辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民再42号上诉人（原审原告）：温延森，男，1972年6月13日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审被告）：王作彬，男，1943年8月15日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：王艳，王作彬之女。被上诉人（原审被告）：营口弘逸房地产开发有限公司，住所地营口市西市区小庙塘里46号。法定代表人：王秋妹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，系该公司员工。委托诉讼代理人：曲圣智，系该公司员工。上诉人温延森与被上诉人王作彬、营口弘逸房地产开发有限公司（以下简称弘逸公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，营口市西市区人民法院于2016年5月17日作出（2016）辽0803民初510号民事判决，温延森不服提起上诉，本院于2016年11月9日作出（2016）辽08民终1859号民事判决，驳回上诉，维持原判。温延森不服向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2017年5月18日作出(2017)辽民申910号民事裁定对本案提审，并于2018年5月25日作出（2017）辽民再843号民事裁定，撤销一、二审判决，将本案发回重审。营口市西市区人民法院重审后于2018年12月11日作出（2018）辽0803民再9号民事判决，温延森不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人温延森，被上诉人王作彬的委托诉讼代理人王艳，被上诉人营口弘逸房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈卫东、曲圣智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温延森上诉称：1.依法确认营口市万泓建筑工程有限公司（以下简称万泓公司）以及实际施工人刘仙忠对案涉房屋享有工程款优先受偿权；2.请求二审法院撤销一审判决，依法改判不得执行公园路73-4-30房屋。事实与理由：一、程序违法。一审法院应当依照辽宁省高院（2017）辽民再843号裁定书的要求，查清“案涉房屋是否存在工程款优先受偿权？是否在法定期限内已经行使？”。一审时本人向法院申请案涉房屋的承包人万泓公司实际施工人刘仙忠以第三人身份参加诉讼，并提交了书面申请。庭审中主审法官没有允许刘仙忠参加诉讼。上诉人当庭提出质疑，主审法官说：这是发回重审案件，原审中没有的，本庭不再审理。一审法院将万泓公司、实际施工人刘仙忠参加诉讼的申请书私自藏匿，没有审理上诉人提出的万泓公司以及实际施工人刘仙忠对案涉房屋享有工程款优先受偿权。上诉人向法庭提交了充分的证据。当庭提证如下证据：1、《补充协议》；2、《分房明细表》；3、《能用记账凭证》；4、《专用收款收据》；5、《工程结算清单》；6、《建设工程折价情况说明》；7、《工程竣工验收备案书》；8、《工程竣工报告书》；9、《工程质量保修书》；10、《证明》。以上证据足以证明案涉房屋享有工程款优先受偿权。二、认定事实错误。一审法院认为，温延森与案外人曹连城签订的《房屋转让合同书》因曹连城不具有处分权。事实上，万泓公司以及实际施工人刘仙忠取得工程款优先受偿权后，弘逸公司和万泓公司签订了商品房认购书，双方负责人王秋妹（发包人)和张永金（承包人）在认购书上签字，以及弘逸公司出具了收款收据，是对享有工程款优先受偿权的确认，刘仙忠在收款收据上以实际施工人的身份也予以确认。万泓公司以及实际施工人刘仙忠取得优先受偿权后，将房屋转让给曹连城抵顶材料费，弘逸公司将原收款收据更名为曹连城，我与曹连城之间签订购房合同后，弘逸公司又将收款收据更名为温延森。因此曹连城依法享有该房屋的处分权。一审法院断章取义，对辽宁省高院（2017）辽民再843号裁定书要求审理的涉案房屋是否具有工程款优先受偿权、是否在法定期限内已经行使的内容只字未提，对已经质证的证据所证明的事实，在判决中没有表述。三、适用法律错误。一审法院适用物权法第九条、第十四条规定是错误的。第九条是关于不动产物权的效力的规定，一审法院是针对曹连城未办理产权登记，不享有处分权而适用的法律。本案中，万泓公司以及施工人刘仙忠依据合同法第286条规定已经取得工程款优先受偿权。优先受偿权是设立在房屋上的权利，因此房屋转让给曹连城，房屋上的工程款优先受偿权依然存在。所以一审法院适用物权法第九条、第十四条是错误的。综上所述，一审法院违反程序，认定事实错误，适用法律错误。本案中，主要事实是万泓公司以及施工人刘仙忠享有案涉房屋的工程款优先受偿权，因此曹连城享有处分权。一审法院适用《物权法》第九条、第十四条是错误的。《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。在此，请求上诉法院将万泓公司以及刘仙忠列为第三人参加诉讼，查清事实，依照法律规定支持上诉人的上诉请求。被上诉人王作彬答辩称：不同意刘仙忠参加诉讼，按照执行异议与复议规定第十五条不应追加刘仙忠参加诉讼。弘逸房地产借款是事实，民间借贷受法律保护是事实，代理人和法院现场查封是事实,查封后门上贴封条通知王秋妹、小区物业、售楼处都是事实。对方提供的证据全部是三联收据，不受法律保护。我现在查封的是弘逸的东西，至今也是弘逸房地产的，所有手续依法办理。被上诉人营口弘逸房地产开发有限公司称：焦点应当查清承包人以及实际施工人是否有优先受偿权，本案辽宁高院发回重审的裁定中又提出这个问题，本案是否存在优先受偿权以及是否在合理期限内提出，一审法院应当按照高院发回的裁定的要求，对是否享有优先受偿权的问题进行审理，温在一审中向一审法院以书面形式提出实际施工人作为第三人参加诉讼，一审法院将温提出的申请未装入档案，后经西市法院院长协调主审人员，将申请装入卷中，这是一审判决后。现进入二审，法院应对于万泓公司参加诉讼是否允许给予说法。第二点，最高院关于工程款优先受偿权的批复第一条，认定承包人的优先权优于抵押权和其他债权，案件审理中应当查清工程款价款优先受偿权是否存在。王作彬查封的房屋是几次查封后剩下的15套，当年查封三次，每次查封根据清单把查封房屋情况向西市法院提出异议和说明，解封了一些，剩下15套，均已向西市法院说明情况，查封这些房屋大部分按照合同抵顶给工程队工程款的房屋，均在2011年、2012年拨给工程队，拨房的时候,建筑公司开具了收到工程款的收据，两家财务同时走账，所有权在拨房之时已经转移到持票人了，法院在查封房屋时,我们只是收到查封房屋的明细，询问物业，没有收到法院通知，没参与到现场查封，开发公司也没参与到现场查封，另外这些查封房屋有名有姓，这些人也没看到封条，据代理人了解这15户在查封之前基本上都已经办理入住。上诉人温延森原一审诉讼请求是：1、请求人民法院撤销辽宁省营口西市法院作出的营西民二初字255号民事判决书之中与营口市老边区公园路玄水云山73-4-30房屋相关的执行内容。2、请求人民法院对营口市老边区玄水云山73-4-30房屋的查封予以解除。3、原审诉讼中对原告人温延森产生一切损失，由原审两被告承担。4、本案诉讼费用由被告承担。原审认定事实如下：2011年2月19日，被告营口弘逸地产开发有限公司与营口市万泓建筑工程有限公司签订了建设工程合同补充协议，合同落款处各施工栋号负责人签字有刘仙忠签字。2011年7月9日，被告营口弘逸地产开发有限公司（甲方）与案外人张永金（乙方）签订了商品房认购书，约定因乙方在甲方开发的玄水云山工程施工，甲方按工程进度拨款拨房，将玄水云山2栋4单元5层2号房屋以371624元拨给乙方，此认购书作为开发公司给施工队拨房的依据。2014年6月24日，原告与案外人曹连城、中间人杨惠艳签订了房屋转让合同，约定将玄水云山2号楼3单元5楼西户房屋转让给原告温延森，同日中间人杨惠艳代曹连城收取了原告温延森定金20000元。2014年6月30日，原告在其中国农业银行账户提取现金140000元。2014年7月1日，被告营口弘逸地产开发有限公司向原告出具了金额为396880元的收款收据，收款事由为公园路73-4-4单元5层2号，面积91.48平方米，并在领款人签章处写明顶刘仙忠。2014年7月4日，原告在其营口银行账户提取90874.42元。2015年6月20日原告办理了公园路73-4-4-2-5房屋的进户手续，并交纳了物业费2415元。被告王作彬与被告营口弘逸房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，被告王作彬申请对被告营口弘逸房地产开发有限公司进行强制执行。2014年7月3日本院查封了被告营口弘逸地产开发有限公司领名的坐落于营口市老边区公园路73-4-6号房屋。原告提出案外人执行异议，本院于2016年1月29日作出了（2015）营西执异字第00005号执行裁定书，驳回原告的异议。原审庭审中，案外人张永金出庭证明该房屋系被告营口弘逸地产开发有限公司开发，由万泓公司施工，被告营口弘逸地产开发有限公司用部分房屋抵顶了工程款，本案标的房屋是由刘仙忠抵顶给了曹连城，曹连城卖给原告。案外人曹连城出庭证明其将房屋卖给了原告，并收取了全部房款，才带领原告温延森去被告营口弘逸地产开发有限公司处办理了更名手续。案外人杨惠艳出庭证明该房屋系曹连城卖给原告。原审庭审中，原告放弃诉讼请求第一项。原审法院认为，温延森与案外人曹连城签订的《房屋转让合同书》其合同效力以曹连城对诉争房屋享有处分权为基础，从营口弘逸公司与营口万泓公司签订建设工程合同补充协议、营口弘逸公司与张永金签订商品房认购书、诉争房屋的产权登记等相关证据不足以证明曹连城具有处分权。本案中原告温延森未提供房地产销售发票，其提供的收款收据非正规票证，无法办理房产权属证明。且温延森未在房产部门办理诉争房屋的备案手续，诉争房屋在房产登记部门登记的所有权人仍为营口弘逸房地产开发有限公司。故温延森的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条之规定，判决驳回原审原告温延森的诉讼请求。案件受理费100元由原审原告温延森承担。二审中，当事人未提交新的证据，二审审理查明事实与原审查明事实一致。本院认为，上诉人温延森认为营口市万泓建筑工程有限公司以及实际施工人刘仙忠、曹连城享有建设工程款优先受偿权，其是基于万泓公司以及实际施工人刘仙忠、曹连城的建设工程款优先受偿权的基础上取得涉案房屋，具有排除强制执行的权益，故本次二审审理的争议焦点问题就是涉案的房屋是否存在建设工程款优先受偿权。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这一规定，是建设工程承包人在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先权的法律基础。根据上述规定，行使优先权的主体应仅限于建筑工程的承包人，实际施工人行使该权利没有法律依据。这是因为，实际施工人一般是建设工程非法转包合同、违法分包合同的单位、个人，或者是无资质或缺乏相应的资质而借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设施工合同的单位、个人，其所签订各种与建设工程有关的建设施工合同因违反法律规定而无效，如果基于违法的、无效的合同，而享有优于抵押权、普通债权等权利的法定优先权，将与民法保护合法权益的立法精神相悖。据此，实际施工人不享有建设工程款优先受偿权，故应对涉案建筑的承包人万泓公司是否对本案所涉房屋是否享有建设工程款优先受偿权进行审查。原审证据材料中未见万泓公司行使优先权的相关证据，根据被上诉人弘逸公司与万泓公司的补充协议，双方约定以拨付房屋的方式给付工程款，并非被上诉人弘逸公司因拖欠工程款，在万泓公司向其主张时双方对建筑物进行折价，即万泓公司未行使建设工程款优先受偿权，故对涉案房屋万泓公司不享有优先权。因此，本案中不存在建设工程款优先受偿权的适用问题，对上诉人温延森主张本案案涉房屋存在建设工程款优先受偿权的理由，不予支持。其次，原审审理程序和本次审理过程中，上诉人温延森申请追加万泓公司或实际施工人为第三人，主要是为了证明万泓公司和实际施工人享有建设工程款优先受偿权并在法定期间行使权利。经审查，万泓公司曾就本案所涉房屋提起过执行异议，一审法院于2015年10月16日以（2015）营西执字第00005号执行裁定予以驳回，万泓公司如认为对本案所涉房屋享有排除执行的实体权利，其应作为案外人在收到上述执行裁定后十五日内提起案外人执行异议的诉讼，万泓公司不是必须参加本案诉讼的当事人。如前所述，实际施工人不享有建设工程款优先受偿权，故对温延森申请追加万泓公司和实际施工人为本案第三人的请求，原审未予支持并无不当，本次审理对此亦不予支持。最后，根据查明事实，第三人弘逸公司按照补充协议约定，以拨付房屋的方式给付工程款，用房屋抵顶建设工程的价款给实际施工人，是一种工程款的支付方式。实际施工人的工程价款之债消灭，转化为请求弘逸公司履行交付房屋、协助办理权属登记义务的合同之债。实际施工人对新的合同之债是普通债权，实际施工人将房屋流转行为无法产生物权变动的效果，也不具有建设工程款优先受偿权性质，不能对抗法院的强制执行行为。上诉人温延森从实际施工人处购买涉案房屋，是平等主体之间的合同关系，不产生物权效力，上诉人温延森未取得涉案房屋产权，其在原审中提供的证据，不符合参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定可以排除强制执行的情形。因涉案房屋未办理初始登记，应认定为被上诉人弘逸公司享有所有权，上诉人温延森请求排除对涉案房屋强制执行无法律依据，原审对其诉讼请求未予支持正确，应予维持。上诉人温延森可依据与房屋出售人的房屋买卖合同另行主张权利。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人温延森承担。本判决为终审判决。审判长  孙石平审判员  栾 娜审判员  刘剑勇二〇一九年十二月五日法官助理赵宝书记员李泽先