吉林省榆树市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0182刑初455号 公诉机关吉林省榆树市人民检察院。 被告人陈雷，出生于吉林省榆树市，初中文化，户籍地榆树市，现住长春市朝阳区。曾因殴打他人，2010年2月10日被处行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪，2018年12月4日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于榆树市公安局看守所。 吉林省榆树市人民检察院以榆检刑检刑诉〔2019〕349号起诉书指控被告人陈雷犯诈骗罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省榆树市人民检察院检察员杨虹出庭支持公诉，被告人陈雷到庭参加诉讼。期间公诉机关申请延期审理一次，现已审理终结。 吉林省榆树市人民检察院指控，被告人陈雷于2017年7月份的一天，在榆树市“皇家厨娘”水果店内，以其能给被害人马某办理的交通银行信用卡养卡增加信用额度为由，将马某的交通银行信用卡骗走后透支，透支的本金及产生银行费用共计7万余元。 被告人陈雷通过其妻子郭某和马某经营“皇家厨娘”水果店的机会得知马某的支付宝账号密码，使用在郭某手机上登陆的马某的支付宝账号申请网贷1.9万元，后从马某处将马某绑定支付宝提现用的工商银行卡骗走。于2017年12月15日将网贷的1.9万元从工商银行ATM机中取出并占为己有。 公诉机关针对上述指控，提供了鉴定意见、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，并认为被告人陈雷以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人陈雷对公诉机关的指控提出以下辩解意见： 1.交通银行的信用卡系马某投资水果店用款不会使用将密码和信用卡主动交给自己，让其帮还款。其没说能帮马某养卡。 2.工商银行的贷款系马某为交保险费及店里周转资金自己操作的，此类贷款必有本人实名制手机短信和人脸识别验证才能申请。 综上，其没有骗取马某的银行卡，其不构成犯罪。 经审理查明，被告人陈雷与郭某离婚后仍同居生活，2017年下半年间郭某与马某在榆树市共同经营“皇家厨娘”水果店，陈雷经常在水果店帮忙。在“皇家厨娘”水果店经营过程中因与“饿了么”外卖合作，由陈雷用马某的身份信息申请了支付宝业务，陈雷获取了马某的支付密码、银行卡密码、银行卡号及马某的手机密码。后陈雷用郭某手机登陆马某的支付宝账号申请网贷19000元，又从马某处以为其办理网银为由将马某绑定支付宝提取现金用的工商银行卡骗走。于2017年12月15日将网贷的19000元从工商银行ATM机中取出并占为己有。 上述事实，有经经庭审举证、质证的下列证据予以证明： （一）书证 1.受案登记表及立案决定书证明，本案由被害人马某报案至公安机关。公安机关于2018年11月2日立案侦查。 2.到案情况及破案报告证明，2018年12月4日14时许，陈雷在长春市宽城区长兴街工商局门口被抓获到案。 3.榆树市公安局行政处罚决定书证明，陈雷于2010年2月10日因殴打他人被榆树市公安局处行政拘留15日，罚款人民币1000元。 4.中国工商银行股份有限公司榆树工农大街支行借记卡账单证明，马某卡号×××于2017年12月15日通过ATM机取款四笔共计人民币19000元。 5.微信聊天截图证明，马某与郭某、陈雷之间的聊天记录，记载马某向陈雷索要钱款及陈雷将其拉黑无联系等相关情况。 6.户籍信息证明，陈雷1990年10月28日出生等自然身份情况及其无前科劣迹记载。 7.中国工商银行股份有限公司榆树支行催收记录证明，工行银行于2018年10月13日、9月13日、8月13日、7月13日4月29日对陈雷、于2018年5月28日、5月18日、5月13日向马某多次催收的相关记载。 8.榆树市公安局刑事侦查大队情况说明及网商贷流程示意图证明，网商贷申请的流程是在手机支付宝的APP中进入软件，登录后点击首页上方的贷款按钮可以直接进行网商贷款，根据支付宝的信息进行贷款。经过民警实际操作网商贷及在百度中查询网商贷申请流程得知，网商贷无需人脸识别，只需支付宝的账号和密码就可申请及相关的操作流程图表。 （二）证人证言 1.证人郭某证言证明，2017年11月初我和马某就在依林雅居底商经营了一家“皇家厨娘”水果店，有时候我丈夫陈雷也到店里帮忙。我们经营期间需要和饿了么外卖合作，我和马某都不会弄，因为陈雷是干小额贷款的，陈雷就说他会弄，陈雷用马某的名和身份证申请了支付宝，支付密码、银行卡密码、银行卡号、马某手机的密码陈雷就都知道了。在水果店经营期间，这个支付宝始终都是在我手机上登录的。开始的时候支付宝里面的贷款叫蚂蚁花呗，我和马某都是用蚂蚁花呗买餐盒，每次自动扣款都是300元左右。因为之前我和陈雷买楼时在马某处借了1万元钱，当初借钱时说用一个月，马某连利息也没要，我觉得不好意思，我就多次催陈雷让他把马某的钱还上。大约12月中旬的时候，陈雷就用马某的支付宝申请了“网商贷”，申请完后陈雷把钱取出来还给了马某1万元，我原本寻思陈雷赚钱后把这笔账平了，马某也不知道。2018年4月份的时候，马某手机里收到一笔需要还款19000元的信息。马某就问我是不是陈雷用她手机干啥了。我就给陈雷打电话，陈雷说这笔钱他知道，等到日子还，还完还能循环往外贷。我问陈雷这事儿咋办，他说不用我管，后来陈雷始终没还就逾期了。 2.证人王某证言证明，我是马某的母亲。2017年12月15日，我和我妹妹在我女儿马某经营的“皇家厨娘”水果店内呆着，有一名男子从马某手里拿走一张工商银行卡，我当时告诉马某不能把卡乱往外借，马某说借卡的这个人是陈雷，是跟她一起经营水果店那个丫头的丈夫，陈雷拿卡出去办网银为了店里经营用。马某当时没告诉陈雷银行卡的密码。 （三）被害人陈述 被害人马某陈述，我和郭某是在“水果小姐”打工时认识的，后来我和郭某合伙开了一个“皇家厨娘”水果店，期间我认识了郭某的丈夫陈雷，郭某说陈雷是干小额贷款公司的。经营水果店期间我有一张工商银行卡，这张卡是我们店在饿了么上卖完东西后饿了么公司给我们打钱用的，我们在淘宝上订餐盒的时候也用支付宝订。经营水果店期间我负责在后厨加工水果，郭某负责吧台，我的手机一般都放在吧台，因为有些时候我不在吧台，我就把我手机密码告诉郭某了。这段时间我的支付宝始终都是在郭某手机里登录的。2008年初的时候，我看我手机短信总提示让我还钱，开始是2000多元后来逐渐的增多，我就问郭某扣的是啥钱。郭某说是正常买餐盒扣的钱。2018年4月份，有一笔让我还19000元，我觉得不对劲就问郭某陈雷用我手机干过啥没有。郭某说是不是陈雷用支付宝在网上给你办网商贷了。我就给陈雷打电话问他是不是用我的支付宝办网商贷了，陈雷说办了。我说你在我不知道的情况下，你咋能用我手机办网商贷呢。陈雷就啊啊的回复我，我说这贷款咋整啊。陈雷说大姐你放心，我肯定在三个月内给你还上。后来郭某和我说陈雷办的不是网贷，是一种循环贷款，每个月能随时取的那种。陈雷后来没通过我还给银行4000多元钱，他咋还的我不知道。开店的时候郭某和陈雷没投钱，也没拿过钱进货，水果店赔了2万多元。我们水果店在长春18线进过两次货，运费太高，后来因哈尔滨水果批发市场运费低就一直在此处进货。 另陈述，2017年5月份的时候我借给郭某1万元钱。2017年12月15日我妈和我老姨在水果店跟我聊天时陈雷进来了，他跟我说大姐，把你的工商银行卡借我使使，我去银行给你办个网银。我当时挺信任他，就把卡给他了，但我没告诉他密码。他拿走20多分钟后就把卡给我了。下午的时候，陈雷把之前欠我的1万元还给我了。 （四）被告人的供述和辩解 被告人陈雷供述，2017年6-7月份，我前妻郭某和马某在榆树开了一家“皇家厨娘”水果店。11月份郭某和马某要用饿了么外卖水果，需要用支付宝，她俩都不懂，我就用马某的手机号和身份证给马某申请了支付宝，绑定了马某的工商银行卡，申请完后支付宝账号和密码我就都记住了，而且马某的支付宝还在郭某手机上登录，我就能看到里面的信息和使用情况。2017年12月份，我跟马某说我用你支付宝申请一个网商贷，能下来点钱，用这个钱把郭某买房子时欠你的1万元钱还上，然后每个月我按时还贷款。我就把马某的电话和银行卡从她那要来，用马某的支付宝申请了19000元的网商贷。2017年12月15日，我和马某说大姐，银行卡借我，我网商贷的钱下来了，我用你的银行卡把钱取出来把之前欠你的钱还上。马某就把银行卡给我了，并且把银行卡密码也告诉我了，我就从马某的工商银行卡里把钱取出来还给马某1万元钱，剩下的钱让我还其他债务了。三个月后，因为我没还上钱产生逾期了，网商贷给马某发短信催款，马某才知道这钱需要她还。因为当时我已经走了，手机号也都换了，马某联系不上我，郭某就给我打电话，我让郭某跟马某说这钱我一定还，但是我只还了三期，每期1560元，共计还了4680元，其他的钱直到现在我也没还上。因为我欠平安贷款的钱没还，我的信用是黑户，所以我的支付宝申请不了网商贷，而且我还需要用钱，我才想到用马某的支付宝申请网商贷的。 针对被告人陈雷提出的辩解意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 1.关于陈雷所提工商银行卡贷款系马某为给交纳保险费及店里资金周转自己操作的，此类贷款必有本人实名制手机短信和人脸识别验证才能申请，其没有骗取马某的银行卡，其不构成犯罪的辩解意见。 经查，关于陈雷冒用马某工商银行卡通过支付宝私自进行网商贷的环节有郭某证言予以证明，后陈雷又以为马某的工商银行信用卡办理网银为由将信用卡骗走，将网商贷款支出后占有已有的环节有证人王某证言、被害人马某的陈述予以证明，且经过公安人员实际操作网商贷及在百度中查询网商贷申请流程得知，网商贷无需人脸识别，只需支付宝的账号和密码就可申请，故陈雷该项辩解不能成立，本院不予采纳。 2.关于公诉机关对陈雷使用马某的工商银行卡进行网贷提取现金构成诈骗罪的指控。 经查，陈雷骗取马某的银行卡后冒用持卡人马某的名义使用该银行卡，以非法占有为目的而骗取数额较大财物，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。综上，公诉机关指控的罪名不当，予以纠正，被告人的辩解不能成立，本院不予采纳。 关于公诉机关指控，被告人陈雷于2017年7月份的一天，在榆树市“皇家厨娘”水果店内，以其能给被害人马某办理的交通银行信用卡养卡增加信用额度为由，将马某的交通银行信用卡骗走后透支，透支的本金及产生银行费用共计7万余元。 针对上述指控，公诉机关出示的证据如下： （一）书证 1.受案登记表及立案决定书证明，本案由被害人马某报案至公安机关。公安机关于2018年11月2日立案侦查。 2.交通银行股份有限公司吉林省分行账户名细证明，截止2018年12月14日，马某622530347357548的账户欠款本金37568.36元，利息3109.07元，总计46189.75元。 3.信用卡还款截图证明，马某通过网银还信用卡的情况，其于2018年5月至10月分6笔还款，金额为25560.54元。 4.交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心信用限额历史详单证明，2018年1月15日9时3分，陈雷电话133XXXXXXXX致电交通银行将信用卡号×××调整信用额度为28000元，结束日期2018年4月7日。 5.交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心催收记录7枚证明，交通银行于2018年7月14日、8月14日、9月10日、9月14日、10月14日等多次向陈雷进行催收及向马某催收的相关记载。 6.榆树市公安局刑事侦查大队情况说明证明：其一，经对陈雷手机数据恢复及对马某手机过往账单记录查询，未发现陈雷给马某有大额转账信息。其二，根据马某陈述得知，马某的交通银行信用卡是2017年10月16日到陈雷手中的，陈雷至今仍未归还。其三，公安人员在长春市交通银行信用卡中心了解情况得知，信用卡临时额度提升的方式是首先满足经常消费，例如在超市购物、点外卖等，信用卡中心向该类用户绑定的手机号中发送提升临时额度的短信，短信回复即临时额度提升。其四，经查阅吉林浩瑞恒泰会计师事务所有限公司专项审核报告得知陈雷诈骗马某交通银行信用卡的金额为人民币61861.38元。马某还款记录截图显示其还款金额25560.54元，其在本案中存在过错，确实不应将信用卡交给陈雷，其发现被骗后积极还款，故本案实际被害人系马某。 （二）鉴定意见 吉林浩瑞恒泰会计师事务所有限公司专项审核报告证明，2017年10月16日至2018年12月13日，陈雷从马某交通银行信用卡×××中共刷出金额236168.76元（其中违约金5110.11元，利息4688.51元，单项增值服务费72元），还入164436.76元，马某的还款金额合计25540元。 （三）证人证言 1.证人郭某证言证明，2017年10月中下旬我和马某经营“皇家厨娘”水果店时，马某用她的交通银行信用卡交的房租、电话费、水费、电费、保鲜柜等一共7000元钱左右。陈雷说你们开店把信用卡放在我这，我帮你们把钱还进去，隔天再取出来，这样养卡信誉度就上来了，卡的额度也能提升上来，卡内能透出来的钱也就多了，你们店资金周转也能用到。然后马某就把交通银行信用卡放在陈雷那了。2018年春季的时候，我看到我丈夫手机里有一个买金项链（80克）的小票，大约2万元钱左右。我就问陈雷项链哪来的，他说是用马某的信用卡刷的，我责备他，陈雷说到时候把项链卖了就能还款。没多久陈雷就去长春了。后来马某发现信用卡里面的钱被透出去5万多元，马某就让我管陈雷要信用卡。这些钱陈雷干啥用我不知道，他买项链这笔钱也没还给马某。 另证实，我和马某经营水果店时陈雷一分钱也没投过。2017年11月份我们从长春18线进过两次货，剩下都是从哈尔滨进货，进货时马某给我现金，我再把钱转给哈尔滨的供货商。153XXXXXXXX这个手机号陈雷用了两、三年了，2018年2月份陈雷从榆树走了以后就不用了。156XXXXXXXX这个号是2018年2月份开始使用的。133XXXXXXXX这个手机号是陈雷在我和马某经营水果店时他一直用的。176XXXXXXXX是陈雷到长春以后开始使用的。 （四）被害人陈述 被害人马某陈述，2017年6月份的一天，有一个交通银行信用卡办卡员到“水果小姐”店推销信用卡，郭某就让我办一张，说用的时候绑手机上，充电话费啥的方便，我就办了一张。2017年7月份信用卡直接邮到了水果店，卡号是×××，信用额度是15000元。后来我和郭某合伙开了一个“皇家厨娘”水果店，期间我认识了郭某的丈夫陈雷，郭某说陈雷是干小额贷款公司的。水果店经营期间，陈雷跟我说大姐你把卡放我这吧，我给你养卡。我说这卡养它干啥啊。郭某说就是放那放着，让陈雷给你整也没啥费用，你看你的卡现在额度是15000元，你放陈雷那一段时间后陈雷能给你的卡养到6万元，我这还有一张6万元的信用卡也在他那放着养的，你要是有急事用钱，就从卡里把钱刷出去，以后慢慢还。我当时没多想，寻思和郭某一起做生意，他俩也不能骗我，我就把卡给陈雷了，信用卡什么时候激活我都不知道，都是陈雷弄的，信用卡里面的电话号码和密码也都是陈雷设置的。2018年4月份，银行找我催款的时候我才知道我的信用卡里面被陈雷刷出去55480元。我就给陈雷打电话，陈雷说大姐，我都给你还了，还没到账呢，你等着。两天后银行还给我打电话让我还钱。我又给郭某打电话，郭某说我给陈雷打电话了，陈雷说还完了。我说还完银行咋还给我打电话让我还钱。郭某说陈雷肯定还钱了，他不能骗你。我又给陈雷133XXXXXXXX打电话就打不通了，微信跟他说话他刚开始还回话，后来陈雷就把我微信也拉黑了。这张信用卡一共欠了71750.59元，我还了28020.54元。2017年7月29日至2017年10月16日期间都是我消费的。自我使用后到2017年12月23日至今的消费都是陈雷消费的，信用卡的联系电话都是陈雷改的。 （五）被告人的供述和辩解 被告人陈雷供述，2017年4-5月份，马某申请了一张交通银行的信用卡，初始额度是15000元，信用卡在马某手里她就充手机费。2017年12月下旬的一天，我和马某说大姐，我是干小额贷款的，你这信用卡放在我这，我能把你这卡额度养起来，你和郭某开店经营需要用钱的话就不用管别人借了，用这个卡透支就行了。马某说行。她又问我养卡是啥意思。我说就是把额度提起来，能多刷出钱，但是养卡的过程我没和她讲。我就把马某的交通银行信用卡整到手了。我把这张卡里面的钱都刷出去，又分期存回去，交通银行就给了一个临时额度18000元。我在榆树大街相中了一条金项链，因为我没钱买，我还想带个项链显摆，我就用马某的信用卡在榆树大街六桂福珠宝买了一条价值2万元左右的黄金项链。因为我把这张信用卡的联系电话换成我的电话号了，所以我刷出去多少钱马某都不知道。郭某问我金项链是哪来的。我说是用马某的信用卡刷的，郭某不同意，我说这钱我一点点还，不用她管。后来我也没有经济来源还不上钱，我就从榆树跑了。我把这张信用卡的联系电话改成马某的了，但信用卡我没还给马某。我一直没给马某还信用卡的钱，信用卡就逾期了，交通银行联系到马某让她还钱，马某就问我咋回事。我说逾期了，没事存点就行了。我就往马某的信用卡里还了2至3个月的钱，能有1000多元钱，后来我就不还了，我把手机号也换了，微信号也换了，马某就联系不到我了。后来郭某给我打电话问我这事，我跟郭某说这钱我还不用她管，我为了躲着，我新的联系方式连郭某都没告诉。后来我把金项链卖给长春红旗街路边的一个收金店了，卖了15000元，这些钱被我在长春用于吃喝花了。 另供述，马某交通银行信用卡里的15000元是我给刷出去的，但都用于店里进货了，刷出去的钱也都是我还的，马某一分钱也没还过。我和郭某往水果店投资了2万多元。后来我把项链卖了还给马某1万元，剩下的1万元也投入到水果店里了。我现在一分不欠马某。我和郭某2015年就离婚了，但离婚后我俩一直在一起生活，2018年初我离开榆树去长春了，郭某和马某就联系不上我了。我和郭某没有矛盾。153XXXXXXXX、156XXXXXXXX、133XXXXXXXX、176XXXXXXXX这四个电话号都是我自己使用，别人没用过。 针对公诉机关的指控及被告人陈雷提出的辩解意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 1.关于公诉机关对陈雷使用马某的交通银行信用卡透支构成诈骗罪的指控。 经查，陈雷以其能给马某的交通银行信用卡养卡增加信用度为名，获取马某的交通银行信用卡，以非法占有为目的恶意透支，经发卡行多次催收超过三个月未还款，其行为应系信用卡诈骗行为，故公诉机关的指控不能成立。 2.关于陈雷所提交通银行信用卡系马某投资水果店用款不会使用将密码和信用卡主动交给自己，让其帮忙还款，其没有说能帮马某养卡，其不构成犯罪的辩解意见。 经查，陈雷与郭某离婚后仍同居生活，2017年下半年间郭某与马某在榆树市共同经营“皇家厨娘”水果店，陈雷经常在水果店帮忙。陈雷于2017年10月份后的一天，趁给马某办理的交通银行信用卡养卡增加信用额度之机，获取了马某的交通银行信用卡后透支。上述事实有证人郭某证言、被害人马某陈述、被告人陈雷原始供述予以证明，并且书证证明马某的交通银行卡信用额度确有提升，故可以认定陈雷所称养卡的事实存在。经司法会计鉴定，陈雷从马某×××卡中共刷出金额236168.76元，其中违约金5110.11元，利息4688.51元，单项增值服务费72元，还入164436.76元，故陈雷案发前共透支本金余额人民币61861.38元，陈雷将诈骗款挥霍一空，马某于立案前还款金额合计25540元。公诉机关提供的证据证明现卡内透支本金余额3万余元。根据2018年11月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，恶意透支数额在5万元以上不满50万元的，符合信用卡诈骗罪数额较大犯罪标准。而本案陈雷使用马某交通银行信用卡恶意透支本金余额未达到5万元立案标准，故陈雷行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。 本院认为，被告人陈雷以非法占有为目的，冒用他人信用卡提取现金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控不当，予以纠正。结合本案的具体事实、情节，社会危害后果及被告人的悔罪表现，充分考虑控辩双方的意见，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈雷犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2020年12月3日止。） 二、责令被告人陈雷退赔被害人中国工商银行股份有限公司榆树支行经济损失人民币一万九千元。 以上罚金、退赔款均于判决生效后立即缴纳、退赔。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  于长娟 人民陪审员  赵玉芬 人民陪审员  李佳苹 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  周雪松