上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10222号上诉人(原审原告)：广州市正久涂料有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：黄灼佳，总经理。委托诉讼代理人：马钊明。被上诉人(原审被告)：上海金正起重设备安装工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：程春化，总经理。委托诉讼代理人：薛芳。原审第三人：广州市京龙工程机械有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：王化龙(已死亡)，董事长。委托诉讼代理人：梁小丽。上诉人广州市正久涂料有限公司(以下简称正久公司)因与被上诉人上海金正起重设备安装工程有限公司(以下简称金正公司)、原审第三人广州市京龙工程机械有限公司(以下简称京龙公司)债权人代位权纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭于2019年11月1日公开开庭审理了本案。正久公司委托诉讼代理人马钊明、金正公司法定代表人程春化和委托诉讼代理人薛芳、京龙公司委托诉讼代理人梁小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正久公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.金正公司代位支付正久公司欠款本金65,000元；2.金正公司于应付京龙公司违约金中支付正久公司220,003.22元。事实和理由：金正公司存在以2016年1月29日到期的支票欺骗京龙公司撤销对金正公司执行申请的行为，该期票在2016年1月12日便已退票。即使金正公司不是有意欺骗京龙公司，至正久公司提起本案诉讼时，金正公司尚欠京龙公司65,000元及违约金未偿还，且京龙公司在2016年1月12日后并未向金正公司行使到期债权，京龙公司构成怠于行使其到期债权。此外，没有证据证明京龙公司在申请执行时在收到65,000元以外的货款后向法院表明金正公司已履行了全部付款义务。京龙公司《企业询证函》上的欠款65,000元仅为复核账目之用，并非催款结算，《企业询证函》上只标注欠款金额，未标注违约金只是企业对账的习惯，并不能代表京龙公司放弃其对金正公司享有的支付逾期付款违约金的权利。综上，请求二审判如所请。金正公司辩称，其对京龙公司申请执行并不知情。在向京龙公司交付165,000元支票后，因京龙公司称发票找不到了，故金正公司未能收到145万元发票。随后，在2016年1月12日交付京龙公司10万元银行承兑汇票后，京龙公司告知把调解的案子结掉了，并口头约定京龙公司交付发票时再支付65,000元。现在一审中收到发票，其同意向京龙公司合法指定的对象支付65,000元。金正公司就正久公司对京龙公司所享有的借款债权有异议，正久公司是向王化龙自己的广东南方京龙工程机械有限公司汇款，而非借款给本案的京龙公司。故不同意正久公司的上诉请求，请求维持一审判决。此外，金正公司对京龙公司委托诉讼代理人梁小丽的授权和代理资格提出质疑。京龙公司述称，同意正久公司的上诉意见。正久公司向一审法院起诉请求：1.判令金正公司向正久公司履行代位清偿义务，向正久公司支付欠款本金65,000元，以抵偿京龙公司欠正久公司等额借款65,000元；2.判令金正公司于应付京龙公司违约金2,188,125元(计算方式：375,000元乘以0.3%乘以1945天)中支付正久公司635,000元，以抵偿京龙公司欠正久公司等额借款635,000元；3.本案诉讼费由金正公司承担。一审法院认定事实：2011年金正公司因购买施工升降机与京龙公司和案外人广东合众创盈融资租赁有限公司(以下简称合众公司)签订《产品买卖合同》(合同编号：XXXXXXXX-3)一份，因该合同项下的债权债务纠纷，2014年6月4日京龙公司以金正公司为被告、合众公司为第三人向广州市花都区人民法院提起诉讼[案号：(2014)穗花法山民初字第683号]。诉讼中，在法院主持下，双方当事人自愿达成调解。2014年7月21日，广州市花都区人民法院作出(2014)穗花法山民初字第683号民事调解书(以下简称683号民事调解书)，调解主文如下：一、京龙公司、金正公司双方共同确认截止2014年7月21日止金正公司共拖欠京龙公司货款580,315.48元。上述货款金正公司分五期向京龙公司归还……若金正公司任一期款项逾期支付，正久公司有权向广州市花都区人民法院申请强制执行金正公司所有未归还余款及违约金(以剩下余款为基数按每日千分之三从逾期金额从2014年2月17日起计至全部货款付清之日止)……。683号民事调解书生效后，金正公司于2014年7月支付京龙公司80,315.48元，于2014年8月支付125,000元，其余款项未按期付款。京龙公司遂向法院申请强制执行[案号：(2015)穗花法执字第1872号。执行中，金正公司于2015年5月支付130,000元，2015年9月14日支付50,000元，2015年12月17日支付30,000元，2016年1月12日向京龙公司交付金额为100,000元的银行承兑汇票一张，京龙公司确认收到该100,000元款项，以上付款合计515,315.48元,尚余65,000元未付。2016年1月19日，广州市花都区人民法院向金正公司出具《通知书》，载明：金正公司已经履行所有还款义务，京龙公司已向法院申请作执行完毕的结案处理，故对该案作执行完毕的结案处理。京龙公司于2019年5月24日向金正公司出具《企业询证函》，称其聘请会计师事务所对该公司2018年财务报表进行审计中，需要征询与金正公司的往来账等事项，认为金正公司截至2018年4月欠其65,000元。金正公司在上注明“贵司2012年5月22日开具的二张普票金额分别为87万元和58万元，原件至今未给我司，收到发票后付清欠款”后盖章确认。一审法院再查明，2018年10月29日京龙公司(甲方，借入款)和正久公司(乙方、借出款)签订《借款合同》一份，约定：由于甲方急需周转资金，经双方友好协商特向乙方借入资金人民币壹佰万元整；甲方指定接收借款开户名：广东南方京龙工程机械有限公司，开户账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX，开户银行：农业银行广东清远市清新县支行(太平营业部)；双方约定归还借款方式为：自借款之日起每月还款10万元，直至还清。合同下方甲方签章为广州市京龙工程机械有限公司财务专用章及王化龙个人签章、签名及手印。2018年11月1日，正久公司向广东南方京龙工程机械有限公司上述账户汇款500,000元，2018年11月2日汇款500,000元。本案一审诉讼中，正久公司向金正公司当庭交付了开票人为京龙公司、金额分别为870,000元、580,000元的增值税普通发票原件两张。金正公司质疑京龙公司开具给金正公司的发票为何由正久公司提供，对此京龙公司表示该发票系为了方便正久公司行使代位权，故交付给正久公司。金正公司收到发票后，表示只愿意向京龙公司支付65,000元货款。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据法律规定，债权人代位权是指，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案正久公司行使债权人代位权应当满足的条件之一为：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。于本案中，正久公司是否满足上述条件，一审法院认定如下：首先，京龙公司因施工升降机买卖关系而对金正公司享有债权，京龙公司及时向法院提起了诉讼，并且双方在683号案件中达成调解协议，形成了民事调解书，即京龙公司对金正公司的债权已经生效法律文书确认。嗣后，京龙公司又向法院申请执行。因此，不存在京龙公司怠于行使到期债权的情形。如果金正公司未履行该调解书确定的任何付款义务，应依法通过执行程序予以解决，正久公司作为京龙公司的债权人，无权就已经生效法律文书确定的债权再行起诉。其次，结合本案的下列事实，正久公司起诉时，京龙公司亦不享有对金正公司的任何债权：(一)法院执行过程中，除65,000元货款外，金正公司履行了其余款项的付款义务。在金正公司尚有65,000元未付的情况下，京龙公司以金正公司已经履行了所有的还款义务为由，向法院申请执行案件作执行完毕处理。说明，要么京龙公司主动放弃了其余款项的执行请求，要么双方在执行中达成了和解协议。结合京龙公司其时确未向金正公司交付发票原件以及金正公司在《企业询证函》中声明至今未收到145万元发票原件，同意在收到发票原件后付清欠款等事实，一审法院采信金正公司关于双方在执行案件中达成了和解协议，即：若京龙公司向金正公司交付145万元发票原件，则金正公司再支付65,000元货款，否则不再支付。由此，京龙公司对金正公司是否享有65,000元债权以及债权成立的时间取决于京龙公司是否交付发票原件以及何时交付发票原件。京龙公司于本案庭审中，通过正久公司当庭给付金正公司145万元发票原件，故金正公司在收到发票原件时才具有付款义务，也就是说，正久公司起诉时，京龙公司对金正公司不享有65,000元的到期债权。(二)关于正久公司基于683号民事调解书主张的违约金，即：如果金正公司任一期款项逾期支付，京龙公司有权向广州市花都区人民法院申请强制执行金正公司所有未归还余款及违约金(以剩下余款为基数按每日千分之三从逾期金额从2014年2月17日起计至全部货款付清之日止)。一审法院认为，京龙公司已就该调解书项下金正公司的付款义务申请法院执行，并在收到65,000元之外的其余货款后，向执行法院表明金正公司已经履行了全部付款义务，故，除非正久公司有证据证明(2015)穗花法执字第1872号案件京龙公司申请执行的标的不包含违约金，且达成的执行和解协议不涉及违约金，否则，京龙公司在执行案件结案后不再享有要求金正公司支付逾期付款违约金的权利。但正久公司并无上述证据提供，且其后的《企业询证函》上，京龙公司征询的欠款金额仅为货款65,000元。故京龙公司已不具有683号民事调解书项下违约金的债权。综上，本案不存在债务人京龙公司怠于行使到期债权之情形，正久公司要求金正公司向其履行付款义务，缺乏事实和法律依据，一审法院对正久公司的诉请不予支持。若正久公司对京龙公司有合法债权的，可以另行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定判决：驳回正久公司的诉讼请求。一审案件受理费10,800元，减半收取计5,400元，由正久公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审中，本院依正久公司申请依职权向广东省广州市花都区人民法院调取(2015)穗花法执字第1872号执行案件中京龙公司提交的《申请执行书》和《结案申请书》。2015年3月23日的《申请执行书》中载明申请事项为：1.依法强制执行被申请人拖欠货款375,000元；2.依法强制执行被申请人拖欠货款的违约金440,000元(以375,000元为基数，按每日千分之三从2014年2月17日起计至全部货款付清之日止)；3.依法强制执行由被执行人承担的案件受理费5,331元；4.本案执行费用由被申请人承担。2015年12月22日的《结案申请书》载明的事实与理由为：“被申请人结清了所欠申请人的全部执行标的款，故申请贵院对该案作结案处理”。正久公司质证认为，金正公司于2015年向京龙公司交付了到期日为2016年1月29日的支票，金额为165,000元，京龙公司本着友好合作的态度认为金正公司已经全额付清货款本金，便于2015年12月22日向法院申请结案。结案后，金正公司于2016年1月12日要求京龙公司退回未到期的支票，收回支票后，仅于同日向京龙公司交付10万元的银行承兑汇票，尚余65,000元至今未付。其行为是以欺诈方法，骗取京龙公司信任进行结案。因此，京龙公司对金正公司的货款本金和违约金的收取继续有效。金正公司质证称，京龙公司2015年3月23日的《申请执行书》其一概不知，也未收到广州市花都区人民法院电话及执行文件等，京龙公司也从未向其提起《申请执行书》中的违约金一事。金正公司收到广州市花都区人民法院的《通知书》时，以为是对民事调解书的结案处理，并不知晓执行程序的启动和结案。金正公司于2015年12月17日交付京龙公司一张到期时间为2016年1月29日的支票，交付支票后，金正公司向京龙公司索要145万元的发票。京龙公司业务员马志强与金正公司沟通，称暂时找不到发票，双方商议后，京龙公司把支票退回给金正公司，由金正公司先支付10万元，后期等找到发票后再支付尾款65,000元。于是，金正公司于2016年1月12日又支付了10万元银行承兑汇票。京龙公司质证意见同正久公司。另书面称，申请执行结案后，金正公司通知其165,000元支票不能进账，许诺以银行承兑汇票换回支票，并于2016年1月12日取回支票，同日仅向京龙公司交付10万元的银行承兑汇票，尚余65,000元至今未支付。本院对一审查明的事实予以确认。依据各方当事人的陈述，本院另查明，金正公司曾于2015年12月17日，亦或2015年12月19日交付京龙公司一张出票日期为2016年1月29日、金额为165,000元的支票，后该支票被金正公司于2016年1月12日收回，金正公司于同日另交付京龙公司一张金额为10万元的银行承兑汇票。二审中，正久公司陈述，京龙公司对金正公司的债权信息和未交付的发票是由京龙公司法定代表人王化龙向其提供和交付。本案二审庭审结束后，京龙公司向本院提交书面情况说明及附件资料，称因原法定代表人王化龙死亡，京龙公司于2019年11月6日召开临时董事会，选举李丹担任公司董事长、法定代表人，工商变更登记手续因故尚在办理中，并于2019年12月16日委托广东伯方律师事务所欧敬新律师担任本案诉讼代理人。京龙公司同时提交答辩状，主要内容如下：一审判决正确，应予维持。王化龙以京龙公司名义与正久公司签订的《借款合同》并未加盖京龙公司公章，不是京龙公司的真实意思表示，且加盖的财务章也是京龙公司于2018年6月29日公告遗失的那一枚，已经失效。借款是汇入广东南方京龙工程机械有限公司的账户，该公司法定代表人也是王化龙。故该《借款合同》的实际借款人是王化龙，而非京龙公司。一审判决认为正久公司主张债权人代位权不满足法律规定条件是正确的，应予维持。另，京龙公司提交一份《关于梁小丽无权代理我司的通知》，通知中载明：“2019年9月30日，我司正式与梁小丽解除劳动关系。2019年10月7日，我司法定代表人王化龙去世。我司法定代表人已变更为李丹。我司没有授权梁小丽参与我司的任何事务，梁小丽无权代理我司。我司一切对外授权以加盖我司公章的授权书为准。如本通知发出前我司有授权梁小丽处理我司事务，自本通知出具之日起解除对梁小丽一切授权。”该通知落款日期为2019年10月18日。关于京龙公司委托诉讼代理人梁小丽的代理人资格问题，本院认为，梁小丽和京龙公司均确认京龙公司法定代表人王化龙已于2019年10月因病死亡，并有死亡证明为证，但法定代表人死亡，不影响京龙公司在本案中第三人的诉讼地位。梁小丽称，由于京龙公司内部股东矛盾，无法提供加盖京龙公司公章的授权委托书，但向本院提供了由王化龙生前作为法定代表人签名的授权委托书。本院认为，在没有相反证据证明王化龙签名虚假或有京龙公司盖章出具的否认梁小丽代理人资格的有效文件的情况下，应当确认梁小丽有权代表京龙公司参加本案二审庭审诉讼。此外，现京龙公司提供的《关于梁小丽无权代理我司的通知》中所载法定代表人变更时间与其提交的董事会决议时间不符，亦未办理工商变更登记对外公示，且公司内部董事会重新选举法定代表人的时间晚于本案二审庭审辩论终结时间。故本案二审中，京龙公司的意见仍以梁小丽在庭审中的述称为准。本案系债权人代位权诉讼，在金正公司二审中就正久公司对京龙公司是否享有合法到期债权提出异议的情况下，应当对该节事实首先作出认定，这涉及正久公司是否具有提起代位权诉讼的债权权能问题。对此，本院认为，从正久公司提供的书证及其与第三人京龙公司的一致陈述，可以证明该双方之间因借款法律关系所产生的债权债务成立，且合法有效。金正公司未能提供相反的证据加以推翻，故一审法院对正久公司在本案中债权人地位的事实认定合法有据，正久公司有权提起债权人代位权诉讼。关于本案二审中各方主要争议的京龙公司是否怠于行使其到期债权的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条第一款中规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，京龙公司已就其与金正公司因买卖合同所产生的债权债务关系向人民法院提起诉讼，并由人民法院出具生效民事调解书，该生效调解经京龙公司申请启动了执行程序。虽然客观上，金正公司未完全按生效民事调解书约定的期限履行金钱给付义务，但在执行程序中，京龙公司已向人民法院书面告知金正公司结清了所欠全部执行标的款，申请对该案作结案处理，生效民事调解书的执行程序已经终结，且在京龙公司提交的《结案申请书》中无法体现出其保留另行主张执行逾期付款违约金的意思表示。本院认为，上述事实体现的是京龙公司对自身债权处分的积极行为，而非消极不作为，故京龙公司的行为不构成怠于行使权利。此外，除金正公司在本案中确认并同意给付京龙公司的65,000元货款外，京龙公司不再对金正公司享有其他到期债权。关于65,000元货款债权，本院认为，一方面，根据常理，在债权债务双方未就付款事宜达成一致的情况下，作为债权人和申请执行人的京龙公司在165,000元支票未届提示付款期限的情况下，单方主动向人民法院告知被申请人已结清欠款，并申请执行结案的可能性很小；另一方面，虽然京龙公司陈述其是在受到金正公司欺诈的情况下提出结案申请，但京龙公司并未就其在已收到165,000元支票的情况下，金正公司以不能进账为由要求收回支票的事实提供证据加以证明，且未对其同意将票据退回的原因作合理解释。此外，即使京龙公司所述属实，但在其申请执行结案后，至广州市花都区人民法院向金正公司发出结案《通知书》前，京龙公司完全有充足的时间向人民法院告知执行款项未全部履行完毕的事实，从而撤回结案申请。但客观上，京龙公司并未如此作为。因此，比较当事人陈述的合理性，再结合其他诸如《企业询证函》上金正公司所书关于收取发票和付款内容等间接证据的印证，本院采信金正公司主张的事实，亦认同一审法院就京龙公司和金正公司对于交付发票和65,000元付款先后履行顺序约定的事实认定结果。由此，因发票尚未交付，正久公司提起本案诉讼时，京龙公司尚未对金正公司享有65,000元到期债权，故京龙公司也不构成怠于行使该笔债权。据此分析，本院认为，一审法院以正久公司主张债权人代位权不符合法定构成要件而判决驳回其诉讼请求合法有据，本院对正久公司的上诉理由不予采纳。综上所述，正久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,575.05元，由上诉人广州市正久涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 炜审判员 沈 俊审判员 岳 菁二〇一九年十二月三十一日书记员 刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……