吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终1525号上诉人（原审原告）：四平不夜城房地产开发有限公司。法定代表人：陈幼西，该公司董事长。委托诉讼代理人：田平，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：石家庄深华建筑有限公司。法定代表人：王彦刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。上诉人四平不夜城房地产开发有限公司（以下简称不夜城房地产公司）因与被上诉人石家庄深华建筑有限公司（以下简称石家庄深华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。不夜城房地产公司上诉请求：1.撤销四平铁东人民法院(2018)吉0303民初2451号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、错误引用证据，构建虚假事实。原告在庭审中向法庭及被告提供了我方所有向原告方支付工程款的证据(附件一:工程付款表)，证据显示:2013年12月份，已付2502万元，春节前，已付至2862万元。而依据合同约定,在此工期节点工程量核算应付款额为2103万元(见附件二:工程节点应付款结算书)。被上诉人在庭审时未能提出任何反驳证据(见附件三:庭审笔录)。二、我方已多次向法院叙明合同约定的工程节点计算依据是《综合验收报告》，而不是混凝土送检报告。工程承揽合同中对施工节点验收流程有明确约定(见证据四:施工合同)，这一工作流程的实施是可以在冬季非施工时间内完成的。因此，当被告方同意该工程6层封顶验收报告的真实时间是在2013年4月份时，我方撤销了原提出时间鉴定的申请。因为，此证据已可证实该节点的应付款时间为2013年4月。三、原审判决语焉不详,表意不清。合同中已对双方停止施工的条件有明确约定(见附件五:施工合同24条3.1.2.3款)，依据合同条款可判定，被上诉人于2014年擅自停工不具备任何合法性，其应为此严重违约行为承担法律责任。石家庄深华公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。不夜城房地产公司在一审法院请求：1.被告承担延期交付违约金900万元（2013年10月10日-2016年5月15日期间工程总价款千分之一）；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年8月20日，原、被告之间签订《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》，协议中明确约定施工进场及施工完成时间（见施工合同条款），但被告未履行施工协议，拖延交工，未按时于2013年10月10日交付工程。被告未履行协议构成违约，已严重侵害原告合法权益，应承担违约责任即承担违约金，故诉至法院。石家庄深华公司在原审辩称，原告所诉请求无事实及法律依据，依据双方所签订的工程合同，实际工程款暂定为65897825元，但是至今原告尚欠被告工程款，是原告违约在先，在双方约定的工程节点并未实际履行所有的工程给付款项。而且针对原告所欠工程款被告已经起诉，并在诉讼过程中。原告违约在先无权提出违约金的诉讼请求，依据合同的规定涉诉工程已经竣工应结算95%的工程款，原告并未履行，故应当驳回原告的诉请。一审法院查明，2012年8月20日，原、被告之间签订《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》，协议中约定：上述工程总造价款65897825元，工程承包方式为包工包料（甲供材料、甲方分包工程除外）、包工期、包质量、包安全、包文明施工。工程进度款支付方式：地下室顶板完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；地上6层结构完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；地上12层结构完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；主体结构完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；外脚手架拆除，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；工程竣工验收合格，审计完成后付至结算款的95%；结算价的5%为保修金，本工程保修期为五年，保修开始两年后，支付结算价2.5%的保修金（须扣除乙方责任款项）；保修期满，甲方付清剩余工程款（须扣除乙方责任款项）。各种对乙方的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。进场时间2012年4月1日，基础完成时间2012年4月26日至2012年6月20日，主体封顶2012年6月1日至2012年10月15日，外脚手架拆除2012年11月25日，单体工程竣工2013年8月30日，预验收2013年9月20日，交付时间2013年10月10日，竣工备案时间为2013年10月30日。若有施工合同中16.1条工期延误情况，不能在原定的完工日或按本条款而延长了的完工日之前完成，则乙方须在首次出现第16.1条情况发生后7天内，就情况说明和延误的工期以书面形式向甲方提出报告。甲方在收到报告14天内审查所有请款并就事件性质决定总的延长时间。甲方逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。以书面详细通知项目经理。16.3条约定：非上述原因，工程不能按合同工期竣工备案，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为工程结算总价的1‰。误工时间从规定竣工备案日期起，到全部工程或相应部分工程竣工备案的批准日期止。甲方可从应向乙方支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款，此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成的工程责任或本合同规定的其他责任。被告对上述合同约定的时间点有异议，认为2012年4月开始施工是甲方即原告将本工程基坑外包由他人施工，被告在2012年8月份才进入工地施工。根据被告提供的四平市建筑工程质量检测中心的检测报告234号（2013年10月26日）、235号（2013年10月30日）、246号（2013年11月1日）、248号（2013年11月1日）可确定，被告地下一层、C3号楼施工日期为2012年8月29日、C4号楼8月21日、C5号楼8月8日。原告从2012年9月开始至2014年6月止一共给付被告工程款、垫付电费款（包含给付人民币、房屋折抵等方式）等共计人民币29640047.95元，被告对此款无异议。庭审中，原、被告均认可工程从每年的11月初到来年的3月末前，因东北天气原因为施工停工阶段。从四平市建筑工程质量检测中心的检测报告可看出，地下一层、C3号楼、C4号楼、C5号楼在2013年11月1日前的主体结构检测经抽检构建均符合设计要求。从2013年11月后，未有任何继续大型施工的其他证据，直至2015年6月四平市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室接收蔚蓝之都、盛世华房地产开发的烂尾工程，该工程才再次启动施工。另，原、被告均承认在施工过程中，图纸设计有改动。后双方又签订了补充协议。2015年6月16日，四平市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室下发了《四平市信访联席会议关于解决蔚蓝之都、盛世华房地产开发项目烂尾楼工程的决定》，该决定指出：不夜城房地产公司（原四平三达生态城开发有限公司）在24号地开发建设的蔚蓝之都项目于2011年年初上报规划方案，2012年3月开始拆迁，2012年4月动工建设。首期建设18层综合楼5座，占地面积约16800平方米，建筑面积73699.49平方米。由于企业内部矛盾及资金原因，该项目至今没有竣工且无人管理，已经形成烂尾工程。由于回迁户、购房人经过多种渠道进行上访，会议决定由市政府注入维稳资金，推动工程建设通过变现开发企业资产结算维稳资金投入，在市信访局建立专户，专门存储资金所需维稳，由住建部门或信访部门提出资金使用计划，经市政府批准后由市财政部门拨入住建部门账户，住建部门转入市信访局专户，由市信访局监管支付。工程建设主体仍为原开发企业，开发企业与施工企业签订的所有施工合同及合同价款均予以承认，并予以执行，以保证施工进度，实现对群众的承诺，不夜城房地产公司建设的蔚蓝之都3、4、5号楼项目可兑现前期对施工队伍的承诺，支付资金1000万元，要先行支付400万元启动工程建设，剩余600万元完成尾工建设，最后决算时多退少补。欠付的税款，可先行支付100万元，以解开税务部门查封，保证工程款支付。鉴于不夜城房地产公司不予配合的实际，蔚蓝之都项目已建设完成的项目保持原状，待后期处理。未建成部分及外配套工程，在征求规划部门、相关管理部门意见后直接建设，不再征求不夜城房地产公司意见。相关工程合同需要补充的，由施工企业盖章后报市信访局留存，直接予以执行。至此，被告所施工的工程由中共四平市委四平市人民政府信访局接手，并由其向被告支付工程款。2016年5月，被告向原告交付了所有工程，5月7日，不夜城房地产公司在报纸上发表“蔚蓝之都交房公告”，定于2016年5月15日起在蔚蓝之都小区交房。原告的诉请的违约金为：6500万×2年×7%（银行贷款年息）=910万，请求900万，两年是从2013年10月10日开始计算到2015年10月9日。2017年4月23日，中共四平市委四平市人民政府信访局在四平市中级人民法院起诉不夜城房地产公司，要求判令不夜城房地产公司立即偿还为其垫付的费用70994200.86元及利息，四平市中级人民法院作出（2017）吉03民初149号民事判决书，判决不夜城房地产公司偿还中共四平市委四平市人民政府信访局代其履行职责所支付的款项共计70994200.86元及利息，该款系中共四平市委四平市人民政府信访局为蔚蓝之都所有项目代不夜城房地产公司支付的所有工程款，包含本案中争议的工程部分。2018年7月20日，石家庄深华公司起诉不夜城房地产公司，要求依法判令不夜城房地产公司给付拖欠石家庄深华公司工程款14497825元及逾期利息、违约金，该案尚未审理终结。2019年3月13日，不夜城房地产公司提出对石家庄深华公司提交的C3、C4、C5楼梁、板、梯报验申请表12份的形成时间鉴定，在广东南天司法鉴定所因不夜城房地产公司提出修改鉴定申请，未能达成鉴定意向，后不夜城房地产公司修改鉴定申请，对其中一份时间上有修改的报验申请表形成时间鉴定，石家庄深华公司出具说明，承认该份报验申请表确切形成的时间后，不夜城房地产公司撤回鉴定的申请。一审法院认为，本案争议工程在2013年10月就已完成全部主体工程，有四平市建筑工程质量检测中心的检测报告为凭，之后按照北方自然环境的原因，从2013年11月初到2014年3月末工程不能施工，处于停工状态。从原告提供的给付工程款明细可看出，截至2013年11月共给付被告工程款、电费款等24872715.07元，从2014年1月至11月共给付4767332.88元。另外，被告从2014年年后直至2015年5月四平市人民政府信访局介入接收该工程，被告一直未有施工，理由为原告企业内部矛盾及资金原因导致该项目至今没有竣工且无人管理，已经形成烂尾工程。原告认为其按照合同约定给付了工程款，而被告没有按照合同约定交付工程，存在违约行为，被告对此不认可，并认为系原告违约在先，因为原告没有按时给付工程款，导致工程不能如期进行，后因政府介入给付了部分工程款才将该工程施工完毕交付使用。原告认为被告违约的事实不清，证据不足，本院无法认定被告违约。另外，原告请求的违约时间从2013年10月10日开始计算到2015年10月9日，正是被告主体完工后到政府接收该工程的期间，且其中应有2013年10月末至2014年3月末，2014年10月末至2015年4月末的正常休工期，其违约的时间亦不能如此计算，故对原告的诉请不予支持。关于被告提出原告的诉请超过诉讼时效，由于该项工程客观原因的中断、政府接收及相关的诉讼，不能认定本案超过诉讼时效，对被告的辩解不予支持。关于原告针对2012年10月26日的混凝土分项工程报验申请表的形成时间鉴定申请，石家庄深华公司已经出具说明：对于蔚蓝之都C3、C4号楼六层梁、板、梯是在2012年10月26日完成的，该部分的“混凝土试块抗压强度实验报告”制作日期为2012年10月27日，试验日期为2012年12月15日，申请表是在2013年4月初统一由监理签字盖章填写。涂改申请日期的申请表不能对抗四平市建筑工程质量检测中心出具的“混凝土试块抗压强度实验报告”。且原告主张的违约时间从2013年10月10日开始，而该时间段，C3、C4、C5楼的主体均已完成，故原告仅以其在2013年4月给付工程款不存在违约的辩解不能成立，对其该辩解本院不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回原告不夜城房地产公司的诉讼请求。一审案件受理费74800元，由原告不夜城房地产公司负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于石家庄深华公司是否应承担违约责任的问题。因不夜城房地产公司违约在先，未按讼争双方约定的工程节点给付工程款，故石家庄深华公司不应承担违约责任。首先，石家庄深华公司提交的三栋楼的梁、板、楼梯砼报验申请表记载时间分别为2012年9月5日、9月15日、9月20日，该报验申请表由监理工程师签字，且监理机构已盖章证明合格，故应认定地下室顶板完成时间为2012年9月5日、9月15日、9月20日。不夜城房地产公司主张第一节点完工时间为2012年12月，但未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。不夜城房地产公司应于地下室顶板完成时给付石家庄深华公司完成工程量75%的工程款，不夜城房地产公司在原审提交的证据说明中承认第一节点应付款为749万元，石家庄深华公司主张应付款金额为11497104.75元。但截至2012年9月末，不夜城房地产公司提交的付款明细记载付款金额为450万元，故即使按照不夜城房地产公司自认的应付款749万元，其付款金额亦未按时给付完毕。关于不夜城房地产公司针对2012年10月26日的混凝土分项工程报验申请表的形成时间申请鉴定即第二节点地上六层结构的完成时间问题。石家庄深华公司已经出具说明：对于蔚蓝之都C3、C4号楼六层梁、板、梯分别于2012年10月27日、2012年10月26日完成的，该部分的《混凝土试块抗压强度试验报告》制作日期为2012年10月27日，试验日期为2012年12月15日，申请表是在2013年4月初统一由监理签字盖章填写。原审判决认定涂改申请日期的申请表不能对抗四平市建筑工程质量检测中心出具的《混凝土试块抗压强度试验报告》，并无不当，故应依据四平市建筑工程质量检测中心出具的《混凝土试块抗压强度试验报告》认定C5#楼的六层梁、板、梯完成时间为2012年10月26日，C3#、C4#楼的六层梁、板、梯完成时间为2012年10月27日。关于第二节点工程款，不夜城房地产公司在原审提交的证据说明中承认第二节点应付款项为1264万元。不夜城房地产公司提交的付款明细记载付款金额为2012年10月付款150万元，11月付款120万元。不夜城房地产公司主张第二节点时间为2013年7月，但无充分证据予以证明，即不夜城房地产公司在第二工程节点亦未按合同约定给付工程款。关于主体结构工程款，根据《四平市建筑工程质量检测中心的检测报告》可证实，石家庄深华公司在2013年8月就已完成全部主体工程，按合同约定应支付的工程款为工程总造价39460078.59元的75%，即29595059元，而不夜城房地产公司于2013年8月支付工程款1659314.39元，2013年9月支付工程款2314152.42元，亦未按合同约定给付工程款。2013年10月经四平市建筑工程质量检测中心检验合格。之后因北方自然环境的原因，从2013年11月初到2014年3月末工程不能施工，处于停工状态。不夜城房地产公司提交的证据说明与其付款明细自相矛盾，不夜城房地产公司如已按各节点如约付款，则无须在各节点期间内仍不间断付款，其不间断付款的行为亦说明其在各工程节点未如约付款。不夜城房地产公司主张的违约时间从2013年10月10日开始，此时C3、C4、C5楼的主体工程均已完成，故不夜城房地产公司仅以其在2013年4月给付工程款不存在违约的辩解不能成立。另，不夜城房地产公司请求的违约时间从2013年10月10日开始计算到2015年10月9日，该时间段正是石家庄深华公司主体完工至政府接管涉案工程的期间，且其中2013年10月末至2014年3月末及2014年10月末至2015年4月末为东北冬季正常休工期，不夜城房地产公司主张的违约期间亦不能成立。其次，自2014年至2015年5月四平市人民政府信访局介入接收该工程，石家庄深华公司一直未施工，理由为不夜城房地产公司企业内部矛盾及资金原因导致该项目至今没有竣工且无人管理，已经形成烂尾工程。石家庄深华公司于2015年7月24日向四平市政府信访联席会议提交的《请款报告》已由相关领导签字批复，亦证明不夜城房地产公司存在拖欠工程款的事实。再次，本院作出的（2017）吉03民初149号民事判决书，判决不夜城房地产公司偿还中共四平市委四平市人民政府信访局代其履行职责所支付的款项共计70994200.86元及利息，该款系中共四平市委四平市人民政府信访局为蔚蓝之都所有项目代不夜城房地产公司支付的所有工程款，包含本案中争议的工程部分。亦证明不夜城房地产公司未按期给付工程款。综上，石家庄深华公司已举证证明因发包人不夜城房地产公司迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，不夜城房地产公司违约在先，其请求石家庄深华公司承担违约责任的主张本院无法支持。不夜城房地产公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由上诉人四平不夜城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏玉国审判员 谭贵林审判员 孙 鹏 二〇一九年十二月十九日书记员 袁洪双