兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0191民初2825号原告:兰州大强建筑劳务有限责任公司。法定代表人：蔺应祥，该公司经理。委托诉讼代理人：贾翔峰，甘肃和谐律师事务所律师。被告：甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司。法定代表人：成克范，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灵平，甘肃佳运律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢昌东，甘肃佳运律师事务所实习律师。原告兰州大强建筑劳务有限责任公司（以下简称大强劳务）与被告甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司（以下简称鸿昇建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大强劳务向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4265227元；2.判令被告支付拖欠原告工程款的利息496928.57元（按银行同期贷款利率自2017年5月19日暂计算至2019年10月19日）及实际付清款项之日止的全部利息损失；以上共计4762205元；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2012年12月9日，原告与被告签订建设工程劳务分包合同，约定由原告承包兰州新区亚太工业总部基地一期项目D-9、D-10办公研发楼及地下车库劳务工程，承包价款按建筑面积490元每平米。工程结束后，双方就工程款进行了结算，双方最终认可的工程款为11765227元。截止2017年5月18日，被告尚欠4265227元未支付，经原告多次催要，被告以各种理由予以推诿。为此，原告为维护合法权益，提起诉讼。鸿昇建筑辩称，大强劳务的起诉无事实依据，请求依法驳回：1.案涉合同第八条第一款约定，进度款付至60%-70%，在大强劳务2016年退场时，其已支付工程款7500000元，占全部工程款的64.4%，其不存在违约；2.案涉工程未经竣工验收，其应大强劳务的要求，用发包人开发的房屋抵顶了工程款，故其已付清了全部工程款。本院经审理认定事实如下：2012年12月9日，大强劳务（分包方、乙方，不具备建设工程施工承包资质）与鸿昇建筑（总包方、甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定鸿昇建筑将其承包的兰州新区亚太总部基地一期项目D-9、D-10办公研发楼及地下车库工程分包给大强劳务，承包范围为D9#、D10#楼设计图纸散水1.5m以内的所有土建工程项目（不包括基坑土方工程、水暖电安装、防水、油漆涂料、铁艺栏杆、楼梯扶手、门窗安装、外墙保温、通风道安装、室内外墙地砖等）。合同工期为2012年12月4日至2013年10月31日（若竣工日期推迟，以建设单位的通知为准）。合同约定建筑面积为24000㎡，最后以实际竣工的建筑面积结算；承包价款为490元/㎡。同时，合同对工程款的支付也进行了约定：1.工程进度款由乙方垫付至正负零，待正负零平口后，甲方一次性支付乙方正负零以下工程款的50%，余款甲方在两个月内付给乙方；正负零以上的工程款，甲方按乙方每月完成工程量的60%-70%支付给乙方；2.工程施工完毕，经总包方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的85%，分包方应在30天内向总包方提交结算清单，总包方在收到分包方结算单的45天内审核完毕，特殊情况双方协商；3.工程余款除结算工程款的5%作为保修金外，其余款项总包方预算部门在两个月内审核办理好结算手续，一次性支付；4.待工程竣工验收满一年后，总包方一次性将余款无息返还给分包方，总包方不得以任何理由推诿、延期支付。合同签订后，大强劳务组织进场施工并完成案涉工程，但案涉工程并未经发包方组织进行竣工验收。2016年1月21日，经双方结算，案涉工程总工程款为11694227.30元，鸿昇建筑向大强劳务支付了工程款7500000元。另，2016年4月11日，大强劳务与案外人王龙签订资产转让协议，约定大强劳务将兰州新区亚太清湖湾工地临舍及附属资产合计71000元转让给王龙，鸿昇建筑在该转让协议尾部进行了盖章，大强劳务认为该转让发生在大强劳务与鸿昇建筑之间，该笔转让费亦应当由鸿昇建筑在案涉工程欠付工程款中一并支付。庭审中，鸿昇建筑认为案涉工程D10#楼楼梯踏步、屋面返工、搞卫生、安门、粉门框、楼梯间返工抹灰等案涉合同图纸范围内工程大强劳务并未全部施工完成，由案外人吴隆红班组实际完成，产生费用116720元，该费用应由大强劳务承担，在欠付工程款中予以扣除。对此鸿昇建筑述称未完工部分，大强劳务并不认可，在结算时双方也未提出，同时，安门、屋面砖等工程内容也不在案涉合同所涉的承包范围内。2019年5月12日，就欠付工程款，双方达成口头协议，意欲将案涉工程发包方兰州亚太房地产开发集团公司开发的兰州新区亚太清湖湾11#楼110室1-2层面积为231.86㎡的商铺抵顶案涉工程工程款，大强劳务法定代表人蔺应祥与鸿昇建筑委托代理人王有栋同兰州亚太房地产开发集团公司签署了抵顶商铺认购协议，但三方并未形成书面的商铺抵顶工程款合同，只是鸿昇建筑向兰州亚太房地产开发集团公司出具了一张工程款顶房收据。后，因抵顶商铺购房合同及产权登记未能办理在大强劳务名下，双方产生纠纷，遂形成本诉。以上事实，有当事人陈述、书证《建设工程分包施工合同》、工程结算表、资产转让协议、通知及结算单各两份、认购协议、收据等证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，本案主要有以下焦点问题：（一）案涉《建设工程劳务分包合同》的性质及效力问题。从案涉劳务分包合同的承包范围来看，包含了土建工程、井桩钢筋的制作绑扎和浇筑、所有大小型机械设备等，非为仅对劳务的分包，具有建设工程施工承包合同的性质，而大强劳务不具备建设工程施工承包资质，依据2014年住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》关于违法分包的规定，案涉合同分包行为属于施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位之违法情形，构成违法分包，故案涉合同应为无效合同。（二）案涉合同无效后，工程款的支付主体、工程款支付条件是否成就及大强劳务主张的工程款利息能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此条款规定在承包人与发包人所签订的施工合同无效的情形下，仍应当参照合同的约定进行工程价款的结算。虽然该条只规定了承包人，但并未限制其他人向发包人主张权利，大强劳务作为案涉工程的实际施工人，不仅有权向案涉工程发包人主张权利，根据合同的相对性，更有权请求鸿昇建筑给付工程款。关于案涉工程工程款支付条件是否成就的问题。案涉合同约定的合同工期为2012年12月4日至2013年10月31日（若竣工日期推迟，以建设单位的通知为准）；关于工程款的支付约定为：工程施工完毕，经总包方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的85%，分包方应在30天内向总包方提交结算清单，总包方在收到分包方结算单的45天内审核完毕，特殊情况双方协商；工程余款除结算工程款的5%作为保修金外，其余款项总包方预算部门在两个月内审核办理好结算手续，一次性支付；待工程竣工验收满一年后，总包方一次性将余款无息返还给分包方，总包方不得以任何理由推诿、延期支付。本案中，案涉合同中的总包方指鸿昇建筑，分包方指大强劳务，而非传统意义上的总包方、分包方。故依据约定，大强劳务完成的案涉工程只需鸿昇建筑验收达到合同约定要求，而非等待整个案涉工程竣工验收。2016年1月21日，经双方结算，案涉工程款总价为11694227.30元，因案涉工程整体至今发包方未组织竣工验收，故鸿昇建筑应扣除5%的质保金，剩余95%的工程款依据合同约定办理结算手续后一次性向大强劳务支付，现鸿昇建筑仅支付了7500000元，不符合合同约定，构成违约，故鸿昇建筑还需支付大强劳务工程款的数额为3609516元（11694227.30元×95%-7500000元≈3609516元）。大强劳务主张的工程款利息能否得到支持的问题。2016年1月21日，双方已完成结算手续，依据合同约定，剩余工程款需一次性支付，故鸿昇建筑不及时支付剩余工程款的行为构成对大强劳务应得工程款的无理占用，理应支付资金占用利息，大强劳务主张按银行同期贷款利率自2017年5月19日计算工程款利息，计算期间合理，2017年5月19日至2019年8月19日（计820天）的利息，参照中国人民银行2017年5月一年至五年贷款基准利率4.75%之标准，鸿昇建筑应支付的工程款利息为385180元（3609516元×4.75%/365天×820天≈385180元）；2019年8月20日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款全部清偿之日止。(三)关于鸿昇建筑辩称剩余欠付工程款已以房抵债履行完毕之主张能否成立之问题。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，属于支付工程款的一种方式，在以物抵债的约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，应当认定以物抵债协议合法有效。从性质上而言，对于当事人所达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。即以物抵债协议有效，并不意味着工程款支付义务的消除，这取决于以物抵债协议是否已经实际履行。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。因此，如果以物抵债的协议，并没有实际履行的，即抵顶工程款的房屋未交付承包人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记的，则未实际履行房屋抵顶的实际义务，故房屋所抵顶的相应工程款债权并未消灭，权利人仍有权主张工程款。本案中，鸿昇建筑与大强劳务仅形成了认购协议，并未与案涉商铺开发商达成三方以物抵债协议，且抵顶商铺未签订买卖合同，亦未登记在大强劳务名下，大强劳务对抵顶商铺无任何权属证明，故鸿昇建筑并没有实际履行房屋抵顶协议，在此情形下，使得以房抵顶工程款的新债务与直接支付工程款的旧债务并存，大强劳务有权要求履行房屋抵顶协议，即要求变更房屋所有权或者实际占有使用该房屋，或者有权要求支付工程款。若以房抵顶工程款的新债务无法履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，大强劳务有权请求鸿昇建筑直接支付工程款。（四）其他争议问题。大强劳务认为，2016年4月11日其与案外人王龙签订资产转让协议，约定大强劳务将兰州新区亚太清湖湾工地临舍及附属资产合计71000元转让给王龙，鸿昇建筑在该转让协议尾部进行了盖章，该笔转让费亦应当由鸿昇建筑在案涉工程欠付工程款中一并支付之问题。本院认为，该转让纠纷鸿昇建筑并不认可，与本案建设工程施工合同纠纷未基于同一事实，不属同一法律关系，本案不宜一并处理。关于鸿昇建筑称案涉工程大强劳务并未全部完工，应扣除由案外人吴隆红班组实际完成的工程价款116720元之意见，本院认为，对此大强劳务并不认可，在结算时双方也未提出，同时，安门、屋面砖等工程内容也不在案涉合同所涉的承包范围之内，故鸿昇建筑的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付兰州大强建筑劳务有限责任公司兰州新区亚太总部基地一期项目D-9、D-10办公研发楼及地下车库工程工程款3609516元；二、甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付兰州大强建筑劳务有限责任公司自2017年5月19日至2019年8月20日欠付工程款的利息385180元（2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以欠付3609516元工程款为基数，继续计算至欠付工程款全部清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费22449元，由兰州大强建筑劳务有限责任公司负担3624元，甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司负担18825元；保全费5000元，由兰州大强建筑劳务有限责任公司负担770元，甘肃鸿昇建筑安装有限责任公司负担4230元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员 王宏兵二〇一九年十二月二十七日法官助理 朱亮军书 记 员 王长莉