福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5759号 上诉人（原审原告）：林育山，男，1987年11月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：潘舒明，福建宏恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小城，福建宏恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李毅斌，男，1970年10月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：叶佳昌、苏喜斌，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人林育山与被上诉人李毅斌委托理财合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人林育山上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持林育山一审诉讼请求；2.判令李毅斌承担本案一、二审诉讼费用和保全费。事实和理由：一、一审判决遗漏查明重要事实。林育山与李毅斌系委托理财合同关系。自2017年9月至2017年12月底，林育山为李毅斌提供日内交易服务并累计为其赚取利润达1102376.9元。这一事实可由林育山通过电子邮件向李毅斌发送的每日交易日报、证券公司营业部交易记录证明。这一事实关系到林育山所主张的代理费是否应当支付的认定，一审遗漏查明属于事实认定错误。二、一审判决适用法律严重错误。一审法院认为双方约定的关于亏损由林育山承担的条款系无效条款，进而导致委托理财合同整体无效属于适用法律严重错误。首先，民间委托理财合同不属于《证券法》调整对象，应该依据《合同法》及其司法解释予以审理，一审法院在《合同法》及其司法解释未明确约定保底条款无效的情形下认定该条款无效，显然是适用法律错误。厦门市中级人民法院作出的（2017）闽02民终3360号《民事判决书》及最高人民法院作出的（2018）最高法申4114号《民事裁定书》均认定自然人之间达成的民间委托理财合同中约定的保证本金不受损失的条款系合法有效的。其次，双方达成的保证本金不受损失的条款系李毅斌提出，而非林育山为了招揽义务主动向李毅斌提出，也非林育山提供的格式条款，该条款系仅发生于当事人之间的特殊约定，合同条款仅局限于当事人之间，存在一定私密性，对于一般的社会公众不具有引导作用。一审法院认为双方约定损害了社会公共利益，缺乏相应的事实及法律依据；再次，服务初期李毅斌曾要求林育山操作其配偶的账户以检验林育山是否有能力履行合同，在了解林育山有能力履行后才将账户交由其操作。对于金融市场的巨大风险，李毅斌十分清楚，保本条款的存在与否并非是其进入金融市场的核心因素。而且林育山提供的是技术性而非投机性的操作，对于金融市场影响可以忽略不计，若仅仅是个例的保本条款的存在就认为可能严重破坏金融市场，放大交易风险，显然是夸大了当事人之间约定所可能产生的后果；最后，林育山完成了李毅斌的委托事项，为其额外赚取了高额的利润，而判决结果却导致林育山无法获得相应报酬，对林育山极不公平。三、一审判决对于双方提交的证据未组织质证，系程序错误。一审期间，对于证券公司调取的与案涉交易相关的交易记录及李毅斌向法院提交的其打印的交易记录，一审法院均未组织双方予以质证，属于严重的程序错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序错误，请求二审法院依法予以发回重审或改判。 被上诉人李毅斌辩称：一、一审法院从金融市场秩序维护、社会公共利益保护的角度出发，认定合同无效，适用法律正确，林育山的主张不能成立。（一）林育山作为自然人，并不具备法律规定的代理他人从事证券、期货买卖的资质。本案中，林育山不仅不具备证券、期货投资咨询从业资格和条件，也未取得中国证监会许可，还通过网络广告、案例分享等方式诱导投资人委托其代理从事证券、期货买卖，与投资人约定分享投资收益和分担投资损失等，严重违反《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条、第十二条、第二十四条之规定，依法应承担相应的法律责任。（二）李毅斌从未就2017年11月和12月期间的合作细则、利润分配等事项与林育山尚未达成合意，即使双方存在委托理财合同关系，该合同亦违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。1、林育山与李毅斌之间有关涉案账户亏损由林育山承担的约定属于保底条款。一审法院根据法律解释“举重明轻”原则，从金融市场秩序维护、社会公共利益保护的角度出发，认定委托理财合同无效，法律适用并无不当。2、2019年11月8日《最高人民法院关于印发的通知》第86条也对场外配资合同的效力进行了认定。3、林育山称其与李毅斌之间的委托理财局限于当事人之间，存在一定的私密性，对公众不具有引导作用。而事实上，林育山正是通过其为他人服务的事例诱导李毅斌，其服务并非私密，而是面向广大的社会群众，对社会公众具有引导作用，将损害社会公共利益，是法律所禁止的，不应提倡和支持。4、林育山与李毅斌之间的权利义务严重失衡，不符合“风险与收益并存”的公平原则。二、林育山提供的证据无法证明其为李毅斌提供服务的具体情况，在存在合同无效法定情形下已没有必要再行审查，因此，一审法院无法对上述事实进行认定，并非遗漏。林育山于一审法庭辩论终结前提供的关于李毅斌账户的《交易账户每日清单》，系其单方罗列和统计，且经李毅斌初步比对，该《交易账户每日清单》与华福证券有限责任公司厦门仙岳路证券营业部提供的《华福证券厦门仙岳路证券营业部客户委托明细》存在较大偏差，无法证明其罗列和结算的交易系由其操作所得。即使庭审结束后林育山调取了含有IP地址的账户交易记录，但其并未就其操作的IP地址及对应的交易记录、损益情况进行举证证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于“谁主张谁举证”的基本原则，林育山证明其主张合法有据，否则应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条及相关规定，无效的合同自始具有约束力。鉴于合同无效，林育山主张的为李毅斌提供服务的具体情况，没有必要再行审查，且该证据系一审法庭辩论终结后提交，一审法院根据案件情况不再组织质证，未违反法律规定。三、鉴于林育山和李毅斌对账户操作的分配从未达成合意，更没有关于逾期付款违约金的约定，且双方之间的委托理财合同确属无效，上诉人主张李毅斌向其支付代理费232777.79元、逾期付款违约金41900.02元，均应予以驳回。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林育山向一审法院提出诉讼请求：1.判令李毅斌向林育山支付代理费232777.79元；2.判令李毅斌立即向林育山支付逾期付款违约金41900.02元（违约金以232777.9元为基数，自2018年1月3日起按每月2%计至判决书确定的还款之日止，暂计至2018年10月3日）；3.判令该案的诉讼费、保全费1893元由林育山承担。 一审法院认定事实如下：2017年9月14日，李毅斌向林育山发送邮件称“我提个方案，你看行不行？你先象征性的打个2万块钱的保证金到我账上。这个华泰的账户如有亏损的话，你第二天早上，把亏损的部分补上。操作的资金有账户内的资金提供。你必须保证日内股票的数量不变。日内交易的利润，你三我七。当日间波动亏损过大时，我有权利暂时终止合作。合作暂定一周。”“这个账户是我太太的，转好和我说下。”同日，林育山转款20000元至王业怡账户。2017年11月3日，王业怡向林育山账户转账分成款和保证金合计39393元。2017年12月7日，李毅斌向林育山账户转款79165元。同日，李毅斌向林育山发送邮件称“咱们的合作初步暂定到这个月底，然后下个月我们再来研究合约的详细情况。如果下个月我们还没有签订合约，我会在下个月把之前所有合作你应该提取的佣金支付给您。”2018年1月2日，林育山向李毅斌发送邮件称“上月和您初步敲定日内合作占订在12月29日结束，请问18年1月份开始我们是否继续做日内交易给您账户带来增值服务？”次日，李毅斌回复“日内交易的合作，你那边先休息一下，等我这边有具体协议再说。应该会比较快了。另外，你可以把之前两个账户的未结算的收益统计算一下给我。”同日，林育山向李毅斌邮件发送了李毅斌、王业怡账户11月、12月收益报表。2018年2月7日，李毅斌回复称“不好意思，因为安排了一个对账的不太懂，所以一直拖着，我也比较忙，争取最近给你对清楚，并安排汇款。” 一审法院认为：林育山以上述证据为凭主张其与李毅斌之间存在委托理财合同关系，予以认可。李毅斌主张双方合作关系于2017年10月底前终止，但根据双方邮件往来，李毅斌自认双方合作暂定到2017年12月底，且其在林育山邮件发送李毅斌、王业怡股票账户11月、12月收益报表后答复争取尽快对账汇款，故应认定李毅斌委托林育山理财的对象为2017年9月至2017年12月期间李毅斌、王业怡的股票账户。根据双方约定，账户亏损由林育山承担，日内交易的利润由林育山提取30%，该约定具有保证本金不受损失的性质，该条款应依法认定为无效，理由：一、该条款违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。尽管上述规定的规制对象并不包含非证券公司的投资机构或自然人，但普通个人相较于证券公司而言，专业性显有不足，而证券公司尚且不得承诺保底条款，普通个人之承诺更具风险。根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。二、该条款违反市场基本规律，损害社会公共利益。保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应收到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资人非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。又因该保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故该保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。现林育山经法院释明仍坚持以委托理财合同有效提出诉求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回林育山的诉讼请求。一审案件受理费5420元，减半收取计2710元，由林育山负担。 本院二审期间，被上诉人李毅斌向本院提交一份电子邮件打印件，拟证明林育山通过其为他人服务的事例诱导李毅斌，其服务面向的是不特定对象。上诉人林育山质证认为，上述邮件系交易数据，未涉及双方合同的内容，也没有林育山与其他人之间合同条款的约定，不能证明李毅斌的证明目的。 本院认证认为，上述邮件的内容主要为账户交易数据，不足以证明林育山诱导李毅斌、面向不特定对象服务的事实，本院对此不予采纳。 本院认为，根据林育山和李毅斌的电子邮件往来的内容、林育山向王业怡以及李毅斌向林育山的转账记录，结合双方当事人在本案中的陈述，可以认定李毅斌系委托林育山于2017年9月至2017年12月期间对李毅斌和王业怡的股票账户进行操作，林育山和李毅斌之间存在委托理财合同关系。双方在电子邮件中约定账户亏损由林育山承担，日内交易的利润由林育山提取30%，上述约定的内容在本质上属于一方负担风险、另一方完全盈利的保底条款。该条款违反了合同法的等价有偿和公平原则，导致双方权利义务明显失衡；且在高风险的金融市场交易中，投资风险无法避免，并不存在绝对只赢不亏的情形，该条款通过所谓意思自治的协议将投资风险完全分配给受托人，可能助长非理性投资行为的滋生，亦违背市场经济基本规律和资本市场规则，故该条款依法应认定为无效条款。因该保底条款系双方委托理财合同的目的条款和核心条款，一审法院据此认定双方的委托理财合同无效并无不当。合同无效情形下，林育山主张李毅斌向其支付代理费缺乏依据，本院不予支持。另，一审法院在向林育山释明合同无效且林育山不变更诉讼请求的情况下，针对林育山庭审结束后补充提交的证据已制作相应的告知笔录，其审理程序并无不当，林育山提出的一审程序错误的主张于法无据，不予支持。 综上，上诉人林育山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5420元，由上诉人林育山负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶炳坤 审判员  陈 杰 审判员  胡 欣 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  陈荣炜 书记员  陆 颖