中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1501号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。 法定代表人：樊军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：何立敏，北京市亦非律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊市君正房地产开发有限公司（2019年10月11日变更为廊坊市弘石房地产开发有限公司），住所地河北省廊坊市广阳区益民道1号。 法定代表人：董毅林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：田韶卿，北京市兰台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴慧琳，北京市兰台律师事务所律师。 上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与上诉人廊坊市君正房地产开发有限公司（以下简称君正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。建工集团的委托诉讼代理人张峰、何立敏，君正公司委托诉讼代理人田韶卿、吴慧琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求及理由：（一）依法判令君正公司支付13585411.736元[（336119093.92元-40100000.00元）×5%-防水总价24310859.21元×5%]保修金并支付自2016年11月16日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。2012年5月17日建工集团与君正公司签订的《廊坊市君正花园项目一期施工总承包合同补充协议》专用条款“六、工程保修”“6.两年保修期满后，如没有保修事件发生或有关缺陷已获修复，三十天内返还结算总价5%的保修金（扣除相关责任款和防水总价的5%）。”本案在审理过程中，君正公司明确提出质量缺陷的鉴定，一审判决已全部驳回。涉案工程于2014年10月15日竣工验收，依据合同约定君正公司应于2016年11月15日扣除防水总价的5%保修金外，其余保修金应当全额支付。结合本案，依据一审判决采纳的鉴定机构根据2012年5月17日补充协议“附件9”鉴定意见，其中涉及防水部分的施工款总计24310859.21元，扣除5%是1215542.961元。（二）依法判令君正公司支付2012年7月9日签订的会议纪要中提及的工程款599473.68元及11989473.55元对应的利息；建工集团在第一阶段完成的工程于2012年7月9日已达成结算价为4010万元的会议纪要，双方都认可此结算价，会议纪要并未提及要扣留质量保修金。（三）一审判决扣减170万元使用临建房和生活区材料折算款错误，请求依法改判君正公司支付170万元。2012年7月5日双方对生活区剩余材料的清点及移交，确定费用为30万元，结算时一并支付。退一万步讲，假如建工集团接收了现场材料，价值仅30万元，一审判决却认定了170万元。一审法院在查明君正公司并未将临建房和现场材料移交建工集团的事实前提下，扣减170万元使用费于法无据。（四）扣除施工用水348545.01元错误，依法应改判；涉案项目施工现场原是化工厂厂址，饮用水经过检测无法使用，所以，建工集团一直购买桶装水用于施工人员的饮用水。施工过程中用水来源是施工现场的地下水（水井）。君正公司在庭审中提交的水表照片，不足以证明是我司施工用水，依法应当改判。（五）鉴定机构《关于廊坊市君正花园一期项目增加诉讼请求部分的工程造价鉴定意见》第一项，明确君正公司未按合同约定的工程款支付时间节点支付工程款造成的停工、机械费、材料租赁费等损失费用是2049138.00元，并附损失费用计算书。所以，一审判决并未支持该2049138.00元是错误的，依法应当改判增加2049138.00元施工款。（六）应判令君正公司支付降水费用164523.29元；一审判决根据2016年8月23日笔录认定建工集团未主张降水工程价款无事实根据。（七）改判一审判决第二项为建工集团向君正公司交付竣工验收资料而非施工资料；从君正公司反诉请求中及庭审中，君正公司主张的是竣工验收资料不是施工资料，该判决错误。（八）请求依法确认建工集团享有对涉案工程具有建设工程价款优先受偿权；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，因建工集团与君正公司对涉案工程结算未达成一致意见，以致本案最终通过造价鉴定来确定结算价款。建工集团认为建设工程价款优先受偿权行权期的起始期应从生效法律文书认定涉案工程结算价之日起算。（九）本案上诉费由君正公司承担。 君正公司二审庭审答辩称：（一）建工集团在一审中未将返还保证金作为诉讼请求，二审中新增此项请求不应作为二审审查范围，而是应当另诉。更主要的原因是，本案不具备要求君正公司返还保证金的条件，诉争工程存在严重质量问题且建工集团不履行保修义务。已经产生的质量问题，维修及向业主的赔偿金额远远超过约定的保修金数额。（二）君正公司已经向建工集团支付了2亿多元工程款，建工集团主张的4010万元涵盖在该2亿多元工程款之中。2012年7月9日的会议纪要仅确定了样板区工程的结算款，且明确该价款与工程结算款一起支付，未明确会议纪要签订之日支付，事实上工程结算至今仍未进行，建工集团未提交竣工资料，未达到支付工程款的条件，而且四方验收时间为2014年10月15日，故建工集团要求从2012年7月10日起支付利息没有依据。（三）现场移交部分结算汇总表中明确记载4010万元有296万元要从后续工程款中扣除，一审法院仅扣除170万元。建工集团上诉请求不抵扣该170万元没有事实依据。（四）君正公司提供证据证明施工用水，而建工集团未提供证据自行采购用水，故一审有关施工用水费用判决正确。（五）涉案合同被认定无效，建工集团有过错，而且参照实际履行的2012年协议有关索赠的约定，建工集团上诉要求停工、机械费等超过索赔期限。（六）建工集团一审未主张降水费用，而且2016年8月23日笔录中记载建工集团未主张该笔费用。（七）按照合同的约定，建工集团应当提交全部竣工资料，而不只是提交竣工验收单。（八）本案支付工程款的条件不成就，故不涉及优先权的问题；依建工集团以四方验收之日支付工程款，则建工集团主张工程价款优先权的期限已过。 君正公司上诉请求：请求将本案发回一审法院重审或者依法改判：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.判令建工集团立即向君正公司交付全部竣工验收资料；3.判令建工集团返还因未履行现场管护义务导致君正公司垫付的修复费用7907161.57元；4.判令建工集团返还君正公司垫付的火灾事故赔偿费用340665.91元；5.判令建工集团赔偿因其逾期交工导致君正公司赔偿业主的违约金1584444.23元（暂计至提起反诉之日）；因质量问题君正公司赔偿业主损失3450163.06元（暂计至提起反诉之日）；延期监理费用270419.4元；6.判令建工集团支付因其在质量保修期内怠于履行维修义务，导致君正公司支付的公证费用28160元；君正公司委托第三人维修费用2475227.75元（暂计至提起反诉之日）以及已经发生的质量问题但尚未维修部分所需的维修费用（以司法鉴定结论为准）；7.判令建工集团返还君正公司垫付的电梯维修费43897元；8.判令建工集团从后续工程价款中扣除样板区工程结算价款4010万元中的296万元；9.建工集团承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实不清。1.本案实际履行的协议为2010年10月27日协议，一审法院认定2012年5月17日协议为实际履行协议错误。2012年5月17日的协议仅是对2010年协议有关计价方式的变更。2.本案不具备工程款支付条件，一审法院判令君正公司支付工程款，认定事实错误。根据2012年5月17日签订的补充协议的有关约定，君正公司支付工程款的前提是建工集团办理完竣工资料移交手续后提交竣工结算报告且双方签订结算协议。建工集团至今未完成竣工资料移交，未达工程支付条件。3.一审法院未查明对涉案工程造价、应支付的工程款金额认定至关重要的工程质量以及因工程质量不合格导致的损失问题，事实认定不清，且以质量保证金预留为由不予审查工程质量问题适用法律错误。涉案工程存大重大质量问题，大面积漏水，根本性影响工程造价的确定。4.一审法院根据2012年5月17日“补充协议”的“专用条款+附件2”标准方案认定工程造价，认定事实清。5.因建工集团施工质量不合格、拒不履行修复义务、工期拖延、未履行施工现场管护义务等过错，导致君正公司已发生向小业主的质量赔偿费用及违约金、第三方修复费用、监理延期服务费用等。同时君正公司还替建工集团垫付了材料检测费、电梯维修费等。一审法院未将这些费用从应支付的工程价款中予以抵扣，事实认定不清。6.一审法院超出建工集团诉讼请求作出裁判，属于无权裁判。建工集团起诉状第2项对于未结算工程价款的利息诉讼请求是“自2015年5月16日起至付清之日止按同期银行贷款利率支付利息”，而一审判决直接判定自2014年10月16日起支付工程款利息，属于超出建工集团诉讼请求。（二）一审判决严重程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。一审法院已准许君正公司的质量鉴定申请，选定了鉴定机构并进行了现场踏勘，却无故终止鉴定程序且未通知君正公司，严重违反了法定程序。 建工集团二审庭审答辩称：首先，君正公司对其上诉请求大面积变更，违背了民事诉讼法的规定。二审不是全面审理，而仅是对当事人的上诉请求进行审理。建工集团不同意其对上诉状增加部分。其次，针对君正公司原上诉状的三项请求答辩如下：（一）最高人民法院涉及建设工程施工合同纠纷案件的两项解释均适用本案，故一审判决是否存在法律适用错误，应由合议庭决定。（二）君正公司不认可鉴定结论的主张不能成立。君正公司对鉴定结论有异议应当提出重新鉴定或者补充鉴定，但该公司未提出过；而且一审法院在鉴定结论作出后，给双方多次提异议的机会，而且鉴定人员出庭接受质询。（三）君正公司不认可自四方验收之日起支付工程款利息的请求没有理由。2012年5月17日协议明确了工程款支付时间。（四）一审判决驳回君正公司有关要求建工集团赔偿逾期损失的反诉正确。在施工过程中，双方约定将工期延长至1125天。（五）君正公司反诉质量问题没有依据，三个鉴定机构中有两个均表示无法明确责任。实际上，君正公司没有证据证明质量缺陷。 建工集团向一审法院起诉请求：l.判令君正公司支付君正花园小区一期样板区工程已完成结算的欠款11989473.55元，并自2012年7月10日起至结清之日止按同期银行贷款利率支付利息；2.判令君正公司支付君正花园小区一期工程未结算的欠款120192969.57元（不包括预留的5%质量保证金，具体欠款数额以司法鉴定确认的数额为准），并自2015年5月16日起至结清之日止按同期银行贷款利率支付利息；3.判令君正公司支付建工集团停工、机械材料租赁费等损失2049138元；4、判令君正公司支付未按时支付工程款造成的利息损失60786.1元；5.判令君正公司支付2014年10月15日至2014年12月15日因洽商变更造成的管理人员工资损失566983.08元；6.判令君正公司支付因君正公司原因造成建工集团的人员停工、窝工及工期损失。确认建工集团在上述工程欠款本金范围内就诉争工程享有建设工程价款优先受偿权；7.诉讼费用、司法鉴定费用由君正公司负担。 君正公司向一审法院提起反诉请求：l.判令建工集团立即向君正公司交付全部竣工验收资料并履行备案义务；2.判令建工集团向君正公司支付因违法转包应承担的合同总价款5%的违约金（数额以鉴定结论或最终结算金额为准）；3.判令建工集团向君正公司支付其主张的结算金额超出最终审定的结算金额部分3%的违约金（数额以鉴定结论或最终结算金额为准）；4.判令建工集团返还因延误工期及质量事故君正公司垫付的费用7907161.57元；5.判令建工集团返还君正公司垫付的因建工集团怠于履行合同义务及火灾事故赔偿费用340665.91元；6.判令建工集团赔偿君正公司因建工集团逾期交工导致君正公司赔偿业主违约金1084444.23元（暂计算至提起反诉之日），因工程质量问题君正公司赔偿业主损失3427463.06元（暂计算至提起反诉之日），君正公司支付的延期监理费用270419.4元；7.判令建工集团承担质量保修期内因其怠于履行维修义务，导致君正公司支付的(1)公证费用28160元，(2)君正公司委托第三方维修费1881342.44元（暂计算至提起反诉之日），(3)已经发生的质量问题且尚未维修部分所需的维修费用（数额以司法鉴定结论为准）；8.判令建工集团返还君正公司垫付的施工期间电费1603422元，水费336823.55元，材料检测费800576元，电梯维修费43897元；9.判令建工集团赔偿君正公司因延误工期造成君正公司营销成本、管理成本损失7058994.06元，君正公司直接的贷款利息损失14897859.35元以及承担1130万元违约金；10.本诉与反诉全部诉讼费用由建工集团承担。 一审法院认定事实：2010年10月27日，君正公司、何启兵签订《廊坊市君正花园项目施工总承包合同补充协议》，约定君正花园项目由君正公司投资开发建设，由建工集团承建，工程内容为“施工总承包”，计价方式参照河北省08定额等计价原则，具体计算方法详见附件预算编制要求。 2011年8月24日，建工集团、君正公司签订《河北省建设工程施工合同》并备案。合同约定工程名称“君正花园小区一期工程”，工程内容“土建、消防、防水、门窗、粗装修”，工期“275天，自2011年9月1日开始施工，至2012年6月1日竣工完成”，合同总价“108071322元”，采用固定单价方式并约定了价款调整方法。 2011年8月24日，建工集团、君正公司签订《河北省建设工程施工合同》（合同编号2014088[补]）并于2014年9月25日补办备案手续。合同约定工程名称“君正花园小区一期3#、4#、40#楼及地下车库工程”，工程内容“土建、水、暖、电等”，工期“690天，自2012年11月10日开始施工，至2014年9月31日竣工完成”，合同总价“34856227元”，采用固定单价方式并约定了价款调整方法。 2012年5月17日，建工集团、君正公司签订《廊坊市君正花园项目一期施工总承包合同补充协议》，合同约定工程名称“君正花园小区一期施工总承包工程”，工程内容“施工总承包”，合同总价款“本协议价款为暂定价，是根据甲乙双方经协商得出的暂定合同总价，仅作为甲乙双方签约价格及部分进度款支付依据，不作为合同预算价及结算依据。……双方最终确认的合同预算价另行签订补充协议予以确定。另行签订之补充协议中确定的合同预算价将作为工程款支付、变更签证价格确定、结算价编制审核的依据，已付工程款依据双方最终确认的合同预算价多退少补。”计价方式参照河北省08定额，协议还对人工定额、模板取费等予以具体约定。协议专用条款“工程承包范围”记载工程存在分包工程，分包工程配合服务费计取依据为“按乙方正式进场后以实际完成工程量造价计算”，计取标准“另行约定”。协议专用条款“合同价款”约定：“本暂定合同总价仅为甲乙双方签约之用，不作为正式预算价编制依据、工程款支付依据及结算编制依据。正式施工图纸下发后，乙方应及时编制正式合同预算价，并与甲方按照协议附件《廊坊市君正花园施工总承包工程预算编制要求》中约定进行合同预算价核对，经甲方确认、双方协商一致，并签订补充协议进行确认。除设计变更、现场签证、工程内容增减或本协议中另有约定的情况外，该合同预算价不作任何调整，补充协议中确定之正式合同总价将作为工程款支付、设计变更及现场签证处理、结算价编制之依据，已付工程款依据双方最终确认的合同预算价多退少补。”还约定“补充协议签订前，以暂估价作为甲方支付乙方进度款的依据，高层及地下车库暂估价按人民币1700元/平方米计算，洋房、别墅暂估价按人民币2300元/平方米计算”。协议附件2为《廊坊市君正花园施工总承包工程预算编制要求》，附件9为《河北08定额取费表》，附件9在“说明”部分对材料调价、人工定额日单价调整、措施费取费标准等进一步细化了取费标准。 2012年7月4日，建工集团、君正公司签订《廊坊君正花园项目现场移交协议》，双方确认建工集团对现场临建、设备设施、钢筋材料等全部现状移交君正公司。 2012年7月9日，建工集团、君正公司签订《会议纪要》，双方确定廊坊君正花园小区一期样板区工程“最终确定结算总价为4010万元整（含第四项生活区材料移交费30万元）”。 2012年12月17日，建工集团、君正公司签订《廊坊市君正花园项目一期工程补充协议》，对工期作出变更“总日历天数1125天，自2011年9月1日开始施工，至2014年9月30日竣工完成”。 2013年初，建工集团、君正公司签订《廊坊市君正花园项目一期施工总承包合同A、B类节点补充协议》，对AB类形象进度节点及支付节点作出约定。同时，备注4载明：“由于前期合同总价未核对确认，因此前期拨款的工程款均按原补充协议中确定的高层及地下车库暂估价按人民币1700元/平方米计算，洋房、别墅暂估价按人民币2300元/平方米计算。待工程造价确认后，与前期单平米造价差额部分据实调整，一次性拨付给乙方。工程造价确定后，拨付的工程进度款基数按确认后的工程造价金额作为依据。” 2014年7月30日，建工集团、君正公司签订《君正花园小区一期工程关于合同暂估总价的补充协议》，约定“针对原合同总价做如下变更：合同暂估总价由原合同的108071322元，变更为287463883.9元（不含前期已完28#-30#、36#-38#楼）。”“合同总价款：原总承包合同中总价款为暂定价，由于工程总价在组价过程中有一定争议项目，甲乙双方未达成统一意见，为保证本工程进度款支付顺利实施，结算工作的顺利进行，特签订此补充协议。”“此协议暂估总价是根据甲乙双方协商后得出的合同暂定总价”。“预算中待确认的工程做法、需要认价的项目及文明施工费用、机械费用中的人工费及争议项目待确认后结算时调整。”“本协议生效后，已批复进度款与按本协议暂估总价、原合同节点支付比例得出的差价部分金额支付时间按下表时间支付乙方。本协议生效后，每次进度款批复依据本协议单平米造价、建筑面积及原合同节点支付比例进行。”“本协议为甲乙双方签订的廊坊市君正花园施工总承包政府备案合同、2012年5月17日及2013年签署的补充协议的补充，是双方的真实意思表示，如本协议与备案合同规定不一致处，一律以本协议约定为准。”“本合同为暂估价协议，结算方式执行原合同，最终工程总价款以双方竣工结算为准，本协议仅作为申请工程款目的使用，乙方不得以本协议作为追索工程价款的依据。” 2014年，建工集团、君正公司签订《君正花园小区一期小市政工程暂估总价补充协议》，对小市政工程的承包范围、工期、合同价款及支付方式等作出约定。 2014年10月15日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收，诉争工程综合验收合格。 诉争工程存在屋顶、外墙、车库等漏水等问题，未办理产权证书，但建工集团、君正公司对诉争工程已交付使用均无异议。 建工集团认可君正花园小区一期样板区工程结算造价4010万元中君正公司已支付28110526.45元，认可君正花园小区工程君正公司其他已付款200184026.09元。君正公司主张其已付款合计为228532552.54元，与建工集团主张数额相差238000元。 本案一审中，依建工集团申请，一审法院对诉争工程已完工程造价等委托鉴定单位予以司法鉴定。河北汉丰造价师事务所有限公司于2018年6月20日出具《廊坊市君正花园一期项目工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，经建工集团、君正公司书面提出鉴定异议后，鉴定单位对双方所提异议予以了书面回复并到庭接受了质询。之后，鉴定单位于2018年12月18日出具《廊坊市君正花园一期项目工程工程造价鉴定意见书》并到庭接受了质询。鉴定意见书指出诉争工程所涉2010年10月27日补充协议及2012年5月17日补充协议对人工单价、材料单价的调整及取费具体规定等约定不一，且2012年5月17日补充协议前后条款对上述内容的约定亦不相同。因此，鉴定单位分别出具了鉴定意见。具体为：1、依据2010年10月27日补充协议，施工内容可确定部分工程造价为234133211.55元，另施工用水、天棚抹灰等存在争议；2、依据2012年5月17日补充协议“协议书和专用条款”，施工内容可确定部分工程造价为284180238.22元，另总承包服务费、施工用水等存在争议；3、依据2012年5月17日补充协议“专用条款和附件2”，施工内容可确定部分工程造价为235071397.24元，另总承包服务费、施工用水等存在争议；4、依据2012年5月17日补充协议“附件9”，施工内容可确定部分工程造价为291609026.3元，存在争议部分工程造价涉及：（1）总承包服务费，若以分包工程的合同价款作为计取基数，总承包服务费为1150942.65元，若以实际完成工程造价作为计取基数，因缺少分包工程结算价款资料，故不能计算总承包服务费金额；（2）施工用水费用，双方在扣除的用水数量上存在争议，按君正公司主张的数量计算，施工用水费用348545.01元应在可确定部分造价中扣除；（3）降水工程费用，降水工程事实存在，但相关资料无建设单位签字，依据君正公司提供的资料计算，该项费用为164523.29元；（4）内墙及天棚抹灰费用，若按照现场勘验记录计算，该项费用为4153616.32元，若按照施工图纸设计做法计算，该项费用为5109028.63元；（5）楼面增加钢丝网费用，因图纸中无钢筋间距布置说明，暂按250×250毫米间距计算，该项费用为623843.23元；（6）闷顶层装修费用，若按照双方预算答疑会议纪要计算，该项费用为0，若按照现场勘验记录计算，闷顶层室内装修已施工，该项费用为252063.79元；（7）095签证单费用，该签证单有施工单位、监理单位、设计单位签字，但同时载明“现场确有丢失情况，请造采部核实工作量”，但未见核实情况，该项涉及费用87760.64元；（8）073号签证单费用，该签证单有施工单位、监理单位、设计单位签字认可设备价格，但勘验现场时未安装，建工集团主张已采购进场但君正公司因价高拒绝安装，涉及费用12634.91元。上述鉴定意见均不包含君正花园小区一期样板区工程造价（40100059.89元）。 2019年4月10日，河北汉丰造价师事务所有限公司出具《关于原被告双方对廊坊市君正花园一期项目反馈意见的答复》，明确上述鉴定意见中“可确定部分工程造价”均应计入“围墙外饰面涂料”造价190386元。 一审法院认为，本案诉争工程为2010年开工建设的商品住宅，系必须进行招标的工程建设项目。庭审中，建工集团、君正公司对双方诉争工程施工未招先定的事实均无异议，君正公司还提交了2010年10月27日《廊坊市君正花园项目施工总承包合同补充协议》，主张在签订备案合同前，君正公司即与建工集团总承包部第四直属工程部负责人就诉争工程施工实质性内容进行了商议约定，故案涉备案合同涉及虚假招标，各补充协议未经招标，均因违反国家法律法规的强制性规定而无效。诉争工程于2014年10月15日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格并交付使用，建工集团、君正公司均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案中，建工集团参照合同约定要求支付君正公司已完工程价款，一审法院予以支持。 君正公司主张2010年10月27日补充协议系双方实际履行的协议，应参照该协议结算诉争工程价款。建工集团主张2012年5月17日补充协议为双方签订在后的协议，为实际履行的协议应参照结算。从之后双方2013年初签订的A、B类节点补充协议和2014年7月30日签订的暂估总价补充协议记载的内容看，诉争工程阶段性付款均系参照2012年5月17日补充协议标准执行，一审法院对建工集团2012年5月17日补充协议为双方实际履行的协议主张予以支持。2012年5月17日补充协议约定工程计价方式参照河北省08定额，并对人工定额工日单价、模板系数计取、土方回填、税金计取等予以约定。协议专用条款“合同价款”约定按照协议附件《廊坊市君正花园施工总承包工程预算编制要求》确认的预算价“除设计变更、现场签证、工程内容增减或本协议中另有约定的情况外，该合同预算价不作任何调整。”2012年5月17日补充协议附件9《河北08定额取费表》属于“本协议中另有约定的情况”,一审法院对鉴定单位依据2012年5月17日补充协议附件9所作鉴定意见予以采纳。建工集团主张还应采纳2014年7月30日双方《君正花园小区一期工程关于合同暂估总价的补充协议》作为结算依据，因该补充协议双方明确约定“本合同为暂估价协议，结算方式执行原合同，最终工程总价款以双方竣工结算为准，本协议仅作为申请工程款目的使用，乙方不得以本协议作为追索工程价款的依据。”2019年4月2日庭审中，建工集团认可该“原合同”指向2012年5月17日补充协议及2013年A、B类节点补充协议，应作为结算依据。据此，一审法院对建工集团2014年7月30日暂估总价补充协议作为结算依据的主张不予支持。 根据2012年5月17日补充协议“附件9”鉴定意见，建工集团施工内容可确定部分工程造价为291799412.3元（291609026.3元+190386元），一审法院予以确认。对争议部分：1、总承包服务费。根据2012年5月17日补充协议专用条款“工程承包范围”记载，诉争工程存在分包工程，虽双方约定计取依据为“按乙方正式进场后以实际完成工程量造价计算”，计取标准“另行约定”，本案中并无证据显示分包工程存在未完工程量由建工集团后续施工并计取价款，故鉴定单位参照分包工程合同价款计算得出的总承包服务费1150942.65元应计入工程造价。2、施工用水费用。根据2016年11月22日笔录记载，建工集团主张未使用现场自来水，但也未提供证据证明其自行采购用水，故依据君正公司主张的供水数量，该部分费用348545.01元应在工程造价中予以扣除。3、降水工程费用，根据2016年8月23日笔录记载，建工集团并不主张降水工程价款，故该项费用不计入本案应付款范围。4、内墙及天棚抹灰费用。按照现场勘验记录计算的该部分施工价款4153616.32元，具有事实依据，一审法院对该造价数额予以采纳。5、楼面增加钢丝网费用。因工程图纸中无钢筋间距布置说明，双方在实际施工中亦未对此作出进一步的洽商约定，诉争工程大部已实际出售交付业主使用，客观上也不宜再进行破拆勘验，鉴定单位依通行工艺计算该部分费用623843.23元，一审法院予以采纳。6、闷顶层装修费用。根据现场勘验记录，闷顶层室内装修实际发生，该部分费用252063.79元应计入工程造价。7、095签证单费用，依据该签证单，建工集团、君正公司对丢失的事实均无异议，该签证单所涉费用87760.64元应计入工程造价。8、073号签证单费用12634.91元，因该签证单所涉内容经现场勘验确认未实际安装，建工集团并无证据证明其实际采购进场，该签证单所涉费用一审法院不予采纳。 上述鉴定工程造价外，建工集团、君正公司2012年7月9日签订《会议纪要》，确定君正花园小区一期样板区工程结算价款40100000元，双方均无异议，一审法院予以确认。君正公司主张鉴定意见造价中应扣除该《会议纪要》已结算的现场移交钢筋、木方、临建、生活区材料等折算价款296万元。但君正公司并无证据证明其依据《会议纪要》接收建工集团移交的钢筋、木方后又向建工集团再次移交，故一审法院对296万元中建工集团再次进场后继续使用的临建和生活区材料折算款170万元予以支持，在鉴定意见造价中扣减。 综上，建工集团已完工程价款为336119093.92元（291799412.3元+1150942.65元-348545.01元+4153616.32元+623843.23元+252063.79元+87760.64元+40100000元-1700000元）。 建工集团认可君正花园小区一期样板区工程结算造价4010万元中君正公司已支付28110526.45元，认可君正花园小区工程君正公司其他已付款200184026.09元。君正公司对200184026.09元已付款无异议，认可建工集团已开具发票。君正公司主张另有已付款28348526.45元建工集团未开具发票，与建工集团主张的已付款数额相差238000元，君正公司对双方存在争议的该238000元已付款不能予以说明，一审法院对双方无争议的已付款228294552.54元予以确认。建工集团起诉状认可预留5%质量保证金，后虽又主张超过质保期，考虑本案工程现状，该质量保证金应予保留。据此，君正公司欠付建工集团工程款数额为91018586.68元（336119093.92元×95%-228294552.54元）。诉争工程于2014年10月15日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格并实际交付使用，故君正公司应自2014年10月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。建工集团应向君正公司开具工程款发票、交付竣工验收资料、配合竣工验收。 本案涉案备案合同、补充协议因虚假招标及必须进行招标而未招标而无效，建工集团作为施工方，存在过错，建工集团主张的停工、窝工、工期等损失一审法院不予支持。 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。诉争工程于2014年10月15日竣工验收，建工集团于2015年8月31日本案起诉主张行使优先权，已超过期限，一审法院不予支持。 案涉备案合同、补充协议无效，君正公司作为发包方存在过错。诉争工程已实际交付使用并对外销售，君正公司并无证据证明诉争工程存在地基基础或主体结构质量问题，其他质量问题建工集团认可留维修人员予以维修，一审法院予以确认，且本案已预留质量保证金，一审法院对君正公司违约金主张不予支持，君正公司如有证据证明建工集团预留的质量保证金不足以支付其实际发生的维修费用，可另行主张权利。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、君正公司于本判决生效后三十日内给付建工集团欠付工程款91018586.68元，并自2014年10月16日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息；二、建工集团于本判决生效后三十日内向君正公司交付施工资料；三、驳回建工集团其他诉讼请求；、驳回君正公其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费721195元，由建工集团负担226095元，由君正公司负担495100元；反诉案件受理费193690元，由君正公司负担；鉴定费1864700元，由建工集团负担584584元，由君正公司负担1280116元。 二审庭审中，君正公司提交了两份新的证据：1.2017年3月21日君正公司与案外人君正红石庄园签订的《房屋漏水质量损失协议书》，拟证明建工集团施工质量不合格，导致君正公司向业主赔偿2270元。2.君正公司缴纳3000元鉴证咨询服务*检测鉴定费的河北增值税普通发票，拟证明一审法院启动质量鉴定程序后在未通知君正公司的情形下无故终止程序违法。建工集团经质证认为，这两份证据不是新证据，对第一份证据的真实性与关联性均不认可，对第二份证据的真实性认可，不认可与本案具有关联性。本院认为，上述两份证据均不构成本案二审新的证据。 本院查明，2012年5月17日，建工集团、君正公司签订《廊坊市君正花园项目一期施工总承包合同补充协议》专用条款“合同价款”中“工程（预）结算管理办法”约定“结算资料必须符合甲方审核要求后，甲方收到完整的竣工结算资料60日内审核完毕，双方签订结算协议书。” 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 综合上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议焦点为：（一）涉案工程价款支付条件是否成就及欠付工程款的利息起算日问题，包括以下具体内容：一审判决确定的工程价款总数是否正确；2012年7月9日《会议纪要》涉及的4010万元工程款利息应否支持；临建房和生活区材料折算款170万元应否扣减；原判决扣除施工用水348545元是否错误；君正公司应否支付降水费用164523元；君正公司应否支付停工、机械费、材料和租赁费。（二）原判决扣除保修金是否正确；（三）建工集团交付的资料是施工资料还是竣工验收资料；（四）建工集团主张的工程款优先受偿权应否支持；（五）原判决是否存在严重违反程序的问题。 本院认为，（一）2014年10月15日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收，诉争工程综合验收合格且已实际交付使用。故君正公司认为支付工程价款的条件不具备的上诉理由不能成立。根据建工集团申请，经一审法院委托，鉴定机构依据双方协议对工程造价出具了鉴定意见。该鉴定程序并无不当，鉴定意见应予采信。一审法院依据当事人实际履行的协议及鉴定机构的意见，对建工集团施工工程可确定部分工程造价确定为291799412.3元。一审法院对双方有争议且上诉中提及的部分工程造价分别作出了相应认定：1.建工集团、君正公司2012年7月9日签订《会议纪要》，确定君正花园小区一期样板区工程结算价款4010万元，双方均无异议，应予以确认。一审法院在鉴定意见造价中扣减建工集团再次进场后继续使用的临建和生活区材料折算款170万元与双方当事人举证情况一致。2.根据2016年11月22日笔录记载，建工集团主张未使用现场自来水，但也未提供证据证明其自行采购用水，故依据君正公司主张的供水数量，在工程造价中扣除施工用水费用348545.01元。3.根据2016年8月23日笔录记载，建工集团并不主张降水工程价款，故降水工程费用不计入本案应付款范围。4.涉案备案合同、补充协议因虚假招标及必须进行招标而未招标而无效，建工集团作为施工方，存在过错，故其主张的停工、机械费、材料和租赁费不应支持。5.关于利息起算日问题。原判决以验收日期作为计算欠付工程款的利息起算日期有失妥当。建工集团起诉时，要求以2015年5月16日（建工集团认为该日期是君正公司收到结算文件的日期）作为计算利息起算日期。该主张与2012年5月17日建工集团、君正公司签订《廊坊市君正花园项目一期施工总承包合同补充协议》有关约定相符，也与一审庭审查明的交付诉争工程时间相当。因而，君正公司应当自2015年5月16日支付欠付工程价款的利息。（二）诉争工程虽然经四方综合验收合格，但存在层顶、外墙、车库等漏水等问题，未能办理产权证书，而且建工集团起诉状认可预留5%质量保证金。一审法院根据本案工程现状，未支持建工集团提出支付质量保证金的请求并无不当。君正公司如有证据证明建工集团预留的质量保证金不足以支付其实际发生的维修费用，可另行主张权利；建工集团如有证据证明预留的质量保证金数额超过了维修费用亦可要求君正公司返还。（三）依法交付施工资料是施工人应尽责任，也符合双方当事人于2012年5月17日建工集团、君正公司签订《廊坊市君正花园项目一期施工总承包合同补充协议》中有关“设计文件、资料的收集、整理和查阅”部分的约定及相关施工规范，故一审判决此项内容应予维持。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”上已论及，君正公司应从2015年5月16日支付工程价款利息，而本案立案之日为2015年8月31日，故建工集团主张工程价款优先受偿未超过六个月的期限。（五）涉案备案合同、补充协议无效，君正公司作为发包方同样存在过错。诉争工程已实际交付使用并对外销售，君正公司并无证据证明诉争工程存在地基基础或主体结构质量问题，其他质量问题建工集团认可留维修人员予以维修，且本案已预留质量保证金，故君正公司认为原审法院无故终止质量鉴定程序构成严重违反法定程序没有事实依据。 综上，建工集团有关工程价款优先受偿权的上诉理由、君正公司有关工程欠款利息起算日的上诉理由成立，其上诉请求予以支持；建工集团与君正公司的其他上诉理由均不成立，其上诉请求予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第13号判决第二项； 二、撤销河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第13号判决第三项、第四项； 三、变更河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第13号判决第一项“被告（反诉原告）廊坊市君正房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）北京建工集团有限责任公司欠付工程款91018586.68元，并自2014年10月16日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息”为“廊坊市君正房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付北京建工集团有限责任公司欠付工程款91018586.68元，并自2015年5月16日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息”； 四、北京建工集团有限责任公司享有就其承建工程折价或者拍卖的价款在廊坊市君正房地产开发有限公司欠付工程价款范围内优先受偿的权利； 五、驳回上诉人北京建工集团有限责任公司其他诉讼请求； 六、驳回上诉人北廊坊市君正房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及鉴定费负担按照一审判决处理。二审案件受理费739143元，由北京建工集团有限责任公司负担172250元，由廊坊市君正房地产开发有限公司负担566893元。 本判决为终审判决。 审判长  谢爱梅 审判员  刘银春 审判员  汪治平 二〇一九年十二月二十五日 书记员  武泽龙