福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初204号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人胡志辉，男，1980年10月24日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省龙海市。因涉嫌开设赌场于2018年7月27日被刑事拘留，2018年9月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。 被告人胡志辉被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年5月17日以平检诉刑诉[2019]161号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年5月17日立案，于2019年6月12日、12月31日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人胡志辉及其辩护人蔡柳生到庭参加了诉讼。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，2017年9月至2018年7月间，被告人胡志辉充当“永利”赌博网站的代理，使用“股东ａｈ3327”、“股东ａｘ2322”等账号代理利用“时时彩”、“北京赛车”开奖信息进行外围赌博等方式的网络赌博，发展“总代理ｌｏｎｇｌｏｎｇ518”、“总代理ｚｈｉｙｉ1682”、“总代理ｊｉａｊｉａ16888”、“总代理ａｄ12344321”、“总代理ｈａｎｇ168882”等下级代理，并使用其名下账号为62×××09的农村信用社银行账户、账号为62×××38的中国建设银行卡以及账号为137××××5897的支付宝账号与赌博网站使用的开户名为张碧霞的账号为62×××70的农村信用社账户、开户名为张碧霞的账号为62×××03的中国建设银行账户、开户名为林少杰的账号为62×××23的中国建设银行账户、开户名为林少杰的账号为62×××68的农村信用社银行账户以及户名为张碧霞账号为181××××8296的支付宝账号进行赌资结算。期间，被告人胡志辉有接受陈某能等人投注，涉案赌资达11493021元（人民币，下同），涉案赌资流水达213543343元，获利300000元。 公诉机关指控认为，被告人胡志辉充当赌博网站代理接受他人投注，发展下级代理由下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。并提供1.扣押的手机等物证；2.到案经过、户籍证明、银行交易记录等书证；3.证人陈某能、张某的证言；4.被告人胡志辉的供述与辩解；5.辨认等笔录；6.手机勘查数据、手机相册照片等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款条的规定给予惩处。 被告人胡志辉对公诉机关的指控的罪名没有异议，辩解赌资流水没有那么多，盈利没有那么多。其辩护人的主要辩护意见：1.胡志辉表示认罪认罚，应予从宽处理；2.胡志辉系被口头传唤到案，到案后如实供述公安机关尚未掌握的网络赌博事实，是自首，应减轻处罚；3.认定赌资流水213543343元缺乏依据，赌徒利用一笔款项一天之内进行多次投注，软件系统重复计算投注金额，且赌资流水多少并不是法定从重处罚情节；4.起诉认定胡志辉获利30万元缺乏依据，胡志辉多次供述每一万回水5元，按起诉认定的流水21354万元，相应的获利仅为106770元；5.参照漳州辖区的判例，本案的数额可以宣告缓刑。 经审理查明，2017年9月至2018年7月间，被告人胡志辉使用“股东ａｈ3327”、“股东ａｘ2322”等账号充当“永利”赌博网站的代理，并利用“时时彩”、“北京赛车”等外围赌博开奖信息进行网络赌博，并发展“总代理ｌｏｎｇｌｏｎｇ518”、“总代理ｚｈｉｙｉ1682”、“总代理ｊｉａｊｉａ16888”、“总代理ａｄ12344321”、“总代理ｈａｎｇ168882”等下级代理。期间，胡志辉接受陈某能等人投注，并使用其名下账号为62×××09的农村信用社银行账户、账号为62×××38的中国建设银行卡以及账号为137××××5897的支付宝账号与赌博网站使用的开户名为张碧霞的账号为62×××70的农村信用社账户、开户名为张碧霞的账号为62×××03的中国建设银行账户、开户名为林少杰的账号为62×××23的中国建设银行账户、开户名为林少杰的账号为62×××68的农村信用社银行账户以及户名为张碧霞账号为181××××8296的支付宝账号进行赌资结算。经查询统计，张碧霞、林少杰名下银行卡与胡志辉名下尾号7409的农信卡、尾号8138的建行卡以及账号为137××××5897的支付宝账户转入数额合计5743730元，转出数额合计11493021元。期间，胡志辉“抽水”获利106770元。 另查明，2018年7月26日，胡志辉在漳州市龙文区碧湖公园被公安机关抓获。公安机关于2018年7月27日从胡志辉处扣押到黑色IPhoneX（串号：353049094530821）一部、金色IPhone7plus（串号：35841083222560）一部。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关于2018年7月27日从胡志辉处扣押到黑色IPhoneX（串号：353049094530821）一部、金色IPhone7plus（串号：35841083222560）一部。 2.到案经过，证实2018年7月26日，胡志辉在漳州市龙文区碧湖公园被公安机关抓获。 3.户籍证明，证实胡志辉的具体身份信息情况。 4.公安机关依法提取的ah3327-永利网站交收报表记录，证实胡志辉在“永利”网盘上做代理的账号为“股东ax2322”和“股东ah3327”，其下一级代理商包括“总代理qunying518”、“总代理longlong518”、“总代理zhiyi1682”、“总代理jiajia16888”、“总代理ad12344321”、“总代理hang168882”等人及赌资流水等情况。 5.银行交易情况，证实张碧霞、林少杰名下银行卡与胡志辉名下尾号7409的农信卡、尾号8138的建行卡以及账号为137××××5897的支付宝户的资金往来情况。具体如下：1.2017年6月至2018年7月：胡志辉账户与张碧霞名下尾号2070的建行卡交易次数48，其中共转入4665519元，转出2308698元；2017年5月至2018年7月，胡志辉账户与张碧霞名下尾号8303的农信卡交易次数48，其中共转入5402793元，转出2295212元；2.2017年6月至2018年7月，胡志辉账户与林少杰名下尾号7723的建行卡交易次数12，其中转入362940元，转出231741元；2017年7月至2018年7月，胡志辉账户与林少杰名下尾号4568的农信卡交易次数23，其中共转入1061769元，转出908079元。综上，转入数额合计5743730元，转出数额合计11493021元。 6.辨认笔录及照片，证实2018年8月23日，陈某能辨认出其转账进行网络赌博的“黄艺坤”；胡志辉辨认出下线赌徒陈志龙、张某。 7.证人陈某能的证言，证实2017年年底，黄艺坤将其拉进一个微信赌博群进行“北京赛车”赌博。其从2017年12月中旬赌到2018年1月初，赌了半个月左右，赢了8万多就没有再赌博了。平时其与黄艺坤结算赌资一般通过手机银行，黄艺坤也通过银行转账给其结算，黄艺坤每一万给其回水200元。其一般通过其尾数为6248的中国建设银行卡转账给黄艺坤进行赌博。黄艺坤与其结算赌资的银行卡有三张，其中一张尾数0997。后来，黄艺坤也有叫其直接转账给开户名为胡志辉的中国建设银行卡和农村信用社银行卡进行结算赌资。经公安机关查询，其名下账号为62×××84的中国建设银行卡从2017年12月14日至2018年1月2日，共向黄艺坤转账1631000元，黄艺坤共向其转账1413762元；其共向胡志辉转账266258元，胡志辉共向其转账770600元。其供述上述都是其与黄艺坤进行“北京赛车”的赌博赌资流水。 8.证人张某的证言，证实2017年9月份，其回安厚老家，胡志辉到其家坐，期间提到想要在网络上参与赌博，问其有没有比较可靠的网站推荐给他。后其通过微信推荐她朋友张智勇给胡志辉。张智勇在做代理赌博网站。 9.被告人胡志辉的供述，供认2017年9月，其回到平和县安厚镇老家，“张某”跟其说“啊勇（永）”那边有“盘口”，问其要不要开一个玩一玩，后张某就把一个微信名为“永利518”，微信号为×××推荐给其，其加对方微信号，对方开了个盘口给其，并随即发了个支付宝账号给其，支付宝账号名为“张碧霞”，账号181××××8296，其就当起了代理，从那时候开始其将这个盘口供人赌博，赚取“水费”。在永利盘里有“重庆时时彩”、“北京赛车”、“幸运飞艇”、“快乐十分”、“快乐农场”等，赌徒将钱（赌资）转给其，其给他们开会员，赌徒根据自己的喜好，想要玩哪一种就玩哪一种。其从当天在盘里面的赌博流水情况赚取“回水”，每一万元赚取5元，“回水”都是上家转账到其支付宝（账号：137××××5897）或者银行卡（尾数为7409农村信用社卡、尾数为8138建设银行卡）账户。在同一个网站里面有三个赔率不同的Ａ、Ｂ、Ｃ盘，Ａ盘回水85，其给下家80,；Ｂ盘上家给我295，其给下家290；Ｃ盘上家给我320，其给下家315；其可以在网盘里面直接设置这些系数。当日封盘后系统自动结算形成一个报表，然后其根据报表的内容，算出每个赌徒的输赢情况和庄家的输赢，如果赌徒输了其隔天开盘前扣掉回水将钱转给上线；如果赌徒赢了，其就和上线联系，并让上线转钱过来，其再将钱转给赌徒。从2017年9月至被查获期间，其总开了十多个会员。其中一个名字叫黄艺坤，一个名字叫陈某能，一个叫张元鼎。其和黄艺坤、陈某能、张元鼎三个人的资金往来都是用于“永利”网络赌博。黄艺坤、陈某能、张元鼎转账到其支付宝（账号：137××××5897）或者银行卡（尾数为7409农村信用社卡、尾数为8138建设银行卡）账户的钱都是用于上分的赌资。其通过其支付宝（账号：137××××5897）或者银行卡（尾数为7409农村信用社卡、尾数为8138建设银行卡）账户转账给他们的钱就是他们上分的赌资和在“永利”平台赌博盈利的钱。其跟永利客服“张碧霞”的资金往来都用于“永利”赌博平台的赌资结算的。2017年6月至2017年7月，与林少杰账号为62×××23的中国建设银行卡总共发生转账12笔，其中共转给“林少杰”231741元，“林少杰”共转给其362940元；2017年7月至2018年7月，与林少杰账号为62×××68的农村信用社储蓄卡总共发生转账23笔，其共转给“林少杰”908079元，“林少杰”共转给其1061769元；2017年5月至2018年7月，与张碧霞账号62×××03的农村信用社储蓄卡总共发生转账48笔，其共转给“张碧霞”2295212元，“张碧霞”共转给其5402793元；2017年6月至2018年7月，与张碧霞账号62×××70的中国建设银行账号总共发生转账48笔，其共转给“张碧霞”2308698元，“张碧霞”共转给其4665519元。这些账都是其在“永利”网盘里面的赌资流水，其代理、会员上分或者下分，其都是转账到这四张银行卡里。除了转这四张卡，其还有用支付宝转。经公安机关对其ｉＰｈｏｎｅＸ手机进行勘察，并在其手机相册里面提取了27张图片，该报表是其在“永利”网盘上自动形成的报表，其中上面显示“股东ａｘ2322”和“股东ａｈ3327”的这两个账号是其在“永利”网盘上做代理的账号，其他几张报表上写有“总代理ｑｕｎｙｉｎｇ518”、“总代理ｌｏｎｇｌｏｎｇ518”、“总代理ｚｈｉｙｉ1682”、“总代理ｊｉａｊｉａ16888”、“总代理ａｄ12344321”、“总代理ｈａｎｇ168882”是其下面的下一级代理商。股东下面有若干个总代理，总代理下面还有若干个直属会员。图片上的“重庆时时彩”、“北京赛车”这一栏就是赌博的种类；下面的日期是这张报表的起始日期；报表中的“笔数”就是这个总代理（或者直属会员）下注的总笔数；报表中的“有效金额”和“贡献上级”的意思是一样的，都是指在网盘内的流水总额；报表中的“会员输赢”，如果是正数的话就是地下的会员赢钱，负数的话就是会员输钱；报表中的“应收下线”如果是正数的话就是要给下一级的钱，如果是负数的话就是下一级要给上一级钱；报表中的“赚取退水”就是赌博的回水；报表中的“应付上级”如果是正数的话就是上一级要给下一级的钱，如果是负数的话就是下一级要给上一级的钱。“应付上级”扣去“赚取退水”就是“应收下线”的钱。陈某能是会员，也就是赌徒，他是其下面一个账号叫“ｘｓｍ1688”（名称师妹168）的总代理下面的会员，他的账号在这几张报表里没有体现。供认总的大概赚30万元左右，庭审中否认获利没有那么多。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于本案赌资的计算问题。经查，公安机关依法调取张碧霞、林少杰名下银行卡与胡志辉名下尾号7409的农信卡、尾号8138的建行卡以及账号为137××××5897的支付宝户的资金往来情况。其中：1.2017年6月至2018年7月：胡志辉账户与张碧霞名下尾号2070的建行卡交易次数48，其中共转入4665519元，转出2308698元；2017年5月至2018年7月，胡志辉账户与张碧霞名下尾号8303的农信卡交易次数48，其中共转入5402793元，转出2295212元；2.2017年6月至2018年7月，胡志辉账户与林少杰名下尾号7723的建行卡交易次数12，其中转入362940元，转出231741元；2017年7月至2018年7月，胡志辉账户与林少杰名下尾号4568的农信卡交易次数23，其中共转入1061769元，转出908079元。综上，转入数额合计5743730元，转出数额合计11493021元。经胡志辉辨认后，供认上述这些账都是其在“永利”网盘里面的赌资。故本案赌资应计算为11493021元。 关于本案赌资流水和胡志辉的获利问题。经查，胡志辉赌资流水系软件系统自动形成，不存在重复计算的情况，胡志辉供认每1万的流水获利5元，起诉认定的流水为21354万元，相应的获利应为106770元。故公诉机关指控有误，应予更正；胡志辉及其辩护人此节的辩解、辩护意见与事实相符，予以采纳。 关于胡志辉是否构成自首的问题。经查，胡志辉系被公安机关抓获到案，到案后虽能如实供述自己的罪行，但没有自动投案，故不能认定为自首。故辩护人关于胡志辉构成自首的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 关于辩护人提出对胡志辉适用缓刑的辩护意见。经查，胡志辉涉案赌资达11493021元、获利达106770元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，辩护人提供的案例系个案，仅有参考价值，对其宣告缓刑与罪责刑不相一致，不宜适用缓刑。故辩护人此节辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人胡志辉充当赌博网站代理接受他人投注，发展下级代理由下级代理接受投注，抽头渔利数额累计人民币106770元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。胡志辉到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人关于胡志辉表示认罪，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下： 一、被告人胡志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2022年1月26日止)。 二、追缴被告人胡志辉违法所得人民币十万零六千七百七十元，上缴国库。 三、扣押在案的作案工具黑色IPhoneX（串号：353049094530821）一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖贤平 人民陪审员  李跃华 人民陪审员  叶向秀 二〇一九年十二月三十一日 法官助理马淑惠 书记员张夏榕 相关法律规定 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。