陕西省大荔县人民法院   民事判决书                          (2019)陕0523民初2624号     原告：曾岑成，女，1992年11月2日出生，汉族，农民，住所湖北省襄阳市襄城区，公民身份号码：。   委托诉讼代理人：张晗,陕西稼轩律师事务所律师。   被告：陈继魁，男，1986年4月13日出生，汉族，农民，住所陕西省大荔县，公民身份号码：。   陈继杰，男，1981年XX月XX日出生，汉族，农民，住所陕西省大荔县XX镇XX村XX组XX号，公民身份号码：。   二被告委托诉讼代理人：高举,陕西瑞森律师事务所律师。   原告曾岑成与被告陈继魁、陈继杰、第三人孙伟伟合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。2019年7月4日，原告提出回避申请，本案转至冯村法庭进行审理。2019年9月10日本院公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张晗、被告陈继杰及委托诉讼代理人李小艳到庭参加诉讼，被告陈继魁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。诉讼中孙伟伟申请参加诉讼，本院经审查，通知其作为第三人参加诉讼。2019年11月29日，本院再次公开开庭进行了审理，原被告均未到庭，原告的委托诉讼代理人张晗、二被告委托诉讼代理人高举到庭参加诉讼，第三人孙伟伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告曾岑成向本院提出诉讼请求：1、依法确认原被告的《合伙协议书》已经解除；2、依法判令二被告返还原告退伙应得财产25万元；3、本案诉讼费由二被告全部承担。诉讼中，原告放弃第一项诉讼请求。事实与理由：2016年1月20日原告与二被告签订了合伙协议，约定双方合伙共同经营全球旅拍云南省代理的项目，共同出资、共担风险、共负盈亏；原告出资25万元，占股份15％。该合伙属于个人合伙，合伙人为原、被告三人。协议虽未明确二被告的出资，但按约定，二被告的出资应是142万元。协议签订后，2016年2月4日原告按约定将出资款25万元转至第一被告的个人银行账户。二被告先开展合伙业务，之后原告到云南。从2016年2月到6月，原告参与了合伙项目的经营活动，并按照第一被告的报账记录合伙财务。期间，原告多次催促二被告履行出资义务，但二被告未出资，导致合伙项目无法经营。2016年12月合伙项目的业务停止。2017年8月9日，原告向二被告发出解除合作关系的通知。之后原告向法院起诉要求二被告返还出资款25万元，法院驳回了原告的诉讼请求，但确认原告发出解除通知的行为实属退伙。原被告合伙时，并不知二被告与第三人有合伙，且合伙也与原告无关，因为原被告的合伙协议并未有第三人，只属于原被告三人的个人合伙。原告已经退伙，故原被告应对合伙财产进行清算确定应退还原告的金额。三人合伙期间是从2016年2月到2016年12月。原告离开云南后，二被告没有再开展合伙项目的相关业务，故原告也不认可第一被告记录的支付加盟费及其个人消费支出属于合伙事务的支出；同时第一被告提交的合伙财产资料并没有将二被告应出资的142万作为收入入账，故该财产资料不能作为双方清算的依据。原告提交的2016年2月到6月的合伙账务双方均认可，且之后再无收入与支出，故可作为清算的依据。不计算双方的出资，合伙经营期间未产生合伙共同财产、债权，产生的合伙债务为55758.9元。原告退伙时应按出资比例承担8364元的债务，故二被告应退还原告应得财产241636元。   被告陈继魁、陈继杰辩称，2015年6月10日二被告与第三人签订了合伙人协议，约定三人共同出资70万元加盟由旅拍文化传播(上海)有限公司所建立的全球旅拍互联网平台，购买该平台在云南省的代理权限，并约定了各自的投资款、所占份额、入伙等相关内容。之后三人开展了合伙项目的经营，取得全球旅拍云南省的总代理，但合伙经营一直亏损，期间三人再共同支出了40-50万元。原告是全球旅拍湖北省的总代理，知道三人合伙出资及亏损的情形，但仍想加盟共同经营全球旅拍云南省的代理。三人经过协商后同意原告入伙，并将各自的份额转让一部分给原告，原告出资25万元，占15％的份额。2016年1月20日，三人与原告签订《合伙协议书》，第三人当时未在场故未签名。该协议并不是原告与二被告的合伙，而是原告加入到三人之前的合伙，故合伙人应为原被告及第三人。协议签订后，原告将出资款25万元转入第一被告的账户。之后，原告参与到合伙项目的经营活动。期间因客观原因，合伙经营一直亏损。2016年6月之后原告回湖北，但被告继续开展合伙项目的经营，四人也经常在微信商议合伙的经营。因亏损严重，第一被告垫付了个人资产。2017年8月11日，第一被告收到原告邮寄的《解除合作关系的通知》，原告要求解除合作关系，并要求被告返还其出资的25万元。被告联系原告，但原告末回复，合伙财产也一直未进行清算。二被告与第三人现在还在继续经营合伙的项目。原告退伙时只有合伙经营有盈利，合伙人才能返还原告的出资款。原告知道合伙经营期间一直亏损，即使清算也没有合伙财产，只有合伙债务共同承担。从原告2016年1月20日入伙到2017年8月11日退伙，合伙期间的收入为439925元（包含原告的出资款额25万元），2016年的支出为998724.43元，2017年支出为60920.8元，亏损为619720.23元。2017年12月18日原告起诉至法院，主张出资25万元是原被告合伙用来开设公司的，但公司未成立，故要求二被告返还其出资款25万元。法院经过审理，依法驳回了原告的诉讼请求。陕西省高级人民法院已生效的裁定书也明确原告发出解除合作关系通知的行为实质属于退伙，至此原被告之间所签订的《合伙协议书》中关于原告的民事权利义务终止。原告在未清算的情形下要求被告退还25万元出资款没有事实依据。原告现再次起诉，前诉的诉讼请求是要求被告返还25万元及其资金占用费，本诉的诉讼请求是要求被告返还退伙应得财产25万元，两次诉讼的诉讼请求一致；两次诉讼的诉讼标的都是合伙法律关系，诉讼理由均是其已经退伙，要求返还25万元出资款；两次诉讼的当事人相同；前诉之所以驳回原告的诉讼请求是因为前诉已经认定合伙处于亏损状态，退伙后无财产可分；本诉中原告也没有新的证据可以证明原告退伙时有财产分配，故原告提起的本次诉讼是在否定前诉的裁判结果，属于重复起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，法院应当驳回原告的起诉。   第三人孙伟伟述称，2015年6月10日第三人与二被告约定共同出资70万元支付给全球旅拍总部，加盟成为全球旅拍在云南省的代理。协议书签订后，三人取得代理权，在运营、招商、销售期间又共同投入了50多万元。因全球旅拍总部推广等原因，全国各省代理均未收回成本并盈利，但三人经营的云南省代理在行业中获得好评。 2016年初第一被告提出原告想投资入股云南省的代理项目。三人商议后一致同意原告出资25万元购买三人各5%的股份。2016年1月20日，原被告签订《合伙协议书》，原告占合伙份额的15%，成为新加入的合伙人。第三人当时在外地，因此没有在协议书的丙方处签名。之后四人建立了微信群，共同商议合伙项目的经营，并进行了分工。第二被告住院后，原告与第一被告共同负责运营、销售、招商等，合伙财务由原告负责。四人合伙期间，因开发市场需要合伙购买了一辆车。因总部承诺未落实、同行竞争等客观因素，合伙严重亏损。2016年6月原告未和三人商议就突然回了湖北，三人在云南继续经营合伙的项目，期间也产生了很多支出的费用，第一被告负责合伙的财务。2017年7月左右二被告收到原告发来的律师函。三人虽努力，但合伙一直亏损，合伙财务也未进行过清算。原告在明知合伙经营的项目有风险性和前期已经亏损的前提下主动投资入伙，现因客观原因合伙失败，原告却以其记录的财务作为清算依据，要求其他合伙人退还其出资款不合理也不具法律依据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交证据，被告对原告记录的账单真实性有异议，对其他证据的真实性均无异议，但被告提交的证据包含原告记录账单，故本院对原告提交证据的真实性均予以认定。被告提交的证据，原告对协议、微信记录截图、发票、车辆购买保养等相关票据、差旅费支出的真实性不认可，对其他证据的真实性无异议，原告没有提供证据足以反驳被告证据不真实，故本院对被告提交的证据的真实性予以认定。原告提交的工商信息、代理授权书、加盟协议议，与本案没有关联，故不作为认定案件事实的依据；原告记录的账单，被告记账的凭证、车辆购买保养等相关票据、差旅费支出、旅拍公司的发票，因双方均不认可为合伙期间的清算账务，故该部分证据不作为认定案件事实的依据；原被告提交的其余的证据来源合法，客观真实，与本案相关联，故可以作为认定案件事实的依据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年二被告与第三人协商共同出资购买加盟全球旅拍云南省的代理权，6月10日双方签订了合伙人协议。原告是全球旅拍湖北省总代理。2016年经过协商，原告自愿出资25万元加入到全球旅拍云南省总代理的项目，占15%的份额，原告与二被告签订了合伙协议书，并约定合伙人有退伙的权利。协议签订后原告将25万元转入第一被告的个人账户。2016年2月到6月，原告在云南共同经营合伙的项目，原告负责合伙财务记录。7月原告离开云南后，合伙项目继续经营，第一被告负责管理合伙财务。期间，原告与二被告、第三人曾建立微信群讨论经营的事项。2017年8月9日原告向被告邮寄了解除合作关系的通知，11日被告收到。之后原告以第一被告收到其出资款25万元后未按约定进行公司的设立等相关事宜为由，起诉本院要求二被告退还原告人民币25万元及资金占有损失。2018年1月2日本院受理该案，经过审理，作出 (2018)陕0523民初50号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服判决提起上诉，陕西省渭南市中级人民法院经过审理作出(2018)陕05民终931号民事判决书，判决驳回原告的上诉，维持原判。原告不服判决申请再审，陕西省高级人民法院经过审查，作出(2018)陕民申2481号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请，但裁定书载明原告可另行主张要求对合伙经营期间的财产进行清算，以确定应退还的数额。2019年10月16日，第二被告的委托诉讼代理人由李小艳变更为高举。   因双方在诉讼前对于合伙经营期间的财产未进行清算。诉讼中，本院组织双方对合伙财产进行清算，但双方对于合伙经营期间的账务均不认可，故清算未能进行。   本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告之间签署的合伙协议是双方真实意思表示，原告根据协议投入资金的行为属于合伙（入伙）行为。合伙人退伙应对合伙财产进行分割。原告在合伙经营期间退伙，合伙人应当对合伙的财产进行清算，以确定原告应得的财产份额。合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原告提出退伙后，与其他合伙人并没有达成退伙协议，也没有进行对合伙财产进行清算，故原告要求二被告返还其退伙时应分得财产25万元没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原告退伙应分的财产上次诉讼并未涉及处理，故被告主张本次诉讼构成重复起诉的辩称本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第五十二条、第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决如下：   驳回原告曾岑成的诉讼请求。  案件受理费5050元，由原告曾岑成承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。         审  判  长    王 艳 妮   人 民 陪 审 员    强 学 军   人 民 陪 审 员    薛 占 涛       二0一九年十二月二十五日     书  记  员    董  培