广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2846号 上诉人(原审被告、反诉原告)：杜晓辉，男，1955年11月20日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：蒋云启，广西古方律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：李息军，男，1981年5月6日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市灵川县。 委托诉讼代理人：刘毅刚，广西金柳律师事务所律师。 上诉人杜晓辉因与被上诉人李息军合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2018）桂0323民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜晓辉及其委托诉讼代理人蒋云启、被上诉人李息军的委托诉讼代理人刘毅刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜晓辉上诉请求：一、撤销一审判決书第一项，支持上诉人的一审反诉请求，即：1.解除上诉人、被上诉人签订的《土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议》（以下简称涉案合同）；2.被上诉人立即返还灵01国用(2011)第01170526-136号地；3.被上诉人将灵01国用（2011)第01170526-136号地块的土地使用权协议书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证原件返还上诉人；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人在未获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，擅自改变原有规划和施工图纸，进行违法施工，至被上诉人在一审起诉时已经施工的建筑物实为未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的违法建筑，也违反了合同中第三条第二款第二项：“乙方承诺严格按照报建和安全管理，工程质量管理的规范和要求组织施工，确保人员安全和工程质量并承担全部责任”。二、本案为合同纠纷，双方在平等协商一致情况下签订的涉案合同为有效合同。合同对双方权利义务、违约责任等均作了约定。其中合同第二条第三款约定了合同履行期限为：2012年11月底完成合法获得土地和房产权证所必须的工程，后经双方约定延期到2013年元月底。并且，合同第三条第二款第三项还约定：“乙方如因违法超高超面积建设及其他一切违约违规行为，造成无法办理有关证件由乙方承担一切责任，甲方有权终止合同收回土地，并且不退还之前乙方所交款项”。其含义是在双方约定的期限内即2013年元月底之前被上诉人应当完成房屋的施工，如果在此期限内由于被上诉人的原因造成无法办理有关证件的上诉人就有权解除合同收回土地，并不退还被上诉人已付款。另言之，只要被上诉人2013年元月底未按时完工，因违约违法无法取得有关房屋建设必须的相关手续的上诉人就有权解除合同。此实为合同法第93条规定的解除权。而一审法院却认为至今被上诉人未按规划建设并不必然导致不能过户，是对双方合同的曲解。也是对当事人合法行使解除权的违法剥夺。三、在合同履行期限内上诉人已经履行了协助办理过户的手续，被上诉人无法办理过户手续完全是被上诉人自己的原因，第一、未办理规划、施工许可的情况下违法施工，第二、由于被上诉人自身原因未能按期完工。事实上在被上诉人起诉时工程处于停工状态，只建到一层，二层只有几根柱子，一审法院认定被上诉人在一审时已建成二层与事实不符。四、上诉人撤回本诉不符合法律规定，一审法院准许撤诉程序违法。由于被上诉人在一审起诉时无法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证变更手续，因此想通过撤诉之后抢建二层去弥补，从而达到再次起诉获取不法利益的目的。在上诉人已经反诉并可能影响反诉审理的情况下，一审法院准许被上诉人撤诉违反程序。综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当、程序违法。请求二审查明事实依法支持上诉人上诉请求。 李息军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：1.本案合同为建设用地使用权转让合同，就建设用地使用权转让，双方的权利义务已履行。而案涉的建设用地使用权已完成实际的支付，仅仅是剩余变更登记；2.至于上诉人提到违规建设不属于案涉的审查范围；3.上诉人的解除权已过除斥期间，无权解除合同；4.其作为先行违约方也无权解除合同。 李息军向一审法院起诉请求：1.判令被告杜晓辉继续履行《土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议》的合同义务，并协助原告李息军到相关部门办理灵01国用(2011)第011705262-130号地块的土地使用权变更登记、建设用地规划许可证变更登记、建设工程规划许可证变更登记等相关手续，将上述权属、证件变更登记到原告李息军名下；2.确认在涉案标的地块上所建的房屋归属原告；3.诉讼费由被告负担。 李息军于2019年5月30日向申请撤回本诉。一审法院裁定准许。 杜晓辉向一审法院反诉请求:1.判令解除反诉原告与反诉被告签订的《土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议》；2.判令反诉被告立即返还灵01国用（2011)第01170526—130号地；3.判令反诉被告将灵01国用（2011)第01170526—130号地块的土地使用权协议书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证原件返还反诉原告；4.本案本诉及反诉诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2007年，被告与灵川县大圩房地产开发公司、桂林市七星房地产开发公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定上述公司将大雄公路西侧金水源A地块（面积128平方米）的土地使用权转让给被告使用。2008年1月30日，被告取得上述地块的建设用地规划许可证。2008年3月5日，被告取得上述地块的建设工程规划许可证。 2011年5月23日，原告（反诉被告，乙方）李息军与被告（反诉原告，甲方）杜晓辉签订《土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议》，约定被告杜晓辉将原权属其名下位于桂林市灵川县地块（面积127.5平方米）以280000元的价格出让给原告李息军，原告承担R15-A地块在出让过程中所产生的各种税费及其他所有费用。土地出让金付款方式:（1）签订协议当日，原告将230000元作为首付一次性现金转账支付给被告,款到被告账上协议即时生效；逾时视为放弃，协议自动终止、失效；（2）在被告协助原告合法取得R15-A的“土地权证”和“房产权证”的同时，原告一次性将所欠余款50000元支付杜晓辉。协议第二条约定，原告出资承建R15-A地块的房屋，并承担自设计、变更、报建、测量、评倍、配套建设、监理直至最后完成该房产由被告向原告转移过户全过程所产生的所有税费、手续费及其他费用。原告承诺在2012年11月底完成R15-A的所有合法获得土地和房产权证所必须的工程，并承诺严格按照报建来组织施工，确保安全和工程质量并承担由此产生的责任和后果。第三条违约责任的约定，被告有义务协助原告取得R15-A的“土地权证”和“房产权证”，原告须按约定及时向被告支付出让金。原告如有超高超面枳建设及其他一些违约违规行为，造成无法办理有关证件由原告承担一切责任，被告有权终止合同收回土地，并且不退还此前原告所付款项。协议还对其他事项进行了约定。协议签订当日，原告向被告支付R15-A地块的出让金230000元。2011年7月1日，原告与桂林市工业设计研究院签订《建设工程设计合同》一份，约定由该设计院对金水源小区A地块R15-a工程设计。之后，原告按照该设计图纸进行施工。2011年7月15日，被告取得灵川县地号的土地使用权证，土地使用权证号为：灵01国用2011第011705262-130，使用权面积128平方米。2011年7月20日，原告向被告支付R15-A地块报建等项费用合计18958元，其中房屋登记费80元、新型墙体材料费3148元、质监费548元、金水源小区私人住宅工程管理费1449元、金水源小区私人住宅楼工程备案费200元、规划综合服务费706.5元、实验费1500元、小城镇建设配套费7605元、土地变更调查复印209.3元、城市配套费287元、土地契税3225.6元，被告出具收条一份，并注明同意将工期顺延至2013年元月底，同时还将建设工程规划许可证原件、建设用地规划许可证原件以及报建手续一套交与原告。 2012年1月31日，原告、邓秋波向被告支付R15-A地块的土地出让金50000元。同日，原、被告共同向灵川县建设规划局提交《关于申请变更建设用地规划及工程规划许可证的申请报告》，申请将被告享有使用权的位于大圩“金水源”的土地（127.5平方米）的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证变更为原告、邓秋波。2012年2月13日，原、被告共同向灵川县建设规划局提交《关于在建工程过户申请报告》，申请将被告享有使用权的位于大圩“金水源”的土地（127.5平方米）的土地使用权及房屋使用权转让给原告、邓秋波。 截止目前，原告建设的位于桂林市灵川县地块的房屋已建成二层。 在案件审理过程中，被告向该院申请对原告所建的房屋是否符合规划许可证、建筑施工许可证及施工图纸进行鉴定，之后于2018年12月29日撤回鉴定申请。 另查明，原告与邓秋波于2018年7月17日在桂林市七星区民政局登记离婚。邓秋波于2018年10月1日书面声明，其在婚姻存续期间与被告签订的土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议涉及的大圩镇金水源小区的RA-15地块的土地使用权及房屋的权利、财产归原告李息军一人所有，该协议产生的权利、义务由原告行使。被告提供的设计图纸中有地下室、楼顶有游泳池、第三层至第四层之间有中空。 一审法院认为，原告（反诉被告）李息军与被告（反诉原告）杜晓辉签订的《土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约向被告支付价款，并出资建造房屋，被告依约将土地交付原告使用，在原告完成部分房屋建设后，被告应按协议约定协助原告办理位于灵川县地号地块即RA-15地块的土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的变更登记手续。被告（反诉原告）反诉诉请解除原告与被告签订的《土地转让、房屋承建及房产权属转移过户之协议》合同，该案签订协议之初衷是为转让土地的使用权、房屋承建以及房地产权属的过户，现原告已承建部分房屋，已投入大量的人力、物力以及资金，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，原告未按建设工程规划许可证的规定进行建设，并不必然导致不能办理过户手续，且与双方合同第三条违约责任“原告如有超高超面积建设及其他一些违约违规行为，造成无法办理有关证件由原告承担一切责任，被告有权终止合同收回土地，并且不退还此前原告所付款项”的约定不符，故对被告（反诉原告）该项诉请该院不予支持。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）立即返还灵01国用（2011)第01170526—130号地，并将灵01国用（2011)第01170526—130号地块的土地使用权协议书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证原件返还被告（反诉原告）的诉请，因原告已对上述地块进行施工建设，且已要求被告（反诉原告）协助办理相关权证的变更登记手续，故该项诉请该院不予支持。原告（反诉被告）李息军辩称被告（反诉原告）的反诉请求无事实及法律依据，该院予以采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回被告（反诉原告）杜晓辉的反诉请求。反诉案件受理费2750元（已依法减半收取），由被告（反诉原告）杜晓辉负担。 本院二审期间，上诉人提交了如下证据:2018年11月拍摄的涉案建筑物的彩色照片三张、2019年6月28日拍摄的涉案建筑物彩色照片一张、2019年9月6日拍摄的涉案建筑物彩色照片一张、2019年6月28日拍摄的涉案建筑物黑白照片两张，拟证明一审判决前涉案建筑物二层还没封顶，一审判决后被上诉人加速抢建。被上诉人对以上证据的质证意见是：对该组证据的三性无异议，但涉案建筑物在一审判决前并非二层只是几根柱子，被上诉人根据自身经济状况一直在施工建设，并未停工。 上诉人对一审查明的事实提出以下异议：一审判决认定房屋已建成二层的事实有误，事实是一层完工，二层只建了几根柱子。被上诉人对一审查明的其他事实无异议。 综合各方质证意见，本院对当事人二审提交的证据和有异议的事实的分析和认定：由于被上诉人对上诉人提供的证据无异议，本院对该组证据的真实性予以认可，从上诉人拍摄的照片可以看出，涉案房屋在2019年6月28日即一审判决前的建设情况为一层已完工，二层建了几根柱子，但二层未封顶。上诉人提出的异议成立，本院予以确认。 经审理，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，2012年1月31日上诉人与被上诉人共同向灵川县建设规划局提交《关于申请变更建设用地规划及工程规划许可证的申请报告》以及于2012年2月13日共同向灵川县建设规划局提交《关于在建工程过户申请报告》，均未获批准。被上诉人在二审庭审过程中自认未完全按照上诉人提供的规划定点施工许可证上附的图纸进行施工。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是:1.上诉人的反诉请求是否应予支持；2.一审准许被上诉人撤回本诉是否违反法定程序。 关于争议焦点一。上诉人的反诉请求是否应予支持，具体而言即涉案合同是否应予解除并相互返还。合同的解除有两种方式，即约定解除和法定解除。上诉人认为依据与被上诉人签订的涉案合同第二条第三款“乙方承诺在2012年11月底完成R15-A的所有合法获得土地和房产权证所必须的工程”的约定，后经双方约定延期到2013年元月底，又根据涉案合同中第三条第二款第二项“乙方承诺严格按照报建和安全管理，工程质量管理的规范和要求组织施工，确保人员安全和工程质量并承担全部责任”以及第三条第二款第三项“乙方如因违法超高超面积建设及其他一切违约违规行为，造成无法办理有关证件由乙方承担一切责任，甲方有权终止合同收回土地，并且不退还之前乙方所交款项”的约定，上诉人有权解除合同并收回土地。 根据庭审查明的事实，被上诉人确实没有在约定的时间完成全部工程，也没有完全按照上诉人提供的图纸进行施工，违反了双方的合同约定，上诉人欲通过《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定行使合同约定解除权。然而纵观全案，被上诉人根据合同约定支付了全部合同价款，已经履行了作为买受人的最主要的合同义务，至于被上诉人是否在约定的时间内完成全部工程、是否严格按照报批的施工图纸进行施工或者是否违反了相关行政法规，均不会对上诉人造成损失，庭审过程中上诉人也无法说明自己因此受到了何种物质损失。换言之，被上诉人的违约行为显著轻微，没有影响到上诉人一方合同目的的实现，根据合同法的诚实信用原则和公平原则，上诉人主张解除合同的诉请不应得到支持。另一方面，从维护市场经济秩序的角度而言，上诉人要求解除合同并返还土地，而被上诉人已在涉案土地上投入了大量的人力、物力和财力，涉案建筑物也已基本建成，恢复原状是不现实也不可行的，涉案合同一旦解除，将造成巨大的物质损失。因此，一审判决驳回上诉人的反诉请求正确，本院予以维持，上诉人要求解除合同的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，一审准许被上诉人撤回本诉是否违反法定程序。撤诉是当事人享有的一项诉讼权利，同时也是当事人行使处分权的具体表现。经审查，被上诉人申请撤回本诉是其真实意思表示，且没有违反法律或者损害国家、集体利益或者他人的合法权益，一审法院裁定准许被上诉人撤回本诉符合法律规定，上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。 综据上述，上诉人杜晓辉的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2750元（上诉人已预交），由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年十二月二日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍