甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3851号上诉人（原审被告）：兰州幸福家园房地产开发有限公司，住所地兰州市安宁区莫高大道9之24号。法定代表人：唐家斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘雷，男，1990年6月20日出生，汉族，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：巨倩，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚刚，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人兰州幸福家园房地产开发有限公司（以下简称：幸福家园公司）因与被上诉人刘雷商品房预售合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。幸福家园公司委托诉讼代理人李俊明、张英彬、刘雷委托诉讼代理人巨倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。幸福家园公司上诉请求：1.撤销兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初805号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘雷承担。事实与理由：一、一审判决认定“幸福家园公司与业主代表针对迟延交房的违约金及补偿金达成一致意见，并签订《约定》”以及“涉案业主主张未超出双方约定的范畴，虽未一户一签，但不影响业主依据双方约定主张权利”缺乏相应的事实及法律依据，该认定过分扩大了《约定》的适用范围，导致幸福家园公司承担的责任过重，也违反“不告不理”的消极审判原则。《约定》并不对本案未签字的其他业主发生效力。首先，本案购房户起诉称“原告与其他业主共同委托了业主代表与幸福家园公司协商谈判”缺乏相应的证据证明；其次，本案纠纷审理前，幸福家园公司曾就撤销《约定》向人民法院起诉。经过两级人民法院审理确认的事实是“案涉《约定》基于幸福家园与14户相对人真实意思表示后成约，不具备撤销情形”。一审判决将《约定》的适用范围扩大到全体9、10、11号楼业主，明显缺乏相应的事实、法律依据；再次，因《维权登记表》中大量的登记业主都不是本人签字，又缺乏签字行为存在相关代理的证据。《约定》实际上并不具备“本约”的效力。对此，刘雷应当是明知的。故购房者不能依据该《约定》主张相应的权利；最后，幸福家园公司对于交房过程中存在迟延违约的事实不予否认。但是存在迟延交房的情况不必然代表幸福家园公司必须依照合同约定向每一位购房者承担违约责任。幸福家园公司已经举证证明了9、10、11号楼仅有179户业主向幸福家园公司主张了合同权利。一审判决随意扩大《约定》适用范围，对于未主张权利的业主的实体权利造成损害。二、一审否认幸福家园公司取消补偿的权利，缺乏相应的事实、法律依据。首先，《约定》对补偿内容课以相应的保密的义务，保密约定也是幸福家园公司“合同自由”的权利体现；其次，依《约定》第四条、第六条，在《约定》中所签字业主就是负担保密义务的主体。故一审判决认定明显与案件事实不符；再次，《约定》中签字的业主负有不将《约定》的补偿标准告知9、10、11号楼其他业主的合同义务。现签字的业主与刘雷聘请了相同的律师，签字业主明知保密约定却对外泄露了《约定》的补偿内容。一审认定“幸福家园公司未就涉案3幢楼以外的业主以双方约定的违约金及补偿金标准为依据主张过任何权利进行举证”不仅属于扩大合同适用范围，认定本身也违反了《约定》的协议内容；最后，签订《约定》后，所签字业主将一份《维权登记表》复印件交予幸福家园公司，但一审法院对于所谓《维权登记表》不作为泄密的证据进行认定；本次案件审理过程中，购房户代理人承认所谓的《维权登记表》存在代签行为，又不能对存在委托事实进行举证；一审法院本次受理的相关181个案件中，有33名购房户根本不是《维权登记表》上登记的业主。但这33名购房户起诉的事实、理由，诉讼请求与《约定》的内容一致，该33名购房户委托的诉讼代理人均也与其他购房户一致。上述事实证实负有保密义务的业主泄密，故幸福家园公司有权取消补偿。三、调整后的违约金数额仍然大于刘雷实际损失的130%。刘雷针对幸福家园公司上诉答辩称：一、《约定》的效力及于所有参加诉讼的业主。2017年12月30日，幸福家园公司向全体业主发出公告，即《关于幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢房屋交付问题的相关回复》（以下简称《回复》），该回复针对的是全体业主，而非某一个或某一部分业主。2018年1月7日全体业主现场推选17名业主代表同幸福家园公司谈判。后双方协商敲定最终方案，由幸福家园公司现场起草并打印《约定》，约定正文第一自然段明确写明是关于珠9幢、10幢、11幢所有房屋交付问题的协议，最后落款签名处有写明“业主代表签字”，由于在场的业主众多，在同一张A4纸上签字不可能实现，故由现场谈判的代表代替全体业主签字确认，在外等待的其余业主听业主代表宣读该《约定》后散去，至此双方就赔偿问题达成一致。二、幸福家园公司提交的《业主集体收房维权登记表》上的签字是否有代签情况，不影响17名业主代表在《约定》上代表签字的效力。首先，我国法律并不禁止公民口头委托代理的行为，即使是无权代理，只要被代理人事后追认，在法律层面也可认定为有权代理。由于有些业主谈判当天因各种原因无法到场参与，委托其亲戚朋友代为参与谈判合情合理，与《约定》的相关效力范围没有必然的联系；其次，《约定》中所提到的幸福家园公司与业主签订最终补偿协议的问题，恰好证明了该约定是向全体业主发出的承诺。三、《约定》的条款不存在缺失或不确定的情形，履行方式也无法律或事实上的障碍，该《约定》是本约，而非预约合同。本案中不存在不确定的情形，且履行的行为方式也无法律或事实上的障碍。四、刘雷依据《约定》委托律师向人民法院提起诉讼并未违反保密条款。该《约定》中保密条款中约定的泄露对象是对不特定的第三人纰漏，刘雷本身就是《约定》的相对方，知晓并按照约定的内容行使权力和义务，合情合理合法。五、原审判决中确定的违约金和补偿金不但未超过合理范围，甚至不能完全弥补刘雷的实际损失。刘雷一审诉讼请求：1.幸福家园公司按照其与幸福家园9、10、11幢楼业主代表于2018年1月7日签订的双方约定向刘雷支付2018年4月29日之前的延期交房违约金及补偿金共计1.6万元，并支付自2018年4月29日之后至交房时止每月继续按照双方约定承担违约金2000元及补偿金2000元；2.幸福家园公司承担自2018年2月5日起至起诉之日止以欠付违约金及补偿金合计8000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息348元，之后的违约金及补偿金计算至付清为止；3.由幸福家园公司承担刘雷因维权支付的律师费1000元；上述三项共计17348元。4.本案诉讼费用由幸福家园公司承担。一审法院认定事实：2016年4月30日,刘雷与幸福家园公司签订了一份商品房买卖合同，约定：刘雷购买幸福家园公司开发的幸福家园·黄河明珠9幢2单元803号房屋一套，建筑面积93.58㎡，总价款616185元，幸福家园公司应于2017年12月28日前交付房屋，逾期交房，应按已付房价款日万分之一承担违约金。合同签订后，刘雷依约向幸福家园公司支付了全部房款，但幸福家园公司并未在合同约定的2017年12月28日前交付房屋。2017年12月31日，幸福家园公司向业主发出书面的“关于幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢交付问题的相关回复”，内容为：关于合同约定的违约金问题，双方约定于2018年1月7日早晨10:00再行回复等。2018年1月7日，幸福家园公司与17名业主代表达成“关于幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢房屋交付问题的双方约定（以下简称双方约定）”,内容为:自2017年12月29日起至实际交房之日止，幸福家园公司给每户每月支付违约金2000元及补偿金2000元，业主不得再依据商品房买卖合同主张违约金，支付时间为：2018年2月5日支付自2017年12月29日至2018年4月29日止4个月期间的一半违约金4000元及补偿金4000元；2018年5月29日再支付另一半违约金4000元及补偿金4000元；如2018年5月29日未能交房，5月29日支付自2018年4月30日起到实际交房之日止各一半的违约金及补偿金，剩余违约金及补偿金于实际交房之日付清。业主同意对房屋最终交付时间于2018年5月29日双方再行商定。在保密条款中双方约定，本约定生效后，视为业主同意上述约定内容进行保密，业主不得以任何形式、任何理由对外泄露，若业主泄露，幸福家园公司有权取消补偿，并要求业主承担违约责任。还约定，购房者与幸福家园公司根据本约定主要条款签订最终的补充协议。上述约定内容经由业主签字（捺手印）确认后正式生效，业主签字视为业主对上述约定内容完全同意。协议达成后，幸福家园公司加盖单位印章，业主代表由17人签字。双方约定签订后，幸福家园公司未按双方约定于2018年2月5日向相关业主支付自2017年12月29日至2018年4月29日止4个月期间一半的违约金4000元及补偿金4000元，因此刘雷提起诉讼，请求判如所请。经查，幸福家园公司在诉讼期间亦未按双方约定于2018年5月29日支付自2017年12月29日至2018年4月29日止4个月期间另一半违约金4000元及补偿金4000元。另，本案诉讼期间，2018年9月7日，幸福家园公司向二期9、10、11幢业主发出收（验）楼通知书，交房时间为：1、9幢1单元业主于2018年9月10日至12日前办理；2、9幢2单元业主于2018年9月13至15日前来办理；3、10幢业主于2018年9月16日至18日前来办理；4、11幢业主于2018年9月19日至21日前来办理。幸福家园公司发出通知于2018年9月15日前向刘雷交房，刘雷于2019年5月23日收房。另查明，兰州市公安局安宁分局刘家堡派出所于2018年1月7日12时37分，接到幸福家园公司物业主管人员刘先生报警称，因开发商交房推迟，现有300余人拉横幅将售楼中心的门堵了，派出所民警于当日12时42分迅速到达事发现场兰州市安宁区莫高大道幸福家园小区售楼部,据警情库-接处警详细信息显示的简要警情及处理结果记载：经了解，幸福家园小区业主与幸福家园工地开发商因延迟交房补偿费发生纠纷，现业主代表和幸福家园开发商领导在会议室内商谈，并未发生堵门行为，也未发生业主与开发商之间有过激行为。处警反馈时间为2018年1月7日16时20分。又查明，本案在审理期间，幸福家园公司认为2018年1月7日双方约定违背其真实意思表示，于2018年4月11日将双方约定中签字的业主代表起诉至兰州市安宁区人民法院，要求撤销双方约定，兰州市安宁区人民法院认为无证据证明幸福家园公司存在重大误解及胁迫等违背其真实意思表示的情形，于2018年8月30日以（2018）甘0105民初1146号民事判决驳回了幸福家园公司的诉讼请求。幸福家园公司不服提起上诉，兰州市中级人民法院于2019年3月21日以（2018）甘01民终3892号民事判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，刘雷与幸福家园公司签订商品房买卖合同后，刘雷如约交纳了购房款，幸福家园公司未按合同约定的期限2017年12月28日前交房。2017年12月31日，幸福家园公司针对幸福家园·黄河明珠9、10、11幢房屋交付问题向业主作出书面回复，就未按时交房的违约金问题，双方约定于2018年1月7日早晨10:00再行回复。2018年1月7日业主300余人到达幸福家园小区售楼部，幸福家园公司与业主代表针对迟延交房的违约金及补偿金达成一致意见，并签订了“关于幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢房屋交付问题的双方约定”。上述商品房买卖合同及双方约定，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。该双方约定重点内容是针对幸福家园·黄河明珠9、10、11幢房屋迟延交付产生的违约金及补偿金标准与支付时间的约定，是对原商品房买卖合同的变更和补充，幸福家园公司未按双方约定履行其承诺负担的义务，应当承担全部违约责任，并应按双方约定向属于该3幢楼之一的业主刘雷支付相应的违约金及补偿金。关于刘雷第二项诉讼请求是以违约金及补偿金总和为基数按照人民银行同期贷款利率计算利息，无合同及法律依据，不能成立，不予支持。刘雷第三项诉讼请求要求支付律师费的主张无合同依据，不能成立，不予支持。关于幸福家园公司主张未一户一签不能适用双方约定的问题，经审查，幸福家园公司与涉案3幢楼的业主代表签订的双方约定，对涉案业主在本案诉讼中主张的违约金及补偿金标准与支付时间均有明确的约定，且涉案业主主张亦未超出双方约定的范畴，因此双方约定签订后，虽未一户一签，但不影响业主依据双方约定主张权利，幸福家园公司该项主张不能成立，不予支持。关于幸福家园公司以违背保密条款为由主张取消补偿的问题，经审查认为，双方约定中的保密条款，未对负有保密义务的业主范围进行明确约定，幸福家园公司也未就涉案3幢楼以外的业主以双方约定的违约金及补偿金标准为依据主张过任何权利问题进行举证，因此该项主张不能成立，不予支持。关于幸福家园公司以双方约定的违约金及补偿金过高要求调整的问题，幸福家园公司举证的网上搜集同地段房屋出租价格用以证明刘雷主张的违约金及补偿金过分高于实际损失，经审查认为，幸福家园公司该项主张有法律依据，应予支持。关于实际损失的认定，在本案诉讼期间，幸福家园公司申请向有关主管部门调取逾期交房期间同地段同类房屋租金标准，经调查，本地相关部门无此方面统计。经原审法院对幸福家园公司举证的同地段房屋租金情况相关证据进行审查，该证据来源于赶集网和58同城网同地段招租价格，经幸福家园公司取样后计算得出房屋面积90-100㎡的租金均价为2072元、120-140㎡的租金均价为2360元，一审法院认为，幸福家园公司数据来源于公共网站招租价格，通过对一定数量的价格取样后计算得出，可以作为本案实际损失的计算标准，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”对幸福家园公司与业主代表2018年1月7日约定的违约金及补偿费按照不超过实际损失的30%予以调整，经核算如下:房屋面积90～100㎡为2072元×130%=2694元，120～140㎡为2360元×130%=3068元。关于违约期限，商品房买卖合同及双方约定对违约责任起算时间为2017年12月29日至交房通知限定的截止日期为止，刘雷对迟延收房及未收房原因是否向幸福家园公司提出过未进行举证，本院不予支持。综上，刘雷部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、兰州幸福家园房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付刘雷自2017年12月29日至2018年4月29日止因延期交房产生的违约金及补偿金共计10776元，并支付自2018年4月30日至2018年9月15日止按每月2694元计算的违约金及补偿金；二、驳回刘雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费234元减半收取117元，已由刘雷预交，由兰州幸福家园房地产开发有限公司负担，并于本判决生效后十五日内与本判决第一项一并支付给刘雷。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。一审判决认定的事实，有相关经质证的证据及庭审笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：1.案涉《约定》是否适用于刘雷；2.一审判决调整幸福家园公司支付一定数额违约金有无法律依据及是否适当。关于案涉《约定》是否适用于刘雷的问题。本院认为，幸福家园公司于2017年12月30日就9幢、10幢、11幢房屋延期交付相关事宜向业主发出的“关于幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢房屋交付问题的相关回复”，该回复是针对幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢房屋买受人发出，并非仅对案涉三幢房屋中部分房屋买受人发出，可知幸福家园公司愿意就交付问题与案涉三幢房屋全体业主进行协商；2018年1月7日，9幢、10幢、11幢房屋买受人经与幸福家园公司交涉，并现场临时推选17名业主代表同幸福家园公司协商，最终达成幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢房屋交付问题的《约定》。该《约定》亦是针对9幢、10幢、11幢房屋买受人达成，故幸福家园公司所做意思表示明确指向9幢、10幢、11幢房屋买受人；另外，《约定》落款签名处写明“业主代表签字”，亦可知幸福家园公司认可在《约定》上签字的人员并非仅代表个人进行签字的事实。刘雷是案涉幸福家园·黄河明珠第9幢2单元803号房屋买受人，虽未签字，但对《约定》的内容并无异议，且依据《约定》向一审法院起诉，故案涉《约定》当然适用于刘雷。该约定是对原商品房买卖合同的变更和补充，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。幸福家园公司理应按《约定》中达成协议承担义务。幸福家园公司诉称该约定仅针对签名业主与事实不符，对该上诉理由本院不予支持。关于一审判决调整幸福家园支付一定数额违约金有无法律依据及是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。首先，本案一审审理中，刘雷对实际损失未有效举证证明，且幸福家园公司以抗辩的方式主张双方约定的违约金过高，原审法院调整违约金具有事实和法律依据；其次，案涉房屋买卖合同标的物是普通住宅，合同目的在于满足买受人的居住需求，在合同预期利益不能实现且无法确定实际损失数额的情况下，一审法院参照同地段住宅房屋租金市场价格确定违约金数额客观公正，于法有据。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、合同目的等综合因素调整幸福家园公司支付一定数额的违约金并无不妥。幸福家园公司诉称调整后的违约金数额仍然大于刘雷实际损失130%的理由，未举证证明，本院不予支持。关于幸福家园公司上诉称签订《约定》的17名业主是承担保密义务的主体的问题。首先，双方未明确约定负有保密义务的主体是签字的17名业主；其次，该《约定》是幸福家园公司与包括刘雷在内的幸福家园·黄河明珠9幢、10幢、11幢所有房屋业主之间达成的协议，刘雷本身是《约定》的一方当事人，知晓并按照约定内容行使权利是应有之义；再次，依现有证据，不能证明刘雷向不特定第三人泄露了约定的保密事项。故幸福家园公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；幸福家园公司的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234元，由兰州幸福家园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员  李志勇审判员  邢定君审判员  张惠东审判员  谢格浊二〇一九年十二月九日法官助理雷婧书记员魏凤仙