重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10318号上诉人（原审被告）：欧渔，女，1989年8月28日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：邓伟，重庆丽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐宇，男，1990年2月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李英杰，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹渝飞，重庆钜沃（深圳）律师事务所律师。上诉人欧渔因与被上诉人唐宇民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初9351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日进行了公开调查审理。上诉人欧渔的委托诉讼代理人邓伟与被上诉人唐宇的委托诉讼代理人李英杰、曹渝飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧渔上诉请求：1.撤销原判，依法改判其只偿还唐宇借款本金7.6万元，并以此为基数计算利息；2.本案上诉费由唐宇承担。事实和理由：1.一审法院虽对判决书进行了公告送达，但未能采取邮寄或公告方式送达开庭传票，在未能采用其他方法完成送达的情况下，一审予以缺席审理并迳行作出缺席判决，严重损害其诉讼权利，应当撤销原判发回重审；2.其借款后已偿还唐宇借款共计12.4万元，唐宇未就该重要事实向一审法院进行说明，导致一审判决对此未予查明，属认定事实不清；3.其出具的《借条》中并未约定利息，在双方未约定利息的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，其已经偿还的12.4万元应当认定为偿还的借款本金，故其仅尚欠唐宇借款7.6万元。唐宇辩称：1.一审法院送达程序合法，欧渔无故缺席审理，是对自己权利的放弃；2.欧渔所支付的款项均是自愿支付的利息，从未清偿过借款本金，虽然借条中没有明确约定利息，但是欧渔自借款发生后连续两年多向其按照某个利率标准按月支付固定款项，应当视为支付的利息，一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，认定欧渔已支付的款项系自愿支付的利息，并无不当。现欧渔要求将该款项用于抵冲借款本金，于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐宇向一审法院起诉请求：1.判令欧渔立即向其支付借款本金20万元；2.判令欧渔向其支付借款利息（以20万元为基数从2017年2月起按照月利率2%的标准计算至本清）；3.本案诉讼费、保全费由欧渔承担。一审法院认定事实：欧渔与案外人欧刚系父女关系。2014年7月7日，唐宇通过自己所有的中国农业银行账户（卡号：62×××10）向案外人欧刚的银行账户（账号：62×××15）转账20万元。2014年10月7日，欧渔向唐宇出具《借条》，载明：“本人欧渔（身份证号：5002251989××××××××）于2014年10月7日借唐宇贰拾万元整。借款人：欧渔，2014年10月7日。”该《借条》上复印了欧渔身份证信息。庭审中，唐宇称该笔借款系按照欧渔的要求转账至欧渔父亲欧刚名下；欧渔从2014年8月开始每个月向其支付利息4000元直至2017年2月止；《借条》系在2014年10月7日补充出具，借条中载明的20万元即2017年7月7日向欧渔父亲欧刚转账的20万元；双方口头约定了利息为月息2%，并举示了欧渔向其转账的记录予以证明。另查明，电话号码135×××××××6系登记在欧渔名下，欧渔微信号亦为135×××××××6；唐宇在2018年1月29日通过微信聊天方式向欧渔催收了本案借款；在重庆市公安局查询的借款人欧渔公民身份号码与本案起诉状中所载欧渔的信息一致。一审法院认为，公民合法的财产权利受法律保护，债权人有要求债务人偿还债务的权利。本案中，唐宇举示的《借条》原件、《中国农业银行交易明细》、微信聊天记录及截图、《户籍人口基本信息》能够相互印证，足以证明欧渔向唐宇借款的事实且唐宇对该笔借款进行了催收。欧渔向唐宇出具《借条》后未归还借款，应当承担偿还借款并给付利息的民事责任。本案中，唐宇称双方口头约定了利息按照月息2%进行计算，并举示了欧渔向其支付利息的转账凭证予以证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不正当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案中，唐宇举示的欧渔支付过利息的转账凭证不能证明双方明确约定了利息，欧渔向唐宇支付过利息应视为其自愿支付，但不能据此反推双方约定了利息。《借条》中未约定利息，应视为借款期限内不支付利息。欧渔已经支付过的利息因没有损害国家、集体和第三人利益，该院对此不做干预。现唐宇要求欧渔支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，唐宇可以自逾期还款之日主张资金占用利息。因《借条》中未约定借款期限，故逾期之日应从唐宇向欧渔催收之日即2018年1月29日开始计算。本案中，唐宇要求欧渔以20万元为基数，从2017年2月起按照月息2%的标准计算利息，无合同约定，该院对利息调整为以借款本金20万元为基数从2018年1月29日起按年利率6%的标准计算至本清。对唐宇诉讼请求中超过此计算标准的利息部分，不予支持。欧渔经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。其未到庭向该院说明未按约定归还借款的理由，也未向该院举示相关证据，是欧渔自由处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其对权利的放弃，应依法承担未举证、质证的不利后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条规定，遂判决：一、欧渔在本判决生效之日起七日内偿还唐宇借款本金20万元；二、欧渔在本判决生效之日起七日内给付唐宇利息（以借款本金20万元为基数，从2018年1月29日起按照年利率6%的标准计算至借款本金清偿之日止）；三、驳回唐宇的其他诉讼请求。本院二审期间，欧渔向本院举示了《中国建设银行个人交易明细》《支付宝转账明细》《微信转账明细》，拟证明其向唐宇累计偿还借款本金124000元。经质证，唐宇对其证据三性均无异议，但认为该款系按月偿还的利息。本院认为，因唐宇对其证据三性均无异议，本院对此予以确认并采纳为二审新证据。另经本院审查，欧渔举示的前述证据材料所载明的还款情况与唐宇在一审中举示的《农业银行交易明细》所载明的还款情况一致。本院二审审理查明：从2014年8月5日至2017年2月10日，欧渔均于每月上旬向唐宇转款4000元。另查明：2019年4月24日，一审法院以法院专递方式向唐宇提供的欧渔住址即大足区邮寄了开庭传票，该邮件因“上门无人”被退回。2019年5月5日，一审法院前往欧渔的户籍地即大足区直接送达，该地址由欧渔的父亲欧刚居住，欧刚称其也无法联系到欧渔。一审法院遂在该住址张贴了《应诉通知书》《传票》并拍照。2019年6月10日，一审法院向135×××××××6的手机号发送了包含本案相关信息的应诉、开庭短信。二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点为：一、一审送达程序是否违法而导致应当撤销原判发回重审；二、欧渔的还款是清偿的借款本金还是利息。关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，一审法院到欧渔的户籍地直接送达开庭传票，发现该地址由欧渔之父欧刚居住，且欧刚称其也无法联系欧渔，为此，一审法院采取留置送达方式并拍照记录了送达过程，根据前述法律规定，应当视为一审法院已送达了开庭传票。此外，一审法院还向查实的欧渔手机号发送了案件相关信息及开庭信息，已采取了一切可能的方法通知欧渔。欧渔未能在指定时点、地点参与庭审，视为其放弃自身权利。据此，欧渔关于一审送达程序违法致侵害其诉讼权利的意见与在案查明事实相悖，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，根据唐宇在一审中举示的《农业银行交易明细》和欧渔在二审中举示的《中国建设银行个人交易明细》《支付宝转账明细》《微信转账明细》，可知欧渔于2014年8月5日至2017年2月10日期间，每月上旬均向唐宇转款4000元，该每月定时支付固定金额款项的行为，符合借款合同法律关系中按月支付利息的特征，且该金额与唐宇陈述的借款利息为每月2%的口头约定内容能够相互吻合，可以认定双方存在每月按照月利率2%支付利息的约定。虽一审判决对此认定有误，但鉴于唐宇并未提起上诉，视为对一审判决的认可，本院对此不作调整。欧渔认为前述按月支付的定额款项系偿还借款本金的意见，与法律规定不符，不能成立，不予采纳。综上所述，欧渔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2802元，由上诉人欧渔负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 薇审 判 员 余彦龙二〇一九年十二月二十五日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞