福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初331号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张义福，男，1968年1月10日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，务农，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年5月13日被刑事拘留，同月27日变更为监视居住。现在家。 福建省云霄县人民检察院以云检二部刑诉〔2019〕12号起诉书指控被告人张义福犯非法经营罪，于2019年12月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于同月18日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人张义福到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年2月份的一天，被告人张义福向他人购买了一批假冒“白沙”等品牌香烟及原辅材料，藏放在其住家地下室，伺机转卖牟利。2017年2月23日，该窝点被查获，查得“白沙”牌半成品烟支2件（10ｋｇ／件）、烟丝8包（20ｋｇ／包）、“芙蓉王”牌成品烟4件（25条／件）、“白沙”牌成品烟13件（25条／件）、“硬中华”牌成品烟2件（25条／件）、“苏烟”牌成品烟4件（25条／件）、“利群”牌商标（硬内）3件（5000张／件）。经鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述涉假物品价格共计人民币140486元。 案发后，被告人张义福于2019年5月13日主动到云霄县公安局接受调查。 公诉机关认为，被告人张义福未经许可经营烟草专卖品，货值金额140486元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；张义福自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；张义福自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；建议判处张义福一年以下有期徒刑，依法适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了福建省云霄县烟草专卖局出具的案件移送函、查获制假物品移交清单、扣押物品清单，云霄县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、户籍证明、人员基本信息、到案经过、前科（劣迹）查询表，云霄县公安局提取的集体土地建设用地使用证、云霄县房屋交易契约书；福建省云霄县烟草专卖局制作的现场检查笔录及照片，云霄县公安局制作的现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认定局出具的价格认定结论书；证人张某1、张某2、张某3、张某4所作的证言；被告人张义福的供述和辩解等证据证实。 被告人张义福对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，在本院审理过程中，被告人张义福向本院预缴罚金50000元。 本院认为，被告人张义福的行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。案发后，张义福自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。张义福积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据张义福的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张义福必须依法接受社区矫正。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人张义福犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月；并处罚金人民币五万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、查扣在案的假冒“白沙”牌半成品烟支2件、烟丝8包、“芙蓉王”“白沙”“硬中华”“苏烟”等品牌成品烟23件、“利群”牌商标（硬内）3件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判员  阮树雄 二〇一九年十二月二十四日 法官助理陈宇新 书记员吴悦 附本案适用的相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。