辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽03民终4470号上诉人（原审被告）:王琦，男，1982年5月20日出生，汉族。住鞍山市铁西区。被上诉人（原审原告）：鞍山万科物业服务有限公司。住所地鞍山市铁东区营城路573号。法定代表人：张会，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人王琦因与被上诉人鞍山万科物业服务有限公司（以下简称万科公司）物业服务纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初2804号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王琦上诉请求：1、撤销铁西区人民法院（2019)辽0303民初2804号民事判决，查清事实，将本案发回重审；2、涉诉一、二审费用全部由万科公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，程序违法。万科公司以《前期物业服务合同》第八条、第九条、第二十六条为由要求王琦缴纳物业费、电梯费、滞纳金共计2220.元。依照《前期物业服务合同》规定：“小区采取酬金制计费缴费方式”，酬金制物业服务合同最基本的特点就是物业公司收取一定的酬金，余下用于服务的款项必须财务透明、接受业主监督和管理。万科公司在运行服务期间，不公示，不征求业主意见。王琦自2016年6月入住至2017年12月，发现万科公司自行决定使用资金对小区改建、维修、奖励部分业主活动等重大事项，从未在小区任何公告信息栏内以及以其他形式公示物业服务资金收支情况，也未征求小区大多数业主同意。王琦把情况反映到业主委员会后，万科公司提供了2016年至2017年连续亏损的物业服务资金收支情况。2018年4月起，在服务中心室内公示季度物业服务资金收支情况，小区大多数业主看不见其公示内容，也不知道有公示。至今，万科公司依然违规公示。小区业主委员会在王琦和多名业主的要求下，自2018年1月起多次要求万科公司对亏损和小区大项目建设业主不知情等问题做出书面合理解答。2018年4月，在业主强烈要求下，万科物业金域国际项目经理杨嫒接待了业委会委员及部分业主，对亏损问题的解释是：亏损可以不要，不能书面解答，账目在沈阳总部，业主没有权利查看。此后，在多次与万科公司委派的小区管家沟通无效后，王琦决定拒缴物业费。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。万科公司在运行服务期间，连年亏损，且对亏损状况、账目明细、资金使用等问题拒绝提供解答和公示，资金使用不明，存在商业欺诈行为。万科公司至今依然不按合同规定，将收支情况公示在物业服务中心室内，打擦边球，蒙混过关！万科公司在明知自己未按合同履行义务的情况下，一审法院未依法对双方争议的违约先后顺序进行认定；2、一审判决适用法律不当。以《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条为依据，与本案性质无关。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。在一审判决中，以《中华人民共和国合同法》第八条为依据，仅对万科公司的义务责任作出约束，不以双方共同履行合同的违约先后为依据，无视万科公司违约在前的事实。一审法官以此作为裁判依据，判定王琦认可物业费处于亏损状态，这是未保证王琦知情权和监督权的情况下所做出的“认可”，未免断章取义。万科公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。万科公司向一审法院起诉请求：请求判决王琦给付拖欠物业费1596.33元，电梯费480元，欠费违约金143.67元，合计2220元；王琦承担诉讼费用。一审法院认定事实：万科公司系铁西区万科金域国际的物业管理公司，王琦系该小区的业主。万科公司与鞍山万科恒信房地产开发有限公司签订了前期物业服务合同，约定万科公司为王琦所在的小区提供物业服务，委托管理范围包括对物业公用部分的维修、养护和管理及共用设施设备的运行、维修、养护和管理、物业共用部分和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨水、污水管道的疏通、对小区的绿化，车辆停放、装饰装修、物业档案、公共秩序维护、安全防范等进行管理。物业管理服务费小高层住宅按照每月每平方米2.1元收取，高层住宅按照每月每平方米2.1元收取，商业用房按照每月每平方米2.1元收取，电梯费按照每月40元收取(首层不收取)，同时合同约定2015年5月30日至2018年5月30日物业费向业主收取1.9元，商补贴0.2元，2018年6月1日至合同期满向业主收取2.1元，业主逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起按每日欠费总额的3‰交纳违约金。合同签订后，万科公司为王琦提供物业服务，王琦房屋建积84.46平方米。万科公司在诉讼请求中提出王琦支付2018年10月1日至2019年6月30日的电梯费480元，万科公司认可是计算错误，实际应为360元。截止至2019年6月30日，王琦尚欠2018年10月1日至2019年6月30日共计9个月的物业费用1596元(9个月×84.46平方米×2.1元每平方米=1596元)及9个月的电梯费360元(9个月×40元每月每户=360元)，共计1956元。另查，庭审中王琦对拖欠物业费的事实表示认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。该案中，鞍山万科公司与鞍山万科恒信房地产开发有限公司签订的前期物业服务合同系双方当事人真实的意思表示，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业够务企业的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。即该合同为有效合同。合同双方应当按照合同约定履行权利和义务，合同内容对物业公司与小区业主均具有法律约束，万科公司为王琦所在的金域国际小区提供了清洁、养护、秩序维护等约定的物业服务，王琦在庭审中辩称万科公司提供物业服务存在地下停车场无证随意进出等各种问题，但该服务瑕疵并未构成根本上的违约，王琦不能以此服务瑕疵拒交物业服务费用，王琦仍负有向万科公司支付物业费的义务。王琦所提及的小区物业费收取的方式采取的是酬金制问题，因王琦在答辩状中认可物业费处于亏损状态，不存在结余，故对于王琦此项辩称，该院不能予以采信。关于万科公司要求王琦支付143.67元违约金一节。因合同中有约定，属于当事人意思自治的体现，其本质上属违约理应遵守，但考虑到万科公司在提供的物业服务尚存在不处，故该院对其要求王琦支付滞纳金的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第七条第(五)项之规定，判决如下：一、王琦于判决生效之日起十日内给付万科公司物业费1596元及电梯费360合计1956元；二、驳回万科公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条二书，定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元(原告已预交)，由王琦承担，随上述款项一并给付。二审中，万科公司未提交新证据。王琦向法庭提交照片5张，其中包括本人的前期物业服务合同一份，用以证明合同甲方是其本人，并非万科地产公司，所以万科公司一审时起诉依据的合同并非真实的，而照片中提供的物业服务合同是真实的合同，并由我本人签字；同时还有与物业沟通的微信截图，用以证明物业费欠缴期间，其和业委会与物业沟通过收支公示问题；最后有万科金域国际小区业主委员会主任李哲的证词一份。万科公司对于该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。证据形式不能体现王琦的证明目的，证词因没有业主委员会盖章及本人签字，不符合法律规定的证据形式。且从王琦的陈述可见，我方已经将财务公示。本院对于该组证据因证据形式不符合法律规定，且不属于法律规定的新证据，故不予采信。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于王琦上诉主张：“一、《前期物业服务合同》规定：“小区采取酬金制计费缴费方式”，万科公司在运行服务期间，从未在小区任何公告信息栏内以及以其他形式公示物业服务资金收支情况，也未征求小区大多数业主同意。在多次与万科公司委派的小区管家沟通无效后，王琦决定拒缴物业费。二、以《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条为依据，与本案性质无关。本案应根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条进行判令“一节。首先，关于万科公司是否实际公示物业服务资金收支情况，本案双方各执一词，但没有争议的是万科公司曾经公开过财务情况，但王琦认为其公布的内容不符合合同约定，侵犯了其知情权。庭审中万科公司亦表示随时可以向业主提供财务账目。故王琦仅以万科公司曾经未在小区任何公告信息栏内以及以其他形式公示物业服务资金收支情况为由拒绝缴纳物业费用，没有事实和法律依据。其次，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”规定，王琦如认为万科公司存在不履行或者不完全履行物业服务合同约定的内容，可以以诉讼方式请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而王琦在本案中没有提出反诉，亦没有另行诉讼主张权利，故依据不诉不理原则，万科公司应如何履行公开财务情况的行为，不在本案调整范围。故对王琦提出的此项该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，王琦的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王琦负担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  顾书宇审判员  许爱军二〇一九年十二月十日法官助理邢佳宁书记员全名鼎