山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再138号上诉人（原审被告、被申请人）：李付彬，男，1978年1月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冯延冲，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏福强，山东元序律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：张春国，男，1978年3月6日出生，汉族，住济南历城区港沟街道办事处港沟村三区180号。到庭。委托诉讼代理人：卢军，山东国栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红利，山东国栋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、被申请人）：赵恩国，男，1993年9月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。赵恩国与李付彬、张春国生命权、身体权、健康权纠纷一案，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2016）鲁0191民初22号民事判决后，张春国申请再审。原审法院以（2018）鲁0191民申1号民事裁定再审本案。2019年3月5日，原审法院作出（2018）鲁0191民再5号民事判决，李付彬不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李付彬及其委托诉讼代理人冯延冲，被上诉人张春国及其委托诉讼代理人卢军，被上诉人赵恩国委托诉讼代理人马增华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李付彬上诉称，一审判决认定事实错误，李付彬与赵恩国并非雇佣关系，张春国并非召集人。2014年底李付彬曾将承揽的供电所集抄工程部分转包给张春国，双方合作模式是按单价或总价进行约定，拉线车辆及其他工具均由张春国负责，人员安排及日工资均由张春国决定，李付彬按完成的工程量付款。2015年李付彬承揽了本案临沂市莒南县农村供电线路改造后，将挖沟、竖杆、拉线、回收旧线等技术含量较低的业务分包给张春国。2015年7月26日赵恩国被高压电击伤。2015年9月份，李付彬在郓城承揽的工程开始了，张春国去郓城待了几天就退出不干了，张春国的工人刘长江等人决定继续跟着李付彬干。在与工人交流中，李付彬发现张春国存在领取了工程款不按时给工人发工资的情况。后来刘长江等人称张春国很难联系，害怕要不了工资，因此让李付彬给拢了工作量，写了清单。因此，李付彬并非雇主，与赵恩国不存在雇佣关系。赵恩国父亲的录音也可以看出是张春国叫来干活，现场是张春国安排施工，工资是张春国发放。李付彬给张春国的转账是支付工程款，而不是工人工资。如果赵恩国是李付彬的雇员，李付彬应直接向赵恩国或其家属转账更为合理。一审认定张春国是召集人，没有任何证据证实。李付彬主张与张春国是分包关系，提交了银行明细予以证实。张春国主张与李付彬撕毁雇佣关系，张春国应当为此举证，一审将举证责任分配给李付彬错误。请求撤销（2018）鲁0191民再5号民事判决，改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。张春国辩称，上诉人李付彬是刘长江、张春国等人的雇主，否则上诉人不可能向刘长江等人出具劳务费欠条，在赵恩国提交法庭的录音中，赵恩国的父亲赵承利多次向上诉人索要赵恩国的治疗费用，且上诉人一直承诺将为赵恩国支付该治疗费用，能够证明上诉人是赵恩国的雇主。张春国仅是召集人，而不是赵恩国的雇主，张春国在介绍赵恩国去上诉人处工作时，也没有收取任何的好处费。在代理支付刘长江等工友的劳务费时也没有任何的抽成，各证人在一审中均已经出庭作证。上诉人的上诉没有事实依据，应维持一审判决。赵恩国辩称，对再一审判决结果和计算方式没有意见。通过本案知道李付彬与张春国在之前就有很长时间的关系，至于双方如何合作，赵恩国不清楚。赵恩国系受张春国的安排到本案工地干活，工资由张春国负责发放。事故发生后，赵恩国的父亲向张春国要求支付医疗费用，张春国支付了7万元的医疗费用，之后就不再承担任何费用，向赵恩国说李付彬才是真正的雇主。证人再一审中虽陈述有李付彬的欠条，但是结合本案的实际情况，请求法庭依法查明责任主体，并作出相应的判决。赵恩国向一审法院起诉请求：1.判令李付彬、张春国支付医疗费15618.13元、住院伙食补助费4500元；2．判令李付彬、张春国赔偿残疾赔偿金201888元、误工费80132元、护理费32160元、营养费6000元、交通费1000元，司法鉴定费3100元、精神损害抚慰金3000元。3.本案诉讼费由李付彬、张春国承担。原审判决认定事实：赵恩国受雇于张春国，在位于临沂市莒南县涝坡供电所工地整理高压电线路。2015年7月26日上午10时，赵恩国受人指挥，爬杆进行整理高压电线路时，在未断电的情况下，被高压电击伤双上肢。事故发生后，赵恩国被送到临沂市人民医院进行住院治疗，伤情诊断为：电击伤6%（深Ⅱ°3%，Ⅲ°2%，Ⅳ°1%，身体多处），住院45天后出院。赵恩国为此支出医疗费85618.13元。经赵恩国申请，法院委托山东银丰司法鉴定所于2016年7月18日作出鲁银司鉴[2016]临鉴字第286号司法鉴定意见为：1.赵恩国肢体瘢痕形成构成十级伤残，双手活动功能部分丧失构成八级伤残；2.赵恩国伤后误工期限为自受伤之日起至定残日前1天止；3.赵恩国伤后护理期限为自受伤之日起至定残日前1天止，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.赵恩国伤后营养期限为120天，营养费不属于鉴定范围，建议按照有关规定核算；5.赵恩国后续治疗费用建议以实际支出核定。赵恩国为此支出鉴定费3100元。赵恩国自认，张春国安排其到临沂莒南工地工作。住院期间张春国通过转账方式向其垫付医疗费共计7万元。原审认定赵恩国各项损失如下：1.医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赵恩国提供的临沂市人民医院住院病案一份、诊断证明书一份、费用清单一份及医疗费发票据能够证实赵恩国已实际支出医疗费为85618.13元，应予采信。除去张春国垫付的医疗费7万元，本案中赵恩国主张医疗费15618.13元，系对其自身权利的处分。法院认定赵恩国的医疗费为15618.13元。2.残疾赔偿金：根据赵恩国提交的司法鉴定意见书，本次事故造成其八级伤残一处、十级伤残一处，故确认赵恩国残疾系数为（30%+1%）=31%。赵恩国户籍所在地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，且其不以务农为主要生活来源，其残疾赔偿金可按照山东省2015年城镇居民人均可支配收入31545元计算。故认定赵恩国的残疾赔偿金为（31545元×20年×31%）=195579元。3.住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。赵恩国主张按100元/天计算，符合《山东省省直机关及事业单位差旅费管理办法》第十六条的规定。结合赵恩国提交的住院病案，认定赵恩国实际住院45天。确定赵恩国的住院伙食补助费为（45天×100元）＝4500元。4.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据赵恩国司法鉴定意见书确认赵恩国护理期限为自受伤之日起至定残日前1天止，即自2015年7月26日至2016年7月17日，共计357天；住院期间2人护理，其与时间1人护理。赵恩国主张护理费按照济南市同级护工80元/天计算，符合法律规定及本地司法实践。认定赵恩国护理费为80元×45天×2天+80元×（357天-45天）=32160元。5.误工费：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，根据司法鉴定意见书，确认赵恩国误工期限为自受伤之日起至定残日前1天止，共计357天。至于赵恩国的收入情况，其提交的证据足以证实其从事建筑业，但不足以证实其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准可按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算。认定赵恩国误工费为（31545元÷365天×357天）=30853.6元。6.营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依照司法鉴定意见书，确认赵恩国的营养期限为120天。赵恩国主张营养费按照50元/天计算，明显过高。结合本地司法实践，酌定赵恩国的营养费按照30元/天计算。认定赵恩国的营养费为（30元×120天）=3600元。7.交通费：赵恩国提交加油发票5张（金额为1020元），主张交通费1000元，但其提交的发票不足以证实全部与本次事故有关。结合本地司法实践酌定赵恩国的交通费为600元。8.精神损害抚慰金：该事故造成赵恩国八级伤残一处，十级伤残一处，其遭受了一定程度的精神痛苦。赵恩国主张精神损害抚慰金3000元，数额合理，予以支持。9.鉴定费：该项费用属于事故发生后赵恩国为确定损失数额支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，认定赵恩国的鉴定费为3100元。原一审认为，赵恩国受雇于张春国，其与张春国形成劳务关系。赵恩国于2015年7月26日上午10时受人指挥，爬杆进行整理高压电线路，在未断电的情况下，被高压电击伤双上肢。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张春国作为赵恩国的雇主，其在赵恩国不具备相应电工资质时，安排赵恩国进行高压电线路整理工作，存在明显过错，应当承担本次事故的主要责任；赵恩国作为从业人员不具备相应的电工资质，在不具备有关安全知识的情况下进行高压电线路整理工作，亦存在一定过错，应当对本次事故负次要责任。法院将赵恩国与张春国的责任比例划分为2:8。赵恩国主张李付彬系其雇主，要求李付彬承担赔偿责任，但其提交的证据不足以证实其主张，不予支持。张春国经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。原一审判决：一、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国医疗费12494.5元；二、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国残疾赔偿金156463.2元；三、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国住院伙食补助费3600元；四、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国护理费25728元；五、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国误工费24682.88元；六、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国营养费2880元；七、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国交通费480元；八、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国精神损害抚慰金2400元；九、被告张春国于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵恩国鉴定费2480元；十、驳回原告赵恩国对被告李付彬的诉讼请求；十一、驳回原告赵恩国的其他诉讼请求。再审中，一审法院围绕当事人的再审请求，对有争议的证据和事实进行了分析：1.赵恩国提交录音一份，证明李付彬为赵恩国垫付医疗费及双方之间存在雇佣关系。李付彬对录音真实性无异议，认为根据赵恩国提交的录音，证明赵恩国与张春国之间存在雇佣关系，李付彬是因为同情心和救人的想法垫付费用，且录音表明责任在张春国，李付彬愿意在分清责任基础上承担自己的责任。张春国对上述证据无异议。对该录音真实性予以采信。2.证人刘长江的证言及欠条，其系跟着李付彬干活，去涉案工地干活时并不认识赵恩国，其称赵恩国是自己去的工地。李付彬对上述证人证言有异议，张春国对上述证人证言无异议。证人杜书江的证言及欠条，其称不认识李付彬，是赵承立让其去干活的，通过赵承立知道的是跟着李付彬干活，其认识赵恩国，且二人是同一老板。经审查，上述证人证言均指向李付彬系雇主，且李付彬也向证人出具了欠条，李付彬未提交相反的证据予以证实其为何出具欠条，应承担举证不利的后果，故对上述证据予以采纳。3.李付彬提交银行明细6张，证明李付彬经赵恩国父亲催要，向张春国汇款，但李付彬不认为其应承担责任，因此将拖欠张春国的往年工程款支付给张春国，让其自行解决赵恩国受伤问题。赵恩国对银行明细真实性无异议，认为上面标注有部分看病用，有部分包括工资，其只认可看病用的费用，其余不认可。最后一份是赵恩国出院后转账的记录，并没有用于赵恩国住院治疗，对该记录不予认可。张春国称7月26日至8月22日期间的钱，是李付彬打给赵恩国的，因赵恩国没有银行卡，故将钱打给了自己，但其未提交相关证据予以证明。法院认为，该银行记录仅能够证实李付彬向张春国支付过部分款项，并不能证明其支付给张春国的款项系欠付工程款，李付彬对此未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院再审认定事实如下：赵恩国经张春国召集，在位于临沂市莒南县涝坡供电所工地整理高压电线路。2015年7月26日上午10时，赵恩国受人指挥，爬杆进行整理高压电线路时，在未断电的情况下，被高压电击伤双上肢。事故发生后，赵恩国被送到临沂市人民医院进行住院治疗，伤情诊断为：电击伤6%（深Ⅱ°3%，Ⅲ°2%，Ⅳ°1%，身体多处），住院45天后出院。赵恩国为此支出医疗费85618.13元。另查明，赵恩国无相关电工资质。李付彬称在赵恩国受伤后，其打给张春国并由张春国为赵恩国垫付的医药费7万元系工程款，但其未提交有效证据予以证明。对于涉案工程，由张春国负责召集工人干活。张春国抗辩称其垫付了医疗费73700元，但未提交有效证据予以证明。再审中查明的伤情、住院诊断和医疗费、伤残鉴定结论、各项损失数额，同原审判决认定的事实。一审法院再审认为，原审判决中基于赵恩国提交的录音证据、银行明细认定赵恩国与张春国存在雇佣关系，但该录音证据及银行明细在无其他证据佐证的前提下，不足以证实赵恩国与张春国雇佣关系的存在。本案无合同、协议约定，也没有相关资质的确认，全都是依靠习惯做法，从举证责任分配的角度来说，赵恩国受伤，起诉了张春国、李付彬。李付彬主张涉案工程是按活分包给张春国的，不是按照人数，但李付彬未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，结合庭审中当事人陈述、证人证言以及李付彬向张春国打钱的情况，法院认定赵恩国与李付彬存在雇佣关系。李付彬无证据证明其是将涉案工程分包给张春国而非雇佣张春国，张春国系受李付彬委托为其召集工人，包括张春国在内的工人均受雇于李付彬。赵恩国受人指挥，爬杆进行整理高压电线路，在未断电的情况下，被高压电击伤双上肢，李付彬作为赵恩国的雇主，其在赵恩国不具备相应电工资质时，安排赵恩国进行高压电线路整理工作，存在明显过错，应当承担本次事故的主要责任；赵恩国在不具备相应的电工资质的情况下进行高压电线路整理工作，亦存在一定过错，应当对本次事故负次要责任。综上，法院认定赵恩国与李付彬对本次事故的责任比例划分为2:8。李付彬应向赵恩国赔偿医疗费（15618.13元×80%）=12494.5元、残疾赔偿金（195579元×80%）=156463.2元、住院伙食补助费（4500元×80%）=3600元、护理费（32160元×80%）=25728元、误工费（30853.6元×80%）=24682.88元、营养费（3600元×80%）=2880元、交通费（600元×80%）=480元、精神损害抚慰金（3000元×80%）=2400元、鉴定费（3100元×80%）=2480元，共计231208.58元。一审法院再审判决：一、撤销（2016）鲁0191民初22号民事判决书；二、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国医疗费12494.5元；三、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国残疾赔偿金156463.2元；四、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国住院伙食补助费3600元；五、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国护理费25728元；六、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国误工费24682.88元；七、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国营养费2880元；八、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国交通费480元；九、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国精神损害抚慰金2400元；十、原审被告李付彬于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告赵恩国鉴定费2480元；十一、驳回原审原告赵恩国对原审被告张春国的诉讼请求；十二、驳回原审原告赵恩国的其他诉讼请求。案件受理费6511元，由原审原告赵恩国负担2200元，原审被告李付彬负担4311元。二审中，李付彬提供原审证人刘长江、杜书江新的证言以及宣读证言视频，两位证人称，原审中是张春国找的他们作证，指认李付彬是老板，掩盖张春国招人的事实，并承诺胜诉后给结清工资，后来没给。两位证人又称，赵承立（利）与张春国是亲戚，赵承立（利）叫上他们跟随张春国去莒南干活，赵恩国出事故时，他们在现场。后来中秋节公司老板李付彬给了张春国2万元钱，让张春国把工人工资结一下，但是张春国拿钱后没有给支付一点工资。后来李付彬和他们商量直接跟着李付彬干，李付彬给发工资，大工工资每天给260元，张春国应该是从他们身上提钱了。2015年11月10日，跟着李付彬把郓城的活干完了，在刘长江的家里，他们认为跟着张春国干的活和后来郓城的活都没拿到钱，因此想让李付彬给拢一下，希望李付彬把跟张春国干活那一段直接给他们，现场统计后李付彬给拢了个条，莒南的活因为张春国的原因，是不是由李付彬直接给他们付款，还要和张春国落实，所以条的抬头没写。李付彬补充陈述，写的条子也不是欠条，只是一个统计的条子，与张春国合作，电线杆上面的活李付彬找人并发工资，电线杆下面的活，张春国找人。张春国对于证人陈述不予认可，认为应以原审出庭时陈述为准。赵恩国对证人证言真实性无异议，但认为原审中刘长江拒绝回答出具条子的原因，干扰了诉讼活动。经审查，两位证人从其陈述的作证背景以及李付彬出具的工时以及报酬统计单的原因看，系出于不同的利害关系对其与赵恩国是受雇于李付彬还是张春国，两审作出了相反的陈述，已经不符合证人应如实陈述的作证原则，故不予采信。本院二审查明，一审法院再审查明的事实属实，本院予以确认。据当事人陈述，赵恩国在本案临沂市莒南县工地干活第一天，就被高压电击伤，未领取过劳务报酬。本院认为，李付彬系临沂市莒南县供电所集抄工程的承揽人，2015年7月26日，赵恩国在集抄工程中的涝坡供电所工地爬杆整理高压电线路时，由于未断电被高压电击伤，双上肢造成损害，李付彬作为工程的承揽人，对发生在其承揽工地上施工人员的损害应承担赔偿责任。李付彬虽称其与张春国存在转包关系，赵恩国受张春国雇佣提供劳务，但无书面转包协议或合同，赵恩国在干活第一天就受到损害，也未领取过劳务报酬，无法作出系受张春国雇佣的认定。而且赵恩国是在电线杆上作业受伤，也不是在电线杆下作业，与李付彬陈述的分段承包也不相符。同时，高压电线路整理具有高度危险性，李付彬承揽工程后未能加强施工管理，在未断电情况下，施工人员上杆操作，造成本次事故，对于事故的发生负有主要责任。赵恩国在不具备相应电工资质情况下进行高压电线路整理工作，本身具有一定过错，负有次要责任。原审法院再一审对于责任认定以及事故责任比例划分适当，应予维持。李付彬的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持济南高新技术产业开发区（2018）鲁0191民再5号民事判决。二审案件受理费6511元，由上诉人李付彬负担。本判决为终审判决。审判长  邹学博审判员  林洁华审判员  秦光启二〇一九年十二月二日书记员  王风娇