上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1590号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐胜，男，1982年5月11日出生，户籍地安徽省合肥市，住上海市宝山区。辩护人黄东，上海筑业律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐群，女，1980年4月20日出生，户籍地江苏省南京市，住上海市宝山区。指定辩护人杨炳，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈平，男，1981年6月29日出生，户籍地安徽省安庆市，住上海市宝山区。指定辩护人**喜，安徽润天(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王兴林，男，1985年9月1日出生，户籍地湖北省宜昌市，住上海市宝山区。指定辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王德贵，男，1981年1月20日出生，户籍地山西省吕梁市，住上海市青浦区。辩护人李晓姗，上海剑湖律师事务所律师。上诉人(原审被告人)革遂虎，男，1981年2月8日出生，户籍地甘肃省天水市，住上海市宝山区。辩护人刘雪艳，上海劲力律师事务所律师。原审被告人王兴义，男，1986年9月1日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市，住上海市宝山区。原审被告人李品霞，女，1991年1月23日出生，汉族，户籍地江苏省扬州市，住上海市宝山区。原审被告人高丹，女，1990年2月28日出生，汉族，户籍地陕西省延安市，住上海市宝山区。原审被告人李晓秋(化名：孙鸣)，女，1970年8月20日出生，汉族，户籍地黑龙江省绥化市，住上海市宝山区。原审被告人李韶辉，男，1983年11月1日出生，汉族，户籍地河南省洛阳市，住上海市宝山区。原审被告人李武权，男，1988年11月7日出生，汉族，户籍地河南省郑州市，住上海市宝山区。原审被告人徐光亮，男，1984年7月23日出生，汉族，户籍地安徽省六安市，住上海市浦东新区。原审被告人徐光辉，男，1986年8月23日出生，汉族，户籍地安徽省六安市，住上海市浦东新区。原审被告人王军，男，1988年10月27日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市，住上海市宝山区。原审被告人李浩南，男，1985年6月29日出生，汉族，户籍地山东省临沂市，住上海市嘉定区。原审被告人彭宁宁，女，1997年7月12日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市，住上海市宝山区。原审被告人程佳鹏，男，1979年1月12日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。原审被告人杨启辉，男，1985年9月12日出生，汉族，户籍地江苏省扬州市，住上海市宝山区。原审被告人曹洁，女，1996年12月30日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市，住上海市宝山区。原审被告人王恩波，男，1984年12月1日出生，户籍地安徽省合肥市，住上海市宝山区。原审被告人高梅，女，1984年11月3日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市，住上海市普陀区。原审被告人侯科，男，1987年4月5日出生，汉族，户籍地陕西省汉中市，住上海市嘉定区。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院起诉指控被告人徐胜等23人犯诈骗罪一案，于二○一九年九月二十七日作出(2019)沪0113刑初264号刑事判决。原审被告人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王德贵、革遂虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员张某某出庭履行职务。上诉人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王德贵、革遂虎及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据经庭审质证、查证属实的吴锦英、张思廉、原瑞果等四十余名被害人的陈述，辨认笔录，出具的收据、发票、欠条、银行卡转账记录、取款凭证；被害人提供的上课照片、免疫系统检测单；中华预防医学会出具的说明、微信聊天记录截屏、工作笔记、工作账簿、话术单、办会流程步骤说明；证人证言、增值税普通发票、合同；公安机关出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》；档案机读材料、营业执照；检测报告；被害人出具的谅解书、收据、支付凭证以及被告人供述等证据，判决认定2016年9月至2018年5月间，被告人徐胜、徐群、陈平以梓信公司的名义，伙同西安天诺公司派驻的假冒中华预防医学会主任等身份的讲师被告人革遂虎、进行虚假身体检测的检测师被告人高丹、济南先健公司派驻的假冒部队医院副院长等身份的讲师被告人李晓秋，通过雇佣被告人王兴林为主持人、被告人王兴义、王德贵为咨询师，被告人李品霞负责总后勤及部分收银工作，与公司销售人员及外销团队结伙，通过报纸广告、发传单、拨打电话等形式，以赠送小礼品等为诱饵，将老年人诱骗至本区江杨南路XXX弄XXX号智慧大厦八楼，按各自分工假扮专家、讲师、医务人员对老年人进行所谓的授课、身体检测，伺机诱骗被害人以高价购买“肽神压片糖果”、“伊康牌初乳胶囊”等共计人民币68万余元(以下币种均为“人民币”)，从中获取暴利。具体情况如下：1、2016年9月期间，被告人彭宁宁伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人吴锦英购买“肽神压片糖果”30,240元。2、2016年9月14日，销售人员伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人张思廉购买“肽神压片糖果”16,280元。3、2016年10月，销售人员伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人原瑞果购买“肽神压片糖果”15,000元。4、2017年5月17日，段婉(另案处理)伙同上述人员，以保健品包装换礼品的名义，骗得被害人王国琴购买“肽神压片糖果”2,520元。5、2017年5月20日，被告人曹洁伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人林杰辉购买“肽神压片糖果”5,000元。6、2017年9月1日，朱某某(未成年人，另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人周美琳购买“肽神压片糖果”30,240元。7、2017年10月24日，被告人程佳鹏、杨启辉伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人陈文瑛、杨木发购买“肽神压片糖果”38,600元。8、2017年10月30日，被告人彭宁宁伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人张孝启购买“肽神压片糖果”29,960元。9、2017年11月24日，销售人员伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人朱彬湧购买“肽神压片糖果”30,240元。10、2018年1月9日，被告人程佳鹏伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人梅渝英购买“肽神压片糖果”3,780元。11、2018年3月22日，被告人王军、侯科伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人徐祖浩购买“伊康牌初乳胶囊”5,940元。12、2018年3月25日，被告人王军、侯科伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人姚月华购买“伊康牌初乳胶囊”19,800元。13、2018年3月26日，被告人曹洁伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人李秀娟购买“伊康牌初乳胶囊”19,800元。14、2018年3月31日，朱某某(未成年人，另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人李宝库购买“伊康牌初乳胶囊”9,900元。15、2018年4月7日，被告人李韶辉伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人张伟领购买“伊康牌初乳胶囊”3,940元。16、2018年4月8日，被告人李韶辉、崔闯旗(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人孙云雷购买“伊康牌初乳胶囊”19,800元。17、2018年4月10日，被告人王军伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人刘新梅购买“伊康牌初乳胶囊”15,840元。18、2018年4月11日，被告人徐光亮、徐光辉伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人徐仁朴购买“伊康牌初乳胶囊”4,000元。19、2018年4月12日，被告人李浩南伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人沈涛购买“伊康牌初乳胶囊”54,000元。20、2018年4月14日，被告人李浩南等人伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人蒋连芝购买“伊康牌初乳胶囊”12,640元。21、2018年4月中旬，冯宏顺(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人姜小英购买“伊康牌初乳胶囊”9,900元。22、2018年4月中旬，被告人曹洁伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人**发购买“伊康牌初乳胶囊”16,830元。23、2018年4月18日，销售人员伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人陈银美购买“伊康牌初乳胶囊”5,000元。24、2018年4月22日，段婉(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人林亚田购买“伊康牌初乳胶囊”9,800元。25、2018年4月23日，被告人李浩南伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人李霞珍购买“伊康牌初乳胶囊”18,600元。26、2018年4月25日，被告人徐光亮、徐光辉伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人王素芳购买“伊康牌初乳胶囊”40,000元。27、2018年4月26日，被告人李韶辉、李武权伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人康美芳、康菊梅购买“伊康牌初乳胶囊”21,780元。28、2018年4月28日，被告人李韶辉、李武权伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人周志正购买“伊康牌初乳胶囊”14,000元。29、2018年4月28日，被告人李浩南伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人卢广仁购买“伊康牌初乳胶囊”39,600元。30、2018年5月5日，被告人李韶辉、贺晓正(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人何盈燕购买“伊康牌初乳胶囊”7,430元。31、2018年5月7日，被告人高梅、王恩波伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人秦德龙购买“伊康牌初乳胶囊”34,000元。32、2018年5月11日，销售人员伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人孟秀珠购买“伊康牌初乳胶囊”19,800元。33、2018年5月14日，张继雷(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人李春光购买“伊康牌初乳胶囊”10,200元。34、2018年5月17日，张继雷(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人王善英购买“伊康牌初乳胶囊”11,500元。35、2018年5月18日，周福显(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人周建琴购买“伊康牌初乳胶囊”13,860元。36、2018年5月18日，张继雷(另案处理)等人伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人范逸民购买“伊康牌初乳胶囊”200元。37、2018年5月19日，被告人李韶辉、贺晓正(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人杨超俊购买“伊康牌初乳胶囊”3,000元。38、2018年5月21日，冯宏顺(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人童国英购买“伊康牌初乳胶囊”9,900元。39、2018年5月22日，被告人李韶辉伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人郭阿娣购买“伊康牌初乳胶囊”19,800元。40、2018年5月23日，李香香(另案处理)伙同上述人员，采用上述方式，骗得被害人柴素娣10,300元。上述被告人于2018年5月24日被抓获归案。上海市宝山区人民法院认为，被害人陈述、被告人供述及证人证言等相关证据证实，被告人以赠送礼品为名诱骗老年人到梓信公司，在与被害人接触过程中使用各种手段获取被害人身体状况信息并提供给同伙，在被害人到公司现场后，被告人又虚构所谓“中华预防医学会”、“361部队医院副院长”等专业人员身份，以讲课形式对涉案产品做虚假宣传，夸大效果，又以所谓国家补助、国家重点工程补贴的名义进一步骗取被害人信任，授课后被告人安排被害人到没有专业知识的所谓检测师处，使用虚假检测仪器编造出被害人免疫力低下的结果，再由所谓咨询老师为被害人做检测分析继而推荐涉案产品，在被害人以高价购买并无被告人所宣称的保健疗效的涉案产品后，被告人为掩人耳目又将产品外包装拆除，以此获取非法利益。因此，被告人的行为属于以非法占有为目的，利用老年人缺乏辨识及自我保护能力，通过虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗被害人钱款的犯罪行为。被告人为非法占有被害人财产，通过发放广告、传单及拨打电话等方式诱使被害人到作案现场，以虚构事实、隐瞒真相的方法直接侵犯被害人的财产权利，其行为有别于合同诈骗系在签订、履行合同过程中骗取对方财产，并扰乱市场秩序的行为。根据被告人徐胜、徐群、陈平的供述并结合相关证人证言、梓信公司档案机读材料等证据，证实被告人徐胜、徐群系梓信公司的股东，徐胜任法定代表人，徐群任公司财务，陈平任公司总经理，三名被告人均属于梓信公司管理层级人员，处于公司核心地位，负责人员招募、公司运营诸方面，被告人徐胜、徐群、陈平在共同犯罪中的地位、作用相当，均起主要作用，故均应认定为主犯。被告人徐胜、徐群、陈平作为梓信公司管理人员，被告人李品霞作为梓信公司后勤并参与部分收银工作，被告人王兴林假冒主持人身份，被告人王兴义、王德贵假冒咨询师身份，均应按照各被告人参与该犯罪团伙后所诈骗的金额承担刑事责任，被告人革遂虎、高丹在推销“伊康牌初乳胶囊”过程中，被告人李晓秋在推销“肽神压片糖果”过程中，分别假冒中华预防医学会主任的讲师身份、为被害人进行免疫力检测的检测师身份，部队医院副院长的讲师身份，应对被害人出资购买所推销涉案产品的被骗金额承担刑事责任，其余被告人应对其所参与销售的涉案产品涉及的犯罪金额承担刑事责任。综上，上海市宝山区人民法院认为，被告人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王兴义、王德贵、李品霞、革遂虎、高丹、李晓秋、李韶辉、李武权、徐光亮、徐光辉、王军、李浩南、彭宁宁、程佳鹏、杨启辉、曹洁、王恩波、高梅、侯科相互结伙或与他人结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取老年人财物，其中，被告人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王兴义、李品霞诈骗金额特别巨大；被告人王德贵、革遂虎、高丹诈骗情节特别严重；被告人李晓秋、李韶辉、李浩南、彭宁宁诈骗金额巨大；被告人徐光亮、徐光辉、王军、程佳鹏、曹洁诈骗情节严重；被告人李武权、杨启辉、王恩波、高梅、侯科诈骗金额较大。上述被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。根据上述被告人在共同犯罪中所起作用、所处地位及具体犯罪情节，上海市宝山区人民法院认为，被告人徐胜、徐群、陈平系主犯，被告人王兴林、王兴义、王德贵、李品霞、革遂虎、高丹、李晓秋、李韶辉、李武权、徐光亮、徐光辉、王军、李浩南、彭宁宁、程佳鹏、杨启辉、曹洁、王恩波、高梅、侯科均系从犯，对被告人王兴林、王兴义、王德贵、李品霞、革遂虎、高丹、李浩南、李韶辉、彭宁宁、徐光亮、徐光辉、程佳鹏、曹洁、王军应当减轻处罚，对被告人李晓秋、杨启辉、李武权、王恩波、高梅、侯科应当从轻处罚。被告人徐群、李品霞、高丹、李晓秋、李武权、徐光亮、李浩南、李韶辉、彭宁宁、程佳鹏、杨启辉、曹洁、王恩波、高梅、侯科到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王德贵、徐光辉、王军当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人王兴林、王兴义、王德贵、革遂虎、高丹、李晓秋、李韶辉、李武权、李浩南、彭宁宁、徐光亮、徐光辉、王军、程佳鹏、杨启辉、曹洁、王恩波、高梅、侯科在案发后通过法院或直接向被害人作出退赔，其中被告人李韶辉、徐光亮、王军、程佳鹏、杨启辉、曹洁、王恩波、高梅、侯科还获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，对被告人徐胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人徐群犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人陈平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币九万元；被告人王兴林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；被告人王兴义犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万元；被告人李品霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人革遂虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人高丹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元；被告人王德贵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人李晓秋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；被告人李浩南犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万二千元；被告人李韶辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人彭宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；被告人徐光亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人徐光辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人程佳鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人曹洁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人杨启辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人李武权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人王恩波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人高梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人侯科犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具依法没收；扣押在案的赃款发还被害人。如有不足，责令相关被告人继续退赔；李晓秋、李浩南、李韶辉、彭宁宁、徐光亮、徐光辉、程佳鹏、曹洁、王军、杨启辉、李武权、王恩波、高梅、侯科回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。原审被告人徐胜上诉提出原判量刑过重。徐胜的辩护人认为梓信公司合法经营保健品业务，不应认定徐胜等人构成诈骗罪；徐胜即便构成诈骗罪，也应认定从犯、被害人存在过错等，建议对徐胜从轻或减轻处罚。原审被告人徐群上诉提出原判量刑过重。徐群的辩护人认为徐群主观恶性较小，作为公司财务人员，参与程度较轻，原判对其量刑过重，建议二审综合考量，给予徐群恰当的刑罚。原审被告人陈平上诉提出其不是主犯，原判量刑过重。陈平的辩护人认为陈平未参与管理，宜认定从犯，能如实供述罪行，建议二审对其减轻处罚。原审被告人王兴林上诉提出原判量刑过重。王兴林的辩护人也提出了相同的意见，建议二审对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人王德贵上诉提出原判量刑过重，王德贵的辩护人也提出了相同的意见，建议二审对王德贵从轻处罚并适用缓刑。原审被告人革遂虎上诉提出原判量刑过重，革遂虎的辩护人也提出了相同的意见，建议二审对革遂虎从轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王德贵、革遂虎以及李品霞、高丹等十七名原审被告人的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王德贵、革遂虎，以及李品霞、高丹等十七名原审被告人，相互结伙或与他人结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取老年人财物，其中，被告人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王兴义、李品霞诈骗数额特别巨大；王德贵、革遂虎、高丹诈骗情节特别严重；李晓秋、李韶辉、李浩南、彭宁宁参与诈骗数额巨大；徐光亮、徐光辉、王军、程佳鹏、曹洁诈骗情节严重；李武权、杨启辉、王恩波、高梅、侯科参与诈骗金额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。原判根据上诉人徐胜、徐群、陈平、王兴林、王德贵、革遂虎，以及李品霞、高丹等十七名原审被告人各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。徐胜、徐群、陈平、王兴林、王德贵、革遂虎的上诉理由均不能成立。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇一九年十二月二十七日书记员 余茵莺附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……