云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1585号上诉人（原审被告）：保山后街文化传播有限公司，住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道保岫西路马里商业中心四楼A区。法定代表人：邹林宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢自灵，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：保山市护邦保安服务有限责任公司，住所地：保山市隆阳区朱紫街8号。法定代表人：杨毅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘武，云南兰城律事务所律师，特别授权代理。上诉人保山后街文化传播有限公司（以下称后街公司）因与被上诉人保山市护邦保安服务有限责任公司（以下简称护邦公司）保安服务合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初4235号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。后街公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回对方的原审诉求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.在2016年11月合同到期后，我公司进行装修并明确告知对方不再续签合同，不再需要对方提供保安服务。但对方想垄断保安服务市场，强行提供保安服务；由于我方拒绝对方人员进入我公司营业场所，对方曾派保安象征性的在电梯口外围场所出现。而且对方不停的骚扰我公司索要保安服务费用，是典型的敲诈行为。我公司将根据本案的审理结果向公安机关报案。2.一审法院选择性的采用了对被上诉人有利的证据及证据内容，对上诉人有利的证据及证据内容选择视而不见。3.根据之前签订的保安服务合同，双方遵循先付款后服务的原则，所以被上诉人不可能在上诉人长达三年未付款的情况下提供保安服务。在本案中，被上诉人提供的录音系唯一证据，而且该录音未经对方同意就擅自录音属于非法证据，被上诉人的工作人员在通话过程中有明显的诱导、威胁话语，而且对方的回答很含糊大多是礼貌性的语气词，故该录音不应被采信，更不能仅凭该录音就认定保安服务合同关系的存在。护邦公司辩称，在2016年11月合同到期后，我方要求与对方签订合同，但是由于对方主管人员的频繁更换，导致一直未能签订合同。对方经营的KTV属于特殊营业场所，如果没有保安公司提供保安服务，对方的KTV不可能能够继续营业。而上诉人经营的KTV一直继续营业至今。被上诉人也未能提供证据证明其于2016年至2019年期间与哪家保安公司签订了保安服务合同，由哪家保安公司提供保安服务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。护邦公司向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠的保安服务费218800元，按该欠款的30%支付违约金65640元，合计284440元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告系专门从事对外提供保安服务人员的公司，被告在经营KTV期间需保安人员。双方自2013年11月3日起，按每满一年签订一次《保安服务合同》，其中：2013年11月3日至2014年11月2日签订的一年服务合同约定原告派3名保安服务人员替被告经营的KTV服务，每人每月服务费2800元；2014年11月3日至2015年11月2日年度合同约定由原告派3名保安服务人员替被告经营的KTV服务，每人每月服务费3000元；2015年11月3日至2016年11月2日年度合同约定由原告派2名保安服务人员替被告经营的KTV服务，每人每月支付服务费3000元；原、被告并分别在每一年度签订的合同中，约定在合同履行期间，任何一方未与对方协商而擅自终止合同，由违约方按合同未执行金额的30%向对方支付违约金。原告收取被告的服务费后，再由原告按月发放给被派驻被告处服务的保安人员。2015年11月3日至2016年11月2日的年度合同到期后，双方未续签书面合同，原告仍继续派了2名保安服务人员替被告经营的KTV服务，在此期间，被告经营的KTV主管进行过几次更换，原告曾与被告协商续签合同事宜，因被告方新上任的主管与原主管交接手续不清，导致原、被告双方未能续签合同。2019年5月6日，原告方的相关人员与被告方新任徐姓KTV主管电话联系，要求补签合同，同时提出2016年5月2日至11月1日止六个月的服务费36000元未支付，并形成一份录音记录，在该录音记录中，被告的该主管承认原告多年未收着打款费，仍继续派着人在被告处上班，原告方相关人员以发工作联系函的形式让该主管签收，该主管称只能将其转交给公司。被告收到该函后，于2019年5月17日回函给原告，在该回函中，被告否认自2016年5月2日后未与原告洽谈过任何保安服务业务，也未与原告签订过保安服务合同，原告也从未向被告派遣过保安人员，被告不欠原告保安服务费。故原告于2019年5月15日将派驻被告处服务的2名保安人员撤回。2019年5月23日，原告相关人员再次电话与被告经营KTV的徐主管联系，另形成一份录音记录，在该录音记录中，被告的该徐主管改变原来的电话陈述内容，并提出其不清楚此事，其仅是KTV的主管，要原告与公司联系。为此，原告向法院起诉被告，要求被告支付2016年5月2日至2019年5月15日止共36个月零14天的保安服务费218800元，并按该金额的30%支付违约金65640元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案原、被告双方自2013年11月3日起按年度签订《保安服务合同》。2015年11月12日，双方第三次续签一年期服务合同后，在履行该年度的合同中，因被告方经营KTV的主管进行过多次更换，且在其内部交接手续不清，导致拖欠原告该年度的下半年服务费未支付，综合原告提交的证据，在其证据间形成证据链，能够证实被告尚欠原告该年度下半年服务费36000元，本院予以确认，被告应支付原告该服务费。被告辩称不欠原告该服务费，仅系被告的口头陈述，被告对此未提交相应证据证实，故不予采纳。原告主张2016年11月3日至2019年5月15日止的服务费，因双方对此未签订书面合同来约束双方，导致双方对此期间的服务费用产生分歧，对此双方均负有一定责任。鉴于在原告提交2019年5月6日的录音记录中，被告方新任KTV主管承认原告的保安人员仍继续在为被告经营的KTV提供服务的实际情况，且原告于2019年5月15日从被告处撤回了保安服务人员，双方的服务合同自该日起实际已终止，故应参照2015年11月3日双方第三次续签合同约定的服务费金额计算，被告应支付原告2016年11月3日起至2019年5月15日止共30个月零12天的服务费182400元。被告辩称在此期间未与原告发生过业务关系，不欠原告该期间服务费的主张，在此期间，客观上，双方确未续签过合同，但综合原告提交的证据，从2019年5月6日的通话录音记录中，能够证实双方在未续签合同的情况下，原告仍派了2名保安服务人员对被告经营的KTV提供服务，被告的该辩解不成立，故不予采纳。故被告应支付原告服务费共计218400元，并非原告主张的218800元。原告主张的违约金，在双方第三次续签的一年期合同期限届满后，双方未续签合同来约束双方，事后，原告也将保安人员从被告处撤走，故对原告主张的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告保山后街文化传播有限公司于本判决生效后十日内支付原告保山市护邦保安服务有限责任公司保安服务费218400元。二、驳回原告保山市护邦保安服务有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，护邦公司申请证人冯某、霍某出庭作证，欲证明，2016年11月至2019年5月，其公司由于被上诉人频繁更换主管人员而未能与被上诉人签订保安服务合同，但一直派人提供保安服务，并一直索要保安服务费用。提供2016年1月至2019年5月的工资发放花名册一组，欲证明，其公司于2016年11月至2019年5月一直向派往后街公司的保安冯某、何恩平发放工资。经质证，后街公司认为，护邦公司并未提供劳动合同、社保记录等能够证明二证人系其员工的证明材料，故无法证据该二证人系其员工；如二证人系其员工，那么与护邦公司存在利害关系，且没有提供其他证据进行佐证，故对二证人的证言均不认可；工资花名册系护邦公司单方制作，并不能证明其是否曾派遣保安去后街公司上班，更不能证明派遣人数及服务费收取标准，故不予认可。本院认为，护邦公司在二审中提交的证据与其在一审中提交的证据能够相互印证，故予以采信。后街公司未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款规定：“在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。由于双方当事人对双方签订了履行期间为2015年11月3日至2016年11月2日的保安服务合同及被上诉人提供了保安服务并无异议，根据该规定，上诉人应当对其履行了支付保安服务费的义务承担举证责任。根据双方在合同中的约定，全年的保安服务费用需分两次付清，但上诉人并未提供其支付了2016年5月至2016年11月期间的保安服务费的证据，故应由上诉人承担举证不能的不利后果即本院认定上诉人并未支付2016年5月至2016年11月期间的保安服务费。《娱乐场所管理条例》第二十六条规定：“娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同，配备专业保安人员；不得聘用其他人员从事保安工作”。根据该条例第四十四条的规定，未按规定配备保安人员的，由县级公安部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令停业整顿一个月至三个月。双方当事人均认可上诉人经营的KTV于2016年11月至今一直开业经营。根据以上规定，上诉人于2016年11月至2019年5月之间应当与保安服务企业签订了保安服务合同并由保安服务企业提供了专业保安人员，但是上诉人并未提供充分证据证明在2016年11月至2019年5月期间由其他保安服务企业提供了保安服务，反而被上诉人提供了能够相互佐证的通话录音、证人证言、工资花名册等证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据该规定，本院认定被上诉人在2016年11月至2019年5月期间为上诉人提供了保安服务，并基于相同理由认定上诉人并未支付该期间的保安服务费用。综上所述，上诉人后街公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2668元，由上诉人后街公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  张乾勋审判员  施 红二〇一九年十二月二十四日书记员  王继仁