山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3106号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李正顺，男，1976年12月13日出生，汉族，住肥城市康城丽都西区。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东敢当律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地肥城市仪阳街道办事处仪兴街069号。 法定代表人：王琦，职务经理。 委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莹，山东锦春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙刚，男，1971年10月10日出生，住肥城市。 委托诉讼代理人：王群，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李甲安，男，1958年6月26日出生，汉族，住肥城市。 上诉人李正顺、信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）与被上诉人孙刚、李甲安因民间借贷纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2018)鲁0983民初5446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李正顺上诉请求：1、请求依法撤销肥城市人民法院（2018）鲁0983民初5446号民事判决，改判为：一、驳回被上诉人孙刚的诉讼请求；二、判令被上诉人孙刚归还上诉人超还的借款1103355元，并自反诉之日起按6%的利息计算至还清为止；2、本案一、二审诉讼费用及审计鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由:1、根据审计报告及双方实际借款还款情况，上诉人实际超还被上诉人借款1103355元；2、2017年6月9日的30万元借款上诉人已经偿还被上诉人。该30万元借款上诉人应被上诉人要求已分别于2018年1月30日3笔、2018年2月6日3笔，每笔均为5万元通过银行转账偿还给被上诉人，且每笔还款时均备注了还孙刚借款、由李甲安担保的内容。对此还款事实，双方提供的银行对账单均能对应证实，审计报告第10页中对这一事实也进行了说明。而且双方所有借款中，只有这一笔借款有担保，上诉人偿还的这笔借款具有唯一性，否则也不会注明由李甲安担保的内容。原审判决置上述还款事实于不顾，以上诉人未将30万元的借条收回、不符合借贷交易习惯为由，认定该笔借款未偿还显属认定事实错误；3、2018年8月11日的还款协议、2018年10月27日的还款保证书及结算证明，均是在上诉人受被上诉人胁迫的情况下出具的；4、被上诉人故意隐瞒上诉人的已还款数额，存在通过诉讼非法获利的主观目的。原审判决对这些重要的案件事实不予查清，也不考虑双方之间频繁的借款还款事实，仅仅依据几份相关证据时间点的先后顺序就认定借款未还明显错误；5、一审诉讼过程中，上诉人对审计报告部分内容有异议并申请报告制作单位的会计师出庭作证，原审法院未予准许，违反了民事诉讼法第七十八条之规定，属于程序违法；6、在一审庭审中，被上诉人孙刚将违约金数额由21200元变更为30600元，应当属于变更诉讼请求，上诉人李正顺的代理人明确要求一审给予答辩期限及举证期限，但一审法院未予准许，属于程序违法。 信邦公司辩称，没有意见。 被上诉人孙刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。 上诉人信邦公司上诉请求：1、请求二审法院撤销肥城市人民法院（2018）鲁0983民初5446号民事判决书中判决上诉人支付的任何款项，改判上诉人不承担责任或发回重审；2、一审案件受理费、代理费、印章鉴定费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第二被上诉人在借条上所加盖的印章没有公示效力，盖公章已经司法鉴定，不是我单位在公安局备案公章属私刻；涉案借款上诉人事前没有授权，事后也未追认，我单位自始至终也不知情。 李正顺辩称，涉案借条上加盖的公章是信邦公司给李正顺配发的，不存在私刻的问题，涉案借款信邦公司确实不知情，但该借款李正顺已经偿还完毕。 被上诉人孙刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。 被上诉人李甲安辩称，认可上诉人的上诉请求。 孙刚向一审法院起诉请求:1、判决被告立即归还借款47万元、违约金21200元及起诉之日止付清本金之日利息；2、诉讼费、律师代理费等费用由被告承担。诉讼过程中原告变更违约金数额为30600元，明确律师代理费为10000元。事实与理由：被告信邦建设集团有限公司原名信邦建设有限公司。公司负责人李正顺因公司工程急需周转资金于2017年6月9日借我现金30万元，李正顺在借条上签字确认并盖有信邦公司印章，被告李甲安为该笔借款提供连带责任保证，担保期限2年，担保人李甲安签名按手印确认。2017年9月30日、10月25日李正顺又因公司周转资金需要，借我现金35万元（已归还18万元），李正顺在借条上签字确认，并盖有信邦公司印章。2018年8月11日，李正顺代表公司签订还款协议，但并未按协议履行全部还款义务，我多次找被告催要借款，被告不归还，为维护原告合法权益，特依法起诉。 李正顺向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告孙刚归还超还的借款125.681万元，并从反诉之日起按照6%利息计算至还清为止；2、反诉费、审计费等均由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告李正顺与反诉被告孙刚通过李甲安认识，在反诉原告自己承包的工程急需流动资金是多次向反诉被告借款，通过转账方式共计借款218.345元，在反诉被告索要期间，通过银行转账、支付宝、微信、现金等方式，偿还了342.6495万元，反诉被告已索要超过借款125.681万元，为此根据有关法律规定，特具状反诉，请法院判如所请。 一审法院认定事实：被告信邦公司与被告（反诉原告）李正顺之间存在合同关系，李正顺利用信邦公司的资质对外承包工程，并向信邦公司缴纳管理费，两者之间实为挂靠关系。被告（反诉原告）李正顺因承包工程需要缺乏资金，于2017年6月9日借原告（反诉被告）孙刚款项30万元，被告李甲安为该笔借款提供担保，孙刚通过李延军在农商银行的账户转给李正顺30万元，李正顺于当日向孙刚出具借条一份；被告（反诉原告）李正顺于2017年9月30日借原告（反诉被告）孙刚款项15万元，孙刚通过其农商银行卡分四次向李正顺转账交付15万元，李正顺于当日向孙刚出具借条一份，被告（反诉原告）李正顺又于2017年10月25日借原告（反诉被告）孙刚款项20万元，孙刚通过自己银行卡转账125000元，取现金75000元交付李正顺，李正顺于当日向孙刚出具借条一份，以上三份借条中均盖有被告信邦建设工程有限公司带“徐”字的公章。以上款项共计65万元，被告（反诉原告）李正顺未归还，并与原告（反诉被告）孙刚于2018年8月11日就上述借款达成还款协议，约定2018年8月31日前归还35万元，于2018年9月15日前归还30万元，如有逾期，由李正顺承担法律责任并承担相关费用（律师费、起诉、交通等一切与本案相关的一切费用），违约金每天按10%缴纳，该还款协议书盖有被告信邦建设工程有限公司带“徐”字的公章。后被告（反诉原告）李正顺于2018年9月26日至2018年10月9日通过支付宝转账归还原告（反诉被告）孙刚涉案款项共计180000元，尚欠47万元未清偿。双方于2018年10月27日就所欠款项进行结算，被告李正顺分别向原告出具还款保证书和结算证明各一份，还款保证书中载明2017年6月9日的借款30万元未清偿，结算证明中载明2017年8月至2017年12月还欠孙刚17万元未还。被告李正顺在还款保证书和计算证明中的落款均为“信邦建设集团有限公司徐州分公司李正顺”。此债务至今未还，遂导致诉讼。另查明，信邦建设工程有限公司于2018年8月20日变更名称为信邦建设集团有限公司。还查明，原告孙刚为主张涉案债权支出律师代理费10000元。案经开庭审理，因双方分歧较大，致使调解未果。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告信邦公司、李正顺尚欠原告孙刚借款47万元未清偿，事实清楚，证据确实充分，原告孙刚要求被告信邦公司、李正顺归还借款47万元的诉讼请求一审法院予以支持。因双方未约定利息，利息可自起诉之日起按同期银行贷款利率计算给付。因双方在2018年10月27日的结算证明和还款保证书中未明确约定违约金，故原告孙刚要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。因双方在还款保证书和结算证明中明确约定，如导致诉讼，被告自愿承担诉讼费、律师代理费、邮寄费等费用，故原告要求被告支付律师代理费10000元的诉讼请求，一审法院予以支持。因被告李甲安在2017年6月9日30万元的借据中签字确认为担保人，该欠款一直未还，且明确约定担保期限为2年，故被告李甲安的担保责任未免除，其应对涉案借款中的30万元承担连带清偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告李正顺反诉原告孙刚应返还其超还的借款118.61万元，但未提交足够的证据予以证实，对于其反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李正顺、信邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙刚借款本金47万元；二、被告李正顺、信邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙刚利息（自2018年11月13日起按同期银行贷款利率计算至实际履行之日止）；三、被告李正顺、信邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙刚律师代理费10000元；四、被告李甲安在上述债务30万元范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告（反诉被告）孙刚的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）李正顺的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4334元由被告李正顺、信邦建设集团有限公司共同负担，反诉费7737元、审计费60000元由被告（反诉原告）李正顺负担，鉴定费11000元由被告信邦建设集团有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李正顺提交2018年1月份至2018年10月26日期间，李正顺与孙刚之间的短信及微信通信内容的截图32张，证实自2018年7月中旬至10月底期间，孙刚不断通过微信、短信方式以实施暴力、生命安全、入住李正顺房屋等方式恐吓、威胁李正顺及其家人、以及原审被告李甲安。李正顺被迫出具了2018年8月11日的还款协议及10月27日的还款保证书及结算证明。经质证，信邦公司对该组证据的真实性及证明目的均无异议。被上诉人孙刚对于短信及微信截图的真实性有异议，主张该组证据中短信聊天内容并无原始载体，仅是图片等打印件，通过该份证据，能够证实上诉人李正顺在2018年1月份至10月份仍欠被上诉人孙刚相应款项，在该份证据中，李正顺多次回复有钱之后便偿还孙刚的相关内容，所以此份证据能够证实上诉人与被上诉人之间的借贷关系。同时该份证据无法证实上诉人的证明目的，上诉人李正顺作为完全民事行为能力人，若其已经偿还了相应借款，其回复便不会是后期筹款还款内容；同时，上诉人若已经偿还了相应借款，也可以就证据显示的内容向公安机关进行报案，而不是一直拖延还款时间。被上诉人李甲安认可李正顺提交证据的真实性和证明目的。本院认为，上诉人李正顺提交的上述证据真实性本院予以确认，被上诉人虽抗辩存在形式上的瑕疵，但未提供充分证据证实，本院不予采信。但上述证据只能证实各方当事人发生经济纠纷后的通讯往来情况，并不能证实2018年8月11日的还款协议及10月27日的还款保证书及结算证明存在受胁迫的情形，且上诉人李正顺在该短信、微信记录中未否认欠款事实，并多次表示筹款还款，同时在出具还款协议、还款保证书及结算证明后没有通过报警或其他合法途径撤销上述协议，因此该组证据不能证实上诉人主张。 被上诉人李甲安提交被上诉人孙刚与李甲安的微信通信截图七份，证明李甲安催李正顺及时还款，以及孙刚对李甲安进行了威胁。经质证，上诉人李正顺对该证据真实性无异议，认可李正顺在偿还完涉案的30万元借款后，孙刚仍不断的威胁、骚扰李甲安，为让李甲安摆脱孙刚的骚扰和威胁，李正顺被迫出具了8月11日之后的还款协议、保证书等。信邦公司认可该证据真实性及证明目的。被上诉人孙刚对该证据真实性无异议，但是对证明目的有异议，主张该证据无法证实上诉人李正顺已偿还完毕涉案的30万元，证据内容也不存在对被上诉人李甲安的威胁，无法证实被上诉人的证明目的。本院认为，对于该证据真实性本院予以确认，但不能证实被上诉人证明目的，理由同上。 其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人李正顺是否超额还款；二、2017年6月9日上诉人李正顺所借30万元是否已经归还；三、李正顺出具2018年8月11日还款协议、2018年10月27日还款保证书是否存在受胁迫情形；四、信邦建设集团有限公司是否应就涉案借款承担还款责任；五、一审时上诉人李正顺申请审计报告出具单位会计师出庭作证，一审法院未予准许，是否存在程序瑕疵。 关于第一个争议焦点，本院认为，被上诉人孙刚提交的2018年10月27号的还款保证书和结算证明，是对2017年6月9号的借条（30万元）、2017年9月30号的借条（15万元）、2017年10月25号的借条以及2018年8月11号的还款协议的再次确认，能够认定2017年6月9日的借款30万元未归还，2017年9月30号的借条、2017年10月25号的借条还有170000元未偿还。根据泰安君贤聚联合会计师事务所出具的审计报告，能够确认孙刚和李正顺双方发生经济往来最后时间为2018年10月9日，而涉案借款双方的最后结算时间为2018年10月27日，上诉人李正顺在超付欠款后出具还款保证书和结算证明与常理不符，李正顺亦未作出合理解释，因此其主张超付欠款无事实依据，本院不予采信。 关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人主张2017年6月9日30万元借款已分别于2018年1月30日、2018年2月6日分六笔偿还给被上诉人孙刚，但上诉人李正顺其后在2018年10月27日向被上诉人孙刚出具的还款保证书中明确说明2017年6月9日的借款30万元并未清偿，结合该30万元借条李正顺并未收回，仍由被上诉人孙刚持有的事实，可以认定该笔借款并未偿还，上诉人该项主张证据不足，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，本院认为，2018年8月11日还款协议，以及2018年10月27日还款保证书是否存在胁迫情形，因上诉人李正顺在双方短信、微信记录中未否认欠款事实，也未在出具还款协议、还款保证书及结算证明后通过报警或其他方式撤销上述协议，因此上诉人李正顺主张因受胁迫出具还款协议及保证书无事实依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，本院认为，2017年5月18日信邦公司与华电重工股份有限公司签订的土建施工、安装合同，加盖有信邦公司的合同专用章，上诉人李正顺在授权代表处签字，信邦公司认可与李正顺、李甲安之间存在承包关系，经公司授权后李正顺有权对外签订合同，并由公司加盖印章。本案中，虽然涉案借据中的信邦公司印章不是其在公安部门备案的印章，但结合前期李正顺代表信邦公司对外签订合同，以及信邦公司与李正顺、李甲安之间签订经济承包合同并给该二人配备公司印章的事实，可以确认被上诉人孙刚有理由相信该公章的真实性，因此一审法院判令上诉人信邦公司对涉案借款负有清偿责任亦无不当，本院予以维持。上诉人信邦公司主张借条上的公章并非借款时加盖，而是后来孙刚逼迫李正顺加盖，未提供充分证据证实，本院不予采信。 关于第五个争议焦点，本院认为，一审法院于2019年7月8日向李正顺送达审计报告，但李正顺直至2019年7月23日即开庭前一日才向一审法院邮寄申请书要求审计人员出庭，即未在合理期限内提交书面申请，亦未按照相关规定缴纳相应费用，因此一审法院对其申请未予准许并无不当。 综上，上诉人信邦建设集团有限公司、李正顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24142元由上诉人信邦建设集团有限公司负担4334元、李正顺负担19808元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年十二月二十七日 书记员 宋姚瑶