广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19508号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市赛克投资有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗东路华通大厦1506室，统一社会信用代码：91440300745153271R。法定代表人：李长伟，公司执行董事。委托诉讼代理人：利慧晶，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤胜军，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大魏盛唐文化传媒有限公司，住所地：海南省海口市美兰区振兴路8号美兰政务大楼四楼，统一社会信用代码：91460100585162290Q。法定代表人：魏嘉檀，公司董事长。委托诉讼代理人：万寅敏，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晶晶，海南昌宇律师事务所律师。上诉人深圳市赛克投资有限公司（以下简称赛克公司）因与被上诉人大魏盛唐文化传媒有限公司（以下简称大魏盛唐公司）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。大魏盛唐公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2013年2月5日签订的《LED广告经营代理协议》、《LED广告经营代理协议补充协议》（一）以及后续签订的《LED广告经营代理协议再补充协议》均已解除；2.判令赛克公司向大魏盛唐公司返还保证金1669962.10元并支付相应利息（利息以1669962.10元为基数，自2017年8月1日起，按年利率6%计算，暂计算至起诉之日为47315.60元，实际应计算至债务清偿之日止）；3.判令赛克公司向大魏盛唐公司支付违约金4000000元；4.本案的诉讼费、诉讼保全担保费、保全费由赛克公司承担。赛克公司遂提起反诉，请求判令：1.大魏盛唐公司向赛克公司支付拖欠的代理费173343.81元；2.大魏盛唐公司向赛克公司支付拖欠代理费产生的滞纳金363883.57元（尚未缴纳代理费部分的滞纳金分月计算，以每月应缴纳代理费金额为本金，按日千分之五为标准，自当月应付款日之次日起暂计算至2018年5月15日止，并继续计算至实际支付之日）；3.大魏盛唐公司向赛克公司支付逾期缴纳代理费产生的滞纳金294943.57元(逾期缴纳代理费部分的滞纳金分月计算，以每月逾期缴纳代理费为本金，按照日千分之五为标准，自应付款日之次日起计算至实际付款之日止），以上三项共计832170.95元；4.大魏盛唐公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、合同签订情况。2013年2月5日，双方签订《LED广告经营代理协议》，约定赛克公司将其合法取得的西宁、青岛、喀什、昌吉、吐鲁番、阿克苏、滁州、通化、白银九个城市的出租车LED媒体广告经营权授予大魏盛唐公司。大魏盛唐公司应于每月25日前支付当月代理费1200000元，赛克公司应向大魏盛唐公司各分公司提供正式广告代理税务发票。在双方签署合同之日起五日内，大魏盛唐公司应支付2000000元作为保证金，保证金可在合同到期时一次性退还，也可用于冲抵大魏盛唐公司向赛克公司支付的合同到期阶段代理费。赛克公司保证其安装的的出租车LED屏故障率在8%以内，若超过8%，超出部分赛克公司应在当月修复，否则大魏盛唐公司可按超出故障率的LED屏幕对应代理费的1.5倍从应付代理费中予以扣减。若大魏盛唐公司逾期支付代理费超过15日的，赛克公司有权收回广告代理权并没收保证金，对于延期交付的代理费，赛克公司按照每日千分之五收取大魏盛唐公司的滞纳金。赛克公司应负责新增车辆的GPS终端及LED屏设备并负责维护及维修等服务。在双方未正式合作前，若任意一方毁约，违约方须支付守约方4000000元违约金。若赛克公司违约，除退还2000000元保证金外，须再支付大魏盛唐公司4000000元违约金；若大魏盛唐公司违约，赛克公司可没收2000000元保证金，且大魏盛唐公司还需支付2000000元。2013年2月5日。双方签订《LED广告经营代理协议补充协议》，对代理协议涉及的车辆数量及广告发布形式、代理权限继受方式等作出进一步明确。此后，双方签订《LED广告经营代理协议再补充协议》及《LED广告经营代理补充协议》，约定将靖远、平川、会宁的代理费调整至300元/车/年，但大魏盛唐公司须在当年6月1日接受，否则取消此优惠条款。此外，双方均确认将滁州市、鄯善市、吐鲁番市、喀什市、叶城市、阿克苏市、昌吉市从合作协议中剔除。双方就昌吉市出租车LED广告发布权于2015年2月12日另行达成《LED广告代理协议》，大魏盛唐公司依该协议约定向赛克公司另行缴纳保证金100000元。二、合同履行情况。合同签订后，大魏盛唐公司于2013年2月6日将保证金2000000元汇入赛克公司账户。双方虽在协议中约定大魏盛唐公司需在每月25日前支付当月代理费，但未约定双方通过何种方式确认代理费的具体金额。大魏盛唐公司主张系由双方员工统计故障屏数据后交给赛克公司，赛克公司再计算出代理费金额并将该数据发回大魏盛唐公司，经大魏盛唐公司核实后付款。此外，双方在协议中约定若广告屏损坏超过一定比例，大魏盛唐公司可按比扣减代理费，但双方未约定通过何种方式确认广告屏的损坏率。大魏盛唐公司提交了白银地区、青海分公司2015、2016年部分月份的出租车LED广告坏屏统计表，拟证明广告屏损坏率过高，前述统计表一部分无赛克公司工作人员签名确认，一部分未达到协议约定的统计数量（即当地车辆数量的10%)，且大魏盛唐公司未提交统计表原件。赛克公司则认为前述统计表因统计数量过少、无赛克公司员工签名等，无法达到大魏盛唐公司的证明目的，双方使用前述表格仅用于代理费的结算。2017年9月7日，青岛市出租汽车协会出具《关于青岛赛克传媒广告有限公司运营的青岛市出租汽车GPS设备退出市场的说明》，载明青岛赛克传媒广告有限公司因运营出现较大问题，无法继续经营青岛出租汽车GPS平台，由该协会同意安排，于2014年9月至11月期间，将剩余GPS终端设备（含后窗LED)全部拆除。2017年12月14日，西宁市交通运输局出具《关于西宁市出租车GPS及顶灯设备损坏率高的说明》，载明该局于2009年8月与深圳慧视通科技有限公司签订协议，由该司负责建设出租车GPS项目并负责后期运营。因该司后期运维管理不善导致车载设备损坏严重，2015、2016两个年度设备损坏率分别达42%和56%，已严重影响该局对出租车行业的日常管理。赛克公司确认青岛赛克传媒广告有限公司及深圳慧视通科技有限公司系对其授权发布出租车广告的公司。三、合同履行现状。庭审中，大魏盛唐公司主张双方已全面停止合作，赛克公司则主张双方尚有昌吉地区处于合作阶段。双方均确认尚有1669962.10元保证金在赛克公司处。一审法院认为，本案为合同纠纷。双方签署的《LED广告经营代理协议》及其补充协议，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事双方均应恪守其合同义务。大魏盛唐公司提交的青岛市出租汽车协会及西宁市交通运输局的两份说明，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定，该两份证据不符合法定形式，不能作为认定案件事实的依据，亦无法达到大魏盛唐公司的证明目的。大魏盛唐公司提交的数份《出租车LED广告坏屏统计表》，其中部分未达到统计数量要求，部分无赛克公司员工签名确认，而且时间段并不连续，亦未提交证据原件，且在部分统计表中出现不同时段、大量重复的损坏屏幕出租车号码，该院认为，大魏盛唐公司提交的数份统计表不符合证据的法定形式，统计结果亦和常理相悖，对大魏盛唐公司所提出租车LED屏损坏率超过协议约定的主张，该院不予采纳。大魏盛唐公司主张因赛克公司未确保涉案地区出租车LED广告屏完好，导致大魏盛唐公司无法正常发布广告信息并造成其损失，故诉请要求赛克公司支付违约金，根据举证责任分配规则，大魏盛唐公司应当举证证明涉案地区出租车LED广告屏损坏率达到相应比例，但其并未充分举证证明前述事实，故对大魏盛唐公司的该项诉讼请求，该院不予支持。赛克公司抗辩称双方的协议仍在履行，该院认为，虽然双方在昌吉地区的出租车LED广告代理协议仍处于履行阶段，但涉及昌吉地区的协议属双方另行约定，该协议的履行与否和本案所涉法律关系无关，对赛克公司的该抗辩意见，该院不予采纳。在双方签订的《LED广告经营代理协议》中明确约定，保证金可在合同到期时一次性退还，也可用于冲抵大魏盛唐公司向赛克公司支付的合同到期阶段代理费，根据该项约定，赛克公司可随时支配该保证金，赛克公司在实际掌控保证金的情况下，若大魏盛唐公司拖欠其代理费，赛克公司可随时在保证金中予以抵扣，即便大魏盛唐公司发生拖欠代理费的情形，但赛克公司怠于行使其合同权利，该过错不应归咎于大魏盛唐公司，故对赛克公司的该诉讼请求，该院不予支持。对于大魏盛唐公司要求解除《LED广告经营代理协议》及其补充协议的诉讼请求，该院认为，在双方均未充分证明对方违约的情况下，任何一方均不具有单方解除合同的权利。大魏盛唐公司、赛克公司间合同履行起始时间自2013年2月起，合同内容并非一次给付可以完结，而需持续的实现，时间因素在债的履行上居于重要地位，总给付内容取决于给付时间的长度。在合同的履行方面，由于将一段时期的状态存续或维持作为合同目的，因而当事双方的信赖便成为实现合同目的的实质性要素。本案中，双方的合作已在事实上处于停止状态，大魏盛唐公司提起诉讼、赛克公司亦提起反诉，庭审中，经该院主持调解，双方也不能达成调解协议，种种情形表明，合同继续履行的基础即双方之间彼此信赖的关系已不复存在，故对于大魏盛唐公司要求解除协议的诉讼请求，该院予以支持。代理协议及其补充协议既已解除，赛克公司应当返还剩余保证金，故对大魏盛唐公司要求赛克公司返还保证金的诉讼请求，该院予以支持。赛克公司未返还剩余保证金的行为必然造成大魏盛唐公司损失，大魏盛唐公司诉请要求按照年利率6%的标准计付利息，该标准并未显著过高，对此利率标准该院予以认定；因大魏盛唐公司无单方解除合同的权利，故其要求从2017年8月1日起计付利息的主张，依据不充分，该院酌情调整为从大魏盛唐公司起诉之日起计算利息。大魏盛唐公司诉请要求赛克公司承担诉讼保全担保费，该院认为，对于该费用的承担在双方的协议及补充协议中均未进行约定，且该费用并非诉讼必要支出，故对大魏盛唐公司的该项诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项、第一百一十五条第一款规定，判决：一、解除大魏盛唐公司与赛克公司签订的《LED广告经营代理协议》、《LED广告经营代理协议补充协议》、《LED广告经营代理协议再补充协议》及《LED广告经营代理补充协议》；二、赛克公司应于判决生效之日起十日内退还大魏盛唐公司剩余保证金1669962.10元并支付相应利息（利息以1669962.10元为基数，按照年利率6%的标准，从2018年1月17日起计至款项付清之日止）；三、驳回大魏盛唐公司的其他诉讼请求；四、驳回赛克公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费48715元、保全费5000元，由大魏盛唐公司负担34344元，赛克公司负担14371元。反诉受理费6060.85元，由赛克公司负担。上诉人赛克公司提起上诉，请求判令：一、撤销原判第四项，改判支持赛克公司的一审反诉请求，即大魏盛唐公司向赛克公司支付暂计至2018年5月15日的代理费、迟延支付代理费的滞纳金、逾期支付代理费滞纳金共计832170.95元，并按日千分之五的滞纳金标准计算至实际支付之日止。二、大魏盛唐公司承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实与理由：大魏盛唐公司在双方合作期间逾期支付代理费、拖欠代理费，事实清楚，证据确凿。赛克公司的一审反诉请求应得到支持，且相应费用应在需退还的保证金中予以抵扣。一审法院认为赛克公司怠于行使合同权利，系事实认定错误。1.根据一审已查明的事实，大魏盛唐公司拖欠代理费、逾期支付代理费的事实清楚。另，按照双方之间的协议约定，白银、西宁、西安临潼地区合作的合同经营期限到期日分别为：2018年9月30日、2017年8月25日、2021年12月31日，截止赛克公司提起反诉之日，白银、临潼地区的合同经营期限均尚未到期。而白银地区的代理费仅支付至2015年9月；西宁地区的代理费仅支付至2016年9月；西安地区代理费仅支付至2016年11月。截至大魏盛唐公司起诉之日或合同到期之日，大魏盛唐公司尚拖欠代理费173343.81元（其中，白银地区尚欠71432.01元、西宁地区尚欠11261.8元、西安地区尚欠90650元）。2.保证金并非可以随意扣除，赛克公司在一审中提出反诉是对自身权利的合法行使，不存在怠于行使的情况。一审法院认为，赛克公司有权未经大魏盛唐公司同意可就大魏盛唐公司拖欠的费用随时在保证金中抵扣适用法律错误。事实上，从双方一审时提交的证据可以看出，大魏盛唐公司所交的保证金曾经发生过抵扣，抵扣的过程是大魏盛唐公司提出经济困难，需要进行抵扣，且双方进行了协商，并最终就抵扣形成了书面的文件进行确认。并非一审法院所认为的赛克公司想抵扣就抵扣，可以随意地行使权利。需要强调的是，即使抵扣也是需要提出主张的，赛克公司在一审反诉中提出相应的反诉请求，其实就是一种要进行抵扣的意思表示。虽然赛克公司有行使抵扣保证金的权利，但是赛克公司在合作过程中，仍遵循友好协商的原则，在大魏盛唐公司发生逾期或拖欠时，接受大魏盛唐公司的谈判需求，先与之进行沟通解决。这才符合正常的商业交易习惯及逻辑。保证金的作用从常理上讲也是退一步的救济手段，而不是常规的支付手段，否则保证金就不叫保证金，应该叫预付金了。同时，一审法院也未考虑到双方存在长期合作的事实。由于双方存在长期合作关系，且在多个地区存在合作，在发生延期支付代理费或者拖欠代理费时，赛克公司不可能因为大魏盛唐公司逾期支付代理费或者拖欠代理费就立即从保证金中抵扣，这样会影响到双方后续的合作。因为有保证金的存在，双方可以后期进行结算，而不是随时进行所谓的扣除。若大魏盛唐公司发生任一延迟付款或拖欠代理费，赛克公司立即用保证金抵扣，也不符合收取保证金的目的，在当时的合作情形下，也只会恶化双方的合作关系。3.在赛克公司反诉请求得到支持的情况下，判决结果应该是赛克公司的一审反诉请求的相应费用在需退还的保证金中予以抵扣，剩余保证金金额由赛克公司予以退还。且因双方就保证金的退还事宜（具体金额及时间）一直未达成一致，过错也不单在赛克公司一方，故剩余保证金的退还不应计算利息。被上诉人大魏盛唐公司二审答辩称：一、原审法院认定事实清楚，在双方的合作事实上已终止的情况下赛克公司主张大魏盛唐公司拖欠代理费并主张相应滞纳金没有事实依据，其所主张的代理费未实际发生。白银、西宁、西安临潼三个地区的合作事实上已分别于2015年9月底、2016年9月底和2017年2月底终止履行，终止后并未产生过代理费。赛克公司并未提供任何证据证明其自2015年10月、2016年10月和2017年3月份起，分别实际履行了白银、西宁、西安三个城市发布广告的事实。根据一审查明的事实，赛克公司确认尚有1669962.1元保证金未退还大魏盛唐公司的事实，证明双方合作已全面终止，不存在大魏盛唐公司拖欠代理费的情形。二、大魏盛唐公司不存在迟延支付代理费的情形，赛克公司主张迟延付款滞纳金没有事实依据。大魏盛唐公司支付代理费是基于赛克公司提供的代理费明细表，在赛克公司未将核算好的代理费明细表发送大魏盛唐公司并经大魏盛唐公司核实的情况下，大魏盛唐公司无法完成付款，因此，不能因大魏盛唐公司在当月25日后付款就视为迟延付款。大魏盛唐公司支付西宁地区2016年2月至6月代理费不存在迟延付款的情形。三、即便不考虑是否存在迟延付款的事实，赛克公司所主张的按照日千分之五计算逾期付款滞纳金的标准也过高，依法不应当予以支持。本院经审理查明，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案赛克公司提供出租车LED广告设备及部分城市出租车LED广告经营权，大魏盛唐公司具体负责相关城市广告招商，经赛克公司后台审核发布，双方共同统计出租车LED广告设备故障率，大魏盛唐公司按照出租车LED设备数、根据不同故障率计算广告代理费向赛克公司支付，故此本案应为合作合同纠纷。《LED广告经营代理协议》及其补充协议是双方真实意思表示，合法有效，争议的焦点是哪方违约。赛克公司上诉称，双方在合同履行过程中，大魏盛唐公司多次迟延支付广告代理费，而且一审认定大魏盛唐公司提交证据不足以认定其所提主张的相关城市出租车LED屏损坏率超过协议约定，导致大魏盛唐公司无法正常发布广告信息并造成其损失，故赛克公司没有违约，大魏盛唐公司单方解除合同构成违约，故应支付部分城市至合同到期日或者大魏盛唐公司起诉日止的代理费。对此，本院认为，虽然一审认定大魏盛唐公司提交的部分地区、部分月份的《出租车LED广告坏屏统计表》，青岛市出租汽车协会出具的《关于青岛赛克传媒广告有限公司运营的青岛市出租汽车GPS设备退出市场的说明》，西宁市交通运输局出具《关于西宁市出租车GPS及顶灯设备损坏率高的说明》等证据，存在一定的瑕疵，不足以认定赛克公司根本违约，大魏盛唐公司可以行使法定解除权，但是相当部分的《出租车LED广告坏屏统计表》为双方共同签字确认，赛克公司上诉称部分签字统计表存在抽样不足、统计时间不合理，缺乏客观性。本院认为，双方在合同中对抽样统计确认故障率和计算的程序和方式约定不明，也不能排除赛克公司主张属实，但即使之前赛克公司未提异议是出于为了维护双方合作关系的动机，但是双方之前已经据此故障统计进行了代理费结算和支付，赛克公司在结算时并没有提出异议，至诉讼时也没有提供确凿证据证明大魏盛唐公司作假的情况下，大魏盛唐公司提交的统计表等证据应予以认定，证明在合同继续履行过程中，即使赛克公司不构成根本违约，但也存在违约行为。加之出租车广告市场变化，部分城市管理部门的因素等，本案双方合同项下的合作已经实际终止履行，故一审认定双方合作的基础即双方之间彼此信赖的关系已不复存在，判决确认双方当事人之间协议解除，该院予以认同。本院认为本案可以视为双方已经协商一致解除合同。双方当事人在本诉和反诉中主张对方承担违约责任，一审不予支持，本院予以维持。赛克公司上诉主张部分城市合同尚在履行期间，请求大魏盛唐公司支付至合同到期日或者起诉日的代理费，与双方合同履行实际不符，本院不予支持。合同解除后，扣除双方一致同意抵扣的代理费后，赛克公司应当返还剩余保证金。赛克公司上诉主张大魏盛唐公司此前迟延支付代理费，请求大魏盛唐公司支付约定的迟延支付违约金（滞纳金），本院认为，虽然双方当事人在合同中约定了支付期限，但代理费的统计、计算和确认需双方协调配合，支付时间应根据双方履行合同时具体实际情况确定，赛克公司在本案诉讼之前并没有提出迟延支付问题，故其该项主张，事实依据不足，一审不予支持，本院予以维持。赛克公司未返还剩余保证金，一审判决按照年利率6%的标准从大魏盛唐公司起诉之日始计算利息损失，该标准并未显著过高，处理适当，本院也予以维持。综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12121.70元，由深圳市赛克投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年十二月十日书记员 姚晓静（兼）