江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民初576号 原告：恒天动力有限公司。住所地：江西省南昌经济开发区青岚路。统一社会信用代码：91360100739179432W。 法定代表人：王建华。 诉讼代表人：恒天动力有限公司破产管理人，江西豫章律师事务所。负责人：张洪。 委托诉讼代理人：王昊，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正喜，江西豫章律师事务所律师。 被告：王建明，男，汉族，1946年9月27日出生，住址：江西省南昌市经济开发区。 委托诉讼代理人：刘清旺，北京市涌金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洪强，北京市涌金律师事务所实习律师。 原告恒天动力有限公司(以下简称恒天公司)与被告王建明损害债务人利益赔偿纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告恒天公司破产管理人委托诉讼代理人王昊，被告王建明委托诉讼代理人刘清旺、于洪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒天公司提出诉讼请求：一、请求判令被告立即赔偿原告1500000元损失及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至付清之日止）；二、被告承担本案诉讼费等一切费用。事实与理由：贵院根据中国恒天集团有限公司的申请已于2018年11月30日裁定受理原告破产清算一案，并于2019年1月4日指定豫章律师事务所为恒天公司管理人，管理人接受指定后，经核查发现被告在原告处任董事长一职期间，存在侵害原告利益的行为，具体如下：2011年第四季度，被告任原告处董事长一职时，其认为清华航空发动机研究院研究成功的一款2升排量高水平的柴油机，适宜作为2升K型发动机的预备机型先期投产，即自行与该研究院商谈。为了促成合作，被告找到时任广州军区驻武汉办事处负责人梁兆江协助。梁兆江提出最少需要200万元的活动经费。被告通过在原告处的小金库向梁兆江支付200万元款项。但是之后梁兆江拒绝安排商谈导致商谈夭折。之后，被告为了解决该笔费用入账问题，经与梁兆江商谈，由原告与“北京华众通联科技有限公司”签署《汽车发动机市场调研服务合同书》，用于解决上述费用入账问题。故于2012年3月14日王建明又将原告账上的200万元资金汇入北京华众通联科技有限公司。之后梁兆江及北京华众通联科技有限公司均失联，导致该笔400万元费用无法追回。2013年12月，原告原总会计师衷玉涉嫌犯罪被调查。故在案发后，即2013年12月27日，被告分40笔，每笔5万元，将共计200万元汇入原告的全资子公司南昌凯马柴油机配件有限公司，用于弥补第一个200万元的漏洞。2016年5月22日，被告针对北京新广会计师事务所发出的《2016-05-17【审计报告】征求意见函》出具书面材料将本事件原委作出交代，同时表示认可《恒天动力有限公司原董事长王建明离任经济责任审计报告》中就该事件对其本人所应担当的责任分析，并承诺2016年内筹措并归还200万元渎职款项后，再由会计师事务所给予最终结论，同时附上了《还款计划》。2016年8月27日，被告履行了部分还款承诺，即通过北京银行转账的形式向原告归还了50万元。2016年11月16日，被告再次出具书面材料承诺于2016年12月底前一次性归还150万元。直至2016年12月，被告明确表示无力还款。2017年10月，原告委托律师事务所，向被告发出《律师函》，要求其尽快归还剩余150万元，但其回函称原告的损失不该由其承担。原告认为被告的行为属于严重的失职行为，其违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条：“开具发票应当……如实开具，……任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：……（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；……”。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，被告应当承担赔偿责任。原告作为央企，由于被告的一系列违法行为导致巨额国有资产流失，造成了恶劣的社会影响，被告必须赔偿原告的全部损失。鉴于以上事实，为维护原告及全体债权人合法权益，原告依法提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。 被告王建明辩称：一、被答辩人所主张的损失法律上不存在。答辩人在起诉状中，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定提起本案的诉讼。依据该条规定，答辩人承担责任的前提是：违反了相关法律行政法规或公司章程的规定且给原告造成了“损失”。但原告所主张的损失法律上不存在。理由如下：1、被答辩人没有穷尽法律程序，请求北京华众通联科技有限公司（下称“华众公司”）返还该200万元。《最高人民法院关于适中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第十七条规定“管理人依据企业破产法第三十三条的规定提起诉讼，主张……债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。”结合本案事实，原告有权向人民法院提起诉讼，请求华众公司返还该200万元，但原告却未穷尽法律手段向华众公司追要。故该200万损失在法律上不存在。2、原告提起本案诉讼，存在双重受偿的情况。原告在未就200万损失通过诉讼途径向华众公司请求返还的情况下，仅仅依据毫无证据证明的“失联”，就认定该200万元是“损失”，没有事实依据。后期如果原告再依据《破产法司法解释二》的上述规定，向华众公司请求返还，则势必造成原告双重受偿的情况出现，这违反了破产法及其司法解释的上述规定的立法目的。故此，原告必须就华众公司返还200万事宜经过司法程序，最终确定损失数额后，才能证明原告的损失真实存在。3、华众公司未注销、未破产，不存在不能返还200万的法律障碍。经查询，华众公司目前为正常经营状态，该公司的《企业基础信用报告》显示：经营状态为开业；在全国有6家分公司；最近一年的年度报告正常申报；无任何涉诉信息或不良记录。原告能够向华众公司追索该200万元而不追索，在损失未形成的情况下虚构200万元损失，进而向答辩人追要，违反了公司法及破产法的相关规定，该诉讼请求依法应予驳回。补充一点，被答辩人所主张的损失在事实上不存在，原告没有证据案涉合作项目支付过两个200万，原告只提交了向华众公司支付200万的凭证，且审计报告第25页第一段也已经说明王建明已经交回200万，故原告主张的200万元的损失在事实上不存在。二、200万损失应由参与集体决策人员共同承担，不应由答辩人一人担责。答辩人认为，即使原告在通过法律途径后确定了最终“损失”，该损失也不应当由王建明一人担责。答辩人于2011年12月15日，单独就《2升KP型发动机》项目进行公司特别决策会议，出席会议的有：王建明、陈兴庆、陈国保、陈新杰、庄剑华、万长龙、刘建军、卢进、衷玉、周海榆，最终形成了《公司特别决策会记录》，并由王建明、陈兴庆、陈国保、陈新杰、庄剑华、万长龙、刘建军、卢进、衷玉签字确认，在决议中着重重申了会议形成决定后，会后必须执行。答辩人认为，王建明是依据该会议决议，集体决策处理200万元付款的发票事宜，并非答辩人一人之责，不存在失职行为，更没有故意或重大过失。即使要追究责任，也应当由参加会议的全体人员集体承担。答辩人虽然在2016年5月22日同意当年年内归还200万元，但已通过2017年10月25日的《关于150万元款项声明函》予以否定。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。 在诉讼中，原告恒天公司提供了下列证据: 第一组证据：证据一、2011年11月16日恒天动力公司与北京华众通联科技有限公司签订的《汽车发动机市场调研服务合同书》；证据二、2016年5月13日北京新广会计师事务所出具的《征求意见书》（复印件）；证据三、北京新广会计师事务所出具的新广审字（2016）第1001号《恒天动力有限公司原董事长王建明离任经济责任审计报告》；证据四、恒天动力有限公司向北京华众通联科技有限公司转款200万元的转款凭证。证明目的：2011年第四季度，被告任原告处董事长一职时，为促成交易，自行挪用原告200万元至梁兆江。为解决入账问题，被告与北京华众通联科技有限公司签订虚假的《汽车发动机市场调研服务合同书》，用于解决入账问题。合同签订后，被告又从原告处转款200万元至北京华众通联科技有限公司。之后北京华众通联科技有限公司与梁兆江均失联。 第二组证据：证据五、2016年12月6日王建明出具的《申请书》（复印件）；证据六、2016年11月16日王建明出具的《延迟还款的致歉及承诺》（复印件）；证据七、2016年5月22日王建明向恒天动力有限公司及北京新广会计师事务所的说明函及附件《还款计划》（复印件）；证据八、王建明向恒天动力有限公司的第一笔还款50万元的转款凭证；证据九、北京中银（南昌）律师事务所于2017年10月24日向王建明寄送的《律师函》。证明目的：王建明自认责任，愿意承担200万元的缺额，并已经部分履行。尚欠150万元未履行。 被告王建明对上述证据质证认为：对第一组证据中的证据一《汽车发动机市场调研服务合同书》真实性认可，如该合同约定的真实服务不存在，原告有权依据该合同请求华众公司返还200万。原告未穷尽法律手段追索故该两百万，其损失在法律上未最终形成。对证据二《征求意见书》（复印件）的质证意见是，无原件，真实性不认可，且与本案无关。对证据三《王建明离任经济责任审计报告》的质证意见是，真实性予以认可，但审计报告第25页第1段载明200万王建明已交回，账已平。故原告这200万的损失不存在。该报告第25页第4段有明确说明支付给华众公司的200万，该中介机构明确建议移交司法机关，原告在未穷尽法律手段向华众公司追索不能的情况下，不能证明该200万元是原告的损失。对证据四恒天公司向北京华众通联科技有限公司转款200万元的转款凭证的质证意见是，真实性认可，证明目的不认可。对第二组证据的证据五、六、七的质证意见如下。第一，原告没有提供这3份证据的原件，真实性不认可，第二，这3份书面材料不能证明王建明在法律上应当向原告承担赔偿责任，更不能证明原告在案涉合作项目中存在故意或重大过失，王建明已经尽到了忠实勤勉的义务，不能依据没有原件的这3份材料就认定王建明应承担赔偿责任。对证据八王建明向恒天公司的第一笔还款50万元的转款凭证的质证意见为，真实性认可，但王建明保留向原告请求返还这50万元的权利。对证据九北京中银（南昌）律师事务所向王建明寄送的《律师函》的质证意见为，真实性认可，但王建明不记得收到过这份律师函，对原告的证明目的不认可。 被告王建明提供了下列证据： 证据一：公司特别决策会记录（复印件）。证明目的：证明王建明是依据该会议决议，集体决策处理200万元付款的发票事宜，并不存在失职行为，更没有故意或重大过失。特别指出证据一的第三页最后一行写明会议纪要由应剑华负责保存，所以我方无原件。证据二：北京华众通联科技有限公司工商查询信息（打印件）。证明目的：1、证明该公司为正常经营状态，该公司经营状态为开业，该公司在全国有6家分公司，最近一年的年度报告正常申报，该公司无任何涉诉信息或不良记录。2、证明恒天动力有限公司请求该公司返还200万元，不存在法律障碍，该200万元的损失法律上不存在。 原告恒天公司对上述证据质证认为：对证据一真实性有异议，关于对方提供的证据一我们会向原告的相关责任人核实，2019年12月27日之前会向法院提交书面的核实结果。其次即便被告王建明与案涉清华大学相关研发发动机的合作事宜，系经过公司会议决策，但这并不表示其事后签订虚假合同、平账的行为是公司认可的，应属其个人行为。对证据二真实性没有异议，对其证明目的有异议，本案中王建明的相关行为是属于其履职存在故意损害公司利益或重大过失，而案涉合同涉及的北京华众公司，仅为其虚构债权债务关系借用的身份，因此与本案无关。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年11月16日，原告恒天公司（甲方）与北京华众通联科技有限公司（乙方）签订一份《汽车发动机市场调研服务合同书》，约定：乙方将依据甲方要求，针对中国所汽车及车用发动机市场，并对发动机市场特点、主要生产企业、发展前景等进行总结分析，并提出最终结论和建议，报告以电子版形式提交。本此项目咨询费用共计人民币200万元整。甲方将于项目完成，即：《车用发动机使用市场分析报告》、《中国车用发动机市场分析》、《中国汽车车市及适配发动机》、《重型汽车市场分析与定位》肆份市场分析报告和YC6J缸体、缸盖、曲轴、活塞测绘并提供产品图样通过甲方评估后一次性支付乙方项目咨询费用共计人民币200万元整。2012年3月14日，原告恒天公司向北京华众通联科技有限公司转款200万元。2014年11月30日，北京新广会计师事务所出具一份《恒天动力有限公司原董事长王建明离任经济责任审计报告》，报告里指出：对支付给北京华众通联科技有限公司的200万元进行了函证，但是没有找到该公司及公司负责人。限于中介机构审计手段受限，建议提请恒天集团纪委介入或移交司法机关。2016年8月27日，被告王建明向原告恒天公司转款50万元。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于案涉200万元的损失问题，该损失系因原告恒天公司与北京华众通联科技有限公司签订《汽车发动机市场调研服务合同书》而产生，原告未提交任何证据证明其已经向北京华众通联科技有限公司主张该款项。此外，本案中北京新广会计师事务所出具的《征求意见书》、2016年12月6日王建明出具的《申请书》、2016年11月16日王建明出具的《延迟还款的致歉及承诺》、2016年5月22日王建明向恒天动力有限公司及北京新广会计师事务所的说明函及附件《还款计划》等关键证据均系复印件，原告恒天公司未能提交原件予以核实，且被告王建明对上述无原件的证据的真实性均不认可，本案原告恒天公司提供的证据不足以证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告恒天动力有限公司的诉讼请求。 案件受理费18300元，由原告恒天动力有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明"诉讼费"】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 李明 审 判 员 王璐 审 判 员 周雪 （） 二〇一九年十二月三十日 法官助理 龙超 书 记 员 杨文