山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6432号上诉人（原审被告）：山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司，住所地嘉祥县城呈祥街北，迎风路西。法定代表人：姜涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩红理，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏福翠，女，1975年12月17日出生，汉族，农民。住。委托诉讼代理人：韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任冬梅，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。上诉人山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司（以下简称新华书店嘉祥分公司）因与被上诉人苏福翠确认劳动关系纠纷一案，不服嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华书店嘉祥分公司上诉请求：撤销嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2346号判决书第一、二、三项判决或发回重审。本案一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人不是本案上诉人的员工，双方即无事实上的劳动关系，更没有书面劳动合同，故上诉人不承担任何法定义务。上诉人是山东省新华书店集团有限公司嘉祥分公司（嘉祥分公司），成立于2011年12月31日，类型：有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资企业），而本案被上诉人应聘且实际工作的单位是山东省新华书店集团有限公司嘉祥县冠亚新华书店（以下简称冠亚书店），类型是有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资企业），以上两个公司均为独立法人，均具有独立承担民事责任能力，结合本案案情及客观事实被上诉人系与冠亚书店存在事实劳动关系而非与本案上诉人嘉祥分公司存在事实劳动关系，故本案一审法院并未依法查明案件事实。2、对于上诉人在仲裁中自认双方存在事实劳动关系，系对客观事实的认识错误。依据《民诉证据规则》第8条第4款规定：当事人在辩论终结前撤回承认并经对方同意，或者有充分证据证明其承认行为时在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。同时《民诉证据规则》第9条所规定的六种免证事实并不包括当事人自认的事实。结合本案无论是从客观事实证据上还是我国法律规定上，均不能免除被上诉人举证证实与上诉人存在劳动关系的法定义务。3、本案不存在加班的事实，退一步讲，即使有加班的事实，对加班的事实依法也应当由被上诉人承担。理由如下：①冠亚书店自2016年1月21日成立之时制定的考勤制度，该制度第一条作息时间明确规定本店实行每天两班轮流上岗工作制度。工作时间为上午：8：30—12：00（3小时30分钟），下午12：00—18：00（6个小时），晚上：17：30—20：00（2个小时30分），上午和晚上为一个班（6个小时），下午为一个班(6个小时），员工轮流上岗。按照该作息时间员工周一至周五的每天工作时间均为6小时（少于8小时标准工时）总计为30小时，即使按照每位员工都能轮一班岗来计算，员工每周的工作时间也仅仅为6小时/天×7天=42小时，但该书店系轮班上岗不可能每位员工每天都上班，结合书店工作性质或经营特点的限制，根据《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第五条不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其它工作和休息办法该书店作息时间依法按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》制定，实施轮休的不定制工作制度，符合法律规定，更没有加班事实的存在。同时该考勤制度悬挂于书店公共场所，属于书店的管理制度，视为全体员工知悉并应该熟悉认真履行该考勤制度，然而一审法院在没有依法查明是否存在加班的事实及加班天数前提下，仅依据书店的营业时间推定被上诉人的工作时间明显没有事实依据，故本案被上诉人在是否加班及加班的天数这两点上应属于证据不足、事实不清。②冠亚书店《店长岗位职责》与《考勤制度》同时、同位置悬挂于该书店，书店店长岗位职责第7项规定：负责检查员工的日常考勤、着装和服务规范等规章制度的执行情况的监督和管理。该条明确规定：对冠亚书店的员工考勤（因其也是书店员工该考勤也包含对自己考勤）是被上诉人作为店长的职责，其考勤记录也应当在被上诉人处保存，被上诉人提交的微信聊天记录也印证自己负责考勤事实。被上诉人提交的所谓“信访复查申请说明”及情况反映原件四份均承认自己担任新华书店冠亚店长，承担全店的管理工作。因冠亚书店是独立的企业法人，独立经营，单独核算，被上诉人做为书店的全权负责人，对店内员工的考勤记录，有保管的义务和责任，对自己的考勤更要以身作则。以上事实足以证明，对考勤记录举证结合《最高院人民法院审理劳动争议案件适用若干问题解释三》第九条明确规定，劳动者主张加班费的，必须对加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌控加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。但结合本案对新华书店冠亚店所有员工的考勤，上诉人不可能掌握相关证据、也没有掌握的客观必要。所有考勤记录都在被上诉人处，本案不存在举证责任倒置的客观事实，故举证责任仍然按在一般的举证原则，有被上诉人劳动者本人承担，故被上诉人不但要提供自己加班的事实，依据上诉人提交的考勤制度，还要提供合法有效的证据证实具体的加班天数。二、2018年6月5日冠亚书店解除与被上诉人事实劳动合同系合法解除，故依法无须向被上诉人支付经济赔偿金，合法解除理由如下：被上诉人作为书店店长负有对全体员工考勤职责，且有妥善保管考勤记录义务，被上诉人不但没有按照店规履行本职工作，而且严重违反用人单位的规章制度。被上诉人作为冠亚书店店长，本身负有全面管理职责，在书店经营“多元业务”本应为书店创收，但其在2016年5月之后，据不向公司缴纳“多元业务”经营收入，公司会计多次催促其对账，直至2018年6月5日离职也没有交接现金财务，其行为已严重损害公司利益。三、一审法院判决事项欠缺法律依据。1、一审法院未依法查明被上诉人具体加班天数的前提下，主观认定以被上诉人工作总时日的90%作为其加班时间没有法律依据。2、上诉人解除与被上诉人的劳动合同系基于被上诉人行为已经严重失职且严重违反用人单位的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；故本案解除被上诉人劳动关系是合法解除，不应当向被上诉人支付经济赔偿金，然而一审判决依据《劳动合同法》第四十八条判令上诉人支付经济赔偿金明显违法。苏福翠答辩称，1、一审认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系清楚明确，2015年10月8日被上诉人到上诉人应聘担任冠亚书店店长，虽然没有签订劳动合同，但是工作中受上诉人的管理安排，工资奖金约定明确，其次，上诉人与其冠亚店的营业执照登记的法人均是一人，再者，上诉人自认与被上诉人存在劳动关系的事实，不容上诉人随意歪曲和否认。2、冠亚店虽然有营业执照，所有工作人员的安排管理、工资发放、经营收入等均属于上诉人，冠亚店没有独立承担民事责任的权利，这是上诉人在仲裁诉讼中提交的证据材料中证实的事实。3、上诉人自认后又反悔，称其与被上诉人之间不存在劳动关系。还自相矛盾的谈工资和奖金，认定加班的事实不清，证据不足？对被上诉人的工资奖金，经济赔偿问题仲裁和诉讼时，是根据上诉人和被上诉人双方提供的证据计算而得，加之上诉人分管冠亚店的也是上诉人的副经理，对被上诉人考勤、工资发放的证言更能证明一审认定事实清楚，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。新华书店嘉祥分公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会嘉劳人仲案字（2019）第30号裁决书（以下简称仲裁裁决书）第一项、第二项裁决；2.依法判令原告不承担支付和赔偿义务；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：冠亚店系新华书店嘉祥分公司的营销点。2015年10月8日，被告应聘任新华书店冠亚店店长职务，负责其日常经营管理工作。双方口头约定被告月工资3000元，奖金另行计算。被告工作至2018年6月5日，原告以被告不服从管理和安排，不在规定的时间内与山东圣邦人力资源有限公司协商订立劳动合同为由，通过公证方式向其送达了《解除劳动关系通知书》，限被告于当月10日前到原告连锁经营科交接工作，办理离职手续，逾期则视为自动离职。后被告于2018年6月28日离职。另查明，原告未给付被告2017年12月份奖金2114元、2018年1－5月份工资及奖金共20956.5元；劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同；冠亚店的工作时间牌显示，冬春8：30－20：00，夏秋8：30－20：00。被告存在双休日、节假日加班的事实。又查明，营业执照显示，原告新华书店嘉祥分公司与新华书店冠亚店的负责人均为姜涛。一审法院认为，本案的焦点问题是：原、被告是否存在劳动关系；原告应否支付被告案涉工资、奖金、经济赔偿金、加班费及其他相关费用。（一）关于原、被告是否存在事实劳动关系问题。原、被告未订立书面劳动合同，根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，主要从以下三个方面判断：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，一是原告系依法成立的企业法人，被告在年龄、身体状况等方面具备劳动者的基本条件，双方主体适格。其次，被告受原告聘用担任新华书店冠亚店店长职务，工作中受原告监督、管理，并支付相应报酬，亦是原告与被告公证解除的劳动合同，且在仲裁庭庭审时，原告自认与被告存在劳动关系。再次，新华书店嘉祥分公司与冠亚店系同一负责人，被告自入职以来始终在冠亚店工作，属原告业务的一部分。综上，本院认定原、被告存在事实劳动关系。（二）关于原告应否支付被告案涉工资、奖金、经济赔偿金、加班费及其他相关费用的问题。1.工资、奖金问题。原告在仲裁庭审时自认其没有发放被告2017年12月份奖金2114元，以及2018年1－6月份工资、奖金，本院对该事实予以确认。关于2018年1－6月份工资、奖金数额的确认问题，因原告未提交由其掌握管理的相关时段的工资发放表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。故本院以2017年12月至2018年5月应发工资基数，核定被告的月平均工资（含奖金）为4345元。据此，被告2018年1－6月份工资、奖金共26070元，加上2017年12月份奖金，原告欠被告工资、奖金共28184元。2.经济赔偿金问题。被告自入职原告处至2018年6月28日离职，期间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、四十条、四十一条规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。故原告于2018年6月5日以被告不服从管理和安排，不在规定的时间内与山东圣邦人力资源有限公司协商订立劳动合同为由，解除与被告的劳动合同，其行为构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。故原告应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。其金额为26070元（4345元*3个月*2倍）。3.加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。为此，被告出示了冠亚店营业时间告示牌影印件、周六周日签收的物流收货单、微信截图、微信视频截图以及证人证言等。上述证据相互印证了被告工作日、法定节假日、双休日加班的事实。但对被告关于在入职期间所有工作日、法定节假日、双休日均存在加班事实的主张，本院认为，上述证据虽证明被告存在加班的事实，但不能证明所有双休日、节假日均有加班事实存在；本案证人系原告工作人员，亦系被告入职期间的分管负责人，该证人虽能证明被告的观点，但未有其他证据佐证，且该情形亦与日常生活经验不符。故被告此项主张本院不予采信。结合本案事实，本院酌定原告的加班时间以总时日的90%予以认定。根据入职、离职时间，被告在原告处工作2年8个月。冠亚店公示的营业时间，5－10月份为12.5小时，11－4月份为11.5小时，扣除中午1小时休息时间，平均工作时间为11小时。参照国务院关于职工工作时间的相关规定，以及劳社部发（2008）号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工每日8小时工作制，年工作日250天，双休日104天，法定节假日11天，月计薪21.75天。被告月平均工资4345元，其日工资为200元，时工资为25元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。故原告应支付被告工作日614天（〈250天*2+182天〉*0.9）延长时间的加班费69075元（614天*〈11小时－8小时〉*25元*1.5）；休息日233天（〈104*2+51〉*0.9）加班费93200元（233天*200元/天*2）；法定节假日26天（〈11天*2+7天〉*0.9）加班费15600元（26天*200元/天*3）。以上合计177875元。4.被告其他费用问题。关于原告应否支付33000元补偿金问题，本院认为，该补偿金是原告在其《信访事项处理意见书》中单方提出的，后原、被告对该意见书并未达成合意。故被告择其有利于己的条款向原告主张补偿金请求权，本院不予支持；关于被告主张的创卫站岗补贴180元以及会员推广费300元的给付问题，原告对该两笔费用予以认可，且存在相应的事实依据，本院予以支持。综上所述，原告关于确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持；其拖欠的被告工资、奖金、加班费、经济赔偿金及其他费用等共计232609元，原告应予支付。原告的其他诉讼请求，因无事实及法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条》，参照《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）第三条、劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《山东省高级人民关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》之规定，判决：一、原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司与被告苏福翠自2015年10月至2018年6月存在事实劳动关系；二、原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司于判决生效之日起五日内给付被告苏福翠232609元。三、驳回原告山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是，1、被上诉人与上诉人是否存在事实劳动关系。2、被上诉人是否存在加班情况及加班的天数。3、上诉人与被上诉人事实劳动关系是否合法解除。上诉人是否需要向被上诉人支付经济赔偿金。关于焦点1，根据一审查明的事实，被上诉人苏福翠受上诉人新华书店嘉祥分公司聘用担任新华书店冠亚店店长职务，工作中受上诉人监督、管理，并支付相应报酬，并且是上诉人与被上诉人公证解除的劳动合同，另外在仲裁庭庭审时，上诉人自认与被上诉人存在劳动关系。被上诉人自入职以来始终在新华书店冠亚店工作，属上诉人业务的一部分。故一审法院认定上诉人、被上诉人存在事实劳动关系符合法律规定。关于焦点2，一审法院依据新华书店冠亚店营业时间告示牌影印件、周六周日签收的物流收货单、微信截图、微信视频截图以及证人证言，酌定被上诉人的加班时间以总时日的90%予以认定有事实和法律依据。关于焦点3，被上诉人自入职上诉人处至2018年6月28日离职，期间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、四十条、四十一条规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。故上诉人于2018年6月5日以被上诉人不服从管理和安排，不在规定的时间内与山东圣邦人力资源有限公司协商订立劳动合同为由，解除与被上诉人的劳动合同，一审法院认定上诉人构成违法解除符合法律规定，上诉人应向被上诉人支付经济赔偿金。综上所述，新华书店嘉祥分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新华书店嘉祥分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月二十七日书记员 计 涵