江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终790号上诉人（原审被告）：崔志永，男，1970年4月25日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：魏威，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王书贡，男，1949年8月24日出生，汉族，住沛县。原审被告：沛县农业资源开发管理局，住所地沛县行政中心东楼7楼702室。法定代表人：魏胜先，该局局长。上诉人崔志永因与被上诉人王书贡、原审被告沛县农业资源开发管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人崔志永及其委托诉讼代理人魏超，被上诉人王书贡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔志永上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：首先，一审认定上诉人崔志永替被上诉人王书贡垫付的混凝土款的金额错误。被上诉人共计施工9座桥，共从三个混凝土公司购买商砼，三个公司、方数和金额分别为：沛县润唐混凝土公司，购买的方数为132.5方，金额为48395元；徐州铸铭混凝土公司，购买的方数为252.5方，金额为94889元；沛县崔寨硕鑫混凝土公司，购买混凝土的方数为98方，金额为35868元。合计方数为483方，金额为179152元，有购买混凝土时被上诉人王书贡签名的发货单、混凝土公司出具的证明等可以证实。其次，一审认定上诉人崔志永替被上诉人王书贡垫付的挖机费用金额错误。被上诉人共计施工9座桥，有5座桥施用了挖机，根据招标文件中的工程量清单表，挖机费包括第12、13、14、15共四项，每座桥的挖机费达9689.775元，5座桥的挖机费用达48448.875元。经上诉人、被上诉人、挖机主三方协商，最后确定挖机费为23100元，由上诉人代被上诉人付给挖机主。再者，一审法院关于钢模租赁费用认定错误。根据上诉人、被上诉人及出租人的三方口头协议，每座桥租赁费为800元，九座桥的钢模租赁费为7200元，由上诉人垫付,理应从工程款中扣除。一审认定该部分费用为4500元，没有事实和法律依据。最后，涉案2号桥的桥底板工程由案外人施工，对此双方当事人均予以认可，当然该部分工程款应从总工程款中刨除。一审却以上诉人没有给付案外人为由不予扣减，显然不当。被上诉人王书贡答辩称：首先，关于混凝土的金额问题，按照收料单载明的474.5立方米及约定的单价340每平方米，共计为161330元；其次，上诉人认为一审法院关于挖机费用的认定数额偏低，没有依据；再次，关于钢模板租赁费的问题，上诉人主张每座桥800元，共计7200元，没有事实依据；最后，关于2号桥底板费用问题。在发现2号桥底板出现质量问题后，曾通知上诉人，上诉人表示不让被上诉人负责。王书贡一审诉讼请求：判令崔志永、沛县农业资源开发管理局支付工人工资93300元、机具使用费39840元，合计133240元。一审法院认定事实如下：2018年，崔志永将其承包的工程中9座桥梁工程分包给王书贡施工，王书贡包工包料，双方口头约定每座桥工程款5万元，未签订书面合同。王书贡自认，施工中共使用崔志永提供的混凝土474.5立方；使用案外人崔某,4的挖机施工了6座桥；租赁案外人的钢模施工了9座桥；2号桥、8号桥应分别扣减工程款1930.28元、1511元，另外2号桥底板由案外人施工了一部分；崔志永已支付工程款215000元。双方一致确认，崔志永提供给王书贡的混凝土，在运输过程损毁18立方。王书贡施工的工程已完工。一审法院认为，王书贡不具备施工资质，其与崔志永之间的施工合同系无效合同，虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工，王书贡有权参照施工合同约定要求崔志永支付工程款。一、关于工程总价款。双方一致确认，王书贡承包工程时，王书贡与崔志永口头约定每座桥5万元。王书贡主张在施工过程中发现约定的价款低于成本，崔志永口头承诺保证王书贡的工人工资，王书贡申请了证人孟某,4出庭作证。一审法院认为，王书贡申请出庭的证人孟某,4系王书贡的工人，与王书贡有利害关系，故孟某,4的证言不能单独作为认定案件事实的依据，庭审中崔志永对王书贡的主张予以否认。故对王书贡该项主张，一审法院不予支持。王书贡主张崔志永承包的工程中每座桥中标价为62433元，应当按崔志永的中标价计算工程款。一审法院认为，王书贡提供的证据不能证实崔志永承包工程的价格，且王书贡与崔志永已经明确约定王书贡所分包工程的价格，双方均应参照该约定结算工程款。故对王书贡该项主张，一审法院不予采纳。崔志永主张涉案2号桥底板由案外人施工了一部分，应扣除工程款5560元，王书贡认可2号桥底板由案外人施工一部分的事实，但对该部分工程款数额不认可，崔志永亦陈述并未向案外人支付该部分工程款，故对崔志永要求从王书贡的工程款中扣除5560元的主张，一审法院不予采纳。对该部分款项，可另行结算。王书贡自认2号桥、8号桥应分别扣减工程款1930.28元、1511元，故一审法院确认王书贡的工程款总额为446558.72元(5万元×9-1930.28元-1511元)。二、关于已付款及垫付款。双方一致确认崔志永已付工程款215000元，一审法院予以确认。王书贡自认，施工中共使用崔志永提供的混凝土474.5立方，开始施工时每立方340元，后来崔志永说过混凝土涨价了，价格有370元、380元等，崔志永主张按每立方370元计算。一审法院认为，根据双方的陈述，王书贡使用的混凝土价格应当属于随行就市，但双方均无法说清每批混凝土的数量及对应单价，一审法院酌定按综合单价每立方355元计算，混凝土总价168447.5元。王书贡自认，使用案外人崔某,4的挖机施工6座桥，每座桥500元。崔志永主张挖机费总计23100元，并申请证人崔某,4出庭作证，崔某,4陈述挖机费共计24000多元，由崔志永支付。一审法院认为，崔某,4系崔志永侄子，与崔志永有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，故一审法院对崔志永的主张不予采纳。对王书贡自认的挖机费3000元，一审法院予以确认。王书贡自认租赁案外人的钢模用于9座桥施工，每座桥四、五百元。崔志永主张钢模租金每座桥800元，并申请证人刘某,4出庭作证。一审法院认为，刘某,4与本案的当事人之间存在债权债务关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。对崔志永该项主张，一审法院不予采纳。一审法院确认钢模租金为4500元。关于运输过程中损毁的18立方混凝土，因崔志永不能证明是王书贡接收后损毁或因王书贡的原因造成损毁，对崔志永要求扣减该部分混凝土款的主张，一审法院不予采纳。综上，崔志永已付款215000元、垫付款175947.5元（168447.5元+3000元+4500元），合计390947.5元，尚欠55611.22元（446558.72元-390947.5元）。王书贡主张的工人工资、机具费性质上属于工程款，崔志永应将剩余工程款支付王书贡。三、关于沛县农业资源开发管理局的责任。王书贡主张涉案工程系沛县农业资源开发管理局发包，沛县农业资源开发管理局未予认可，王书贡亦未提供证据证明，故对王书贡要求沛县农业资源开发管理局承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、崔志永于判决生效后十日内支付王书贡工程款55611.22元；二、驳回王书贡对沛县农业资源开发管理局的诉讼请求及其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提供以下证据：证据一、沛县硕鑫建材有限公司、徐州铸铭混凝土有限公司、徐州润唐混凝土有限公司出具的书面证明各一份，拟证明上诉人共垫付混凝土款179152元；证据二、招标文件一份，拟证明在投标书中的工程量清单中第12-15项均为挖机费。被上诉人经质证对474.5立方的混凝土数量没有异议，但认为当时约定的单价为340元每立方；关于工程量清单，认为仅有第13项内容与挖机有关，这部分费用为701元，当时双方约定按照500元计算，第12、14、15项与上诉人无关。被上诉人向本院提供证据一、胡香港、江恒出具的证明各一份，证明当时由于上诉人的挖机太大，有两个桥过不去，是被上诉人找的小挖机施工；证据二、郭营营出具的证明一份，证明钢模板是上诉人找的，但被上诉人也支付了1400元。上诉人经质证对上述证据的真实性均不予认可。本院二审查明案件事实与一审一致。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：1.上诉人垫付的混凝土款应当如何计算；2.上诉人垫付的挖机费用应如何计算；3.上诉人垫付的钢模租赁费应如何计算；4.二号桥底板工程款应否扣除。本院认为，关于上诉人垫付的混凝土款应如何计算的问题。双方能够确认的是使用混凝土的方量为474.5立方，存在争议的是混凝土的单价问题。上诉人称刚开始施工时混凝土单价为每立方340元，后来混凝土价格上涨至每立方370元、380元不等，上诉人共计垫付混凝土款179152元，并提供沛县硕鑫建材有限公司、徐州铸铭混凝土有限公司、徐州润唐混凝土有限公司出具的书面证明等证据加以证明，但上述人提供的上述证据仅系加盖公章的单方证言，真实性无法确认，亦没有付款凭证等实际支付款项的证据予以佐证，故对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人垫付的挖机费用应如何计算的问题。上诉人主张工程量清单中第12、13、14、15项施工内容均使用到挖机，每座桥的挖机费为9689.775元，后经上诉人、被上诉人、挖机方三方协商确定挖机费用共计为23100元。对此本院认为，首先，被上诉人认可工程量清单表中第13项“机械土方开挖”产生的挖机费是由上诉人垫付的，并同意按照每座桥560元标准计算，上诉人对此亦表示认可；其次，上诉人虽主张其垫付的挖机费包含工程量清单表中第12项“人工挖土”、第14项“人工压实土方”、第15项“筑拆围堰”等施工内容，但被上诉人对此不予认可，称上述施工与上诉人没有关系，上诉人亦未提供其他证据加以佐证，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。关于上诉人垫付的钢模租赁费应如何计算的问题。上诉人虽主张上诉人、被上诉人及钢模出租人刘某,4三方口头约定每座桥钢模租赁费为800元，共计九座桥的钢模租赁费为7200元，并于一审期间申请刘某,4出庭作证，但被上诉人对此不予认可，且上诉人亦未就钢模租赁费实际支付情况提供其他证据加以作证，故对其该项上诉主张，本院不予确认。关于二号桥底板工程款应否扣除的问题。二号桥底板工程虽由案外人施工，但上诉人并未与案外人就该部分工程款进行结算，故无法确定该部分工程款，因此，上诉人主张应扣除该部分工程款5560元，缺乏事实依据。上诉人可待结算完毕后，另行主张其相应的权利。综上，上诉人崔志永的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。因二审期间，双方均认可工程量清单表中“机械土方开挖”产生的挖机费按照每座桥560元标准计算，故本院对此予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初5892号民事判决第二项“驳回王书贡对沛县农业资源开发管理局的诉讼请求及其他诉讼请求”；二、变更江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初5892号民事判决第一项“被告崔志永于本判决生效后十日内支付原告王书贡工程款55611.22元”为“崔志永于本判决生效后十日内支付王书贡工程款55251.22元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1483元，由王书贡负担864元，崔志永负担619元；二审案件受理费638元，由崔志永负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十二月十八日书记员  张 扬