贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6506号上诉人（原审被告）：何洪建，男，1973年3月29日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人（特别授权）：黄琼锋，贵州省大方县瓢井法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：吴成，男，1970年10月3日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨清军，重庆市永川区昌州法律服务所法律服务工作者。原审被告：大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府，住所地贵州省毕节市大方县凤山彝族蒙古族乡凤山村中街组。统一社会信用代码：11522422009658431K。负责人：张猛，该乡乡长。委托诉讼代理人：谭轲，该乡政府工作人员。原审被告：重庆林森建筑工程公司，住所地重庆市渝中区长江二路135号。统一社会信用代码：91500103202932463U。法定代表人：林东，该公司经理。上诉人何洪建与被上诉人吴成及原审被告大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府（以下简称凤山乡政府）、重庆林森建筑工程公司（林森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2019)黔0521民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何洪建的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销大方县人民法院2019年9月24日作出的（2019）黔0521民初3744号民事判决书；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决以被上诉人一审中提交的《泥工班组劳务承包合同》（复印件）、7号楼砌砖工程量及工程款结算单、面积清单（复印件）、重庆农商行业务凭证以及上诉人一审中的陈述判决上诉人与林森公司连带支付被上诉人64539.00元工程款的事实不清，证据不足。理由如下:首先，被上诉人提交的《泥工班组劳务承包合同》（复印件）无效。第一，（2019）黔0521民初3744号民事判决书第7-8页已经认定该合同无效，且对无效事由进行了详细释明；第二，该合同系被上诉人与案外第三人蓝兴科所签，合同上印章为项目资料专用印章。蓝兴科并未得到上诉人何洪建或一审被告重庆林森建筑工程公司任何授权，项目资料章为项目为资料管理专用，被上诉人只要稍微进到合理的注意义务，就知道该印章不具有对外签订合同的代表效力和蓝兴科无权代理行为。因此蓝兴科的与被上诉人签订合同的行为为无权代理行为，且不构成表见代理，没有经过上诉人或重庆林森建筑工程公司的追认，该合同无效。第三，上诉人何洪建一审庭审中明确表示对《泥工班组劳务承包合同》拒绝追认，其庭审中认可被上诉人在涉案公司施工的事实并不能逻辑的推理为对该合同的追认。第四，该合同系复印件，真实性不能核实。其次，7号楼砌砖工程量及工程款结算单、面积清单（复印件）不能作为本案的定案依据。第一，该结算依据并没有上诉人的签字确认，亦无重庆林森建筑工程公司认可。该结算依据为第三人武定文与被上诉人进行的结算，武定文在没有任何授权的情况下无权与被上诉人进行结算，一审判决认定武定文为上诉人的合伙人的事实没有任何依据，武定文与上诉人针对涉案工程不存在合伙关系；第二，该组证据上的加盖的项目资料印章并非重庆林森建筑工程公司印章、合同专用章或者财务专用章等性质的印章，且该印章上明确注明“涉及资金结算无效”的字样，因此该印章仅为内部管理所用，对外不具有结算效力，且被上诉人对该事实明知；第三，一审庭审中上诉人仅对该结算依据上的方量予以认可，对于单价以及最终结算金额均不予以认可，因此在单价未确定的情况下，不能仅凭方量确定便当然认定涉案金额。第四，该结算依据为复印件，在没有其他相关证据加以佐证，只能对上诉人认可部分事实进行认定，上诉人未认可的事实真实性不能核实。第三，涉案工程仅仅小部分部分投入使用，针对投入使用的部分上诉人已经超额支付给了被上诉人，该事实有被上诉人一审庭审中提交的农商行业务凭证加以证明。其余的大部分工程为竣工验收，也未实际投入使用，在一审中被上诉人对自己尚未施工完毕的事实也明确表示予以认可。因此，既然被上诉人尚未施工完毕，工程结算的条件尚未成就，而且本案中也不存在任何加速到期的事实和理由，故被上诉人的施工方量不能进行最终结算和认定。综上所述，上诉人认为：被上诉人一审提交的《泥工班组劳务承包合同》（复印件）被认定无效后，根据上诉人一审庭审中的陈述，本案能够确定的事实仅仅为被上诉人确实在涉案工地施工以及实际施工的方量，其他事实均不清楚，且涉案工程结算条件尚未成就。因此认定上诉人与一审被告重庆林森建筑工程公司连带支付被上诉人工程款64539.00元的基于事实不清，证据不足，证据之间不能形成完整的证据链条。故请求二审法院依法撤销大方县人民法院2019年9月24日作出的（2019）黔0521民初3744号民事判决书，维护上诉人的合法权利。被上诉人吴成二审答辩称，一审判决认定事实清楚，裁判正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告凤山乡政府述称，没有意见。原审被告林森公司未作陈述。原审原告吴成向一审法院诉讼请求：1、判决被告重庆林森建筑工程公司支付原告吴成工程款余款64539.00元及利息（从2018年1月23日起，以64539.00元本金为基数，按年利率6%计算至本息付清时止）；2、被告大方凤山彝族蒙古族乡人民政府、何洪建均应对被告重庆林森建筑工程公司拖欠原告吴成的工程款64539.00元承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月29日，被告何洪建借用被告重庆林森建筑工程公司资质，以林森建筑公司委托代理人的身份，以被告大方县凤山乡人民政府作为发包方，以林森公司作为承包方签订《大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点建筑施工合同书》，双方就工程概况、工程承包范围、开工及竣工日期、质量标准、工程价款等进行约定。2017年5月20日，案外人蓝兴科代表林森公司大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点项目部与原告吴成签订一份《泥工班组劳务承包合同》，该承包合同载明：“工程地点：大方县凤山乡店子村；工程概况：该工程的7#楼，纯住宅，砖混结构，4层住宅1层斜屋面，面积约2969平方米。本着平等自愿，公平合理的原则，经甲乙双方友好协商达成以下协议：一、承包范围：该工程7#楼的砌筑工程，包括且不仅包括砖体的砌筑，搅灰，卫生打扫等。二、计价方式：按建筑面积52元/平方米计算劳务费。以图纸面积为准，斜屋面不计算面积。三、付款方式：该工程斜屋面封顶后15日内付总工程款的80%，工程竣工验收合格后一月内付清全部工程款。因各班组交叉作业，甲方统一协调安排工完场清的卫生工作，每幢从乙方的劳务费用中扣除1200元，用以清洁卫生的打扫。…六、质量要求：乙方的工程质量必须符合设计图纸，现行规范规定，项目部的要求等。若发生质量问题返工，返工费以及相应的材料费全部由乙方自行负责。七、工期要求：本工程的主体封顶工期为35天，即2017年5月20日至6月23日。对本班组的进度要求是每层一个单元的砌砖时间为2天，以确保按时完成封顶。未尽事宜，双方协商解决。…”。2018年1月23日，被告林森公司凤山乡店子村安置点项目部与原告吴成结算，形成一份《7号楼砌砖工程量及工程款结算单》，在结算单上加盖了林森公司印章（资料章），该结算单对吴成完成的工程量结算为184551元，应扣完成借支及项目部垫支款结算为20012.00元，最终结算为吴成7号楼应收工程款为：184551元-20012.00元=164539.00元（壹拾陆万肆仟伍佰叁拾玖元整）。另查明，凤山店子村异地扶贫安置房7号楼的施工建筑面积为2969㎡。2018年2月15日，何洪建通过重庆农商行账户向原告吴成账户转账10万元。一审归纳本案的争议焦点：1、涉案的《泥工班组劳务承包合同》的效力如何判断；2、原告主张由三被告支付工程款的请求是否具有事实依据；3、本案承担民事责任的主体应当如何确认，责任如何承担。一审法院认为，关于争议焦点一，涉案《泥工班组劳务承包合同》的法律效力如何判断的问题。原告吴成认为《泥工班组劳务承包合同》有被告林森公司的签章，有其管理人员蓝兴科的签字，被告何洪建虽不认可该合同的效力，但其认可7号楼系原告承包完成，对面积也予以认可，足以证明何洪建对该合同的真实性、关联性、合法性均应知晓，故该合同为有效合同。被告何洪建认为其没有委托蓝兴科签订合同，也没有委托武定文去办理结算，故蓝兴科与原告签订的合同应当无效。一审法院认为，建筑施工事关施工安全、施工质量、施工人的履约能力等重大事项，《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术设备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，上列法条明文禁止没有资质或低于最低级别资质要求的单位订立建设工程施工合同，同时也明确个人不具备签订建设工程施工合同的主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”的规定，涉案《泥工班组劳务承包合同》的签订主体的一方是吴成工程队，而原告吴成在本案审理中，未提供任何证据证明吴成工程队系依法成立的建筑单位，也未提供证据证明其取得建筑施工企业资质，涉案工程均是以吴成的个人名义进行工程施工活动，因此应当认定吴成不具备签订建设工程施工合同的主体资格，故根据上述司法解释的规定，涉案《泥工班组劳务承包合同》因违反法律的强制性规定应当认定为无效协议。原告主张涉案《泥工班组劳务承包合同》合法有效的理由缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，原告主张由三被告支付工程款的请求是否具有事实依据的问题。2018年1月23日，被告林森公司在7号楼砌砖工程量及工程款结算单上加盖林森公司项目部印章对结算金额予以确认，确认应付原告吴成164539.00元。2018年2月15日，何洪建通过重庆农商行账户向原告吴成账户转账10万元，现剩余64539.00元工程款未支付。被告何洪建认为该涉案项目未竣工验收交付，达不到支付工程款的条件，不应支付原告工程款，但庭审中，被告何洪建未提供证据证明工程未完工的事实，结合庭审中被告凤山乡政府自认7号楼已经验收了一部分，且已有七八户人家进行入住的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程在审理过程中虽无证据显示已经竣工验收，但发包人凤山乡政府已安排人员入住并占有了该建设工程范围内的房屋，应当视为工程已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，一审法院对何洪建以工程未竣工验收交付，施工洞未封闭作为不支付工程款的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告吴成要求被告林森公司支付所欠工程款64539.00元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。对原告吴成主张按64539.00元为基数，从2018年1月23日起按年利率6%计算支付利息的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，原告吴成与被告林森公司于2018年1月23日进行对账，对原告吴成所施工工程的工程款进行确认，应认定为2018年1月23日为应付工程价款之日。原告吴成要求被告林森公司从2018年1月23日起计算利息的请求于法有据，一审法院予以支持。但要求按照年利率6%计算利息的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。被告林森公司应在支付原告吴成64539.00元工程款的基础上，以64539.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付从2018年1月23日起至该款支付完毕之日止的利息。关于争议焦点三：原告吴成认为，案外人武定文系何洪建的管理人，与原告进行结算并加盖林森公司的印章，事后何洪建转账支付工程款10万元，而非借款10万元，足以证明何洪建是借用林森公司的资质与凤山乡政府签订合同，承建涉案工程违反建筑法规，属于违法承包。凤山乡政府对欠付原告的工程款应承担连带清偿责任。被告何洪建认为其没有委托蓝兴科签订合同，也没有委托武定文去办理结算，对结算结果不予认可。一审法院认为，涉案《泥工班组劳务承包合同》为无效合同，依据本案查明的事实，被告凤山乡政府属于涉案工程的发包人，何洪建借用林森公司资质承包涉案工程后，林森公司项目部又将工程分包给没有建筑施工资质的吴成施工，吴成是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”的规定，庭审中凤山乡政府认可没有支付完毕凤山店子村异地扶贫安置房建设工程款，故凤山乡政府应在欠付建设工程价款范围内对被告林森公司拖欠原告吴成工程款64539.00元承担连带清偿责任。关于原告吴成主张被告何洪建对案涉工程承担连带支付工程款责任的诉讼请求，一审法院认为，案涉《大方县2015年异地扶贫搬迁工程（扶贫生态移民工程）凤山乡店子村安置点建筑施工合同书》系被告何洪建借用被告林森公司资质签订，被告何洪建是凤山店子村异地扶贫安置房建设工程的实际控制人，涉案《泥工班组劳务承包合同》虽没有何洪建的签名，但是加盖林森公司项目部的印章，合同签章的行为应认定系林森公司的行为，而何洪建又是涉案工程项目的实际控制人，林森公司在合同上签章的民事法律效果应当视为何洪建的行为。林森公司将其建筑施工资质借用给自然人何洪建承包工程的行为违反法律的强制性规定，具有明显过错，应当与被告何洪建对欠付原告吴成的工程款承担连带支付责任。因此，原告主张由被告林森公司、何洪建承担连带支付工程欠款的主张具有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。被告何洪建的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。被告林森公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案作缺席判决。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，一审判决：一、被告重庆林森建筑工程公司在本判决生效之日起十五日内支付原告吴成64539.00元工程款，并以64539.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告吴成从2018年1月23日起至该款支付完毕之日止的利息；二、被告何洪建对本判决第一项中被告重庆林森建筑工程公司向原告吴成的应付款及利息承担连带支付责任；三、被告大方县凤山彝族蒙古族乡人民政府在欠付建设工程价款范围内对本判决第一项中被告重庆林森建筑工程公司向原告吴成的应付款及利息承担连带支付责任；四、驳回原告吴成的其他诉讼请求。案件受理费707元，由被告重庆林森建筑工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，在二审质询中，上诉人何洪建陈述：何洪建与林森公司系挂靠关系，案涉工程项目部由何洪建设立，项目部资料专用章由资料员管理，武定文是何洪建的施工人员。凤山乡政府认可案涉工程已全部投入使用。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉工程款支付条件是否成就。本案中，吴成系不具备劳务施工资质的自然人，故一审认定《泥工班组劳务承包合同》违反建筑法强制性规定属无效合同正确。虽然何洪建否认其委托蓝兴科与吴成签订承包合同，但并未否认吴成实际施工的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条之规定，吴成可以实际施工人身份向工程发包人、转包人、违法分包人主张工程价款。本案二审中，发包人凤山乡政府认可案涉工程已全部投入使用，对此何洪建未提异议，亦未提供相反证据予以反驳，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，案涉工程应视为竣工验收，何洪建认为案涉工程未实际投入使用，工程结算条件尚未成就的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。又经二审询问，案涉工程项目部由何洪建设立，而《7号楼砌砖工程量及工程款结算单》加盖有项目部印章，且武定文是何洪建的施工人员，武定文与吴成进行工程结算之后果应由何洪建承受，一审以结算单认定工程款并以此核算吴成应获工程款为64539元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人何洪建的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1414元，由上诉人何洪建负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月二十日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃