贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1941号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州梵净山农业高科技股份有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区梵净山生态农业科技园A9栋4楼。法定代表人：宁凯林，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃健，贵州汇能辉律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：包学刚，贵州汇能辉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：仁怀市顺祥养殖专业合作社，住所地贵州省仁怀市九仓镇杜包村。法定代表人：魏后义，合作社理事长。上诉人（原审被告）：魏后义，男，1983年3月7日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。二上诉人委托诉讼代理人：熊明利，贵州贵川律师事务所律师。特别代理，二上诉人委托诉讼代理人：杜定群，贵州贵川律师事务所律师。特别代理，被上诉人（原审被告）：张映敏，女，1988年8月4日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。上诉人贵州梵净山农业高科技股份有限公司（以下简称梵高科公司）因与上诉人仁怀市顺祥养殖专业合作社（以下简称顺祥合作社）、魏后义、原审被告张映敏买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梵高科公司之委托诉讼代理人覃健、包学刚，顺祥合作社、魏后义及其委托诉讼代理人熊明利到庭参加诉讼，被上诉人张映敏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梵高科公司向本院上诉请求：一、撤销原判，改判三被上诉人立即退还活牛养殖基金150万元（并按15%的年利率支付资金使用费），支付上诉人违约金50万元，同时撤销上诉人支付顺祥合作社购牛款186199.83元。二、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。一审程序违法，应发回重审。一、1、一审仅判决解除《贵州梵净山农业高科技股份有限公司分段式标准化养殖基地合作协议》（以下简称《合作协议》），但未对顺祥合作社违约应承担50万元违约金一并判决。2、上诉人已支付了全部购牛款，无需再支付顺祥合作社购牛款186199.83元。3、150万元活牛存栏金为合约保证金，不应作为饲养费及购牛款进行抵充。关于“饲养费”的约定系所有权保留附条件的支付，后该约定已被《承诺书》进行了修正，故“饲养费”属于暂借款的性质，顺祥合作社应承担支付15%年利率资金使用费的义务。饲养费只有在顺祥合作社完成《合作协议》的主要合同义务后才能获得，并非依据买卖合同据实计算。顺祥合作社没有完成合同约定的存栏任务，无权收取152.2万元的饲养费。4、合同中约定了活牛的交易价格，上诉人只承担1522头的支付义务。5、魏后义、张映敏作为保证人理应承担相关连带担保责任。二、本案案情复杂，不应适用简易程序。同时本案本诉与反诉并非同一法律关系，不应合并审理。顺祥合作社、魏后义针对梵高科公司的上诉辩称，一审认定的饲养事实是正确的。《合作协议》是双方真实意思表示，是有效的合同。该合同关于饲养费的约定，不存在梵高科公司提出被《承诺书》所修正的说法，150万元不是借款而是饲养费。顺祥合作社、魏后义向本院上诉请求：一、撤销原判，改判驳回梵高科公司一审诉讼请求，支持反诉原告的诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费由梵高科公司承担。事实及理由：一、一审认定部分事实错误。1、一审认定案外人上海万多客户支付购牛款56500元，认定事实错误。一审认定顺祥合作社向梵高科公司发货的牛为1522头，实际发货的牛应为1560头。2017年8月14日之后开具的发票中标注为“饲养费”的发票，实际上是顺祥合作社为配合梵高科公司上市需要利润而开具。饲养费发票实为购牛款。一审将该期间“饲养费”作为饲养费扣除，并减少购牛款是错误的。梵高科公司应支付饲养费156万元，扣除梵高科公司已经支付的150万元，梵高科公司应支付顺祥合作社6万元，故一审判决顺祥合作社还需退还梵高科公司饲养费39.6万元错误。此外，梵高科公司实际支付了1761.21884万元，尚差113.790233万元购牛款。二、一审判决顺祥合作社支付梵高科公司资金占用费225000元错误，饲养费是养殖产生的正常费用，不应当支付资金占用费。三、梵高科公司存在未及时支付饲养费和购牛款的违约行为，应当向上诉人支付100万元的违约金。四、本案采取简易程序进行审理，一审立案时间为2019年2月25日，结案时间为2019年10月14日，严重超出法定审限。一审法院2019年8月30日当庭宣判，但上诉人在2019年9月10日前也未收到法院送达的裁判文书，一审审理程序违法。梵高科公司针对顺祥合作社、魏后义的上诉辩称，一、一审认定购牛款中应当扣减50.782258万元事实清楚、认定准确。二、顺祥合作社依约定不享有饲养费款项的所有权，顺祥合作社应退还梵高科公司150万元。三、一审已查明交易活牛的总量为1522头。四、顺祥合作社没有全面履行《合作协议》，根据该协议第四条第2、第4款的约定，其理应承担50万元的违约金。五、顺祥合作社占有、使用、收益梵高科公司150万元长达二年之久，其理应支付资金占用费计算至实际清偿之日。张映敏未答辩。梵高科公司向一审法院起诉请求：1.判决顺祥合作社返还梵高科公司购牛预售款150万元并从2017年8月1日起按年利率15%支付资金使用费至归还之日止，支付违约金50万元，支付律师费3万元，支付金额暂为20.3万元；2.判决魏后义、张映敏对前述债务承担连带责任。庭审中梵高科公司增加三项诉请，一、顺祥合作社补开473,371.5元的增值税发票；二、顺祥合作社承担本案的诉前财产保全费5,000元；三、顺祥合作社承担单方解除合同的违约金50万元。顺祥合作社向一审法院提出反诉请求：1.判决解除《合作协议》；2.判令梵高科公司支付顺祥合作社饲养费30.1万元；3.判令梵高科公司支付购牛款1,136,074.59元并支付自2018年7月20日至实际支付之日止的资金占用期间的利息，按年利率6%计算；4.判令梵高科公司支付违约金100万元。一审法院认定的事实：2017年1月1日，梵高科公司与顺祥合作社签订《合作协议》，协议约定：顺祥合作社将位于贵州省仁怀市九仓镇杜包村大岭组的养殖场作为梵高科公司肉牛养殖合作基地，按照梵高科公司技术标准和质量要求进行终端短期育肥，合作期限为2017年1月1日至2019年12月31日。顺祥合作社须在2017年完成存栏任务1000头以上，年出栏任务3000头，（其中7月—12月完成出栏任务2000头以上；2018年完成存栏任务2000头以上，年出栏任务6000头以上；2019年完成存栏任务3000头以上，年出栏任务9000头以上。梵高科公司根据顺祥合作社的实际肉牛存栏数量按1,000元/头支付养殖费，顺祥合作社在合作期间需按照梵高科公司的养殖达标要求，完成18000头以上的肉牛出栏任务，具体以每次发货指令为准。在养殖过程中，肉牛发生意外（包括但不限于死亡、受伤、丢失等情形）的，顺祥合作社承担所有责任和损失。顺祥合作社没有完成本合同规定的任务指标，须向梵高科公司支付违约金50万元，梵高科公司按约及时向顺祥合作社支付采购肉牛的饲养费用，须向顺祥合作社支付违约金50万元，任何一方无正当理由中止履行合同的，须向另一方支付违约金100万元。因顺祥合作社违约造成的损失，由顺祥合作社法人魏后义及股东张映敏承担连带赔偿责任。且约定因合同发生的争议协商未果依法由梵高科公司所在地的法院提起诉讼。双方于2017年4月8日，又签订了《活牛采购合同》，合同约定：在合作期间由顺祥合作社向梵高科公司供应肉牛150头，价格13.5元/斤，货款结算方式为活牛总毛重乘以价格，并于2017年4月12日签订活牛采购合同补充协议（1）约定在交易过程中因为对市场的价格无法预估，特按随行就市的定价梵高科公司以双方协议一致的价格为准。以上合同签订后，梵高科公司共计向顺祥合作社支付19,530,188.4元。2017年7月20日，因为货款支付问题，顺祥合作社在将牛装车后未及时发货，导致5头牛死亡，共计价款为85,008元。另查明，在交易过程中，梵高科公司客户上海万多公司直接向顺祥合作社支付56,500元购牛款。在合作期间，梵高科公司累计向顺祥合作社购买活牛1522头。一审法院认为，梵高科公司与顺祥合作社签订《合作协议》，系双方当事人协商一致的真实意思表示，合同不违反法律规定，合法有效，现顺祥合作社要求解除该协议，梵高科公司也同意解除，故法院确认解除《合作协议》。关于顺祥合作社要求梵高科公司支付购牛款1,136,074.59元及饲养费30.1万元的反诉请求和梵高科公司要求顺祥合作社返回购牛预售款150万元的诉讼请求。顺祥合作社主张梵高科公司支付的150万元系养殖费，该院认为，在双方签订的《合作协议》及《活牛采购合同》中并无预售款的约定，仅约定了养殖费用，而顺祥合作社出具的委托书中也明确收到的款项系关于养殖费约定确定的款项，因此150万元应当为养殖费。庭审中，顺祥合作社认可收到了梵高科公司转账支付的购牛款及饲养费为19,530,188.4元，顺祥合作社在收取150万元后，开具的发票中明确有饲养费共计34.4万元，另有74头牛开具的发票金额正好是清单中的牛款加上牛的头数74头×1,000元，该事实与梵高科公司解释的饲养费开到牛款里面相吻合，故法院认为74头牛的饲养费梵高科公司已经支付。因此，法院确认顺祥合作社开具发票且梵高科公司已经支付的饲养费为41.8万元。至于梵高科公司应付的购牛款金额问题，顺祥合作社主张应收的购牛款为18,885,090.73元，双方经过核对，梵高科公司对顺祥合作社计算的四笔费用426,690.6元及四车差价100,506.9元不予认可，并认为应当扣除梵高科公司客户直接支付给顺祥合作社的牛款及客户扣除质量款。该院认为，梵高科公司认为争议的发票系重复开具，经核对属实，该三张发票不予采信，对应的金额405,690.6元不予支持；发票号为03156889的发票梵高科公司不予认可，经庭审核实该发票在梵高科公司的会计凭证中未找到，顺祥合作社也未提供充分证据佐证，因此该发票对应的金额2.1万元不予支持；四车差价100,506.9元顺祥合作社未提供充分证据佐证，该费用不予支持；法院已在查明事实部分确认的56,500元客户直接支付款和扣款、5头牛的死亡产生的牛款85,008元应当从顺祥合作社应收购牛款中予以扣除；一审法院确认顺祥合作社应收的购牛款为17,798,385.23元(18,885,090.73元-405,690.6元-21,000元-100,506.9元-56,500元-85,008元-418,000元)，梵高科公司实际支付的购牛款为17,612,188.4元（19,530,188.4元-1,500,000元-418,000元），因此，梵高科公司还应当支付顺祥合作社购牛款186,196.83元。梵高科公司实际向顺祥合作社购买活牛1522头，梵高科公司应当支付养殖费152.2万元，梵高科公司实际支付了饲养费1,918,000元，因此顺祥合作社应当退还梵高科公司39.6万元。梵高科公司要求顺祥合作社支付资金使用费的诉讼请求。顺祥合作社2017年8月1日出具的承诺书明确约定由顺祥专业合作社每年按资金额度15%的标准支付资金使用费，梵高科公司先支付了150万元预付款项，因此，顺祥合作社应当承担的资金使用费为22.5万元。关于梵高科公司要求顺祥合作社支付违约金50万元的诉讼请求及顺祥合作社要求梵高科公司支付违约金100万元的反诉请求。梵高科公司认为顺祥合作社存栏、出栏任务达不到合作协议约定的数量且向梵高科公司管理人员行贿，但并未提交充分证据佐证，顺祥合作社认为梵高科公司未支付约定的货款，但双方对货款支付结算存在争议，顺祥合作社对其主张的货款未能提供充分证据，双方均未能提供充分证据证明对方存在违约行为，因此梵高科公司的该项诉讼请求及顺祥合作社的该项反诉请求均不予支持。关于梵高科公司要求顺祥合作社支付律师费的诉讼请求，原、顺祥合作社双方在合同中并未对律师费进行约定，梵高科公司也未提交充分证据证明顺祥合作社存在根本违约行为，故梵高科公司的该诉讼请求不予支持。关于梵高科公司要求顺祥合作社魏后义、张映敏对前述债务承担连带责任的问题。顺祥合作社魏后义、张映敏仅在2017年8月1日出具给梵高科公司的承诺书中明确载明由魏后义对顺祥合作社支付梵高科公司的资金使用费承担连带担保责任，并未载明张映敏承担责任；在2017年8月1日魏后义、张映敏出具的担保书中，仅明确魏后义对资金安全作担保。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”依照上述规定，认定保证合同成立必须是第三人以保证人身份签字或盖章，即在书面合同中必须要有文字反映第三人作为保证人的意思表示,故法院确认魏后义对顺祥合作社应支付给梵高科公司的资金占用费承担连带支付责任。梵高科公司要求张映敏承担所有资金连带支付责任及魏后义对其他资金承担连带支付责任的请求，不予支持。关于梵高科公司要求顺祥合作社补开增值税发票的问题。任何单位或个人均有纳税的义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条第一款“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位或个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”规定，顺祥合作社已收到梵高科公司饲养费152.2万元，其开具发票的饲养费有41.8万元，故顺祥合作社应当向梵高科公司开具金额为11.04万元的饲养费增值税发票。对梵高科公司的该项诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一，《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司与顺祥合作社（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社于2017年1月1日签订的《贵州梵净山农业高科技有限公司分段式标准化专业养殖基地合作协议》；二、由原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社购牛款186,199.83元；三、由被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社于本判决生效之日起十五日内退还原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司饲养费39.6万元；四、被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司资金占用费22.5万元；五、被告魏后义对上述第四项支付义务承担连带支付责任；六、被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司开具11.04万元的饲养费发票；七、驳回原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取11,520元，由原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司负担9,273元、被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社负担2,247元。反诉费13,326元由原告（反诉被告）贵州梵净山农业高科技股份有限公司负担1,018元，被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社负担12,308元。保全费5,000元，由被告（反诉原告）仁怀市顺祥养殖专业合作社负担。二审庭审中，双方当事人围绕各自的上诉请求提交了如下证据材料。顺祥合作社提交的证据材料：在活牛交易过程中，部分收货人出具的《收条》（复印件）六份，及对应活牛交易顺祥合作社出具的部分饲养费发票、货款发票、采购清单，欲证明饲养费实际是购牛款的一部分，系应梵高科公司做账要求单独开具发票。梵高科公司质证认为，真实性不予认可，采购清单上没有梵高科公司人员签名确认。本院认为，该组证据材料收条无原件核对，在一审审理过程中，并没有出示，为逾期证据，且其提供的采购清单上，只有供应商魏后义签字和顺祥合作社的签章，采购中心一栏并没有梵高科公司的负责人签名，不符合梵高科公司与顺祥合作社日常采购肉牛交易习惯，真实性存疑，本院不予采信。其不能达到证明收条上注明的牛重量和单价是真实的证明目的。梵高科公司庭审中，出示了梵高科公司与其他三家合作社签订的三份肉牛养殖合作合同及与肉牛采购合同，欲证明其向顺祥合作社购买的肉牛系采用市场价，无需再另行向顺祥合作社支付额外饲养费。顺祥合作社质证认为，该证据材料与本案无关联。本院认为，梵高科公司提交的证据为逾期证据，与本案无关联，不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，关于梵高科公司是否应当支付顺祥合作社饲养费的问题。按照双方《合作协议》的约定，梵高科公司应根据顺祥合作社实际肉牛存栏数量，按1000元/头支付养殖费。合同中，并没有约定顺祥合作社必须要达到一定养殖规模才支付养殖费。因此，梵高科公司以顺祥合作社没有达到合同约定牛的存栏数量抗辩不支付饲养费的理由，不能成立。梵高科公司认为，其支付给顺祥合作社的150万元，不属于肉牛饲养费，而是借给顺祥合作社、魏后义、张映敏的借款。对于该笔款项，2017年8月1日，双方在《承诺书》中明确载明是根据《合作协议》约定的上述饲养费条款支付的款项，资金用途注明：肉牛采购和肉牛养殖。表明该笔款项为梵高科公司支付给顺祥合作社的肉牛养殖和采购的预付款，顺祥合作社应当每年按照15%的利率标准支付资金使用费，但并不能据此定性为借款。双方在承诺书中约定的内容并不违反法律规定，肉牛养成出栏后，顺祥合作社有权收取该笔款项。顺祥合作社实际向梵高科公司供应了1522头牛，顺祥合作社应当收取152.2万元，梵高科公司与顺祥合作社交易过程中支付了418000元的饲养费，加上前期支付的150万元款项，已超额支付396000元，顺祥合作社应当退还梵高科公司，一审判决并无不当。关于顺祥合作社认为向梵高科公司出具饲养费发票的金额，实际是应梵高科公司做账需要出具，该部分金额实为购牛款的主张。顺祥合作社并没有提交证据证明梵高科公司是为了做账需要，要求其分别开具发票的事实存在。其向梵高科公司单独出具饲养费发票，视为其同意该批交易货款金额中包含了饲养费，一审据此认定梵高科公司已经向顺祥合作社支付了418000元饲养费，并从饲养费总额中予以扣除，并无不当。顺祥合作社认为实际与梵高科公司交易的活牛数量应当为1560头，但是其提供的收款发票，不能排除其多开、代开发票的情形，不能单独证明活牛交易数量，一审查明实际交易的活牛数量为1522头，认定事实清楚，并无不当。购牛款金额问题，双方当事人虽有异议，但并未在二审中提交充分的证据证明各自主张的数额客观真实。一审法院根据双方提交的交易清单、发票，已经对有争议的交易购牛款进行了核实，一审查明的金额无误，梵高科公司应当向顺祥合作社支付欠付购牛款项。梵高科公司向顺祥合作社预付150万元款项，约定按每年15%收取资金占用费，是双方真实意思表示，不违反法律规定，顺祥合作社应依约履行。关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应当承担违约责任的问题。由于双方当事人在履约过程中，双方存在多次交易往来，在交易过程中，梵高科公司并未要求顺祥合作社承担违约责任。虽然双方在《合作协议》中约定了养殖规模、存栏任务，但并没有举证证明顺祥合作社不能满足其需求量和采购指标，因此，其要求顺祥合作社承担违约金50万元的理由不能成立。顺祥合作社认为梵高科公司应当承担100万元违约金，其愿意解除合作协议，且其自身并未举证证明其能够达到双方协商的养殖规模，故本院对其诉请亦不予支持。本案中，虽然双方在履约过程中多次发生交易，但多次交易中资金往来明确，事实清楚，一审法院适用简易程序审理，并无不当。双方签订《合作协议》后，又签订《活牛采购合同》，双方在履行合同中发生纠纷，均是因肉牛养殖、收购的事实引发，顺祥合作社提出反诉，一审法院合并审理，符合法律规定。虽然一审的审理时限超出法定审限，但并不属于严重违法，不属于发回原审法院重审的情形。故双方当事人认为原审法院审理程序违法，应发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人顺祥合作社、梵高科公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审认定案件基本事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计46328元，由上诉人贵州梵净山农业高科技股份有限公司承担23779元，由上诉人仁怀市顺祥养殖专业合作社承担22549元。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 张 全审判员 代静云二〇一九年十二月二十七日法官助理向俊书记员雷芳