广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0312行初136号 原告：唐xx，女，汉族，1973年5月29日生，住广西桂林市临桂区。 委托代理人：马xx，北京市xx律师事务所律师。 委托代理人：吴xx，北京市xx律师事务所实习律师。 被告：桂林市xx，住所地：桂林市临桂区世纪东路4号。 法定代表人：于荣升，局长。 委托代理人：骆xx，桂林市xx工作人员。 委托代理人：李xx，广西xx律师事务所律师。 原告唐xx诉被告桂林市xx撤销行政行为一案，本院于2019年10月16日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。原告唐xx及委托代理人马xx、吴xx，被告桂林市xx的的委托代理人骆xx、李xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告桂林市xx于2019年6月11日向原告唐xx作出临建强决字【2019】第38号强制拆除决定：经查明，你未经城乡规划主管部门批准，擅自在桂林市临桂区小山头村建设一座四层砖混结构房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。本机关于2019年5月22日作出的行政处罚决定（临建行决字2019第31号）。你在本机关出发决定规定的期限内未履行拆除义务。本机关于2019年6月3日依法向你送达履行行政处罚决定催告书（临建行决催字2019第32号），限你在收到催告书之日起三日内履行上述处罚决定，你在催告书规定的期限内仍未履行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，由区人民政府责成有关部门将对该违法建筑实施强制拆除措施。依照《中华人民共和国强制法》第三十七条规定，要求你立即自行清理存放于该违法建筑内的财物，区人民政府将责成有关部门依法对该建筑物进行强制拆除。 被告桂林市xx向本院提交了以下证据：1、关于将桂林市临桂区规划监察大队转为桂林市xx管理的事业单位的通知，证明临桂区城市规划监察职能已经划归xx，本案由xx作为被告参加诉讼；2、广西壮族自治区人民政府关于桂林市临桂县临桂镇总体规划的批复（桂政函【2008】58号）及附图，证明：①临桂区住建局原规划管理的行政职权范围，②案涉房屋在该总体规划范围内；3、桂林市临桂区住房和城乡建设局行政处罚案件立案表及公告、公告张贴照片，证明临桂区住建局依法立案并通知原告到临桂区住建局接受调查；4、广西建设行政执法现场勘验检查笔录及照片，证明临桂区住建局依法对案涉房屋进行了现场勘验检查；5、广西建设行政执法案件调查笔录及照片，证明原告唐xx承认对案涉房屋的建造人，并且案涉房屋没有办理建房手续；6、行政处罚（听证）告知书及送达回证及送达照片编号：临建行告字（2019）第19号，证明临桂区住建局告知原告唐xx有要求举行听证的权利；7、申辩书及听证申请书，证明原告唐xx依法向临桂住建局提出了申辩和申请听证；8、桂林市临桂区临桂镇人民政府关于《核查临桂镇小山头村龙开云、唐xx位于村中的楼房是否办理建房手续的函》的情况汇报，证明原告唐xx的案涉房屋未在国土及建设部门办理过建房审批手续；9、行政处罚听证通知书及送达回证、送达照片，证明原告签收了临桂住建局的行政处罚听证通知书；10、行政处罚听证会笔录，证明因案涉房屋对原告唐xx的行政处罚依法举行听证程序；11、桂林市临桂区住房和城乡建设局建设行政处罚决定书【临建行决字（2019）第31号】及送达回证、送达照片，证明该行政处罚决定书已送达原告唐xx；12、桂林市临桂区住房和城乡建设局行政处罚决定履行催告书【临建行决催字（2019）第32号】及送达回证、送达照片，证明该行政处罚决定履行催告书已送达原告唐xx；13、桂林市临桂区住房和城乡建设局《关于依法申请强制拆除违法建筑物的请示》，证明桂林市临桂区人民政府责成有关部门对包括原告唐xx在内的案涉房屋依法进行强制拆除；14、桂林市临桂区住房和城乡建设局强制拆除决定书（临建拆除决定书【2019】第38号）及送达回证、送达照片，证明临桂区住建局根据政府责成，依法作出对原告案涉房屋予以强制拆除的行政决定，并依照程序送达；15、桂林市临桂区住房和城乡建设局强制拆除决定公告及公告照片，证明临桂区住建局根据政府责成，依法作出对原告案涉房屋予以强制拆除的行政决定公告，并予以公告；16、法律依据：《广西壮族自治区实施办法》第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条，证明临桂区住建局作出的行政行为有法律依据。 原告唐xx向本院提出诉讼请求:1、依法撤销被告作出的临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告唐xx系临桂县临桂镇兰塘村委会小山头村人，在该村拥有唯一合法房屋。2018年11月20日，因秧二路、秧九路项目建设，原告房屋被纳入本次征收范围内，因补偿过低，原告未与拆迁方签订安置补偿协议。2019年6月11日，被告桂林市临桂区住房与城乡建设局向原告作出的临建行决字(2019)第31号《行政处罚决定书》认为原告房屋违反《城乡规划法》第四十条的规定，为违法建设，责令原告在2019年6月1日前自行拆除。原告认为，被告涉嫌以拆违代替拆迁，由于原告房屋在秧二路、搬迁。现因项目建设任务紧急，需要快速拆除原告房屋，被告便以拆违代替拆迁。对被拆迁房屋的性质进行认定，应当在发布房屋征收公告之前，但在此之前，被告并未对原告的房屋性质进行认定，还对原告房屋进行了评估，由于补偿过低，原告未与被告达成安置补偿协议，在此情形下，被告才认定原告房屋为违法建设,责令其限期拆除，严重违法。其次，被告作出该《行政处罚决定书》违反行政执法比例原则,结果明显不当。该处房屋是原告在本村唯一住房，并未违反法律规定的“一户一宅”原则，被告有权在本村修建住宅。被告应结合自身历年来对农村宅基地进行规划管理的现状综合考量，以人为本，保障原告的基本权利，绝不应以未办理规划手续，违反《城乡规划法》第四十条为由，拆除原告唯一房屋，令原告失去最基本的生存保障。总之，被告作出该《行政处罚决定书》，在法律依据及执法原则上均存在不当。为此，根据《行政诉讼法》的规定，提起诉讼，恳请贵院支持原告的诉讼请求。 原告为其诉称举证如下：1、2018年11月20日，临桂区人民政府张贴的《房屋征收预公告》及《补偿安置方案（征求意见稿）》复印件一份，2、2019年3月20日，临桂区人民政府张贴的《房屋征收公告》及《征收补偿方案》复印件一份，证据1、2证明2019年3月20日原告的房屋已经纳入征收范围，本案发生在征收过程中，2019年4月9日对原告房屋进行立案调查并作出处罚决定系基于征收产生的行政行为，涉嫌作出行政处罚的行政目的不当，存在以拆违代替拆迁的行为，且安置补偿方案第2、3条均明确规定了原告房屋的情形符合征收补偿的货币补偿以及安置地的安置补偿，被告作出涉案行政行为不符合安置补偿方案以及征收行为的相关规定；3、临建行决字（2019）第31号《行政处罚决定书》复印件一份，证明被告作出的行政行为系行政处罚决定，非城乡规划法第六十八条规定的限期拆除决定，被告作出本案的强制拆除决定不具备前提基础；4、临建行决催字（2019）第32号《履行催告书》一份，证明被告作出的涉案强制拆除决定程序不合法；5、临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》复印件一份，证明被诉行政行为存在；6、强拆现场视频光盘，7、强拆现场照片，证据6、7证明被告在2019年6月18日强制拆除了原告的房屋，未依据《行政强制法》第四十四的规定过了复议或者诉讼期限才能强制拆除的规定实施强制拆除行为，对本案强制执行决定的执行程序不合法；8、广西旗开房地产土地资产评估有限公司2019年评估报告初稿，证明相关的部门在征收的过程中已经对原告的房屋进行评估，且确定了评估价值，要求原告自行拆除房屋没有事实依据，同时评估报告明确记载了原告房屋面积为371.28平方米，与被告处罚决定载明的322平方米事实存在严重的出入，同时本案的强制拆除决定书对原告房屋面积未进行查明，证明被告作出的本案行政行为事实认定不清。 被告桂林市xx辩称，一、对被答辫人的违法建设行为进行查处是答辩人的法定职责根据《中华人民共和国域乡规划法》第十一条第二款的规定，答辩人负责临桂区的城乡规划管理工作，并对违反城乡规划的行为进行查处；二、对被答辩人的违法建设行为进行查处符合法律规定。被答辩人在临××组编号为①号的建筑，违反《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十条规定，事实清楚，证据充分。答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条履行职责，对被答辩人的违法建设行为进行查处，符合法律规定。对被答辩人的违法建筑物进行强制拆除符合法律规定。答辩人依照《行政处罚法》第三十二条、第四十二条、《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，强制拆除被答辩人的违法建筑，符合法律规定的程序和条件。综上所述，答辩人依法对被答辩人的违法建筑物进行强制拆除符合法律规定。 经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3中立案表无异议，对公告已经公告张贴的照片有异议，原告从没有见过该公告；证据4、5真实性存在异议，被告并没有到原告的房屋进行过现场勘验检查，证据5没有原告的签名，在当事人没有签名的情况下，被告并没有邀请见证人签名，违反法律规定；对证据6、7、9、10真实性无异议，合法性和关联性有异议，陈述申辩的权利与申请听证的权利是两个不同的权利，被告应当分别对原告进行告知，可是根据被告提供的证据6来看，被告是在同一次进行的告知，同时还要说明一点，原告的陈述申辩权利应当贯穿于行政处罚决定作出之前的所有阶段，在调查结束之后，被告应当向原告出具告知书，告知其陈述申辩以及听证的权利，原告再申请听证，被告显然没有按照法律规定的这一程序来进行；对证据8真实性无异议，但案涉房屋所在地已经纳入城市规划区，对于原告房屋是否规划违法，是否办理建房手续的问题应当由城市规划部门进行认定，镇政府无权确认，其次由于镇政府不存在该项职权，其也不掌握相关信息，也无法确认原告房屋是否办理建房手续，再者该项汇报作出的时间存在问题，因为对于原告的房屋是否存在规划违法的确认应当发生在作出行政处罚的调查阶段，在调查阶段结束之后，才进行行政处罚的告知程序，根据被告的证据6告知的时间为2019年4月18日，而该汇报作出的时间是2019年4月30日，晚于告知的时间，程序违法；对证据11的真实性认可，合法性、关联性均不认可，对行政处罚决定的问题原告已经提起诉讼，同时依据城乡规划法第六十八条的规定，作出强制拆除的前提需要由城乡规划主管部门作出限期拆除决定，现被告作出的行政处罚决定不是限期拆除决定，具体的依据详见国法秘研函【2012】665号，城乡规划法第六十四条的规定，限期拆除第六十八条规定的责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为；对证据11我们认为处罚决定书认定事实不清，首先处罚决定书上对原告房屋位置没有明确认定，其次处罚决定书载明的原告房屋面积与征收阶段广西旗开评估公司出具的评估报告上认定的房屋面积存在明显差异；对证据12的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可，对送达程序的合法性不认可；对证据13的真实性认可，对合法性、关联性、证明目的不认可，首先请示函对原告房屋面积认定错误，非载明的322.7平方米事实错误，其次该批示系临桂区政府在未充分查明行政处罚程序及强制拆除程序的合法性基础上作出的，更为重要的是请示明确记载了临桂区政府责成同意强拆的时间为2019年6月20日，本案强制拆除决定书作出的时间为2019年6月11日，即被告在作出强制拆除决定书之前未得到县级以上人民政府责成同意拆除的许可；证据14的桂林市临桂区住房和城乡建设局强制拆除决定书（临建拆除决定书【2019】第38号）真实性认可，送达回证的真实性不予认可，该证据系本案被诉行政行为对其质证意见综合庭审过程发表送达合法性的问题也在庭审过程中发表；对证据15的桂林市临桂区住房和城乡建设局强制拆除决定公告真实性认可，对照片真实性不认可，合法性、关联性均不认可；证据16的真实性认可，同时证明被告没有依据所提供的法律法规履行相关的程序且适用法律不完全。 被告对原告证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性予以认可，但是与本案没有关联性，因为本案对违法建筑拆除的行政决定；对证据3的真实性、合法性认可，但对原告的证明目的不认可，限期拆除违法建筑根据土地管理法的相关规定，也是行政处罚的一种，原告所说的国法秘研函【2012】665号（国务院法制办）不具有立法和释法，因此该文件不能作为法院审理案件的法律依据，实务中期限拆除违法建筑也应当作为行政处罚的性质；证据4、5、6、7的真实性、合法性认可，并且程序合法，对原告的证明目的不认可；对证据8的真实性、合法性以及关联性不予认可，因为原告的本案诉请与该评估初稿无关，也不能凭初稿认定案涉房屋的面积。 本院对上述证据认证如下：对原、被告真实性无异议的证据，本院予以认定并作为查明案件事实的依据。对双方真实性有异议的证据，一、对于原告提交的公告张贴照片、广西建设行政执法现场勘验检查笔录及照片、广西建设行政执法案件调查笔录及照片，上述证据均为被告在执法过程中形成的证据，真实存在，对证据的真实性本院予以认定；对原告提交的广西旗开房地产土地资产评估有限公司2019年评估报告初稿，与本案不存在关联，本院不予认证。 经审理查明，2019年5月29日，桂林市临桂区住房和城乡建设局作出临建行决字（2019）第31号《建设行政处罚决定书》并送达原告唐xx，认定原告唐xx未经城乡规划主管部门批准，擅自在桂林市临桂区小山头村建设一座四层砖混结构房屋（编号为35号，建筑面积约为322.7㎡。)，违反了《中华人民共和国乡规划法》第四十条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对原告唐xx作出如下处罚;限唐xx在2019年6月1日以前自行拆除违法建筑。2019年6月3日，桂林市临桂区住房和城乡建设局作出临建行决催字（2019）第32号《行政处罚决定履行催告书》并送达原告，2019年6月6日，桂林市临桂区住房和城乡建设局向桂林市临桂区人民政府申请责成相关部门拆除案涉建筑，桂林市临桂区人民政府于2019年6月20日以同意强制拆除案涉建筑，2019年6月11日，桂林市临桂区住房和城乡建设局作出临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》并送达原告，要求原告立即自行清理存放于该违法建筑内的财物，区人民政府将责成有关部门依法对该建筑物进行强制拆除。《强制拆除决定书》同时告知了原告有关复议和诉讼的权利。2019年6月18日，案涉房屋建筑被告强制拆除。2019年8月20日，桂林市临桂区住房和城乡建设局的城乡规划管理职权依照桂林市临桂区机构改革方案划归为被告桂林市xx行使。 本院认为，案涉临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》虽为桂林市临桂区住房和城乡建设局作出，但桂林市临桂区住房和城乡建设局的城乡规划管理职权依照桂林市临桂区机构改革方案已经划归为桂林市xx行使，故桂林市xx为本案的适格被告。案涉需要拆除的标的物为建筑物，行政机关执行中除要履行《中华人民共和国行政强制法》规定的一般性程序外，还应当履行《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的特别程序。本案中，案涉临建行决字（2019）第31号《建设行政处罚决定书》于2019年5月29日送达给原告唐xx，原告唐xx具有的起诉期至2019年11月29日止，被告在原告的起诉期未满之前就启动强制执行程序，于2019年6月11日作出临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》并送达原告，程序违法。被告作出的临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》程序违法，本应撤销，但本案所涉房屋建筑已被强制拆除，撤销已无意义，故本院对原告要求撤销临建强决字（2019）第38号《强制拆除决定书》的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四的规定，判决如下： 一、确认被告桂林市xx2019年6月11日作出的临建强决字（2019）第38号强制拆除决定程序违法； 二、驳回原告唐xx的诉讼请求。 案件受理费50元，由被告桂林市xx负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××00ｌ416，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李定健 人民陪审员  王顺有 人民陪审员  黄应宏 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  蒙玲燕 书 记 员  唐 琴