重庆铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）渝8601民初549号原告：黄旭东，男，1966年3月2日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：刘卫东，男，重庆市江北区华新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓福强，男，重庆市江北区华新法律服务所法律工作者。被告：重庆诚达电力开发有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码91500106202800866Y。法定代表人：熊英，公司董事长。委托诉讼代理人：林羿，男，公司员工。委托诉讼代理人：李镜羽，重庆名言律师事务所律师。原告黄旭东与被告重庆诚达电力开发有限责任公司（以下简称诚达公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法适用简易程序，分别于2019年11月4日、12月10日公开开庭进行了审理。原告黄旭东及其委托诉讼代理人刘卫东、邓福强，被告诚达公司的委托诉讼代理人林羿、李镜羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄旭东向本院提出诉讼请求：1．依法确认黄旭东与诚达公司于2015年2月25日签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》无效；2．诚达公司返还黄旭东从2015年2月25日起至2016年2月25日期间的承包（挂靠）费150000元；3．由诚达公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年2月25日起黄旭东开始挂靠诚达公司对外承包工程，每年均签订《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》，即挂靠合同。黄旭东每年向诚达公司交纳挂靠费150000元。2014年9月30日，黄旭东在挂靠期间以诚达公司名义与重庆中渝物业发展有限公司签订了《都会首站（2、3期）T7酒店供配电安装工程合同》。第一期应付工程款已到期，重庆中渝物业发展有限公司已同意支付，但诚达公司拒不配合黄旭东向重庆中渝物业发展有限公司出具票据等，导致黄旭东无法收取该项目的工程款。黄旭东为维护其合法权益，特诉来院，请求判如所请。被告诚达公司辩称，1．黄旭东和诚达公司签订了《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》，由于黄旭东与诚达公司的关系，合同在履行过程中每年150000元挂靠费用未实际支付；2．认可双方签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》无效；3．由于该协议并未实际履行，诚达公司未收取黄旭东任何费用，不同意承担本案诉讼费及保全费。本院经审理认定事实如下：2015年2月25日，黄旭东与诚达公司签订《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》。协议约定：黄旭东在诚达公司营业执照及施工资质允许范围内，承包经营重庆市内黄旭东自行开发的电力安装施工业务；承包经营期间，黄旭东自筹启动资金，独立核算经营成本及收入，自负盈亏，按承包经营期限向诚达公司缴纳承包经营考核费用；诚达公司负责公司资质的完整性及合法性，配合黄旭东提供参加工程投标所需的资质原件备查，对工程施工合同审核后盖章；在收到业主单位支付的工程款项之日起，三个工作日内将收到的款项应付给黄旭东的部分，付到黄旭东指定账户；收取工程结算费用，负担工程施工成本及项目经营产生的各类规、税费；黄旭东应按本协议之约定，按时、如数向诚达公司缴纳承包经营考核费用；黄旭东承包经营自2015年2月25日起至2016年2月25日止；考核费由两部分构成，年固定费用为150000元；此固定费用在本协议签订后一周内，由黄旭东向诚达公司缴纳；另一部分为单项项目考核费，考核比例为施工合同金额的6.36%（此费用包含工程流转税、预计企业所得税、财务费用）在每笔工程款开具建安发票或出具《外出经营证明》时由黄旭东向诚达公司缴纳。2015年1月16日，南岸交通项目建设有限公司向诚达公司所属账号为XXX的账户支付1065792.75元工程款。2015年1月20日，诚达公司按照黄旭东的指定，通过重庆迅极送变电工程有限公司（以下简称迅极公司）向黄旭东支付工程款715792.75元。在《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》履行期间，黄旭东系迅极公司法定代表人。2014年9月20日，黄旭东以诚达公司的名义与重庆中渝物业发展有限公司（以下简称中渝公司）签订《都会首站（2、3期）T7酒店供配电安装工程合同》。合同约定：中渝公司委托诚达公司对中渝广场T7酒店项目的正式用电工程进行安装；本工程费用为11700000元；合同签订之日七7个工作日之内，设备订货前应由中渝公司支付工程费的30%，即3510000元；设备进场后7个工作日之内中渝公司支付工程费的40%，即4680000元；验收合格通电后中渝公司7个工作日内付清全部工程余款3510000元。上述用电工程在黄旭东与诚达公司于2015年2月25日签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》履行期间一直未能正常实施。上述事实有《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》、营业执照、情况说明、诚达公司账户明细、迅极公司账户流水、《都会首站（2、3期）T7酒店供配电安装工程合同》以及当事人的陈述等载卷为凭，本院予以确认。黄旭东当庭提交《重庆市建设工程施工合同》一份，拟证明黄旭东系实际施工人。诚达公司对上述证据不予认可。由于该证据上加盖诚达公司的合同专用章与诚达公司现在使用的合同专用章并不一致，且诚达公司并未认可，其真实性无法确认，不能作为认定本案事实的证据，本院不予采信。黄旭东当庭提交2015年管理费扣款明细，拟证明诚达公司收到工程款后扣除相关费用的金额明细。诚达公司对上述证据的真实性不予认可。由于该证据上未见诚达公司签章确认，且诚达公司并未当庭认可，其真实性无法确认，不能作为认定本案事实的证据，本院不予采信。黄旭东当庭提交2016年4月8日的收据一份，拟证明黄旭东已交清2015年挂靠经营费用。诚达公司对上述证据不予认可。由于该证据上并未见诚达公司签章确认，且诚达公司并未当庭认可，其真实性无法确认，不能作为认定本案事实的证据，本院不予采信。本院认为，黄旭东与诚达公司签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》约定，黄旭东自筹启动资金，独立核算经营成本及收入，自负盈亏，按承包经营期限向诚达公司缴纳承包经营考核费用；诚达公司负责公司资质的完整性及合法性，配合黄旭东提供参加工程投标所需的资质原件备查，对工程施工合同审核后盖章。该协议名为承包经营协议，其实质为挂靠经营合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，黄旭东与诚达公司签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》中约定由诚达公司为黄旭东提供资质原件备查，并在工程施工合同上盖章，黄旭东以诚达公司的名义自行承揽工程，已经违反上述效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，黄旭东与诚达公司在2015年2月25日签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》应为无效合同。黄旭东要求确认上述协议无效的主张符合相关法律规定，及案件查明的事实，本院予以支持。关于退还挂靠经营费用的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……，应当提供证据加以证明……，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，黄旭东与诚达公司签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》中约定，挂靠经营费中的年固定费用为150000元，固定费用在协议签订后一周内，由黄旭东向诚达公司缴纳。黄旭东并未当庭提交证据证明，已向诚达公司交纳了上述150000元固定费用。虽然，黄旭东提交的证据可以证实2015年1月16日南岸交通项目建设有限公司向诚达公司支付1065792.75元工程款；2015年1月20日诚达公司向黄旭东支付工程款715792.75元。但是，黄旭东当庭提交的证据无法证明诚达公司已经扣除150000元挂靠经营费的事实。因此，黄旭东应当承担举证不能的不利法律后果，本院无法确认黄旭东已向诚达公司支付了150000元挂靠经营费。综上，黄旭东要求诚达公司退还其150000元挂靠经营费用的主张与案件查明的事实不相符合，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告黄旭东与被告重庆诚达电力开发有限责任公司于2015年2月25日签订的《重庆诚达电力开发有限责任公司承包经营协议》无效；二、驳回原告黄旭东的其他诉讼请求。本案案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告黄旭东负担1625元，由被告重庆诚达电力开发有限责任公司负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  朱 峰二〇一九年十二月十九日法官助理  刘子龙书 记 员  严从越