吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2381号上诉人（原审被告）：吉林市八珍王食品有限公司。法定代表人：国金明。委托诉讼代理人：孟彦志。委托诉讼代理人：赵春燕，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦晓辉，住黑龙江省拜泉县。被上诉人（原审第三人）：吉林市万顺装饰装潢有限公司。法定代表人：秦晓辉。上诉人吉林市八珍王食品有限公司因与被上诉人秦晓辉、吉林市万顺装饰装潢有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市八珍王食品有限公司的委托诉讼代理人孟彦志、赵春燕，被上诉人吉林市万顺装饰装潢有限公司的法定代表人秦晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市八珍王食品有限公司上诉请求：1.撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初74号民事判决;2.判决吉林市万顺装饰装潢有限公司或者秦晓辉给吉林市八珍王食品有限公司开具增值税发票;3.判决秦晓辉赔偿因其不给吉林市八珍王食品有限公司开具增值税发票造成的经济损失973,060.86元（具体金额以鉴定为准)。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2016年11月19日至2019年2月13日,被上诉人吉林市万顺装饰装潢有限公司与上诉人吉林市八珍王食品有限公司签订合同59份,其中书面合同52份，口头合同7份,价款合计2787,348.50元，吉林市八珍王食品有限公司已经支付2239,843.00元，余款547,505.50元未支付的原因是等待吉林市万顺装饰装潢有限公司开具增值税发票。2.一审判决第7页认定事实部分第三行认定“且在价格构成分析中已明确价格不含税金”，该部分事实无证据支持，吉林市万顺装饰装潢有限公司与吉林市八珍王食品有限公司签订的合同中无该内容，秦晓辉提供的其他证据也无上述内容。3.秦晓辉以吉林市万顺装饰装潢有限公司名义与上诉人签订59份装修合同，并且在书面合同上加盖了当时尚未成立的吉林市万顺装饰装潢有限公司的公章。秦晓辉提起诉讼后，经吉林市八珍王食品有限公司查询，吉林市万顺装饰装潢有限公司尚未成立，遂向秦晓辉提出反诉，要求秦晓辉赔偿因为不能开具增值税发票给吉林市八珍王食品有限公司造成的经济损失。在吉林市八珍王食品有限公司一审提起反诉后，秦晓辉于2019年3月15日注册成立了吉林市万顺装饰装潢有限公司。二、一审判决适用法律错误。1.秦晓辉是以吉林市万顺装饰装潢有限公司名头签订的59份装修合同，并且在书面合同上加盖了当时尚未成立的吉林市万顺装饰装潢有限公司的公章，该59份合同是吉林市万顺装饰装潢有限公司设立过程中的经营行为，依照法律规定应当认定吉林市万顺装饰装潢有限公司为合同义务人。2.开具发票是接受价款一方合同当事人的法定义务，一审法院认为支付价款一方应当提供证据证明接受价款一方应当开具发票于法无据。退一步讲，即使一审法院认定秦晓辉是合同一方当事人，也应当判决秦晓辉开具增值税发票（税务机关提供代开发票业务)，再退一步讲，一审法院不判决秦晓辉开具增值税发票，就应该判决秦晓辉赔偿因其不开具增值税发票给吉林市八珍王食品有限公司造成的损失，损失数额可以通过审计评估程序确认。秦晓辉辩称，一、答辩人与上诉人明确约定工程价款不含税金是客观事实，对此一审法院已经查明认定。在答辩人与上诉人之间签订的65份施工合同（长春59份、吉林6份）中，对工程价款进行了明确约定。在合同中明确，报价单由施工方提供,报价单是合同的组成部分。且，在合同中约定工程价款就是根据秦晓辉向上诉人提供的《价格构成分析》（报价单),双方针对具体的施工项目商讨确定合同价款。此商讨过程多是以微信形式征寻确认,也有八珍公司项目负责人(段旭耀经理)直接修订签字确认。自2016年至2019年期间，在双方履行65份合同的过程，都是先通过价格构成分析报价、后签订施工合同的方式，确认工程价款(不含税金）的事实。另,在答辩人与上诉人之间履行合同过程中,已有10份合同（即10个店面）价款全部结清（含质保金)。此期间，上诉人没有对工程价款是否包含税金提出过任何异议,也从未向答辩人主张过开发票的要求，只是按照上诉人要求向其开具了白条收据。还有,答辩人与上诉人之间有35份合同的工程价款已支付95%，只剩余5%的质保金，在此35份合同履行过程中，上诉人对工程价款是否包含税金的问题没有提过任何不同意见,也没有向答辩人主张过开发票的要求。双方履行上述65份合同的过程，上诉人对工程价款是否包含税金没有任何异议,究其原因,这不仅是上诉人对双方约定工程价款“不含税金”事实的确认,更是上诉人对双方的交易习惯的认可。二、上诉人以答辩人不开具发票为由拒付工程价款，没有事实和法律依据。首先，在本案诉讼前，上诉人没有向答辩人提出过有关开具发票的任何要求,上诉人欠付的工程款与答辩人开具发票之间也不是对等的合同义务关系。依据最高人民法院（2015）民终86号判决书、(2017)民终242号民事判决书的判例表明,开具发票属合同附随义务，如双方当事人未把开具发票作为支付工程款的条件,则以未开具发票为由拒付工程款的抗辩，不能成立。可见，上诉人以答辩人不开发票为由拒不支付工程款没有事实和法律依据。其次，本案实际施工人是秦晓辉，上诉人与秦晓辉系装修合同的相对方,双方互负权利义务。本案的事实是双方已约定了工程价款不含税金,不是答辩人不开具发票，而是上诉人根本没有提出过开发票的要求。若上诉人提出了开具发票的要求,则秦晓辉个人也完全可以请求税务机关代开。况且在履行65份合同过程中,有10份合同价款结算完毕、有35份合同仅剩余质保金的情况下，上诉人对双方不含税金的工程价款的约定并没有异议，也没有提出过开发票的要求。在答辩人起诉追索剩余20份合同的部分工程价款时，上诉人才提出了无理的反诉请求。由此可见，上诉人的目的只是想以答辩人不能开具发票为由拒付工程价款。三、上诉人主张因答辩人未开具发票给其造成经济损失973060.86元的要求，没有事实和法律依据。一是在所有的工程结算中，向秦晓辉支付工程价款的均不是上诉人（八珍公司)。秦晓辉个人账户的银行流水证明，向秦晓辉支付工程款的是个人（王志国、雷成军、于建帅、付宏宇)，而不是从八珍公司账户支付。由此可见，八珍公司在整个施工过程中未向答辩人主张开具发票是在情理之中。因工程款非八珍公司支付,未经公司账户走账，公司索要发票也就无法下账。二是上诉人提供的证据不能证明其受到了实际损失。首先，在所有工程项目施工完毕前，上诉人从未向答辩人主张过开具发票的要求,直至答辩人起诉后，上诉人才以答辩人未开具发票提出反诉请求,这是客观事实。答辩人能够满足向上诉人开具发票的要求，这也是客观事实。其次，工程款都未经八珍公司支付，上诉人索要发票也就无法下账，故其所谓抵扣进项税损失276223.73元，也就无法产生。再次，上诉人主张“不能将施工成本列入成本支出项目损失企业所得税696837.13元”,不是事实。八珍公司是否将施工成本列入成本支出，是公司财务入不入账、何时入账的自由行为，且，是否开具发票与公司是否将施工成本列入成本支出之间,并无必然的因果关系。因本案上诉人单位未实际支付工程款,故其所谓的未开发票的损失也就不能出现。即便八珍公司未把工程款列入成本支出造成了一定的损失，那也是其自身财务管理不善所致，与答辩人无关。假设，上诉人确因答辩人未为其开具发票受到了实际损失，则在其公司会计账薄上必定会有明确体现,对此,上诉人却提供不出有效证据。上诉人向原审法庭提供的损失说明,是单方说词,不是证据,不仅不能作为证据使用，更是让人对上诉人产生有虚构损失事实、有虚假诉讼行为的嫌疑。四、上诉人不讲诚信，违背合同约定，违反法律规定。在施工完毕后，经答辩人催要，上诉人对所欠工程款进行了书面确认（案涉欠付的工程价款的数额，上诉人在原审、及二审第一次开庭时均予认可),上诉人开始是以公司资金紧张为由，答应2019年春节后给付。后经答辩人催要时，就直接以没钱为由拒绝给付。答辩人也理解上诉人经营的困难，,答辩人更不想通过诉讼解决。确因答辩人身患重病,“每星期都须到医院做三次治疗,答辩人确实存在大量用钱、治病保命的急需。另外，答辩人至今尚有工人工资没有支付，工人也在向答辩人索要欠款。答辩人起诉也是无奈之举。上诉人违背合同约定，拒绝支付工程价款，是违约行为，上诉人违背诚信，以虚构事实为由拒付工程款，更是违法行为。恳请法院本着维护社会公平正义、维护公民合法权益的原则，依法查明案件事实，做出公正判决。秦晓辉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠装修尾款人民币480,271元;2.请求依法判令被告向原告支付自2017年12月28日起至2019年1月15日止到期的质保金64,934.5元;3.请求法院判令被告向原告支付2018年的维修费20,480元;4.本案诉讼费由被告承担。吉林市八珍王食品有限公司向本院提出反诉请求:秦晓辉赔偿因其不能给吉林市八珍王食品有限公司开具增值税发票造成的经济损失973,000元。一审法院认定事实：2018年3月28日至2018年11月3日,秦晓辉与吉林市八珍主食品有限公司签订《八珍王店铺装修工程施工合同》二十份,约定原告（反诉被告）采取包工包料的方式对被告（反诉原告)欧亚商都奥莱店、欧亚东盛、欧亚万豪店、欧亚长新店、同鑫农贸店、华兴农贸店、欧亚优客店、北方市场店、满客隆店、亚泰超市店、欧亚卫星店、朝阳公园店、欧亚自由大路店、通化中东店、欧亚车百店、中东七彩城店、欧亚抚松路店、水韵城店、长春住邦店、吉林兴隆万达店等进行装修。现已装修完毕，交付吉林市八珍主食品有限公司使用。经双方确认总价款为978,382元,吉林市八珍主食品有限公司已给付秦晓辉489,191元，尚欠440,271.9元。吉林市八珍主食品有限公司给付的装修款转账到秦晓辉个人账户。合同中未约定税金由秦晓辉承担，且在价格构成分析中已明确价格不含税金。另查明，吉林市八珍主食品有限公司欠秦晓辉2017年12月28日至2019年1月15日到期的质保金64,934.5元;吉林市八珍主食品有限公司欠秦晓辉2018年的维修费20,480元。一审法院认为，秦晓辉与吉林市八珍王食品有限公司签订的装修合同，虽然合同名头为吉林市万顺装饰装潢有限公司，但落款为秦晓辉。吉林市万顺装饰装潢有限公司成立于2019年3月15日，合同签订和履行时间为2018年3月28日至2018年11月3日。且装修合同约定的装修工程由秦晓辉履行完毕。吉林市八珍王食品有限公司将装修款给付秦晓辉个人账户。秦晓辉是装修合同履行的实际权利义务主体，具备适格的原告身份。其诉讼请求予以支持。吉林市八珍王食品有限公司提出的由秦晓辉赔偿因其不能给吉林市八珍王食品有限公司开具增值税发票造成的经济损失973,000元的反诉请求，因合同中未约定税金由秦晓辉承担，且在价格构成分析中已明确价格不含税金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吉林市八珍王食品有限公司未提供证据证明自己的主张，故其反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、吉林市八珍王食品有限公司于判决生效后十日内给付秦晓辉装修款440,271.9元;给付秦晓辉2017年12月28日至2019年1月15日到期的质保金64,934.5元;给付秦晓辉2018年的维修费20,480元。二、驳回吉林市八珍王食品有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，吉林市八珍王食品有限公司与秦晓辉签订的书面合同均无价格构成分析作为合同附件，吉林市八珍王食品有限公司亦未在价格分析上盖章确认。本院认为，双方当事人对欠付工程款数额均无异议，故原判决并无不妥。双方仅对是否含税有争议，但吉林市八珍王食品有限公司主张的开具增值税发票造成的经济损失973,000元并未实际发生，其可在证据充分后另行主张权利。综上所述，吉林市八珍王食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,531.00元，由吉林市八珍王食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十二月三十一日书记员  荆禹博