广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4985号 上诉人（原审被告）：肖彩云，女，1963年4月2日生，壮族，住所地广西壮族自治区融安县。 上诉人（原审被告）：吴佳桓，女，1987年6月4日生，苗族，住所地广西壮族自治区融安县。 上诉人（原审被告）：吴佳霖，男，1996年6月12日生，苗族，住所地广西壮族自治区南宁市江南区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄菲，北京市奥东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚兆东，男，1971年1月21日生，汉族，住所地广西壮族自治区融安县。 上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖与被上诉人龚兆东民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2018）桂0224民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日组织各方当事人对本案进行了询问。上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖及其共同委托诉讼代理人黄菲，被上诉人龚兆东到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判肖彩云、吴佳桓向龚兆东偿还借款本金650000.00元；2.维持一审判决第二项；3.本案一审、二审所产生的诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费，由龚兆东承担。 当庭变更上诉请求第一项为：依法撤销一审判决第一项，改判肖彩云、吴佳桓向龚兆东偿还借款本金329000元。 事实和理由： 一、一审判决对证据的认定错误，对举证责任的分配错误。 1.龚兆东在两次庭审结束后向一审法院提交证据，一审法院要求肖彩云、吴佳桓、吴佳霖进行质证。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖认为，龚兆东提交证据已经超过了举证期限，应视同其放弃了举证权利，因此，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖没有对该证据进行质证。 2.关于举证责任 在庭审中，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖认可了龚兆东提交的第一份证据《借条》，但是对第二份证据即手机照片提出异议，认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第十条的规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”该照片并不是借条的原件，也没有原件予以核对，因此不能作为认定案件事实的证据使用。但是，在庭审中，审判长向肖彩云、吴佳桓、吴佳霖释明：如果不认可该证据的真实性，可以申请鉴定，否则要承担不利后果。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖无奈只能对该照片申请鉴定。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖认为，龚兆东有义务对该证据的真实性提供证据证明，而不是肖彩云、吴佳桓、吴佳霖需要证明该证据的真实性。审判长强行把属于龚兆东的举证责任强加在肖彩云、吴佳桓、吴佳霖身上，实为不公。 3.关于申请鉴定及鉴定结果 在审判长的释明下，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖就龚兆东提交的手机照片这份证据提出鉴定申请，申请鉴定事项为：1.确定手机照片所显示的借条有无拼接；2.借条中“吴秉开、肖彩云”的签字及手印是否真实。在鉴定过程中，因无法提交“吴秉开”的签名检材，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖放弃了对“吴秉开”签名的鉴定。而广西公明司法鉴定中心作出的桂公明司鉴文字（2019)第109号文书司法鉴定意见书，仅对手机照片检材标注时间为2017年4月20日《借条》内借款人处“肖彩云”的签名进行鉴定，并认定借条上“肖彩云”的签名系其本人签名。在鉴定人员出庭解释时，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖才得知，法院委托司法鉴定机构进行鉴定时，只委托对“肖彩云”签名的鉴定。因此，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖认为，该鉴定报告显示的鉴定项目与肖彩云、吴佳桓、吴佳霖申请的鉴定项目不一致，没有就该借条有无拼接进行鉴定，则该鉴定报告的结果就不是唯一的结果，因此无法以此为确定手机照片中所载明《借条》的真实性，不能以此证实双方在借款时有利息的约定。 二、一审判决认定事实错误。 关于本案的焦点：肖彩云、吴佳桓、吴佳霖尚欠龚兆东的借款是否应当支付利息，利息如何计算？ 1.肖彩云、吴佳桓、吴佳霖认为，尚欠龚兆东的借款不应当支付利息，因为双方没有利息的约定。 本案中，龚兆东据以主张借款本金650000元的依据是肖彩云、吴佳桓于2018年9月3日出具的《借条》，该借条没有利息的约定，亦没有还款期限的约定。虽然此处650000元的借款并不是新的借款，而是2017年4月20日吴秉开与肖彩云所借的款项，经过几次还款后，在吴秉开去世后，双方确定尚未偿还的借款金额，这其实是一个债务的承接，也是双方经过协商之后对之前的债务做了重新的约定，因此，双方的借贷关系及权利义务应以肖彩云、吴佳桓于2018年9月3日出具的《借条》为准。 2.一审判决认定双方借贷关系中170万元借款有利息的约定的事实是错误的，没有事实依据。如前所述，龚兆东提交的手机照片无法证实其借条的真实性。 3.龚兆东接受肖彩云、吴佳桓于2018年9月3日出具的《借条》，同时将原借条交还给借款人并销毁，证明龚兆东认可这份借条所写的内容。 三、关于鉴定费用的负担问题： 因为该手机照片是龚兆东提供的，龚兆东未能提供原件予以核对，其负有证明其真实性的义务。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖是因为审判长对举证责任的错误分配，才不得己申请了鉴定，而且鉴定项目与肖彩云、吴佳桓、吴佳霖申请的鉴定项目不一致，其鉴定结果就不是唯一的，也无法确定该手机照片的真实性，鉴定结果也不能作为定案依据。因此，鉴定费用应由龚兆东承担。 综上，请求二审法院支持肖彩云、吴佳桓、吴佳霖的上诉请求。 被上诉人龚兆东辩称，吴秉开、肖彩云夫妻共同向龚兆东借款，并共同在其饭店向龚兆东出具借条，当时的借条中明确约定了利息。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人龚兆东向一审法院起诉请求：一、判令肖彩云、吴佳恒共同偿还龚兆东借款65万元及利息401167元（利息以月利率2%，按如下方式分段计算：1.2017年9月21日以本金205万元计算至2018年7月5日，利息为370367元：2.2018年7月6日以本金165万元计算至2018年9月3日，利息为30800元：3.2018年9月4日后以本金65万元计算至还清时止）；二、吴佳霖在继承吴秉开遗产价值范围内对以上债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由肖彩云、吴佳桓负担。 一审法院认定事实：龚兆东与吴秉开（肖彩云丈夫，已故）系朋友关系，2017年4月间，因经营需要，吴秉开向龚兆东借款，龚兆东于是通过转账的方式向其妻肖彩云的账户转款170万元，2017年4月20日，肖彩云及其吴秉开共同向龚兆东出具了借条一张，约定借款期限为2017年4月20日至5月20日，资金占用费为月息4分。不久，吴秉开又称款项还不够周转，2017年4月26日，龚兆东通过朋友张芳宁的账户再向肖彩云的账户转账35万元，口头约定借款期限一个月，月息3.5分。至此，肖彩云夫妻共同向龚兆东借款共计人民币205万元。两笔借款到期后，肖彩云、吴佳桓除在2017年5月29日、6月22日、8月7日、2018年2月13日断断续续归还了四个月利息321000元外，本金一直未能归还。此后，经龚兆东多次追索，肖彩云、吴佳桓于2018年7月5日归还了40万元本金，因吴秉开此时已病故，肖彩云作为吴秉升的妻子、吴佳桓作为女儿，继承了其大部分遗产，肖彩云、吴佳桓均同意承担这部分债务，于当日写了一张165万元的借条给龚兆东以确认双方的借贷关系。2018年9月3日，肖彩云、吴佳桓又归还了100万元本金，将原借条收回后写了一张65万元的借条给龚兆东。此后，因借款追索未果，龚兆东诉至法院，请求支持以上诉求。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖对尚欠借款65万元本金无异议，仅对利息有异议。 一审法院另查明，吴秉开现已病故，吴佳桓按遗产所有继承人的分割协议继承了吴秉开的大部分遗产，吴佳霖依据遗产分割协议继承了吴秉开位于南宁市江南区房屋的遗产。 一审法院认为本案争议焦点是：肖彩云、吴佳桓尚欠龚兆东的借款是否应当支付利息，利息如何计算。 一、关于肖彩云、吴佳桓是否应当支付利息，利息如何计算的问题。（一）该院认为，依法成立的民间借贷合同应当履行。首先，肖彩云夫妇在2017年4月20日向龚兆东初次借款时出具的借条约定了借款应当支付利息，原文为“资金占用费月息4分”，因此，该院对双方的借贷关系中170万元借款有利息的约定这一事实予以确认；其次，肖彩云、吴佳桓四次还款的记录显示，其每次还款额为80250元，正好印证了龚兆东关于双方书面约定170万元的借款利率为月利率四分（4%，月利息为68000元），口头约定35万元借款利率为月利率三分五（3.5%，月利息为12250元），利息合计为80250元的这一主张；而肖彩云、吴佳桓关于双方之间的借款无利息的约定的抗辩却无任何证据予以支持。因此，该院对龚兆东与肖彩云之间的借款170万元按月利率4%支付利息，借款35万元按月利率3.5%支付利息这一事实予以确认；第三，虽然肖彩云、吴佳桓在归还了40万元及100万元本金后所写的借条中没有写有利息，但根据总借款205万元的历史沿革以及双方交易的交易习惯，借条是肖彩云、吴佳桓单方出具，并不表明龚兆东有放弃利息的意思表示，并不能以肖彩云、吴佳桓单方面认为自己所写的条子没有写利息就表明龚兆东同意其不给付利息，该借条的作出仅是肖彩云、吴佳桓还款后对尚欠的借款本金作出确认的债权凭证，而不是龚兆东与肖彩云、吴佳桓之间新的借款。这是因为，龚兆东与肖彩云、吴佳桓之间的基础借款关系原约定了利息，给付利息是肖彩云、吴佳桓的义务而不是其权利；而放弃利息则是龚兆东的权利，龚兆东放弃利息的意思表示应当以明示的方式作出，而不能由肖彩云、吴佳桓单方宣布不支付利息则使龚兆东获取利息的权利丧失；现在龚兆东根据双方原来关于应当支付利息的约定要求肖彩云、吴佳桓对尚欠的借款支付相应利息，符合法律规定和原来双方借款时的约定；因此，该院对龚兆东关于肖彩云、吴佳桓归还了部分本金之后的尚欠的借款本金应当支付利息的主张予以支持；（二）龚兆东与肖彩云的借款利率的约定无论4%、还是3.5%，均高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中已支付利息的月利率最高不超过3%（年利率36%）的规定，因此，按该司法解释的第二十六条第二款的规定，肖彩云、吴佳桓已支付的利息款项中超出月利率3%的部分应视为归还了部分本金，尚欠的本金应作相应扣减。 肖彩云归还的利息共四次，故该院确定按其归还的时间段分段计算肖彩云尚欠的本金及利息如下：1.肖彩云第一次支付利息时间为2017年5月29日，则应付利息为：（1）170万元占用40天（2017年4月20日至5月28日），利息170万元×3%÷30×40天＝68000元；（2）35万元占用34天（2017年4月26日至5月28日），利息170万元×3%÷30×34天＝11900元；利息合计79900元；（3）已付利息80250－应付利息79900＝350元，超出的350元应从总借款金额2050000元中予以扣减（视为归还350本金），此时借款总本金因此变为2049650元；2.肖彩云第二次支付利息时间为2017年6月22日，则应付利息为：（1）2049650元占用24天（2017年5月29日至6月21日），2049650元×3%÷30×22天＝49191.6元；（2）已付利息80250－应付利息49191.6＝31058.4元，超出的31058.4元应从总借款金额2050000元中予以扣减（视为归还31058.4元本金），此时借款总本金因此变为2018591.6元；3.肖彩云第三次支付利息时间为2017年8月7日，支付金额为80250元，此款按月利率3%计算仅够支付40天利息［2018591.6÷（2018591.6×3%÷30）≈40天］，因此，该院确定：（1）80250元系支付2017年6月22日至2017年7月31日的利息（本金按2018591.6元计算）；（2）2017年8月1日起，未支付的利息应按法律规定的年利率24%（月利率2%）计算；4.肖彩云第四次支付利息时间为2018年2月13日，支付利息为80250元，从2017年8月1日至2018年2月12日，共6个月12天，应付利息为2018591.6×2%×6个月＋2018591.6×2%÷30×12天＝242230.99＋16148.64＝258379.63；应付利息258379.63－已付利息80250＝178129.63元；因此，该院确认肖彩云至2018年2月12日尚欠借款利息178129.63元；5.肖彩云、吴佳桓第一次归还本金40万元的时间为2018年7月5日，即肖彩云、吴佳恒出具165万元借条的时间，此时，2018年2月13日至2018年7月4日（4个月22天）肖彩云、吴佳桓尚欠的利息为：2018591.6×2%×4个月＋2018591.6×2%÷30×22天＝161487.33＋29605.84＝191093.17元；6.肖彩云、吴佳桓第二次归还本金100万元的时间为2018年9月3日，即肖彩云、吴佳恒出具65万元借条的时间，此时，2018年7月5日至2018年9月2日（1个月28天）肖彩云、吴佳桓尚欠的利息为（2018591.6－400000）×2%×1个月＋（2018591.6－400000）×2%÷30×28天＝32371.83＋30213.68＝62585.51元。综上，至2018年7月4日止，肖彩云、吴佳桓实际尚欠的本金为618591.6元，利息178129.63+191093.17+62585.51元＝431808.31元，合计1050399.91元。从2018年9月3日起，肖彩云、吴佳桓应付的利息应以实际尚欠的本金余额618591.6元按月利率2%计算至还清欠款时止。 二、关于肖彩云、吴佳桓、吴佳霖如何承担还款责任的问题。总借款205万元原是肖彩云、吴秉开夫妇的共同借款，吴秉开故后，其法定继承人对其遗产、原债务进行了分割，吴佳桓继承了大部分遗产，故在吴秉开故后，与肖彩云共同归还了原借款中140万元的本金并向龚兆东出具了相关借条，同意与肖彩云共同承担还款责任，符合民法中债权债务转移的相关规定，该院对龚兆东关于由肖彩云、吴佳桓承担共同还款责任的请求予以支持；吴佳霖继承了吴秉开的部分遗产，其本人对龚兆东要求其在继承遗产范围内承担还款责任的请求无异议，该院确认吴佳霖在继承遗产范围内对以上欠款本金及利息承担连带还款责任。 三、关于其他鉴定费用的负担问题。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖在本案审理过程中申请了文书司法鉴定，鉴定结论对肖彩云、吴佳桓、吴佳霖不利，因此，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖自行开支的鉴定费13300元、鉴定人旅差费2000元，由其自行负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条第二款、第二十七条的规定，一审法院判决如下：一、肖彩云、吴佳桓在本判决生效之日起十日内共同将尚欠龚兆东的借款本金618591.6元、利息431808.31元（利息已计算至2018年9月2日，此后尚未计算的利息按借款本金618591.6元为基数，按月利率2%计算至还清时止），合计1050399.91元全部还清；二、吴佳霖对以上借款本金及利息在其继承吴秉开遗产价值范围内承担连带偿还责任。本案受理费14261元（龚兆东缓交），由肖彩云、吴佳桓共同负担，吴佳霖承担连带给付责任。 本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。 二审期间，上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖对一审法院查明认定“资金占用费为月息4分”“月息3.5分”有异议。认为一审判决的上述认定缺乏事实依据。对其余事实没有异议。 被上诉人龚兆东对一审法院认定的事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.通过二审询问以及综合全案证据，可以认定，吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》真实存在，一审法院依据上述借条的约定并结合肖彩云支付月利息80250元，推算出关于另35万元借款的利率为每月3.5%，亦符合事实，本院予以确认。据此，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖提出的上述异议不成立，本院不予支持。 2.关于一审法院举证责任分配的问题。本案中龚兆东提供照片，以证明吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》真实存在，双方约定了月利率为4%的利息，但龚兆东并未能提供原件予以核对，在质证阶段，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖对该证据的真实性提出异议，一审法院向肖彩云、吴佳桓、吴佳霖的释明，未违反谁主张谁举证的基本民事证据规则，本院予以确认。 据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，龚兆东于2018年7月5日将吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》归还给肖彩云、吴佳桓。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.肖彩云、吴佳桓、吴佳霖向龚兆东归还借款本金的具体金额；2.肖彩云、吴佳桓、吴佳霖是否应当向龚兆东支付利息，利息的计算方式为何？ 关于本案第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中肖彩云、吴佳桓、吴佳霖以其于2018年9月3日出具的《借条》并未约定利息为由，主张向龚兆东归还借款本金329000元。龚兆东辩称，吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》约定了月利率4%的利息，另35万元，口头约定了月利率为3.5%的利息。本院认为，吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》约定了月利率为4%的利息，肖彩云、吴佳桓依据上述约定分四次向龚兆东支付的321000元，应属利息。肖彩云、吴佳桓、吴佳霖主张上述321000元应在尚欠龚兆东的借款本金650000元中予以抵扣没有事实依据，依法应承担举证不能的法律后果，本院对肖彩云、吴佳桓、吴佳霖的上述主张不予支持。一审法院依照相关法律规定对上述借条约定的利率进行调整，并对肖彩云、吴佳桓已付利息进行抵扣，计算出肖彩云、吴佳桓尚欠龚兆东借款本金618591.6元正确，本院予以确认。 关于本案第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”本案中，龚兆东以吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》约定了利息为由，要求肖彩云、吴佳桓支付利息。肖彩云、吴佳桓对此辩称，其于2018年9月3日出具的《借条》并未约定利息，且龚兆东已于2018年7月5日退回了上述吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》，视为龚兆东与肖彩云、吴佳桓就65万元借款达成了新的合意，肖彩云、吴佳桓无需向龚兆东支付利息。本院认为，首先，龚兆东于2018年7月5日向肖彩云、吴佳桓退回约定有利息的《借条》，视为其放弃了该《借条》约定的收取利息的权利，这一行为并不是被动接受，而是主动明示放弃。同时龚兆东接受肖彩云、吴佳桓于2018年9月3日出具的《借条》之后，肖彩云、吴佳桓亦未向龚兆东支付利息。据此，龚兆东退回有约定利息的《借条》和接受涉案65万元的《借条》视为其对上述借条约定的65万元借款本金，双方达成了新的合意，即龚兆东不收取该65万元本金的利息；其次，肖彩云、吴佳桓于2018年9月3日出具的《借条》亦未约定借款期限和还款时间，龚兆东依法可随时向肖彩云、吴佳桓主张，现龚兆东于2018年9月27日向一审法院提起诉讼，肖彩云、吴佳桓应主动履行归还借款的义务，但肖彩云、吴佳桓至今未向龚兆东归还借款，存在逾期归还借款的行为，依据上述法律规定，龚兆东请求肖彩云、吴佳桓支付逾期还款利息，有事实和法律依据，本院予以支持。但计算逾期付款利息的利率应依据上述法律规定，按照年利率6%计付为宜。综上，肖彩云、吴佳桓应以618591.6元为基数，自2018年9月27日起按照年利率6%计付利息至本案债务清偿时至。 关于本案鉴定费13300元及鉴定人旅差费2000元由谁承担的问题。本案中肖彩云、吴佳桓、吴佳霖否定了吴秉开与肖彩云于2017年4月20日向龚兆东出具的《借条》的真实性，现经审理查明，上述《借条》真实存在，肖彩云、吴佳桓、吴佳霖的否定行为违背诚实信用的原则，且肖彩云、吴佳桓、吴佳霖作为败诉方，上述鉴定费13300元及鉴定人旅差费2000元，共计15300元，应由肖彩云、吴佳桓、吴佳霖承担。 综上所述，上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2018）桂0224民初1142号民事判决； 上诉人肖彩云、吴佳桓共同归还被上诉人龚兆东借款本金618591.6元并支付逾期还款利息（以618591.6元为基数，按照年利率6%自2018年9月27日起计付利息至本案债务清偿时至）； 上诉人吴佳霖对以上借款本金及逾期还款利息在其继承吴秉开遗产价值范围内承担连带偿还责任； 驳回上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖的其他上诉请求； 驳回被上诉人龚兆东的其他诉讼请求。 一审案件受理费14261元（被上诉人龚兆东已预交），鉴定费13300元、鉴定人旅差费2000元，共计15300元（上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖已预交）；二审案件受理费7306元（上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖已预交），上述一、二审案件受理费、鉴定费、鉴定人旅差费共计36867元，由上诉人肖彩云、吴佳桓、吴佳霖承担23700元，被上诉人龚兆东负担13167元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  彭 霞 二〇一九年十二月二十七日 书记员  童 迪