山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6374号上诉人（一审被告）：吴艳军，男，1972年3月31日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。被上诉人（一审原告）：刘奎玲，女，1962年11月10日出生，汉族，无固定职业，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王莉，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲学松，山东西政律师事务所律师。一审被告：郭静，女，1973年10月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。一审被告：吴艳辉，男，1974年7月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人吴艳军因与被上诉人刘奎玲、一审被告郭静、吴艳辉民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴艳军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.根据双方2013年4月28日签订的《借款担保合同》，一审法院对2013年6月和2013年7月给臧某的还款没有做出正确的认定，导致借款本金和利息金额错乱。2.被上诉人与烟台柯美投资有限公司之间没有正确的委托关系，借款担保合同是空置后填的，2013年4月28日的23万元没有银行转账印证。3.上诉人给臧某转款25万余元，被上诉人却无法提供同期臧某给被上诉人转款的转账凭证，上诉人有理由怀疑臧某与被上诉人私吞财产和敲诈勒索。被上诉人刘奎玲答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一审被告郭静、吴艳辉未到庭亦未答辩。一审原告刘奎玲向一审法院起诉请求：请求判令被告吴艳军偿还借款本金230000元，利息27100元（暂计算至2018年1月4日，自2018年1月5日起至实际给付之日止，以230000元为基数、仍按照月利率2％计算利息），违约金51420元，律师代理费23000元，合计331520元；判令被告郭静、吴艳辉对被告吴艳军的上述债务承担连带责任。诉讼中，原告变更借款本金及利息诉讼请求为请求判令被告偿还借款本金183740元，并以借款本金183740元为基数、按照月利率2％支付自2013年5月4日起至实际给付之日止的利息（其中计算至2018年1月4日的利息为58796.8元），变更违约金的诉讼请求为53896.82元，并增加担保费的诉讼请求为690元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。经一审法院审理查明，烟台柯美投资有限公司成立于2008年11月12日，法定代表人为臧某。被告吴艳军、郭静系夫妻关系，二人于1996年11月6日登记结婚，并共同经营婚纱摄影店。2013年4月28日，原告作为甲方与作为乙方的烟台柯美投资有限公司就乙方向甲方提供投资咨询服务并促成吴艳军向甲方借款一事达成委托咨询服务协议，并约定乙方有向借款人提醒按时偿还贷款本息的义务，甲方与借款人、抵押人在抵押贷款合同上签字视为乙方为甲方促成借贷关系，甲方按约定发放贷款，乙方将不收取任何咨询服务费，但甲方无正当理由拒绝向借款人发放贷款，需向乙方交纳抵押贷款合同约定的贷款额百分之六的咨询服务费。2013年4月28日，原告作为出借人（乙方）与作为借款人（甲方）的被告吴艳军、作为保证人（丙方）的被告吴艳辉签订借款担保合同。合同约定：乙方同意借给甲方230000元，借款用于个人经营，借款期限为3年，自2013年4月28日起至2016年4月27日止，借款利率为借款金额的20‰/月；保证方式为连带责任保证，丙方对借款合同中的甲方的债务承担连带责任，保证担保的范围为借款230000元及利息、甲方应支付的违约金、赔偿金和实现借款债权的费用（包括律师费用）以及为甲方提供第二住所担保，保证期间自合同生效之日起至乙方收回全部借款本息之日止；甲方到期不偿还乙方本合同项下的借款本金及利息，自逾期之日起，甲方应支付滞纳金，每天的滞纳金金额为应付金额的千分之五，按天计算直至全部欠款付清为止，并支付给乙方应付金额20％的违约金，甲方还应承担乙方行使追偿权的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；订立和履行本合同所需的一切费用，以及由于甲方和丙方未按照合同约定履行各自的责任及义务，乙方为实现借款债权而产生的一切费用由甲方承担。该合同补充条款手写有“银行转帐贰拾万，现金叁万元整”。原告向烟台柯美投资有限公司的法定代表人臧某提供借款230000元后的2013年5月4日，臧某向被告吴艳军的银行账户转账支付借款200000元。庭审中，原告述称，臧某于2013年5月4日还以现金的方式支付30000元借款。三被告认可臧某向被告吴艳军支付借款230000元，但表示具体时间记不清楚。2015年8月28日、9月3日、11月30日、2016年1月12日、3月1日、4月11日、4月22日、5月4日、5月5日、5月23日、9月14日，被告吴艳军向臧某分别支付10000元、20000元、15000元、3000元、10000元、2000元、1000元、20000元、10000元、100000元、39500元。庭审中，原告主张上述款项偿还的是涉案借款的利息，超过利息部分是偿还的借款本金。三被告则主张上述款项是偿还的涉案借款的本金，并称在2013年6月、7月，被告吴艳军向臧某还分别偿还过借款本金12000元、12000元。原告否认三被告关于被告吴艳军于2013年6月、7月各偿还借款12000元的事实，三被告对此不能举证。关于上述借款担保合同的形成经过及款项的支付经过。三被告共同述称，借款发生时被告吴艳军不认识原告，借款担保合同是被告吴艳军与臧某在2013年4月28日签订的，被告吴艳辉以保证人的身份在合同上签字，当时臧某未在合同上签字，并说借款人处空着，臧某还称借款是她个人所有的钱，当天被告吴艳军向臧某出具了金额为230000元的收条，后臧某支付了225500元借款，剩余4500元由臧某作为好处费未予支付，对该好处费被告予以认可，并认可从臧某处收取借款本金230000元；在臧某支付借款后1个月内，臧某称该230000元是她资集的款项，在2014年，臧某称该230000元是原告刘奎玲出借的；借款发生后，原告未向被告索要过借款，经臧某索要，被告吴艳军向臧某偿还借款本息约250000余元，2017年5月，被告吴艳军将其出具上述金额为230000元的收条取回。原告述称，该借款担保合同系臧某起草并一手办理的，被告吴艳军、吴艳辉在合同上签字后，臧某将合同交给原告签字，当时臧某讲她已向被告吴艳军、吴艳辉披露了借款人为刘奎玲。原告申请证人臧某出庭作证。臧某述称，其与原告很早之前认识，其此前介绍原告向他人借款，在2012、2013年前后，一个姓宋的人称有客户想借款，其了解情况后告诉了原告，原告同意借款，其记得当时是借款人和保证人即被告吴艳军、吴艳辉先签的合同，原告有事没有去，当时其告诉二人借款的出借人是其客户，后其拿着合同找原告签字，因当时正好赶上“五一”节，其与被告吴艳军商量在节日过后再付款，在5月3日、4日前后，其以银行转账的方式向被告吴艳军支付200000元，另外还向被告吴艳军以现金的方式支付30000元，该30000元借款其记不清楚是当天一并支付的还是在签订合同时支付的，因上述介绍借款其收取被告吴艳军10000元左右的费用；在支付借款后的前两个月，被告吴艳军偿还了部分利息（先还利息后还本金），至于金额其记不清楚，此后很长时间被告未偿还利息，其曾找过被告吴艳军，经了解被告被他人骗了，在2014年、2015年其还带着原告去找被告吴艳军，原告自己也去找被告吴艳军要钱，从2015年、2016年前后，被告吴艳军陆续偿还借款，偿还的款项都支付到其名下的银行账户内，在2016年、2017年前后，被告吴艳军称他已偿还了230000余元，至于被告吴艳军共偿还的款项其记不清楚，但其将收到的全部款项支付给了原告；原告与被告吴艳军还签订过合同，当时被告吴艳军称他的诉讼案件马上结束，但时间可能有点长，原告提出重新写一份合同，其让被告吴艳军准备一份合同，并称合同准备后双方坐在一起签个字，该合同签订的时间是在2016年或者2017年的3月。证人还称，涉案借款的出借人是原告刘奎玲，其只是居间人，其对原告作为债权人向被告主张借款无异议。原、被告对上述证人臧某的证言均无异议。2017年3月1日，原告作为乙方与作为甲方的被告吴艳军签订了借款合同，合同约定借款金额为230000元，借款期限自2017年3月1日起至2017年8月31日止，月利率为2％，并约定甲方不安（注：原文如此）本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，每日按借款金额的0.003％收取违约金，因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。原告述称，该合同是对此前原、被告在2013年4月28日借款230000元的确认，同时证明被告吴艳军在2017年3月1日仍承认拖欠原告230000余元，从而证明被告吴艳军此前还款系先偿还利息。三被告对借款合同的真实性无异议，但质证称，当时被告吴艳军准备从原告处再借款230000元，双方为此签订了上述合同，但原告并没有履行合同，即未支付230000元借款，该合同与本案无关。原告述称，在合同签订时被告已欠付原告20多万元，在此情况下原告不可能再答应出借230000元给被告，故被告所述不符合事实。关于涉案借款用途。原告述称，其对借款的实际用途不清楚，但其听臧某讲借款用于被告吴艳军个人经营使用。被告吴艳军述称，涉案借款一部分由其出借给了朋友即案外人常宗宏，常宗宏尚未偿还借款，后被告吴艳军又称，其与常宗宏约定借款月利率为3％，常宗宏仅偿还了70000元，该70000元是常宗宏偿还的利息，本金未予清偿，因常宗宏涉嫌诈骗，其已到公安机关报案，公安机关已立案，上述常宗宏偿还的70000元款项大部分偿还给臧某，小部分用于其个人平时日常吃喝花销。另查明，原告于2018年1月4日与山东西政律师事务所签订了委托代理合同，约定由该律师事务所指派律师作为原告的诉讼代理人参与诉讼，原告支付律师代理费23000元。诉讼中，经原告申请，法院依法查封了登记在被告吴艳军、吴艳辉名下的机动车，担保人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司提供诉讼财产保全责任保险担保，原告为此向该公司支付担保费690元。法院所确认的上述事实，有原告提交的委托咨询服务协议、借款担保合同、借款合同、企业信用信息公示报告、中国建设银行转账凭条、借记卡账户历史明细清单、补发婚姻登记证审查处理表、山东增值税普通发票、委托代理合同等证据为证，还有庭审笔录中记载的原、被告的陈述在案为凭。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，虽三被告主张其从臧某处收取涉案借款230000元，臧某为涉案借款的出借人，但根据原告提交的委托咨询服务协议、借款担保合同及原、被告的陈述，再考虑到臧某系烟台柯美投资有限公司的法定代表人、臧某向被告披露借款人为原告这一事实，法院能够认定涉案借款的实际出借人为原告，借款人为被告吴艳军，烟台柯美投资有限公司对于涉案借款仅系居间介绍，故原、被告均应按照双方签订的借款担保合同履行权利义务。对三被告关于涉案借款的出借人为臧某的辩解意见，不予采信。根据原告提交的中国建设银行转账凭证再结合原、被告及证人臧某的陈述，法院能够认定臧某于2013年5月4日向被告吴艳军实际支付了借款230000元，故被告吴艳军对上述借款本息负有清偿之责。被告吴艳辉作为上述借款的保证人，亦应承担连带保证责任。被告郭静虽与被告吴艳军系夫妻关系，上述借款发生在二被告夫妻关系存续期间，但被告郭静未在借款担保合同上签字，又未有其他证据能够证实被告郭静对涉案借款有共同意思表示，且涉案借款已超出家庭日常生活范围，本案没有相关证据证实该借款用于二被告夫妻共同生活、共同生产经营使用，被告郭静亦未因涉案借款享受到相关利益，故涉案借款不应视为夫妻共同债务，被告郭静不应承担偿还责任，原告关于请求判令被告郭静承担还款责任的诉讼请求于法无据，不予支持。关于被告偿还的款项，本案现没有证据证实原、被告对该款项进行过相关约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，被告偿还的款项应先抵充利息，剩余部分抵充借款本金。借款担保合同载明的涉案借款月利率为2％的约定不违反法律规定，且系双方当事人的真实意思表示，对此予以确认。关于借款发生后前两个月的利息的支付，虽原、被告陈述不一，但根据证人臧某关于被告吴艳军偿还了前两个月部分利息的陈述，再结合本案的实际情况，法院认定就涉案借款前两个月的利息，被告已按合同约定予以支付，故被告对涉案借款应自2013年7月4日起按照月利率2％支付利息。根据被告吴艳军偿还款项的时间及金额分段计算，截至2016年9月14日，被告尚拖欠原告借款本金173933元，在此时间之后被告应以该借款本金173933元为基数、按照月利率2％支付利息至实际给付之日止，原告就此诉讼请求过高部分，不予支持。关于原告与被告吴艳军于2017年3月1日签订的借款合同，该合同仅是对此前涉案借款事实的一种确认，不能据此直接认定双方之间的债权债务。关于原告主张的违约金，因本案已按照月利率2％（年利率24％）计算被告应支付的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，对原告关于违约金的诉讼请求，不予支持。根据借款担保合同的约定，因被告未按时足额偿还借款本息，原告为此提起本次诉讼所支出的相应费用应由被告负担。原告主张的担保费690元，于法有据，法院予以支持；原告主张的律师代理费，根据本案被告实际欠付的借款本息等情况，被告应负担原告的律师代理费以14000元为宜，原告就此诉讼请求过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2019年6月4日判决：一、被告吴艳军于判决生效之日起十日内偿还原告刘奎玲借款本金173933元，并以借款本金173933元为基数、按照月利率2％支付自2016年9月14日起至实际给付之日止的利息；被告吴艳辉承担连带责任。二、被告吴艳军于判决生效之日起十日内支付原告刘奎玲担保费690元、律师代理费14000元，共计14690元；被告吴艳辉承担连带责任。三、驳回原告刘奎玲的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告刘奎玲预交的案件受理费6273元，保全费2247元，共计8520元，由原告负担3260元，由被告吴艳军、吴艳辉共同负担5260元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案借款的债权人，上诉人主张其未与被上诉人发生借贷关系，涉案借款的债权人是臧某。对此臧某出庭作证称其系烟台柯美投资有限公司的法定代表人，其已向上诉人披露借款人是被上诉人的事实，结合被上诉人在一审提交委托咨询服务协议、借款担保合同，能够证实被上诉人是实际借款人，上诉人仅抗辩称臧某是借款人，本院依法不予采信。对涉案借款230000元系被上诉人向上诉人支付的事实，本院依法予以确认。关于上诉人已偿还的款项，本院认为，上诉人主张在2013年6月、2013年7月分别向臧某还款12000元未计入借款本金，对此被上诉人不认可，且上诉人对已偿还24000元未提供任何还款的相关证据，对其主张，本院依法不予采信。上诉人主张被上诉人与臧某涉嫌违法，被上诉人存在职业放贷嫌疑，对此均未提供证据证实，对其抗辩主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6273元，由上诉人吴艳军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十二月九日书记员 杨风华