贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4699号上诉人（原审被告）：杨大燕，男，1975年6月10日出生，汉族，贵州省盘县人，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：吕江，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭沛，男，1968年2月21日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。原审第三人：黔西县素朴镇人民政府，住所地：贵州省黔西县素朴镇。法定代表人：洪大新，系该镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：尤运，系该镇人民政府工作人员。原审第三人：黔西南州康海建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔西南兴义市坪东大道18巷14号。法定代表人：张达兴，系该公司经理。上诉人杨大燕因与被上诉人彭沛，原审第三人黔西县素朴镇人民政府（以下简称素朴镇政府）、黔西南州康海建筑工程有限公司（以下简称康海建筑公司）合伙纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初682号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人杨大燕上诉请求：就一审判决“本院认为”部分，对上诉人杨大燕与被上诉人彭沛之间成立合伙关系的认定进行变更，确认杨大燕与彭沛就素兴大道立面改造工程不成立合伙关系。一审案件受理费、保全费全部由被上诉人彭沛承担。二审诉讼费用由被上诉人彭沛承担。事实与理由：一、一审认为杨大燕与彭沛之间存在合伙关系，一审判决内容前后矛盾，直接影响杨大燕的合法民事权益。二、一审判决认为杨大燕放弃对《委托书》中签名的鉴定，视为杨大燕认可该《委托书》上的内容，故认定杨大燕与彭沛成立合伙关系属于认定事实错误和适用法律错误。第一，一审判决仅凭唯一一份证据《委托书》，而在还有其他证据证明双方之间不是合伙法律关系的情况下，认定双方具有合伙关系，明显错误。第二、基于彭沛有提供伪造的《合伙协议》，提供与涉案工程完全无关的票据等不诚信的诉讼行为，杨大燕提出对《委托书》中笔迹鉴定的目的是为了进行一步说明彭沛虚假诉讼的行为，而杨大燕放弃鉴定是因在一审庭审中已有其他证据足以说明双方之间不存在合伙关系，该鉴定不是必须。杨大燕放弃鉴定并不等于认可该《委托书》内容。第三，一审判决完全抛开合伙法律关系的基本条件，而仅以文字表述认定合伙关系，属于明显法律适用错误。彭沛提供的证人未能证明其与杨大燕之间存在合伙关系，对合伙事项有明确约定，相反其证人证明彭沛从未对涉案项目进行过出资，也未进行过管理。被上诉人彭沛答辩称，杨大燕是贵州盘县人，他有个堂哥当时任职副局，下属有个干部和我认识，我是通过这个干部认识的杨大燕，杨大燕他不承认合伙关系，为何还出具委托书给我，且委托书还是杨大燕书写，杨大燕并未否认该事实。原审第三人素朴镇政府答辩称，素朴政府作为发包方，具有主体资格，至于上诉人杨大燕与彭沛之间是否具有合伙关系与政府无关，请求法院依法判决。原审第三人黔西南州康海建筑工程有限公司未答辩。一审原告彭沛向一审法院起诉请求：1、确认我与被告修建素兴大道立面改造工程的口头协议有效；2、按照协议约定分配工程利润6460624.95元给我。一审法院归纳的案件争议焦点是：1、原告彭沛与被告杨大燕之间是否成立合伙关系；2、原告彭沛要求分配工程利润12921249.9元的二分之一即6460642.95元归其所有的诉讼请求能否得到支持。被告杨大燕补充争议焦点：原告彭沛是否构成虚假诉讼。一审法院查明，2011年5月，被告杨大燕从案外人廖毅处得知素朴镇素兴大道立面改造工程需引进投资，遂通过廖毅介绍与原告彭沛相识。2011年5月20日，素朴镇政府将素朴镇素兴大道立面改造工程发包给被告杨大燕挂靠的康海建筑公司全款垫资承建，第三人素朴镇政府与康海建筑公司签订了《工程承包合同书》，合同约定按498元/平方米计算工程造价，初步估计工程面积为15500平方米，工程总造价为7719000元。合同签订后，被告杨大燕作为该项目的实际施工人组织施工。2012年3月，工程完工交付使用，第三人素朴镇政府未能在约定的期限内向被告杨大燕支付工程款。2013年1月20日，被告杨大燕向原告彭沛出具一份委托书，载明“素朴镇人民政府：兹委托我的合伙人彭沛（合伙做素朴素兴大道立面改造工程）依和素朴镇政府所签工程合同约定所欠工程款的所有利息由彭沛与素朴镇政府结算（不涉及工程款）”。因该工程造价未通过审计核算，截止至2017年9月5日，被告杨大燕以借支方式领取工程款9200000元。2017年12月1日，原告彭沛向一审法院提起诉讼，要求判决：1、确认其与被告之间签订的《合伙协议》有效；2、其享有素兴大道立面改造工程40%的股份计3600000元；3、被告向其支付为该工程垫付的材料、运费等共计2078750.1元；4、案件受理费按合伙股份比例承担。该案在审理过程中，根据原告彭沛的申请，一审法院于2017年12月12日作出（2017）黔0522民初5208号民事裁定书，裁定保全被告杨大燕在第三人素朴镇政府未结算的工程款5800000元。2018年1月24日，杨大燕申请对《合作协议》上的签名进行鉴定。经一审法院委托，贵州中一司法鉴定中心于2018年5月15日作出贵中一司鉴［2018］文鉴字第978号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：落款日期为2011年5月18日，甲方为彭沛、乙方为杨大燕的《合作协议》上乙方处“杨大燕”签名笔迹不是杨大燕本人书写。原告彭沛对该鉴定意见书持有异议，认为送检程序和送检资料存在问题，遂于2018年5月31日申请重新鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2018年10月18日作出西政司法鉴定中心［2018］鉴字第3753号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检落款日期为2011年5月18日的《合作协议》原件乙方落款处的“杨大燕”署名字迹与供检的同名样本字迹不是同一人书写形成。2018年11月9日，原告彭沛以证据不足为由申请撤回起诉。一审法院准予原告撤诉后，于2018年12月27日作出（2017）黔0522民初5208号之六民事裁定书，裁定解除对被告杨大燕在素朴镇政府案涉工程款5800000元的保全。解除保全后，第三人素朴镇政府向被告杨大燕支付工程款1000000元，其中现金支付300000元，以700000元用于抵扣施工期间的借款税金。2019年1月21日，原告彭沛以其与被告杨大燕之间有口头合作协议为由再次诉至一审法院，请求判决：1、确认其与被告修建素兴大道立面改造工程的口头协议有效；2、按照协议约定向其分配工程利润6460624.95元。案件审理过程中，原告彭沛再次向一审法院提出财产保全申请。一审法院根据对车正斌所作的调查笔录，作出（2019）黔0522民初682号之一民事裁定书，裁定对被告杨大燕在第三人素朴镇政府的尚未结算工程款4500000元予以保全。裁定书送达后，被告杨大燕提出复议申请，一审法院另行组成合议庭对被告的复议申请进行审查，于2019年3月18日作出（2019）黔0522民初682号之三民事裁定书，裁定驳回被告杨大燕的复议申请。一审法院认为，本案原、被告之间因合伙关系发生争议，本案案由应定为合伙纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙纠纷的法律规定及《中华人民共和国合同法》的规定进行处理。关于争议焦点一：原、被告之间是否成立合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，虽然原告彭沛在（2017）黔0522民初5208号案件中提供的《合作协议》经鉴定并非被告杨大燕所签，原告在本案中亦未提交证据证明双方签订了书面合伙协议，但根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定可以看出，签订书面合同并非认定合伙关系成立的唯一要件，本案原、被告之间可以采用除书面形式外的其他方式订立合同而成立合伙关系。根据原告彭沛提供的被告杨大燕于2013年1月20日向原告彭沛出具的《委托书》，在该委托书上，明确载明原告彭沛系被告杨大燕素兴大道立面改造工程的合伙人。被告杨大燕在庭审时虽然不认可委托书上的签名系其本人所签，但在一审法院规定的期限内，被告明确表示自愿放弃鉴定委托书上签名的真伪，应视为被告杨大燕认可该委托书上的内容，故原、被告之间即使未签订书面合伙协议，但双方的合伙关系依然成立。关于争议焦点二：原告彭沛要求分配工程利润12921249.9元的50%即6460642.95元归其所有的诉讼请求能否得到支持的问题。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，原告要求分配工程利润6460642.95元归其所有，应当向一审法院提供证据证明案涉工程所获利润的具体金额及双方对利润分配的具体约定。但根据原告彭沛提交的证据，并不能证明其与被告在达成口头合作协议时，双方对出资比例、盈余分配等事项进行了明确约定，且案涉工程项目尚未经审计，工程款具体数额不明，原告彭沛以第三人素朴镇政府、康海建筑公司签订的《工程承包合同书》上约定的计算标准及预估造价扣减其自行计算的工程垫付费用作为工程所得利润要求分配，显然不具有客观性。因工程未审计，案涉工程款总额、工程成本、工程利润等均不明确，原告要求分配工程利润的条件尚未成就，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告应自负举证不力的法律不利后果。综上，原告要求判决分配工程利润12921249.9元的50%即6460642.95元归其所有的诉讼请求，因证据不足，在本案中不予支持，原告彭沛可待证据充分后另行主张权利。关于被告杨大燕补充的争议焦点：原告是否构成虚假诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，虚假诉讼是指当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼的参与主体为原、被告双方当事人，虚假诉讼侵害的是第三人的合法权益，具有合谋性和非对抗性，且原、被告之间不存在真实的民事法律关系。本案中，原告彭沛与被告杨大燕之间的合伙关系成立，理由如前所述，且原、被告之间就双方成立合伙关系争议较大，双方具有明显对抗性，更不存在恶意串通，损害第三人和合法权益的情形，故被告认为原告构成虚假诉讼的抗辩主张不能成立。被告杨大燕认为“原告彭沛在本次诉讼时陈述达成合作协议的时间为2015年5月，其基于同一事实的陈述自相矛盾”，根据本案的证据及一审法院认定的事实，原告彭沛与被告杨大燕认识的时间、案涉工程合同签订的时间均发生在2011年5月，故原告彭沛在诉状上表述的时间“2015年5月”应属笔误。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告彭沛的诉讼请求。案件受理费57024元，保全费5000元，共计62024元，由原告彭沛于被告杨大燕各负担31012元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审查。关于一审在说理部分认定上诉人和被上诉人就案涉工程存在合伙关系的事实是否正确的问题，一审证人黄承相出庭证言、王旭（双方均认可王旭为项目上的人员）出庭证言与书证委托书均直接证实上诉人和被上诉人之间就案涉工程系合伙关系，故一审前述认定正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇一九年十二月二日书记员  郑勤文