上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9647号上诉人(原审原告)：上海锐丰投资顾问有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：LUHARRYHANG，董事长。委托诉讼代理人：张志东，上海君伦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨荟，女，1990年6月5日出生，汉族，户籍地湖南省。被上诉人(原审被告)：姚诗宛，女，2013年6月17日出生，苗族，户籍地湖南省。法定代理人：杨荟(姚诗宛之母)，女，1990年6月5日出生，汉族，户籍地湖南省沅陵县凉水井镇姚家村溪边组016号。被上诉人(原审被告)：王桂云，女，1955年7月9日出生，汉族，户籍地湖南省。被上诉人(原审被告)：姚元忠，男，1954年9月20日出生，苗族，户籍地湖南省。上述四被上诉人共同的委托诉讼代理人：戚忻魁，上海翰浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海锐翊房地产顾问有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：唐文佳，执行董事。被上诉人(原审被告)：前锦网络信息技术(上海)有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市。负责人：王韬。委托诉讼代理人：赵莹。上诉人上海锐丰投资顾问有限公司(以下简称“锐丰公司”)因与被上诉人杨荟、被上诉人姚诗宛、被上诉人王桂云、被上诉人姚元忠、被上诉人上海锐翊房地产顾问有限公司(以下简称“锐翊公司”)、被上诉人前锦网络信息技术(上海)有限公司深圳分公司(以下简称“前锦深圳分公司”)确认劳动关系纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初21759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。锐丰公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判驳回杨荟等人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、自2016年11月30日至2018年6月2日(姚茂平死亡)，姚茂平与锐丰公司之间不存在任何关系，相反，杨荟等人自认的事实和锐丰公司提供的证据均已充分证明在此期间姚茂平系与锐翊公司建立劳动关系或合伙关系。1.关于2016年11月30日至2018年6月2日期间，姚茂平是否与锐丰公司存在劳动关系这一事实，一审法院将应由杨荟等人承担的举证责任要求锐丰公司承担显属不当。锐丰公司已尽力提供证据，仍被一审法院认定为“孤证”，实属不公。2.自2016年11月30日起，姚茂平与锐丰公司终止用工关系。2016年11月30日，姚茂平向前锦深圳分公司提出辞职申请。杨荟等人对《辞职书》书中“姚茂平”签名的真实性均不认可，亦拒绝申请鉴定，由此产生的后果应由杨荟等人承担。在长达1年半的时间里锐丰公司未向姚茂平支付任何工资报酬，社保缴纳情况同时停止，工作指令也相应终止，故之后姚茂平与锐丰公司之间不存在任何关系。自2016年11月28日起，本案所涉门店经营权整体转移至锐翊公司，锐丰公司于2016年12月起已退出涉案门店的经营，对此有《CENTURY218加盟特许经营合同书》(以下简称“特许经营合同”)等证实。锐丰公司、锐翊公司及上海亚业房地产经纪有限公司(以下简称“亚业公司”)三方协议中也已明确由锐翊公司独立聘用员工，故门店经营情况及店内员工劳动关系与锐丰公司无关。3.自2016年11月30日至2018年6月2日，姚茂平系与锐翊公司建立劳动关系或合作关系。杨荟等人提供的多份证据如照片、《旁证情况说明》等表明，杨荟等人自认锐翊公司为姚茂平的工作单位。杨荟等应知悉姚茂平在锐翊公司就职。锐丰公司提交其人事经理闻爱丽与锐翊公司法定代表人唐文佳电话录音，也表明姚茂平与锐翊公司是合伙关系，锐翊公司拒不出庭应当承担不利后果。二、2013年3月5日至2016年11月30日期间，姚茂平与前锦深圳分公司之间系劳动关系,姚茂平与锐丰公司之间系劳务派遣用工关系。1.姚茂平系与前锦深圳分公司建立劳动关系，对此由劳动合同、缴纳社保等证据证实。前锦深圳分公司虽为非法人主体，但已经取得营业执照，可以作为用人单位。姚茂平于2016年11月30日向前锦深圳分公司提出辞职，杨荟等人对该事实亦应十分清楚。2.2016年11月30日前姚茂平与锐丰公司之间系因劳务派遣产生的用工关系，对此由《劳务派遣协议》、《关联协议》证实。一审法院以姚茂平自2013年开始至去世当天持续在涉案门店工作，工资由锐丰公司“代发”来认定两者具有劳动关系，属于严重忽略了《劳动合同书》及《劳动派遣协议》、《关联协议》等相关约定,一审法院认定姚茂平与锐丰公司自始存在劳动关系完全有悖于事实，属于事实认定错误。综上，请求支持锐丰公司的上诉请求。杨荟、姚诗宛、王桂云、姚元忠辩称，一、姚茂平与锐丰公司不是劳务派遣关系，而是事实上的劳动关系。姚茂平系分行经理，其岗位不属派遣范围。根据相关规定，劳务派遣用工是补充形式，只能于临时性辅助性或者替代性的工作岗位上工作，而姚茂平实际已工作了五年多，故劳务派遣不合法。锐丰公司的关联公司上海锐丰房地产投资顾问有限公司(以下简称“锐丰房地产公司”)与前锦网络信息技术(上海)有限公司(以下简称“前锦公司”)签订的劳务派遣协议，并不代表锐丰公司与前锦深圳分公司签订劳务派遣协议，故姚茂平与前锦深圳分公司劳务派遣关系不成立，一审法院对此认定正确。二、关于2016年10月28日的辞职申请。杨荟认为辞职书签名并非姚茂平本人所签，且员工离职手续亦未完成，不能证明姚茂平已辞职。锐丰公司称姚茂平2016年10月28日后在锐翊公司工作或与锐翊公司合伙，对此没有证据证实。锐丰公司提供的录音等，杨荟等人不予认可。锐丰公司提供的三方协议、承包协议等书面文件签订时，锐翊公司尚未取得营业执照。锐翊公司于2017年1月13日才取得营业执照，锐丰公司称姚茂平于2016年10月30日即进入锐翊公司工作，不能成立。三、锐丰公司称姚茂平原任职的门店赤峰路店2016年10月30日正式转为锐翊公司的加盟店，该说法也不能成立。因锐翊公司当时未取得营业执照，该店仍在继续使用锐丰公司的营业执照，而姚茂平自始至终在该店工作。锐丰公司提供的唐文佳录音等证据取得不合法，唐文佳亦未到庭，该证据不应采信。锐丰公司出具的在职证明、姚茂平的劳动合同(有效期为2013年3月5日至2019年3月4日)、收入证明及姚茂平所得的奖杯，均能证明姚茂平系与锐丰公司存在劳动关系。唐文佳个人账户转账支付给姚茂平的工资报酬，亦是代表锐丰公司。杨荟等人提供的证据证明力远大于锐丰公司提供的证据，故姚茂平与锐丰公司之间存在事实上的劳动关系。姚茂平在工作中发病于48小时内死亡，锐丰公司理应承担工伤的法定赔付义务。综上，请求驳回锐丰公司的上诉请求，维持一审判决。锐翊公司未作答辩。前锦深圳分公司辩称，姚茂平从未在该公司工作，也不接受该公司的管理，该公司也不发放姚茂平工资和为姚茂平缴纳社保，该公司与姚茂平未建立劳动关系。要求维持一审判决。锐丰公司向一审法院起诉请求：确认2013年3月5日至2018年6月2日期间锐丰公司与姚茂平之间不存劳动关系。一审法院认定如下事实：1.姚茂平生于1986年12月8日，死于2018年6月2日，生前与杨荟系夫妻关系，姚诗宛是其二人生育之女，王桂云与姚元忠是姚茂平父母。2018年8月14日，杨荟、姚诗宛、王桂云、姚元忠共同向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认姚茂平与锐丰公司存在劳动关系，并作未签劳动合同二倍工资差额等请求。仲裁委于2018年8月20日受理，就其关于补缴社保、提供劳动合同的请求，书面告知不属范围、不予受理。2018年9月27日，仲裁委出具杨劳人仲(2018)办字第715号裁决书，确认2013年3月5日至2018年6月2日期间锐丰公司与姚茂平之间存在劳动关系、不支持其余请求。锐丰公司不服遂起诉至一审法院。2.前锦深圳分公司与锐丰公司一致称：前锦深圳分公司的上级公司即前锦公司与锐丰公司的关联公司锐丰房地产公司签有《劳务派遣服务协议》及《续签协议》，锐丰公司并于嗣后与上述双方签署《服务协议之附属约定(关联协议)》加入派遣关系。相关协议可见，劳务派遣期间是2011年7月13日持续至2016年7月12日，前锦公司为锐丰房地产公司派遣员工，自2014年6月1日派遣协议中锐丰房地产公司全部权责同样适用于锐丰公司，锐丰房地产公司承担连带担保责任。锐丰公司称姚茂平先后两次与前锦深圳分公司签订《劳动合同》，称于诉讼期间自前锦深圳分公司获得该两份合同。合同内容为，合同期限自2013年3月5日持续至2019年3月4日，用工单位是锐丰公司，姚茂平工作岗位是经纪、分行经理，月工资是上海市最低工资等。对此，杨荟等人虽确认合同落款姚茂平签字属实，但认为其岗位不符劳务派遣关于临时性、辅助性、替代性要求，故派遣无效，亦谈不上与前锦深圳分公司建立劳动关系。前锦深圳分公司不否认合同落款印章真实，但坚称未找到合同原本，认为锐丰公司提供的文本是复印件加公司印章，形式上不是原件故不予认可。自2013年3月5日至2018年6月2日死亡，姚茂平始终在上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室上班(该处悬挂的是临时门牌上海市东体育会路XXX号)。姚茂平名下招商银行XXXXXXXXXXXXXXXX账户明细显示，2013年4月至2016年12月期间，锐丰公司按月向姚茂平转账工资，此后未见规律性转账记录。姚茂平名下缴金清单显示，2013年6月至2016年11月期间，上海前锦众程企业服务外包有限公司为其缴纳社保，此后无缴金记录。姚茂平曾于2016年9月向招商银行申请贷款，杨荟等人自银行调取当时姚茂平向银行出示的《收入证明》，该证明落款盖有锐丰公司印章。证明内容：“姚茂平在我单位工作已6年，合同期至2019年3月4日，月均收入12,780.58元”等。对此，锐丰公司不予认可，认为即便属实亦只能说明2016年9月时情形。锐丰公司称姚茂平于2016年11月30日向前锦深圳分公司申请辞职，称于诉讼期间自前锦深圳分公司获得该《辞职书》。《辞职书》落款见有姚茂平的签字。对此，杨荟等人不认可签字真实，前锦深圳分公司则以不清楚为由不予认可。锐丰公司提供2018年10月8日人事员工闻爱丽与锐翊公司(2017年1月13日核准成立)法定代表人唐文佳的通话录音。录音可见，唐文佳称《辞职书》可能并非姚茂平签署，系由他人代办；唐文佳称曾在2016年12月与姚茂平签订合伙协议，姚茂平是合伙人故无工资，平时佣金等利益分配有时现金交付，有时是自己个人账户转账。对此，杨荟等人不认可录音真实。姚茂平名下招商银行XXXXXXXXXXXXXXXX账户另见，2016年12月之后姚茂平与唐文佳之间频有转账，其中，姚茂平系每月向唐文佳转账数笔，大多未备注摘要，唐文佳转入的多备注“佣金”等摘要。对此，杨荟等人称不清楚相关事实，与自己的主张亦无关。锐丰公司出示上海市徐汇公证处出具的数份公证书，公证处就锐丰公司员工杨诚持手机登录微信访问相关页面的过程进行了证明。从杨诚手机内可以看到微信名“唐文佳”发布的相应内容，包括：2017年7月发布数张外出旅游照片，配文“业绩满一定数额即可参加旅游”等，其中2017年10月发布的外出旅游照片中见有姚茂平，集体照拉有横幅称“21世纪不动产……上海锐翊……泰国六日游”；2018年1月发布若干奖状奖杯照片，奖状奖杯落款具“21世纪不动产华东区域”“上海复城一店”等文字。对此，杨荟等人不予认可，认为公证只能证明自杨诚手机看到微信内容，相关微信内容事先有无经过修改不得而知，且即便姚茂平与唐文佳共同参加旅游也不能证明二人关系，更不能证明姚茂平的劳动关系。3.锐丰公司提供《加盟特许经营合同书》、《商标许可使用协议》两份，合同落款盖有亚业公司(甲方)及锐翊公司(乙方)印章，时间具2016年11月28日。合同内容：“甲方经与北京埃菲特国际特许经营咨询服务有限公司签约取得中国境内上海地区CENTURY21®系统的使用和独占分许可权，并有权再次分许可第三方使用，现许可乙方仅在上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室使用相关注册商标经营房地产中介业务，期限三年”等。锐丰公司称2016年11月28日之前上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室相关商标特许经营权系授其使用。锐丰公司(丙方)并提供于2016年11月28日与亚业公司(甲方)及锐翊公司(乙方)签订的《三方协议》一份。合同内容：“乙方需向甲方支付保证金、月特费、交易服务费及其他费用，向丙方支付支持服务费，承担的房租水电物业网络电话等费用由丙方代付；上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室门店内办公设施所有权归丙方；乙方以自己名义对外开展房地产经纪业务，门店员工由乙方雇佣，乙方与其建立劳动关系签订合同缴纳社保；甲方授权丙方全权行使合同权利，有权对乙方经营活动实时监督、检查并提供业务支持”等内容。后锐翊公司曾向锐丰公司支付加盟费。锐丰公司并确认称上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室房屋租赁合同始终由其与出租人签订，2016年11月28日之后亦系锐丰公司继续向出租人支付租金，但系代锐翊公司支付。对锐丰公司上述举证及所述，杨荟等人称不了解，认为与本案争议无关。一审法院认为,当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。杨荟等人向锐丰公司主张2013年3月5日至2018年6月2日期间与姚茂平存在劳动关系，锐丰公司就此区分两个期间分别作出抗辩，认为2013年3月5日至2016年11月30日期间姚茂平系与前锦深圳分公司存在劳动关系，锐丰公司与其二者是劳务派遣关系，此后姚茂平系与锐翊公司法定代表人唐文佳建立合伙关系，故与其无关。就此争议，杨荟等与锐丰公司均负举证之责。据在案证据只能看到，锐丰公司的关联公司锐丰房地产公司与前锦深圳分公司的上级公司前锦公司签有劳务派遣服务协议，并非锐丰公司与前锦深圳分公司签有派遣协议，因劳务派遣系要式合同且法律对派遣企业设有资格限制等强制性规定，故并非锐丰公司与劳务派遣服务协议双方签约称加入协议，即可获得劳务派遣关系一方权利义务，前锦深圳分公司也一样，不能因系前锦公司分设公司而获得劳务派遣一方权利义务。因此，锐丰公司以上述劳务派遣协议、关联协议为凭主张与姚茂平及前锦深圳分公司是劳务派遣关系，不成立。在此前提下，即便姚茂平与前锦深圳分公司签有劳动合同，称用工单位是锐丰公司等，亦无效力。事实上，自2013年3月5日起，姚茂平在上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室锐丰公司经营地上班，从事锐丰公司经营的房产中介业务，锐丰公司按月转账发放工资，符合劳动者将人身交付用人单位使用与管理，以获得劳动报酬等人身性、财产性特征，故姚茂平与锐丰公司之间符合劳动关系本质属性，二者是劳动关系。锐丰公司于2016年9月向姚茂平开具收入证明，言称合同期至2019年3月亦是佐证。锐丰公司出示的《辞职报告》尚不能确定系由姚茂平签署，且如上已述，没有有效劳动关系为前提，即无谓向前锦深圳分公司辞职一说。锐丰公司主张姚茂平与锐翊公司法定代表人唐文佳系建立合伙关系，仅以录音为证尚不足够，何况并无证据证明该电子证据真实，并且，暂且不论锐丰公司关于CENTURY21®系统商标使用、加盟、分许可等举证是否真实、成立，锐丰公司一方面称东体育会路经营地自2016年12月起由锐翊公司特许、独家经营，自己对该公司负有实时监督、检查及提供业务支持之权利义务，一方面却称无法找寻该公司来法院应诉，锐丰公司一方面称分许可经营后东体育会路经营地与己无关，一方面却继续按月向房东缴纳租金，辩称系代锐翊公司履行租赁协议却无锐翊公司归还租金等证据佐证。也就是说，锐丰公司所述不足为信，其关于特许分许可、合伙关系等举证只是孤证，也不是仅凭姚茂平与唐文佳之间有频繁转账往来，或他人手机微信中留有共同旅游的照片，即能说明二人建立了合伙关系。因此，锐丰公司试图以不合规范的劳务派遣关系回避劳动关系不应得到支持，所称的始终与姚茂平没有关联与事实不相符合，相反就姚茂平劳动关系一事难辞其责。须赘述的是，前锦深圳分公司亦是同样，虽然辩称并无劳务派遣关系、与姚茂平没有劳动关系与法院认定的一致，但一审审理中亦在回避责任，一方面不否认劳动合同落款公司印章真实，一方面又以未找到合同原件、加盖印章的复印件不是原件为由躲避法院就合同签订过程的询问，其与劳动者签订形式上的劳动合同，其上级公司签订劳务派遣协议，其相关公司为劳动者缴纳社保，相关当事人各种不合法规的表现均系不当行为。应当看到的是，在此期间姚茂平亦有不足，没有依法更好地保护自己，相反系配合完成上述不规范行为，由此带来维权困难，在其本人死亡家属替代主张时更甚。另，杨荟等人于仲裁期间另有未签劳动合同二倍工资差额请求，未得支持亦未就此起诉视为认可仲裁裁决，为避免讼累，于主文中一并明确。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认死者姚茂平生前于2013年3月5日至2018年6月2日期间与上海锐丰投资顾问有限公司之间存在劳动关系；二、杨荟、姚诗宛、王桂云、姚元忠要求上海锐丰投资顾问有限公司支付2013年3月5日至2018年6月2日期间未签劳动合同二倍工资差额300,000元的请求，不予支持。案件受理费10元，由上海锐丰投资顾问有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者是否存在劳动关系的主要依据是用人单位是否定期向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是否为用人单位业务的组成部分以及劳动者是否实际接受用人单位的管理、约束，用人单位是否向劳动者发放工作证等身份证件，是否允许劳动者以用人单位员工名义工作等。锐丰公司称其与姚茂平2013年7月至2016年11月30日系劳务派遣关系，2016年11月30日后双方不存在劳动关系。锐丰公司为此提供了劳务派遣协议、姚茂平与前锦深圳分公司签订的劳动合同、姚茂平辞职书等证据予以证实。然2011年劳务派遣协议系锐丰公司的关联公司锐丰房地产公司与前锦公司所签，锐丰公司系于2014年6月才在续签协议中作为用工单位，该劳务派遣协议亦系锐丰公司与前锦公司所签，并非与前锦深圳分公司所签。而锐丰公司提供姚茂平与前锦深圳分公司签订的劳动合同系复印件，无原件可核实，其提供的辞职书亦系复印件，杨荟等人对上述证据真实性不予认可，故根据证据规则的规定，一审法院对该二份证据不予采信无不当。双方均认可姚茂平于2013年进入锐丰公司工作，由锐丰公司发放报酬，姚茂平以锐丰公司名义从事房产交易工作。虽2017年1月起锐丰公司未再发放姚茂平报酬，但姚茂平的工作地点未发生变化，仍在上海市东体育会路XXX号XXX号楼XXX室工作。锐丰公司称2016年11月28日其与锐翊公司、亚业公司签订了《加盟特许经营合同书》、《商标许可使用协议》，上述地址已由锐翊公司经营使用。然根据查明事实，锐翊公司于2017年1月13日才核准成立，签订上述协议时亦不具备主体资格，且上述地址一直由锐丰公司租赁并支付租金，锐丰公司称其代锐翊公司支付租金，对此并无充分证据证实。锐丰公司另称2016年11月30日后姚茂平与锐翊公司存在劳动关系或合伙关系，锐丰公司虽提供了锐翊公司法定代表人唐文佳电话录音，然杨荟等人对电话录音内容真实性不予认可，锐丰公司就此亦未能进一步证明。杨荟等人为证明姚茂平与锐丰公司存在劳动关系提供了银行明细单、锐丰公司出具的收入证明、奖状等证据，杨荟等人作为劳动者一方已尽了举证责任。而锐丰公司称其与锐翊公司之间有合作关系，则锐丰公司对锐翊公司经营活动等有监督义务，与劳动者相比其举证能力更强。鉴于本案双方举证情况，本院认为虽2016年11月后杨荟等人未能提供锐丰公司支付姚茂平工资收入和为其缴纳社会保险费的证据，但姚茂平工作地点未发生变化，所从事工作内容亦未发生变化，不排除锐丰公司与锐翊公司、姚茂平之间就报酬、社保另行约定的可能，故一审法院综合双方举证情况认定2013年3月5日至2018年6月2日期间锐丰公司与姚茂平存在劳动关系并无不妥，本院予以认同，不再赘述。综上所述，锐丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海锐丰投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月三十一日书记员  张 蔚附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……