西 安 市 未 央 区 人 民 法 院 西 安 市 未 央 区 人 民 法 院民 事 判 决 书                     （2019）陕0112民初8032号 原告西安慈恩建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码 91610113MA6WOKTW83。法定代表人张鹏，总经理。委托代理人纵建平，男，该公司员工，住该公司。委托代理人高杨，女，该公司员工，住该公司。被告陕西卓盟实业有限公司。住所地：西安市碑林区。统一社会信用代码 91610103333642925W。法定代表人王运树。 被告王运平，男，1974年10月7日出生，汉族，住陕西省旬阳县城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被告耿波，男，1981年11月4日出生，汉族，现住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被告王家富，男，1993年7月12日出生，汉族，现住湖北省郧西县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告西安慈恩建筑劳务有限公司与被告陕西卓盟实业有限公司（以下简称卓盟公司）、王运平、耿波、王家富建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人纵建平、高杨，被告耿波、王家富到庭参加诉讼，被告卓盟公司、王运平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2018年7月27日，其与被告卓盟公司签订《劳务承包合同》，约定被告卓盟公司将位于西安市XX园XX路XX广场的劳务施工项目承包给其；2018年10月10日正式开工；合同签订当日其向被告缴纳履约保证金50万元。同日，其按被告卓盟公司项目负责人被告王运平的付款委托，向被告转款50万元。案涉项目并未如约开工，至起诉之日仍未开工，构成违约。因被告方违约其曾提出解除合同，并要求退还保证金。被告两次向其出具书面承诺，承诺2018年10月30日前开工；2018年12月30日前退还保证金；并按月息三分支付利息。但上述承诺均未兑现。现其诉至法院，请求依法判令：被告返还其缴纳的履约保证金50万元；被告支付利息10万元；被告王运平对上述2、3项请求承担连带清偿责任；被告耿波、王家富和被告王运平、卓盟公司共同承担连带清偿义务。被告卓盟公司、王运平未出庭答辩，亦未提出书面答辩意见。被告耿波辩称，原告诉请不认可，被告卓盟公司法定代表人于去年变更为王运树。被告卓盟公司的债务与其个人无关。被告卓盟公司截止目前只有营业执照，没有相关资质及承包工程的能力资质，所签合同为无效合同。合同为无效合同，所缴纳保证金亦不进入公司账户，为第三方借款。案涉项目的总承包方为陕西建工第三建设集团有限公司，项目所有承包合同在2017年11月签订完毕，此后签订的合同为无效合同。双方签订合同缴纳保证金其不知情，转入的账户亦为第三方账户，也可能存在第四方账户，均属个人行为，与公司无关。被告王家富辩称，本案所涉情况其全不知道。经审理查明，原告提交有：《土建装修施工劳务分包合同书》一份，载明“发包单位（甲方）陕建三建集团联营公司/陕西卓盟实业有限公司，分包单位（乙方）西安慈恩建筑劳务有限公司；工程名称中闻西安置业公司；承包方式土建装修工程施工劳务分包，包工不包料；合同为固定式合同，按双方商定的承包范围，承包内容和单价按报价单，乙方不得以任何借口、任何原因增加费用；承包范围涉及施工图土建装修工程范围；工程订金50万元签订合同当天乙方向甲方支付此款，甲方向乙方保证于2018年10月10日前正常开工并用陕西卓盟实业有限公司此项目负责人王运平在中闻传媒广场房子6栋1单元17楼 11710号房作为抵押，如果2018年10月10日止不能正常开工全额退还定金50万元，合同继续生效，并按3分计息；甲方签章处显示有陕西卓盟实业有限公司公章及王运平签字”；2018年7月27日，收款收据一份，显示今收到西安慈恩建筑劳务有限公司中闻传媒广场项目二次结构劳务合同履约金50万元；承诺两份，均载明“我陕建三建集团中闻传媒广场项目，在2018年7月27日收到西安慈恩建筑劳务有限公司二次结构劳务分包合同履约保证金50万元；我项目部承诺2018年11月30日前项目开工，主体劳务正常施工；同时，二次结构劳务进场，在2018年12月30日前退还已缴纳的50万元保证金。如果在2018年11月30日前，二次结构未进场项目未开工，在2018年11月30日退还已交纳的50万元保证金，并按月息三分计息。主合同继续生效；承诺人处显示加盖有陕西卓盟实业有限公司印章；负责人处显示有王运平签字摁印；落款时间2018年10月31日”。一份承诺注明，因我项目部资金困难推迟一个月还款，落款处显示有王运平签字，落款时间2018年11月25日。另一份注明，阴历一八年腊月二十前把此款本息付清字样，落款处显示有王运平签字，落款时间2019年1月2号。另查，被告王家富、耿波原系被告卓盟公司股东，持股比例分别为王家富90%、耿波10%。2019年5月10日被告卓盟公司股东，变更为王运平、王运树，持股比例分别为王运平90%、王运树10%。被告卓盟公司注册资本为1000万元。庭审中，原告明确：要求被告卓盟公司承担退款义务；被告王运平因在承诺书上签字保证还款，应承担连带保证责任；被告耿波（原持股10%）、王家富（原持股90%）在签订案涉合同时系被告卓盟公司股东，因该二人均未实际出资，应对被告卓盟公司债务承担清偿责任；利息请求以50万元为基数，按照年利率24%，自2018年7月27日起计算至2019年4月15日止，共10个月，计为10万元。被告耿波称，被告卓盟公司并未实际承揽案涉项目，案涉项目亦未分包给卓盟公司，该项目与被告卓盟公司无关。被告王家富、耿波称，其二人向卓盟公司的出资系认缴出资，2017年12月应实缴到位，但其二人并未实际缴纳出资。上述事实，有《土建装修施工劳务分包合同书》、收款收据、承诺及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，原告与被告卓盟公司签订的《土建装修施工劳务分包合同书》约定的开工时间为2018年10月10日，后被告卓盟公司又承诺于2018年11月30开工，但被告并未提交证据证明案涉合同约定工程已实际开工，且被告耿波称案涉项目与被告卓盟公司无关。即案涉合同签订至本案判决，合同目的一直无法实现。原告提交的证据应可证明合同签订后，其向被告卓盟公司支付履约金50万元。被告卓盟公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的不利后果。现原告以承诺主张被告卓盟公司退还50万元，被告卓盟公司并未提供证据证实其已履行退还义务，故对原告该项诉请本院予以支持。被告卓盟公司未按承诺时间退还上款，给原告造成相应利息损失，故原告主张的利息计算基数及截止时间并无不妥，但其并未提交证据证明因被告卓盟公司该行为给其造成的其他损失，其主张的利息计算标准过高应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年12月1日开始计算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。本案中，原告主张被告王家富、耿波未履行出资义务，该二被告亦明确表示其并未实际出资，且该二被告未提交证据证明在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分已承担补充赔偿责任。故被告王家富、耿波应在未出资本息范围内对被告卓盟公司上述款项中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于原告主张被告王运平作为保证人承担上款的连带保证责任一节，因原告提交的承诺书中显示的承诺人为被告卓盟公司，注明被告王运平系负责人，原告提交的证据并未显示保证条款亦未显示保证人字样。故原告提交的证据不足以证明被告王运平系保证人，其主张被告王运平承担连带保证责任无相应事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西卓盟实业有限公司于本判决生效后十日内向原告西安慈恩建筑劳务有限公司退还50万元。二、被告陕西卓盟实业有限公司于本判决生效后十日内向原告西安慈恩建筑劳务有限公司支付利息（以50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年12月1日起计算至2019年4月15日止）。三、被告王家富在未出资900万元本息范围内、被告耿波在未出资100万元本息范围内，对上述款项中被告陕西卓盟实业有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、驳回原告西安慈恩建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、公告费400元（原告已预交），由原告西安慈恩建筑劳务有限公司承担案件受理费1347元，被告陕西卓盟实业有限公司承担案件受理费8453元，被告陕西卓盟实业有限公司不能清偿的部分由被告王家富、耿波承担补充赔偿责任，被告耿波承担公告费400元，被告承担部分于上述付款时间一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长     付  蕾                       人民陪审员     马建青人民陪审员     王中琴   二О一九年十二月十一日        书  记  员     杨  靓 1