江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5251号上诉人（原审被告）：江苏中兴一品装饰股份有限公司，住所地江苏省无锡市中山路359号东方广场B座20F。法定代表人：杨新好，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴为，江苏崇宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娜，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:荀春荣，男，1975年4月5日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。原审被告：江苏汉信地产发展有限公司，住所地江苏省新沂市南京路59号。法定代表人：戴云，该公司经理。委托诉讼代理人：高建华，新沂市盛元法律服务所法律工作者。原审被告：卢成家，男，1976年5月18日出生，汉族，住江苏省涟水县。上诉人江苏中兴一品装饰股份有限公司（以下简称中兴一品公司）因与被上诉人荀春荣、原审被告卢成家、江苏汉信地产发展有限公司（以下简称汉信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中兴一品公司的委托诉讼代理人戴为，被上诉人荀春荣及其委托诉讼代理人陆成，原审被告卢成家、原审被告汉信公司的委托诉讼代理人高建华到庭接受询问。本案现已审理终结。中兴一品公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回对中兴一品公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决中兴一品公司承担连带责任没有法律依据。一审判决认为中兴一品公司与卢成家之间订立的转包合同无效，应当对荀春荣的工程款债务承担连带责任，没有法律依据。我国法律强调的是合同相对性原则，虽最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以起诉发包人，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。同样，转包人与承包人之间不存在债权债务，也不应承担责任。承包人、转包人、分包人之间相互有合同约定，应根据合同相对性来认定责任。一审法院认定汉信公司不欠中兴一品公司工程款，而中兴一品公司己提交证据证明汉信公司支付的所有款项全部付给卢成家，因此中兴一品公司也不欠卢成家的款项，与卢成家己结清工程款。二、荀春荣不是实际施工人。从荀春荣提供的与卢成家的结算单来看，是材料款和人工款，荀春荣陈述提供劳务，荀春荣与卢成家之间不存在施工关系。荀春荣提供劳务，其与卢成家之间是劳务雇佣关系。一个装饰工程有多个工种和子项目，完成工种或完成子项目的人都不是实际施工人，而是受承包人雇佣的工人。最高法院在全国民事审判纪要中要求严控实际施工人向发包人、承包人提起诉讼。从司法实践看，实际施工人应对一个工程项目施工，而不是从事工程中一个子项目或一个工种。如果允许从事子项目或工种的人以实际施工人身份起诉，就会造成任由转包人与工人签字结算，发包人和承包人签订的合同中工程价款、结算等合同主要条款成为一纸空文。荀春荣仅是从事吊顶安装的工人，与卢成家存在雇佣关系，荀春荣提供劳务，卢成家与荀春荣之间无施工合同关系。因此，荀春荣不是实际施工人。三、本案有虚假诉讼嫌疑。卢成家与荀春荣是同乡，经常一起承包工地施工，为了讨要工程款，让一方以实际施工人名义向发包人或转包人用诉讼形式讨要工程款。一般施工合同中，材料费和人工费占比是8:2。本案汉锦城地下吊顶项目，材料费和人工费同等；地下焊工费用，材料费仅1万元，人工费高达14万元。目前所有施工资料都在汉信公司进行审计，中兴一品公司无法提供这部分施工资料，中兴一品公司请求一审法院要求汉信公司将这二部分资料先行审计，并将结果告知法院，以判定荀春荣起诉标的是否虚假，但一审法院没有采纳。卢成家个人认可的债务，应由卢成家个人承担。一审法院判决由中兴一品公司承担连带责任，会导致虚假诉讼产生。四、中兴一品公司不欠付卢成家工程款。中兴一品公司与汉信公司合同标的为819万元，汉信公司己支付690万元，中兴公司也己支付卢成家700多万元，这些证据己提交法院。中兴一品公司已将所有工程资料移交汉信公司，汉信公司至今未出具结算报告。在汉信公司结算报告出来之前，涉案工程是否达到合同约定的工程款数额不确定。到目前为止，中兴一品公司与卢成家之间不存在欠付工程款情形。综上，一审判决违背合同相对性原则，请求撤销一审判决第二项，驳回荀春荣对中兴一品公司的诉讼请求。被上诉人荀春荣辩称：一、中兴一品公司曲解司法解释第26条，该条规定实际施工人有权将转包人、违法分包人、发包人作为被告起诉主张权利。转包人和违法分包人违反建设施工有关禁止性的强制性规定，扰乱建设市场的秩序，根据江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[苏高法审委（2008）26号]第23条规定，实际施工人以转包人、违法分包人、发包人为被告，主张工程款支付责任，发包人在欠付工程款的范围内与转包人与违法分包人承担连带责任。二、荀春荣系涉案工程实际施工人，一审中荀春荣已提供加盖工程项目章的工程计划单等相关证据予以证明，卢成家也予以认可，中兴一品公司法定代表人也向荀春荣支付过涉案工程的部分工程款，足以说明荀春荣是涉案工程的实际施工人。三、相应工程欠款的数额经荀春荣和卢成家核算后予以确认，建设工程涉及众多分项工程，中兴一品公司以一般施工合同中材料费和人工费的比例作为理由，否认本案施工的情形，不符合客观实际。四、中兴一品公司主张已向卢成家支付全部的工程款，属于中兴一品公司和卢成家之间的问题，应由其双方确认。中兴一品公司转包行为违反法律规定，其向实际施工人承担工程款支付的连带责任，有法律依据。卢成家否认中兴一品公司向其支付了全部的工程款，中兴一品公司承担责任之后，其可以与卢成家进行结算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原审被告汉信公司述称：一审法院判决中兴一品公司承担责任合理合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审被告卢成家述称：对中兴一品公司上诉理由不认可，汉信公司确实支付了690万元给中兴一品公司，卢成家只收到中兴一品公司526万元，并全额支付给各施工班组，卢成家个人垫资达70万元，中兴一品公司的上诉没有依据。荀春荣向一审法院起诉请求：判令汉信公司、中兴一品公司、卢成家向荀春荣支付工程款41.5万元及逾期利息4.5万元（以41.5万元为计算基数，按照年利率6%自2017年10月23日计算至2019年3月12日），以后利息主张至本息付清之日止。事实和理由：卢成家以中兴一品公司名义承包汉信公司发包的汉锦城装饰装修工程。2016年10月，卢成家将地下室负一层吊顶及焊工工程分包给荀春荣。工程完工后，卢成家向荀春荣支付部分工程款。2017年10月12日，荀春荣与卢成家进行结算确认，卢成家尚欠工程款46万元。2017年10月23日，中兴一品公司支付荀春荣4.5万元，至今尚欠荀春荣41.5万元。荀春荣要求支付剩余工程款，汉信公司、中兴一品公司、卢成家久拖未付。荀春荣作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定起诉主张权利。一审法院认定事实：2016年9月15日，汉信公司与中兴一品公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：汉信公司将新沂·汉锦城地下室负一层及住宅公寓一层大堂内装饰工程发包给中兴一品公司施工；计划开工日期为2016年9月18日，计划竣工日期为2016年11月30日；合同价款暂定为8192798.04元，最终价款以审计机构的审计数额为准；承包方的项目经理是董鸿伟；工程进度款每月按实际已完合格工程的50%支付，工程施工全部完成支付至合同总价的60%，2017年1月底前支付至合同总价的70%，竣工结算审计完成后六个月内支付结算价的85%，一年内支付至95%，下余5%为质保金；项目竣工验收合格后，承包人提交完整合格的竣工图、资料后，发包人可接受决算审计资料并组织初审，之后送发包人选定的专业审计单位审核，审定时间在承包人积极配合情况下六个月内完成，否则有权顺延，双方对审计单位和审计结果均予以认可。合同签订后，涉案工程即开工；2016年12月15日工程竣工；2017年5月22日，工程整改完成并经验收合格后交付使用。卢成家在竣工验收证明书（即《工程完工证明》）中施工单位处签名。涉案工程造价审计结论至今未作出。至2018年1月22日，汉信公司共向中兴一品公司支付工程款690万元。卢成家将涉案工程中的吊顶和焊工工程部分分包给荀春荣施工；荀春荣于2016年10月进场施工。施工任务完成后，卢成家与荀春荣于2017年10月12日就汉锦城地下室焊工费、吊顶方通进行费用结算，卢成家尚欠荀春荣工程款46万元。2017年10月23日，中兴一品公司向荀春荣支付新沂汉锦城项目人工费4.5万元。一审另查明：2017年5月5日，中兴一品公司（甲方）与卢成家（乙方）签订《承揽合同》，约定：甲方将新沂·汉锦城地下室负一层及住宅公寓一层大堂内装饰工程承包给乙方施工。工期总日历天数74天，全面竣工交付使用。合同一并对工程管理方式、工程款支付方式、公司管理费、工期、违约责任等具体事项进行了详细的约定。一审法院认为：涉案工程由汉信公司发包给中兴一品公司，中兴一品公司又将该工程转包给卢成家，卢成家承揽工程后将其中部分工程分包给不具备资质的荀春荣施工，违反了法律、行政法规关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但荀春荣已经按照约定完成施工任务，双方当事人已对工程价款进行结算,且工程经竣工验收合格并交付使用，故卢成家应当参照双方关于工程价款的约定向荀春荣支付工程款。因此，对荀春荣要求卢成家向其支付工程款41.5万元的请求，予以支持。荀春荣主张以41.5万元为基数，自2017年10月23日按年利率6%计算至实际付清之日，未超出法律规定的范围，予以支持。中兴一品公司将涉案工程转包给卢成家，违反了法律、行政法规关于禁止工程转包的强制性规定，双方订立的转包合同为无效合同。因此，中兴一品公司应当对卢成家对荀春荣负担的工程款债务承担连带责任。对于中兴一品公司提出的相关辩解未有相关证据予以证实，故不予采信。依照建设工程解释第二十六条规定，在实际施工人同时向转包人、违法分包人、发包人主张权利的情况下，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。汉信公司与中兴一品公司约定：合同价款暂定为8192798.04元，2017年1月底之前应当付至合同总价的70%，竣工结算审计完成后六个月付至结算价85%，一年内付至95%。涉案工程造价至今未审计完毕，故汉信公司应当于2017年1月底之前付至合同暂定价款的70%即5734959元（8192798.04元×70%）。汉信公司实际已支付690万元，已经按照约定付清了工程进度款。因此，汉信公司在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，一审法院判决：一、卢成家于判决发生法律效力之日起十日内向荀春荣支付工程款41.5万元及利息（以41.5万元为计算基数，自2017年10月23日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、中兴一品公司对判决第一项确定的债务负连带责任；三、驳回荀春荣的其他诉讼请求。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.荀春荣是否本案实际施工人，荀春荣主张的相关欠款是否真实存在；2.中兴一品公司是否对涉案荀春荣主张的相关欠付工程款承担连带责任。二审中，被上诉人荀春荣提供如下证据：1.建设单位工程通知单（原件），证明荀春荣在实际施工过程中，汉信公司向其发放工程通知单，对相应的工程进行施工。2.江苏涟水农村商业银行流水、中国建设银行银行流水，证明荀春荣在施工过程中支付的材料款和相应的工人工资。3.照片彩印件9张、光盘一张（光盘内容系施工现场的照片，内容和上述9张照片内容基本一致），证明荀春荣实际施工过程中涉案工程的现场部分情况。以上三组证据进一步证明荀春荣确系涉案工程的实际施工人。中兴一品公司质证意见：证据1的真实性无法确定，该证据无法显示与荀春荣之间有任何关联，因为该通知是发给中兴一品公司，应该是增加的项目，中兴一品公司没有见到该通知单；对证据2的真实性无异议，但无法证明荀春荣的主张，该证据也无法显示荀春荣是涉案工程的实际施工人；对证据3的真实性无法确定。汉信公司质证意见：荀春荣提交的证据均不属于新证据，上述证据在一审中都能提供，现在这些证据已经失权，对这些证据不予质证。卢成家质证意见：对证据1和证据3真实性认可，对证据2真实性无法确定。二审中，上诉人中兴一品公司、原审被告汉信公司、卢成家均未提交新证据。荀春荣提交的证据1加盖汉信公司公章、证据2为银行流水记录、加盖银行印章，证据3照片等反映施工现场情况，本院对荀春荣提交的证据1-3的真实性予以认可。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：涉案工程由汉信公司发包给中兴一品公司，中兴一品公司又将工程转包给没有资质的卢成家，卢成家承揽涉案工程后，将其中部分工程分包给荀春荣施工，由于荀春荣不具备相应的施工资质，双方订立的分包合同为无效合同。但鉴于荀春荣已经按照约定投入资金和劳务完成施工任务，且工程经竣工验收合格并交付使用，在荀春荣投入了资金及并组织工人提供劳务的情况下，其有权作为实际施工人主张工程款项。虽然中兴一品公司主张其与卢成家结清了涉案工程款，但卢成家对此予以否认，在中兴一品公司亦不能提供充分的证据予以证明的情况下，本院对其主张不予采信，故一审法院判决中兴一品公司对涉案工程款承担责任并无不当。综上，上诉人中兴一品公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人江苏中兴一品装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇一九年十二月十八日书记员  杭恒宇