呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4548号上诉人（原审原告）：内蒙古大有餐饮管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新桥靠北街办公楼二层西侧。法定代表人：红格尔，该公司经理。委托诉讼代理人：武亚男，内蒙古若晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋廷，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古大有餐饮管理有限公司与被上诉人宋廷劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初5145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内蒙古大有餐饮管理有限公司上诉请求：1、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初5145号民事判决或直接改判内蒙古大有餐饮管理有限公司不予支付宋廷2018年10月起至2019年3月期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额35000元。2、判令本案的一审、二审全部诉讼费用由宋廷承担。事实和理由：一、一审法院认定内蒙古大有餐饮管理有限公司与宋廷存在劳动关系属于事实认定错误,适用法律错误。1.一审法院认定内蒙古大有餐饮管理有限公司与宋廷存在劳动关系的证明系伪造的,内容不真实,不具有证明力。2.内蒙古大有餐饮管理有限公司一直没有实际经营,不可能雇佣宋廷作为中央厨房长进行工作。3.宋廷一直为内蒙古小腰餐饮服务有限公司进行工作,应认定其与内蒙古小腰餐饮服务有限公司存在劳动关系,并非内蒙古大有餐饮管理有限公司。4.赵少庆仅是内蒙古大有餐饮管理有限公司股东,并不参与经营管理,其行为不能代表公司。二、一审法院认定宋廷应支付二倍工资属于事实认定错误、适用法律错误。据前所述,内蒙古大有餐饮管理有限公司与宋廷之间不存在劳动关系,自然不存在签订劳动合同的问题,也就没有二倍工资支付问题。综上,内蒙古大有餐饮管理有限公司本身并不存在实体经营,不可能开设中央厨房雇佣宋廷进行工作。就宋廷提供的加盖内蒙古大有餐饮管理有限公司公章的证明,也经公章管理人员出庭作证证明系其伪造,内容并不真实。且综合内蒙古大有餐饮管理有限公司所举证据,足以证明宋廷入职系入职于内蒙古小腰餐饮服务有限公司,入职之后也系为内蒙古小腰餐饮服务有限公司进行工作，故宋廷与内蒙古大有餐饮管理有限公司之间并不存在劳动关系，不应支付宋廷因未订立书面劳动合同的二倍工资差额35000元。劳动者相对于用人单位来说虽然是弱势群体,合法权利应该得到保护,但是法律的适用应遵循客观事实。宋廷辩称，宋廷只是打工的，宋廷只认老板，内蒙古大有餐饮管理有限公司和内蒙古小腰餐饮服务有限公司是什么关系宋廷不管。公司的公章不可以随意乱盖。工作证明，宋廷是申请过的营运总监，宋廷不用和盖公章的人商量，直接给宋廷盖的内蒙古大有餐饮管理有限公司的公章，宋廷希望法院给宋廷公平的判决。内蒙古大有餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判决内蒙古大有餐饮管理有限公司不予支付宋廷2018年10月26日至2019年3月28日期间因未订立书面劳动合同的一倍工资35000元;2.由宋廷承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：内蒙古大有餐饮管理有限公司成立于2005年4月27日,2017年7月20日至2018年11月29日期间法定代表人为赵少庆,2018年11月30日至今法定代表人为红格尔,赵少庆自2017年7月20日起至今为内蒙古大有餐饮管理有限公司的股东之一。2018年1月6日宋廷与内蒙古小腰餐饮服务有限公司订立岗位合同,合同有效期自2018年12月1日至2019年12月1日,约定将宋廷安排在中央厨房部门工作,担任中央厨房长。宋廷工资从2018年10月22日起由内蒙古大有餐饮管理有限公司股东赵少庆转账至宋廷的兴业银行卡中。宋廷妻子牛玉霞于2018年10月3日签署员工入职担保书,载明:本人担保宋廷同志到小腰中央厨房工作。内蒙古大有餐饮管理有限公司于2019年3月19日作出证明:“兹证明宋廷(身份证号:×××）为内蒙古大有餐饮管理有限公司中央厨房厂长,基本工资1500元,岗位工资5500元。月薪共计:7000元。特此证明”。内蒙古大有餐饮管理有限公司提交中央厨房10月、11月、12月工资表,载明:“宋廷万达店实发工资3500元、石羊桥店实发工资3500元”。以上事实有相关证据予以证明,该院予以确认。宋廷于2019年3月28日离职。内蒙古大有餐饮管理有限公司、宋廷未订立书面劳动合同,内蒙古大有餐饮管理有限公司未为宋廷缴纳社会保险。后宋廷于2019年4月15日以内蒙古大有餐饮管理有限公司为内蒙古大有餐饮管理有限公司,向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求裁决：一、内蒙古大有餐饮管理有限公司支付欠发宋廷工资17500元(2019年1月1日至3月28日)。二、内蒙古大有餐饮管理有限公司支付宋廷未订立书面劳动合同的二倍工资差额35000元(2018年10月26日至2019年3月28日)。三、内蒙古大有餐饮管理有限公司补缴宋廷于2018年9月26日至2019年3月28日的社会保险费。四、内蒙古大有餐饮管理有限公司支付宋廷解除劳动合同的赔偿金14000元。2019年5月23日呼和浩特市赛罕区劳动人事仲裁委员会作出呼赛劳仲字【2019】第63-2号仲裁裁决书:内蒙古大有餐饮管理有限公司再支付宋廷2018年10月26日至2019年3月28日期间因未订立书面劳动合同的一倍工资35000元。仲裁裁决后内蒙古大有餐饮管理有限公司不服,诉至该院。庭审中,宋廷表示对仲裁裁决认可。一审法院认为，内蒙古大有餐饮管理有限公司于2019年3月19日作出的盖章证明:“兹证明宋廷(身份证号:×××)为内蒙古大有餐饮管理有限公司中央厨房厂长,基本工资1500元,岗位工资5500元。月薪共计:7000元”,且内蒙古大有餐饮管理有限公司股东赵少庆自2018年10月起至2019年3月期间持续向宋廷银行卡转入工资,故应认定内蒙古大有餐饮管理有限公司、宋廷2018年9月起至2019年3月期间存在劳动关系。内蒙古大有餐饮管理有限公司所提交的证据不能认定宋廷从2018年9月至2019年3月实际就职于内蒙古小腰餐饮服务有限公司,故对内蒙古大有餐饮管理有限公司的主张,该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”,内蒙古大有餐饮管理有限公司未与宋廷签订劳动合同,宋廷在内蒙古大有餐饮管理有限公司处工作期间月工资7000元,故内蒙古大有餐饮管理有限公司应当支付宋廷2018年10月起至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计35000元。庭审中宋廷对仲裁裁决表示认可,该院对此予以确认。综上所述,内蒙古大有餐饮管理有限公司支付宋廷自2018年10月起至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计35000元。驳回内蒙古大有餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。驳回宋廷的其他请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、内蒙古大有餐饮管理有限公司于本判决书生效之日起15日内支付宋廷自2018年10月起至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额共计35000元；二、驳回内蒙古大有餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宋廷的其他请求。案件受理费10元(内蒙古大有餐饮管理有限公司已预交),由内蒙古大有餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为内蒙古大有餐饮管理有限公司支付宋廷自2018年10月起至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。本案中内蒙古大有餐饮管理有限公司与宋廷之间存在劳动关系的事实已被生效的呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会呼赛劳仲字【2019】63-1号仲裁裁决认定，且内蒙古大有餐饮管理有限公司于2019年3月19日作出的证明更进一步佐证内蒙古大有餐饮管理有限公司与宋廷之间存在劳动关系的事实。在呼和浩特市赛罕区劳动人事仲裁委员会呼赛劳仲字【2019】63-1号仲裁裁决未被撤销的前提下，内蒙古大有餐饮管理有限公司存在未与宋廷订立书面劳动合同的行为，其应当向宋廷支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院以宋廷月工资为计算基数，由内蒙古大有餐饮管理有限公司支付宋廷相应的二倍工资差额有事实和法律依据。综上所述，内蒙古大有餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古大有餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十二月三日书记员 王 兆 锋