山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终457号原公诉机关长治市上党区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫文兵，男，汉族，初中文化，住上党区。2019年5月8日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留。同年6月10日经上党区人民检察院批准，次日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。长治市上党区人民法院审理长治市上党区人民检察院指控被告人闫文兵犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月12日作出（2019）晋0404刑初61号刑事判决。判后，原审被告人闫文兵不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：被告人闫文兵从他人处购得毒品甲卡西酮（俗称“筋”），从2019年2月至5月向范某和申某贩卖毒品甲卡西酮一次，得赃款100元，向申某贩卖毒品甲卡西酮两次，得赃款200元，向高某贩卖毒品甲卡西酮一次，得赃款300元，向宋某贩卖毒品甲卡西酮三次，得赃款660元，向宋某1贩卖毒品甲卡西酮五次，得赃款490元，向苏某贩卖毒品甲卡西酮六次，得赃款700元。2019年5月7日，长治县公安局民警在抓获闫文兵时从其身上当场查获疑似毒品八袋，共计2.93克。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书。2、扣押决定书、扣押清单、照片、搜查笔录证明：2019年5月8日，长治县公安局民警依法扣押从闫文兵身上查获的疑似毒品八包。3、拘留证、批准逮捕决定书。4、户籍证明。5、长治县公安局西火派出所毒品称重说明：2019年5月6日20时许，民警在办理申某吸毒案时发现闫文兵有贩卖毒品的行为，对其查获时，发现其随身携带的疑似毒品八包。2019年5月8日，该所民警在闫文兵见证下对疑似毒品进行称重，其中1#疑似毒品为0.37克、2#疑似毒品为0.37克、3#疑似毒品为0.36克、4#疑似毒品为0.35克、5#疑似毒品为0.40克、6#疑似毒品为0.35克、7#疑似毒品为0.36克、8#疑似毒品为0.37克，共计2.93克。6、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2019]194号检验报告、鉴定资质证书、鉴定意见通知书证明：在闫文兵身上查获的1#至8#疑似毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。7、证人申某证言证明：其手机号是188XXXX3114。其吸食的毒品“筋”是从一个手机号为183XXXX1995的人手里买的，不知道他叫什么。其在这个人手里买过三次毒品，每次都是先打电话联系，卖“筋”的人定好地点后让其去拿，前两次具体时间记不清，在长治县实验小学对面的停车场，第三次是5月6日在长治县幸福广场交易，买上毒品后与李某一起吸食。每次购买一包，约0.3克，价格100元，每次都是现金结算。其通过西火镇中村的范某知道卖“筋”人的手机号。范某买过毒品，其第一次吸食“筋”就是范某开车带其找到卖“筋”的人，在实验小学对面的停车场，其没有下车，范某买上“筋”后，我们将车开至没人地方，在范某车上吸食，后其自己买“筋”吸食。8、辨认笔录、照片、被辨认对象身份信息证明：2019年5月8日，在贾某见证下，民警提供给闫文兵12张不规则排列男性照片让其辨认，闫文兵指出9号为向其购买毒品的人。9号为申某。2019年5月22在贾某见证下，民警提供给申某12张不规则排列男性照片让其辨认，申某指出8号为向其贩卖毒品的人。8号为闫文兵。9、指认现场笔录、照片证明：闫文兵指认上党区幸福广场处为贩卖给申某毒品的地点，指认上党区实验小学对面停车场为贩卖给申某毒品的地点；申某指认上党区幸福广场处为向闫文兵购买毒品的地点，指认上党区实验小学对面停车场为向闫文兵购买毒品的地点。10、现场检测报告书、行政处罚决定书证明：2019年5月6日，申某尿液检测呈阳性，对申某行政拘留十五日。11、证人范某证言证明：其与申某是朋友关系。2019年春节时，其与申某一起喝酒，他问其是否可以找上“筋”，其给朋友打电话要上卖“筋”人的电话，当时就给卖“筋”的人打电话，对方让其到实验小学对面的停车场。其与申某开车去了实验小学对面的停车场，卖“筋”的人来后，其下车买了一包，价格是100元，后其与申某驾车到无人的路段吸食。卖“筋”人的手机尾号是“1995”。其与申某一起买过这一次，申某向其要了卖“筋”人的手机号，其不知道他后来是否单独买过。其自己一人没有在手机尾号是“1995”的人处买过毒品。12、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明：2019年7月8日，在张某1见证下，民警提供给范某12张不规则排列男性照片让其辨认，范某指出3号为向其贩卖毒品的人。3号为闫文兵。13、现场检测报告书证明：2019年7月8日，范某尿液检测呈阴性。14、证人高某证言、微信交易截图证明：其与闫文兵是同村、朋友关系。其在闫文兵处买过一次毒品“筋”，当时腰部疼痛，正好在村口遇见闫文兵，其对他说近几天腰疼，给其两包“筋”，他开始还不卖，其给他发了300元的红包，他收到红包后给了其三小包“筋”，微信上有红包记录。其的微信号昵称是“高某”。闫文兵的微信昵称是“心想事成”。2019年4月4日其向闫文兵转账500元是借给闫文兵的钱。其将购买的毒品吸食。15、现场检测报告书证明：2019年7月22日，高某尿液检测呈阴性。16、证人宋某证言、微信交易截图证明：其共购买过三次毒品，三次都是对方送到我们村口的桥下，都是微信红包及转账交易。第一次是2019年3月23日用微信发红包的方式购买了190元的，第二次是2019年4月15日用微信转账的方式购买了280元的，第三次是2019年5月5日用微信发红包的方式购买了190元的，前两次与郭某一起购买吸食，第三次与苏某一起购买吸食。卖给其毒品的人手机号码是183XXXX1995，微信昵称是“心想事成”。190元买1克左右，280元买1克多1点。前两次在郭某家吸食，第三次在苏某车上吸食。前两次是郭某发红包后，其去村口桥下交易，第三次是苏某发红包后其去交易，其微信昵称是“孬”。其第一次买毒品付钱时加的卖毒品人的微信，他还说以后再买，先把钱发过来，他才要送毒品。郭某的昵称就是“郭某”，苏某的微信昵称是“苏三里海鲜烧烤”。17、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明：2019年7月22日，在张某1见证下，民警提供给宋某12张不规则排列男性照片让其辨认，宋某指出5号为向其贩卖毒品的人。5号为闫文兵。18、现场检测报告书证明：2019年7月22日，宋某尿液检测呈阴性。19、证人宋某1证言、微信交易截图证明：其从2019年4月到5月五次在闫文兵处购买毒品“筋”，第一次是4月，100元购买一小包，后四次是5月初，其中一次用90元，其余三次用100元。五次都是先和他电话联系，后其骑摩托车到曹家沟村口附近交易，每次交易他开着一辆银灰色捷达，记不清车号。我们是通过微信红包交易，其的微信昵称是“孤胆英雄”，卖毒品的人微信昵称是“心想事成”。其购买的毒品自己吸食。20、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明：2019年7月23日，在张某1见证下，民警提供给宋某112张不规则排列男性照片让其辨认，宋某1指出9号为向其贩卖毒品的人。9号为闫文兵。21、指认现场笔录、照片证明：宋某1指认上党区东和乡曹家沟村村口为向闫文兵购买毒品的地点。22、现场检测报告书证明：2019年7月23日，宋某1尿液检测呈阴性。23、证人苏某证言、微信交易截图证明：其在一个曹家沟村人手里买过“筋”，但不知道他叫什么。其用微信红包方式付钱，微信上有记录。其微信昵称是“苏三里海鲜烧烤”，卖“筋”人的微信昵称是“心想事成”。其是2019年2月至5买的，微信上给他转账时间就是买“筋”时间，分别是2019年2月12日买了100元的、3月24日买了100元的、4月3日两次共买了200元的，4月29日买了200元的、5月5日买了100元的。每次都是其先打电话与他联系，他让其去东汉村通往南沟村的路口等他，其到达地方后他驾车过来，其给他微信转账后，他给其“筋”。其有时购买100元一包、有时200元二包。其购买的毒品自己吸食。我们辛呈村的宋某也向他买过毒品，卖“筋”人的手机号是宋某告诉其的。2019年5月份的一天，其回村和宋某在一起，我们想吸“筋”，宋某说他知道一个卖“筋”人的电话，其给宋某发了100元红包，他联系好后，卖“筋”的人给宋某送到辛呈村口，宋某骑电动车到村口拿“筋”，他拿回两包，应该是他自己出了100元买了一包，我们吸食。24、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明：2019年7月23日，在张某1见证下，民警提供给苏某12张不规则排列男性照片让其辨认，苏某指出7号为向其贩卖毒品的人。7号为闫文兵。25、指认现场笔录、照片证明：苏某指认上党区韩店镇东汉村通往南沟村的路口为向闫文兵购买毒品的地点。26、现场检测报告书证明：2019年7月23日，苏某尿液检测呈阴性。27、物证：手机一部。28、前科劣迹调查表。29、吸毒现场检测报告书证明：2019年5月7日，闫文兵尿液检测呈阳性。30、被告人闫文兵供述、光盘证明：2019.5.7笔录。其贩卖的毒品是在一起吸食“筋”的人卖给其的，其从他手里买过四次，第一次三袋，第二次五袋，第三次三袋，第四次十袋，共二十一袋，每袋价格八十元，每袋0.3克。其卖了四袋，自己吸食了九袋，剩余八袋被公安机关查获。其卖给手机号为“188XXXX3114”的人四次，每次一包，每包80元。四次交易都在半个月之内，最近一次是2019年5月6日在幸福广场交易，之前三次在幸福广场一次，在实验小学对面的停车场两次，第五次交易时还没有等到人被查获，四次都是以现金交易。其没有卖给其他人毒品。其自己吸食毒品花钱厉害，卖几袋想补点经济损失。2019.5.9笔录。其以每袋80元的价格贩卖毒品，每袋约0.3克。其卖给朋友圈的几个一起吸毒的人，不认识他们，也不知道他们住址，他们电话联系其，有三个人2019年农历2月27、28左右给其打电话买“筋”。他们每人买过一次，一袋80元，每次一袋。其在韩店镇东汉村口（西村口）附近与他们交易，现金结算。其手机上的交易账单与贩卖毒品没有关系。2019.6.11笔录。其卖给西火派出所让其辨认过的那个人毒品三次，每次一包，约0.3克，价格80元，在韩店幸福广场交易一次，在长治县实验小学大门对面的停车场交易一次，第四次在东汉村交易时被当场抓获。买其毒品的那个人就是一个人买的。2019.7.31笔录。其只卖给申某一个人毒品。其与高某是朋友关系，他没有向其买毒品。没有人骑摩托到其村口向其购买毒品。其没有在辛呈村口交易毒品。其没有在东汉村通往南沟村的路口与他人交易毒品。其记不清微信好友中的“孤胆英雄”是谁，没有向他卖毒品，其与“孤胆英雄”微信交易记录是网上斗地主的转账记录。其不记得微信好友中的“孬”是谁，其没有向他贩卖毒品，其与“孬”的微信转账记录是网上斗地主或借钱。其记不清宋某是谁。其记不清微信昵称“苏三里海鲜烧烤”是谁，他给其微信转账可能是其向他借钱。其不认识宋某、宋某1、苏某。原审认为，被告人闫文兵明知是毒品而故意贩卖给他人，构成贩卖毒品罪。关于被告人闫文兵贩卖毒品涉及人数、次数及查获毒品问题。1、证人申某证言、辨认笔录、指认现场笔录；证人范某证言、辨认笔录；被告人闫文兵供述、辨认笔录、指认现场笔录，上述证据相互印证，再结合其他证据，证实被告人闫文兵贩卖给范某和申某一次毒品甲卡西酮、贩卖给申某两次毒品甲卡西酮，共得赃款300元的事实。2、证人高某证言对购买毒品的细节较为详细陈述，结合双方微信交易截图及其他证据，证实被告人闫文兵贩卖给高某一次毒品甲卡西酮，得赃款300元的事实。3、证人宋某证言、辨认笔录、微信交易截图、证人苏某证言，上述证据相互印证，再结合其他证据，证实被告人闫文兵贩卖给宋某三次毒品甲卡西酮，得赃款660元的事实。4、证人宋某1证言、辨认笔录、指认现场笔录、微信交易截图，上述证据相互印证，再结合其他证据，证实被告人闫文兵贩卖给宋某1五次毒品甲卡西酮，得赃款490元的事实。5、证人苏某证言、辨认笔录、指认现场笔录、微信交易截图、证人宋某证言，上述证据相互印证，再结合其他证据，证实被告人闫文兵贩卖给苏某六次毒品甲卡西酮，得赃款700元的事实。6、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，从被告人闫文兵处搜出的毒品甲卡西酮2.93克，应当计入贩卖毒品数量。综上，被告人闫文兵明知是毒品甲卡西酮而向六人共贩卖十八次，另从被告人闫文兵身上查获毒品甲卡西酮2.93克。被告人闫文兵认罪，可以从轻处罚。被告人闫文兵贩卖毒品的同时自己也吸食毒品，属以贩养吸，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十七条第四款、第五十二条、第六十四条之规定判决：一、被告人闫文兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金一万元。二、赃款二千四百五十元，予以追缴。三、被扣押的手机一部，予以没收；被查获的毒品，由扣押机关长治县公安局依法处理。判后，原审被告人闫文兵不服上诉称，上诉人无前科劣迹，以贩养吸，认罪认罚，且主动退回2450元赃款及10000元罚金；故原判量刑偏重，请求撤销原判，依法减轻上诉人的量刑。经审理，除本院查明与原审认定一致的事实及核实无误的证据外。另查明，原审被告人闫文兵在原判作出后，主动退缴了赃款2450元、缴纳了罚金10000元；本院审理期间出具悔过书，认罪悔罪。以上事实，有缴纳赃款及罚金收据、悔过书证实。本院认为，上诉人（原审被告人）闫文兵违反毒品管制规定，明知是毒品而向多人多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人闫文兵被查获甲卡西酮2.93克，向六人有偿交易贩卖甲卡西酮十八次的事实，证据充分，查证属实，且原审已据此作出了符合客观事实的有罪评价，应予确认；同时，上诉人闫文兵在原判作出后，主动退缴赃款2450元及缴纳罚金10000元，出具悔过书，具有悔罪表现，可在法定幅度内依法酌情从轻处罚；上诉人闫文兵所提的上诉理由，合理部分予以采纳；原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持长治市上党区人民法院（2019）晋0404刑初61号刑事判决第三项，即被扣押的手机一部，予以没收；被查获的毒品，由扣押机关长治县公安局依法处理。二、撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0404刑初61号刑事判决第一、二项，即被告人闫文兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金一万元。赃款二千四百五十元，予以追缴。三、上诉人（原审被告人）闫文兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2024年5月7日止。）四、赃款二千四百五十元，予以追缴（已退缴）。本判决为终审判决。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二0一九年十二月四日书记员 魏 炜