广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民特136号申请人：中山市歌绘服装有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇颂德路2号。法定代表人：黄利蓉，该公司总监。委托诉讼代理人：叶静文，广东卓信（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟坤，广东卓信律师事务所律师。被申请人：何柳珏，女，1987年2月1日出生，壮族，住广西壮族自治区上林县。委托诉讼代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。申请人中山市歌绘服装有限公司（以下简称歌绘公司）与被申请人何柳珏申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2019年7月5日立案进行了审查，现已审查终结。歌绘公司称，申请撤销广东省中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）作出的中劳人仲案字〔2019〕739号仲裁裁决。事实与理由：一、自受理仲裁申请至本案审结已超过四十五日，且仲裁庭未书面通知歌绘公司延长期限，违反《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十五条规定的法定程序。歌绘公司与何柳珏关于支付工资差额争议一案，仲裁庭于2019年2月27日立案受理，经审理后于2019年5月21日作出裁决。《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十五条规定，仲裁庭裁决案件，应当自中山仲裁委受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经中山仲裁委主任或者其委托的仲裁院负责人书面批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过十五日。然而，本案自受理至审结长达84天，远远超过法定的审理期限。而且仲裁庭未依法履行书面告知歌绘公司的职责，侵犯了歌绘公司根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十八条依法享有的因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼的权利。对于仲裁庭违反法定程序作出的裁决，应依法予以撤销。二、歌绘公司针对案涉争议提起仲裁反申请，仲裁未在收到歌绘公司反申请之日起五日内将受理决定通知歌绘公司，违反《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十六条规定的程序。案涉争议时工资差额，歌绘公司针对何柳珏的仲裁请求，在答辩期间内提出反申请，要求何柳珏返还歌绘公司2018年4月至11月期间多支付工资18000元，以及因何柳珏不尽职及违纪的行为造成歌绘公司管理损失35000元。由此可见，反申请提出的双方主体适格，以何柳珏的仲裁申请为前提条件，目的在于抵销何柳珏的仲裁请求，符合反申请的法定构成要件，仲裁庭应予以合并审理。如若仲裁庭认为反申请不应合并审理，也应当按照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十六条第三款规定书面告知歌绘公司另行申请仲裁。本案中，仲裁庭未给予歌绘公司任何书面指示歌绘公司另行申请仲裁，亦未以不予受理通知书的形式告知反申请内容不属于劳动争议解决事项的范围，其消极不作为的行为已严重违反《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十六条的程序性规定，应依法撤销〔2019〕739号仲裁裁决。三、何柳珏隐瞒了足以影响公正裁决的证据，仲裁庭未依法查明何柳珏2018年12月及2019年1月的考勤情况，裁决按全勤工资支付工资差额，仲裁裁决应依法撤销。何柳珏自怀孕后，多次要求休事假。歌绘公司考虑到何柳珏的特殊情况，均予以批准。然而何柳珏为了仲裁庭能对其作出有利的裁决，隐瞒了影响出勤事实的关键证据，这导致仲裁庭在未依法查明何柳珏2018年12月及2019年1月考勤是否有缺勤的情况下，作出裁决时按照何柳珏2018年1月至2018年11月期间的平均每月工资收入标准，按全勤计算得出歌绘公司应向何柳珏支付工资差额13253.15元。本案中，浮动奖金是根据员工的考勤情况、工作态度及工作业绩等各方面因素每月上下浮动，并不是每月固定不变向何柳珏发放。何柳珏未提供劳动，则歌绘公司无需支付相应的工资。四、仲裁庭违背同工同酬设置的法律本意，错误认定歌绘公司的行为属于欠付工资，导致法律适用错误，裁决不公。本案中，因歌绘公司经营状况发生客观变化，与何柳珏协商后，调整方位为跟单员。跟单员工作相对简单，对人员的技能要求不高，针对岗位性质，歌绘公司招聘跟单员所支付的月工资待遇为3000元至6000元。为证明主张，歌绘公司在仲裁时已递交同岗位的两名员工钟银平、汪丽丽的工资情况。然而，仲裁庭忽视岗位变动情况，未依法认定跟单员的薪酬待遇标准，裁决歌绘公司应按何柳珏原岗位支付工资，显然与劳动法规定的同工同酬相悖。何柳珏称，一、2010年11月，何柳珏入职歌绘公司的关联公司中山市歌瑞尔服装有限公司（以下简称歌瑞尔公司）工作，于2014年2月调入歌绘公司的关联公司中山市歌慕服装有限公司工作（以下简称歌慕公司），任职主管，于2018年1月调入歌绘公司工作，于2018年4月任职歌绘公司客服部副经理，但歌绘公司于2018年11月通知何柳珏将于2018年12月5日把何柳珏的客服部副经理岗位调整为跟单员，何柳珏于2018年12月5日向中山市阜沙镇劳动争议调解委员会申请调解，歌绘公司承诺：调岗后原工资福利待遇不变，工作地点仍在歌绘公司厂区，没有任何歧视性，为此何柳珏信以为真，于2018年12月12日到新岗位上班，任职跟单员。何柳珏的应发计时工资为固定月薪11200元/月，减去社保款和个人所得税后为实发工资，但何柳珏在2019年1月28日收到银行转账的2018年12月份工资时发现自己的2018年12月份实发工资3893.49元比2018年11月份实发工资10543.17元少了6649.68元。为此，何柳珏于2019年2月20日向中山市仲裁委申请劳动仲裁，请求歌绘公司支付何柳珏12月份工资差额人民币6649.68元。并于2019年3月5日增加仲裁请求，请求歌绘公司支付何柳珏2019年1月份工资差额人民币7070.29元。另何柳珏查明：1.歌瑞尔公司的股东为宋海全、张翔，法定代表人为张翔，执行董事、经理为张翔，监事为宋海全，于2005年11月23日成立，于2015年3月6日注销；2.歌慕公司的股东为广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司，法定代表人为黄丽蓉，执行董事、经理为张翔，监事为马恒华，于2013年6月21日成立，于2018年6月27日注销；3.歌绘公司的股东为广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司，法定代表人为黄丽蓉，执行董事、经理为张翔，监事为马恒华，于2013年5月16日成立；4.广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司的法定代表人为张翔，董事长为张翔，副董事长为黄忠敏，董事、经理为黄丽蓉，其他董事为马恒华、夏友功，监事长、职工监事为周亚兰，其他监事为侯敏、李珊珊；5.佛山市我爱生活电子商务有限公司的股东为广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司，法定代表人为马恒华，执行董事为黄忠敏，经理为马恒华，监事为黄丽蓉，于2015年8月27日成立。由上述查明的事实可以看出，歌瑞尔公司、歌慕公司、歌绘公司、广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司、佛山市我爱生活电子商务有限公司为关联企业，张翔、黄丽蓉、马恒华在上述关联企业交叉任职执行董事、经理、监事等，上述关联企业实际控制人为张翔。鉴于何柳珏的上述工作经历，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”，何柳珏在歌瑞尔公司、歌慕公司的工作年限应合并计算为歌绘公司工作年限，实际上，歌绘公司在中劳人仲案字〔2019〕1705号（歌绘公司所谓的仲裁反请求在另案已处理）举证的“证据3原客服部员工投诉邮件”中也确认何柳珏在歌瑞尔公司的工作年限计入歌绘公司工作年限，何柳珏举证的“证据1何柳珏工牌”也证明何柳珏在歌慕公司（也就是关联企业集团的营销中心）的工作年限计入歌绘公司工作年限。二、何柳珏的“仲裁请求”是合理的，中山市仲裁委已经按照何柳珏的平均工资计算何柳珏2018年12月及2019年1月的工资差额，于法有据。何柳珏属于怀孕期妇女，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”和第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女”之规定，何柳珏在怀孕期间应受到特殊保护，歌绘公司在何柳珏怀孕期间降低何柳珏工资的行为违法，理应补足差额。另外，中山市阜沙镇劳动争议调解委员会出具的《劳动争议调解意见书》也明确载明：“被申请人的意见：申请人系本公司客服部员工，公司已经与客服部门的员工进行多次协商，已书面通知客服部员工调岗后原工资福利待遇、工资结构、正常工作时间都不变，且调岗后的岗位与原来客服部的岗位工作性质基本不变，员工被安排跟单部文员等职位”，何柳珏为固定月薪，其中2018年4月至2018年11月的固定“薪金”为11000元，加上200元的住房补贴，合计应发固定月薪为11200元。鉴于何柳珏在2018年1月至3月的固定月薪为“9410元+200元=9610元”，在2017年12月的固定月薪为“9050元+200元=9250元”，且何柳珏应当承担其个人应当承担的个人所得税及社会保险，中山市仲裁委按照何柳珏的实发平均工资计算2018年12月及2019年1月的实发工资差额是合法的。三、歌绘公司所谓的“仲裁反请求”（在中劳人仲案字〔2019〕1705号已处理）没有事实和法律依据，其所有的“仲裁反请求”已被中山市仲裁委驳回，并非中山市仲裁委置之不理。1.何柳珏从一名普通职员成长为一名关联企业集团营销中心客服部副经理及其“固定工资”稳定增长本身就足以证明何柳珏的工作能力和工作态度是过硬的，是歌绘公司对何柳珏的肯定，歌绘公司在中劳人仲案字〔2019〕1705号案中又谎称“何柳珏管理能力不佳、休假不申请、未经批准直接调休”并以“何柳珏下班时间玩游戏”说明“何柳珏拒绝提供劳动”是极端荒谬的，从何柳珏举证的2017年12月至2018年11月的工资表就可以看出，何柳珏的工资表上也反映了何柳珏的考勤，包括请假情况。何柳珏的应发工资从固定月薪9250元增长到9610元，再自2018年4月始增长到固定月薪11200元/月，不可能是歌绘公司发错工资了。实际上，何柳珏2018年9月以前的工资条是通过“旺旺软件”发给何柳珏核对的，2018年10月、11月的工资条是通过“钉钉软件”发给何柳珏核对的，而歌绘公司在中劳人仲案字〔2019〕739号案和中劳人仲案字〔2019〕1705号案拒不举证何柳珏的工资条，也拒不举证何柳珏的考勤记录。2.歌绘公司自称的因“歌绘公司客服部只是定向为佛山市我爱生活电子商务有限公司提供网上销售的客服支持服务，现该公司决定于2018年11月25日起终止与歌绘公司的合作”也是极端荒谬的，佛山市我爱生活电子商务有限公司是歌绘公司的关联公司，歌绘公司称其为“兄弟公司”，现歌绘公司的客服部工作全部转至佛山市我爱生活电子商务有限公司，因工作地点发生变动，是歌绘公司自导自演的“终止合作需要裁员的闹剧”，是张翔把关联企业集团营销中心的工作重心地点从中山搬迁至佛山而已。当时，歌绘公司也与何柳珏谈到营销中心客服部问题，要撤销位于歌绘公司的营销中心客服部，说为了保护三期（孕期、产期、哺乳期）女职工，让何柳珏调岗。实际上，歌瑞尔刚开始在中山市南头镇成立时，只有营销业务，没有生产业务；后来，张翔以设立在佛山市的广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司的名义在中山市阜沙镇分别成立歌慕公司负责销售（歌慕公司在张翔的关联企业集团内部被称为营销中心，何柳珏后来到歌绘公司后其工牌仍然称为营销中心客服部副经理）、歌绘公司负责生产，然后歌瑞尔公司注销；再后来，张翔把歌慕公司（对关联企业集团内称为营销中心）的运营部、技术部等人员转移至以设立在佛山市的广东时裳芭蕾电子商务股份有限公司的名义成立的佛山市我爱生活电子商务有限公司，把歌慕公司的客服部转移至歌绘公司，然后歌慕公司注销；再后来，张翔欲把歌绘公司的客服部（原歌慕公司的客服部）人员转移至佛山市我爱生活电子商务有限公司，因为仅有3名客服部人员（李圆圆、卢丽仪、徐丽珍）去了佛山市我爱生活电子商务有限公司（歌绘公司在中劳人仲案字〔2019〕1705号提交的“证据4致工会沟通备案报告的附件客服部人员名单”的“在职状态”栏中注明“已转至兄弟公司”，这里的兄弟公司就是关联公司佛山市我爱生活电子商务有限公司），所以歌绘公司拟计划所谓的裁员。鉴于以上，只是实际控制人张翔把关联企业集团的营销中心全部转移至佛山市的集团营销战略转移，根本不存在所谓的“歌绘公司客服部的管理者没有起到应有的作用，其带来的管理损失是巨大的”的说法，这纯粹是歌绘公司杜撰出来的，没有任何事实依据。另外，客服部的经理是黎瑞意，也不是何柳珏，歌绘公司已与黎瑞意协商一致解除劳动关系并支付了相应的经济补偿金，也不存在黎瑞意对于客服部管理不善的问题。最后，营销中心客服部在每逢活动时，都会从其他部门借用人员以增加外援对客服部的支持，并非何柳珏的个人原因。四、歌绘公司在本案中声称“何柳珏隐瞒了足以影响公正裁决的证据”是极端荒谬的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任之规定，本案为减少劳动报酬纠纷，理应由歌绘公司承担举证责任，但歌绘公司在中劳人仲案字〔2019〕739号案和中劳人仲案字〔2019〕1705号案的开庭前及开庭时拒不举证何柳珏的工资条，也拒不举证何柳珏的考勤记录，中山市仲裁委曾责令歌绘公司在开庭后提交，但歌绘公司仍拒不提供何柳珏的工资条和考勤记录。经审查查明：2019年5月21日，中山仲裁委作出中劳仲案字第〔2019〕739号仲裁裁决，终局裁决：歌绘公司须于裁决生效后即支付何柳珏2018年12月及2019年1月期间工资差额13253.15元。何柳珏系歌绘公司的员工，双方已签订书面劳动合同，合同约定何柳珏从事营销类工作，并约定正常工作时间工资为1510元/月。何柳珏于2019年1月底收取2018年12月工资3893.49元，又于2019年2月底收取2019年1月工资3472.88元。何柳珏在收取2018年12月工资后明确向歌绘公司提出2018年12月工资及2019年1月工资存在差额，歌绘公司并未按照其原工资收入发放工资。歌绘公司表示其方已足额支付何柳珏2018年12月及2019年1月工资，因何柳珏的工资结构为基本工资1720元/月+浮动奖金+加班工资组成，而何柳珏处于孕期，其方并未安排何柳珏加班，且何柳珏的浮动奖金系根据其工作表现发放，由于何柳珏无法完成岗位要求，故浮动奖金有所变化，其方已根据何柳珏的实际工作情况予以发放何柳珏工资。中山仲裁委认为，本案的争议焦点在于歌绘公司对何柳珏的调岗以及调岗后薪酬的计付是否合法、合理的问题。本案中，双方所签订的劳动合同已约定了歌绘公司可调整何柳珏工作岗位的情形，但劳动合同确认约定何柳珏属于营销类工作岗位，并非仅定向为“佛山市我爱生活电子商务有限公司”提供网上销售客服支持服务的岗位，即使“佛山市我爱生活电子商务有限公司”不再委托歌绘公司提供网上销售客服支持的服务，歌绘公司亦可安排何柳珏从事其他营销类的任务，故歌绘公司对何柳珏的调岗行为缺乏合理性。另外，何柳珏因歌绘公司曾于调解时承诺调岗后原工资福利待遇、工资结构、正常工作时间不变而接受岗位的调整，但调整后的跟单员岗位薪酬收入待遇与何柳珏元销售中心副经理的薪酬收入具有较大的差异，且歌绘公司所提交的“2018年12月工作内容对比”、“2019年1月工作内容对比”没有何柳珏的签名确认，歌绘公司未能提交充分依据以证明何柳珏存在调岗后未能完成工作任务的情形，即歌绘公司对何柳珏调岗后的薪酬计付远低于调岗前，明显损害了何柳珏的合法权益。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条的规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁决书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，一、关于仲裁是否违反法定程序可予撤销的问题。首先，当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼的，仲裁委员会应当裁定该案件终止审理；当事人未就该争议事项向人民法院提起诉讼，并且双方当事人同意继续仲裁的，仲裁委员会可以继续处理并裁决。中山仲裁委自本案立案之日起60日内未作出裁决，歌绘公司可向人民法院提起诉讼，但歌绘公司未提起诉讼，也未表示不同意继续审理，中山仲裁委可以继续处理并裁决。其次，中山仲裁委对歌绘公司提起的仲裁反申请，可以根据情况决定是否与仲裁申请合并处理，中山仲裁委对歌绘公司仲裁反申请的处理，没有违反仲裁法定程序。对歌绘公司认为仲裁裁决程序违法应予撤销的主张，本院不予支持。二、歌绘公司掌握何柳珏出勤情况的证据，对其认为何柳珏隐瞒了影响出勤事实关键证据的主张，本院不予支持。三、歌绘公司曾承诺对何柳珏调岗后原工资福利待遇、工资结构、正常工作时间不变，中山仲裁委参照何柳珏调岗前的工资收入标准认定何柳珏调岗后的工资，不违背“同工同酬”原则，适用法律没有错误。综上，中山市歌绘服装有限公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，且未举证证明存在其他可撤销仲裁裁决的情形。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：驳回中山市歌绘服装有限公司的申请。申请费400元，由申请人中山市歌绘服装有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十二月九日书记员 郑 媚