吉林省延边林业中级法院 民 事 判 决 书 （2019）吉75民终90号 上诉人（原审原告）：张定兴，男，1954年11月14日生，住吉林省安图县。 委托诉讼代理人：王首岑，吉林岑峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞠钟影，女，1964年11月18日生，户籍所在地吉林省吉林市。 被上诉人（原审被告）：杨博石，男，1982年3月13日生，户籍所在地吉林省吉林市。 被上诉人（原审被告）：杨智承，男，1994年5月8日生，户籍所在地吉林省吉林市。 被上诉人（原审被告）：安图县房屋开发有限公司，住所地吉林省安图县明月镇。 法定代表人：徐瑞光，该公司经理。 委托诉讼代理人：曲炳新，男，1954年2月20日生，住吉林省安图县明月镇，该公司法律顾问。 上诉人张定兴因与被上诉人鞠钟影、杨智承、杨博石、安图县房屋开发有限公司（以下简称安图公司）被继承人债务清偿纠纷一案，不服吉林省白河林区基层法院（2018）吉7503民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人张定兴及其委托诉讼代理人王首岑，被上诉人安图公司的委托诉讼代理人曲炳新到庭参加诉讼，被上诉人鞠钟影、杨智承、杨博石经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 张定兴上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判鞠钟影、杨博石、杨智承在继承被继承人杨林龙兴大酒店的遗产范围内给付张定兴借款282万元及利息（自2013年12月30日起至付清之日，按年24%计算），安图公司承担抵押担保责任或者连带责任；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：１.关于杨林的借款数额，一审法院认定借款本金为250万错误，应认定为282万元，不应扣除张定兴向姜雪迪和蔡敬广转款32万元。从证据看，借款协议书证明借款300万，月息3分，预扣2个月利息(18万)。银行转账凭证证明实际转款282万(300万-18万)。证人蔡敬广的出庭证言能够证明杨林欠蔡敬广的32万元是经杨林同意张定兴转给蔡敬广的。以上证据完全能够形成证据链条，因此应认定杨林借款282万元。2.张定兴认为，一审法院以是否存在过错作为是否承担连带责任的依据，不符合法律规定。是否承担连带责任，应是依据法律规定和约定。而从证据看安图公司也是有过错的，房屋置换协议和商品房买卖合同都有安图公司公章和杨林名章，足以证明安图公司有过错，房屋置换协议书所抵押的房屋是由安图公司进行了处分。3.张定兴要求安图公司承担抵押担保责任,依据是借款协议、商品房买卖合同以及购房证。张定兴与杨林携带借款协议、商品房买卖合同、购房证到安图县房地产管理中心办理了备案手续。张定兴第一笔转款的时间是2013年12月28日。借款协议本身就有抵押的条款，然后又签订商品房买卖合同、又办理购房证，其目的是为了给借款人提供担保，如果杨林不能偿还借款，可用抵押的房屋优先受偿。如无公司公章和法定代表人名章及行政部门安图县房地产管理中心盖章认可，借款人不会借此巨款，用房屋抵押担保是借款的唯一条件。４．亲亲嘉园小区的开发单位是安图公司，杨林并不是安图公司的职工，他与安图公司是挂靠关系，杨林死后该楼盘由安图公司接管。杨林与安图公司的关系，一审没有论述，事实不清。杨林是实际开发人，一审遗漏或者故意回避该事实导致判决结果错误。根据最高人民法院指导性案例，安图公司应为杨林借款提供抵押担保的行为承担担保责任，张定兴的合理信赖利益应予保护。由于抵押担保的房屋在2013年5月份就已处分给回迁户崔秀一，并由其实际占有、使用，致使张定兴事实上不可能得到该抵押物，因此应根据《担保法》第十九条、第二十一条规定，安图公司应承担抵押担保责任。杨林是安图公司的挂靠人，证人蔡敬广已证明杨林借款的用途是用于亲亲嘉园小区建设，与张定兴陈述佐证，应予认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，被挂靠人应承担连带责任。５.一审判决未判决财产保全费5000元由被上诉人承担是错误。 安图公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。张定兴没有证据证实房屋抵押借款关系成立，房屋所有权不确定的房屋不能进行抵押。两个房屋是回迁房屋，杨林私自将其进行抵押的行为是违法的个人行为，借款的全部过程安图公司均不知情，借款合同没有经过安图公司办理任何合法手续，与安图公司无关。请求法院查明事实，驳回张定兴的上诉请求。 鞠钟影、杨博石、杨智承二审未答辩。 张定兴向一审法院起诉请求:1.请求判令鞠钟影、杨博石、杨智承承担还款责任，偿还借款2820000元及利息1045795元，共计3865795元；2.判令安图公司承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年12月27日，杨林（已死亡）与张定兴签订了借款协议书，约定杨林向张定兴借款300万元，用亲亲嘉园小区的房屋作抵押，月息3分，借款期限为2013年12月30日至2014年5月30日。杨林用亲亲嘉园的6号楼1单元101室、201室房屋作抵押并签订了商品房买卖合同，在安图县房地产管理中心办理了预售登记。2013年12月28日，张定兴通过中国建设银行向杨林转款160万元。2013年12月29日，张定兴通过中国邮政储蓄银行向杨林转款50万元。2014年1月3日，张定兴通过中国建设银行向杨林转款40万元。2014年1月3日，张定兴通过中国建设银行向姜雪迪转款25万元。2014年1月13日，张定兴向蔡敬文的银行卡存款7万元。另查明，杨林于2014年10月去世，与鞠钟影系夫妻关系，与杨博石、杨智承系父子关系，位于二道镇白林东区文化路龙兴大酒店房屋系杨林的遗产。杨林用于抵押的房屋现已回迁给案外人崔秀一。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。杨林与张定兴签订的借款协议书系双方的真实意思表示，不违反法律的规定，协议合法有效。关于借款数额，双方在签订借款协议后，张定兴向杨林汇款250万元，张定兴向姜雪迪和蔡敬广转款32万元，不能认定为杨林的借款，本院认定借款数额为250万元。杨林去世后，留有龙兴大酒店的房屋，应由继承人鞠钟影、杨博石、杨智承在继承杨林遗产龙兴大酒店范围内负责承担偿还义务。杨林与张定兴借款协议书约定的利息为月3%，超过法律规定，应调整为月2%。张定兴没有证据证实抵押的房屋是由安图公司进行了处分，也没有证据证实安图公司存在过错，故张定兴要求安图公司承担连带责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告鞠钟影、杨博石、杨智承在继承被继承人杨林龙兴大酒店的遗产范围内承担给付原告张定兴借款250万元及利息（利息自2013年12月30日起至2018年1月5日止,按年利率24%计算），此款于判决生效立即给付；二、驳回原告张定兴的其他诉讼请求。案件受理费37726元，张定兴已预交，现由鞠钟影、杨博石、杨智承在继承被继承人杨林龙兴大酒店的遗产范围内承担。 本院二审期间，张定兴向本院提交了三份新证据，分别为购房款收据、房屋开发项目责任管理合同、亲亲嘉园小区建设工程中标通知书，安图公司对房屋开发项目责任管理合同、亲亲嘉园小区建设工程中标通知书的真实性无异议，本院予以采信；安图公司认为购房款收据是为了备案而出具的收据，没有实际支付价款，本院认为，双方对该收据是为备案而出具的事实无异议，本院对该部分证明目的予以采信。 本院经审理查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，2012年11月4日，安图公司与杨林签订房屋开发项目责任管理合同，约定由杨林自行开发亲亲嘉园小区，自筹资金，独立核算，自负盈亏，国有土地使用证、房屋产权及其他相关利益属于杨林，杨林有权进行抵押、按揭、贷款、转让，安图公司向杨林收取15万元的管理费。 本院认为，杨林生前向张定兴借款并签订借款协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，且张定兴已按照协议约定提供借款，该借款协议合法有效，杨林的继承人应在继承遗产范围内向张定兴清偿借款。关于借款本金的数额问题，张定兴上诉主张，其在杨林的指示下向姜雪迪、蔡敬广转账32万元，该32万元应计入杨林借款的本金，但该主张除了蔡敬广的证言以及转款凭证外，并无其他证据予以证明，现杨林已经死亡，在无其他证据予以佐证的情况下，现有证据不足以认定该32万元系杨林向张定兴的借款，张定兴可待证据充分时，依照证据指向的法律关系另行主张权利。关于安图公司是否应当承担连带责任的问题，张定兴认为杨林与安图公司系挂靠关系，因此安图公司应对杨林的该笔借款承担连带责任。本院认为，挂靠系挂靠人向被挂靠人缴纳挂靠费用的一种经营形式，根据杨林与安图公司所签订的房屋开发项目责任管理合同的内容，杨林与安图公司确系挂靠关系，但本案中，签订借款协议的合同相对人是杨林和张定兴，收取借款的账户也是杨林的个人账户，本案系两个自然人之间发生的民间借贷纠纷，杨林并非以安图公司名义从事生产经营活动，因此张定兴以该理由要求安图公司承担连带责任没有事实与法律依据，本院不予支持。关于张定兴提出的安图公司以签订房屋买卖合同的形式设定了担保，应在抵押物范围内承担抵押担保责任主张，本院认为，以签订房屋买卖合同的形式设定担保不是法定的担保形式，张定兴以此为据要求安图公司承担抵押担保责任没有法律依据，本院不予支持。关于张定兴所主张的保全费问题，该费用并非在本案审理过程中发生，该主张不成立。 综上，张定兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37726元，公告费600元，由张定兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 琳 审判员 高培彬 审判员 卢 珊 二〇一九年十二月十九日 书记员 高 静