江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1288号上诉人（原审被告）：江西省源通陶瓷科技有限公司，住所地江西省黎川县工业园，统一社会信用代码91361022309138278H。法定代表人：郭延开，执行董事。委托诉讼代理人：黄草龙，福建圣隆礼律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：江西省黎川县建筑工程总公司，住所地江西省黎川县东方红大道2号，统一社会信用代码913610221626834144。法定代表人：胡伟，总经理。委托诉讼代理人：刘易斯，江西赣鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：江西省正元矿业有限公司，住所地江西省黎川县国安新区18号楼1单元401室，统一社会信用代码91361022568660124H。法定代表人：原鲁泉，总经理。上诉人江西省源通陶瓷科技有限公司（以下简称源通公司）因与被上诉人江西省黎川县建筑工程总公司（以下简称黎川建筑公司）、原审被告江西省正元矿业有限公司（以下简称正元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2019）赣1022民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人源通公司的委托诉讼代理人黄草龙、被上诉人黎川建筑公司的委托诉讼代理人刘易斯到庭参加诉讼。原审被告正元公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，在查清案涉工程已实际施工完成部分是否合格及实际工程量后，依法判决，或将本案发回重审；2、本案一、二审受理费由黎川建筑公司承担。事实与理由：一、案涉工程未经组织验收，未查清是否合格，一审径直判决源通公司支付工程款，认定事实不清。1、一审已依法认定案涉建设工程施工合同无效。颜赞国于2015年10月擅自停工，并于次月擅自撤场，导致案涉工程停工烂尾至今。双方尚未组织对已实际施工完成的工程部分进行验收。源通公司向一审法院申请组织验收。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定不予准许，适用法律错误。2、实际施工人颜赞国借用黎川建筑公司资质，完成的工程部分属于主体工程。工程未经验收，将导致双方当事人无法就案涉工程办理移交手续，源通公司无法取得该工程并进行使用，依法无需支付相应工程款。3、若案涉工程验收不合格，且经修复后仍不合格，结果只能拆除。且黎川建筑公司至今未将案涉工程移交给源通公司。源通公司有权要求退还已付进度款，并要求赔偿相应损失。二、一审认定《商务洽谈记录》系双方真实意思表示，合法有效，将之作为判决依据，是错误的。1、该记录系颜赞国事先拟好，雇佣劣迹斑斑的社会闲散人员潘群华逼迫李继荣签字，并让李继荣找到其他人签字。李继荣身患严重高血压。其他人员不得已签字，并非源通公司的真实意思表示。其上内容并非双方协商结果，也未经正元公司确认。2、该记录中部分项目无事实和法律依据。案涉合同不含值班室项目，相应工程款应予剔除。其中第五项材料设备未实际投入。在合同无效情况下，黎川建筑公司仅能在工程验收合格后，对已实际完成的工程部分工程款主张权利，无权主张其他所谓各项补贴和预期利润。该记录中第五、六、七项没有事实和法律依据。3、该商务洽谈记录明显系以《工程结算造价审核书》为依据。但源通公司至今未收到所谓审核书，才会在该商务洽谈记录上备注“审核书须经现场代表（林谋生）签字确认生效”。黎川建筑公司提供的审核书仅是复印件，我方不予认可。在形式上，所谓的复核人林谋生并未进行确认，该审核书不构成双方对工程量及价款的决算。其上颜赞国、潘群华的签名笔迹与该商务洽谈记录、一审庭审笔录上的完全不同，显系伪造。黎川建筑公司未将该审核书交付源通公司校对复核。该记录形成于2016年1月3日，间隔仅有10天左右。我方现场代表也未在该商务洽谈记录上签字。可见，该记录上第四、五、六、七项金额，尤其第四项金额，并非经源通公司另派专业人员决算的结果，也可进一步印证其内容并非双方协商的结果。4、源通公司提供的现场相片可以看出，实际施工完成部分的造价远不值400多万元。洽谈记录上的金额缺乏事实依据。三、颜赞国为案涉工程的实际施工人。本案处理结果与其有法律上的利害关系。一审未予追加，属遗漏当事人，程序违法。黎川建筑公司辩称，本案中工程全面停工，丧失竣工验收的客观条件，责任在于源通公司。合同法第58条、第286条，《最高人民法院关于建设公司价款优先受偿权问题的批复》第3条等相关规定，均对未竣工工程仍应支付工程价款提供充分法律依据。无论案涉工程是否已办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件已成就。本案中，双方已进行全面清算，对全面停工进行明确意思表示。可以认定在建工程已交付发包人，其是否实际管理或使用，不影响案涉工程已转移由源通公司占有的客观事实。源通公司主张签订商务洽谈记录时受到胁迫。该记录签订地点在源通公司原法定代表人李继荣在泉州的公司处，我方只有2人，对方4名股东在场，各方当事人均未提出协议签订时发生过分歧或冲突。源通公司对其主张也未举证证明。我方提供的证据反映值班室、现场遗留设备材料的客观事实，进一步印证商务洽谈记录内容的真实性、合法性。商务洽谈记录应为有效，应以此为依据确定案涉工程价款，一审法院未组织鉴定并无不当。颜赞国为实际施工人，不代表我方不能以合同相对人身份向源通公司提出主张。因合同相对性原则，实际施工人原则上应当向与其有合同关系的承包人主张权利。只有当合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形时，才允许实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张权利。本案中实际施工人颜赞国受我方委托参与了一审诉讼，可见并无侵犯其权益情形。正元公司未到庭亦未发表书面意见。黎川建筑公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令源通公司支付其工程款3,252,081元；二、判令源通公司支付逾期付款的利息（以3,252,081元为本金，自2016年1月3日起按年率24%计算至实际支付之日），暂计200万元；三、判令正元公司对上述工程款及利息承担连带责任；四、本案诉讼费由源通公司、正元公司承担。一审法院认定事实：正元公司于2011年1月24日经注册登记设立，2015年4月17日前，其股东为李继荣、苏志强、王永明、郑南平，李继荣为法定代表人（执行董事兼总经理），郑南平为监事。2014年10月13日，正元公司的法定代表人李继荣及该公司的股东苏志强与潘国龙另行设立被告源通公司，并在工商管理部门办理注册登记手续，股东为李继荣出资比例为50%、苏志强、潘国龙各占出资比例25%。李继荣为法定代表人（执行董事），苏志强为公司监事，股东均为福建籍人员。2016年12月20日，源通公司的股东变更为郭延开、苏志强、潘国龙，郭延开为法定代表人。颜赞国系福建籍人员，经人介绍与源通公司的法定代表李继荣商谈承建源通公司的办公楼及宿舍楼等工程，并于2015年4月初开始进场施工。李继荣提出签订建设工程施工合同，因颜赞国无建筑资质，2015年4月9日，颜赞国以黎川建筑公司的名义与源通公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，黎川建筑公司承建源通公司的办公楼和宿舍楼等工程，源通公司指派林谋生为该工程项目的全权代表人；黎川建筑公司指派颜赞国为该工程项目的项目经理，黎川建筑公司提供材料和工程设备等等。在颜赞国未要求担保的情况下，当时李继荣作为正元公司的法定代表人自行在合同担保条款上加盖该公司的公章。同日，黎川建筑公司向源通公司出具一份授权委托书，委托颜赞国对工程施工现场进行管理，并同意在受委托人按规定缴纳相关税、费的情况下将工程款直接转入受委托人颜赞国的私人银行账户。2015年10月份，源通公司在工程完成宿舍楼第三层、办公楼第一层主体框架柱钢筋绑扎安装时，决定停止了本项目的全部工程的施工。2015年11月份，黎川建筑公司从施工地全部撤出。2016年1月3日，黎川建筑公司项目经理颜赞国与源通公司法定代表人李继荣及股东苏志强、潘国龙等人在福建省泉州市田安南路祥泰大厦12楼福建东讯通信技术发展有限公司会议室对因工程建设项目造成损失的事项进行商谈，双方达成一份《商务治谈记录》，主要内容：1、办公楼、宿舍楼、值班室工程结算项目经审核双方确定金额为人民币2,490,593.64元；2、工程停工结算退场材料、设备移交价格汇总经审核双方确定金额为人民币999,987.50元；3、工程停工结算退场人员各项补贴价格汇总经审核双方确定金额为人民币261,500元；4、利润：因施工图纸设计发生变更导致施工方前期垫资规模加大，业主决定停工，业主缩小工程项目投资规模导致施工方造成一定的经济损失，经双方协商确定赔偿金额为50万元，该款在源通公司第一期利润对施工方给予赔偿；以上协商成果已通过业主和施工方双方人员讨论同意后确定达成，总金额为人民币（大写）肆佰贰拾伍万贰仟零捌拾壹元（小写）4,252,081元；本协议以董事会成员李继荣、苏志强、杨景生、潘国龙共同签字确认后方可生效，缺一不可，等等。源通公司全部股东：李继荣、苏志强、潘国龙以及杨景生均在《商务洽谈记录》上签名，黎川建筑公司项目部人员：颜赞国、潘群华在《商务洽谈记录》上签名。另查明，源通公司通过转账及支付现金方式，共付工程款102万元，转账具体为：2016年1月8日转账20万元、1月19日转账5万元、1月21日转账10万元、7月2日转账8万元、8月24日转账10万元，前述款项全部转入颜赞国个人账户。本案在一审审理过程中，2019年4月24日，黎川建筑公司申请财产保全，并垫付保全费5,000元。一审法院认为，源通公司将其办公楼及宿舍楼工程交由没有建筑资质的个人颜赞国承建，在工程开工后才补签建设工程施工合同，实际施工人颜赞国借用黎川建筑公司资质与源通公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订的建设工程施工合同无效。根据合同法的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在源通公司决定停止施工后，双方对已经施工的工程如何处理进行协商，并签订了《商务洽谈记录》，双方对工程停工善后事项经过协商后达成了新的协议，其内容对黎川建筑公司已施工的工程量及对黎川建筑公司的补偿作出具体确认，且明确“本协议以董事会成员李继荣、苏志强、杨景生、潘国龙共同签字确认后方可生效，缺一不可”。源通公司全部股东：李继荣、苏志强、潘国龙以及杨景生，黎川建筑公司项目部人员：颜赞国、潘群华在《商务洽谈记录》上签名。新协议是双方真实意思表示，不违背法律规定，该新的协议合法有效。双方具体确认源通公司应付黎川建筑公司工程款及补偿款共计4,252,081元，但是双方约定其中50万元补偿款在源通公司第一期利润中支付，由于黎川建筑公司未提供证据证明源通公司取得第一期利润，条件尚未成就，应不予支持，故源通公司应支付黎川建筑公司工程款及补偿款3,752,081元（4,252,081元-500,000元），扣除黎川建筑公司自认收到102万元，源通公司还应支付2,732,081元。源通公司辩称已支付110万元，因未提供相应证据，不予采纳。对于源通公司提出《商务洽谈记录》是遭到潘群华等人胁迫才签订的辩称意见，源通公司未提供商务洽谈时存在遭到潘群华等人胁迫的相关证据，即使当时存在胁迫情形，源通公司也可在一年内行使撤销权，可是源通公司没有行使撤销权，而是在签订《商务洽谈记录》后多次支付款项，故对源通公司该辩称意见，不予采纳。对于源通公司申请对已经施工的工程质量鉴定及工程量评估的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案所涉工程尚未全部竣工，在工程停工之后，黎川建筑公司与源通公司对黎川建筑公司施工的工程量及补偿进行结算，并形成商务洽谈记录，由黎川建筑公司的项目经理与源通公司的法定代表人李继荣及股东等人签字确认，故对源通公司的申请，不予准许。对于黎川建筑公司要求按年利率24%支付逾期付款利息问题，由于《建设工程施工合同》无效，该合同对违约责任的约定也无效。本案双方当事人于2016年1月3日签订的《商务洽谈记录》对黎川建筑公司已施工的工程量及补偿约定了具体金额，但源通公司未及时支付，则应从结算第二日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，故对黎川建筑公司要求按年利率24%计付利息的诉讼请求，不予支持。对于正元公司承担保证责任问题。本案所涉的《建设工程施工合同中》无效，合同中的担保条款亦无效，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中的《建设工程施工合同中》无效原因，是实际施工人颜赞国借用黎川建筑公司资质，正元公司对合同无效没有过错，正元公司不应承担民事责任。故对黎川建筑公司要求正元公司承担保证责任的诉讼请求，不予支持。对于本案诉讼时效问题，本案中，双方当事人于2016年1月3日签订《商务洽谈记录》。之后，源通公司多次支付了工程款，最后支付工程款的时间是2016年8月24日，诉讼时效应从最后付款的次日开始计算，黎川建筑公司于2019年4月24日提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”，本案仍在诉讼时效内。故对源通公司、正元公司提出本案已过诉讼时效的辩称意见，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、源通公司在本判决生效之日起三十日内支付黎川建筑公司工程款及补偿款人民币2,732,081元，2016年1月4日起至付清款项日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、驳回黎川建筑公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,564元，财产保全费5,000元，合计53,564元，由黎川建筑公司负担20,684元，源通公司负担32,880元。二审中，源通公司提交以下证据：证据一、提供工程验收决算通知及快递单，证明2016年11月16日通知对方进行工程验收决算及提供资料；证据二、审计报告一份，证明我方委托福建省建融工程咨询有限公司出具工程预算书，确认案外人颜赞国已完成工程量及工程造价金额，其中办公楼金额是569101元，宿舍楼金额是114025元。黎川建筑公司质证认为，对源通公司提交的证据真实性、合法性、关联性均有异议。快递单只能证明对方向颜赞国邮寄快递，但是不能证明快递的内容。假定寄送的是验收决算通知，也是源通公司单方行为，而且是在双方进行商务洽谈之后。由于工程并未完成，源通公司所提出的验收决算实际上无法履行。工程预算书是以源通公司自行提供的图纸及预算编制作为依据，除第一页有预算公司盖章外，后面内容都是打印件，没有任何的签章，不能确定内容的真实性。源通公司单方委托，不具有合法性。我们完成的工程还有值班室等项目，现场还遗留机器设备和原材料。本院认为，源通公司提交的证据主要是其单方制作形成，不能达到其证明目的，本院不予采信。黎川建筑公司提交其于2019年12月9日以手机拍摄的施工现场照片六张，证明值班室客观存在及现场遗留设备材料的事实。源通公司质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性都有异议。现场情况我们不清楚，对工程遗留的设备情况我们不清楚，只能证明对方没有撤场，还有施工迹象。黎川建筑公司述称，源通公司在一审期间提交四张现场照片，可与我方提交的照片相互印证。本院认为，虽然源通公司不予认可，但其质证意见含混不清，前后矛盾。黎川建筑公司提交的该组照片能够与其一审期间提交的工程结算造价审核书（其中包括值班室项目）、商务洽谈记录等证据相互印证，本院予以采信。源通公司述称，除一审认定其已付工程款102万元外，还以现金方式支付了8万元。因源通公司未提供证据佐证，对该主张本院不予支持。此外，源通公司述称，一审法院驳回其关于适用合同中仲裁条款的请求错误。经查，源通公司于2019年4月29日提交答辩状，并未提出管辖权异议。正元公司于2019年5月19日提出管辖权异议，认为合同中约定了仲裁条款。但其提出时间是在一审法院首次开庭时间之后。一审法院裁定予以驳回，并无不当。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、对本案已经完成的建设工程，源通公司是否应当向黎川建筑公司支付相应的工程价款？二、工程价款的结算可否以案涉商务洽谈记录为依据？三、应否追加颜赞国为本案当事人？关于对本案已经完成的建设工程，源通公司是否应当向黎川建筑公司支付相应的工程价款问题。源通公司将案涉工程交由没有资质的个人颜赞国承建。颜赞国借用有资质的黎川建筑公司与源通公司签订建设工程施工合同，该合同依法应予认定无效。案涉工程中途停工，黎川建筑公司从施工地撤出。之后双方经协商达成商务洽谈记录，除进行工程结算外，还对退场材料、设备移交价格及施工方损失赔偿等事宜形成一致意见。可见双方并未对案涉工程质量发生争议。源通公司应当向黎川建筑公司支付相应工程价款。源通公司主张，黎川建筑公司至今未将案涉工程移交，显与事实不符，对该主张本院不予支持。关于工程价款的结算可否以案涉商务洽谈记录为依据问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，案涉商务洽谈记录与黎川建筑公司提交的工程结算造价审核书、现场照片等其他证据能够相互印证。源通公司主张商务洽谈时受到胁迫，但未提供证据佐证其主张。源通公司对双方已确定的相关项目金额不予认可，亦未提供足以反驳的相反证据。对其主张本院不予支持。案涉商务洽谈记录载明以董事会成员李继荣、苏志强、杨景生、潘国龙共同签字确认后方可生效。现上述四人均已在其上签字确认。一审判决以之为工程价款的结算依据，并无不当，应予维持。关于应否追加颜赞国为本案当事人问题。案涉建设工程施工合同系源通公司与黎川建筑公司签订。颜赞国虽是实际施工人，与源通公司之间并无合同关系。一审期间颜赞国作为黎川建筑公司的诉讼代理人参与诉讼，对本案各方当事人没有提出任何诉讼请求。源通公司亦未提起反诉。颜赞国并非本案纠纷的必要当事人。源通公司要求追加颜赞国为本案当事人，没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。正元公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃答辩和质证的权利，依法缺席审理。综上所述，源通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48564元，由上诉人江西省源通陶瓷科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭珺审判员  范宣审判员  王琳二〇一九年十二月二十七日法官助理周超书记员戢亚倩