甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2019)甘0102民初6263号原告冯某某，男。委托诉讼代理人燕尚忠，兰州市七里河区西站街道法律服务所法律工作者。被告刘某，男。委托诉讼代理人周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人侯佳音，甘肃策横律师事务所律师。原告冯某某与被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日作出（2018）甘0102民初308号民事判决，被告刘某不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2019年2月11日作出（2018）甘01民终4107号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年5月31日立案登记后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人燕尚忠、被告的委托诉讼代理人侯佳音到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的劳务费290000元，违约损失23248元(自2016年9月1日至2017年12月25日按照年利率6%计算)。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告刘某承包了兰州联创孵化大厦1至7层部分建设工程，后将该部分工程进行劳务分包。2015年6月，被告将该工程劳务分包给原告，并与原告签订了相关协议。协议签订后，原告依照被告要求进行了相应工程劳务工作，并于2015年按期完成了相应工作。经与被告结算，其应当支付劳务费290000元。但被告却拖欠原告工程劳务费至今未付。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告刘某辩称，1、2015年6月17日，原、被告签订了《协议》，约定施工款项由联创孵化科技大厦全部代付。被告承包了联创孵化大厦1-7层的施工项目，并将全部土建工程分包给原告施工，双方签订的施工协议明确约定由业主方联创孵化科技大厦代付工程款项，该约定是双方的真实意思表示，双方应当遵守。同时，原、被告在2015年9月1日结算后，被告向原告出具欠条，写明被告欠原告15万元，之前欠付的14万元由联创孵化科技公司支付，该约定也是双方真实意思表示。因此，被告只应当承担向原告支付15万元的责任，而这15万元被告已超额支付给了原告。2、被告及业主联创大厦代付人工费及材料款280800元，应当从被告欠付原告的工程款中扣除。施工完毕后，被告根据协议约定与原告进行了结算，确定了工程价款，被告向原告出具欠条，写明被告欠原告15万元，之前欠付的14万元由联创孵化科技公司支付。此后，因原告长期拖欠工人工资及材料款，且原告对工人及材料供应商避而不见(被告后来知道原告住了一年多医院)，工人及供应商多次找到被告及业主方联创孵化科技大厦要求付款，在业主方的协调下，被告于2015年11月9日向王军怿支付脚手架租赁费12000元、于2015年12月14日向李国峰支付人工费3000元、于2016年4月1日向马成明支付破洞费48000元、于2016年5月8日向王四雄支付钢筋及木工费67800元、于2017年4月29日、5月4日向甘肃伊真混凝土有限公司支付商砼款共70000元。同时，2016年1月3日，业主方联创孵化大厦的代表李继祖也支付冯某某40000元钢结构费用，支付该4万元时李继祖、原告、被告、姚坤均在场，前述所有款项的支付原告均知情，共计支付240800元。另外，在兰州市中级人民法院二审开庭审理时，原告认可了被告向甘肃伊真混凝土有限公司支付商砼款共70000元和业主方联创孵化大厦的代表李继祖也支付冯某某40000元钢结构费用的事实，但是原告在原一审开庭时对该事实不予认可。3、原告还拖欠杨红琴货款45000元左右。被告已经向原告付清了工程款，但是原告在已经收到工程款的情况下还拖欠人工工资和材料款。除了被告前述直接向原告找的工人和材料商支付了240800元外，目前原告尚拖欠杨红琴货款45000元左右，杨红琴起诉被告要求被告偿还。因该案和本案有关联，故杨红琴撤诉待本案处理后再进行诉讼。综上，被告没有拖欠原告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的2015年6月17日的《协议》、2015年9月1日的《欠条》、2014年11月17日的《钢材销售合同》、2016年7月26日的《收条》，被告提交的兰州市中级人民法院的询问笔录，以及本院调取的《关于兰州市城关区法院调取联创孵化大厦项目有关资料的说明》，本院审查后认为，该证据内容客观真实，来源合法，与本案存在关联性，本院予以确认。对于原告提交的银行回单，本院审查后认为，虽然该证据内容客观真实，来源合法，但与本案缺乏关联性，故本院对此不予确认。对于原告提交的收条5份，本院审查后认为，这5份收条均为个人所出具，原告并未提供其他证据与之相互印证，因此本院无法核实其真实性及与本案的关联性，故本院对此不予确认。对于被告提交的用于证明其代原告支付了混凝土款7万元的2017年4月29日的收据与2017年5月4日的收据、以及用于证明被告代原告向马成明支付了48000元的2016年4月1日马成明出具的收条，原告经质证对此不予认可，本院审查后认为，原告在兰州市中级人民法院询问时认可该笔款项，但其主张是在欠条形成前付清，对此，原告并未提供相应的证据予以证明，原告应承担举证不能的法律后果，故本院对该证据予以采信。对于被告提交的2015年11月9日王军怿出具的收条，本院审查后认为，原告在兰州市中级人民法院询问时并未否认王军怿为其雇佣人员，但其认为该收条属于王军怿个人劳务费,与本案无关，对此，原告并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，故本院对此予以采信。对于被告提交的2016年5月28日王四雄出具的收条、2015年12月14日李国峰出具的收条，原告经质证对此不予认可，本院审查后认为，原告否认王四雄、李国峰系其雇佣人员，而被告提供的收条无法证明王四雄、李国峰是原告的雇佣人员，故本院对此不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月17日,原告冯某某与被告刘某签订《协议》一份，内容为：“联创孵化科技大厦钢结构工程，后期土建施工项目共计40万，包括:1-7层混凝土浇筑、楼面防水、炉渣、找平层、女儿墙、排水管、植筋、广告牌基础等，剩余土建全部由冯某某施工，一切安全、质量全部由冯某某负责，款项由联创孵化科技全部代付”。协议签订后，原告冯某某开始组织人员进行施工。原告施工完毕后，被告刘某于2015年9月1日向原告冯某某出具了《欠条》一份，内容为：“今欠冯某某联创大厦土建施工尾款15万元，后期施工46万元与前期所欠14万元由联创大厦业主代付”。之后，被告于2015年11月9日代原告向原告的雇佣人员王军怿支付了脚手架租赁费12000元；于2016年4月1日代原告向原告的雇佣人员马成明支付了破洞费用48000元；于2017年4月29日、2017年5月4日代原告向甘肃伊真混凝土有限公司支付了孵化大厦砼款（即混凝土款）合计70000元。但被告尚拖欠原告部分工程款未付，双方发生纠纷，原告诉至法院。另查，案涉工程的业主方甘肃联创科技孵化园股份有限公司向本院陈述“我公司与冯某某无任何口头及书面的合约关系，从未直接给冯某某支付过工程款。”本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，原告仅非提供劳务，其是自己组织主要建材进行施工，故原、被告的纠纷实际为建设工程施工合同纠纷。而原告为无施工资质的自然人，故依据上述规定，原、被告之间的协议应认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人完成了案涉工程，且被告向原告出具了欠条，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求符合法律规定。关于被告应向原告支付的工程款的数额问题。原告现依据2015年9月1日的《欠条》主张工程款290000元，虽然双方在协议和欠条中均指出款项由联创大厦业主代付，但双方未提交工程建设方同意代付的证据，故原告现依据欠条向被告主张工程款合法有据。对于案涉14万元是否由联创大厦业主予以支付的问题，被告主张联创大厦业主代付了4万元，但甘肃联创科技孵化园股份有限公司向本院陈述其从未向原告支付过工程款，且被告提供的证据也无法证明联创大厦业主代付了4万元的事实，故本院对被告该主张不予采信。依据查明的事实，扣除被告代付的混凝土款70000元、破洞费用48000元、脚手架租赁费12000元后，被告应向原告支付工程款160000元（290000元-130000元），故本院对原告主张的工程款160000元予以支持。关于原告要求被告支付违约损失的诉讼请求，如上所述，案涉协议无效，故对原告该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效后十日内向原告冯某某支付工程款160000元；二、驳回原告冯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5998元，原告冯某某承担1998元，被告刘某承担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  张金凤人民陪审员  罗建军人民陪审员  蔡玲华二〇一九年十二月十六日书 记 员  王淑娟