贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2600号上诉人（一审原告）：深圳市中欧华氏投资有限公司（以下简称：中欧公司）。住所地：深圳市龙华新区大浪街元芬老村258号302。统一社会信用代码：914403000807714293。法定代表人：曾雪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨泽慧，贵州七律律师事务所执业律师，特别授权代理。上诉人（一审被告）：榕江县和大文化廊桥发展有限公司（以下简称：和大公司）。住所地：贵州省榕江县古州镇城北新区青少年活动中心（新教育局旁）。统一社会信用代码：91522632MA6E9Y280Y。法定代表人：周竹波，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐旭文，该公司职员上诉人深圳市中欧华氏投资有限公司因与被上诉人榕江县和大文化廊桥发展有限公司合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中欧公司上诉请求：撤销一审法院判决第二项，改判和大公司支付各项费用798万元。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，有新的证据足以证明和大公司应承担合同解除的赔偿责任，合同签订至一审诉讼时，被上诉人尚未取得涉案项目的开发资格和权力，目前为止，该项目没有进行过招投标，被上诉人不能成为项目的开发业主，双方签订的涉案项目总包建设合同，尚未发生法律效力，上诉人没有支付2.3亿元的义务，被上诉人在没有办好开工建设、征地拆迁等手续的前提下，与上诉人签订的涉案合同主观上存在过错，合同解除后，被上诉人因过错应承担上诉人的各项损失。2.一审判决适用法律错误。被上诉人签订的涉案合同存在主观过错，在解除合同后应承担赔偿上诉人的各项损失，一审判决适用《合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《民诉法》第六十四条，驳回上诉人对损失的请求，存在适用法律错误。由于被上诉人未办好施工、征地拆迁等手续，无法继续施工，导致合同无法继续履行，应当承担上诉人造成损失的责任。和大公司辩称：2017年12月8日答辩人与榕江县人民政府签订了《榕江县文化旅游廊桥项目合作协议》，具有涉案项目的开发建设资格和权力，中欧公司称双方签订合同至一审诉讼时，答辩人尚未取得涉案项目的开发建设资格和权力，不符合客观事实。双方签订的合同合法有效，上诉人明显违反合同约定，无视合同约定，到起诉时止一分资金未按约定交付。上诉人向答辩人主张赔偿损失798万元，既无事实根据，也无法律依据，在本案中，上诉方没有投入，其请求支付监理费328万元、工程勘察费300万元、工程设计费300万元，根本不真实，事实上是上诉人与监理、工程、设计单位签订了合同后，未支付定金，相关单位只派人到现场作了前期准备工作。上诉人没有投入，也没有其他损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中欧公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2018年1月29日签订的《榕江县廊桥文化旅游廊桥项目投资及垫资施工总承包合同》；2.判令被告返还原告已产生的工程款7980000元（不含所有监理合同费用）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：榕江县人民政府规划建设连接古州镇新老城区的文化旅游廊桥，由民间资本自筹资金建设。被告于2017年12月8日与榕江县人民政府签订《榕江县文化旅游廊桥项目合作协议》，取得该项目的承建权。2018年1月29日，原告中欧公司与被告和大公司签订《投资及垫资总承包合同》（案涉合同），约定由中欧公司全额垫资建设，和大公司负责办理本项目的相关证照和报建、预售、竣工验收等手续，以及相关工作的协调。该合同第六条第（二）款第2项约定：“签订本协议后1天内，乙方（中欧公司）向该项目双控专用账户汇款3000万元，并在签订本协议1天内向项目双控专用账户共计汇款2亿元。该款只能用于本工程建设施工，动用该款必须由双方共同认可，乙方必须保证该项目所有建设工程及配套工程的建设资金及时到位，确保工程顺利竣工验收”；第八条第4款约定：“如施工中违约，造成15天停工，导致合同目的不能实现，守约方有权解除本合同。如果属于甲方（和大公司）违约，应赔偿乙方（中欧公司）全部损失：如果乙方（中欧公司）违约，其前期投入全部建设不予结算，并应当承担甲方（和大公司）的全部损失”。合同签订后，中欧公司于2018年5月份安排监理人员入场，2018年6月安排勘察人员进场，开展了前期勘探及设计工作。但中欧公司未按照案涉合同的约定，向双方约定的银行账户注入工程启动资金，并以和大公司谎报经济实力及案涉工程进展情况并存在违约行为为由，停止施工并退场。2018年11月21日，榕江县发展和改革局批复了该项目的可行性报告，第五条写明：“按照规划建设，榕江县古州廊桥建设项目工程总投资为44534.18万元……由项目法人单位自筹解决”。2019年5月21日，和大公司与榕江县人民政府签订《榕江县文化旅游廊桥项目投资建设补充协议》，并自筹资金进场施工，现已建成施工便桥。中欧公司在退场后，要求和大公司返还其工程款7980000元，和大公司则认为本案系中欧公司违约，不同意赔偿。和大公司并认为中欧公司要求赔偿的数额，绝大部分是自列清单，并没有支出票据来印证。案经调解无果。一审法院认为，合同签订之后，对合同当事人即具有约束力，合同当事人应按照诚实信用原则履行合同义务。中欧公司诉请解除案涉合同，和大公司同意解除案涉合同，双方对该项诉求达成一致意见，应予准许。案涉工程系社会资本出资建设。中欧公司提供榕江县人民政府的公告，拟证明和大公司存在虚构事实的行为，但该公告已经阐明了工程未批建的原因为“该项目拟由开发商自行投资建设，自行运营管理、自负盈亏。目前，该项目尚处于磋商之中，尚未批准开工建设”。即榕江县人民政府需等待原、被告协调好开工前的建设资金筹备、开展勘探设计工作等事宜后，再批准开工建设。而根据原、被告所签的《投资及垫资总承包合同》，案涉工程系由中欧公司全额垫资施工。中欧公司在案涉合同的主要义务是“在签订本协议后1天内，向该项目双控专用账户汇款3000万元，并在签订本协议1天内向项目双控专用账户共计汇款2亿元”。前期的勘探、设计工作并非中欧公司的主要义务，而中欧公司未履行出资义务，则是案涉合同不能履行的根本原因。中欧公司在质证期间提出上述工程款系和大公司向榕江县人民政府交纳的保证金，与中欧公司无关。但是，通过案涉合同，和大公司已经将其应当向榕江县人民政府履行的出资义务转移给了中欧公司。中欧公司的质证意见与案涉合同的相关约定相悖，不能成立。中欧公司没有提供证据证明：①案涉工程不可能获得审批或者不具备开工建设条件（即和大公司存在欺诈行为）；②和大公司存在足以导致合同不能履行的违约行为；③中欧公司已经全面履行了合同约定的义务。因此，在解除合同后，中欧公司要求和大公司返还工程款或赔偿损失的理由不能成立，不予支持。而和大公司拒赔中欧公司诉求的案涉工程费用，符合案涉合同中“如果乙方违约，其前期投入全部建设不予结算”的约定，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原、被告于2018年1月29日签订的《榕江县廊桥文化旅游廊桥项目投资及垫资施工总承包合同》；二、驳回深圳市中欧华氏投资有限公司的其余诉讼请求。案件受理费67660元，由深圳市中欧华氏投资有限公司负担。二审期间，中欧公司提交的证据有：第一组证据《榕江县法院受理案件通知书》、《榕江县文化旅游廊桥项目公告》，拟证明涉案诉讼前，和大公司没有取得项目许可前，要求中欧公司安排勘察、监理、设计，导致合同解除，存在过失，应承担过错赔偿责任，经质证和大公司认为，对真实性无异议，不属新证据，不能达到其证明目的；第二组证据《关于榕江县古州廊桥项目监理费索赔及人员误工费的函》、《江西省赣州江南工程监理有限公司廊桥监理费索赔费用》、《贵州项目误工费》、《榕江县廊桥项目管理人员工资汇总表》，拟证明损失的费用，经质证和大公司认为没有相关票据印证，对真实性不予认可，不能达到其证明目的。和大公司提交的证据有：第一组证据《建设工程设计合同》、《建设工程勘察合同》，拟证明和大公司与中国华西工程设计建设有限公司、贵州鼎盛岩土工程有限公司签订合同情况，中欧公司质证认为与本案没有关联性；第二组证据《中标通知书》，拟证明涉案工程已重新确定施工单位，核工业长沙中南建设工程集团公司为中标承建单位。中欧公司以不能出示原件不予认可。本院审查的案件事实与一审认定的事实相符，予以确认。另查明，双方签订《投资及垫资总承包合同》第六条和大公司的权利和义务中约定，和大公司负责办理本项目的相关证照和报建、预售、竣工验收等手续，以及相关工作的协调，中欧公司负责本基建工程项目的勘察、设计、监理，工程施工的所有事项，所需费用由中欧公司全额垫付，待项目竣工验收备案后统一结算，设计必须符合规划，满足《榕江县文化旅游廊桥项目合作协议》的要求，并经和大公司及县政府认可。第九条第3项中还约定，现场签证必须使用工程联系，经甲方代表与监理认可方可生效，现场签证单于48小时内审定并签批给乙方，作为工程价款结算依据。因中欧公司未按合同约定向该项目双控专用账户汇款，2018年2月26日和大公司向中欧公司致函履行合同汇款2.3亿元。2019年6月12日、13日和大公司分别与中国华西工程设计建设有限公司、贵州鼎盛岩土工程有限公司签订了《建设工程设计合同》、《建设工程勘察合同》，并经和大公司进行招投标，涉案榕江县古州廊桥建设项目由核工业长沙中南建设工程集团公司中标承建。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.《投资及垫资总承包合同》解除和大公司是否存在过错；2.《投资及垫资总承包合同》的解除，造成中欧公司的损失是多少，和大公司是否对损失承担赔偿责任。关于《投资及垫资总承包合同》解除和大公司是否存在过错的问题。根据本案查明的事实，2018年1月29日中欧公司与和大公司签订的《投资及垫资总承包合同》第六条第（二）款第2项明确约定，签订本协议后1天内，中欧公司向该项目双控专用账户汇款3000万元，并在签订该协议1天内向项目双控专用账户共计汇款2亿元，该款只能用于本工程建设施工，动用该款必须由双方共同认可，中欧公司必须保证该项目所有建设工程及配套工程的建设资金及时到位，确保工程顺利竣工验收。由于涉案合同项目属于中欧公司全额垫资，合同签订后，中欧公司未有按照双方合同约定向该项目双控专用账户汇款，2018年2月26日经和大公司向中欧公司致函要求履行合同汇款2.3亿元，也仍未有履行。2018年5月份虽然中欧公司安排监理人员入场，6月安排勘察人员进场，并进行了前期勘探及设计相关工作，但是，因中欧公司未按照案涉合同的约定，向双方约定的银行账户注入工程启动资金，尔后，中欧公司以和大公司未有项目相关手续等为由，停止施工并退场，导致双方合同不能继续履行，责任完全在中欧公司一方。中欧公司上诉认为和大公司没有进行过招投标，不能成为项目的开发业主，双方签订的涉案合同，尚未发生法律效力，上诉人没有支付2.3亿元的义务，没有完备项目相关手续等存在过错，事实依据不足，理由不成立，本院不予采纳。关于《投资及垫资总承包合同》的解除，造成中欧公司的损失是多少，和大公司是否对损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中欧公司主张损失798万元，其提供的损失依据，在一审期间仅有本公司制作的损失项目清单和财务人员编报凭证，未有实际发生支付票据凭证以及按双方合同约定施工审定认可的实际发生工程量，二审期间中欧公司提供的损失依据仍属本公司制作的损失核算表和监理公司的情况说明，其提交的证据不能作为认定实际发生损失的依据，因此，中欧公司主张损失为798万元，其应承担举证不能的法律后果。在本案涉案合同的履行中，中欧公司未有按照合同履行向该项目双控专用账户汇款义务，在和大公司多次催促下，仍未履行合同约定义务，以致中欧公司选择退出该项工程项目建设，导致双方合同解除责任，完全属中欧公司造成，由于中欧公司主张损失无事实依据，解除合同责任又在中欧公司一方。因此，中欧公司上诉要求和大公司承担赔偿责任，事实依据不足，于法无据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，中欧公司的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67660元，由深圳市中欧华氏投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月十九日法官助理郑华品书记员龙欢