宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民再12号 上诉人（原审被告）：马耀忠，男，1968年12月4日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：马国仓，男，1968年1月18日出生，回族，宁夏吴忠市人，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人（原审原告）：马岳飞，男，1969年1月18日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司，住所地：宁夏银川市西夏区宁朔南街2号。 法定代表人：李国庆，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司，住所地：宁夏银川市西夏区宁朔南街2号。 负责人：万金忠，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：宁夏龙胜达市场开发有限公司，住所地：宁夏固原市西兰银商贸物流园区。 法定代表人：宋汝娇，系该公司总经理。 上诉人马耀忠因与被上诉人马国仓、马岳飞、宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司、宁夏龙胜达市场开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马耀忠及其委托诉讼代理人苟克强，被上诉人马国仓、马岳飞到庭参加诉讼。被上诉人宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司、宁夏龙胜达市场开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人马耀忠上请求，一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决错误，请求依法撤销原州区人民法院（2019）宁0402民再2号民事判决，依法改判不予支付二被上诉人工程款530965.37元及利息。 被上诉人马国仓、马岳飞辩称，我们只承包了土建，土建工程已完成。（2019）宁0402民再2号民事判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。 被上诉人宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司、宁夏龙胜达市场开发有限公司未答辩。 一审原告马国仓、马岳飞向固原市原州区人民法院起诉称，被告宁夏龙胜达市场开发有限公司将位于固原市西南新区的宁夏龙胜达国际家居建材城的5#楼主体工程承包给第二被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司承建施工。第二被告又将该工程5-1#、5-2#正负零以上的土建及安装工程转包给二原告进行施工。原告按合同要求于2014年11月完成工程施工。在施工过程中，宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司未按约定支付工程款，原告为确保工程进度多次向小额贷款公司借款垫资。被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司于2016年6月1日与原告协商补签了《龙胜达国际家居建材城5-1#、5-2#土建工程协议书》，约定了工程造价、工程付款方式及工程质量等。2016年6月20日，原告与四被告多次协商，四被告同意将结算后未付工程款按照小额投资公司的利率计算给原告予以补偿并签订了协议书。2016年10月18日，被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司向原告出具了《工程结算单》一份，载明“下欠马岳飞、马国仓1461360元”至今未支付。2016年10月7日，经原告多次催要，四被告与原告对龙胜达国际家居建材城5#楼主体工程项目总造价表签字确认。因四被告至今推诿不予支付，故原告起诉请求：1.被告马耀忠、宁夏石油化工建设有限公司及宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司支付二原告工程款1461360元；2.四被告支付所欠原告工程款的逾期利息（自2014年12月1日至2017年2月1日的利息759907.20元，2017年2月1日以后的利息按月利率2%计算至所欠工程款付清为止）；3.被告宁夏龙胜达市场开发有限公司在应支付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认为，2013年8月24日，被告宁夏龙胜达市场开发有限公司与被告宁夏石油化工建设有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定被告宁夏龙胜达市场开发有限公司将宁夏龙胜达国际家居建材城工程5-1#、5-2#楼等工程发包给宁夏石油化工建设有限公司。宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司向宁夏龙胜达市场开发有限公司出具授权委托书中载明由被告马耀忠作为实际施工人，承建宁夏龙胜达市场开发有限公司的龙胜达家居建材城5#楼和7#工程，并约定在向被告马耀忠支付工程款时扣除税金及管理费。2014年4月被告马耀忠将5#楼工程转包给原告马国仓、马岳飞，二原告于2014年4月底开始施工。2016年6月1日，原告马国仓、马岳飞与被告马耀忠补签了龙胜达国际家居建材城5-1#、5-2#土建工程协议书。本案中，二原告无施工资质，被告马耀忠无发包资质，故该土建工程协议书为无效合同。但二原告实际完成了合同约定的工程施工。该工程已投入使用，视为其已验收竣工。根据二原告及被告马耀忠于2016年10月18日对涉案工程进行结算，欠付工程款为1461360元，但该工程款中包括管理费191543.41元、税金143351.22元，该费用应属于因资质取得的费用，但原告马国仓、马岳飞属个人承包，无施工资质，该费用不能计入工程总造价中。同时被告马耀忠为二原告的涉案工程提供技术人员，故该费用应予扣除。结算后被告马耀忠向原告马国仓、马岳飞支付工程款316000元。二原告在施工期间被罚款29500元。本案中，原告马国仓、马岳飞向刘杨借款100000元，向罗建宏借款150000元，上述借款被告马耀忠已代为支付，且二原告同意抵顶工程款，本院予以确认。由于该工程现还在保修期，根据合同约定应暂扣质量保证金230455.60元。据此计算，原告马国仓、马岳飞在本案中应当取得的工程款为300509.77元（1461360元-191543.41元-143351.22元-316000元-29500元-100000元-150000元-230455.60元）。二原告要求被告支付利息的请求因约定不明确，本院不予支持。被告马耀忠抗辩代二原告偿还了二原告借信合投资公司借款的利息，借曹英辉借款本息8万元，借刘杨借款清偿了利息，借罗建宏借款清偿了利息及用商品房顶抵工程款660579.00元，因二原告不同意抵顶工程款，需被告马耀忠另案处理，本案不予处理。被告马耀忠抗辩原告马国仓、马岳飞需向其支付工程提成款200000元用于顶抵工程款，但该约定违反法律规定，本院不予采纳。被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司出具的授权委托书委托被告马耀忠与被告宁夏龙胜达市场开发有限公司签订施工合同，视为同意被告马耀忠挂靠该分公司施工。被告宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司系被告宁夏石油化工建设有限公司的分支机构，应对该分公司的行为对外承担民事责任，故被告宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司应对被告马耀忠所欠工程款承担连带支付责任。被告宁夏龙胜达市场开发有限公司提交的证据不能证明已付清了涉案工程的工程款，该公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内对被告马耀忠所欠工程款承担连带支付责任。综上所述，二原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院支持300509.77元，其他诉讼请求不予支持。判决：1.由被告马耀忠于本判决生效之日起十日内一次性向原告马国仓、马岳飞支付工程款300509.77元；2.被告宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司对上述欠付工程款承担连带支付责任；3.被告宁夏龙胜达市场开发有限公司在工程款未付范围内承担连带责任；4.驳回原告马国仓、马岳飞的其他诉讼请求。案件受理费24570元，由原告马国仓、马岳飞负担19518元，由被告马耀忠负担5052元。 2018年8月9日宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2018）宁0402民申5号民事裁定，再审本案。 固原市原州区人民法院再审查明事实与原审查明事实一致。 固原市原州区人民法院再审认为，根据各方当事人再审诉辩意见，本案争议焦点为：涉案工程质量保证金是否应当扣除？再审申请人提出的工程款利息及管理费、税金的要求是否应当支持？ 焦点一、工程质量保证金的问题。再审申请人马国仓、马岳飞与被申请人马耀忠在工程协议书中约定保修期为二年。根据各方当事人陈述，涉案工程虽至今尚未交工，但通过涉案证据工程项目总造价表反映出，建设单位被申请人宁夏龙胜达市场开发有限公司家居建材城建设工程部与施工单位再审申请人马国仓、马岳飞以及被申请人马耀忠三方于2016年10月7日对涉案工程项目总造价4609112.18元进行了结算确认，并做了工程概（预）算书。2016年10月18日，马耀忠又向马岳飞、马国仓出具了工程结算单，对工程总造价及已付、欠付工程款进行了确认。因此三方签字的2016年10月7日可视为竣工日期，在至今已经过二年的情况下，再审申请人请求返还质量保证金230455.60元的主张应当予以支持。 焦点二、工程款利息的问题。再审申请人提供的与被申请人马耀忠达成的协议书约定，“结算下欠工程款按照小额投资公司利率计算补偿给施工方……”，能够证实双方对下欠工程款利息进行了约定。但该协议中约定的小额投资公司利率因不具有具体的利率标准，视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对再审申请人提出的工程款利息的请求应予支持，且应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案工程未交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，利息应从本院确定的竣工日期2016年10月7日起算。 焦点三、管理费、税金的问题。该费用应属于因资质取得的费用，再审申请人马国仓、马岳飞属个人承包，无施工资质，该费用不能计入应付工程款项中。故原审对于该费用应予扣除的处理意见正确。 原审关于二申请人在施工期间被罚款29500元应从工程款中扣除的认定，因再审申请人于原审庭审的举证质证过程中对该事实予以认可，故原审认定及处理结果正确。原审关于马耀忠已支付申请人工程款316000元、代为支付再审申请人向罗建宏及刘杨借款250000元，以上款项应从工程款中扣除的认定及处理结果正确；对于马耀忠主张的马国仓、马岳飞需向其支付工程提成款200000元用于顶抵工程款的抗辩，原审以违反法律规定未予采纳的处理意见正确；原审关于宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司及宁夏龙胜达市场开发有限公司应对工程款承担连带支付责任的认定正确。再审均予以确认。 综上，再审申请人马国仓、马岳飞在本案中应当取得的工程款为530965.37元（1461360元-191543.41元-143351.22元-316000元-29500元-250000元）。再审申请人的其他请求不予支持。被申请人宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，本院依法缺席审判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，原审法院再审判决：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初1744号民事判决；二、由被申请人马耀忠于本判决生效之日起十日内一次性向再审申请人马国仓、马岳飞支付工程款530965.37元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息（其中846965.37元为基数自2016年10月7日至2016年12月23日止；530965.37元为基数自2016年12月24日至本判决生效之日止）；三、被申请人宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第二十一分公司对上述欠付工程款承担连带支付责任；四、被申请人宁夏龙胜达市场开发有限公司对上述第二项承担连带责任；五、驳回再审申请人马国仓、马岳飞原审其他诉讼请求；六、驳回再审申请人马国仓、马岳飞再审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费24570元，由再审申请人马国仓、马岳飞负担15460元，由被申请人马耀忠负担9110元。再审受理费19364元，由再审申请人马国仓、马岳飞负担10254元，由被申请人马耀忠负担9110元。 二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。 二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于工程质量保证金的问题。上诉人马耀忠上诉认为，建设单位宁夏龙胜达市场开发有限公司家居建材城建设工程部与马国仓、马岳飞以及上诉人马耀忠三方对涉案工程总造价进行了结算确认，但该涉案工程至今未交工也未竣工验收，被上诉人马国仓、马岳飞应继续承担保修责任。经查，被上诉人马国仓、马岳飞与上诉人马耀忠在工程协议书中约定保修期为二年。虽涉案工程至今尚未交工，但通过涉案证据工程项目总造价表反映出，建设单位被上诉人宁夏龙胜达市场开发有限公司家居建材城建设工程部与上诉人马耀忠、被上诉人马国仓、马岳飞三方于2016年10月7日对涉案工程项目总造价4609112.18元进行了结算确认，并做了工程概（预）算书。2016年10月18日，上诉人马耀忠又向马岳飞、马国仓出具了工程结算单，对工程总造价及已付、欠付工程款进行了确认。因此原审确认三方签字的2016年10月7日可视为竣工日期并无不当，被上诉人马国仓、马岳飞请求返还质量保证金230455.60元的主张应当予以支持。 二、关于工程款利息的问题。上诉人马耀忠上诉认为涉案工程至今尚未交工也未竣工验收，无法确定利息的起算日期。因涉案工程未交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，原审法院认定利息应从确定的竣工日期2016年10月7日起算亦并无不当。 综上所述，上诉人马耀忠的上诉请求不能成立，应予驳回；原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9110元由上诉人马耀忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  柯具文 审判员  王世贵 审判员  王 彤 二〇一九年十二月二十七日 书记员  马淑玉