江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终549号原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪江，男，1994年7月21日出生，汉族，无业，住盐城市盐都区。因阻碍执行公务，于2015年4月26日被盐城市公安局亭湖分局行政拘留十日；因赌博，于2015年7月29日被盐城市公安局亭湖分局罚款人民币二百元。因本案，于2018年4月13日被阜宁县公安局指定居所监视居住，同年4月28日被刑事拘留，同年6月4日经阜宁县人民检察院批准逮捕，当日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。辩护人王如松，江苏力海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王浩，男，1982年7月21日出生，汉族，无业，住盐城市盐都区。因犯窝藏罪，于2001年被盐城市中级人民法院判处有期徒刑六年；因犯聚众斗殴罪，于2006年12月20日被盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑四年；因犯赌博罪，于2011年4月25日被盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；因犯寻衅滋事罪，于2012年9月20日被盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年10月9日释放；因吸毒，于2017年11月22日被盐城市公安局亭湖分局行政拘留十日；因吸毒，于2018年4月17日被盐城市公安局城南新区分局行政拘留十五日；因吸毒，于2018年4月28日被盐城市公安局城南新区分局责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月3日被盐城市公安局城南新区分局刑事拘留，同年6月4日经阜宁县人民检察院批准逮捕，当日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。原审被告人邵宏成，男，1983年3月3日出生，汉族，无业，住江苏省扬中市。因吸毒，于2011年4月11日被常州市公安局新北分局行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元；因赌博，于2012年3月19日被扬中市公安局罚款人民币五百元；因吸毒，于2015年1月21日被扬中市公安局行政拘留十二日；因吸毒，于2015年12月12日被扬中市公安局行政拘留十二日，并于2015年12月24日被扬中市公安局责令强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月15日被盐城市公安局城南新区分局刑事拘留，同年6月4日经阜宁县人民检察院批准逮捕，当日由阜宁县公安局执行逮捕。2019年11月14日，经本院决定对其取保候审。原审被告人陈静，男，1988年6月11日出生，汉族，无业，住盐城市亭湖区。因吸毒，于2010年1月27日被盐城市盐都区公安局罚款人民币五百元；因吸毒，于2014年4月18日被盐城市盐都区公安局行政拘留十日，后被责令接受社区戒毒三年。因吸毒，于2018年4月12日被盐城市公安局城南新区分局行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元，同月27日被该局责令接受强制戒毒二年，于盐城市强制隔离戒毒所戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月18日经阜宁县人民检察院决定取保候审，同年12月4日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月6日由阜宁县公安局执行逮捕。2019年9月5日，经本院决定对其取保候审。阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院起诉指控原审被告人汪江犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、贩卖毒品罪、原审被告人王浩、邵宏成、陈静犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月20日作出（2018）苏0923刑初586号刑事判决。原审被告人汪江、王浩不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判决认定：一、被告人汪江聚众斗殴事实2018年1月17日晚，张志超（已判决）因码头卸货生意与宋某丙产生矛盾，次日上午张志超与宋某丙约好在盐城市城南新区解放南路体育馆打架斗殴，后张志超联系姚元林（已判决），纠集丁杰祥（已判决）、朱晨（已判决）等人，丁杰祥纠集被告人汪江、黄磊（已判决）、卞建炜（已判决）等人至现场。被告人汪江事先准备了砍刀、红缨枪等工具。朱晨纠集汪潇（已判决）、陈志伟（另案处理）、马泰平（已判决）等人至现场。到现场后，被告人汪江伙同汪潇、卞建炜、朱晨等人持械对宋某丙进行追逐并殴打，致使宋某丙头部受伤。经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，宋某丙头皮遗留5.8cm瘢痕，损伤程度构成轻微伤。原判认定的上述事实，被告人汪江在开庭审理过程中不持异议，并有阜宁县公安局扣押的砍刀、红缨枪等物证；出具的户籍证明、发破案情况、被告人到案情况说明、调取的刑事判决书；证人王作挺、宋某甲、王某甲、宋某乙、鲍某等人的证言；被害人宋某丙的陈述；另案处理的张志超、姚元林、丁杰祥、卞建炜、朱晨、陈志伟等人的供述；被告人汪江的供述；盐城市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见；阜宁县公安局制作的搜查、辨认笔录等证据证实。二、被告人汪江非法持有枪支事实2017年7月的一天，陈杰（另案处理）在杨大伟（另案处理）处借得一把以火药为动力，发射钢珠的黑色射钉枪进行把玩，后一直将该枪放在自己身边。2017年10月份的一天，袁宏祥在陈杰车上看到该枪，随后向陈杰借来把玩，并于十几天后将该枪支归还给陈杰。2017年11月份的一天，袁宏祥在陈杰租住的盐城市盐都区依云香溪的出租屋内又看到该枪，随后又向陈杰借来把玩，同日，被告人汪江又从袁宏祥处将该枪借走。2018年2月份的一天，被告人汪江将该射钉枪归还给袁宏祥，袁宏祥将该枪一直保管于其租住的房屋内。2018年4月8日左右的一天，被告人汪江向袁宏祥借枪欲“砸棚”，后袁宏祥将该枪送至汪江住处。2018年4月12日，被告人汪江因涉嫌聚众斗殴罪被公安机关抓获，并在其家中当场查获该射钉枪。经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，该枪支以火药为动力，对人体具有致伤力。原判认定的上述事实，被告人汪江在开庭审理过程中不持异议，并且阜宁县公安局扣押的涉案枪支等物证；出具的户籍证明、发破案情况、被告人到案情况说明；另案处理人员袁宏祥等人的供述；被告人汪江的供述；盐城市公安局物证鉴定所出具的物证鉴定书；阜宁县公安局制作的搜查笔录等证据证实。三、被告人汪江、王浩、邵宏成、陈静贩卖毒品事实2018年4月上旬，被告人汪江为牟利，以每套（一套25克）人民币7000元的价格多次向被告人王浩售卖冰毒87.5克，售得人民币24500元；2018年4月8日、4月10日，被告人汪江为牟利，4次向陆某售卖冰毒至少0.8克，售得人民币1000元，其中，被告人陈静两次为被告人汪江送冰毒给陆某；2018年4月12日，民警在抓获被告人汪江时，现场查获白色晶体76.26克，经鉴定，其中34.43克为甲基苯丙胺（冰毒）。2018年3月16日，被告人王浩为牟利向王某乙（另案处理）售卖冰毒至少0.6克，售得人民币600元；2018年4月10日，被告人王浩为牟利向被告人邵宏成售卖冰毒25克，售得人民币8000元。2018年4月29日，被告人邵宏成为牟利，向骆某售卖冰毒0.4克，售得人民币390元。被告人汪江共贩卖毒品122.73克，售得人民币27500元；被告人王浩贩卖毒品25.6克，售得人民币8600元；被告人邵宏成贩卖毒品0.4克，售得人民币390元；被告人陈静参与贩卖毒品0.4克。具体分述如下：1、2018年4月4日，被告人汪江至盐城市盐都区鹿鸣路华悦桥，以人民币7000元的价格将25克的冰毒卖给王浩。2、2018年4月5日，被告人汪江至盐城市盐都区鹿鸣路华悦桥，以人民币3500元的价格将12.5克的冰毒卖给王浩。3、2018年4月6日，被告人汪江至盐城市盐都区鹿鸣路华悦桥，以人民币3500元的价格将12.5克的冰毒卖给王浩。4、2018年4月8日，陆某为购买冰毒，微信转账给被告人汪江人民币200元，被告人陈静明知被告人汪江贩卖毒品，帮助被告人汪江在盐城市城南新区金庭苑公寓23号楼楼下，将至少0.2克的冰毒送给陆某。同日晚上，陆某为购买冰毒，微信转账给被告人汪江人民币300元，被告人陈静明知被告人汪江贩卖毒品，帮助被告人汪江在盐城市城南新区金庭苑公寓23号楼楼下，将至少0.2克的冰毒送给陆某。5、2018年4月10日凌晨，被告人汪江至盐城市城南新区解放路大润发超市东北侧路口，以人民币200元的价格，将至少0.2克冰毒卖给陆某。同日上午，被告人汪江在其居住的盐城市城南新区金庭苑公寓23号楼1116室，以人民币300元的价格，将至少0.2克冰毒卖给陆某。6、2018年4月9日，被告人汪江至盐城市盐都区鹿鸣路华悦桥，以人民币3500元的价格，将12.5克的冰毒卖给王浩。7、2018年4月10日，被告人汪江至被告人王浩常住的兴化市宝鼎大酒店8620房间，以人民币7000元的价格，将25克冰毒卖给被告人王浩，被告人王浩随后将25克冰毒，以人民币8000元的价格转卖给被告人邵宏成。8、2018年3月16日，被告人王浩在其常住的兴化市宝鼎大酒店8620房间，以人民币600元的价格，将至少0.6克的冰毒卖给王某乙。9、2018年4月12日，被告人王浩为购买12.5克冰毒，通过微信转账人民币2000元给被告人汪江，当日，被告人汪江在其位于盐城市城南新区东进路金庭苑23号楼下1116室的家中被抓获，现场查获白色晶体76.26克、扣押现金人民币二万八千元。经鉴定，其中34.43克为甲基苯丙胺，即冰毒。10、2018年4月29日，被告人邵宏成至扬中市场扬中大道星光大道KTV附近路上，以人民币390元的价格，向骆某售卖冰毒0.4克。原判认定的上述事实有被告人汪江、王浩、邵宏成、陈静的供述、证人韩某、陈某、戚某、骆某、陆某、王某乙、任某的证言、鉴定意见、辨认及现场指认笔录、称重及取样笔录、电子证据清单、支付宝账号单及转账记录单、微信聊天记录、手机截图、微信转账清单及记录、监控视频录像、物证及相关书证等证据证实。原判认为，被告人汪江持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；被告人汪江、王浩、邵宏成、陈静违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人汪江与他人共同聚众斗殴，系共同犯罪。被告人汪江在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人汪江在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陈静在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人汪江一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人王浩曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪江归案后如实供述聚众斗殴罪、非法持有枪支罪的犯罪事实，被告人邵宏成、陈静归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的情节、性质以及社会危害程度，悔罪表现，依法决定对被告人王浩从重处罚，对被告人汪江、邵宏成、陈静从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第五十五条、第五十六条的规定，判决如下：一、被告人汪江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元；决定执行有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。二、被告人王浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六万元。三、被告人邵宏成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。五、继续追缴被告人汪江贩卖毒品犯罪所得人民币二万七千五百元，被告人王浩贩卖毒品犯罪所得人民币八千六百元，被告人邵宏成贩卖毒品犯罪所得人民币三百九十元，上缴国库；依法没收作案工具砍刀、红缨枪以及扣押的枪、子弹，上缴国库。上诉人汪江主要提出：1.其从未向王浩出售过毒品，其在监视居住期间的口供是公安机关刑讯逼供作出，公安机关不能提供4月13日至4月16日监视居住的录像，是为了掩饰对其非法取证的行为；2.王浩在一审庭审中也供述与其从未发生过毒品交易，称之前口供也是公安机关刑讯逼供作出，其与王浩之间的转账记录，是其用现金给王浩，让王浩转账给其的，转账的目的是为了打游戏用的。综上，原判认定其向王浩出售毒品事实不能成立。其辩护人主要提出：1、事实方面问题。（1）非法持有枪支应当认定汪江自首；（2）在聚众斗殴犯罪中，汪江不是召集人，所起作用较小，应当认定为从犯；（3）在贩卖毒品罪部分，公安机关对汪江存在刑讯逼供行为，相关供述应当排除，证据未能形成锁链，事实不能成立。2、程序方面问题。（1）公安机关以讯问方式取得部分证人的证言，程序存在瑕疵，应当补正，如不能补正，应当排除；（2）对于被害人的陈述，其也是约场子打架的，存在过错，其陈述的真实性及效力值得考虑；（3）公安机关的两份情况说明没有讯问人的签名，不具有合法性，不能作为证明合法取证的证据。3.汪江陈述其毒品是用于自吸，有从其住所搜查的物证证明，应当采信。综上，请求二审依法改判。上诉人王浩主要提出：2018年4月10日，邵宏成和其女友在其处玩，其让汪江送东西给其，汪江直接将东西送到其住处，后被邵宏成拿走了，汪江和邵宏成谈好价格后，汪江让邵宏成将钱转给其，其随即转了汪江7000元，下午其转了1000元给汪江送东西，东西没拿，即相当于转给汪江8000元了。原判认定其贩卖毒品纯属诬陷，其在侦查机关的供述是受到刑讯逼供，不应作为定案证据。盐城市人民检察院检察员意见：原判认定部分事实不清、证据不足，建议全案发回重审。本院经审理查明，除上诉人王浩、原审被告人邵宏成贩卖毒品的数量以外，其余事实与一审认定的事实相同，认定的证据已经一审当庭举证、质证，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人汪江及其辩护人提出“原判认定的贩卖毒品事实不成立，汪江以前供述是在刑讯逼供之下作出”的上诉理由及相关辩护意见。经查，（1）从发破案情况来看。2018年4月12日，上诉人汪江因涉嫌聚众斗殴罪被抓获时，公安机关在其住处发现可疑白色晶体共78.26克，经鉴定，其中有34.43克为甲基苯丙胺，由此其贩卖毒品犯罪案发。（2）从其供述内容来看。2018年4月13日汪江被公安机关监视居住，其在第一次供述中避重就轻，只承认帮王浩等朋友代买冰毒，但从2018年4月24日即开始全面详细供述，到看守所之后仍有多次稳定供述，其供述的2018年4月上旬以每套（25克）7000元的价格多次向王浩售卖冰毒合计87.5克，售得24500元以及2018年4月8日、4月10日先后4次向陆某售卖冰毒至少0.8克，售得人民币1000元的事实，不仅与王浩（虽不承认自己向邵宏成贩卖25克冰毒，但对汪江贩卖冰毒的事实一直供述稳定）、陆某的供述相互吻合，还能得到陈静供述以及相关转账记录等证据的印证。（3）从其翻供理由来看。汪江虽在侦查阶段最后一次供述推翻前供，但不能作出合理解释，其在一审庭审中提出侦查机关对其刑讯逼供，一审法院已经启动非法证据排除程序，并就此专门展开法庭调查，但并未发现侦查机关存在非法取证的情况，其亦未能提供其他证据或证据线索，相关翻供理由不能成立。综上，原判认定上诉人汪江贩卖毒品的事实清楚、证据充分，足可认定。关于上诉人汪江的辩护人提出的非法持有枪支应当认定汪江自首的辩护意见。经查，上诉人汪江非法持有的枪支被公安机关当场查获，后其虽如实供述非法持有枪支的犯罪事实，但不具有主动性，依法不能认定为自首，仅构成坦白。关于上诉人汪江的辩护人提出的应当认定汪江在聚众斗殴犯罪中为从犯的辩护意见。经查，上诉人汪江事先准备了砍刀、红樱枪等工具，并带至斗殴现场，在斗殴中持械追逐、殴打对方，在聚众斗殴犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。关于上诉人汪江的辩护人提出的其他辩护意见。经查，本案聚众斗殴犯罪并非仅凭被害人的陈述定案，需要结合在案其他证据综合审查与认定，原判在证据采信上并无不当；原判认定聚众斗殴犯罪事实的部分证言由相关涉案人员作出，以讯问方式取得并无不当；侦查机关出具的两份情况说明经补正后已符合法定的形式要件，依法可以采信。关于上诉人王浩提出的2018年4月10日的25克冰毒系汪江与邵宏成直接交易的上诉理由。经查，原判认定2018年4月10日，汪江至王浩常住的兴化市宝鼎大酒店8620房间，以人民币7000元的价格将25克冰毒卖给王浩，王浩随后将25克冰毒以人民币8000元的价格转卖给被告人邵宏成的事实，不仅有汪江在侦查阶段的多次供述以及邵宏成的供述证实在卷，还能得到陈静相关供述内容等证据的印证，证据间亦已形成锁链，足可认定。本院认为，上诉人汪江持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；上诉人汪江、王浩、原审被告人邵宏成、陈静违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人汪江与他人共同聚众斗殴，系共同犯罪。上诉人汪江在聚众斗殴及贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈静在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人汪江一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人王浩曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人汪江归案后如实供述聚众斗殴罪、非法持有枪支罪的犯罪事实，原审被告人邵宏成、陈静归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。上诉人汪江及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及上诉人王浩提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判对上诉人王浩、原审被告人邵宏成贩卖毒品的数量认定有误，致量刑不当，依法应予纠正，但鉴于“上诉不加刑”原则，本案可先予维持。盐城市人民检察院检察员相关阅卷意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱莉青审判员  孙 婕审判员  姚海斌二〇一九年十二月二十三日书记员  宋玉媛