贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5667号上诉人（原审被告）：毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司,住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路8-20号，统一社会信用代码:91520502314331435G。法定代表人：李永立，该公司总经理。委托诉讼代理人：李承锦，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳以，男，汉族，1991年2月25日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：谢成，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。执业证号:15224201610312637。委托诉讼代理人：郭广平，贵州本芳律师事务所实习律师。上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司（下称：碧桂园房开公司）因与被上诉人靳以商品房预售合同纠纷一案不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6627号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、被告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告靳以逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金（违约金以1,672,692.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年1月30日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告靳以的其他诉讼请求。案件受理费2,375.00元（已减半收取），由被告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担。上诉人碧桂园房开公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判未理清逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约责任的性质。审判决认定：“原告主张的诉请系基于《商品房买卖合同》中关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任，但《委托办理权属登记协议书》中约定50元每天的违约责任系基于原告委托被告办证，在被告具备办理转移登记条件后，原告将相关办证所需由原告提交的资料及税费交纳给被告后，若被告未按照约定的期限将上述原告交纳给被告的资料提交到办证部门而产生的违约责任，该违约责任与《商品房买卖合同》中约定的逾期交付办理转移登记有关文书的违约责任不是同一种违约责任”。一审判决并未厘清本案违约责任的性质。上诉人作为商品房出卖人，《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的上诉人应当履行的合同义务为将办理商品房转移登记的有关文书交付至办证部门。而履行该义务的前提为取得商品房所有权初始登记，方才具备办理转移登记的前提条件。一审判决认为《商品房买卖合同》第二十二第三款中关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任与《委托办理权属登记协议书》中约定50元每天的违约责任属不同的责任，也就是说一审法院认为在不具备办理转移登记的前提条件（未取得商品房所有权初始登记）的情况下，上诉人已经可以履行向办证部门交付相关文书的义务。这完全没有搞清楚上诉人应履行的合同义务，也没有查清楚办理商品房权属转移登记的具体流程。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款第一项约定：“出卖人承诺于2017年1月29日前，取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”。《委托办理权属登记协议书》第四条约定若被告未履行交付商品房转移登记有关文书义务的，每逾期一天出卖人应向买受人支付人民币50元的违约金。从上诉人应履行的义务来看，其义务为在被上诉人授权委托之后，交付办理房屋转移登记有关文书至办证部门并通知原告，而上诉人要向办证部门交付办理房屋转移登记有关文书的前提为取得商品房所有权初始登记。上诉人要履行向办证部门交付办理房屋转移登记有关文书的义务，前提必须是已取得商品房所有权初始登记。在未取得商品房所有权初始登记的情况下，上诉人不可能履行该义务。故《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的条款实质上与《委托办理权属登记协议书》第四条约定的违约责任为同一个违约责任。一审判决认定属不同的违约责任，并未查明《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的上诉人应当履行的合同义务，也未理清逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约责任的性质。二、即便认定上诉人存在违约，也应以《委托办理权属登记协议书》第四条的约定作为违约金适用的依据。承前所述，《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的违约责任与《委托办理权属登记协议书》第四条约定的违约责任实质上为同一个违约责任。《委托办理权属登记协议书》签订在《商品房买卖合同》之后，该协议第四条的约定系对原合同二十二条出卖人逾期交付商品房转移登记有关文书违约金条款的变更，约定违约责任的条款变更后，《商品房买卖合同》第二十二条第三款的约定失去效力。同时被上诉人在一审庭审中认可《委托办理权属登记协议书》上自己签名的真实性，故可以认定该条款系双方当事人的真实意思表示，应以变更后的协议确定双方权利义务。故即便认定被告存在违约，违约金的计算方式应为自逾期之日起每日50元计算至被告交付办理房屋转移登记有关文书至办证部门并通知原告之日止。综上，原审判决认定事实、适用法律均有误，未理清本案违约责任的性质。请求二审依法处理。被上诉人靳以二审未作答辩。二审经审理，除认定原判查明的事实外，另查明：上诉人提供的《委托办理权属登记协议书》第四条约定上诉人只负有该商品房权属登记资料的递交事宜，取得《房屋产权证》、《国有土地使用权证》的时间由登记机关确定，与上诉人无关，上诉人对此不负任何责任。如上诉人未递交相关资料，每逾期一天支付被上诉人50元违约金。该协议有被上诉人的签字，没有签订协议的时间。被上诉人在原审庭审中对该协议的真实性及形成时间提出异议。另外，双方《商品房买卖合同》第二十九条约定“本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可根据具体情况对本合同中未约定，约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”二审双方当事人争议的焦点是：1、《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的违约责任与《委托办理权属登记协议书》第四条约定的违约责任是否为同一违约责任；2、上诉人是否违约及违约责任应如何确认。本院认为：关于争点1，经审查，双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条载明：“三、转移登记（一）出卖人承诺于2017年1月29日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。（三）建筑区划内依法或依照约定属于全体业主共有的公共场所、共用设施和物业服务用房等，由出卖人在申请房屋所有权初始登记时一并申请登记。商品房交付后30日内，出卖人应当将相关登记信息书面告知买受人。（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：1、双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记簿。2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用X元，由X承担。（五）其他有关事项约定如下：买受人委托出卖人办理该商品房权属转移登记的具体事项详见买卖双方另行签署的《委托办理权属登记协议书》。”根据查明事实，双方之后签订的《委托办理权属登记协议书》，是对《商品房买卖合同》第二十二条第三款第（五）项其他有关事项约定的补充，《委托办理权属登记协议书》并非对取得涉案商品房所有权初始登记的时间及相关违约责任进行了变更，二者是不同的违约责任，一审阐述详尽，本院不作赘述。上诉人认为二者为同一违约责任的上诉理由明显不成立。关于争点2，根据查明事实，上诉人未能在《商品房买卖合同》约定的时间2017年1月29日取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人，上诉人违约。但在《商品房买卖合同》中，双方对约定日期起180日以后，上诉人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，未作约定。一审结合本案实际，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决由上诉人向被上诉人支付违约金，违约金的计算方式以被上诉人已付购房款1672692元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准，从2017年1月30日开始计算至上诉人提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知被上诉人之日止正确。上诉人主张即使其违约，也应以每日50元计算违约金的上诉主张，是将《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的违约责任与《委托办理权属登记协议书》第四条约定的违约责任理解为同一违约责任，如前所述，因二者非同一违约责任，故对其该主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十二月十日书记员  谭湘