吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终460号上诉人（原审原告）：史立军，男，1982年9月17日出生，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：赵飞，江苏众冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林国际商品交易中心有限公司，住所地吉林省延吉市长白山东路1388号。法定代表人：陆正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洁，该公司员工。委托诉讼代理人：表明，吉林孝信律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司苏州木渎支行,住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇金山路。负责人:吕丰，该行行长。委托诉讼代理人:常若舟，该行职员。原审被告：平安银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市福田区深南中路1099号。负责人:杨志群，该行行长。委托诉讼代理人:尹水贤，广东金地律师事务所律师。上诉人史立军因与被上诉人吉林国际商品交易中心有限公司（以下简称“国际商品交易公司”）、原审被告中国建设银行股份有限公司苏州木渎支行（以下简称“建行木渎支行”）、原审被告平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称“平安银行深圳分行”）之间合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。史立军上诉请求：1.撤销一审判决，改判史立军在国际商品交易公司的开户及全部交易无效，国际商品交易公司返还史立军款项323632.29元，并以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年2月11日起至实际清偿之日的利息;2.本案一审、二审诉讼费用全部由国际商品交易公司承担。史立军认为一审法院认定涉案交易属于现货交易，交易损失由史立军自行承担及驳回史立军全部诉讼请求，属于事实认定错误，适用法律错误。理由如下：一、涉案交易活动在交易对象、交易方式、交易目的等均不符合商品现货交易的特征，一审法院回避该等基本事实，认定属于现货交易，系事实认定错误。1.涉案交易活动采取了以连续竞价、电子撮合、匿名交易等集中交易方式，并采用T+0交易方式。涉案交易活动未采取协议交易、单向竞价交易或者省级人民政府依法规定的其他商品现货交易方式，而实际采用期货交易的交易方式:(1）匿名交易。根据国际商品交易公司提供的《藏品交易规则(试行)》及史立军每笔交易明细，史立军在进行涉案交易活动时不需要也无法知晓交易对手的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息。（2）连续竞价及电子撮合。根据《藏品交易规则（试行)》及史立军每笔交易明细，国际商品交易公司的交易系统可以同时撮合配对众多交易方完成交易，并且史立军于2017年1月23日作出的同一项买入委托也实际与4个不同的交易账户形成了交易。（3）保证金制度。史立军需要根据国际商品交易公司制定的《风险管理办法（实行)》向国际商品交易公司交纳保证金后，方可进行涉案交易活动。(4）T+0交易。根据现行商品现货交易法律规定，投资者买入后卖出或者卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日。而根据史立军每笔交易明细，史立军于2017年1月12日10时8分买入21包中茶梅饼后，于同日10时18分就能将其再行卖出。2.涉案交易活动的交易对象与商品现货交易对象不符。商品现货市场交易对象仅包括实物商品、以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证或者省级人民政府依法规定的其他交易对象。但是根据藏品介绍、持仓照片及史立军每笔交易明细，国际商品交易公司实际提供的交易对象是1/51的茶饼权益，而非每一块茶饼。这不仅违反《商品现货市场交易特别规定(试行)》关于交易对象的禁止性规定,还违反我国证券法律法规关于公开发行均等份额权益的规定。3.涉案交易活动不以实物交收为目的或者不必交割实物，允许史立军通过平仓方式了结交易。史立军自2017年1月11日至2017年3月15日期间累计进行200多笔交易，这些交易均是通过平仓方式完成的，均未进行过实物交收，显然不符合商品现货交易的特点。根据国际商品交易公司陈述，投资者持仓数量需要以51的整数倍方能提取藏品，故史立军对持有数量为744的中茶竹饼显然是无法完成交付实物商品的。若以实物交收为目的，国际商品交易公司又何需将茶饼拆分成51份的均等份额权益进行交易呢4.涉案交易对象属于标准化合约。根据史立军每笔交易明细、藏品介绍、持仓照片等证据材料，涉案交易品种除价格、交货地点、交货时间外，其余品种名称、规格、代码、交易单位和加价幅度等均已在交易前由国际商品交易公司确定，属于《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发111号）中所确定的标准化合约。5.一审法院查明的交易相关事实与客观事实严重相悖。史立军未与国际商品交易公司网签《投资人会员开户协议》《交易风险提示书》等电子合同，一审法院仅依据国际商品交易公司单方制作的证据认定史立军签署上述合同，严重违法《合同法》《电子签名法》的相关规定。史立军从未认可对国际商品交易公司×××号账户拥有控制权，但是一审法院混淆涉案多个银行账户，认定史立军对该账户拥有控制权，与国际商品交易公司和平安银行深圳分行之间的《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》内容不符。基于以上事实与理由，涉案交易属于非法期货交易而非现货交易，其相关开户及交易行为应属于无效。二、一审法院剥夺史立军的辩论权利，且其审理范围与史立军诉讼主张不符，系程序违法。史立军诉讼主张的是确认开户及全部交易无效，并基于合同无效要求国际商品交易公司返还款项，其争议焦点显然不可能是一审法院归纳的《投资人会员开户协议》效力问题、交易损失由谁承担。一审法院以其归纳的与本案诉讼主张无关的争议焦点进行论证说理，显然是无法对案件事实及法律关系作出正确认定的。该争议焦点的归纳，也未征得史立军的意见，剥夺了史立军的辩论权利。一审法院在审理范围及诉讼程序上均不符合《民事诉讼法》及其司法解释的规定，导致适用法律错误。三、一审法院认定事实错误，诉讼程序违法，导致适用法律错误一审法院忽视涉案交易的证据，片面选择不具证明效力的证据，错误的将非法期货交易认定是现货交易，并未能依据《民事诉讼法》的要求对诉讼请求、理由进行审理，开展充分辩论，导致适用错误的法律，作出错误的裁判。综上所述，一审法院认定事实错误，审理程序违法，适用法律错误。请求二审法院依法查明案件事实，进行改判。国际商品交易公司辩称：一、涉案交易为现货交易，并非期货交易，且交易合法有效，并未违反法律和行政法规的强制性规定。1.关于期货交易的构成要件。《期货交易管理条例》第二条第二款规定，期货交易的交易标的为期货合约或期权合约。史立军的交易标的为茶叶、邮票等现货实物，茶叶和邮票的交易单位根据其自然属性确定为包、饼、枚等，不存在人为拆分均等份额。《期货交易管理条例》第二条第三款、第四款对期货合约和期权合约给予了明确的定义，期货合约“是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约”；期权合约“是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。2.从上述规定来看，期货交易与现货交易的主要区别在于：其一，交易标的物不同，其二，交易方式不同。期货合约包括如下两个必要构成要件：其一，期货合约为一种标准化合约，而标准化合约并非等同于期货合约；其二，该标准化合约还必须同时具备“未来某一特定的交割时间”和“未来某一特定的交割地点”这两个要素。上述两个要件，缺一不可。（1）在标准化程度方面，期货交易的标的物（期货合约或期权合约）具有高度的标准化，即所有的交易要素（包括商品名称、品级、数量、质量、交割时间和地点）均已在合约中预先设定，交易各方均不具有选择和修改任何交易要素的余地和权利。而在涉案交易模式下，交易双方在买卖时不能确定交易标的物的所有交易要素（比如未来具体的交割时间和地点等），故并不具有期货合约所具有的高度标准化的特征。（2）在交割时间方面，期货交易的交割时间受到严格限制，期货合约中必须明确约定具体的未来的特定交收时间，在约定的交收时间之前是不能进行交收无法获得实物的所有权，实物交割时间完全受到期货合约中规定的交割时间的严格约束。而在涉案交易模式下，交易双方在买卖时并未预先约定标的物的具体交割时间，投资者完全可以根据其实际需要和判断，随时要求实物交割。即便被答辩人在买入藏品后选择继续交易而未选择马上交割实物，但依照《物权法》第二十六条的规定，动产可以通过指示交付完成物权变动，在交易标的物清点入库的情况下，可以实现仓单的简易交付，史立军与交易对手在交易平台完成交易后就可以通过指示交付的方式完成交易标的物的物权变动而非债权变动，是否实物交割不影响物权变动的法律效果。故是否办理实物交割以及交割的时间点完全由客户自主选择和决定，很显然，涉案交易关于实物交收并无具体时间的约定和约束，缺乏未来特定的“交割时间”和“交割地点”这一核心因素的约定，因此不属于期货交易特点的高度标准化的合约交易，其买卖的标的物并非期货合约或期权合约。3.《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号，下称“38号文”）第三条虽规定“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日”，即所谓的T+5交易模式，但是“T+5交易模式”有明确的适用范围，即仅适用于权益类交易，权益类交易受到持续挂牌交易的严格限制，而商品类交易则没有该等限制。因此，即使商品类交易场所采用T+0的交易方式，也并未违反38号文的监管政策，并且没有任何法律法规禁止商品类交易可在买入后卖出或卖出后买入，T+0制度更非期货交易管理条例所规定的期货交易的独有特征。截止目前已有大多数持有现货的投资者按流程提走藏品现货，不能以史立军自己以多次买卖通过价格涨跌获利为目的就认为涉案交易为期货交易。4.涉案交易方式并非为集中和保证金交易模式。《期货交易管理条例》及其他现行法律法规并无关于“集中交易”的明确定义。根据期货交易制度项下集中交易的本质，是通过“安排众多买方、卖方集中在一起进行交易”来形成新的价格、发现新的价格，系从成交机制和价格形成机制来进行判断，而并非是简单地按照市场参与人员的数量来衡量，因为安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，几乎是所有线下贸易市场和线上电子商城所普遍具有的交易方式和特征，并不能作为区分传统现货交易模式与期货交易模式的本质区别。史立军认为涉案交易业务属于保证金交易无任何事实和法律依据，案涉交易业务系根据《藏品交易规则（试行）》第五章规定的交易规则进行。涉案交易模式没有任何保证金，涉案交易模式采用的是即时价格全额成交方式，举例说明：100枚邮票，单价是10元/枚，则需要成交的资金就是1000元，在下单后，会先将1000元资金锁定，成交后变成持仓市值，如未成交则会退回投资者。此点从史立军的交易明细就可体现，史立军的成交数量乘以成交价格即为成交金额，无任何保证金的概念。而史立军混淆了下单时锁定未成交时的资金为保证金。同时涉案交易模式只能单向买涨，没有反向对冲交易方式，因此，涉案交易模式与史立军诉称的期货交易完全不符合。5.国际商品交易公司系经政府依法审批并保留的合法交易场所。国际商品交易公司系在国家对全国各类交易场所清理整顿的背景下，即在“38号文”）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号，以下简称“37号文”）施行的情形下，吉林省人民政府于2014年6月16日发布了《关于成立吉林贵金属交易中心的批复》（吉政函[2014]53号），同意国际商品交易公司正式运营。国际商品交易公司作为现货交易平台不受《期货交易管理条例》的调整，史立军诉请确认合同无效所引用的法律依据37号文、38号文，从其内容来看系国务院向各省级人民政府等行政机关下发的内部文件，中心内容是决定由政府机关和有关部门对各类交易场所进行清理整顿，效力级别为国务院规范性文件，仅仅是针对交易市场的一种整顿规范的要求，属于管理性规范；从其层级来看，该两个文件仅为一般的规范性法律文件，既非规章，更不属于法律法规的范畴，不应作为认定合同无效的法律依据。截至目前，国际商品交易公司仍在政府主管部门的监督下进行清理整顿，未收到任何上级单位或主管部门发出的关闭、停业、禁止经营等指令，仍属于合法的市场经营主体。二、史立军否认签订开户协议书等电子合同，同时否认其对于银行账户享有控制权，与事实不符。国际商品交易公司与具有提供电子认证服务资质的天威公司存在电子认证服务合同关系，史立军在开户时的流程，必经步骤包含查看交易规则、风险提示书、开户协议书点击勾选已阅读，并通过身份证、银行卡、手机验证最后查看电子合同才能开户成功，在此过程中形成的《投资人会员开户协议书》《交易风险提示书》的电子签名是史立军真实意思表示，合法有效。史立军在开户时必然已经了解其在国际商品交易公司平台上的交易属于风险投资行为，史立军作为完全民事行为能力人，应由其本人承担自己交易造成的一切结果。另外，国际商品交易公司与平安银行深圳分行的合作协议已经写明了史立军的资金只能由绑定出入金账户进行划转，史立军的所有出入金均由其本人发起，其对于相关银行账户享有绝对的控制权。综上，国际商品交易公司认为延吉市法院作出的（2018）吉2401民初4894号民事判决书所依据的事实清楚、适用法律正确，程序合法，请依法驳回史立军的上诉请求，维持一审判决。建行木渎支行辩称：一、史立军未能就其诉讼请求提供相应证据：史立军在诉讼请求中要求我行对“返还”资金承担连带责任，其理由为我行“为被告一提供结算服务”，然而史立军并未提交任何能够证明我行为国际商品交易公司提供结算服务的证据;相反，我行仅与史立军根据龙卡储蓄卡领用合约建立了储蓄合同关系，而并非与国际商品交易公司。二、我行已与史立军就银行卡交易行为效力进行明确约定。根据史立军签署的个人业务申请表及后附的龙卡储蓄卡领用合约，史立军应承担审慎判断交易行为并自主发出账户操作指令的义务，史立军应根据领用合约第三条第2款的约定“保证自已利用龙卡储蓄卡从事的各种交易为法律所允许”，并应按照第六条第7款的约定由交易双方“自行解决”因基础交易关系产生的争议，而不应由发卡行承担责任。三、我行按照史立军交易指令进行相关账务处理符合相关法律法规中关于“存款自愿，取款自由”的相关规定。我国商业银行法与储蓄管理条例皆明确规定了“存款自愿，取款自由”的原则。2008年6月12日，史立军在我行办理借记卡一张，卡号为×××，使用至今。该借记卡由史立军所有并独立占有，作为完全民事行为能力人，其对卡内存款具有处分权，并应对存款使用的经济结果独立承担责任。银行为其提供的仅为储蓄服务，并非投资顾问服务，在其存、取款及转账等账户操作中仅有义务根据其交易指令妥善、及时处理相关账务，显然不应对其处分财产的结果承担责任。基于上述理由，请求依法驳回史立军对我行诉讼请求平安银行深圳分行辩称：一、我行为史立军提供的是交易资金的第三方存管服务。史立军通过网上申请开通银商结算通，我行为其提供出金、入金、查询等第三方支付结算服务，我行接收史立军指令进行资金划转，出入金完全由史立军自行操作完成，我行不应当对史立军本人资金操作造成的投资亏损结果承担法律责任；且双方协议独立于史立军与国际商品交易公司的交易合同，史立军与国际商品交易公司的交易争议与我行无关，我行不对交易双方应负义务而向他方承担保证责任或其他任何方式的连带责任。二、我行为国际商品交易公司提供的是交易资金第三方存管服务，交易双方的争议与我行无关。首先，2015年12月4日，我行国际商品交易公司签订了《平安银行交易资金第三方存管服务协议使用协议》，协议约定，我行为国际商品交易公司提供出入金、交收清算和对账的账户资金存管服务，协议独立于史立军与国际商品交易公司签订的基于史立军在交易中心交易系统开展业务的交易合同，双方因交易合同或在交易系统上进行的交易而发生的任何争议与我行无关；其次，我行作为依法设立的金融机构，资金结算服务属于银行正常的业务范围，并不存在违法提供结算服务的行为。三、我行对国际商品交易公司开设资金账户的申请资料已尽到审慎义务。国际商品交易公司成立是经过相关政府机构批复同意成立的交易机构，我行对国际商品交易公司开设资金账户时的申请资质材料已尽到审慎义务，银行对国际商品交易公司具体从事的交易行为并不存在监管义务，根据谁批准设立谁监管的原则，对国际商品交易公司负有监管义务的主体应是批准交易中心成立的相关政府机构，而非提供资金结算服务的我行。四、史立军要求我行承担连带返还责任没有事实和法律依据。史立军的投资行为是造成其遭受经济损失的直接原因，而非我行的支付结算行为，我行开展的结算业务既符合双方签订的结算协议，也符合法律规定的银行正常业务范围，我行并非具体交易合同的相对人，同时对史立军的损失不存在过错，史立军要求我行承担连带责任是没有任何依据的。综上，我行认为史立军的诉求与事实不符，恳请法院在查明事实的基础上，依法裁判，以维护我行的合法权益。史立军向一审法院起诉请求：1.确认史立军在国际商品交易公司交易系统中的开户及全部交易无效；2.判令国际商品交易公司返还史立军323632.29元及利息（以323632.29元为本金，自2017年2月11日始按中国人民银行同期贷款利率计息，直至全部清偿之日）；3.判令建行木渎支行、平安银行深圳分行对第二项诉讼请求承担连带责任；4.判令在国际商品交易公司、建行木渎支行、平安银行深圳分行承担诉讼费。事实和理由：2017年1月6日,史立军在国际商品交易公司处开立交易账户，账号为×××，席位号为×××，期间向国际商品交易公司银行账户支付入金35万元,用于国际商品交易公司提供的中茶菊饼等藏品的现货交易。之后从多方渠道得知国际商品交易公司超越经营许可范围，违法进行涉案藏品交易,并借现货平台名义,实际以标准化合约、集中交易等方式从事非法期货业务,严重损害了国家金融秩序。根据《证券法》、《期货交易管理条例》、《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》等规定,双方间的开户、交易系属无效行为,国际商品交易公司应当向史立军返还全部交易入金。建行木渎支行、平安银行深圳分行作为金融机构,违反《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》,为国际商品交易公司提供结算服务,应当对其违法行为承担连带责任。一审法院认定事实：吉林贵金属交易中心有限公司经吉林省人民政府批准的，于2014年8月25日依法登记成立，该公司具有从事铂金、白银、镍、银精矿、铜、锌、铝贵金属及有色金属产品的订货、转让、交收业务；其他商品中介(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)的合法资质。吉林贵金属交易中心有限公司于2016年4月19日更名为国际商品交易公司。国际商品交易公司的会员完整注册流程为：登录官网－点击注册用户－输入身份信息－查看交易规则－查看风险提示数－查看用户协议书－核对信息－上传身份证照片－手机验证－查看合同－合同签名－短信验证－签名成功－填写银行相关信息－注册完成－查看合同。国际商品交易公司交易平台完整交割流程为：登录客户端－注册提货申请单（锁定持仓提货单）－打印提货申请单－后台初审（手机验证码）－通过审核－安排交收－按期提货－进行提货交收－扣除账户持仓量－完成交割（未审核通过的流程略）。2017年1月6日，史立军自国际商品交易公司官网站下载交易软件即国际商品交易公司系统，并按系统提示注册账户。史立军与国际商品交易公司在线网签了《投资人会员开户协议》、《交易风险提示书》等，网签合同均是通过北京天威诚信电子商务服务有限公司（以下简称天威电子商务公司）在国际商品交易公司系统内提供的可视化电子签章形式进行。提交资料经审核符合要求，注册成功后，史立军手机收到国际商品交易公司发送的短信：“尊敬的客户，您的网上开户申请已经审核通过，您的登录账号×××，席位号×××，请及时登录交易系统修改您的初始登记密码jl123456和资金密码173011。”史立军与国际商品交易公司在线签订的《投资人会员开户协议》，约定：史立军自愿申请成为国际商品交易公司的投资人会员，在签署本协议前已仔细研读了国际商品交易公司《藏品交易规则》（试行）及其相关文件和规定，史立军已知悉参与国际商品交易公司组织发起的藏品类交易应负的责任和可能发生的风险；国际商品交易公司为史立军提供网络交易平台、交易账户、交易终端软件及其它相关交易、交收设施，并为史立军代收、代付相关款项；史立军自愿采用国际商品交易公司提供的电子交易平台，自行保存及修改密码，使用史立军交易账户及密码所完成的一切交易，即视为史立军的行为，其承担一切交易后果；史立军保证已阅读《藏品交易规则》（试行），并且符合该标准要求，其自身不存在任何法律、法规…禁止或限制其成为国际商品交易公司会员及禁止或限制其从事投资、交易的情形；史立军应当对国际商品交易公司账户所发出的交易指令承担全部责任；本协议采用电子文本形式签署时，自史立军进入国际商品交易公司网络开户流程时点击“签署并同意”即为签署生效，本协议采用书面文本时自双方签署之日其生效。本协议前的风险提示信息及所附附件是本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。2017年1月11日至2017年3月15日，期间史立军分7次向国际商品交易公司在平安银行深圳分行开设的账号×××入金35万，用于买入藏品323632.29元，史立军认可其对该账号具有控制权，至2017年3月15日交易截止时，史立军持仓中茶竹饼数量744包，按国际商品交易公司官网介绍，中茶竹饼最小交易单位每包7克、藏品每饼357克。2017年3月23日，史立军将该账号内的入金交易余额26367.71元作为出金提走。2017年4月5日，史立军手机收到国际商品交易公司发送的短信：“尊敬的投资人会员，您好！我中心官网已发布《TS老挝丰沙里2015》、《TS中茶菊饼》、《TS故宫博物院》、《TS抗战胜利70周年》、《TS清源山》、《TS桃花》、《TS金铜佛造像》等8只藏品的退市公告，相应藏品将于2017年4月17日结束后停止交易。为保障您的合法权益，本中心提醒您在4月17日前完成卖出或交收提货，详情请参考我中心官网公告。如有疑问，请致电本中心客服任县400－052－5096咨询。”另查，国际商品交易公司官网入市指南页面发布有《藏品交易规则》（试行），明确了在其交易平台进行挂牌藏品交易的主体有法人、机构、其他组织投资人员等，投资人会员所提交资料经审核符合要求，与国际商品交易公司在线签订《投资人会员开户协议》、《交易风险提示书》、《开户申请表》等，投资人即正式取得投资人会员资格，并在藏品退市章节明确了最后一个交易日后仍持有该藏品的，将自动进入藏品交割期，届时只能提货，不能交易等。再查，2008年6月12日，史立军在建行木渎支行办理了借记卡，使用至今。2015年12月4日，国际商品交易公司与平安银行深圳分行签订书面《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》；双方还网签有《平安银行电子商务“银商结算通”服务使用协议》。史立军与平安银行深圳分行为也系交易资金的第三方存管服务关系。2016年11月3日，国际商品交易公司与北京天威诚信电子商务服务有限公司（以下简称天威电子商务公司）签订《诚信签系统服务合同》。2018年10月19日，国际商品交易公司在官网上发关于《关于官方网站关闭报备》公告：国际商品交易公司所有交易品种已于2017年4月17日全部退时，大宗与藏品业务已全面停止，大宗与藏品业务官方网站将于2018年10月26日起关闭。最后，天威电子商务公司成立于2000年9月26日，经营范围为因特网信息服务业务等，其已取得电子认证服务许可证（有效期限为2015年8月19日至2020年8月18日）、电子认证服务使用密码许可证（于2015年3月1日取得，有效期限五年）。一审法院认为：本案的焦点是《投资人会员开户协议》效力问题、交易损失由谁承担。关于史立军与国际商品交易公司网签的《投资人会员开户协议》效力问题。第一，史立军在国际商品交易公司下载的交易系统进行注册时，双方网签了《投资人会员开户协议》、《交易风险提示书》等协议，根据《投资人会员开户协议》，国际商品交易公司交易为史立军提供网络交易平台、交易账户、交易终端软件及其它相关交易、交收设施，并为史立军代收、代付相关款项；第二，史立军提出其持仓的中茶竹饼数量744包，按官网介绍中茶竹饼最小交易单位每包7克、藏品每饼357克，是无法提取全部货物的，但结合2017年4月5日国际商品交易公司向史立军发送的短信、国际商品交易公司官网的《藏品交易规则》（试行）规定，国际商品交易公司始终告知投资人，并通过短信通知史立军其交易藏品可以提取现货，且史立军未能提供证据证明其持有藏品不能提取现货；第三，根据《藏品交易规则》（试行）规定，国际商品交易公司的会员包括进行挂牌藏品交易的法人、机构、其他组织投资人员等，结合国际商品交易公司提供的相关证据，交易藏品具有相应的持有人，即史立军未能提供充分证据证明国际商品交易公司是交易藏品相对方，不能认定双方是藏品交易关系；故本案协议约定的是现货和现货电子交易，不属于期货交易，不适用期货的有关规定，双方意思表示真实，协议应认定有效。关于史立军交易损失由谁承担问题。2017年1月11日至2017年3月15日期间，史立军分7次向国际商品交易公司的账号×××入金35万，该账户是国际商品交易公司为投资人提供的专门用于存管会员交易资金的专款账户，史立军亦认可其对该账号具有控制权，2017年3月23日，史立军将该账号内的入金交易余额26367.71元作为出金提走，该事实也进一步佐证了其对该帐号的实际控制权，史立军通过其交易账户和相关密码登录进行交易，且国际商品交易公司已尽到相关风险提示义务，其未举证证明国际商品交易公司对其发生交易亏损存在过错，史立军作为完全民事行为能力人，应当知道从事涉案现货或电子交易存在风险，故其应对造成交易亏损自行承担责任。对于史立军请求请求建行木渎支行、平安银行深圳分行承担连带责任的主张，史立军与建行木渎支行系借记卡业务服务关系，史立军、国际商品交易公司分别与平安银行深圳分行交易资金的第三方存管服务关系，建行木渎支行、平安银行深圳分行按用户指示操作相应资金，用户对其账户资金享有绝对处分权，故建行木渎支行、平安银行深圳分行不应承担赔偿责任。综上，史立军的诉讼主张，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告史立军的诉讼请求。一审案件受理费3396元（原告已预交），由原告史立军负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。经审理，本院对一审法院判决书认定的事实予以确认。本院认为:一、关于史立军请求确认在国际商品交易公司交易系统中的开户及全部交易无效的问题。首先，史立军与国际商品交易公司网签的《投资人会员开户协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、行政法规对合同效力的强制性规定，故应有效。根据《投资人会员开户协议》，国际商品交易公司为史立军提供网络交易平台、交易账户、交易终端软件及其它相关交易、交收设施，并为史立军代收、代付相关款项。协议签订后，双方已按约定实际履行。虽然史立军主张《投资人会员开户协议》无效，但并未能提供证据证明其主张成立，故该项主张本院不予支持。其次，《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发111号）中规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，交易方式为集中交易。根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，商品现货市场非法期货交易活动一般有如下特征：1.交易对象为标准化合约。2.交易方式为集中交易。本案中,史立军主张涉案交易违反《期货交易管理条例》禁止性规定，属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故无效；关于非法期货交易的认定，应按照证监办发（2013）111号文件的规定判断是否属于期货交易。国际商品交易公司则主张涉案交易系现货交易，并非期货交易。本院根据当事人提供的证据无法认定涉案交易的性质，即涉案商品现货市场的交易是否构成非法期货交易活动。另外，根据《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发111号）中的规定，涉案交易是否为非法期货交易由证监会及其下属省级监管局予以认定。本院在另一起郑石辉起诉国际商品交易公司的案件中，根据当事人的申请，提请中国证监会吉林监管局对涉案交易性质予以认定，该局作出《关于对吉林国际商品交易中心认定事项的复函》称：“根据贵单位提供的关于邮票、茶叶的相关证据材料我局无法判定吉林国际商品交易中心是否组织开展期货交易活动。…。根据贵单位目前提供的相关材料，吉林国际商品交易中心有限公司组织开展‘桃花’、‘东北民居’邮票和‘中茶竹饼’茶叶交易，交易环节采用电子撮合、匿名交易等集中交易方式，投资者买入同一交易品种后卖出的时间间隔小于5个交易日，违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国法38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发37号）的相关规定”。本案中，虽然涉案交易模式存在集中交易方式，违反了上述38号决定和37号实施意见的相关规定，因此国际商品交易公司正在整顿之中，但经中国证监会吉林监管局审查，还是无法认定涉案交易性质为非法期货交易。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，《行政法规制定程序条例》第四条第一款规定：“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’”。因《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发38号）及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》国办发（2012）37号并非《行政法规制定程序条例》第四条第一款规定的法律、行政法规，故不能作为认定合同效力的法律依据。因此，史立军根据涉案交易违反上述国发（2011）38号“决定”和国办发（2012）37号“实施意见”相关规定的情况，提出依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定涉案交易无效的主张，本院不予采纳。二、关于国际商品交易公司应否返还史立军323632.29元及其利息的问题。《藏品交易规则》（试行）规定，国际商品交易公司的会员包括进行挂牌藏品交易的法人、机构、其他组织投资人员等，结合国际商品交易公司提供的相关证据，交易藏品具有相应的持有人，史立军应与交易对方当事人进行结算或要求返还其认为不应返还的交易款。本案中，国际商品交易公司并非史立军的涉案交易对方当事人，史立军也未能提供证据证明其付给过国际商品交易公司涉案交易货款，故史立军要求国际商品交易公司返还交易款323632.29元及其利息，于法无据，石立军的该诉求本院不予支持。综上，史立军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3396元（史立军已预交），由上诉人史立军负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 崔 玉二〇一九年十二月二十日书记员 李亚男