山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019）鲁02行终641号 上诉人（原审原告）谢朝阳，男，1976年3月6日出生，汉族，现住莱西市。 委托代理人张玉萍，江苏田湾（连云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市卫生健康局，住所地莱西市烟台路76号。 法定代表人何贤德，局长。 出庭负责人张代波，副局长。 委托代理人郑福刚，莱西市卫生健康局工作人员。 委托代理人张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。 上诉人谢朝阳因诉被上诉人莱西市卫生健康局行政处罚及行政赔偿一案，不服山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285行初3号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月3日在本院第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人谢朝阳及委托代理人张玉萍，被上诉人莱西市卫生健康局出庭负责人张代波及委托代理人郑福刚、张文庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年2月20日，被告接到举报，原告无《医疗机构执业许可证》在莱西市××办事处××海路××都花园××处一网点房内开展诊疗活动。被告经调查，认为原告的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》的规定，应当予以处罚。被告于2018年1月16日向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利。原告提出听证申请，被告于2018年2月1日举行了听证会，听取了原告提出的观点和理由。2018年2月11日，被告作出西卫医罚字[2017]Ⅰ001号《行政处罚决定书》，并于同日送达给原告。因文字打印错误需补正，被告于2018年8月23日向原告送达了《补正通知书》。另查明，原告对上述处罚决定不服，曾于2018年8月9日向法院提起诉讼。因其诉讼请求不符合“一案一诉”原则，被法院裁定驳回起诉。还查明，因机构改革，原莱西市卫生和计划生育局的职责由莱西市卫生健康局承继。 原审法院认为，本案的争议焦点有二：一是原告谢朝阳有无未经批准擅自开办医疗机构行医的行为；二是被告当庭提交立案报告和重大案件领导集体讨论记录是否应视为被告程序违法进而撤销其作出的行政处罚决定。关于焦点一，被告提交的有效证据能够证明：被告执法人员对涉案网点房进行了检查，并对患者范合军、秦晓玲、刘凤山等人进行了调查，结合原告谢朝阳自认的事实，被告认定谢朝阳持有《医师执业证书》，但不在医师注册的执业地点执业，并且未取得《医疗机构执业许可证》在莱西市××街道××海路××都花园××路南处网点房内进行诊疗活动事实清楚。谢朝阳实施的上述行为属于《中华人民共和国执业医师法》第三十九条所规定的未经批准擅自开办医疗机构行医的行为,被告由此对谢朝阳作出行政处罚，并无不当。关于焦点二，立案报告和重大案件领导集体讨论属于内部行政程序，主要价值在于促进行政机关内部公开和监督。就本案而言，即便推定被告作出行政处罚决定缺失立案和集体讨论程序，因属内部程序的缺失，并不对原告的知情权、陈述申辩权、申请听证权等权利产生实质影响。综上，原告的诉讼主张及理由不足以否定被告作出的西卫医罚字[2017]Ⅰ001号处罚决定的法律效力，其关于撤销该处罚决定的诉讼请求，依法应予驳回。违法行政行为的存在是行政机关承担行政赔偿责任的法定前提条件，原告提出的赔偿请求，缺乏依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告谢朝阳的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告谢朝阳负担。 上诉人谢朝阳不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉，其主要上诉理由为，一、原审法院严重违反法定程序，本案应当发回重审。1、本案管辖存在错误。本案经过媒体报告，系本辖区内重大、复杂的案件，依法应当由青岛市中级人民法院审理，原审法院无正当理由拒绝报请和移送青岛市中级人民法院违法。2、原审案件合议庭成员中两名审判员及法官助理已经参与（2018）鲁0285行初100号案件的审理，依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条及《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，上述人员不能再参与本案的审理，应当回避。同时，原审法院整体应当回避，原审法院违反回避规定违法。3、原审法院未严格按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定将被上诉人的证据及时转交给上诉人，影响了上诉人搜集调查证据，不能进行充分的开庭准备，剥夺和限制了上诉人的取证权、辩论权等权利。原审法院错误适用简易程序，未依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。4、原审开庭审理时，未让上诉人充分陈述意见及举证，开庭笔录记录不完整，对上诉人提交的证据没有记录。原审法官让上诉人庭后提交证据及相关书面意见，上诉人提供后，原审法院认定上诉人没有提交证据错误。 二、本案事实认定错误，被上诉人逾期提交证据应视为没有证据。1、本案于2019年1月3日立案，法院应当在立案之日五日内即1月8日前将起诉状副本送达被上诉人。被上诉人应当在收到起诉状副本之日起十五日内提交答辩状、证据及法律依据。但上诉人于2019年4月11日才收到答辩状及证据。即使被上诉人提交的证据及法律依据的日期系落款的日期2019年2月26日，也超过了法定期限，属于无正当理由逾期提交的证据。原审法院认定系被上诉人在规定时间内提交的证据并予以采信无法律依据。2、被上诉人于2019年5月22日开庭当天在原审法院提醒后当庭提交的执法光盘、现场照片、立案报告和重大案件领导集体讨论记录。原审法院对执法光盘、现场照片不予采信正确，但采信立案报告和重大案件领导集体讨论记录没有法律依据。3、2018年8月9日，上诉人起诉后，被上诉人作出《补正通知书》，该通知书系被上诉人作出行政处罚行为后自行向上诉人收集的证据，不能作为行政处罚行为合法的依据。在行政处罚中适用的是《中华人民共和国执业医师法（试行）》和《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》，《补正通知书》补正后适用的是《中华人民共和国执业医师法》和《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》，应视为没有法律依据。4、在被上诉人没有证据且原审中自认上诉人开办的不是医疗机构的情况下认定原告开办了医疗机构错误。被上诉人提交的三份司法鉴定意见不具备证据三性，鉴定机构及鉴定人没有鉴定资质，结论错误，不应予以采信，不能证明给患者造成了伤害。 三、本案适用法律错误。即使被上诉人作出的补正通知书可以作为证据使用，即使能够认定上诉人开办的是医疗机构，即使上诉人给患者造成伤害的证据能够被采信，但根据特别法优于一般法，新法优于旧法的原则，本案应当适用《山东省中医条例》第三十七条、《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》第六十五条的规定进行处罚，而不应适用《中华人民共和国执业医师法》第十九条、第三十九条的规定进行处罚。 综上，原审法院严重违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审（另行指定法院或自行决定审理本案），或依法改判。 被上诉人莱西市卫生健康局答辩称，一、关于证据提交方面。在收到上诉人谢朝阳的起诉状后，被上诉人按照法律规定在15日内向原审法院提交了以下证据：（一）事实方面的证据。1、现场笔录；2、询问笔录(谢朝阳、范合军、秦晓玲、刘凤山)；3、证据先行登记保存决定书；4、青岛万方司法鉴定所司法鉴定意见书及莱西市卫计局鉴定委托书；5、公安机关讯问笔录(谢朝阳、秦晓玲)。（二）程序方面的证据。1、延期办案请示、青卫监督字(2017)24、34、39号文件同意延长办案期限；2、行政处罚事先告知书；3、听证通知书；4、听证笔录；5、处罚决定书；6、补正通知书；7、送达回执。（三）法律依据。《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款、第三十九条，《山东省卫生计生行政处罚裁量基准(试行)》第十九条第三项。被上诉人提交了上述证据之后，又提交的答辩状和委托手续。2019年2月26日是打印答辩状的时间，上诉人认定被上诉人提交证据的时间与答辩状一致是上诉人的推测，与事实不符。关于未一并提交执法光盘和现场照片方面，因为当时没有刻盘和打印完，被上诉人当时认为执法录像和现场照片是客观存在的，可以在庭审中提交。关于立案报告和重大案件领导集体讨论记录方面，被上诉人认为该属于内部行政程序，主要价值在于促进行政机关内部公开和监督，并不对上诉人谢朝阳的知情权、陈述申辩权、申请听证权利产生影响。上述事实证明，被上诉人不存在上诉人谢朝阳所称的“未按照法定时间提交证据”的情形。 二、被上诉人在执法过程中充分保障了上诉人谢朝阳陈述权、申辩权、听证权等合法权益。2017年2月20日，被上诉人接到举报:上诉人谢朝阳无《医疗机构执业许可证》在莱西市××办事处××海路××都花园××处一网点房内开展诊疗活动。经调查：1、上诉人谢朝阳未取得《医疗机构执业许可证》;2、上诉人谢朝阳在名都花园小区一网点房内从事非法诊疗行为，并收取了多名患者的治疗费用。（1）上诉人谢朝阳在公安机关的讯问笔录中承认开办无名诊所给他人看病挣个小钱，与被上诉人执法人员询间患者的笔录内容(包括收取患者的治疗费用及治疗过程)相互印证；（2）被上诉人执法人员执法调查时发现上诉人谢朝阳正在给患者治疗，现场有心电图机、医用酒精、一次性注射器、血压计、蚊式镊、血糖仪等治疗设备，被上诉人执法人员对上述有关涉案物品进行了证据先行登记保存并向其出具了《证据先行登记保存决定书》。上诉人谢朝阳实施的上述行为属于《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定的未经批准擅自开办医疗机构行医的行为，给患者造成了伤害，扰乱了正常的医疗秩序，应依法予以惩处。2018年1月16日，被上诉人向上诉人谢朝阳送达了《行政处罚事先告知书》，已明确告知上诉人谢朝阳具有陈述申辩和申请听证的权利。2018年2月1日，被上诉人举行了听证会，听取了上诉人谢朝阳提出的观点和理由。2018年2月11日，被上诉人依法作出涉案《行政处罚决定书》，并于同日送达上诉人谢朝阳。 三、涉案《行政处罚决定书》送达上诉人后，上诉人于2018年2月13日向莱西市卫生和计划生育局提出《延迟缴纳申请》，称其经济困难，请求对罚款和没收违法所得申请延迟八个月至一年，这表明上诉人谢朝阳对其违法事实是认可的，对罚款等行政处罚也是认可的。 四、关于上诉人谢朝阳在上诉状中称“青岛万方司【2017】临鉴字第367、368、369号司法鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人没有资质等”问题，在被上诉人执法人员进行执法以及第一次庭审过程中，上诉人谢朝阳从未提出过重新鉴定申请。 五、关于行政赔偿方面。由于被上诉人行政执法过程中不存在过错，不符合承担行政赔偿责任的构成要件，故对上诉人谢朝阳原审主张的赔偿不应担责。上诉人谢朝阳主张的赔偿金额系其自我臆断，无事实依据，故原审法院不予支持完全正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人持异议称本案应当由青岛市中级人民法院作为一审法院管辖，原审法院及原审合议庭成员中的两名审判员和法官助理应当回避，原审法院违反回避规定并对本案进行审理，属于程序严重违法。本院认为，一、关于管辖问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第十五条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件；（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十五条第三项规定的‘本辖区内重大、复杂的案件’：（一）社会影响重大的共同诉讼案件；（二）涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（三）其他重大、复杂案件。”本案被诉行政行为系由被上诉人作出的行政处罚行为，该被诉行政行为依照上述法律规定属于基层法院管辖，上诉人关于本案经过媒体报道属于重大、复杂案件的主张，系上诉人主观推断，该主张不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五条对重大复杂案件的定性，故其上述主张不能成立，本院不予支持。且本案系由上诉人作为原审原告向原审法院提起的行政诉讼，原审法院立案后，其又对原审法院管辖不服提出管辖权异议，也无法律依据，本案由原审法院管辖符合法律规定。二、关于回避问题，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人……”，上诉人主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十五条第一款“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，原审合议庭成员中两名审判员及法官助理已经参与（2018）鲁0285行初100号案件的审理，不能再参与到本案的审理。本院认为，（2018）鲁0285行初100号案件与本案系两个行政诉讼案件，属于两个独立的审判程序，上诉人的上述主张不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十五条第一款的规定，也不属于法定回避事由，本院不予支持。上诉人在原审中申请合议庭组成人员、法官助理和书记员回避，原审法院经审查驳回了上诉人提出的回避申请，上诉人又申请复议，原审法院认为上诉人的复议请求无事实和法律依据，作出书面复议决定驳回了上诉人提起的复议请求，程序并无不当。关于上诉人提出的原审法院整体回避的主张，亦没有法律依据，本院也不予支持。三、关于证据送达及上诉人是否举证的问题。法院将被告证据送达原告的法定期限，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条并无强制性规定，原审法院于2019年4月18日第一次开庭审理，上诉人自认于2019年4月11日收到证据，原审法院并不存在违法送达证据的问题。根据2019年5月22日原审法院第二次开庭审理笔录记载，原审法院问上诉人在事实及程序方面是否有证据提交，上诉人回答称没有证据，该庭审笔录有上诉人及委托代理人的签名，视为对该庭审笔录记载内容的认可，上诉人关于原审法院未让其举证的主张不能成立，本院不予支持。同时，原审法院适用普通程序审理的本案，而非简易程序，上诉人主张该案适用简易程序与事实不符。综上，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人在法定期限内向原审法院提交以下证据：事实方面：1、现场笔录；2、询问笔录（谢朝阳、范合军、秦晓玲、刘凤山）；3、证据先行登记保存决定书；4、青岛万方司法鉴定所司法鉴定意见及莱西市卫计局鉴定委托书（范合军、秦晓玲、刘凤山）；5、公安机关询问笔录（谢朝阳、秦晓玲）。程序方面：1、延期办案请示、青卫监督字（2017）24、34、39号文件同意延长办案期限；2、行政处罚事先告知书；3、听证通知书；4、听证笔录；5、处罚决定书；6、莱西市卫生和计划生育局补正通知书；7、送达回证。法律依据：《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款、第三十九条、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》第十九条第三项。 被上诉人在原审庭审中提交了以下证据：1、执法光盘和现场照片；2、立案报告和重大案件领导集体讨论记录。 上诉人未向原审法院提交证据。 上述证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审认定的案件事实成立。 本院另查明，上诉人谢朝阳持有医师执业证书，其注册的执业类别为临床，执业范围为内科专业，执业机构名称为呼中林业局呼源卫生院，执业机构地址为呼源镇。2017年2月20日，被上诉人对上诉人的涉案网点房进行了现场调查并制作现场笔录，载明“谢朝阳无《医疗机构执业许可证》在……一网点房内开展中医诊疗活动……检查时谢朝阳正在为一名男性患者（范合军，男，45岁，身份证号……）进行治疗，在房间内南侧有一隔间，隔间内有谢朝阳给病人治疗用的数字心电图机1台，一次性注射器（带针）1.5箱，蚊氏镊5把，医用酒精2桶（已使用，不满），血糖仪1个，血压计（带听诊器）1套，执法人员对上述器械、医用酒精予以证据先行登记保存，并对执法过程予以拍照、录像。”2017年2月20日，被上诉人在涉案网点房现场分别对案外人范合军、秦晓玲、刘凤山进行了询问并制作询问笔录。在三人询问笔录中，被上诉人分别问三人是谁介绍其到谢朝阳这里来的，主要是做什么。范合军称经曹永光介绍，其和其爱人到谢朝阳这治病，谢朝阳分别给二人在后背用筷子刺了20个和18个直径1厘米左右深的洞，收了其28000元，收了其爱人16000元，这些钱都是微信或银行卡转账，现场检查时谢朝阳正在给其做身体检查查看刺的洞的情况。秦晓玲称经曹永光介绍，其到谢朝阳这治颈椎病，谢朝阳在其腰部刺了20个直径2厘米深的洞，再上药贴药膏，共花了七万元，通过银行卡或微信转账。刘凤山称经曹永光介绍，谢朝阳在其背部钻了12个洞并上药，共花了106510元，到现在未治好。2017年3月1日，被上诉人委托青岛万方司法鉴定所分别对范合军、秦晓玲、刘凤山的伤情进行鉴定。2017年3月10日，青岛万方司法鉴定所分别作出青万方司[2017]临鉴字第367、368、369号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为三人均构成轻伤二级。2017年3月2日，莱西市公安局对上诉人进行讯问并制作讯问笔录，莱西市公安局问“你知不知道我们公安机关今天为什么找你？”上诉人答“因为我无医师执业资格证私自开办诊所为别人看病的事”。问“你有无医师执业资格证书？”答“我10年前在医院里办过，现在我一直有医师证。”问“你有无医疗机构执业证书？”答“没有”。问“你开办诊所的目的是什么？”答“我和我对象都没有工作了，就是为了给别人看病挣个小钱维持生活”。问“你从开办门诊至今一共给多少病号看过病？”答“我也记不清了……目前我能记着只有最近以下病号：北京的范合军及其妻……、沈阳的刘凤山（肺癌患者）、营口市的秦晓玲（颈椎患者）……”问“你都收取了上述病号多少钱的治疗费？”答“我收了刘凤山9万元左右，范合军夫妻二人3万元左右，秦晓玲6万元左右……。”问“他们给你付款的方式”。答“除了一小部分用银行卡转付外，大部分是通过微信给我支付的治疗费……”。上诉人在该询问笔录上签名捺印并写明“以上笔录我看过，与我所说的相符。”2017年3月5日，莱西市公安局对案外人秦晓玲进行询问并制作询问笔录，莱西市公安局问秦晓玲是在什么情况下到上诉人处看病治疗的，秦晓玲称经曹永光介绍，到上诉人开的无名诊所看病治疗，先后五次付款63415元。因办案期限问题，被上诉人分别于2017年5月16日、2017年8月17日、2017年11月17日三次向原青岛市卫生和计划生育委员会作出西卫字[2017]76、119、192号关于延长谢朝阳行政处罚时限的相关请示，称因公安机关一直未退回被上诉人对谢朝阳案的相关调查材料，处罚时限即将超期，申请三次延长该案的行政处罚时限各三个月共计九个月。原青岛市卫生和计划生育委员会分别于2017年5月19日、2017年8月24日、2017年11月23日作出青卫监督字[2017]24、34、39号书面批复，同意延长该案的办理时间三次，每次延长时间为三个月共计九个月。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案庭审情况，本案争议焦点为以下三点：一、涉案行政处罚决定认定事实是否清楚；二、涉案行政处罚决定适用法律是否正确；三、涉案行政处罚程序是否合法。 一、关于涉案行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。被上诉人在原审中提交的关于事实方面的证据1现场笔录、证据2对案外人范合军、秦晓玲、刘凤山的询问笔录、证据5公安机关对上诉人的讯问笔录及秦晓玲的询问笔录能够相互印证，证明上诉人持有《医师执业证书》但未在医师注册的职业地点执业，无《医疗机构执业许可证》在涉案网点房内开展诊疗活动并收取范合军夫妇诊疗费用3万左右，收取秦晓玲6万左右，收取刘凤山9万左右共计18万诊疗费用，且在涉案网点房内存在给病人治疗用的数字心电图机1台，一次性注射器（带针）1.5箱，蚊氏镊5把，医用酒精2桶（已使用，不满），血糖仪1个，血压计（带听诊器）1套。被上诉人在原审中提交的三份司法鉴定意见书能够证明经鉴定，由上诉人诊疗的三名患者范合军、秦晓玲、刘凤山均构成轻伤二级。涉案三份司法鉴定意见书系基于被上诉人的委托对三名患者进行的伤情鉴定，载明了委托人、委托鉴定事项、鉴定依据等，并附有被上诉人向鉴定机构提交的委托书及鉴定材料、鉴定机构的司法鉴定许可证及鉴定人的鉴定资格证书，有鉴定人的签名和鉴定机构的盖章，符合鉴定意见的形式要件，可以作为本案有效证据使用。上诉人主张作出上述司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人没有资质，鉴定方法和程序违法，鉴定意见结论错误，但没有提交相应证据予以证明，且根据被上诉人在原审中提交的听证笔录记载，上诉人也未在行政处罚程序中向被上诉人提出重新鉴定的申请，故对于其上述主张，本院不予支持。综上，被上诉人认定上诉人持有《医师执业证书》，但不在医师注册的执业地点执业，无《医疗机构执业许可证》为范合军、秦晓玲、刘凤山进行诊疗并收取诊疗费用共计18万元，造成三人轻伤二级的主要事实清楚，证据充分。 二、关于涉案行政处罚决定适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国执业医师法》第二条规定：“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师。”第十四条第一款规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”第十九条第一款规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依据上述法律规定可知，《中华人民共和国执业医师法》的适用对象包含执业医师，执业医师应当按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，申请个体行医的，应当办理审批手续。本案中，上诉人作为执业医师，其注册的执业范围为内科专业，执业机构地址为黑龙江省大兴安岭地区呼源镇，其在山东省莱西市对患者进行诊疗，属于未在注册的执业机构地址执业，同时其开办医疗机构行医未取得《医疗机构许可证》等合法审批手续，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款及第三十九条的规定。同时，上诉人对范合军、秦晓玲、刘凤山三名患者的诊疗行为造成了三人轻伤二级的后果，符合《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》第十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的“（一）法律依据：《中华人民共和国执业医师法》第三十九条……（二）裁量标准……3、【严重】（1）违法情形：因擅自违法执业曾受过卫生行政处罚的,仍不改正的；或给患者造成伤害的。（2）处罚标准：予以取缔,没收违法所得和药品、器械,处以7万元上10万元以下罚款；对医师吊销其执业证书。……”之规定中的严重违法情形，依据该条规定，被上诉人对上诉人作出没收器械、罚款9万元、没收违法所得18万元、吊销《医师执业证书》的行政处罚，适用法律正确。上诉人主张被上诉人作出的涉案行政处罚决定书中载明的法律依据为“《中华人民共和国执业医师法（试行）》及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》”，被上诉人于2018年8月22日作出的补正通知书将法律依据更正为“《中华人民共和国执业医师法》及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》”，该补正通知书系在行政诉讼程序中作出，属于被上诉人在诉讼中自行向上诉人搜集的证据，不能作为认定被诉行政处罚行为合法的依据，应视为没有法律依据。本院认为，被上诉人于2018年8月22日作出补正通知书系因笔误，将“《中华人民共和国执业医师法》及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》”打印成“《中华人民共和国执业医师法（试行）》及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》”，该补正通知书系对被诉行政处罚决定适用的法律依据字词书写上的更正，并未改变适用的法律依据，也不影响当事人对适用的法律依据产生理解上的歧义，故该补正通知书不是被上诉人在诉讼程序中向上诉人收集的证据，属于行政处罚决定文书上的瑕疵。但需要说明的是，行政机关在行政执法过程中所作的法律文书用词应当严谨规范，故对于该瑕疵，本院在此予以指正。上诉人还主张其开办的不是医疗机构，也不具备中医诊所的条件，即使属于医疗机构，本案应当适用《山东省中医条例》第三十七条、《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条及《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》第65条的规定进行处罚，本院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第二条的规定，该法的的适用对象是“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员”，包含执业医师，上诉人作为执业医师，属于该法的调整对象。且该法的效力级别为法律，应当优先适用。同时，医疗机构的开办应当取得合法审批手续，该法第三十九条规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”中的擅自开办的医疗机构并不以必须符合法定的医疗机构条件为前提，本案中上诉人在涉案网点房开办诊所，未取得《医疗机构许可证》等合法审批手续，被上诉人认定上诉人“未经批准擅自开办医疗机构行医”，并依据该条和《山东省卫生计生行政处罚裁量基准（试行）》第十九条的规定进行处罚并无不当。故上诉人关于被上诉人法律适用错误的主张不能成立，本院不予支持。 三、关于涉案行政处罚程序是否合法的问题。本案中，根据上诉人在法定期限内向原审法院提交的关于程序方面的证据可以证明，在行政执法程序中，上诉人对涉案网点房进行了现场检查，对相关的器械和物品进行了先行登记保存，对上诉人及范合军、秦晓玲、刘凤山三名患者进行了调查询问，调取了莱西市公安局对上诉人的讯问笔录及秦晓玲的询问笔录，委托司法鉴定机构对三名患者的伤情进行了鉴定，因办案期限到期申请上级机关延长办案期限并获得书面批复同意，告知上诉人享有陈述申辩权及听证权，根据上诉人的申请组织上诉人进行了听证并听取了上诉人的陈述和申辩。上诉人主张在听证时其提出申请技术鉴定，被被上诉人阻止，被上诉人也未让上诉人质证，没有保障上诉人的陈述申辩权。本院认为，上诉人提出的对其技术进行鉴定的申请，与本案并无关联性，并无鉴定的必要。根据听证笔录记载，上诉人的委托代理人也参加了听证，在进行听证时，听证主持人让上诉人委托代理人对调查人员提供的证据进行质证，上诉人也可对调查人员提出的证据提出质疑和反证，故上诉人关于未保障其陈述申辩权的主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张《证据先行登记保存决定书》中见证人是举报记者，不能作为见证人，被上诉人提供的三份延长办案期限的批复涉嫌造假，办案期限超期，行政执法过程中的文书均没有送达。本院认为，根据《无证行医查处工作规范》第十二条第二款“当事人或被询问人拒绝签名的，由两名以上监督人员在笔录上签名并注明情况，也可以邀请见证人见证签字”之规定，对于当事人拒绝签名时，行政机关可以要求见证人签字，对于见证人的身份并无特别要求，上诉人关于见证人系记者，不属于法定资格的见证人的主张无法律依据，本院不予支持。关于办案期限，根据《卫生行政处罚程序》第二十九条“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准……”之规定，本案因公安机关一直未退回相关证据材料，上诉人前后三次向上级卫生行政机关报请延长办案时限，上级卫生行政机关也进行了书面批复同意延期，上诉人主张该书面批复涉嫌造假，但未提交相反证据予以证明，本院不予支持，被上诉人的办案期限符合法律规定。关于文书送达，本案中行政处罚事先告知书于2018年1月16日送达给上诉人之妻，该告知书载明了上诉人享有听证权，上诉人据此也申请了被上诉人举行听证；行政处罚决定书于2018年2月11日送达给了上诉人，并由上诉人在送达回执上签名捺印；补正告知书于2018年8月23日送达给了上诉人，上诉人在上诉状及二审庭审中也予以承认，故上诉人关于行政执法文书均没有送达上诉人的主张不能成立。关于上诉人主张的被上诉人没有全程录音录像，没有进行集体讨论，针对上诉人的行为被上诉人已经处罚过一次，被上诉人违反法律规定进行了二次处罚，本案立案程序也有问题等。本院认为，被上诉人在原审庭审中当庭提交了执法光盘和现场照片、立案报告和重大案件领导集体讨论记录，针对执法光盘和现场照片，虽然被上诉人在行政执法过程中进行了录音录像，但该证据属于无正当理由逾期提交的证据，不予采信。针对立案报告和重大案件领导集体讨论记录，也属于被上诉人无正当理由逾期提交的证据，虽然对上诉人的权利义务不产生实质影响，但被上诉人作为被诉行政机关，在行政诉讼案件中应当提交与案件有关的程序性证据。同时，在被诉行政处罚决定作出之前，被上诉人在官方微博发布了针对上诉人的相应处罚决定信息，该信息后被撤回，被上诉人解释称在调查期间因个别信息员透漏了信息，工作失误出现了该情况。本院认为，虽然被上诉人在官方微博上的发布了有关非正式的行政处罚决定内容的相关信息，该发布内容未经严格审查，说明被上诉人的行政管理存在疏漏，但该行政处罚决定并非最终正式的行政处罚决定书，且未向上诉人进行送达，故被上诉人作出本案被诉行政处罚决定不违反一事不再罚原则，但被上诉人逾期提交立案报告等程序性证据，应当视为行政程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：……（三）其他程序轻微违法的情形”之规定，本院确认被上诉人的涉案行政处罚程序违法。关于上诉人提出的要求被上诉人赔偿其各种损失28万元、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、并赔偿精神损害抚慰金10万元的行政赔偿请求，因上诉人存在涉案违法行为，其也未提交证据证明被诉行政处罚决定对其合法权益造成了损害，故其上述行政赔偿请求无事实依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285行初3号行政判决； 二、确认被上诉人莱西市卫生健康局于2018年2月11日作出的西卫医罚字[2017]Ⅰ001号《行政处罚决定书》程序违法； 三、驳回上诉人谢朝阳的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人莱西市卫生健康局负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 徐奎浩 审判员 孙志刚 二〇一九年十二月十六日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员刘佳