贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1112号上诉人（一审被告）:姚茂金，男，汉族，1982年4月14日出生，现住贵州省凯里经济开发区。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐忠雁，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王银英，女，汉族，1981年11月1日出生，现住贵州省凯里经济开发区。被上诉人（一审原告）：邓振山，男，汉族，1975年5月27日出生，现住凯里市。上诉人姚茂金因与被上诉人王银英、邓振山合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初7262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚茂金上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实及理由：一、一审判决上诉人承担举证不能后果违背举证责任的一般规则。首先，被上诉人邓振山明知且授权被告姚茂金以骉马公司名义签订该工程施工合同。从2016年8月2日、2016年8月3日，上诉人姚茂金与联络人即原告委托付款的案外人吴永斌的聊天内容，可知吴永斌系上诉人姚茂金、被上诉人邓振山之间工程项目签订及履行情况的联络人，被上诉人邓振山明知该工程签订的承包方为其同意的贵阳的公司，且要求上诉人姚茂金签订合同后将该工程的项目经理授权委托转到其指定的人选名下，且吴永斌已经将原告的意思转达至上诉人姚茂金。嗣后，吴永斌将被上诉人邓振山要求的发送电子版施工图纸至指定邮箱、开具转款委托书等事宜告知上诉人姚茂金。姚茂金开具转款委托书，并于2016年8月24日将电子版的施工图纸发送至被上诉人邓振山要求的指定邮箱内。其次，一审判决上诉人姚茂金承担举证不能责任系举证责任分配错误。上诉人姚茂金的举证责任应为：是否按双方合同约定履行完毕签订合同及履行该合同的必要附属义务，且上诉人也在答辩及庭审中将上述证据全部举证列明，承担了全部举证责任。被上诉人邓振山为何不能如约支付250万元的工程保证金并非上诉人姚茂金能客观知晓且证明的，该事实不属于上诉人姚茂金应当承担的举证责任范围。二、一审判决上诉人姚茂金按年利率6%偿还10万元本金的利息，适用法律不当。一审判决参照民间借贷法律关系的标准不当，本案中上诉人出具《收条》给被上诉人邓振山并非基于民间借贷关系，而是合同关系。邓振山作出以下答辩：一、上诉人姚茂金以帮被上诉人邓振山签订贵阳市邮电学校新校区工程为名，收取被上诉人10万元诚意金，该事实存在，被上诉人想赖是赖不掉的。二、被上诉人向法院提供的发包人为贵阳市铝镁设计研究有限公司与承包人为贵州骉马建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》是伪造的。贵阳铝镁设计研究院有限公司从来没有与任何单位和个入发包过任何工程，该公司只是做设计的，没有工程发包权，合同上签名的尉谦与宋鹏是该公司管理人员，就是因为伪造这份《建设工程施工合同》并私刻公司印章，于2016年9月份被公安机关刑事拘留，现二人己经被判刑；同时，经到贵阳由电学校了解，贵阳邮电学校的新校址的工程至今尚未确定，规划都没有做好，怎么可能有建设施工合同。因此贵阳市邮电学校根本没有把新校址的工程交由贵阳铝镁设计研究院有限公司发包，这完全是上诉人姚茂金利用假合同收取被上诉人邓振山的诚意金。既然没有这个工程，就应当把收取的10万元诚意金退还给邓振山，并支付利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其判决正确，请求驳回被上诉人的上诉请求，维持原判。邓振山向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同退还原告人民币100000元，并支付逾期退款利息（以100000元为基数，从2016年9月15日起算至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，利息共计58000元）；2.判令二被告共同支付本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：邓振山与姚茂金经朋友介绍认识，邓振山与姚茂金双方约定：姚茂金将贵州省清镇职教城邮电学校新校区的工程项目签订合同后交给邓振山施工。2016年7月18日，邓振山把100000元人民币现金给付姚茂金作为诚意金，姚茂金收到100000元现金后，姚茂金向邓振山出具了《收据》。《收据》内容为：今收到邓振山交来贵阳市邮电学校新校区工程项目诚意金人民币壹拾万元整（￥100000.00元整），本人承诺在2016年9月15日前签定该项目合同，如不能签定本人退还诚意金，如签订合同无实力施工，该诚意金不退。收款人：姚茂金。2018年8月3日，姚茂金以骉马公司名义（承包方）与贵阳铝镁设计研究院有限公司（发包方）签订了贵州省清镇职教城邮电学校新校区的《建设工程施工合同》。邓振山未得到贵州省清镇职教城邮电学校新校区工程项目承接施工后，邓振山向姚茂金、王银英催讨该款，姚茂金、王银英拒绝偿付，2018年12月10日向本院提起诉讼，案经调解，双方分歧较大不能达成调解协议。另查明：2016年7月12日起，姚茂金持有骉马公司公司的《授权委托书》，授权的内容为：姚茂金对贵州省清镇职教城邮电学校新校区工程的投标、施工、竣工和保修，以骉马公司的名义签署投标书、进行谈判、签署合同以及处理与之有关的一切事宜。再查明：被告姚茂金与被告王银英系夫妻关系。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中原告与被告姚茂金在《收条》中的约定，被告姚茂金不退还原告的100000元条件有两点：一是被告签订涉案工程施工合同；二是签订涉案工程施工合同后交给原告承接施工，但原告无实力进行施工。涉案工程应以那家公司名义签订施工合同原告与被告姚茂金各执一词，本院不能认定；骉马公司签订了涉案工程施工合同后，被告姚茂金答辩中称：原告以该工程不具备开工条件，没有足够款项支付保证金等理由一直推诿，不愿进行该工程项目施工建设，原告予以否认，被告姚茂金未能进一步举证证明，被告姚茂金应当承担举证不能责任。被告姚茂金不能证明原告无实力进行施工该涉案工程项目，原告要求退还100000元的诚意金，应予以支持。关于本案的利息：参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案被告出具《收条》未约定有利息，本案的利息应以100000元为基数，从2018年12月10日起诉之日起算，按年利率6%计算利息。根据合同相对性原则，被告王银英与原告邓振山无合同关系。原告不能举证被告姚茂金将该款项用于家庭生活，被告王银英的答辩理由予以采纳，被告王银英在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条之规定判决：一、被告姚茂金于本判决生效之日起十日内偿还原告邓振山人民币100000元和利息，（利息以100000元为基数，从2018年12月10日起算，按年利息6%计算至付清之日止；）二、驳回原告邓振山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1730元，由被告姚茂金承担。二审中，上诉人姚茂金向本院提交了邮件往来记录以及微信聊天记录，该证据在一审中已经提交，不属于新证据，故本院不组织质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案二审争议焦点：1.微信聊天记录以及邮件内容是否能证明邓振山已经明知姚茂金与骉马公司签订合同的事实？2.姚茂金是否应当退还邓振山10万元保证金？本院认为：对于争议焦点1、邓振山以未得到项目合同，依照姚茂金出具的《收据》主张姚茂金返还其10万元保证金，姚茂金认为贵州骉马建设工程有限公司与贵阳市铝镁设计研究院有限公司签订的《建设工程施工合同》就是邓振山所称的项目工程。在待证事实真伪不明时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案的证明责任应当由姚茂金承担。姚茂金提供的微信聊天记录以及邮件内容并不是与邓振山发生直接协商往来，并且邓振山对微信聊天记录以及邮件内容不予认可。故姚茂金提供的微信聊天记录以及邮件内容不能单独证明事实发生的真实性，不能作为本案的直接证据。故本院对该证据不予采信。对于争议焦点2，双方当事人约定，姚茂金将贵州省清镇职教城邮电学校新校区的工程项目签订合同后交给邓振山施工。2016年7月18日，邓振山支付10万元给姚茂金作为诚意金，姚茂金收到该款后向邓振山出具了《收据》。虽然姚茂金以骉马公司名义与贵阳铝镁设计研究院有限公司签订了贵州省清镇职教城邮电学校新校区的《建设工程施工合同》，但是邓振山实际并未得到贵州省清镇职教城邮电学校新校区工程项目施工，姚茂金也未举证证明是由于邓振山的原因导致未能取得该工程的施工。因此，一审判决姚茂金返还10万元诚意金给邓振山并无不妥。至于利息，本案虽然是合同关系，但是双方未约定逾期返还利息，一审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条规定计算利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人姚茂金负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年十二月二十四日法官助理罗惠书记员熊慧灵