文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民再39号抗诉机关：重庆市人民检察院第三分院。申诉人（一审被告）：陶刚，男，1967年9月17日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。申诉人：（一审被告）：重庆福丹环保建材有限公司，住所地重庆市垫江县五洞镇卧龙村六组，统一社会信用代码91500231072324784P。法定代表人：陶刚，该公司执行董事。上列二申诉人共同的委托诉讼代理人：杨国权，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告）：吕兆可，男，1946年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：余水清，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯莉丹，北京盈科（重庆）律师事务所律师。申诉人陶刚、重庆福丹环保建材有限公司（以下简称福丹公司）因与被申诉人吕兆可民间借贷纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2018年4月20日作出（2017）0231民初4370号民事判决。该判决生效后，因陶刚、福丹公司不服，向本院申请再审，本院于2018年9月18日作出（2018）渝03民申52号民事裁定，裁定驳回陶刚、福丹公司的再审申请。陶刚、福丹公司仍不服，向重庆市垫江县人民检察院申请监督，该院提请重庆市人民检察院第三分院抗诉。重庆市人民检察院第三分院于2019年5月28日以渝检三分院四部民监[2019]024号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年7月29日作出（2019）渝03民抗17号民事裁定，裁定：本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官谭山出庭履行职务，申诉人陶刚及其与福丹公司共同的委托诉讼代理人杨国权、被申诉人吕兆可的委托诉讼代理人余水清、侯莉丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院第三分院抗诉认为，重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初4370号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：1.陶刚、陶克明以及吕远梅三方于2015年10月30日签订的关于债权转让的协议与吕兆可无关，有新证据证明签订该协议时吕兆可并不知情。2.有新证据证明2013年7月3日吕远梅转账给陶刚200万元中有50万元和2013年8月15日吕远梅给陶刚转账50万元两笔款项并非来源于吕兆可，法院认定这两笔款项系吕兆可通过其女吕远梅借给陶刚和福丹公司的借款本金缺乏证据证明。吕远梅与吕兆可为父女关系，又是福丹公司的会计。吕远梅与陶刚之间相互转账频繁。原判据此认定吕兆可和吕远梅之间存在口头的委托代理关系缺乏证据证明。陶刚、福丹公司称，请求撤销重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初4370号民事判决，驳回吕兆可的诉讼请求。事实和理由：1.陶刚于2014年6月1日给吕兆可出具的借条149万元，但民间借贷并未实际履行，主要目的是吕兆可用于他对外追债的债权人的合理推辞。2.吕远梅与陶刚、福丹公司经济来往频繁，吕远梅在2013年7月3日至2014年5月30日期间，一共向陶刚转款570万元，而陶刚、福丹公司在2013年7月10日至2014年5月30日期间共计向吕远梅转款622万元。吕远梅在2014年6月4日至2016年7月26日期间，向陶刚转款共计75.4万元，陶刚在2014年8月23日至2016年6月1日向吕远梅转款共计138.5万元。由此证明吕远梅不当得利196.1万元，也证明陶刚与吕兆可之间没有产生事实和法律意义上的民间借贷关系。为查清案情，原审判决漏列吕远梅为本案第三人。原审判决审判程序违法。3.原判决认定吕兆可已支付100万元给陶刚的基本事实缺乏证据证明。结合双方的经济往来情况，即使吕兆可对陶刚、福丹公司享有100万元债权，陶刚、福丹公司也于2014年5月30日已还清。4.原审认定福丹公司2014年5月30日偿还借款80万元事实错误，吕远梅于2014年6月4日转账给陶刚50万元，福丹公司30万元共计80万元，所以该款项并非偿还借款。5.案涉三方协议约定，陶刚对陶克明享有的80万元债权转让给吕远梅，该三方协议与吕兆可无关，不能据此认定吕兆可与陶刚、福丹公司借款关系的成立。吕兆可辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。事实和理由：1.本案并未超过诉讼时效，吕远梅有多重身份，既可以代表家人吕兆可，也可以代表福丹公司，在签订案涉三方协议时，吕远梅正是代表吕兆可受让陶刚对陶克明的债权，构成家事代理也构成隐名代理。2.2013年7月3日吕远梅转给陶刚的200万元中有50万元，以及2013年8月15日吕远梅转给陶刚的50万元是否来源于吕兆可，不是本案借贷关系成立的必要条件。3.2014年6月1日，陶刚向吕兆可出具的借条真实有效，也实际在履行，双方借贷关系成立。4.民事抗诉申请书中的经济来往并非全部，仅是列举了其中的一部分，不能作为认定本案事实的依据。5.陶刚庭审中举示的对私客户账户明细不属于新证据，且其与案外人汪道华的转款与本案无关，不应采纳。吕兆可向一审法院起诉请求：请求判令陶刚、福丹公司偿还借款100万元及利息（从借款之日起按月利率3%计算至2015年6月11日止的利息陶刚、福丹公司已支付，利息从2015年6月12日起以100万元为本金按月息2分支付利息至付清时止）。事实和理由：2014年6月1日，陶刚、福丹公司向吕兆可出具借条一张。借条出具后，陶刚、福丹公司先后累计还款68.5万元，按照月利率3%计算，陶刚、福丹公司仅支付了截止到2015年6月11日的利息。一审法院认定事实：吕兆可之女吕远梅系福丹公司会计。案外人陶克明原系福丹公司原法定代表人，现系梁平县梁山镇如意碎石厂的法定代表人。2013年7月，吕远梅为福丹公司公司代办注册，陶刚因缺少资金注册成立福丹公司，向吕兆可借款100万元。2013年7月3日，吕远梅转账200万元给陶刚为其注册公司所用，其中转款50万元系吕兆可通过其女吕远梅借给陶刚、福丹公司的借款本金，同年8月15日，吕远梅向陶刚转款50万元，该款系吕兆可通过其女吕远梅借给陶刚、福丹公司的借款本金。2014年5月30日福丹公司分别向吕兆可还款50万元、30万元，共计80万元。尚欠吕兆可借款20万元。同年6月1日，陶刚向吕兆可出具借条一份：借条载明“今借到吕兆可现金壹佰肆拾玖万元整（小写149万元），月息3分，按月付息，半年内连本息付清。福丹公司借款人陶刚2014年6月1日”。借条出具后，同年6月4日，吕远梅分别通过中国农业银行转款支付给陶刚50万元、转款支付给福丹公司30万元，共计80万元。2015年10月30日，陶刚与案外人陶克明、吕远梅签订三方协议，约定将陶刚对案外人陶克明的80万元债权转让给吕远梅，让案外人陶克明直接向吕远梅支付80万元。2016年3月21日，梁平县梁山镇如意碎石厂通过中国建设银行向吕远梅实际控制的垫江县金桥财务有限公司转款50万元，2016年5月25日、同年7月6日、同年7月7日、同年9月10日、同年12月13日、2017年1月3日、同年1月4日、同年1月25日，案外人陶克明之妻石芳婕通过重庆农村商业银行分别转款多笔共计30万元给吕远梅。至此，案外人陶克明已经支付给了吕远梅共计80万元。在此期间，2016年5月31日、同年6月1日，陶刚通过重庆农村商业银行转款8000元、2000元，共计1万元给吕远梅。2016年3月22日，吕远梅通过中国农业银行转款5万元给陶刚；2016年5月25日（二次）、同年5月31日、同年7月26日、2017年1月4日，吕远梅通过重庆农村商业银行四次转款共计7.5万元给陶刚。后经吕兆可催收未果，遂诉至法院，诉请如前。诉讼中，吕兆可称，吕远梅另行现金支付给了陶刚5000元，但未提供充分的证据予以证明。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有：一、吕兆可是否履行了借款的支付义务?二、陶刚、福丹公司已累计偿还吕兆可金额是多少？三、吕兆可对本案的诉讼是否已过诉讼时效？关于争议焦点一，吕兆可是否履行了借款的支付义务问题，原审法院认为，吕兆可虽未书面委托其女吕远梅代其向陶刚、福丹公司支付100万元借款，吕兆可亦未直接支付借款给陶刚、福丹公司，但结合福丹公司于2014年5月30日两次转款共计80万元给吕兆可，并备注该款用途为还款，可以认定吕兆可与吕远梅之间存在口头的委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条之规定，吕兆可与吕远梅之间的委托代理关系合法有效，吕远梅已经分两次代吕兆可向陶刚、福丹公司支付了100万元借款，那么吕兆可在陶刚、福丹公司出具借条之前就已经履行了借款的支付义务。吕兆可与陶刚、福丹公司之间存在民间借贷关系。虽吕兆可支付了借款100万元给陶刚后，福丹公司于2014年5月30日偿还了借款80万元，尚欠吕兆可借款20万元，陶刚、福丹公司于2014年6月1日向吕兆可出具了借款149万元的借条，但陶刚、福丹公司出具借条后，陶刚、福丹公司未收回该借条，亦未主张撤销该借条，陶刚、福丹公司应知道出具借条的法律后果，鉴于前述理由，吕远梅于2014年6月4日通过中国农业银行分别转款支付给陶刚50万元、转款支付给福丹公司30万元，共计80万元。应为吕兆可委托吕远梅向陶刚、福丹公司支付的借款。至此，陶刚、福丹公司共计向吕兆可借款100万元，且已经履行了支付义务。故对陶刚、福丹公司抗辩主张吕兆可未履行借款的支付义务，吕兆可与陶刚、福丹公司之间不存在民间借贷关系，原审法院不予采纳。关于争议焦点二，陶刚、福丹公司已累计偿还吕兆可金额是多少的问题，该院认为，2015年10月30日，经陶刚、案外人陶克明以及吕远梅三方协议约定，将陶刚对陶克明享有的债权80万元转让给吕远梅，该协议合法有效，吕兆可亦认可转让给吕远梅的债权实际系转让给吕兆可的债权，即2015年10月30日，陶刚用其债权偿还了吕兆可80万元。吕兆可亦举示了证据5、6，证明案外人陶克明已累计支付给吕远梅80万元，2016年5月31日、同年6月1日，陶刚共计支付给了吕远梅1万元后，吕兆可亦认可该1万元系陶刚偿还给吕兆可的借款，故陶刚、福丹公司已经偿还给了吕兆可共计81万元。虽在此期间，吕远梅支付给了陶刚共计12.5万元，由于吕兆可与陶刚、福丹公司之间未订立新的借款合同，吕兆可亦未举示充分的证据证明吕远梅支付给陶刚的12.5万元系陶刚、福丹公司向吕兆可的借款，另，吕兆可主张吕远梅以现金方式支付给陶刚5000元，应为陶刚向吕兆可的借款，亦未举示相应的证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。故原审法院依法认定陶刚、福丹公司偿还了吕兆可共计81万元。关于争议焦点三，吕兆可对本案的诉讼是否已过诉讼时效的问题，原审法院认为，由于陶刚、福丹公司于2014年6月1日向吕兆可出具借条，双方约定还款期限为半年，即该借款应于2014年12月31日到期，其诉讼时效从2014年12月31日起计算，又因陶刚于2015年10月30日将其在案外人陶克明处的债权转让给吕兆可，抵偿其在吕兆可处的部分债务，可以证明吕兆可于2015年10月30日仍在向陶刚、福丹公司主张权利，吕兆可的诉讼时效应从2015年10月31止起计算，至《中华人民共和国民法总则》实施之日止未满二年，其诉讼时效应为三年。故吕兆可于2017年11月21日向原审法院起诉时，并未超过诉讼时效，故对陶刚抗辩主张吕兆可对本案的诉讼已过诉讼时效，原审法院不予采纳。关于吕兆可主张的利息问题，原审法院认为，吕兆可与陶刚、福丹公司双方在2013年7月3日、2013年8月15日借款时，双方虽未书面约定借款利息，结合2014年6月1日，陶刚、福丹公司向吕兆可出具借条时，载明借款金额为149万元，由于吕兆可实际支付借款100万元给陶刚，借条中载明的借款149万元应为本金与利息之和，故可以认定双方口头约定了借款利息，且该利息超过了法律规定的上限，其超过法律规定上限部分无效。对陶刚已支付部分，可按年利率36%计算，未支付部分可按年利率24%计算；虽吕兆可支付了借款100万元给陶刚后，福丹公司于2014年5月30日偿还了吕兆可借款80万元，尚欠吕兆可借款20万元，之后，吕远梅于2014年6月4日通过中国农业银行分别转款支付给陶刚50万元，转款支付给福丹公司30万元，共计80万元。故从2014年5月31日起至2014年6月3日的利息应以借款本金20万元计算；由于陶刚于2015年10月30日将其在案外人陶克明处的债权80万元转让给吕远梅，作为偿还吕兆可借款，故应认定2015年10月30日陶刚偿还了吕兆可80万元，又因双方未明确约定系偿还借款本金还是支付借款利息，按照先息后本原则，应首先支付借款利息，剩余部分用于偿还借款本金。同理，陶刚偿还给吕兆可的1万元，亦按照先息后本原则，应首先支付借款利息，剩余部分用于偿还借款本金。经计算（见本金及利息计算表），陶刚、福丹公司已偿还给吕兆可的共计81万元，仅够偿还吕兆可从应支付借款利息之日起，按年利率36%计算至2015年10月25日的利息共计809094.52元，剩余905.48元不足以支付吕兆可按年利率36%计算一天的借款利息。故陶刚、福丹公司应从2015年10月26日起，以尚欠吕兆可借款本金100万元为基数，按年利率24%计算至还清时止，支付吕兆可借款利息，但应扣减陶刚、福丹公司已支付的剩余905.48元。综上，对吕兆可主张由陶刚、福丹公司偿还借款100万元及利息（从借款之日起按月利率3%计算至2015年6月11日止的利息陶刚已支付，利息从2015年6月12日起以100万元为本金按月息2分支付利息至付清时止）；其合理部分，一审法院予以支持；其余部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，一审法院判决：由陶刚、福丹公司在本判决发生法律效力后10日内偿还给吕兆可借款100万元及利息（利息从2015年10月26日起按年利率24%计算至还清时止，但应扣减陶刚、福丹公司已支付的905.48元）；驳回吕兆可的其他诉讼请求。再审中，抗诉机关提交以下证据，1.陶克明、陶刚、吕远梅、吕兆可四人的调查笔录，拟证明吕兆可对三方协议并不知情，三方协议不能中断诉讼时效。2.吕远梅、陶刚、福丹公司的农行账户交易明细，证明吕远梅2013年8月15日转账的来源是石芳婕，而非吕兆可。经陶刚、福丹公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经吕兆可质证认为，对证据1检察机关的调查笔录实际为证人证言或当事人陈述，当事人陈述应以法庭陈述为准，证人要出庭作证才能有效，该证据不能证明三方协议与吕兆可无关。对证据2的关联性不予认可。陶刚提供以下证据，陶刚的重庆市农村商业银行股份有限公司账号为621528105405XXXX的对私客户账户明细、汪道华的重庆市农村商业银行股份有限公司账号为621528100582XXXX的对私客户账户明细，拟证明两笔50万元中的其中一笔，即2013年8月15日吕远梅转账给陶刚50万元，陶刚当天转给了其前妻汪道华，汪道华还给陶刚后，陶刚于2013年9月5日又转给了吕远梅50万元，不存在这笔借款。经吕兆可质证认为，该证据亦不属于新证据，印证了吕远梅向陶刚转账50万元的事实，至于陶刚和汪道华之间的转账不清楚，与本案无关。再审查明：福丹公司成立日期为2013年7月5日，法定代表人是陶克明；2014年3月17日，该公司的法定代表人变更为陶刚。2013年5月30日，福丹公司转账给吕兆可（两笔分别为50万元、30万元）共计80万元，备注为“还款”。本院再审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、吕兆可与陶刚是否存在借贷关系，吕兆可是否实际履行支付义务：二、陶刚、福丹公司已累计偿还吕兆可金额是多少？三、关于“三方协议”是否与吕兆可有关，还款金额为多少?关于焦点一：吕兆可与陶刚、福丹公司是否存在借贷关系，吕兆可是否实际履行支付义务？当事人仅依据借据、欠条等债权凭证提起的民间借贷案件,在确认借款人的还款责任时,必须以出借人实际向借款人交付了借款为事实依据,对于出借人实际交付借款的情况,应综合全案情况进行审查并作出判定。从本案事实上看，吕兆可之女吕远梅转账给陶刚共计100万元（2013年7月3日转账200万元中的50万元、同年8月15日转账50万元），福丹公司转账给吕兆可80万元（2013年5月30日转账两笔分别为50万元、30万元），备注为“还款”。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条之规定，吕兆可虽未直接支付款项给陶刚，也无书面委托其女吕远梅代为支付，但结合转款及还款，可以认定吕兆可与吕远梅之间的委托代理关系合法有效。吕远梅已经分两次代吕兆可向陶刚、福丹公司支付了100万元借款，吕兆可已经履行借款的支付义务，吕兆可与陶刚、福丹公司之间存在民间借贷关系。2014年6月1日，陶刚、福丹公司向吕兆可出具借款149万元的借条。因吕兆可支付借款100万元给陶刚后，福丹公司偿还借款80万元，尚欠吕兆可借款20万元。但陶刚、福丹公司出具借条后，未收回该借条亦未主张撤销该借条。2014年6月4日，吕远梅分两次转款支付给陶刚、福丹公司共计80万元，应为吕兆可委托吕远梅向陶刚、福丹公司支付的借款。故，陶刚、福丹公司共计向吕兆可借款100万元，吕兆可已经履行了支付义务。就查明事实和审理情况进行分析表明，陶刚作为一个完全民事行为能力人，亦是福丹公司的法定代表人，如未收到借款，陶刚不可能出具借条，更不可能还款。因此，对陶刚、福丹公司申诉主张吕兆可未履行借款的支付义务，双方不存在民间借贷关系的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二：陶刚、福丹公司累计偿还吕兆可金额是多少？2015年10月30日，陶刚、陶克明、吕远梅签订的三方协议，约定将陶刚对陶克明享有的债权80万元转让给吕远梅。该协议系三方真实意思表示，合法有效。吕兆可认可陶刚转让给吕远梅的债权80万元（案外人陶克明已实际支付），实际系陶刚用其债权偿还吕兆可80万元。陶刚又于2016年5月31日、同年6月1日先后支付给吕远梅1万元，吕兆可亦认可该款系陶刚偿的借款，故陶刚、福丹公司已经偿还给了吕兆可共计81万元。关于焦点三：关于“三方协议”是否与吕兆可有关?2015年10月30日，经陶刚、案外人陶克明以及吕远梅“三方协议”约定，将陶刚对陶克明享有的债权80万元转让给吕远梅。该协议订立后，吕远梅先后于2016年3月21日至2016年1月25日共计收到陶克明（包括其妻石芳婕）转账支付的80万元。该款从“三方协议”的订立到款项的支付，转让给吕远梅的债权实际系陶刚偿还吕兆可的借款。该“三方协议”与吕兆可有关，也可以证明吕兆可在2015年10月30日仍向陶刚、福丹公司主张权利。原审法院认定吕兆可的主张未超过诉讼时效恰当。对申诉人陶刚主张“三方协议”与吕兆可无关的申诉理由不能成立。关于吕兆可主张的利息问题，吕兆可与陶刚、福丹公司双方在借款时虽未书面约定借款利息，但结合2014年6月1日，陶刚、福丹公司向吕兆可出具借条时，载明借款金额为149万元，而吕兆可实际付款100万元，可认定借条为本金与利息之和，故认定双方口头约定了借款利息，该利息超过了法律规定的上限部分无效。对陶刚已支付部分，可按年利率36%计算，未支付部分可按年利率24%计算。根据查明的事实，对陶刚、福丹公司已经偿还吕兆可81万元，因双方未明确约定系偿还本金还是利息，按照先息后本原则计算，而对利息的具体计算情况，原审法院认定清楚，计算恰当，不再赘述。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初4370号民事判决。本判决为终审判决。审判长  庞志红审判员  杨 军审判员  李山中二〇一九年十二月十九日书记员  舒 英