安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖02刑终447号抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。原审被告人李和根，男，1989年11月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省芜湖县。2011年4月因盗窃被芜湖县公安局决定行政拘留十五日；2014年11月28日因犯盗窃罪被芜湖县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；2016年12月14日因犯盗窃罪被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2017年2月14日刑满释放。2019年6月18日因本案被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年7月22日芜湖市镜湖区人民检察院作出不批准逮捕决定，次日被变更强制措施为监视居住，因监视居住期间再次盗窃，于同年7月30日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，8月29日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人张海波，安徽兴皖律师事务所律师。指定辩护人苏自强，安徽兴皖律师事务所实习律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人李和根犯盗窃罪一案，于2019年11月4日作出（2019）皖0202刑初394号刑事判决。宣判后，芜湖市镜湖区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员成某出庭履行职务，原审被告人李和根及其辩护人张海波、苏自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2019年6月至7月期间，被告人李和根在本市镜湖区、芜湖县等地多次盗窃他人财物，共作案五起，涉案价值人民币7467元。具体犯罪事实如下：1、2019年6月14日凌晨，被告人李和根在本市镜湖区东方龙城湛露苑4号楼2单元楼下，盗窃被害人徐某雅迪牌电动车一辆（经鉴定价值人民币1674元）。2、2019年7月26日凌晨，被告人李和根在芜湖县人民医院内盗窃被害人卫某一部oppoR9S手机（经鉴定价值人民币787元），盗窃被害人周某一部oppoA77手机（经鉴定价值人民币524元）。3、2019年7月26日18时许，被告人李和根在芜湖县芜湖路超宇网咖附近盗窃被害人方某一辆格林豪泰牌电动车（经鉴定价值人民币920元）。4、2019年7月28日9时许，被告人李和根在本市镜湖区轮渡路邻几超市内，盗窃被害人吴某一部vivoX20手机（经鉴定价值人民币734元）。5、2019年7月29日凌晨，被告人李和根在本市镜湖区雨耕山广场铂尔曼酒店内，盗窃被害人祖某一部苹果X手机（经鉴定价值人民币2828元）2019年7月29日16时许，公安机关在本市镜湖区轮渡路奔腾网吧内将被告人李和根抓获。案发后，公安机关追回部分被盗财物，包括格林豪泰牌电动车、苹果X手机、雅迪牌电瓶车，上述被追回财物均已发还被害人。原判认定上述事实，被告人李和根在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人卫某、徐某等人的陈述，证人夏春光、陶某等人的证言，书证户籍证明、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明、扣押决定书、扣押、发还物品清单，辨认笔录及鉴定意见等证据证明。原判认为：被告人李和根以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃他人财物，价值人民币7476元，其行为已构成盗窃罪。被告人李和根在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。案发后，被告人李和根能如实供述所犯罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，予以从轻、从宽处罚。被盗部分物品被公安机关追回，并已发还被害人，该情节在量刑时酌情予以考虑。综上，为打击犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李和根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、责令被告人李和根退赔本案被害人卫某损失人民币787元、周某损失人民币524元及吴某损失人民币734元。抗诉机关的抗诉意见：本案被告人李和根2011年4月因盗窃被芜湖县公安局决定行政拘留十五日；2014年11月、2016年12月28日又分别因犯盗窃罪被判处有期徒刑。2017年2月14日刑满释放后，2019年6月再次实施盗窃犯罪，在被公安机关监视居住期间依旧不思悔改，于2019年7月26日至7月29日短短四天内作案四起，足见其主观恶性较深。基于此，对李和根提出的量刑建议为判处有期徒刑一年三个月至一年九个月，并处罚金。在本案审查起诉阶段，被告人李和根认罪，对量刑建议认罚，该份被告人认罪认罚具结书也得到了值班律师在场见证和认可。在审判阶段，本案未产生新的从轻处罚事由或证据，一审判决虽然采纳了指控的事实和定性，但没有采纳量刑建议，也未告知量刑建议不当，直接作出了低于量刑建议的判决，违法了《刑事诉讼法》第二百零一条以及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，属于程序违法行为，特提出抗诉。李和根对抗诉没有意见。其辩护人的辩护意见：一、原判认定李和根盗窃事实和定性正确，适用法律正确。二、原判对李和根的量刑适当，并不存在量刑畸轻情形。三、原判虽未采纳公诉机关的量刑建议，也未告知公诉机关量刑建议明显不当，依照原审被告人各种量刑情节作出低于量刑建议的判决，是行使法院量刑裁判权的体现，程序上妥当与否，就本案而言并不影响原审判决的实体公正。请求维持原判。经审理查明：原判认定原审被告人李和根犯盗窃罪的事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。另查明：本案在审查起诉阶段，原审被告人李和根认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》。芜湖市镜湖区人民检察院提出量刑建议为：判处有期徒刑一年三个月至一年九个月，并处罚金。本院认为：原审被告人李和根以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃他人财物，价值人民币7476元，其行为已构成盗窃罪。原判定罪正确。原审被告人李和根系累犯，在监视居住期间仍实施盗窃，表明其主观恶性较深。原审被告人在本案审查起诉阶段认罪认罚，原审法院未提出检察机关的量刑建议明显不当，原审被告人对量刑建议亦未提出异议，原判未采纳公诉机关的量刑建议不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。李和根的辩护人请求维持原判的意见，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202刑初394号刑事判决第二项，即“二、责令被告人李和根退赔本案被害人卫某损失人民币787元、周某损失人民币524元及吴某损失人民币734元”。二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202刑初394号刑事判决第一项，即“一、被告人李和根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元”。三、原审被告人李和根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月30日起至2020年12月24日止；罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  吴建平审判员  郑舒虹审判员  陈莲莲二〇一九年十二月十九日书记员  赵 悦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。