北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终14000号上诉人(原审被告)：北京商道聚和房地产咨询有限公司，住所地北京市朝阳区新源里西19号楼4层420。法定代表人：蔡斌斌，总经理。委托诉讼代理人：梁赟，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文婕，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈开林，男，1956年5月1日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。委托诉讼代理人：庞巍，北京市中满律师事务所律师。上诉人北京商道聚和房地产咨询有限公司（以下简称商道聚和公司）因与被上诉人陈开林公司决议撤销纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商道聚和公司的委托诉讼代理人梁赟、高文婕，被上诉人陈开林及其委托诉讼代理人庞巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商道聚和公司上诉请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2435号民事判决，驳回陈开林的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由陈开林负担。事实与理由：一审判决认定商道聚和公司三位股东的实际出资数额错误，属于事实认定错误。已生效仲裁裁决“太原仲裁委员会裁定书（2018）并仲裁字第166号”已经认定申请人陈开林主张的40万元并未实际出资。案涉临时股东会会议召集程序符合公司法及公司章程的规定，一审法院认定案涉临时股东会系由股东山西金龟投资控股集团有限公司（以下简称金龟公司）召集系事实认定错误。陈开林针对商道聚和公司的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。不同意商道聚和公司的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈开林向一审法院起诉请求：1．请求撤销商道聚和公司于2018年8月27日形成的《北京商道聚和房地产咨询有限公司临时股东会会议决议》；2．诉讼费由商道聚和公司承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：陈开林虽对商道聚和公司提交的《商道聚和公司临时董事会决议》、《关于召开商道聚和公司临时股东会会议通知》以及金龟投资公司出具的情况说明的真实性不认可，但经一审法院核实证据原件，一审法院对上述证据的真实性予以确认。结合当事人陈述意见，一审法院查明如下事实：一、关于商道聚和公司工商信息及公司章程的规定。商道聚和公司系于2014年4月29日注册成立的有限责任公司，注册资本为300万元，股东为金龟投资公司、陈开林、翟鹏滨。董事长为蔡显忠，副董事长为郑剑雄，董事为陈开林、杨林、翟鹏滨。监事为蔡丽芸。商道聚和公司章程规定，金龟投资公司认缴出资额为165万元，出资方式为货币出资，应于2014年10月1日认缴19万元，应于2015年4月1日认缴55万元，应于2015年10月1日认缴55万元，应于2016年4月1日认缴36万元；陈开林认缴出资额为90万元，出资方式为货币出资，应于2014年10月1日认缴10万元，应于2015年4月1日认缴30万元，应于2015年10月1日认缴30万元，应于2016年4月1日认缴20万元；翟鹏滨认缴出资额为45万元，出资方式为货币出资，应于2014年10月1日认缴5万元，应于2015年4月1日认缴10万元，应于2015年10月1日认缴10万元，应于2016年4月1日认缴10万元。各股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。第十五条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，股东会行使下列职权：选举和更换法定代表人，聘任解聘公司总经理。第十七条规定，股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权。第十八条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年召开一次，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十九条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。二、关于商道聚和公司各股东的出资情况。（一）陈开林的出资情况。庭审中，陈开林主张，其从金龟投资公司的每月工资10万元中，有5万元作为向商道聚和公司的出资额，自2014年8月至2015年3月，已实缴40万元。商道聚和公司对此不予认可，认为陈开林未缴注册资本。2014年12月22日，商道聚和公司出具单号为4004258号收据一张，记载今收到陈开林交来股本金（银行）人民币五万元整；同日，商道聚和公司出具单号为4004260号收据一张，记载今收到陈开林交来股本金（银行）人民币五万元整；2015年1月28日，商道聚和公司出具单号为4555388号收据一张，记载今收到陈开林交来股本金人民币五万元整；2015年2月17日，商道聚和公司出具单号为4555393号收据一张，记载今收到陈开林交来股本金人民币五万元整；2015年3月18日，商道聚和公司出具单号为4555397号收据一张，记载今收到陈开林交来股本金人民币五万元整；2014年10月15日，商道聚和公司出具单号为4004251号收据一张、单号为4004249的收据一张，均记载今收到陈开林交来股本金（现金）人民币五万元整；2015年5月5日，商道聚和公司出具单号为4555404号收据一张，记载今收到陈开林交来股本金人民币五万元整，以上共计40万元。陈开林对此表示认可，认为其已实缴注册资本40万元，但商道聚和公司认为该八份收据均为虚开的收据，因陈开林的出资均为从商道聚和公司账户转入梁建峰账户，再从梁建峰账户转入商道聚和公司账户，故陈开林未实缴注册资本。2014年12月22日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款5万元，摘要为：陈开林股本金；同日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款5万元，摘要为：陈开林股本金；2015年1月28日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款5万元，摘要为：陈开林股本金；2015年2月17日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款5万元，摘要为：股本金；2015年3月18日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款5万元，摘要为：陈开林股本金。以上共计25万元。2018年，申请人陈开林以金龟投资公司为被申请人，向太原仲裁委员会提交了要求金龟投资公司将陈开林已实缴的股本金40万元缴纳存入商道聚和公司银行账户的仲裁申请。2018年10月8日，太原仲裁委员会作出（2018）并仲裁字第166号裁决书，记载了如下内容：金龟投资公司辩称商道聚和公司已收到陈开林股本金40万元。商道聚和公司已向陈开林开具收据，陈开林也提供了相应的收据，说明收到陈开林股本金40万元。经仲裁庭审理查明，陈开林与金龟投资公司于2013年6月1日签订劳动合同一份，合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日。陈开林工资为每月人民币十万元。金龟投资公司委派的财务负责人梁建峰是金龟投资公司会计，同时兼任商道聚和公司财务负责人。仲裁庭作出以下裁决：被申请人金龟投资公司于本裁决书生效之日起十日内将人民币40万元存入商道聚和公司在招商银行背景分行京广桥支行银行账户。（二）翟鹏滨的出资情况。2014年12月22日，商道聚和公司出具单号为4004259号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金（银行）25002元；同日，商道聚和公司出具单号为4555381号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金（银行）25002元；2015年1月28日，商道聚和公司出具单号为4555389号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金25002元；2015年2月17日，商道聚和公司出具单号为4555394号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金25002元；2015年3月18日，商道聚和公司出具单号为4555398号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金25002元；2014年10月15日，商道聚和公司出具单号为4004252号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金（现金）25002元；同日，商道聚和公司出具单号为4004250号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金（现金）25002元；2015年5月5日，商道聚和公司出具单号为4555405号收据一张，记载今收到翟鹏滨交来股本金25002元。以上共计200016元。2014年12月22日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款25002元，摘要为：翟鹏滨股本金；同日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款25002元，摘要为：翟鹏滨股本金；2015年1月28日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款25002元，摘要为：翟鹏滨股本金；2015年2月17日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款25002元，摘要为：股本金；2015年3月18日，梁建峰向商道聚和公司账户汇款25002元，摘要为：翟鹏滨股本金。以上共计125010元。（三）金龟投资公司的出资情况。2014年9月21日，周艳芬向商道聚和公司转款75000元，同日，商道聚和公司出具单号为4004246号收据一张，记载今收到金龟投资公司交来股本金（现金）75000元；2014年9月23日，蔡斌斌向商道聚和公司转款96000元，同日，商道聚和公司出具单号为4004247号收据一张，记载今收到金龟投资公司交来股本金（现金）96000元；2015年1月29日，蔡斌斌向商道聚和公司转款19000元，同日，商道聚和公司出具单号为4555390号收据一张，记载今收到金龟投资公司交来股本金19000元。另查，蔡斌斌为金龟投资公司董事长，周艳芬任该公司监事。三、涉案临时股东会的召开情况。2018年8月9日，金龟投资公司作出《关于召开商道聚和公司临时股东会会议通知》，记载：一、会议召开的时间、地点：本次会议定于2018年8月27日9点在太原市南内环西街66号华夏广场16层1号会议室进行。二、会议拟审议事项：选举和更换公司法定代表人。三、参会人员：商道聚和公司的全体股东。同日，金龟投资公司将该通知装入单号为1008262438029的EMS快递单中，快递单显示收件人为陈开林，地址为河北省石家庄市×号，该快递单未签收被退回，退回原因为：收件人要求退回。2019年8月13日，金龟投资公司员工翟太祥将《关于召开商道聚和公司临时股东会会议通知》发送至陈开林微信。同日，翟太祥与陈开林通话，要求陈开林看一下微信中关于召开临时股东会的通知。2018年8月27日，商道聚和公司作出《商道聚和公司临时股东会会议决议》，记载会议时间为2018年8月27日，地点为太原市南内环西街66号华夏广场16层1号会议室，主持人为公司董事长蔡显忠。内容为：根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程，会议由公司董事长蔡显忠召集和主持，公司股东金龟投资公司代表蔡斌斌、翟鹏滨参加，代表公司70%股权。股东陈开林经通知未出席。会议审议了关于更换公司法定代表人、聘任公司总经理的议题，参会股东一致表决通过决议如下：审议同意免除陈开林公司法人代表，解聘陈开林公司总经理职务，聘任蔡斌斌为公司总经理，并由蔡斌斌担任公司法定代表人。2018年10月22日，陈开林提起本案诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案争议焦点在于：商道聚和公司2018年8月27日作出《商道聚和公司临时股东会会议决议》的召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定。一、商道聚和公司临时股东会会议的召集程序是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，金龟投资公司于2018年8月9日作出《关于召开商道聚和公司临时股东会会议通知》，并将该通知向寄送给陈开林，该通知载明了召开临时股东会的时间、地点及内容。但根据公司法的规定，股东会应由董事会召集和主持，且商道投资公司设立董事会，董事长为蔡显忠，副董事长为郑剑雄，董事为陈开林、杨林、翟鹏滨，监事为蔡丽芸。故涉案股东会决议应当由董事会召集，董事会不能履行职责的由监事会或不设监事会的监事召集，商道聚和公司未举证证明本次股东会由商道聚和公司董事会召集，未证明董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责，亦未举证证明商道聚和公司监事不召集和主持，而直接由股东金龟投资公司召集，因此，商道聚和公司2018年8月9日临时股东会会议的召集程序违反法律规定。二、《商道聚和公司临时股东会会议决议》的表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。《商道聚和公司章程》第七条规定了各股东的出资方式均为货币出资，且出资期限已届满，同时规定各股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。第十七条规定，股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权。本案中，商道聚和公司主张，金龟投资公司已实缴注册资本19万元，依据为商道聚和公司向金龟投资公司出具的单号分别为4004247、4004246、4555390的收据，以及金龟投资公司董事长蔡斌斌于2014年9月23日和2015年1月29日、监事周艳芬于2014年9月21日向商道聚和公司财务负责人梁建峰账户的转款记录。商道聚和公司主张，陈开林及翟鹏滨均未实缴注册资本，依据为陈开林及翟鹏滨的入资款出资形式均为先从商道聚和公司账户转款入梁建峰账户，再从梁建峰账户转款入商道聚和公司账户，因此陈开林及翟鹏滨的出资款均为商道聚和公司的自有资金。但依据公司法第二十八条以及商道聚和公司章程第七条之规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。本案中，金龟投资公司董事长蔡斌斌、监事周艳芬向商道聚和公司财务人员梁建峰账户转款的行为不能视为金龟投资公司已履行对商道聚和公司缴纳注册资本的义务，且梁建峰亦未将该笔款项汇入商道聚和公司账户，故金龟投资公司未对商道聚和公司实际缴纳注册资本。商道聚和公司向陈开林出具了单号为4004258、4004260、4555388、4555393、4555397的收据以及梁建峰向商道聚和公司账户转款并备注“陈开林股本金”的转账凭证可以证明陈开林对商道聚和公司实缴25万元注册资本。陈开林主张商道聚和公司财务梁建峰已收到陈开林对商道聚和公司的出资款40万元，应作为陈开林已实缴注册资本的依据，但剩余15万元出资款因未有梁建峰向商道聚和公司账户的转款记录，陈开林亦未举证通过其他方式向商道聚和公司履行该15万元的出资义务，故根据现有证据一审法院无法确认陈开林已实缴该笔15万元注册资本。商道聚和公司向翟鹏滨出具单号为4004259、4555381、4555389、4555394、4555398的收据以及梁建峰向商道聚和公司账户转款并备注“翟鹏滨股本金”的转账凭证能够证明翟鹏滨对商道聚和公司实缴125010元注册资本，至于其他单据因未有向商道聚和公司账户的转款凭证，一审法院不予确认。判决如下：撤销北京商道聚和房地产咨询有限公司于二○一八年八月二十七日形成的《北京商道聚和房地产咨询有限公司临时股东会会议决议》。本院二审期间，商道聚和公司提交两份新证据，证据一强制执行申请书，证明陈开林就太原仲裁委员会作出的（2018）并仲裁字第166号裁决书，向太原市中级人民法院申请强制执行；证据二，太原市中级人民法院执行裁定书（2019）晋01执653号，证明太原市中级人民法院受理了执行申请。以上证据证明（2018）并仲裁字第166号裁决书已生效，在该生效裁决书中载明，陈开林主张股本金40万元并未实缴至商道聚和公司，该事实与一审判决认定的陈开林已实缴25万元的事实相矛盾。陈开林认可两份证据的真实性，但不认可商道聚和公司的证明目的。陈开林称，因申请执行裁决书时，本案一审判决尚未作出，如果法院判决确认了陈开林出资股本金25万元，陈开林不会在执行仲裁案件中重复申请执行该25万元。本院认为，商道聚和公司提交的证据对本案事实查明有影响，本院将其作为二审新证据采纳，因双方对证据真实性无异议，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方的诉辩意见，对陈开林是否履行了25万元股东出资义务是本案二审争议焦点。陈开林为证明其主张，提交了商道聚和公司出具的股本金收据、银行汇款明细等证据，一审法院依据前述证据，认定陈开林实缴25万元注册资本，并无不当，本院予以确认。关于太原仲裁委员会作出的（2018）并仲裁字第166号裁决书与一审法院认定事实冲突的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据查明的事实，太原仲裁委员会作出的（2018）并仲裁字第166号裁决书先于本案一审判决，该裁决已生效并进行法院执行程序，而陈开林提交的出资证据可以推翻其在（2018）并仲裁字第166号裁决中主张的案外人金龟公司未履行40万元的事实，且陈开林在本案中称，若法院认定40万元中的25万元已出资，则陈开林不再重复申请执行该25万元。故，本院认为，一审判决认定陈开林实缴出资25万元具有事实依据，该认定虽然与（2018）并仲裁字第166号裁决认定的不一致，原因是当事人举证不同所致，且权利人陈开林在本案诉讼中明确放弃重复主张，因此，（2018）并仲裁字第166号裁决与一审法院认定不存在冲突。另需指出的是，陈开林与商道聚和公司在仲裁、诉讼活动中，均应当遵循诚实信用原则，不能因一己之私隐瞒重要事实，妨碍仲裁及司法活动。关于案涉公司临时股东会会议召集程序、表决程序是否违反法律或公司章程一节。一审法院进行了详细论述，并认定商道聚和公司于2018年8月27日形成的《北京商道聚和房地产咨询有限公司临时股东会会议决议》因违反召集程序、表决方式而撤销，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，商道聚和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京商道聚和房地产咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇一九年十二月三十日法官助理 孙承松书 记 员 崔浩然书 记 员 陈昭希