上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪民终533号上诉人(原审原告)：诚品生活百货(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南路XXX号XXX楼XXX、XXX单元。法定代表人：欧正基，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏国俊，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：季敏晖，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海中心大厦建设发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区陆家嘴环路XXX号XXX室。法定代表人：顾建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹红黎，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈壬戌，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人诚品生活百货(上海)有限公司(以下简称诚品上海公司)因与被上诉人上海中心大厦建设发展有限公司(以下简称上海中心公司)缔约过失责任纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2019)沪01民初285号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。诚品上海公司上诉请求：撤销一审裁定，驳回上海中心公司的异议，由上海市第一中级人民法院继续审理本案。事实和理由：1.《预租合同》中的仲裁条款因上海中心公司未签章导致双方未达成一致意思表示，缺乏仲裁协议有效的基本条件，不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第十条第二款的规定，适用该条款的前提是仲裁协议已生效，如果仲裁协议根本没有成立，就不存在仲裁条款生效且效力不受影响的问题。上海中心公司否认了整个《预租合同》，包含对仲裁条款的否认，仲裁裁决的《预租合同》不成立也是包含仲裁条款不成立。2.双方并未达成仲裁协议确认仲裁机构的管辖权，前序仲裁即(2019)沪贸仲裁字第0777号仲裁(以下简称0777号仲裁)不能视为当事人已另行达成仲裁协议。诚品上海公司提起仲裁的前提是认为《预租合同》已成立生效，上海中心公司接受仲裁管辖系其自愿，而非基于《预租合同》中的仲裁协议。对《预租合同》继续履行提起仲裁应仅限于仲裁请求范围，不应扩大解释为适用于缔约过失赔偿争议。3.《预租合同》中的仲裁条款仅针对《预租合同》成立生效后的履行过程中的争议，不包括因《预租合同》未成立而产生的争议，不能及于《预租合同》不成立条件下缔约过失赔偿争议。《预租合同》特别条款第9条的表述为“甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，……”可见仲裁范围仅限于“履行合同过程中的争议”。因仲裁裁决认定《预租合同》并未成立，不具备进入履行阶段的可能，因此本案不属于履行合同过程中的争议，不得适用《预租合同》的仲裁条款。上海中心公司辩称，1.本案应当适用《仲裁法解释》第十条第二款，在合同未成立情形下双方已经就争议解决方式达成仲裁协议，诚品上海公司已经在《预租合同》上用印，同意包含仲裁条款在内的所有合同条款，而上海中心公司对《预租合同》第9条的仲裁条款不持异议，双方已经达成仲裁合意。2.诚品上海公司已经就《预租合同》主动向仲裁机构提起仲裁，上海中心公司未提出异议，则仲裁协议已经达成。3.根据诚品上海公司向上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)提起的仲裁请求，要求确认《预租合同》成立并生效，可见其明知《预租合同》效力尚未明确，并非完全处于履行过程中的纠纷，其自认与合同有关的争议应由仲裁管辖。若其否认《预租合同》中仲裁条款的效力，就不应当提起仲裁，而应当向法院起诉确认合同效力后再提起仲裁。且仲裁请求与本案就合同不成立之后的处理结果紧密相关，不应当由法院和仲裁机构分别管辖。4.从诚品上海公司的母公司诚品生活股份有限公司与上海中心公司签订的《上海中心大厦预租意向书》(以下简称《预租意向书》)可以看出，有关争议解决方式一直是仲裁导向。综上，上海中心公司请求本院驳回上诉，维持原裁定。诚品上海公司向一审法院起诉请求：1.判令上海中心公司赔偿损失人民币109,270,155.39元(以下币种同，其中包括原告的投入成本91,271,549.3元，以及暂计至2019年9月9日的投入成本利息17,998,606.08元)。2.本案诉讼费用由上海中心公司承担。上海中心公司在提交答辩状期间就一审法院受理本案提出异议认为：1.与涉案《预租合同》相关的《预租意向书》明确约定因意向书或《预租合同》引起的或与意向书或《预租合同》有关的任何争议，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)进行仲裁。因此，本案争议与《预租合同》有关，应提交仲裁。2.涉案《预租合同》虽未成立，但依据《仲裁法解释》第十条第二款的规定，该《预租合同》中的仲裁条款合法有效。3.诚品上海公司曾就《预租合同》向仲裁机构提起仲裁，上海中心公司亦以参与仲裁的方式表示同意仲裁解决双方争议。可见双方就涉及《预租合同》的争议交由仲裁解决已达成一致。本案与前述仲裁案件均涉及《预租合同》事宜，应交由同一争议解决机构处理。综上所述，本案应裁定驳回诚品上海公司的起诉。一审法院认为，双方在《预租合同》特别条款第9条中约定，“甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，应通过协商解决；无法于三十(30)天内或双方另行商定的时间内解决的，双方同意提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”虽然诚品上海公司曾就《预租合同》向上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)提出确认合同成立并生效等仲裁请求，后经裁决认定上述《预租合同》未成立生效，但根据《仲裁法解释》第十条第二款的规定，“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力”，故《预租合同》虽未成立生效，但不影响其中仲裁协议的效力。需要指出的是，前述仲裁案件系诚品上海公司提起，上海中心公司亦未在裁决过程中对仲裁协议的效力提出异议，结合仲裁机构的最终裁决，可见双方当事人及仲裁机构在该案中均确认了仲裁机构的管辖权。本案虽系诚品上海公司因《预租合同》被裁决认定未成立生效后提起的缔约过失责任纠纷，但亦属于双方在履行合同过程中发生的争议事项，理应遵循双方约定的仲裁协议，提交上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)予以裁决。综上，一审法院裁定：驳回诚品上海公司的起诉。本院认为：本案争议焦点在于，一是诚品上海公司与上海中心公司之间是否已经达成有效的仲裁协议？二是如果仲裁协议已经达成，那么仲裁协议的适用范围如何认定？关于第一项争议焦点，本院认为诚品上海公司与上海中心公司已经达成了有效的仲裁协议。理由如下：第一，诚品上海公司已经发出就相关争议提交仲裁解决的要约。首先，诚品上海公司就相关争议提交仲裁解决的意思表示是真实的。根据诚品上海公司所述，《预租合同》已于2016年4月10日经双方协商后定稿确认，诚品上海公司代表于2016年4月11日前往上海中心公司办公地点完成了《预租合同》的签章，可见在订立合同时，诚品上海公司已经认可包括仲裁条款在内的所有合同条款且已单方盖章确认。其次，诚品上海公司就相关争议提交仲裁解决的意思表示是连贯的。诚品上海公司系诚品生活股份有限公司为履行《预租意向书》而设立的关联企业，在本案《预租合同》之前，诚品生活股份有限公司与上海中心公司就本案所涉租赁事宜所签的《预租意向书》第9.4条明确约定：“凡因本意向书或《预租合同》引起的或与本意向书或《预租合同》有关的任何争议，双方应秉持诚信原则进行协商并解决争议，无法于三十天内或双方另行商定的时间内解决的，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”可见各方当事人对所涉争议解决方式始终以仲裁为导向，且约定了同一仲裁机构，并未约定诉讼这一争议解决方式。再次，诚品上海公司关于仲裁解决争议的要约已经到达上海中心公司。据诚品上海公司所述，其代表于2016年4月11日前往上海中心公司办公地点完成了《预租合同》的签章，上海中心公司的律师确认《预租合同》内容后逐页完成了小签，带回交由上海中心公司走内部用印盖章流程，上海中心公司员工喻雯于2016年4月25日短信中表示对《预租合同》内容无异议，仍在走盖章流程。因此，经诚品上海公司确认的通过仲裁解决争议这一要约已经到达上海中心公司。第二，上海中心公司已经对诚品上海公司的要约进行了承诺。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有以下内容：(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。”《仲裁法解释》第一条规定，“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”但未对达成仲裁协议的承诺方式作出具体规定。对此，本院认为应从法理角度，结合仲裁协议的特性以及仲裁实践，并考虑案件实际情况进行综合判断。首先，从仲裁协议的特点来看，仲裁协议具有独立性，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议，因此，仲裁协议的承诺方式不同于一般的合同承诺方式，亦具有独立性。根据《仲裁法解释》第十条第二款规定，“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”该条款不仅强调仲裁协议法律后果的独立性，也包括仲裁协议达成方式上的独立性。其次，从仲裁实践来看，实践中，单独签署仲裁协议并非常态，一般更多体现在当事人的磋商过程中，如要求订立合同时针对争议解决方式必须单独达成仲裁协议，显然过于苛求。综上，仲裁协议的书面形式，包括但不限于合同书、信件和数据电文等可以有形表现所载内容的形式，在当事人互换的信函、电文中包含仲裁条款或仲裁协议的情况下，当事人系通过互换或往来的方式告知意向，如果意见交换一致，那么互换本身就证明了当事人之间的认可和接受，此时，仲裁协议事实上已经达成。具体而言，是否达成承诺，可以通过以下几个方面综合判断：一是有无磋商过程；二是磋商过程中对仲裁条款有无异议；三是仲裁协议或仲裁条款的内容是否明确、合法。本案中，双方当事人针对《预租合同》的具体条款进行多次磋商，但并未涉及纠纷解决方式的改变，直至诚品上海公司所称的2016年4月10日确认《预租合同》所有条款，也未对纠纷解决方式进行更改，且《预租合同》文本中对仲裁机构的选择具体明确、对争议解决事项的约定亦合法，因此，即使最终没有上海中心公司盖章导致《预租合同》不成立，但并不影响双方已经就《预租合同》中的仲裁条款达成合意。诚品上海公司所称《预租合同》不成立则包含其中的仲裁条款也不成立的上诉理由不能成立，本院不予支持，本案仍应适用《仲裁法解释》第十条第二款的规定。第三，双方当事人于纠纷发生后已经以实际的仲裁行为对《预租合同》中的仲裁条款进行了确认。本院认为，仲裁协议的成立除进行要约、承诺判断外，还应考量当事人的实际履行行为，当事人以实际行为表明其接受仲裁协议的，亦可认定仲裁协议已成立。本案中，诚品上海公司正是依据《预租合同》特别条款第9条约定的仲裁条款，向上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)提起仲裁请求，要求确认《预租合同》成立并生效，进一步说明诚品上海公司已经认可《预租合同》中仲裁条款的效力并据此行使仲裁权利，而上海中心公司以参加仲裁的方式认可了《预租合同》中的仲裁条款，该行为即是以追认方式认可《预租合同》中仲裁条款的效力。退一步讲，即使不认定为追认，亦可认定为双方当事人在纠纷发生后就解决《预租合同》相关争议问题达成了新的仲裁合意。第四，双方当事人之间仲裁协议的成立方式符合其选择的仲裁规则。本院认为，仲裁规则的选定和适用，也是判断仲裁协议是否成立的重要因素，双方达成仲裁协议的方式是否符合仲裁规则，是仲裁协议成立与否的重要依据。本案中，根据双方当事人选择的仲裁机构及其相应的仲裁规则，即《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》第五条第(三)项，“仲裁协议应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。”对照而言，本案中的仲裁条款具有书面载体，在诚品上海公司主动提起0777号仲裁时，上海中心公司亦表示认可并实际参与仲裁，故根据上述仲裁规则，应视为双方之间存在书面仲裁协议。此外，根据该仲裁规则第五条第(五)项，“合同中的仲裁条款应当视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应当视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”该条款与《仲裁法解释》第十条第二款具有本质同一性，根据上述分析，仲裁协议已经在双方的往来磋商过程中达成。综上所述，无论是基于要约、承诺的判断，还是基于实际履行行为对仲裁条款的确认，抑或是根据双方一致选择的仲裁机构之仲裁规则，均可得出本案双方当事人之间已经达成有效仲裁协议的结论。关于第二项争议焦点，本院认为仲裁协议的效力范围应当适用于本案所涉缔约过失责任纠纷。理由如下：第一，如第一项争议焦点所述，诚品上海公司与上海中心公司已经达成了有效的仲裁协议，则该仲裁协议应当采用一般理解，诚品上海公司称《预租合同》中的仲裁条款应当仅限于其提出的仲裁请求范围，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。第二，无论是要求确认《预租合同》成立并生效还是在《预租合同》不成立的情况下要求承担缔约过失责任，均属于《预租合同》订立及履行过程中发生的争议，既然诚品上海公司已经依据《预租合同》的仲裁条款提起仲裁且仲裁请求包含确认《预租合同》成立并生效，即代表其已经认可《预租合同》并未成立的情况下也由仲裁管辖，因此诚品上海公司所称仲裁条款仅适用于履行合同过程中产生的纠纷且“履行合同”应当采用狭义理解，不包括合同的订立阶段或不成立、解除等产生的纠纷的意见，本院难以认同。综上，诚品上海公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  曹克睿审判员  贺 幸审判员  陆 烨二〇一九年十二月三十一日书记员  胡晓萌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。