广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初723号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人胡海冰，女，1980年9月7日出生，汉族，小学，户籍所在地广东省汕尾市城区，居住地深圳市罗湖区。因本案，于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人刘颖颖，广东普罗米修律师事务所律师。辩护人丘佳，广东普罗米修律师事务所实习律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕2157号起诉书指控被告人胡海冰犯销售假药罪，于2018年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2018年11月28日作出（2018）粤0303刑初1762号刑事判决书。宣判后，被告人胡海冰提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年4月23日作出（2019）粤03刑终754号刑事裁定书，撤销本院（2018）粤0303刑初1762号刑事判决，以事实不清，证据不足发回本院重新审理。本院于2019年5月20日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员黄莹出庭支持公诉，被告人胡海冰及其辩护人刘颖颖、丘佳到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年起，被告人胡海冰伙同犯罪嫌疑人胡某（刑拘在逃）租用本市罗湖区建设路德兴大厦3座18E房，通过“清馨生活99”、“小韩港货代购”、“小萍香港正品代购”等三家淘宝网店，销售从香港购回的“黄道益活络油”、“法国双飞人药水”、“无比滴”等多种药品以牟利。其中，被告人胡海冰负责进货、打包、发货等，犯罪嫌疑人胡某负责客服、接单及修改发票等，非法所得二人平分。2015年5月15日15时许，民警在上述德兴大厦3座18E房抓获被告人胡海冰，当场缴获“黄道益活络油”、“法国双飞人药水”、“无比滴”等十一种药品（其中“保冒丹”、“天喜丸”无销售价格，无法计算价值；其余九类药品按照平均销售价格计算，合计价值人民币67963.3元）。经鉴定，上述查获的药品均属于应当经批准而未经批准进口的药品，应按假药论处。截止案发，被告人胡海冰伙同犯罪嫌疑人胡某通过淘宝网店已销售假药的金额合计人民币2087064.3元。为证明上述事实，公诉机关当庭提交或宣读了下列证据：1.物证：涉案药品、电脑；2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录等，物证照片说明书，淘宝网店页面截图、销售记录，微信信息资料、交易记录、聊天记录，手机信息照片说明书，快递单，深圳市食品药品监督管理局出具的关于涉案药品鉴定情况的函，公安机关出具的情况说明，被告人身份信息等；3.证人证言：证人林某的证言，民警出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人胡海冰对犯罪事实供认不讳；5.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录；6.电子数据：淘宝交易记录。公诉机关认为，被告人胡海冰无视国家法律，销售应当经批准而未经批准进口的药品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人胡海冰归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，诉请本院依法判处。被告人胡海冰在法庭上对指控的上述犯罪事实及上述证据基本无异议，承认控罪，但辩称对金额和收入有意见，金额中有刷单费、快递费，保健品、奶粉、面膜等费用，收入是工资收入，没有平分盈利。辩护人辩称：1.本案涉案嫌疑人胡某和胡海冰两人，被告人胡海冰与胡某系雇佣关系，在逃嫌疑人胡某系本案主犯，实际控制涉案淘宝店铺。胡海冰在本案中受雇于胡某，受胡某的安排和指示工作，其仅负责充当淘宝客服回复买家、取货和打包发货。因此，胡海冰在本案中系从犯，发挥次要作用。2.涉案淘宝网店存在销售非药品及刷单事实，一审认定胡海冰通过淘宝网店已销售假药的金额合计人民币2087064.3元是错误的，总金额中有刷单费、快递费、保健品、奶粉、面膜等费用。3.被告系初犯、偶犯，认罪态度好。4.被告人社会危害性不大，涉案药品无假药成分及对人体无危害性。5.修正后的《中华人民共和国药品管理法》已于2019年12月1日起施行，该法修改后没有再保留法律拟制的假药，被告人的行为应定性为非法经营罪。经审理查明，2014年起，犯罪嫌疑人胡某（另案处理）租用本市罗湖区建设路德兴大厦3座18E房，以每月3000元-3500元的工资雇佣被告人胡海冰，通过“清馨生活99”、“小韩港货代购”、“小萍香港正品代购”等三家淘宝网店，销售从香港购回的“黄道益活络油”、“法国双飞人药水”、“无比滴”等多种药品以牟利。其中，被告人胡海冰负责进货、打包、发货等，犯罪嫌疑人胡某（另案处理）负责客服、接单及修改发票等。2015年5月15日15时许，民警在上述德兴大厦3座18E房抓获被告人胡海冰，当场缴获“黄道益活络油”、“法国双飞人药水”、“无比滴”等十一种药品（其中“保冒丹”、“天喜丸”无销售价格，无法计算价值；其余九类药品按照平均销售价格计算，合计价值人民币67963.3元）。截止案发，被告人胡海冰伙同犯罪嫌疑人胡某（另案处理）通过淘宝网店已销售上述药品的金额合计人民币2087064.3元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1.物证：涉案药品、电脑；2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录等，物证照片说明书，淘宝网店页面截图、销售记录，微信信息资料、交易记录、聊天记录，手机信息照片说明书，快递单，深圳市食品药品监督管理局出具的关于涉案药品鉴定情况的函，公安机关出具的情况说明，被告人身份信息等；3.证人证言：证人林某的证言，民警出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人胡海冰对犯罪事实供认不讳；5.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录；6.电子数据：淘宝交易记录。上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采纳。本案的争议焦点是被告人胡海冰销售涉案药品行为的定性。经查，本案的涉案药品，属于应当批准而未经批准生产、进口、销售的药品。2019年8月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议对《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修订，并于2019年12月1日起施行，该法修订后对未获批准进口的药品不再拟制为假药，即根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，被告人胡海冰销售的港药不属于假药范围，故不构成销售假药罪。但是被告人客观上实施了销售未取得药品批准证明文件生产、进口药品的行为，扰乱国家市场秩序，主观上被告人对其销售的港药缺乏药品经营销售许可的事实是明知的，且具有谋取非法利润的目的，被告人胡海冰的行为已构成非法经营罪，应按照非法经营罪定罪处罚。本院认为，被告人胡海冰违反国家规定，未经批准许可销售涉案药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人胡海冰基本犯罪事实的指控，事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院予以变更。被告人胡海冰在共同犯罪中起次用作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人胡海冰归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人胡海冰及辩护人关于涉案金额中有刷单费、快递费，保健品、奶粉、面膜等费用的辩护意见，经查，被告人胡海冰无法提供相关的证据和线索，保健品、奶粉、面膜等按照药品进行销售与正常交易不符，公安机关在现场没有搜查到被告人所称的保健品、奶粉、面膜等，被告人胡海冰亦在淘宝交易记录上签字捺印确认，故此项辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。被告人胡海冰关于其收入是工资收入，没有平分盈利的辩护意见，经查，犯罪嫌疑人胡某（另案处理）微信转给被告人胡海冰多笔3000-3500元的转账记录并注明工资，且没有证据证明被告人胡海冰平分盈利，故对辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于被告人胡海冰是从犯的辩护意见，经查，犯罪嫌疑人胡某（另案处理）租用罗湖区建设路德兴大厦3座18E房，以每月3000元-3500元的工资雇佣被告人胡海冰销售从香港购回的药品盈利，被告人胡海冰系被其弟胡某（另案处理）雇佣工作，在共同犯罪中起次要作用，辩护人的此项辩护意见与事实相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人的行为应定性为非法经营罪的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人胡海冰其他可以从轻处罚的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡海冰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月15日起至2020年1月14日止；罚金自本判决生效起十日内向本院缴纳）。二、公安机关扣押的香港进口药品一批（详见扣押清单），苹果手机一部、电脑两台、快递单若干张、账本若干等，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  龙 烁人民陪审员  何伟坚人民陪审员  黄 静二〇一九年十二月三十一日法官助理詹浩誉书记员吕叶童附相关法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。