上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10565号上诉人（原审原告）：金昊，男，1981年3月15日出生，汉族，户籍地江苏省镇江市润州区。委托诉讼代理人：程宇豪，上海昌鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海百芝龙网络科技有限公司，住所地上海市长宁区江苏北路125号华联创意广场A幢108室。法定代表人：李龙，总经理。委托诉讼代理人：张滨，上海申欧律师事务所律师。上诉人金昊因与被上诉人上海百芝龙网络科技有限公司（以下简称百芝龙公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初23297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金昊上诉请求：撤销一审判决，改判支持金昊一审诉讼请求。事实和理由：1.金昊一审提供的录音证据证明，百芝龙公司人事总监孙某系以第一份解除通知的原因告知金昊解除理由，百芝龙公司并未有所谓的7月16日的解除通知，一审法院对此未作审查;2.金昊本人在羁押期间无法请假，只能由其妻子来请假，而其妻子不了解百芝龙公司的规章制度，系通过联系金昊同事告知请假事由，且与孙某电话沟通，百芝龙公司答应了请假请求，因时间超过六个月，金昊个人无法提供通话记录的证据加以证明;3.百芝龙公司未与金昊核实，就直接认定旷工，并以此作出解除通知系违法的。百芝龙公司辩称，不同意金昊的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金昊向一审法院起诉，请求判令百芝龙公司支付金昊：1.2018年5月30日至2018年6月15日期间工资15,022.02元（人民币，下同）；2.违法解除劳动合同赔偿金175,931元。一审法院认定事实：2015年3月至2016年10月期间，上海XX有限公司（以下简称XX公司）为金昊缴纳社会保险费用。2016年10月1日，金昊填写离职申请书，载明：“本人自愿申请解除与XX公司建立的劳动关系，望批准。职位：市场总监。拟离职日期：2016年9月30日。”金昊与百芝龙公司签订了期限为2016年10月1日至2019年9月30日的劳动合同。金昊担任市场部总监，每月基本工资8,800元，绩效工资16,333元。2018年5月30日，金昊因涉嫌贩卖毒品罪被上海市公安局松江分局传唤，次日被刑事拘留。2018年6月22日，百芝龙公司为金昊办理了退工手续。百芝龙公司未支付金昊2018年6月及7月工资。2018年7月2日因证据不足，金昊被释放。2018年7月2日，上海市公安局松江分局对金昊采取取保候审措施。金昊主张其于2018年7月2日至7月11日期间实际并未恢复人身自由，故手机于该期间无通话记录，但因联通公司营业厅仅提供半年之内的通话记录查询功能，故无法提供证据。2018年7月12日下午13:41及15:05，金昊两次电话联系孙某，通话时间分别为19秒及2分4秒。2018年7月12日至2018年7月17日期间，金昊与孙某多次以微信聊天方式进行沟通。其中，2018年7月12日，孙某询问金昊：“你在哪？”金昊答复：“上海。”孙某回复：“好久没看到你的信息了。”金昊回复：“出了点事，不过已经搞清楚了。”孙某回复：“啥时方便到公司来办一下手续如何？”2018年7月17日，金昊询问孙某：“孙总，我今天来办手续，可否？”孙某回复：“好的呀。”金昊询问：“主要是什么东西，我自己的东西拿走，还有要签字什么吗？”孙某回复：“1.走流程；2.个人物品移交的事找朱菁；3.笔记本电脑与唐霜峰沟通。”金昊询问：“流程怎么走？笔记本怎么沟通？”孙某答复：“走线下，IT反映该笔记本电脑不能使用了。”金昊询问：“那怎么办？让我赔？”孙某答复：“具体的由IT与财务沟通，提出个意见。”2018年7月18日，百芝龙公司向金昊寄送EMS快递，快递面单显示，内件品名：解除通知。该EMS快递于2018年7月19日由金昊签收。金昊主张该份EMS快递中为落款为2018年6月16日的解除劳动合同通知书，百芝龙公司则主张该份EMS快递中为落款为2018年7月16日的解除劳动合同通知书。落款为2018年6月16日的解除劳动合同通知书载明，你自2018年5月30日至今一直未到公司上班，依据《上海百芝龙网络科技有限公司员工手册》第二款第十一项第六条的相关规定，即时解除劳动合同——无故连续旷工3天以上（包括三天），已严重违反公司的规章制度，公司解除与你的劳动关系。落款为2018年7月16日的解除劳动合同通知书载明，你自2018年5月30日至今一直未到公司上班，后知悉你因涉嫌贩卖毒品罪遭刑事拘留，并于2018年7月2日获得释放。但自释放至今依旧一直未到公司报道。我司依据《上海百芝龙网络科技有限公司员工手册》第二款第十一项第六条的相关规定，已经符合即时解雇条件——无故连续旷工3天以上（包括三天），已严重违反公司的规章制度，故公司决定解除与您的劳动关系。《上海百芝龙网络科技有限公司员工手册》第二款第十一项第六条载明，员工有下列情形之一的，直接予以解雇处理。但如有情节可酌情的余地，且该员工有明显悔改态度的，可酌情减轻处理。1.无故连续旷工3天以上（包括3天）或一年中累计无故旷工10天以上的。该《员工手册》经金昊签字，落款日期为2016年10月18日。该《员工手册》关于“假期管理”的规定载明，员工因私请假，均应在休假前在OA系统上办理请假手续，并指定职务代理人。若因特殊情况不能提前办理请假手续的，需委托代理人代办请假手续，逾期未办理请假手续的按旷工处理。2018年8月20日，金昊向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决百芝龙公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金175,931元；2.2018年5月30日至2018年6月15日工资15,022.02元。2018年10月8日，该委裁决：对申请人（即金昊）请求不予支持。金昊不服裁决，于法定期限内起诉至一审法院。双方一致认可：金昊离职前12月平均工资为25,133元。一审法院认为，本案争议焦点之一在于劳动合同的解除时间，争议焦点之二在于百芝龙公司是否违法解除劳动合同。对于争议焦点一，金昊主张劳动合同于2018年6月16日解除，百芝龙公司亦认可发送过落款为2018年6月16日的解除劳动合同通知书。但百芝龙公司抗辩，其于2018年7月18日发送落款为2018年7月16日的劳动合同通知书，应以此为准。一审法院认为，若用人单位多次行使劳动合同解除权，则应按照先后顺序逐次进行解除行为是否生效及解除行为是否合法的认定。本案中，金昊认为其离职原因为百芝龙公司发送的落款为2018年6月16日的解除劳动合同通知书，亦陈述其妻子于2018年6月中旬即已知晓被公司解除劳动合同的情况，百芝龙公司亦于2018年6月22日为金昊办理了网上退工手续。百芝龙公司亦未举证证明其曾启动为金昊办理恢复劳动关系的程序，对于劳动合同的解除时间为2018年6月16日的事实，一审法院予以认定。对于争议焦点二，金昊自认于2018年5月30日后一周左右，其家人即已知晓其被采取刑事拘留措施丧失人身自由的情况，但并未将此情况告知公司，金昊虽主张其妻子曾于2018年6月初向公司人事请假并获同意，但并未提供证据予以证明，一审法院难以采信。金昊于2018年5月31日至2018年6月15日期间未到岗提供劳动，亦未依照规章制度规定履行请假手续，百芝龙公司在不知情的情况下，依据《员工手册》的规定以“无故连续旷工3天以上”为由解除劳动合同，并无不当。故对于金昊主张百芝龙公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院难以支持。由于2018年5月30日至2018年6月15日期间金昊长达半个月左右时间未到岗，并未为百芝龙公司提供劳动，且根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条规定，劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。综上，金昊要求百芝龙公司支付该期间劳动报酬，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，判决驳回金昊的全部诉讼请求。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由金昊负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，金昊补充事实：金昊于2018年7月12日恢复自由后至当月27日一直向百芝龙公司要求回公司复工。百芝龙公司不予认可。鉴于金昊提供的录音证据及双方陈述意见均能印证该补充事实，本院予以确认。本院另查明，2018年7月2日因证据不足，金昊被解除刑事拘留，同日，上海市公安局松江分局广富林派出所决定对金昊行政拘留10日，于2018年7月12日解除拘留。以上事实有上海市松江区看守所、上海市松江区拘留所解除拘留证明书等证据证明。本院认为，劳动合同的解除权系形成权，当一方作出解除劳动合同的意思到达相对方时即生效。本案中，在案证据及当事人陈述反映，百芝龙公司于2018年6月16日作出解除双方劳动合同的决定，于2018年6月22日为金昊办理了退工手续，金昊恢复自由后就知晓百芝龙公司解除劳动合同的决定，并向百芝龙公司要求回公司复工。因此，本院认定双方劳动合同因百芝龙公司于2018年6月16日作出的解除金昊劳动合同决定而解除。对于百芝龙公司解除劳动合同是否违法的争议。金昊主张在其被刑事拘留一周后，其家人知悉情况，遂告知百芝龙公司并请了假，且百芝龙公司未通过员工的紧急联系人核实相关情况就作出解除决定违法。但其一，金昊未举证证明其家人在2018年6月初将其被拘留情况告知百芝龙公司并请了假；其二，金昊未举证证明百芝龙公司在2018年6月16日前已知晓金昊被拘留情况;其三，金昊在双方签订的劳动合同中未填写紧急联络人情况，又未提供其已经向百芝龙公司提供过紧急联系人的证据，且百芝龙公司应先经过紧急联系人核实相关情况才予以确认员工旷工的主张，无法律规定或相关约定。故，金昊自2018年5月30日起逾两周仍未正常出勤，且未说明合理理由，百芝龙公司在此情况下依据《员工手册》的规定解除金昊劳动合同，难谓违法。金昊关于支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院难以支持。关于本案的其他争议，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，金昊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人金昊负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十二月二十三日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……