上海市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪刑终76号原公诉机关上海市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）姜维君，男，因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。辩护人许剑菁、俞则人，上海剑菁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柳菁，女，因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。辩护人钟颖、黄亚茹，上海钟颖律师事务所律师。上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人姜维君、柳菁犯利用未公开信息交易罪一案，于二Ｏ一九年六月十四日作出（2018）沪01刑初30号刑事判决。原审被告人姜维君、柳菁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年11月15日、12月20日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员陈某、王某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姜维君、柳菁及其辩护人许剑菁、钟颖、黄亚茹到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定，2010年12月，被告人姜维君设立上海云腾投资管理有限公司（以下简称云腾公司）。2011年3月，姜维君设立“云腾一期”私募基金，并通过该私募基金从事证券交易。2009年4月至2015年1月，被告人柳菁担任泰信基金公司基金经理，管理泰信蓝筹基金，负责该基金的运营和投资决策。2009年4月至2013年2月间，被告人姜维君频繁与被告人柳菁交流股票投资信息。柳菁明知姜维君经营股票投资业务，仍将利用职务便利所获取的泰信蓝筹基金交易股票的未公开信息泄露给姜维君；或使用泰信蓝筹基金的资金买卖姜向其推荐的股票，并继续与姜交流所交易的特定股票，从而泄露相关股票交易的未公开信息。姜维君则利用上述从柳菁处获取的未公开信息，使用所控制的证券账户进行股票交易。上述时间段内,姜维君控制的“杨某某”、“金某”、“叶某”证券账户及“云腾一期”私募基金证券账户与泰信蓝筹基金账户趋同买入且趋同卖出股票76只，趋同买入金额人民币7.99亿余元（以下币种均同），趋同卖出金额6.08亿余元，获利4,619万余元。其中，“杨某某”个人证券账户双向趋同交易的股票买入金额1.93亿余元，卖出金额1.56亿余元，获利1,708万余元；“金某”个人证券账户双向趋同交易的股票买入金额0.47亿余元，卖出金额0.40亿余元，获利336万余元；“叶某”个人证券账户双向趋同交易的股票买入金额1.35亿余元，卖出金额1.29亿余元，获利1,566万余元；“云腾一期”私募基金证券账户双向趋同交易的股票买入金额4.22亿余元，卖出金额2.82亿余元，获利1,006万余元。2015年11月，被告人柳菁在接受证券监管部门调查时如实供述了主要犯罪事实。被告人姜维君在一审庭审后认罪。姜维君、柳菁在一审期间分别退缴违法所得300万元和150万元。原判认定上述事实的证据有，职务证明、管理制度、云腾一期信托相关资料、工商登记资料、开户、交易资料、调研报告等书证；证人车某某等人的证言；司法会计鉴定意见书、物证鉴定检验报告等鉴定意见；被告人柳菁、姜维君的供述等。原判认为，被告人姜维君、柳菁违反规定，共同利用柳菁担任基金管理公司从业人员职务便利获取的未公开信息，从事相关证券交易活动，非法获利4,619万余元，情节特别严重，其行为均已构成利用未公开信息交易罪，且系共同犯罪。柳菁具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚；柳菁自愿认罪认罚，退缴部分违法所得；综合上述情节，依法对其减轻处罚。庭审后，姜维君表示认罪，并退缴部分违法所得，具有检举他人犯罪行为的表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款及第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以利用未公开信息交易罪分别判处被告人姜维君有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四千万元；被告人柳菁有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六百二十万元；违法所得予以追缴。上诉人姜维君及其辩护人提出，姜维君一、二审期间检举揭发他人犯罪均构成立功；且二审期间其亲属代其退出违法所得200万元，请求从轻或减轻处罚。上诉人柳菁及其辩护人提出，二审期间柳菁亲属代其退出违法所得150万元，请求从轻处罚。上海市人民检察院认为，原判认定上诉人姜维君、柳菁利用未公开信息交易犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。姜维君一审期间检举揭发他人犯罪经查证不属实或尚无查证结果，不构成立功。二审期间检举揭发他人诈骗犯罪经查证属实，构成立功；检举揭发他人职务犯罪尚无查证结果，不构成立功。姜维君、柳菁二审期间又退出部分违法所得。建议二审法院可据此立功情节及退赃情节依法对二人量刑予以体现。本院审理查明的事实和证据与原判相同。根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：一、关于姜维君检举揭发他人犯罪是否构成立功的问题经查：姜维君一审期间检举揭发多起他人犯罪，经公安机关查证，或不属实或目前尚未有查证结果等，依法不构成立功。二审期间，其检举揭发他人诈骗犯罪，经公安机关查证属实，依法构成立功；其检举揭发他人职务犯罪目前尚无查证结果，依法不构成立功。二、关于量刑问题上诉人姜维君、柳菁违反规定，共同利用上诉人柳菁的职务便利获取未公开信息，从事相关证券交易活动，非法获利4,619万余元，情节特别严重，依法应以利用未公开信息交易罪判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判鉴于柳菁具有自首情节，认罪并退缴部分违法所得150万元，姜维君庭后认罪并退缴部分违法所得300万元，对二人所判处的刑罚体现了罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。鉴于二审期间，姜维君具有立功表现，亲属代其退出违法所得200万元，柳菁亲属代其退出违法所得150万元，可依法对姜维君、柳菁在原判基础上从轻处罚。综上所述，本院确认，原判认定上诉人姜维君、柳菁利用未公开信息交易犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市人民检察院建议二审法院对姜维君、柳菁量刑予以体现的意见正确，应予支持。上诉人姜维君、柳菁的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款及第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初30号刑事判决的第三项，即“违法所得予以追缴”。二、撤销上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初30号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人姜维君犯利用未公开信息罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四千万元”、“被告人柳菁犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六百二十万元”。三、上诉人（原审被告人）姜维君犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四千万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2023年3月15日止，罚金应于本判决宣告次日起一个月内缴纳完毕。）四、上诉人（原审被告人）柳菁犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2021年6月15日止，罚金应于本判决宣告次日起一个月内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审判长  吴志梅审判员  潘庸鲁审判员  金 俊二〇一九年十二月三十一日书记员  汪 敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》条文第一百八十条证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。…………证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……