大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0211刑初467号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人张宇，男，1987年5月9日生，汉族，专科毕业，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市松北区，租住于大连市甘井子区。因本案于2019年1月30日被取保候审，2019年6月20日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人孙晓村，辽宁鸿品律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2019〕474号起诉书指控被告人张宇犯非法经营、销售假药罪，于2018年6月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市甘井子区人民检察院指派检察员单文红出庭支持公诉。被告人张宇及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控,2016年1月至2018年1月间，被告人张宇在没有经营药品和医疗器械资质情况下，在大连市甘井子区湾家早市及通过微信向他人收购药品而后向药房及个人销售，总计非法经营金额107万余元。具体非法经营情况如下：1.2016年2、3月份至2017年末，被告人张宇销售给冯某1各类药品共计人民币631700元，获利一万元左右。2.2016年3月1日至2017年12月27日，被告人张宇向哈尔滨市第一专科医院高某鹏销售各类药品共计10万余元，获利2200元左右。3．2017年初，被告人张宇先后多次向大连市甘某区山东路成仁药房张某1销售各类药品共计3000余元，获利150元左右。4.2017年初至2017年末，被告人张宇向大连市沙河口区马栏子成圆药房汪某1销售各类药品共计15060元。5.2017年1月初至2017年12月初，被告人张宇向大连市沙河口区马栏子街道嘉和堂药房毛某1销售各类药品共计20558元，获利600元左右。6.2017年3月31日至2017年12月7日，被告人张宇向大连市开发区欣欣众康大药房徐某2销售各类药品共计68560元，获利1800元左右。7.2017年4月21日、2017年4月27日，被告人张宇先后二次向大连市甘某区裕民药房张某2销售各类药品共计1330元，获利60元左右。8.2017年4月至2017年12月19日，被告人张宇销售给旅顺口区雪峰诊所负责人徐某1各类药品共计14302元，获利430元左右。9.2017年5月至2017年12月，被告人张宇向大连市金州区安康源大药房孟某1销售各类药品共计35736元。10.2017年5月8日至2017年12月20日，被告人张宇向庄河市花园口经济技术开发区德康药房周某销售各类药品共计9729元，获利330元左右。11.2017年6月至2017年9月，被告人张宇向大连市甘某区亿鑫同济药房泉水店刘某2销售药品共计28347元，获利740元左右。12.2017年6月6日至2018年1月4日，被告人张宇向大连市甘某区龙呈玉山大药房尚某销售各类药品共计53483元，获利1200元左右。13.2017年6月17日至2018年1月4日，被告人张宇向大连市沙河口区百岁大药房黄某销售各类药品共计58764元，获利1240元左右。14.2017年7月30日至2017年12月24日，被告人张宇向大连市甘某区珍奥大药房龙畔金泉店王某2销售各类药品共计12487元，获利280元左右。15.2017年8月至2018年1月初，被告人张宇向大连市金州区鑫一泽大药房薛某销售各类药品共计2726元，获利110元左右。16.2017年9月30日至2017年11月13日，被告人张宇向大连市高新园区连丰大药房大有恬园店吴某1销售各类药品共计3831元，获利230元左右。17.2017年11月份，被告人张宇向大连市甘某区泡崖八区安馨药房刘某1销售槐耳颗粒三十盒，共计人民币2040元，获利130元左右。18.2017年11月中旬，被告人张宇向大连市甘某区珍奥大药房机场金润店吴某2销售药品共计人民币3804元，获利180元左右。19.2017年11月29日、2017年12月30日，被告张宇先后二次大连市甘某区新华绿洲小区绿洲大药房王某1销售各类药品共计2390元，获利150元左右。20.2017年11月27日至2018年1月4日，被告人张宇向大连市甘某区康惠大药房亿达春田店史某销售各类药品共计6620元，获利400元左右。被告人向上述人员非法销售药品经营数额共计人民币1074467余元，非法获利二万余元。2018年1月5日，被告人张宇在大连市甘井子区收药时，被在此办案的侦查人盘查，其交待了非法销售药品的犯罪事实。同日，公安机关在被告人张宇住处扣押的药品经价格认定价值人民币330108元。扣押药品经鉴定:其中一盒批号为S76002的阿托伐他汀钙片（立普妥）、二盒批号为617102的速效救心丸、一盒批号为M047692的非那雄胺片为假药。公诉机关在开庭审理过程中，向本院提供相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人张宇未取得药品销售许可证，私自收购药品向他人销售，非法经营数额巨大，情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；同时在被告人张宇住处扣押的药品中有假药，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人张宇犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条；在公安机关盘查时能主动交待犯罪事实，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条。建议对其判处有期徒刑五年至六年，并处罚金。提请本院依法惩处。被告人张宇对起诉指控的罪名及事实均无异议。辩护人提出，1、对指控被告人犯非法经营罪无异议，对指控其犯销售假药罪有异议，对于公安机关查获药品中有价值195元的假药，因被告人无销售假药的故意，故不构成销售假药罪。2、被告人在公安机关盘查时，主动交待犯罪事实，系自首。3、公安机关查获药品价值330108元，因未予销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、被告人到案后检举揭发冯某1非法经营的犯罪事实，有立功情节。5、被告人到案后认罪态度较好。综上，请求对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2016年1月至2018年1月间，被告人张宇在没有经营药品和医疗器械资质情况下，在大连市甘井子区湾家早市及通过微信向他人收购药品而后向药房及个人销售，总计非法经营金额107万余元。具体非法经营情况如下：1.2016年2、3月份至2017年末，被告人张宇销售给冯某1各类药品共计人民币631700元，获利一万元左右。2.2016年3月1日至2017年12月27日，被告人张宇向哈尔滨市第一专科医院高某鹏销售各类药品共计10万余元，获利2200元左右。3．2017年初，被告人张宇先后多次向大连市甘某区山东路成仁药房张某1销售各类药品共计3000余元，获利150元左右。4.2017年初至2017年末，被告人张宇向大连市沙河口区马栏子成圆药房汪某1销售各类药品共计15060元。5.2017年1月初至2017年12月初，被告人张宇向大连市沙河口区马栏子街道嘉和堂药房毛某1销售各类药品共计20558元，获利600元左右。6.2017年3月31日至2017年12月7日，被告人张宇向大连市开发区欣欣众康大药房徐某2销售各类药品共计68560元，获利1800元左右。7.2017年4月21日、2017年4月27日，被告人张宇先后二次向大连市甘某区裕民药房张某2销售各类药品共计1330元，获利60元左右。8.2017年4月至2017年12月19日，被告人张宇销售给旅顺口区雪峰诊所负责人徐某1各类药品共计14302元，获利430元左右。9.2017年5月至2017年12月，被告人张宇向大连市金州区安康源大药房孟某1销售各类药品共计35736元。10.2017年5月8日至2017年12月20日，被告人张宇向庄河市花园口经济技术开发区德康药房周某销售各类药品共计9729元，获利330元左右。11.2017年6月至2017年9月，被告人张宇向大连市甘某区亿鑫同济药房泉水店刘某2销售药品共计28347元，获利740元左右。12.2017年6月6日至2018年1月4日，被告人张宇向大连市甘某区龙呈玉山大药房尚某销售各类药品共计53483元，获利1200元左右。13.2017年6月17日至2018年1月4日，被告人张宇向大连市沙河口区百岁大药房黄某销售各类药品共计58764元，获利1240元左右。14.2017年7月30日至2017年12月24日，被告人张宇向大连市甘某区珍奥大药房龙畔金泉店王某2销售各类药品共计12487元，获利280元左右。15.2017年8月至2018年1月初，被告人张宇向大连市金州区鑫一泽大药房薛某销售各类药品共计2726元，获利110元左右。16.2017年9月30日至2017年11月13日，被告人张宇向大连市高新园区连丰大药房大有恬园店吴某1销售各类药品共计3831元，获利230元左右。17.2017年11月份，被告人张宇向大连市甘某区泡崖八区安馨药房刘某1销售槐耳颗粒三十盒，共计人民币2040元，获利130元左右。18.2017年11月中旬，被告人张宇向大连市甘某区珍奥大药房机场金润店吴某2销售药品共计人民币3804元，获利180元左右。19.2017年11月29日、2017年12月30日，被告张宇先后二次大连市甘某区新华绿洲小区绿洲大药房王某1销售各类药品共计2390元，获利150元左右。20.2017年11月27日至2018年1月4日，被告人张宇向大连市甘某区康惠大药房亿达春田店史某销售各类药品共计6620元，获利400元左右。被告人向上述人员非法销售药品经营数额共计人民币1074467余元，违法所得二万余元。2018年1月5日，被告人张宇在大连市甘井子区收药时，被在此办案的侦查人盘查，其交待了非法销售药品的犯罪事实。同日，公安机关在被告人张宇住处扣押的药品经价格认定价值人民币330108元（未移送本院）。扣押药品经鉴定:其中一盒批号为S76002的阿托伐他汀钙片（立普妥）、二盒批号为617102的速效救心丸、一盒批号为M047692的非那雄胺片为假药，上述药品价值人民币195元。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的扣押的相关药品等物证；案件来源、抓捕经过、工商银行交易明细、未到案涉案药房工商登记、变更情况、张宇微信截屏、张宇指认照片、徐某1微信截屏、薛某微信截屏、孟某1微信截屏、徐某2微信截屏、史某微信截屏、刘某1微信截屏、刘某2微信截屏、尚某微信截屏、吴某2微信截屏、周某微信截屏、搜查证及搜查笔录、扣押清单、前科查询情况说明、常住人口基本信息等书证；证人冯某1、徐某1、薛某、孟某1、徐某2、吴某1、汪某1、毛某1、张某1、王某1、史某、刘某1、王某2、刘某2、尚某、吴某2、周某、张某2、黄某、徐某高某鹏等的证人证言；被告人张宇的供述与辩解；鉴定意见；视听资料、电子数据等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人张宇违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，既遂数额达1074467元，未遂数额达329913元（330108-195），违法所得2万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张宇违反国家药品管理法律法规，在未取得药品销售资质的情况下，放任药品来源，予以销售，在其销售药品中，存在假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张宇犯数罪，应数罪并罚。在本案中，被告人系自首，依法从轻处罚；由于被告人意志以外的原因而未能销售药品，在非法经营犯罪中部分系犯罪未遂，在销售假药犯罪中，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人与本院认定一致的意见，予以采纳；关于被告人有立功情节的意见，经查，其对于冯某1的供述系对其下线的供述，属如实供述的范畴，不构成立功，故对该意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十三条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币八万元；犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币八万二千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月20日起至2025年2月19日止。罚金应自本判决生效之日起十日内交至本院。）二、依法追缴被告人张宇因本案违法所得人民币二万元，并上缴国库。三、公安机关扣押的案涉药品由公安机关依法罚没。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 金 华人民陪审员 孙 燕人民陪审员 邢爱娟二〇一九年十二月二十六日书 记 员 孙 巍本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。