贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2537号 上诉人（原审被告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，统一社会信用代码：915200007854689217，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇坪寨村。 法定代表人：古明友，系该煤矿执行董事长。 委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何大江，男，1974年12月1日生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：崔耕梅，贵州雄胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪育倩，贵州雄胜律师事务所实习律师。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）因与被上诉人何大江劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴隆煤矿上诉请求：撤销原判第一项，改判由兴隆煤矿支付何大江2019年3月、4月的工资11,104元及经济补偿金8,940元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决上诉人支付何大江2019年3月至2019年5月工资14,397.15元，缺乏事实依据。根据上诉人财务所统计的数据以及2019年工资发放清单，其3月份的工资为5,587元，4月份的工资为5,517元，5月份的工资现还在造册，未确定基本数额，故一审判决缺乏事实依据。二、一审判决上诉人支付何大江经济补偿金27,679.36元缺乏事实依据。根据上诉人财务统计，何大江2018年3月至2019年3月的平均工资为5,467元，一审以何大江提供的平均工资6,150.97元作为计算标准与事实不符。 何大江二审未作答辩。 何大江向一审提出诉讼请求：1．不服兴仁市劳动人事争议仲裁委员会2019年6月26日作出的仁劳（人）仲案字［2019］112号仲裁裁决书第二项，该仲裁裁决计算时间错误，对何大江的经济补偿金应以4.5个月标准进行计算即：6202.81／元×4.5／年＝27,912.65元；2．案件受理费由兴隆煤矿承担。 兴隆煤矿向一审提出诉讼请求：1、依法撤销兴仁市劳动人事争议仲裁委员会仁劳（人）仲案字［2019］112号《仲裁裁决书》第二、三项，判决兴隆煤矿支付何大江2019年3月、4月的工资11,104元；2．判决兴隆煤矿支付何大江经济补偿金的数额为8,940元。 一审查明事实：何大江于2015年4月到兴隆煤矿工作，工作岗位为机电运输科中级电工。经何大江申请，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月26日作出仁劳（人）仲案字［2019］112号仲裁裁决，裁决：一、解除何大江与兴隆煤矿之间的劳动用工关系；二、由兴隆煤矿向何大江支付经济补偿金9,226.46元；三、裁决兴隆煤矿向何大江支付拖欠的工资15,093.5元。后何大江与兴隆煤矿均不服该裁决，遂提起诉讼。 一审法院认为，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，何大江、兴隆煤矿对仁劳（人）仲案字［2019］112号仲裁裁决书第一项解除双方之间的劳动合同关系无异议，视为服从仲裁裁决，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，兴隆煤矿未及时向何大江足额支付劳动报酬，何大江有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。结合何大江提交的煤矿员工矿灯牌、入井牌、证人王某、向某证人证言、工资册，本院对矿灯牌、入井牌上记载的入职时间2015年4月14日予以采信，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，何大江在兴隆煤矿的工作时间为2015年4月14日至2019年5月13日，上班时间为四年零一个月。从2018年5月至2019年4月的工资，因兴隆煤矿未提交，故对何大江提交的工资册予以采信，其中2018年5月6,600元、2018年6月6,000元、2018年7月5,300元、2018年8月7,134元、2018年9月6,125.20元、2018年10月5,970元、2018年11月6,358.36元、2018年12月6,134.90元，经计算平均工资为6,202.81元，仲裁裁决书认定解除合同前十二个月的平均工资6,150.97元（依据何大江提供的平均工资6,202.81元×11个月加2019年3月工资5,580.76元除以12个月），符合法律规定，应予支持，故兴隆煤矿应支付何大江的经济补偿金为6,150.97元/月×4.5个月=27,679.36元。兴隆煤矿应支付何大江2019年3月-5月13日的工资为5580.76＋6150.97＋6150.97÷30×13=14,397.15元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、解除贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与何大江之间的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付何大江工资共计14,397.15元；三、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付何大江经济补偿金27,679.36元。 案件受理费20元，减半收取计10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 二审中，兴隆煤矿提交2018年4月至2019年4月工资册一份，何大江对该证据予以认可，作为本案二审证据使用。 二审查明：何大江于2015年4月14日至2019年5月13日在兴隆煤矿工作，工作岗位为机电运输科中级电工。经何大江申请，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月26日作出仁劳（人）仲案字［2019］112号仲裁裁决，裁决：一、解除何大江与兴隆煤矿之间的劳动用工关系；二、由兴隆煤矿向何大江支付经济补偿金9,226.46元；三、裁决兴隆煤矿向何大江支付拖欠的工资15,093.5元。后何大江与兴隆煤矿均不服该裁决，遂向兴仁市人民法院提起诉讼。二审中，兴隆煤矿及何大江均认可何大江2019年3月份的工资为5,587元，2019年4月工资为5,517元，2019年5月工资为1,677.13元。兴隆煤矿认可未按时向何大江发放工资。 另查明，兴隆煤矿原名为贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县兴隆煤矿，后变更为贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕兴隆煤矿的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一审对何大江工资及经济补偿金的计算是否正确。 关于争议焦点。二审中，兴隆煤矿及何大江均认可何大江2019年3月份的工资为5,587元，2019年4月工资为5,517元，2019年5月工资为1,677.13元。故兴隆煤矿应支付何大江2019年3月至2019年5月的工资应为12,781.13元。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，兴隆煤矿未及时足额向何大江支付劳动报酬，应向何大江支付经济补偿，因何大江对兴隆煤矿二审提交的2018年4月至2019年4月的工资表均无异议，经核算，何大江在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5,475元，故兴隆煤矿应支付何大江的经济补偿金为5,475元/月×4.5个月=24,637.5元。 综上，兴隆煤矿的上诉理由部分成立，原判认定事实清楚，但鉴于二审中出现的新证据，本院依据新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3206号民事判决第一项，即：一、解除贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与何大江之间的劳动关系； 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3206号民事判决第二项、第三项，即：二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付何大江工资共计14,397.15元；三、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付何大江经济补偿金27,679.36元； 三、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付何大江工资共计12,781.13元； 四、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付何大江经济补偿金24,637.5元； 五、驳回贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的其余上诉请求； 六、驳回何大江的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇一九年十二月二十三日 书记员 岑周鸿