福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4758号 上诉人（原审原告）：张茂荣，男，1975年10月19日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：杨祥虎，广东广和（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓德贵，福建金海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门城健建设有限公司，住所地福建省厦门市同安区莲花镇莲花街101号206室。 法定代表人：郭明山，总经理。 委托诉讼代理人：黄秀文，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 上诉人张茂荣因与被上诉人厦门城健建设有限公司（以下简称城健公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张茂荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持张茂荣一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对《钢管脚手架工程承包协议书》法律性质认定错误，该协议虽名为承包合同，但内容是租赁合同的权利义务，实质是建筑设备租赁合同。二、由于一审判决对案涉合同法律性质认定错误，导致适用法律错误。租赁合同对出租人的资质并无限制，案涉合同应为有效。三、一审判决关于钢管、脚手架租期截止时间认定违背事实。1、城健公司发出拆除通知时，根本不具备整栋楼全部拆除外架的条件，一审立案至2019年4月现场勘验时，搭设脚手架的外墙仍在大面积施工，即使城健公司2019年5月拆除大部分高层外架后，至今仍有三栋楼保留低层脚手架进行外墙施工，一审法院仅凭通知计算租期不合理；2、作为租赁合同，城健公司一直使用租赁物到返还前，都应当支付租金。四、关于钢管脚手架在租用期间的损失是否应赔偿及损失如何确定的问题。1、城健公司作为租赁人在承租期间应对租赁物妥善保管、合理使用，合同约定租期12个月，但城健公司工程中途停工达五年之久，正是超期使用才造成租赁物严重生锈腐蚀，城健公司应承担赔偿责任；2、城健公司对粗暴野蛮拆卸产生的损毁和短少，应承担赔偿责任；3、张茂荣对钢管损失鉴定不知情，一审法院也未明示。张茂荣一审未申请鉴定也事出有因，一审庭审前脚手架还未实际拆卸落地对具体损失无法鉴定，必须拆卸后才能鉴定。五、1、预留的15万元本身不是打爆款，而是从本应支付给张茂荣的工程款中预留的款项，其性质是保证金，目的是打爆工程完成后返还。张茂荣雇人已完成打爆工作，一审未支持返还该款项无事实和法律依据；2、关于钢管脚手架预留的工程款432607元，也是城健公司应付的工程款，按约应在脚手架拆除后一个月内工程款全部付清，而脚手架已由城健公司于2019年5月中旬强拆落架，该款应当返还。 城健公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张茂荣向一审法院起诉，请求判令：1、城健公司立即支付张茂荣钢管脚手架超期使用费（从2017年6月1日起计至实际拆除之日止，其中从2017年6月1日起暂计至2018年7月31日的超期使用费为1439844元）；2、城健公司支付张茂荣钢管脚手架材料损毁赔偿款9743716.48元；3、城健公司支付张茂荣现场打爆工程预留款150000元；4、城健公司支付张茂荣钢管脚手架工程预留款432607元；5、本案诉讼费用由城健公司承担。 一审法院认定事实如下：2014年2月10日，城健公司与张茂荣签订《钢管脚手架工程承包协议书》（以下简称为《协议书》），约定城健公司将位于厦门市翔安区的厦门安防科技职业学院二期工程（科研楼2＃楼、3＃楼、高级学生宿舍楼及地下室工程）所有外墙需要搭设的的外墙钢管脚手架工程分包给了张茂荣，并对承包方式、范围、工作内容等作了约定。《协议书》约定，本工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包验收、全面负责本合同范围内的全部工程内容。《协议书》又明确：包工包料，包括钢管、扣件、安全网、脚手板、挡脚板、悬挑工字钢、安全劳保用品作业工具及零星材料等。承包工作内容包含本工程所有外墙脚手架的搭设、维护、场内外材料水平及垂直运输，各层安、拆后的材料和垃圾及时清理，全部拆架后材料及时收回在指定的场内地点分类、整齐堆放。《协议书》第六条约定了脚手架使用期为12个月，从验收合格交付使用后的次日起计算，至甲方即城健公司书面通知张茂荣开始拆除的时间止；各栋号外架使用工期若超过合同商定使用工期还未拆除，延期使用的租金按实际使用的外架外墙搭设投影面积每月按3元／㎡计算，每月支付超出使用租金。《协议书》第八条约定了合同约定的工期内承包单价按每平方米54元计算。《协议书》还约定了其他事项。 2016年10月26日，城健公司项目部经理陈齐法与张茂荣签订了《厦门安防科技职业学院二期工程（高级学生宿舍、科研楼2、3及地下室）决算审定书》（含附件《结算清单汇总表》、《班组支付明细单》、《厦门安防二期工程模板及外架班组结算说明》），该《决算审定书》及附件内容明确约定：1、（模板和外架）工程决算总造价13074067元（含决算至2016年9月30日的脚手架超期费用）；2、截至2016年10月25日城健公司已支付张茂荣模板和外架工程款及其他费用总计人民币10638952元；3、按合同约定结算，城健公司预留张茂荣现场打爆工作未完成工程款15万元、钢管脚手架未拆除预留工程结算款432607元，预留款总计582607元；4、扣除已付款及预留款，城健公司还应支付张茂荣1852509元（=13074067元-10638952元-582607元）。后城健公司已经付清了该笔1852509元的工程款。 2018年1月25日，陈齐法发送短信给张茂荣：“张老板，安防二期科研2号楼定于2018年1月26日外墙拆架，请你抓紧安排你的班组工人”，张茂荣对该条短信给予回复称“陈总，你也知道，……，工人也讲条件，拆不下来，因扣件99%生锈……”。2018年4月27日，陈齐法再次发送短信给张茂荣：“安防二期工程项目部通知：安防二期工程科研3号楼定于2018年4月29日拆外架，请张总抓紧安排工人落架”，张茂荣短信回复“你们钱不给我怎么做”。2018年7月10日，陈齐法发送短信给张茂荣，告知其今年第8号超强台风预计于2018年7月11日登陆福建省，因科研2#楼于2018年1月26日通知拆架，科研3#楼于2018年4月29日通知拆架，但至今还未安排工人拆架，要求张茂荣在这次第8号台风来临之前，务必要安排工人对科研2#、3#及高级学生宿舍楼进行全面排查，对隐患部位加固处理，消除重大危险源，待台风过后，立即安排工人拆除科研2#、3#及高级宿舍楼外架，否则由此引起的重大安全责任由张茂荣全部负责。张茂荣未回复该条短信。2018年7月12日，陈齐法通过中国邮政EMS特快专递向张茂荣邮寄了《通知》及附件（共18页）材料，其中，落款为“厦门城健安防二期工程项目部2018年7月9日”的《通知》系告知张茂荣，今年第8号超强台风预计于2018年7月11日登陆福建省，因科研2#楼于2018年1月26日通知拆架，科研3#楼于2018年4月29日通知拆架，但至今还未安排工人拆架，要求张茂荣在这次第8号台风来临之前，务必要安排工人对科研2#、3#及高级学生宿舍楼进行全面排查，对隐患部位加固处理，消除重大危险源，待台风过后，立即安排工人拆除科研2#、3#及高级宿舍楼外架，否则由此引起的重大安全责任由张茂荣全部负责。张茂荣于2018年7月19日拒收该EMS邮件。 同时查明：安防科技学院二期工程科研楼2#、科研楼3#、高级学生公寓2016年10月1日至2017年5月31日共八个月的外架超期使用费共822768元，扣除之前已经支付的100000元，2017年11月6日，城健公司通过案外人郑文华向张茂荣支付了剩余的722768元。 一审法院认为：（一）因张茂荣系无资质个人，其与城健公司签订的《钢管脚手架工程承包协议书》依法应认定为无效合同。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案审理过程中，双方均未对案涉钢管脚手架工程的质量提出异议。因此，对张茂荣主张的钢管脚手架的超期使用费可据实进行计算。城健公司已经支付了截至2017年5月31日的案涉钢管脚手架超期使用费，庭审中该公司也同意对后续的超期使用费支付至该公司短信通知张茂荣拆架之日止。具体短信通知时间为：科研2号楼是2018年1月25日，科研3号楼是2018年4月27日，高级宿舍楼是2018年7月12日。一审法院认为，手机短信属于数据电文的一种，属于《中华人民共和国合同法》第十一条所规定的书面形式。张茂荣在《厦门安防科技职业学院二期工程（高级学生宿舍、科研楼2、3及地下室）决算审定书》中落款签名处留下159××××3888的手机号码，庭审中其也承认该号码是其个人的手机号码，其虽辩称未收到陈齐法发送的有关通知其拆架的短信，但相关手机短信记录可证明其收到陈齐法于2018年1月25日、2018年4月27日发送的短信并予回复。对于陈齐法于2018年7月10日的短信，张茂荣虽未回复，但相同内容的通知，陈齐法于2018年7月12日通过中国邮政ＥＭＳ特快专递向张茂荣邮寄，张茂荣于2018年7月19日拒收该邮件。根据双方在《钢管脚手架工程承包协议书》中关于脚手架使用费计算截止时间为“至甲方即城健公司书面通知张茂荣开始拆除的时间止”的约定及张茂荣对上述短信、邮件的回复情况，可认定科研2＃楼钢管脚手架的超期使用费计算期间为2017年6月1日起至2018年1月26日止，科研3＃楼钢管脚手架的超期使用费计算期间为2017年6月1日起至2018年4月29日止，高级学生公寓钢管脚手架的超期使用费计算期间为2017年6月1日起至2018年7月19日止。关于各栋楼的钢管脚手架面积，庭后双方各自提供了不同的《补充说明》，根据张茂荣有签字的《结算清单汇总表》及《工程款请示单》，已足以认定各栋楼的钢管脚手架计算面积及超期使用费单价标准，采信城健公司提供的面积数据与该2份证据相符，可以采信。即科研2＃楼为6003.21㎡，科研3＃楼为13125.68㎡，高级学生公寓为13598.69㎡，电梯井脚手架为1020㎡，屋面防护架为1068.96㎡，故计算张茂荣主张的钢管脚手架超期使用费为：（1）科研2＃楼：6003.21㎡×3元／㎡·月×7.84月＝141195.5元；（2）科研3＃楼：13125.68㎡×3元／㎡·月×10.97月＝431966.13元；（3）高级学生宿舍楼：13598.69㎡×3元／㎡·月×13.61月＝555234.51元；（4）电梯井脚手架：1020㎡×3元／㎡·月×13.61月＝41646.6元；（5）屋面防护架：1068.96㎡×1.5元／㎡·月×13.61月＝21822.82元。以上合计为1191865.56元。 （二）关于张茂荣有关钢管脚手架损毁赔偿款的主张。1、双方在《钢管脚手架工程承包协议书》已约定张茂荣对案涉钢管脚手架工程以包工包料的形式进行承包，且《协议书》中已经明确约定“包工包料，包括钢管、扣件、安全网、脚手板、挡脚板、悬挑工字钢、安全劳保用品作业工具及零星材料等”。承包工作内容包含“本工程所有外墙脚手架的搭设、维护、场内外材料水平及垂直运输，各层安、拆后的材料和垃圾及时清理，全部拆架后材料及时收回在指定的场内地点分类、整齐堆放。”故张茂荣应当遵照合同约定自行准备案涉脚手架工程所需的钢管、钢丝绳、锁扣及U字预埋件等材料及使用期间的维护等。根据合同相对性原理，这些材料是其自有或向案外人租赁等，均与讼争合同无关；2、自2018年1月起，城健公司已多次通知张茂荣拆除脚手架，但张茂荣均未按照通知及时安排拆除，其因此而导致产生的自身财产损失应自行承担，而不应将脚手架生锈毁损的责任推卸给城健公司；3、按照建筑行业的惯例，钢管脚手架都是重复使用的，另外案涉钢管存在正常损耗。《协议书》中也对超期使用费进行了约定；4、张茂荣主张的钢管损毁损失9743716.48元缺乏客观性。张茂荣递交起诉状后，一审法院的法官及法官助理都有提示其钢管损失应由有资质的鉴定机构进行评估鉴定，但其均未能依法申请鉴定、明确相关鉴定事项及提供鉴定所需资料。截止2019年4月18日一审法院根据其申请进行现场勘查时，案涉钢管脚手架仍然架设在现场，故其关于脚手架材料已经完全损毁等陈述缺乏客观性。综上所述，张茂荣以钢管脚手架生锈损毁被案外人索赔及购买钢丝绳、锁扣及U字预埋件支出等为由主张钢管脚手架损毁赔偿款9743716.48元既没有合同依据，也没有事实根据，依法不予支持。 （三）关于张茂荣主张支付的现场打爆工程预留款150000元及钢管脚手架工程预留款432607元。双方在2016年10月26日签订的《决算审定书》及附件清楚载明，因现场打爆工程未完成，所以暂预留150000元，待打爆工程按要求全部完成后一次性无息退回。钢管脚手架未拆除应预留工程结算款432607元。张茂荣第二次庭审中补充提供了骆建兵和吴昌兵的《说明》和《收条》等欲证明其已安排相关人员完成打爆工程，但该组证据属于证人证言，而相关证人未出庭作证，接受当事人的质询，故该组证据的真实性不予认定。同时，根据前述认定的事实，张茂荣在多次收到城健公司的通知后拒不拆除案涉钢管脚手架，直止2019年4月18日一审法院根据其申请进行现场勘查时，案涉钢管脚手架仍然架设在现场。综上所述，张茂荣主张城健公司支付现场打爆工程预留款150000元及钢管脚手架工程预留款432607元没有事实依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、城健公司应于判决生效之日起十日内向张茂荣支付钢管脚手架超期使用费1191865.56元；二、驳回张茂荣的其余诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审中张茂荣提交以下证据：1、公证书，用于证明2019年6月27日经现场公证，已拆落钢管堆放于施工现场空地，科研2号、3号楼至少三楼以下、高级宿舍楼外立面十层以下未拆除脚手架，现场工人还在脚手架上施工；2、承诺书，用于证明城健公司不让张茂荣派驻现场人员进场监管材料，在城健公司要求下出具承诺书不得进入现场，使得现场钢管材料无法监管，丢失严重；3、治安调解协议书，用于证明2019年6月2日城健公司其他施工班组人员把张茂荣的脚手架扣件拿走使用，被发现后报警处理，最后调解结案。 城健公司质证认为：1、对证据1的表面真实性予以确认，该公证书中照片体现的案涉钢管脚手架完好无损，并非张茂荣所述已经损毁；2、对证据2的真实性予以确认，因张茂荣派驻两人到现场监督拆架过程，出于安全起见，要求其不能到施工现场；3、对证据3的真实性予以确认，但是合法性、关联性无法确认，我方对此不知情。 本院认证如下：1、城健公司对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。2、证据1只能证明公证时施工现场脚手架状态，无法证明钢管是否短少及使用情况；证据2系单方承诺，无法证明钢管丢失情况；证据3与本案无直接关联；故本院对上述证据的关联性不予采信。 本院认为：一、张茂荣与城健公司签订讼争协议，城健公司将案涉脚手架工程分包给张茂荣施工，双方存在建设工程分包合同关系，因张茂荣不具有施工资质，双方所签协议无效，一审法院对此认定并无不当。张茂荣主张双方实为租赁合同关系，缺乏依据，本院不予采信。二、协议签订后，张茂荣实际进行脚手架搭设施工，城健公司也已实际使用脚手架，虽讼争协议无效，但张茂荣参照合同约定主张城健公司支付钢管脚手架使用费，有事实及法律依据，一审法院予以支持，并无不当。三、城健公司一审中已经举证证明，其通知张茂荣各栋楼拆除脚手架的具体时间，张茂荣接到通知后应及时拆除。张茂荣主张接到城健公司通知时实际并不具备拆除条件，但对此事实并未举证证明，故其主张城健公司应支付通知后至实际拆除期间的超期使用费，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。四、张茂荣主张城健公司应赔偿其钢管损毁的损失，但并未举证证明其在案涉协议项下提供钢管已经全部损毁、损毁的具体价值以及损毁的原因全部在于城健公司，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张未予支持，并无不当。五、双方确认现场打爆工程预留款15万元，系其他合同项下的款项，与讼争协议无关，双方应另行处理，张茂荣主张城健公司本案中返还，本院不予支持。六、讼争协议项下脚手架工程尚未拆除完毕，张茂荣主张城健公司返还脚手架工程预留款的条件尚未成就，一审法院对其该项请求未予支持，并无不当。 综上，张茂荣的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费92397元，由上诉人张茂荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇一九年十二月五日 书记员 郑国辉 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。