湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2863号上诉人（原审原告）：宁爱忠，女，1968年10月5日出生，汉族，湖南省衡南县人，户籍地湖南省衡南县，经常居住地衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：王浩铭，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗凤英，女，1973年10月6日出生，汉族，湖南衡南县人，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：陈知生，湖南溥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国威，男，1973年3月1日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：邹友良，湖南业达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伶俐，湖南业达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉保，男，1976年1月15日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：邓栋良，男，1963年12月11日出生，汉族，湖南衡阳县人，住湖南省衡阳县。上诉人宁爱忠、罗凤英因与被上诉人刘国威、刘玉保、邓栋良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院(2019)湘0421民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问、组织当事人质证，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宁爱忠上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判刘国威、刘玉保、邓栋良、罗凤英连带赔偿宁爱忠各项损失222524元。二、由被上诉人承担本案诉讼费、财产保全费。事实与理由：1、宁爱忠在脚手架上作业时因脚手架向外倾斜致伤，其无法预料该结果的发生而进行预防。刘玉保、邓栋良作为施工承包人不具备相关建筑资质和安全生产条件，没有设置相关安全防护设施和必要的劳动安全防护措施是事故发生的原因，一审认定由宁爱忠在工作中没有尽到安全注意义务而承担15%赔偿责任属事实认定错误。2、根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》，本案属安全生产事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，各被上诉人应对宁爱忠承担连带赔偿责任。3、一审按照农林牧渔业标准计算误工费、50元/天计算住院伙食补助费标准错误。罗凤英上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判罗凤英不承担本案赔偿责任。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、本案中罗凤英是应邓栋良的委托帮其叫人搞外墙的抿缝，自己的工资与宁爱忠等其他抿墙人的工资是一样的，没有从中获取额外利润，不是雇主。提供抿缝的工具和工资的发放均是邓栋良，邓栋良是雇主。刘国威辩称，宁爱忠、罗凤英的上诉请求不合理，应依法予以驳回。刘玉保辩称，宁爱忠、罗凤英的上诉请求不合理，应依法予以驳回。宁爱忠向一审法院起诉请求，1、请求判令刘国威、刘玉保、邓栋良、罗凤英共同连带赔偿宁爱忠各项损失合计304466元；二、本案诉讼费由刘国威、刘玉保、邓栋良、罗凤英承担。一审法院认定事实：2018年1月21日，刘国威与刘玉保签订了一份建设工程施工合同，约定由刘玉保为刘国威在衡阳县渣江镇黄柏村承建一栋五层高住宅，约定包工不包料，按235元一平方米计付工程款，同时约定出现安全事故由刘玉保负责。在工程建设过程中，刘玉保将外墙拉毛刮糙、贴瓷砖、抿瓷砖缝、粉刷窗套及竹脚手架拆除作业分包给邓栋良，约定价格45元一平方米。刘玉保负责外墙竹脚手架的搭建，脚手架与墙体之间用铁丝捆扎方式连接固定。邓栋良在外墙贴瓷砖后，将瓷砖抿缝以5元一平方米价格分包给罗凤英，罗凤英于2018年10月18日雇请宁爱忠、贺某等六人进行外墙瓷砖抿缝作业。同时，邓栋良开始对抿好缝的外墙的竹脚手架进行逐层拆除。2018年10月20日上午10时许，外墙竹脚手架突然向外倾斜，正在第二层竹脚手架上抿缝的宁爱忠、贺某重心不稳摔落地上，造成宁爱忠受伤。当天，刘玉保、邓栋良将宁爱忠送至衡阳县人民医院治疗，医院诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折并椎管狭窄；2、右侧第4肋骨骨折；3、左顶部头皮血肿；4、多处软组织挫伤；5、双侧胸腔积液；6、腰椎间盘突出；7、腰椎退行××变。宁爱忠住院治疗51天，支付医疗费43231元，其中，刘玉保通过邓栋良向医院垫付医疗费41000元，宁爱忠本人付医疗费2231元。南华大学司法鉴定中心对宁爱忠伤情鉴定意见为：1、根据《人体损伤致残程度分级》，宁爱忠“腰2椎体新鲜压缩性骨折（粉碎性骨折、椎管内骨性占位）”的伤残程度评定为九级；2、误工期评定为180天、护理期评定为60天、营养期评定为60天，以上均含住院期间；3、前期医疗费用凭有效票据核准；4、预计后续复查、取内固定医疗费10000元，或后续医疗费用按实际发生费用凭有效票据核准。另查明，1、刘玉保、邓栋良、罗凤英不具备相关建筑资质条件，外墙瓷砖抿缝作业无相关安全防护设施，宁爱忠等人作业时亦未佩戴安全帽等基本劳务用具；2、在事故发生后，在场人发现连接固定脚手架与墙体之间的铁丝被剪，导致脚手架倾斜；3、邓栋良付罗凤英5000元作为瓷砖抿缝工程款，罗凤英按238元一工时发放给抿缝作业人员（含罗凤英本人）。对于本案有争议的事实及其所产生的法律后果，作如下分析认定：一、关于罗凤英是否担责的问题。邓栋良称，已按5元一平方米价格将抿瓷砖缝作业承包给罗凤英，宁爱忠是罗凤英雇佣来的，抿缝具体事务也是由罗凤英安排，罗凤英对宁爱忠的受伤负有责任。罗凤英称本人也是按238元一工时计工资，未多收钱，不认可是承包，认为是帮邓栋良做事，是帮邓栋良雇佣宁爱忠，是帮邓栋良发放工资，也不认可安排抿缝具体事务，认为其对宁爱忠的受伤没有责任。瓷砖抿缝作业有专门作业流程，需要作业人员相互分工配合，本案房屋抿缝作业面积大，作业人员多，离不开有人统一安排，但宁爱忠及出庭证人对谁安排抿缝作业避而不谈。经查，承包合同是以完成一定的工作为目的。在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。本案中，罗凤英完成瓷砖抿缝作业工作成果，邓栋良按约定支付对应价款，罗凤英再向其他人发放工资，因邓栋良是从刘玉保处承包外墙工程，邓栋良与罗凤英之间符合分承包的特征，分包后罗凤英召集宁爱忠等人作业，罗凤英是否得利及得利多少不影响分包事实的法律定性，综上，一审认定邓栋良将瓷砖抿缝作业向罗凤英分包的事实，罗凤英应负担相关责任。二、关于宁爱忠请求的赔偿项目、赔偿标准及赔偿数额如何认定的问题。宁爱忠要求赔偿：1、残疾赔偿金146792元；2、精神损害抚慰金10000元；3、误工费24298元；4、护理费7981元；5、营养费3000元，住院伙食补助费5100元；6、交通费2000元；7、第一次鉴定费1800元，第二次鉴定费2662元；8、被扶养人生活费6360元；9、后期医疗费10000元；10、宁爱忠支付的医疗费2231元，陪护床位费300元。刘国威、刘玉保、罗凤英认为宁爱忠不能适用湖南省公安厅交通警察总队于2019年2月21日公布的交通事故损害赔偿项目标准计算各项损失，应按2018年公布的标准计算。刘国威、刘玉保、罗凤英认为宁爱忠系农村居民，非从事建筑行业人员，应按农村居民标准计算相关损失，交通费应实际票据核算。一审法院认为，湖南省公安厅交通警察总队于2019年2月21日公布的交通事故损害赔偿项目标准，来源于湖南省统计局发布的2018年统计调查数据，刘国威、刘玉保、罗凤英不同意按此标准计算宁爱忠各项损失不符合法律规定，不予支持。1、本案宁爱忠系城镇居民，其残疾赔偿金应按2018年度湖南省城镇居民年人均可支配收入36698为计算标准，即残疾赔偿金为146792元（36698元/年×20年×20%）；2、宁爱忠要求按建筑业年平均工资标准计算误工费，因宁爱忠不能提供相关职业固定收入证据，也不能提供受伤前长期从事建筑业的证据，参照2018年度农、林、牧、渔行业年平均工资标准计算宁爱忠误工费为21337元（43266元/年÷365×180天）；3、结合本地发展水平、市场价格、消费水平等因素，参照公务出差标准，确定住院伙食补助费按50元/天计算，即2550元（50元/天×51天）；4、护理费7981元，营养费3000元，各方无异议，依法确认；5、酌情核定交通费为600元；6、对第二次法医鉴定费2662元，系宁爱忠因鉴定实际支出，予以支持；7、被扶养人生活费6360元，计算正确，依法确认；8、实际发生的医疗费为43231元，陪护床位费300元，依法确认；9、各方对宁爱忠后期取内固定医疗费预估10000元无异议，该费虽尚未实际发生，但确属必然发生的费用，为减少当事人诉累，宜在本案中一并处理，对宁爱忠诉请后期医疗费10000元予以支持；10、本案事故导致宁爱忠受伤且构成九级伤残，确给宁爱忠造成了精神痛苦，因此对宁爱忠的诉请精神损害抚慰金10000元予以支持。以上合计254813元。综上，本案是一宗典型的提供劳务者受害责任纠纷。本案中宁爱忠在为罗凤英提供劳务时受伤，罗凤英作为雇主，在建房施工过程中未采取必要的安全防护措施，没有尽到安全注意义务，依法应对宁爱忠遭受伤害的损失承担赔偿责任；刘国威在明知刘玉保没有建筑资质，将建房工程承包给刘国威，存在选任过失；刘玉保明知邓栋良没有建筑资质及缺乏安全生产条件的情况下，将房屋外墙工程分包给邓栋良，邓栋良违法将外墙抿缝劳务分包给罗凤英，对罗凤英在无安全防护措施的情况下施工不予阻止，因此刘国威、刘玉保、邓栋良对于宁爱忠遭受伤害的损失亦应承担相应的赔偿责任，宁爱忠在工作中没有尽到安全注意义务，疏于防范，导致自身损害，依法应自负一定责任。刘国威提出已约定由刘玉保负担安全责任的免责理由违反法律规定，不予支持。考虑本案具体情况，酌定由刘国威承担20%的赔偿责任即50962.60元，刘玉保承担30%的赔偿责任即76443.90元，邓栋良承担20%的赔偿责任即50962.60元，罗凤英承担15%的赔偿责任即38221.95元，宁爱忠自负15%的责任即38221.95元为宜。刘玉保已支付的41000元应予扣除。宁爱忠要求按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，由刘国威、刘玉保、邓栋良、罗凤英承担连带赔偿责任，因宁爱忠受伤事故未依法界定为安全生产事故，该规定不能适用本案，对宁爱忠该项请求依法不予支持。邓栋良经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响对本案的审理，依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宁爱忠因本次事故造成的各项经济损失254813元，由刘国威赔偿50962.60元，刘玉保赔偿76443.90元（其已经赔偿的41000元应予抵扣），邓栋良赔偿50962.60元，罗凤英赔偿38221.95元，其余损失由宁爱忠自负。上述款项，限在判决书生效后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回宁爱忠的其他诉讼请求。一审案件受理费5866元，财产保全费1970元，合计7836元，由宁爱忠负担1807.80元，刘国威负担1418.40元，刘玉保负担2127.60元，邓栋良负担1418.40元，罗凤英负担1063.80元。二审中，宁爱忠提交了一份证据《病历记录及住院收费票据清单》，拟证明宁爱忠后期内固定取出术实际医疗费为14151.59元。经质证，罗凤英认为，对该证据真实性无异议，但与二审没有关联性，刘国威、刘玉保认为，该证据不属二审审查范围，应另案起诉，邓栋良未质证。罗凤英提交了二份证据，证据一，《照片》，拟证明事发时现场情况，证据二，证人周某出庭证言，拟证明罗凤英替邓栋良找人搞外墙抿缝，未从中获利。经质证，宁爱忠认为对照片真实性没有异议，对证人证明罗凤英没有从中获利没有异议，刘玉保同意宁爱忠的质证意见，刘国威没有异议，邓栋良未予质证。刘玉保提交了一份证据《出警登记》，拟证明宁爱忠家属在刘玉保家中闹事纠缠，造成财产和精神损害。经质证，宁爱忠对该证据的真实性、关联性均有异议，罗凤英、刘国威均对该证据的关联性有异议，邓栋良未质证。本院经审查认为，宁爱忠提交的《病历记录及住院收费票据清单》系一审判决后发生的后期治疗费，一审已经处理，本案不予认定。罗凤英提交的《照片》及证人出庭证言，各方质证当事人均无异议，予以采信。刘玉保提交的《出警登记》与本案没有关联性，不予采信。一审查明的事实除罗凤英为接受分包承包人外，对其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，1、罗凤英是否应承担本案赔偿责任？2、一审对宁爱忠的误工费和伙食补助费的认定是否正确？3、一审对本案责任的划分是否正确？经一审查明，刘国威将五层高住宅楼以包工不包料方式发包给刘玉保承建，刘玉保又将外墙拉毛刮糙、贴瓷砖、抿瓷砖缝、粉刷窗套及竹脚手架拆除工作分包给邓栋良，并约定价格为45元一平米米，邓栋良又将其中的瓷砖抿缝以5元一平方米价格分包给罗凤英、从上述事实来看，根据承包合同的特征，刘国威与刘玉保构成承揽合同法律关系，刘国威是发包方，刘玉保为承揽方，刘玉保与邓栋良亦构成承揽合同法律关系，刘玉保为发包方，邓栋良为承揽方。问题是邓栋良和罗凤英是否构成承揽合同法律关系？罗凤英认为其是受邓栋良的委托找了宁爱忠等六人进行外墙的抿缝，抿缝工具的提供和工资的发放均是邓栋良，其本人工资与宁爱忠等人均是一样，没有从中获取额外利益，不是宁爱忠等六人的雇主，邓栋良是雇主。为此，罗凤英在一审中提供了抿缝人员报酬数额表，二审中提供了证人周某的出庭证言，证明其与其他抿缝人员是同一个标准计酬，没有获取额外利益，结合宁爱忠在一审中提供的证人贺某的出庭证言，可以证实罗凤英与其他抿缝人员均是按238元一工时同等结算工资，罗凤英并未从中获取额外利益。同时，抿缝作业属简单的劳动，无需特定的设备和技术即可完成，六个抿缝人员均是按5元一平方共同平均计算报酬，因而，罗凤英提出宁爱忠及罗凤英等六位抿缝人员均受雇于邓栋良的主张成立，本院予以采信；一审认定罗凤英为接受分包方并承担本案15%的赔偿责任不当，本院予以纠正。本案中，刘国威作为房屋建设方，将五层高楼房发包给不具有建筑资质的刘玉保承建，存在选任过失，应承担相应责任；刘玉保在自己无承揽资质的情况下承建且将其中的部分装饰工程发包给不具有相应资质的邓栋良施工，存在较大过失，应承担一定责任，邓栋良明知自己没有装饰资质并雇佣罗凤英、宁爱忠等人抿缝，未采取安全保障措施，亦存在较大过错，应承担一定责任；罗凤英虽不是抿缝的实际承包人，但作为召集人，负有一定的安全提示责任，亦是抿缝的合伙人，应承担适当责任；宁爱忠在抿缝作业中，忽视自身安全，在脚手架倾斜时临危措施不当，自身具有一定过错，应自负部分责任。根据本案实际情况及侵权人、被侵权人过错责任大小，本院酌情认定由刘国威承担20%的责任，刘玉保承担30%的责任，邓栋良承担30%的责任，罗凤英承担5%的责任，宁爱忠自负15%的责任。即应由刘国威赔偿宁爱忠50962.6元，刘玉保赔偿宁爱忠76443.9元，邓栋良赔偿宁爱忠76443.9元，罗凤英赔偿宁爱忠12741元，其余损失由宁爱忠自负。对宁爱忠的误工费问题，因宁爱忠不能提供其主张的长期从事建筑业的证据，一审按农、林、牧、渔标准计算其误工费并无不当，本院予以确认。对于宁爱忠住院伙食补助费问题，一审按50元／天计算，虽未达到国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，但在补助的幅度范围内，本院亦予以认定。综上所述，宁爱忠的上诉请求不能成立，不予支持；罗凤英的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳县人民法院（2019）湘04民终2863号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳县人民法院（2019）湘04民终2863号民事判决第一项为上诉人宁爱忠因本次事故造成的各项经济损失254813元，由被上诉人刘国威赔偿50962.6元，被上诉人刘玉保赔偿76443.9元（其已经赔偿的41000元应予抵扣），被上诉人邓栋良赔偿76443.9元，上诉人罗凤英赔偿12741元，其余损失由宁爱忠自负。上述款项限在本判决书生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5866元，财产保全费1970元，二审案件受理费1200元，共计9036元，由上诉人宁爱忠负担2207.8元，由被上诉人刘国威负担1618.4元，由被上诉人刘玉保负担2427.6元，由被上诉人邓栋良负担2118.4元，由上诉人罗凤英负担663.8元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 尹运健审 判 员 朱 玥二〇一九年十二月三十日法官助理 尹奇捷书 记 员 张 蕾