河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3214号上诉人（原审被告）：张家口长龙房地产开发有限公司，住所地张家口市高新区。法定代表人：李晓星，董事长。委托诉讼代理人：李士德，河北环都律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴晓璐，河北环都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（原万全县鑫新建筑安装有限责任公司），住所地张家口市万全区孔家庄镇。法定代表人：郑优，总经理。委托诉讼代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。上诉人张家口长龙房地产开发有限公司（以下简称张家口长龙公司）因与被上诉人张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称万全区鑫新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2017）冀0729民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家口长龙公司委托诉讼代理人李士德、裴晓璐，被上诉人万全区鑫新公司委托诉讼代理人王丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家口长龙公司上诉请求：1、请求依法撤销张家口市万全区人民法院（2017）冀0729民初1817号民事判决书，依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费及一审鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，一审判决明显对上诉人不公，应当依法改判，支持上诉人对鉴定意见书的异议意见，并从应付工程总价款中扣除相应价款共计150695.73元。一审法院委托张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对万全县云海家苑商住小区室外工程中“施工方多计价款清单”中的工程材料价格、施工水电费及2018年3月20日上诉人提出“关于对张家口市万全区鑫新建筑安装有限责任公司就云海家苑室外附属工程项目提交证据的补充质证意见中”的第一、二项费用进行司法鉴定。上诉人审阅鉴定意见书后，发现鉴定机构并没有依照法律法规的规定进行鉴定。在一审庭审过程中，上诉人将对鉴定意见书的异议提交并再次将主张的法律法规依据向法庭出示并说明，主要法律依据如下：1、依据《河北省住房和城乡建设厅关于加强建设工程安全生产、文明施工费计取和管理的指导意见》（冀建市〔2012〕386号）第三项“安全生产、文明施工费的结算”中“（三）承包人凭《安全生产、文明施工费费率测定表》测定的费率结算安全生产、文明施工费；（四）未经现场评价或费率测定的工程项目，承包人不得计取安全生产、文明施工费”的规定，因被上诉人未按照规定进行工程项目现场评价和费率测定，未取得《安全生产、文明施工费费率测定表》，因此，本案中，不应计取安全生产文明施工费84103.85元及相应税金（费率3.41%）为2867.94元，该部分费用共计86971.79元。2、依据《张家口市住房和城乡建设局关于开展2014年度张家口市建筑业企业规费费率核定的通知》（张住建字［2014］199号）第六项“规费使用”中“本次核定的2014年度规费费率，为2014年下半年度企业投标报价和工程竣工结算的标准。未办理或未出示《河北省建筑业企业规费费率核定书》的企业投标报价及工程竣工结算按一档费率计取”的规定，被上诉人在庭审中未向法庭提交《河北省建筑业企业规费费率核定书》，因此，本案中上诉人主张应按照一档费率计取规费共计32954.81元，而被上诉人多计取规费61622.61元，该部分费用所对应的税金（费率3.41%）为2101.33元。综上，关于规费及相应税金，被上诉人多计取共计63723.94元。但是，鉴定机构依然没有按照上述规定进行规费及税金的计取。综上，上诉人认为，在上诉人已经向法庭提交了充分证据用以证实上诉人对鉴定意见书的异议意见，一审法院却未依法予以采纳，完全按照鉴定意见书的结论进行判决，上诉人觉得不公平。二、上诉人在一审中依法提出反诉，但一审法院未予处理，让上诉人不能接受。案渉云海家苑小区室外工程由被上诉人施工完成，但工程交付后，出现了多处质量问题，上诉人曾多次找被上诉人要求修复，但被上诉人拒绝修复。本案中，因施工质量问题产生的修复费用，上诉人依法提出反诉，并提交了反诉状与证据材料，但一审法院未予处理。上诉人认为，一审法院不予受理上诉人的反诉请求，不利于化解本案纠纷矛盾，不利于查明案件事实，且加重当事人诉累。三、一审判决认定住宅楼工程交付时间为2014年11月，室外工程的交付时间也推定为2014年11月是错误的，故对工程款及利息支付时间的认定是错误的。万全区鑫新公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人要求从应付工程款总价款中扣除150695.73元的上诉请求不成立。在一审中上诉人与被上诉人对工程价款有争议，被上诉人申请了鉴定，双方依法对鉴定资料质证后提交给了鉴定机构。鉴定所需要的《安全生产、文明施工费费率测定表》，被上诉人也依法提交给了鉴定机构。鉴定机构的鉴定意见合法，第1项和第2项共扣减145022.87元，一审法院将“张浩天鉴字2019第013号”《工程造价鉴定意见书》作为判决的依据正确。二、上诉人在一审中未依法提出反诉，一审法院未予处理是正确的。三、室外工程与住宅楼是同时交付使用的，只是没有办理资料上的交付手续，故一审判决认定的工程款及利息支付时间是正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：请求贵院责令张家口长龙公司向我公司支付工程款1975353.17元，并从2014年12月1日起至付清工程款时止以中国人民银行同期贷款利率支付应付工程款期间的利息316497.59元。一审法院认定事实：2014年7月1日，万全区鑫新公司与张家口长龙公司签订《云海家苑室外附属工程协议》，万全区鑫新公司承建万全县云海家苑小区室外附属工程，工程内容为：二层综合楼、单层车库、院内化粪池（带井盖）、路面及道路的硬化（包括马路牙，路面须开缝）、院面花砖的铺设、构筑物景观的辅助安装以及院面缺土部位的回填等。计价方式：执行2012年河北省建筑工程预算定额，并在此基础上降低6%进行结算。结算的工程量由双方现场测量及竣工图纸相结合的方式确定工程量。如工程量有争议时，请审计部门进行审计结算。总工期共计102个日历日（包括法定节假日）。工程款支付：1．本工程无预付款；2．在工程竣工验收合格后，双方进行结算。在结算手续办理完毕之日起30日内，甲方支付乙方结算总价的95%工程款，留结算总价的5%作为保修金。二年质保期满后，如无任何质量问题，三日内付清。甲方付款时，乙方需开具符合国家税务部门规定的正规有效的等额发票。2014年11月，上述工程交付张家口长龙公司使用。庭审中，万全区鑫新公司主张工程款1975353.17元，张家口长龙公司不认可，主张万全区鑫新公司多计341163.05元（115338.88元+225824.17元），主要发生在施工方用电、安全生产文明施工费、商砼款等，并表示不同意给付利息，认可工程款应为1536138.71元〔（1975353.17元-341163.05元）×94%〕；万全区鑫新公司同意扣除张家口长龙公司主张的商砼款41800元，对其他部分不认可，并主张对争议部分进行鉴定。经双方协商，法院委托张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对万全县云海家苑商住小区1#-7#楼室外工程中“施工方多计价款清单”中的工程材料价格、施工水电费及2018年3月20日提出“关于对张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司就云海家苑小区室外附属工程项目提交证据的补充质证意见中”的第一、二项费用进行鉴定。2019年8月13日，张家口市浩天建设工程项目管理有限公司作出张浩天鉴字2019第013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1、万全县云海家苑商住小区1#-7#楼室外工程中“施工方多计价款清单”中的工程材料价格、施工水电费的价格为74981元（大写：柒万肆仟玖佰捌拾壹元整）。2、2018年3月20日提出“关于对原告张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司就云海家苑小区室外附属工程项目提交证据的补充质证意见中”的第一、二项费用为70041.87元（大写：柒万零肆拾壹元捌角柒分）。经庭审质证，万全区鑫新公司对该鉴定意见无异议，主张工程款应为1681218.48元〔（1975353.17元-74981元-70041.87元-41800元）×94%〕；张家口长龙公司不认可鉴定意见，坚持补充质证意见，主张鉴定意见中没有按照依据进行，评估偏低，没有对张家口长龙公司主张的工程量、安全生产文明施工费及相应税金进行鉴定。一审法院认为，万全区鑫新公司与张家口长龙公司签订的《云海家苑室外附属工程协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，当事人均应全面履行。工程施工完毕后虽然没有进行竣工验收，但发包人已擅自使用未经验收或验收不合格的工程，视为该工程已经竣工验收，万全区鑫新公司主张工程款，应予支持，张家口长龙公司应当按约支付万全区鑫新公司相应的工程款。工程造价鉴定意见书系由双方选定的具有鉴定资质的鉴定机构出具，形式合法，内容客观，张家口长龙公司虽对鉴定意见书提出异议，但未提供相反证据，对该鉴定意见书予以认定。故认定张家口长龙公司欠万全区鑫新公司工程款1681218.48元。关于万全区鑫新公司主张的利息，因涉案工程已于2014年11月实际交付使用，万全区鑫新公司主张自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，应予支持。因双方约定保证金为工程款的5%，质保期为二年，故张家口长龙公司应于2016年12月1日返还万全区鑫新公司质保金。张家口长龙公司主张给付万全区鑫新公司40万元工程款，但其提供的转账凭证未注明系本案中的款项且给付时间与约定给付时间不符，故张家口长龙公司可另案处理。综上所述，张家口长龙公司应支付万全区鑫新公司欠付的工程款及利息。因本案的产生系张家口长龙公司未能及时给付工程款所致，故应承担本案诉讼费及鉴定费用。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项规定，判决：张家口长龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司工程款1681218.48元及利息（自2014年12月1日起，按本金1597157.56元计算，自2016年12月1日起，按本金1681218.48元计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，给付至工程款付清之日止）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。本院认为，张家口长龙公司与万全区鑫新公司签订的《云海家苑室外附属工程协议》合法有效，双方应按照协议约定全面履行自己的义务。关于案涉工程的工程款问题，一审法院针对双方有争议的对万全县云海家苑商住小区1#-7#楼室外工程中“施工方多计价款清单”中的工程材料价格、施工水电费及张家口长龙公司提出“关于对张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司就云海家苑小区室外附属工程项目提交证据的补充质证意见中”的第一项即万全区鑫新公司违规计取的安全生产、文明施工费及相应税金费用，第二项即万全区鑫新公司违规多计取的规费及相应税金费用进行了鉴定。鉴定机构系双方协商选定的具有鉴定资质的机构，鉴定程序合法，故张家口市浩天建设工程项目管理有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》合法有效，一审判决依据该《工程造价鉴定意见书》及双方协议的约定认定案涉工程款应为1681218.48元，合理合法。案涉工程于2014年11月实际交付使用，张家口长龙公司即负有给付工程款的义务，故一审判决认定计算利息的起始时间为2014年12月1日，并无不当。关于案涉工程的质量问题，由于一审时张家口长龙公司未提起合法有效的反诉，二审时双方对工程质量问题未达成一致调解意见，本院对案涉工程质量问题不予审理，张家口长龙公司可另行起诉。综上所述，张家口长龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19931元，由上诉人张家口长龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何燕芬审判员  梁金前审判员  姜建龙二〇一九年十二月二十七日法官助理王向东书记员薛媛