山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11091号 上诉人（原审原告）：苏本砖，男，1976年5月6日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：郭兴涛，山东康丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝孝峰，山东康丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海鲜盛宴海产资源有限公司，住所地山东省青岛市即墨区大信镇天山三路26号。 法定代表人：周建宁，董事长。 委托诉讼代理人：郭海荣，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈诚，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人苏本砖因与被上诉人海鲜盛宴海产资源有限公司（以下简称海鲜盛宴公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初6933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年12月9日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人苏本砖的委托诉讼代理人郭兴涛、被上诉人海鲜盛宴公司的委托诉讼代理人沈诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 苏本砖上诉请求：1、撤销原审判决书第四项，改判海鲜盛宴公司支付苏本砖赔偿金169520元，维持一审判决其他判项；2、本案诉讼费用由海鲜盛宴公司承担。事实与理由：1、海鲜盛宴公司制定的《员工手册》制定程序不合法，不能作为解除劳动合同合法的依据；2、海鲜盛宴公司未将《员工手册》向苏本砖公示，不能以此为依据解除劳动合同；3、海鲜盛宴公司将苏本砖在休息时间宿舍内打扑克被行政拘留作为严重违反公司规章制度，缺乏合理性；4、海鲜盛宴公司解除苏本砖劳动合同时未通知工会，征求工会意见，违反了《员工手册》的规定和相关法律法规的规定，属于违法解除劳动合同。 海鲜盛宴公司辩称，海鲜盛宴公司《员工手册》系经民主程序制定、公示和实施，包括苏本砖在内的全体员工对相关规定均已知悉，其声称不知晓公司规定的说法无法成立。苏本砖实施赌博行为情节严重，性质恶劣，海鲜盛宴公司依据公司规定与其解除劳动合同合理合法。综上，苏本砖的主张无法成立，恳请法院依法驳回其上诉。 苏本砖向一审法院起诉请求：1、海鲜盛宴公司向苏本砖支付2018年11月欠发工资3453元；2、海鲜盛宴公司向苏本砖支付2017-2018年度带薪年休假工资11991元；3、海鲜盛宴公司向苏本砖支付2017-2018年度防暑降温费1120元；4、海鲜盛宴公司向苏本砖支付2017-2018年度带薪年休假工资11991元；5、诉讼费由海鲜盛宴公司负担。 一审法院认定事实：1、苏本砖于2006年2月1日到海鲜盛宴公司处工作。工作期间海鲜盛宴公司已为苏本砖缴纳社会保险。2018年12月1日苏本砖因赌博被公安机关行政拘留5天，12月7日海鲜盛宴公司张贴《通告》以苏本砖聚众赌博被行政拘留为由解除了苏本砖的劳动合同。2、海鲜盛宴公司已支付苏本砖工资：2017年12月7957元、2018年1月6900元、2月6195元、3月2461元、4月6101元、5月8055元、6月6139元、7月6784元、8月5464元、9月5244元、10月3797元、11月2247元。2017年12月至2018年10月平均工资为5918元。3、海鲜盛宴公司提交了其自行制作的苏本砖2017年12月至2018年11月的工资表一份、苏本砖2018年11月的出勤表一份、苏本砖2018年11月工资单一份，拟证明2018年11月苏本砖出勤天数是19天，工资构成是基本工资1913元+加班费652元－社保费318.5元，实发2247元。苏本砖质证意见为:海鲜盛宴公司提交证据系海鲜盛宴公司自行制作，没有苏本砖签字确认，苏本砖不予认可。2018年11月苏本砖出勤天数是26天，按照2017年12月至2018年10月的平均工资计算，2018年11月应发工资为5700元。4、海鲜盛宴公司提交了2017年1月20日、2018年2月9日员工放假通知两份，称2017年度、2018年度均给公司员工从农历腊月二十五到正月十一放假，包括春节假期3天，包含带薪年休假。苏本砖质证意见为：海鲜盛宴公司提交证据系海鲜盛宴公司单方制作，真实性不认可。放假属实，但公司没有告知职工也没有与职工商量包括带薪年休假，且除了法定节假日没有计发工资。5、关于防暑降温费，海鲜盛宴公司主张2017-2018年度的防暑降温费包含在工资中，没有提交相关工资发放记录证明。6、海鲜盛宴公司提交员工手册一份、员工手册签名确认表一份、手册培训签到表一份、微信聊天记录一份，海鲜盛宴公司称员工手册是2018年10月17日拟定，征求员工意见后，2018年11月26日召开全体职工大会，员工表决确认。培训方式有现场培训、通过微信及电子邮件下发员工及管理人员学习。拟证明该手册规定赌博被处罚的，公司有权解除劳动合同。苏本砖质证意见为：对以上证据的真实性不予认可。员工手册系海鲜盛宴公司单方制作，员工手册签名确认表只有个别员工签字且多处涂改，手册培训签到表只有个别员工签字，公司的规章制度原本没有职工受到行政处罚解除劳动合同的规定，海鲜盛宴公司所称修改规章制度苏本砖不知情，且没有按照法定程序通知苏本砖。海鲜盛宴公司属违法解除劳动合同。苏本砖申请参加学习的职工矫继良出庭作证称参加过会议并签字，但对学习内容没有听清。7、苏本砖于2019年9月25日申请仲裁，仲裁请求：1、要求海鲜盛宴公司支付违法解除劳动合同赔偿金169520元；2、要求海鲜盛宴公司支付2018年11月至12月工资7800元；3、要求海鲜盛宴公司支付2017年至2018年度防暑降温费1120元、2017年至2018年度带薪年休假工资11991元。仲裁结果：即劳人仲案字[2019]第484号裁决书裁决：一、海鲜盛宴公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付苏本砖2018年度防暑降温费560元；二、海鲜盛宴公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付苏本砖2018年度年休假工资8150.8元；三、驳回苏本砖的其他仲裁请求。 一审法院认为，1、海鲜盛宴公司提交的苏本砖2018年11月份出勤表、工资单系其单方制作，没有苏本砖签字认可，不能证实苏本砖2018年11月份工资数额，应承担举证不能的法律后果。苏本砖要求按照2017年12月至2018年10月的平均工资5700元计算其11月份工资没有超出法律规定，苏本砖要求海鲜盛宴公司支付欠发工资3453元，应予支持。2、关于苏本砖主张2017-2018年度带薪年休假工资。海鲜盛宴公司称春节放假时间超出国家法定节假日及调休以外假期为集中安排带薪年休假。苏本砖不予认可。海鲜盛宴公司未提交出勤记录、工资单等予以佐证，应承担举证不能的法律责任。合同解除前12个月平均工资应认定为：（5918元/月×11个月+5700元）/12个月，计5900元。海鲜盛宴公司应按规定支付苏本砖2017-2018年度带薪年休假工资（5900元÷21.75天×10天×200%）×2年，计10850元。3、关于苏本砖主张的2017-2018年度防暑降温费。海鲜盛宴公司称已足额支付苏本砖防暑降温费，未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。海鲜盛宴公司应支付苏本砖2017-2018年度防暑降温费共计1120元。4、关于苏本砖主张的违法解除劳动合同赔偿金。法律规定，用人单位以劳动者严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同必须符合程序正当、内容合法。程序正当包括规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度的内容用人单位应当根据本单位的实际情况，在规章制度中添加明确的可以解除劳动合同的条款或明确规定何种违纪违规情况属于“严重违反规章制度”，将其客观化与标准化。本案中，海鲜盛宴公司提交的《员工手册》第一百条、一百零三条规定：因吸毒、赌博、嫖娼或者因其他违反治安管理的行为而被行政处罚或者刑事处罚的，给予经济处罚、通报批评并解除劳动合同。海鲜盛宴公司提交的员工手册签名确认表、手册培训签到表及苏本砖申请的证人证言可以证实该手册进行过学习并经过讨论。海鲜盛宴公司提交的微信群是工作交流微信群。2018年11月29日，在该群中已公布张氏海产员工手册、海鲜盛宴公司员工手册。在本单位微信群公布规章制度，应视为用人单位履行向劳动者告知的一种方式，苏本砖应当知悉。海鲜盛宴公司主张其为合法解除劳动合同已完成了举证责任，苏本砖不予认可但未提交足够证据加以反驳，应承担举证不能的法律后果。一审认定海鲜盛宴公司解除与苏本砖的劳动合同合法，不应支付苏本砖经济赔偿金。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条、《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：一、海鲜盛宴公司于判决生效后十日内支付欠发苏本砖2018年11月工资3453元；二、海鲜盛宴公司于判决生效后十日内支付苏本砖2017年度、2018年度带薪年休假工资10850元；三、海鲜盛宴公司于判决生效后十日内支付苏本砖2017年度、2018年度防暑降温费1120元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回苏本砖其他诉讼请求。案件受理费10元（苏本砖已预交），由苏本砖负担。（2019）鲁0282民初6944号案案件受理费10元(海鲜盛宴公司已预交)，由海鲜盛宴公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，海鲜盛宴公司提交的《员工手册》系经民主程序制定，属于企业规章制度的重要组成部分，全体员工均应认真执行并遵守。微信作为现代化的通讯交流工具，已成为用人单位工作管理的重要辅助工具。海鲜盛宴公司提交的微信群是工作交流群，员工手册作为公司的规章制度，是工作内容的重要组成部分，海鲜盛宴公司在工作交流群中公布员工手册，应视为向劳动者公示。苏本砖作为劳动者，应当积极履行劳动义务，对于在微信群内公布的员工手册，本就应当积极关注并认真学习，故一审认定苏本砖对于海鲜盛宴公司提交的员工手册应当知悉，并无不当，该员工手册可以作为处理本案纠纷的依据。另一方面，《中华人民共和国劳动法》第三条第（二）款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，苏本砖系因赌博被行政拘留，该行为本就有违社会公德，违反社会公共管理秩序，苏本砖虽称其赌博行为发生在休息时间，但是发生的场所是在公司员工宿舍内，该行为明显违反劳动纪律和职业道德。综上，海鲜盛宴公司解除与苏本砖之间的劳动合同，依据充分，符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，苏本砖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苏本砖负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年十二月十日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员国莹莹