福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1524号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈崇滨，男，1981年8月15日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日被闽侯县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人郑圣印，福建三山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）翁正杰，男，1997年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日被闽侯县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人王晓东，福建国富律师事务所律师。 原审被告人江兰珠，女，1972年2月4日出生，汉族，文盲，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日被闽侯县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控被告人江兰珠、陈崇滨、翁正杰犯开设赌场罪一案，于2019年10月28日作出（2019）闽0121刑初468号刑事判决。宣判后，被告人陈崇滨、翁正杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取辩护律师意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月至2019年4月26日，被告人江兰珠和陈崇滨等人在闽侯县、通州花园11号楼1508室、闽侯县南通镇洲南村空地处、闽侯县南通镇陈崇滨家后面空地、闽侯县南通镇洲洋中路陈某1房子旁空地处、闽侯县南通镇南通村桥西17号江兰珠家附近空地处、闽侯县南通镇罗洲村洲南菜地处等处变换地点开设赌场，以“牌九”的方式聚众赌博。具体事实如下： 1、2018年12月左右至2019年2月中旬期间，被告人江兰珠在闽侯县开设赌场供他人以“牌九”的方式聚众赌博，每日参赌人员在十几到二、三十人不等，江兰珠在该赌场经营期间每日通过抽头获利300元至1000多元不等，总共获利约人民币7000余元。被告人翁正杰在赌场内负责望风、为其母亲记账，并联系南通派出所协警蔡磊，让蔡磊为该赌场通风报信。 2、2019年2月中旬至2019年4月26日间，被告人江兰珠、陈崇滨在闽侯县南通镇通州花园11号楼1508室、闽侯县南通镇洲南村空地处、闽侯县南通镇陈崇滨家后面空地、闽侯县南通镇洲洋中路陈某1房子旁空地处、闽侯县南通镇南通村桥西17号江兰珠家附近空地处、闽侯县南通镇罗洲村洲南菜地处等处变换地点开设赌场，赌场雇请被告人翁正杰及陈某1、陈祟兴为赌场望风、抽水、记帐，被告人翁正杰同时还负责与南通派出所协警蔡磊联系，让蔡磊为该赌场通风报信并给予蔡磊好处费。赌场以“牌九”的方式聚众赌博，每日参赌人员在十几到二、三十人不等。该赌场在经营期间每日通过抽头获利1000元至5000元不等，被告人江兰珠和陈崇滨各占该赌场5成股份，江兰珠在该赌场获利约24000元，陈崇滨在赌场获利约24000元，被告人翁正杰在赌场获利约8000元。 2019年4月26日，江兰珠、翁正杰在闽侯县南通镇南通村桥西17号被公安机关抓获，陈祟滨在闽侯县南通镇罗洲村洲洋中路41号被公安机关抓获。 在一审法院审理期间，被告人陈崇滨向该院退出非法所得人民币24000元。 认定上述事实的证据有经原审质证的证人翁某、陈某1、陈某2、欧某、陈某3、李某的证言、现场勘察、现场照片、指认现场照片、辩认笔录、村委会证明、抓获经过、破案经过、户籍证明及被告人江兰珠、翁正杰、陈崇滨的供述与辩解等。 原判认为，被告人江兰珠、陈崇滨、翁正杰以牟利为目的提供场所供社会不特定人员参赌，并从中抽头渔利，其中被告人江兰珠、翁正杰参与经营赌场抽头获利约人民币58000元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人陈崇滨参与经营赌场抽头获利约人民币51000元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。被告人翁正杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人江兰珠、陈崇滨、翁正杰到案后如实供述主要的犯罪事实，均是坦白，予以从轻处罚。被告人翁正杰自愿认罪认罚并签订具结书，予以从轻处罚。综合考虑被告人江兰珠、陈崇滨、翁正杰的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人江兰珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人陈崇滨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人翁正杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元。四、被告人陈崇滨向本院退出的非法所得人民币24000元，依法予以没收，上缴国库。五、责令被告人江兰珠退出非法所得人民币26000元，责令被告人翁正杰退出非法所得人民币8000元。 上诉人陈崇滨及其辩护人提出的诉辩意见：一是上诉人陈崇滨与江兰珠开设赌场总共获利51000元，其个人抽水获利分得24000元，现有法律未规定51000元属于情节严重的情形。福州地域的相关开设赌场案例，如陈秀鑫开设赌场案件、刘海乾开设赌场案件，均在三年以下量刑，请求二审法院均衡量刑，一审量刑偏重。二是上诉人陈崇滨上诉人具有坦白情节，全部退出个人违法所得，具有悔罪表现，没有犯罪前科，没有社会危害性，具有判处缓刑的条件。 上诉人翁正杰及其辩护人提出的诉辩意见：一是翁正杰没有参与记账，一审判决在量刑时没有考虑该情节，导致一审量刑偏重。二是一审判处罚金刑，翁正杰及其家属自愿履行，请求二审法院从轻处罚。 二审审理期间，上诉人陈崇滨、翁正杰、原审被告人江兰珠及相关辩护人未提交新证据。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人陈崇滨及其辩护人提出的现有法律未规定开设赌场抽水获利51000元属于情节严重，相关福州地区也存在相类似情节却在三年以下量刑的开设赌场案例，一审对上诉人陈崇滨量刑偏重，请求二审法院均衡量刑的诉辩意见。经查，虽然相关法律及司法解释并未明确规定传统开设赌场犯罪情节严重情形，但根据相关规定与本案事实，依据法律三段论，可以作出相应认定。网络开设赌场将网络作为赌博的场所和媒介，受众面广，基于网络的开放性和传播的便捷性，参赌人数可以迅速扩大。根据2010年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（三）规定，抽头渔利数额累计达3万元以上；参赌人数累计达120人以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。在参赌人数是否达到情节严重标准的问题上，既然网络开设赌场规定120人以上的标准，那么以固定场所为媒介、传播较慢的传统开设赌场的人数标准较前者少才算合理。更何况基于在案证据，可以证明2019年2月中旬至4月26日间，上诉人陈崇滨伙同他人以“牌九”的方式聚众赌博，每日参赌人员在十几到二、三十人不等，基于疑点利益归上诉人，开设赌场天数按65天，参赌人数按每天10人计算，参赌人数累计至少达到了650人次。这个参赌人数标准甚至达到了网络开设赌场情节严重的人数标准的5倍。本案的社会危害性已经达到了开设赌场情节严重的标准。抽头渔利数额5.1万元，并非认定本案相关情节的唯一标准，何况上诉人及其辩护人提供的相关所谓的类似情节的案例，在参股比例、个人抽头渔利获利金额、开设赌场间断持续时间等细节，以及犯罪地域赌博犯罪打击力度等政策差异性，不尽相同，不存在完全相同的案例，社会危害性的价值判断也会有差异。综上，相关诉辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈崇滨、翁正杰与原审被告人江兰珠以牟利为目的提供场所供社会不特定人员参赌，并从中抽头渔利，其中上诉人翁正杰、原审被告人江兰珠参与经营赌场抽头获利约人民币58000元，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重；上诉人陈崇滨参与经营赌场抽头获利约人民币51000元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人翁正杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人陈崇滨、翁正杰、原审被告人江兰珠到案后如实供述主要的犯罪事实，均是坦白，予以从轻处罚。上诉人翁正杰自愿认罪认罚并签订具结书，予以从轻处罚。关于上诉人陈崇滨及其辩护人、翁正杰及辩护人提出的陈崇滨、翁正杰有坦白情节、有悔罪表现等，但一审量刑偏重的诉辩意见。经查，一审判决已经认定上诉人陈崇滨、翁正杰的坦白情节，也认定翁正杰作用较轻的从犯地位，并考虑上诉人陈崇滨退出个人非法所得之情节，均相应作出从轻处罚的考虑，该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈崇滨及其辩护人提出的陈崇滨社会危害性不大可以适用缓刑的诉辩意见。经查，参股占比50%，主观恶性大，犯罪持续时间长，参赌人数多，社会危害性大，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇一九年十二月××日 法官助理李军 书记员欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。