四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17731号 上诉人（原审原告）：四川省锦弘集团有限责任公司。住所地：成都市青羊区成飞大道1号青羊区工业园区A10幢。 法定代表人：向诚明，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋梦颖，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省第一建筑工程有限公司。住所地：成都市马鞍西路1号。 法定代表人：谌**，董事长。 委托诉讼代理人：马捷，男，公司员工。 上诉人四川省锦弘集团有限责任公司（以下简称锦弘公司）因与被上诉人四川省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦弘公司上诉请求：一、请求撤销（2019）川0181民初1508号民事判决；二、请求依法支持锦弘公司一审诉讼请求，判令省一建司返还超付工程款361167.70元，含按约应下浮未下浮的工程款354040.50元和多计税金7127.20元；三、本案一、二审诉讼费由省一建司承担。事实与理由：一、应尊重双方意思自治，工程价款的最终结算金额应当以“政府部门审计结果”为准。双方签署的施工合同中约定了工程款的结算方式，即“第三、四阶段以政府部门审计结果为最终结算金额”。根据当事人意思自治的原则，当事人应当遵守合同约定，并且该施工合同系真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定履行各自义务，法院应尊重当事人真实的意思表示。二、施工合同的内容未发生任何变更，一审法院以“第三方审计结果”作为结算金额属认定事实错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第七十八条，双方对于合同变更既未有过相关意思表示，亦未签订任何补充协议，故施工合同中关于工程款结算的内容未发生变更，“以政府部门审计结果为最终结算金额”的约定依然有效。2.第三方审计行为仅为合同的履约行为，是工程最终结算的前置要件，第三方所作审计结果不是工程款结算的最终依据。施工合同约定工程款分四个阶段进行支付，第三、四阶段均明确以政府部门审计结果为最终结算金额并计算对应工程款。并且明确约定了先进行“第三方审计”，再进行“政府部门审计”，有履约先后顺序，进行的“第三方审计”并不能导致合同变更为不需要“政府审计”。同时，经一审法院查明，双方亦未另行签署结算协议。省一建司仅依据第三方审计结果，不能对抗施工合同中以政府审计作为最终结算结果的约定。3.按照“第三方审计结果”支付工程款的行为，是灾后重建项目处理的特殊做法，并非锦弘公司对合同条款的放弃或对合同的变更。锦弘公司在省一建司明知的情形下以暂行支付的方式向省一建司支付了工程款，待政府部门审计后，双方将以该审计结果作为结算工程款的最终依据。施工合同中关于以政府审计结果为最终结算金额的约定依然有效，锦弘公司提前履行义务的额外贡献行为不能视为放弃相应的合同权利。三、四川省审计厅的《经济责任审计报告》明确载明案涉工程为审计范围，本审计结果能够作为施工合同中约定的“政府部门审计结果”，对合同双方具有法律约束力。鉴于本案特殊性，锦弘公司在一审时依法向人民法院提交了《调查取证申请书》，因审计厅原因未按照一审法院要求提供相关证据，导致本案核心事实（准确超付金额）尚未查清，属认定事实不清，请求二审法院查清事实，依法改判。综上，项目工程价款的最终结算金额应当以“政府部门审计结果”为准。“第三方审计结果”不构成对合同条款的变更，而是合同的履约行为之一。按照“第三方审计结果”现行支付工程款的行为是灾后重建项目的特殊做法，是锦弘公司的额外贡献，不视为放弃合同权利，希望人民法院保护锦弘公司依法维护自身合法权益。 省一建司辩称，1.省一建司与锦弘公司的合同根据实际情况及双方的实际履约行为已对合同进行了变更。最终应当按照双方共同确认的结算金额进行确认。并且，锦弘公司也按照该金额全额支付了工程款。2.基于锦弘公司的不作为行为，导致涉案工程在完工后4年内并未得到任何审计结果，基于该情况，省一建司也向锦弘公司进行了催告，在催告后，经过双方的协议，双方共同确认了一个结算价，应当得到法院的支持。3.锦弘公司提出的审计属于事后审计，时间过长，根据民法的诚实信用原则，该审计加重了施工人得到应有权利的途径被复杂度，该审计属于经济责任审计，是对锦弘公司其原董事长的一个个人审计，与合同约定的政府审计并不一致。4.双方虽然前期签订了合同，约定了需要政府审计，但因为后续的情况，双方签字盖章确认了结算金额。虽然没有认定补充协议，但该签字盖章的行为及锦弘公司付款的行为就是对合同的实际变更。锦弘公司辩解称是“暂时”的说法不成立。双方作为大型的国有企业，有责任对自己盖章及付款行为负责。 锦弘公司向一审法院起诉请求：一、判令省一建司向锦弘公司返还超付工程款人民币361167.70元，含按约应下浮未下浮的工程款354040.50元和多计税金7127.20元。二、判令本案诉讼费由省一建司承担。 一审法院认定事实：2010年8月28日，锦弘公司作为发包人与作为承包人的省一建司签订《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》，合同“第三部分合同专用条款”第17.3.3双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款（进度款）支付为按月支付，承包人必须按发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核：施工方按月提供已完工程的相关资料报表，经监理工程师确认后，送交业主审核。业主根据已完工程价值的70%支付给施工方工程款。工程竣工验收合格后总支付工程款为该工程造价的70%。余款办理决算并经审计结算后，按业主聘请审计部门（第三方）审计结果拨付至审计后工程总价的85%；然后经过政府审计部门的审计结果为结算金额，工程款拨付至审计后工程总价的95%；余5%为质量保证金，在保修期满后，一次性付清（无息）。 编制日期为2016年11月29日的两份锦弘公司兰蓉记同志经济责任审计《审计取证单》分别载明了：1、被审计（调查）单位：锦弘公司，审计（调查）事项：国堰宾馆加固修复工程（一标段）结算未按合同约定下浮情况，审计（调查）事项摘要：根据锦弘公司提供的资料反映：国堰宾馆加固修复工程（一标段）（即主楼加固部分，以下简称主楼加固标段）由四川华慧工程造价咨询有限公司审定的结算价为8985222元，未按照合同约定下浮标内无相同和相似的分部分项项目。具体情况如下：双方签订的施工合同约定了：实物工程量风险包干系数为5%，承包人在投标报价中应自行考虑此风险，不管投标文件是否单独计价，是否明确说明，视为投标人的投标报价中已包含。组价后的价格应按照中标人在投标报价的时候同比例下浮。经审查，主楼加固标段按上述约定应下浮未下浮导致多计工程价款354040.05元。锦弘公司于该《审计取证单》“证据提供单位意见”栏签署意见“情况属实，说明附后。”并加盖公章。2、被审计（调查）单位：锦弘公司，审计（调查）事项：国堰宾馆加固修复工程竣工结算价款税金计取情况。根据锦弘公司提供的资料反映了：国堰宾馆加固修复工程（一标段）（以下简称主楼加固标段）、国堰宾馆加固修复工程（二标段）（以下简称综合楼），由四川华慧工程造价咨询有限公司审定的竣工结算价款分别为8985222元、1904854.85元，未按规定计取税金。具体情况如下：根据《关于调整四川省建设工程计价定额中税金计取标准的通知》（川建造［2011］123号），国堰宾馆加固修复工程所在地都江堰市，应按照“工程在县城、镇”标准计取税金3.41%。经审查，主楼加固标段、综合楼加固标段未按上述规定计取税金，导致多计工程价款7127.2元（详见《国堰宾馆加固修复工程税金计取错误多计工程价款情况表》）。锦弘公司于该《审计取证单》“证据提供单位意见”栏签署意见“情况属实，经了解属于造价咨询单位工作失误。”并加盖公章。 2017年8月7日，锦弘公司致省一建司的《工作联系函》载明了：“省一建司：由贵公司施工的国堰宾馆加固修复工程（一标段），我单位同贵公司在工程结算时在多个工程量价上发生严重分歧后，经由第三方审计四川华慧工程造价咨询有限公司审定的结算金额为8985222元，我单位按照该金额向贵公司付清了款项。近期，我单位接受了四川省审计厅对我单位的审计，四川省审计厅认定我单位在该工程结算中，存在以下多计多付工程款项问题：1．合同约定应下浮未下浮（详见合同专用条款15.4款约定）导致多计工程价款：354040.05元。2.未按规定多计税金（工程应计税金比例3.41%，实计税金比例3.48%）:5838.64元。以上两项共计金额359878.69元，根据我单位与贵公司签订的施工合同专用条款17.3.1款约定“…经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额…”，现我单位郑重要求贵公司根据审计厅意见，在收到本函后30日内将我单位多计多付工程款359878.69元退还我单位。” 四川省审计厅《经济责任审计报告》（川审行责报【2017】95号）载明，审计项目：锦弘公司党委副书记、副董事长、总裁兰蓉记同志经济责任审计。与国堰宾馆工程有关的内容主要有：“（三）审计实施的基本情况：本次审计的时间范围是兰蓉记同志2010年9月至今任职期间，重点审计2013年至2015年。审计范围包括贯彻重大决策部署和职责履行、执行财经纪律、重大经济决策、财务收支、内部监督管理及廉洁从业等，以及国堰宾馆加固修复工程的资金管理使用。重点延伸审计了四川宾馆、都江堰国堰宾馆（以下简称国堰宾馆）等4个下属单位，并对重要事项进行了必要的延伸和追溯。审计调阅了与兰蓉记同志履行经济责任有关的集团党政联席会议、总经理办公会会议记录、纪要等文件资料，听取了领导干部本人及其他部分领导干部和职工的意见，就有关事项对相关人员进行了调查。二、审计结果：（二）遵守国家法律法规、执行财经纪律和机构编制规定情况。本次审计对锦弘公司2013-2015年期间财经政策执行以及财政专项资金使用情况进行了审计。重点审计了国堰宾馆加固修复工程，由于未制定工程项目方面的管理制度，也未建立有效的针对该工程的专项管理制度，实际执行时没有明确的签证、变更管理流程，缺乏具备资质的专业技术管理人员，该工程存在以下问题：1.国堰宾馆加固修复工程增加工程价款未按规定报经相关部门评审和公示，涉及工程价款1690.95万元。经查，国堰宾馆加固修复工程合同全额合计3211.27万元，经过四川华慧工程造价咨询有限公司审定的竣工结算价款为4908.20万元，增加工程款1690.95万元，截至审计日，锦弘公司对增加的1690.95万元工程价款未按规定报经相关部门评审，也未按规定进行公示。以上行为不符合《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发【2007】14号）的相关规定。2.国堰宾馆加固修复工程结算过程中多付工程价款，涉及金额48.65万元。截至审计日，经锦弘公司对国堰宾馆加固修复工程一标段、二标段、地下车库及茶楼装饰标段和装饰装修工程一标段审核认定的双方办理结算价款为4009.91万元，经审计，因未按合同比例下浮、违背合同补充条款、定额套用错误等，造成前述结算价款中多计工程价款48.65万元，锦弘公司已于2014年1月21日全额支付上述款项。以上行为不符合《建设工程工程量清单计价规范》（2008年版）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009年版）的相关规定及加固一标段《建设工程施工合同》，地下车库及茶楼装饰工程《建设工程施工合同》的相关约定。3.对国堰灾后维修加固工程监管不到位，表现在以下几方面：一是在编制加固一标段等4项工程招标文件时，未按规定将强制性条款写入招标文件。二是对施工单位在加固一标段等5项工程中项目经理、技术负责人未压证施工、严重延误工期等违反合同约定的行为，锦弘公司未按合同约定和相关规定，追究施工单位的责任。三是签证等相关工程价款结算资料不完善。涉及66.84万元增加工程价款的现场签证单未在规定时间签结；通过先协商工程总价，再倒编工程结算审计报告的方式办理竣工结算；涉及1334.04万元的地下车库及茶楼装饰工程等5个标段的价款确认会议纪要、材料价格确认表以及中介审计机构出具的其中3个竣工结算审计报告无相关人员签字，无法提供材料询价以及反映工程结算审计过程的原始资料。四是主楼加固标段、主楼装饰标段中，锦弘公司多付省一建司、四川科固建筑工程有限公司脚手架费用66.95万元。五是6个新增单项工程未按法定程序招标，涉及工程价款156.34万元。不符合国家关于总投资3000万以上的项目新增单项工程需按法定程序招标的规定。六是国堰灾后维修安装工程和装饰装修工程一标段，因未将集团决策“四星级宾馆定位”的要求落实到设计中，致使部分项目按原设计装修完成后，又拆除、报废，造成35.65万元损失浪费。上述两个标段分别涉及金额10.64万元、25.01万元。以上行为违反了《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十一条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家发展计划委员会第3号令）第七条的规定以及《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》的相关约定。兰蓉记同志……根据《经济责任审计规定》第三十七条的相关规定，对上述1-3项问题应承担领导责任。上述1-3项，责成锦弘公司制定整改措施并切实执行，完善“三重一大”决策制度，今后项目建设中应加强监管和跟踪检查，及时发现问题并切实纠正。对第2项问题，责成锦弘公司据实结算，收回多付工程款；对第2、3项问题，责成锦弘公司追究相关人员的责任，并将结果函告我厅。”就案涉工程锦弘公司如何全额支付工程款问题，锦弘公司陈述，根据第三方审计报告书直接支付的，审计报告书格式与四川三羊建设有限公司的差不多，具体形式不太清楚。省一建司陈述，据办事人员了解，有个书面协议，就是四川三羊建设有限公司这种结算书，但公司暂时没有查询到这个书面协议。确实存在四川华慧工程造价咨询有限公司审计报告，但已无法查询核实。另，兰蓉记原系锦弘公司法定代表人。 一审法院认为，本案争议焦点在于锦弘公司依据施工合同、《审计取证单》、川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》主张省一建司返还超付工程款的请求能否成立。结合一审庭审查明的事实，1、锦弘公司与省一建司签订的《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》中虽有“……工程竣工验收合格后总支付工程款为该工程造价的70%。余款办理决算并经审计结算后，按业主聘请审计部门（第三方）审计结果拨付至审计后工程总价的85%；然后经过政府审计部门的审计结果为结算金额，工程款拨付至审计后工程总价的95%；余5%为质量保证金，在保修期满后，一次性付清（无息）”之约定，但实际锦弘公司已于2014年1月21日按四川华慧工程造价咨询有限公司审定的竣工结算价款全额支付省一建司工程款。2、锦弘公司虽主张“此系暂行支付，待政府部门审计结果出具后再行核算”，但未提供证据证明。3、双方于2010年8月签订的施工合同虽约定“经过政府审计部门的审计结果为结算金额”，但案涉工程竣工后直至锦弘公司2014年1月全额支付工程款时，锦弘公司均未提供证据证明就案涉工程已送交政府审计部门审计。4、四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》系对锦弘公司原法定代表人兰蓉记任职期间依法进行的经济责任审计。综合以上情况，故在锦弘公司已按第三方审计结果全额支付工程价款的情况下，对锦弘公司根据四川省审计厅《经济责任审计报告》及审计过程中形成的《审计取证单》要求省一建司返还超付工程款的主张，一审法院不予支持。对四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》导致的审计后果应由被审计人自行承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回锦弘公司的诉讼请求。一审案件受理费6718元，减半收取计3359元，由锦弘公司负担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：锦弘公司主张省一建司返还超付工程款的请求能否成立，本院对此综合评述如下： 虽然锦弘公司与省一建司签订的《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》中约定“……余款办理决算并经审计结算后，按业主聘请审计部门（第三方）审计结果拨付至审计后工程总价的85%；然后经过政府审计部门的审计结果为结算金额，工程款拨付至审计后工程总价的95%；余5%为质量保修金，在保修期满后，一次性付清”，从约定的文字表述来看，将案涉项目提交审计系锦弘公司的义务，且锦弘公司将案涉项目提交审计的时间还应在保修期届满之前。但案涉工程自竣工后到四川省审计厅出具兰蓉记《经济责任审计报告》前，锦弘公司均未将案涉工程提交审计，也即并未履行该项义务。相反，虽然在本案中双方当事人均未提交书面补充协议，但均一致确认省一建司实际收到了锦弘公司支付的工程款8985222元，也即锦弘公司在未将案涉工程安装合同约定提交审计的情况下已经支付了工程款。当前，锦弘公司提交的《经济责任审计报告》首页载明的审计事项是“四川省锦弘集团有限责任公司党委副书记、副董事长、总裁兰蓉记同志经济责任审计”，该报告不能认定为系锦弘公司按照《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》约定的内容提起审计。锦弘公司以《经济责任审计报告》为依据并根据锦弘公司加盖印章的审计取证单上记载的金额主张省一建司返还工程款的理由不能成立。 综上所述，四川省锦弘集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6718元，由四川省锦弘集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十二月三十日 书记员  李丹