广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28248号上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市迅安通汽车运输有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口街道花果路5号。法定代表人：李亚敏，经理。委托诉讼代理人：张洁，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗东鹏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、互诉原告）：黄志平，男，1978年7月27日出生，汉族，身份证住址：湖北省松滋市。委托诉讼代理人：赵海辉，广东君孺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕，广东君孺律师事务所律师。上诉人深圳市迅安通汽车运输有限公司（以下简称迅安通公司）因与被上诉人黄志平劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14542号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人迅安通公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人无须向被上诉人支付2018年6月8日至2018年11月16日期间停工留薪期工资差额6874.19元；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金13618.12元；3、撤销原审判决第四项，改判上诉人无须向被上诉人支付2017年7月12日至2018年12月25日期间未休年休假工资1878.36元；4、撤销原审判决第五项，改判上诉人无须向被上诉人支付律师费2300.01元；（以上金额合计24670.68元）5、请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对停工留薪期工资基数计算有误。原审判决未对被上诉人旷工事实予以确认，仅依据被上诉人受工伤前已发工资月份计算停工留薪期月平均工资属于认定事实错误。停工留薪期工资为受工伤前十二个月平均工资，被上诉人旷工属于个人原因，由此导致的工资降低的责任应由被上诉人自行承担，因此法院在计算停工留薪期工资时，应当将旷工月份包含在内。为证明被上诉人存在旷工事实，上诉人提交了《考勤表》、《驾驶员出车记录单》予以佐证，其中《驾驶员出车记录单》注明：“此表由驾驶员按日如实填写……该表是驾驶员工作考核及薪资计算的主要依据”，可知该表为被上诉人手填，结合上诉人在《考勤表》中的记录，可反映出被上诉人的考勤情况，即2017年10月-2018年1月旷工。因此，被上诉人停工留薪期工资标准应为2166.52元。二、原审判决错误认定上诉人存在拖欠停工留薪期工资的情形，且对经济补偿金基数的计算有误。首先，停工留薪期属于指定期间、可变期间，在劳动能力鉴定委员会作出认定前，该期间的具体天数根本无法确定。若上诉人在被上诉人受工伤后持续支付停工留薪期工资，则存在超额支付而无法向被上诉人追回的风险，因此，上诉人仅能依据被上诉人住院天数及医院的建议休息期发放停工留薪期工资直至2018年9月12日。据此上诉人才得以补发停工留薪期工资。因上诉人发放工资时间为次月25日，因此仅能于2018年12月25日后补发停工留薪期工资，且补发的标准为被上诉人受工伤前十二个月（含旷工月份）月平均工资。其次，即使法院认为上诉人存在拖欠停工留薪期工资的情形，原审判决对经济补偿金基数的计算亦存在错误。关于经济补偿金基数，应当以解除劳动合同前（即2018年12月25日前）十二个月的平均工资作为计算基数，原审判决以受工伤前正常工作月份的月平均工资3404.53元作为经济补偿金的计算基数，显然有误。被上诉人解除劳动合同前（即2018年12月25日前）十二个月的平均工资为人民币1800.86元，因1800.86元低于2018年8月后公布的深圳市最低工资标准，因此应以最低工资标准为准。三、原审判决对未休年休假工资的计算有误。原审判决认定被上诉人2017年7月12日至2018年12月25日期间可享有的带薪年休假天数为6天是正确的，但原审判决以受工伤前正常工作月份的月平均工资3404.53元作为未休年休假工资的计算基数属于计算错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条二款规定，“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，因被上诉人已解除劳动合同，因此应当以解除劳动合同前十二个月平均工资作为未休年休假工资计算基数。综上所述，原审判决认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请结合本案事实予以改判。被上诉人黄志平对上诉人迅安通公司答辩称：我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。迅安通公司一审的诉讼请求为：1.迅安通公司无需支付黄志平2018年6月8日至2018年11月16日停工留薪期间工资差额6811.58元；2.迅安通公司无需支付黄志平解除劳动关系的经济补偿金13618.12元；3.迅安通公司无需支付黄志平2017年7月12日至2018年12月25日期间未休年休假工资1878.36元；4.迅安通公司无需支付黄志平律师费2297.71元。黄志平一审的互诉请求为：1.迅安通公司支付黄志平一次性伤残就业补助金44000元；2.迅安通公司支付黄志平2018年6月8日至2018年11月16日期间停工留薪期工资差额24160元；3.迅安通公司支付黄志平解除劳动合同的经济补偿金22000元；4.迅安通公司支付黄志平2018年6月1日至2018年12月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元；5.迅安通公司支付黄志平2016、2017、2018年未休年休假工资7080元；6.迅安通公司支付黄志平律师费6000元。原审法院经审理查明，一、劳动关系情况：黄志平主张其于2015年5月2日入职深圳市风之旅汽车租赁有限公司，任职司机，2018年6月1日在工作地点不变工作内容不变的情况下从深圳市风之旅汽车租赁有限公司被安排到迅安通公司处工作，并签订劳动合同，期限为2017年7月12日至2018年7月11日；其在深圳市风之旅汽车租赁有限公司的工龄应连续计入迅安通公司处。黄志平提交了下列证据：1.《社保清单》显示，自2015年7月至2018年5月期间由深圳市风之旅汽车租赁有限公司缴纳社保，自2018年6月起由迅安通公司缴纳社保；2.《工商登记信息查询》显示，迅安通公司与深圳市风之旅汽车租赁有限公司存在相同的股东成员。迅安通公司对上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可。迅安通公司主张黄志平入职时间为2017年7月12日，工作岗位为驾驶员，劳动合同期限为2017年7月12日至2018年7月11日止。迅安通公司虽与深圳市风之旅汽车租赁有限公司系关联公司，但双方均为独立的法人，黄志平在深圳市风之旅汽车租赁有限公司的工龄不应连续计入迅安通公司处。原审法院认为，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限内的，应予以支持。迅安通公司与深圳市风之旅汽车租赁有限公司系关联公司，两家公司轮流与黄志平建立劳动关系，且在迅安通公司与黄志平签订劳动合同期间内，深圳市风之旅汽车租赁有限公司继续为黄志平缴纳社会保险。迅安通公司未提交任何证据予以证明黄志平系因其本人原因从深圳市风之旅汽车租赁有限公司被安排到迅安通公司处工作，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对黄志平主张在深圳市风之旅汽车租赁有限公司的工龄应连续计入迅安通公司处予以支持。黄志平主张入职深圳市风之旅汽车租赁有限公司的时间与深圳市风之旅汽车租赁有限公司为其缴纳社会保险的时间基本相当，用人单位为劳动者购买社会保险系法定义务。综上，原审法院依法认定黄志平开始计算工龄的时间为其主张的入职深圳市风之旅汽车租赁有限公司的时间，即2015年5月2日。二、工伤认定情况：深圳市人力资源和社会保障局于2018年9月4日作出《深圳市认定工伤决定书》（深人社认字（南）[2018]第460218001号），认定迅安通公司2018年6月8日所受的伤为工伤，用人单位为深圳市迅安通汽车运输有限公司。三、劳动能力鉴定情况：深圳市劳动能力鉴定委员会于2018年11月30日作出《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》（深劳鉴初字[2018]第11003104号），内容包括：1.工作单位深圳市迅安通汽车运输有限公司；2.伤残等级鉴定结论，评定为九级伤残；3.医疗终结时间为2018年6月8日至2018年11月16日；4.停工留薪期为2018年6月8日至2018年11月16日。四、工资情况：黄志平主张工资标准为5500元/月。迅安通公司主张黄志平离职前十二个月平均工资为1800.86元，受工伤前十二个月的平均工资为2166.52元；黄志平的工资结构为底薪+加工费+餐补，因开车类型不同而底薪不同，每月标准不固定；提交了《工资条》《银行流水》予以佐证。黄志平确认收到《工资条》的实发工资，对其中有本人签名的月份即2017年7月、2018年2月-4月予以认可，其他未签名的月份不予认可；对《银行流水》真实性予以认可。《工资条》《银行流水》载明：2017年7月至9月每月实发工资7245.59元、1830.59元、4871.99元，2018年2月至11月每月实发工资629.52元、2335元、2816元、4102.99元、1405.67元、1432.25元、1996.3元、1116.3元、916.3元、4160元。综上，原审法院认定黄志平2018年6月8日受工伤前，正常工作月份的月平均工资为3404.53元[(7245.59元+1830.59元+4871.99元+629.52元+2335元+2816元+4102.99元)÷7个月]。五、停工留薪期工资支付情况：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。迅安通公司提交《收款收据》《借条》《现金支出证明单》证明黄志平于2018年7月向迅安通公司借款1000元，并承诺该金额从黄志平的停工留薪期工资扣减，黄志平确认上述证据的真实性。黄志平2018年6月1日至6月7日期间正常上班的工资应为782.65元（3404.53元/月÷21.75天×5天），则迅安通公司已支付黄志平2018年6月8日至2018年6月30日期间的停工留薪期工资为623.02元（1405.67元-782.65元）。据此，迅安通公司应支付黄志平2018年6月8日至2018年11月16日期间停工留薪期工资差额为6874.19元（3404.53元/月×5个月+3404.53元/月÷21.75天×7天-623.02元-1432.25元-1996.3元-1116.3元-916.3元-4160元-1000元）。六、解除劳动关系的原因及时间：黄志平主张双方解除劳动关系的时间为2018年12月25日，离职原因为迅安通公司未依法购买社会保险、克扣停工留薪期工资、迟延支付工资，其于2018年12月23日向迅安通公司邮寄《被迫解除劳动关系的通知》。迅安通公司确认收到该通知，但对通知的关联性不予认可，主张系黄志平于2018年12月25日单方解除劳动关系。原审法院认为，双方均确认2018年12月25日解除劳动关系，原审法院予以确认。如前所述，原审法院确认迅安通公司存在拖欠黄志平停工留薪期工资的情形，黄志平在此情形下提出解除劳动关系，合理合法，故迅安通公司应支付黄志平解除劳动关系的经济补偿金13618.12元（3404.53元/月×4个月）。七、一次性伤残就业补助金：原审法院认定，双方劳动关系于2018年12月25日解除，迅安通公司应支付黄志平一次性伤残就业补助金。因黄志平本人工资低于统筹地区职工平均工资的百分之六十，故应按照统筹地区职工平均工资的百分之六十作为一次性伤残就业补助金的计算基数，即5008.8元（8348元/月×60%）。黄志平经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，迅安通公司应支付黄志平一次性伤残就业补助金40070.04元（5008.8元/月×8个月）。八、未签订书面劳动合同二倍工资差额：迅安通公司、黄志平最后一份劳动合同期限为2017年7月12日至2018年7月11日。原审法院认为，依据劳动合同法规定，劳动合同期满，劳动者存在因工负伤，在规定医疗期内，劳动合同应当顺延至相应情形消失时终止。黄志平因工负伤医疗期为2018年6月8日至2018年11月16日，其与迅安通公司的劳动合同到期日应顺延至2018年11月16日医疗期满。医疗期满，黄志平未返回迅安通公司处按时上班，黄志平主张因其身体不适，口头向迅安通公司请假；黄志平未提交相关的病休证明，迅安通公司也不予以确认黄志平请假事实，故原审法院对黄志平的主张不予采信。迅安通公司、黄志平未能续签劳动合同原因系黄志平未返回迅安通公司处正常上班，故黄志平主张迅安通公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律的依据，原审法院不予支持。九、未休年休假工资：迅安通公司、黄志平确认黄志平每年享有5天带薪年休假，黄志平主张其2016年至2018年期间均未休年休假。迅安通公司主张黄志平系2017年7月12日才在迅安通公司处入职，其年休假应当自2017年7月12日起开始计算，且黄志平在2017年10月至2018年2月25日、2018年11月至2018年12月期间处于旷工状态，不应计算年休假。原审法院认为，黄志平自2017年7月12日才开始在迅安通公司处工作，其主张2016年至2017年7月12日期间的未休年休假，没有事实和法律的依据，原审法院不予支持。黄志平提交的《银行流水》显示，迅安通公司未支付黄志平2017年10月至2018年2月25日、2018年11月至2018年12月期间的工资，该期间不属于员工不享受当年年休假的情形，迅安通公司主张不计算上述期间的年休假，没有法律的依据，原审法院不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条规定，黄志平2017年7月12日至2018年12月25日期间可享有的带薪年休假天数为6天（165天÷365天×5天+359天÷365天×5天）。扣减已经支付的一倍正常工作时间工资后，迅安通公司应当支付黄志平2017年7月12日至2018年12月25日期间未休年休假工资1878.36元（3404.53元/月÷21.75天×6天×2倍）。十、关于律师费：黄志平主张其因涉案诉讼支出律师费，并提交了《委托代理合同》《发票》予以佐证，原审法院依法予以采信。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，结合黄志平胜诉比例，迅安通公司应支付黄志平律师费2300.01元（62440.71元÷135740元×5000元）。十一、黄志平仲裁请求：1.迅安通公司支付黄志平一次性伤残就业补助金44000元；2.迅安通公司支付黄志平2018年6月8日至2018年11月16日期间停工留薪期工资差额24160元；3.迅安通公司支付黄志平解除劳动合同的经济补偿金22000元；4.迅安通公司支付黄志平2018年6月1日至2018年12月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元；5.迅安通公司支付黄志平2016、2017、2018年未休年休假工资7080元；6.迅安通公司支付黄志平律师费6000元。十二、仲裁结果：深劳人仲案[2019]588号仲裁裁决如下：1.迅安通公司支付黄志平2018年6月8日至2018年11月16日期间停工留薪期工资差额6811.58元；2.迅安通公司支付黄志平解除劳动关系的经济补偿金13618.12元；3.迅安通公司支付黄志平一次性伤残就业补助金40070.04元；4.迅安通公司支付黄志平2017年7月12日至2018年12月25日期间未休年休假工资1878.36元；5.迅安通公司支付黄志平律师费2297.71元；6.驳回黄志平其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、深圳市迅安通汽车运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄志平2018年6月8日至2018年11月16日期间停工留薪期工资差额6874.19元；二、深圳市迅安通汽车运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄志平解除劳动关系的经济补偿金13618.12元；三、深圳市迅安通汽车运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄志平一次性伤残就业补助金40070.04元；四、深圳市迅安通汽车运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄志平2017年7月12日至2018年12月25日期间未休年休假工资1878.36元；五、深圳市迅安通汽车运输有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄志平律师费2300.01元；六、驳回深圳市迅安通汽车运输有限公司的全部诉讼请求；七、驳回黄志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案迅安通公司起诉的一审案件受理费5元，由迅安通公司负担；黄志平起诉的一审案件受理费5元，由黄志平负担。本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为黄志平受伤前的月平均工资计算是否正确。上诉人主张黄志平受伤前的2017年10月到2018年1月为旷工，工资为0，应计入平均工资。被上诉人则主张已经履行请病假手续且已准假，否则公司不会在四个月后让被上诉人又正常上班。本院认为，首先，深圳市迅安通汽车运输有限公司提交的黄志平旷工的证据并不充分，其次，如果黄志平确实无故旷工4个月或者请假未获批准，按照常理，深圳市迅安通汽车运输有限公司理应通知黄志平上班或者解除劳动合同。但本案中，未见深圳市迅安通汽车运输有限公司提出异议，且在四个月后黄志平又正常履职，故本院认为深圳市迅安通汽车运输有限公司关于黄志平旷工的依据不足，应视为黄志平该四个月未上班经过了深圳市迅安通汽车运输有限公司的同意。计算平均工资时，应以正常工作月份的工资为基数进行计算，2017年10月到2018年1月黄志平未正常工作，原审未将该四个月的0工资纳入平均工资基数进行计算，处理正确，本院予以确认。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币10元，由上诉人深圳市迅安通汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月二十日书记员  李 想