山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7005号 上诉人（原审原告）：万秀兰，女，1971年7月1日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：高磊，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王经礼，男，1957年7月7日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。 上诉人万秀兰因与被上诉人王经礼追偿权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万秀兰上诉请求：1.依法撤销临沭县人民法院作出的（2019）鲁1329民初2753号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、王经礼存在重大过失，在明知施工现场已拆除全部安全防护措施的情况下，还违规指挥案外人“张秀娜”施工作业，所以其对于张秀娜的死亡存在重大过失。在本案的庭审过程中，被上诉人方陈述称自己系受雇于上诉人，并从事管理工作，上诉人也提供了被上诉人签字确认的送货单据一宗、证人证言（王某、杜某之）两份，被上诉人方的陈述以及上诉人所提供的证据足以证实王经礼受雇于上诉人，并在施工现场从事施工管理和工人的任务分配工作。庭审中王某和杜某之都陈述称：“王经礼系上诉人承建工程的施工管理人，负责现场零工的工作任务分配。事发当天，案外人“张秀娜”在没有采取任何安全防护措施的情况下干活，便是由王经礼安排的。”由此可见，王经礼作为现场施工的管理负责人，在明知施工现场已经拆除了“下料平台”、“钢管”“纱网”“木板”等防护措施的情况下，其不仅没采取合理措施避免危险的发生或阻拦案外人“张秀娜”施工，反而还违规指挥案外人“张秀娜”去高层建筑上施工作业，由此可见，其作为施工管理人员，没尽到安全提醒义务，对于案外人“张秀娜”的死亡存在重大过失。另外，根据上诉人本人及两位证人的陈述可以得知，在事发当天上诉人未在现场，所以上诉人当时无法对案外人“张秀娜”的施工行为进行阻止或采取其他安全防护措施。而本案王经礼在事发当天，正与案外人“张秀娜”一同施工作业，具有防止本次事故发生的支配能力，所以对于案外人“张秀娜”的死亡，上诉人承担全部的赔偿责任不符合《民法总则》的公平原则。二、上诉人已对案外人家属进行赔偿。根据一审查明的事实，上诉人已对案外人死者“张秀娜”家属孙怀明等一次性赔偿各项经济损失900000元。三、万秀兰有权向王经礼进行追偿。根据《中华人民共和国建筑法》第四十七条：“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案王经礼作为上诉人承建工程的施工管理人员，负责现场零工的工作指挥和任务分工，在明知施工现场已拆除全部安全防护措施的情况下，还违规指挥案外人“张秀娜”施工作业，所以其对于张秀娜的死亡存在重大过失，王经礼应根据其过错依法承担相应的赔偿责任。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，判决依法应当撤销。 王经礼辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 万秀兰向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告赔偿款100000元，并按年利率6%支付利息；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年山东春天建设集团有限公司（以下简称春天建设公司）承包了山东雷华房地产有限公司开发的莒南县爱琴海小区住宅楼房的施工工程，后春天建设公司将承建工程的A3#、A4#号楼房的施工工程转包给万秀兰，王经礼经人介绍担任万秀兰承包工程的施工管理负责人员，张秀娜经人介绍到该工地打零工。2017年10月6日，张秀娜在工地递水泥砂浆时，从高空坠亡。2017年10月11日，万秀兰（甲方）与张秀娜亲属孙怀明、孙奎强、孙奎珍（乙方）就张秀娜死亡赔偿达成协议，并签署协议书一份，协议约定：甲方一次性付给乙方人民币900000元整。协议签订后，万秀兰于2017年10月12日向孙怀明银行转账900000元。 庭审中，根据万秀兰的申请，证人王某、杜某之出庭作证，证实王经礼负责莒南爱琴海小区A区工地零工安排，张秀娜在工地打零工，张秀娜干了差不多一两个月了。事发当天王经礼安排张秀娜抹烟管，具体负责递水泥。都是听别人说张秀娜坠亡的，没有亲眼看到。 一审法院认为，王经礼担任万秀兰承包工地的施工管理人员，结合万秀兰尚欠王经礼部分工资，可以认定双方之间存在劳务关系。另万秀兰系涉案工地承包人，张秀娜在该工地打零工，并由万秀兰雇佣的记工人员对其记工，对于万秀兰主张张秀娜系王经礼私自找来的施工人员，未提供相关证据予以证实，不予认可，故万秀兰与张秀娜之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，雇员张秀娜在工地递水泥时坠落身亡，系在从事雇佣活动中致害，应由雇主万秀兰承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，王经礼系涉案工地的施工管理人员，负责安排零工的具体分工。事发当天，王经礼安排张秀娜去递水泥，只是在履行自己的职责，对张秀娜的坠亡不存在故意或重大过失，故对此不负赔偿责任，万秀兰无权向王经礼追偿。综上所述，对于万秀兰的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第九条、第十一条的规定，判决：驳回原告万秀兰的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告万秀兰负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新证据。万秀兰提交莒南县公安局城东派出所询问被上诉人王经礼笔录两份，证明案外人张秀娜受王经礼安排从事高空作业，作业高度为第21层楼开始，第18层楼张秀娜坠亡。王经礼明知保护网已经拆除三四天、按照规定高空作业需要佩戴安全帽安全带安全绳等安全器材，但张秀娜没有佩戴任何安全器材，王经礼仍要求其从事高空作业。王经礼在明知无安全措施等条件下仍安排张秀娜从事高空作业具有重大过失。经质证，被上诉人对证据真实性没有异议，但该证据不能证明被上诉人对张秀娜的死亡存在任何过错，上诉人与死者家属达成的工伤待遇支付协议是双方当事人的真实意思表示并且已经履行完毕，被上诉人与张秀娜均为上诉人提供劳务，提供劳务过程中安全责任应该由工程实际施工人上诉人承担，两份证据明确记载了张秀娜没有佩戴安全器材，这也是由于上诉人对提供劳务人员没有做到安全警示教育，被上诉人没有任何过错不应承担任何责任。本院经审查认为，双方对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对其关联性，本院认为，该询问笔录能够证实王经礼作为万秀兰雇佣的管理人员，安排张秀娜高空作业时安全网已经拆除，未采取安全措施，但无法证实其系张秀娜死亡的直接侵权人，就张秀娜的死亡存在故意或重大过失。 二审查明的事实同一审查明的事实相一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对万秀兰的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：万秀兰向王经礼追偿依据是否充分。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张秀娜高空坠落死亡，万秀兰作为雇主，未做好安全工作，应当承担赔偿责任。王经礼作为万秀兰雇佣的管理人员，安排张秀娜递水泥，系履行自己的职责，无法确认其为张秀娜死亡的直接侵权人，就张秀娜的死亡存在故意或重大过失，万秀兰依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，向王经礼进行追偿依据不足，本院不予支持。 综上所述，万秀兰的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由万秀兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月二十七日 书记员  谢 圆