广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民初3268号原告：广州米波网络科技有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科丰路31号华南新材料创新园G1栋A326。法定代表人：林子琅,该公司总经理。委托诉讼代理人：梁颖欣，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭勇，广东都汇律师事务所律师。被告：广州早慧教育科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路1132号414房。法定代表人：刘红香，该公司总经理。委托诉讼代理人：娄城睿，男，汉族，1974年11月23日出生，系该公司员工且系刘红香的配偶。原告广州米波网络科技有限公司（以下简称米波公司）与被告广州早慧教育科技有限公司（以下简称早慧公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年10月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。原告米波公司的法定代表人林子琅及委托诉讼代理人梁颖欣，被告早慧公司的委托诉讼代理人娄城睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。米波公司向本院提出诉讼请求：1.判令早慧公司继续履行《软件开发合作协议》并向其支付款项72000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年8月10日起至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由早慧公司负担。事实和理由：米波公司与早慧公司于2017年4月5日签订《软件开发合作协议》，委托早慧公司按照米波公司的要求开发“PhonicsPuzzle”APP,确保能顺利上传到AppleAppStore,APP开发并发布成功之后，提供3年系统维护，早慧公司则保证至少出货10万个激活码，若无法达到该数量则需补齐，激活码的价格首年出货最低10万个，每个0.8元，劳动报酬支付方式为按照年购买10万个激活码作为开发费用。米波公司已经开发完成APP并可以在AppleAppStore下载使用，并提供给早慧公司验收。经验收合格后，早慧公司已向其提取了7500份激活码。双方约定，2018年8月10日按照8万元的总开发费用结清款项。米波公司后通过微信方式催要后续报酬时，早慧公司拒绝支付。为维护其合法权益，特向法院提起诉讼。早慧公司答辩称不同意米波公司的诉讼请求，理由为：1.米波公司交付的软件侵犯了第三方的知识产权导致合同无效，米波公司违约在先；2.本案合同签订前，双方曾经签订《米波软件产品渠道合作协议》，但在推广过程中，发现米波公司的产品软件侵犯了美国OSMO公司软件的知识产权，故双方协商确定合作协议无效，5000个激活码转到本案协议中使用；3.米波公司未按期完成APP的开发，违约在先；4.涉案协议明确约定第一个APP的开发费用2000元是先支付后开发，但第一个APP在海外市场未获得测试通过，所以第二、三、四个APP无必要继续开发。经审理查明：2017年4月5日，早慧公司（甲方）与米波公司（乙方）签订《软件开发合作协议》，约定早慧公司委托米波公司进行早慧科技“PhonicsPuzzle”APP项目的开发，合同主要内容如下：第一条、合同标的1.软件项目名称：早慧科技“PhonicsPuzzle”APP开发项目。2.内容及要求⑴开发内容：根据甲乙双方合作的要求，乙方在规定时间内完成“PhonicsPuzzle”APP的功能开发，该APP的设计要求如下：a.按照甲方的需求开发与之相符合的功能版本；b.APP需包含IOS和安卓两个系统版本。3.APP发布：APP开发好后，用甲方的账号发布到AppleAppStore,谷歌和国内其他安卓应用平台商店由甲方发布，乙方配合提供给甲方在谷歌及国内其他安卓应用平台商店所发布所需的APK文件。4.合作开发时间：⑴启动日期：自甲乙双方签订合同之次日（即2017年4月5日）正式启动；⑵完成期限：自该项目正式启动之日起，在30天内完成第一个APP发布，经反复测试确认可行后，3周内完成后续三个APP的开发发布工作。5.系统维护：APP开发并发布成功运行后，乙方提供3年的APP系统维护，系统维护主要包括保证软件正常的运行，其次是功能的改进和软件版本的升级服务。若有对软件较大的版本改动以及3年后的功能升级维护需根据实际工作量双方再作评估协商。第二条、合作方式本项目采用甲方委托乙方按照双方确认的功能需求进行APP系统开发，甲方支付乙方合作费用的合作模式进行。第三条、双方的权利义务1.甲方的权利义务⑴甲方应当提供专人与乙方联络并对乙方的开发进度及质量进行监督。⑵甲方应当提供软件开发所需要定制的内容以及UI等资料交给乙方，并保证数据的正确性。⑶甲方应当依合同约定，及时检验、测试所开发的APP软件。2.乙方的权利和义务⑴乙方提供专人与甲方联络并及时向甲方说明开发进度及情况。⑵乙方有责任按甲方的要求在规定时间内完成项目开发，完成需要开发的内容。⑶在项目开发完毕之后，由于甲方设计变更而导致系统的非主要框架的变更，若变更范围在本合同所规定的功能范围之内，乙方有义务免费为甲方修改变更内容。⑷乙方有义务自行准备软件开发所需的硬设备、开发数据。⑸乙方在其开发的范围内有为甲方提供培训及维护的义务。⑹乙方不得将本合同标的委托或外包给他人完成。⑺乙方对本软件的开发及在开发过程中所获得的所有数据负有保密义务。⑻乙方不得在程序中加插和软件功能无关的程序或预留一些危害软件安全的漏洞。⑼乙方按照相关法规保证软件的安全性和不侵犯第三方知识产权，确保软件功能完整，无病毒、无漏洞、没有无关及违法内容，无后台密码及其他交付后不为需方所知所控的内容。⑽乙方在开发出符合合同约定的产品后有权要求甲方依合同约定支付报酬。第四条、APP的交付1.乙方应当在整个开发周期内将该项目的APK交付甲方。2.乙方交付产品时需要向甲方提交如下材料：⑴完成甲方功能要求的APP及相关文件，确保能顺利上传到AppleAppStore，谷歌和国内其他安卓应用平台商店由甲方发布，乙方配合提供给甲方在谷歌及国内其他安卓应用平台商店所发布所需的APK文件；⑵软件的确认测试计划；⑶软件的使用说明书；⑷软件开发过程中产生的其它文档。第五条、验收条款1.开发阶段的验收：甲方应当按照开发计划在每一个开发阶段对乙方所开发的产品进行检测和验收，在不符合开发计划时，甲方有权要求乙方修改；2.产品交付的验收：⑴验收标准为：a.程序正常运行；b.方案中提到的功能全部实现；c.项目按时完成；d.文档和软件包齐全；e.将APP发布到AppStore；f.配合提供给甲方在谷歌和国内其他安卓应用平台商店所发布所需的APK文件。⑵验收期限为90天时间。第六条、付款方式1.本项目需开发4个版本的APP，第一个版本开发费用为2000元，第二至四个版本开发费用为3000元，软件开发总费用5000元。2.开发费用支付：项目的开发费用，甲方可作为向乙方预购激活码之费用，具体激活码的费用可见本合同第十三条其它条款。……第十条、违约责任1.任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除合同并要求对方赔偿由此带来的全部损失。2.任何一方违反合同约定，迟延履行合同，以使本合同标的失去市场价值时，另一方有权解除本合同并要求对方赔偿由此带来的全部损失。3.乙方在开发软件过程侵犯他人知识产权的，甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿因此所造成的损失。4.乙方违反合同保密条款之规定，甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿因此所造成的全部损失。……第十一条、合同终止及解除1.因不可抗力或意外事故导致本外包合同所指向的软件开发无法继续时，该合同终止。2.在现有水平和条件难以克服的技术困难，导致软件开发全部失败时，该合同自动终止。3.在甲、乙任何一方有严重的违约行为时，另一方有权单方解除合同。4.经甲乙双方协商一致，可以解除。……第十三条、其它条款1.甲方在APP开发并发布成功运行后，一年内4个APP合计至少出货10万个激活码。若无法达到该数量，甲方必需补足10万个激活码数量。2.激活码价格：国际市场，首年按最低出货10万个激活码，每个0.8元计算，如超过10万个激活码双方另行协商定价。国内市场：待国内市场启动时双方价格再议。3.2016年甲方向乙方购买了英文版价值为5万元人民币的激活码未曾使用，甲方可向乙方兑换5000份“PhonicsPuzzle”APP激活码。该合同上有早慧公司法定代表人刘红香、米波公司法定代表人林子琅签名，并加盖双方公司公章。米波公司提交了APP截图、下载流程，用以证实其已经开发完成了第一个APP的苹果、安卓版本，上述软件分别于2017年8月10日和2017年7月25日上线AppleAppStore和安卓应用商店。早慧公司于庭审中对上述事实予以确认。米波公司提交微信聊天记录截图、邮件截图，用以证实早慧公司2017年7月17日向其支付了2000元，早慧公司向其提供素材延迟，导致合同履行时间顺延。其中，2017年5月2日的微信聊天记录显示，早慧公司的工作人员称“UI很快搞好发给你”“现在就差UI”。2017年5月5日的微信聊天记录显示，早慧公司的法定代表人刘红香称“我们这边的界面全部大改了，差不多完成了，等一下我们设计师把UI全部打包给你，需要麻烦你帮忙录入一下程序的，再看一下有什么地方有问题的”。2017年7月17日的微信聊天记录显示早慧公司的工作人员转账2000元，米波公司的工作人员已接收。米波公司提供的邮件截图显示2017年2月26日、2017年4月12日、2017年4月13日、2017年4月14日双方的邮件往来，其中2017年4月14日的邮件标题为UI修改。米波公司提交了编号为软著登字第1316958号的《计算机软件著作权登记证书》，用以证实其为“Miboo英语”软件的著作权人，不存在侵犯他人知识产权的行为。该证书记载名称为Mibooios平台学习英语单词软件[简称：Miboo英语]1.0，著作权人为广州米波网络科技有限公司，开发完成时间为2015年11月10日，首次发表时间为2016年1月8日，权利取得方式为原始取得，登记号为2016SR138341。早慧公司质证认为该计算机软件并非涉案软件，与本案没有关联。早慧公司提交了《米波软件产品渠道合作协议》，主张该协议是米波公司、早慧公司在本案《软件开发合作协议》之前签订的，该合同在履行过程中因涉及到侵害案外人的知识产权，故未履行完毕。该合同约定米波公司授权早慧公司为《米波miboo》软件产品在海外区域（包括除中国大陆以外的一切区域）的独家销售和售后服务权，授权期限为2016年4月1日至2017年4月1日。米波公司认可该协议的真实性，但认为该协议已经履行完毕，与本案并无关联。早慧公司提交了miboo英语、miboo绘画、miboo魔法七巧板等米波产品与案外人OSMO公司产品的对比页面，用以证实miboo产品侵犯了他人的知识产权。早慧公司还提交了涉案软件与OSMO公司产品的演示视频，电子邮件截图，用以证实涉案软件侵犯了他人的知识产权。米波公司对上述证据的真实性均不予认可，并主张上述miboo产品并非涉案软件，邮件的发送人均无法核实。另外，早慧公司提交了专利号分别为US009354716B1、US20150339532A1专利文献，用以证实米波公司提供的APP侵犯他人知识产权。其中，专利号为US009354716B1的专利名称为有形接口对象的虚拟化，专利日期为2016年5月31日，摘要内容为：示例系统包括位于物理活动表面附近的计算设备、视频捕获设备和检测器。所述视频捕获设备耦合用于与所述计算设备通信，并且适用于捕获包括物理活动表面的活动场景和用户难以处理的一个或多个接口对象的视频流。检测器处理视频流检测一个或多个接口对象包含在活动现场，确定检测到一个或多个接口对象，生成一个或多个事件对象描述一个或多个接口，并提供一个活动应用程序配置一个或多个事件呈现在一个或多个虚拟信息计算设备基于一个或多个事件。专利号为US20150339532A1的专利名称为有形接口对象的虚拟化，发布日期为2015年11月26日，摘要内容为：示例系统包括配置为将计算设备定位在物理活动表面附近的支架。该系统还包括视频捕获设备、检测器和活动应用程序。所述视频捕获设备耦合用于与所述强制设备通信，所述视频捕获流、所述视频流包括所述物理活动表面的活动场景以及用户可与之物理交互的一个或多个接口对象。该检测器在处理的基础上可执行检测活动场景中的运动，并相应检测运动，对视频流进行处理，检测物理活动表面的活动场景中包含的一个或多个接口对象。活动应用程序是可执行的，可以基于一个或多个检测到的接口对象在计算设备的显示器上显示虚拟信息。米波公司不认可上述专利文献的真实性，并认为上述专利均需具备配件才能成立，本案中APP的附件均是由早慧公司自行提供的。以上事实，有米波公司提交的《软件开发合作协议》、APP截图、下载流程、微信聊天记录截图、邮件截图、《计算机软件著作权登记证书》等，以及早慧公司提交的《米波软件产品渠道合作协议》、电子邮件截图、视频、专利文献等证据，以及当事人的当庭陈述附卷为据。另查明，早慧公司确认于本案履行期间已收到7500个激活码，其中5000个激活码系双方针对之前签订的《米波软件产品渠道合作协议》中遗留款项5万元的处理，剩余的2500个激活码系因早慧公司支付开发费2000元提取的。米波公司主张涉案合同总价款80000元，扣除早慧公司已支付的款项2000元和已提取的7500个激活码的款项6000元外，早慧公司还应支付72000元。再查明，早慧公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本200万人民币，成立于2011年1月24日，法定代表人刘红香。本院认为，米波公司与早慧公司签订的《软件开发合作协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。从合同履行期限来看，涉案合同约定合同开发周期为项目正式启动（2017年4月5日）之日起30日，故米波公司依约应于2017年5月5日前完成并发布合同约定的首个APP。本案中，米波公司、早慧公司均确认第一个APP的安卓版本发布时间为2017年7月25日，苹果版本发布时间为2017年8月10日，上述时间均已超出合同约定的交付时间。米波公司主张其延迟交付的原因在于早慧公司迟延交付UI，并提交了微信聊天记录用以证实其主张，但该证据虽可以证实截至2017年5月5日早慧公司仍未提供确定版本的UI给米波公司，但不能证明双方曾就第一个APP的交付时间另行协商并达成一致。而且，即使依照米波公司在庭审中自认的早慧公司于2017年5月31日将UI交付给其，其开发并发布涉案APP的时间亦已超出合同约定的30天期限，故米波公司未能按照合同约定期限履行合同义务，构成违约。根据涉案合同第10.2条对违约责任的约定，任何一方违反合同约定，迟延履行合同，以使本合同标的失去市场价值时，另一方有权解除合同并要求对方赔偿由此带来的全部损失。但从本案的现有证据来看，早慧公司在接收到米波公司交付的APP时并未就其交付时间提出异议，其于本案诉讼期间亦未提供证据证实其因米波公司的延迟交付行为受到损失，故米波公司的行为并未构成根本违约。从合同履行情况来看，早慧公司已于2017年7月17日支付了第一个APP的开发款2000元，米波公司主张其已开发完成第一个APP并已上线。早慧公司抗辩称该APP并未完成测试验收，但根据涉案合同第5.2（2）条的约定，验收期限应为90天时间，早慧公司在该期限早已届满的情况下，并未举证证实其曾对涉案软件不符合验收标准向米波公司提出异议或要求其修改，本院对其上述抗辩不予支持。而根据涉案合同第1.4条的约定，米波公司应在第一个APP测试确认可行后，3周内完成后续三个APP的开发发布工作,但双方均未举证证实曾就后续APP的开发进行协商，米波公司也未举证证实曾催促早慧公司继续履行涉案合同，可见双方以自身的实际行动表明均无继续履行合同的意愿，故米波公司诉请继续履行合同已不具备现实可能性，本院对米波公司所提继续履行合同的请求不予支持。关于米波公司于本案中诉请早慧公司支付合同款项72000元应否支持的问题，根据涉案合同第6.2条、第13.1条的约定，项目的开发费用以早慧公司向米波公司购买激活码的方式支付，涉案的4个APP一年内需要出货10万个激活码。但本案中的APP仅开发完成其中一个，故尚不具备按照合同约定数额支付全部款项的条件。虽然双方在合同中并未对米波公司每完成一个APP时早慧公司应当提取的激活码数量达成一致意见，但米波公司已实际完成了第一个APP的开发和发布，部分履行了涉案合同的义务，理应获得相应的开发费用，故本院对早慧公司应当支付给米波公司的合同款项酌情予以确定。涉案合同约定第一个APP的开发费用为2000元，另外3个APP的开发费用为3000元，从一定程度上可以体现各APP的开发难度和所需花费的工作量，故依照各APP开发费用在总开发费中所占比例确定开发费用较为适宜，本院据此认定第一个APP应当提取的激活码款项应为总费用80000元的40%，即32000元（对应40000个激活码），该款项依约应于该APP开发并发布运行后一年内支付，即于2018年8月10日前支付。现米波公司确认早慧公司已提取7500个激活码（对应款项6000元）并支付款项2000元，该款项应从应付款中予以扣除，故早慧公司还应支付款项24000元。鉴于早慧公司未在上述期限内支付款项，米波公司诉请其于2018年8月10日起支付利息给米波公司至款项清偿之日止具有事实和法律依据，本院予以支持。至于早慧公司所称的米波公司开发的软件侵犯了他人知识产权问题，经查，早慧公司称其提交的邮件截图中发件人为其客户，但上述邮件的真实性无法核实，且所谓客户亦非认定涉案软件是否构成侵权的适格主体，本院对该证据不予采信。另外，早慧公司提交了专利号为US009354716B1、US20150339532A1的专利文献，但上述专利系由硬件之间或硬件与软件共同构成，通过二者之间的交互作用实现识别的技术效果。本案中，米波公司开发的为计算机软件,仅凭该软件本身尚无法实现与上述专利相同的技术效果。早慧公司于本案中提交的证据尚不足以证实米波公司开发软件过程中侵犯他人知识产权构成违约，故本院对其抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条的规定，判决如下：一、广州早慧教育科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付款项24000元及利息（以24000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利息自2018年8月10日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）给广州米波网络科技有限公司；二、驳回广州米波网络科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由广州米波网络科技有限公司负担1067元，由广州早慧教育科技有限公司负担533元（该受理费已由广州米波网络科技有限公司预交，其同意由广州早慧教育科技有限公司就应负担部分向其迳付，本院不作退回）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 张 姝审判员 彭 盎审判员 江闽松二〇一九年十二月二十四日书记员 冯少芳书记员 郭秀萍