江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣01刑终391号 抗诉机关（原公诉机关）南昌市西湖区人民检察院。 原审被告人张林，男，1982年1月30日出生，汉族，大学本科，原系新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司员工，户籍所在地本市东湖区，住本市西湖区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月26日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人刘文栋，江西洪城律师事务所律师。 原审被告人张林诈骗罪一案，南昌市西湖区人民法院于2018年6月7日作出（2018）赣0103刑初1号刑事判决。宣判后，南昌市西湖区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省南昌市人民检察院指派检察员吴某、助理检察员覃某出庭履行职务，原审被告人张林及其辩护人刘文栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年12月，被告人张林应聘到新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称新华保险）从事续收服务及保险销售相关工作。2016年下半年新华保险推出手机软件，客户可以通过手机办理缴费、分红、保单抵押贷款等业务。客户通过保单、身份证以及手机进行注册认证，并绑定银行卡就能办理保单抵押贷款业务。手机办理贷款的限额为三万元，客户可以持本人证件在营业厅柜面办理认证提高贷款的限额，最高额度不超过保单现金价值的百分之八十。 自2016年8月开始，被告人张林为套取新华保险公司的贷款，便利用其新华保险员工的身份，在对客户进行售后跟踪服务及推广业务之际，采取谎称公司派送福利，给投保人送鸡蛋、牛奶、购物卡等找机会上门，骗取投保人的信任，然后以方便客户今后接收保险公司派发的本金或红利为由，要求投保人在手机上或帮投保人在其自己的手机上安装新华保险掌上APP，以投保人身份进行注册，同时要求投保人提供银行卡，用于接受本金或红利。在此过程中，张林向有的投保人谎称需要完成新华保险的贷款任务，请求投保人以其在新华保险公司的保单作为抵押进行贷款，帮助完成所谓的贷款任务，并承诺完成贷款后立即归还保险公司，对投保人没有影响。张林在贷款发放以后，便让投保人拿相应的银行卡在其提供的pos机上进行刷卡，谎称此刷卡操作是立即归还贷款，实际是将卡内到账贷款划入自己控制账户非法占为己有，并未向新华保险还款；有的投保人不同意贷款或完全不知情，张林便在为投保人注册新华掌上APP及绑定银行卡的过程中，盗取投保人手机验证码或银行卡支付密码，私自以投保人身份操作办理保单抵押贷款，然后套取新华保险公司的贷款资金，并非法占为己有。至案发时，被告人张林以上述方式通过28名投保人账户骗取新华保险公司共计人民币865823元。 具体包括：以胡某的名义骗取65000元、童某的名义骗取9900元、夏某的名义骗取9900元、李某3的名义骗取60000元、黄某的名义骗取21400元、李某4的名义骗取30000元、李某1的名义骗取29000元、郭某的名义骗取29000元、李某2的名义骗取60000元、金某2的名义骗取30000元、韦某的名义骗取29700元、赵某1的名义骗取14000元、王某的名义骗取30000元、林某1的名义骗取30000元、熊某的名义骗取29800元、邱某的名义骗取38000元、钟某的名义骗取30000元、李某5的名义骗取25000元、杨某的名义骗取55600元、张某的名义骗取30000元、付某1的名义骗取29685元、周某的名义骗取21339元、林某2的名义骗取24000元、金某1的名义骗取22600元、毛某的名义骗取30000元、邓某的名义骗取22900元、应晓红的名义骗取30000元、樊某的名义骗取28999元，共计865823元。2017年3月25日，被告人张林在本市西湖区广场南路恒茂国际华城16栋A座20楼江西省新华保险公司南昌分公司被公安机关传唤到案。 上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人张林以非法占有为目的，借助其作为新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司业务员的工作便利，或通过哄骗投保人帮其完成贷款任务，或通过盗取投保人支付密码、手机验证码冒用其账户，虚构客户办理贷款的真实意图，在新华掌上APP软件上办理保单抵押贷款，待资金打到客户卡内后，再私自通过POS机或手机网银转账将款项占为己有。共计诈骗被害人新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司865823元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张林归案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚；其多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张林犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人张林将违法所得人民币865823元退赔给新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司。 抗诉机关南昌市西湖区人民检察院的抗诉意见，原审判决认定事实，定性不准确，适用法律错误，量刑明显不当。理由：1、原审判决认定被害人为新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司属于认定事实错误，应认定为投保人为被害人。2、原审判决对被告人张林第二种行为定性错误，并导致适用法律错误，应定为盗窃罪。3、原审判决只对被告人张林以诈骗罪判处，量刑明显不当，应认定被告人以第一种行为方式诈骗他人现金人民币731324元，以第二种行为方式盗窃他人现金人民币134499元，进行数罪并罚，数罪并罚应该在有期徒刑十二年二个月以上十六年八个月以下量刑。 南昌市人民检察院支持刑事抗诉意见，一审判决认定事实错误和适用法律不当，导致量刑不当，南昌市西湖区人民检察院抗诉正确，应予支持。理由：1、原审判决认定被害人为新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司属于认定事实错误，应认定为投保人为被害人。2、原审判决对于原审被告人张林的两种犯罪行为认定为诈骗罪，属适用法律错误，应对第一种行为取得被害人胡某等人共计人民币754984元定为诈骗罪，对第二种行为即盗取被害人金某1、毛某、邓某、周某、赵某1等五人共计人民币110839元定为盗窃罪。 原审被告人张林及其辩护人提出，对一审判决认定的事实和证据均无异议，原审判决量刑适当。 经审理查明，2014年12月，原审被告人张林应聘到新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司从事续收服务及保险销售相关工作。自2016年8月始，张林利用其新华保险员工的身份，在对客户进行售后跟踪服务及推广业务之际，采取谎称公司派送福利，给投保人送鸡蛋、牛奶、购物卡等找机会上门，骗取投保人的信任，然后以方便客户今后接收保险公司派发的本金或红利为由，要求投保人在手机上或帮投保人在其自己的手机上安装新华保险掌上APP，以投保人身份进行注册，同时要求投保人提供银行卡，用于接受本金或红利。在此过程中，张林向有的投保人谎称需要完成贷款任务，要求投保人以其在新华保险公司的保单作为抵押进行贷款，然后贷款发放以后，便让被害人拿相应的银行卡在其提供的pos机上进行刷卡消费，谎称此刷卡操作是归还贷款，实际是套取被害人的贷款非法占为己有；有的投保人不同意贷款或完全不知情，张林便在为被害人注册新华掌上APP及绑定银行卡的过程中，盗取被害人的手机验证码或银行卡支付密码，私自以被害人身份操作办理保单抵押贷款，然后套取被害人的贷款资金，并非法占为己有。至案发时，张林以上述第一种方式骗取被害人胡某65000元、童某9900元、夏某9900元、李某360000元、黄某21400元、李某430000元、李某129000元、郭某29000元、李某260000元、金某230000元、韦某29700元、王某30000元、林某130000元、熊某29800元、邱某38000元、钟某30000元、李某525000元、杨某55600元、张某30000元、付某129685元、应晓红30000元、樊某28999元、林某224000元，共计754984元。至案发时，张林以上述第二种方式窃取金某122600元、毛某30000元、邓某22900元、赵某114000元、周某21339元，共计110839元。2017年3月25日，张林在本市西湖区广场南路恒茂国际华城新华保险公司被公安机关传唤到案。 上述事实，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实： 1、常住人口信息，证明张林的基本身份情况。 2、归案情况说明，证明公安民警在本市西湖区广场南路恒茂国际华城江西省新华保险公司南昌分公司将张林带回公安机关。 3、张林资金案可疑交易明细清单、掌上新华贷款是否偿还清单明细，证明经新华保险公司查实，张林以新华保险公司保险客户胡某、童某、席某、简某等32人的名义从新华保险公司办理保单抵押贷款及是否清偿的详细情况。 4、赵某2招商银行pos机历史交易明细表，证明张林使用赵某2的招商银行pos机刷取新华保险公司保险客户的银行卡内现金，然后再让赵某2pos机所对应的招商银行卡转账给张林的详细交易情况。 5、胡某、童某、夏某、李某3、黄某、邓某、李某4、周某、金某1、李某1、郭某、毛某、李某2、金某2、韦某、赵某1、王某、林某1、熊某、邱某、钟某、李某5、杨某、张某、付某1、林某2、应晓红、樊某银行交易明细及张林招商银行账户交易明细，证明上述保险公司客户银行账户上收到的贷款被张林用pos机刷走后转入其招商银行账户的详细交易情况。 6、张林写给周某的纸条，证明张林要求周某在公司回访时按他写的回答公司询问贷款情况。 7、新华人寿保险公司江西分公司的营业执照、关于寿险保单质押贷款业务相关问题的复函、保险资金运用管理暂行办法、张林劳动合同及工资条，证明新华保险公司经营范围及张林在新华保险公司从事续收服务及保险销售相关工作情况。 8、证人胡某的证言，证明2016年9月，张林以新华保险公司客户经理的身份打电话给其阿姨吴某，让吴某带其去保险公司，一女工作人员让其签了字，其以为是之前买保险的手续，没有看内容就签字了。三天后其收到一条建行的短信通知，内容是其账户上存进了65000元钱，一天后张林拿了一台笔记本电脑让其输入建行密码，并收到一条转出65000元的短信。后保险公司的人来胡某家说其有贷款需要还，才知道其被骗。 9、证人邓某、李某1、毛某、李某2、金某2的证言，证明张林以新华保险公司的员工的身份，并送了一些礼品到上述人员的家中，要上述人员以自己的保单办理贷款被拒绝后，张林在上述人员不知情的情况下利用其保单办理了抵押贷款，并将贷款的钱转走了。 10、证人童某、夏某、李某3、黄某、周某、李某4、金某1、郭某、韦某、赵某1、王某、林某1、熊某的证言，证明新华保险公司的员工张林利用上述人员购买了保险享有贷款的权限，并在上述人员不知情的情况下，办理了贷款后把贷出来的钱转走了。 11、证人邱某、钟某、李某5、杨某、张某、付某1、林某2、应晓红、樊某的证言，证明新华保险公司的员工张林找到上述人员请求帮他完成贷款任务，并说贷款下来后马上还回。在上述人员答应帮忙并提供了一张农业银行卡给张林将贷款贷出来了，然后张林拿出一个pos机说这是他们公司的还款机，并操作pos机进行了转账业务。上述人员以为贷款还回去了，之后才知道贷款的钱被张林转到自己的账户中用掉了。 12、证人简某、何某、付某2、席某的证言，证明张林利用上述人员的保单贷款后将钱转走，后张林帮忙另外买了保险或者将钱转回保险公司客户账户，上述人员没有损失。 13、证人赵某2的证言，证明其于2017年2月开始将pos机借给张林使用至今，不知道张林用于干什么，只知道张林是做保险的，张林借用时说自己的pos机额度用完了，借用一下。 14、证人吕某的证言，证明其系新华保险南昌中支公司的员工，张林负责保费催缴及新业务开拓，2016年下半年，公司推出客户可以利用手机APP程序办理保单抵押贷款及还款的程序，贷款限额不超过3万元，除非带客户到营业厅柜面办理认证可以提高限额，但也有一个最高不能超过保单价值的80%。公司不会给客户赠送一些购物卡或牛奶、食用油等小礼品，张林经常以公司的名义给客户送一些小礼品，那都是他自己想跟客户套交情的做法。2017年3月中旬，公司接到客户投诉张林利用工作便利私自用客户的保单做抵押贷款。 15、证人应某的证言，证明2016年夏天左右张林开始找应某多次借钱，后经多次催要下才陆续归还的情况。 16、辨认笔录，证明赵某2辨认出张林系向其借pos机的人。周某、张某、林某2、林某1、胡某、李某1、付某1、夏某、李某3、简某、何某、黄某、李某4、金某1、郭某、李某2、金某2、王某、邱某、钟某、付某2、杨某均辨认出张林系新华保险公司人员，并将上述人员的贷款用pos机刷走的人。 17、原审被告人张林供述，供认其在对新华保险客户进行售后跟踪服务时，跟客户买点东西说是公司的礼品，然后要求客户帮忙完成贷款任务，利用客户的保单进行抵押贷款，等贷款到账后，又找客户谎称通过POS机刷卡把钱还掉，最后将客户刷进POS机中的钱转入自己的招行账户。如果客户不同意贷款，其又要求客户提供银行卡，谎称以后公司保险收入将打入其提供的银行卡中，以此获取客户的银行账户，然后通过新华保险掌上APP，强行以客户的保单进行贷款，又骗取客户的手机验证码，以此骗取客户银行账户密码。待贷款到账后，通过手机银行直接将客户的贷款转走。其通过上述方式将贷款转走的客户包括赵某1、邓某、应晓红、樊某、钟某、张某、付虚华、邱某、胡某等30多人，记得周某、毛景潋、金某1、赵某1、邓某几个人是在他们完全不知情的情况下办理了贷款并将她们的钱转走；这名单中有何某、付某2是其帮她们贷款以后，用贷款的钱帮她们又办理了新的业务购买了保险，她们的钱其没有转走。pos机是其向赵某2借的，借的理由是工作上要用。 上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。 针对抗诉机关及支持抗诉机关提出的抗诉意见和支持抗诉意见，根据审理查明的事实、证据，综合评判如下： 1、关于抗诉意见及支持抗诉意见均提出原审判决认定被害人为新华人寿保险股份有限公司南昌中心支公司属于认定事实错误，应认定为投保人为被害人的意见，经查，本案中，新华保险公司审核贷款申请的依据的是投保人的保单、银行卡账号，不需投保人当面办理，因保单、银行卡账号都是真实的，故新华保险公司没有受骗，且贷款款项也是发放到投保人的银行账户内，投保人银行账户内的钱款是被张林采用秘密窃取或欺骗的方式取得，因此，该意见与查明的事实和法律相符，本院予以采纳。 2、关于抗诉意见及支持抗诉意见均提出对第二种行为即盗取被害人金某1、毛某、邓某、周某、赵某1等五人共计人民币110839元应定为盗窃罪的意见，经查，本案中，原审被告人张林实际上采取了欺骗与窃取相互交织的手段非法占有他人财物，最终认定行为性质是盗窃还是诈骗，关键是看张林获取财物时，起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。张林通过窃取被害人的手机验证码或银行卡支付密码，秘密将被害人的贷款非法占为己有，被害人对此是毫不知情的，也不存在认识错误，更没有自愿交付财物的行为，因此，该意见与查明的事实和法律相符，本院予以采纳。 3、关于抗诉意见及支持抗诉意见均提出原审判决只对原审被告人张林以诈骗罪判处，量刑明显不当的意见，经查，原审判决认定张林第二种行为属于诈骗犯罪有误，本案的盗窃金额应当为110839元，同时对张林以第一种行为方式诈骗他人现金人民币754984元，进行数罪并罚，因此，该意见与查明的事实和法律相符，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人张林以非法占有为目的，通过哄骗投保人帮其完成贷款任务，骗取被害人胡某等23人共计人民币754984元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；采取秘密手段窃取被害人金某1等5人共计人民币110839元，数额巨大，其行为又构成盗窃罪，所犯二罪，依法应予以并罚。原审被告人张林归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；其多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。抗诉机关抗诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103刑初1号刑事判决。 二、原审被告人张林犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十三万元。（罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月26日起至2031年3月25日止） 三、责令原审被告人张林退赔被害人胡某等28人人民币865823元。 本判决为终审判决。 审判长 李 静 审判员 张 艳 审判员 李 成 二〇一九年十二月十日 书记员 杨婧如