吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终909号上诉人(原审原告)：纪武建,男,1955年8月18日出生,汉族,无职业,住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：延吉亚丽房地产开发有限公司,住所地吉林省延吉市小营镇新丰一队。法定代表人:张龙奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张珍奎，该公司法律顾问。上诉人纪武建因与被上诉人延吉亚丽房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪武建上诉请求：1.请求人民法院依法撤销原审判决，并依法改判；2.请求人民法院依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审法院认定结算报告事实部分有异议。1998年4月30日，被上诉人与沈阳四海工程部第十工程处（委托代理人李万金，系上诉人为代表）签订《建设工程施工合同协议条款》。2000年4月21日,上诉人与李万金签订《敬老院工程协议书》。2000年11月11日，上诉人与被上诉人签订《工程结算书》及《补充条款》，可以证明上诉人系实际出资并组织施工的施工人，双方在工程完成后所签订的补充协议已经明确认可直接由上诉人与被上诉人之间进行结算，且涉案工程已于2000年交付使用，故原审法院已认定上诉人有权向被上诉人主张结算。但根据2000年11月11日签订的《工程结算书》的约定，被上诉人按上诉人施工完成的工程量预算,按建委有关规定材料找差3级取费标准结算。上诉人到现场指认施工范围后有预算工程师实际测量后根据该数据制作结算报告。上诉人多次拿该份报告向被上诉人要求予以确认,并根据该报告支付相应的工程款,被上诉人始终不予表态。因此,应当认定被上诉人以默示的方式同意该报告中应当向上诉人支付工程款的金额。该决算报告并非原审法院认定的上诉人单方指认确定，缺乏客观性，真实性。上诉人要求被上诉人支付工程款239万元及相应利息的诉讼请求，有事实及法律依据。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定请求二审人民法院依法撤销原审判决并依法改判或变更。延吉亚丽房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。纪武建向一审法院起诉请求：1、责令亚丽公司支付工程款239万元及相应利息（以239万元为本金，自1999年10月1日起至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算);2、诉讼费由亚丽公司承担。事实与理由:1998年4月30日，纪武建以沈阳四海工程部第十工程处（后由于该单位解体，纪武建与亚丽公司签订补充协议，该工程直接与纪武建结算）名义与亚丽公司原单位延吉亚丽贸易公司签订《建设工程施工合同协议》,由纪武建以大包的方式施工建设亚丽公司开发建设的“延吉市长白乡敬老院”工程，工程施工期限为三个月。纪武建按时施工完毕，将工程交付亚丽公司使用。但由于亚丽公司另行开发的“延吉水上娱乐城”工程事宜，将上述工程结算予以推迟，致使纪武建至今未收到上述工程费用。纪武建曾多次找到亚丽公司支付工程款，亚丽公司至今未支付，故诉至法院。一审法院认定事实：1998年4月30日,亚丽公司(原延吉亚丽贸易公司，法定代表人张龙奎，2002年改制更名为亚丽公司）与沈阳四海工程部第十工程处（委托代理人李万金）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定:工程名称为延吉市长白乡敬老院，工程地点:延吉市长白乡小河龙村;工程内容:宾馆、敬老院等面积3200平方米，承包范围:土建、采暖及全部装饰、公路等工程;合同价款为预计土建120万元(按工程预算加系数为准);开工日期1998年4月30日,竣工日期1998年7月30日;第十工程处驻地代表郑俊;乙方提交竣工资料和验收报告的时间是竣工后一周内，乙方提交竣工图2份;乙方提交结算报告的时间是竣工后一周内，甲方批准结算报告的时间是竣工验收后十五天内;乙方给甲方垫资款1999年9月份前必须全部付清,如付不清，甲方应按欠乙方总金额的贷款利率3倍计算并付给乙方等内容。2000年4月21日,纪武建与李万金签订《敬老院工程协议书》，约定:关于敬老院工程应付款和材料款和整个结算款除和龙外,都由纪武建负责。2000年11月11日,甲方亚丽公司(负责人张龙奎）与乙方纪武建签订《工程结算书》,其内容为:“关于1998年4月承建延吉市长白乡敬老院工程一事，当时由纪武建和李万金用沈阳四海工程部第十工程处的名义跟长白乡亚丽公司负责人张龙奎签订了承包大包整个敬老院全部工程。后由于中央军委不允许部队办企业，四海工程部属于军办企业，延边建委不给企业注册落籍，后通过双方协商，由甲方负责利用永安建筑责任有限公司的建筑执照进行施工。后由于种种原因，双方未能及时搞工程结算，目前通过纪武建和李万金协商，由纪武建负责跟甲方亚丽公司张龙奎结算，敬老院已建成交给甲方使用。甲方张龙奎按乙方施工完成的工程量预算，按建委有关规定材料找差3级取费标准结算。乙方所欠的材料款由纪武建负责承担处理，甲方款到位，直接还交给纪武建。甲方保证负责在2001年按州标准验收合格后全部还清所有款，如有不合格地方由乙方负责维修”。同日，甲方张龙奎与乙方纪武建签订《工程结算书补充条款》，其内容为:1、敬老院工程验收后，铝合金和水暖不合格的地方，由乙方负责找当时施工负责人进行维修，其它如有不合格地方，由甲方负责维修，乙方不负责其他任何责任。2、关于和龙借款押的房照由纪武建负责要回还给张龙奎。3、借崔淑荣的款由张龙奎负责还。4、敬老院施工时用的永安建筑责任有限公司建筑执照，建委手续费及永安建筑公司管理费合计人民币伍万元整，由乙方负责从工程款中扣除。税务等一切费用都不问乙方要。如李万金跟甲方结帐，按一切费都要乙方交。2017年，就小河龙敬老院土建工程，纪武建委托姜松学个人进行工程结算，总价款为2390022元，纪武建据此主张涉案工程款239万元。2018年9月27日，在原一审（2018）吉2401民初1951号纪武建起诉亚丽公司建设工程合同纠纷一案庭审调查时，姜松学出庭作证陈述:“受纪武建和陈伯祥的委托，姜松学根据纪武建和材料员陈伯祥的叙述，按照他们的要求制作了工程结算书，工程进度有出入，原先制作的结算书有出入，有可能进行改正。姜松学没有看过亚丽公司提供的具体预算单，其所做结算单是按图纸来的，是真实的。结算书的工程量是除了宾馆一楼之外的全部计算工程量,但现在听姓崔的说有出入。”另查，涉案工程于2000年交付使用。本案庭审中，纪武建陈述:其于1998年4月开始施工,2000年交工,但其无法提供图纸及记录等施工材料，且涉案工程原设计部门亦未保留涉案工程图纸等施工材料;姜松学制作的土建工程结算报告，系姜松学根据纪武建现场指认的施工范围,实地测量后预算出来的，亚丽公司对该份结算报告未予确认;纪武建自认亚丽公司自行施工了部分工程，但双方各自完成的工程量和工程范围因未有施工图纸、施工记录等材料予以佐证。经本院询问释明后，纪武建未申请工程造价鉴定。再查,2017年2月17日,本院受理纪武建起诉亚丽公司建设工程施工合同纠纷一案,并于2017年7月14日作出(2017）吉2401民初1191号民事裁定,准许纪武建撤回起诉。一审法院认为，纪武建提供的《建设工程施工合同协议条款》及其与亚丽公司法定代表人张龙奎签订的《工程结算书》、《补充条款》,可以证明纪武建系实际出资并组织施工的施工人，双方在工程完工后所签订的补充协议已经明确认可直接由纪武建与亚丽公司之间进行结算，且涉案工程已于2000年交付使用，故纪武建有权向亚丽公司主张结算。根据2000年,11月11日《工程结算书》的约定,甲方张龙奎按乙方施工完成的工程量预算，按建委有关规定材料找差3级取费标准结算。因双方对纪武建所完成的工程尚未进行结算,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。纪武建提供的239万余元工程结算报告仅以纪武建的单方指认确定工程量，未有亚丽公司的确认，且纪武建无法提供涉案工程施工图纸、施工记录等材料佐证该份结算报告核算工程量和工程价款的客观性，真实性，故纪武建要求亚丽公司支付工程款239万元及相应利息的诉讼请求,无事实及法律依据,本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下:驳回原告纪武建的诉讼请求。案件受理费25495元(原告纪武建已缓交),由原告纪武建负担。本院二审期间，孙宝安向本院提出鉴定申请，本院依法委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，由于孙宝安未能预交鉴定费及提供相关施工资料，延边明正工程招标造价咨询有限公司于2019年11月11日将受托鉴定事项退回我院。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，纪武建作为提出诉讼请求的一方当事人，所提供的证据不足以证明其所完成的工程量及工程价款，在一审经法庭释明后，拒不申请工程量的鉴定，因此，在一审中承担了举证不能的法律后果。在本案二审期间，再次给予了纪武建申请鉴定的机会，但鉴定程序由于纪武建的原因停止，故纪武建应当自行承担由此而引起的不利后果。综上所述，纪武建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25495元（已免交），由纪武建负担。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  金 花审判员  申爱顺二〇一九年十二月二十四日书记员  李宣臻