贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2781号 上诉人（原审被告）：贵州地质工程勘察设计研究院。住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道5号，统一社会信用代码91520000429245625J。 法定代表人：宋小庆，该院院长。 委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市皓天信和（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宝锋，北京市皓天信和（贵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董贵勋，男，1982年7月20日生，汉族，贵州省贵定县人，住贵州省贵定县， 委托诉讼代理人：张雷，贵州好时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐天洸，贵州好时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通号建设集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路30号，统一社会信用代码91520000214406583J。 法定代表人：叶正兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵光航，男，1995年2月5日生，汉族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：余林，男，1984年10月3日生，汉族，住贵州省贵定县， 被上诉人（原审被告）：贵州强辉合众房地产开发有限公司。住贵州省贵定县金南街道中山西路南华购物中心1幢3单元4层401，统一社会信用代码91522723MA6DMF8NXP。 法定代表人：史作鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张全生，男，1968年12月1日生，汉族，河南省开封市人，住贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。 委托诉讼代理人：何晓东，男，1971年8月15日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市白云区，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈小凯，男，1978年11月16日生，汉族，住贵阳市云岩区， 上诉人贵州地质工程勘察设计研究院（以下简称贵州地勘院）因与被上诉人董贵勋、通号建设集团贵州工程有限公司（以下简称通号贵州公司）、贵州强辉合众房地产开发有限公司（以下简称强辉公司）、余林、陈小凯建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 贵州地勘院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、请求依法判决驳回董贵勋对贵州地勘院的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定董贵勋的工程款为2004481.6元事实认定错误。根据强辉公司、通号公司和监理单位对董贵勋的工程价款进行结算时签发的QZ0074号《工程量签订单》已载明的内容“工程包干价为209万元（大写贰佰零玖万元整），此包干价已经包含：1、合同中上浮3%后的造价；2、贵州省2004土建的取费及相关税费”，强辉公司、通号公司和监理单位对董贵勋的工程价款进行确认时，董贵勋所主张的工程款209万元是按2004定额上浮3%进行核算的。同时，根据《土石方承包合同》的约定，董贵勋与余林、陈小凯约定的工程价款计价方式是按2004定额下浮12%进行计取，即董贵勋的工程款应当在209万元的基础上下浮15%进行结算，为209万元*（100-15）%=177.65万元。一审过程中没有任何一份证据能证明董贵勋所主张的工程款2095594.00元是按贵州省2004定额下浮8%进行计取的。同时，一审过程中已查明涉案项目至今没有办理总的结算，仅董贵勋施工的土石方工程是经强辉公司、通号公司和监理单位确定后按包干价209万元进行结算，并签发了《工程量签订单》。因此，一审认定董贵勋施工的土石方工程按贵州省2004定额计价为2277820.01元，以及下浮12%后为2004481.6元均没有任何证据予以支持。《工程量签订单》明确载明包干价已经包括贵州省2004土建定额的取费及相关税费，因董贵勋个人不能开具发票，其所主张的工程价款中应缴纳的税费顼由地勘院开具发票给通号公司，所产生的税款应当从其工程价款中扣减。庭审过程中地勘院已向法院提交了开具给通号公司的发票的税率为3%，董贵勋的工程价款应当由地勘院代缴的税费为209万元*3%=6.27万元。因此，董贵勋的工程款扣除税款后应为177.65-6.27=171.38万元；二、涉案项目系强辉公司直接交给董贵勋施工，贵州地勘院对董贵勋的施工情况并不清楚，董贵勋所主张的工程款应当由强辉公司承担支付责任；三、涉案项目系余林、陈小凯实际承接，贵州地勘院只负责该项目的管理，余林、陈小凯负责具体的施工组织和经济往来并承担相关经济责任，一审判决贵州地勘院对余林、陈小凯应支付董贵勋的工程款承担连带责任法律适用错误。综上，请求二审支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人董贵勋、通号贵州公司、强辉公司、余林、陈小凯二审均未作书面答辩。 原审原告董贵勋向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决被告贵州地勘院、通号贵州公司、余林支付原告工程款2095594元，并以2095594元为基数，从2016年12月1日起至2019年5月15日止按照年利率6%支付资金占用费和利息314339.10元，直至实际偿还完毕之日止；2．请求判令被告强辉公司对上述第一项给付义务在欠付工程款范围内对原告承担责任；3．请求四被告承担本案的全部诉讼费、保全费、保全担保费、差旅费，差旅费按照1000元计算。 一审法院认定事实：2015年11月2日，强辉公司将贵定县迎宾大道与中山西路交叉路口地下通道建设项目发包给通号贵州公司，合同暂定价款2100万元。同月，通号贵州公司将该工程中的基坑边坡支护工程分包给贵州地勘院，合同价款暂定为400万元，其中土石方按04定额下浮8%计价。2016年9月15日，余林、陈小凯挂靠贵州地勘院承建该工程后，以贵州地勘院该工程项目部的名义将该工程中的土石方开挖工程发包给原告董贵勋，双方签订《土石方承包合同》，合同约定：工程内容为土石方开挖，工期为2016年9月10日至2016年10月16日，如遇特殊原因工期顺延；合同价款按实际收方套贵州省04定额下浮12%；工程完工结算后，根据房开商支付给发包方的比例同等支付给承包人。合同签订后，原告按照约定进行施工，该工程完工后，2017年4月6日，被告强辉公司、通号贵州公司、贵州地勘院、原告董贵勋以及监理单位对该工程工程量进行了确认，土石方包干工程量确认为31000立方米。经审计单位核定，土石方工程总造价为2277820.01元，按照通号贵州公司与贵州地勘院的合同约定下浮8%后，工程款为2095594.41元。2018年2月8日，经强辉公司、通号贵州公司、贵州地勘院确认，该工程价款为209万元。嗣后，原告因催收工程款无果，遂提起诉讼。诉讼过程中，一审根据原告申请，依法裁定并冻结贵州地勘院的银行存款2409933.1元。原告为此支出保险费4820元。一审另查明，原告董贵勋无建筑资质。 一审法院认为：本案争议的焦点是：董贵勋诉请的工程款数额及应由谁承担支付责任。本案中，被告余林、陈小凯挂靠贵州地勘院承建本案项目的部分工程，被告余林、陈小凯又以贵州地勘院该项目部的名义将该工程中的土石方开挖工程发包给原告董贵勋，因董贵勋没有相应建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，双方签订的《土石方承包合同》为无效合同。被告余林、陈小凯与贵州地勘院是挂靠关系，三被告应承担因该合同无效而产生的法律后果。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告诉请要求按照合同约定支付工程款应予支持，原告诉请的数额是按照审计部门核定的土石方工程总造价2277820.01元下浮8%计算为2095594元，该数额不符合双方约定，具体数额应按照原告与贵州地勘院项目部合同约定的下浮12%计算支付，因此，本案应支付原告的工程款数额为2004481.6元（2277820.01元×0.88），该款应由被告余林、陈小凯共同支付给原告，被告贵州地勘院作为挂靠单位应对上述债务承担连带清偿责任。被告通号贵州公司并不是该合同的主体，不承担给付原告工程款的责任。强辉公司提供证据证明已支付工程款2200余万元，强辉公司与通号贵州公司之间的工程款是否结清，各方目前均未提供证据证明，原告未提供证据证明强辉公司尚欠工程款，因此原告诉请要求强辉公司在欠付工程款范围内对原告承担责任，依法不予支持。原告与贵州地勘院项目部合同约定工程款给付期限为工程完工结算后，根据房开商支付给发包方的比例同等支付给承包人。该工程于2018年2月8日结算，被告余林、陈小凯至今未支付原告工程款，也未提供证据证明发包方未支付工程款，被告余林、陈小凯逾期支付工程款，应从2018年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息，同时支付原告因本案支出的财产保全保险费4820元，被告贵州地勘院对该利息和保险费承担连带清偿责任。原告诉请要求被告支付差旅费1000元无依据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求予以部分支持，被告的答辩意见予以部分采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告余林、陈小凯于判决发生法律效力之日起十日内支付原告董贵勋工程款二百万零四千四百八十一元六角（￥：2004481.6），并以未支付的工程款为本金，从2018年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至全部款项付清之日止；二、被告余林、陈小凯于判决发生法律效力之日起十日内支付原告董贵勋财产保全保险费四千八百二十元（￥：4820）；三、被告贵州地质工程勘察设计研究院对上述一、二项被告余林、陈小凯应支付的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告董贵勋其余诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23564元，减半收取11782元，财产保全申请费5000元，合计16782元，由被告余林、陈小凯、贵州地质工程勘察设计研究院连带负担。 二审中，董贵勋提交了如下新证据：竣工结算审核定案表、《结算审核报告》、工程项目总价表、建设工程结算书（土石方工程），证明贵州地勘院委托贵州木林森招标造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，贵州木林森招标造价咨询有限公司出具了贵定县迎宾大道与中山西路交叉路口底下通道建设项目边坡工程结算审核报告，评审依据是依照贵州省04定额进行评审，审核结果贵州地勘院送审的土石方工程审核金额为2095594.41元。 贵州地勘院质证意见：董贵勋二审提交的证据是第三方出具的，真实性有异议。 通号贵州公司质证意见：不发表质证意见，认为与通号贵州公司无关。 强辉公司质证意见：没有强辉公司盖章，且结算审核报告的审核金额不是最终的结算结果，对真实性、合法性都有异议。 强辉公司提交新证据：银行转款凭证一份，证实因工人闹事，经政府协调，强辉公司直接支付给董贵勋40万元，应在工程款中予以扣除。 贵州地勘院、董贵勋、通号贵州公司均无异议。 余林、陈小凯未到庭质证。 经组织双方质证，本院审查后对二审提交的证据认定如下：对于被上诉人董贵勋二审提交的证据，贵州地勘院、强辉公司及通号贵州公司虽有异议，但该组证据能证实由董贵勋实际施工的土石方工程经贵州地勘院委托贵州木林森招标造价咨询有限公司审核，审核金额为2095594.41元，《竣工结算审核定案表》中确定的审核金额有贵州地勘院盖章确认，故本院对该组证据予以采信。对于被上诉人强辉公司提交的银行转款凭证，双方当事人均无异议，且能证实强辉公司直接支付40万元给董贵勋的事实，故对该证据本院予以采信。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：贵州地勘院分包的边坡工程竣工结算后，其委托审计单位贵州木林森招标造价咨询有限公司对工程的竣工结算资料进行审核。经审计单位审核，于2017年4月3日作出《结算审核报告》，其中涉案土石方工程审核金额为2095594.41元。评审依据为：1、黔建建通（2014）463号关于发布贵州省人工单价指导价的通知；2、贵州省建筑装饰工程计价定额（2004版）；3、《关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知》；4、甲乙双方签订的信息价；5、建设工程施工合同、竣工结算资料等。董贵勋施工的土石方工程竣工结算后，余林未支付董贵勋工程款，董贵勋雇佣的工人维权引发纠纷，经政府协调，强辉公司直接支付工程款40万元给董贵勋用于支付工人工资。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、涉案工程款的责任承担主体问题；2、涉案工程款数额计算问题。 本院认为，关于涉案工程款的责任承担主体问题。本案中，余林、陈小凯挂靠贵州地勘院承建本案项目的部分工程，以贵州地勘院该项目部的名义将该工程中的土石方开挖工程发包给没有建筑资质的董贵勋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的《土石方承包合同》为无效合同，余林、陈小凯与贵州地勘院应承担因该合同无效而产生的法律后果。根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程已竣工验收合格，一审认定由余林、陈小凯按照合同约定支付工程款，并由贵州地勘院承担连带清偿责任并无不当，一审查明通号贵州公司已将工程款支付给贵州地勘院及挂靠人，已实际履行自己的给付义务，而强辉公司与通号贵州公司是否结算与本案无关联，故强辉公司与通号贵州公司不是本案支付工程款的责任承担主体，上诉人贵州地勘院的该项上诉理由不成立，应不予支持。 关于涉案工程款数额计算问题。根据董贵勋二审提交的《结算审核报告》中的评审依据，涉案土石方工程贵州地勘院与通号贵州公司签订的信息价为“按2004定额下浮8%计价”，审计单位贵州木林森招标造价咨询有限公司最终核定涉案土石方工程审核金额为2095594.41元，出具的《竣工结算审核定案表》经贵州地勘院盖章确认。由此可认定审核金额2095594.41元是2004定额下浮8%后的价款，故2004定额的价款应为2095594.41元上浮8%所得的2277820.01元（2095594.41元÷0.92），因而董贵勋应得工程款为2004定额价款2277820.01元下浮12%后所得2004481.6元（2277820.01元×0.88），故一审认定董贵勋诉请工程款金额为2004481.6元并无不当。但依据二审查明的事实，应扣减强辉公司直接支付给董贵勋的40万元工程款，董贵勋最终应得工程款为1604481.60元。 关于上诉人主张在董贵勋应得工程款中扣减3%税费的问题，因双方在合同中未就税费承担问题进行约定，故贵州地勘院主张在工程款中扣减税费的理由不成立。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院根据二审查明的事实，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决： 一、维持贵定县人民法院（2019）黔2723民初1019号民事判决主文第二项； 二、撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初1019号民事判决主文第一项、第三项、第四项； 三、被上诉人余林、陈小凯于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人董贵勋工程款一百六十万四千四百八十一元六角（1604481.60元），并以未支付的工程款为本金，从2018年2月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至全部款项付清之日止； 四、上诉人贵州地质工程勘察设计研究院对被上诉人余林、陈小凯应付的上述款项承担连带清偿责任； 五、驳回被上诉人董贵勋其余诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11782元，财产保全申请费5000元，合计16782元，被上诉人董贵勋负担2356元，被上诉人余林、陈小凯、上诉人贵州地质工程勘察设计研究院连带负担9426元；二审案件受理费22874元，被上诉人董贵勋负担4575元，被上诉人余林、陈小凯、上诉人贵州地质工程勘察设计研究院连带负担18299元。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  陈福江 审判员  袁丽娟 二〇一九年十二月十六日 法官助理张立芳 书记员龙彪