山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10498号 上诉人（原审被告）：刘成玉，男，1965年6月26日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：周青林，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜知泰，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东诸城农村商业银行股份有限公司，住所地山东省诸城市密州东路43号。 法定代表人：王学伟，董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。 原审第三人：谢东江，男，1963年4月13日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李姣，山东伟鹏律师事务所律师。 原审第三人：青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会，住所地山东省青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区。 法定代表人：刘建玉，主任。 委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玺森，山东金口律师事务所律师。 上诉人刘成玉因与被上诉人山东诸城农村商业银行股份有限公司（以下简称诸城农商银行）、原审第三人谢东江、原审第三人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会（以下简称南营居委会）物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初330号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 刘成玉上诉请求：请二审法院查明事实，依法改判驳回山东诸城农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用《物权法》第二十八条、三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，认定“潍坊市中级人民法院（2006）潍民一初字第65号民事调解书（以下简称65号调解书）将诸城市建筑安装公司建设的部分房屋改变为诸城农商银行所有，改变了原有的物权关系，符合《物权法》第二十八条规定，故诸城农商银行根据65号调解书取得涉案房屋所有权”。一审法院判决书的上述认定，包含三层内容：一是认定诸城市建筑安装公司建设了南营居委会别墅房屋（包括涉案房屋），并基于合法建造取得南营居委会别墅房屋的物权；二是认定65号调解书将原物权属于诸城市建筑安装公司的部分房屋改变为诸城农商银行所有，改变了原有的物权关系，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定；三是认定65号调解书是《物权法》第二十八条规定的能导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，诸城农商银行能根据65号调解书取得涉案房屋所有权。一审法院判决书认定的上述内容，违背客观事实，违背法律规定。（一）一审法院认定诸城市建筑安装公司建设了南营居委会别墅房屋（包括涉案房屋），并基于合法建造取得南营居委会别墅房屋（包括涉案房屋）的物权，违背客观事实和法律规定，诸城市建筑安装公司不可能基于合法建造的事实行为取得涉案房屋所有权。1.一审法院并没有分析说明诸城市建筑安装公司是如何合法建造、取得涉案房屋所有权，就直接认定潍坊法院调解书将诸城市建筑安装公司建设的部分房屋改变为诸城农商银行所有，改变了原有的物权关系，最高法院公布的(2016)最高法民终763号案例，认为因合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。2.但是一审法院查明的事实是南营居委会别墅房屋开发建设过程中，南营居委会是相关行政审批机关确定的建设方，诸城市建筑安装公司是施工方，至今南营居委会别墅房屋（包括涉案房屋）的土地仍是南营居委会的集体土地，能证明诸城市建筑安装公司是南营居委会别墅房屋（包括涉案房屋）的合法建造主体，不会因合法建造事实行为而取得物权。（二）一审法院认定65号调解书将原物权属于诸城市建筑安装公司的部分房屋改变为诸城农商银行所有，改变了原有的物权关系，是违背客观事实的。65号调解书中的三方当事人原告为山东大业工贸有限责任公司、被告为刘仲正、第三人为诸城农商银行。三方当事人中没有诸城市建筑安装公司，一审法院判决书也没有分析说明，65号调解书中的三方当事人是如何将诸城市建筑安装公司建设的部分房屋改变为诸城农商银行所有，就直接认定65号调解书改变了原有的物权关系。即便诸城市建筑安装公司对部分房屋享有物权，在诸城市建筑安装公司注销，债权债务由山东华元建设集团有限公司承接，特别是当时的原告山东大业工贸有限责任公司撤回对山东华元建设集团有限公司的起诉后，三方当事人没有权利分配属于案外人山东华元建设集团有限公司的房屋。（三）一审法院认定65号调解书是《物权法》第二十八条规定的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，诸城农商银行能根据65号调解书取得涉案房屋所有权，违反法律规定。在65号调解书作出前，南营居委会别墅房屋不是65号调解书中三方当事人（山东大业工贸有限责任公司、刘仲正、诸城农商银行）的共有不动产，65号调解书不属于《物权法》第二十八条规定的是在分割共有不动产案件中作出的改变原有物权关系的调解书。（四）诸城农商银行在本案中提供了其与山东大业工贸有限责任公司、刘仲正三方合资建房的出资证明和1998年三个自然人签订的协议书，这些证据能够推翻诸城农商银行主张的三方当事人共同出资建设南营居委会别墅房屋的事实，但一审法院判决书对诸城农商银行提供的上述证据，只字未提，本案事实的认定是不负责任的。1.诸城农商银行提供的出资证明是其1997年向诸城建筑工程承包公司提供贷款670万元的借款合同，借款合同标注的借款用途是用于借款人与青岛昌隆制衣有限公司的合作建房项目，不是诸城农商银行主张的支付1995年南营居委会别墅房屋的建设资金，南营居委会与诸城市建筑安装公司1994年12月18日、1995年4月8日签订的两份合同，约定土地款在1995年12月31日前付清，拖欠三个月，合同自动失效。按诸城农商银行的说法，1997年贷款670万元到位时，南营居委会与诸城市建筑安装公司的合同早已失效。南营居委会作为别墅房屋的建设方，否认与65号调解书中的三方当事人山东大业工贸有限责任公司、刘仲正、诸城农商银行曾合作建房。2.诸城农商银行提供的1998年合资建房协议书，是三个自然人签订的，从其内容、签约时间、签约人来分析，该协议书是不真实的，三方共同出资购买土地开发别墅，只是口头约定，三方没有出资数额的约定。诸城农商银行提供的上述1997年670万元用于其他建设项目的贷款，不能证实其履行了1995年三方口头协议约定的出资义务。该协议书落款时间是1998年8月30日签订，没有三方单位盖章，仅有三个自然人签名，且三个自然人签下的名字名称和笔画，与时隔八年后2006年8月31日在潍坊市中级人民法院调解案件时达成的三方“协议”中三方代理人的签名，名称和笔画一模一样，刘成玉有理由相信1998年三方协议书，是虚构的协议书。（五）一审法院认为刘成玉、南营居委会提起的撤销之诉未得到人民法院的支持，也印证诸城农商银行仍享有涉案房屋的所有权，是不正确的。1.刘成玉、南营居委会作为案外人对65号调解书提起的第三人撤销之诉，是因为主体及程序原因，未得到人民法院的支持，不是因为诸城农商银行对涉案房屋享有所有权，不能印证诸城农商银行仍享有涉案房屋的所有权。2.一审法院认为其他法律文书能印证诸城农商银行对涉案房屋享有所有权，是不正确的。（六）诸城农商银行已将涉案房屋的权利转让处分给张丽，对涉案房屋不再享有民事权利，其不是本案适格主体。二、刘成玉合法取得涉案房屋，占有使用涉案房屋是合法的，应受到法律保护。一审法院认为刘成玉不是善意取得涉案房屋，违背客观事实，适用法律错误。（一）涉案房屋是南营居委会和诸城市建筑安装公司共同出售给谢东江，谢东江又转让给刘成玉的，一审法院对谢东江从南营居委会和诸城市建筑安装公司购买房屋的事实没有否定，2009年5月谢东江与刘成玉签订购房合同，将涉案房屋转让并交付给刘成玉，刘成玉支付房款2009250元，刘成玉至今占有使用涉案房屋，刘成玉作为南营居委会居民，购买本居委会开发建设的房屋，其对该房屋的占有使用应该受到法律的保护。（二）一审法院适用《物权法》第一百零六条的规定，认为刘成玉购买涉案房屋不符合善意取得的条件，是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定：《物权法》第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。本案中，刘成玉受让涉案房屋，并没有完成不动产物权转移登记，一审法院也认定涉案房屋尚不具备办理不动产权证书的条件。（三）一审法院对刘成玉非善意取得房屋的分析论述，没有道理。1.一审法院认为南营居委会应该设置房屋登记簿，刘成玉买房时应当去查询房屋所有权登记情况，南营居委会不设置房屋登记簿、不登记法院的查封决定或刘成玉不查询涉案房屋的登记情况，就是刘成玉非善意购房，一审法院的这种指责非善意；2.谢东江作为购房合同的转让方，不管刘成玉支付房款的方式如何，认可已收到刘成玉支付的房款，一审法院还对刘成玉是否支付谢东江房款提出存疑，没有道理；3.谢东江委托他人代签购房合同，不违反法律规定的代理制度，刘成玉购买房屋是谨慎的，签订合同前，刘成玉查看了涉案房屋的全部建设手续，对谢东江委托他人签字无异议，一审法院对当事人正常的委托代理也提出怀疑，没有道理；4.南营居委会知道，南营村别墅房屋（包括涉案房屋）是南营居委会与诸城市建筑安装公司签订合同、合作开发的房屋，65号调解书中的三方当事人山东大业工贸有限责任公司、刘仲正、诸城农商银行与南营居委会别墅房屋都没有关系，南营居委会至今都是南营居委会别墅房屋（包括涉案房屋）的开发建设单位，刘成玉购买涉案房屋，要求南营居委会在合同及收据上盖章确认，合情合理。一审法院在判决书中认为南营居委会与买卖双方存在恶意串通的可能，是不负责任的说法。三、一审法院依据《物权法》第八条，认定诸城农商银行有权主张物权保护、排出妨碍是不正确的，以此判决刘成玉腾出涉案房屋并返还诸城农商银行，违反法律规定。（一）诸城农商银行不能依照《物权法》第二十八条规定对涉案房屋享有物权，诸城农商银行也不是《物权法》第八条规定的尚未完成涉案房屋不动产登记的物权人，所以，诸城农商银行不是涉案房屋的权利人，无权请求刘成玉腾出涉案房屋并返还。（二）刘成玉合法取得涉案房屋，有权占有使用涉案房屋，诸城农商银行从未占有使用过涉案房屋，法律保护合法的占有。1.刘成玉因购买涉案房屋，合法的占有使用涉案房屋至今。即便刘成玉在受让涉案房屋过程中存在着诸城农商银行提出的各种怀疑，基于合同相对性原则，与诸城农商银行无关。合同相对方至今认可刘成玉受让涉案房屋合同、付款的真实性及效力，那刘成玉占有使用涉案房屋就是合法的。2.诸城农商银行主张与山东大业工贸有限责任公司、刘仲正通过法院以调解书的合法形式，分配了南营居委会和诸城市建筑安装公司开发建设的房屋，抛开了南营居委会和诸城市建筑安装公司。自65号调解书分配涉案房屋至今，诸城农商银行未占有过涉案房屋。四、本案本质上为集体土地的权属争议，人民法院没有管辖权，应裁定驳回起诉。因涉案房产从未进行物权登记，涉案房产所坐落的土地至今仍为集体土地，且土地登记的权利人为第三人南营居委会，故本案的实质上是对该集体土地使用权产生争议，依法应由人民政府处理。五、65号调解书不能产生分割物权的法律效果，对65号调解书之外的人没有约束力。（一）65号调解书所依据的基础法律关系系合同纠纷而非物权纠纷，该调解书并非形成性调解书，不具有设立、变更物权的形成力，亦不具有对世效力，即不可能产生分割物权的法律效果。（二）诸城农商银行在65号调解书项下的权利不能实现时，其应另行向该案当事人刘仲正主张权利，而无权向该案当事人之外的其他人主张权利。六、刘成玉在一审中提供的证据一至九，足以证明，坐落在薛家岛南营村集体土地上的案房产系由南营村建设、诸城建筑公司施工，并由谢东江从南营村、诸城建筑公司处购入，并转卖给刘成玉的，65号调解书的当事人大业公司、刘仲正、诸城农商银行根本就不是涉案房产报批、建设、转让的当事人，足以推翻诸城农商银行依65号调解书取得涉案房产物权的主张。六、没有任何证据证明，截至2009年5月，法院通过查封方式限制了涉案房产的转让，亦没有任何证据证明诸城农商银行曾占有涉案房产，刘成玉长期合法占有涉案房屋，诸城农商银行无权要求刘成玉放弃占有、腾退涉案房屋。七、一审法院适用《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十条的规定，支持诸城农商银行的诉讼请求，适用法律错误。 诸城农商银行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人补充上诉意见的理由不成立，依法应予以驳回。 谢东江述称：涉案房屋已经出售给刘成玉，房屋款项已经结清，涉案房屋与其无关。 南营居委会述称：请求二审法院查清案件事实，撤销一审判决，驳回诸城农商银行的诉讼请求。一、1994年12月18日、1995年4月8日南营居委会与诸城建筑安装公司签订的两份买卖集体土地的合同无效，南营居委会已经另案提起了确认两份合同无效之诉；二、南营居委会取得了全部的建设工程规划手续，如果涉案房屋办理初始登记，房屋的所有权人必然是南营居委会，南营居委会是涉案房屋的原始所有权人，一审判决认定诸城建筑安装公司（山东华元公司）取得了涉案房屋的原始所有权是完全错误的；三、买卖集体土地的合同属于绝对无效的合同，在无需当事人主张的情况下，人民法院应当予以审查，但一审法院企图回避1994年12月18日、1995年4月8日南营居委会与诸城建筑安装公司签订两份买卖集体土地合同无效的关键事实，损害了南营居委会的集体利益。 诸城农商银行向一审法院起诉请求：1.依法判令刘成玉从位青岛市黄岛区号别墅立即腾出并交还诸城农商银行；2.依法判令案件受理费等诉讼费用由刘成玉承担。 一审法院认定事实如下：1、1994年12月18日，作为甲方的青岛市黄岛区薛家岛镇南营村委会与作为乙方的诸城市建筑安装公司签订合同一份，约定由乙方为解决职工住宅在甲方旧村改造红线内建设住宅楼乙方使用甲方的土地23.4亩，每亩10万元合234万元整，甲方无偿提供道路用地2.6亩，甲方负责给乙方办理38户的永久宅基地使用权证、产权证等，还约定了开工手续办理、费用支付等事项。1995年4月8日，作为甲方的青岛市黄岛区薛家岛镇南营村委会与作为乙方的诸城市建筑安装公司驻青开发区办事处签订合同一份，约定由乙方为解决职工住宅在甲方旧村改造红线内建设住宅楼，使用甲方土地9.5亩，其中实际用8.55亩，道路用2.6亩（以提供的规划图为准），每亩10万元合85.5万元，甲方无偿提供道路用地0.95亩，甲方负责给乙方办理18户的永久宅基地使用权证、产权证等，合同还对其他事项进行了约定。刘仲正作为诸城市建筑安装公司及驻青开发区办事处的代表人在两份合同上均签字确认。 1995年4月28日，黄岛区薛家岛镇南营村委会取得基本建设施工许可证、基本建设项目开工报告；1997年4月6日,青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区居民委员会向黄岛区政府建设部门申请在本村建设用地区域内建设别墅，经政府主管部门批准，取得建设用地规划许可证，建设用地32550平方米。黄岛区政府青开管土发【1997】81号文件批复区规划土地局：对南营村等单位违法占地建别墅处罚后，依据有关规定补办土地使用手续。庭审中,诸城农商银行、刘成玉、谢东江、南营居委会均没有提交证据证实已经交纳了罚款及补办土地使用手续。2014年8月22日，南营居委会出具证明称：南营别墅用地，一直未缴纳土地出让金，未办国有土地出让手续，至今仍是集体土地性质。2006年7月，山东大业工贸有限责任公司以刘仲正、山东华元建设集团有限公司为被告，以山东诸城合作银行为第三人在山东省潍坊市中级人民法院提起诉讼，要求山东华元建设集团有限公司等偿还出资款，并按比例分配三方共有的房屋，在诉讼过程中，山东大业工贸有限责任公司撤回了对山东华元建设集团有限公司的起诉。2006年9月13日，潍坊市中级人民法院作出（2006）潍民一初字第65号民事调解书。该调解书载明：山东诸城合作银行分得南营小区别墅楼2#、3#、5#、18#、19#，分得待建地基17#、23#。 2、2013年1月1日，张丽以购买诸城农商银行的位于南营小区2号别墅西户，发现刘成玉非法占有为由，向一审法院起诉请求判令刘成玉腾出涉案房屋。一审法院于2014年11月17日作出（2013）黄民初字第861号民事判决，认为张丽无证据证明其取得了涉案房屋的所有权，驳回了张丽的诉讼请求。张丽不服，提起上诉。山东省青岛市中级人民法院于2015年5月4日作出（2015）青民一终字第304号民事判决，驳回上诉，维持原判。 刘成玉于2013年在山东省潍坊市中级人民法院对山东大业工贸有限责任公司、山东华元建设集团有限公司、山东诸城农村合作银行、刘仲正等提起撤销（2006）潍民一初字第65号民事调解书之诉。山东省潍坊市中级人民法院于2013年11月22日作出(2013)潍民初字第135号民事裁定书，认为刘成玉在调解书出具时对涉案别墅不具备民事权益，主体不适格，裁定驳回了刘成玉的起诉。刘成玉不服，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2014年6月4日作出（2014）鲁民一终字第218号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 南营居委会于2015年在山东省潍坊市中级人民法院对刘仲正、山东华元建设集团有限公司、诸城市宝泉工贸有限公司、诸城农商银行等提起撤销（2006）潍民一初字第65号民事调解书之诉。山东省潍坊市中级人民法院于2016年7月5日作出(2015)潍民一初字第37号民事裁定书，认为南营居委会不符合提起第三人撤销之诉的主体资格及程序条件，裁定驳回了南营居委会的起诉。南营居委会不服，上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2017年3月30日作出（2017）鲁民终字599号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 3、诸城市建筑安装公司登记的法定代表人为刘季林。2001年3月6日，诸城市建筑安装公司申请注销登记，该公司债权债务由山东华元建筑有限公司处理。山东诸城农村合作银行2012年12月申请注销登记，其债权债务由诸城农商银行处理。 诸城农商银行所称的调解书中2号别墅与谢东江购买南营居委会的5号楼属同一栋楼。诸城农商银行、刘成玉、谢东江、南营居委会均未办理涉案房屋的所有权登记。 诸城农商银行提交的案外人褚美丽的信访答复意见，与本案无关，本案不作出认定。 4、刘成玉提交的购房协议书载明，2001年3月1日，谢东江与南营村、诸城市建筑安装公司签订购房协议书，约定由谢东江购买南营村西5号楼壹栋，价款99.841万元，付款方式约定于签订协议后六日内支付购房款5.85万元，收到房屋后六日内支付购房款11.7万元，在该楼房变更为商品住宅楼（土地变更为国有土地），支付购房款72.3069万元。2009年5月19日，刘成玉与谢东江签订购房协议书，由刘成玉购买了该南营村5号楼，价款2009250元。 刘成玉提交的收款收据载明，2001年3月1日谢东江交房款58500元，2001年4月1日谢东江交房款117000元，收款收据上收款单位处加盖了诸城市建筑安装公司财务专用章；2009年5月19日谢东江收到刘成玉房款2009250元，南营委员会作为证明单位在收据上加盖了公章。 2012年12月26日，南营居委会出具证明称：“我居委会从来未与山东诸城农村合作银行、山东大业（工贸）有限责任公司、诸城建筑工程承包公司、刘仲正个人联合建设过房屋，青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区西南别墅小区的土地属集体用地”、“青岛市黄岛区薛家岛街道办事处南营社区西南别墅小区，其中5号楼由本村村民刘成玉合法取得，归其所有，并由其一直居住使用”。 诸城农商银行对该组证据均不予认可，对谢东江购房及转让房屋的事实不认可。 5、庭审中，诸城农商银行称，其根据调解书取得涉案房屋的权利，当时找人看着，没有具体使用，也一直未处理，维持当时的状态，在2012年7月份对外转让时才得知涉案房屋被刘成玉占用；案外人张丽的诉讼未得到解决，所以提起了本案诉讼。 刘成玉称，其是南营村的村民，知道涉案房屋是南营村和诸城市建筑安装公司合作开发的，所以与谢东江签订了合同，购买了涉案房屋，提交转账汇款回单复印件1份称通过其朋友杨金全通过银行转账支付给谢东江指定的收款人谢兴华200万元，另支付现金9250元。谢东江承认收到了购房款，但对收款方式代理人表示不清楚。 南营居委会称，涉案房屋是其与刘仲正在1990年代合作开发的，山东省潍坊市中级人民法院的工作人员曾去南营村查封过有关房屋；涉案房屋是南营居委会卖给谢东江的，对于付款的情况代理人不清楚。 谢东江称，其从售房处得到一份建房许可证，所以才买房，当时委托朋友以现金方式支付了购房款，后来因手续一直没办下来，对于购房时的最后一笔款项一直未支付，后又卖给了刘成玉，收取了刘成玉支付的全部购房款，合同和收款收据当时是委托朋友代签的。 一审法院认为，本案为物权保护纠纷。本案争议的焦点是：1、诸城农商银行是否是涉案房屋的权利主体？2、刘成玉占用涉案房屋是否合法，诸城农商银行是否有权请求刘成玉腾退涉案房屋？作如下分析判定： 关于焦点1。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，山东省潍坊市中级人民法院通过民事诉讼程序依法作出（2006）潍民一初字第65号民事调解书，将诸城市建筑安装公司建设的部分房屋改变为诸城农商银行所有，改变了原有的物权关系，符合《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，故诸城农商银行根据民事调解书依法取得涉案房屋的所有权。至于诸城农商银行未办理房屋登记，影响其再次出售，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第八条的规定，诸城农商银行虽未对涉案房屋办理不动产权登记，但不影响其主张物权保护，排除妨碍。刘成玉、南营居委会提起撤销上述民事调解书之诉未得到人民法院的支持，也印证了诸城农商银行仍享有涉案房屋的所有权。至于诸城农商银行与张丽的买卖关系，属于另一法律关系，不属于本案处理的事项。 关于焦点2。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定了受让人从无处分权人处善意取得不动产或的条件，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，刘成玉购买谢东江的涉案房屋不符合善意取得的条件。理由如下：第一，因涉案房产未在房产部门登记备案，谢东江仅持有购房协议书，未持有房产权利证书，刘成玉作为购房人应当更为谨慎的查证房屋所有权的情况，应当查询涉案房屋的登记情况，其作为南营村的村民也有条件查询房屋的登记情况。山东省潍坊市中级人民法院（2006）潍民一初字第65号民事案件进行过程中，南营居委会收到了法院的查封裁定，应当予以登记备案。刘成玉购买涉案房屋时该房产上存在查封，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条的规定，登记簿上已经记载司法机关决定查封的有关事项应认定不动产受让人知道转让人无处分权，故刘成玉查询涉案房产权利状态时，应当能够知晓房产权利受限制的情况，应当知道转让人谢东江无处分权。第二，刘成玉称通过朋友杨金全向谢东江指定的人支付购房款，未提交证据证明杨金全的该笔款项与刘成玉的关系，未提交谢东江出具的指定收款人书面文件，故其支付购房款的事实存疑。第三，谢东江称通过朋友代签的购房合同书，但在合同书上未写明代书人的名字，而买卖房产如此重大事项刘成玉未要求谢东江的代理人表明身份，与常理不符。第四，南营居委会应当知道与诸城市建筑安装公司签订合同的内容，其应当知道涉案房产属于诸城市建筑安装公司建设，也应当知道涉案房产已经被人民法院查封，而其仍在2009年的购房合同书加盖其印章，在收款收据上加盖其印章，与常理不符，存在与房产买卖双方恶意串通的可能。第五，涉案房屋尚不具备办理不动产权证书的条件，尚未转移登记至刘成玉名下。 综上，刘成玉购买涉案房屋不符合善意取得的条件，依法尚未取得涉案房屋的产权，应当腾退涉案房屋。 据此,一审法院判决：刘成玉于判决生效后十五日内腾出位青岛市黄岛区号别墅并返还山东诸城农村商业银行股份有限公司。案件受理费44560元（山东诸城农村商业银行股份有限公司已预交），由刘成玉负担。刘成玉承担的上列费用于判决生效后十日内支付山东诸城农村商业银行股份有限公司。 二审期间，原审第三人南营居委会提交人民法院受理案件通知书以及诉讼费发票，以证明其已经另案起诉要求确认1994年、1995年签订的两份合同无效。经质证，上诉人称：对证据真实性及证明事项均无异议，这恰恰可以证明被上诉人不可能基于调解书或合同关系取得物权。被上诉人称：对证据真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，不能影响本案的审理结果。原审带三人谢东江称其对证据真实性及证明内容均无异议。 根据上述证据及其质证意见，因各方当事人对南营居委会所提交受理案件通知书、诉讼费收据的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，各方当事人未达成一致意见。 本院认为，涉案别墅房屋系经当地政府主管部门批准，并在依法取得基本建设施工许可证、基本建设项目开工报告以及建设用地规划许可证后，由诸城市建筑安装公司建设而成，虽然该房屋所占用的土地尚未办理国有土地使用权出让手续，但青岛市黄岛区人民政府批复区规划土地局的青开管土发【1997】81号文件规定：对南营村等单位违法占地建别墅处罚后，依据有关规定补办土地使用手续。因此，原审认定上述合法建造涉案房屋的事实行为具有设立物权的效力，符合《中华人民共和国物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定。刘成玉上诉称本案本质上为集体土地的权属争议，与本案案由系物权保护纠纷的事实不符；其主张人民法院对该案没有管辖权故应裁定驳回起诉，也无法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因南营居委会未对一审判决提起上诉，故本院对其在本案二审庭审中就一审判决提出的相关异议不予审查。综合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题是诸城农商银行请求刘成玉腾退涉案房屋，应否支持。根据本案查明的事实，并结合相关法律规定，本院认为，诸城农商银行的诉讼请求应予支持，其理由如下： 首先，诸城农商银行对涉案房屋享有所有权。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条进一步规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，山东省潍坊市中级人民法院依法作出（2006）潍民一初字第65号民事调解书，将诸城市建筑安装公司建设的包括涉案房屋在内的部分房屋改变为诸城农商银行所有，改变了原有的物权关系。而且，该民事调解书生效后，刘成玉、南营居委会虽对此提起了第三人撤销之诉，但均未得到人民法院的支持。因此，原审据此认定诸城农商银行根据上述生效民事调解书依法取得涉案房屋的所有权，符合上述法律以及司法解释的规定。至于诸城农商银行与张丽之间的买卖关系，因系另一法律关系，原审不予处理并无不当。刘成玉上诉称原审认定诸城农商银行基于前述民事调解书取得涉案房屋的所有权错误，于法无据，本院不予采纳。至于刘成玉对山东省潍坊市中级人民法院依法作出的（2006）潍民一初字第65号生效民事调解书所提出的相关异议，本案不予审查。 其次，刘成玉对涉案房屋不享有物权。（一）刘成玉虽称其系合法取得涉案房屋，但该房屋并未登记在其名下，故其该项主张不符合《中华人民共和国物权法》第六条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记“的规定，本院不予采纳。（二）刘成玉对涉案房屋也不构成善意取得。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，受让人从无处分权人处善意取得不动产或者动产所有权必须具备下列条件：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。但从本案事实看，1、主观方面。虽然涉案房产未在房产部门登记备案，但山东省潍坊市中级人民法院在办理（2006）潍民一初字第65号民事案件过程中对该房屋进行了财产保全，南营居委会也收到了上述人民法院对该房屋的查封裁定。在此情况下，刘成玉作为该居委会居民，其知道或者应当知道涉案房屋已被依法采取保全措施，但其仍然从谢东江处购买该房屋，并要求南营居委会在其落款时间为2009年的购房合同书、收款收据上加盖印章予以证明，说明其主观上并非善意。而且，谢东江称其系通过朋友代签的购房合同书，但在刘成玉提交的合同书上却未写明代书人的名字，而刘成玉与谢东江进行如此大额的房产交易竟未要求谢东江的代理人表明身份并出示授权委托书，也不符合常理。2、房款支付方面。刘成玉虽称其以使用现金存入谢东江指定的他人账户的方式支付了购房款200万元，并支付了给谢东江现金9250元，但其既未提交有效证据证明谢东江指定了该收款人，也未提交充分证据证明其现金交付情况，故其关于已支付谢东江2009250元购房款的主张，证据不足。3、涉案房屋尚不具备办理不动产权登记的条件，并未转移登记至刘成玉名下。因此，刘成玉对该房屋不构成善意取得。 第三，在刘成玉对涉案房屋不享有物权的情况下，即使其提交的与谢东江之间的购房协议书是真实的，其对该房屋也仅享有合同债权，而诸城农商银行则对涉案房屋享有所有权。因所有权作为物权系支配权、绝对权、对世权，所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其他任何人都负有不得非法妨碍其行使物权的义务；而债权则系请求权、相对权、对人权，债权人只能向特定的相对人即债务人提出请求或者主张权利，故刘成玉依据购房合同书所享有的债权不能对抗诸城农商银行对涉案房屋依法所享有的所有权。虽然诸城农商银行尚未就涉案房屋办理不动产权登记，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第八条关于“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持”的规定，其仍然有权主张物权保护、排除妨碍。因此，原审判决刘成玉腾退涉案房屋，事实清楚，依据充分，本院予以确认。刘成玉上诉称其不应腾退涉案房屋，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，刘成玉的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44560元，由上诉人刘成玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十九日 书记员 胡浩东 书记员 李珊珊