福建省福清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0181刑初801号 公诉机关福清市人民检察院。 被告人余长海（别名吴孝勇），男，1975年11月13日出生，汉族，初中文化程度，务工，住福建省福清市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年2月5日被取保候审，同年8月9日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人周训彬，福建君立律师事务所律师。 福清市人民检察院以融检经检刑诉〔2018〕67号起诉书，指控被告人余长海犯诈骗罪，于2018年10月22日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2018年12月28日作出（2018）闽0181刑初1301号刑事判决。被告人余长海对该判决不服，在上诉期限内提出上诉。2019年6月10日，福州市中级人民法院作出裁定，撤销原审判决，发回重审。2019年6月18日，本院重新立案后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，福清市人民检察院指派检察员钟赖钦出庭支持公诉，被告人余长海及其辩护人周训彬出庭参加诉讼。经福清市人民检察院建议，本院于2019年9月16日决定延期审理，于2019年10月12日决定恢复审理。现已审理终结。 福清市人民检察院指控： 2011年，因陈某、詹说官欲以经营花圃为由在福清市阳下街道北林村购买土地后再伺机建房子，陈某遂委托该村村民即被告人余长海出面与北林村村民洽谈购地事宜。2011年7月，被告人余长海向北林村洋中厝自然村第十四村民小组的村民了解到该村虎溪溪畔有一块集体所有的耕地因长期抛荒，该组村民愿意转让，遂告知陈某。陈某经实地考察后，对上述土地的坐落方位表示满意，并委托被告人余长海与北林村村民洽谈土地转让价格。之后，被告人余长海挨家挨户向同案人吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲（均另案处理）及其他北林村第十四村民小组的村民表示欲以每亩人民币8万元的价格购买北林村洋中厝自然村虎溪溪畔该村民小组集体所有的由村民各自承包经营的土地，吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲及其他村民户代表均书面、口头表示同意转让。2011年8月9日左右的一天，被告人余长海召集该村民小组全体村民户主代表丈量上述土地面积，经赵建平、陈木仁及张春荣、吴玉栋等人丈量后，到场全部村民户主代表确认向被告人余长海转让的三块集体所有土地，面积分别为4.29亩、1.25亩、19亩。之后，被告人余长海向陈某谎称，其以每亩人民币12万元的价格购买上述三块土地，陈某向被告人余长海支付了现金人民币294.48万元。2011年8月11日，被告人余长海召集吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲及其他48户村民在该自然村老人会发放购地款，双方最终确认以1999年分田到户时分得责任田的170个村民的名单发放人民币204万元购地款，每位村民1.2万元人民币，并按户以现金的形式领取购地款。领取购地款的同时，55名户主代表均在余长海提供的三份《农村土地承包经营权转让合同》及余长海提供、姚风平协助填写名单的土地使用权转让金名册《收据》上签字，表示愿意将上述土地转让给陈某并已领取转让金。其中，吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲按户分别分得购地款人民币2.4万元、3.6万元、6万元、4.8万元、4.8万元、2.4万元、4.8万元，被告人余长海获利人民币90.48万元。之后，被告人余长海将三份《农村土地承包经营权转让合同》、土地转让金名册《收据》及其伪造的村委、村理事会、村老人会扩建村路、建戏台、修建老人会开支人民币90.48万元的《收据》交给陈某。 2018年2月4日，被告人余长海向福清市公安局投案，到案后如实供述上述犯罪事实。 2018年2月5日、2018年7月2日，被告人余长海二次退出违法所得共计人民币55万元。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人余长海诈骗公私财物，金额达人民币90.48万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人余长海的刑事责任。被告人余长海犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人余长海判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人余长海对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对指控罪名有异议，认为其不构成诈骗罪而构成非法倒卖土地使用权罪。 辩护人周训彬提出如下辩护意见：公诉机关指控被告人余长海犯诈骗罪事实不清，证据不足；被告人余长海的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪；被告人余长海具有自首情节，并已退还全部违法所得，请求判处被告人余长海免于刑事处罚或者适用缓刑。 经审理查明： 2011年，因陈某、詹说官欲以经营花圃为由在福清市阳下街道北林村购买土地后再伺机建房子，陈某遂委托该村村民即被告人余长海出面与北林村村民洽谈购地事宜。2011年7月，被告人余长海向北林村洋中厝自然村第十四村民小组的村民了解到该村虎溪溪畔有一块集体所有的耕地因长期抛荒，该组村民愿意转让，遂告知陈某。陈某经实地考察后，对上述土地的坐落方位表示满意，并委托被告人余长海与北林村村民洽谈土地转让价格。之后，被告人余长海挨家挨户向同案人吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲（均不起诉）及北林村第十四村民小组的其他村民表示欲以每亩人民币8万元的价格购买北林村洋中厝自然村虎溪溪畔该村民小组集体所有的由村民各自承包经营的土地，同案人吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲及其他村民户代表均书面、口头表示同意转让。2011年8月9日左右的一天，被告人余长海召集该村民小组全体村民户主代表丈量上述土地面积，经同案人赵建平、陈木仁以及张春荣、吴玉栋等人丈量后，到场全部村民户主代表确认向被告人余长海转让的三块集体所有土地面积分别为4.29亩、1.25亩、19亩，合计24.54亩。之后，被告人余长海告知陈某其以每亩人民币12万元的价格购买上述三块土地，陈某向被告人余长海支付了现金人民币294.48万元。2011年8月11日，被告人余长海召集同案人吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲以及其他48户村民在该自然村老人会发放购地款，双方最终确认以1999年分田到户时分得责任田的170个村民的名单发放人民币204万元购地款，每位村民发放人民币1.2万元，并按户以现金的形式领取购地款。领取购地款的同时，55名户主代表均在被告人余长海提供的三份《农村土地承包经营权转让合同》及被告人余长海提供、同案人姚风平协助填写名单的土地使用权转让金名册《收据》上签字，表示愿意将上述土地转让给陈某并已领取转让金。其中，同案人吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲按户分别分得购地款人民币2.4万元、3.6万元、6万元、4.8万元、4.8万元、2.4万元、4.8万元，被告人余长海获利人民币90.48万元。之后，被告人余长海将三份《农村土地承包经营权转让合同》、土地转让金名册《收据》交给陈某。因被告人余长海所提供的村民领款收据合计金额比陈某实际支付款项金额少了90.48万元，陈某需与詹说官核算，就要求被告人余长海补齐款项支付说明。之后，被告人余长海就向陈某出具了伪造的村委、村理事会、村老人会扩建村路、建戏台、建老人活动中心开支人民币90.48万元的《收据》。 2018年2月4日，被告人余长海向福清市公安局投案，到案后如实供述上述犯罪事实。 2018年2月5日、2018年7月2日，被告人余长海二次退出违法所得共计人民币55万元。 上述事实，被告人余长海在庭审中均无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实，足以认定：户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询、农村土地承包经营权转让协议、收据、情况说明、土地承包经营权证、说明、征地补偿登记表、北林村生产生活留用地安置权益出让金付款报销单、转账清单、行政暂扣收据等书证；证人陈某、吴某的证言；同案人吴孝泉、姚风平、陈木仁、张信辉、赵建平、赵建枝、何任哲的供述；被告余长海的供述等。 在审理过程中，被告人余长海主动向本院退出违法所得人民币35.48万元，并预缴罚金人民币5万元。 关于被告人余长海及其辩护人提出的本案应认定为非法倒卖土地使用权罪的辩解和辩护意见，本院认为，被告人余长海受陈某委托居间促成陈某购买阳下街道北林村土地，被告人余长海作为倒卖方，并无义务告知买卖双方实际交易价格，在买卖双方认可交易价格的情况下，其从中赚取差价的行为，属民事行为。在土地交易成交后，被告人余长海虽然提供了90.48万元的虚假收据，但陈某并非基于被告人余长海伪造的收据而陷入错误的认识从而多支付90.48万元。因此，被告人余长海并不符合以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为特征，其行为不构成诈骗罪。被告人余长海以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖耕地面积达24.54亩，其行为特征符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件，应当认定为非法倒卖土地使用权罪。上述辩解和辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人余长海以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，非法倒卖耕地面积达24.54亩，情节特别严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的诈骗罪名不当，予以修正。对被告人余长海依法应当最低并处罚金人民币147240元，但本案在重审过程中未发现有新的犯罪事实，依法不予加重其刑罚。被告人余长海犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。被告人余长海主动退出所有违法所得并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人余长海符合缓刑适用条件，依法予以宣告缓刑。辩护人周训彬关于对被告人余长海适用缓刑的辩护意见，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余长海犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人余长海退出的违法所得人民币90.48万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  薛繁金 人民陪审员  周东亮 人民陪审员  许胜文 二〇一九年十二月九日 书 记 员  张丽玉 附：主要法律条文 中华人民共和国刑法 第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院关于审理破坏土地资源 刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚： （一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的； （四）非法获利五十万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。 第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”： （一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的； （四）非法获利一百万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。