江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4502号上诉人（一审原告）：周梦亚，男，1994年8月22日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：李意浩，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新吴区鸿山欣琪艺术培训服务部，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道鸿运商业街86号。经营者：邓少燕，女，1984年4月25日生，汉族，户籍所在地安徽省寿县。委托诉讼代理人：刘建东，江苏新普合律师事务所律师。上诉人周梦亚因与被上诉人新吴区鸿山欣琪艺术培训服务部（以下简称欣琪服务部）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周梦亚上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判支持其主张的二倍工资和违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：1.法院采信了其工资结构为基本工资加课时费等的主张，同时又认定属于非全日制用工形式，前后矛盾，应当按照全日制劳动合同关系支持其主张的未签订合同的二倍工资；2.服务部未发放2018年5月的工资，所以6月份其曾有辞职的打算，但是，邓小燕为顺利通过向第三方托管，需要其留下来，没有同意，并且答应5月工资马上会发放，但是，当其7月3日再次追问工资时双方发生争执，邓少燕通过微信通知其不用再上班，因此，欣琪服务部应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。欣琪服务部答辩，请求驳回上诉。理由如下：1.服务部的培训对象是在校小学生，老师的上班时间视学生时间而定，双方属于非全日制劳动合同关系，工资结构与双方是否属于非全日制用工没有必然联系；2.周梦亚考虑自办琴行，主动提出要走，服务部没有拒绝周梦亚在2018年6月28日微信中提出的离职要求，7月3日的微信聊天只是明确要求其办理好交接手续。周梦亚向一审法院起诉，请求判令欣琪服务部：1.支付2018年5月、6月、7月工资37660元；2.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36342元（12114元/月×1.5个月×2）；3.支付未签订劳动合同的二倍工资107620元；4.支付销售提成5000元。一审法院认定事实：欣琪服务部为个体工商户，经营者为邓少燕，经营范围为培训服务（不含发证，不含国家统一认可的职业证书类培训）。吴松为邓少燕的配偶。周梦亚于2017年2月11日入职欣琪服务部工作至2018年7月3日。期间，欣琪服务部向周梦亚转账情况为2017年3月10日3510元、2017年4月26日转账6260元、2017年6月29日转账8380元、2017年8月3日转账5000元、3520元、3000元、2017年8月18日转账5000元、2017年9月1日转账7240元、2017年9月30日转账8200元、11月2日转账6000元、3000元、12月1日转账10000元、2018年1月25日转账10000元、2900元、2月11日转账3000元、2月23日转账2000元、2月28日转账5200元、4月1日转账8370元、4月23日转账2000元、4月28日转账12000元、5月26日转账1500元、5月31日转账10400元。2018年8月7日，双方发生矛盾，周梦亚报警，警察处警后调解未果。关于周梦亚的工作情况。周梦亚称，其至欣琪服务部工作开始即担任店长及培训老师，负责教授钢琴、声乐、架子鼓，并负责学生管理、老师招聘管理、招生与宣传、活动演出策划等工作；工作时间平常是下午2点至8点，周末是全天，没有打卡考勤；工资是邓少燕与其商谈确定的，工资构成包括底薪、课时费、招生提成、销售乐器提成，2017年2月至2018年4月底薪是3000元，2018年5月、6月的底薪是4000元，2018年7月底薪是5000元，一对一授课的课时费为50元/节、一对多的课时费为40元/人/节，招生提成是100元/人，销售乐器提成不确定。为证明上述情况，周梦亚提供与吴松的微信聊天记录截图打印件（内容为“就是3000底薪加提成，每月保证你不低于4000元的收入，超出的按超出的给你”）、与邓少燕的微信聊天记录截图打印件（内容为“从五月一号开始卖钢琴、古筝、架子鼓对半分，吉他因为都不记得进价，利润也少，以前给你提50，以后给你200.底薪五月4000六月4000，从7月开始每月底薪5000”）、照片打印件（其中一张照片内容为朗朗艺术培训中心招生广告，地址为后宅鸿运街86号，广告中预留的报名电话为157×××××××1周老师；另一张照片显示担任运营主管的全职周老师的工资发放方式，即基本工资3000元+课时费50%+新进1个100元+销售钢琴500元古筝200元架子鼓200元吉他50元）、证人陈某书面证词（内容为其与朗朗艺术培训中心店长周梦亚联系后于2017年9月11日至朗朗艺术培训中心担任钢琴老师一职，后于2017年10月20日离职，周梦亚为朗朗艺术培训中心店长、教学主管、全职老师）为证。周梦亚称上述聊天记录均无法提供原始载体，仅有收藏截图打印件，因将照片从手机导入电脑导致显示的拍摄时间与实际拍摄时间有出入，称工资发放方式照片系邓少燕于2018年4月拍摄并发送给其。欣琪服务部对上述证据的真实性均不予认可，称没有原始载体以供核实，且周梦亚提供的工资发放方式照片左下角有“音乐教育实践家”字样，而“音乐教育实践家”是欣琪服务部于2018年6月选择的托管机构，故即使该照片属实也应该拍摄于2018年6月之后，并非如周梦亚所述拍摄于2018年4月。后欣琪服务部对周梦亚主张的五月、六月底薪调整为4000元、7月底薪调整为5000元予以认可，称是因周梦亚提出离职欣琪服务部为挽留给出的承诺。欣琪服务部称周梦亚仅是兼职老师，平时只负责授课，并不参与管理、招生等工作，根据周梦亚自行提供的学习情况记录计算得知周梦亚2018年5月平均每天上班时间为3.742小时、6月平均每天上班时间为3.2小时，工作时间主要在周六周日，周一至周五每天两节课至四节课，并非全日制员工。关于周梦亚主张的2018年5月、6月、7月工资情况。周梦亚称2018年5月、6月底薪为4000元/月，7月底薪是5000元/月，因7月实际工作3天，故7月底薪为500元（5000元/月÷30天×3天），加上5月至7月的课时费，其中一对一课程281节（另有成人一对一课程62节，按照每节课75元计算），一对多课程194人次，课时费共计26460元（281节×50元/节+62节×75元/节+194节×40元/节），加上5月至7月招生27人的招生费2700元，故欣琪服务部应支付2018年5月、6月、7月工资共计37660元（4000元/月×2个月+500元+26460元+2700元）。为此提供照片打印件（内容为朗朗艺术培训中心学员学习情况记录、小组课签到表、暑假时间表、2018年5月至7月新进人员表）为证。欣琪服务部对学习情况记录真实性无异议，对签到表、暑假时间表、新进人员表的真实性不予认可，称签到均是周梦亚本人所签，并未经过欣琪服务部确认，2018年5月至7月确有新进人员进入培训，但从证据中无法看出是周梦亚招生而来。欣琪服务部称，根据周梦亚提供的学习情况记录统计5月为174课时、6月为144课时、7月为17课时，故2018年5月至7月工资为（174课时+144课时+17课时）×50元/课时=16750元。关于已发工资及工资结构情况。周梦亚称工资是邓少燕或者吴松通过支付宝和微信支付。为此提供照片打印件（内容为2017年3月6日至2018年7月21日记账本）及微信、支付宝转账记录为证。周梦亚称上述记账本是双方发生矛盾后的2018年8月5日在派出所人员的见证下所拍摄，但因将照片从手机导入电脑中导致显示拍摄时间与实际拍摄时间不一致；支付宝、微信转账记录之所以有三个月的金额与记账本记载不一致可能是因为双方之间有少量金钱往来，另有2017年4月工资8620元、11月工资10100元是通过现金方式支付的。欣琪服务部对照片打印件的真实性不予认可，称在仲裁阶段周梦亚先称照片是在每天工作中拍摄对账使用，后又称是2018年8月5日拍摄，但照片显示拍摄时间为2018年8月13日，时间前后矛盾，且记账本中除邓少燕字迹外还有内容并非邓少燕所记载，记账本现不知去向，不排除是周梦亚将其带走后自行添加内容；对支付宝、微信转账记录的真实性无异议，但称并非所有转账均是工资，周梦亚也认可双方之间存在其他金钱往来。欣琪服务部称因记账本在周梦亚处，故无法证明已经发放周梦亚的工资情况及工资结构情况。关于离职情况。周梦亚称2018年7月3日晚邓少燕发微信告知其次日不用来上班，是非法解除劳动关系。为此提供微信聊天记录（时间为2018年7月3日18:21，内容为“明天你就不用来了，安安心心回家，一个月后来领工资，在这个交接过程中希望你能很好的配合她们把工作交接完”）截图打印件为证。欣琪服务部对该证据的真实性不予认可，称没有原始载体以供核对。欣琪服务部称2018年6月28日周梦亚主动向邓少燕提出离职，为此提供微信聊天记录截图（时间为2018年6月28日11：15，内容为“反正我不做了，我也不能耽误很长时间，你也要理解”、“反正我是确定了不干了，我也不需要再跟吴松说了，现在就告诉你了啊”）打印件为证。周梦亚称双方确实在之前有过矛盾，2018年6月邓少燕称找到一家托管公司欲将欣琪服务部交由托管公司管理，其以为邓少燕不需要其继续在此就职，经过与邓少燕的沟通其继续留下来工作，其也实际工作至2018年7月3日，是邓少燕提出次日不要来上班了。欣琪服务部称是周梦亚于2018年6月28日提出不干了，经过几天的交接，邓少燕才于2018年7月3日通知周梦亚第二天不用来上班了，故并非欣琪服务部提出解除劳动关系，且双方建立的是非全日制劳动关系，无需支付经济赔偿金。关于周梦亚离职前12个月平均工资，周梦亚主张结合记账本及支付宝、微信转账记录可知记账本中所载明的月工资情况属实，故根据记账本记载其离职前12个月平均工资为12114元。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。周梦亚称双方建立的是全日制劳动关系，应该签订劳动合同，因欣琪服务部未与其签订劳动合同应支付自2017年3月至2018年1月二倍工资差额107620元。欣琪服务部称与周梦亚建立的是非全日制劳动关系无需签订劳动合同，且未签订劳动合同的原因是周梦亚入职及工作期间均以“周俊达”名义，欣琪服务部要求周梦亚提供身份证件信息其拒绝提供，故双方未签订劳动合同，过错在周梦亚，无需支付二倍工资差额。为此提供周梦亚在职期间向学员发放的奖状、学员情况记录、学员退费情况说明为证。上述材料中周梦亚均以“周俊达”名义，且学员、学员家长均称呼周梦亚为“周俊达”。周梦亚称其入职时是以本名入职，欣琪服务部并未要求其提供身份证明材料，其在日常工作中确实以“周俊达”名义，但是这并不影响双方签订劳动合同，欣琪服务部每月向其支付工资时支付宝实名认证的名字是周梦亚，其不存在隐瞒真实姓名的情况。关于周梦亚主张的钢琴销售提成5000元。周梦亚称通过邓少燕与其的微信聊天记录以及其提供的工资发放方式照片可知双方有关于销售乐器提成的约定，该5000元是销售一台钢琴的提成的一半。为此提供其与邓少燕的微信聊天记录截图（时间为2018年7月3日14:09，内容为“…还有钢琴的提成，是打算不用给了吗？”，“什么钢琴”，“曾”，“我们才收到10000块钱，剩余的钱不知道什么时候给，还有你急什么呢！她们前面给我，我后面给你，又不会赖账”，“跟我有什么关系呢？你拎不清吗，我拿的是提成，他欠你钱跟我有关系？是我叫你给她赊账？”）打印件为证。欣琪服务部对该证据的真实性不予认可，称没有原始载体以供核对，且称从聊天内容看不出周梦亚卖过钢琴。一审中，为查明周梦亚的工作内容，法院要求双方提供周梦亚在职期间在欣琪服务部就职的其他老师的姓名及联系方式，经双方一致确认周梦亚在职期间另有老师陈某、李碧君、庄苗苗、沈丹红、肖其栋（以上五人由周梦亚提供姓名及联系方式）、华春兰（由欣琪服务部提供姓名及联系方式）在职。法院电话询问上述人员周梦亚的工作情况。陈某接听后即挂断电话；李碧君称周梦亚是店长兼老师、不知晓是否有销售提成；庄苗苗称周梦亚是店长兼老师；沈丹红称周梦亚是店长兼钢琴老师，负责招聘老师、管理琴行事务、不知晓是否有销售提成；肖其栋称周梦亚是店长兼老师，负责招生、管理琴行事务、教授钢琴和鼓；华春兰称周梦亚是教授钢琴和架子鼓的老师。上述人员均称不方便至法院出庭作证。另外，法院至欣琪服务部经营场所周边询问情况。周边商铺的工作人员称欣琪服务部以前的店长姓陈，现在的店长姓张，并非周姓人员。法院至硕放瑞港商业街小铃铛培训中心了解到周梦亚在欣琪服务部工作期间曾与小铃铛培训中心李姓人员一起在另一家培训中心兼职。周梦亚对法院调查情况的真实性不予认可，称周边商铺人员不了解欣琪服务部的具体情况，其仅是偶尔至朋友处帮忙，并没有其他兼职工作。欣琪服务部对法院的调查情况予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：周梦亚与欣琪服务部建立的是全日制劳动关系还非全日制劳动关系。首先，关于周梦亚工作性质的认定。周梦亚于2017年2月11日入职欣琪服务部担任课外培训老师工作，双方均符合法律法规规定的劳动者与用人单位的关系，虽未订立合同，但周梦亚从事的工作是欣琪服务部业务的组成部分，故周梦亚、欣琪服务部之间形成的是劳动关系。其次，关于周梦亚是否为全日制用工的认定。周梦亚称其除担任培训老师外，还负责学生管理、教师招聘管理、招生与宣传、活动演出策划等工作，是欣琪服务部的店长。对此，评判如下：第一，周梦亚提供的证据中除招生照片打印件中列明的报名电话为周梦亚电话外，并未提供充分证据证明其从事学生管理、教师招聘管理等工作。第二，从周梦亚自行提供的学习情况记录中可知其平均每日教授课程时间不超过4小时，符合劳动合同法规定的非全日制用工关系的劳动时间的一般规定。第三，虽然在法院的电话询问中有多名周梦亚在职期间在服务部工作的人员表示周梦亚是店长，但上述人员均未到庭说明情况，亦表示是兼职人员对欣琪服务部的事项不是很清楚，故而不能单独作为认定案件事实的依据。第四，结合法院走访得悉的情况，周边人员所知的店长并非周梦亚，且周梦亚在欣琪服务部工作期间存在另在其他培训机构担任老师的情况。结合非全日制培训机构的用人情况，法院认定周梦亚与欣琪服务部建立的是非全日制劳动关系。根据《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故对周梦亚以未签订劳动合同为由要求欣琪服务部支付二倍工资的请求不予支持；根据《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故对周梦亚要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于2018年5月、6月、7月工资情况。第一，关于周梦亚有无底薪及底薪标准。周梦亚称其2018年5月、6月底薪为4000元/月，7月底薪为5000元/月，并提供聊天记录截图打印件为证，欣琪服务部对曾作出该承诺表示认可。第二，关于课时费计算标准。周梦亚对其所称的一对一课程的课时费标准为50元/节、成人一对一课程的课时费标准为75元/节、一对多的课时费标准为40元/人/节的课时费标准并未提供证据予以证明，欣琪服务部对周梦亚所称的课时费标准亦不予认可，然亦未提供证据证明双方已经结算的工资构成情况。因学员学习情况记录、工资发放记录应由欣琪服务部保存，故采信周梦亚关于底薪约定及课时费计算标准的陈述，欣琪服务部承担举证不能的不利后果。根据周梦亚提供的学员学期情况记录表可知5月、6月、7月的一对一课程课时281节课，另有成人一对一课程课时62节课，一对多课程课时194节课，故欣琪服务部应支付周梦亚工资37660元。第三，关于是否存在招生费及招生费标准。周梦亚对其所称的招生每人100元的薪资构成并未提供证据予以证明，其提供的证据中亦无法看出该27名学员系其招生而来，故对周梦亚主张的招生费2700元不予支持。第四，关于周梦亚主张的钢琴销售提成。因周梦亚据以主张钢琴销售提成的证据只有微信聊天记录截图打印件，真实性无法确认，欣琪服务部亦未认可，故对周梦亚主张的5000元销售提成的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、欣琪服务部于判决发生法律效力之日起十日内支付周梦亚2018年5月、6月、7月工资共计37660元；二、驳回周梦亚的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是：欣琪服务部与周梦亚之间是否属于非全日制用工。结合查明的事实，应当认定周梦亚属于非全日制用工。理由如下：1.周梦亚在职期间没有考勤打卡记录，不能反映双方有争议的工作时间；2.周梦亚虽然主张是店长，除上课外，还负责服务部的管理工作，但是，法院走访得悉的情况与周梦亚主张的并不一致，在法院电话询问中陈述周梦亚是店长的同事也未出庭说明情况；3.周梦亚提供的学习情况记录可以反映其上课时长与全日制用工时间每周工作40小时的差距较大，更符合非全日制用工的工作时长；4.没有证据证明周梦亚还有为其他学员授课的记录本。依照法律规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，本院对于周梦亚诉请的二倍工资及赔偿金均不予支持。综上所述，周梦亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周梦亚负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇一九年十二月三十日书记员  魏 秀