甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3209号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司第八建设公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西南路291号。负责人：高贤荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄文明，男，住甘肃省兰州市七里河区，该公司风险管控部部长。委托诉讼代理人：赵振兴，男，住甘肃省古浪县，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：赵治锁，男，1957年8月20日出生，汉族，住甘肃省泾川县。原审被告：丁毓哲，男，1979年4月12日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人八冶建设集团有限公司第八建设公司（以下简称八冶集团第八建设公司）因与被上诉人赵治锁及原审被告丁毓哲建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八冶集团第八建设公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初55号民事判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用全部由赵治锁承担。事实及理由:一、赵治锁作为建设工程施工合同纠纷的诉讼主体错误。2016年4月20日八冶集团第八建设公司与徐州腾龙钢结构工程有限公司宁夏建安分公司就兰州新区“亚太清湖湾”3#、4#楼及地下车库工程钢结构制作及安装签订《分项承包合同》，赵治锁作为乙方的代表人。徐州腾龙钢结构工程有限公司宁夏建安分公司本身不具有法人资格，作为法人二级管理机构的职工赵治锁更不具备承担相关法律责任的资格。八冶集团第八建设公司不能将合同之债支付给合同主体之外的第三人。二、八冶集团第八建设公司与赵治锁之间的合同之债尚未进行工程结算，一审法院认定债务无事实依据。本案双方争议的焦点为分项承包工程结算审定金额扣取已付工程款后的工程欠款，认定事实的基本依据是双方签订的《分项承包合同》以及八冶集团第八建设公司与建设方签订的《建设工程施工合同》。其一、《分项承包合同》第五条第四项明确约定:“按照合同约定及当月所完成工程量，在每月25至28日结算，并经项目部核算报公司相关部门审核，经主管领导审批后送财务挂账”。从赵治锁提供的证据及庭审证词说明，赵治锁就工程完成量结算从未依合同约定向公司相关部门报送过，所有的月进度结算只是项目部的施工员对完成工作事实的确认，没有进行公司相关部门对量价的审核。至于工程全部完工后的竣工结算更应该按照该程序完成，但赵治锁只是做完现场项目负责人的签字和盖章，未予上报审核，甚至在庭审前、庭审中八冶集团第八建设公司明确提出要求将结算按合同约定报公司相关部门审核、主管领导审批，但均被拒绝。赵治锁是想借用法院判决来替代八冶集团第八建设公司对赵治锁的施工管理。其二、赵治锁存在合同违约行为。《建设工程施工合同》为总价包干承包方式，工程质量的控制也是基于甲方提供的施工图纸、标准图集及验收规范。《分项承包合同》第六条约定:乙方必须按照甲方提供的施工图纸、选用的标准图集、钢结构施工质量验收规范和项目部技术负责编制的技术交底严格施工，并达到合同约定的合格验收条件。同时约定:钢结构深化图纸上报甲方三份，深化设计图必须经设计院签字确认盖章后才能加工。赵治锁违背上述约定，擅自变更深化设计单位，抛开八冶集团第八建设公司提供的设计图纸质量标准，在设计水平不足的情况下加大对钢材的投入量。虽有可能提高工程质量，但另一方面提高了成本，给八冶集团第八建设公司增加不必要的损失。该项损失是赵治锁违约所致，应由赵治锁承担。三、一审法院对于资金占用费判决不当。本案为合同纠纷案件，应以合同条款为依据，案涉合同并未就欠付工程款约定资金占用费，而是以双方完成审核确定的阶段性结算为依据按比例支付，对于欠付金额利息的起算时间未约定。在这种情况下，应以工程欠款金额最终确定后的一个月为起算点进行计算。在合同未约定质量保修期的情况下，应按照国家规定的最低质量保修期限，依据《建设工程施工合同》质保金扣留比例予以扣留，在扣留增值税后计算应付工程款基数。现建设工程尚未竣工，当时鉴于分项承包方管理人员不足，没有时间来完成结算报送审核工作，现赵治锁有充足的时间来补充完成该项任务，待结算审核确认财务挂账后，以公司程序支付工程款项。赵治锁辩称，合同上面书写的苏州腾龙公司宁夏建安分公司是赵治锁个人加工钢材的厂家，落款的签字是赵治锁签字，合同是赵治锁个人签订的。工程款都是项目负责人给赵治锁支付，后期支付过程中公司负责人刘经理给赵治锁写了承诺书，但年底只付了180000元。所有支付的都有记录，最后一笔付了100000元，没有半小时又撤回去了50000元。关于质量问题，施工是硬件与软件相结合，如未验收则混凝土就打不了，故施工的工程全部合格。工程量合同里写的很清楚，赵治锁将结算单交给八冶集团第八建设公司的项目部，由项目部盖章及项目部负责人丁毓哲签字盖章。上报与否是八冶集团第八建设公司内部管理的问题，与赵治锁无关。欠条上写了资金占用费。一审判决符合法律规定。丁毓哲述称，赵治锁应当向公司提供深化图的设计图，赵治锁提供不出深化图纸，牵扯到交工以及质量问题。其他同意八冶集团第八建设公司意见。赵治锁向一审法院提出诉讼请求：1.判令八冶集团第八建设公司立即支付工程款712247元，并承担以712247元为基数，从2017年5月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息；2.本案诉讼费用由八冶集团第八建设公司负担。一审法院认定事实：2016年4月20日，赵治锁以乙方徐州腾龙钢结构工程有限公司宁夏建安分公司的名义与八冶建设集团第八建设公司兰州新区“亚太清湖湾”项目部签订《分项承包合同》。双方约定将八冶集团第八建设公司承建的兰州新区亚太清湖湾3-4号楼及地下车库工程项目的钢结构制作安装分项分包给赵治锁施工，工程单价7000元每吨，合同价款按照完成工程量乘以单价进行结算，该工程地上二层平口后一个月内支付已完成工程量的50%，三个月内支付至所完成工程总价的80%，在年底付清剩余的20%工程款。2016年8月15日，八冶集团第八建设公司项目部对所涉钢结构工程进行决算，确认钢结构总量3号楼64.901吨，4号楼105.42吨，共计170.321吨。2017年3月25日，八冶集团第八建设公司项目部给赵治锁出具欠条一张，载明赵治锁在亚太清湖湾3-4号楼施工的钢结构工程款共计1192247元，2017年元月份支付185000元，下欠1007247元，在2017年4月份支付500000元，下欠507247元，在2017年6月付清,扣除质保金。如果按时付不上，愿意承担资金占用费，资金占用费于2017年4月份计算。后八冶集团第八建设公司并未完全履行该欠条，对余款1007247元由丁毓哲通过转账向赵治锁支付300000元，尚有707247元至今未付。一审法院认为，关于丁毓哲在本案中签订合同、进行结算并出具欠条行为的认定问题。《分项承包合同》显示甲方为八冶建设集团第八建设公司兰州新区“亚太清湖湾”项目部，合同尾部也签有八冶集团第八建设公司项目部印章，丁毓哲只是在甲方代表处签字确认，且工程决算单和欠条上均签有八冶集团第八建设公司项目部的印章，丁毓哲在庭审中亦陈述其是履行职务行为，结合八冶集团第八建设公司为该工程承包方的实际，丁毓哲与赵治锁签订合同、工程决算和出具欠条的行为，应当认定为其代表八冶集团第八建设公司履行职务的行为，合同中约定的义务应当由八冶集团第八建设公司承担。八冶集团第八建设公司抗辩认为丁毓哲为个人行为，并不代表八冶集团第八建设公司，但其作为涉案工程的承包方对其与丁毓哲的关系不能进行合理说明，应当承担不利后果。关于所涉工程款支付条件是否成就的问题。根据双方签订的《分项承包合同》第五条第五款约定，工程款是分进度付款，并不以所涉工程最终竣工验收为前提，且欠条中就付款的时间进行了明确约定，故八冶集团第八建设公司以付款条件不成就为由进行抗辩没有事实及法律依据，一审法院对其意见不予采纳。关于资金占用利息是否应当支持的问题。因双方在欠条中明确约定了付款进度，八冶集团第八建设公司也承诺如不能按时支付，愿承担资金占用费，故八冶集团第八建设公司应当支付资金占用费。按照双方约定707247元中的200000元应当在4月份支付，故资金占用费宜从2017年5月1日起算；剩余507274元应当在2017年6月付清，资金占用费宜从2017年7月1日起算，资金占用费参照中国人民银行同期同类贷款利率计算较为妥当。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、八冶集团第八建设公司在判决生效后三十日内向赵治锁支付工程款707247元及相应的资金占用费（其中本金200000元参照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月1日起计算至本金付清之日止；剩余本金507247元参照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月1日计算至本金实际付清之日止）；二、驳回赵治锁其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费5461元，由八冶集团第八建设公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。八冶集团第八建设公司提交加工图两份，证明赵治锁没有按照合同约定履行合同义务，提供了不具备施工资质的图纸进行施工，依据该深化图纸进行了结算。赵治锁质证认为，对图纸的真实性无异议。深化图纸出来后交给八冶集团第八建设公司，由该公司送原设计单位签字盖章，这不是赵治锁的义务。结算以及付款的时候八冶集团第八建设公司没有对结算单提异议，写保证书的时候也没有提出异议。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：八冶集团第八建设公司二审中提交的证据不属于新证据，且八冶集团第八建设公司在施工过程中以及施工完毕决算和付款中均未提出过该异议，对该证据本院不予采信。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为，一、赵治锁是否为本案的适格当事人。二、八冶集团第八建设公司是否应当给付赵治锁工程款712247元。三、八冶集团第八建设公司是否应当承担资金占用费。关于焦点一。案涉合同虽在首部乙方列明单位为“徐州腾龙钢结构工程有限公司宁夏建安分公司”，但合同尾部未加盖该公司印章，且结合一、二审查明事实，与八冶集团第八建设公司之间就合同实际履行的主体是赵治锁，故赵治锁系本案适格当事人。关于焦点二。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一),承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”,本案赵治锁与八冶集团第八建设公司签订的《分项承包合同》因赵治锁系无建筑施工资质的自然人而致无效。建设施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。双方当事人就本案诉争工程已于2016年8月15日进行了决算，确认了工程量后由八冶集团第八建设公司出具了欠条，载明了工程总量、已支付款项、未支付款项以及支付期限。同时，钢结构工程施工完毕交付后八冶集团第八建设公司已进入下一阶段的施工内容，在此过程中八冶集团第八建设公司未有证据证实就赵治锁施工的内容提出过质量异议，故视为赵治锁施工部分在2016年8月已竣工。对赵治锁要求八冶集团第八建设公司依照欠条承诺的内容支付下剩工程款712247元的诉讼请求应当予以支持。一审判决关于给付工程款部分适用法律存在瑕疵，二审予以纠正。关于丁毓哲签订案涉合同、进行结算并出具欠条行为的认定一审判决已予评述,本院认可其裁判理由,在此不再赘述。关于八冶集团第八建设公司二审主张赵治锁未依照合同约定进行施工，深化图纸未经过设计院签字确认盖章后加工的问题。八冶集团第八建设公司在施工过程中以及施工完毕决算中均未提出该异议，且八冶集团第八建设公司已向赵治锁出具了确认工程量及工程款的欠条，现主张施工程序不当的上诉主张无事实依据，本院不予采信。关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。双方当事人就本案合同无效均存在过错。但八冶集团第八建设公司在决算后出具欠条承诺逾期支付承担资金占用费，该承诺不违反法律规定，应当有效。一审判决八冶集团第八建设公司承担资金占用费正确，本院意见相同。综上所述，上诉人八冶建设集团有限公司第八建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,判决结果正确,但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10922元，由上诉人八冶建设集团有限公司第八建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 徐晓曦审判员 王志娟二〇一九年十二月十九日书记员 王玉振