四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川09刑终167号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）四川老山磨坊食品有限公司，组织机构代码********-1，住所地四川省梓潼县。 诉讼代表人葛雨国，男，1976年2月3日出生，汉族，住山东省阳谷县，系被告单位销售部经理。 上诉人（原审被告人）何书义，男，1964年12月1日出生于山东省阳谷县，汉族，初中文化，户籍所在地山东省聊城市东昌府区。因犯对非国家工作人员行贿罪，2015年12月8日被四川省德阳市中级人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案，2017年9月5日被取保候审，2019年4月19日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人鲁开燕，四川博思律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何帅，男，1986年4月1日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，专科文化，系四川老山磨坊食品有限公司法定代表人，户籍所在地山东省聊城市东昌府区。因本案，2017年9月15日被取保候审。 辩护人李勇，四川博思律师事务所律师。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告单位四川老山磨坊食品有限公司、原审被告人何书义、何帅犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月9日作出（2018）川0903刑初203号刑事判决。原审被告单位四川老山磨坊食品有限公司及原审被告人何书义、何帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人（原审被告人）何书义、何帅，何帅亦表示其代表上诉单位（原审被告单位）四川老山磨坊食品有限公司的意见，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，2013年3月22日以来，被告单位四川老山磨坊食品有限公司（以下简称老山磨坊公司）的法人代表何帅（被告人），实际经营者何书义（被告人）以缺少流动资金为由，由四川**融鑫融资担保有限公司（以下简称**担保公司）担保，通过遂宁市**行融资理财信息咨询有限公司（以下简称**行）居间服务，以被告单位的名义签订保证担保借款合同向社会不特定人员吸收资金后又还本付息。2014年3月13日，被告单位及被告人又以上述方式向184户社会不特定群众吸收资金共计人民币（以下均为人民币）2000万元。截止2015年5月22日，**行已代其退付集资参与人本金1457.6万元、利息179.2151万元，尚未归还集资参与人资金363.1849万元。 另查明，审理中，被告单位已向政府工作组退缴23万元并取得部分集资参与人谅解。 上述事实，有经原庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、取保候审材料、逮捕手续、借款系列材料、银行流水、鉴定意见通知书、司法会计鉴定意见书、企业材料、情况说明、谅解书、刑事判决书、人口信息、证人证言、被告人供述等证据证实。 原审法院认为，被告人何帅、何书义分别作为被告单位四川老山磨坊食品有限公司的法定代表人和直接责任人，以四川老山磨坊食品有限公司的名义违反国家金融管理法律规定，未经依法批准超出经营范围向社会不特定人员公开吸收资金且数额巨大，并承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，何帅所起作用较小，系从犯。何书义曾因犯对非国家工作人员行贿罪被判过刑，可以酌情从重处罚。何书义经公安机关电话联系后到案并如实供述犯罪事实，何帅主动投案并如实供述犯罪行为，均系自首，可以从轻或减轻处罚。被告单位已退缴少部分资金且取得部分集资参与人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款第（一）、（三）项，第三款之规定，判决：一、被告单位四川老山磨坊食品有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元；二、被告人何书义犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人何帅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、对被告单位四川老山磨坊食品有限公司、被告人何书义及被告人何帅的违法所得人民币363.1849万元予以追缴并责令退赔给各集资参与人（其中已退缴人民币23万元在政府工作组共管账户）。 四川老山磨坊食品有限公司、何书义、何帅上诉提出：1.原判认定事实不清；2000万元的借款中，实际有1500万元由**行和**担保公司使用，老山磨坊公司仅使用500万元，且已还款800多万元，对1500万元应当由**行承担主要责任和全部责任。2.原判法律适用错误，本案系民事纠纷，老山磨坊公司将通过正规渠道所借500万元全部用于生产经营，利息亦未高于国家法律规定。3.量刑显失公平。综上，请求改判无罪。 何书义的辩护人提出：1.何书义主观上无非法吸收公众存款的故意，客观上未实施非法吸收公众存款的行为。2.案涉2000万元实际由**行以老山磨坊公司名义对外实施借款，其中1500万元由**行和**担保公司使用，何书义实际用款仅500万元，且还款金额达800余万元。3.原判未对实施非法吸收公众存款的**行及其负责人进行处理，对何书义量刑过重，请求改判无罪。 何帅的辩护人对罪名无异议，但提出：1.何帅未通过媒介、传单等途径向社会公开宣传，主观恶性和社会危害性极小。2.**行和**担保公司均系正规融资平台，何帅无非法吸收公众存款的主观故意和行为。3.本案实际用款仅500万元，实际还款金额达800余万元，何帅本人也系被害人。4.**行和**担保公司才是非法吸收公众存款的实施人，何帅仅起到帮助作用，系从犯。5.老山磨坊公司的融资款被**担保公司控制、支配，老山磨坊公司实际用款不足500万元，且四川省遂宁市船山区人民法院审理的*1公司一案中，**担保公司就是将部分融资款用于自身的其他项目。综上，请求减轻或免处何帅的刑事处罚。 四川老山磨坊食品有限公司诉讼代表人的辩解意见以何书义、何帅及其辩护人意见为准。 二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。 另查明，何帅于2019年10月9日向四川省遂宁市船山区人民法院缴纳罚金人民币二万元；何书义亲属于2019年12月24日向上述法院缴纳罚金人民币二万元。 以上事实，有何书义、何帅向四川省遂宁市船山区人民法院缴纳罚金的票据证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）何书义、何帅分别作为上诉单位（原审被告单位）四川老山磨坊食品有限公司的直接责任人和法定代表人，由四川**融鑫融资担保有限公司担保，通过遂宁市**行融资理财信息咨询有限公司居间服务，以四川老山磨坊食品有限公司的名义签订保证担保借款合同向社会不特定人员吸收资金且数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。何书义曾因犯对非国家工作人员行贿罪被判过刑，可以酌情从重处罚。何书义经公安机关电话联系后到案并如实供述犯罪事实，何帅主动投案并如实供述犯罪事实，均系自首，可以从轻或减轻处罚。老山磨坊公司已退缴部分资金且取得部分集资参与人谅解，酌情从轻处罚。针对四川老山磨坊食品有限公司、何书义、何帅的上诉理由和二上诉人的辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：本案所认定的非法吸收公众存款事实，有具有鉴定资质的公司及人员作出的会计鉴定意见书证实，符合法律规定具有法律效力，应当采信。何书义、何帅分别作为老山磨坊公司的直接责任人和法定代表人，明知**行向社会不特定人员吸收资金而与其签订保证担保借款合同，扰乱金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款犯罪要件。因此，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于何书义二审中缴纳罚金，有悔罪诚意，为支持发展民营经济，挽救其企业生存，可对何书义宣告缓刑。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903刑初203号刑事判决第一、三、四项，即：一、被告单位四川老山磨坊食品有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元；三、被告人何帅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四、对被告单位四川老山磨坊食品有限公司、被告人何书义及被告人何帅的违法所得人民币363.1849万元予以追缴并责令退赔给各集资参与人（其中已退缴人民币23万元在政府工作组共管账户）； 二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903刑初203号刑事判决第二项，即：二、被告人何书义犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元； 三、上诉人何书义犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳罚金人民币二万元）； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。何书义应自本判决生效后十日内到居住地县级司法局报道，接受社区矫正。对逾期不报到者，将依法撤销缓刑收监执行。罚金限判决生效后五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷