甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3345号上诉人（原审原告）：马法土买，女，1969年5月7日出生，回族，住甘肃省康乐县。委托诉讼代理人：**兄，甘肃法翔（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州天正物业管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路87号。法定代表人：崔曦文，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙赓，甘肃德合律师事务所律师。上诉人马法土买因与被上诉人兰州天正物业管理有限责任公司（以下简称天正物业公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初9617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马法土买及其委托诉讼代理人**兄、被上诉人天正物业公司的委托诉讼代理人孙赓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马法土买上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初9617号民事判决，依法改判或发回重审;2.本案一、二审诉讼费由天正物业公司承担。事实与理由:一、关于2006年至2011年之间没有签订劳动合同的二倍工资差额问题。1.一审法院认定马法土买为清洁工，又认定双方不存在劳动关系相互矛盾。马法土买在仲裁和一审中均提交了2007年至2018年天正物业公司发放工资的银行流水，显示为“工资”。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，天正物业公司没有证据证明双方为劳务关系，一审法院认定双方确认劳动关系的时间为2011年4月1日与事实不符。2.双方建立劳动关系的时间是2006年。根据《社会保险法》规定，缴纳社会保险的义务机关为用人单位，个体工商户和个人自己缴费。没有规定劳务关系必须缴纳社会保险。天正物业公司在一审答辩状中明确马法土买在2007年4月5日出具《声明》，天正物业公司要求马法土买放弃社保明显与事实不符。二、关于社会保险未缴纳应当承担经济补偿金的问题。1、根据《民事诉讼法》第十三条第二款规定，天正物业公司通过让劳动者出示声明的形式放弃自己应该承担的义务，严重违反法律的强制性规定。2、一审法院根据兰州市中级人民法院《关于劳动人事争议裁审衔接法律适用相关问题指导意见》第二十五条规定，认定劳动者反悔并要求单位办理的单位应当办理。马法土买辞职原因之一是天正物业公司没有为马法土买缴纳社会保险，且双方签订声明时间为2007年，期间天正物业公司曾欺骗马法土买说要购买社保后又不了了之，因此应当认定天正物业公司提出为马法土买购买社保时这份声明已经作废。天正物业公司辩称，一、双方在2006年至2011年4月期间不存在劳动关系。2011年3月30日前马法土买与其丈夫马努努(马克明)在天正物业公司管理的物业小区从事垃圾清运劳务工作，马法土买完成垃圾清运后，天正物业公司按月支付垃圾清运费。在垃圾清运中马法土买与其丈夫自行提供垃圾运输工具，分早晨、下午两次集中进行清运，其余时间由其本人自由支配，无须按公司规定时间上下班，双方之间无行政隶属关系，马法土买不受天正物业公司管理，公司各项管理制度不适用于马法土买，除清运垃圾外不参加公司其他劳动工作，不享受社会保险等其他待遇。天正物业公司为其发放的工资实际是劳务报酬，因此双方不存在劳动关系。兰州市中级人民法院(2016)甘01民终788号民事判决书中对与本案有关联的事实己予以认定，天正物业公司与马努努之间是劳务关系。马法土买所从事的是与马努努相同性质的劳务活动，因此在2011年4月前天正物业公司与马法土买不存在劳动关系，不具有订立劳动合同的法定条件。马法土买于2011年4月1日入职公司从事全日制工作，双方于2011年4月1日订立了《劳动合同书》。该合同上马法土买的签名系本人所签，该合同真实有效。在2011年4月前如不按“工资”的名义发放，马法土买就应按月提供劳务发票，否则天正物业公司无法做账进行会计处理。为方便马法土买，天正物业公司采取了“工资”的形式。该形式并不是判断劳动关系成立的唯一依据，不能以此认定劳动关系存在。在《声明》中马法土买表示因个人原因社会统筹保险手续无法转入天正物业公司，由本人承担全部责任。该《声明》已经一审质证。一审答辩状上日期为2007年4月5日系打印错误。二、马法土买要求支付因未及时缴纳社会保险的经济补偿金49419.45元不能成立。1、2015年6月18日甘肃省人民政府办公厅在《关于进一步做好农民工服务工作的实施意见》(2015)98号中才提出:“实施农民工社会保险全覆盖计划，督促与农民工建立稳定劳动关系的用人单位，依法为农民工办理城镇职工社会保险”。马法土买是进城务工的农民工，此前并没有将农民工纳入城镇职工社会保险。2015年9月马法土买年龄已达46岁，己不能办理养老保险，在养老保险不能办理的情况下其他社会保险均不能办理。2、双方在《劳动合同》中约定:“因乙方或国家政策原因，致甲方无法为乙方办理社保手续和缴纳社保费的，甲方可不予办理社保手续，乙方不要求甲方承担相关法律责任”。马法土买2011年4月5日出具的《声明》表示系其个人原因无法办理社会保险。同时，在一审开庭时马法土买承认在2018年度仍在原籍交纳农村社会保险。同一人无法同时在农村和城市参加社会保险。3、依照《劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定，天正物业公司不存在未依法为马法土买缴纳社会保险金的情况，马法土买无权以天正物业公司不依法缴纳社会保险金而解除劳动合同，也无权以此为由要求支付经济补偿金。4、马法土买该项上诉请求不符合兰州市中级人民法院、兰州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议裁审衔接法律适用相关问题的指导意见》第二十五条的规定，一审判决适用该规定符合本案事实。三、马法土买是因不服管理自行离职。2018年3月20日马法土买在工作中无故辱骂业主。3月21日天正物业公司对其行为进行了批评教育。3月27日后马法土买不再上班，经多次催告直到4月21日也没有上班，旷工己近一个月，严重违反劳动纪律，违反双方劳动合同。《劳动合同法》第三十一条规定，劳动者自行解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。马法土买于3月27日后不再上班，自行离职后直至4月25日才提出辞职，单方解除劳动合同，违反上述法律规定。马法土买向一审法院起诉请求：1.请求被告支付2018年3月工资768.75元；2.请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额36,240.93元；3.请求判决被告未缴纳社保，原告解除劳动关系的经济补偿金49419.45元（2003年—2018年3月，共15年）。一审法院认定事实：原告马法土买自2003年至2006年在被告天正物业公司负责垃圾清运工作，2006年后岗位为清洁工。2011年4月1日，原告与被告签订了2011年4月1日至2019年3月31日的书面劳动合同，合同约定原告月工资1.950元，合同第五款第一条约定被告需为原告缴纳社保，同时在合同中第七款第5条中其他部分约定“因为乙方（原告）或国家政策原因致甲方（被告）无法为乙方办理社保手续和缴纳社保费的，甲方可不予办理社保手续。乙方不要求甲方承担相关法律责任”。原告于2011年4月5日签署《声明》，称“本人马法土买，因个人原因本人社会统筹保险手续无法转入兰州天正物业公司管理有限公司办理，我承诺由本人承担在现单位工作期间未办理社保部分的全部责任。待本人与原单位社保手续办理妥当之后，再申请由现单位接续与办理（以申请日为办理起始点）”。2018年3月26日，因工作原因被告负责人对原告进行了批评教育，3月27日原告未到被告处上班。被告于2018年4月21日在《兰州晚报》上发表声明，要求原告7日内到被告单位办理相关手续。2018年4月25日，原告向被告递交辞职信，称由于被告公司未为原告缴纳社保，现提出辞职。被告未向原告发放2018年3月20日至26日的基本工资。后原、被告发生劳动争议，原告于2018年5月3日向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月9日仲裁委作出兰城劳人仲案字［2018］117号裁决书，裁决：一、被申请人天正物业公司自接到此裁决书之日起十五日向申请人支付2018年3月20日至2018年3月26日期间工资768.75元。二、驳回申请人其他仲裁请求。该裁决书送达后原告对裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。审理中，被告申请对2011年4月1日签订的劳动合同上原告的签名字迹“马法土买”的真实性进行笔迹鉴定。2019年3月12日，甘肃政法学院司法鉴定中心作出甘政司2019（文书）鉴字第084号司法鉴定意见书，鉴定意见为：时间：2011年4月1日、甲方：兰州天正物业管理有限责任公司、乙方：马法土买的《劳动合同书》第10页乙方签字（盖章）栏“马法土买”署名，是马法土买书写。一审法院认为，根据原告提供的自2007年的工资银行流水、被告公司发放的工牌，被告称2011年之前工资发放是作为劳务关系的报酬，工牌发放的时间、工作时间无法确定，故原告主张的自2003年开始确立劳动关系的证据不足，一审法院认定原、被告双方劳动关系确立的时间应为签订具体书面劳动合同的2011年4月1日。对于原告称2011年4月1日签订的劳动合同名字不是自己所写的主张，根据甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实该劳动合同书上的名字为原告所书写，对其该项主张一审法院不予采信。因此，对原告主张请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额36240.93元的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院不予支持。对原告主张被告支付2018年3月工资768.75元的请求，审理中被告予以认可，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，原告已签订《声明》不要求被告购买社会保险，虽原告提出系被告单位五人围着原告胁迫签订，但就其主张未提供证据予以证实，对原告提出系被告胁迫下所签订声明的主张不予认定。又根据兰州市劳动人事争议仲裁委员会、兰州市中级人民法院作出的文件《关于劳动人事争议裁审衔接法律适用相关问题指导意见》第25条规定：“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”本案中，原告也未提交事后反悔明确要求被告为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的证据材料，该声明应视为原、被告双方对办理缴纳社会保险的一种约定，故原告请求判决被告未缴纳社保，原告解除劳动关系的经济补偿金49419.45元的请求，不符合上述法律的规定，对原告该项请求不予支持。对于被告提出原告主张的第二、第三项诉讼请求事项超过一年的仲裁时效的辩解，根据最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中关于仲裁时效问题中第27条第一款的规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构在作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。本案中，根据仲裁庭审笔录及仲裁裁决书，证实被告并未在仲裁过程中提出超过仲裁时效的抗辩，故对诉讼阶段被告关于仲裁时效的辩由不予采纳。综上所述，对原告的部分诉请符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条规定，判决：一、被告兰州天正物业管理有限责任公司自判决生效3日内向原告马法土买支付2018年3月20日至2018年3月26日工资768.75元；二、驳回原告马法土买的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告兰州天正物业管理有限责任公司负担，此款原告已预交，被告于判决生效后3日内支付给原告。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审庭审中上诉人陈述，2006年后在原籍缴纳农村社会保险，此后一直缴纳。2013年后每年都在缴纳农村医疗保险。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点为：一、天正物业公司是否应当支付马法土买未签订劳动合同的两倍工资；二、天正物业公司是否应当向马法土买支付解除劳动合同关系的经济补偿金。关于焦点一。2006年至2011年双方当事人未签订书面劳动合同，双方当事人对于该期间是否存在劳动关系各持己见。马法土买载明“工资”的银行流水单不足以证实双方之间存在劳动关系，故马法土买上诉主张该期间未签订劳动合同双倍工资的事实依据不足，本院不予采信。自2011年之后双方当事人签订了书面劳动合同，马法土买主张2011年之后的未签订劳动合同的双倍工资无事实依据，本院不予支持。关于焦点二、依据一、二审查明事实，马法土买在2018年3月27日离岗。天正物业公司提交证据能够证实因其离岗登报要求到公司办理相关手续的事实。此后马法土买以天正物业公司未缴纳社会保险为由提出辞职。虽马法土买对其签字的《声明》不予认可，称在受胁迫以及无知的情形下签订，但对此未提交证据予以证实。且在该声明签订之后，亦未存在因上述事实马法土买要求予以撤销《声明》或向相关劳动监察部门或公安机关报案的事实对其主张予以佐证。同时，经二审查明，马法土买在其原居住地持续缴纳社会保险的事实存在，故对其该项上诉理由本院亦不予采信。综上所述，上诉人马法土买的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马法土买负担。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 徐晓曦审判员 王志娟二〇一九年十二月二十一日书记员 王玉振