安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖10刑终117号 原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾祥义，男，1975年6月10日出生，汉族，小学文化，个体经营者，广西壮族自治区宾阳县人，住广西壮族自治区宾阳县。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留；同年7月20日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 辩护人陈帅，安徽金天都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄日金，男，1982年7月11日出生，壮族，大专文化，驾驶员，广西壮族自治区横县人，住广西壮族自治区横县。2018年6月15日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留；同年7月20日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 辩护人司宏斌，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾庆民，男，1965年3月4日出生，汉族，高中文化，务农，广西壮族自治区宾阳县人，住广西壮族自治区宾阳县。2012年8月27日因犯诈骗罪被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2018年6月15日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留；同年7月20日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 辩护人程伟，安徽萝宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾祥锋，男，1967年9月15日出生，汉族，初中文化，务农，广西壮族自治区宾阳县人，住广西壮族自治区宾阳县。1988年8月4日因犯盗窃罪被宾阳县人民法院判处有期徒刑一年十个月；1991年11月28日因犯盗窃罪被宾阳县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。2018年6月15日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留；同年7月20日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于休宁县看守所。 安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人曾祥义、黄日金、曾庆民、曾祥锋犯诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2019）皖1022刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人曾祥义、黄日金、曾庆民、曾祥锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）曾祥义、黄日金、曾庆民、曾祥锋，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省休宁县人民法院判决认定： 一、曾庆民、曾祥锋、曾祥义、黄日金共同诈骗的事实 2018年4月，被告人曾庆民、曾祥锋合谋通过ＱＱ诈骗方式牟取利益。后二人共同在广西壮族自治区博白县间民房作为窝点，使用电脑上网实施诈骗，并将注明编号、取款密码的作案银行卡交给被告人曾祥义联系取款人，曾祥义联系被告人黄日金持其交付的银行卡，在广西南宁市区各银行网点负责取款。曾祥锋、曾庆民各自购买笔记本电脑，作案银行卡，ＱＱ号码、学生家长群的ＱＱ信息，通过手机联网，登录ＱＱ冒充学生添加家长ＱＱ，虚构学生需要参加清华大学培训班事实，后又以培训老师的名义，与家长联系，以每门课“培训费”9600元或9800元的名义，要求家长向作案银行卡转入相应款项报名。诈骗得逞后，曾祥锋、曾庆民电话通知曾祥义，告知其作案银行卡编号，曾祥义又将银行卡编号报给黄日金，黄日金持相应编号的银行卡到广西南宁市机取款。取款成功后，曾祥义、黄日金分别获得取款金额的7.5%-10%作为手续费，剩余款项黄日金交付曾祥义，曾祥义再交给曾祥锋、曾庆民。四被告人共同诈骗被害人150200元。 1.2018年4月24日，曾庆民冒充被害人方某儿子，以参加清华大学培训班需要交“培训费”的方式骗取方某19600元。诈骗成功后曾庆民即联系曾祥义，曾祥义联系黄日金取款，黄日金在中国工商银行南宁共和路支行ＡＴＭ机取出赃款19400元。 2.2018年6月11日，曾庆民冒充被害人杨某1女儿，通过上述方式骗取杨某127600元。诈骗成功后曾庆民即联系曾祥义，曾祥义联系黄日金取款，黄日金在中国银行广西南宁市友爱北路支行ＡＴＭ机取出赃款19500元，另8000元被转至关联账户。 3.2018年6月12日，曾祥锋冒充被害人孙某女儿，通过上述方式骗取孙某38800元。诈骗成功后曾祥锋即联系曾祥义，曾祥义联系黄日金取款，黄日金在广西农村信用联社广西青秀区仙葫大道支行ＡＴＭ机取出赃款20000元，另18670元被转至关联账户，后黄日金在工商银行广西南宁仙葫支行ＡＴＭ机将款取走。 4.2018年6月12日，曾庆民冒充季某2儿子，通过上述方式骗取季某239400元。诈骗成功后曾庆民即联系曾祥义，曾祥义联系黄日金取款，黄日金在广西农村信用联社青秀区仙葫大道支行ＡＴＭ机上取出赃款19500元，另19820元转入关联账户，后黄日金在广西农村信用联社广西青秀区仙葫大道经济开发区支行ＡＴＭ将该款取走。 5.2018年6月14日，曾庆民冒充杨某2小孩，通过上述方式骗取杨某215000元。诈骗成功后曾庆民联系曾祥义，曾祥义联系黄日金取款，黄日金在广西农村信用联社秀隆农贸市场支行ＡＴＭ机取出赃款14900元。 6.2018年6月14日，曾庆民冒充王某4儿子，通过上述方式骗取王某49800元。诈骗成功后曾庆民联系曾祥义，曾祥义联系黄日金取款，黄日金在中国农业银行南宁市良庆区五象大道支行ＡＴＭ机取出赃款9700元。 二、曾祥义、黄日金联系取款的事实 2018年3-6月期间，被告人曾祥义、黄日金明知他人实施电信网络诈骗，仍帮助联系、取款，所取被骗资金数额共计636789元。具体犯罪事实如下： 1.2018年3月28日，被害人陶某被上述方式诈骗29400元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 2.2018年4月18日，被害人谢某被上述方式诈骗35400元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 3.2018年4月18日，被害人季某1被上述方式诈骗35400元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 4.2018年4月24日，被害人任某被上述方式诈骗19489元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 5.2018年4月28日，被害人罗某被上述方式诈骗29400元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 6.2018年5月8日，被害人王某1被上述方式诈骗25800元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 7.2018年5月9日，被害人陈某1被上述方式诈骗27600元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 8.2018年5月10日，被害人许某被上述方式诈骗34400元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 9.2018年5月15日，被害人吴某被上述方式诈骗19600元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 10.2018年5月15日，被害人仲某被上述方式诈骗19600元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 11.2018年5月16日，被害人王某2被上述方式诈骗15000元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 12.2018年5月17日，被害人刘某1被上述方式诈骗26200元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 13.2018年5月17日，被害人杜某被上述方式诈骗25800元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 14.2018年5月17日，被害人黄某被上述方式诈骗45000元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 15.2018年5月18日，被害人陈某2桃被上述方式诈骗23600元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 16.2018年5月23日，被害人唐某被上述方式诈骗28800元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 17.2018年5月23日，被害人刘某2被上述方式诈骗27200元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 18.2018年5月30日，被害人王某3被上述方式诈骗27200元，黄日金接曾祥义指示后将该款取走； 19.2018年5月30日，被害人李某1被上述方式诈骗9800元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 20.2018年5月31日，被害人李某2被上述方式诈骗34400元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 21.2018年6月11日，被害人余某被上述方式诈骗38500元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 22.2018年6月13日，被害人张某被上述方式诈骗39600元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 23.2018年6月13日，被害人赵某被上述方式诈骗19600元，黄日金接曾祥义取款指示后将该款取走。 案发后，四被告人于2018年6月14日被抓获到案。办案民警从被告人黄日金身上及租赁民房查扣现金81505元，银行卡80张，直板手机2部，vivo手机1部等物；从被告人曾祥义住所查扣现金73800，银行卡3张，诺基亚手机2部，iPhone手机1部等物；从被告人曾庆民在博白租赁民房查扣惠普电脑2台，诺基亚手机2部、乐视手机1部等物，从被告人曾祥锋在博白租赁民房查扣惠普电脑2台，诺基亚手机1部、华为手机1部等物。在本案审理期间，被告人曾庆民亲属代其退缴赃款12万元待处理。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、物证 从四被告人处查扣的电脑、手机、U盘、内存卡、充值卡、银行卡、U盾、假发、牙套、眼镜、挎包等物证，证明被告人曾庆民、曾祥锋使用电脑，通过手机联网登录QQ实施诈骗，诈骗成功后，使用手机联系被告人曾祥义，再由曾祥义联系被告人黄日金，黄日金使用假发、牙套、眼镜等物伪装后持银行卡到银行ATM机取出诈骗赃款； 二、书证 1.户籍证明、到案经过、刑事判决书。证明四被告人的身份情况，系被公安民警抓获归案，被告人曾庆民、曾祥锋有犯罪前科。 2.银行交易流水清单。证明被害人被骗资金进入账户及时间，被骗资金转账账户及取款时间、取款地点、取款终端ATM编号； 3.被告人黄日金查扣两部直板手机四个手机号码（工作号）135××××3931、130××××5576、186××××7847、17855703462的通话记录、曾祥义查扣两部诺基亚手机两个手机号码（工作号）132××××6205、137××××7330及关联手机号码17855786435的通话记录。证明诈骗得逞后，被告人曾庆民使用诺基亚手机（号码132××××1086）、曾祥锋使用诺基亚手机（号码188××××6187）联系曾祥义上述三个工作号，后曾祥义使用三个工作号联系黄日金的四个工作号，指示取款。曾祥义接到其他诈骗人诈骗得逞通知后，也会使用三个工作号联系黄日金的四个工作号。上述号码相应的联系时间与被害人被骗资金到账时间、被骗资金取款时间均有一定的关联性。 三、视听资料、电子数据 1.休宁县公安局、旬阳县公安局调取的被告人黄日金取款的监控视频。被告人黄日金持诈骗资金进入的银行卡到工商银行、建设银行、广西农村信用联社等银行的ATM机取款，与上述书证中的银行交易流水体现的取款账号、取款时间、取款终端ATM编号及黄日金在扣银行卡能够相互印证，证明被告人黄日金取出上述诈骗赃款的事实。 2.黄山市公安局从四被告人处扣押的笔记本电脑、Ｕ盘、手机提取的电子数据资料。在被告人曾庆民、曾祥锋使用的电脑及Ｕ盘中检出两人诈骗被害人方某、杨某1、杨某2、季某2、王某4、孙某登录ＱＱ号码记录。记载两人购买银行卡后交付曾祥义、黄日金取款的银行卡号码、编号、取款密码、联系取款人的手机号码等信息的文本文档，文档记载的银行卡大多数都在被告人黄日金查扣的银行卡内。记载诈骗时与被害人交流的文档资料，两人电脑检出的该项内容完全一致。在四被告人日常生活使用的手机内检出曾庆民、曾祥锋有曾祥义号码，曾祥义有曾庆民、曾祥锋、黄日金号码，彼此互有联系。证明被告人共同实施诈骗的犯罪事实。 四、休宁县公安局制作的搜查、辨认等笔录。证明从四被告人处查获用于作案的笔记本电脑、手机、Ｕ盘、银行卡等物的来源，证人Ｘ某辨认出取款人黄日金。 五、被害人陈述及ＱＱ聊天记录、存款、转账、汇款记录等报案资料。方某、杨某1、王某4、杨某2、季某2、孙某、黄某、陶某、谢某、任某等29名被害人在网络ＱＱ上被人冒充子女，以参加大学培训班需交辅导费的名义，被骗9800元至45000元不等的资金，证明被害人被电信网络诈骗的事实。 六、证人证言 1.陈某2、Ｘ某的证言。证明Ｘ某购买笔记本电脑，两部手机，用买来的手机联网，在网上买ＱＱ号和需要骗的人的ＱＱ号，添加对方好友，以他们子女身份和他们聊天，告知要参加北京的培训班，将银行卡卡号发给对方让对方汇钱。诈骗成功后，打电话给其父亲曾祥义，告知那张银行卡有钱，曾祥义再联系黄日金（阿三）取款。分工很明确，其和曾祥锋、曾庆民负责诈骗，黄日金负责取款，曾祥义联系诈骗的和取款的。 2.朱某的证言。证明其从2018年4月15日将住房四楼房间租赁给被告人曾庆民、曾祥锋居住使用，两被告人和Ｘ某在房间内使用电脑实施ＱＱ诈骗； 3.黄山市移动通信公司专家访谈记录。证明手机IMEI号与该手机使用号码通讯记录载明IMEI号之间的联系，IMEI号的性质及功能在通讯领域属于常识性问题，可在互联网均查询。 七、被告人的供述与辩解 1.被告人曾庆民供述：和曾祥锋在“宾阳吧”发现有一种诈骗方式“冒充他人子女骗家长钱”，就达成以这种方式诈骗的共识。两个多月以前开始诈骗，先买笔记本电脑，再上网买银行卡，一套卡（一张银行卡、一个U盾，一个手机卡，得手后取款的电话号码及一张纸条＜写有哪家银行、银行卡卡号、对应的编号＞，有时候还有一张身份证）。再上网买QQ号，买家长QQ群，用买来的QQ号在买来的QQ家长群，按顺序添加家长，添加成功后以学生名义发QQ信息给家长，以学校要办补习班，一门课9800元让家长打款，诈骗成功后电话联系预留的电话号码，告知编号几的银行卡诈骗成功，他们取完钱后联系分钱的地点。最近作案的银行卡卡号都在电脑桌面文档里。其和曾祥锋是各自进行诈骗，谁骗到的归谁。在庭审中，被告人曾庆民供述起诉书指控五笔诈骗犯罪属实。 2.被告人曾祥锋供述：大概二个多月前，和曾庆民在村里商量出来诈骗弄钱，两人就到博白县租屋，用带来两台笔记本电脑，以手机联网，在平台上买QQ号和学生家长群信息，用买来的QQ号以对方子女身份加家长群里家长QQ聊天，以学校举办培训班名义让家长同意参加，提供学校领导QQ让家长和他聊天，让交培训费，对方将钱打到其提供的银行卡里，就联系人取款。其在6月12日诈骗成功38800元。其买的银行卡卡号在被抓时电脑边的U盘里，联系取款人的号码在电脑桌面“银行卡”文件夹。其和曾庆民诈骗各自分开做，各管各的。博白的房租两人共同承担，坐车、吃饭，所有的费用两个人共同承担。 3.被告人曾祥义供述：虽未参与直接诈骗，但帮诈骗人和取款人做中间人（联系实施诈骗人，诈骗成功后，联系取款人去取诈骗款），从中抽头，按7.5%抽取好处费。这个组织分成三个部分，其和实施诈骗的人（曾庆民、曾祥锋），取款的人（黄日金），黄日金和曾庆民、曾祥锋不认识。其通过电话和他们单线联系。曾庆民、曾祥锋诈骗成功会打电话，告诉钱在那张银行卡里，其就安排黄日金取款，他们打电话的声音不一样，其会用小纸条记录一下，黄日金取出款后，其再将他们的钱分开。黄日金取款累计到五万元左右就给其，扣除他应得的，其再扣除应得的，曾祥锋、曾庆民到其家拿钱。银行卡是曾庆民、曾祥锋给的，卡上有编号，密码写在卡背面，其再给黄日金。其总的分了七八万元，总的骗了有一百来万，这一百万中除了其和曾祥锋、曾庆民、黄日金一起骗的外，还有其和黄日金与宾阳另外两个人“肥五”、“扣六”一起骗的。 4.被告人黄日金供述：2016年-2017年在南宁开面包车拉客时认识宾阳县新里的“义哥”（曾祥义），提到宾阳这边诈骗来钱快，就想跟着做，因为不懂QQ诈骗如何操作，“义哥”就安排其取款。今年3、4月份，给了其很多银行卡和工作用手机，卡背面有编号和密码，义哥那边诈骗成功就打电话告诉几号卡，其就找到卡去取款。去年冬天、今年春天是戴假发，龅牙套、眼镜，上身穿黑色西服，里面浅色衬衫，带着挎包。今年夏天是戴假发，龅牙套、眼镜，上身穿浅色衬衫，背着背包。其随身携带的背包内的八十张银行卡是义哥给的，卡的背面有标签，写着卡的编号和密码，卡给了还，还了又给，经过几个月轮转，给的银行卡总数肯定超过包里的数量。其只帮义哥取款。义哥给10%或15%手续费，取款超过2万元，就乘大巴去宾阳给他送钱，或者他来南宁拿，两人用生活号联系，或义哥微信里讲个地点。总共取款有一百多万，获利十几万。 根据以上事实和证据，安徽省休宁县人民法院认为：被告人曾庆民、曾祥锋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大；被告人曾祥义、黄日金明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助联系、取款，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在曾庆民、曾祥锋、曾祥义、黄日金共同诈骗犯罪中，曾庆民、曾祥锋起主要作用，是主犯；曾祥义、黄日金起次要作用是从犯。在曾祥义、黄日金共同诈骗犯罪中，不宜区分主从犯，根据被告人在共同犯罪中所起的作用，在量刑时综合予以考虑。黄日金当庭翻供，不予认定坦白。被告人曾庆民主动退赃，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、告人曾祥义犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄日金犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人曾庆民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人曾祥锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。五、曾庆民退赃款人民币十二万元，从被告人曾祥义处扣押的人民币七万三千八百元、从被告人黄日金处扣押的人民币八万一千五百零五元，依法追缴，返还被害人。六、责令被告人曾祥义、黄日金及共同诈骗人于本判决生效后十日内退出赃款四十八万一千四百八十四元；责令被告人曾祥锋于本判决生效后十日内退出赃款三万八千八百元。七、作案工具笔记本电脑、U盘、充值卡、内存卡、银行卡、U盾、手机、假发、牙套、眼镜、挎包等依法予以没收。 上诉人（原审被告人）曾祥义上诉提出：1.对其应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；2.即使认定其构成诈骗罪，对本案的第二部分犯罪事实应认定其为从犯，对其减轻处罚；3.原判责令其与其他共同诈骗人退出赃款481484元错误，应按其实际非法所得赃款6万元左右退赃。其辩护人除上述意见外，还提出以下辩护意见：1.黄日金取款视频在案卷中没有监控截图、监控视频未当庭播放，且补充侦查卷一不在案卷中，程序违法；2.曾祥义家属在二审期间愿意退赃。原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法发回重审或改判。 上诉人（原审被告人）黄日金上诉提出：1.其仅是取款人，应认定为从犯；2.诈骗金额应以其个人非法所得数额认定；3.原审判决认定本案为共同犯罪的证据不足。其辩护人提出，黄日金事前未与诈骗实施者通谋，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚，且其为初犯，到案如实供述，构成坦白，应对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）曾庆民上诉提出：1.其非法所得应扣除给付取款人的“手续费”，并在此基础上确定其应退赃款为103045元；2.其积极退赃、当庭自愿认罪情节在原审判决未充分体现，量刑过重。其辩护人提出了与上诉理由相近的辩护意见。 上诉人（原审被告人）曾祥锋上诉提出：本案不构成共同诈骗犯罪，应对其以诈骗数额38800元定罪量刑。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对上诉理由及辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）曾祥义及其辩护人、上诉人（原审被告人）黄日金辩护人提出，对曾祥义、黄日金应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，曾祥义在曾庆民、曾祥锋等诈骗实施者达成诈骗合意、完成诈骗工具购买等犯罪预备但尚未正式实施诈骗阶段便与黄日金达成合意。即由曾祥义从曾庆民等诈骗实施者处取得注有编号、取款密码的银行卡，再由其将银行卡交付给黄日金，并约定了诈骗得手后的分配比例；后曾庆民等诈骗实施者、中间联系人曾祥义、取款人黄日金按约定完成整个诈骗过程，并按约定比例分配诈骗所得。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条第（三）款第8项之规定，曾祥义、黄日金在他人实施诈骗前与诈骗实施者达成合谋，明知他人实施电信网络诈骗仍然帮助联系、取款，其行为均构成诈骗罪。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人（原审被告人）曾祥义辩护人提出，黄日金取款视频在案卷中没有监控截图、监控视频未当庭播放，且补充侦查卷一不在案卷中，系程序违法，曾祥义家属在二审期间愿意退赃，请法院从轻处罚的辩护意见。经查，因庭审时间有限，原审法院庭后就监控视频内容向黄日金播放，并经黄日金确认；补充侦查卷一因内容较少，故相关材料装于检察卷中；二审期间，曾祥义家属尚未退赃，不能作为酌情从轻处罚的依据。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人（原审被告人）黄日金、曾祥锋提出，本案不是共同犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，曾祥锋、曾庆民、曾祥义系同村人。曾庆民、曾祥义在村内就共谋到博白县城租赁民房，通过电脑登录QQ，冒充学生添加其家长QQ，虚构需要参加名牌大学培训班的事实，诱骗家长付款的方式诈骗钱财，并联系曾祥义，确定由曾祥义找人帮忙取诈骗款，并收取7.5%-15%的“手续费”。后曾祥义找到黄日金，两人约定由黄日金负责在接到曾祥义取款通知后持银行卡到各大银行网点取款，再由曾祥义将扣除“手续费”后的诈骗款交付曾庆民、曾祥锋。后四人按此流程实施诈骗。在诈骗过程中，虽然曾庆民、曾祥锋均单独上网购买作案银行卡、QQ号及家长QQ群信息、作案银行卡，单独实施对具体被害人的诈骗，诈骗所得亦不共享，但曾庆民、曾祥锋事前通谋，共同租房，诈骗成功后按事前约定联系曾祥义，由曾祥义指使黄日金取款，四人以其各自的行为完成对被害人财产的非法占有和处分，各自诈骗、各自得赃只是在共同犯意下具体犯罪的实施和分赃的外在表现，不影响他们共同犯罪的认定。同时，非法所得应当以共同犯罪所得确定犯罪数额，各自具体得脏数额在具体量刑时予以考量。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人（原审被告人）曾祥义、黄日金及曾祥义辩护人提出，曾祥义、黄日金在本案中系从犯，应对他们减轻处罚，及黄日金辩护人提出黄日金是初犯、具有坦白情节的上诉理由和辩护意见。经查，曾祥义是职业的联系人，黄日金是职业的取款人，在他们与曾庆民、曾祥锋的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，在此犯罪中应当从轻、减轻或免除处罚；在曾祥义、黄日金二人联系取款的犯罪事实中，因诈骗实施者等诈骗上游犯罪不能确定，只能就联系取诈骗款的事实确定二人在本案中的地位、作用。根据在卷证据，二人作用有所区别但不宜区分主从犯，量刑时酌情考量，但不应减轻处罚。综合全案，认定从犯的犯罪数额是150200元，不能作从犯认定的数额达636789元，故不能对曾祥义、黄日金减轻处罚；黄日金在原审庭审中未如实供述犯罪过程及主要犯罪事实，不具有坦白情节。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人（原审被告人）曾祥义提出，原判责令其与其他共同诈骗人退出赃款481484元错误，应按其实际非法所得赃款6万元左右退赃的上诉理由和辩护意见。经查，曾祥义与黄日金及其他共同诈骗人是共同犯罪，应对犯罪所得全部数额承担法律责任，故扣除人员已退出或被追缴的赃款后，尚未清退余款与其他共同诈骗人共同承担。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人（原审被告人）曾庆民及其辩护人提出，曾庆民非法所得应扣除给付取款人的“手续费”，并在此基础上确定其应退赃款为103045元，多退的应作为罚金缴纳；曾庆民积极退赃，并当庭自愿认罪情节在原审判决未充分体现，故原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，曾庆民等四人共同诈骗的所得是150200元，四人应共同承担该款的退还责任，“手续费”只是他们四人非法利益的内部分配，不影响对外责任承担，“多退的应作为罚金缴纳”的意见不能成立；曾庆民未如实供述自己的犯罪事实，主动退赃情节原审在判决中已综合考虑。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）曾庆民、曾祥锋以非法占有为目的，共谋以冒充学生添加其家长QQ，虚构需要参加名牌大学培训班的事实，诱骗家长付款的方式诈骗他人钱财，数额巨大；上诉人（原审被告人）曾祥义、黄日金明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助联系、取款，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在曾庆民、曾祥锋、曾祥义、黄日金共同诈骗犯罪中，曾庆民、曾祥锋起主要作用，是主犯；曾祥义、黄日金起次要作用是从犯。在曾祥义、黄日金共同诈骗犯罪中，不宜区分主从犯，量刑时根据各被告人在共同犯罪中所起的作用综合考量。曾庆民主动退赃，酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 严 明 审判员 沈梦平 审判员 宣庆龄 二〇一九年十二月二十五日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。