广西壮族自治区上思县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0621刑初189号 公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。 被告人黄某1，男，1995年10月2日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中肄业，无业，住上思县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 被告人黄某2，男，1973年2月21日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，小学肄业，无业，住上思县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月5日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 辩护人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 辩护人蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 广西壮族自治区上思县人民检察院以上检刑诉〔2019〕183号起诉书指控被告人黄某1、黄某2犯开设赌场罪，于2019年8月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理本案。广西壮族自治区上思县人民检察院指派检察员蓝日军出庭支持公诉，被告人黄某1、黄某2及其辩护人罗强、蔡升华均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区上思县人民检察院指控，被告人黄某1以营利为目的，从2018年10月某日在上思县思阳镇其自建房旁搭建的一木棚内开设赌场并提供赌具、饮料、香烟等供何某、黄某3、黄某4等赌徒长期以“定三阴”方式进行赌博，参赌人员众多，其每次向赢钱庄家收取10元人民币，从中抽头渔利。截止至2019年2月12日赌场被公安机关查处，被告人黄某1从中抽头渔利共计人民币3000多元。期间，被告人黄某2、“阿某1”（另案处理）长期协助黄某1管理赌场并从中抽头渔利，黄某2获利共计人民币3000元。对指控的上述犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某1、黄某2以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其二人的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人黄某1对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议。 被告人黄某2辩称其只是帮黄某1管理“抽水”，黄某1再给其报酬，其行为不属开设赌场。其辩护人提出，第一，只有“开设”赌场的人，即老板或者合伙开办经营赌场者才构成开设赌场罪。被告人黄某2只在黄某1有事时帮忙“抽水”，既无开办赌场的行为，也未与黄某1达成合伙经营的协议及利润一贯、持续、稳定分配的约定。第二，对参赌人员进行行政处罚时所收集的询问笔录等证据，不能作为刑事诉讼阶段的证据。故，被告人黄某2的行为不构成开设赌场罪。 经审理查明，自2018年10月起至2019年2月12日被查处止，被告人黄某1以营利为目的，在上思县思阳镇其住房旁搭建一木棚作为赌博场所，并提供赌具供他人以“定三阴”的方式进行赌博，每局抽头渔利10元，被告人黄某1共抽头渔利约2万元。期间，被告人黄某2协助黄某1管理赌场抽头渔利并从中分成。 上述事实，由下列证据证实： 1.受案登记表，证实2019年2月12日上思县公安局思阳派出所民警在工作中发现，家住上思县思阳镇的黄某1有开设赌场嫌疑。 2.归案经过、抓获经过，证实被告人黄某1于2019年2月13日14时到上思县公安局思阳派出所投案，被告人黄某2于2019年4月5日11时许在上思县思阳镇田地被公安民警抓获。 3.户籍证明，证实被告人黄某1、黄某2的身份情况，二被告人在作案时均已达完全负刑事责任年龄。 4.协助冻结财产通知书，证实上思县公安局已对黄某1的中国邮政储蓄银行银行尾号为5771的账号冻结人民币20000元，实际冻结金额人民币5714.58元。 5.行政处罚决定书，证实黄某2、黄某1、何某、黄某3、黄某4、闭某、邓某因在上思县思阳镇开设的赌场进行赌博被处以罚款500元。 6.现场勘验笔录及照片，证实2019年2月14日，公安民警对本案现场进行勘验，现场位于上思县思阳镇黄某1小卖部，该小卖部是一间小瓦房，小卖部东侧是一个简易木棚。木棚地面用模板铺成，西面紧连着小卖部，木棚东、南、北三面呈开放式，三面顶棚横梁上挂着帘布。 7.证据保全决定书、证据保全清单，证实2019年2月12日，上思县公安局民警对涉案赌具电池4块、碎石板3块、电子开关1个、铜丝线2捆予以扣押。 8.辨认笔录及照片，证实①经被告人黄某1辨认，与其一同“抽水”的隔壁屯男子是潘志华；上思县思阳镇水泥路边其自建房旁的木棚是其提供给他人赌博的地点，②经被告人黄某2辨认，与其一同“抽水”的“阿某1”是潘某；上思县思阳镇水泥路边自建房旁木棚是其参与管理“抽水”的地点。③经证人黄某1、黄某2、何某、黄某3、邓某、黄某4、闭某分别辨认，赌博现场位于上思县木棚。 9.证人梁某的证言，证实2018年其表弟黄某1从广东回来后，没有地方住即在上思县口路边空地搭建木板房，2018年下半年，黄某1在木板房隔壁搭建木棚以供他人赌博并抽头营利，一直到2019年2月12日被公安机关查处。其曾劝黄某1不要做违法的事情，黄某1不听其就停了黄某1的电，后来黄某1就接隔壁邻居的电。 10.证人黄某5的证言，证实2019年2月12日11时许，其在上思县思阳镇自己家中，听到屯口小卖部传来很大的嘈杂声，其赶去看到有四五名男子说小卖部旁赌场出老千，并将用于赌博的石头砸开。 11.证人黄某2的证言，证实其老家是上思县思阳镇。2018年年中，同村的黄某1在一路边开了间小卖部，并接其老房子的电，电费其就从黄某1“抽水”得的钱当中要回来。2018年年底，其发现在黄某1所搭的位于小卖部旁的棚子有人赌“定三阴”。2019年1月份开始，其也去赌了很多次，每次下五十到一百块，一共输了有一万多元，具体数额其未统计过。一般早上九点有人开始赌钱，到中午、傍晚吃饭时散场，吃完饭之后就继续有人来赌钱。其弟弟黄某1、二叔黄某3、“阿某2”也会去那里赌钱，平时来赌钱的都是江平村六永屯的村民和在附近山上做工的工人，有时候也会有一些其他村子的人来赌钱。黄某1提供赌博用的工具，并从赢钱一方“抽水”，其见黄某1一天少的有两三百块，多的时候六七百块。 12.证人黄某3的证言，证实其于2019年1月31日从广东回到上思县思阳镇的家后，看到黄某1小卖部旁搭的一棚子里有不少人赌“定三阴”，尤其是年二十九（2019年2月3日）那天，当时其还看到其两侄子黄某2、黄某1及何某聚在一起赌钱。2019年2月8日到2019年2月10日连续三天，其都到该棚子赌钱，输了有三万多元。赌钱的有些是外村人其不认识。黄某1提供赌博的工具，每轮就从赢钱一方“抽水”，其见黄某1一天少则几百，多则上千“水钱”。赌场每天早上九点到晚上九点左右，结束时间不完全一样。 13.证人黄某1的证言，证实2019年1月份中旬，其听说黄某1所开的小卖部有人赌“定三阴”。1月23日前后，其开车到江某六永屯黄某1的小卖部，见有十几个人聚在一起赌钱，黄某1也在旁边。之后，其经常到黄某1处赌钱，每注最少十元，其一般下注一百到八百元不等，都是使用现金下注，若无现金就微信转账给别人换现金。其去有二十多次，每次最多二十几人一起赌博，最少也有七八人，其输了共约两万元。其爸黄某4、哥黄某5、叔黄某3也会到该处赌，还有很多村民也到该处赌。有人来赌博黄某1才拿工具出来，除去午餐、晚餐，从早上到凌晨基本都有人在那里赌博，有人赢钱就“抽水”，黄某1一天“抽水”有四百到八百元不等。 14.证人何某的证言，证实2018年9月份，其听别人说在上思县思阳镇“阿某3”的小卖部旁棚子里有人赌“定三阴”。2019年1月26日，其和黄建荣一起到“阿某3”小卖部旁的棚子参与赌博，之后其去好多次，最低下注现金十元，上不封顶，没有现金时就微信转账给别人换现金。其输了共约六万元。“阿某3”提供场地赌博并“抽水”，黄某1每天应该抽近八百元。 15.证人邓某的证言，证实2018年9月份，其听说上思县思阳镇的一个小卖部旁棚子里有人赌“定三阴”。2018年10月1日，其去到六永屯看到黄某5、黄某4、黄某3、何某等十几人在屯口小卖部旁棚子赌博，其也参与了，黄某1在一旁“抽水”。后来其陆续过去赌博，一直到2019年2月7日左右，输了共约五万元。用来赌博的木棚、赌具都是黄某1提供。住在棚子附近的黄某2平时在赌场赌钱，和黄某1熟悉后黄某1也叫黄某2帮忙管理和“抽水”。 16.证人黄某4的证言，证实2019年2月3日至2019年2月10日，其一直在上思县思阳镇江平六永屯黄某1经营小卖部旁的棚子里赌“定三阴”。参与赌博的有其弟弟黄某3、黄某2，其儿子黄某5、黄某6和另一叫何某的男子，其他人其不知道名字，赌具是由平时在赌场里“抽水”的黄某1提供，赌博的棚子也是黄某1搭建，在黄某1没有空的时候其弟弟黄某2会帮黄某1“抽水”，黄某1也分一点水钱给黄某2。 17.证人闭思清的证言，证实2018年2月份，其朋友何某告诉其在上思县思阳镇有人赌“定三阴”，其就与何某一起去上思县思阳镇一个小卖部旁的棚子里，当时约十几人在赌博，其也参与进去了。之后其一直去那里赌博，一直到2019年2月11日其觉得输得太多就不去了。赌博的棚子是黄某1搭建，黄某1平时抽取水钱，黄某1没空时有一名住在附近的男子就来帮黄某1看场和“抽水”。 18.被告人黄某1的供述，2017年10月份，其从广东东莞打工回到广西上思县思阳镇，发现原住房已经坍塌无法居住了，就去找表哥梁某借上思县思阳镇养牛场旁的一片空地搭建板房来住。2018年7月份，其批发了一些香烟、饮料、零食来买，并摆放有桌子、凳子、扑克，慢慢开始有人在其搭建的自建房里赌“牌九”，其就从中“抽水”，“抽水”就是从赢一方收一定报酬，一天大概能“抽水”五六十元。2018年10月份，来赌钱的人越来越多，其就在自建房旁靠着墙壁搭建一个木棚并用窗帘围起来给赌徒赌博，并由赌“牌九”改为“定三阴”，其每局从赢家处收取10元的“水钱”，平均每晚可得300元，有时最多得600元。直到2019年2月有人说被骗钱来砸场，其总共“抽水”二万多元。赌博用的石块、木板、硬币、凳子、桌子均是其提供，经常来赌博的有同屯的黄某4、黄某5、黄某6，别的屯也有人来赌博，但是其不认识他们名字，有时会有三十人在赌博，人少时有五六个人。有些赌徒输光钱或无现金就会叫其借钱或换现金，但其并未收利息。平时其、黄某2、隔壁屯一个男的也“抽水”，因他们认识很多赌徒，如果其不给“抽水”，其怕没有人来玩，经其手分给黄某2约2千元，他们自己“抽水”得多少钱其不知情。 19.被告人黄某2的供述，2018年9月份左右，黄某1在上思县思阳镇的自建木板房旁搭了一个木棚，就有村民到木棚赌博。其也经常去赌博，有时候黄某1有事外出，就让其帮在赌场里面“抽水”管理。都是从赢钱一方“抽水”10元，每天少的话得300到500元，多的话不止，黄某1总共“抽水”约有两万多元，其分得约三千。赌场不是每天开，平均一个星期开赌四五天。平均每次六七人到十几人在赌钱。每局桌面上多的话有一万多元赌资，平时最少也有五百到六百元。2018年10月份月中开始经营，直至2019年2月份被公安机关查获才没有人来赌。 上述证据来源合法，与本案具有关联性、并经庭审质证属实，本院予以确认。 针对辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 关于辩护人提出黄某3等人的行政询问笔录不能作为本案刑事证据使用的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。本案中，黄某3等人因赌博被查获，上思县公安局作为行政机关在查办案件过程中，对违法人员收集了询问笔录，该询问笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用。对该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为,被告人黄某1以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人黄某2明知他人为营利提供场所、赌具供他人赌博，协助抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人黄某2提出其行为不属开设赌场的辩解及其辩护人提出被告人黄某2只是帮忙“抽水”，既无开办赌场的行为，也未与黄某1合伙经营的协议及利润一贯、持续、稳定分配的约定，不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，“开设赌场”指开设经营专门用于进行赌博的场所。本案被告人黄某2主观上明知他人以营利为目的，搭建木棚作为场所，并提供赌具供他人以“定三阴”的方式赌博，客观上仍帮助抽头渔利并从中获利，系共同犯罪。被告人黄某2与黄某1之间是否有合伙经营的协议及利润一贯、持续、稳定分配的约定并不影响本罪构成。对被告人黄某2的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人黄某1提供场所、赌具并抽头渔利，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某2协助抽头渔利，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人黄某1自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人黄某2到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上量刑情节，本院决定对被告人黄某1、黄某2予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人黄某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月14日起至2020年8月13日止；罚金限于判决生效后30日内向本院缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人黄某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月5日起至2020年1月4日止；罚金限于判决生效后30日内向本院缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。） 三、追缴被告人黄某1的违法所得20000元，上缴国库。 四、随案移送的电池四块、碎石头三块、电子开关一个、铜丝线二捆，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  苏润青 审 判 员  冼春瑜 人民陪审员  冯海清 二〇一九年十二月二十九日 法官 助理  梁艺兰 书 记 员  黄焕鼎 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。