新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民事判决书 （2017）新4223民初383号 原告：浙江金华恒光建设工程有限公司。住所地：金华市金东区二环北路1299号。统一社会信用代码：913307037530363079。法定代表人：刘博忠，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨海成（特别授权），系新疆明强律师师事务所律师。被告：赵兴录，男，1969年6月18日出生，汉族，暂住地沙湾县，户籍所在地甘肃省山丹县。委托诉讼代理人：车建军（特别授权），系甘肃金厦律师事务所律师。原告浙江金华恒光建设工程有限公司（以下简称恒光建设公司）与被告赵兴录建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用简易程序于分别2017年3月29日、2017年3月30日、2019年12月23日公开开庭审理。原告恒光建设公司及委托诉讼代理人杨海成到庭参加诉讼，被告赵兴录及委托诉讼代理人车建军在2017年3月29日、2017年3月30日开庭时到庭参加诉讼。2019年12月23日开庭审理，被告赵兴录及委托诉讼代理人车建军经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒光建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告签订的《隧洞开挖工程施工内部承包协议》。2、判令被告向原告返还多支取的工程款1263072元，判令被告支付工程延期违约金20万元。3、判令被告承担维修和返工损失804793.03元。4、本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年7月20日签订一份《隧洞开挖工程施工内部承包协议》，约定原告将其总承包的金沟河一级水电站枢纽工程隧洞工程中的隧洞开挖工程分包给被告，承包方式为包工包料，工程范围为整个引水系统。施工工期以每个工作面平均每月进尺不少于108米为控制，彻底清洗工作时厂长为一个月，协议还约定了承包内容、承包方式、付款方式、进度及质量考核制度、质量标准、工期等，以及双方权利义务和违约责任。合同签订后，被告自2014年7月26日开始施工火工品库房后，原告也想被告支付工程款并垫付有关费用。但自2016年5月13日，被告无故停工，造成原告工程进度受阻。期间原告多次要求被告继续施工，被告至今未恢复施工，为此原告曾要求解除与被告的《隧洞开挖工程施工内部承包协议》，但被告不予理睬，也为继续施工。经原告计算，被告已取得工程款已经超过其施工的工程量，应于返还原告。被告以实际行为表明不再继续履行双方签订的协议，经原告要求继续履行仍未履行，且由此造成工期延误给原告在成重大损失，原告据此解除与被告的承包协议，现诉至本院。原告恒光建设公司为支持其诉讼请求向法庭提供以下证据：书证1，隧洞开挖内部协议书一份（出示原件提交复制件），证明：2014年7月20日，原告将承揽的沙湾县一级水电枢纽之隧洞开挖工程承包给被告施工，承包方式为包工包料，电费、火工材料费、爆破人员管理费用由被告承担。书证2、付款凭证一份（复制件），证明2016年5月30日之前原告向被告支付工程款现金2751811元。书证3，原告为被告垫付材料费用清单一份、火工品购买入库明细一份，证明原告为被告垫付材料费、火工用品、电费共计760525元。书证4，收据一份（出示原件提交复制件），证明2015年7月31日原告为被告垫付扣件和钢管款2090元。销售清单（出示原件提交复制件），证明原告为被告垫付钢筋款68210.52元，收据一份、发票一张（出示原件提交复制件），证明原告为被告垫付钢材款40982.44元。书证5，工程结算汇总表一份、监理报告一份、赵兴录施工队结算单一份，应扣款和支付工程款支付清单一份（均为复制件），证明被告已完工程量总价款为3484798.72元，原告已经向被告支付和垫付总额为4947870.76元，原告超付工程款1263072元，违约金20万元。证明监理机构复核对项目清单没有异议，对隧洞和支洞的开挖和衬砌质量均不合格，返工整改，修复费用超过现阶段的结算价值，项目清单证明被告已完工部分的工程量和项目、工程单价和协议单价及相对应的工程价款，工程支付的清单，证明原告给被告支付的现金，垫付的材料费的项目、数量、单价等事实。书证6，公证书一份，沙湾县绿能开发有限公司于2016年8月22日，向沙湾县公证处提出申请要求对隧洞引水工程施工现状进行现场保全证据公证，证明被告已完工的工程量以及存在质量不合格的情形。被告赵兴录在第一次庭审中辩称，对于合同约定内容没有异议，对于原告陈述2016年5月13日无故停工有异议，停工原因是原告未按合同约定，支付进度工程款，导致被告无法支付工人工资，经被告向原告催要，原告不予理睬，被告向原告发出书面的停工通知后，才停工的。由于原告在施工过程中，不向工地派监理人员，并对被告提交的已完工工程量确认申请不予理睬，导致被告已完工的工程量无法得到双方确认。最终在，2016年5月23日，双方对于被告已完工的部分工程量进行了验收和确认。对于其他完工部分（喷射混凝土，钢筋网片，出水口石方开挖，土方开挖，出口段4号新建施工便道，洞顶塌方处理费用，钢筋加工的半成品费用，火工品分摊使用数量）等已完成工作量，双方无法达成确认意见。2016年5月29日、30日，经原、被告双方及建设单位（绿能公司）临时聘请监理人员共同协商确认委托新疆星蓝图测绘工程公司，对出水口石方开挖进行测绘和计量，在各方及公司工作人员的参与下，对出水口石方开挖进行了现场测量，形成汇总表，对协商委托的过程和测绘结果汇总表，各方相关人员都予以签字确认，经原、被告协商，对本次测量费用，被告承担1500元，其他费用原告承担。在双方会议记录中有表述。星蓝图公司作出测绘报告后，通知原、被告交纳测量费用，被告于2016年6月15日交纳鉴定费1500元，但由于原告没有交纳，导致该报告不能领取。由于双方对已完工量无法确认，原告不按合同约定支付相关工程款，所以导致没有完工。因此，导致停工原因不在被告，在原告。综上，对原告请求第一项，我们在原告支付完已完工工程款后，同意解除合同。第二项，已完工部分工程双方存在异议，无法确认多支付的工程款的事实。对第三项诉讼请求我们也不认可。停工原因是由原告方造成，我方没有违约。被告赵兴录为支持其辩解意见，向法庭提供以下证据：书证1，2016年5月23日涉案工程量和价款验收确认单，证明由原告经理夏斌全，发包方凌龙共同签字确认工程量，工程价款。证明对于赵兴录施工队结算清单中第一大项，第二大项，第五大项，第八大项，第十一项，已经进行了确认。我方对这些都认可。书证2，2016年5月29日签订的会议记录（复印件），来源自绿能公司，是由原、被告和监理公司相关人员的签字的会议，2016年5月30日，以上人员联合测量签字书一份，测量坐标数据两张（均复印件），来源测量公司，2016年6月15日，被告向测绘公司交纳鉴定费的票据，证明对于赵兴录施工队结算清单涉及第三大项，已经经各方委托新蓝图对工程量进行鉴定，鉴定报告已作出，由于原告没有交纳费用，报告没有取出。请求法庭责令原告交纳费用，取出鉴定报告。书证3，沙湾县金沟河一级水电站开挖测绘统计表六张，被告的施工人员王龙制作。金沟河一级水电站施工队预支清单一份，2014年11月15日，由绿能公司凌龙和被告共同签字，证明清单第四项土方开挖中第一项出洞口土方开挖，双方对具体工程量存在异议，原告方工作人员姚建军预估工程量9674立方米，被告施工人员王龙实际测量为16924立方米，因为存在差异，实际测量后确认价款。书证4，现场确认单及平面图各一张，来源于被告技术人员绘制和计算书写的，证明结算清单第四大项第二小项支洞口土方开挖，由于原告没有监理人员，是由被告施工人员计算出来的。根据技术人员的计算，该工程施工量为6005.444立方米。书证5，喷射混凝土采集数据记录十二张（复印件），来源于监理部门工作记录本上复印，证明喷射混凝土工程量，工程计算表两张，来源被告工程员制作，证明结算清单工程量。工程量为195.23立方米，单价650元，工程价款为126900元。书证6，现场确认单一份二张，我是方技术员自己制作，证明出口段通往火工库的施工便道，共改了四次道，这是第四次改道，产生工程量5568.75立方米。这个工程属合同外工程量。书证7，工程量计算表一份，我方技术员自己制作，证明停工后，发包方凌龙打电话给郭金柱（我方工作人员）让我们抽出四个人，抽隧道里的水，产生的人工费用66800元。这个钱原告方没有支付。书证8，停工报告单一份，我方制作，证明于是2016年5月2日我不是无故停工，因为原告方未能及时发放工程款，要求发包方及时落实资金，维持正常施工，我向原告方发出了停工报告，原告方的现场经理徐振升在报告单上签字确认。书证9，金沟河一级水电站枢纽工程施工联系涵，发包方向我方出具，证明合同以外的工程量的价格，洞内喷射混凝土，钢筋制作安装（锚杆，钢筋网片），以上不包括材料费，仅是人工费。这是合同以外的工程量。书证10，报告单一份两张，我方技术员制作，证明2015年10月6日，发包方给我们的坐标，有三个坐标，不相交，坐标不符合施工标准。要求发包方重新找人定坐标，并保证出口和支洞口，每个洞口，需要三个有效坐标，如果发包方不重新定坐标，以后工程施工走位，我方不负责工程。书证11，施工草图8份（复印件），发包方从2013年到2015年提供的，证明我一直要蓝图纸，到2015年给的最后一份图纸是错误的，都没有给我蓝图纸。这些图纸都无法使用。我们去找发包方说图纸是错的，发包方说只要洞打通就行。经审理查明，2014年7月20日，原告恒光建设公司沙湾县金沟河以及水电站枢纽工程项目部（甲方）与被告赵兴录（乙方）签订《隧洞开挖工程内部承包协议》，约定原告将其总承包的金沟河一级水电站枢纽工程隧洞工程中的隧洞开挖工程分包给被告，工程内容为主洞为有压引水隧洞，由竖井式进水口、调压井、隧洞等组成。主洞总长约4.89公里，设计纵坡约8%，圆形横断面（允许马蹄形，但综合单价不增加），直径4.4米，光面爆破，不欠挖（衬砌段超挖量不超过25厘米），调压井开挖直径约5.75-7.1米，井深约130米，暂设2条支洞（其中一条以明沟代替），主洞单向掘进最长长度约1.5公里，并交叉有调压井或闸门井，主洞洞底高程一般高于主河道4.5米，双方以施工图为准。工程承包方式为包工包料。主动、支洞按单位进尺（米）承包，调压井、闸门井按单位方量（立方米）承包。承包工程范围为整个引水系统，不分割，包括：主洞进出口段、闸门井、调压井、主洞、支洞、进水口明挖、洞或井口明挖等，以及5t配5000发的移动火工材料仓库的建筑安装及安全设施。承包单价（开挖）：主洞（有压引水洞）承包价格为每米3080元；支洞与主洞承包价格相同；调压井承包价格为每立方米224元；闸门井承包价格为每立方米448元；集石坑承包价格为每立方米215元；进水口和洞口洞脸开挖单价为每立方米38元，其他石方挖运单价为每立方米35元，土方开挖单价为每立方米8元。以上单价为工程施工承包综合单价，主要包括内容详见协议书第五条。付款方式：洞、井每个掘进工作面按进尺、成井深度情况分段付款，洞进尺10-含300米，井深5-含50米部分，工程款付至75%，洞进尺300-含600米、井深50-含100米部分，工程款付至80%；洞进尺600-含1000米、井深5100米以上部分，工程款付至90%，主洞、两井全线贯通，洞体、地面清理及清洗并验收合格后十天内付清全部工程款。发包方垫付的电费、火工材料费、爆破公司管理人员费用，乙方与甲方月结月清，甲方与发包方同时月结月清（工程结束按定额量测算）。工程开工预付款：乙方人员设备进场施工时付开工款20万元（在隧洞进度款中分两次扣回，每次扣回10万元）。开工日期为2014年9月16日，竣工日期按主洞每个掘进工作面进尺平均每月不少于108米计算。合同签订后，被告对工程进行了施工，后双方在施工过程中因施工进度及工程款支付问题双方发生分歧，工程于2016年5月13日停工，现原告起诉被告要求退还多支付的工程款，支付因质量不合格早产生的修复费用及违约金。庭审中，原告申请对被告已完工部分的工程质量及修复费用进行鉴定，经人民法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对涉案工程已完工部分的质量以及涉案工程隧洞口明挖土石方量进行鉴定，意见为：涉案工程存在洞轴线超实测偏差（-0.1m～3.34m超出规范允许偏差），不符合设计及规范要求；底部标高实测偏差（-0.942m～6.224m超出规范允许偏差），不符合设计及规范要求；超、欠挖实测偏差（-3.36m～3.5m超出合同允许偏差），不符合设计及合同要求；建议由资质的设计单位依据检测数据出具修复方案。涉案工程隧洞明挖土方量：（1）挖方：30697.38立方米，其中路3781.5立方米（1#路2602.6立方米、2#路102.3立方米、3#路1076.6立方米）；（2）填方：193.38立方米，其中3#路2.3立方米。后本院由依法委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对修复费用进行鉴定，鉴定意见为：新疆沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程发电引水隧洞修整工程造价为804793.03元。庭审中原告对质量鉴定意见无异议，对修复费用意见为鉴定意见未计算火工品，其余部分无异议。被告赵兴录经本院依法传唤未到庭应诉，未对鉴定意见发表质证意见。原告为此鉴定支出鉴定费108000元。本案争议焦点：1、被告已完成的工程量及价款问题？2、原告向被告支付的工程款及垫付款的数额问题？3、被告是否存在违约行为，是否应当承担违约金20万元？4、被告施工的工程是否存在质量问题？修复费用是多少？本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告赵兴录为自然人，不具备施工资质，原告以内部承包形式将涉案工程的隧洞开挖工程分包给被告，违反法律规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一、关于被告已完成的工程量及价款问题，庭审中原告提供《浙江金华恒光建设工程有限公司金沟河一级水电站项目部赵兴录工队承包项目结算清单》，被告对其中无异议的部分为：1、出水口隧道平洞石方开挖300米内：300米×2310元（未清底扣工程量25%）=693000元；2、2013-2015人工及材料费前期费用206545元；3、火工品库房建筑安装200000元；4、上坝道路抢险奖金9600元；履约保证金100000元。以上合计1209145元。被告有异议的部分：1、第一项出水口隧道平洞石方开挖第2小项300m以上～600内的工程量；2、第二项第1小项支洞主洞上游侧平洞石方开挖、第2小项支洞主洞下游侧平洞石方开挖、第3小项支洞平洞石方开挖的工程量；3、第三项洞口明挖石方开挖；4、第四项土方开挖；5、第五项锚杆；6、第六项喷射砼；7、第七项钢筋网片；8、第八项钢筋制作安装；9、第十二项钢筋加工半成品。对以上1至2项，被告主张按照2016年5月23日工程量和价款验收确认单中记载的数据计算，原告对确认单真实性、合法性无异议，但认为该确认单是各方预算的工程量，应以公证书核实公证的数据为准，对此，被告提供的确认单由工程发包方沙湾绿能水电开发有限责任公司法定代表人凌龙，原告方工作人员夏斌全及被告赵兴录签字确认，原告提供的公证书虽经过公证，但该公证是由沙湾绿能水电开发有限责任公司申请。公证过程并未有被告方参与，故对原告提供的2016年5月23日工程量和价款要收确认单予以确认。即：1、出水口隧道平洞石方开挖300m以上～600内的工程量：240米×2464元（未清底扣工程量20%）=591360元；2、支洞主洞上游侧平洞石方开挖：204米×2464元（未清底扣工程量20%）=502656元、支洞主洞下游侧平洞石方开挖：205米×2464元（未清底扣工程量20%）=505120元、支洞平洞石方开挖的工程量360米×2464元（未清底扣工程量20%）=887040元。1至2项合计2486176元。对第3至4项，洞口明挖石方开挖，第四项土方开挖。被告提出异议，鉴定意见中关于涉案工程隧洞口明挖土石方量的鉴定，未区分石方与土方，而原、被告在合同中约定进水口和洞口、洞脸开挖单价为每立方米38元，其他石方挖运单价为每立方米35元，土方开挖单价为每立方米8元。故对鉴定意见本院不予采信。对于土方开挖中的出洞口土方开挖与支洞口土方开挖，被告对此提供的书证3的预支清单中虽载明了预估的土方量，但原、被告方之间存在差额，并注明“具体以双方实测方量再行结算”，因此被告主张的出洞口土方开挖量无证据印证；支洞口土方开挖被告提供的计算依据无原告方确认，本院亦不予确认。故洞口明挖石方开挖及土方开挖的工程量，本院依据原告提供的结算单计算，即第三项洞口明挖石方开挖370548.83元；第四项土方开挖98576.83元，以上3-4项合计价款469125.66元对第5至9项，被告虽提出异议但未提供证据予以反驳，贵本院予以采信。第五项锚杆28567.80元；第六项喷射砼1984.55元；第七项钢筋网片1890元；第八项钢筋制作安装34777.60元；第十二项钢筋加工半成品5915元。第5至9项合计73134.95元。被告已完成的工程量价款，本院确认4237581.61元二、关于原告向被告支付的工程款及垫付款的数额问题，被告赵兴录对截止2016年5月30日，被告向原告预支工程款2751811元无异议。对发包方垫付炸药、导爆管、雷管、四通共计590650元无异议，对于预结垫付的电费169875元，被告认可实际电费为42028.95元。以上被告无异议的已付款为3384489.95元。被告提出异议的部分：对原告垫付的钢材款，被告真实性认可，但辩解是用在合同之外的工程中，对此被告未提供证据印证，对原告的该主张本院予以采信，钢材款即109007.13元。对于原告主张的垫付的其他费用，被告不予认可，原告除应扣款清单外未提供其他证据加以印证，本院不予采信。故原告主张超付工程款要求被告返还的诉讼请求依据不足，本院不予支持。三、被告是否存在违约行为，是否应当承担违约金20万元的问题，庭审中被告辩解停工是因工程款未按时拨付，被告提供由项目部工作人员张振升签署“请绿能公司即时落实资金，维持正常施工的意见”报告，原、被告在合同中约定的付款方式及付款期限为：洞、井每个掘进工作面按进尺、成井深度情况分段付款，洞进尺10-含300米，井深5-含50米部分，工程款付至75%，洞进尺300-含600米、井深50-含100米部分，工程款付至80%；洞进尺600-含1000米、井深5100米以上部分，工程款付至90%，主洞、两井全线贯通，洞体、地面清理及清洗并验收合格后十天内付清全部工程款。庭审中，原告未向法庭提供向被告付款时间是否按照合同约定，根据原、被告提供的证据，被告施工的工程洞进尺在300-含600米之间，按约定工程款应支付至80%，原告主张被告无故停工构成违约的证据不足，本院不予支持。四、被告施工的工程是否存在质量问题及修复费用的问题，经原告申请，本院依法委托鉴定机构鉴定，被告的施工存在质量问题，需进行维修，维修费用经鉴定为804793.03元，对此原告未提出异议，被告经本院依法传唤未到庭质证，故对鉴定意见本院予以采信，原告主张的修复费用，本院予以支持。对于原告对修复费用鉴定意见书中漏算火工品费用的意见，因维修过程中所需的火工品数量无计算依据，因此对该部分原告如有证据可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告赵兴录于本判决生效之日起三十日支付原告浙江金华恒光建设工程有限公司工程修复费用804793.03元。二、驳回原告浙江金华恒光建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的2267865.03元，案件受理费12471元，由原告浙江金华恒光建设工程有限公司负担8045元，由被告赵兴录负担4426元。鉴定费108000元，由被告赵兴录负担（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并预交上诉费，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。 审判员 张 琼二〇一九年十二月二十九日书记员 张佳磊