贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2923号上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司黔东南州分行，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市永乐路3、5号。负责人：刘志勇。委托诉讼代理人：彭育鋆、龙秋平，贵州七律律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：姚贤胜，男，1974年5月23日出生，侗族，贵州省凯里市人，住凯里市。被上诉人（一审被告）：潘珍曲，女，1978年10月12日出生，侗族，贵州省凯里市人，现住址不详。被上诉人（一审被告）：凯里市禾润房地产发展有限公司，住所：凯里市宁波西路房地产交易中心大楼8层。法定代表人：柴旭，该公司执行董事。上诉人中国建设银行股份有限公司黔东南州分行（以下简称：建行黔东南州分行）因与被上诉人姚贤胜、潘珍曲、凯里市禾润房地产发展有限公司（以下简称：禾润房产）借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初6529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。建行黔东南州分行上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.将一审判决第二项改判为被上诉人姚胜贤、潘珍曲立即向原告偿还借款本金人民币6868.82元，支付借款利息及罚息共计238.57元（暂计算至2019年7月3日），并按借款合同约定的借款利率、罚息利率向原告支付自2019年7月4日至付清本金及利息之日止的借款利息、罚息；3.判决被上诉人姚胜贤、潘珍曲承担上诉人为实现债权而发生的律师费934.82元；4.请求改判第三项为被上诉人凯里市禾润房地产发展有限公司对上述借款本金、利息、罚息、律师费承担连带保证责任；5.一、二审诉讼费用、公告费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人姚贤胜、潘珍曲未按约偿还贷款，理应承担利息、罚息及律师费。虽然合同约定上诉人可以直接从被上诉人凯里市禾润房地产发展有限公司账户扣划欠款，但也可以通过起诉来维护利益，不能因为上诉人不扣划欠款，便认为上诉人滥用权利。被上诉人姚贤胜、潘珍曲、禾润房产未作答辩。建行黔东南州分行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告姚贤胜、潘珍曲签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告姚贤胜、潘珍曲偿还原告借款本金6868.82元及利息（含罚息）238.57元（暂计算至2019年7月3日），并按约定的利率支付2019年7月4日至本息付清之日止的利息（含罚息）；3、判令被告姚贤胜、潘珍曲承担原告为实现债权而发生的律师费934.82元；4、判令被告禾润房产对上述借款本息、律师费承担连带保证责任；5、判令原告对被告姚贤胜、潘珍曲提供的抵押物，即位于凯里市迎宾大道北侧“和谐家园”二期经济适用房第4幢2层10号房屋享有优先受偿权；6、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年11月29日，禾润房产（甲方）与建行黔东南分行（乙方）就其开发的“和谐家园经济适用房二期”项目签订了《个人住房借款最高额保证合同》（以下简称：《保证合同》），主要内容为：一、本合同所称“债务人”是指以下第（一）项的全部债务人：（一）因购置座落于凯里市州消防支队北侧和谐家园经济适用房“和谐家园经济适用房二期”项目所属之住房房产（住房/商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。二、被保证的债权是指自2012年11月29日至2015年11月28日期间，乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为捌仟万元。三、在上述期间内的任一时点，只要乙方对债务人尚未收回的债权余额不超过该最高额，乙方可以连续向债务人提供贷款。甲方在该最高额内对乙方因发放贷款而形成的债权均提供连带责任保证，而不论次数和每次的金额，也不论债务人单笔债务的履行期限满日是否超过上述期间，亦不论债务人的个数。四、保证方式：甲方提供连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权要求甲方在其保证范围内承担保证责任。五、保证期间：保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分别计算，自每笔借款合同与债务人签订之日起至以下第（二）项所述之日止，即抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误，收执之日；六、保证金帐户：甲方应在合同生效之日起5个银行工作日内在乙方处开设保证金帐户，甲方在保证范围内的全部应付款项，乙方有权直接从保证金专户中划收等。2013年1月14日，姚贤胜、潘珍曲二人与建行黔东南分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称：《借款合同》），合同条款主要内容为：1、贷款用途：购买凯里市迎宾大道北侧和谐家园二期经济适用房第4幢2层10号房屋；2、贷款金额为144000元；3、贷款期限：2013年3月6日至2019年3月6日；4、还款方式：采取按月等额还本付息法；5、贷款利率：浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，贷款执行年利率为6.15%，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，即利息加罚息合并执行的利率是：7.6875%，；6、抵押财产名称：“和谐家园”二期经济适用房第4幢2层10号房屋；7、违约责任：借款人与贷款人关于费用承担的约定为：贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）。合同签订后，姚贤胜、潘珍曲与建行黔东南分行就涉案房屋办理了抵押权预告登记，登记证号为：201300785。建行黔东南分行亦如约于2013年3月6日将144000元贷款发放指定帐号。合同履行期间，姚贤胜、潘珍曲因离婚产生矛盾后，二人于2016年9月30日起拒绝按期履行还款义务，建行黔东南分行遂依据《保证合同》关于保证金的约定自该日起持续从禾润房产开设的保证金帐户内直接扣划涉案合同项下到期的贷款本息。当扣划至2018年12月27日尚余贷款本金6868.82元时，建行黔东南分行无故停止从禾润房产开设的保证金帐户内扣划款项，姚贤胜、潘珍曲也未就尚欠的建行黔东南分行贷款本金继续履行偿还义务。庭审中，禾润房产委托诉讼代理人明确在建行黔东南分行开设的保证金帐户内仍尚存有60余万元保证金。同时查明：2017年3月9日,建行黔东南分行与贵州七律律师事务所律师签订《个人类不良贷款批量诉讼委托代理合作协议》,其中关于代理费用及支付的约定:(一)基础代理费:甲方委托批次标的金额(以贷款本金余额计算)×1.5%计付；……。截止庭审辩论终结前,建行黔东南分行尚未向其委托诉讼代理人实际支付相关代理费用。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。本案原告建行黔东南分行作为金融机构有权办理相关的贷款业务，其与被告姚贤胜、潘珍曲、禾润房产分别签订的《保证合同》、《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律禁止性规定，对其真实性、合法性，予以确认。被告姚贤胜、潘珍曲在原告履行发放贷款义务后，未按照合同约定偿还贷款本息，其行为不仅违反了合同约定，而且违背了民事活动中诚实信用原则，依法应承担偿还贷款的民事责任。建行黔东南分行依约有权主张解除合同，并提前收回未到期的贷款本金。关于原告主张的律师费及借款利息。一审法院认为，基于涉案《保证合同》约定的连带保证责任内容，建行黔东南分行在姚贤胜、潘珍曲拖欠贷款本息情形发生之时，已依约选择从禾润房产保证金帐户直接扣划相应的保证金来实现涉案合同项下的到期债权。然在2018年12月27日涉案贷款本金仅尚欠6868.82元及禾润房产名下仍留存有足额保证金的情况下，建行黔东南分行却放弃扣划禾润房产保证金的简便、快捷方式来实现涉案债权，扩大了债务人、保证人的利息损失，故对建行黔东南分行主张2018年12月27日后的利息及律师费的主张，不予支持。关于建行黔东南分行是否享有案涉房屋的优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”的规定可知，商品房预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。建行黔东南分行作为案涉商品房预告登记的权利人，在未办理案涉商品房抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉商品房办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗针对案涉商品房的处分，常见为体现防止“一房二卖”的保全功能。然,案涉房屋至今未办理抵押权登记,则案涉房屋的所办理的预告登记不产生《中华人民共和国物权法》第一百八十七条所规定的抵押权效力。因此，建行黔东南分行对案涉商品房依法不享有《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定的优先受偿权。禾润房产作为借款的连带责任保证人，在借款人不履行还款义务的情况下，依法应当在约定的保证范围内承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。潘珍曲经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席审理。据此，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司黔东南州分行与姚贤胜、潘珍曲所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、姚贤胜、潘珍曲于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司黔东南州分行借款本金6868.82元；三、凯里市禾润房地产发展有限公司对前款姚贤胜、潘珍曲尚欠中国建设银行股份有限公司黔东南州分行的借款本金6868.82元承担连带清偿责任；四、驳回中国建设银行股份有限公司黔东南州分行其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人建行黔东南州分行与被上诉人姚贤胜、潘珍曲、禾润房产均未提交新证据。本院二审经审理查明，姚贤胜、潘珍曲二人与建行黔东南分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》约定贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。合同中所称的基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率。其余事实与一审查明一致。本院认为：本案从双方提交的证据及查明的事实来看，2013年1月14日，姚贤胜、潘珍曲二人与建行黔东南分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同对本金、利率及还款方式均作了约定。2015年11月29日，禾润房产与建行黔东南分行签订了《个人住房借款最高额保证合同》为包括该笔借款在内的债务提供连带保证，并约定在禾润房产保证范围内的全部款项，建行黔东南分行有权直接从其保证金专户中扣划。合同签订后，姚贤胜、潘珍曲按约偿还本息至2016年9月30日拒绝还款，建行黔东南分行直接从禾润房产的账户中扣划姚贤胜等按约应付的本息至2018年12月27日，之后便未在继续扣划用于还款。经查实,禾润房产在保证金账户中尚有足够扣还涉诉本金及利息的余额，作为守约方的建行黔东南分行却未继续扣划保证金账户中款项用于偿还涉案本息，而是肆意导致该笔借款逾期并产生罚息等，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿……”的规定，建行黔东南支行主张的罚息及律师费即不应得到支持，而借款利息属于合同约定的合理产生部分，不属于扩大损失部分，该部分利息应予支持，但因建行黔东南支行主张解除合同，故对于建行黔东南支行主张利息应从2018年12月27日起以6868.82元为基数按约计算至涉案借款合同解除之日止，一审判决未支持借期利息属于认定事实错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人建行黔东南支行的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6529号民事判决第一项；二、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6529号民事判决第二、三、四项；三、姚贤胜、潘珍曲于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司黔东南州分行借款本金6868.82元及以6868.82元为基数从2018年12月28日起按照约定借款利率标准计算至《个人住房（商业用房）借款合同》解除之日止的利息；四、凯里市禾润房地产发展有限公司对前款姚贤胜、潘珍曲对前述第三项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回中国建设银行股份有限公司黔东南州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费348元，公告费400元，二审案件受理费50元，共计798元，由中国建设银行股份有限公司黔东南州分行负担698元，姚贤胜、潘珍曲及凯里市禾润房地产发展有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十二月三十日法官助理莫桃书记员吴光耀