贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2536号上诉人（原审被告）：上海中新建设劳务有限公司,住所上海市宝山区春和路399号7幢二楼202-203。统一社会信用代码：91310113569583108P。法定代表人：许宏斌，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：欧安康，男，苗族，1972年12月17日生，住贵州省榕江县。委托诉讼代理人：张亚诚、吴铭，贵州金峰律师事务所律师。原审被告：中冶交通建设集团有限公司，住所北京市经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。统一社会信用代码：91110000783950087W。法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。上诉人上海中新建设劳务有限公司（以下简称中新公司）因与被上诉人欧安康、原审被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中新公司上诉请求：撤销一审民事判决或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。1、欧安康与中新公司之间没有合法的工程分包关系，也不存在事实的工程分包关系。中新公司与案外人张向东之间签订有分包协议，共有六条路段，冷衣至故衣是其中一条。欧安康是张向东的下属实际施工人。一审判决武断的认定中新公司与欧安康之间存在分包关系是错误的。2、一审判决对案外人应路长与中新公司的关系没有审查清楚，对欧安康缴纳的保证金的事情没有审查清楚。案外人应路长既不是中新公司的员工，也没有与中新公司签订承包协议。一审武断的认定应路长是中新公司的人员没有事实依据。另外，欧安康的保证金是转账给金正花，既没有转账给应路长，更没有转账给中新公司。该转账流水无法证明该款项就是保证金，不能证明该款项与榕江县通村公路项目有关，更不能证明中新公司收取了该款项。一审判决竟然根据一枚虚假的“办事处”印章就认定中新公司收到了欧安康的保证金，缺乏事实依据和法律依据。欧安康向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带支付原告工程款90000元；二、判令被告中新公司立即退还原告工程保证金50000元；三、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：榕江县交通局作为建设单位，将黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江通村项目承包给中冶公司，中冶公司将其中的部分工程劳务分包给上海宝冶集团有限公司。上海宝冶集团有限公司转包给中新公司后，中新公司又将三江至长岭、冷衣至故衣路段分包给原告施工。原、被告于2017年8月24日签订了《工程施工内部承包协议》、《施工安全管理协议书》，约定被告以22.5元/m2的单价将三江至长岭后半段路面浇筑工程承包给原告。合同甲方是中新公司黔东南项目部，甲方代表张向东，盖“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章，乙方是欧安康、欧安义。2016年8月18日，中新公司榕江项目部机管组的应路长出具盖有“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章的收条，载明“收到欧安康冷衣至故衣保证金50000元”，并载明“归还日期为2016年9月10日”。同日，应路长与欧安康签订了冷衣至故衣的《工程施工内部承包协议》，该协议没有标注地名，但已经施工完毕。2017年11月19日，被告向欧安义账户转款90000元。原告按照协议完成了上述两条公路的工程施工后，于2017年12月20日与中新公司榕江项目部的郑晓明（施工组）、蒋盼盼（财务组）进行了结算，被告应付原告工程款891408元。因被告一直未支付工程尾款，2018年2月7日，中新公司委托上海宝冶集团有限公司（分包人）将工程款4635393.20元代付给熊世国等19名人员，委托付款书注明“付给上述人员的款项视同已付给本公司”。2018年2月13日，榕江县交通局（业主单位）代中冶公司（总包人）支付80%的工程款713126元给原告。经原告多次催收，中新公司又于2019年1月29日向原告支付了88281元。原告遂以中新公司尚欠工程款90000元未付，收取原告50000元的保证金尚未退还为由，诉至该院，要求判令中新公司给付140000元。案经调解未果。同时查明，2016年6月4日，中新公司与张向东签订《贵州省黔东南榕江县通村砼道路工程道路施工内部劳务、机械承包协议》，6.1条标注“甲方代表：陆静忠，职务：项目部经理，代表甲方行使协议约定的权利，履行协议约定的职责，对外协调与总承包方的关系。常务副经理张向东，负责工程施工进度、质量、安全、劳动力组织、机械配备、原材料供应、同时承担合同的经济和法律责任和义务”。根据该协议可以确认，陆静忠和张向东均系中新公司的员工，且为该公司黔东南项目部的领导。中新公司榕江项目部在与下属施工班组签订合同及处理工程相关事务时，大量使用“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，欧安康是没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，原、被告签订的《工程施工内部承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欧安康已履行无效合同完毕，承建的工程也已竣工验收，故中新公司应当向欧安康支付相应工程款。中新公司提出“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处印章系伪造”、“张向东、郑晓明、应路长、蒋盼盼不是中新公司员工”的意见，与本案查明的事实不符，并与中新公司书面委托中冶公司代付工程款给熊世国等19人、中新公司所作“已经付款给欧安康完毕”的辩解意见相互矛盾，不予采纳。张向东作为中新公司项目部负责人之一，对外代表中新公司签订的协议，其权利义务由中新公司承受，无需另行追加为本案被告。中新公司于2017年11月19日，向欧安义账户转款90000元，欧安康认为不属于本案工程款，而是向欧安义借的，与本案无关。欧安康提出中新公司尚欠工程尾款90000元，中新公司不予认可。上述90000元是否属于工程尾款，是双方当事人争议的焦点之一。因欧安义与欧安康均为案涉协议的乙方，合同甲方将部分工程款打入欧安义的账户符合合同约定，亦属正常。欧安康如认为中新公司将工程款打入欧安义账户不妥，则应当举证证明：①原、被告结算时已经扣减该款；②欧安义已经退出案涉工程，并已经向协议甲方报备。欧安康称郑晓明向其谈过，该款系个人之间的债务，与本案无关，亦无证据证明。如果该款是中新公司向欧安义个人借款，显然不合常理。如果是中新公司的工作人员向欧安义的借款，则转款给欧安义的凭据不应该出现在中新公司的财务账上。因欧安康举证不能，对其主张中新公司尚欠其工程款90000元的诉求，不予支持。欧安康要求中新公司返还保证金50000元。保证金系中新公司榕江项目部的应路长收取，盖有中新公司贵州黔东南工程办事处的公章，收款时间是2016年8月18日，约定退款时间为2016年9月10日。该款具有合同履约保证金性质，是为了防止各种不确定性和履约风险并考察中标人有没有经济实力，属于督促交款人履行合同的一种措施。因冷衣至故衣公路，原告与应路长已经签订协议并履行完毕，中新公司应当返还该款。中新公司未提供证据证明该保证金已经返还，原告要求二被告返还，理由成立，予以支持。欧安康要求中冶公司承担连带责任，但中冶公司系案涉合同的总承包人并非转包人，且欧安康并无证据证明中冶公司拖欠中新公司工程款。欧安康要求中冶公司承担连带支付责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海中新建设劳务有限公司自本判决生效之日起十五日内退还欧安康保证金50000元；二、驳回欧安康的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1550元，由欧安康负担950元，上海中新建设劳务有限公司负担600元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，榕江县交通局将黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江通村项目发包给中冶公司，中冶公司将其中的部分工程劳务分包给上海宝冶集团有限公司，上海宝冶集团有限公司将涉案工程项目转包给中新公司。中新公司取得涉案工程项目后，又将涉案工程以内部承包的方式交由案外人张向东组织实施。张向东在实施涉案工程过程中，又将涉案工程中的三江至长岭、冷衣至故衣路段分包给欧安康、欧安义施工，张向东是以中新公司黔东南项目部的名义与欧安康、欧安义签订《工程施工内部承包协议》并加盖有“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章。从中新公司榕江项目部组织结构图看，应路长是机管组的负责人。应路长于2016年8月18日向欧安康收取冷衣至故衣路段工程5万元保证金是以中新公司的名义收取的，并加盖有“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章。欧安康亦按应路长的指示将5万元保证金转账至金正花的账户。对于欧安康、欧安义来说，无论是交付工程保证金，还是签订《工程施工内部承包协议》，再是大部分工程款的取得，欧安康、欧安义均有充分的理由相信将涉案工程分包给欧安康、欧安义的相对人是中新公司，其交付的工程保证金5万元亦是向中新公司交付。欧安康、欧安义对其分包的工程完工后，其诉至法院要求中新公司返还工程保证金5万元，一审判决予以支持有事实和法律依据。综上所述，上海中新建设劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上海中新建设劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十二月十六日法官助理罗安松书记员汪玲