浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙刑终141号 抗诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余孝敏，男，汉族，1976年1月3日出生于浙江省苍南县，大学文化，经商，住苍南县，户籍地苍南县。因本案于2018年5月19日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。 辩护人余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。 辩护人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人余孝敏犯诈骗罪一案，于2019年3月29日作出（2019）浙03刑初27号刑事判决。宣判后，温州市人民检察院提出抗诉。被告人余孝敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员黄曙、检察官助理厉静出庭支持抗诉。被告人余孝敏及其委托的辩护人余乃盛、陈立启到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市中级人民法院判决认定：2015年5月起，被告人余孝敏为经营苍南海晶酒业有限公司（以下简称“海晶酒业公司”）及归还个人债务，陆续向被害人李某1等十余人借款，至2018年3月个人债务累计达人民币3000余万元（以下币种均为人民币）。2018年4月，被告人余孝敏明知无偿还能力，仍虚构购买10吨茅台酒年度经营指标的事实并许以高额利息，以借款名义于同月13日、14日骗取被害人李某1共计1000万元，随即将绝大部分款项用于归还个人其他债务。同年5月5日，余孝敏通过微信告知李某1无力还款，于5月7日将手机关机。案发后，余孝敏主动到公安机关投案。 温州市中级人民法院认为，被告人余孝敏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。余孝敏主动到案后，对以高息借款并最终无力归还的主要犯罪行为供认不讳，对自己行为属民事纠纷，尚不构成刑事犯罪的辩解，属于对行为性质的辩解，认定余孝敏构成自首，并予以从轻处罚。遂依照相关法律规定，以诈骗罪，判处被告人余孝敏有期徒刑十年，并处罚金二十万元；追缴被告人余孝敏的违法所得一千万元，返还被害人李某1。 温州市人民检察院抗诉提出：原判认定被告人余孝敏构成自首错误，余孝敏在一审庭审中翻供，称自己的行为是民间借贷，借款原因属实，并已与张某达成茅台酒代理协议，已从根本上否认诈骗故意和相关证明非法占有的基础事实，属于对犯罪事实的否认，依法不构成自首；余孝敏无积极退赃行为，无法定从轻处罚情节，一审判决从轻处罚导致量刑畸轻。请求二审法院依法纠正。 浙江省人民检察院支持抗诉，出庭检察员认为：原判认定被告人余孝敏构成自首属适用法律错误，余孝敏对定罪处罚起决定作用或重要作用的基本事实、情节予以否定，主观上具有逃脱、减轻罪责之目的，客观上否认了之前供述的基本事实，应认定为翻供而非对行为性质的辩解，依法不构成自首。原判认定余孝敏诈骗事实清楚，证据确实、充分。原判错误适用法定量刑情节导致量刑明显不当。要求二审法院依法加重对余孝敏的量刑。 被告人余孝敏上诉及其辩护人余乃盛辩护提出：（1）余孝敏没有虚构借款理由实施诈骗。余孝敏确实正在通过张某争取年度代理经销10吨茅台酒的指标，向李某1借款1000万元是准备用于缴纳300万元保证金及购买茅台酒。因为张某出国没有落实，余孝敏才将款项暂时用于偿还蔡某等其他债权人。（2）余孝敏没有非法占有目的。余孝敏虽然负债经营，但海晶酒业公司已有一定规模和知名度，拥有广大客户资源，公司盈利状况预期向好，如取得茅台酒苍南地区代理资格，尚有可能周转还债；本案借款无法归还是因李某1催讨导致余孝敏背负巨额借款的事情公开，从而造成余孝敏融资受阻，并非主观上没有归还意愿；余孝敏借款后并未携款潜逃、任意挥霍，还积极与李某1协商还款事宜。辩护人陈立启补充提出，余孝敏向李某1借款1000万元虽未用于购买茅台酒经营指标，但仍是用于经营酒类生意所负债务，并非毫无根据地虚构借款用途，不能仅以余孝敏负债经营、资不抵债便认定其具有非法占有目的，余孝敏借款后改变用途，属于民事欺诈，不属于刑法意义上的诈骗。被告人余孝敏及其辩护人均提出原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判无罪。辩护人余乃盛还提出，即便认定余孝敏构成诈骗罪，余孝敏对行为性质的辩解亦不影响自首的成立。 经审理查明，原判认定被告人余孝敏诈骗的事实，有被害人李某1的陈述，证人蔡某、郑某1、欧某1后余、李某2、林某1、陈某、林某2、杨某、谢某、黄某、苏某、林某3等的证言，公安机关对证人张某的取证情况说明，海晶酒业公司的工商登记资料、销售单，不动产登记信息查询记录、不动产登记审批表、房屋买卖合同、转移登记询问笔录，银行交易明细，微信聊天记录及截图，电子物证检查记录，矿山开采合同复印件，查封、扣押决定书、扣押笔录、协助冻结财产通知书，到案经过等证据证实。被告人余孝敏对诈骗犯罪事实亦有供认在案，且所供能与前述证据反映的情况相符。 另查明，案发后公安机关查封了被告人余孝敏作案后过户给其哥哥李某2的坐落于苍南县产【权证号：浙（2018）苍南县不动产权第0015216号】，扣押了被告人余孝敏的宝马牌X5越野车一辆（车牌号：浙Ｃ×××××），冻结了被告人余孝敏从被害人李某1处骗取后转账至蔡某农业银行账户（账号：62×××77）中的4647598.60元。 关于抗诉意见、上诉理由和辩护意见、出庭检察员意见,根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于被告人余孝敏及其辩护人提出余孝敏没有虚构借款理由实施诈骗、没有非法占有目的，其行为属于民事欺诈不属于刑事诈骗的上诉理由和辩护意见。经审理查明：（1）余孝敏案发前已背负巨额债务无力归还。被害人李某1的陈述、证人蔡某、郑某1、李某2、欧某1后余、杨某、谢某等的证言及相关银行转账明细、微信聊天记录等证据证实，被告人余孝敏案发前长期向他人高息借款，借款本金已有3000余万元，本息合计在1亿余元以上。前述证据反映的情况与被告人余孝敏供述其2013年经营亏损后通过高息借贷、以借新还旧的方式维持资金周转，已不具有偿还能力的情况相互印证，足以证明余孝敏在向李某1借款1000万时已经资不抵债，不具备偿还能力。（2）余孝敏通过虚构借款事由、隐瞒已无力偿还的真相，实施了诈骗行为。被害人李某1的陈述、微信聊天记录、银行转账明细与被告人余孝敏的供述印证证实，余孝敏虚构贵州茅台经销商有十吨酒票厂家加价15%转让，谎称“已经确认出货”，隐瞒自己背负巨额债务已无力偿还的真相，并许诺支付高额利息，骗取了李某1的1000万元。证人林某3的证言证实，其于2016年曾帮余孝敏牵线与贵州人张某联系茅台酒代理权，但并没有拿下，且其听余孝敏说过“事情办不了”。公安机关对张某的电话取证情况说明亦证明，余孝敏虽然曾与其有过联系，但其并没有帮余孝敏拿到茅台酒代理权，且已经回复余孝敏“此事办不了”。手机通话记录、微信聊天记录等证据亦印证证明，余孝敏在诈骗李某1的1000万元之前并未取得茅台酒的代理权。被告人余孝敏在投案时及侦查阶段前期供述中亦曾明确供认其是因为蔡某、郑某1、欧某1后余等债权人向其催债，所以编造了有10吨茅台酒票可以购买的事由骗取李某1的“借款”用于偿债。综合上述事实和证据，足以认定余孝敏通过虚构借款事由、隐瞒无力偿还的真相实施了诈骗行为。（3）余孝敏骗取借款后积极转移赃款和个人财物，逃避被害人追偿。被害人李某1的陈述、证人蔡某、郑某1等的证言、银行转账记录、微信聊天记录、不动产登记信息查询记录、不动产登记审批表、房屋买卖合同、转移登记询问笔录、海晶酒业公司的工商登记资料等证据印证证实，余孝敏在2018年4月13日、14日分别收到李某1转账的500万元后，于同年4月13日、16日将大部分款项转账给蔡某、郑某2等人，后于同年5月4日将名下房产过户给哥哥李某2，随后微信告知被害人李某1自己长期负债经营已无力偿还并关机外逃，又于同年5月8日将海晶酒业公司的法定代表人由自己变更为其嫂子陈某。综合前述被告人余孝敏在作案前已背负巨额债务无力偿还、作案中通过虚构借款事由骗取财物、作案后积极转移赃款和个人财物等客观事实和行为表现，足以认定余孝敏主观上具有非法占有目的和诈骗故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件。被告人余孝敏及其辩护人分别提出余孝敏没有虚构借款事由实施诈骗、没有非法占有目的、本案属于民事欺诈而不属于刑事诈骗的上诉理由和辩护意见均与查明事实和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 2.关于被告人余孝敏是否构成自首。经审理认为：被告人余孝敏投案后在侦查阶段前期供述中承认诈骗，供述其因他人催债无力偿还，而向被害人李某1虚构了有10吨茅台酒票可以购买，并虚假承诺给李某1300余万元收益，从而骗取了李某1的1000万元借款。余孝敏之后逐步推翻前述有罪供述，并在一审庭审中否认虚构借款事由实施诈骗、否认具有非法占有目的，辩解自己的行为属于民事借贷，实际上已经否认了之前供述的主要犯罪构成事实，并非单纯对行为性质的辩解，应认定为翻供。依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。故辩护人提出余孝敏构成自首的意见与事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。温州市人民检察院抗诉提出原判认定余孝敏构成自首错误及浙江省人民检察院出庭检察员的相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为，被告人余孝敏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。余孝敏在主动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，依法不构成自首。被告人余孝敏及其辩护人要求宣告无罪的意见及辩护人认为余孝敏构成自首的意见均不能成立，本院不予采纳。温州市人民检察院的抗诉意见及浙江省人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。但原判认定余孝敏构成自首不当，适用法律有误，对余孝敏从轻处罚所作量刑不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人余孝敏的上诉； 二、撤销浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑初27号刑事判决第一项中对被告人余孝敏的量刑部分,维持该判决的其余部分； 三、被告人余孝敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月19日起至2029年5月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 (本页无正文) 审判长  吴国宝 审判员  虞伟华 审判员  陈将领 二〇一九年十二月三十一日 书记员  俞少虹