四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19402号 上诉人（原审原告）：成都汇能宏建贸易有限公司，住所地：四川省成都市大邑县晋原镇五龙东路75号。 法定代表人：熊卉林，经理。 委托诉讼代理人：杨帆，四川贞固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都建工第五建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市营门口光荣路西路58号。 法定代表人：侯开田，董事长。 委托诉讼代理人：叶瑞超，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李群和，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人成都汇能宏建贸易有限公司（以下简称汇能公司）与被上诉人成都建工第五建筑工程有限公司（以下简称成都建工第五公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由成都建工第五公司承担。主要事实和理由如下：1.一审法院程序不当，冯伟在本案项目中签订合同、确认收货、对账等行为均是在成都建工第五公司任职期间的职务行为，为查清本案事实，本案应当追加案涉项目负责人冯伟作为第三人参加诉讼。2.一审中，汇能公司申请任某、王某、马某出庭作证，拟证明合同履行情况，一审法院未同意汇能公司申请。3.冯伟系成都建工第五公司员工，双方之间签订了《工程项目管理责任书》，汇能公司有理由相信冯伟的行为为代表成都建工第五公司的职务行为。4.汇能公司在2018年6月就向成都建工第五公司供货，此时的项目经理为李昌林，后冯伟担任项目经理后，提出签订书面的买卖合同，成都建工第五公司对此明知，视为同意对冯伟的行为承担责任。5.成都建工第五公司实际接收、使用了货物，案涉项目也由其承建，双方形成了事实上的买卖合同关系，成都建工第五公司应当履行付款义务。 成都建工第五公司答辩称，1.冯伟确实与本案具有重大利害关系，应当作为被告参加本案诉讼，我方同意汇能公司发回重审的上诉请求。2.汇能公司的证据不足以证明其主张，本案应当聘请第三方审计机构确定案涉款项的真实数额，否则其诉讼请求不应得到支持。 汇能公司向一审法院提出诉讼请求：判令成都建工第五公司向汇能公司支付应付货款599902.15元及迟延支付货款违约金5990元，合计605892.15元；判令成都建工第五公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年8月22日所签订的《工程-水电材料欢乐颂·豪庭项目分包合同》载明，甲方（购货方）为成都建工第五公司，乙方（供货方）为汇能宏建公司。主要约定：乙方向甲方欢乐颂·豪庭工程供应水电安装材料；货物到场后，需方材料员、工长与供方委托的交货人共同清点数量，根据本合同约定的质量、技术标准等条件共同验收，经验收合格后，验收人员在材料送货单上签字，此送货单作为甲乙双方结算的依据之一，并经项目经理签字认可；乙方必须凭甲方材料员、工长、项目经理签字确认的送货单于每月18日前与甲方项目部结算，须报经甲方公司签认通过并挂账，逾期不来结算视为无结算要求；等等。冯伟在甲方委托代理人处签字，汇能宏建公司在乙方处盖章，无成都建工第五公司公章。 2018年6月至10月，汇能宏建公司向宜宾欢乐颂（购货单位）销售货物，销货清单上收货单位及经手人为任某。 2018年10月25日，汇能宏建公司出具对账单，载明向宜宾欢乐颂·豪庭项目部送货情况，冯伟在客户签字栏签字。 2019年1月，汇能宏建公司曾委托律师就催收欢乐颂·豪庭项目材料款向成都建工第五公司寄发履约催告函。 另查明，2018年8月至11月，冯伟缴纳社保单位为成都建工第五公司。欢乐颂·豪庭项目工程概况公示栏中显示总包单位为成都建工第五公司，施工总包单位项目经理为李建。2018年1月1日成都建工第五公司任命书中载明“任命李建同志为‘欢乐颂·豪庭项目建筑安装工程施工总承包工程’项目经理。” 一审庭审中，汇能宏建公司出示工程项目管理责任书、内部贷款申请复印件，主张冯伟系成都建工第五公司员工并被指派至案涉项目任项目经理，成都建工第五公司对上述复印件不予认可，否认与冯伟签订责任书，称冯伟并非公司项目经理。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；”汇能宏建公司未能举证证明与成都建工第五公司形成合同关系，未能举证证明冯伟系成都建工第五公司项目经理或项目负责人，故对其诉请成都建工第五公司支付货款及违约金的请求，不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回汇能的诉讼请求。案件受理费9859元，因本案适用简易程序审理并判决，减半收取4929.5元，保全费3550元，合计8479.5元，由汇能公司负担。 二审中，汇能公司向本院提交如下证据：1.第一组证据，劳动合同、辞职报告、解除劳动合同证明，成都建工第五公司收据、钢材销售补充协议，李昌林、车永兵、冯伟三方情况说明，冯伟向汇能公司出具的情况说明，仲裁裁决，拟证明冯伟在2018年7月31日至2018年11月28日系成都建工第五公司的项目经理，冯伟对账系履行职务行为。第二组证据，李昌林、冯伟向成都建工第五公司出具的承诺书、李昌林的社保情况，拟证明冯伟在离职时已经对汇能公司供货资料移交给李昌林，李昌林、冯伟均为成都建工第五公司项目经理。第三组证据，冯伟、李昌林交接收条集账目附表，其中水电材料金额与汇能公司送货金额一致，说明成都建工第五公司认可汇能公司送货事实和送货金额。汇能公司还申请了证人王某、任某、马某出庭作证，拟证明冯伟系成都建工第五公司项目经理，汇能公司履行了供货义务，成都建工第五公司已经将材料用到了欢乐豪庭项目。 成都建工第五公司质证称，1.对第一组证据中的收据、补充协议的真实性、合法性认可；对劳动合同、辞职报告、解除劳动合同证明，因其系复印件，真实性不予认可；对三方签字的情况说明，没有成都建工第五公司确认，真实性不予认可；冯伟出具的情况说明，与冯伟签字的其他材料存在矛盾，对其三性均不予认可。对裁决书真实性、合法性认可，对关联性不予认可。2.对第二组证据中的李昌林、冯伟承诺书，因其系复印件，真实性不予认可，且冯伟承诺书内容也载明，工地材料款存在争议，各方同意通过第三方审计确定金额；对李昌林的社保三性予以认可。3.对第三组证据的收条真实性予以认可，但收条内容也载明金额存在争议，后面的几份附表真实性有异议，也没有指向汇能公司的货款，附表也载明水电外包不入账，统计表也载明了大量票据系倒签，应进行调账处理。附表未经成都建工第五公司确认，也载明了金额存在争议，各方同意通过预算及成本控制等方式进行清查款项。4.对证人证言不予认可，冯伟与本案存在重大利害关系，任某、王某为冯伟雇佣人员，他们有可能与汇能公司串通，损害程度建工第五公司利益，任某送货单系倒签，送货单不真实，无法核实汇能公司送货金额。 本院经审查后认为，1.对汇能公司提交的第一组证据中的收据（原件）、补充协议（原件）、仲裁裁决（原件），因成都建工第五公司对其真实性无异议，且与本案案件事实具有关联性，本院予以采信。该收据载明的风险金的支付时间、金额与汇能公司一审中提交的《工程项目管理责任书》的签订时间、约定的风险金的支付时间、金额相互印证，故本院对汇能公司一审中提交的《工程项目管理责任书》予以采信。该补充协议载明，冯伟曾经以成都市第五建筑工程公司（以下简称为成都市五建公司）项目经理的身份与案外人签订合同，综合本院采信的前述证据，及冯伟的证人证言、汇能公司在一审中提交的冯伟的社保记录等证据，故本院对第一组证据中冯伟的劳动合同、辞职报告、解除劳动合同证明予以采信。汇能公司提交的李昌林、车永兵、冯伟三方情况说明，真实性无法核实，本院不予采信。2.第二组证据中李昌林的承诺书系复印件，本院不予采信；冯伟的承诺书，该证据内容能够与第一组证据相互印证，本院予以采信；李昌林的社保缴费记录，成都建工第五公司认可其真实性，但该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。3.第三组证据中的收条，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信；未入账、应调账统计表，该证据载明的水电材料并不能对应是汇能公司供货，与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 根据本院二审采信的证据，本院查明如下事实： 2018年7月30日，冯伟与成都市五建公司签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，期限至宜宾欢乐颂岗位工作任务完成时即终止，成都市五建公司安排冯伟为项目经理岗位。 2018年8月1日，成都市五建公司与案外人成都建工物资有限责任公司签订《钢材销售补充协议》，载明：原合同中项目经理李昌林因成都市五建公司对该项目管理安排的需要，现将该项目经理更改为冯伟，由冯伟负责欢乐颂·豪庭项目在成都建工物资有限责任公司购买钢材及付款等相关事宜，原项目经理不再负责，特此更改说明。冯伟在该合同成都市五建公司项目经理处签字。 2018年8月10日，成都市五建公司与冯伟签订《工程项目管理责任书》，该责任书有如下约定：成都市五建公司研究决定，确定冯伟为欢乐颂·豪庭项目建筑安装工程施工总承包工程的负责人；冯伟应于责任书签订当天向成都市五建公司交纳目标责任风险金40万元。 2018年8月10日，冯伟向成都市五建公司交纳40万元欢乐颂·豪庭项目建筑安装工程施工总承包工程风险金，成都市五建公司向冯伟出具收据。 2018年8月22日，冯伟以成都市五建公司的名义与汇能公司签订《欢乐颂·豪庭项目工程项目水电材料分包合同》，约定由汇能公司向成都市五建公司欢乐颂·豪庭项目供应水电安装材料，合同7.2条约定，货到现场后，成都市五建公司材料员、工长与汇能公司交货人共同清点数量、验收，验收合格后，验收人员在送货单上签字，该送货单作为双方结算的依据之一，并经项目经理签字认可；合同10.2条约定，汇能公司须凭成都市五建公司材料员、工长、项目经理签字确认的送货单于每月18日前与项目部结算，经成都市五建公司签认通过并挂账；合同10.3条约定，成都市五建公司每个月按当月项目确认的金额的90%支付材料进度款，竣工验收后，支付总价款的97%，剩余3%作为质保金，竣工验收后一年质保期满后一次性无息退还；合同12.3条约定，成都市五建公司对欠款违约金的支付，不超过累计欠款金额的1%。 2018年9月25日，成都市五建公司名称变更为成都建工第五公司，即本案被上诉人。 2018年10月25日，冯伟代表宜宾欢乐颂·豪庭项目部与汇能公司进行对账，确认汇能公司送货总金额合计599902.15元，冯伟在客户处签字。该对账单附送货清单，送货清单显示，汇能公司自2018年6月开始就向宜宾欢乐颂项目供货，冯伟安排其带到工地上的工作人员任某在上述送货单上签字，除2018年10月22日的送货单之外，其他送货单均有任某在收货单位经手人处签字。任某作证称，其于2018年7月26日到工地上工作，入职以前的送货单系冯伟入职后要求汇能公司拿着旧的送货单，根据盘库的情况，重新出具送货单后，由任某签字确认。 2018年11月28日，冯伟向成都建工第五公司提出辞职，成都建工第五公司同日解除与冯伟的劳动合同关系。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对此本院予以确认。 本院认为，根据本院二审查明的事实，冯伟自2018年7月30起至2018年11月28日期间，担任成都建工第五公司宜宾欢乐颂·豪庭项目的项目经理，其作为成都建工第五公司的项目经理，有权以成都建工第五公司的名义与汇能公司签订买卖合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职责范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，本案中，冯伟以成都建工第五公司的名义与汇能公司签订的《欢乐颂·豪庭项目工程项目水电材料分包合同》对成都建工第五公司具有约束力，双方均应按照约定履行义务。现汇能公司已经将相应货物送到成都建工第五公司欢乐颂·豪庭项目工地，用于项目建设。2018年10月25日，汇能公司与成都建工第五公司欢乐颂·豪庭项目的项目经理冯伟进行对账，冯伟确认汇能公司送货总金额为599902.15元。根据双方合同约定，成都建工公司应支付项目部确认金额的90%的材料款，竣工验收后支付至总货款的97%，质保期满后支付剩余的3%，本案中，汇能公司并未举证证明案涉项目已经竣工验收，故成都建工第五公司应支付的货款金额为539911.94元（599902.15×90%）。因成都建工第五公司未在结算当月支付至结算金额的90%，存在违约，本院根据双方合同约定，认定成都建工第五公司应当承担的违约金数额为5399元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但因二审出现新的证据，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1368号民事判决； 二、成都建工第五建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向成都汇能宏建贸易有限公司支付货款539911.94元及违约金5399元； 三、驳回成都汇能宏建贸易有限公司的其他诉讼请求。 一审案件诉讼费8479.5元，二审案件受理费9859元，由被上诉人成都建工第五建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯文飞 审 判 员 仇 静 审 判 员 董荣昌 二〇一九年十二月十六日 法官助理 曾 欢 书 记 员 蒋鑫宏