甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终4357号上诉人（原审原告）：龚青松，男，1971年3月1日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：杨玉霞（龚青松之妻），住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：刘兴怀，甘肃为公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张云军，男，1983年1月11日出生，汉族，住甘肃省渭源县。委托诉讼代理人：何江，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人龚青松因与被上诉人张云军建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2018）甘0191民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚青松上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项，改判张云军支付龚青松拖欠工程款128200元，赔偿龚青松停工损失25525元、损失180000元。2.张云军承担本案全部涉诉费用。事实和理由：一审法院依据曾德勇出具的保证书，未支持因张云军提前解除合同给龚青松造成的损失不当，双方没有达成解除合同的合意。张云军提出的结算单并未得到龚青松认可，与本案没有关联性，不能认定扣减工程款的事实。张云军一审提交与龚青松施工班组结算的七份结算单可以证明协议外工程增量为35353元。张云军辩称，经过一审鉴定，能够证明结算单第四页曾德勇的签名系本人所签，但囿于技术原因，不能确定四页结算单是否为同一纸张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。龚青松的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。龚青松向一审法院起诉请求：1.判令张云军支付拖欠的工程款128200元;2.判令张云军偿还保证金40000元；3.判令张云军赔偿停工损失25525元；4.判令张云军赔偿损失180000元；5.诉讼费由张云军承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，龚青松与张云军（又名张军）签订《木工劳务分包协议》，约定由龚青松完成兰州新区职教园区商业综合配套一期工程7号办公楼及地下车库工以内的模板工程的施工，内容包括施工现场模板装卸及支撑的搭拆，扣件、架杆、U型卡及小型配件回收保管、模板的制作、安装、拆除及现场的水平、垂直运输和码放、模板的清理、刷油及码放等，单价为每平米30元，张云军按照每月完成工程量的50%支付工程款，主体完工后付款率达到70%,剩余30%经张云军验收合格后扣除5%的保修金，所有余款在2017年12月底全部付清，保证金在主体三层封顶后退还。11月12日，龚青松向张云军银行转账交纳4万元保证金，同年12月25日，张云军出具收条并注明该保证金在施工至三层以上退还。合同履行期间，2017年2月份，张云军与龚青松因施工进度、质量等产生争议，张云军要求龚青松施工队退出工地。同年3月17至21日，龚青松及其工地负责人曾德勇对其所属各班组2017年施工量及人工工资核算并同意予以支付，其中涂木工组28342.7元、王怀得班组54919元、马百保班组28889元、张贵班组14737元、杨红班组9156元、闫永强班组41620元、晋海平班组29636元，共计207299.7元，在龚青松所属各班组人员签字保证领取工资及时离开现场后，张云军按结算单向龚青松的施工人员发放了款项。同时，曾德勇亦向张云军出具保证书，保证对职教园区7号楼、车库工人工资如实发放，2016年12月31日从张云军处拿到的120000元作为2016年所有入工费发放清楚，剩余产值，2017年年底结算总工程量，再不产生人工费，并注明如果工人闹事，其和龚青松承担等。2017年12月9日，案涉双方对工程量进行核算确认，对2017年2月27日至3月29日由其他施工队（周玉林、包永安等）的施工情况进行了核算，确定其他施工队工程量为大工合计32.6个、小工155.4个、7号楼拆模31920元（3990平方米×8元/平方米）、车库拆模31773元（4539平方米×7元/平方米)，并确认总工程量为地下车库为9895.7平方米、主柱为8106.3平米(合计18002平方米)，该核算单计4页，曾德勇在最后一页上签字确认。另查明，按总工程量18002平方米及以每平米30元单价计，案涉工程总，款为540060元（18002×30=540060)，张云军合计向龚青松支工程款426049.7元（含发放的清场工资207299.7元）。张云军对大工工资按300元/日计算、小工工资按150元/日计算，龚青松对大工工资计算标准无异议，但认为小工工资标准为130-150元/日。审理中，龚青松及出庭作证的曾德勇对上述核算单上的签字予以否认，亦不认可其中前3页的真实性。为此，张云军申请对该结算单4页是否为同一种纸张、同一支笔、同一时间书写以及第4页的“曾德勇”签字进行鉴定。经一审法院依法委托，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2018)鉴字第5412号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.不能确定标称时间为“2017.12.09”落款署名为“曾德勇”的“结算单”原件上四张纸张是否为同一种纸张。2.标称时间为“2017.12.09”、落款署名为“曾德勇”的“结算单”原件上四张纸张的手写字迹为同种类笔书写，但不能确定是否为同一支笔书写。3.标称时间为“2017.12.09”、落款署名为“曾德勇”的“结算单”原件上第1页纸张上书写字迹与第4页纸张上书写字迹为同一时间段书写。4.标称时司为“2017.12.09”、落款署名为“曾德勇”的“结算单”原件第4页落款处“曾德勇”署名字迹与供检的曾德勇样本字迹是同一人书写。本次鉴定费用为9400元，张云军主张应由龚青松承担。一审法院认为，根据查明的事实，案涉双方对工程合同总价款540060元及已支付的426049.7元均无异议，对于龚青松主张的协议外增项价值，关于具体数额其先后陈述为11900元、35353元，且其提供的证据不足以证明双方合意变更合同以及增项的发生，故不予认定，双方争议主要为是否存在工程款扣减的问题。龚青松认为其完成的工程量为18002平方米，张云军认为2017年12月9日双方对其他施工队的工程量进行了核算，该部分应予核减。一审法院认为，张云军所提抗辩主要为2017年12月9日的核算单，龚青松及曾德勇对此均予以否认，但根据鉴定结论，可认定该4页核算单为由同一笔迹在同一时间段形成，且第4页上落款“曾德勇”签名系本人所书。同时，结合双方在2017年2月份即产生矛盾，在龚青松所属班组及曾德勇做出保证后，张云军发放离场工资，以及双方就案件审理期间前后所作陈述等事实综合判断，张云军所述具有逻辑性、合理性，更符合现有证据表明的情形，故对其所提抗辩理由，予以采信。因此，案涉双方的工程量应在2017年12月9日核算单的基础上进行扣减。大工工资标准双方均认可为300元，小工工资标准，按双方所述，酌定为140元/日，则未完成大工费用为9780元（300×32.6=9780)、小工费用为21756元（155.4×140=21756),7号楼拆模费用31920元,车库拆模费用31773元，故应扣除的工程价款为95229元（9780+21756+31920+31773=95229)。关于罚款1000元及涨模的材料损失15000元抵扣工程款的问题，张云军未提供充分有效的证据予以证明，对此不予支持。由此，张云军实际欠付龚青松的工程款应为18781.3元(540060-9+29-426049.7=18781.3)。关于退还保证金和支付保证金利息的问题。龚青松及曾德勇对其所属班组工资进行核算，曾德勇及其工人作出离场保证，以及张云军在情形下发放工资等行为，表明双方已就案涉合同终止履行，张云军应就收取的保证金予以返还。故对龚青松要求退还保证金40000元的诉讼请求，予以支持。龚青松主张的保证金利息，没有相应的事实及法律依据，对此不予支持。关于停工损失及信赖利益损失的问题。龚青松提供的停工工人证明，证人未出庭作证，不符合法律规定，其证据亦不足以证明系张云军违约导致停工，故龚青松主张的停工损失25525元诉讼请求，不予支持。龚青松主张张云军擅自终止合同履行，导致其预期利益损失，就此也未提供相应证据，故对其要求张云军承担180000元诉赔偿责任的讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决:一、张云军于本判决生效后十五日内支付龚青松工程款18781.3元；二、张云军于本判决生效后十五日内退还龚青松保证金40000元;三、驳回龚青松的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费3453元，由龚青松负担2910元，张云军负担543元。鉴定费9400元，由龚青松负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.龚青松诉请赔偿损失及协议外增项价值有无事实及法律依据；2.一审判决扣除工程价款有无事实依据。关于龚青松诉请张云军赔偿合同利益损失，其计算标准为地上二至七层模板施工的可得利益损失。该部分工程因龚青松未实际施工，故无权主张该部分利益。关于龚青松诉请赔偿停工损失，因缺乏相关合同依据，无权请求张云军赔偿。关于龚青松主张的协议外增项价值，其未提供相应合同或结算证据，应承担举证不利的后果，该上诉请求亦不能成立。关于工程价款的扣减问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”据此，张云军应就扣减工程价款的事实承担举证责任。张云军举证2017年12月9日形成的4页核算单，与龚青松完成扣减核算。龚青松提出异议对前3页扣减部分不予认可，仅认可第4页曾德勇签字确认的工程总量。为此，一审法院依张云军申请，对该核算单进行鉴定。根据鉴定结论，仍无法确定该4页核算单的整体性。核算单中前3页的核算内容为扣减工程价款的核算，龚青松一方人员未签字确认，张云军提交的其他证据不能与前3页扣减核算的事实相互印证，其对扣减工程价款的事实举证不充分。龚青松异议称核算单第4页与前3页计算口径不一致、外观形式缺乏整体性，就扣减部分未达成合意的理由，更具合理性、可能性。一审判决依据张云军提交的核算单扣减工程价款证据不足，本院予以纠正,龚青松该项上诉请求成立。扣除已支付426049.7元，张云军应按照工程量18002平方米支付工程款114010.3元（18002平方米×30元/平方米-426049.7元）。综上所述，龚青松的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2018）甘0191民初1209号民事判决第二项；二、撤销兰州新区人民法院（2018）甘0191民初1209号民事判决第一、三项；三、张云军于本判决生效后十五日内支付龚青松工程款114010.3元；四、驳回龚青松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3453元，二审案件受理费5820元，共计9273元，由龚青松负担5573元，张云军负担3700元。鉴定费9400元，由龚青松负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员  李文军审判员  谷元元二〇一九年十二月十七日书记员  潘 珍