浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4378号 上诉人（原审被告）：绍兴上虞联鑫置业有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道五星中路126号、128号。 法定代表人：吴同相，董事长。 委托诉讼代理人：施涌涌，上海市南星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金刚幕墙集团有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路616号A7栋。 法定代表人：于清帅，经理。 委托诉讼代理人：胡莉莉，浙江正大金茂律师事务所律师。 上诉人绍兴上虞联鑫置业有限公司（以下简称上虞联鑫公司）因与被上诉人金刚幕墙集团有限公司（以下简称金刚幕墙公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上虞联鑫公司上诉请求：要求在一审判决判令上诉人支付被上诉人的工程款金额中减少1347325元。事实与理由：一审法院对部分事实认定错误。2015年8月，上诉人与绍兴市上虞区就业管理服务中心签订的上虞区人力资源市场项目回购协议书，内容已明确该回购项目的C号楼是由财政拨款，上诉人代工代建，最后的工程款需报经上虞区审计分局国家建设项目专业审计分局审计确认。2015年12月，双方签订的《滨江新天地A#、B#、C#、D#楼幕墙工程建设工程施工合同》(下称“施工合同”)通用条款第33条竣工结算项下明确约定“C号楼结算待绍兴市上虞区审计分局国家建设项目专业审计分局审定后三个月内完成审计并在审核确认后三个月内累计付款至C号楼结算造价的95%。”合同条款中虽然存在瑕疵，但并不影响双方订立合同要表述的真实意思，即C号楼为政府项目，需要在政府审计以后明确工程款的支付。目前，C号楼尚未进入政府审计阶段，上诉人不具备向被上诉人支付工程款的条件。即使根据施工合同专用条款第26条约定支付工程进度款，截止目前被上诉人仍未完成对幕墙工程的整改工作，C号楼的回购方绍兴市上虞区人力资源和社会保障局对此十分重视并发函，上诉人也多次以电话、微信和发函的方式要求被上诉人解决，但被上诉人至今未整修和全部安装，也未充分履行合同约定的义务。2.经上诉人仔细审核，浙江同济工程咨询有限公司(以下简称“浙江同济公司”)出具的《工程造价咨询报告书》(下称“《报告书》”)确认的工程量与被上诉人实际施工量存在差异，应当扣减1347325万元。 被上诉人金刚幕墙公司答辩称：1.本案工程款的结算无须政府的审计，应当以双方合同约定为准。上诉人在上诉状中提到的回购协议书是上诉人与案外人签订，基于合同相对性原则，该回购协议书对被上诉人不具有法律约束力。双方的施工合同专用条款第33.6条对于竣工结算予以明确约定（详见专用条款）。上诉人主张工程款支付条件应当以合同通用条款的约定为准，应当由政府审计后再付款的主张也不能成立。合同中专用条款应当优先于通用条款，当两者约定不一致的时候应当以专用条款约定为准，专用条款中合同文件及解释条款项下明确本合同项下的条款优先于通用条款，因此，本案应当以专用条款为准，结算审定后应当支付至结算价款的95%。上诉人在庭审中认可工程款的支付按照专用条款来履行，只是认为被上诉人没有整改完成。被上诉人认为涉案工程应当支付至结算价款95%的支付条件在2019年1月25日已经成就，涉案幕墙在2017年9月29日验收合格，并已投入使用，在竣工验收合格以后显然不存在整改的问题。上诉人提出的玻璃破损的事项仅仅是保修问题，保修不是施工合同中约定的付款条件，况且玻璃破损没有事实依据。浙江同济公司是上诉人单方委托的审价机构，浙江同济公司接受上诉人的单方委托进行审价是上诉人内部审价，被上诉人对此予以认可，应当作为双方结算工程款的依据。因此，在2019年1月25日，涉案工程的工程款已经完成结算审定，上诉人应当支付工程款至结算价的95%。浙江同济公司的《报告书》结论原本并不是当然对双方当事人发生效力，该《报告书》的结论因为获得了被上诉人的认可而对双方发生效力。2.上诉人主张实际工程量应当扣减134万余元仅是上诉人单方陈述，没有相应依据，不能成立。鉴于涉案幕墙的工程款在2019年1月25日已经审定通过且双方达成一致意见，涉案工程款已经确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》相关规定，双方在结算前达成的一致结算意见作为双方的结算依据。一审法院在庭审中向上诉人释明是否需要进行司法鉴定，上诉人未在规定期限内提出司法鉴定申请。因此，应当以2019年1月25日出具的审价结论作为双方工程的造价结算依据。 金刚幕墙公司一审起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即向原告支付所欠工程款7111262.85元(未包括5%质保金)，并承担相应工程款自结算审定之日起至实际款清之日止就逾期支付期间按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计的利息；2、请求法院判令原告就被告开发的涉案工程折价或拍卖的价款在尚欠工程款范围内享有优先受偿的权利；3、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定：2015年12月30日，原告金刚幕墙公司与被告上虞联鑫公司（开发商）及浙江凯德建设有限公司（总包单位）就位于绍兴市上虞区滨江新城的滨江新天地A#、B#、C#、D#楼的幕墙工程签订《建设工程施工合同》一份，由原告专业分包施工滨江新天地A#、B#、C#、D#楼的幕墙工程。合同约定的开竣工时间为2016年1月1日至2016年6月30日，签约合同价款为40900000元（不含总包配合费）。就工程款的支付，合同专用条款约定：综合验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付完成工程量的80%；结算审定并通过后支付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金。合同专用条款同时约定：工程量按实，结算时以中介机构审定的工程量为准。原告根据合同约定施工，幕墙工程竣工后于2017年9月29日通过验收。被告委托浙江同济公司对滨江新天地A#、B#、C#、D#楼幕墙工程结算进行了审计。根据被告提供的相关材料，浙江同济公司于2019年1月25日出具了《报告书》一份，幕墙工程经工程造价审定，确定审定价款为人民币44190803元。在《报告书》中的工程造价审定单上有原告金刚幕墙公司及浙江同济公司的盖章，但无被告公司盖章。被告已向原告支付工程款34870000元。对本案争议的相关问题，具体分析如下：一、涉案工程总价款如何确定。关于幕墙工程总的工程款，原告认为应当以浙江同济公司出具的《工程造价咨询报告书》所审定的44190803元为依据，被告认为该《工程造价咨询报告书》未经其盖章确认，对其不予认可。该院认为，《工程造价咨询报告书》所审定的工程款可依法予以认定，理由如下：1、浙江同济公司系依据被告的委托对涉案工程的结算进行审计，实际代表被告与原告进行工程款的决算工作。同时《建设工程施工合同》的专用条款约定结算以中介机构审定的工程量为准。故在原告对《工程造价咨询报告书》认可的情况下，应视为原、被告方达成了一致意见。该《工程造价咨询报告书》虽然未经被告盖章确认，但也应当作为双方工程款决算的初步依据。2、在该院向被告释明后，被告未在该院规定的期限内就涉案工程是否申请司法评估及司法评估的理由作出说明，其相应的法律后果应由被告自行承担。3、从被告后续提供的对审计报告存在的问题的说明及审计对比材料看，被告对审计报告审定的工程款认为需核减102万元，即工程款的认定焦点在于上述102万元是否应予核减。但被告提供的上述材料实质上仅系单方陈述，无相应证据予以印证，其真实性难以确认。二、被告是否应支付至工程款的95%。原告认为根据合同专用条款的约定，工程款应当支付至工程款的95%。被告提供两点抗辩意见：一是依据相关合同通用条款的约定，被告付款条件并未成就；二是即使按专用条款的规定，原告未完成整改，付款条件亦未成就。该院认为，关于合同的约定应当以专用条款的约定为准。就幕墙存在的质量问题，被告提供的玻璃破碎事项及清单实际仅系被告单方陈述，在原告不予认可的情况下难以认定；同时，被告提出的质量问题实际系保修问题而非工程整改，被告不能以此作为不支付工程款的理由。为此该院对被告的抗辩意见不予采信。依照专用条款的约定，并结合该院已查明的事实，该院认为被告应支付至工程款的95%。三、被告主张的幕墙前期工程款185万元能否在总的工程款中予以扣除。被告认为，在原告进场施工前，总包单位已部分施工，涉及的工程款为185万元，该款项应当在总的工程款中扣除。原告则认为总包单位已部分施工的工程款为423127.80元，原告实际已支付该款项给总包单位。就各自的主张，原告提供了总包需移交材料清单及领款凭证各一份，被告提供了工程款支付申请表及银行转账支票存根、银行明细对账单各一份。该院认为，对于总包单位已施工部分所涉及的工程款及工程款的支付，被告提供的工程款支付申请表有原告、被告、总包单位及监理单位四方盖章确认。原告提供的总包需移交材料清单仅有总包单位及原告盖章，作为发包人的被告并不认可。上述证据的真实性均可予以确认，但从证据内容看，被告提供的证据系得到了包含原、被告双方在内的多方确认，其证明效力明显高于原告所提供的证据，故该院对被告的抗辩意见依法予以采信。结合被告提供的银行转账支票存根及银行明细对账单，可证明185万元款项已支付给总包单位。故该院认为总包单位已实际施工涉及的工程款为185万元，该款项应当从涉案工程总的工程款中予以扣除。四、被告关于涉案工程施工延误造成的损失是否应在本案中一并处理。被告所主张的工程延误所造成的损失系独立的主张，而非对原告所主张的工程款的抗辩，不能对抗原告的诉请。其主张不宜在本案中一并处理，可另寻救济途径。 一审法院认为，原、被告及总包单位签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告应当依照合同约定支付工程。涉案工程已竣工并通过验收，且被告已委托浙江同济公司对工程结算进行了审计。被告应当依据合同约定支付至工程款的95%，即41981262.85元。扣除被告已支付给原告的工程款34870000元及支付给总包单位的前期施工款1850000元，被告尚应支付给原告的工程款为5261262.85元。根据合同约定及《工程造价咨询报告书》出具时间，工程结算审定的时间为2019年1月25日，即被告应支付至工程款95%的时间为2019年1月25日。故原告主张自结算审定之日起至款项付清日止按同期银行同类贷款利率计算的利息有事实和法律依据，该院依法予以支持。同时，本案系建设工程合同纠纷，涉案工程已竣工验收合格，原告系在被告应付工程款之日起6个月内向该院提起诉讼，并在庭审中明确其所主张的优先权限于被告未出售的房屋范围内，故原告所主张的优先权符合法律规定，该院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决：一、被告绍兴上虞联鑫置业有限公司应支付原告金刚幕墙集团有限公司工程款5261262.85元，并支付自2019年1月25日起至款项付清日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，于判决生效之日起七日内履行完毕；二、原告金刚幕墙集团有限公司就位于绍兴市上虞区滨江新城的滨江新天地A#、B#、C#、D#楼的幕墙工程折价或拍卖的价款在尚欠的5261262.85元工程款范围内享有优先受偿的权利；三、驳回原告金刚幕墙集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费61579元，财产保全费5000元，合计66579元，由原告金刚幕墙集团有限公司负担17321元，由被告绍兴上虞联鑫置业有限公司负担49258元。 二审中，上诉人向本院提交了浙江同济公司出具的修正报告书一份，拟证明原审计报告书中存在七点错误、瑕疵，要求减少工程款1347325元。被上诉人质证认为，对该修正报告书的真实性及关联性有异议，不能作为双方结算依据，浙江同济公司系上诉人单方委托，事实上属于上诉人内部的审核确定程序，修正报告将上诉人、被上诉人都作为受文单位是错误的，修正仅是上诉人单方主张，没有获得被上诉人的认可，不对被上诉人产生相应法律效力。被上诉人向本院提交了《会议纪要》一份，拟证明2016年1月26日会议召开时被上诉人尚未进场进行幕墙施工或者前期准备，被上诉人无法与总包单位就前期的幕墙工程量进行结算，一审法院将185万元作为工程款抵扣系认定错误。上诉人质证认为，对该会议纪要的真实性没有异议，但是被上诉人对是否扣减185万元并没有提出上诉。本院认证认为，上诉人提交的修正报告书未经被上诉人确认，不能作为工程款扣减的依据，本院对此不予采信。被上诉人提供的会议纪要所要证明的内容与本案二审争议焦点无关联性，本院对此不予确认。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当支付至工程款的95%；二、浙江同济公司于2019年1月25日出具的《报告书》能否作为涉案工程的结算依据。 一、关于第一个争议焦点，上诉人、被上诉人和总包单位签订的《建设工程施工合同》合法有效，该合同由协议书、通用条款、专用条款等组成。上诉人主张根据合同通用条款第33条约定，涉案工程中C号楼的工程结算需待上虞区审计分局国家建设项目专业审计分局审定后三个月内完成审计并在审核确认后三个月内累计付款至C号楼结算造价的95%，因C号楼尚未进入政府审计阶段，故不具备支付至工程款95%的条件。被上诉人辩称根据合同专用条款的约定，工程款应当支付至工程款的95%。本院认为，专用条款是对通用条款的具体化、补充或修改，通用条款与专用条款相冲突时应当以专用条款的约定为准。上诉人主张按照通用条款的约定，C号楼不具备付款至工程款95%的条件，理据不足，本院不予支持。上诉人主张即使按专用条款的规定，被上诉人未完成整改，付款条件亦未成就。本院认为，涉案工程已竣工并通过验收，上诉人以被上诉人未完成对幕墙工程的整改工作为由，主张支付至工程款95%的条件未成就，缺乏事实依据，本院不予采信。 二、关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人委托浙江同济公司对涉案工程造价进行审定，浙江同济公司于2019年1月25日出具《报告书》，该《报告书》中的工程造价经被上诉人盖章确认。上诉人虽对《报告书》中工程造价金额有异议，但经一审法院释明后未在规定期限内提出司法鉴定申请，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张浙江同济公司报告书确认的工程量与被上诉人实际施工量存在差异，应当扣减1347325万元，但未提供充分、有效的证据，本院不予采信。一审法院以浙江同济公司于2019年1月25日出具的《报告书》作为本案工程造价的结算依据，并无不当。 综上所述，上诉人绍兴上虞联鑫置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16925.936元，由上诉人绍兴上虞联鑫置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇一九年十二月三十一日 法官助理陈国表 书记员余建维