甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2018)甘0102民初58号原告骆俊辉委托诉讼代理人谢芸委托诉讼代理人白雪冰被告：甘肃六合能源科技集团股份有限公司法定代表人：苗世杰委托诉讼代理人史丽红委托诉讼代理人张环环原告骆俊辉与被告甘肃六合能源科技集团股份有限公司（以下简称六合公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后,依法适用简易程序审理。因案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告骆俊辉及其委托诉讼代理人谢芸，被告六合公司委托诉讼代理人史丽红、张环环均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆俊辉向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《工程咨询合同书》；2、判令六合公司返还咨询费240,000元，赔偿损失23,454.85元（2016年5月13日至2018年1月13日期间，按贷款利率计算的损失）及自2018年1月14日起至咨询费返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、诉讼费由六合公司承担。事实和理由：六合公司因向原告介绍工程之故，双方签订《工程咨询合同》1份。原告依约支付了20%的咨询费240,000元，但六合公司并未将工程介绍给原告，还纠集他人到原告之妻开办的公司闹事，索要剩余咨询费，给原告造成不良影响。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。被告六合公司辩称，依据双方签订的《工程咨询合同》约定，六合公司完成了介绍工程的义务，促成甘肃八冶第八建设有限公司与甘肃海宇投资集团有限公司签订了《兰州中学整体装修工程施工合同》，并协助骆俊辉进场施工。但骆俊辉未依约支付咨询费，在六合公司多次催告下才分数次支付咨询费总计240,000元。另，骆俊辉为了不付咨询费,遂指使七、八个人打伤苗世杰，并胁迫苗世杰出具了《情况说明》1份，内容为六合公司未促成工程承包合同的签订，未完成工程咨询合同项下的义务。该说明因受胁迫出具与事实不符，骆俊辉以此为由主张返还咨询费的诉讼请求不能成立，骆俊辉未全部履行支付咨询费的行为构成违约，故请求人民法院依法驳回骆俊辉的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原、被告均提交且无异议的《工程咨询合同书》以及原告提交的短信聊天记录、付款凭证、被告变更登记信息，被告提交的承诺书，因双方对证据的真实性、合法性无异议，且能够证明双方间法律关系的成立及原告向被告支付费用的事实，而与本案待证事实具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的原告提交的《情况说明》，原告拟证明被告确认未履行合同义务无权收取咨询费的事实。被告质证认为因受原告纠集的七、八人殴打胁迫，公司法定代表人才出具了该《情况说明》，故该证据系被告法定代表人意思不自由的状态下出具，不具证据的证明力，不能作为定案依据。本院认为，从原告提交的不同文本的《情况说明》之形式判断，在出具《情况说明》时，存在原告事先打印好，让被告法定代表人苗世杰手抄1份的情形，苗世杰在打印件及手写抄件上均签写了自己的名字，可以认定出具《情况说明》并非苗世杰的意愿，否则，苗世杰就同一事项、同一内容没有必要即提供打印件又提供手抄件，仅凭该细节，被告质证被胁迫的事实客观存在，故该证据不符合证据形式和来源的合法性，该证据确系苗世杰意思不自由之状态下出具，故不符合证据的真实性，本院不予采信。被告六合公司提交的甘肃八冶建设有限公司（以下简称八冶公司）企业工商登记信息表，拟证明骆俊辉系八冶公司股东及项目经理，六合公司已完成了促成八冶公司承包“兰州中学整体装修工程”的义务，该工程实际骆俊辉已进行了施工。原告对该证据的真实性、合法性无异议，但质证认为原告无权代表八冶公司签订施工合同，亦不认识与八冶公司缔约的发包人，故该证据不能证明被告履行了促成签约的合同义务。本院认为，该证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实被告是否以提供工程中标服务的方式促成骆俊辉承包“兰州中学整体装修工程”无关联性，故本院不予采信。本院调取的证据：1、苗世杰的报案控告书、兰州市公安局七里河分局敦煌路派出所出具的行政案件权利义务告知书、证人诉讼权利义务告知书、询问笔录、录音光盘。原、被告对该组证据的真实性、合法性均无异议。原告质证认为因被公安机关传唤作证的都是与被告有利害关系的人，不能证明殴打、胁迫苗世杰的事实存在。而事实是被告纠集七、八人到原告之妻开办的公司在三天内来三次索要咨询费，进行吵闹，原告报警，公安机关出警制止被告的行为，但言称系经济纠纷，不属公安管辖。被告质证认为，该组证据可以证明原告胁迫苗世杰出具“情况说明”的事实。2、本院对甘肃八冶第八建设有限公司（以下简称八冶八建）法定代表人高贤荣的调查笔录、建设工程施工合同。原告对该证据无异议。被告质证认为建设工程施工合同与本案无关，不予质证。因原告系八冶八建的股东，高贤荣系八冶八建的法定代表人，原告与高贤荣存在利害关系，故对高贤荣的调查笔录之证明力不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月29日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了《工程咨询合同书》1份。约定：乙方向甲方就“兰州中学整体装修工程”提供工程咨询服务，提供服务的内容、深度要符合国家有关部门的规定及甲方的合理要求。甲方的义务是向乙方提供所需的有关项目的背景材料，协助乙方完成对发包方工程相关数据及结款模式分析测算工程利润，给乙方工作人员在项目现场及周边开展工作提供免费食宿、交通等便利条件，对乙方提请的事务要及时回复。乙方的义务是应妥善保管甲方提交的工程项目资料，并予以保密，对咨询服务成果经工程发包方评审后应提出补充完善的意见，直到施工合同签订并进场施工时止。咨询费1,200,000元，咨询服务通过工程发包方审核并与甲方签订正式施工合同后，乙方协助甲方进入施工现场三日内，甲方支付乙方20%的咨询费240,000元，在乙方与工程发包方结算首笔工程款后，甲方付清剩余咨询费960,000元，逾期支付咨询费，甲方按咨询费总额支付每日3‰的违约金。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，原告与被告法定代表人苗世杰通过短信聊天方式接洽合同项下咨询服务事宜。内容如下：2016年5月13日前某天，原告询问苗世杰：“苗总：我们这次应先付多少钱？”，苗世杰答：“骆总合同签订是20%就是24万”，原告说：“把合同和甲方办妥后下星期左右我先付”，苗世杰答：“好的，骆总抓紧办理吧”。5月13日，苗世杰又问：“骆总，钱转了吗？”，原告答：“今天早上会计进账时少了章子去新区了，到明天了可能”，苗世杰说：“骆总，你想办法提现金，今天必须到，我给人家说了，这不能没有诚信呀”，原告答：“明天早上，今天的确汇票出问题了”，苗世杰说：“明天周末，对公业务不能办理”，原告答：“好，我要么先让别人去办”，苗世杰说：“你找人取现金，说今天答应了不能变，不好解释，麻烦骆总抓紧落实”，原告答：“钱已经转给王龙”。苗世杰：“骆总，钱已到账，落实好下周的款项，主要那面催的紧”。之后至7月7日期间，原告与苗世杰以短信方式联系均是催告原告付款的内容。原告分数次总计向双方商定的收款人王龙支付了240,000元。另查明，被告以其完成咨询服务为由向原告索要剩余咨询费，原告以被告未履行该义务拒绝继续给付咨询费，并要求被告返还已付咨询费。2017年12月14日，苗世杰叫了三、四人再次到骆俊辉实际控制的天一恒安公司经营场所索要咨询费，原告亦叫来数人殴打了苗世杰，并胁迫其手抄了原告打印好的《情况说明》，以书面形式让被告确认未实际完成促使原告能够承包到“兰州中学整体装修工程”项目的咨询服务，确认工程咨询未成功。当日，苗世杰向兰州市公安局七里河分局敦煌路派出所就上述情况进行报案。又查明，2016年3月，八冶八建法定代表人高贤荣自行与兰州中学商洽后，以八冶建设集团有限公司名义与兰州中学签订《建设工程施工合同》1份。双方约定：由八冶建设集团有限公司承包“兰州中学教学楼、公寓楼装修工程”，建设资金由施工方自筹，教学楼计划开工日期为2016年3月20日，竣工日期为2016年7月30日，工期总日历天数130日历天。公寓楼根据现场情况确定，工期为开工后130日历天。工程价款暂定为20,000,000元，最终以双方签字认可的预算加签证为准，所有签证须经发包方签字盖章。工程内容为装修图纸所有涉及全部内容。墙面和地面：结构层以后全部工序；天棚：吊顶、涂料的全部工作内容；隔墙：只包括轻质隔墙；安装部分：装修图纸涉及的所有内容，另外所有涉及在吊顶、轻质隔墙上开孔，开孔费用计入预算书的报价中，具体见施工图纸。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，八冶八建遂将该工程中的安装工程部分分包给骆俊辉的施工队完成。八冶八建组织人员全面进行施工，如期完成教学楼的装修施工任务。后因双方在工程价款结算的确认问题上存在争议，八冶八建遂与兰州中学就已完成的教学楼工程进行结算后退出该工程项目的后续装修施工。另查明，被告于2016年8月1日将原名称“甘肃六合信息化科技集团股份有限公司”变更登记为“甘肃六合能源科技集团股份有限公司。本院认为，本案争议焦点：1、案涉《工程咨询合同书》的性质及效力；2、被告应否返还收取的“咨询费”并赔偿损失。一、案涉《工程咨询合同书》的性质及效力就《工程咨询合同书》的性质而言，本院认为，原、被告签订的合同名称虽为工程咨询，但合同内容并未涉及工程招投标的具体咨询事项，双方就被告应提供的咨询服务内容在合同中言之不详，故无法认定被告为原告就“兰州中学整体装修工程”进行投标提供诸如编制投标文件，或在投标过程中向招标人就投标文件进行说明、撤换或修改等咨询服务；从双方约定的咨询费分析，被告不组织施工人员进行施工，却要收取总额1,200,000元的费用，该内容反映被告系“工程掮客”；从《工程咨询合同书》成立后双方间的聊天内容分析，原、被告签订合同的目的就是经被告运作发包人审核通过原告承包“兰州中学整体装修工程”项目，且与原告签订工程承包合同，并在原告承揽工程后协调工程结算等事项，即被告的合同义务是从中牵线搭桥，起“工程掮客”的作用，从而收取工程介绍费用，被告的合同义务并非法律规定的工程招投标工作中代投标人向招标人提供财务状况资料、报送投标人业绩资料、或者垫付投标保证金、或代投标人编制标书等合法的咨询服务。因此，双方签订的《工程咨询合同书》的性质具有居间合同的特征。就《工程咨询合同书》的效力而言。本院认为，合同法第五十二条第五项规定：违返法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告明确告知原告准备现金，意在向工程发包方的相关人员支付。该事实表明被告以工程咨询为名，行“工程掮客”常常在工程招标工作之外的私下交易行为之实，该种行为存在扰乱工程招投标市场的情形,有违工程招投标法的规定，故原、被告签订的《工程咨询合同书》因系非法居间而无效。虽原、被告在诉讼时并未主张合同无效，但合同的效力是司法主动审查的范畴，不以合同缔约主体的意志为转移，故法律对原、被告在合同中约定的介绍工程的内容予以否定性评价，对双方没有法律上的拘束力。二、被告应否返还收取的“咨询费”并赔偿损失本院认为，合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此法律规定，被告因无效合同取得的原告支付的所谓咨询费应当予以返还。另，案涉工程系八冶八建公司法定代表人高贤荣自行与兰州中学接洽后，双方经过协商承包了案涉装修工程，高贤荣与兰州中学磋商前并未经被告引荐，缔结合同的过程被告亦未参与，合同的缔结亦因八冶八建同意满足全额垫资的条件而缔结，原告能够分包案涉工程中的安装工程，系八冶八建分包使然，被告与“兰州中学整体装修工程”项目由八冶八建承包施工无关，故被告没有事实上的理由收取原告的工程介绍费。关于被告以原告已支付费用的事实反证其已履行了合同义务，否则原告不可能支付费用的辩称理由，本院认为，假设案涉《工程咨询合同书》合法有效，被告反驳原告提出的诉讼请求不成立，则被告负有对其反驳意见所依据的事实举证证明的责任，即被告是否履行了自己的合同义务负有举证证明的责任。本案中，原告否认被告履行了所谓咨询义务，双方的聊天内容亦记载了在原告付款前仍向被告表明待发包人签订合同后付款，由于被告以“已给人家说了不能没有诚信”为由催款且较为紧迫的催要下，原告向被告支付了240,000元，原告的付款行为仅能证明原告履行了付款义务，在原告否认被告履约的情况下,原告的履行行为不能反证被告已履行了合同义务，故被告的该项辩称理由有违证明的规则，本院不予采纳。另因双方签订的合同无效，原告作为专业从事工程建设施工人员，理应知晓“工程掮客”行为具有违法性，但仍为之，原告应承担合同无效的主要过错，故其主张被告支付资金占用损失的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告甘肃六合能源科技集团股份有限公司于判决生效后10日内返还原告骆俊辉咨询费240,000元；二、驳回原告骆俊辉的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5252元，由原告骆俊辉负担2626元，被告甘肃六合能源科技集团股份有限公司负担2626元（于判决生效后10日内付清原告骆俊辉）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  李春彦人民陪审员  王 黎人民陪审员  张繁芹二〇一九年十二月十日书 记 员  郭丽金