贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9523号上诉人（原审原告）:杨朝坪，男，1985年10月21日出生，苗族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号、21层1号、22层1号。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈娟，女，该公司员工。上诉人杨朝坪因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团一公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019)黔0181民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨朝坪上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判支持杨朝坪全部诉讼请求；3、由建工集团一公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定建工集团一公司拖欠杨朝坪4000元的工资与事实不符，建工集团一公司应支付杨朝坪2018年7月19日至2018年9月30日拖欠的工资款24000元，2018年10月份至2018年11月份部分未支付拖欠工资款的4000元，2019年4月份拖欠的工资12000元，合计40000元。杨朝坪提交的与建工集团一公司管理人员的视频通话录音、微信截图等相关资料，均可佐证杨朝坪有加班的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，证明杨朝坪加班事实的证据由建工集团一公司掌握，应由建工集团一公司提供。建工集团一公司提交的《离职协议》的签订日期为2019年5月6日，建工集团一公司自2019年5月至今依然欠杨朝坪的工资，该协议签字不是杨朝坪的真实意思表示，且该协议约定工资及加班工资与杨朝坪的实际工资不相符，具有欺骗性，不能作为定案的依据。杨朝坪没有《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，建工集团一公司随意解雇杨朝坪属于违法解除，《离职协议》不客观，不真实，原判认定不存在违法解除劳动合同有误。原审法院对社会保险诉讼请求不属人民法院民事案件的受案范围适用法律错误。原审法院认定建工集团一公司不开离职证明对杨朝坪造成的损失不明确具体，也未提供证据证明每项损失已经发生为由作出判决无事实和法律依据。杨朝坪以建工集团一公司未按时足额支付劳动报酬、加班费、未给杨朝坪缴纳社保、违法解除劳动关系为由主张经济补偿金，原判只片面的认定明显存在错误，适用法律不当，无相关法律依据。建工集团一公司辩称，认可一审判决，原判认定事实清楚，证据确实充分。杨朝坪向一审法院起诉请求：1、支付2018年7月19日至2018年9月30日拖欠的工资款24000元；支付2018年10月份至2018年11月份部分未支付拖欠工资款的4000元；支付2019年4月份工资拖欠12000元；合计40000元；2、支付杨朝坪2018年7月19日至2019年4月30日工作日加班、休息日加班、法定节假日加班费为151073.953元，用人单位不按法律规定支付劳动报酬、加班工资或经济补偿金，要按50%以上100%以下加付赔偿金151073.953元，合计302147.906元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金合计24000元；4、补缴2018年7月至2019年4月社保(保险费用)；5、支付（因建工集团一公司）不开离职证明对杨朝坪造成的损失，失业保险待遇,未能就业工资损失,费用共计100000元；6、本案的诉讼费依法由建工集团一公司承担。一审法院认定事实：1990年6月30日，建工集团一公司在南明区工商行政管理局注册成立，类型：其他有限责任公司，注册资本叁亿圆整。2018年7月23日，建工集团一公司（甲方）与杨朝坪（乙方）签订《岗前聘用协议》一份，主要内容为，甲方聘用乙方在造价员岗位从事工作，聘用期限自2018年7月19日起（其中自2018年7月19日至2018年9月18日为试用期），试用期工资每月税前薪酬为1万元，试用期满后每月税前薪酬为1.2万元（包括住房补贴及应缴的养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金和解聘经济补偿金）；乙方在受聘期间，乙方可通过甲方或自己或由原单位办理养老保险、失业保险、医疗保险和住房公积金。如通过甲方办理的，应缴纳的各种保险费用从个人工资中扣除。同日，建工集团一公司（甲方）与杨朝坪（乙方）签订《工程项目管理协议书》一份，主要内容为，甲方委派乙方担任广大丽城项目二期项目造价员，工资由项目部统一按照上岗前签订的岗前协议的标准发放，其余所属机关派驻人员按照公司薪酬制度标准发放。2018年8月至2019年4月期间，杨朝坪卡（账）号“6217007100003443749”收到涉案汇款事实：户名“游某”卡（账）号“6222082402005046837”汇入三笔计24000元,其中,2018月8月16日4000元，9月28日、11月1日各10000元；户名“建工集团一公司”账号“52×××44”汇入6笔计68000元,其中,2018年12月18日、同月28日各10000元，2019年1月16日、同月31日、同年3月21日、同年4月15日各12000元。2019年5月6日，杨朝坪与建工集团一公司代表吴斌签订《离职协议》，主要内容为，“根据广大丽城项目二期施工进度及职位需要，根据“岗位聘用协议”、“工程项目管理协议书”（造价员岗位）的相关约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关法律规定，用人单位（建工集团一公司）与劳动者（杨朝坪）协商一致，达成如下条款：1、2019年5月1日杨朝坪不再担任广大丽城项目二期预算员岗位职务，之前所定相关协议终止；2、用人单位与劳动者彼此向对方承诺，遵守职业道德，遵守商业秘密。劳动者承诺，保证离职后不向外界透露广大丽城项目二期的任何与经济有关的信息，不让用人单位的经济及信誉受到任何影响。3、劳动者2019年4月1日以前的工资（含加班工资）前期已全部付清。4、用人单位补发劳动者4月份全月工资12000元（含加班工资）另外补偿人民币12000元，合计24000元。5、本协议经双方签字之日起生效。”该协议尾部打印落款时间为2019年5月1日,杨朝坪签名后其落款的时间为“2019.5.6”。同日，杨朝坪前述卡（账）号收到户名“游某”前述卡（账）号跨行快汇入人民币24000元。杨朝坪与建工集团一公司建立劳动关系期间，建工集团一公司未为杨朝坪办理社会保险。2019年6月3日，杨朝坪因劳动报酬、加班工资、赔偿金和社会保险等项劳动争议向清镇市劳动争议仲裁委员会（以下简称“清镇劳动仲裁委”）申请仲裁，请求仲裁裁决建工集团一公司：1、支付2018年7月19日至2018年9月30日拖欠（杨朝坪）的工资款24000元，2019年4月拖欠的工资款12000元，2018年10月至2018年11月部分未支付拖欠的工资4000元，合计40000元；2、支付2018年7月19日至2019年4月30日杨朝坪工作加班、休息日加班、法定节假日加班151073.953元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元；4、依法补交2018年7月至2019年4月的社会保险。同月6月25日，清镇劳动仲裁委开庭审理，杨朝坪未按时到仲裁庭参加仲裁活动。同日，清镇劳动仲裁委作出清劳人仲决字[2019]第44号决定书，视为杨朝坪撤回仲裁申请。2019年6月28日，杨朝坪再次申请仲裁。同日，清镇劳动仲裁委作出清劳人仲不字[2019]第5号不予受理通知书，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条“申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理；申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。……”的规定决定不予受理。同日，杨朝坪持该不予受理通知书等证据诉至法院。本案诉讼中，杨朝坪就自己的诉讼请求及双方争议事实的举证质证情况:（一）关于杨朝坪提出“游某”向自己汇款与本案无关联的主张。就前述“游某”账号汇入杨朝坪账号的4次汇款计48000元，杨朝坪主张是游某用于偿还向自己所借款，与建工集团一公司所发工资无关。建工集团一公司主张游某是其项目部出纳，上列款项是公司委托游某向杨朝坪支付的工资款项。庭审中，杨朝坪自述于2018年8、9月份到建工集团一公司后通过他人介绍认识游某，游（多次）当面共向自己借了60000元，现金交付，没有写借条、没有利息。向她要就还，没有记录大概已经还清了。游某到庭作证，自述自己是建工集团一公司项目部出纳，之前不认识杨朝坪，是于2018年7月15日通过网上招聘方式才认识，与杨朝坪没有亲戚关系。受建工集团一公司委托向杨朝坪支付工资4次共48000元，每一次都有回执。杨朝坪对其主张游某向自己借款的事实，未提交证据加以证明。（二）关于杨朝坪提出的建工集团一公司违法辞退自己的主张。杨朝坪提供了其2019年4月28日与谢秦鸥（建工集团一公司造价员）微信聊天记录截图3张及次日与谢的通话视频，用于证明自己被建工集团一公司违法辞退。建工集团一公司质证认为，公司未委托谢秦鸥谈离职的事，且微信聊天记录和视频发生时间均在双方签订“离职协议”之前。（三）关于杨朝坪提出的加班费诉讼请求。杨朝坪提交了其制作的2018年7月至2019年4月的加班费统计表（每月一份各2页计20页），列明2018年7月至2019年4月期间每月的加班费用分别为6925.733元、11594.4元、18859.685元、24362.35元、16275.825元、20949.255元、16706.63元、5396.535元、15637.915元、14896.63元。2019年5月5日，杨朝坪将加班费统计表电子档通过微信发给谢秦鸥，谢秦鸥未回复。建工集团一公司质证认为，该统计表是杨朝坪自己制作，不认可。杨朝坪未提供其他证据，用以证明统计表上述明的各项加班事实客观存在。（四）关于杨朝坪请求判令建工集团一公司支付（因其）不开离职证明对杨朝坪造成的损失，失业保险待遇、未能就业工资等损失费用共计10万元的诉讼请求，未对该项请求中各项损失的数额构成、计算方式等具体细化，也未提供证据加以证明各项损失的具体损失数额。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、对杨朝坪的起诉，法院应否受理？二、建工集团一公司是否拖欠有杨朝坪工资4万元及应否判决支持？三、对杨朝坪主张的节假日加班工资及赔偿应否支持？四、对杨朝坪主张判令建工集团一公司给付违法解除劳动合同的赔偿金是否支持；五、对杨朝坪请求判令建工集团一公司补交社会保险的请求应否支持？六、对杨朝坪主张判令建工集团一公司支付（因其）不开离职证明对杨朝坪造成的损失，失业保险待遇、未能就业工资等损失费用共计10万元的诉讼请求应否支持？法院分项评述如下：关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，杨朝坪以劳动争议仲裁委员会不予受理的通知书作为提起诉讼的证据之一，法院受理本案符合法律规定，未违反处理劳动争议应仲裁前置的法定程序。关于焦点二，1、杨朝坪与建工集团一公司签订的岗位聘用协议内容约定杨朝坪试用期满后税前工资应为1.2万元/月,建工集团一公司提供的证据证明自己一方实发给杨朝坪的工资均为1万元。认定杨朝坪主张建工集团一公司2018年10月、11月欠付杨朝坪工资计4000元事实属实。“离职协议”中述明有“2019年4月1日以前的工资（含加班工资）前期已全部付清”内容，但该事实经审理能查明属客观事实，故对杨朝坪的该项请求中的此部分，法院予以支持；2、依据建工集团一公司的陈述及其提供的银行汇款回执等证据，结合杨朝坪的陈述及证人游某证言进行综合判断，认定杨朝坪2018年7月19日至2018年9月30日工资2.4万元及2019年4月工资1.2万元，建工集团一公司已委托游某完成向杨朝坪的支付。杨朝坪主张未支付，其负有证明游某向自己借款事实真实发生的举证责任。因杨朝坪未提交证据加以证明，其陈述内容与日常生活经验法则中众所周知的事实发生规律相悖。杨朝坪因举证不能应承担不利后果。关于焦点三，杨朝坪提供了加班统计表主张加班事实，该加班统计表建工集团一公司不认可。杨朝坪负有提供证据证明统计表上列明的各项加班事实客观存在的举证责任。杨朝坪提供的加班统计表不足以证明其加班事实主张，应由杨朝坪承担不利后果。关于焦点四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，杨朝坪与建工集团一公司于2019年5月6日签订的《离职协议》，视为双方经协商一致解除劳动合同。杨朝坪既认可《离职协议》是自己所签，再主张建工集团一公司违法解除劳动合同无事实依据。关于焦点五，根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条“……县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”的规定，征缴社会保险费用是劳动保障行政部门的职责。如果用人单位未为劳动者依法办理社会保险，劳动保障行政部门可以依法强制征缴。针对缴纳社会保险费用，劳动保障行政部门与缴费义务主体之间是一种管理和被管理的行政法律关系。故杨朝坪的该项诉讼请求不属于人民法院民事案件的受案范围。关于焦点六，建工集团一公司未为杨朝坪办理社会保险手续的事实属实，但因下列事实，对杨朝坪的该项请求不予支持。1、杨朝坪与建工集团一公司约定杨朝坪的工资包含了个人应缴纳的社会保险费用，建工集团一公司发放工资时未予扣除代缴即发放给杨朝坪；2、杨朝坪与建工集团一公司协商一致所签订解除劳动合同的协议中，约定有建工集团一公司补偿杨朝坪1.2万元且已履行；3、《失业保险条例》第十四条规定，失业保险金领取条件包含参加失业保险且履行缴费义务满一年、非因本人意愿中断就业等；4、杨朝坪的该项诉讼请求包含多项损失构成，其请求既不明确具体，也未提供证据加以证明每项损失的具体数额已实际发生。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付2018年10月、11月期间欠杨朝坪工资人民币4000元；二、驳回杨朝坪的其他诉讼请求。案件受理费5元，未收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院查明如下：二审中，杨朝坪提交微信截图打印件27页、《会议纪要》复件70页、加班现场草签单复件54页、微信工作群截图打印件179页，拟证明其周末加班52天，每天11个小时（共计572小时），加班费为（12000÷21.75）÷8×572×200%＝78896.5517元；法定节假日加班八天，每天11个小时（共计88小时），产生加班费（12000÷21.75）÷8×88×300%＝18206.8966元。建工集团一公司认为《会议纪要》不是原件，且没有参会人员的签名，对三性不予认可，达不到其证明目的，即便有《会议纪要》存在，也有可能和签到表是应付公司的工程安全检查做的一个形式的补充，并不能证明有加班事实。对微信截图不认可，只是工作安排，不是加班。草签单达不到证明目的，不能证明有加班事实的存在，不能证明每天都加班3小时，即使是周末上班，也有可能是调休。另查明，证人游某出具的情况说明载明其系受建工集团一公司委托于2018年8月16日、9月28日、11月1日分别支付杨朝坪4000元、10000元、10000元，系2018年7月、8月、9月工资，于2019年5月6日支付24000元。杨朝坪于2019年6月28日再次申请仲裁的申请事项为：1、依法裁决被申请人支付2018年7月19日至2018年9月30日拖欠的工资款24000元，依法裁决被申请人支付2018年10月份至2018年11月份部分未支付拖欠工资款的4000元，依法裁决被申请人支付2019年4月份工资拖欠的12000元；2、依法裁决被申请人支付未依法支付2018年7月19日至2019年4月30日申请人工作日加班、休息日加班、法定节假日加班费为151073.953元；3、依法裁决被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元；4、依法裁决被申请人补缴2018年7月至2019年4月的社会保险。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对原判判决建工集团一公司支付杨朝坪2018年10月、11月期间欠杨朝坪工资4000元均无异议，本院予以维持。关于建工集团一公司是否支付杨朝坪(不按法律规定支付劳动报酬、加班工资或经济补偿金，要按50%以上100%以下加付)赔偿金151073.953元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，杨朝坪认为建工集团一公司存在上述违法行为，应先向劳动行政部门主张权利，待劳动行政部门责令建工集团一公司支付劳动报酬、加班工资或经济补偿金，如建工集团一公司逾期不支付，才能请求给付上述费用的赔偿金。杨朝坪并未提供劳动行政部门作出了责令建工集团一公司限期支付相关费用的决定。原判驳回杨朝坪上述诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于建工集团一公司是否支付杨朝坪失业保险待遇损失的问题。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。虽然建工集团一公司未按照法律规定为杨朝坪缴纳失业保险，但杨朝坪在建工集团一公司工作未满一年，并不符合上述法律规定可以领取失业保险金的情形，故本院对其该项请求亦不予支持。关于建工集团一公司是否支付杨朝坪2018年7月19日至2018年9月30日拖欠的工资款24000元、2019年4月份拖欠的工资12000元及是否支付杨朝坪加班工资的问题。杨朝坪上诉主张《离职协议》非其真实思想表示，不能作为定案的依据。因《离职协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，杨朝坪认可《离职协议》上的签名系其所签，杨朝坪系完全民事行为能力人，对于签名所产生的法律后果应当明知，在审理中杨朝坪未提交证据证实签名非其真实意思表示，故对杨朝坪的该主张，本院不予采信。建工集团一公司在一审中提交的银行汇款回执载明，户名“游某”卡（账）号“6222082402005046837”共计转账48000元（分别为：2018年8月16日4000元，9月28日10000元、11月1日10000元；2019年5月6日24000元）至杨朝坪卡（账）号“6217007100003443749”上，建工集团一公司诉称前3笔款项分别为杨朝坪2018年7月、8月、9月工资，最后一笔款项为支付杨朝坪2019年4月工资及补偿一个月的工资费用，证人游某出庭作证，称其受建工集团一公司委托支付上述款项。建工集团一公司在一审中提交的银行汇款回执与证人证言能相互印证，本院予以采信，故对建工集团一公司的该诉称予以采纳。本院确认杨朝坪2018年7月19日至2018年9月30日工资24000元、2019年4月工资12000元及双方在《离职协议》上约定的补偿12000元已经支付。且根据《离职协议》载明内容，杨朝坪2019年4月1日以前的工资已全部付清，原判不予支持杨朝坪主张的2018年7月19日至2018年9月30日拖欠的工资款24000元、2019年4月份拖欠的工资12000元并无不当，本院予以维持。杨朝坪上诉认为应支付上述款项的理由不能成立，本院不予支持。因《离职协议》已明确载明，杨朝坪2019年4月1日以前加班工资已全部付清，建工集团一公司补发杨朝坪4月份全月工资12000元（含加班工资），现杨朝坪又主张加班工资，应不予支持，原判不予支持并无不当，本院予以维持。关于建工集团一公司是否支付杨朝坪违法解除劳动合同赔偿金24000元的问题。根据《离职协议》载明内容，建工集团一公司与杨朝坪系经协商一致解除劳动合同，且建工集团一公司已经按协议约定履行补偿杨朝坪12000元的义务，杨朝坪主张建工集团一公司系违法解除劳动合同无事实依据，原判不予支持其要求建工集团一公司支付违法解除劳动合同赔偿金合计24000元的请求并无不当，本院予以维持。杨朝坪上诉认为应支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于补缴社会保险的问题。因《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）、《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）等行政法规赋予劳动保障行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费发生争议应为征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，并非单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，故原判以杨朝坪要求建工集团一公司缴纳社会保险的诉请不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围不予处理并无不当。杨朝坪在诉讼中提出要求建工集团一公司支付因不开离职证明对其造成的损失，未能就业工资损失的诉讼请求，属诉讼中增加的诉讼请求，且属于独立的劳动争议，杨朝坪应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故本院不予审理。综上所述，杨朝坪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费未收取。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李婷婷审判员  谌致华二〇一九年十二月二十三日书记员  李明静