江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7111号上诉人（原审被告）：李云德，男，1970年9月1日出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州效工机械制造有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区柳新镇马楼村。法定代表人：李明淑，该公司经理。委托诉讼代理人：李百果，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人李云德因与被上诉人徐州效工机械制造有限公司（以下简称效工机械）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2019年10月28日进行询问，上诉人李云德及其委托诉讼代理人，被上诉人效工机械及其委托诉讼代理人到庭参加询问。上诉人李云德向本院提出上诉，请求：1、请求撤销原判，并依法改判。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。原审中上诉人提供的其在淄博奥尼金属制品有限公司的工资收入，与上诉人在进入被上诉人处工作前的工作岗位是相同的，月平均工资为9573.75元，所以上诉人才与被上诉人约定工资为7300元/月，因而对于上诉人的相关工伤待遇应按7300元/月作为基数来计算。其次，此次工伤事故造成上诉人八级伤残，导致上诉人不能从事该特殊工种熔炼电炉操作工，致使上诉人的经营收入减少，希望法院能考虑该情形。效工机械向一审法院提出如下诉讼请求：1.依法判决以2015年徐州市在岗职工平均工资标准的60%计算伤残补助金、经济补偿金、停工留薪期工资；2.原告不应支付双倍工资；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明，李云德原系效工机械的员工，其于2016年8月参加工作，效工机械主张其8月21日参加工作，李云德主张其8月17日参加工作。李云德工作期间，双方未签订书面劳动合同，效工机械未给李云德缴纳社会保险。双方对李云德的工资标准陈述不一且均不能举证证明。2016年8月22日凌晨2时许，李云德在单位操作遥控器倒铁水时，行车钢丝脱落，铁包掉到炉坑里发生爆炸，李云德被爆炸产生的气体从2米多高的炉台上冲撞下来摔伤。当日李云德被送往徐州矿务集团总医院住院诊治，被诊断为腰4椎体骨折，其在该院进行初步治疗后于8月31日出院，出院医嘱建议继续住院治疗。同日，李云德被送至徐州医科大学附属医院治疗，入院被诊断为腰椎压缩性骨折，10月14日李云德出院，出院医嘱：1、院外继续进行康复训练；2、门诊定期复查肝功能、上腹部彩超等；3、出院1月后康复科门诊随访，确定康复治疗方案；4、如有不适及时就诊。2016年10月14日，李云德进入该院康复科治疗，11月24日出院，出院医嘱：1、院外继续进行康复训练；2、1月后康复科门诊随访指导治疗；3、感染科门诊随诊；4、如有不适，随时就诊。2016年11月24日，李云德再次进入该院康复科进行治疗，12月24日被告出院，出院医嘱：1、院外继续进行康复训练；2、1月后康复科门诊随访指导治疗；3、如有不适，随时就诊。李云德在徐州治疗期间的医疗费均为效工机械支付，效工机械未派人护理李云德，李云德自行支付第一次住院期间10天护理费900元。2017年1月7日，李云德至宜宾市长宁县人民医院住院治疗，入院诊断为：L3、L4椎体压缩性骨折术后。2月14日被告出院，出院医嘱：1、门诊随访，不适就诊；2、避免腰部负重劳动。李云德本次住院花费4353.04元，其中包含护理费663元。2018年4月27日，李云德再次至宜宾市长宁县人民医院治疗，入院诊断为：1、L3、椎体压缩性骨折术后。5月4日李云德出院，出院医嘱：1、每三日换药一次，术后14天视情况门诊拆线；2、以后避免重力负重劳动；3、若有不适，及时就诊。李云德本次住院花费4346.08元，其中包含护理费156元。除上述住院治疗外，李云德于2018年3月7日至徐州医科大学附属医院门诊检查花费142元、3月9日至徐州矿务集团总医院门诊治疗花费12元。2019年3月12日，李云德进入成都市三医院门诊检查花费32.01元。上述住院期间，效工机械亦未派人护理。2017年3月14日，李云德向徐州市铜山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，5月4日该局认定李云德所受伤害为工伤。2018年6月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定李云德为工伤八级伤残，无生活自理障碍。李云德支付鉴定检查费175.65元。2018年9月18日，李云德向效工机械邮寄送达解除劳动关系通知书一份，解除理由为：双方签订书面劳动合同、没有缴纳社会保险，没有按照《工伤保险条例》支付工资，没有支付工伤保险待遇。该通知书同时要求效工机械支付经济补偿金及双倍工资。2018年，李云德将效工机械诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求为：要求效工机械支付一次性伤残补助金110000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、医疗费9028.12元、伙食补助费8500元、护理费17900元、停工留薪期工资220000元、未签订书面劳动合同双倍工资110000元、差旅费10453元、经济补偿金25000元。2018年12月5日，该委作出铜劳人仲案字【2018】第365号裁决书，效工机械不服诉至一审法院。另查明，李云德受伤后，效工机械共计支付其各项费用27000元(不包含李云德在徐州住院期间医疗费)。一审法院认为：关于李云德工伤保险待遇的支付主体，根据《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，效工机械未给李云德缴纳工伤保险，故效工机械应承担李云德的工伤保险待遇支付义务；关于李云德主张的工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）八级伤残为11个月本人工资。因双方对工资标准均未举证，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，人民法院可参照本单位相同岗位的平均工资或者在岗职工平均工资，按照有利于劳动者的原则确认。双方主张的月平均工资均没有相应证据证明，均不予采信，本院参照在岗职工平均工资标准支持李云德一次性伤残补助金49786元（4526元*11月）。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级伤残一次性工伤医疗补助金为80000元、一次性伤残就业补助金为35000元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。根据《徐州市贯彻实施意见》第十八条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，故效工机械应分别支付李云德一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。根据效工机械伤情、住院天数及出院医嘱，酌情支持李云德12个月停工留薪期工资54312元（4526元*12月）。4、医疗费，李云德住院及门诊均提供了正规的医疗费发票，李云德将其在劳动能力鉴定过程中产生的检查费一并计算在医疗费中予以支持，上述费用合计9060.78元，李云德主张9028.12元,予以支持。5、住院伙食补助费，李云德住院共计169天，故本院支持其住院伙食补助费8450元。6、护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李云德第一次住院期间由护工护理十日并支付护理费900元,予以支持，其后159天效工机械应支付其护理费12720元，因李云德在长宁县医院住院期间医疗费中已经包含护理费819元，故效工机械还应支付李云德护理费12801（12720元-819元+900元）。7、差旅费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区外就医产生的交通费、食宿费从工伤保险基金支付。李云德在徐州受伤，其在长宁县两次入院治疗，酌情支持其交通食宿费2000元。二、关于李云德主张的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李云德自2016年8月参加工作，当月即发生工伤，无论效工机械应否支付其双倍工资，双倍工资计算的截止日期为2017年8月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁时效为一年，因此2018年8月双倍工资诉请的仲裁时效已经届满，李云德于2018年9月18日才向效工机械主张双倍工资已经超过仲裁时效，故对李云德该请求不予支持；关于李云德主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动关系并依据第四十六条的规定主张经济补偿金。李云德的解除通知书明确提及效工机械未依法缴纳社会保险理由，故效工机械应支付李云德经济补偿金。李云德2016年8月参加工作，2018年9月解除劳动关系，故效工机械应支付其2.5个月工资的经济补偿金11315元（4526元*2.5月）。经计算，效工机械应支付李云德一次性伤残补助金49786元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资54312元、医疗费9028.12元、住院伙食补助费8450元、护理费12801元、交通食宿费2000元、经济补偿金11315元，以上合计251192.12元，扣除效工机械已付27000元，效工机械还应支付李云德224192.12元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州效工机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付李云德一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通食宿费、经济补偿金合计224192.12元；二、驳回徐州效工机械制造有限公司、李云德其他请求。二审期间，李云德向本院提供了两名证人的证言和效工机械的工商企业登记档案查询资料，拟证明李云德和其中一名证人蔡某,4均系效工机械的实际控制人张中华招聘而来，李云德的工资标准为7300元/月。本院组织双方进行了质证，对于上述证据，被上诉人质证认为，两名证人与李云德均系老乡关系，两名证人关于李云德工资标准均系处于电话了解阶段，故对两证人的证言不予认可，事实是张中华系中间人，当时和李云德、蔡某,4约定了一个月的试用期，试用期之后才会定工资。本院认为，李云德入职时间较短，按照一般用工习惯，是需要试用期过后方能确定工资标准，两名证人的证言和通常的用工习惯不服，本院不予采纳。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点是李云德的月工资标准如何确定的问题。由于李云德在效工机械处入职不足一月，双方当事人尚未签订书面劳动合同，对于工资标准无书面约定，双方对于李云德的工资支付标准各执一词，而李云德提供的证言效工机械不予认可，工资标准系劳资双方合意的结果，不能仅仅靠证人证言来确定，否则会干涉用人单位包括与劳动者平等协商劳动报酬在内的用工自主权。《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”目前尚未有证据证明本案双方当事人已经就工资标准达成了合议，一审法院依据上述规定确定上诉人工资数额，并根据《工伤保险条例》确定其一次性性伤残补助金符合法律规定，本院予以支持。李云德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 蕾审判员  李 琳二〇一九年十二月二十三日书记员  杨 帅