福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1676号 上诉人（原审原告）：中建富泉股份有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。 法定代表人：梁小红，总经理。 委托诉讼代理人：盛庆川，福建磊德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗璇，福建磊德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建天守金仁大酒店有限公司，住所地福建省长汀县。 法定代表人：兰庐山，董事长。 委托诉讼代理人：范云飞，福建天采律师事务所律师。 原审第三人：陈黎明，男，汉族，住福建省惠安县。 原审第三人：李腾水，男，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人中建富泉股份有限公司（下称“中建公司”）因与上诉人福建天守金仁大酒店有限公司（下称“金仁大酒店”）及原审第三人陈黎明、李腾水建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人盛庆川、罗璇，上诉人金仁大酒店的委托诉讼代理人范云飞到庭参加诉讼。原审第三人陈黎明、李腾水经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：撤销（2019）闽0821民初1729号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由： 一、案涉《金仁大酒店二期工程项目意向施工协议书》（下称《协议书》）关于保证金之约定符合定金罚则，属定金性质，原审认定“虽然双方在《协议书》中约定按保证金的两倍退还及赔偿，该约定属于违约金性质的约定”属认定事实错误，由此导致判决错误。 首先，案涉《协议书》第七条约定：“协议生效后10个工作日内乙方须向甲方支付意向施工保证金80万元，本保证金在乙方进场开始施工的10个工作内甲方给予退还，若乙方违约（除不可抗拒原因外）退出本工程项目意向合作协议，则80万元保证金甲方按乙方违约处理，不予退还。若甲方（在乙方未违约的情况下）擅自将本协议约定的工程项目交由另外施工单位承包施工，则为甲方违约，甲方须在10个工作日内按80万元保证金的双倍退还及赔偿乙方。”可知，乙方给付保证金作为债权的担保，履行债务后退还；同时，给付保证金的乙方违约，无权要求返还保证金；收受保证金的甲方违约，应当双倍返还保证金。上述协议约定完全符合《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，应为定金性质。原审法院将本案保证金认定为违约金缺乏事实依据，属认定事实严重错误。 其次，虽然协议书中对于乙方支付的80万元措辞为“保证金”而未表述为“定金”，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”之规定，无论当事人对款项名称是如何表述，只要双方约定符合定金的特征及适用定金罚则，则支付的保证金应认定为定金，故原审法院将本案保证金认定为违约金缺乏法律依据，属适用法律错误。 最后，案涉保证金给付时间为合同签订之后，尚未履行之前，完全符合定金给付时间，根本不符合违约金给付时间。从定金与违约金的给付时间来看，定金是签订合同后支付的，作为双方履行合同的担保，目的是担保合同双方履行合同义务；违约金是在合同中约定的违约方应支付的赔偿金，在违约方违约时方才支付，不可能存在预付违约金的情形。本案中，中建公司在签订案涉《协议书》后即按约支付了80万元的保证金，而非违约后支付的，故原审法院无视保证金的支付时间就将其认定为违约金，显然有悖常理。 二、原审法院认为保证金约定“过分高于造成的损失”，没有事实依据，属认定事实错误。 原审中，各方当事人并未对因金仁大酒店违约给中建公司造成的损失进行举证，原审法院不知如何认定中建公司的实际损失额？更是如何认定80万元保证金超过实际损失的百分之三十？显然原审法院的上述认定无任何证据支撑，完全属主观臆断。事实上，中建公司从全国建筑市场监督公共服务平台查询到的数据为涉案工程中标金额为8150.37万元，按照行业普遍利润5%至10%计算，中建公司预期收益至少也在400至800万元左右。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故原审认定保证金80万元过分超过实际损失显然是主观臆断，属认定事实错误。 三、原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，直接将按约定保证金的30%作为违约金，亦属适用法律错误。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”即约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，方可认定为“过分高于造成的损失”，方可调整违约金。而原审在未查明中建公司实际损失的情况下，直接酌情按保证金的百分之三十作为违约金，属于适用法律严重错误。 金仁大酒店答辩称，中建公司的上诉不能成立。第一，协议书是无效合同。第二，中建公司并未向金仁大酒店支付过分文的保证金，80万元是陈黎明个人支付给金仁大酒店10万元，支付给李腾水70万元，上述行为均与中建公司无关。综上，中建公司没有履行协议书，其诉请不成立，亦不是本案一审的适格原告。 金仁大酒店上诉请求：一、一审判决认定事实错误，适用法律和判决错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回中建公司针对金仁大酒店的诉请；二、要求一、二审诉讼费全部由中建公司承担。事实和理由： 一、中建公司与金仁大酒店签订的《协议书》，系陈黎明个人挂靠原告公司、借用原告建筑资质承揽工程而签订的，依法属于无效合同。 1、《协议书》中的乙方（承包方）虽由中建公司盖章签订，但协议约定的意向施工保证金80万元，仅由陈黎明个人于2015年9月30日支付给金仁大酒店10万元，中建公司未向金仁大酒店支付分文的保证金。说明是陈黎明挂靠中建公司，借用中建公司的建筑资质以中建公司的名义承揽工程而与金仁大酒店签订意向施工协议书，实际是陈黎明在履行该协议书，陈黎明才是实际施工人。 2、陈黎明于2016年12月30日出具收款收据要求金仁大酒店退还其支付的意向施工保证金10万元，金仁大酒店已于2017年1月13日转账退还给陈黎明。进一步证明陈黎明借用金仁大酒店资质承揽工程、陈黎明才是实际施工人的事实。 3、中建公司在与金仁大酒店签订《协议书》的同日（即2015年9月15日）向金仁大酒店出具《承诺书》一份，其中内容有“3、我公司承诺该工程项目按实际工程结算造价收取管理费用，超出部分不收取管理费”，足以证明中建公司并不是工程实际施工人，而是陈黎明挂靠中建公司承揽工程，中建公司收取挂靠管理费。 4、李腾水于2018年7月15日向金仁大酒店出具《承诺函》，内容为“李腾水在2015年收到陈黎明转入李腾水账户合计70万元是李腾水与陈黎明个人的经济往来关系，因此产生的经济责任全部由李腾水个人承担，与福建天守金仁大酒店有限公司无关”，更进一步证明中建公司并未向金仁大酒店支付意向施工保证金的事实，同时可证明确系陈黎明挂靠中建公司、借用中建公司资质通过李腾水承揽工程的事实。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 结合本案而言，陈黎明个人并无建筑资质，上述事实足以证明陈黎明系挂靠中建公司、借用中建公司资质承揽工程，并以中建公司名义与金仁大酒店签订《协议书》，实际履行该协议的人是陈黎明而不是中建公司，即实际施工人是陈黎明。根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）的有关规定，中建公司据以起诉的《协议书》是无效合同，自始没有法律效力，且造成合同无效的原因是中建公司违反法律禁止性规定出借资质所造成，无效合同的责任应由中建公司承担。为此，中建公司按无效合同条款要求金仁大酒店双倍返还意向施工保证金的诉请，违背事实和法律，请人民法院予以驳回。 二、如上所述，金仁大酒店仅收到陈黎明支付的意向施工保证金10万元且已于2017年1月13日退还陈黎明本人，中建公司从未支付过保证金给金仁大酒店，双方之间并未实际产生权利义务关系，《协议书》系陈黎明借用中建公司名义签订，中建公司并非该协议的实际权利义务人，基于此事实也应驳回中建公司的诉请。 三、意向施工保证金并不是定金，不能适用定金法则，即使假设《协议书》为有效合同且中建公司有支付80万元保证金，中建公司主张双倍返还保证金计160万元也属于违约金过高，应调整降低为按银行同期同类贷款利率计付违约金。而中建公司并未支付过任何的保证金，故其诉请应予驳回。 四、陈黎明是实际施工人，《协议书》系陈黎明借用中建公司名义签订，金仁大酒店仅收到10万元的意向施工保证金系陈黎明支付，且已退还陈黎明；李腾水承认收到陈黎明70万元，二项合计80万元。而中建公司并无任何的银行转账记录等支付凭证可证明其确有支付该80万元，说明中建公司主张的80万元保证金实为陈黎明支付的，而不是中建公司支付的。 综上所述，《协议书》系中建公司出借资质由陈黎明借用中建公司名义签订，违背法律禁止性规定，属于无效合同，且中建公司并未向金仁大酒店支付过分文的意向施工保证金，请人民法院驳回中建公司对金仁大酒店的诉请。 中建公司答辩称，金仁大酒店的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。理由如下： 一、金仁大酒店上诉称：“《协议书》是原审第三人陈黎明挂靠中建公司，借用中建公司建筑资质承揽工程而签订的，依法属于无效合同。”没有任何证据支持，其主张根本不能成立。原审法院认定“金仁大酒店与中建公司签订的《协议书》系平等主体之间所签订，是双方的真实意思表示，系有效协议。”是正确的。 首先，原审第三人陈黎明原系中建公司的员工，中建公司本预派陈黎明作为“金仁大酒店二期工程项目”的负责人，负责管理该项目，其代表中建公司支付保证金80万元和收取退还的保证金50万元，是履行职务的行为，该职务行为业经原审第三人陈黎明确认和金仁大酒店自己认可，金仁大酒店2018年6月20日所发《通知》可以证实。金仁大酒店仅以实际付款人和收款人是陈黎明而非中建公司，就断然认定中建公司与陈黎明之间存在挂靠，显然是主观臆断，不能成立。 其次，中建公司于2015年9月15日出具的《承诺书》无法证实中建公司向陈黎明收取管理费和挂靠经营的事实。《承诺书》抬头“致：福建省天守金仁大酒店有限公司”，体现了该承诺书是答辩人出具给金仁大酒店的，并不是出具给陈黎明的，若如金仁大酒店所诉称，该“管理费”是指挂靠管理费的话，那么该承诺书所对应的主体应当是陈黎明而不是金仁大酒店。同时，从《承诺书》中所体现的内容来看，涉及的内容是劳保费计算、开设银行账户、管理费税率、办理房产证等方面，均是与工程息息相关的内容，该些内容是中建公司对履行协议书的一种补充内容。故该《承诺书》无法证明“管理费”是金仁大酒店所谓的“挂靠管理费”，更无法证明中建公司向陈黎明收取管理费。 再次，金仁大酒店向原审提交的李腾水《承诺函》，因李腾水未到庭参加诉讼，无法确认《承诺函》的真实性，且假定《承诺函》是李腾水出具的，也是其单方声明，上面所载内容也与在案证据《协议书》、《通知》等相互矛盾，明显不具有真实性，故该《承诺函》不具有证据效力，不能证实金仁大酒店的主张。 二、中建公司通过员工陈黎明向金仁大酒店支付了80万元施工保证金及收取了退还的50万元，中建公司已完成举证责任，金仁大酒店还要求中建公司继续举证没有法律依据。 中建公司通过员工陈黎明向金仁大酒店支付保证金80万元，业经金仁大酒店2018年6月20日《通知》书面确认。中建公司已尽举证责任，金仁大酒店还要求中建公司再提供证据没有依据。同时，金仁大酒店自认已通过陈黎明收到了退回的50万元，中建公司已自认不利的事实，无须承担举证责任。若二审法庭要求，中建公司可以提供陈黎明收款和付款的全部流水明细。且，陈黎明代付和代收行为已取得中建公司和陈黎明双方共同确认，中建公司已完成举证责任，金仁大酒店认为中建公司付款和收款均应当自己完成，他人代付和代收行为就与中建公司无关的论调不符常理，不能成立。 原审第三人陈黎明、李腾水未向本院提交答辩意见。 中建公司向一审法院起诉请求：判令金仁大酒店向中建公司支付1100000元保证金，并按银行同期同类贷款利率支付自起诉之日始至清偿款项之日止的资金占用费。 一审法院经审理认定事实如下：2015年9月15日，金仁大酒店作为甲方与作为乙方的中建公司签订了《协议书》一份，约定将位于长汀县汀州大道北路101号的金仁大酒店二期工程设计图纸中除甲方甩项外的全部土建、安装项目承包给中建公司承建施工，协议生效后10个工作日内乙方须向甲方支付意向施工保证金800000元，保证金在建筑施工图规划审核通过后，双方签订正式施工合同时转为工程施工保证金，在乙方进场开始施工的10个工作日内甲方给予退还，若乙方违约退出本工程项目意向合作协议，则800000元保证金按乙方违约处理，不予退还。若甲方擅自将本协议约定的工程项目交由另外施工单位承包施工，则为甲方违约，甲方须在10个工作日内按800000元保证金的两倍退还及赔偿乙方损失。《协议书》签订后，中建公司先后向金仁大酒店支付了800000元意向施工保证金，其中，100000元支付至金仁大酒店账户，另700000元支付至金仁大酒店原执行董事李腾水个人账户。2018年5月11日，金仁大酒店与山东致翰工程管理咨询有限公司成立了龙岩金仁致远房地产开发有限公司，并将上述《协议书》约定的项目以直接委托的方式发包给了福建盛宁建设发展有限公司承建施工。 另查明，2018年6月20日，金仁大酒店向中建公司寄出《通知》一份，确认收到中建公司支付的800000元保证金（其中，100000元支付至金仁大酒店账户，另700000元支付至李腾水个人账户，酒店已退还保证金100000元），称由于公司股权发生变化，酒店正在进行财务清算，要求中建公司与李腾水协调好，并将双方的协调意见三天内书面报告酒店，否则，金仁大酒店视为中建公司放弃施工保证金的索回权利。中建公司于同年10月9日书面回复告知金仁大酒店，无论其是否变更股权，均不影响《协议书》的有效性，要求继续履行双方签订的《协议书》，否则构成违约，应承担双倍返还保证金的违约责任。 一审法院认为，金仁大酒店与中建公司签订的《协议书》系平等主体之间所签订，是双方的真实意思表示，系有效协议。中建公司通过陈黎明按约定向金仁大酒店支付保证金后，金仁大酒店未按约定将工程交由中建公司施工，而是擅自将约定的工程交由其他单位施工，其行为已构成违约。虽然双方在《协议书》中约定按保证金的两倍退还及赔偿，该约定属于违约金性质的约定，但约定显然违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，本院酌定为按保证金的30%，即240000元予以赔偿。对于中建公司要求金仁大酒店支付资金占用费的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。李腾水收取的保证金700000元，系其任金仁大酒店执行董事期间所收取，该行为系履行金仁大酒店的职务行为。陈黎明、李腾水经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：福建天守金仁大酒店有限公司应于本判决生效后三日内退还中建富泉股份有限公司保证金300000元，并向中建富泉股份有限公司支付违约金240000元。驳回中建富泉股份有限公司对福建天守金仁大酒店有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，减半收取计7350元，由福建天守金仁大酒店有限公司负担3742元，由中建富泉股份有限公司负担3608元。 二审经审理查明，中建公司对一审判决认定的事实没有异议；金仁大酒店对一审认定“中建公司先后向金仁大酒店支付了800000元意向施工保证金”有异议，并认为实际上是陈黎明向金仁大酒店支付了10万元保证金，向李腾水支付了70万元保证金。当时李腾水不是执行董事，而是股东。对一审认定的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。 双方当事人均未向本院提交新证据。 本案双方的争议焦点为：1、中建公司支付的80万元中的保证金中的70万元是否应当认定为是支付给金仁大酒店？2、中建公司主张双倍返还80万元的保证金的理由是否成立？对此，本院分析认定如下： 本院认为，金仁大酒店与中建公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应当认为合法、有效。 关于焦点1，本院认为，金仁大酒店于2018年6月20日向中建公司发出的《通知》载明：“贵司2015年9月15日与我司签订了《协议书》（以下称‘该协议’），贵方按‘该协议’要求支付了施工保证金80万元…”该《通知》可以证明，金仁大酒店认可公司与中建公司签订的《协议书》，且认可中建公司“按‘该协议’要求支付了施工保证金80万元”。故，金仁大酒店上诉主张支付给李腾水的70万元施工保证金与金仁大酒店无关，与事实不符，本院不予支持。 关于焦点2，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，中建公司与金仁大酒店在《协议书》第七条有明确约定，中建公司给付保证金作为债权的担保，履行债务后退还；同时，给付保证金的中建公司违约，无权要求返还保证金；收受保证金的金仁大酒店违约，应当双倍返还保证金。违约金，是指一方当事人因违反合同，根据合同的预先约定或者法律的直接规定向对方支付一定数额的金钱责任。定金，是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立、合同的成立、担保合同的履行、保留合同的解除权等。中建公司与金仁大酒店在《协议书》中约定的“保证金”，系作为债权的担保而存在，目的是为了保证双方按《协议书》的约定履行合同，为定金性质。一审法院混淆二者的区别，将《协议书》中双方约定的“按保证金的两倍退还及赔偿”，错误认定为属于“违约金性质的约定”，本院予以纠正。因此，中建公司向金仁大酒店支付的80万元虽措辞为“保证金”，但依法应认定为“定金”。根据“定金罚则”，中建公司向金仁大酒店支付800000元保证金，因金仁大酒店违约，其应双倍返还中建公司。金仁大酒店未按约支付，相当于占用中建公司资金。故中建公司诉请金仁大酒店应向其支付1100000元保证金，并按银行同期同类贷款利率支付自起诉之日始至清偿款项之日止的资金占用费，理由成立，本院予以采信。 综上所述，中建公司的上诉请求成立，应当予以支持。金仁大酒店的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。原审第三人陈黎明、李腾水经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系对其自身诉讼权利的放弃，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初1729号民事判决。 二、福建天守金仁大酒店有限公司应于本判决生效之日起三日内退还中建富泉股份有限公司保证金1100000元，并支付以1100000元本金、按银行同期同类人民币贷款利率计算自2019年6月21日起至款清之日止的资金占用费。 二审案件受理费14700元、一审案件受理费7350元，均由福建天守金仁大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十二月二十三日 法官助理张婷婷 书记员吴姗姗 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。