山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁11行终101号 上诉人（原审原告）汤兆明，男，1969年2月24日出生，汉族，居民，住五莲县。 被上诉人（原审被告）五莲县民政局，住所地五莲县城利民路37号，统一社会信用代码11371121004370455X。 法定代表人杨兆娟，局长。 行政机关出庭负责人***，该局主任科员。 委托代理人潘兆祝，该局工作人员。 委托代理人赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。 上诉人汤兆明因诉五莲县民政局不履行法定职责一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明,2018年9月2日，汤兆明向五莲县民政局提交五莲县洪凝街道洪凝居民委员会（以下简称洪凝居委会）换届选举依法监督申请书，申请五莲县民政局依法对洪凝居第十一届、第十二届居民委员会换届选举进行监督：1.请求确认洪凝居取消2011年、2014年山东省人民政府统一部署的换届选举违法，并依法进行查处；2.请求依法查处并确认洪凝居取消第十一届居民委员会换届选举程序违法，查处并确认另行选举程序违法，查处并确认放弃、没有完成洪凝居第十一届居民委员会换届选举法定职责的行为违法，对本届推选出的五位候选人资格进行认定；3.请求依法查处并确认洪凝居第十二届居民委员会换届选举程序违法，选举结果无效；4.请求依法查处并确认洪凝居第十二届居民委员会换届选举另行选举中将汤兆明的候选资格取消的行为违法。五莲县民政局认为汤兆明的涉案监督申请与2018年2月6日汤兆明向五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）提出的两份申诉的诉求基本相同，且五莲县政府已受理并作出了答复，故五莲县民政局于2018年10月17日以电话的形式告知汤兆明不再重复受理，后于2018年11月13日以书面形式再次向汤兆明告知。另查明，2018年2月6日，汤兆明向五莲县政府提出申诉，五莲县政府于2018年3月29日进行了答复，汤兆明对五莲县政府答复处理不服，于2018年7月23日向日照市中级人民法院提起行政诉讼。 原审认为，《山东省城市社区居民委员会换届选举指导规程（试行）》第五条规定：社区居民委员会的换届选举工作由省人民政府统一部署，设区的市、区（市、县）人民政府和街道办事处（乡、镇人民政府）组织实施，民政部门负责日常指导和监督工作。因此，五莲县民政局对洪凝居委会的换届选举负有日常指导和监督的法定职责。《山东省行政程序规定》第二十条规定：两个以上行政机关对同一行政管理事项都有管辖权的，由先受理的行政机关管辖。五莲县民政局依据上述规定，以汤兆明就基本相同的诉求向五莲县政府提出，五莲县政府已受理并作出答复为由，作出对五莲县民政局的申请不予受理的答复，应认定五莲县民政局已履行了法定职责，故汤兆明请求确认五莲县民政局行政不作为的行为违法的理由不成立。《山东省行政程序规定》第六十八条的规定，五莲县民政局受理或者不受理汤兆明的申请，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。五莲县民政局主张于2018年10月17日就汤兆明的申请事项进行了电话答复，其答复不符合法定形式。五莲县民政局于2018年11月13日作出书面告知书，未在法定期限内作出，也没有提供延期办理的证据，属于拖延履行法定职责，程序上存在瑕疵。鉴于五莲县民政局已对汤兆明的申请作出书面答复，履行了法定职责，无需再判决要求其限期履行法定职责。综上所述，对汤兆明的诉讼请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决驳回汤兆明的诉讼请求。案件受理费50元，由汤兆明负担。 上诉人汤兆明诉称，原审判决已认定案涉申请查处事项为被上诉人法定职责，但仍适用错误的法律依据，作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决，原审判决内容违反《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政机关依法行使职权的立法宗旨，增加当事人诉累，浪费司法资源。原审判决援引《山东省城市社区居民委员会换届选举指导规程(试行)》第五条规定，社区居民委员会的换届选举工作由省人民政府统一部署，设区的市、区(市、县)人民政府和街道办事处(乡、镇人民政府)组织实施，民政部门负责日常指导和监督工作。被上诉人五莲县民政局对案涉申请监督事项具有法定职责，之后又援引《山东省行政程序规定》第二十条的规定，认定五莲县政府对案涉申请监督事项也有法定职责，也有管辖权，相互矛盾，认定事实不清，适用法律错误，属于断章取义，对该规定的错误理解。《山东省行政程序规定》第二十条，两个以上行政机关对同一行政管理事项都有管辖权的，由先受理的行政机关管辖；发生管辖争议的，由共同上一级行政机关指定管辖。情况紧急、不及时采取措施将对公共利益或者公民、法人和其他组织合法权益造成重大损失对此前后矛盾。况且，五莲县民政局作出的书面答复，是原审法院审判人员通风报信，五莲县民政局于2018年11月15日下午才送达给上诉人，这个时间正是本案在立案审查期间，在2018年11月14日上诉人原审缴费并办理了立案手续。原审判决认定被上诉人五莲县民政局作出的不予受理答复，属于履行了法定职责，及请求确认行政不作为的行为违法的理由不成立的依据，适用法律、法规错误。原审对被上诉人五莲县民政局作出的不予受理答复，属于履行了法定职责的认定，五莲县民政局已经构成行政不作为。原审判决严重违反最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，适用法律、法规错误，原审既然认为被上诉人五莲县民政局作出的“电话答复”不符合法定形式，超法定期限作出的书面答复属于拖延履行法定职责，明显符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第三项的规定，依法应当确认违法，并判决撤销，认为程序上存在瑕疵，最高法的司法解释及现有法律、法规并没有规定。原审判决援引《山东省行政程序规定》第二十条的规定，五莲县政府受理并作出答复为由，认定被上诉人五莲县民政局作出的不予受理答复，属于履行了法定职责明显有误。原审认定五莲县民政局提供的证据，为相关卷宗中复制取得，依照法律规定，提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章，否则不能单独作为定案依据。综上，请求撤销原判，依法确认五莲县民政局不作为行为违法，责令其限期履行法定职责；本案一、二审诉讼费用由五莲县民政局承担。 被上诉人五莲县民政局辩称，被上诉人不存在行政不作为并履行了法定职责。2018年2月6日，上诉人曾就涉案事项向五莲县人民政府提出申诉，五莲县政府在2018年3月29日也已经进行了答复。2018年9月2日，上诉人就同样的事项又向被上诉人提出申请，五莲县政府在先受理并给予答复，被上诉人可依法不予受理。2018年10月17日，被上诉人对上诉人申请的事项进行了电话答复，告知其申请事项已由五莲县政府答复，对该事项不再予以受理。2018年11月13日，被上诉人再次采取邮寄的方式对上诉人作出不予受理的书面答复，不存在行政不作为。二、根据《山东省行政程序》第二十条规定，被上诉人已经进行了积极的作为，一审法院适用法律正确。三、在举证期限内被上诉人提交了《关于洪凝居换届选举过程中存在问题的答复》、接打电话记录、通话清单等证据，经一审法院审核，该证据系从相关卷宗中复印取得，与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《山东省城市社区居民委员会换届选举指导规程(试行)》第五条规定，原审认定民政部门对社区居民委员会的组织实施工作负责日常指导和监督，被上诉人五莲县民政局具有履行涉诉答复的法定职责正确，本院予以确认。根据《山东省行政程序规定》第二十条规定，上诉人汤兆明就基本相同的请求分别向五莲县政府和五莲县民政局提出查处申请，五莲县政府先行受理了上诉人的查处申请，因上诉人已向五莲县政府申请查处，且五莲县政府作为五莲县民政局的上级行政机关，已经对上诉人的申请事项作出答复，在五莲县政府已对上诉人作出具体答复的情况下，五莲县民政局于2018年10月17日以电话的形式对上诉人进行了告知，五莲县民政局电话答复的内容为五莲县政府对此申请已经作出答复因而不予受理，应当视为五莲县民政局已经履行了具体告知的法定职责。况且，2018年11月15日五莲县民政局再次通过书面答复的方式补强答复形式，本院予以确认。原审作出“五莲县民政局2018年10月13日作出书面告知书，未在法定期限内作出，……，程序上存在瑕疵”的阐述，其观点与现行行政诉讼法及相关司法解释规定相悖，鉴于原审法院综合认定五莲县民政局已履行了汤兆明请求查处事项的法定职责，该项认定事实清楚，证据充分，尽管原审法院存在上述程序瑕疵的表述错误，但为减轻当事人诉累，本院指正后应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人汤兆明负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇一九年十二月十七日 法官助理王建秀 书记员丁丽