广西壮族自治区百色市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）桂10民终2392号     上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区新淮路185号。   法定代表人：周海瑞，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈振宇，广西欣源律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：广西千年居房地产开发有限公司，住所地广西南宁市江南区星光大道223号荣宝华商城B-8号楼206号。   法定代表人:吕伟铭，该公司董事长。   委托诉讼代理人:罗成，广西君从律师事务所律师。   原审第三人：广西农垦阳圩农场有限公司，住所地百色市右江区阳圩镇柳羊村1号。   法定代表人:梁永华，该公司董事长。   上诉人中城投集团第六工程局有限公司因与被上诉人广西千年居房地产开发有限公司、原审第三人广西农垦阳圩农场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服右江区人民法院（2018）桂1002民初1973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，通知当事人于2019年12月27日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人中城投集团第六工程局有限公司的委托代理人陈振宇、被上诉人广西千年居房地产开发有限公司的委托代理人罗成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中城投集团第六工程局有限公司上诉请求：1、撤销百色市右江区人民法院作出的（2018）桂1002民初1973号民事判决书，发回重审或驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以原审第三人未在《建设工程施工合同》上签字、事后又未追认，违反意思自治原则，签订该合同违反合同法及相关建筑法律为由，确认合同无效，同时判决原告退回垫付款30万元，存在严重的认定事实和适用法律错误，具体如下：一、《建设工程施工合同》由上诉人与被上诉人签署，第三人是否签字和追认，不影响上诉人与被上诉人之间的合同效力。《合同法》第10条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案的《建设工程施工合同》实际上是由上诉人与被上诉人签订，对双方具有法律约束力，第三人未盖章，只是对第三人不发生效力。一审法院以第三人没有在合同上盖章，事后又不追认，违反意思自治原则为由，认定整个合同无效，是没有事实和法律依据的。二、被上诉人与第三人签订有《房地产项目转让合同》，被上诉人有权将涉案的“迎龙嘉苑”项目发包给上诉人。首先，被上诉人与第三人于2016年2月2日签订了《房地产项目转让合同》，约定由第三人将“迎龙嘉苑”项目开发权整体转让给被上诉人，该合同第九条第（七）款约定，合同生效后被上诉人拥有项目开发建设、房屋销售、物业管理等经营权利。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》时，也将《房地产项目转让合同》复印件交给上诉人。根据上诉人和第三人陈述，《房地产项目转让合同》至今尚未被确认解除。因此，被上诉人有权将“迎龙嘉苑”项目1#楼发包给上诉人施工建设。《建设工程施工合同》并未侵害到第三人的合法权益。其次，上诉人实际履行了《建设工程施工合同》，对此第三人是明知的，但从未提出过异议。被上诉人自己陈述上诉人已经投入项目30万元，上诉人也可举证证明实际投入约600万元。第三人作为“迎龙嘉苑”项目的实际所有人，对于项目建设不可能毫无知情，但从未提出过异议。这足以推定要么是第三人已经将“迎龙嘉苑”项目转让给了被上诉人，被上诉人对项目进行建设第三人没有异议，要么是第三人同意上诉人前期建设行为。因此，一审法院以《建设工程施工合同》签订违反意思自治原则是没有事实和法律依据的。三、虽然“迎龙嘉苑”项目并未实际变更登记到被上诉人名下，但并不影响《建设工程施工合同》的效力。首先，被上诉人已经取得了“迎龙嘉苑”项目的处分权。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”虽然被上诉人不是“迎龙嘉苑”项目的所有权人，但其已经与第三人签订了《房地产项目转让合同》，取得了项目的处分权，则其与上诉人签订的《建设工程施工合同》是有效的。其次，被上诉人将“迎龙嘉苑”项目1#发包给上诉人施工的行为，不是对“迎龙嘉苑”项目的处分，不会导致合同无效。被上诉人的发包行为既不会导致“迎龙嘉苑”项目所有权变更，也不会使“迎龙嘉苑”项目权益贬损，反而会使其增加价值。而民法意义上的“处分财产”是指变更财产所有权或对财产设定权利负担。被上诉人对“迎龙嘉苑”项目的发包行为是为了维护和增加项目的权益，因此不能根据《合同法》第51条认定《建设工程施工合同》无效。第三、合同的成立生效和合同的履行或者标的物的处分是不同的法律概念。合同是否可以履行，合同一方是否对标的物具有处分权并不影响合同的效力。订立合同只是在当事人之间产生债权法律关系的法律行为，标的物的处分则是产生物权变动的法律行为。实践中存在大量的订立合同时标的物不存在的合同，如商品房预售合同、定做合同等。合同标的物尚未存在，当然没有处分权，但不能认定此类合同是无效的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”由此可见，合同一经成立，只要没有违反《合同法》第52条的规定，即是有效的合同。至于合同一方是否对标的物具有处分权或者合同是否可以履行，不影响合同的效力。本案中，即使被上诉人无权处分“迎龙嘉苑”项目，但是其与上诉人签订的《建设工程施工合同》只涉及合同是否可以履行的法律后果，而不涉及合同是否有效的法律后果。在最新公布的民法典草案中，也变更了《合同法》第51条的规定，未将无权处分行为作为合同无效的依据。第四、涉案的《建设工程施工合同》并没有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同无效的情形。该司法解释也不要求发包人必须有处分权，其签订的建设工程施工合同才有效。四、一审判决适用《合同法》第52条第五款、第272条以及《民法通则》第143条、第155条的规定，确认合同无效，毫无事实依据，是严重的适用法律错误。   首先，一审法院认定涉案的《建设工程施工合同》违反了合同法及建筑法的相关规定，但未列明具体违反了合同法及建筑法具体哪些规定。违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》第三条第（六）项第6点以及第三条第（七）项第1点的规定。其次，一审法院适用《合同法》第272条的规定认定合同无效，但该条法律针对的是建设工程施工过程中违法分包的有关情形，而本案并不涉及违法分包的问题。因此，一审法院适用法律错误。第三、一审法院适用《民法通则》第143条、第155条的规定，但该两条法律针对的是针对涉外民事纠纷法律适用问题，与本案没有任何关系。第四、一审法院适用《合同法》第52条第（五）项规定，认定《建设工程施工合同》违反法律强制性规定而无效。但未明确违反了哪些强制性规定。首先，上诉人具备施工资质，主体适格，没有合同法和有关司法解释关于合同无效的情形；其次，上诉人与被上诉人意思表示真实，不存在恶意串通，没有《民法总则》第143条规定的无效情形；再次，“迎龙嘉苑”项目不存在的《招标投标法》第3条规定的必须招投标的情形，不因没有招投标而无效。上诉人实在无法找到《建设工程施工合同》违反法律强制性规定的情形，一审法院存在严重的适用法律错误。五、被上诉人主张上诉人前期投入金额为30万元，但未提交任何证据予以证实，上诉人对此也没有认可，一审法院在没有对此进行任何调查的情况下，判决确认上诉人垫付款为30万元，存在严重的认定事实错误。上诉人在二审举证证明垫付的工程款高达600万元，因此二审法院应予纠正。综上所述，一审判决存在严重的认定事实和适用法律错误，依法应予改正，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人广西千年居房地产开发有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。另，在去年年终的时候，上诉人已经不在本案的工地中，已经清场，现在工程项目中标单位是广西一建，差不多已经完工了。上诉人在一审中没有主张垫付款是放弃了自己的权利，如果其认为其投入有500万元工程款可以另案起诉。   原审第三人广西农垦阳圩农场有限公司辩称:答辩人广西农垦阳圩农场有限公司是百色市迎龙嘉苑项目一期1＃楼的建设单位，是该项目的发包权利主体。中城投集团第六工程局有限公司与广西千年居房地产开发有限公司在未经广西农垦阳圩农场有限公司授权之下，擅自将百色市迎龙嘉苑项目一期1＃楼的工程施工事宜作为涉案《建设工程施工合同》的约定内容。事后合同也未得到广西农垦阳圩农场有限公司的追认或授权。所以，中城投集团第六工程局有限公司与广西千年居房地产开发有限公司签订的涉案合同因无权处分而无效。综上，一审法院查明的事实清楚，适用的法律正确，审理的程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。   广西千年居房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告中城投公司双方签订的《建设工程施工合同》无效，原告退回被告中城投公司垫付的30万元款项；2、由被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：原、被告双方于2017年初某日。签订《建设工程施工合同》，合同书中将发包人列为“广西农垦国有阳圩农场”和“广西千年居房地产开发有限公司”，承包人为“中城投集团第六工程局有限公司”，将广西农垦国有阳圩农场所有的“百色市迎龙嘉苑”项目一期1#楼作为发包内容。合同还约定了其他内容。该合同原、被告双方盖有单位印章和法定代表人印章，无签订日期记录，第三人国有阳圩农场未在合同文本上盖章，对该合同一直不予认可。合同签订后，被告为原告垫付30万元在工地里搭建临时板房，因合同约定的建设项目未能通过招投标形式取得承包权，合同也没有取得项目所有人国有阳圩农场的同意和认可，原告遂与合同无效为由提起诉讼。   一审法院认为，原、被告双方签订《建设工程施工合同》(GF-2013-0201)形式上，作为发包人的国有阳圩农场没有签字盖章，签订日期亦不明确;在内容上，国有阳圩农场不予同意或认可，因此该合同内容不能认定为当事人真实意思表示的合意，违反意思自治的法律原则。“迎龙嘉苑项目”建设单位为广西农垦国有阳圩农场，原、被告未经建设单位认可签订《建设工程施工合同》，违反我国合同法和建筑法的相关规定。因此，原告认为千年居房地产公司与被告中城投公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同的主张，本院予以支持。原告还主张退回被告300000元垫付款，本院照准。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，第五十二条第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第一百四十三条、第一百五十五条的规定，判决如下：   一、确认原告广西千年居房地产开发有限公司与被告中城投集团第六工程局有限公司签订的《建设工程施工合同》(GF-2013-0201)无效；二、原告广西千年居房地产开发有限公司返还被告中城投集团第六工程局有限公司垫付款300000元。上述金钱给付义务，义务人应在本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告广西千年居房地产开发有限公司负担1450元，由被告中城投集团第六工程局有限公司负担1450元。   二审中，被上诉人无新证据向本院提交。上诉人中城投集团第六工程局有限公司当庭提交以下证据:1、2017.11.10委托书及其身份证复印件，证明林立读系被上诉人的代表，被上诉人委托上诉人代垫工程款约400万元。2、2017.12.12委托书及其身份证复印件，证明被上诉人的代表林立读委托林起域到上诉人处办理借款及承诺等手续。3、承诺书，证明被上诉人承诺借支工程款按每月2%计算利息，逾期按每月2.5%支付，逾期超过15天按每月3%计算。4、百色迎龙嘉苑项目总费用明细，证明林起域代表被上诉人确认上诉人垫付工程款及截至2018年7月30日利息总额为4700803.96元。5、千年居百色迎龙嘉苑项目代付工程款及利息计算表，证明上诉人代垫工程款3077210元。6、土方工程付款协议书（2017.11.6）；7、混凝土款项支付协议书；8、土方工程付款协议书（2017.11.7）；9、劳务退场协议书；10、银行付款回单，以上证据6-10证明上诉人在2017年12月21日，根据被上诉人委托代付10万元土方工程款给黄立华、代付100万元混凝土款给百色市德顺混凝土有限公司、代付20万元土方工程款给百色市百成工程有限公司、代付工程款792530元给许金斧，以上共计2092530元。11、委托书；12、迎龙嘉苑项目零星债务清单；13、银行付款凭证，以上证据11-13证明2018年2月14日，上诉人受被上诉人委托，代垫被上诉人零星债债务共计684680元务。14、劳务清偿补充协议；15、网上银行付款回单，以上证据14、15证明上诉人代被上诉人向袁永周垫付工程款30万元。16、财务记账凭证,证明上诉人对迎龙嘉苑项目前期建设投入共计1155896.29元，并非被上诉人所称30万元。被上诉人广西千年居房地产开发有限公司的质证意见为:1、一审中，该证据已经超过了举证期限，一审没有提交，二审上诉时没有提交，开庭前才提交，已超过了举证期限。2、证据所指向的方向与一审审理的事实无关。3、本案的很多材料以及转账汇款、收款人、汇款人与本案无关，也与上诉人无关。具体如下:对证据1的证明目的与关联性有异议。对证据2的三性有异议，没有原件，对证明目的也有异议，里面写的是个人借款，与本案垫付工程款无关。对证据3的三性和证明目的均有异议，该承诺书写的是借贷关系，与本案工程款无关。而且是私人借款，与公司无关。对证据4的三性和证明目的均有异议。对证据5的不予认可，三性均有异议。对证据6-9的关联性有异议，该合同主体与上诉人无关。其他证据需要财务核对，以财务核对确认为准。上诉人申请本院向百色市住房和城乡建设局调取以下证据:1、百色市“迎龙嘉苑”项目的报建材料；2、百色市“迎龙嘉苑”项目开发建设主体、权属证明材料。本院依据上诉人的申请，向百色市住房和城乡建设局调取了对法院调取百色市“迎龙嘉苑”报建材料，其他材料在该单位无法取得。上诉人对本院调取的证据质证意见为:对证据三性没有异议，项目报建是在原审第三人和被上诉人签订转让协议之前已经完成，有权利开发建设。被上诉人的质证意见为:对证据的三性无异议，说明了上诉人是在没有施工许可证的情况下自行施工，是违法行为。其违法行为不应当得到法律的支持。被上诉人没有新证据向法庭提交。本院对以上证据认证如下:上诉人所举的证据拟证明其对涉案工程项目已实际进行了施工，且垫付工程款达600多万。本院认为，上诉人所举证据证明内容在一审未提出主张，已超出一审诉讼范围，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予认定。上诉人申请本院提取的证据，双方当事人对其三性无异议，本院予以确认，证明涉案工程项目的建设单位为原审第三人。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审认定上诉人垫付30万元款项的事实提出异议，认为其垫付款不只30万，由于已实际进场施工，垫付的工程款高达600万元。经查，一审判决认定上诉人垫付款30万元没有证据证实，亦未得到上诉人的认可，故该事实本院不予以确认。一审查明的其他事实，查证属实，本院予以确认。另查明，被上诉人广西千年居房地产开发有限公司的法定代表人变更为周海瑞。原审第三人广西农垦国有阳圩农场名称变更为广西农垦阳圩农场有限公司。   本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定将“百色市迎龙嘉苑”的部分工程发包给被上诉人施工，而该项目的建设单位为原审第三人。原审第三人作为合同的发包人，并没有在合同上签字盖章。至今，原审第三人对该合同未予以认可。根据《中华人民共和国合同法》五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于涉案工程项目的建设单位为原审第三人，被上诉人将该工程发包给上诉人，未经原审第三人追认，上诉人与被上诉人签订的合同应为无效。上诉人称被上诉人与原审第三人签订的《房地产项目转让合同》证明被上诉人已取得工程项目的处分权。本院认为，虽然被上诉人与原审第三人签订了转让项目合同，但被上诉人并不必然就取得项目处分权，可能存在一方违约导致合同不能继续履行的不确定性，对该转让合同上诉人又无其他证据相印证，故本院对其主张不予采信。被上诉人将原审第三人的“百色市迎龙嘉苑”的部分工程发包给被上诉人施工，是对原审第三人发包权进行了处分，上诉人认为该行为不是对项目的处分，理由不成立。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的合同无效正确，但一审适用法律《中华人民共和国合同法》和五十二条(五)项、第二百七十二条及《中华人民共和国民法通则》第一百四十三条、一百五十五条有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人主张返还上诉人垫付款30万元，但未得到上诉人的认可。一审在没有核实上诉人的垫付款是多少，且没有证据证明的情况下，认定上诉人垫付款为30万元有误。至于上诉人称已进场实际施工，垫付工程款为600万元的主张，应由其另行主张权利。   综上所述，原判认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   一、维持百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初1973号民事判决第一项；   二、撤销百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初1973号民事判决第二项。     二审受理费100元，由上诉人中城投集团第六工程局有限公司负担。     本判决为终审判决。                   审 判  长  黄 春 雷               审 判 员  罗  敏               审 判 员  许彩 乐                                          二Ｏ一九年十二月二十七日                       法 官 助 理     劳  珍                         书  记  员   黄 惠 岸   书 记 员    韦 元 杰