吉林省白城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉08行终69号 上诉人（原审原告）张静兰，女，1960年12月20日生，汉族，个体，现住洮北区。 委托代理人汤长春，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）洮南市市场监督管理局。 法定代表人毛春风，系局长。 委托代理人王晓影，该局公平交易科科长。 委托代理人张晓军，系该局稽查大队大队长。 被上诉人（原审第三人）：国投新疆罗布泊钾盐有限责任公司。 法定代表人周伟良，董事长。 委托代理人董离江，该公司法律事务部事务科科长。 上诉人张静兰因市场监督行政处罚一案，不服洮南市人民法院（2019）吉0881行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张静兰的委托代理人汤长春，被上诉人洮南市市场监督管理局的委托代理人王晓影、张晓军，被上诉人国投新疆罗布泊钾盐有限责任公司的委托代理人董离江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：原告在未取得营业执照的情况下，从营港中肥化（营口）硫酸钾厂购进辽宁金农夫农业科技有限公司、北京中农高科发展有限公司生产的“金农夫”功能硫酸钾肥料、“艾尔克”钾素肥料，上述两种产品包装袋上均标注了“罗布泊”钾肥、“新疆·罗布泊”字样，共计40吨，每吨进货价2,700.00元，销售价2,800.00元，至案发时尚未销售。另查明，“罗布泊”的商标注册人为第三人，该商标是新疆著名商标，该公司获得国务院颁发的国家科学技术进步奖一等奖，该公司是“罗布泊”农业用硫酸钾包装袋外观设计专利权人。原告经营的“金农夫”功能硫酸钾肥料、“埃尔克”钾素肥料上标称的“罗布泊钾肥”“新疆、罗布泊”未经第三人授权使用。被告于2018年6月6日作出了洮市监行罚字【2018】447号行政处罚决定书并向原告送达，对原告作出如下处罚决定：一、没收辽宁金农夫农业科技有限公司、北京中农高科发展有限公司生产的标称“罗布泊钾肥”、“新疆·罗布泊”的“金农夫”功能硫酸钾肥料（50公斤X761袋）、“埃尔克”钾素肥料（50公斤X39袋）共计40吨，上缴国库；二、罚款人民币25万元，上缴国库。原告不服诉至法院，要求依法撤销被告作出的洮市监罚字[2018]447号行政处罚决定。原审认为：原告在未取得营业执照的情况下擅自从事化肥经营活动，所经营的“金农夫”功能硫酸钾肥料、“埃尔克”钾素肥料在包装袋上均标注“罗布泊钾肥”、“新疆·罗布泊”字样，足以引人误认为是第三人生产的“罗布泊”农业用硫酸钾肥，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）、（二）、（四）项之规定，构成了实施混淆行为。被告所作出的处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，而原告的诉求缺乏事实和法律依据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张静兰的诉讼请求。 上诉人张静兰上诉请求：1、请求贵院依法撤销洮南市人民法院作出的（2019）吉0881行初10号行政判决书。2、请求贵院依法撤销被上诉人作出的洮市监行罚字（2018）447号行政处罚决定书。事实和理由：上诉人与被上诉人行政处罚一案，经洮南市人民法院审理，认定上诉人在没有取得营业执照情形下，擅自从事化肥经销，且所经营“金农夫”“埃尔克”钾肥在产品外包装上均标注有“罗布泊钾肥”“新疆，罗布泊”字样，上述产品外包装足以使人误认为该产品系原审第三人新疆国投罗布泊钾盐公司（注册商标及外观设计权利人）生产的钾素肥料，系产品混淆行为，违反《反不正当竞争法》第6条第一、二、四项，认定被上诉人作出的洮市监行罚字（2018）447号行政处罚决定书事实清楚，证据确实充分，具体行政行为并无不当。上诉人认为，原审判决认定事实不清，证据不足，法律适用错误，理由具体如下：第一、被诉具体行政行为所针对的行政相对人主体错误。本案中，上诉人所销售“金农夫”“埃尔克”两种化肥分别由辽宁金农夫农业科技有限公司和北京中农高科发展有限公司生产，加之上诉人本人系北京中农高科公司洮南中心经管人员（有被上诉人办案卷宗在卷为凭），其所销售涉案化肥的行为属职务行为，职务行为之法律后果，应由上诉人所在公司承担。故上诉人认为，被上诉人将其列为行政处罚对象系主体错误，上诉人不应为此承担行政责任。第二、被诉具体行政行为违反法定程序、严重侵害案外人合法权益。1.通过由被上诉人处调取的卷宗可知，2018年4月1日被上诉人执法大队大队长张晓军作为办案机构负责人，在其内部案件来源登记表中，明确注明本案由樊家安、温玉宽、高学武三位办案人员履行调查职责，而在被上诉人内部立案审批表、强制措施审批表、行政处罚决定审批表中，作为办案机构负责人的张晓军，赫然成为本案办案人员，在本案中担当了运动员与裁判员的双重角色，有违程序正义原则。同时，被上诉人处罚在先，审批在后，亦属程序违法。2.按照《中华人民共和国行政处罚法》第六条的规定，当事人对行政处罚享有陈述权、申辩权、复议权、诉讼权。被上诉人在被诉具体行政行为处罚决定书中认定，被查处化肥销售者为“营港中肥华（营口）硫酸钾厂”，生产者为“辽宁金农夫农业科技有限公司和北京中农高科发展有限公司”，同时，在处罚决定书中认定被查处化肥包装与第三人化肥包装相似、构成实施混淆行为的不正当竞争违法行为。既然被上诉人作出的具体行政行为已经认定被查处化肥的生产、销售行为构成违法，无论该具体行政行为是否证据确凿、适用法律准确、程序合法，均应依法保障前述生产者和销售者的陈述、申辩等法定权利。被上诉人在作出具体行政行为过程中，仅以举证和申辩能力有限的上诉人个人为当事人，严重侵害了案外人的合法权益，程序违法。第三、被上诉人查处的肥料外包装与第三人肥料外包装存在显著区别，不存在“致人混淆”情形。被上诉人认定上诉人经营的肥料包装上标注了“罗布泊钾肥”、“新疆罗布泊”字样，足以引人误认为该肥料系第三人单位生产，并据此作出被诉具体行政行为。但以被上诉人提交的被查处肥料包装外观与第三人产品外包装比对，二者在图案、颜色、构图、文字内容上均有显著区别。第三人化肥包装商标为“罗布泊”字样及图案，被告查处的两种化肥包装标注商标为“金农夫”和“埃尔克”；第三人化肥包装标注了生产企业名称“国投新疆罗布泊钾盐有限责任公司”，被上诉人查处化肥标注生产企业名称为“北京中农、辽宁金农夫”两公司；第三人化肥销售价为五千余元／吨，被查处化肥销售价两千余元／吨。综上，被上诉人查处的化肥包装虽标注“罗布泊钾肥”、“新疆．罗布泊，硫酸钾”字样，但由于二者包装所使用的商标、图案、颜色、文字、生产企业名称及产品售价均有显著区别，根本不足以使人误认为被查处化肥系第三人生产，被上诉人认定本案存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“混淆”情形没有证据证实。第四、被上诉人所查处化肥包装标注“罗布泊钾肥”、“新疆．罗布泊．硫酸钾”字样，具有法定正当性。“罗布泊”字样虽系第三人注册商标和第三人企业名称组成部分，但“罗布泊”、“新疆罗布泊”系地名，罗布泊地区有全国最丰富的钾盐矿藏资源，是钾肥生产企业主要的原料来源地。《中华人民共和国商标法》第五十九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条均明确规定，注册商标或知名商品特有名称、包装、装潢中含有本商品通用名称、主要原料或含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，他人的正当使用行为不构成不正当竞争。因此，被查处化肥包装标注原料来源地“罗布泊”、和“新疆罗布泊”依法具有正当性。被上诉人将化肥生产企业具有法定正当性的标注产品原料、原料产地行为认定为非法，显然与法相悖。第五、被诉具体行政行为适用法律明显违背立法本意，存在严重错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的实施混淆行为，即擅自使用他人知名商品名称、包装或使用与他人知名商品近似的商品名称、包装的行为，仅指直接使用行为，也就是生产者的生产、制造及销售行为，并不包括仅作为销售商的销售行为，对此，最高院（2015）民申字第551号、第302号裁定书已作出明确解释。被上诉人认定上诉人系从营港中肥化（营口）硫酸钾厂购进化肥、至案发时尚未销售，也就确认了上诉人不是被查处化肥的生产者和使用化肥包装行为的实施者，在此情况下，被上诉人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条对侵权商品生产者的禁止性规定处罚原告，适用法律明显违背立法本意，存在严重错误。综上所述，上诉人认为其在购进涉案侵权产品时，已要求生产厂家出具营业执照及产品检验报告，已经完全履行其作为一般产品经营者的注意义务，且涉案产品被查处于洮南销售中心仓库，该批次产品因在洮北区销售时被告知下架，上诉人将下架产品屯集于洮南销售仓库等待返厂，并未予以上市销售。故，为原审法院认定被上诉人行政处罚行为事情清楚，证据确实充分，显属错误，特向贵院提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩意见归纳为：1.答辩人作出的处罚决定主体正确。被答辩人的两份笔录及北京中农资公司的回函证明经销化肥是被答辩人的个人行为；2.答辩人的具体行政行为程序合法。答辩人是严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行的处罚，程序合法；3.被答辩人实施的混淆行为事实清楚，证据充分。根据《反不正当竞争法》的相关规定，认定被答辩人实施了该法第六条规定的混淆行为，并依据该法第十八条对其处罚，事实清楚，证据充分。4.被答辩人称其销售化肥包装标注“罗布泊钾肥”、“新疆罗布泊硫酸钾”字样具有法定性证据不足。被答辩人所出售的化肥不是标注的厂家生产和出售的，也无该知名厂家授权，不是正当使用；5.答辩人适用法律正确。修改后的《反不正当竞争法》第六条去掉了原来的“知名商品”的适用条件，被答辩人销售明知的仿冒产品，存在主观故意，其违法行为发生在2018年4月，适用修改后的《反不正当竞争法》是正确的。被答辩人的违法事实也不同于其所提供的两个裁定书中记载的事实，经营者包括销售者，而不仅仅是生产者。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，首先，关于上诉人是否是本案适格主体的问题。上诉人明知所销售的商品是假冒伪劣产品而仍然销售，构成《反不正当竞争法》第六条所称的“经营者”，现有证据不能证实上诉人是职务行为，故上诉人依法应当受到处罚。至于被上诉人所提供的最高人民法院的两份裁定，因本案事实与其不同，不能作为认定事实的依据；其次，关于处罚程序是否违法的问题。被上诉人按照处罚程序的相关规定进行处罚，现有证据不足以证明处罚行为存在违法性；再次，关于处罚是否显失公平的问题。依据2018年5月21日吉林省工商行政管理局《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》的通知第九条第三项的规定，本案属于损害农民利益的行为，可以依法从重处罚。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雅芳 审判员  周东新 审判员  王天立 二〇一九年十二月二十四日 书记员  刘 帅