甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1437号 上诉人（原审原告）：李某1，女，1977年11月22日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某，男，1971年10月22日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。 被上诉人（原审被告）：李某2，男，汉族，1976年4月15日出生，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。 委托诉讼代理人：张某1，甘肃雪山律师事务所律师。 原审被告：花某，女，汉族，1979年1月15日出生，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市，系陈某之妻。 原审被告：张某2，男，汉族，1970年3月18日出生，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。 原审被告：陶某，男，汉族，1989年1月15日出生，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。 上诉人李某1与被上诉人陈某、李某2、原审被告花某、张某2、陶某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初4314号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月10日立案后，经征求双方当事人意见，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李某1提出上诉,请求二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：被上诉人陈某与原审被告花某系夫妻关系。2016年11月22日，上诉人李某1提起诉讼，要求陈某、李某2偿还借款本息，案经甘州区人民法院审理，双方达成调解协议，由陈某于2017年1月15日前一次性偿还李某1借款本息220000元，李某2承担连带清偿责任。履行期限届满后陈某、李某2未履行调解书所确定的义务，李某1申请甘州区人民法院强制执行，在执行过程中，花某作为甲方、张某2作为乙方、陶某作为丙方、李某1作为丁方于2017年11月6日达成《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》，该协议只是由原审被告陶某替二被上诉人代为偿付执行款项，而不是债权债务的转让，因此，二被上诉人作为本案借款的实际债务人，应与原审被告陶某共同承担清偿责任。 被上诉人李某2辩称：1、2017年8月25日，被上诉人给上诉人出具的借条属于担保承诺，被上诉人与上诉人之间并不存在借款关系，被上诉人不是上诉人的实际债务人，且被上诉人承担担保责任的前提是陈某不能清偿债务，被上诉人不应承担偿付责任；2、被上诉人给上诉人出具借条的时间早于花某、张某2、陶某、李某1签订的《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》的时间，花某、张某2、陶某、李某1签订的该协议属于债务转让协议，陈某拖欠李某1的债务应由陶某承担偿付责任，被上诉人并未在该协议上签字，其不应承担担保责任。 被上诉人陈某未向提交书面答辩意见。 原审被告花某未向本院提交书面答辩意见。 原审被告张某2辩称：花某并未按照《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》约定完成张掖市天圻农业开发有限责任公司的转让，故不应承担偿付责任。 原审被告陶某辩称：原审被告与花某、张某2、陶某、李某1签订的《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》约定的只是由原审被告从应付花某的股权转让款中替花某支付李某1的债务，但协议中约定的公司转让并未实际完成，同时花某隐瞒张掖市天圻农业开发有限责任公司存在巨大债务的情况，导致原审被告不能实际取得协议约定的张掖市天圻农业开发有限责任公司，故其对上诉人李某1的债务不承担偿付责任。 一审法院审理查明：被告陈某、花某系夫妻关系。2016年11月22日，原告李某1向甘州区人民法院提起诉讼，要求被告陈某、李某2偿还借款本息232000元。甘州区人民法院经审理作出（2016）甘0702民初11530号民事调解书，该调解书确定：一、被告陈某偿还原告李某1借款200000元，承担利息20000元，合计220000元，于2017年1月15日前一次性付清；二、被告李某2承担连带清偿责任；三、被告李某2承担保证责任后，有权向被告陈某追偿。后被告未履行调解书所确定的义务，原告于2017年8月21日向本院申请执行，执行过程中，被告花某作为甲方、被告张某2作为乙方、被告陶某作为丙方、原告李某1作为丁方，四方于2017年11月6日达成《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》一份，协议内容为：甲方于2017年4月25日签订合同将所持有张掖市天圻农业开发有限责任公司100%股权转让给了乙方，乙方又于2017年11月6日与丙方达成意向将所持有该公司100%股权以人民币壹佰贰拾万元（?1200000元）的价格转让给丙方，现就该公司原法定代表人花某下欠丁方贰拾肆万伍仟元个人债务达成如下协议：一、甲方自该协议签订后于2017年11月18日前依法向丙方移交张掖市天圻农业开发有限公司依法登记的全部有效材料并办理变更登记手续，丙方在收到张掖市天圻农业开发有限公司经营场地、依法设立登记之后，向丁方李某1支付人民币壹拾万元整，下欠壹拾肆万伍仟元于2018年元月10日前一次性付清（注以上贰拾肆万伍仟元债务系张掖市天圻农业农业开发有限责任公司原法定代表人花某所欠李某1债务，自丙方与甲方依法设立变更登记后，丙方自愿承担此笔债务。）二、丙方自依法设立登记成为张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人后十日内，向丁方支付人民币壹拾万元整。三、该协议生效后丙方下欠丁方壹拾肆万伍仟元整由丙方向丁方出具条据，并由甲方、乙方进行担保，并承担无限连带责任，至该笔借款还清为止。丙方如未按约定期限清偿债务，丁方有权依法向人民法院提起诉讼，并要求丙方按银行同期贷款利率4倍的贷款利息支付损失。四、以上条款经甲、乙、丙、丁四方友好协商达成共识后签订，一式4份。协议达成后，原告李某1以“和被告达成和解协议”为由，向甘州区人民法院申请撤回对本案的执行，该院于2017年11月7日作出（2017）甘0702执4829号执行裁定书。裁定：终结（2017）甘0702执4829号案件的执行。之后，被告陶某向原告偿付借款150000元，下剩95000元至今未付。 另查明，2017年8月25日，被告李某2作为借款人给原告出具内容为：“今借到李某1现金贰拾肆万元整（?240000）。注：此款如陈某未还清，由李某2全权负责偿还”的借条一张。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于本案的实际债务人，结合本院于2016年11月28日作出的民事调解书中审理查明的事实可以得知被告陈某、花某系原始借款200000元的债务人，被告李某2系该笔借款的担保人。因被告未履行还款义务，原告将被告起诉至本院，本院以民事调解书的形式将该债务予以确认，但被告仍未履行还款义务，至此，原告申请要求强制执行，执行过程中，原告与被告达成还款协议，约定由被告陶某代为偿还被告花某拖欠原告李某1的借款245000元，被告花某、张某2提供担保。据此，原告与被告花某、陶某之间形成了债务转移关系，借款245000元新的债务人为被告陶某，被告花某、张某2为该笔借款新的担保人。还款协议签订后，被告陶某给原告偿还借款150000元，对此，双方均认可，应予认定，扣减后，被告陶某未偿还借款金额为95000元。庭审中，被告陶某辩称被告花某仅协助其办理了张掖市天圻农业开发有限责任公司营业执照变更登记手续，动物检疫许可证、环境评估检查报告、发改委的审批文件、国土资源局的审批文件、畜牧局农业变更登记手续均未办理，导致公司无法运营，故被告没有能力支付剩余借款。一审法院认为，原告与被告花某、陶某之间签订的债务转移协议系双方真实意思表示，合法有效，双方在还款协议中虽然约定由被告花某为被告陶某提供张掖市天圻农业开发有限责任公司依法登记的全部有效材料并办理变更登记手续，但并未说明具体材料是什么、具体手续是什么，且该项义务仅为附随义务，现被告辩称未还款的理由系其与被告花某之间因公司股权转让所产生的纠纷，与本案原告主张的借款并无关系。被告陶某未按照约定向原告足额偿还借款，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应承担清偿借款的责任。 关于原告主张的利息，因本案原、被告在还款协议中约定借款于2018年1月10日前一次性付清，逾期按银行同期贷款利率的四倍支付损失，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，现原告按照年利率24%主张利息，符合双方的约定及法律规定，故对原告主张的利息按照年利率24%，自2018年1月11日计算至2019年8月10日，共计19个月，利息为36100元（95000元×19个月×2%），依法予以支持。 关于被告陈某的责任，因被告陈某与花某系原始借款200000元的共同借款人，后该笔借款通过签订债务转移协议由被告陶某作为新的债务人向原告偿还借款，至此，被告陈某的还款义务免除，故被告陈某不再承担还款责任。 关于被告花某、张某2的责任，因被告花某、张某2在还款协议中承诺对借款245000元承担无限连带责任，至该笔借款还清为止，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年”，根据上述法律规定，被告花某、张某2的保证方式应为连带责任保证，保证期间因约定不明应为两年，即自2018年1月11日至2020年1月10日，至原告起诉之日，被告的保证责任仍在保证期间内，故被告花某、张某2对借款本息承担连带清偿责任，被告承担保证责任后，有权向被告陶某追偿。 关于被告李某2的责任，原告认为被告李某2在执行过程中，给原告出具了借条，证明被告李海军应承担偿付责任。对此，被告李某2在庭审中辩称，在该案执行过程中，约定将债务转移给被告陶某，但被告未在转让协议中签字，在新的债务中被告的担保已经失效，被告不再承担担保责任。一审法院认为，被告李某2作为原始借款200000元的担保人，于2017年8月25日给原告出具内容为：“今借到李某1现金贰拾肆万元整（?240000元）。注：此款如陈某未还清，由李某2全权负责还清”的借条一张，事实上，该借条系被告李某2以借条的形式再次为该笔借款提供担保出具的承诺书，被告李某2系该笔借款担保人并非债务人。2017年11月6日，原告与被告花某、陶某、张某2就该笔借款达成了新的债务转移协议，《中华人民共和国担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”，根据上述法律规定，被告李某2作为该笔借款的担保人在原债务人与债权人及新的债务人签订债务转移协议时其并未作出书面同意，被告李某2的担保责任已经免除，在本案中不承担责任。一审法院判决：1、被告陶某偿付原告李某1借款95000元，承担利息36100元，合计131100元，限于判决生效后三十日内付清；2、被告花某、张某2对上述借款本息承担连带清偿责任，被告承担担保责任后，有权向被告陶某追偿；3、被告陈某、李某2在本案中不承担责任；4、驳回原告李某1的其他诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元，由原告李某1负担99元，被告陶某、花某、张某2负担1451元。被告负担的案件受理费直接给付原告，再退还原告案件受理费1550元。 二审审理期间，双方当事人针对上诉意见及答辩意见未提交新的证据，且对一审法院查明的事实并无异议，本院予以确认。 本院认为，根据原审原告一审提交的欠条及上俗人马振增、被上诉人来进鹏的陈述，可以证明上诉人马振增是受被上诉人来进鹏雇佣向原审原告刘军文购买了方木等建筑材料，且上述建筑材料亦用于被上诉人承建的王吉堂的小康住宅楼建筑工程，本案建筑材料的实际买受人应为被上诉人来进鹏，故应由被上诉人来进鹏承担偿付责任，一审仅以上诉人给原审被告出具的欠条即认定原审原告与上诉人马振增形成买卖合同关系，并判决马振增承担偿付货款的责任错误，应予纠正。窗体顶端 本院认为，上诉人要求被上诉人陈某、李某2与原审被告陶某共同对其债务承担清偿责任的上诉理由能否成立，关键在于审查上诉人李某1在申请执行甘州区人民法院（2016）甘0702民初11530号民事调解书过程中，与原审被告花某、张某2、陶某达成《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》的性质问题。 本院认为，债务转让是指当事人以合同的形式将其应履行债务进行转让，新债务人就转让的债务取代原合同债务人成为原合同债务关系当中的债务主体，原债务人脱离原合同关系，接收转让者既可以是无偿接收，也可以是有偿接收。本案中李某1要求原审被告陈某、花某、李某2、张某2、陶某偿还的债务95000元（不包括陶某已履行的150000元），系原债务人陈某在履行已生效的甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初11530号民事调解书过程中，原审被告花某将陈某承担的债务通过转让其所有的张掖市天圻农业开发有限责任公司股权的方式有偿转让给原审被告张某2、张某2又将该股权转让给原审被告陶某，由原审被告陶某代替花某（陈某）偿还李某1债务的协议，该协议属原债权人李某1、债务人花某（陈某）、新债务人陶某三方当事人在特定的情况下，为了各自的利益签订的债务转让协议，该协议体现了三方的权利和义务，是三方当事人的真实意思表示，合法有效，新债务人陶某就转让的债务取代原合同债务人花某（陈某）成为原合同债务关系当中的债务主体，原债务人陈某即脱离原合同关系，故原债务人陈某的债务责任已经免除，不再对原债务承担偿付责任。 本案被上诉人李某2系原债务关系的担保人，根据《中华人民共和国担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”。2017年11月6日，上诉人李某1与原债务人花某（陈某）签订《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》时，并未取得保证人李某2的书面同意，故李某2不再对原债务承担担保责任。虽被上诉人李某2在甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初11530号民事调解书执行期间，向上诉人李某1出具了具有担保性质的“借条”，但该“借条”出具的时间早于上诉人与花某、陶某签订《张掖市天圻农业开发有限责任公司法定代表人在公司股权转让中清偿债务人李某1债务偿还协议》的时间，该“借条”不是对新的债务的担保，故李某2亦不应对新的债务承担担保责任。综上所述，上诉人李某1的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人李某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  李文哲 审判员  张文清 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王懿超 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。