吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1924号上诉人（原审原告）:牛某，男，X年X月X日出生，汉族，住吉林省延吉市。上诉人（原审原告）:安图县某公司，住所地吉林省安图县。法定代表人：张某，执行董事。委托诉讼代理人：牛某，男，1957年5月22日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市地质花园小区8号楼1单元302室。被上诉人（原审原告）：孔某，男，X年X月X日出生，汉族，住吉林省安图县号。上诉人牛某、安图县某公司（以下简称“彼岸大酒店”）因与被上诉人孔某承揽合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人牛某，上诉人彼岸大酒店的委托诉讼代理人牛某，被上诉人孔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛某、彼岸大酒店上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判孔某重新做防水（重作价格暂定19万元)；2.一、二审诉讼费由孔某承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。牛某、彼岸大酒店与孔某于2016年5月26日签订了装饰装修合同。在同年9月份,装修工程未经验收（隐蔽工程无法现实验收，还有不少未完工的工程和需要整改的地方)边施工边试营业。试营业没几日就发现厨房地面、卫生间地面漏水，牛某、彼岸大酒店找孔某要求修复。孔某修复过几次，但漏水日趋严重，牛某、彼岸大酒店要求孔某整个地面重新做防水,孔某拒绝重新做防水，致使涉案房屋面临停业状态。牛某、彼岸大酒店无奈先后找三伙人花去2万余元修整，但都没有解决漏水问题。孔某承揽的彼岸大酒店装修工程至今未交付合格的工作成果。上述事实，有现场照片数十张，有证人刘敏、龙凤林、杜继胜、王兴来等人的证言足以认定。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，将牛某、彼岸大酒店规范为先履行义务人，适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定,承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案孔某承揽装修工程后，没有按照牛某、彼岸大酒店（定作人）要求交付合格的装修工程，其工程质量有严重缺陷，因此承揽人应按照定作人的要求承担修理、重作直到向定作人交付合格的装修工程。依据双方签订的合同内容,孔某有先交付合格装修工程的义务，因孔某拒不交付合格的工作成果，牛某、彼岸大酒店不支付工程款有法可依。一审判决已认定“即使孔某交付的工作成果不符合质量要求，孔某有权拒绝牛某、彼岸大酒店的相应要求”间接的认可了孔某交付工程有瑕疵的事实。在前期按进度分期付款问题上，牛某、彼岸大酒店发现孔某在施工中,未按合同约定交付工作成果，牛某、彼岸大酒店有理由怀疑孔某不能确保工程质量不能实现合同目的。虽然牛某、彼岸大酒店属于先履行一方，但每个阶段孔某的工程均不符合要求，因此牛某、彼岸大酒店扣留工程款行使不安抗辩权。孔某辩称：对一审判决结果无异议，请求维持原判。牛某、彼岸大酒店向一审法院起诉请求：1.判令孔某支付重新做防水的维修费用190000元；2.判令孔某赔偿彼岸大酒店公司的取暖费用101864元（其中2016年10月至2017年5月的费用50932元,2017年10月至2018年5月费用50932元）；3.判令孔某承担诉讼费。事实与理由：2016年5月26日,牛某与孔某签订了《建筑安装维修合同》,对彼岸大酒店进行装修,在双方约定工期后,陆续进入边维修、边试营业状态,这时不断地出现厨房、卫生间漏水现象,并且很严重,把地板泡了,把墙体冲了。每发生漏水的时候牛某都及时通知孔某到场,可是很多时候也无法解决漏水的问题,到2017年下半年孔某就再也不去看了,也不维修了。对于卫生间和厨房的严重漏水问题,牛某先后找了三伙人进行维修,但无法解决，须把现有防水全部刨掉重做，已支付了维修费2万多元。本案是承揽合同关系,根据《合同法》第二百六十二条规定,“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定做人可以要求承揽人承担修理重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”根据建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》第三十条“住宅室内装饰装修工程竣工后,装修人应当按照工程设计合同约定和相应的质量标准进行验收,验收合格后,装饰装修企业应当出具住宅室内装饰装修质量保修书”；第三十二条“在正常使用条件下,住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年,有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年,保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算”；第三十三条“因住宅室内装饰装修活动造成相邻住宅的管道堵塞、渗漏水、停水停电、物品毁坏等,装修人应当负责修复和赔偿;属于装饰装修企业责任的,装修人可以向装饰装修企业追偿”。因为孔某装修造成的质量问题,严重影响酒店的经营,在2016年至2017年，取暖费缴纳了50932元,因为彼岸大酒店没有正常经营,所以要求孔某赔偿取暖费的直接损失。2017年至2018年是彼岸大酒店自己烧的锅炉,所以产生的取暖费用比照2016年-2017年的取暖费用标准。孔某辩称：2016年接手牛某的工程,在孔某交工后,2016年9月16日，牛某委托孔某主持开业仪式,其开业入住率达到68%，一切运转正常。在合同期限内牛某没有按合同履行,致使孔某拖欠民工劳务费近20万元。在营业期间牛某又进行了升级、改造,牛某进行升级改造后,涉案酒店发生火灾。彼岸大酒店菅业3、4年之后又出现的质量问题，应该由牛某自行负责,不同意牛某的诉求。牛某在一审败诉后,提出反诉,在反诉期间,5月3日牛某给孔某打电话说,要孔某少要10万元钱,牛某就撤诉。孔某没有同意,再后来牛某曾多次给孔某打电话,孔某都没有接。因为这些钱是孔某和民工干活的血汗钱,到现在孔某也没有得到一分钱,牛某以各种理由拖欠孔某的劳务费。在施工过程中,证人可以证明牛某从开始一直和孔某及工人一起施工,孔某和工人只负责清包工,所有的东西是牛某采购,孔某和工人是按照牛某的要求进行施工。一审法院经审理查明：2016年5月26日,彼岸大酒店负责人牛某(甲方)与孔某(乙方)签订承揽合同,合同中双方约定:“甲方将安图彼岸大酒店装修工程承包给乙方,工期为四个月(2016年5月26日至2016年9月25日),一、室内砌砖抹灰一、二、三楼,地暖安装,墙面及地面粘瓷砖；二、上下水及电路安装；三、室内吊顶及外加圆角棚；四、室内大白和套装门安装；五、人工费总造价51万元；六、进入工地甲方先支付乙方人民币4万元整；七、工程进入一半(砌墙、抹灰、粘砖时)再支付总工程款的百分之五十；八、工程进入改水、改电时再支付百分之二十；九、工程进入木工装修吊顶时再支付百分之十五；十、室内衣柜、橱柜、电视柜、床头柜不在装修之内(做外加钱)。”落款处有甲方牛某及乙方孔某的签字。合同签订后,孔某开始施工,施工所用的材料均由牛某提供,孔某只提供劳务。因彼岸大酒店、牛某拖欠劳动报酬，孔某向安图县人民法院提起诉讼，要求彼岸大酒店和牛某共同给付报酬151080元、鉴定费1000元，共计152080元。经安图县人民法院审理，（2018）吉2426民初756号民事判决书判令彼岸大酒店、牛某共同给付孔某报酬151080元、鉴定费1000元，共计152080元。彼岸大酒店、牛某向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉，经延边朝鲜族自治州中级人民法院审理，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，（2019）吉24民终78号民事判决书判令驳回彼岸大酒店、牛某的上诉，维持原判。在本案庭审时，以上判决书确定的给付义务彼岸大酒店、牛某仍未履行。在（2018）吉2426民初756号民事案件中载明关于卫生间、厨房漏水的问题,牛某未提出反诉，可另行主张。在（2019）吉24民终78号民事案件中载明彼岸大酒店、牛某提出的案涉卫生间和厨房严重漏水及申请工程质量鉴定的主张,非该案件审理内容,其可另行主张权利。2019年关于孔某为彼岸大酒店的装修质量问题，牛某向安图县人民法院提起诉讼，案号为（2019）吉2426民初417号民事案件，在该案件中牛某申请对厨房、卫生间防水、地面不平、墙面不平、踢脚线弯曲、暖气安装错误进行质量鉴定。委托吉林省建筑工程质量检测中心后，吉林省建筑工程质量检测中心无法对申请鉴定项目进行鉴定，将委托书退还安图县人民法院。2019年5月14日，因牛某经依法传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼，安图县人民法院裁定该案按撤诉处理。2019年6月18日，彼岸大酒店、牛某提起本案诉讼，要求孔某支付重新做防水的维修费用190000元；赔偿彼岸大酒店公司的取暖费用共计101864元。另查明，孔某为彼岸大酒店装修的过程中，牛某在现场，彼岸大酒店未提供装修图纸。现涉案房屋关于孔某的装修工程已经发生改变。牛某称彼岸大酒店涉案房屋于2019年3月31日已经出售给安图县智慧城市投资有限公司，房屋已经交付，因重新上消防设施涉案房屋装修已经破坏。牛某委托延边环球卫士建筑装饰工程有限责任公司重新装修涉案房屋防水报价为190000元，牛某找维修人员重新维修卫生间防水报价122140元。2018年5月17日,安图县集中供热有限责任公司将彼岸酒店诉至安图县人民法院，要求给付2016年至2017年的取暖费50932元，安图县人民法院(2018)吉2426民初604号民事判决书判令彼岸大酒店给付2016年10月20日至2017年4月25日取暖费50932元，判决生效后，安图县集中供热有限责任公司申请执行。一审法院认为：牛某与孔某签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示,合同真实合法有效,应受法律保护，双方均应当按照合同的约定承担相应的权利和义务。2016年，孔某按合同约定将彼岸大酒店装修完毕后交付牛某，交付后彼岸大酒店开始经营，现牛某称孔某装修的彼岸大酒店质量有问题，不断出现厨房、卫生间漏水现象，须把现有防水全部刨掉重新做，要求孔某支付重新做防水的维修费用190000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。首先，彼岸大酒店、牛某应当提供证据证明孔某装修的防水工程存在质量问题，有需要重新做防水的必要性，但彼岸大酒店、牛某提供的照片、（2018）吉2426民初756号民事案件庭审笔录证据不足以证明以上事实。其次，彼岸大酒店、牛某主张维修费用190000元，系延边环球卫士建筑装饰工程有限公司为彼岸大酒店出具的维修费用预算，延边环球卫士建筑装饰工程有限公司不是专业的鉴定机构和评估机构，其出具的维修费用预算明细表缺乏客观性和专业性。再次，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此,依据双方签订合同约定的内容,牛某负有先履行给付部分报酬的义务,在生效判决确定给付义务后，彼岸大酒店、牛某至本案庭审时仍未履行,即使孔某交付的工作成果不符合质量要求,孔某亦有权拒绝牛某相应的要求。综上，彼岸大酒店、牛某要求孔某支付重新做防水的维修费用190000元的主张本院不予支持。彼岸大酒店、牛某主张孔某的装修存在质量问题，严重影响了酒店的经营，要求孔某赔偿2016年至2018年的取暖费101864元。取暖费并不是彼岸大酒店的直接损失，也不是财产损失，故彼岸大酒店、牛某要求孔某赔偿取暖费的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告安图县某公司、原告牛某的诉讼请求。案件受理费5678元，减半收取2839元，由原告安图县某公司、原告牛某负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：关于涉案装饰工程质量问题。牛某、彼岸大酒店虽主张孔某施工的厨房、卫生间防水工程质量存在瑕疵，但牛某、彼岸大酒店未举出充分证据证明涉案工程存在质量瑕疵，亦认可现无法查找能够鉴定上述工程质量的鉴定机构，因此牛某、彼岸大酒店提出涉案工程重新施工防水部分，并需要重修费用19万元的主张依据不足，本院不予支持。关于涉案工程款是否应予支付的问题。因另案中对孔某提出牛某、彼岸大酒店支付工程款的诉求已予以审理并作出相应判决，因此牛某、彼岸大酒店提出孔某拒不交付合格的工作成果，其不应支付工程款的主张不属于本案审理范围，对此本案中不予评判。牛某、彼岸大酒店提出的其他上诉理由无事实根据与法律依据，本院不予支持。综上，牛某、彼岸大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5678元，由上诉人牛某、安图县某公司负担。本判决为终审判决。审判长  池东波审判员  刘晓娟审判员  秦承兰二〇一九年十二月十六日书记员  徐 妍