重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9351号上诉人（原审原告）：六盘水市红果联城商品混凝土有限公司，住所地贵州省六盘水市红果经济开发区两河工业园区城关箐村（两河街道办），统一社会信用代码91520223078466708N。法定代表人：庄珠恩，总经理。委托诉讼代理人：张兆庆，贵州滴水律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯成友，贵州滴水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十二局集团第五工程有限公司，住所地重庆市北碚区文长路2号，统一社会信用代码91500109784232474A。法定代表人：汪新立，董事长。委托诉讼代理人：武明冬，男，公司员工。上诉人六盘水市红果联城商品混凝土有限公司（以下简称红果公司）因与被上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十二局第五公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月7日组织双方当事人进行了调查询问，红果公司的委托诉讼代理人张兆庆、冯成友，中铁二十二局第五公司的委托诉讼代理人武明冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红果公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判第二项判决在一审判决金额基础上增加100万元，依法改判原审判决第二项，在一审判决计算基数基础上增加100万元，对原审判决第三项计算基数增加100万元，对计算方式无异议；2.一审、二审案件诉讼费由中铁二十二局第五公司承担。主要事实和理由：中铁二十二局第五公司承建了贵州省盘州市高铁站即沪昆客专贵州段建设工程项目并向红果公司购买了混凝土，据此，依据本案证据以及日常生活经验法则可以得出：中铁二十二局第五公司项目部修建前述高铁站需要雇佣当地民工参与施工是必然的客观事实。中铁二十二局第五公司项目部于2016年7月7日支付给因公死亡李盘云亲属合计110万元的款项，系其支付给自己雇佣人员李盘云因公死亡后的工亡补助金、丧葬费、抚恤费、困难补助金。二审中，红果公司已找到了《协议》的原件，已经完全能够证明红果公司于2019年8月9日提交给一审法院的《关于对被告中铁二十二局集团第五工程有限公司庭审中出示》的书面质证意见是客观真实的，依据该协议达成的内容，中铁二十二局第五公司支付给李盘云亲属的110万元，并非如《待付款申请书》记载的系红果公司差欠的混凝土款，且根据该协议约定，红果公司承担的仅为10万元，案外人唐国强承担10万元。因此，中铁二十二局第五公司在本案中能够抵扣的金额并非110万元。中铁二十二局第五公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。红果公司向一审法院起诉请求：1.解除红果公司与中铁二十二局第五公司签订的《商品混凝土购销合同》；2.中铁二十二局第五公司支付红果公司混凝土货款2285580元及逾期付款违约金（以2285580为基数从2018年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至付清为止）；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由中铁二十二局第五公司承担。一审法院查明事实：2016年3月10日，甲方中铁二十二局第五公司沪昆客专项目部与乙方红果公司签订《商品混凝土购销合同》，约定的简要内容有：产品名称自卸商品砼，型号规格C45，计量单位方，暂定购买数量30000，含税单价355元/方。供货时间暂定2016年3月12日至2016年6月11容。付款方式：本合同采用预付款方式付款，乙方按照甲方预付款金额供应货物。每月25日双方对账，根据甲方物资部门出具点验单，乙方提供与点验单相符的正规发票。经过双方通过《自购物资对账单》的方式对账，2016年3月18日至2016年7月30日期间，红果公司向中铁二十二局第五公司供应C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45等型号混凝土货款共计11455580元；其中C45型号对账时间在2016年3月，货款共计1012195元；中铁二十二局第五公司向红果公司支付货款917万元。中铁二十二局第五公司陈述已付款中无法区分C45货款与其他型号的货款。一审法院另查明，2016年7月7日，红果公司向中铁二十二局第五公司沪昆客专项目部出具《代付款申请书》，载明：红果公司申请代为支付给方德凯、李正康、张小先共计110万元，该代付款项由贵部在红果公司材料款中扣除。当日，中铁二十二局第五公司向方德凯、李正康、张小先通过中国建设银行汇款110万元。红果公司拟证明《代付款申请书》中的110万并非工程款，举示《协议》复印件，称原件丢失。《协议》载明：甲方被告沪昆客专项目部、乙方红果公司、丙方唐国强，2016年7月5日丙方所属罐车因司机陈先友驾驶砼罐车过程中不慎将从事拖钢筋工作的李盘云意外碾压而死，时候经盘县两河街道冯家庄村人民调解委员会调解一次性支付李盘云家属工亡补助金等1100000元。甲乙丙三方达成协议各自承担费用如下，乙方承担支付费用人民币10万元，并反承担支付费用人民币10万元，并丙方的车辆保险费用也用于支付死者家属工亡补助金等。具体金额以实际办理下来金额为准，除乙方、丙方承担费用及车辆保险费用抵消外，剩余费用由甲方承担。因死亡家属情绪激动，现场堵工，要求1日内支付以上费用，暂先由甲方支付全部费用，由乙方、丙方承担部分，乙方申请甲方代付申请支付，费用在其甲方欠付乙方的砼材料欠款中扣除；乙方、丙方需权利办理砼罐车保险事宜，并将保险费用作为甲方代丙方支付费用交还给甲方，否则甲方将追究乙方、丙方的法律责任。中铁二十二局第五公司对上述协议的真实性不予认可，表示没有签订过该协议。红果公司为申请本案诉讼保全，提供中国平安财产保险股份有限公司出具的《财产保全担保书》，并支付保费4712元。一审法院认为，红果公司要求解除《商品混凝土购销合同》，中铁二十二局第五公司同意，一审法院予以确认。一审法院对本案争议焦点逐一评析如下：1.C45型号之外的货款是否在本案中处理。《自购物资对账单》显示红果公司、中铁二十二局第五公司将C45型号与其他型号货物一起对账，并且中铁二十二局第五公司自述无法区分C45型号与其他型号货物的已付款。故一审法院认为自购物资对账单中载明的货款均可在本案中处理为妥。2.代付款申请中载明的110万元是否作为已付货款。中铁二十二局第五公司举示的《代付款申请》系原件，代付款申请加盖红果公司印章，清晰的载明了110万元在材料款中扣除，中铁二十二局第五公司也按照代付款申请支付了110万元。红果公司主张该笔款项并非货款，举示的协议书没有原件，也未举示其他证据予以佐证。对该协议书的真实性，一审法院无法确认。对于红果公司基于该协议书的抗辩意见，一审法院无法采纳。中铁二十二局第五公司举示的《代付款申请》形成优势证据，对于中铁二十二局第五公司抗辩代付款110万元在材料款中扣除的抗辩意见，一审法院予以采纳。故，中铁二十二局第五公司共向红果公司支付货款917万元+110万元=1027万元。根据《自购物资对账单》，中铁二十二局第五公司应向红果公司支付货款11455580元，尚欠红果公司货款1185580元。中铁二十二局第五公司应支付红果公司货款1185580元；3.关于逾期付款违约金。因《商品混凝土购销合同》只约定了C45型号货物的订购事宜，C45型号对账时间在2016年3月，处于货物供应的早期，且C45货款共计1012195元，远远低于中铁二十二局第五公司已付款11455580元，故红果公司主张的欠付货款的逾期付款违约金计算方式不应适用该合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，因红果公司、中铁二十二局第五公司关于C45型号之外货物的货款支付时间并未形成书面合意，参照双方签订的《商品混凝土购销合同》以及货物的供货时间均发生在2016年，红果公司从2018年向中铁二十二局第五公司发出催收货款函件视为中铁二十二局第五公司逾期付款，符合常理。逾期付款违约金从催款函到达中铁二十二局第五公司的次日即2018年12月23日起更为合理。红果公司主张以中国人民银行同期同类贷款利率为基数，参照逾期罚息利率（即上浮50%）计算逾期付款违约金，符合法律规定，一审法院予以采纳。故中铁二十二局第五公司应支付红果公司逾期付款违约金，以1185580元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2018年12月23日起计算至付清为止。4.保全保险费。保全保险费并非必要发生的费用，双方对此也并未作出约定。红果公司要求承担保全保险费，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、解除红果公司与中铁二十二局第五公司于2016年3月10日签订的《商品混凝土购销合同》；二、中铁二十二局第五公司于判决生效之日起十日内支付红果公司货款1185580元；三、中铁二十二局第五公司于判决生效之日起十日内支付红果公司逾期付款违约金：以1185580元为基数，从2018年12月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，计算至付清为止。四、驳回红果公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25647元，由中铁二十二局第五公司负担15470元，由红果公司负担10177元；保全费5000元，由中铁二十二局第五公司负担。二审中，红果公司举示如下新证据：2016年7月7日的《协议》原件（一审中已举示该证据复印件），拟证明双方当事人及案外人唐国强签订的协议，该协议可以证实死者李盘云的死亡赔偿费用承担问题，经各方协商一致，红果公司仅承担10万元，相应本案尚欠货款金额应当增加。中铁二十二局第五公司质证认为，该协议不属于二审新证据，对其真实性不予认可，加盖中铁二十二局第五公司项目部印章的真实性无法确认。从协议内容看，该证据与本案无关联性，本案为买卖合同纠纷，若红果公司认为不该扣除100万元，而应当由中铁二十二局第五公司承担，则应该另行起诉主张权利。内容上看，红果公司与案外人并未办理相应的保险费用，不应仅根据协议内容而认定应当由中铁二十二局第五公司承担相应的费用。一审中中铁二十二局第五公司提交了代付款申请书，该组证据完全能够证实110万元的代付款在红果公司材料款中予以扣除。代付款申请书系红果公司向中铁二十二局第五公司出具的意思表示，中铁二十二局第五公司不该再次向红果公司支付100万元。本院认为，该协议系原件，且一审上诉人已经举示该证据复印件作为抗辩依据，该证据加盖中铁二十二局第五公司项目部章，且有委托代理人李洋的签字，虽然中铁二十二局第五公司对该证据上的公章以及李洋签字的真实性提出异议，并提出需要庭后五个工作日内核实并决定是否申请鉴定，本院责令中铁二十二局第五公司在庭后五个工作日内答复，逾期答复视为中铁二十二局第五公司对该协议上的公章以及李洋的签字不申请鉴定。现中铁二十二局第五公司至今未向本院提出鉴定申请，应视为中铁二十二局第五公司放弃鉴定申请，且该证据能够证明本案支付货款的基本事实，故本院对该证据予以采信。根据二审新证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2016年7月7日，中铁二十二局第五公司、红果公司、唐国强签订《协议》，协议内容同一审查明事实，不再赘述。红果公司一审举示该《协议》复印件，二审举示了原件。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，二审争议焦点为：代付款申请中载明的110万元是否应当作为已付货款。本院认为，《代付款申请书》与《协议》均形成于同一天，即2016年7月7日，虽然《代付款申请书》系红果公司向中铁二十二局第五公司申请代为付款而出具的申请，但结合《协议》载明内容，代为付款的110万元系因交通事故，经盘县两河街道冯家庄村人民调解委员会调解一次性支付死者李盘云家属工亡补助金等1100000元，而并非红果公司与中铁二十二局第五公司之间的货款。故根据《协议》约定，红果公司在该事故中应承担的费用为100000元，应在中铁二十二局第五公司应付的材料款中予以扣除。故，中铁二十二局第五公司共向红果公司支付货款为927万元（917万元+10万元）。根据《自购物资对账单》，中铁二十二局第五公司应向红果公司支付货款11455580元，尚欠红果公司货款2185580元（11455580-9270000）。中铁二十二局第五公司应支付红果公司货款2185580元。同时，一审判决认定的逾期付款违约金的计算基数应相应增加，即逾期付款违约金计算基数为2185580元。同时，上诉人对一审判决认定的逾期付款违约金的计算基数并无异议，本院予以确认。综上所述，红果公司的上诉请求成立；因二审出现新证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6562号民事判决第一项；二、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6562号民事判决第二、三、四项；三、中铁二十二局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付六盘水市红果联城商品混凝土有限公司货款2185580元；四、中铁二十二局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付六盘水市红果联城商品混凝土有限公司逾期付款违约金（以2185580元为基数，从2018年12月23日起计算至货款本金付清之日止，关于利率标准，2019年8月20日前按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；五、驳回六盘水市红果联城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25647元，由中铁二十二局集团第五工程有限公司负担15470元，由六盘水市红果联城商品混凝土有限公司负担10177元；保全费5000元，由中铁二十二局集团第五工程有限公司负担；二审案件受理费25647元，由中铁二十二局集团第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇一九年十二月三十日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑