北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14254号上诉人（原审原告）：泰康人寿保险有限责任公司北京分公司，营业场所北京市东城区崇文门外大街8号院1号楼7层西塔701.702.703。负责人：何承周，总经理。委托诉讼代理人：张健翔，男，泰康人寿保险有限责任公司北京分公司员工。被上诉人（原审被告）：李红，女，1987年1月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人泰康人寿保险有限责任公司北京分公司（以下简称泰康公司）因与被上诉人李红劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人泰康公司之委托诉讼代理人张健翔、被上诉人李红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰康公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判李红向泰康公司返还佣金56000元，赔偿泰康公司经济损失157562.58元；2.诉讼费由李红承担。事实和理由：一、一审判决将李红认定为泰康公司的员工，并据此将本案案由确定为劳动争议，系认定事实不清，适用法律错误。李红是泰康公司的保险代理人，而非员工。本案案由应为保险代理合同纠纷，而非劳动争议。二、一审判决认为，泰康公司与李红之间没有相关客户退保即返还佣金的约定，以及泰康公司未举证证明由于李红的销售误导行为导致泰康公司经济损失的证据，进而驳回了泰康公司全部诉讼请求，属于事实认定不清，适用法律错误。（一）现有证据足以证明，泰康公司在向案外人马某某销售保单号为×××的保险单时故意误导马某某使其作出错误的投保决定，李红在销售涉案保单过程中存在明显过错行为，且正是由于李红的这一过错行为导致马某某的退保与李红的销售误导行为存在因果关系，给泰康公司造成了15万余元的经济损失。（二）一审判决认为泰康公司请求李红返还佣金56000元，并赔偿泰康公司经济损失157562.58元，没有事实根据和法律依据，是错误的。因双方是保险代理合同关系，系有偿的委托合同。结合本案现有证据足以证明李红在履行保险代理合同过程中主观上存在明显过错，且正是由于李红的过错行为给泰康公司造成佣金损失56000元，以及直接经济损失157562.58元。1.已发放佣金应予退还。李红作为有资质的保险代理人在向马某某销售涉案保单过程中存在销售误导等违反保险相关法律法规的行为，从而获得涉案保单对应的佣金56000元，马某某发现被误导后向泰康公司投诉，经查其投诉属实，最终泰康公司为马某某办理了全额退保。鉴于李红在履行保险代理合同过程中存在明显过错，故根据法律规定，其获得的全部佣金应予退还。2.李红应赔偿泰康公司直接经济损失157562.58元。本案中，如果李红不存在销售误导，马某某要求解除保险合同，泰康公司仅需向其退还保单的现金价值，而无需为其办理全额退保。正是由于李红故意对马某某进行销售误导，泰康公司退还的保费与现金价值之间的差额157562.58元，该差额为因李红的销售误导行为给泰康公司造成了直接经济损失，故泰康公司要求李红予以赔偿。退一步讲，即便本案是按照劳动法律关系进行审理，根据有关法律规定及《劳动合同书》约定，李红也应返还佣金，并赔偿损失。李红辩称：一、泰康公司与李红基于签署并履行《劳动合同书》，所建立的是劳动关系，纠纷所涉保单的签署和生效均发生在此劳动关系期间，系劳动争议，应当依据双方签署的《劳动合同书》及相关的劳动法律法规履行。二、泰康公司要求李红返还劳动报酬和赔偿损失的诉求没有任何事实基础，同时既缺乏合同约定又缺乏法律规定，应当予以驳回。（一）李红一直按照泰康公司培训要求并全程在泰康公司监管下宣传和销售涉案保单，并没有擅自销售的行为与权利，泰康公司的返还和赔偿请求缺乏事实基础。李红在销售和宣传涉案保单过程中，没有任何自主的行为与权利，销售涉案保单全程包括签单现场，均由泰康公司派出的李红上级张某某进行监管和风险控制，同时保单签署后生效前泰康公司也通过核保员进行了电话审核。另一方面，李红严格遵照泰康公司培训内容向马某某销售宣传，尤其是马某某据以退保的核心主张：保本保息，五年后取出资金、现金价值和本金等说法，均是泰康公司要求包括李红在内的销售人员背诵的培训要点。此外，泰康公司在收到马某某书面退保的材料时，与李红的销售代理关系还未解除，但泰康公司不但没有询问和调查李红，也没有向李红提出退还劳动报酬并且赔偿损失，且还继续任用李红为其推销产品。实际上也正是因为泰康公司本身就是涉案保单销售宣传过程的主导者，导致泰康公司的行为完全不符合常理和逻辑推论。（二）李红和泰康公司签署的《劳动合同书》中，并没有退保情况下返还和赔偿义务的约定，同时《劳动合同法》及相关司法解释也没有此种情况下劳动者对用人单位返还劳动报酬以及赔偿的强制性规定，因此泰康公司诉请既无合同约定又于法无据。该份保单在销售完成半年后发生退保，此时李红已经依据泰康公司要求完成了全部既定工作，就应当领取劳动报酬；且双方之间没有约定发生退保时已经领取的劳动报酬如何返还。在无约定的情况下，泰康公司主张退还劳动报酬没有依据。此外，鉴于劳动关系中劳动者对于用人单位的人身依附性，即使泰康公司作为用人单位提出了不合规的宣传培训，李红也只能按照其要求进行；即使最后退保原因归咎于此，后果也应由用人单位自行承担。三、泰康公司办理退保险没有向李红了解情况，也没有按照涉案保单合同主张自身权利，自行决定违背保险合同约定将全部保费退还给了马某某，应视为泰康公司自行处分权利的行为，不应向李红主张任何返还和赔偿。四、泰康公司的诉讼请求缺乏依据，且没有提供任何证据证明其诉请。李红不认可泰康公司提交的薪酬支付证明以及是否实际发生退还保费的事实。泰康公司应当证明其已经发生的直接损失。综上，泰康公司的上诉请求缺乏事实基础、法律依据和证据支撑，不应得到支持。泰康公司向一审法院起诉请求：1.要求李红返还佣金56000元；2.要求李红支付经济损失157562.58元。一审法院认定事实：就泰康公司主张的佣金及经济损失问题，泰康公司主张该公司的客户马某某由于李红的错误引导退保了，李红应返还佣金56000元并赔偿相应的经济损失。泰康公司据此提交了展业证登记界面截图、销售资质证书、注销展业证界面截图、投保的保单以证明李红具备销售保险产品的专业知识及销售资格。李红对上述证据的真实性均认可，证明目的均不予认可。泰康公司还提交了保险合同（×××）、马某某出具的《情况说明》、与马某某的录音、铁路法院开庭笔录、佣金发放的相关材料、退保损失相关材料。李红对铁路法院的开庭笔录的真实性认可，对证明目的不予认可，对其他证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可，主张其工作期间并不存在虚假承诺，只是在履行职务行为，整个销售过程其领导都全程陪同并监督。李红据此提交了马某、高某、李某某三人的书面证人证言及社会保险缴纳记录，主张李某某在之前铁路法院开庭时出庭作证，马某、高某出庭陈述。泰康公司对证人证言的真实性均不予认可。李红还提交了泰康公司下发的培训材料，泰康公司对证据的真实性不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，泰康公司主张李红售卖的马某某保险合同（×××）因马某某退保，故李红应返还泰康公司已经支付李红的佣金56000元。泰康公司未提交证据证明与李红之间有相关客户退保即返还佣金的约定。李红作为泰康公司员工，售卖保险属于履行职务行为，泰康公司未举证证明李红存在错误行为导致泰康公司出现经济损失，故该院对泰康公司的诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回泰康公司的诉讼请求。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰康公司向本院提交如下新证据：证据1，《泰康人寿保险股份有限公司北京分公司业务品质管理实施办法（2014年版）》（以下简称《管理实施办法》），证明李红在涉案保单销售中存在该管理实施办法规定的销售误导行为。证据2，保单分账目明细，证明李红就涉案保单获取佣金的情况。李红针对泰康公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性认可，证明目的不认可。对证据2真实性不认可，李红二审中表示收到涉案保单的佣金，但具体金额不清楚。李红向本院提交如下新证据：证据1，高某的书面证人证言，证明张某某是李红的组经理，以及与客户签保险合同的流程，即对于5万元以上保单需要组经理和组经理以上的经理陪访，划扣需要泰康公司内勤打预回访电话，之后才可以承保，承保后需要组经理陪同送合同。证据2，落款时间为2019年12月15日的马某某手写关于购买泰康幸福B保险签订保单过程的说明，证明签署涉案保单合同的经过。此外在二审中，李红申请一审已出庭证人马某再次出庭并说明：张某某是李红的组经理，对于5万元以上保单需要组经理和组经理以上的经理陪访，划扣需要泰康公司内勤打预回访电话，之后才可以承保，承保后需要组经理陪同送合同。泰康公司针对李红提交的证据及马某的陈述发表如下意见：对证据1，真实性不认可，证明目的不认可。对证据2，真实性认可，但认为马某某所述组经理陪同李红是在递送保险合同的过程。对于马某的身份认可，陈述内容不认可。经庭审质证，本院对泰康公司提交的证据1，李红提交的证据2真实性予以确认。关于泰康公司提交的证据2，因李红二审中认可收到涉案保单佣金，故对该份证据的证明效力本院结合全案事实情况予以认定。关于李红提交的证据1，因高某已于一审出庭陈述，故该证据不作为二审新证据。关于马某说明的情况，因马某在一审亦出庭作证，其二审再次出庭的陈述亦不属于二审新证据。本院二审依法补充查明以下事实：一、关于双方劳动关系建立情况双方均认可，李红与泰康公司在2014年11月20日签署了期限至2018年4月30日的劳动合同，李红担任银保客户经理。2017年2月8日，双方终止劳动合同关系，签署了《保险代理合同》。二审中，泰康公司认可本案按照劳动争议法律关系予以处理。二、关于涉案保险单签署相关情况2016年12月马某某签署了投保单、电子投保申请确认书以及人身保险投保提示书。后泰康公司出具了编号为×××的保险单，显示保险合同生效日期为2017年1月1日，投保人及被保险人均为马某某，主险为泰康幸福人生B款年金保险（分红型）。其中，马某某持有的保险单第一页手写显示：“最终收益：现金价值+（分红+生存金）万能账户；本金+（分红+8000生存金）进入账户5.4%分红。”该内容为李红标注。该合同附加条款第5.5条保单账户最低保证利率显示：“最低保证利率指保单账户价值的最低年结算利率。本附加合同保单账户的最低保证利率为2.5%，每个保单年度的实际结算利率不会低于最低保证利率。”2018年5月28日，马某某办理了退保手续。三、关于退保情况泰康公司一审提交了落款时间为2018年2月28日的马某某手写情况说明一份以及马某某与销售人员李红的通话录音一份。1.情况说明记载：2016年12月的一个周末，泰康公司工作人员李红告知有款幸福人生B款保险，当时告知5年缴费期满后可以全部取出来（收益是本金200万元加上生存金、红利及万能账户所生成的利息）合同终止。后经过多方核实，实际情况与当时李红销售时承诺的严重不符，特要求泰康公司解除合同退还所有交的保费并补偿相应利息。经与工作人员多次协商，同意退回保费40万元。2.通话录音显示：马某某说：“后来签合同的时候，你们那姓张的经理跟你一块过去，到我公司找我签的合同，到签合同的时候，我还是不认可这个事，我说让你给我写下来，你们当时跟你们那经理都说没问题，放心。我心里还是不踏实，我让你在幸福人生那个合同上给我写了一句就是‘本金加什么加什么’那句话，你当时也是给我写的，这句话是你写的吧，你认可吧？”李红回答：“对”。……二审经询，李红认可上述情况说明及通话录音的真实性，并称保险合同中手写内容是其应马某某要求手写，但表示当时其组经理张某某也在场同意。泰康公司表示根据涉案保单产品年度状态报告显示，2017年实际结算利率在5.0%-5.1%之间，并未达到5.4%。四、关于5.4%分红的表述问题二审另询，李红认可其知晓保险产品不能承诺固定分红，但表示是公司培训要求按照5.4%的分红收益宣传的。为此李红在一审提交了包含一部分办公环境的PPT屏幕照片显示：“财富加速，优雅人生单件5万以上即可获得幸福金账户，最新万能账户结算利率5.4%，账户有限……”并表示该照片拍摄于建外sohoB座30层泰康公司的办公地点。泰康公司认可上述地址是其办公地点，但不认可该照片显示内容的真实性，亦不认可是该公司组织的培训内容。根据双方上述表述，为查明案件事实，本院到建外sohoB座30层泰康公司办公地点现场勘查并拍摄工作环境照片，照片所显示情况与李红提供的PPT照片环境具有较高相似度。经询该地点工作人员，其告知本院，泰康公司银保续签客户业务部工作人员均在此地办公。泰康公司、李红均认可本院所拍摄工作环境照片真实性。五、关于李红从涉案保险合同中获取的佣金情况泰康公司一审提交的分支账目明细显示，保单号为×××，险种类型：AC7幸福人生B款年金保险，投保人马某某，其中佣金支出显示32000元。另泰康公司提交的2017年2月28日工资单显示支付李红2017年1月佣金共计81583.18元。泰康公司表示针对涉案保单李红获得佣金共计56000元，并提交佣金计算公式，其中首佣为32000元，其余金额系按照提奖比例计算支付，但是从支付依据中无法看出。李红庭审中认可收到过包含涉案保单佣金在内的劳动报酬，但针对涉案保单具体收取的佣金金额，李红表示没有人向其告知，公司也不让问，因此并不清楚，亦未提交相应证据。六、关于销售误导行为的规定双方《劳动合同书》第十七条约定：“乙方应认真、及时、准确地了解和遵守甲方的各项规章制度，履行岗位工作职责，并按照甲方的要求积极参加甲方组织的培训，努力学习，不断提高各项技能和工作能力。”第十八条约定：“乙方如违反甲方规章制度，甲方有权依制度规定给予乙方处罚，严重违反公司规章制度的甲方可以解除本合同。”泰康公司提交的《管理实施办法》第三章第四条销售误导行为，1.代理人、业务人员未如实向客户讲解保险合同的各项内容，以口头或书面形式向客户进行条款责任之外的承诺或对产品进行误导性宣传，包括但不局限于以下内容：夸大保险利益或产品利益、曲意解释条款、缴费期间、保单扣费、退保损失、投保规则、保全规则、理赔规则、许诺返佣或其他利益，与银行存款进行混淆片面对比、虚假承诺养老社区入住等行为。第四章第三条，代理人、业务人员有第三章第四条、第五条所述违规行为的，处罚措施如下：1.产生的新契约的佣金利益（代理人佣金以及各级主管津贴）公司一律不予发放并不计入业绩；2.对相关人员进行品质罚款：第一次违反本办法的，给予直接责任人3000元品质罚款，其所在营业部、组主管及经理2000元品质罚款……李红在该《管理实施办法》最后手写“本人已阅读本实施办法，并认同公司制度”并签字，落款日期为2014年11月20日。李红在入职时签字确认其知悉该规定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案保险合同签署时，系在李红与泰康公司劳动合同期限内。泰康公司以劳动争议提起诉讼，在二审中亦认可按照劳动争议法律关系予以处理，合议庭对此不持异议。结合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：李红在涉案保险产品的销售过程中是否存在销售过错行为，是否应当向泰康公司承担赔偿责任；若李红构成违反规定销售保单，则应当承担责任的范围和金额如何认定。针对争议焦点，泰康公司主张李红在向客户销售保险时故意误导马某某导致其作出错误的投保决定，进而导致马某某退保给泰康公司造成损失，故应当返还佣金并赔偿损失。李红则表示其系基于泰康公司的培训作出的宣传，其向客户销售涉案保险产品时亦有组经理在场，故不存在过错，泰康公司基于客户退保向其主张赔偿责任缺乏依据。对此本院认为，用人单位与劳动者应当按照规范性法律文件的规定及劳动合同的约定，全面履行各自的义务。具体到本案，第一，泰康公司2014年《管理实施办法》规定，代理人、业务人员未如实向客户讲解保险合同的各项内容，以口头或书面形式向客户进行条款责任之外的承诺或对产品进行误导性宣传的属于销售误导行为。存在该行为则产生的新契约的佣金利益公司一律不予发放并不计入业绩。李红在入职时签字确认其知悉该规定。同时，李红作为保险从业人员，亦应遵守国家法律法规和监管机构的各项规章制度，在授权范围内解释公司保险产品条款内容，不得做虚假或者误导性宣传、说明。第二，李红作为拥有保险销售资质的从业人员，在销售保险产品的过程中，特别是对于周期性长、投保额度高的人身保险产品，其自身应当履行审慎的注意义务，充分了解保险产品性能和特点，客观公正的向客户介绍保险产品，而不应夸大或变相夸大保险合同的利益。本案中，根据本院查明的事实情况，李红在向马某某销售保险时，知晓保险产品不能进行分红承诺，而在保险合同上手写含有固定收益的内容，结合其口头宣传介绍等信息相关内容易使人产生误导性理解，故本院认为李红在涉案保险产品销售过程中自身存在违反规范及约定之行为，应对其行为承担相应责任。第三，李红在诉讼中主张其宣传内容均系基于泰康公司培训的相关内容，涉案保单的签署亦有组经理陪同，故不同意承担责任。对此本院认为，泰康公司作为从事保险活动并以此营利的保险公司，应当依法规范保险活动。本案中，其一，泰康公司在诉讼中认可李红所在的银保续期部分区、分部、分组进行管理、培训和从事保险销售活动；其二，从泰康公司提交的《管理实施办法》来看，如出现销售违规行为，代理人佣金以及各级主管津贴不予发放，相关人员会进行品质罚款。泰康公司在诉讼中亦认可该公司会对组经理所带领的团队业务等有考核任务，并会获得管理津贴。其三，根据李红提交的办公场所培训PPT照片，其中包含有“最新万能账户结算利率5.4%”的内容，泰康公司虽对照片中显示的办公场所及培训内容均不认可，但根据本院现场调查的情况显示，与李红提交照片所显示的办公场所及场所内屏幕设置相似度较高，故对李红所称进行过的相关培训可以认定具有高度盖然性。其四，马某某的通话录音显示李红在保险合同中手写相关内容时，其组经理张某某在场。泰康公司亦认可张某某系李红所在组的组经理，其虽不认可公司有关于五万元以上保单需要组经理陪访的规定，但首先该否认陈述与李红提供的证据有所不符，其次泰康公司亦未对相关制度的具体规定内容向本院作出说明并提供证据，因此本院认定李红的标注行为同时亦是在组经理陪同下完成的行为，故对此标注，泰康公司自身亦负有相应责任。因此，结合本院现场勘查情况以及有关事实内容，本院认为泰康公司在核保、培训、监管等过程中亦存在未严格依规进行之情形，应承担相关责任。综上，本院认为，结合本案事实及双方各自行为之情形，李红应就其获得的部分佣金利益予以退还，对于泰康公司要求李红承担损失等请求，本院不予支持。综上所述，泰康公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求成立的部分予以支持，对其上诉请求不能成立的部分予以驳回；一审法院判决认定事实不清，本院查明后依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10629号民事判决；二、李红于本判决生效之日起七日内向泰康人寿保险有限责任公司北京分公司返还佣金32000元；三、驳回泰康人寿保险有限责任公司北京分公司其他诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李红负担5元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由泰康人寿保险有限责任公司北京分公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由李红负担5元（于本判决生效后七日内交纳），由泰康人寿保险有限责任公司北京分公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 高 贵审 判 员 孙承松二〇一九年十二月三十一日法官助理 张 禾书 记 员 郑海兴书 记 员 陈佳琪