吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终473号 上诉人（一审原告）：马泰源，男，1965年3月22日生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：张光，吉林吉天行律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：新华证券有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区同志街64号。 诉讼代表人：王立东，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：冯仁贵，吉林汇烨律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东北证券股份有限公司。住所：吉林省长春市生态大街6666号。 法定代表人：李福春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓丽，该公司员工。 上诉人马泰源因与被上诉人新华证券有限公司（以下简称新华证券）、东北证券股份有限公司（以下简称东北证券）一般取回权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初88号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马泰源及其委托诉讼代理人张光，被上诉人新华证券委托诉讼代理人冯仁贵，被上诉人东北证券委托诉讼代理人李晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马泰源一审提出诉讼请求:一、请求判令新华证券返还马泰源A195245426股票账户内三只股票的市值，共计202450元（即证券代码为600063股票3500股、代码为600730股票3500股、代码为600844股票5000股，时间为2001年5月8日所对应的市值202450元）以及从2001年5月8日起至新华证券实际给付完毕之日止的该款利息。2001年5月8日至起诉之日的利息为219089元；二、判令新华证券承担本案全部诉讼费用。庭审中，马泰源申请追加东北证券为被告，并变更诉讼请求为一、判令新华证券向马泰源返还属于马泰源所有的A195245426股票账户内的股票（即证券代码为600063股票3500股、代码为600730股票3500股、代码为600844股票5000股，该三只股票2001年5月8日对应的市值202450元）；二、判令新华证券、东北证券赔偿马泰源损失。该三只股票市值202450元，从2001年5月8日起至实际给付完毕之日止的该款利息，2001年5月8日至起诉之日的利息为219089元，总计421539元；三、判令新华证券、东北证券承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2000年9月27日,马泰源通过新华证券在上海证券交易所开立了A195245426的股票账户和10013909的资金账户,并存入资金进行股票买卖。2003年新华证券因违规经营被停业整顿,马泰源的股票账户被交由东北证券托管,并被东北证券限制交易。2008年新华证券进入破产清算程序。之后该股票账户发生多次交易。马泰源曾多次向被告主张权利，因股票账户被限制交易和被告对该股票账户里的股票无法剥离、确权而无法取回其中的资产。2015年11月25日,吉林省高级人民法院作出（2015）吉民三终字第2号民事判决书,认定了马泰源股票账户被限制交易系由新华证券违规经营所致,确定了新华证券对马泰源股票账户内资产的剥离、确权、赔偿责任,东北证券作为新华证券的托管人亦负有剥离、确权的责任，马泰源为保护自己的合法权益可向新华证券破产管理人申请证券账户剥离、确认，或者提起一般取回权诉讼。2018年11月15日长春市中级人民法院作出（2017）吉01民初830号民事判决，认定了马泰源对该三只股票所享有的权利，确定了马泰源依法取回该三只股票的时间范围即2001年5月8日之时该三只股票所对应的市值。之后，双方就取回股票事宜无果。综上，为维护马泰源合法权益，特诉至法院，请依法裁判。 新华证券一审答辩称：不同意马泰源的诉讼请求，请求驳回其诉讼请求。理由如下：一、马泰源提起诉讼已超过诉讼时效期间，失去胜诉权。（一）本案马泰源于2011年3月15日向东北证券提起诉讼，诉讼请求为：1.请求依法判令被告停止侵害，恢复原告证券账户正常交易状态；2.请求依法判令被告提供原告证券账户从开户日至今的资金流水及相关资金进出的财务凭证。东北证券申请追加新华证券为第三人，新华证券作为第三人参加了该案的一审、二审、发回重审、再次二审。在这一过程中，马泰源始终未对新华证券提出诉讼请求。2012年9月24日（2012）长民四初字第1号案件第二次证据交换中，新华证券作为第三人提交了13909资金账户下的交易流水，证明马泰源股票账户Ａ195245426开立时下挂在10013909马泰源资金账户下，于2001年4月30日撤销指定交易，并于5月8日办理指定交易到王某13652资金账户下。且马泰源本人于2012年9月25日在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司查询并打印了其Ａ195245426上海证券账户记名证券持有变动记录，即马泰源于2012年9月25日已明知本案所涉三只股票于2001年5月8日被转出。如果马泰源认为本案所涉三只股票的财产权利被侵害，其应当是2012年9月25日即已知道。但马泰源至2019年2月12日才第一次主张本案所涉三只股票的权利，显然已超过诉讼时效期间，丧失胜诉权，人民法院不应当支持其诉讼请求。（二）2017年2月7日马泰源向长春市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.请求判令新华证券返还属于其所有的Ａ195245426股票账户内的股票（证券代码600284的股票1320股，证券代码600587的股票70572股，证券代码600643的股票25350股，证券代码600665的股票11039股）。后又增加诉讼请求：请求判令新华证券返还2015年7月1日非法变卖的马泰源股票账户内股票所获得钱款，并赔偿马泰源的损失（其中代码600284的股票被卖出581股，代码为600665的股票被卖出2208股，总计25273.86元）。上述诉讼请求也与本案所涉三只股票无关，其诉讼请求未获支持系错误主张其不享有的权利，不应当取得时效中断的法律后果。因此，马泰源本案起诉超过诉讼时效期间，应予驳回其诉讼请求。二、即使不考虑时效问题，本案中马泰源诉讼请求要求新华证券返还其Ａ195245426股票账户内的三只股票的市值共计202450元也没有事实依据和法律依据，不应得到支持。根据马泰源在此前各案中的笔录可见，马泰源自认Ａ195245426股票账户被转至王某资金账户下其不知情，也未操作过，那么对于马泰源而言，其无权主张这三只股票在被转至王某资金账户下时的市值，更无权主张所谓202450元市值自2001年5月8日开始计算的利息。 东北证券一审答辩称：东北证券不同意马泰源提出的诉讼请求，请求驳回其诉讼请求。理由如下：一、马泰源提起一般取回权之诉的诉讼基础不存在，其一般取回权指向的对象已经灭失，不具备行使一般取回权的必要条件。依据《企业破产法》第三十八条之规定，本案中马泰源提起一般取回权之诉，要求取回的应当是2001年5月8日随其上海证券账户A195245426下挂在王某资金账户下的三只股票，而不是这三只股票的市值。权利人享有权利的是这三只股票的所有权，股票市值只是三只股票在某一时点的价格体现。如果权利人未在该时点主张股票变现价值的权利，则其无权要求按该时点的股票价格实现权利。而本案所涉三只股票已于2001年5月10日至5月17日被售出，该三只股票已经灭失，因此马泰源对于该三只股票的一般取回权已经无法实现。通常来讲，马泰源只能向新华证券主张该三只股票被售出的民事责任。二、鉴于新华证券已于2008年10月10日进入破产程序，新华证券将马泰源上海证券股户下挂在王某资金账户下且马泰源上海证券账户内三只股票被售出，无论新华证券应当承担违约之债还是侵权之债，马泰源均应当向新华证券申报债权，参与破产分配。三、东北证券对马泰源案涉三支股票不应当承担任何责任。（一）东北证券对新华证券证券业务和证券营业部的托管期间为2003年12月5日至2004年4月30日，此前与此后的行为与东北证券无关。1.东北证券托管新华证券的时间截点为2003年12月5日至2004年4月30日。东北证券自2003年12月5日起托管新华证券证券业务和证券营业部。至2004年4月22日，中国证监会做出《关于关闭新华证券所属证券营业部及服务部有关事项的批复》，自2004年4月30日收市后关闭新华证券所属证券营业部和服务部。关闭之后，新华证券的证券业务即终止，东北证券无需再履行托管证券业务和证券营业部职责。2.东北证券托管之前案涉账户和股票与东北证券无关。案涉账户和股票是在2001年5月8日被下挂在王某资金账户下，因此，该行为与东北证券无关。案涉股票于2001年5月10日至17日之间被处置，该行为与东北证券无关。3.东北证券托管新华证券期间，案涉股票已被售出，案涉账户证券资产未发生变动，东北证券托管期间适当履行了托管义务。４.东北证券托管新华证券期间，无“剥离、确权”的责任，吉林省高级人民法院（2015）吉民三终字第2号民事判决认定的“东北证券作为新华证券的托管人亦负有剥离、确权的责任”不成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，吉林省高级人民法院（2015）吉民三终字第2号民事判决认定的“东北证券作为新华证券的托管人亦负有剥离、确权的责任”不属于对案件事实的确认，而是对案件的分析评判，不能作为本案的定案依据。最高人民法院（2009）民提字第136号民事判决明确：新华证券被托管的时间为2003年12月，当时我国法律、法规和有关政策对证券公司风险处置中托管组和清算组的分工尚不明确，证监会要求托管组应积极配合撤销工作组和清算组的工作。证监会2007年发布的《被处置证券公司账户清理工作指引》和证监会风险办2005年发布的《关于证券公司风险处置过程中现场工作组、清算组、托管组职责分工的通知》对东北证券托管新华证券期间的职责并不适用。东北证券是按照中国证监会《关于指定东北证券有限责任公司托管新华证券证券业务及所属证券营业部的通知》精神履行托管责任，职责为确保证券交易正常进行。托管组应当积极配合新华证券撤销工作组和清算组工作。中国证监会并未规定东北证券成立的托管组工作职责包括剥离、确权内容。（二）托管结束后，东北证券对案涉账户的交易限制、解除交易限制的行为均是按照司法机关的通知进行，且所涉及的股票与本案所涉三支股票并无关联。1.东北证券对案涉账户进行交易限制是基于吉林省公安厅的协助冻结通知书与长春市中级人民法院做出的通知进行，是协助司法机关工作的履职行为，且该行为未对案涉账户的证券资产（与本案所涉三支股票无关的证券资产）产生任何影响。2.案涉账户证券资产（与本案所涉三支股票无关的证券资产）于2015年7月1日被少量售出是新华证券破产管理人根据长春市中级人民法院通知进行，并非东北证券处分。四、原告提起诉讼已超过诉讼时效期间，失去胜诉权。（一）本案马泰源于2011年3月15日向东北证券提起诉讼，诉讼请求为：1、请求依法判令被告停止侵害，恢复原告证券账户正常交易状态；2、请求依法判令被告提供原告证券账户从开户日至今的资金流水及相关资金进出的财务凭证。东北证券申请追加新华证券为第三人，新华证券作为第三人参加了该案的一审、二审、发回重审、再次二审。在这一过程中，马泰源始终未对新华证券提出诉讼请求。值得注意的是2012年9月24日（2012）长民四初字第1号案件第二次证据交换中，新华证券作为第三人提交了13909资金账户下的交易流水，证明马泰源股票账户Ａ195245426开立时下挂在10013909马泰源资金账户下，于2001年4月30日撤销指定交易，并于5月8日办理指定交易到王某13652资金账户下。且马泰源本人于2012年9月25日在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司查询并打印了其Ａ195245426上海证券账户记名证券持有变动记录，即马泰源于2012年9月25日已明知本案所涉三只股票于2001年5月8日被转出。如果马泰源认为本案所涉三只股票的财产权利被侵害，其应当是2012年9月25日即已知道。但马泰源至2019年2月12日才第一次主张本案所涉三只股票的权利，显然已超过诉讼时效期间，丧失胜诉权，人民法院不应当支持其诉讼请求。（二）2017年2月7日马泰源向长春市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：请求判令新华证券返还属于其所有的Ａ195245426股票账户内的股票（证券代码600284的股票1320股，证券代码600587的股票70572股，证券代码600643的股票25350股，证券代码600665的股票11039股）。后又增加诉讼请求：请求判令新华证券返还2015年7月1日非法变卖的马泰源股票账户内股票所获得钱款，并赔偿马泰源的损失（其中代码600284的股票被卖出581股，代码为600665的股票被卖出2208股，总计25273.86元）。上述诉讼请求也与本案所涉三只股票无关，其诉讼请求未获支持系错误主张其不享有的权利，不应当取得时效中断的法律后果。因此，马泰源本案起诉超过诉讼时效期间，应予驳回其诉讼请求。综上，马泰源的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。 一审法院经审理查明：2000年9月27日,马泰源在上海证券交易所开立了A195245426股票账户和10013909资金账户,存入资金进行股票买卖。2001年5月8日，在未提供马泰源授权的情况下，新华证券撤销指定交易，将马泰源证券账户中的三只股票（代号及股数分别为600063,3500股，转入日收盘价12.44元；600730,3500股，转入日收盘价18.46元；600844,5000股，转入日收盘价18.86元，价值共计202450元）办理指定交易到王某的10013652资金账户下。2001年5月11日前，上述三只股票被全部卖出。此后，马泰源10013909资金账户发生多次交易，包括现金取款、股金划入、划出等。 根据中国证券监督管理委员会作出的《关于撤销新华证券有限责任公司的决定》（证监机构字[2003]241号）、《关于指定东北证券有限责任公司托管新华证券有限责任公司证券业务及所属证券营业部的通知》（证监机构字[2003]242号）及《关于同意东北证券有限责任公司设立证券营业部及证券服务部的批复》（证监机构字[2004]38号）和《关于同意关闭新华证券所属证券营业部及服务部有关事项的批复》（证监机构字[2004]第39号）等文件，东北证券对新华证券进行了托管。 根据中国证券监督管理委员会《关于撤销新华证券有限责任公司的决定》（证监机构字[2003]241号），由中国证券监督管理委员会成立的撤销工作组委托，北京天健会计师事务所出具了《关于原新华证券截止2003年12月5日挪用客户保证金情况的专项审计报告》，该报告配资账户情况表将王某的10013652资金账户认定为配资账户，即王某的10013652资金账户是问题账户。 2006年2月27日，依据新华证券清算组的要求，东北证券西安大路营业部将包括马泰源A195245426在内的14个股票账户，全部指定交易到新华证券清算组开立的19988904资金账户下。马泰源A195245426股票账户于2006年3月6日在东北证券长春西安大路证券营业部办理指定交易，指定到新华证券清算组19988904资金账户下。2009年4月23日，经新华证券清算组申请，19988904账户户名变更为新华证券破产管理人。 另查明，2008年10月10日，一审法院作出（2008）长民破字第34-1号民事裁定，受理新华证券清算组提出的新华证券破产清算申请。 又查明，马泰源于2012年起诉东北证券、新华证券，请求，一、停止侵害，恢复马泰源证券账户正常交易状态；二、提供马泰源证券账户从开户日至今的资金流水及相关资金进出的财务凭证。吉林省高级人民法院（2015）吉民三终字第2号民事判决认定“造成马泰源证券账户下挂在王某的10013652资金账户，之后又由于王某的100113652资金账户被认定为配资账户，进而被采取限制交易措施，其责任在于新华证券之前的违规经营。……鉴于新华证券目前处于破产清算过程之中，马泰源证券账户的实际情况，为保护自己的合法权益马泰源可向新华证券破产管理人申请证券账户剥离、确认，或者提起一般取回权诉讼。人民法院对证券账户权属纠纷应当予以审理。” 马泰源于2017年起诉新华证券、东北证券，请求新华证券、东北证券向马泰源返还属于马泰源所有的A195245426股票账户内的股票(证券代码600284的股票1320股,证券代码600587的股票70572股,证券代码600643的股票25350股,证券代码60065的股票11039股,2017年7月4日价值为1707629.55元)。一审法院（2017）吉01民初830号民事判决认定“在2001年5月8日至2001年5月11日期间，该三只股票被全部卖出，共计收入金额127830.67元，与王某资金账户内原有的资金混同，并利用混同后的资金买入其他股票。由此可见，马泰源所享有所有权的股票仅为2001年5月8日其股票账户下挂至王某账户时的三只股票，或此时该三只股票所对应的市值。因此，马泰源享有取回权的范围仅限于2001年5月8日其股票账户下挂至王某账户时的三只股票。” 一审法院认为，本案争议焦点为一、马泰源诉请返还案涉三只股票是否超过诉讼时效；二、马泰源主张新华证券向其返还三只股票依据是否充分；三、新华证券和东北证券应否赔偿马泰源损失202450元并支付利息。 一、关于马泰源主张返还案涉三只股票是否超过诉讼时效问题。本案为一般取回权纠纷，一般取回权是以所有权或他物权为基础的具有物权属性的权利，而诉讼时效是对债权请求权的限制，故二被告以马泰源之诉请已超过诉讼时效为由进行抗辩于法有悖，不予支持。 二、关于案涉三只股票能否返还问题。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据本条规定，债务人进入破产程序后，权利人认为债务人占有的财产不属于债务人的，应当向管理人申请取回。管理人对取回不予认可的，权利人可以向人民法院起诉要求取回财产。权利人行使取回权须满足两个法律要件，一是争议财产处于债务人占有之下，二是债务人对该财产不享有所有或占有的事实及法律上的原因。本案中，案涉三只股票已于2001年5月11日前被售出，马泰源行使一般取回权的前提已不存在，故其诉请取回该三只股票缺乏事实根据，一审法院亦不予支持。 三、关于二被告应否赔偿马泰源损失202450元并支付利息问题。新华证券在未获得马泰源授权的情况下，将马泰源的股票账户内的案涉三只股票办理指定交易到王某的资金账户下，系违规操作。马泰源如认为新华证券上述行为侵害其合法权益，应当向新华证券进行主张。但因新华证券已于2008年10月10日被人民法院受理破产申请，依据《企业破产法》第四十四条之规定，马泰源应当就其权益损失向新华证券管理人申报债权，而非诉讼主张侵权赔偿。本案审理过程中，马泰源认可其至今未就本案所主张的损失向新华证券申报债权，一审法院亦向马泰源进行了释明，但马泰源坚持其诉讼请求。东北证券依据中国证券监督管理委员会的决定于2003年12月至2004年4月对新华证券证券业务及所属证券营业部进行托管，案涉三只股票早于托管期间被处置，故马泰源诉请由东北证券赔偿损失依据不足。 综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告马泰源的诉讼请求。案件受理费7624元，由原告马泰源负担。 马泰源二审上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，马泰源行使取回权具有事实和法律基础，新华证券和东北证券应承担返还义务并赔偿损失。请求依法改判。 新华证券二审的答辩称：马泰源应向新华债权申报债权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 东北证券二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。 本院认为：马泰源要求行使取回权符合法律规定，一审法院适用法律不当。 首先，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。因此，马泰源的诉讼请求是否能够得到支持，应明确破产企业是否占有了马泰源的财产。 本案中，该账户内股票（代号及股数分别为600063,3500股，转入日收盘价12.44元；600730,3500股，转入日收盘价18.46元；600844,5000股，转入日收盘价18.86元，价值共计202450元）本为马泰源所有的财产权益，在2001年5月8日，当新华证券未经马泰源授权，办理指定交易到王某资金账户下时，马泰源即失去了对该财产的控制，且由王某的10013652资金账户认定为配资账可见，新华证券在该时间即取得了对涉案财产的占有，并且，该占有结果的发生，并非基于双方对合同约定之履行。虽然在新华证券占有行为实施的当时，该财产为股票，但该股票所对应的货币数额已经确定，且该货币数额与三只股票的指向关系亦为特定，因此，应当认定新华证券占有了不属于其的财产权益，该财产的权利人马泰源依照前述法律规定要求对202450元行使取回权于法有据。东北证券为新华证券的托管方，其实际掌控着包括涉案资金在内的财产，因此，其亦负有返还义务。 其次，因马泰源在本案中所提起系取回权之诉，其取回之范围应限于被破产企业占有之财产。由上可见，马泰源的财产权益所针对的对象是该三只股票及其所对应的特定价值。该股票本身并未产生孳息，马泰源主张股票价值所对应之货币被占用所产生的损失，并不属于取回权范畴，一审法院告知其申报债权并无不当。马泰源的该项上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初88号民事判决； 二、被上诉人新华证券有限公司、被上诉人东北证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人马泰源202450元； 三、驳回上诉人马泰源的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7624元，二审案件受理费7624元，合计15248元，由上诉人马泰源负担7323元，由被上诉人新华证券有限公司、被上诉人东北证券股份有限公司共同负担7925元。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛 淼 审 判 员  王 婧 审 判 员  刘 忠 二〇一九年十二月五日 法官助理  卢彦伊 书 记 员  曲晓明