广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1502号 上诉人（一审原告）：北海大都房地产开发有限公司，住所：北海市银海区金海岸大道66号1#会所（商务中心），统一社会信用代码91450500057517772Y。 法定代表人：韦式汇，董事长。 委托诉讼代理人：毕诗明，该公司律师。 被上诉人（一审被告）：李宁，男，1985年10月19日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。 被上诉人（一审被告）：夏明月，女，1986年9月5日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。 一审第三人：中国建设银行股份有限公司北海分行，住所北海市北海大道鸿海大厦，统一社会信用代码91450500899304482U。 负责人：李毅，行长。 委托诉讼代理人：李宏康，男，1969年8月11日出生，汉族，住广西北海市海城区，系该公司职员。 上诉人北海大都房地产开发有限公司（简称大都公司）因与被上诉人李宁、夏明月，一审第三人中国建设银行股份有限公司北海分行（简称建行北海分行）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭以庭询的方式审理了本案。上诉人大都公司的委托诉讼代理人毕诗明、一审第三人建行北海分行的委托诉讼代理人李宏康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大都公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018)桂0503民初1890号民事判决第四项；二、改判二被上诉人协助办理登记办理编号为桂(2017)北海市不动产证明第0016447号预售商品房抵押权预告登记撤销手续；三、改判二被上诉人向上诉人偿还代付的贷款本息638423.81元及逾期偿还代偿贷款本息的违约金71348.6元（计算方法：依据补充协议四第8条第一款，以每次代偿款项金额为基数，自每次代偿行为发生之日起第十一日，每天按代偿款项万分之五，暂计至2019年4月25日，实际请求计算至全部偿还之日止）。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.《预售商品房抵押权预告登记》的权利人虽然为第三人建行北海分行，但是该预告登记对上诉人的财产处置权有着重要的影响，应当判令由被上诉人予以协助撤销。办理《北海市商品房预售合同登记备案证明》撤销手续及办理《预售商品房买卖预告登记》撤销手续均需要撤销《预售商品房抵押权预告登记》之后方可以进行，如被上诉人不配合办理抵押预告登记撤销手续，上诉人对解除合同后的房屋仍然无法处置。2.被上诉人与第三人签订的《借款合同》因上诉人的代偿行为已经提前履行完毕，并非一审法院认定的己被解除。因被上诉人多次逾期归还银行贷款，第三人向上诉人发出《提前收回贷款告知函》，上诉人己按照合同约定履行连带保证责任，代被上诉人归还剩余欠款本息共计638423.81元。被上诉人与第三人之间签订的《借款合同》因担保人代其结清了借款本息，已经实际履行完毕。《借款合同》的签约主体均未提出解除合同的请求，一审法院确认上述《借款合同》解除，超越了审理范围，且侵害了上诉人作为保证人的基本权利。3.上诉人有权依据双方签订的《商品房买卖合同》，要求被上诉人偿还垫付款项并承担违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四第二条第8项的约定“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担阶段性还款担保责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人保证代偿行为之日起十日内偿还出卖人全部代偿款项(包括本、息），如逾期，每逾期一日，还应向出卖人支付代偿款项万分之五的违约金……出卖人在扣除其己支付的前述代偿款项（包括银行贷款本、息、违约能让因银行追索前述款项而支付的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用）以及买受人应承担的前述违约金后，将买受人己支付的购房余款无息退还”的约定，上诉人代被上诉人履行还款义务后，可以要求被上诉人偿还垫付款项并承担违约金。二、一审判决适用法律错误。1.本案存在两个法律关系，其一为上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》产生的商品房买卖关系；其二是被上诉人与第三人签订的《借款合同》产生的借款关系，上诉人提供担保是借款关系中的从法律行为。因被上诉人无法按期还款导致第三人要求提前还款，上诉人承担保证责任代偿后，被上诉人与第三人基于《借款合同》中的权利义务已经实现，合同已经履行完毕。上诉人代偿后可以依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，亦可依据《商品房买卖合同》附件四第二条第8项约定要求被上诉人偿还代偿款项。2.一审法院援引《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定是对该条款的理解错误。第二款适用是存在前提条件的，只有担保权人提出诉讼请求或是提出主张、审理过程中商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，方可以适用第二款中出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人的规定。3.本案应当依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定支持上诉人的诉请。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望判如所请。 一审第三人建行北海分行述称，上诉人的第二项上诉请求解除抵押权的是没有必要的，在借款合同履行完毕的情形下，商品房买卖合同一旦解除，抵押权就解除，第三人亦会去解押。 大都公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认原告与两被告于2018年9月21日解除编号为YS00049279《商品房买卖合同》（2017年2月1日签订），并判令被告协助原告办理登记编号为：NO.0036768的《北海市商品房预售合同登记备案证明》撤销手续，办理编号为：桂（2017）北海市不动产证明第0010821号《预售商品房买卖预告登记》撤销手续，办理编号：桂（2017）北海市不动产证明第0016447号《预售商品房抵押权预告登记》撤销手续；二、判令两被告向原告偿还原告代其偿还的贷款本息638423.81元及逾期偿还代偿贷款本息的违约金5307.73元（计算方法：依据补充协议四第八条第一款，以每次代偿款项金额为基数，自每次代偿行为发生之日起第十一日，每天按代偿款项万分之五，暂计至2017年9月30日，实际请求计算至全部偿还之日止）；三、判令两被告向原告支付逾期办理备案登记和预告登记注销手续的违约金1092元（计算方法：依据补充协议四第八条二款，自合同解除之日起7日内，按照合同总价的万分之五计算，暂计至2018年9月30日，实际请求计算至办理上述登记注销之日止）；四、判令两被告向原告支付违约导致合同解除的违约金218405.8元（计算方法：依据补充协议四第八条二款，1092029元×20%＝218405.8元)。 一审法院判决：一、解除原告北海大都房地产开发有限公司与被告李宁、夏明月签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YS00049279）；二、被告李宁、夏明月协助原告北海大都房地产开发有限公司办理位于北海市项下的《北海市商品房预售合同登记备案证明》（登记编号为：NO.0036768）、《预售商品房买卖预告登记》【桂（2017）北海市不动产证明第0010821号】的撤销手续；三、被告李宁、夏明月向原告北海大都房地产开发有限公司支付违约金218405.8元；四、驳回原告北海大都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12432元，财产保全费5000元，公告费780元，合计18212元，由原告北海大都房地产开发有限公司负担10000元，被告李宁、夏明月负担8212元。 本院二审期间，建行北海分行向本院提交李宁还款情况的统计表，对李宁截止至2019年9月7日的还款情况及建行北海分行扣收大都公司保证金情况进行汇总。 经二审查明，建行北海分行从大都公司账户划扣的金额共计638423.81元，其中本金为617500.04元，利息为20923.77元。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，一、关于上诉人大都公司请求被上诉人协助办理案涉房屋的《预售商品房抵押权预告登记》的撤销手续问题，因涉案房屋的抵押权人为第三人建行北海分行而非上诉人，有权撤销涉案房屋抵押登记的是第三人，因被上诉人未按期归还银行贷款导致银行直接从上诉人处划扣剩余的银行贷款本金及利息638423.81元，银行的划扣行为客观上产生《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《借款合同》）提前履行完毕的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，解除涉案房屋抵押手续是涉案借款合同的后合同义务，第三人并不拒绝履行该义务，在第三人办理该房屋抵押撤销手续时，被上诉人才负有协助义务，故本院对上诉人该请求不予支持。当一审第三人建行北海分行拒绝办理该房屋抵押撤销手续时，上诉人可另案诉讼。二、关于被上诉人应否向上诉人偿还代付的贷款本息638423.81元及逾期偿还代偿贷款本息的违约金71348.6元问题。上诉人与两被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》（以下简称《商品房买卖合同》）中对被上诉人逾期付款应承担的违约责任存在多处约定。案涉《商品房买卖合同》和《借款合同》虽分属两个不同的法律关系，但合同标的的履行是紧密相联的，正是由于被上诉人未能按时还贷，造成第三人建行北海分行宣布《借款合同》所有款项到期，并直接从上诉人的保证金账户中扣收合同项下尚未支付的贷款本息。第三人宣布《借款合同》所有款项到期，实为对两被上诉人逾期还贷的违约行为行使的合同解除权，并在解除时，合同项下尚未收回的贷款本息依据合同的约定从上诉人的保证金账户中扣收。上诉人主张《借款合同》系提前履行而非解除的理由本院不予采信。该《借款合同》的解除，导致《商品房买卖合同》的合同目的无法达到，上诉人因此行使合同解除权。上述借款合同及商品房买卖合同的解除，均源于被上诉人同一违约行为，一审判决对上诉人诉请的第四项即判令两被上诉人向上诉人支付违约导致合同解除的违约金218405.8元已判如所请。依法对被上诉人该违约行为在法律上只能评价一次，否则便会构成重复评价和处罚。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”该法条规定了当两个合同被确认无效或者被撤销、解除后，依据上述合同取得的财产原路返还。本案中，由于商品房买卖合同和借款合同均被解除，上诉人因其代两被上诉人偿还借款的638423.81元，才使得涉案房屋重归其所有，在第三人建行北海分行尚未宣布借款提前到期前，该全部购房贷款650000元系由上诉人收受的，其占用该款时段同样会产生利息，在借款合同解除后其代两被上诉人结清的贷款本息即涵盖在上述司法解释规定的“收受的购房贷款的本金及利息”中，该返还义务本应由上诉人负责，故上诉人请求两被上诉人偿还其代还的贷款本息638423.81元不符合法律规定，本院不予支持。上诉人在诉请被上诉人因违约导致合同解除应支付的违约金218405.8元时，又请求被上诉人承担逾期偿还代偿贷款本息的违约金71348.6元构成重复诉请，本院对该上诉请求亦不予支持。至于两被上诉人支付的首付款本息及已还借款本息的返还，因两被上诉人一审未到庭，对此未提出返还主张，一审对此未作出判决并无不当。 综上所述，上诉人大都公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10237元（上诉人北海大都房地产开发有限公司已预交12432元），由上诉人北海大都房地产开发有限公司负担，余款2195元由本院退回给上诉人北海大都房地产开发有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十二月三日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍