文书内容彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0243民初261号原告：张某2，男，1971年12月12日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原告：马正碧，女，1937年8月9日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原告：张琼，女，1992年10月23日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原告：张勇，男，1996年10月18日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。原告：张某1，男，2009年6月10日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。法定代理人：张某2，身份见前。上列五原告共同委托诉讼代理人：郑清柏，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。被告：彭水苗族土家族自治县中医院。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道高家台街47号。统一社会信用代码：12500243453041657B。法定代表人：苏勇，该医院院长。委托诉讼代理人：贾均，重庆绿荫律师事务所律师。苏某与被告彭水苗族土家族自治县中医院（以下简称彭水中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序于2019年7月11日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序于2019年7月30日、2019年9月19日公开开庭进行了审理。因苏某在诉讼过程中死亡，本院依法通知苏某的法定继承人张某2、马正碧、张琼、张勇、张某1作为原告参加诉讼，并依法适用普通程序于2019年11月22日公开开庭进行了审理。苏某及其委托诉讼代理人郑清柏、原告张某2及其与原告马正碧、张琼、张勇、张某1的共同委托诉讼代理人郑清柏，被告彭水中医院委托诉讼代理人贾均均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某2、马正碧、张琼、张勇、张某1向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因苏某手术失误造成的各项损失263916元，其中医疗费170000元（彭水中医院医疗费73133.53元+中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院治疗费83096.77元）、误工费39500元（100元/天×395天）、护理费21600元（120元/天×180天）、营养费18000元（1500元/月×12个月）、住院生活费2940元（60元/天×49天）、精神抚慰金30000元、差旅费2000元、鉴定费9200元，按照上述费用的90%计算；2、本案的诉讼费以及鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年5月16日，原告亲属苏某因病入住被告处，经诊断为“十二指肠恶性肿瘤”，通过手术后，在被告处住院28天，于同年6月13日出院，出院后不但没有好转，反而更加恶化，苏某又于同年10月23日到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院入院治疗，经该医院诊断，苏某患病为“十二指肠乳头癌”，该医院再次手术，行胆囊切除、胰腺切除、胃切除50%、十二指肠全部切除，后三军大主治医生明确告知苏某进行以上手术是第一次手术未成功造成的。原告认为被告对苏某造成的损失应承担全部责任，特向人民法院提起诉讼。被告彭水中医院辩称：1、被告诊断没有过错，只是手术方式选择错误；2、误工费、营养费应按照住院期间的医嘱时间；3、住院生活费、鉴定费予以认可，差旅费以发票为准，但在被告处进行的第一次治疗费用不应纳入本案赔偿范围，对于精神抚慰金不应支持；4、被告自愿承担70%的赔偿责任。本院经审理认定事实如下：原告张某2之妻，原告马正碧之女，原告张琼、张勇、张某1之母苏某（1970年4月9日出生）于2018年5月16日进入被告处住院治疗，入院诊断为“中医诊断：癌变；西医诊断：1、十二指肠乳头部中分化腺癌，2、慢性非萎缩性胃炎，3、上消化道出血，4、中度贫血”，于2018年5月24日进行了十二指肠乳头部肿瘤切除+胆总管胰管吻合术，住院28天，于2018年6月13日出院。出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱为：“1、院外继续口服药物治疗，1.达喜1000mg口服，bid;莫沙比利5mg口服bid；2.华蟾素胶囊口服tid。2、注意休息，营养高，高蛋白，低脂，低纤维素饮食，少食多餐等；1月后反院复查并进行化疗药物治疗。3、保持切口干燥，勿穿过紧衣物。4、如有不适，门诊随访。”后苏某分别于2018年7月19日至2018年7月21日、于2018年8月23日至2018年8月25日、于2018年10月18日至2018年10月22日到被告处住院治疗。苏某于2018年10月23日因上腹部胀痛不适伴黄眼、肤黄4天进入中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，经该医院诊断为：“1、十二指肠乳头腺癌，2、梗阻性黄疸，3、中度营养不良，4、中度贫血”，于2018年10月29日在全麻下行胰十二指肠切除、肠粘连松解术，住院21天，于2018年11月13日出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱为：“嘱患者院外继续保肝、抗肿瘤、抑酸治疗；注意休息，低脂饮食，休1-2月来院复查；门诊随访”。苏某认为被告在诊疗过程中存在医疗过错，对其造成了损失，在诉讼过程中，于2019年1月28日向本院申请医疗过错及伤残等级鉴定。后重庆市科证司法鉴定所于2019年6月17日作出重庆科证[2019]法临鉴字第318号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“重庆市彭水苗族土家族自治县中医院在被鉴定人苏某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被鉴定人苏某第一次手术治疗（即彭水县中医院手术治疗）之间存在因果关系，为主要原因；其过错与被鉴定人苏某十二指肠乳头部新生物切除+胆胰管重建的损害后果无因果关系”，于同日作出重庆科证[2019]法临鉴字第495号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人苏某十二指肠乳头癌切除，胆胰管重建不宜进行伤残程度评定”。后被告申请鉴定人汪传俊出庭作证，鉴定人当庭陈述苏某在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院的治疗是对其本身疾病的正常治疗，而被告对苏某本人的治疗方案是无效的，对苏某的疾病既没有扩大亦没有好转，对其病情没有影响，同时被告具备治疗苏某疾病的资质。经庭审质证，原告对鉴定人出庭作证的证言不予认可，认为被告应该从苏某病情开始至结束都负主要责任。而被告认可鉴定人出庭作证的证言，同时针对苏某的两次治疗，只认可对苏某在被告处的治疗费用按责任大小进行分担，对苏某在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院的治疗费用不予认可。苏某四次在被告处住院治疗支付医疗费为73133.35元（具体明细如下：1、苏某于2018年5月16至2018年6月13日在被告处住院治疗费用为55474.35元，报销合计为27130.37元，现金支付为28298.06元，超限垫支45.92元出院结算时已由被告全额承担；2、苏某于2018年7月19日至2018年7月21日在被告处住院治疗费用为5768.13元，报销合计为4051.67元，现金支付为1716.46元；3、苏某于2018年8月23日至2018年8月25日在被告处住院治疗费用为6932.57元，报销合计为4900.16元，现金支付为2032.41元；4、苏某于2018年10月18日至2018年10月22日在被告处住院治疗费用为4958.30元，报销合计为3447.53元，现金支付为1510.77元）。苏某在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗支付医疗费为117811.56元（其中住院治疗费用为105234.60元，门诊费用为12576.96元）。原告当庭陈述差旅费为预估费用，没有发票为证，对于误工费的计算是从苏某住院之日起至鉴定结束的前一天，认为苏某的死亡系被告未进行告知义务导致病情加重造成的，存在因果关系。而被告当庭辩称苏某的医疗费应为医药发票上的合计金额减去统筹报销金额后的现金支付金额。另查明，苏某已于2019年10月4日死亡，苏某的第一顺序法定继承人自愿作为原告参加诉讼，本院依法予以准许。以上事实有当事人的陈述、《住院病历》、《司法鉴定意见书》、《医疗费发票》、《死亡注销户口证明》、《证明》等在卷佐证，足以认定。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，其争议焦点在于：原告的合理损失为何以及应由谁承担责任？根据《司法鉴定意见书》及鉴定人出庭作证的证言，证明了苏某在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院的治疗是对其本身疾病的正常治疗，并不是被告对其诊疗造成的扩大损失，故而对于原告要求被告承担苏某在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院治疗费及其他费用的诉求本院不予支持。本案的损失范围应当在苏某在被告处就医期间的费用。一、原告的合理损失现一一认定如下：1、医疗费。苏某进入被告处住院治疗，共计花去医疗费73133.35元，有相关发票为据，本院予以支持。虽然存在医保报销的情形，然而医保报销不能减轻侵权人的责任承担，故对于医疗费应当全额计算。故本案的医疗费为73133.35元。2、误工费。因苏某在被告处住院治疗4次，实际住院天数为38天。尽管原告诉称误工费计算时间是从苏某住院之日起至鉴定结束的前一天，合计395天，标准按照100元/天，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中因苏某十二指肠乳头癌切除，胆胰管重建不宜进行伤残程度评定，且并没有相关医嘱，故苏某的误工时间计算不适用前述法律规定，应按照实际住院天数38天，标准为100元/天计算苏某的误工费，合计为3800元。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，本案中苏某在被告处实际住院38天，并没有相关医嘱要求应当对苏某院外进行护理，故护理期限为38天，参照行业标准120元/天，故本院认定护理费为4560元。4、营养费。必要的营养费根据受害人情况，参考接受治疗的医疗机构的意见，本院酌情支持2500元的营养费。5、住院生活费。苏某在被告处实际住院38天，参照行业标准60元/天，住院生活费为2280元。6、差旅费。本案中由于原告未能提供相应的发票依据，结合苏某户籍地为本县XX镇XX村，并前后4次到被告处住院治疗，并需要他人前往陪护的情况，本院酌情认定差旅费为1500元。7、鉴定费。有发票佐证，系诉讼必要开销，鉴定费共计为9200元，其中医疗损害责任纠纷鉴定费为8500元，本院予以支持。由于伤残等级未能进行认定，故伤残等级鉴定费700元本院不予支持。8、精神损害抚慰金。本案中由于被告对苏某本人的治疗方案是无效的，给苏某及家人的心里造成了痛苦，本院酌情认定精神抚慰金为4000元。综上所述，以上费用共计100273.35元。二、责任主体和责任划分的问题？根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中根据重庆科证[2019]法临鉴字第318号《司法鉴定意见书》，认定了被告在对苏某的诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与苏某第一次手术治疗之间存在因果关系，为主要原因。按照前述法律规定，被告在诊疗苏某的过程中未能及时采取正确的治疗方案，存在主要过错，应当承担主要责任，即80%的责任。而苏某本身确实身患重大疾病，在治疗过程中需要承担一定的风险，应自行承担20%的责任。结合本院在焦点一中的论述，由被告承担80218.68元（100273.35元×80%=80218.6元），余下损失由原告自行承担20054.67元（100273.35元×20%=20054.67元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告彭水苗族土家族自治县中医院赔偿原告张某2、马正碧、张琼、张勇、张某1因苏某就医产生的医疗费、误工费、护理费、住院生活费、营养费、差旅费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计80218.68元，限于本判决生效之日起15日付清；二、驳回原告张某2、马正碧、张琼、张勇、张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，（原告张某2、马正碧、张琼、张勇、张某1已预交4750元），由原告张某2、马正碧、张琼、张勇、张某1负担2375元，由被告彭水苗族土家族自治县中医院负担2375元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谢再守人民陪审员  豆文国人民陪审员  毛廷太二〇一九年十二月十一日书 记 员  高建容