广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1708号 上诉人（一审被告，同是原告）:广西北海大都混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区北海市吉林路工业园区9号。统一社会信用代码：91450500765841557R。 法定代表人：梁俊文，总经理。 委托诉讼代理人:杨志才，广西祺询律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈飞红，女，1987年10月27日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。系公司员工。 被上诉人（一审原告，同是被告）:冯华昌，男，1965年5月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人广西北海大都混凝土有限公司（以下简称北海大都公司）因与被上诉人冯华昌劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北海大都公司的委托诉讼代理人杨志才，被上诉人冯华昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北海大都公司上诉请求：请求依法撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的（2019）桂0502民初780号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决，并依法改判。事实和理由：一、上诉人不存在拖欠被上诉人2018年6月9日至30日、7月1日至15日期间延时加班工资4191.04元，2018年1月1日、4月5日、5月1日、6月18日法定节假日加班工资1392.48元。根据双方签订的劳动合同，被上诉人的工作岗位为生产部机修工，实行不定时工作制，经过劳动行政部门备案。被上诉人基本工资为1700元，而被上诉人实际领取的月总工资额多为3000元以上，上诉人提供的工资表予以证明被上诉人的工资已经包含加班费用，上诉人也根据《劳动合同书》第六条的规定（第2、3点）进行了发放，不存在拖欠延时加班工资和法定节假日加班工资。二、上诉人无须向被上诉人支付2018年6月1日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额7099.51元。不签订劳动合同过错在于被上诉人，合同期届满前上诉人已交合同给被上诉人，被上诉人一直未签合同，且其一审时也认可上诉人交有合同要求其签。合同到期没有签订合同，与上诉人无关，上诉人不应支付2018年6月1日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额7099.51元。三、上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同关系经济赔偿金45988.18元。被上诉人受伤治疗出院后，休息期满未回岗位上班，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被上诉人未经公司批准，擅自离岗在先，上诉人不应支付被上诉人赔偿金。被上诉人请求的违法解除劳动合同关系赔偿金为21600元，在劳动争议仲裁时，明确了该请求的期间为2012年4月1日至2018年7月31日（裁决书第5页倒数第6行)。而一审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金45988.18元，明显超裁。四、上诉人无须向被上诉人支付2013年3月30日至2017年12月31日期间带薪年休假工资6898元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体的情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。上诉人每年春节放假时已经一并安排被上诉人带薪年假，每年被上诉人从年二十几开始放假到正月十六上班，其中7天为春节法定节假日假期，其余放假天数为公司统筹安排的年休假，放假期间被上诉人也领取了相应工资。因此，上诉人无须向被上诉人支付带薪年休假工资。综上所述，广西壮族自治区北海市海城区人民法院作出的（2019)桂0502民初780号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决，认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。 冯华昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 冯华昌向一审法院提起的诉讼请求：一、判令北海大都公司违法解除劳动关系支付冯华昌2012年4月1日至2019年4月23日工作年限7个月补偿金42946.61元，7个月赔偿金42946.61元，合计85893.22元。（未支付冯华昌的加班工资，加入计算12个月平均工资6135.23元/月）。二、判令北海大都公司支付冯华昌2018年5月1日至7月31日工资差额18945.69元（3个月×6135.23元），2018年8月1日至2019年4月23日二倍工资110434.14元（9个月×6135.23元），合计129379.83元。三、判令北海大都公司支付冯华昌2018年1月14日至2月9日，2018年6月9日至7月15日上晚班期间延长4小时加班工资5549.51元。四、判令北海大都公司支付冯华昌2018年1月1日、4月5日、4月18日、5月1日、6月18日法定节假日加班工资2466.5元。 北海大都公司向一审法院提起的诉讼请求：一、判令北海大都公司无须向冯华昌支付2018年6月9日至30日、7月1日至15日期间延时加班工资4698.2元，2018年1月1日、4月5日、5月1日、6月18日法定节假日加班工资1631.65元;二、判令北海大都公司无须向冯华昌支付2018年6月1日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额7099.51元；三、判令北海大都公司无须向冯华昌支付解除劳动关系赔偿金21600元;四、判令北海大都公司无须向冯华昌支付2013年3月30日至2017年12月1日期间带薪假工资6898元。 一审法院判决：一、北海大都公司向冯华昌支付2018年6月9日至30日、7月1日至15日期间延时加班工资4191.04元和2018年1月1日、4月5日、5月1日、6月18日法定节假日加班工资1392.48元；二、北海大都公司向冯华昌支付2018年6月1日起至7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7099.51元；三、北海公司向冯华昌支付违法解除劳动合同经济赔偿金45988.18元；四、北海大都公司向冯华昌支付2013年3月30日至2017年12月31日期间带薪年休假工资6898元；五、驳回冯华昌的其他诉讼请求。案件受理费5元，由冯华昌负担。 本院二审期间，被上诉人提交如下证据：1.建设银行工资流水，拟证明被上诉人12个月的平均工资为3576.26元，上诉人应支付14个月赔偿金50067.68元。2.上诉人生产方量信息，拟证明上诉人支付被上诉人的工资构成，以及证明上诉人没有支付延时加班88小时、休息日加班72小时的加班工资。3.上诉人网上招聘信息，拟证明被上诉人工资构成包括计件工资、全勤奖、工龄工资、年终奖。4.诊断证明书，拟证明被上诉人伤情仍需治疗，医嘱建议休息至2018年11月5日。5.电话信息，拟证明2018年10月2日被上诉人向副总经理苏一峰反映情况。6.仲裁调解录音、邮递员录音，拟证明几点事实，即2018年7月4日晚上诉人拿合同给被上诉人签；上诉人主管说带薪年休假已支付过加班费，需回财务室取证再调解；上诉人向邮递员表示过不接受被上诉人的邮寄资料；每个月只有四天休假以及未支付加班费。7.仲裁庭审笔录，拟证明上诉人履行了请假手续以及在2018年10月5日上诉人在被上诉人工伤治疗期间解除劳动关系。上诉人对证据1、5、7的合法性、真实性、关联性均无异议，但对证据1的证明内容有异议，认为工资应当按照12个月平均工资计算；对证据2有异议，认为是被上诉人单方制作，故不予认可；对证据3有异议，认为与本案无关；对证据4有异议，认为上诉人未收到邮件，不清楚；对证据6邮递员的录音有异议，认为不能确定录音的人是邮递员。本院认为，证据1具有真实性、合法性，与案件具有关联性，证明效力本院将结合其他证据予以认定；证据2的微信记录仅有3-6月的方量，且按照方量计算绩效工资的方式无法考证，上诉人亦不予认可，故本院不予采信；证据3因与双方当事人签订《劳动合同书》约定的工资构成有出入，应以双方当事人实际签订的《劳动合同书》约定的工资构成为准，故对该证据本院不予采信；证据4具有真实性、合法性，与案件具有关联性，本院予以采信；证据5与本案不具有关联性，本院不予采信；证据6仲裁调解录音具有真实性、合法性，与案件具有关联性，本院予以采信，但邮递员录音因无法证实录音说话者的身份，故本院不予采信；证据7具有真实性、合法性，与案件具有关联性，其证明效力本院将结合其他证据予以认定。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议的部分，二审查明的该部分事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人是否需向被上诉人支付加班工资；二、上诉人是否需向被上诉人支付2018年6月1日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额7099.51元；三、上诉人是否需向被上诉人支付解除劳动合同关系经济赔偿金45988.18元；四、上诉人是否需向被上诉人支付2013年3月30日至2017年12月31日期间带薪年休假工资6898元。 关于上诉人是否需向被上诉人支付加班工资的问题。上诉人主张对被上诉人实行不定时工作制，每月向被上诉人支付的工资已包含加班工资。本院认为，实行不定时工作制，应依法向劳动行政部门备案，根据2019年3月29日北海市行政审批局作出的《行政许可决定书》证实，上诉人已经按照规定向劳动行政部门备案，但未能证实2018年已经备案。且根据双方当事人签订《劳动合同书》证明，被上诉人的工资构成为月薪=岗位工资+绩效工资（计件工资）+津贴，即被上诉人的月工资并未包含加班工资，双方当事人均认可存在延时、法定节假日加班的情形，而上诉人亦未能举证证明其已向被上诉人支付过延时加班工资及法定节假日加班工资，故上诉人请求不支付被上诉人加班工资的主张本院不予支持。根据2018年6-7月机修休息表证明，被上诉人在2018年6月9日至7月15日期间，均轮值晚班，而双方当事人均认可晚班工作时间为晚7点至次日7点（共12小时），该工作时长已超出法定每日工作时长4小时。故上诉人在2018年6月9日至7月15日的加班延时时长为148小时（4小时×37天）。另，双方当事人均对一审法院认定上诉人在2018年1月1日、4月5日、5月1日、6月18日法定节假日向被上诉人每日支付100元加班费的事实无异议。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，上诉人应向被上诉人支付2018年6月9日至7月15日的延时加班工资4191.04元（3284.87元/月÷21.75天÷8小时×148小时×150%）；支付2018年1月1日、4月5日、5月1日、6月18日，共计4天的法定节假日加班工资1392.48元（3284.87元/月÷21.75天×4天×300%-100元×4天）。上述加班工资共计5583.52元（4191.04元+1392.48元）。一审法院判决并无不当，本院予以维持。 关于上诉人是否需向被上诉人支付2018年6月1日至7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额7099.51元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，上诉人与被上诉人签订的劳动合同到2018年4月30日止，从2018年5月1日起，被上诉人继续在上诉人处工作，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，违反法律规定，故上诉人请求不支付二倍工资差额给被上诉人的主张本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，被上诉人依法得以享受工资差额的时间起算点为2018年6月1日，上诉人应支付2018年6月1日起至7月31日期间未与被上诉人订立书面劳动合同的二倍工资差额7099.51元（3505.09元+3594.42元）给被上诉人。一审法院判决并无不当，本院予以维持。 关于上诉人是否需向被上诉人支付解除劳动合同关系经济赔偿金45988.18元的问题。被上诉人在2018年7月23日发生腰扭伤后便请假至10月5日，上诉人称因被上诉人未履行请假手续而无故不上班，便电话告知被上诉人未到岗上班即解除劳动关系。本院认为，虽然上诉人未曾向被上诉人出具解除劳动关系证明或解除劳动关系通知，被上诉人亦否认接到解除劳动关系的电话通知，但根据上诉人自2018年8月起停发被上诉人工资，并于10月停缴被上诉人社会保险费用的情况来看，系上诉人作出与被上诉人解除劳动关系的意思表示，上诉人亦予以认可，故双方的劳动关系已于2018年10月5日解除。由于上诉人未能提供充分证据证明解除劳动关系是因为被上诉人无故不上班或其已按照法律规定的程序依法解除与被上诉人的劳动关系，故上诉人于2018年10月5日解除与被上诉人的劳动关系应属违法。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，上诉人应向被上诉人支付2012年4月1日至2018年10月5日违法解除劳动合同经济赔偿金45988.18元（3284.87元/月×7个月×2）。一审法院判决并无不当，本院予以维持。 关于上诉人是否需向被上诉人支付2013年3月30日至2017年12月31日期间带薪年休假工资6898元的问题。本院认为，上诉人主张已安排被上诉人2013年至2017年度享受带薪年休假待遇，但上诉人提供2017年和2018年的春节放假通知，仅是春节法定节假日和不休假的放假安排，并非带薪年休假安排，亦不等同于已安排被上诉人享受带薪年休假待遇，且被上诉人亦不认可，故上诉人主张无须向冯华昌支付2013年3月30日至2017年12月31日期间带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条的规定，上诉人与被上诉人自2012年4月1日起建立劳动关系，故被上诉人从2013年4月1日起至2017年享受带薪年休假工资。一审判决上诉人应向被上诉人支付带薪年休假工资6898元符合上述条例、办法规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西北海大都混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西北海大都混凝土有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  余园园 书 记 员  曾惠敏