兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0191民初3310号原告：唐山瑞丰建业集团有限公司。法定代表人：于清。委托诉讼代理人：赵振兴。被告：甘肃新希望六和农牧有限公司。法定代表人：刘新凯。委托诉讼代理人：杨栋栋。唐山瑞丰建业集团有限公司与甘肃新希望六和农牧有限公司串通投标不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告唐山瑞丰建业集团有限公司委托诉讼代理人赵振兴、被告甘肃新希望六和农牧有限公司委托诉讼代理人杨栋栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山瑞丰建业集团有限公司提出诉讼请求：1、判令被告退还一、二标段保证金160万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2019被告发布兰州新区西岔镇新建年出栏70万头生猪养殖项目建筑、装饰、安装工程招标文件，原告因该项目一标段、二标段投标，共向被告支付160万元投标保证金。现因被告在投标开始前认为原告涉嫌串标让原告退出招标，取消了原告投标资格，被告却迟迟不退还保证金，为维护原告合法权益，特提起诉讼。甘肃新希望六和农牧有限公司辩称，一、涉案的招标文件、投标文件以及原告在投标现场签署的招标告知书、投标声明及声明均约定或明确：1、原告投标人已完全理解、同意、认可招标人本次招标的投标程序和评标原则；2、原告投标人在投标时已对招标人发出的招标答疑、招标文件、合同条款、招标图纸等完全理解，是在完全清楚、完全自愿、完全同意的基础上参与本次投标，不能以对上述招标答疑、招标文件、招标图纸、合同条款未经充分磋商或未能充分理解、熟悉免除自身的责任或质疑招标人本次招标的合法性和效力；3、如果发现围标串标，投标保证金不予退还。因此，对于发生围标串标的行为，被告依据双方的约定以及原告的承诺有权没收投标保证金。上述约定经双方当事人反复书面确认，经原告两次书面承诺，合法有效，应当作为认定双方权利义务的依据。二、投标中经评标委员会评议，唐山瑞丰、承德热河、中意诚达三家单位使用的广联达加密锁均为唐山瑞丰所有；中意诚达广联达报价安装部分和陕西有色广联达报价使用的广联达加密锁为同一锁号。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条关于不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制视为投标人相互串通投标的规定，认定四家单位存在围标、串标行为，现场取消其投标资格，告知四家单位投标保证金不予退还。剩余投标人不足三家，导致一标段流标。据此。原告的行为符合招投标实施条例中关于认定串通投标的规定，按照双方事前约定及承诺忙不过有权不予退还投标保证金。三、双方关于投标保证金的退还有明确的约定，且建筑业是国民经济的支柱产业，建筑业乱象直接导致工程质量危机和社会安宁。串通招投标不仅侵害招标人和其他投标人的利益，也是建筑业行政管理中重点治理的对象，严重的会涉及刑事串通投标罪。被告希望原告能充分认识到自己的违法行为，恪守契约精神和自己的承诺，按照双方招投标中关于投标保证金不予退还的约定解决。综上所述，原告的违法应当承担相应的法律责任，请求人民法院依法查明事实，尊重当事人之间的约定，依法判决原告的诉讼请求。唐山瑞丰建业集团有限公司提交的证据：1、兰州新区西岔镇新建年出栏70万头生猪养殖项目建筑、装饰、安装工程招标文件（第一标段、第二标段），证明投标保证金在中标单位确定之日起在15个工作日内一次性全额退还投标单位。2、投标文件，证明投标的事实。3、广联达科技股份有限公司石家庄分公司出具的证明，证明唐山瑞丰建业集团有限公司、承德市热河建设集团有限公司、中意诚达建设集团有限公司三家公司广联达软件版预算，均不是使用同一把计价软件加密锁、不是同一台计算机、不是同一台ID计算生成，不构成串标。4、银行打款凭证，证明已经支付投标保证金的事实。5、评标委员会名单，证明评标委员会组成人员均为被告财务部、工程部内部人员，组成不合法。甘肃新希望六和农牧有限公司质证意见：1、对招标文件真实性无异议，对证明目的有异议。原告所称的招标文件前附表中第15条仅约定投标保证金的退还时间，而该招标文件第五章第三部分（49页）投标函格式中第5条第7项明确约定投标过程中不得围标、串标，否则接受没收投标保证金的处罚，承担相关法律责任（一、二标段相同，不再重复）；投标文件商务标第一册91页投标函中明确项目中发生围标，愿意承担没收投标保证金的处罚（第5条第7项）。2、对打款凭证没有意见，收到了原告160万元投标保证金。3、对证明真实性及证明目的均不予认可，鉴定意见应当由有资质的鉴定机构作出，广联达软件作为涉案软件的提供方在本案中不具有独立性，其证据不具有证明效力，被告有证据证明涉及的秘钥均由原告持有，且原告在后期说明中明确予以承认。4、人员名单属于原告方统计，不具有证明效力，对证明目的不予认可。招投标法37条规制的是依法必须招标的项目，且被告招标小组技术力量完全符合评标要求及单数要求，涉案项目并非经常招标项目，不适用37条，且评标委员会有效与否，不影响双方关于投标违约金的约定。此外，原告在投标声明中明确接受招标人的招标公告及评标规则，承诺不对其效力及合法性提出质疑。甘肃新希望六和农牧有限公司提交的证据：1、兰州新区西岔镇新建年出栏70万头生猪养殖项目建筑、装饰、安装工程（第一标段、第二标段）招标文件，证明在格式投标函中约定，在工程投标过程中，不发生围标、串标的行为，否则愿意接受没收投标保证金，按照招标要求及合同约定追究相关法律责任。2、唐山瑞丰建业集团有限公司投标函，证明在工程投标过程中，不发生围标、串标的行为，否则我公司愿意接受以下处罚：没收投标保证金，按照招标要求及合同约定追究相关法律责任。3、招标告知书、投标声明及声明。证明唐山瑞丰建业集团有限公司在投标现场签署招标告知书，告知书中第五条：投标各单位不得串标、围标，一经发现立即取消投标资格并列入黑名单，投标保证金将被扣留，不再返还；投标声明第六条证明投标人在投标时已对招标人发出的招标答疑、招标文件、合同条款、招标图纸等完全理解，是在完全清楚、完全自愿、完全同意的基础上参与本次投标，不能以对上述招标答疑、招标文件、招标图纸、合同条款未经充分磋商或未能充分理解、熟悉免除自身的责任或质疑招标人本次招标的合法性和效力；声明证明唐山瑞丰建业集团有限公司已完全理解、同意、认可招标人本次招标的投标程序和评标原则。4、唐山瑞丰建业集团有限公司提交的投标文件电子优盘，使用了唐山瑞丰广联达软件秘钥的电子版截图。证明四家单位在一标段、二标段中的投标报价编制时使用了唐山瑞丰购买的广联达软件作出的，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条关于不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制视为投标人相互串通投标的规定。5、投标现场视频及文字整理。证明经评标委员会评议，唐山瑞丰、承德热河、中意诚达、陕西有色存在串标、围标行为，评标委员会现场告知终止其资格，扣留投标保证金，同时让原告选择是否对如何串标进行现场说明，原告选择不现场说明，主动离场。6、四份投标说明函（唐山瑞丰、承德热河、中意诚达、陕西有色），证明唐山瑞丰公司承认报价软件与其他三家公司相同，其他三家也承认使用了同一家软件，印证了串通投标的事实。唐山瑞丰建业集团有限公司质证意见：1、对招标文件真实性无异议，对证明目的有异议，串标是被告单方认为的，没有确实的证据，中标适用被告所述条款，但是我方未中标；2、对投标函的意见与我方证据的证明意见一样，被告无权没收投标保证金；3、对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；4、对第四组证据有异议，视为相互串标的规定不认可，我方向法庭提供了广联达的证明，不属于串标。5、对第五组证据有异议，被告单方面认定我方串标的证据不充分，我方不予认可，评标委员会组成人员不合法，均是其内部人员，不符合法律规定，认定我方串标不合法；6、对第六组证据有异议，广联达已出具证明，我方不属于串标。对当事人提交的证据的真实性本院予以确认。本院经审理查明的事实如下，2019年6月27日甘肃新希望六和农牧有限公司发布兰州新区西岔镇新建年出栏70万头生猪养殖项目建筑、装饰、安装工程(第一标段、第二标段)招标公告及招标文件，2019年9月16日西藏新好科技有限公司投资发展部在青岛组织开标、评标会，甘肃四建、河北省安装工程有限公司、承德市热河建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司、山东临朐建设集团有限公司、山西省工业设备安装集团有限公司、唐山瑞丰建业集团有限公司、四川省天胜园林工程有限公司、山东益通安装有限公司参加第一标段的竞标，甘肃一建、承德瑞丰盛业建设集团有限公司、甘肃八冶第一建设有限公司，中益诚达建设集团有限公司、甘肃省安装建设集团公司、陕西有色建设有限公司参加第二标段的竞标。唐山瑞丰建业集团有限公司在投标函中5、一旦中标，我方郑重承诺:(7)在该工程投标过程中不发生围标、不串通投标的行为，否则，我公司愿意接受以下处罚：没收投标保证金，按照招标要求及合同规定追究相关法律责任。该投标函的承诺与招标文件中招标人提供的格式条款内容完全一致。在开标会现场发放的招标告知书第五条纪律要求规定，投标各单位不得串标、围标，一经发现，立即取消投标资格并列入黑名单，投标保证金将被扣留，不再返还。2019年9月11日唐山瑞丰建业集团有限公司向甘肃新希望六和农牧有限公司转账交纳投标保证金160万元。在评标过程中，评标委员会认为唐山瑞丰建业集团有限公司与中益诚达建设集团有限公司、承德市热河建设集团有限公司、陕西有色建设有限公司存在围标、串标行为，当场宣布终止投标资格，扣留投标保证金，列入失信执行名单，并要求四家单位立即离开，唐山瑞丰建业集团有限公司投标代表张国宾当场辩解没有串通投标，不知道具体情况，在评标委员会成员杜宏光的要求下，四家公司代表先后离场。2019年9月17日唐山瑞丰建业集团有限公司向甘肃新希望六和农牧有限公司致函，说明在投标过程中报价软件与中意诚达、承德热河、陕西有色三家公司有相似之处，希望一同查明原因，消除误解，并表示愿意与甘肃新希望六和农牧有限公司精诚合作。2019年9月17日承德市热河建设集团有限公司向甘肃新希望六和农牧有限公司致函，说明其公司使用的广联达计价软件未开通甘肃定额库，造价员使用河北定额对招标清单进行组价，2019年9月12日下午造价员对其已完成的清单报价进行审核时发现未匹配地区定额库，联系广联达客服人员办理增库事宜，因汇款时间和开票问题，客服告知只能在中秋节后办理，考虑到临近开标又是异地开标，担心延误本次投标活动，预算员打听广联达锁甘肃定额库的公司，通过个人关系借用一把具有甘肃定额库的锁，并不知情该锁为那个公司，并表示没有与其他公司围标，积极配合此事件的处理。2019年9月17日陕西有色建设有限公司向甘肃新希望六和农牧有限公司致函，说明在投标过程中未有任何围标、串标事宜，本次预算委托黄磊预算工作室制作，未与其他施工单位有任何联系，希望查实并允许继续参与该项目投标。2019年9月23日中意诚达建设集团有限公司向甘肃新希望六和农牧有限公司致函，说明在投标过程中没有兰州资源库，需要另行开锁，编制人员出于节约成本的考虑，个人借用其他公司的软件锁进行预算编制，对此造成疑似串标嫌疑，但与其他公司绝无联系，并表示期待真诚合作，再次参与投标工作。收到四家公司的函后甘肃新希望六和农牧有限公司没有回函答复。甘肃新希望六和农牧有限公司在本次招投标活动中由西藏新好科技有限公司组建评标委员会，成员为新希望集团总部、西藏新好科技有限公司、甘肃新希望六和农牧有限公司公司人员。主持开标的为西藏新好科技有限公司投资发展部总经理王昌奇。本院认为，对于依法必须进行招标的项目的特别要求在法律、法规条文中均注明“依法必须进行招标的项目”，没有注明的条文均调整、规范所有招标活动。《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十五条规定，国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。《甘肃省招标投标条例》第二十四条规定，招标人或招标代理机构应当依法随机抽取符合法律规定人数的有关技术、经济等方面的专家，组成招标委员会。第二十五条规定，省人民政府建立跨行业、跨地区的全省统一综合评标专家库专家，按照行业和地区分类设置分库。综上，在甘肃省行政区域内的招投标活动在组建评标委员会时应当依法在综合评标专家库随机抽取符合法律规定人数的有关技术、经济等方面的专家。《中华人民共和国招投标法》第三十五条规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。甘肃新希望六和农牧有限公司和西藏新好科技有限公司是两个独立的市场主体和民事主体，甘肃新希望六和农牧有限公司在本次招投标活动中由西藏新好科技有限公司组建评标委员会不符合法律规定。在招投标过程中招标人不能用投标声明等排除、规避、选择对法律、法规的遵守。招投标是一项严谨的竞争性缔约活动，在招投标活动中所有权利义务、法律责任必须在招标、投标文件中事先声明并接受约束，招标人不能开标时在纪律要求中临时增加条款加重投标人的责任,会场纪律要求对当事人不能产生法律上的权利义务关系。招标、投标文件条款中并没有约定“投标各单位不得串标围标，一经发现，立即取消投标资格并列入黑名单，投标保证金将被扣留，不再返还”。唐山瑞丰建业集团有限公司在投标函中声明“一旦中标，我方郑重承诺:(7)在该工程投标过程中不发生围标、不串通投标的行为，否则，我公司愿意接受以下处罚：没收投标保证金，按照招标要求及合同规定追究相关法律责任”，对于中标后发现串通投标的《中华人民共和国招投标法》第五十三条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十七条均有处罚规定。但该公司并没有中标，其投标函中的声明不发生效力,甘肃新希望六和农牧有限公司不能以投标函的承诺、现场招标告知书等为由拒绝退还保证金，对被告的辩解本院不予采纳。即使唐山瑞丰建业集团有限公司与其他公司存在串标、围标行为，甘肃新希望六和农牧有限公司不退还投标保证金没有法律依据和合同依据，对于保证金应当按照招投标文件中规定的时间及时退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、《中华人民共和国招投标法》第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十五条、《甘肃省招标投标条例》第二条、第二十四条规定，判决如下：甘肃新希望六和农牧有限公司退还唐山瑞丰建业集团有限公司投标保证金160万元，限判决生效后15日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费9600元，由甘肃新希望六和农牧有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  马琳二〇一九年十二月二十七日书记员  宁宇