四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初5395号 原告(反诉被告)：资阳市合兴物业服务有限公司，住所地资阳市雁江区二环路喜悦福苑1幢1（F）1-4号1层，统一社会信用代码91512002786692546T。 法定代表人：韩旭，执行董事。 委托诉讼代理人：刘文，四川豁达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘在芳，女，1972年7月15日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 原告资阳市合兴物业服务有限公司与被告刘在芳劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，2019年11月13日向提出反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告（本诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司的委托诉讼代理人刘文、被告（反诉原告）刘在芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告资阳市合兴物业服务有限公司向本院提出诉讼请求1.判令原告无须向被告支付赔偿金37570元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告系原告的员工，在资阳市雁江区花都小区从事保安工作。自2019年6月4日起，被告既未向原告请假，也未到岗上班，后经原告数次书面催告，要求被告返岗工作，但被告均置之不理，截止2019年6月18日，被告已连续旷工14日。原告以被告严重违反劳动纪律为由解除了双方劳动合同，被告遂向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决认定，原告系违法解除与被告的劳动关系，该认定缺乏事实和法律依据。理由如下：1．原告在2019年5月中旬，依法定程序对《员工手册》进行了修订，《员工手册》的内容本身不违反国家的法律法规，之后原告组织了包括被告在内的职工分组学习了修订后的《员工手册》，该《员工手册》对全体职工均有约束力。按照员工手册的约定，连续旷工三日，或一月内累计旷工六日，属严重违反规章制度的行为，原告有权单方解除与被告的劳动合同；2．按照劳动法的相关规定，劳动者服从用人单位正常的工作管理、遵守劳动纪律、完成工作任务是劳动关系的应有之义和劳动者的基本义务。被告长达14日未到岗上班，且在原告数次书面通知要求返岗后仍未到岗工作，明显违反了劳动纪律；3．被告认为其并非无故旷工的理由不成立。被告认为原告将连续工作12小时调整为工作8小时，倒班时间有一个深夜12点不合理，在该时间点交接班，不能保证女职工上下班途中的人身安全，属于用人单位强令冒险作业，完全是错误地理解了法律规定。首先，原告调整工作时间，缩短了员工连续工作的时间，增加了休息的频次，有利于员工得到更好的休息，且该调整已经职工代表大会讨论通过。同时，我国法律法规对女职工不上夜班的特殊保护规定，也仅有不能安排怀孕7个月以上的女职工上夜班的规定，原告调整工作时间是合法合理的，其次，按照法律相关规定，劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝执行，是指在劳动生产或工作状态下存在危险仍然要求劳动者作业，不能任意扩大到其他状态。因此，被告非无故旷工的理由不成立。综上，原告认为，其单方解除与被告的劳动合同，符合法律规定和规章制度的约定，系合法解除，不应支付赔偿金。因此，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告刘在芳辩称：劳动仲裁委员会认可我们的劳动关系，我方请求按照劳动合同进行办理。 反诉原告刘在芳提出反诉请求：1.请求法院判令被告支付反诉原告加班工资341948.88元，节假日工资38578元，合计：379526.88元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2010年10月14日入职反诉被告公司上班，从事保安工作，双方订立书面劳动合同，合同存于反诉被告方，被告安排原告工作时间每日12小时，上三天休一天制，2019年5月14日至2019年6月3日实行的是一月休四天假，每天12小时制。节假日及日常加班，加班工资总计379526.88元，原告未支付，故提起反诉。 反诉被告资阳市合兴物业服务有限公司辩称：反诉原告的工作内容为小区门岗值班实行轮班制，属于不定时工作制，不适用标准工作制的标准支付加班工资，因保安工作本身属于非生产性工作，其性质决定了需要长时间值守岗位，但该项工作本身劳动强度并不大，工作内容也比较单一，往往只需要守候在岗亭，除了处理一些突发情况外，在值班时间内是可以适当休息的，基于此，公司在确定其劳动报酬时，也没有按照8小时工作制的时间进行确定，而是以合理的劳动定额和其他考核标准来确定值班保安的工作和休息时间，并且，考虑了实际情况，物业公司也实际支付了加班公司，对于本诉原告值守门岗每个月至少了7-8天不等的休息时间，即便有休息日值班，也足以保证其得到了补休，因此，对小区保安实行不定时工作制，符合物业服务行业保安工作的特性，不应当再就支付加班费。 原告资阳市合兴物业服务有限公司围绕诉讼请求提交了证据，对于被告质证无异议的证据材料：原告营业执照复印件、原告法定代表人身份证明、被告身份证复印件、资雁劳人仲案（2019）94-2号仲裁裁决书、举报投诉登记表、江南花都2019年6月秩序部排班表、考勤记录表，予以采信；对于被告质证有异议的证据材料：会议记录表、会议签到表、会议纪要，因系原告单方制作提交，真实性无法核实，本院不予采信。 反诉原告刘在芳围绕诉讼请求提交的证据：合兴物业的打卡通知、5月15日到6月30日的排班表、向人力资源和社保局反映情况后的信访处理意见书、合兴物业的加班工资表5月15日到6月3日、巡逻记录簿，资阳市合兴物业服务有限公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明刘在芳主张的加班事实；对其提交的录音光盘，真实性有质疑且认为即使真实也达不到其证明目的。经审查，反诉原告的上述证据不能证明其主张加班的事实，不予采信。 根据本院确认的证据，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下： 2011年1月，被告刘在芳入职原告公司，从事岗亭保安工作，每日工作12小时。资阳市合兴物业服务有限公司分别于2019年5月6日、5月8日下午15时、5月9日下午14时30分召开职工代表大会就新修订的《员工手册》内容进行了讲解，并组织职工代表表决通过了《员工手册》。2019年5月14日，原告作出《关于公司员工手册正式试行的通知》，决定该手册于2019年5月14日正式试行。该《员工手册》规定的保安岗位的工作时间为24小时三班轮换制，即早班08：00至16：00，中班16：00至24：00，晚班24：00至08：00，其中中班和晚班交接时间为午夜24时。被告刘在芳因不认可新的工作时间安排，自2019年6月4日起未到岗上班，与其他女同事一起找原告公司领导及相关行政部门反映情况，要求对工作时间安排作出调整。2019年6月18日，原告以被告刘在芳未履行相关请假手续，连续14日未到岗上班，违反公司的规章制度和劳动纪律为由作出解除劳动关系通知书。2019年8月12日，被告刘在芳以原告资阳市合兴物业服务有限公司违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金、工资、加班工资为由向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2019年9月25日，资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会作出资雁劳人仲案【2019】93号-2号仲裁裁决书，该仲裁裁决：一、由资阳市合兴物业服务有限责任公司向刘在芳支付违法解除劳动关系赔偿金37570元；二、由资阳市合兴物业服务有限责任公司向刘在芳返还风险抵押金800元；三、驳回刘在芳关于支付加班工资的仲裁请求。 另查明，被告刘在芳解除劳动关系前十二个月平均月工资为2210元；被告到原告处工作时间为8年零5个月；原告于2011年10月22日收取被告刘在芳风险保证金800元。 再查明，资阳市喜悦物业服务有限公司于2016年1月14日变更为资阳市合兴物业服务有限公司。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在本案中被告刘在芳不同意员工手册修改后的工作时间，提出修改完善，而原告在被告提出后，未通过协商进行修改完善，而是直接进行实施试行，故该员工手册的实施过程存在有违《中华人民共和国劳动合同法》第四条的情形；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。在本案中，原、被告虽然未在劳动合同中对工作时间进行约定，但根据原告陈述，在工作时间调整前，被告是不需要上夜班的，在工作时间调整后，被告必须上夜班，该工作时间的调整表面上是增加了劳动者的休息时间，但实质上调整后的工作时间已经严重影响了劳动者夜间的休息，应视为是对劳动合同内容进行了实质的调整，用人单位应当同劳动者协商一致。而在本案中，原告未与被告协商一致，就实行了调整后的工作时间，原告的行为已违反劳动合同法的规定。综上，本院认为，被告刘在芳因不认可调整后的工作时间，希望继续协商变更工作时间安排而未到岗上班，系合理、正当的主张权利的方式，对原告主张被告无故脱岗、连续旷工的理由不予支持，其行为系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，原告资阳市合兴物业服务有限公司应向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37570元（2210元/月×8.5个月×2倍）。对于反诉原告刘在芳请求的加班工资，刘在芳未能就其主张的加班事实举证予以证明，且保安工种是一种特殊工种，实行轮岗制，是以合理的劳动定额来确定保安的工作和休息时间，不能简单地以8小时工作时间来确定薪金；刘在芳工作内容主要是门岗值守，工作内容单一，上班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如果睡班时间也全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故对于刘在芳支付加班工资的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告的诉讼请求；由本诉原告资阳市合兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉被告刘在芳经济赔偿金37570元； 二、驳回反诉原告刘在芳的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告资阳市合兴物业服务有限公司负担；反诉费5元，由反诉原告刘在芳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审判员  袁冰 二〇一九年十二月三十一日 书记员  杨秋