吉林省长春市南关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0102民初3278号 原告：于和，男，1939年11月18日出生，汉族，住所吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：潘莹，吉林邦安律师事务所律师。 被告：李文杰，女，1987年5月7日出生，汉族，住所吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：游四军，吉林滳檀律师事务所律师。 被告：中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司自由大路支公司，住所吉林省长春市经济技术开发区。 负责人：刘真龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛增誉，吉林博伦律师事务所律师。 原告于和与被告李文杰、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司自由大路支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于和及其委托诉讼代理人潘莹、被告李文杰的委托诉讼代理人游四军、被告大地保险公司的委托诉讼代理人葛增誉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于和向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告170744.49元（包括：医疗费74912.15元、住院伙食补助费1400元、营养费10000元、伤残赔偿金46726.35元、护理费8407.2元、交通费500元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2700元、律师代理费10000元。以上赔偿项目除交强险赔偿项目以外的赔偿项目按90%比例赔偿）；2.诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，于和重新明确诉讼请求：先由被告大地保险公司在保险限额内赔偿，如有不足部分由被告李文杰赔偿；精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿。事实和理由：2018年10月25日8时15分，被告李文杰驾驶吉AXXXXX号车沿净水路由西向东行驶至亚泰大街东200米处永旺茗茶门前，遇有于和由南向北横过道路，车右侧将于和撞倒，致于和受伤。经长春市公安局交通警察支队南关区大队认定，李文杰承担事故主要责任，于和承担事故次要责任。事故致于和脾破裂、胰腺尾部挫伤、胃壁挫伤及右踝关节骨折，住院治疗14天。经鉴定，已达一个八级伤残和三个十级伤残。李文杰是吉AXXXXX号车辆所有权人，被告大地保险公司承保了该车的交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。因二被告尚未赔偿原告经济损失，故起诉至法院。 李文杰辩称，对交通事故认定无异议。对原告提出的主要责任承担90%，次要责任承担10%的赔偿责任划分比例有异议。我在大地保险公司投保了交强险限额五十万元的商业三者险和不计免赔率险，应该由大地保险公司对原告的损失承担赔偿责任。 大地保险公司辩称，商业险部分按90%主张赔偿比例过高；医疗费应按吉林省医保目录及诊疗目录审减，急救费需为合理的必要的医疗救治费，住院期间的门诊票据不予赔付，外购药需提供医嘱，需用此药证明及有效的发票；伤残等级、护理期限、营养期限系原告单方委托鉴定，保留重新鉴定的权力。用药合理性我司也保留鉴定权利，请给予合理期限；住院期间伙食补助费应提供住院病案，且按相关规定标准赔偿；营养费应提供医疗机构医嘱、营养费票据、司法鉴定意见书，确定合理的天数。营养费过高，请法庭酌情考虑；伤残赔偿金应提供户口本证明城镇标准；护理费应提供医疗机构或者鉴定机构就此次住院期间和护理人数；交通费同意依票据赔偿120费用；精神损害抚慰金请求过高，请法院酌情考虑；鉴定费、律师代理费、诉讼费非保险约定赔付范围，不予赔偿。 本院经审理认定事实如下：2018年10月25日8时许，李文杰驾驶吉AXXXXX号雪佛兰牌小型轿车沿长春市南关区净水路由西向东行驶至亚泰大街东200米处永旺茗茶门前，遇行人于和由南向北横过道路，车右侧将于和撞倒，致于和受伤的交通事故。随即于和由120急救车送往吉林大学中日联谊医院住院救治，诊断为：“腹部闭合性损伤、脾破裂、胰腺尾部挫伤、胃壁挫伤、右踝关节骨折、右第4、5趾骨骨折、双侧胸腔积液、双小腿肌间静脉血栓”。于和于2018年11月8日出院（住院14日）。住院病历记载出院后建议骨科继续治疗、专科治疗下肢静脉血栓，绝对卧床，继续口服利伐沙班、注意饮食及休息，加强营养、病情变化随诊。出院后于和在中日联谊医院及长春骨伤医院复查并发生医疗费用包括：住院费67651.15元、急救费311.50元、门诊费3474.50元、骨伤医院门诊费570元、外购药品费2844元，合计74851.15元。上述医疗费用，由于和支付。 本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2018年11月5日制作第220102120180000149号《道路交通事故认定书》，认定李文杰承担主要责任，于和承担次要责任。李文杰为其所有的吉AXXXXX号雪佛兰牌小型轿车，在大地保险公司投保了交强险及商业三者险（限额30万元，并投保不计免赔率险），本次事故发生在保险合同有效期限内。在庭审中，大地保险公司就商业三者险保险合同中的免责条款的内容已向投保人李文杰履行了提示、明确说明义务进行举证。 起诉前，于和自行委托吉林正达司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年5月13日作出吉正达司鉴中心【2019】临鉴字第357号《法医临床鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人于和此次外伤致脾切除术后评定为八级伤残，胰腺修补术评定为十级伤残，胃修补术评定为十级伤残，右踝关节功能障碍评定为十级伤残。2.被鉴定人于和此次损伤的护理期限评定为60日。3.被鉴定人于和此次损伤的营养期限评定为100日。”于和支付鉴定费2700元。上述鉴定作出之日，于和已满78周岁。在庭审中，大地保险公司对上述鉴定意见持有异议，但其未提供异议的证据，只是提出保留鉴定的权利。 另查明，于和系城镇居民，其因诉讼聘请吉林邦安律师事务所律师，该所收取律师代理费10000元。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，各方当事人对交警部门制作的《道路交通事故认定书》均无异议，并经审查符合相关法律规定，并具有证明力，故本院对该认定书予以采信。由此，李文杰的过错行为造成于和身体损害后果具有因果关系，并符合侵权责任构成要件，故李文杰应当承担侵权责任。鉴于于和对事故的发生亦存在过错，对此可以适当减轻李文杰的侵权责任。由此，综合案情，李文杰与于和赔偿责任比例划分为：李文杰承担80%的赔偿责任，于和自行承担20%的赔偿责任。 就案涉的问题及请求项目，依法评判如下： 关于李文杰和大地保险公司如何承担赔偿责任问题。因李文杰为其事故车辆在大地保险公司投保了交强险和商业三者险，且发生事故时均在保险合同有效期限内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，先由大地保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，再由大地保险公司在商业三者险限额范围内按李文杰承担的赔偿责任比例予以赔偿；如仍有赔偿不足的部分，就由李文杰按赔偿责任比例予以赔偿。 关于商业三者险保险合同中的免责条款是否有效问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”又根据《最高人民法院关于适用,中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，商业三者险的保险合同属于格式合同，大地保险公司应对保险合同中的免责条款的内容已向投保人李文杰履行了提示、说明义务负举证责任，但大地保险公司并未提供足以证明其主张事实的证据，对此应承担举证不能的不利后果，故认定商业三者险保险合同中的免责条款不产生效力。 关于大地保险公司提出的案件受理费、律师代理费和鉴定费不予承担问题。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”因商业三者险保险合同中的免责条款已认定不产生效力，且于和主张的案件受理费、律师代理费和鉴定费属于合理费用发生，故大地保险公司应在商业三者险保险合同限额内予以赔偿。 关于于和委托吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见应否采信问题。虽然大地保险公司对鉴定意见持有异议，但其未举证证明异议成立或符合重新鉴定的法定理由，对此应当承担举证不能的不利后果。故于和委托鉴定部门作出的鉴定意见予以采信。 关于大地保险公司提出的医疗费应按吉林省医保目录及诊疗目录核减，以及于和医疗费用合理性问题。虽然大地保险公司提出：“于和住院治疗费过高，于和已78周岁高龄，不排除自身存在其他疾病”的意见，但其并未举证证明于和医疗费用中包括治疗其他疾病的费用以及存在不合理用药的情形，尤其对医疗机构治疗的必要性和合理性有异议并未举证，由此应当承担举证不能的不利后果。故大地保险公司的上述主张不能成立。 关于伤残赔偿金赔偿系数问题。因鉴定意见已被采信，且鉴定四处伤残等级意见，分别为一处八级伤残和三处十级伤残，由此于和要求按33%系数计算伤残赔偿金符合法律规定，故应予以支持。 关于精神损害抚慰金问题。于和的身体因交通事故造成伤害被鉴定四处伤残等级意见，分别为一处八级伤残和三处十级伤残，且鉴定意见已被采信。由此表明，于和的伤害后果必然带来严重的精神损害后果，这是常理。虽于和对交通事故的发生有过错，但该过错并非减轻精神损害抚慰金的法定理由，应以精神损害后果的严重性酌定精神损害抚慰金数额。对此，本院依于和的严重精神损害后果，确定其主张的精神损害抚慰金数额25000元适当，应予以保护。 于和的损失，依其各项诉求，依法评判如下： 1.医疗费：依据医疗费票据并结合住院病历、门诊手册，确定医疗费为74851.15元。 2.住院伙食补助费：依据住院病历记载，于和住院14日，按每日100元计算，确定住院伙食补助费为1400元。 3.营养费：依据鉴定意见，营养期为100日，按每日100元标准云计算，确定营养费为10000元。 4.伤残赔偿金：依据鉴定意见及伤残等级赔偿系数33%，按2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入28319元计算5年（已满75周岁），确定伤残赔偿金为46726.35元（28319*元/年5年*33%）。 5.护理费：依据鉴定意见，护理期为60日，按居民服务业每日140.12元标准计算，确定护理费为8407.20元。 6.交通费：于和虽未提交通费500元的票据，但其出院天数及多次复查等必然产生交通费用，其主张交通费500元适当，应予保护。 7.精神损害抚慰金：依上述评定，确定精神损害抚慰金为25000元。 8.鉴定费：因鉴定意见被采信，依据鉴定费发票，确定鉴定费2700元。 9.律师代理费：依实际保护数额和律师代理费发票，经核算符合行业收费标准，因此确定律师代理费为10000元。 以上赔偿项目数额合计179584.70元。 大地保险公司、李文杰对上述各项赔偿项目赔偿方式如下： 一、大地保险公司在交强险限额内的赔偿 医疗费10000元、伤残赔偿金46726.35元、护理费8407.2元、精神损害抚慰金25000元、交通费500元，合计90633.55元。 二、大地保险公司在商业三者险限额内赔偿 医疗费64851.15元、住院伙食补助费1400元、营养费10000元、鉴定费2700元、律师代理费10000元，以上合计88951.15元的80%计算为71160.92元。 三、李文杰的赔偿 大地保险公司已足额赔偿了于和的各项损失，故李文杰无需再予以赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款、第三款、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第三项、第二十八条规定，判决如下： 一、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司自由大路支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿于和医疗费10000元、伤残赔偿金46726.35元、护理费8407.2元、精神损害抚慰金25000元、交通费500元，合计90633.55元； 二、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司自由大路支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿于和医疗费64851.15元、住院伙食补助费1400元、营养费10000元、鉴定费2700元、律师代理费10000元，以上合计88951.15元的80%即71160.92元； 三、驳回于和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1857元，其中，于和负担64元、大地保险公司负担1793元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  姜志峰 二〇一九年十二月三十一日 书记员  马盛邦