宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2019）宁0105民初3921号   原告：宁夏鑫建劳务有限责任公司。   法定代表人：杨某1。   委托诉讼代理人：杨某2，宁夏黄河志律师事务所律师。   被告：唐某，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：李某、刘某，宁夏昊诺律师事务所律师。   原告宁夏鑫建劳务有限责任公司（以下简称鑫建公司）与被告唐某劳动争议一案，本院于2018年12月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并于2019年1月14日作出（2018）宁0105民初5741号民事判决书判决：确认原告鑫建公司与被告唐某之间存在劳动关系，驳回原告鑫建公司的诉讼请求。原告鑫建公司不服自治区银川市中级人民法院，该院于2019年7月1日作出（2019）宁01民终1298号民事裁定书裁定：一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初5741号民事判决；二、发回宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院重审。本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告鑫建公司的委托诉讼代理人杨某2，被告唐某及其委托诉讼代理人李某、刘某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告鑫建公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原被告之间不存在劳动关系；2.依法判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告之间劳动争议一案，被告依法向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后作出银劳人仲裁字[2018]639号仲裁裁决书，原告认为裁决书认定事实不清，适用法律错误，有失公平公正，理由如下：一、仲裁委认定事实错误。原告将银川市西夏区长城路机床厂棚户改造项目分包给包工头韦某具体施工，被告系该工地带班组长冯浩年自行招来在棚户改造项目中做零工，其服从带班人员的管理并提供劳动，由冯浩年向其发放报酬。被告并不受原告的管束，双方未签订书面劳动合同，原告并未向被告支付劳动报酬，未缴纳社会保险，双方更没有建立劳动关系的合意，以此认定存在劳动关系完全违反法律强制性规定。二、仲裁委依据劳社部发（2005）12号通知第四条规定认定原被告之间存在劳动关系适用法律错误。1、根据《全国民事审判工作会议纪要》（2011）442号第59条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高人民法院2014年发布的《对最高人民法院＜全国民事审判工作会议纪要＞第59条作出释明的答复》指出：劳社部发（2005）12号通知之所以规定承担用工主体责任，其用意是惩罚违反建筑法相关规定的施工企业。而原告认为，违反建筑法的相关企业，应当承担相应的行政或民事责任，但不能为了制裁违法发包、分包或转包行为，就任意超越《劳动合同法》的强制性规定，强行认定本来不存在的劳动关系；2、劳社部发（2005）12号通知第四条规定的承担用工主体的责任仅仅是为保证劳动者的工伤受偿权不因实际施工人赔偿能力影响，代替实际施工人承担替代责任。本案中，诉争的是双方是否具有劳动关系，而《全国民事审判工作会议纪要》已给出明确的答复，确定原被告之间并无劳动关系，因此，承担用工主体责任与劳动关系分属不同的法律关系，劳动关系受劳动合同法及劳动法的相关法律调整，而承担用工主体责任系《全国民事审判工作会议纪要》针对于建设单位等机构将工程违法分包、转包等特殊情况下存在人身损害时所规定的一项特别规定，两种关系并不能等同。因此，承担用工主体责任和劳动关系并不能等同。综上所述，仲裁委的裁决认定事实不清，适用法律错误，故诉至法院，请求依法裁决。   被告唐某辩称，第一，仲裁委员会认定的事实清楚、正确，应依法确认原告与被告之间存在劳动关系。2017年6月12日，实际施工人韦某招录被告等五人，在原告承建的西夏区长城机床棚户改造项目--隆湖西翠芳廷1、2、3号楼工地从事瓦工，原告作为该项目的承包人，将其承包的工程分包给没有用工主体资格的案外人韦某具体施工，原告在仲裁阶段中亦认可与韦某系工程承包关系，其行为已经违反法律、法规的规定，故其应依法承担由此造成的法律责任，即承担与被告存在劳动关系所带来的法律责任。2017年8月11日，被告等人在下班途中，被告驾驶电动车行至文萃北街与学院路时与一小型客车发生碰撞，造成交通事故，被告无责任，但该事故导致被告身体严重受损，产生了被告无法承担的经济损失，故原告应承担配合被告办理工伤申请的相关手续。第二，仲裁委员会适用法律正确。1、原告对《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号文件）第四条理解有误。首先，从法律解释角度来看，《关于确立劳动关系有关事项的通知》所有条文均是围绕劳动关系确认而展开，若将该通知第四条之规定与劳动关系的确认隔离开来，将偏离立法者保护劳动者合法权益、促进社会稳定的立法本意。因此，该条规定中的“承担用工主体责任”等同于存在劳动关系。其次，该通知第四条系劳社部对建筑施工、矿山企业等危险作业作出的特殊规定，目的在于规范该行业违法转包、分包导致的用工混乱现象。本案中，原告违反法律、法规规定，将涉案工程分包给没有用工主体资格的案外人韦某，导致被告客观上无法与案外人韦某形成劳动关系，应由其承担违法分包产生的法律后果，即原告应对被告承担用工责任。再次，确认劳动关系是劳动者要求用人单位承担用工主体责任的前提和基础，建筑工人在日常工作中丧失劳动者权益的现象越来越多，为维护建筑行业劳动者的合法权益，法律也不应该对该行业确认劳动关系设置障碍。且本案中被告申请确认与原告之间具有劳动关系，主要目的也只是申请工伤认定，得到工伤保险的救助，原告应履行用工主体责任，确保被告得到法定的救助。综上，仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号文件）第四条裁定原、被告之间具有劳动关系，适用法律正确。2、原告主张以《全国民事审判工作会议纪要》（2011）442号之规定确认原告与被告之间不存在劳动关系，被告认为原告根本不具有《全国民事审判工作会议纪要》（2011）442号第59条中的“建设单位”的身份，其身份也无法延伸解释为“发包人”。《建筑法》中对“建设单位”作了明确规定，是指建设工程项目的投资主体或投资者，也是建设项目的管理者，主要履行的是提出建设规划、提供建设用地和建设资金的责任，一般情况下对建设工程拥有所有权。原告公司的性质为劳务分包一人有限责任公司，具有用工主体资格，系劳动法律关系的主体，原告自案外人宁夏第一建筑公司处承包涉案工程，又将涉案工程的土建工程分包给不具有用工主体资格的案外人韦某，本案中原告仅是涉案工程中具有劳务用工资质的承包人，仅具有《建筑法》中“施工企业”的身份，即承包人。因此，本案不能适用《全国民事审判工作会议纪要》（2011）442号第59条规定。最后，用工主体责任是劳社部针对非法转包、分包造成劳动者与实际施工人无法确立劳动关系作出的特殊规定，是确立违法转包主体与劳动者存在劳动关系作出的特殊规定，以使劳动者在该领域得到法定救助的特殊规定。综上，银劳人仲裁字[2018]639号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的以下证据：被告唐某向法院提交的银劳人仲裁字[2018]639号仲裁裁决书一份、《庭审笔录》一份（复印件，原件在（2018）宁0105民初5741号卷宗中）、银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初5741号民事判决书一份、银川市中级人民法院（2019）宁01民终1298号民事裁定书一份、银川市人力资源和社会保障局《工伤认定中止通知书》一份，上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的以下证据，本院认定如下：   1.被告唐某向法院提交的《宁夏工伤项目人员登记表》一份（复印件）、照片打印件一份（从市民大厅电脑上拍摄）、《证明》一份（复印件、照片打印件），证明：（1）根据宁夏回族自治区社会保险信息管理系统查询，涉案工程项目管理编码为市2016551、市2016552、市2016553，案外人宁夏第一建筑公司将涉案工程分包给原告后，已按法律规定，代原告为在其工地工作的被告等人购买了劳动工伤保险，被告在原告承包的工地上提供劳动；（2）原告将涉案工程的土建工程违法分包给不具有用工主体资格的案外人韦某，被告等人虽是由案外人韦某招录，但被告是在原告承包的涉案工地上提供劳动，遵守的是涉案工地的管理制度，被告接受案外人韦某及带工队长何某的管理，并由案外人韦某和其代工队长何某代其发放劳动报酬，被告的劳动成果也是由原告接收。综上，可以认定被告为原告提供劳动，具有长期、持续、稳定性的劳动关系，依法应确认原告与被告存在事实劳动关系。原告鑫建公司质证后认为：该组证据为复印件，来源不明，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。（1）对照片打印件的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该系统并未载明原告为被告缴纳过工伤保险，如被告所举证据属实，那么其应该向第一建筑有限公司主张相应的权利；（2）对《宁夏工伤项目人员登记表》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该登记表所记载的参保人员名字为唐兴涛，而非被告唐某，其与被告并非同一人，且该张登记表来源不明，无法达到被告的证明目的；（3）对《证明》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据不具有排他性，不能排除被告为证明案件事实所伪造的可能。本院认定，该组证据系复印件及打印件，被告并未提交其他有效证据加以佐证，加之原告鑫建公司不予认可，故本院对该组证据不予采信。   2.被告唐某向法院提交的《道路交通事故认定书》一份、《事故证人证言-赵武虎》一份、《事故证人证言-冯浩年》一份（以上证据均系复印件，原件在（2018）宁0105民初5741号卷宗中；证据来源于西夏区交警一大队、银川市人力资源和社会保障局），证明：被告于2017年8月11日，在下班途中发生交通事故。下班途中是劳动时间的合理延伸，被告在下班途中发生交通事故应认定为工伤，原告应对被告下班途中发生的交通事故承担用工责任。原告鑫建公司质证后认为：（1）对《道路交通事故认定书》的真实性无异议，对于关联性及证明目的有异议，该证据仅能证明被告发生交通事故的事实，无法证实其发生交通事故的时间就是下班时间，也无法证实被告的行程就是下班途中回家的必经之路，对于原被告之间是否具有劳动关系暂且不谈，但针对于被告的行为是否能够构成工伤、是否是劳动时间的合理延伸，15:30分是否能够正常下班，均没有有力的证据证实，该份证据与本案没有任何关联性；（2）对《事故证人证言-赵武虎》、《事故证人证言-冯浩年》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为证人是否是在工地施工，原告无法核实，其证言有力的袒护被告无法核实，证人所述的情况并没有其他证据能够印证，原告确系经工地的相关领导批准可以提前离开以及被告所走的行程，证人均非亲眼所见，其证言不具有排他性，无法直接达到被告的证明目的。本院认定，该组证据中的《道路交通事故认定书》能够证明被告发生交通事故的事实，对其真实性、合法性、关联性予以采信；该组证据中《事故证人证言-赵武虎》、《事故证人证言-冯浩年》结合其出庭证言，只能证明被告发生交通事故的事实；综上，该组证据只能证明被告发生交通事故的事实，不能证明被告所要证明的其他问题，对其他证明目的，本院不予采信。   根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：   原告鑫建公司系一人有限责任公司（法人独资），经营范围为劳务分包。原告鑫建公司将其从案外人宁夏第一建筑公司处（发包人为银川隆光置业有限公司）承包的西夏区长城机床厂棚户区改造项目、隆光西翠芳廷1、2、3号楼的整体劳务中的土建工程分包给案外人韦某实际施工。被告经人介绍于2017年6月12日到案外人韦某的工地从事瓦工工作。被告陈述其工资由案外人韦某及韦某在涉案工地的带工队长何某发放。原告鑫建公司陈述被告的工资都是由案外人何某向其发放。2017年8月11日15时30分，被告驾驶电动自行车与案外人马某驾驶的小型客车发生碰撞受伤，经相关部门出具道路交通事故认定书认定被告无责任。2018年7月17日，被告向银川市人力资源和社会保障局申请工伤认定，报称其在原告鑫建公司从事瓦工时于2017年8月11日15时许在下班途中发生交通事故受伤，要求申请工伤认定，该局于2018年8月27日作出《工伤认定中止通知书》载明，“我局受理后即对你所提供的材料进行了审核，并给你所申请的宁夏鑫建劳务有限责任公司邮寄送达了《工伤认定限期举证通知书》，该单位未在规定的时限内回复，经我局研究决定，中止你提出的工伤认定程序。建议你向有管辖权的劳动争议仲裁机构申请确认劳动关系，确认后我局再依据确认结论作出工伤认定决定。”2018年9月10日，被告（申请人）因“确认劳动关系”发生争议，以原告为被申请人向银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2018年11月15日，银川市劳动人事争议仲裁委员会作出银劳人仲裁字[2018]639号仲裁裁决书裁决：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。原告因不服该裁决书，诉至本院，请求依法判如所请。   本院认为，本案的争议焦点是：原告鑫建公司与被告之间是否构成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，认定劳动关系，应考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，根据已查明的事实，可以认定原告鑫建公司将其从案外人宁夏第一建筑公司处承包的西夏区长城机床厂棚户区改造项目、隆光西翠芳廷1、2、3号楼的整体劳务中的土建工程分包给不具有用工主体资格的案外人韦某实际施工的事实，被告系案外人韦某招用在涉案工地从事瓦工工作，其工资均由案外人韦某及韦某在涉案工地的带工队长何某发放，被告并非原告鑫建公司招用，被告的工作安排和工资发放等不受原告鑫建公司的管理和支配，被告所提交的证据不能证明原告鑫建公司与被告之间存在事实劳动关系，应承担对其不利后果。被告主张承担用工主体责任等同于存在劳动关系的辩论意见，本院不予采信。综上，原告鑫建公司要求确认原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条、第二条、第四条，《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：   原告宁夏鑫建劳务有限责任公司与被告唐某不存在劳动关系。   案件受理费10元，由被告唐某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审 判 长 李 莉   人民陪审员 陈宁娣   人民陪审员 吴 旭     二〇一九年十一月二十日   书 记 员 刘 萍   附本案适用法律条文：   一、《中华人民共和国劳动合同法》   第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。   第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。   已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。   二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》2005年5月25日劳社部发[2005]12号）   各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：   近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：   一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。   （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；   （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；   （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。   二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：   （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；   （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；   （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；   （四）考勤记录；   （五）其他劳动者的证言等。   其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。   三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。   用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。   四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。   五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。   （六）法律、法规规定的其他劳动争议。   三、《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）   第59条建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。   四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。