内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5342号   上诉人（原审被告）刘某，男，1978年9月3日出生,现住赤峰市宁城县。   上诉人（原审被告）寇某，女，1978年12月2日出生，住赤峰市宁城县。   二上诉人委托诉讼代理人韩某，内蒙古红城律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）宁城县大城子镇瓦北村民委员会，住所地赤峰市宁城县大城子镇瓦北村3组。   法定代表人陈某，系村主任。   委托诉讼代理人张某，宁城县大城子法律服务所法律工作者。   上诉人刘某、寇某因与被上诉人宁城县大城子镇瓦北村民委员会农业承包合同纠纷一案,不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2019）内0429民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。   刘某、寇某上诉请求：请求撤一审法院判决，并依法予以改判或发回重审；一、二审案件受理费、勘验费和邮寄费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院认定涉案大棚即上诉人从被上诉人处承包的××县大仇壶蔬菜大棚（以下简称涉案大棚）土地承包面积合计34.241亩属认定事实错误，故据以判定的承包费数额必然不合理不合法。本案中，因上诉人对于被上诉人诉称的涉案大棚承包土地面积不予认可，后原审法院委托司法评估鉴定机构对涉案大棚区耕种面积予以实地勘测，鉴定结果为：五个大棚占地面积合计为26.6477亩，大棚外占地面积为2.2133亩；合计为28.861亩。而原审法院在该28.861亩之外又加算5.38亩面积，认定理由为该5.38亩面积为涉案大棚公摊面积，故认定承包面积合计34.241亩。但是该5.38亩公摊面积没有确凿的证据予以证实，且上诉人认为鉴定机构认定的大棚外占地面积已然包含在公摊面积内，应认定涉案承包地面积为28.861亩。因此，原审判决对上述涉案面积的认定属于采信证据错误，认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。本案诉讼中的勘验费用5000元以及部分案件受理费应由被上诉人承担。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，经司法评估机构勘测后的面积数额小于被上诉人一审诉讼主张的数额，那么被上诉人应承担该不利后果，应由被上诉人承担鉴定勘验费用及部分案件受理费用。综上所述，原审法院未能全面地、客观地审查核实证据；采信证据错误，认定事实错误，且适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院依法查明事实，维护公平正义，支持上诉人的上诉请求。   被上诉人宁城县大城子镇瓦北村民委员会答辩服判。其答辩意见为：一、一审法院判决认定事实清楚：上诉人与被上诉人于2016年2月28日口头约定二上诉人在答辩人的村大氿壶蔬菜大棚区以每亩每年1000元的价格承包大棚五个，占地面积28,861亩（经测算），公摊面积为5,38亩，合计34,241亩，应给付尾付2016--2018年上地承包费52723元（已扣除押金50000元）的事实是清楚的。二、审法院采信证据充分。一审法院采信的是：依法委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司勘验后出的测算报告的结论是：涉诉五个大棚外占地面积28,861亩，而公摊面积作为上诉人与其他人共同使用的士地，答辩人提供的是结算表，是其它棚户对此都予以认可的。综上：一审法院判决认定事实清楚，采信证据充分。而公摊面积是其它棚户对此都予以认可的，请二审法院杳明事实，驳回上诉，维持原判。   宁城县大城子镇瓦北村民委员会一审诉讼请求：1、判令解除宁城县大城子镇瓦北村民委员会、被告的大棚承包合同；2、判令被告立即给付大棚承包费36.3亩的三年承包费108900元；3、承担损失（逾期未付承包费银行同期利率）16698元，共计：125598元。本案在审理过程中，宁城县大城子镇瓦北村民委员会将诉讼请求变更为：1、解除宁城县大城子镇瓦北村民委员会、被告土地承包合同；2、被告立即给付大棚36.3亩的土地承包费108900元。事实和理由：宁城县大城子镇瓦北村民委员会、被告于2016年2月28日口头约定被告在××县承包5个大棚，占地36.3亩，每亩每年承包费1000元，约定每年的承包费于当年4月1日之前付清。被告至××县民委员会承包费108900元，宁城县大城子镇瓦北村民委员会多次索要，被告至今未给，故宁城县大城子镇瓦北村民委员会起诉请求法院支持宁城县大城子镇瓦北村民委员会的诉讼请求。   一审法院经审理查明，2016年2月28日宁城县大城子镇瓦北村民委员会与被告寇某口头约定刘某、寇某在××县以每亩每年1000元的价格承包大棚五个，每个大棚刘某、寇某给付宁城县大城子镇瓦北村民委员会押金10000元，共计50000元，但双方未签订承包合同。因双方在大棚面积和其他问题上存在争议，刘某、寇某未给付宁城县大城子镇瓦北村民委员会2016-2018年三年的承包费。本案在审理过程中，经被告申请，一审法院依法委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司勘验，该公司出具了内灵信测绘字（2018）024号测算报告，结论是：涉诉五个大棚及大棚外占地面积合计28.861亩。另查明，刘某、寇某新建五个大棚公摊面积为5.38亩。   本案的争议焦点为：1、刘某、寇某是否应该承担承包费；2、宁城县大城子镇瓦北村民委员会诉称的公摊土地面积，刘某、寇某是否承担相关费用；3、刘某、寇某在××县民委员会的50000元押金是否可以抵顶承包费；4、被告辩称宁城县大城子镇瓦北村民委员会未尽到承诺义务的意见能否是其不承担承包费的理由；5、宁城县大城子镇瓦北村民委员会、被告之间的承包合同是否应该解除；6、被告申请的50万元损失是否应该保护。   一审法院认为，刘某、寇某从宁城县大城子镇瓦北村民委员会处承包土地用于建设大棚，事实清楚、法律关系明确，刘某、寇某应当依照约定承担承包费，故宁城县大城子镇瓦北村民委员会要求刘某、寇某给付承包费的诉讼请求，一审法院予以支持。因本案的当事人未签订承包合同，且在审理过程中双方对于大棚的公摊面积未达成一致意见，但一审法院认为，涉诉的的大棚位××县，公共面积作为被告与其他人共同使用的土地，应当承担相应的费用，且宁城县大城子镇瓦北村民委员会提供的结算表中可以看出其他大棚户对此都予以认可，均按照每亩1000元的价格缴纳使用费，故宁城县大城子镇瓦北村民委员会要求刘某、寇某承担公摊面积5.38亩承包费的诉讼请求，一审法院予以支持。刘某、寇某在承包土地的时候向宁城县大城子镇瓦北村民委员会先行缴纳了50000元的押金，本案在审理过程中，宁城县大城子镇瓦北村民委员会不同意将此款抵顶承包费，而被告坚持用于抵顶，双方产生了分歧。一审法院认为，押金系一方当事人将一定费用存放在对方，保证自己的行为不会对对方利益造成损害，如果造成损害的可以以此费用据实支付或另行赔偿。本案中，刘某、寇某未缴纳承包费的××县民委员会的利益，故其先行缴纳的押金可以据实支付，所以，一审法院认为，刘某、寇某50000元的押金可以抵顶承包费。而根据本案的证据情况可以认定，刘某、寇某五个大棚及周围耕种和公摊面积合计34.241亩，每年承包费为34241元，2016-2018年三年共计102723元，除去50000元押金的抵顶，刘某、寇某还应当给付宁城县大城子镇瓦北村民委员会52723元承包费。虽然刘某、寇某未主动缴纳承包费，但是由于双方系口头约定承包事宜，且对承包的土地面积有争议，为维护市场秩序和合同的效力，一审法院认为，承包合同继续履行更有利于双方利益的保护。关于被告要求宁城县大城子镇瓦北村民委员会承担未履行承诺造成的50万元损失，因被告未向一审法院提交证据予以证实，故对此意见一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘某、寇某于本判决生效后立即给付尾欠宁城县大城子镇瓦北村民委员会2016-2018年土地承包费52723元(已扣除押金50000元)；二、驳回宁城县大城子镇瓦北村民委员会其他诉讼请求。案件受理1406元、邮寄费22元、勘验费5000元（被告缴纳），共计6428元，宁城县大城子镇瓦北村民委员会承担3571元，被告承担2857元负担。被告多承担的2143元，宁城县大城子镇瓦北村民委员会于本判决生效后直接支付给被告。   二审期间，上诉人刘某、寇某向本院提供了以下证据：   1、照片九张，欲证明是别人占的公摊面积，证明被上诉人所称的上诉人5.38亩的公摊面积大部分被该村村民建设了大棚及进行了耕种，那么5.38亩作为上诉人的分摊面积不合理不合法。拍照时间是十多天前照的。   2、村里贴出的公示照片两张，欲证明三脚地的亩数划分到我的公摊面积里面了。三角地被个人耕种，算了公摊面积。   被上诉人宁城县大城子镇瓦北村民委员会质证称：关于第一组证据：第一点不能证明他所照的位置是涉案大棚里的公摊面积，第二点公摊面积是指大棚区内的道路大棚以外的采光区大棚以外的管道电线等均属于公摊面积。关于第二组证据：这份证据单指的是三角地的公摊面积，而本案涉及的面积是包括上诉人5个大棚在内的32个大棚，统一根据大棚占地面积和外占地面积测算出来的，按每一延长米公摊面积是多少测算出来的。   本院经审查后认为，关于第一组证据中的照片是什么时间拍摄的，大棚外公摊面积的实际情况是否符合双方约定均不清楚，公摊面积的位置以及多少更不应以照片来加以证明；关于第二组证据只能够证明其他承租大棚的人三角地的公摊面积，无法证实上诉人所提出的公摊面积以及计算方式，亦无其他充足有效的证据佐证。故以上两组证据均不能证明上诉人的证明目的，本院对以上两组证据在本案中的证据效力依法不予确认。   除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案涉诉的的大棚位××县，公共面积作为上诉人与其他人共同使用的土地，应当承担相应的费用。上诉人与宁城县大城子镇瓦北村民委员会并未签订承包合同，承包时属明知或应知应承担公摊面积费用，且宁城县大城子镇瓦北村民委员会提供的结算表中可以看出其他大棚户对表中的公摊面积及费用均认可并已结算完毕，二上诉人作为承包户应按照表中二上诉人新建五个大棚公摊面积为5.38亩的标准执行，若其认为公摊面积过多可不承包或解除合同，但其均未提出。一审期间虽对其大棚使用面积做了鉴定，但并未对公摊面积进行鉴定，故一审法院依据村委会结算表中标注的亩数确定二上诉人新建五个大棚公摊面积为5.38亩并无不当。   关于上诉人主张诉讼费用以及勘验费用的承担问题，本院认为，一审法院根据案件的具体情况并按照标的的比例决定双方当事人承担数额，本院认为并无不当，本院不予调整。   综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费200元由二上诉人承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 孟凡林   审 判 员 鹿春林   审 判 员 苏力德     二0一九年十二月十三日   法官助理 王 伟   书 记 员 吴 桐