甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4270号上诉人（原审被告）：陈俐霖，男，1973年2月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：马立军，甘肃旭祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷婕，甘肃旭祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白桂志,男,1967年12月3日出生,汉族,住兰州市七里河区。上诉人陈俐霖与被上诉人白桂志合伙协议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初10072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈俐霖提出上诉请求：1、撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初10072号民事判决书，将本案发回重审或依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院偏袒被上诉人，对被上诉人的违约事实不闻不问，导致一审判决认定事实不清。2018年7月3日上诉人与被上诉人签订了《合同终止协议》。协议约定：“甲方因故提出由他独自开办经营，一次性在10日内支付乙方壹拾万元做为补偿。乙方配合甲方做好各种移交（包括给家长的退费等），否则，乙方有权处置属于自己投资的园内财产。”2018年7月3日合同签订当天上诉人就给被上诉人转款5万元。被上诉人确不履行合同，不但不配合上诉人做好各种移交工作，反而一再违约，目的就是想整垮上诉人，不让幼儿园正常运转。1、被上诉人于2018年7月5日违反约定私自将幼儿园的部分财产拿走（包括一台空调、一张双人床、一个保险柜、一台食堂和面机、教学教材、书籍等），隐瞒有条件适用的事实，导致四台教学电视机、监控设备不能使用，损失在8万余元。2、自签订终止协议之后，被上诉人始终没有与上诉人进行财产清算及移交，并在上诉人不在场的情况下私自给老师们开会做工作，唆使多名老师辞职，指使其下属在村委会捣乱、散播谣言、煽动家长退学，给家长造成恐慌、给幼儿园造成了无法经营的严重困难。3、被上诉人还三番五次到上级部门告状，败坏上诉人和幼儿园的名声。找人到幼儿园用铁棒将门牌捣毁，给上诉人造成了严重的财产损失和精神损失。4、被上诉人在经营过程中没有履行协议内容，违规经营，导致街道等部门两次下发停园通知。由于被上诉人的过错致使房屋地基严重下沉造成极大损失，被上诉人应当承担责任。上诉人与被上诉人签订合作协议后，被上诉人在上诉人不知情的情况下擅自改变房屋结构（砸墙），擅自更改水路、电路，加上被上诉人在经营过程中严重不负责任，在放假期间没有正常安排值班人员导致2017年2月27日教学楼下水损坏，暖气管破裂漏水，未能及时查看维修，最终造成房屋地基下沉的严重后果，上诉人应当承担责任。5、被上诉人不履行交接手续无法清算。按照协议约定被上诉人应当对2018年7月15日之前的债权、债务承担责任。依据《兰海石沟幼儿园合作办园协议书》第五款第2条约定：“退出方可以分配的财产份额是现有减去所有债务，按比例分配。”被上诉人在进行退伙时并未依法进行清算，且被上诉人提供的证据只能证明达成合同终止且约定双方当事人的权利义务，不能充分证明双方当事人曾经因退伙事宜进行清算。所以双方在合伙终止时应当对合伙账务进行清算，依照约定被上诉人应对2018年7月15日之前的债权、债务承担责任。现被上诉人不履行交接手续，导致无法清算。故一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人白桂志辩称，第一拿走设备的问题，协议签订后我没有拿走任何东西；第二资产清算的问题，我多次发微信、短信要清算上诉人没有来，上诉人挪用了政府给幼儿孩子的补助5万元多，要还回来；第三我没有毁坏财物；第四房屋地基下沉不是我造成的，是下雨造成的；第五寒假时，上诉人在值班，我们就没有安排值班人员；第六我是停办幼儿园，所以没有办交接手续，上诉人提交的证据与本案无关，其他的问题可另案起诉。白桂志向一审法院起诉请求：1、判令被告清偿原告欠款50000元；2、判令被告向原告支付从2018年7月14日起至实际款项清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息；3、判令被告承担原告因本案所产生的律师费用5000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年7月18日，原告与被告签订《兰海石沟幼儿园合作办园协议书》一份，该协议约定：原、被告双方共同出资，合作新办兰海石沟幼儿园，地址为兰州市城关区青白石街道石沟新村，同时该协议约定了合作期限、幼儿园的运营、双方的股份比例及利润分配、风险分担等其他事项。2018年7月3日，原、被告签订《合同终止协议》一份，该协议约定：原、被告于2016年7月8日签订的《兰海石沟幼儿园合作办园协议书》，现因原告无法继续履行合同，其理由为用于办幼儿园的建筑物地基下沉严重，导致房屋开裂、倾斜，原告认为该房屋不适合继续开办幼儿园，应立即停办。被告因故提出由他独自开办，经营，一次性在10日内支付原告壹拾万元做为补偿。原告配合被告做好各种移交（包括给家长的退费等），否则，原告有权处置属于自己投资的园内财产。故原合同于2018年7月15日予以终止，不再履行。2018年7月15日后该园发生的一切债权债务，人身安全等与原告无关，由被告承担。该协议签订后，被告向原告支付了50000元补偿款。2018年10月17日，兰州市城关区青白石街道办事处安全生产监督管理站向石沟村幼儿园出具了一份《青白石街道安监站整改通知书》，该通知载明：“因你单位在我街道辖区开办的幼儿教育企业存在消防设施损坏、相关证件不全等重大安全隐患，现要求你单位于10月21日前整改完毕，向青白石街道安监站提交复工申请后，经验收合格方可恢复生产。逾期不整改造成安全生产事故的，依法追究相关人员的责任。”一审法院认为，原、被告双方签订的《兰海石沟幼儿园合作办园协议书》及《合同终止协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院应予认定。该终止协议约定被告支付原告100000元作为补偿，且被告亦按照《合同终止协议》的约定向原告支付了50000元补偿款，剩余50000元补偿款一直未向原告支付，属违约，应承担相应的民事责任。综上所述，原告要求被告支付欠款50000元的诉讼请求成立，本院应予支持。关于原告要求被告支付逾期付款损失的诉讼请求，因双方签订的终止协议中未约定逾期付款违约金，故本院不予支持。关于原告要求被告承担原告因本案所产生的律师费用5000元的诉讼请求，因原告未提供证据证明不予支持。关于被告提出的原告自行拿走财产初步估计80000余元；幼儿园不存在不能开办的可能，且至今一直营业；由于原告的原因导致房屋地基下沉，造成极大损失；被告为了修复房屋单独出资，由原告归还其财产损失50000元，并偿还其幼儿园房屋损坏维修费用共计1200000元的辩称理由，因其提交的证据不足以证明上述事实，且其在本案中没有提起反诉，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条及之规定，判决如下：一、被告陈俐霖给付原告白桂志欠款50000元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告白桂志的其他诉讼请求。案件受理费1176元，由被告陈俐霖负担，于判决生效后十日内给付原告白桂志。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案事实清楚，予以确认。本院二审期间，陈俐霖申请涉案幼儿园的保安李其照出庭作证，拟证明白桂志在退伙时私自转移了院内财产包括一台空调、一张双人床、一个保险柜、一台和面机、教学教材、书籍等。本院审查认为，该证言表明证人仅看到有人来取走监控和电视，其没有允许取走，且其听说系白桂志指使取走，故该证据并不能直接证明待证事实。本院认为，本案双方当事人签订的《兰海石沟幼儿园合作办园协议》合法有效，双方间形成了合伙关系。后双方于2018年7月3日签订的《合同终止协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务，故白桂志有权要求陈俐霖依约支付剩余的5万元补偿款。对于陈俐霖称对方私自转移院内资产并解散教师，没有依约办理移交的上诉理由，因双方对后续移交的具体内容未明确约定，且其无充分的证据证明白桂志转移资产，故本院对该上诉理由不予采纳。对于陈俐霖称双方未就各自的投资、收益进行清算，不应支付剩余5万元补偿款的上诉理由，因《合同终止协议》明确约定白桂志退出经营，陈俐霖支付其10万元作为补偿，且陈俐霖已自愿履行了5万元，故该终止协议应视为双方协商一致对各自投资收益的结算，陈俐霖的上诉理由不成立。对于陈俐霖称因对方的过错导致幼儿园地基下沉、房屋受损，对方应承担房屋维修费用的抗辩理由，因其无证据证明导致房屋受损的原因在对方以及其实际支付的房屋维修费用，故该抗辩理由不成立。综上所述，上诉人陈俐霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人陈俐霖负担。本判决为终审判决。审判长 冯  诚审判员 ?周瑞芹审判员 邵 云 翮二〇一九年十二月十八日书记员 卢 淑 娟