文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终4362号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地盐城市亭湖区建军东路58号。负责人：宋建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张青松，男，1968年12月27日出生，汉族，住盐城市城南新区。委托诉讼代理人：沈亚君，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛艳萍，女，1980年9月25日出生，汉族，住盐城市亭湖区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称人民财险盐城公司）因与被上诉人张青松、毛艳萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人民财险盐城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人少承担10万元赔偿责任。事实与理由：1.一审判决未按保险条款的约定扣除非医保用药，且在事故发生后，事故当事人曾经签订过直赔协议，约定扣除10％非医保用药。2.根据张青松的伤情，其左髋关节功能丧失达不到50％以上，一审法院认定张青松构成九级伤残依据不足。3.伤者在庭审中没有提交充分的证据证明其从事建筑行业，也没有提交证据证明收入情况及事故发生后收入减少的情况，一审判决误工费没有依据。张青松辩称，1.关于非医保用药的问题，因上诉人不能提交相关的证据证明非医保用药的名称和种类，故其应当承担举证不能的法律后果。2.关于直赔协议的问题，张青松不清楚协议的内容，上诉人也未就提供该协议相关证据，上诉人主张曾经签订过直赔协议，约定扣除10％非医保用药没有事实依据。3.关于张青松是否构成九级伤残的问题，张青松因本次交通事故致左股骨颈骨完全性骨折等伤情，经鉴定构成九级伤残，且案涉鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定的结论与张青松的伤情相符，故鉴定报告合法有效。上诉人未能提供有效证据推翻该鉴定结论。4.关于张青松的从业情况，一审中张青松已向法院提交相关证据，证明张青松从事建筑行业。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。毛艳萍辩称，案涉车辆向上诉人处投保了交强险和100万元的商业险，张青松因本次事故交通事故所产生损失没有超出限额，故应由上诉人全部予以赔偿。张青松向一审法院起诉请求：1.判令毛艳萍、人民财险盐城公司赔偿张青松因交通事故造成的损失合计271817.59元；2.本案诉讼费用由毛艳萍、人民财险盐城公司承担。一审法院认定事实：2017年2月20日15时许，毛艳萍驾驶苏Ｊ×××××轿车由北向东行驶至东进路盐城市区缤纷亚洲门前路段时，与沿东进路由西往东驾驶电动自行车的张青松发生碰撞，致张青松受伤。事故发生当日，张青松入盐城市第三人民医院住院治疗，于同年3月6日出院，于2018年9月11日入盐城市第三人民医院住院治疗行内固定取出术，于9月17日出院。事故发生当日，盐城市公安局交通警察支队六大队对本起事故出具了道路交通事故认定书，认定：毛艳萍负事故主要责任，张青松负事故次要责任。2019年2月18日，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所对张青松的伤情进行鉴定，鉴定意见：1.伤残程度：被鉴定人张青松左股骨颈骨折、左髋关节腔少量积液、左髋关节周围软组织损伤遗留左髋关节丧失功能在50%以上构成九级伤残。2.误工、护理、营养期限：误工期限400日，护理期限150日（第一次住院2人护理，其余时间1人护理），营养期限180日。一审另查明，张青松在工地从事模工工作。涉案车辆苏Ｊ×××××轿车在人民财险盐城公司处投保了交强险和100万元商业三者险不计免赔，此次交通事故发生在保险期限内。事故发生后，人民财险盐城公司为张青松垫付了4888.96元医疗费。            具体项目              当事人主张（单位：元）              相应证据或计算方式              法院认定（单位：元）                  医疗费              24532.69              票   据              24532.69                  住院伙食补助费              600              20天*30元/天              600                  营养费              2700              180天*15元/天              2700                  护理费              13120              （150+14）天*80元/天              13120                  误工费              64769.3              59102元/年÷365天*400天              52000（130元/天*400天）                  残疾赔偿金              188800              47200元/年*20年*20%              188800                  精神抚慰金              10000                            6000（酌定）                  交通费              1000                            500（酌定）                  财物损失              2000                            1000（酌定）                  合计              307521.99                            289252.69      一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。张青松发生交通事故造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。经审查，盐城市公安局交通警察支队六大队作出的道路交通事故认定书，符合客观事实和法律规定，一审法院以此作为定案依据。盐城市射阳县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，程序合法，符合张青松的伤情，予以认定。关于人民财险盐城公司提出张青松只够成十级伤残、误工期限、营养期限、护理期限过长及认可单人护理的辩解，依据不足，故对该辩解意见不予采信。根据责任认定和合同约定，张青松因本起交通事故造成的各项损失，首先由人民财险盐城公司在交强险范围内承担121000元，超出交强险部分由被告毛艳萍承担80%由被告人民财险盐城公司代为赔偿。关于人民财险盐城公司垫付的4888.96医疗费，本案予以一并处理。关于张青松主张各项损失的审核、赔偿范围及项目均应按国家有关规定计算。关于医疗费，人民财险盐城公司提出医疗费中要求扣除10%的非医保费用药部分的辩解意见，依据不足，不予采信，经过审核并扣除医保报销部分，认定医疗费为24532.69元；营养费、伙食补助符合法律规定，予以认定；残疾赔偿金，根据张青松长期在工地误工，其住院收入来源于非农业的情形，予以按城镇标准计算；精神抚慰金，酌情支持6000元；误工费，虽然未能提交事故发生前、后的工资银行流水，结合张青松年龄、工作情况，酌情支持130元/天；张青松主张的其他费用，酌情予以认定。据此，一审法院认定张青松因本起交通事故造成的各项损失为289252.69元，首先由人民财险盐城公司在交强险范围内承担121000元，超出交强险部分为168252.69元，由毛艳萍承担134602.15（168252.69*80%）元由人民财险盐城公司代为赔偿。冲减人民财险盐城公司垫付的4888.96元后，人民财险盐城公司尚需在交强险与商业三者险范围内赔偿原告张青松250713.19（121000+134602.15-4888.96）元。一审法院判决：一、人民财险盐城公司于判决生效之日起二十日内在交强险和商业三者险范围内赔付张青松因交通事故造成的各项损失250713.19元（开户行：盐城农村商业银行；户名：张青松；账号：62×××02）。二、驳回张青松的其他诉讼请求。案件受理费5376元，减半收取2688元，由张青松负担208元，由毛艳萍负担2480元；鉴定费1750元，由张青松负担135元，由毛艳萍负担1615元。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于保险公司主张扣除非医保用药费用有无依据问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人保险公司未能举证证明张青松因交通事故所导致的伤害在医疗过程中存在超出基本医保范围的具体事实和超出费用的数额，现主张扣除非医保用药费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于司法鉴定意见书能否作为本案认定张青松构成九级伤残的定案依据的问题。经查，张青松因本次交通事故导致左股骨颈骨折住院治疗，并行左股骨颈骨折闭合复位AO空心螺钉内固定术。后于2018年9月13日行左股骨内固定装置去除术。鉴定机构经活体检验，张青松左髋关节活动受限，经测量左髋关节丧失工功能51.69%，依据《人身损伤致残程度分级》第5.9.6.9条的规定，确定构成九级伤残。且案涉鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。由此形成的司法鉴定意见应作为本案定案依据。上诉人虽对该鉴定意见提出异议，认为张青松伤情达不到九级伤残，但并未提供足以推翻该司法鉴定意见的证据，故本院对其主张不予支持。关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，事故发生前张青松在江苏凯锦建设工程有限公司从事木工工作，因本次交通事故受伤未能从事该工作，单位未发放工资，该事实有江苏凯锦建设工程有限公司出具证据予以证实，故一审法院在张青松未举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，一审法院按江苏省相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，符合上述法律规定，上诉人主张误工损失不应支持，依据不足，本院不予采信。综上，人民财险盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 张海静审 判 员 荀玉先二〇一九年十二月二十七日法官助理 马开鹏书 记 员 严海文