徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初4426号原告:徐开支，男，1965年9月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：陈明，男，1974年9月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被告：徐州安可特房地产咨询服务有限公司，住所地徐州市立达路金月名人居1#-7-301室。法定代表人：李振胜，该公司经理。原告徐开支与被告陈明、徐州安可特房地产咨询服务有限公司（以下简称安可特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐开支及其委托诉讼代理人王国平，被告陈明及其委托诉讼代理人张金山到庭参加了诉讼，被告安可特公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐开支向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款500万元；2、本案的诉讼费用、保全费由被告负担。事实和理由：2013年6月23日，原告与被告订立建安工程合同，约定铜山区三堡镇三棠路北侧润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#建筑面积约8000平方米（实际建筑面积9300平方米），由原告包工包料，承建价格840元/平方米。合同订立后，原告包工包料，于2017年12月底将以上房屋建设竣工。被告陈明无力支付以上工程款，其将部分房屋作价抵给原告。目前，被告陈明尚欠原告工程款500万元。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告陈明辩称，第一，涉案的建设工程施工合同无效，原告所完成的工程量应当按照施工图设计的总建筑面积计算，原告主张建筑面积9300平方米不能成立。第二，双方约定涉案工程的单价为840元/平方米，在计算应付工程款时应当扣除原告未施工的工程部分。原告签订合同前已经施工完毕的基础部分也不应当算作原告的工程款。第三，在原告施工过程中，被告支付了钢筋款、混凝土款，均应当扣除。经过被告核算，被告不仅不欠原告工程款，而且多支付了工程款，对多支付的工程款，被告保留诉讼的权利，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告安可特公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月15日，陈明（甲方）与江苏广通建设工程有限公司（乙方）签订建安工程协议，将润和花园8#、10#楼以包工包料的方式承包给乙方，承建价格为880元/平方米。江苏广通建设工程有限公司实际施工至一层，因涉案小区住宅楼工程属于违法建设，徐州市铜山区三堡镇人民政府于2012年7月依法拆除了地上部分的建筑物。2012年12月17日，江苏广通建设工程有限公司（乙方）与陈明（甲方）达成终止协议，约定：双方在2011年12月15日签订的协议因政府强拆，施工无法继续，于2012年12月17日双方协商后确定终止。终止之日起，乙方将原有的债权债务转给具体施工人陈井春，即日起该工程账务核算由甲方和陈井春之间进行，不再与乙方有关联。2012年12月17日之前施工期间相关的成本、工资、误工等证明，乙方在甲方需要时无偿给甲方提供。被告陈明共支付给江苏广通建设工程有限公司或陈井春共计79.45万元，其中注明8号楼一层政府拆除部分的工程款为15.4万元、拆除模板款5000元。2013年6月23日，陈明（甲方）与徐开支、陈井春（乙方）签订《建安工程合同》，合同内容为：甲方将位于三棠路北侧润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#总建筑面积8000平方米（以实建面积为准）以包工包料的方式承包给乙方建造，承建价格为840元/平方米，乙方须严格按照甲方提供的施工设计图纸施工，必须做到安全文明施工。乙方必须具备、提供合格的建筑施工资质，乙方先将8#10#楼全垫资施工至主体二层时甲方支付乙方40万元；至主体封顶时，甲方按工程总造价的40%付款；窗、门框安装安好及内外粉结束时付10%；门窗、车库门安装完毕再付总造价的30%；水电安装整体验收合格后再付总造价的15%；剩余5%为质保金，如无质量问题，在两年内以每年2.5%支付乙方。另外，每次付款时均由甲方参与先用于乙方发放拖欠的工人工资。如最终工程款无法及时全部付清，所建房屋可以当时售价9折冲抵所欠工程款。乙方应在2014年5月1日前将房屋建成全面交工，延期违约金按承建总工程款的2%每月支付甲方。如果甲方造成停工20天以上，甲方承担误工期的设备租赁费。原建基础涉及的施工协议由乙方负责和原双方协调，使之作废，不得影响此协议生效，新的施工图需要添加的地基由双方负责，不再另计成本。诉讼过程中，陈井春到庭认可其参与签订合同，但未实际投入也未参与施工，其明确表示放弃本案权利，同意所有权利由原告徐开支享有。合同签订后，原告徐开支组织人员进行了施工，在原有地基的基础上又按照图纸变更对地基部分进行了施工。2015年8月18日，原告徐开支与陈明又达成《润和花园施工约定条款》，对甲方的付款责任、乙方的施工进度、施工内容等又进行了约定。此后，徐开支完成了合同约定的大多数施工内容。原告主张其在2017年10月份退场，被告主张原告在2017年年底停工，2019年8月才实际退场。现涉案工程由陈明实际占有、控制。诉讼过程中，经原告方申请，本院委托徐州光华同力工程造价咨询有限公司（以下简称光华公司）对润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#四栋楼房的建筑面积进行鉴定。光华公司出具鉴定报告，鉴定结论为：润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#四栋楼房总建筑面积8842.04平方米，其中3#楼建筑面积1567.61平方米、6#楼建筑面积为2449.45平方米、8#建筑面积为2375.53平方米、10#建筑面积为2449.45平方米。原告徐开支、被告陈明对该鉴定结论均予以认可。经被告陈明申请，本院委托光华公司对润和花园的住宅楼3#、6#、8#、10#四栋楼未施工部分的工程价款进行鉴定。光华公司根据原被告双方提供的鉴定材料，在现场勘查后，出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为:未施工部分的工程造价1218577.68元。原被告双方亦共同签字确认该鉴定结果。原告徐开支支出鉴定费50000元，被告陈明支出鉴定费10000元。经过双方对账，在2013年6月23日之后，原告共收到被告支付的工程款447.37万元。庭审中，被告陈明提供了徐开支收到徐州市华辰金属贸易有限公司钢筋收条以及其支付给徐州市华辰金属贸易有限公司钢筋款190289元、陈雪浩出具的收条以及认购协议书（共计30.6万元），证明其垫付钢筋款及商品混凝土款的事实。另查明，2013年11月13日，安可特公司（甲方）与陈明（乙方）签订协议书，内容为：三堡润和花园地块已于2013年10月21日被甲方通过竞价成交方式取得，拥有了该地块国有建设用地使用权，且甲方已与铜山区国土局签订土地使用权出让合同，合同编号3203232013CR0079。在该地块的竞得过程中，乙方分两次注入资金80万元。经双方协商，1、2、3、4、6、8、10号楼交予乙方合作开发，乙方负担其所建楼占地的土地出让金、契税、营业税等税收、配套费等相关开发建设所有费用及罚金等，所建房屋归乙方所有。本案争议焦点为：一、原告徐开支已经实际完成的工程价款如何界定。二、被告陈明已付的工程款数额以及垫付的材料款数额如何界定。关于争议焦点一，本院认为，第一，原告徐开支与被告陈明签订的合同约定单价为840/平方米，双方均认可光华公司的鉴定结论，即涉案四栋楼的建筑面积为8842.04平方米，故合同约定的总价款为7427313.6元。第二，关于未完工部分的价款，本院委托光华公司对该部分价款进行司法鉴定，光华公司根据图纸、施工合同等鉴定资料，在现场勘查并经双方确认后，出具的鉴定报告客观真实，内容翔实充分，应作为本案的定案依据。该鉴定结论确认原告未施工部分的工程价款为1218577.68元，该款项应当予以从总工程款中扣除。第三，关于基础部分价款是否应当扣除的问题。根据双方合同约定的“原建基础涉及的施工协议由乙方负责和原双方协调，新的施工图需要添加的地基由双方负责，不再另计成本”以及原告徐开支的陈述的840元/平方米包含原来地基，因此原地基部分的价款包含在840元/平方米内，被告陈明所支付的原地基部分的价款应当予以扣除。综上，涉案合同约定的价款为7427313.6元，原告徐开支未施工部分的工程价款为1218577.68元，原告徐开支实际施工部分的工程价款为6208735.92元。关于争议焦点二，本院认为，第一，原被告双方一致确认，自2013年6月23日之后，原告共收到被告支付的工程款447.37万元，该款项应视为已付的工程款。第二，关于被告主张应扣除的钢筋款190289元，原告徐开支认为钢材款由陈辉垫付且陈辉与陈明在涉案工程上是合伙关系。本院认为，原告徐开支认可其从华辰公司购买钢材但并未支付钢材款的事实，被告陈明提供的华辰公司的收据载明其实际支付了钢材款190289元，上述证据相互印证，足以证明陈明为原告垫付了钢材款190289元，该款项应该从工程款中予以扣除。陈明与陈辉在涉案工程上的实际关系并不影响该款项的认定。第三，关于被告主张应扣除的混凝土款30.6万元。原告徐开支认可从陈雪浩处购买商混且未支付款项，陈雪浩亦证实从陈明处收到12万元现金的商混款，徐开支对此予以认可，本院对该12万元商混款从工程款中予以扣除。对剩余的18.6万元，陈明与陈雪浩达成了以房抵债的协议，但徐开支对此不予认可，由于用于折抵商混款的房屋不具有相应的建设工程规划审批手续，涉案房屋是否具备合法产权无法确定，本院对该协议暂不予确认，应由陈明、陈雪浩及徐开支另行解决该债务纠纷，本院在此不予理涉，故剩余的18.6万元不予扣除。第四，关于被告主张应扣除购房款40万元及石头折价10万元，因被告陈明未提供相应的证据证明其该主张，原告对此不予认可，应由被告陈明承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予支持。第五，关于应该扣除的原基础部分的已付款。被告陈明已付江苏广通建设工程有限公司或陈井春共计79.45万元，扣除其中明确载明为8号楼一层政府拆除部分的工程款15.4万元及拆除模板款5000元，剩余款项63.55万元作为被告陈明已付的原基础部分的款项，应该从总工程款中扣除。综上所述，原告徐开支与被告陈明签订的建设工程施工合同，因原告不具有相应的建筑施工企业资质，违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。但由于原告实际完成了部分工程施工内容，其有权参照合同约定向被告主张工程价款。如前所述，原告徐开支实际完工部分的工程价款为6208735.92元，扣除被告已付的447.37万元、垫付的钢材款190289元、商混款120000元以及原基础部分的63.55万元，尚欠789246.92元，该款项应该由被告陈明支付给原告。对原告要求被告安可特公司承担责任的诉讼请求，因原告与安可特公司并不存在直接的合同关系，而陈明与安可特公司的协议书亦未明确约定安可特公司对陈明的该债务承担责任，根据合同相对性的原则，原告无权要求安可特公司承担给付工程款的义务，本院对原告的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告陈明于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐开支工程款789246.92元。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，公告费600元，鉴定费60000元，合计112400元，由原告徐开支负担56400元，由被告陈明负担56000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  滕绍林人民陪审员  吴 妍二〇一九年十二月三十日书 记 员  武航宇