河南省林州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0581刑初229号公诉机关林州市人民检察院。被告人高峰，男，1989年3月2日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，农民，现住林州市。因涉嫌开设赌场罪于2018年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。辩护人刘华强，河南相周律师事务所律师。辩护人闫波芳，河南新天河律师事务所律师。被告人**乾，男，1989年2月16日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，农民，现住林州市。因涉嫌诈骗罪于2018年6月20日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。辩护人莫俊霞，河南新林州律师事务所律师，林州市法律援助中心指派律师。林州市人民检察院以安林检公诉刑诉[2019]145号起诉书指控被告人高峰、**乾犯诈骗罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。林州市人民检察院指派检察员徐少华出庭支持公诉，被告人高峰、**乾及其辩护人刘华强、闫波芳、莫俊霞到庭参加诉讼。期间，补充侦查一次，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2016年5月份至2017年7月份，在林州市桂园东区和紫云花园小区，王高飞（另案处理）组织被告人高峰、**乾等人，利用其租来的网络赌博平台，通过建立QQ群的方式发布“赢钱”的消息来诱骗他人参与网络赌博，并通过控制网络赌博后台的方式，骗取他人钱财。期间，高峰非法获利约15万元。**乾非法获利约35万元。经林州市太行会计事务所有限责任公司审计报告审计，高峰的银行卡涉案资金交易总额为4244471.5元；**乾的银行卡涉案资金交易总额为3136141.15元。针对上述事实，公诉机关提供了被告人高峰、**乾的供述；被害人李某1、张某1等人的陈述；证人郭某的证言；审计报告；辨认笔录；扣押清单；户籍证明等证据在卷证实。公诉机关认为,被告人高峰、**乾以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，核其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。高峰、**乾在共同犯罪中，均起主要作用，均属主犯。提请依法判处。被告人高峰的辩解意见：认为构成开设赌场罪，不构成诈骗罪，对非法获利15万元有异议。辩护人的辩护意见：1、本案其他证据不能证明该网站的后台是否可以人为操作，也没有相关网站数据予以证实，指控高峰构成诈骗罪证据不足。2、指控高峰非法所得数额不实。3、被告人高峰被抓获到公安机关后如实供述，具有坦白情节。4、高峰受王高飞、石宇飞指派发展人员，所起作用较小，属从犯。5、应认定高峰积极退赃，庭审认罪认罚。请求法庭给予高峰从轻处罚。当庭提交郭某在2019年3月20日中国庭审公开网庭审视频供述证明：中博娱乐是其使用的平台，不可控制输赢，台湾五分彩是可以控制的。被告人**乾的辩解意见：认为构成开设赌场罪，指控非法获利35万元无异议。辩护人的辩护意见：1、指控被告人**乾构成诈骗罪证据不足，应认定构成开设赌场罪。2、**乾仅是通过QQ发展玩家，让玩家参与赌博，在犯罪中其次要的辅助作用，应认定其为从犯。3、**乾具有坦白情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求给予从轻处罚。经审理查明，2016年5月份至2017年7月份，在林州市桂园东区和紫云花园小区，王高飞（另案处理）组织被告人高峰、**乾等人，利用其租来的网络赌博平台，通过建立QQ群的方式发布能够“赢钱”的消息，诱骗他人参与网络赌博，并通过控制网络赌博后台的方式，骗取他人钱财。期间，高峰非法获利9.3万元。**乾非法获利约35万元。经林州市太行会计事务所有限责任公司审计报告审计，高峰的银行卡涉案资金交易总额为4244471.5元；**乾的银行卡涉案资金交易总额为3136141.15元。被告人高峰家属退缴违法所得4.8万元。2018年5月20日公安机关扣押高峰的涉案电脑主机1部、AOC牌电脑显示屏1台；联想笔记本电脑1台；笔记本充电器1个；电脑键盘1部；豫Ｅ×××××朗逸牌轿车1辆（包括车钥匙、行驶证）；苹果手机1部；银行卡7张。2018年6月20日公安机关扣押**乾的涉案联想笔记本电脑1台、苹果7手机1部、农行卡及建行卡各1张、豫Ｅ×××××白色陆风轿车1辆。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证及其他证据：1、户籍证明：证明高峰、**乾的自然身份情况。2、扣押物品清单证明：扣押高峰的涉案电脑主机1部、AOC牌电脑显示屏1台；联想笔记本电脑1台；笔记本充电器1个；电脑键盘1部；豫Ｅ×××××朗逸牌轿车1辆（包括车钥匙、行驶证）；苹果手机1部；银行卡七张。3、政府非税收入缴款通知书证明：高峰家属向林州市公安局缴纳罚没款4.8万元。4、扣押物品清单证明：扣押**乾的涉案联想笔记本电脑1台、苹果7手机1部、农行卡及建行卡各1张、豫Ｅ×××××白色陆风轿车1辆。5、马某手机转款清单证明：其上“明晟娱乐平台”网站购买彩将下注款转款至诚（仁杰）、博金（园丽）的事实。6、李某1转款清单证明：其上“明晟娱乐平台”网站购买彩将下注款转款至诚（仁杰）、博金（园丽）的事实。7、平果县公安局账单说明证明：黄某通过支付宝打入**乾账号现金购买彩票的事实。8、借记卡账户历史明细清单证明：喻某通过微信和第三方平台向网站转款的事实。9、银行卡历史明细清单证明：李某2通过网转和第三方平台向网站转款的事实。10、林州市太行会计事务所有限公司审计报告证明：高峰中国建设银行账号尾号45×××18，自2016年6月21日至2018年4月10日，资金汇入2122233.30元，资金汇出2122238.20元。资金交易总额4244471.50元。**乾中国建设银行账号尾号32×××83，自2017年1月1日至2017年12月28日，资金汇入396920.87元，资金汇出397329.22元，资金交易总额794250.09元。**乾中国农业银行账号尾号34×××75，自2016年1月6日至2017年12月21日，资金汇入1170919.26元，资金汇出1170971.89元，资金交易总额2341891.15元。常龙波中国工商银行账号尾号14×××51，自2016年7月18日至2017年12月21日，资金汇入3608858.59元，资金汇出3608843.00元，资金交易总额7217701.59元。11、林州市公安局到案证明：高峰、**乾系被抓获归案。（二）证人证言1、郭某的证言证明：系林州市桂林镇南山村人，其向山西平遥县公安机关举报王高飞、郭某1等人组织网络进行诈骗。王高飞手下有石某、郭某2、高峰、王志强等人，跟着王高飞一起参与诈骗。王高飞他们是利用网络平台诈骗，先在QQ群里发红包炫富，让群里的人知道他们有钱，都是网络彩票挣的，群里就会有人问怎样玩网络彩票，王高飞的人把群里想玩彩票挣钱的人拉到新建的QQ小群里，让他们玩彩票。网络彩票后台可以控制输赢，开始让新玩的人赢钱，后来让玩家输钱，这样就可以骗了玩家的钱。王高飞用他们的至诚娱乐平台，还用有其他平台。王高飞用自己或朋友的银行卡绑定第三方支付平台，骗的玩家的钱都到第三方支付平台上，第三方支付平台再将钱转到王高飞的卡上。王高飞再按三七分成分给他手下的石某、郭某2、高峰等人，王高飞分三成，手下分七成。是王高飞先发现赌博平台可以控制输赢，从网上骗钱。其和郭钇良跟着王高飞学会的，也知道怎么联系开发平台软件的人，之后用相同的方法组织人单干。唯一的区别是王高飞用的QQ群，郭钇良用的是微信群。王高飞的手下都知道王高飞可以控制输赢。其曾经替郭某1负责操纵过后台的输赢工作，也是从郭某1那学到了全套诈骗的方法。郭某1是从王高飞处学的。其和郭某1用的永鑫娱乐诈骗平台和第三方支付平台是技术员“舍利开发团队—空城”（QQ网名）提供的，技术员工商银行卡姓名叫郑艳玲。出来单干是郭某1给其购买的诈骗软件。只有通过银行卡直接退出去的钱才会显示玩家的真实信息。他们本人提取现金的情况，就是他们的非法所得。2、高某的证言证明：其是高峰的妻子，2017年高峰向其邮政储蓄卡62×××04转款4.8万元。3、马某的证言证明：其上“明晟娱乐平台”网站购买彩票赌博。是2016年时候通过一个女客户介绍一个微信号为×××，昵称“信仰”的人带上这个平台。在网站上注册自己的一个账号，账号绑定其工商银行卡和手机号（139××××0015），通过其手机银行转账给对方收款账号，转多少钱，网上就能显示有多少钱可用下注。2016年8月在其家笔记本电脑上玩有二三个月。是0至9十个数字任意选择购买，可买大小、单双、组合等，网上有“分分彩”、“两分彩”等好几种彩票可购买。开始时带玩的人让其充值五六百元，赢过几百元。后这个人说入金的金额少了不会赢钱，就充值几千元，有时五千元。小额买就赢钱，大额买一直输。一晚上输了大约2万元，一共输了2.6万元左右。后就不玩了。不玩退钱时网站就退到银行卡上。平台上只能看到自己的输赢，不会看到有多少人下注。4、李某1的证言证明：其和马某是邻居，使用其嫂程顺莉工商银行卡62×××62绑定其手机（135261889857）跟着马某上“明晟娱乐平台”网站，通过支付宝购买彩票将下注款转至诚（仁杰）、博金（园丽）后输款的事实。所证输款情节与马某证言一致。5、王某的证言证明：其是贵州省遵义市播州区石板镇天旺村农民。2016年9月期间，经网上一女子介绍通过QQ注册“明晟娱乐平台”网站购买彩票下注，被骗1200元。6、张某1的证言证明：其是山东省菏泽市牡丹区沙土镇木庄村农民。2016年8月期间，经其他玩家介绍通过银行卡支付宝进入“明晟娱乐平台”网站购买彩票下注，被骗600元。7、黄某的证言证明：其是广西平果县香美村居民。其在51人品交流群里看到一个成员每天都在群里说时时彩怎么赚钱，让跟着他的规划走，玩几把赚钱就收手，他每天都在群里发红包，大约发了一星期左右，将其拉入他自己建的群并帮其注册，将现金打入**乾的支付宝账号“尼古拉斯凯奇（震乾）YPY163.com”进入“明晟娱乐平台”网站购买“大小”、“单双”彩票下注，被骗29200元。8、孟某的证言证明：其妻谢明敏通过网群微信介绍进入“明晟娱乐平台”网站购买彩票下注，被骗100元。9、张某2的证言证明：其通过网群微信介绍用支付宝进入网站购买彩票下注，被骗25000元。10、喻某的证言证明：其是金昌市金川区金川公司运输部员工。2016年4月通过“P2P理财内部单交流群”一个QQ号码为97×××69的人推荐“时时彩”的网络平台，向平台充值，可以提现还有4%的利润。按对方发过来的链接网址注册信息后登录到“弘辉娱乐”时时彩平台，第一次充值3000元，一天后提现3128元。4月20日向网址充值6万元，网站提示违规操作，要想返现须再充值5万元。充值5万元后，网站显示维护中不能提现，须在投资才能解冻账户，4月22日再次充值4.8万元，发现平台关闭，报案被骗15.8万元。第一次是通过微信向网站充值，其他是通过第三方平台用网银充值。11、何某灼恩的证言证明：其是广东省东莞市麻涌镇大步村居民。2017年上旬在网上通过其工商银行卡66×××86注册“明晟娱乐”网站平台，充值购买时时彩被骗1.3万元后，感觉被骗退出该群。12、韩某的证言证明：其是海兴县香坊乡大韩村居民。2016年夏天在网上通过其工商银行卡62×××23注册“明晟娱乐”网站平台，充值购买彩票被骗500元。13、李某2的证言证明：其是江苏省新沂市高流镇高流村居民。2016年中旬经介绍在网上通过其工商银行卡62×××41注册“明晟娱乐”网站平台，充值购买彩票被骗1万余元而报警。（三）被告人的供述1、被告人高峰的供述，证明王高飞是老板，石宇飞是其和郭子武的上线，赌博平台是王高飞从网上租来的，平时由王高飞负责，通过自己的电脑，在电脑上通过QQ发展玩家，每人两个QQ号，一个大号一个小号，大号建立娱乐群，小号配合大号拉人，大号在QQ群里发红包，小号配合问为啥发红包，大号说通过赌博平台玩赢钱了。他们几个人的QQ号互相配合发展玩家，有时也私聊单独拉人。都在王高飞租来的明晟娱乐赌博平台上玩，王高飞通过赌博平台后台能直接控制输赢，通过吃大赔小赚钱。其和郭某2是石某发展归石宇飞管理，进账的钱其和郭某2拿三成，王高飞和石某拿七成，王高飞直接发展的人王高飞拿三成。每个发展的人后台有显示。一般王高飞一个月给他们分一次钱。玩家在他们的赌博平台上通过银行卡充值，进来的钱就到了第三方支付平台“魔宝”上，后王高飞通过他在第三方支付平台上的手机账户操作资金流向，向他们几个人的银行卡上转账，按照他们发展人数的多少及在平台上充值金额给他们分成。有时候，王高飞觉得钱多了就把钱转到他们几个人的银行卡上让他们去取现金。其自己办有建设银行卡，卡号是62×××18，QQ号是31×××71，昵称“卓越”，密码ymym19890302，其建立了一个群叫“娱乐群”，2017年七八月不做后把群解散。小号昵称“阿呆”密码也是ymym19890302。2016年八九月份王高飞用其的手机号152××××3144及我的身份证号注册了支付宝账号，是他在用。其一共获利十五万元左右，其中有借石宇飞5万元。2017年2月购买一辆朗逸轿车，刷卡首付七万元；同年6月转账其妻子郭某1邮政卡4.8万元；通过其建行卡还其舅侯某2万元；同年7月通过其建行卡还其岳母白某5千元。其尾号45×××18建行卡从2016年9月21日至2017年3月1日共支取现金127万元，是王高飞用其手机和身份证号注册支付宝，通过第三方支付平台转到其建行卡上让其去取，月初或月底取的现金用于发工资。然后又让其转到常某的621226170600614×××51卡号上，通过常某的银行卡统一向玩家理赔。2、被告人**乾的供述，2016年5、6月份至2017年7、8月份由王高飞负责网站租赁和日常管理，石宇飞、郭仁杰、高峰等人参与，租用“明晟娱乐”、“亚青娱乐”平台，在林州市桂园东区小区5楼一房间和林州市紫云国际小区，通过自己电脑网上购买QQ号，大号负责建群，聊天发展玩家，小号在群内互相做“托”吸引玩家购买重庆时时彩，其建群名字叫“投资娱乐”，之前用自己的支付宝账号“尼古拉斯凯奇（**乾）ＹＱＹ×××＠163.ｃｏｍ”让玩家直接把钱发过来，由王高飞根据玩家发来钱的多少在网站上给玩家添加相应的分数，一元是一分。之后用第三方支付平台，玩家在平台上下注一点击，自动弹出二维码，扫描二维码充值，钱就到了第三方支付平台上，其使用过“魔宝”、支付宝、微信。各自发展的玩家各自发给他们一个连接，玩家通过该链接进入平台下注，其建立过七八个群，到网站买彩票的约有30多人。王高飞在后台能看到是谁发展的玩家，王高飞会告诉我们那期赢那期输，一般通过吃大赔小的方式骗取玩家的钱财，按照三七分成，王高飞的三成，其七成。获利35万元，买车用17万元，其他用于父亲生病和日常花销。其户名**乾农行卡622848135905734×××75于2016年七八月七次向621226170600614×××51转账31万元；2016年8月1日向户名李向东卡号62×××75转款10万元；向黄用生卡号62×××78转款2.5万元，均是王高飞使用手机注册其网上银行，由王高飞转的。本院认为，被告人高峰、**乾伙同他人以非法占有为目的，租用网络平台通过网络建群发布赌博盈利广告诱骗他人投注，后采取控制网络赌博后台“吃大赔小”的方式，骗取他人钱财，其中高峰诈骗获利9.3万元；**乾诈骗获利35万元，均属数额巨大，核其行为均构成诈骗罪，林州市人民检察院指控二被告人构成诈骗罪罪名成立。指控高峰诈骗获利约15万元证据不足，本院依现有证据确认9.3万元。开设赌场，仅是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，行为人从中营利的行为。一般表现为收取场地、用具使用费或抽头渔利。而本案采用控制网络赌博后台，以“吃大赔小”的方式，骗取他人钱财，本质上二被告人已超出开设赌场进行营利为目的行为范畴，主观上已具备了非法占有他人钱财的目的，由证人郭某的诈骗细节供述和二被告人供述印证，构成诈骗罪。二被告人及其辩护人辩解构成开设赌场罪的理由，无事实和法律根据，不予采纳。关于高峰的辩护人提交的2019年3月20日郭某的庭审供述，与公诉人当庭提交郭某于2019年4月29日的讯问笔录相矛盾，系孤证，无其他证据印证，对其不予采信。关于二被告人的辩护人辩解二被告人系从犯的理由。经查，被告人高峰、**乾事前参与了预谋，在一年多的时间中积极实施建群发布赢钱广告，提供自己的手机及支付宝帮助王高飞对诈骗资进账并转移赃款，按分成非法获利，在共同犯罪中各有分工，均起主要作用，系主犯。该辩解理由无证据支持，不予采纳。关于辩护人辩解指控高峰非法所得数额不实，具有坦白情节，部分退赃，庭审认罪悔罪，请求从轻处罚的理由成立，予以采纳。关于辩护人辩解**乾具有坦白情节，认罪悔罪，请求给予从轻处罚的理由成立，予以采纳。辩解**乾系初犯的理由，因多次帮助王高飞对诈骗资进账并转移赃款，依法不属于初犯，对其意见不予采纳。二被告人的违法所得予以追缴。作案工具及犯罪的本人财物予以没收。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人高峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万六千元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年5月20日起至2021年8月19日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳)二、被告人**乾诈骗犯罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万三千元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年6月20日起至2024年12月19日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳)三、被告人高峰违法所得九万三千元（含已退缴四万八千元）；被告人**乾违法所得三十五万元，予以追缴；四、被告人高峰的犯罪工具：电脑主机1部、AOC牌电脑显示屏1台；联想笔记本电脑1台；笔记本充电器1个；电脑键盘1部；苹果手机1部；银行卡七张，予以没收；五、被告人**乾的犯罪工具：联想笔记本电脑1台；苹果7手机1部；农行及建行卡各1张，予以没收；六、扣押在案的被告人高峰豫Ｅ×××××朗逸牌轿车1辆（包括车钥匙、行驶证）；被告人**乾豫Ｅ×××××白色陆风轿车1辆（包括车钥匙），由扣押机关依法处理。不足部分继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  赵志发人民陪审员  李林锴人民陪审员  石启波二〇一九年十二月十六日书 记 员  刘志勇