福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1671号 上诉人（原审被告）：张小维，女，1990年2月27日出生，汉族，务工，住福建省柘荣县。 委托诉讼代理人：游建冰，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：先永红，男，1967年3月31日出生，汉族，个体工商户，住福建省厦门市思明区。 上诉人张小维与被上诉人先永红探望权纠纷一案，不服柘荣县人民法院（2019）闽0926民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 张小维上诉请求：撤销原判，驳回先永红的全部诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院的判决超出被上诉人先永红的一审诉讼请求，严重违法。先永红一审的诉讼请求之一是每个周末享有通过视频方式行使探望权，而一审法院的判决是自本判决生效之日起每月1日、15日、28日通过手机视频方式各探望先佳榆一次。每月的1日、15日、28日并非都是周末，手机视频是视频方式之一，但并非就是所有视频方式。被上诉人一审的诉讼请求之一是孩子先佳榆上幼儿园后每年的寒暑假先永红可探望十天，而一审法院的判决是“探望期间，先永红可将先佳榆从张小维处接送与先永红共同生活。探望结束后，由先永红负责将先佳榆送回张小维处”，一审法院的判决显然超出当事人的诉讼请求，违反了《民事诉讼法》不告不理的原则，属于法律适用错误，属于《民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的情形。其次，一审法院的判决侵害了上诉人张小维公民的基本权利--通信自由权。视频系通信的方式之一，《宪法》第四十条赋予了公民的基本权利---通信自由权，上诉人作为中华人民共和国的公民享有与谁通信和不与谁通信的自由，这是宪法赋予的权利。被上诉人的此项请求显然是侵犯了上诉人在先的合法权利，而一审法院不顾此种情形，竟然判决强制上诉人与他人手机视频，实乃错上加错，无视《宪法》对公民基本权利的保护。第三，一审法院认定的事实与其适用的法律存在自相矛盾的情形。一审法院认定二人存在同居关系的事实，却适用《婚姻法》第三十八条的规定。《婚姻法》第三十八条适用的前提是离婚后，本案的情形不属于离婚后的情形。一审法院将解除同居等同于离婚后，存在事实认定错误，进而导致法律适用错误的结果。此外，依照《婚姻法》第二十五条的规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”本案中，作为不直接抚养子女的生父--被上诉人却没有尽法律规定的负担子女生活费和教育费的义务，却在行使其所谓的“探望权”，其权利和义务并不对等，这对上诉人和孩子先佳榆是不公平的。综上所述，一审判决存在事实认定和法律适用错误的情形，且侵害了上诉人的合法在先权利。一审法院判决，依据不足请求二审法院依法改判。 先永红书面答辩称，一、答辩人行使探望权既是法律权利也是法律义务。参照《婚姻法》第38条规定的精神，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。法律设置探望权的意义在于，保证非直接抚养孩子的一方能够定期与子女团聚，有利于弥合父母亲与子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的身心健康。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，有利于子女的健康成长。子女从出生一刻起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素；同时规定父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。所以，答辩人行使探望权既是法律权利也是法律义务。二、答辩人诉请行使探望权方式合法也合情、合理，上诉人应当依法履行协助义务。参照《婚姻法》第38条规定的精神，行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。答辩人希望子女不因父母的双方的关系而严重影响到孩子的健康成长，并期望通过合理的探望权方案，来尽量减少或者弥补因此而可能给孩子带来的不利影响。答辩人就行使探望权的方式、时间提出以下方案供二审法院参考：答辩人每个月的任意两个周末各享有一天的探望权；答辩人每个周末享有通过视频方式行使探望权；孩子先佳榆上幼儿园后每年的寒暑假假期原告探望十天。上诉人应对依照法律规定履行协助义务，并告知其家庭其他成员，不干扰答辩人行使探望权。 先永红向一审法院起诉请求：1.先永红每个月的任意两个周末各享有一天的探望权；2.先永红每个周末享有通过视频方式行使探望权；3.孩子先佳榆上幼儿园后每年的寒暑假假期先永红可探望十天；4.张小维应协助配合先永红行使探望权；5.张小维将非婚生子张佳榆的登记姓名（户籍）恢复为先佳榆。 一审法院认定事实：先永红与张小维于2007年相识并同居生活，同居期间于××××年××月××日生育非婚生子先佳榆。自2016年9月间，张小维独自带先佳榆到柘荣县共同生活至今。2018年2月间先永红和张小维解除同居关系，后因先佳榆的抚养权问题产生纠纷，先永红于2018年10月11日向一审法院提起同居关系子女抚养纠纷诉讼，经审理作出（2018）闽0926民初621号民事判决，判决先佳榆由张小维抚养并承担抚养费。先永红不服判决上诉至宁德市中级人民法院，经二审法院判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：先永红与先佳榆的父子关系，不因先永红与张小维同居关系的解除而消除。先永红与张小维解除同居关系后，先永红虽不直接抚养先佳榆，但其享有探望先佳榆的权利，张小维有协助的义务。张小维主张先永红行使探望权不利于儿子先佳榆的身心健康，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于探望权的行使方式和时间问题考虑到先佳榆年仅三周岁尚属幼年，双方居住地相距较远，过于频繁的探望活动可能对孩子的身心健康以及正常的生活和学习造成不利影响。先永红行使探望权应从有利于子女身心健康，保障其合法权益的原则出发结合本案的实际情况酌情确定。视频探望方式较为灵活更切合本案的具体情况，可确定为每月的上旬、中旬、下旬通过视频方式探望；先佳榆上幼儿园后，寒暑假期间，先永红可以探望五至十天，张小维应对此提供配合。综上所述，先永红主张对先佳榆行使探望权，事实及法律依据充分，应予支持。庭审过程中，先永红自愿放弃将张佳榆的登记姓名恢复为先佳榆的诉讼请求，予以准许。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十八条规定，判决：一、先永红对先佳榆享有探望权，在不影响先佳榆正常生活和学习的前提下，先永红可以自本判决生效之日起每月1日、15日、28日通过手机视频方式各探望先佳榆一次。二、先佳榆上幼儿园后，先永红有权于寒假期间探望先佳榆五天、暑假期间探望十天。探望期间，先永红可将先佳榆从张小维处接送与先永红共同生活，探望结束后由先永红负责将先佳榆送回张小维处。三、驳回先永红的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取为50元，由先永红负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，行使探望权既是法律权利也是法律义务。它不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，有利于子女的健康成长。行使探望权可以采用多种形式，原判从有利于子女身心健康，保障其合法权益的原则出发结合本案的实际情况酌情确定，并无不当。况且，手机视频的探望可通过为孩子申请独立号码等方式实现，也未强制张小维本人需要与先永红通信，并未侵犯张小维个人的通信自由。先佳榆由张小维抚养并承担抚养费，已经人民法院判决并生效。况且探望孩子是先永红的权利，张小维关于先永红未负担子女生活费和教育费的义务，其权利和义务并不对等的理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，本院认为，张小维的上诉请求，理由与依据不足，不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张小维负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年十二月二十三日 书记员  林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。