福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1536号 上诉人（原审原告）：黄卉春，女，1977年12月19日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：池昌斌，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖荣华，男，1967年10月7日出生，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：吴继光，男，1975年6月6日出生，汉族，住福建省连城县。 俩被上诉人共同委托诉讼代理人：曹开菊，福建致平律师事务所律师。 上诉人黄卉春因与被上诉人廖荣华、吴继光民间借贷纠纷一案，不服福建省连城县人民法院(2019)闽0825民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄卉春及其诉讼代理人池昌斌、被上诉人廖荣华、吴继光的共同委托诉讼代理人曹开菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄卉春上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄卉春一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决书第5页第9行认定：“...2018年12月20日，黄卉春、廖荣华清算后，黄卉春提供格式借条......”。事实上，格式借条是由廖荣华提供的，并非是黄卉春提供的。2.一审法院遗漏了要认定的事实。（1）遗漏了黄卉春向廖荣华现金支付借款的事实。2017年5月8日、2017年12月20日、2018年7月23日黄卉春向廖荣华支付现金借款人民币9000元、50000元、100000元；（2）遗漏了黄卉春在2018年4月29日经由吴继光担保人账户转入人民币5万元到廖荣华账户事实。3.2019年1月23日后，廖荣华分4次到黄卉春店铺向黄卉春现金借款人民币34200元，之后归还借款人民币10000元，尚欠人民币24200元未归还。以上事实有黄卉春与廖荣华于2019年5月9日、2019年5月17日的二次电话通话录音予以证实，但一审法院未予以认定。二、一审法院认定黄卉春系职业放贷人，纯属适用法律错误。根据认定职业放贷人有关规定以及认定标准，出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。在本案中，黄卉春系个体工商户经营多家商店如：连城县恒洁卫浴经营部（批发销售建材、卫浴生意）、连城县莲峰卉春百斯盾服饰专卖店、连城县莲峰福临建材超市、连城县文亨福临家居建材店，并非以民间放贷为职业，不具有营业性，也没有向社会不特定对象或多数人提供资金进行放贷赚取高额利息。一审法院在没有证据的前提下，凭什么认定黄卉春系以放贷为职业，向社会不特定对象、不特定多数人进行放贷赚取高额利息。一审法院仅仅以某笔借款约定利率高于法定利率就认定黄卉春为职业放贷人，并以此认定黄卉春与廖荣华之间多笔的借贷行为违反法律强制性规定，认定为无效合同，明显职业放贷人的条件和标准进行认定，属以偏概全，偏袒一方，损害黄卉春的合法权益。三、2018年12月20日廖荣华、吴继光向黄卉春出具的借条合法有效。2018年12月20日，黄卉春与廖荣华对之前的多笔借款、还款、支付利息进行结算后，廖荣华提供格式借条，由吴继光担保，廖荣华在借条借款人栏处签名并加盖指模，向黄卉春出具，系黄卉春、廖荣华、吴继光的真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制规定，系合法有效，依法应当得到支持。 廖荣华、吴继光辩称，一、本案格式借条由黄卉春提供，黄卉春出具给其他借款人的借条与本案黄卉春提供给廖荣华、吴继光格式借条是一致的，近两年黄卉春在连城县人民法院已提起三十多起民间借贷纠纷诉讼，请求二审法院查明事实。二、黄卉春从未向廖荣华、吴继光支付现金，黄卉春陈述的2017年5月8日、2017年12月20日、2018年7月23日支付现金给黄卉春不是事实，黄卉春二审出具证据中的三张借条及欠条均是黄卉春拼接的假借条。三、黄卉春在2018年4月29日吴继光转入廖荣华账户的50000元款项，廖荣华、吴继光在一审过程中对这一事实已予以确认。一审判决书第4页的第三段第9行也已确认这个事实。判决书虽然有笔误，但是连城县人民法院已于2019年10月8日以民事裁定书的形式予以补正。四、34200元是黄卉春计算的高额利息，从一审廖荣华、吴继光提供的短信聊天记录Ｐ5-7，可以证实32400元的系黄卉春计算的高额利息的事实。（16200+6000+6000+6000）。五、黄卉春两年内在连城县人民法院有三十多起民间借贷纠纷案件，出借行为具有反复性、经常性、借款目的也具有营业性，应当认定为职业放贷人。虽然黄卉春二审有提供营业执照，但是不足以证明黄卉春生意正常经营，不足以证明店铺有收入。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回黄卉春的上诉请求。 黄卉春向一审法院起诉请求：1、判决廖荣华偿还黄卉春借款本金166256元，并支付以该款为本金自2019年1月23日起至还清本金之日止按月利率2%计算的利息。（至起诉之月的利息为19982元）。2、判决廖荣华赔偿给黄卉春诉讼保全费1470元、保险费1000元。3、判决吴继光对上述本息及诉讼保全费、保险费的债务承担连带清偿责任。4、判决廖荣华归还借款本金24200元并支付自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：廖荣华近几年向黄卉春借款，2016年8月24日、8月28日、9月8日、9月9日、9月30日、10月20日，黄卉春向廖荣华账户分别转入99100元、10000元、77600元、19400元、29100元、17600元，2017年12月20日，黄卉春向廖荣华账户分别转入50000元，2018年7月24日，黄卉春分二笔向廖荣华账户转入50000元、100000元,2018年8月15日、8月16日，黄卉春向廖荣华账户分别转入80000元、20000元，以上黄卉春总计向廖荣华转账11笔，总计552800元。另2018年4月29日，吴继光向廖荣华转账50000元，廖荣华、吴继光认可该笔款系黄卉春出借给廖荣华。2016年8月27日、9月3日、9月18日、9月22日、11月30日、12月8日，廖荣华向黄卉春账户分别转入81200元、30100元、1200元、100000元、3000元、8400元，2017年1月27日、5月26日、6月24日、6月24日、12月19日，廖荣华向黄卉春账户分别转入9000元、9000元、15000元、1000元、18000元、2018年1月22日、3月20日、4月5日、6月21日、7月23日、8月10日、9月1日、9月18日、10月30日、11月23日，廖荣华向黄卉春账户分别转入6000元、6000元、61600元、6000元、4800元、43000元、6000元、10000元、4000元、10000元，2019年1月23日、1月23日、4月14日，廖荣华向黄卉春账户分别转入50000元、50000元、10000元，以上廖荣华总计向黄卉春转账24笔，总计543300元。廖荣华受黄卉春指令，于2018年7月24日、7月24日、25日向黄鑫辉账户分别转入50000元、50000元、10000元，以上廖荣华总计向黄鑫辉转账3笔，总计110000元。2018年12月20日，黄卉春、廖荣华清算后，黄卉春提供格式借条，由担保人吴继光填写后，廖荣华在借条借款人栏处签名并加盖指模，吴继光在担保人栏处签名。借条的内容为：“借款人廖荣华因资金周转需要向黄卉春借款人民币贰拾伍万伍仟捌元。借款人确认以下事实：1.借款人已收到所借款项；2.如连续三个月未支付利息出借人有权要求提前还所有本金及所欠利息；如因借款人未按期还款或支付利息，出借人提起诉讼的，出借人所造成的律师费、诉讼费、诉讼保全费及诉讼保全保险费、交通费等损失由借款人承担。担保人承诺对上述借款本金、利息及可能造成的律师费、诉讼费、诉讼保全费及诉讼保全保险费、交通费等损失承担连带担保责任”。廖荣华在借条下方空白处批注：以上借款之前全部结清以此条为准。借条由黄卉春收执。黄卉春在借条上批注1月23日收到廖荣华转账还款壹拾万元整。双方当事人对上述事实无争议，一审法院予以确认。双方当事人对下列事实有争议：1.黄卉春主张，2019年1月23日后，廖荣华分4次到其店内向其借款34200元，其用现金支付了出借款，廖荣华借款后仅归还10000元，尚欠24200元未还。黄卉春为证明其主张，当庭提供了其与廖荣华的于2019年5月9日、5月17日的二次电话通话录音为证。在第一次电话录音中，黄卉春要求廖荣华补写24200元的欠条，廖荣华回答：不要写，不要写，会跑掉啊？在第二次电话录音中黄卉春要求廖荣华先还24200元的借款，另一笔156000元的借款后面再处理，廖荣华回答：好。对黄卉春提供的二次电话通话，廖荣华称，上述34200元系黄卉春计算的借款利息，廖荣华被逼无奈，为了应付黄卉春才作此回答。2.黄卉春主张，其和廖荣华间的民间借贷，其除了转账支付出借款外，还用现金支付了部分借款。黄卉春对其主张的上述事实未举证。廖荣华否认黄卉春主张的上述事实，廖荣华主张，其与黄卉春间的民间借贷，黄卉春通过转账支付出借款，其通过转账支付利息及偿还借款本金。廖荣华向一审法院提供了存款明细账为证。3.廖荣华主张，2018年12月20日，其出具给黄卉春的借条上未约定利息，借条利息栏处划的一条斜线说明此处为空白，利息“3分”，“3分”这二个字系黄卉春未经廖荣华同意，事后补写上去的。黄卉春否认廖荣华主张的上述事实，黄卉春主张借条上的“3分”系在书写借条时由担保人吴继光统一填写的。黄卉春否认廖荣华主张的上述事实，廖荣华明确表示其不申请笔迹鉴定。4.廖荣华主张，黄卉春借款时，多次收取砍头息，在2018年7月23日前，廖荣华向黄卉春借款，黄卉春按月利率9%收取利息，2018年7月24日开始，黄卉春按月利率15%收取借款利息。廖荣华为证明其主张，向一审法院提供了存款明细账、2017年8月31日至2019年7月27日的短信为证。对廖荣华提供的存款明细账、短信，黄卉春承认系真实的，黄卉春辩解称，因廖荣华欲向银行贷款，为使自已账户上的资金往来数额更大，获得更高的贷款额度，廖荣华请黄卉春将款汇入其账户，其在短期内将款转还给黄卉春（民间将此称为“做流水”）。对双方间的短信往来，黄卉春辩解称，因案外人尚欠廖荣华债务，廖荣华为了向债务人施加压力及催债，请黄卉春发短信向其逼债，黄卉春在短信中陈述的债务不是真实的。对双方当事人的上述争议，一审法院认为，黄卉春称其和廖荣华间的民间借贷，其除了转账支付出借款外，还用现金支付了部分借款，黄卉春称其和廖荣华间的转账还包含了为廖荣华做流水、其和廖荣华间的短信不是双方真实意思表示，但黄卉春未提供任何证据予以证明，一审法院不予采信。黄卉春主张，2019年1月23日后，廖荣华分4次到其店内向其借款34200元，其用现金支付了出借款，廖荣华否认黄卉春主张的上述事实，廖荣华称上述34200元系黄卉春计算的高额利息，因黄卉春未举证证明其有支付过34200元借款，对黄卉春的这一主张不予采信。从廖荣华提供的存款明细账可以看出，黄卉春的出借款中，出现过出借99100元、81200元、29100元、17600元金额的借贷，这明显违反了日常生活的常理，故廖荣华主张黄卉春在支付了出借款时收取砍头息一审法院予以采信。从黄卉春2018年8月20日至2018年9月3日发给廖荣华间的短信可以得出没有何争议的一个结论，黄卉春于2018年8月15日出借给廖荣华80000元，2018年8月16日出借给廖荣华20000元，出借本金为10万元，至2018年8月20日借款利息2900元，此后该笔10万元借款利息为每天500元，即借款按月利率15%计算利息。 一审法院认为，黄卉春未经金融监管部门批准，向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，系职业放贷人。从本案来看，黄卉春收取了4笔借款的砍头息，有一笔10万元借款按月利率15%收取借款利息，黄卉春的行为违反了法律强制性规定，黄卉春与廖荣华间的借款合同属无效合同。从2016年8月24日至2018年8月16日，黄卉春向廖荣华出借12笔，总金额602800元，从2016年8月27日至2018年7月25日，廖荣华向黄卉春还款27笔，总金额653300元。廖荣华已还清了向黄卉春所借的本金，并支付了50500元的资金占用费，廖荣华以黄卉春从事非法金融业务活动，其与黄卉春的借款合同无效，其已还清借款，要求驳回黄卉春诉讼请求的抗辩一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、驳回黄卉春要求廖荣华偿还借款本金166256元，并支付以该款为本金自2019年1月23日起至还清本金之日止按月利率2%计算的利息的诉讼请求；二、驳回黄卉春廖荣华赔偿诉讼保全费1470元、保险费1000元的诉讼请求；三、驳回黄卉春要求吴继光对廖荣华上述借款本息及诉讼保全费、保险费的债务承担连带清偿责任的诉讼请求；四、驳回黄卉春要求廖荣华偿还借款本金24200元并支付自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求。一审案件受理费3674.5元，减半收取1837.25元，由黄卉春负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄卉春向本院递交证据一、欠条一张，证实2017年5月8日黄卉春有向廖荣华出借现金人民币9000元；证据二、借条一张，证实2017年12月20日黄卉春有向廖荣华出借现金人民币50000元；证据三、借条一张，证实2018年7月23日黄卉春有向廖荣华出借现金人民币100000元（结算后，有复印三张借条，证明有现金借款的事实）；证据四、黄卉春与廖荣华的存款明细账，证实黄卉春向廖荣华转账支付借款人民币552800元；证据五、四份营业执照，证实黄卉春是连城县恒洁卫浴经营部（批发销售建材、卫浴生意）、连城县莲峰卉春百斯盾服饰专卖店、连城县莲峰福临建材超市、连城县文亨福临家居建材店等多家个体工商户的经营者，并非以民间放贷为职业，不具有营业性。以上证据可以证实黄卉春向廖荣华转账及现金出借款项人民币761800元，并非职业放贷人。廖荣华、吴继光质证认为：欠条的9千元是2017年3月16日-2017年5月8日的利息。2017年5月26日廖荣华转款9千元给黄卉春，不存在黄卉春说借现金给廖荣华的说法。二、2017.12.20借条是黄卉春拼接的，黄卉春没有支付现金给廖荣华、吴继光，“收现金5万元、利息5万元，利息2%”都是黄卉春自己填写的，10万元的来源是2017年12月20日转账5万元，剩下的5万元是2016年9月30日转账方式借款3万元（砍头息900元），又于2016年10年20日转款方式借款2万元（砍头息2400元），结算后，2017年12月20日廖荣华、吴继光写了个10万条子给他，廖荣华、吴继光没约定2分利息。利息是月利率9%。第三张借条（2018.7.23），完全是黄卉春拼接的，上半截都是假的，7月23日有出具借条，但是不是这张。7月23日的10万元借款的构成是7月24日的转账5万元加上吴继光4月29日转过来的5万元共10万。廖荣华有出具10万元借条给黄卉春。8月15日的借条也是黄卉春拼凑的，当时不是这张这条。2018年8月15日，10万元的来源是8月15日转款8万元，8月16日转款2万元，共计10万元。廖荣华出具10万元欠条给黄卉春。存款明细是真实存在的，但是不能证明黄卉春的主张。吴继光转给廖荣华的款项是合并写给黄卉春的借条，吴继光出具的证明，7月23日有出具10万元借条里面有5万元是吴继光转账的。营业执照，前三张登记时间是2015年8月，是否正常开张，盈利不清楚。2017年的营业执照显示的地址早已经被部队收回去，家具店已经不存在。本院审查认为，证据四具有真实性、客观性、关联性，与一审查明的事实一致，本院予以采信。证据一、证据二、证据三无原件予以核实，且廖荣华、吴继光对黄卉春现金支付的主张予以否认，黄卉春未进一步提供证据证明，故对上述证据本院不予采信。证据五真实性本院予以确认，但不能证实黄卉春的主张。对一审认定的事实，本院予以采信。 二审诉讼中，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，以廖荣华向黄卉春借款作为计算依据，按月利率3%计算利息，按廖荣华支付款项超出月利率3%部分抵充本金的原则进行结算。经计算，在借款期，廖荣华不仅归还了该借款期内的借款本金及按月利率3%计算的利息，还多支付了2万余元。 二审另查明，根据福建省司法信息系统查询，2018年以来，连城县人民法院审理以黄卉春为原告的民间借贷纠纷案件共23件，且借款对象不特定。本案多笔借款月利率9%。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案各方当事人均承认在2018年12月20日未发生借款关系，廖荣华在上述时间出具的本案讼争的借条，仅是将双方当事人此前存在的借款按约定的利率支付利息后，对仍未清偿的借款由其重新出具借条。由于各方当事人对此前发生的借款金额、利率以及如何结算得出讼争借条中的借款金额存在争议，且廖荣华主张其超过月利率3%向黄卉春支付的利息应抵充借款本金但在重新出具讼争借条前并未抵充。因此讼争借条不能作为廖荣华尚欠黄卉春借款的依据。诉讼中，黄卉春主张其多次以转账方式借给廖荣华602800元外，还以现金方式多次（分别是9000元、50000元、100000元、34200元）出借给廖荣华，但对现金方式出借给廖荣华的借款，黄卉春无证据证明，因此，黄卉春主张其以现金方式借款给廖荣华的上诉理由不能成立，本院不予采纳。黄卉春在诉讼中提交的转账凭证，可以证明双方约定的借款月利率高于3%。黄卉春虽从事个体经营，但其未经金融监管部门批准，在近二年内多次反复从事有偿民间借贷行为，经常性地向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，仅诉讼案件就高达二十三起，其出借行为具有营业性、经常性特点，应认定为职业放贷人。从本案来看，黄卉春收取了多笔借款的砍头息，且多笔借款月利率高达9%，甚至有一笔10万元借款按月利率15%收取借款利息，黄卉春的行为违反了法律强制性规定，黄卉春与廖荣华间的借款合同属无效合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用的利息损失。从2016年8月24日至2018年8月16日，黄卉春向廖荣华出借12笔，总金额602800元，从2016年8月27日至2019年7月25日，廖荣华向黄卉春还款27笔，总金额653300元。廖荣华已还清了向黄卉春所借的本金，并支付了50500元的资金占用费，一审法院以黄卉春从事非法金融业务活动，廖荣华与黄卉春之间的借款合同无效，廖荣华已还清借款，从而判决驳回黄卉春诉讼请求并无不当。 综上所述，黄卉春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3674.5元，由黄卉春负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  李小东 审判员  刘伟明 二〇一九年十二月三十一日 法官助理李馀彬 书记员张文婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》： 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国合同法》： 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。