江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣07行终598号 上诉人（原审被告）：崇义县人力资源和社会保障局。住所地：江西省崇义县文竹路。 法定代表人：成松，系该局局长。 委托诉讼代理人：肖益华，系该局副局长。 委托诉讼代理人：韩建浪，系该局劳动仲裁股股长。 上诉人（原审第三人）：崇义县虎林竹业有限公司。住所地：江西省崇义县丰州乡古亭村牛光新屋组。 法定代表人：江长彬，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭延斌，江西泰康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周良凤，女，汉族，1957年10月19日出生，住江西省崇义县。 被上诉人（原审原告）：钟立荣，男，汉族，1982年8月3日出生，住江西省崇义县。 被上诉人（原审原告）：钟丽华，女，1983年9月10日出生，汉族，住江西省崇义县。 委托诉讼代理人：肖羽飞，江西海融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟丽霞，女，汉族，1981年1月1日出生，住江西省崇义县。 上诉人崇义县人力资源和社会保障局、崇义县虎林竹业有限公司因社会保障行政确认一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出的（2019）赣0702行初384号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明：2017年2月23日至今，原告家属钟某（1957年9月23日生）被招聘为第三人的员工，担任厨师一职。原告在第三人处期间，双方未签订劳动合同，第三人也未为钟某缴纳工伤保险金和职工养老保险。2019年4月10日17时20分左右，钟某不慎摔倒，不省人事，在被送去古亭卫生院后不治身亡。事故发生后，原告向被告提出工伤认定申请。被告崇义县人力资源和社会保障局于2019年6月12日作出【2019】002号《工伤认定申请不予受理决定书》，认定死者钟某于2019年4月10日下午17:20在第三人食堂意外死亡时已经超过法定退休年龄，不符合工伤认定范围，不予认定。原告对被告的决定不服，为此诉至法院。 另查明，死者钟某属于崇义县文英乡上塔村下左溪组村民，享受了农村养老保险待遇，但未享受城镇职工养老保险待遇。 原审法院认为：一、原告是第三人公司的员工，与第三人之间存在事实劳动关系，且原告是在工作场所在上班期间因工作原因受到伤害，符合工伤认定的条件。二、原告虽然已经达到法定退休年龄但没有享受养老保险待遇，但未享受城镇职工养老保险待遇。原告所受伤害完全符合工伤保险的条件，故应享受工伤保险待遇。被告以原告受到伤害时已经超过法定退休年龄为由，对原告的工伤申请不予受理是不符合《工伤保险条例》的规定。被告对原告的工伤认定申请应予受理，并作出工伤认定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条之规定，判决如下：限被告崇义县人力资源和社会保障局在本判决生效后一个月内对原告周良凤、钟立荣、钟立华、钟立霞的工伤认定申请予以受理，并作出认定。案件诉讼费50元，由被告崇义县人力资源和社会保障局承担。 上诉人崇义县人力资源和社会保障局向本院提起上诉，请求：1.依法撤销赣州市章贡区人民法院（2019)赣0702行初384号行政判决书，维持崇义县人力资源和社会保障局作出的（2019)002号《工伤认定申请不予受理决定书》。2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人家属钟某生前与原审第三人崇义县虎林竹业有限公司是否存在劳动关系是本案应否认定为工伤的关键要素，对此，本局根据劳动保障相关法律法规规章规定作如下评析：1.钟某生前与原审第三人之间不具备建立劳动关系“主体资格”的构成要件。在我国劳动保障法律法规所调整的劳动关系中，其劳动者的法定主体资格（法定劳动年龄内）始于劳动者最低用工年龄《劳动法》第15条规定的禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，终于法定退休年龄《国务院关于工人遐休、退职的暂行办法》《原劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》规定：“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。原劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，如果用人单位与劳动者之具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。”从上述规定可以看出，确立劳动关系的前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法律规定，属于劳动者的适格主体，则享有《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律体系所规定的权利义务。劳动法律为社会法，其规范是强制性的，上述规定已明确了我国劳动保障法律法规所调整的劳动关系中，都要求劳动者在法定劳动年龄内问题，属强行性、禁止性规定，退休年龄的法定，不可作随意调整，更不可作扩张解读，必须予以适用。劳动者达到或超过法定退休年龄虽有劳动的能力，但不属于劳动法、劳动合同法意义上的“劳动者主体资格”身份，即劳动者达到或者超过法定退休年龄后应丧失了劳动者主体资格，不能再与用人单位建立劳动关系。本案中，钟某出生于1956年9月23日，于2017年2月23日至第三人处务工，故可以认定钟某生前入职时已经超过国家规定的法定退休年龄，不符合劳动法、劳动合同法意义上建立劳动关系的“劳动者主体资格”的构成要件，双方不能建立劳动关系，应属于劳务合同中的“劳动者身份”。原审法院避开劳动保障法律法规规章规定的建立劳动关系应具备“劳动者主体资格”的构成要件不分析而径直作出“只要能提供劳动的劳动者（含劳务合同所有“劳动者身份”）就属于公司的员工，双方存在事实劳动关系”的结论，显属认定事实不清，适用法律法规、规章不当，应予纠正。2、达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，《劳动合同法》已有明确规定，不予劳动合同法相抵触。我国男职工的法定退休年龄为年满60周岁。根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的任何除外情形。由于我国社会保险制度起步较晚，尚不规范，一些达到法定退休年龄的人员享受不到基本养老保险待遇。对此种情况，劳动合同法和相关司法解释没有予以明确，《劳动合同法》第44条列举了五项劳动合同终止的具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五项具体情形之一。第六项“法律、行政法规规定的其他情形”为兜底条款。根据该条第六项的规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系劳动合同法第四十四条第六项的授权，属强行性规定，不与劳动合同法相抵触。劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这是对劳动法意义下的劳动者年龄下限的规定。关于劳动者于何种年龄退出劳动力市场，该法没有规定。劳动合同法作为与劳动法同一位阶的法律，通过第四十四条第六项授权国务院以行政法规对此作出规制，亦符合《中华人民共和国立法法》的精神，因此，原审法院认定钟某生前与原审第三人构成事实劳动关系没有事实和法律依据。另外，作为我国最高劳动行政部主管部门，人力资源和社会保障部对此问题对全国人大亦进行了明确答复，该答复应属权威性指导意见，各地司法裁判不宜作扩大解释，随意裁判。人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字（2016)69号）中认为：《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。达到或者超过法定退休年龄仍继续就业的，不属于劳动关系。 二、如司法裁判强行确认到达或超过法定退休年龄与用人单位存在事实劳动关系将对国家在劳动关系和谐稳定、社会保险制度及劳动关系项下双倍工资、经济补偿、赔偿金、加班费、工作时间、休息休假等整个社会保障体制造成冲击和困惑，容易激化社会矛盾。已达退休年龄后参加务工不为我国劳动法律法规的预期调整范围。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达或超过法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。事实上，超过法定退休年龄人员参加劳动，仍然受到保护，但主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，而没有在劳动法、劳动合同法明确的调整范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。 三、钟某本次务工所造成的伤亡亦不属于国家人社部、最高人民法院相关司法解释规定的“特殊情形下的工伤认定”情形之一。崇义县人社局依法作出《工伤认定不予受理决定书》，系认定案件事实清楚，适应法律法规、规章准确，程序得当，请求二审法院予以维持。原审法院以“原告虽然达到法定退休年龄但未享受城镇职工养老保险待遇”为由径直认定原告完全符合享受工伤保险的条件，应享受工伤保险待遇的逻辑思维，系对工伤保险条例及相关若干问题意见规定的误读、误解、误判。对于达到或超过法定退休年龄仍继续务工的人员能否享受工伤保险待遇，《工伤保险条例》并没有明确规定，但国务院授权国家人社部制定出台的人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条已明确规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。作为国务院授权人社部制定出台的《工伤保险条例》及对实施《工伤保险条例》制定的若干问题意见等规章及最高人民法院相关司法解释目前在我国仍然是社会保险行政部门认定工伤的法定依据，司法裁判亦不应对上述条款作扩大解释，扩大认定对象或擅自创设工伤认定条件进行司法裁判。上述条款是目前从国家层面上对达到或超过法定退休年龄仍在务工发生伤亡时是否认定工伤的法定依据，作为认定工伤具体行政行为的社会保险行政部门和司法裁判应当遵循该规定进行认定或作出司法裁判，不宜扩大解读。本案中，钟某生前入职时已经超过国家规定的法定退休年龄，第三人亦未为其缴纳工伤保险费，故不符合上述“继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”和“如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”二种情形。另外特别提醒的是，上述关于达到或超过法定退休年龄人员工伤认定的规定，仅指向“用人单位依法承担工伤保险责任”和“如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”二种情形，但不能据此“倒推定”达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位存在事实劳动关系的结论，因为是否存在劳动关系应当依据劳动关系的法律法规规章来确认，而不是以“达到或超过法定退休年龄的人员是否享受职工基本养老保险的条件”来确认双方是否存在事实劳动关系。 综上，原审法院判决被上诉人家属钟某生前与原审第三人崇义县虎林竹业有限公司存在事实劳动关系，并要求上诉人对其作出工伤认定系认定事实不清，明显适用法律法规不当，请求赣州市中级人民法院依法撤销赣州市章贡区人民法院（2019)赣0702行初384号行政判决书，维持崇义县人力资源和社会保障局作出的（2019)002号《工伤认定申请不予受理决定书》。 上诉人崇义县虎林竹业有限公司向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审法院判决，维持原审被告作出的【2019】002号《工伤认定申请不予受理决定书》；2.诉讼费用由被上诉人周良凤、钟立荣、钟丽华、钟丽霞承担。主要事实与理由：一、原审法院适用法律错误，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》其中的第五十八条作出判决，属于适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条之内容是“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案并不存有此种情形。 二、原审法院审理本案中作出的“且原告是在工作场所在上班期间因工作原因受到伤害，符合工伤认定的条件”的认定超越审判职权。其一，原告不存有在第三人处上班期间因工作原因受到伤害的事实，上诉人姑且认为此处属笔误。其二，原审法院对于本案审查的范围就是针对原审被告作出的【2019】002号《工伤认定申请不予受理决定书》的合法性进行审查，审查仅限于对被上诉人的工伤认定申请是否应当受理进行判断，且原审被告在出具的《工伤认定申请不予受理决定书》中并没有涉及到钟某受伤或死亡原因的认定。原审被告首先是认定被上诉人的工伤认定申请不予受理，并没有进行工伤事故具体事实的调查，只有在原审被告依法受理工伤认定申请出具《工伤认定申请受理决定书》后，依据《工伤认定办法》的规定进行调查核实，然后依法作出是否属于工伤的认定。但本案中原审法院直接认定“原告是在工作场所在上班期间因工作原因受到伤害，符合工伤认定的条件”，明显是违法代替了本应由社会保险行政部门履行的职能，并且剥夺了上诉人对于钟某死亡原因举证的权利。 三、原审被告作出【2019】002号《工伤认定申请不予受理决定书》符合法律规定，应当予以维持。原审被告依据《工伤保险条例》第十八条的规定及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二）》（人社部发〔2016〕29号）第二款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”之规定。由于钟某进入用人单位时已超过60周岁，并且用人单位也未按规定参加工伤保险。原审被告认定被上诉人的工伤认定申请不属于社会保险行政部门工伤认定的范畴具有法律依据。同时上诉人认为依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位招录的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中钟某已经享受了养老保险待遇。综上所述，上诉人认为【2019】002号《工伤认定申请不予受理决定书》符合法律规定，应当予以维持。 被上诉人周良凤、钟立荣、钟丽霞未到庭也未提交书面答辩意见。 被上诉人钟丽华辩称：被上诉人在一审中已经提交了充分的证据来证明被上诉人与原审第三人存在事实劳动关系。证据足以证明死者是在第三人公司工作场所、工作时间内身亡。一审法院庭审过程中，也查明了死者是农民，没有享受城镇居民的养老保险。关于上诉人所提出的程序问题，被上诉人认为人社局《工伤认定不予以受理决定书》表面看是程序问题，但是这个决定书实际是对实体问题进行了处理，而且按照法律规定，如果对被上诉人的申请不予受理的话，那么后面所谓是否剥夺了工伤认定是否存在的问题无从谈起，所以一审判决没有问题。关于第三人的上诉状所提到的适用法律错误的问题，由二审法院予以查实并进行纠正。劳动法强制的是劳动者的最低年龄，是一个强制性规定。到底是主张劳动关系还是主张劳务关系，这是被上诉人的权利，第三人无权对这种行为进行干预，责令只能按劳务关系处理。一审判决事实清楚，被上诉人提交了出警报告，派出所的笔录，以及证人证言等，包括工资条，而且死者是在劳动场所、劳动时间中发生死亡，法院责令其作出工伤认定完全符合法律规定。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 以上事实有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录予以证实。 本院认为，被上诉人家属钟某自2017年起在上诉人崇义县虎林竹业有限公司从事厨师工作，2019年4月10日17时20分左右，钟某在崇义县虎林竹业有限公司厨房工作时摔伤导致死亡。上诉人崇义县人力资源和社会保障局以钟某受到伤害时已经超过法定退休年龄为由，对其家属即被上诉人的工伤申请不予受理，不符合《工伤保险条例》的规定，上诉人应当依法予以受理。原审法院直接判决上诉人对被上诉人家属钟某死亡事故作出工伤认定，处理不当，应由上诉人受理后依法作出认定，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 变更江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初384号行政判决：“限被告崇义县人力资源和社会保障局在本判决生效后一个月内对原告周良凤、钟立荣、钟立华、钟立霞的工伤认定申请予以受理，并作出认定”为：“责令上诉人崇义县人力资源和社会保障局于本判决生效后十五日内对被上诉人周良凤、钟立荣、钟丽霞、钟丽华的工伤认定申请予以受理”。 二审案件受理费，上诉人崇义县人力资源和社会保障局、崇义县虎林竹业有限公司各缴纳了50元，由上诉人各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  赖朝晖 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇一九年十二月二十日 法官助理陈海洋 书记员郭燕华