浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7283号 上诉人（原审原告）：方根和，男，1951年5月20日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：建德市横冈铁合金有限公司，住所地：浙江省建德市寿昌镇横山。统一社会信用代码：913301827544191666。 法定代表人：唐建浩，执行董事。 委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。 上诉人方根和、建德市横冈铁合金有限公司（以下简称横冈公司）因劳动争议一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定：2018年8月30日，建德市人力资源和社会保障局作出建人社认【2018】0427号认定工伤决定书，认定方根和于2004年9月到横冈公司上班，已经与横冈公司建立劳动关系，方根和一直在横冈公司上班至本次受伤为止。2017年9月15日08时30分许，方根和在横冈公司操作平台捅炉口时，不慎从约3米高的平台上跌落，全身多处被铁水烫伤。发生事故时，方根和是替另外一个班次的同岗位同事代班。方根和的受伤符合工伤保险条例规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年1月23日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，方根和本次受伤构成九级伤残，无生活自理障碍、无需配置辅助器材。方根和于2017年9月15日到建德市医结合医院住院治疗，于2017年10月18日出院后转建德富春中医骨伤医院治疗，于2017年11月22日出院，共计住院69天。建德市医结合医院和建德富春中医骨伤医院住院期间，方根和均需一人陪护。方根和受伤后共计支出医药费81577.44元。方根和受伤前十二个月平均工资为2429元。横冈公司已垫付方根和费用69000元。2019年4月28日，方根和诉至一审法院，请求判令：1.横冈公司为方根和补缴自2004年9月至2019年1月的社会保险；2.横冈公司向方根和支付工伤保险待遇141700.66元（医疗费82048元、住院伙食补助费3450元、护理费8970元、交通费500元、停工留薪期工资48000元、一次性残疾补助金27000元、一次性医疗补助金20366.32元、一次性就业补助金20366.32元）；3.解除方根和与横冈公司的劳动关系，横冈公司向方根和支付经济补偿金43500元（14.5个月×3000元/月）。 一审法院认为，本案争议焦点之一为方根和诉请要求横冈公司补缴社会保险是否属于法院受理范围。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用劳动争议调解仲裁法。横冈公司自2004年开始未为方根和缴纳社会保险，方根和有权要求横冈公司补缴，横冈公司辩称不属于法院受案范围的抗辩意见没有法律依据，不予采信。但经审理查明，方根和现已超过法定退休年龄，按政策规定已经无法补缴。故方根和要求横冈公司为其补缴2004年9月至2019年1月的社会保险的诉讼请求，不予支持。本案争议焦点之二为方根和达法定退休年龄后方根和、横冈公司之间的关系是劳动关系还是劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的补充，法律并没有将“劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。故劳动合同自然终止的情形，应同时满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”亦可印证，劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金系区分劳动关系和劳务关系的主要依据。本案中方根和在2011年5月21日达到法定退休年龄后仍在横冈公司工作，横冈公司在方根和年满60周岁时，既未提供有效证据证明其为方根和办理了劳动关系终止的相关手续，亦未与方根和签订劳务合同或作出其他约定，方根和并没有享受基本养老保险待遇。方根和作为普通劳动者，在年满60周岁后并不能当然知晓自己与用人单位的劳动关系发生变化，因此，方根和与横冈公司之间建立的劳动关系并不会当然终止，方根和达法定退休年龄后方根和、横冈公司之间的关系仍为劳动关系。 本案争议焦点之三为方根和、横冈公司劳动合同解除的时间。方根和在治疗结束后停工留薪期满次日起没有到横冈公司上班，横冈公司也没有要求方根和回公司上班，双方以实际行动表明不再继续履行劳动合同，故劳动合同应自方根和停工留薪期满之日起次日解除。对方根和要求解除劳动关系的诉讼请求，不再支持。 本案争议焦点之四为方根和要求支付经济补偿金是否有法律依据。方根和以横冈公司未缴纳社保为由要求获得经济补偿，但方根和未举证证明其以横冈公司未为其缴纳社保为由而提出解除劳动合同，故方根和的该项诉讼请求没有依据。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。方根和合理损失为：医药费81577.44元；住院伙食补助费按照当地最低工资百分之三十五的标准计算为1863元（69天*27元/天）；护理费按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准计算，方根和主张按130元/天的标准计算并未超过该规定，故护理费为8970元（69天*130元/天）；根据方根和的伤情，酌情其停工期为4个月，停工留薪期工资9716元（2429元/月*4个月）；一次性伤残补助金21861元（2429元/月*9个月）；五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计算，九级伤残为四个月，但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。方根和要求解除劳动合同的时间为2019年，故一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2018年浙江省职工月平均工资的标准即65898元/年计算，方根和主张按5091.58元/月计算，并没有超过该标准，予以支持，故方根和的一次性医疗补助金为20366.32元，一次性伤残就业补助金因方根和已年满68周岁，不予支持。上述费用合计62776.32元。加上方根和主张的医药费81577.44元，共计144353.76元。扣除横冈公司已付的医药费69000元，横冈公司还应支付方根和75353.76元。综上，方根和诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，判决：一、横冈公司于判决生效后十日内支付方根和医药费等费用75353.76元；二、驳回方根和其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由横冈公司负担。 宣判后，宣判后方根和、横冈公司均不服，方根和上诉称：一审法院未判决支持方根和要求横冈公司补缴社会保险和支付解除劳动合同经济补偿金，属适用法律错误。一是关于补缴社会保险。一审法院虽认定方根和自2004年9月起到横冈公司上班就与横冈公司建立了劳动关系，该劳动关系并未因方根和达到法定退休年龄而终止，因横冈公司始终未为方根和缴纳社会保险，故方根和有权要求横冈公司补缴。但却判决认为方根和已超过法定退休年龄，按政策规定已无法补缴。一审法院判决无法补缴的观点不仅与法律规定相悖，还缺乏政策规定的支撑。《中华人民共和国社会保险法》第十六条和《人力资源和社会保障部实施社会保险法若干规定》第二条，都规定超过法定退休年龄的劳动者可缴纳养老保险。显然，法律规定是允许超过退休年龄的职工继续缴纳社会保险的；再说政策规定，现实中土地被征用的农民，哪怕其年龄达到七八十岁，都可以一次性缴纳养老保险。由此可见，国家的政策也是允许超过法定退休年龄的缴纳社会保险的。即便有此类政策，一审法院也应当在判决中列明是那个部门制定的政策，不能笼统地说按政策规定无法补缴。也许一审法院如此判决，可能认为方根和的该项权利尚可从其他途径得到保障，可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定要求横冈公司赔偿。但是，该司法解释出台时，《中华人民共和国社会保险法》尚未颁布，超过法定退休年龄的劳动者要求用人单位补缴社会保险费，可能因为缺乏法律依据，社会保险经办机构不能补办。在《中华人民共和国社会保险法》明文规定，超过法定退休年龄可以补缴的情形下，再判决认为按政策规定无法补缴，有有法不依之嫌。 关于支付解除劳动合同经济补偿金。因方根和与横冈公司的劳动关系至方根和提起本案诉讼（仲裁）时未被解除，也无法办理正常的退休手续。又因横冈公司始终未依法为方根和缴纳社会保险，该情形属《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可单方提出解除劳动合同的法定理由，故方根和在请求支付工伤待遇时，可一并提出解除劳动合同，又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，作为用人单位的横冈公司应当向方根和支付经济补偿金，因此，方根和提出解除双方的劳动合同并要求横冈公司支付经济补偿金，具有充分事实和法律依据。然而，一审判决却认为双方早在方根和的治疗期结束停工留薪期满的次日，就以实际行动解除劳动合同，并认为方根和的该项请求无法律依据，故没有支持方根和的该项请求。一审法院的该项判决理由无法成立，其一缺乏事实支撑。方根和的伤是什么时候治疗结束一审法院没有查明。事实上，方根和自工伤发生后至2019年2月尚在医治，该事实有医疗费发票为证。方根和在提起诉讼前都处于伤势医治状态，无法工作，实际行动只能是在疗伤，怎么能将停工疗伤的行为理解是解除劳动合同？其二是判决自相矛盾。一审法院的判决先是认为方根和是在停工留新期满次日起解除劳动合同，后又判决认为方根和是在2019年要求解除劳动合同，并判决按上年度即2018年的职工平均工资标准支付一次性医疗补助金。其三与法律规定相悖。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条分明赋予劳动者在用人单位未缴纳社会保险的情形下，有权提出解除劳动合同并可要求用人单位支付经济补偿金的权利。综上，请求判令：撤销一审判决第二项，改判由横冈公司为方根和补缴自2004年9月至2019年1月共14年零4个月的社会保险，并改判解除双方的劳动关系，由横冈公司向方根和支付解除劳动合同经济补偿金35220.5元（2429元/月×14.5个月）。 横冈公司答辩称：方根和要求横冈公司为其补缴社会保险费，支付其经济补偿金没有事实和法律依据。1.方根和是1951年5月20日出生，2017年9月15日方根和已年满65周岁，而且与横冈公司有协议，双方之间不是劳动关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，目前我国一般的法定退休年龄是“男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）”。《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日）将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险范围。其中第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。……”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”。所以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据横冈公司向建德市社会保险管理中心调取的方根和社会保险个人缴费清单看，方根和自1997年至2011年已缴纳相应的居民社会保险，根据法律和相关政策方根和不可能缴纳第二份社会保险，而且根据方根和已退休多年这一实际情况无法为其办理补缴社会保险。2.方根和要求横冈公司支付其经济补偿金没有依据。方根和与横冈公司之间没有劳动关系，只是劳务关系，而且方根和自1997年至2011年已缴纳相应的居民社会保险，现在已退休，享受国家相应的养老待遇。综上，一审法院对于方根和要求横冈公司为其补缴社会保险费、支付其经济补偿金的判决是正确的，请求驳回方根和的上诉请求。 横冈公司上诉称：一、一审法院判决事实认定不清，证据不足。1.一审判决认定横冈公司为方根和垫付69000元医疗费是错误的，横冈公司垫付的医疗费是77000元。2017年9月15日，方根和受伤当日就由横冈公司的车间主任徐某将方根和送到第三人民医院抢救治疗，横冈公司出纳为方根和支付急诊的现金2000元，由于伤情严重当日转为住院，出纳又为方根和支付住院费用现金3000元，方根和受伤当日横冈公司共为方根和垫付抢救治疗的医药费5000元，2017年9月15日方根和是在为他人替班，不可能身上有数千元的现金，横冈公司的员工发生工伤后为了抢救治疗，横冈公司为方根和先行垫付当日的医院门诊抢救治疗费用也是符合常理的。之后由于方根和医疗费用是横冈公司通过银行汇款的方式支付的。2017年9月29日横冈公司派出纳去为方根和交医疗费，由于银行下班汇款未成功，所以横冈公司出纳直接到医院为方根和交现金3000元。横冈公司三次为方根和垫付医疗费现金共计8000元，当时医院开具收款收据，方根和转院结账时，医院收回了横冈公司现金交款的收款收据，将相应的发票开出后交给横冈公司。现在横冈公司的方根和医疗费发票共6份，合计金额81578.34元，扣除横冈公司支付的77000元（银行汇款69000元、现金支付8000元），方根和自己支付的是4578.34元，所以一审法院认定横冈公司为方根和支付医疗费69000元是错误的。2.方根和违反横冈公司的规章制度，应当自己承担相应的责任。横冈公司规章制度是职工代表共同签字的，公司的员工均在各班参加学习，横冈公司提供的证据中会议纪要是代表的签字，组织职工学习就是公示，而且一审判决对该证据不给予认定错误，2018年8月30日的建人社认[2018]0427认定工伤决定书承认了方根和替他人代班而受伤，违反单位规章制度可根据制度进行处理，所以方根和应当自己承担30%的责任。 二、2017年9月15日，方根和已年满65周岁，而且与横冈公司有协议，双方之间不是劳动关系。1.《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，目前我国一般的法定退休年龄是男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）。2.《中华人民共和国社会保险法》将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险范围。其中第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度……”第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”。所以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。综上，请求判令：撤销一审判决第一项，改判驳回方根和的一审诉讼请求。 方根和答辩称：一、关于横冈公司为方根和垫付的医疗费数额。一审时，横冈公司曾提出其垫付的医疗费不止69000元，但当一审法院要求其提供证据时，却始终提供不出来。其实，横冈公司垫付的医疗费都是支付到医院的，医院收取费用后必然向交款人开具发票的，这是常识。因此，横冈公司如果认为垫付的医疗费不止69000元，只需要提供票据，即便是票据遗失也可到医院去复印。然而，横冈公司并未提交相关证据。 二、方根和自2004年9月就到横冈公司上班，一直至2017年9月15日在工作岗位受伤从未中断，该事实毫无疑问地表明，方根和与横冈公司是劳动关系，因此，横冈公司作为用人单位，负有法定的为方根和缴纳社会保险的义务，横冈公司一直未缴纳，方根和自然有权要求横冈公司补交，如果不能补交，可要求横冈公司赔偿。 三、方根和因在工作原因受伤后已被建德市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，横冈公司应当依据《工伤保险条例》的规定，向方根和支付工伤保险待遇。横冈公司认为方根和违反规章制度应自己负担30%责任的理由，不仅缺乏事实依据，更无法律依据。综上，请求驳回横冈公司的上诉请求。 本院二审期间，上诉人方根和未向本院提交新证据，上诉人横冈公司向本院提交了下列证据：证据1.建德市社会保险个人缴费清单，欲证明方根和自1997年缴纳社会保险，现已退休，这种情况之下，社会保险已经不能缴纳；证据2.情况说明，欲证明车间主任叫徐某，方根和受伤当天到门诊以及当天住院的时候，方根和没有垫付医药费，是由横冈公司垫付了5000元，2017年7月底至9月29日，横冈公司又为方根和现金缴纳3000元，共垫付8000元钱，发票已经开具，收款收据医院已收回。横冈公司还申请证人徐某、肖某出庭作证，欲证明在一审法院认定的数额之外，横冈公司还用现金为方根和交纳医药费8000元，方根和不同意缴纳社会保险及横冈公司组织对规章制度进行学习，规章制度由职工代表大会通过。 对上诉人横冈公司提交的证据材料，上诉人方根和对证据1真实性无异议，但该居民养老保险不同于企业的社会保险，每个月只缴纳很少的钱，领取的费用也很低；对证据2真实性有异议，该情况说明仅仅是证人证言，需证人出庭质证。对徐某、肖某的证人证言，方根和认为不属于二审新证据，对合法性有异议，横冈公司是否另外垫付8000元，提供票据就一清二楚，证人证言无法证据该事实，徐某不是财务人员，且与横冈公司有利害关系，肖某陈述的内容不合常理，也不存在农保医保冲突致使横冈公司无法缴纳社保的情况，规章制度与工伤待遇无关联性。本院对证据1的真实性予以确认，但该证据不能达到横冈公司的证明目的，对证据2及证人证言，本院认为无其他证据予以印证，本院不予采信。 本院经审理查明，方根和于2019年3月29日向建德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，建德市劳动人事争议仲裁委员会于当日出具浙建德劳人仲不（2019）13号不予受理案件通知书。对其余一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”横冈公司提交的证据仅能证实方根和参加城镇居民社会养老保险，现并无证据证明方根和已参加基本养老保险并已享受基本养老保险待遇，横冈公司亦未提出终止与方根和的劳动关系，为方根和办理相关退休手续。故一审法院确认方根和达到法定退休年龄后双方之间仍系劳动关系并无不当。 一审法院综合方根和伤情、治疗状况，酌情确定其停工留薪期为4个月，并无不当。方根和于2017年9月15日受伤，直至停工留薪期满，此后一直未回横冈公司工作，一审法院认为双方劳动合同自停工留薪期满次日起解除并无不当。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”横冈公司依法应为方根和参加社会保险，缴纳劳动关系存续期间（2004年9月至2018年1月止）的社会保险费。方根和请求横冈公司为其补缴社会保险的合理部分本院予以支持。双方劳动合同已经解除，且在申请仲裁前方根和从未以横冈公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，主张经济补偿，一审法院未支持方根和要求解除劳动关系，横冈公司支付其经济补偿的诉讼请求亦无不当。 横冈公司认为其垫付的医疗费为77000元，但其未提交有效证据证实，本院难以支持。至于横冈公司认为方根和违反规章制度，应自己承担30%的责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，方根和的上诉请求合理部分本院予以支持，横冈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初1820号民事判决第一项及案件受理费负担部分； 二、撤销浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初1820号民事判决第二项； 三、建德市横冈铁合金有限公司于本判决生效之日起三十日内为方根和补缴自2004年9月至2018年1月期间的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由方根和自行缴纳； 四、驳回方根和的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由方根和负担5元，由建德市横冈铁合金有限公司负担5元。方根和已预交二审案件受理费10元，应退5元，建德市横冈铁合金有限公司已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年十二月二十七日 书记员 朱创威