兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0191民初1484号原告：马鞍山市毅泰架业有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂经济开发区。法定代表人：方亚发，该公司经理。委托诉讼代理人：张先知，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：方玉华，该公司业务经理。被告：马鞍山安立劳务有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区平湖路8号一层104号。法定代表人：陈继平，该公司总经理。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。原告马鞍山市毅泰架业有限公司（以下简称毅泰公司）与被告马鞍山安立劳务有限公司（以下简称安立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日作出（2018）甘0191民初1995号民事判决，毅泰公司不服，向兰州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年5月5日作出（2019）甘01民终343号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年6月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。毅泰公司委托诉讼代理人张先知、方玉华，安立公司委托诉讼代理人马乐兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毅泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令安立公司立即支付工程款1031319.32元；2.判令安立公司按欠款1031319.32元的日万分之五支付违约金171199元；3.判令安立公司赔偿租赁物丢失损失199667.4元；4.判令安立公司承担本案律师费48000元、诉讼费、诉前保全费5000元、保全保险费2200元等。事实和理由：2016年3月18日，毅泰公司与安立公司签订《脚手架专业分包合同》（以下简称《3.18分包合同》），约定：安立公司将兰州理工学院E2-2、E2-3楼外脚手架的搭拆、挂铺设安全网、楼层四周防护等工程承包给毅泰公司；承包面积约40000平方米（以施工图实际面积为准），开工日期2016年3月18日，竣工日期2016年8月31日（以实际签证开工搭设日期为准）；承包方式为包工包料，安立公司按建筑面积31元/㎡支付承包费（不含税价格，如需开票税费由安立公司承担），安立公司指定周珍信为工地代表，负责工程质量等事宜，毅泰公司指派方玉华为工地代表；前期付款方式依据安立公司与十七冶签订的总承包合同付款方式执行，在全部脚手架拆除后五个月内工程款以现金或承兑方式结清，如不按期付款，每拖延一天支付总欠款金额的0.05%违约金和律师费、保全费等清收费用直至所有款项付清时止；同时，双方对其他事项一并进行了约定，方玉华与杨林分别作为毅泰公司和安立公司委托代理人予以签字并加盖公章。2016年8月30日，杨林与方玉华作为各方代理人又签订一份《脚手架专业分包合同》（以下简称《8.30分包合同》），安立公司将兰州理工学院C1-1、E1-2EF、E1-2小高层的楼外脚手架搭拆工程承包给毅泰公司施工，C1-1、E1-2EF按建筑面积31元/㎡计价、E1-2小高层按44元/㎡计价，其他条款与双方2016年3月18日签订的合同条款基本一致。两份合同签订后，毅泰公司依约履行了合同义务，其中E2-2建筑面积21153.84㎡、E2-3面积17446.84㎡、C1-1面积12046.4㎡、E1-2EF面积1175.68㎡，计51822.76㎡，价款1606505.56元；E1-2小高层面积10373.04㎡，价款456413.76元，合计价款2062919.32元。该工程脚手架已于2017年5月拆除，安立公司于2016年5月至2017年5月累计支付1031600元，尚欠1031319.32元未付。按照合同付款约定，该公司应支付违约金171199元（从2017年11月1日计算至2018年9月30日计332天）。另，安立公司至2017年6月19日，仍有租赁物未退还，其中钢管7885.2米，价值94622.4元（12元/米），扣件21009只，价值105045元（5元/只），计199667.4元。以上望判如所请。安立公司辩称，一、安立公司仅仅签订了《3.18分包合同》，将兰州理工学院E2-2、E2-3楼外脚手架工程以包工包料方式发包给毅泰公司，并未委托第三人与毅泰公司签订其他合同。二、安立公司虽然承包了涉案工程，但目前总承包方并未同该公司就工程总量即施工面积进行结算，本案所涉及的几栋楼建筑面积目前尚无法确定。三、安立公司除E2-2、E2-3楼外脚手架工程直接分包给毅泰公司外，其余几栋全部分包给了杨林，至于方玉华与杨林之间的约定该公司不知情。安立公司为次承包人，通过账务目前实际共计支付涉案工程款项1055485元，业已履行合同完备。五、毅泰公司采取包工包料方式承包，使用的设备均由其自行承担，且还承包了杨林分包的工程，故毅泰公司所述材料损失与安立公司无关。六、按毅泰公司诉称E2-2楼建筑面积21153.86平方米、E2-317446.84平方米计算，合同价31元/平方米计合同价款共计1196621.08元。折扣安立公司已支付的1055485元，不足工程款项仅仅为141136.08元，且目前发包方最终核算的面积少于毅泰公司主张的面积。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.毅泰公司提交《8.30分包合同》，拟证明安立公司将兰州理工学院C1-1、E1-2EF、E1-2小高层的楼外脚手架搭拆工程亦承包该公司；安立公司认为该合同未加盖公司印章，上述工程系该公司分包予杨林，与毅泰公司并无直接关系。本院认为，《8.30分包合同》中安立公司虽未加盖公司印章，但在该公司与杨林存在内部承包关系，且杨林作为安立公司委托代理人签署《3.18分包合同》的情形下，毅泰公司有理由相信杨林有权代表该公司签订《8.30分包合同》，本院对毅泰公司的该证明事项予以采信。2.毅泰公司提交2017年4月6日与高雄的结算单，拟证明案涉工程全部由该公司进行施工；安立公司认为该结算单未经公司确认，也恰恰证明方玉华不能代表毅泰公司，同时，该结算单与毅泰公司主张的数额不符，表明案涉工程量无法核实。本院认为，安立公司在本院原一审中，对毅泰公司委托该公司向高雄支付人工费的委托书不持异议，而结算单系委托书的前提和基础，两者可相互印证关联。本院对该结算单的真实性、合法性和关联性予以确认。本院经审理查明：2016年3月18日，毅泰公司（甲方）与安立公司（乙方）签订《3.18分包合同》，主要约定：乙方将其从中国十七冶承包来的兰州理工学院E2-2、E2-3楼外脚手架的搭拆、挂铺设安全网、铺脚手板、设挡脚板、洞口临边防护栏杆、楼梯的防护栏杆、楼层四周防护等工程分包给甲方，甲方包工包料，乙方按建筑面积31元/㎡计算支付价款（不含税）；乙方指派周珍信为工地代表，乙方开工前7日向甲方提供图纸及图纸会审记录，甲方指派方玉华为驻地代表；工程款支付方式为:“1.前期付款依据乙方与大项目（十七冶）签订总承包合同的付款方式执行（大项目部付款于乙方时，乙方不得隐瞒甲方，否则甲方有权要求乙方按甲方当月施工量的100%付款），在全部脚手架拆除后五个月内工程款应全部结清。付款方式以现金或承兑的方式。2.脚手架拆除前，乙方应办理结算手续，双方签字后生效……”，违约责任为：“……3.乙方如不按本合同第七条约定支付工程款和其他约定款项，则每拖延一天应支付总欠款金额的0.05%支付违约金和由此给甲方带来的律师费、保全等一切清收费用，直到所有款项付清为止。”双方还约定“甲方所有进场材料由乙方安排人签收看管，退场根据进场数量如数退回。如出现数量不够乙方需如数赔偿（钢丝网片25元每张，钢管、扣件以当时市场价格以现金当月结算的方式进行赔偿给甲方）……”同时，双方对各自责任义务、质量要求、争议或纠纷处理等进行了约定。合同签订后，毅泰公司依约进场施工。2018年8月30日，毅泰公司与安立公司又签订《8.30分包合同》，约定安立公司将包括《3.18分包合同》在内的兰州理工学院C1-1、EF(即E1-2EF)、E1-2小高层的楼外脚手架搭拆工程承包给毅泰公司施工，C1-1、EF(E1-2EF)亦按建筑面积31元/㎡计价、E1-2小高层按44元/㎡计价，并约定进场材料按照定额正常损耗计算，不超过3%。其他条款与《3.18分包合同》基本一致。该合同由方玉华、杨林分别代表毅泰公司、安立公司签字确认，未加盖公司印章。毅泰公司在履行上述合同中，将合同所涉工程的外脚手架搭拆交由高雄班组实施完成。2017年4月6日，毅泰公司方玉华与高雄班组进行结算，其中Ｅ2-2建筑面积为21090㎡、Ｅ2-3建筑面积为16583㎡、Ｃ1-1建筑面积为11617.6㎡、ＥＦ（Ｅ1-2ＥＦ）建筑面积为1048㎡，Ｅ1-2小高层建筑面积为10383㎡。4月22日，高雄出具《证明》一份，证明其班组20余人于2016年至2017年在兰州㎡外架的搭设和拆除，内外架所有材料及人工费全由方玉华一人承包安立劳务（杨林）方的工程，该工程于2017年4月初全部结束。当日，方玉华出具《委托书》一份，载明毅泰公司承包的上述楼宇及面积的外架搭设和拆除工程已结束，特委托安立公司支付部分人工费（122600元）。同时，毅泰公司认可安立公司包括代付人工费等共计支付工程款1031600元。本案原一审期间，安立公司对上述《证明》及《委托书》均予认可，但认为支付工程款总计为1055485元。2017年4月22日，毅泰公司将案涉项目的所有脚手架全部拆除完毕，2017年9月份涉案工程已经投入使用。毅泰公司自2017年11月起开始起算违约金。另查明，案涉合同履行期间，毅泰公司与安立公司按约对进场和退场的施工材料办理了核算手续，安立公司由周珍信和张四发在收发货单上签字确认。毅泰公司按照收发单上的材料差额，以当时的市场价主张安立公司赔偿材料款计199667.4元（其中钢管7885.2米、价值94622.4元（12元/米），扣件21009只、价值105045元（5元/只））。本案原一审期间，安立公司委托代理人周珍信对此予以认可，但认为应按3%扣除损耗费用。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《8.30分包合同》责任主体如何认定；2.案涉工程量如何认定；3.材料损失数额如何认定。关于《8.30分包合同》责任主体如何认定的问题。本案中，安立公司对《8.30分包合同》不予认可，主要认为其将该合同涉及工程分包予杨林，并未委托他人与毅泰公司签订分包合同。本院认为，安立公司与毅泰公司签订的《3.18分包合同》中，杨林作为安立公司委托代理人在合同中予以签字，《8.30分包合同》中，杨林仍以该公司委托代理人名义对合同签字确认，且按安立公司所述，该公司与杨林间存在内部分包关系。在此情形下，即便安立公司未授权杨林签订《8.30分包合同》，但毅泰公司有理由相信杨林的行为有权代表安立公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，杨林与方玉华签订的《8.30分包合同》对安立公司具有约束力，应由该公司承担相应的主体责任。关于案涉工程量如何认定的问题。根据查明的事实，毅泰公司将案涉工程的外架搭设和拆除交由高雄班组施工完成，双方在施工完成后对工程量进行了结算，并在此基础上出具了《证明》和《委托书》，安立公司对此不持异议。而依照分包合同的约定，脚手架拆除前，安立公司应办理结算手续。但该公司不仅未按约定及时结算，反而在工程已投入使用，毅泰公司据此主张剩余工程款时，又以工程决算事由进行抗辩，该行为显然违反了民事活动中应遵循诚实信用的基本原则。本案审理期间，安立公司始终不能提交案涉工程量相关数据，应承担举证不能的相应法律后果。毅泰公司主张款项数额所依据的工程量系由施工图纸计算所得，与该公司和高雄的结算量略有差异，本院认为应参照毅泰公司与高雄结算的数额认定本案工程量为宜，即案涉工程量为总建筑面积60721.6㎡（其中E2-2建筑面积为21090㎡、E2-3建筑面积为16583㎡、C1-1建筑面积为11617.6㎡、EF（E1-2EF）建筑面积为1048㎡，E1-2小高层建筑面积为10383㎡）。根据双方的约定，E2-2、E2-3、C1-1、EF（E1-2EF）按31元/㎡、E1-2小高层按44元/㎡计价，案涉工程总价款应为2017348.6元（50338.6㎡×31元+10383㎡×44元）。毅泰公司主张已支付款项1055485元，在毅泰公司否认下，该公司也未提交相关证据，故本院以毅泰公司认可的1031600元予以扣减。据此，安立公司应向毅泰公司支付剩余工程款985748.6元。关于材料损失数额的问题。根据双方约定，安立公司负责毅泰公司进场材料的看管，退场时如数量不够该公司需如数赔偿，但计算不超过3%的损耗。毅泰公司根据安立公司驻地代表周珍信及工作人员张四发签字的收发货清单主张赔偿数额，本院原一审期间，安立公司委托代理人周珍信对此并无异议，但认为未扣除3%的损耗。据此，本院认定安立公司应赔偿毅泰公司材料损失费193677.3元（扣除3%损耗）。至于毅泰公司主张的违约金及律师费。根据双方合同约定，安立公司应在全部脚手架拆除后五个月内结清工程款，每拖延一天按欠款金额的0.05%支付违约金和由此给毅泰公司带来的律师费、保全费等一切清收费用。案涉工程脚手架已于2017年4月全部拆除，故毅泰公司按每日万分之五自同年11月开始起算违约金并无不当，本院按实际欠付金额985748.6调整违约金为163634元予以支持。同时，毅泰公司主张律师费48000元、保全保险费2200元、保全费5000元，也符合双方约定，事实存在，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、马鞍山安立劳务有限公司支付马鞍山毅泰架业有限公司剩余工程款985748.6元，并承担违约金163634元；二、马鞍山安立劳务有限公司赔偿马鞍山毅泰架业有限公司材料损失费193677.3元；三、马鞍山安立劳务有限公司承担马鞍山毅泰架业有限公司律师费48000元、保全费5000元、保全保险费2200元。上述款项合计1234625.9元，马鞍山安立劳务有限公司于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17916元，由马鞍山安立劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 马列东审 判 员 马 琳审 判 员 郭大儒二〇一九年十二月二十六日法官助理 王建建书 记 员 陈治卓