山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3092号上诉人（原审被告）：山东光威饮品有限公司，住所地：聊城市经济开发区庐山路以西、松花江路以南。法定代表人：刘时军，总经理。委托诉讼代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：付秋荣，山东万航律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：代黎涛，男，1981年6月18日出生，汉族，个体工商户，住聊城市。委托诉讼代理人：侯典谟，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。上诉人山东光威饮品有限公司（简称光威公司）因与被上诉人代黎涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1328号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。光威公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由代黎涛承担。事实和理由：（一）一审法院认定张某向代黎涛支付的140000元非光威公司退还的保证金系事实错误，依法应予纠正。涉案施工合同的履行主要由张某作为光威公司的代表与代黎涛接洽，且代黎涛在一审中提交的《证明》中也是张某作为光威公司代表在证明中签字，能够充分证明张某一直是作为光威公司的代表人与代黎涛进行来往，且除此之外，二人无其他任何债权债务关系。与此同时，光威公司与代黎涛约定的退还保证金的日期为2015年5月22日，前后时间非常接近，更能印证张某是代表光威公司向代黎涛退还保证金这一事实。一审法院仅以涉案140000元非从光威公司账户中支付给代黎涛即否定该140000元的退款性质，显然属于事实认定错误。（二）一审法院认定光威公司向代黎涛支付的71230元不包含在291230元中系认定事实错误。虽然光威公司向代黎涛支付71230元的时间在涉案《证明》出具之前，但是《证明》中表述是“甲乙双方协商终止合同，聊城四通建设有限公司在3#车间总投资共计413227.2元，甲乙双方商定：甲方支付给乙方现金：291230元，剩余款项用捌拾箱泰山特曲顶替工程款”。故光威公司与代黎涛之间达成的合意为工程款总价413227.2元中用现金支付291230元，而并非尚欠剩余未付现金291230元。且光威公司向代黎涛支付的金额为71230元，与291230元在数字的后四位上完全吻合。因此，无论从字面意思还是从数字特点，均足以认定71230元包含在光威公司同意向代黎涛支付的291230元现金之中。（三）一审法院遗漏了光威公司向代黎涛抵顶的另外250箱泰山特曲白酒。一审庭审过程中，光威公司提交证据证明代黎涛于2016年1月7日收到了光威公司的250箱泰山特曲，且代黎涛认可。虽然收到条中加载的是“抵押物（泰山特曲）250箱”，但是根据物权法的规定，抵押物不转移占有，光威公司将涉案250箱酒交付给代黎涛能够证明双方实际在《证明》出具后以实际行为达成了新的以物抵债的合意，否则代黎涛在债务到期后不应既不行使抵押权，也不返还原物。如法院对此置之不理，无疑造成代黎涛与光威公司之前权利义务的严重失衡，违反基本的公平正义原则。（四）一审法院适用法律错误。本案是代黎涛挂靠聊城四通建设工程有限公司与光威公司达成的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案合同显然系无效合同，一审法院竟然认定该合同为有效合同，显然系适用法律错误。代黎涛不应基于自己的违法行为获得额外利益，但一审法院对于事实的认定却让代黎涛额外获得了140000元和250箱酒，严重违反了诚实信用原则。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，恳请二审法院在依法查明案件事实的基础上依法改判。代黎涛辩称，(一)一审法院认定张某向代黎涛支付的140000元非光威公司退还的保证金，认定事实正确，具体理由如下：首先，涉案工程保证金数额为200000元，而非140000元，不但数额不符，并与关于保证金一次性退还的约定相左，显然有悖常理；其次，涉案工程保证金收条即该保证金凭证仍由代黎涛持有，保证金收条中既未注明已退数额、张某向代黎涛转账事由，仍无退还保证金的备注；最后，无论是约定保证金退还日期、数额以及退还主体均与事实不符，且退还后，保证金收条仍由债权人持有等事实，足以证明光威公司的这一上诉理由不符合常理，也无证据证明，依法不能成立。（二）一审法院认定已支付的工程款71230元不包括在291230元中的认定正确，具体理由如下：首先，工程款71230元的支付日期为2015年12月27日，支付的是前期施工材料款，而后期解除合同最终结算日期为2016年1月6日，显然最后结算余额不应包含前期已支付款项；其次，从最终结算的约定内容来看双方商定：“甲方支付给乙方现金291230元，剩余款项用捌拾箱泰山特曲顶替工程款，春节前支付。”以上内容从字面含义和通常理解为：至商定日期2016年1月7日仍需支付工程款291230元，剩余的工程款用泰山酒抵顶；最后，如果最终结算时应支付的291230元含71230元，则无需再行约定支付期限。因此，一审法院认定光威公司应按最终约定的数额支付工程款291230元是正确的，光威公司以数额最后四位数字吻合推理约定支付工程款数额包含前期支付款项的理由不能成立。（三）本案涉及债权债务的质押物250箱泰山特曲白酒的处理问题，并不在本案的处理范围，一审法院不存在遗漏问题。具体理由如下：首先，本案涉及担保为质押而非抵押，光威公司法律概念错误；其次，根据《担保法》第六十三条第一款和该法第七十条规定，质押权和合同债权是不同的法律关系和法律概念，质权的形成不能排除对抗合同债权，根据《担保法解释》第九十五条“出质人清偿所担保的债权后，质权人返还质物”的规定，光威公司并未履行担保债权清偿债务，则代黎涛作为质权人无需返还质物，光威公司现主张返还质物的请求不应得到支持；最后，质权的形成是对债权实现的担保，并非本案一并处理的法律问题。只有在本案判决生效后，出质人作为债务人不履行时进行拍卖执行。光威公司关于当事人达成以物抵债的合意的主张，只是光威公司一方意愿，没有任何证据证明，依法不能成立。（四）一审法院适用法律正确。首先，代黎涛与聊城四通建设有限公司系挂靠关系，而非借用资质和转包关系，这一点光威公司并无异议；其次，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，关于合同无效只规定了借用资质的无效情形，挂靠关系不在此列；最后，挂靠与借用资质有本质区别：挂靠从字面含义有依附、依靠的意思，在施工合同履行过程中，实际施工人依附挂靠有资质公司，接受被挂靠管理，利用被挂靠单位支付各项管理费用，实践中类似这种挂靠关系较为常见。因而挂靠关系不会产生违背《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》中规定的工程质量管理目的和违反建筑工程质量的规定，故光威公司主张因挂靠关系导致发包人与承包人合同无效的请求，不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条、第二十六条的规定，实际施工人享有施工利益，实际施工人的合法权益应受法律保护。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。代黎涛向一审法院起诉请求：1.判令光威公司返还保证金200000元，支付工程款291230元，共计491230元及利息。保证金的利息自2015年5月15日起计算，工程款的利息自2016年3月1日起计算，均计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.案件受理费由光威公司承担。一审法院认定的事实：代黎涛以聊城四通建设工程有限公司的资质和名义承揽了光威公司的3#车间钢结构工程，2015年4月14日，代黎涛向光威公司交纳保证金200000元。光威公司向代黎涛出具收到条一张，收条上面由项目现场负责人张某和其他人签名，注明此款于2015年5月14日一次性无息返还。2015年4月27日，聊城四通建设工程有限公司与光威公司签订3#车间钢结构工程施工协议。代黎涛作为聊城四通建设工程有限公司的委托代理人在该协议上签字，聊城四通建设工程有限公司加盖公司印章。2015年5月22日，张某向代黎涛通过手机银行支付140000元。2015年12月27日，代黎涛收到光威公司工程款71230元。2016年1月7日，代黎涛代表聊城四通建设工程有限公司与光威公司签订解除合同协议书，双方协商一致解除施工合同，自2016年1月6号起无任何法律效益。双方商定：聊城四通建设工程有限公司在3#车间总投资为413227.2元，光威公司支付给代黎涛现金291230元，剩余款项用八十箱泰山特曲酒顶替工程款，春节前支付。2016年1月19日，代黎涛收到光威公司80箱泰山特曲酒。聊城四通建设工程有限公司向本院出具了证明一份，其对涉案工程款不主张权利。代黎涛、光威公司对下列事实有争议：代黎涛收到的张某转账支付的140000元及工程款71230元是否应从413227.2元中扣除的问题。代黎涛认为这两笔款均是在双方解除合同前，属于解除合同前支付的工程款，且140000元是张某支付不是光威公司支付，也与保证金的数额不符，不是光威公司退还的保证金；光威公司认为，代黎涛的总投资款在证明中已经写明即为413227.2元，因此转账140000元属于退还保证金及工程款71230元均包括在双方结算的413227.2元内，应从中扣除。一审法院认为：聊城四通建设工程有限公司与光威公司签订的3#车间钢结构工程施工协议,系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中代黎涛作为实际施工人，聊城四通建设工程有限公司对此无异议，而且现在聊城四通建设工程有限公司对涉案工程款不主张权利。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条的规定，实际施工人应享有施工利益。代黎涛与光威公司就解除合同达成的协议及证明（实为协议）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性和禁止性规定，亦为有效协议，双方均应按该协议履行义务。对于291230元工程款是否包括被告已经支付的71230元，即该笔款项是否应从291230元中扣除的问题。按通常理解如果应付现金291230元包括已付数额应在证明中注明，如果没有注明已付，应视为所有款项都是应付欠款。而且根据证据规则，光威公司主张从中扣除，应由光威公司承担举证责任，光威公司未提交证据证明，对此应承担对己不利的后果。而且证明中明确载明“对于291230元及剩余款项用八十箱泰山特曲酒顶替工程款，春节前支付”，如果已经支付不应再约定支付期限。因此被告光威公司应按协议约定的数额支付给代黎涛工程款291230元。关于光威公司主张的原公司负责人张某支付的140000元的性质及是否应从200000元的保证金中扣除，本院认为收到保证金的是光威公司不是张某，退回也应该是光威公司退回而非张某，而且退回的数额与保证金的数额不符，且光威公司没有证据证明是退还的保证金，因此对其主张不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付的工程款价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，代黎涛主张欠付工程款利息自2016年3月1日起，应退还的保证金的利息自2015年5月15日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告山东光威饮品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代黎涛工程款291230元及利息（利息自2016年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东光威饮品有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告代黎涛保证金200000元及利息（利息自2015年5月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费2834元由被告山东光威饮品有限公司负担。本案二审期间，光威公司申请证人张某出庭作证，拟证明涉案14万元系保证金以及支付情况。代黎涛对张某的证言质证称：对证人证言有异议，1.证人的身份是光威公司的经理，而且是当时项目负责人，与本案涉及的法律问题有直接利害和利益关系，该证人证言不应采纳；2.证明内容前后矛盾，且不符合逻辑和常理；3.证明事实与客观实际情况不符，与我方在一审时提交的证明相矛盾。综上，该证人证言不应采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人光威公司主张张某向代黎涛支付的140000元系退还的保证金，但从当事人提交的证据看，收到保证金的是光威公司不是张某，如退回应该是光威公司退回而非张某退回，且涉案保证金为20万元并非14万元，退回的数额与保证金的数额也不符，故一审认定光威公司无据证明该14万元是退还的保证金，并无不当。该14万元系张某支付给代黎涛的，其与代黎涛之间的法律关系可由权利人另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，代黎涛作为实际施工人应享有施工利益。代黎涛与光威公司就解除合同达成的协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方应按该协议履行。光威公司主张已支付的71230元应在291230元中扣除，但按常理分析，如果应付现金291230元包括已付数额应该注明，如果没有注明已付，应视为所有款项都是应付欠款。且证明中明确载明“对于291230元及剩余款项用八十箱泰山特曲酒顶替工程款，春节前支付”，明确约定了支付期限。故一审认定光威公司支付给代黎涛工程款291230元，亦无不当。光威公司另主张存在以250箱泰山特曲白酒抵债的事实，但代黎涛不予认可，代黎涛出具的收条上亦记载该250箱泰山特曲白酒为抵押物，故光威公司该项主张亦不能成立。综上所述，上诉人光威公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5668元，由上诉人山东光威饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  孙久强审判员  郭召勇二〇一九年十二月二十七日法官助理王蕾书记员姚迪