安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0207民初4815号原告：晋传保，男，1959年1月8日出生，汉族，户籍地安徽省当涂县，现住芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：芮先明，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶天，安徽纬纶律师事务所实习律师。被告：陈小兵，男，1974年10月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。被告：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号，统一社会信用代码913307837045832167。法定代表人：何向全，董事长。委托诉讼代理人：王奎栋，男，该公司员工。被告：芜湖市第一人民医院，住所地鸠江区赤铸山东路1号，统一社会信用代码12340200485121790Y。法定代表人：丁百静，院长。委托诉讼代理人：张明亮，该医院医务科人员。委托诉讼代理人：吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。原告晋传保与被告陈小兵、歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序。案件审理过程中，被告陈小兵申请追加芜湖市第一人民医院（以下简称芜湖一院）为共同被告，本院经审查予以准许，依法通知芜湖一院为本案共同被告参加诉讼。本院于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告晋传保及其委托诉讼代理人芮先明、叶天，被告陈小兵及其委托诉讼代理人徐作勇、被告歌山公司委托诉讼代理人王奎栋，被告芜湖一院委托诉讼代理人吴宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈小兵立即向原告支付各项损害赔偿费用合计224418元（残疾补偿金137572元，误工费44964元，护理费17202元，住院伙食补助费750元，营养费4500元，精神抚慰金10000元，鉴定费1430元，律师费8000元）；2.判令被告歌山公司对上述损害赔偿费用承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。案件审理中，原告将其诉讼请求变更为：判令三被告按照各自的责任立即向原告支付各项损害赔偿费用合计224418元；本案的诉讼费用由各被告共同承担。事实和理由：2017年7月，被告歌山公司承建位于芜湖市鸠江区（鸠兹古镇）对面的航空装备制造中心建设工程，后将部分瓦工工程分包给被告陈小兵，由被告陈小兵组织雇佣包括原告在内的施工人员进行施工。2018年9月9日，原告在施工过程中从脚手架上摔下，致使右侧前臂受伤后，即被送往芜湖一院和复旦大学附属华山医院进行救治，医疗费、交通费由被告陈小兵垫付53500元。经医院治疗愈后，经安徽广济司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级，误工期270天，护理期120天，营养期150天。经司法鉴定，被告芜湖一院存在医疗过错。故本案系多因一果，被告陈小兵作为雇主，被告歌山公司作为承包人，被告芜湖一院作为有过错的医疗机构理应对原告的各项赔偿费用承担按份责任。原告多次与被告沟通赔偿事宜未果，依照相关法律法规向法院提起诉讼，望判如所请。被告陈小兵辩称，1.对陈小兵与原告之间存在雇佣关系无异议，歌山公司将涉案工程的瓦工工程分包给陈小兵以及原告在施工中从脚手架上摔下受伤的事实无异议；2.陈小兵除为原告垫付医药费43500元外，还支付10000元，应予以扣除；3.原告对损害结果的发生具有一定的过错，其应自行承担30%的责任；4.陈小兵只能承担除原告责任外的20%责任。5.原告赔偿请求中部分不合理，主要为精神抚慰金和律师费没有法律依据；被告歌山公司辩称，同意被告陈小兵的辩称意见，原告的损害后果主要系芜湖一院侵权行为所致。歌山公司作为该涉案工程的承包方在本案承担的责任比例应与陈小兵的相应责任进行联系，因此歌山公司的按份责任应当与陈小兵承担连带责任。被告芜湖一院辩称，1.本案的基本事实是原告在工作中从脚手架上跌落导致受伤，然后进入芜湖一院治疗。原告按照侵权责任起诉，本案是致害的多因性及相关行为的竞合。但原告损伤的过程具有阶段性，其初期损伤是因跌落后导致的外伤，右前臂有12厘米深的伤口，同时引起了粉碎性的骨折，此是原发性损伤。芜湖一院不否认其后手术导致原告桡神经的损伤，但是该医疗行为并不涵盖到前阶段。那么基于前阶段原发性损伤导致的损失，如医疗费用、误工费用、护理费用、伙食补助费、营养补助费等不应该由医院来承担。所以在本案中必须要分清对原告造成损害的两个阶段来分清各自的责任。2.原告原发性损伤是导致其伤残的根本原因，医疗行为是一种被动的补救行为，其本身具有诸多的局限性和不确定性等因素，若将造成损伤后果的主要责任确定由医院承担，将有悖常理。故芜湖一院仅应对原告的损害后果承担次要责任。3.同意被告陈小兵的部分答辩意见，如精神抚慰金及律师费，不应得到支持。经审理查明，2017年初，歌山公司承建位于芜湖市鸠江区的航空装备制造中心建设工程，后将部分瓦工工程分包给陈小兵。2018年7月，陈小兵组织雇佣包括晋传保在内的施工人员进行施工。2018年9月9日，作为砌墙瓦工的晋传保在施工过程中不慎踩空，从三层高的脚手架上摔下，致使右侧前臂受伤。当日，晋传保被送往芜湖一院医治，同日住院治疗，2018年9月24日出院，出院诊断为右桡骨干骨折、右上臂开放性损伤、右绕神经运功支损伤、全身多处软组织挫伤。2018年12月24日，晋传保赴复旦大学附属华山医院住院治疗，于同月29日出院，入、出院诊断为右侧前臂桡神经损伤。期间，晋传保陈述陈小兵共垫付了医疗费和交通等费用53500元，陈小兵对此予以认可。2016年6月17日，晋传保委托安徽广济司法鉴定所对其伤残等级及“三期”进行鉴定，2019年6月26日，安徽广济司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、晋传保右侧前臂桡神经损伤，现遗有手功能丧失分值达25分，伤残等级评定为九级；2、结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其误工期270天，护理期120天，营养期150天，建议参考采纳。为此，晋传保支付了鉴定费1430元。本案审理过程中，芜湖一院向本院提出司法鉴定申请书，申请对晋传保的损害后果与芜湖一院对其施行的医疗行为之间有无因果关系；若有因果关系，医疗行为的责任程度为多少（即原因力大小）进行司法鉴定。本院依法委托南京金陵司法鉴定所进行法医学鉴定，该所于2019年11月27日作出金陵司法鉴定所【2019】医损鉴字第162号法医临床司法鉴定意见书，其主要分析认为：1.术前检查不充分、诊断依据不足；2.术前告知不充分、评估不充分；3.术中操作欠仔细，未尽到高度注意义务；4.术后检查不充分。综上所述，芜湖一院诊疗行为存在过错，与患者晋传保右前臂桡神经损伤的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力为主要因素，建议参与度以70%-80%为宜。鉴定意见为：芜湖一院诊疗行为存在过错，与患者晋传保的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力为主要因素。为此，陈小兵支付鉴定所需会诊费1000元，芜湖一院支付鉴定费10200元。上述事实，有原告提交的原告身份证、营业执照、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书、芜湖一院入院记录、出院小结、病历材料、复旦大学附属华山医院入院记录、出院小结、安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书、户口本、房产证、居住证明、鉴定费发票、录音光盘及原、被告的部分陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、本起纠纷的责任承担主体及责任比例。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，被告歌山公司承建航空装备制造中心建设工程，而原告系由被告陈小兵招募到该工地从事砌墙的瓦工，故应认定原告为提供劳务的一方，被告陈小兵为接受劳务的一方，双方已形成了劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事瓦工劳务作业过程中不慎踩空，从高处摔落，故被告陈小兵作为接受劳务的一方应当依法承担赔偿责任。被告歌山公司作为涉案工程承包人将其中的劳务工程分包给不具有劳务施工资质的被告陈小兵，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告歌山公司依法应对被告陈小兵承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。根据庭审查明的情况及原告的自述，原告无相应砌墙瓦工操作资质，在没有任何保护措施的情况下高处作业，不慎踩空摔伤，应当认定原告对于其自身损害结果的发生存在过错，依法应自行承担部分责任。在原告摔伤后，被送往被告芜湖一院处进行治疗，原告与被告芜湖一院之间的医患关系成立。出院后，原告被确诊为右侧前臂桡神经损伤。经鉴定，被告芜湖一院的诊疗行为存在过错，与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力为主要因素，参与度为70%-80%。故被告芜湖一院的诊疗行为具有过错，对原告的损害后果应承担相应的赔偿责任。被告芜湖一院辩称原告损伤的过程分有不同阶段，不应对原告原发性损伤承担责任，抑或不应对原告全部损害后果承担责任的意见，因与司法鉴定意见不符，且未提供相反或相应证据证明，故其抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，根据上述分析论证，原告的损害后果系多种原因所致，根据原、被告对损害后果发生的各自过错程度，结合司法鉴定意见中被告芜湖一院对损害后果的原因力大小和参与度比例，本院确定原告应对其全部损失自行承担20％的责任，被告陈小兵、歌山公司对原告自行承担损失外的其他损失连带承担30%责任，即对原告全部损失承担24%（80%×30%）的赔偿责任，被告芜湖一院应对原告自行承担损失外的其他损失承担70%责任，即对原告全部损失承担56%（80%×70%）的赔偿责任。原、被告各自提出的不同赔偿责任比例的主张，本院均不予采纳。二、原告的各项损失，结合其诉请主张，本院依法分别核定如下：1、原告主张的残疾赔偿金137572元（34393元/年×4年），符合法律规定，予以支持；2、原告主张的误工费44964元（60785元/年÷365天×270天），因原告未提供最近三年的平均收入计算，可参照安徽省2018年建筑业职工平均工资计算，原告该项诉请主张，符合法律规定，可予支持；3、原告主张的护理费17202元（14640+2562），结合其治疗情况和鉴定意见，本院酌定原告在住院20天期间的护理费标准为120元/天，为2400元，未住院期间的100天的护理费标准为80元/天，为8000元，合计10400元，超出部分不予支持；4、原告主张的住院伙食补助费750元，结合案情，本院酌定在芜湖一院住院15天期间的住院伙食补助费为30元/天，为450元，在复旦大学附属华山医院住院5天期间的住院伙食补助费为50元/天，为250元，合计700元，超出部分不予支持；5、原告主张营养费4500元（30元/天×150天），结合其治疗情况和鉴定意见，符合法律规定，予以支持；6、原告主张精神抚慰金10000元，根据原告具体伤情及已造成其九级伤残的损害后果，本院予以支持。各被告辩称不应支付精神损害抚慰金的意见，不符合法律规定，本院不予采纳；7、原告主张的鉴定费1430元（即伤残等级及“三期”鉴定费用），系原告实际支付，且有相应票据佐证，予以支持；8、原告主张的律师费8000元，因无协议约定或法律规定，且非本案诉讼必要支出，不予支持。综合以上，原告全部损失为209566元（137572+44964+10400+700+4500+10000+1430）。根据上述确定的各主体责任承担比例，原告应对其全部损失自行承担20％的责任，为41913.2元（209566×20%）；被告陈小兵、歌山公司应对原告全部损失承担24%的连带赔偿责任，为50295.84元（209566元×24%），被告芜湖一院应对原告全部损失承担56%的赔偿责任，为117356.96元（209566元×56%）。至于被告陈小兵为原告垫付的53500元，鉴于原告未将医药费、交通费等作为其诉请进行主张，也未提交相关证据，无法查清医药费及交通费等的具体数额，故在本案中不予处理。各相关主体对此可另行协商或诉讼进行解决。综上，被告陈小兵、被告歌山公司应连带赔偿原告各项损失50295.84元；被告芜湖一院应赔偿原告各项经济损失117356.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款及第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈小兵、被告歌山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告晋传保各项损失50295.84元；二、被告芜湖市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告晋传保各项经济损失117356.96元；三、驳回原告晋传保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费2333元，由原告晋传保承担470元，被告陈小兵、歌山建设集团有限公司共同负担560元，被告芜湖市第一人民医院负担1303元。鉴定费11200元（陈小兵垫付1000元，芜湖市第一人民医院垫付10200元），由被告陈小兵、歌山建设集团有限公司共同承担3360元，由被告芜湖市第一人民医院承担7840元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  张朝阳二〇一九年十二月三十日法官助理齐世民书记员丁志鹏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。