浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4979号 上诉人（原审原告）：核工业金华建设工程公司，住所地浙江省金华市婺城区文苑街81号。 法定代表人：屈岩。 委托诉讼代理人：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟张兴，男，1965年2月3日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王小刚，浙江点金律师事务所律师。 上诉人核工业金华建设工程公司（以下简称核工业公司）因与被上诉人钟张兴建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 核工业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在案涉工程施工过程中，为被上诉人垫付了工程税金，上诉人有权向被上诉人主张。涉案工程系上诉人中标后转包给被上诉人施工，被上诉人作为实际施工人，其应当承担案涉工程所需的工程开支。其次，案涉工程除被上诉人已向绍兴市地税局缴纳的营业税4994315.04元外，上诉人在2010至2018年期间就涉案工程已经实际向国家税务总局金华经济技术开发区税务局按核定征收方式按照核定利润率为8%的利润总额为计算基数，所得税率为25%上交企业所得税，该笔税款确已存在，且不同于钟张兴向绍兴市地税局交纳的税款，故（2019）浙0602民初13123号案件中未处理的应当由钟张兴承担的税款，上诉人有权在本案中予以主张。再次，一审法院混淆了两笔税款名目，直接以钟张兴向绍兴市地税局缴纳的4994315.04元税款概括为钟张兴应交纳的案涉工程的全部税款，严重损害了上诉人利益。二、案涉“550万元”欠条系钟张兴为案涉工程施工而产生的费用，该笔款项作为实际施工人承担的费用，上诉人有权向被上诉人主张。三、上诉人有权主张其他各项垫付款部分。租田协议所涉的押金，由于钟张兴未能妥善处理工程完工后的田地复耕障碍，致使上诉人垫付的押金无法退还，而耕地复耕也会产生相应的损失，上诉人已在一审中申请司法鉴定，然一审无故驳回上诉人的申请。上诉人与杭州国万设备租赁有限公司签订的挂篮设备租赁合同及相应的定金收据可以证实上诉人支付了相应的定金，上述款项系工程建设过程中产生的必要开支，同时杭州国万公司申明要将定金作为款项进行抵扣，故该笔款项上诉人有权向被上诉人主张。上诉人主张的鱼塘污染费5万元，该笔款项系工程施工过程中因施工行为造成单国兴鱼塘污染，后上诉人与单国兴协商后，上诉人予以垫付的款项。一审中，单国兴亦出庭证实。一审在事实明确的情况下仍径行裁判驳回上诉人的诉讼请求，显然损害了上诉人利益。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人钟张兴辩称，一、上诉人主张的税金与涉案工程缺乏关联性，上诉人诉请被上诉人承担相应税金缺乏事实和法律依据。目前没有证据证明上诉人主张的税金是因涉案工程发生的，上诉人在原审中提交的纳税凭证只是证明其在相关纳税年度缴纳了企业所得税，相关纳税凭证没有记载该笔税金发生原因，上诉人提交的企业所得税分配清单没有其他证据佐证；上诉人系企业所得税的纳税主体；被上诉人实际交纳的税金远远超过了被上诉人从工程中获得的税金；被上诉人主张的工程款是施工成本，不存在应当扣税的应税所得；上诉人也未提交任何证据证明双方就所得税负担作出约定。二、案涉550万元欠条的权利人系案外人郦建锋，其基础法律关系是民间借贷关系，上诉人无权直接就该欠条向被上诉人主张权利，即使案外人将相关债权转让，也与本案的诉讼标的不同，两案也没有合并审理的可能。三、关于押金问题，上诉人没有证据证明因被上诉人原因导致押金无法退回；关于复耕损失鉴定问题，原审不准许上诉人的鉴定申请并无不当；关于挂篮定金抵扣及鱼塘污染费的问题，原审处理正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告核工业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付原告款项101323318.20元（在本案审理过程中，原告变更该款项为101323318.20元，并明确该款项包括：税款3209430.2元；550万元；垫付款项1422888元），并支付该款项自2019年7月10日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，支付550万元自2016年2月13日起至款项付清之日止按照月利率1%的标准计算的利息（该分段利息暂计231000元）；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告核工业公司设有绍兴分公司，绍兴分公司的负责人为郦建锋。绍兴市交通投资集团有限公司需建设绍兴市越兴路南延工程（越城区段）工程，向社会公开招标，其中第三合同标段由核工业公司中标。2013年9月25日，核工业公司与绍兴市交通投资集团有限公司签订建设施工合同1份，约定绍兴市交通投资集团有限公司将绍兴市越兴路南延工程（越城区段）第三合同段发包给核工业公司施工，后核工业公司将该工程转包给钟张兴施工，上述工程于2014年1月18日开工，2016年1月5日完工，2016年4月26日通过竣工验收。工程质量为“合格”。期间，核工业公司已支付给钟张兴工程款1.0564亿元；已支付给绍兴市德伊轻质建材有限公司混凝土款及利息、诉讼费用共计8762513.91元、支付给浙锚科技股份有限公司材料款200000元、支付给杭州国万设备租赁有限公司设备租赁款135000元、支付给杭州富锚机械有限公司材料款500000元、支付给单国兴工程分包款100000元、支付给绍兴市航威建材厂材料款276620元，合计为9974133.91元；经生效判决应由原、被告共同支付给王亮的材料款531000元（核工业公司自认其已支付完毕）、杨华锋的材料款4200000元（核工业公司自认其实际支付4000000元）、宁波拉森庄建筑基础工程有限公司的工程款948293.25元（核工业公司自认其已支付完毕）；经生效判决应由核工业公司支付给绍兴洪忠机械设备租赁有限公司租赁费人民币80000元（核工业公司自认其实际支付了82852元）；在该工程施工期间，核工业公司于2014年1月20日支付给越城区东湖镇小皋埠村民委员会土地租赁押金122900元、于2014年4月29日支付给越城区皋埠镇人民政府财政预算外土地租赁押金300000元、于2014年5月4日支付给越城区皋埠镇集体村民委员会土地租赁押金239890元、于2014年5月12日支付给杨海军挂篮租赁押金300000元、于2014年6月11日支付给越城区东湖镇杨浜村民委员会土地租赁押金120000元、于2015年2月11日支付给越兴路南延越城区段工程建设指挥部复耕保证金78000元、于2017年1月23日支付给陈兵挂篮施工款923520元、于2017年10月27日支付给单国兴鱼塘污染费50000元；自2013年10月14日起至2016年2月1日，钟张兴共23次以核工业公司的名义缴纳营业税等税金共计4994315.04元。 2017年11月13日，钟张兴向该院起诉，要求核工业公司支付工程款本金和利息、返还垫付税金及利息损失共计55693980.5元。该院经审理，以（2017）浙0602民初13123号民事判决书判决核工业公司应支付给钟张兴工程余款14279472.84元及利息（自2017年11月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止，并驳回了钟张兴的其他诉讼请求；核工业公司和钟张兴均不服判决，提出上诉，绍兴市中级人民法院于2019年7月10日以（2019）浙06民终1603号民事判决书判决撤销（2017）浙0602民初13123号民事判决，改判核工业公司应支付给钟张兴工程余款15007050.84元及相应利息。现核工业公司起诉要求被告钟张兴支付其代为被告垫付的税款共计3209430.2元、借给被告的借款550万元、垫付款项共计1422888元。 另查明，被告钟张兴于2016年2月3日出具承诺书1份，载明：由核工业公司承建的越兴路南延工程三标，一切债权债务由钟张兴负责，承担任何经济纠纷，与核工业公司无关；2016年2月13日出具给郦建锋欠条1份，载明：今暂欠郦建锋人民币550万元（正确数据以双方财务结算为准），利息按月息一分计。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。涉案工程施工过程中，被告钟张兴作为该工程的实际施工人自愿出具的承诺书，系原、被告间就内部债权债务承担所作的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害第三人利益，应确认为有效，被告应按承诺书约定的内容履行。本案的争议焦点为： 一、关于原告核工业公司主张的税款问题。根据生效判决认定的事实，可以确定在涉案工程施工过程中，钟张兴已经缴纳的营业税等税金共计4994315.04元，本案中，原告核工业公司要求被告钟张兴支付按工程款136924043元计算的相对应税款3209430.2元（136924043×25%×8%=2738480.86+470949.34元），因原、被告双方未签订有转包或分包合同，没有约定工程款结算方式，也没有对税款承担的方式方法未作出具体明确约定，原告在本案中亦未提交证据其与业主绍兴市交通投资集团有限公司之间就涉案工程已经进行结算完毕，原告主张的部分税款是否系涉案工程实际产生以及是否应由核工业公司承担尚不明确，且经双方确认，钟张兴已经缴纳的税金已超过原告在本案中所主张的税款，故对原告要求被告钟张兴支付税款3209430.2元的诉讼请求该院不予支持，原告可在其与业主绍兴市交通投资集团有限公司结算完毕后，就确系涉案工程产生且应由被告钟张兴承担的税款另行向被告钟张兴主张。 二、关于2016年2月13日欠条项下的权利问题。虽原告提交的证据形式为欠条，但经该院释明，原告确认该款项性质为借款，故系另一法律关系，且该欠条的权利相对方明确为为郦建锋，故在郦建锋未作出相应的处分意见的情况下，原告迳行向被告主张该欠条项下的权利，缺乏事实依据，同时被告亦以该欠条载明金额尚未最终结算为由不同意在本案中支付给原告，故对原告核工业公司在本案中要求被告钟张兴支付该借款的诉讼请求及利息，该院不予支持。 三、关于原告垫付的款项问题。虽被告钟张兴在本案中对原告主张的各项垫付款项的真实性提出异议，但鉴于原告在本案中主张的各项垫付款，除新产生关于嵊州华鼎管桩有限公司桩款及利息11万元、诉讼费2098元外，被告钟张兴在另案审理过程中对其余各项款项的真实性均作出了自认，且亦由生效判决予以确认，故该院在本案中对其款项本身的真实性予以确认。 1、根据原告于2014年1月16日与绍兴市越城区东湖镇小皋埠村村民委员会签订的租田协议，可以证实原告实际支付的122900元中，包含了租金72900元和为今后复耕押金50000元，其中租金系已经实际发生，因被告未能举证予以否认该款项的真实性或并非由原告支付，故原告要求被告支付该款项的理由充分，该院予以支持；关于复耕押金50000元，因原告在前案中和本案中均未能举证被告钟张兴在施工结束后因对该租用土地未能复耕而无法向小皋埠村村民委员会返还该押金，故该院对原告要求被告支付该复耕押金的诉请不予支持； 2、根据原告于2014年4月28日与皋埠镇集体村村民委员会签订的协议和支付凭证，可以证实原告实际支付的239890元中，包含了租金169050元和为复耕押金70840元，其中租金系已经实际发生，因被告未能举证予以否认该款项的真实性或并非由原告支付，故原告要求被告支付该款项的理由充分，该院予以支持；关于复耕押金70840元，因原告在前案中和本案中均未能举证被告钟张兴在施工结束后因对该租用土地未能复耕而无法向集体村村民委员会返还该押金，故该院对原告要求被告支付该复耕押金的诉请不予支持； 3、根据越城区皋埠镇人民政府于2014年5月4日开具的资金往来结算票据，可以证实原告已实际支付给越城区皋埠镇人民政府财政预算外土地租赁押金30万元（系该工程向集体村借道押金），因原告未能举证在被告钟张兴在施工结束后，因被告的原因导致原告而无法向越城区皋埠镇人民政府返还该押金，故该院对原告要求被告支付该借道押金的诉请不予支持； 4、根据原告于2014年5月2日与杭州国万设备租赁有限公司签订挂篮设备租赁合同及相应的定金收据，可以证实原告已实际支付给杭州国万设备租赁有限公司挂篮设备租赁定金30万元，虽原告主张该定金因其公司于2017年6月25日与杭州国万设备租赁有限公司达成协议，将该笔30万元定金作为租金抵扣后又支付尾款13.5万元，但其在前案中和本案中均未能举证证实，故该院对原告要求被告支付该挂篮设备租赁定金的诉请不予支持； 5、根据原告于2014年6月1日与东湖镇杨浜村村民委员会签订的租田协议，可以证实原告实际支付的120000元中，包含了租金60000元和为复耕押金60000元，其中租金系已经实际发生，因被告未能举证予以否认该款项的真实性或并非由原告支付，故原告要求被告支付该款项的理由充分，本院予以支持；关于复耕押金60000元，因原告在前案中和本案中均未能举证被告钟张兴在施工结束后因对该租用土地未能复耕而无法向杨浜村村民委员会返还该押金，故该院对原告要求被告支付该复耕押金的诉请不予支持； 6、根据原告项目部名下的中国工商银行账户的对账单，可以证实原告于2015年2月11日支付越兴路南延工程建设指挥部复耕保证金78000元，因原告在前案中和本案中均未能举证被告钟张兴在施工结束后存在租用土地未能复耕的情形而导致原告无法向越兴路南延工程建设指挥部返还该押金，且原告与业主主绍兴市交通投资集团有限公司之间的工程承包尚未结算完毕，故该院对原告要求被告支付该复耕押金的诉请不予支持； 7、关于原告要求被告支付其向单国兴垫付的临时道路修复工程款100000元的主张，因原告在本案中已撤回该项请求，故本院在本案中不再审查处理；关于原告要求被告支付其向单国兴垫付的鱼塘污染费50000元的主张，虽单国兴出庭作证予以佐证，但因其关于鱼塘污染赔偿事宜的证言缺乏证明效力，亦无其他证据佐证，且该赔偿结论对被告钟张兴不具有约束力，故该院对原告的该项鱼塘污染费也不予支持； 8、根据嵊州市人民法院（2019）浙0683民初1424号民事调解书及支付凭证，可以证实2019年3月18日经法院诉讼调解，原告支付给嵊州华鼎管桩有限公司桩款及利息11万元，虽被告对款项予以否认，但未能举证证实否认该事实，故本院对原告要求被告支付其向嵊州华鼎管桩有限公司垫付的桩款及利息共计11万元和诉讼费2098元的诉请予以支持。 综上，结合原告在本案中所作的在另案中作出认定的各项垫付款项，在判决生效后为发生变更这一陈述，该院确定被告钟张兴应支付给原告核工业公司其垫付的款项共计为414048元，并支付上述款项自起诉之日起的利息，对原告主张的其余部分款项及其余部分利息予以驳回。原告提出的要求对在涉案工程施工过程中所租用的位于东湖镇小皋埠村、皋埠镇集体村、东湖镇杨浜村田地因施工行为而无法复耕所造成的损失进行司法鉴定的申请，因涉及的田地租赁合同系原告以自己的名义与案外人所签订并支付租金和复耕押金，在其未能提交证据证实案外人就复耕问题已提出异议并拒绝归还复耕押金的情况下，该院对原告提出的鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告钟张兴应支付给原告核工业金华建设工程公司人民币414048元及利息（自2019年8月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告核工业金华建设工程公司的其他诉讼请求。案件受理费84717元、财产保全费5000元，合计89717元，由原告核工业金华建设工程公司负担86174元，由被告钟张兴负担3543元，由被告负担部分款项应在本判决生效后七日内日向该院付清。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人主张企业所得税3209430.2元由被上诉人承担是否合法有据；二、上诉人是否享有涉案550万元欠条的债权权益；三、原审对于垫付款项的确定是否正确。 关于第一个争议焦点，首先，本案中，双方并未签订转包合同，未对税款承担作出明确约定，上诉人主张被上诉人应承担企业所得税缺乏合同依据。虽钟张兴曾于2016年2月3日出具承诺书，载明：由核工业公司承建的越兴路南延工程三标，一切债权债务由钟张兴负责，承担任何经济纠纷，与核工业公司无关。但根据承诺书的文义，尚得不出涉案工程一切税金应由被上诉人承担的结论。在双方没有对税金负担作出明确约定的情况下，应根据企业所得税法的规定由纳税义务主体承担，案涉企业所得税是以企业生产经营所得为征收对象的税种，其纳税义务主体应为税收缴款书记载的征税对象即上诉人。其次，上诉人虽提供了相应的纳税凭证，但仅能证明其缴纳了相应年度的企业所得税，其虽提交了计提项目企业所得税明细，但上述明细系其自行制作，缺乏其他证据佐证，不能证明其主张的企业所得税税金均基于涉案工程而产生。再次，根据（2019）浙06民终1603号生效判决，上诉人并未按照建设工程定额造价向被上诉人支付工程款（中标下浮率为14.63%），而被上诉人已缴纳了营业税等税金4994315.04元，上诉人主张应由被上诉人承担企业所得税也不符合权利、义务相对等的原则。综上，上诉人主张应由被上诉人承担企业所得税税金3209430.2元缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，案涉550万元欠条的性质为借款，属于本案建设工程施工合同纠纷以外的另一法律关系，从欠条载明的内容来看，其权利主体为案外人郦建锋，在案外人郦建锋未处分案涉欠条项下权利且被上诉人以欠条载明金额未最终结算不同意支付的情况下，上诉人向被上诉人主张该欠条项下的权利，缺乏事实和法律依据。 关于第三个争议焦点，关于上诉人支付的复耕押金应否由被上诉人承担的问题，本案中，上诉人并未举证证明因土地未能复耕而导致押金无法返还的事实，故其该项诉请缺乏事实依据，不能成立。上诉人虽在原审中就未能复耕所造成的损失提出鉴定申请，但上诉人并未举证证明案外人就复耕问题向上诉人主张权利，原审对上诉人的该项鉴定申请不予准许，并无不当。关于挂篮设备定金30万元，上诉人主张其将该30万元定金作为租金抵扣后又支付尾款13.5万元，但其并未对此举证证明，该项主张缺乏事实依据，亦不能成立。关于上诉人向单国兴支付的鱼塘污染费5万元，虽单国兴出庭作证，但缺乏其他证据佐证，尚不能认定该赔偿金额的合理性，该赔偿结论对钟张兴不具有约束力，原审据此驳回上诉人的该项诉请亦无不当。 综上所述，上诉人核工业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84717元，由上诉人核工业金华建设工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  韦 玮 二〇一九年十二月二十六日 书记员  孙心怡