辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民初443号 原告：丹东美仕置业有限公司，住所地宽甸满族自治县宽甸镇北环东路昌徳湖畔嘉园4号3单元206室。 法定代表人：单梁，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：金洪智，辽宁申智律师事务律师。 委托诉讼代理人：李哲，辽宁申智律师事务律师。 被告：刘长春，男，1969年8月8日出生，汉族，无职业，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：孟宪一，辽宁万鹏律师事务所律师。 原告丹东美仕置业有限公司与被告刘长春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丹东美仕置业有限公司的委托诉讼代理人金洪智，被告刘长春及其委托诉讼代理人孟宪一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丹东美仕置业有限公司诉称：一、请求解除原告与被告于2015年3月27日签订的《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》及2015年8月29日《北山新苑项目补充协议书》；二、被告返还原告74套房屋，如被告不能返还房屋，请求法院判令被告返还74套房屋按照抵顶协议约定所抵顶的等额价值合计人民币18463904元；三、被告支付自合同约定竣工之日即2016年8月1日到合同解除之日每日2000元的违约金。（暂计至2019年7月10日，即2000×1072元=2144000元）;四、被告承担因违约给原告造成的损失人民币1000万元；五、被告承担本案的诉讼费。本案在审理过程中，原告提交撤回部分诉讼请求申请书，申请撤回二、三、四项诉讼请求。事实和理由：2015年3月27日，原告与被告就宽甸北山新苑项目签订了《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》。协议书约定：原告负责房地产开发手续及销售工作，被告负责组织工程建设，负责选择具有建设资质、符合建设要求的施工总承包单位，并负责垫付所有建设工程款及缴纳各项配套费用。待工程竣工验收后，原告以北山新苑项目A、B、C区的房源抵顶被告垫付的各类款项。之后，原告、被告及丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司三方签订了《补充协议书》，协议书约定：“三方确认宽甸北山新苑项目BC区的施工及付款方式为：乙方（丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司）负责项目的施工，甲方（丹东美仕置业有限公司）负责确认工程量，丙方（刘长春）按照甲方认可的工程量并依据甲乙双方签订的《建筑工程施工合同》向乙方付款”。合同签订后，被告不但没有按照合同约定履行垫款义务，反而以工程缺款为由，要求原告先后将北山新苑的74套房屋价值18463904元，抵顶给被告或按照被告的要求转抵给第三人。时至今日，被告仍然没有履行合同义务，而且导致多人以实际施工方的名义起诉原告，而宽甸北山新苑项目工程距离竣工也仍然遥遥无期。因被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，故请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告刘长春辩称：一、原告诉求不成立，被告已履行了三份协议书约定的义务，是原告违约造成BC区项目至今未完工。二、原告返还抵顶房屋诉求不成立。三、被告有证人当庭证明原告承诺2016年10月1日如办不下五证，所造成的直接或间接损失，由原告承担。四、六份判决书不能支持原告的诉求。五、原告本次诉讼已经构成恶意诉讼或虚假诉讼。 原告丹东美仕置业有限公司为支持其主张，提供的证据及被告刘长春的质证意见如下： 证据一、《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》、《北山新苑项目合作补充协议书》。证明：2015年3月27日，原告与被告签订了《宽甸北山新苑项目BC区项目协作协议书》，约定原告负责房地产开发手续及销售工作，被告负责组织工程建设，选择具备项目建设资质、符合建设要求的工程总承包单位，并负责垫付所有建设工程款及缴纳各项配套费用。待工程竣工验收后，原告以北山新苑项目A、B、C区的房源抵顶被告垫付的各类款项。 证据二《补充协议》。证明：原告、丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司、被告三方就北山新苑项目签订协议，约定：丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司负责项目施工，原告负责确认工程量，被告负责向乙方付款。 被告刘长春对证据一、证据二的质证意见为：没有异议，但和其诉求无关。 证据三《抵顶协议》、《收款收据》。证明：2015年至2017年，原告与被告先后签订了抵顶协议9份，协议约定原告用开发房屋共计74套抵顶工程款18463904元。 被告刘长春的质证意见为：真实性没有异议，但房屋抵顶的条件是2016年10月1日之前五证办齐才能抵顶，否则房子抵顶作废，并且所有的损失由原告承担。抵顶的74套房屋包含在北山新苑项目A区5、6、7、8号房屋之中，一并被原告抵押给锦州银行大连分行贷款3000万元。原告将该款挪到深圳其他项目中使用。 证据四、变更房源户名材料。证明：被告先后于2017年5月13日、2017年6月7日向原告方出具申请材料，申请将其原抵顶工程款的36套房屋（具体见明细）变更至戴玉华名下，原告按照被告申请将相应收据进行变更。 被告刘长春的质证意见为：真实性没有异议，该部分房屋已经变更在戴玉华名下，但是在房产部门并没有实际变更。 证据五、丹东中院（2019）辽06民终271号民事判决书；宽甸人民法院（2018）辽0624民初3711号民事判决书；张晓会因工程款纠纷起诉原告、刘长春的起诉状；宽甸人民法院（2016）辽0624行审80号行政裁决书；宽甸人民法院（2017）辽0624行审68号行政裁决书。证明：被告违反合同约定，不及时履行垫付款义务，导致原告被多个施工方起诉。 证据六、宽甸人民法院（2018）辽0624民初3079号民事判决书。证明：该案被告与本案被告是亲属关系，该案涉嫌明显的虚假诉讼行为，原告拟向公安机关报案。 被告刘长春对证据五和证据六的质证意见为：原告提交的判决及起诉状的真实性均没有异议，但因原告未向被告支付工程款才导致诉讼，而且被告为涉案工程已经垫付了数千万，被告于2018年12月21日向原告递交了建设工程施工结算书。 证据七、《北山华庭1-6#楼已开工未完成工程及7-8#未完工程工作计划》、《合作协议》、《协议书》、《补充协议》、《协议书》（刘长春承诺）各1份。证明：住建局不予开工的通知并没有影响被告的施工，被告仍在组织进行工程建设。1、2016年3月15日住建局要求不许开工后，刘长春仍于2016年7月28日作出承诺，保证于2016年8月15日前完成相关未完工程的建设。同日，与戴玉华签订合作协议，建设相关工程。2、2016年8月16日，因刘长春未按上述承诺完成1-8#号楼工程，刘长春再次承诺30日内完成全部工程。3、2019年1月17日，刘长春在与戴玉华借款事宜中，承认工程无法正常完工是因为资金短缺，而并非因《情况说明》而导致无法施工。 被告刘长春的质证意见为：真实性无异议，对工程住建局不予开工的是BC区，不是A区。对被告与戴玉华的合作协议质证意见与工作工程计划的质证意见一致。2016年8月16日的协议书与本案无关，但该证据证明张大军是原告的工作人员。2016年8月19日补充协议说明的是A区也不是BC区，并且是小区的路面绿化亮化等项目与本案无关。2019年1月17日的协议，戴玉华曾投资500万元是用于北山新苑的工程，且现戴玉华正在凤城市人民法院起诉被告，证明被告投资了该项目。 证据八、《关于北山华庭农民工工资的承诺书》。证明：解决农民工问题的责任在于刘长春未按约定将房屋用于解决农民工工资。 被告刘长春的质证意见为：该证据清楚写着集团拨付5套房屋给农民工抵顶工资，但时至今日仍未落实。 证据九、《建筑工程施工许可证》（北山新苑住宅小区1-4号楼）、《关于北山新苑住宅小区工程更换建设单位的情况说明》。证明：2010年11月16日，大连振发房地产开发有限公司取得北山新苑住宅小区1-4号楼工程的《建筑工程施工许可证》（编号：210624201011160101）。2015年10月21日，宽甸县住房和城乡建设局出具情况说明，同意将大连振发房地产开发有限公司取得北山新苑住宅小区工程的《建筑工程施工许可证》（编号：210624201011160101）的开发建设单位更名为原告，但不重新打印新证。 被告刘长春的质证意见为：该许可证是原北山新苑工程的，是大连振发公司取得的。 证据十、《建筑工程施工许可证》（北山新苑住宅小区5-8）。证明：2018年2月7日，原告取得北山新苑住宅小区5-8号楼的《建筑工程施工许可证》（编号：210624201802070101）。 被告刘长春的质证意见为：同证据九质证意见。 证据十一、《源于房屋抵顶相关问题回复函》。证明：2018年8月22日，刘长春对于房屋抵顶工程款，承认抵顶房屋价值超过工程款项，并承诺将超出的房屋退还给原告。 被告刘长春的质证意见为：刘长春已经记不清该回复函产生过程，该证据上方有“存档2”的字样，原告应该提供来函的底稿，且工程是否结算原告应有付款凭证。 证据十二、宽甸满族自治县人民政府办公室《县政府县长办公会会议纪要》第7期（2013年6月27日）（复印件）。证明：2013年6月27日，宽甸县人民政府在县长主持下召开县长会议，专门研究北山新苑项目建设事宜。鉴于北山新苑项目的复杂性和历史遗留问题众多，为保证项目尽快开工建设，化解社会矛盾，采用特事特办，要求项目单位于2013年7月3日前进驻项目施工场地开始施工。县政府相关部门要全力配合和支持项目的开发建设，确保项目顺利施工，任何单位和个人不得干涉开发建设。 被告刘长春的质证意见为：该证据与本案无关。 被告刘长春为支持其主张，提供的证据及原告丹东美仕置业有限公司的质证意见如下： 第一组证据：证据之一《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》（以下简称B、C区协议书）。证明：BC区协议书2.4条；2.4.2条；2.5条规定原告的义务，原告未办理房地产开发及销售手续，导致了BC区开发项目施工不能。协议书第二条2.1规定：“甲方（原告）负责北山新苑项目BC区地块的房地产开发手续及销售工作”。但时至今日原告未办BC区开发施工手续及商品房销售手续；证据之二《北山新苑项目合作补充协议书》（以下简称合作补充协议书）。证明：协议书第一条3款约定，本案被告已为原告垫付工程款的数额为248481558.10元，且已经超过了一个月，但原告未按合同约定向乙方支付利息；证据之三《补充协议》。证明：第5条规定：“北山新苑小区ABC区商品房做抵押物，由甲方（原告）、乙方（蛤建）协助丙方（答辩人）争取银行贷款，由丙方用于支付工程款，并由丙方负责偿还本金及利息”，但原告却于2015年12月3日在锦州银行大连支行贷款3000万元人民币，贷款科目《在建工程贷款》，应用于北山新苑工程，原告挪作他用违约的事实。 原告丹东美仕置业有限公司的质证意见：对证据真实性没有异议，但对被告向法庭证明的事实有异议。证据一、被告所说的2.4条、2.5条均不存在原告的义务，其2.1条“原告办理房地产开发手续及销售工作”房地产开发手续是齐备的，但因为被告没有垫付工程款导致BC区工程迟迟没有实质性建设，不可能办理相关的销售手续，不属于原告违约的范畴，是被告违约。证据二、被告不存在垫付2亿元的事实，甚至根本不存在垫付工程款的事实，该协议的第1条第2款约定“工程款由被告全程垫付，被告垫付的每笔工程款需经甲方指定的负责人签字确认”，而且整个北山新苑项目投资用不上2亿元，被告陈述垫款2亿元应指出垫付款项及原告负责人的签字确认。证据三、合同约定的是“在被告实际垫付工程款的情况下，商品房建成后可用商品房抵押支付原告应付给被告的工程款”约定前提是被告垫付了全部的工程款之后，对商品房进行抵押，因被告没有垫付工程款BC区房屋无法办理销售手续，也无法抵押。原告的贷款确实用于在建工程贷款，但不是商品房贷款，原告也已经举证实际向被告支付2000多万的房屋。 第二组证据：原告于2016年1月5日作出的《通告》、宽甸满族自治县住房和城乡建设局于2016年3月15日作出的《关于北山新苑小区不予开工的情况说明》。证明：原告通知北山新苑停工，告知所有施工方刘长春为工地负责人（刘总）的事实，同时证明北山新苑BC区至今未全部完工（停工）是原告方违约造成的。 原告丹东美仕置业有限公司的质证意见：对《通告》的真实性有异议，代理人需要向原告核对印章真实性，该通告的内容不能证明原告要求停工，通告中所说是冬季停工是暂时性的。对《不予开工情况说明》的真实性没有异议，但证明的背景是刘长春拖欠工资，导致农民工上访，因宽甸北山新苑项目是历史遗留项目，曾造成安全稳定隐患，为此当地政府有过专门会议，为化解社会矛盾，对该项目采用特事特办。 第三组证据：刘长春与原告派北山新苑项目经理郭啸男的通话录音；刘长春与原告副总徐进的通话记录。证明：原告未给付任何工程款。 原告丹东美仕置业有限公司的质证意见：对录音真实性有异议，需要庭后进行核实，所谓录音内容也证明不了被告的陈述。 第四组证据：宽甸北山新苑工程《建设工程施工及其它费用结算书》。证明：被告已于2018年12月24日将《结算书》送达原告，由其公司张风军签收。其中所附《收尾工程量签证单》由其公司副总徐进、项目部工作人员工程师等多人签字，已确认了刘长春未完成的工程量。还附有《北山新苑项目垫款协议书》《7#8#已完工程明细》《北山华庭小区已完工程范围确认书》，以上均有原告人员参与并签字。证明：刘长春履约，原告所述是虚假的，被告为工程付出资金过亿，原告应与被告协商，无权起诉解除双方合作协议。 原告丹东美仕置业有限公司的质证意见：对该组证据有异议，费用决算书是被告单方作出的，被告并不是本案的施工单位，按照合同约定本案施工单位应是蛤蟆塘建筑公司，整个北山新苑全部工程完工也达不到这么多工程款。《7号8号已完工明细》是徐进本人签字，但产生时间是2017年，所谓的费用结算书是刘长春2018年12月制作的，时间差了一年，无法证明工程量也无法证明被告对上述工程进行了垫资。对《收尾工程签证单》，王本超的签字我方认可，但仅是为了确认工程范围，无法证明工程量也无法证明被告对上述工程进行了垫资。该组证据应按照形成的具体日期进行排序。对《北山华庭小区已完工程范围确认单》的质证意见与对《收尾工程签证单》的意见一致。 第五组证据：丹东美仕置业有限公司《合作事项费用确认表》（复印件）。证明：张风军的职务。合同审批表。证明：郭啸男是原告方北山项目部总经理，李云胜是成本合约部的负责人、王德斌是原告方集团总工办的负责人，武立中是公司总裁。 原告丹东美仕置业有限公司的质证意见：对该组真实性有异议，《合作事项费用确认表》是复印件不能作为证据使用，不予质证。对《合同审批表》来源的合法性有异议，该证据应是原告的内部流程，不应到被告手里。 第六组证据：刘长春与原告北山新苑物业经理于长福的谈话录音。证明：原告返还房屋诉求不成立，是原告同意住户入住并安排于长福为物业经理进行管理。 原告丹东美仕置业有限公司的质证意见：对该证据真实性有异议，张大军不是丹东美仕置业有限公司的人，也看不出录音中陈述的跟74套房屋有关，原告给被告出具了协议，抵顶给了被告指定的相关人员，被告什么时间安排相关人员入住与抵顶本身没有必然联系，原告没有将上述74套房屋另行销售给其他人，也没有允许任何无关的人进行居住，如有人居住也是被告确认的相关人员。 本院经审理查明：2015年3月27日，原告作为甲方，被告作为乙方，就合作开发宽甸北山新苑项目B、C区整体施工工程项目，签订了《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》。双方约定的主要内容如下：一、工程概况：根据已获宽甸县规委会批准通过的项目B、C区总平规划，项目B区建筑面积21988.19㎡，C区建筑面积22262.20㎡，合计总建筑面积为444250.39㎡（包括住宅楼、公建、地下车库及相关配套设施）。承包形式：根据规划设计及甲方要求，负责总建筑面积为44250.39㎡的住宅楼、公建、地下车库及相关配套设施的施工建设。包工包料，达到设计图纸（含设计变更）、合同文件及招标文件的标准，完成项目验收及交房。1.4项目工期：2015年4月15日至2016年8月1日。其中：B区主体结构，砌筑及外立面工程于2015年12月31日前完成；B区整体工程于2016年8月1日前达到报竣条件；C区整体工程于2015年12月31日前完成竣工验收。1.5其他内容详见双方签订的施工合同书。二、合作模式：2.1甲方负责宽甸北山新苑项目BC区地块的房地产开发手续及销售工作；乙方负责BC区地块的商品房及配套设施的工程建设，并负责垫付所有建设工程款及缴纳各项配套费用。2.2乙方建设的商品房（及配套设施）竣工验收后，甲方应支付给乙方的各类款项，甲方全部以北山新苑项目A、B、C区的房源进行抵顶。2.5当项目具备销售条件时，乙方所抵顶房源销售房款进入双方指定的监管账户，其中已完成工程造价50%的部分可以支付给乙方，乙方用于本项目的工程施工。如监管账户中的款项不足已完工程造价的50%，甲方同意以甲方房源的销售款中不高于已完工程造价的20%款项借给乙方用于支付本项目的工程款。四、甲方权利义务4.1甲方负责办理齐备项目用相关的各项开发手续，组织图纸会审，督促乙方技术档案资料的收集、编制整理，办理竣工验收。4.2甲方委托监理单位对工程施工质量、进度及施工安全等内容进行监管；4.3甲方负责除施工进度以外的各项现场管理工作，包括但不限于工程质量、施工组织计划编制及文明施工监督等，并协助乙方对工程形象进度进行审定。五、乙方权利义务。5.2履行本协议的约定及施工合同的约定，对本协议承包范围内的施工向甲方负责。全部施工任务由乙方组织完成。如果乙方需要分包，应取得甲方书面同意。5.3乙方选择具备项目建设资质、符合建设要求的施工总承包单位，根据甲乙及总承包单位共同约定的施工进度计划进行监督、协调并实施，并对工程款的支付负责。5.4乙方支付施工过程中所需施工费用、材料及租赁设备的费用。由此产生的债权债务由乙方承担。七、违约：7.1在施工中如因乙方原因擅自停工连续超过10天，甲方有权解除施工合同及本协议，乙方5日内无条件撤出现场，甲方支付乙方实际完成工程量总价款70%，剩余30%款项作为违约金补偿甲方损失。7.2因甲方原因导致工程不能正常施工，工期顺延并按乙方已完成产值的千分之三补偿乙方造成损失。7.3本工程竣工日期未竣工，每延期1天，乙方需向甲方缴纳违约金2000元人民币。7.8乙方对施工合同中施工单位应当承担的责任负有连带责任。十、其他：10.3如因乙方原因导致乙方工人工资无法发放，甲方有权解除本协议及施工合同。 2015年8月29日，原告作为甲方、被告作为乙方，签订了《北山新苑项目补充协议书》。双方约定的主要内容如下：一、关于北山新苑A区1号至6号楼的剩余收尾工程和外网配套工程。1、由乙方组织施工队伍，于2015年9月30日前完成北山新苑A区1号至6号楼剩余收尾工程和外网配套工程。2、完成剩余工程和外网配套工程所需的工程款由乙方全额垫付。乙方垫付的每笔工程款均应经甲方指定负责人签字确认，本项目实现销售后优先归还乙方所垫付的工程款。二、关于北山新苑Ａ区的所有剩余工程。1、由乙方组织施工队伍，按照规划设计方案完成北山新苑Ａ区的所有剩余工程。完成剩余工程所需的工程款由乙方全额垫付。2、乙方保证于2015年10月30日前，按照甲方审批通过后的施工计划完成7号、8号楼剩余工程的施工。如果乙方未能按时完成施工，乙方按照工程总价款的日万分之三向甲方承担违约责任。如因甲方原因造成延误、工期顺延。5、由乙方推荐施工单位，甲方协助参与商务洽谈，共同确定施工单位后进行施工。6、甲方以商品房抵顶乙方从事7号、8号楼剩余工程的工程款。甲方抵顶给乙方的商品房为7号、8号楼40%，1号至6号楼60%，所抵顶房源房号作为附件附后。8、甲方抵顶乙方商品房的条件是：当乙方完成7号、8号楼剩余工程量30%以后，甲方才开始按照乙方实际工程量计算出来的已完成工程造价的50%开始抵顶商品房。三、关于1号至8号楼已购房户退房款事宜。鉴于甲方在北山新苑Ａ区的所有剩余工程造价中给与乙方的让利条件，乙方同意代甲方垫付1号至8号已购房户退房款（包括应付的利息）。待本项目实现销售后优先归还乙方所垫付的房款。 后原告作为甲方，被告作为丙方，案外人丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司作为乙方，三方签订《补充协议书》。约定：一、乙方认可甲、丙双方2015年3月27日签订的《合作协议书》。甲乙丙三方确认宽甸北山新苑项目BC区的施工及付款方式为：乙方负责项目的施工，甲方负责确认工程量，丙方按照甲方认可的工程量并依据甲乙双方签订的《建筑工程施工合同》向乙方付款。二、监理单位由甲方委托，现场管理由甲方负责，现场记录、误工停工说明、工程签证单、变更设计等书面材料均需甲方签字确认后方可生效。三、本工程款项支付，甲丙双方按照原签订的《合作协议书》中的相关约定，该项目全部工程款项甲方以北山新苑项目A、B、C区的房源向丙方进行抵顶。乙丙双方结算方式另行签订协议。五、北山新苑小区A、B、C区商品房做抵押物，由甲方、乙方协助丙方争取银行贷款，由丙方用于支付工程款，并由丙方负责偿还本金及利息。如果银行贷款未能顺利办理完毕或抵付给乙丙方的商品房销售额不足以支付工程款，乙方同意丙方用商品房进行抵顶。该协议签订后，案外人丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司仅履行该合同四十几天后就再未履行，后该合同项目由被告承接并以个人名义组织施工。被告与案外人丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司不存在挂靠关系。 上述协议签订后，被告对双方约定的涉案工程进行了施工，2016年7月28日，被告向原告出具了一份《北山华庭1-6号楼已开工未完成工程及7-8号未完工程工作计划》，内容为：“为全面推进北山华庭项目复工、加强双方对现场把控，避免时间浪费及经济损失，经与集团友好协商，就北山华庭1-6号楼已开工未完成及7-8号未完工程计划达成共识：1、我方根据现场工程进度，制定工程计划。2、保证于2016年8月15日前，完成北山华庭1-6号楼已开工未完成工程及7-8号未完工程。3、如遇雨天等不可抗力因素，我方提交书面材料，现场人员签字确认后，工期同期顺延”。2016年8月16日及2016年8月19日，原告与被告签订了《协议书》及《补充协议书》各一份，主要内容为：“原告将宽甸北山华庭（原北山新苑）房源用于预抵顶支付被告1-6号楼已完成工程的工程款，被告确保完成1-8号剩余未完成工程，尽快交房事宜，达成如下协议：1、截止目前，被告1-8号楼剩余未完成工程明细如下：……2、经双方概算，1-6号硬化、道路、绿化工程103万；亮化工程需根据实际情况，现场签证完成决算，多退少补；3、7至8号楼根据原合同约定履行，被告需在规定时间内保质保量完成剩余工程。4、由于被告资金紧张，为保证1-8号楼剩余未完成工程顺利达到交房条件，双方决定先行以商品房形式预抵顶支付1-6号楼已完成工程款（以最终决算额为准，多退少补）。……5套房源抵顶房源总款为119.31万元。被告保证：15天内完成1-6号楼所有未完工工程，达到交房条件；30天内完成7-8号楼未完成所有工程，达到交房条件。……” 2017年12月18日，原告方代表徐进对被告就A区7号、8号已完工程的工程量和工程范围进行了确认，双方并制作了《7号、8号已经完工程明细》。2018年8月30日，原告方代表徐进与被告及集团造价人员王维斌，对被告就A区1号至8号楼、B区9号、10号楼工程已完成工程范围进行了确认，并出具了《北山华庭小区已完工程范围确认单》。原、被告双方至今未对涉案工程进行结算。现就双方已完成工程量、未完成工程量及相应的工程量价款，本院无法确认。被告提供的垫资款证据均为其单方制作，且未提供其他有效证据佐证其实际对涉案工程垫付的工程款数额。 另查明：根据原告提供的证据，原告与被告于2015年至2017年期间签订的抵顶协议及收款收据显示，原告此期间陆续将其开发的房屋抵顶给被告指定的人员，抵顶工程款。其中，2015年10月16日将北山华庭（原北山新苑）6号2单元301室抵顶给被告指定的第三人王承伟，抵顶工程款266016元；2015年10月27日将北山华庭（原北山新苑）5号楼1单元201室抵顶给被告指定的第三人姜德宽，抵顶工程款271456元；2015年10月27日将北山华庭（原北山新苑）7号楼1单元201室、401室、302室抵顶给被告指定第三人林栋，抵顶工程款738080元；2015年11月13日将北山华庭（原北山新苑）共计15套房屋抵顶给被告指定的第三人姜玉萍等人，抵顶工程款3926400元。2015年11月19日将北山华庭（原北山新苑）共计24套房屋抵顶给被告指定的第三人李叶红等人，抵顶工程款5471968元。除上述抵顶外，2015年10月16日原告与被告签订《抵顶协议》，将北山华庭（原北山新苑）项目5号楼整体抵顶协议中，选10套用于被告个人融资抵押。若被告按期偿还融资项目，房源抵押解除，继续按5号楼整体抵顶协议中所约定的基本内容执行；若被告未按期偿还，导致房源被出资方取得，则视为以上房源抵顶给被告，抵顶单价3200元/平米，抵顶工程款共计2658560元。2016年8月16日原告将北山华庭（原北山新苑）共计5套房屋抵顶给被告作为1-6号楼已完工工程款1193088元。2016年12月12日原告将北山华庭7号楼2单元402室、3单元402室、8号楼1单元303室抵顶给被告用于支付农民工工资，抵顶款项736896元。2016年12月15日原告将北山华府7号楼1单元302室、202室抵顶给被告用于支付农民工工资，抵顶款项534976元。上述抵顶协议签订后，被告先后于2017年5月13日、2017年6月7日向原告出具了申请材料，申请将其原抵顶工程款的36套房屋变更至戴玉华名下，原告按照被告申请将相应收据进行变更。 2018年8月22日，被告向原告出具了一份《关于房屋抵顶相关问题回复函》，内容为：“本人刘长春与贵公司合作以来，贵公司以抵顶方式，向我蛤蟆塘建筑公司支付了工程款项，据估算已超出了工程款结算款项，现我及蛤蟆塘建筑公司向贵公司承诺，本人刘长春和蛤蟆塘建筑公司现在同意将超出的房屋退还给贵公司，由此产生的一切责任和后果，由本人刘长春和蛤蟆塘建筑公司承担。”2019年1月17日，被告向原告出具一份协议书，内容为：“因北山华庭项目资金短缺造成宽甸北山施工项目无法正常运行，经本人和戴玉华协商同意，戴玉华向北山工地投入资金500万元，把收尾工程完工，本人承诺同意，在北山华庭工程决算，剩余的工程款，优先支付给戴玉华500万元及利息（月息贰分伍）”。 又查明：1、因拖欠涉案工程的工程款，宽甸满族自治县人民法院作出（2018）辽0624民初3373号民事判决，判决原告及被告连带偿还案外人宋孝任工程款343770元，被告偿还宋孝任工程款利息166180元。该判决还查明：2015年4月15日，被告以原告名义与宋孝任签订了协议，将涉案8号楼楼顶拆除及恢复工程发包给宋孝任。2015年4月23日，被告又以原告名义与宋孝任签订协议，将宽甸北山华庭维修改造工程发包给宋孝任。但无原告授权。被告个人无相应的施工资质。且在本院认为中认定，根据原告与被告签订的《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》、《北山新苑项目合作补充协议书》的约定，就宽甸北山新苑项目BC区整体施工工程、北山新苑A区7号和8号楼的剩余工程，原告与被告成立建设工程施工发包合同关系；就北山新苑A区1号至6号楼的剩余收尾工程和外网配套工程，原告则是委托被告组织施工并垫付工程款。2019年3月13日，本院作出（2019）辽06民终271号民事判决，维持该一审判决。2、因拖欠农民工工资，2016年9月11日，宽甸满族自治县人民法院作出（2016）辽0624行审80号行政裁定书，裁定准予执行原告拖欠的涉案劳动者工资1479552元。2017年9月4日，宽甸满族自治县人民法院作出（2017）辽0624行审68号行政裁定书，裁定准予执行原告拖欠的劳动者工资1174583.5元。3、2019年8月20日，宽甸满族自治县人民法院作出（2018）辽0624民初3079号民事判决，判决原告给付案外人李景鸣工程款10020000元及利息。该判决还查明：2015年3月30日，被告以原告名义代表原告与李景鸣签订了一份施工合同，将宽甸镇北山新苑B区项目破碎坚硬岩及清运土石方工程发包给李景鸣。 本院认为，本案审查的主要问题为：原、被告双方签订的《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》及《北山新苑项目补充协议书》的效力问题。 首先，从合同约定看，涉案《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》约定：被告负责组织BC区地块商品房及配套设施的工程建设，并负责支付所有工程建设工程款及缴纳各项配套费用。项目工期2015年4月15日至2016年8月1日。被告建设的商品房竣工验收后，原告应支付给被告的各类款项全部以北山新苑项目A、B、C区房源进行抵顶等内容。《北山新苑项目补充协议书》约定：由被告组织施工关于北山新苑A区1号至6号楼的剩余收尾工程和外网配套工程以及A区7号、8号楼的所有剩余工程，其中1号至6号楼于2015年9月30日前完成，7号、8号楼于2015年10月30日前完成。原告可以通过1号至8号楼的销售回款支付被告垫付的工程款等内容。结合合同全部内容，两份协议具备了建设工程施工合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付等实质性内容，可以认定双方签订的合同符合建设工程施工合同的特征。该协议虽名为合作协议书，但实为建设工程发包协议。即使原告、被告及案外人丹东市蛤蟆塘建筑工程有限公司三方又签订了一份补充协议，但该协议签订后，被告并非以该公司名义承接涉案工程。 其次，从合同履行看，被告持有双方确认的《合同审批表》、《合作事项费用确认表》、《已经完工程明细》、《北山华庭小区已完工程范围确认单》等，结合原告提供的原告与被告于2015年至2017年期间签订的抵顶协议及收款收据、被告向原告出具的《关于房屋抵顶相关问题回复函》、涉案生效判决以及案外人丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司法定代表人的陈述等证据，能够证实被告是涉案工程实际施工人。 再次，从法律规定看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，从合同签订的主体及合同的约定内容及实际履行情况看，被告作为建设工程合同的承包人，未取得建筑施工企业资质，原告与被告以个人名义签订的涉案合同及补充协议，违反了上述法律及司法解释的规定，属于违法发包，涉案合同及补充协议应属无效合同。无效合同自始没有法律效力，合同解除以有效成立的合同为前提。因此，原告的第一项请求解除合同不能成立，本院不予支持。经本院向原告释明，原告同意本院对其主张解除的《宽甸北山新苑项目BC区项目合作协议书》及《北山新苑项目补充协议书》为无效合同的认定意见。 另外，本案审理过程中，原告申请对其第二、三、四项诉讼请求撤诉，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告的申请符合法律规定。对此，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十五条第一款的规定，判决： 驳回原告丹东美仕置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，余款194739元退还原告丹东美仕置业有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇一九年十二月二十五日 书记员  宋 鹤