湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2754号 上诉人(原审被告)：董春华，女，1992年1月14日出生。 委托诉讼代理人：单志林，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：谭巧琴，女，1990年6月20日出生。 上诉人董春华因与被上诉人谭巧琴合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 董春华上诉请求：1、请求撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初160号民事判决并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2018年3月1日签订的《入股合伙协议书》尚未解除，被上诉人请求分割合伙店铺财产的前提不存在。上诉人向被上诉人提出撤掉被上诉人在合伙店铺14%的技术及不再要求被上诉人进行店铺管理，并不意味上诉人要求被上诉人退出合伙店铺。上诉人的丈夫不是合伙人，其与被上诉人之间决定店铺重大事宜的聊天记录不能代表上诉人的意见。且上诉人未对丈夫在关于合伙人退伙事宜的表决上进行授权和追认。被上诉人在与上诉人合伙期间还在其他早教中心以合伙人的身份从事营业活动。违反了协议书第七条禁止行为，应当承担违约责任，上诉人不存在认可被上诉人在其他早教中心任职的行为。一审对店铺作价40万元直接分配给上诉人显失公平。实际上店铺现有价值远不及40万元。对于合伙清算后的财产分配应当由双方协商，协商不成应当拍卖后进行分配。本案若按照一审分配方案即店铺作价40万元，技术股作价7%，上诉人支付的数额应为34410.52元。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 谭巧琴辩称，上诉人的主张没有事实依据，上诉人的丈夫代替上诉人与被上诉人洽谈并清算后续情况，后续上诉人未与被上诉人进行清算，有短信予以佐证。被上诉人不存在违约行为，从事早教工作上诉人是知情的，且前期约定了合作，后未达成。合伙店铺实际只有婴幼儿游泳，没有早教工作。上诉人主张亏损，同意进行结算承担盈亏。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 谭巧琴向一审法院起诉请求：1、确认董春华、谭巧琴于2018年9月解除入股协议书；2、判令董春华返还谭巧琴退伙款86480元；3、本案诉讼费由董春华承担。 一审法院认定事实：衡阳市珠晖区鱼骑士婴幼儿游泳馆（以下简称鱼骑士婴幼儿游泳馆）于2016年11月15日成立，其经营范围为母婴产品零售、洗澡、婴幼儿推拿、儿童乐园服务、婴幼儿早期教育。2018年3月1日，董春华、谭巧琴协商，谭巧琴以装修、设备及相关费用作为出资（占股比例为51％），董春华以货币及技术方式出资（占股比例为49％），双方共同经营鱼骑士婴幼儿游泳馆。双方于2018年3月1日签订《入股合伙协议书》，双方就出资方式、合伙期限、盈余分配、进行了约定，同时协议中约定：谭巧琴在合伙期间负责管理店铺，不计工资及提成。谭巧琴根据协议内容负责出资50000元并负责管理经营店铺。2018年3月1日至2018年8月31日，办理鱼骑士的会员向店铺共充值105744元。经双方结算，2018年3月1日至2018年8月31日，双方合伙经营鱼骑士婴幼儿游泳馆实际亏损为7397元。2018年9月1日至6日期间的营业额4177元在谭巧琴处。2018年9月2日，谭巧琴垫付了9月1日至11月30日的房租15000元。2018年9月5日，董春华丈夫周彪召开了员工会议宣布谭巧琴不再管理鱼骑士婴幼儿游泳馆。 谭巧琴与刘美荣于2018年6月起策划经营衡阳市珠晖区爱宝感统绘馆（以下简称爱宝感统绘馆），2018年7月15日爱宝感统绘馆营业，其经营范围为绘本阅读、感觉统合、儿童心理咨询服务。 一审法院认为，谭巧琴与董春华签订《入股合伙协议书》，并按照协议约定交纳了5万元投资款并直接管理经营鱼骑士婴幼儿游泳馆，谭巧琴应视为鱼骑士婴幼儿游泳馆的合伙人。2018年7月15日因谭巧琴与刘美荣经营爱宝感统绘馆，董春华丈夫于2018年9月5日提出要求谭巧琴不再担任管理工作并在员工会议上进行了宣布，自此谭巧琴再未管理经营鱼骑士婴幼儿游泳馆。谭巧琴请求解除《入股合伙协议书》的诉讼请求，一审法院认为谭巧琴在董春华宣布其不再管理鱼骑士婴幼儿游泳馆后，在微信上就散伙后店铺的清算与谭春华进行多次协商，且谭巧琴自2018年9月后再未经营管理鱼骑士婴幼儿游泳馆，双方之间已经丧失了合伙基础，对于谭巧琴要求解除《入股合伙协议书》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。董春华主张谭巧琴违反协议约定从事损害店铺及合伙人利益的行为，应承担违约责任。一审法院认为，谭巧琴与刘美荣经营的爱宝感统绘馆从事的为绘本阅读、感觉统合、儿童心理咨询服务，证人刘美荣就其经营范围在庭审中进行了说明，董春华的个体工商户登记信息经营范围虽然包含婴幼儿早期教育，但董春华一直未从事婴幼儿早期教育，谭巧琴从事的经营范围与董春华从事的经营范围，从内容上、形式上均不一致，两者之间不存在同行竞争，故对于董春华要求谭巧琴承担违约责任的主张，一审法院不予支持。双方清算合伙期间实际亏损为7397元。谭巧琴在庭审中就此期间设备折旧主张按照20％计算，一审法院认为该主张系谭巧琴对自身民事权利的处分，该处分不违反法律规定，一审法院予以认可。根据谭巧琴的该项主张，鱼骑士婴幼儿游泳馆的装修、设备等其他费用折旧后的价值为40万元（500000元×20％＝400000元）。2018年6月起，谭巧琴与刘美荣一同策划经营爱宝感统绘馆，由于疏于管理鱼骑士婴幼儿游泳馆，导致双方之间就合伙事务的管理产生分歧，对于谭巧琴的技术股一审法院认为宜按照7％计算。按照谭巧琴在入伙时投入5万元的出资金额计算，谭巧琴应享有11.6％的股本。技术股和入伙资金股两项相加，谭巧琴占有股份确认为18.6％。双方合伙经营期间，充值办理鱼骑士会员的金额为105744元，该充值金额应作为合伙期间的共同债务。综上，董春华应退还谭巧琴54732元。谭巧琴垫付的9月至11月的房租15000元减去在谭巧琴处的2018年9月1日至6日期间的营业额4177元，董春华还需要返还谭巧琴10823元。据此，董春华应将退股金和房租两项共计65555元返还给谭巧琴。据此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第四十五条第一款（三）项、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：1、解除谭巧琴与董春华签订的《入股合伙协议书》；2、董春华在判决生效之日起十日内向谭巧琴支付65555元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，谭巧琴负担861元，董春华负担1439元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一是上诉人董春华与被上诉人谭巧琴之间签订的《入股合伙协议书》是否已解除。经查，2018年9月5日，上诉人董春华之夫周彪召开员工会议宣告谭巧琴不再管理鱼骑士婴幼儿游泳馆。且周彪在微信聊天中明确提出解除合同。本院认为，上诉人之夫周彪代行董春华的权利，实际参与日常经营管理，首先提出解除与谭巧琴的合伙协议，谭巧琴并未提出异议。双方并进行了结算。足以证明上诉人事后追认了其夫周彪解除协议的行为。因此，一审法院判决解除双方之间的入股合伙协议并无不当。故上诉人的该上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二是被上诉人谭巧琴的行为是否存在违约行为。经查，根据证人刘美荣出庭作证，证实谭巧琴与其经营的爱宝感统绘馆跟鱼骑士婴幼儿游泳馆经营范围实际上是有区别的。鱼骑士婴幼儿游泳馆营业执照虽显示有婴幼儿早期教育，但一直未从事婴幼儿早期教育。至于谭巧琴的一审委托诉讼代理人对证人刘美荣的调查笔录显示的内容，与刘美荣出庭作证所陈述的基本事实一致即鱼骑士婴幼儿游泳馆的经营范围未涉及婴幼儿早期教育。显然，二者之间未形成同行竞争。谭巧琴不存在违约行为，依法不应承担违约责任。同时，上诉人未提供相反证据予以反驳。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 三是一审法院对店铺直接作价40万元并直接分配给上诉人是否有事实依据。经查，根据双方签订的《入股合伙协议》显示，董春华以出资装修设备及相关费用共计人民币50万元。谭巧琴交纳5万元。该协议签订后，谭巧琴依约交纳投资款5万元，并负责店铺管理。从该店铺开业至2018年8月31日，双方合伙经营时间不到半年。装修、设备等费用折旧20%对上诉人而言，并未损害其合法权益，且上诉人入股时，并未评估其出资的装修设备价值。上诉人在二审期间亦未提供相反证据予以反驳。故上诉人的该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 四是一审法院对财产分配方案计算方式是否正确。经查，如前所述，上诉人入股时的装修、设备等费用折旧价为40万元，充值办理鱼骑士会员的金额为105744元，应作为双方合伙期间的共同债务。谭巧琴另垫付9月至11月的房租15000元，减去在谭巧琴处的营业款。根据按约定的占股份比例承担亏损款。一审法院根据合伙的法律特征，即共同经营，共同承担风险的原则处理并无不当。故上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予采纳。 综上所述，董春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人董春华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇一九年十二月六日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超