贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9190号上诉人（原审原告）：马志国，男，1967年12月24日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。委托诉讼代理人：杨恩国，贵州省贵阳市云岩区延中法律服务所，执业证号：32401141100047。委托诉讼代理人：魏玉明，贵州省贵阳市云岩区延中法律服务所，执业证号：32401031100046。被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司，住所地珠海市香洲南虹一街29号4单元304室。法定代表人：王国祥，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州揽胜捷劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A栋1单元14层4号。法定代表人：黄毅，该公司总经理。委托代理人：陈恩贤，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：旷菊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王强，男，1970年7月16日出生，苗族，住贵州省贵阳市小河区。上诉人马志国因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司（以下简称中国第四工程珠海分公司）、贵州揽胜捷劳务有限公司（以下简称揽胜捷公司）、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）、王强合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6652号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马志国上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中，上诉人与被上诉人王强之间不是雇佣关系，相反王强和揽胜捷公司属于雇佣关系。王强是揽胜捷公司委派的，王强的行为代表揽胜捷公司的。王强只是揽胜捷公司的项目负责人，并不是独立的承包人。关于上诉人垫付工程款的行为，应由揽胜捷公司和王强共同承担。2、本案工程项目违规层层分包，违反了《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。一审法院对此认定事实不清，适用法律错误。揽胜捷公司答辩称，一审法院认定查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宏益房开答辩称，上诉人与宏益房开并未形成实质的工程施工关系，一审法院认定查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。中国第四工程珠海分公司、王强未作答辩，也未提交书面答辩意见。马志国向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即偿还原告垫付材料等费用171050元并承担至实际清偿之日止的资金占用费（自2017年11月6日起按年利率6%暂计至2019年1月29日止）；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告提交2017年11月16日《垫付材料和费用支出表》中载明2017年8月至2017年10月期间，马志国为工地支出工资、加班费、油费、车辆使用费、资料打印费、材料费等共计171050元，原告马志国在该表上签字“以上款项马志国已垫付垫款人马志国”，被告王强在该表上签字捺印。审理中王强对该支出表的真实性予以认可。另外原告还提交由王强签字捺印的“花果园工资待遇承诺”一份中载明马志国在花果园工程项目中负责部分工作管理材料计量和款项支出等，每月工资暂定6500元，暂不参股等；2017年王强出具欠条说明在花果园施工区域欠工人马超工资15000元，马子良工资18000元，马志国工资19500元，合计51000元工资，该欠条上的工资已经支付完毕。对该证据的真实性王强也予以认可。一审法院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原告在诉状中自认，自己在王强承接的工地上做工，在此过程中为保住自己和儿子的工作，应王强要求为其垫付了部分工地上的材料费和工人工资等费用，就垫付的费用部分，王强向原告签署支出表，确认了支出的项目和金额，被告王强辩称与原告系合作关系，该款是在工程中的支出，双方共同投资，利润各半，风险共担，但被告并未就此向一审法院举证，且原告提交的其他证据材料足以证明被告王强与原告之间的佣工关系，王强还通过劳监部门向原告及其子女支付了工资，就工资出具过欠条，而且在王强出具给原告的承诺书中也载明马志国是工人，暂不参股，所以王强的该辩解理由不能成立。原告为王强垫付的款项应当视为王强向马志国的借款，虽然用于工地施工，但不是工程款，原告无权就该款以工程款的名义向其余的被告主张权利，王强对该款负有支付的义务，但是双方针对原告所主张的利息并未明确约定，原告要求支付利息缺乏依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：被告王强在本判决书生效之日起三日内支付人民币171050元给原告马志国。驳回原告马志国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2005元，由被告王强负担。本院二审中，上诉人提交三张付款凭证，拟证明上诉人垫付的款项是和揽胜捷公司产生的，王强只是项目的实际施工人。法院依法组织了质证，经质证，因揽胜捷公司对该证据的真实性不持异议，本院对该证据予以采信。上诉人还申请证人付某出庭作证，因上诉人代理人在对证人的质询过程中采用诱导式提示并多次干扰证人独立陈述，本院对该证人的证言不予采信。经审理查明的事实与原判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人原审诉请中的171050元已为一审判决所认定和支持，一审判决仅对上诉人诉请的费用利息及请求中国第四工程珠海分公司、揽胜捷公司、宏益房开承担责任不予支持，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院二审审理焦点问题为：一、上诉人原审诉请的利息是否应支持；二、中国第四工程珠海分公司、揽胜捷公司、宏益房开是否应承担责任。关于利息问题，被上诉人王强出具的《垫付材料和费用支出表》系双方对上诉人垫付材料和费用的结算合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。且一经结算，即成立了确定的债权债务，该结算中并未约定应当支付垫付材料和费用的利息，对于合同未予约定的内容，不能成立对方当事人的合同义务，故一审判决对利息不予支持不违反法律规定，依法应予维持。关于责任主体问题，上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，以上单位应承担责任，现已查明，宏益房开系涉案建设工程施工项目的建设单位，中国第四工程珠海分公司系涉案建设工程施工项目的施工单位，宏益房开与中国第四工程珠海分公司成立建设工程施工合同关系，揽胜捷公司与中国第四工程珠海分公司系劳务分包关系，以上合同关系均系合法的法律关系，并非该条法律规定的转包或违反分包情形，且上诉人并非该条法律规定的实际施工人，故对上诉人该意见，本院不予采纳。但是，揽胜捷公司认可王强系其施工班组负责人，故应认定王强与上诉人结算系履行职务行为，产生的产生的法律后果应由揽胜捷公司承担，故揽胜捷公司应承担本案民事责任。一审判决作出后，王强未上诉，本院从其自愿。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持；一审判决认定本案责任主体不当，本院予以纠正。依照《中华人民合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6652号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6652号民事判决第一项为：贵州揽胜捷劳务有限公司、王强在本判决书生效之日起三日内支付171050元给马志国。三、驳回马志国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2005元，由贵州揽胜捷劳务有限公司、王强共同负担。二审案件受理费收取4010元，由贵州揽胜捷劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年十二月十九日书记员 罗 艳