新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵02民终89号   上诉人（原审原告）：周天广，男，1971年出生。   委托诉讼代理人：张东，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司，住所地和硕县二十四团（客运站内）。   法定代表人：万正华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘军军，新疆西昭律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑廷新，新疆西昭律师事务所律师。   原审第三人：新疆中京建设集团有限公司，住所地新疆巴州库尔勒市新城区库尉路南侧51号小区院内。   法定代表人：何仕文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何晓燕（何仕文的女儿），女，新疆中京建设集团有限公司总经理。   上诉人周天广与上诉人巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司（以下简称万祥公司）、原审第三人新疆中京建设集团有限公司（以下简称中京公司）建设工程施工合同纠纷一案，周天广、万祥公司均不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2018）兵0203民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。周天广及其委托诉讼代理人张东，万祥公司的委托诉讼代理人刘军军、郑廷新，原审第三人的委托诉讼代理人何晓燕到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。   周天广上诉请求：1.请求撤销本案一审判决，依法改判由万祥公司向周天广支付案涉工程款3 036 870元及资金占用利息损失113 882.6元；2.依法确认周天广在万祥公司应付工程款范围内对周天广承建的案涉工程享有代位优先受偿权。事实与理由：案涉工程已交付万祥公司使用，2017年6月11日，周天广与万祥公司法定代表人万正华对账时，万正华对案涉工程交工无异议，且因万正华躲避以致周天广无法向其交付竣工验收材料。并且，一审判决中2013年9月13日与9月15日的1 000 000元付款是同一笔，属重复计算，9月15日的收条是万祥公司伪造的。   万祥公司辩称，万祥公司已向周天广足额支付了工程款，不存在欠付周天广工程款的情况，也不应当承担欠付工程款的利息，周天广的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。   万祥公司上诉请求：一审法院认定万祥公司向周天广支付工程款的数额错误，请求二审法院依法改判并确认万祥公司已付工程款的数额为14 266 445元。事实与理由：万祥公司已向周天广支付14 266 445元，但一审法院认定已支付工程款的数额为11 263 130元，属认定错误。   周天广辩称，一审法院认定万祥公司已付周天广工程款的数额正确，万祥公司的此项上诉主张无事实依据，二审法院应予驳回。   中京公司陈述，同意周天广的上诉主张，对万祥公司的上诉主张不予认可。   周天广向一审法院起诉请求：1.万祥公司给付工程款   8 224 000元及资金占用损失411 200元（自2017年6月11日至2018年4月11日，按年息6%计算）；2.万祥公司支付2017年6月11日至2018年6月11日两人看守建筑物人员工资  80 000元；3.万祥公司以年息6%支付自2018年4月11日至欠付工程款付清之日的逾期利息；4.由万祥公司承担本案诉讼费、送达费等。一审诉讼过程中，周天广对诉讼请求进行了变更：第1项变更为要求万祥公司给付工程款6 145 000元及资金占用损失307 250元（自2017年6月11日至2018年4月11日，按年息6%计算）；增加要求确认万祥公司在应付工程款的范围内对由周天广实际施工承建的案涉工程享有优先受偿权。   一审法院认定事实：2012年10月16日，万祥公司（发包人）与中京公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，主要载明“第一部分协议书：工程名称为农二师二十四团农产品综合市场，工程地点为农二师二十四团，工程内容为包工包料，资金来源为自筹，承包范围为设计图纸及答疑，开工日期为2012年7月16日，竣工日期为2013年6月15日，合同价款为14 000 000元；第二部分通用条款；第三部分专用条款：承包人完成一层全部工程量，甲方付给承包人完成工程量的70%的工程款，如有质量问题，待承包人达到质量要求，甲方付款，承包人二层全部完工，甲方再付承包人二层工程款的70%，其它到全部完工验收合格后交工后再付25%，留5%保修金。承包人在施工中产生的一切工程款及其他费用固定价全部包括在内，全部由承包人承担开支。”周天广在承包人的委托代理人处签名。中京公司（甲方）与周天广（乙方）签订《建设工程分包协议》，主要载明“工程名称为农二师二十四团农产品综合批发市场三期，工期自2012年6月17日开工至2013年12月30日竣工验收，本工程合同总价为14 000 000元，本工程所需的全部建筑材料、构配件、设备等物资的供应方法均由乙方自己解决。”2012年9月3日，万正华与周天广在《农二师焉耆垦区农产品综合市场图纸答疑》（以下简称图纸答疑）上备注“同意按图纸答疑单施工，单价每平方1300元”等内容并签名，同时该图纸答疑上写明“商铺三层女儿墙上窗户暂不计，女儿墙高度暂按800㎜高计”等内容。   案涉工程由周天广实际施工，并按照图纸完成了女儿墙的施工。2015年11月10日，项目监理机构出具《监理工作联系单》，关于工程初验提出“管道井设备间门未安装”等11个问题，周天广进行了整改。周天广未提交竣工验收报告，案涉工程未竣工验收。万祥公司通过转账、抵账等方式向周天广支付工程款11 263 130元（无异议的6 852 000元+虽有异议但经一审法院核实认定的4 411 130元）。万祥公司未向中京公司支付过工程款，中京公司亦不向万祥公司主张权利。   一审法院认为，本案的争议焦点是：一、周天广的诉讼主体是否适格；二、万祥公司是否欠付工程款；三、周天广主张的资金占用损失、逾期利息、看守建筑物人员工资及优先受偿权应否予以支持。   关于第一个争议焦点：虽然万祥公司与中京公司签订了《建设工程施工合同》，周天广在承包人（中京公司）的委托代理人处签名，但根据中京公司与周天广签订的《建设工程分包协议》，并结合查明的事实及当事人的陈述，可以确定周天广购买相关材料并组织施工了案涉工程，其为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因万祥公司未向中京公司支付过工程款，中京公司亦不向万祥公司主张权利，根据上述规定，周天广作为实际施工人可以向万祥公司主张欠付工程款，其作为原告主体适格。   关于第二个争议焦点：因周天广在《建设工程施工合同》上签字，也将该合同作为证据提交，说明其知晓、认可该合同的内容。该合同约定“甲方付给承包人完成工程量的70%的工程款，其它到全部完工验收合格后交工后再付25%，留5%保修金。”虽然周天广对工程初验所提出的问题已进行整改，但未向万祥公司提交竣工验收报告及相关工程资料要求万祥公司进行竣工验收。周天广称因无法找到万祥公司，所以未能提交竣工验收报告，但根据周天广提供的《双方对账意见书》及《委托书》可以看出，其于2017年6月11日找到万祥公司法定代表人万正华索要工程款，故周天广未能提交竣工验收报告的理由不成立。因案涉工程未竣工验收，根据上述合同的约定，万祥公司应付工程款为9 800 000元（工程总价款14 000 000元×70%），但其实际付款11 263 130元。万祥公司已超额付款，不欠付工程款。   关于第三个争议焦点：周天广主张看守建筑物人员工资，但未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果；因万祥公司不欠付工程款，故周天广主张的资金占用损失、逾期利息、优先受偿权无依据，一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回周天广对巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费57 526元，由周天广负担。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。   周天广提交其拍摄的照片六张，拟证明案涉工程已经交付万祥公司及该公司已经交给乌鲁木齐信诚信公司或新疆博隆城投房地产开发有限公司投入使用的事实。   万祥公司质证称，对六张照片的真实性不予认可，对其所证明的问题不予认可。照片无法确认所拍摄的场景是案涉工程项目所在地，照片也与本案所争议的问题没有关联性，是否入住需要办理验收交接手续，应当以验收交接手续为准。   中京公司质证称，对该证据无异议。   周天广提交其申请本院调取的2018年5月4日第二师二十四团派出所视频资料，并当庭播放名称为第1（1）、1（4）、75（2）的视频。75（2）是派出所出警视频，1（1）、1（4）在二十四团派出所调解的视频，出警时间是2019年5月21日，调解时间是2019年5月24日。拟证明案涉工程万祥公司已擅自使用并由其转移占有的事实。   万祥公司质证称，上述视听资料，是否经过剪辑不清楚，对三段视频的真实性和所证明的问题均有异议。上述三段视频不能证实工程已经全部竣工并且验收合格。案涉工程在施工期间已经交给乌鲁木齐信诚信典当有限公司，周天广对该事实也是知情的，且对未完成工程继续施工。施工完毕后是对乌鲁木齐信诚信典当有限公司交付剩余的项目，不应向万祥公司交付。案涉工程至今未经过五方竣工验收，也未提供竣工资料，导致房屋相关手续无法办理，产生了新的纠纷。   中京公司质证称，认可该组证据及证明的问题。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。周天广在二审中提交的证据，不足以证明其上诉主张，本院不予采信。   本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：1.万祥公司向周天广已支付的工程款数额是多少；万祥公司是否还欠付周天广工程款，若欠付，数额是多少；2.万祥公司应否向周天广支付（欠付工程款）资金占有利息损失；3.周天广主张在万祥公司应付工程款的范围内对由其施工承建的案涉工程享有代位优先受偿权，有无事实和法律依据。   1.周天广上诉称，因万正华躲避以致周天广无法向其交付竣工验收材料，并称一审判决中2013年9月13日和2013年9月15日的1 000 000元付款是同一笔，属重复计算，且2013年9月15日的收条是万祥公司伪造,万祥公司应向其支付工程款3 036 870元。本案《建设工程施工合同》中约定，甲方（万祥公司）付给承包人完成工程量的70%的工程款，其它到全部完工验收合格交工后再付25%，留5%保修金。周天广作为实际施工人，在万祥公司已付部分工程款的基础上向万祥公司主张剩余工程款，但在本案诉讼中，周天广提交的证据不足以证明案涉工程已竣工验收，且其所述理由也不是案涉工程竣工验收的阻却事由，故周天广向万祥公司主张支付剩余工程款的请求，缺乏事实依据。   其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周天广称2013年9月13日和2013年9月15日的1 000 000元付款是同一笔款项，2013年9月15日的收条是万祥公司伪造。在一审庭审及双方对账过程中，周天广对2013年9月13日收款1 000 000元的收条，陈述收到其中的850 000元，对2013年9月15日收款1 000 000元的收条，陈述收到其中的700 000元。其在二审中又称该两笔款项是同一笔，2013年9月15日的收条是伪造，与其在一审中的陈述不一致，且周天广对在二审中的此项主张未提供充分、有效的证据加以证明，不足以否定其本人在一审中的质证意见和陈述。   综上，周天广的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   万祥公司上诉称，一审法院认定已支付工程款11 263 130元的数额错误，万祥公司已付工程款的数额应为14 266 445元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”万祥公司作为负有履行付款义务的当事人，应当对其已履行的付款行为承担举证责任，但万祥公司在本案诉讼过程中提交的证据，不足以证明其已向周天广履行了14 266 445元的付款义务。本院对万祥公司的上诉主张不予支持。   2.由于周天广向万祥公司主张剩余全部工程款的依据不足，欠付款项资金占用利息的前提条件不具备，缺乏利息损失计算主张的基础，故本院对周天广的此项上诉主张不予支持。   3.周天广上诉主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，周天广在万祥公司应付工程款的范围内对其施工承建的案涉工程享有代位优先受偿权。根据本案查明的事实可知，万祥公司将案涉工程发包给中京公司，中京公司承包该工程后，与周天广签订《建设工程分包协议》，将工程非法转包给周天广，周天广是本案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”一审庭审中，中京公司陈述：万祥公司未向中京公司支付过工程款，中京公司也不向万祥公司主张权利，万祥公司应向周天广支付工程款。周天广陈述：中京公司将工程转包给周天广，周天广包工包料进行施工，工程款都和周天广结算。根据中京公司和周天广的陈述，本案中不存在转包人中京公司怠于向发包人万祥公司行使到期债权，给周天广造成损害的情形，故周天广依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，向万祥公司主张案涉工程的代位优先受偿权，与法律规定不相符，本院不予支持。其次，该解释第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”周天广是案涉工程的实际施工人，并非承包人，不具备主张优先受偿的主体条件。   综上所述，上诉人周天广、上诉人万祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人周天广预交二审案件受理费23 910元，由上诉人周天广负担；上诉人巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司交纳二审案件受理费30 827元，由上诉人巴州农二师万祥农产品综合批发有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  弥永利   审判员  杨青松   审判员  石红燕       二○一九年十一月二十九日       书记员  黄园园