广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1202民初1155号原告：李亚坤，男，1958年6月12日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市高要区。委托诉讼代理人：胡玉清、温焕敏，均系广东长科律师事务所律师。被告：广东闪亮清洁服务有限公司，住所地肇庆市端州区星湖大道东湖居第13-16幢首层122号商铺。法定代表人：杨学群，该公司总经理。委托诉讼代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师。原告李亚坤诉被告广东闪亮清洁服务有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2019年3月27日受理后,依法适用简易程序并于同年4月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡玉清，被告的委托诉讼代理人温根强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起以下诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费57452.93元、后续医疗费19500元、误工费5103.89元、护理费2850元、营养费1000元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金163900元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2690元，被告法定代表人杨学群垫付了8000元医疗费用，合计266896.82-8000＝258896.82元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告于2013年8月10日入职被告处从事绿化园林工作。2018年11月1日，原告在被告处工作期间，因意外高空作业堕落受伤。事故发生后，原告被紧急送到肇庆市第一人民医院接受治疗，住院天数为19天。2019年2月1日，原告的伤情经司法鉴定为九级伤残。被告作为用人单位，依法应承担相应的赔偿责任。为维护合法权益，特提起诉讼。被告辩称，一、原、被告于2013年8月签订无固定期限劳动合同，被告认为原告在工作期间受伤属于工伤，适用劳动法律法规处理，属于劳动部门处理范畴，计算赔偿应当按照工伤保险条例规定的项目赔偿。在本案中原告依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作伤残鉴定，也即表示原告认可按工伤保险条例规定处理。二、对广东明镜司法鉴定中心所做鉴定有异议。1.如原告选择以侵权责任纠纷为由起诉，则原告的伤残鉴定标准应当适用《人体损伤致残程度分级》，而不是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》中明确规定司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该标准。2.该广东明镜司法鉴定中心所做鉴定时原告单方自行委托，未经被告认可，不对被告发生效力。3.原告于2019年11月20日出院，原告主张2019年1月15日到医院治疗（从其主张2019年1月15日的医疗费可以看出），原告却于2019年2月1日委托做伤残鉴定，显然原告做鉴定时间未达到治愈后三个月的条件，违反鉴定规范，该鉴定依法不具有法律效力。为此，被告申请法院对原告的伤残程度及后续治疗费申请重新鉴定。三、原告在被告处工作多年，一直从事绿化工作并且作为绿化岗领班，原告十分清晰被告规定的高空作业操作规范（在原告签署的入职申请书及劳动合同均能反映），上树修剪前必须戴安全绳、安全帽等做好安全防护措施，而被告在事故发生时贪图方便，没有遵守公司规章制度做好防护，原告在作业时自身也没有尽高度注意义务，是导致原告受伤的根本原因，被告应当对其自身过错造成的损害后果负全部责任。四、对原告主张赔偿项目计算有异议。1.原告2019年1月15日的医疗费用没有相关病历，无法证实该费用因本案事故所发生；后续治疗费尚未发生，原告该主张没有事实根据。2.误工费计算有误，请求法院依法核实其平均收入。3.原告主张营养费没有相关医嘱，并且其依据的鉴定结论本身存在问题，应当以重新鉴定结论认定。4.交通费未提供相关凭证，被告不予认可。5.伤残赔偿金、精神抚慰金均应以重新鉴定结果出来后进行认定。6.鉴定费是原告自行委托鉴定，且该鉴定适用标准违反规定，该费用应当由原告自行承担。以上赔偿项目应当按照过错责任分担，被告对于原告的受伤并无过错，无需承担赔偿。本院经审理认定本案基本事实如下：2018年11月1日下午，原告受被告的指派到肇庆市岭山党校侧的鸿景学园小区进行园林修剪工作。当日16时，原告登上该小区约一米高的围墙上使用高枝锯进行修剪树丫时，不慎被剪开的树丫砸中后从围墙上跌落地面受伤。事故发生后，被告的其他员工将原告送到肇庆市第一人民医院进行住院治疗，该院初步诊断为：1.右股骨上段粉碎性骨折；2.右股骨粗隆骨折；3.L3椎体骨折。经治疗，原告于2018年11月20日出院，出院（最后）诊断：1.右股骨上段粉碎性骨折；2.右股骨粗隆骨折；3.L3椎体骨折；4.左侧耻骨下支骨折；5.左右肺肺挫伤；6.左右侧上颌窦、筛窦炎症。原告共住院19天，医嘱建议住院期间留陪1人，出院后医嘱建议全休共一个月，原告治疗期间共用医疗费57452.93元。2019年2月2日，广东明镜司法鉴定所作出编号为粤明镜司鉴中心[2019]临鉴字第012号《司法鉴定意见书》，评定：1.右侧股骨骨折内固定术后，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/16180-2014）标准5.9.2.23）之规定，评定为九级伤残。2.左侧耻骨下支骨折，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.10.2.12)之规定，评定为十级伤残。3.L3椎体骨折，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准4.2晋级原则：“如果几项伤残等级不同，以重者定级”规定，其伤残程度综合评定为九级伤残。原告为此支出鉴定费2690元。另查明，原告是高要区南岸南兴三路3号富民商业城富城村406房的房地产权属人之一。庭审期间，被告向本院申请伤残程度重新鉴定，经本院摇珠选定中山大学法医鉴定中心对本案进行伤残鉴定。2019年11月28日，中山大学法医鉴定中心作出了《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》（中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67206号），鉴定结论为根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）条款，被鉴定人右股骨粗隆、股骨上段粉碎性骨折后遗右髋关节活动受限（功能丧失约40%），其致残等级符合十级伤残。原、被告均对上述鉴定结论予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。基于原、被告是劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告在为被告提供劳务过程中受到伤害，被告作为雇主对此应当承担损害赔偿责任。关于本案的责任承担问题。本案原告受被告指派在完成工作过程中造成自身损害的，作为劳务派遣人的被告应预知清理有高有低的树木的工作具有一定的危险性，在未明确告知要求原告如何清理长在较高处树木的情况下将该具有一定危险性的工作让其完成且没有过问，存在明显的过失，理应承担与其自身过错相应的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，在工作中自我保护意识不强，没有采取任何安全保障措施，没有尽到安全注意义务而导致事故发生，存在过错，可适当减轻被告的责任。综上所述,本院酌定原告承担20％的赔偿责任，被告承担80％的赔偿责任本院对原告的损失认定如下：1.医疗费57452.93元，有票据、病历、住院记录等佐证，予以认定。2.后续医疗费。因尚未实际发生，本院不予支持，原告可待后续治疗费实际发生后再主张。3.误工费。原告为被告所雇佣的工人，月平均工资为2921.67元，共为4772.06元[误工天数49(19+30)天×(2921.67/30)]。4.护理费。护理费参照本地护工同等级别劳务报酬标准150元/天计算19天为2850元。5.营养费。根据原告的伤残程度，营养费酌定500元。6.交通费。交通费是原告就医必然产生的费用，本院酌定为500元。7.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1900元，符合法律规定，本院予以认定。8.伤残赔偿金。根据原告出具的房地产权属证件证明了原告在本案发生时已在城镇居住一年以上且主要收入来源于城镇，故对原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算予以支持，即残疾赔偿金为77822.1元[42066元/年×18年6个月×10%]。9.鉴定费。因本院不采纳原告提交的[2019]临鉴字第012号《司法鉴定意见书》，故对原告为此支出的鉴定费2690元，本院不予支持。因本院支持《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》（◎穗司鉴194401000200102691），故对被告支出的鉴定费3376元予以支持并按责任承担。综上，对原告医疗费57452.93元、误工费4772.06元、护理费2850元、营养费500元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金为77822.1元、鉴定费3376元，以上合计149173.09元。对于上述损失，依照本院确定的比例，被告应向原告赔偿的金额为119338.47元。关于精神损害抚慰金。本案中，原告的损失除物质外，还包括精神损失。但确定赔偿数额应根据原告的伤残程度及本地经济生活水平、原告和侵权人的过错程度，对原告主张请求的精神损害抚慰金12000元不予全额支持，本院酌定为6000元。另，对于被告向原告垫付医疗费是8000元应在原告医疗费中扣减。因此，原告的损失核定为111338.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第三款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告广东闪亮清洁服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李亚坤111338.47元；二、被告广东闪亮清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李亚坤精神损害抚慰金6000元；三、驳回原告李亚坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2592元（原告已预交），原告承担518.4元，被告承担2073.6元。被告负担的费用在本判决发生法律效力之日起十日内直接向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  梁小茵二〇一九年十二月二十三日法官助理钟敏书记员卢诗瀚