山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3199号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙宝华建筑材料有限公司。住所地：湖南省长沙县星沙街道办事处板仓路晶华美地H栋501室。法定代表人：李荣章，总经理。委托诉讼代理人：张铁矿，河北球衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东冠县润昌交通设施有限公司。住所地：山东省冠县店子镇店子村。法定代表人：孙秀红，总经理。委托诉讼代理人：曹海斌，北京市明仁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邢树广，男，1985年3月23日出生，山东冠县润昌交通设施有限公司会计。上诉人长沙宝华建筑材料有限公司（以下简称长沙宝华）因与被上诉人山东冠县润昌交通设施有限公司（以下简称润昌交通）、邢树广买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长沙宝华的诉讼代理人张铁矿、被上诉人润昌交通的诉讼代理人曹海斌，到庭参加诉讼。被上诉人邢树广经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长沙宝华的上诉请求：依法改判支持长沙宝华的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定长沙宝华有违约行为错误。长沙宝华与润昌交通于2016年10月2日签订销售合同，合同期限为两个月，合同金额为548.1万元，后口头约定发货时间更改为2016年10月15日，由于润昌交通所发部分货物有质量问题，来人进行维修从11月2日直到11月8日完成，此后长沙宝华多次电话、微信催促发货，并于11月12日、13日发公函催货，11月8日至14日共发货4车，至2016年11月14日润昌交通一共供货16车，供货金额1668487元。此时合同履行期限已经过去了一个月，而润昌交通供货金额还不到合同总金额的三分之一，因此长沙宝华在2016年11月14日以后也多次催促润昌交通装车发货，并于11月14日、16日分别发了律师函催货，润昌交通拒绝供货。当时施工工地己经断货，几十号工人、多台设备在工地等待施工，并且润昌交通最后发的4车货配件不配套，不能完成波形护栏安装。因长沙宝华的施工期限也是两个月，己过去一个月时间还有三分之二的货物未到，长沙宝华面临与业主方合同的严重违约，违约损失巨大。长沙宝华万般无奈，只得在2016年11月15日从山东冠县博圣交通设施有限公司（以下简称博圣交通）以高于合同的价格购进货物，润昌交通的迟延供货和拒绝供货已经给长沙宝华施工造成重大影响。而且货物原材料钢材和锌的价格在合同履行期内发生大幅度上涨，如果润昌交通继续按合同供货，长沙宝华就不会以高于合同的价格向博圣交通采购货物，因此长沙宝华并没有终止履行与润昌交通签订的销售合同的意愿。11月14日后，润昌交通在长沙宝华多次向其催促发货但润昌交通未再发货后，长沙宝华的行为是在减少因润昌交通货物质量问题、拒绝发货耽误工期所造成的损失，不构成违约，一审认定润昌交通的供货迟延未给长沙宝华施工造成影响，并认定长沙宝华违约错误。二、一审认定长沙宝华与润昌交通的违约行为相比较，长沙宝华的违约行为过错程度更大，是错误的。2016年11月14日润昌交通发出第16车货后，自2016年11月14日至11月18日长沙宝华公司人员李荣章和孙国智多次催促润昌交通业务员孙林强发货，孙林强一直拖延，有通话录音为证。自2016年11月14日至11月18日长沙宝华公司人员李荣章和孙国智一直在急切地催促润昌交通发货，润昌交通一直以在找车为由拖延发货，甚至是长沙宝华派孙国智亲自去冠县现场催货，并同意先装车后立即付款再发车，润昌交通仍不装货和发货。润昌交通不发货的行为才是造成本合同不能履行的根本原因，一审认定长沙宝华违约行为过错程度更大是错误的。三、一审判决适用法律错误。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”2016年11月14日润昌交通发出第16车货后，自2016年11月14日至11月18日经长沙宝华多次催促，润昌交通未再装车发货，因润昌交通的不履行合同行为，致使长沙宝华以高于合同价格向博圣交通采购润昌交通未供应的部分货物，多支付货款为854098元，该损失是因润昌交通不履行合同引起的，应由润昌交通承担。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方在销售合同中约定，在履行合同过程中如果甲乙双方任何一方终止履行合同，违约一方赔偿给对方一切损失，违约金按总价格10%支付给对方。因润昌交通的违约行为造成本合同不能履行，润昌交通应向长沙宝华支付违约金548100元。四、邢树广与润昌交通应对本案承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”长沙宝华与润昌交通签订销售合同，长沙宝华将货款全部汇入润昌交通指定的邢树广的银行账户，根据该规定，邢树广应与润昌交通对本案承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请依法改判润昌交通支付长沙宝华违约金548100元以及另行采购货物的差价损失854098元。润昌交通辩称，2016年11月15日长沙宝华和案外人博圣交通签订的合同说明双方在2016年11月14日前已有协商，而此时长沙宝华与润昌交通尚在履行合同之中，说明长沙宝华当日已有准备终止合同的行为。2016年11月15日至2016年11月18日之间由于雾霾等因素运输车辆难以寻找是客观事实，长沙宝华工作人员就在冠县，对是否容易找寻车辆非常清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。邢树广未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。长沙宝华向一审法院起诉请求：1.解除长沙宝华、润昌交通之间的合同；2.由润昌交通承担长沙宝华另行采购造成的损失854098元；3.支付违约金548100元。润昌交通向一审法院反诉请求：长沙宝华支付润昌交通未履行部分货款10%即381251元的违约金。一审法院认定事实：2016年10月2日，长沙宝华与润昌交通签订销售合同一份，约定长沙宝华购买润昌交通护栏板、立柱、托架等产品，货款总金额为548.1万元，以上材料均需热镀锌工艺，板子，立柱镀锌含量300克/平方米以上，板子为黑板镀锌；长沙宝华需在60天内把以上材料数量全部提完，即日起7日内到货，长沙宝华不预付货款，润昌交通发货后，到一批付一批货款。润昌交通负责找车及组织运输。在履行合同过程中如果任何一方终止履行合同，违约一方赔偿给对方一切损失，违约金按合同总价款10%支付对方。在实际履行合同时，长沙宝华、润昌交通口头约定将发货时间更改为2016年10月15日，润昌交通于2016年10月16日交付第一车货物，截止2016年11月10日，润昌交通共发货14车，其中部分货物出现质量问题，润昌交通已派人进行维修并将维修费用在货款中予以扣除，长沙宝华对维修情况亦予认可。2016年11月11日，长沙宝华与润昌交通经协商变更付款方式为现款提货，长沙宝华要求润昌交通保证每天辆车。在此后长沙宝华、润昌交通又供了两车货，付款方式为长沙宝华先打款，润昌交通后发货。截止到2016年11月14日，长沙宝华、润昌交通一共供货16车，货款两清。后长沙宝华多次催发货，润昌交通未再装车发货。2016年11月15日、11月25日长沙宝华与案外人博圣交通订立两份波形钢板护栏采购合同。一审法院认为，长沙宝华要求解除合同，润昌交通表示同意，应予准许。在付款方式变更后的合同履行期间，润昌交通供货虽有迟延，在并未给长沙宝华施工造成重大影响的情况下，长沙宝华又与案外人博圣交通订立新的买卖合同，意图终止履行与润昌交通的合同，长沙宝华的行为不具有正当性与合理性。故应认定长沙宝华行为违约。长沙宝华、润昌交通同意对合同交货方式变更后，长沙宝华、润昌交通应依新的履行方式即先付款后交货继续履行合同。根据合同约定，润昌交通负责找车及组织运输，同时长沙宝华也是根据车载货物的数量进行付款，故润昌交通先装车是长沙宝华履行付款义务的前提，从长沙宝华、润昌交通提交证据看，在长沙宝华一再催促交货的情况下，润昌交通一直没有将货物装车，通知长沙宝华付款，然后发货，故应认定润昌交通行为违约。长沙宝华、润昌交通的违约行为相比较，长沙宝华的违约行为过错程度更大。合同约定的违约责任承担方式为向对方支付违约金，如果违约金过分高于或低于损失数额，当事人可申请对违约金进行调整，达到弥补损失的目的，对长沙宝华主张损失赔偿的请求不予支持。因长沙宝华过错程度较大，综合分析认为，长沙宝华主张的损失数额并未过分高于约定的违约金数额，润昌交通支付的违约金数额按照约定数额确定，润昌交通反诉要求按照未履行部分数额计算违约金，未超出约定的数额，予以支持。对双方要求违约金调整的申请，不予准许。长沙宝华、润昌交通相互支付的违约金相抵后，润昌交通应当向长沙宝华支付违约金166849元。邢树广不是合同相对人，其本人不应承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）长沙宝华建筑材料有限公司与被告（反诉原告）山东冠县润昌交通设施有限公司2016年10月2日签订的销售合同。二、被告（反诉原告）山东冠县润昌交通设施有限公司给付原告（反诉被告）长沙宝华建筑材料有限公司违约金166849元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告（反诉被告）长沙宝华建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17420元，保全费5000元，总计22420元，由长沙宝华承担13676元，润昌交通承担8744元。反诉案件受理费7019元，由长沙宝华承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实同一审法院查明。本院认为，长沙宝华与润昌交通之间订立了护栏板、立柱、托架等交通设施产品的销售合同，双方之间成立合法买卖合同关系。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。一方面，就卖方润昌交通的实际履行行为而言，在合同履行过程中，润昌交通共发货16车，并未达到合同约定的标的物数量。后经买方长沙宝华催促发货，润昌交通以雾霾、找不到运输车辆等为由未再及时安排后续发货，也未再组织装车及通知长沙宝华付款，有违市场交易中的诚实信用原则。润昌交通迟延发货存在过错，构成违约。另一方面，就买方长沙宝华的实际行为而言，第16车货物发货时间是2016年11月14日，而其与案外人博圣交通另行签订采购合同的时间就发生在次日，即2016年11月15日。润昌交通虽然存在迟延发货行为，但始终未明确表示终止履行发货义务，长沙宝华也认可润昌交通没有告知其不再继续发货。因此，迟延发货能否对长沙宝华的施工造成影响及是否导致合同目的不能实现尚不能确定。长沙宝华于2016年11月20日向润昌交通发出解除合同通知书，意欲解除合同，但又在拟解除合同之前便隐瞒润昌交通擅自仓促选择与其他卖家进行合作，且宝华公司的上述行为均发生在合同约定的履行期限内，同样损害了卖方润昌交通的合同利益，是导致双方未再继续履行合同的重要原因，故一审对长沙宝华所主张的另行采购损失不予支持，并无不当。综合考虑双方当事人的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，在合同履行过程中，双方均存在履行不当行为，应对共同导致双方合作16车货物后，未再继续履行合同的后果，各自承担相应的责任。关于违约金的认定，双方当事人在合同中对违约金的具体计算方式约定为违约方支付总货款的10%给守约方。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于双方在履行合同中均存在违约行为，又均在本案中提出了违约金的诉求，具有相应的依据，未超出合同约定的范畴，一审法院以双方主张的违约金相抵后，确定最后的责任承担数额，属于自由裁量权的范围，未违反法律规定，本院予以确认。本案与长沙宝华建立买卖合同关系的相对方是润昌交通，并非邢树广。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定的是法院为查明案件事实，应该确定的共同诉讼人地位，并未涉及责任承担。长沙宝华要求邢树广在本案中承担连带赔偿责任，缺乏相应法律依据，本院对其该诉求不予支持。综上所述，长沙宝华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15918元，由上诉人长沙宝华建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇一九年十二月二十三日法官助理朱瑞云书记员杨炫