四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8403号 上诉人（原审原告）：四川建设机械（集团）股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区古柏路54号。 法定代表人：王保田，公司董事长。 委托诉讼代理人：王万福，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1989年11月24日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 上诉人四川建设机械（集团）股份有限公司（以下简称建机公司）因与被上诉人刘凯劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初6643号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建机公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实改判即建机公司与刘凯劳动关系存续并未解除，建机公司不支付刘凯延时加班工资和法定节假日加班工资合计14718元。事实及理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十七条之规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，建机公司至今未收到刘凯要求解除劳动合同的书面通知，但一审法院却以刘凯的仲裁请求事项为由，视为刘凯向建机公司书面提出了解除劳动合同。一审法院的这一认定未免过于主观，无客观事实依据。（二）一审法院适用法律不正确。根据建机公司提交的两份文件证据即《四川建设机械（集团）股份有限公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制实施方案》和《关于下达工资改革的方案》，可以得出机车司机属于综合计算工时工作制的工种和岗位（绩效）工资包含计件工资、法定节假日及延时加班费、各类假期的工资待遇。对于这两份证据，一审法院仅以其中一文件形成时间为2002年，结合当时刘凯还未到公司工作为理由并没有予以采信。对此，建机公司认为一审法院的这种认定是太过牵强的，其引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条来判定是不当的。 刘凯辩称，建机公司的上诉请求不成立。关于加班工资，建机公司确实没有发放过加班工资，一审中刘凯提供的工资条上面也并没有加班工资这一项；关于解除劳动合同，刘凯当时给建机公司打过电话，电话里告知了建机公司刘凯要解除劳动合同且刘凯已经申请了劳动仲裁；关于公积金、社保问题，建机公司只交了社保，没有交公积金，后面给刘凯造成的损失刘凯有权追究。 建机公司向一审法院起诉请求：建机公司与刘凯之间未解除劳动合同，建机公司无须向刘凯支付加班工资10070元和法定节假日工资4648元。 一审法院查明事实：2014年5月，刘凯入职建机公司从事机车司机工作，双方签订了劳动合同。2017年5月2日，建机公司（甲方）与刘凯（乙方）续签《劳动合同》，约定主要内容：刘凯担任机车司机，合同期限从2017年5月5日至2022年5月4日；建机公司安排刘凯加班的，延长工作时间，支付不低于工资150%的报酬；休息日加班工作又不能安排补休的，支付不低于200%的报酬；法定休息日加班工作，支付不低于工资300%的报酬……。该合同未约定加班工资包含在绩效工资中。 2018年1月17日，刘凯向成都市金牛区人事劳动争议仲裁委申请仲裁，请求：确认双方的劳动关系已解除，建机公司向刘凯支付解除劳动关系经济补偿金22463.32元、2016年1月1日至2017年9月11日的延时加班工资及周末加班工资共计146311.2元以及该期间的法定节假日加班工资11759.06元。该委于2018年4月26日作出成金劳人仲委裁字（2018）第27号仲裁裁决书，裁决：双方的劳动关系于2018年1月17日解除；四川建设机械（集团）股份有限公司在仲裁裁决书生效后10日内一次性向刘凯支付2017年1月17日至2017年9月11日的延时加班工资10070元、法定节假日工资4648元，共计14718元；驳回刘凯的其他仲裁请求。建机公司不服该仲裁裁决，起诉到一审法院。 一审法院还查明，刘凯的工作岗位，属于综合计算工时工作制的工种。建机公司为刘凯缴纳社会保险费至2018年5月。2017年1月17日至2017年9月11日，刘凯延时加班208小时、法定节假日加班6天。刘凯的月平均工资为5615.83元。2018年1月17日起刘凯未到建机公司工作。建机公司发给刘凯的工资条显示，其工资条明细中工资构成包括夜班加班、奖金，但显示金额均为“0”。 一审法院认定的上述事实，有身份证信息、工商信息、劳动合同、成人社函[2016]17-299号、社保缴费证明、工资表、仲裁裁决书及其送达证明、一审庭审笔录等证据。 一审法院认为，依照劳动合同法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除合同”之规定，本案没有证据证明刘凯申请仲裁前向建机公司书面提出辞职申请（解除劳动合同），但结合刘凯的仲裁请求事项（包含确认解除合同），刘凯申请仲裁可视为向建机公司书面提出解除劳动合同，因为上述法律并未附加规定劳动者单方行使解除权的实质性要件，仅规定了提前30日以书面形式通知用人单位的程序性要件，劳动者解除劳动合同不符合法律规定的程序要件，不影响解除劳动的法律效力。当然，劳动者违反法律的规定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，这并非本案处理的范围。故一审法院确认本案中双方的劳动合同于2018年1月17日解除。 对于加班工资。建机公司出示的工资改革方案决议及会议签到薄、下达工资改革方案的通知，所涉的这些文件虽载明岗位（绩效）工资包含法定节假日加班费、延时加班费，然相关文件形成时间系2002年，此时刘凯还未到建机公司工作，不能证明刘凯对这些文件的具体内容是知晓。同时，双方签订的《劳动合同》亦未约定加班工资包含在岗位（绩效）工资中，建机公司也无其他证据证明在刘凯就职期间对文件内容进行了公示或告知，没有证据证明刘凯对其知情或认可的情况下，所涉文件相关内容对刘凯不产生效力，况且，建机公司也无证据证明已向刘凯结清加班工资（建机公司提供给刘凯的工资条，显示其夜班加班及奖金栏下金额均为零，不能反映建机公司已支付相应加班工资），依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，建机公司应当承担举证不能的法律后果。故建机公司应向刘凯支付相关加班工资。结合审理查明的事实及相关依据，一审法院确认2017年1月17日至2017年9月11日期间的加班工资，其中延时加班工资应为：5615.83元/月÷21.75天/月÷8小时/天×208小时×150%=10070元，法定节假日加班工资5615.83元/月÷21.75天/月×6天×300%=4648元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、建机公司与刘凯的劳动关系于2018年1月17日解除；二、建机公司于一审判决生效之日起十日内支付刘凯延时加班工资10070元、法定节假日加班工资4648元，合计14718元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，建机公司和刘凯亦均对一审法院认定的事实无异议，本院对此予以确认。 二审查明，（一）双方对于2018年1月17日起刘凯未到建机公司上班不持异议。（二）建机公司陈述其收到劳动人事争议仲裁委开庭通知。 本院认为，本案争议焦点为：（一）建机公司与刘凯劳动合同是否解除；（二）建机公司是否应该支付刘凯延时加班工资与法定节假日工资。对此，本院分述如下： 关于建机公司与刘凯劳动合同是否解除的问题。本院认为，劳动合同关系系一种具有身份从属特征的法律关系。本案中，双方均陈述，刘凯在2018年1月17日申请仲裁请求确认劳动关系解除和支付经济补偿金。建机公司对收到劳动人事争议仲裁委的传票并参加开庭不持异议，故，自刘凯关于解除劳动合同的意思到达建机公司时产生法律上的效果。另据查，在2018年1月17日起，刘凯提出解除劳动合同这一意思表示后，再未到建机公司工作，基于劳动合同关系身份从属性的特征，不论刘凯的解除权行使是否符合劳动合同法规定，由于双方劳动关系均未实际履行，故，均应当认定劳动关系解除。建机公司上诉称，其至2018年12月仍在为刘凯缴纳社保、公积金等，系其单方行为，不影响双方劳动关系解除，本院不予采纳。 关于加班工资是否应当支付的问题。建机公司上诉称，其在岗位绩效工资里包含了法定假日和延时加班费。本院认为，建机公司出示的工资改革方案决议及会议签到薄、下达工资改革方案的通知，虽规定了载明岗位（绩效）工资包含法定节假日加班费、延时加班费等，但一方面，双方劳动合同中约定了对加班工资另行计算的约定，另一方面，加班费支付标准系由法律明文规定的，建机公司并未提供绩效工资计算依据，无法证明其支付标准符合法律规定。同时，建机公司发给刘凯的工资条显示，其工资条明细中夜班加班、奖金，均为“0”。因此，建机公司主张不支付加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因双方对一审法院确定的金额、工资标准、加班天数均不持异议，本院予以确认。 综上所述，建机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川建设机械（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇一九年十二月九日 书记员  刘 涛