广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤20刑终656号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚海烽，男，1982年10月3日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地邵阳县************。因本案于2018年10月12日被羁押、被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人刘慧媛、温斯娜，广东策言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎小勇，男，1992年8月10日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地邵阳县***********。因本案于2018年10月12日被羁押、被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈继虎、刘佳欣，广东共阳律师事务所律师、实习律师。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人龚海烽、黎小勇犯组织卖淫罪一案，于2019年10月29日作出（2019）粤2072刑初1562号刑事判决。原审被告人龚海烽、黎小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了上诉状，就一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见。现已审理终结。原审判决认定，2014年5月，被告人龚海烽经营位于中山市*************的中山市横栏镇金鑫源足浴休闲中心（以下简称“金鑫源休闲中心”），在经营足浴业务期间，雇佣被告人黎小勇为主任，组织卖淫女徐某玲、许某莉、黄某英在上述地点从事口交卖淫活动。其中被告人龚海烽担任法定代表人及实际经营者，负责全面运营管理，被告人黎小勇负责楼面和技师的招聘、培训等具体工作。2018年10月12日，公安人员在对上述地点进行检查时，将被告人龚海烽、黎小勇抓获归案，并查获卖淫女徐某玲、许某莉、黄某英及嫖娼男子周某宁等人，缴获记账本、电子手环等物品。原审判决认为，被告人龚海烽、黎小勇无视国家法律，结伙组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，应依法惩处。被告人龚海烽在组织卖淫共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黎小勇在共同组织卖淫犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人龚海烽、黎小勇归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人龚海烽犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金二万元；二、被告人黎小勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；三、缴获的手环1个、遥控器3个及手机1部等物品，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人龚海烽上诉及其辩护人提出：一、龚海烽不构成组织卖罪。1.黄某英入职以来没有做过口交；故卖淫人数只有2人，不足3人；2.黎小勇负责全面管理工作，涉案休闲中心的收入直接影响黎小勇的提成收入，黎小勇否认自己有提成收入，并将责任全部推给龚海烽，目的是为了减轻处罚，许某莉、徐某玲证实黎小勇私下对她们培训口交服务及佩戴手环，黄某英证实黎小勇劝说她做口交服务但她没有做，黎小勇否认自己参与培训，故黎小勇的供述不符合事实；3.龚海烽供述269元项目包括按摩、推油等项目的组合，只要技师费点时间和力气就可以合法完成269元项目而增加收入，2019年9月龚海烽发现有技师从事口交服务时即召开大会强调不允许存在卖淫行为，此后再没有269元消费收入；4.龚海烽担心黎小勇和技师私下从事卖淫，便同意黎小勇向技师发放手环以防万一，后来再也没有发现口交，致使手环也没有实质作用，如果技师必须佩戴手环，则缴获一个手环只能证明只有一个技师做口交。二、没有正式的立法或司法解释明确规定口交、手淫属于卖淫，龚海烽的行为不构成犯罪。即使认为口交属于卖淫，因口交是黎小勇私下管理的，龚海烽发现后召开会议强调不允许卖淫服务，后没有时刻注意、没有及时解雇卖淫技师，存在容留卖淫的行为，将龚海烽的行为定性为容留卖淫罪更为合适。请求依法改判。上诉人黎小勇上诉及其辩护人提出：一、现有证据不能证实黎小勇与龚海烽之间就组织卖淫行为存在共同故意，也没有实际牟取非法利益，黎小勇未直接实施安排技师从事口交或进行口交的培训，故不属于组织卖淫的共同犯罪。二、龚海烽负责涉案休闲中心的全面工作，直接管理日常经营，而黎小勇作为涉案休闲中心的主任在龚海烽的指令下管理经营秩序，参与部分技师的面试等招聘工作，与卖淫人员没有管理与被管理关系，应认定为协助组织卖淫罪。三、涉案休闲中心其他人亦参与部分经营管理工作，却没有被追究刑事责任；龚海烽作为主犯被判处有期徒刑五年三个月，而作为从犯的黎小勇却被判处有期徒刑五年，量刑的合理性及规范性无法体现，也难以体现刑罚的社会效果。请求依法改判。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人龚海烽、黎小勇上诉及其辩护人所提，综合评判如下：一、口交是否属于刑法意义上的卖淫问题，经查，首先，口交是一方生殖器进入另一方的身体内，属于进入式性行为；其次，从传播性病的角度来看，口交与性行为一样可引起性病的传播；再次，将口交列为卖淫的方式，既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同。故口交属于刑法意义上的卖淫。二、证人赖某珍、郝某富、徐某玲、邓某波、黄某英、周某宁、许某莉、李某的证言及被告人龚海烽、黎小勇的供述，均证实涉案休闲中心提供价格为269元的口交服务，足以认定。而证人徐某玲、许某莉的证言证实其在涉案休闲中心提供口交服务，证人周某宁的证言证实当晚其在涉案休闲中心选择黄某英准备为其提供269元的口交服务，证人黄某英的证言证实其当晚准备提供269元口交服务时被抓获。上诉人黎小勇的供述证实黄某英提供过269元的口交服务，案发当晚也准备提供该种服务，且有曾经提供口交服务的技师已经离职。故认定涉案休闲中心从事口交服务的卖淫人员达到三人以上的证据确实、充分，足以认定。三、从证人刘某娇、李某、徐某玲、黄某英、许某莉的证言及上诉人龚海烽、黎小勇的供述等证据看，在组织相关人员进行卖淫活动中，上诉人龚海烽是涉案休闲中心的法定代表人和经理，负责全面工作，而上诉人黎小勇负责日常管理工作，对卖淫者进行直接管理，上诉人龚海烽、黎小勇分工合作，明显具有共同的组织卖淫的犯罪故意及行为，其行为均属于组织卖淫罪而不是容留卖淫罪或协助组织卖淫罪。本院认为，上诉人龚海烽、黎小勇无视国家法律，结伙组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人龚海烽起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黎小勇起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人龚海烽、黎小勇归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。违禁品及供犯罪所用的个人物品，依法应当予以没收。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人龚海烽的量刑适当，本院予以维持，但对上诉人黎小勇的量刑不当，应予纠正。龚海烽上诉及其辩护人所提理由不成立，本院不予采纳，黎小勇上诉及其辩护人所提应定协助组织卖淫罪的理由不成立，本院不予采纳，但提出一审判决量刑不当的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初1562号刑事判决第一、三项及第二项对上诉人黎小勇的定罪部分；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072刑初1562号刑事判决第二项对上诉人黎小勇的量刑部分；三、上诉人黎小勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2021年10月11日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向中山市第二人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  裴 涛二〇一九年十二月十七日书记员  梁海蓉赵娟