贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2325民初2283号 原告：冯玉龙，男，1975年8月29日生，汉族，初中文化，农民，住贵州省晴隆县。 委托诉讼代理人：杨付永、章心臣，贵州泳清律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：吕元启，男，1974年1月25日生，汉族，初中文化，自由职业，住贵州省兴义市。 被告：贞丰县民政局，住所地：贵州省贞丰县永丰街道富民路，统一社会信用代码：11522325009616266K。 法定代表人：冉福江，系该局局长。 委托诉讼代理人：王虓，系贵州贵兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告冯玉龙与被告吕元启、贞丰县民政局（以下简称民政局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，由审判员魏祥英于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告冯玉龙的委托诉讼代理人杨付永、章心臣，被告吕元启，被告民政局的委托诉讼代理人王虓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯玉龙向本院提出诉讼请求：1、判令被告吕元启向原告支付尚欠工程款486000元，并以尚欠的工程款486,000元为基数自2018年9月10日起至工程款全部清偿完毕之日止按年利率6%计付利息给原告至起诉时已产生32967元（暂计算至2019年10月22日）；2、判令被告民政局在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年，被告吕元启承包贞青龙山殡仪馆的建设工程项目。后被告吕元启将该工程的路灯和景观水电工程施工项目分包给原告施工。双方口头约定工程价款为486,000元。2018年9月10日，被告吕元启对欠付的工程款向原告出具《欠条》一份，该欠条载明“今欠到冯玉龙贞青龙山殡仪馆项目路灯和景观水电工程款肆拾捌万陆仟元整（￥：486,000.00元），欠款人吕元启”。欠条出具后，二被告未支付原告任何款项。原告作为实际施工人，被告吕元启为实际承包人，民政局作为发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二十六条的规定，该项目已竣工并交付使用，被告吕元启尚欠原告工程款486,000元。对此，被告吕元启应当承担给付责任，同时发包人民政局也应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。为此，特起诉请求判决支持原告诉求。 被告吕元启口头辩称，这个项目是我以江西省万通建设有限公司的名义承接的，实际施工人和项目负责人是我，后来我因为其他事情耽搁了，当时我就写了欠条给冯玉龙，我确实欠冯玉龙486,000元，欠条是我出具的，但是利息我不认可，因为我们没有约定利息或资金占用费。 被告民政局辩称，1、原告现有证据不能证明其系案涉工程实际施工人，请求裁定驳回原告的起诉。原告应证明其实际施工人地位，仅凭吕元启出具的欠条之唯一证据，不能证明该证据的真伪，在无其他施工证据相印证的情况下，无法认定原告的实际施工人的地位。因此，原告的现有证据不能证明其主体适格，请裁定驳回原告起诉。2、原告在本案中，随意突破合同相对性，应驳回其民政局的起诉。被告民政局为案涉工程的发包方，总承包方为江西省万通建设有限公司，原告没有起诉总承包人，仅起诉总承包人的项目经理吕元启和无合同关系的民政局，随意突破了合同的相对性。在本案中，原告应提供证据证明原告索要工程款项为劳务分包工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权力事项的情形，且已穷尽救济途径向转包人主张权利无果系民政局确实欠付劳务分包工程款导致总承包方无法支付劳务分包方的工人工资的情况下方可将发包方列为被告。但原告的起诉不符合此情形，应驳回其对民政局的起诉。3、民政局是否欠付案涉工程价款无法确定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，不应当承担付款义务。首先，根据《建工解释（二）》第二十四条的规定，在实际施工人对发包人起诉后，人民法院应当根据当事人申请或依职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。其次，发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款，其逻辑前提是发包人和转包人或者违法分包人已经确定具体的工程金额，而确定工程款金额的主要方式就是进行工程款结算。如果发包人与转包人或者违法分包人之间尚未完成工程结算，则可能不存在查明发包人欠付工程款的前提，进而根据《建工解释（二）》的规定，将缺乏判决发包人向实际施工人承担责任的前提基础，实际施工人对发包人的起诉就应当驳回。最后，案涉工程总承包方江西万通公司在没有完成合同约定的绿化、消防以及外墙装饰等200余万元工程就从2013年停工至今。而且至2019年6月24日止，民政局已支付给江西万通建设有限公司以及工人工资、材料款等案涉项目工程款18,369,100.20元。但是江西万通公司一直未提供施工资料与民政局收方而至案涉工程至今未办理结算，无法确定被告民政局是否欠付工程款或江西万通公司是否应当退还工程款，原告也无证据证明被告民政局欠付吕元启工程款。连带责任的负担，属于当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。原告请求判令民政局在欠付工程款的范围内向其承担连带给付之诉请不应予支持。综上所述，请人民法院驳回原告对被告民政局的起诉或驳回其诉讼请求。 原告向本院提供下列证据： 1、原、被告的身份证复印件各一份，拟证明原、被告的身份信息及诉讼主体资格。二被告无异议。 2、中标通知书、建设工程施工合同复印件各一份，拟证明：1、案涉工程发包方为贞民政局；2、根据贞丰县法院在审理本案系列案件时对江西万通公司公章进行鉴定，鉴定结果为公章与备案公章不一致，因此江西万通公司我们认为不是本案的适格主体；3、工程价款20495185.86元，根据民政局的答辩仅仅付款1836.91002万元，因此被告贞民政局还存在尚欠200多万元工程款的事实。被告吕元启无异议。被告民政局对三性无异议，但双方在中标通知书中约定的中标价并非结算价，贞民政局是否欠万通公司的工程款以结算价为准而不是以中标价为准。 3、欠条一份，拟证明冯玉龙是贞殡仪馆的实际施工人，且被告吕元启尚欠原告工程款486000元的事实，欠条时间为2018年9月10日。被告吕元启无异议，认为欠条是我写的，工程款也是对的，我是先做工程，欠有工程款，然后我就坐牢去了，欠条是我坐牢出来以后才给他们办的结算。被告民政局对证据三性均不予认可，认为无论吕元启是否认可该证据，该证据都是不真实的，原告所述是2016年进行结算，但是欠条时间为2018年9月10日，时间上不符合逻辑。 4、吕大禄询问笔录一份及身份证复印件一份，拟证明原告系案涉工程的实际施工人，吕大禄是吕元启聘请在贞殡仪馆管理工地的人员，并且从事的工程项目为搭设外架，同时说明吕大禄因患病半身瘫痪无法出庭作证，法院可以打电话核实。 被告吕元启无异议民。被告民政局对该询问笔录的三性不予认可，该询问笔录为证人证言，应当出庭作证，原告方没有提供证据证明证人不能出庭作证的依据，该笔录不能作为本案的定案依据。 被告民政局向本院提供下列证据：支付给万通公司的总额为18,369,100.20元支付凭证35页，拟证明贞民政局到今天为止已经支付工程款18,369,100.20元给江西万通公司，其中包含代发部分工人工资以及材料款。原告质证称，三性不予认可，在贞丰县法院审理系列案中，万通公司公章系伪造，因此款项并未打到万通公司依法成立的账户上，就算贞民政局支付了1836.91002万元，但是合同工程价是20495185.86元，就算万通公司已收到该笔款项，民政局也应支付尚欠工程款200余万元。被告吕元启质证称，真实性无异议。 被告吕元启未向本院提交证据。 上述证据，经庭审质证，经审查上述证据来源合法，证明内容真实客观，与本案相关联，本院予以确认其证据效力。 经审理查明，2013年1月9日，被告民政局通过招投标确认江西省万通建设有限公司（以下简称江西万通公司）作为贞青龙山殡仪馆建设项目（以下简称青龙山殡仪馆项目）中标人，向江西万通公司发出中标通知书。2013年1月24日，被告吕元启作为江西万通公司的委托代理人与贞民政局签订《建设工程施工合同》，该合同约定，民政局将贞青龙山殡仪馆建设项目发包给江西万通公司施工，工程概况为：工程名称贞青龙山殡仪馆建设项目，工程地点贞青龙山，工程内容按投标文件及招标范围，资金来源银行贷款及自筹。工程承包范围按投标文件及招标范围。签约合同价为20,495,185.86元，合同工期为自2013年1月24日至10月30日，工期总日历天数360日历天（自监理人发出开工日期起算）。而《招标公告》中记载：工程概况为本工程位于贞，总投资约2000万元，建设地点贞，建设工模总建筑面积约12000平方米，施工计划360日历天，招标范围：施工图纸所示内容。合同签订后，被告吕元启即组织施工,至2016年8月完工，其自行保管案涉青龙山殡仪馆相关施工资料，一直未与民政局进行竣工结算。被告民政局至今已支付青龙山殡仪馆项目工程款18,369,100.20元。 合同签订后，被告吕元启与原告冯玉龙口头约定，被告吕元启将青龙山殡仪馆项目中的路灯和景观水电工程项目等工程分包给不具有施工资质的原告冯玉龙施工，且被告吕元启并未告知被告贞民政局。2016年8月工程完工后，原告与被告吕元启进行验收结算，被告吕元启尚欠原告工程款为486,000元。2018年9月10日，被告吕元启出具欠条一份给原告，该欠条载明“今欠到冯玉龙贞青龙山殡仪馆项目路灯和景观水电工程款肆拾捌万陆仟元整（￥：486,000.00元），欠款人吕元启”。欠条出具后，因被告吕元启与民政局未支付工程款给原告，原告遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明，本院审结的原告文国根诉被告吕元启、江西省万通建设有限公司、贞民政局建设工程施工合同纠纷一案（案号为（2018）黔2325民初829号）中，江西省万通建设有限公司向本院提出鉴定申请，请求对文国根提供的《建设工程施工合同》及其附件和授权委托书上所加盖的“江西省万通建设有限公司”、“王炳星”印章进行真伪鉴定。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定并出具贵警院司法鉴定中心[2018]文检鉴字第336号《文件检验司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：1、所送检落款日期为2013年1月9日的《授权委托书》落款部分“授权人（单位公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供比对的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；2、所送检落款日期为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第四页落款部分“承包人（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；3、所送检落款日期标示为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第七十页落款部分“承包人（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；4、所送检落款日期标示为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第七十四页落款部分“乙方（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；5、所送检落款日期标示为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第七十六页落款部分“乙方单位（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。 本院认为，本案争议焦点为：1、被告吕元启与被告民政局签订的《建设工程施工合同》是否为有效合同？2、被告民政局是否应当承担连带清偿责任？ 关于争议焦点一，经查明被告吕元启冒用案外人江西万通公司的公章与被告民政局签订《建设工程施工合同》，依照《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定被告吕元启与贞民政局签订的《建设工程施工合同》为无效合同。同时，被告吕元启将案涉青龙山殡仪馆项目中的路灯和景观水电等工程分包给没有资质的原告冯玉龙施工，双方之间形成的施工协议，依照《建工解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定亦属无效协议。因青龙山工程已交付使用，被告民政局及吕元启对原告施工的工程质量并未提出异议，依照《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告吕元启应当支付所欠原告工程款486,000元。原告请求判决被告吕元启自2018年9月10日起以尚欠工程款486,000元为基数按年利率6%支付利息（暂计算至2019年10月22日数额为32967元）给原告的请求，因原告与被告吕元启之间形成的施工协议属于无效协议，对原告的支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。被告民政局辩称应当追加江西万通公司作为本案被告的主张，因被告吕元启作为江西万通公司的委托代理人与贞民政局签订的《建设工程施工合同》为无效合同，合同上的江西万通公司的印证系吕元启冒用，故江西万通公司并非本案适格被告，被告民政局辩称应当追加江西万通公司作为被告的主张不能成立。 关于争议焦点二，根据前述，被告民政局与吕元启签订《建设工程施工合同》为无效合同，但青龙山殡仪馆项目已投入使用，被告民政局并未对工程质量提出异议，依照《建工解释》第二条的规定，被告民政局应当支付吕元启施工工程的工程款。至今被告民政局已经支付工程款18,369,100.20万元，并未按照其与吕元启签订的《建设工程施工合同》约定支付完毕合同价款20,495,185.86元，因此，被告民政局的被告主体适格。但是，根据双方约定被告吕元启承包施工的青龙山殡仪馆项目包含绿化、消防及外墙处理等工程，被告吕元启并未完成上述工程，案涉青龙山殡仪馆项目至今尚未结算，不能查明被告民政局是否尚欠工程款未支付，依照《建工解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告请求判决被告民政局承担连带清产责任的请求不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百六十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、由被告吕元启在本判决生效后十五日内支付工程款486,000元给原告冯玉龙； 二、驳回原告冯玉龙的其他诉讼请求。 案件受理费8990元，减半收取4495元，由被告吕元启承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  魏祥英 二〇一九年十二月十九日 书记员  罗婷文