北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15878号上诉人（原审原告、原审被告）：郭美美，女，1981年10月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京阳光天女教育咨询有限公司，住所地北京市房山区长阳万兴路86号-B003。法定代表人：XINGJING，北京阳光天女教育咨询有限公司经理。委托诉讼代理人：赵红丽，北京市京悦律师事务所律师。上诉人郭美美因与被上诉人北京阳光天女教育咨询有限公司（以下简称阳光天女公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初73615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭美美，被上诉人阳光天女公司的委托诉讼代理人赵红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭美美上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持郭美美一审全部诉讼请求，2.一、二审诉讼费由阳光天女公司承担。事实和理由：一、郭美美与阳光天女公司签订劳动合同，自2014年2月25日至2017年2月24日，担任法务岗位。在没有任何合法理由的情况下，阳光天女公司在2015年1月26日要求郭美美当日离职，企图单方违法解除劳动合同。根据《北京市高级人民法院北京市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题解答》第五条，关于调岗的问题，阳光天女公司并没有证据证明其生产经营发生变化，且双方劳动合同中明确约定工作岗位，但未约定如何调岗，故在不符合《劳动合同法》第40条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位属于违约行为，用人单位参照原岗位工资标准补发工资差额。二、阳光天女公司的解除合同通知不符合《劳动合同法》第四十条第三款规定。阳光天女公司没有提前30天书面通知郭美美。是否解除劳动合同应由法院来裁判，阳光天女公司不具备法定解除的条件，其单方解除劳动合同行为是无效的。阳光天女公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求，维持原判，驳回郭美美的全部上诉请求。郭美美向一审法院提出诉讼请求：1.阳光天女公司支付2015年10月21日至2017年2月24日拖欠工资96896.56元；2.阳光天女公司支付2015年2月25日至2016年12月30日未休年休假工资5517.24元；3.阳光天女公司支付劳动合同经济补偿金18000元；4.确认2015年2月1日至2017年2月24日期间的劳动关系。阳光天女公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认与郭美美的劳动合同自2016年2月18日解除；2.阳光天女公司仅向郭美美支付2015年10月21日至2016年2月18日期间的工资4829.84元；3.阳光天女公司仅向郭美美支付经济补偿金3942.72元。一审法院认定事实如下：2014年2月25日，郭美美入职阳光天女公司，担任法务专员，双方签订了期限为2014年2月26日至2017年2月24日的劳动合同。郭美美每月基本工资5000元，绩效工资1000元，阳光天女公司每月最后一天以银行打卡形式支付郭美美当月整月工资。郭美美正常工作至2015年2月6日。另查，2015年2月2日，阳光天女公司向郭美美送达了调岗通知书，将郭美美由法务岗位调整到市场岗位做销售，郭美美不同意调岗。2015年2月6日，阳光天女公司向郭美美送达了待岗通知，安排郭美美自2015年2月6日起开始待岗，郭美美正常提供劳动至2015年2月6日。2015年2月15日郭美美向朝阳仲裁委提起仲裁申请，要求：1、继续履行劳动合同、恢复原岗位、原工资待遇；2、支付2015年2月1日至2015年4月28日期间的工资；3、支付年终奖6000元；4、支付2014年2月25日至2015年2月24日期间未休年休假工资2759元；5、补缴2014年2月25日至2015年2月15日期间社会保险；6、补缴住房公积金。朝阳仲裁委于2015年6月30日作出京朝劳人仲字[2015]第05049号裁决书，裁决：1.阳光天女公司支付郭美美2015年2月1日至2015年4月28日期间的工资差额6680.32元；2.驳回郭美美其他仲裁请求。郭美美不服仲裁裁决起诉至一审法院，要求阳光天女公司：1.继续履行与其的劳动合同；2.支付2015年2月1日至4月28日的工资14853元；3.补缴社会保险和住房公积金；4.支付2014年度未休年休假工资2759元；5.支付2014年年终奖6000元。2015年10月20日庭审中，郭美美将第二项诉讼请求变更为要求阳光天女公司支付其2015年2月1日至2015年10月20日的工资47391元。2015年11月26日，一审法院作出(2015)朝民初字第45530号民事判决书，认定：“被告未向法庭提交解除劳动关系通知，且未举证证明已向原告合法送达该通知，原告亦表示未见到该通知且被告己撤回该通知，庭审中双方亦未明确表示劳动关系已经解除，故双方劳动关系尚未解除，原告要求继续履行原劳动合同，无事实依据，一审法院不予支持。被告安排原告待岗，应依法支付原告待岗期间的工资…”，遂判决：1.阳光天女公司支付郭美美2015年2月1日至2015年10月20日期间工资差额10418.22元；2.阳光天女公司支付郭美美2014年度未休年休假工资2206.9元；3.驳回郭美美的其他诉讼请求。阳光天女公司不服该判决上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2016年3月作出（2016）京03民终2170号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于郭美美和阳光天女公司的劳动关系的状态，阳光天女公司主张因客观性情况发生重大变化，郭美美从事的法务岗位被撤销，因此公司于2015年2月2日与郭美美协商，将其调至市场销售岗位，工资待遇不变，但双方未达成一致意见，公司遂于2015年2月6日起安排郭美美待岗；后公司分别于2015年8月4日、25日要求郭美美再次协商调岗事宜，但郭美美均未予以回应，故公司于2015年9月7日同时以手机短信及邮寄方式向郭美美送达了“解除劳动合同通知书”，但邮寄送达因郭美美拒收，因此邮件被退回；公司在北京市第三中级人民法院审理的（2016）京03民终字第2170号案件开庭当日（2016年2月18日）再次向郭美美送达了“解除劳动合同通知书”。阳光天女公司就其主张提交了如下证据：证据一、工作岗位及人员缩编经理级会议纪要，其中显示有“……决定：撤销法务岗位，有法律服务需求找临时法律顾问解决……”等内容，郭美美对该证据的真实性、合法性均不认可，表示这是公司单方出具的材料，不能证明公司业务量减少或有重大变更事项，且该会议纪要没有其签字，公司也没有进行公示；证据二、员工调岗通知书及京朝劳人仲字[2015]第05049号仲裁申请书，郭美美对员工调岗通知书的真实性、合法性均不认可，表示收到了该通知书但是其没有签收，对“仲裁申请书”的真实性认可；证据三、员工待岗通知书，郭美美对该通知书的真实性、合法性均不认可，表示没有收到，也没有签收；证据四、京朝劳人仲字[2015]第05049号仲裁裁决书、（2015）朝民初字第45530号民事判决书、（2016）京03民终2170号民事判决书，郭美美对该组证据的真实性均认可，但不认可证明目的；证据五、白某劳动合同、快递及快递退回单（阳光天女公司主张自2015年3月起曾多次要求郭美美来公司学习培训），郭美美对该组证据的真实性、合法性、证明目的均不认可；证据六、解除劳动合同通知书，郭美美否认收到该通知书，对真实性、合法性、证明目的均不认可；证据七、阳光天女公司给白某的授权委托书、“协商调岗不成，解除劳动合同通知书”顺丰速递单及退回单、（2016）京方圆内经证字第01929号公证书，公证书的内容是对白某手机内向郭美美发送的短信进行的公证，其中2015年8月25日显示向郭美美（手机号码为183****7412）发送内容为“协商调岗通知书，郭美美：因公司业务构架调整，您所在的法务岗位已被撤销。公司按照当时实存的岗位设置经研究决定，曾在2015年2月给您做了调岗安排，但您不接受公司的调岗安排。因公司再无任何其他工作岗位给您安排，经慎重考虑，公司决定请您自2015年2月6日起开始在家待岗，等候公司的岗位安排通知。公司已于2015年8月4日通知您，再次与您协商进行调岗，请您于2015年8月6日上午9:30到公司找白某女士报到，进行协商调岗，但是您没有来公司。现公司再次通知您，与您协商调岗事宜，请您于2015年8月27日上午9:30到公司找白某女士报到”的短信、2015年9月7日向郭美美发送内容为“解除劳动通知书……”的短信。郭美美对该组证据的真实性、合法性、证明目的均不认可，表示快递没有送达，公证书不能证明其收到了发送的短信，郭美美认可短信上显示的手机号是自己的，但表示没有收到上述短信内容；证据八、（2015）朝民初字第45530号案件开庭笔录及答辩意见，郭美美对“开庭笔录”的真实性认可，对“答辩意见”的真实性、合法性、证明目的均不认可；证据九、（2016）京03民终字第2170号案件谈话笔录、开庭笔录，其中2016年2月18日的开庭笔录第4页显示：“…？对于本案事实部分各方有无补充？上：同谈话内容。补充：上诉人于2016年2月18日在本庭第三次向被上诉人送达解除劳动合同通知书。…”，郭美美对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，称该解除通知书只是作为证据提交的，并未进行送达，其知道解除这件事但是不同意公司解除劳动合同。郭美美要求继续履行原劳动合同，主**光天女公司不符合其主张的单方解除劳动合同的法定条件即“客观情况发生重大变化”，未提供证据证明公司“业务量减少”；阳光天女公司的行为也不符合“协商一致解除劳动合同的约定条件”。郭美美就其主张提交了《不同意解除劳动合同告知函》，内容显示“北京阳光天女教育咨询有限公司未与本人协商一致，单方下发解除劳动合同通知书。本人郭美美不同意上述单方通知的内容，不认可上述单方通知的决定……本人郭美美要求北京阳光天女教育咨询有限公司继续履行原劳动合同，恢复本人郭美美的原工作岗位及原工资待遇……”。阳光天女公司对该告知函的真实性认可。2.关于工资支付情况，阳光天女公司主张应按待岗工资标准支付郭美美2015年10月21日至2016年2月18日期间的工资，阳光天女公司就其主张提交了：1.员工待岗通知书；2.北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第45530号民事判决书（该判决显示“阳光天女公司安排郭美美待岗，应依法支付郭美美待岗期间的工资…待岗工资不应低于法定标准…”、北京市第三中级人民法院（2016）京03民终2170号民事判决书，郭美美不认可待岗通知书的真实性，称没有收到过该份待岗通知书，郭美美认可两份判决书的真实性，但是不认可证明目的。郭美美主张应按每月6000元支付拖欠2015年10月21日至2017年2月24日的工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，阳光天女公司因业务经营状况发生变化，撤销了郭美美所在的法务岗位并于2015年2月2日对郭美美进行调岗，因郭美美不同意调岗遂安排其在家待岗；2015年8月期间曾通过发送短信方式要求郭美美到公司再次协商调岗事宜，郭美美虽不认可收到上述短信内容，但认可短信发送的手机号码为其使用；2016年2月18日，阳光天女公司于（2016）京03民终2170号劳动争议一案二审开庭期间当庭向郭美美送达了解除劳动合同通知书，提出与郭美美解除劳动合同，郭美美虽否认收到该解除通知书，但认可其知晓了公司解除的事宜，且其亦向公司发出“不同意解除劳动合同告知函”，故一审法院对阳光天女公司关于已于2016年2月18日向郭美美发送解除通知且郭美美已知晓的主张予以采信。针对上述解除行为是否具备合法性以及双方劳动合同是否具备继续履行的基础，一审法院认定如下：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，阳光天女公司安排郭美美待岗已近一年时间，在该期间内双方因岗位调整问题始终未能达成一致，故一审法院认为双方已无继续履行劳动合同的基础，在此情形下，阳光天女公司提出解除劳动合同不违反法律规定，但应向郭美美支付解除劳动合同经济补偿金4126.68元[（6000元+1560元+1720元×10个月）÷12个月×2个月]。关于工资支付，因法院生效判决已经认定郭美美待岗期间的工资标准，现郭美美要求按照6000元标准支付待岗期间工资于法无据，一审法院不予支持。阳光天女公司应向郭美美支付2015年10月21日至2016年2月18日期间的工资4829.84元（1720元×70%÷21.75×22天+1720元×70%×3个月）。关于郭美美主张的未休年休假工资，因2015年2月25日至2016年2月18日期间郭美美处于待岗期间，一审法院亦判决阳光天女公司应支付郭美美此期间的相应工资，故郭美美要求支付未休年休假工资的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认郭美美与北京阳光天女教育咨询有限公司于二〇一五年二月一日至二〇一六年二月十八日期间存在劳动关系；二、北京阳光天女教育咨询有限公司于判决生效后七日内向郭美美支付二〇一五年十月二十一日至二〇一六年二月十八日期间工资4829.84元；三、北京阳光天女教育咨询有限公司于判决生效后七日内向郭美美支付解除劳动关系经济补偿金4126.68元；四、驳回郭美美其他诉讼请求；五、驳回北京阳光天女教育咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭美美提交证据如下:证据1.北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第45530号案件2015年10月20日开庭笔录，用以证明阳光天女公司认可欲单方违法解除劳动合同的事实并签字确认。证据2.阳光天女公司的负责人张某QQ聊天记录（手机截图），用以证明阳光天女公司目的就是想单方违法解除劳动合同，而且亦承认2015年1月26日要求郭美美当日离职。证据3.阳光天女公司QQ工作群记录、合同起草和修改及盖章流程及该文件在QQ群里的下载页面（手机截图），用以证明撤销法务岗位是阳光天女公司的主观调整，且阳光天女公司恶意将法务工作移交阳光媒体集团法务部。证据4.阳光媒体集团通讯录，用以证明阳光天女公司的委托代理律师王某1是阳光媒体集团法务总监，负责阳光媒体集团法务部的工作。证据5.郭美美的工作证，用以证明郭美美是阳光媒体集团的下属工作人员。证据6.郭美美的名片，用以证明郭美美是阳光媒体集团的下属工作人员，阳光天女公司是阳光媒体集团的下属公司。证据7.阳光媒体集团人力资源部工作人员王某2与郭美美的通话录音及文字整理稿，用以证明阳光天女公司是阳光媒体集团的下属公司，阳光媒体集团对阳光天女公司的各个部门统一管理。证据8.阳光媒体集团法务主管诸某与郭美美的录音及文字整理稿，用以证明阳光天女公司的法务需求是客观存在的，撤销法务岗是主观调整，阳光天女公司恶意将法务工作移交给了阳光媒体集团法务部。阳光天女公司发表质证意见为：证据1.真实性认可，证明目的不认可，笔录最后一页是郭美美的陈述，阳光天女公司的委托代理人在笔录上签名只是针对自己发表意见的确认。证据2.只是手机截图，真实性不认可，证明目的不认可。证据3.真实性不认可，证明目的不认可，撤销法务岗是公司的经营需要根据经营需要决定的，并且截至现在阳光天女公司仍然没有法务岗，阳光媒体集团有无法务岗跟阳光天女公司没有关系。证据4.真实性认可，证明目的不认可，王某1是阳光媒体集团法务总监与阳光天女公司无关。证据5.真实性认可，证明目的不认可，郭美美当时只是阳光天女公司的工作人员，阳光天女公司不属于阳光媒体集团的下属公司。证据6.真实性不认可，证明目的不认可，名片上写的是“郭美”。证据7.真实性不认可，证明目的不认可。证据8.真实性不认可，证明目的不认可，该证据与本案无关。对于郭美美提交的证据，本院认定如下：证据1真实性予以确认。证据2、证据3因为网络截图，阳光天女公司对其真实性不予认可，本院对其真实性亦不认可。证据4、证据5、证据6与本案均无关联性。证据7、证据8录音因涉及案外人且亦未出庭，故本院对其真实性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：结合二审期间双方诉辩意见，本案二审争议焦点是2016年2月18日阳光天女公司向郭美美送达解除劳动合同通知书的行为是否发生解除的效力。阳光天女公司解除与郭美美劳动关系的理由系因客观情况发生重大变化，即阳光天女公司撤销了法务岗位，故而与郭美美协商调岗，但因未协商一致，故解除与其劳动关系。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述规定中的“客观情况”是指除劳动者和用人单位主动采取的行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。本案中，依据阳光天女公司提交的《工作岗位及人员缩编经理级会议会议纪要》记载，阳光天女公司撤销法务岗位的原因在于其内部管理架构的变更，该变更属于公司内部相关机构的主动性调整，而非“客观情况”发生变化。在此情况下，阳光天女公司应就调岗事宜与郭美美协商一致，而非在郭美美拒绝调岗的情况下向其发送解除劳动合同通知，故阳光天女公司于2016年2月18日向郭美美送达解除劳动合同通知书的行为并不具有解除双方劳动合同的效力，一审法院对于该问题认定有误，本院予以纠正。因双方劳动合同于2017年2月24日到期，故本院确认郭美美与阳光天女公司于2015年2月1日至2017年2月24日期间存在劳动关系，阳光天女公司亦应依法支付郭美美终止劳动合同经济补偿金，经本院核算金额为5415元。关于工资支付，因法院生效判决已经确认郭美美待岗期间的工资标准，故郭美美主张按照6000元标准支付待岗期间工资于法无据，阳光天女公司应向郭美美支付2015年10月21日至2017年2月24日工资，经本院核算金额为20192.75元。关于未休年休假工资，因2015年2月25日至2016年12月30日期间郭美美处于待岗期间，法院亦判决阳光天女公司应支付郭美美此期间的相应工资，故郭美美要求支付未休年休假工资的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，郭美美的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第四十条第一款第三项、第四十六条第一款第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初73615号民事判决；二、确认郭美美与北京阳光天女教育咨询有限公司于2015年2月1日至2017年2月24日期间存在劳动关系；三、北京阳光天女教育咨询有限公司于本判决生效后七日内向郭美美支付2015年10月21日至2017年2月24日期间工资20192.75元；四、北京阳光天女教育咨询有限公司于本判决生效后七日内向郭美美支付终止劳动合同经济补偿金5415元；五、驳回郭美美的其他诉讼请求；六、驳回北京阳光天女教育咨询有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郭美美负担5元（已交纳），由北京阳光天女教育咨询有限公司负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京阳光天女教育咨询有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  孙承松二〇一九年十二月三十一日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华书 记 员  徐 曼书 记 员  凌 童