贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5214号上诉人（原审原告）：彭进，男，1986年5月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：黔西县成顺新型轻质建材厂，住所地：贵州省黔西县杜鹃街道牌庄村阳光电器厂内。法定代表人：何江。被上诉人（原审被告）：何江，女，1975年9月11日出生，汉族，贵州省贵阳市人。户籍地：贵州省贵阳市南明区，现住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：许益敏，男，1959年3月17日出生，汉族，广东省湛江市人，户籍地：广东省湛江市霞山区，现住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：何江，系许益敏妻子。上诉人彭进因与被上诉人黔西县成顺新型轻质建材厂（以下简称成顺建材厂）、何江、许益敏民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初2842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭进上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审程序违法。一审未依法告知当事人对各方出庭人员有无异议，便进入法庭调查。上诉人对被上诉人成顺建材厂的特别授权代理人提出异议，要求代理人交纳社保记录、劳动合同等合法凭证证明其工作人员身份，该代理人无法出示，一审仍让其代理本案。二、对10万元借款认定事实错误。首先，一审将上诉人的10万元借款和案外人李发贵交给被上诉人而未出具借条的10万元投资款混为一谈。其次、一审问上诉人并要求说明：“22”日的2字，从字迹上不符合常规。上诉人如实回答系被上诉人许益敏出具借条时的复笔行为。许益敏当庭称记不清了，这充分体现被上诉人许益敏的复笔事实，也和其前述承认是在2018年3月22日得到上诉人提供的借款相互印证。再次、被上诉人称，收到案外人李发贵的10万元投资款是系向上诉人出具借条所借的10万元，那么被上诉人为何不直接向李发贵出具借条，而是向上诉人出具？而且，李发贵13号才取款，被上诉人12号就急忙写借条，而且是写上诉人而非李发贵，这明显不符合常理。被上诉人称已收到李发贵交付的10万元，并有李发贵的取款凭证证明，这一事实在（2019）黔0522民初2042号判决书中已经确认。最后、一审法院主观推断事实与实际不符。在庭审时被上诉人已认可收到上诉人的案涉10万元。三、关于案涉78000万元借款，该借条全部内容由被上诉人许益敏书写出具，有被上诉人签字捺印盖章确认。上诉人请证人曾某出庭作证该借款的事实，被上诉人也当庭默认借款事宜；一审法院执意认定上诉人诉与被上诉人的民间借贷纠纷系被上诉人未履行另案的合伙协议才诉，显然与事实不符。原审原告彭进向一审法院起诉请求：一、被告偿还五次向原告所借款项本金228000元；二、被告支付原告各笔借款从借款之日起至2019年3月15日的利息78240元；三、被告从2019年3月15日起以228000元为基数，按月利率2%支付原告利息至本息还清止；四、被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：原告彭进与被告许益敏、何江夫妇因开办砖厂认识并有业务往来，被告黔西县成顺建材厂系许益敏、何江夫妇开办的主要从事水泥制品生产、销售的个人独资企业，登记信息显示投资人及法定代表人均为何江。2016年3月20日，许益敏、何江因所开办的砖厂需要周转资金向彭进出具借条借款20000元，约定还款时间为2016年5月20日。2016年5月15日，许益敏、何江又以砖厂需要周转资金向彭进出具借条借款20000元，约定借款期限为三个月。2016年6月10日，许益敏、何江又再次以同样理由向彭进出具借条借款10000元，此次借款未约定借款期限。以上三次借款所涉金额，许益敏、何江均认可彭进均以现金方式向其进行了交付。三次借款，在出具借条时均未在借条约定有利息，事后彭进均在借条上添加了“按2%月利息从借款之日起计算至还清止”的内容。2018年11月11日，许益敏、何江向彭进出具了一张金额为78000元的借条，事后彭进将该借条的落款日期更改为“2018年1月11日”。2018年3月12日许益敏、何江向彭进出具了一张金额为100000元的借条，许益敏、何江认可收到此次借款所涉金额100000元。事后，彭进亦在借条上添加了“按2%月利息从借款之日起计算至还清止”的内容，并将落款日期更改为“2018.3.22”。另查明：2018年3月11日，原告彭进与案外人李发贵作为乙方与被告黔西县成顺建材厂(许益敏)作为甲方签订《合作协议》，约定由彭进与案外人李发贵投入资金300000元，被告提供生产设备，双方共同投资经营黔西县成顺新型轻质建材厂，协议第四条约定“资金用途：主要用于合作之日起购买原材料，如水泥、砂、煤渣，工人工资、油料、水电费及厂内机械维修费等。”，第五条约定“乙方同意甲方从乙方的投资款中暂借10万元整，小写：100000元作私用，并愿将上述砖厂内的生产设备作抵押，甲方应尽快归还该借款不能对砖厂运行造成影响……”，合同还约定了投资分红等其他事项，该协议加盖了成顺建材厂公章，被告何江、许益敏作为该厂法定代表人在协议上进行了签字。协议签订后，原告依约向被告支付了100000元投资款，许益敏、何江于2018年3月12日向彭进出具了本案所涉金额为100000元的借条。在签订以上协议后的合伙期间，彭进与李发贵以支付工人工资、维修费等方式支出了投资款192602元。后因双方在合伙期间产生分歧，2018年6月22日，彭进、李发贵作为乙方与黔西县成顺建材厂作为甲方签订了《结算协议》，该协议第一条载明：甲方归还乙方实际已投入的本金292602元，减除乙方所收销售款10446元后的282156元。结算协议还对双方的其他权利义务进行了约定。后因黔西县成顺建材厂、许益敏、何江未按结算协议的约定全面履行义务，为此，彭进就其与被告的合伙协议向一审法院起诉的同时又向一审法院起诉与被告的本案所涉民间借贷纠纷，请求支持其诉讼请求。再查明：本案所涉许益敏、何江所出具给彭进的五张借条均加盖有黔西县成顺建材厂的公章。何江在2016年5月20日至2018年2月15日期间通过手机银行或微信方式分九次共计向彭进支付了20500元。在本案审理中，根据彭进的申请，一审法院于2019年5月20日作出（2019）黔0522民初2842号民事裁定书，裁定准予对通过本院执行网络查控系统查询到的被告黔西县成顺新型轻质建材厂、何江、许益敏名下的公账及个人账户内的现金和微信、支付宝虚拟账户内的资金及被告何江、许益敏名下的位于黔西县里沙大道西段里沙综合农贸超市的62号商铺〔预售许可证号（2014）商房预字第022号，商品房买卖合同编号：SY0166〕在价值310800元的限额内进行保全。彭进支付了保全费500元，申请保全费2074元。一审法院认为，本案原告彭进与被告黔西县成顺建材厂、许益敏、何江之间的纠纷系民间借贷纠纷，受《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关条文规定的调整。关于本案借款本金是多少的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷属典型的实践性合同，借贷关系的成立需要当事人达成借款协议并实际提供借款两个条件，如仅有借款合意未实际提供借款，当事人之间的借贷关系并未成立生效。关于款项的交付问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”根据以上规定，就本案而言，被告许益敏、何江于2016年3月20日、2016年5月20日、2016年6月10日，三次出具借条向原告彭进借款共计50000元及2018年3月12日借款100000元，被告亦认可收到所借款项金额，因此，以上四笔借款形成的借贷关系成立生效，本案所涉借款本金应认定为150000元。对被告何江抗辩2016年6月1日所借10000元系彭进所交砖款而非借款的理由，因其对收砖款却出具为借条的解释不符合常理，因此，对其抗辩理由不予采信。对原告彭进所主张的2018年1月11日被告许益敏、何江向其所借款项78000元，一审法院不予认定，理由如下：其一、被告许益敏、何江否认实际收到该笔借款，陈述该借条系对2016年3月20日、2016年5月20日、2016年6月10日三次借款本息的结算；其二、原告彭进也不能举证证明其已经将此笔款项实际交付被告许益敏、何江；其三、在本案庭审中，原告陈述该借条所载金额系本金50000元和结算的利息28000元，但其对50000本金的出借时间及利息的结算均不能作出合理说明；其四、根据出具借条的实际时间2018年11月11日，在时间段上，此时，双方已经签署了结算协议，按原告现向一审法院起诉与被告的合伙协议纠纷，正是因为被告未按双方签订的结算协议向其支付相应的款项，才导致其进行起诉，那么在被告许益敏、何江已经不能给付结算协议所约定的款项的情况下，原告仍然向二被告出借款项显然不符合常理，而原告将借款日期涂改为“2018年1月11日”的目的，一审法院亦不得而知。关于是否约定有利息的问题，根据所查明被告何江九次向原告转账的时间、金额的大致规律，结合资本的时间价值原理，可以认定原告与被告之间的借贷约定有利息，虽然被告抗辩未约定有利息，借条上的利息约定系原告自行添加，但从被告何江向原告支付款项的实际，可以确认被告许益敏、何江事实上已经认可2%的月利率。关于所涉金额为100000元的借款是否已经在他案中处理的问题，根据双方2018年3月11日所签订《合作协议》第五条约定，原告与案外人李发贵共同出资的300000元中的100000元系暂借被告许益敏、何江作私用，被告许益敏、何江也认可收到该100000元钱。又根据双方所签订的《结算协议》第一条的约定，原告彭进与案外人李发贵实际已经投入的资金为292606元，该金额应包含了被告借作私用的100000元，故原告在本案中所主张的100000元借款系在双方签订《结算协议》时已进行了结算，并在一审法院受理的（2019）黔0522民初2042号案件作处理，原告在本案中对该100000元主张权利属重复诉讼，一审法院不予支持。对原告在庭审及庭审后所提交的书面意见称该100000元系其2017年12月25日从银行取出后用作压床板直至出借给被告及《合作协议》所涉及的借给被告作私用的100000元系案外人李发贵支付被告，但被告未出具借条等理由，结合原告自己也是从事生意经营的实际，其提前几个月将十万元以上款项从银行取出作压床铺板，该理由不但牵强也不符合常理。又结合查明的其与被告在业务往来中双方均出具依据的事实，加之作为100000元的大额资金，不出具借条亦更不符合常理。再结合被告庭审后提交的书面意见所陈述，该100000元借条出具日期系签订《合作协议》的第二天，即2018年3月12日，而现原告所持借条时间“2018.3.22”明显系将“12”的“1”更改为“2”，原告对此解释为系被告的复笔，该解释也不能自圆其说。故一审法院认为，该100000元借款双方已经纳入结算处理，现已在原告起诉的合伙协议另案中处理，本案中对原告请求判决被告偿还该100000元借款的请求，不予支持。综上所述，被告许益敏、何江应当偿还原告彭进借款本金为50000元，结合被告支付原告利息至2018年2月15日的事实，被告许益敏、何江应从2018年2月16日起按月利率2%支付利息。因被告许益敏、何江借款系用于被告黔西县成顺建材厂，且被告黔西县成顺建材厂在案涉借条上均加盖了其印章，因此应承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，第十九条，第二十六条第一款的规定，判决：一、被告许益敏、何江在本判决生效之日起20日内偿还原告彭进借款本金50000元，并以此本金为基数从2018年2月16日起按月利率2%支付利息至本息偿还清之日止；二、被告黔西县成顺新型轻质建材厂对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告彭进的其他诉讼请求。案件受理费2947元（已减半收取）、申请保全费2074元、保费500元，共计5521元，由被告许益敏、何江负担2200元，原告彭进负担3321元。二审上诉人向本院提交如下证据：1、录音视频一份。用以证明：78000元借款的事实是存在的，一审不予认定错误；2、收款凭证七张、工资表两页。用以证明：上诉人和案外人李发贵的投资是分开出资的，不是合并出资。被上诉人辩称该10万元借款系另案的10万元投资款不属实。3、2018年4月28日录音视频一份。用以证明：上诉人和李发贵之间的出资是分开的，不是合并出资。与上诉人向法庭举示的4万元场租费印证。被上诉人质证意见：对证据1，实际借款的金额是40000元，当天产生的借条是50000元钱半年之内还，连本带利一共65000元，借条上是65000元，包含15000元的利息，并不是上诉人主张的78000元。对证据2，该份证据与本案无关，是和案外人生意上产生的金额。对证据3，该份证据与本案无关，只能证明对方和我们合伙做生意。被上诉人向本院提交证据：照片一张。用以证明：上诉人提交的第一份证据中2018年1月11日产生的借条是65000元钱，而不是上诉人主张的78000元。上诉人质证意见：真实性、合法性无异议，但达不到被上诉人的证明目的。上诉人带被上诉人到案外人的超市，一开始借的是50000元，因被上诉人未按约定支付利息，到2018年1月11日被上诉人将原来的借条收回后出具了新的借条65000元给上诉人，被上诉人之后没有如期履行义务，直到2018年11月11日，将该65000元连本带利（月息百分之二，十个月的利息）计算共78000元。本院经审查对双方当事人提交的证据认定如下：78000元借条是由原先的50000元借款加上利息后产生，双方并未产生新的78000元借贷关系，上诉人提交的证据1达不到证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据2、3能证明上诉人与案外人向被上诉人支付投资款的事实，对证据的真实性本院予以采信。被上诉人出示的65000元借条的照片没有原始借条进行质证，本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点：一、涉案78000元借条被上诉人应偿还多少本金及利息；二、上诉人主张的10万元借款是否已在另案中处理。本院认为，关于涉案78000元借条被上诉人应偿还多少本金及利息的问题。二审庭审中，上诉人质证时自认向被上诉人出借的是50000元，因被上诉人未按约定支付利息，78000元借条是经几次结算后连本带息计算而来。因被上诉人按月利率2%实际支付利息至2018年2月15日，一审判决被上诉人偿还上诉人本金50000元并以该本金为基数从2018年2月16日起按月利率2%支付利息至本息还清之日止并无不当。关于上诉人主张的10万元借款是否已在另案中处理的问题。自然人之间的借款合同为实践合同，以交付为生效要件，上诉人主张10万元借条是投资款以外的借款，但一、二审中其提交的证据只能证明其向被上诉人进行了10万元投资，并不能证明其另外出借了10元款项给被上诉人，故双方之间未成立真实10万元借贷关系。且上诉人与被上诉人签订的《合作协议》与《结算协议》能够相互印证，证明双方约定的投资款为300000元，上诉人与案外人李发贵实际投资292606元，上诉人所主张的100000元借款实为出资款，已经双方结算并在另案中予以处理。故上诉人主张被上诉人偿还10万元借款无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审中被上诉人成顺建材厂的诉讼代理人提交身份证明材料虽有瑕疵，但不属于遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，且上诉人并不要求将本案发回重审。综上所述，上诉人彭进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5894元，由上诉人彭进负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十二月十一日书记员 向 旭