湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1604号上诉人（原审被告）：永顺县湖湘商贸有限公司，住所地:湖南省永顺县灵溪镇永顺大道福石城文化公园。法定代表人：向盛民，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴业松，湖南三页律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市百思拓商业运营管理有限公司，住所地:深圳市龙岗区横岗街道六和路39号C7一E2。法定代表人：唐元桥，该公司经理。委托诉讼代理人：李高飞，重庆军航律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳娣，重庆军航律师事务所实习律师。上诉人永顺县湖湘商贸有限公司（以下简称湖湘商贸公司）因与被上诉人深圳市百思拓商业运营管理有限公司（以下简称百思拓商业公司）委托策划及销售代理合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日通过庭询的方式审理了本案。上诉人湖湘商贸公司的委托诉讼代理人戴业松，被上诉人百思拓商业公司的委托诉讼代理人李高飞、吴佳娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖湘商贸公司上诉请求：一、依法撤销湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初1619号民事判决的第一项，直接改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院没有尊重双方合同的约定，对销售代理费的结算、支付的认定和判决错误。一、双方于2018年8月28日签订的《湖南永顺福石城文化公园项目委托全程策划及销售代理合同》（以下简称《销售合同》）第七条第6项约定银行按揭及公积金额客户签订《商品房购销合同》，并按合同约定支付首付款，首付款部分佣金甲方按时结算并给予支付乙方。按揭款及公积金部分佣金自提交客户全部按揭资料后30日之内，无论是否实际到账都须按时结算并给予支付乙方。案涉开发项目已销售的商品房当中，绝大部分是采用银行按揭及公积金支付的方式，很大部分客户因未提交全部按揭资料或提供的按揭资料不合格而无法办理按揭手续，导致正式商品房销售合同尚未签订，按揭款也未履行。而且客户签署的原始购房意向合同及相关资料均被被上诉人带走，导致双方该部分销售代理费无法计算，也给上诉人造成了巨大损失。二、《销售合同》第七条约定销售代理费确认和支付方式：溢价部分的30％提成在乙方分别完成住宅和商业销售的30％、50％和80％时，分别结算应结算金额的50％、80％和100％，住宅和商业分开单独计算。被上诉人弄虚作假，虚构已售17套房子，骗取佣金和溢价佣金额。即便按一审认定的销售总套数，上诉人支付的溢价款为480201＋92636＋63901=636738元，3月份：已售143套，占总套数48％（143／296=48％），应支付50％溢价款即48020元；4月份：17套，完成任务已达160／296=54％，超过50％，应支付80％溢价款即115795×80％=92636元；5月份：13套，完成任务已达173／269=58％，应支付80％溢价款即79876×80％=63901元，并非一审认定的1156072元，故一审多计算了519334元。三、一审法院至今未判决解除双方《销售合同》，被上诉人至今仍处于违约状态，致使上诉人的损失继续扩大。被上诉人虚构销售17套房子的事实，以达到“50％”的标准，从而达到骗取上诉人更多的溢价款的目的，该造假行为2019年6月27日被发现后，双方发生争执，2019年6月28日被上诉人全体工作人员及相关资料全部带走，造成上诉人的巨大损失。双方的合同关系至今未解除，上诉人的损失持续扩大，希望法院责令被上诉人将其带走的资料尽快返还给上诉人，以减少上诉人损失的扩大。四、上诉人替被上诉人代为支付的121751元的工人工资及被上诉人全体员工拖欠的上诉人食堂伙食费5万元应当扣除。一审法院对上诉人支出的费用未予理采，实属判决不公。百思拓商业公司辩称：一审法院认定事实清楚,适用法律正确。理由如下:一审法院对销售代理费的结算、支付的认定和判决正确。一、被上诉人每月将上月的销售业绩书提交给上诉人，上诉人对此予以签字确认。根据《湖南永顺福石城文化公园项目委托全程策划及销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》)约定，上诉人在合理期间内未对被上诉人提交的销售业绩书提出异议,而且在销售业绩书上签字确认销售情况、销售基础佣金和溢价佣金。不存在上诉人主张的很大部分客户因无法办理按揭手续而无法签署正式商品房销售合同。一审庭审休庭时，上诉人与被上诉人对款项进行核实，核实后双方确认账目计算方式和提交法院的佣金及违约金计算方法一致，数据一致，下午继续开庭时上诉人未对此提出异议。二、被上诉人的销售套数比例真实,一审法院已经对此予以审查确认。三、上诉人的违约行为导致被上诉人无力承担巨大成本,无奈撤回派驻人员，而非被上诉人违约。被上诉人多次催促上诉人支付销售代理服务月费和销售佣金,但上诉人仍不予支付该款项，被上诉人向上诉人发函给予最后宽限期，宽限期届满才撤回派驻人员,但至今上诉人仍未支付销售代理服务月费和销售佣金。且根据《销售代理合同》第十四条第7款,上诉人在被上诉人撤回派驻人员后仍然聘用经过被上诉人培训的派驻人员,严重违反了合同约定,被上诉人将保留追诉该违约责任的权利。四、上诉人主张的代为支付工资及伙食费与事实不符,一审法院已经对此予以审查确认。被上诉人百思拓商业公司的一审诉讼请求：1、依法判令被告支付原告营销顾问服务费12万元；2、依法判令被告支付原告销售代理费1941932元；3、依法判令被告+每日按所欠代理费总额（即营销顾问服务费和销售代理费总额）的0.05％支付滞纳金（截止2019年7月27日应支付的滞纳金为128196元，之后的滞纳金继续计算）；4、依法判令诉讼费由被告承担。以上各项金额总计2190128元。原审法院查明：原、被告于2018年8月28日签订了《销售合同》，甲方是湖湘商贸有限公司，乙方是百思拓商业公司。《销售合同》第七条服务费及支付方式约定如下：1、营销顾问服务费，在本项目正式开盘销售前，由于没有销售回款额，双方约定同意甲方支付乙方代理本项目营销销售服务月费用为12万元，每次支付三个月，共支付六个月，乙方进场六个月后，若项目仍未开盘则甲方从第七个月开始每月5号前向乙方支付营销销售服务费12万元，营销月服务费支付至开盘当月（含开盘当月），合同签订3个工作日内支付到乙方账户；2、销售代理费计提标准：住宅类：基础佣金2％另加销售溢价部分的30％……；3、客户签订《商品房购销合同》合同总额的2％和4％即：销售代理费=客户签订《商品房购销合同》合同金额×2％（住宅）……；5、一次性付款客户，全部房款到达甲方账户，按实际到达甲方账户款项结算乙方销售代理费并给予支付；6、银行按揭及公积金客户：客户签订《商品房购销合同》，并按合同约定支付首付款，首付款部分佣金甲方按时结算并给予支付乙方，按揭款及公积金部分佣金自提交客户全部按揭资料后30日之内，无论是否实际到账都需按时结算并给予乙方支付；7中的（3）溢价部分的30％提成在乙方分别完成住宅和商业销售的30％，50％，80％时，分别结算应结算金额的50％，80％和100％，住宅和商业分开单独计算。《销售合同》第十三条合同变更及终止5项约定终止合约时，甲方仍须支付乙方于代理期间已完成部分之销售代理费及服务费。2018年9月开始原告派工作人员对被告项目进行策划宣传。2019年3月4日，原、被告双方签订《福石城湖园华宅（高层）营销目标责任书》，《福石城湖园华宅（高层）营销目标责任书》约定：1、销售代理费计提标准（住宅类）基础佣金2％另加销售溢价部分的30％，溢价部分甲方统一按照已售面积＊100元／平方计提给乙方；2、惩罚：2019年3月9日-11日3日内认购套数若未达到总销售套数（296套）的90％即266套，未完成部分占总销售套数比例，对等比例在溢价结算中扣除。2019年3月福石城文化公园开盘，被告应按《销售合同》的约定给原告支付2018年9月至2019年3月的营销顾问服务费84万元。原告2019年3月份销售房屋143套，销售面积20643.1平方米，签约金额89570221元，销售溢价金额3201339.1元。原告2019年4月销售房屋17套，销售面积2424.59平方米，签约金额10557632元，溢价金额385982元。2019年5月原告销售房屋13套，销售面积1812.26平方米，签约金额7905912元，溢价金额266254元。2018年8月30日被告给原告支付项目招商费36万元、策划定位费35万元、委托销售代理费36万元。2018年11月1日被告给原告支付策划费21万元，同月20日被告给原告策划费14万元。2019年1月7日被告给原告支付营销及招商服务费72万元。2019年3月14日被告给原告支付3至5月份招商服务费36万元。2019年5月13日被告给原告支付销售代理费100万元。2019年6月17日被告给原告支付销售代理费50万元。被告从2018年8月30日至2019年6月17日共给原告支付各项费用400万元。2019年6月28日原告撤离了湖南永顺福石城文化公园项目策划及销售的工作人员。原审法院认为：本案的焦点为：一、销售佣金按合同价格计算还是按实际收到的房款计算；二、溢价佣金如何计算，如何支付；三、原告主张的滞纳金能否支持；四、2019年1月7日被告给原告支付营销及招商服务费72万元，其中营销服务费、招商服务费各是多少。焦点一，按照《销售合同》第七条的约定销售佣金按合同价格计算，佣金为合同金额的2％，原告2019年3月份销售房屋143套，签约金额89570221元，销售佣金为1791404.42元；原告2019年4月销售房屋17套，签约金额10557632元，销售佣金为211152.64元；2019年5月原告销售房屋13套，签约金额7905912元，销售佣金为158118.24元。三个月销售佣金共计2160675.3元。焦点二，《销售合同》约定溢价佣金为溢价的30％，同时该合同约定终止合约时，甲方仍须支付乙方于代理期间已完成部分之销售代理费及服务费，《销售合同》对溢价佣金约定和支付方式约定明确，溢价佣金应按《销售合同》的约定计算并进行支付。原告2019年3月份销售143套房屋，溢价金额3201339.1元，按30％提成，溢价佣金960401.73元，原告2019年4月份销售17套房屋，溢价金额385982元，按30％提成，溢价佣金115794.6元，2019年5月份原告销售13套房屋，溢价金额266254元，按30％提成，溢价佣金79876.2元，三个月溢价佣金共计1156072.53元，现原、被告合同已终止，被告应全额给原告支付溢价佣金。而《福石城湖园华宅（高层）营销目标责任书》约定的溢价佣金为销售一个平方100元，同时约定了2019年3月9日-11日3日内认购套数若未达到总销售套数（296套）的90％即266套，未完成部分占总销售套数比例，对等比例在溢价结算中扣除。《福石城湖园华宅（高层）营销目标责任书》对溢价佣金约定不明确，原告主张溢价佣金按已销售的每平方米78元计算，一审法院不予支持。焦点三，《销售合同》第十四条第二项约定了滞纳金，同时原告于2019年6月20日的工作函载明本函自贵司收悉后两日内支付合同约定应支付的所有费用，若两日内仍未支付，将撤回全部派驻人员，原告2019年6月25日寄出工作函，被告于2019年6月27日收到，原告便于2019年6月28日撤回全部派驻人员，原、被告双方均有违约行为，为了显示公平公正，原告主张滞纳金一审法院不予支持。焦点四，被告2018年8月30日支付了2018年9月至2018年11月三个月的招商服务费，2019年3月14日支付了2019年3月至2019年5月份三个月的招商服务费，故2019年1月7日被告支付给原告的72万元中包括了2018年12月至2019年2月三个月的招商服务费36万元，另36万元是营销服务费。2018年8月30日至2019年6月17日，被告共给原告支付各项费用400万元，减去给原告支付的108万元招商服务费（另案处理）外，被告已给原告支付了营销顾问服务费和销售代理费共计292万元。被告给原告应付的款项为：1、从2018年9月至2019年3月的营销顾问服务费是84万元，2、销售佣金2160675.3元，3、溢价佣金1156072.53元。三项共计4156747.83元，原告已付营销顾问服务费和销售代理费292万元，被告还需支付原告营销顾问服务费、销售代理费1236747.83元。依法判决：一、限被告湖湘商贸公司于本判决生效之日起10日内给原告百思拓商业公司支付营销顾问服务费、销售代理费共计1236747.83元。二、驳回原告百思拓商业公司的其他诉讼请求。案件受理费24321元，减半收取12160.5元，由原告百思拓商业公司承担3160.5元，被告湖湘商贸公司承担9000元。二审中，双方当事人未提交新证据，上诉人虽对一审认定的案件事实有异议，但无反驳证据提交，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案合同由双方当事人自愿签订，内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。本案的主要问题是：一，一审按照合同价格确认销售代理费是否正确；二，一审认定销售代理费中的溢价款是否正确；三，违约责任由谁承担；四，上诉人的经济损失是否应当支持。争议焦点一，一审按照合同价格确认销售代理费是否正确《销售合同》明确约定，销售代理费的计算方式是客户签订的《商品房购销合同》合同金额×2％（住宅类），而且并未约定需要根据《商品房销售合同》签订后履行情况支付销售代理费。因此，一审按照合同金额计算销售代理费并无不当。上诉人主张已销售的商品房大部分是银行按揭或公积金贷款支付，且大部分客户签署的原始收购购房意向合同及相关资料被带走无法结算的理由不成立，依法不予支持。争议焦点二，一审认定销售代理费中的溢价款是否正确上诉人主张被上诉人在销售中存在弄虚作假，未提交充分证据予以证实。对溢价款的计算，因双方均未对溢价佣金明确作出约定，依据《销售合同》第七条第二款约定“本项目销售代理费计提标准：住宅类：基础佣金2%另加销售溢价部分的30%”，因此一审按照该标准计算被上诉人的溢价佣金并无不当。上诉人主张应当按照《销售合同》第七条第七款第三项的约定计算溢价部分理由不充分，该款项约定的是溢价部分的按多少比例分批次结算。故上诉人该项上诉理由缺少事实和法律依据，依法不予支持。争议的焦点三，违约责任由谁承担，根据查明的案件事实，上诉人逾期未支付被上诉人营销顾问服务费、销售代理费，存在违约行为；而被上诉人在未等待上诉人收到催付合同约定的服务费用工作函后指定日期内回复即撤回全部派驻人员，同样存在违约行为。根据《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。由于双方合同仅约定一方违约，另一方在告知后可解除合同，并未约定逾期付款应当支付资金占用利息。因此，原审判令上诉人支付拖欠的营销顾问服务费、销售代理费，不支持利息主张正确。争议焦点四，上诉人的经济损失是否应当支持。对于被上诉人的违约责任所导致上诉人的经济损失，因上诉人在本案中并未提出反诉，本案不作处理，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24321元，由上诉人永顺县湖湘商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇一九年十二月二十三日法官助理向昉书记员张敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......