广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂05民特150号 申请人：湖南省第二工程有限公司。住所：湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。统一社会信用代码：9143000018377282X9。 法定代表人：李永迪，董事长。 委托代理人：欧阳心泉，该公司职员。 委托代理人：刘志林，湖南绥之律师事务所律师。 被申请人：北海新河山房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区北海市广东南路与金海岸大道交汇东南角金色海岸会所二楼。统一社会信用代码：91450500765817266T(1-1)。 法定代表人：陈鸿秀，董事长。 委托代理人：陈同卫，该公司职员。 委托代理人：陈莉，广西海城律师事务所律师。 申请人湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南第二工程公司）与被申请人北海新河山房地产开发有限公司（以下简称新河山公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2019年11月20日立案后进行了审查，并于2019年12月10日组织双方当事人进行询问。本案现已审查终结。 湖南第二工程公司称，请求法院确认2013年7月7日签订的《金色海岸二期建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）和2013年5月6日签订的《北海金色海岸二期工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）中的仲裁协议无效。事实与理由：新河山公司申请与湖南第二工程公司建设工程合同纠纷仲裁一案，北海仲裁委员会于2019年11月4日依据《补充合同》中的仲裁条款受理该案。然而该协议签订的时间为2013年5月6日，案涉工程开标时间为2013年7月2日，出具中标通知书的日期为2013年7月9日。该《补充合同》系中标前签订，本案双方中标后依法签订并于2013年7月23日在广西壮族自治区北海市住房和城乡建设局备案的《施工合同》34.1条明确约定：“解决争议的约定：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：由仲裁委员会调解，调解不成时，采用下列第（2）种方式解决：II)向仲裁委员会提请仲裁，仲裁委员会名称是当地仲裁委员会；（2）向工程所在地人民法院提起诉讼”。故在同时存在仲裁协议以及法浣管辖的约定时，属于仲裁协议约定不明确，依法仲裁协议无效；同时，法院管辖约定在后，仲裁协议约定在前，后签订的合同变更了之前的约定，应以后签订的合同为准；最后，仲裁协议的合同属于违法签订，而法院管辖约定的合同属于合法签订，在两份合同存在约定冲突的情况下，应以合法签订的合同作为依据。综上所述，请求贵院依法确认《补充合同》中的仲裁协议无效，以维护当事人的合法权益。 新河山公司辩称：一、《补充合同》是合同当事人真实意思表示，所订立的仲裁条款为有效条款，申请人的诉求应予以驳回。申请人与被申请人经协商一致，于2013年5月6日签订《补充合同》，就申请人承建被申请人开发建设的北海金色海岸二期工程的有关事项进行了约定。该合同名称虽然有“补充”两字，但合同本身并非是补充文件，而是全方位对各方权利义务作出约定的合同文件，因此不能以合同名称为确认合同的性质。该合同专用条款第37.1条款明确约定“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交北海市仲裁委员会房地产分会仲裁解决”，该条款的本身没有违反任何法律规定，且双方选择仲裁方式解决争议，有利于分担司法诉讼压力，符合人民法院鼓励多元化化解争议的政策，应予以支持。考虑到建设工程施工许可证的颁发，另需签订备案的施工合同，而另行签订的备案合同可能与实际签订并履行的施工合同不一致，双方在本合同协议书第十条可见申请人以备案合同文本的落款日期在后为由，要求采用非双方当事人真实意思表示的合同，是违反民法总则第一百四十三条第一款第(三)项之规定的，不应获得支持。二、备案的施工合同是无效合同，不能作为确认仲裁条款无效的依据。涉案的北海金色海岸二期工程，是由民营企业即答辩人开发建设的，原认为国有企业信誉好、质量强，所以接受其自荐承接涉案工程的施工总承包。在经过协商后，申请人按照施工图纸为被申请人所出投标报价，该投标报价实际也就是涉案工程的预算书，在此基础上经协商一致，双方于2013年5月6日签订了施工合同。该合同第8.2条款、第9.1.(4)条款约定,该工程的施工许可证需由申请人负责办理。申请人在与被申请人协商过程中就考虑到办理施工许可证需要另签订一份在手续上经过招标投标且备案的施工合同，所以才有了合同协议书中第十条的约定。由于事实上申请人并不是依法通过招标投标而中标的，进而也不是依法中标的基础上签订备案的施工合同的，所以备案的施工合同并不是双方当事人的真实意思表示，也不是双方履行的依据，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，备案的施工合同属于无效合同，不能作为确认诉争仲裁条款无效的依据。三、申请人恶意拖延工期，虚列结算报价，被申请人不得已的情况下才申请仲裁，请支持被申请人的维权之举。申请人在拿到施工权力后，拖延工期达1000天以上，合同所约定的8300万元(还需扣减从中分包的铝合金分项700万元)，申请人的项目负责人在做结算报价时竟然高到超过2亿元。申请人为保护项目负责人又故意拿仲裁条款说事，意图拖延时间，逃避责任。综上，申请人申请确认该条款无效，不符合法律规定，请求贵院依法驳回申请人确认仲裁条款无效的请求。 经审查查明：2013年5月6日，申请人与被申请人签订了《补充合同》，约定申请人承包被申请人北海金色海岸B4-7栋商住楼及地下室工程承施、结施、水施、电施、风施等施工图纸范围内所有分部分项工程，该合同第三部分专用条款37.1款约定，本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交北海市仲裁委员会房地产分会仲裁裁决。此外，合同还约定了工程范围、违约责任等等其他内容。2013年7月7日，申请人与被申请人签订《施工合同》（备案合同），亦约定由申请人承包涉案工程，该合同34.1款约定在履行合同过程中发生争议时，由仲裁委员会调解，调解不成的，向工程所在地人民法院提起诉讼。此外，合同还约定了工程范围、违约责任等其他内容。2013年7月9日申请人收到中标涉案工程的通知。2019年11月4日，北海仲裁委员会受理了被申请人与申请人建设工程施工合同纠纷一案，申请人收到北海仲裁委员会送达的《仲裁案件通知书》及有关仲裁材料后，于2019年11月20日向本院申请确认涉案《补充合同》、《施工合同》中的仲裁协议无效。 本院认为，本案是确认仲裁协议效力案件，故本案应依据《中华人民共和国仲裁法》关于仲裁协议效力的相关规定进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”及第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”，仲裁协议是仲裁程序启动的基石前提，是仲裁合法性、正当性的基础，仲裁协议是否成立有效，首要是当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意。本案中，申请人主张《补充合同》系中标前违法签订的，因此《补充合同》中的仲裁条款应为无效，应以中标后合法签订的《施工合同》中关于争议解决条款为准，但《施工合同》争议解决条款约定双方当事人履行合同过程中发生争议时由仲裁委员会调解，调解不成时向工程所在地人民法院提起诉讼，该约定属于既约定仲裁管辖又约定法院管辖的不明确约定，依法无效。本院认为，本案为确认仲裁协议效力案件，因此，涉案《补充合同》、《施工合同》的效力认定不属于本院的审查范围，且不管合同是否有效，关于争议解决方式的条款约定是独立于合同而合法有效的。涉案《补充合同》明确约定合同履行过程中发生争议由双方当事人协商解决，协商不成的提交北海市仲裁委员会房地产分会仲裁解决，《施工合同》亦明确约定双方当事人履行合同过程中发生争议时必须先由仲裁委员会调解，仲裁调解不成时才向工程所在地人民法院提起诉讼，该约定并非约定不明确，即提起诉讼之前须先申请仲裁调解，而仲裁调解或者仲裁裁决，均属有别于法院诉讼管辖。因此，《补充合同》、《施工合同》系双方当事人自愿签订，两份合同均有将争议解决方式约定为提交仲裁的合意，《补充合同》更是明确约定双方同意通过北海仲裁委员会进行仲裁，即排除了法院管辖。故本院认为双方当事人就争议的解决方式已经达成提交仲裁的合意，可以以此作为仲裁管辖的合同依据。申请人请求确认涉案《补充合同》、《施工合同》中约定的仲裁条款无效缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条的规定，裁定如下： 驳回申请人湖南省第二工程有限公司的申请。 申请费400元，由申请人湖南省第二工程有限公司负担。 审 判 长 汪海敏 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张彩玲 书 记 员 陈远静