山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2371号上诉人(原审被告、反诉原告）：浙江耀圣建设集团有限公司（原浙江耀圣建设有限公司），住所地浙江省杭州市。法定代表人：俞云梅，董事长。委托诉讼代理人：彭善会，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：闫安源，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市广兴房地产开发有限公司，住所地山东省临沭县。法定代表人：刘炳秋，经理。委托诉讼代理人：戴梦洁，浙江铭广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，浙江铭广律师事务所律师。上诉人浙江耀圣建设集团有限公司（以下简称耀圣公司）因与被上诉人临沂市广兴房地产开发有限公司（以下简称广兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀圣公司上诉请求：一、依法改判原判决第二项为广兴公司应向耀圣公司支付工程款28786312.01元(应增加5010396.3元，其中企业养老保障金4591396元应由广兴公司承担，招投标罚款419000.3元应由广兴公司承担)；二、依法撤销原判决第四项，改判耀圣公司应承担的违约金数额为500万元；三、依据上述两项请求调整诉讼费承担比例，二审诉讼费用由广兴公司承担。事实与理由：一审法院对双方权利义务关系认定清晰，部分事实认定正确，但对部分款项的承担认定有误，应依法予以改判纠正。一、原审判决第二项判决广兴公司应支付工程款23775915.71元认定有误，应为28786312.01元。1.原审在耀圣公司应得工程款中扣减了4591396元的企业养老保障金，认定该企业养老保障金应由耀圣公司承担，缺乏事实及法律依据，该款项应由广兴公司承担。根据山东省住房和建设保障厅鲁建办字[2016]21号《关于落实鲁政发2016第10号文件进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》的文件规定，企业养老保障金按照建安工程造价计取，由建设单位(本案即广兴公司)向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其授权或委托的建筑企业养老保障金管理机构缴纳，计入工程造价，并向施工单位提取或向施工单位拨付，由此可证实广兴公司系该款项的缴纳主体，缴纳凭证中已将广兴公司记载为交款人，且广兴公司并未将上述款项列为总结算款项中，耀圣公司没有对该款进行收益，该笔款项共计4591396元，不应由耀圣公司承担，不应在耀圣公司应得工程款中扣减。2.原审在耀圣公司应得工程款中扣减了419000.3元招投标处罚款项，并认定该招投标处罚款应由耀圣公司承担，缺乏事实及法律依据。本案中所涉招投标处罚是由于建设单位，即广兴公司没有对发包工程依法进行招投标进行的处罚，其责任主体在于发包方广兴公司，而不在于承包方耀圣公司，处罚凭证中注明的被处罚单位亦是广兴公司，可见广兴公司才是被处罚人。广兴公司因招投标被处罚828000.6元后，将其中50%的罚款即419000.3元由耀圣公司均担，不符合规定。根据《招投标法》《招投标法实施条例》的规定，本案所涉工程中，耀圣公司并没有违反规定行贿投标、串通投标、弄虚作假骗取中标，无违法情节，对招投标处罚款不应承担责任，原审将上述款项在耀圣公司应得工程款中扣减没有依据。3.根据自浙江省杭州市江干区人民法院调取的广兴公司出具的《工程款核算协议》《截至2015年1月31日止借款本金及利息计算表》可以证实，本案中养老保障金、招投标处罚金已包含在该借款本金中，《截至2015年1月31日止借款本金及利息计算表》中明确注明包含上述养老保障金、招投标罚金等在内的所有借款已“本金全清”即借款已还清。所以，即使上述企业养老保障金、招投标处罚需要由耀圣公司承担，耀圣公司也已通过借款并还款的方式清偿完毕，本案中再次扣减属于重复计算。另外，建筑企业养老保障金在施工完毕后的协助退还义务原审法院未予考虑，亦应进行纠正。二、原审判决第四项中，原审法院认定耀圣公司应承担违约金1100万元过高且计算错误，应改判纠正。1.根据原审判决书中关于违约金的计算方法，原审法院依据广兴公司所列违约金计算表认定广兴公司主张的地库违约金不予计算是正确的，但是该扣减数额计算有误，根据广兴公司主张，该部分诉求的违约金为13422967元，但原审判决仅扣减了875万元，差额为4672967元，即判决耀圣公司多承担了违约金4672967元，纠正后总违约金数额应为6327033元，所以原判认定的1100万元违约金属于计算错误。2.对于大酒店土建部分的违约金计算应扣除工程图纸变更及因此延长的期限。该部分违约期限中，广兴公司自推算的竣工时间2011年10月26日至实际竣工时间2014年4月17日主张了904天的违约期限，且每天按照3000元的罚款标准计算，但耀圣公司于2012年8月11日还在收取广兴公司送达的图纸变更通知，即便从该收取之日(施工中进行图纸变更说明广兴公司同意顺延竣工期限，且收到图纸之日也不能代表当日就能竣工)至实际竣工日期也多计算了298天违约期限，依据广兴公司每天3000元的处罚标准，多计算了894000元的违约金，该多计算的违约金应在总违约金款项中扣减。上述两项多计算的违约金扣减后，广兴公司主张的违约金仅能支持5433033元，且还未考虑耀圣公司在原审中主张的因天气、停水停电、图纸变更后的施工期顺延、按每天3000元处罚等因素应合理扣减的竣工延期期限及罚款标准，原审认定违约金承担比例过高，请求依法予以调整至500万元。广兴公司辩称，一审判决均由证据支持，事实认定清楚，耀圣公司在二审中未提出新事实及新证据，始终以一审的诸多理由进行抗辩，缺乏证据及法律支持。故应驳回耀圣公司之全部上诉请求，维持原判决。具体理由：一、关于耀圣公司提出“原审判决判定广兴公司应支付工程款耀圣公司工程款23775915.71元认定有误”之请求，双方已经在一审庭审中充分质证，事实清楚，金额认定正确。1.广兴公司垫付的企业养老保障金4591396元应由耀圣公司承担，且在广兴公司应付工程款中予以扣除，该部分事实均由耀圣公司出具的大量借款手续予以证明，耀圣公司自愿承诺该部分款项由耀圣公司承担，以借款方式先由广兴公司垫付，并在广兴公司的应付工程款中予以抵扣，这是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效。一审法院据以抵扣广兴公司应付耀圣公司之工程款，有证据支持。耀圣公司在一审及二审中均以山东省鲁建办字〔2016〕21号文件之规定抗辩认为企业养老保障金应当由广兴公司承担，而不应由耀圣公司承担，进而否认其出具的借款承诺之效力，同样是缺乏法律支持。首先，该文件施行时间在2016年，适用于此后开工之工程，并不适用于本案工程（案涉工程于2010年开工），与本案没有关联；其次，从法律效力上，该文件只是地方性法规、规章，不是效力性法规，无法否定双方自愿达成的协议之效力。最后，从根本上，企业养老保障金由建设单位垫付后，最终相关政府部门也将提取或返还给施工单位，故双方协议本质上也不违背政府法规。对于耀圣公司提出的“招投标处罚款419000.3元部分，不应由耀圣公司承担”之理由，同样不成立。首先，招投标处罚金是由于施工没有及时办理手续先开工后补办手续导致的，责任方在耀圣公司；其次，该部分处罚款均对应耀圣公司的借款手续，系耀圣公司向广兴公司借款用于缴纳招投标罚金，日后从工程款中扣回。即耀圣公司自愿承担招投标处罚金，系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效。2.耀圣公司“以《工程款核算协议》之约定提出养老保障金及招投标处罚已经由耀圣公司通过借款及还款方式清偿，不应当重复计算”之观点，系曲解协议本意。二、原审法院认定耀圣公司应承担违约金1100万元部分，耀圣公司提出的“违约金过高且计算错误”之请求，广兴公司认为缺乏依据。原审法院针对耀圣公司逾期竣工违约金部分，进行逐项认定，根据判决内容，虽然判决载明不支持的1-5号地库违约金87.5万元，但实际上判决在最终核算耀圣公司应承担的违约金1100万元时，已经按照广兴公司主张的地库违约金13422967.13元进行计算，法院记载的地库部分违约金实际是笔误，广兴公司就原审判决计算的过程做出《计算清单》，供法庭参考。最终，原审法院的1100万元违约金是酌情确定的，故违约金金额无问题。此外，事实上，结合双方签订的《总承包合同》、2012年6月13日的《通报函》、备案合同、开工报告以及多份补充协议中，对地库工期、违约责任耀圣公司均认可，故地库违约金部分耀圣公司也应承担。2.关于大酒店工程部分违约金，耀圣公司以工程图纸变更提出应当延长工期，要求扣除298天的逾期竣工违约金，于法无据，并不成立。双方原定工期已经充分考虑工程量、工程设计变更等总体情况，但耀圣公司在原定竣工期即2011年10月就开始严重逾期，此后双方多次函件往来中耀圣公司同样确认工期逾期责任在己方。在施工过程中，虽有工程设计变化，但只是单纯的建筑做法的变更，没有重大的结构调整，本身不影响工期，且耀圣公司从没有因工程量的变化申请过延长工期。事实上，双方往来的函件也证明了工期的逾期不是因为工程量的变化，而是由于实际施工过程中耀圣公司资金短缺，引发农民工上访等一系列问题引发工程逾期，是耀圣公司自身原因导致的逾期，故工程设计变化不影响工期。故大酒店工程的逾期违约金有法律依据，应予支持。广兴公司向一审法院起诉请求：1.解除广兴公司与耀圣公司签订的临沭县国际大酒店消防安装工程；2.耀圣公司履行对建设工程进行竣工验收和综合验收义务；3.耀圣公司支付广兴公司合同违约金22866793.00元；4.耀圣公司出具未开具的发票，并承担相应税金；5.本案律师费23万元，由耀圣公司负担；6.本案诉讼费由耀圣公司负担。耀圣公司提起反诉请求：1.广兴公司应向耀圣公司支付工程款33963046元;2.广兴公司应赔偿耀圣公司逾期付款违约金6634502.38元。一审法院经审理查明,自2010年8月20日至2014年3月25日，广兴公司、耀圣公司签订了8份建设工程施工合同，分别是：1、2010年8月20日，临沭国际大酒店建筑施工、安装工程合同，合同工期为320天，自2010年11月8日至2011年10月5日，合同价款为28153261.95元；2、2011年3月30日，广兴翡翠星城5、6、7、8号住宅楼及5号地库建筑施工、安装工程合同，合同工期为240天，自2011年4月1日至2011年11月26日，合同价款为25204328.57元；3、20111年12年29日，广兴翡翠星城4、9、16、号住宅楼建筑施工、安装工程合同，合同工期为320天，自2012年9月1日至2013年7月18日，合同价款为25695019.86元；4、2012年10月1日，广兴翡翠星城14、15、17号住宅楼建筑施工、安装工程合同，合同工期为320天，自2013年9月1日至2014年7月17日，合同价款为22151829元；5、2012年12月30日，广兴翡翠星城18、19、20号住宅楼建筑施工、安装工程合同，合同工期为320天，自2013年4月1日至2014年2月15日，合同价款为20475727.75元；6、2013年12月2日，广兴翡翠星城2、3号住宅楼及1、2号地库建筑施工、安装、装饰工程合同，合同工期为260天，自2014年1月20日至2014年10月8日，合同价款为16219685.26元；7、2014年3月25日，广兴翡翠星城1、10、11、13号住宅楼建筑施工、安装、装饰工程合同，合同工期为320天，自2014年4月11日至2015年2月15日，合同价款为28502205.86元；8、2015年3月1日，广兴翡翠星城12-1、12-2号住宅楼建筑施工、安装、装饰工程合同，合同工期为320天，自2014年4月1日至2015年2月15日，合同价款为10190059.92元。2010年9月13日，双方签订《山东临沭国际大酒店及房地产开发项目工程施工总承包协议书》对工程内容、工程造价、付款方式、工期、总包服务费、工程造价计算程序以及违约责任作出约定。2013年9月9日，双方签订《施工承包补充协议》对于施工期限和违约责任作出补充约定。2015年2月9日，双方签订工程款核算协议对于双方存在的借款、工程款以及发票开具事宜作出约定。2015年4月28日，双方签订《补充协议》对于材料款给付、在建工程的工期以及工程预算情况作出补充约定。现耀圣公司施工的临沭国际大酒店、4、5、6、7、8、9、16、18、19、20号住宅楼由五方进行了竣工工程质量验收。经双方结算，耀圣公司建设施工的8个合同中包含的大酒店主体工程及21座楼和地库施工主体工程总价款为194497410元（不包括临沭国际大酒店建筑安装工程及1#地库价款）。双方对于临沭国际大酒店建筑安装工程价款存在异议，广兴公司申请对该工程价款进行审计。该院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对临沭国际大酒店安装工程造价进行鉴定。该公司于2017年12月27日作出鲁大宇建咨字[2017]第3296号工程造价鉴定鉴定意见书，鉴定意见为：根据现场勘查及图纸计量，临沭国际大酒店安装工程的可确定部分工程造价为4312270.84元。双方对于该鉴定报告均提出异议，该鉴定公司于2018年5月31日作出工程造价补充鉴定意见书对于存在异议的工程价款取费标准、计价范围等事项作出答复。根据核实现场，认定消防泵房按施工图全部施工完成，应计入造价，本部分造价数额为4134.76元。广兴公司对工程造价意见书和补充鉴定意见书真实性、合法性、关联性没有异议；耀圣公司对工程造价意见书和补充鉴定意见书的真实性没有异议，认为该鉴定报告不客观，根据约定我公司已按照施工图纸对工程全部施工完毕，应当按照全部施工完毕的项目进行审计，虽然可能发生已施工部分的毁损和丢失，鉴定机关应当列明丢失物品的责任承担方；另外根据施工先后顺序的要求，也能证明我方已按照图纸施工完毕。耀圣公司虽对工程造价意见书和补充鉴定意见书提出异议，但不再申请重新鉴定。对于已付款问题，广兴公司主张已向耀圣公司支付工程款181167031.54元，（其中含打入耀圣公司公司账户155532891.07元、受耀圣公司委托直接支付各施工个体工程款12250727.49元、垫付开票税款5641899.68元、垫付政府部分的规费7741513.30元、未含垫付迟延交房金违约金）；耀圣公司认可收到现金155532891.07元，对于广兴公司垫付税款5641899.68元，亦无异议；对于垫付工程款和政府规费问题，耀圣公司主张广兴公司没有按照我方的要求进行支付，把不该支付款项进行支付，应该支付的没有支付，即使数额相近，多支付的200余万元亦不予认可，仅认可有效支付的款项是8569810.52元；政府规费中只认可需要耀圣公司方支付的503317元，检测费是应该施工单位来承担，而养老保障金，安全文明措施费，招投标罚款、垃圾清运费等都应该由广兴公司来承担，在广兴公司提供的证据8中列明了上述款项的明细以及付款的单据，除检测费外，是直接我方承担，其他都应广兴公司承担，上次庭审中我方提交的养老保障金等规定，行政单位要求上述款均有广兴公司承担，广兴公司承担以后，应当把上述款返还施工单位，在双方进行结算汇总时，双方达成一致，农民工的养老保障金等均有广兴公司自行承担并返还广兴公司账户，且在结算汇总时双方已经在价款中扣除上述款没有列入我方的结算价格，上述规费本就应该由广兴公司承担，且约定后没有列入我方计价标准，不应耀圣公司方承担，所有招投标及罚款均是对广兴公司的处罚，该罚款与耀圣公司公司无关，应由广兴公司自行承担。对于工程款（进度款）的支付问题，双方约定：1、基础完成后，拨付至总价20%，完成一个标准层分别拨付合同10%，主体完成后，拨付至工程总价90%，内外粉完成后，拨付至合同95%，工程竣工后拨至造价95%，剩余5%，保修金1年后14日，双方满意一次付清。对于保修事项和保修金的支付问题，双方约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14日内，将剩余保修金和利息返还承包人；保修期内承包人应认真履行合同约定的责任，分部分项工程，保修期满后，承包人可以申请支付保修金，发包人在此按承包人支付的保修金申请后，14日内会同承包人对工程质量进行核实，如无异议发包人在核实后14日内将剩余保修金支付承包人。对于违约责任问题，双方在2013年12月2日的《建设工程施工合同》中约定发包人违约责任执行通用条款的第24款、26.4款和第33.3款，第24款规定“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程价款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付期间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”；第26.4款规定：“发包人不按合同约定支付工程价款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”；第33.3款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。对承包人的违约责任约定：承包人每迟一天竣工或交付使用，本工程按合同价的万分之一付给发包人违约金，承包人超过合同约定时间三十日内，仍不能竣工交付，发包人有权解除合同；通过承包人整改、维修可以达到合格估量标准的，由承包人无偿进行整改、维修，工期不予顺延，因承包人原因达不到估量标准，承包人承担违约责任及造成的一切损失和费用；承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的由承包人承担违约责任，按本合同约定赔偿发包人损失。另外，双方在《山东临沭国际大酒店及房地产开发项目工程施工总承包协议书》（甲方为广兴公司，一方为耀圣公司）第七条约定：1、甲、乙双方如有一方未按协议条款执行，除违约方应赔偿由此造成的一切直接损失外，另按规定支付违约金给另一方；2、因甲方原因，顺序批次间工程开工时间中断时间超过8个月，甲方必须在十日内将填资的酒店工程支付至乙方已完成全部工程量价款的75%，后续完成的工程均按每月完成工程量价款的75%支付；3、由于甲方原因未能按本协议的约定的时间支付乙方工程款，返还乙方填资款，甲方同意向乙方支付所拖欠的全部款项，按银行同期贷款双倍利息支付给乙方，超过约定时间60天内，甲方仍不能支付乙方工程款，视作甲方违约，甲方愿意按合同及约定承担相应责任；4、乙方必须确保按时完工，不得延误。若由于乙方原因实际施工工期超过合同工期的10%，超过部分乙方每天承担罚款3000元；5、乙方必须精心施工，确保工程质量达到合格。如由于质量达不到合格标准，所造成的一切经济责任，由乙方承担。广兴公司主张耀圣公司存在施工逾期的违约行为。耀圣公司主张广兴公司存在逾期付款的违约责任。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。广兴公司与耀圣公司签订的建设工程施工合同、补充协议书均系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应为有效合同，双方应按照约定履行各自义务。当事人协商一致，可以变更合同。本案双方争议的问题为：1.双方签订的临沭国际大酒店消防安装工程合同是否应予解除；2.广兴公司应向耀圣公司支付款项的范围和数额认定与处理；3.违约行为的认定、违约金的计算方式以及违约责任的承担问题。对于临沭国际大酒店消防安装工程合同是否解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，双方在合同中约定了合同解除的条件，现在临沭大酒店消防安装工程并未施工完毕，广兴公司要求解除与耀圣公司于2010年8月20日签订的临沭国际大酒店消防安装工程合同，应予支持。对于本案涉及的工程款数额的确定问题，根据双方结算情况，大酒店主体工程及21座楼和地库施工主体工程总价款为194497410元（不包括临沭国际大酒店建筑安装工程及1#地库价款）；对于1#地库的造价认定，参照2#地库价格，认定1#地库1223932.64元。另外，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对临沭国际大酒店安装工程造价进行鉴定。该公司作出鲁大宇建咨字[2017]第3296号工程造价鉴定鉴定意见书及补充鉴定意见书确定，临沭国际大酒店安装工程的可确定部分工程造价为4312270.84元+4134.76元=4316405.6元。耀圣公司虽对该鉴定提出异议，但并未申请重新鉴定，亦未提供充分证据予以反驳。因此，该院对鉴定结论予以采信，确定临沭国际大酒店安装工程的可确定部分工程造价为4316405.6元。因此，广兴公司承担耀圣公司发包工程总价款计194497410元+1223932.64元+4316405.6元=200037748.24元。对于广兴公司向耀圣公司已支付款项数额的认定。耀圣公司对广兴公司向直接付款155532891.07元、垫付检测费503317元、税款5641899.68，无异议，对该部分款项予以认定；对于企业养老保障金4591396元的认定问题，双方约定该费用由耀圣公司承担，耀圣公司对该款享有提取权。该款应作为已付款扣除。对于垫付施工人员款项数额的认定额问题，双方对于垫付款项范围和数额存在异议，广兴公司未提供证据证实其全部付款凭证载明款项系由耀圣公司授权，或垫付款项确系耀圣公司所欠施工人员款项，因此，依照现有证据，该数额依照耀圣公司认可的9373328.48元予以认定，其余款项，广兴公司可待证据充分后，另行主张。对于招投标罚款419000.3元的认定问题，施工没有及时办理手续要求先开工后补手续发生冲突，导致处罚，对此双方均有责任，同时根据双方在借款合同协议中的约定，该款项系总招投标罚款数额的一半，可作为已付款扣除。对于文明措施费498800元，其中298800元，系以徐尚平名义办理的活期存折，广兴公司未提供证据证明该款项性质系保证金或系必须缴纳项目并已被支付，对该款项不予认定。其中另20万元，已有耀圣公司人员徐英淮支取，该20万元应从总工程款中扣除。对于垃圾清运费2万元的认定，该证据名称为“建筑垃圾处置保证金”，交款单位为广兴公司，广兴公司并未证明该款项缴纳主体应为耀圣公司，且该款项是否已实际向有关部门支付而不能退还。因此，该款项不作为已付款处理。对于农民工工资储备金170万元的认定问题，该款项系以刘伟萍和杜载华的定期储蓄存单形式体现，并不能证实该款项已实际支出或不能取回。因此，该款不作为已付款处理。对于施工保险费9000元的问题，施工保险是财产保险的一种，承保对象为各类工业、民用以及公共事业的土木建筑项目，该保费缴纳的目的系广兴公司为了防止意外发生避免损失，且受益人系广兴公司，该款不作为已付款认定。因此，综合双方工程款数额和已付款数额，广兴公司还应向耀圣公司支付款项数额为：200037748.24元-155532891.07元-503317元-5641899.68元-4591396元-9373328.48元-419000.3元-200000元=23775915.71元。对于违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第二百8十三条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。在建设工程施工合同中，按照合同约定的期限和数额向承包人支付工程价款是发包人应负的一项主要合同义务。承包人应按照合同约定履行工程按期施工、保证合同质量等义务。承包人不能按照约定的竣工日期或者协议顺延的工期竣工，应承担违约责任。本案中，双方主张的违约行为所涉及的施工逾期和拨付款是否逾期的问题，应综合双方约定的竣工时间、开工报告和补充合同予以认定。广兴公司主张截止到2016年11月15日耀圣公司应支付违约金41692676.51元。但在双方合同履行过程中存在图纸变更，施工项目的变更，双方签订补充协议中存在工期顺延的情况。因此广兴公司主张的违约金数额应根据一下内容作相应扣除：双方于2015年4月28日签订的《补充协议》第四条明确约定：本项目大酒店安装工程、1#、12-1#、12-2#、13#该五幢楼作为一个整体，如若施工逾期，根据协议约定仅限100万元计算违约金。广兴公司主张该五幢楼的违约金为500万元，该院不予支持，应认定该项违约金为100万元；车库违约金问题，根据2010年9月13日《总承包协议书》、2013年12月2日《备案合同》，地库系总项目的配套设施，在合同中并无地库工期及违约金的约定；2011年12月26日《工程签证单》、2014年11月3日《备忘录》：证实5#地库和2#地库的完工时间分别为2011年10月4日、2014年3月，广兴公司主张地库违约金875万元，依据不足；苍马监理公司于2014年10月22日出具的《工作联系单》确认3#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#的完工情况，对广兴公司主张的该部分建设项目工期逾期天数应相应扣减；经双方已确认的2015年5月《广兴翡翠星城结算汇总表》及《建设工程施工合同》通用条款中关于工程竣工验收结算的规定，可认定翡翠星城整个项目（即1-20#楼、地库1-5#、大酒店、5#8#附属、大门楼等，在2015年5月结算前的28+14+28天已完成竣工的事实，广兴公司主张2#、3#、10#、11#、14#、15#、17#、18#、19#、20#的违约金相应扣减13495199.25元。因此，综合双方存在图纸变更、施工项目变更、协议工期顺延以及施工过程中停电和天气等具体情况，该院确定耀圣公司应向广兴公司支付的违约金数额为1100万元。耀圣公司主张广兴公司应承担逾期支付工程款的违约金数额为6634502.38元。根据双方的合同约定，双方存在工程量增加的情形，根据实际工程量和工程价款情况，广兴公司并未按时拨付工程款，对此耀圣公司主张的违约金，该院认定为600万元。广兴公司、耀圣公司之间系建设工程施工合同关系，双方应按照合同约定及法律规定行使权利、履行义务，虽然发包方系组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，但竣工验收及办理工程竣工验收备案应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，所以配合竣工验收、综合验收及备案是承包人的法定义务及合同义务。另，广兴公司主张律师费23万元，但其间曾与律师解除委托合同关系，亦未提供相应付款凭证，该院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百8十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除广兴公司与耀圣公司于2010年8月20日签订的临沭国际大酒店消防安装工程合同；二、广兴公司于本判决生效后十日内向耀圣公司支付工程款共计23775915.71元，广兴公司出具相应发票；三、广兴公司于本判决生效后十日内向耀圣公司支付违约金600万元；四、耀圣公司于本判决生效后十日内向广兴公司支付违约金共计1100万元；五、耀圣公司向广兴公司履行办理建设工程竣工验收和综合验收相关手续的义务；六、驳回广兴公司的其他诉讼请求；七、驳回耀圣公司的其他反诉请求。案件受理费157283.97元，由广兴公司负担82376.44元，由耀圣公司负担74907.53元；反诉费244788元，由耀圣公司负担63988元，由广兴公司负担180800元；保全费5000元，由广兴公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。据一审提交的证据查明，浙江耀圣建设有限公司于2017年7月20日名称变更为浙江耀圣建设集团有限公司。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点：一、广兴公司向耀圣公司支付的工程款中应否扣减建筑企业养老保障金及招投标罚款；二、耀圣公司应向广兴公司支付的违约金数额。关于广兴公司向耀圣公司支付的工程款中应否扣减建筑企业养老保障金问题。耀圣公司依据山东省人民政府《关于加快建筑业发展的决定》第二条、山东省人民政府《关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告》第三条、《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》、山东省财政厅、山东省建设厅和山东省建筑工程管理局《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》中相关规定，主张案涉建筑企业养老保障金由建设单位广兴公司承担。广兴公司辩解企业养老保障金由建设单位垫付后，最终相关政府部门也将提取或返还给施工单位。双方实际争议的是确定建筑企业养老保障金缴纳企业主体，耀圣公司提交的山东省人民政府及主管部门的相关文件中均规定了建筑企业养老保障金缴纳企业为建设单位，本案建设单位为广兴公司，实际缴纳凭证中记载广兴公司为交款人。广兴公司辩解的企业养老保障金由建设单位垫付后相关政府部门也将提取或返还给施工单位，没有提交证据证明。故广兴公司在工程款中扣减了4591396元企业养老保障金没有依据。耀圣公司的该上诉主张成立，广兴公司应将企业养老保障金4591396元计入工程造价，其向耀圣公司支付工程款中增加4591396元。关于广兴公司向耀圣公司支付的工程款中应否扣减招投标罚款问题。经查明，涉案工程耀圣公司没有办理相关手续直接开工，之后耀圣公司与广兴公司办理的招标、投标手续。对建设工程，耀圣公司应先行投标，再办建筑企业施工许可证。广兴公司、耀圣公司签订了8份建设工程施工合同，被有关部门处罚之后补办的手续，罚款系对没有招标直接开工违反招投标法作出的处罚。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。上述法律规定对于工程先招投标后施工的程序有严格要求。本案涉及的建设工程施工之前，广兴公司作为招标人没有按规定进行公开招标，耀圣公司也没有按规定投标，一审法院认定施工没有及时办理手续要求先开工后补手续发生冲突，导致处罚，广兴公司与耀圣公司均有责任，分别承担总招投标罚款数额的一半，该责任的认定并无不当。故对耀圣公司的该主张，本院不予支持。关于耀圣公司应向广兴公司支付的逾期竣工违约金数额问题，双方争议包括两方面，一是5#车库的违约金，二是大酒店土建部分的违约金计算期间应否扣除工程图纸变更而延长的期间。耀圣公司上诉主张双方合同中对5#车库没有约定违约金，一审判决对此已确认，但没有扣除。广兴公司确认合同中5#车库没有约定违约金条款。经查，2010年9月13日《总承包协议书》及2013年12月2日《备案合同》中，车库系总项目的配套设施，在合同中并无车库工期及违约金的约定。一审法院在判决理由中已认定5#车库不计算违约金，一审判决在计算时，扣除了5#车库违约金51.9万元，而广兴公司一审提交的逾期竣工违约责任表中主张的5#车库的违约金519万元，一审判决计算有误，故应扣除5#车库的违约金数额为519万元。耀圣公司的上诉理由成立，本院予以支持。对于大酒店土建部分的违约金计算期间应否扣除工程图纸变更而延长的期间问题。广兴公司一审提交的逾期竣工违约责任表中，主张计算大酒店应竣工时间2011年10月26日至实际竣工时间2014年4月17日计904天违约，每天按照3000元的罚款标准计算。耀圣公司上诉主张其于2012年8月11日还在收取广兴公司送达的图纸变更通知，施工中进行图纸变更说明广兴公司同意顺延竣工期限，从该收取图纸变更通知之日至实际竣工日期，多计算了298天违约天数，依据广兴公司每天3000元的处罚标准，多计算了89.4万元的违约金，多计算的违约金应在总违约金款项中扣减。经查，广兴公司于2012年8月11日向耀圣公司发送图纸变更通知，工程竣工时间相应延迟，2012年8月11日之前的时间，不应计算逾期竣工的违约金，大酒店逾期竣工违约金应从2012年8月12日起始计算。故广兴公司主张耀圣公司施工的大酒店逾期竣工违约金扣除89.4万元。耀圣公司的该上诉主张成立，本院予以支持。上述两项多计算的违约金扣减后，耀圣公司支付广兴公司逾期竣工违约金为5433033元。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。耀圣公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决在计算时涉及建筑企业养老保障金部分及5#车库违约金、大酒店土建部分的违约金计算期间部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初611号民事判决第一项、第三项、第五项、第七项；二、撤销山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初611号民事判决第二项、第四项、第六项；三、广兴公司于本判决生效后十日内向耀圣公司支付工程款共计28367311.71元，耀圣公司出具相应发票；四、耀圣公司于本判决生效后十日内向广兴公司支付违约金5433033元；五、驳回广兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费157283.97元，由广兴公司负担120286.97元，由耀圣公司负担36997元；反诉费244788元，由耀圣公司负担63988元，由广兴公司负担180800元；保全费5000元，由广兴公司负担。二审案件受理费87863元，由广兴公司负担84186元，耀圣公司负担3677元。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  赵 童审判员  董 兵二〇一九年十二月十六日法官助理刘福贵书记员郭君