上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13207号上诉人（原审原告）：上海津穗财务咨询有限公司，住所地上海市青浦区双联路158号2层H区285室。法定代表人：厉哲，执行董事。委托诉讼代理人：刘福元，上海市新闵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇娟，上海市新闵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘宁，女，1981年6月26日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人上海津穗财务咨询有限公司（以下简称津穗公司）因与被上诉人潘宁劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初42375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。津穗公司上诉请求：撤销原审判决，改判津穗公司不支付潘宁违法解除赔偿金42,792元（人民币，以下币种相同）、2018年6月工资差额2,142.85元及2018年7月工资差额933.91元。事实和理由：第一，潘宁在一审开庭时陈述，2018年4月已经知晓津穗公司存在兑付风险，潘宁为了获取高额的转职保护期佣金，一直工作至保护期结束后，且在津穗公司已经明确告知员工当月延缓支付工资的情形下，仍然以公司拖延支付工资为由，组织和煽动其他员工怠工、停工，以达到让津穗公司单方解除劳动合同、向津穗公司主张经济补偿金的目的。这节事实，有公司视频监控予以记录，潘宁一审认可视频监控，其他部门员工也反映过这个情况，潘宁一审陈述是为了业务活动和培训而开会，与事实不符。津穗公司以潘宁严重违反规章制度为由解除劳动合同，不存在违法解除，也不应支付潘宁经济赔偿金。第二，2018年6月及7月，潘宁各请假一天，一审已经确认。当月津贴的领取单上，潘宁也已经签字，未提出异议，潘宁的工资已经足额支付。潘宁要求津穗公司支付这两个月的工资差额，没有事实和法律依据。潘宁辩称，不同意津穗公司的上诉请求，那天其系就市场的活动安排与培训部及业务部门同事开会商讨。津穗公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令津穗公司无需支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金50,000元；2.判令津穗公司无需支付潘宁2018年6月工资差额2,142.85元以及2018年7月工资差额933.91元。一审法院认定事实：潘宁于2018年1月16日进入津穗公司处工作，双方签订有期限为2018年1月16日至2021年1月15日的劳动合同，约定津穗公司聘用潘宁担任VIP部总经理工作，潘宁月基本工资为税前10,000元。潘宁每月另有现金补贴15,000元。2018年9月25日，津穗公司向潘宁出具《关于开除潘宁的通知》，载明“潘宁女士：鉴于你在履行公司职责期间，严重违反公司纪律和管理制度，私下组织和教唆员工，挑拨员工与公司之间的劳资关系，制造劳资矛盾。根据《劳动合同法》第三十九条规定以及《津穗金融员工手册》第三章和第四章相关内容，公司决定开除处理同时在公司内通报，并立即解除劳动合同……”。潘宁于2019年2月18日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年2月19日立案受理了潘宁的仲裁申请，潘宁仲裁请求：1.津穗公司支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金50,000元；2.津穗公司支付潘宁2018年1月16日至9月25日报销费用12,000元；3.津穗公司支付潘宁2018年6月工资差额2,183.91元、2018年7月工资差额933.91元。上述仲裁委员会于2019年4月16日作出仲裁裁决，裁令津穗公司支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金50,000元、2018年6月工资差额2,142.85元、2018年7月工资差额933.91元，对潘宁的其余请求未予支持。津穗公司对此不服，遂提起诉讼。一审法院另查明，1.2018年1月3日，津穗公司、潘宁另签订了《补充协议》一份，载明“……二、特别约定：……2、乙方（即潘宁）除了劳动合同中约定的1万元工资外，每月享有补贴现金15,000元整，每月随工资发放。补贴现金在6个月转职保护期后将根据业绩调整。3、甲方（即津穗公司）同意给予乙方6个月转职保护期，即2018年1月16日-2018年7月15日，转职保护期内享有公司为乙方设置的佣金保护机制，每月佣金提成不低于75,000元，如当月应计佣金低于75,000元，则补足至75,000元，如超过75,000元，按实际佣金发放……”。2019年3月25日，津穗公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年3月26日立案受理了津穗公司的仲裁申请，津穗公司仲裁请求：1.确认津穗公司、潘宁双方2018年1月3日签订的《补充协议》全部无效；2.潘宁退还签约费200,000元；3.潘宁退还2018年1月16日至2018年9月25日期间补贴117,265元；4.潘宁退还2018年1月16日至2018年7月15日期间佣金450,000元。上述仲裁委员会于2019年5月21日作出仲裁裁决，对津穗公司的请求均不予支持。津穗公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提出起诉，该案仍在审理中。2.津穗公司已经按照劳动合同约定的税前10,000元标准通过银行转账方式向潘宁支付在职期间的基本工资。另，潘宁在职期间，津穗公司还每月向潘宁发放现金津贴15,000元，并由潘宁签收。其中2018年6月津穗公司向潘宁发放现金津贴11,539元、扣除了3,461元，2018年7月津穗公司向潘宁发放实发现金津贴12,789元，扣除了2,211元。一审中，津穗公司表示，津穗公司是以潘宁煽动员工停工怠工以及潘宁旷工违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，潘宁存在旷工的日期为2018年6月7日、6月18日、7月3日、7月5日、8月17日、8月31日、9月14日、9月19日、9月20日以及9月21日，上述日期潘宁既没有打卡记录，也没有工作日志或者外出单请假报告，均属于旷工，虽然津穗公司未在开除通知中将旷工列为解除事由，但津穗公司已口头告知过潘宁，只是书面的证据无法提供；关于2018年6月及7月的扣款，津穗公司扣除的均是潘宁该两月各有一天事假的钱款，并没有扣旷工的钱款；其中2018年6月一天事假扣款的计算基数为劳动合同约定基本工资10,000元，加上15,000元现金津贴，加上75,000元保护期佣金以及公司缴纳的社保和公积金3,832元，上述总额除以30天，即为2018年6月的扣款3,461.07元；2018年7月一天事假扣款的计算基数为劳动合同约定基本工资10,000元，加上15,000元现金津贴，加上25,000元保护期佣金以及公司缴纳的社保和公积金3,832元，上述总额除以30天，即为2018年6月的扣款1,794.40元。此外，潘宁已经在津贴签收单上签字确认并领取现金，从未就此提出过异议，说明潘宁当时对扣款是认可的。津穗公司为证明其主张，还向一审法院提供了以下证据：一、员工手册，证明员工手册的具体规定，津穗公司系依据员工手册的相关规定解除双方劳动合同；二、打卡记录及工作日志，证明潘宁经常无故旷工；三、2018年9月21日监控视频，证明潘宁因不满津穗公司延缓发放工资，组织并煽动员工怠工停工，该视频内潘宁叫进办公室的人并非潘宁部门的员工，公司也没有授权潘宁去召集其他团队的员工组织活动，该段视频只有图像没有声音。经质证，潘宁对津穗公司提供的证据一真实性不认可，签订劳动合同时并没有一并签收员工手册，潘宁在职期间没有看到过员工手册，也没有另行签收过；对津穗公司提供的证据二中打卡记录的真实性不认可，内容不完整存在删减，津穗公司的门禁卡和考勤卡是连在一起的，只要公司门开着，前台有人的话就不需要打卡出入，潘宁每次外出都会填写外出单，此种情况在考勤机上无法反应出来，且9月19日之后就没有潘宁的打卡记录，但实际上潘宁是去过津穗公司公司的，工作日志的真实性无异议；对津穗公司提供的证据三真实性无异议，9月21日当天潘宁确实在公司，但是潘宁并没有组织员工怠工停工的行为，潘宁只是为了一些市场活动和培训事宜叫同事进屋协商，潘宁离开时拿的那张纸只是一些商圈活动的草稿纸，现已无法提供。潘宁则表示，津穗公司当时是以潘宁教唆员工停工为由解除双方劳动合同，没有提及潘宁旷工，且潘宁也不存在旷工，因此不认可津穗公司主张以旷工为由解除双方劳动合同；2018年6月及7月潘宁确实各请了一天事假，同意扣除相应的工资；而2018年6月潘宁领取了75,000元的保护期佣金、2018年7月潘宁领取了37,500元保护期佣金，对于公司缴纳的社保和公积金费用3,832元该数额也无异议，但潘宁认为应当按照25,000元的标准除以22天来计算日工资，保护期佣金和社保公积金费用不应作为扣除事假工资的基数；由于潘宁领取现金津贴时，津穗公司要求潘宁先签名再发放津贴，故潘宁签完名后才知道2018年6月、7月的现金津贴数额不符，并在当时就口头向津穗公司提出了异议，但津穗公司未予回复，潘宁也无法提供相应依据。潘宁为证明其主张，也向一审法院提供了以下证据：2018年9月21日潘宁外出登记表，证明9月21日潘宁填写了外出登记表，并非旷工。经质证，津穗公司对潘宁提供的该证据真实性无异议，但认为只能证明9月21日潘宁有外出登记，不代潘宁可以不进行上下班考勤。一审法院认为，根据最高人民法院的有关司法解释规定，因用人单位解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，津穗公司系以潘宁存在旷工以及鼓动员工停工怠工为由解除双方劳动合同。关于津穗公司主张的潘宁存在旷工的理由，一则津穗公司出具的解除通知中并未明确载明解除理由中包括旷工这一项，二则津穗公司虽表示以口头方式告知了潘宁解除劳动合同的理由之一也包含潘宁存在旷工的违纪行为，但津穗公司未就此提供任何证据证明，且潘宁对此亦不予认可，故津穗公司关于将旷工作为解除劳动合同理由之一的主张，一审法院不予采纳，一审法院对于津穗公司所称的潘宁存在旷工事实的主张亦不作审查。关于津穗公司主张的潘宁存在鼓动员工停工怠工的理由，津穗公司虽提供了2018年9月21日的监控视频为证，但根据该视频内容显示，视频中仅能看出潘宁有召集员工进入办公室的举动，但因该监控视频并无声音，该举动无法反映出潘宁当时召集员工进入办公室系实施鼓动员工停工、怠工的行为，且潘宁对此亦不予认可，故津穗公司主张潘宁存在鼓动员工停工怠工，制造劳资矛盾，并以此为由解除双方劳动合同，依据不足，一审法院不予采纳，应认定为违法解除，津穗公司据此应支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金。根据一审法院的查明，潘宁被解除劳动合同前的月工资由劳动合同约定的基本工资税前10,000元以及以现金形式发放的津贴15,000元组成，该两部分工资收入已经超过其被解除劳动合同前上一年度上海市职工月平均工资的三倍，故结合潘宁在津穗公司处的工作年限以及法律规定，津穗公司应支付潘宁违法解除劳动合同的赔偿金数额为42,792元。津穗公司要求不支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于津穗公司要求不支付潘宁2018年6月工资差额2,142.85元以及2018年7月工资差额933.91元的诉讼请求。一审审理中潘宁确认2018年6月及2018年7月各请事假一天，同意扣除相应的工资，一审法院予以确认。津穗公司称应当将潘宁2018年6月、7月的转职保护期佣金以及该两月津穗公司承担的社保公积金分别计入潘宁当月的工资标准，并作为潘宁当月应扣除的事假工资计算基数。对此，一审法院认为，转职保护期佣金系津穗公司、潘宁另行约定的潘宁在转职期间津穗公司给予的特殊待遇，并不属津穗公司给予潘宁正常提供劳动时的对价，且津穗公司已另行主张要求潘宁返还，故不应作为潘宁上述两月计算事假工资的基数。而津穗公司为员工所支出的社保费及公积金中用人单位应承担部分属于用人单位的法定义务，其要求以此作为员工工资收入并由此作为员工假期计算基数的主张，于法无据，一审法院亦不予采纳。据此，按一审法院所确定的潘宁每月工资收入25,000元标准以及当月的计薪日计算，津穗公司应扣除潘宁2018年6月一天的事假工资数额为1,190.50元、扣除2018年7月一天的事假工资数额为1,136.40元。现津穗公司实际扣除潘宁2018年6月工资3,461元、2018年7月工资2,211元均超过上述法定标准，津穗公司应予支付潘宁上述两月的工资差额。但鉴于仲裁的金额均未高于法定标准，潘宁亦未就仲裁裁决提出起诉，应视为对仲裁结果的认可，故一审法院仍按仲裁裁决内容予以确认。津穗公司称潘宁已签收该两月现金津贴既表明潘宁对此予以认可的主张，于法无据，一审法院不予采纳，其要求不支付潘宁2018年6月及2018年7月工资差额的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年七月二十二日作出判决：一、上海津穗财务咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金42,792元；二、上海津穗财务咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付潘宁2018年6月工资差额2,142.85元以及2018年7月工资差额933.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为津穗公司是否应当支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，津穗公司解除与潘宁劳动合同的事由为潘宁存在鼓动员工停工怠工，为此，津穗公司提供了2018年9月21日的监控视频予以证明，但根据该视频内容显示，该视频中仅能看出潘宁有召集员工进入办公室的举动，但因该监控视频并无声音，该举动无法反映出潘宁当时召集员工进入办公室系实施鼓动员工停工、怠工的行为，且潘宁对此亦不予认可，故津穗公司主张潘宁存在鼓动员工停工怠工，依据并不充分。津穗公司以此为由解除双方劳动合同，依据不足，一审法院认定津穗公司构成违法解除，津穗公司应支付潘宁违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。本案争议焦点之二为津穗公司是否应当支付潘宁2018年6月工资差额2,142.85元及2018年7月工资差额933.91元。津穗公司主张劳动合同约定每月10,000元已按时发放，现金补贴15,000元是与其他事项在补充协议中约定，并非工资，故不存在2018年6月、7月的工资差额。经查，津穗公司与潘宁签订的劳动合同中确实约定潘宁月基本工资为税前10,000元。但是双方还在补充协议中约定，乙方（即潘宁）除了劳动合同中约定的1万元工资外，每月享有补贴现金15,000元整，每月随工资发放。故津穗公司主张该现金补贴15,000元并非工资，本院不予采纳。津穗公司认为不存在2018年6月、7月的工资差额，理由并不成立。津穗公司要求无需支付潘宁2018年6月、7月工资差额，本院不予支持。综上所述，津穗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海津穗财务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……