文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1595号上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎外商投资工业二区璜溪大道39号，统一社会信用代码91360122744289994Y。法定代表人：熊明东，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓亮，重庆乐君律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜朋举，男，1976年4月4日出生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：秦彬文，重庆祥永律师事务所律师。上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称朝晖公司）因与被上诉人杜朋举建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朝晖公司上诉请求：1.撤销(2019)渝0119民初1670号民事判决，依法发回重审或改判上诉人不支付工程款。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院部分事实认定错误、适用法律错误、判决错误。一、《绿化苗木种植合同》系无效合同，被上诉人无权据此要求上诉人支付工程款。第一，《绿化苗木种植合同》签订时，我国相关法律法规规定园林绿化施工人必须具有相应资质。案涉项目系对重庆市南川区道南小学校园内的绿化地种植苗木，是园林绿化项目。2013年5月1日签订《绿化苗木种植合同》系在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年取消园林绿化资质之前，此时的园林绿化工程施工人必须具有相应的资质，而被上诉人系自然人，其未取得法律规定的园林绿化资质，无权与他人签订园林绿化合同，因此被上诉人与上诉人所签订的《绿化苗木种植合同》系无效合同，此合同内容除争议解决条款外均自始无效。第二，被上诉人无权依据《绿化苗木种植合同》要求上诉人支付工程款。上诉人与被上诉人签订的《绿化苗木种植合同》系无效合同，被上诉人无权依据《绿化苗木种植合同》中的付款方式条款要求上诉人支付工程款。二、案涉工程未结算，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。第一，案涉工程已投入使用，并不等同于上诉人与被上诉人已对工程款进行结算，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，未经竣工验收但投入使用的工程，仅限制发包人对承包人所享有的部分关于工程质量的抗辩权。而一审法院认定案涉工程已投入使用，便可进行结算错误，即使在案涉工程投入使用后，上诉人丧失了部分关于工程质量的抗辩权，但是其不影响上诉人对支付被上诉人工程款的抗辩。第二，一审法院将建设方与上诉人的《审计资料》作为本案的结算依据错误。审计资料的主体为建设方与上诉人，与被上诉人无关，且审计资料未生效，被上诉人无权要求上诉人按照此审计资料支付其工程款。第三，被上诉人在一审庭审中自认案涉工程部分未做、未完工，后上诉人与重庆市南川区秀茂花木种植有限责任公司签订苗木种植合同，并非被上诉人一家施工，应当追加秀茂公司为第三人，方能查清具体工程范围、工程数额，因此上诉人与被上诉人必须重新结算以确定工程款数额。无论《绿化苗木种植合同》是否有效，均不能径直以该合同的约定金额进行结算。第四，被上诉人至今未向上诉人提交结算资料，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。且本案案由应当是建设工程分包合同纠纷，并非一审认定的承揽合同纠纷。综上，案涉《绿化苗木种植合同》系无效合同，案涉工程并未结算，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。恳请二审人民法院依法查明案件事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杜朋举辩称，第一，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予以驳回上诉人上诉请求。第二，绿化合同并非无效合同，上诉人提出的资质是管理性约定，并非效力性强制约定，故双方签订绿化苗木种植合同有效，该合同对工程价款的约定是固定总包价格，双方的结算严格按照总包价格进行结算。第三，涉案工程是本案被上诉人独自完工，且涉案工程已经实际投入使用，上诉人应严格依照涉案工程的审计价款向被上诉人支付欠付部分工程款。同时，该审计资料作为上诉人与发包方进行结算的依据，经过南川区审计局进行审计，审计价款可以作为本案结算依据。依法驳回上诉人上诉请求。杜朋举向一审法院起诉请求：1、请求依法判决江西省朝晖城市建设工程有限公司支付杜朋举工程款31万元；2、判决江西省朝晖城市建设工程有限公司从2018年1月1日起以31万元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付资金占用利息至付清之日止；3、本案诉讼费、保全费及杜朋举购买保单函的费用由江西省朝晖城市建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：江西省朝晖城市建设工程有限公司与杜朋举于2013年5月1日签订了《绿化苗木种植合同》，合同约定：“甲方：江西省朝晖城市建设工程有限公司；乙方：杜朋举。甲方委托乙方对南川区道南小学校园内校区绿化地种植苗木。一、合同工期：2013年5月1日至6月10日；二、付款方式：在工程完工后，二月内付工程总价50万元的60%；2013年（农历）12月20日前付总价的20%，余款在2014年4月30日前付清。”江西省朝晖城市建设工程有限公司于2013年10月10日起至2017年1月25日止期间分5次共计支付了杜朋举工程款19万元。另查明，江西省朝晖城市建设工程有限公司向南川区审计局提交的《审计资料》上载明：“灌木及植被：463666.34元。”还查明，2019年2月12日杜朋举向人民法院申请诉前财产保全，该院于2019年2月12日作出的（2019）渝0119财保31号民事裁定书对申请人申请的诉前财产保全请求权予以支持，裁定查封、扣押、冻结被申请人江西省朝晖城市建设工程有限公司所有的价值280000元的财产。一审法院认为，本案争议的焦点：一、杜朋举向江西省朝晖城市建设工程有限公司主张权利是否已过诉讼时效；二、如未过诉讼时效，江西省朝晖城市建设工程有限公司是否应该向杜朋举支付货款。关于争议焦点一，该院认为，虽然双方在合同中约定2014年4月30日前付清全部款项，但因江西省朝晖城市建设工程有限公司最后一次向杜朋举履行支付义务的时间是在2017年1月25日，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条以及《最高人民法院关于适用‘民法总则’诉讼时效制度若干问题的解释》第五条之规定，因此，该债务的诉讼时效应当从2017年1月25日重新计算，期间为2017年1月25日至2020年2月25日。故，江西省朝晖城市建设工程有限公司提出本案已超过诉讼时效的辩解理由，其理由不能成立，该院不予采纳。关于争议焦点二，该院认为，虽然双方未对涉案工程进行工程量和工程价款的结算，但江西省朝晖城市建设工程有限公司已将该工程投入使用，并就该工程向南川区审计局提交了《审计资料》，并通过审计，因此，应当视为江西省朝晖城市建设工程有限公司对该工程进行了验收。故，江西省朝晖城市建设工程有限公司提出未验收的辩解理由，其理由不能成立，该院不予采纳。杜朋举向该院提交了《审计资料》，该材料上载明：“灌木及植被：463666.34元。”因该证据系江西省朝晖城市建设工程有限公司向审计局提交并通过审计，因此，应当认定为江西省朝晖城市建设工程有限公司认可该审计资料上涉案工程的款项。故，该工程的实际工程量应当认定为463666.34元。因江西省朝晖城市建设工程有限公司于2013年10月10日起至2017年1月25日止期间分5次共计支付了杜朋举工程款19万元，因此，现下欠的款项为463666.34元-19万元=273666.34元。故，对杜朋举请求江西省朝晖城市建设工程有限公司支付超过前述款项的主张，证据不足，其理由不能成立，该院不予采纳。对杜朋举请求江西省朝晖城市建设工程有限公司支付购买保单函的费用的主张，因杜朋举无证据证明该部分损失系双方约定应当由江西省朝晖城市建设工程有限公司承担，因此，其理由不能成立，该院不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条以及《最高人民法院关于适用‘民法总则’诉讼时效制度若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、由江西省朝晖城市建设工程有限公司在判决生效后立即支付杜朋举货款273666.34元；二、驳回杜朋举的其他诉讼请求。一审案件受理费5500元，财产保全费1920元，共计7420元（杜朋举已预交），由江西省朝晖城市建设工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人举示了以下证据：1.江西朝晖公司与重庆市南川区秀茂花木种植有限责任公司（以下简称秀茂公司）签订的《绿化苗木种植合同》、收方单一份，拟证明上诉人将案涉工程部分绿化工程分包给秀茂公司，且工程价款未进行结算，仅对工程量结算，案涉绿化工程是由被上诉人、秀茂公司共同完成。故案涉工程的绿化工程价款应当先行扣除秀茂公司的部分，剩余的方是被上诉人承接的工程价款。2.证人杨某的出庭证言，拟证明被上诉人未完成案涉绿化工程，被上诉人承接的绿化工程完成后一年内成活率未达到100%，违反双方在合同中第五条第三款约定。被上诉人质证认为，对合同真实性不予认可。第一，合同并无上诉人加盖项目章。第二，上诉人举示绿化合同约定工期为2014年9月1日到10月10日，在此之前绿化种植这部分被上诉人已完工，在2013年投入实际使用，第三，一审庭审中已对上诉人所提出的案外人是否承包该绿化种植合同提出了举证期限，一审中上诉人并未举示任何证据。对于证人证言，第一，真实性不予认可，不能达到上诉人证明目的。2019年5月6日正式开庭，笔录明确记录，这部分的整改应该是学校方自行进行整改，该审计结果应该扣除了这部分。第二，我们独自完成绿化苗木种植合同，即使证人所说属实，秀茂公司仅对没有存活的部分进行替种，2013年完工之日到2019年上诉人未向被上诉人提出任何异议及诉讼。第三，上诉人签订的合同均是以朝晖公司工程项目部签订合同，但是并未出示任何签订该工程项目部公章的书面材料，因此，证人证言不能达到上诉人证明目的。本院审核认为，对于《绿化苗木种植合同》真实性予以确认，但无法达到上诉人证明绿化工程价款应当先行扣除秀茂公司的部分的目的；对于收方单，因均系手写，且无上诉人方公章，甲乙双方签字人身份不明，本院不予采纳；对于证人杨某的出庭证言，对其真实性予以确认，但无法达到上诉人的证明目的。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案案由是建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、涉案《绿化苗木种植合同》的效力；三、审计资料上记载绿化工程价款能否作为本案结算的依据；四、本案是否漏列南川秀茂种植公司为当事人。关于本案案由是建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，杜朋举工作内容明显与前述规定不符。经查，江西朝晖公司与杜朋举签订的《绿化苗木种植合同》第二条载明：“二、承包形式本工程采用包工包料包养护管理的形式由乙方组织施工。”根据合同内容显示，系江西朝晖公司承包南川区道南小学项目工程后，将其中绿化工程分包给杜朋举，符合建设工程分包合同特征，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷，本院予以纠正。关于涉案《绿化苗木种植合同》的效力的问题。因杜朋举为自然人，不具有相应施工资质，故涉案《绿化苗木种植合同》应属无效。但案涉合同内容已经由杜朋举实际履行，江西朝晖公司也已经投入使用，应视为涉案绿化工程经竣工验收合格，现杜朋举请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持，并无不当。关于审计资料上记载绿化工程价款能否作为本案结算的依据的问题。经查，上诉人与被上诉人间签订的《绿化苗木种植合同》约定的价款总额为50万元，杜朋举于2013年完成案涉绿化工程，江西朝晖公司于2013年10月10日起至2017年1月25日止期间分5次共计支付了杜朋举工程款19万元，江西朝晖公司未举示任何证据证明其在此期间曾对双方约定的合同价款提出异议。杜朋举自认因工程变更，导致部分工程量变更，故请求按照江西省朝晖城市建设工程有限公司向南川区审计局提交的《审计资料》载明的463666.34元计算工程价款总额。江西朝晖公司主张其与杜朋举间并未对案涉工程进行结算，审计资料不应作为结算依据。虽双方未进行结算，但案涉绿化工程已经投入使用，审计资料上的绿化工程金额463666.34元系江西朝晖公司自行提交，在江西朝晖公司无证据证明杜朋举未完成工程量的情况下，一审将该审计资料所载绿化工程价款作为双方结算的依据，并无不当。关于本案是否漏列秀茂公司为当事人的问题。江西朝晖公司称因杜朋举所种植苗木未达到合同约定的成活率，故后与秀茂公司签订合同予以补种。经查，江西朝晖公司与杜朋举签订的《绿化苗木种植合同》约定的工期为2013年5月1日至6月10日，江西朝晖公司与秀茂公司签订的《绿化苗木种植合同》约定的工期为2014年9月1日至10月10日。两份合同的工期并无重合，且中间间隔一年之久，江西朝晖公司未举示任何证据证明其在此期间曾通知杜朋举对未达到成活率的苗木予以补种，应视为杜朋举已独立履行了双方合同约定的全部义务。江西朝晖公司与秀茂公司另行签订合同及相关结算事宜，与本案无关。且一审时江西朝晖公司并未申请追加秀茂公司为第三人，故本案不存在漏列当事人的情形，对于二审中江西朝晖公司请求追加秀茂公司为第三人的请求，本院不予准许。综上所述，上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 陈胜泉二〇一九年十二月十六日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰