四川省南部县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川1321刑初352号 公诉机关南部县人民检察院。 被告人张某某，男，生于1959年9月3日，汉族，户籍地四川省南部县，初中文化，住四川省南部县。2016年5月13日因涉嫌诈骗罪被云南省永仁县公安局抓获，同年5月17日被南部县公安局刑事拘留，经南部县人民检察院批准，2016年6月16日被南部县公安局执行逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人吴洪伟，四川建春律师事务所律师。 南部县人民检察院以南南检公诉刑诉[2017]16号、南南检公诉刑追诉[2017]4号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2018年1月30日作出(2017)川1321刑初104号判决，被告人张某某以量刑过重为由提出上诉。南充市中级人民法院于2018年5月14日作出（2018）川13刑终90号裁定，发回重审。本院依法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南部县人民检察院指派检察员谢恩春、检察官助理蔡惠明、陈兰出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人吴洪伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 南部县人民检察院指控，被告人张某某妄想通过购买彩票达到暴富,自2009年开始沉迷于购买体育彩票和福利彩票，每期购买，金额从几十元到几千元不等。为了购买彩票，从2010年起被告人张某某谎称扩建药房、做药材生意及与他人合伙做工程等急需用钱，向其身边的朋友、病人、邻居等借款，并承诺支付高于银行同期的利息，同时向被害人出具了借条取得的信任，截止案发前，被告人共在赖某某、李某某、张某某2、罗某某、周某某、周某某2等27位处借现金295.5万元（人民币，下同），期间已归还利息36.295万元。2015年10月15日被告人张某某将其位于南部县某某街4号、6号的两间铺面及楼上住房以170万元的价格变卖后逃匿。 公诉机关认为，被告人张某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人的财物，且数额特别巨大，侵犯了公民合法财产权利，其行为触犯了《中人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 经审理查明，自2012年始至案发前，被告人张某某痴迷购买彩票中大奖，以扩建药房、做药材生意及与他人合伙做工程等急需用钱为由，向其朋友、病人、邻居等借款，承诺支付高额利息，并向殷某某、周某某、赖某某等26位出具借条取得信任，共借现金248.5万元，（人民币，下同），案发前已返还38.445万元，具体犯罪事实如下： 被告人张某某先后向赖某某借现金14万元，至案发前已返还3.2万元；借周某某现金9万元；借王某现金7万元，至案发前已返还4500元；陈某某现金5万元；借黄某某现金8万元，至案发前已返还1.44万元；借李某某现金27万元，至案发前已返还2.24万元；借文某现金28万元；借张某某3现金15万元，至案发前已返还4.05万元；借秦某某现金3万元，至案发前已返还1200元；借喻某某现金6万元，至案发前已返还1800元；借菊某某现金2万元，至案发前已返还1800元；借韩某某现金15万元；借殷某某10万元，至案发前已返还4.5万元；分别向杜某某2、杜某某3两兄弟各借现金3万元，共计6万元，至案发前已返还1500元；借赖某某3及其家人现金5万元，至案发前已返还4000元；借杨某3现金10万元，至案发前已返还3000元；借杨某某3及其家人现金11万元，至案发前已返还2.4万元；借胡某某现金10万元，至案发前已返还7.5万元；借雍某某及其家人现金13.5万元，至案发前已返还4.9万元；借罗某某现金10万元，至案发前已返还1.2万元；借李某某4现金2万元，至案发前已返还3600元；借李某某5现金25万元，至案发前已返还2.875万元；借王某某6现金1万元；借杜昌杰现金1万元；借周某某2现金5万元，至案发前已返还2万元。 同时查明：一、被告人张某某借款后，并没有进行投资，也未扩建诊所扩大经营，而是将所得款用于购买彩票及偿还“利息”。二、2015年10月11日，被告人张某某、其妻孙某将其在南部建行抵押的房产在偿还了45万元贷款后取出房产证，与其干儿子李某6签订了房屋买卖合同，将其夫妻共有财产，位于南部县某某街6号门面房一间以60万元的价格出售，并于同月14日办理了房产过户手续。2015年10月12日，被告人张某某、其妻孙某与李某某7签订了房屋买卖合同，将位于南部县某某街4号1楼门面房一间及2楼住宅房一套以110万元的价格出售，并于当日办理了房产过户手续。被告人张某某卖房得款共计170万元，其用该款偿还建行贷款45万元，归还其妹妹张某某59万元、侄女莫某某20万元、外甥女孙某某350万元、张某某710.5万元；李某6的60万元购房款实际支付30万元，另30万元用于抵扣张某某2012年在其处的借款30万元。三、2015年10月16日，被告人张某某因在南部县难以维系骗局，前往云南省牟定县，并先后在成都市、攀枝花市藏匿，期间更换电话号码，不与受害人联系，直至被抓获。四、张某某2诉张某某、孙某民间借贷纠纷一案，本院（2015）南民初字第4059号民事判决书已判决张某某、孙某返还张某某2人民币47万元并支付利息，该案现已进入执行程序。五、案发后，被告人张某某的妹妹张某某5代其向赖某某3退赔5000元、向文某退赔5000元、向韩某某退赔1500元、向李某某5及其妻李某某8退赔2500元、向杨某某3退赔1100元、向雍某某退赔1350元、向喻某某退赔600元、向菊某某退赔200元、向黄某某退赔800元、向杜某某3退赔600元、向杨某3退赔1000元、向王某某6退赔100元、向秦某某退赔300元、向李某某4退赔200元，合计退赔20250元。六、案发后，部分受害人联名向公安、检察机关提出申请，请求对其从轻处罚，让其行医挣钱偿还受害人。 上述事实，被告人张某某在庭审中亦无异议，且有书证、协助查询财产通知书、举报信、南部县某某街4、6号房产交易资料、张某某银行交易明细资料、补充侦查情况说明、公安机关的抓获经过说明、临时羁押证明、身份证明、被告人供述、被害人陈述及供条、证人证言等证据予以证实。 被告人张某某对借条及借款的事实无异议，但认为自己的行为不构成犯罪，辩称：1、向每个人借钱我都是出具了借条，他们都是心甘情愿借给我的，不是诈骗；2、除杨某3外，其余人都是拿了利息的，有些人收到的利息早已超过了本金，对支付的利息共计约有110万元；3、我借的钱不是全用于买彩票，一部分借款还了利息；4、我卖房子的170万元大部分都是用于还账，还了孙某某3、张某某7、李某某5的钱，我之前还想的是靠中奖还钱，到2015年9月已经外欠300多万了，从2015年10月起我感觉到没有偿还能力，就准备自己挣钱还钱了，我外出不是逃匿，我都不知道上了网逃，所以配合检查才被发现的，我从来没有说搞工程，借条也从来没有写过，借款人报案为了洗脱自己，才这样说的，利息高了，怕不受法律保护，所以没有写利息等是为了打工挣钱；5、我只要有最后一口气都要还债，我参加过对越自卫反击战，应当从轻处罚。 被告人张某某的辩护人的意见是，出借人的信任是因为他们认为被告人有正当的职业，有较好的收入，有口面，有住房，还有的人是老邻居、还有经常看病的患者，不是因为被告人说到了怎么扩建和搞工程等情况，但是出借人都没有问怎么来做这件事，都是直接借钱给他。投资搞工程和扩建某某堂并没有误导出借人来借钱，只是出借人相信被告人才借的钱；被告人借了钱来还借的钱，彩票行业是国家的博彩行业，只能说是被告人不理智，想一下发财，负债了之后，不但想发财还想还债，目的就是想还债，寄希望于彩票，只能说是缺乏理性，不能说是犯罪，被告人在还钱的时候，没有考虑那么多，就是随机还的，不是谁逼得急，就还了谁，还了其他人的钱，不能说这就是非法占有。被告人没有非法占有的目的，被告人没有挥霍的原因，只是不理智的原因，出借人也是高风险的运作，高利息回报。被告人不存在非法占有的目的，被告人只有不理智的行为。 根据以上查明的事实和证据，本院评判如下： 诈骗罪的构成要件在客观上要有虚构事实的行为，在主观上具有非法占有他人财产的故意。其虚构事实的目的就是要让被害人陷入“误区”以期达到非法占有他人财产的目的。经查，被告人张某某在开办药店期间，向社会公众借款的真实原因就是购买彩票或偿还利息。在中大奖心态驱使下，张某某以虚构扩大药店和搞工程为名不断向他人借钱，在超出自身偿还能力的情况下，不断地向他人借钱，采取出具借据，给付部分利息，继续骗取借款人的信任。被告人张某某在中大奖无望，身负巨额债务，资不抵债的情况下，不是积极采取措施偿还所负债务，而是变卖自己全部房产，偿还部分亲属后，变换电话号码，一走了之，逃匿外地，且家人也无法联系。被告人的这种行为反映出非法占有他人财产的主观心态。特别是被告人张某某在2015年9月至10月准备外逃前，在明知自己欠下巨额外债，无力偿还的前提下，还隐瞒财物状况真相，向被害人王某、文某等七人许以高额利息借款，更反映出其非法占有他人财物的主观故意。辩护人提出被告人投资搞工程和扩建某某堂并没有误导出借人来借钱，只是出借人相信被告人才借的钱；被告人借了钱来还借的钱，彩票行业是国家的博彩行业，只能说是被告人不理智，想一下发财，负债之后，不但想发财还想还债，目的就是想还债，寄希望于彩票，只能说是缺乏理性，不能说是犯罪，被告人没有非法占有的目的，被告人没有挥霍的原因，被告人只是一种不理智的行为。出借人也是高风险的运作，高利息回报的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，采取虚构扩建诊所或投资工程的事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成诈骗罪，依法应当惩处。公诉机关指控被告人张某某犯诈骗罪的事实清楚、罪名成立，本院予以支持。被告人张某某辩解向被害人借钱，都是出具了借据和给付了利息，外出不是逃匿，而是准备自己挣钱还钱了，自己的行为不是犯罪的意见与查明事实不符，本院不予纳。案发后，被告人张某某的家属退赔了部分被害人的部分损失，得到了部分受害人的谅解，依法可酌定从轻处罚，已退赔的20250元从被告人张某某应退赔的数额中扣减。被告人张某某在案发前已退赔被害人38.445万元，应从犯罪金额中予以扣减，其给各被害人造成的经济损失，应予以退赔。为了严肃国家法律，惩治犯罪，确保公民所有的合法财物不受侵犯，根据被告人张某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害后果以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，此罚金限在本判决生效后十日内缴清。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月13日起至2026年5月12日止）。 二、被告人张某某违法所得共计人民币208.03万元，予以追缴后退赔赖某某10.8万元、周某某9万元、王某6.55万元、陈某某5万元、黄某某6.48万元、李某某24.76万元、文某27.5万元、张某某310.95万元、秦某某2.85万元、喻某某5.76万元、菊某某1.8万元、韩某某14.85万元、殷某某5.5万元、杜某某3及杜某某25.79万元、赖某某34.1万元、杨某39.6万元、杨某某38.49万元、胡某某2.5万元、雍某某8.465万元、罗某某8.8万元、李某某41.62万元、李某某521.875万元、王某某60.99万元、杜昌杰1万元、周某某23万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  谢 健 人民陪审员  刘小梅 人民陪审员  李月娥 二〇一九年十二月二十八日 书 记 员  邓 航 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。