成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0115民初5174号 原告：谢斌，男，1971年4月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：谢维，四川益州律师事务所律师。 被告：成都天来房地产开发有限公司，住所地：成都市温江区光华大道天宝中街1号（碧落湖公园内）。 法定代表人：安小平，董事长。 被告：重庆深港建设发展有限公司，住所地：重庆市北部新区高新区金开大道7号22楼。 法定代表人：缪荣，总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：彭颖，四川汇圣律师事务所律师。 第三人：四川华祥工程建设有限公司，住所地：成都市武侯区玉林小区玉通巷1号。 法定代表人：韩勇。 委托诉讼代理人：黄霞，女，1972年1月17日出生，汉族，住成都市锦江区，该公司员工。 原告谢斌与被告成都天来房地产开发有限公司（以下简称天来公司）、重庆深港建设发展有限公司（以下简称深港公司）、第三人四川华祥工程建设有限公司（以下简称华祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢斌向本院提出诉讼请求：1.二被告连带退还工程保证金本金575259.09元和截止2019年8月1日的利息938822.84元（从2019年8月2日起的利息，以575259.09元为基数，按照月利息3%计算至本金575259.09元还清为止）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告天来公司将其工程发包给被告深港公司。2013年4月23日，原告以第三人华祥公司的名义与被告深港公司签订合同，承建“天来国际广场住宅3#4#5#公共区域装饰工程”（合同总金额560.3822万元；履约保证金为该金额的5%），即原告应当交付的履约保证金仅仅为28万元，由于被告天来公司当时资金紧张，需要资金300万元周转一个月，被告天来公司与原告达成口头协议：1、原告向被告天来公司缴纳工程保证金300万元，一个月不计算利息；2、被告天来公司将按照5%履约保证金对应的工程量，即6000万元的工程总量交付原告承建。原告于2013年4月10日向被告深港公司交付工程保证金300万元，被告天来公司于2013年4月11日向原告出具了300万元的财务收据，并在该收据上注明收费事由为“装饰项目保证金”。被告天来公司没有按照口头约定交付300万元保证金对应6000万元的工程量交由原告承建，一个月届满后，被告没有退还原告300万元保证金，为了弥补原告损失，被告天来公司承诺按照月利息3%支付原告利息（其中月利息2%为300万元保证金的利息，月利息1%为损失补偿）。时至今日，被告尚有原告缴纳的履约保证金575259.09元未退还，尚有截止2019年8月1日的利息938822.84元未支付，在原告数次催收未果的情况下，原告特依法提起诉讼，请求法院判如所请。 被告天来公司、深港公司共同辩称，起诉不合法，原告不是案件的当事人，原告起诉天来公司没有依据，其实是第三人华祥公司将保证金转给深港公司，和天来公司没有关系，应该由深港公司退还给华祥公司，不应该退还给原告，且利息计算有问题，双方没有约定利息，利息过高。 第三人华祥公司述称，300万元没有通过公司账户支付，300万元是否退还我方不知晓，但是300万元也没有退换的华祥公司账户，谢斌是挂靠华祥公司，借用我公司资质，不是我公司员工，诉请与我公司无关，我公司不会主张相关权利。 本院经审理认定事实如下：2013年4月23日，深港公司作为发包人与华祥公司作为承包人签订《天来国际广场项目住宅3＃、4＃、5＃楼公共区域装饰工程施工合同》，约定深港公司将位于成都市温江区天来国际广场项目住宅3＃、4＃、5＃楼公共区域装饰：走廊、卫生间、电梯厅装饰工程委托与华祥公司施工。本工程合同暂定总价：5603822元。合同签订前，华祥公司应向深港公司交纳本合同暂定总价的5%履约保证金。履约保证金在工程竣工验收合格并移交深港公司后10日内无息返还。谢斌作为华祥公司的授权委托人在该合同上签字。 2013年4月9日，案外人成都正方形资产管理有限公司（甲方）与谢斌（乙方）签订《合作协议》，约定双方合同共同承建成都市温江区“天来国际广场”室内外装饰工程。甲方负责安排整个工程施工，并负责交纳工程履约保证金300万元，负责工程进度，负责工程质量符合标准。乙方负责甲方或甲方指定公司与发包方签订工程施工合同，负责整个施工期间与发包方的协调工作，负责资金的拨付，负责整个工程在满足发包方要求的前提下，后续工程合同的签订、资金拨付等工作，享有整个工程结账总价5%的利益。 2013年4月10日，案外人王平光受谢斌委托向深港公司转账支付工程保证金300万元。案外人王平光系案外人成都正方形资产管理有限公司的法定代表人。 2013年6月5日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《关于退还保证金的申请》称“兹有四川华祥工程建设有限公司于2013年4月10日向重庆深港建设发展有限公司中国银行账号缴纳了保证金三百万元整。（开票时间：2013年4月11日），现四川华祥建设有限公司已于五月八日进场施工，五月十日收到正式开工令，工程施工建设等各项工作稳步推进，样板层已具雏形。在此，特向成都天来房地产开发有限公司申请：退还保证金200万元整，用于天来国际广场3#、4#、5#楼住宅公共部分装饰工程建设。”谢斌在“申请单位负责人”处签字。深港公司于2013年6月7日向王平光账户转账100万元。 2013年7月24日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《关于退还保证金的申请》称“兹有四川华祥工程建设有限公司于2013年4月10日向重庆深港建设发展有限公司中国银行账号缴纳了保证金三百万元整。（开票时间：2013年4月11日），现四川华祥建设有限公司2013年8月开始大面积施工，急需大量资金支付原辅材料及人工费用。在此，特向成都天来房地产开发有限公司申请：退还保证金200万元整，用于天来国际广场3#、4#、5#楼住宅公共部分装饰工程建设。”谢斌在“申请单位负责人”处签字。深港公司于2013年8月12日向王平光账户转账100万元。 2013年9月3日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《关于退还保证金的申请》称“兹有四川华祥工程建设有限公司于2013年4月10日向重庆深港建设发展有限公司中国银行账号缴纳了保证金三百万元整。（开票时间：2013年4月11日），双方约定保证金退还时间为90个日历日，即2013年7月9日退还保证金。成都天来房地产开发有限公司已于2013年6月24日退还保证金100万元，2013年8月8日退还保证金100万元。尚有保证金余款100万元，特向成都天来房地产开发有限公司申请退还。”谢斌在“申请单位负责人”处签字。深港公司于2013年10月15日向王平光账户转账72万元。 2014年7月28日，华祥公司天来国际广场装饰项目部向天来公司、深港公司发出《退还履约保证金的申请》，称“四川华祥工程建设有限公司承建：成都天来国际广场住宅3#、4#、5#楼住宅公共部分装饰工程，该工程现已完工并交付使用。按双方合同约定，合同总价5%的履约保证金28万元在工程验收并移交甲方后无息返还给我公司。”深港公司于2015年2月11日向案外人王平光的账户转账28万元。 2019年12月8日，案外人成都正方形资产管理有限公司出具《情况说明》，载明：“谢斌欲承建成都天来房地产开发公司的工程，因谢斌要缴纳300万元的保证金，便与我协商向我借款。2013年4月9日，谢斌与我签订了《合作协议》，由我公司缴纳300万元保证金，我公司向谢斌收取总工程价款的7%的费用。2013年4月10日，我公司法定代表人王平光以其个人名义代表谢斌向重庆深港建设发展有限公司转账300万元。2013年4月23日，谢斌挂靠四川华祥工程建设有限公司与重庆深港建设发展有限公司签订《天来国际广场项目住宅3#、4#、5#楼公共区域装饰工程施工合同》，并组建队伍、组织资金施工，我公司没有参与该项目的建设，也没有投入资金，因该项目发生的一切债务、债权均由谢斌享有和承担，我公司及王平光同志不承担任何经济、法律责任。” 谢斌系借用第三人华祥公司的资质承揽案涉工程，于2013年5月11日进场施工，于2014年7月15日竣工验收。华祥公司认可谢斌是案涉工程的实际施工人，称其按照工程造价的1%收取管理费。 谢斌举示了2016年12月8日案外人何树雄签字的利息计算表以及2018年7月5日《会议纪要》，天来公司与深港公司均认为何树雄与二被告无关，不是二被告公司的员工，也没有权利代表公司来确认，对其签字不予认可。因谢斌未提供其他充分证据证明何树雄代表天来公司或深港公司，无法核实何树雄的真实身份，故本院对该两份证据不予采信。 上述事实有当事人的当庭陈述、当事人身份信息、《天来国际广场项目住宅3#、4#、5#楼公共区域装饰工程施工合同》《合作协议》《关于退还保证金的申请》《退还履约保证金的申请》、银行转账记录等证据在卷佐证。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。谢斌借用华祥公司资质承揽案涉工程，故华祥公司与谢斌系建立的是借用资质的挂靠合同关系。建筑法明确规定，承包建筑工程的施工单位应当具备法定条件、持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。谢斌作为自然人，不具有承包建筑工程的法定条件，其借用华祥公司资质承包工程，违反了法律的强制性规定，本案所涉建设工程施工合同应属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢斌系涉案工程的实际施工人。挂靠关系不受法律保护，挂靠方谢斌在不符合法律规定的情况下借用被挂靠方华祥公司资质进行施工，深港公司基于被挂靠方华祥公司的信用才与挂靠方进行交易，被挂靠方华祥公司明知挂靠行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使深港公司做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，故此华祥公司、谢斌应承担合同无效的责任。华祥公司、谢斌未能提供相关证据证实深港公司在签订涉案合同时对其挂靠关系是明知的，故深港公司不应承担合同无效的相关责任。庭审查明，深港公司已将保证金300万元退还，且谢斌未举证证明双方对退还保证金的利息标准有约定且约定的利息为月息3%，故本院对谢斌要求深港公司退还保证金及其利息的诉请，本院不予支持。 关于谢斌要求天来公司承担连带责任的问题。天来公司与深港公司属于各自独立的法人，谢斌未举示证据证明天来公司对其主张予以认可，故对谢斌的该项诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告谢斌的全部诉讼请求。 本案案件受理费减半收取计9213元，由原告谢斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  薛晓娟 二〇一九年十二月二十三日 书记员  马静丹