重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终802号原公诉机关重庆市潼南区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭良兵，女，1967年11月24日出生于重庆市潼南区。2009年12月因犯开设赌场罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元；2012年8月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；2015年8月6日因犯开设赌场罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币4000元；2017年7月12日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元，2017年11月13日刑满释放。2018年7月19日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。辩护人童世彬，重庆兴潼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄继权，曾用名黄召，男，1998年10月14日出生于重庆市潼南区。2018年7月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。同年12月14日因病被监视居住，2019年6月13日解除监视居住并被取保候审。上诉人（原审被告人）黄学健，男，1986年4月7日出生于重庆市潼南区。2006年11月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；2012年8月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，2013年10月3日刑满释放。2018年7月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。原审被告人李明智，男，1997年6月4日（户籍登记）出生于重庆市潼南区。2018年5月23日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被取保候审；2018年7月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市潼南区看守所。重庆市潼南区人民法院审理重庆市潼南区人民检察院指控原审被告人彭良兵、黄继权犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人黄学健犯开设赌场罪，原审被告人李明智犯聚众斗殴罪、盗窃罪一案，于2019年10月24日作出（2018）渝0152刑初445号刑事判决。原审被告人彭良兵、黄继权、黄学健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）开设赌场的事实，2017年11月至2018年7月期间，被告人彭良兵在重庆市潼南区梓潼街道办事处x巷x号开设了一个以翻扑克牌赌博形式的赌场，并先后邀约了被告人黄学健、黄继权、李明智和周1、姜x（均系未成年人）、奚某、李1（均系未成年人、另案）等人为其赌场工作，其中彭良兵负责坐庄、发放工资，黄学健负责发牌、管理赌场，黄继权、周1负责发牌，姜x、奚某、李1负责找补，李明智负责望风。期间，彭良兵又以每天500元或1000元的租金将该赌场租给何1、吴x、杨x（均另案）等人开设赌场。2018年1月16日15时许，该赌场被公安机关查获，并在该赌场内抓获17名参赌人员。彭良兵每日用赌场盈利以100-200元/天结算工作人员工资，在2017年11月至2018年6月期间，彭良兵共计支付工作人员工资10余万元。上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据证明：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息、刑事判决书、刑满释放证明书等书证。证人姜x、李1、奚某、周1、黄某、陈1、邱某、刘1、刘2、李2、何1、周2、陈2、李3、林1等证言。被告人彭良兵、黄继权、黄学健、李明智供述。现场勘验检查工作记录、辨认笔录及照片。（二）聚众斗殴的事实，2018年6月11日13时许，被告人彭良兵因其开设的赌场当日被查怀疑是陈3、郑1举报，遂打电话辱骂郑1，后找到陈3理论并与对方发生抓扯。郑1不满彭良兵的辱骂遂来到彭良兵开设赌场的门市找其理论，二人发生争吵、抓扯后，彭良兵邀约了被告人黄继权，黄继权邀约了李1、奚某（另案），后被告人李明智和周1、李1、奚某、黄学健等人先后到达现场，郑1的丈夫杨x、姐姐郑2、大姨高1、表弟高2等人也先后到达现场。双方对峙后，彭良兵到赌场旁边餐馆内由自己这一方的人围着，郑1上前欲抓扯彭良兵被挡在前面的黄继权等人推开后，杨x就上前拉扯黄继权等人，双方随即发生打斗，黄继权用拳头打杨x肩部、用棒球棒打郑1右小腿，李明智用木块打了杨x，李1、奚某等人参与打斗。后有人说报了警，打斗随即终止。经鉴定，郑1、杨x的伤情均为轻微伤。事后，彭良兵赔偿了郑1方经济损失人民币10000元。上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据证明：受案登记表、立案决定书、抓获经过等书证，通话清单，常住人口信息、刑事判决书、刑满释放证明书。证人李1、奚某、周1、黄某、郑2、高1、高2、陈1、邱某、陈4、林2、林3、陈3证言，被害人郑1、杨某，被告人彭良兵、黄继权、黄学健、李明智供述，鉴定书，现场勘验检查工作记录，辨认笔录及照片。（三）盗窃的事实，2016年5月31日凌晨，被告人李明智与邓x、陈5、李1（未成年人，另案）等人在重庆市潼南区梓潼街道办事处x商贸中心楼下，将被害人唐x的一辆价值人民币860元的宜家牌二轮摩托车盗走；随后在重庆市潼南区梓潼街道办事处x大厦楼下，将被害人莫x的一辆价值人民币7290元的金福牌二轮摩托车盗走。2018年5月23日，陈5在协助公安机关抓捕时电话联系李明智，李明智告知其已知晓公安机关在办理其参与的盗窃案件，并主动前往重庆市潼南区梓潼街道办事处x网吧后被公安机关抓获。上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据证明：受案登记表、立案决定书、抓获经过等，常住人口信息、刑事判决书，同案人李1、罗x、屈x、林4、林3、陈5等证言，被害人唐x、莫某，价格认定结论书，辨认笔录及照片。原审法院认为，被告人彭良兵、黄学健以营利为目的，开设赌场情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；彭良兵、黄继权持械聚众斗殴，李明智积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；李明智伙同他人以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。彭良兵在开设赌场、聚众斗殴共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；其归案后如实供述了自己的罪行，赔偿了被害人经济损失，可以从轻处罚，但鉴于其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；彭良兵犯有数罪，应当并罚。黄继权归案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。黄学健在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；其犯罪后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。李明智在聚众斗殴犯罪后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚；在盗窃共同犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法从轻处罚；李明智犯有数罪，应当并罚。公诉机关指控彭良兵、黄学健、李明智的罪名成立，指控黄继权犯聚众斗殴罪的罪名成立，但指控黄继权犯开设赌场罪的罪名不当，经查，黄继权没有与彭良兵共谋开设赌场，也没有实际出资，不是赌场的老板，他只是受雇于彭良兵在其开设的赌场内上班，其主要工作就是负责发牌，并按其实际参与时间每天领取100-200元的固定工资，没有参与赌场的管理和赌场盈利的分配，只能说是参与了赌场的经营活动，不宜认定其为开设赌场罪的共犯。另，黄学健在赌场中参与管理，应认定为共犯。彭良兵之前曾因犯开设赌场罪多次被判处刑罚后仍不思悔改继续开设赌场，从2017年11月13日刑满释放后开始至2018年7月案发，开设赌场的时间长达8个月之久，抽头盈利高达10万余元，且雇佣了未成年人在赌场工作，并在自己从事赌场非法经营活动的同时还出租赌场，社会影响较恶劣，应当认定彭良兵、黄学健在开设赌场犯罪中情节严重。其次，本案有充分证据证实黄继权持棒球棒殴打郑1的事实成立，彭良兵作为聚众斗殴犯罪的首要分子、李明智作为积极参与者均没有对黄继权持棒伤人有制止行为，该棒球棒具有一定杀伤力，因此应当认定三人具有持械聚众斗殴情节。公诉机关指控本案是以彭良兵为组织者，黄继权、黄学健、李明智等人为成员的恶势力团伙犯罪不当，经查，本案无充分证据证实被告人彭良兵、黄继权、黄学健、李明智等人以暴力、威胁或者其他手段，多次实施了违法犯罪活动，现有证据也不能证明四被告人的行为具有为非作恶，欺压百姓的特征，故四被告人的行为不符合恶势力团伙等特征，不应认定为恶势力团伙犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人彭良兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。被告人黄继权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人黄学健犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。被告人李明智犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。上诉人彭良兵提出，开的是老年人娱乐的场所，不是赌场，“工作人员”是为了帮助他们自食其力走正道才开的工资，一直亏钱。聚众斗殴完全是对方上门闹事，彭被打，黄继权等人劝架被打才发生抓扯，没有犯罪。其辩护人提出，彭良兵不构成聚众斗殴罪，开设赌场罪有坦白、认罪等情节，请求对彭减轻处罚。上诉人黄继权提出，彭良兵与郑1发生纠纷，黄是上班中好心劝架，被郑误认为帮忙而被郑打，黄才顺手拿棍棒还击。不是聚众斗殴，量刑也过重。上诉人黄学健提出只是在赌场打工，没有共谋开设赌场，没有出资，不是实际经营者，没有分配赌场营利，不构成开设赌场罪。经审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人彭良兵、黄学健开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重，应依法予以处罚。彭良兵与上诉人黄继权持械聚众斗殴，原审被告人李明智积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以处罚。李明智伙同他人盗窃财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。彭良兵在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法处罚，黄学健在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。彭良兵、黄学健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李明智在盗窃的共同犯罪中起次要作用，是从犯，并且犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述罪行，是自首，依法应当从轻处罚。彭良兵、李明智均犯有数罪，应依法数罪并罚。彭良兵及其辩护人、黄继权、黄学健分别提出不构成犯罪的意见，与本案大量证据证明属实的犯罪事实不符，不予采纳。原判根据各上诉人具体的犯罪事实和情节所作出的处罚并无不当，关于原判量刑过重或请求二审减轻处罚等意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 伍 殊审判员 陈其琨审判员 陈洁婷二〇一九年十二月二十三日书记员 赵 红