云南省耿马傣族佤族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)云0926刑初176号 公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。 被告人杨贱环，男，1981年2月14日出生，江西省新干县人，汉族，初中文化，个体户，户籍地江西省吉安市新干县，现住云南省沧源自治县。因犯故意伤害罪于2012年7月3日被沧源自治县人民法院判处有期徒刑三年,缓刑五年。因本案于2019年2月23日被耿马自治县公安局刑事拘留，2019年3月27日经耿马自治县人民检察院批准逮捕，耿马自治县公安局于次日执行逮捕，现羁押于耿马自治县看守所。 辩护人陈星，云南通恒（沧源）律师事务所律师。 被告人赵秀花，女，1971年6月5日出生，云南省沧源自治县人，佤族，初中文化，个体户,户籍地云南省沧源自治县，现住云南省沧源自治县。因本案于2019年5月23日被耿马自治县公安局取保侯审，经本院于2019年9月17日决定逮捕，次日由耿马自治县公安局执行逮捕，现羁押于耿马自治县看守所。 辩护人罗天华（系被告人赵秀花亲友），男，1962年12月28日出生，云南省沧源自治县人，佤族，住云南省沧源自治县。 耿马自治县人民检察院以耿检公诉刑诉〔2019〕176号起诉书指控被告人杨贱环、赵秀花犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉，本院于当日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。耿马自治县人民检察院指派检察员卢小坤出庭支持公诉，被告人杨贱环及其辩护人陈星、被告人赵秀花及其辩护人罗天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：1、2018年10月至12月期间，被告人杨贱环贩卖卷烟给刘某、彭某及被告人赵秀花。其中，与赵秀花交易的卷烟价格共计为人民币（以下币种均为人民币）48550元。2019年2月22日，被告人杨贱环驾驶一辆牌号为云Ｓ×××××的东风小康牌轻型封闭货车拉载蓝色编织袋包裹的纸箱内查获84MM云烟（紫）2150条,84MM红山茶(软)100条，84MM(硬88)100条，合计2350条。途经耿马四排山乡耿马至双江方向双耿路35公里处被耿马自治县民警查获。经鉴定，该批卷烟系假冒注册且伪劣卷烟，鉴定价格为231000元。 2、被告人赵秀花于2017年2月4日、2017年3月20日先后二次被沧源自治县烟草专卖局行政处罚并吊销烟草专卖零售许可证。2018年10月至12月期间，被告人赵秀花跟被告人杨贱环购买卷烟，价格共计为48550元。 被告人杨贱环、赵秀花均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚。 针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据材料予以证实。公诉机关认为被告人杨贱环为了获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖产品，价值为279550元，属于情节特别严重。被告人赵秀花在三年内被行政处罚二次以上并被吊销烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟，价格共计为48550元，情节严重。被告人杨贱环、赵秀花的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其二人的刑事责任。故提请本院依法判处。 庭审中，被告人杨贱环及其辩护人陈星对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩护人陈星提出如下辩护意见：1、被告人杨贱环到案后如实供述自己的犯罪事实，其还向公安机关交代其上家的情况，其具有坦白情节；2、被告人杨贱环自愿认罪认罚；3、被告人杨贱环家庭情况特殊（其家中有老人以及四个未成年子女需要照顾，其哥哥现患有白血病），望法庭对其从宽处罚。综上，请法庭作出罪责行相适应的判决。 被告人赵秀花对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人罗天华对公诉机关指控被告人赵秀花犯非法经营罪的罪名不予认可，理由如下：1、针对公诉机关举证的沧源自治县烟草专卖局于2017年3月20日作出的行政处罚决定书中载明“经集体讨论研究，我局决定依法取消当事人赵秀花从事烟草专卖零售业务的资格”的情况，根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条以及《烟草专卖行政处罚程序规定》第44条的规定，沧源自治县烟草专卖局取消赵秀花从事烟草专卖零售业务的资格之前应当告知享有申请听证的权利，既然是应当，那就意味着法定必须如此，但公诉机关提交的证据材料没有反映已告知赵秀花享有申请听证的权利。公诉机关将沧源自治县烟草专卖局的行政处罚决定书作为定罪的证据是不合法的，应该依法排除，赵秀花达不到情节严重的标准，应该判决赵秀花无罪。2、公诉机关指控赵秀花犯罪数额48550元与在案证据不相符，按照微信记录计算应该是34600元。该份证据没有排除合理怀疑，不是确定、无疑的，对公诉机关认定的数额不予认可。3、文书卷部分没有关于赵秀花签署认罪认罚具结书的相关询问笔录。 经审理查明：1、2018年10月至12月期间，被告人杨贱环贩卖卷烟给刘某、彭某及被告人赵秀花。其中，与赵秀花交易的卷烟价格共计48550元。2019年2月22日，被告人杨贱环驾驶一辆牌号为云Ｓ×××××的东风小康牌轻型封闭货车途经耿马自治县四排山乡耿马至双江方向双耿路35公里处被耿马自治县民警查获。民警在被告人杨贱环拉载的蓝色编织袋包裹的纸箱内查获84MM云烟（紫）2150条,84MM红山茶(软)100条，84MM(红某硬88)100条，合计2350条。经鉴定，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为231000元。 2、被告人赵秀花于2017年2月4日、2017年3月20日先后二次被沧源自治县烟草专卖局行政处罚。2018年10月至12月期间，被告人赵秀花跟被告人杨贱环购买卷烟，价格共计为48550元。 被告人杨贱环、赵秀花均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、物证照片，证实侦查机关查获的涉案物品有香烟2350条（紫云烟2150条、红山茶100条、红某硬88有100条）及包装物（纸箱若干）、涉案车辆一辆（云Ｓ×××××）。 2、身份信息、刑事判决书，证实被告人杨贱环、赵秀花犯罪时已达完全刑事责任年龄及二人基本身份信息，被告人杨贱环因犯故意伤害罪于2012年7月3日被沧源自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。 3、抓获、到案经过，案件移送材料，证实案件来源情况、抓获杨贱环、赵秀花的情况。该案系耿马自治县公安局边境管理大队于2019年2月23日，将本案移送耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队，移送材料有：东风牌小康车辆一辆（云Ｓ×××××），驾驶证、行驶证及车钥匙一把，蓝色华为手机一部，涉案卷烟2350条，身份证一张，土豪金VIVO手机一部。 4、取保候审材料，证实2019年5月23日，耿马自治县公安局对涉嫌非法经营罪的被告人赵秀花取保候审。 5、涉案卷烟委托保管函，证实2019年2月26日，耿马自治县公安局将查获的涉案卷烟委托耿马自治县烟草专卖局保管。 6、扣押决定书、笔录及清单，证实侦查机关扣押涉案物品（香烟2350条、云Ｓ×××××车辆一辆及行驶证一本、车钥匙一把、杨贱环驾驶证一本、杨贱环蓝色华为手机及土豪金VIVO手机各一部、杨贱环身份证一张）的情况。 7、微信截屏图片，证实赵秀花于2018年10月份至12月份与杨贱环购买卷烟的微信交易情况。 8、云Ｓ×××××货车卡口抓拍数据图及行驶轨迹图，证实被告人杨贱环所驾驶车辆的行驶情况。 9、赵秀花处理材料，证实2016年5月19日，沧源自治县烟草专卖局查获赵秀花未在当地烟草批发企业进货卷烟价值41585元，被罚款3742.65元；2017年2月4日，沧源自治县烟草专卖局查获赵秀花未在当地烟草批发企业进货卷烟（红山茶34条）价值1190元，被罚款71.4元；因其在一年内被烟草专卖行政主管部门处罚2次，2017年3月20日，沧源自治县烟草专卖局决定依法取消其从事烟草专卖零售业务的资格。 10、证人证言 （1）彭某证言，证实其曾于2018年12月、2019年1月份向被告人杨贱环购买过两次卷烟。 （2）李文选证言，证实被告人杨贱环曾经三次卖卷烟给其。 （3）刘某证言，证实2018年11月份左右，杨贱环曾向其卖过20条软珍烟、一件紫云烟。2018年12月至2019年1月份，其和被告人杨贱环买过二件紫云烟。 11、被告人供述与辩解 （1）杨贱环的供述与辩解，证实被告人杨贱环的第一、二次供述是无罪供述。第四次供述交代了其贩卖卷烟给赵秀花、彭某、刘某等人卷烟的情况。其中贩卖给被告人赵秀花卷烟的情况，有微信记录、微信转账、微信聊天记录予以证实。 （2）赵秀花的供述与辩解，证实被告人赵秀花对其在被吊销烟草零售业务资格之后多次和被告人杨贱环购买卷烟，以及支付购买卷烟的款项做了供述，购买卷烟的情况有微信聊天记录等证实。 12、检查笔录、核定笔录、取样笔录，证实查获被告人杨贱环拉载卷烟的情况；经清点，查获的卷烟总数为2350条；侦查人员从中提取检材6条进行送检。 13、鉴定意见，证实经鉴定，查获的卷烟价值为231000元，送检的6条卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 14、视听资料、电子数据，证实耿马自治县公安局对杨贱环持有的手机的通讯录、短信、通话记录、微信、QQ、上网记录等相关数据进行提取，并恢复已删除数据。其中，被告人赵秀花与被告人杨贱环购买卷烟支付烟款的情况有2018年10月26日21时18分微信聊天记录：10月19号欠20×70=1400元，10月22号欠150×35=5250元，10月24号欠500×35=17500元，300×73=21900元。以上共计46050元。另外，被告人赵秀花最后一次转账给被告人杨贱环是购买红塔山1956的烟款2500元。此外，微信聊天记录中还显示李文选、刘某、彭某与被告人杨贱环有联系购买卷烟的情况。 上列证据经庭审质证，被告人杨贱环对11（1）号证据其供述内容部分提出异议，其在庭审中确认供述内容以第四次的有罪供述为准，对其之前所作的无罪供述不予认可，对其余证据无异议。被告人杨贱环的辩护人陈星、被告人赵秀花对证据均无异议。被告人赵秀花的辩护人罗天华对9号证据中赵秀花被吊销烟草专卖零售业务资格提出异议，其认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条以及《烟草专卖行政处罚程序规定》第44条的规定，沧源自治县烟草专卖局取消赵秀花从事烟草专卖零售业务的资格之前应当告知享有申请听证的权利，但在案证据没有相关听证权利告知书，故9号证据中赵秀花被吊销烟草专卖零售业务资格的行政处罚材料应该依法排除。另，辩护人罗天华对14号证据中被告人赵秀花的犯罪数额46050元以及2500元提出异议，其认为经其计算犯罪数额应为34600元，对其余证据无异议。本院认为，公诉机关举证的9号证据被告人赵秀花处理材料来源合法，内容客观、真实，能证实被告人赵秀花因非法经营烟草专卖品三年内被处以二次罚款的行政处罚的客观事实。被告人赵秀花在被吊销烟草专卖零售业务资格之前是否已享有听证的权利或者其烟草专卖零售业务资格是否符合被吊销的条件并不影响被告人赵秀花因非法经营烟草专卖品三年内被处以二次行政处罚的事实成立，且不影响对被告人赵秀花的定罪量刑，故辩护人罗天华提出9号证据中赵秀花被吊销烟草专卖零售业务资格的行政处罚应予以排除的异议不成立。辩护人罗天华对14号证据提出的异议，被告人赵秀花本人在庭审中多次明确表示其与被告人杨贱环购买卷烟的烟款为48550元，认可公诉机关指控的犯罪数额，本院结合微信记录截图内容记载的数额以及二被告人的供述内容进行核算，认定被告人赵秀花非法经营的数额为48550元（46050元+2500元），故辩护人罗天华的异议不成立。 上述公诉机关提交的证据中除11（1）号证据无罪供述内容不予采信外，其余证据取证程序合法，内容客观、真实，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实本案犯罪事实，本院予以确认。 被告人杨贱环的辩护人陈星向法庭提交常住人口登记卡、杨爱儿病例检查单、杨赋之诊断证明书、杨某懿残疾人证，欲证实被告人杨贱环家庭因素复杂。经质证，公诉人认为辩护人陈星提交的证据对本案的定罪量刑没有实质性影响。本院认为，辩护人陈星提交的证据与本案无关，本院不予评判。 本院认为，被告人杨贱环违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证及烟草制品准运证，非法经营烟草专卖产品，价值为279550元（运输被查获的卷烟价值231000元以及向被告人赵秀花销售的卷烟48550元）,其行为己触犯刑律，构成非法经营罪，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，非法经营数额在二十五万元以上，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。被告人赵秀花曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，之后又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，被告人赵秀花的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”。被告人赵秀花的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人杨贱环到案后在前三次供述中拒不交代犯罪事实，不宜认定其具有坦白情节，但其之后自愿如实供述自己的罪行，且承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可以依法从宽处理。故辩护人陈星提出的第1点辩护意见，本院不予采纳；第2点辩护意见，本院予以采纳；第3点辩护意见，与本案定罪量刑无关，本院不予评判。辩护人罗天华提出被告人赵秀花无罪的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。被告人赵秀花自愿认罪认罚，本院依法对其从宽处理。公诉机关提出对被告人杨贱环判处有期徒刑五年至六年、对赵秀花判处有期徒刑一年至二年的量刑建议适当，本院予以采纳。综合考虑被告人杨贱环、赵秀花的犯罪性质、情节和社会危害性，结合我国“宽严相济”的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨贱环犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2024年2月22日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人赵秀花犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2020年9月17日止，罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。 三、扣押且未随案移送的香烟2350条、被告人杨贱环云Ｓ×××××号车辆、手机二部依法予以没收，由扣押机关按规定处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  张学焕 审判员  黄 雷 审判员  洪 英 二〇一九年十二月六日 书记员  毕瑀瑢