内蒙古自治区杭锦旗人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0625刑初120号 公诉机关：内蒙古自治区杭锦旗人民检察院。 被告人：沈某，公民身份号码×××，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 辩护人孙某，内蒙古义盟律师事务所律师。 被告人：任某，公民身份号码×××，中共党员，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 辩护人曹某、同某，内蒙古锡尼律师事务所律师。 杭锦旗人民检察院以杭检一部刑诉〔2019〕120号起诉书指控被告人沈某、任某犯开设赌场罪,于2019年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭锦旗人民检察院指派检察员巴某、助理检察员闫某、柴某出庭支持公诉，被告人沈某及其辩护人孙某、被告人任某及其辩护人曹某、同某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 杭锦旗人民检察院指控，被告人沈某、任某利用互联网、移送通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计数额均达到30万元以上，达到情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人沈某案发后如实供述所犯罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属于坦白，被告人任某案发后自动投案，如实供述所犯罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属于自首，量刑时应当从轻或减轻处罚。 为支持上述事实，公诉机关在庭审中出示了受案登记表、立案决定书，被告人沈某、任某归案情况说明，取保候审申请书、取保候审决定书、任某鄂尔多斯市中心医院住院病历等资料、杭锦旗人民医院诊断书、检查报告，被告人沈某、任某基本情况、户籍信息及无犯罪记录证明，情况说明，银行流水及交易明细清单；证人、王某1、张某1、杜某、王某1、刘某、于某、郭某、张某2、郝某1、郝某2、郝某3的证言；被告人沈某、任某的供述与辩解；电子数据等证据。 被告人沈某对公诉机关指控的事实及罪名均认可。 被告人沈某辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，就量刑方面提出了如下意见：1.被告人沈某在司法机关未确定被告人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，属于自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首；2.公诉机关指控的被告人的赌资是以其提现的数额进行累加，客观上存在部分重复计算的情形，并且被告人沈某在本次的犯罪过程中，没有获利，最终输了8万元左右，其实际也是受害人；3.案发前被告人沈某退还其发展的参赌人员张某22万元人民币；4.被告人系初犯、偶犯，且当庭表示自愿认罪认罚，认罪态度良好。沈某系三个未成年子女的父亲，望合议庭在合议时对被告人予以从轻、从宽处罚，并对其适用缓刑。 被告人任某对公诉机关指控的事实及罪名均认可。 被告人任某辩护人的辩护意见是，对指控的罪名无异议，对指控的赌资数额有异议，认为赌资的认定是以被告人任某的转账记录累加确定，存在重复计算的问题,不能真实反映涉案赌资数额。 经审理查明，已决犯吕某在www.500go.com下载了500购彩APP软件，通过该APP购买重庆时彩进行赌博，并成为该APP代理，通过用其注册的lj56账号向他人发送邀请码的方式注册新账户、发展下级会员，同时其发展的下级代理以上述方式继续发展下级会员。 被告人沈某为吕健发展的下级代理，沈某在开通代理账户后，先后发展任某、张某3、王某2、樊某、郝某1、张某等人为下级会员，其中任某、张某3、王某2、樊某四人为代理账户，可以继续发展下级会员。后沈某将自己发展的人员拉入自己组建微信群内，同时由微信昵称为“计划员”的人在群内发布关于购买500购彩计划书，沈某发展下线及赌博所获收益由系统自动返还到沈某500购彩APP账户内，沈某的赌资及收益由其APP账户通过杨某鄞州银行账户×××提现到沈某招商银行账号×××及沈某妻子郭某光大银行账号×××内，累计转账29笔共331256元。 任某由沈某开通代理账户后，为刘某、郭某、王某1、郎某、李某、石某等人开通账号，并将刘某、郭某拉入沈某组建的微信群内，在此期间的赌资及收益由其APP账户通过杨某鄞州银行账户×××提现到任某建设银行账号×××、农业银行账号×××内，累计转账25笔共357900元。 还查明，沈某发展的下线张某在赌博输钱后认为自己受骗，向吕某、沈某索要赔偿款，沈某将自己的收益20000元给付张某,该笔款项被扣押在吕某犯开设赌场罪一案中。 又查明，在案件审理过程中，沈某、任某主动各向本院退缴赌资20000元。被告人沈某系杭锦旗能源局聘用制职工，任某系神华杭锦能源公司物资供应中心计划科业务员。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明: 1.受案登记表、立案决定书。证明2018年10月18日在侦查吕某开设赌场案中，发现沈某、任某涉嫌开设赌场，王某2、张某3、闫某、樊某涉嫌赌博罪，杭锦旗公安局于2019年4月3日对沈某、任某开设赌场、王某2、闫某、樊某、张某3赌博案立案侦查。 2.被告人沈某、任某归案情况说明。证明沈某系公安机关在煤炭局（现能源局）抓获归案，任某于2019年4月3日经公安机关经传唤到案。 3.取保候审申请书、取保候审决定书、任某鄂尔多斯市中心医院住院病历等资料、杭锦旗人民医院诊断书、检查报告。证明任某患有左侧股浅静脉、静脉内血栓（机化）形成并侧枝循环形成，左侧、右侧静脉有血栓，2018年11月13日出院诊断为直肠息肉伴出血，胃炎，肺血栓栓塞症，双下肢深静脉栓塞。于2019年4月3日被取保候审。 4.被告人沈某、任某基本情况、户籍信息、无犯罪记录证明及身份证明材料。证明沈某出生于1985年1月24日，之前无违法犯罪记录，任某出生于1984年5月18日，之前无违法犯罪记录。被告人沈某系杭锦旗能源局职工，被告人任某系神华杭锦能源公司职工。 5.银行流水。证明杨某的鄞州银行账户×××向沈某两个账户（6226633400415215、6214834770299957）付款322137元，向郭某账户付款4246元，向闫某账户付款162652元，向张某3账户付款106947元，向王某2账户付款756206元，向樊某账户付款120967元，向任某账户付款357900元。 6.中国农业银行任某账号×××。证明任某该账号收到杨某转账2笔20500元，吕健8笔55500元。 7.中国银行王某2、刘某、王某1、张某1、段某账号流水明细清单、中国建设银行任某×××、刘某6217000460002465466、杜某6217000460002051548、王某16227000460170079676、樊某6217000460012833521、王某16217000500001107583、闫某6217000460012355616、沈某6217000460003020310、张某36214670460004737124交易明细清单。证明任某该账号收到杨圆圆转账337400元，刘某该账号收到杨圆圆转账3526元，杜某、王某1、沈某的账号未收到杨某转账，樊某该账号收到杨某转账4431元，王某1该账号收到杨圆圆转账31291元，闫某该账号收到杨某转账129860元，张某3该账号收到杨某转账8100元。 8.沈某招商银行6214834770299957账户、郭某光大银行×××账户交易明细清单。证明沈某该账号收到杨某转账327010元，郭某该账号收到杨某转账4246元。 9.情况说明。证明沈某用其收益向张某支付过20000元，用于安抚张某。 10.证人刘某的证言。证明刘某是吕某介绍玩的，他又发展了沈某、王帅、马某、刘某四人，通过赚的返点获利2万元，至今输30000余元。 11.证人张某1的证言。证明沈某发展了张某1并开了赔率19.3的代理号，邀请张某1加入群主为“先赚一个亿”的群，跟着群里面的计划员购买时时彩，张某1前后充值11000余元，至今输了3000多元。 12.证人王某1的证言。证明任某发展了王某1，王某1累计充值6万余元，输了5000余元，王某1没有发展其他人，也没有加入购买重庆时时彩的微信群。 13.证人刘某2的证言。证明任某发展刘某2，刘某2累计充了不到2000元左右,输了不到2000元，没有加过群没有发展过其他人。 14.证人郭某的证言。证明任某发展郭某购买500购彩APP里的重庆时时彩，郭某累计充值200元，输了100余元，没有发展其他人。 15.证人张某2的证言。证明沈某发展张某为玩家号，张某累计充值37000余元，输了10000余元，报警后吕某和沈某要求协商的解决，通过协商吕某给张某40000元，吕健把钱打在郝某3的银行卡，郝某3通过支付宝转给张某 16.证人郝某1的证言。证明沈某发展郝某1购买重庆时时彩，同时雇佣郝某1玩其他账号并发展下线，郝某1用沈某的邀请码发展了郝某3、杨忠(又名杨林)、郝某2、张某、郭某2、李某、苏某等人为下线，并将其发展的人也建了微信群，人数最多30多人，郝某1累计输了12万元左右。 17.证人郝某2的证言。证明沈某以每个月1500元雇佣郝某2购买500购彩APP里的重庆时时彩，郝某2没有冲过钱也没有邀请过别人玩。 18.证人郝某3的证言。证明郝某1发展郝某3购买重庆时时彩，沈某把郝某3拉进500购彩APP里的重庆时时彩。 19.证人樊某的证言。证明沈某发展樊某为下线，樊某在玩时时彩的过程中输了8000元。 20.证人张某3的证言。证明沈某发展张某3为下线，张某3在时时彩中充值了3至5万元，输了3000元至5000元。 21.证人王某2的证言。证明沈某发展王某2为下线，王某2共在玩时时彩的过程中充值了5000多元，输了2000多元。 22.被告人沈某的供述与辩解。证明被告人沈某对其使用APP发展下线代理、组建微信群、组织他人参赌的事实供认不讳， 23.被告人任某的供述与辩解。证明任某的500购彩APP是被告人沈某用任某的手机绑定的，且以前自己不知道是违法的。 24.工商银行进账单。证明被告人沈某、任某主动各退缴赌资20000元。 以上证据来源合法，具有客观性和关联性，其证明效力予以确认。 本院认为，被告人沈某为赌博网站担任代理，开设账户供他人投注，并发展下级代理、组织他人参赌，赌资累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人任某以非法营利为目的，组织三人以上赌博，赌资达到30万元以上，其行为构成赌博罪，公诉机关指控罪名不当，本院依法予以变更。被告人沈某归案后，能够如实供述犯罪事实，属于坦白，量刑时可以从轻处罚。对辩护人提出的被告人沈某属于自首的辩护意见，经查，被告人沈某第一次完整供述其组建微信群、组织他人参赌的事实是在对其讯问时，其在吕健案中接受询问时并未供述，故对其辩护意见不予以采纳。被告人任某主动到案后，如实供述犯罪事实，属于自首，量刑时可以从轻处罚。二被告人主动退缴赌资，量刑时酌情从轻处罚，被告人沈某、任某均属国家工作人员，量刑时酌情从重处罚。对二被告人宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、七十三条、九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条第（二）项、第二条、第五条第（一）项,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。罚金在判决生效后五日内一次性缴纳。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 被告人任某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。罚金在判决生效后五日内一次性缴纳。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 二、被告人沈某、任某退缴的赌资40000元，被告人沈某退还张小冬的20000元违法所得依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 王 存 福 审 判 员 边 金 鑫 人民陪审员 刘 建 平 二〇一九年十二月三十日 书 记 员 图门巴音尔 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一.关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的；(二)赌资数额累计达到30万元以上的；(三)参赌人数累计达到120人以上的；(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；(七)招揽未成年人参与网络赌博的；(八)其他情节严重的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第五条实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚： （一）具有国家工作人员身份的； （二）组织国家工作人员赴境外赌博的； （三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。