甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民初821号原告：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海兰，该公司职员。委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。被告：兰州海鸿房地产有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：段鸿奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨发龙，该公司职员。委托诉讼代理人：王斌，甘肃东方人律师事务所律师。原告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建集团）因与被告兰州海鸿房地产有限公司（以下简称海鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。一建集团的委托诉讼代理人丁虎明、柳清云，海鸿公司的委托诉讼代理人杨发龙、王斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建集团诉讼请求：1、判决原被告签订的刘家滩城中村改造居民安置工程14＃地块1＃、2＃住宅楼及2＃-1商铺工程《施工合同补充协议》无效；2、判决被告支付原告工程款34244500元并赔偿原告利息损失274万元（利息自2015年6月1日计算至2016年10月31日）；3、判决被告支付原告停工损失274万元；4、判令被告按中国人民银行同期贷款利率支付2016年11月1日至实际付清工程款及损失期间的利息；5、判令原告对涉案工程具有法定优先受偿权，如被告不能按照判决书指定期间履行债务，对涉案工程在变卖后优先偿还所欠工程款债务及损失；6、本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用由被告承担。后一建集团将诉讼请求第一项变更为：1、解除原被告签订的刘家滩城中村改造居民安置工程14＃地块1＃、2＃住宅楼及2＃-1商铺工程《施工合同补充协议》。事实及理由：2013年6月，原被告就兰州市城关区改造居民安置工程14＃地块1＃、2＃住宅楼及2＃-1商铺内工程《施工合同补充协议》约定：被告将位于兰州市城关区改造居民安置工程14＃地块1＃、2＃住宅楼及2＃-1商铺内工程《施工合同补充协议》（2012年7月设计的1＃、2＃住宅楼及2013年2月设计的2＃-1商铺）施工图散水以内的全部工程，包括建筑、装饰、给排水（含人防给水）、采暖、电气安装及弱电预埋工程（具体见合同约定）发包给原告建设，工程总价款为80207652元，进度款支付方式为：原告施工至主体五层平后，被告支付已完工程量50%的工程款；15层平后，付6-15层已完工程量的70%；主体封顶后付至已完工程量的70%，之后按月支付，支付额度为当月工程量的80%。部分施工材料甲供。合同签订后，原告即按约定施工，但被告对工程款未能按约支付，截至2015年6月，原告已完成主体工程及部分装修，被告因案外人甘肃渝庆建筑劳务承包有限公司起诉居然之家项目，对原告进度款停止审批并拒绝按照约定付款，导致涉案工程无法继续施工。另，涉案工程因被告缺乏相关建设手续，双方未能履行招标手续，且合同约定，一旦原告未能中标，即应撤出工地，合同不再履行，双方按已完工程结算。海鸿公司辩称，一、被答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、案涉《施工合同补充协议》属于无效合同，自始不发生法律效力，被答辩人主张解除合同没有法律依据。本案涉案工程根据《招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准制定》第七条的规定，属于必须招标的范围，但本案涉案工程未经招投标程序，属于无效合同。2、已建工程没有进行竣工验收合格，不具备结算条件，原告主张车款没有法律依据。3、被答辩人主张的停工损失没有事实依据。工程承包人所做的劳务（工资）、工程物料、设备租赁费、机器设备的使用折旧费等属于工程款，工程停工完全是被答辩人未能按照工程完成施工并提前撤场造成，其主张停工损失没有事实依据。二、涉案在建工程停工，被答辩人应当承担过错责任。2013年6月就涉案工程原被告签订《施工合同补充协议》，约定了520天的工期，同时附件1中约定14项甲方指定品牌或价格的材料，被答辩人施工中，自作主张不使用答辩人指定的材料，截至2015年6月被答辩人以答辩人拖欠工程款为由擅自撤场，未能在约定的期限内完工，已经构成严重过错，应当赔偿答辩人的损失。请求本院：驳回对被答辩人的诉讼请求，待工程竣工验收合格后再进行决算。经审理查明，2013年6月，一建集团（乙方）与海鸿公司（甲方）签订《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》，约定由乙方完成甲方发包的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺的工程施工。工程地点：兰州市雁北街道刘家滩村1#地块；工程内容：1#、2#住宅楼及2#-1商铺设计施工图散水以内土建、安装工程的施工，总面积53170.98平方米；工期：合同工期总日历520天，2013年7月1日开工，2014年12月5日竣工。承包范围：除甲方分包项目、配电室安装、基坑开挖及基坑土外运、1#-1商铺外的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块（2012年7月设计的1#、2#楼及2013.2月设计的2#-1商铺）施工图散水以内的全部工程，包括建筑、装饰、给排水（含人防给水）、采暖、电气安装及弱电预埋工程。承包方式：采取固定总价方式承包；合同总价款包括的风险范围：除不可抗力、设计变更、经济签证外全部包括；合同量差、漏算、计算错误，国家、省、市发布的工程费用调整、定额费税率、市场价格变动均不得调整。工程总价的确定：80287652元整，其中规费为2338475（含规费的税金），不含甲方分包项目；各类工程变更、签证增加部分不计规费，引起合同价款增减的工程变更和工程签证需由监理及发包人批准。工程进度款支付：乙方施工至主体5层平后，甲方向乙方支付已完工作量的50%进度款，主体15层平后付6-15层已完工作量的70%，主体封顶后付至已完工作量的70%，之后按月支付，支付额度为当月完成工作量的80%，工程竣工经质检部门验收合格后乙方交付钥匙时付至已完工作量的85%，其余工程款待决算完成后3个月内付至应结算价款的95%，留5%作为工程质量保证金于各分项质保到期后同比例支付。双方又约定了材料设备供应商、水电费计量方法、施工组织和设计、质量与验收、竣工验收与结算、双方的责任及义务及其他事项进行了约定。合同签订后，一建集团即进场施工，海鸿公司支付了部分工程进度款。2014年8月29日，一建集团向海鸿公司、兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《关于支付工程进度款的报告》，要求海鸿公司支付已完部分工程的剩余工程进度款1611.06万元。2015年5月21日，一建集团向海鸿公司、兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《工作联系单》，要求海鸿公司于2015年5月25日前支付未付工程进度款680.52万元。2015年5月28日，海鸿公司复函一建集团，称：“海鸿居然之家”一期工程、雁北街刘家滩村城中村改造14号点安置工程1#、2#楼工程，均为我公司发包给贵公司的工程项目，在工程进度款支付方面，我公司是统一安排的。根据我公司财务支付查实，未有拖欠工程款现象。故贵公司的一切单方违约行为，均由贵公司自行承担违约责任。2015年6月19日，一建集团向兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《停工报审表》，称：鉴于兰州雁北街道刘家滩城中村安置工程1#、2#工程，因工程款不到位，无法正常施工，申请于2015年6月20日停工。后一建集团以甘肃一建集团函（2015）85号《甘肃第一建设集团有限责任公司关于刘家滩城中村改造工程建设事宜的函》致函海鸿公司，称：鉴于工程停工是因贵公司故意不按协议支付工程进度款而造成，责任全部在贵公司。要求海鸿公司承担一建集团自行承担延误的工期，并承担一建集团的全部损失。2014年11月6日，海鸿公司向一建集团发出《工作联系单》，要求：将施工图范围内“甲方指定品牌或价格的材料”调整为甲供材料和设备，并附变更明细。2015年3月27日，海鸿公司向一建集团发出《工作联系单》：由于甲供材料及设备在采购过程中需要一定的时间，所以乙方必须在供货前两个月提出材料计划，同时标明材料及设备的规格、型号、材质、数量、进场时间等准确信息。如因乙方原因未能提前提供材料计划，造成材料不能按时进场所造成的费用由乙方自行承担。2015年4月25日，海鸿公司向一建集团、甘肃第二建设集团有限公司、甘肃建工工程承包有限公司、兰州建德工程建设监理咨询有限责任公司发出《业主工作联系单》，要求各施工单位：1、未经我方同意，擅自购买的应是甲供的材料和设备进行施工的，一律不予验收和计量；2、甲供材料及设备相关的工程子项在开始施工前必须提前2个月上报材料及设备需求计划，否则造成的一切后果由各施工单位负责。2015年5月28日，海鸿公司向一建集团发出《工作联系单》，称：依据施工合同附件要求，防水材料属于甲方指定品牌和价格的材料，现防水工程已经施工，但贵公司擅自做主使用的违约行为，由贵公司自行负责违约责任，即不进入结算。2015年5月30日，一建集团向海鸿公司发出《工程联系单》，称：接贵公司于2014年11月6日通知书，要求应由我公司采购的14号安置点1#、2#楼的材料及设备变更为由贵公司采购，现我公司就该通知答复如下：一、根据双方签订的施工合同，已约定除“附件”约定的甲供材料及设备外，其余材料及设备均由乙方负责采购供应。二、根据工程的实际进展情况，我公司已对材料进行订货并支付了定金，如果贵公司要求变更材料及设备采购主体，将会给三方都造成巨大损失。综上所述，我公司不同意贵公司的材料及设备采购主体的变更要求，望贵公司能平等、公平的如约履行合同，确保双方共同利益。次日，海鸿公司工程部回复：按施工合同补充协议第8页附件执行。要求乙方应提前两个月提供材料或设备计划，内容应包括材料名称、规格、型号、数量等由甲方指定品牌或价格。所有未按合同和本联系单要求执行，擅自使用材料的，将不予进入决算。由于自2014年11月6日甲方下发通知单后，乙方回复时间已半年余，故甲方已确定采购的地砖、墙砖、屋面砖、踢脚砖、斜屋面玻纤瓦、散热器片、配电箱、电线、母线槽、桥架等材料或设备已不能更改。后双方因工程款支付问题产生争议，一建集团遂于2015年6月停止施工。本案在审理过程中，一建集团申请本院对涉案工程的应付工程款、延迟付款的利息损失、窝工、停工损失进行司法鉴定，本院即委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。兰州中瑞工程造价咨询有限公司向本院出具了兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》，认为本工程应付工程款为23365473.63元。其中：土建工程（不含甲供砼）为46168942.93元；安装工程为4967771.29元；签证部分为685002.3元；停工损失为267721.5元；拖欠款利息为1832293.61元（计算至2017年12月）；工程款合计为53921731.63元；已付工程款为29269000元；代缴电费为436488元；顶房款为850770元。鉴定报告送达后，双方均提出异议。对于一建集团所提异议，中瑞公司答复：甲供商砼部分应增加工程造价937237.32元；甲方代缴水电费部分应增加属于停工损失82800元；已付工程款部分因部分工程款系支付另一工程，增加1218000元；除上述增加部分外，中瑞公司维持其他部分鉴定意见。对于海鸿公司所提异议，中瑞公司答复：阻火圈未安装，应予扣除；其余异议均未予调整。根据上述调整意见，海鸿公司应付工程款、停工、窝工损失合计23741154.4元，拖欠工程款利息为1832293.61元（计算至2017年12月）。上述事实，有《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》、《关于支付工程进度款的报告》、《工作联系单》、《停工报审表》、《业主工作联系单》、《工程联系单》、兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》、异议答复、往来函件等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》是否有效、是否应当予以解除；二、海鸿公司欠付工程款的数额是多少；三、一建集团是否存在停工损失及损失应当由谁承担。关于双方签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》是否有效、是否应当予以解除的问题，一建集团与海鸿公司签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》合同当事人符合法律规定，合同内容合法，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，符合公序良俗，合法有效。合同履行过程中，双方发生争议，一建集团已经撤出施工场地，双方的合同目的均已无法实现，符合《中华人民共和国合同法》规定的合同解除条件，故双方签订的《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺施工合同补充协议》应予解除。关于海鸿公司欠付工程款的数额问题，本案审理过程中，本院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》，对双方提出的异议，中瑞公司予以答复，并对部分内容进行了调整，本院亦组织双方对鉴定报告进行了质证。中瑞公司的兰中瑞鉴字（2018）001号《刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程应付工程款鉴定意见书》应当作为本案定案依据。根据中瑞公司鉴定报告意见，本院确定海鸿公司应付一建集团工程款为23390632.9元，停工损失为350521.5元，截至2017年12月欠付工程款利息为1832293.61元。关于一建集团是否存在停工损失及损失应当由谁承担的问题，本案双方在合同履行过程中，一建集团如约履行了施工义务，但海鸿公司未能按照合同约定支付工程进度款，导致一建集团停止施工，后撤出施工场地，应对一建集团因此造成的停工损失承担赔偿责任并承担欠付工程款的利息。海鸿公司虽辩称一建集团未能按照合同约定使用甲方指定品牌的材料和设备，但该公司仅能举证证明一建集团未能使用甲供材料和设备的证据，而合同由使用“甲方指定品牌的材料和设备”变更为“甲供材料和设备”未经一建集团同意，双方未就合同的该项变更协商一致，故海鸿公司以此为由认为一建集团存在严重违约行为的抗辩理由不能成立。关于一建集团主张工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”在本案中，一建集团停工日期为2015年6月，停工原因为海鸿公司未按时支付工程进度款，至少自该日期起，海鸿公司即承担给付工程价款的义务，但一建集团起诉日期为2016年11月8日，已经超出上述规定的时间，故对于一建集团的此项诉讼请求本院不予支持。综上所述，海鸿公司未能按照合同约定履行支付进度款的义务，对本案的发生应承担全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、解除兰州海鸿房地产有限公司与甘肃第一建设集团有限责任公司解除签订的刘家滩城中村改造居民安置工程14#地块1#、2#住宅楼及2#-1商铺工程《施工合同补充协议》；二、兰州海鸿房地产有限公司于本判决生效后十五日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司工程款23390632.9元及利息1832293.61元（计算至2017年12月，该日期后利息自2018年1月起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至支付完毕之日）；三、兰州海鸿房地产有限公司于本判决生效后十五日内支付甘肃第一建设集团有限责任公司停工损失350521.5元；四、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239473元，甘肃第一建设集团有限责任公司负担71842元，兰州海鸿房地产有限公司负担167631元；鉴定费97087元，保全费5000元，合计102087元，由兰州海鸿房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李志勇审判员  张煜枫审判员  王 博二〇一九年十二月二十五日法官助理刘艺涵书记员姚明