江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3245号 上诉人（原审原告）：潘玲玲，女，汉族，1977年9月2日出生，住址：江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：胡鸽，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：勒某，女，汉族，1989年7月8日出生，住址：江西省九江市永修县，系死者饶某妻子。 被上诉人（原审被告）：饶贤漪，男，汉族，1963年7月25日出生，住址：江西省九江市永修县，系死者饶某父亲。 被上诉人（原审被告）：谭爱清，女，汉族，1962年3月5日出生，住址同上，系死者饶某母亲。 被上诉人（原审被告）：饶某琪，女，汉族，2016年6月4日出生，住址：江西省九江市永修县，系死者饶某女儿。 法定代理人：勒某，女，汉族，1989年7月8日出生，住址：江西省九江市永修县永丰垦殖场南山村后垅村民小组5号，公民身份号码：360425198907087026。系饶某琪母亲。 被上诉人（原审被告）：饶某彤，女，汉族，2018年6月1日出生，住：江西省九江市永修县，系死者饶某女儿。 法定代理人：勒某，女，汉族，1989年7月8日出生，住址：江西省九江市永修县永丰垦殖场南山村后垅村民小组5号，公民身份号码：360425198907087026。系饶某彤母亲。 以上五被上诉人共同的委托诉讼代理人：熊洪盛、熊洪发，江西宏正律师事务所律师。 上诉人潘玲玲因与被上诉人勒某、饶贤漪、谭爱清、饶某琪、饶某彤劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 潘玲玲的上诉请求：1．撤销一审判决，改判南昌博玲餐饮管理有限公司与死者饶某不存在劳动关系。2．本案诉讼费用由被上诉人负担。 事实和理由：一、饶某不是南昌博玲餐饮管理有限公司招聘的劳动者，双方不存在劳动关系。一审法院事实认定有误。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”综观本案，并不具备上述条款第（二）项的情形：1．饶某是承揽了南昌博玲餐饮管理有限公司的厨房业务，其不受该公司管理，承揽报酬也是按照饶某的劳动成果一次性发放给饶某的。一审中，法庭仅仅采用被上诉人提供的证据材料和听从被上诉人单方面阐述的事实就径直认定饶某依照公司的规章制度，受公司管理。被上诉人提供的证据材料之间根本无法形成证据链，提供的工资表也没有公司的签字盖章，更没有其他证据予以佐证。一审法院就直接认定饶某月工资为8000元，这种认定完全不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“证据的审核认定”规定。一审法院在没有充分的证据和上诉人与被上诉人共同认可的事实下来认定案件事实，该认定行为严重损害了上诉人的合法权益。2．事实上，饶某与公司之间成立的是承揽关系，饶某作为厨师长，管理厨房的全部业务，包括厨房全部工作人员如何招聘、如何给付工资，是否解聘全由饶某一人决定，公司对此无权插手，对厨房工作人员的工作内容及性质也一律无权干涉，饶某只要在公司规定的营业时间内出菜既可，公司也是将承揽报酬一次性转至饶某的个人账户或者以现金给付。公司按月发放报酬也是合情合理的，因为厨房业务不可以在公司还没有具体营业以及盈利的情况下就发放报酬。只能在适当的盈利条件下，加上厨房外其他工作人员也需发放工资，公司就顺带一并发放。从本案劳动仲裁、一审审理中，能清楚地知道，厨房的工作人员全部是由饶某招聘的，也就是说，饶某管理厨房的全部事项。另外饶某也不受公司规章制度的管理，因为饶某不需要向公司请假、报告工作事项，上班时间也是随意的，没有固定的上下班时间，时间上以及工作方式上都是自由支配的。公司对饶某没有考勤的要求，更没有根据其考勤次数和工作时间来发放以及扣发工资的情形。根据以上几点并且结合公司发放报酬的数额就足以认定，双方之问成立承揽关系，退一万步说，即使不成立承揽关系，也不是劳动关系。 二、一审法院把举证责任加诸上诉人，属于适用法律错误，并且有失公允。一审法院认定“上诉人因没有提供证据材料来认定承揽关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应承担举证不能的后果”，属于适用法律错误。上诉人已在一审中提供了2018年12月15日的转账凭证，该项凭证能清楚的看到公司是将大笔费用转至饶某账户上的。试问，哪家用人单位会把属于员工本人的工资发放给其他员工，并由其他员工代发。上诉人已完成了反驳被上诉人要求认定确认劳动关系的证据。另外，被上诉人就成立事实劳动关系，应该提供劳动部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照1．工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4．考勤记录；5．其他劳动者的证言等。”材料。一审中被上诉人没有提供上述相应的证据来证明自己的主张，虽然法律规定其中1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任，但本案中的情况较为特殊，因为公司一开始并不是与饶某建立劳动关系的，上述材料中的1、3、4，公司从始至终都没有义务建立这些材料，也没有制作过这些材料。如果强行因为公司没有义务制作，就认定被上诉人完成了举证责任，上诉人举证不能，径直认定成立事实劳动关系，确实有失公允。 被上诉人的答辩意见：同意一审判决。 潘玲玲向一审法院起诉的请求：1．判决被告与原告不成立劳动合同关系；2．判决原告无须向被告支付未签订劳动合同的双倍工资。 一审查明，南昌博玲餐饮管理有限公司为原告个人独资企业，已于2019年3月14日注销。死者饶某自2018年7月16日起在南昌博玲餐饮管理有限公司开办的位于南昌市南莲路名为“菜肴故事”的饭店担任厨师长，月工资为8000元，双方没有签订书面劳动合同。死者饶某于2018年12月21日10时许在上述饭店内被犯罪嫌疑人徐高淦捅伤致死。死者饶某的配偶勒某、父亲饶贤漪、母亲谭爱清、女儿饶某琪、女儿饶某彤向南昌市青云谱区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认饶某与南昌博玲餐饮管理有限公司自2018年7月16日至2018年12月21日存在劳动关系；确认南昌博玲餐饮管理有限公司支付未签订劳动关系的二倍工资差额37600元。仲裁过程中，各申请人追加本案原告作为被申请人。该仲裁委经审理后作出如下仲裁裁决：一、确认死者饶某与被申请人存在劳动关系；二、被申请人应支付死者饶某双倍工资33839元。本案原告对上述仲裁结果不服，向本院提起诉讼。 一审认为，本案的第一个争议焦点为：南昌博玲餐饮管理有限公司与死者饶某之间为劳动关系还是承揽关系。原告诉称南昌博玲餐饮管理有限公司与死者饶某是承揽关系而非劳动关系，但并未就此提出任何证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担举证不能的不利后果。依据本院查明的事实，死者饶某自2018年7月16日至12月21日依照南昌博玲餐饮管理有限公司的规章制度，服从该公司的管理，使用该公司提供的生产资料向其提供稳定的劳动，公司则向死者饶某支付相应的劳动报酬，双方之间形成了较为稳定的劳资关系，符合劳动关系的法律的特征，故南昌博玲餐饮管理有限公司与死者饶某在此期间构成事实劳动关系，双方均应履行劳动关系下应承担的法律义务。本案的第二个争议焦点为：原告是否应向死者饶某的法定继承人支付因未签劳动合同从而产生的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原告作为用工单位，自用工之日起超过一个月不满一年未与作为劳动者的被告订立书面劳动合同，就应当承担向被告每月支付二倍工资的义务。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，劳动者主张的二倍工资差额应自被告入职之日起满一个月的次日至补定书面劳动合同的前一日。本案中，劳资双方没有补定书面劳动合同，故截止日期应为死者饶某遇害之日，故二倍工资差额计算期间应为2018年8月16日至12月21日，具体数额为33839元（8000元×4月＋8000元÷21.75天×5天）。上述工资差额应属于死者饶某生前应得的工资收入，依照《中华人民共和国继承法》第三条第（一）项之规定，该工资差额属于遗产，依法应由死者的继承人，即本案被告继承。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，原告作为南昌博玲餐饮管理有限公司的投资人，在企业解散后，应对企业存续期间产生的债务承担偿还责任，故原告应向各被告支付死者饶某的二倍工资差额。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国继承法》第三条第（一）项，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、南昌博玲餐饮管理有限公司与死者饶某自2018年7月16日至同年12月21日存在事实劳动关系；二、原告潘玲玲于本判决生效后七日内一次性支付被告勒某、饶贤漪、谭爱清、饶某琪、饶某彤二倍工资差额33839元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告潘玲玲负担。 二审查明的事实与一审一致。二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。 本院认为，本案二审双方的争议焦点是：饶某与南昌博玲餐饮管理有限公司是否存在劳动关系？经查，饶某自2018年7月16日起在南昌博玲餐饮管理有限公司开办的位于南昌市南莲路名为“菜肴故事”的饭店担任厨师长，月工资为8000元，双方没有签订书面劳动合同。上述事实，有2018年10月、11月“菜肴故事”的员工薪资表以及证人证言予以证明。一审据此认定饶某与南昌博玲餐饮管理有限公司存在劳动关系是正确的。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人潘玲玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜伟杰 审判员  黄 荔 审判员  黄燕萍 二〇一九年十二月五日 书记员  方 驰