山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终383号抗诉机关山西省长治市潞州区人民检察院（原长治市郊区人民检察院）。上诉人（原审被告人）赵俊平，男，1964年3月10日出生于长治市，汉族，高中文化，山西绿耕农业科技开发有限公司法定代表人，执行董事兼总经理，住长治市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年11月13日被长治市公安局潞州区分局决定刑事拘留，因患病长治市看守所不予收押，同年11月14日被该公安局取保候审；2018年3月23日被长治市潞州区人民检察院决定继续取保候审；2018年9月18日被长治市潞州区法院决定继续取保候审。2019年9月18日被本院决定继续取保候审。辩护人李建华，北京市晨野律师事务所律师。辩护人李佩林，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。长治市潞州区人民检察院指控原审被告人赵俊平犯非法占用农用地罪一案，潞州区人民法院于2019年8月23日作出（2018）晋0411刑初183号刑事判决。判后，长治市潞州区人民检察院提起抗诉，原审被告人赵俊平不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员王艳平、祁剑出庭履行职责。原审被告人赵俊平及其辩护人李建华、李佩林等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年11月1日，被告人赵俊平与嶂头村委签订了《农村土地承包合同书》，其中约定：赵俊平个人承包嶂头村委集体土地156.9亩；承包经营期限30年（自2012年11月1日至2042年11月1日止）；用途为农场、原始有机绿色农作物的种植、原始畜牧养殖、培养、推广采摘观赏园的运作经营，农植物及畜牧业的保鲜、冷藏、储蓄、农业新式蔬菜大棚的试制推广及应用；赵俊平每年向嶂头村委交纳承包费149055元；赵俊平在承包地范围内可以种植速生树种和其他林木、果树，并可以养殖家禽、家畜及鱼类等动物，但不得污染饮食水源和村民的住宿环境，其也可在承包的土地上建设与约定用途有关的生产、生活设施等。该合同签订后，赵俊平便以该承包地块作为经营场所，于2013年1月29日在长治市工商行政管理局开发区分局注册成立了绿耕公司，其中：注册资本500万元，股东赵俊平和高苏琴（系赵俊平的妻子），赵俊平系执行董事兼总经理，高苏琴系监事；经营范围为：农作物、苗木、花卉种植及销售（不含育种）；蔬菜大棚技术推广及应用；农业技术开发。而后赵俊平未经国土资源部门的批准，以绿耕公司的名义在承包地块内开展施工建设，在此期间，对拟建设的“绿色小杂粮种植试验基地建设项目”向长治市郊区发改局申请立项，该发改局于2013年5月27日向绿耕公司发出备案通知；后老顶山镇政府、郊区农委针对该“绿色小杂粮种植试验基地建设项目”的土地手续办理问题于2013年8月14日分别向郊区国土局发文协调解决。2015年，国土资源部下发的卫星遥感监测图斑数据监测到绿耕公司违法占用基本农田8.89亩，郊区国土局于2015年5月18日对该公司的违法占地行为立案调查，经调查认定该公司存在未经批准违法占用嶂头村集体8.89亩基本农田建大棚和房屋的行为，后于2015年5月22日向该公司分别下达《责令停止国土资源违法行为通知书》、《土地行政处罚告知书》、《土地行政处罚听证告知书》；于2015年5月25日向该公司下达《国土资源行政处罚决定书》，决定：拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款177800元（每平方米30元）；于2015年6月9日向该公司下达自动履行《国土资源行政处罚决定书》的《催告通知书》，2015年10月移送本院进行非诉讼行政执行案件立案审查。在此期间，郊区国土局为将本区违法占用耕地比例控制在问责比例以下，针对绿耕公司的该宗违法占地于2015年10月25日制作了长郊国土资函[2015]247号《关于同意山西绿耕农业科技开发有限公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》，主要内容为：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地种植设施农业项目使用嶂头村156.9亩，用于设施农业建设，其中附属设施用地7.8亩；经营者须按照协议约定使用土地，确保农用地农用；生产结束后经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地；老顶山镇政府要对种植户修建种植设施进行全程监督等。郊区国土局将该备案通知上传至卫片执法系统，该局工作人员于2015年年底左右将该文本复印件交给赵俊平。2017年10月8日，郊区国土局根据已掌握绿耕公司非法占用嶂头村耕地20.64亩建设房屋和硬化地面的情况，申请长治市国土资源局进行耕地破坏鉴定耕地破坏鉴定。经长治市国土资源局2017年10月26日鉴定：绿耕公司以建造建筑物及地面硬化的方式，造成20.64亩耕地无法耕种。2017年11月8日，郊区国土局将本案移送公安机关，同年11月13日公安机关立案侦查。另查明，现绿耕公司占地范围内的地面附属物已基于太焦高铁长治市郊区过境段项目建设，被大部分拆除。原审认定上述事实的证据有：公诉机关举证部分：1、郊区国土局长郊国土移字[2017]1号涉嫌国土资源犯罪移送书、受案登记表、立案决定书，证明该国土局2017年11月8日将绿耕公司涉嫌国土资源犯罪案件移送郊区公安局，该公安局于同年11月13日对被告人赵俊平涉嫌犯非法占用农用地罪一案立案侦查。2、常住人口基本信息，证明被告人赵俊平、证人程某的户籍身份情况。3、传唤证、拘留证、长治市看守所不予收押通知书、取保候审决定书，证明公安机关于2017年11月13日将被告人赵俊平传唤到案后，同日对其决定刑事拘留，在执行过程中因其患病被长治市看守所不予收押，次日被公安机关变更为取保候审。4、农村土地承包合同书，证明被告人赵俊平与嶂头村委2012年11月1日签订土地承包合同，其中约定：嶂头村委将该村156.9亩集体土地发包给赵俊平（东至耕地、南至村乡间路、西至耕地、北至村乡间路），用途为农场、原始有机绿色农作物的种植、原始畜牧养殖、培养、推广采摘观赏园的运作经营，农植物及畜牧业的保鲜、冷藏、储蓄、农业新式蔬菜大棚的试制推广及应用；承包经营期限30年，承包金为每亩每年950元，每年共计149055元；赵俊平在承包地范围内可以种植速生树种和其他林木、果树，可以养殖家禽、家畜及鱼类等动物，但不得污染饮食水源和村民的住宿环境，可在承包的土地上建设与约定用途有关的生产、生活设施等。5、郊区发改局郊发改农字[2013]109号《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地建设项目备案的通知》，证明该局于2013年5月27日向绿耕公司下达了此备案通知，主要内容有：备案有效期为24个月，在有效期内，取得郊区发改局对该项目的节能评估批复和规划、土地、环保等行政部门许可文件后开工建设等。6、老顶山镇政府老政发[2013]112号《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目用地问题的请示》，证明该镇政府针对绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目需占地160亩的土地手续问题，于2013年8月13日书面请示郊区国土局帮助解决；郊区农委在该请示上签署有“情况属实”，并落款2013年8月14日且加盖公章。7、郊区农委长郊农发[2013]85号《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目的说明》，证明该农委于2013年8月14日向郊区国土局出具说明，主要内容为：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地建设项目符合农业产业政策，希望郊区国土局按照相关规定办理有关手续。8、责令停止国土资源违法行为通知书及送达回证，证明郊区国土局2014年5月22日针对绿耕公司未经批准擅自占用嶂头村集体土地建大棚和房屋的行为，向该公司下达了责令停止土地资源违法行为通知书。9、郊区国土局立案呈批表，证明该局于2015年5月18日对绿耕公司非法占用土地建大棚和房屋的行为进行立案。10、现场勘测笔录，证明郊区国土局行政执法人员2015年5月18日对绿耕公司项目占地面积实地勘测为8.89亩。11、国土资源调查询问笔录，证明郊区国土局行政执法人员于2015年5月18日对绿耕公司工作人员陈林伟进行调查询问，于2017年10月30日对赵俊平进行调查询问的情况。12、郊区国土局关于绿耕公司非法占地建设的调查报告、违法案件会审表、违法案件处理决定呈批表、土地行政处罚告知书及送达回证、土地行政处罚听证告知书及送达回证、国土资源行政处罚决定书及送达回证，催告通知书及送达回证，证明郊区国土局监察分队2015年5月18日至5月22日对绿耕公司非法占地建设案件调查，查明绿耕公司未依法取得土地使用权，于2014年5月占用嶂头村集体土地8.89亩（基本农田）建大棚和房屋，不符合长治市郊区土地利用总体规划（2006-2020），属于非法占用土地；同年5月22日经局会审决定进行处罚，同日将拟处罚情况“拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款177800元（每平方米30元）”及听证权利书面告知绿耕公司；同年5月25日向该公司下达了行政处罚决定书；同年6月9日向该公司下达了执行催告通知书，并于次日送达。13、郊区国土局关于进行耕地破坏鉴定的申请、土地勘测定界技术报告书、长治市国土资源局长国土资鉴字[2017]42号耕地破坏鉴定书，证明郊区国土局2017年10月8日向长治市耕地破坏鉴定委员会办公室书面申请对本案所涉20.64亩耕地进行耕地破坏鉴定，长治市国土资源局根据该申请及长治市郊区测绘队针对绿耕公司建设项目用地的面积、土地利用现状和使用土地的界址进行土地勘测定界作出的土地勘测定界技术报告书，于2017年10月26日出具鉴定结论：绿耕公司以建造建筑物及地面硬化的方式，造成20.64亩耕地无法耕种。14、郊区国土局2017年11月13日出具的“关于绿耕公司占用地类情况说明”，证明绿耕公司自2012年以来占用耕地20.64亩，建设的管理房及硬化地面所占地类均为基本农田。15、郊区国土局2017年10月29日出具的“关于绿耕公司现场勘测占地面积情况说明”，证明2015年国土资源部下发2014年遥感监测疑似违法图斑，监测到绿耕公司疑似违法占地面积8.89亩，监测图斑号470号。该局在查处违法案件时现场监测与遥感监测图斑面积一致，故以遥感监测面积为准。16、土地登记委托书，证明绿耕公司于2015年5月18日出具土地登记委托书，委托陈林伟全权办理该公司在嶂头村集体土地使用权的土地登记备案事宜。17、绿耕公司营业执照及企业信息查询单、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证，证明该公司于2013年1月29日经工商注册成立，法定代表人为赵俊平，股东为赵俊平和高苏琴，赵俊平任执行董事兼总经理，高苏琴任监事，该公司经营范围：农作物、苗木、花卉种植及销售（不含育种）；蔬菜大棚技术推广及应用；农业技术开发；该公司还办理了税务登记证、组织机构代码证及开户许可证。18、郊区国土局2015年10月25日出具的长郊国土资函（2015）247号《关于同意绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》（此件系被告人赵俊平向公安机关提交的复印件），证明该通知系郊区国土局向老顶山镇政府发出，主要内容为：该国土局收到老顶山镇政府《关于绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地项目用地问题的请示》及相关资料，根据国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》予以备案，并通知：绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地种植设施农业项目使用嶂头村156.9亩，用于设施农业建设，其中附属设施用地7.8亩；经营者须按照协议约定使用土地，确保农用地农用；生产结束后经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地；老顶山镇政府要对种植户修建种植设施进行全程监督。19、郊区国土局2017年11月1日向公安机关出具的“关于绿耕公司设施农用地备案情况说明”，证明该国土局2017年11月1日以书面形式否认其出具过长郊国土资函（2015）247号备案通知。20、郊区国土局2018年7月31日向公安机关出具的“关于对长郊国土资函[2015]247号文件有关情况的说明”，证明该国土局针对绿耕公司违法占地行为、查处情况及长郊国土资函[2015]247号文件对外不发生法律效力问题作出说明，其中载明：（1）该局针对绿耕公司拒不履行生效处罚决定的行为，于2015年8月25日向郊区法院提交了《土地行政处罚强制执行申请书》，郊区政府曾组织政府、公安、国土、住建、环卫等单位对该公司违法建筑进行现场拆除，但因该公司阻拦未能拆除。（2）该局为将本区违法占用耕地比例控制在问责比例以下，经区政府同意就绿耕公司所涉8.89亩违法占地进行了技术处理，于2015年10月25日制作了长郊国土资函（2015）247号《关于同意绿耕公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》上传到卫片执法系统。国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）明确规定设施农业设施建设禁止占用基本农田，绿耕公司设施所占地类为基本农田，不符合办理设施农用地备案规定，长郊国土资函（2015）247号文件仅作为上传卫片执法系统使用，从未向绿耕公司送达，对外不发生任何法律效力等。21、郊区法院函及附件，证明郊区法院于2015年10月30日针对郊区国土局申请对包括绿耕公司在内的246件非诉行政执行案件立案审查情况，向该土地局进行函告。22、郊区国土局2018年5月16日向公安机关出具的“关于赵俊平非法占用农用地补充资料情况说明”，证明该土地局针对有关事项作出说明：（1）关于涉案20.64亩土地及8.89亩基本农田占用建设房屋和硬化地面等建筑物建设时间及各自面积问题，因该块违法占地涉及时间较长，且目前现状已不存在，具体违法地块和面积不好区分，原测绘时仅对房屋和硬化地面整个部分做了测量。（2）关于涉案20.64亩土地中仅对8.89亩作出处罚决定，对剩余11.75亩未作处罚决定的原因，主要是区政府当时确定该地块为拆除范围。（3）关于涉案20.64亩耕地破坏鉴定，系依据国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件若干意见》中第二项及长治市国土资源局《耕地破坏鉴定暂行办法》第三条规定作出等。23、老顶山镇政府2018年7月25日出具“关于太焦高铁项目征迁情况说明”、资产评估结果汇总表，证明该镇政府受长治市郊区太焦高铁项目领导小组办公室委托，于2016年11月对高铁建设范围红线内所有企业地面附属物进行评估，2017年11月14日赵俊平在绿耕公司资产评估结果汇总表上签字，该镇政府以2017收到市国土局对绿耕公司项目耕地破坏鉴定书为由对绿耕公司的补偿工作搁置。24、老顶山镇老政发[2018]19号《关于太焦高铁涉及嶂头村四家企业征迁补偿事宜的请示》，证明该镇政府于2018年3月12日针对包括绿耕公司在内四家企业征迁补偿事宜向太焦高铁长治市郊区过境段项目推进领导小组进行请示的情况，其中载有“绿耕公司等四家企业是于2013年嶂头村委为壮大集体经济，积极招商引资，千方百计引进的企业，受诸多因素影响没有及时办完相关手续”等内容。25、绿耕公司现场照片十一张及郊区国土局2019年4月16日向公安机关出具的“关于绿耕公司非法占地提供相关证据情况说明”，证明郊区国土局于2017年10月30日对绿耕公司现场勘测拍照的情况，及2019年4月8日对该公司拆迁后现状拍照的情况；绿耕公司非法占用的土地现状为：太焦高铁车站项目已占用30.28亩，剩余4.32亩土地为原状，地上建筑物为砖混结构房屋，长治市建总公司第五项目部在门窗上贴封。26、嫌疑人员前科劣迹调查表，证明经公安机关查询，被告人赵俊平无前科劣迹。27、证人程某的证言证明：其自2011年至2015年在郊区国土局卫片执法办公室工作。绿耕公司2014年被卫片检测到有8.9亩土地地貌发生改变要求核实情况，郊区国土局地籍科、执法监察队和基层国土所上报了一次数据，没有被认可的部分要求整改后上报数据。二次整改时，郊区国土局局长张其文、分管局长散小霖、各有关科室负责人参加会议，其当时也参与了，在会上确定种、养殖企业被检测到的地块按设施农业用地上报，如按此上报就需要出具设施农用地备案文件，后来可能是局里分管卫片执法办公室的领导散小霖或者时任地籍科科长常峰辉给了其长郊国土资函（2015）247号文件，让其录入卫片执法系统上报市局，说明土地整改情况，其不知道该文件怎么形成的，上报的最终数据要通过郊区卫片土地执法领导组组长签字、郊区国土局分管领导签字后，加盖郊区政府的公章才能上传，纸质文件上报至长治市国土局。该最终数字形成的过程是：卫片执法办公室打印出来数据后交给散小霖，由散再去找其他相关领导签字盖章生效后上报市卫片执法领导组办公室。该文件的原件由其直接上报到省厅卫片执法领导组办公室了。为应付省卫片执法领导组办公室的检查，其于2015年年底至2016年年初时将该文件的复印件给了赵俊平安排的人。28、被告人赵俊平在侦查阶段的供述证明：绿耕公司成立于2013年，公司位于嶂头村村西，占地156亩左右，经营绿色种植、无化肥杂粮、蔬菜大棚。其不不清楚绿耕公司承包的地块是什么土地性质，在承包经营时有的是收完秋的耕地，也有长着草的荒地。绿耕公司于2013年开春后陆续整理地块开工建设，在该地块上建设了大棚、管理用房、农机库房、看守房、改建抗旱蓄水池、道路硬化，其中大棚用架子架到土地上，里面种植蔬菜；管理用房、农机库房、看守房是砖结构，抗旱蓄水池是石头砌成的，硬化的道路有的是水泥路，有的是铺有石头的硬化路，以上建设均是其决定并由其自己的工程队，即长治市建筑工程总公司第五项目部（其系该项目部经理）建设的，其是按照郊区发改委的文件严格执行的。2014年8、9月之前，其不懂进行设施建设办理手续的事，后郊区国土局到公司下达整改通知书告知其没有相关手续不可以继续建设，必须完善手续后才可以继续施工建设，在下达该整改通知书前大棚、农机库房、看守房、改建抗旱蓄水池、道路硬化都干了一半了，管理用房还没有建设。后郊区国土局在2015年年中办理了设施农业备案手续，即长郊国土资函（2015）247号文件，郊区国土局一名陈姓工作人员（指程某）给了其一份该文件的复印件，内容是可以建设7.8亩设施建筑。其不清楚绿耕公司现在建设占地的亩数。国土局让其看过《耕地破坏鉴定书》，其不认可并申请了重新鉴定。辩护人举证部分：29、长治市郊区农村会计服务中心收款收据，证明赵俊平已向嶂头村委缴纳了2012年至2017年的土地使用费，该收款条据记载为“土地租赁费”。30、老顶山镇老政发[2018]19号《关于太焦高铁涉及嶂头村四家企业征迁补偿事宜的请示》。（该与公诉机关所举证据一致）31、照片七张，证明老顶山镇政府与赵俊平协商拆迁事宜的情况，及赵俊平于2017年11月14日在医院签署资产评估结果汇总表的情况。32、赵俊平与程某通话录音光盘，证明本案案发后，赵俊平针对本案涉及的有关问题与程某电话通话，并私自录音的情况。程某在电话中认可其给过赵俊平郊区国土局长郊国土资函（2015）247号文件的复印件，还称2015年卫片检测到违法占地一事发生后，为处理卫片问题，区、镇及郊区国土局相关领导到过现场等。原审法院认定，关于公诉机关指控的事实及定性问题。根据我国《宪法》、《土地管理法》等有关土地管理的规定，我国建立耕地保护制度，对基本农田依法实行特殊保护。任何单位或个人可在不违反有关农用地保护管理制度和通过正常审批程序的前提下，依法占有农用地，享受对农用地的使用权，并接受国家的统一管理和监督。被告人赵俊平以个人名义承包嶂头村的集体土地，并在此开办公司，投资建设。根据其的供述、郊区发改局针对绿耕公司项目立项备案、老顶山镇政府和郊区农委针对绿耕公司项目用地向郊区国土局发送的函件，能够证明被告人在承包嶂头村土地时知道该地块存在耕地，亦明知施工建设需办理土地用地手续，但其在未获国土部门审批的情况下擅自开工建设，并在2015年因违法占用8.89亩基本农田搞建设被郊区国土局查处，之后仍继续违法建设行为，截止2017年10月已造成20.64亩基本农田因建造房屋及地面硬化被破坏导致无法耕种。据此，被告人赵俊平的行为符合非法占用农用地罪的犯罪构成，其应依法承担相应的刑事法律责任。关于公诉机关指控被告人非法占用农用地面积为12.84亩一事，即：公诉机关将实际非法占地面积20.64亩中剔除了郊区国土局长郊国土资函[2015]247号《关于同意山西绿耕农业科技开发有限公司绿色小杂粮种植试验基地设施农业用地备案的通知》中所载备案的7.8亩附属设施用地。对此，根据本案查明的事实可见，该备案通知系郊区国土局针对2015年查办被告人违法占用8.89亩基本农田的过程中，为逃避上级问责而违规作出，该备案通知不具有确认被告人从事设施农业附属设施用地建设及面积数量的法律效力，公诉机关对其中所涉7.8亩土地面积的剔除行为，实系将郊区国土局的违法行为作出合法化的认定，显不符合法律规定，一审法院予以纠正。被告人赵俊平关于辩解嶂头村委承诺办理绿耕公司所有手续；其当时不知道取得相关手续才能开工；郊区国土局2015年作出的处罚决定系为帮助绿耕公司完善手续，且老顶山镇政府和嶂头村委还对此提供过帮助；郊区有关领导对绿耕公司现场检查指导工作，对该公司现状规模给予肯定，并安排规范该公司用地手续，后郊区国土局办理备案手续，且告知该公司土地手续全部合法；被破坏的土地已全部复垦可以耕种；老顶山镇政府因高铁占地补偿问题对其恐吓等事实，存在无证据佐证，或与事实不符的情况，一审法院不予采信。关于辩护人提出被告人及其绿耕公司系合法占地，对涉案土地系从事设施农业建设的相关辩护意见。经查：对于被告人与嶂头村委所签订合同的效力问题，从合同形式及履行情况来看系双方共同意思的反映，但对于该是否违反国家法律强制性规定，依现有证据无法体现。根据辩护人引用的国土资源部、农业部《关于进一步促进设施农业健康发展的通知》（国土资[2014]127号），其中规定：“设施农用地划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地。其中对于经营性粮食存储、加工和农机农资存放、维修场所；以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地必须依法依规按建设用地进行管理。进行工厂化栽培的，附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模的5%以内，最多不超过10亩。各类畜禽养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设禁止占用基本农田。从事设施农业建设的，应在使用前由经营者拟定设施建设方案，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商用地条件，达成一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期满无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议，后乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息，发现存在选址不合理、附属设施用地和配套设施用地超过规定面积、将非农建设用地以设施农用地名义备案等问题的；项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正”等。结合本案实际可见，被告人投办的绿耕公司系从事经营性活动，在本案中所实施的20.64亩房屋和路面硬化工程施工建设，不符合农业设施用地地类要求（禁止占用基本农田）及相关程序性要求，辩护人将被告人非法占用的20.64亩耕地以设施农业用地界定性质，显不成立。关于辩护人提出现无法确定涉案20.64亩耕地能否通过复垦恢复耕种，耕地被破坏鉴定书不能确定危害后果的辩护意见，不符合非法占用农用地罪的立法本意，对于复垦系土地被破坏后，采取整治措施以达到可供利用状态的事后行为，该可在量刑时评价，并不能据此作为否认构成犯罪的抗辩。综上，对于被告人提出自己不构成犯罪，及辩护人提出公诉机关指控证据不足，定性错误，应宣告被告人无罪的意见，不予采纳。关于辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查：根据被告人的供述、承包经营合同、绿耕公司营业执照及工商注册信息，能够证实被告人系嶂头村集体土地的承包者，亦系成立绿耕公司并开展施工建设的决策者、投资者，虽绿耕公司工商注册信息中显示被告人的妻子与被告人同为绿耕公司股东，且还担任监事，但在案无证据证明被告人的妻子实际参与了该公司的经营运作，尤其对于本案所涉非法占用农用地的行为知情且同意。据此，本案不宜认定为单位犯罪，对于辩护人的该项辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出本案的发生与郊区国土局的渎职行为存在因果关系，本案属于地方政府利用公权力迫害民营企业和民营企业家合法权益等相关辩护意见。一审法院认为，辩护人针对以上辩护意见所列举的部分事实理由不具有客观真实性。如将老顶山镇政府在2013年就绿耕公司用地问题向郊区国土局出具的请示函，认定为设施农业用地的备案请示；将郊区国土局违法作出的备案通知，认定为给绿耕公司补办备案手续，且郊区国土局依该备案手续曾告知绿耕公司用地已合法化等。但从本案整个案发过程来看，被告人承包土地后持续多年进行施工建设，老顶山镇政府、郊区农委及郊区国土局均未真正落实监督指导的行政职能，尤其针对郊区国土局在本案中违法作出的土地备案通知并交付给被告人的行为可见，该对于造成被告人用地合法化的错误认识确有一定影响，但认识错误并不代表不受刑事法律的追诉，上述情节可作为对被告人的从轻量刑评价的依据。另，虽在案证据显示本案案发恰逢太焦高铁长治郊区过境段涉及绿耕公司占地补偿工作进行时，但二者在法律层面并不冲突，不存在辩护人所述地方政府利用公权力迫害民营企业和民营企业家合法权益之说。对于被告人配合该征地拆迁工作的实际情况，可将之作为对被告人从轻量刑评价的依据。原审法院认为，被告人赵俊平违反土地管理法规，非法占用耕地20.64亩建设房屋和硬化地面，造成所涉地块的种植条件严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人赵俊平的罪名成立，予以支持。鉴于被告人赵俊平能够如实供述主要犯罪事实，本案的发生与老顶山镇政府及相关职能部门履职不到位存在一定关系，结合绿耕公司所占地块已因太焦高铁项目建设被征用，该公司地面附属设施已基本拆除的实际，可见因被告人赵俊平的犯罪行为所造成的社会影响不大，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。综上所述，根据被告人赵俊平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第三十七条的规定，判决如下：被告人赵俊平犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。判后，潞州区人民检察院提出抗诉，其主要抗诉理由为：原审法院判决原审被告人赵俊平免予刑事处罚适用法律错误，量刑畸轻。理由如下：1.赵俊平违反国家土地管理法规，没有办理相关用地审批手续，破坏基本农田20.64亩建设房屋和硬化地面，在施工过程中长治市国土局郊区分局责令停止违法行为，仍然实施非法占地破坏行为，其行为造成农田严重损坏无法耕种，不符合犯罪行为轻微。2.根据法律规定，基本农田任何单位和个人不得改变和占用，必须占用的报国务院批准。赵俊平非法占用耕地156.9亩造成20.64亩基本农田严重损坏，且拒不认罪犯罪情节恶劣。原审被告人赵俊平提起上诉，其主要上诉理由是：原审判决认定事实不清，定罪证据不足，适用法律错误，依法应当认定赵俊平无罪。主要理由如下：1.本案现有证据无法证明赵俊平违反土地法规，非法占用农用地。2.赵俊平无犯罪的主观故意，没有实施改变土地用途行为，未造成耕地严重污染严重毁坏且未达到犯罪追溯亩数。3.原审法院认定绿耕农业占用基本农田修建附属设施错误，将公诉机关起诉书中剔除的7.8亩土地认定为非法占地无法律依据。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。二审经审理查明的事实与原判一致，且证据经当庭举证、质证，合法有效，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，本案上诉人赵俊平的行为是否构成犯罪是本案的争议焦点。经查，赵俊平于2012年与漳头村委签订《农村土地承包合同书》承包了集体土地156.9亩后，于2013年1月29日注册了绿耕公司，后投资建设。2015年5月郊区国土局对该公司的违法占地行为下达了违法占地行为通知书并进行查处。截止2017年10月已造成20.64亩基本农田被破坏，公诉机关指控对其中所涉7.8亩土地面积予以剔除，上诉人赵俊平造成12.84亩耕地破坏无法耕种，数量较大，已构成非法占用农地罪。关于上诉人及其辩护人所提赵俊平无犯罪的主观故意、现有证据无法证明赵俊平非法占用农用地、其仅有少量违法占用未达到犯罪追溯亩数等上诉意见，经查，有赵俊平的供述、郊区发改局针对绿耕公司项目立项备案、老顶山镇政府和郊区农委针对绿耕公司项目用地向郊区国土局发送的函件、土地行政处罚告知书、催告通知书等证据证明上诉人在承包嶂头村土地时知道该地块存在耕地，且在2015年因违法占用8.89亩基本农田搞建设被郊区国土局查处，之后仍继续建设，占用耕地数量较大，故该上诉意见与事实不符，不予支持。关于抗诉机关所提原判对赵俊平量刑畸轻、适用法律错误的抗诉意见，本案中,绿耕公司所占地块已因太焦高铁项目建设征用、地面附属设施已基本拆除、相关职能履职不到位，一审综合考虑全案案情及赵俊平非法占用农用地的数量、毁坏的程度、社会危害程度，对赵俊平判处免刑并无不当，对抗诉机关所提抗诉意见不予支持。综上，原审定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 秦 坤审判员 张忠利审判员 常文扬 二O一九年十二月十七日书记员 李一鑫