江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣01民终3159号 上诉人（原审原告）：涂全智，男，汉族，1983年5月2日生，住：江西省南昌市西湖区。 委托代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹武志，男，汉族，1956年8月9日生，住：江西省抚州市临川区。 委托代理人：刘群，江西事事律师事务所律师。 委托代理人：张辉，江西事事律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹学军，男，汉族，1981年9月10日生，住：江西抚州市临川区。 被上诉人（原审被告）：徐忠强，男，汉族，1981年1月19日生，住：南昌市东湖区。 上诉人涂全智因与被上诉人邹武志、邹学军、徐忠强民间借贷纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初7099号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理本案。本案现已审理终结。 上诉人涂全智上诉称，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人邹武志立即向上诉人归还借款26万元及逾期还款违约金，并判令被上诉人邹学军、徐忠强对上述被上诉人邹武志债务向上诉人承担连带清偿责任和三被上诉人共同承担上诉人为实现债权所支出的费用10400元，2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审对本案借贷是否实际履行的事实未予查明。一审查明，上诉人是经被上诉人徐忠强介绍认识被上诉人邹武志的，被上诉人邹武志因参与的工程项目缺少资金找到被上诉人徐忠强，徐忠强将此情况告知上诉人并带上诉人去工地实地考察。上诉人同意出资26万元，并要求与被上诉人邹武志签订一份借款借据。被上诉人邹武志于2017年9月12日向上诉人出具了1份借款借据，被上诉人徐忠强、邹学军作为保证人在借据上签字。借款借据签订时，三被上诉人均在场，9月12日通过银行转账支付借款时，被上诉人徐忠强、邹学军在场。被上诉人徐忠强陈述所收借款用于工地。被上诉人邹武志在向上诉人出具借款借据时，借款已经实际提前部分支付给了徐忠强。借款借据出具当日，也是支付给徐忠强。被上诉人邹武志对于这一款项支付的事实不可能不知情，并未当场反对。这一付款方式，应已得到了上诉人与三被上诉人共同认同，否则无法解释为何在借据出具之前，款项是支付给徐忠强的，且在借据签订时，被上诉人邹武志未提出异议。故徐忠强代邹武志收取借款对邹武志已构成表见代理，上诉人多次向被上诉人邹武志催款，邹武志对借款事实并不否认，只是推托资金困难。 被上诉人邹武志答辩称，本案借款未实际到款到邹武志账上，双方对借款无任何约定，本案借款是上诉人与徐忠强的借款，与邹武志无关，借据上虽是邹武志签字，但并未收到款项，且也未授权让徐忠强收款，借款合同未生效，所以本案2019年9月12日的合同至今未生效。 被上诉人邹学军答辩称，邹武志没有收到款项，我不承担任何担保，邹武志未签字时，款项都已经转给徐忠强，具体多少我不知道。 被上诉人徐忠强答辩称，我承认他打了26万到我账上，但他出具了46万的借条还做了20万的假流水，还多次到我家去喷漆，堵锁眼，我都留了证据，当时的26万是我说工地上需要用钱，本来是入股的还需要出具借条，所以借条写了46万，是他要求20万元的证据。 原审原告涂全智起诉至一审法院称，2017年9月12日，被告邹武志向原告借款人民币46万元，原告实际出借26万元，当时约定借款期限为8个月。被告邹武志为此向原告出具借款借据一份，被告邹学军、徐忠强作为连带保证责任保证人在借款借据上签名。借款到期后，被告邹武志至今未向原告归还借款，被告邹学军、徐忠强也未能承担保证责任。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院依法判决。请求判令：一、判令被告邹武志立即向原告归还借款26万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金按月利率2%计算，自2018年5月13日起计算至借款还请止，暂计算至起诉之日为72800元）。二、判令被告邹学军、徐忠强对上述被告邹武志债务向原告承担连带清偿责任。三、判令三被告共同承担原告为实现债权所支出的费用10400元。四、本案诉讼费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：被告徐忠强与原告涂全智系朋友关系，被告邹武志经被告徐忠强介绍与原告涂全智相识。被告邹武志因参与的工程项目缺少资金逐找到被告徐忠强，被告徐忠强将此情况告知原告涂全智并引领原告涂全智到工地上实地考察。涂全智考察完毕后同意出资26万元，但需要20万元作为投资项目的利润，并同时要求与被告邹武志签订一份借款借据，由被告邹学军、徐忠强作为担保人提供担保。2017年9月2日，原告涂全智通过中国建设银行南昌八一路支行账户（62×××07）向被告徐忠强的银行账户（62×××03）转账4万元。同日，原告涂全智又通过其招商银行南昌西湖支行账户（62×××87）向被告徐忠强转账5万元。2017年9月3日，原告涂全智再次通过其中国建设银行南昌八一路支行账户（62×××07）向被告徐忠强账户（62×××03）转账5万元。原告涂全智共计向被告徐忠强转款14万元。2017年9月12日，原告涂全智委托案外人袁尢汉与被告邹武志、邹学军、徐忠强签订借款借据，借款借据载明：“借款人邹武志向出借人涂全智借款人民币46万元，保证人对借款人的债务承担连带保证责任，如借款人未按期归还借款的，每逾期一天应向出借人支付借款总额0.5%作为违约金，保证人邹学军、徐忠强……借款借据背面注明此借条还款期限为八个月，2017年9月12日至2018年5月12日。”借款借据签订后，为了能与借款借据上约定的金额相吻合，原告涂全智委托案外人袁尢汉与被告邹学军、徐忠强一同前往银行柜台制作20万元的假流水。2017年9月12日，原告涂全智通过中国建设银行南昌八一路支行账户（62×××07）向被告徐忠强账户（62×××97）转账2万元，又通过微信及支付宝向被告徐忠强转款各5万元，共计转款12万元。借款到期后，工程并未实际动工，原告涂全智伙同他人多次前往徐忠强店铺及家中催讨债款，并在徐忠强家门口采取了喷漆、堵锁眼等软暴力行为。 另查明，被告徐忠强收到原告涂全智借款26万元后，并未转给被告邹武志，被告邹武志也未有任何指令要求被告徐忠强代其接收款项。 一审法院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。原告涂全智与被告邹武志、邹学军、徐忠强之间签订的《借款借据》是双方真实意思表示。本案的争议焦点是原、被告之间签订的借款借据是否实际履行？针对此焦点，本院评议如下：民间借贷属于实践合同，除原、被告意思表示外，还需要实际支付货币。现原告向本院提交的转账凭证并不能证明借款实际转入了主债务人邹武志账户中，而是转入担保人徐忠强的账户，且被告邹武志抗辩称其未收到原告的任何借款也未指令他人代其接收借款；被告徐忠强庭审中也自认收到原告涂全智26万元借款，且借款全部用于工程中并没有转给被告邹武志，故该借款借据未能达到实践合同的构成要件，本院认定原、被告之间签订的借款借据未实际履行，故对原告要求被告邹武志归还借款26万元及违约金的诉请，本院不予支持。虽被告邹学军和徐忠强为邹武志的借款提供担保，但原告涂全智未能将借款转给被告邹武志，且双方并没有对该借款作出任何的补充协议，因担保是主合同的从合同，主借款人邹武志与原告涂全智签订的借款合同尚未实际履行，所以担保人邹学军与徐忠强的担保责任并未成就，故对原告要求被告邹学军、徐忠强承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。虽原告涂全智向法院提交了委托代理合同及增值税发票，但因原告涂全智与被告邹武志之间的债权并未成立，故原告涂全智要求被告邹武志、邹学军、徐忠强承担为实现债权所支出的10400元费用的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告涂全智的全部诉讼请求。本案由原告涂全智预交的案件受理费6448元减半收取3224元，由原告涂全智承担。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 另查明，上诉人涂全智在2018年10月8日下午，一审法院对其询问笔录中，？：你是怎么把钱借给他的？。：当时徐忠强没钱，找到我，向我借钱，说借给他26万元，并给我20万元利润回报，但是不能参与管理。？：因为工地没开工，你是否多次找徐忠强让他借款归还？。：是的，我多次找徐忠强，当时答应我先还30万元，后面就一直未归还。 本院认为，本案上诉争议焦点是本案实际债务人，双方是借贷关系还是合伙关系？根据已查明的事实，上诉人涂全智因投资工地的需求，与被上诉人邹武志签订了借款合同，约定了违约金，即不参与管理、收取固定收益，因此双方实为民间借贷关系，一审认定双方法律关系正确。根据民间借贷合同具有实践性的特征，应以实际交付借款确定借贷关系是否成立。本案中，涂全智和徐忠强都认可借款实际转给了徐忠强，涂全智也未提供邹武志委托徐忠强收款的证据，故本案借款未能达到实践合同的成立要件。担保是主合同的从合同，借款合同尚未实际履行，保证人邹学军与徐忠强的保证责任未成立，涂全智在一审诉讼请求及二审上诉请求中均明确请求由邹武志承担还款责任，由邹学军、徐忠强承担连带保证责任。因此，本院对涂全智提出的诉请全部予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据二审查明，涂全智实际转账26万给徐忠强，且上诉人涂全智在一审询问笔录中承认钱借给徐忠强，并多次向其催款。徐忠强本人也认可收到款项，但目前没有钱偿还借款。涂全智可向本案实际借款人徐忠强另行主张归还借款的请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6448元，由上诉人涂全智负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖江川 审判员  姚永忠 审判员  张美燕 二〇一九年十二月九日 书记员  陈雅婷