青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1672号上诉人（原审原告）：崔玉生，公民身份号码×××，男，汉族，1954年10月3日出生，住西宁市。上诉人（原审原告）：崔龙，公民身份号码×××，男，藏族，1982年1月9日出生，西宁监狱干警，住西宁市。二上诉人委托诉讼代理人：邢晓玲，青海立詹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海西北房地产开发建设有限公司，统一社会信用代码916329007105272374，住所地西宁市城东区民和路33号。法定代表人：杨世荣，总经理。委托诉讼代理人：郭超，青海佳一律师事务所律师。原审第三人：浙江横店建设有限公司，统一社会信用代码91330783731518532F，住所地浙江省东阳市横店镇八仙街25号。法定代表人：杜一心，总经理。委托诉讼代理人：金峻晖，青海夏都律师事务所律师。原审第三人：兰州华铁工程监理咨询有限公司，统一社会信用代码91620102750946102D，住所地甘肃省兰州市城关区九州东环路600号海盛花园3号楼103室。法定代表人：王强，董事长。委托诉讼代理人：王秀琴。上诉人崔玉生、崔龙与上诉人青海西北房地产开发建设有限公司（以下简称西北公司）、原审第三人浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）、兰州华铁工程监理咨询有限公司（以下简称华铁公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔龙、崔玉生上诉请求:1、维持原判第一、二、三项；2、改判原判第四项为西北公司承担崔龙、崔玉生物业费损失1815元，取暖费损失6538元，总计8353元；3、本案二审案件受理费由西北公司承担。事实与理由：一审判决认为崔龙、崔玉生房屋已在使用中，且己得到物业公司的管理与服务，与房屋质量无关，崔龙、崔玉生缴纳的物业费与取暖费并非受损范围与事实不符。一审法院已认定崔龙、崔玉生与案外人马×签订的店面租赁合同合法有效，因房屋质量原因导致崔龙、崔玉生损失应予以赔偿。根据店面租赁合同第五条“租赁期间，水费、电费、物业管理费、工商、税收、卫生、房屋出租税费等其他一切费用由乙方缴纳”，房屋出租期间的物业费及取暖费应由承租人马×承担，但由于房屋出现质量问题，房屋租赁合同解除，房屋无法出租，自2016年12月3日至2018年12月3日的物业费及取暖费只能由崔玉生、崔龙缴纳，故该两项费用同样为崔玉生、崔龙的损失，应当由西北公司承担。西北公司辩称：原审判决第四项符合法律规定，物业费和取暖费的缴纳对象是物业公司，物业公司也提供了相应的服务。且崔玉生、崔龙已经实际控制该房屋，是因案外人马×用铁棍焊门导致未能有效使用房屋，故物业费和采暖费不应由西北公司承担。第三人横店公司及华铁公司述称一审判决正确，应当予以维持。西北公司上诉请求：一、维持原判第四项，撤销原判第一、二、三项，依法改判西北公司不承担赔偿责任或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费由崔玉生、崔龙承担。事实与理由：一、西北公司与原审第三人认为《鉴定意见》违反鉴定程序、结论与事实不符，并且提出重新鉴定申请，而一审法院不予准许，系程序错误。1、西北公司作为鉴定的申请方以及缴费方，申请事项为：湟中路港欧东方花园189-131号（阿凡提面吧）铺面内部新铺设下水槽渗水与已装修地坪下陷之间因果关系进行鉴定。西宁市中级人民法院的《司法鉴定工作移送表》中明显备注了“地面下沉的原因是否与西北房地产公司一方管道破裂和马×装修铺面有关，如因复合因素造成地面下沉，各占多少比例需要明确。”而在鉴定报告中的《委托表》中却没有相应的说明事项，故直接导致了鉴定人的鉴定方向错误，且鉴定机构在异议答复中回复：“商户是否私自改动原设计，与本次检测、鉴定无关”，故该鉴定遗漏重要鉴定项目，必然导致鉴定结论错误。2、鉴定机构认定“商铺室内装修排水槽未发现渗漏现象”没有事实根据。鉴定人在没有做任何通水、闭水实验的情况下，如何直接认定马×装修改造排水槽未发生渗漏。相反，西北公司在鉴定期间提供了照片证明，均可以显示在发生下沉后，三方共同对该水槽做了通水试验，结果地下室大面积渗水，出现了渗水现象。西北公司对此提出了异议，但得到答复是“事发后照片，不能作为商铺变形的原因”，并未作为鉴定证据材料，最终导致鉴定结果与西北公司实际取得的证据相互矛盾。3、涉案商铺所在“港欧花园”9号楼是在2016年交房的，崔玉生、崔龙是在2017年1月进行装修的，期间一年的时间内大部分业主陆续入住并未出现任何的主管道破裂、地基下沉等情形，且23栋楼均是采用相同施工方案，并未出现其他下沉纠纷。只是在崔玉生、崔龙违规装修、私自更改下水管道之后才出现的一系列下沉问题。4、一审庭审中，西北公司与原审第三人均提出了对鉴定意见的异议，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定：有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的。据此一审法院应当重新鉴定。综上，一审法院未考虑西北公司与第三人提出的异议及重新鉴定申请，径直作出判决，属于程序违法。希望二审法院应当据此组织四方重新进行鉴定，依据新的鉴定结论作为定案依据。二、涉案商铺系崔龙单独所有，该商铺的财产损害赔偿与崔玉生无关，崔玉生并非本案适格主体，其一审诉讼请求应当被驳回。三、一审法院认定的崔玉生、崔龙的损失中部分请求不成立。1、关于崔玉生、崔龙主张的损失206795.01元中含房屋押金5000元、装修押金3000元，该押金本质上并不是损失，仅仅是崔玉生、崔龙收取，应当由崔玉生、崔龙自身来退还，与损失无关。2、案件受理费与鉴定费13000元是崔玉生、崔龙与案外人马×之间租赁合同纠纷产生的，已经由西宁市中级人民法院在另案中确认由崔玉生、崔龙和案外人马×分别承担，不应当在本案中再次主张。3、可得利益（租金损失）150000元不应由西北公司承担。房屋租赁纠纷产生于2017年1月，房屋被案外人马×占据，在2017年4月份就用铁棍焊接封闭，并张贴“谁动谁负责”，至今还处于此状态。即房屋不能租赁与案外人马×的拒绝配合交还房屋有直接的关系。其次，该租金仅仅为预期发生的可期待利益，并未实际发生，故西北公司不应当承担该责任。四、涉案商铺为第三人横店公司实际施工、华铁公司负责监理，经过验收后由西北公司出售给崔玉生、崔龙，如确实涉及房屋施工质量问题，也应由施工单位负责修理并赔偿损失，监理单位承担连带赔偿责任，西北公司对此没有任何过错，不应当承担此赔偿责任。崔玉生、崔龙辩称，一审判决系依据西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号民事判决认定房屋质量存在问题，并据此判决崔龙、崔玉生承担向案外人马×的赔偿责任,根据民事证据规则,对于生效判决已经确认的事实,应当予以采纳。故一审法院对西北公司提出的重新鉴定申请不予准许,程序正确,不存在错误。根据(2018)青01民终635号判决，崔龙、崔玉生应连带向案外人马×承担赔偿责任,故其在一审中行使追偿权符合法律规定。崔龙、崔玉生主张的损失是根据生效判决向案外人马×实际支付的损失,押金当时是抵了一部分租金,实际上是退还了因房屋质量问题向马×承担的损失赔偿,案件受理费和鉴定费13000元也是生效判决中由崔龙、崔玉生承担的部分,且已经实际支付。可得利益损失是根据生效判决向马×支付的租金损失。生效判决中确定的崔龙、崔玉生向马×支付的损失款总额206795.01元包括了西北公司上诉状中提出的部分。租金损失是按照崔龙、崔玉生和马×的合同在正常情况下本应取得的2016年12月3日到2018年12月3日的租金。实际上这两年的租金应是20万元,但是生效判决中包括了其中的5万元，所以崔龙、崔玉生主张了15万元，并保留主张2018年12月3日到实际维修完后的起诉权。崔龙、崔玉生的合同相对方为西北公司,对于第三人是否应当承担责任,我方服从法院判决。第三人横店公司及华铁公司述称：本案案由是财产损害赔偿纠纷,因此一审法院根据合同相对性原则判决第三人不承担责任,查明事实清楚,适用法律准确,应当予以维持。对西北公司的其他上诉理由不做答辩。崔玉生、崔龙向一审法院起诉请求：1、判令西北公司赔偿崔玉生、崔龙各项损失206795.01元；2、判令西北公司赔偿崔玉生、崔龙案件受理费及鉴定费损失13000元；3、判令西北公司赔偿崔玉生、崔龙租金损失150000元；4、判令西北公司赔偿崔玉生、崔龙物业费损失2630元、取暖费损失11976元；5、判令西北公司修复崔玉生、崔龙商铺内外损坏及塌陷部分；6、判令西北公司支付崔玉生、崔龙精神损害赔偿10000元；7、判令西北公司承担案件受理费，共计394401.01元。一审法院认定事实：2014年10月5日，崔龙与西北公司签订《商品房预售合同》，合同约定：西北公司将其开发的位于西宁市××区商铺出售于崔龙。2016年12月3日，西北公司将该房屋交付崔龙。同日，崔玉生、崔龙将房屋出租于马×，双方签订了店面租赁合同，合同约定：房屋租期五年，第一、二、三年租金为每年100000元，第四年租金为113000元，第五年租金126000元。马×在经营中发现房屋出现地面下沉现象，将崔玉生、崔龙起诉至一审法院，诉求与崔玉生、崔龙解除合同、赔偿损失等。2018年1月31日，西宁市城东区人民法院作出（2017）青0102民初1622号民事判决，崔玉生、崔龙不服，提起上诉。案件经二审审理，并由甘肃土木科学研究院有限公司作出《西宁市港欧东方花园A区9号楼189-131号商铺地面下沉成因检测、鉴定报告》，认定商铺地面下沉成因为该商铺室外地下室顶板上部外墙及室内地面做法不满足设计图纸要求，导致室外水从该商铺外墙渗入室内，回填土浸水，造成该商铺地面下沉变形所致，即房屋地面下沉原因是房屋质量问题所致。2018年12月12日，西宁市中级人民法院作出（2018）青01民终635号民事判决，判决依法解除双方店面租赁合同等内容。判决崔玉生、崔龙向马×支付各项损失206795.01元、案件受理费及鉴定费13000元等。2019年1月17日，崔玉生、崔龙向马×赔付判决确定执行内容，2019年2月11日，崔玉生、崔龙诉至一审法院。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。案件经二审审理，西宁市中级人民法院认定房屋地面下沉原因是房屋质量问题所致，作出（2018）青01民终635号民事判决书确认，且崔玉生、崔龙已赔付完毕判决确定执行内容。崔玉生、崔龙诉求西北公司给付装修等各项损失206795.01元、案件受理费及鉴定费13000元，有事实和法律依据，予以支持。崔玉生、崔龙主张西北公司赔偿自2016年12月3日至2018年12月3日租金损失150000元，该诉求因崔玉生、崔龙与他人签订租赁合同，系可得利益，予以支持。崔玉生、崔龙主张西北公司赔偿物业费损失2630元、取暖费损失11976元。事实上，崔玉生、崔龙对该房屋已在使用中，且已得到物业公司的管理和服务，与房屋质量无关，该费用并非崔玉生、崔龙受损的范围，不予支持。崔玉生、崔龙主张西北公司赔付精神损害10000元，因崔玉生、崔龙未能提交证据，不予支持。崔玉生、崔龙主张判令西北公司修复崔玉生、崔龙商铺内外损坏及塌陷部分有理，予以支持。西北公司抗辩的物业费、取暖费等不属于赔付范围，其抗辩理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、西北公司于本判决生效后十日内赔偿崔玉生、崔龙装修等各项损失206795.01元、案件受理费及鉴定费损失13000元、可得利益（租金损失）150000元，合计369795.01元；二、西北公司于本判决生效后十日内修复崔龙、崔玉生位于西宁市××路商铺内外损坏及塌陷部分恢复至原状；三、第三人横店公司、华铁公司不承担责任；四、驳回崔玉生、崔龙对西北公司的其他诉讼请求。案件受理费7216元，由西北公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的基本事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于崔玉生、崔龙主张应由西北公司承担其物业费及取暖费损失的上诉理由能否成立的问题。根据《青海省城市供热管理办法》第二十九条，供热单位可以向热用户直接收取热费，也可以委托有关单位代收热费。租赁房屋的热费，由房屋所有人交纳。物业费是物业产权人、使用人因享受物业管理单位提供的公用设施维护维修、绿化、卫生、环境等与居民生活相关的服务而应当支付的费用。本案中，案涉房屋的取暖费、物业费系由物业公司代收，供热单位已在供热起止期内对涉案房屋实际供热，物业管理单位亦已实际提供物业服务，取暖费、物业费已实际产生。根据崔玉生、崔龙与案外人马×签订的店面租赁合同第五条约定“租赁期间，水费、电费、物业管理费、工商、税收、卫生、房屋出租税费等其他一切费用由马×缴纳”，即房屋出租期间的物业费及取暖费应由承租人马×承担，因涉案房屋出现质量问题致房屋租赁合同解除，致使崔玉生、崔龙承担了租赁合同正常履行情况下本应由案外人马×承担的物业费及取暖费，因此，物业费及取暖费是因房屋质量问题产生的损失，应由西北公司承担，崔玉生、崔龙的上诉理由成立，予以支持。二、关于西北公司认为《鉴定意见》违反鉴定程序、结论与事实不符的上诉理由能否成立的问题。根据另案中甘肃省土木科学研究院有限公司作出的鉴定报告，在“四、检测内容和结果”一项中对工程检测鉴定的主要内容作了详细描述，其中包括室外渗水情况调查及商铺室内情况调查，室外渗水情况调查结果为“污水管道断裂，污水渗出”、“该商铺室外地下混凝土外墙孔洞未进行填实处理，且该商铺室外地下外墙未做防水处理，不符合设计图纸建筑构造主要做法‘防水’、‘墙体’要求”，室内情况调查结果为“该商铺室内自来水管道及室内装修排水槽未发现渗漏现象”，从以上具体检测内容描述可知，鉴定机构对涉案商铺室内外逐项进行了调查，调查内容包括装修铺面的情况，不存在西北公司上诉所称鉴定方向错误的情形。另外，该鉴定机构在对西北公司于另案中提出的异议已作答复，且另案中鉴定人宋宏达出庭作证，西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号民事判决已对该鉴定意见的证明力予以确认，并认定涉诉商铺地面下沉原因非案外人马×装修所致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定:“下列事实,当事人无须举证证明:……(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;……第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”西北公司未有相反证据足以推翻生效判决所确认的事实，故西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号民事判决所确认的事实可以作为认定本案事实的依据。关于西北公司认为与崔玉生、崔龙在同年装修入住的其他业主并未出现任何的主管道破裂、地基下沉等情形的上诉理由，与本案无关，不予采信。西北公司以《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的。”的规定提出重新鉴定的申请，但未提交证据证明涉案商铺的鉴定意见存在法定重新鉴定的理由，且西北公司在本案一审中申请鉴定的内容与西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号案件中鉴定的内容一致，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当，西北公司此节上诉理由不能成立，不予支持。三、关于西北公司认为涉案商铺系崔龙单独所有，该商铺的财产损害赔偿与崔玉生无关，崔玉生并非本案适格主体的问题。根据西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号民事判决，崔玉生、崔龙因涉案商铺的质量问题向案外人马×承担给付责任，该案款项已执行完毕，崔玉生有权基于另案确定的给付责任向西北公司追偿，对西北公司此节上诉理由不予认可。崔龙、崔玉生与案外人马×因店面租赁合同无法履行而涉诉，并因此承担赔偿责任和负担诉讼费、鉴定费的责任，但崔龙、崔玉生承担责任的根本原因系西北公司未交付质量合格的房屋所致，西北公司理应承担崔龙、崔玉生另案中负担的诉讼费及鉴定费13000元，对西北公司此节上诉理由不予支持。四、关于西北公司认为其不应承担房屋押金5000元、装修押金3000元的上诉理由。根据崔龙、崔玉生与马×签订的店面租赁合同对押金的约定，在租赁期满且马×没有违约或马×在崔龙、崔玉生同意的情况下转租后，崔龙、崔玉生应将押金予以退还，由此可知该押金实为马×向崔龙、崔玉生承诺履约的担保。根据西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号民事判决，崔龙、崔玉生交付的租赁物商铺在租赁期间因不可归责于承租人马×的事由，致使合同目的不能实现，崔龙、崔玉生理应退还马×租房押金5000元、装修押金3000元，该款项不属于崔龙、崔玉生的损失部分，不应由西北公司承担，对西北公司此节上诉理由予以支持。五、关于西北公司认为其不应承担150000元的可得利益（租金损失）的请求能否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”崔玉生、崔龙与案外人马×于2016年12月1日签订店面租赁合同，约定租期五年，第一、二、三年年租金100000元，根据西宁市中级人民法院（2018）青01民终635号民事判决确认的事实，案外人马×于2016年12月对涉案商铺进行装修，涉案商铺于2017年1月开始出现门口地面塌陷的情形，故案外人马×实际并未经营涉案商铺，崔玉生、崔龙本可依据店面租赁合同的履行获得租金利益，因西北公司未履行交付质量合格的房屋的义务，导致崔玉生、崔龙无法取得可得利益，西北公司理应承担损失赔偿责任，西北公司此节上诉理由于法无据，不予支持。另，西北公司关于应由横店公司、华铁公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立，不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对取暖费、物业费及房屋押金、装修押金的处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定,判决如下:一、维持（2019）青0102民初551号民事判决第二、三项；二、变更（2019）青0102民初551号民事判决第一项为“青海西北房地产开发建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿崔玉生、崔龙装修等各项损失198795.01元、案件受理费及鉴定费损失13000元、可得利益（租金损失）150000元，合计361795.01元”；三、青海西北房地产开发建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿崔玉生、崔龙物业费1815元、取暖费6538元，合计8353元；四、驳回崔玉生、崔龙对青海西北房地产开发建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7216元，由青海西北房地产开发建设有限公司负担；二审案件受理费7216元（青海西北房地产开发建设有限公司负担预交），由青海西北房地产开发建设有限公司负担；二审案件受理费7216元（崔玉生、崔龙预交），退还崔玉生、崔龙。本判决为终审判决。审 判 长 陈志秀审 判 员 张 薇审 判 员 左志萍 二〇一九年十二月十二日法官助理 陈 倩书 记 员 朱鑫垚 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。