上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12688号上诉人（原审原告）：张许鹦,女,1982年10月23日出生,汉族,户籍地上海市静安区,现住上海市普陀区。被上诉人（原审被告）：上海瑞表钟表贸易有限公司,住所地上海市徐汇区天钥桥路30号美罗大厦402室。法定代表人：张劲，董事长。委托诉讼代理人：钱忠雯，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘健源，女，该公司工作人员。上诉人张许鹦因与被上诉人上海瑞表钟表贸易有限公司（以下简称瑞表钟表公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张许鹦的上诉请求：撤销原判判决，改判支持张许鹦的原审全部诉讼请求。事实和理由：1、关于恢复双方劳动关系，根据相关法律规定，职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除，因此张许鹦的医疗期未达到十二个月内规定的180天上限。另外，调岗是用人单位单方面的法定责任，张许鹦无需配合，因此瑞表钟表公司的解除行为违法。2、关于未签劳动合同双倍工资差额，涉案的《三方协议》不具有劳动合同的主体条款，不能替代劳动合同，因此瑞表钟表公司应当支付双倍工资差额。被上诉人瑞表钟表公司不同意张许鹦的上诉理由，认为即使扣除节假日，张许鹦已休病假也超过了180天，而关于调岗一事，公司试图与张许鹦协商，但对方始终拒绝协商，且一直不来上班，公司在认定张许鹦医疗期届满的情况下，认为其已无法回到原岗位工作，也无法到其他岗位任职，因此瑞表钟表公司的解除行为合法。同时，《三方协议》的签订已经表明本案双方已经签订了劳动合同，张许鹦主张未签劳动合同双倍工资差额缺乏依据。原审法院的判决正确，请求维持原判。张许鹦向原审法院提出诉讼请求：1.瑞表钟表公司支付2018年3月1日至9月6日未签订劳动合同的双倍工资差额21,985.69元；2.双方自2018年9月7日起恢复劳动关系；3.瑞表钟表公司按每月3,429元的标准支付2018年9月7日至判决之日止的工资。瑞表钟表公司向原审法院提出诉讼请求：不支付张许鹦2018年9月1日至9月6日病假工资467元。原审法院认定的事实：张许鹦与Z公司（以下简称Z公司）签有合同期限自2014年8月18日至2015年8月18日的劳动合同。合同期满后，双方两次续签劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2017年8月19日起的无固定期限劳动合同。该份劳动合同第二页张许鹦填写的有效通讯地址为上海市嘉定区江桥镇XX路XX弄XX号XX室。2018年1月25日，张许鹦、瑞表钟表公司、Z公司签订《三方协议》，约定三方同意，张许鹦与Z公司签订的劳动合同自2018年2月1日起劳动合同主体“甲方”由Z公司变更为瑞表钟表公司，原劳动合同中的其他条款保持不变，瑞表钟表公司同意张许鹦在Z公司服务的累计工作年限视为在瑞表钟表公司的工作年限，可得到连续计算。另查明，2017年9月至2018年5月期间，张许鹦每月出勤日期为：2017年9月1日至9月4日、9月6日至9月8日、9月13日、9月18日、9月26日、9月30日、10月3日至10月4日、11月6日、12月2日、2018年1月16日、1月18日、1月20日、1月22日、1月30日、2月1日、2月14日、2月16日、2月18日、2月20日、2月22日、3月24日、4月10日、5月1日、5月15日、5月22日、5月28日。2018年6月起，张许鹦未出勤。张许鹦另向瑞表钟表公司提供如下日期的病假单：2015年3月24日、3月26日至3月28日、9月12日、12月15日至12月17日、2017年8月28日至8月29日、9月9日至9月12日、9月15日至9月17日、9月21日至9月25日、10月5日至10月10日、10月24日至10月30日、11月2日至11月4日、11月9日至12月1日、12月4日至12月29日、2018年1月2日至1月8日、1月23日至1月29日、2月4日至2月12日、2月24日至2月26日、2月28日至3月17日、3月25日至3月27日、3月29日至4月8日、4月12日至4月21日、4月23日至4月29日、5月3日至5月9日、5月11日至5月13日、5月21日、5月24日至5月26日、5月30日至6月5日、6月7日至6月13日、6月15日至6月23日、6月25日至7月11日、7月13日至7月15日、7月17日至7月23日、7月25日至7月31日、8月2日至8月4日、8月6日至8月26日、8月28日至9月3日。另查明，张许鹦每月基本工资3,027元、津贴150元，另享有提成，金额不固定。2017年8月、9月，瑞表钟表公司每月均发放张许鹦基本工资3,027元、津贴150元，提成分别为2,420元、2,590元。2017年10月至2018年8月，瑞表钟表公司每月分别以“请假扣款”为由扣发工资542.77元、334.01元、793.28元、668.03元、375.77元、782.84元、657.59元、501.02元、542.77元、824.60元、866.35元。2018年8月29日，瑞表钟表公司向张许鹦户籍地上海市静安区XX路XX弄XX号、上海市嘉定区XX路XX弄XX号XX室邮寄《通知》，通知张许鹦医疗期已于2018年5月31日到期，于2018年9月4日到公司协商之后的工作安排。邮件因“收件人迁移新址不明”、“电联拒收”等原因被退回。2018年8月30日，瑞表钟表公司人事通过发送手机短信的方式将《通知》发送给张许鹦。次日，人事再次通过微信通知张许鹦2018年9月4日下午4点至公司协商。张许鹦回复：“14号休息2医疗期没到3医生让我平卧床综上所述我不会来”。此后，张许鹦继续递交2018年9月5日至9月11日的病假单。2018年9月6日,瑞表钟表公司以张许鹦医疗期满，无法从事原工作，也无法从事另行安排的工作为由解除劳动合同。瑞表钟表公司已支付张许鹦离职代通金3,586.01元、补偿金16,137.05元、医疗补助费21,516.06元。2018年10月29日，张许鹦向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出包含本案诉讼请求在内的申诉请求。2018年12月14日，该仲裁委员会作出裁决：1.瑞表钟表公司于裁决生效之日起十日内支付张许鹦2018年9月1日至9月6日病假工资467元；2.对张许鹦的其他仲裁请求不予支持。张许鹦、瑞表钟表公司均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼。原审庭审中，双方一致确认张许鹦的工作年限自2014年8月18日起连续计算，其应享受的医疗期为六个月。瑞表钟表公司表示，张许鹦向瑞表钟表公司提供了日期为2017年8月28日至8月29日的病假单，但在系统中登记为2017年9月28日至9月29日，故未在发放2017年9月工资中扣除该两天的病假工资，结合2017年9月张许鹦的病假天数为12天，扣除一天带薪病假不扣工资，在发放2017年10月工资时一共扣除了13天病假工资，即542.77元，2017年11月以后的每月工资扣除病假工资情况以此类推。原审法院认为，张许鹦、瑞表钟表公司、Z公司于2018年1月25日签订的《三方协议》约定，张许鹦与Z公司签订的劳动合同自2018年2月1日起劳动合同主体“甲方”变更为瑞表钟表公司，原劳动合同中的其他条款保持不变。故原劳动合同，即张许鹦与Z公司签订自2017年8月19日起的无固定期限劳动合同的甲方变更为瑞表钟表公司，其他条款不变，故张许鹦与瑞表钟表公司已签订了劳动合同，张许鹦主张未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2018年8月29日至8月31日期间，瑞表钟表公司通知张许鹦医疗期已满，至公司协商之后的工作安排。庭审中，双方一致确认，张许鹦应享有的医疗期为六个月，根据张许鹦休病假期间，经原审法院核算，张许鹦已休病假已远超过六个月，故瑞表钟表公司通知张许鹦至公司协商之后的工作安排，并无不当。张许鹦拒绝协商，瑞表钟表公司解除劳动合同，有事实和法律依据。张许鹦主张恢复劳动关系及恢复期间工资，原审法院不予支持。瑞表钟表公司主张其支付当月工资时扣除上月病假工资，而2017年8月、9月张许鹦确实存在休病假的情形，但该两月的工资中并未扣除病假工资，故瑞表钟表公司主张在2017年10月工资中扣除了上述两月的工资，有事实依据，原审法院予以采信。张许鹦未提供相反证据，原审法院采信瑞表钟表公司的主张，确认其在发放当月工资中扣除了上月病假工资。经原审法院核算，2018年9月1日至9月6日在扣除8月病假工资后，瑞表钟表公司无需再支付张许鹦该月工资，瑞表钟表公司主张不支付病假工资467元，原审法院予以支持。张许鹦未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，于二0一九年七月三十一日作出判决：一、驳回张许鹦的诉讼请求；二、上海瑞表钟表贸易有限公司不支付张许鹦2018年9月1日至9月6日病假工资467元。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，双方亦无异议，本院依法予以确认。二审期间，双方无新证据予以提供。本院认为，关于未签劳动合同双倍工资差额，张许鹦、瑞表钟表公司、Z公司于2018年1月25日签订的《三方协议》合法有效，各方均无异议，且协议除了将劳动合同的甲方变更为瑞表钟表公司外，其余条款均未改变，张许鹦主张该《三方协议》并不能代表其与瑞表钟表公司签订了劳动合同，并在此基础上要求瑞表钟表公司支付未签劳动合同双倍工资差额，的确缺乏依据，也有违公平原则，本院不予支持。关于双方劳动关系是否能够恢复的问题，《劳动部关于贯彻的通知》明确规定，病休期间，公休、假日和法定节日包括在内，而张许鹦主张连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除的法律规定针对的系病假待遇支付方面，与休病假天数本身的计算无关。庭审中，张许鹦自认如果加上节假日和双休日，其休病假天数已经超过180天，因此原审法院认定张许鹦的医疗期已满，并无不当。张许鹦在法定医疗期届满后并未上班，瑞表钟表公司提供协商后续工作安排的机会，但张许鹦始终拒绝协商，张许鹦认为调岗无需其配合而是用人单位单方的法定责任，并无法律依据，原审法院据此认定张许鹦医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，应属合理，瑞表钟表公司据此的解除行为合法有效。张许鹦要求恢复劳动关系的请求，无法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张许鹦负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇一九年十二月十三日书记员  翁永强附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……