云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终968号上诉人（原审被告）：彭阳城，男，1965年8月29日出生，汉族，湖南省祁东县人，身份证住址湖南省祁东县，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：刘志平，云南说法律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭合林，男，1966年10月3日出生，汉族，湖南省祁东县人，身份证住址湖南省祁东县，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：李国云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人彭阳城因与被上诉人彭合林农村建房施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭阳城及委托诉讼代理人刘志平、被上诉人彭合林及委托诉讼代理人李国云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭阳城上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初151号民事判决书;2.驳回彭合林的诉讼请求。事实和理由：一审法院采用云南阳光司法鉴定中心《司法鉴定意见书》作为判决依据，而该司法鉴定意见书存在实体与程序的严重错误，不应作为判决的依据。一、鉴定人员私自修改规范，用自己修改的规范来鉴定，属实体严重错误。1.主体结构。一至五层构造柱的设置位置和数量不符合《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010)第7.3.1条“表7.3.1多层砌体房屋构造柱设置要求”的规定。未在以下部位设置数量足够的构造柱：（1）楼梯段上下端对应的墙体处；（2）房间对应转角；（3）大房间内外墙交接处；（4）门窗洞口两侧。2.《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010)第7.3.1条规定：（1）楼、电梯间四角，楼梯斜梯段上下端对应的墙体处；（2）外墙四角和对应转角；（3）错层部位横墙与外纵墙交接处；（4）大房间内外墙交接处；（5）较大洞口两侧（注:较大洞口，内墙指不小于2.1m的洞口；外墙在内外墙交接处己设置构造柱时应允许适当放宽，但洞侧墙体应加强）”。3.鉴定引用的条文与规范条文对比，鉴定删减了一些内容，将最后一条较大洞口两侧修改成门窗洞口两侧，门窗洞口与较大洞口是两种意思表示。这一修改己完全改变了规范的意思表示，用自己修改的条文来鉴定，鉴定结果一定是错误的（注：虽在回复函中将门窗洞口两侧调整为外墙的门窗洞口两侧，该调整其性质没有发生改变)。4.第11页缺少的构造柱的位置和数量详见附件一《（一层至屋面面层）构造柱平面布置图》可知，鉴定增加的构造柱都在门窗的两侧，这就是善自修改规范的结果。5.本规范第7.5.2.5条对门洞、窗洞应加构造柱作明文规定：“过渡层的砌体墙，宽度不小于1.2的门洞和2.1m的窗洞，洞口两侧宜增设截面不小于120mm×240mm(墙厚190mm时为120mm×190mm)的构造柱或单孔芯柱。”鉴定人员连最基本的门洞，窗洞的宽度都没有测量，依据什么增设构造柱。二、主体结构3，一至屋面层的砌筑砂浆的抗压强度低于《建筑抗震设计规范》（GB5011-2100)第13.3.3的规定的限值M5。削弱了墙砌体承载力，存在质量问题，该结论在检测的过程中程序违法，其依据的砂浆抗压强度贯入检测表可知。首先，检测人员是谁不清，在检测表上签字是一般的常识。其次，用什么检测方法。2004年12月1日实施的《建筑结构检测技术标准》中规定了21种检测方法，鉴定人员是用什么方法检测的，在第10页4条载明“砌筑砂浆强度等级：现场采用砂浆贯入仪检测”，但是该种方法在至标准中并未规定，属滥用方法。再次，鉴定人适用《建筑结构检测技术标准》鉴定，是适用规范错误，本鉴定应适用2011年建设部颁布的《（GB50315—2011)砌体工程现场检测技术标准执行实施》。其为总法与专业法的关系，总法只对一些原则做了规定，而专业法规定的更细，更具体，更专业，可操作性更强。所以说在鉴定时应用《(GB50315—2011)砌体工程现场检测技术标准执行实施》上，鉴定人员任意修改法律，并用自己修改的法律来鉴定，鉴定过程中程序严重违法，该鉴定实体程序违法，无客观性、合法性、科学性。只能否定鉴定结论，该鉴定意见不能作判决的依据。彭合林辩称，一审判决认定事实正确，程序合法，结果合法有效，请二审法院依法驳回彭阳城的上诉请求，维持原判。彭合林向一审法院起诉请求：1.彭阳城承担房屋质量问题导致的材料及返工损失128866元及鉴定费30000元；2.本案诉讼费由彭阳城承担。一审法院认定事实：2014年9月11日，彭合林作为发包方（合同甲方），彭阳城作为承包方（合同乙方）签订《建筑工程承包合同书》，主要约定：彭阳城在云南省曼栋龙村为彭合林建私人住房，工程内容为住宅式单身公寓，由彭阳城包工包料，工程造价底框为1350元每平方，四层砖混为1050元每平方，建筑完工后，按建筑面积进行结算，开工日期为2014年9月21日，竣工日期为2015年5月20日。工程施工图纸由彭合林提供，彭阳城严格按彭合林的工程图纸进行施工，确保工程质量。合同签订后，彭阳城组织工人进行了施工。在房屋竣工后，彭合林、彭阳城由于工程款的支付问题发生纠纷，彭阳城将彭合林诉讼至景洪市人民法院，景洪市人民法院审理后作出（2016）云2801民初1877号民事判决书。后彭合林不服提起上诉，经二审法院调解，（2018）云28民终535号调解书确认：彭合林限期向彭阳城支付工程欠款344215元。后彭合林主张房屋存在质量问题亦向景洪市人民法院提起诉讼，在（2016）云2801民初3438号案件审理过程中申请，要求对涉案房屋是否存在地基基础工程的主体结构质量和因此产生的损失进行司法鉴定。景洪市人民法院委托云南阳光司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具云阳司鉴字[2017]第171号鉴定意见书，鉴定意见为：有争议的涉案由彭阳城所承建的房屋的地基与基础工程、主体结构存在局部质量问题，具体如下：一、（1）基础梁JLI的截面面积和配筋率未改变，但是由于长宽颠倒，一定程度上影响了基础承载能力，存在质量问题。对地基与基础的安全性进行评定为bu级，可不采取修复加固措施。（2）一至五层的构造柱的设置位置和数量不符合《建筑抗震设计规范》（GBS0011－2010）第7.3.1条“表7.3.1多层砖砌体房屋构造柱设置要求”的规定，存在质量问题，应采取修复加固措施。（3）一层框架结构填充墙的拉结筋不符合《建筑抗震设计规范》（GBS0011－2010）第13.3.3的规定，存在质量问题，应采取修复加固措施。（4）一至屋面层的砌筑砂浆的抗压强度不符合《建筑抗震设计规范》（GB50011－2010）第13.3.3的规定，存在质量问题，应采取修复加固措施。二、损失费用按照修复加固费用计算，墙体及板面加固费用合计为128866元。一审法院认为，根据彭合林、彭阳城签订的《建筑工程承包合同书》内容，彭合林、彭阳城之间存在建设工程施工合同关系，但因为彭阳城无相应的营业许可和建筑资质为他人建盖房屋违反了我国法律禁止性规定，故彭合林、彭阳城签订的《建筑工程承包合同书》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然合同无效，但鉴于本案中房屋已经建盖完成且投入使用，不适合以恢复原状、相互返还财产的方法来处理本案的无效合同纠纷，只能根据实际案情，参照双方签订的合同，判决彭合林、彭阳城各自履行自己的义务。彭阳城作为施工人可以主张获取相应的工程价款，一、二审法院对彭阳城的该项合理诉求已进行了处理。同时，彭阳城应对其承建房屋的质量承担相应的责任。现云阳司鉴字[2017]第171号鉴定意见书确认彭阳城为彭合林承建的该房屋的主体工程存有质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后……承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对彭合林要求彭阳城支付128866元修复损失费的诉请予以支持。同理，由此产生的司法鉴定费3万元亦应由彭阳城承担，对彭合林的该项诉请亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：彭阳城于判决生效之日起三十日内向彭合林支付修复损失费128866元及鉴定费3万元。案件受理费3477元，由彭阳城负担。该费用由彭阳城迳付彭合林，彭合林预交的案件受理费不另行清退。案件保全费1660元，由彭阳城负担。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人彭阳城对一审判决认定的“。该中心出具云阳司鉴字[2017]第171号鉴定意见书，鉴定意见为：有争议的涉案由彭阳城所承建的房屋的地基与基础工程、主体结构存在局部质量问题，具体如下：一、（1）基础梁JLI的截面面积和配筋率未改变，但是由于长宽颠倒，一定程度上影响了基础承载能力，存在质量问题。对地基与基础的安全性进行评定为bu级，可不采取修复加固措施。（2）一至五层的构造柱的设置位置和数量不符合《建筑抗震设计规范》（GBS0011－2010）第7.3.1条“表7.3.1多层砖砌体房屋构造柱设置要求”的规定，存在质量问题，应采取修复加固措施。（3）一层框架结构填充墙的拉结筋不符合《建筑抗震设计规范》（GBS0011－2010）第13.3.3的规定，存在质量问题，应采取修复加固措施。（4）一至屋面层的砌筑砂浆的抗压强度不符合《建筑抗震设计规范》（GB50011－2010）第13.3.3的规定，存在质量问题，应采取修复加固措施。二、损失费用按照修复加固费用计算，墙体及板面加固费用合计为128866元。”有异议，认为不能采用该司法鉴定意见，具体理由与上诉状陈述的一致，即：1.鉴定人员私自修改规范，用修改的规范来鉴定，鉴定结论错误；2.适用法律错误，砌筑面应当适用2004年12月1日实施的《建筑结构检测技术标准》，而鉴定时适用的却是《(GB50315—2011)砌体工程现场检测技术标准执行实施》。被上诉人彭合林对一审判决认定的事实无异议。双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院结合争议焦点及本案实际在评判阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：应否采信司法鉴定意见支持彭合林一审诉讼请求的修复损失费128866元及鉴定费30000元。本院认为，彭合林与彭阳城签订的《建筑工程承包合同书》因彭阳城无相应营业许可和建筑资质属违反我国法律禁止性规定而被一审法院认定为无效合同，无效合同应按《中华人民共和国合同法》第五十八条规定进行处理。一审法院鉴于本案涉案房屋已建盖完成并投入使用，不适合以恢复原状、相互返还财产的方法来处理，一审法院根据本案实际，参照双方合同的约定，判决彭合林、彭阳城应各自履行自己的义务是恰当的。彭阳城作为施工方提出获取相应工程价款的主张，已由一、二审法院在彭阳城的合理诉求中予以处理。同时彭阳城应对其承建的涉案房屋质量问题承担相应责任。一审诉讼过程中委托专门鉴定机构所作的《司法鉴定意见书》确认彭阳城为彭合林承建的房屋主体工程存有质量问题，损失费用按修复加固费用计算为128866元。彭阳城对该《司法鉴定意见书》提出异议后，鉴定机构根据一审法院要求对彭阳城提出的异议予以了回复。彭阳城对鉴定意见和回复仍存有意见，认为鉴定人员修改规范进行鉴定、适用规范错误、鉴定中有程序和实体违法行为、云阳司鉴字[2017]第171号《司法鉴定意见书》不能采信，但彭阳城没有举证证实该鉴定意见不能采信的充分理由和依据，仅是以自己的认识和理解来主张。一审法院采信专业鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定判决支持彭合林要求彭阳城支付128866元修复损失费和鉴定费30000元的诉请并无不当。综上所述，上诉人彭阳城的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3477元，由上诉人彭阳城负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇一九年十二月二十五日书记员 杨护娇