山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2535号上诉人（原审原告）：董华胜，男，1984年6月2日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人（原审原告）：李清文，男，1971年11月6日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人（原审原告）：黄玉刚，男，1970年6月18日出生，汉族，住东阿县。上诉人（原审原告）：周长兵，男，1989年5月13日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人（原审原告）：董存成，男，1990年2月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。五上诉人共同委托诉讼代理人：刘鹏，山东丽成律师事务所律师。五上诉人共同委托诉讼代理人：刘阳，山东丽成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照大秦市政工程有限公司，住所地：日照市东港区山海天旅游度假区太公一路东方康庭33号。法定代表人：秦泗密，经理。委托诉讼代理人：张国强，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照公路建设有限公司，住所地：日照市东港区泰安路79号。法定代表人：孟令军，经理。委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。上诉人董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成、上诉人日照大秦市政工程有限公司（简称日照大秦公司）与被上诉人日照公路建设有限公司（简称日照公路公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判日照公路公司在所欠日照大秦公司工程款范围内承担连带责任；一审及二审诉讼费用由日照大秦公司、日照公路公司承担。事实和理由：案涉工程承包人系日照公路公司，日照大秦公司从日照公路公司手中分包了部分工程，上诉人等作为案涉工程的实际施工人可以主张日照公路公司对工程款的支付承担连带责任。法律依据：《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，一审未判决日照公路公司承担连带责任属于判决错误，二审法院应予以纠正。日照大秦公司辩称，一审判决参照黄朋朋单价确认本案单价没有事实依据，而且我公司也对本案提起上诉。日照公路公司辩称，上诉人即原审中的五位原告，要求答辩人承担连带责任，没有事实根据和法律依据。2017年7月30日上诉人是与日照大秦公司签订的《土方运输合同》，答辩人不是该运输合同的相对人，上诉人与答辩人没有任何关系。国高青兰线东阿至聊城（鲁冀界）段路桥工程系山东桂鲁高速公路建设有限公司通过招投标，中标取得，2016年10月答辩人作为承包方与发包方山东桂鲁高速公路建设有限公司签订了“施工合同”，答辩人又将涉案劳务工程发包给具有劳务资质的日照大秦公司，日照大秦公司又与上诉人签订了土方运输合同。显然，上诉人不是涉案工程的施工人，答辩人承包后并没有转包，也没有违法分包，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条要求答辩人承担连带责任，属适用法律错误。日照大秦公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判我公司按照土方单价每立方12元向董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成支付土方款（争议标的额289366.5元）；一审及二审诉讼费由董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订《土方运输合同》虽然没有书面约定土方单价，但被上诉人是经他人介绍承包上诉人负责施工路基段土方运输，在当时双方明确约定被上诉人承包范围土方价格为每立方12元，但一审判决参照另案黄朋朋承包价格确定本案被上诉人价格，属于事实认定不清，一是根据合同相对性原则，黄朋朋并非本案当事人，其土方运输价格与本案无关。二是被上诉人庭审中提交的黄朋朋与上诉人法定代表人通话录音也不能确定黄朋朋土方价格为每立方14.5元，而且上诉人也对黄朋朋一案提出上诉，判决尚未生效。三是被上诉人与黄朋朋虽然均在上诉人施工路基段承包运输土方，但范围不一致，价格也不一致，不具有参考性。故不能以与本案没有关联且也未确定土方单价的黄朋朋案件认定上诉人与被上诉人土方运输单价，一审判决参照黄朋朋案未经生效判决认定涉案土方价格与实际不符，属于事实认定不清。二、本案中被上诉人主张土方单价为每立方15元，根据民事诉讼法第六十四条及民诉法司法解释第九十条的规定，被上诉人应当对该主张提供证据证实，否则应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。在一审案件审理过程中，被上诉人并没有证据证实被上诉人与上诉人约定土方单价为每立方15元，而一审判决直接参考与本案无关的属于适用法律错误。董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成辩称，1.对于案涉工程款单价14.5元，单价的确定因素主要是考虑土方运输的距离，而案涉工程黄朋朋一方和董华胜等五上诉人施工的地点一致，所以在黄朋朋电话与大秦公司法定代表人秦泗密确认单价的录音同样适用于我方。2.在施工后期大秦公司因故撤离现场，董华胜等五人与后续的日照俊隆劳务工程有限公司同标段签署的合同单价为16元每立方，这个价格显然高于电话确定的14.5元。另外结合在电话中秦泗密明确表示要求施工人进行让利，所以电话确定的14.5元符合双方的利益，可以确认是本案的单价。日照公路公司述称，我公司对二上诉人签订合同过程及价格不知情。董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成向一审法院起诉请求：判令日照大秦公司、日照公路公司支付土方运输款1153539元及相应的利息，并承担诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：日照公路公司改制前的公司名称为日照市公路管理局工程处。2016年日照市公路管理局工程处与日照大秦公司签订《劳务协作合同》，日照市公路管理局工程处将国高青兰线东阿界至聊城段的路基工程承包给被告日照大秦公司。后日照大秦公司又将青兰高速K155+700—K156+900路基段（位于东阿县刘集镇北双庙村）的土方运输供应部分承包给了本案原告，并于2017年7月30日由原告董华胜与日照大秦公司项目经理安青山签订《土方运输合同》，约定由原告方负责国高青兰线东阿界至聊城（鲁冀界）（K155+700—K156+900）路基段土方运输工作。双方在合同中并未约定土方单价。经日照公路公司证实，五原告合伙共计供土115746.6立方米。日照大秦公司已向原告董华胜支付了土方款800000元。在土方运输工作之外，五原告还为日照大秦公司修复路面、桥涵以及修复便道提供劳务，由日照大秦公司项目经理安青山书写所欠费用共计197340元。另外，日照公路公司称其尚有742770.8元的工程款未向日照大秦公司支付。另查明，日照大秦公司将青兰高速K154+657至K155+900段（即位于东阿县北双庙村、聊城开发区界牌村）的土方运输供应部分承包给了另案原告黄朋朋，双方未订立书面承包合同。根据原告提交的另案原告黄朋朋与日照大秦公司的法定代表人秦泗密的通话录音，可以证实黄朋朋承包的土方单价为每立方米14.5元。法院于2019年5月28日做出（2018）鲁1524民初2830号判决，认定涉案土方的单价为每立方米14.5元,该判决尚未生效。一审法院认为，双方争议的焦点有二：一是五原告主体是否适格；二是涉案土方的承包单价。关于焦点一，五原告主张为合伙关系，虽无合伙协议，但五原告自认存在合伙关系，被告日照公路公司也在出具的证明中明确五原告合伙运输供应土方并确认了五人合伙供土量。被告日照大秦公司对原告主张虽不予认可，但未向法院提交任何相关证据予以反驳，并且五原告是否为合伙关系并未增加其还款义务，并未侵犯其合法权益。因此，对被告日照大秦公司的相关辩称不予采信，法院认定五原告为合伙关系，其作为共同原告主张权利主体适格。被告日照大秦公司将青兰高速K155+700—K156+900）路基段（即位于东阿县北双庙村）的土方运输供应部分承包给了原告五人，原告董华胜代表五原告与日照大秦公司签订了《土方运输合同》，该合同系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，原被告均应按照约定全面履行合同义务。关于焦点二，原告与被告日照大秦公司签订的《土方运输合同》中并未明确涉案土方承包单价。原告主张涉案土方的单价为每立方米15元，被告辩称土方的单价为每立方米12元，但双方均未提交充分的相关证据予以证实，法院对双方的主张均不予采信。法院在审理另案原告黄朋朋一案中，已经确认土方单价为每立方米14.5元，该判决虽未生效，但根据原告提交的另案原告黄朋朋与日照大秦公司的法定代表人秦泗密的通话录音，可以证实黄朋朋承包的土方单价为每立方米14.5元。本案原告所承包的土方运输路基段与另案原告黄朋朋所承包的土方运输路基段相连，均位于东阿县北双庙村的部分位置相同，该价格对本案具有可参照性，法院依法认定涉案土方的单价为每立方米14.5元。关于涉案工程的土方总量，日照公路公司作为涉案路基工程的发包者掌握土方量的数据，其已经证实五原告合伙共计供土115746.6立方米，被告日照大秦公司也未提出异议，法院予以确认。故，被告日照大秦公司共应向原告支付土款1678325.7元（14.5元/立方米×115746.6立方米）。因被告日照大秦公司已向原告支付了800000元，故其应再向原告支付剩余土款878325.7元。另外日照大秦公司尚欠修复路面、桥涵等费用197340元，两者欠款共计1075665.7元。原被告双方于2018年5月因土方价格问题发生争议，造成不能正常施工，现土方单价亦是由法院参照另案确定，因此，被告日照大秦公司未支付土方款不能视为其主观违约，对原告要求利息的诉讼请求法院不予支持。对于原告要求被告日照公路公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，法院认为，原告并非案涉工程的实际施工人，被告日照公路公司亦非案涉工程的发包人，原告要求被告日照公路公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告日照大秦市政工程有限公司于判决生效后十日内向原告董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成支付欠款1075665.7元；二、驳回原告董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成的其他诉讼请求。案件受理费15181元，诉讼保全费5000元，由被告日照大秦市政工程有限公司负担19156元，由五原告负担1025元。本案二审期间，本院就日照大秦公司与黄朋朋及日照公路公司建设工程施工合同纠纷一案作出终审判决，维持了山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初2830号民事判决，其中认定了黄朋朋与日照大秦公司按14.5元每立方结算土方价款的事实。另外，董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成在本案二审期间，申请撤回其上诉。本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。本院认为：关于本案所涉土方单价应如何确定的问题。本案审理过程中，日照大秦公司与黄朋朋建设工程施工合同纠纷一案，经聊城市中级人民法院二审审理，于2019年9月20日做出（2019）鲁15民终1933号民事判决书，判决认定黄朋朋一案的土方单价为14.5元。本案与黄朋朋所承包的土方运输路基段相连，均位于东阿县刘集镇北双庙村。董华胜等五上诉人提交了黄朋朋与秦泗密的通话录音，主张其承包的土方单价为14.5元。日照大秦公司虽主张双方约定土方价格为每立方12元，但未提交证据证明。董华胜等五上诉人的证据更具有优势性，能够认定本案土方单价为14.5元具有高度可能性。一审法院综合通话录音、两案承包土方运输路基段的位置，认定涉案土方单价为14.5元，本院予以支持。关于日照公路公司应否在欠付日照大秦公司工程款的范围内承担责任的问题。董华胜等五上诉人在二审期间申请撤回该部分的上诉。本院认为董华胜等五人申请撤回上诉，系其真实意思表示，且未有违反法律、法规，故本院予以准许。综上所述，日照大秦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20122元，其中14481元减半收取7241元由上诉人董华胜、李清文、黄玉刚、周长兵、董存成负担，其中5641元由上诉人日照大秦市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一九年十二月二十日法官助理马征书记员王倩倩