福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8831号 上诉人（原审原告）：福建省共创物流有限公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道滨城大道88号闽侯世茂滨江新城（现：世茂上游墅）66#楼11层1118SOHO办公。 法定代表人：吴小兵，经理。 委托诉讼代理人：刘鹏飞，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈斯婷，福建融成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赖国钦，男，1983年10月5日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：郑顺添，福建天人和律师事务所律师。 上诉人福建省共创物流有限公司（以下简称“共创物流公司”）因与被上诉人赖国钦工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 共创物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持共创物流公司一审诉讼请求；2.本案案件受理费由赖国钦承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。一、一审判决对赖国钦的月平均工资认定错误。根据共创物流公司一审提供的赖国钦的工资银行流水记录显示，共创物流公司发放给赖国钦的工资均备注有“工资”，其余款项并非工资。一审将“出车费”也认定为赖国钦的工资错误，该“出车费”系行车过程中产生的过路费、停车费等报销费用，并非赖国钦的工资。故赖国钦的月平均工资为6387.9元，而非一审认定的8979.64元，故一审根据赖国钦的主张按7201元计算相关赔偿金额是错误的。二、一审判决对本案双方解除劳动关系的时间认定错误。赖国钦于2018年9月25日向共创物流公司的法定代表人发送微信，以其需养伤为由，要求公司另找其他司机驾驶赖国钦负责驾驶的车辆，此后赖国钦便未再到公司上班，故双方劳动关系解除时间应为2018年9月25日，一审判决以停工留薪期满后的次日作为双方劳动关系解除的时间，并无事实和法律依据。三、一审判决在赖国钦对本次事故的发生具有重大过错并承担事故全部责任的情况下，仍判决共创物流公司承担赔偿责任是错误的。 赖国钦辩称，一、一审认定的赖国钦的月平均工资正确。赖国钦工资银行流水中所谓的出车费系对出车次数另行补贴的福利性款项，应属工资范畴。二、赖国钦与共创物流公司并未明确表示解除双方劳动关系，而赖国钦的停工留薪期满的时间为2018年12月27日，故其主张双方劳动关系于2018年12月28日解除，符合实际情况和法律规定。三、本案系工伤保险待遇纠纷，与赖国钦是否存在过错没有关系。 共创物流公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年9月25日解除劳动关系；2.共创物流公司无需向赖国钦支付各项工伤保险待遇共计122842.98元。 一审法院认定事实：赖国钦原系共创物流公司驾驶员,双方未签订书面劳动合同。共创物流公司未依法为赖国钦缴纳工伤保险。2018年8月27日晚22时45分左右，赖国钦驾驶共创物流公司所有的闽Ａ×××××号重型厢式货车送货途中发生交通事故，造成赖国钦受伤。该事故由赖国钦负全责。赖国钦于2018年8月30日住院治疗，2018年9月17日出院，住院18天。赖国钦伤情经诊断为右手第4掌骨骨折，医嘱建议休息三个月。2018年9月25日，赖国钦通过微信向共创物流公司法定代表人吴小兵发送“吴老板，你找人开900吧！”吴小兵回复“你又什么情况”，赖国钦回复“没什么情况，为了手更好的恢复，我回老家休养”。后赖国钦均未到共创物流公司上班。2018年10月31日，福州市晋安区人力资源和社会保障局作出榕晋人社险伤（2018）24号《认定工伤决定书》，认定赖国钦受伤属于工伤。2019年1月3日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2019年22号《福州市劳动能力鉴定结论书》，认定赖国钦构成十级伤残；停工留薪期4个月，自2018年8月27日起至2018年12月27日止。后赖国钦向福州劳动仲裁委申请仲裁，要求共创物流公司支付：一次性伤残补助金63602元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金22414元、停工留薪期工资36344元、住院伙食补助费900元、护理费3600元，共计149274元。福州劳动仲裁委于2019年5月20日作出榕劳人仲案字［2019］第134号裁决，裁决确认双方于2018年12月28日解除劳动关系，并由共创物流公司支付赖国钦各项工伤待遇122842.98元。共创物流公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2017年度福州市城镇在岗职工平均工资为6261.08元／月。 一审法院认为，一、关于赖国钦入职时间。赖国钦称其入职时间为2017年9月27日，共创物流公司亦认可赖国钦入职时间为2017年9月底，但无法确认具体入职时间，因共创物流公司与赖国钦未签订书面劳动合同，共创物流公司应对赖国钦入职时间承担举证责任，故对赖国钦主张的入职时间，予以确认。二、关于赖国钦受伤前12个月平均工资标准。赖国钦于2017年9月27日入职共创物流公司，2018年8月27日遭受工伤，故其实际工作时间应为11个月。根据双方提交的赖国钦的工资银行流水，赖国钦工作期间，共创物流公司通过其法定代表人吴小兵账户共计向赖国钦转账105601元，除了2018年5月25日转账2125元备注为“闽Ａ×××××车5月23日保养”，2018年7月14日转账700元备注为“闽Ａ×××××换玻璃”，2018年7月18日转账500元备注为“现金加油”以及2018年8月28日转账3500元备注为“处理事故”外，其余均备注为“工资”和“出车费”，应认定为赖国钦的工资，故赖国钦工资总额为98776元，月平均工资为8979.64元（98776元÷11个月）。赖国钦主张其月平均工资为7201元，系其自行处分诉讼权利，并无不当，予以确认。 关于双方劳动关系解除时间。结合赖国钦的伤情、医嘱建议以及《福州市劳动能力鉴定结论书》鉴定结论，赖国钦因本案工伤无法继续驾驶车辆，在2018年9月25日向共创物流公司的法定代表人吴小兵发送的微信信息要求共创物流公司另行找人驾驶车辆符合常理，其并非主张解除劳动关系。故共创物流公司主张双方劳动关系于2018年9月25日解除，不予确认。赖国钦的停工留薪期截至2018年12月27日止，其虽未提供证据证明已于2018年12月28日口头通知共创物流公司解除劳动关系，但其在停工留薪期满后未继续到共创物流公司上班，其以自己的行为表示解除双方劳动关系，结合庭审中共创物流公司主张的解除劳动关系时间在此之前，故赖国钦主张双方的劳动关系于2018年12月28日解除，予以支持。赖国钦在劳动关系存续期间因工作中而受伤，福州市晋安区人力资源和社会保障局已认定赖国钦所受伤害为工伤，赖国钦依法应当享受工伤保险待遇。因共创物流公司作为其用人单位未依法为赖国钦缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，本应从工伤保险基金支付赖国钦的工伤保险待遇费用应当由共创物流公司全额承担。共创物流公司主张赖国钦应自行承担本案工伤赔偿责任，于法无据，不予支持。关于共创物流公司应承担的具体赔偿项目和金额，一审法院认定如下：一、停工留薪期工资和一次性伤残补助金。经福州市劳动能力鉴定委员会认定，赖国钦的停工留薪期为4个月，伤残等级为十级，其主张按7201元/月计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金并未超过其受伤前12个月平均工资标准，系其自行处分诉讼权利，并无不当，故其主张停工留薪期工资28804元（7201元/月×4个月）和一次性伤残补助金50407元（7201元/月×7个月），均予以支持；二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。福建省最后一次公布的人口平均预期寿命男性为71.8岁，双方解除劳动关系时赖国钦为35周岁，结合赖国钦的十级伤残，故劳动争议仲裁认定按3.7年计算，符合法律规定，应予确认。2017年度福州市城镇在岗职工平均工资为6261.08元/月，共创物流公司本应支付赖国钦一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各23166元（6261.08元/月×3.7个月），但赖国钦在提起劳动争议仲裁时仅主张22414元，且其未就仲裁裁决提起诉讼，故该两项均应按22414元计算；三、住院伙食补助费。赖国钦住院18天，其主张按50元/天计算住院伙食补助费为900元（50元/天×18天）合理，应予支持；四、护理费。赖国钦住院18天，其主张按136元/天计算护理费为2448元（136元/天×18天），未超过本地区居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资，合法有据，应予支持。综上，共创物流公司应支付赖国钦停工留薪期工资28804元、一次性伤残补助金50407元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金22414元、住院伙食补助费900元、护理费2448元，共计127387元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条第一项，《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《福建省实施办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、共创物流公司应于判决生效之日向赖国钦支付停工留薪期工资28804元、一次性伤残补助金50407元、一次性工伤医疗补助金22414元、一次性伤残就业补助金22414元、住院伙食补助费900元、护理费2448元，共计127387元；二、驳回共创物流公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由共创物流公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的基本事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，共创物流公司上诉主张出车费系行车过程中所产生的过路费、停车费等报销费用，不属于工资范畴，没有提供有效证据证明，赖国钦主张出车费系对出车次数另行补贴的福利性款项，属工资范畴，具有合理性，故对共创物流公司的上述主张，不予采纳。一审将赖国钦工资银行流水中备注为“工资”和“出车费”的转账金额均认定为赖国钦的工资，据此计算得出赖国钦的月平均工资为8979.64元，并对赖国钦主张的其月平均工资为7201元予以确认，并无不当。 停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。在停工留薪期间，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支付相关待遇。福州市劳动能力鉴定委员会作出的榕劳鉴伤字2019年22号《福州市劳动能力鉴定结论书》，认定赖国钦的停工留薪期自2018年8月27日起至2018年12月27日止。考虑到本案中赖国钦的伤情，其于2018年9月25日通过微信向共创物流公司法定代表人吴小兵表示为了手更好的恢复，要回家休养，符合常情。上述微信内容无法体现赖国钦存在明确的解除劳动关系的意思表示，故共创物流公司主张赖国钦发送上述微信内容的当日双方解除劳动关系，不能成立。一审结合赖国钦的停工留薪期间及其于停工留薪期满后未继续到共创物流公司上班的实际情况等，认定双方于2018年12月28日解除劳动关系，并无错误。 工伤保险待遇系法定待遇，虽然赖国钦在案涉交通事故中负全责，但并不影响其因工伤而依法享受工伤保险待遇的权利，故共创物流公司以赖国钦对案涉交通事故负全责为由，主张其不应承担工伤保险待遇赔偿责任，于法无据，不予采纳。 综上所述，共创物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省共创物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月十八日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴