中华人民共和国吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民初53号原告：桂红一，男，1972年5月9日出生，朝鲜族，无职业，住中华人民共和国吉林省延吉市。委托诉讼代理人：赛庆丰，吉林仁祐律师事务所律师。被告：崔成云，男，1962年4月22日出生，朝鲜族，无职业，现住中华人民共和国吉林省延吉市。委托诉讼代理人：姜美善（系崔成云妻子），住中华人民共和国吉林省延吉市。委托诉讼代理人：逯敬，吉林汇烨律师事务所律师。被告：梁夏贞（YangHaJeong），女，1980年10月31日出生，大韩民国公民，住大韩民国。被告：金庸述（KimYoungSul），男，1960年8月20日出生，大韩民国公民，住大韩民国。被告：千基烈（ChunKiYeol），男，1969年2月26日出生，大韩民国公民，住大韩民国。原告桂红一与被告崔成云、千基烈、梁夏贞、金庸述之间民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告桂红一的委托诉讼代理人赛庆丰和被告崔成云的委托诉讼代理人姜美善、逯敬到庭参加诉讼。被告千基烈、梁夏贞、金庸述经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂红一向本院提出诉讼请求：请求依法判令崔成云承担担保责任，偿还借款本金97万元及利息116400元（利息自2017年5月6日起暂计至2017年11月5日止，按月息2%计息，剩余利息继续计算至全部偿还为止），诉讼费、保全费由崔成云负担。事实和理由：2017年3月6日，崔成云称几名韩国人要借钱，其可作为担保人对借款本息提供担保，因此，桂红一与梁夏贞、金庸述、千基烈签订了借款合同，约定借款金额为100万元，借款期限为2个月，月息3%，同意桂红一先行扣除3万元作为一个月利息，由崔成云作为担保人在担保人处签字，并摁了手印。借款协议签订后，崔成云要求将借款汇至自己交通银行卡内，故桂红一于当日将97万元汇到了指定账户。现借款到期，但三韩国人及担保人均未偿还借款本息，故诉至法院，要求崔成云承担担保责任。庭审过程中，桂红一以千基烈于2019年7月30日已经偿还借款本金97万元为由，变更诉讼请求为要求崔成云偿还借款利息558704元（从2017年3月6日起至2019年7月30日止，以97万元为基数，按月息2%计息），放弃对本金97万元的主张。崔成云辩称：一、桂红一所述与事实不符，应依法驳回其诉讼请求。梁夏贞、金庸述、千基烈向桂红一借过100万元，当时支付时已扣除首月的利息3万元，实际借款是97万元，该笔借款韩国人已经偿还。2017年8月初，桂红一明确告知崔成云“韩国人已经还钱了”，他当时同意撤出，所以崔成云才在2017年8月10日将万达婚宴厅又委托给千基烈经营至今，这充分说明千基烈已经将钱偿还给了桂红一，婚宴厅的相关工作人员都知道该事实。桂红一的该笔债权早已实现，债务人已经履行了债务，所以崔成云的保证责任已经消灭，桂红一所述债务人没有还钱是不真实的，其起诉崔成云是一个恶意的虚假诉讼。二、2017年8月10日，债务人重新经营婚宴厅，如果债务人没有还钱桂红一完全可以向债务人千基烈等主张，桂红一在起诉前从未向崔成云提出过梁夏贞、金庸述、千基烈没有还钱，也从未向崔成云主张过要求承担保证责任。三、桂红一要求崔成云承担保证责任没有法律依据，应依法驳回。退一步讲，即使债务人没有还钱，崔成云也仅应承担补充责任。桂红一在借款时，债务人以其财产为该笔债务设定了物的担保，从借款协议上可以看出三个债务人梁夏贞、金庸述、千基烈向桂红一借款时提供了两项抵押，一个是万达广场三层的婚宴厅经营权，另一个是债务人金庸述名下位于韩国的一栋房屋，崔成云也正是看到借款人提供了上述两项抵押且抵押物的价值远远高于借款本金，所以才在保证人处签了字。合同签订后，桂红一还委托其弟弟吴光善与金庸述、梁夏贞、崔成云在韩国办理了房屋抵押登记手续，该房屋的登记抵押权有效。根据担保法第28条、物权法第176条、担保法司法解释第38条第二款、第三款的规定，在债务人提供物的担保与保证并存时，如有不足才可以向保证人主张保证责任，即保证人承担的只是补充责任，所以桂红一无权直接向崔成云主张权利，请求依法驳回桂红一的诉讼请求。四、借款本息已由债务人偿还完毕，桂红一所述未还是虚假的。一共两个月的利息，第一个月的利息已在本金中扣除，2017年4月的利息是由债务人金庸述在万达婚宴厅以现金的形式支付给了桂红一，当时崔成云以及姜美善等人均在场。五、关于桂红一主张按月利二分计算不应予以支持。从借款抵押合同中可见，合同中并未约定债务人逾期还款的逾期利息。借款协议只有两条，第一条就是关于借款和抵押的问题，第二条是如果还不上钱，就用抵押物直接抵债，并没有对逾期利息的约定，所以保证人不应对逾期利息承担任何责任。综上，应当依法驳回桂红一的诉请。梁夏贞、金庸述、千基烈均未参加庭审，亦未提出答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.桂红一提交的借款抵押合同书复印件一份，证明：2017年3月6日，桂红一同崔成云、梁夏贞、金庸述、千基烈约定由桂红一向梁夏贞、金庸述、千基烈出借人民币100万元，借款期限为2个月，借款利息为月息3%，同时借款人用万达广场三层的经营权和韩国的一处房屋提供抵押担保，崔成云为该笔借款提供连带责任保证。崔成云对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为借款利息表述仅为3%，并未明确月利息，应当推定为年利率，该借款的三个债务人为梁夏贞、金庸述、千基烈，崔成云仅以保证人的身份签字，且该签字也是应桂红一的要求，只是为了帮助梁夏贞、金庸述、千基烈为经营婚宴厅筹集经营费用，崔成云是出于好心的帮助，并未因此获利。本院对该证据的真实性予以采信，对证明内容结合案件的基本事实予以综合评定。2.崔成云提交的借款抵押合同书复印件一份，证明：桂红一与梁夏贞、金庸述、千基烈之间签订抵押借款合同，约定用金庸述的房屋提供抵押担保，并且在韩国已经办理抵押登记手续，崔成云只是保证人不是实际借款人。桂红一对该证据的真实性无异议，但认为是否办理抵押登记手续不清楚，且该房屋不是金庸述的，是金庸述前妻的。本院对该证据的真实性予以采信，对证明内容结合案件的基本事实予以综合评定。3.崔成云提交的千基烈与崔成云之子崔一龙之间的通话录音光盘一份，证明：千基烈称已将欠桂红一的钱还清，千基烈将钱款交给了案外人金明学并委托其处理。桂红一对该证据的对真实性和证明目的均有异议，认为没收到所谓的还款。本院认为，因证人崔一龙作为崔成云之子在本案中未出庭证明，且桂红一对该证据提出异议，故本院对该证据不予采信。4.崔成云提交的崔成云与金庸述之间微信语音聊天记录光盘一份，证明：已经在韩国办理了房屋抵押登记手续，欠桂红一的钱已经还清，但因对抵押的房屋还没有办理解除抵押登记手续，桂红一表示尽快到韩国办理相关手续。桂红一对该证据的真实性和证明目的均有异议，认为桂红一没有取得韩国抵押房屋的抵押权。本院认为，桂红一未能提交有效证据否认该证据的真实性，故对该证据的真实性予以采信，对证明内容结合案件的基本事实予以综合评定。5.崔成云提交的崔成云与梁夏贞之间微信聊天记录截图一份，证明：吴光善是桂红一的弟弟，他们之间是亲属关系。桂红一对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为仅凭该聊天记录无法证明吴光善是桂红一的弟弟。本院对该证据的真实性予以采信，对证明内容结合案件的基本事实予以综合评定。6.崔成云提交的公证书一份及抵押收据两份，证明：2017年3月13日，案涉借款协议约定的抵押以债务人金庸述名下的房屋在韩国办理了预先抵押权登记手续，该抵押登记中体现房屋抵押的预先抵押权者为吴光善，债务人为金庸述，抵押担保的金额为韩币17000万元，折合人民币102万元，且办理抵押登记的时间与借款时间相近，足以证明该房屋的实际抵押权人为桂红一，抵押担保的债务为本案诉争债务。桂红一对本案诉争债权享有抵押权，应当先就债务人物的担保行使抵押权后才能向保证人主张权利。桂红一对该组证据的真实性和证明目的均有异议，认为该份公证书应当经过认证，且该抵押的抵押权人是吴光善，而非桂红一，不能证明桂红一对本案的债权享有抵押权，该公证书不是韩国政府有关机构出具的抵押权利凭证，因此也不能认定吴光善已经取得了抵押权。本院认为，崔成云已向本院提交了公证书认证文本，故对该组证据的真实性予以采信，对证明内容结合案件的基本事实予以综合评定。根据当事人在庭审中的陈述和经审查采信的上述证据，本院认定如下事实：2017年3月6日，桂红一与梁夏贞、金庸述、千基烈之间签订一份抵押借款合同书，约定：一、乙方借甲方人民币100万元，借款期限为2个月，于2017年5月6日之前还清，借款利息为3%。借款抵押延吉市延河路6999号万达广场商场三层3026-3031、3041号区域（经营权担保）及韩国的房屋担保抵押（83.3309602）；二、违约责任：乙方必须于2017年5月6日之前还清借款100万元，乙方违约时借款抵押的延吉市延河路6999号万达广场商场三层3026-3031、3041号区域（经营权）及韩国的房屋转让给甲方。桂红一在甲方落款处签名捺印，梁夏贞、金庸述、千基烈各自在乙方落款处签名捺印，崔成云在担保人落款处签名捺印。合同签订后，桂红一于2017年3月8日向借款人指定的崔成云账户汇入人民币97万元。庭审过程中，桂红一自认千基烈于2019年7月30日已经偿还借款本金97万元，故在本案中只向崔成云主张利息损失，而崔成云称梁夏贞、金庸述、千基烈已于2017年8月之前全部偿还完毕。对此，双方均未提交还款时间的证据予以证明。另查明，2017年3月3日，桂红一通过手机微信告知崔成云，已将在韩国办理房屋抵押的事项委托给其在韩国的亲属吴光善，并将案外人吴光善的联系电话告知了崔成云，让崔成云与案外人吴光善取得联系后办理房屋抵押的事宜。嗣后，崔成云联系案外人吴光善并加其为微信好友后，双方通话商议具体抵押事宜。2017年3月10日，金庸述用其在韩国的一处房屋以案外人吴光善的名义办理了预先抵押权登记手续。本院认为：本案为涉外民间借贷纠纷案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案系民间借贷纠纷案件，双方当事人在形成相关法律关系时未协议选择适用的法律，现同意选择适用中华人民共和国法律审理本案，且合同最密切联系地为中国，故本案适用中华人民共和国法律进行调整。本案中，桂红一与梁夏贞、金庸述、千基烈签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规对合同效力的强制性规定，合法有效。根据本案已查明的事实及当事人在庭审中的陈述，可以确认桂红一委托其在韩国的亲属吴光善并以吴光善的名义为本案借款办理金庸述房屋预先抵押权登记手续的事实，而在借款合同签订后，金庸述作为债务人以其自有房屋为该笔借款提供了抵押担保，形成了抵押担保合同关系，崔成云在借款合同担保人处签名捺印，系为该笔借款提供了人的担保，形成了保证合同关系。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。现桂红一在本案中未向债务人主张以物的担保实现债权的情况下，只向崔成云主张保证责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告桂红一的诉讼请求。案件受理费9387元（原告桂红一已预交14578元，应退还5191元），由原告桂红一负担。如不服本判决，原告桂红一、被告崔成云可在判决书送达之日起15日内，被告梁夏贞、金庸述、千基烈可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  金成焕审判员  陈立晖审判员  叶明晶二〇一九年十二月十一日书记员  池宥贞