山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6444号上诉人（原审被告）：济宁桑德环境工程有限公司，住所地：山东省济宁市鱼台县王鲁镇政府门西、镇人社所二楼。法定代表人：于凯雨，职务：总经理。委托诉讼代理人：岳庆彬，男，1976年3月16日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区，该单位员工。被上诉人（原审原告）：倪东华，男，1983年3月22日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：安守让，鱼台恒大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：中瑞科博(天津)科技有限公司，住所地：天津市武清区京津电子商务产业园宏旺道2号13号楼253室-2。法定代表人：张师文，职务：经理。委托诉讼代理人：刘文礼，男，1990年9月25日出生，汉族，住河南省永城市，该单位法务。上诉人济宁桑德环境工程有限公司因与被上诉人倪东华、中瑞科博(天津)科技有限公司劳动争议一案，不服鱼台县人民法院(2019)鲁0827民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁桑德环境工程有限公司上诉请求：依法撤销（2019）鲁0827民初2461号民事判决书，改判为支持上诉人在原审中的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人倪东华承担。事实与理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误，审判程序违法.请求二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系存在的时间为2018年7月12日至2018年9月14日。该事实有上诉人与被上诉人倪东华之间的劳动合同、“自愿解除劳动／劳务合同协议书”、被上诉人倪东华的工资发放证明予以证实。上诉人将鱼台县环境卫生的部分工作岗位外包给了第三人中瑞科博（天津）科技有限公司上诉人，双方之间签署了岗位外包服务框架协议。第三人中瑞科博（天津）科技有限公司2018年9月14日的当天与被上诉人倪东华签订了书面的劳动合同。中瑞科博（天津）科技有限公司与倪东华之间的劳动合同中，明确的写明了倪东华的工作的岗位、工作时间、工资报酬，合同期限等必备要件。结合中瑞科博（天津）科技有限公司为倪东华发放工资的事实足以能够确定，双方之间自2018年9月14日开始存在劳动关系。原审法院在审理中认定“被上诉人倪东华主张上诉人单位有垃圾清运车驾驶员37名。洒水车、扫地司机6-7名，专人专车，经本院向原告代理人询问后，其仍不能表示肯定或者否定，视为对该项事实的承认”。上述陈述仅仅是被上诉人倪东华及其它案件，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据上述原则，被上诉人倪东华应当对其主张的事实提供证据予以证实。原审法院在审理中提出上述的问题，既没有向上诉人的代理人释明问题的法律后果，也没有要求上诉人单位提供必要的说明。代理人只是公司的法务人员，不是行政管理人员。不可能知道早在一年前已经外包岗位人员的配备情况。原审法院仅凭代理人不清楚的回答推定的上述事实成立，不符合客观实际。因此，原审法院对上诉人与被上诉人倪东华之间存在劳动关系的时间、上诉人与被上诉人倪东华已经签订书面的劳动合同的事实、倪东华与中瑞科博之间劳动关系的事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。第三人中瑞科博（天津）科技有限公司于2018年9月14日与被上诉人倪东华签订了书面的劳动合同。合同内容具体明确，是双方真实意思的表示。合同签订以后，中瑞科博（天津）科技有限公司将倪东华安排至工作岗位，按照合同约定为倪东华发放工资。倪东华本人对双方之间的劳动合同是完全知晓并自愿签订的，双方之间的劳动合同实际成立并持续至今，是合法有效的。原审法院根据将劳动合同法第第二十六条第一款第三项、第六十六条的规定用于此案适用法律错误。上诉人与被上诉人倪东华已经签订书面的劳动合同，原审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的判决结果无任何事实及法律依据。三、该劳动争议案件原审法院受理以后，法院传票通知上诉人2019年9月7日开庭，法庭公开合并审理了包括被上诉人在内的五件劳动争议案件。庭审过程中被上诉人倪东华及其代理人对上诉人与被上诉人签订的“自愿解除劳动／劳务合同协议书”，中瑞科博（天津）科技有限公司与倪东华之间的劳动合同中倪东华的签名质疑，并要求对上述材料进行司法鉴定。法庭要求上诉人单位提供中瑞科博（天津）科技有限公司与倪东华的劳动合同原件作为鉴定材料。此后，法庭口头通知上诉人追加中瑞科博（天津）科技有限公司为案件第三人，没有在法律规定的时间以内通知第三人到庭，上诉人及第三人的合法权益未能得到充分保障。据此，上诉人认为：原审法院对该案事实未能查清，适用法律不当，审判程序违法，判决显属错误，为此，上诉人提出上述上诉请求。请求贵院查清事实，对该案依法改判或发回重审。倪东华答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持原审判决。首先，上诉人口口声称与被上诉人解除劳动合同的时间为2018年9月14日，但被上诉人工资流水显示至2018年11月均系上诉人发放工资的事实，更何况被上诉人至今还尚在上诉人处工作，尚有3个月的工资未予发放的事实存在。对此，请上诉人向二审法院做出合理性的解释。至于上诉人所称2018年9月14日已将被上诉人工作岗位外包于中瑞科博（天津）有限公司，基于本事实，因被上诉人自身客观原因，无法证实两公司之间是否存在关联关系，但依据2014年人社部令第22号颁布的《劳务派遣暂行规定》第27条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”由此可得知，上诉人是以外包的形式按照劳务派遣用工形式使用劳动者的行为，更应依法受《劳动合同法》的调整，且《山东省劳动合同条例》第52条规定，上诉人作为用工单位，应当将与中科瑞博公司签订劳务外包协议到鱼台县劳动行政部门办理备案登记，这是命令性规范，上诉人必须履行的义务。该组证据上诉人在一审法院未提交有关行政部门出具的证明，依法应承担举证不能的责任。其次，被上诉人作为用人单位，不论是在劳动仲裁或是一审阶段，均未提交《劳动合同法》规定的有关单位应保管的原始考勤记录、员工花名册等材料，而被上诉人提交一份用手机拍下的2019年6月份的考勤记录，后打印出来作为证据提交，上诉人又不予认可。此证据虽为复印件，但该组证据理应是上诉人应该保管的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提交，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故被上诉人提交的2019年6月份考勤表和2019年度自愿捐赠爱心互助签名备案表，显然上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的关系，由此可证实被上诉人到2019年6月尚在上诉人处上班的事实。再者，上诉人所述被上诉人与中科（瑞博）有限公司签订劳动合同，纯属子虚乌有。若上诉人主张被上诉人与其他公司存在劳动合同关系，在被上诉人不予以认可签名的情况下，应向原审法院提交被上诉人签名的鉴定申请，这才符合举证规则中分配举证责任的公平性。这就如同上诉人的代理人想要证明系公司员工，依据相关法律规定，应当提交有关单位缴纳社会保险的事实一样，而不能单单仅靠一份公司的证明。上诉人代理人作为该公司员工，又系法务人员，对该公司具体有多少人员、车辆配套等事项，均不知情的话，显然不符合常理，这也与此代理人的工作身份性质不相符。退一步讲，上诉人的代理人作为专业知识的人员，更加明知相关法律法规的内容，也就是本案上诉人所称的外包协议是否应当依照法律规定，在相关行政部门办理登记备案的事宜。且在劳动仲裁阶段，上诉人声称与中瑞科博公司无任何的关系，也未在庭审后指定的期限内提交与中瑞科博公司存在关系的证明材料，与一审庭审时，陈述的内容及提交的证据完全自相矛盾，据此上诉人在原审法院是否存在提交虚假材料，妨碍诉讼的行为，恳请二审法院彰显法律权威，依法予以查明本案的事实，尽最大力度保护劳动者的合法权益。综上，一审法院根据依法查明的事实，做出正确的判决，依法有据。请二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原审判决。中瑞科博(天津)科技有限公司答辩称，认可上诉人的上诉请求。济宁桑德环境工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2018年7月12日至2018年9月13日存在劳动关系；案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告济宁桑德环境工程有限公司于2018年7月12日注册登记设立，倪东华为原告招聘的垃圾清运车司机，自2018年7月至2018年11月，倪东华工资为3500元，发放单位为济宁桑德环境工程有限公司，济宁桑德环境工程有限公司于2018年7月12日和倪东华签订《劳动合同》，期限至2021年7月11日，没有给倪东华交纳社会保险；济宁桑德环境工程有限公司与第三人中瑞科博(天津)科技有限公司于2018年9月14日签订了《济宁桑德环境工程有限公司岗位外包服务框架协议》，协议约定，济宁桑德环境工程有限公司根据自身业务需要将部分环卫工作岗位外包给中瑞科博(天津)科技有限公司，中瑞科博(天津)科技有限公司根据济宁桑德环境工程有限公司作业要求进行岗位人员配置，并在济宁桑德环境工程有限公司指定路段、区域的清洁卫生工作；2018年9月14日，济宁桑德环境工程有限公司与倪东华签订《自愿解除劳动／劳务合同协议书》，同日倪东华与第三人中瑞科博(天津)科技有限公司签订了《劳动合同》，约定合同期限三年，自2018年9月14日起至2021年9月13日止，倪东华为单位驾驶员，工作地点为鱼台张黄，月工资3500元；2018年12月，倪东华工资为3500元，发放单位为第三人中瑞科博(天津)科技有限公司；2019年1月至2019年3月，倪东华工资为3500元，发放单位为中盛融安人力资源服务(浙江)有限公司；济宁桑德环境工程有限公司约有垃圾清运车驾驶员37名，洒水车、扫地车司机6-7名，专人专车，倪东华在原告单位工作至今。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会法律关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。倪东华自2018年7月起在济宁桑德环境工程有限公司从事清洁车驾驶员工作，工资由原告发放到2018年11月；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。被告主张原告单位有垃圾清运车驾驶员37名，洒水车、扫地车司机6-7名，专人专车，经本院向原告代理人询问后，其仍表示不清楚，因此原告陈述上述事实以认定。2018年9月14日，济宁桑德环境工程有限公司通过签订《济宁桑德环境工程有限公司岗位外包服务框架协议》，将公司岗位外包给中瑞科博(天津)科技有限公司，再将倪东华派遣到济宁桑德环境工程有限公司从事原岗位工作，是以承揽、外包等名义按照劳务派遣用工形式使用劳动者的行为，应按照劳务派遣认定倪东华与原告之间的劳动关系；2013年7月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”根据上述法律规定，劳务派遣用工是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。倪东华原本与济宁桑德环境工程有限公司之间存在劳动关系，所从事的垃圾清洁车驾驶员的主营业务岗位，但从2018年9月14日起却被要求与原告解除劳动合同，再与中瑞科博(天津)科技有限公司订立劳动合同，再派遣至原告公司从事原岗位工作，且持续、长期工作，济宁桑德环境工程有限公司和中瑞科博(天津)科技有限公司的此种行为系滥用劳务派遣用工制度，侵害了倪东华作为劳动者依法应享有的合法权益，倪东华的情形明显不符合劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的法律规定，因此倪东华与中瑞科博(天津)科技有限公司在《岗位外包服务框架协议》下与中瑞科博(天津)科技有限公司签订的以劳务派遣为主要内容的《劳动合同》，因违反《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定应认定为无效。2018年9月14日后，倪东华一直为济宁桑德环境工程有限公司提供劳动，也一直没有改变工作岗位和工作性质，且工资也由济宁桑德环境工程有限公司发放到11月，12月至2019年3月份的工资虽然由中瑞科博(天津)科技有限公司、中盛融安人力资源服务(浙江)有限公司发放，但均因劳务派遣违法，不予认定与倪东华与上述两公司存在劳动关系。因此鱼台县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告与被告自2018年7月12日至2019年3月31日存在劳动关系，有事实和法律依据；故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款第三项、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：济宁桑德环境工程有限公司与倪东华自2018年7月12日至2019年3月31日存在劳动关系。案件受理费5元，由原告济宁桑德环境工程有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于济宁桑德环境工程有限公司与倪东华劳动关系存续期间如何认定问题。2018年7月12日倪东华与济宁桑德环境工程有限公司签订书面劳动合同，约定了工作岗位和合同期限。2018年9月14日，倪东华与济宁桑德环境工程有限公司签订书面《自愿解除劳动／劳务合同协议书》，约定自该日起自愿与济宁桑德环境工程有限公司解除劳动合同/劳务协议。倪东华虽辩称签订该协议时没有上半部分内容，但并未提交证据予以证明，因此，应认定倪东华与济宁桑德环境工程有限公司2018年7月12日至2018年9月14日存在劳动关系。倪东华与中瑞科博（天津）科技有限公司2018年9月14日签订的《劳动合同》未经仲裁程序，一审法院径行认定无效不当，本院依法纠正。综上所述，济宁桑德环境工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更鱼台县人民法院(2019)鲁0827民初2461号民事判决结果为：济宁桑德环境工程有限公司与倪东华2018年7月12日至2018年9月14日存在劳动关系。二审案件受理费10元，由济宁桑德环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月三十日书记员 计 涵