山东省兰陵县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1324刑初650号公诉机关山东省兰陵县人民检察院。被告人吴玉彬，男，1974年7月6日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月12日被兰陵县公安局刑事拘留，经兰陵县人民检察院批准，于2019年1月15日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人杨新亮，山东一品律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检公刑诉[2019]574号起诉书指控被告人吴玉彬犯诈骗罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省兰陵县人民检察院指派检察员申昊出庭支持公诉,被告人吴玉彬及其辩护人杨新亮到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。山东省兰陵县人民检察院指控:2017年1、2月份，被告人吴玉彬伙同他人，使用伪造的临沂银河建设工程有限公司的手续，骗取中国联合网络通信有限公司兰陵县分公司合约手机47部，价值共计179900元。针对上述指控，公诉机关提供如下证据：户籍信息等书证;证人李某1等人的证言:同案人张某4文、杜某2的供述和辩解;被告人吴玉彬的供述与辩解。公诉机关认为，被告人吴玉彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴玉彬对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，未作辩解。其辩护人的辩护观点：被告人吴玉彬的犯罪行为应定性为合同诈骗罪；指控被告人骗取合约机47部及价值事实不清；被告人认罪较好。经审理查明，2017年1、2月份，被告人吴玉彬使用伪造的临沂市银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）的营业执照、法定代理人刘某的身份证复印件等手续，指使杜某2、张某4文冒充银河公司职工，至兰陵县中国联合网落通信有限公司兰陵分公司（以下简称兰陵联通公司）采取签订合同的方式，约定合约手机内含电话卡的使用年限及最低消费，骗取兰陵联通公司合约手机20部，共计价值89600元。骗取合约机后，未按约定缴纳话费、丢弃电话卡致机卡分离，所骗手机被变卖、使用。上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据予以证实页:1、书证（1）发破案经过、抓获经过、综合材料证实：徐某1于2018年6月21日报案，兰陵县公安局于2018年6月22日立案侦查。2018年12月12日，被告人吴玉彬被抓获归案。（3）户籍信息证实，吴玉彬于1974年7月6日出生，具备刑事责任年龄。（4）前科查询证明证实：被告人吴玉彬无犯罪前科。（5）临沂银河建设工程有限公司专用章、法人刘某的身份证复印件证实：该公司公章下方的数字为3713110024146，该公司财务经理张某1证明该盖章自2016年4月13日启用，至今未更换；该公司法人刘某的真实身份证号码为，住址山东省临沂市河东区临沂经济技术开发区朝阳办事处埝上村360号。（6）吴玉彬等人向兰陵联通公司申请合约机的材料证实：盖有临沂银河建设工程有限公司公章的营业执照复印件上公章下方的数字有3713110744323750（注：该数字串码与书证（5）公章的不一致）；刘某的身份证复印件身份证号码，住在山东省费县石井镇香城村129号（该复印件上的信息除了名字之外，其他信息与刘某本人的身份证都不一致）（7）中国联合网络通信有限公司兰陵县分公司提供的表格四张证实：表格中显示客户临沂银河建设工程有限公司在其公司办理过47部手机，其中OPPOR9S共26部、iphone7共9部、iphone7Plus共12部；开户日期有2017年1月12日、1月18日、1月24日、2月7日、2月15日、2月23日、2月28日；经办人处为“徐某157328代办担保合约开户业务，协议期36个月的”共计11个，“经办人杜某2持本人有效证件及单位有效证件和实名登记责任人证件办理396元套餐担保赠机”的共计10个，“徐某1集团担保赠机经办人张某3协议3年”的共计10个；其他经办人还有颜某、杨某、滕某等人。（8）涉案手机明细表（共47部）：证实：领取手机的人有杜某2、刘某（伪）、颜某、杨某、滕某、张某3等人。（9）中国联合网络通信有限公司临沂市分公司综合业务受理单复印件证实，受理单上面显示的使用客户均为“临沂银河建设工程有限公司”，客户签字处有：杜某2、刘某、颜某、杨某、滕某、张某3等人的名字。（10）冷某OPPO手机照片3张证实：该OPPO手机身份码是IMEI1:863062034410650;IMEI2：863062034410643。2、证人证言（1）李某1证实：我认识吴玉彬有二十年了。吴玉彬无业。前年（2017）我从吴玉彬处以2万元钱买了六部手机。四部土豪金苹果7手机、两部白色oppo手机。手机的包装盒是开封的，有用过的痕迹，没有发票、合格证。其中两部苹果7，一部OPPO手机，家庭成员使用了，另外三部赠给朋友。我认为这六部手机市场价应该在三万元。（2）冷某证实：我是神山镇中心小学教师，2017年1月份的一天，我与本校校长冷建龙一起到道庄密士峰手机店以2100元购买了一部OPPOR9手机。（3）密士锋证实：我是神山镇西杨小学教师。2015年之前在道庄开了一个小OPPO手机店，主要卖OPPO、VIVO手机。在经营手机店期间认识了移动公司的前台客户经理徐某2，并通过徐某2介绍从别人处购买了一部OPPOR9、VIVOX7、两部华为P10、一部苹果7。五部手机都拆封了，其中那两部华为P10还带着手机卡的。我把一部OPPO以2100元的价格卖给了冷某，另外两部通过手机店卖出，剩余部分上缴大唐公司。通过徐某2收购的这五部手机没有发票、合格证等手续。我不知道手机的真实来源。（4）徐某1证实：我是兰陵县联通公司职工，现任大客户经理一职，具体负责大客户办理手机业务。2016年12月4日，我与同学吴玉彬在饭桌上认识了草帽姐夫李某2、自称临沂银河建设工程有限公司的张总张某4文。张某4文称因银河建设工程有限公司内部中层领导需求，要办理一批手机终端。十几天后，我与魏士友一起去临沂实地考察张某4文的公司。2017年1月24日，吴玉彬和自称银河建设工程有限公司的员工杜某2一行二人来到兰陵县联通公司，带着银河建设工程有限公司的营业执照复印件，上面盖有临沂银河建设工程有限公司的印章。要求为公司员工办理一批合同约定的手机，我给他们办理了17部手机，每部手机装有联通号码，合同约定使用期36个月，机型是OPPOR9s的每月消费在196元，折扣后137.2元。机型是IPhone7，IPhone7Plus的每月消费396元。过了10天左右，吴玉彬和一个姓王的来联通公司，他们带着银河建设工程有限公司的营业执照复印件，上面盖有临沂银河建设工程有限公司的印章。这次他们办理20多部手机，这20多部手机机型有IPhone7、IPhone7Plus、OPPOR9s等，手机套餐和第一次一样。办理两批合约机共收取保证金10000元。后来巴黎的合约机因欠话费，停机了。（5）刘某证实：我是银河建设的法人代表。我们公司没有张某4文、杜某2这两个人，也没有给到兰陵联通公司给员工办理合约手机。临沂银河建设工程有限公司公章的身份证复印件除了名字，其他都是与原件相符。（6）张某1证实：我是银河建筑工程有限公司的财务经理，并保管公司印章。公司未使用印章办理合约机。（7）宋某证实，我是兰陵联通公司营业厅终端管理员，具体负责终端设备（手机）的保管和发放。我自2014年负责终端发放至今。临沂银河建筑公司在2017年前后在我们公司办理的集团客户业务，我凭受理单发放手机。盘完货手机出库后，我就把受理单销毁。我记得，临沂银河公司的47部手机，有客户领取的，也有徐某1领取的。（8）杜某1证实：我是兰陵联通公司营业厅营业员，具体负责业务受理，自2010年9月担任营业员至今。2017年2月15日，客户张某3用临沂银河公司的名义，在我们公司办理6部苹果、4部oppo，共10部手机，是我经手办理的，当时是集团客服部客户经理徐某1带张某3拿临沂银河公司的相关手续及张某3身份证原件办理的，当时我还看了张某3是他本人，然后就根据他的要求给办理了这10部手机的业务。（10）张某2证实，我是联通公司职员。2015年底到2017年10月份任兰陵联通公司营业厅集团业务专职营业员，2017年10月份任兰陵联通公司集团客服部客户经理至今。本公司办理的集团合约机业务需要集团客服部客户经理前期联系客户，由客户提供相关手续及申请办理手机的数量，我们市公司审核通过后，市公司在合约机窗口就给加上这个公司的名字并规定办理手机数量上限。客户在客户经理的带领下，拿公司的营业执照复印件（加盖公司公章）、公司委托书（加盖公司公章）、经办人身份证原件办理。根据综合受理单档案记载本公司办理临沂银河公司合约机业务共计36部，具体如下：2017年1月8日，客户杜某2本人持有效证件用临沂银河公司的名义在我们公司办理4部苹果、6部oppo手机；2017年1月8日，客户刘某用临沂银河公司的名义在我们公司办理3部苹果、8部oppo手机，该手续系本公司徐某1拿公司手续来办理的，并代替“刘某”签名；2017年2月7日客户颜某用临沂银河公司的名义办理的3部苹果；2017年2月28日客户杨某用临沂银河公司的名义办理的2部oppo手机，客户滕某用临沂银河公司的名义办理的2部oppo手机，上述7部手机是徐某1带着颜某、杨某、滕某办理，颜某、杨某、滕某三人签字；另外徐某1持8人身份证复印件办理了4部苹果、4部oppo共8部手机，只是提供了8张身份证复印件，有徐某1签名。（11）付某证实：我自2011年在兰陵县联通公司综合部工作至今。2017年公司为临沂银河建筑公司办理了合约机业务47部，由徐某1具体负责办理的。这47部手机中有10部苹果7plus、11部苹果7，26部oppo，都是办理套餐业务赠机。其中月消费396元，协议期36个月的赠苹果手机；月消费196元，协议期36个月的赠oppo手机,当时每部手机都给办理了一个联通号码，这些号码有部分开始还缴费，几个月后就不交了，还有一部分直接没用过。当时这批手机，苹果7市场价5080元每部、苹果7plus市场价5850元每部、oppo市场价2520元每部，手机总价值179900元，还欠话费，给公司造成损失20万元。（12）张某3证实：2017年，我未持本人身份证到兰陵联通公司办理过合约机业务。3、同案人供述和辩解（1）张某4文供述，2016年，我在网络科技有限公司上班期间认识吴玉彬。吴玉彬对我挺好，而且是我领导吴传奇的亲三叔。吴玉彬说：“我和兰陵联通公司的领导办好了领合约手机的手续了，他们要问或者回访的话，你就说自己是银河建筑公司的项目经理”，我便同意了。当日，吴玉彬喊我和联通公司魏姓主任及另外一名主任、李某2等一块吃饭，期间我应吴玉彬的要求，冒充了银河公司经理。后来吴玉彬把我从上班的地方接到吴传奇表哥的工地，我和吴传奇的表哥及吴玉彬在工地上一个活动板房办公室喝着茶，联通公司的姓魏的主任等两人来了，吴玉彬给他们介绍称这是银河建筑公司的施工工地，联通公司的人用手机拍了照片，拍完照片联通公司的人就走了。一个多月后，吴玉彬替我请假后，让一个四十多岁的男子带我去联通公司拿手机，并向吴玉彬提供的联通公司工作人员电话联系后，用我弟弟张某3的身份证，并签了“张某3”的名字，拍了照片，签10分协议，但只领取六部手机（苹果7一部，苹果7plus一部，和oppo手机四部），领完手机后我就回到临西八路吴传奇加盟的移动营业厅，吴传奇到车上把手机拿到二楼。剩下4部手机我没去领，我不知道吴玉彬后来怎么安排的。我和吴玉彬都不是银河建筑公司的员工，吴玉彬让我冒充银河建筑公司的经理，目的就是为了拿到合约机。（2）杜某2供述，我与吴玉彬认识多年，较为熟悉。2017年一月的一天中午，吴玉彬给我打电话，让我来兰陵给他办几个手机，并称已经找好人了。当天我来到兰陵南环路一个足疗店，吴玉彬和徐某1都在。三人在一个房间内洗脚。期间吴玉彬问徐某1，联通公司那边打好招呼领手机了吗？徐某1就说已经给说好了，直接去办理领手机就行了。吴玉彬给我一张临沂银河建筑公司的营业执照复印件，还有一沓身份证复印件，身份证上的人我都不认识，吴玉彬让到兰陵县联通公司以临沂银河建筑公司人员身份办理十部手机。我们洗完脚后，我看到吴玉彬给徐某1两件国人西服及一沓钱。我拿着手续到兰陵联通公司，按徐某1安排，找一名女工作人员，本欲办理十部手机，但工作人员称，没有苹果手机了，我向吴玉彬请示后，办理了5部oppo手机。手机领取业务工单上，我签了苹果7一部、苹果7plus三部，OPPO六部，但是实际领取手机五部。吴玉彬就在联通公司附近，我把领的手机交给吴玉彬离开了。我和吴玉彬都不是银河建筑公司的员工。我只是案吴玉彬的要求，冒充临沂银河建筑公司的职工去领的手机。吴玉彬请我吃饭，洗脚，其他没有获利。4、被告人吴玉彬供述，我从同村杨景得处得知，找个厂子的营业执照，再找本村的徐某1，就可以“弄到手机”。我请徐某1、联通公司魏主任吃饭，向二人请教办理合约机的方法。魏主任称找别的厂子也行，只要不停机就行。我让同村王明找个厂子的营业执照，找了几个营业证复印件发给魏主任，魏主任回复不能用。直到王明传来临沂银河建筑公司的营业执照照片，被审核通过了。办理合约机需要营业照复印件、法人身份证、公司章等材料，我找杨景得帮忙伪造的。我把以上伪造的材料交给徐某1，徐某1说联通公司需要电话回访，我安排张某4文冒充临沂银河公司的负责人。我约徐某1、李某2、魏主任、张某4文，我介绍张某4文是临沂银河公司张总。几日后，我持临沂银河公司的伪造手续，带杜某2，找到徐某1办理合约机。杜某2冒充临沂银河公司职工，签字领走四五部苹果、OPPO手机。事后送李某2一部苹果手机，送王明两部OPPO手机，剩余自用。后来老魏来临沂实地查看公司，我让张某4文到临沂一共工地等着，见面后，张某4文按照我指示称，这个工地是他们公司开发的，老魏拍了几张照片就走了。几日后，王明要临沂银河公司办理合约机的伪造手续，领取了十部左右苹果、OPPO手机，给我两部OPPO手机，其余他自己留下了。几日后，我让张某4文拿银河公司的伪造手续至联通公司，领了八部手机，张某4文都给我了。我将六部苹果、OPPO以2万元的价格卖给李某2，以3700元卖给张某4文一部苹果。办理的合约机都有电话卡，有几个使用的，有几个扔了，使用的也就交了七八个月的花费，后来不再交钱了。这十几个我一共交了七八个月的话费，后来没钱交，就没再交。上述证据内容真实，形式合法，经当庭质证，足以认定。本院认为，被告人吴玉彬以非法占有联通公司合约手机为目的，准备伪造的临沂银河公司营业执照等办理合约机手续，指使杜某2、张某4文，通过与联通公司签订合同的方法，获取多部合约手机后，未履行合约机卡不分离、不停机等合同约定，丢弃手机卡、停机的方式，变卖合约手机。被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚、但指控诈骗罪，罪名不成立，本院不予确认。公诉机关指控被告人实施诈骗合约机47部，因办理合约机署名为赵某、颜某等人共计27部，无相关证据证实系吴玉彬指使或提供伪造材料下进行，对该27部指控不予确认。本院已向公诉机关发送补查建议函，其在补充侦查期间未提供新证据。辩护人所提辩护观点与查明事实相符，本院予以采信。综合考量本案的事实、及被告人认罪态度及未向被害人退赔的情节，对其在法定量刑幅度内予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、六十二条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人吴玉彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2020年1月11日止。）二、责令被告人责令被告人吴玉彬因犯本罪向中国联合网络通信有限公司兰陵县分公司退赔89600元（已上缴本院）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  李正华人民陪审员  王金星人民陪审员  郑卫东二〇一九年十二月十三日书 记 员  周丽晨