纯度高，就是比较贵。有时候也从洪水镇广志村一个叫“留锋”的手里买过，我也卖过“留锋”。我共计从上述人员购买大约20万元左右的毒品。详细过程是，我从“小二”和与“小二”相跟的那女的手里共购买过4、5次，每次买约1、2万元的毒品，共计购买有4、5万元左右的毒品。从“丽明家妹”和“丽明家妹夫”手里也买过4、5次，约有3、4万元。通过“大哥”介绍的人去潞城也购买过一次，共2两15000元，他通过“大哥”给我送过2次，一次是2两15000元，另一次我给了他7500元，后来称量才38克，不到一两。我和韩北乡东堡村的史某相互买卖有6万元。广志的“留锋”相互买卖毒品也有3、4万元，购买次数和具体金额记不清楚了，有的时候钱不多了就和别人合在一起购买。我买毒品的价格是，贵的纯度高的是一两7500元，便宜的已经掺和好的纯度低的是一两4500元，根据掺和程度不同的纯度有一两5000元、一两5500元的，都不一样。我买的毒品卖给西营的一个60岁左右的男子（名字不知道，手机尾数为“669”）、武乡韩北乡东堡村的史某等人，还有蟠龙镇南山头的弓某，这些人都是我卖数量相对大些的，我很少卖小包。我向他人出售毒品的价格是贵的纯度高的一两卖8000-9000元左右，便宜的纯度低的按掺和纯度是二两卖8000-9000元左右。我是在我襄垣县城我租的房子里掺和了。掺和的时候就是把“筋儿”和“粉”装在大点的袋子里揉，有时候用买的那个搅拌机搅拌。搅拌机就是你们在襄垣我租房内扣押的搅拌的那个东西，是去年我们村王某，小名叫“二五蛋”的人给我买的，让我掺和毒品时搅拌。我平时买的毒品放在我在襄垣的租房内，我也经常在襄垣的租房内住。我交易毒品的方式是，有时候约好地点我直接送，有时候他们到我在襄垣的租房内买。买卖毒品时现金和转账都有。我身上装的那个电子秤是最近才买的，我一般用襄垣租房内的那个电子秤。我身上查获的毒品是昨天卖剩下的，有人要买就卖给他，暂时没人要就在身上装的随时卖。我身上的借条是程某小名叫“程五旦”的人借我的钱。我卖毒品的毒资有时候就花了，有时候就借出去，也没剩多少，今天在下合信用社存了2300元，卡里有5300元。我向弓某卖过5、6次毒品。都是我把毒品送到他家，他转账给我，每次他向我买的毒品数量不一样，转的钱也不一样，昨天我卖给他4000元的毒品，弓某转账给我3000元，给了我1000元的现金，其他的记不清楚了，我的微信里有最近弓某买我毒品的转账记录，弓某的微信昵称是：现实人，我备注为“发二”，是弓某用的我之前用过的微信号。我卖过西营手机尾号为“669”的男子就一次，是我开车把毒品送到距离西营还有2-3公里的路上，我卖给他2两“筋儿”他给了我8700元现金。第二次讯问笔录内容：我向霍某出售过毒品，霍某是洪水镇芝麻角人，年龄50多的一个男子，我和他不太熟悉，他一般向我买的数量相对较小，大多每次都是买10克左右的毒品“筋儿”，我卖过霍某两三次以上，最多有5000元左右的毒品，我一般不卖数量小的。每次都是霍某联系我买，有时候我给他送家里，有时候约好地点由霍某骑摩托车来拿，具体情况我想不起来了。我贩卖的“筋儿”淡黄色，用白色塑料自封袋封装，白色的是用于掺和的“粉”，都是粉末状。第四次讯问笔录内容：我向弓某买了两次，当时候说五六次是我吸多了，头脑不清楚。我卖的都是“筋儿”。我是2018年前半年向石某卖了两、三次，每次都是在襄垣下良的快速路上，石某开一辆黑色旧款桑塔纳，微信转账付款多，现金少。我向霍某卖了2次毒品，2018年后半年，在霍某家向他卖了10克左右，微信转账给我1000元，2018年底还是在霍某家，向他卖了10克左右，微信转账800元，付200元现金。另外东堡村的史某、刘某向我卖过二十克毒品“筋儿”，我给了红波2000元现金。刘某还向我购买过三次“筋儿”，第一次是2018年8月，我卖了她10克“筋儿”，她微信转给我800元，我把毒品给了在东堡家的刘某；第二次、第三次是2019年，每次5克“筋儿”，一次是东堡的家，一次是在襄垣我租住的家中，都是微信转账，每次400元。15、辨认笔录6份证实：①马志德辨认出李杰就是向其出售过毒品叫“小二”的人；②马志德辨认出董凤梅就是向其出售过毒品的女子；③杜某辨认出马志德就是向其出售毒品“筋儿”的人；④霍某辨认出马志德就是向其出售毒品的“发二”；⑤弓某辨认出马志德就是向其出售毒品的“发二”；⑥石某辨认出马志德就是向其出售毒品的“发二”。16、马志德微信转账记录7页证实：证实弓某（昵称“好运来”，标注为“发二”）向马志德（昵称“我不傻是装傻”）购买毒品微信转款情况，其中：2019年3月4日收款10500元；2019年3月17日收款1500元；2019年3月23日收款8200元；2019年4月2日收款2000元；2019年4月24日收款3000元。17、吸毒现场检测报告书证实：2019年4月25日，经现场尿液检测马志德检测结果呈阳性。18、公安交通管理综合应用平台业务查询信息证实：×××小型汽车登记所有人为马志德。19、认罪认罚具结书证明：马志德庭前对指控的犯罪事实认罪认罚。20、武乡县公安局情况说明两份证明：马志德抓获时间为2019年4月24日；马志德举报线索正在进一步核实中。上述证据中被告人马志德第四次供述和当庭关于弓某向其三次转账均为购车款的辩解，因与审理查明的事实不符，不予确认。其余证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，能够证明本案事实，应予以确认。原审认为，被告人马志德违反国家对毒品的管制规定，以牟利为目的，明知是毒品向他人多次贩卖毒品甲卡西酮共计402.5克，毒品咖啡因95.18克，数量大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人马志德属于有吸毒情节的贩毒人员，量刑应予以酌情处理。被告人马志德庭前第一次供述与证人弓某的证言和微信转账记录证明的事实高度一致，已形成完整证据链条；被告人马志德及辩护人关于贩卖毒品掺杂纯度低，多数是粉（咖啡因），只有一小部分是筋儿（甲卡西酮）的意见，根据《刑法》第三百五十七条第二项的规定，对该辩解和辩护意见，不予采纳：当场查获的35.43克毒品属于被告人马志德被抓获时从其身上查获，辩护人未提供证据证明现场查获毒品确实未用于贩卖，故应认定为被告人贩卖的毒品；关于被告人马志德辩称扣押的车是其刚买的，买车的钱有一部分是孩子出的，不属于没收财产范围的辩解意见，公安机关的抓获证明、被告人马志德供述、证人弓某、杜某的证言相互印证被告人驾驶该车贩卖毒品的事实，能够证实该车系被告人马志德实施犯罪时使用的作案工具。被告人属于以贩养吸，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十六条第一款之规定判决：一、被告人马志德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；二、被告人马志德违法所得人民币19450元，依法予以追缴，上缴国库；三、扣押在案的作案工具×××本田小型汽车一辆、手机两部、塑料自封袋、电子秤两台、吸管、吸壶盖、料理机、银行卡四张、违法所得现金7450元依法予以没收，上缴国库。判后，原审被告人马志德不服上诉称，一、上诉人供述，与弓某有毒品也有车辆交易，而弓某的陈述前后不一，原判则依微信转账记录，以单价150元一克计算上诉人向弓某出售98克甲卡西酮，事实不清；另，上诉人吸食毒品已达两年，被查获的35.43克毒品应认定为非法持有，原判定性错误；二、上诉人是在公安机关未掌握情况时主动供述，带领公安机关在襄垣出租房内查获的毒品，应认定为自首；且毒品大量掺假，纯度明显很低；供述提及史某、刘某贩卖毒品，有立功表现；又未对犯罪事实翻供，签署《认罪认罚具结书》，系初犯偶犯；故原判未考虑以上情节错误，请求撤销原判，作出公正合理的判决。经审理，本院查明事实与原审认定事实一致，据以定案的证据均经本院核实无误。本院认为，上诉人（原审被告人）马志德明知是毒品而向他人多次贩卖数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马志德的在案供述，与弓某证言、微信转账记录等证据印证，能证明其多次向弓某有偿交易贩卖甲卡西酮98克的事实；上诉人马志德被查获的35.43克等疑似毒品，其中部分检出甲卡西酮及咖啡因成分的事实，有扣押清单、称重笔录、检验报告等证据证实；根据“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”的规定，应认定其被查获的毒品，系用于获取非法利益的贩卖目的，构成贩卖。同时，现有证据证明，上诉人马志德是在公安机关已掌握犯罪事实的情况下到案的，其行为不符合法定自首要件，不构成自首；所提“毒品大量掺假，纯度明显很低”，与《刑法》第三百五十七条第二款的规定相悖；至于“供述提及史某、刘某贩卖毒品，有立功表现”一节，因“史某、刘某”仅有嫌疑而非罪犯，涉案线索尚未查证属实，则不构成立功。故此，上诉人马志德所提的上诉理由，据理不足，不予采纳。原判根据其犯罪性质、涉毒数量、认罪表现，酌情考虑其以贩养吸，并根据量刑规范化的规定依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二0一九年十二月三日书记员 魏 炜