山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终535号原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王立军，男，1969年9月6日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，中共党员，户籍地及现住址山东省莱阳市，莱阳市古柳街道办事处道口村原村委副主任、原党支部书记，2018年8月1日因涉嫌犯非法采矿罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年8月28日因涉嫌犯非法采矿罪被莱阳市公安局逮捕。辩护人原丰香、季珊珊，山东乾元律师事务所律师。原审被告人陈玲，女，1964年8月29日出生于山东省莱阳市，汉族，高中文化，中共党员，户籍地山东省莱阳市，现住址山东省莱阳市，莱阳市古柳街道办事处道口村原村委委员兼会计，2018年8月23日因涉嫌职务侵占被莱阳市监察委员会留置于烟台市监察委员会莱州四知园留置场所，同年11月22日因涉嫌犯职务侵占罪，被莱阳市公安局刑事拘留，同年12月5日被莱阳市公安局逮捕。山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人王立军犯职务侵占罪、非法采矿罪，原审被告人陈玲犯职务侵占罪一案，于二Ｏ一九年八月十六日作出（2019）鲁0682刑初161号刑事判决，原审被告人王立军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结.原审判决认定：一、职务侵占罪被告人王立军、陈玲在分别担任莱阳市古柳街道办事处道口村村委副主任、村委委员期间，接受时任本村村委主任兼党支部书记的孙杰（另案处理）的提议和安排，于2011年4月至2013年间，利用管理村庄事务的职务便利，假借被告人陈玲的外甥女王某1的名义在本村集体土地上兴建住宅楼对外销售，并将售楼款中的人民币240余万元予以侵吞，其中被告人王立军分得50余万元，被告人陈玲分得40余万元，孙杰分得150余万元。后为感谢王某1，分给其住宅楼一套。另查明，被告人王立军与朋友张某1之间存在借款，张某1在莱阳市和平鑫城建设中用欠工程款顶账了一套房产，张某1愿意以顶账的该房产来偿还王立军的借款，转让给王立军，被告人王立军愿意用张某1的顶账房产来退交赃款。莱阳市监察委员会于2018年11月12日查封扣押了被告人王立军的朋友张某1在莱阳市和平鑫城的顶账房产“和平鑫城1-1-1703房屋（附小房房号99）一栋（顶账价格525823元）及地下车位11号一个（顶账价格95000元）”，用来代替抵退被告人王立军的赃款。被告人陈玲在莱阳市监察委员会退交赃款人民币40万元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、书证（1）移送案件通知书、立案决定书，证实莱阳市公安局于2018年8月22日将陈玲涉嫌职务侵占罪移送莱阳市监察委员会，同日莱阳监察委决定对其立案调查。2018年9月28日经莱阳监察委决定对王立军涉嫌职务侵占罪立案调查。（2）户籍证明，证实被告人王立军、陈玲案发时均达到刑事责任年龄。（3）基本情况报告表，证实王立军，2011年4月至2014年12月，任道口村村委副主任；2014年12月至2018年1月任道口村村党支部书记。陈玲，2011年4月至2014年12月，任道口村村委委员（兼会计），2014年12月至今，任道口村村委委员。孙杰，2011年4月至2013年11月任道口支部书记、村委主任；2018年1月至9月任道口村委主任。（4）中国共产党莱阳市委员会古柳街道工作委员会提供的党支部“三会一课”记录簿，证实2011年4月20日的会议记录显示村委计划征回“后湾崖”统一出租，9月20日的会议记录显示村委招标建办公楼，且要与王某1合作开发二层楼，王某1需向村委缴纳1029500元土地补偿款。（5）张某1提供的《莱阳市古柳街道办事处道口村综合楼建筑与买卖合同》，根据调取的合同显示，王某1与道口村委分别签订过村办楼合同、住宅楼开发协议，与张某1、李某1分别签订过综合楼建筑与买卖合同、开发二层小楼协议，孙杰、王立军、陈玲作为证明人在合同底部签名，上述合同中存在多份合同内容完全一致，但落款时间不一致的问题。（6）莱阳市古柳街道办事处经管站调取的道口村在2011年4月至9月的收入支出情况，证实截止至2011年6月30日，道口村账目上显示余额为欠款48000余元。（7）莱阳市古柳街道办事处经管站调取的道口村会计凭证中向王某1借款相关凭证、还王某1借款相关凭证，证明2012年6月30日至2013年3月30日道口村委分4次向王某1借款1160219.36元，2013年3月30日王某1缴纳开发楼承包费1029500元，之后道口村委又于2013年5月25日、6月25日两次还款王某1130719.36元后平账。根据陈玲供述，村委与王某1之间并无经济往来，上述支出均来自于收取二层小楼房款，该在孙杰安排下制作了假的村帐。（8）银行卡交易明细，证实陈玲于2012年10月13日通过银行转账给王立军11万，自2013年1月至10月间分六次通过银行转账给孙杰56.727万元。经辨认均为分得购房款。（9）莱阳市古柳街道办事处经管站调取的道口村会计凭证中支付土地补偿款相关凭证，证明2014年及2018年用道口村集体资金支付涉案土地补偿款。（10）莱阳市古柳街道办事处经管站调取的道口村会计凭证中挂账欠王某1建办公楼工程款相关凭证，证明2014年6月30日道口村入账欠王某1办公楼工程款。（11）《房屋买卖合同》54份及收据，证实合同甲方均为王某1，合同时间为2012年至2013年间，大部分合同底部有孙杰、王立军、陈玲三人中的一人、二人或三人签名。（12）烟台公安局交通警察大队车辆管理所出具的鲁Ｆ×××××机动车档案资料目录，证明鲁Ｆ×××××机动车的买卖过户情况。（13）莱阳市监察委员会出具的《办案说明》，经电话向宋天梁、宋天柱、孙鹏程、吴俊亮、吴俊欣5户村民了解，宋天梁（与宋天柱系兄弟），证实当时是村委派小组长（忘记是谁）到自己家中商谈征地的事情，当时村委征地是想用来搞养殖，其他情况就不再了解；孙鹏程证实当时村委王立军到他家中找他妻子谈过征地的事情，因自己的土地靠近路边垃圾场无法耕种，因此同意村委将土地收回并给予补偿，当时王立军只说村委要收回土地未说收回后用来干什么；吴俊欣证实当时村委多次派人到家中谈征地事情，只是说村委要收回土地，未说原因，因自己不同意村委收回土地且不在家中，村委曾派人到工作单位找过自己，村委主任孙杰也在村委办公室找吴俊欣的妻子谈过征地事情，双方谈妥后孙杰又协调置换了另一块土地给吴俊欣，因置换的土地少于吴俊欣的人口地，对于其减少的土地，村委按照每亩1400元的标准、每三年发放一次补偿费用的方式给予其补偿。吴俊亮的电话始终无人接听。（14）孙艺铭提供的《借条》复印件两份：王立军于2014年12月25日、2015年1月26日分别借陈玲20万、50万元。证实王立军、陈玲个人之间存在经济往来。（15）莱阳市监察委员会扣押决定书五份，证实陈玲已退赃40万元，王某1已退赃13万元，王立军提供莱阳市和平鑫城1-1-1703房屋一栋（顶账价格525823元）及地下车位一个（顶账价格95000元）。2、证人证言（1）王某1（莱阳市冯格庄街道办事处东小埠村）的证言，证实2011年至2013年间，孙杰、陈玲及王立军让其顶名做开发商在道口村开发建设了村委办公楼、综合楼和二层住宅楼，该在三人安排下与道口村委及张某1、李某1签订了多份虚假协议、合同，后根据三人安排，以开发商的名义到村委办公室参与销售二层楼，并按孙杰安排办理了一张农行卡给陈玲供卖房时收房款使用，后孙杰送给其一套开发的二层楼房。该辨认道口村账目后证实与道口村实际并无经济往来，村账单据中签名不是本人签的。该也未跟张某1、李某1结算过工程款。后于2013年该应孙杰要求顶名出租综合楼。2016年及该次公安调查此事时，孙杰、王立军、陈玲均找过其串供。（2）张某1（莱阳市城厢街道办事处辛格庄村）的证言，证实2011年9、10月份孙杰找李某1及该商量由二人垫资建道口村办公楼一事，二人同意后与道口村委签订合同，孙杰、王立军及孙玲也在合同上签字，同年12月陈玲以给合同盖村委印章的名义将合同要回去后再没还回来；办公楼快要盖完时，孙杰又提出让二人在西边盖综合楼顶办公楼的工程款，该和李某1同意，在签订综合楼合同时，孙杰表示施工盖楼的地块是王某1的，二人要跟王某1签合同，同时孙杰、王立军、陈玲作为保证人在合同上签字；2012年春节前，孙杰再次提出盖二层楼，该和李某1商量后同意承建；2012年6月8日在孙杰安排下，该与李某1同王某1签订二层楼合同，期间孙杰以他的奔驰车顶账140万作为二层楼的预付款，另孙杰还用道口村西挖的砂顶了15万。该认为王某1不是真正的开发商，该和李某1从来没有跟王某1讨论过开发建设及结算工程款的事，工程款的结算都是跟孙杰说后找陈玲结算；另外2018年孙杰被公安机关抓获后，王立军、陈玲及孙杰的哥哥孙政均找过其串供。另证实其与王立军之间有借款，其曾借了王立军两套房子，其用抵顶的和平鑫城1-1-1703房屋（附小房房号99）一栋（顶账价格525823元）及地下车位11号一个（顶账价格95000元）还给王立军，经王立军同意把这套房子和车位交给监察委，用于王立军退赔违法所得。（3）李某1（莱阳市阳光城109号1单元302室）的证言，证实2011年6.7月份孙杰找该和张某1商量由二人垫资建道口村办公楼一事，二人同意后与道口村委签订合同，孙杰、王立军及孙玲也在合同上签字，后孙杰以给合同盖村委印章的名义将合同要回去后再没还回来；2011年10月底11月初，孙杰又提出让二人在西边盖综合楼抵办公楼的工程款，该和李某1商量后同意，在谈综合楼合同时，孙杰、王立军、陈玲均表示施工盖楼的地块是王某1的，二人要跟王某1签合同，同时孙杰、王立军、陈玲作为保证人在合同上签字；2012年春节前综合楼建一半时，孙杰再次提出盖二层楼，该和张某1商量后同意承建；2012年6月8日在孙杰安排下，该与张某1同王某1签订二层楼合同，期间孙杰以他的奔驰车顶账140万作为二层楼的预付款，另孙杰还用道口村西挖的砂顶了15万。该认为王某1不是真正的开发商，该和张某1从来没有跟王某1讨论过开发建设及结算工程款的事，所有建设事宜都是听从孙杰安排，工程款的结算也是跟孙杰说后找陈玲结算；另外该听张某1说，2018年孙杰被公安机关抓获后，王立军、陈玲、王某1及孙杰的哥哥孙政均找过张某1串供。（4）吴某1（莱阳市城厢街道办事处郝格庄村）的证言，证实2011年下半年该承揽了张某1在建的道口村委办公楼、综合楼的水电、门窗安装工程，工程结束后该从张某1处得知工程款需跟道口村委结算，2012年该又应孙杰、王立军要求，先后为道口村做了自来水主管道穿越及建化粪池工程，后村委用一套二层小楼顶账上述工程款。另辨认道口村相关账目凭证后证明与道口村实际并无现金来往，凭证上的签名也不是本人签的。（5）吴某2（道口村村委委员）的证言，证实京东的一个人在村办公楼西边的楼放了一些东西，该人称是从王某1处租的。（6）李某2（莱阳市河洛镇于家岚村）的证言，证实该于2017年夏天经过王某1同意后，将一些货物放在道口村西边的一个三层楼里。（7）吕某1（现任道口村会计）的证言，证实2018年孙杰安排其用村集体资金支付了村民在“后湾崖”地上的土地补偿费用。（8）孙某1（莱阳市古柳街道办事处东古城村）的证言，证实2011年下半年，孙杰让其开车给诚基商砼送砂送石子，并让将单据送给陈玲记账，后该按孙杰要求找陈玲结算运费时，陈玲用一栋二层小楼给其顶账。（9）王某2（时任道口村会计）的证言，证实2011年孙杰上任不久，就安排其查地亩帐看后湾崖地块上有几户村民的人口地，称村委想把这块地征下来盖村委办公楼和二层楼，该查出来后，孙杰、王立军、陈玲就出面给有人口地的村民做工作，村民同意后在收割完麦子后发了土地补偿款，因当时孙玲已接手会计工作，该不清楚土地补偿款的来源。（10）吕某2（时任道口村片长）的证言，证实该于2010年9月至2013年10月担任道口村片长，2011年孙杰上任后向其汇报要在“后湾崖”土地上盖二层小楼，之后有说过要盖办公楼，后也是先盖了办公楼，孙杰一直未向其汇报盖综合楼的事。该不清楚村民的土地补偿金是如何发放的。（11）吕俊、吴乐易、孙华、王文芹、王某2、吴培英等6人的证言，均证实2011年孙杰上任后，村委有人找其商量称村委要把后湾崖的土地征下来，土地补偿款标准为每亩1400元，每三年发一次，同意后，在2011年、2014年及2018年三次从村委领取了土地补偿金。（12）孙某2的证言，证实2011年孙杰上任后，孙杰找其商量称有人要把后湾崖的土地征下来搞养殖，土地补偿款标准为每亩1400元，每三年发一次，该同意后，于在2011年、2014年及2018年三次从村委领取了土地补偿金。（13）张某2、吴某3的证言，证实该没有参加过道口村2011年4月20日及9月20日的会议，辨认党支部“三会一课”记录薄2011年4月20日活动记录及2011年9月20日活动记录后证实，记录背面的名字不是该签的。（14）孙某3的证言，证实该没有参加过道口村9月20日的会议，辨认党支部“三会一课”记录薄2011年9月20日活动记录后证实，记录背面的名字是孙杰找其补签的。（15）王某2，证明该没有参加过道口村2011年9月20的会议，辨认党支部“三会一课”记录薄2011年9月20日活动记录后证实，记录背面的名字不是该签的。（16）赵卫东、吴俊忠、孙精唯、林玲波、吴爱凤、孙文科、王晓华、姜朋波、王秀玲、房世周、刘泳良、徐战友、盖美云、张振兴、吴军成、王淑珍、王正义、梁勇、贺云珍、孙美娥、赵雪艳、孙雪芹、孙军龙、张淑梅、王元欣、吕春君、吴俊东、时金峰、董奎荣、王晓磊、黄保伟、宋吉超、刘冬梅、王桂珍、孙文珍、薛全周、赵海勇等37人的证言，证实均是到道口村委办公室购买的二层小楼，房屋位置、价格等也是与村委人员协商，后陈玲负责收款，部分证人证明在村委见过王某1。（17）朱高全（2套）、陈锦超（2套）、李艳平（1套）3人的证言，证实在张某1、李某1建道口村二层小楼时，干过瓦匠火、提供过水泥砖及供应水泥，后张某1用二层小楼顶账工程款。（18）赵某的证言，证实该于2017年9月在道口村通过原房主朱会娥购买了一套二层小楼。3、同案犯孙杰的多次供述与辩解，2011年4月至2013年11月，该任村党支部书记兼村委主任，王立军、陈玲任村委委员，陈玲同时兼任村会计。2011年上半年的一天，王某1找其提出想在村后湾崖的空地上搞养殖，该和王立军、陈玲商量后同意，遂安排村民代表、各小组长征求在“后湾崖”有耕地的村民的意见，相关村民表示愿意，王某1出资支付了村民土地补偿款，过了一段时间，王某1告诉其上述地块不允许搞养殖，征求能否该二层楼，该将此事汇报了片长吕某2，并召开了村民代表会，期间，办事处政工书记初平南建议可在上述地块中盖村办公楼，该找王某1商量取得同意，即王某1同意垫资盖村办公楼，后该向王某1介绍认识了李某1，王某1找李某1、张某1施工建设了村办公楼、综合楼及59栋二层楼，并将二层楼全部销售。因王某1向村里支付了土地转让金，故2018年该用村集体资金支付了村民土地补偿款。4、被告人供述（1）王立军的多次供述，证实2011年该任道口村副主任，孙杰任村支部书记兼村委主任，陈玲任村委委员。2011年6、7月份王某1想在道口村“后湾崖”的空地上搞养殖，孙杰同意安排该和陈玲征求在“后湾崖”有耕地的村民的意见，相关村民表示愿意，后孙杰告诉该和陈玲上述地块不允许搞养殖，称准备用来建办公楼和开发二层楼，同时表示二层楼卖了钱三人一起挣点钱。因村账没有钱，孙杰提出三人先垫资以每亩1400元、三年一付的标准把地从村民手中征下来，后该三人各垫资2万元合计6万元左右付了村民的土地补偿款。办公楼开建后该才知道孙杰找的张某1、李某1负责建设，并让王某1顶名，后在孙杰的安排下，王某1顶名跟道口村委及张某1、李某1签订了相关协议，该和孙杰、陈玲作为证明人也在协议上签名。二层楼出售后剩余的房款中该分得50万。2014年，经该和陈玲商量后用村集体账目上的钱支付了村民土地补偿款。2016年公安调查此事时，该和孙杰、陈玲曾商量如何应付公安调查，定下调查时要说王某1是开发商，办公楼、综合楼及二层楼都是王找人开发的，该次公安调查时，该又找张某1、王某1统一口供应付调查。另证实之前诚基搅拌站顶的房子中其拿了两套，那两套房子其给了张某1顶账用了，其愿意退赃，其就让监察委找张某1用和平鑫城一套价值61万元的新房子顶账还其那两套房，其同意把这套和平鑫城房子上交，拍卖后退赃。（2）陈玲的多次供述，该于2011年4月开始担任道口村村委委员，当孙杰任村支部书记兼村委委员，村委委员还有王立军，2011年11月份该接任村会计工作。2011年6、7月份该找孙杰提出想让外甥女王某1在道口村“后湾崖”的空地上搞养殖，孙杰同意，并安排该和王立军征求在“后湾崖”有耕地的村民是否愿意将自家土地承包出去，相关村民表示愿意，后该到兽医站询问得知上述地块因离村民住宅区和公路太近不允许搞畜牧养殖。该将不允许养殖的消息告诉孙杰后，孙杰向该和王立军表示村委以每亩1400元、暂包3年的标准先把地从村民手中征下来，将来在此建办公楼，并提出因村帐没有钱，由该三人先垫资，后三人各垫资2万元合计6万元左右付了村民土地补偿款。当年秋收时，孙杰提出建办公楼并向该和王立军介绍认识了施工方张某1、李某1，秋收后办公楼开建，期间孙杰称办公楼南面要建二层住宅并提出让王某1顶名盖办公楼和开发二层住宅楼，后在孙杰的安排下，王某1顶名跟道口村委及张某1、李某1签订了相关协议，该和孙杰、王立军作为证明人也在协议上签名。在开发二层住宅楼期间，孙杰向该和王立军说开发二层住宅楼挣的钱三人可以分一分，后出售二层住宅的房款，除支付施工方工程款、按孙杰要求以王某1名义入村帐土地转让金及硬化村路、广场、给村民发福利外，剩余被孙杰、王立军及该三人私分，其中孙杰分得150万，王立军分得70万，该分得40万，该分得钱主要用于个人消费，小部分用于店里资金周转。2014年，经王立军安排该从村集体账目上支付了村民土地补偿款，2017年孙杰安排会计从村集体账目上支付了村民土地补偿款。2016年上半年公安第一次查挖砂、盖二层小楼时，孙杰即找该、王立军及王某1商量如何应付公安调查，并教王某1一定说自己是开发商，今年公安再次调查时，孙杰又反复嘱咐要按照2016年商量的说法应付调查。二、非法采矿罪被告人王立军与孙杰预谋以挖平塘的名义在莱阳市古柳街道办事处道口村村西非法采砂，并安排其表弟吴某1冒充承包者与道口村委签订虚假承包合同，在无采矿许可证的情况下，自2011年秋天开始，孙杰组织装载机、挖掘机、采砂船等机械进行采砂，被告人王立军在现场负责，至2012年秋天共计非法采砂2万余方。经鉴定，2万方建筑用水洗砂的价值为人民币52万元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实该案系由莱阳市公安局于2018年7月22日在工作中发现，莱阳市公安局经审查于2018年7月22日立刑事案侦查。（2）户籍证明，证实被告人王立军案发时达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。（3）到案经过，证实被告人王立军于2018年7月31日在莱阳市古柳街道办事处道口村，被办案民警传唤至莱阳市公安局接受讯问（4）前科查询，证实被告人王立军无违法犯罪前科。（5）莱阳市国土资源局出具的《关于农村集体经济组织挖平塘如何办理用地手续的情况说明》（2016年4月25日）及《关于孙杰非法采矿案涉案地块是否办理采矿手续的情况说明》，证实村集体经济组织为村集体或个人在农用地或者建设用地或者未利用地内挖用于浇灌农作物的平塘，应持项目申请书报当地镇政府或街道办事处同意，取得莱阳市水利部门的批准文件后，到莱阳市国土资源局备案或者取得合法批复手续。本案涉案地块在挖平塘前未办理相关手续。（6）莱阳市水利局出具的关于农村集体经济组织平塘建设需办理相关手续的说明（2016年4月25日），证实古柳街道办事处道口村平塘建设未办理相应建设手续。（7）挖掘水塘合同，证实以吴某1名义与道口村委签订挖掘水塘合同情况，孙杰、王立军在合同上签字。（8）活动记录（2011年10月24日，全体村民代表、村两委会），证实关于道口村西挖平塘村民代表大会会议内容。（9）村集体收款收据（N0.0047458），交款人：吴某1，2013年6月20日，交承包平塘挖砂款36万元，收款人：陈，盖莱阳市古柳街道办事处道口村村民委员会财务专用章。（10）莱阳市公安局治安大队于2017年4月25日拍摄的道口村平塘照片，经实地勘察，平塘已被回填，回填面积约占原挖平塘的十分之九，只有南边一点没有回填，进行现场拍照。2、证人证言（1）吴某1（莱阳市城厢街道办事处北郝格庄村）于2018年8月14日的第4次证言，证实该没有承包道口村挖平塘工程，是孙杰安排其顶名与村委签订挖平塘合同，该也没有向道口村交纳36万元承包费。被抓之前孙杰及王立军教给其如何应付公安调查。（2）孙某1（莱阳市古柳街道办事处东古城村）的证言，证实2011年孙杰在道口村西挖平塘，让其来运输挖出来的砂，并承诺发工资让其在现场记账，挖出来的砂一部分被运送到了诚基搅拌站，其他的砂被马某安排人拉走。记得当时砂的价格为32元每立方，送到诚基搅拌站的砂最少有二万多立方米，挖砂期间孙杰安排王立军到现场监督该记账，陈玲负责收取单据结算挖砂卖砂的账目。另外证实在公安机关调查此案期间，孙政、王立军和陈玲都找过其，让其跟公安讲是吴某1挖的砂，跟道口村没有关系。（3）陈玲（时任道口村村委委员）于2018年12月20日的供述，证实吴某1没有承包道口村挖平塘工程，是孙杰安排吴顶名与村委签订挖平塘合同，吴某1也没有向道口村交纳承包费，孙杰安排其找了36万元的发票以吴某1交承包费的名义做了假账。挖平塘其实就是孙杰干的，平时王立军在砂场负责，该听孙某1讲挖了能有三万方的砂。被抓之前孙杰教给其如何应付公安调查。（4）孙新明（莱阳市烟台心理康复医院家属院）的证言，证实2012年至2013年道口村委雇佣其采砂船在道口村西砂厂采过砂，该也明知道口村这个砂厂没有合法手续，王立军称系村挖水塘并代表村里跟其谈了采砂船采砂的价格，平时王立军、孙某1在砂厂负责卖砂，孙某1开单子、王立军监督，经与陈玲结算，该共计采砂约2万方，砂的市场价格为一方30元左右。且证实今年8月的一天，王立军妻子打电话教其在公安调查时说王立军没有参与，把事情往姓吴的身上推。（5）王某3（莱阳市穴坊镇蚬子弯村）的证言，证实2012年初该跟着孙新明的采砂船在道口村西的砂场挖砂，砂场平时是道口村的王副主任管理，采砂船正式干了差不多半年的时间，总共采了有三万多方砂。（6）梁某1（莱阳市城厢街道办事处辛格庄村公寓楼4号楼东单元402号）的证言，证实2011年秋天至2012年6、7月份，该听老板梁某2安排开装载机在道口村西砂场装砂，王立军负责监督砂场，孙某1记账，听孙某1讲拉砂的记账单给了陈玲，该记得一共装了2万余方砂。（7）梁某2（莱阳市城厢街道办事处辛格庄村）的证言，证实2011年秋，孙某1电话联系让其去道口村西砂场装砂，该遂安排梁某1开着装载机去了，至2012年5、6月份共干了十个月左右，王立军负责监督砂场，孙某1记账、安排干活，该拿单据找王立军结账，根据工钱计算，梁某1在道口村西砂场至少装了二万多立方米的砂。（8）马某（莱阳市蚬河小区）的证言，证实2012年张某1称道口村欠他的钱要用村西砂厂的砂顶账，让该安排了三四辆车拉了十余天砂到辛格庄市场的空地，估计拉砂一万余方，孙某1在现场开单，该每天和道口村的王主任对账。（9）张某1（莱阳市城厢街道办事处辛格庄村）的证言，证实自2011年至2012年经孙杰联系在道口村建楼，建综合楼及二层楼的砂都是使用孙杰在道口村西地里挖出来的砂，王立军在那负责卖砂、孙某1记账，陈玲称该用砂共计20万元，当时砂的价格为32元每立方。另证实在被调查前十天左右，王立军、陈玲、孙政都找过其让其向公安讲是买的吴某1的砂，但实际上吴某1并没有挖平塘、挖砂及卖砂。（10）李某1（莱阳市阳光城109号1单元302号）于2018年8月2日的证言，证实在道口村建楼房的时候买过孙杰在村西挖出来的砂，王立军和孙某1在挖砂的地方负责卖砂、记账。（11）李某3（莱阳市诚基新型建材有限公司会计）的证言，证实在2011年10月至2013年11月孙杰向诚基搅拌站供砂共计300余万元，大部分都是孙某1运送去的，对账结账都是陈玲去结算，该记得当时砂的价格为30元左右。算上砂钱和石子钱，公司还顶给孙杰六套楼房。3、烟莱阳价认定[2018]85号莱阳市价格认证中心非法采挖建筑用水洗砂的价格认定结论书，证实以2012年6月30日为基准日期，2万方建筑用水洗砂的价值为52万元。4、辨认笔录，经马某辨认，确认王立军就是在砂场负责的王主任，孙某1就是砂场负责记账的男子。5、同案犯孙杰的多次供述与辩解，2011年该任道口村支部书记兼村委主任期间，为解决村民灌溉问题，经向办事处领导汇报后召开村民代表大会决定在村西挖平塘，经过公示招标，吴某1与村委签订合同承包挖平塘，挖出的砂由吴某1向村委交纳36万元承包费并供应村委建设，至2013年6月份平塘挖好，吴某1将36万元交齐。该供述办事处的领导说帮忙办挖平塘手续，但一直没办下来。6、被告人供述（1）王立军于2018年7月31日的供述，证明2011年该在担任村委委员期间，时任村党支部书记兼村委主任的孙杰为了增加村集体收入决定在村西可耕地上挖平塘卖砂，并召开了村民代表大会，后孙杰研究决定将挖平塘的工程以36万元的价格承包出去，后村里公开招标，吴某1中标，至2012年秋天一年多时间平塘完工，平塘南北长约200余米，东西长约80余米，占地25亩地左右，2014年吴某2主持村里工作后将平塘垫上了。（2）王立军于2018年8月5日、11日、12日的供述，证实吴某1只是顶名与村委签订了挖平塘合同，事实上都是孙杰安排人挖砂、卖砂，挖出的砂一部分卖给了李某1和张某1，一部分卖给了诚基搅拌站，孙杰安排孙某1记账，该负责监督，共挖出多少量的砂该没有数，当时卖砂的价格是32元每立方，另外证实是孙杰告诉该和陈玲，有人调查挖砂的事就说是吴某1承包的。原审法院认为，被告人王立军、陈玲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；被告人王立军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。被告人王立军、陈玲在职务侵占犯罪过程中，受同案孙杰的安排实施了犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯；被告人王立军在非法采矿犯罪过程中，受同案孙杰的安排实施了犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。鉴于被告人王立军在当庭如实供述其全部犯罪事实；系从犯；莱阳市监察委员会查封的楼房一套用于抵交职务侵占犯罪赃款，依法对被告人王立军犯职务侵占罪、犯非法采矿罪均予以减轻处罚。被告人王立军犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人陈玲当庭如实供述其职务侵占犯罪事实，且积极退交全部赃款，系从犯，依法对其减轻处罚，适用缓刑。根据二被告人各自的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以被告人王立军犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。以被告人陈玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。责令被告人王立军退赔非法采矿的违法所得人民币520000元，上交国库；查封扣押的“莱阳市和平鑫城1-1-1703房屋（附小房房号99）一栋及地下车位11号一个”,由查封扣押机关依法处理；扣押在案被告人陈玲的赃款人民币40万元,由扣押机关依法发还被害单位。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人陈玲服判不上诉，原审被告人王立军不服提出上诉，理由：1.上诉人所犯非法采矿罪已超诉讼时效，是否造成资源破坏及程度无法判断，原审应当委托省级部门出具报告；其中1万方抵顶村里建楼，价值15万元，另1万方依据价格认定为26万元，采砂价格应为41万元；且该行为属村集体决议，系单位犯罪。2.原审认定上诉人犯职务侵占罪部分事实错误，上诉人系自首，有过投资行为，原审量刑过重。3.原审认定上诉人退赔非法采矿违法所得人民币520000元属于法无据。4.原审判决查封扣押的莱阳市和平鑫城1-1-1703房屋一栋及地下车位11号一个，上诉人认为房屋依法处理后，超出上诉人犯罪所得的部分应予以退还。辩护人亦提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人王立军、原审被告人陈玲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；上诉人王立军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。上诉人王立军犯数罪，依法数罪并罚。上诉人王立军、原审被告人陈玲在职务侵占共同犯罪中均系从犯；上诉人王立军在非法采矿共同犯罪中系从犯。鉴于上诉人王立军能够如实供述其全部犯罪事实、系从犯、莱阳市监察委员会查封的楼房一套用于抵交职务侵占犯罪赃款，依法对上诉人王立军犯职务侵占罪、犯非法采矿罪均减轻处罚。鉴于原审被告人陈玲能够如实供述其职务侵占犯罪事实，且积极退交全部赃款，系从犯，依法对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人及其辩护人提出的关于“上诉人所犯非法采矿罪已超诉讼时效，是否造成资源破坏及程度无法判断，原审应当委托省级部门出具报告；其中1万方抵顶村里建楼，价值15万元，另1万方依据价格认定为26万元，采砂价格应为41万元，且该行为属村集体决议，系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，自2011年秋天至2012年秋天，上诉人王立军伙同孙杰非法采砂2万余方。经鉴定，2万方建筑用水洗砂的价值为人民币52万元，属于情节特别严重，法定追诉期为十年；莱阳市价格认证中心已就非法采挖建筑用水洗砂的价格出具认定书，非法采砂的数量、价值系由专业机构利用专业方法、收集数据、并运用科学的公式计算得出，并无不当，不需要再委托省级部门出具报告；涉案赃物的处置不影响本案罪名的成立，本案依据开采的矿产品价值认定情节特别严重，于法有据；根据证人陈玲的证言证实挖平塘是孙杰干的，平时王立军在砂场负责，综合其他证人证言及书证，足以认定王立军伙同孙杰擅自采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，并非单位犯罪。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的关于“原审认定上诉人犯职务侵占罪部分事实错误，上诉人系自首，有过投资行为，原审量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王立军接受同案犯孙杰的提议和安排，于2011年4月至2013年期间着手实施职务侵占行为，其垫资2万元系犯罪成本，并非正常的投资行为；上诉人王立军系被传唤到案，到案后交待的犯罪事实监察机关已掌握，其不构成自首；原审已充分考量王立军系从犯、如实供述、积极退赃等情节，依法对其减轻处罚，原审量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的关于“原审认定上诉人退赔非法采矿违法所得人民币520000元属于法无据”的上诉理由和辩护意见。经查，原审已认定上诉人王立军受同案犯孙杰的安排实施了非法采矿的犯罪行为，系共同犯罪，其与孙杰应当对犯罪结果共同承担责任，原审并无不当。故该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出的关于“原审判决查封扣押的莱阳市和平鑫城1-1-1703房屋一栋及地下车位11号一个，上诉人认为房屋依法处理后，超出上诉人犯罪所得的部分应予以退还”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王立军与朋友张某1之间存在借款，张某1在莱阳市和平鑫城拥有一套顶账房产，且愿意将该房产转让给王立军以偿还借款，王立军也愿意用该房退赔赃款；本案上诉人王立军不仅要退赔职务侵占的赃款，还要退赔其非法采矿违法所得；因房产价格的不确定性，原审判决由查封扣押机关依法处理，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十二月三日书记员  祝 苹