上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13778号上诉人（原审原告）：杨位成，男，1971年7月3日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理：林莉莉（系上诉人妻子），1977年5月1日出生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人（原审被告）：中信证券股份有限公司上海漕溪北路证券营业部，营业场所上海市徐汇区漕溪北路375号17层。负责人：唐曌阳，总经理。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。上诉人杨位成因与被上诉人中信证券股份有限公司上海漕溪北路证券营业部（以下简称中信证券营业部）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初5223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。杨位成上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：1、杨位成要求中信证券营业部返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同，应当属于人民法院受理劳动争议的受案范围，一审法院不予处理，显然是适用法律错误。2、一审法院认为《营业部新员工聘用申请信息表》有效，认定杨位成与中信证券营业部约定了劳动报酬为每月2,200元（人民币，以下币种相同），杨位成认为，一审法院认定事实不清，第一，信息表上只有杨位成的名字，没有中信证券营业部公司的名称，不能作为劳动合同的一部分；第二，杨位成五年以后才发现自己的权益被侵犯，提出异议并起诉，合情合理；第三，劳动合同第十条约定，劳动报酬应与岗位聘任通知书或者岗位聘任协议为准，如果中信证券营业部不提交岗位聘任通知书或者岗位聘任协议，应承担不利后果；第四，中信证券营业部向美国驻上海总领馆签证处出具收入证明，该证明明确了杨位成从工作第一个月起月薪为6,574元，与《信息表》所述2,200元月薪相矛盾。因此一审法院采纳信息表，而不以劳动合同为判决依据，且以杨位成五年内未对劳动报酬提出异议为由，驳回杨位成主张同工同酬、支付工资差额的诉讼请求，无事实依据。3、杨位成工作已满五年不满六年，应享受七个月的医疗期，一审法院自行核算六个月的医疗期，属于事实认定不清，适用法律错误。4、根据保密协议第五条第（三）款的规定，甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业限制条款自动失效。一审法院据此认定保密协议中的竞业限制条款不生效，有失公正。该条款约定了杨位成必须履行竞业限制义务，但是中信证券营业部却可以不履行经济补偿义务，故一审法院据此判定竞业限制条款不生效，于法无据。5、杨位成在中信证券营业部处工作五年，仅记录加班181次，一审法院仅计算五次加班，显然属于事实认定不清，适用法律错误。中信证券营业部辩称，不同意杨位成的上诉请求，一审事实认定正确、适用法律无误，请求维持原判。杨位成向一审法院提出诉讼请求，要求中信证券营业部：1.返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同；2.支付2012年9月3日至2018年3月23日的工资差额1,241,464.97元；3.支付2012年9月3日至2017年8月23日工作日延长工作时间362小时的加班工资77,106元；4.支付解除劳动合同的赔偿金差额223,912.26元；5.支付2018年3月24日至10月26日的竞业限制补偿金144,375元。一审法院认定事实如下：杨位成于2012年9月3日进入中信证券营业部从事高级理财顾问工作，双方签有期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同。杨位成每周工作五天，周末休息，上班时间为8:30至17:00。中信证券营业部每月以银行转账形式支付杨位成上月自然月工资。杨位成最后工作至2017年8月22日，次日起请病假。2018年2月23日，中信证券营业部工作人员余某向杨位成发送电子邮件，附件为《医疗期告知书》，主要内容为：“鉴于您2017年8月23日开始因腰痛，申请病假至今。根据《中信证券股份有限公司考勤管理办法》规定，员工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予相应的医疗期。现我司依据规定给予您7个月医疗期，自2017年8月23日至2018年3月23日，您的劳动合同自动顺延至相应情形消失时终止。病假期间我司将按照国家及上海市有关规定支付您病假工资。医疗期满后，如您尚未痊愈，我司可按照有关规定执行。请您在医疗期内提供正规医疗机构出具的有效休假证明。”2018年3月23日后，杨位成仍处于病假状态。中信证券营业部为杨位成办理了终止日期为2018年3月23日的退工手续，双方劳动合同于2018年3月23日终止。2018年8月15日，中信证券营业部向杨位成转账47,175.48元，备注为“劳动合同到期终止补偿金”。一审法院另查明，劳动合同第十二条约定“乙方患病或非因工负伤，享受甲方考勤制度规定病假工资待遇和社会医疗保险待遇。医疗期的确定，按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》[劳部发（1994）479号]执行”。双方于2012年9月3日签订《保密协议》，约定“……三、保密时限……（四）在乙方离职时，甲方有权要求乙方签订不长于2年的竞业限制承诺书（见附件），甲方按双方约定的数额向乙方支付经济补偿；乙方承诺同意签订该承诺书。……五、保密待遇……（三）甲乙双方确认，甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业禁止条款自动失效。”一审庭审中，杨位成表示中信证券营业部从未支付过竞业限制补偿金及保密费。一审法院再查明，杨位成入职时在一份《营业部新员工聘用申请信息表》下方签字，该表记载：“营业部名称漕溪北路”、“员工姓名杨位成”“入职时间2012年9月3日”、“试用期6个月”、“所聘岗位高级客户经理”、“岗位工资等级2A”、“工资标准2200”、“提成比例21%”。2018年10月11日，杨位成向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中信证券营业部：1.返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同；2.支付2012年9月3日至2018年3月23日的工资差额1,241,464.97元，并根据认定金额补交公积金及养老金差额；3.支付2012年9月3日至2017年8月23日工作日延长工作时间362小时的加班工资339,375元；4.支付解除劳动合同的赔偿金差额12个月工资223,912.26元；5.支付2017年3月24日至同年10月26日的竞业限制补偿金144,375元；6.认定2012年9月3日至2018年3月23日期间劳动报酬应实行同工同酬。2018年10月25日，中信证券营业部向杨位成邮寄《竞业限制告知函》，主要内容为：“我部曾于2018年3月23日向您面交《离职手续办理确认单》，该确认单明确告知你离职后不受竞业限制，但仍应继续履行保密协议义务，但您拒绝签名，且双方曾在保密协议中约定‘甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业禁止条款自动失效’，故公司再次告知您，您离职后择业自由，不受竞业限制。”杨位成于次日签收。2018年12月13日，仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第2991号仲裁裁决：对杨位成的全部申诉请求均不予支持。杨位成不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，关于加班，杨位成表示：加班都是中信证券营业部微信或口头通知，内容包括开会、留下来打电话给客户、熟悉产品的培训等，自己从未主动要求过加班。中信证券营业部表示：其处没有出台加班制度，员工如需加班，需提出申请，实际上从没有销售人员主动申请过加班，中信证券营业部亦从未安排过杨位成加班。关于考勤，杨位成表示：平时上班是指纹打卡考勤，相关考勤记录在中信证券营业部处。中信证券营业部表示：确实有指纹打卡机，是做为门禁进出使用，打卡只能证明实际进出办公场所，不能证明工作时间，销售人员主要看业绩，大量时间在拜访客户，是自己安排工作，类似弹性工作制，中信证券营业部不会因为打卡记录而扣工资或进行处罚，杨位成自2017年8月23日起请病假，此前的打卡记录已超过两年，且杨位成离职后已销户，无法提供相关打卡记录。一审诉讼中，杨位成另向一审法院提交如下证据：1.2017年1月13日杨位成与“唐某”的微信聊天记录（演示原件），显示：下午11:20唐某问“你现在在哪里？”杨位成回复“路上”，唐某问“几点到营业部”，杨位成回复“半小时”。杨位成表示，“唐某”是总经理。2.2017年5月8日至8月21日“朝曦相处奋进群”聊天记录（演示原件），显示：5月8日下午2:13刘某“＠all由于今天下午有2个重要的视频会议，夕会推迟到5点半开始，请大家合理安排好时间”；5月17日下午5:07唐某“截止目前没有出单人员全员留下来！17:30会议室集中”；7月18日下午2:24刘某“今天17:00请全体前台员工在会议室集中，会议重要，请勿缺席，如有请假直接微信唐总！”；8月21日下午5:37J-颢“17:40会议室集中夕会”。杨位成表示，该群是工作群，刘某是副总经理，J-颢是产品负责人。3.2017年5月9日至7月11日“撸起袖子加油干”微信群聊天记录截屏打印件。杨位成表示，该群是工作群，已解散，无法演示。证据1-3证明加班情况。4.《竞业禁止承诺书》，其上需填写内容为空白，杨位成签字并落款2012年9月3日。证明双方签订过《竞业禁止承诺书》。中信证券营业部对上述证据1-2，确认打印件与演示内容一致，但表示时间久远且群已解散，无法逐一核实相关当事人是否发送了上述内容，且仅凭微信内容无法证明杨位成参加了会议以及会议的具体时长。对证据3，因无法演示原件，对真实性不予认可。对证据4真实性有异议，表示无中信证券营业部盖章。中信证券营业部另向一审法院提交：1.2018年3月21日、3月22日、3月23日余某向1390173XXXX发送的手机短信截屏，主要内容均为：“离职办理通知函杨位成，您好！您在中信证券上海漕溪北路证券营业部的医疗期将于2018年3月23日届满，劳动关系将于当日终止。请知晓，并请您于2018年3月23日当日下午3-5点到上海漕溪北路证券营业部运营管理部办理离职相关手续。”证明中信证券营业部三次要求杨位成办理离职手续，杨位成均无回复。中信证券营业部表示，仲裁庭审中杨位成对该证据真实性无异议。2.离职手续办理确认单，主要内容为：“您的辞职申请已收悉，经批准，现确认您的离职日期为2018年3月23日。请您于离职日（含）前完成工作移交手续，向相关人员交还公司电脑、办公室/文件柜钥匙、工作证、文具用品、文件欠件等公司财物。……7)员工离职后不受竞业限制，但仍应继续履行保密协议义务。”落款日期为2018年3月19日，下方“员工确认签署”栏为空白。中信证券营业部表示，杨位成未签字。证明中信证券营业部于杨位成离职时告知过其离职后不受竞业限制。3.2017年2月至2018年2月工资单，实际发放的是2017年1月至2018年1月工资，显示杨位成每月固定工资2,400元，另有餐补、过节费、提成、团队统筹，金额均不固定。中信证券营业部表示，杨位成入职时工资是底薪2,200元，另有提成，之后调整为底薪2,400元，另有提成，在职期间杨位成从未提出过异议。杨位成对上述证据1真实性有异议，认可1390173XXXX是其本人手机号，但表示没有收到。对证据2真实性有异议，表示没有收到。对证据3真实性无异议，表示入职前三年是6,000多元，之后开始降低，最后降低到工资单上的金额。一审法院对上述证据的采证意见如下：对杨位成的证据1-2，因中信证券营业部确认打印件与演示内容一致，又表示无法核实相关内容，致使本案基本事实无法查明，应由中信证券营业部承担不利后果，故一审法院对上述证据真实性予以确认；对证据3，因杨位成未能提供合法来源，一审法院对该证据真实性不予确认；对证据4，因无中信证券营业部盖章，且《保密协议》明确约定“在乙方离职时，甲方有权要求乙方签订不长于2年的竞业限制承诺书”，在杨位成未能举证证明系中信证券营业部于2012年9月3日要求其签署的情况下，一审法院对该证据真实性不予确认。对中信证券营业部的证据1，因杨位成认可1390173XXXX是其本人手机号，且仲裁庭审中，杨位成对该证据真实性予以认可，故一审法院对证据1真实性予以确认；对证据2，因“员工确认签署”栏为空白，在杨位成否认且无其他证据印证的情况下，一审法院对该证据真实性不予确认；对证据3，因杨位成对真实性无异议，一审法院对真实性予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨位成要求中信证券营业部返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同，不属于人民法院受理劳动争议的处理范围，一审法院不予处理。杨位成入职时曾签署《营业部新员工聘用申请信息表》，该表明确记载工资标准2,200元，另有提成，杨位成作为完全民事行为能力人在其签字后理应知晓其薪资标准及构成，且杨位成并未提供任何证据证明其在长达五年多的时间内曾就工资标准向中信证券营业部提出过异议，故杨位成以劳动报酬不明确为由主张同工同酬月薪25,000元，无事实依据，一审法院不予采信。杨位成要求中信证券营业部支付2012年9月3日至2018年3月23日工资差额，于法无据，一审法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨位成主张其在职期间存在工作日延长工作时间加班181次，每次按2小时主张，并提供了部分微信聊天记录予以证明。如前所述，一审法院对其与“唐某”的聊天记录及“朝曦相处奋进群”的聊天记录真实性予以确认，这些记录仅能证明2017年1月13日、5月8日、5月17日、7月18日、8月21日杨位成在领导安排下、在下班时间以后进行了加班。至于每次加班的时长，因中信证券营业部确认有指纹打卡机而不提供相关打卡记录，应承担不利后果，一审法院采信杨位成关于每次加班2小时的主张。因杨位成对中信证券营业部提供的工资单真实性无异议，一审法院据此核算中信证券营业部应支付杨位成2012年9月3日至2017年8月23日期间工作日延长工作时间的加班工资206.90元。杨位成于2012年9月3日入职，2017年8月23日起请病假，一审法院依法核算杨位成可享受的医疗期为6个月，因中信证券营业部已给予杨位成医疗期7个月，未低于法定标准，故中信证券营业部于2018年3月23日终止双方劳动合同并无不当，杨位成要求中信证券营业部支付解除劳动合同的赔偿金差额，于法无据，一审法院不予支持。双方签订的《保密协议》约定：“……三、保密时限……（四）在乙方离职时，甲方有权要求乙方签订不长于2年的竞业限制承诺书（见附件），甲方按双方约定的数额向乙方支付经济补偿；乙方承诺同意签订该承诺书。……五、保密待遇……（三）甲乙双方确认，甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业禁止条款自动失效。”如前所述，一审法院对杨位成提交的《竞业禁止承诺书》真实性不予确认，而杨位成自认中信证券营业部从未支付过竞业限制补偿金及保密费，在此情况下，中信证券营业部主张《保密协议》中的竞业限制条款并不生效，有事实依据，一审法院予以采信，故杨位成要求中信证券营业部支付2018年3月24日至10月26日的竞业限制补偿金，于法无据，一审法院不予支持。杨位成未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。仲裁裁决未支持其部分，无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第七十八条规定，一审法院经审理后遂于二○一九年八月十六日作出判决：一、中信证券股份有限公司上海漕溪北路证券营业部于判决生效之日起七日内支付杨位成2012年9月3日至2017年8月23日工作日延长工作时间的加班工资206.90元；二、驳回杨位成其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，杨位成提供证据如下：1、中信证券营业部人事李某、余某与杨位成的微信聊天记录2页；2、工作系统截屏1页，电子邮件截屏1页，上述证据旨在证明杨位成工作超过五年，2017年8月23日请病假之后杨位成还在为中信证券营业部工作。中信证券营业部对上述证据的真实性及关联性均不认可，认为杨位成实际劳动关系确实持续到2017年8月23日，2017年8月23日起杨位成一直请病假，病假没有被撤销。本院认为，鉴于中信证券营业部对上述证据的真实性不认可，在缺乏其他证据佐证的情况下，故对上述证据的真实性难以认定。从上述证据的内容看，亦难以证明杨位成的事实主张，故对上述证据的证明力不予认定。中信证券营业部则没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为杨位成要求中信证券营业部返还劳动合同的诉请是否应当处理。杨位成要求中信证券营业部返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同，确不属于人民法院受理劳动争议的处理范围，一审法院不予处理，并无不当。本案争议焦点之二为中信证券营业部是否应当支付杨位成2012年9月3日至2018年3月23日的工资差额。杨位成以月薪25,000元为标准向中信证券营业部主张工资差额，理由为劳动报酬不明确，中信证券营业部应当同工同酬。经查，杨位成入职时曾签署《营业部新员工聘用申请信息表》，该表明确记载工资标准2,200元，另有提成。且在长达五年多的时间内中信证券营业部实际按杨位成所在岗位相对应的月工资履行，杨位成并未提供证据证明其曾就工资标准向中信证券营业部提出过异议。故杨位成以劳动报酬不明确为由主张同工同酬，按公司平均工资每月25,000元计算，缺乏依据，本院不予支持。本案争议焦点之三为中信证券营业部是否应当支付杨位成解除劳动合同的赔偿金差额。根据杨位成的入职时间及工作年限，中信证券营业部已给予杨位成医疗期7个月，符合法律规定，故中信证券营业部于2018年3月23日终止双方劳动合同并无不当，杨位成要求中信证券营业部支付解除劳动合同赔偿金差额的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。本案争议焦点之四为中信证券营业部是否应当支付杨位成2018年3月24日至10月26日的竞业限制补偿金。根据双方签订的《保密协议》约定：中信证券营业部方如未按照约定给付保密费，杨位成承诺的竞业禁止条款自动失效。而杨位成亦自认中信证券营业部从未支付过竞业限制补偿金及保密费，在此情况下，中信证券营业部主张《保密协议》中的竞业限制条款并不生效，确有依据。对杨位成要求中信证券营业部支付2018年3月24日至10月26日竞业限制补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于延时加班工资的请求，一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。杨位成坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，杨位成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨位成负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月十九日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……