辽阳市白塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1002民初1585号 原告：辽阳市伟业物流有限公司，住所地辽阳市白塔区胜利路78号。 法定代表人：宋宏业，该公司董事长。 委托代理人：孙明宇，辽宁共宸律师事务所律师。 委托代理人：陈厚旺，辽宁共宸律师事务所律师。 被告：方修刚，男，汉族，住辽阳市白塔区。 委托代理人：方潇峥，女，汉族，住辽阳市白塔区，与被告1系父女关系。 委托代理人：曲向军，辽宁国印律师事务所律师。 被告：王评，男，汉族，住辽阳市白塔区。 委托代理人：曲向军，辽宁国印律师事务所律师。 第三人：辽阳实正房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区南新华路529号。 法定代表人：徐财，该公司董事长。 委托代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。 第三人：辽阳浩开房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区新华路529-7号楼6号。 法定代表人：王韵杰，该公司经理。 委托代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。 原告辽阳市伟业物流有限公司为与被告方修刚、被告王评，第三人辽阳实正房地产开发有限公司、第三人辽阳浩开房地产开发有限公司执行异议之诉一案，于2019年6月14日向本院提起诉讼。本案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。原告辽阳市伟业物流有限公司的委托代理人孙明宇、陈厚旺，被告方修刚的委托代理人方潇峥、曲向军，被告王评的委托代理人曲向军，第三人辽阳实正房地产开发有限公司，第三人辽阳浩开房地产开发有限公司共同委托代理人赵瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告辽阳市伟业物流有限公司诉称，2016年9月29日，辽阳市白塔区人民法院，对方修刚、王评诉辽阳实正房地产开发有限公司、辽阳浩开房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，作出（2016)辽1002民初1444号民事裁定，查封浩开公司开发的翰林天下北苑小区价值9765784.00元人民币的房屋，原告对其中XX、XX、XX号三户房屋予以查封的执行行为不服，向白塔区人民法院提出书面执行异议。2019年4月28日，白塔区人民法院作出（2019)辽1002执异41号《执行裁定书》，对原告在当时提出的异议予以驳回，原告为了维护自身合法权益，故向法院提起诉讼。一、辽阳市白塔区人民法院（2019)辽1002执异41号《执行裁定书》适用法律错误。法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条作出裁定，但第二十九条规定的适用前提为“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”，结合本案实际情况，房地产开发商在房屋被查封之时尚未取得房屋预售许可，更不可能登记在房地产开发商名下，所以本案不能适用第二十九条的规定。二、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。原告与浩开房地产开发有限公司签订的《抵房协议》中约定，涉案三套房屋用于抵顶工程及工人工资的欠款。早在2015年初原告就己完成了与浩开公司约定的翰林天下北苑小区（二期）工程建设，在2015年10月9日双方签订《抵房协议》。应当认定签订《抵房协议》是原告向浩开公司支付合同价款的行为，因此本案中涉案的三户房屋不得查封、扣押、冻结。三、原告与浩开约定的用于抵顶的房屋系工程款，用于支付工人工资，应当优于其他普通债权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，原告的债权优先于其他普通债权，所以法院不应执行该三套房屋。四、原告对于涉案房屋享有的权利优先于被告的债权。原告与第三人签订的合同合法有效在先，被告与第三人签订合同在其之后。被告享有的是普通债权，而原告作为以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于被告的普通债权。综上，判决立即停止对翰林北苑XX、XX、XX三户房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。请求法院确认翰林北苑XX、XX、XX三户房屋系原告所有。本案诉讼费用全部由被告人承担。 被告方修刚、被告王评辩称，答辩人不同意原告的诉讼请求。不能停止对翰林北苑小区XX、XX、XX号房屋的执行，也不能解除对该房屋的查封，更不能确认房屋归原告所有。一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。原审人民法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，认定原告的异议请求不成立，其适用法律正确。该条款的适用需要同时具备如下三个条件：第一个条件是合法有效的买卖合同。但，原告并未与第三人签订商品房买卖合同，仅凭一约顶帐协议书，显然不能认为具有有先于法院查封之前的合法、有效买卖合同。第二个条件是用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。但是，原告所谓购买的案涉房屋并不是用于居住的唯一住房。原告举证中也明确说明，该房屋系顶帐所得，并且自顶帐至今四年多一直也没办理交付和入住，根本不符上述规定情形。第三个条件是已支付50%以上价款。但是，原告对案涉房屋系顶帐行为形成，并未完成任何付款义务，更不是说是已经交付了50%以上的价款。其顶帐行为不能等同于消费者购买房屋后的付款行为。另外，该条款还存在一个隐含的前提条件，就是房屋的买受人必须是消费者。最高人民法院第一巡回法庭庭长刘贵祥在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用一书，中明确论述了该条立法目的是“对消费者物权期待权的保护”，但其适用的前提是买受人必须是消费者。显然原告并不是以消费者的身份购买案涉房屋，绝不能因为签订了买卖合同，简单的理解为普通债权变成了消费者所期待的物权了。因此原告不是真正的消费者，不具备引用此条规定排除执行异议的前提。综上，原告对上述各个条件均不具备，故法院认定其异议请求不成立，事实清楚、适用法律正确。二、原告与第三人的抵顶行为不能排除本案的执行。一是原告与第三人的抵顶行为目前仅处于协议阶段，并未开始实际履行。二是原告签订协议时实际债权金额并未确定，该协议仅可看作第三人支付工程款的一项承诺，并不构成真正的结算抵顶凭证。三是在签订协议时原告就已经提出签订正式销售手续、网签备案、房屋另售等违约问题，说明原告在签订协议时就清楚该协议不具有物权变动的法律效力，同样其也不可能仅凭一纸协议就排除本案的执行。三、原告不具备《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的适用条件。该条款适用前提也有三个条件，第一个条件是第三人已经支付全部价款。先不说抵债算不算支付价款，仅从抵债协议中第三条第9款“如最后结算与拨付工程款金额不符，则以现金形式多退少补”来看，案涉房屋的价款不一定全部付清，也可能还需要付现金补足，在未签订商品房买卖合同，并出具收款凭证前不能确定全部价款是否付清。第二个条件是实际占有。从协议来看交付房屋还需要第三人出具正式销售手续、原告开具工程款发票等一系列的义务，这些先前义务并未发生，显然不具备交付房屋的条件，况且从现实情况来看，双方也未实际交付房屋当然无从谈起实际占有的问题。第三个条件是无过错。第三人非法将工程转包给原告，原告在追要工程款时，明知第三人不具备预售条件私下与其签订抵帐协议，妄图取得房屋所有权，本身就是具有诸多过错在先，又怎能引用该条款为自己辩解。四、原告主张其工程款是用于支付工人工资、应当优于被告的债权，是对法律的错误解读。原告主张按《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》确定其优先权，但是，该批复中有两点要求与原告明显不符。一是批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。显然原告已经过了主张优先权的期限了。二是批复所述的建设工程承包人指的是针对发包人的合法承包人，而不是承包人非法再转包后的承包人。法律维护的是公民的合法权利，而不是原告与第三人的这种非法行为。五、原告提出确权，妄图通过诉讼实现非法向合法的转变，不应被法院认可。第三人与原告非法分包部分工程项目，私下达成工程款抵顶协议，在不具备房屋预售许可的前提下达成抵顶，之后因政策等原告不能兑现抵顶协议。原告不通过正常的合同诉讼解决其与第三人的债权债务关系，却妄图通过本案解决其违法承包工程合同的确认问题、工程款的合法化问题、债权变物权的问题等。这是法律决不能容忍的问题，恳请法院驳回其一切诉讼请求。 第三人辽阳实正房地产开发有限公司、第三人辽阳浩开房地产开发有限公司述称，原告所述属实。 本院经审理查明，2014年12月31日，原告辽阳市伟业物流有限公司与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司签订基坑土方开挖、外运承包合同。2015年10月9日，原告辽阳市伟业物流有限公司与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司签订抵房协议一份，约定以翰林北苑小区房屋抵顶方式支付，抵顶房屋位于辽阳市白塔区户。以上述三处房屋抵顶工程欠款1729008.9元。2015年11月1日，原告辽阳市伟业物流有限公司的法定代表人宋宏业与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司就上述三处房屋签订商品房买卖合同。 被告方修刚、被告王评因与第三人辽阳实正房地产开发有限公司、第三人辽阳浩开房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，向本院申请强制执行本院（2016）辽1002民初1444号民事判决书，原告辽阳市伟业物流有限公司对本院作出的（2016）辽1002民初1444号民事裁定，查封上述三处房屋提出异议，本院于2019年4月28日做出（2019）辽1002执异41号执行裁定书。 本院确认的上述事实有原告辽阳市伟业物流有限公司提供的（2019）辽1002执异41号裁定书、基坑土开挖、外运承包合同、抵房协议、商品房买卖合同，被告方修刚、被告王评提供的辽阳市白塔区人民政府关于调整电站阀门厂地块土地挂牌条件的函（复印件）、关于解封电站阀门厂地块预留回迁房相关问题的函（复印件）及各方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和本院审查，可以采信。 本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）（三）该权利能否排除执行。第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。原告辽阳市伟业物流有限公司并未提供证据证明其对案涉房屋实际占有使用，用于居住，且无其他用于居住的房屋。故原告辽阳市伟业物流有限公司提起执行异议没有法律依据，本院不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 驳回原告辽阳市伟业物流有限公司的诉讼请求。 案件受理费15131元，由原告辽阳市伟业物流有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。 审 判 长  刘彦超 审 判 员  陈 月 人民陪审员  刘 琦 二〇一九年十二月六日 书 记 员  周明霞 附录 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。