山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6058号上诉人（原审被告）：济宁北湖恒大名都置业有限公司，驻济宁市荷花路6号。法定代表人：谈朝晖，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张志良，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：陈某某，男，1984年4月7日出生，汉族，住济宁太白湖新区。委托诉讼代理人（特别授权）：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。济宁北湖恒大名都置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁北湖恒大名都置业有限公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2019)鲁0811民初582号民事判决，发回重审或依法改判驳回陈某某的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈某某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,程序违法,未查明《济宁恒大名都商品房认购书》陈某某签字的真实性,且对认购书履行情况及效力未查明,严重损害济宁北湖恒大名都置业有限公司合法权益,应予以撤销或改判。1、陈某某持有的《济宁恒大名都商品房认购书》并非济宁北湖恒大名都置业有限公司及陈某某的真实意思表示,签字并非其本人签字,对济宁北湖恒大名都置业有限公司不产生法律效力。认购书系案外人武建建代为办理,签订认购书的行为属于诈骗,以合法形式掩盖非法目的,属合同无效情形。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第二款规定，案外人武建建代陈某某签订办理认购书,存在双方代理的情形,依据民法总则规定,该行为无效,不对济宁北湖恒大名都置业有限公司发生法律效力。2、一审法院委托的笔迹鉴定结论依据不足,遗漏鉴定事项,存在明显瑕疵,对济宁北湖恒大名都置业有限公司提出的应予补充鉴定的质证意见不予采纳,无法查明案件事实,属于程序违法,且导致法律适用错误。鉴定机构认为捺印的存在导致不具备鉴定条件,无依据,且肉眼可见签名清晰,经咨询其它专业机构认为并不影响鉴定,也可以通过技术手段予以解决;其次,捺印并非全部覆盖签名,鉴定机构遗漏其它笔迹,也应予以补充鉴定。在鉴定结论存在重大瑕疵的情形下,一审据此认定认购书效力，导致适用法律错误,加重了济宁北湖恒大名都置业有限公司的责任。二、一审对于职务行为的认定错误。一审法院将职务行为做扩大解释,属于适用法律错误。1、一审将武建建签订认购书及收受购房款的两项行为均认定为职务行为,是对职务行为的扩大解释,对职务行为之职权范围的理解不应超越最基本的社会常识和交易习惯。在不具有签约和收取房款的权力情况下,武建建基于个人利益盗取认购书,用以诈骗陈某某的财产,并非是履行职务的行为,且陈某某与武建建的签约和付款行为均脱离了济宁北湖恒大名都置业有限公司的控制范围,济宁北湖恒大名都置业有限公司对此并不知晓。2、陈某某未尽审慎的注意义务,并非善意相对人,将巨额购房款直接付给案外人武建建,明知武建建不具有收取房款的资格,也未要求武建建出具任何收据,不符合购房的社会常识和交易惯例,其应对自己的行为承担责任,一审法院适用职务行为系适用法律错误。陈某某持有的认购书,从认购书的形式、当事人的签字、定金和价格的约定,至款项的支付等均与正常交易不符,对此多处不合常理,陈某某都予以接受,不能据此认定其主观系善意。陈某某作为完全行为能力人,对购房大事应有基本判断,在所谓的交易过程中,并非善意相对人且其明显存在疏于审查过于轻信的过失。根据《最高院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条之规定,陈某某对发生的损失存在明显过错,也应承担责任。三、一审对于定金的法律适用错误。法律明确规定,定金应按约定期限实际交付,一审法院却将陈某某分期多次转账的款项认定为定金,明显属于适用法律错误。综上,请二审法院依法查明案件事实,支持济宁北湖恒大名都置业有限公司的上诉请求,维护济宁北湖恒大名都置业有限公司的合法权益。陈某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回济宁北湖恒大名都置业有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。陈某某向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的《济宁恒大名都商品房认购书》；2、依法判令被告双倍返还原告已经支付的购房定金共计310037.60元；3、依法判令被告返还原告已经支付的剩余款项309076.20元（包括剩余购房款69421元、车位款89000元）及相应利息(以原告支付的款项464095元为基数，自2017年10月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类利息计算)；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：1、对原告提交的2017年10月27日，原、被告签订的编号为0019947的《济宁恒大名都商品房认购书》一份,可以证明原、被告就涉案商品房达成认购协议，并对涉案房屋的的位置、面积、交付标准、合同单价、合同总价款、定金的数额、房屋价款的支付方式、违约责任进行约定的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的原告名下的中国邮政储蓄银行《一卡通/绿卡通交易明细》一份、原告的手机银行交易记录二份，可以综合证明原告于2017年10月22日向被告售楼处置业顾问武建建支付购房定金15万元，于2017年10月27日支付购房定金18万元，于2017年11月7日、11月8日支付购买车位款89000元，于2017年10月27日支付剩余购房首付款45095元。原告共计支付购房首付款375095元（包含购房定金33万元）和停车位使用权转让费89000元，合计464095元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的本院的（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书一份；可以证明武建建系被告的渠道部客户经理，武建建以被告的名义，并利用其职务便利，带领包括原告在内的客户查看房源，并与原告等人签订盖有被告公司公章的《济宁恒大名都商品房认购书》，同时收取原告陈某某购房款共计464095元，本院判决武建建犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定。对本院依据被告北湖恒大公司的申请，委托山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司鉴〔2019〕痕鉴字72号《文件检验司法鉴定意见书》一份，可以证明涉案认购书中“陈某某”的签名上指纹是陈某某右手食指捺印形成及“陈某某”的签名不具备检验条件，不予鉴定的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定。2、被告北湖恒大公司在济宁太白湖新区开发济宁恒大名都楼盘。案外人武建建系被告北湖恒大公司的渠道部客户经理。2017年10月27日，案外人武建建持加盖被告北湖恒大公司公章的《济宁恒大名都商品房认购书》（编号：0019947），与原告签订认购合同。该认购书约定：甲方为被告北湖恒大公司，乙方为原告陈某某；乙方认购甲方开发的位于济宁恒大名都楼盘6号楼2单元601室；该商品房建筑面积129.98平方米，其中套内面积103.51平方米，选择精装交付标准，获骨干7折优惠后，按建筑面积计算，单价为5963.18元/㎡，按套内建筑面积计算，单价为7488.10元/㎡，总额人民币775094.13元；乙方同意签署本认购书时，支付人民币33万元整，作为定金，甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据；乙方选择银行贷款按揭付款的付款方式，乙方须于2017年12月10日前支付首期房款375094.13元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，余款40万元，由银行提供按揭贷款，乙方需在2017年12月30日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，否则逾期不足10天的，乙方每天按贷款额的万分之一向甲方支付违约金，逾期10天以上不足20天的，乙方每天按贷款额的万分之二向甲方支付违约金，逾期20天以上视作乙方单方解除本认购书，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋，若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，或银行不批准乙方的贷款申请，差额部分应在银行最终审批之日起10日内付清；如乙方履行完毕本认购书义务，但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任等内容。原告通过其名下的中国邮储银行62×××49号银行账户分别于2017年10月22日、2017年10月27日、2017年10月27日、2017年11月7日、2017年11月8日、2017年11月27日，向被告售楼处置业顾问武建建名下的中国农业银行62×××58号银行账户，转账支付购房定金15万元、18万元，转账支付停车位使用权转让费89000元，转账支付剩余购房首付款45095元，合计464095元。涉案认购书签订后，因被告北湖恒大公司不认可该认购书的效力，未再向原告陈某某收取购房首付款，亦未与原告陈某某签订《商品房买卖合同》。再查明，案外人武建建因骗取被害人陈某某464095元、被害人陈某某464095元、被害人李某189000元、被害人郑某10万元、被害人满某25000元、被害人肖某25000元，合计1014095元。经本院审理认为，武建建以非法占有为目的，利用其担任恒大名都公司渠道部客户经理职务便利，伪造交易事实，将客户缴纳的购房款、或者定金用于偿还赌债和继续进行赌博活动，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，遂作出（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书，判决武建建犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年并继续追缴其违法所得1014095元，现该判决书已经发生法律效力。再查明，本案在审理过程中，被告北湖恒大公司对原告提交的《济宁恒大名都商品房认购书》中“陈某某”的签名和签名上指纹是否系陈某某本人形成申请鉴定，本院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月17日出具的鲁金司鉴〔2019〕痕鉴字72号《文件检验司法鉴定意见书》，做出涉案认购书中“陈某某”的签名上指纹是陈某某右手食指捺印形成及“陈某某”的签名不具备检验条件的鉴定结论。一审法院认为：对于原、被告双方争议的问题：一、关于2017年10月27日，原、被告签订的涉案《济宁恒大名都商品房认购书》合同效力的问题？《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立起生效。本案中，本院（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书已经发生法律效力。本院在该判决书中认定事实如下：案外人武建建于2015年12月1日在济宁北湖恒大名都置业有限公司签订了兼职合同，被公司安排在渠道部任拓客员（客户经理），并每月按照合同规定领取工资和提成。经公司许可，案外人武建建以客户经理的名义，通过网络、媒体发布售房广告，同时济宁北湖恒大名都置业有限公司为案外人武建建配发了工作证、工作服，在公司渠道部负责接待来访客户，带领有购买意向客户参观样品房或者查看所要销售的房源。客户满意后，与客户签订盖有公司公章的购房协议书、车位使用协议，客户按要求缴纳完购房款后，协助客户办理相关手续。通过本院对上述事实的认定，案外人武建建与原告签订涉案《济宁恒大名都商品房认购书》（该认购书盖有被告北湖恒大公司的行政公章）行为，系案外人武建建作为被告北湖恒大公司具有工作任务的人员，在其职权范围内，以被告北湖恒大公司的名义实施民事法律行为，对被告北湖恒大公司发生效力。综上，应认定涉案《济宁恒大名都商品房认购书》系依法成立的合同，自成立之日起生效。被告北湖恒大公司抗辩主张，涉案认购书中“陈某某”的签名不具备鉴定条件，不能认定合同成立。本院认为，涉案认购书中“陈某某”的签名处的捺印，系原告陈某某捺印形成，且原告陈某某自始均认定该认购书的效力，被告北湖恒大公司的抗辩主张，缺乏法事实依据，本院不予认定。二、关于涉案商品房买卖合同解除条件是否成就的问题？《中华人民共和国合同法》第九十四规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，经庭审查明，被告北湖恒大公司不认可案外人武建建与原告签订的涉案涉案《济宁恒大名都商品房认购书》，拒绝履行与原告认购书中约定的签订涉案《商品房买卖合同》的主要义务，属合同法第九十四条规定的第（二）项的法定情形；经庭审查明，被告北湖恒大公司已将涉案房屋另行出售给他人，且无可替代的房源出售给原告陈某某，其违约行为，致使涉案《济宁恒大名都商品房认购书》的合同目的不能实现，属合同法第九十四条规定的第（四）项的法定情形。综上，应认定涉案《济宁恒大名都商品房认购书》的解除条件已经成就。三、关于被告是否应承担向原告陈某某双倍返还定金的民事责任及涉案定金数额如何认定的问题？《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当折抵价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定：定金应当以书面形式进行约定。当事人应当在合同中同时约定交付定金的期限，定金合同应当从当事人实际交付定金时起生效。第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同系从合同，依附于主合同的存在而存在，主合同有效，定金合同则有效，主合同无效，则定金合同无效。另外，定金合同系实践性合同，所谓实践性合同，就是实际履行后才发生效力的合同。定金合同当事人不能约定定金合同生效的时间，因为这是由法律明确规定的。定金合同的生效时间，即定金交付时间，不交付定金合同不生效。因此，判断一个定金合同是否存在与生效，最关键的是看定金是否给付。本案中，1、关于涉案定金合同的效力问题：通过上述对争议问题一的认定，涉案《济宁恒大名都商品房认购书》合法有效，在该认购书中，包含定金条款，属定金合同的内容，原告陈某某已经按合同约定，向被告客户经理武建建支付定金33万元，依据上述法律规定，应认定涉案定金合同合法有效；2、关于涉案定金数额如何认定的问题：涉案认购书约定的房屋合同价款为775094.13元，依据定金数额不得超过主合同标的额的20%法律规定，涉案定金最高数额为155018.80元（775094.13元×20%）；3、被告北湖恒大公司的客户经理武建建收取原告陈某某购房定金33万元，事实存在，其实施向原告陈某某收取定金的民事行为，所产生的民事法律后果，应由被告北湖恒大公司承受。在签订涉案《济宁恒大名都商品房认购书》收取原告陈某某33万元购房定金后，未履行与原告陈某某签订《商品房买卖合同》的合同义务，单方面毁约，构成违约，应承担双倍返还订金的违约责任，双倍返还定金的数额，应认定为310037.60元（155018.80元×2倍）。四、被告北湖恒大公司是否应当承担返还原告购房款、停车位使用权转让费并支付利息的民事责任及购房款、停车位使用权转让费数额如何认定的问题？《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，1、被告北湖恒大公司是否应当承担返还原告购房款、停车位使用权转让费的问题：在本院发生法律效力的（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书，判决武建建犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年并继续追缴其违法所得1014095元（含收取本案原告陈某某的464095元）。通过该判决认定武建建犯职务侵占罪，其侵占的案涉1014095元，系侵占的被告北湖恒大公司的财产，应认定武建建收取原告陈某某464095元的民事行为，系履行职务的行为，被告北湖恒大公司在涉案认购书解除后，应承担返还原告陈某某购房款、停车位使用权转让费的民事责任；2、被告北湖恒大公司返还原告陈某某购房款、停车位使用权转让费的数额如何认定问题：本案中，本院已经查明并认定，原告陈某某向被告北湖恒大公司交付购房定金33万元，停车位使用权转让费89000元。通过对上述争议问题三的认定，涉案购房定金认定为155018.80元，购房定金33万元的剩余部分174981.20元（购房定金33万元-本院认定涉案定金155018.80元），应认定为原告陈某某向被告北湖恒大公司交纳的购房款。综上原告陈某某向被告北湖恒大公司交纳的购房款数额认定为220076.20。对原告陈某某向被告北湖恒大公司交纳89000元停车位使用权转让费的事实，本院在上述审查认定证据部分，已经予以认定。综上，被告北湖恒大公司应返还原告陈某某购房款220076.20元、停车位使用权转让费89000元；3、被告北湖恒大公司是否应当承担涉案购房款、购房定金、停车位使用权转让费利息的问题：本院认为，原、被告在涉案《济宁恒大名都商品房认购书》中明确约定了“如乙方履行完毕本认购书义务，但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任等内容”，该约定系合同当事人真实意思的表示，并不违背法律规定，合法有效，依据该约定，被告北湖恒大公司承担向原告陈某某双倍返还购房定金的民事责任后，无须在向原告陈某某承担涉案购房款、购房定金、停车位使用权转让费利息的民事责任。综上所述，本院认为，原告陈某某要求解除与被告北湖恒大公司签订的《济宁恒大名都商品房认购书》（编号：0019947），并要求被告北湖恒大公司返还购房款220076.20元、停车位使用权转让费89000元，理由正当，本院予以支持；原告陈某某要求被告北湖恒大公司双倍支付定金310037.60元，合法有据，本院予以支持；原告陈某某要求被告北湖恒大公司支付利息损失，请求不当，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、解除原告陈某某、被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于2017年10月27日签订的《济宁恒大名都商品房认购书》（编号：0019947）；二、被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于本判决生效之日起三日内，返还原告陈某某购房款220076.20元、停车位使用权转让费89000元，合计309076.20元；三、被告济宁北湖恒大名都置业有限公司于本判决生效三日内返还原告陈某某向其交付的购房定金155018.80元并支付定金罚金155018.80元，合计310037.60元；四、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9992元，减半收取4996元，由被告济宁北湖恒大名都置业有限公司负担。二审中，济宁北湖恒大名都置业有限公司提交借条复印件六份。证明武建建收取陈某某款项的行为系个人行为，不能代表公司。陈某某质证称该份证据系复印件，不符合证据形式，无法确认真实性。该份证据与陈某某无关联性，济宁北湖恒大名都置业有限公司的证明观点不能成立。经二审审查，济宁北湖恒大名都置业有限公司提交的借条复印件均系武建建向案外人出具，与本案不具有关联性，对该证据的证明观点本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，2015年12月1日武建建与济宁北湖恒大名都置业有限公司签订了兼职合同，被公司安排在渠道部任拓客员（客户经理），并每月按照合同规定领取工资和提成。经公司许可，武建建以客户经理的名义，通过网络、媒体发布售房广告，同时济宁北湖恒大名都置业有限公司为武建建配发了工作证、工作服，在公司渠道部负责接待来访客户，带领有购买意向客户参观样品房或者查看所要销售的房源。客户满意后，与客户签订盖有公司公章的购房协议书、车位使用协议，客户按要求交纳完购房款后，协助客户办理相关手续。以上事实系（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书认定的事实，该判决书已生效，对上述内容本院予以确认。2017年10月27日，武建建以济宁北湖恒大名都置业有限公司的名义与陈某某签订《济宁恒大名都商品房认购书》，约定陈某某购买济宁恒大名都楼盘6号楼2单元601室。根据上述刑事判决书认定的事实，即使吴建建因赌博将陈某某支付的购房卡挥霍自用，构成犯罪，但是并不影响吴建建行为构成职务行为，其民事法律后果由济宁北湖恒大名都置业有限公司承担。本案中，济宁北湖恒大名都置业有限公司在一、二审中均未提交在签订《济宁恒大名都商品房认购书》过程中陈某某存在过错的相关证据，其上诉称陈某某在购房过程中存在过错本院不予采信。《济宁恒大名都商品房认购书》约定涉案房屋的定金为33万元，但是该数额超出法律规定的定金不超过主合同标的额20%的规定，超出部分不应认定为定金。一审法院认定陈某某交纳房款的20%（155018.80元）为定金,并适用定金罚则,认定济宁北湖恒大名都置业有限公司返还陈某某定金310037.60元(155018.80×2),合法有据,应予维持。对于济宁北湖恒大名都置业有限公司提出的《济宁恒大名都商品房认购书》中陈某某的签名不是其本人签名，笔迹鉴定结论依据不足的问题。因陈某某自认认购书中系其本人签名、系其真实意思表示。上诉人主张协议是以合法形式掩盖非法目的无事实依据，一审认定的事实及审理程序并不存在违法之处。（2018）鲁0811刑初1082号刑事判决书现为生效法律文书，济宁北湖恒大名都置业有限公司虽然对此案申请了再审，但是根据其提交的证据仅能证明该案进入了再审审查阶段，并未进入审理阶段。现其以已经申请再审为由申请本案中止审理，不符合法定中止情形，对该申请本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9992元，由上诉人济宁北湖恒大名都置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月十三日书记员  黄 灿