新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新27民终475号     上诉人（原审原告）：杨明，男，1970年6月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。   委托诉讼代理人：张慧婷，新疆振博律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路2号。   法定代表人：李守义，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王世杰，男，该公司法务部经理。   被上诉人（原审被告）：泰森浩建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区薇湖路79号。   法定代表人：肖胜刚，该公司总经理。   原审被告：古鹏，男，1968年1月27日出生，无固定职业，汉族，住湖北省武汉市江汉区。   上诉人杨明因与被上诉人中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称中建集团第五建筑公司）、泰森浩建设工程有限公司（以下简称泰森浩公司）及原审被告古鹏建设工程分包合同纠纷一案，博乐市人民法院做出（2017）新2701民初301号民事判决，中建集团第五建筑公司不服向本院提起上诉。本院审理后，作出（2017）新27民终657号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。博乐市人民法院重审后，作出（2018）新2701民初705号民事判决，宣判后，杨明不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日开庭进行了审理。上诉人杨明的委托诉讼代理人张慧婷、被上诉人中建集团第五建筑公司的委托诉讼代理人王世杰到庭参加诉讼，被上诉人泰森浩公司、原审被告古鹏经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨明上诉请求：撤销一审判决，改判中建集团第五建筑公司对泰森浩公司欠付杨明的劳务费60500元承担连带责任。事实与理由：一审法院仅判决泰森浩公司支付劳务费不当。首先，杨明要求中建集团第五建筑公司和泰森浩公司承担连带责任，一审判决仅由泰森浩公司承担支付责任，中建集团第五建筑公司承担何种责任或不承担责任，一审法院无表述，对于杨明的该项诉讼请求并未作出任何说明或判决。其次，杨明作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定要求中建集团第五建筑公司承担支付劳务费的责任于法有据，应当支持。第三，杨明并不知晓中建集团第五建筑公司与泰森浩公司存在承包合同关系，且双方之间签订的合同仅是将博州中等职业技术学校新校区综合楼工程除土方工程以外的土建、水、电、暖工程交由泰森浩公司承建，而杨明提供的劳务工程系装饰装修吊顶、墙面隔音部分，该部分劳务并不在中建集团第五建筑公司与泰森浩公司签订的承包合同范围之内，一审法院认定杨明提供的劳务系泰森浩公司承建的部分认定错误，退一步讲，即使杨明承包的劳务属于泰森浩公司承建的部分，依据上述法律规定，中建集团第五建筑公司也应当向杨明承担支付劳务费。   中建集团第五建筑公司辩称，杨明的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、在本案中从合同的签订履行直至结算和支付，中建集团第五建筑公司从未参与，杨明也没有证据证明中建集团第五建筑公司参与了古鹏和杨明之间合同的关系；2、杨明上诉称不知晓泰森浩公司和中建集团第五建筑公司之间存在合同关系，明显与事实不符。因为在合同的履行过程中，中建集团第五建筑公司从未向杨明支付过任何款项，杨明的上诉理由不能成立的；3、如果如杨明称其提供劳务工程不在中建集团第五建筑公司与泰森浩公司所签合同的施工范围内，那么杨明更没有理由要求中建集团第五建筑公司承担连带责任，因为杨明根本不具备实际施工人的身份，且本案案由也是承揽合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。   泰森浩公司、古鹏未提交书面答辩意见。   杨明向一审法院起诉请求：判令中建集团第五建筑公司、泰森浩公司、古鹏支付杨明劳务费60500元。   一审法院认定事实：2013年8月29日，杨明与古鹏签订《工程承包协议》，约定：将博州中等职业技术学校新校区教学综合楼的室内矿棉板吊顶、墙面吸音板以包工包料形式承包给杨明施工，承包价格为天棚矿棉板吊顶按实际面积计算57元/㎡，卫生间铝合金扣板吊顶按实际面积计算108元/㎡，阶梯教室（考虑到梁1500高、层高均8米）每平方米另行增加搭架、丝杆材料及搬运的费用20元/㎡。付款方式：在施工期间经甲方（博州中等职业技术学校教学综合楼项目部）各部门按已完工程质量、进度、安全等达到的标准要求审定后，按审定的已完工程量的70%支付。工程全部完工经验收达到合同质量等级要求，支付至总价的85%，乙方（杨明）应及时提交工程结算，经甲方审核后支付至结算总价的95%，留5%作为工程保修金，保修期满后，扣除保修期内所发生的费用后，甲方一次性无息付清工程尾款。工期自2013年8月30日至2013年9月20日止。协议亦对工程质量、进度、安全及文明施工等进行了约定。后杨明对工程进行了施工。2016年12月19日，博州中等职业技术学校项目办出具证明：“兹有杨明（身份证号码×××）承接了中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司承建的博州中等职业技术学校教学综合楼工程室内卫生间吊顶、室内矿棉板吊顶及吸音板等工程”。2014年11月10日，中建集团第五建筑公司向自治区审计组（博州中等职业技术学校新校区项目）出具授权委托书，注明中建集团第五建筑公司委托公司吴虎、古鹏同志负责公司工程结算核对工作，并授权对其所核对工程结算内容签字有效，中建集团第五建筑公司保证提供的结算资料真实、完整、有效，并声明提供的资料截至目前已全部提交完毕，若有变动中建集团第五建筑公司以书面形式通知贵公司、所造成的一切经济责任与法律后果由中建集团第五建筑公司承担。2016年12月9日，古鹏对杨明所施工工程进行结算并出具结算单，结算总价为220500元，已支付金额为160000元。中建集团第五建筑公司为博州中等职业技术学校新校区项目的总承包单位。2012年9月20日，中建集团第五建筑公司作为甲方与乙方泰森建设工程有限公司签订合同书，约定中建集团第五建筑公司将博州中等职业技术学校新校区教学综合楼工程除土方工程以外的土建、水、暖、电照等工程图纸的全部工程以包工包料的方式交付由泰森建设工程有限公司承建，合同工期为2012年4月6日至2013年5月30日。合同价款暂定为2418.1717万元。……乙方派驻施工现场的负责人为古鹏，如有需要更换需提前7日通知甲方，未经甲方同意，乙方不得更换以上人员……。合同并对其他权利义务进行了约定。该合同下方乙方处加盖泰森建设工程有限公司印章，法定代表人及授权人处落款为古鹏。当日，泰森建设工程有限公司出具承诺书，该承诺书第六条内容为，债务：对在施工过程中所发生的债务（劳务人员工资、材料等）由我方负责处理和承担，与中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司无关。2012年5月21日，泰森建设工程有限公司出具授权委托书，该委托书内容为：本授权委托书声明：我刘志岩系泰森建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托泰森建设工程有限公司的古鹏为我公司在新疆博州中等职业技术学习新校区教学楼综合楼工程的授权委托代理人，在本工程实施过程中，代理人全权代表我所签署的与本工程相关文件我均予承认。代理人无权委托，特此委托。泰森建设工程有限公司为有限公司，股东为肖某、刘某，法定代表人为肖某，成立于2003年7月25日，经营范围包含建筑工程施工、建筑装饰工程施工、钢结构工程施工、市政工程施工、防水工程施工。2015年2月16日，泰森建设工程有限公司将名称变更为泰森浩建设工程有限公司。一审法院认为，与杨明签订工程承包协议的是古鹏，协议中未加盖任何公章，古鹏系被授权对本案所涉工程进行管理的负责人，故本案的争议焦点为古鹏是代表中建集团第五建筑公司还是泰森浩公司与杨明签订工程承包协议。中建集团第五建筑公司于2012年9月20日与泰森浩公司签订合同书，将其承建的博州中等职业技术学校新校区教学综合楼工程除土方工程以外的土建、水、暖、电照等工程图纸的全部工程以包工包料的方式交由泰森浩公司承建，工期为2012年4月6日至2013年5月30日。2012年5月21日，泰森浩公司出具授权委托书，授权委托泰森浩公司的古鹏为其公司在博州中等职业技术学习新校区教学楼综合楼工程的授权委托代理人，全权代表泰森浩公司签署的与工程相关文件。2013年8月29日，古鹏与杨明签订《工程承包协议》，约定将博州中等职业技术学校新校区教学综合楼的室内矿棉板吊顶、墙面吸音板工程包工包料形式承包给杨明施工，施工期间由古鹏向杨明支付工程款，并于2016年12月9日出具了结算单，综合上述情况，结合本案所涉合同签订的时间、授权委托书的内容看，2013年8月29日，古鹏与杨明签订《工程承包协议》的行为，应视为其根据泰森浩公司的授权，代表泰森浩公司与杨明签订承揽合同；中建集团第五建筑公司是在古鹏与杨明签订承揽合同后长达一年半的时间向古鹏出具授权委托书，且委托事项也仅为负责工程结算核对工作，故应由泰森浩公司履行向杨明支付劳务费用的义务。泰森浩公司、古鹏经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应自行承担相应的民事责任。一审判决：被告泰森浩建设工程有限公司在判决生效后三日内向原告杨明支付劳务费60500元。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案涉案工程属于建设工程分包范围，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审法院以承揽合同纠纷作为本案案由有误，应予以纠正。   2012年9月20日，泰森浩公司以包工包料方式承建博州中等职业技术学校新校区教学综合楼除土方工程以外的土建、水、暖、电照等工程图纸的全部工程。2012年5月21日，泰森浩公司出具授权委托书，授权古鹏为博州中等职业技术学校新校区教学楼综合楼工程的委托代理人，全权代表泰森浩公司签署与工程相关文件。2013年8月29日，杨明与古鹏签订《工程承包协议》，之后古鹏又对杨明施工的工程量进行签字确认，虽未加盖泰森浩公司的公章，但根据之前的授权委托书内容反映应当认定古鹏是代表泰森浩公司，故杨明与泰森浩公司之间存在建设工程分包合同关系。因杨明无建筑施工资质施工，双方签订的合同无效，但涉案工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故泰森浩应当向杨明支付相应的工程款。杨明要求中建集团第五建设公司支付工程款，但就中建集团第五建筑公司2014年11月10日向自治区审计组（博州中等职业技术学校新校区项目）出具的委托书内容反映，该授权委托书系在杨明签订合同之后出具，且对古鹏的授权是负责工程结算核对工作，不能以此认定中建集团第五建设公司应当承担付款责任，故杨明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因一审法院对案由定性错误，导致适用法律错误，但裁决结果正确，本院对适用法律予以纠正。   综上，上诉人杨明的上诉请求不能成立，予以驳回；一审适用法律错误，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1312.5元，由上诉人杨明负担。   本判决为终审判决。   审  判 长   骆 玲   审  判 员   张 晖   审  判 员   杜 娟     二 〇 一 九 年 十 二 月 二 十 六 日     法官助 理  岳晓桐   书 记 员  黄 晶