江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初1879号原告：杨冬，男，1979年12月21日出生，汉族，无固定职业，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：汪能洋，江苏同科律师事务所律师。被告：钱坤，男，1981年10月21日出生，汉族，无固定职业，住浙江省嘉善县。被告：宋建文，男，1965年9月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。被告：周学忠，男，1969年9月5日出生，汉族，住浙江省嘉善县。原告杨冬诉被告钱坤、宋建文、周学忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序于2019年9月4日公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序审理，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告杨冬及委托诉讼代理人汪能洋，被告浙江恒联建设有限公司（以下简称“恒联公司”）的委托诉讼代理人雷某到庭参加诉讼。第一次庭审后，原告杨冬申请追加钱坤、蔡某、宋建文、周学忠为被告，后申请撤回对被告蔡某、恒联公司的起诉。第二次庭审中，原告杨冬及委托诉讼代理人汪能洋到庭参加诉讼，被告钱坤、宋建文、周学忠经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨冬向本院提出诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款60000元及利息（从2018年2月8日起至被告实际给付之日止，按照年利率6%计算）；2.被告承担诉讼费用。在案件审理中，原告杨冬确认诉讼请求为：1.判令被告连带支付原告工程款60000元及利息（从2019年8月6日起至被告实际给付之日止，按照年利率6%计算）；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：2014年10月24日，原告杨冬与被告恒联公司签订《防水施工协议》，约定原告以包工包料22元/平方米承建5000平方米的屋面及卫生间防水工程。施工完毕后，被告支付原告50000元后，余款60000元经原告多次催要至今未予以支付。被告钱坤辩称，工程量按图纸计算面积总计4400平方米，价格包工包料22元/平方米，完工付50000元用于支付杨冬民工工资，剩余款项工程验收合格后支付。后由于本人工作调动不负责连云港恒联宝通项目，具体验收情况本人不清。本人是在恒联项目现场负责施工，资金支付本人无权支配。被告宋建文、周学忠辩称，原告与二被告没有直接的合同关系，原告与被告恒联公司签订了防水施工协议，而二被告与恒联公司签订了工程承包协议，根据杨冬与恒联公司签订的协议，涉案防水工程作为单独分包内容由杨冬承揽，恒联公司承担协议项下的工程价款的支付义务。二被告仅在施工过程中，对恒联公司单独分包的防水工程进行配合施工，不因此承担防水分包协议项下的付款责任。根据防水施工协议，工程量应按实际施工结算，原告无法提供实际施工质量合格、工程量的证据，应当通过司法鉴定的方式加以确定。由于二被告已在法院起诉恒联公司及江苏宝通镍业有限公司（以下简称“宝通公司”），并已经就工程质量、工程量提出司法鉴定，司法鉴定工作正在进行中。请求法院依法查明原告杨冬实际施工工程量是否包含在二被告与恒联公司、宝通公司建设工程施工合同纠纷一案中。如果已经包含在内，二被告同意该部分工程量产生的权利义务应归原告杨冬享有与承担，付款责任由恒联公司和宝通公司承担，二被告不应承担对原告的付款义务，请求驳回对二被告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年10月24日，原告杨冬（乙方）与被告钱坤（甲方）签订《防水施工协议》1份，协议上约定：工程名称为屋面及卫生间防水面积约为5000平方米，以实际面积为准；承包方式为包工包料；工期以甲方通知的开工日期30日内结束；结算方式为依据双方实际测量的工程量；房屋防水为3mm，沥青复合胎柔性防水卷材22元/平方米；防水工程完成，甲方应在7天内组织对本防水工程的内部专项验收及工程量确认，此验收付至工程款总价的70%，一年后付至工程款总价的95%，余款两年内付清；质量标准为达到本合同约定的合格标准；本合同为固定单价合同，工程量以双方认可、实际发生的面积为准；甲方应在防水工程完成后7天内组织对本防水工程的内部专项验收及工程量确认，否则将视为甲方确认验收合格，并将乙方上报的工程量为结算依据。在协议的甲方处盖有“江苏恒联建设有限公司江苏宝通镍业员工宿舍楼项目部”的印章。根据被告钱坤确认，原告杨冬的施工面积为4400平方米，价格包工包料22元/平方米。原告杨冬在庭审中确认其承接的员工宿舍楼屋面防水工程由被告宋建文、周学忠分包给被告钱坤，后被告钱坤又分包给原告杨冬施工。2017年10月15日，原告杨冬收到顾正伟转账的50000元。2017年11月14日，本院以（2017）苏0703民初3757号立案受理被告宋建文、周学忠起诉恒联公司和宝通公司建设工程施工合同纠纷一案。被告宋建文、周学忠在起诉状中称2014年4月16日，恒联公司作为承包人与宝通公司签订建设施工合同，由恒联公司承建宝通公司的4幢职工宿舍楼工程。施工合同签订后，恒联公司与被告宋建文、周学忠签订项目工程内部承包合同，约定由被告宋建文、周学忠承包施工合同项下的4幢职工宿舍楼。在该案审理中，因要求对工程质量是否符合验收合格的标准进行鉴定，本院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。鉴定公司对宝通公司3#、4#、5#、6#宿舍楼的工程施工质量分别于2018年5月2日、2019年3月12日、2019年7月22日出具3份司法鉴定报告，在3份鉴定报告中未提出屋面防水工程存在质量问题。现该案在审理中。上述事实由中国农业银行业务凭证、《防水施工协议》、录音光盘、在（2017）苏0703民初3757号案件中调取的起诉状、内部承包合同、司法鉴定报告等证据在卷及庭审笔录予以证明，本院依法予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原告杨冬与被告钱坤签订的《防水施工协议》，原、被告之间应成立建设工程施工合同关系。该合同因违反法律规定，应为无效合同。关于原告杨冬要求三被告连带支付原告工程款60000元及逾期利息的诉讼请求，经审查，被告钱坤与原告杨冬签订的合同中约定了结算方式和付款方式，且对原告杨冬施工的面积4400平方米予以确认，本案工程款应为4400平方米*22元=96800元，原告杨冬、被告钱坤均确认已支付工程款50000元，故对于余款46800元被告钱坤应承担给付责任；被告宋建文、周学忠为宝通公司职工宿舍楼3#、4#、5#、6#的实际施工人，应对上述款项承担连带支付责任。故对原告杨冬要求被告钱坤、宋建文、周学忠连带支付工程款46800元及逾期利息的诉讼请求，本院依法予以支持。被告钱坤、宋建文、周学忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担举证不能及判决结果于己不利的法律后果。关于被告钱坤辩称本人工作调动不负责连云港恒联宝通项目，具体验收情况本人不清，本人是在恒联项目现场负责施工，资金支付本人无权支配的观点，经审查，被告钱坤未举证证明其在涉案工程的身份情况和协议上印章的实际使用者，根据其与原告杨冬签订的合同，按照合同相对性原则，应由其承担相应的法律责任，故被告钱坤的观点本院依法不予采信。关于被告宋建文、周学忠辩称原告与二被告没有直接的合同关系，原告与被告恒联公司签订了防水施工协议，而二被告与恒联公司签订了工程承包协议，根据杨冬与恒联公司签订的协议，涉案防水工程作为单独分包内容由杨冬承揽，恒联公司承担协议项下的工程价款的支付义务，二被告不因此承担防水分包协议项下的付款责任的观点，经审查，在协议上并未盖有恒联公司的印章，原告杨冬不能证明其施工的四幢职工宿舍楼屋面防水工程由恒联公司直接分包，且恒联公司将已分包给宋建文、周学忠的四幢职工宿舍楼工程中的屋面防水工程单独再分包给原告杨冬，明显不符合常理，故被告宋建文、周学忠的观点本院依法不予采信；关于根据防水施工协议，工程量应按实际施工结算，原告无法提供实际施工质量合格、工程量的证据，应当通过司法鉴定的方式加以确定的观点，经审查，被告钱坤已确认工程面积，且根据本院委托的司法鉴定报告未提及涉案工程的屋面防水存在质量问题，故被告宋建文、周学忠的观点本院依法不予采信；关于被告宋建文、周学忠辩称如果原告杨冬实际施工工程量包含在二被告与恒联公司、宝通公司建设工程施工合同纠纷一案中，二被告同意该部分工程量产生的权利义务应归原告杨冬享有与承担，付款责任由恒联公司和宝通公司承担，二被告不应承担对原告的付款义务，请求驳回对二被告的诉讼请求观点，经审查，根据原告杨冬提供的录音资料，被告钱坤确认被告宋建文系老板，原告杨冬主张分包人承担连带责任符合法律规定，故被告宋建文、周学忠的观点，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告钱坤于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨冬工程款46800元及利息（从2019年8月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告宋建文、周学忠对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告杨冬承担330元，由被告钱坤、宋建文、周学忠承担970元（原告杨冬已预交，被告钱坤、宋建文、周学忠于给付上述款项时一并支付给原告杨冬）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1300元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  林 杨人民陪审员  赵仕荣人民陪审员  刘玉好二〇一九年十二月二十八日书 记 员  宋 峰法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。