江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0803民初6446号 原告：周红兵，男，1977年11月20日生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：余宇，江苏腾泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵国际，江苏腾泽律师事务所律师。 被告:淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司，住所地淮安市淮安区经济开发区经十一路西、纬六路南侧。 法定代表人：陆云，该公司总经理。 被告：江苏五建工程集团有限公司，住所地涟水县经济开发区新港新天地会所。 法定代表人：时中花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：项玉宝，江苏捍华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。 原告周红兵诉被告淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司(以下简称天恒公司)、江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周红兵的委托诉讼代理人赵国际，被告五建公司的委托诉讼代理人刘冰、项玉宝到庭参加诉讼。被告天恒公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周红兵向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告天恒公司支付工程款1164.2727万元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告天恒公司开发建设淮安区淮安人家小区，原告挂靠在被告五建公司并以五建公司的名义承包了该小区7#、8#、9#、10#楼土建工程、20#、22#楼土建工程及部分人防地下室工程，且签订了施工协议。施工协议签订后，原告自己组织施工依约履行了施工建设工作，但是被告天恒公司一直没有付清工程款。原告作为建设工程合同的实际主体和实际施工人，有权依法要求天恒公司付清工程款。 被告五建公司辩称，原告挂靠我公司并以我公司的名义承包被告天恒公司发包的工程是事实，原告确实是实际施工人，涉案工程的施工及管理均系原告自己完成。对于涉案工程中的实际工程量及工程款结算均系原告实际与被告天恒公司联系的，我公司对于涉案工程的具体情况不了解。请求法院查明事实，依法判决。 被告天恒公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：被告天恒公司系具有房地产开发建设资质的企业法人。被告五建公司是具有建筑施工资质的建筑施工企业。被告天恒公司开发淮安区淮安人家小区，原告于2013年1月9日以被告五建公司的名义与被告天恒公司签订了淮安人家7#、8#、9#、10#楼土建工程的《施工协议》。随后，原告于2013年5月10日与被告五建公司补签了名为《工程项目经济承包责任合同》的对应工程的施工挂靠协议。 2016年3月，原告以被告五建公司的名义与被告天恒公司签订了淮安区淮安人家小区20#、22#楼工程及部分人防地下室工程的《施工协议》。后来，原告又于2016年6月12日与被告五建公司补签了名为《工程项目成本承包经济责任书》的对应工程的施工挂靠协议一份。 上述两份《施工协议》签订后就，原告实际自行组织施工，并完成了施工工程。所有施工工程最终验收合格并交付使用。2019年12月11日，原告与被告天恒公司签订《淮安人家已完工程暂定价协议书》一份，双方对原告实际施工的工程价款和扣款情况进行了结算。其中一份内容为，淮安人家7#、8#、9#、10#楼及及地下车库工程未付保修金为158.8万元；另外被告天恒公司抵扣工程款47.6万元的车位没有给付原告；天恒公司以以房抵债的方式把应支付的工程款扣留了5万元作为办理贷款手续的押金。另一部分内容为，淮安人家20#、22#楼及地下车库、人防工程（已经完成的部分）的工程造价为4945万元，已支付4345.76万元，扣除水电费等费用28.09万元，剩余571.15万元工程款未支付；另外，被告天恒公司抵扣工程款381.7227万元的两套房屋和十三个车位没有给付原告；对于未完成的车库及人防工程的部分，另行结算。 本案在审理过程中，原告向本院提出申请，将淮安人家小区7#、8#、9#、10#、20#、22#楼工程及地下车库、人防工程中的以房和车位所抵工程款434.3227万元（381.7227万元+47.6万元+5万元）将与被告天恒公司进行进一步协商，并请求变更诉讼请求将该部分工程款另案处理，本案中仅向天恒公司主张工程729.95万元（1164.2727万元-434.3227万元）。 以上事实，有施工协议、挂靠协议、申请书、施工文件、定价协议等证据以及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，我国法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义所签订的建设工程施工合同无效。原告周红兵作为没有建筑资质的自然人，其挂靠在五建公司并借用五建公司的资质而与天恒公司签订的建设工程施工合同范围了法律的禁止性规定，应认定为无效。根据有关法律的规定，实际施工人在完成施工工作且工程验收合格的情形下，可以向发包人主张约定的工程款。本案中，原告举证的施工协议、挂靠协议和一系列施工文件可以充分证实周红兵是实际施工人，是工程建设中的实际投资人。因原告周红兵实际完成的工程已经验收合格，因此其成为该工程相应工程款的终结权利人，并可以以自己的名义向发包人天恒公司主张权利。被告五建公司虽然是被挂靠人，原告虽然是以五建公司的名义与天恒公司签订的施工协议，但是五建公司非工程施工的实际投资人和施工工作的实际履行人，因此不享有工程款的实际权利，尤其不能对抗真实的实际施工人周红兵的权利的主张。原告与天恒公司已经就实际完成的工程进行了结算并形成了定价协议书，定价协议书的内容明确具体，可以充分证实被告天恒公司未支付的约定工程款为1164.2727万元（158.8万元+47.6万元+5万元+571.15万元+381.7227万元）。原告作为实际施工人可以依法向被告天恒公司主张该约定的工程款。诉讼中，原告要求将被告天恒公司上述未付工程款中的434.3227万元（47.6万元+5万元+381.7227万元）与天恒公司进行进一步协商，并请求变更诉讼请求在本案中仅主张729.95万元工程款，不违反法律的规定，本院照准。 被告天恒公司拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告周红兵工程款729.95万元（1164.27万元-434.32万元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费70500元，减半收取35250元，由被告淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长 张锦武 二〇一九年十二月十九日 法官助理 周思宇 书 记 员 吴 双 附：判决依据的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。