新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民事裁定书   （2019）新4202民初832号   原告(反诉被告)：新疆恒基美居房地产开发有限公司，住所地乌苏市乌鲁木齐南路29号12号房，统一社会信用代码91654202313360963Q。   法定代表人：于海洋，该公司总经理，联系电话139XXXXXXXX。   委托诉讼代理人（特别授权）：**，新疆恒瑞律师事务所律师，联系电话137XXXXXXXX。   被告（反诉原告）：匡小江，男，1965年12月24日出生，汉族，住乌苏市，公民身份号码×××，联系电话181XXXXXXXX。   被告（反诉原告）：岳志钢，男，1964年2月6日出生，汉族，住乌苏市，公民身份号码×××，联系电话139XXXXXXXX。   二被告共同委托诉讼代理人：赵建明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师，联系电话133XXXXXXXX。   原告(反诉被告)新疆恒基美居房地产开发有限公司（以下简称“恒基美居房地产公司”）与被告（反诉原告）匡小江、岳志钢建设施工合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案受理后，依法于2018年5月30日作出（2018）新4202民初600号民事判决。被告（反诉原告）匡小江、岳志钢不服提出上诉,塔城地区中级人民法院于2019年1月12日作出（2018）新42民终898号民事裁定,将该案发回本院重审。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭于2019年6月20日、7月25日两次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)新疆恒基美居房地产开发有限公司的法定代表人于海洋及其委托代理人**，被告（反诉原告）匡小江、岳志钢及其二人共同委托代理人赵建明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告恒基美居房地产公司于2018年3月14日向本院提出诉讼请求，请求判令：1、原、被告双方继续履行2014年10月25日及2016年12月12日签订的《委托代建协议》；2、二被告立即支付拖欠原告的工程款2528000元（总工程款7800000-已付工程款5278000元），同时承担逾期利息455040元（自2016年6月1日至2019年6月1日，共计36个月，按照6%/年计息）；3、二被告支付因违约给原告造成的预期可得利益损失3832290元；以上合计6815330元；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年10月25日，原、被告双方签订了《委托代建协议》，约定被告以乌苏市金融小区集资方代表的名义，同意将乌苏市南城区金融小区工程内20套二层楼房建筑委托原告开发建设；工程实行大包干，固定单价为2530元／平方米，单套造价约为69.4万元至77.5万元，最终以实测面积为准；付款方式为，原告工人入场后，被告先支付30%的工程备料款，主体完工后付40%，水暖电工程完工后付20%，工程竣工后付5%，工程决算审定后付清所欠5%的工程款。协议签订后，原告即组织人员进场施工。期间被告于2016年5月要求原告将该工程转让给乌苏市皖河房地产开发有限公司，但后因乌苏市皖河房地产开发有限公司无经济实力，被告又被迫将项目交还由原告继续施工建设。双方为此于2016年12月12日重新签订了内容与之前协议基本一致的《委托代建协议》，工程施工时间约定为，2014年10月25日至2017年11月16日。于是原告再次组织人员继续施工。但2017年7月26日，被告故意捏造理由，向原告发出了《解除合同通知书》，要求解除上述二份《委托代建协议》。原告认为，被告解除委托代建协议的理由是其恶意捏造的，该《解除通知书》中所列违约事由均是由被告自己原因造成的，与原告无关。原告有条件、也有能力继续履行协议、完成剩余工程。但被告拒绝与原告进行协商，且单方面指使其他施工队伍强行进场施工，严重侵害了原告的合法权益。原告为此诉诸人民法院。   被告匡小江辩称：原告所述与事实不符。2014年10月25日被告匡小江代表20户住户与原告签订委托代建协议属实，后被告陆续向原告支付工程款527.2万元，但原告至今未依约办理相关土地出让金缴纳手续，挪用工程款，不能按时完工。原告行为已构成根本性违约。被告在2017年7月26日向原告送达了解除合同通知书，双方之间的委托代建协议已经解除，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告岳志钢辩称：原告所述与事实不符。2016年12月12日被告岳志钢代表20名住户与原告重新签订《委托代建协议》时，未取得其他19户集资建房户的授权和同意，签订的协议应属于无权代理的无效协议，而且两份协议除了日期不一致外，其他条款均一致。2016年12月12日《委托代建协议》签订后，被告又按照约定，预付了工程款58万元，但原告未依约于2017年5月进入工地进行施工。根据约定原告不能按约定时间进入工地施工的，应退还工程款58万元，解除重新签订的《委托代建协议书》。2017年7月26日被告又向原告送达了解除合同的通知书，解除合同的通知送达时生效。原告若有异议，必须在收到解除合同的通知之日起，三个月内起诉要求确认解除合同的效力。但原告未在三个月内起诉，丧失了主张解除合同通知效力的期限，现解除合同的通知自然有效。综上所述，原告与被告签订协议无效，被告向原告送达了解除合同的通知，该合同已经合法解除，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   反诉原告匡小江、岳志钢向本院提出如下反诉诉讼请求，请求判令：1、反诉被告新疆恒基美居房地产开发有限公司向反诉原告退还工程款580000元，同时承担逾期付款违约金；2、本案反诉部分的诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2017年7月22日经过与反诉被告恒基美居房地产公司协商，双方约定解除2014年10月25日签订的委托代建协议，反诉被告应当退还反诉原告支付的58万工程款。协议签订后，反诉被告反悔。2017年7月26日，反诉原告向反诉被告恒基美居房地产公司送达了解除合同通知书。现请求法院确认2014年10月25日签订的《委托代建协议》已经解除。3、双方于2017年7月22日《协议书》中明确约定反诉被告恒基美居房地产公司应当按照《补充协议书》退还我们580000元，但至今未退，为此诉请违约金。   反诉被告恒基美居房地产公司辩称：我公司已经按约定履行了合同的主要义务，被告匡小江、岳志刚未按约定支付工程款，影响了我公司办理相关土地手续。双方之间未约定解除，也无法定解除的情形存在，故请求驳回匡小江、岳志刚的反诉诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：2014年5月，在未取得任何国有土地使用权出让登记手续及相关工程项目开发建设许可的情况下，原告新疆恒基美居房地产开发有限公司接受乌苏市银行业金融机构20户代表匡小江的委托，承建了位于乌苏市××区房建设的工程项目，并于2014年5月开始进场动工建设。   2014年10月25日，匡小江以20户楼房代表人的身份（合同甲方）与新疆恒基美居房地产开发有限公司（合同乙方）补签了有关于上述工程项目的《委托代建协议》，双方约定：①施工期2014年10月25日至2015年10月31日止；②房屋造价2530元／平方米，以后随着建筑材料的变动，单价另行协商；③付款方式，进场付款30%，主体完工后付40%，水电暖完工后付20%，工程竣工交钥匙后付5%，工程决算商定后付清5%的余款；④金融小区工程涉及土地面积共计109亩，除委托开发的20套二层建筑所涉及的土地占用外，在剩余土地内乙方有权自主开发建设，甲方无权干涉，但土地费用由乙方承担；⑤合同履行过程中，发生纠纷，协商解决。协商不成，双方均可到法院起诉。双方对各自其他权利义务亦进行了约定。该《委托代建协议》签订后，涉案20栋楼房工程继续由原告恒基美居房地产继续施工。   2016年6月1日，甲方恒基美居房地产公司与乙方即案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司签订《工程转让协议一份》，将恒基美居房地产已经正在建设施工且尚未完工的涉案在建工程以7800000元的价格转让给案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司。对此合同真实性原告恒基美居房地产公司不持异议，但主张系被迫签订。   2016年6月1日，在未取得任何涉案建筑国有土地使用权出让登记手续及相关工程项目开发建设许可的情况下，甲方岳志刚（即本案被告）以20户楼房代表人的身份与乙方即案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司签订了有关于本案工程项目的《委托代建协议》，约定了双方各自权利义务，其中约定：金融小区工程涉及土地面积共计109亩，除委托开发的20套二层建筑所涉及的土地占用外，在剩余土地内乙方有权自主开发建设，甲方无权干涉，但土地费用由乙方承担。协议签订之后，涉案在建工程转由案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司继续施工建设。   2016年12月12日，在仍然未取得任何涉案建筑国有土地使用权出让登记手续及相关工程项目开发建设许可的情况下，甲方岳志钢以代表人的身份与乙方即原告恒基美居房地产公司签订了《协议书》及《委托代建协议》各1份，双方约定：甲方同意将乌苏市金融小区工程内20套建筑委托给乙方即原告恒基美居房地产开发，即将原本转由案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司施工建设的涉案在建工程，再次转回交给原告恒基美居房地产开发公司开发建设；由20户给付新疆恒基美居房地产开发有限公司50万元，由其解决与其他公司的纠纷，双方继续履行委托代建协议；20户已经支付的工程款为527.2万元（其中50万元，是在2016年12月19日支付的）；工程主体已基本建成，但未进行验收。以上2016年12月12日的本案双方签订的《委托代建协议》与2014年10月25日的《委托代建协议》相比较，除交工时间（即工程竣工交工时间）改为2017年11月16日外，其他内容相一致。   2017年7月26日，被告匡小江、岳志钢以原告恒基美居房地产公司不作为，未办理相关施工手续，未按约定时间完工，已无实际履行能力为由，通知恒基美居房地产公司解除2014年10月25日、2016年12月12日双方签订的《委托代建协议》。2017年7月27日，恒基美居房地产公司向匡小江、岳志钢回复，公司已经按约定履行了合同义务，公司完成了工程主体部分，但工程款的支付不符合约定，责任在对方（即被告匡小江、岳志钢）。如公司的工程款能够得到结算，公司可考虑通过协商方式解除合同。   另查明，1、截至起诉之日，本案《委托代建协议》的委托方匡小江、岳志钢及被委托方恒基美居房地产公司，均未就涉案工程建设项目办理任何国有土地使用权出让手续。   2、2017年7月26日之后，匡小江、岳志钢将本案在建工程再次转包他人，由他人继续施工建设。   本院认为，程序正确、诉讼主体完整无遗漏是本案正确审理的前提和基础。   依法成立的合同，受法律保护。合法有效的合同法律关系受法律保护。   本案工程涉及到乌苏市南区面积共计109亩土地的开发建设，本案争议双方至今均未能办理涉案乌苏市南区面积共计109亩的国有土地使用权出让手续，亦未办理相关工程项目合法有效的开发建设手续。上述国有土地使用权出让手续的审批职权及土地开发建设项目手续的审批职权，均非由人民法院行使。   涉案匡小江以20户楼房代表人的身份与恒基美居房地产公司于2014年10月25日签订的《委托代建协议》，甲方岳志钢以20户楼房代表人的身份与乙方即原告恒基美居房地产公司于2016年12月12日签订的《协议书》及《委托代建协议》，虽然上述三份协议内容均系双方当事人真实意思表示，但该合同内容涉及到乌苏市南区面积共计109亩土地的开发建设，由于本案争议双方至今均未能办理涉案乌苏市南区面积共计109亩的国有土地使用权出让手续，亦未办理合法有效的土地开发建设许可登记，因此上述协议效力目前处于效力待定阶段，其有效性目前无法得到确认。   另，涉案工程自2014年5月至2016年5月30日之间，系由恒基美居房地产公司承建；自2016年6月1日至2016年12月11日期间，系由案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司承建；自2016年12月11日起，又交由恒基美居房地产公司承建；自2017年7月27日，又交由案外他人继续施工建设。该工程转包的认定以及其他事实的认定均与案外人乌苏市皖河房地产开发有限公司存在必要关联性，所有事实的认定亦涉及乌苏市皖河房地产开发有限公司。因此，本案当事人存在遗漏。   综上，依照《中华人民共和国合同法》》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、驳回原告新疆恒基美居房地产开发有限公司在本案中的起诉；   二、驳回反诉原告匡小江、岳志钢在本案中的反诉。   本案不收取受理费，投递费160元，由原告新疆恒基美居房地产开发有限公司承担（原告新疆恒基美居房地产开发有限公司立案时已交诉讼费50元，并交投递费160元；反诉原告匡小江、岳志钢已交反诉受理费4800元）。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交案件受理费，并预交案件投递费，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。                                                                                                                                                                                                                                                          审判长甄红                                                                                                                                                                                                                                                  人民陪审员徐增强                                                                                                                                                                                                                                                    人民陪审员古丽娜   二〇一九年十二月二十九日   书记员 田鸿飞   新疆乌苏市人民法院法律文书附页   1、《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   2、《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百一十九条【起诉条件】起诉必须符合下列条件：   （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；   （二）有明确的被告；   （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；   （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。   第一百五十四条第一款第（三）项裁定的适用