江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3261号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司，统一社会信用代码913206912518785128，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：包雅玫，江苏律友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范小祥。委托诉讼代理人（特别授权）：赵勇，江苏奕俊律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：利群时代商贸有限公司泰州海陵店，统一社会信用代码9132120068114982XD，住所地江苏省泰州市海陵区海陵路与济川路交叉口。负责人：孙俊祥，该公司副总经理。上诉人利群时代商贸有限公司(以下除判决主文外简称利群商贸公司)因与被上诉人范小祥、利群时代商贸有限公司泰州海陵店（以下除判决主文外简称利群商贸公司海陵店）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2019)苏1202民初3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤本案当事人于2019年11月25日到庭公开进行调查、质证、辩论与调解。上诉人利群商贸公司法定代表人郭伟的委托诉讼代理人包雅玫、被上诉人范小祥及其委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人利群商贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：范小祥的劳动合同是与利群商贸公司海陵店签订的，上诉人与范小祥并未签订任何形式的劳动合同。且范小祥的社会保险也由利群商贸公司海陵店缴纳，范小祥的工资发放打款账户与利群商贸公司海陵店所有员工一致。虽然范小祥的工作地点在总公司，但其属于利群商贸公司海陵店的劳务派遣，上诉人不能解除范小祥与利群商贸公司海陵店之间的劳动关系。一审判决认定事实和适用法律错误。被上诉人范小祥答辩称：我在上诉人公司从事驾驶员工作，接受上诉人的管理，由上诉人支付劳动报酬。限期到岗通知书及解除劳动合同通知书均是由上诉人作出，以我严重违反上诉人的规章制度为由解除劳动合同，说明上诉人对于我有考勤以及通知到岗的权利，双方之间符合劳动法律关系的特征。上诉人单方变更工作岗位以及工作地点，在未与我协商一致基础上解除劳动合同，属于违法解除。上诉人解除劳动合同所依据的规章制度未经过民主程序制定，未依法进行公示，不具有效力。解除劳动合同也没有事先通知工会，应依法支付经济赔偿金。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被上诉人利群商贸公司海陵店未有答辩意见。上诉人利群商贸公司一审诉讼请求：判决其公司无需支付范小祥赔偿金114085.16元，范小祥承担本案诉讼费用。一审认定：2011年4月30日，范小祥与原江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称原乐天玛特公司）泰州海陵路店终止劳动合同。同月，范小祥办理了失业职工登记，并核定了失业保险金。2012年2月，范小祥再次入职原乐天玛特公司上海分公司从事驾驶员工作，其岗位属于总务设施处。原乐天玛特公司上海分公司位于上海市普陀区。2017年3月始，原乐天玛特公司的部分门店陆续闭店。2017年9月1日，范小祥被安排停工休职。2017年10月16日，原乐天玛特公司出具《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，其中第4点载明“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益。若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为计算基数计算经济补偿金”。2018年5月11日，利群商业集团股份有限公司与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权。之后，原乐天玛特公司进行股权转移及相关工作。2018年8月29日，经工商行政管理部门核准，“江苏乐天玛特商业有限公司”企业名称变更为“利群时代商贸有限公司”。2018年9月4日，经工商行政管理部门核准，“江苏乐天玛特商业有限公司泰州海陵路店”企业名称变更为“利群时代商贸有限公司泰州海陵店”。2018年9月13日，“江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司”更名为“利群时代商贸有限公司上海分公司”，该公司系利群商贸公司的下属分公司。2018年8月3日，原乐天玛特公司上海分公司作出《关于限期返岗上班的通知》，要求范小祥于2018年8月8日到江苏省南通市经济技术开发区复兴东路501号智慧之眼-数据大厦1501-1504报到，同时签署上岗确认书并正式返岗上班。2018年9月28日，利群商贸公司以范小祥未在规定时间内到指定地点报到并上班、旷工50日之久，严重违反单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度为由，作出解除劳动合同通知书。该解除劳动合同通知书的落款为利群商贸公司（乐天玛特公司上海分公司），并盖有利群商贸公司公章。次日，范小祥收到该通知书。2019年2月28日，范小祥申请劳动仲裁，申请确认利群商贸公司于2018年9月28日发出的解除劳动合同通知书违法，利群商贸公司及利群商贸公司海陵店共同支付违法解除劳动合同赔偿金594101.84元，支付2018年7月20日、8月8日、8月30日、9月25日的出差费合计2000元，2018年9月未付工资2420元，2017年9月1日至2018年9月30日期间每月工资未足额发放部分合计4096.8元、利群商贸公司海陵店为其办理档案转移手续。南通市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日作出通劳人仲案字【2019】第80-1号、80-2号仲裁裁决，裁决利群商贸公司向范小祥补发2018年2月至9月工资差额2325.35元、2018年9月工资2420元，合计4745.35元，对范小祥主张的2017年9月1日至2018年1月的工资不予支持；确认利群商贸公司于2018年9月28日发出的解除劳动合同行为违法，支付范小祥赔偿金114085.16元，利群商贸公司海陵店为范小祥办理档案转移手续，对范小祥主张的出差费申请不予支持。利群商贸公司因对仲裁裁决给付赔偿金的结果不服，提起诉讼。范小祥与原乐天玛特公司泰州海陵路店签订了无固定期限劳动合同，期限自2018年3月1日起，合同约定范小祥的月工资为2646元，其中第二条第4款约定，“乙方（即劳动者）的主要工作地点为华东地区，乙方同意甲方（即单位）根据需要调动乙方工作地点，调动范围包括：甲方国内各分支机构所在地；甲方关联企业所在地；甲方客户和供应商所在地；甲方开展业务、从事活动以及拟开展业务、从事业务的其他地区。本合同所述“关联企业”是指乐天玛特在中国已设立的和日后将设立的所有法律实体及其分支机构”。泰州海陵店为范小祥缴纳社会保险费至2018年10月，范小祥的档案在泰州海陵店。2016年9月至2017年8月期间，范小祥应发工资总额为97125.82元。2017年9月至2018年8月期间，范小祥应发工资为每月2646元，其中2017年7月至2018年5月，扣除社会保险费后，范小祥每月实发工资2078.60元。2018年6月至8月，扣除社会保险费等费用后，范小祥每月实发工资2043.49元。范小祥除每月正常实发工资外，在2016年11月30日、2016年12月23日、2016年12月30日、2017年1月19日、2017年2月28日均收到工资79.38元。2017年4月28日，范小祥收到工资264.60元。一审另认定：2018年2月至2018年3月，上海市最低工资标准为每月2300元。2018年4月至2018年9月，上海市最低工资标准为每月2420元。一审归纳本案的争议焦点为：1、用工责任应由哪个单位承担，是原告，还是第三人？2、原告解除与被告的劳动合同是否合法？3、如原告解除劳动合同不合法，赔偿金是多少？关于争议焦点1，一审认为：因原乐天玛特公司上海分公司与原乐天玛特公司泰州海陵店均系乐天玛特公司旗下属分公司，属于关联公司。本案中，范小祥工作地点在上海，社会保险缴纳单位为海陵店，工资发放主体为总公司，可见用工管理比较混乱。鉴于此，不能简单地以劳动合同的签订主体及社会保险缴纳主体认定劳动关系，而应该根据劳动者的主张，结合工作地点、工作内容、工资支付情况及劳动管理主体等具体因素来认定。利群商贸公司海陵店认可与范小祥存在劳动关系，但其与范小祥除了在社会保险的缴纳上存在关联外，并无其他任何联系，不符合劳动用工的特征，不能认定双方建立了劳动关系。而从人身依附关系的紧密程度看，范小祥停工休职前的工资发放单位是利群商贸公司，限期返岗通知书及解除劳动合同通知书均是以利群商贸公司名义发出，可见利群商贸公司有对范小祥实施管理的行为，其对范小祥系其单位员工的身份不持异议，且在总公司公司用工管理混乱情形下，认定总公司为用工主体，有利于保护劳动者的权益，即使劳动者是与分公司存在劳动关系，但根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，对于范小祥主张利群商贸公司承担用工主体责任可以支持。关于争议焦点2，一审认为：认定用人单位解除劳动合同是否合法，应当从劳动者有无违反规章制度的事实，用人单位解除有无法定或约定的依据，解除程序是否符合法律规定方面进行考量。首先，从解除的依据看，利群商贸公司解除的依据是单位规章制度。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，利群商贸公司既没有提供规章制度，亦未提交证据证明该规章制度已经职工代表大会或全体职工计论通过，故利群商贸公司以此规章制度作为解除依据不符合法律规定；其次，从解除的理由看，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。范小祥停工休职前一直在上海工作，利群商贸公司将其调至南通地区工作，必然会对范小祥的生活、工作造成影响，且利群商贸公司对范小祥调整工作地点后的工资薪酬待遇是多少，有无生活、工作补贴均未作意思表示，亦未与范小祥协商，范小祥在薪资待遇等关系其切身利益的事项未明时未服从按排，未在规定期限内到岗，利群商贸公司认定范小祥构成旷工，于情于理欠妥。再次，从解除的程序看，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。利群商贸公司并未提供证据证明其解除与范小祥的劳动合同已将解除理由通知工会。综上，无论从解除的依据、解除事由，还是解除程序，利群商贸公司解除劳动合同均不符合法律规定，应认定为违法解除。关于争议焦点3，一审认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，范小祥与原乐天玛特公司泰州海陵路店劳动合同于2011年4月30日终止后，又于2012年2月重新入职原乐天玛特公司上海分公司，因其在工作时间上没有连续性，故有关赔偿金的计算年限应从2012年2月起算，截止利群商贸公司解除与范小祥的劳动关系之日，工作年限为6年零7个月。关于赔偿金计算标准，原乐天玛特公司曾于2017年10月16日作出书面承诺，认可如解除劳动合同以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为经济补偿的计算基数，利群商贸公司作为承继原乐天玛特公司权利义务的主体，应按上述承诺继续履行，故范小祥的赔偿金计算标准应按其停工休职前的标准计算。因范小祥2016年9月至2017年8月期间所有收入的应发工资总额为97787.32元（97125.82元+79.38元/月X5个月+264.6元），故赔偿金的计算标准为8148.94元/月（97787.32元/12个月），利群商贸公司应向范小祥支付违法解除劳动合同的赔偿金为114085.16元（8148.94元/月X7个月X2）。关于范小祥答辩时主张的2017年9月1日至2018年1月工资差额及出差补助问题，其未在法律规定的期限内提起诉讼，视为其放弃自己的权利，不予理涉。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条之规定，作出判决如下：一、确认原告2018年9月28日解除与被告劳动合同的行为违法；二、原告利群时代商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告范小祥解除劳动合同赔偿金114085.16元；三、第三人利群时代商贸有限公司泰州海陵店于本判决生效之日起十五日内为被告范小祥办理档案转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担（已交）。本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提交，争议焦点为案涉劳动关系中用人单位的认定。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利与义务关系。本案当事人范小祥虽与原乐天玛特公司泰州海陵路店（现利群商贸公司海陵店）于2018年3月1日签订无固定期限的劳动合同，原乐天玛特公司泰州海陵路店为范小祥缴纳了社会保险，然范小祥并未为原乐天玛特公司泰州海陵路店提供过劳务，范小祥的工资也由原乐天玛特公司核发，期间仍受原江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司（现利群商贸公司上海分公司）管理，原乐天玛特公司泰州海陵路店与范小祥也未约定用工形式为派遣，故范小祥与乐天玛特公司泰州海陵路店之间不构成事实上的劳动法律关系。利群商贸公司诉讼中辩称范小祥至其公司工作是受利群商贸公司海陵店的派遣，因利群商贸公司海陵店为利群商贸公司的分支机构，不具有劳务派遣资质，且无相应证据证明，本院不予采信；范小祥自2012年2月起入职于原乐天玛特公司上海分公司，后因故停工休职。2018年8月3日，原乐天玛特公司上海分公司通知范小祥到南通总公司报到，同时签署上岗确认书并正式上班，应认定双方存在法律意义上的劳动关系。2018年9月28日，利群商贸公司（前乐天玛特公司）以范小祥未在规定时间内到指定地点报到并上班、严重违反其公司的规章制度为由，作出解除劳动合同的决定，鉴于利群商贸公司上海分公司为利群商贸公司的分支机构，诉讼中利群商贸公司也认可范小祥的日常工作由其安排，故其决定也产生相应的法律效力。一审判令利群商贸公司承担违法解除劳动合同的法律责任并无不当。利群商贸公司上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第一项之规定之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  顾春旺审判员  潘贻杰二〇一九年十二月二十五日书记员  侯永羚