四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0802刑初92号 公诉机关广元市利州区人民检察院。 被告人李翔，男，生于1980年2月11日江苏省人，汉族，大专文化，住江苏省。2018年4月12日因涉嫌犯合同诈骗罪网上追逃被上海市公安局浦东分局横沔派出所抓捕临时羁押于浦东新区看守所，2018年4月17日被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕，2019年7月16日经本院决定取保候审。现在家候审。 辩护人尹卫东，上海市尔立律师事务所律师。 辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉〔2019〕46号起诉书指控被告人李翔犯合同诈骗罪于2019年2月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派检察员张杰瑜出庭支持公诉，被告人李翔及其辩护人均到庭参加了诉讼。期间，公诉机关于2019年5月10日、2019年9月8日建议延期审理二次。本案现已审理终结。 公诉机关起诉指控，2015年初，负责四川每日房地产有限责任公司广元分公司（以下简称每日公司）名下广元每日奥特莱斯商场招商事宜的邬某联系到吕某，将该招商项目介绍给吕某，并将每日公司董事长谭某引荐给吕某认识。后吕某在与谭某洽谈过程中称实际控制人即被告人李翔的镇江志翔商业投资有限公司（以下简称志翔公司）实力雄厚，拥有阿玛尼等多种国际名牌的控股权经营资格，且在全国多地开有专店，经过反复洽谈，每日公司于2015年4月28日与志翔公司签订了《广元每日奥特莱斯招商合同》及《广元每日奥特莱斯国际名品购物中心经营管理合同》，合同约定每日公司向志翔公司提供广元奥特莱斯国际名品购物中心710平米经营场地（后通过补充协议增至792平米），志翔公司将其名下拥有授权经营资格的ＧＵＣＣＩ、ＢＵＲＢＥＲＲＹ、ＨＵＧＯＢＯＳＳ、ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ、ＥＭＰＯＲＩＯＡＲＭＡＮＩ、ＶＥＲＳＡＣＥＪＥＡＮＳ、ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ品牌服装、鞋帽、皮具、钟表、饰品、眼镜等商品入驻奥特莱斯商场。合作期五年，时间自2015年8月31日至2020年8月30日，每日公司名下奥特莱斯商场收取志翔公司营业总额8%的销售分成，合作期限内每年递增一个百分点，每日公司向志翔公司提供装修补贴及品牌授权费用共计582.87万元。志翔公司应当保证在合同履行期间始终具有合同约定品牌的合法授权经营资格，所提供的商品必须是一等以上合格商品，且不得擅自停业、歇业等。被告人李翔在明知志翔公司无合同约定的品牌授权经营资格情况下，向每日公司提供伪造的意大利西格玛公司授权香港欧洲名品贸易有限公司（该公司系被告人李翔以其母亲陈某3在香港注册公司）授权书、香港欧洲名品贸易有限公司授权志翔公司授权书，以此作为志翔公司具有多种国际名牌授权资格。后每日公司按照合同约定三次共计支付给志翔公司524.619万元装修补贴及品牌授权费用。在装修等相关事宜完成后，志翔公司在每日公司多次催促下于2016年9月7日开业第一家店铺，未按合同约定开业三家店铺，货品是被告人李翔之前通过王某在香港何某1处购买的货品为ＡＲＭＡＮＩ过季积压货品和ＢＯＳＳ货品（后经鉴定ＢＯＳＳ货品系假冒产品，且志翔公司未得到ＢＯＳＳ品牌的官方授权经营资格），且货品品牌不齐、质量差、货品数量严重不足。志翔公司仅通过其公司员工刘某以短信、邮件与店铺销售、管理人员联系经营。2017年6月15日，志翔公司擅自将店铺关闭逃匿，每日公司多次联系被告人李翔等人均未果。志翔公司三次共收取的装修补贴及品牌授权费524.619万元，除少部分支付刘某等人工资外，其中向李翔个人尾号为0512、8631、4974三个账户转款179.40万元，用于李翔个人购车等消费；向吕某个人转款62万元；向陈某2个人转款72.81万余元；向刘某个人转款38.5万余元；向王某个人转款46万余元；向陈某1个人转款31万元；向安徽正祥装饰工程有限公司转款47万元，以及向张某1、金纪林、金小花个人账户转款；另有换港币支出20万元，共计496.71万余元。 此外，被告人李翔采取同样手段于2014年7月8日利用志翔公司与江苏诚润置业有限公司（以下简称诚润公司）签订《南区租赁合同》，合同约定志翔公司承租诚润公司开发的苏州吴中区大运城商城商业广场一层2-105、106、107、108、109和2-145号商铺，用于经营志翔公司有授权经营资格的ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ和ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ品牌服饰，租期自2014年12月20日至2017年12月19日，同时约定诚润公司向志翔公司支付装修补贴198万元和两个品牌的货品押金100万元。后诚润公司又和志翔公司签订租赁合同的补充协议一份。诚润公司按合同约定四次共支付货品押金100万元、装修补贴款138.6万元。被告人李翔在明知其志翔公司没有ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ和ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ品牌授权经营资格，在香港何某1处购买过季、积压的ＢＯＳＳ和ＡＲＭＡＮＩ货品，并将之陈列在大运城商城志翔公司所经营店铺内。2014年12月24日，大运城商场整体开业不久后，被告人李翔私自关闭志翔公司所经营的店铺，并撤走货品（其所撤走货品后又被运至广元用于奥特莱斯商场），大运城商场多次发函要求其限期开业，均无法联系到被告人李翔。 同时公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、被害人陈述；被告人供述与辩解；检查笔录等证据用以指证被告人李翔的行为已构成合同诈骗罪并提请本院依法追究其刑事责任。 被告人李翔对起诉指控的事实及罪名均有异议，认为自己的行为系正常的商业经济合同纠纷，不构成合同诈骗罪。其主要理由是：公安机关网上追逃程序不合法，该合同签订后自己并未携款外逃，而是一直与每日公司都有联系；志翔公司与四川每日房地产有限责任公司广元分公司名下每日奥特莱斯商场签订有《招商合同》及《联合经营合同》，签订合同时向对方出具的授权书系公司员工王某出具的，自己不知其真实性有问题，志翔公司在广元系正常营业，根据双方签订的《招商合同》，每日公司应向我方提供装修补贴及品牌授权费合计582.87万元，但每日公司只提供了三笔装补款524.619万元，还下欠我方第四笔装补款58.251万元；在广元经营的商品系王某在香港购买的，有合法的报关手续，应该是合格产品；因对方经营环境较差导致我方一直亏损，公司决定暂时停止营业，并不是擅自关店，所收取的装补款多用于购买商品、报关支出、人工工资、装修、差旅费等经营支出，并非用于被告人个人支出或占有；同时称与江苏大运商场的纠纷已经江苏吴中区人民法院作出民事判决，不应再作为刑事犯罪进行指控。 其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，被告人的行为不构成合同诈骗罪。其理由是第一、被告人李翔并无为了非法占有的目的在签订、履行过程采用了虚构事实或隐瞒真相事实的行为。在合同洽谈过程中，是吕某向每日公司老总谭某介绍李翔实际控制的镇江志翔商业投资有限公司的实力雄厚，拥有阿玛尼等多个国际品牌的授权经营资格，且在全国多地开有专店，在此情况下，被告人仅就吕某和谭某已经谈好拟定的合同表示了接受，李翔没有任何虚构事实或隐瞒真相的行为，更何谈为了非法占有为目的而做出上述行为，辩护人认为如需有人承担刑事责任，也应当是吕某而非被告人。 第二、关于合同的履行，在合同的签订过程中被告人李翔不存在诈骗的故意，在合同的开始阶段，双方的合同具备了合法性及有效性，但双方在履行过程中，从第一笔装补款的支付、开业时间的推迟、最后一笔装补款未能按约支付等被害人的一系列违约行为及往来函件含混不清的概念，从一开始就对本案合同的履行埋下了纷争的种子，也是致志翔公司在本项目中至少在开始阶段不能取得良好效果的主要原因之一。李翔为履行合同支出装修、进货、吕某佣金、人工工资等各项费用高达近500余万元，而广元门店营业收入只有十多万元，其诈骗目和何在？被告人李翔希望甲方方改善经营环境以期在以后卖奢侈品赚钱，其要求暂停营业是合理的。 对起诉指控被告人明知无品牌授权的情况下，提供伪造的意大利西格玛公司授权香港欧洲名品经营有限公司授权书及该公司授权志翔公司具有多种国际品牌授权经营资格，以此认定被告人的这一行为系在合同履行过程中虚构事实、隐瞒真相的指证。对此，辩护人认为1.志翔公司经营的货品系公司王某负责采购，在何某1处得到正品保证书后其余的授权书系王某打印好交给李翔的，ＶＬ公司给志翔公司的授权就是前一授权的继续，既然王某无需承担刑事责任，何以被告人需承担？2.依据双方2015年4月28日签订的招商合同第四条第1、第3、第5项及第五条约定，可以看出双方对品牌授权费用约定为20万元并在第一笔装补款中体现，志翔公司在合同签订30日内提供品牌授权书，如不能提供则退回该20万元，但双方于当天同时签订了管理合同并即时生效，说明被害人对品牌授权书实际上是没有任何要求的，其要求的最大目的是保证正品，有无品牌授权书，双方的合作都会继续，被告人李翔虽供述称没有经营本案所称品牌的能力，但事实上其所有的志翔公司已经在他处实际经营，李翔本人辩解的对品牌授权书的真伪没有辨别能力在情理之中，事实表明被告人提供品牌授权书的目的并不是在没有经营资格的情况下以虚构事实或隐瞒真相的方式取得经营资格进而骗取装补款。故公诉机关认为被告人提供本案中的品牌授权书的目的就是诈骗装补款是没有事实依据的。即使被告人有违约行为，也只应向被害人退还20万元的品牌保证金而已。 关于被告人所经营的货物是否系假冒伪劣产品需由有法定鉴定资格的鉴定机构予以鉴定确认，而公诉机关未提供鉴定机关资质的情况下出示的证据应为无效证据。况且该组证据仅认为其未向被告人授权使用商标，但事实上是被告人在他人处购买的货品是合理合法出售的，因此该鉴定本身没有任何意义。 第三、辩护人认为志翔公司的暂停营业行为是否就是逃逸行为是本案被告人构成合同诈骗的关键点。对此辩护人认为公诉机关无充分证据证明被告人有逃逸行为，首先，被告人所有的志翔公司并没有搬离原址；其次，志翔公司仍在正常营业；其次，被害人谭某及其工作人员虽无法联系到被告人李翔，但证据显示能联系到志翔公司的工作人员，侦查机关并未收集到无法联系到被告人的证据，故公诉机关还需补证被告人有逃逸行为的证据。目前的证据只能表明因被害人在合同履行中存在诸多违约行为致被告人连续亏损，在双方协商未果的情况下为防止损失进一步扩大在通知被害人的情况下采取的合理行为，更何况双方的合同履行期为五年，何以能肯定该行为是逃逸而不是暂停营业？ 第四、被告人李翔主观上无非法占有的故意，客观上也没有采用虚构事实隐瞒真相骗取他人财物的行为。主要表现为1.志翔公司与每日公司签订的是有效合同，志翔公司基于合同取得装补款；2.志翔公司收取了每日公司的装补款，除向吕某支付62万元（类中介费）、王某支付46万余元，给王某妻子李莉支付20万元外，其余款项全部用于奥特莱斯的装修、进货报关、人员工资、房租水电等正常经营的支出，共计达500余万元，其支出远大于所收的装补款，志翔公司在暂停营业时在奥特莱斯的经营是处于亏损的状态。同时辩护人已注意到：志翔公司除所收的每日公司的装补款进账外尚有显示“贷”（入账）资金283.7786万元，特别是李翔个人账户所显示的消费大多属于借款平台的借款或还款，且这些资金的流向和公司的资金流向产生必然的联系，志翔公司作为一家民营企业可能在财务制度上有着很混乱的管理，甚至有着公司法人和个人间的人格混乱，被告人李翔对其所有的公司账上的资金有自行支配的权利，对于资金调度产生的问题应当从一个民事或者行政的角度去审视，不能只关注资金的流出而忽视资金的流入，以此作为被告人非法占有他人财物的角度去理解。综上，辩护人认为被告人李翔并没有非法占有他人财物的故意及事实，并未把占有装补款全部或部分作为签订合同的目的，而是通过装补款以及自身的投入达到公司正常运转的目的，通过持续奥特莱斯项目以达到将本求利的目的，因客观原因暂停了该项目，因此，不管装补款是否仍有余值，在其合同履行期内均不可简单地认定为就有非法占有的故意，更何况暂时离开不等于合同的终止，更与逃逸无关。关于公司税收零申报一节，因合同未履行完毕还未进行清算，无法确定申报额度，以此认定志翔公司为犯罪平台缺乏事实和法律依据。 第五、关于对大运城一节的指控，辩护人认为该指控违反了一事不二理的法律原则。该事实已经苏州吴中区人民法院审理并已判决且已生效，辩护人据此拒绝对该事实的所有证据进行质证。辩护人认为生效的民事判决恰恰说明本案中被告人在奥特莱斯一节中可认定为利用合同诈骗的事实的缺乏与证据的不足；还认为大运城事件与本案并无直接的关联性，辩护人请求不能用大运城的民事结论来佐证被告人在广元奥特莱斯项目刑事责任的成立。 第六、本案中与每日公司的奥特莱斯的经营项目系吕某独立完成，被告人所有的志翔公司只是对其商定结果的承认，被告人的出发点在于履行合同，吕某的目的在于获得相应提成且已获得62万元的提成，同样在履行合同过程中，货品的采购、正品确认及品牌授权的提供都系公司员工王某在实施，公诉机关却未将吕某、王某列为刑事被告人，公诉人在法庭上称未撤销对吕某、王某的刑事立案，辩护人认为对吕某、王某的刑事立案未被撤销，不能说明二人被认定有罪，也不能由此说明其与李翔之间系涉嫌共同犯罪的被告人，三人应各负其责，由此产生的利益应当归于被告人。 审理查明的事实与起诉指控的事实基本一致。 上述事实有下列经庭审质证的证据在卷证明： （一）书证。包括1.受理立案登记表、拘留逮捕决定书、抓获经过，证实了该案来源合法，被告人系抓获归案；2.被告人户籍信息及前科资料，与起诉书载明的信息一致；3.临时羁押证明：证实了被告人李翔系上海市公安局浦东分局横沔派出所根据网上追逃于2018年4月12日抓捕归案，临时羁押于上海市浦东新区看守所；4.扣押决定书及扣押清单，主要有志翔公司在奥特莱斯购物中心遗留的未售完的货品、电脑、装修合同、商品盘点表、志翔公司营业执照复印件、品牌授权书复印件、与每日公司签订的招商合同、经营管理合同、每日公司与志翔公司转账清单、志翔公司提供的装修方案及设备清单、每日公司与志翔公司的往来函件、志翔公司账务查询明细，该证据证实所收每日公司的524.619万元装补款中，除支付了刘某等人工资外，向李翔个人持有的三个账户转款179.40万元、向吕某转款62.00万元、向陈某2转款72.81万余元、向刘某个人转款38.50万余元、向王某个人转款46万余元、向陈某1个人账户转款31万元、向安徽正祥装饰工程有限公司转装修款47万元、换港币支出20万元、向张某1等个人账户转款等；5.江苏镇江国税局一分局证明，证实了被告人李翔开设成立的“镇江志翔商业投资有限公司”、“镇江翔盛企业管理有限公司”自2010年成立起其税务交费0元，证明其未进行正常的商业经营行为；6.南京海关报关单及增值税发票复印件，证实了志翔公司在香港何某1处购买的货物均通过江苏天行健、众诚物流公司从南京海关缴费通关；7.每日公司提供的商业服务合同，证实了每日公司委托深圳美季源公司为其招商及托管服务，而吕某当时系美季源公司的独立董事，主要从事介绍商场的招商业务；2015年4月11日每日房地产有限责任公司广元分公司与镇江志翔商业投资有限公司签订的《招商合同》，该合同第一条约定了志翔公司开发中心入住广元每日奥特莱斯公司品牌有ＧＵＣＣＩ、ＢＵＲＢＥＲＲＹ、ＨＵＧＯＢＯＳＳ、ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ、ＥＭＰＯＲＩＯＡＲＭＡＮＩ、ＶＥＲＳＡＣＥＪＥＡＮＳ、ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ等七种，主要为服装、鞋帽、皮具、钟表、饰品、眼镜等商品入驻奥特莱斯商场。合作期五年，时间自2015年8月31日至2020年8月30日。合同第四条其他约定中确定：针对国际品牌的合作意向，在签订本《合同》并生效后五日内甲方需向乙方缴纳品牌授权保证金人民币20万元（包含在装修补贴款中，由甲方在支付乙方的第一笔装修补贴款中冲抵），乙方在收到品牌保证金后30个工作日内向甲方提供品牌公司（或其授权下属关联公司）授权给乙方在甲方奥特莱斯内开设品牌经营的品牌授权书；甲方同意与乙方签定正式《经营管理合同》时，甲方按乙方经营商铺的实际面积装修补贴费用和品牌授权费共计人民币582.87万元；如果乙方在正式《经营管理合同》签订后30个工作日内不能取得品牌公司的授权书，乙方无条件无息将品牌授权保证金全额退还给甲方；如果甲方在乙方取得授权书后，甲方不与乙方签订正式《经营管理合同》的，乙方有权不退还品牌授权保证金，甲方不得有异议；双方还约定乙方需开具装修发票给甲方。2015年4月28日双方签订的《经营管理合同》双方约定的经营范围与招商合同约定一致，还约定乙方应提交的证件资料为：乙方应出具有效期内的营业执照（副本）、税务登记证（副本）、商标注册登记证、经营许可证、经销商或代理商的授权委托书、商标或专利的转让或使用许可合同的原件或其他可以证明乙方拥有合法经营资格和经营权利的有关资料，甲方有权审核，并且乙方应同意向甲方提供上述整套证照、资料的复印件（复印件上均应加盖乙方公章）；针对物业管理费，双方约定按建筑面积每平方米收取10元。8.王某提供的被告人李翔从其曾经营的高仿奢侈品门市部购买的手表、怀表、戒指等价值20余万元的高仿品清单；9.志翔公司对公账户尾号“3510”账户收支明细及转账回单，证实了志翔公司收到江苏诚润置业有限公司转款合计238.60万元，后向何某1转货款40.9125万元、转装修款99万元；10.江苏诚润置业有限公司经营场地产权说明及与志翔公司开发中心的房屋租赁合同及补充协议、房屋交接通知、装修合同、往来函件、大运商城照片、律师函件、吴中区人民法院（2016）苏0506民初6102号民事判决书，证实了志翔公司与江苏诚润置业有限公司签订房屋租赁合同后未按约经营，在开业七天后擅自关闭店铺断绝与江苏诚润置业有限公司联系，致江苏诚润置业联系无果的情况下向吴中区人民法院提起民事诉讼，要求解除合同、退还品牌装修保证金，赔偿违约损失。吴中区人民法院在无法联系到志翔公司所有人李翔及相关负责人的情况下公告送达相关法律文书并缺席审理作出民事判决。 （二）证人证言。证人吕某证实，2014年自己在上海夭帛公司作项目选址时给夭帛公司老板介绍了江苏诚润置业有限公司开发的苏州吴中区大运商城商业广场，后因商城条件苛刻不愿意做，便把该项目引荐给了镇江志翔公司的李翔，同时明确告知李翔大运商城需要ＢＯＳＳ等品牌入驻，李翔依照前期已谈好的条件与诚润公司大运商城签订了房屋租赁合同，后期事宜未参与。 2015年春天，以前认识的同行邬某给我介绍了广元每日公司奥特莱斯对外招商需引进世界一线品牌入驻，我将此项目介绍给了李翔经其同意并授权以镇江志翔公司执行董事的名义与每日公司老板谭某商谈，我在进入志翔公司时，李翔介绍了其公司拥有ＧＵＣＣＩ、ＢＵＲＢＥＲＲＹ、ＨＵＵＯＢＯＳＳ、ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ、ＥＭＰＯＲＩＯＡＲＭＡＮＩ、ＶＥＲＳＡＣＥＪＥＡＮＳ、ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ等品牌授权，还给我看了两份授权书，全英文的，我看不懂，李翔说放心，公司的法务和律师都会看，我便以此与谭某进行了具体商谈，基本谈妥后李翔亲自来广元与谭某详细面谈细节的，最后的招商合同及经营管理合同就是谭某与李翔签订的。合同签订后的事务自己就没参与了，帮李翔谈成的这两笔项目，李翔共支付介绍费约80万元（江苏大运项目20万元，广元项目约60万元）。 证人王某证实，王某称自己在进入李翔拥有的志翔公司前自己在镇江经营了一家奢侈品高仿门市部。2013年经熟人介绍认识了李翔，受其邀约进入镇江志翔公司任营运总经理，负责公司招聘、员工培训、货品陈列，李翔在苏州大运商场的货品是我按李翔的要求通过熟人介绍在香港一叫何某1的女人处购买的，所购约100万元的货品主要是ＢＯＳＳ、ＡＲＭＡＮＩ，还都是Ｔ恤、衬衫、针织衫等折扣很低的过季积压的打包货，该批货先是大运商城用了部分，因大运商城经营时间不长运回镇江，后运到广元商城。知道公司没有ＢＯＳＳ等品牌的授权书，李翔处的ＧＵＣＣＩ、ＢＵＲＢＥＲＲＹ、ＨＵＵＯＢＯＳＳ、ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ、ＥＭＰＯＲＩＯＡＲＭＡＮＩ、ＶＥＲＳＡＣＥＪＥＡＮＳ、ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ等品牌授权书是我和李翔在其办公室内用李翔的电脑打印出来交给李翔的，上面的品牌是按何某1处购买商品的名称打上去的，授权书上的汉字签字及盖章不知是怎么来的。另外，2015年初，李翔还给了一份其香港公司名称及上面有很多国际品牌的文件，让我找何某1盖章，后我将何某1处的正品保证书原件给了李翔，当时不知道该文件内容就是“香港瑰丽公司保证其拥有文件所提到品牌的授权，并授权香港ＶＬ公司可以在其店内销售”的内容。 证人刘某证实：2013年在志翔公司上班，该公司法定代表人是李翔的母亲，但实际控制人经营者是李翔，自己在公司主要负责门店装修，知道李翔在苏州大运、广元做了两个奢侈品折扣店，但怎样经营的自己不清楚。有一天自己在李翔办公室汇报工作时看到王某进来手里拿了一份Ａ4纸，上面有七八个品牌名称，是英文的，上面还加盖了一枚蓝色图章，李翔说这是品牌授权书，是意大利公司授权给香港一家公司，我们公司就是给香港这家公司干活的。苏州、广元两个店的装修都是自己在负责监督，但苏州店开了一周左右就关闭了，广元店的装修是2015年4月份进场的，时间约50天左右，请的安徽一家装修公司负责装修，但装修费的支付都是公司。 证人陈某1系被告人李翔之母，称李翔以其父母的名义分别开设了镇江志翔公司、镇江翔盛贸易有限公司、香港欧洲名品贸易有限公司三家公司，父母只在工商、税务等单位办理档案时签字，具体经营是李翔，经营情况父母均不知道。 证人韩某，系江苏诚润置业有限公司大运城副部经理，证实了苏州大运商城建成时，吕某自称是上海夭帛集团的股东与我洽谈奢侈品入驻大运商城事宜，吕称具体洽谈业务后签订合同的是志翔公司，于是，自己在与李翔多次洽谈后签订了合同，期间李翔向我出示过货品报关单及外国公司向其公司出具的品牌授权经营证明，但自己未核实其真伪。多次向李翔索要品牌授权书、授权经营文件、营业执照等，李翔以种种理由未给。2015年12月24日其店铺开业时发现店铺货品单一陈旧，要求其按要求补充货品，但其在开业十天左右在未通知商场的情况下擅自关闭店铺，后多次沟通未果，在联系无着的情况下向吴中区人民法院提起民事诉讼，后法院作出缺席判决。 证人张某1系志翔公司会计，证实了李翔曾经给自己看过他称的品牌授权书，就一张Ａ4的纸，但不知具体内容及真伪。志翔公司的主要收入就是装补贴及品牌补贴，无其他营业收入。在苏州大运开设的奢侈品店前后不到一个月就关闭了，无营业收入；广元每日公司奥特莱斯店的营业总收入只有十余万元。通过财务出去的钱包括给吕某付款82万余元，给王某支工资及通过其信用卡套现给付资金、给何某1付货款、给大运打装修款等等都是依照李翔的要求支的。公司在何某1处所购货品是通过南京海关报关通关的。 证人陈某2系被告人李翔表弟，陈述自己在表哥李翔的公司工作，从未看到过品牌方经营者来过公司，自己办理过一张银行卡交给李翔使用。后因拖欠工资离开该公司。 证人何某1证实，自己在香港从事服装销售，无经营品牌服装及取得品牌授权的资格。王某通过朋友介绍认识自己后称在卖过季打折的品牌服装，后确认了ＢＯＳＳ、阿玛尼两个品牌，明确告知过王某自己无品牌授权书，未给王某出具过正品保证书。 证人张某2系广元奥特莱斯品牌店店长、肖娟系店铺营业员，证实了自己是志翔公司的人面试后于2016年９月份在该店铺上班，志翔公司一共有三间店铺，但只有两个店铺有货，实际只有一间店铺开门营业，刚开始有七个营业员，店内有ＢＯＳＳ、阿玛尼、ＧＵＣＣＩ等奢侈品，开业后公司就没来人具体管理过，平时我都是通过微信与刘某联系，前二个月刘某还过问经营情况。2017年6月，刘某电话通知我公司决定关闭店铺，下欠营业员的工资有三万余元叫我们拿些货物在手上，但我们没拿，至今还欠着。整个店内的货品都很陈旧，销售很不理想。 证人何某2系广元每日公司营运部部长，证实邬某作为深圳美季源商业管理有限公司派驻广元的营销经理，将镇江志翔公司及吕某介绍给广元每日公司老总谭某，双方签订了《招商合同》及《经营管理合同》。2016年5月志翔公司进场装修，6月份在未申请装修验收且扫尾工作没有处理的情况下，装修工人就撤场了，后一直以种种理由未参加公司的试营业及2016年8月27日的正试营业，致我公司在开业时遭到网上大量的负面报道，在我公司帮其垫资出人完成装修扫尾工作后，志翔公司于2016年9月7日勉强开了一个门店营业，其余两间门店一直未开店经营，所开的一个门店也是货品稀少陈旧，期间补过一次货。2017年6月份，对方在没有协商请示的情况下，发了一份未加盖公章存疑的函件后就关店停业了，与刘某联系合同损失及员工工资时刘某称以店内600万元的货品予以抵扣，后经店长盘点店内货物按吊牌计价也只有约60万元。刘某叫我们与吕某、李翔联系，但该二人一直不接电话，后完全将我们电话拉黑联系不上志翔公司的任何人。 证人邬某系在深圳美季源商业管理有限公司上海招商中心工作，主要负责广元每日公司的招商工作，向每日公司推荐了一些公司后他们选中了志翔公司，主要和吕某、刘某衔接，自从每日公司和志翔公司签订合同后，我就没参与他们之间的合作事宜了。 （三）被害人陈述 被害人四川每日房地产有限责任公司广元分公司董事长（兼法定代表人）谭某称：公司名下的广元国际商贸会展中心系广元市规划的灾后重建十大重点工程之一，“广元每日奥特莱斯国际名品购物中心”（简称奥特莱斯购物中心）是该中心综合项目之一，在购物中心建成前夕，委托了深圳美季源商业管理有限公司进行招商，具体由邬某负责。邬向我推荐了镇江志翔公司。2015年3月自称是志翔公司总经理的吕某及其妻来广元进行洽谈，吕某称其公司拥有ＧＵＣＣＩ、ＢＵＲＢＥＲＲＹ、ＨＵＵＯＢＯＳＳ、ＢＯＳＳＯＲＡＮＧＥ、ＥＭＰＯＲＩＯＡＲＭＡＮＩ、ＶＥＲＳＡＣＥＪＥＡＮＳ、ＡＲＭＡＮＩＪＥＡＮＳ等国际名品的品牌授权经营资格，公司实力强大，且在大连、南京、苏州开有专店，通过二、三次洽谈，期间李翔来广元考察过一次，我公司与镇江志翔公司于2015年4月28日签订了《广元每日奥特莱斯招商合同》及《经营管理合同》（内容详见合同），合同由我公司拟好后邮寄到镇江公司签署，上面签字法人是陈某1，经办人是刘某，同时志翔公司给我公司提供了两份委托文件，一份是香港欧洲名品贸易有限公司授权镇江志翔商业投资有限公司的授权书，另一份是英文版，内容是一家欧洲名品贸易有限公司的授权书。合同签订后，我方按约定向对方支付了第一笔装补款；因商场消防验收等问题，不能在合同原定时间2015年9月1日开业，按合同约定我方提前书面函告志翔公司推迟一年开业，期间因为我提出开业推迟要求对方暂时退回第一笔装补款，对方除来函要求支付第二笔装补款外，李翔为此还亲自来了广元一趟（这是第一次与李翔见面）。自己也去志翔公司实地考察了一番，对志翔公司的实力产生了怀疑，鉴于已支付了第一笔装补款230余万元，如终止合同我方要承担违约风险，经公司高管商量继续履行合同。2015年9月吕某、刘某向我公司递交了店铺装修方案，我公司审核确认后按照合同于2015年9月11日向志翔公司支付了第二笔装补款174万余元。期间我公司考察了大运城店铺，发现大运城店铺的货物很少、货品质量很差，后大运城负责人韩某传递信息称志翔公司大运商城是我们去前几日才临时开的，离开后第二天就关闭了，但此时志翔公司的李翔、吕某、刘某多次来广元与我方积极商讨承诺在广元做到最好，再加之奥特莱斯临近开业，为了公司的整体形象，我们于2016年5月18日向志翔公司支付了第三笔装补费。此后李翔、吕某在装修尚未完工，就再不露面了，对奥特莱斯2018年8月27日统一开业的事漠不关心，对我公司的发函以种种理由推诿，故意恶化两家的关系，在我公司帮其完成装修收尾工程及多次催促下，刘某才来广元于2016年9月7日勉强开张了一个门店，且货品质量成色都很差，这时志翔公司吕某又提出支付装补尾款，因志翔公司未提供装修发票，尾款至今未付。2017年6月15日志翔公司在未与我方协商的情况下，单方关闭了店铺，且还欠店内员工工资三万余元，刘某告知我方工作人员称生意太差经营不下去，店内货品价值六百余万元抵我方损失，后经核实店内货品吊牌价格只有约60万元，此后我方工作人员与李翔、吕某、刘某等人再也联系不上。 （四）被告人供述。李翔在侦查期间供述称自己以父母的名义在镇江注册成立了镇江志翔商业投资有限公司、镇江翔盛企业管理有限公司及在香港申报注册成立香港欧洲名品贸易有限公司。吕某以公司执行董事的名义与广元每日公司的邬某洽谈招商项目，我明知自己无品牌授权，没有能力，加之广元太远，就不想去做，但吕某说有装补贴且四川还有其他城市有商场招商，便同意了。公司参与广元每日公司奥特莱斯商场项目主要有我、吕某和王某，吕某负责找商场及前期谈判协调，王某负责商场进货和货品陈列，我负责签订合同及收取装补贴，后派公司的刘某负责商场装修监督。吕某代表我公司与每日公司招商代表邬某前期洽谈给我汇报后，我到广元作了市场调查并给谭某交了份可行性报告，双方于2015年4月28日签订了正式合同。合同是每日公司写好后邮寄到我公司让我母亲签字后加盖了公司公章寄回广元，对方再签字盖章的。按合同约定必须向广元方提交品牌公司（或其授权下属关联公司）授权给乙方在甲方奥特莱斯内开设品牌经营的品牌授权书，于是我方伪造了二份品牌授权书，一份是意大利西格玛授权给香港欧洲名品贸易有限公司的授权书（是王某伪造的），另一份香港欧洲名品贸易有限公司授权给镇江志翔公司的授权委托书是我和王某在我办公室用我的电脑伪造的，向每日公司提交后每日公司分三次向我公司支付装补款500余万元。我公司在广元装修门店支付装修费60余万元、200万元用于去香港进货及报关、给吕某佣金90余万元、给王某支付了约80万元，剩余的自己得了。同时称吕某、王某应该知道公司无履约能力，吕某明知单个奢侈品品牌落户商场的装补贴及品牌费就过千万，我们8个品牌才500多万。给广元的货品是王某在香港从一名叫何某1的女人手中购买的，手表等是从淘宝网上购买的。 关于侦查机关向李翔出示的二份鉴定意见（一份是BOSS产品真伪鉴定、一份是法国BOSS公司关于S.P.A、香港欧洲名品贸易有限公司给镇江志翔公司的授权证明的真伪），李翔看后未作回答；关于从李翔办公室电脑中提取的部分电子证据该李称没印象。 （五）现场勘验笔录、辩认笔录及照相。主要有1.证人韩某对被告人李翔的辨认；2.被害人谭某对被告人李翔的辨认；3.经开区公安局网侦大队对李翔使用的电脑进行的电子数据的提取经过及照片（包括营业执照、税务登记、伪造的授权书及证明等）；4.现场勘验指认笔录及照片。 （六）鉴定意见。北京正理商标事务所有限公司鉴定书，证实德国雨果博斯商标管理有限公司授权委托北京正理商标事务所有限公司就侦查机关委托其鉴定意见：在广元每日奥特莱斯商场内扣押的1064件附有“BOSS／HUGOBOSS／BOSSHUGOBOSS”商标的服装并非我公司的授权商品，我司从未授权其进口、出口、售卖或使用“BOSS／HUGOBOSS／BOSSHUGOBOSS”商标。同时附函：广元市公安局经济技术开发区分局：就贵局针对广元每日奥特莱斯商场内所扣押的1064件附有“BOSS／HUGOBOSS／BOSSHUGOBOSS”商标的服装一案，我司现以此函确认我司从未授权以下公司于中国境内使用“BOSS／HUGOBOSS／BOSSHUGOBOSS”商标及进行制造、出口、入口、分销及销售“BOSS／HUGOBOSS／BOSSHUGOBOSS”商标的产品：香港欧洲名品贸易有限公司VOUGELUXURYLIMITED、镇江志翔商业投资有限公司、SigmagiS.P.A。 上列证据系公案机关合法取得，内容客观真实能形成证据链且与本案均具关联性，足以认定。 关于被告人李翔及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人主观上是否明知，庭审查明：被告人李翔任命吕某为志翔公司执行董事与广元每日公司董事长谭某商谈奥特莱斯商场招商项目，经李翔实地考察进行可行性研究及反复洽谈，李翔对其商谈代理人吕某号称其公司名下有公司拥有ＧＵＣＣＩ、ＢＵＲＢＥＲＲＹ、ＨＵＧＯＢＯＳＳ、等国际名品的品牌授权经营资格、公司实力雄厚多地有品牌专卖店等的虚构内容不置可否，取得每日公司董事长谭某的信任，于2015年4月28日与每日公司签订了《广元每日奥特莱斯招商合同》及《广元每日奥特莱斯国际名品购物中心经营管理合同》。被告人李翔在明知志翔公司无合同约定的品牌授权经营资格情况下，向每日公司提供伪造的意大利西格玛公司授权香港欧洲名品贸易有限公司（该公司系被告人李翔以其母亲陈某3在香港注册公司）授权书、香港欧洲名品贸易有限公司授权志翔公司授权书。由此可见，作为镇江志翔公司实际控制人及决策人的被告人李翔，对自己公司的经营范围、有无品牌授权经营资格是非常清楚的，李翔及其代理人吕某在商谈及签定合同时虚构事实隐瞒真相骗取被害人信任的行为贯穿于合同签订的始终，其主观故意明确，被告人及辩护人以李翔自己无辨别真伪能力，仅是对合同实施人吕某、王某行为的一种接受，吕某、王某未成为刑事被告人，其追诉利益也应归于李翔，故亦不能追究李翔刑事责任的辩解理由与庭审查明的实事不符而不予采纳。 2.关于合同的履行，庭审查明：广元每日公司与镇江志翔公司签订合同后，支付装补款时间、开业时间及门店装修，双方均未按合同约定的准确时间完成义务，但每日公司均按合同约定提前书面函告，甚至自己垫付费用完善志翔公司门店的尾期装修，期许被告方能按合同约定与奥特莱斯商场同期开业，但被告方在收到每日公司转入的三笔装补款524.619万元后，便怠于履行合同约定的义务，首先装修未完工便撤走工程队、所发到广元的货品单一量少，直到开业前志翔公司无人对经营门店的货品进行摆放试营业调试，每日公司帮忙摆放后仍不能按奥特莱斯商场的总体安排参加正式营业，在每日公司多次催促下于2016年9月7日勉强开业一家店铺，其余二间店铺直到案发一直空闲，广元门店在近一年的时间其销售营业额合计11万余元。 被告人李翔以同样手段在2014年7月8日以志翔公司名义与江苏诚润置业有限公司签订《南区租赁合同》，承租诚润公司开发的苏州吴中区大运商城商业广场313.61平方米经营其号称有授权经营资格的BOSSORANGE和ARMANIJEANS品牌服饰，按合同约定取得诚润公司支付的货品押金100万元、装修补贴款138.6万元，先后经营不到一个月，便私自撤走全部货品关闭店铺，公司账务无销售收入入账。 被告人李翔所有的镇江志翔公司以开设品牌专卖店的名义签订合同收取江苏诚润置业有限公司及广元每日公司品牌押金及装修补贴款共计821.47万元，用于履行合同实际支出有：广元奥特莱期商场用于装修款约60万元，苏州大运商场装修支出约39万元，志翔公司业务员王某在香港何某1个人处进货支付货款约93万余元，向张某1、刘某等公司员工支付工资外，其余款项按被告人李翔要求向吕某以佣金名义支付62万余元，向陈某2个人转款72.81万余元，向刘某个人转款38.5万余元，向王某个人转款46万余元，向陈某1转款31万余元等。不难看出，被告人李翔所收款项实际用于合同履行正常经营的资金不到所收取资金的30%左右。其行为符合合同诈骗罪“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”这一构成特征。 3.被告人李翔取得两被害单位绝大部分装补费后仅投入少量的人力物力，短暂开业便擅自关闭店铺，致广元每日公司、苏州诚润置业公司无法联系到被告人李翔及相关的经办人，该行为符合刑法意义上的“逃逸”（行为人采取使对方当事人无法寻找到的任何逃跑、隐藏、躲避的方式）。被告人及辩护人所称企业注销、自然人泯灭才算“逃逸”与法律规定相悖，被告人及辩护人称被告人李翔或其单位仅是暂停营业且未逃逸的辩解不成立。 4.关于辩护人称被告人李翔对授权委托书及王某所采购的货品不具鉴别能力，公诉机关出具的鉴定意见因未出具鉴定机构资质，其意见不能作为证据使用。对此，本院认为：北京正理商标事务所有限公司是雨果博斯商标管理有限公司在中国区域内的知识产权维权代理人，其授权明确，包括代为调查及收集证据，且仅是对自己是否作过授权经营的行为进行认定，其根据侦查机关保全的证据作出的调查意见能充分证明镇江志翔公司未取得合同约定品牌的授权及经营资格，王某联系的进货渠道非正常渠道，该意见能达到证明目的，本院予以采纳。 5.关于辩护人称镇江志翔公司与苏州诚润置业大运商场签订租赁合同取得品牌授权费及装补费合计238.60万元一事已经江苏吴中区人民法院作出民事判决，现公诉机关以此提起刑事诉讼，违反了刑事案件“一事不得二理”原则，该指控不应支持。对此，本院认为，所谓“一事不再理”原则是指：同一当事人就同一法律关系经刑事程序终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或判刑。而本案被告人李翔与苏州诚润置业大运商场签订租赁合同纠纷并非经过刑事审判程序对其行为是否构成犯罪作出终局判决，故辩护人的该辩解意见与法律规定相悖而不予采纳。 6.关于辩护人称李翔违约应返还给广元每日公司的只能是20万元的品牌授权费，称依照双方签订的《招商合同》第四条、第五条约定，双方对品牌授权费用的约定为人民币20万元，要求被告方在管理合同签订后30日内提供品牌授权书，如不能提供，则退回该20万元；同时双方同一天签订的《经营管理合同》即时生效。认为合同约定含混不清，为合同的履行埋下纷争，还认为以此可证明被害人既然在被告人未提供品牌授权书的情况下允许志翔公司继续履行合同，说明其对品牌授权书实际上没有任何要求的。对此，本院认为，被害人广元每日公司奥特莱斯商场引进被告人李翔所有的志翔公司先决条件就是志翔公司拥有其号称的七种国际品牌的授权委托及经营资格，商谈及签订合同时被告人未及时提供相关资格证书而允许其履行合同，并非是不要求，而是希望在履行合同过程中完善相关约定，不能将被害人的善良视为是对其欺骗行为的认可，被告人李翔无实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同等一系列行为符合合同诈骗罪的构成要件，其所取得的全部款项均系涉案金额，应全部予以返还。更不能如辩护人理解为民事合同履行过程的违约行为，只能按约定退还品牌保证金。 综上，被告人李翔以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应依法追究其刑事责任。根据被告人李翔犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李翔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、令被告人李翔在本判决生效后三十日内退还犯罪所得赃款763.219万元，发还被害人四川每日房地产有限责任公司、江苏诚润置业有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  高 敏 人民陪审员  张明华 人民陪审员  卢学晖 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  信 阳