山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0503民初1761号原告：王海涛，男，1976年3月30日生，汉族，现住东营市河口区。委托诉讼代理人：王吉刚，东营市东营正大法律服务所法律服务工作者。被告：张建辉，男，1987年9月18日生，汉族，现住东营市河口区。被告：任荣生，男，1982年5月13日生，汉族，现住东营市河口区。委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。原告王海涛与被告张建辉、被告任荣生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理，因案情复杂，裁定转为普通程序，后因案情复杂，由本院院长批准延长审限6个月。原告王海涛及其委托诉讼代理人王吉刚，被告任荣生及其委托诉讼代理人孔祥凯、被告张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王海涛向本院提出诉讼请求：1、被告修复其所施工的工程；2、被告支付原告总工程款10%的违约金27000元；3、确认被告所建设的房屋为危房并赔偿原告损失；4、返还原告工程垫付款40000元；5、按被告工程款270000元的25％向原告返还利润67500元；总计134500元；6、被告负担本案诉讼费、鉴定费。庭审中，原告明确诉讼请求为：一、被告修复其所施工的工程地基沉降不均、墙体通透性断裂等内容；二、被告支付原告总工程款10%的违约金27000元；三、确认被告所建设的房屋为危房，并赔偿损失67076.08元，返还工程材料垫付款40000元，返还被告工程款270000元25%的利润67500元；四、被告负担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：2016年6月份，原、被告经过协商,由被告“包工、包料”为原告建设及装修房屋6间，如被告违约，被告须承担百分之十的违约金并返还工程款百分之二十五的利润。被告自2016年6月份开始施工，在施工过程中，被告多次违规施工导致房屋出现坍塌，直到同年10月份也没有完工，虽经原告用多种方式催告，被告仍拒绝完成约定范围内的其他工程；被告所实施的工程也存在着每个筒口出现裂痕或断裂、房顶呈波浪状、房瓦松动、地板多处响动、走廊成弓形、西侧墙体成断廊、房屋地基出现坑洼状、房屋东西侧墙体山脊断裂、房屋多处未施工完成接洽处呈灰色、墙裙脱落、房屋水泥多处爆裂、房屋沿板断裂房屋东西侧墙耳与主体之间断裂、屋根基内多处石缝之间没有水泥、房屋顶棚没施工、房屋檩条多处变形、房屋后墙断裂、大梁拱斜等严重的质量问题，原告用多种方式催告被告修复存在质量问题的工程，被告推诿扯皮拒绝修复，经原告咨询工程专业人员，被告所实施的工程已经构成危房，原告自2016年6月份开始先后为被告支付工程款多次，并为其垫付购买工程材料款40000元。被告任荣生辩称，第一，原告诉讼主体不合法，因涉案房屋位于河口区办驻地，属于河口区城乡规划范围，原告应当提供涉案房屋合法建造的土地使用许可、规划建设许可、开工施工许可，经了解原告王海涛并没有上述合法的建造手续，依据建筑法、规划法，本案涉案的房屋不具有合法性，依据民诉法规定原告作为本案的主体不享有合法的权益。第二，据我方了解原告王海涛在长青村有住宅，依据一户一宅的规定，涉案房屋不属于农村住宅，因此其作为本案的原告也是不合法的。第三，查询工商登记王海涛是河口区华鑫苗木种植农民合作社的法定代表人，涉案房屋位于该农民合作社种植范围内，如果该房屋是属于该农民合作社，那么王海涛作为原告也是不合法的。原、被告之间不存在原告所诉称的建设工程合同关系，因涉案纠纷在贵院已经开过一次庭，没有发现原告诉称的书面建设工程合同，按照建筑法，建设工程合同属要式法律行为，应当有书面合同，显然原告没有提供，属于没有合同依据。原告虚构事实，应当对其在诉状中陈述的以下事实提供依据：1、起诉二被告在本案中是合同关系予以举证，2、被告在本案中承担合同责任需举证，3、原告所述被告的违约条款需举证，4、原告所述被告约定范围内的工程及范围内的其他工程需举证，5、原告诉称用多种方式催告，向哪个被告催告，催告的形式和证据需举证，6、原告诉称为被告垫付工程材料款4万元，具体是指哪些材料，垫付依据是什么，7、原告应当提供房屋建设的设计图纸、施工图纸以及有无验收，这是原告在诉讼过程中要求被告承担质量责任的前提条件。综上原，告所述无事实依据和法律依据，其主体也不合法，请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。被告张建辉辩称，我与原告不存在建造房屋的合同关系。原告起诉我是因为任荣生将原告的欠款转让给我，本人在建设时到过现场，知道原告是自行建设住房，因当时原告没有钱建房，找到任荣生借款建房，也不存在我和任荣生与原告建房的事实，综上原告起诉我是诬告陷害，请求依法驳回对我的起诉，并承担给我造成的损失。在本案审理过程中，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的照片29张，被告对三性均有异议，本院亦不能确定该组照片形成的情况，本院对该组照片不予确认。被告任荣生申请证人宁某、李某出庭作证，本院将结合本案其他证据，对该两人的证人证言予以综合采信。被告任荣生提交的照片三张，原告对其真实性不予认可，本院亦不能确定该组照片形成的情况，本院对该组照片不予确认。在本案审理过程中，原告申请对涉案六间办公平房及一排鸭棚的工程质量以及如果存在质量问题进行修复的修复费用进行司法鉴定，本院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对工程质量及修复方案进行鉴定，该两机构于2019年7月3日出具了鉴定报告。本院又依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对修复费用进行工程造价鉴定，该机构于2019年9月11日出具了办公室、鸭鹏质量维修项目的鉴定报告。被告对上述两份报告均不予认可，但未提交其他证据加以否定，故本院对该两份报告依法予以采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月，原告王海涛与被告任荣生口头约定，由任荣生包工包料为王海涛建设办公平房六间及鸭棚一排。随后，任荣生组织人员进行了施工，2016年9月基本施工完毕。2016年9月20日王海涛及妻子马丽丽向任荣生出具了欠条一张，内容为：今欠任荣生建筑费￥270000.00元，还款日期1年付清，未还款利息按月息两分。在本案审理过程中，原告申请对涉案六间办公平房及一排鸭棚的工程质量以及如果存在质量问题进行修复的修复费用进行司法鉴定，本院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对工程质量及修复方案进行鉴定，该两机构于2019年7月3日出具了鉴定报告，鉴定结论为：经检测鉴定，任荣生所施工的办公房存在墙体裂缝、地面砖空鼓、部分抹面砂浆脱落和开裂、屋面檩条间距不匀及支座未固定、屋檐板开裂等质量问题，鸭棚存在墙体裂缝、屋面木梁下垂变形严重等质量问题，建议针对存在的质量问题按本报告提供的维修方案进行相应的处理。该鉴定报告中载明的建议维修方案为：（1）办公房和鸭鹏墙体裂缝建议采取双面钢丝网抹灰夹板墙的方法进行维修处理；（2）办公房地面砖空鼓建议采用注浆的方法进行维修处理：（3）办公房部分抹面砂浆脱落、开裂建议剔除砂浆面层露出砌体后，先基层处理，再用20mm厚掺外加剂、掺合料的防水砂浆分层铺抹压实，然后用5厚1:2水泥砂浆抹面压光，最后恢复面层为蓝色的防水防霉涂料；（4）办公房屋面檩条间距不匀及支座未固定建议在该位置屋面下加临时支撑，将附近挂瓦屋面顶起后，调整檩条摆放均匀，支座未固定的檩条，采用M10砖和M7.5混合砂浆将檩条两侧空隙塞实、挤紧；（5）办公室屋檐板开裂建议对该裂缝先压力注浆，再采用粘贴碳纤维布的方法进行维修；（6）鸭棚，对鸭棚屋面建议拆除重建，重建时应采用合格的木材，檩条与木梁、木梁与水泥柱应有可靠连接。王海涛支付鉴定费30000元。本院又依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对修复费用进行工程造价鉴定，该机构于2019年9月11日出具了办公室、鸭鹏质量维修项目的鉴定报告，按照上述修复方案对涉案工程进行修复，修复项目的造价为67076.68元。王海涛支付鉴定费5000元。另查，2018年7月13日本院立案受理了张建辉与王海涛、马丽丽及第三人任荣生民间借贷纠纷一案，案号为（2018）鲁0503民初1332号。张建辉在该案中主张：“2015年3月至2017年2月期间，第三人任荣生累计向原告张建辉借款410000元，因不能及时清偿，经协商于2018年6月20日双方达成债权转让协议，债务人任荣生将持有被告王海涛、马丽丽的建筑费欠款债权270000元及利息转让给了原告张建辉。”在该案中王海涛辩称：“任荣生给王海涛所干建筑至今没有进行最终结算，该工程也没有出质保期，任荣生所干建筑存在大量的无法修复的质量问题，任荣生至今没有修复存在质量问题的建筑工程。”本院以民间借贷纠纷审理了该案并于2018年8月27日做出了一审判决。王海涛、马丽丽不服一审判决上诉于东营市中级人民法院，东营市中级人民法院基于基本事实不清于2018年12月14日作出发回重审的二审裁定。本院认为，本案存在以下几方面的问题：一、王海涛与任荣生之间是否存在建设工程施工合同关系；二、任荣生是否应对工程质量承担责任。一、关于王海涛与任荣生之间的法律关系问题。首先，从王海涛给任荣生出具欠条的内容来看，欠条上直接载明了欠款为建筑费，而非任荣生主张的垫付资金。其次，2018年10月11日本院向任荣生调查“王海涛起诉你与张建辉建设工程施工合同纠纷一案，你是否清楚？本案涉及的房子在何处盖的？”时，任荣生陈述：“是我帮忙按原告的意思给原告盖的。在的台田地里盖的，盖了六间房子及院子等设施。”再次，证人宁某、李某出庭作证时陈述人工费和材料费均是任荣生支付的，任荣生在庭审中说明垫付27万元的情况时陈述：“实际只有24、25万元的实际支出，这个24、25万元的人工费、材料款都是市场价格中最低的，是原告认可的。”从以上三方面可以看出，任荣生系包工包料给王海涛建设了涉案六间办公平房及一排鸭棚，王海涛与任荣生之间存在建设工程施工合同关系。尽管王海涛与任荣生之间未签订书面的建设工程施工合同，但任荣生已经履行主要义务，王海涛也向任荣生出具了欠付建筑费的欠条，两人之间的建设工程施工合同已经成立。但因任荣生不具有相应的建筑施工资质，王海涛也未就涉案工程取得相应的审批手续，王海涛与任荣生之间的建设工程施工合同依法应认定为无效。二、关于任荣生是否应对工程质量承担责任。尽管涉案建设工程施工合同无效，但不能免除任荣生的工程质量责任。首先，涉案工程虽然未取得相应的审批手续，但物化在该建筑中的人工费和材料费是合法的，王海涛已经就相应的人工费和材料费向任荣生出具了欠条，根据权利义务对等的公平原则任荣生也应当承担工程质量责任。其次，涉案工程是否属于违章建筑不是由法院来进行认定的，而是由行政主管部门来认定，在行政主管部门没有认定之前，王海涛对涉案工程进行实际的控制、支配和保护，一旦发生工程质量问题，轻则影响使用，重则造成人身和财产损失，建设部办公厅下发过关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知，所以任荣生更应对涉案工程质量问题承担相应的责任。王海涛与任荣生关于涉案工程之间是否约定了质量保修期陈述不一致，参照《建设工程质量管理条例》第四十条关于正常使用条件下建设工程的最低保修期限的规定，自2016年9月20日王海涛向任荣生出具欠条之日至王海涛在（2018）鲁0503民初1332号案件中向任荣生主张工程质量问题不足两年时间，应认定王海涛在质保期内向任荣生主张了质量问题，但任荣生未及时进行维修，反而拒不承认其承建了涉案办公平房及鸭棚工程，现王海涛要求任荣生承担相应的修复费用，有事实及法律依据。鉴于王海涛在发包涉案工程时未审查任荣生的资质，在任荣生施工过程中，王海涛也未对工程施工工序及施工材料进行严格把控，从平衡双方当事人利益角度出发，综合王海涛、任荣生的过错，本院认为任荣生应承担涉案工程的修复费用46953.68元及鉴定费用24500元。涉案质量鉴定报告中没有关于涉案工程存在地基沉降不均、墙体通透性断裂的质量问题，王海涛第一项诉讼请求要求修复所施工工程的地基沉降不均、墙体通透性断裂，没有事实依据，本院不予支持。因王海涛未提交证据证明与任荣生有关于10%违约金的约定，王海涛第二项关于支付10%违约金的诉讼请求，本院不予支持。王海涛要求确定涉案房屋为危房，返还工程材料垫付款及工程款25%的利润的诉讼请求，没有相应的事实依据，本院不予支持。王海涛与张建辉不存在建设工程施工合同关系，王海涛要求张建辉承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：一、被告任荣生于本判决生效之日起十日内支付原告王海涛修复费用46953.68元及鉴定费24500元；二、驳回原告王海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2990元，由原告王海涛负担1401.55元，由被告任荣生负担1588.45元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  谷春辉人民陪审员  王俊喜人民陪审员  张守娟二〇一九年十二月十三日书 记 员  吴煜龙