广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2019)桂10刑终408号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 原审附带民事诉讼原告人罗某，男，1992年10月13日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市右江区，系本案被害人。 上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）陆武鹏，曾用名陆小弟，男，1998年3月6日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，初中文化，无业，住百色市右江区。曾因犯故意毁坏财物罪，于2017年12月4日被田阳县人民法院判处有期徒刑六个月。又因犯聚众斗殴罪，于2019年7月17日被右江区人民法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯故意杀人罪，于2018年3月16日被刑事拘留,同年4月17日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 原审被告人暨附带民事诉讼被告人陆芳，男，1987年2月20日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，小学文化，无业，户籍所在地百色市右江区，现住百色市右江区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年3月16日被刑事拘留,同年4月17日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 原审被告人暨附带民事诉讼被告人吴红林，男，1997年1月30日出生于广西壮族自治区百色市右江区，汉族，初中文化，户籍所在地岑溪市，现住百色市右江区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年3月16日被刑事拘留,同年4月17日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人陆武鹏犯故意杀人罪、被告人陆芳、吴红林犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月28日作出（2019）桂1002刑初441号刑事附带民事判决。在法定抗诉、上诉期限内，右江区人民检察院未提出抗诉，原审被告人陆武鹏提出上诉。本院于2019年12月2日立案受理，于2019年12月6日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务，上诉人陆武鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年3月14日晚，被告人陆武鹏、陆芳、吴红林和朋友在百色市右江区东旦路STAR酒吧一楼火星包厢喝酒。3月15日凌晨1时30分许，三人走出包厢准备回家，在酒吧大厅遇到被害人罗某和几个朋友在过道喝酒挡住了去路，陆芳遂上前拍打罗某的肩膀要求让路，罗某以为对方要打人就用手推开陆芳，随后双方发生口角。吴红林从旁边酒桌上拿了一个酒瓶，罗某看到后就用手指着自己的头并进行言语挑衅，陆芳见状就上前朝罗某身上踢了一脚，并从旁边酒桌上拿了一个酒瓶跟罗某对打，二人随即扭打起来，吴红林也上前踢了罗某大腿几脚，又用啤酒瓶打了罗某的后背几下，陆武鹏见状跟着上前踢打罗某，三人一起对罗某拳打脚踢。其间陆武鹏将罗某扳倒在地，并掏出随身携带的匕首捅伤罗某的腹部，酒吧的保安赶到后将双方拦开，并将罗某带到酒吧门口处等待救护车。随后，陆武鹏、陆芳、吴红林也走出到酒吧门口，看见罗某站在门口处，吴红林、陆芳随即指着罗某骂，罗某站着没有还口。此时，陆武鹏突然走近罗某，左手抓住罗某的头部，右手持刀朝罗某的脖子、脸部划割了两三刀，陆武鹏退回后又上前把罗某按弯腰，反手持刀朝罗某的后背刺了五六刀，罗某被刺后摇晃着身体站在原处，陆武鹏退回后再次上前抓住罗某的头部，朝罗某的脸部划了一刀，罗某中刀后向后倒在地上，陆武鹏又上前用刀在罗某的右脸划了一刀，随后与陆芳、吴红林乘坐出租车逃离现场。陆武鹏乘车到四塘镇吉东大酒店，将作案刀具丢弃在该酒店一楼前台的垃圾桶内。经法医鉴定，被害人罗某的伤情为重伤二级。当日白天，被告人陆武鹏、陆芳、吴红林自动到公安机关投案。 又查明，被告人陆武鹏曾因犯故意毁坏财物罪，于2017年12月4日被田阳县人民法院判处有期徒刑六个月，同月29日刑满释放；又因犯聚众斗殴罪，于2019年7月17日被右江区人民法院判处有期徒刑三年，尚未执行。 再查明，罗某受伤后于2018年3月15日到百色市人民医院入院治疗；医院诊断为口腔颌面部多处软组织锐器伤，腹部、腰背部多处锐器伤，空肠破裂，肠系膜破裂出血，右上臂刀伤，右上臂旋肱后动脉断裂，右上臂宫静脉断裂，左侧胸腔积血，肺动脉气体栓塞，失血性休克，两下肺坠积性肺炎；同年4月5日出院，出院医嘱有定期回院复查腹部CT、血常规检查，院外定期更换腹部术口敷料，保持敷料清洁干燥，出院3天后去除敷料，建议全休两周，如有不适及时就诊。2018年5月25日，罗某再次到百色市人民医院住院治疗，医院诊断为气管疤痕狭窄，喉梗阻Ⅱ°，马拉色菌毛囊炎；同年6月20日出院，出院医嘱有注意术口干洁，隔天回院换药至术口完全恢复，避免用力咳嗽等。2018年6月30日，罗某再次到百色市人民医院住院治疗，医院诊断为气管梗阻2度，气管成形术后，马拉色菌毛囊炎；同年7月1日出院，出院指导为建议转上级医院就诊，出院后注意呼吸情况。因条件所限，无法治疗，百色市人民医院于2018年7月2日建议罗某转往广西医科大学第一附属医院耳鼻喉科治疗。罗某于2018年7月2日到广西医科大学第一附属医院住院治疗，医院诊断为气管狭窄，同年7月17日出院，出院医嘱有全休二周，避免感冒，出院带药、按医嘱服用，二周后返院行下一步治疗，如有不适及时就诊。罗某于2018年7月31日再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗，医院诊断为喉气管狭窄术后，气管切开术后，同年8月6日出院，出院医嘱有全休二周，避免感冒，出院带药、按医嘱服用，如有不适及时就诊，出院二周后返院复查。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证予以确认的1.受案登记表、立案决定书；2.到案经过；3.户籍证明；4.田阳县人民法院（2017）桂1021刑初185号刑事判决书、刑满释放证明书、右江区人民法院（2018）桂1002刑初435号刑事判决书；5.提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单；6.管制刀具认定书；7.病危通知书；8.医疗门诊收费票据、医疗住院收费票据、药品发票、医院费用结算清单；9.入院记录、手术记录、出院记录、住院证、疾病诊断证明书、双向转诊意见书、医院费用结算清单；10.收条；11.证人王某的证言；12.证人黄某1的证言；13.证人黄某2的证言；14.证人李某的证言；15.被害人罗某的陈述；16.被告人陆武鹏的供述；17.被告人陆芳的供述；18.被告人吴红林的供述；19.人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书；20.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、辨认笔录及照片；21.人身检查笔录及照片；22.辨认笔录；23.监控录像。 原判认为，被告人陆武鹏非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；被告人陆芳、吴红林随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人陆武鹏着手实施犯罪行为后，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陆武鹏、陆芳、吴红林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人吴红林及其家属赔偿被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人陆武鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，是累犯，应当从重处罚。关于辩护人所提被害人具有过错的意见，与查明事实相符，予以采纳。综合考量上述情节，依法对被告人陆武鹏、陆芳、吴红林予以从轻处罚。被告人陆武鹏、吴红林、陆芳的犯罪行为给附带民事诉讼原告人罗某造成的经济损失，依法应予以赔偿。附带民事诉讼原告人罗某要求赔偿医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费于法有据，但具体数额应当根据相关法律规定予以确定，在法定范围内的数额予以支持。其中，医疗费164984.63元；住院伙食补助费6000元；误工费因其未能提供近三年平均收入证明，故参照其户籍所在地农、林、牧、渔业年平均工资计算为46218.82元（41654元/年÷365天×405天），原告人诉请46152.24元，予以照准；护理费因其未能提供护理人员近三年平均收入证明，故参照护理人员户籍所在地农、林、牧、副、渔业年平均工资计算为8444.92元（41654元/年÷365天×74天）。附带民事诉讼原告人罗某要求赔偿交通费、住宿费等共计18100元，根据本案实际情况，酌情支持5000元。附带民事诉讼原告人罗某要求赔偿伤残赔偿金226500元、精神损害抚慰金30000元，因不属于刑事附带民事诉讼受案范围，不予支持。综上，结合本案案情，确认附带民事诉讼原告人罗某的经济损失为人民币230581.8元。由被告人陆武鹏承担50%的赔偿责任，即115290.9元；被告人陆芳承担20%的赔偿责任，即46116.36元；被告人吴红林承担20%的赔偿责任，即46116.36元，扣除已支付的5000元，剩余部分为41116.36元；附带民事诉讼原告人罗某自行承担10%的责任，即23058.18元。根据被告人陆武鹏、吴红林、陆芳犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十三条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十五条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人陆武鹏犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；与前罪判处的有期徒刑三年实行并罚，总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十三年；二、被告人陆芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人吴红林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；四、被告人陆武鹏赔偿附带民事诉讼原告人罗某经济损失人民币115290.9元，被告人陆芳赔偿附带民事诉讼原告人罗某经济损失人民币46116.36元，被告人吴红林赔偿附带民事诉讼原告人罗某经济损失人民币41116.36元；五、驳回附带民事诉讼原告人罗某的其他诉讼请求。 上诉人陆武鹏上诉称：1.其没有故意杀人的动机，没有用刀划被害人的脖子，其应构成故意伤害罪；2.其是自首；3.其家属积极和被害人协商赔偿事宜，但因被害人家属提出的赔偿金额过高未果。综上，请求二审法院作出公正判决。 百色市人民检察院检察员认为，原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人陆武鹏非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；原审被告人陆芳、吴红林随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，陆芳和吴红林均起主要作用，均系主犯。陆武鹏着手实施犯罪行为后，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陆武鹏、陆芳、吴红林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。吴红林及其家属赔偿被害人部分经济损失，依法可以酌情从轻处罚。陆武鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陆武鹏、吴红林、陆芳的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人罗某造成的经济损失，依法应予以赔偿。对于上诉人陆武鹏提出的上诉理由，经查，被害人的人体损伤程度鉴定书及照片证实被害人脖子有刀伤，被害人的陈述、陆武鹏的供述、监控视频等证据证实陆武鹏持刀划被害人脖子，陆武鹏持凶器匕首，多次划割、捅刺被害人腹部、背部、颈部等要害部位，足以剥夺被害人的生命，被害人在等待救护车救治时，陆武鹏仍持刀多次划割、捅刺被害人的要害部位，情节恶劣，因为有他人打电话报警，被害人才得到及时的救治，未造成被害人死亡的严重后果，本案的证据足以证实陆武鹏主观上有故意杀人的故意。陆武鹏提出没有持刀划被害人脖子及其没有杀人故意的上诉理由不成立。陆武鹏系累犯，依法应当从重处罚，一审已经认定陆武鹏是自首，并综合考虑其所有的量刑情节对其从轻处罚。陆武鹏未实际赔偿被害人任何经济损失。综上，陆武鹏的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯遗漏适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款，本院依法予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈眺东 审判员  王小强 审判员  黄丽研 二〇一九年十二月十六日 书记员  吴 玉