江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6562号上诉人（原审原告）：蔡小军，男，1975年12月13日生，汉族，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区人民大道666号。法定代表人：胡勇，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏景天置业有限公司，住所地睢宁县濉河街道天虹北路32号。法定代表人：许文兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。上诉人蔡小军因与被上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）、被上诉人江苏景天置业有限公司（以下简称景天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡小军的委托诉讼代理人宋一鸣,被上诉人景天公司的委托诉讼代理人杨志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡小军上诉请求：撤销原判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由如下：一、一审法院关于景天公司欠付工程款等部分的认定缺乏事实和法律依据。涉案工程的审定价应当是明确的，景天公司故意不提供与案涉工程相对应的支付明细，应当承担举证不能的法律后果。第一、案涉工程中18#楼并未没有审计结算，而是已经报送了审计资料，且已经有审计结果，只是因为实际施工人没有签字，而没有得到双方“形式上”的认可。第二、一审判决认定景天公司向时代公司支付的工程款已经超过了合同暂定价缺乏事实依据。第三、景天公司应当就欠付工程款承担举证责任，并承担举证不能的不利法律后果。第四、本案中，景天公司和时代公司应当按照各实际施工人的施工范围，分楼栋计算景天公司实际欠付的工程款。景天公司应当在5、6、7楼及人防工程的范围内进行结算，并在该部分工程欠付工程款范围内承担责任。二、一审判决关于时代公司承担责任的数额认定有误，时代公司欠付工程款的数额应当为2681500元。上诉人和时代公司结算单上欠付的2220621元的金额建立在600万元收据全额抵付完成的基础上，而事实上，该600万元并未履行完毕，上诉人另案主张的并非全部未履行完毕的部分，尚有部分未履行的部分在本案中主张，经计算，数额为460879元，故时代公司实际欠付的工程款应当为2220621+460879=2681500元。综上，请求支持上诉人上诉请求。景天公司辩称，1、景天公司和时代公司之间工程价款没有结算，是由于时代公司对于结算报告不予认可，过错不在景天公司，景天公司也无法举证证明是否欠付工程款以及欠付的具体金额，所以一审判决驳回上诉人对景天公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。2、关于上诉人和时代公司之间的债权债务关系景天公司并不清楚，所以对上诉人的第二项上诉理由内容不做答辩。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。蔡小军向一审法院提出诉讼请求：1、判令时代公司、景天公司对欠付蔡小军工程款4137073元及利息1085292元承担共同还款责任。（利息以4137073元为基数，按照年利率6%，从2014年10月4日计算至实际给付之日，暂算至2019年1月25日为1085292元）；2、判令时代公司给付蔡小军工程款1520621元及利息398910元（利息以1520621元为基数，按照年利率6%，从2014年10月4日计算至实际给付之日，暂算至2019年1月25日为398910元）;3、判令景天公司对上述第2项诉讼请求中的款项在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由时代公司、景天公司承担。诉讼中，蔡小军变更诉讼请求为：1、判令时代公司支付工程款3050981元及利息（以3050981元为基数，从2014年10月4日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、景天公司在其欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由时代公司、景天公司承担。一审法院查明：2010年11月25日，景天公司（发包人）与时代公司（总承包人）签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定由时代公司承建景天公司开发的睢宁欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程，工程内容为土建、安装，承包方式为包工包料，合同价款暂定为7195.88万元，开工日期为2011年3月11日（以发包人签发的开工令为准），竣工日期为2012年2月11日。时代公司承包上述工程后于2010年12月9日与蔡小军签订了《项目工程转包合同书》，将其承包的5#、6#、7#楼及人防工程转包给蔡小军施工。2013年5月20日，蔡小军承包的5#、6#、7#楼建设工程通过竣工验收合格；2014年5月25日，人防工程通过竣工验收合格。2014年9月4日5#、6#、7#楼审计结算，2015年8月21日人防工程审计结算，其中5#、6#、7#楼审计价均为8199384元，人防工程审计价为20779635元。后时代公司向蔡小军支付了43157166元工程款（其中600万元收据约定以房抵款，但未履行完毕，蔡小军已另行主张），尚欠2220621元未付。另查明，时代公司承建的欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程中18#楼未有审计结算。时代公司认可其已收到景天公司支付的欧洲城3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程款75854206元。此外，景天公司与时代公司未就涉案3#、5#、6#、7#、18#、19#楼及人防工程的电费等费用进行核算结账，未就上述涉案工程进行最终结算，双方之间债权债务不明确，无法查明或者确认景天公司欠付时代公司工程款的范围。一审法院认为：时代公司将其承包的欧洲城5#、6#、7#楼及人防工程转包给不具合法资质的蔡小军承建，违反了我国建筑法等法律禁止性规定，因此时代公司与蔡小军签订的《项目工程转包合同书》无效。该承包协议虽然无效，但蔡小军承包的工程经竣工验收合格，因此蔡小军作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，依法应当予以支持。工程审计结束后，时代公司向蔡小军支付了43157166元工程款，尚欠2220621元未付。因此，蔡小军要求时代公司给付工程款，有事实和法律依据，法院予以支持。从审理查明的事实上看，景天公司支付时代公司承包的上述涉案工程款项已超过了双方合同约定的工程暂定价。同时时代公司就承包的上述涉案工程未与景天公司进行最终结算，双方债权债务不明确，无法确认景天公司欠付工程款范围。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，发包人景天公司不应承担民事责任。关于逾期付款利息问题。法院认为，时代公司与蔡小军签订的《项目工程转包合同书》无效，双方就欠付工程款利息标准没有约定，因此工程款利息宜从工程竣工验收并审计完成之日即2015年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，蔡小军主张时代公司承担民事责任的诉讼请求（部分），于法有据，法院予以支持；但其主张景天公司承担连带责任，证据不足，法院不予支持。时代公司的免责抗辩理由不能成立，法院不予采信；景天公司的免责抗辩理由成立，法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江苏时代建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付蔡小军工程款2220621元及利息（利息以2220621元为基数，自2015年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回蔡小军对江苏景天置业有限公司的诉讼请求；三、驳回蔡小军的其他诉讼请求。案件受理费37608元，财产保全费5000元，合计42608元，由江苏时代建设工程有限公司负担27608元，由蔡小军负担15000元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、被上诉人时代公司欠付上诉人的工程款数额如何认定。2、被上诉人景天公司应否对时代公司欠付上诉人的工程款承担连带责任。二审期间，上诉人提供2015年10月3日景天公司主管工程的股东祝勇向上诉人出具的结算单一份，结算单载明对案涉5、6、7号楼及人防工程的总审计价以及已付项、已开票款及未支付的款项的金额，证明在案涉工程中上诉人和景天公司就上诉人所施工的工程是单独结算单独拨款的，也可以证明截至到结算单出具的时间景天公司仍然欠付工程款，因此景天公司应当就上诉人所施工的5、6、7号楼及人防工程单独与上诉人进行核算。经质证，被上诉人景天公司认为，我们向祝勇核实了，祝勇已经离开公司两年多，祝勇称该内容是蔡小军找祝勇私人帮忙计算一下蔡小军自己干的这份工程还能够结算多少工程款，结算仍然是由蔡小军和时代公司进行，且祝勇说这个金额也没有扣除社保费、水电费等项目，而且在关联案件审理中，上诉人举了这份证据，当时承办法官询问上诉人及其代理人举这份证据是否想证明工程款是由蔡小军直接向景天公司进行主张结算，当时候上诉人的回答是：工程款仍然由蔡小军和时代公司进行结算。且对于这份结算单祝勇也无权代表景天公司和蔡小军进行结算，祝勇只是公司的股东之一，并非公司的法定代表人，也没有取得公司的授权。另外，在一审中蔡小军的诉讼请求是要求时代公司承担付款责任，要求景天公司在欠付范围内承担给付责任，从其诉讼请求来看，景天公司和蔡小军之间也没有直接结算工程款的义务和约定。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：第一、关于被上诉人时代公司欠付上诉人的工程款数额如何认定的问题。一审中，经时代公司与上诉人核算，时代公司尚欠上诉人2220621元工程款未付，双方对该数额均无异议。现上诉人上诉主张，上诉人和时代公司结算单上欠付的2220621元的金额建立在600万元收据全额抵付完成的基础上，而事实上，该600万元并未履行完毕，上诉人另案主张的并非全部未履行完毕的部分，尚有部分未履行的部分在本案中主张，经计算，数额为460879元，故上诉人主张时代公司实际欠付的工程款应当为2220621+460879=2681500元，对此本院认为，上诉人与时代公司已经就该600万元达成了以房抵款协议，如双方因履行以房抵款协议产生争议，上诉人可以另行主张，本案不予理涉。第二、关于被上诉人景天公司应否对时代公司欠付上诉人的工程款承担连带责任的问题。景天公司应当对是否付清时代公司工程款承担举证责任，举证不能的，承担不利后果，本案中，景天公司与时代公司没有最终结算，景天公司也未举证证明付清了时代公司工程款，应当承担不利后果，故景天公司应当对时代公司欠付上诉人的工程款承担连带责任。综上所述，上诉人蔡小军的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初1085号民事判决第一项，即“一、江苏时代建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付蔡小军工程款2220621元及利息（利息以2220621元为基数，自2015年8月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；”；二、撤销江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初1085号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回蔡小军对江苏景天置业有限公司的诉讼请求；三、驳回蔡小军的其他诉讼请求。”；三、江苏景天置业有限公司在欠付江苏时代建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项判决承担连带给付责任；四、驳回蔡小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37608元，财产保全费5000元，合计42608元，由江苏时代建设工程有限公司负担27608元，由蔡小军负担15000元。二审案件受理费37608元，由蔡小军负担17608元，江苏时代建设工程有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 胡 元 静审 判 员 张   伟二〇一九年十二月三日法官助理 实习乔重杰书 记 员 陆 滢 冰