吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1374号之一上诉人（原审被告）：吉林省均泰制药股份有限公司，住所：吉林省通化市四浑路。法定代表人：杨军，总经理。诉讼代理人：张祚铭，男，1985年6月23日出生，回族，该单位副经理，住吉林省吉林市船营区。诉讼代理人：孙凤儒，吉林王晓辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通化市二建实业有限公司，住所：吉林省通化市东昌区建设大街4093号。法定代表人：董俊华，总经理。诉讼代理人：刘朋，男，1979年6月29日出生，汉族，该单位施工经理，住吉林省通化市。诉讼代理人：宋深博，吉林灜盈律师事务所律师。上诉人吉林省均泰制药股份有限公司（以下简称均泰公司）因与被上诉人通化市二建实业有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。均泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判二建公司按照设计图纸重新施工，并按照合同约定验收合格后，扣除因返工给均泰公司造成的损失，均泰公司向二建公司支付工程款；2.案件受理费、保全费、反诉费及上诉费由二建公司承担。事实及理由：1.原审判决认定事实错误。二建公司承认未按照设计图纸施工，原因是雨季施工，经均泰公司同意，但二建公司提交的证据，不足以证明其主张。均泰公司从未同意过变更施工方案，且二建公司为资深的建筑施工单位，应当知道依据《建设工程勘察设计管理条例》第28条的规定，即“建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。”施工方案的变更需经设计单位同意，且出具新的施工方案方可实施。所有的证据都不能证明二建公司变更施工方案是合理的。原审判决适用法律错误。本案是建设施工合同，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”中第二款的规定，已经履行合同义务的举证责任在二建公司方，而不应当依据适用该规定第二条。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”均泰公司有权要求二建公司返工维修。综上所述。原审判决认定事实及适用法律错误，应当依法改判。二建公司答辩称，二建公司是施工单位，并未修改设计文件，二建公司在施工中发现原设计所采用的SBS卷材对施工基层表面必须要求干燥，施工期正处雨季无法施工，是均泰公司决定采用BAC-P自粘防水卷材，均泰公司委托通化市建通建材检测有限公司检测，均泰公司驻工地负责人王亮和工程监理确认，二建公司才进行的施工，且质量符合要求。均泰公司在《2018年工程审核汇总表》上对该部分工程已进行确认并同意拨款。二建公司向一审法院起诉请求：一、判令均泰公司立即支付2018年均泰生物制药产业园项目工程款9732699元；二、以本金9732699元计算，从2019年4月7日始至欠款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（违约金按原被告协议约定另行计算起诉）；三、本案的诉讼费用由均泰公司承担。事实和理由：按均泰公司和二建公司2018年5月12日签订的《施工合同》及2018年11月14日的《补充协议》，二建公司为均泰公司施工制药产业园项目。均泰公司应在2019年4月6日前，支付二建公司工程款9732699元，但均泰公司以各种理由搪塞。一审法院认定事实：2018年5月12日，均泰公司和二建公司签订的《施工合同》，合同约定：二建公司为均泰公司施工均泰生物制药产业园项目。2018年10月18日，经二建公司、均泰公司及长春市春城建设工程造价咨询服务有限公司三方审核确认二建公司完成施工价值为17152699元，均泰公司已付工程款7420000元，尚欠工程款9732699元。2018年11月14日双方签订《补充协议》，协议约定，均泰公司在2019年4月6日开工前拨付所欠剩余工程款9732699元。均泰公司至今未付剩余工程款9732699元。另查，二建公司在施工地下室防水时，经均泰公司及监理单位同意，将地下室防水材料由原设计所采用的SBS更换为BAC-P自粘防水卷材。原审法院认为，均泰公司对欠工程款的事实无异议。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”二建公司要求均泰公司给付工程款的请求成立，均泰公司应给付二建公司9732699元并承担利息。庭审调查时，依据二建公司提供的工程确认单，可以确定二建公司在施工地下室防水时，是经过监理单位及均泰公司同意后，更改施工材料。均泰公司反诉要求二建公司按照双方签订的施工合同及设计施工图纸的要求将地下室防水工程返工返修的请求，没有充分的证据证明其主张。《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”均泰公司反诉请求，不予支持。遂判决：一、均泰公司给付二建公司工程9732699元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠款支付完毕之日止；二、驳回均泰公司反诉请求。案件受理费79928元，保全费5000元，反诉费10800元，由均泰公司负担。本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。另查明，2018年7月13日，建设单位（均泰公司）工地负责人王亮、监理单位、施工单位（二建公司）签订《工程确认单》：内容为“因进入雨季，为保证施工质量及工程进度，经建设单位研究决定，生活公寓楼地下室使用深圳市卓宝科技股份有限公司生产的，BAC-P自粘防水卷材（湿铺）。”2018年7月17日，均泰公司委托通化市建通建材检测有限公司对湿铺防水卷材进行质量检测。2018年7月22日通化市建通建材检测有限公司出具《湿铺防水卷材检测报告》。鉴定意见为，湿铺防水卷材所检项目符合标准要求。2018年10月10日，均泰公司与二建公司签订《补充协议》约定，双方针对前期项目管理中的设计变更、材料审批、手续办理等对工程造成的延误，相互达成谅解，并互不进行索赔和追究。本院认为，均泰公司主张二建公司擅自改变设计方案，改变防水卷材，违反行政法规规定和合同约定。经查，2018年7月13日《工程确认单》表述内容为建设单位（均泰公司）决定变更防水材料，结合均泰公司委托制作《湿铺防水卷材检测报告》的事实、2018年10月10日签订的《补充协议》，双方表示谅解的事实、2018年11月14日签订《补充协议》，均泰公司承诺付款的事实，能够形成证据链，证明防水材料变更系均泰公司的决定，并非二建公司擅自变更。综上所述，均泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85329元，由吉林省均泰制药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  王立武审判员  修 勇二〇一九年十二月二十三日书记员  李 燃