江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2230号 上诉人（原审原告）：江西省外经贸企业信用担保有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区洪城路8号（长青国贸大厦22楼），统一社会信用代码：913600006647678298。 法定代表人：王红剑。 委托诉讼代理人：江克清，江西司达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江雪菲，江西司达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌西威蕾实业有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区建设西路188号莱茵半岛花园8栋119号店面（第1-2层），统一社会信用代码：913601036909654661。 法定代表人：周沐钱。 被上诉人（原审被告）：周沐钱，男，1970年9月13日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审被告）：雷秋梅，女，1970年5月15日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审被告）：周蕾，女，1991年6月21日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审被告）：胡仁旭，男，1990年10月26日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。 周蕾、胡仁旭共同委托诉讼代理人：雷秋梅。 被上诉人（原审被告）：周威，男，1994年6月17日，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审被告）：周茜，女，1990年5月31日，汉族，住江西省南昌市西湖区。 周威、周茜共同委托代理人：周沐钱、雷秋梅。 上诉人江西省外经贸企业信用担保有限公司（以下简称外经贸公司）与被上诉人南昌西威蕾实业有限公司（以下简称西威蕾公司）、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院作出的（2019）赣0104民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人外经贸公司的委托诉讼代理人江克清、被上诉人西威蕾公司的法定代表人周沐钱、被上诉人周沐钱、雷秋梅、被上诉人周蕾、胡仁旭的委托诉讼代理人雷秋梅、被上诉人周威、周茜的委托诉讼代理人周沐钱、雷秋梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 外经贸公司上诉请求：1、依法撤销南昌市青云谱区人民法院作出的(2019)赣0104民初852号民事判决的第一、三、四、六项判决；2、依法改判西威蕾公司偿还上诉人代偿款本金人民币1700000元及暂计至2019年3月11日止的利息、违约金702666.67元(自2019年3月12日起至实际清偿日止的利息、违约金按年利率24%计算至实际清偿日止)；3、依法改判被上诉人周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜对上述债务承担连带清偿责任；4、依法改判拍卖、变卖被上诉人周沐钱、雷秋梅提供的坐落于南昌县金沙大道2662号南昌居住主题公园住宅区4栋701室房产(房权证号:南房权证莲塘镇字第××号)、周蕾提供的坐落于南昌县金沙大道2567号金沙逸都住宅区33栋一单元703室房产(房权证号:南房权证莲塘镇字第××号)，上诉人对拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5、本案一、二审诉讼费、保全费及上诉人实现本债权的全部费用由上述被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未及时履行担保义务，混淆了上诉人与被上诉人西威蕾公司之间的权利义务关系。根据一审已查明事实，上诉人在西威蕾公司向贷款人申请贷款时已按《委托担保合同》约定为其向贷款人提供保证担保，上诉人相对被上诉人西威蕾公司之间已完全按约履行了担保义务，并且贷款人也已按约向被上诉人西威蕾公司共发放了200万元贷款，因此并不存在一审法院认为的上诉人未及时履行担保义务事实。上诉人与被上诉人西威蕾公司之间所涉及的是委托担保合同法律关系，上诉人向被上诉人西威蕾公司承担的义务是:被上诉人西威蕾公司向贷款人申请贷款，上诉人应为其向贷款人提供保证担保，上诉人向被诉人西威蕾公司(债务人)承担的义务并不是为其向贷款人偿还贷款义务，况且依据合同约定，上诉人为被上诉人西威蕾公司向贷款人提供担保的前提条件是被上诉人西威蕾公司应向上诉人交纳担保费及风险保证金的义务，否则，无权要求上诉人为其借款向贷款人提供保证担保。基于上诉人与贷款人之间签订的保证合同关系及担保法规定，上诉人向贷款人清偿债务是上诉人应向贷款人承担的义务，而不是上诉人应向债务人(被上诉人西威蕾公司)承担的义务，还贷义务本是被上诉人西威蕾公司向贷款人应承担的义务，本案被上诉人西威蕾公司贷款逾期，上诉人向贷款人代偿本金200万元之后，贷款人向法院起诉被上诉人西威蕾公司支付利息、罚息、复利，是基于被上诉人西威蕾公司与贷款人之间存在借贷法律关系，被上诉人西威蕾公司逾期还贷应向贷款人承担的义务，并不是上诉人没有及时履行担保义务导致的。二、一审法院认定上诉人在法律规定的诉讼时效期间起诉追偿，扩大了被上诉人的损失，完全是适用法律错误及对上诉人权利损害。被上诉人西威蕾公司(债务人)明知贷款逾期不向贷款人偿还，导致上诉人向贷款人代偿本金200万元，上诉人代偿后被上诉人也没有主动向上诉人清偿，代偿后一年零十个月上诉人为维护自己的合法债权，向一审法院提起民事诉讼，行使追偿权，上诉人在此期间起诉完全符合诉讼时效的法律规定，并且是行使权利的一种手段。三、上诉人诉请被上诉人西威蕾公司按年利率24%支付利息和违约金合法有据。一审判决已确认上诉人与被上诉人西威蕾公司签订的《委托担保合同》系依法成立且不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，各方当事人均应恪守。现被上诉人西威蕾公司没有按约定向贷款人偿还贷款造成上诉人代偿，上诉人依据合同约定及法律规定，要求被上诉人西威蕾公司按年利率24%支付利息和违约金完全合法有据。四、一审法院判决被上诉人周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭对拍卖、变卖抵押房产所得价款不足以清偿上诉人债权的部分负连带清偿责任，被上诉人周威、周茜在300万元和200万元范围内对拍卖、变卖抵押房产所得价款不足以清偿上诉人债权的部分负连带清偿责任，属适用法律错误。本案中，由第三人周沐钱、雷秋梅、周蕾提供物的担保，而并非债务人西威蕾公司自己提供物的担保。因此，债权人(上诉人)可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，而不需要先就物的担保实现债权。一审判决适用《担保法》第二十八条的规定，判决上诉人实现物的担保不足部分才由保证人负连带清偿责任，显然违背了新的《物权法》优于旧的《担保法》适用的法律原则，属法律适用错误，应依法改判。江西子威实业有限公司(以下简称子威公司)为被上诉人西威蕾公司上述债务向上诉人提供保证反担保，并签订了书面的《保证反担保合同》，反担保合同是子威公司的法定代表人即本案被上诉人周威亲自签名并加盖公章。本案被上诉人周威、周茜为子威公司股东，周威为子威公司的法定代表人，现子威公司已注销，清算时未通知上诉人申报债权，因此，被上诉人周威、周茜作为江西子威实业有限公司的股东，应就其债务承担连带清偿责任，且不限于各自的出资比例。 西威蕾公司、周沐钱、雷秋梅共同答辩称，1、请二审法院尽快处理，以免生出更多的利息；2、对一审判决的第二项、第四项我们也不服，不上诉的原因一是因为交不起上诉费，二是不想引起二审，时间越长利息越多；3、我们不是不还钱，而是没有可流动资金还债，我们一直要求用抵押物变卖偿债；4、我们提供的抵押物在债务逾期后足够偿还债务,不应累及其他无关的人(周蕾等家人)；5、外经贸公司及银行为获取高额利息故意拖延变卖抵押物用以偿债。答辩人是向上海浦东发展银行南昌分行借款,该借款是用两套房产抵押的，抵押物足够偿还银行贷款，根本不需要被答辩人提供担保，答辩人也从来不认识被答辩人任何员工，所有《反担保合同》是银行与被答辩人的内部流程，答辩人在不明的情况下，根据银行经办人员指示在空白合同上签字，不是答辩人与被答辩人之间的意思表示，答辩人只与银行发生借贷关系，现无资金偿还，答辩人愿意配合银行处理抵押物,用以还借款合同约定的债务。如被答辩人与银行仅仅是担保合同关系，那么银行与外经贸公司就是对答辩人实施了典型的"套路贷”，根据法律和司法解释的规定,对套路贷我们只需要返还本金。 周蕾答辩称，1、请二审法院尽快处理，以免生出更多利息；2、对一审判决的第四项不服，因交不起上诉费而没有上诉；3、我是被银行骗取签字的，当时在空白合同上签字，只知道是抵押合同，要求办理他项权证的；4、应按银行的借款合同约定确定债务，应先变卖抵押物，不足部分我再向银行提供担保。 胡仁旭答辩称，1、请二审法院尽快处理，以免生出更多利息；2、对一审判决的第四项不服，因交不起上诉费而没有上诉；3、我是被银行骗取签字的，当时在空白合同上签字，只知道是抵押合同，要求办理他项权证的；4、应按银行的借款合同约定确定债务，应先变卖抵押物，不足部分我再向银行提供担保。 周威答辩称，1、请二审法院尽快处理，以免生出更多利息；2、对一审判决的第四项不服，因交不起上诉费而没有上诉；3、我是无辜的，我父母周沐钱、雷秋梅提供的抵押物在债务逾期后足够偿还债务；4、应按银行的借款合同约定确定债务，应先变卖抵押物，不足部分我再向银行提供担保。 周茜答辩称，1、请二审法院尽快处理，以免生出更多利息；2、对一审判决的第四项不服，因交不起上诉费而没有上诉；3、我是无辜的，债务人提供的抵押物在债务逾期后足够偿还债务，我也从来没有注册过任何公司，都是我父母周沐钱、雷秋梅一手操办，注册子威公司我才刚出校门，什么都不知情，我已在一审法院申请了笔迹鉴定。 外经贸公司向一审法院起诉请求：一、判令西威蕾公司偿还外经贸公司代偿款本金为人民币1700000元及实际清偿之日所欠的利息和违约金（暂计至2019年3月11日，利息和违约金共计702666.67元，之后按年利率24%计收）；二、判令拍卖、变卖周沐钱、雷秋梅、周蕾提供的抵押物，外经贸公司对该价款优先受偿；三、判令周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周茜、周威对上述债务承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费、保全费及外经贸公司为实现本案债权发生的其他费用由西威蕾公司）、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜承担。 一审法院认定事实：2015年2月10日，西威蕾公司与上海浦东发展银行南昌分行签订编号为：64082015280025的《流动资金借款合同》一份，约定由西威蕾公司向上海浦东发展银行南昌分行申请一笔2000000元的短期流动资金贷款，借款用途为付货款，借款期限为2015年2月10日至2016年2月9日，贷款利率为本合同项下的每笔贷款发放时按发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次贷款基准利率上浮20%计算，采用固定利率，即利率不作调整。由保证人外经贸公司、周沐钱提供担保。同日，以外经贸公司作为保证人，以上海浦东发展银行南昌分行作为债权人，双方签订《保证合同》一份，约定本合同所担保的主合同为债务人西威蕾公司与债权人上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签署的编号为：64082015280025的《流动资金借款合同》，主合同项下债务人为西威蕾公司，被担保的主债权依据为主合同，由债权人向债务人提供的金额为人民币2000000元的借款及利息、违约金、损害赔偿金、费用等本合同第1.2条保证范围所约定的债权，主合同项下主债务履行期为2015年2月10日至2016年2月9日，本合同项下的保证方式为连带责任保证，保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止。 2015年2月10日，以西威蕾公司为甲方（委托人），以外经贸公司为乙方（受托人），双方签订《委托担保合同》一份，约定乙方根据甲方的申请及所附文件资料，同意为甲方向上海浦东发展银行南昌分行借款以保证的方式提供担保，根据甲方与贷款人于2015年2月10日签订的第64082015280025号合同的有关约定，甲方向贷款人借款本金人民币2000000元，乙方愿就上述借款本息为甲方向贷款人提供保证担保，乙方在保证范围内承担保证责任。乙方在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代甲方清偿债务后，即有权要求甲方归还乙方支付的全部款项（包括但不限于借款人借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、手续费以及贷款人实现债权所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等费用）和自代偿付款之日起的乙方代偿款利息（按主合同利率计算）以及乙方因行使追索权所发生的其他费用和损失等。对主合同到期后，甲方未能按主合同要求履行还款义务，造成乙方承担代偿责任的，从代偿之日起，乙方有权要求甲方按照代偿金额支付每日万分之五的违约金。给乙方造成经济损失的，甲方应另行赔偿乙方的经济损失。甲方未履行本合同约定的其他义务时，乙方有权要求甲方支付本合同规定的担保金额的5%的违约金。给乙方造成经济损失的，甲方应另行赔偿乙方的经济损失。甲方应在收到乙方开具的《缴费通知书》后三日内一次性支付担保费，担保费按担保金额的2%收取，金额为人民币40000元整。甲方必须向乙方交纳风险保证金人民币300000元，若甲方存在借款逾期或未按期归还本息等违约行为，则乙方可以此风险保证金代甲方偿还银行借款本息，在贷款人要求乙方代偿时，乙方有权直接将甲方交纳的风险保证金用于代偿，甲方未履行本合同约定的其他义务时，乙方有权从甲方交纳的风险保证金中直接扣除甲方应承担的违约金及经济损失等。甲方必须按照乙方的要求提供必要的反担保，并签订相应的反担保合同。若甲方存在借款逾期或未按期归还本息等违约行为的，乙方有权在代偿前向甲方及提供反担保各方提起诉讼，确保贷款人贷款本息得到偿还。甲乙双方就本合同给对方的任何通知，均应按本合同所记载的住所、经办人等，以书面形式送达对方。 2015年2月10日，以周沐钱、雷秋梅、周蕾为甲方（抵押人），以外经贸公司为乙方（抵押权人），双方签订《抵押反担保合同》一份，约定根据借款人西威蕾公司和乙方于2015年2月10日签订的《委托担保合同》的约定，乙方作为保证人为借款人所借的人民币2000000元的借款提供担保，为了确保委托担保合同中乙方的有关权益，现甲方愿意以其所有的财产为乙方提供抵押反担保。抵押反担保的范围为：乙方为履行保证义务而支付的全部款项（包括但不限于借款人借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、手续费以及贷款人实现债权所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等费用）和自代偿付款之日起的乙方代偿款利息（按借款人与贷款人签订的合同约定利率计算，包含利息、罚息、复息）以及其他费用和损失。乙方与借款人签订的《委托担保合同》中约定的，借款人应向乙方支付的全部费用，包括但不限于担保费、违约金、赔偿金、损失以及乙方为实现债权和反担保债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费）等。抵押反担保的期限为自乙方承担保证责任之日起二年。甲方提供的抵押物为座落于南昌县金沙大道2662号南昌居住主题公园住宅区4栋701室的房产（产权证书编号：南房权证莲塘镇字第××号），建筑面积153.76平方米和南昌县金沙大道2567号金沙逸都住宅区33栋一单元703室（产权证书编号：南房权证莲塘镇字第××号），建筑面积105.83平方米。2015年12月12日，周沐钱以其坐落于南昌县金沙大道2662号南昌居住主题公园住宅区4栋701室的房产办理了房屋抵押登记，房屋他项权证号为：南房他证莲塘镇字第××号，被告周蕾以其坐落于南昌县金沙大道2567号金沙逸都住宅区33栋一单元703室的房产办理了房屋抵押登记，房屋他项权证号为：南房他证莲塘镇字第××号，房屋他项权利人为原告江西省外经贸企业信用担保有限公司，他项权利种类为一般抵押权设立登记，债权数额为2000000元。《委托担保合同》项下的借款人未履行到期债务或无力偿还债务引发乙方承担保证责任的，乙方有权处分抵押物，以所得价款优先受偿。乙方按照本合同的约定需处分抵押物时，可以采取如下方式，甲方有义务给予积极配合和协助：（1）单独委托将抵押物在江西省产权交易所挂牌进行拍卖、变卖并以取得的价款优先受偿，（2）依法提起诉讼，通过司法程序行使抵押权，（3）与甲方协商将抵押物折价以偿付所有债务。甲方特别许可，为节省甲、乙双方费用成本，如借款人未履行到期债务或无力偿还债务引发乙方可能承担保证责任的，乙方代偿前有权处分抵押物，以所得价款优先偿还借款人到期债务。若借款人存在借款逾期或未按期归还本息等违约行为的，乙方有权在代偿前向借款人及甲方提起诉讼，确保贷款人的借款本息能得到清偿。 2015年2月10日，以周沐钱、雷秋梅为甲方（反担保人），以外经贸公司为乙方（保证人），双方签订《保证反担保合同》一份，约定根据借款人西威蕾公司和乙方于2015年2月10日签订的《委托担保合同》的约定，乙方作为保证人为借款人所借的人民币2000000元的借款提供担保，为了确保《委托担保合同》中乙方的有关权益，应借款人要求，甲方愿意以保证的方式向乙方提供反担保，并承担反担保的保证责任。甲方同意乙方与借款人于2015年2月10日签订的《委托担保合同》、乙方与上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签订的《保证合同》以及借款人和上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签订的《流动资金借款合同》中的所有条款，并向乙方保证借款人能够按照上述合同中的规定履行相关义务。如借款人未履行或未完全履行其义务，则甲方须向乙方清偿乙方已代偿的全部款项及相关费用和损失。甲方保证担保的范围为：乙方为履行保证义务而支付的全部款项（包括但不限于借款人借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、手续费以及贷款人实现债权所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等费用）和自代偿付款之日起的乙方代偿款利息（按借款人与贷款人签订的合同约定利率计算，包含利息、罚息、复息）以及其他费用和损失。乙方与借款人签订的《委托担保合同》中约定的，借款人应向乙方支付的全部费用，包括但不限于担保费、违约金、赔偿金、损失以及乙方为实现债权和反担保债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费）等。甲方的保证期间为自乙方承担保证责任之日起二年。甲方在其保证范围内承担连带保证责任。如甲方违反本合同的约定，甲方按照乙方代偿金额支付每日万分之五的违约金。给乙方造成经济损失的，甲方应另行赔偿乙方的经济损失。若借款人存在借款逾期或未按期归还本息等违约行为的，乙方有权在代偿前向借款人及甲方提起诉讼，确保贷款人借款本息能得到清偿。 2015年2月10日，以周蕾、胡仁旭为甲方（反担保人），以外经贸公司为乙方（保证人），双方签订《保证反担保合同》一份，约定根据借款人西威蕾公司和乙方于2015年2月10日签订的《委托担保合同》的约定，乙方作为保证人为借款人所借的人民币2000000元的借款提供担保，为了确保《委托担保合同》中乙方的有关权益，应借款人要求，甲方愿意以保证的方式向乙方提供反担保，并承担反担保的保证责任。甲方同意乙方与借款人于2015年2月10日签订的《委托担保合同》、乙方与上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签订的《保证合同》以及借款人和上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签订的《流动资金借款合同》中的所有条款，并向乙方保证借款人能够按照上述合同中的规定履行相关义务。如借款人未履行或未完全履行其义务，则甲方须向乙方清偿乙方已代偿的全部款项及相关费用和损失。甲方保证担保的范围为：乙方为履行保证义务而支付的全部款项（包括但不限于借款人借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、手续费以及贷款人实现债权所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等费用）和自代偿付款之日起的乙方代偿款利息（按借款人与贷款人签订的合同约定利率计算，包含利息、罚息、复息）以及其他费用和损失。乙方与借款人签订的《委托担保合同》中约定的，借款人应向乙方支付的全部费用，包括但不限于担保费、违约金、赔偿金、损失以及乙方为实现债权和反担保债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费）等。甲方的保证期间为自乙方承担保证责任之日起二年。甲方在其保证范围内承担连带保证责任。如甲方违反本合同的约定，甲方按照乙方代偿金额支付每日万分之五的违约金。给乙方造成经济损失的，甲方应另行赔偿乙方的经济损失。诺借款人存在借款逾期或未按期归还本息等违约行为的，乙方有权在代偿前向借款人及甲方提起诉讼，确保贷款人借款本息能得到清偿。 2015年2月10日，以江西子威实业有限公司为甲方（反担保人），以外经贸公司为乙方（保证人），双方签订《保证反担保合同》一份，约定根据借款人西威蕾公司和乙方于2015年2月10日签订的《委托担保合同》的约定，乙方作为保证人为借款人所借的人民币2000000元的借款提供担保，为了确保《委托担保合同》中乙方的有关权益，应借款人要求，甲方愿意以保证的方式向乙方提供反担保，并承担反担保的保证责任。甲方同意乙方与借款人于2015年2月10日签订的《委托担保合同》、乙方与上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签订的《保证合同》以及借款人和上海浦东发展银行南昌分行于2015年2月10日签订的《流动资金借款合同》中的所有条款，并向乙方保证借款人能够按照上述合同中的规定履行相关义务。如借款人未履行或未完全履行其义务，则甲方须向乙方清偿乙方已代偿的全部款项及相关费用和损失。甲方保证担保的范围为：乙方为履行保证义务而支付的全部款项（包括但不限于借款人借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、手续费以及贷款人实现债权所发生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等费用）和自代偿付款之日起的乙方代偿款利息（按借款人与贷款人签订的合同约定利率计算，包含利息、罚息、复息）以及其他费用和损失。乙方与借款人签订的《委托担保合同》中约定的，借款人应向乙方支付的全部费用，包括但不限于担保费、违约金、赔偿金、损失以及乙方为实现债权和反担保债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费）等。甲方的保证期间为自乙方承担保证责任之日起二年。甲方在其保证范围内承担连带保证责任。如甲方违反本合同的约定，甲方按照乙方代偿金额支付每日万分之五的违约金。给乙方造成经济损失的，甲方应另行赔偿乙方的经济损失。若借款人存在借款逾期或未按期归还本息等违约行为的，乙方有权在代偿前向借款人及甲方提起诉讼，确保贷款人借款本息能得到清偿。 2015年2月13日，西威蕾公司按约定向外经贸公司支付担保费人民币40000元和风险保证金人民币300000元。2015年12月以后，西威蕾公司没有按期归还上海浦东发展银行南昌分行借款。2016年3月原告的工作人员向周沐钱打电话时，其明确告知外经贸公司已无力偿还银行贷款，要求外经贸公司及时处置抵押担保房产归还银行贷款。外经贸公司接到贷款人的《履行担保责任催收函》后，于2017年6月29日代西威蕾实业有限公司向上海浦东发展银行南昌分行偿还贷款本金人民币2000000元，其中含西威蕾公司向外经贸公司交纳的300000元风险保证金。2017年7月19日，上海浦东发展银行南昌分行向外经贸公司出具《代偿证明》一份，载明：“贵司于2017年6月29日依照《保证合同》（编号：YB6408201528002501）约定代为清偿了南昌西威蕾实业有限公司欠付我行的贷款本金2000000元。特此证明。”但原告在起诉前一直未将代偿情况通知各被告，在代偿后相隔一年十个月，才于2019年4月29日诉至法院，并为此支付律师代理费43000元。 2018年2月28日，上海浦东发展银行南昌分行将西威蕾公司诉至南昌市东湖区人民法院，请求判令该公司一次性归还其贷款利息、罚息、复利人民币341597.58元。该院于同年7月9日作出（2018）赣0102民初1097号民事判决书，判决西威蕾公司偿还上海浦东发展银行股份有限公司南昌分行利息、罚息、复利共计322828.59元及自2017年6月30日起至实际清偿日止的复利。 另查明，江西子威实业有限公司，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元人民币，法定代表人周威，股东及出资信息周威、周茜，认缴出资金额分别为300万元和200万元，但均未缴纳。2017年5月11日江西子威实业有限公司股东会决议对公司进行清算、注销，并办理了注销登记，但清算时未通知外经贸公司申报债权。 一审法院认为，西威蕾公司与上海浦东发展银行南昌分行签订的《流动资金借款合同》，与外经贸公司签订的《委托担保合同》，外经贸公司与上海浦东发展银行南昌分行签订的《保证合同》，外经贸公司与周沐钱、雷秋梅、周蕾签订的《抵押反担保合同》、外经贸公司与周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、江西子威实业有限公司签订的《保证反担保合同》，均系依法成立亦不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，各方当事人均应恪守。关于外经贸公司请求判令西威蕾公司归还代偿款本金人民币1700000元，本案中，外经贸公司作为西威蕾公司向上海浦东发展银行南昌分行借款的保证人，在其代西威蕾公司向债权人上海浦东发展银行南昌分行偿还贷款本金2000000元之后，依据外经贸公司与西威蕾公司在《委托担保合同》中的约定和《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，扣除外经贸公司自认的已收取西威蕾公司交纳的风险保证金300000元，西威蕾公司还应归还外经贸公司代偿款1700000元，故对外经贸公司要求西威蕾公司归还代偿款本金1700000元的诉请予以支持。关于外经贸公司要求西威蕾公司支付实际清偿之日所欠的利息和违约金（暂计至2019年3月11日），利息和违约金共计702666.67元，之后按年利率24%计收的诉请。对于其利息主张，客观上自代偿之日起会产生利息损失，且双方在《委托保证合同》第二条约定，自代偿付款之日起的乙方代偿利息按主合同利率计算。故西威蕾公司应从外经贸公司代偿之日起至实际还清之日，以代偿金额1700000元为基数，按其与上海浦东发展银行南昌分行签订的《流动资金借款合同》项下的按贷款发放日中国人民银行公布的与该合同约定的贷款期限（即2015年2月10日至2016年2月9日）同档次的贷款基准利率上浮20%计算，即按年利率6.72%向外经贸公司支付利息。对于外经贸公司的违约金主张，虽然原、被告签订的《委托保证合同》约定，“对主合同到期后，甲方未能按主合同要求履行还款义务，造成乙方承担代偿责任的，从代偿之日起，乙方有权要求甲方按照代偿金额支付每日万分之五的违约金”。但外经贸公司在收取了西威蕾公司担保费40000元和风险保证金300000元后，西威蕾公司在贷款期间出现逾期还款时，并未及时履行担保义务，只是在贷款期届满后的一年四个多月，即2017年6月29日才向贷款银行为借款人代偿2000000元借款本金，其中还包含西威蕾公司贷款时向其交纳的风险保证金300000元，而且并未按先息后本的原则还款，导致上海浦东发展银行南昌分行于2018年2月28日将借款人西威蕾公司诉至南昌市东湖区人民法院，该院于2018年7月9日作出判决，判决西威蕾公司偿还上海浦东发展银行南昌分行利息、罚息、复利共计322828.59元及自2017年6月30日起至实际清偿日止的复利。外经贸公司在西威蕾公司提供了二套面积259.59平方米的房产向其进行抵押担保的情况下，且西威蕾公司在贷款期届满后于2016年3月即向外经贸公司明确表示已无力还贷，要求外经贸公司处置抵押房产用于清偿银行贷款本息，但外经贸公司并未按《抵押反担保合同》约定及时处置抵押物，在2017年6月29日代偿后也一直未将代偿情况通知西威蕾公司，而是在代偿一年十个月后才直接诉至本院，并要求按日万分之五计算违约金，利息和违约金按年利率24%计算。该院认为，外经贸公司在西威蕾公司已提供担保物，足以清偿担保债权的情况下，未及时履行担保义务，致使西威蕾公司被判向贷款银行支付利息、罚息、复利共计322828.59元及自2017年6月30日起至实际清偿日止的复利。外经贸公司在西威蕾公司无力偿还贷款，出现违约的情况下，未采取适当措施防止损失的扩大，代偿后又怠于行使权利，以获取更多的违约金，有违诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。故对外经贸公司的违约金主张不予支持。关于外经贸公司要求判令拍卖、变卖周沐钱、雷秋梅、周蕾提供的抵押物，外经贸公司对该价款优先受偿的诉请，周沐钱、雷秋梅和周蕾与外经贸公司签订有《抵押反担保合同》，承诺分别以自己所有的坐落于南昌县金沙大道2567号金沙逸都住宅区33栋一单元703室、南昌县金沙大道2662号南昌居住主题公园住宅区4栋701室的房产为被告南昌西威蕾实业有限公司的上述债务承担抵押反担保责任，并且抵押担保的财产均已办理了抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”之规定，外经贸公司有权就周沐钱、雷秋梅、周蕾提供抵押担保的上述房产依照法律规定以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿，故对外经贸公司该诉请，该院予以支持。关于外经贸公司要求周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜对上述债务承担连带清偿责任的诉请，周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜辩称《保证反担保合同》是银行和原告的内部流程，其在不明的情况下，根据银行经办人员指示在空白纸上签字，不是与外经贸公司间的真实意思表示，是银行与外经贸公司串通诱骗周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜签的字，与外经贸公司所签《保证反担保合同》为无效合同，应驳回外经贸公司该诉请。该院认为，周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜未对其上述主张提交证据证明，周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜作为完全民事行为能力人，在签合同时未尽注意义务，应承担相应的法律后果。故对周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜该主张不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定，反担保保证人周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、江西子威实业有限公司应在依法拍卖、变卖抵押担保的二套房产所得价款不足以清偿外经贸公司担保债权的部分负连带清偿责任。因江西子威实业有限公司已注销，且清算时并未通知外经贸公司申报债权。该公司为有限责任公司，股东为周威、周茜，注册资本500万元，其中周威认缴300万元，周茜认缴200万元，但均未缴纳注册资金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴纳出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴纳出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，周威、周茜分别在300万元和200万元内对反担保人江西子威实业有限公司应承担上述连带清偿责任的范围内承担清偿责任。周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜向外经贸公司承担抵押担保以及保证担保责任之后有权向西威蕾公司进行追偿。依据外经贸公司提交的律师委托代理合同、支付代理费的发票、汇款凭证可以证实外经贸公司由于本案诉讼支付律师代理费43000元，根据双方在《委托担保合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》中的约定，该律师代理费用属于因为追索债权所发生的费用，而且该律师收费标准未超出当地律师收费指导价标准，应由西威蕾公司、周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜予以承担，故该院对于外经贸公司要求西威蕾公司、周沐钱、蕾秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜支付律师代理费43000元的诉讼请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零一十九条二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十九条、第一百九十五条第二款、第一百九十八条《中华人民共和国担保法》第三条、第四条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第五十三条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、第一百八十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条第二款、第二十二条的规定，判决：一、西威蕾公司于本判决生效之日起三日内归还外经贸公司代偿款本金人民币1700000元及利息（按年利率6.72%，从2017年6月29日起计算至实际偿还清之日止）；二、西威蕾公司于本判决生效之日起三日内支付外经贸公司律师代理费损失人民币43000元；三、西威蕾公司如未按上述判决履行付款义务，则依法拍卖、变卖周沐钱提供抵押担保的座落于南昌县金沙大道2662号南昌居住主题公园住宅区4栋701室（产权证书编号：南房权证莲塘镇字第××）和周蕾提供抵押担保的座落于南昌县金沙大道2567号金沙逸都住宅区33栋一单元703室（产权证书编号：南房权证莲塘镇字第××号）的房产，外经贸公司对拍卖、变卖价款依法享有优先受偿权；四、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭在对上述拍卖、变卖价款不足以清偿外经贸公司债权部分负连带清偿责任，周威、周茜则分别在人民币3000000元和2000000元范围内对上述拍卖、变卖价款不足以清偿外经贸公司债权部分负连带清偿责任；五、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周威、周茜履行担保义务后有权向西威蕾公司进行追偿；六、驳回外经贸公司的其他诉讼请求。本案受理费26021元，财产保全费5000元，共计31021元，由外经贸公司负担3478元，由西威蕾公司、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭、周茜、周威负担27543元，并于本判决生效之日起七日内支付。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决查明事实基本一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为，1、西威蕾公司是否应向外经贸公司支付相应的违约金，如果应该支付，利息和违约金应当如何计算；2、周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭对案涉债务应当如何承担责任；3、周威、周茜对案涉债务应当如何承担责任。 关于争议焦点一，外经贸公司认为西威蕾公司应当按照年利率24%支付利息和违约金。对此，本院认为，案涉《委托担保合同》中虽然约定外经贸公司享有对代偿款利息（按主合同利率计算）及违约金的追索权的约定，然而，西威蕾公司在案涉贷款到期后不久即已向外经贸公司明确表示无力偿还银行贷款，在此情况下，外经贸公司可根据西威蕾公司的请求，通过及时行使抵押权避免西威蕾公司利息损失的扩大，但直至接到《履行担保责任催收函》后，外经贸公司才代西威蕾偿还贷款，并直至2019年4月才诉至法院要求西威蕾公司偿还代偿款以及利息和违约金，外经贸公司怠于行使抵押权，造成西威蕾公司违约损失的扩大，对此部分外经贸公司不得要求赔偿。故，原审判决认定公司自外经贸公司代偿之日其至实际还清之日，按照年利率6.72%向外经贸公司支付利息并无不当，本院对此予以支持；对外经贸公司要求造成西威蕾公司按照年利率24%支付利息和违约金的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，外经贸公司主张其既可就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任，而无需先就物的担保实现债权，周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭则主张案涉《保证反担保合同》并非其真实意思表示。对此，本院认为，本案中，周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭与外经贸公司签订了《保证反担保合同》，约定由周沐钱等四人对外经贸公司未履行保证义务而支付的全部款项和利息及违约金等承担连带保证责任，同时周沐钱、雷秋梅、胡仁旭亦与外经贸公司签订了《抵押反担保合同》，将案涉两套房产作为抵押物对案涉债权提供反担保，在此情况下，原审判决认定周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭及江西子威实业有限公司在依法拍卖、变卖抵押担保的案涉两套房产不足以清偿担保债权的部分负连带责任并未损害外经贸公司权益，本院对此予以支持。对于周沐钱、雷秋梅、周蕾、胡仁旭有关案涉《保证反担保合同》是其在不明情况下所签，合同内容并非其真实意思表示的主张，由于其未能提供相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，本院对周沐钱等人的这一主张不予支持。 关于争议焦点三，外经贸公司主张周威、周茜作为江西子威实业有限公司股东，为逃避债务违法注销公司，应对案涉债务承担连带清偿责任且不限于各自的出资比例，周威、周茜则主张其对案涉债务不应承担责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，江西子威实业有限公司于2017年5月16日注销，而外经贸公司于2017年6月29日履行担保责任向上海浦东发展银行偿还案涉贷款，即，江西子威实业有限公司办理清算时，外经贸公司作为担保人，其债权处于不确定状态，根据外经贸公司提交的现有证据，不足以证明周威、周茜存在滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务的情形，外经贸公司对此应当承担举证不能的不利后果，本院对外经贸公司有关周威、周茜应对案涉债务承担连带清偿责任且不限于各自的出资比例的主张不予支持。周茜在本案诉讼过程中主张其对公司注销并不知情，但并未提交证据证明由于周威、周茜均未对江西子威实业有限公司实际缴纳出资，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款认定周威、周茜在各自认缴的出资额范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当，本院对此予以支持；对于周威、周茜有关其不应对案涉债务承担责任的主张，本院不予支持。 综上所述，外经贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8859元，由江西省外经贸企业信用担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 张广金 审 判 员 王宏瑞 二〇一九年十二月九日 法官助理 李 思 书 记 员 夏竞宇