江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3989号上诉人(原审被告)：平春男，男，1976年3月11日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：刘浩，江苏广陆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏州工业园区中人建设发展有限公司，住所地苏州市工业园区唯亭镇双阳路9号。法定代表人：俞春萍，该公司经理。委托诉讼代理人：陈尧坤，该公司员工，男，汉族，1949年8月25日生，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人平春男与被上诉人苏州工业园区中人建设发展有限公司（以下简称中人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018)苏0312民初1889号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平春男上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回中人公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人挂靠被上诉人资质进行工程施工，由此导致被上诉人被他人起诉并被执行，被上诉人为此为上诉人垫付了部分执行款项。2017年被上诉人就垫付的执行款项以陈尧坤个人名义在苏州工业园区法院提起诉讼，苏州工业园区法院（2017）苏0591民初3418号判决书判决上诉人支付陈尧坤本金310000元及利息。陈尧坤就前述（2017）苏0591民初3418号判决申请执行后，平春男在2018年就前述判决与陈尧坤达成了执行和解，约定平春男先支付700000元到共同监管的账户上，该700000元平春男已实际支付，并已被苏州工业园区法院全部扣划。本案一审判决上诉人支付给被上诉人的款项474999元已经包括在上诉人支付的700000元中。综上，请求二审依法改判。中人公司答辩称：上诉人的上诉没有理由，和解协议和本案判决是两回事。和解协议上约定的700000元是苏州工业园区法院判的两个案子。因上诉人挂靠被上诉人，导致被上诉人作为被执行人在铜山区法院还有将近2000000元的执行款没有给付。被上诉人提出要求把200多万的债务转给上诉人，法院不同意，认为被上诉人付了多少钱可以另行起诉上诉人。但是这样利息都不是上诉人来承担，而是由被上诉人来承担。一审判决对中人公司主张的管理费一分钱都没有支持，中人公司还贴掉了200000元的利息。被上诉人对一审判决也有很大的意见，但是出于无奈只能接受。综上，请求驳回上诉、维持原判。中人公司一审诉讼请求：1、判令平春男支付管理费1135000元；2、判令平春男支付已垫付的执行款和必然发生的执行款共计2378684元；3、判令平春男赔偿中人公司损失1000000元；4、本案的诉讼费用由平处男负担。事实和理由：中人公司与平春男在2009年2月13日签订了“内部承包协议”，约定平春男承包中人公司承接的徐州湖森堡别墅小区三、四期工程；2012年4月21日签订了“内部承包协议”，约定平春男承包中人公司承接的唐宁一号工程。中人公司依2009年2月13日签订了“内部承包合同”的约定，在徐州为平春男开设了账户，账号、银行卡和相应的印章均由平春男使用，款项往来也只有平春男清楚。平春男至今也未支付相应的费用，而且还拖欠工人和材料商、施工队、工伤赔偿等费用，致使中人公司多次被起诉、被执行，现在仍有8起案件未执行完毕。中人公司的企业账户至今还在被查封，企业仍处于失信黑名单中。中人公司认为，平春男未按约履行付款义务和偿还欠款责任，致使中人公司损失巨大，为此特诉至人民法院。一审查明以下事实：2009年2月13日，中人公司（甲方）与平春男（乙方）签订《内部承包协议书》，约定甲方将徐州湖森堡别墅小区三、四期工程委派给乙方施工管理。该协议的主要内容为：1、甲乙双方共同委托平春男任该工程项目经营承包负责人，全权处理该项目事务，负责施工、人事安排、验收、独立结算自负盈亏、业内资料等全部项目工作。2、乙方自行承担该项目的组织管理和经济管理的一切权利和责任，并及时拨付一切费用。工程项目所获利益分配方案为：工程总造价的2%归甲方所有，其余归乙方所有（其中税金及行业管理费代收代缴）。施工过程中，乙方无欠款纠纷甲方返还工程总造价的1%。3、甲方负责提供承接工程项目、投标及施工等所需的所有资质、证照和银行账号，委派工程监管1名负责双方工作协调、安全监督及管理，月工资3000元由乙方负担。4、甲方委派乙方按照建筑法规办好一切必要手续，乙方按规定组织施工。5、工程所需保证金及银行保函均先由乙方按规定的金额打入甲方银行账户。6、乙方须按时支付工人工资，并按合同支付材料款，不得拖欠。如因拖欠前述款项而造成的一切后果均由乙方承担，与甲方无关。7、业主拨付的每笔工程款全部进入该工程项目临时账户，甲方除扣下2%的施工费和4.9%税收（暂定4.5%，按实结算）的税收外，按乙方用款计划支付。工程款收到50%，甲方将合同总额的2%施工配合费全部收回，余额按工程决算总价确定，多退少补。甲方在质保期满后将业主方退回的质保金金额属乙方部分拨付给乙方。8、乙方在施工过程中发生的经济纠纷及出现的安全责任均由乙方负责，不得牵连甲方。9、若甲方发现乙方无能力承担该项任务，或有损坏甲方名誉的行为发生，可立即收回该项目经营施工权，并作为乙方违约处理，乙方必须赔偿甲方的一切损失，并将乙方清除出工地，所造成的一切损失由乙方赔偿。10、乙方独立承担该合作工程项目施工所造成的一切行政、民事、经济及刑事责任。凡因该工程施工造成甲方对第三方承担责任的，乙方自甲方承担责任之日起三日内，按甲方承担责任的金额，以现金形式对甲方进行赔偿。乙方对甲方逾期进行赔偿的，逾期利息按同期贷款利息的三倍计算。该合同还对维修责任、违约责任、争议解决等内容进行了约定。合同尾部备注“施工配合费更改为1%。”中人公司在该合同甲方处加盖印章并由陈尧坤签字，平春男在乙方处签字。2012年4月21日，中人公司（甲方）与平春男（乙方）又签订《内部承包协议书》，约定甲方将徐州市唐宁一号工程委派给乙方施工管理，工程项目所获利润分配方案为：工程总造价的1%归甲方所有，其余归乙方所有，其他合同内容与双方在2009年2月13日签订的合同内容基本一致。平春男按照双方签订的内部承包合同实际施工完成了湖森堡小区工程以及部分唐宁一号工程。中人公司主张湖森堡小区工程的结算价为67000000元，平春男主张湖森堡小区工程结算价为59000000元，双方均一致认可唐宁一号工程的结算价为8306095.95元。庭审中，双方一致认可其真实关系为平春男挂靠在中人公司名下进行施工。在平春男施工过程中，因其未能及时支付对外所欠债务导致中人公司被他人起诉，具体案件如下：1、王丹平诉中人公司、桃园开发股份有限公司建设工程施工合同纠纷案，即（2013）铜民初字第362号。在该案执行过程中，中人公司与王丹平于2014年8月12日签订和解协议，约定中人公司欠王丹平共计729000元及还款计划、违约责任，其中违约责任为违约方一次性赔偿守约方损失200000元加滞纳金。平春男在该协议书的甲方处签字。协议签订后，中人公司支付执行款20000元、陈尧坤垫付执行款150000元，平春男支付300000元，剩余的款项因中人公司未按期给付，王丹平向法院申请恢复强制执行。在本次执行过程中，中人公司又支付了执行款259000元、违约金200000元、执行费7490元，累计466490元。另外，陈尧坤垫付的150000元已经由其另行追偿。2、徐军诉中人公司租赁合同纠纷案，即（2013）铜商初字第795号，该案确定由中人公司支付徐军租赁费72800元及诉讼费800元，合计73610元，但中人公司至今并未实际支付。3、徐州市天晟混凝土有限公司诉中人公司买卖合同纠纷案，即（2016）苏0312执850号，中人公司在该案中支付执行款26000元，陈尧坤垫付执行款100000元，其中陈尧坤垫付的100000元已经由其另行追偿。4、徐州市天晟混凝土有限公司诉中人公司买卖合同纠纷案，即（2015）铜执字第787号，该案确定中人公司应支付1231815元及逾期利息，但中人公司至今并未实际支付。5、陆明珠与中人公司劳动争议纠纷案，该案确定由中人公司支付351195.9元及诉讼费10元，但中人公司至今未实际支付。6、董红军诉中人公司、陈尧坤买卖合同纠纷案，该案中人公司支付104000元（案款102499元及执行费1501元），该案已经执行完毕。7、杜明振与中人公司买卖合同纠纷案，即（2016）苏0312民初9541号民事调解书。在执行调解书过程中，中人公司支付货款本金67500元、利息5380元、执行费993元，累计73873元。平春男对本金无异议，但认为利息及执行费不应该由其支付。因中人公司未按照生效法律文书履行义务，该公司被纳入失信被执行人名单，进而影响了其银行信贷信用和贷款业务。另查明，中人公司不具有建筑施工企业资质。2012年1月18日，中人公司的法定代表人俞春平出具收据，载明“今收到平春男交公司湖森堡项目管理费壹拾万元正（￥100000），湖森堡管理费全部交清，项目所有事宜由平春男操作。”平春男认可唐宁一号工程项目其未向中人公司缴纳管理费。一审法院认为本案争议焦点为：一、平春男是否应该向中人公司支付管理费。二、中人公司向平春男追偿的执行款数额如何确定。三、中人公司所主张的损失能否成立。关于争议焦点一，一审法院认为，根据中人公司与平春男签订的内部承包合同以及双方在庭审中的陈述，可以认定平春男与中人公司系挂靠合同关系，该关系的实质是平春男借用中人公司的资质进行工程施工。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定：“出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”因此，平春男借用中人公司资质进行工程施工的行为违反了法律法规的强制性规定，应为无效的民事法律行为。中人公司依据内部承包合同所主张的管理费属于非法所得，没有法律依据。另一方面，双方在合同中约定中人公司委派一名工程监管人员，其工资由平春男负责，中人公司未能提供证据证明该公司对工程提供了其他管理服务，其主张管理费亦缺乏事实依据。综上，中人公司要求平春男支付管理费无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，平春男作为工程实际施工人，应当对履行工程施工合同所产生的债务承担终局责任。因平春男未及时支付工程款或材料款，债权人基于中人公司与平春男的挂靠关系，选择向中人公司主张权利，导致中人公司涉及多起诉讼或被申请强制执行。中人公司基于此而清偿的债务实际上是为平春男垫付的费用，中人公司有权向终局责任人平春男进行追偿。具体分析如下：1、关于中人公司已经支付完毕的执行款。该款项包括中人公司先后向王丹平支付的执行款20000元和259000元、向徐州市天晟混凝土有限公司支付26000元、向董红军支付的货款102499元、向杜明振支付的货款本金67500元，上述款项累计474999元应该由平春男返还给中人公司，对中人公司的该部分诉讼请求予以支持。2、对生效法律文书已经确定由中人公司承担而其尚未实际清偿的债务。因中人公司并未实际垫付，且考虑到执行和解的可能性以及执行过程中的权利放弃等因素，未实际清偿债务的数额并不固定，因此中人公司并不能就该债务进行追偿，其可以待实际清偿后另行向平春男主张。3、关于中人公司支付的执行费、违约金及利息。该款项包括为王丹平案支付的执行费7490元、违约金200000元，为董红军案支付的执行费1501元、为杜明振案支付的执行费993元及利息5380元，累计215364元。因生效法律文书确定的履行债务义务人为中人公司，中人公司负有按照生效法律文书所确定的时间清偿债务的义务，因该公司未及时清偿债务导致案件进入执行程序，由此所产生的执行费、违约金及利息，均系因中人公司未履行法定义务而产生的损失，性质上属于因中人公司的过错所产生的扩大损失，该损失应当由中人公司自行承担，其向平春男进行追偿缺乏法律依据，不应予以支持。关于争议焦点三，一审法院认为，中人公司主张的损失不应得到支持，理由如下：首先，中人公司与平春男之间的挂靠合同，违反了法律法规的强制性规定，应当为无效合同，且双方对该合同的无效均具有过错。中人公司为履行该无效合同所产生的损失，应当由平春男在其过错范围内予以赔偿。其次，中人公司所主张的账户被查封以及企业列入失信黑名单所产生的损失，均是因为中人公司怠于履行生效法律文书所确定的义务，导致中人公司被债权人申请强制执行，执行法院对中人公司所采取的强制执行措施。该强制执行措施的实施系因中人公司未履行法定义务，其过错在于中人公司，由此所产生的损失属于中人公司因自身过错所产生的扩大损失，不应该由平春男予以赔偿。最后，中人公司主张的损失数额仅是其估算的，其并未能提供证据证明上述损失的具体范围及数额，应由其承担举证不能的不利后果。综上，中人公司要求平春男赔偿其损失1000000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院判决：一、平春男于本判决发生法律效力之日起十日内给付苏州工业园区中人建设发展有限公司474999元。二、驳回苏州工业园区中人建设发展有限公司的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。首先，关于2018年6月22日陈尧坤、北京思泰工程咨询有限公司、中人公司及平春男签订的《和解协议》中的700000元是否包括了一审判决的474999元。本院认为，2018年6月22日四方签订的《和解协议》只是就四方当事人之间相关联的多起诉讼及执行案件的处理提出的初步解决方案。根据协议内容及苏州工业园区法院（2017）苏0591民初3481号、（2016）苏0591民初11953号民事判决书的判决内容，可以认定700000元系平春男为履行上述两案的执行提供的资金。而本案一审判决支持的是平春男应返还中人公司在铜山法院被执行的案件中已经垫付的案款本金，该垫付款项与2018年6月22日协议涉及的700000元并非同一事实和法律关系，且平春男亦未提供证据证明700000元最终的给付情况以及苏州工业园区法院（2018）苏0591执389号及（2018）苏0591执709号两案的执行结案情况。因此对平春男关于2018年6月22日协议中的700000元包括了一审判决的474999元的上诉理由本院不予采纳。其次，中人公司是否有资格就本案向平春男提起诉讼。本院认为，虽然2018年6月22日四方签订的《和解协议》第三条约定：北京思泰工程咨询有限公司与中人公司对平春男的债权转移至陈尧坤，北京思泰工程咨询有限公司和中人公司不得再向平春男主张任何权利，北京思泰工程咨询有限公司和中人公司相应的权利归陈尧坤。但该约定涉及的平春男的债务应为（2017）苏0591民初3481号及（2016）苏0591民初11953号两案判决书所确定的给付内容。协议签订时中人公司作为被执行人在铜山区人民法院已经为平春男垫付的款项尚未与平春男进行结算，且中人公司的垫付行为还可能继续发生，因此中人公司可以就其已经垫付的款项以其公司名义对平春男提起诉讼。综上，平春男的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费8500元，由上诉人平春男负担。本判决为终审判决。审 判 长 单云娟审 判 员 张建民审 判 员 徐 峰二〇一九年十二月二十三日法官助理 李龙威书 记 员 秦 丹