上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10564号上诉人（原审原告）：新世界百货集团上海汇妍百货有限公司，住所地上海市长宁区天山路762号。法定代表人：谢惠芳，董事长。委托诉讼代理人：李思伟，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：刘素芬，女，1983年2月3日出生，汉族，住上海市长宁区。上诉人新世界百货集团上海汇妍百货有限公司（以下简称汇妍公司）因与被上诉人刘素芬劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初16509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇妍公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三、四、六项，依法改判汇妍公司不支付刘素芬：1、2017年年底双粮206元；2、2017年未休年休假折算工资21,445.5元；3、2018年4月1日至2018年6月6日期间工资差额27,728元；4、2017年至2018年体检费用700元；5、终止劳动合同经济补偿金差额59,434元，并驳回刘素芬一审相应诉讼请求。主要事实和理由：1、汇妍公司因架构调整，取消工程部预算员岗位，因此通知刘素芬于2017年12月27日到安保部门上班，按照安保岗位的标准发放工资。恢复上班以来，刘素芬每天按时上下班，对岗位和薪资的调整没有书面提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2017年12月27日到2018年3月31日期间的工资标准，汇妍公司与上海市长宁区人力资源和社会保障局就行政处理决定尚存在争议，正在诉讼中。汇妍公司无需支付2018年4月1日自2018年6月6日期间的工资差额。一审判决第一项适用法律错误。2、刘素芬2017年只在岗3天，没有提供任何劳动，无权获得2017年年底双粮。由于前述工资标准双方存在争议，有关行政案件判决书也没有生效。一审依据没有生效的判决确定的工资标准，判令汇妍公司支付经济补偿金差额，判决错误。刘素芬2017年只在岗3天，不享有年休假。即便享有，也应按在岗天数折算天数。按照汇妍公司的规章制度，恢复劳动关系后的职位不享有体检费的报销。且刘素芬没有在规定的期限内提供发票，汇妍公司不应支付体检费。被上诉人刘素芬辩称：汇妍公司换岗不合理，违反劳动法律。刘素芬一直发邮件要求恢复原岗位上班，但汇妍公司没有回复，因此2017年两个月没有上班并非刘素芬的原因。刘素芬2018年上班后，人事部没有合理岗位，让刘素芬坐在那里。刘素芬不接受汇妍公司的上诉请求，要求维持原判。汇妍公司向一审法院起诉,请求判令其不支付刘素芬：1、2017年年底双粮206元；2、2017年未休年休假折算工资21,445.50元；3、2018年4月1日至2018年6月6日期间工资差额27,728元；4、2017年至2018年体检费用700元；5、2018年3天未休年休假折算工资4,948.90元（仅同意按照每月3,900元标准计付）；6、终止劳动合同经济补偿金差额59,434元。刘素芬向一审法院起诉,请求判令汇妍公司支付其：1、2017年年底双粮17,940元；2、2018年4月1日至2018年6月6日期间的工资差额34,868元；3、2018年春节福利310元；4、终止劳动合同的经济补偿金差额71,996.60元。一审法院认定事实：2010年5月5日，刘素芬与上海XX有限公司订立劳动合同，约定合同期限为2010年5月17日至2013年5月16日，担任预算员。2013年11月25日，刘素芬与汇妍公司订立劳动合同，约定合同期限为2013年12月1日至2016年5月16日，月工资17,940元。同日，汇妍公司出具书面说明，确认刘素芬在上海XX有限公司所享有的薪资福利及聘用条件都维持不变，在上海XX有限公司的工作年限也将计入并作为汇妍公司的连续有效工作年限。2016年4月5日，汇妍公司向刘素芬出具《劳动合同不续签通知》，主要内容如下“阁下与本公司签订的劳动合同期限至2016年5月16日。根据公司相关制度，现通知阁下如下事宜。一、公司与阁下劳动合同到期后，双方劳动合同自然终止。二、劳动合同终止日期及合同终止后续离职交接日期，另行通知。三、请阁下在劳动合同期限内，尽职尽责，履行劳动合同义务、遵守公司各项制度并做好交接工作。四、请阁下在劳动合同期限内，安排休完2015年及2016年未休年休假，共计16.5天。”刘素芬于次日收到该通知后在通知空白处注明以下内容“1、不续签理由不接受，与事实不符。2、下周一（4月11日）左右需要做手术，要依手术结果及医疗期情况，合同依法延期至医疗期满。3、按劳动法规定，公司依法经济补偿给我本人。4、年假16.5天依手术结果再行安排。”2016年5月24日，汇妍公司向刘素芬出具《合同延续通知书》，主要内容有“刘素芬女士与本公司劳动合同于2016年5月16日已到期，鉴于您正处于医疗期，根据《劳动合同法》第四十五条规定，本公司将延续您的劳动合同至您的医疗期结束。”2016年10月10日，刘素芬确诊怀孕。刘素芬于2016年3月至2016年12月因肠胃炎、乳腺病、颈椎病、怀孕等原因申请病假。2016年12月13日，汇妍公司向刘素芬出具《合同终止通知》，主要内容有“阁下与本公司签订的劳动合同期限至2016年5月16日止，我司于2016年4月6日起已正式通知阁下于合同期满不再续约，阁下已知悉并签署通知。鉴于自2016年4月13日起，阁下一直在休病假。根据国家相关医疗期之规定，阁下享有之医疗期于2016年12月12日结束，而劳动合同亦于同一时间结束。”2017年1月12日，刘素芬向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决汇妍公司与其恢复劳动关系，并支付工资、病假工资差额等。仲裁委员会于2017年3月3日作出裁决：一、被申请人（汇妍公司）应当自2016年12月13日起恢复与申请人（刘素芬）之间的劳动合同；二、被申请人应当自裁决之日起十日内向申请人支付2017年1月12日至仲裁裁决之日工资31,962元；三、被申请人应当自裁决之日起十日内向申请人支付2016年4月至2016年12月期间的病假工资差额23,283元；四、被申请人应当自裁决之日起十日内向申请人支付2016年度奖金5,035元；五、被申请人应当自裁决之日起十日内向申请人支付2015年度未休年休假工资17,342元；六、被申请人应当自裁决之日起十日内向申请人支付2016年3月和2016年4月电话补助400元；七、对申请人的其他请求不予支持。汇妍公司不服裁决，向上海市长宁区人民法院提起诉讼，要求判令：1、汇妍公司自2016年12月13日起不与刘素芬恢复劳动关系，并确认双方劳动合同于2016年12月12日终止；2、不支付刘素芬2017年1月12日至仲裁裁决之日止的工资31,962元；3、不支付刘素芬2016年4月至2016年12月期间病假工资差额23,283元；4、不支付刘素芬2016年度奖金5,035元；5、不支付刘素芬2015年未休年休假工资报酬17,342元；6、不支付刘素芬2016年3月至2016年4月电话补助费400元。2017年9月8日，一审法院作出判决：一、汇妍公司应于2016年12月13日起与刘素芬恢复劳动关系；二、汇妍公司应于判决生效之日起十日内支付刘素芬2017年1月12日至2017年3月3日期间工资31,962元；三、汇妍公司应于判决生效之日起十日内支付刘素芬2016年4月至2016年12月病假期间工资差额2,047.26元；四、汇妍公司应于判决生效之日起十日内支付刘素芬2016年度奖金5,035元；五、汇妍公司应于判决生效之日起十日内支付刘素芬2015年度未休年休假工资报酬15,672元；六、汇妍公司应于判决生效之日起十日内为刘素芬报销2016年3月至2016年4月电话补助；七、驳回汇妍公司的其余诉讼请求。汇妍公司不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。审理中，汇妍公司申请撤回上诉。2017年12月12日，法院出具民事裁定书，准予汇妍公司撤回上诉。2017年6月7日，刘素芬生产。2017年6月5日至6月11日，刘素芬因生产住院发生医疗费用4,418.79元，其中分类自负23.13元、自负3,992.7元、自费402.96元。汇妍公司未支付刘素芬2017年3月4日至2017年12月26日期间的工资，也未为刘素芬缴纳上述期间的社会保险费。2017年12月21日，刘素芬再次向上海市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，要求裁决汇妍公司支付2017年3月4日至2017年12月26日的工资174,863.5元（标准为每月17,940元）、生育医疗费补贴3，600元、2017年6月生育医疗费3，992.7元。该委于2018年2月9日作出裁决：一、被申请人（汇妍公司）应当自本裁决书生效之日起十日内向申请人（刘素芬）支付2017年3月4日至2017年12月26日期间的工资174,863元；二、被申请人应当自裁决书生效之日起十日内向申请人支付生育医疗费补贴3,600元；三、被申请人应当自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2017年6月医疗费用2,118.80元；四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。汇妍公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至上海市长宁区人民法院，要求判令汇妍公司：1、无需按照每月17,940元的标准支付刘素芬2017年3月4日至2017年12月26日期间的工资174,863元；2、无需支付生育医疗费用2,118.8元。2018年6月13日，法院作出判决：驳回汇妍公司的诉讼请求；汇妍公司应于判决生效之日起十日内支付刘素芬2017年3月4日至2017年12月26日期间的工资173,832.42元、生育医疗费补贴3,600元、2017年6月医疗费用2,118.8元。汇妍公司不服判决，提起上诉。2018年12月18日，上海市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2017年12月25日，汇妍公司向刘素芬发出通知函，明确根据前述判决结果，决定与其恢复劳动关系，要求刘素芬于2017年12月27日上午9点到公司报到，报到地址XX路XX号XX天山店二楼。该通知未明确具体的岗位和薪资。2017年12月27日，刘素芬至汇妍公司工作。汇妍公司主张刘素芬原所在岗位已经撤销，汇妍公司与刘素芬恢复劳动关系后，安排刘素芬至安保部门担任安保，但其实际每天在人事部无具体工作，月工资3,900元，构成为基本工资2,660元+勤工津贴200元+浮动奖金约1,000元；刘素芬并未提出异议。刘素芬则主张经其申请强制执行，于2017年12月26日收到汇妍公司通知，但未明确刘素芬担任岗位。在此期间虽经刘素芬多次询问，仅被口头告知担任安保，也无安排工作，刘素芬即口头提出异议。2018年2月8日收到工资后，刘素芬即通过电话、邮件向汇妍公司提出质疑。刘素芬提供的通讯录显示存在成本控制部，其据此主张原先从事部门及预算员岗位仍然存在。汇妍公司则认为工程部取消后，成本控制部已归属于财务部之下，不仅仅核对工程方面的预算，还需核对公司其他部门的成本，工作内容不同于刘素芬原先的岗位。汇妍公司未提供调岗合理性的其他证据。刘素芬提供的往来邮件显示2018年2月8日其向人事吴某发送邮件，并抄送法务，内容为对于2017年12月27日至2018年1月31日发放的工资数额等提出异议。汇妍公司没有回复。刘素芬当庭演示打开邮件，汇妍公司曾在2018年1月10日对于刘素芬申请年休假的邮件进行回复。因刘素芬投诉，上海市长宁区人力资源和社会保障局于2018年5月23日向汇妍公司出具行政处理决定书，内载“经查实，你单位克扣刘素芬2017年12月至2018年3月期间的工资，共计35,913.1元；你单位应在收到决定书之日起三日内补发。”汇妍公司不服，提起行政诉讼，该案尚未审结。根据汇妍公司提供的工资清单显示：2018年4月刘素芬工资组成为工资及津贴2,660元、勤工津贴200元、奖金1,144元、课税加项915.7元，扣除社会保险费和公积金个人部分2,499.7元，实发工资2,420元；5月工资组成为工资及津贴2,660元、勤工津贴200元、奖金1,060.8元、课税加项998.9元，扣除社会保险费和公积金个人部分2,499.7元，实发工资2,420元；6月工资组成为工资及津贴532元、勤工津贴40元、奖金1,040元、不课税加项93,200.9元，扣除社会保险费和公积金个人部分2,499.7元，实发92,313.2元。2018年7月6日，汇妍公司已支付刘素芬92,313.2元。2018年5月25日，刘素芬收到汇妍公司出具的劳动合同不续签通知，主要内容为双方劳动合同于2018年6月6日到期，汇妍公司决定不再续签劳动合同，原合同期满后劳动关系终止。刘素芬在通知上书写各项要求。汇妍公司主张已经向刘素芬支付了终止劳动合同的经济补偿共计93,200.9元（月平均工资10,964.81X8.5），现同意以17,940X7+3,900X5计算月平均工资。刘素芬认可收到93,200.9元，但主张应以19,435元（17,940X13/12）作为基数X8.5个月支付补偿金差额。汇妍公司员工手册规定，凡员工在十二月一日之前入职，将享有相等于过去十二个月实得工资及津贴和勤工津贴总额1/12之年底双粮。汇妍公司确认如刘素芬正常提供劳动，其2017年年底双粮数额为17,940元。双方确认刘素芬2017年未休年休假折算工资数额为21,445.5元。汇妍公司主张刘素芬于2017年实际在岗天数为3天，故不应享受。刘素芬不予认可。另双方确认刘素芬2018年可享受5天年休假，已休2天，尚余3天未休。双方确认刘素芬原岗位每2年度享有一次700元的体检费用报销。诉讼中刘素芬提供了新开具的800元体检费发票一张，汇妍公司认可发票符合规定，但认为刘素芬恢复劳动关系后的职位级别较低不享有体检费的报销。员工手册规定为体现公司对员工之节日慰问，每逢中秋节和春节，员工会收到公司给予的节日礼物，礼物会以礼券、实物券或实物形式发放。刘素芬主张其他员工收到过310元的春节红包。汇妍公司否认发放春节福利310元。刘素芬就此未提供相应证据。2018年6月7日，刘素芬向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求裁决汇妍公司支付：1、2017年年底双粮17,940元；2、2017年度未休年休假13天的折算工资21,445.5元；3、2018年4月1日至6月6日期间的工资差额34,868元；4、2018年1月至5月的电话补助1,000元；5、2017年至2018年员工体检费700元；6、2018年春节福利310元；7、2018年度未休年休假折算工资4,948.9元；8、终止劳动合同的经济补偿165,197.50元。2018年8月6日，仲裁裁决汇妍公司向刘素芬支付2017年年底双粮206元、2017年未休年休假折算工资21,445.5元、2018年4月1日至2018年6月6日期间工资差额27,728元、2017年至2018年体检费计700元、2018年未休年休假折算工资4,948.9元、终止劳动合同经济补偿差额59,434元；对刘素芬的其他仲裁请求不予支持。双方不服裁决，均于法定期限内诉诸一审法院。一审法院认为，关于2018年4月1日至2018年6月6日期间工资。汇妍公司虽主张因公司架构调整，已取消工程部预算员这一岗位，故将刘素芬调岗至安保部门担任保安员，并按安保岗位的标准向其发放月工资3,900元。刘素芬予以否认。其一，汇妍公司未提供原预算员岗位取消的相应证据，也未提供调岗合理性的其他证据。相反刘素芬提供的通讯录显示原本工作的成本控制部仍然存在。故一审法院对其调岗的合理性难以采信。其二，刘素芬在收到汇妍公司发放的工资后，即通过邮件提出异议，并通过劳动监察主张权利，双方并未就变更劳动合同达成一致。综上，汇妍公司以调岗后的月工资3,900元向刘素芬支付工资，缺乏依据。经计算，以原工资17,940元作为标准，扣除刘素芬应当承担的社会保险费和住房公积金个人部分后，汇妍公司尚需支付刘素芬2018年4月1日至同年6月6日期间的工资差额26,840元。关于2017年年底双粮。汇妍公司员工手册规定，凡员工在十二月一日之前入职，将享有相等于过去十二个月实得工资及津贴和勤工津贴总额1/12之年底双粮。因2016年12月13日汇妍公司终止双方劳动关系的行为已被生效判决认定应恢复双方劳动关系，而2017年1月至2017年12月期间双方正就此发生仲裁、诉讼，并非刘素芬不愿提供劳动，不应归责于其；刘素芬亦在汇妍公司发出通知函后，根据安排至汇妍公司处工作。故汇妍公司仍应以刘素芬正常工作计付其2017年年底双粮17,940元。关于终止劳动合同经济补偿金。如上所述，汇妍公司应以月工资17,940元支付恢复劳动关系后的工资以及支付2017年年底双粮17,940元，且汇妍公司关于年底双粮不应计入经济补偿金计算基数的抗辩，缺乏依据。故经计算，汇妍公司应支付刘素芬终止劳动关系的经济补偿金165,197元，扣除已支付的部分，刘素芬要求支付差额71,996.6元，未超过法定标准，一审法院予以支持。关于未休年休假工资。虽汇妍公司主张刘素芬于2017年实际在岗天数为3天，故不应享受。如上所述，因汇妍公司违法终止行为致双方发生仲裁、诉讼，并非刘素芬不愿提供劳动，不属于《职工带薪年休假条例》规定的不享受当年年休假的情形。故汇妍公司应支付2017年未休年休假折算工资21,445.5元。双方确认2018年刘素芬尚余3天年休假未休，根据上述认定事实，刘素芬认可的仲裁裁决未休年休假工资4,948.9元未超过法定标准，一审法院予以确认。关于体检费报销。双方确认刘素芬原岗位每2年度享有一次700元的体检费用报销。鉴于一审法院认定汇妍公司的调岗行为缺乏合理性，故汇妍公司认为刘素芬恢复劳动关系后的职位级别较低不享有体检费的报销的意见，一审法院不予采信。汇妍公司已认可刘素芬提供的发票，故应支付2017年至2018年体检费700元。关于春节福利。员工手册规定为体现公司对员工之节日慰问，每逢中秋节和春节，员工会收到公司给予的节日礼物，礼物会以礼券、实物券或实物形式发放。刘素芬主张其他员工收到过310元的春节红包。汇妍公司予以否认。刘素芬就此未提供相应确凿证据，一审法院对其该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院于二○一九年五月二十四日判决：一、新世界百货集团上海汇妍百货有限公司应于判决生效之日起七日内支付刘素芬2018年4月1日至2018年6月6日期间的工资差额26,840元；二、新世界百货集团上海汇妍百货有限公司应于判决生效之日起七日内支付刘素芬2017年年底双粮17,940元；三、新世界百货集团上海汇妍百货有限公司应于判决生效之日起七日内支付刘素芬终止劳动合同经济补偿金差额71,996.6元；四、新世界百货集团上海汇妍百货有限公司应于判决生效之日起七日内支付刘素芬2017年未休年休假折算工资21,445.5元；五、新世界百货集团上海汇妍百货有限公司应于判决生效之日起七日内支付刘素芬2018年未休年休假折算工资4,948.90元；六、新世界百货集团上海汇妍百货有限公司应于判决生效之日起七日内支付刘素芬2017年至2018年体检费700元；七、驳回新世界百货集团上海汇妍百货有限公司的其余诉讼请求；八、驳回刘素芬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新世界百货集团上海汇妍百货有限公司与刘素芬各半负担。二审中，当事人均未没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定适用的是双方已变更劳动合同的情形。根据一审查明的事实，刘素芬2018年2月8日收到工资后即通过电话、邮件向汇妍公司提出质疑。二审中汇妍公司认为刘素芬未书面提出异议，依据前述司法解释应认定为劳动合同已实际变更，理解有误。关于汇妍公司调岗合理性、经济补偿金的计算标准、年休假工资等争议，一审在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确，判决亦正确，应予维持。汇妍公司虽坚持上诉，但并没有新的事实与依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人新世界百货集团上海汇妍百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十二月三十日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……