贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2801号 上诉人（原审被告）：贵州芭田生态工程有限公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：吴益辉，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：邓华忠，男，1977年9月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地瓮安县。 委托诉讼代理人：陈安财，瓮安县法律援助中心法律工作者。 上诉人贵州芭田生态工程有限公司（以下简称“芭田公司”）因与被上诉人邓华忠劳动争议纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2019年8月20日作出（2019）黔2725民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人芭田公司向本院提出上诉请求：1、依法改判一审判决,判决上诉人支付被上诉人停工留薪期间差额工资2500元,护理费12584.8元;2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：第一，一审查明事实不清,认定事实及适用法律关系错误,导致本案错判。被上诉人于2018年3月8日与上诉人签订劳动合同,2018年5月9日受伤,2019年3月定残,定残前10个月每月平均工资2645元,在此期间上诉人已经将工资发放完毕,并不存在拖欠情形。在被上诉人住院治疗71天期间,上诉人安排员工对其进行护理,出院后支付6000元护理费给被上诉人。本案因被上诉人发生工伤事故引起纠纷,并不属于提供劳务受害纠纷,现一审以5243.67元/月平均工资标准要求上诉人支付停工留薪期间差额工资19549.36元及护理费17646.18元,有违客观事实及法律规定。第二，一审以5243.67元/月平均工资标准计算被上诉人工资有违客观事实及法律规定。被上诉人定残前月平均工资为2645元,虽然被上诉人在试用期发生工伤,其工资并未低于所在地区最低工资标准,且根据上诉人与被上诉人劳动合同约定,上诉人每月支付给被上诉人工资金额远超过其试用期约定工资,根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付”之规定,定残前被上诉人月平均工资为2645元,上诉人应该以此金额为基数支付,一审以统筹地区月平均工资5243.67元标准要求上诉人支付,有违客观事实及法律规定。第三，上诉人应支付被上诉人停工留薪期间护理费12584.8元,而不是17646.18元。在被上诉人住院治疗71天期间,上诉人安排员工对其进行护理。同时,出院后于2018年7月17日支付6000元护理费给被上诉人,出院后其护理费每月应该以1573.8元为基数(瓮安县社会保险事业局核拨给被上诉人生活护理费标准),从2018年8月1日计算至定残之日12584.8元,而不是一审认定的17646.18元。 被上诉人邓华忠二审答辩称：第一，答辩人于2018年3月开始到被答辩人处从事设备维修工作，工资按约定为标准工资加奖金等，每月15日前发放标准工资，25日前支付奖金等。2018年5月9日，答辩人与其他两位同事在锅炉车间氨罐处进行管道检修时，因氨水罐发生爆炸，导致答辩人全身受伤后住院71天。对于被答辩人提出的答辩人定残前月平均工资为2645元，无事实依据及法律依据，答辩人工资是根据双方签订《劳动合同》相关条款规定标准工资、奖金及绩效组成，远远超过2016年度统筹地区的平均工资5243.67元／月。一审判决中，答辩人对一审认定月平均工资情况无任何异议，答辩人主张停工期为10个月，并未违反相关法律规定，一审认定停工留薪期工资为19549.36元，无违反案件事实及相关法律规定。第二，对于上诉人提出停工留薪期间护理费为12584.8元，一审中结合答辩人向法庭出具相关证据证明，答辩人因工受伤致伤残一级，生活部分不能自理，停工留薪期间需要护理是事实。同时结合《工伤保险条例》相关法律规定，答辩人住院期间需要一人护理，对于住院期间护理费双方已结算完毕，已扣除完成，答辩人停工留薪期间有267天，被答辩人未对答辩人进行护理，均由答辩人家属进行护理，该护理事实清楚。同时一审参照2017年度居民服务、修理和其他服务行业标准38568元／年进行计算，符合法律规定，事实清楚，无违反法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，有据可依，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 原审原告邓华忠向一审法院起诉请求：1、判决被告支付一次性伤残补助金141579元、停工留薪工资差额27323.7元、护理费31870元、住院伙食补助费370元，共计198272.7元；2、判决被告自2017年3月开始每月支付伤残津贴4719.3元、生活护理费1573元；3、判决被告支付原告垫付的医疗费2132元；4、判决被告支付原告垫付的交通费2143元、检查费4136.44元、生活费256.4元、住宿费436元、护理费600元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月8日，邓华忠与芭田公司签订书面劳动合同，期限自2018年3月14日至2021年12月10日，约定试用期3-6个月。2018年3月，芭田公司为邓华忠办理参加社会保险手续。2018年5月9日，邓华忠在工作过程中受伤，先后在瓮安县人民医院、贵州省人民医院、中山大学附属医院住院治疗共计38天，期间由邓华忠的亲属进行护理。2018年10月9日，邓华忠的伤经黔南州人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（黔南州人社工认字[2018]04148号）认定为工伤；劳动能力于2019年3月9日经黔南州劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》（NO：20190178-D）鉴定为伤残一级，生活部分不能自理。 双方就工伤赔偿事宜协商未果，原告邓华忠于2019年3月28日向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，2019年5月10日，仲裁委作出瓮劳人仲裁字（2019）第19号仲裁裁决书，裁决双方保留劳动关系；芭田公司一次性支付邓华忠停工留薪期护理费12584.80元，停工留薪期工资差额2500元。原告不服仲裁裁决结果，向法院提起诉讼，请求支持如上诉求。 另查明，2018年7月，芭田公司向原告家属支付了6000元作为邓华忠住院期间的护理费。还查明，2018年6月起，邓华忠的应发工资为2800元。 一审法院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益受法律保护。邓华忠受伤经鉴定为工伤伤残一级，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”之规定，邓华忠依法应当享受工伤保险待遇。被告已为原告交纳工伤保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条之规定，原告主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、伤残津贴、生活护理费、医疗费、交通费、检查费、生活费、住宿费应由工伤保险基金支付，原告可按规定程序向社会保险部门申领。此外，被告还应当支付原告停工留薪期护理费、停工留薪期工资差额两项费用，现对各项费用核定如下： （一）原告邓华忠的月平均工资为5243.67元。原告邓华忠主张月平均工资为5243.67元，被告予以否认，认为原告的工资已按受伤前的标准发放完毕。因邓华忠在受伤时尚在试用期内，如按试用期的工资来计算平均工资，显失公平，故酌定邓华忠月平均工资为2016年度统筹地区的平均工资，即为5243.67元/月。 （二）停工留薪期工资差额为19549.36元。原告主张该费为27323.70元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款及第二款“停工留薪期一般不超过12个月”的规定，邓华忠于2018年5月9日受伤，于2019年3月9日定残，其停工期为10个月，邓华忠主张10个月的停工留薪期工资不违反相关规定，因邓华忠与芭田公司签订的劳动合同，期限自2018年3月14日至2021年12月10日，约定试用期3-6个月，酌定试用期为4个月，故邓华忠的工资从2018年8月至2019年3月应按5243.67元计算，关于邓华忠的工资标准已在（一）中论述，故其停工留薪期工资差额为（5243.67元-2800元）×8个月=19549.36元。对于超出部分，不予支持。 （三）停工留薪期护理费为17646.18元。原告主张31780元，被告认为过高。原告因工受伤致伤残一级，生活部分不能自理，停工留薪期间需要护理是事实，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合被告实际伤情，酌定原告在停工留薪期间需要一人护理，因住院期间的护理费双方已结算完毕，故应当予以扣除，参照贵州省2017年度居民服务、修理和其他服务业标准38568元/年，其停工留薪期护理费为38568元/年÷365×（305-38）天=17646.18元。对于超出部分，不予支持。 为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、邓华忠与贵州芭田生态工程有限公司保留劳动关系，退出工作岗位；二、限贵州芭田生态工程有限公司于本判决生效后十日内支付邓华忠停工留薪期工资差额人民币一万九千五百四十九元三角六分；三、限贵州芭田生态工程有限公司于本判决生效后十日内支付邓华忠停工留薪期护理费人民币一万七千六百四十六元一角八分；四、驳回邓华忠的其余请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（邓华忠已预交），减半收取5元，由贵州芭田生态工程有限公司负担，与上述款项一并给付邓华忠；另外5元邓华忠可在本判决生效后申请退还。 二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人停工留薪期的工资应为多少；2、被上诉人停工留薪期的护理费应为多少。 本院认为：上诉人与被上诉人签订劳动合同后，在试用期间受伤，经工伤认定部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定为工伤一级，除了被上诉人可以向社保部门申请领取的项目外，上诉人应承担被上诉人的停工留薪期工资差额和停工留薪期护理费。第一，对于被上诉人停工留薪期的工资标准问题。上诉人主张被上诉人在试用期间的平均工资为2645元/月，应该以此为基数来计算被上诉人的停工留薪期工资差额。因根据工伤保险条例规定，劳动者的平均工资以其受伤前的12个月平均工资为基数，而本案中，被上诉人在试用期间受伤，未工作满12个月，且试用期间的工资不能真正体现出被上诉人的工资标准，故一审认定按贵州省2016年度统筹地区的平均工资即5243.67元/月计赔被上诉人停工留薪期工资差额并无不当，应予确认。第二，对于为被上诉人停工留薪期的护理费问题。上诉人主张被上诉人的停工留薪期护理费应该按照瓮安县社保局核拨给被上诉人的生活护理费标准1573.80元/月计算，因被上诉人所受工伤为一级伤残，其出院后确需人员护理而产生护理费，该护理费是给付护理被上诉人人员的费用，一审参照贵州省2017年度居民服务、修理和其他服务业标准38568元/年标准计算至被上诉人定残日之间并无不当，应予确认。因瓮安县社保局核拨给被上诉人的生活护理费，是核发给被上诉人的标准，且是被上诉人定残后向社保部门申领的部分，不能适用于定残前的标准，故对上诉人的该主张不予支持。 综上所述，上诉人芭田公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费177元，由上诉人贵州芭田生态工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陈福江 二〇一九年十二月二十四日 书记员 刘 皓