山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3045号上诉人（原审被告)：林建华，男，1972年8月1日出生，汉族，住威海市文登经济开发区。委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐承华，男，1967年2月19日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：吕新光，山东沛然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王保卫，男，1964年1月2日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人林建华因与被上诉人徐承华、王保卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐承华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.林建华与王保卫之间系承揽关系，而非居间服务关系，一审认定事实错误。王保卫常年从事劳务分包，带领工人通过承揽工程和劳务赚取承包费，本次是林建华将卸架子管的工程发包给王保卫，王保卫以包清工的形式承揽该劳务，林建华按照每个工人每天160元的标准支付王保卫劳务费，由王保卫组织工人施工，王保卫与其雇佣的工人如何结算林建华不知情也不参与。王保卫并非仅将工人介绍给林建华收取佣金的介绍人，而是承揽人，故徐承华在从事雇佣活动中受伤应由王保卫承担责任。2.徐承华在从事雇佣活动中疏忽大意，未尽到安全施工的责任和义务，事故的发生与其自身过失存在一定因果关系，应适当减轻雇主责任。徐承华辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。王保卫辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。徐承华向一审法院起诉请求：判令林建华、王保卫赔偿徐承华医疗费5492.42元、护理费4074元、住院伙食补助费800元、误工费24000元、交通费300元、鉴定费2080元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金1000元，共计116844.42元。后变更诉请为医疗费5492.42元、护理费4074元、住院伙食补助费800元、误工费18000元、交通费300元，共计29446.42元。一审法院查明，林建华系从事卸架子管的个体户。2018年11月，林建华让王保卫找人为其卸架子管，约定日工资160元，报酬由王保卫发放，王保卫找了三个人（其中就有徐承华），自己另雇车送该三人去干活，付雇车费80元，王保卫付给该三人每人120元，自己共挣40元。2018年11月15日上午8时左右，徐承华在从事林建华安排从车上往下卸架子管时，被架子管绊了一下，自己跳下来时致受伤。事故发生后，林建华将徐承华送至山东省文登整骨医院，简单检查后便将徐承华送回家中。徐承华在家卧床休养40日不见好转，于2018年12月25日再次到山东省文登整骨医院检查，得知右膝骨折需住院医疗，徐承华遂于次日住该院治疗8天，花医疗费5492.42元。徐承华自行于2019年4月委托威海科真司法鉴定所鉴定：右膝关节目前丧失功能达25%以上，符合十级伤残，误工时间150日，护理时间90日。徐承华花鉴定费2080元。一审审理过程中，经林建华申请，一审法院依法委托威海正一司法鉴定所对徐承华的伤残等级、误工期限、护理期限以及徐承华伤情与本案事故是否有因果关系进行鉴定。鉴定结论为：1.被鉴定人徐承华在2018年11月15日工作时受伤未达到致残程度；2.徐承华本次损伤后误工期为150天，包括住院时间；护理期1人护理90天，包括住院时间。徐承华的伤情为右膝关节遭受直接暴力所致损伤，与文登整骨医院病历记录的40天前摔伤右膝存在直接因果关系（如果在2018年11月15日以后再有右膝损伤证据，另当别论）为完全作用。林建华花鉴定费3380元。双方对该鉴定结论均无异议。林建华、王保卫没有徐承华在2018年11月15日以后再有右膝损伤的证据。林建华同意徐承华主张的误工费每天按80元计算。林建华、王保卫对徐承华主张的护理人员、住院伙食补助费没有异议。林建华、王保卫对徐承华主张的交通费有异议，认为过高。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应担承担赔偿责任。王保卫应林建华的要求为其找人干建筑劳务，自己挣取一定的费用，干活人的劳务报酬实际是由林建华发放，王保卫是为了能赚到一定的费用而将该劳务报酬由自己发放，王保卫起到的是中介作用（居间），其赚取的是中介的费用。徐承华卸架子管时受林建华安排、管理，徐承华与林建华形成的是雇佣合同关系。徐承华在从事雇佣活动时受伤，林建华作为雇主应对徐承华受伤的损害承担赔偿责任。林建华、王保卫对徐承华主张的医疗费5492.42元、住院伙食补助费800元均无异议，予以确认。双方当事人对威海正一司法鉴定所出具的鉴定意见均无异议，林建华、王保卫没有徐承华在2018年11月15日以后再有右膝损伤的证据，对鉴定意见的效力予以认定。徐承华主张的护理费数额应为16297元÷365天×90天=4074元，徐承华的该主张，予以支持。徐承华的误工费应为80元×150天=12000元。徐承华主张的交通费，酌定为150元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、林建华于判决生效后十日内赔偿徐承华医疗费5492.42元、护理费4074元、住院伙食补助费800元、误工费12000元、交通费150元，共计22616.42元;二、驳回徐承华对王保卫的诉讼请求；三、驳回徐承华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费248元，由徐承华负担25元，由林建华负担223元；鉴定费3380元，由徐承华负担1300元，由林建华负担2080元。二审中，林建华提供王保卫的名片一张，证实根据该名片记载的内容，王保卫长期从事各种劳务分包工程。经质证，王保卫认可系其本人名片，但表示其不承包工程，只是向各工地介绍工人。徐承华质证称其不清楚王保卫是否承揽工程，其通过王保卫的介绍到林建华处工作。另查明，林建华一审中陈述“当时在网上查王保卫打的广告，他属于中介公司性质，属于劳务公司，我就从他那找人干活，当时在网上王保卫说提供中介服务。我从中介公司找人，不可能把工资发给个人。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案赔偿责任人的认定问题。对于本案当事人之间的关系，林建华主张其与王保卫之间系承揽关系，徐承华与王保卫系雇佣关系，王保卫则主张徐承华与林建华之间系雇佣关系。从承揽关系与雇佣关系的特点看，承揽关系要求承揽人以自己的工具或专业技能按约向定作人交付特定的物化成果即定作物，期间承揽人的工作不受定作人的管理和支配，具有独立性。而雇佣关系系雇员向雇主提供劳务，工作内容受雇主的管理、支配和安排，具有一定的人身依附属性。本案涉及的劳务内容为装卸架子管，根据林建华在一审中的陈述，其在网上查到王保卫的劳务中介广告，通过王保卫找人干活。林建华二审中主张的其将该装卸架子管的工作发包给王保卫的陈述与其一审的上述说法不相符。事发当天系林建华指定工作地点与工作内容，徐承华受伤时林建华也在现场安排、管理。据此，徐承华实质上系为林建华提供劳务，而王保卫系为林建华召集工人的联系人，未有证据证实王保卫个人承揽了装卸架子管的工作。虽然存在林建华将报酬统一支付给王保卫、王保卫收取每人40元中介费的事实，但不能仅以此认定该报酬为王保卫的承揽费用，结合一审时各方当事人的陈述，林建华将工人的劳务费交给王保卫，王保卫再发放给徐承华等工人的情节，现有证据不足以认定系王保卫自林建华处承揽业务后再雇佣徐承华完成装卸架子管的劳务。综上所述，林建华主张其与王保卫之间系承揽关系，依据不足，林建华与徐承华之间构成雇佣关系，一审认定林建华作为雇主赔偿徐承华的合理损失是正确的，本院予以确认。关于徐承华对自身损害应否承担责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐承华主张其在提供劳务过程中被架子管绊了一下，跳下来时摔伤，林建华对此予以认可。事发时，徐承华被架子管绊了一下，已经采取从车上跳下来的措施维护自身安全，紧急情况下不能苛求当事人采取更为稳妥的紧急应对措施，故在案证据不足以认定徐承华对其伤害后果存在严重过错。林建华要求徐承华自身承担责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，林建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费496元，由上诉人林建华承担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月十九日法官助理姜雅群书记员莫淑涵