甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4356号上诉人（原审原告、反诉被告）：阎志红，女，1963年5月28日出生，汉族，甘肃联通公司退休职工，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：朱立云，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乃龙，甘肃中天律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃三维资产管理有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川街西段4720号。法定代表人：李忠孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃义浩律师事务所律师。上诉人阎志红因与上诉人甘肃三维资产管理有限公司（以下简称“三维公司”）合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阎志红及其委托诉讼代理人朱立云、王乃龙，上诉人三维公司的委托诉讼代理人刘晓敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。阎志红上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1087号民事判决，在查清事实的基础上改判；2.一、二审诉讼费及保全费由三维公司承担。事实与理由：一、一审法院对2018年9月17日至2019年4月16日的租金认定错误。1.一审法院认为应根据双方签订的《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》（以下简称“合同”）第五条第一款第四项的约定以实际收益的80%为标准支付租金，但以此为标准支付租金的基础是合同继续履行，三维公司长期拖欠租金，其行为已构成根本违约，阎志红以邮政快递的方式向三维公司送达了解除合同的通知，故双方之间的合同已无法履行，不应适用上述条款支付租金。2.关于2018年9月17日至2019年4月16日租金支付标准的问题。一审法院依据三维公司提交的其与案外人马青龙签订的《兰州新区三维财富中心租约》（以下简称“租约”）中的租金标准来计算本案2018年9月17日至2019年4月16日的租金显属错误。阎志红对该租约的真实性不予认可，其并未参与该租约的签订，阎志红有理由怀疑三维公司与马青龙之间恶意串通，且由于本案的合同已经解除，三维公司继续使用阎志红房屋的行为系侵权行为，因此，应以上年度的房屋租金标准为依据支付该时间段内的租金。二、关于违约金的问题。一审法院以双方约定的违约金过高为由，对违约金进行了调整属于适用法律错误。首先，三维公司作为企业及该合同的提供者，其对合同中违约金的约定是否过高应该有明确的认知，三维公司长时间不支付租金，其应当对产生的违约金有一定的预估，但三维公司既没有与阎志红就违约金的问题进行协商，也没有起诉要求调整违约金，合同是双方真实意思的表示，一审法院应尊重合同的约定，以合同约定的违约金标准为依据判决三维公司支付阎志红违约金。其次，三维公司的根本违约行为已使合同无法继续履行，其又不主动与阎志红协商解决，阎志红有长达一年之久没有获得应当获得的收益，同时还要向银行偿还贷款，阎志红的损失实际并持续发生，故三维公司应按合同约定支付违约金。最后，本案并不属于民间借贷纠纷而是房屋租赁合同纠纷，且三维公司也没有证据证明合同约定的违约金过高，故不应以24%为依据支付违约金，应严格按照合同约定执行。三、关于2019年4月19日起至腾退房屋之日止的租金问题。一审法院以三维公司与马青龙签订的租约中的租金标准作为本案2019年4月19日起至实际腾退房屋之日止的租金计算依据错误，应以三维公司与阎志红签订的合同中第三年的租金标准为依据计算该部分的租金。三维公司针对阎志红的上诉理由辩称，一、三维公司与阎志红并未就合同解除的事宜达成一致意见，阎志红诉请的2018年9月17日至2019年4月16日的租金以第三年的租金标准进行支付明显错误。双方签订的合同中明确约定第四年的租金以实际收益的80%予以支付。阎志红诉请三维公司支付2018年9月17日后的租金不成立。三维公司与马青龙签订了租约，但马青龙现以各种理由拖欠租金，至今分文未付，按照合同约定，三维公司并没有取得实际收益，故三维公司不应支付任何费用，即便要支付租金，也应按三维公司与马青龙签订的租约中约定的租金并扣除相关税费后予以支付。二、阎志红诉请支付违约金缺乏事实依据，且违约金的数额明显过高。双方并未就解除合同及支付租金取得一致意见，三维公司与阎志红一直在协商，三维公司并不存在无正当理由逾期支付的违约情形，因此不应支付违约金。三、阎志红诉请的2019年4月19日起至实际腾退房屋之日止的租金没有事实依据，应予以驳回。三维公司与马青龙签订的租约于2018年12月31日到期，到期后三维公司未与马青龙续约，也未另行出租，且马青龙一直拖欠房屋租金，故三维公司在没有取得收益的情况下不应支付租金。三维公司上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1087号民事判决，改判或发回重审；2.二审诉讼费由阎志红承担。事实与理由：一、一审法院将本案案由确定为房屋租赁合同纠纷系认定基础法律关系错误，本案案由应确定为委托经营合同纠纷，且一审判决对三维公司反诉的事实与理由未进行论述，对三维公司明显不公。一审法院判处委托经营合同提前解除，三维公司无法继续经营获取收益，支出的垫资成本、经营管理费等无法收回，造成实际经济损失，阎志红解除合同的行为严重违约，其应承担违约责任。二、一审法院判处三维公司支付2018年12月31日之后的租金违反合同约定，没有事实与法律依据。一审法院对三维公司扣除相关税费的主张不予支持，违反合同约定。三维公司将涉案房屋租赁给马青龙，马青龙拖欠租金，三维公司并未取得实际收益，因此，阎志红诉请的2018年9月17日之后的租金也不应支持。三、一审法院判处三维公司支付违约金缺乏事实依据，调整后的违约金过高，超过阎志红的实际损失。阎志红为了解除合同自2018年一直与三维公司协商沟通，因前三年为市场培育期，三维公司在未盈利的情况下垫资给阎志红支付租金，阎志红应按合同约定的10年期限履行合同，双方并未就解除合同达成一致意见，因此三维公司才没有支付租金，三维公司并不存在无正当理由逾期支付的违约情形。因合同中约定的违约金过高，三维公司在一审诉讼中请求法院予以调整，一审法院以民间借贷利率24%为标准判处三维公司支付违约金明显超出了阎志红的实际损失。阎志红针对三维公司的上诉理由辩称，一、三维公司故意混淆违约责任。三维公司自2017年9月17日起就不再向阎志红支付租金，致使阎志红的合同目的不能实现，并在阎志红的多次催要下仍然不予支付，三维公司已经以实际行动表明其不履行合同义务。阎志红是涉案房屋的所有权人，但却得不到相应的收益，相反还要偿还银行贷款，在此情形下阎志红为减少损失要求解除合同符合法律规定，不存在违约的情形，故也就不存在三维公司所诉的给其造成损失的问题，且三维公司并无证据证明给其造成了损失。二、本案案由为房屋租赁合同纠纷，并非三维公司所称的委托经营合同纠纷。阎志红向一审法院起诉请求：1.确认阎志红与三维公司签订的《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》已解除；2.判令三维公司向阎志红支付自2017年9月17日至2019年4月16日止的房屋租金374608元；3.判令三维公司向阎志红支付违约金127761元（自2018年10月17日至2019年4月16日止），上述2、3项共计502369元；4.判令三维公司按照每月19716元的标准承担自阎志红起诉之日起至实际腾交房屋之日止的房屋使用费；5.判令三维公司腾交阎志红位于兰州新区房屋；6.本案诉讼费用由三维公司承担。三维公司向一审法院反诉请求：1.判令阎志红向三维公司赔偿因违约造成的经济损失265773元；2.判令反诉费用由阎志红承担。一审法院认定事实：2015年11月11日，阎志红与三维公司签订《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》，约定阎志红将其购置的兰州新区斯戴尔寓苑物业（寓苑8号楼1层181号）的经营管理权全权委托给三维公司进行合法经营，委托期限为该房屋《物业买卖协议书》签订之日起10年。合同约定第一年的租金自2015年9月17日起算，金额为177447元，第二年的租金自2016年9月17日起算，金额为207021元，第三年的租金自2017年9月17日起算，金额为236596元，从第四年起，若合同继续履行，三维公司根据物业的实际收益代扣代缴相关税费后支付阎志红80%的租金，剩余20%作为三维公司商场运营管理费，若阎志红收回经营权，须提前30个工作日向三维公司书面告知，经三维公司书面同意后必须按照三维公司统一的经营管理模式实施。合同签订后，三维公司按约支付了第一年和第二年的租金，第三年的租金三维公司未按照合同约定的2018年9月16日期满后30日内向阎志红支付。另查明，2015年5月1日，三维公司与案外人马青龙签订了《兰州新区三维财富中心租约》，该租约附件三约定的合同终止日期为2018年12月31日，附件四约定租期内第四年度（2018年度）按租金60.5元/月/平方米计算，该租金为净租金，税金、管理费及有关其他费用由案外人马青龙自行缴纳。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，阎志红与三维公司签订的《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》，系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，内容合法有效，双方应按相关约定履行各自义务。一、关于双方签订的《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》是否已经解除的问题。本案中，阎志红主张该合同于2019年3月21日已经解除，但该合同并未约定合意解除事项，也未约定合同解除的条件，且阎志红提供的证据也不足以证明解除的通知于2019年3月21日到达三维公司，即便阎志红的解除通知到达三维公司，在三维公司不同意解除的情形下，也不当然产生合同解除的法律后果，故对阎志红确认涉案合同已于2019年3月21日解除的主张，不予支持。庭审中，阎志红明确表示因无法实现合同目的，故其行使法定解除权，要求解除合同，鉴于三维公司未支付第三年（2017年9月17日至2018年9月16日）的租金236596元，存在违约行为，致使阎志红收取租金的合同目的不能实现，故对阎志红要求解除《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，三维公司应向阎志红腾退位于兰州新区房屋。二、关于三维公司是否应支付阎志红租金、违约金的问题。1.租金问题。合同解除后，三维公司应向阎志红支付欠付的第三年（2017年9月17日至2018年9月16日）的租金236596元。2018年9月17日之后的租金，根据《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》的约定，第四年的租金应当根据物业实际收益代扣代缴相关税费后向阎志红支付80%，阎志红按照第三年固定租金计算第四年租金的主张缺乏事实依据，不予支持。三维公司以马青龙向其支付的租金为标准，在扣除相关税费后向阎志红支付80%的主张符合合同约定，但该部分费用尚未实际发生，三维公司也未提交相关代扣代缴税费的凭证，故对三维公司扣除相关税费的主张不予支持。该部分租金以每月9233.51元（60.5元／平方米×152.62平方米）为准，按照80%计算为7386.8元，计算到阎志红主张的2019年4月16日，共计51707.6元（7386.8元／月×7个月）。故三维公司应向阎志红支付2017年9月17日至2019年4月16日的租金共计288303.6元。2.违约金问题。本案中，虽然双方在签订《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》时对违约金作了明确约定，但违约金的性质是以补偿为主，惩罚为辅，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期期待利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，阎志红要求三维公司按日千分之三支付违约金的诉请明显超过了阎志红的实际损失，故对三维公司请求法院调整违约金的请求予以准许。考虑到阎志红的实际损失，该损失可以参照民间借贷计算，利率以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的不超过年利率24%计算，从2018年10月17日计算至2019年4月16日，违约金为28391.5元（236596元×2%×6个月）。三、关于阎志红主张由三维公司按照19716元／月标准承担自2019年4月19日起至实际腾交房屋之日止的房屋使用费的问题。本案中，截止起诉之日，涉案房屋仍由三维公司出租运营，在其向阎志红腾退房屋前，应当按照合同约定的租金标准，即7386.8元／月向阎志红支付租金。四、关于三维公司提出的反诉请求应否支持的问题。本案中，三维公司未按照《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》的约定向阎志红支付租金，存在违约行为，阎志红在合同履行过程中并不存在过错，阎志红请求解除合同，符合法律规定，故三维公司反诉要求阎志红赔偿违约损失的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阎志红与甘肃三维资产管理有限公司签订的《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》于本判决生效之日解除；二、甘肃三维资产管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向阎志红支付2017年9月17日至2019年4月16日的租金288303.6元、违约金28391.5元，共计316695.1元；三、甘肃三维资产管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向阎志红腾退位于兰州新区房屋；四、甘肃三维资产管理有限公司以7386.8元／月为标准向阎志红支付从2019年4月19日起至腾退房屋之日止的租金；五、驳回阎志红的其他诉讼请求；六、驳回甘肃三维资产管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的本诉案件受理费4512元，由甘肃三维资产管理有限公司负担3025元，阎志红负担1487元；诉讼保全申请费3032元，由甘肃三维资产管理有限公司负担2103元，阎志红负担929元；反诉案件受理费2643元，由甘肃三维资产管理有限公司负担。二审期间，当事人提交了新证据。本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。三维公司提交了增值税发票与完税凭证一份，证明与阎志红情况相同的个人在收取租金时缴纳税费的标准，三维公司代扣代缴税费的计算依据是税务局针对个人商业性用房需要缴纳的房产税、契税以及个人所得税。阎志红对该证据发表质证意见认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关联关系。本院对上述证据审核后认为，因该证据与本案待证事实具有一定的关联性，税务局对个人商业性用房需要缴纳的房产税、契税及个人所得税是固定的，故本院对该证据予以采信。本院认为，合同当事人应当依据合同约定全面履行各自的义务。1.关于本案是委托经营合同纠纷还是房屋租赁合同纠纷的问题。2015年11月11日，阎志红与三维公司签订《兰州新区斯戴尔寓苑物业委托经营合同》（以下简称“合同”），双方当事人对此均无异议。委托经营合同是受托人接受委托人的委托，委托他人就自己的商业事项进行经营，受委托人以完成委托事项为前提获取报酬。房屋租赁合同是出租人以房屋为标的，将房屋的使用权、收益权在一定期限内进行出让，从而获得收益的合同关系。结合阎志红与三维公司签订的合同内容来看，合同中约定三维公司按期向阎志红交付租金，并未约定作为阎志红要向三维公司支付报酬。同时，阎志红必须服从管理，遵守三维公司的规定，由三维公司统一运营、统一招商，阎志红不能独立对外出租。由此可知，三维公司在向阎志红支付租赁费用后有权在约定的范围内自行决定房屋的使用，在涉案房屋的后续出租中三维公司也是以其自身的名义与案外人马青龙签订《兰州新区三维财富中心租约》，据此，阎志红与三维公司签订的合同名为委托经营合同，实为房屋租赁合同，一审法院定性准确，本院对此予以确认。2.涉案合同是否应当解除。阎志红主张双方签订的合同于2019年3月21日解除，其提交了向三维公司邮寄解除合同通知的清单，三维公司对此予以否认，表示其并未收到解除通知，阎志红提交的证据不足以证明涉案合同已经解除。阎志红与三维公司签订的合同中未约定解除权，也没有约定合同解除的条件，但依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，由于三维公司从2017年9月17日起至今未支付租金，使阎志红出租房屋以取得租金的合同目的不能实现，违反合同约定，因此，阎志红可以依据法律规定要求解除合同，故一审法院判决解除阎志红与三维公司签订的合同符合法律规定，本院予以确认。3.关于本案租金是否应当支付及支付标准的问题。三维公司承认第三年度的租金即2017年9月17日至2018年9月16日的租金没有支付，合同中约定该年度的租金为236596元，对此双方均无异议，故三维公司应向阎志红予以支付。合同第五条第四项约定：“从第四年起，若合同继续履行，乙方届时根据本物业实际收益代扣代缴相关税费后支付甲方80%的租金，剩余20%的租金为乙方商场运营管理费…”。由于双方之间的合同并未解除，根据此条约定，第四年即2018年9月17日起，三维公司应以实际收益代扣代缴税费后向阎志红支付80%的租金，阎志红主张以第三年度租金标准予以支付没有事实依据，本院不予支持。三维公司将涉案房屋出租给案外人马青龙，并与马青龙签订了《兰州新区三维财富中心租约》（以下简称“租约”），租赁期为2015年5月1日至2018年12月31日。阎志红对该租约的真实性不予认可，认为其并未参与该租约的签订，有可能系三维公司与马青龙恶意串通所为，但阎志红与三维公司签订的合同中已对相关事宜进行了约定，故一审法院以三维公司与马青龙签订的租约中的租金标准为依据判决三维公司向阎志红支付租金符合合同约定及法律规定，本院予以维持。三维公司辩称其将涉案房屋出租给马青龙后，马青龙拖欠租金，由于其公司并未实际收益，且其与马青龙之间的租约已于2018年12月31日到期，因此，其不应向阎志红支付租金。依据合同的相对性原则，三维公司应向马青龙主张债权，不应以此为由抗辩其对阎志红的合同义务。经查明，三维公司与马青龙的租约到期后，三维公司并未收回涉案房屋，该房屋现仍由马青龙继续使用，故对三维公司的该项辩称本院不予支持，三维公司应向阎志红支付2018年9月17日至2019年4月16日的租金。三维公司与马青龙签订的租约中约定的第四年度的租金为每月9233.51元（60.5元/月/平方米×152.62平方米），按照80%计算为7386.8元，计算至2019年4月16日，共计51707.66元（7386.8元/月×7个月）。三维公司与阎志红签订的合同中约定第四年度的租金需要代扣代缴相关税费后再予以支付，故应将相关税费扣除后予以支付，一审法院以该笔费用尚未实际发生为由不予扣除明显不当，本院予以纠正。综上，三维公司向阎志红支付的2018年9月17日至2019年4月16日的租金应以51707.66元为基数并扣除相关税费后予以支付。4.关于违约金的问题。三维公司主张阎志红提前解除合同违反了合同约定，阎志红应承担违约责任。依据合同约定，三维公司要按期向阎志红交付租金，但从2017年9月17日开始三维公司便不再向阎志红支付租金，在阎志红的合同目的不能实现的情况下，其提出解除合同符合法律规定。三维公司陈述其并非故意拖欠租金，而是一直在和阎志红协商涉案房屋的相关事宜，但其并未提交证据予以证明，故三维公司应对其拖欠租金的行为承担违约责任并向阎志红支付违约金。合同中约定三维公司无正当理由逾期向阎志红支付租金的，应按逾期每日以本年度约定租金的0.3%向阎志红支付违约金。三维公司以约定的违约金过高为由请求一审法院予以调整，一审法院在综合全案事实及考虑实际损失的情况下，以民间借贷年利率24%为标准判处违约金符合法律规定。阎志红诉请以合同约定的违约金标准予以支付明显过高，本院不予支持。5.2019年4月19日至实际腾退房屋之日止的房屋使用费问题。三维公司陈述涉案房屋至今仍由马青龙使用，因此，在其向阎志红腾退房屋之前应依据合同约定继续支付租金。该笔租金应以7386.8元/月为基数并扣除相关税费后由三维公司向阎志红支付至实际腾退房屋之日止。综上所述，上诉人阎志红的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；上诉人甘肃三维资产管理有限公司的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1087号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项及案件受理费部分；二、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1087号民事判决第二项、第四项；三、甘肃三维资产管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向阎志红支付2017年9月17日至2018年9月16日的租金236596元，违约金28391.5元；2018年9月17日至2019年4月16日的租金以51707.66元为基数并扣除相关税费后予以支付；四、甘肃三维资产管理有限公司以7386.8元/月为标准并扣除相关税费后向阎志红支付从2019年4月19日起至腾退房屋之日止的租金；五、驳回阎志红的其他诉讼请求；六、驳回甘肃三维资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人阎志红预交的二审案件受理费2974元，由阎志红负担；上诉人甘肃三维资产管理有限公司预交的二审案件受理费4206元，由甘肃三维资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 杨 蕾二〇一九年十二月三十日书记员 杨 琦