山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7028号 上诉人（原审原告）：宋佃清，男，1963年5月7日出生，汉族，郯城县，居民。 上诉人（原审原告）：宋佃忠，男，1965年4月2日出生，汉族，郯城县，居民。 上诉人（原审原告）：宋佃荣，女，1956年2月7日出生，汉族，郯城县，居民。 上诉人（原审原告）：宋佃兰，女，1956年1月11日出生，汉族，郯城县，居民。 上诉人（原审原告）：宋思侠，女，1966年11月17日出生，汉族，郯城县，居民。 五上诉人共同委托诉讼代理人：卞荣静，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘耀汉，男，1931年6月9日出生，汉族，住郯城县，居民。 法定代理人：刘某，男，住郯城县，系被上诉人儿子。 上诉人宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋佃兰、宋思侠与被上诉人刘耀汉不当得利纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2019)鲁1322民初3988号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋思侠及其委托诉讼代理人卞荣静、被上诉人刘耀汉委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、改判被上诉人返还五上诉人7万元及利息；3、一二审费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人刘耀汉占有五上诉人母亲存款及身份证没有合法依据。被上诉人称“上诉人母亲孙茂英借其7万元现金，用存单抵押作为担保，并将存单及身份证交给被上诉人”，其陈述不符合实际情况。孙茂英作为年迈的老人，不做生意，不可能一次性借款70000元。且被上诉人作为80岁的老人，独自携带70000元现金交给街边的孙茂英，难以让人信服。2、本案中上诉人主张被上诉人捡拾到孙茂英财产，并提供证人出庭作证，而被上诉人的获利并非上诉人主动给付行为导致的，属于非给付不当得利，因此被上诉人距离该利益“有法律依据”更近，由被上诉人证明其获得利益有法律依据更为公平，也符合民诉法诚实信用的原则。但被上诉人并未提供证据证明其抗辩成立。3、孙茂英病重期间告诉家某存单及身份证缝在裤子里了，说明其并未交给被上诉人。实际上，上诉人对存单及身份证丢失并不知情，一直以为在裤子中。4、被上诉人称孙茂英借款时，二人已认识大半年了，但未能提供证据证实。据村民陈述，被上诉人曾向别人打听孙茂英住处，若二人相识，被上诉人不可能打听孙茂英住处。5、被上诉人在派出所调查和在法庭调查时关于借款时间和借款交付地点的陈述前后不一致。6、孙茂英7万元存单虽然是定期，但如果急用，是可以提出来的，只不过利息按照活期利率计算，在自己有存款的情况下，通常不会选择向别人借款并支付别人利息。7、涉案存单于2019年3月10日到期，按照常理存单到期后，被上诉人便可以取出或让原告母亲与他同去取出归还他。但是，被上诉人是在孙茂英去世三天后去银行把钱取出的，有悖常理。8、根据财产归属权考虑，孙茂英存单里的存款应由其子女继承。第三人无权取得该款项。如果第三人认为其对孙茂英享有债权，应当提供证据另行向孙茂英的财产继承人主张权利，而不应直接把款项取出。9、被上诉人在一审庭审中称存单有密码，取款时，银行工作人员有告诉他没有密码，这一点违反常理。如果没有密码，若孙茂英将存单交给了被上诉人，就没有必要告诉被上诉人有密码。 被上诉人刘耀汉辩称：1、五上诉人拒不承认被上诉人在一审答辩中提出的事实和证据。五上诉人没有提出有效证据能够推翻被上诉人主张的事实和提交的证据。任何人不会相信一个退休的检察干部会捡拾垃圾，从而获得孙茂英身份证及存单。2、上诉人无法说明孙茂英存单及身份证是如何由被上诉人获得的。孙茂英从事算命职业，是很聪明的人，如果我没有将7万元交付给她，她绝对不会将存单和身份证交给我长达半年之久，且从不提存款之事。3、被上诉人与孙茂英的借贷协议是案发前半年多就协商好，并交付完毕的。没有任何违法和不正当行为。孙茂英病故后没有留下任何遗书，上诉人不是借贷协议的当事人，对借贷事实并不知情。 五上诉人向一审法院请求：1.请求依法判令被告返还不当得利款7万元及相应利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋佃兰、宋思侠系孙茂英五子女，孙茂英于2019年5月31日因病去世。孙茂英生前在山东郯城农村商业银行有7万元整存整取存单一张，存入日2018年9月10日，存期半年，到期日为2019年3月10日，到期利息614.25元。2019年6月4日，被告刘耀汉持该张存单及孙茂英身份证到银行将本息70630元转账支付到其本人账户。2019年6月10日原告到郯城县公安局北关派出所报警，因被告主张与原告母亲孙茂英之间存在借贷关系，公安机关未作处理，原告遂以不当得利为由向法院提起诉讼。对于原告主张其母亲孙茂英7万元存单及身份证系缝在母亲裤子里，家某顺便将裤子扔了，被被告捡到的事实，被告提出异议时，原告称存折及身份证找不到的原因有可能像诉状称的途径丢失，原告未能举证证明。对于原告母亲孙茂英7万元存单及其身份证由被告持有的事实，被告主张孙茂英在原县人民医院南路口天天算命，双方认识，2018年12月孙茂英急需用7万元，用7万元存单及身份证抵押从被告手中借款7万元，并和被告说谁也不能告诉，包括她的存款她家里所有人都不知道。被告未能举证证明上述借款的事实。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案能够确认的事实是：原告之母孙茂英生前7万元定期存单及身份证均由被告刘耀汉持有，在孙茂英死亡后，被告刘耀汉持该存单及孙茂英身份证、本人身份证从银行将7万元本息提取的事实。原、被告双方当事人争议的焦点是：孙茂英的7万元定期存单及身份证，是孙茂英生前因向被告借款用以抵押交付给被告，还是原告家某将缝在裤子中存单及身份证一起扔在垃圾中被被告捡到？从本案发生的事实分析，被告刘耀汉持有原告之母孙茂英存单及身份证提取7万元本息，是在半年存款期限届满，孙茂英死亡后完成的，此时提取按照规定无需存单密码，被告提取存款不违反银行业的存取款相关程序性规定。被告虽没有提供证据证明其持有孙茂英存单及身份证系孙茂英借款用于抵押的事实，但由于存单及身份证一起被被告持有，这样不能排除被告主张事实的可能性，被告已经完成举证责任，并对占有该存款作出说明，且该说明并不当然违反常理。被告已经举证并作出合理说明后，原告应对其主张的被告没有法律依据占有孙茂英存款的事实负有继续举证责任。被告作为近90岁的检察院离休干部，其养老金的收入不至于让被告去捡拾垃圾，故原告主张被告从垃圾中捡到缝在裤子里的存单及身份证的事实既不符合客观实际，又无证据证明，原告既不认可被告主张占有存单及身份证的合法性，又不能举证证明其母亲孙茂英的存单连同身份证一起由被告持有的原因、途径等主要事实，应当承担举证不能的法律后果，五原告以不当得利为由请求被告返还7万元及相应利息，事实不清，证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋佃兰、宋思侠要求被告刘耀汉返还不当得利7万元及利息的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取计775元，由原告宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋佃兰、宋思侠共同负担。 本院二审期间，双方当事人提交了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。一、五上诉人申请证人凡风英、蒋某、李某、宋某出庭作证，证明刘耀汉捡到孙茂英的存折。证人凡风英向法庭作证称：被上诉人刘耀汉曾问其是否认识孙茂英，并称自己拣到了孙茂英的存折，要交还给她。后来听说刘耀汉把钱取走了，我又问过刘耀汉是否属实，刘耀汉说是，但是他又说已经把钱给了孙茂英。被上诉人质证认为：我不清楚刘耀汉是否去打听过孙茂英住址。被上诉人与孙茂英是在孙茂英算命摆摊的地方认识的，后来发生借贷关系，去打听孙茂英住址也正常。证人李某向法庭证称：其不认识刘耀汉，有一个老人曾问我认不认识孙茂英，老人说要把东西交给孙茂英本人。然后，在场的另一个人就领着他去找孙茂英了。被上诉人质证认为；质证意见同上。证人蒋某向法庭证称：之前有人向我打听孙茂英，说是做好事的，捡到了孙茂英的东西，要还给她。在场的李某说有这个人，说是在医院门口算命的人，然后我才知道打听的是谁。然后我就带着那个人去孙茂英家了，孙茂英家里没人，我又带他去孙茂英儿子家。路上遇到孙茂英的孙女宋某，我就离开了。被上诉人质证认为：质证意见同上。证人宋某向法庭证称：孙茂英是我奶奶，去年我奶奶一个卡丢失，当时我大姨给我打电话说有个老头捡到了我奶奶的卡，让我过去看看。我过去后就带着刘耀汉去找我奶奶，带过去以后我就走了。一审开庭期间没想起来到法庭作证，后来才想起来。被上诉人质证认为：证人的证言不能实现证明目的，他们对具体情况都不知情。二、五上诉人提交自北关派出所调取的视频资料。用以证明被上诉人陈述前后矛盾，在派出所调查时，说借款时间是2018年10月；在一审陈述时，说借款时间是2018年12月中旬。被上诉人质证认为：刘耀汉年纪很大了，记忆力减退，而且他们不是书面的借贷关系，对于具体的借贷时间记不清也正常。三、五上诉人提交孙茂英的银行流水，证明孙茂英自己有存款，不需要向别人借款的事实。被上诉人质证认为：孙茂英存单是定期的，其急用钱才向被上诉人借的款。 本院审查认为：证据一系证人证言，无其他有效证据予以佐证，且上述证人均未亲眼见到刘耀汉捡到孙茂英存折及身份证的具体过程，上述证人证言的真实性应结合本案证据、当事人陈述等综合予以认定。证据二，即使刘耀汉关于借款发生的时间前后陈述不一致，也不能据此认定涉案存折及身份证系其捡拾得到。证据三，孙茂英有定期存款，不会向刘耀汉借款，系上诉人推测，不能据此认定孙茂英及刘耀汉之间未发生借贷关系。 本院认为，上述证人系上诉人同村村民，均称刘耀汉自称捡到孙茂英银行卡，并向其打听孙茂英住处。按照常理，上述证人当中应当有人告诉孙茂英及其家某，特别是证人宋某作为孙茂英孙女，若按其证言，其在孙茂英去世之前就知道孙茂英丢失了存折及身份证，其亦应当告知孙茂英及其家某。但按照五上诉人陈述，其在孙茂英去世后才知道孙茂英丢失了存折及身份证，且孙茂英在病重期间仍不知道自己丢失了存折及身份证。故上述证人证言的真实性值得怀疑，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，本院不予采信。另外，存折及身份证同时丢失属于小概率事件，刘耀汉能够同时持有孙茂英身份证及存折，在无有效证据证明刘耀汉是捡拾取得的涉案身份证及存折的情况下，刘耀汉主张的事实符合实际具有高度盖然性。上诉人主张孙茂英有存款，不会向刘耀汉借款，以及借款的交付方式不符合常理均系推测，无有效证据证明其主张成立。孙茂英去世后，刘耀汉债务无法清偿，其行使质押权清偿债务的行为应当得到保护。故一审判决并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋佃兰、宋思侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人宋佃清、宋佃忠、宋佃荣、宋佃兰、宋思侠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月六日 书记员  李 楠