贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5421号上诉人（原审被告）：刘庆美，男，汉族，1967年10月6日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：刘连开，男，汉族，1971年2月28日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：孙善朋，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：刘力铭，贵州锐驰律师事务所律师。原审第三人：成启伟，男，汉族，1957年8月27日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。上诉人刘庆美因与被上诉人刘连开、原审第三人成启伟合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘庆美上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判，一、二审诉讼费由刘连开承担。事实和理由：1、一审程序严重违法。一审法院于2019年7月24日通知开庭时刘连开无正当理由未到庭参加诉讼，本案应当按照刘连开撤诉处理。2、刘庆美与刘连开未经退伙清算签订的《退股协议》无效。首先，《退股协议》并非刘庆美的真实意思表示；其次，根据《合伙企业法》第五十一条规定，退伙必须进行结算、分割合伙财产，本案未对合伙债务及财产进行清算。3、刘庆美进行合伙清算后向刘连开退还入股金的财产份额时不应当支付违约金。双方合伙的财产已经全部投入合伙目的项目，刘庆美无能力返还刘连开入股资金的财产份额，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的财产，一次清退有困难的，可以分批分期清退，且刘庆美不应当支付违约金。被上诉人刘连开辩称：《退股协议》是双方真实意思表示，刘庆美应当按照该协议向刘连开退还投资款，因刘庆美逾期偿还所欠债务，应当按照该协议约定从2017年6月1日起每月支付6,000元利息。首先，《工程投资合作协议》的前提是刘庆美承担工程无法如期开工的商业风险，即刘连开交款后两个月内工程无法开工的，刘连开有权要求刘庆美退回，刘庆美拒不退回的，刘连开有权要求其按照月利率3%支付利息；其次，双方于2017年2月18日签订《退股协议》解除《工程投资合作协议》，合伙关系就此解除，刘连开向刘庆美支付的30万元转化为普通金钱债务，无论本案是合伙协议纠纷还是民间借贷，刘庆美都应当按照月利率2%向刘连开支付利息；再次，刘庆美在一审诉讼中并未要求调减违约金，一审法院主动调减违约金，适用法律明显不当，应当依法改判；最后，刘连开投资的30万元系以月利率3%高利向他人所借，刘庆美逾期还款的行为造成刘连开承担了不必要的利息，刘连开因此遭受重大损失，本案违约金无需调整。请求二审依法该判决。原审第三人成启伟辩称：没有意见。原审刘连开一审法院起诉请求：1、判令刘庆美立即返还刘连开退伙款项30万元及利息，利息以30万元为基数从2017年5月31日按月息2%计算至刘庆美履行完毕返还刘连开退伙款之日止；二、判令刘庆美承担本案诉讼费用。经一审法院按释明，刘庆美增加诉讼请求：判令解除刘连开与刘庆美于2016年6月21日签订的《工程投资合作协议》。一审法院认定事实：2016年6月21日，刘连开、刘庆美与成启伟签订《工程投资合作协议》，该协议第一条约定：“合作项目：投资经营项目位于毕节七星关区田片区由毕节市金洲房地产开发公司开发的农贸市场棚户区改造工程项目”；第二条约定：“出资方式：由刘庆美出资70%，刘连开和成启伟共同出资30%，出资共计人民币1000000元（壹佰万元），合伙期间各合伙人出资为共有财产，无特殊情况不得随意请求分割，出资款用于本项目，如需续交则按股份占比出资，合伙人出资和所有以企业名义的财产其合法权益受法律保护。投资项目开支明确，账目清楚，共同管理，各股东开支如无正当理由和无账可查视为个人开支不得计入成本，利润以结算总价减账目开支为准。”；第四条约定：“投资人刘连开向刘庆美交款后如两月内工程不能顺利开工，刘连开可要求退股退回投资，如不能退回投资刘连开可要求刘庆美按月利息3%支付投资利息。”该协议还约定了其他事项。协议签订后，刘连开分别于2016年6月21日、24日通过中国工商银行股份有限公司毕节奢香支行向刘庆美转款共计30万元，同时刘庆美出具《收条》明确已收到刘连开的入伙股金。因协议中所涉及工程不能如期开工，刘连开向刘庆美提出退伙，2017年2月18日，刘连开与刘庆美及成启伟签订《退股协议》，内容为：“因工程未如期开工，经三方共同协商，刘庆美同意刘连开退出原投资毕节市七星关区水西田片区，该工程由毕节市金洲房地产开发公司棚户区改造工程项目。（劳务合同）原刘连开交给刘庆美入股（股金）300000元从即日起刘庆美定于2017年5月31日前付清全部款项给刘连开。如刘庆美超过5月31日未付清款项，6月1日起刘连开所交本金30万元由刘庆美每月支付6000元给刘连开作为利息使用。退股人、原股人、证明人签字有效，同时产生法律效力。”原股人刘庆美，退股人刘连开、证明人成启伟签字确认。《退股协议》签订后，刘庆美并未在约定期间内退还刘连开退伙款项30万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。刘连开、刘庆美及成启伟签订的《工程投资合作协议》，是各方当事人的真实意思表示，系有效合同，当事人应按约定履行各自的义务。上述协议签订后，刘连开依约履行了出资30万元的义务，因涉案工程未在约定期限内开工，刘庆美应按约定退还刘连开已支付的该合伙款项，故对刘连开要求刘庆美退还退伙款项30万元的诉讼请求，予以支持。对刘连开利息即违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案系合伙协议纠纷，而不是民间借贷纠纷，故双方约定的违约金过分高于损失，属于人民法院予以适当减少的情形。因此，一审支持按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准计算违约金。对刘连开要求解除与刘庆美及成启伟于2016年6月21日签订的《工程投资合作协议》的诉讼请求，因刘庆美及成启伟对刘连开的证据均无异议，三方已于2017年2月18日签订《退股协议》，本院视为刘庆美及成启伟同意解除《工程投资合作协议》，故对此诉讼请求，予以支持；对刘庆美不同意解除《工程投资合作协议》的抗辩理由，不予采纳。本案原定2019年7月24日下午16时30分开庭，因根据刘连开提供的联系方式不能联系刘庆美及成启伟直接送达，一审以邮政快递的方式送达，在邮政快递官网查询系他人签收，在不能确认系本人签收的情况下，电话通知刘连开不能如期开庭，并不是刘连开无正当理由拒不到庭，故对刘庆美要求按撤诉处理的主张，不予采纳。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告刘连开与被告刘庆美、第三人成启伟于2016年6月21日签订的《工程投资合作协议》；二、被告刘庆美于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告刘连开退伙款项人民币30万元及违约金(违约金以30万元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准,从2017年6月1日起计算至该款项实际支付完毕之日止)；三、驳回刘连开的其他诉讼请求。案件受理费人民币2,900元（已减半收取），财产保全费人民币3,020元，合计5,920元，由上诉人刘庆美负担。二审中，当事人没有提交新的证据，二审经审理查明：自刘连开与刘庆美于2017年2月18日签订《退股协议》刘庆美提起本案诉讼前，刘庆美为履行《退股协议》，向刘连开支付了16,000元。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：刘庆美应否按照《退股协议》向刘连开履行退款义务。根据《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十三条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”的规定，一审法院确定的第一次开庭未能如期进行，系因一审法院无法确认刘庆美是否签收开庭传票的情况下，电话通知刘连开不能如期开庭，并非刘连开无正当理由拒不到庭参加诉讼，刘庆美称一审程序严重违法的理由不能成立。刘庆美、刘连开、成启伟之间系个人合伙，并非合伙企业，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，刘庆美、刘连开和成启伟已就刘连开的退伙问题达成《退股协议》，一审法院按照《退股协议》的约定认定刘连开和刘庆美的权利义务正确。《退股协议》明确约定刘庆美应于2018年5月31日前付清刘连开的入股款300,000元，如逾期未付清款项，则由刘庆美每月向刘连开支付6,000元作为利息使用。因刘庆美在刘连开提起本案诉讼前已向刘连开支付了16,000元，该款系刘庆美按照《退股协议》向刘连开支付违约金即利息使用费，也即刘庆美已经按照《退股协议》付清了2017年8月20日之前的违约金，故本案违约金应从2017年8月21日开始计算。本案一审中，刘庆美并没有以《退股协议》约定的违约金过高而要求调整，且《退股协议》约定的违约金相当于年利率24%，尚在法律允许的范围之内，一审法院依职权调整本案违约金不当，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因刘连开未就一审判决提起上诉，故对于刘连开的答辩请求，本院不予审查。《工程投资合作协议》系刘庆美、刘连开与成启伟三人共同签订，刘连开退伙后，刘庆美与成启伟之间的合伙关系并未因此结束，《工程投资合作协议》仍能继续约束刘连开和成启伟，一审判决解除《工程投资合作协议》不当，本院依法予以纠正。刘庆美的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，刘庆美的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6196号民事判决第三项即“驳回刘连开的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6196号民事判决第一项即“解除原告刘连开与被告刘庆美、第三人成启伟于2016年6月21日签订的《工程投资合作协议》”、第二项即“被告刘庆美于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告刘连开退伙款项人民币30万元及违约金(违约金以30万元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准,从2017年6月1日起计算至该款项实际支付完毕之日止)”；三、上诉人刘庆美于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人刘连开退伙款项人民币30万元及违约金(违约金以30万元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准,从2017年8月21日起计算至该款项实际支付完毕之日止)；四、驳回上诉人刘庆美其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,900元，财产保全费3,020元，合计5,920元，由上诉人刘庆美负担；二审案件受理费5,800元，由上诉人刘庆美负担。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十二月二日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭