浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终2144号上诉人（原审原告）张燕，女，1981年2月28日出生，汉族，住杭州市下城区。上诉人（原审原告）暨张燕的委托代理人费国炎，男，1971年4月6日出生，汉族，住杭州市上城区。系张燕之夫。被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府。住所地：杭州市文晖路1号。法定代表人柴世民，区长。委托代理人赵俊杰，杭州市下城区人民政府工作人员。委托代理人汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。原审第三人**，男，1976年8月22日出生，汉族，住杭州市下城区。费国炎、张燕诉杭州市下城区人民政府（以下简称下城区政府）不履行房屋行政确认一案，杭州市中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）浙01行初462号行政裁定。费国炎、张燕不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月9日立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审裁定载明，原告费国炎、张燕诉称：一、诉讼主体资格问题。其一，2016年10月28日起，下城区政府以征收集体土地及房屋的名义组织发起对下城区长木、草庵、沈家三个城中村改造拆迁。下城区政府成立了以常务副区长林炳达任总指挥的下城区城中村改造三村连片工程指挥部（以下简称城改指挥部），具体负责对征地房屋合法面积的认定、被拆迁人安置资格认定等工作；城改指挥部是下城区政府设立的临时机构，其违法责任应由下城区政府承担。杭州市下城区城市建设投资发展集团有限公司（以下简称下城城投集团）是下城区政府设立的国有独资企业，下城区政府指定其为征地房屋实施补偿。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第46条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称土地管理法实施条例）第25条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权，发布拆迁《告知书》亦是其履行职权的表现。原告合法居住的房屋德胜里××号在下城区政府确定的城中村改造拆迁范围内，下城区政府是本案适格的被告。其二，原告张燕属于德胜里××号常住户口，是案涉房屋的共有权人之一。原告房屋德胜里××号在下城区城中村改造拆迁范围内，原告家人是在受被告及下城城投集团、城改指挥部胁迫的情况下与下城城投集团签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号5042，简称《房屋搬迁协议》），该安置协议书显失公平，严重损害了原告的合法权益，原告依法具有诉讼资格。二、关于德胜里××号房屋权属资料和建房审批手续不齐全的问题。1.德胜里××号房屋权属资料和建房审批手续不齐全是历史遗留问题。张高炎（原告父亲）是“五八城迁”人员子女，1957年7月24日（当时张高炎年仅8岁）从杭州市上城区清波街道东都司卫迁往本省嵊州北山区竹溪乡落户。张高炎与陈飞凤结婚后，也是由于“家庭出身问题”，原户籍所在地的基层乡、村组织不同意其单独立户建房，只能长期借住在集体宿舍和投靠居住在亲友家中。右派平反后，“右派反革命分子”改称为“五八城迁人员”，各级党委、政府也陆续出台了一些支持“五八城迁”人员及其子女安身、立家、就业的帮扶政策。根据有关政策，张高炎全家从1980年代初从嵊州农村回到杭州务工经商，租住在原拱墅区石桥乡长木一带的村民家中。1993年，长木集体经济组织根据当时拱墅区的相关招商引资、人才引进政策和杭州市委〔1983〕73号、市委〔87〕42号等文件以及市领导关于处理“五八城迁”历史遗留问题的指示精神，并结合张高炎对集体经济做出的贡献，决定给予张高炎家庭在村留用的宅基地上（德胜里××号地块）自建住房的奖励，张高炎遂根据长木集体经济组织的要求、在当时的土地管理部门（拱墅区土管局）土地管理员划定的红线范围内组织建造了德胜里××号房屋。房屋建成后，张高炎如约于1995年注册成立了杭州好运来时装有限公司，进一步扩大在长木的投资与经营规模。杭州好运来时装有限公司在存续经营期间，守法经营、照章纳税，也为村、乡、区经济建设做出了一定的贡献。1997年杭州市行政区域调整后，德胜里××号房屋所在的原拱墅区石桥乡长木划归下城区管辖。由于多种原因，拱墅区及下城区国土资源管理部门一直未给予办理（补办）德胜里××号房屋的批建手续。本家庭最近一次申请补办房屋批建手续和宅基地、房屋确权登记手续是2018年1月，并再次遭到了被告下属职能部门的无理拒绝。2.德胜里××号房屋权属资料和建房审批手续不齐全是被告不依法履职造成的，原告不存在过错。德胜里××号房屋是本家庭自建房，没有任何权属纠纷，德胜里××号房屋所有权属于本家庭的事实是得到社区、公安、法院、市委市政府等确认的。为妥善处理农村房屋和宅基地管理中存在的历史遗留问题，切实维护农民的合法权益，浙江省人民政府办公厅已于2014年、2017年分别下发了《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发〔2014〕73号）、《浙江省人民政府办公厅关于农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》（浙政办发〔2017〕43号）等文件。根据文件相关规定，德胜里××号房屋符合补办建房审批手续、并按宅基地使用权范围内的房屋建筑面积确定房屋所有权的条件，且上述政策已于2017年5月发布生效。原告于2018年1月13日依据上述文件向被告的职能部门下城国土分局申请补办建房审批手续和申请宅基地确权、登记、发证，但遭到了无理拒绝。经申请政府信息公开得知，案涉城中村改造拆迁范围内，被告从来没有组织开展宅基地的确权、登记、发证工作，更没有对包括原告房屋在内的宅基地历史遗留问题进行处理及办理确权登记发证。被告不组织落实浙政办发〔2014〕73号、浙政办发〔2017〕43号等文件精神，不依法处理农村宅基地及住房历史遗留问题实属失职。因此，德胜里××号房屋权属资料和建房审批手续不齐全是被告不依法履职造成的，原告不存在过错。根据被告的公开信息《2018年5月下城区储备出让情况通报》显示，被告已将原告房屋所在地未经依法征收的集体土地（德胜里长木三角地块，原用途为包括德胜里××号房屋在内的房屋宅基地）列入“尚未收储的出让计划”地块，并计划收储后再以国有建设用地的名义进行挂牌出让，因此，案涉城中村改造拆迁根本不是出于公共利益的需要，不具备征地拆迁的法定要件。被告不依法履职、拒不落实浙政办发〔2014〕73号、浙政办发〔2017〕43号等文件关于农村房屋确权、登记、发证的政策要求，其目的不是为了规范土地管理、维护群众的合法权益，而是为了违法拆迁卖地牟利、损害群众的利益！3.根据有关政策，德胜里××号房屋是符合补办建房审批手续，并办理宅基地确权、登记、发证条件的。德胜里××号房屋自1993年建成至今，原告家庭已在其中居住生活超过25年，没有任何权属纠纷，德胜里××号房屋的宅基地使用权和房屋所有权属于原告家庭所有的事实，是得到长木村集体经济组织、公安、法院和市委市政府确认的。本家庭成员**（德胜里××号户主）1999年9月（长木撤村建居前）户口已迁入长木八组，是长木村民。其他家庭成员也是落实“五八城迁”政策落户于德胜里××号的。根据《中共杭州市委关于进一步处理好一九五八年城迁人员问题的决定》（市委〔1983〕73号）等相关规定，张高炎家庭成员应当与当地社员一样，享受同样的权利，履行同样的义务，其中也包含享受审批宅基地建房的权利。三、关于德胜里××号房屋的合法面积问题。1.由于被告不依法履职，案涉城中村改造拆迁范围内的房屋都没有办理宅基地和房屋的确权、登记、发证手续，因此，被告违法拒绝给予补办德胜里××号房屋宅基地审批和办理德胜里××号房屋的确权、登记、发证手续应当不影响德胜里××号房屋合法面积的认定。2.根据下城城投集团2017年3月8日在东新路××号（城改指挥部）张贴公示的《下城区城中村改造三村连片工程项目搬迁安置情况公示表》（部分，原告家人拍照留存），案涉城中村改造拆迁范围内，与德胜里××号一样未办理（补办）建房审批手续的共有80多户，其中原告确知门牌号码××户（根据原告留存的证据，按门牌号码顺序缺失的灵德里3号、4号、6号、50号、57号、王马里10号，德胜里49号、50号、55号、60号、63号），也都是因为建房审批手续不齐全，未公示其房屋的合法面积及“总安置面积”。经申请政府信息公开得知，被告只选择性认定了原告房屋德胜里××号“属于违法建筑”，房屋合法面积被认定为零，而其余11户则未被认定为“违法建筑”，其房屋合法面积的认定依据和认定结果也未公开。根据被告提供的内部文件《下城区农居征收补偿安置实施办法》第十三条规定，对于中户“总安置面积”未达到350（高层385）平方米的，可以按该标准（多层350平方米、高层385平方米）向建设单位以市场优惠价购买安置房屋。据此，被告认定拆迁房屋的合法面积、核定被拆迁家庭的“总安置面积”，并不是完全依据被拆迁房屋是否有合法批建手续以及合法批建面积的多少确定的。被告不依法履职并拒绝给予补办德胜里××号房屋的批建手续不是原告的过错、不应当影响德胜里××号房屋合法面积的认定！原告家庭的常住人口5人属于中户标准（包含**、陈飞凤则为大户标准），应当享受总安置面积多层350平方米、高层385平方米，并以市场优惠价购买不超过总安置面积房产的待遇。3.经原告依法提起行政复议申请，被告认定德胜里××号房屋为“违法建筑”的《违法建筑认定移交函》已被杭州市规划和自然资源局依法撤销，被告认定原告房屋合法面积为零的依据已经不存在，被告应当依法认定德胜里××号房屋的合法面积，并按照拆迁安置补偿政策给予原告相应的房产补偿。四、案涉城中村改造拆迁项目无征地批文、无征地公告、无统一的安置补偿实施方案，被告违法拆迁，且拆迁不公。其一，被告应当报经国务院批准而实际未报经批准，被告越权违法组织实施的征地拆迁行为违反法定程序。根据相关媒体的公开信息，案涉城中村改造拆迁项目实际改造区域占地面积为1.93平方公里（即193公顷），且是需要征地拆迁的。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：……（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”案涉城中村改造拆迁项目征收土地超过七十公顷，依法应当报经国务院批准，被告的征地拆迁行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关禁止性规定。其二，案涉城中村改造项目既不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，也不符合《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二条的规定，被告以拆房卖地谋利为目的组织实施征地拆迁是违法的。根据被告的公开信息《2018年5月下城区储备出让情况通报》显示，被告及下城城投集团、城改指挥部已将原告房屋所在地未经依法征收的集体土地（德胜里长木三角地块，原用途为包括德胜里××号房屋在内的房屋宅基地）列入“尚未收储的出让计划”地块，并以国有建设用地的名义进行挂牌出让。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》相关规定，案涉城中村改造三村连片工程项目不属于公共利益的需要，不符合征地拆迁的法定要件，被告组织实施的城中村改造拆迁违反征地拆迁法律法规政策规定，是违法的。被告无权强迫原告拆迁，更无权对原告合法居住的房屋实施强制拆迁。其三，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十四条规定：“拆除有产权、使用权纠纷或者其他产权不明的房屋，在征地房屋补偿实施方案确定的签约期限内不能解决纠纷或者明晰产权、使用权的，由补偿人提出补偿安置方案，报市国土资源管理部门批准后予以补偿。”本案中，城改指挥部与原告之间关于案涉房屋（德胜里××号）的产权纠纷尚未解决、双方未达成安置补偿协议的情况下，城改指挥部应当提出补偿安置方案报市国土资源管理部门批准后予以补偿，或者报请被告作出补偿决定。城改指挥部以所谓的“会议纪要”、“行政认定结论”代替“补偿决定”，并进而采取行政强制手段强拆原告房屋，是公然违反房屋征收补偿管理法律法规的违法行为。其四，被告及下城城投集团、城改指挥部的违法拆迁行为违反了“原有生活不降低、长远生计有保障”的拆迁政策。被告及下城城投集团、城改指挥部通过违法认定，并胁迫原告家人接受其关于“德胜里××号房屋合法面积为零、安置人数为四人”的认定结果，导致本家庭在此次城中村改造拆迁中未得到合理的补偿和安置，使本家庭成员失去了重要的收入来源和偿还债务的经济来源、长远生计没有保障。城中村改造拆迁前，本家庭7人共拥有827.4平方米的房屋建筑面积，除了满足家庭成员的居住需要外，还有一部分房屋可用于出租取得稳定可观的收入。德胜里××号房屋被被告及下城城投集团、城改指挥部违法拆除后，本家庭按常住户口人数仅得到了220平方米的安置房屋补偿，其中张燕、费国炎家庭成员共5人仅得到110平方米的安置房屋，全家人的居住和生活水平大大降低。被告及下城城投集团、城改指挥部的行为给本家庭造成了巨大的经济损失和生活困难，是严重违反《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电〈2010〉15号）、《中共中央纪委办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办﹝2011﹞8号）等拆迁政策的。其五，被告在城中村改造拆迁过程中对原告家庭实行差别待遇和歧视待遇，属于滥用职权、拆迁不公。案涉城中村改造拆迁区域内与德胜里××号同时期建房、同样属于原拱墅区管辖时期的招商引资建房户，还有岳帅里85号李万年（杭州市江干区人）、王马里22号苏文曲（台州人）等。经原告申请政府信息公开得知，王马里22号苏文曲户已于1994年由拱墅区土管局补办了建房审批手续、岳帅里85号李万年户于1998年由下城区土管局补办了建房审批手续。被告在补办建房审批手续工作中对原告家庭与岳帅里85号李万年户、王马里22号苏文曲户进行区别对待；被告在认定房屋合法面积和核定“总安置面积”工作中又对原告家庭与灵德里3号等80多户无批建手续的家庭实行差别待遇，被告实属滥用职权、拆迁不公。五、被告及下城城投集团、城改指挥部不履行法定职责，损害原告合法权益。为依法维护自身在被告的违法拆迁活动中受到侵害的合法权益，原告家庭于2018年1月31日向下城城投集团提出履职申请并邮寄了《关于提请送审确认德胜里××号房屋合法面积和安置资格的申请报告》、于2019年3月14日、3月16日向城改指挥部和被告提出履职申请并分别邮寄了《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》，被告及下城城投集团、城改指挥部在法定期限内均未履行其法定职责。综上，德胜里××号房屋自1993年建成至今，原告已在其中居住生活超过25年，没有任何权属纠纷。德胜里××号房屋的相关手续、权证资料不齐全是被告不依法履职造成的，不是原告的过错。在原告未与被告达成安置补偿协议的情况下，被告不遵循法定的拆迁程序，径行将原告房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了规范土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆迁进程，属于滥用职权。因此，在被告滥用职权、恶意侵害原告合法权益的情况下，原告房屋（德胜里××号）合法面积的认定应当体现有利于保护原告合法权益的原则，原告房屋的合法面积应当根据可批建面积标准进行认定，并按照中户（包括**、陈飞凤则为大户）的总安置面积标准给予原告房屋补偿。特此起诉，请求：一、判定被告不履行法定职责的行为违法，对原告的履职申请依法作出回复。二、判令被告依法履行法定职责，依法认定德胜里××号房屋的合法面积，并按照中户的总安置面积标准（多层350平方米或高层385平方米，包括**、陈飞凤则应按大户标准）给予原告家庭房屋补偿。被告下城区政府辩称：一、关于案涉事宜。经了解，案涉房屋系张高炎（**）户（张高炎已死亡）在未办理任何用地审批手续的情况下于1993年建造，无合法权属资料。案涉房屋户口在册人员为户主**、母亲陈飞凤、妹妹张燕、外甥费嘉燊（张燕与费国炎之子）。此外，费国炎与其前妻俞飞燕已享受实物分房面积80平方米。因下城区城中村改造三村连片改造工程项目需要，案涉房屋在搬迁范围内。就案涉房屋搬迁补偿安置事宜，下城城投集团与**（陈飞凤）户基于该房屋的历史原因及该户户籍情况，于2018年5月1日签订了《房屋搬迁协议》，确定对户内人员**、陈飞凤、张燕、费嘉燊进行现房调产安置。后经该户申请，将安置方式变更为部分货币化安置并提前安置房屋一套。下城城投集团与该户就上述变更事宜于2019年3月15日签订了相关协议。在协议签订过程中，**、陈飞凤、张燕均为亲笔签字，费嘉燊因尚未成年由其母亲张燕代签。2019年3月29日，下城城投集团与该户就搬迁补偿资金进行了结算。原告费国炎于2019年3月14日、3月16日向答辩人邮寄了《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》。答辩人收到上述来信后，要求下城城投集团回复。下城城投集团于2019年4月3日通过邮寄方式对原告进行了回复，告知原告应当通过诉讼途径解决。原告费国炎已就上述来信内容向法院提起行政诉讼（案号：〔2019〕浙01行初284号），要求答辩人履行法定职责，原告张燕因对案涉搬迁补偿安置协议有异议，已向贵院提起行政诉讼（案号：〔2019〕浙01行初231号），要求撤销协议并赔偿损失。二、原告起诉不符合行政诉讼的法定条件。1.本案为原告基于2019年3月14日、3月16日向答辩人邮寄的《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》提起的不履行法定职责之诉，要求对原告的履职申请依法作出回复。原告费国炎此前已提起了行政诉讼（案号：〔2019〕浙01行初284号），同样是基于前述来信内容提起的不履行法定职责之诉。因此，原告费国炎的起诉系重复起诉行为，应当予以驳回，就不履行法定职责之诉的相关内容应当在同一案件中进行审理。原告张燕并非前述来信内容的当事人，因此，原告张燕无权就来信内容提起不履行法定职责之诉，其不具有原告主体资格。2.原告费国炎的来信系要求答辩人协调审核确认或责成有关部门认定案涉房屋的合法面积、审核安置资格并落实协议签订、接受安置等事宜，其内容并非申请答辩人履行法定职责。且答辩人在收到原告费国炎来信后，已要求下城城投集团对原告费国炎进行了回复，不存在不履行法定职责的情形。原告费国炎的来信实质是信访，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条的规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。3.答辩人不具有对农村宅基地确权登记及认定的法定职责，非本案的适格被告。事实上，据答辩人了解原告已向杭州市规划和自然资源局下城分局（原杭州市国土资源局下城分局）提出了《关于解决“五八城迁”子女张高炎自建住房历史遗留问题申请补办宅基地和住房确权登记并确认房屋合法面积的报告》，杭州市规划和自然资源局下城分局已向原告做出回复，明确原告不具备宅基地申请审批条件。4.原告对安置面积提出异议，实际是认为安置补偿协议中的安置面积侵犯其权益，应当对安置补偿协议提起诉讼，而不能另行主张要求答辩人履行法定职责。且原告张燕已就安置协议纠纷另行提起行政诉讼〔案号：（2019）浙01行初231号〕，并且在庭审中确认对其2019年3月15日亲笔签署的《房屋搬迁补偿安置协议书（部分货币化安置）》中，除安置资格人数有异议外，其他均无任何异议。另外，《下城区农居征收补偿安置实施办法》规定：“因宅基地批建政策调整原因造成安置面积不一的，小户批建面积未达到75×3+20平方米或在回迁安置时未达到269.5平方米的（安置高层），中户批建面积未达到110×3+20平方米或在回迁安置时未达到385平方米的（安置高层），被补偿户按标准可向经合社、街道提出书面申请，并由经合社、街道负责审核明确后，可以向建设单位以市场优惠价购买不超过核定面积的房产。”案涉房屋不具备合法权属来源，未能办理宅基地批建手续，因此原告无权要求按上述规定进行安置。综上，原告起诉不符合行政诉讼的法定条件，答辩人就案涉事宜不存在未履行法定职责的情形。请求法院驳回原告的起诉。第三人**经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款的规定，不发生阻止案件审理的效果。原审法院认为，被告下城区政府组建城改指挥部，然后由城改指挥部委托下城城投集团实施“下城区长木、草庵、沈家三村连片综合改造”，由此引起的行政法律后果应当由被告承担。在通过协议方式实施的房屋搬迁工作（即通常所称之协议搬迁工作）中，相关法定职责不可以由行政机关自我设定，行政机关更不可以在其自身不具有法定职责的情况下授权其他组织行使。房屋搬迁相关单位仍应遵循征收补偿相关法律和补偿安置政策的相关规定处理补偿安置事宜，这是房屋搬迁协议本质上属于行政协议的应有之义。事实上，城改指挥部自己在其制订的案涉项目补偿安置政策中也是认为需要参照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等规定的。故《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等规定可以作为据以判断被告是否具有原告要求其履行的法定职责的依据。《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等法律法规规定，补偿人与被补偿人在签约期限内达不成协议，可以由市国土资源管理部门作出补偿决定，市国土资源管理部门可以在补偿决定中对房屋合法补偿面积和安置人口作出认定，但市国土资源管理部门并不具有脱离房屋搬迁协议单独就房屋合法补偿面积和安置人口作出认定的职责。然而，市国土资源管理部门仅在事先批准征地房屋补偿实施方案的前提下方才具有作出补偿决定的法定职责，在协议搬迁工作中，房屋搬迁相关单位只能通过与被搬迁人签订房屋搬迁协议的方式实施房屋搬迁工作，在达不成协议的情况下，房屋搬迁相关单位不得申请市国土资源管理部门作出行政补偿决定。市国土资源管理部门不具有作出补偿决定的职责，亦不具有对房屋合法补偿面积和安置人口作出认定的职责，何况本案原告申请履职的对象是下城区政府。此外，在户主已经与搬迁实施单位签订房屋搬迁协议的情况下，其他户内成员或自称户内成员的当事人起诉要求补偿安置的，其实质系对房屋搬迁协议有关补偿安置的相关约定不服，此时围绕房屋搬迁协议寻求救济，如要求撤销或者变更协议相关内容（事实上该户户内成员暨本案原告张燕已经提起了要求撤销案涉《房屋搬迁协议》的诉讼），但不得另行提起要求履行补偿安置职责的诉讼。综上，被告下城区政府并不具有原告要求其履行的确认被搬迁房屋合法补偿面积的法定职责。原告的起诉不符合法定起诉条件，应当裁定驳回起诉。在此情况下，原告提出的履职申请是否为有效申请，本案中不作审查处理。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告费国炎、张燕的起诉。费国炎、张燕上诉称：一、被上诉人主体适格。无论是集体土地上房屋拆迁，还是国有土地上房屋拆迁，被上诉人下城区政府都是案涉拆迁活动的组织实施主体。二、被上诉人自始至终都是以征地拆迁的名义组织实施案涉城中村改造拆迁工作的，并提前印发了征地拆迁宣传资料、《告知书》等，单方面制定、公布了“搬迁安置人口确认”“安置方式和标准”、货币化安置政策等，且被拆迁房屋的合法面积和总安置面积也是按被上诉人制定的政策认定的。被上诉人设立的拆迁指挥部也实际行使了对被拆迁人安置资格、被拆迁房屋合法面积、总安置面积的审核、确认职权，并据以签订拆迁补偿协议。德胜里××号房屋拆迁协议中的安置人员、安置资格和房屋合法面积都是经过拆迁指挥部依法认定的，且被上诉人授权的下城区城投集团明确告知上诉人的房屋合法面积也需要经过拆迁指挥部的职权认定，待拆迁指挥部职权认定后或法院判决后再行修改《房屋搬迁协议》。三、一审认为案涉拆迁系协议拆迁，故杭州市国土资源局没有法定职权，对此上诉人不持异议，但是上诉人认为，无论是协议拆迁还是征收拆迁，在拆迁协议双方对房屋的合法面积存在争议时，应有一个职能部门对房屋合法面积作出认定，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定，地方政府应当行使兜底职权。四、原审庭审过程中，上诉人、被上诉人及第三人均未举证案涉拆迁活动可以不适用集体土地征收拆迁政策，一审认定协议拆迁可以参照适用集体土地上房屋拆迁补偿安置政策，那么上诉人的房屋合法面积之诉也应当按照集体土地上房屋拆迁补偿安置政策进行审理。五、2019年7月12日原下城区国土分局向上诉人出具了《关于确认德胜里××号张燕家庭户拆迁安置资格的申请报告的回复》，才被告知安置资格审核、房屋合法面积认定等拆迁安置工作系由拆迁指挥部负责。六、本案与张燕要求撤销《房屋搬迁协议》的诉讼虽有牵连，但两者法律关系不同，一是行政协议，一是履职纠纷，不能互相吸收合并。七、为有效维护上诉人合法权益，本案应与张燕请求撤销案涉《房屋搬迁协议》诉讼并案审理。综上，请求支持上诉人一审诉讼请求。杭州市下城区人民政府答辩称：一、答辩人不存在不履职情形。上诉人费国炎于2019年3月14日、3月16日向答辩人邮寄《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》。答辩人收到后要求下城城投集团回复。该公司于2019年4月3日通过邮寄方式进行回复，告知上诉人应当通过诉讼途径解决。答辩人认为，上诉人的来信并非申请答辩人履行法定职责，且下城城投集团根据答辩人要求已经回复，不存在不履职情形。二、答辩人不具有对农村宅基地确权登记及认定的法定职责。依据《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等法律法规规定，补偿人与被补偿人在签约期限内达不成协议的，可由市国土资源部门做出补偿决定。事实上，上诉人已向原杭州市国土资源局下城分局提出《关于解决“五八城迁”子女张高炎自建住房历史遗留问题申请补办宅基地和住房确权登记并确认房屋合法面积的报告》，该局已向上诉人做出回复，明确上诉人不具备宅基地申请审批条件。三、上诉人对房屋安置面积提出异议，实际是认为安置补偿协议中的安置面积侵犯其权益，其应当对安置补偿协议提起诉讼，而不能另行主张要求答辩人履行法定职责。况且，案涉搬迁协议已经签署并履行完毕，上诉人要求对案涉房屋的合法补偿面积通过要求答辩人履职的方式提出，缺乏法律依据。四、上诉人张燕不具有诉讼主体资格。张燕并非前述来信内容的当事人，因此，无权就来信内容提起不履职之诉，不具有诉讼主体资格。综上，请求驳回上诉人上诉请求。**未提交答辩意见。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院认为，本案系因上诉人费国炎、张燕针对被上诉人下城区政府提起的不履行房屋行政确认法定职责诉讼。诉讼目的是要求判决被上诉人不履行法定职责行为违法，并判令其依法认定上诉人德胜里××号房屋的合法面积，按照中户的总安置面积标准（多层350平方米或高层385平方米，包括**、陈飞凤则应按大户标准）给予上诉人家庭房屋补偿。但就案涉德胜里××号房屋的搬迁补偿事宜，被上诉人组建的城改指挥部已经委托下城城投集团与该房屋的户主等人签订《房屋搬迁补偿安置协议》。就该房屋搬迁协议的性质及其所应参照的法律依据等，原审已经作出评判。况且，根据《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的有关规定，对被拆迁房屋的合法补偿面积及其安置人口的确定，应由协议双方在签订协议时根据法律的规定明确约定的事项，或在达不成协议时，由杭州市国土资源管理部门在作出补偿决定时审查确认的事项。因此，杭州市国土资源管理部门并不具有在当事人双方已经签订的搬迁协议之外再行就该协议所涉房屋补偿面积及其安置人口再行作出认定的法定职责。况且，国土资源管理部门作出补偿决定的前提是，征地所涉房屋补偿安置方案已经获得批准，而本案仅系搬迁协议所引发的争议，故杭州市国土资源管理部门亦无就此作出补偿决定的法定职责。鉴于此，上诉人针对被上诉人提起的不履职诉讼，更是缺乏事实和法律依据。上诉人的诉讼实质系不服已经签订的《房屋搬迁补偿安置协议》具体内容，故应针对协议本身寻求救济，而不应寻求另行签订新的协议。原审据此驳回上诉人起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 惠 忆审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇一九年十二月二十七日书记员 张 维