甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4350号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司，住所地兰州市榆中县来紫堡乡冯家湾村1128号。法定代表人：曹拴存，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斗文，甘肃雷诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：榆中宏立工贸有限公司，住所地甘肃省榆中县来紫堡乡冯湾村。法定代表人：冯人民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李福宽，男，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张鸿，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司（以下简称：花千谷公司）与被上诉人榆中宏立工贸有限公司（以下简称：宏立公司）合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人花千谷公司法定代表人曹拴存、委托诉讼代理人刘斗文、被上诉人宏立公司委托诉讼代理人李福宽、张鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花千谷公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初1902号民事判决书，将本案发回并指令其他人民法院重新审理；2.判令宏立公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.宏立公司法定代表人冯人民是榆中县人民法院的人民陪审员，并与一审审判员多次组成合议庭审理案件，一审审判员在审理本案时未主动回避已违反法律规定。2019年10月14日，花千谷公司在上网搜索宏立公司资料时，偶然发现宏立公司法定代表人冯人民是榆中县人民法院的人民陪审员，后经搜索发现冯人民自2015年7月起就是榆中县人民法院的人民陪审员，并此后多次与本案一审审判员组成合议庭审理案件，但本案在2019年9月4日开庭审理时，一审审判员未主动申请对案件回避，已违反《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条之规定。2.一审判决内容超出案件当事人双方的诉讼(反诉)请求。本案中，宏立公司的诉讼请求是判令解除双方2019年4月9日签订的《合作协议》并由花千谷公司返还土地，花千谷公司的反诉请求是确认宏立公司委托律师于2019年4月11日以律师函方式通知解除《合作协议》的行为无效和判令宏立公司继续履行《合作协议》，全面履行交付土地义务并提供相关土地文件资料及配合义务。但一审法院判决第一项却是认定当事人双方签订的《合作协议》无效，理由是“很可能损害第三人的合法权益”，在本案无第三人参与诉讼、没有法律事实能够确定损害第三人权益、当事人双方的诉讼(反诉)请求均未要求确认合同无效的情况下，超出诉讼(反诉)请求作出判决，已严重违反法定程序。二、一审法院未能查明案件事实，忽视证据与质证意见。宏立公司未提供任何证据证明其已履行流转土地的义务，但一审法院却认定宏立公司履行流转土地义务明显违反法律规定。一审法院未查明宏立公司向花千谷公司流转土地的具体数量，截至一审开庭结束，宏立公司虽声称双方有丈量土地却不能提供双方丈量确认的土地清单，应对《合作协议》的成立和其自身履行情况承担举证证明责任。宏立公司拒绝提供其具有土地使用权的村集体证明。宏立公司作为从冯湾村(发包方)处流转土地的承包方，在将土地向花千谷公司再流转时，应取得冯湾村(发包方)的书面备案，正是因为缺少上述手续导致2018年起花千谷公司项目被土地部门多次查处，已给花千谷公司造成巨额损失。花千谷公司有充分证据证明宏立公司虚假陈述、严重违约，但一审法院未予认定。花千谷公司的花千谷庄园项目系招商引资项目，项目签约前曾与来紫堡乡政府，冯湾村委会多次沟通，花千谷公司经前期考察及与宏立公司法定代表人冯人民充分沟通、实地考察，于2017年3月前委托专业公司设计完成《丝路花千谷庄园一期项目规划设计方案》、《甘肃丝路花千谷农业观光旅游项目商业计划书》、《丝路花千谷庄园一期项目建设可行性研究报告》，并在与宏立公司签订《合作协议》后，积极组织人力、投入资金启动项目，从2017年5月份开始，丝路花千谷庄园项目建设引起省、市、县各级党委和政府的高度重视，各级政府曾先后23次来项目进行调研和指导。2017年7月27日，榆中县政府针对甘肃丝路花千谷庄园等几个企业专门召开了重大项目协调会，针对企业面临的困难和问题进行了点对点解答和落实，使项目建设更加顺利。2017年12月份成功举办兰州市第一届稻草人灯光文化艺术节，项目已经初步具备接待和运营能力。2018年3月至7月期间，项目每月接待近4000人的儿童亲子科普拓展训练团队，恐龙文化艺术节、热气球展、自驾游等活动，为带动当地经济作出了重大贡献。但宏立公司在未全面履行交付土地义务及相关资料的情况下单方于2019年4月11日委托律师送达《律师函》通知解除与花千谷公司的《合作协议》，并在起诉时虚构花千谷公司违约的事实。在花千谷公司充分举证的情况下，一审法院漠视证据，对花千谷公司投入资金，设计、施工、管理、招商的事实未予查明认定。花千谷公司的花千谷庄园项目需用地约1600亩，经与宏立公司协商，在2017年4月9日签订《合作协议》，商定由宏立公司提供约666.16亩自有土地使用权与花千谷公司合作。同日，双方签订《土地流转协议》，商定由宏立公司流转集体土地约869.56亩，即宏立公司应向花千谷公司交付土地共计1535.72亩。宏立公司不能确定提供的约666.16亩土地的四至，无法区分与《土地流转协议》流转的约869.56亩土地的界线。交付给花千谷公司的约1535.72亩土地上约有670亩土地因他人占有使用、种植农作物或林木而未流转交付给花千谷公司，这充分说明宏立公司未按约定全面履行流转交付土地的义务，但一审法院对此未予认定。宏立公司拒绝提供相关土地文件资料及配合义务使项目在榆中县农业局、国土局、发改委备案受阻，导致建筑设施被拆除，给花千谷公司造成巨额损失的事实。综上所述，一审法院审理程序违法，且未能查清案件事实，证据采纳严重不当，案件事实认定明显错误，且判决内容明显超出了案件当事人的诉讼请求范围，严重侵害了花千谷公司的合法权益。花千谷公司恳请贵院查明案件事实，依法撤销一审判决，将本案发回并指令其他人民法院重新审理，以维护法律的尊严和花千谷公司的合法权益。宏立公司辩称，第一、宏立公司依约交付土地，花千谷公司上诉称宏立公司未依约交付土地的理由，无任何事实依据。2017年4月9日宏立公司与花千谷公司签订了《合作协议》，约定由宏立公司提供土地作为出资、花千谷公司以现金出资进行花千谷农业观光产业园项目开发。合同签订前，即2017年3月31日，宏立公司即已将涉案666.16亩土地交付花千谷公司使用，并对涉案土地进行了平整、对地上附着物进行补偿。且一审期间，针对宏立公司主张返还合同约定666.16亩土地的诉请，花千谷公司向一审法院提交了对土地面积进行测绘的书面申请，后因其未在规定期限内缴纳测绘费用，其测绘申请被退回。一审判决，对于土地面积的认定，尊重客观事实、尊重合同约定，有理有据并无不当。第二、花千谷公司项目违法的根本原因是花千谷公司未依法就项目进行立项、备案且违法改变土地性质，其理应就其违法行为承担不利后果。宏立公司与花千谷公司签订《合作协议》后，花千谷公司违反合作协议约定，未就项目向国家进行申报、立项、未获得规划审批的前提下，擅自改变土地性质、违法搭建大棚房。该违法行为，花千谷公司一审期间提交的证据已经足以印证。基于此，榆中县国土资源局在2018年1月15日以花千谷公司未经批准擅自进行项目建设、且项目建设未办理合法的用地手续为由，向花千谷公司送达了《违法线索登记表》、《责令停止违法行为通知书》及《国土资源违法后果预先告知书》，要求其主动纠正违法行为、消除违法状态。然而，花千谷公司对其违法行为不予纠正，最终导致该项目于2018年11月因严重违反国家法律及土地政策而被强制拆除。第三、花千谷公司实施名为“花千谷农业观光产业园项目”，实为虚假宜传、大肆揽财的违法行为，导致合作协议的目的根本无法实现，严重侵害了宏立公司及广大群众的合法权益。花千谷公司取得土地后，大肆建设大棚房，并向社会进行虚假宜传，以每间大棚168000元的价格向公众发包大棚房。在其行为已经被国土资源部门确认违法的前提下，仍以《温室大棚承包合同》的方式，大肆向社会宣传，吸引社会公众承包大棚，并以此获得巨额利益。据宏立公司所知，仅仅2018年上半年，花千谷公司方与人们群众签订《温室大棚承包合同》多达59份，获得高达9912000元。花千谷公司自项目伊始，就不具有严格履行合作协议约定的诚意，其目的并非进行农业建设，而是以农业建设为名，大肆向社会公众吸取利益，合作协议的目的根本无法实现。第四、“回避制度”的适用，应以足以对案件公正审理产生影响为前提。花千谷公司仅仅以冯人民担任榆中法院人民陪审员身份为由，果断定性违反回避制度，是对民事诉讼相关法律规定的错误理解与适用。综上，花千谷公司严重违反国家法律、土地政策，致使其行为最终被确认违法而使整个项目叫停，且花千谷公司在项目建设中虚假宣传，获取非法利益，合作协议已经丧失了继续履行的基础，应依法终止合作关系，由宏立公司收回土地。宏立公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除宏立公司与花千谷公司于2017年4月9日签订的《合作协议》，花千谷公司返还宏立公司土地666.16亩；2.判令花千谷公司承担本案诉讼费。花千谷公司一审反诉请求：1.请求确认宏立公司委托律师于2019年4月11日以律师函方式通知解除《合作协议》的行为无效；2.判令宏立公司继续履行《合作协议》，全面履行交付土地义务并提供相关土地文件资料及配合义务；3.诉讼费由宏立公司承担。一审法院认定事实：2017年4月9日，宏立公司与花千谷公司签订《合作协议》一份，双方就花千谷农业观光产业园一期项目的合作达成一致合作意向，约定宏立公司以自有的集体土地使用经营权约666.16亩土地(面积最终以双方实际丈量为准)及土地所属的道路、水利设施作为投资，原告以资金出资及对项目整体规划、设计、施工、招商、管理的方式进行投资协议同时对合作期限，出资金额、比例，项目的经营管理、收益分红及双方的权利义务作出了明确的约定。合同第四条对项目用地提供时间具体约定为:“甲方(即宏立公司)应于2017年3月31日前将乙方所需的符合项目规划的流转土地交付于乙方(即花千谷公司)。本合同签订时甲方已交付乙方自有土地666.16亩，甲方争取剩余土地尽快交付”。协议签订后，花千谷公司即启动协议项目，宏立公司自始至终未出示出资土地为自有土地的相关证明。一审法院认为，双方在订立《合作协议》之时约定，宏立公司以其自有土地进行出资入股，虽根据合同显示，协议约定的666.16亩土地已经交付花千谷公司，但是宏立公司自始至终未将该土地属于其自有的相关证据予以提交，无法确定宏立公司对涉案土地的处分权，宏立公司作为无权处分人，将士地作为出资进行入股的行为很可能损害第三人的合法权益，故该合同属于无效合同。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，判决如下：一、榆中宏立工贸有限公司与甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司签订的《合作协议》无效。二、甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还榆中宏立工贸有限公司土地666.16亩；三、驳回榆中宏立工贸有限公司的其他诉讼请求。四、驳回甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司的反诉请求。案件受理费100元(已减半收取)，由原告榆中宏立工贸有限公司负担;反诉费50元(已减半收取)，由被告甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：花千谷公司二审提交一组证据，系从法律文书网上下载的（2015）榆金民初字第60号、（2016）甘0123民初32号、(2017）甘0123民初868号、(2017）甘0123民初1100号四份判决书，证明一审合议庭及审判员并未主动申请回避导致一审的审理程序违法。该组证据一审开庭前已经形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的新的证据，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”花千谷公司提交的证据不属于二审新证据，且该组证据不能印证花千谷公司的证明目的，故不作为二审新证据予以采信。宏立公司二审提交五组证据，其中兰农字【2018】200号《关于对两处基本农田上所建“大棚房”进行拆除的通知》证明经兰州市农业委员会认定，花千谷公司开发的项目涉及违法占用基本农田，且存在建设非农设施、硬化水泥地面等情形，兰州市“大棚房”问题专项清理整治协调推进领导小组要求榆中县人民政府进行拆除的事实；花千谷公司与魏国兴所签订《温室大棚承包合同》，可以印证上述文件所载“来紫堡乡冯湾村甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司有正在建设大棚房并对外出售的情况”，大棚房的位置建于花千谷庄园内。对该两份证据予以采信。经二审审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致，予以确认。本院认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，宏立公司作为榆中县来紫堡乡冯湾村委会所成立的集体股份企业，于2017年4月9日与花千谷公司签订《合作协议》，协议约定宏立公司以666.16亩自有土地使用权出资、花千谷公司以现金出资合作开发花千谷农业观光产业园一期项目，故本案的争议焦点为：1.一审法院认定案涉《合作协议》无效是否正确；2.一审法院认定案件事实是否清楚、完整。关于花千谷公司上诉认为一审法院审判程序违法能否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”花千谷公司上诉主张因宏立公司法定代表人系一审法院人民陪审员，曾与本案审判员组成合议庭审理案件，一审法院审判员未主动回避违反上述法律规定。然宏立公司法定代表人并未担任本案一审程序人民陪审员，亦未担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员等，花千谷公司未提交有效证据证明宏立公司法定代表人担任一审法院人民陪审员可能影响本案公正审理，故本案一审程序审判员不具备法律规定的审判人员应当自行回避的情形，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十四条规定的当事人有权申请回避的情形。花千谷公司有关一审法院审判程序违法的上诉主张缺乏法律依据，不能成立。关于花千谷公司上诉认为一审判决超出案件当事人双方的诉讼（反诉）请求能否成立的问题，本院认为对于合同效力的审查属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人双方诉讼（反诉）请求的限制，一审法院判决并未与当事人双方诉讼（反诉）请求相悖，故对该项上诉请求不予支持。根据本案已查明的事实，宏立公司自始未提供持有案涉666.16亩土地使用权的权属证明，其据以签订合同用于出资的土地权属并不在宏立公司名下，双方签订《合作协议》时，宏立公司并未在土地管理部门办理取得权属的相关手续，也未经过榆中县来紫堡乡人民政府的批准，花千谷公司在签订协议时并未尽到相应审查责任。双方均未提供土地面积丈量清单等证据，无法确定宏立公司实际上根据《合作协议》交付土地的面积。花千谷公司与宏立公司在庭审中陈述，案涉666.16亩土地包括冯湾村村民承包地以及冯湾村委会流转得来的一般农田等，且本案所涉666.16亩土地与双方当事人另案《土地流转协议》所涉869.56亩基本农田虽从合同上来看，是独立、相邻的两块土地，但实际上两份协议所涉土地在四至范围上不能作明确区分。经宏立公司二审提交兰农字【2018】200号《关于对两处基本农田上所建“大棚房”进行拆除的通知》及《温室大棚承包合同》证明，花千谷公司在案涉土地上开发的项目“花千谷庄园”存在违法占用基本农田、建设大棚房的事实，且根据花千谷公司提供的《花千谷庄园可行性研究报告》及相关照片显示，双方用于合作开发的花千谷农业观光产业园一期项目涉及儿童水上游乐园、民宿窑洞、户外露营、房车营地等非农业建设用途，存在改变案涉土地农业用途的情形。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”第十八条规定：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。”以上条款均属于法律效力性强制性规定。首先案涉666.16亩土地未经批准用于非农建设，《合作协议》明确约定，案涉土地用于“农业观光产业园项目”建设，并约定甲方（宏立公司）尽力协助乙方（花千谷公司），将土地的性质向土地（管理）部门申请变更为设施农业用地。故该合同的目的明确指向改变基本农田的农业用途和用于非农建设，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》共同保护利益及立法目的，也违反国土资源部、农业部国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》和国土资发（2014）127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》有关设施农业用地的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，本案《合作协议》因违反法律的效力性强制性规定，故属无效合同。其次，宏立公司也不具备《合作协议》所涉土地权属来源证明，其以土地作为出资缺乏权属依据。由于案涉《合作协议》系无效合同，自始没有法律约束力，故宏立公司一审起诉请求解除《合作协议》、花千谷公司一审反诉请求确认《律师函》无效并要求继续履行《合作协议》的主张均因不存在事实及法律依据而不能成立。二审中，本院依据《最高人民法院关于审理民事证据的若干规定》第三十五条向双方释明后，花千谷公司表示若其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，其不变更也不增加诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，故对花千谷公司的上诉请求不予支持。但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人甘肃丝路花千谷旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝光林审判员  李文军审判员  谷元元二〇一九年十二月二十日法官助理吕品月书记员潘珍