上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初799号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人马佳杰，男，汉族，户籍地上海市黄浦区，暂住上海市黄浦区。辩护人王思维，上海博和律师事务所律师。辩护人吴蒙，天册(上海)律师事务所律师。被告人沈某，女，汉族，户籍地上海市黄浦区，暂住上海市黄浦区。辩护人彭飞，上海智众律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2019)1008号起诉书指控被告人马佳杰、沈某犯职务侵占罪，于2019年8月23日向本院提起公诉。本院于8月26日立案，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员许某、侯某2出庭支持公诉，被告人马佳杰、沈某及各辩护人到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：中智关爱通(上海)科技股份有限公司(简称中智关爱通公司)于2011年3月在本市注册成立，住所在本市徐汇区宜山路XXX号XXX幢XXX-XXX层，主要经营活动为以服务外包方式从事客户单位员工福利相关的管理、策划及咨询服务等业务。被告人马佳杰入职中智关爱通公司后，历任销售经理、销售总监，带领、组织及管理销售团队开展业务活动，直至2018年4月调任总经理助理。被告人沈某入职该公司后，历任销售专员、销售组长，负责相关销售业务活动。自2017年6月起，被告人马佳杰或单独利用自己的职务便利，或伙同其下属的中智关爱通公司销售人员，利用各自职务便利，将其借用的索可等公司冒用为该公司的关联单位，向客户单位谎称该公司以索可等公司名义提供后续服务，将涉及驴妈妈系各家公司、震旦系各家公司、杜斯曼楼宇服务(上海)有限公司原属于中智关爱通公司的业务非法转移至索可等公司，并以向客户单位收取服务费形式谋取非法利益，以此实现侵吞中智关爱通公司钱款的非法目的，直至2019年1月。经司法审计，马佳杰的涉案金额共计人民币180余万元。自2017年6月起，经被告人马佳杰提意，被告人沈某明知马佳杰的上述非法意图，仍听从马佳杰的安排，利用自身职务便利，作为销售人员直接对接驴妈妈系各家公司，参与实施转移相关业务的非法活动，并以提成形式从马佳杰处获取一定报酬，直至2018年11月。经司法审计，沈某的涉案金额共计人民币80余万元。公诉机关认定被告人马佳杰、沈某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究被告人马佳杰单独或共同侵吞人民币180余万元的刑事责任；以职务侵占罪追究被告人沈某共同侵吞人民币80余万元的刑事责任。被告人马佳杰在共同犯罪中系主犯，被告人沈某系从犯，依法应当从轻处罚；被告人沈某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人马佳杰判处有期徒刑五年六个月以上并处没收财产，对被告人沈某判处有期徒刑二年六个月以下的刑事处罚。提请依法审判。被告人马佳杰对起诉书指控的事实和犯罪数额提出异议，辩解在中智关爱通公司停止金牛卡相关员工福利业务之后向客户公司提出信用卡替代业务，因客户公司不接受而将员工福利业务转移至其他公司，并从中获利仅人民币45万余元。辩护人为被告人马佳杰作无罪辩护，理由如下：(1)中智关爱通公司提供的金牛卡业务本质是现金业务或者是工资业务，客户公司应当明知；(2)中智关爱通公司停止金牛卡业务却没有提供满足客户需求的可替代业务，是客户公司自主选择索可等其他公司合作，合作业务区别于中智关爱通公司提供的业务；(3)中智关爱通公司经济受损与马佳杰等人行为之间的因果关系，证据不充分。同时，辩护人提出被告人马佳杰有自首情节，且退赔被害单位经济损失，建议对其减轻处罚。被告人沈某及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。辩护人认为被告人沈某主观恶性较小，犯罪情节轻微，系从犯；到案后有坦白情节，退赔被害单位经济损失获得谅解，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2011年3月，中智关爱通(上海)科技股份有限公司在本市注册成立，住所地本市徐汇区宜山路XXX号XXX幢XXX-XXX层，主要经营活动是以服务外包方式从事客户单位员工福利相关的管理、策划及咨询服务等业务。被告人马佳杰入职中智关爱通公司后，历任销售经理、销售总监，带领、组织及管理销售团队开展业务活动。被告人沈某入职中智关爱通公司后，历任销售专员、销售组长，负责相关销售业务活动。自2017年6月起，被告人马佳杰单独或授意其下属销售人员利用职务便利，向客户公司虚构索可公司、中丰公司及霖耀公司系中智关爱通公司关联公司的事实，提供伪造的关系证明函，将原属于中智关爱通公司的驴妈妈系公司、震旦系公司及杜斯曼公司的员工福利业务非法转移至索可公司、中丰公司及霖耀公司，并以收取服务费形式谋取非法利益。经司法审计，被告人马佳杰非法转移业务导致中智关爱通公司经济损失达人民币180余万元。其中，被告人沈某经被告人马佳杰授意，利用职务便利，向驴妈妈系公司虚构索可公司、中丰公司及霖耀公司系中智关爱通公司关联公司的事实，非法转移相关业务，并以提成形式从马佳杰处获取非法利益。经司法审计，被告人沈某非法转移业务导致中智关爱通公司经济损失达人民币80余万元。2019年2月23日，被告人沈某被抓获，到案后如实供述涉案事实。同年3月4日，被告人马佳杰主动投案，但未如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人马佳杰向中智关爱通公司退赔违法所得人民币35万元，被告人沈某退赔违法所得人民币25万余元并获谅解。上述事实,有下列证据证实：1、中智关爱通公司的营业执照、劳动合同、岗位聘用协议书及任职证明等证据，证明被告人马佳杰、沈某在中智关爱通公司的职责身份，具有职务便利等事实。2、证人林某、侯1、金某某的证言；关爱通平台服务协议、合作合同、发票、消费明细及关爱通平台信息等证据，证明驴妈妈系公司、震旦系公司与中智关爱通公司之间的合作关系以及中智关爱通公司最低收费费率为3.5%等事实。3、证人吴某某、黄某、夏某、鲍某某、陆某某、李某某及蒋某某等人的证言；伪造的关系证明函及上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书；微信聊天记录及上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；被告人沈某的供述等证据，证明被告人马佳杰授意其下属销售人员利用职务便利虚构关联公司、提供虚假关系证明等，将中智关爱通公司原有的客户驴妈妈系公司、震旦系公司及杜斯曼公司的相关业务非法转移至索可公司、中丰公司及霖耀公司，并从中获利等事实。4、证人马某某、杨1、戴某、秦某及杨2等人的证言；涉案公司的营业执照、关爱通平台服务协议、技术服务协议及增值税普通发票等证据，证明驴妈妈系公司、震旦系公司及杜斯曼公司基于对中智关爱通公司的高度信任而选择与其合作，或者选择被告人马佳杰、沈某等销售人员提供的中智关爱通公司的关联公司合作，但并不了解员工福利业务的具体操作，更不知道中智关爱通公司停止金牛卡业务而有其他替代业务等事实。5、协助查询财产通知书、涉案霖耀公司、中丰公司、索可公司及沈某个人等银行账户往来明细、蒋某某提供的手机转账截屏、沈某提供的招商银行明细表及上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告等证据，证明中丰公司、索可公司及霖耀公司与驴妈妈系公司、震旦系公司及杜斯曼公司发生业务往来，收取服务费共计人民币5400余万元，其中，驴妈妈系公司支付服务费共计人民币2300余万元，被告人马佳杰、沈某分别从中获利等事实。6、受案登记表及工作情况；扣押决定书、扣押笔录及扣押清单；银行汇款凭证、收据、谅解书及被告人马佳杰、沈某的供述等证据，证明本案案发经过及被告人马佳杰、沈某到案后的供述态度，两名被告人分别退赃且沈某获得中智关爱通公司谅解等事实。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。本案的争议焦点在于被告人马佳杰、沈某等人转移的业务是否属于中智关爱通公司的业务以及犯罪金额的认定。经查，中智关爱通公司主要从事以服务外包方式为客户单位提供员工福利的相关管理、策划和咨询服务等。涉案的驴妈妈系公司、震旦系公司及杜斯曼公司与中智关爱通公司之间保持合作关系，要求中智关爱通公司提供员工福利的管理服务，而并非工资业务或者是现金业务。涉案客户公司之所以选择与中智关爱通公司合作，关键在于对中智关爱通公司的实力和背景能够确保资金安全的高度信任，而并不关心也不知道中智关爱通公司通过何种业务途经为客户公司提供员工福利服务。在中智关爱通公司停止金牛卡员工福利业务之后，被告人马佳杰等人并未向客户公司如实介绍中智关爱通公司提供的信用卡员工福利替代业务，而是授意沈某及其下属销售人员向涉案客户公司谎称中智关爱通公司因上市、合并或者关爱通平台不能用等理由需改变合作模式等，虚构索可公司、中丰公司及霖耀公司系中智关爱通公司的关联公司或渠道公司等事实，并以伪造的关系证明函或者口头告知等方式，利用中智关爱通公司员工的身份，利用中智关爱通公司的邮箱及电话等办公设施，致客户公司信以为真，从而达到其非法转移中智关爱通公司业务的目的。中智关爱通公司因此失去原有客户公司的相关业务。又查，中智关爱通公司在与涉案客户公司业务往来过程中按照业务量收取服务费，费率不一，但最低收费费率为业务量的3.5%。公诉机关以最低费率作为中智关爱通公司受损数额的认定标准，符合刑法谦抑原则，本院予以支持。根据司法审计，被告人马佳杰及其授意的沈某等公司员工非法转移的涉案客户公司业务量共计人民币5400余万元，造成中智关爱通公司经济损失至少人民币180余万元；被告人沈某经马佳杰授意非法转移涉案客户公司的业务量共计人民币2300余万元，造成中智关爱通公司经济损失至少人民币80余万元。综上，公诉机关认定被告人马佳杰、沈某等人利用转移中智关爱通公司的业务并从中获利的事实清楚，证据确凿。被告人马佳杰的辩解及其辩护人的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人马佳杰身为公司工作人员，单独或授意被告人沈某及其他公司员工，利用职务便利，侵吞公司财产。其中，被告人马佳杰侵吞公司财产共计人民币180余万元，数额巨大；被告人沈某侵吞公司财产共计人民币80余万元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且部分系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控成立。被告人马佳杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人沈某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。辩护人提出被告人马佳杰有自首情节，经查，被告人马佳杰虽有自动投案的行为，但未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的法律规定。故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人马佳杰尚能供述涉案基本事实，退赔违法所得人民币35万元，本院予以从轻处罚。鉴于被告人沈某到案后能如实供述涉案事实，退赔违法所得人民币25万余元并获得谅解，本院予以从宽处理。根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，公诉机关的量刑建议符合罪刑相当原则，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马佳杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月4日起至2024年9月3日止。)二、被告人沈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、违法所得责令继续退赔。沈某，在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  朱以珍人民陪审员  葛桂琴人民陪审员  唐家宝二〇一九年十二月三十日书 记 员  连文静附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。