贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6469号上诉人（原审原告）：贵阳虹泰房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市经济技术开发区小河淮河路中段C栋2层1-2号。法定代表人：周光强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程兵，贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201200210142555。委托诉讼代理人：甄云婷，贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201201811031609。被上诉人（原审被告）：贵阳筑建管道安装有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安北巷10号1楼4号。法定代表人：何应红，该公司执行董事。委托诉讼代理人:何宁阳，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201810033747。委托诉讼代理人:朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201010982740。上诉人贵阳虹泰房地产开发有限公司（以下简称虹泰房开公司）因与被上诉人贵阳筑建管道安装有限公司（以下简称筑建安装公司）合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初5509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵阳虹泰房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审事实认定不清：1.一审错误的认定建筑公司已经完成水箱容积、一户一表的安装；2.一审错误的认定虹泰公司主张办理竣工验收及交付使用没有实际意义；3.一审错误的认定建筑公司不存在违约行为，无需支付违约金。二、一审适用法律错误。被上诉人贵阳筑建管道安装有限公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。贵阳虹泰房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照合同约定履行施工义务，在60日内办理竣工验收并交付工程；2.判令被告承担逾期交付工程违约金1,164,914.58元（按已付工程款同期贷款利率暂计算至2019年5月31日），直至交付工程之日止；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告虹泰房开公司成立于2001年10月25日，经营范围包括房地产开发，室内装饰装潢，销售建材。被告筑建安装成立于2008年6月10日，经营范围包括水处理及防水施工，供、排水管道工程安装及维护。2014年10月30日，原告虹泰房开公司作为发包人与被告筑建安装公司作为承包人签订《合同书》，约定“……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。（一）工程名称星河国际二期庭院及一户一表安装。（二）工程地点小河黄河路。（三）承包范围供水设计施工图设计类所有工作内容。（四）工作内容1.安装各类水表开户、报装、审图、竣工等一切费用，连通市政供水主管；2.不含室内外消防系统安装，须留出消防接口，二次供水接至屋面消防水箱接口，含管沟开挖、回填、阀门井砌筑及余土外运。（五）资金来源发包人筹集。（六）工期双方签订协议生效后，承包人在发包人按照本合同约定付款方式支付工程款后三日内进场施工，工期为60天，如遇影响高空作业安全的气候原因，不可抗力因素及甲方原因造成承包人不能按期完工，则工期相应顺延。（七）总承包方式包工、包料、包安全等一次性包干价。（八）合同价款包干总价（大写）伍佰伍拾万元整（小写）5,500,000元。（九）付款方式合同签订之日起三日内发包人向承包人支付工程合同总价款的50%即275万元，材料进场后付30%即165万元，剩余工程款在通水前付清，付款通水开具税务发票。（十）合同组成文件1.本合同；2.工程施工图纸；3.施工图预算；4.协议附件；5.审批方案。（十一）工程质量承包人按照供水部门审核的设计施工图及审批方案进行施工，工程质量须达到国家现行验收规范及有关要求。（十二）双方责任发包人责任1.负责表后到户管道安装及维护；负责水泵基础及配电设施的安装，负责管廊间内每层楼的防水处理、打洞及封堵，并安装套管；配合承包人安装施工，协调有关各方。2.按合同约定支付工程款，按时向贵阳市供水总公司缴纳水费。3…….7.发包人负责填写安装水表一户一表的基础资料（即项目名称、客户姓名、栋号、单元号、房号、用户电话）的汇总表及电子文档。承包方责任1.按照设计施工图及设计审批方案施工，达到国家现行验收标准……（十四）违约责任发包人未按合同规定支付工程款项的，视为违约，未支付部分发包人应向承包人每日支付银行同期贷款利息。承包人未按合同约定时间完成施工的，每逾期一天，承包人应向发包人支付违约金10,000元。……（十六）……2.工程完工后，承包人接到发包人供水通知后方给用户供水。3.施工中所涉工程内容的文件、附件或签订的相关协议具有同等法律效力……”。该合同书还对双方其他权利义务进行了约定，原、被告在合同尾部签字盖章。该合同中虽然约定了合同组成文件包括本合同、工程施工图纸、施工图预算、协议附件、审批方案，但除本合同外，原被告均未向一审法院提供其他组成文件。2015年2月3日，原告通过案外人贵阳经济技术开发区重点工程建设指挥部（以下简称经开区指挥部）向转账支付了工程款2,750,000元，被告向原告出具了收款收据。2015年9月24日，被告向原告出具《承诺书》，载明“由我公司承建的贵阳市小河“星河国际城”3、4、5号楼项目“水管安装”工程，现已进场。公司郑重承诺，自我公司收到30%工程进度款（大写壹佰陆拾五万元整，小写1,650,000元）之日起，50个工作日内保证完成该工程80%以上工程量，工程内容包括1.市政道路水管接通至小区；2.小区内横管安装完毕；3.3、4、5号楼所有立管、分支器安装；4.完成地下室泵房安装。注水表组安装前，甲方须付清所有工程尾款，我司承诺收到尾款之日20个工作日完成水表安装”，出具该承诺书同日，原告通过经开区指挥部向被告转款1,650,000元，被告向原告出具了收款收条。2016年6月30日，被告向原告出具《承诺书》，载明“我司在虹泰房开“星河国际二期庭院管及一户一表安装”项目现已收到前期预付款80%，由于与甲方存在债务问题一直未能按进度完工，现星河国际项目问题已上升到民生问题上，按经开区政府要求7月30日内必须先通水。我司保证在收到尾款20%后两天内进场施工，并且在40日内完成内部所有分组表、水泵房安装、接通供水主管等工程，达到通水标准，后期需办理相关手续由住建局协调并督促房开公司配合完成。若不能按期完工或不动工，我司自愿承担由此产生的一切法律责任”，在出具该份承诺书之后，原告于2016年7月4日向被告支付了工程款1,100,000元，被告向原告出具了收款收据。2017年1月10日，贵阳市经济技术开发区建设管理局向贵阳北控水务公司客服发展部出具《情况说明》，载明“贵阳经济技术开发区清水江路星河国际二期项目，由于贵阳虹泰房开公司原因，造成住户多次到省、市、区上访。两会期间，为维护社会稳定，确保民生，经管委会及我局协调，责令房开公司采取临时先供水后补手续的方式，为此带来的不便望贵公司给予理解及支持，我局将督促房开公司尽快完善资料报送，请贵公司能考虑该小区实际存在的问题从简办理供水手续”。审理中，原被告双方一致认可涉案工程已于2016年9、10月份实际使用进行供水，实际使用前后双方均未组织验收及交付。原告方认为涉案工程用水是事实，但系因涉案项目涉及拆迁安置，项目上升至民生问题，故先安排部分住户入住，因此不适用发包人擅自使用未验收工程的情形，现原告安装的一户一表不符合供水公司要求，导致无法收费，工程至今未验收。被告方认为涉案工程已在2016年8月已经完成施工，并投入使用，已按合同约定完成了施工义务。另查一、关于水箱容积安装问题。原告向一审法院提供了与案外人广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司（以下简称建浩工程管理公司）于2012月11月18日签订的《建设工程监理合同》及2019年4月15日出具的《监理通知单》，拟证明被告所施工的地下室、生活水箱容积与设计不符，设计168立方米，而实际安装100立方米；其中监理通知单载明“致贵阳建筑管道安装有限公司事由你公司施工的3、4、5、6号楼项目供水工程存在的问题1.地下室、生活水箱容积与设不符，设计168立方米，实际安装100立方米。以上所存在问题及时整改，也免影响下部工作。主送施工单位抄送建设单位……”。被告发表质证意见称施工过程中未与监理机构接触过，若监理机构认为施工有问题应当在施工时提出，监理机构在2019年4月15日出具监理通知单与常理不符，且原告亦未提交设计图纸证明被告施工不符合设计。二、关于涉案项目实际用水及施工情况。1.被告向一审法院申请了证人欧某出庭作证，欧某发表证言“我是贵阳北控水务有限责任公司工作人员，在2014年至2018年期间在客户发展部工作，系勘查组人员，担任经开片区负责人，案涉项目在我服务的范围内，2016年底在参加住建局通知在星河国际二期现场开会解决住户用水时，到现场后发现已经通水。涉案项目尚未验收，但水务公司已对用水总表计量，因房开公司提供的资料不全，没有达到一户一表的计量标准”。被告对证人证言发表质证意见称“证人证言说明案涉项目2016年10月前已经正常供水”；原告对证人证言发表质证意见称“证人证言不能采信，其不能代表水务公司，其个人陈述不能完整反映案涉项目用水情况，证人证言前后矛盾，不能解释案涉项目临时用水的性质，不能对用水计量作出明确回答”，同时原告还提供了贵阳北控水务有限责任公司《关于欧某代表贵阳北控水务有限责任公司出庭作证的情况说明》，拟证实欧某系贵阳北控水务有限责任公司普通职工，不能代表公司出庭作证。2.被告向一审法院提供了水泵房、水泵房总计量表、水表现场视频，拟证明被告已经完成了涉案项目施工，并投入使用；原告发表质证意见称“对该组证据认可，但不能证明被告完成了一户一表的施工业务”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告围绕其诉请向一审法院提供了证据，针对其诉讼请求是否得到支持，一审法院逐一进行分析。原告在庭审中明确其第1项诉讼请求，即主张被告继续履行的施工义务包括按照监理机构提出的要求进行整改、完成一户一表的安装工作，并在60日内办理竣工验收并交付使用。关于水箱容积及一户一表部分。针对要求被告按照监理机构提出的要求整改水箱容积部分，原告向一审法院提交了《建设工程监理合同》及《监理通知单》，监理通知单载明了监理机构广东建浩工程项目管理公司于2019年4月15日向被告发出了整改通知，而实际上涉案项目已于2016年9、10月投入使用，监理机构于涉案项目使用近3年后才发出监理通知与常理不符，另外原告亦未举证证实该监理通知单向被告进行了送达，除监理通知单外也未向一审法院举证证明被告实际施工的水箱容积与设计不符，未提供设计图纸和现场施工图等予以佐证。针对一户一表安装工作部分，原告诉称被告安装的一户一表不符合供水公司要求，导致无法计费和验收，向一审法院提供了《合同书》，在《合同书》中关于工程质量明确约定了“承包人按照供水部分审核的设计施工图及审批方案进行施工，工程质量须达到国家现行验收规范及有关要求”，但原告并未向一审法院提交有关设计施工图及审批方案，同时亦未向一审法院提供供水公司关于无法办理一户一表及验收的情况说明等。综上所述，从庭审查明的事实来看，被告已经完成了水箱容积、一户一表的安装，而原告主张被告水箱容积及一户一表安装与设计不符，却未向一审法院提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告对于其上述主张的事实负有举证责任，但其未向一审法院提供证据予以佐证，亦非法律另有规定的情形，故对原告要求被告继续履行合同，按照监理机构提出的要求进行整改、完成一户一表的安装工作的主张，一审法院不予支持。关于办理竣工验收及交付使用。从庭审查明的案件事实来看，涉案项目已经于2016年9、10月实际投入使用，但在投入使用前后双方均未办理竣工验收及交付手续，原告陈述先行投入使用系因涉案项目涉及拆迁安置、民生问题，但即便是先行安排入住并进行供水，也并不影响原、被告办理涉案项目的验收及交付，原告亦未举证上述事由系由被告原因导致，故不能将此过错归责于被告方，且涉案项目已实际转移由原告占有使用，原告亦向被告支付了全部工程款，故原告再行主张办理竣工验收及交付使用没有实际意义，故对原告该项主张，一审法院不予支持。关于逾期交付工程违约金。本案中，根据原被告签订《合同书》第六条：“工期：双方签订协议生效后，承包人在发包人按照本合同约定付款方式支付工程款后三日内进场施工，工期为60天，如遇影响高空作业安全的气候原因，不可抗力因素及甲方原因造成承包人不能按期完工，则工期相应顺延”之约定，若发包人按照本合同约定付款方式支付工程款，则工期为60天，但原告并未按照合同约定在签订合同之日起的三日内向被告支付工程款，在实际履行的过程中，被告分别向原告出具了两份《承诺书》，原告按照承诺书的约定向被告支付了工程款，被告亦按照承诺书约定进行了施工，因此可以认定《承诺书》系双方真实意思表示，关于支付工程款、工期的约定应当以后形成的《承诺书》为准，按照2016年6月30日被告向原告出具的《承诺书》中“我司保证在收到尾款20%后两天内进场施工，并且在40日内完成内部所有分组表、水泵房安装、接通供水主管等工程，达到通水标准，后期需办理相关手续由住建局协调并督促房开公司配合完成”之约定，被告应在收到尾款之日即2016年7月4日后两日内进行施工，在40日内即2016年8月15日完成施工，并达到通水标准，涉案工程亦在2016年9、10月投入使用，二者时间相差不大，据此可以认定被告按照承诺书之约定完成了承诺的施工内容，并且本案中原告主张逾期交付之违约金系建立于其第1项诉讼请求所依据的事实基础之上，而原告对其第1项诉讼请求所依据之事实未能向一审法院举证予以证明，故对原告据此要求被告承担逾期交付违约金的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告贵阳虹泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币7,743元（已减半收取），由原告贵阳虹泰房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程未经竣工验收，但上诉人已经使用三年之久，现又以质量不合格为由主张权利，一审法院未予支持并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人贵阳虹泰房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15486元，由上诉人贵阳虹泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月二十九日书记员  李萌