上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7302号上诉人(原审原告)：李涛，男，1957年7月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人（原审被告）：上海中医药大学附属龙华医院，住所地上海市徐汇区宛平南路725号。法定代表人：肖臻，院长。委托诉讼代理人：吕刚，上海市康正律师事务所律师。上诉人李涛因与被上诉人上海中医药大学附属龙华医院（以下简称龙华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初23674号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，经本院院长批准，依法延长审理期限。本案现已审理终结。李涛上诉请求：撤销一审判决,改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院以市医学会医疗鉴定的完成认定李涛对龙华医院病史资料真实性无异议，系认定事实不清。一审法院仅依据沪医损鉴[2016]181号鉴定书认定事实，不具有法律效力。鉴定结论中多处意见记载与事实不符。一审程序违法，医疗鉴定意见书依据的鉴定材料不真实、有缺陷，鉴定结论虚假。一审法院未查明龙华医院医疗行为是否存在过错、因果关系及责任程度，所作判决无事实依据。一审法院不应以吻合器鉴定不能，李涛负有举证责任未能提供足够证据为由驳回其诉求。李涛在手术中始终处于全麻醉状态，诊疗过程中所有病案均由龙华医院实施和掌控，李涛已经向一审法院提供事实证明龙华医院的过错及与损害后果之间的因果关系，其在本案中不存在怠于举证的情况，导致吻合器械鉴定不能是因为龙华医院病历不真实，责任在院方，应由龙华医院承担全部损害赔偿责任。本案系医疗侵权赔偿案件，而非医疗事故纠纷，一审法院适用法律错误。龙华医院辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，龙华医院不接受李涛的上诉主张，请求维持原判。李涛向一审法院起诉请求：请求判令龙华医院：1、赔偿医药费人民币（以下币种同）417,357.08元、误工费189,000元、营养费3,600元、护理费10,300元、住院伙食补助费2,250元、交通费3,270元、复印费500元、精神损害抚慰金20,000元、律师代理费23,300元、鉴定费6,500元；2、保留向龙华医院主张后续治疗费用及伤残费用的诉权；3、案件诉讼费用由龙华医院承担。一审法院认定事实如下：2011年8月25日，李涛在龙华医院处行肠镜检查，提示：距肛门约8cm处见一处巨大增值性病灶，不规则增生，累及肠腔约1/2周。质地脆，触之易出血，内镜尚可通过。肠镜诊断XX。8月30日，病理提示：绒毛状腺瘤伴低级别上皮内瘤变。2011年8月31日，李涛在龙华医院再次肠镜检查，提示：距肛缘约8cm处见巨大菜花样肿块，表面有糜烂、出血，质脆，占肠腔2/3周，取活检4块。诊断直肠新生物（疑恶）。9月5日，病理诊断：XX。2011年9月15日，李涛因间断大便出血2月余入住龙华医院。据住院病案记载：入院时专科检查：全腹平软，无压痛反跳痛，未及包块，肝脾肋下未及，肝肾区叩痛（-），移动性浊音（-），肠鸣音不亢进。入院后中医诊断：肠岩（气滞血瘀）；西医诊断：XX。予以5-Fu、乐沙定抗XX治疗。9月19日，李涛出院。2011年10月13日，李涛因间断大便出血3月余再次入住龙华医院。入院后诊断：XX。10月19日，在全麻下行Dixon’s术。术中见XX位于直肠后壁偏右前，腹膜反折下方，齿线上方8cm处，溃疡型，直径约4cm，占肠周1/3.乙状结肠与左侧腹壁粘连。术后予以止血、抗感染、支持等治疗。经治疗至2011年10月28日出院。2011年11月2日，李涛因诊断XX术后，盆腔感染第三次入住龙华医院。11月3日，胸片提示：两肺纹理增粗、紊乱，右上肺陈旧纤维钙化灶。予以抗感染和营养支持等治疗。11月7日，李涛出院。2011年11月15日至2012年4月21日期间，李涛先后12次入住龙华医院实施术后化疗和中医药综合治疗。2012年5月10日，李涛在龙华医院复查肠镜提示：直肠术后吻合口狭窄（复发？）、5月17日，病理提示：慢性溃疡。2012年5月15日，李涛在复旦大学附属中山医院行盆腔CF平扫+增强影像检查，提示：直肠MT术后，骶前软组织明显增厚伴吻合口狭窄，建议进一步检查。5月16日，行肠镜检查至肛缘3cm处可见直肠MT术后吻合口，吻合口狭窄。应用球囊扩张两次，每次5分钟，扩张后肠镜顺利通过，检查至盲肠，未见异常。5月23日，病理报告：（直肠吻合口）镜下为少量粘膜组织、增生纤维组织、血凝块及炎性肉芽组织，较多急慢性炎细胞浸润，灶性区见少量陈旧性缝线，为炎症性病变。2012年7月25日，李涛在复旦大学附属中山医院行肠镜检查后提示：直肠MT术后；吻合口狭窄；球囊扩张术后。8月1日，病理提示：（距肛缘3cm）镜下为炎性坏死组织及少许炎性肉芽组织，仅见极少许游离粘膜腺上皮。2012年12月25日，李涛在复旦大学附属中山医院行肠镜检查后诊断：直肠吻合口粘膜增厚，狭窄扩张术。2013年7月15日，再次在复旦大学附属中山医院行肠镜检查后诊断：DIXON术后，吻合口狭窄伴增生，球囊扩张术。李涛至今仍在随访就诊治疗中，目前李涛仍排便困难，日常肠道不适，据此认为龙华医院诊疗存有过错，导致目前损害后果的发生，李涛为此向龙华医院进行投诉寻求调解解决医患纠纷，但龙华医院未有解决纠纷的诚意。李涛只能提起诉讼。审理中，经李涛申请，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对委托书落款处的“李涛”签名字迹与李涛样本字迹是否同一人所写进行鉴定，结论为委托书落款处的“李涛”签名字迹与李涛样本字迹系非同一人所写。为此，李涛支付鉴定费3,000元。之后，经李涛申请，一审法院又委托上海市医学会就李涛医疗事件进行医疗损害鉴定，该会经组织专家鉴定后对李涛医疗事件作出如下分析说明：2011年8月患者在医方处肠镜和病理检查后确定为XX。10月19日实施XX（Dixon’s）手术；术前后共化疗14次，术后患者出现盆腔感染、结直肠吻合口狭窄等情况。专家组综合分析认为：1.诊疗方面：患者因排便出血症状，经肠镜检查后发现直肠占位病变，病理检查后得以证实，医方的诊断正确，有明确的手术指证，实施新辅助化疗2次后行Dixon保肛术式，符合XX诊疗规范。2.术后治疗：术后患者病理提示淋巴结0/6（-），XX直径约4cm，占肠周1/3，直肠中XX，虽未发现淋巴结转移，仅找到6枚淋巴结，但仍属于高危病例，需要行术后辅助化疗，总疗程12次符合医疗规范。3.药物应用：患者术时体重80公斤，身高184cm，体表面积约2.04平方米，5-FU的总量每次为3.5g-4.0g，均在使用剂量的低限，没有超过常规剂量。从现有送鉴病历反映，在化疗过程中患者的肝功能偶有轻度转氨酶升高，不妨碍化疗进行，并没有形成后期长期的不良影响。4.目前后果：患者目前主诉出现吻合口狭窄，大便次数多，需要扩肛维持日常排便，此为保肛术式常见的可预期的症状，在现有医学条件下尚难以完全避免。5.吻合器具：依据现有送鉴病历资料，患者系低位XX，医方使用了切割关闭器和管状吻合器。而有关吻合器具的使用有效期的问题，非本次鉴定的范畴。鉴定意见为本例不属于对患者人身的医疗损害。为此，李涛支付鉴定费3,500元。2017年1月13日，李涛以收集证据为由，申请撤回诉讼。一审法院裁定予以准许。2017年7月，李涛在补充事实理由和证据后，提起一审诉讼。2017年9月，一审法院正式受理本案。2017年12月，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对龙华医院在诊疗过程中是否存在医疗过错和损害后果及过错与损害后果之间的因果关系，包括手术是否安装吻合器等问题进行司法鉴定，该中心经审核和预检后，认为委托鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力，于2018年2月函复法院，对上述委托鉴定事项不予受理。2018年8月，一审法院再次委托上海枫林司法鉴定有限公司对龙华医院在对李涛诊疗过程中是否存在医疗过错和损害后果及过错与损害后果之间的因果关系，包括手术是否安装吻合器等问题进行司法鉴定，该鉴定机构经审核和预检后，同样认为委托鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力，于2018年12月函复法院，对上述委托鉴定事项不予受理。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，李涛与龙华医院形成医疗服务关系，龙华医院应当对李涛进行积极、妥善地治疗，并为其提供良好的就医环境。李涛主张龙华医院作为医疗机构存在医疗过错，其负有举证责任，应当证明诊疗行为存在；李涛发生现实的损害；龙华医院诊疗行为与李涛损害后果之间存在因果关系；龙华医院诊疗行为存在过错。由于李涛本身并不具备医疗专业知识，加之现代医疗技术的发展，以个人收集证据证明医疗机构的过错，客观上确有难度，因此李涛可以通过申请司法鉴定来辨明医疗机构诊疗是否存在过错，借此完成举证责任。李涛在前案审理中，先期已申请医疗损害鉴定，市医学会亦按法定程序完成了医疗损害鉴定。医疗损害鉴定的完成，表明李涛对龙华医院病史资料的真实性并无异议，故在本案审理中，李涛再行对龙华医院病史资料的真实性提出异议，一审法院不能认同。通过前案医疗损害鉴定，可以确认龙华医院行肠镜检查后发现直肠占位病变，病理检查后得以证实，诊断正确，有明确的手术指证，实施新辅助化疗2次后行Dixon保肛术式，龙华医院诊疗行为符合XX诊疗规范；李涛病理诊断提示，其属于高危病例，需要行术后辅助化疗，龙华医院对其行总疗程12次的术后辅助化疗亦符合医疗规范，且术后辅助化疗均在使用剂量的低限，没有超过常规剂量，在化疗过程中李涛的肝功能偶有轻度转氨酶升高，不妨碍化疗进行，并没有形成后期长期的不良影响；李涛主张的出现吻合口狭窄，大便次数多，需要扩肛维持日常排便的症状，此为保肛术式常见的可预期的症状，在现有医学条件下尚难以完全避免，与手术操作无关。据此上海市医学会医疗损害鉴定确认涉案病例不属于对患者人身的医疗损害的鉴定意见，客观真实，依法予以采纳。对于吻合器一节，市医学会认为依据送鉴病历资料，李涛系低位XX，龙华医院使用了切割关闭器和管状吻合器，但有关吻合器具的使用有效期的问题，非医疗损害鉴定的范畴。李涛据此在补充证据后，提起一审诉讼。审理中，一审法院业已委托医学会以外的其他司法鉴定机构对手术是否安装吻合器及有关吻合器具的使用有效期的问题进行司法鉴定，但鉴定机构经审核和预检后均认为委托鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，对上述委托鉴定事项均不予受理。因此在吻合器具鉴定不能的情况下，根据现有法律规定，李涛负有举证责任，但至今未就龙华医院在使用吻合器具上存在过错提供足够的证据予以证实，且对吻合器具的使用，龙华医院也进行了规范说明，李涛亦无相应观点予以反驳，据此不能判定龙华医院的诊疗存在医疗过错，故李涛主张龙华医院承担民事赔偿责任的诉请，一审法院难以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，判决：驳回李涛全部诉讼请求。案件受理费10,560元，由李涛负担。本院二审期间，李涛提交下列证据材料：1、卫生部等单位2006年关于应用《临床诊疗指南》的通知、诊疗意见，以证明李涛2011年8月25日做肠镜后，经活检检查属于良性腺瘤，龙华医院后续所做的治疗是错误的，仅仅相隔五天就对李涛再次进行肠镜检查，属于过度医疗。第二次镜检结果变为恶性，该结果是虚假的；2、临床诊疗指南病理学分册、XX分册，以证明化疗有副作用，会致XX，在李涛只是存在良性腺瘤的情况下，龙华医院对其进行化疗且最后五次擅自加重剂量，系违法过度治疗；3、中山医院2012年5月23日报告、龙华医院报告，以证明手术记录上隐瞒了用缝合线缝合吻合口，导致目前吻合口狭窄，终身不可逆转的现状；4、上海市医疗技术临床应用能力技术审核报告，以证明龙华医院违规擅自开展临床应用手术，龙华医院为李涛做手术时没有进行相应手术的准入资质；5、2011年9月15日至9月19日龙华医院病人费用小项统计，以证明龙华医院对李涛实施化疗前进行右颈部锁骨下中心静脉穿刺置管术，违反诊疗规范。龙华医院对上述证据材料发表质证意见认为：1、证据1从形式上看只是打印件，故对其内容不能确定，上海市医学会已经做出鉴定，该证据对本案无指导意义；2、对证据2的真实性予以认可，但属于一家之言，就本案而言，应以医学会鉴定结论为准，该证据与本案无关联性；3、对李涛欲以证据3证明的内容，龙华医院在一审时已进行解释，应以医学会鉴定结论为准；4、龙华医院为李涛手术时没有相关的评审制度，仅凭医生的执业证就可以手术，目前各项制度均在完善中；5、对李涛欲以证据5证明的内容，龙华医院在一审中已多次回答。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。医疗机构在对患者实施诊疗过程中存在过错，且其过错与患者的损害后果之间存在因果关系的，方应承担医疗损害侵权赔偿责任。在医疗损害争议案件中，涉及医疗机构是否存在过错、医疗过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及相应的因果关系程度，专业性均较强，而医学会医疗损害鉴定意见，是具有医学专业知识及大量临床实践经验的鉴定专家依照法定程序所作出，在无证据证明其存在明显错误的情况下，应作为认定相关事实的主要依据。涉案医疗争议业经上海市医学会组织临床医学专家进行了医疗损害鉴定，针对患方提出的各项意见，就本案是否属于对患者人身的医疗损害在可鉴定的范围内进行了分析、认定，上述鉴定意见的依据及分析说理均详实、充分，可作为定案依据。需要指出的是，患方对于诊疗行为的感受固然可以纳入考量医疗行为妥当与否的因素之中，但并不能以此取代专业的鉴定。本病例中涉及XX的诊断及治疗、术后化疗是否合规、药物使用是否超过常规剂量、患者目前所存现状是否可得以避免等问题，均十分专业，而李涛对于鉴定意见所提质疑特别是关于其是否需在2011年8月31日再行直肠镜检、龙华医院是否对其过度化疗等方面，主观性较强，但缺乏充分的医学证据证明，本院难以予以采信。李涛于前案的审理中同意以现有材料送检，现其又以对涉案病史资料的真实性持有异议为由对鉴定意见不予认可，但其所持异议均缺乏相应依据，且部分已由相应的医疗行政部门作出回复，故本院对此不予采纳，本案中上海市医学会的鉴定意见可作为认定龙华医院是否应当承担责任的依据。李涛认为龙华医院在对其进行手术时，存在违规擅自开展临床应用手术的行为，该主张亦缺乏依据，本院不予采信。本案系医疗损害赔偿责任纠纷，医疗损害赔偿责任的承担是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。一审法院在举证责任分配、适用法律方面均无不当，李涛就此提出的上诉理由不能成立。综上所述，李涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,560元，由李涛负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇一九年十二月二十日书记员 王文静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……