江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4030号上诉人（原审被告）：陈峰，男，1986年8月21日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：支倩倩，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈超，男，1980年12月10日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张宇佳，江苏汉斯律师事务所律师。上诉人陈峰因与被上诉人陈超民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈峰的托诉讼代理人支倩倩、被上诉人陈超的委托诉讼代理人张宇佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈峰上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人返还被上诉人借款本金93万元；二、撤销上诉人对保全保险费1300元的负担；三、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、不告不理是民事诉讼法的基本原则之一，被上诉人的诉讼请求中并不包含保全保险费，一审判决对被上诉人未提出诉讼请求的事项进行判决，违反了这一基本原则。二、一审法院认定借款数额有误。2016年10月27日，李磊两笔支付宝转账共计10万元不是上诉人的借款。李磊转账给上诉人的10万元，只有转款凭证没有书面借据，李磊本人出庭表示其本人并不清楚款项用途，而实际该款是用于上诉人与被上诉人共同设立江苏汇通驾驶培训有限公司（以下简称汇通驾校）的场地建设，并非上诉人的借款。如果是借款，那么在2016年12月13日上诉人出具60万元借条时该10万元按照常理应当计入借款总额由上诉人统一出具借条。此外，上诉人提交的证据能够证明双方存在共同经营汇通驾校的事实，上诉人提交的证据已经能够使得双方借款是否存在处于真伪不明的状态，根据民事诉讼法司法解释第一百零八条以及民间借贷司法解释第十七条的规定，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，否则要承担不利后果，所以在被上诉人没有提供证据继续证明的情况下，一审法院仅依据被上诉人提供的转账凭证直接认定该10万元系借款，认定事实及适用法律均错误。三、一审法院未认定上诉人转账给被上诉人妻子闫亚敏的15万元，转账给祁兵的5万元以及转账给汇通驾校的5万元共计25万元为还款，属认定事实错误。李磊转账给上诉人的10万元与上述25万元系同一证据形式，均是转账凭证，但是一审法院对同样的证据形式却采取了截然相反的认定规则。对于上述25万元，被上诉人称用于公司经营，但是却并未提交证据证明，该款项应当认定为还款。综上，基于上诉人出具借条前后对可能产生的法律风险认识不足，导致上诉人不得不放弃对借条上载明的118万元借款上诉，但是李磊转账给上诉人的10万元并非借款，且上诉人已经偿还了25万元，上诉人尚欠的借款本金在法律事实上为93万元。陈超辩称，1、被上诉人在第一次庭审时诉讼请求为诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用由上诉人承担，保全保险费用应当属于该相关费用。2、在一审法院2019年2月27日的庭审笔录第七页，李磊（校长助理）出庭作证，其陈述该笔10万元款项是应被上诉人陈超要求，转给上诉人陈峰个人使用，过了两三天，被上诉人陈超将该10万元还给李磊。此事实在一审过程中已经查清，李磊作为校长助理受校长陈超委托向陈峰转款，故该10万元借款实际出借人为被上诉人陈超，一审判决正确。3、上诉人转给闫亚敏的15万元、给汇通驾校的5万元，已转为上诉人对汇通驾校投资。转给祁兵的5万元是上诉人陈峰偿还其向驾校的借款，因为之前陈峰向驾校借款10万元，剩余的5万元也于2017年11月17日归还汇通驾校。陈超向一审法院起诉请求：1、陈峰偿还陈超借款本金128万元及利息（按中国人民银行贷款利率自借款发生之日起计算至实际给付之日止）；2、本案律师费15000元由陈峰承担；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由陈峰承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，陈峰向陈超借款8万元，陈峰向陈超出具借条，未约定利息及还款日期。2016年12月13日，陈峰向陈超借款60万元，约定于2016年12月16日还款，未约定利息。2017年3月2日，陈峰向陈超借款50万元，未约定利息，约定于2017年3月7日还款。另查明，2016年6月13日，陈超通过闫亚敏的银行账户向陈峰银行账户汇款60万元，2017年3月2日，陈超应陈峰要求向贺海涛银行账户汇款50万元。2016年10月27日案外人李磊向陈峰账户汇款10万元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，陈超主张陈峰返还借款本金128万元及利息，并向一审法院提供了借条原件、转账记录等证据予以证实，陈峰对于收到以上钱款以及书写借条无异议。但辩解其与陈超之间为合伙关系，以上钱款如果办下来道路经营许可证即转化为陈超的投资款，如果没有办下来即转化为陈峰的借款，现道路运输经营许可证已经办下来，故不应再主张欠款，但陈峰对于以上辩解未提供充分证据予以证实。首先，从陈超提供的证据形式上符合民间借款的基本形式，陈超履行了交付义务，陈峰书写了借条，陈峰在借条中并未注明借款系用于合伙办理驾校的支出，另既然道路运输经营许可证是否能够办下来以及办下来的时间不明确，那么陈锋在借条上书写还款时间也明显不合常理。其次，陈峰未提供证据证实涉案钱款的用途，陈峰辩称涉案钱款均用于办理驾校必须的证件以及场地、设施、人员等方面的投资，但经一审法院要求其未提供具体的支出明细。最后，陈峰辩称涉案的钱款已经转化为陈超在驾校内的股份，但在陈峰、陈超合伙经营的汇通驾校章程中并未记明，陈峰也未提供证据证实涉案钱款已经转化为陈超的投资款，另既然该款已经转化为陈超投资款，那么陈峰向陈超出具的大额借条应当主张收回或者销毁，现陈峰也未提供证据证实其曾向陈超索要借条。故对陈峰的以上辩解一审法院不予采信。陈峰辩称向陈超家属转款，但未提供证据证实该转款的性质，在庭审过程中也未明确该转账的性质。鉴于陈峰、陈超之间系合伙经营关系，相互之间转款性质很难确定，因此对于该笔转款不能认定为陈峰向陈超的还款。陈峰逾期还款应当支付逾期利息。陈超主张律师费用由陈峰承担，未提供事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零七之规定，判决：陈峰于判决生效后十日内返还陈超借款本金128万元及利息（以60万元为本金，自2016年12月17日起至实际给付之日止；以50万元为本金，自2017年3月8日起至实际给付之日止；以18万元为本金，自2018年9月17日起至实际给付之日止。以上所有欠款均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。一审案件受理费16460元、保全费5000元、保全保险费1300元，共计22760元，由陈峰负担。二审期间陈超向本院提供如下证据材料：1、陈超妻子闫亚敏微信转账记录两页、农业银行转账查询一份。证明2016年10月28日，闫亚敏向李磊转账10万元，能够证明陈超已经偿还让李磊出借给陈峰的该10万元。2、审计业务约定书复印件两页、会计师事务所审计报告原件一份。以证明陈超、陈峰约定就汇通驾校向徐州公正会计师事务所进行审计，该审计报告详细地载明了双方的投资情况以及陈峰主张的已经偿还的款项转为投资的情况。在该审计报告第14页可以看出陈超已经实际出资3847428.03元，陈峰为744000元。在下方表格中最后一行列明，陈峰出资15万元对应的就是其转给闫亚敏所谓的还款。同时提供汇通驾校与徐州金诺物业公司签订的广场租赁合同一份、闫亚敏微信转账记录两页、徐州金诺物业公司出具的收据一份，也能证明闫亚敏于2017年3月31日向徐州金诺物业公司转账30万元用于汇通驾校的九里汉城场地租赁费用（后又交纳2万元），因二人是合伙经营驾校，所以场地租赁费用也应当由二人共同承担。故陈峰在2017年4月向闫亚敏转账15万元，根据提供的记账凭证及审计报告显示，该15万元已经计入场地费，纳入陈峰的出资数额。3、提交汇通驾校记账凭证两份。第一份记账凭证能够证明2017年6月23日陈峰向驾校借款10万元，2017年11月17日还款5万元，2018年2月22日还款给祁兵5万元。另一份记账凭证能够证明陈峰支付给闫亚敏的15万元已用于汇通驾校支付场地的租金，该15万元已纳入投资款。陈峰质证认为，1、对于10万元的转账凭证，无法证明李磊转给陈峰的10万元系借款性质。2、对审计业务约定书的真实性无异议，对审计报告真实性不认可。审计报告并未向双方送达，且审计报告中体现的数字与陈超证明目的中提到的数字不一致，与一审庭审陈超自认投资800多万元也不一致。同时汇通驾校在陈超的控制下，会计人员所做的公司账目并不真实，提交审计公司的资料并没有真实反映出陈峰的实缴资金情况。对于陈峰的相关权益，其会在其他诉讼中继续主张。租赁合同等真实性无法确认，因为并非陈峰本人签订，但是从该证据中转款时间看，是2017年3月31日，而陈峰转款给闫亚敏的15万元是2017年4月21日，在租金交易产生之后，所以陈超主张的该15万元系缴纳租金，与事实不符。3、记账凭证是陈超单方面制作，陈峰不是借款人，关于转账给汇通驾校的5万元，以及祁兵的5万元，确系还款，陈超至今尚未提供任何证据支持其抗辩，该10万元的还款性质应当得到确认。对于上述证据，本院将结合案件其他证据予以认定。本院二审查明，汇通驾校由陈超、陈峰二人共同出资设立，二人均为汇通驾校的股东。后因汇通驾校的经营、投资等问题，二人未能明确一致，并书面约定进行审计。徐州公正会计师事务所有限公司于2019年4月3日出具徐公会专审字（2019）第009号审计报告，其中审计报告载明：实收资本陈超17万元、陈峰15万元（预付账款，汉城场地租金17.6.10-19.6.9）。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，关于涉案借款数额应如何确定的问题。对于出借款项数额，即2016年10月27日，案外人李磊向陈峰账户汇款10万元的确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，陈峰认可收到上述10万元款项，但辩称系用于汇通驾校支出，且已经转化为陈超对汇通驾校的投资款。因陈超与陈峰确存在共同出资设立汇通驾校的事实，且双方对于汇通驾校的投资款项未能明确一致，故对于该10万元款项是否系借款，应由陈超承担举证证明责任。庭审中，虽款项经手人李磊出庭作证陈述系应陈超要求给陈峰汇款，陈超事后已归还李磊该款项，但李磊转款时系汇通驾校工作人员，亦明确陈述对该转款用途不清楚，加之在款项给付后陈峰曾给陈超出具其他借款的借条，但未就涉案10万元款项出具债权凭证，故陈超未提供充分证据证明双方就该10万元款项存在借贷关系，该笔款项不应认定为借款，双方可另行解决，故涉案借款的出借数额应为118万元。对于陈峰偿还款项数额的认定。关于2017年4月21日陈峰转给陈超妻子闫亚敏的15万元。陈峰主张该15万元系还款，对此陈超不予认可，主张系陈峰应支付的汇通驾校场地租金。本院认为，陈超与陈峰共同投资成立汇通驾校，现有证据证明，陈超的妻子闫亚敏于2017年3月为汇通驾校缴纳租赁九里汉城场地的相关费用30万元，汇通驾校的审计报告中载明陈峰出资15万元用于汉城场地租金，故在陈峰未提供证据证明其对该审计报告载明15万元投资款如何支付的情况下，其关于2017年4月21日支付给闫亚敏的15万元系偿还本案借款的主张，本院不予支持。关于陈峰转账给案外人祁兵的5万元以及转账给汇通驾校的5万元，未提供充分证据证明系偿还的本案借款，本院对此不予支持。对于保全保险费，一审法院依据陈超的诉请，判令由陈峰负担，并无不当。综上，陈峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8692号民事判决；二、陈峰于本判决发生法律效力之日起十日内偿还陈超借款本金1180000元及利息（以600000元为本金，自2016年12月17日起至实际给付之日止；以500000元为本金，自2017年3月8日起至实际给付之日止；以80000元为本金，自2018年9月17日起至实际给付之日止。以上所有欠款均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回陈超的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16460元、保全费5000元、保全保险费1300元，共计22760元，由陈超负担1820元，由陈峰负担20940元；二审案件受理6569.5元，由陈峰负担4693.5元，由陈超负担1876元。本判决为终审判决。审 判 长 周 东 海审 判 员 黄  政审 判 员 孙 守 明二〇一九年十二月二十六日法官助理 实习苗鹏书 记 员 吉 彬 彬