上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0116刑初694号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人蒙某某，男，汉族，户籍地广西壮族自治区贵港市，住广东省广州市。辩护人陈琦，上海金亭律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检二部刑诉〔2019〕804号起诉书指控被告人蒙某某犯诈骗罪，于2019年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉。被告人蒙某某及辩护人陈琦到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年上半年，黄某某(另案处理)注册成立贵州润浩农业发展有限公司(以下简称润浩公司)成为贵州省黔中生态茶交易中心有限公司电子交易平台(以下简称黔中平台)的经销商，被告人蒙某某等人成为下级代理商。2018年3月至2018年7月，被告人蒙某某在广州招募人员，利用电信网络发布炒股广告吸引被害人，拉被害人入聊天群，在群内假扮“股神”“主播”等角色，并由直播间“讲师”带被害人操作以博取信任，后以股市低迷为由，诱导被害人至黔中平台投资，并由“股神”假扮平台“开户专员”为被害人提供开户服务。待被害人开户并入金后，由“讲师”继续带被害人操作并以几次盈利诱导客户加大入金量。2018年7月6日，黄某某等人通过引导被害人反向操作、操纵交易的方式，致使数百名被害人亏损。经司法审计，蒙某某团队造成被害人实际损失达人民币(以下币种相同)579万余元。2018年12月11日，被告人蒙某某在广东省广州市被抓获归案。蒙某某到案后辩称其并非代理商，系陈某团队内工作人员。为证明上述事实，公诉人当庭宣读或出示了被害人周某某、蔡某某、吴某等人的陈述及提供的银行明细、平台交易记录、QQ微信截图，同案犯黄某某、陈某、彭某某的供述及辨认笔录，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，公安机关出具的侦破经过、调取证据通知书、调取证据清单、制作的现场勘查笔录、远程勘验笔录、固定电子数据清单、提取电子数据清单、电子数据取证照片记录表、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、封存笔录、手机照片、截图及调取的银行明细、资金流向图、平台流水光盘、户籍资料，并当庭讯问了被告人蒙某某。公诉机关据此认为，蒙某某伙同他人，以非法占有目的，虚构事实，利用电信网络诈骗被害人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人蒙某某对起诉指控的犯罪金额提出异议，辩称黔中平台是个合法平台，允许自主投资，投资人既有自主投资行为，也有引导因素，其不应对这些自主投资的行为承担责任；其并非团队负责人，在团队中主要负责扮演“开户专员”和“股神”的角色，传达陈某的指令，帮助计算员工提成，在需要时辅导员工等，未参与资金投入、人员招募等事宜，陈某才是502团队的负责人，蒙某某不应被认定为主犯。被告人蒙某某的辩护人对蒙某某的行为构成诈骗罪无异议，但提出：1、本案电子数据的勘验提取、司法会计鉴定意见书等在证据形式要件上不符合相关规定，不应作为定案依据；2、蒙某某系陈某团队成员，与主犯黄某某无直接联系，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯并减轻处罚；3、蒙某某到案后即如实供述犯罪事实，具有坦白情节；4、涉案的黔中平台系真实合法的平台，投资人可自由进行交易且应自担风险，蒙某某等人系通过杠杆进行对赌，没有直接造成被害人的损失，较其他电信诈骗犯罪相比主观恶性较轻；5、蒙某某系初犯、偶犯，再犯可能性较低。综上所述，辩护人请求法院对蒙某某减轻处罚，判处十年以下有期徒刑。经审理查明：2018年上半年，黄某某注册成立润浩公司，成为黔中平台经销商，被告人蒙某某等人成为下级代理商。同年3月至7月，蒙某某在广州招募人员，利用电信网络发布炒股广告吸引被害人，假扮“股神”“主播”等角色引导被害人至直播间，由同案犯假扮直播间“讲师”带被害人操作以博取信任；后以股市低迷为由，诱导被害人至黔中平台投资，并由被告人假扮平台“开户专员”为被害人提供开户服务；待被害人开户入金后，由“讲师”继续带被害人操作并以少量盈利诱导被害人加大入金量。同年7月6日，黄某某等人通过引导被害人反向操作以及操纵交易的方式，致使数百名被害人亏损。经司法审计，蒙某某团队造成被害人实际损失达579万余元。2018年12月11日，被告人蒙某某被公安机关抓获，到案后对诈骗事实供认不讳，但辩称其并非代理商，系陈某团队内工作人员。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人周某某、蔡某某、吴某等人的陈述及银行明细、平台交易记录、QQ微信截图等书证证明，被害人系通过微信公众号等途径添加龙建军后，由管理员拉入直播间，直播间有专门的讲师上课介绍股票。后讲师在直播间说股票不好做，推荐翻身圆梦计划，引导各被害人前往黔中平台炒茶叶。各被害人通过管理员取得开户经理QQ号后，陆续在平台上开户。前期在讲师的带领下，均取得一定收益。2018年7月6日，几名讲师均叫被害人大比例做空湄潭翠芽，当天湄潭翠芽涨停，被害人后期在讲师指导下抛售或平仓，造成不同程度亏损。2、同案犯黄某某的供述证明，其伙同李君武注册成立润浩公司等，与黔中平台签约并实施诈骗。具体方式为：代理商通过网上发布信息，吸引一些对股票有兴趣的客户来听讲师讲课，然后引入黔中平台开户入金，之后跟着直播间内的讲师操作赚取几波小收益，代理商称之为“送金”，目的是让客户信任讲师。之后在7月初的一天让客户跟着讲师操作，集中买一个方向，操盘手用超级账号进行反向操作，待贸易差拉大后，客户抛售或被强制平仓均有较大损失，这些亏损就是其及同伙的获利。3、同案犯陈某的供述及辨认笔录证明，2018年4月至7月，其在广州成立公司做黔中平台交易，公司有陈某和王前程两个团队。陈某将手下假扮的“股神”的微信号放到微信公众号、贴吧、论坛上打广告，客户会主动加，“股神”和客户聊天后再加好友，然后把客户的QQ拉进一个QQ交流群。“股神”一开始会在群里交流股票，再后来会在群里发直播间的链接，吸引感兴趣的客户到直播间上课；讲师在直播间里讲股票，一段时间后推荐客户到黔中平台炒茶叶，让客户找被告人假扮的“主播”要开户经理QQ号；最后，“股神”用开户的QQ号帮助客户开户、签约，客户入金之后就会听讲师操作，接着黄某某那边的人通过操盘手反向操作将客户的钱骗走。公司会发给每个员工一个工作手机，项目结束后员工放假，同时把手机收上来，要么卖掉要么刷机。每个人都是用话术和客户交流，话术是陈某提供，目的是让客户多去听讲师讲课。前期客户都会赚钱，但是后期都会亏，客户亏损之后这些钱都到珠海黄某某处，黄按比例给陈某打钱。4、同案犯彭某某的供述证明，其团队通过微信公众号引导客户添加被告人假扮的“股神”的微信，主要帮助客户分析股票信息，博得客户的信任并且让客户产生依赖。然后建立相关的QQ聊天群，并在群内分析大盘，接着把客户推送到直播间，直播间内会有讲师讲解股票并推荐让持仓者购买，随后会对客户说资金太少，无法进行拉升，以此引导客户到茶叶平台投资。有客户想了解茶叶平台的投资时，讲师会让客户联系被告人假扮的“主播”，“主播”会给客户一个被告人假扮的“开户专员”的QQ号，“开户专员”引导客户安装客户端和开户注册、绑定银行卡，进行入金交易。平台内有十多种的茶叶产品可以供客户购买，刚开始会让客户赚点小钱，客户产生信任，后引导他们进行大额投资，平台则对产品价格进行杀跌，与客户反向操作，让客户亏损团队赚钱。公司有两个团队，一个是陈某负责，一个是王前程负责。5、公安机关制作的现场勘查笔录、远程勘验笔录、固定电子数据清单、提取电子数据清单、电子数据取证照片记录表、出具的调取证据通知书、调取证据清单证明，2018年12月，公安机关对涉案相关数据进行了提取固定，并从黔中平台调取了润浩公司交易资料(电子资料)。6、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，公安机关调取的银行明细、资金流向图、平台流水光盘证明，被告人蒙某某团队入金总额为14,418,680元，出金7,922,516.07元，期末权益为296,734.11元，退款金额为406,336元，投资人实际损失金额为5,793,093.82元；蒙某某得款1,619,490.71元。7、公安机关制作的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、封存笔录以及手机照片证明，2018年12月11日，公安机关从被告人蒙某某处扣押并封存小米手机2部，同时扣押到中信银行卡2张、建设银行卡2张、中国银行卡1张、广州银行卡1张、农业银行卡1张、广西农村信用社银行卡1张。8、公安机关制作的手机截图证明，被告人蒙某某手机内存有开户列表、汇总表、团队被害人入金表等文件；蒙与同案犯王前程(另一团队头目)、王岳盼(另一团队头目)聊天涉及客户人数、入金金额、前期投入费用等事项；与同案犯袁绍俐(团队下属成员)聊天涉及502团队客户，还与袁一起计算了其工资。9、公安机关出具的侦破经过证明本案的案发以及被告人蒙某某的到案情况。10、公安机关调取的户籍资料证明被告人蒙某某的身份信息。针对控辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、关于本案电子数据的勘验提取、司法会计鉴定意见书是否存有瑕疵以及是否可以作为定案依据的问题经查，本案电子数据现场勘查笔录中的见证人均为金山分局民警；固定电子数据清单中证据持有人未签名，远程勘验笔录中提取电子数据清单和固定电子数据清单中证据持有人未签名；司法会计鉴定意见书尾部无鉴定人盖章。庭后，公安机关已出具工作情况说明原因，联系证据持有人在相关固定电子数据清单、提取电子数据清单上补全签名。本院认为，现场勘查过程虽存在见证人为公安机关工作人员这一瑕疵，并直观反映于勘查报告之上，但侦查机关能够据实填写，且现场勘查过程有全程录像予以补强，该两名见证人也非实施现场勘查的侦查人员，该份证据在形式要件上所存在的瑕疵不影响其真实性的认定。相关司法会计鉴定意见书部分表述虽涉及案情但不影响其客观性，因本案系电信诈骗，犯罪实施、结果等基本以电子数据方式显现，不能因未将原始账册、凭证等作为鉴定依据而否定鉴定报告的真实性和合法性。综上所述，相关证据可以作为定案依据，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。二、关于本案犯罪金额的认定根据黔中平台注册信息表及交易用户出入金统计表显示，润浩公司下属11个团队分别对应不同团队编号，蒙某某为编号XXXXXXXXX团队的团队长；该团队造成的投资人实际损失金额以入金减去出金、期末权益、退款金额的方式进行计算，有司法会计鉴定意见书为佐证，足以证明本案犯罪金额。被告人的相关辩解及辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。三、关于被告人蒙某某在共同犯罪中的作用被告人蒙某某从前期投入到中期管理再到后期分成，全程参与诈骗犯罪，在团队中除假扮“股神”“开户专员”之外，还负责计算部分员工提成、辅导员工等，其作用明显大于一般业务员，违法所得及提成比例也较一般业务员高。蒙某某虽辩称系传达陈某的指示，但蒙某某团队与陈某团队系独立运作，且蒙某某诈骗所得在资金流向上完全独立于陈某，是两个独立的团队。被告人的相关辩解及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人蒙某某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络诈骗被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。蒙某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2028年12月10日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、在案扣押的作案工具均依法没收，责令被告人蒙某某于判决生效之日起一个月内退赔各被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任素贤审 判 员  周 巍人民陪审员  杨晓东二〇一九年十二月二十七日书 记 员  陈婷婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。