贵州省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔行终1533号 上诉人（一审第三人）童再云，男，土家族。 被上诉人（一审原告）童会云（又名童再会），男，土家族。 委托代理人冉明光，贵州巨合律师事务所律师。 一审被告铜仁市碧江区人民政府。 法定代表人黄洪州，该区区长。 上诉人童再云因与被上诉人童会云、一审被告铜仁市碧江区人民政府（以下简称碧江区政府）土地行政管理及行政复议一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审经审理查明，童会云与童再云系同胞兄弟关系，其父童树清现已去世。童会云与童再云发生争议地地名“桐子挪”（又称“沟下边”）面积207.63㎡。1980年第一轮土地承包时以童树清作为家庭承包户主的《土地承包证》登记有涉案地块为“桐子挪”荒山，面积1亩，四至抵界为“上抵老全组，下抵路，左抵老全组，右抵前生”。后童树清一家将其承包的“桐子挪”部分荒山开挖成土进行耕种。约在1987年童树清户分家立户时，其子童会云与童再云对家庭财产及土地、山林进行了分配，但未立有正式的书面分家协议。分家后，童会云就对争议地进行耕种管理。1998年第二轮土地承包时，童会云将“桐子挪”以“沟下边”地名登记在其第二轮土地承包证中，登记面积0.1亩，四至抵界为东至路，南至路，北至前生。2016年因修建宏畅水果市场市政道路，需要征收集体土地，其中涉及“桐子挪”207.63㎡的土地。童再云主张争议地系其与童会云共同承包，而童会云主张争议土地为其单独承包，从而引发争议。2017年8月9日原行政机关灯塔办事处对该争议地块作出处理决定，确定该地块使用权属于童会云。童再云不服该处理决定申请行政复议，碧江区政府作出碧府行复决字〔2017〕14号行政复议决定，以处理决定存在程序违法而予以撤销并责令灯塔办事处重新作出行政行为。2018年8月24日，灯塔办事处作出〔2018〕42号处理决定，即：驳回申请人的申请事项；争议地“沟下边”土地的使用权确权归童会云享有。童再云不服，向碧江区政府申请行政复议。该府于2018年12月10日作出〔2018〕10号复议决定，即撤销〔2018〕42号处理决定，责令灯塔办事处重新作出行政行为。童会云不服，遂向一审法院提起行政诉讼，请求：判决撤销碧江区政府作出的〔2018〕10号复议决定，驳回童再云的确权申请。本案诉讼费用由碧江区政府承担。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议不服的，可以依法向人民法院起诉。”的规定，碧江区政府具有作出本案复议决定的法定职责。本案中，对于争议地“桐子挪”（又名“沟下边”）原属于荒山，后被开挖成土进行耕种是不争的事实。童会云与童再云之父童树清在世时，对其土地、山林及其他家庭财产在童会云与童再云之间进行了分配，虽无正式的分家协议，但有多人证实分家的事实，且事实上也是按照分家时的约定对土地、山林等各自进行管理使用的。经现场查看，争议地“桐子挪”呈三角形，上方有一条集体修的水沟。因争议地系三角形状，只有东、南、北三方界线，且其“东至路，南至路，北至前生”与第一轮土地承包证上记载的“上抵老全组，下抵路，左抵老全组，右抵前生”基本一致。童会云对争议地实际进行了耕管，第二轮土地承包时与所在村委会签订了《土地承包合同书》，碧江区政府又向童会云颁发了《土地承包经营权证》，童会云对争议地取得了合法的承包经营权。虽然，该证上记载的面积只有0.1亩，但根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土籍字第26号）第五十六条“土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实地四至界线与批准面积不一致的，按实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权”的规定，应按实地四至界线计算土地面积。原行政机关灯塔办事处通过调查，现场勘查，其作出的处理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。另，〔2018〕42号处理决定中包含“驳回申请人的申请事项”的表述方式属于程序性的，法律、法规并无禁止性规定。碧江区政府以原行政机关灯塔办事处作出〔2018〕42号处理决定没有书面分家协议、承包证四至界限不全、土地面积前后承包证记载不一致等事实不清，证据不足为由，撤销〔2018〕42号处理决定，并责令原行政机关灯塔办事处重新作出行政行为。碧江区政府的复议决定认定事实错误，其撤销〔2018〕42号处理决定理由不充分，其复议决定错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条“复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。”的规定，依法应当判决撤销碧江区政府的复议决定，同时，恢复〔2018〕42号处理决定的法律效力。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条的规定，判决：一、撤销碧江区政府于2018年12月10日作出的碧府行复决字〔2018〕10号《行政复议决定书》；二、恢复铜仁市碧江区灯塔街道办事处于2018年8月24日作出灯办发〔2018〕42号《关于童再云与童会云“沟下边”土地权属争议的处理决定》的法律效力。案件受理费50元，由碧江区政府承担。 一审宣判后，童再云不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清、证据采信错误。1.上诉人与被上诉人分家时有书面分家协议，分家协议对田、土以及房屋进行了分割，荒山和林地没有进行分割。证人童老全等人的证言能够证实分家时荒山未予分配。分家协议由被上诉人保管，一审未要求被上诉人向法院提交，却在判决书中认定没有正式分家协议错误。2.碧府林证字﹝2007﹞第0644号林权证合法有效、与争议事实有关联，能够证明上诉人是争议林地合法承包人，一审未予采信错误。3.争议地面积包含了开挖成土的面积和未开挖的荒山面积，一审法院对“桐子挪”开挖成土的面积进行扩张解释不当。4.被上诉人提交的第二轮土地承包证所载争议地荒山内容不是上诉人与被上诉人共同商议的结果，是被上诉人个人要求童大平填写，一审不经查实直接采信第二轮承包证错误。请求：撤销一审判决，改判维持碧江区政府2018年12月10日作出的碧府行复决字〔2018〕10号《行政复议决定书》。 被上诉人童会云二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。 一审被告碧江区政府在二审法定期限内未提交书面陈述意见。 本院认为，根据在案证据，第一轮土地承包时，以童会云与童再云之父童树清为承包户名的1984年3月颁发的土地承包证上记载：荒山承包登记“大坳湾”、“小黄沟”、“桐子挪”，其中“桐子挪”面积1亩，四至为：上至老全组，下至路，左至老全组，右至前生。第二轮土地承包时，以童会云（童再会）为承包户主的1998年10月颁发的土地承包证内的承包土地明细表记载：“沟下边”，土地类型“土”，面积0.1亩，四至为：东至路，南至路，北至前生。可见，第一轮土地承包时的“桐子挪”与第二轮土地承包时的“沟下边”在土地类型、面积以及四至界限方面均不完全相同，碧江区灯塔街道办事处根据童会云提交的土地承包证上登记有“沟下边”土地，即认定“沟下边”是“桐子挪”的延包，进而将争议地全部处理给童会云属认定事实不清，证据不足。碧江区政府受理童再云的复议申请后，作出《行政复议案件受理通知书》并将行政复议申请书副本送达被申请人碧江区灯塔街道办事处和第三人童会云，碧江区灯塔街道办事处和童会云均作出书面答辩和陈述。碧江区政府经审查，认为灯塔街道办事处所作具体行政行为事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，作出案涉《复议决定》，撤销灯塔街道办事处的《处理决定》并责令重作，结果并无不当。 综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06行初28号行政判决； 二、驳回童会云的诉讼请求。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由童会云承担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 敏 审判员 孟 婷 审判员 谢璐凯 二〇一九年十二月十九日 法官助理黄千柏 书记员严洪杰（代）