杭州市下城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0103行初73号 原告卢成科，男，1957年3月19日出生，汉族，住杭州市下城区。 被告杭州市下城区人民政府天水街道办事处，住所地杭州市下城区。 法定代表人卢名辉，主任。 委托代理人黄世德，浙江汉博律师事务所律师。 原告卢成科要求确认杭州市下城区人民政府天水街道办事处（以下简称天水街道办事处）于2018年8月21日强制拆除其房屋的行为违法，于2018年8月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2019年2月18日公开开庭审理了本案。原告卢成科、被告天水街道办事处法定代表人卢名辉、委托代理人黄世德到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限六个月，现已审理终结。 2018年8月21日，被告天水街道办事处强制拆除原告卢成科所有的位于杭州市下城区体育场路××单元××室的房屋。 原告卢成科诉称，原告系2018年8月21日被强制拆除的体育场346号范围内房屋的所有权人。原告认为，早于2017年11月28日杭州市下城区人民政府（以下简称下城区政府）就发布了杭下政征字（2017）第1号《杭州市下城区人民政府房屋征收决定》，在征收期内，对于已启动征收程序的房屋被告刻意规避国务院590号令的补偿程序，构成程序滥用，严重侵犯了原告的合法权利。房屋安全鉴定申请主体不适格。被告依法是无权提出房屋安全鉴定申请的。应由房屋所有人或使用人即原告来提出申请。天水街道办事处在巡查过程中发现安全隐患，依法应当督促房屋使用安全责任人委托房屋安全鉴定，而不是直接申请房屋安全鉴定。杭州市下城区住房和城市建设局（以下简称下城区住建局）通过街道办事处单方面委托鉴定机构出具的鉴定报告，由于其申请、委托的主体资格不适格而不具备法律效力。被告理应知晓该房屋处于征收范围，房屋安全鉴定存在程序不合法，执法目的不当，是“以拆危代征收”的违法行为。2018年7月10日，下城区住建局在未告知原告房屋存在何种重大险情的情况下派人以所谓的鉴定为名非法破坏原告的房屋。2018年8月21日被告强制拆除了原告的房屋。被告所实施的行为名为排危实为强拆，如果被告实施的是正规的拆危行为，紧随其后的本应是规划重建，而被告至今未提供重建方案，这显然与其所称的“排危行为”自相矛盾。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八之规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。《行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。据此该地段已列入征收范围的房屋，如果房屋要强制拆除的话，依法是由下城区政府申请法院来强制执行的，而征收部门无权以任何借口对被征收房屋进行直接拆除。综上所述，被告所进行的行为存在程序滥用，申请主体不适格，程序不合法等违法事实，为了维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律、法规之规定，提起行政诉讼。请求判令：1、依法判决被告强制拆除原告房屋的行为违法。2、被告承担本案诉讼费用。 庭审中，原告明确其诉讼请求为：1、请求依法确认被告于2018年8月21日强制拆除原告所有的体育场路346号1单元305室房屋的行为违法；2、被告承担本案诉讼费用。 原告卢成科向本院提交以下证据： 1、照片一组，以证明被告拆除房屋的事实； 2、征收决定，证明被告违反《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定，没有申请法院强制执行。 被告天水街道办事处辩称，原告房屋因系D级危房而实施房屋内人员和财物实施紧急撤离的解危措施后拆除，天水街道办事处并未对原告房屋实施强制拆除的违法行为。理由如下：天水街道办事处在对辖区内物业开展安全巡查时发现中山北路471号、中山北路477号和体育场路346号房屋存在安全隐患，于2018年6月28日函告下城区住建局申请进行危房鉴定。为确保公共安全和居民的人身财产安全，下城区住建局根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”的规定委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对该幢房屋进行了危险性鉴定。2018年8月8日，鉴定机构出具《鉴定报告》（编号：2018AA-A10275-B-1），鉴定结论为“杭州市下城区体育场路346号房屋危险性鉴定等级评定为D级，承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房”，建议“被鉴房承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，条件允许下可作拆除处理”。2018年8月10日，下城区住建局根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条规定作出并向原告送达督促解危通知书及鉴定报告。2018年8月15日，下城区住建局根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条规定向下城区政府提交关于体育场路346号危险房屋处理的请示（下城住建[2018]90号）。2018年8月16日，下城区政府下发公文处理简复单（府办简复[2018]12号），同意对体育场路346号危险房屋内人员和财物实施紧急撤离，并指示下城区住建局会同天水街道办事处做好组织相关人员撤离、财物搬离的解危措施。2018年8月21日，下城区住建局会同天水街道办事处组织实施了相关人员撤离、财物搬离的解危措施。考虑到：一是不拆除该危险房屋仍存在如下风险：1.该户人员返回该房屋，2.盲流、拾荒者等进入该房屋，3.该房屋垮塌对行人等造成损害；二是该危险房屋位于浙江电子信息大楼项目国有土地上房屋征收决定范围，房屋征收实施单位为天水街道办事处且下城区政府已对该户房屋作出房屋征收补偿决定（下政征补[2018]第5号），因此，天水街道办事处决定在评估机构对该户房屋的装饰装修实物量完成评估丈量登记的前提下，对该危险房屋采取拆除的解危措施。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告天水街道办事处向本院提交了以下证据、法律依据： 1、督促解危通知书及送达回证，证明下城区住建局作出案涉的督促解危通知书，以及和鉴定报告一起送达原告的事实； 2、申请房屋安全鉴定报告，证明天水街道办事处申请下城区住建局对案涉房屋进行安全鉴定的事实； 3、鉴定报告，证明鉴定机构受下城区住建局委托作出的房屋危险性鉴定报告，鉴定结论为“杭州市下城区体育场路346号房屋危险性鉴定等级评定为D级，承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房”； 4、关于体育场路346号危险房屋处理的请示（下城住建[2018]90号），证明下城区住建局根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十一条规定向下城区政府提交危险房屋处理的请示； 5、杭州市下城区人民政府公文处理简复单（府办简复[2018]12号），证明下城区政府同意对体育场路346号危险房屋内人员和财物实施紧急撤离，并指示下城区住建局会同天水街道办事处做好组织相关人员撤离、财物搬离的解危措施； 6、视频资料，证明督促解危通知书和鉴定报告的送达、2018年8月21日下城区住建局会同天水街道办事处组织实施了相关人员撤离、财物搬离的解危措施、以及天水街道办事处拆除案涉房屋的事实； 7、房屋征收补偿决定及送达材料，证明下城区政府对案涉的原告房屋作出的房屋征收补偿决定及送达材料。 法律依据：《浙江省房屋使用安全管理条例》第三条第二款、第二十八条第一款第（四）、（五）项。 经庭审质证，原告对被告提交证据1-3，认为不合法，案涉房屋属于征收范围内，相关行政机关应当按照国有土地上房屋征收和补偿条例来实施，被告没有相应的拆除房屋的职权，应当向人民法院申请强制执行；对证据4真实性无异议，合法性有异议，申请人不对；对证据5，真实性没有异议，合法性有异议，解危措施不合法，没有法律依据；对证据6真实性无异议，合法性有异议；对证据7，认为补偿决定还在中院诉讼中。被告对原告提交的证据1三性无异议，但不能证明拆除房屋是违法的；对证据2真实性、合法性无异议，对于待证事实有异议，不能证明拆除房屋违反法律规定。本院认为，原、被告提交的证据，均客观真实，与案涉事实相关，本院均予以采信。 经审理查明，2018年6月28日，天水街道办事处向下城区住建局提出房屋安全鉴定申请，要求对中山北路471号、477号和体育场路346号居民住宅楼进行房屋安全鉴定。下城区住建局委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行了鉴定，2018年8月8日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具鉴定结论，杭州市下城区体育场路346号房屋危险性鉴定等级评定为D级，承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。8月10日，下城区住建局向卢成科送达督促解危通知书、鉴定报告，要求其停止使用体育场路346号1单元305室，并于收到本通知书之日起48小时内，紧急撤离该危险房屋。8月15日，下城区住建局向下城区政府作出《关于体育场路346号危险房屋处理的请示》，提请下城区政府根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条之规定，采取相关应急措施。8月16日，下城区政府以下城区政府办公室的名义作出府办简复[2018]12号简复单，同意对体育场路346号危险房屋内人员和财物实施紧急撤离，并要求下城区住建局会同天水街道办事处按照《浙江省房屋使用安全管理条例》等相关规定，认真制定应急预案，做好组织相关人员撤离、财物搬离的解危措施。2018年8月21日，下城区住建局对卢成科户实施了人员撤离和财物搬离的解危措施。同日，天水街道办事处对该房屋进行了拆除。 另，案涉房屋已列入下政征字（2017）第1号《杭州市下城区人民政府房屋征收决定》的征收范围。就相关征收补偿争议，下城区政府已于2018年4月2日作出下政征补[2018]第5号《房屋征收补偿决定书》，原告已就该补偿决定提起行政诉讼，杭州市中级人民法院一审判决驳回卢成科的诉讼请求。 本院认为，《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条规定：设区的市、县（市、区）人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以根据实际情况决定采取下列措施，任何单位和个人不得阻挠：（一）对水、电供应和可燃气体、液体输送进行控制；（二）划定警示区，实行临时交通管制；（三）征用周边建筑物、构筑物和有关设施；（四）拆除或者破损相邻建筑物、构筑物和有关设施；（五）对危险房屋采取消除现实危险的必要措施；（六）组织人员撤离；（七）法律、法规规定可以采取的其他措施。因前款第三项、第四项行为造成建筑物、构筑物和有关设施损毁、灭失的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织修复或者给予补偿。从上述规定可以看出，对危险房屋采取消除现实危险的必要措施，是设区的市、县（市、区）人民政府根据实际情况可以决定的事项。天水街道办事处作为下城区政府的派出机构，并无决定并实施本案拆除行为的职权，其以自己名义决定实施拆除，属超越职权。且从下城区政府给下城区住建局的简复单来看，下城区政府也仅是要求下城区住建局会同天水街道办事处按照《浙江省房屋使用安全管理条例》等相关规定，认真制定应急预案，做好组织相关人员撤离、财物搬离的解危措施，并未涉及到对案涉房屋本身的处置。综上，被诉强制拆除行为违反法律规定，应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告杭州市下城区人民政府天水街道办事处于2018年8月21日强制拆除原告卢成科位于杭州市下城区体育场路346号1单元305室房屋的行为违法。 本案受理费人民币50元，由被告杭州市下城区人民政府天水街道办事处负担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  周培芳 人民陪审员  陈丽君 人民陪审员  倪 健 二〇一九年十二月二十六日 代书 记员  孟吉霞