山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2372号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘振华，男，1950年4月15日出生，汉族，现住长治市。委托诉讼代理人：冯俊杰，山西恒烨律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司。住所地：长治市潞城区店上镇申庄村。法定代表人：张俊龙，董事长。委托诉讼代理人：苏蒲霞，山西健杰律师事务所律师。上诉人刘振华因与上诉人山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司（以下简称三元石窟煤业）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省长治市潞城区人民法院（2019）晋0481民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘振华及其委托诉讼代理人冯俊杰，上诉人三元石窟煤业的委托诉讼代理人苏蒲霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振华上诉请求：撤销原审判决第一项，改判支持其全部诉讼请求，赔偿停产停业经营损失991665元；一、二审诉讼费用由三元石窟煤业承担。事实和理由：原审把某一日的免疫部分存栏猪数量当作整年的养猪数量来认定不符合实际，属认定基本事实错误。三元石窟煤业不服刘振华自行委托作出的鉴定意见，却未依法提起鉴定申请。在没有足够证据推翻原鉴定意见的情况下，应采信刘振华自行委托作出的鉴定意见。三元石窟煤业辩称，2016年协议已经就刘振华的损失做了一次性全部处理，刘振华在该协议上签字，且该协议已经履行完毕，刘振华不应再提起任何主张。原审依据上诉人评估的数据作出判决，违背了双方签署的最后处理协议。三元石窟煤业上诉请求：依法撤销长治市潞城区人民法院（2019）晋0481民初2号判决，并依法改判驳回刘振华的诉讼请求，支持其反诉请求；本案一、二审诉讼费用由刘振华承担。事实和理由：1.原审认定2016年12月14日协议的法律效力，却又不认可一次性解决的协议条款，从而作出赔偿被上诉人营业性损失系错误。2.一审法院依据不合法的司法会计鉴定作为计算刘振华养殖营业性资产损失的依据错误，该鉴定机构的鉴定过程多次违法，原审法院把鉴定结论当资产评估报告使用，判决结果错误。3.三元石窟煤业并不认可2013年刘振华的存栏数是90头。刘振华并未产生任何损失，其提供的栏猪数量也不真实。一审判决无事实及法律依据。刘振华辩称，一次性处理仅限于建筑物范围，原审鉴定依据客观，程序合法，其诉请正当。刘振华向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告猪场停产停业等损失共计1588370元。2.本案的司法鉴定费、诉讼费由被告承担。三元石窟煤业向一审法院提出反诉请求：依法确认2016年12月14日《协议书》合法有效，判令原告退回已经支付给其的全部赔偿款818518元，并承担违约金818518元；本案一、二审诉讼费全部由原告承担。一审法院认定事实：2004年原告刘振华在本村自建和经营一个养猪场，2014年3月原告刘振华的养猪场附近地面出现沉降和塌陷，猪场建筑物受到损害，2014年5月1日原告养猪场因存在安全隐患停止营业。2015年7月13日原被告及潞城区店上镇申庄村村民委员会三方共同签订《关于确定评估单位对申庄村受采动影响建筑设施进行评估的协议书》，约定共同委托有资质的评估机构对原告刘振华经营的养猪场受损建筑设施进行评估。2016年8月22日受委托的晋城市琨仲房地产估价有限公司对原告所有的养猪场内房屋及其它地面附着物做出市场价值估价，损失共计为818518元。2016年3月8日原被告及潞城区店上镇申庄村村民委员会三方再次就原告刘振华养猪场房屋受损期间存在的养殖经营损失签订《补充协议》，后原告刘振华委托山西永鼎司法鉴定中心对其养殖经营损失进行鉴定，2017年3月7日该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定原告刘振华养猪场平均年利润为220370元。2017年10月26日被告煤业公司将原告刘振华经营的养猪场受损建筑设施赔偿事项履行完毕。确定以上事实的有原被告提供的相关证据在案佐证。一审法院认为，原被告双方的争议焦点有：1、2016年12月14日原被告及申庄村委签订的《协议书》约定的赔偿款818518元的赔偿范围是否包括原告主张的停产停业损失？2、如果未包括，原告是损失如何计算？3、被告反诉请求能否成立？关于第一个争议焦点，原告提供了原被告双方及申庄村委于2016年3月8日签订《补充协议》一份，协议就原告刘振华养猪场的养殖损失进行评估达成的协议，协议中第一条约定由原告刘振华委托有资质的中介机构对原告历年的养殖经营利润收支情况进行评估。被告认为原被告及申庄村委2016年12月14日签订的《协议书》为双方最终协议，协议中明确约定原告今后不再以任何借口或任何理由就该养猪场房屋及其它地面附着物资产损坏、因甲方采煤影响其养猪等事宜向被告提出任何其它赔偿要求。但该协议未明确约定原告不得提出被告赔偿养殖经营损失要求，猪场房屋损失及养殖经营损失为两个不同诉求，被告是否应该赔偿原告猪场养殖经营损失存在争议，结合原被告2016年3月8日签订《补充协议》说明被告清楚并同意赔偿原告房屋受损与养殖经营损失两项赔偿要求。被告除赔偿原告房屋损失外，原告仍未放弃养殖经营损失赔偿的要求，被告赔偿给原告818518元房屋损失后，原告又提出赔偿养殖经营损失不违反法律规定。关于第二个争议焦点，原告猪场停产停业损失计算问题。原告提供了潞城市店上镇畜牧兽医中心站出具证明及山西永鼎司法鉴定中心出具的司法会计鉴定意见书，证明原告养猪场年均养殖利润为220370元。首先，原被告双方对原告养猪场存栏数存在争议，原告提供的2015年12月23日潞城市店上镇畜牧兽医中心站证明存栏300头，与被告提供的2018年4月8日店上镇畜牧兽医中心站站长王孝忠出具的证明“300头系估计数，未进行具体核实”不一致，也与从店上镇畜牧兽医中心站调取的2014年动物疫病免疫登记表载明的“存栏数50头”不一致。被告认可其提供的2013年动物疫病免疫档案记载“存栏数90”头，故按照原告年存栏数90头为计算依据。根据山西永鼎司法鉴定中心出具的司法会计鉴定意见书中的猪养殖成本分析表和猪养殖利润分析表按存栏数90头计算，原告猪场年均养殖利润为19568.5元（养殖利润157941元与养殖成本138372.5元之差）。从2014年5月至2017年10月底赔付款到位停业三年六个月，原告未提供养猪场建设周期及恢复到原养猪规模时间证据，按停业三年六个月计算停产停业损失为19568.5乘3.5计68489.75元。原告所诉的其它损失证据不足以证明，故不予支持。关于第三个争议焦点，被告请求确认2016年12月14日签订的《协议书》合法有效。该协议书是双方真实意思表示，但其条款未明确排除原告提出猪场停产停业赔偿要求，原告提出赔偿猪场停产停业损失未违约，故被告认为原告违约不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）刘振华经济损失68489.75元。二、驳回原告（反诉被告）刘振华及被告（反诉原告）山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司其它诉讼请求。案件受理费17974.06元，由原告（反诉被告）刘振华承担17133.06元，被告（反诉原告）山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司承担841。反诉费9767元，由被告（反诉原告）山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司承担。二审中刘振华提供了养殖书籍一本，欲证明出栏量应计算300头，原审鉴定报告符合实际。三元石窟煤业质证认为，该书不是证据，书中记载的只是理论上的推断，不是刘振华的实际养猪数量，更不能作为评估养猪数量的依据。本院对该证据不予采信。本院认为，关于三元石窟煤业是否应赔偿刘振华停产停业损失，三元石窟煤业主张其已与刘振华达成一次性赔偿协议，并且已全部履行，刘振华不应再进行主张。刘振华辩称一次性赔偿仅限于建筑物范围。养猪场房屋和地面附着物资产损失与停产停业损失系不同的诉求，虽三元石窟煤业已与刘振华就养猪场房屋和地面附着物资产损失达成赔偿协议，但该协议未明确约定刘振华不得向三元石窟煤业提出主张经营损失。故一审法院认定刘振华仍可主张经营损失并无不当，本院予以维持。关于养猪场经营损失的计算，刘振华提供了潞城区店上镇畜牧兽医中心站2015年12月23日出具的证明、动物疫病免疫档案等证据，欲以证明其猪场存栏数至少为300头，但刘振华提供的证据与一审法院调取的证据存在差异，且店上镇畜牧兽医中心站站长王孝忠2018年4月8日出具的证明称：刘振华猪场全年饲养量在300头左右系估计数，未进行具体核实。故，刘振华提供的证据不能证明存栏数为300头，本院对其主张存栏量为300头的上诉理由不予支持。三元石窟煤业提供的××区动物疫病免疫档案记载刘振华猪场存栏量为90头，一审法院据此认定年存栏量为90头并无不当。三元石窟煤业对刘振华提供的停产停业损失鉴定意见不予认可，但未提供相关证据，亦未申请重新鉴定，故一审法院以该鉴定意见所采取的计算方式，按照存栏数90头计算刘振华养猪场停产期间的利润损失并无不当，本院予以维持。刘振华和三元石窟煤业关于停产停业损失的上诉理由本院不予支持。综上，刘振华、三元石窟煤业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘振华预交的二审案件受理费13717元、上诉人山西煤炭运销集团三元石窟煤业有限公司预交的二审案件受理费1512元分别各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝志芳审 判 员 闫明先审 判 员 范 宁 二〇一九年十二月三日法官助理 李阳阳书 记 员 赵 敏