江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终2856号 上诉人（原审原告）：江苏青云堂生物科技有限公司，统一社会信用代码91321291086922419Y，住所地泰州医药高新区汇才路7号。 法定代表人：居钰斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙裴，江苏奕俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张渝，江苏奕俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰州高教后勤有限公司，统一社会信用代码91321291575445334L，住所地泰州市药城大道一号8号楼二楼。 法定代表人：陈小祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐南平，江苏海信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐冰，江苏海信律师事务所律师。 原审第三人：泰州大学城后勤有限公司，统一社会信用代码91321200321272947R，住所地泰州市海陵区梅兰东路8号6号宿舍楼。 法定代表人：龚雪梅。 上诉人江苏青云堂生物科技有限公司（以下简称青云堂公司）与被上诉人泰州高教后勤有限公司（以下简称高教公司）、原审第三人泰州大学城后勤有限公司（以下简称大学城公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青云堂公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持青云堂公司一审诉讼请求。事实与理由：一、案涉合作协议并非客观不能履行，而系高教公司按照母公司泰州高教投资发展有限公司（以下简称高教投资公司）做出的《关于泰州大学城后勤有限公司财务合并相关问题的会议记要》的要求主观不予继续履行，高教公司完全有能力也有义务将约定经营项目重新移交大学城公司，青云堂公司仍愿意继续合作。一审判决认定“事实不能履行”有误。二、一审判决既未向青云堂公司释明变更诉请的权利，更未查明合同不能继续履行的后果即驳回青云堂诉请，属基本事实认定不清，应予以撤销，发回重审。三、假使案涉协议确需终止，青云堂公司要求高教公司承担赔偿损失的责任也应得到支持，青云堂公司主张的损失是有方法可计算的，一审判决认为“难以支持”有误。四、2019年8月27日，涉案当事人均派代表参加了在泰州召开的会议，并形成《会议纪要》，案涉双方当事人已就案涉损失计算方法达成一致意见。 高教公司辩称，一、青云堂公司和高教公司之间于2014年8月5日签订的《战略合作协议》已构成：“事实不能履行”。二、一审法院事实认定清楚。三、财务审计和公司清算的目的一致。综上，案涉的《战略合作协议》已不具有履行的可能性，青云堂公司以及大学城公司存在违约、违规情形亟须待查清并进行妥善处理，高教公司的先解散后清算的提议既可避免司法资源浪费，又可切实维护各方的合法权益，更适合本案的处理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 青云堂公司一审诉讼请求：1.判令高教公司继续履行2014年8月5日签订的《战略合作协议》；2.判令高教公司赔偿因其违约行为、单方中止履行上述《战略合作协议》导致的损失，包括但不限于直接损失和可得利益损失，暂计约10万元（具体待鉴定后确定）。 一审法院认定事实：高教公司（甲方）与青云堂公司（乙方）于2014年8月5日签订合作协议，约定为提高管理效率、提升服务层次，打造泰州高教后勤服务品牌，推进泰州高等教育后勤事业的发展，甲、乙双方经协商签订合作协议如下：一、乙方在泰州高新区或海陵区注册成立一公司（以下称新公司，拟名泰州大学城后勤有限公司，简称大学城公司），甲方以泰州市各院校的经营资源等无形资产出资，占新公司20%的股份；乙方以现金80万元出资，占新公司80%的股份。新公司暂在甲方位于南理工泰州科技学院的办公场所运营。二、合作期限暂定为十五年，自2014年9月1日起至2029年8月31日止；合作期满后，新公司应在撤出前将在各个院校服务工作中的相关资料全部移交给甲方；如甲方需对外继续合作，同等条件下，乙方有优先合作签约权。三、鉴于新公司的服务对象是泰州市的各个院校，在任何情况下都不得干扰和影响各个院校正常的教学和生活秩序，更不得以任何理由或借口停止提供服务，因此，新公司的经营必须接受服务中心的指导和监督，服务中心对新公司不合理的、对所服务的院校产生负面影响的、院校建议调整的经营活动及项目有调整权和否决权……四、鉴于新公司需承接甲方的原有服务项目，因此，甲方现有的在职员工在不改变劳动协议关系的情况下，由甲方全部委派到新公司工作，甲方每月28日前拨付相关人员费用及其他，新公司在每月的5日前将员工的各项保险及劳动报酬及相关福利待遇拨付给甲方，由甲方实际发放……合作协议同时对于乙方的经营理念和方向、乙方中长期发展规划、协议变更及解除、违约责任和争议的解决等进行了约定。 上述合作协议签订后，大学城公司于2014年11月13日成立，住所地为泰州市海陵区梅兰东路8号6号宿舍楼，法定代表人为龚雪梅，股东分别为青云堂公司及高教公司，经营范围为：为学校提供后勤管理服务，物业管理服务，苗木种植销售，园林绿化工程服务，景观和绿地设施工程施工，蔬菜销售（不含收购），商务咨询服务，汽车租赁，清洗保洁服务，水电安装，日用百货销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2018年2月27日，高教公司与大学城公司签订《财务交接清单》，载明：高教公司将代保管的大学城公司的资料等交接给大学城公司，并注明会计账册和会计凭证不在此交接范围内，由高教公司代为保管。交接内容包括：一、实物：营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本及组织机构代码证IC盾、江苏省泰州工商行政管理局公司准予设立登记通知书、基本户密码纸、新办企业培训通知和印章持章证、开户许可证、机构信用代码证、公司设立资料、网银U盾、支付密码器、支票若干、银行开户手续、发票领购手册等、大学城公司合同专用章、财务章和法人章、发票准用章各一枚；二、资金。截至2018年2月27日14时17分交接资金总额为526931.88元；三、每月需向以下部门纳税申报，无纳税事项必须零申报：江苏国税电子税务局、江苏省地方税务局、金税三期个人所得税扣缴系统。后，大学城公司于2018年3月13日起诉高教公司，要求高教公司返还大学城公司会计账册和会计凭证，大学城公司于2018年4月20日申请撤诉。 2015年7月1日，泰州市高教园区管委会印发第8号《专题会议纪要》，记载，高教投资公司需进行资本运作，子公司高教公司无主要现金流入，会影响母公司财务报表信息质量。为配合母公司高教投资公司发债融资的需要，规范子公司经营，完整反映高教公司相关服务所产生的收入和支出，现决定将移交给大学城公司的经营项目全部转回，继续让高教公司实施。 另查明，高教公司曾于2018年2月26日向法院起诉青云堂公司，要求判令解除高教公司和青云堂公司于2014年8月5日签订的合作协议，后高教公司于2018年8月23日申请撤回起诉。 一审法院认为，青云堂公司和高教公司签订的合作协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当合法有效，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。 根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，泰州市高教园区管委会于2015年7月1日印发第8号《专题会议纪要》后，综合考虑合作协议履行情况及双方当事人相关现状，青云堂公司和高教公司签订的合作协议已构成事实上不能履行。青云堂公司要求继续履行案涉合作协议的请求，难以支持。 关于青云堂公司主张的要求高教公司赔偿因其违约行为、单方中止履行上述战略合作协议导致的损失，包括但不限于直接损失和可得利益损失的请求。一审法院认为，青云堂公司诉称高教公司存在违约、单方中止履行协议，并提交了《专题会议纪要》等证据，但青云堂公司的举证尚不足以充分证明高教公司的行为违反了合作协议的约定。关于直接损失，其是指财产的直接减少，青云堂公司并未就其所述因高教公司行为导致其财产的直接减少进行举证。可得利益损失，又称间接损失，是指失去的可以预期取得的利益，它具有未来性、期待性和可确定性。合作协议将来盈亏与否存在风险，双方在签订合作协议之初，并不必然能够预见存在可得利益以及可得利益的大小。故对青云堂公司主张的直接损失及可得利益损失，一审法院未予支持。至于青云堂公司的请求中是否包含其他损失，青云堂公司亦未作说明及举证，依法不予支持。 关于青云堂公司要求通过对大学城公司的财务资料进行鉴定以确定上述损失的请求，一审法院认为，即便通过鉴定可以得出一定的意见，但因经营存在风险及不确定因素，该意见也不必然能够作为计算相应损失的依据。从依法公正审理本案，保障当事人合法权益，避免司法资源浪费，减少当事人诉讼成本的角度出发，对青云堂公司的鉴定申请不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条之规定，判决驳回青云堂公司的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由青云堂公司负担。 二审中，青云堂公司提交以下证据：1.高教园区新后勤模式合作合同，该合同由泰州高教后勤有限公司、泰州大学城后勤有限公司、泰州高教园区高教事业服务中心共同签订，由该合同第二条、第三条可见，各方对大学城公司的收益进行了明确的约定，用于证明青云堂公司在签订《战略合作协议》成立大学城公司之初双方是有可预见的利益的。2.审计业务约定书，审计单位沟通意见函，以及2014年12月至2015年6月大学城后勤运行收入确认单两份，证明青云堂公司和高教公司之间已对青云堂公司的损失和大学城公司可预计取得的利益约定进行审计，仅因高教公司在审计过程中拒不提供其云平台上关于食堂收入为16272497.01元提供相应的材料，以及多支出绿化费593388.93元、节电费276599.33元提供相应材料，导致双方审计无法继续推进，由此可见青云堂公司损失并非不可计算，而是高教公司原因导致不能审计。3.2019年8月27日的会议纪要一份，青云堂公司和高教公司均同意先对青云堂公司的损失进行鉴定，该意见表达一致，可证明青云堂公司的损失可进行鉴定。 高教公司质证认为，只有2019年8月27日的会议纪要是新证据，其他证据在一审诉讼前已经存在。对于第一组证据，高教公司认为该份合同正好证明了高教公司按约履行了与青云堂公司的《战略合作协议》，既提供了资产又将高校后勤管理事务交付了大学城公司，针对该份合同即使高教公司存在违约，也不直接影响青云堂公司的经济利益，而是应当由大学城公司进行主张。第二组证据的真实性无异议，青云堂公司和高教公司的确在大学城公司退出后勤管理事务后共同委托了审计机构对大学城公司经营管理期间的账面进行财务审计，因为股东之间对大学城公司账面存在极大的分歧，导致审计没有结果，反而审计出了大学城公司账面中存在很多违规的现象，需要进行处理。对食堂收入以及绿化费用，只是大学城公司账面中的一部分，且青云堂公司提供的收入尚有大量的成本费用没有反映出来，实际情况需要通过审计来确认。第三组证据的真实性无异议，该证据证明了青云堂公司、高教公司以及大学城公司均同意对大学城公司进行解散清算，只是青云堂公司要求在解散前进行财务审计，对此高教公司也同意，是否在本案中进行审计由法庭审查决定。 本院认为，第一、二组证据不属于新证据，对第三组证据真实性予以认可。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2019年8月27日，青云堂公司和高教公司签订会议纪要一份，由高教公司申请对大学城公司进行财务审计和资产评估，青云堂公司、大学城公司向法院申请损失鉴定（已申请），待法院判决确认大学城公司的资产状况后，共同委托法院进行解散清算。 本案二审的争议焦点：青云堂公司和高教公司之间的战略合作协议是否已经履行完毕，青云堂公司能否提出继续履行的诉讼请求。 本院认为，《战略合作协议》已经履行完毕，青云堂公司不能提出继续履行的诉讼请求。从《战略合作协议》内容来看，高教公司的合同义务是：以无形资产出资（占新公司股份20%）、将各院校的服务项目移交新公司、将现有员工委派到新公司工作、考核监督等。青云堂公司的合同义务是：注册成立新公司、以80万现金出资（占新公司股份80%）、财务管理、聘请专业的后勤管理团队等。合作期限为2014年9月1日至2029年8月31日。2014年11月13日新公司即大学城公司设立之后，大学城公司成为青云堂公司和高教公司履行各自权利义务的载体，《战略合作协议》约定内容基本为大学城公司的章程所吸收，青云堂公司和高教公司也由《战略合作协议》的合同主体变为大学城公司的股东，故该《战略合作协议》实为公司设立协议。现青云堂公司要求高教公司继续履行《战略合作协议》，其实质系大学城公司的存续问题。本院认为，《战略合作协议》已经履行完毕，关于大学城公司的存续应由公司法来进行规制。诚然，《战略合作协议》的性质属于合同，青云堂公司享有的合同权利和义务依法应当受合同法一般规则的规范和调整。但大学城公司已经成立，青云堂公司的身份已经发生转变，成为大学城公司的股东。在《战略合作协议》和大学城公司章程内容一致的情况下，青云堂公司应当优先受大学城公司章程的约束。故关于青云堂公司要求继续履行《战略合作协议》的主张本院不予支持。至于青云堂公司主张损失，亦应在公司内一并解决。 综上，青云堂公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，理由错误，但对判决结果没有影响，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人江苏青云堂生物科技有限公司负担。（已交） 本判决为终审判决。 审 判 长 李乐文 审 判 员 丁万志 审 判 员 程 岚 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 严 蒙 书 记 员 陈嘉玥