安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1121号上诉人（一审被告）：临泉县温莎娱乐会所，经营场所安徽省临泉县城关街道办交通南路东侧。经营者：刘宏伟。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：邹建华，该协会总干事。上诉人临泉县温莎娱乐会所（以下简称温莎会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温莎会所上诉请求：一、撤销一审判决第二项,改判由温莎会所赔偿音集协22191元(不服一审判决数额为1000元)；二、本案诉讼费用由音集协负担。事实与理由:一、音集协没有诉讼主体资格,其对涉案歌曲不享有著作权,也未在歌曲署名。二、温莎会所没有实施侵权行为。（一）涉案公证书系跨区域公证形成，由公证处收取音集协费用后单方面公证制作，过程不公开、不透明,无法认定侵权事实客观存在。（二）即便认定温莎会所存在侵权行为,也只能证明公证当天存在,不能证明目前侵权行为仍然存在。（三）温莎会所点歌系统购自其他公司，所有歌曲是点歌系统自带的,温莎会所对于侵权没有主观过错。三、一审判决确定的赔偿数额不当。音集协不能举证证明其因本案被控侵权行为所受损失或温莎会所因此取得的收入。本案音集协所提供的温莎会所消费票据上付款方不是音集协,该笔支出不应计入音集协损失。音集协就其为制止侵权行为所支付的合理费用应当提供正式税务发票。即便认定音集协存在损失,损失数额也应考虑涉案音乐电视作品的知名度、数量、音集协获得授权的期限、温莎会所的经营模式、侵权行为的性质、主观过错,以及临泉县作为国家级贫困县消费水平较低的实际情况等因素综合确定。音集协二审未作答辩。音集协向一审法院起诉请求：一、温莎会所停止侵权，从其经营场所内歌库中删除涉案209首侵权音像作品；二、温莎会所赔偿音集协经济损失104500元及支付音集协为制止侵权行为支出的合理费用1700元；三、温莎会所负担本案案件受理费。一审法院认定事实：2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，主要载明：滚石国际音乐股份有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托给音集协管理，授权音集协以自己的名义同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费、根据使用情况向乙方分配使用费、有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同约定的有效期是三年，自2012年1月1日起生效。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明，将前述合同的有效期顺延至2020年12月31日。2013年12月，经新闻出版总署批准，中国唱片总公司从台湾引进滚石国际音乐股份有限公司出品的367首歌曲，制作成《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】》，在国内公开发行。但在此次引进时，删除了《无辜》《把悲伤留给自己》《别让我哭》《风筝》等33首歌曲。温莎会所成立于2014年7月11日，性质为个体工商户，负责人刘宏伟，经营范围KTV。2017年12月，音集协委托安徽王岩律师事务所向安徽省亳州市亳州公证处申请保全证据公证。当月27日，安徽省亳州市亳州公证处的公证人员与音集协授权的操作人员一同来到位于安徽省临泉县交通南路与四化路交叉口的“温莎娱乐会所”，公证处人员对音集协授权取证的操作人员携带的手机进行了检查，确认手机中无与本次保全行为相关的照片及视频后，该操作人员对“温莎娱乐会所”的门头进行了拍照，随后，几人以普通消费者身份被安排进入“202”包间，在公证人员的现场监督下，音集协授权的操作人员在该包房内的歌曲点播设备上进行点播操作，并对所点歌曲进行节选播放，音集协授权的操作人员用已经进行过清洁度检查的手机对播放画面及声音进行了拍摄。消费期间，音集协的授权的操作人员取得一张《安徽增值税普通发票》（金额300元）和一张《银联商务》刷卡单据（金额300元）。离开上述场所后，在公证人员的监督下，音集协授权的操作人员将本次保全过程中拍摄的内容刻录成光盘，由公证人员带回公证处。2018年4月27日，安徽省亳州市亳州公证处就上述保全证据公证过程出具（2018）皖亳公证字第3442号公证书，并将上述歌曲清单、《安徽增值税普通发票》照片打印件、《银联商务》刷卡单据照片打印件、照片影印件（计三页）及根据现场录像刻录的光盘一张附在该《公证书》中。一审法院认为，京东方内民证字第9442《公证书》载明案涉歌曲系中国唱片总公司从台湾滚石国际音乐股份有限滚石合法引进，可认定滚石国际是涉案209首音乐电视作品的著作权人。滚石国际与音集协签订合同授权音集协行使包括涉案音乐电视作品在内的放映权、复制权以及对侵权者以自己的名义提起诉讼的权利，故音集协有权提起诉讼。温莎会所未经滚石国际音乐股份有限公司或其授权的权利人音集协的许可，通过其经营场所的点唱机系统向消费者提供以点播形式使用涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了音集协对涉案209首音乐电视作品享有的复制权、放映权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于温莎会所辩称亳州市亳州公证处出具的公证书因程序违法跨区取证，不具有合法性，不具有证据效力的理由，一审法院认为公证相关法律法规虽规定了机构需要在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业会因此受到行政程序上的处理，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。本案音集协虽委托亳州市亳州公证处代为取证存在一定瑕疵，但因温莎会所没有证据推翻公证事项的真实性，故对于温莎会所的该项抗辩不予支持。关于点播机自带歌曲抗辩，温莎会所虽提出其所使用的点歌系统系第三方采购，因此并无侵权故意，属于合理使用，但并未提供证据证明其在购买点播设备时已向涉案作品的权利人或者中国音像协会支付版权费，其在营业场所经营性使用涉案歌曲，不属于法定合理使用范围，故不予采信。关于赔偿数额，因本案侵权所致音集协的实际损失和温莎会所的违法所得均不能确定，综合考量涉案侵权作品的类型、知名度及市场价值、音集协为制止温莎会所侵权行为所支付的合理费用、温莎会所所在地的收入水平和消费水平等因素，酌定23191元。依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第五、十项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、温莎会所自判决生效之日起立即停止侵权，删除曲库中的《妈妈的爱有多少斤》《我要为你唱首歌》《我是你的小小狗》《桃花朵朵开》《约定》等209首音乐电视作品；二、温莎会所自判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失23191元。案件受理费2424元，由温莎会所负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案中,当事人未对因侵权行为所致的音集协的实际损失和温莎会所的违法所得进行举证,一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定,适用法定赔偿原则,综合考量涉案侵权作品的类型、知名度及市场价值、音集协为制止温莎会所侵权行为所支付的合理费用、温莎会所所在地的收入水平和消费水平等因素，酌定温莎会所赔偿音集协经济损失23191元,并无不当。温莎会所主张音集协授权人员在其经营场所取证时的消费支出不应计入音集协损失、音集协应提供发票证明其合理费用的上诉主张于法无据，本院不予支持。至于温莎会所上诉提出的关于音集协是否是本案适格主体及温莎会所是否侵犯音集协涉案音乐电视作品著作权问题，因与其上诉请求无关，本院不予审查。综上，温莎会所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由临泉县温莎娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年十二月三十一日法官助理卢慎书记员洪贤铭