广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1785号 上诉人(原审原告)：黎启芝，男，1972年12月30日出生，汉族，住广西桂平市。 被上诉人(原审被告)：桂平市三叶草假日酒店，住所广西桂平市西山镇浔州路天将花苑小区斜对面。统一社会信用代码：92450881MA5N7QXA74。 经营者：陈家春。 委托诉讼代理人：苏可路，广西贵诚律师事务所律师。 上诉人黎启芝因与被上诉人桂平市三叶草假日酒店（以下简称三叶草酒店）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 黎启芝上诉请求：撤销一审判决，改判三叶草酒店立即向其支付拖欠的工资11034.76元。事实和理由：首先，一审法院适用简易程序审理本案，但确定的举证期限比普通程序的举证期限还长。一审时，三叶草酒店逾期举证，一审法院仍组织当事人对三叶草酒店所举证据进行质证，审理程序违法。其次，三叶草酒店未与其签订书面劳动合同，对工资没有约定。一审法院既然确认桂平市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称桂平劳仲委）确定的应发工资总额平均工资2637.43元作为支付加班工资的计算标准就不应减去三叶草酒店所谓的加班工资3470元。以桂平劳仲委确定的平均工资2637.43元作为支付加班工资的计算标准，三叶草酒店拖欠其的加班工资为10913.5元，其中双休日加班工资为7275.67元、法定节假日加班工资为3637.83元。一审法院还漏判决三叶草酒店支付拖欠其的2018年11月1日的工资121.26元。综上，三叶草酒店应支付的拖欠工资合计为11034.76元。一审判决错误，请求二审法院依法改判。 三叶草酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黎启芝向一审法院起诉请求：1.三叶草酒店应支付拖欠工资40691.17元给黎启芝。 一审法院认定事实：三叶草酒店是办理了工商登记的个体工商户，具备用人主体资格。2018年1月20日，黎启芝到三叶草酒店工作，入职申请表薪资要求栏目填写为2500元，岗位是电工，黎启芝按排班表打卡上班，上班时间分为两班倒，双方没有签订书面劳动合同，工资构成是应发工资1300元+加班工资+各项津贴。2018年9月30日三叶草酒店发出20180930001《部门内部通报》，通报黎启芝多次迟到。2018年10月27日三叶草酒店发出20181027001《部门内部通报》，通报黎启芝两次无故使用工作工具（酒店房卡）打开在住客房间，导致客人投诉；上班时间接私活，对本职工作不负责的通报批评。2018年11月2日三叶草酒店作出《员工违纪通知书》辞退黎启芝，此后黎启芝不再到三叶草酒店工作。黎启芝以三叶草酒店拖欠其工资、双倍工资差额等未能协商一致，黎启芝向桂平劳仲委申请仲裁，该仲裁委于2019年6月21日作出仲裁裁决：三叶草酒店应一次性支付拖欠工资1909.31元给黎启芝。另查明，黎启芝在三叶草酒店期间领取工资情况如下：2018年2月2000元、3月2000元、4月2600元、5月2600元、6月2495元、7月2600元、8月2590元、9月2438.52元、10月2620元，合计21943.52元。工作期间双休日加班30天，法定假日加班10天。三叶草酒店发放加班工资给黎启芝如下：2018年2月630元、3月280元、4月240元、5月480元、6月400元、7月240元、8月240元、9月240元、10月720元，加班工资合计3470元。双方确认黎启芝月平均工资为2637.43元。以平均工作天数为21.75天计薪，每天工资为121.26元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：其中（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，结合黎启芝的月平均工作及每日平均工资，其法定假日加班为10天，工资为121.26元/天×10天×300%=3637.8元；双休日加班30天，工资为121.26元/天×30天×200%=7275.6元。合计10913.4元，抵减已经支付的3470元，三叶草酒店还应支付7443.4元加班工资给黎启芝。对于黎启芝主张要求按月平均工资5133元计算加班工资，其未能提供证据证实其在三叶草酒店工作期间月平均工资为该数额，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:三叶草酒店应支付拖欠的加班工资7443.4元给黎启芝。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、三叶草酒店应支付给黎启芝的加班工资为多少；二、一审法院是否漏判三叶草酒店应支付给黎启芝的工资；三、一审审理程序是否存在违法之处。 对于第一个争议焦点。首先，本案当事人均确认黎启芝在三叶草酒店工作期间存在双休日加班30天、法定节假日加班10天的事实；并确认黎启芝2018年2月至10月实际收到的工资合计为21943.52元，其中已包含加班费3470元。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据上述规定，计算加班工资应当以每月实发工资为基数，休息日加班工资按照200%计算、法定节假日加班工资按照300%计算。黎启芝扣除已发的加班费后，每月实发的平均工资为（21943.52元－3470元）÷9个月＝2052.61元，日平均工资为2052.61元/月÷21.75天＝94.37元。则黎启芝的双休日加班工资为94.37元/日×30日×200%＝5662.2元；法定节假日加班工资为94.37元/日×10日×300%＝2831.1元。桂平劳仲委以黎启芝每月基本工资1300元为基数计算加班工资不符合法律规定，计算黎启芝的加班费数额错误；一审法院认定黎启芝的月平均工资为2637.43元，但该工资数额中已经包含桂平劳仲委计算的加班费在内，一审法院再以该工资数额为基数计算加班工资，属于重复计算加班工资，因此，一审法院认定黎启芝应获得的双休日加班工资为7275.6元、法定节假日加班工资为3637.8元亦违反了法律规定，计算错误。经本院核算，黎启芝应获得的加班工资合计为8493.3元，扣除三叶草酒店已支付的3470元，三叶草酒店本案中尚应支付给黎启芝的加班工资为5023.3元。黎启芝上诉请求三叶草酒店向其支付加班工资10913.5元缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院判令三叶草酒店应支付给黎启芝的加班工资为7443.4元错误，不当加重了三叶草酒店的义务，但因三叶草酒店未对一审判决提出上诉，且二审中明确请求维持一审判决，视为三叶草酒店对其民事权益的自由处分，据此，本院维持一审判决，不予改判减轻三叶草酒店的义务。 对于第二个争议焦点。本案中，三叶草酒店亦认可黎启芝在三叶草酒店工作至2018年11月1日止，即黎启芝2018年11月1日当天仍在三叶草酒店工作。三叶草酒店已支付给黎启芝的工资仅至2018年10月31日，2018年11月1日的工资确实未支付。一审时，黎启芝也提出了要求三叶草酒店支付2018年11月1日工资的诉讼请求，一审法院未予处理不当。根据本院核算，黎启芝的日平均工资为94.37元，三叶草酒店应向黎启芝支付2018年11月1日的工资94.37元。但是，本案中，一审法院判令三叶草酒店支付给黎启芝的工资数额已经远远多于黎启芝应获得的工资数额，虽然三叶草酒店未对一审判决提出上诉，但基于公平原则，对黎启芝请求的2018年11月1日的工资不应再予支持。 对于第三个争议焦点。一审法院是适用简易程序审理本案。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十六条第一款“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日……”的规定，一审法院确定举证期限为十五日符合法律规定。一审中，三叶草酒店是在法庭审理时当庭提交证据，确实属于逾期举证。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对于当事人逾期提供的证据，人民法院并非一律不予采纳，与案件基本事实有关的，人民法院依法应当采纳。因此，一审法院对三叶草酒店逾期所举的证据组织当事人质证并对能证明本案基本法律事实的证据予以采信并符合法律规定。黎启芝主张一审法院审理程序违法的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，黎启芝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黎启芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十二月二十六日 书记员  黄延肖