山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7147号上诉人（原审原告）：赵佩林，男，1958年6月16日出生，汉族，太原化工水厂退休职工，住山西省太原市。委托诉讼代理人：崔万玺，山西艾哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明珠，山西艾哲律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韩效鹏，男，1991年3月23日出生，汉族，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区南内环街98-2号财富大厦西16层。法定代表人：史振波，总经理。委托诉讼代理人：王正纲，山西晋闻律师事务所律师。上诉人赵佩林因与被上诉人韩效鹏、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵佩林及其委托诉讼代理人崔万玺、杨明珠，被上诉人韩效鹏、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人王正纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵佩林上诉请求：1.撤销原审判决第一项，请求改判为“被上诉人在交强险责任限额范围内赔偿上诉人误工费24000元、护理费19960元、残疾赔偿金68277元、精神损害抚慰金5000元、交通费119元，共计人民币117356元；”2.撤销原审判决第二项，请求改判为“被上诉人在商业三者险范围内赔偿上诉人医疗费72304.6元、住院伙食补助费4800元、营养费4500元，共计人民币81604.6元”；3.由被上诉人负担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人负伤前是否有职业，没有查清。事发前，上诉人在山西同一路桥工程有限公司任职两年余，不足三年，不能依据原单位的工资标准主张误工费，但依法“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故上诉人没有提交劳务合同等证据。对以上事实，原审法院没有查清。二、误工费、护理费、营养费等三项费用，判决不妥。（一）原审判决没有支持误工费，不符合相关法律规定。上诉人为山西同一路桥工程有限公司员工，任职不足三年，有固定收入，月工资4500元，日工资为150元。上诉人所服务的单位系建筑业，2018年建筑业的平均工资为54673元，月均约4556.08元，日均约151.87元。上诉人负伤以来关节活动受限，不能工作，生活不能自理。据本案《司法鉴定意见书》，误工期为130-160日，按160天计算误工费。误工费应计算为24000元，即150元/天×160天=24000元。（二）原审判决没有支持出院后的护理费，缺乏法律依据。住院期间（48天），上诉人雇佣家政公司员工护理，形成护理费12520元（含中介费300元）。据本案《司法鉴定意见书》，护理期为45-60日，上诉人护理期最长为60日，但上诉人关节至今活动受限，生活不能自理，仍需家人照顾。“伤筋动骨一百天”，属于“众所周知”的事实，属于公序良俗，应予尊重和认可，故出院后护理费再计算60天并无不妥。故护理费按2018年居民服务、修理和其他服务业45259元计算，每天约为124元,即124元/天×60天=7440元。以上两项共计19960元。（三）营养费应当支持4500元，不应核减为4000元。据本案《司法鉴定意见书》，营养期为75-90日，但上诉人关节至今活动受限，仍在康复之中,所以应当按照90天计算营养费，计4500元,即50元/日×90天=4500元。综上所述，上诉人主张的索赔项目和数额符合相关法律规定，请求二审法院查明事实后依法改判。韩效鹏辩称，车上的是全险，有关赔偿事项直接联系保险公司，我同意上诉人的上诉意见。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，应予维持；2、一审法院对误工费、护理费、营养费认定正确。赵佩林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费72304．6元、误工费24000元、护理费19960元、交通费119元、住院伙食补助费4800元、营养费4500元、残疾赔偿金68277元、伤残鉴定费2500元、精神损害抚慰金5000元。以上九项共计201460．6元；2.判令中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车交通事故责任强制保险与机动车综合商业保险限额范围内予以赔偿，不足部分由韩效鹏赔偿；3.由被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月10日18时40分许，韩效鹏驾驶×××号“东风日产牌”小型轿车，在晋源区沿小牛线由西向东行驶至新庄村路段时，碰撞由北向南步行的赵佩林，造成赵佩林受伤的交通事故。该事故经太原市公安局交通警察支队晋源一大队出具×××号《道路交通事故认定书》，认定韩效鹏承担全部责任，赵佩林不承担责任。事故发生后，赵佩林于当日就诊于山西大医院，经诊断为右侧胫骨平台骨折、右侧内外踝骨折、双侧髌骨骨折等。赵佩林于2018年11月28日出院，共计住院治疗48天。后在太原化建挚诚口腔门诊部进行了牙齿修复。除各被上诉人预支的医疗费用外，赵佩林垫付医疗费72304．6元。2019年4月19日，经肇事车辆所有人刘鸿刚（韩效鹏代理人）、中国平安财产保险公司山西分公司武登科同意并见证，赵佩林委托山西钧衡司法鉴定中心进行了司法鉴定。2019年4月26日，该司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心［2019］司鉴字第252号《司法鉴定意见书》。认定“赵佩林所受损伤构成X级（拾级）伤残二处，其伤后误工期为130-160日，护理期为45-60日，营养期为75-90日。”现双方就赔偿事宜发生争议，故赵佩林诉来一审法院。另查明，韩效鹏所驾驶车辆为其姐夫刘鸿刚的车，车辆所有人刘鸿刚为×××号车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司处投保了交强险，事故发生在保险期内。赵佩林住院期间共产生医疗费151425．27元，其中韩效鹏支付了44120．67元，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司支付了35000元，剩余72304．6元由赵佩林自行垫付。赵佩林在住院期间由护工进行护理，产生护理费12520元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民生命健康权，应当依法予以赔偿。本起道路交通事故经交警部门认定，韩效鹏负事故全部责任，双方对此均无异议，应予认定。赵佩林因该事故所受的损害，韩效鹏应当承担赔偿责任。鉴于刘鸿刚为肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保了交强险和商业三者险，故中国平安财产保险股份有限公司山西分公司应当先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由韩效鹏赔偿。赵佩林所主张的医疗费72304．6元，有相关票据佐证，其中牙齿修复36400元，韩效鹏、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司提出异议，但上述费用有票据证明，牙齿损伤由本次事故所造成，故一审法院对此部分费用予以认定。赵佩林主张的误工费，赵佩林为太原化工水厂退休职工，虽有山西同一路桥工程有限公司开具的证明，但未能提供相关劳务合同、工资流水等证据予以佐证，故一审法院不予支持。赵佩林主张的护理费，有医院陪护协议书及相关票据予以佐证且发生在住院期间共产生费用12520元，对于赵佩林主张的出院后的护理费，根据出院诊断建议书，一审法院不予支持。赵佩林主张的交通费119元，有提供的票据予以佐证，故一审法院予以支持。赵佩林所主张的住院伙食补助费，参照山西省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元／天，赵佩林住院治疗48天，其住院伙食补助费为4800元。赵佩林主张的营养费，按照50元／天计算，根据司法鉴定意见书对营养期为80日的鉴定意见，故营养费为4000元（50元／日×80日）。赵佩林主张的残疾赔偿金，赵佩林的损伤经鉴定构成两处十级伤残，参照2018年山西省城镇居民人均可支配收入的标准计算为68277元（31035元×20年×11％）。赵佩林的损伤经鉴定机构鉴定构成十级伤残，其对本次事故无责任，故对其主张的精神损害抚慰金酌情认定5000元较妥。赵佩林主张的鉴定费2500元，有其提交的鉴定费发票证明，一审法院予以支持。综上所述，赵佩林应获得赔偿金首先由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车第三者责任保险范围内予以赔偿。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险分项限额范围内赔偿赵佩林护理费12520元、残疾赔偿金68277元、精神损害抚慰金5000元、交通费119元，共计85916元；就剩余的医疗费72304．6元、住院伙食补助费4800元、营养费4000元，共计81104．6元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。司法鉴定费2500元由韩效鹏承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿赵佩林护理费12520元、残疾赔偿金68277元、精神损害抚慰金5000元、交通费119元，共计人民币85916元；二、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿赵佩林医疗费72304．6元、住院伙食补助费4800元、营养费4000元，共计人民币81104．6元；三、韩效鹏于本判决生效后十日内支付赵佩林司法鉴定费人民币2500元；四、驳回赵佩林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4322元，减半收取计2161元，由韩效鹏承担。本院二审期间，上诉人赵佩林围绕上诉请求依法提交了以下证据，证据一、个人劳务合同书一份，证明赵佩林是山西同一路桥工程有限公司员工，合同期限自2016年9月1日至2018年12月31日，工资为150元/日；证据二、工资表，证明赵佩林月工资为4500元，日均150元；且自2018年11月，上诉人因交通事故治疗，单位已停发工资。被上诉人韩效鹏对上诉人赵佩林提交的证据真实性没有异议，对其证明内容也认可。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司认为证据一不属于法律意义上的新证据，认为应该提交工资银行流水，仅凭发放表不能证明其上诉请求主张的工资。因各方当事人对该证据的真实性没有异议，本院予以确认，对其证明内容将结合其他证据综合予以考虑。本院认为，本案争议的焦点是关于上诉人赵佩林误工费、护理费、营养费如何认定。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中上诉人赵佩林经山西钧衡司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》认定其误工期为130-160日，且在事故发生前赵佩林在山西同一路桥工程有限公司任职，每月工资4500元，因本次交通事故产生误工损失属于客观事实，上诉人的上诉请求，于法有据，本院予以支持。因赵佩林提供的证据无法证明其具体的误工天数，本院结合其伤情及鉴定结论酌情认定其误工期为130日，误工费计算为19500元。关于护理费，山西钧衡司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》认定赵佩林德护理期限为45-60日，且其住院期间48天由护工护理，出院医嘱上并未有继续护理的医嘱，因此一审法院结合鉴定结论和实际治疗情况确定的护理费并无不当，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于营养费，山西钧衡司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》认定赵佩林德营养期限为75-90日，一审法院根据伤情在鉴定意见书的范围内酌情认定80日并无明显不当。综上所述，赵佩林的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1805号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1805号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿赵佩林误工费19500元、护理费12520元、残疾赔偿金68277元、精神损害抚慰金5000元、交通费119元，共计人民币105416元；三、驳回赵佩林的其他上诉请求。一审案件受理费2161元，由韩效鹏负担。二审案件受理费599元，由赵佩林负担99元，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担500元。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二〇一九年十二月五日书记员 孟瑞芳