贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔27刑终241号 原公诉机关贵州省独山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李开文，男，1965年2月20日出生于贵州省独山县，汉族，初中文化程度，独山县青源房地产开发有限公司法定代表人，捕前住贵州省铜仁市碧江区。因涉嫌集资诈骗罪，于2018年6月14日被刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪；于同年7月19日被逮捕。现羁押于独山县看守所。 辩护人伍海童，贵州行者律师事务所律师。 辩护人文昌君，贵州行者律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李开林，男，1967年1月29日出生于贵州省独山县，汉族，高中文化程度，独山县青源房地产开发有限公司股东，捕前住贵州省铜仁市碧江区。因涉嫌集资诈骗罪，于2018年6月27日被刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年7月19日被逮捕。现羁押于独山县看守所。 辩护人沈振洪，贵州法庄律师事务所律师。 贵州省独山县人民法院审理独山县人民检察院提起公诉的原审被告人李开文、李开林犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月12日作出（2019）黔2726刑初64号刑事判决。被告人李开文、李开林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院检察员杨光莹出庭履行职务。原审被告人李开文、李开林及辩护人伍海童、文昌君、沈振洪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人李开文、李开林系兄弟关系。2011年6月初，被告人李开文欲参加公开竞拍独山县“新天广场”（后更名为中心广场）项目，在无资金的情况下，经被告人李开林介绍认识了巫某，经过双方协商巫某同意投资1000万元合伙开发，随后被告人李开文通过陆明刚介绍以月利率5分向他人借款250万元，共缴纳了1268万元竞拍保证金后，以9660万元竞拍得该项目。后李开文以捆绑开发大河口地质公园开发建设为由，经与独山县人民政府协商最终调整该项目建设用地使用权出让价为人民币6066．1965万元。 2012年初，被告人李开文竞拍得“新天广场”项目后无资金补足土地出让金，事后被告人李开文、李开林找到“贵阳市大中小额信贷公司”的李某、邹某、成某等人借款，双方经口头协商按月利息5%，并以公司股权进行质押。2012年4月27日“独山县青源房地产开发有限公司”（下称青源公司）成立，邹旭任公司法定代表人，李前念任执行董事并持股60%、成学智任监事并持股40%，被告人李开文任公司总经理，由被告人李开文、李开林负责公司管理及“新天广场”项目的开发，李某、邹某、成某先后将人民币5300万以出资合作的方式借给被告人李开文、李开林交纳土地出让金。 2014年4月，青源公司将该项目土建工程承包给重庆江都建设（集团）有限公司进行建设，后因资金短缺拖欠工程进度款，导致该项目工程停工。2014年8月5日，经独山县城镇化建设指挥部协调，李某、成某与被告人李开文、李开林达成股权转让协议。同年8月12日，被告人李开文、李开林与李前念、成学智签订《股权转让协议》，约定李前念、成学智以人民币1．2亿元的价格将其持有独山县青源房地产开发有限公司的全部股权转让给被告人李开文、李开林，随后将青源公司法定代表人变更为被告人李开文，股东变更为被告人李开文、李开林，由李开文担任公司执行董事兼经理，李开林担任公司监事。 独山县青源房地产开发有限公司在开发“新天广场”项目期间，因资金短缺，被告人李开文、李开林作为公司总经理和实际管理人，相互默许后以月利息3%－5%或者以“新天广场”门面作担保为诱饵，通过签订借款协议、商品房买卖合同等形式，以口口相传的方式向蒙某洪、蒙某龙、黎某和、黎某剑、屠某明、马某高、陆某林、栗某红、陆某才、莫某香、莫某前等18名社会不特定的公众吸纳资金共计2217万元用于青源公司经营。 2014年12月24日，青源公司因资金链断裂，无力继续完成“新天广场”项目建设，遂向独山县人民政府申请放弃该项目建设。2015年9月15日，青源公司将独山县新天广场房地产开发项目转让给贵州浩瀚新天置业发展有限公司（以下简称浩瀚公司）。具体事实如下： 1．2014年10月28日，蒙某洪委托陈某刚将25万元借给青源公司，约定月利息5%，事后陈某刚从青源公司领取四个月利息共计5万元，案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金20万元。 2．2012年11月，被告人李开文找到蒙某龙借款，承诺以月利息4%，2012年11月3日、11月11日和2014年9月19日，蒙某龙共将190万元借给青源公司，事后蒙某龙共领取利息30万余元，案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金155．75万元。 3．2014年10月8日，陈华林通过李开文将30万元借给青源公司，约定前六个月不计利息，超过六个月按月利息5%。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金30万元。 4．2014年10月24日，粟某红通过李开文将100万元借给青源公司，承诺用该项目A-1-40号门面（约77平方米）作抵押。案发后浩瀚公司及独山县信访局、独山县金城市政投资有限责任公司代为退赔借款本金100万元。 5．2013年7月12日，陈某通过李开林将50万元借给青源公司，约定月利息3%。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金50万元。 6．2014年9月4日，朱某霞听说青源公司在开发“新天广场”项目急需资金，且回报较高，随后主动找到李开文将60万元借给青源公司，约定月利息4%，事后领取部分利息。案发后独山县信访局代为退赔借款本金57万元。 7．2014年9月18日，许某元通过被告人李开林将30万元借给青源公司，约定月利息为7500元，借款期限一年。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金30万元。 8．2014年10月，龚某均通过他人介绍后将60万元借给青源公司，约定年利息共30万元。案发后将60万元转为购房款。 9．2014年，祝某林将10万元借给青源公司，约定月利息为5%。案发后浩瀚公司代为退赔借款本金8万元。 10．2012年12月10日、2013年3月4日和2013年11月6日，彭立新共将31万元借给青源公司，约定二年后还款62万元。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金31万元。 11．2014年12月3日，李某新通过李开林将30万元借给青源公司，约定借款期限为六个月，到期连本带息还款35．4万。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金30万元。 12．2014年，舒某波先后将80万元借给青源公司，事后舒某波连本带息共计得款110万余元。 13．2013年8月，田某英找到李开林后将30万元借给青源公司，约定月利息3%。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金30万元。 14．2013年6月29日，黄某荣通过李开文将15万元借给青源公司。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金15万元。 15．2013年4月，陆某才通过李开文将6万元借给青源公司，约定二年后连本带息12万元。案发后浩瀚公司代为退赔借款本金6万元。 16．2013年5月至9月，黎某和、陆某林、马某高、屠某民、黎某剑先后三次共将1000万元借给青源公司，承诺二年后连本带息翻一倍。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金863．5万元。 17．2013年7月15日，莫某前通过李开文、李开林将350万元借给青源公司，约定月利息3%。案发后莫有前将该借款转为购房款。 18．2014年10月20日，莫某香通过他人介绍将120万元借给青源公司，约定月利息4%，事后莫义香领取利息48000元。案发后浩瀚公司及独山县信访局代为退赔借款本金115．2万元。 2018年6月11日，独山县公安局以青源公司涉嫌集资诈骗立案侦查。2018年6月13日，被告人李开文在都匀市“金鹏酒店”被公安机关民警抓获归案；同年6月26日，被告人李开林在贵阳市“南天酒店”被公安机关民警抓获归案。被告人李开文、李开林归案后，如实向公安机关供述了以高回报向多人吸收资金的主要事实经过。 上述事实，原判列举了证人陈某刚、蒙某龙、陆某刚、陈某林、粟某红、陈某、朱某霞、陆某林、许某元、屠某云、龚某均、祝某林、彭某新、李某新、舒某波、田某英、黄某荣、陆某才、黎某和、祝某发、莫某前、马某高、黎某剑、莫某香、白某权、李某、林某前、奚某霞、韦某、陆某叶、王某丽、张某团、霍某萍、周某超、孟某、杨某勇、罗某、曾某、姜某塘、吴某科、邹某、成某智、李某念、巫某民、丁某、邓某宴、李某渊、罗某军等人的证言，营业执照，青源公司设立、变更档案材料，股权转让协议，国有建设用地使用权出让合同，缴款凭证，合作协议，补充协议，进账单，收条，新天广场转让协议，施工总承包合同，认购书，收据，借条，借贷合同，打款凭证，商品房买卖合同，民事裁定书，调解协议，债权债务确认书，承诺书，不动产查询结果单，司法鉴定意见书青源公司委托偿还借款统计表，视频光盘，受案登记表、立案决定书，抓获经过以及被告人李开文、李开林的户籍证明、被告人供述与辩解等证据予以佐证。 原判根据上述事实和相关证据，据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款的规定，判决：一、被告人李开文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人李开林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十五万元。 宣判后，原审被告人李开文、李开林不服，分别提出如下上诉理由： 李开文上诉理由：原判未充分考虑上诉人具有的从轻处罚情节，量刑过重，请求二审法院予以改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 二审开庭时，原审被告人李开文及其辩护人亦坚持以上上诉辩解辩护理由。 李开林上诉理由：原判未充分考虑上诉人具有的从轻处罚情节，量刑过重，请求二审法院予以改判缓刑。 二审开庭时，原审被告人李开林及其辩护人亦坚持以上上诉辩解辩护理由。 出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，认定二上诉人犯非法吸收公众存款罪定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人李开文、李开林犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。 本院认为，上诉人李开文作为青源公司股东、法定代表人、总经理，上诉人李开林作为青源公司股东、监事、管理人，在未经中国人民银行批准的情况下，以青源公司的名义承诺在一定期限内还本付息，采取口口相传的方式向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，属于变相吸收公众存款，且所吸收资金用于青源公司的项目建设，符合单位犯罪特征，应当认定青源公司犯罪，上诉人李开文作为青源公司法定代表人、总经理，系青源公司实施上述犯罪行为的直接负责的主管人员，上诉人李开林作为青源公司股东、监事、管理人，系其他直接责任人员，依法应当分别按照单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。 关于上诉人李开文及其辩护人所提原判未充分考虑上诉人李开文具有的从轻处罚情节，量刑过重，请求二审改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉辩解辩护理由，经查，原判在量刑时已充分考虑上诉人李开文具有的坦白情节、在共同犯罪中的地位作用及涉案人数、犯罪数额、案发前通过浩瀚公司及独山县信访局、独山县金城市政投资有限责任公司代为退赔借款的案件实情，已在法定刑幅度范围内予以从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人李开文及其辩护人所提量刑过重的上诉辩解辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人李开林及其辩护人所提原判未充分考虑上诉人李开林具有的从轻处罚情节，量刑过重，请求二审改判缓刑的上诉辩解辩护理由，经查，原判在量刑时已充分考虑上诉人李开林具有的坦白情节、在共同犯罪中的地位作用及涉案人数、犯罪数额、案发前通过浩瀚公司及独山县信访局、独山县金城市政投资有限责任公司代为退赔借款的案件实情，已在法定刑幅度范围内予以从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人李开林及其辩护人所提量刑过重的上诉辩解辩护意见，本院不予采纳。 综上，一审法院根据原审被告人李开文、李开林的犯罪事实、情节和对社会造成的危害程度，依法对原审被告人李开文、李开林定罪科刑并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 姚清明 二〇一九年十二月十日 法官助理刘元国 书记员段昊