陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1534号 上诉人（原审原告）：李华，女，生于1979年10月4日，汉族，住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：李广华，男，生于1948年12月26日，汉族，退休职工，住勉县。被上诉人（原审被告）：李侠，暨李广华委托诉讼代理人，女，生于1973年12月8日，汉族，住勉县，系李广华之女。上诉人李华因与被上诉人李广华、李侠健康权纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2018）陕0725民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人伤残赔偿金请求。事实与理由：一、一审判决未支持上诉人伤残赔偿金的理由不能成立。1、上诉人被致伤发生在2012年，做伤残鉴定的时间应在事件发生3个月以后，这是鉴定的基本时限要求。而一审法院认为上诉人2012年作出的鉴定意见因2016年4月18日颁布实施了新的鉴定标准，因此认为2012年的鉴定意见没有法律效力，显然错误；2、一审法院举证规则分配错误。二被上诉人对2012年的鉴定结论不予认可，应当提出事实和理由，也可以申请鉴定人出庭，但其放弃了该权利。重新鉴定并非上诉人主观意志能左右，不能重新鉴定的客观事实不能由上诉人承担不利后果；二、一审判决由上诉人自己承担50%责任加大了上诉人的责任，上诉人承担责任比例不宜超过20%。被上诉人李广华、李侠共同答辩称，一、一审判决认定证据正确，适用归责原则准确。1、汉航司法鉴定中心于2012年3月依据李华的单方委托做出的鉴定意见缺乏中立性和公信力，一审不予采纳正确；2、活体损伤的鉴定原则是：鉴定结论不受时间变化的影响。上诉人在2012年3月时隔不到三个月自行委托鉴定，此时伤情鉴定尚不具备鉴定时机和条件；3、根据谁主张谁举证原则，上诉人在一审中举证不能，应承担不利的诉讼后果。二、答辩人选择忍让，并非是对一审责任比例及判项完全同意。上诉人应对其损害后果承担主要过错，一审判项中的精神损害抚慰金没有任何事实根据，答辩人从息事宁人的角度考虑没有上诉；三、请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李华向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费及精神损害抚慰金等各项损失74416.35元。一审法院认定事实：被告李侠系原告李华之丈夫杨某某前妻。被告李广华系李侠之父。李侠与杨某某离婚后，因子女抚养费问题经常电话联系，引发原告常与丈夫发生争执。2011年11月21日，原告为丈夫和其前妻李侠电话通话之事又发生矛盾。原告及其母亲决定与被告李侠面谈，便由杨某某引至李侠之父李广华在汉中地区煤矿家属院楼下开办的诊所。因李侠不在，李广华便外出打电话联系李侠。李侠电话联系杨某某，杨某某将电话交给李华，李侠与李华在电话中发生争吵。后李广华回到诊所与李华母女发生争执，并相互厮打。厮打中李广华左手指被咬伤、面部被抓伤。李华面部被抓伤。后李侠来到诊所，与李广华一起跟李华继续厮打。后被群众拉劝开，并报警。勉县公安局贾旗路派出所民警出警后，将事态平息。李华受伤后，在勉县医院住院治疗11天，诊断为“面颈部软组织抓伤；多处软组织抓伤”，花费医疗费864.25元。2012年3月，原告授权陕西维公律师事务所，委托汉中汉航法医司法鉴定所对原告的面部受伤进行伤残鉴定。鉴定意见为“李华面部抓伤致色素沉着，其伤残等级为十级伤残；激光治疗费用评估为4500元或以实际支出费用为准”。审理中，因被告对该鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。经双方当事人同意，由汉中市中级人民法院于2018年7月委托陕西公正司法鉴定中心对李华伤情重新进行鉴定。2018年7月9日，陕西公正司法鉴定中心回函，以被鉴定人李华治疗尚未终结为由，终止本次鉴定，将材料退回。2019年5月9日，汉中市中级人民法院再次委托四川华西法医学鉴定中心对李华伤情进行鉴定。2019年7月15日，四川华西法医学鉴定中心以“根据现有材料，难以完成委托事项”为由，不予受理委托鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》规定，自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式有停止侵害赔偿损失等。本案中，原告为子女抚养费问题找被告商议时，原被告互不冷静，情绪激动，引发争执和相互厮打，互有受伤，双方均有过错。二被告在与原告的厮打中致原告面颈部软组织抓伤，多处软组织抓伤。对原告的身体健康造成伤害，依法应承担民事责任。原告对纠纷的引起，亦有过错，依法应适当减轻被告的赔偿责任。被告在纠纷中虽有受伤，但未主张权利，法院不予审理。关于原告受伤后的损害，是否构成伤残是本案争议的焦点。我国法律规定，当事人有责任对自己的主张提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张自己的伤情构成伤残，应提供有效充分的证据。原告虽然向法庭提供了2012年3月由陕西汉中汉航法医司法鉴定所做出的伤残鉴定意见，但是首先该鉴定系原告单方做出，被告不予认可；其次该鉴定是在2012年3月做出，距今已达七年之久，且根据鉴定意见书显示该鉴定意见书依据的鉴定标准是，参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006做出的。而2016年4月18日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《人体损伤致残程度分级公告》，明确废止了《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006标准，规定应适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准。因此原告提供的司法鉴定意见书不具有法律效力，法院不予采信。在被告对原告单方做出的司法鉴定意见书不予认可要求重新鉴定时，原告亦同意。因是否构成伤残的举证责任在原告，因此法院组织重新鉴定应视为原告的举证行为。但一审法院报请汉中中级人民法院先后委托两家司法鉴定机构对原告伤情进行鉴定，两家鉴定机构先后做出终止鉴定、不予受理的回函，客观上无法得到鉴定结论。对此后果，应由负有举证责任的原告承担。原告作为女性，脸部抓伤，对其精神必然造成一定伤害。因此原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，法院予以支持。交通费法院根据实际情况酌情认定。二被告是共同侵权行为，依法应对损害后果承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第八条第二款、第十条之规定，判决：一、原告李华的经济损失：医疗费864.35元，误工费1082元（2950元÷30×11天），住院伙食补助费330元（30元/天×11天），护理费1100元（100元/天×11天），营养费220元（20元/天×11天），交通费150元，精神损害抚慰金2000元，以上合计5746.35元，由被告李广华、李侠连带承担50%的赔偿责任，即2873.18元，限判决生效后五日内履行清结；二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费740元，减半收取370元，由被告李广华、李侠负担185元，原告李华负担185元。鉴定费1500元由原告李华负担。二审中，双方均无新证据提交。二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案现主要争议焦点在于：一、上诉人主张的伤残赔偿金是否应得到支持；二、一审判决确定的各方责任比例是否适当。关于争议焦点一伤残赔偿金是否应予以支持的问题。本案纠纷发生于2011年11月21日，上诉人于 2018年2月5日向一审法院提起诉讼，主张伤残赔偿金的依据为2012年3月汉航法医司法鉴定所出具的鉴定意见，但该鉴定结论所参照的依据是《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006，该依据在本案诉讼前早已被《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014替代，故已经丧失其效力。依据此做出的鉴定意见属于鉴定结论明显依据不足的情形，不能作为法院认定并采信的依据，故一审未予采信并无不当。在被上诉人提出重新鉴定申请后，法院依法委托了陕西公正司法鉴定中心、四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，现两家鉴定机构分别做出终止鉴定、不予受理的回函，致使无法得出鉴定结论，现上诉人伤情是否构成伤残、伤残等级如何均无法确定，由此产生的不利后果应当由负有举证责任的上诉人承担。上诉人认为重新鉴定无结论就应当采信之前的鉴定结论的主张于法无据，本院不予支持。如上诉人治疗终结具备鉴定条件后，其可另行主张权利。关于争议焦点二责任比例问题。现已查明，上诉人因其丈夫与前妻李侠电话来往问题产生不满，但未能克制或采取合理方式解决，事发当天与其母亲主动来到被上诉人李广华开设的诊所，双方产生言语冲突又继而互相厮扯，致各有损伤。本案损失系双方混合过错导致，一审依据各方过错程度，判令双方各自承担50%责任较为适当，上诉人主张其仅应承担20%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李华的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费及鉴定费负担不变。二审案件受理费200元，由上诉人李华负担。上诉人多预交的受理费540元予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。 审  判  长  熊稷藜                     审  判  员  李小艳                     审  判  员  陈耀斌                    二○一九年十二月五日                     法 官 助 理 李  晓                     书  记  员  王希萌   1