甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4044号上诉人（原审原告）：李耀明，男，1969年7月23日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州普瑞眼科医院有限责任公司，住所地兰州市城关区白银路222号。法定代表人：徐旭阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩文真，甘肃致中律师事务所律师。上诉人李耀明因与上诉人兰州普瑞眼科医院有限责任公司（以下简称：普瑞医院）医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李耀明及其委托诉讼代理人顾保年、被上诉人普瑞医院的委托诉讼代理人韩文真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李耀明上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初2382号民事判决书，发回重审或者依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、甘肃集天司法鉴定所和甘肃天平司法医学鉴定所相关鉴定意见书仅依据相关住院病例对鉴定事项进行了简单判断，然而却忽略了被上诉人单位工作人员刘杰在手术当日并未取得医师资格证的重大客观事实，导致该鉴定意见并未真实反映出被上诉人的诊疗行为对上诉人所受损害之间的参与度。《中华人民共和国执业医师法》第十四条：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"在司法审判实践过程中，由于医疗纠纷涉及医学专业问题，一般需由专门机构对医疗行为是否存在过错及与患者所诉的损害后果是否存在因果关系进行评判，司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据，而作为关键证据的司法鉴定意见书就应当全面、综合的对相关检材进行判断，而不应当是仅进行片面的推断。二、原审法院对本案的审理违反相关法律对民事诉讼案件的程序性要求。根据我国《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据…”，然而在本案中，上诉人在对上述两份鉴定意见书均存有异议的情况下，已经书面向原审人民法院申请要求鉴定人出庭作证，但是原审法院对上诉人的该项请求置之不理，并未通知鉴定人出庭就相关鉴定意见接受法庭质询。故此，该鉴定意见不应当作为本案认定案件事实的证据予以采纳。普瑞医院辩称，请求二审法院驳回上诉人李耀明的上诉请求。一、关于上诉人对司法鉴定的上诉请求，在本案中，一审时是通过人民法院向司法鉴定机构作出委托，所作出的司法鉴定，该程序符合相关法律规定，但是一审人民法院并没有完全按照通过合法程序所取得的鉴定意见书的鉴定意见，判令普瑞医院承担50%的责任，有失偏颇，对此普瑞医院也提起了上诉。普瑞医院认为对于这样有利于上诉人李耀明的判决，李耀明提起上诉，该上诉理由不能成立。二、关于上诉人李耀明在上诉状中提到违反法定程序的问题，在一审开庭过程中普瑞医院并未见到上诉人李耀明申请鉴定人出庭作证的相关文件，所以其提到的程序违法事实不存在，请求二审法院依法支持兰州普瑞眼科医院有限责任公司的上诉请求，驳回李耀明的上诉请求。普瑞医院上诉请求:1.请求撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2382号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间的医疗损害赔偿纠纷是因被上诉人自身疾病引起，普瑞医院作为上诉人，积极进行了合乎规范的救治。尽了应尽的责任。在一审中经过上诉人申请，人民法院依法委托甘肃天平司法鉴定所作出的甘天鉴［2018］临鉴字第ｌ86号司法鉴定意见书明确：ｌ、普瑞医院对被鉴定人诊疗行为存在不足，与被鉴定人右眼球目前视力损害后果存在一定的因果关系，参与度应为25％为宜，2，被鉴定人右眼视力损害构成八级伤残。而且在分析说明中明确：“该种眼球外伤，眼球的最终功能（视力障碍）与疾病的发展过程及治疗恢复有关，就眼科手术本身而言，治疗无明显过错。但医方对患者的身体状况没有进行综合评价，以至于患者在住院期间发生晕倒。”对此，上诉人在一审中，进行了全面的说明，被上诉人晕倒是因为其家庭困难，出现严重的营养不良等其自身的原因引起，上诉人还动员全院力量，对被上诉人进行了援助。并建议动员其到综合性医院进行相应治疗，加强营养，以保证身体条件足以进行继续治疗的需要。所以，上诉人的医疗行为符合规范。且对被上诉人进行了人道主义援助。尽了应尽的责任。二、关于病历中助手刘杰的资质问题，在一审中，上诉人明确，刘杰仅系本案中一位助手。医疗法律法规中，允许对医学生进行传帮带的教学模式。且本案中的主刀医生刘娟完全具备相应的执业资格，也具有带教的条件。一审人民法院据此认定上诉人有过错，由上诉人承担50％的责任，显然有失公平。医学是一个专业性很强，非常复杂的自然科学，对每一位的医务工作者的培养，都需要一个漫长的过程。如果完全禁止医学生接触临床，接触病人，则医学事业后继无人。也违反自然规律。三、被上诉人在一审中，没有提供其具有城镇居民的相关证据材料。且其户籍所在地为甘肃会宁县菜花社。但一审法院在赔偿计算的标准依据上，全部使用甘肃省统计部门公布的城镇居民标准，显然错误。首先是对医疗费用的认定，未去除其治疗原发疾病的费用。误工费将农业人口，按照建筑业统计标准计算。所有病历医嘱中，均未要求加强营养，而判令营养费用，没有法律依据。残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算，也是错误的。本案是一个普通医疗损害赔偿纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定执行。李耀明辩称，本案案由是医疗损害责任纠纷，而被上诉人是医疗诊断机构，作为诊断机构其基本的职责是根据医疗行为的相关规范对患者进行合规的治疗，不因其在发生医疗事故之后动员全员对被上诉人进行了所谓的人道主义援助就认为其尽到了相关责任，也不能因此免除相关的赔偿责任。关于刘杰的资质，一审中查明刘杰是手术助手不是一般的工作人员，在手术过程中是全程协助手术医生刘娟对李耀明进行手术，其身份比较特殊，一审中普瑞眼科医院也当庭承认刘杰在做手术当天未取得医师资格证，鉴定意见未考虑相关情况，不能认为医院有传帮带的情况就认为没有医师资格的刘杰对李耀明进行治疗是符合相关规定的。上诉人李耀明虽然户籍所在地在会宁县，但是其常住地在兰州市，且上诉人李耀明在案发时在建筑工地干活，李耀明的经常居住地不在户籍所在地工作地也不在户籍所在地，故一审法院的评判符合法律规定。李耀明向一审法院起诉请求：一、请依法判令被告向原告赔偿各项经济损失共计330241.53元(其中医疗费33147.53元、伙食补助费2160元、交通费3000元、营养费3240元、护理费5400元、误工费43750元、残疾赔偿金205544元、鉴定费14000元、精神损失费20000元）；二、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，原告李耀明在建筑工地干活时被弹起的钢筋撬杠打伤右眼，前往就近的普瑞医院雁滩门诊部就医。雁滩门诊部检查后要求住院，原告遂于当天16时入住被告普瑞医院眼科，入院诊断：右眼球破裂伤。被告于当天对原告行右眼球清创缝合＋探查术。术后全身及局部抗炎、抗感染，住院13天后于4月26日出院。出院诊断：右眼球破裂伤、虹膜根断、无晶体眼、右眼玻璃体积血。2016年5月3日，原告在普瑞医院检查的Ｂ超报告单显示：1、右眼玻璃体混浊；2、右眼晶状体未见在位。2016年5月17日，原告以右眼陈旧性贯通伤再次入住被告普瑞医院，于2016年5月18日在局麻下行右眼玻璃体切除＋虹膜成型术，术后给予平卧位、预防感染、对症支持治疗。于5月24日出院，出院诊断：右眼陈旧性贯通伤1.1右眼玻璃体积血1.2右眼无晶体眼1.3右眼巩膜损伤1.4右眼巩膜裂伤缝合术后。此后原告又分别于2016年10月20日、2016年12月28日、2017年5月5日入住被告普瑞医院进行检查和治疗，最后一次治疗后2017年5月10日出院，出院诊断：1、右眼硅油填充眼2、右眼角膜变性3、右眼人工晶体眼4、左眼白内障。原告前后五次住院共计43天。此后原告又先后在甘肃省甘肃省康复医院眼科中心进行门诊检查，2017年7月10日甘肃省康复医院眼科超声影像检查报告单示：1、右眼人工晶体脱离2、右眼视网膜脱离3、右眼玻璃体混浊4、右眼眼球萎缩。原告于2017年9月6日自行委托甘肃集天司法鉴定所对被告普瑞医院的诊疗行为是否存在过错及参与度，以及原告的伤残等级、后续治疗费进行了鉴定。甘肃集天司法鉴定所于2017年11月7日出具鉴定意见为：被告的诊疗行为存在过错，被告的诊疗行为与原告的损害后果存在一定的因果关系，参与度为50%；原告之损伤为七级伤残；后续治疗费评定为1.8-2.0万元之间。原告遂起诉至一审法院。审理中，经被告普瑞医院申请和双方选定，一审法院委托甘肃天平司法医学鉴定所就被告的医疗行为是否存在过错及因果关系、参与度，以及有关的伤残等级重新进行鉴定。甘肃天平司法医学鉴定所于2018年7月20日作出鉴定结论：1、被告对原告的诊疗行为存在不足，与原告右眼球视力损害后果存在一定的因果关系，参与度应在25%为宜；2、原告右眼视力损害构成八级伤残。原告对该鉴定结论不服，以被告当时参与手术人员无行医资格为由提出医疗事故鉴定申请。一审法院委托至兰州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室，在该办调查过程中，由于被告普瑞医院不能提供2016年4月13日手术助手刘杰的医师资格证，该办以涉及非法行医使患者身体健康受到损害为由决定退回委托。审理中，经一审法院当庭询问，被告承认2016年4月13日手术时助手刘杰伟没有取得医师资格证。一审法院认为，医疗机构在进行诊疗的过程中，应当严格按照诊疗规范，制定合理完备的治疗方案，以维护患者的生命和健康。被告普瑞医院在2016年4月13日进行手术时，手术医助没有医师资格就参与手术，其医疗行为存在过错。综合两次鉴定的结论，一审法院决定对过错和参与度结论采纳甘肃集天司法鉴定所的鉴定意见，对原告伤残等级采纳甘肃天平司法医学鉴定所的鉴定结论。关于原告主张的损失：原告五次住院共计支出医疗费33667.1元，其中有8007.09元原告已通过新农合医疗补助的形式报销，另原告门诊及外购眼科用药支出4230.5元，原告实际支出医药费29890.5元；误工费按照上年度甘肃省建筑业52384元/年的工资标准，计算至定残之日（2017年11月7日）为83097元（52384元/365*579天）；护理费根据原告住院天数，参照2017年甘肃省居民服务、其他服务业39220元/年的工资标准，计算得护理费为4684元（39220元/360年*43天）；住院伙食补助费应为4300元；交通费酌情考虑为3000元；营养费为860元；残疾赔偿金应为179742元（29957元*20*0.3）；精神损害抚慰金根据原告残疾程度酌定为6000元，另原告支出的鉴定费14000元一并予以考虑。以上共计325573.5元，由被告普瑞医院承担50%即162786.75元。综上所述，一审法院对原告提出的医疗损害赔偿请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款之规定，判决：一、被告兰州普瑞眼科医院有限责任公司于判决书生效后十五日内赔偿原告李耀明医疗损害赔偿金162786.75元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李耀明的其他诉讼请求。案件受理费6254元，由原告李耀明负担3171元，被告兰州普瑞眼科医院有限责任公司负担3083元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、一审法院对两份鉴定报告的采信有无不当。一审法院就普瑞医院的医疗行为是否存在过错及因果关系、参与度，以及有关的伤残等级重新委托鉴定。甘肃天平司法医学鉴定所作出的鉴定结论为：1、普瑞医院对李耀明的诊疗行为存在不足，与李耀明右眼球视力损害后果存在一定的因果关系，参与度应在25%为宜；2、李耀明右眼视力损害构成八级伤残。该鉴定机构系双方共同选定，一审法院关于李耀明的伤残等级采信该鉴定结论并无不当。由于李耀明进行手术时，手术医助刘杰没有医师资格就参与手术，考虑到该因素，一审法院未采信甘肃天平司法医学鉴定所关于过错参与度25%的鉴定结论，采信了甘肃集天司法鉴定所关于过错参与度50%的鉴定结论，已经对本案的各种因素进行了综合考量，作出的判决客观公正，并无不当。李耀明称两份鉴定报告未考虑手术医助刘杰没有医师资格，鉴定结论不够全面客观。但其并未提供证据推翻两份鉴定报告，且一审法院在判决时已考虑了该因素，故李耀明称一审法院采信证据不当的上诉理由不能成立。李耀明称其对本案两份鉴定报告均有异议，已书面申请鉴定人出庭作证，一审法院未处理，程序违法。但李耀明并未提供其向一审法院书面申请过鉴定人出庭的证据，一审的庭审笔录中也未记载其申请，故对李耀明该主张本院不予采信，一审法院的审理程序并无不当。第二、一审法院以手术医助刘杰没有医师资格参与手术判令普瑞医院承担50%的责任有无不当。虽涉案手术的主刀医生刘娟具备医师资格，但不能以此证明手术医助刘杰没有医师资格参与手术不存在过错，更不能以医院具有传带医学生的责任和资格来证明普瑞医院诊疗行为不存在过错。本案的两份鉴定报告均已认定普瑞医院诊疗行为存在过错。一审法院在考虑上述因素的情况下，采信甘肃集天司法鉴定所关于过错参与度50%的鉴定结论，并无不当。对普瑞医院称其诊疗行为无过错的上诉理由本院不予采信。第三、一审法院关于李耀明各项损失费用的计算有无不当。李耀明虽户籍在甘肃省会宁县菜花社，但其自2013年开始在兰州居住从事建筑工作，办理了暂住证。因此。一审法院以甘肃省城镇居民标准计算李耀明的各种损失并无不当。普瑞医院称应在医疗费中扣除原发疾病的费用，但其并未提供证据证明李耀明的医疗费用中哪些是原发疾病的费用，可以明确扣除，且其诊疗行为存在过错，因此一审法院对医疗费的认定并无不当。普瑞医院上诉中已提到李耀明存在营养不良的情形，证明李耀明确实存在加强营养的需要，一审法院认定的营养费正确。因此，普瑞医院称一审法院关于李耀明各项损失费用的计算错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人李耀明、兰州普瑞眼科医院有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6254元，由李耀明负担3171元，兰州普瑞眼科医院有限责任公司负担3083元。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇一九年十二月二十日书记员  潘晓娟