海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼民申1731号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南核工业建设有限公司海南分公司，住所地海南省海口市美兰区沿江三东路中新花园A305、A306房。 法定代表人：陈明龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：符祥一，海南国岛律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南绿海房地产开发有限公司，住所地海南省定安县定城镇见龙大道春阳花园B2－103室。 法定代表人：王柱安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王尚勇，该公司工作人员。 再审申请人湖南核工业建设有限公司海南分公司（以下简称核工业公司）与被申请人海南绿海房地产开发有限公司（以下简称绿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院作出的（2018）琼96民终2068号民事判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 核工业公司申请再审称，一、2017年6月25日，绿海公司作为甲方，案外人海南丰杰建筑工程有限公司（以下简称丰杰公司，挂靠人为彭菊生）作为乙方，双方签订《定安绿海花园一期工程承包协议》，约定由丰杰公司承包涉案项目的剩余工程，并在第十七条特别约定：“乙方在签订本协议七个工作日内向甲方支付200万元项目诚意金，此款可抵作解决湖南核工业建设有限公司海南分公司退场费用。”此时核工业公司尚未退场。2017年6月29日，涉案项目取得《建筑工程施工许可证》。从停工到取得该证期间，彭菊生并未安排工人及材料进场开工。2017年8月30日，彭菊生安排工人及材料进场开工，此时核工业公司才真正退场。一、二审判决遗漏查明上述重要事实。二、2015年5月19日，核工业公司与绿海公司签订《建设工程框架协议书》（以下简称《框架协议》）。次日，绿海公司发出《进场通知书》，此时涉案项目的施工许可证尚未办理。绿海公司也未及时组织招投标，明显违反合同约定。2016年1月，核工业公司已垫资施工超过2000万元，按照《框架协议》约定，绿海公司应向核工业公司支付80%的工程进度款。但绿海公司仅在2016年1月向核工业公司支付285万元。涉案项目无施工许可证以及绿海公司的违约，才是双方签订解除协议的原因。另外，绿海公司签订解除协议的目的是想寻找新的施工方合作。三、2016年1月17日，核工业公司与绿海公司签订解除协议第一条可以看出《框架协议》的解除有前提条件，即绿海公司应以承债式受回核工业公司承包的涉案工程，具体为绿海公司要接受履约或清算终止、解除核工业公司就涉案项目与原材料供销社、劳务分包、专业分包等第三方签订的文件及承诺，并与第三方签订承债类协议，以及由核工业公司现金投入的2676525.7元，绿海公司应在2016年6月底前归还60%，10月底前全部归还等。但解除协议签订后，绿海公司并未就涉案项目与第三方签订承债类协议，也没有履行任何承债行为。由于绿海公司并未履行完解除协议约定的内容，《框架协议》的解除条件尚未成就。因此，在2017年8月30日彭菊生进场开工之前，《框架协议》并未解除。因此，涉案项目停工之日起到2017年8月30日止所产生的停工损失（剩余材料、用具工具费、人工窝工费、机械停置费、模板工程损失费）理应由绿海公司赔偿。退一步讲，即使在签订解除协议时，《框架协议》已经解除，那么核工业公司也已经按照解除协议的约定停止了涉案工程的施工，等待新的施工单位进行对接。由于绿海公司并未按照解除协议的约定以承债方式收回核工业公司承包的工程，也没有返还约定的款项，更没有按照约定的时间让新的施工单位与核工业公司进行工程的交接。涉案工程的现场一直由核工业公司在维护管理，直到2017年8月30日，新的施工单位丰杰公司进场时才得以交接。根据过错原则，未能交接期间产生的人工窝工费、机械停置费应由绿海公司承担。剩余材料费、用具工具费、模板工程损失费系因解除《框架协议》而产生，给核工业公司造成了损失，也应由绿海公司赔偿。四、在一审的司法评估鉴定过程中，海南佳深工程造价咨询有限公司（以下简称佳深公司）于2018年6月5日作出《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）内容为：1.涉案项目实际施工工程造价：12704277.83元。2.涉案项目施工人员生活区等附属设施工程造价：976947.03元。3.剩余材料、用具工具费292561元。4.人工窝工费2607850元。5.机械停置费261211.85元。6.模板工程损失费和涉案项目未完工部分可得利益损失，因资料不全无法鉴定。绿海公司对该征求意见稿未提异议，视为绿海公司认可上述鉴定项目及鉴定数额。2018年7月17日，二审法院组织佳深公司、绿海公司及核工业公司对征求意见稿听证。在《司法鉴定核对比例》中记载现场核对内容主要是：一、补送剩余材料、用具工具费用的相关资料。二、完善办公区、生活区工程量的相关资料。三、完善土建签证工程量的相关资料。四、补充证据材料：（1）定安绿海花园工程一期施工承包协议；（2）因甲方资金不到位原因导致工程停工期间模板赔偿，模板相关报废工程量解释：临时设施相片；（3）建设工程框架协议书；（4）建设工程造价咨询合同；（5）关于绿海花园已完工程量结算依据。在本次听证过程中，核工业公司提交补充证据材料中的《定安绿海花园工程一期施工承包协议》是用于鉴定涉案项目未完工部分可得利益损失。核工业公司委托代理人高文祥在笔录中签署“全部认可”，绿海公司委托代理人王尚勇在笔录中签署：“除第四条第（2）中提到因甲方资金不到位原因导致工程停工期间模板赔偿相关报废工程量解释不同意外，别的问题没有意见”。绿海公司认可核工业公司就主张停工损失和可得利益所提交的证据，应视为绿海公司认可核工业公司关于停工损失和可得利益的主张。因此，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定依法申请再审。 被申请人绿海未提交书面意见，其在参加本院组织的听证时称，《绿海花园工程项目工程量验收记录》可以证明核工业公司退场时间是2016年5月5日。双方在签订验收记录后，核工业公司的工程管理人员和工人就退场了，一星期内核工业公司就把现场钥匙和简易板房移交给绿海公司，有移交清单。核工业公司具体施工的劳务公司的工人又返回来给丰杰公司施工。两份行政处罚书是针对绿海公司和核工业公司在没有施工许可证的情况下就进场施工，核工业公司的罚金都是绿海公司交的，有财务转账记录可以证明。行政处罚决定书作出时核工业公司就已经退场了，其退场后，丰杰公司有派几个工程经理管理，但是没有进行具体施工。根据司法鉴定的结果核工业公司实际施工只有1270万元，没有达到绿海公司向其支付工程进度款的条件。在听证会上，王尚勇的真实意思是并未认可征求意见稿所列的关于停工损失和可得利益所涉数字。一、二审判决结果合理。 本院审查期间，各方当事人未提交新证据。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条的规定，人民法院应针对当事人主张的再审申请事由进行审查。一、关于施工合同解除时间的问题。再审申请人核工业公司主张其在彭菊生安排工人进场开工时，才真正退场，《框架协议》才真正解除。根据查明的事实，核工业公司与绿海公司在签订解除协议，约定解除《框架协议》后，双方的合同关系已经解除，核工业公司也已停止施工。核工业公司的退场的实际时间并不影响《框架协议》解除的时间。二、关于停工窝工费的问题。双方在解除协议中约定，协议签订之日《框架协议》即宣告解除，双方权利义务宣告终止，核工业公司不得再以绿海花园项目施工单位的名义实施任何行为。核工业公司作为施工方，在合同解除后已停止施工，其有义务防止停工后损失的产生，双方在解除协议中对此也没有约定，因此，核工业公司主张解除合同后的停工窝工损失，没有依据。一、二审判决对此不予支持并无不当。三、关于剩余材料、用具工具费、机械停置费、模板损失费的问题。一审法院委托的鉴定机构对上述四项损失作出的鉴定意见是依据核工业公司单方提交，绿海公司不予认可，故核工业公司主张上述四项损失，依据不足。另外，绿海公司按照与核工业公司的约定支付给双方的劳务公司397万元中包含了模板损失费，核工业公司再次要求支付模板损失费，属于重复主张，一、二审法院不予支持，并无不当。四、关于可得利益损失的问题。核工业公司与绿海公司系经协商解除《框架协议》，双方对可得利益赔偿问题并未进行约定，因此，核工业公司主张可得利益损失没有依据，不予支持。 综上，核工业公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回湖南核工业建设有限公司海南分公司的再审申请。 审 判 长 尹茂平 审 判 员 秦 晴 审 判 员 李 菁 二〇一九年十二月二十日 法官助理 张天馨 书 记 员 吴雅莉 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十六条人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。