山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8001号 上诉人（原审原告）：临沭县东欣矿业有限公司，住所地山东省临沂市临沭县玉山镇苍盛社区。 法定代表人：孟祥耀，经理。 委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：李增华，男，1963年10月14日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：李敬道，山东法未然律师事务所律师。 上诉人临沭县东欣矿业有限公司因与上诉人李增华合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沭县东欣矿业有限公司委托诉讼代理人孔房林、上诉人李增华及其委托诉讼代理人李敬道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人临沭县欣矿业有限公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实，撤销一审法院判决中被上诉人李增华已向上诉人交付“临工”30型装载机，改判被上诉人李增华向上诉人返还装载机价款19.6万元，或者判决装载机折价4.6万元交付上诉人，迟延五年交付造成的损失15万元由被上诉人赔偿上诉人。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人李增华已向上诉人交付“临工”30型装载机，与客观事实不符。上诉人与李增华采矿权转让合同签订时间系2014年8月份，但李增华未按合同约定履行义务，未将涉案临工30装载机、破碎机两台、四不像车一辆交付上诉人，直至2019年7月10日上诉人提起诉讼后至法院开庭前一天，才将一辆破旧的铲车停放在一个荒芜的院落里。李增华没有向上诉人交付涉案装载机，上诉人也没有接受涉案装载机。一审认定涉案装载机已交付上诉人没有任何事实根据。二、李增华迟延履行债务，给上诉人造成巨大经济损失，上诉人要求李增华交付价值50万元采矿设备，或者返还采矿设备价值50万元符合客观事实，亦符合法律规定。涉案临工30装载机五年前是一台新车，当时的价款约19.6万元。时隔五年之久，李增华才将一台破旧的基本没有利用价值的铲车悄无声息的停放在一个不在上诉人管辖范围内的院落里，且上诉人也不知情，显然根本谈不上交付。涉案装载机被李增华使用了五年，自然损耗不低于15万元。涉案装载机如果出租给他人使用，年收入租金不低于8万元。根据民事活动应遵循公平合理、等价有偿原则，李增华应对其迟延交付期间给上诉人造成的损失进行补偿。故上诉人要求李增华按当时的财产价值返还50万元，或者交付价值50万元的采矿设备符合客观事实，亦符合法律规定。综上所述，一审法院认定涉案临工30装载机已交付上诉人违背客观事实，没有判决李增华交付19.6万元设备价款，或者对迟延五年交付给上诉人造成的损失进行合理计算，判决显失公平公正。故向二审法院提起上诉，请求二审法院查明案件事实，依法作出公正的裁判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人李增华辩称，一审中所谓的七五合同并未实际履行，已被新合同所代替，涉案物品一直在东欣矿业公司处，新合同已在临沭县国土资源局备案，其合同中明确约定不存在涉案物品，请二审法院驳回东欣矿业公司的上诉请求。 上诉人李增华上诉请求：一、依法撤销（2019）鲁1329民初3956号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审答辩请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，从而导致判决结果错误。一、一审认定“现李增华将‘临工’牌装载机一台在原告起诉后开到原告公司，应视为交付”，即因该装载机已经在被上诉人临沭县欣矿业有限公司院内的场地上，才“应视为交付”，那么，就在该装载机旁边已经锈烂了的四不像一台，这个都在李晓东、孟宪杰已经受让的石子厂内5年多了，怎能说还没有交付。换句话说，东欣矿业公司起诉后开到他们“家里”的装载机都“交付”了，四不像这个东西都放在李晓东、孟宪杰“家里”5年了，怎么还要再交接一次。二、上诉人在20019年7月23日用特快专递给一审法院寄去的证据，进一涉证实李晓东所诉不实：涉案四不像和装载机都还在他们所买矿产院内，所诉碎石机早在2014年就被其卖掉，李晓东、孟宪杰随时可以开走他们的四不像和装载机，之所以没有开走这些机械，最关键的是李晓东欠上诉人150万元购矿款，才没有开走。三、涉案增华石材厂在李晓东、孟宪杰受让后不久，就因政策不允许继续开采，才出现他们欠150万元转让金不予给付，才出现他们第一次卖机械，包括三一挖掘机一台（没诉也就没调查价格）、碎石机两台（每台2万元），变压器一台（7500元）。综上，一审法院完全依据东欣矿业公司所诉主张作出的民事判决，有失公平公正，应该得到纠正。故请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审答辩请求，还事实公道，还法律公平、公正。 被上诉人临沭县欣矿业有限公司辩称，李增华的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。涉案先后两个合同，存在一个承继关系，是连续的合同，双方并没有否定第一份合同，李增华在法院庭审过程中，一直主张除临工装载机没有交付我公司，其他的都已交付，该事实足以说明李增华对第一份合同是明确予以认可的。至于东欣公司所主张的未交付的矿产设备，李增华仅承认装载机没有交付，根据谁主张谁举证的诉讼原则，李增华应承担已向东欣公司交付涉案争议矿产设备的举证责任。 临沭县欣矿业有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令李增华交付价值50万元的采矿设备，或者给付东欣矿业公司采矿设备价款50万元。 一审法院认定事实：东欣矿业公司成立于2014年9月16日。2018年9月29日，本案被告李增华以本案原告东欣矿业公司和东欣矿业的股东案外人田杰、孟宪杰、张志华为被告诉至法院，请求东欣矿业公司和田杰、孟宪杰、张志华给付拖欠的转让金150万元及利息。 法院于2018年12月26日作出（2018）鲁1329民初6061号民事判决，判决东欣矿业公司于判决生效后给付李增华采矿权转让款150万元及逾期利息28.90万元，并驳回了东欣矿业公司的其他诉讼请求。东欣矿业公司不服上述判决，并在法定期限内上诉于临沂市中级人民法院。在案件审理过程中，经临沂市中级人民法院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：上诉人东欣矿业公司于2019年6月11日前一次性支付被上诉人李增华1700000元，如逾期未履行，双方同意按原审判决执行；二、关于设备交付问题双方另行主张；……。 （2018）鲁1329民初6061号民事判决书中查明：2014年7月5日，李增华（合同甲方）与案外人孟宪杰与李晓东（合同乙方）签订石矿转让协议书，协议约定：李增华将位于石矿一处、石子厂一处、“三一”挖掘机（215-9）一台、“临工”30型装载机一台、碎石机两台、四不像一台及一切辅助设施和所有资产转让给乙方。 2014年8月12日，田杰、孟宪杰、张志华以拟设立的东欣矿业公司的名义（合同乙方）与李增华和临沭县李增华采石场（合同甲方）签订采矿权转让合同，约定甲方将临沭县玉山镇西朱仓采石场四块段中块段一的采矿权以350万元的价格转让给乙方。合同第2.1条约定，甲方应将采矿许可证规定的全部采矿区块的采矿权、矿山资产一次性转让，甲方和乙方在签订书面转让合同后共同向临沭县国土资源局申报。 在（2018）鲁1329民初6061号案件中，田杰、孟宪杰、张志华、东欣矿业即表示签订合同后，李增华没有履行相应的合同义务，没有将装载机一台、碎石机两台、四不像车一台等矿山设备交付。对于矿山资产交付问题，因田杰、孟宪杰、张志华、东欣矿业未在该案件中提起反诉，因此该案未作处理。 本案庭审中，李增华辩称已经完成交付义务，并提供手机拍摄照片主张东欣矿业公司所诉讼的矿产均已交付，碎石机被案外人李晓东卖掉。李增华表示手机照片拍摄时间是2019年7月14日，拍摄地点在卖给李晓东和孟宪杰的地块上。东欣矿业公司质证称该图片拍摄于李增华采石场，不能证实已经向东欣矿业公司进行了交付。另东欣矿业公司表示照片显示的设备位于其购买的采矿区内，但设备所有人不清楚，其已经将矿区转移给他人。 经法院去临沭县欣石材厂现场勘验，勘验现场如下：在东欣石材厂的西南门有一大型石块阻碍通行，石块的外侧有明显的轮胎压痕，路上青草被压坏。“山东临工”牌装载机一台位于厂区里侧，装载机的标牌显示：生产于2013年、发动机型号YC6B125-T21。现东欣石材厂负责人表示，该机械以前没有，不是其公司所有的财产，最近两三天才被人开过来。 另查明，（2018）鲁1329民初6061号案件中李增华自行陈述未将矿山资产中的铲车一辆交付。 另对于矿产设备价值，东欣矿业公司表示本案争议资产价值40.6万元，其中装载机19.6万元，碎石机两台一共20万元，四不像车1万元。对于上述价值，李增华不予认可，表示当时上述设备并未折价，是与矿产一并处置的。东欣矿业公司未提供证据证实设备价值。 一审法院认为，本案的争议焦点1、原告的诉讼主体是否适格；2、李增华是否履行了协议中所约定的交付“临工”30型装载机一台、碎石机两台、四不像车一辆的义务。关于焦点1，2014年7月5日田杰、孟宪杰、张志华以拟设立的东欣矿业的名义与原告签订采矿权转让合同，现东欣矿业已成立，并取得采矿权，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”的规定，原告的诉讼主体是适格的。 关于焦点2，根据《民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中交付矿产设备是李增华应当履行的义务，故应当由李增华承担证明已经交付设备的义务。李增华辩称已经完成交付义务，并提供手机拍摄照片为证。但根据法院现场勘验查明的事实，李增华提供的证据并不能证实其已经完成了交付义务。李增华应当承担继续履行交付矿产设备的义务。由于“临工”牌装载机的生产日期、发动机编号均未明确载明，现李增华将“临工”牌装载机一台在原告诉讼后开到原告公司，应视为交付；但李增华主张碎石机被原告的股东卖掉，李增华不能就其主张提供证据证实。李增华未按合同约定交付机械，李增华违反了诚实信用的原则。由于碎石机、四不像车已不能交付，且对于上述设备的价格在合同中没有载明，因此李增华应按原告主张的价款向原告支付机械折价。 依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款,《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：李增华于本判决生效后十日内向东欣矿业公司交付“临工”30型装载机一台（已交付）、支付折款21万元（碎石机两台每台10万元、四不像车一台折款1万元）。案件受理费8800元，减半收取4400元，由李增华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李增华提供证据1、从临工集团复印的增值税发票两份。证明涉案装载机购买时价格为169000元。证据2、浙江武精机器制造有限公司于2007年9月25日出具的发票、合格证、产品保修卡。证明涉案破碎机当时的购买价格为65000元。证据3、袁某出具的证明一份。证明袁某从李晓东处购买碎石机两台，价格分别为20000元。证据4、临沭天乙法律服务所李华林与孙浩、胡光明等人的录音材料。证明涉案碎石机与四不像一直在东欣公司处，并且一直使用。孙浩名为东欣公司的承包人，实为合伙人之一，胡光明系东欣公司管理人员。证据5、一审勘察现场时李增华拍摄的现场照片。证明四不像就在东欣矿业处。上诉人临沭县欣矿业有限公司对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为李增华在本案一审判决前存放在上诉人公司院内的装载机型号与该证据不符。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据不属新证据，该证据上的破碎机与涉案合同中破碎机不一致。对证据3，认为其不属新证据，且内容与客观事实严重不符，完全不属实，不应采信。对证据4，认为不属新证据，李华林不是法律工作者，临沭天乙法律服务所没有在省司法厅注册，胡光明原系东欣公司职工，但因侵占公司财产被公司解聘，与公司存有利害关系，该证据不属实。对证据5，该车在此处属实，但经当时法官询问，该车并不是东欣公司的车，也不是涉案合同中的车辆，而是另一公司的车辆。本院经审查认为，上述证据1、证据2系书面原始证据，证据5系现场照片，来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。对证据3、证据4的真实性、合法性及关联性，应结合当事人陈述、本案案情及相关证据规则，综合予以考虑。 二审查明，涉案“临工”30型装载机购买于2013年7月17日，购买时价格为169000元；涉案碎石机购买于2007年9月25日，购买时每台价格为65000元。另查明，在上诉人临沭县欣矿业有限公司院内，存放已生锈的四不像车一台。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人李增华与案外人孟宪杰、李晓东于2014年7月5日签订石矿转让协议，约定李增华将位于石矿一处、石子厂一处、“三一”挖掘机（215-9）一台、“临工”30型装载机一台、碎石机两台、四不像一台及一切辅助设施和所有资产转让给李晓东。2014年8月12日，案外人田杰、孟宪杰、张志华以拟设立的上诉人临沭县欣矿业有限公司名义与李增华和临沭县李增华采石场签订采矿权转让合同，约定李增华和临沭县李增华采石场将临沭县玉山镇西朱仓采石场四块段中块段一的采矿权以350万元的价格转让给临沭县欣矿业有限公司。上述石矿转让协议和采矿权转让合同在内容上具有关联性，在时间上具有连续性，且双方并未明确废除上述第一份石矿转让协议的效力。结合李增华一、二审中皆主张其已将该石矿转让协议中约定的机械设备交付给临沭县欣矿业有限公司的陈述，应认定该石矿转让协议对李增华具有法律约束力，李增华应履行协议约定的义务，将该石矿转让协议约定的机械设备交付给临沭县欣矿业有限公司。 在一审法院（2018）鲁1329民初6061号案件审理过程中，上诉人李增华自行陈述未将矿山资产中的铲车一辆交付给上诉人临沭县欣矿业有限公司，二审庭审中，李增华对此亦明确予以认可，并陈述该铲车即为涉案“临工”30型装载机。一审法院审理过程中，一审法院审判人员曾到临沭县欣石材厂现场勘验，勘验现场情况为“在东欣石材厂的西南门有一大型石块阻碍通行，石块的外侧有明显的轮胎压痕，路上青草被压坏。‘山东临工’牌装载机一台位于厂区里侧，装载机的标牌显示：生产于2013年、发动机型号YC6B125-T21”。勘验现场有明显的轮胎压痕，路上青草被压坏，说明该“山东临工”牌装载机系不久前开到现场。结合当事人陈述、本案案情，应认定临沭县欣矿业有限公司主张直至2019年7月10日其提起本案诉讼后，李增华才将涉案“临工”30型装载机停放在其公司处，其主张具有高度盖然性，依据相关证据规则，对临沭县欣矿业有限公司的该主张，依法应予支持。涉案“临工”30型装载机购买于2013年7月17日，购买时价格为169000元，李增华应于2014年7月5日签订石矿转让协议后交付，至协议约定交付时仅使用一年，按每年折旧10%计算，该“临工”30型装载机价值为152100元。李增华直至2019年7月才将该“临工”30型装载机交付给临沭县欣矿业有限公司，时间跨越5年，按每年折旧10%计算，5年折旧价值为84500元（169000元×50%＝84500元）。对该84500元折旧损失，李增华应予支付。 上诉人李增华主张其以将涉案两台碎石机交付给上诉人临沭县欣矿业有限公司，临沭县欣矿业有限公司对此不予认可。二审中，李增华提供证人袁某出具的书面证人证言及临沭天乙法律服务所李华林与孙浩、胡光明等人的录音材料，证明涉案两台碎石机一直在临沭县欣矿业有限公司处并一直使用，袁某从李晓东处购买该两台碎石机。临沭县欣矿业有限公司对上述证据不予认可，且证人袁某未出庭作证，录音材料无其他有效证据予以佐证。故李增华仅以上述证据证明其已履行涉案两台碎石机的交付义务，证据不足。按日常生活经验法则，李增华主张其已交付涉案两台碎石机，应提供收条、收据等相关交付凭证，但其却未能提供。综上，一审认定李增华未交付涉案两台碎石机，认定事实并无不当。涉案碎石机购买于2007年9月25日，购买时每台价格为65000元，李增华应于2014年7月5日签订石矿转让协议后交付，至协议约定交付时已使用6年半有余，按每年折旧10%计算，该碎石机价值为22750元（65000元×35%＝22750元），两台碎石机合计价值为45500元。对该45500元折价款，李增华应予支付。 上诉人李增华提供的一审法院勘察现场时其拍摄的现场照片，显示在上诉人临沭县欣矿业有限公司院内，存放着已生锈的四不像车一台。临沭县欣矿业有限公司院对其院内存放该四不像车的事实予以认可，其虽主张该四不像不是其公司的车辆，也不是涉案四不像车，而是其他公司的车辆，但未提供证据予以证实。根据上述现场拍摄照片，结合当事人陈述、本案案情，应认定李增华主张其已交付涉案四不像车，其主张具有高度盖然性，对其该主张，依法应予支持。临沭县欣矿业有限公司主张李增华未交付涉案四不像车，应支付折价款1万元，对其该主张，应不予支持。 综上所述，上诉人临沭县欣矿业有限公司、上诉人李增华的上诉请求皆部分成立，对成立的部分，予以支持；其他部分，予以驳回；一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款规定，判决如下： 一、变更临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3956号民事判决内容为：上诉人李增华于本判决生效后十日内向上诉人临沭县欣矿业有限公司交付“临工”30型装载机一台（已交付）、四不像车一台（已交付）、支付折价款45500元（碎石机两台每台22750元）； 二、上诉人李增华于本判决生效后十日内向上诉人临沭县欣矿业有限公司支付“临工”30型装载机迟延交付的折旧损失84500元； 三、驳回上诉人临沭县欣矿业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由上诉人李增华负担。二审案件受理费8800元，由上诉人临沭县欣矿业有限公司、上诉人李增华均担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月二十三日 书记员  李 楠