上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪刑终35号原公诉机关上海市人民检察院第二分院。上诉人(原审被告人)朱观武，男，1966年11月2日出生，住本市。辩护人陈建远，浙江乐泰律师事务所律师。辩护人朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人朱观武犯挪用公款罪一案，于二〇一八年十二月二十一日作出(2018)沪02刑初20号刑事判决。被告人朱观武不服，提出上诉。本院2019年2月14日受理后，依法组成合议庭，于同年11月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭某某出庭履行职务。上诉人朱观武及其辩护人陈建远、朱永德到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定，光明食品集团上海长江总公司(下称“长江总公司”)及其下级单位上海飘鹰房地产开发有限公司(下称“飘鹰房地产公司”)等单位均系全民所有制企业，涉案人盛某某(已判刑)于2011年4月起担任长江总公司副总经理，主要负责长江总公司包括飘鹰房地产公司等单位在内的第三产业工作。此前，盛某某于2006年10月起受长江总公司委派在长江总公司投资的镇江东旺置业有限公司(下称“镇江东旺公司”)担任法定代表人，全面主持工作。2011年至2012年底，被告人朱观武实际负责经营的荣正集团及关联企业因投资项目需要资金，向盛某某提出融资请求并允诺给予盛好处，盛某某同意后，多次利用其职务便利，挪用飘鹰房地产公司等单位公款合计人民币1.295亿元(以下币种均同)给荣正集团及关联企业从事经营活动。至案发，尚余3,900万元未能归还。具体事实分述如下：1．2011年4月至2012年11月间，被告人朱观武经与盛某某事先商量后，由盛某某利用其分管长江总公司下级单位飘鹰房地产公司等单位的职务便利，将上述公司公款合计1.095亿元，通过镇江东旺公司等单位走账，提供给荣正集团及关联企业从事经营活动，为盛某某谋取个人利益。至案发，尚余3,900万元未予归还。2．2012年4月，被告人朱观武经与盛某某等人事先商量后，由盛某某利用分管飘鹰房地产公司工作和担任镇江东旺公司法定代表人的职务便利，以镇江东旺公司为贷款人，飘鹰房地产公司为担保人，通过中国交通银行股份有限公司上海五角场支行申请向上海电院电力电子实业有限公司(下称“上海电院公司”)贷款。同月17日，上海电院公司将2,000万元划到镇江东旺公司银行账户。次日，镇江东旺公司将该款直接划给荣正集团供其从事经营活动。2015年10月23日，因该笔贷款逾期未还，上海市杨浦区人民法院对担保人飘鹰房地产公司强制执行。同年10月27日，飘鹰房地产公司总经理陈某2个人代朱观武向飘鹰房地产公司归还了该款。2017年10月10日，被告人朱观武在接到电话通知后主动到上海市崇明区人民检察院接受调查，并如实供述上述事实，但在一审审理期间予以否认。原判认定上述事实的证据有：相关工商登记资料，干部履历表，担保函、补充协议及相关银行付款凭证、收款凭证、记账凭证、借款证明等，上海市崇明区人民检察院的《证明》，证人李某、陈某1、应某某、印某某、丁某等人的证言，上海司法会计中心有限公司的《司法会计鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》，涉案人员盛某某及被告人朱观武的供述等。原判认为，被告人朱观武与国家工作人员盛某某共谋，由盛某某个人决定利用其职务便利，挪用公款金额共计1.295亿元给朱观武负责经营的单位进行营利活动，谋取个人利益，朱观武的行为已构成挪用公款罪，且3,900万元没有退还，属挪用公款数额巨大不退还。朱观武在共同犯罪中起重要作用。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第一款第(三)项和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，以挪用公款罪判处被告人朱观武有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；违法所得的一切财物应予追缴，不足部分责令退赔。上诉人朱观武提出，第一，一审判决查明的事实、适用法律错误；第二，本案系企业法人之间普通民间借贷纠纷，不构成刑事犯罪；第三，一审认定其犯挪用公款罪主体不适格；第四，与盛某某没有共同挪用公款的犯罪故意和行为，荣正集团欠镇江东旺公司及上海东旺沙经济发展有限公司(下称“东旺沙公司”)的逾期债务已经法院调解执行，再予刑事处理有悖法律规定。朱观武的辩护人认为，第一，本案系民间借贷行为，不具有刑事违法性，原判认定朱观武与盛某某构成挪用公款罪的共犯，事实不清，证据不足，适用法律错误；第二，朱观武的自首情节应成立，其当庭对行为性质的辩解不影响对其自首的认定；第三，朱观武系从犯，分别建议改判无罪或发回重审，或者减轻判处刑罚。上海市人民检察院认为，原判认定事实不准确，但定罪正确，认定不准确的事实尚不影响量刑，故建议本院维持定罪和量刑。为此，出示了新证据：镇江东旺公司出具的《情况说明》及相关银行财务等材料，光明食品集团上海崇明农场有限公司计划财务部出具的《说明》及相关银行财务等材料，以证明相关涉案资金来源、流向及涉案金额。本院审理查明的事实和证据与原判相同。根据现已审理查明的事实和证据，本院对诉讼各方意见综合评判如下：一、关于上诉人朱观武是否系盛某某挪用公款共犯的问题经查，(1)朱观武供述，实际上向飘鹰公司借钱，我和盛某某私下都商量好的，就是我杭州桐庐项目缺资金，然后直接向飘鹰公司是借不到的，所以要以镇江东旺公司、东旺沙公司缺资金的名义向飘鹰公司借款。朱观武的供述还证实，其桐庐项目缺少资金，经与盛某某商议，因荣正集团系私营企业，无法直接从国有单位借钱，两人决定先以国家出资企业镇江东旺公司等单位的名义向飘鹰房地产公司等单位借款，再由镇江东旺公司等单位将借得的钱款转给荣正集团使用，上述过程长江总公司并不知情；此外，其因桐庐项目缺少资金向盛某某借款，盛找陈某2帮忙，陈某2为此联系了上海电院公司的负责人应某某，并商定以镇江东旺公司的名义借款，由飘鹰房地产公司提供担保，上海电院公司以委托贷款的方式向镇江东旺公司提供借款2,000万元，镇江东旺公司由朱观武操作设立了专门账户用于接收该借款，并将借款转账至荣正集团银行账户；之前，其不认识陈某2，陈之所以愿意出借资金，主要因为盛某某是长江总公司副总经理，且分管飘鹰房地产公司等公司。(2)涉案人盛某某供述，朱观武因荣正集团等单位投资的桐庐项目缺少资金向其借款，与朱商议后，决定由其出面向其分管的飘鹰房地产公司等单位借款，先以镇江东旺公司的名义向飘鹰房地产公司借款，再将借得的钱款给荣正集团使用；后朱观武因桐庐项目缺少资金再次向其借款，其找陈某2帮忙，陈某2为其联系了上海电院公司的负责人应某某，并商定以镇江东旺公司的名义借款，由飘鹰房地产公司提供担保，上海电院公司以委托贷款的方式向镇江东旺公司提供借款2,000万元。(3)相关工商登记资料、朱观武、涉案人盛某某的供述证实，盛某某、朱观武均在镇江东旺公司、东旺沙公司担任领导职务，朱观武对盛某某的职务、职权有明确认知，故对涉案钱款属于公款的性质亦具有充分的认知。(4)证人陈某2的证言与朱观武的供述证实，两人经盛某某介绍认识，借款过程中朱未单独出面过，有时朱以镇江东旺合伙人、桐庐财富广场董事长身份与盛一起来借款；陈同意出借是因为盛是镇江东旺公司的法定代表人，又是长江总公司分管飘鹰公司的副总经理，陈不知道这些借款是盛为朱的桐庐财富广场而借，没有长江总公司副总经理的身份，陈不可能同意借款并将款项按盛的要求打到指定账户；此外，朱因桐庐项目缺少资金向盛某某借款，盛找陈某2帮忙，陈某2为此联系了上海电院公司的负责人应某某，并商定以镇江东旺公司的名义借款，由飘鹰房地产公司提供担保，上海电院公司以委托贷款的方式向镇江东旺公司提供借款2,000万元，该事实得到证人应某某证言的印证。(5)上海司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》《司法会计鉴定意见补正书》，交通银行的《公司客户委托贷款合同》《公司客户委托贷款展期合同》《公司客户委托贷款逾期、欠息催收通知书》《情况说明》，飘鹰房地产公司的担保函、补充协议及相关银行付款凭证、收款凭证、记账凭证，借款证明，证人陈某2的证言等证据证实，2011年4月至2012年11月间，飘鹰房地产公司等单位通过镇江东旺公司等单位转账给荣正集团及关联企业共计1.095亿元；2011年8月8日、同年8月9日、同年11月22日荣正集团将款项直接转入飘鹰房地产公司合计2,500万元，2012年4月5日、同年4月10日、同年4月18日荣正集团将款项先转入东旺沙公司再由东旺沙公司转入飘鹰房地产公司合计4,400万元，2012年11月30日东旺沙公司转入飘鹰房地产公司合计150万元。(6)本院(2019)沪刑终18号刑事裁定书证实，涉案人盛某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，或伙同他人或单独，个人决定以单位名义将公款1.4342亿元供其他单位进行营利活动，谋取个人利益，其行为已构成挪用公款罪。本院认为，在案证据足以证实，朱观武与挪用公款罪犯盛某某共谋、策划，挪用公款归朱观武实际控制的荣正集团等企业使用，原判根据法律规定，对与挪用人盛某某共谋，参与策划并取得挪用款的朱观武以挪用公款罪共犯定罪处罚，事实清楚，证据确实、充分。二、关于上诉人朱观武是否具有自首情节的问题经查，(1)朱观武系主动投案，到案后对其向盛某某提出借款，与盛某某共谋挪用飘鹰公司、镇江东旺公司从上海电院公司借得的钱款，为感谢盛某某为其借款将东旺沙公司40%的股权给盛某某等主要犯罪事实作了如实供述，起诉书认定朱有自首情节；(2)一审庭审中，朱观武对前述的主要犯罪事实予以否认，公诉人表示朱观武系当庭翻供，对其不认定为自首；(3)一审庭审后，讯问朱观武的笔录记载，朱观武否认同盛某某商量过划款途径、否认为镇江东旺公司专门开立账户接受上海电院公司贷款、否认承诺给盛某某好处。本院认为，朱观武虽然主动投案并如实供述了自己的主要犯罪事实，但在一审庭审中及庭后对其主要犯罪事实予以否认，系翻供而非对行为性质的辩解，原判据此否定朱观武具有自首情节于法有据。三、关于原判量刑是否适当的问题本院认为，上诉人朱观武与国家工作人员盛某某共谋，由盛某某个人决定利用其职务便利，挪用公款共计1.295亿元给朱观武负责经营的单位进行营利活动，谋取个人利益，朱观武的行为已构成挪用公款罪，且有3,900万元未归还，属挪用公款数额巨大不退还，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、剥夺政治权利，原判鉴于朱观武在共同犯罪中起重要作用，依法判处其有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，符合罪责刑相适应原则，量刑适当。综合上述评判意见，本院确认，原判认定上诉人朱观武犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。朱观武的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，均不予采纳。上海市人民检察院关于维持本案定罪和量刑的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗开卷审判员  徐文伟审判员  邱胜冬二〇一九年十二月二十七日书记员  许晓华附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……