广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1375号 上诉人（原审原告）：广西恒冠建设集团有限公司。住所:广西北海市北部湾东路102号东安小区第一幢二层。统一社会信用代码：91450500199305484R。 法定代表人:罗家辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊平榕，广西易桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周小波，女，1970年11月14日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：陈伟华，广西盛力律师事务所律师。 上诉人广西恒冠建设集团有限公司（以上简称恒冠公司）因与被上诉人周小波劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 恒冠公司上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019)桂0502民初1911号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。一、对上诉人有利的事实一审判决未作陈述和认定，有失公允。1.工资实施方案不仅是规章制度，而且是双方劳动合同的组成部分，被上诉人知道并认可了工资实施方案，工资实施方案合法有效，对包括被上诉人在内的全体职工具有法律拘束力。上诉人提交的2011年3月28日的《北海市第三建筑工程公司二0——年工资分配实施方案》及其附件《积分表1》、2012年5月11日的《关于公司改制更名后规章制度延续和执行问题的决定》、2013年1月28日的《广西恒冠建设集团有限公司工资实施方案》及其附件《表一：岗位工资标准表》、2016年1月29日的《广西恒冠建设集团有限公司2016年工资实施方案》（以下简称《工资方案》）及其附件《岗位工资标准表》等历次工资实施方案，表明这个制度是沿革改制前的国有企业北海市第三建筑工程公司的制度，是改制时经过全体职工讨论通过并执行的改制基础制度之一，如果被上诉人不同意按工资方案执行，则不会继续与改制后的上诉人签订劳动合同，这是双方相互信任并建立劳动关系的基础。更重要的是，双方签订的劳动合同中明确约定，合同期内按工资方案或修订后实施的工资方案和被上诉人相应的工作岗位来核算被上诉人的工资。劳动合同条款可以确定被上诉人的工作岗位，但是，光看合同条款是无法确定其工资标准和构成的，必须结合工资实施方案及其附件一才能核定。可见，工资实施方案不仅是双方签订劳动合同的基础条件，还是双方签订的劳动合同的组成部分，被上诉人签订劳动合同之前己经知道并予以认可，否则，不会在不知道自己的工资标准的情况下与上诉人签订劳动合同。然而，一审判决对于上诉事实未作任何陈述和认定是错误的。2.对于被上诉人就工资实施方案等签署相关材料的事实，一审判决亦未作任何陈述和认定。（1）上诉人改制后于2013年1月30日印发修订的工资实施方案及附件，被上诉人不仅根据工资实施方案的要求填报了用于核定其工资标准的《员工岗位定级信息表》，且在之后的执行过程中自始至终没有提出过任何异议。（2）上诉人于2016年2月1日印发2016年的工资实施方案及其附件，包括被上诉人在内全体职工都进行了签阅，且在之后的执行过程中被上诉人自始至终没有提出过任何异议。（3）上诉人于2016年5月26日重新印发《广西恒冠建设集团有限公司考勤管理制度》（以下简称《考勤制度》），被上诉人于2016年5月31日签领了该考勤管理制度,对于该考勤管理制度以及在之后的执行过程中，被上诉人自始至终没有提出过任何异议。（4）2016年的工资实施方案自印发并经包括被上诉人在内的全体职工签阅之日起至双方解除劳动关系止，双方一直按2016年的工资方案来核定被上诉人的工资标准和构成，这在被上诉人待岗后一直按北海市最低工资标准计发工资而被上诉人自始至终没有提出任何异议的事实上得到充分印证。（5）2016年的考勤管理制度自印发并经包括被上诉人在内的全体职工签领之日起至双方解除劳动关系止，双方一直按2016年的考勤管理制度所规定的考勤方式进行考勤，这在被上诉人待岗后按规定于每周三到公司打卡考勤的事实上得到充分印证。（6）对于上述工资方案及其附件、考勤管理制度、以及经被上诉人签名的材料的真实性、合法性和关联性，被上诉人没有提出任何反驳证据。以上事实表明，工资实施方案和考勤管理制度向全体职工进行了公示且经包括被上诉人在内的全体职工签阅，工资实施方案和考勤管理制度合法有效，对包括被上诉人在内的全体职工具有拘束力并一直得到执行。然而，一审判决对上述事实未予认定。二、工资实施方案和考勤管理制度合法有效，一审判决认定上诉人没有提供证据证明工资实施方案和考勤管理制度已经过民主程序制定，该认定不符合事实，是错误的。（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，以及结合一般民营企业的经营管理模式和现实，一审判决所称的民主程序之方式应当是灵活的、不拘一格的。上诉人的做法完全符合法律规定的民主程序。首先，就双方在执行的2016年的工资方案和考勤管理制度而言，上诉人先提出修订的工资方案和考勤制度,交给包括被上诉人在内的全体职工签阅，这完全符合上述“应当经全体职工讨论”和“告知劳动者”的法律规定，同时符合一般民营企业的经营管理现实。被上诉人没有证据证明上诉人剥夺了被上诉人及其他职工进行讨论、提出异议、提出修改方案或意见等权利。其次，对于“与工会或者职工代表等协商确定”之规定，应当是在劳动者对用人单位提出的规章制度有异议并提出修改方案或者意见的情况下，才存在“与工会或者职工代表等协商确定”的现实意义，而被上诉人没有证据证明存在这种现实意义且上诉人拒绝进行协商的情形。再次，双方一直按工资方案和考勤管理制度执行，被上诉人从未提出过任何异议。三、未签订书面劳动合同的责任不在上诉人，而且被上诉人已不具备与上诉人签订劳动合同的基础条件，故上诉人不需支付未签订书面劳动合同期间双倍工资给被上诉人。1.被上诉人在改制转岗时就不符合资料员的聘用条件，签订第二次合同时只能聘为实习资料员，2016年11月起待岗，自此一直按考勤管理制度每周三打卡和按工资方案规定发放待岗生活费，因为被上诉人一直待岗无岗，没有再为上诉人提供劳动服务，己不具备签订劳动合同的基础条件，那么，如果在劳动者已不具备用人单位的使用条件、不能给用人单位提供任何劳动服务的情况下，仍强迫用人单位签订劳动合同，显然违背了《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的订立劳动合同应当的遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则，对用人单位是极不公平的，法律在保护劳动者权益的同时，也应当保障用人单位自主用人的基本权利，不应当支持只享权利而不承担劳动义务的劳动合同关系。再者，被上诉人己经与上诉人签订了两次劳动合同，说明其非常清楚在与用人单位形成劳动关系时应当签订书面劳动合同，而且，因为双方己经连续订立过二次固定期限劳动合司，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三)项规定，被上诉人既可以要求签订固定劳动合同，也可以要求签订无固定期限劳动合同，但是，在第二份劳动合同到期后，被上诉人一直没有向上诉人提出续订劳动合同的要求，因此，对于双方应当签订何种劳动合同一直处于不确定状态，故双方继续按原条件执行，直至上诉人解除劳动关系,被上诉人也没有提出过任何异议。根据公平原则，在被上诉人没有提供劳动服务的待岗期间，上诉人承担了依约支付待岗生活费以及其他义务，已经履行了应尽的义务,不应当再支付双倍工资。一审判决上诉人支付双倍工资（生活费），显然脱离了本案的特殊的客观实际，违背了公平原则，属于机械地套用《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款规定，是错误的，应予纠正。2.按照公司2016年工资实施方案中员工待岗期间工资计付办法之规定，在被上诉人待岗四个月后，上诉人即可随时解除劳动合同关系，但上诉人出于对改制前企业员工的人道照顾，没有解除合同，在第二份合同期满后也没有当即终止劳动关系，仍继续按待岗处理，直至2018年11月30日才通知解除双方劳动关系，并表达了愿意支付劳动期间的经济补偿以及额外支付一个月工资的意思。可见，上诉人的行为是完全合法的，一审判决却认定违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项和第四十三条之规定，显然是错误的。被上诉人由于其自身原因而长期待岗，没有再提供过劳动服务,已不具备合同约定岗位的基础条件，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，而且其在长期待岗期间，从未提出过重新上岗、换岗的要求。因此，上诉人以没有被上诉人相应的岗位解除劳动关系，符合客观事实，并无不当。3.关于“就变更合同内容进行协商”的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定至少有两层意思：一是要有变更合同内容的意思，二是要进行协商，即必须得先有一方提出变更合同的意思，然后才存在后续的协商。而本案中，被上诉人在长期待岗期间，自始至终从未提出过重新上岗或者换岗的意思，而且，被上诉人收到通知后，并没有提出异议，而是配合上诉人签署了解除劳动关系后一切相关手续。还有，被上诉人长期待岗，无论是重新上岗还是换岗，被上诉人都应当提出自己的要求，这是其作为劳动者的权利，同时也是其作为劳动者应当提供相应劳动的义务，如果在被上诉人没有要上岗或者换岗意愿的情况下，上诉人提出变更合同内容，容易被质疑是强人所难甚至故意刁难。可见，本案根本不存在“就变更合同内容进行协商”的问题，一审判决认定上诉人没有证据证明与被上诉人就变更劳动合同内容进行过协商，同样犯了脱离特殊的客观实际、机械地套用劳动合同法条款的错误。另外，上诉人向被上诉人表达了愿意支付劳动期间的经济补偿以及额外支付一个月生活费的意思符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的规定。4.一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定认定上诉人解除劳动关系违法明显适用法律不当，该条规定不能作为认定用人单位单方解除合同行为是否违法的法律依据。首先，该条规定的事先通知义务显然属于备案性质，而不是报批程序，即解除合同前应当将事由通知工会，并非必须将解除合同的决定报工会批准。其次，“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”亦表明，对于违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求纠正，但用人单位解除合同的行为是否违法，则必须结合强制性的法律、法规规定来进行审查判断，不能以没有事先通知工会为由认定解除劳动合同的行为违法，即此条款不能作为认定解除劳动合同违法的法律依据。四、上诉人不需补足被上诉人待岗生活费差额632.26元。自被上诉人待岗之日起至解除劳动关系之日止，双方一直按照《工资方案》和《考勤制度》执行，即上诉人按广西壮族自治区北海市最低工资标准给被上诉人支付待岗工资，被上诉人须每周三到公司打卡考勤一次，一次折合一周七天,未打卡或者未按时打卡的,则每次按缺勤七天处理，扣减相应的工资，被上诉人没有提出过异议。由于被上诉人在2018年10月有未打卡的事实，被按缺勤处理，扣发了相应待岗工资，这完全符合公司规定和公平对等原则。一审法院却以没有证据证明《工资方案》和《考勤制度》己经过民主程序制定为由，认定上诉人的扣减行为没有事实和法律依据，并判决补足差额，如此认定和判决违背了事实和公平原则，亦应予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。 周小波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉请求，维持原判。一、关于双倍工资是否应当支付问题。通过仲裁查明的事实可以看出：1.上诉人在2次签订劳动合同期满后没有与被上诉人续签书面劳动合同事实清楚，依法应支付双倍工资，上诉人认为不签订合同责任不在上诉人无依据，该上诉请求不成立。（1）《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。由此可知，签订劳动合同系法定义务，用人单位不具有免责情形。（2）劳动合同作为劳动用工的表现形式，劳动用工的选择权和决定权在用人单位，劳动者没有决定权，故签订合同决定权亦在用人单位。（3）上诉人是改制企业，对于相关法律制度是明确的，并且在之前也多次与被上诉人签订了劳动合同。从之前的2次签订劳动合同情况可以看出，上诉人知道应当签订劳动合同，但上诉人置被上诉人利益不顾，故意不签。二、关于上诉人是否应当支付赔偿金的问题。上诉人跟被上诉人解除劳动关系的理由是“没有合适的岗位”，但是通过一审查明的事实可以看出，这个理由并不存在。1.上诉人目前为止不能举证不存在“岗位”，相反被上诉人举证证明存在“岗位”。2.即便没有岗位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，要与劳动者就换岗进行协商，协商不一致才能解除合同。因此上诉人跟被上诉人的劳动关系是违法解除，依法应当在支付赔偿金。三、关于是否有工资差额的问题。根据上诉人提供的工资单，被上诉人是低于法律规定的标准的，因此一审的认定是正确的。 恒冠公司向一审法院起诉请求：1.恒冠公司不需要支付周小波2018年6月12日至2018年12月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额8396.55元；2.恒冠公司不需要支付周小波解除劳动关系赔偿金23520元；3.恒冠公司不需要补足周小波2018年10月待岗生活费差额632.26元。 一审法院判决：一、恒冠公司向周小波支付2018年6月12日至2018年12月1日未签订劳动合同二倍工资差额8396.55元；二、恒冠公司向周小波支付违法解除劳动关系赔偿金23520元；三、恒冠公司应补足周小波2018年10月的待岗生活费差额632.26元。案件受理费10元，减半收取5元，由恒冠公司负担。 本院二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，但是上诉人认为漏查了《考勤制度》及《工资方案》。双方当事人没有提交新的证据。 经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院另查明，《工资方案》第二条第七款第1项载明，待岗人员2个月内的工资按北海市最低工资标准计发，要求每周回公司报到一次；待岗满2个月仍无岗位安排的，由公司安排放假2个月，放假期间工资按广西壮族自治区北海市最低工资标准计发，不需要回公司报到；放假期满仍无岗位安排的双方协商解除劳动关系。 《考勤制度》，员工待岗期间，要求每周三（遇节假日顺延至节后上班第一天）回公司报到一次，采用指纹机考勤，每周报到一次则认定本周出满勤，反则认定本周缺勤；员工旷工半天扣1天基本工资，旷工1天扣2天基本工资，以此类推。上述考勤管理制度经公司员工签字确认，其中包括周小波。2018年10月10日，周小波缺勤1次。 综合各方诉辩意见，本院归纳二审争议的焦点为：一、上诉人恒冠公司是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额；二、上诉人恒冠公司是否应当支付解除劳动合同的赔偿金；三、上诉人恒冠公司是否应当支付待岗生活费差额。 关于焦点一上诉人恒冠公司是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。上诉人主张被上诉人不具备签订劳动合同的条件，未签订书面合同的责任不在上诉人。本院认为，被上诉人属于上诉人的待岗人员，待岗期间，上诉人如期向被上诉人发放待岗工资，证明上诉人与被上诉人之间存在继续用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”可知，劳动合同的签订应由用人单位主动通知劳动者，上诉人没有提交证据证明已经履行了通知义务，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，被上诉人自2018年5月11日第二次劳动合同期满后仍然在上诉人处待岗，但截止至2018年12月1日劳动关系解除之日，上诉人一直没有与被上诉人签订劳动合同，应当向被上诉人支付自2018年6月12日至2018年12月1日期间每月二倍的工资。鉴于上诉人在未与被上诉人签订劳动合同期间每月发放工资1500元，上诉人应向被上诉人支付自2018年6月12日至2018年12月1日期间的二倍工资差额8396.55元。上诉人提出不应向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定无误，本院予以维持。 关于焦点二上诉人恒冠公司是否应当支付解除劳动合同的赔偿金的问题。本院认为，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”中的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的不以人的意志为转移的其他情况。本案中，上诉人主张因被上诉人长期待岗，已经不具备约定岗位的就职条件，劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化。本院认为，被上诉人待岗为双方当事人协商一致达成，并非法律规定的不以人意志为转移的客观情况。本案被上诉人长期待岗实质属于等待重新上岗的情形，工作岗位的管理属于用人单位统筹。上诉人认为存在已经没有合适的岗位或者被上诉人不具备胜任原岗位能力的情形，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，应对被上诉人进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除合同。第二，《广西恒冠建设集团有限公司2016年工资实施方案》第二条第七款第1项载明，待岗满2个月仍无岗位安排的，由公司安排放假2个月，放假期满仍无岗位安排的双方协商解除劳动关系。被上诉人自合同期满仍处于待岗状态，上诉人亦按期向被上诉人发放待岗工资，即使2018年11月上诉人欲与被上诉人解除合同，依照上述约定双方当事人仍应协商解除，协商不成上诉人仍应按照法定解除条件解除合同。如前所述，上诉人解除劳动合同的理由不符合不予支付解除劳动合同赔偿金的情形，则应向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金23520元。一审认定正确，本院予以维持。 关于焦点三上诉人恒冠公司是否应当支付待岗生活费差额的问题。本院认为，第一，虽然上诉人没有提供证据证明《考勤制度》是经职工代表大会或者全体职工讨论后协商制定，但包括被上诉人在内的恒冠公司员工已经签字确认。被上诉人签字确认的行为视为其对上述《考勤制度》已经知悉并同意其内容，应当严格依照该制度履行。第二，《考勤制度》载明，员工待岗期间，每周三（遇节假日顺延至节后上班第一天）回公司报到一次，每周报到一次则认定本周出满勤，反则认定本周缺勤；员工旷工半天扣1天基本工资，旷工1天扣2天基本工资，以此类推。被上诉人曾于2018年10月10日缺勤一次，则该周均缺勤。上诉人依据《考勤制度》、《工资方案》的规定，扣除被上诉人相应的生活费，于实有据。故上诉人恒冠公司提出不应补足被上诉人待岗生活费差额632.26元具有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定错误，本院予以纠正。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有所不当，本院予以纠正。恒冠公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1911号民事判决第一、二项； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初1911号民事判决第三项。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人广西恒冠建设集团有限公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨雪云 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十二月十二日 法官助理 苏 珊 书 记 员 赵梅君