重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民终10438号 上诉人（原审被告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地：贵州省黔东南州凯里市文化南路8号。统一社会信用代码91522600215922344K。 法定代表人：唐合权，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何冠尧，贵州兄弟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**顺，男，1971年5月20日出生，汉族，住贵州省雷山县。 委托诉讼代理人：何冠尧，贵州兄弟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凯里经济开发区新朝阳建材租赁站，经营场所：贵州省黔东南州凯里经济开发区建科新型墙体建材公司厂区内，统一社会信用代码92522620MA6EHJWJ41。 经营者：方世祥，男，1953年3月3日出生，汉族，户籍地重庆市璧山区，现住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：尹强（方世祥女婿），男，1977年10月28日出生，汉族，住重庆市壁山区。 原审被告：杨忠前，男，1973年2月28日出生，侗族，住贵州省岑巩县。 上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（以下简称伟业建司）、**顺因与被上诉人凯里经济开发区新朝阳建材租赁站（以下简称新朝阳租赁站）、原审被告杨忠前租赁合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院作出（2019）渝0120民初5576号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人伟业建司、**顺的共同委托诉讼代理人何冠尧、被上诉人新朝阳租赁站的经营者方世祥及委托诉讼代理人尹强到庭参加二审询问。本案现已审理终结。 中通实业建司、**顺上诉请求：1、请求撤销重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初5576号民事判决书，重新作出公正判决；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1、管辖法院错误；协议约定的管辖法院超出了法律给予的选择范围；2、一审审理程序错误，**顺没有收到传票传唤，本案进行缺席审理属于程序违法；3、将李长杰认定为案外人系认定事实错误；4、合同尾部注明的所有在租的钢筋扣件租金标准与事实不符，双方并没在合同中约定；5、对于未退还的材料按照此标准计算租金没有事实及法律依据；6、违约金主张过高；7、被上诉人提供的租赁单据中部分租赁材料不是用于本案涉案工程。 新朝阳租赁站辩称：涉案租赁协议已经就管辖权进行了明确约定，一审法院应向**顺送达了传票，合同签订以公章为准，不清楚李长杰是谁，与对方是什么关系。 杨忠前未到庭发表意见。 新朝阳租赁站向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2017年7月19日签订的《建筑材料设备租赁合同》；2、判令被告立即支付原告计算至2019年6月30日的租金等894114.38元；3、判令被告立即退还原告钢管51647.80米、扣件25268套、顶托2638支、套筒2547个，逾期未退还，则按照合同约定的标准计价赔偿；并从2019年7月1日起按合同约定的租金标准计付租金至材料退清或赔偿清为止；4、判令被告支付原告违约金180000元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月19日，以原告新朝阳租赁站为甲方（出租方）、被告伟业建司第七分公司为乙方（该分公司加盖了印章）、被告**顺、杨忠前以及案外人李长杰为经办人签订了《建筑材料设备租赁合同》。该合同约定被告租用原告的钢管、扣件、顶托、套管等材料用于麻江县迎宾南路廉租房配套基础设施续建工程项目。并约定各种材料租金价格为钢管0.0068元/天/米、扣件0.0053元/天/套、顶托0.035元/天/支、套管0.02元/天/个；维护费钢管18元/吨（260米/吨）、扣件0.1元/套、顶托0.8元/支、套管1元/个；赔偿价值钢管18元/米、十字扣件6.8元/套、直接扣件及活动扣件7.5元/套、顶托25元/支（顶托底板8元/块、顶托螺帽6元/个）、套管15元/个；交货地点为甲方库房即乙方自提货；租金计算从乙方提货之日至归还完为止，每月结算一次，甲方按月提供租金结算单，乙方每月五日前领取上月结算单，并在每月15日前付清上月结算租金等款，如逾期5日未付租金，甲方按未付租金等金额从尚欠日起至支付清时止每天收取千分之三的违约金，并有权提出解除合同，要求乙方支付尚欠租金和退还租赁材料；乙方指定杨忠前为租赁材料的经办人，代表乙方核对租赁材料数量、规格、质量、结算租赁租金及其他费用等的确认。经办人或曾经与经办人一起在租赁材料清单上签字的人，在租赁材料清单上签字后即视为代表乙方确认材料质量完好、租赁数量准确，符合要求，其签字效力等同于乙方前书面指定的经办人，后果由乙方负责；乙方的租赁经办人、工程项目负责人对乙方履行合同义务共负连带担保清偿责任，有共同履行合同的义务，其担保期限与乙方责任同期，从乙方最后一批租赁材料还清后起最低不少于两年；上下车费及堆码费各18元/吨（钢管260米/吨、扣件800套/吨、顶托200支/吨、套管100个/吨）由乙方付给甲方，往返运费由乙方自行负责。 在合同尾部注明：经双方协商一致，从2017年11月1日起，所有在租的钢管租金算0.0083元/天/米、扣件0.0065元/天/套。 合同签订后，被告从2017年4月14日起至2018年8月20日止在原告处共计租用钢管160713.60米、扣件86800套、顶托6014支、套筒3904个；从2017年10月20日起至2019年6月28日止共计退还原告钢管109065.80米、扣件61532套、顶托3376支、套筒1357个。尚有钢管51647.8米、扣件25268套、顶托2638支、套筒2547个至今未退还原告。截止2019年6月30日，被告应支付原告租金、材料维护费、上下车费等共计1234114.38元，被告已支付340000元，尚欠原告894114.38元至今未支付。上述款项及材料，经原告催收未果，故原告诉至一审法院，提出如前诉讼请求。 另查明，原告提交的租用钢管明细表62张中，其中56张均为伟业建司的经办人杨忠前签字确认，其中2张为合同约定的经办人**顺签字确认，另外4张为其他人员签字。在原告提交的租金结算明细表37张中，其中31张均为伟业建司的经办人杨忠前签字确认，并将上述其他人员签字的4张租用钢管明细表注明的材料种类、数量计算在租金结算明细表中予以确认。其余6张被告经办人未签字确认。 再查明，贵州中建伟业建设工程有限责任公司于2018年12月24日变更名称为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司；贵州中建伟业建设工程有限责任公司第七分公司于2019年4月10日变更名称为贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第七分公司。 一审法院认为，原告与被告伟业建司第七分公司于2017年7月19日签订的《建筑材料设备租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效。由于该分公司不具备法人资格，不宜作为诉讼主体，但该分公司在涉案合同的承租方加盖印章，原告有理由相信该分公司有权代表被告伟业建司与原告签订合同。因此，原告主张由伟业建司承担合同责任，符合法律规定，一审法院予以支持；被告**顺、杨忠前作为经办人在涉案合同上签字，根据合同的约定，应对合同乙方即伟业建司的合同义务承担连带担保责任，且在担保期限内。对于原告主张被告**顺、杨忠前承担连带保证责任的诉讼请求一审法院予以支持；对于原告主张解除合同，因被告未按照合同的约定每月支付一次租金，致使原告的合同目的不能实现，已构成根本性违约。根据双方合同的约定，原告有权单方要求解除合同，并要求被告支付尚欠的租金、退还全部租赁材料，一审法院予以支持。 根据原告提交的证据显示，截至2019年6月30日，被告尚欠原告租金、维护费等共计894114.38元未支付原告，尚有钢管51647.8米、扣件25268套、顶托2638支、套筒2547个至今未退还原告，经一审法院审查属实，一审法院予以确认；对于原告主张未退还的材料从2019年7月1日起至材料退还请或赔偿清时止按照合同的约定计算租金的诉讼请求，因被告未退还的材料视为被告继续租用，一审法院予以支持；计算租金截止时间至合同解除之日较为适宜；原告主张的违约金180000元，经核算，低于双方合同约定的违约金标准且不违法法律规定，结合被告所欠租金金额和迟延支付期间，较为合理，一审法院予以支持。 被告伟业建司、**顺、杨忠前经一审法院传票传唤后未到庭应诉，视为其放弃对本案的诉讼权利。 综上所述，本案事实清楚，原告提交的证据比较充分，对于原告的诉讼请求合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原告凯里经济开发区新朝阳建材租赁站于2017年7月19日与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司（第七分公司）签订的《建筑材料设备租赁合同》于本判决生效之日起解除；二、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告凯里经济开发区新朝阳建材租赁站租金、维护费、上下车费、丢失配件赔偿费等共计894114.38元；三、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起三日内退还原告凯里经济开发区新朝阳建材租赁站钢管51647.8米、扣件25268套、顶托2638支、套筒2547个，到期不能退还部分，则按照钢管每米18元、扣件每套6.80元、顶托每支25元、套筒每个15元计价赔偿原告；并从2019年7月1日起至本判决生效之日止，以实际未退还材料数为基数，按照钢管每天每米0.0083元、扣件每天每套0.0065元、顶托每天每支0.035元、套筒每天每个0.02元计算租金给付原告；上述材料赔偿款及租金被告于本判决生效之日起五日内支付原告；四、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告凯里经济开发区新朝阳建材租赁站违约金180000元；五、被告**顺、杨忠前对被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司应承担的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告凯里经济开发区新朝阳建材租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12519.01元（已减半），由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、**顺、杨忠前负担（此款原告已垫交，被告随案款一并给付原告）。 二审中，伟业建司向本院举示证据如下：《外架补充协议》、《建筑工程清包施工合同书》、《钢管脚手架工程承包合同书》复印件，拟证明涉案租赁协议的主体是杨忠前和**顺，伟业建司不是合同的实际主体，不承担合同的权利义务。伟业建司从未向被上诉人支付任何租赁费用，被上诉人也从未要求上诉人支付任何费用；2、本案缺少必要的诉讼参与人李长杰，所以未查明本案基本事实，导致被上诉人将其他工地的钢管使用明细表为依据要求上诉人或相关主体承担责任。新朝阳租赁站未对上述证据的真实性发表意见，但认为上述证据中反映的杨忠前、李长杰与上诉人之间的关系，与被上诉人无关，本案中上诉人伟业建司加盖了公司印章，只认可公章。本院认为，上述证据系复印件，本院无法核实其真实性，本院不予认可。 新朝阳租赁站向本院举示了四张照片，拟证明案涉工程系伟业建司承建。伟业建司、**顺对真实性无异议，但不认可其关联性，伟业建司不是责任主体。本院对四张照片的真实性予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人的上诉请求所涉事实及理由，本院评析如下： 一、关于管辖权的问题。一审中，伟业建司及**顺均未向一审法院就管辖权提出异议，二审中对于上诉人提出的管辖权异议不予审理。 二、关于一审法院是否向上诉人送达了开庭传票，一审法院是否违反了法定程序的问题。一审中，一审法院于2019年7月30日，伟业建司的注册地送达了开庭传票，伟业建司于2019年8月5日签收了开庭传票，并在二审中称其收到了法院寄送的证据材料。一审法院亦向**顺寄送了开庭传票，2019年8月3日由贵州雷山永乐投递作出了退件处理，退件原因为收件人要求退回。经本院在中国邮政速递物流的官方网站上查询，显示为拒收退回。本院认为，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“……受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”，**顺拒收法院专递寄送的开庭传票，应视为已经送达。因此，伟业建司、**顺经本院传票传唤无正当理由拒不出庭，一审法院对本案进行缺席审理，并不违反法定程序，上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予支持。 三、关于案涉租赁协议尾部手写注明“从2017年11月1日起，所有在租的钢管租金算0.083元/天/米、扣件0.065元/天/套”该约定是否系双方协议对合同进行的变更。本案中，新朝阳租赁张举示的《租金结算明细表》中确实从2017年11月1日起对钢管和扣件的租金单价进行了变更，并有经办人杨忠前的签字捺印，而在新朝阳租赁站与伟业建司签订的涉案租赁协议中明确约定乙方指定杨忠前为租赁材料的经办人，代表乙方核对租赁材料数量、规格、质量、结算租赁租金及其他费用的确认。故本院认为，“从2017年11月1日起，所有在租的钢管租金算0.083元/天/米、扣件0.065元/天/套”该约定是对合同进行的变更，是双方真实意思表示，对伟业建司具有拘束力。伟业建司、**顺认为不应按照该标准计算2017年11月1日之后的钢管、扣件租金的上诉理由不成立，本院不予支持。进而伟业建司、**顺认为不应对未退还的材料照此标准计算租金的上诉理由，亦不成立，本院不予支持。 四、关于伟业建司、**顺认为违约金主张过高的问题。伟业建司累计欠付租金894114.38元，违反合同约定，一审法院并未按照以欠付租金为基数日千分之三的标准计算违约金，而是酌情主张了180000元的违约金，较为妥当，本院予以维持。 五、关于上诉人认为李长杰系必须参加诉讼的当事人的问题。本案中，**顺与李长杰在经办人处签字捺印，按照合同约定系对本案债务承担连带担保责任。依据法律规定，对同一债务，没有约定保证份额的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。因此，新朝阳租赁站仅起诉**顺承担连带担保责任，是其对自身权利的处分，李长杰不是本案必须参加诉讼的当事人。上诉人的此项上诉理由，于法无据，本院不予支持。 六、关于上诉人认为部分钢管扣件未用于本案涉案工程的问题。二审中，上诉人未举示证据证明其主张，该上诉理由于法无据，本院不予支持。 综上，伟业建司、**顺的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25038元，由贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、**顺负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 希 审判员 闫信良 审判员 郑 泽 二〇一九年十二月十二日 书记员 刘思含