上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9820号上诉人（原审原告）：陈峥，男，1969年3月29日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：蒋霞，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晶晶，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汉铭科技有限公司，住所地上海市徐汇区医学院路69号15A-c。法定代表人：朱炯，总经理。委托诉讼代理人：陈刚，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人陈峥因与被上诉人上海汉铭科技有限公司（以下简称汉铭公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初23941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈峥上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈峥一审时的全部诉讼请求。事实和理由:一、汉铭公司单方解除劳动合同的行为违法。汉铭公司未提供经过民主程序制定并已向陈峥公示的有效规章制度。陈峥在职20余年，不可能没请过任何假期，但汉铭公司拿不出任何陈峥曾经请假的书面凭证。因为在双方劳动关系履行过程中，双方约定陈峥请假无需提交书面病假单并实际履行多年，公司亦从未提出异议，从未就所谓的旷工对陈峥作过任何违纪处理。在双方争议发生后，汉铭公司再以陈峥未履行请假手续构成旷工为由解除劳动合同，显然不具有合理性和合法性。二、从程序上，陈峥也有合理理由相信汉铭公司并未依法履行劳动合同解除前的工会通知程序。汉铭公司在仲裁及一审中从未主动提及《解除与陈峥劳动关系的通知》、《关于复函》两份文件，该两份文件作为证明公司解除劳动关系合法性的重要证据，如果真实形成于文件注明的日期，公司在仲裁阶段就应当提供，退一步讲，最晚也应于一审法庭辩论终结前提供。但公司直至陈峥在一审法庭辩论阶段指出、法院恢复调查并询问、庭审结束后才向一审法院提供，陈峥有理由认为上述文件系汉铭公司一审庭审结束后才补正，不符合司法解释在起诉前补正的规定。三、关于陈峥的工资标准。陈峥在职期间的工资发放形式为银行转账加现金，陈峥病休期间每月除了打卡工资外，还有3,000元现金工资。公司提供的短信记录中也有体现。公司在仲裁阶段坚称陈峥月工资为4,533.70元，但对于为何在其认定陈峥自2017年3月起已旷工的情况下却反而连续四个月向陈峥多发工资未给出合理解释。之后，公司在一审中改口称陈峥月工资为7,555元，之后是公司降低了工资。一审法院只采纳了公司的说辞，但却无视陈峥提供的银行流水显示2017年1月、2月的打卡工资其实只有4,000余元，只是在2017年3月至6月异常增加，之后又逐步降低的趋势，也忽略了陈峥提供的案外人在2017年3月举报公司公积金、社保违法从而公司临时将现金工资一并打卡的解释的合理性。另外，陈峥作为工程经理，本身实行不定时工作制，无需每日去公司考勤。公司并未提供任何证据证明曾对陈峥有任何工作安排，故以陈峥未出勤为由不支付工资显然不具有合法性。综上，请求二审法院依法改判，支持陈峥的上诉请求。汉铭公司辩称：不同意陈峥的上诉请求，陈峥存在旷工行为，严重违反公司规章制度，公司解除劳动合同合法。关于工资标准，一审时公司提供的工资单与陈峥确认的金额是一致的，其中的明细组成应予认定。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陈峥向一审法院起诉请求汉铭公司支付：1.2017年8月1日至8月31日期间工资差额3,897.74元、2017年9月1日至9月30日期间工资差额5,176.09元、2017年10月1日至10月31日期间工资差额5,176.09元、2017年11月1日至11月30日期间工资差额5,176.09元、2017年12月1日至12月31日期间工资差额5,126.09元、2018年1月1日至1月31日期间工资差额5,126.09元、2018年2月1日至2月28日期间工资差额4,285.10元、2018年3月1日至3月31日期间工资差额2,120.39元；2.2018年4月1日至4月30日期间工资差额4,238.40元、2018年5月1日至5月31日期间工资差额4,238.40元；3.2018年6月1日至6月30日期间工资差额5,133元、2018年7月1日至7月11日期间工资差额1,652元；4.违法解除劳动合同的赔偿金376,420元。汉铭公司向一审法院起诉请求不支付陈峥：1.2017年8月1日至2018年2月10日的病假工资差额12,746.76元；2.解除劳动合同的赔偿金235,029.40元。一审法院认定事实：1997年6月16日，陈峥至汉铭公司工作，双方最后一份劳动合同为期限自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定陈峥担任工程部经理，实行不定时工作制，劳动合同第五条第三点约定“甲方（指汉铭公司）于每月三十日以法定货币形式支付乙方（指陈峥）上月的岗位工资”，第二十条第一点约定“乙方确认劳动合同中所列的‘居住地址’为甲方寄送文书的有效地址”。劳动合同记载陈峥户籍地址及居住地址均为“长宁区XX路XX号XX室”。2017年8月23日至8月26日，陈峥因趾骨骨折住院。2018年1月25日上海市公安局徐汇分局交警支队委托上海家沛医疗科技有限公司司法鉴定所对陈峥的伤残等级、休息、营养、护理期限及后续治疗进行鉴定，鉴定结论为：陈峥因交通伤构成十级伤残，损伤后一期及二期治疗，酌情给予休息210日、营养120日、护理120日，并酌情给予后续治疗费用。其中伤后酌情给予休息150日、营养90日、护理90日，择期行内固定拆除术，酌情给予休息60日、营养30日、护理30日。另有门急诊病历记载，最后一次医嘱休息期间为2018年1月11日至2月10日休一个月。2018年7月10日，汉铭公司向“长宁区XX路XX号XX室”邮寄《上海市单位退工证明》，该退工证明为打印件，记载入职日期为2007年5月1日、退工日期为2018年5月31日、经办人为行政部、办理日期为2018年6月14日。陈峥于2018年7月11日签收。2018年8月2日，陈峥向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汉铭公司支付：1.2017年8月1日至8月31日的病假工资差额税后3,897.74元；2.2017年9月1日至9月30日的病假工资差额税后5,176.09元；3.2017年10月1日至10月31日的病假工资差额税后5,176.09元；4.2017年11月1日至11月30日的病假工资差额税后5,176.09元；5.2017年12月1日至12月31日的病假工资差额税后5,126.09元；6.2018年1月1日至1月31日的病假工资差额税后5,126.09元；7.2018年2月1日至2月28日的病假工资差额税后4,285.10元；8.2018年3月1日至3月31日的病假工资差额税后2,120.39元；9.2018年4月1日至4月30日的病假工资差额税后4,238.40元；10.2018年5月1日至5月31日的病假工资差额税后4,238.40元；11.2018年6月1日至6月30日的病假工资差额税后5,133元；12.2018年7月1日至7月11日的病假工资差额税后1,887.13元；13.解除劳动合同的赔偿金44个月工资376,420元。仲裁庭审中，陈峥确认未进行司法鉴定意见书中写到的内固定拆除术。2018年9月18日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第2230号仲裁裁决：1.汉铭公司于裁决生效之日起七日内支付陈峥2017年8月1日至2018年2月10日的病假工资差额12,746.76元；2.汉铭公司于上述期限内支付陈峥解除劳动合同的赔偿金235,029.40元；3.对陈峥的其他申诉请求均不予支持。双方均不服该裁决，先后向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，汉铭公司工会出具书面证明，证明汉铭公司于2018年5月31日将解除陈峥劳动合同事宜通知工会。一审诉讼中，陈峥为证明其每月工资中有现金部分，另向一审法院提交：上海市公积金管理中心住房公积金缴存类案件受理登记表、上海市住房公积金补缴清册、上海市住房公积金汇缴书、现金交款单、（2017）沪0104民初18771号民事判决书、（2017）沪01民终15137号民事判决书。陈峥表示，该组证据系汉铭公司前员工唐某的材料，2017年3月汉铭公司与唐某发生争议，唐某向公积金管理中心投诉，要求汉铭公司补缴公积金，故2017年3月至6月期间汉铭公司将现金工资一并通过银行转账发放。汉铭公司对上述证据真实性无异议，但表示与本案无关，不存在现金工资。汉铭公司另向一审法院提交如下证据：1.日期为2017年3月至2018年4月的工资明细表，显示工资由基本工资、工龄工资、独子费及津贴组成。基本工资除2017年3月为3,600元外，其余月份均为4,000元；工龄工资2017年3月至12月期间为950元，2018年1月至4月期间为1,000元；独子费每月均为30元；津贴2017年3月为2,975元，2017年4月至6月期间为2,575元，2017年7月至2018年4月期间为575元。2017年3月另有餐贴210元。2017年9月起有扣款，其中9月工资扣款809.20元、津贴扣款116.30元，10月起每月工资扣款1,980元、津贴扣款230元。应发工资2017年3月为7,765元，2017年4月至6月期间均为7,555元，2017年7月至8月期间均为5,555元，2017年9月为4,629.50元，2017年10月至11月期间为3,315元，2017年12月为3,345元，2018年1月至4月期间为3,395元。实发工资从2,445.40元到6,707.73元不等。汉铭公司表示，因效益不好，2017年7月起津贴下降2,000元，因陈峥根本没有来公司，故未告知过陈峥。汉铭公司另表示，2017年9月的扣款系财务计算错误，不应该扣除。2.2017年4月25日至2018年5月2日期间,汉铭公司前人事陈某与手机号码1862166XXXX的短信往来记录截屏打印件。相关内容为，2017年4月25日陈某：“陈经理您好，我是陈某，麻烦您把您的病假单先拍照发给我，能否下班前给我，以便我将所有考勤单据交给财务，避免对发放工资造成延误。谢谢！我的微信号就是本手机号！”2017年4月26日1862166XXXX回复：“陈某你好，昨天我因病向朱炯再请二个月假之事，老朱让我再告知一下你，请你今天再和老朱确认一下，谢谢。”当天陈某回复：“好的，陈经理你跟朱经理确认好就好了。昨天我可能没有表达清楚意思，其实我就是用来做考勤统计，我们是按照国家规定，在公司工作八年以上是不扣工资的。也祝你早日康复！”1862166XXXX回复：“收到，谢谢。”2017年8月31日1862166XXXX：“陈某你好，由于我在上周三出个交通事故，导致左脚多个脚趾骨折，三四个月内无法去公司领现金工资，望与出纳打个招呼，或让尹某代为领取，谢谢。”同时1862166XXXX向陈某发送一张出院小结照片。陈某回复：“哦，收到，陈经理请好好休养，保重身体。”2018年2月2日陈某：“陈峥，你好！自2017年3月6日至今你未到公司上班，现请于2018年2月13日前，到公司人事部办理相关的病/休假手续，并请携带与病/休假有关的医疗证明文件之原件，以便核对。另，请在上述期限之前，到公司财务部办理薪资确认/结算手续。公司就以上事宜的联系人：陈某，联系电话：1381638XXXX。此致！上海汉铭科技有限公司日期2018年2月2日”1862166XXXX回复：“你好！打你电话你未接，不知道你给的短信是什么意思？”陈某回复：“请在工作日时间与我联系。短信是请你来公司办理正式的病/休假手续。”1862166XXXX回复：“当初你让和朱总交流关于我病假事项时，朱总明确的表示像我这个级别的员工不需要交病假单。”陈某回复：“请按今天给你发的短信内容办理相关手续。”2018年2月8日、5月2日陈某再次向1862166XXXX发送与2月2日内容相同的短信。汉铭公司表示手机号码1862166XXXX就是陈峥，陈某已离职，故无法演示原件，证明陈峥自2017年3月以来以生病为由长期缺勤，人事多次催告其履行病假手续，其拒不履行。3.2017年3月至2018年6月考勤表，显示考勤周期为上月21日至本月20日，2017年2月21日至3月20日期间陈峥出勤20天，2017年3月21日起陈峥未出勤。4.《解除劳动合同通知书》复印件、《上海市单位退工证明》复印件及快递邮寄凭证（出示原件，已拆封）。《解除劳动合同通知书》主要内容为：“……自2017年3月7日起，也就是公司2017年3月3日解除与你部门员工唐某的劳动关系后，你即以身体不舒服、病假等事由缺勤脱岗至今。……综上，你不履行请假手续，自称请病假但未获公司批准而长期缺勤、脱岗，已经构成旷工，且旷工天数远超三天，已属严重违纪。故，公司决定：因你严重违反公司规章制度，自2018年5月31日起解除与你之间的《劳动合同》。你须在2018年6月15日前，至公司办理相应交接手续、离职手续。”落款为“上海汉铭科技有限公司2018年5月28日”。《解除劳动合同通知书》尾部为“签收回执”，主要内容为：“本人已收到上海汉铭科技有限公司于2018年6月6日发出的《解除劳动合同通知书》。”落款签名处空白。《上海市单位退工证明》系手动填写，入职日期为1997年6月1日，退工日期为2018年5月31日，经办人为陆某，办理日期空白。快递寄件日期为2018年6月12日，邮寄地址为长宁区XX路XX号XX室，未记载内件品名，次日被拒收退回。汉铭公司表示，因当时的经办人不清楚具体情况，才在询问其他员工之后在该份退工单上将入职时间填写为1997年6月1日。陈峥对上述证据1中的工资组成不认可，表示系汉铭公司单方制作，但确认实发金额与银行卡中实际收到的金额一致，表示相应日期发放的均是上月工资，无违纪扣款，2018年3月至6月的津贴两千多元就是现金工资；对证据2真实性无法确认，表示无原件，确认1862166XXXX系陈峥手机号码，陈某系人事主管，受伤后与陈某有通过短信联系过，但具体时间、内容记不清。在法庭多次释明不明确回答将视为认可对方陈述后，陈峥仍表示记不清了。一审庭审中，陈峥又表示，其的确于2017年8月31日向陈某发送了短信聊天记录中的内容及出院小结照片，其他内容仍记不清。陈峥对证据3真实性有异议，表示系汉铭公司单方制作，陈峥是不定时工作制，不考勤，汉铭公司自述陈峥自2017年3月6日起未出勤，而考勤记录却显示2017年2月21日至3月20日期间陈峥满勤；对证据4真实性有异议，表示未收到该快递，2018年7月11日仅收到退工证明。一审法院对上述证据的采证意见如下：对陈峥提供的证据，因系案外人的相关材料，不足以证明陈峥的工资构成，一审法院对该组证据的证明目的不予确认。对汉铭公司提供的证据1，因陈峥确认实发金额与银行卡中实际收到的金额一致，且未提供其他充分证据证明另有现金工资，而该明细合理解释了陈峥的工资构成，故一审法院对该工资明细表予以确认。对证据2，陈峥作为当事人就案件基本事实应当清楚，在法庭多次要求其明确回答并向其释明不明确回答的后果后，其仍表示不清楚，视为对汉铭公司陈述的认可，结合陈峥对短信聊天内容部分认可部分拒绝明确回答的态度，一审法院对该证据予以确认。对证据3，因系汉铭公司单方制作，且与汉铭公司自述矛盾，一审法院对该证据不予确认。对证据4，因快递已由汉铭公司拆封，快递面单上亦未注明快递内的文件内容，无法确认该份快递内的文件是否为《解除劳动合同通知书》及《上海市单位退工证明》，故一审法院对该组证据均不予确认。一审法院认为，解除劳动合同的意思表示到达对方始生效。汉铭公司虽为陈峥办理了退工日期为2018年5月31日的退工手续，但陈峥于2018年7月11日方知晓解除事实，故陈峥主张双方劳动关系于2018年7月11日解除，有事实依据，一审法院予以采信。陈某在2018年2月2日短信中告知陈峥，自2017年3月6日起至今未上班，要求陈峥按短信要求办理病假手续，陈峥回复“当初你和朱总交流关于我病假事项时，朱总明确表示像我这个级别的员工不需要交病假单”，而未对病假起始日期提出异议，故汉铭公司主张陈峥自2017年（一审误写为“2018年”）3月6日起未出勤，有事实依据，一审法院予以采信。因仲裁庭审中陈峥表示未进行内固定拆除术，故一审法院结合出院小结及司法鉴定意见书确认陈峥2017年8月23日至8月26日住院，之后系为期150天的治疗，结合门急诊就医记录确认医嘱休息至2018年2月10日。陈峥虽未按规定向汉铭公司提交病假材料有所不妥，但2017年8月23日至2018年2月10日陈峥确因治疗骨折病假。2018年2月11日起，陈峥未至汉铭公司处上班，亦未提供相关就医材料。从陈峥与陈某的短信聊天记录可见，2017年4月至2018年5月期间，汉铭公司多次催告陈峥办理病假手续、提供医疗证明原件以供核对，并在2018年5月2日再次要求陈峥于5月11日前至汉铭公司办理病假手续，逾期将承担相应法律责任，然，陈峥始终未按要求办理相关手续，故尽管2018年7月11日快递中仅有一份退工单，综观双方之前就办理病假手续的往来短信可见，汉铭公司以旷工解除双方劳动合同，确实事出有因。综上，2017年3月6日至8月22日期间以及2018年2月11日起，陈峥无正当理由未出勤，已构成旷工三天以上，一审法院认定汉铭公司解除双方劳动合同系合法解除，无需支付赔偿金。如前所述，2017年8月1日至8月22日期间及2018年2月11日起，陈峥未至汉铭公司处上班，亦未提供相关就医材料，故陈峥要求按病假工资标准补足2017年8月1日至8月22日、2018年2月11日至7月11日期间的工资差额，于法无据，一审法院不予支持。2017年8月23日至2018年2月10日期间，陈峥确因治疗骨折病假，汉铭公司应按法定病假工资标准支付陈峥上述期间病假工资。根据规定，职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，连续工龄满8年及以上的，企业按本人工资的100%计发病假工资。关于工资支付周期，如前所述，一审法院对汉铭公司提供的考勤表不予确认，故汉铭公司主张每月30日发放上月21日至本月20日工资，无事实依据，一审法院不予采信。结合劳动合同约定，一审法院采信陈峥主张，认定每月30日发放上月工资，并根据工资明细表认定汉铭公司发放陈峥工资至2018年3月31日。关于工资标准，陈峥主张其每月工资8,555元，其中3,000元是以现金形式发放的工资，但一审庭审中陈峥先是陈述2017年3月至5月现金部分一并通过银行转账发放，后又表示工资明细表中2017年3月至6月（发放2月至5月工资）的津贴部分两千多元就是现金工资，不仅对期间陈述不一，且2017年3月至5月应发工资仅为7,555元，津贴金额亦非3,000元，故一审法院对陈峥关于工资标准的主张不予采信。尽管陈峥在2017年8月31日与陈某的短信往来中提及现金工资，但仅凭短信不足以证明陈峥除工资明细表中的金额外还有其他以现金形式发放的工资部分。汉铭公司主张陈峥每月工资7,555元，2017年7月起因效益不好津贴下降2,000元，工资调整为5,555元，但该调整未与陈峥协商，汉铭公司亦未提供证据证明调整的必要性和合理性，一审法院不予确认。一审法院根据汉铭公司提供的2017年3月至5月期间工资明细表所显示的应发工资情况，结合双方的主张进行核算，汉铭公司确未足额发放陈峥2017年8月23日至2018年2月10日期间的病假工资，应当予以补足，具体金额由一审法院依法酌情判处。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院于2019年4月19日作出判决：一、上海汉铭科技有限公司于判决生效之日起七日内支付陈峥2017年8月23日至2018年2月10日工资差额23,413.87元；二、上海汉铭科技有限公司不支付陈峥解除劳动合同的赔偿金235,029.40元；三、驳回陈峥其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，陈峥表示一审时汉铭公司提供的落款日期为2018年5月31日汉铭公司通知工会的《解除与陈峥劳动关系的通知》以及工会回复的《关于复函》两份文件是汉铭公司一审庭审结束后补的。汉铭公司表示该两份文件就是2018年5月31日出具的，因为之前在仲裁、一审过程中陈峥并未就通知工会事宜提出异议，直至一审庭审时才提出，故汉铭公司于一审庭审结束后补充提供了上述文件。陈峥向本院申请对上述两份文件的形成时间进行司法鉴定并预交了鉴定费4,770元。因工会复函上加盖的是工会印章，无可供比对的材料，故本院仅就落款日期为2018年5月31日汉铭公司通知工会的《解除与陈峥劳动关系的通知》上汉铭公司印章的形成时间委托司法鉴定科学研究院进行了鉴定。该鉴定机构于2019年12月9日出具司法鉴定意见书，其中“鉴定过程及分析说明”中载明:“……再将检材上需检的‘上海汉铭科技有限公司’印文与不同时间样本上的‘上海汉铭科技有限公司’印文进行比较检验发现：检材印文与2018年6月15日（含）之前的样本印文在阶段性特征上存在明显差异，而与2018年8月（含）之后的样本印文在阶段性特征上存在较好符合……”鉴定意见为：根据现有样本，检材《解除与陈峥劳动关系的通知》上需检的“上海汉铭科技有限公司”印文不是在标称的“2018年5月31日”盖印形成，而是在2018年6月15日之后盖印形成。陈峥对鉴定意见书无异议，认为该鉴定意见书可证明汉铭公司通知工会的材料并非是在2018年5月31日形成的，汉铭公司在一审庭审后提供的该材料是不实证据。汉铭公司对鉴定意见书的结论不认可，认为根据相关鉴定规则，印章的鉴定需符合纸张一致、印泥一致、保管条件一致的前提条件，鉴定意见书并未对三个一致性进行阐述，5月31日和6月15日的时间差，可能就是保管条件不一致导致的。即便法院采纳该鉴定意见，鉴定意见也是检材在2018年6月15日之后形成，并未明确说明是晚于2018年9月，而一审法院立案是在2018年10月19日，故汉铭公司在起诉前补正相关程序亦符合法律规定。另关于印章形成时间的鉴定申请，陈峥应当在一审时提出，二审再提出也不符合法律规定。鉴于汉铭公司并未提供证据证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，故对鉴定意见书的证明力本院予以认定。关于陈峥未在一审时提出鉴定申请的问题，经查，汉铭公司于一审庭审结束后提交通知工会的材料后，一审法院向陈峥邮寄了上述材料，陈峥提交书面质证意见表示对上述材料的真实性不认可，认为是后补的。一审法院并未进一步询问陈峥是否申请鉴定，而是直接认定了上述材料的真实性，故陈峥在二审时申请鉴定并不违反法律规定。二审中，陈峥还向本院补充提供如下证据材料：1、陈峥的工资银行流水，证明汉铭公司一审时陈述的工资组成是虚假的，从2017年3月开始陈峥每月银行流水中工资增加2,000余元，是因为有员工举报，汉铭公司将之前的现金工资全部打入银行卡了，之前陈峥涨工资都只有几百元，从2016年下半年开始，陈峥每月的现金工资为3,000元。2、另案一审庭审笔录，在该案中劳动者也提及有现金工资，证明汉铭公司发放员工现金工资；汉铭公司在该案中认可该劳动者的工龄工资是450元，结合本案中公司陈述的陈峥工龄工资，可证明公司陈述的陈峥工龄工资也是虚假的；且通过该案，汉铭公司应当知道解除劳动合同需通知工会，应主动提供相关材料。3、2018年5月至6月陈峥的医疗费单据及门诊病历，证明陈峥2018年2月之后并未完全康复，2018年5月17日再次骨折，重新进行了手术，2018年6月26日拆石膏，故陈峥仍在后续治疗。4、证人余某的证人证言，余某作证称：其系汉铭公司的股东及监事，其与另一股东朱炯还有其他关联公司，汉铭公司的管理制度都是其制定的，陈峥因身体不好，需要休养一段时间，休养期间发生了车祸，但一直没有康复。2017年9月证人动手术，直到2018年4、5月份恢复工作后才听说陈峥被开除了。汉铭公司有三种工作制，陈峥属于老板级别的，是不需要考勤的，陈峥被开除也未通知证人。公司有工龄工资制度，原来是25元一年，后来是50元一年。工资有一部分是现金发放的补贴，后来因员工举报，就全部打卡发放了。公司有工会，工会负责人是陈某，但2018年2、3月左右陈某就不是工会负责人了。证人现在和朱炯在分家，还没分好。陈峥曾到证人所在的上海XX有限公司来拜访证人，是来玩的，但并不在该公司工作。汉铭公司发表质证意见如下：证据1，真实性无异议，证明目的不认可，一审时公司提供的工资表金额与银行流水金额是一致的，至于工资组成是双方的不同意见，并非本案的实质争议。证据2，真实性无异议，证明目的不认可，另案中的现金工资仅是劳动者的陈述，并非生效法律文书认定的事实，且该案经过二审，一审庭审笔录证明力有限；其他人的工龄工资与陈峥无关，每个人的情况不同，该案劳动者的级别比陈峥低，工龄工资有差异亦属正常；关于工会，在陈峥提出相关异议后，公司才承担相应的举证义务。证据3，真实性无异议，但认为医院并未提出明确的休假的意见，该证据不具有证明力。证据4，证人与汉铭公司法定代表人朱炯之间有股权交叉的公司在十个以上，最近两年因股东之间有矛盾，现正在分家中，证人与本案有利害关系，其证言不应采纳，且据汉铭公司了解，陈峥现就在证人任法定代表人的上海XX有限公司工作。本院认证如下：鉴于汉铭公司对陈峥提供的证据1-3的真实性均无异议，故本院对该些证据的真实性可予确认；但证据1并不足以证明陈峥每月另有现金工资3,000元；证据2，另案中劳动者陈述有350元现金工资，汉铭公司称该350元是文教费，不是工资，根据陈峥一审时提供的该案二审判决书，二审法院亦认定该350元是文教费，不是工资，不应计入赔偿金计算基数，故证据2亦不足以证明汉铭公司向员工发放现金工资，也不足以证明汉铭公司陈述的陈峥的工龄工资虚假；证据3，因陈峥自认其并未让医院开具病假单，故该证据不足以证明2018年2月后仍处于医疗期。证据4，因证人与汉铭公司的法定代表人有矛盾，故与本案有利害关系，对其证言本院不予采纳。本院认为，关于汉铭公司解除陈峥的劳动合同是否合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，汉铭公司表示公司于2018年5月31日向工会出具《解除与陈峥劳动关系的通知》，就解除陈峥劳动关系事宜已通知了工会，但根据二审时的司法鉴定结果，该《解除与陈峥劳动关系的通知》上的公司印章并非是在标称的“2018年5月31日”盖印形成，故汉铭公司陈述不实，应承担不利的法律后果。汉铭公司之前从未提出上述通知系其一审起诉前补正的抗辩意见，故汉铭公司认为根据鉴定结论其在一审起诉前补正上述通知也符合法律规定的主张本院不予采纳。本院有理由认为汉铭公司系在一审庭审结束后才补正了该《解除与陈峥劳动关系的通知》。鉴于汉铭公司的解除程序不符合司法解释的规定，故解除理由是否成立本院不再进行审查，陈峥要求汉铭公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院予以支持。鉴于汉铭公司发放陈峥工资至2018年3月31日，本院以陈峥2017年4月至2018年3月的应发工资加上一审判决确定的2017年8月23日至2018年2月10日工资差额后除以12个月作为赔偿金计算基数，经核算，汉铭公司应支付陈峥违法解除劳动合同的赔偿金279,064元。关于陈峥工资标准的争议，一审法院已详尽阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初23941号民事判决第一、三项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初23941号民事判决第二项；三、被上诉人上海汉铭科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人陈峥违法解除劳动合同的赔偿金279,064元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免予收取；二审司法鉴定费4,770元、案件受理费10元，均由被上诉人上海汉铭科技有限公司负担（鉴定费已由陈峥预付，上海汉铭科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付陈峥）。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月二十七日书记员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。