大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0211刑初250号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人陶峰，男，1975年8月25日生，汉族，专科毕业，系济南某健身有限公司法定代表人，户籍所在地山东省济南市平阴县，住山东省平阴县。因本案于2018年3月25日在运行的K1492号列车上被乘警抓获，2018年3月26日被贵阳车站派出所临时羁押于贵阳市南明区看守所，2018年4月5日被大连市公安局甘井子分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人刘长华，辽宁弘权律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2018〕920号起诉书指控被告人陶峰犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月18日向本院提起公诉。本院于2018年12月5日作出（2018）辽0211刑初892号刑事判决书。宣判后，被告人不服提起上诉。大连市中级人民法院于2019年3月8日作出（2019）辽02刑终42号刑事裁定书，将本案发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市甘井子区人民检察院指派检察员张少文出庭支持公诉，被告人陶峰及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案经延期审理现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，2017年6月，被告人陶峰在大连市甘井子区注册成立济南某健身有限公司大连分公司，由李某担任法定代表人，靳某（已判刑）担任公司经理。该公司成立后，由靳某组织周某1、孟某、陈某1等公司业务员采取发传单等方式，以济南某健身有限公司的名义向社会不特定人群宣传该公司，以高利息为诱饵，采取对外销售理财产品的方式向社会不特定人群募集资金，自2017年6月至8月，非法吸收公众存款2336235元。案发后陶峰被抓获归案。公诉机关向本院提供了书证，投资人陈述，被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据支持其指控。公诉机关认为，被告人陶峰非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，特依法提起公诉，请依法判处，建议判处被告人有期徒刑三年，并处罚金20万元。被告人陶峰对公诉机关的指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人提出如下辩护意见：本案系济南某健身有限公司（以下称“济南公司”）作为单位犯罪主体，为了资金周转、扩大经营项目投资而成立大连分公司并组织相关人员进行向社会非法吸收公众存款活动的犯罪案件。与客户签订《借款合同》的主体、收款主体、“非法吸收公众存款”行为人是济南公司，而不是大连分公司，更不是陶峰个人。从目的及款项去向看，非法吸收公众存款的目的系为了用于济南公司的正常经营资金周转，并非陶峰个人使用。案涉只有102万款项打进赵某1的个人账户，剩下款项被别人个人使用，济南公司是受害人。本案募集资金是以济南公司名义进行的，所募集到的资金最终也是由该公司使用，同时，济南公司是一家正规的游泳健身公司，有自己合法的经营项目，并不是为了犯罪专门成立的。陶峰作为济南公司的实际负责人及控制人，应当依法承担相应的刑事责任，这一点被告人认罪。原审法院认定的退赔数额不准确。济南公司使用案涉款项进行必要的支付过程中，包括向部分受害人返还部分款项32665元。发回重审后公诉机关重新举证的不论是31名被害人的调查笔录还是审计机构返还款项的结论，都可以说明本案非法吸存和使用案涉资金的主体均是济南某健身有限公司，而非陶峰个人。原审判决量刑过重。陶峰在案发前曾向受害人发出“致歉信”，说明情况，表明心意；案发后家属也四处筹钱尽量偿还受害人的投资款，也得到了部分受害人的理解和宽容，大多数投资者也希望陶峰早日回归社会，济南公司做强做大，尽早返还投资者的投资款项。综上，请求法庭对陶峰从轻处罚。经审理查明，2017年6月，被告人陶峰为借款建设水世界公司在大连市甘井子区注册成立济南某健身有限公司大连分公司，由李某担任法定代表人，被告人陶峰委派靳某（已判刑）担任公司经理。该分公司成立后，由靳某组织周某1、孟某、陈某1等公司业务员采取发传单等方式，以济南某健身有限公司的名义向社会不特定人群宣传该公司，以高利息为诱饵，采取对外销售理财产品的方式向社会不特定人群募集资金，自2017年6月至8月，已报案的募集人数为71人，扣除实收利息或红包金额为5365元，吸存金额为2336235元。靳某转款及现金存款存入陶峰实际控制的赵某1、赵某2两个账户金额共计1022600元。案发后被告人陶峰被抓获归案。另查明，赵某1向31名投资人返款合计32665元。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见（大连科华司法鉴定中心2018大科司会鉴定第024号鉴定意见书）、审计说明等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人陶峰违反金融管理法律法规，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人陶峰到案后如实供述，系坦白，依法予以从轻处罚。关于本案是否成立单位犯罪问题，本院认为，被告人陶峰及另案被告人虽然对外以“济南某健身有限公司”的名义进行宣传，但案涉款项中的1022600元均由靳某通过转款及现金形式直接转入被告人陶峰实际控制的赵某1、赵某2两个账户内，被告人提供的支出说明中虽有赵某1、赵某2向济南某健身有限公司的转款事实，但大部分款项仍由被告人陶峰实际控制，并且在向部分投资人返款时，亦是由赵某1个人进行的，故该案中已查明的大部分违法所得系由被告人陶峰实际控制使用，不能认定该案的违法所得归济南某健身有限公司所有，本案并不成立单位犯罪。辩护人与上述认定一致之处，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人陶峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月25日起至2021年11月24日止。罚金自本判决生效后10日内缴纳。）二、赃款继续予以追缴，不能追缴部分责令被告人陶峰退赔（名单及数额附后）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  卢丹丹人民陪审员  孙 燕人民陪审员  邢爱娟二〇一九年十二月二十六日书 记 员  孙 巍附：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。追缴及退赔名单、数额（附表）