甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2018)甘0102民初743号原告(反诉被告)高超委托诉讼代理人刘华被告（反诉原告）严得华委托诉讼代理人王永吉高超与严得华装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，严得华以高超未支付装修费为由提起反诉,本院合并审理后,依法适用简易程序审理。因案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。高超及其委托诉讼代理人刘华，严得华及其委托诉讼代理人王永吉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高超向本院提出诉讼请求：1、依法解除其与严得华签订的合同；2、依法判令严得华赔偿损失（房屋租金损失）7250元；3、依法判令严得华返还多付的装修工程款33438.14元；4、诉讼费由严得华承担。事实和理由：其与严得华签订房屋装修协议，由严得华给其装修位于兰州市城关区合苑商务旅馆。其陆续给付严得华工程款100000元，而严得华拖延工期且未按协议约定的施工内容完成装修成果，致其不能按时营业，造成房屋租金损失,且其多付了工程款。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。严得华辩称，依据双方签订的装修协议约定工程款为140,000元。在施工过程中，高超增加施工项目，追加工程款15,000元。由于高超未按协议约定的工程进度继续给付工程进度款，导致装修工程停工，其在停工时实则已完工程达到90%以上。之后，其多次找高超协商解决争议，高超拒绝付款且将施工人员清场,高超的违约行为导致合同无法继续履行。故请求人民法院依法驳回高超的诉讼请求。严得华向本院提出反诉请求：1、依法判令高超给付工程款55,000元；2、反诉费由高超承担。事实和理由：高超支付装修工程款100,000元时亦未依合同约定的付款期限予以支付,且在其后再未按装修进度给付装修款，并将现场施工人员清场，尚欠其装修费55,000元未付。为此，提起反诉，请求人民法院判如所请。高超对严得华的反诉辩称，合同履行过程中，其并未增加装修项目，故不存在追加装修工程款15,000元的事实。严得华未完成装修施工任务而自行退场，不存在被清场的事实，故其反诉理由不成立，请求人民法院依法驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人均提交的房屋装修装修协议，因符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实双方权利义务如何确定具有关联性，本院予采信。对有争议的高超提交的证据，本院认定如下：1、支付装修费的收款收条。高超拟证明其依约支付了装修费100,000元。严得华对该证据的真实性无异议，但质证认为该证据反证高超并未按合同约定的付款期限支付工程款。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实高超支付的工程款数额之确认以及是否迟延付款具有关联性，本院予以采信。2、顺风速运查询单及高超向严得华发出的复工通知。高超以该组证据拟证明在竣工期限临近时，高超以特快专递形式书面通知严得华复工，又以张贴公告的形式催告严得华尽快完工，但严得华依然未复工。严得华对该组证据的真实性及关联性均有异议。质证认为高超是否以张贴公告的形式催告其不知情，且该组证据亦不能证明其催告。特快专递其并未收到。本院认为，该组证据中的特快专递查询信息可以证明高超向严得华户籍所在地发出过快递，且被拒收的事实。照片可以证明高超在施工现场张贴过催告通知，故该组证据符合证据的真实性，合法性，与本案待证事实在双方产生争议后，高超以特快专递方式催告严得华继续完工具有关联性，本院予以采信。3、高超与赵小春签订的装饰装修合同、工程预算单、施工现场照片。高超拟证明严得华未完成合同项下的装修施工内容致其与他人签订装修合同，他人完成了严得华未完成的装修施工项目，并对严得华已完成而存在质量的装修施工项目进行了维修的事实。严得华质证认为从合同签字判断，该装修合同上发包人和承包人系一个人签字，故对其真实性不认可，不能证明案外第三人进行了施工。本院认为，该组证据中的合同上的签字经比对不存在发包人和承包人签名系同一人所签的事实，从严得华未完成高超发包的装修工程的事实判断，高超为使旅社能够经营不可能不对未完成的装修工程另发包他人施工。但该合同中关于严得华遗留问题所需费用近100,000元的预算，因预算单上并未列明因何需拆除墙面，需维修上下水管道的何处，且亦未列明施工量，故该组证据中的合同及预算单并未真实反映案涉工程需继续完工的施工内容及工程量，本院不予采信。该组证据中的现场照片能够反映局部存在质量问题的事实，与本案待证事实严得华未完成装修施工的事实及是否存在质量瑕疵具有关联性，本院予以采信。4、王明绪与中铁二十局集团市政工程有限公司（以下简称二十局市政公司）签订的天平街33号商铺租赁合同、城关区天平街合苑旅社租赁合同。高超拟证明因严得华拖延了工期致其无法正常开业，导致与他人签订的租赁合同无法如期履行，造成租金损失的事实。严得华质证认为，该租赁合同与本案无关，且该合同缔约主体并非本案当事人，无法证明有损失。本院认为，该组证据中的商铺租赁合同符合证据的真实性、合法性，能够证明原告经营合苑旅社的商铺来源于租赁，本院予以采信。该组证据中的合苑旅社租赁合同因其签约时间发生在2017年4月，租期半年，原告自该租期届满后即对合苑旅社进行装修，故不能以该租赁合同证明高超的租金损失，故本院不予采信。对严得华提交的证据，本院认定如下：1、销货清单、支付壁纸的定金收据、支付窗户款的收据。严得华拟证明为完成高超的装修施工项目，其购买装饰装修材料支付50150元。高超对该组证据以没有其签字确认为由对其真实性不予认可。本院认为，高超与严得华签订的装修合同采用包工包料的承包方式，严得华购买装饰材料的付款凭证及销货清单无需高超签字，高超只对严得华购买的装修材料进行验收即可，故其以凭证上没有其签字为由确认其真实性，不符合交易习惯及承揽合同关于定作人的权利义务之规定，故该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实严得华如何完成装饰装修施工任务具有关联性，本院予以采信。2、照片。严得华拟证明其完成的装饰装修施工内容且包括增加的施工内容。高超质证认为该组证据无法证明严得华完成了装饰装修施工任务，但可以证明严得华已完工程存在电路及管道方面的质量问题。本院认为，该组证据系施工现场的照片，可以证明严得华完成的施工内容，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。3、证人姜某、赵某、朱某、熊某的证言。严得华拟证明工程存在增加项目，其已依约完成了装修施工内容的90%以上，由于高超不支付装修进度款并将其施工人员清出施工现场。高超质证认为证人与严得华有利害关系，且当事人是否增加装修项目证人均不在场，故不具证明力。本院认为，从证人描述施工过程的细节及施工内容,可以认定证人均系案涉装修工程的现场施工人员，且均出庭作证，其证言内容虽高超不认可，但在高超没有反证证明证人证言的虚假性的情况下，证人证言符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实完成的装修工程内容及是否增加装修项目、是否更换材料具有关联性，本院予以采信。本案在审理过程中，因严得华未完成案涉装饰装修工程的全部内容，故高超申请对已完成施工项目的造价进行评估，本院予以准许。经当事人选择鉴定机构后，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称信诺公司）进行工程造价鉴定。信诺公司作出（2018）甘信鉴字第090号工程造价鉴定意见书。信诺公司鉴定时到现场进行了勘验，双方当事人均在勘验记录上签字确认了已完工程量。信诺公司根据该勘验记录，计算出案涉装修项目的全部装修工程造价，再用此项总造价与双方当事人在合同中约定的造价算出调整系数，最后将鉴定机构所作的已完工程造价乘以调整系数，所得结论即为案涉装修工程被告实际完工的工程造价。具体结论为一、已完部分：预算价73,667.57元，调整系数87.38%，鉴定结论为64,370.72元，其中建筑装饰工程部分造价47,504.84元、安装工程部分造价16,865.88元；二、未按合同施工部分（将施工材料石膏板变更为三防板）的预算价13,825.05元，调整系数仍为87.38%，鉴定造价为12,080.33元。鉴定费3000元。该鉴定意见书送达双方当事人后，高超无异议，其认为该鉴定意见书能够证明严得华实际完成的装修项目和未完成的装修项目及装修造价。严得华对鉴定意见书提出异议如下：1、鉴定意见书中的人工费、材料费取费过低，与市场行情不符；2、上、下水及暖气改造工程，其与施工人商议后包工包料的价格就是10,000元，而鉴定意见书对此部分所作造价过低；3、卫生间玻璃隔断虽系高超所做，但工程费用不应列入合同约定的装修费里；4、鉴定意见书未计入卫生间的墙、地砖铺贴工程费用、砸墙费用、垃圾清运费、替高超缴纳的罚款974元、已订购的剩余装饰装修材料（包括壁纸、门头字、玻璃门、开关插座）的定金20,000元及一、二楼石膏板吊顶及水房隔断改造的费用；5、鉴定意见书未计入合同外增加的铝合金窗户、所有房间内的大小柜子的造价。信诺公司答复意见：1、鉴定意见书中就人工费、材料费均按政府颁布的定额基价及指导价计算，兰州地区政府指导价两个月发布一次，因此比较接近市场价，故不予调整。2、垃圾清运费已计入鉴定报告，故不再调整。3、上、下水、电（只安装了电线，未见穿管，因为吊顶及隔墙采用的均为轻钢龙骨，故可以不使用穿线管）及暖气改造部分的工程计算在安装工程中，总造价不存在计算低的问题。4、卫生间玻璃隔断系高超所做，不应列入被告完成的工程造价中，故该异议成立，予以调整。5、铝合金窗户、所有房间内的大小柜子因未非合同项下施工项，故未计入工程造价报告中，此部分不予调整。6、一、二楼石膏板吊顶，因此项未包含在合同中，故未计入鉴定报告；水房隔断改造已计入鉴定报告，故异议答复不再调整。7、所有卫生间的墙砖、地砖项已计入鉴定报告中，故不予调整。8、罚款不属鉴定范围故不计入鉴定报告中。9、砸墙费用因未计入鉴定报告，单列由人民法院裁决。剩余材料所付定金本次鉴定无法确定，由人民法院依法裁决。调整后的工程造价结论为：预算价73,667.57元，调整系数90.95%，鉴定结论为67,000.65元，其中建筑装饰工程部分造价49,445.69元、安装工程部分造价17,554.96元；二、未按合同施工部分（将施工材料石膏板变更为三防板）的预算价13,825.05元，调整系数为90.95%，鉴定造价为12,573.88元；三、砸墙工程830.99元。本院将报告异议的答复送达当事人后，高超无异议。严得华对该答复仍有异议，质证认为，该造价报告结论比双方约定的造价低且未将合同外两项增加部分的工程量纳入评估，信诺公司所作造价报告应采用《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》（2014）版，而不应采用2013版定额，故其不予认可，请求重新鉴定。本院审查高超提交的用于证明严得华未完成的剩余装修工程的证据中并不包含断桥隔热窗、柜子及石膏板吊顶，而此部分装修项目实际已完成且系严得华完成，故将严得华的异议提交信诺公司答复，信诺公司作出《关于“（2018）甘信诺鉴字第090号报告异议答复”的补充说明。信诺公司补充案涉装修工程造价还应包括断桥隔热窗5617.79元、柜子4064.15元，石膏板吊顶5017.48元。该补充说明送达双方当事人后，高超质证认为鉴定机构的补充答复意见没有施工资料予以证明，故不予认可；严得华无异议。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实严得华未完成的工程量及造价的确定具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案涉被装修的楼房位于兰州市城关区，高超拟装修该楼房后经营旅馆业务。2017年11月24日，高超与严得华签订房屋装修协议1份。双方约定：由严得华给高超装修确两层的楼房。装修项目：一楼、二楼所有水、电、暖改造，二楼楼顶下水管道改造，一楼标准间的卫生间进行改造（6间），装洗手池及坐便器10个，二楼公共卫生间、洗澡间、洗衣间改造，二楼标准间的卫生间进行改造（包括三个马桶、三个洗手池、两个热水器）；一、二楼过道铺贴地砖、墙围铺贴地砖（地砖采用800㎝×800㎝），一、二楼15间房间内地面铺木地板;所有墙面采用壁纸及石膏板；门头采用生态木及玻璃，下侧墙面贴砖，主门为玻璃门；一楼休息室、大厅、收银台、吧台吊顶，装4个小空调；所有房间安装射灯、开关、插座、电子门锁（15个）。工程总造价140000元。付款方式及期限：改造水暖时支付30000元，地板砖铺贴完工后支付20000元。以后按工程进度分三次支付，第一次支付30000元，第二次支付20000元，第三次支付20000元，剩余工程款待工程完工后一次付清。开工日期是2017年11月24日，竣工日期是2018年1月4日，工期40天。质保期为工程竣工验收合格之日起一年。工程结算方式：工程验收合格后，严得华向高超提交工程结算书及施工资料，高超收到结算资料后无异议，双方应在工程结算书上签字。上述合同成立后，严得华组织施工人员进场施工。实际完成的装修工程施工项：一、二楼卫生间地砖及吊顶，一、二楼过道地砖及墙裙砖，一、二楼隔墙（使用三防板），二楼墙面刮腻子，二楼暖气罩，一楼大厅吊顶，一楼大厅地砖部分完成，门头基层澳松板完成，楼梯间地砖、墙裙及石膏板，砸墙工程，铝合金断桥隔热窗、所有房间内的大小柜子、一、二楼石膏板吊顶。高超于2017年11月28日给付严得华工程预付款20,000元，30日给付10,000元。又于2017年12月5日付款10,000元、7日付款10,000元、10日付款15,000元、13日付款10,000元、14日付款5000元、18日付款15,000元，20日付款5000元。以上高超总计支付工程款100,000元，严得华要求其继续支付工程款，但高超未支付，加之严得华未将继续施工的材料购进，施工人员遂停工，施工人员在现场等待两天后见高超与严得华就继续支信工程款未协商一致遂离开工地。高超要求严得华继续复工，但严得华以高超不付款为由再未复工，高超遂诉至人民法院。本案在审理过程中，双方当事人对已完工程量由鉴定机构勘验评估后，高超将未完装修工程发包案外人继续施工。另查明，严得华已完工程的造价经信诺公司进行造价鉴定，结论为：一、已完成的合同范围内的工程造价67,000.65元；二、未按合同施工部分（将施工材料石膏板变更为三防板）的造价为12,573.88元；三、砸墙工程830.99元；四、合同外增加部分的造价为14,699.42元。总计严得华已完工程造价95,104.94元。施工过程中，严得华为高超垫付罚款2000元。本院认为，本案争议焦点：案涉合同履行过程中，哪一方的履行行为构成违约，应否返还或继续支付工程款，严得华应否赔偿损失。就哪一方的履行行为构成违约而言。合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。此为法律关于当事人的异时履行问题，即当事人依照法律的规定或双方约定在合同有效期限内按照先后顺序履行各自的义务。本案中，双方约定在地砖铺贴完毕后，按工程进度分三次支付工程款。从高超实际支付进度款的时间、次数及付款额来分析，该项约定的意思是自地砖铺贴完毕后至工程竣工期间高超应分三次支付严得华工程预付款总计70,000元，亦即高超先付款，严得华继续施工在后。当严得华要求高超再支付施工期间的最后一笔预付款时，高超未能支付，故严得华停工的行为应系法律赋予其行使先履行抗辩权的行为，对高超并不构成违约。高超拒绝继续支付工程款的行为对严得华构成违约。且高超支付前期工程款亦集中在12月中旬左右并分七次支付的事实，与合同约定的进度款付款方式不一致，故高超存在迟延支付工程款的事实。从严得华已完成的施工内容判断，高超所付工程进度款与严得华实际完成的工程量基本相当，说明严得华在履行施工任务时基本不存在延误工期的事实，其除完成合同项下的工程施工进度外，还完成了增加项工程，故不存在高超所称超期施工的事实。综上分析，高超对造成合同不能继续履行负有责任。鉴于双方以自己的行为表明不再继续履行装修合同，故案涉装修合同在本案审理过程中实际已处于解除的状态，本院对高超主张解除合同的诉讼请求无需再作出判处。就是否返还工程款或继续支付工程款而言。本院认为，因高超实际支付的工程款为100,000元，严得华实际完成的工程量经鉴定工程造价为95,104.94元。作出鉴定的信诺公司考虑到案涉工程并未全部完工，故在鉴定时先计算出全部工程总造价，以双方约定的合同价除以定额计算的总造价，计算出调整系数，再以调整系数乘以依定额算出的实际已完工程的造价，从而得出严得华应收取的工程价款。这种计价依据符合鉴定规范，且鉴定意见中包括了严得华完成的实际施工任务的利润及税金等费用,故严得华提出重新鉴定的理由本院不予采纳。严得华应返还的工程款为100,000元－95,104.94元－2000元=2895.06元；严得华主张的高超尚欠其工程款55,000元的反诉请求与事实不符，本院不予支持。另就高超提出的赔偿损失之诉讼请求,因其存在违约情形，故该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：一、严得华于判决生效后10日内返还高超装修工程款2895.06元；二、驳回高超的其他诉讼请求；三、驳回严得华的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元，由高超负担768元，严得华负担50元（于判决生效后10日内付清高超）;反诉费588元，由严得华负担；鉴定费3000元，由高超负担1500元，严得华负担1500元（于判决生效后10日内付清高超）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  李春彦人民陪审员  王 黎人民陪审员  杨尚荣二〇一九年十二月十二日书 记 员  郭丽金