吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3480号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司，住所吉林省长春市朝阳区西安大路243号。负责人：王月，该公司经理。委托诉讼代理人：魏治邦，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨雨兰，女，1963年4月14日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。原审被告：陈利军，男，1970年10月18日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。原审被告：吉林泰安的士有限责任公司，住所吉林省长春市高力北方汽贸城F1-116号。法定代表人：郑淑荣，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨雨兰、原审被告陈利军、吉林泰安的士有限责任公司（以下简称泰安的士公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.依法判决保险公司在商业三者险责任限额范围内赔付金额减少6,428.26元;2.二审诉讼费用由杨雨兰承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，但对保险公司在机动车商业三者险赔偿金额认定上存在错误。本案中肇事车辆×××号出租车并未付费投保不计免赔险，不计免赔险系需单独付费投保的险种，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条约定，肇事车辆负事故全部责任，实行20％的事故责任免赔率。保险公司认为，保险公司保险条款符合法律规定，具有法律约束力。不计免赔险属于附加险种，肇事车辆未投保该险种，并负事故的全部责任，保险公司即应按照保险条款的约定，在商业三者险的赔偿金额内扣除20％，只承担赔偿金额的80％。因此，原审判决认定商业三者险赔偿金额为32，141.28元，该金额中的20％，即6，428.26元应予扣除，不应由保险公司承担。综上所述，原审判决在机动车商业三者险赔偿金额认定上存在错误，属于适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，以维护保险公司的合法权益。杨雨兰辩称，保险公司与投保人之间的保险合同的“免责条款”，只适用于保险公司和投保人，不得对抗第三人，保险公司完全可以另行起诉争取法律支持。请二审法院驳回保险公司的上诉请求。陈利军、泰安的士公司未发表意见。杨雨兰向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿杨雨兰急救费189.10元、门诊费2591.29元、医疗费24823.89元、住院伙食补助费2600元、鉴定费2000元、交通费200元、护理费11318.38元、营养费6000元、律师代理费3500元，以上共计53222.66元；2．请求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月7日9时许，陈利军驾驶×××号营运小型轿车，沿长春市永宁路由西向东行驶至东莱北街右转弯时，与杨雨兰骑自行车碰撞，致杨雨兰受伤。随即杨雨兰被120急救车送往长春市中心医院住院治疗326日，该医院诊断为：“1．头外伤、头皮裂伤、头皮血肿2．后腰骶部、臀部外伤”。杨雨兰支付了医疗费。本次交通事故，经长春市公安局交通警察支队南关区大队制作第220102420180006184号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：“陈利军负全部责任，杨雨兰无责任。”陈利军与泰安的士公司于2018年2月23日签订了《吉林泰安的士汽车租赁合同》，载明：“甲方（出租方）：吉林泰安的士有限责任公司乙方（承租方）：陈利军乙方身份证号：×××乙方住址：长春市宽城区兰家镇小田家屯（地房）乙方电话：138XXXXXXXX乙方从业资格证号：×××丙方（乙方担保人）：施磊丙方身份证号：×××丙方住址：长春市宽城区九台北路金质融城3栋2单元7楼第一条租赁车辆车牌号码：×××车辆所有人：吉林泰安的士有限责任公司第三条合同期限租赁期限为：自2018年02月28日至2021年07月08日止。第四条收费标准1、乙方在签订合同时需一次性向甲方交纳保证金10000元。2、甲方向乙方按日收取租赁费，乙方向甲方缴纳日租金130元／天。第六条乙方的服务标准1、证件有效完备。2、标志设备齐全。3、车容车貌良好。4、使用行业文明服务用语。5、按照甲方统一规定着装、举止文明。6、服从场（站）管理人员调度，按规定停车待客，依次走车；禁止在非指定场地待客、揽客。7、乙方每月初须向甲方缴纳贰拾伍元坐套清洗费。第八条乙方的权利义务甲方：（公章）吉林泰安的士有限责任公司乙方：陈利军（签名）丙方（担保人）：施磊（签名）2018年2月23日”。泰安的士公司为其所有的×××号大众牌小型轿车在保险公司投保了交强险及第三者责任保险（限额50万元）。本次交通事故发生在保险合同有效期限内。诉讼前，杨雨兰自行委托吉林正达司法鉴定中心对其护理期限及营养费进行鉴定，该中心于2018年11月19日作出吉正司鉴中心［2018］法临鉴字第F1157号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1．被鉴定人杨雨兰此次损伤的护理期限评定为60日。2．被鉴定人杨雨兰此次损伤的营养期限评定为60日。”杨雨兰支付鉴定费2000元。张春来与杨雨兰系夫妻关系，杨雨兰受伤住院期间由张春来护理。杨雨兰为诉讼聘请吉林万公律师事务所律师，该所收取杨雨兰律师代理费3500元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因各方当事人均对交警部门制作的《道路交通事故认定书》无异议，故该事故认定书应予采信。由此一审法院认定陈利军的过错行为与杨雨兰的身体受伤后果具有直接因果关系，陈利军构成侵权，应当承担侵权责任。据此，杨雨兰有权请求陈利军承担侵权责任。关于陈利军、泰安的士公司与保险公司如何承担责任问题。虽然陈利军与泰安的士公司签订了租赁协议，表面上看双方之间系租赁关系，但实质上根据租赁合同的内容显示，陈利军接受泰安的士公司的管理，泰安的士公司支配陈利军所驾驶车辆的营运情况，因此双方之间属于名为租赁实为对侵权车辆承包关系，具有运营利益关系。故对杨雨兰的损失，泰安的士公司与陈利军应承担连带赔偿责任。因泰安的士公司为其所有的吉5AZ7005号营运小型轿车在保险公司投保了交强险及第三者责任保险（限额50万元），且本次交通事故发生在保险合同有效期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此先由保险公司在交强险责任赔偿限额内进行赔偿，不足的部分再由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿，如果仍有赔偿不足的部分，就由陈利军和泰安的士公司连带赔偿。关于保险公司免责条款是否有效问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”，及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”由于商业三者险的保险合同属于格式合同，保险公司应当举证证明就保险合同中免责条款的内容已向投保人泰安的士公司履行提示、明确说明义务，但保险公司并未举证，对此应承担举证不能的不利后果，况且泰安的士公司否认保险公司已向其履行了明确说明免责条款的内容，故认定商业三者险中的免责条款不产生法律效力。关于保险公司是否承担鉴定费、律师代理费、案件受理费等费用问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”据此杨雨兰主张的鉴定费、律师代理费、案件受理费等合理费用，应当由保险公司在商业三者险保险责任范围内承担。关于杨雨兰主张的护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，杨雨兰称其受伤后由其配偶张春来护理，并主张护理费应以张春来从事的交通运输行业标准计算，但其所提供的证据不足以证明张春来因护理实际减少收入的事实，尤其未提供张春来固定收入的证据，对此应承担举证不能的不利后果，故杨雨兰主张护理费按照交通运输行业标准计算不予支持，而应按照居民服务业标准计算护理费。关于杨雨兰委托的鉴定部门作出的鉴定意见应否采信问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，共计18607.20元。二、保险公司在商业三者险限额范围内的赔偿交强险赔偿不足部分有医疗费18029.28元、住院伙食补助费2600元、营养费6000元、鉴定费2000元、律师代理费3500元、复印费12元，合计32141.28元。三、陈利军、泰安的士公司的赔偿因保险公司已赔偿杨雨兰所保护的各项赔偿金，因此陈利军、泰安的士公司无需赔偿。综上所述，杨雨兰的诉讼请求，有事实及法律依据的应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第七十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿杨雨兰医疗费10000元、护理费8407.20元、交通费200元，合计18607.20元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效之日立即在机动车商业三者险责任限额范围内赔偿杨雨兰医疗费18029.28元、住院伙食补助费2600元、营养费106000元、鉴定费2000元、律师代理费3500元、复印费12元，合计32141.28元；三、驳回杨雨兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费565元，由杨雨兰负担31元，保险公司负担534元。本院对一审查明的事实予以确认，二审中当事人没有提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定:保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，保险公司主张因肇事车辆×××号出租车并未付费投保不计免赔险，保险公司只承担赔偿金额的80%，在商业三者险的赔偿金额内扣除20%。根据上述法律规定，未投保不计免赔而免除保险公司部分赔偿责任的，依法属于免除保险人责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，保险公司一、二审均未能提供证据证明实行20%事故责任免赔率尽到提示及明确说明义务，故保险公司主张免除20%赔偿责任的上诉请求，依法不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  王 卓审判员  刘 畅二〇一九年十二月二十七日书记员  夏夕云