贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8356号上诉人（原审被告）：张开平，男，1963年6月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审原告）：贵州德鑫物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区大坡路36号城市魔方1幢负1层2号。法定代表人：陈威，该公司经理。委托诉讼代理人：龙昆，男，1993年3月17日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人张开平与被上诉人贵州德鑫物业管理有限公司（以下简称：德鑫公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张开平及被上诉人德鑫公司的委托诉讼代理人龙昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张开平的上诉请求：1、撤销乌当区人民法院（2019）黔0112民初2865号民事判决，或发回重审，查清事实，审核被上诉人进入魔方小区是否合法，是否符合涉案起诉主体资格；2、驳回被上诉人的全部请求；3、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担；4、将涉嫌制作虚假合同伪造证据、虚假陈述的案件线索移送公安机关和人民检察院；5、审核关联部门、企业是否违法，如涉及“黑恶势力”，请移交国家“打黑除恶办公室”。事实及理由：开发商贵阳德亨房地产开发有限公司（以下简称：德亨房开公司）与上诉人签订合同的同时，由其选聘的保利物业与上诉人签订《前期物业服务协议》，在保利物业未与上诉人解除或终止合同的情况下，且未通过业主大会或经过半数业主同意，擅自更换物业，该协议未对小区业主公开、公示，违背《物业管理条例》，为无效合同。德亨房开公司与德鑫公司签订的协议对上诉人与保利物业签订的协议产生事实法律冲突，对上诉人并无法律约束力。德鑫公司成立于2014年7月，而上诉人在2011年8月办理了房屋交接手续，追查德鑫公司利用虚假陈述手段的行为并移送司法机关。德鑫公司强调是通过招投标进入城市魔方小区，至今未能提供其相关依据和文件证明。且被上诉人不能提供其拥有合法资质，提供《物业服务企业资质管理办法》掩盖其无合法资质以及非法违规的行为。一审法官在明知被上诉人不能提供证明其拥有合法等级资质，涉嫌提供虚假合同，应移交司法机关，追究被上诉人刑事责任，一审法官至今未履行法定义务，放纵违法犯罪，甚至涉嫌为被上诉人避开、逃脱违法犯罪事实。被上诉人德鑫公司辩称，1、物业依法与建设单位是依法签订的前期物业服务协议；2、是与业委会签订的前期物业服务协议；3、与业主签订的前期物业服务协议。这三条对业主同样具有约束力。德鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2016年8月1日到2019年6月30日的物业服务费3,881.5元；2、判令被告支付原告滞纳金353元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告张开平购买了德亨公司开发建设的位于贵州省贵阳市××城市魔方小区××单元××号建筑面积为92.42㎡的房屋。被告张开平与保利贵州物业管理有限公司（以下简称保利物业公司）签订《前期物业服务协议》，约定：多层住宅管理费按建筑面积每月0.9元/㎡收取，小高层住宅管理费按建筑面积每月1.2元/㎡收取，被告每季度第一个月的前十日内缴纳当季度物管费，每逾期一日按所欠交总金额的3‰收取滞纳金。之后，保利物业公司退出小区管理，2015年4月1日，德亨公司与原告另行签订了《前期物业服务合同》，约定由原告为城市魔方小区提供物业服务，并约定多层住宅按每月0.7元/平方米、小高层住宅按每月1.2元/平方米、高层住宅按每月1.25元/平方米收取物业费。被告从2015年8月1日起未交纳物业费，后原告要求被告交纳物管费未果，遂于2019年7月11日诉至一审法院。另查明，因保利物业公司为案涉小区提供物业服务至2015年1月31日，该公司退出后，原告于同年4月1日与德享公司签订《前期物业服务合同》，为案涉小区提供物业服务。一审法院认为，城市魔方小区的开发商德亨公司将涉案房屋出卖给被告，并在出卖房屋时由其选聘的保利物业公司与被告签订了《前期物业服务协议》，根据该协议第十七条“本协议自签字或盖章之日起生效，自本物业业主委员会与物业管理企业签订新的《物业服务合同》生效时止。”的约定，在保利物业公司与被告未依法解除或终止《前期物业服务协议》的情况下，由于未成立业主委员会，无法由业主委员会另外选聘物业服务企业，房开公司出于无奈另行选聘原告作为物业服务公司为业主提供服务。本案中，原、被告虽未签订物业服务合同，但原告对城市魔方小区实际进行了物业管理服务，被告作为该小区业主，双方已形成了事实上的物业服务合同关系，根据《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中，履行下列义务：……（五）按时交纳物业服务费用；……。”、第四十二条第一款“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”的规定，原告要求被告支付物业服务费有事实和法律依据，原告诉请被告支付2016年8月1日至2019年6月30日期间的物业服务费，一审法院予以支持。对于物业服务费的计算标准及金额，参照保利物业公司与被告签订的《前期物业服务协议》中约定的物业服务费收费标准，2016年8月1日至2019年6月30日期间被告应向原告交纳的物业服务费为3,881.64元（即92.42㎡×1.2元/㎡·月×35个月=3,881.64元），原告诉请3,881.5元，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付滞纳金的诉请，虽然被告与保利物业公司签订的《前期物业服务协议》中对滞纳金有明确约定，但由于原告提供的物业服务存在一定瑕疵，故原告的该项诉请，一审法院不予支持。对于被告提出未与原告签署物业服务协议不应缴纳物业费的抗辩。一审法院认为，原告虽未与被告签订物业服务协议，但原告对被告居住小区提供了物业服务，被告也实际享受了原告提供的服务，双方已形成事实上的物业服务合同关系，被告就应当支付原告物业费，因此对被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。对于被告关于原告服务意识淡薄、长期不作为、小区管理混乱等抗辩理由，因与本案不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理，若被告确实因此遭受损失，可另案向赔偿义务人主张权利。同时，原告在今后的物业管理服务中，也应听取业主所提意见，继续完善、提高和改进服务质量，争取业主理解，共建和谐社会。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《物业管理条例》第三条、第七条、第二十四条、第四十二条第一款的规定，判决如下：一、被告张开平于本判决生效之日起十日内支付原告贵州德鑫物业管理有限公司2016年8月1日至2019年6月30日期间的物业服务费3,881.5元；二、驳回原告贵州德鑫物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告张开平负担（此款原告已预交，由被告在履行本判决时一并支付给原告）。二审中，上诉人提交补充协议复印件一份，证明德鑫公司提供的所有物业合同都自相矛盾，涉嫌造假。被上诉人质证，我认可其证据的真实性，这就是之前我说过的，我顺延保利物业的工作，保利收过费的我不重复收费，之前没有缴纳的我去收取相关物业费用。经二审审理查明的事实与一审一致。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、德鑫公司进驻小区与房开签订前期物业服务协议是否存在违反物业管理条例的情形，主要是两种，一种是未经招投标、一种是未在房屋交付前确定物业管理公司；2、如果德鑫公司存在上述情形，前期物业协议是否应当无效；3、若前期服务协议无效，德鑫公司是否有权要求业主支付物业服务费。首先，上诉人在购买案涉房屋时，其虽与德亨房开公司选聘的保利物业公司签订了《前期物业服务协议》，但因保利物业公司于2015年1月31日退出该小区，不再提供物业服务，德亨房开公司在案涉小区未成立业委会的前提下选聘德鑫物业公司为该小区物业服务企业，并与德鑫物业公司签订《前期物业服务协议》，根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，德亨房开公司在案涉小区未成立业委会的前提下与德鑫物业公司签订的《前期物业服务协议》对业主具有约束力。保利物业公司离场虽未与上诉人解除服务合同，但保利物业公司以其实际行为表示不再履行合同，故一审关于德亨房开公司与德鑫物业公司签订的《前期物业服务合同》对上诉人不具有约束力以及双方形成事实上的物业服务关系的认定不当，本院予以纠正。上诉人提出被上诉人强行入驻小区，属于“强买强卖”，但涉案小区尚未成立业主委员会，在保利物业公司退出小区的情况下，只能由德亨房开公司签订前期物业服务合同，否则涉案小区将因未召开业主大会、成立业主委员会，没有意思表示机关，而出现没有物业公司提供物业服务的情况。其次，关于《前期物业服务合同》是否无效的问题，本案中，德鑫公司未举证证明其是通过招投标程序进入案涉小区的，其违反了《物业管理条例》第二十四条第二款之规定，但《物业管理条例》第五十六条对违反该条例第二十四条的法律后果有明确规定，即“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。”，故《物业管理条例》第二十四条系管理性、禁止性规定，而非效力性规定，德鑫公司虽然违反了该条规定，但不导致合同无效的后果，上诉人可以向相关部门举报反应。另，关于上诉人主张根据《物业服务企业资质管理办法》，德鑫公司并无资质管理案涉小区，但经本院查实，《物业服务企业资质管理办法》已于2018年3月8日失效，因此，上诉人该主张无法律依据，本院不予支持。另外，根据上诉人提交的证据，被上诉人签订了多份内容不一致的前期物业服务合同，上诉人据此认为被上诉人伪造合同，但被上诉人对出现多份内容不一致的合同做出了合理解释，现有证据不足以证明上诉人提交的合同系伪造。综上所述，上诉人张开平的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张开平负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月十六日书记员  李敏