山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9932号上诉人（原审原告）：牛存迎，男，1959年1月31日出生，汉族，住山东省平阴县。。委托诉讼代理人：**，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王其祥，男，1973年11月28日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张树建，北京市齐致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南龙王峪绿安生态农业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：张广珠，总经理。委托诉讼代理人：熊泽元，山东鲁平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张礼韬，男，1982年1月30日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：熊泽元，山东鲁平律师事务所律师。上诉人牛存迎、王其祥因与被上诉人张礼韬、济南龙王峪绿安生态农业有限公司(绿安公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛存迎上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判王其祥、张礼韬、绿安公司依法赔偿残疾赔偿金79098元；3.依法判决王其祥、张礼韬、绿安公司赔偿后续治疗费2万元；4.判决王其祥对牛存迎承担赔偿责任，绿安公司、张礼韬承担连带责任；5.王其祥、张礼韬、绿安公司承担本案一审诉讼费、保全费和二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。一、关于残疾赔偿金。原审法院仅凭牛存迎的《户籍证明》为农村居民，就认定为农村居民，与事实不符，原审法院没有查清事实。事实上牛存迎所在村庄在2015年左右已经划入平阴县工业园区，并且牛存迎也经常在外打工为主要生活来源，应当认定为非农业收入，故残疾赔偿金应按照2018年度山东省城镇居民人均支配收入计算；并且原审法院在审理的相同或类似案件的时候和牛存迎同一村的当事人均按城镇居民作出赔偿，因此不能仅依据户口本的记载，应当以实际情况确定上诉人的赔偿。故牛存迎的残疾赔偿金应当为79098元（39549元×20年×10%）。二、关于后续治疗费。原审法院认为后续治疗费待后续治疗时再另行主张，不合理。根据法律规定后续治疗费，是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用。在本案的一审审理过程中牛存迎提出鉴定申请，原审法院委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，并依法做出济秉鉴【2019】临鉴字第141号司法鉴定意见书，参照山东省医疗服务收费标准，确定牛存迎后续治疗费约人民币2万元。根据专业的鉴定结论可以确定该后续治疗费必然发生；作出鉴定结论的机构也是合法的，并且与牛存迎的伤害治疗具有关联性。该鉴定结论对后续治疗费的认定是一个合理、确定的金额数据。为了避免当事人长期诉累，避免无钱看病，这样受害人可以得到更多的赔偿，以后再起诉，很难找到人，因此牛存迎认为应当判决支付后续治疗费2万元。三、关于赔偿责任的承担。原审法院在没有查清事实的情况下，仅仅判决了王其祥承担赔偿责任。而根据案件实际情况是王其祥作为承包方与张礼韬作为发包方签订了《工程承包合同》，该工程为绿安公司的。根据《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期整改，没收违法所得；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”根据上述法律可以看出，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，那么他们的行为就违反了法定义务，发包人未尽选任义务的情况下，其存在过失，且该过错与损害结果有因果关系，根据侵权法的理论，应承担损害赔偿责任。而雇主不具有安全生产条件或者相应资质，亦有过错，二者构成共同侵权，故而承担连带责任。最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，判决王其祥应当对牛存迎承担赔偿责任，绿安公司、张礼韬承担连带责任。请求在查清事实的基础上公正裁决。张礼韬、绿安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王其祥辩称，请求法院依法判决。王其祥上诉请求：1.依法改判绿安公司与王其祥分别承担牛存迎50%的赔偿责任；2.上诉费由牛存迎、绿安公司承担。事实和理由：一审认定事实部分错误。王其祥与绿安公司之间系建设工程施工合同的承包方和发包方，王其祥为绿安公司承建育肥猪舍。绿安公司在选定建设工程承包方时，应选定有建设工程施工资质的施工单位承接其发包的建设工程，但绿安公司却把建设工程承包给了没有任何资质的王其祥个人，导致发生本案的人身安全事故，造成牛存迎等人受伤，因此，绿安公司在建设工程发包选定施工单位时存在过错，导致发生人身安全事故，造成牛存迎等人受伤，绿安公司应当对牛存迎在提供劳务中受到的损害承担部分赔偿责任，王其祥认为其与绿安公司应当共同承担牛存迎的损失，分别承担50％的赔偿责任为宜。因此，请求二审法院查明事实，依法改判绿安公司与王其祥分别承担周长云50％的赔偿责任。绿安公司、张礼韬辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。牛存迎辩称，请求法院依法判决。牛存迎向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令王其祥、张礼韬、绿安公司赔偿牛存迎医疗费228元、误工费22200元、护理费17200元、住院伙食补助费5200元、营养费4500元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金79098元、交通费2000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2860元；2.保全费1020元，诉讼费由王其祥、张礼韬、绿安公司承担。一审法院认定事实：张礼韬代表绿安公司与王其祥签订育肥猪舍建设工程承包合同，双方约定工程价格，工程期限，以及在施工期间发生的一切伤害事故、质量问题由王其祥负责。2018年11月24日上午十点左右，在施工过程中，由于施工使用的架子突然倒塌，导致墙体倒塌，牛存迎和周长云在施工架子上摔下来，被压在倒塌墙体下，造成牛存迎多处受伤，随后送往医院治疗。本案在审理过程中，牛存迎向一审法院提出申请，要求对其伤残等级、误工期限、护理时间及人数（含出院后）、营养期限、后续治疗费用进行鉴定，一审法院委托济南秉正司法鉴定所进行鉴定，并作出济秉司鉴[2019]临鉴字第141号司法鉴定意见书，所出具的鉴定意见为，被鉴定人牛存迎腰1椎体爆裂骨折，构成十级伤残。误工期限至定残前一日；护理时间120日（含出院后）；住院期间为2人护理，余1人护理；营养期限90日；后续治疗费用约需人民币20000元。一审法院认为，牛存迎是在王其祥承建的绿安公司育肥猪舍建设工程承包施工过程中，由于施工使用的架子突然倒塌，导致墙体倒塌，牛存迎和周长云在施工架子上摔下来，被压在倒塌墙体下，造成牛存迎多处受伤，随后送往医院治疗。牛存迎是受雇王其祥，在从事雇佣活动中受伤，作为雇主王其祥应承担赔偿责任。关于牛存迎的诉讼请求，一审法院结合提交的证据及庭审情况分析如下：一、住院期间花费53056.33元由王其祥垫付，出院后复查花费228元，双方当事人无异议，一审法院予以确认。二、误工费22200元；根据鉴定意见牛存迎误工期至评残前一日，共计148天，双方约定工资150元/天，共计22200元。王其祥质证认为，对每天150元不予认可，当初约定工资是130元/天。张礼韬、绿安公司认为，因为牛存迎户口是农村且年满60岁，因此不应支付误工费。一审法院认为，牛存迎虽年满60岁，受伤前未有丧失劳动能力，作为农村居民，主要生活来源是农业种植和靠打零工收入。每天可按双方约定130元计算，即148天*130元＝19240元。三、护理费17200元，根据鉴定意见，护理时间120日，住院期间两人护理余期1人护理，住院52天，期间由牛存迎的妻子和女婿护理，按当地护理标准每天100元计算，计17200元。提交护理人员身份证,王其祥质证无异。张礼韬、绿安公司认为，对护理时间无异议，护理费应按照牛存迎提交的身份信息及减少收入的证明确定。一审法院认为，其护理费可按当地护工工资每天100元标准计算，即172天*100元＝17200元。四、住院伙食补助费5200元，共住院52天，每1天100元共计5200元。经王其祥质证未发表意见。张礼韬、绿安公司认为，诉求过高，由法院确定。一审法院认为，住院伙食补助费可参照机关工作人员出差补助标准每天100元计算，即52天*100元＝5200元。五、营养费4500元，根据鉴定意见，营养期为90日，每天50元。经王其祥质证未发表意见。张礼韬、绿安公司认为，诉求过高，由法院确定。根据牛存迎伤情及本地的生活水平，每天可按30元计算，即90天*30元＝2700元。六、残疾赔偿金79098元；根据鉴定意见构成十级伤残，按照上一年度，城镇居民可支配收入39549元*20*10%，牛存迎提交户籍证明。经王其祥质证认为，诉求过高，法院确定。张礼韬、绿安公司认为，由于牛存迎提交的户口信息系农村居民，因此应按照上年度农村居民人均可支配收入计算，一审法院认为，牛存迎的户籍证明为农村居民，其残疾赔偿金标准，应按照农村居民可支配收入计算20年，即16297元*20年*10%＝32549元。七、后续治疗费20000元，根据鉴定意见确定的20000元。经王其祥、张礼韬、绿安公司认为，牛存迎应在后续治疗以实际发生的医疗费用在行主张，一审法院认为，根据牛存迎、王其祥的实际情况，待后续治疗时以实际发生的治疗费用，在行主张权利为宜。八、精神抚慰金5000元，牛存迎因此次事故受伤构成十级伤残，王其祥依法应当支付精神抚慰金。经王其祥质证认为，诉求过高，法院确定。张礼韬、绿安公司认为，本案根本没有对牛存迎构成精神伤害，牛存迎诉求法院不应支持。一审法院认为，由于牛存迎受伤导致十级伤残，给牛存迎精神上造成一定的痛苦和创伤，确认精神抚慰金为1000元。九、交通费2000元，牛存迎主张因发生事故需要就诊或者复查，所支付的交通费用，请法院酌定。经王其祥、张礼韬、绿安公司认为，诉求过高，法院确定。一审法院认为，牛存迎主张未提供证据，根据牛存迎受伤后在治疗过程中必然会产生交通费用，一审法院酌定交通费200元。十、鉴定费2860元，提交鉴定票据一张。经王其祥未发表意见、张礼韬、绿安公司认为，真实无异议。一审法院认为，该费用是因本次事故做司法鉴定而产生的费用，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎医疗费228元。二、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎误工费19240元。三、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎护理费17200元。四、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎伙食补助费5200元。五、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎营养费2700元。六、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎伤残赔偿金32549元。七、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎精神抚慰金为1000元。八、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎交通费200元。九、自判决书生效后十日内，由被告王其祥赔偿原告牛存迎鉴定费2860元。十、驳回原告牛存迎的其他诉讼请求。如被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1704元，申请费1020元，合计2724元，原告牛存迎承担1397元，被告王其祥承担1327元。二审期间，周长云、王其祥、绿安公司、张礼韬均未提交新的证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、二十九条的规定，承包单位不具有相应资质条件的，发包单位与承包单位对造成的损害应承担连带责任。本案中，牛存迎、王其祥均未举证证明承包猪舍需要相应的资质条件，一审法院认定绿安公司对猪舍施工中的损害不承担连带责任，符合法律规定。牛存迎按照城镇居民标准主张残疾赔偿金，但其提交的村委会证明，未有证人出庭，牛存迎也并未提交证据证明其收入主要来源于城镇，因此，一审法院综合其证据情况按照农村居民的标准支持其残疾赔偿金并无不当。牛存迎主张后续治疗费并未实际发生，一审法院判决待该费用实际产生时再另行主张并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由牛存迎负担3554元，由王其祥负担3408元。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月三日书记员  韩 笑