江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣04刑终537号原公诉机关江西省德安县人民检察院。上诉人（原审被告人）蓝新华，男，1981年10月1日出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市武江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月15日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年6月27日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）张丹，女，1989年9月9日出生于辽宁省兴城市，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省兴城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月15日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年7月11日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人黄远敦，江西博阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫峰，男，1986年3月4日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省曹县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月8日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年6月27日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审，2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人杨浩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹淦源，曾用名曹旭，男，1988年5月29日出生于四川省宜宾市，汉族，中专文化，务工，户籍地四川省宜宾市南溪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月15日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年8月14日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审，2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）廖建明，男，1987年6月27日出生于福建省莆田县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月16日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年8月16日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人孙亚明，江西博阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谷志龙，男，1984年12月4日出生于湖南省宜章县，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月19日被德安县公安局刑事拘留，同年9月29日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于德安县看守所。上诉人（原审被告人）翁晓烽，男，1981年2月13日出生于江苏省兴化市，汉族，大专文化，无业，户籍地江苏省兴化市。曾因犯抢劫罪于2005年7月26日被江苏省苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑四年九个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月19日被德安县公安局刑事拘留，同年10月18日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日经德安县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于德安县看守所。原审被告人赖建腾，男，1986年8月6日出生于福建省莆田县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月16日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年8月17日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日被德安县人民法院取保候审。原审被告人张立海，男，1987年6月22日出生于辽宁省兴城市，满族，小学文化，无业，户籍地辽宁省兴城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月15日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年7月11日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日被德安县人民法院取保候审。原审被告人张某，男，2000年5月9日出生于辽宁省兴城市，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省兴城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月15日被德安县公安局刑事拘留，2018年6月20日经德安县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2018年7月11日被德安县公安局取保候审；2019年6月27日被德安县人民检察院取保候审；2019年7月29日被德安县人民法院取保候审。江西省德安县人民法院审理江西省德安县人民检察院指控原审被告人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽、赖建腾、张立海、张某犯开设赌场罪一案，于2019年10月22日作出（2019）赣0426刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2016年12月左右，被告人蓝新华、翁晓烽、谷志龙、廖建明等人作为股东开设了“金砖”微信赌博群，后被告人张丹、闫峰、曹淦源作为股东先后加入。“金砖”微信赌博群以“十六倍牛牛”方式组织他人进行赌博，股东通过与玩家对赌以及从玩家盈利数额中抽取2%-3%“水钱”的方式获利。群内有股东、管理（负责群内管理工作，保证微信群正常运转、维持微信群的秩序）、拉手（负责拉玩家进群参赌）、财务（负责接收玩家转账，为玩家在微信群上下积分）、发包手（负责在群内发红包）、托（负责在群内下假注以拉高群人气）、机器人（负责统计赌局的输赢情况）等工作人员。参赌人员先向“财务”指定的支付宝、银行账户转入赌资，“财务”按一元一分给参赌人员上分。赌博开局时，“发包手”在群内发红包，群内内部庄家与各参赌玩家一同抢红包，抢到红包数额的三位数之和为点数，玩家通过与庄家的点数比大小来决定胜负。在“金砖”微信赌博群内，被告人蓝新华占股约17%，其他被告人占股约10%。2017年8月左右，被告人蓝新华等人将微信赌博群“金砖”更名为“禄鼎记”，各被告人在赌博群内的股份不变。2017年9月底，被告人谷志龙退出“禄鼎记”微信赌博群，2017年11月左右，被告人翁晓烽卷走其管理的赌博群内资金离开“禄鼎记”微信赌博群。此后，被告人蓝新华在赌博群内股份增加到30%，被告人张丹、闫峰、曹淦源股份增加到15%，廖建明占股5%。被告人蓝新华负责微信赌博群内的全面工作，被告人张丹负责管理群内“财务”工作及管理部分“托号”，被告人闫峰未管理具体事务，被告人廖建明负责管理群内“机器人”工作，被告人曹淦源未管理具体事务，被告人谷志龙在群内管理数个托号，被告人翁晓烽负责管理群内“财务”工作，该七名被告人作为微信赌博群内股东，均可通过股份分红非法获利。被告人赖建腾自2017年8月起在赌博群内做“托”，2018年1月起同时协助廖建明管理“机器人”，被告人张立海自2017年5月起在赌博群担任“水军”（也就是“托”），2018年春节后担任“水军管理”（负责分配每局“托”号的数量），被告人张某在赌博群担任日常管理，该三名被告人系由微信赌博群股东聘请的工作人员，通过领取工资非法获利。“禄鼎记”微信赌博群每天上午十点开局，经营至次日凌晨2点左右，每天组织二百局左右，每局参赌人员除“托”以外，一般有一二十个真实玩家参赌,每天开支约十万元。被告人翁晓烽、张丹先后在“禄鼎记”微信赌博群内负责管理“财务”工作，其二人使用了户名孟祥康的中国建设银行卡（卡号62×××33）为赌博群内各股东分红，在赌博群亏损时，各股东按其股份比例将亏损金额转入该银行卡,“禄鼎记”微信赌博群股东通过该银行卡交易金额累计超过1000万元。2018年5月14日，被告人蓝新华、曹淦源、张丹、张立海、张某、廖建明、赖建腾被德安县公安局传唤到案，2018年6月7日，被告人闫峰被公安机关抓获归案，2018年9月19日，被告人翁晓烽主动到德安县公安局投案，被告人谷志龙被公安机关抓获归案。被告人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽、张立海、张某归案后，分别主动向德安县公安局退缴非法所得人民币200万元、150万元、100万元、40万元、15万元、20万元、10万元、10万元、15万元。认定上述事实的证据有：一、被告人的供述与辩解1、被告人蓝新华的供述，证明：（1）2016年12月左右，其与张丹、翁晓烽、廖建明、谷志龙、“杰哥”建立了一个昵称为“金店”的微信赌博群，2017年3月左右曹淦源进群了，过了一个月闫峰进群了，这些人都是群中的股东，这个微信赌博群当时其占了17％的股份，翁晓烽占13％的股份，其余的股东都占10％的股份，剩余的20％股份都被其他小股东分了。2017年7月左右，其将微信群“金店”的昵称改成了“禄鼎记”，还是之前那些股东。后来翁晓烽、谷志龙退群了，股东的股份重新调整，其占“禄鼎记”微信赌博群30％的股份，廖建明、闫峰、曹淦源、张丹各占15％的股份，还有10％的股份算是群里的“基金”，也就是备用金；（2）“金店”微信赌博群一般就是靠抽取庄家的水钱盈利，“禄鼎记”微信赌博群都是我们自己股东安排人坐庄，和玩家对赌，庄家优势比较大，我们大部分是靠对赌的方式盈利，还有一小部分的盈利是靠抽取玩家赌博盈利的水钱。“金店”微信赌博群没有盈利，“禄鼎记”微信赌博群大概盈利500万左右，其个人获利100万左右；（3）微信赌博群里有200多名成员，其中有近100个“僵尸号”，都是我们群买来提高人气的，剩下100多名成员有四十个是“托”号，还有一些是群内的工作人员，每局参赌的人数包括“托”大概有五六十人，真实的参赌人员大概十多人到三十多人。微信赌博群经营时间为每天上午10点至次日凌晨2点钟，每天大概能够赌200多局。（4）其是大股东，没有负责什么工作，只是偶尔在内部群说说话，统筹整体工作，翁晓烽负责管理财务，翁晓烽退群后张丹负责群内的财务、账单核算工作，曹淦源负责管理拉手和维持群里的秩序，闫峰在群内负责管理托号，廖建明负责机器人的操作，谷志龙负责群里的管理工作和拉手工作。微信赌博群里有财务、管理员、车手、核对员、机器人、拉手、上庄、托等工作人员。（5）“禄鼎记”微信赌博群每天开支包括管理、财务、车手、拉手等工作人员的工资、红包费、机器人费用等等，每天的开销大约十余万元。（6）孟祥康中国建设银行卡（尾号6833）是我们群用于分红的公账银行卡，前期是翁晓烽使用，后期是张丹使用。他们也使用过其他的银行账户分红，具体不记得了，群里弥补亏损的钱也都是汇到这个账户和张丹的支付宝上。2、被告人张丹的供述，证明：（1）其自2017年7月以来，伙同蓝新华、廖建明、闫峰、曹淦源、翁晓烽、谷志龙开设了“禄鼎记”微信赌博群，2017年10月左右，谷志龙主动退群了，不久翁晓烽把群里的资金卷走跑了，现在的股份情况蓝新华占30%，其和闫峰、曹淦源占15%，廖建明占5%，另外还有三个小股东。（2）其作为股东，负责管理群内“财务”工作及部分“托号”，蓝新华管理群里全面工作，曹淦源管理财务、兑奖员、拉手，廖建明负责管理后台机器人。其通过股份分红、托号抢红包、下属员工工资抽取等非法获利约126万元。其请了张立海管理“水军”，请了张某做群内的管理人员。（3）微信赌博群一般每局参赌人数有七八十人，真实玩家十个左右，每天参赌人次大约一万两千人，其中大部分是托，真实玩家两千人次左右，微信赌博群每天开支十多万元，群内毛利润大约4000万元左右。（4）微信赌博群用了很多财务卡，其主要使用孟祥康中国建设银行卡（尾号6833）用于微信赌博群的财务工作，微信赌博群的利润分红及亏损后各股东出资，都会使用这张银行卡。3、被告人闫峰的供述，证明：（1）2017年的时候，蓝新华邀请其一起开微信赌博群，其刚进群的时候，微信赌博群的名称叫“金店”，当时“金店”群内的股东有翁晓烽、谷志龙、蓝新华、廖建明、曹淦源和张丹，翁晓烽占股13%、蓝新华占股30%、其和曹淦源、张丹、廖建明、谷志龙各占股10%，2017年8月微信赌博群更名为“禄鼎记”，到了2017年11月，谷志龙退群了，不久之后，翁晓烽把其管理群内资金卷走了，目前股份分配情况蓝新华占30%，其和张丹、曹淦源占15%，廖建明占5%。（2）其单纯入股微信赌博群，没有管群内事务，蓝新华股份最多，他说话管用，具体的事情没有管，另外张丹主要管财务，曹淦源也介绍了两名财务人员进群工作，廖建明负责管理机器人，翁晓烽退群之前管理财务，谷志龙退群之前没有管理什么工作。孟祥康中国建设银行卡（尾号6833）是我们群用于分红的公账银行卡，如果亏损了，各股东也是按占股比例把亏损资金转到这张银行卡，其共计获利95万余元。（3）微信赌博群每天都是上午十点开局，直到次日凌晨一两点，都有人参赌。每天大概能开250局，每局的参赌人数大概七八十人，其中真实玩家差不多十五人左右。群里的每天开支十五万元左右，毛收入5400万元左右，纯盈利1000万元左右。4、被告人曹淦源的供述，证明：（1）其自2017年10月开始在“禄鼎记”微信赌博群担任股东，最早接触赌博群是在2017年5月份左右，其在群里负责管理拉手、托等工作人员，蓝新华作为大股东，群里的大小事务他都管，张丹负责管理财务，闫峰负责管理拉手，廖建明负责管理后台机器人。翁晓烽、谷志龙离开赌博群后，蓝新华占股30%，其和张丹、闫峰占股15%，廖建明占股5%。（2）赌场群每天能组织玩家对赌两三百局，每局参赌真实玩家一般有十多人。其进群以来，群内毛收入大概在1200万元左右，每天开支一两万元，群内纯盈利润大概800万元左右。（3）“禄鼎记”微信赌博群股东分红都是张丹负责，张丹一般使用户名孟祥康的中国建设银行卡（尾号6833）按照各股东股份分红，另外我们群里亏钱了，股东也是往这张孟祥康的卡里转钱。虽然从银行卡分红看其获利65万余元，实际只获利40万元左右。5、被告人廖建明的供述，证明：（1）其2017年1月左右加入了“金砖”微信赌博群，当时群里股东有蓝新华和翁晓烽，过了一个星期左右，张丹、谷志龙、曹淦源、闫峰先后加入，其和张丹、谷志龙都是10%的股份，其他人的股份记不清了。2017年6月微信赌博群更名为“禄鼎记”，谷志龙、翁晓烽退群后，其股份变为5%，蓝新华股份变为30%，其他人股份为15%。（2）其作为股东负责在赌博群里操作“机器人”，蓝新华基本上不管理群里的事务，只是收钱，张丹主要负责群内的财务工作，闫峰和曹淦源也不会管理群里的事。其和赖建腾是朋友关系，2017年4月份左右，其叫他来上班，和其一起管理后台机器人。（3）“禄鼎记”微信赌博群每天经营时间从上午10点到次日凌晨1点多，每天大概能玩两三百局，每局真实玩家大概十多人。从2017年8月份开设“禄鼎记”微信赌博群以来，盈利大概在四千万元左右，每天开支费用大概十二、三万元，一共开支了大约3400万元。其个人通过股份分红、管理托号及机器人，共计获利65万元左右。6、被告人谷志龙的供述，证明：（1）其于2016年12月底开始入股“金店”微信赌博群，当时蓝新华、张丹、闫峰、廖建明都已经是群内的股东成员，其和翁晓烽差不多同时入群。2017年6月份左右，“金店”群更名为“禄鼎记”，曹淦源是我们更名为“禄鼎记”之后，大概在2017年8月份左右才进群的。蓝新华在微信赌博群内占股30%左右，其它的股东都差不多有10%的股份，2017年9月底其离开了赌博群。（2）微信赌博群从每天上午10点开始营业，到次日凌晨2点左右，每天开局150次左右，一般每局都有十多个玩家参与赌博。“金店”赌博群每天开支四万元左右，“禄鼎记”微信赌博群每天开支十万元左右。（3）蓝新华是群内的大股东，在群内有话语权，基本上群内的工作都是他来统筹安排，翁晓烽和张丹都是管理群内的财务工作，其他股东都没有具体负责的工作，和其一样都是名下都管理一些“托号”。7、被告人翁晓烽的供述，证明：（1）2016年12月份，蓝新华联系其建立了“金店”微信赌博群。蓝新华作为大股东占股27%、“杰哥吉祥”占股20%、其占股18%、谷志龙占股15%，廖建明和张丹各占10%。2017年1月份，蓝新华将闫峰拉进群里作股东，2017年2月份，其拉曹淦源进群作股东，不久“杰哥吉祥”就退群了。2017年5月份，我们就把这个群的名字改成了“禄鼎记”。蓝新华占股22%，我们其他6个股东各占10%，剩下18%分给了小股东。2017年11月，其因在其他群里面赌博输了很多钱，就卷走了“禄鼎记”群里的一笔钱退群了。（2）微信赌博群平均每天营业16个小时，每天开局大约200次，每局参赌的真实玩家大概在十人左右，“金店”赌博群每天开支2万元左右，“禄鼎记”微信赌博群每天开支8万元左右。（3）其负责群里的财务工作，蓝新华作为大股东，负责群里的全面工作，闫峰负责把握群里的运营方向，谷志龙负责开庄，张丹也做过一段时间财务，也管理了水军和机器人，廖建明后来负责管理机器人和开庄，曹淦源负责拉手和与玩家的沟通工作。（4）其在微信赌博群内担任总财务时，微信赌博群内有一张孟祥康的建设银行卡（尾号6833）是我们的公账卡，每天各个小财务会把微信赌博群内赚的钱转到这张公账卡上，然后总财务使用这张卡进行分红，如果微信赌场群亏损了，总财务也会让股东把亏损的钱转到这张银行卡。8、被告人赖建腾的供述，证明：其自2017年7月开始在“禄鼎记”微信赌博群内做“托”，2018年1月开始在赌博群内协助管理“机器人”，领取工资共计5万余元。微信赌博群每天能开两三百局，微信赌博群内平均每天有真实玩家二十余人参加赌博。赌博群每天开支大约二十万元。9、被告人张立海的供述，证明：2017年5月左右，张丹介绍其进入到“禄鼎记”微信赌博群担任“水军”，2018年春节以后，其做了“水军管理”，其在“禄鼎记”微信赌博群做“水军”和“水军管理”一共获利6万至7万元左右。（2）“水军”就是“托”，假扮玩家在群里赌博，“水军管理”就是根据群里的玩家人数来分配每局的“水军”数量，如果群里玩家多的话，庄家的手气好一点，安排“水军”的数量就少一点，如果玩家少，为了凑人数，安排“水军”的数量就多一点，提高群里的人气，微信赌博群每局平均有一二十个真实玩家参赌。10、被告人张某的供述，证明：2017年上半年，张丹介绍其进入一个名叫“禄鼎记”的微信赌博群，让其在里面做管理。这个群从2017年上半年至2018年基本上是一直开着的，其作为管理，就是负责维护群里的秩序，帮助玩家解决问题，推送一些财务名片，每天工资是300-400元，共获利6万至7万元左右。“禄鼎记”的微信赌博群主要是通过股东在群里坐庄与玩家对赌来赢钱，另外还会抽取每位赢钱玩家赢取金额的2%-3％作为“水钱”，赌博群每局大概有五六十个人参与赌博，其中真实玩家大概十到二十人。二、证人证言1、证人季某的证言，证明：其在“禄鼎记”微信赌博群参与赌博一个月时间，输了十万元左右。“禄鼎记”微信赌博群是牛牛赌博群，组织者不但通过坐庄和玩家对赌赚钱，而且还在玩家赢钱部分中抽取3%“水钱”，赌博群内成员有260人，每局下注至少30人以上，多的时候有50人，群内要求至少30元起投注，一般下注50元，最多能下三五千元。2、证人余某的证言，证明：其在“禄鼎记”微信赌博群参与赌博的事实，其知道群里有两个股东，微信昵称“少爷”的，真名叫蓝新华，还有一个股东微信昵称“屠夫”。群内成员两三百人，每局参赌七八十人，多的时候有一百多人，晚上少的时候有三四十人。押注最低三十元，最高三千元，一般玩家都是一两百元。赌博群内工作人员有“财务”、“管理”、“兑奖员”、“后台机器人”、“拉手”、“发包手”，另外还有“股东”。其在这个群里输了约七十万元。3、证人郑某的证言，证明：其在“禄鼎记”微信赌博群参与赌博四个月，大概输了六万元。微信赌博群每局参赌至少五十人以上，多的时候每局参赌人员有一百多人，平均每局有七八十人参与赌博。赌博群内工作人员有“财务”、“管理”、“兑奖员”、“后台机器人”、“拉手”、“发包手”、“托”，其知道的股东有微信昵称“少爷”和“屠夫”。三、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、被告人蓝新华、闫峰、张丹、曹淦源、廖建明辨认笔录及照片，证明：上述五被告人对同案被告人的身份进行了辨认。2、搜查笔录及照片，证明：2018年5月14日，德安县公安局民警对廖建明、赖建腾位于福建省莆田市荔城区谊来印象一号楼二梯1705房的住处进行了搜查。3、电子证物检查工作记录及电子数据光盘，证明：通过对蓝新华、闫峰、张立海、张丹、曹淦源、廖建明、张某、赖建腾使用的手机进行检查分析，发现他们的手机微信中存在名字含有“禄鼎记”等字眼的微信群。四、书证1、归案情况说明一组，证明：除被告人翁晓烽系主动投案外，其余9名被告人均系被传唤或抓获归案。2、户籍资料一组，证明：蓝新华等十名被告人的身份信息，除张某犯罪时未满18周岁，系未成年人犯罪外，其他被告人均达到完全刑事责任年龄。3、自愿退赃说明、扣押决定书、扣押清单一组，证明：被告人蓝新华及其家属自愿退缴违法所得人民币200万元，被告人闫峰及其家属自愿退缴违法所得人民币100万元，被告人张丹及其家属自愿退缴违法所得人民币150万元，被告人曹淦源及其家属自愿退缴违法所得人民币40万元，被告人廖建明及其家属自愿退缴违法所得人民币15万元，被告人谷志龙及其家属自愿退缴违法所得人民币20万元，被告人翁晓烽及其家属自愿退缴违法所得人民币10万元，被告人张某及其家属自愿退缴违法所得人民币15万元，被告人张立海及其家属自愿退缴违法所得人民币10万元。共计退缴非法所得人民币560万元。4、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证明：公安机关在蓝新华等被告人处扣押手机、银行卡等作案工具。5、苏州市虎丘区人民法院（2005）虎刑初字第0152号刑事判决书，证明：被告人翁晓烽因犯抢劫罪于2005年7月26日被江苏省苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑四年九个月。6、户名孟祥康的中国建设银行卡（卡号62×××33）账户交易明细及德安县公安局针对该银行卡出具的情况说明，证明：各被告人使用的银行账户与该银行账户累计交易金额超过一千万元。原审法院认为，被告人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽、赖建腾、张立海、张某利用互联网以建立微信赌博群的方式开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。被告人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赖建腾、张立海、张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人翁晓烽主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，其有犯罪前科，酌情从重处罚；其余被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张某犯罪时未满十八周岁，系未成年犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽、张立海、张某在公安机关主动退缴非法所得，被告人张丹、曹淦源、张立海、张某、赖建腾、闫峰主动预交全部或部分罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人赖建腾、张立海、张某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人蓝新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人张丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人闫峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人曹淦源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人廖建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告人谷志龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元；七、被告人翁晓烽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；八、被告人赖建腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年,缓刑三年，并处罚金人民币十万元；九、被告人张立海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；十、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；十一、公安机关扣押并随案移送的被告人手机、银行卡等作案工具，予以没收；十二、公安机关扣押的被告人退缴的非法所得人民币560万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人蓝新华上诉称其经民警口头传唤到案，后如实供述罪行，属自首；其超过指控的非法获利数额向公安机关退缴200万元，有悔罪表现，原审量刑过重。上诉人张丹上诉理由及其辩护人提出，张丹经口头传唤到案后如实供述罪行，应认定为自首；张丹实际获利只有三、四十万，归案后积极退赃、缴纳罚金，有悔罪表现，且本次犯罪系初犯、偶犯，主观恶性较小，请求二审减轻处罚并适用缓刑。上诉人闫峰上诉理由及其辩护人提出，根据银行流水信息统计、支付宝转账记录截图及微信聊天记录等证据可证实闫峰非法获利296149元，其向公安机关超额退赃的70万元应予返还；闫峰参与犯罪时间较短，作用最小，应认定为从犯，依法减轻处罚；闫峰认罪、认罚，可适用缓刑。上诉人曹淦源上诉称原审认定开设赌场情节严重证据不足；其参与共同犯罪时间短，且未参与经营管理，属从犯；其归案后其积极退赃40万元，有悔罪表现，原审量刑过重。上诉人廖建明上诉理由及其辩护人提出，廖建明在赌博微信群股东分工里起辅助作用，占有股份及分红较少，应认定为从犯；廖建明有悔罪表现，原审量刑畸重，请二审改判有期徒刑三年，并适用缓刑。上诉人谷志龙上诉称其未参与赌博微信群的管理，且中途退出，作用较小，获利不大，应认定为从犯；其认罪、悔罪，原审量刑过重；其家属向公安机关超额退赃的10万元暂扣款应予返还。上诉人翁晓烽上诉称其有自首情节，中途退出赌博群，在犯罪中起次要作用，且积极退赃，有悔罪表现，原审量刑过重。二审审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，来源合法有效，能相互印证，本院审查后予以确认。关于本案的争议焦点问题，本院综合评析如下：1、关于自首的认定，经查，上诉人蓝新华、张丹均系公安民警现场传唤被动到案，虽能如实供述罪行，但因缺乏投案的自动性，依法不能认定为自首。2、关于从犯的认定，经查，上诉人闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽作为微信赌博群的股东，均出资维持赌场的运营，分工负责群内工作，并从中分红获利，在共同犯罪中起主要作用，均属主犯。3、关于非法获利数额的认定及退赃问题，经查，因证据不足及存在合理矛盾无法排除，原审法院根据有利于被告人的原则，对指控本案开设赌场非法获利600万元以上，各被告人个人违法所得数额均在3万元的事实未予认定，符合法律规定，但根据查明的赌资情况，可以认定本案属开设赌场情节严重。上诉人蓝新华、闫峰、谷志龙等人提出其超出指控多退缴的非法所得，因该款项由公安机关扣押后并未随案移送，可由扣押机关依法处理。4、关于原审量刑是否适当及能否适用缓刑的问题。本案开设赌场情节严重，原审根据上诉人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽在共同犯罪中的作用、情节、认罪悔罪表现及社会危害性等判处刑罚，量刑适当。上诉人张丹、闫峰、廖建明在本案中均系主犯，不属于犯罪较轻，不符合缓刑条件，依法不能适用缓刑。本院认为，上诉人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽及原审被告人赖建腾、张立海、张某利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，上诉人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽均系主犯，原审被告人赖建腾、张立海、张某系从犯，依法应当减轻处罚；上诉人翁晓烽有自首情节，依法可以从轻处罚，其有犯罪前科，可酌情从重处罚；上诉人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽坦白罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人张某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚；上诉人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽及原审被告人张立海、张某向公安机关主动退缴非法所得，上诉人张丹、闫峰、曹淦源及原审被告人张立海、张某、赖建腾积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人赖建腾、张立海、张某符合缓刑条件，可依法适用缓刑。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蓝新华、张丹、闫峰、曹淦源、廖建明、谷志龙、翁晓烽提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见与事实、法律不符，不能成立，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇一九年十二月二十五日法官助理宋采纭书记员慎儒旗