黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑06民终3457号 上诉人(原审被告)：大庆市让胡路区喇嘛甸镇向荣村民委员会，住所地黑龙江省大庆市让胡路区喇嘛甸镇向荣村。 负责人：马玉春，男，1979年3月11日出生，汉族，该村委会主任，住黑龙江省大庆市让胡路区。 委托诉讼代理人：王喜斌，黑龙江鸿英律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：许岩（曾用名许庆），男，1975年5月21日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。 委托诉讼代理人：宋晓君，黑龙江庆泰律师事务所律师。 上诉人大庆市让胡路区喇嘛甸镇向荣村民委员会（以下简称向荣村委会）因与被上诉人许岩财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向荣村委会负责人马玉春、委托诉讼代理人王喜斌及被上诉人许岩、委托诉讼代理人宋晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 向荣村委会上诉请求：1.撤销（2018）黑0604民初2054号民事判决，依法改判驳回许岩的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由许岩承担。事实和理由:一、向荣村委会不是本案适格被告。依据民法通则第一百二十九条规定，本案是自然原因引起的紧急避险，承担适当民事责任的应为受益人，向荣村委会不是该案的受益人，所以不是本案的适格被告。二、本案的被告应为喇嘛甸镇政府，本案应当为行政诉讼。向荣村委会是依据喇嘛甸镇政府的文件精神和指令，为保护村庄和农田的人身和财产利益，挖通大坝泄洪，属于行政授权行为，所以本案应当是行政诉讼，喇嘛甸镇政府是适格被告。三、一审认定事实错误。一审认定不是为了公共利益的合法权益免受正在发生的紧急避险是错误的。当时连降暴雨，已经危及到了附近村庄和农田的人身和财产安全，泄洪完全是为了保护这些人身和财产安全，应当是公共利益，而且，该利益涉及到人身安全，远远超过被上诉人诉请的财产利益。四、一审判定补偿523,828.91元是适用法律错误，民法通则规定适当的补偿应当为50%以下，而不是该判决结果。五、一审鉴定的鉴定意见不符合事实。一审的鉴定是按全部损失来计算的，该计算是错误的，该鉴定的计算应当是成本总额减去收益才是损失金额，所以该鉴定意见是错误的。特别是时隔四年之后进行鉴定，鉴定意见只能依据许岩的描述来作依据，是不真实的，更是不准确的，而一审依据这些不确定的鉴定意见判令向荣村委会承担补偿责任是错误的。综上所述，一审程序违法，事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判，驳回许岩的诉讼请求。 许岩辩称，向荣村委会称其挖开大坝泄洪的行为是紧急避险，但并未提交证据证实，一审鉴定意见系根据我方申请公证的证据作出，一审法院对此予以采信并无不当。向荣村委会上诉理由第一条认为本案被告主体不适格，应适用紧急避险制度的相关规定，第二条认为本案应为行政诉讼，适用行政法、行政诉讼法的相关规定。以上两条上诉理由相互矛盾。紧急避险是民事法律关系，行政诉讼是行政法律关系，同一案件，定性只能一种，不能既适用民事法律关系规定又适用行政法律关系规定。泄洪事件发生后，许岩找到喇嘛甸镇政府和向荣村委会，喇嘛甸镇政府书记、镇长等人都说明没有指示向荣村委会如此泄洪，向荣村委会在一审中也没有提交证据证明泄洪事先向喇嘛甸镇政府报批，或事后得到过喇嘛甸镇政府的追认，因此，泄洪是向荣村委会的单方侵权行为，与喇嘛甸镇政府无关，亦不是具体行政行为，不可提起行政诉讼。向荣村委会如果认为本案是行政诉讼，应在一审时提出管辖异议，而不是作为二审的上诉理由提出。根据防洪法及黑龙江省防洪法条例的相关规定，防洪、泄洪应统一部署、调度，按规划、规定进行，任何一级组织和部门，没有经过法定程序，不可随意改道泄洪，也就是说，泄洪是一种行政权，由各级政府和部门行使。向荣村委会作为群众性自治组织，在防洪、泄洪问题上，应服从喇嘛甸镇政府的统一指挥，遵守防洪法和黑龙江省防洪条例的相关规定，不得随意泄洪。汛期防洪，紧急和危险时刻随时都存在，因此，国家制定法律、条例严格管理，统一部署和规划，任何人不可擅自做主随意枉为，向荣村委会没有全局统筹的条件，在没有特定巡视、监测设备支持的情况下，仅靠人力、目力所及就判断险情达到紧急程度，需要改道泄洪，显然没有说服力。且一审中也没有提出合理紧急避险的证据，向荣村委会在二审中，在时隔六年之久的一审判决后，提出合理紧意避险，只是其规避违法侵权事实的托辞，是对紧急避险法律规定的曲解和滥用，向荣村委会的行为实际上是不当避险、违法侵权。一审判决书确定的赔偿数额是依据司法鉴定报告裁判的，司法鉴定报告是经法定程序依法作出，依据司法鉴定通则的相关规定，如果向荣村委会不认可，需提出相反证据在法定时限内申请重新鉴定，但向荣村委会在一审时并未主张。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回向荣村委会的上诉请求，维持原判。 许岩向一审法院起诉请求：1.判决向荣村委会赔偿许岩三项用地水淹各项损失总计642,711元；2.判决向荣村委会承担本案鉴定费用20,000元、公证费2000元；3.本案诉讼费由向荣村委会承担。 一审法院认定事实：2007年10月1日，案外人张国英与向荣村委会签订《“三项用地”土地使用合同》。2012年10月20日张国英将《“三项用地”土地使用合同》上的权利、义务转移给许岩，据此许岩(乙方）与向荣村委会在张国英与向荣村委会(甲方）签订的《“三项用地”土地使用合同》原本上将乙方处填写了“许岩”名字并加盖了向荣村委会的公章，并将合同落款处填注上“许岩”并将“张国英”的名字划掉。《“三项用地”土地使用合同》中第三条约定，甲方提供给乙方的土地位置于大解泡南，面积为土地18000平方米、水面26亩，其位置与四至范围的具体情况如本合同附图所示。但该合同后并未附图，承包地四至未明确约定。合同内容详见《“三项用地”土地使用合同》。2015年5月18日，许岩配偶李大红曾就2013年8月中旬向荣村委会组织排涝，将水排入其养殖厂、导致厂房、鱼池坝等被损坏一事，向大庆市让胡路区信访局信访。2017年12月6日，向荣村委会为许岩出具了《情况说明》一份。内容：关于李大红（三项用地合同法人：许岩）反映2013年自家所承包的三项用地，村委会防汛时将新村屯居民和四周耕地内的雨水排入她家的三项地内，经村委会调查情况属实，但李大红提出的相关受淹损失无法核实，村委会建议李大红依法起诉，特此说明。一审另查明：2014年3月20日，许岩单方聘请大庆市**测绘有限责任公司对2013年8月受淹的鱼塘以及被浸泡的鸡舍、鸭舍等地的面积进行测量，大庆市公证处对大庆市**测绘有限责任公司测量的现场状况及过程进行保全证据公证。通过测绘确定了各项受淹面积，具体内容详见(2014)黑庆证内民字第3587号公证书。花费公证费2000元。一审再查明：庭审过程中，许岩就2013年受淹财产损失提出司法鉴定，提出两份鉴定申请，第一份鉴定请求：1.地上构筑物（猪合、鸭舍、鸡舍）可容留、饲养鸡、鸭、猪的合理存栏量及损失价值鉴定；2.受损失承包水面可养殖成鱼量及损失价值鉴定；3.场地内摘种的大小桑葚、糖槭、沙果损失数量及价值鉴定：4.浸泡后残留煤炭、白灰、水泥数量及损失价值鉴定。以上四项鉴定请求由黑龙江省仁杰价格评估有限公司鉴定，作出黑仁价评[2018]价司鉴字222号司法鉴定意见书。该鉴定报告中关于1.养殖鸡损失价值：按照蛋鸡养殖行业平面饲养方式最适宜养殖密度（维鸡25只/平方米、成鸡10只/平方米)核定本案鸡舍、鸭舍理论养殖雏鸡数量为525只、成鸡4525只，参考申请人自述死亡雏鸡数量2500只、死亡成鸡数量846只，确定鉴定标的物养殖鸡损失数量为：雏鸡525只、成鸡846只。按照蛋鸡养殖业平面饲养方式育雏期存栏鸡（0-15日龄)养殖成本10元/只、育成期存栏鸡(140日龄）养殖成本30元/只。确定鉴定标的物养殖鸡损失金额为人民币30,630元。鉴定金额=育雏期存栏鸡成本×数量+育成期存栏鸡成本×数量=10×525+30×846=5250+25,380=30,630(元)；2.养殖鱼损失价值：按照大庆市公证处（2014）黑庆证内民字第3587号公证书记载受损鱼池面积42,833.5平方米，参考大庆市征地青苗补偿标准（精养鱼池每平方米7.35元)，确定鉴定标的物养殖鱼损失金额为人民币314,826元。鉴定金额=鱼池每平方米补偿单价×受损鱼池面积=7.35×42,833.5=314,826（元）；3.树木损失价值：参考大庆市2013年园林绿化造价标准，以林木、果树的科学种植和生长规律为依据，按照糖槭树苗标准种植密度为5000株/亩、桑树（桑葚）树苗标准种植密度为3333株/亩、桑树(桑葚)标准种植密度 为463棵/亩、露地沙果标准种植密度为167？/亩，结合申请人自述情况及树木购买票据，核定鉴定标的物合理受损数量为：糖槭树苗2000株、桑树苗1065株、5年生桑树5棵、7年生沙果树29棵。按照大庆市同类树木种植标准及种植成本：糖槭树苗（1cm≤胸径 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、许岩的损失应当由谁来赔偿。《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条规定：因紧急避险造成的损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。本案中，其一，向荣村委会自认在防汛时将新村屯和四周耕地内的雨水排入许岩承包的三项用地内，导致其财产直接受到损失，其行为已经给许岩造成了实际的损失；其二，向荣村委会在本案中没有向一审法院举证证明其为了公共利益的合法权益免受正在发生的紧急危险将造成更大损害的后果，在别无选择的情况下迫不得已采取的紧急措施；其三，结合庭审许岩提交的证据及查明的事实看，向荣村委会采取的紧急避险措施存在严重不当或超过必要限度，向荣村委会应当在作出向许岩三项用地排水的紧急避险后第一时间通知许岩撤离现场并转移可移动的财产。综上，向荣村民会应就许岩的财产损失承担民事补偿责任。二、许岩的哪些财产损失请求应当得到法律支持。庭审过程中许岩就财产损失提出了8项鉴定请求[1.地上构筑物（猪舍、鸭舍、鸡舍)可容留、饲养鸡、鸭、猪的合理存栏量及损失价值鉴定；2.受损失承包水面可养殖成鱼量及损失价值鉴定；3.场地内摘种的大小桑葚、糖槭、沙果损失数量及价值鉴定；4.浸泡后残留煤炭、白灰、水泥数量及损失价值鉴定；5、地上构筑物(猪舍、鸭舍、鸡舍等墙体、地面）受损严重的进行重置造价鉴定；6.全部场地（除水面外）清淤、排水人工、机械费用鉴定；7.全面场地水泥路面、荷兰砖、道板受损程度鉴定，恢复人工、材料、机械费用鉴定；8.受损承包水面坝体维修恢复加固的人工、材料、机械造价费用。其中许岩的第6、8项鉴定请求，因未达到鉴定机构鉴定要求，没有最终进行鉴定]，黑龙江省仁杰价格评估有限公司作出黑仁价评（2018）价司鉴字222号司法鉴定意见书，黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司作出惠泉普华价鉴[2018]20号司法鉴定意见书，许岩据此将诉讼请求变更为：1.判决向荣村委会赔偿许岩三项用地水淹各项损失总计642,711元；2.判决向荣村委会承担本案鉴定费用20,000元、公证费2000元；3.本案诉讼费由向荣村委会承担。一审法院认为，许岩受水淹的时间是2013年8月，距离其提起民事诉讼已经5年有余。原有的现场已经发生变化，现两家鉴定机构通过鉴定的方法重新核算各项财物的损失，其鉴定检材的真实性及客观性必然影响鉴定结果的公正，两家鉴定机构通过现场勘验，合法取样评估损失，其司法鉴定意见书的真实性一审法院予以确认，各项损失的测算一审法院将参考鉴定意见书并结合客观实际，本着公平原则予以确认各项财产损失。其一，黑龙江省仁杰价格评估有限公司司法鉴定意见第一项：价格鉴定标的地上构筑物(鸭舍、鸡舍）可容留饲养鸡在价格鉴定基准日的损失为人民币叁万零陆佰参拾元整（￥30,630）。一审法院认为，许岩在庭审中没有提交购买雏鸡、成鸡的相关购买凭证，仅仅通过证人证言，无法核实2013年8月受水淹时许岩饲养雏鸡、成鸡以及其他活禽的数量及实际受损失的数量，结合许岩庭审中提交的证据及证人证言，鉴定公司给出的鉴定意见计算依据雏雏鸡数量来源于理论养殖数量、成鸡死亡数量来源于许岩自述，该数据的形成在本案中没有相关书证予以佐证，故就许岩依据鉴定公司给出的损失金额30,630元，主张饲养鸡的损失30,630元，一审法院不予支持。其二，黑龙江省仁杰价格评估有限公司司法鉴定意见第二项：价格鉴定标的受损承包水面养殖鱼在价格鉴定基准日的损失为人民币叁拾壹万肆仟捌佰贰拾陆元整(314,826)。一审法院认为，许岩在2014年3月23日聘请大庆市**测绘有限公司对鱼塘及被水浸泡的鸡舍、猪舍等地的面积进行测量，该测量现场情况及过程经大庆市公证处公证，现测量许岩两个鱼池面积分别为28,826.4平方米、14,007.1平方米，向荣村委会虽抗辩双方签订《“三项用地”土地使用合同》中水面面积26亩，应当按照合同约定水面面积26亩计算，一审法院认为，综合双方提交的证据及庭审查明的事实，双方签订使用合同中没有约定明确的四至亦没有附图，因此对于双方最初签订该使用合同时的面积已经无法进行计算，许岩在2014年3月进行公证是距离受水淹最近的时间，并且通过第三方公证，其保留的证据程序合法且较为公正，故一审法院认为鱼池的面积应以实际测量的面积为准，同时许岩亦提交的同时期的购买鱼苗的数据及证人证言，其证据具有高度的可信度，故一审法院认为，许岩依据鉴定机构鉴定的养殖鱼损失价值314,826元，主张该项权利，符合客观实际，应当予以支持。其三、黑龙江省仁杰价格评估有限公司司法鉴定意见第三项：价格鉴定标的场地内栽种的桑葚、糖槭、沙果树木在价格鉴定基准日的损失为人民币柒万肆仟肆佰元整(￥74400）。一审法院认为，庭审中许岩提交了2012年3月14日在大庆市××岗区鑫佳汇苗木经销处的购买明细表并且有证人证言、照片等相关证据相互佐证，可以认定许岩种植上述树木的相关事实，但黑龙江省仁杰价格评估有限公司在作出第三项司法意见计算各项果树数量时：糖槭树苗2000棵、桑树树苗数量1065棵、桑树数量5棵、沙果树数量29棵，该鉴定意见所采用的数量与许岩购买的数量一致，一审法院认为，从2013年3月许岩栽种至2013年8月期间，树苗的生长情况与土壤、湿度、种植密集度、摘种工人的摘种技术均有关系，因此果树在栽种过程中必然存在存活率的问题，现有证据无法核算2013年8月受水淹时糖槭树苗、桑树树苗、桑树、沙果树具体数量，故本着公平公正的原则，合议庭在问询相关林业部门后，酌定将上述树苗的成活率定为70%，按照树苗成活率70%计算许岩树木的各项损失。果树损失=糖槭树苗单价×数量×70%+桑树树苗单价×数量×70%+桑树单价×数量×70%+沙果树单价×数量×70%=20×2000×70%+20×1065×70%+300×5×70%+400×29×70%=(40,000+21,300+1500+11,600)×70%=52,080元，故果木损失应保护为52,080元。其四、黑龙江省仁杰价格评估有限公司司法鉴定意见第四项：价格鉴定标的浸泡后残留煤炭在价格鉴定基准日的损失为人民币伍万贰仟柒佰柒拾柒元整（￥52,777）。一审法院认为，就该部分损失，鉴定机构根据实际标的物现场测量残留煤炭体积。扣减废方后核定最终体积，并综合考虑同时期的煤炭价格及品种，计算方式方法较为客观、公正，向荣村委会虽抗辩鉴定机构计算依据有误，但未提交相关证据予以佐证，故一审法院认为，许岩依据鉴定机构鉴定的残留煤炭损失价值52,777元主张该项权利，符合客观实际，应当予以支持。其五、黑龙江省仁杰价格评估有限公司司法鉴定意见第五项：价格鉴定标的侵泡后残留水泥在价格鉴定基准日的损失为人民币壹仟肆佰捌拾贰元整（￥1482)。一审法院认为，从许岩提交的购买水泥收据及公证视频等相关证据可以确认残留水泥存在的事实，本案中就该部分损失鉴定机构根据许岩提供的2014年2月水泥场地照片，根据码放的正、侧面照片记载内容，核算出浸泡后残留水泥数量为78袋，并考虑同时期的水泥价格及品种，综合计算水泥损失，一审法院认为，许岩依据鉴定机构鉴定的浸泡后残留水泥损失价值1482元主张该项权利，符合客观实际，应当予以支持。其六、黑龙江省惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见中，明确许岩提出的四项鉴定请求中符合鉴定条件的两项：第一项，地上构筑物（猪舍、鸭舍、鸡舍等墙体、地面）受损严重的进行重置造价鉴定；第三项、全面场地水泥路面、荷兰砖、道板受损程度鉴定，恢复人工、材料、机械费用鉴定。剩余两项未达到鉴定最低要求，不计入鉴定内容，许岩就该部分鉴定请求亦未再补交证据予以实现鉴定目的，故视为许岩放弃该部分损失请求。就剩余第一项、第三项鉴定意见造价16,8596.27元，其中包括推断性意见的造价为102,663.91元；供选择性意见的造价为65,932.36元。按照鉴定委托书中的鉴定要求分项明细如下：第一项“猪舍、鸭舍、鸡舍墙体、地面、场地”推断性意见的造价102,663.91元；供选择性意见中的管理费、利润、规费、税金造价53,062.67元；第三项“道板”供选择性意见的造价12,869.69元。就该项请求许岩主张按照鉴定全部价格应予以赔偿。一审法院认为，第一、鉴定机构根据现场勘验情况，按照“拆除墙体90%后重新砌筑，猪舍墙体一侧存在裂缝且水泡后砖不能使用，经现场勘验后按照拆除墙体50%后重新砌筑……”鉴定机构依据现场勘验记录数据、按照常规的施工方法及考虑安全措施的情况下计算“猪舍、鸭舍、鸡舍墙体、地面、场地”推断性意见的造价102,663.91元，符合客观实际，许岩就该部分请求102,663.91元，应当予以支持；第二、鉴定意见书中，就供选择性意见中的管理费、利润、规费、税金造价53,062.67元，一审法院认为管理费、利润、规费、税金需要按照国家规定取费上缴国家，许岩庭审过程中没有向一审法院提交聘请正规施工单位并依法缴费的相关证据，故许岩主张管理费、利润、规费、税金造价53,062.67元，于法无据，一审法院不予支持。如许岩在实际维修中产生相应规费，可根据实际支出另行主张权利；第三、鉴定意见书“道板”供选择性意见的造价12,869.69元，一审法院认为，许岩庭审中没有提供购买道板相关票据凭证，证人证言亦不能证明具体的工作量，故现有证据无法查实道板是何时铺设的，以及2013年8月受水淹时道板的具体情况，因此就许岩主张鉴定意见书第三项“道板”供选择性意见的造价12,869.69元的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，向荣村委会应补偿许岩合理的财产损失共计：523,828.91元（养殖鱼损失价值314,826.00元+果木损失价值52,080元+残留煤炭损失价值52,777元+残留水泥损失价值1482元+“猪舍、鸭舍、鸡舍墙体、地面、场地”推断性意见的造价102,663.91元）；许岩因财产损失请求所花费的鉴定费20,000元及公证费2000元亦由向荣村委会承担；驳回许岩其他的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、向荣村委会于一审判决生效后十日内补偿许岩各项财产损失合计523,828.91元；二、向荣村委会于一审判决生效后十日内补偿许岩鉴定费20,000元及公证费2000元，合计22,000元；三、驳回许岩其他的诉讼请求。案件受理费人民币10,448元，由向荣村委会承担9258元，许岩自行承担1190元。 本院二审期间，各当事人未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，通过各方当事人的诉辩意见，归纳争议焦点如下：一、向荣村委会是否为本案的适格被告；二、一审判决向荣村委会承担损害赔偿责任是否正确；三、一审依据鉴定意见作出的裁判结果是否存在不当。 关于向荣村委会是否为本案适格被告的问题。因向荣村委会属基层群众性自治组织，其并未提交证据证实采取的排涝行为系受喇嘛甸镇政府授权，且喇嘛甸镇政府事后并未对该行为予以追认，故该行为系向荣村委会的单方民事行为而非行政行为，本案系侵权损害赔偿纠纷，应为人民法院民事案件的受理范围。因向荣村委会采取的该民事行为造成了许岩的财产损失，应由侵权人即向荣村委会承担民事责任，故向荣村委会为本案的适格被告。 关于一审判决向荣村委会承担损害赔偿责任是否正确的问题。本院认为，根据本案现有证据，并未证实向荣村委会当时采取的防汛措施属于迫不得已而采取的紧急措施，且向荣村委会也未提交证据证实其在采取防汛措施前通知了许岩撤离现场并转移可移动的财产，故一审认定向荣村委会应承担损害赔偿责任并无不当。 关于一审依据鉴定意见作出裁判是否存在不当的问题，一审法院在作出裁判时已充分考虑鉴定意见的客观性与公正性，并已依据案件事实及证据对部分鉴定意见不予采信，故一审法院裁判结果并无不当。 综上所述，向荣村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9258元，由上诉人大庆市让胡路区喇嘛甸镇向荣村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周铁峰 审 判 员 杨社娟 审 判 员 赵 博 二〇一九年十二月三十一日 此件与原本核对无异 法官助理 邢智超 书 记 员 王晓萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。