北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终797号上诉人（一审原告、执行案外人）：温俊杰，男，1978年4月6日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：史慧娟，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人(一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人温俊杰因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人温俊杰之委托诉讼代理人史慧娟，被上诉人中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被上诉人葛军到庭参加诉讼，一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。温俊杰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园8幢1单元23层2302号房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在案涉房屋被法院查封之前，温俊杰与鑫四海房地产公司已经就案涉房屋签订合法有效的书面买卖合同。鑫四海房地产公司于2005年委托温俊杰负责其开发的太原市经园路鑫四海花园小区电梯的定作和安装，并与温俊杰实际控制的苏州市申龙电梯有限公司太原分公司于2005年10月27日签订了《产品定作与安装合同》。温俊杰与鑫四海房地产公司于2010年2月28日就案涉房屋签署《房屋认购协议》，以鑫四海房地产公司在《产品定作与安装合同》项下欠付80余万元尾款抵顶购房款及配套费，协议内容系双方当事人真实意思表示，《房屋认购协议》已经实际履行，应为合法有效。结合《房屋认购协议》的签署时间、鑫四海房地产公司出具的收款收据、记账凭证、预收账款明细账、苏州市申龙电梯有限公司太原分公司出具证明的时间，足以证明在案涉房屋被法院查封之前，温俊杰与鑫四海房地产公司已经就案涉房屋成立真实的房屋买卖合同关系。二、温俊杰已经支付案涉房屋全部购房价款。1.鑫四海房地产公司于2010年3月23日向温俊杰出具总金额为779836.59元的收据，载明房款731801.1元、配套费48035.49元，收款事由为房款顶账。2.鑫四海房地产公司出具的情况说明载明“我公司与温俊杰协商一致，双方于2012年2月28日签订《房屋认购协议》，温俊杰购买我公司开发的位于山西省太原市经园路283号F座戊单元第23层43号商品房，双方同意以我公司欠付温俊杰的上述尾款抵顶全部购房款。”3.鑫四海房地产公司于2010年3月19日制作的记账凭证中载明苏州市申龙电梯有限公司工程款抵顶温俊杰房款和配套费779836.59元，苏州市申龙电梯有限公司太原分公司于2010年2月4日出具证明中载明“苏州市申龙电梯有限公司太原分公司用工程款抵房一套，F-戊-23-43号，单价5430，总价731801.1元，配套费48035.49元，合计779836.59元，落户于温俊杰名下”。鑫四海房地产公司制作的2010.01至2010.12期间预收账款明细账载明温俊杰名下苏州市申龙电梯有限公司工程款抵顶房款发票。以上证据相互印证，足以证明温俊杰购买案涉房屋，以鑫四海房地产公司欠付苏州市申龙电梯有限公司太原分公司工程尾款抵顶购房款和配套费系经鑫四海房地产公司、苏州市申龙电梯有限公司太原分公司、温俊杰协商一致并分别签字盖章确认的，顶账行为系各方真实意思表示且早已成立并完成，事实上，温俊杰已经以工程尾款抵顶购房款和配套费的方式完成协议约定的付款义务。一审法院在上述证据相互印证、没有相反证据反驳的情况下，否认温俊杰款项支付和顶账事实的真实性，显属认定事实错误。三、在案涉房屋被法院查封之前，温俊杰已经合法占有、居住、使用案涉房屋。1.山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）出具的物业费收费单证明在案涉房屋被法院查封之前，鑫四海房地产公司已经向温俊杰交付案涉房屋，温俊杰实际占有案涉房屋并已经缴纳多年物业费。2.燃气民用户用气证、太原市煤气公司抄收对账单、缴费凭证、太原天然气有限公司出具的购气流水，以上证据足以证明在案涉房屋被法院查封之前，温俊杰已经购买案涉房屋并多年购置、使用煤气/天然气至今，用气证记载用户名为温俊杰，记载的用户住址为案涉房屋地址，抄收对账单、缴费凭证、单户抄收流水记载的用户卡号一致，部分抄收对账单记载的抄表时间在案涉房屋被法院查封之前，太原天然气有限公司出具的购气流水中显示温俊杰于2012年8月29日办卡，2012年9月7日充值300元。3.山西大众移动电视有限公司收视费收据、长城宽带网络服务有限公司太原分公司出具收据、山西申达电梯有限公司出具证明及其营业执照、企业信用信息、程平出具证明及其身份证复印件、程平工资卡交易明细，以上证据足以证明温俊杰为山西申达电梯有限公司的法定代表人及控股股东，因其公司员工程平有住房困难，2014年左右温俊杰将案涉房屋交由程平及其家人免费居住使用至今。一审法院在上述证据相互印证、没有相反证据反驳的情况下，否认温俊杰与案涉房屋的关联性，进而否认温俊杰在查封之前已经实际占有案涉房屋的客观事实，显属认定事实错误。四、案涉房屋非因温俊杰原因未办理过户手续，温俊杰对此无过错。真实原因是温俊杰实际购买案涉房屋后，鑫四海房地产公司于2015年与被上诉人葛军签署《房屋认购协议》，在该协议从未实际履行，葛军从未支付过购房款，鑫四海房地产公司从未向葛军交付过房屋的情况下，鑫四海房地产公司将案涉房屋网签至葛军名下，之后被上诉人中鑫智融公司起诉葛军，并进而导致案涉房屋被查封。因鑫四海房地产公司迟迟未能为温俊杰办理网签及备案手续，温俊杰一直在通过多种途径维权，在得知案涉房屋涉诉并被法院查封之后，温俊杰立即通过诉讼方式以维护自己的合法权益，太原市杏花岭区人民法院于2019年5月27日作出（2019）晋0107民初1224号民事判决书，确认温俊杰与鑫四海房地产公司签署的《房屋认购协议》合法有效，鑫四海房地产公司协助温俊杰办理案涉房屋的所有权登记备案手续。综上，请求二审法院依法支持温俊杰的全部上诉请求。中鑫智融公司辩称，不同意温俊杰的上诉请求。1.温俊杰的《房屋认购协议》不真实，应为无效合同。2.本案是以房抵账的付款方式，缺乏付款证明，真实性不认可。3.关于合法占有，鑫四海房地产公司和鑫四海物业公司的证据真实性不认可，温俊杰提到的程平只是电梯公司的员工，与温俊杰没有关系，使用人是程平，合法占有者也是他，而不是温俊杰。4.房屋未办理过户登记，温俊杰有重大过错，系怠于主张权利导致。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。温俊杰向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况2010年2月28日，温俊杰与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园F座戊单元23层43号房屋（以下简称43号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房款731801.1元。鑫四海房地产公司2010年3月23日为温俊杰出具包含上述数额房款在内的《收据》。关于付款情况，温俊杰主张自己负责鑫四海花园小区电梯定作与安装，后鑫四海房地产公司欠付80余万元，就与鑫四海房地产公司协商以欠付款项折抵43号房屋购房款，继而购买43号房屋。为证明顶账事实，温俊杰认可关于顶账部分双方没有书面协议，但提供苏州市申龙电梯有限公司与鑫四海房地产公司签订的《产品定作与安装合同》，该合同显示货款汇往单位名称为苏州市申龙电梯有限公司。鑫四海房地产公司出具《情况说明》，认可43号房屋与案涉房屋同一性，并对温俊杰主张的房屋购买过程表示认可。为证明对房屋的占有，除鑫四海物业公司代收费明细外，温俊杰提供太原天然气有限公司抄收对账单，部分时间显示2017年4月前，但无法显示户名情况。同时提供太原天然气有限公司出具的流水明细，卡号×××，用户名未显示，办卡日期为2012年8月29日，2012年9月7日、2015年9月22日、2017年1月17日、2017年3月10日有缴费记录。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条之规定；焦点二，温俊杰权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果温俊杰证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1．温俊杰付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，温俊杰应对顶账事实进行充分证明，温俊杰现有证据不足以使法院认定顶账行为发生的真实性，鑫四海房地产公司认可温俊杰进行付款，但在无他证据佐证的情况下，不能对抗中鑫智融公司，所以温俊杰未证明其已进行付款。2.温俊杰提供的使用相关证据，未反映温俊杰与案涉房屋的关联性，所以现有证据不足以证明温俊杰在查封之前实际进行了占有。综上，温俊杰不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。判决：驳回温俊杰的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。温俊杰为了证明以房抵账的真实性，提交了苏州市申龙电梯有限公司太原分公司（已注销）工商信息，显示法定代表人是温俊杰，苏州市申龙电梯有限公司为鑫四海房地产公司开具的电梯款发票，苏州市申龙电梯有限公司安装公司为鑫四海房地产公司开具的电梯安装费发票。为证明对案涉房屋的使用，温俊杰补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示办卡时间为2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前，2012年9月7日、2015年9月22日、2017年1月17日、2017年3月10日有充值记录。中鑫智融公司、葛军对上述证据虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。经查，案涉房屋中机顶盒编号与移动电视公司的收据一致，案涉小区所使用的电梯均标注为苏州市申龙电梯有限公司生产，与温俊杰所述一致。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故温俊杰可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，对此，本院分述如下：第一，案涉房屋被预查封的时间为2017年4月12日，而在此之前的2010年2月28日，温俊杰与鑫四海房地产公司就案涉房屋已签订了《房屋认购协议》，可以认定双方在法院预查封之前即形成了房屋买卖合同关系；第二，根据温俊杰提交的燃气卡、缴费明细、单户收付对照表、移动电视公司收据、鑫四海物业公司代收费明细等证据，结合法院对案涉房屋的实地查看情况、向天然气公司了解的相关信息，可以认定温俊杰在预查封之前即占有使用了案涉房屋；第三，温俊杰主张以以房抵账的方式支付购房款，并提交了《产品定作与安装合同》、苏州市申龙电梯有限公司太原分公司工商信息、付款发票、情况说明、收据等证据予以佐证，结合当事人的质证意见和本院现场勘察情况，可以认定鑫四海房地产公司与温俊杰之间存在以房抵账的事实，且温俊杰已经支付了全部房款；第四，根据已经查明的案件事实，应认定并非因温俊杰自身原因未办理案涉房屋转移登记。据此，应认定温俊杰对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。综上所述，温俊杰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初441号民事判决；二、停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园8幢1单元23层2302户房屋的执行；三、解除对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园8幢1单元23层2302户房屋的预查封。一审案件受理费11118元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费11118元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓