内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终5620号   上诉人（原审原告）谷某，男，1964年5月18日出生，个体工商户，住赤峰市。   被上诉人（原审被告）丛某1，男，1982年12月7日出生，住赤峰市。   被上诉人（原审被告）丛某2，女，1978年12月3日出生，护士，住赤峰市。   被上诉人（原审被告）贾某，男，1958年3月30日出生，住赤峰市。   被上诉人（原审被告）李某，男，1986年2月8日出生，医生，住赤峰市。   委托诉讼代理人宋某1，内蒙古松川律师事务所律师。   委托诉讼代理人宋某2，内蒙古松川律师事务所律师。   原审被告鲁某，男，1971年12月28日出生，住赤峰市。   上诉人谷某因与被上诉人丛某1、丛某2、贾某、李某、贾某、原审被告鲁某民间借贷纠纷一案，不服赤峰市元松山区人民法院（2017）内0404民初9368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。   谷某上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人均承担连带还款责任。上诉理由：2014年10月6日，被上诉人丛某1从上诉人处借款200000元，并为上诉人出具了借据一枚，被上诉人鲁某、丛某2、贾某、李某为此借款提供担保。2014年10月7日被上诉人鲁某在借据中加上“月息2分”的字样。借款之日，上诉人就将借款当面交给了被上诉人丛某1，而且被上诉人丛某1也使用此款进货了。庭审中，被上诉人丛某1辩称没有收到借款，完全是抵赖的说法。被上诉人丛某1是具有完全行为能力的人，是明确知道在借据上签字的法律后果。如果上诉人将现金给付了被上诉人鲁某，被上诉人丛某1为何不立即向被上诉人鲁某索款。如果被上诉人丛某1没有收到借款，为何在上诉人向其索要借款时不杭辩，也不提出退还借据之事。原审法院仅凭被上诉人丛某1的否认及被上诉人鲁某的辩称，就认定被上诉人丛某1不是实际借款人，而被上诉人鲁某系实际借款人，完全是牵强附会的认定。从证据的证明效力及证据规则看，书证要大于所有证据，在被上诉人没有确切的证据来推翻书证时，应当肯定书证的证明力。上诉人己经给付了借据中的借款数额，这也是被上诉人在借据中签字的前提条件，否则，被上诉人又怎么可能在没有实际收到借款时，就将借据签字后给了上诉人。由于被上诉人鲁某不具有偿还能力，也是早己债台高筑的失信人员，这一点被上诉人丛某1是明知的，为此二被上诉人在心知肚明的情况下上演了双簧，故意将责任推却给被上诉人鲁某，以便达到让上诉人血本无归的目的。而原审法院又撇开证据，错误的认定被上诉人鲁某为实际借款人，致使被上诉人丛某2、贾某及李某也不予承担了保证责任，直接导致上诉人的利益失去了法律的保护。上诉人在2017年10月26日向法院提起诉讼时，就主张判令被告按照月息2分给付借款利息（2014年10月6日至2017年10月6日），并向法庭陈述了被上诉人鲁某书写利息的时间为借款的次日。但原审法院却忽略了上诉人对于利息的陈述，而采纳了被上诉人鲁某的杭辩理由，做出了“应当按照被告鲁某认可的时间计算利息”的认定。由于采纳了被上诉人鲁某抗辩的2017年10月书写的利息，导致的结果就是“故对谷某2014年10月6日至2017年10月6日期间的利息的诉讼请求，本院不予支持”。在没有任何证据的支持下，原审法院就主观臆断的剥夺了上诉人的利息诉求。同时对上诉人的保全费2520元也没有支持。上诉人认为，原审法院在认定事实上及适用法律上均存在错误，上诉人为此提出上诉，要求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人均承担连带还款责任。   被上诉人丛某2、李某答辩服判。   被上诉人丛某1、贾某峰未作答辩。   原审被告鲁某未作答辩。   谷某向一审法院提出诉讼请求：要求被告偿还借款200000元，给付利息144000元(月利率20‰,2014年10月6日至2017年10月6日)，合计344000元。事实和理由：2014年10月6日，丛某1从谷某处借款200000元，约定月利率20‰，并为谷某出具借据一枚，鲁某、丛某2、贾某、李某为此借款提供担保。此款经谷某催要，被告均未偿还。   丛某1在一审期间辩称，虽然给谷某出具了借据，但没有收到借款，谷某将借款给了鲁某；另外，不认识李某，出具借据时没有约定利息，当时李某不在场，后来听说李某的签字是谷某和鲁某一起找他签的，是丛某1和谷某一起去医院找丛某2签的字。准备借款时，给谷某出具了两枚借据，都没有约定利息，是双倍借据，另一枚借据日期大约是2014年10月7日。   鲁某在一审期间辩称，借款是给了鲁某，当时借据上没有约定利息，借据是2014年出具的，在2017年10月份鲁某在欠据中加上“月息2分”的字样。   丛某2辩称，其在借据中签字属实，当时没有利息，不知道什么时候由谁写的；丛某2是给丛某1的借款担保，但是丛某1没有实际拿到借款，故不同意承担保证责任。   李某在一审期间辩称，出具借据的时候，李某不在场，李某只认识鲁某，对其他债权人和债务人均不认识，没有理由为借款人丛某1担保，借据上的签字不是李某本人书写。借款没有给付借款人丛某1，借贷关系不成立，不同意承担担保责任。另外，利息是后加上去的，此为谷某的欺诈行为，谷某持此借据进行诉讼，应将该案移交公安机关处理。   贾某在一审期间未答辩。   一审法院经审理认定事实如下：2014年10月6日，丛某1为谷某出具金额200000元借据一枚，鲁某、丛某2、贾某、李某在担保人处签字。庭审中，谷某述称：丛某1和鲁某于2014年10月5日在借据中签字，丛某2、贾某、李某于2014年10月6日上午在借据担保人处签字，2014年10月6日中午，谷某将借款交给鲁某，鲁某当日在借据上书写的利息，当时丛某1在场；鲁某陈述：认可收到借款并于2017年10月在借据中加上“月息二分”的事实。丛某2、李某陈述：在借据中签字时，借据上未约定利息。本案在审理过程中，李某申请对借据中李某的签名是否为本人书写进行鉴定，一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该所作出的津天鼎[2018]文书鉴字第98号司法鉴定意见书，意见为：同一人书写。李某支付鉴定费4400元。后丛某1申请对借据中“月息二分”与借据中其他字迹是否一次书写形成进行鉴定，一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该所作出的津天鼎[2019]文书鉴字第303号司法鉴定意见书，意见为：不是一次书写形成。丛某1支付鉴定费10000元。另查明，2019年1月24日，谷某以鲁某和丛某1为被告在一审法院起诉，要求二被告偿还2014年10月7日的借款本金200000元，并按月利率20‰支付利息。   一审法院认为，当民间借贷合同的当事人均为自然人时，民间借贷合同自出借人提供的借款被借款人接受时生效，丛某1作为借款人虽然在借据中签字，但谷某将借款200000元交付给了鲁某，丛某1未实际收到借款，故谷某与丛某1之间的借款合同不能生效，鲁某作为实际借款人，应向谷某履行偿还借款的义务，丛某1当时虽在场，但在场人不等同于债务人，故对谷某要求丛某1偿还借款的诉讼请求，不予支持；丛某2、贾某、李某对被告丛某1的借款提供担保，担保合同是借款合同的从合同，依附借款合同而存在，谷某与丛某1的借款合同未生效，担保合同亦不能生效，丛某2、贾某、李某不应承担保证责任，故对谷某要求丛某2、贾某、李某偿还借款的请求，不予支持。对谷某要求被告按月利率20‰支付自2014年10月6日至2017年10月6日支付利息144000元的请求，五被告在借据中签字时未约定利息，谷某的陈述与鉴定结论不相一致，谷某亦无证据证实利息约定的书写时间，鲁某陈述其于2017年10月在借据中填写利息，视为其对利率标准的认可，应按照被告鲁某认可的时间计算利息，但谷某的诉讼请求中未主张2017年10月以后的利息，故对谷某2014年10月6日至2017年10月6日期间利息的诉讼请求，不予支持。对被告要求将本案移送公安机关处理的辩称理由，谷某已将借款以现金的方式实际支付，虽然利息的陈述与鉴定结论不相一致，此及交付主体的错误不是诈骗罪的构成要件，故对该辩称理由，不予支持。对被告辩称此款为出具双倍借据的理由，因其所举证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鲁某于判决生效后十日内偿还谷某借款200000元；二、驳回谷某对丛某1、丛某2、贾某、李某的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6460元，由鲁某负担；两次鉴定费合计14400元，谷某负担10000元，李某负担4400元。   二审期间，上诉人向本院提供了以下证据：   1、2019年5月22日贾某和上诉人的通话录音一份，上诉人称是被上诉人贾某给上诉人打电话问哪天开庭，欲证明贾某在录音中认可在签字的时候利息就有了。   被上诉人李某质证称，对上诉人提交的录音真实性合法性都有异议，贾某是担保人，没有必要录音。且也不是新证据，是在2019年5月31日一审开庭前录音的。录音也不能证实贾某应对实际借款人路世军承担担保责任，因为本案涉及的借款人是从景峰，且他没有实际收到借款，即便贾某承认有利息也不承担担保责任。   被上诉人丛某2质证称，同意李某的观点。   2、提供一个2014年10月7日给我打了20万元的条的复印件，供法庭参考。并称，在10月6日借了一笔，在9月份就开始运作，6号给的是现金，6号丛某1把钱打到厂家，厂家说这些钱不够一车，价钱也高，随后两个被上诉人从景峰和鲁某又找我说这个钱回来费用高，你想办法还得给弄20万，价钱也低，随后在2014年10月7日他俩给我打了借条后，我在2014年10月8日上午通过银行又给他们支取了19万，因为上次给钱的时候我剩下1万，加上19万一共20万，在2014年10月8日上午将钱交给丛某1，在10月10号左右回来的哥俩好酒，光是业务员就找了好几个。   被上诉人丛某2质证称，一审是没有提供，当时丛某1说了，当时打的是双倍条，和一审卷里的20万是同时打的，当时打的双倍条。   被上诉人李某质证称，该借条是复印件，按上诉人说法那么丛某1和鲁某应该一共向上诉人借款40万元，与本案数额相互矛盾，且借据是复印件与本案没有关联。通过借条的提交也能证明李建飞所认为的此笔借款存在瑕疵，到底是借款关系还是债权人和债务人之间恶意要求担保人承担担保责任，所以李某要求将本案移交公安是有事实依据的。通过上诉人提交20万元的复印件更能证明李某向公安提交案件的主张，作为上诉人不可能将40万元的借款放弃20万主张另外20万，不符合逻辑。且丛某1在一审的时候说的是双倍借据，所以丛某1鲁某和上诉人之间存在恶意串通。   本院经审查以上证据后认为：上诉人提供的第一份证据与一审卷内的鉴定结论明显不符，本院对其在本案中的证据效力依法不予确认。关于第二份复印的借条经询问另一案已经对此进行了审理，本院对此不再予以涉及，故本院对其在本案中的证据效力依法不予确认。   除此，双方均未向本院提供其他新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于本案中丛某1和被上诉人丛某2、李某、贾某在本案中是否应承担。   经查，本案中借据标注的借款人是丛某1，担保人是丛某2、贾某、李某、贾某、鲁某，丛某1在第一次庭审中称“鲁某我们两个一起做酒，钱没有通过我手，欠条我打了，但是现金我没有收到，现金给了鲁某，不可能当天给现金，李某的签字是当时鲁某去单位找他签字的，欠据中没有约定利息，鲁某收到钱，我没有见到钱。当时写条的时候，李某不在场，也不认识李某。我和谷某一起去医院找的丛某2签字，签字的顺序是按照条上的先后顺序签的。李某的签字听说是谷某和鲁某一起找他签的。该借款我们给谷某出具了两个欠条，当时说没有利息，打的双倍欠条，日期大约写的2014年10月7日。”鲁某答辩在第一次庭审中称“钱是鲁某拿了，当时条上没有约定利息，欠条是2014年写的，在2017年10月份在欠据中加上月息二分的利息，鲁某说欠条是丛某1写的，但具体书写时间不清楚了，月息二分四个字是鲁某写的。鲁某具体哪天收到谷某的借款不清楚。”通过以上陈述可以看出丛某1虽称未收到款，但其认可出具借据和找丛某2签字的事实，无论该款是否给付了鲁某其都是认可的，否则其应及时撤换借据或提出异议主张给付该借款，且其所陈述的“鲁某我们两个一起做酒”与谷某所陈述的基本相符，谷某亦陈述“其将现金交给了鲁某，当时丛某1也在场，”，故丛某1作为借据上的借款人对该借款应承担偿还责任。   被上诉人李某称未在借据上签字，但经一审法院鉴定系其本人所签，其应承担相应的担保责任，本院对其不承担偿还责任的主张因依据不足依法不予支持。   被上诉人丛某2称其是给丛某1借款担保，但是丛某1没有实际将钱拿到手里，故其不承担担保责任。经查，因涉案借据上标注的该笔借款的借款人是丛某1，且鲁某亦认可该款已经给付其，且因丛某1对此未提出异议，故此借款应视为已经出借给丛某1，则丛某2亦应承担担保责任。   关于上诉人主张的利息。经查，一审法院经鉴定“月息二分”与借据其他内容不是一次书写，一审法院据此认定对谷某要求五被告按月利率20‰支付自2014年10月6日至2017年10月6日支付利息144000元的请求，因五被告在借据中签字时未约定利息，且谷某的陈述与鉴定结论不相一致，谷某亦无证据证实利息约定的书写时间，鲁某陈述其于2017年10月在借据中填写利息，应视为其对利率标准的认可，应按照鲁某认可的时间计算利息，但谷某的诉讼请求中未主张2017年10月以后的利息，故一审法院据此对谷某2014年10月6日至2017年10月6日期间利息的诉讼请求不予支持，本院认为并无不当。   《中华人民共和国担保法》第十九条规定：【保证方式没有约定或约定不明的推定】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定：【保证范围】保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十五条规定：【一般保证的保证期间】一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条规定【连带责任的保证期间】连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条规定:【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依据上述法律规定，各担保人应是约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任，且若保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因本案书面借据中未约定还款期间，故本案应属于未过担保期。   综上，一审法院认定事实不清，适用法律有不当之处，应予纠正，依据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）、（三）项之规定，判决如下：   一、撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9368号民事判决；   二、丛某1于判决生效后十日内偿还谷某借款200000元；   三、鲁某、丛某1、丛某2、贾某、李某对上述款项承担连带清偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6460元，二审案件受理费6460元，合计12920元均由丛某1负担。一审两次鉴定费合计14400元，由谷某负担10000元，李某负担4400元。   本判决为终审判决。   审 判 长 孟凡林   审 判 员 苏力德   审 判 员 郭 宇     二0一九年十二月三十日   法官助理 王 伟   书 记 员 吴 桐