广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终2526号 上诉人（原审被告）：周始军，男，1970年7月12日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 上诉人（原审被告）：吴金红，女，1972年3月15日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（原审原告）：南宁市明东实业有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市明秀东路虎邱钢材市场，统一社会信用代码：9145010073219121X0。 法定代表人：朱蓉娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈翾，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕伟良，广西冠益律师事务所律师。 上诉人周始军、吴金红因与被上诉人南宁市明东实业有限公司（以下简称明东公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周始军、吴金红上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判双方继续履行《商品房买卖合同》，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审程序违法。一审未依法传唤上诉人到庭，剥夺上诉人的答辩权，属程序违法；二、一审遗漏查明重要事实。被上诉人交付给上诉人的房屋存在质量问题，应承担修复责任，但被上诉人多次推诿、态度恶劣，上诉人有权中止履行双方签订的《商品房买卖合同》；三、《商品房买卖合同》为格式条款合同，签订合同时被上诉人作为格式条款一方并未遵循公平原则提示合同第八条以及附件五《合同补充协议》第7.5条，也未采取合同的方式提请上诉人注意相关免除或者限制其责任的条款，违反《中华人民共和国合同法》之相关规定。四、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第十条规定，《商品房买卖合同》第八条、附件五《合同补充协议》第7.5条，仅约定了上诉人逾期付款超过120日被上诉人便拥有合同解除权，未考虑到上诉人尚有其他抗辩事由可逾期付款，上诉人遇到房屋质量问题却不能得到解决，这变相的免除了其自身责任并加重了上诉人的责任，因此应为无效条款，被上诉人主张的违约金和房屋折旧费缺乏事实和法律依据。五、若合同解除，上诉人不应支付违约金和房屋折旧费用，被上诉人应承担上诉人修复房屋、装修费用并退还上诉人已支付的首付、按揭款以及房屋增值部分差价。六、当前合同具备继续履行的条件，合同继续履行可最大限度保障各方权益，且涉案房屋是上诉人及所抚养家庭生活所必需的唯一住房，解除合同将给上诉人的居住权造成严重损害。上诉人逾期支付按揭是其与银行之间订立的合同，被上诉人只是作为保证人而非债务人，以上诉人逾期支付按揭作为解除购房合同条件直接加重了上诉人并限制被上诉人的责任，上诉人补齐房屋按揭贷款后其《个人购房担保借款合同》仍可继续履行。无论如何，上诉人均无意解除合同，因为合同一旦解除，上诉人已不可能再有财力购买房产，未来很有可能面临老无所依的情形，但仍有补齐按揭的条件和意向，从保护交易、维护市场稳定的角度出发，继续履行合同能最大限度的保障各方权益。综上，上诉人已经支付全部购房款，且被上诉人已交付房屋，《商品房买卖合同》仍具备继续履行的条件，被上诉人要求解除合同，没有依据。 明东公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 明东公司向一审法院起诉请求：1.解除明东公司、周始军、吴金红于2016年6月5日签订的《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：YS01819572）；2.周始军、吴金红协助明东公司办理注销买卖南宁市江宇·世纪城13号楼1单元907号房屋的《商品房买卖合同》备案登记、不动产预告登记；3.周始军、吴金红向明东公司支付解除合同违约金72314.2元；4.周始军、吴金红向明东公司返还位于南宁市江宇·世纪城13号楼1单元907号房屋，并支付房屋折旧费11491.02元（以总房款723142元为基数，按年折旧率4%计算，自2017年12月27日起，计至办结合同备案登记注销手续之日止）；5.周始军、吴金红向明东公司返还所代偿的贷款本息11479.99元及利息（以11479.99元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年2月28日起往后计至实际付清之日止）；6.本案诉讼费用由周始军、吴金红承担。 一审法院认定事实：2016年6月5日，明东公司与周始军、吴金红签订一份《南宁市商品房买卖合同》及相关补充协议，主要约定：周始军、吴金红购买明东公司出卖的位于南宁市江宇·世纪城13号楼1单元907号房屋，建筑面积共86.55平方米，该房属于预售商品房，购房价款为723142元；付款方式为银行按揭，买受人于签订本合同当日付按揭首期款145142元，余款578000元的支付，按附件五有关规定执行；买受人如未按约定时间付款，逾期在120日之内的，按应付款期限届满之日起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过120日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。附件五《合同补充协议》约定：买受人申请银行或公积金按揭贷款，由出卖人作为借款担保人的，如因买受人未按规定偿还按揭银行、公积金管理中心的借款本息，导致按揭银行或公积金管理中心收回贷款或要求出卖人履行连带担保责任，则因此造成出卖人的经济损失由买受人承担，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人须按总房款的10%向出卖人支付违约金，出卖人有权收回买受人所购房屋，买受人还应于出卖人发出书面解约通知7日内，与出卖人到相关部门办理好房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续；如买受人已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款4%的年折旧率计算）。该合同及补充协议还对其他事项进行了约定。2016年6月28日，明东公司、周始军、吴金红和中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行（以下简称农行友爱支行）签订《个人购房担保借款合同》，约定借款本金为578000元，借款期限240个月，由明东公司为周始军、吴金红借款提供担保。另查明，2016年7月12日，明东公司为周始军、吴金红办理了该房产的商品房买卖合同登记备案证明手续（登记编号为201607073070）。2016年9月29日，明东公司、周始军、吴金红就涉案房屋依约办理了预购商品房买卖预告登记手续，即《不动产登记证明》（桂（2016）南宁市不动产证明第0016739号）。再查明，2017年12月27日，周始军、吴金红签署了一份《房屋交接书》，载明南宁市江宇·世纪城13号楼1单元907号房五方验收合格，房屋予以交付。又查明，2016年5月20日，周始军、吴金红周始军通过广西北部湾银行转账向明东公司交付了购房定金10000元，明东公司出具《收据》。2017年12月23日周始军、吴金红通过银行转账和现金交付的方式向明东公司支付购房款共计31282元，明东公司出具《收据》。因周始军、吴金红不按期偿还贷款，2018年2月27日，农行友爱分行对明东公司保证金账户扣划贷款本息7807.05元，同日扣划3672.94元，共计11479.99元。 一审法院认为，一、关于涉案合同效力及合同解除的问题。明东公司与周始军、吴金红签订的《南宁市商品房买卖合同》及补充协议，系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性禁止规定，合法有效，双方应恪守履行。现周始军、吴金红未按期归还按揭贷款，致使明东公司向农行友爱支行承担保证责任，周始军、吴金红的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定及双方的合同约定，合同解除条件已成就，明东公司享有解除权，故明东公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，予以支持。二、关于明东公司主张的返还房产及支付房屋折旧费的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，本案中，《商品房买卖合同登记备案》及预告登记不是物权的设立、变更、转让，不产生物权变动效力；故在仅有买卖合同备案及预告登记的情况下，本案所涉房产的所有权并未转移至周始军、吴金红所有。明东公司提交的《房屋交接书》证明双方已经进行房屋的验收交接，周始军、吴金红亦未提出相反证据予以否认，故对明东公司所称房屋已经实际交付给周始军、吴金红的主张予以采信。明东公司要求周始军、吴金红返还本案所涉房产的主张，符合法律及合同约定，予以支持。由于双方合同中已约定“如买受人已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款4%的年折旧率计算）”，因此，明东公司要求周始军、吴金红向其支付房屋折旧费（计算方式为：以总房款723142元为基数，按年折旧率4%计算，自2017年12月27日计至办结合同备案登记注销手续之日止），符合法律规定，予以支持。三、关于办理各项登记手续注销问题。办理商品房买卖合同备案登记、预售商品房买卖预告登记为签订房屋买卖合同后的附随义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，以及双方合同中关于办理合同备案登记注销等手续的约定，周始军、吴金红应配合明东公司办理商品房买卖合同备案登记、预售商品房买卖预告登记注销手续，故明东公司诉请周始军、吴金红协助办理商品房买卖合同备案登记、预售商品房买卖预告登记注销手续，符合法律规定，予以支持。四、关于明东公司已代偿的银行贷款本息的问题。由于明东公司作为周始军、吴金红的借款担保人，代周始军、吴金红于2018年2月27日向农行友爱支行偿还贷款本息合计11479.99元。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，明东公司要求周始军、吴金红偿还已代偿的贷款债务11479.99元，符合法律规定，予以支持。至于明东公司所代偿该项贷款债务11479.99元的资金占用利息的问题，因明东公司、周始军、吴金红合同中已约定：如因买受人未按规定偿还按揭银行借款本息，导致按揭银行收回贷款或要求出卖人履行连带担保责任，则因此造成出卖人的经济损失由买受人承担。故周始军、吴金红应向明东公司支付该项资金占用利息（以11479.99元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2018年2月28日起计至实际付清之日止）。五、关于明东公司主张的违约金问题。周始军、吴金红未依约向按揭银行按时偿还贷款本息，而导致明东公司承担保证责任，周始军、吴金红的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，及双方合同的补充约定“出卖人解除合同的，买受人须按总房款的10%向出卖人支付违约金”，明东公司要求周始军、吴金红支付解除合同违约金72314.2元，符合法律规定及合同约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除明东公司与周始军、吴金红于2016年6月5日签订的《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：YS01819572）；二、周始军、吴金红协助明东公司办理《商品房买卖合同登记备案证明》（登记编号：201607073070）及预售商品房买卖预告登记（桂（2016）南宁市不动产证明第0016739号）的注销手续；三、周始军、吴金红向明东公司支付已代偿还的贷款债务11479.99元及资金占用利息（以11479.99元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2018年2月28日起计至实际付清之日止）；四、周始军、吴金红向明东公司支付代偿款项的违约金72314.2元；五、周始军、吴金红向明东公司返还南宁市江宇·世纪城13号楼1单元907号房屋；六、周始军、吴金红向明东公司支付房屋折旧费（以总房款723142元为基数，按年折旧率4%计算，自2017年12月27日计至办结商品房买卖合同登记备案登记注销手续之日止）。案件受理费2185元，财产保全费974元，合计3159元，由周始军、吴金红负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明：《合同补充协议》第7.5条约定：“买受人申请银行或公积金按揭贷款，由出卖人作为借款担保人的，买受人自按揭银行办妥抵押登记手续并将有关抵押文件交按揭银行收执之日起至注销房屋抵押登记之日止，如因买受人未按规定偿还按揭银行、公积金管理中心的借款本息，导致按揭银行或公积金管理中心收回贷款或要求出卖人履行连带担保责任，则因此造成出卖人的经济损失由买受人承担，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人须按总房款的10%向出卖人支付违约金，该违约金出卖人可以买受人已付房款进行抵扣，出卖人有权收回买受人所购房屋。买受人已付银行利息、装修费用及其他损失由买受人自行承担。买受人还应于出卖人发出书面解约通知7日内，与出卖人到相关部门办理好房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续。如买受人已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款4%的年折旧率计算），房屋如有损毁，买受人还应另行给予赔偿。” 2017年12月25日，明东公司向周始军出具两张《广西增值税普通发票》，收到江宇.世纪城购房款共723142元。 2019年5月9日，农行友爱支行从明东公司的保证金账户中扣划529149.58元（包括本金527856.33元，利息1293.25元）。 本院认为:关于一审程序问题，经查，一审法院已向周始军、吴金红在《南宁市商品房买卖合同》中确认的地址、联系电话以及户籍地址、涉案房屋地址，通过法院专递方式邮寄送达应诉材料，均被退回，退回原因为拒收，根据《最高人民法院以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”规定，视为已经送达。故一审程序符合法律规定，周始军、吴金红主张一审程序违法，理由不成立，本院不予采信。 关于《南宁市商品房买卖合同》应否解除的问题。上诉人与被上诉人双方签订《南宁市商品房买卖合同》的交易目的在于，上诉人和被上诉人分别享有并履行作为买卖双方确定的房屋的买受人和出卖人的权利和义务,上诉人的主要合同义务为支付房屋对价,上诉人已经采取首付款及银行按揭贷款的方式支付完毕房屋全部价款,被上诉人也已将房屋交付上诉人，合同的基本权利义务已履行完毕。因上诉人未按期偿还贷款，被上诉人是基于借款担保合同的担保责任被银行扣划保证金。现《合同补充协议》7.5条约定“如因买受人未按规定偿还按揭银行、公积金管理中心的借款本息，导致按揭银行或公积金管理中心收回贷款或要求出卖人履行连带担保责任，则因此造成出卖人的经济损失由买受人承担，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人须按总房款的10%向出卖人支付违约金，该违约金出卖人可以买受人已付房款进行抵扣，出卖人有权收回买受人所购房屋。买受人已付银行利息、装修费用及其他损失由买受人自行承担……”，是以被上诉人履行了三方签订的《个人购房担保借款合同》的担保责任而要求解除商品房买卖合同、收回商品房，且约定上诉人已付银行利息、装修费用及其他损失由买受人自行承担，实际加重了上诉人的责任，应认定为无效的格式条款。因此，被上诉人要求解除合同、收回房屋、注销合同备案登记和不动产预告登记以及支付违约金、房屋拆旧费的诉讼请求，本院不予支持。至于被上诉人被银行扣划的金额及相关损失可另案向上诉人行使追偿权。一审判决解除合同不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。因上诉人一审未到庭参加诉讼，现二审期间提出新的理由，本院基于新的理由对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3322号民事判决； 二、驳回南宁市明东实业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2185元，由南宁市明东实业有限公司负担；二审案件受理费2185元，由南宁市明东实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 萌 审判员 韦 婷 审判员 陈 杨 二〇一九年十二月二十七日 书记员 樊洢含