上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11414号上诉人(原审原告)：李桂梅，女，1979年2月28日出生，汉族，户籍地山东省，现住上海市静安区。委托诉讼代理人：凌翔宇，上海纽迈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈垒，男，1979年4月6日出生，汉族，住上海市崇明区。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。负责人：陈雪松，总经理。上诉人李桂梅因与被上诉人陈垒、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安财险公司”)健康权纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初33345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李桂梅上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判陈垒、平安财险公司支付其取内固定术后护理费人民币(以下币种均为人民币)1,800元，误工费39,000元，律师费4,000元。事实和理由：1.根据《民法通则》第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入……”李桂梅与工作单位签订的劳动合同约定月收入7,800元，李桂梅每月工资中5,600元为银行转账发放，剩余金额以现金形式发放，根据李桂梅提供的交易明细，可以证明工资发放和未发放情况。李桂梅交通事故后实际误工了2019年1月、2月、3月，加上鉴定报告中行内固定取出手术可休息60天，共误工5个月，产生误工损失39,000元(7,800元×5个月)。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定，“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”根据上述司法解释，律师费属于其他合理费用，最终应由赔偿义务人承担。3.虽然取内固定手术还没做，但鉴于一审法院支持了二期营养费，那么对相应的取内固定术后护理费也应当支持。被上诉人陈垒辩称，不同意李桂梅的上诉请求，其没有误工费，且其陈述的误工时间、工资发放都不符实际，取内固定术后护理费没有发生，不应该支持，律师费应由李桂梅自己承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人平安财险公司未作答辩。李桂梅向一审法院起诉请求：要求获赔医疗费48,470.73元、住院伙食补助费60元、营养费1,800元(含二期)、护理费6,900元(含二期)、误工费46,800元(含二期)、交通费200元、鉴定费1,800元、住院用品费30.50元、律师费4,000元。以上损失由平安财险公司在保险范围内先行承担赔付责任，超出部分由陈垒赔偿。一审法院认定事实：一、关于事故发生时两车是否有碰撞的事实。法院根据陈垒申请调取事发路段的监控及相关材料，监控视频显示：李桂梅骑电动自行车出现后不久，陈垒驾驶残疾人专用车出现，在上述电动自行车将消失于视频前，残疾车与电动自行车处于几乎平行位置，但电动自行车前端偏向残疾车。双方对上述证据不持异议，法院予以采信。法院认为，根据监控可见的残疾车与电动自行车的移动轨迹，残疾车在超越电动自行车前，电动自行车向残疾车前行路线偏移，按两车最后出现的移动轨迹伸展，两车发生碰撞具有高度可能性，且当时周围并无其它车辆，电动自行车与残疾车以外其它车辆碰撞缺乏事实依据，陈垒亦无进一步证据支持其抗辩，故法院就李桂梅骑行的电动自行车与陈垒驾驶的残疾人专用车相撞的事实予以认定。二、关于李桂梅就业及收入减损的事实。李桂梅提供了上海博厚医疗器械有限公司与李桂梅签订的《劳动合同书》、由该用人单位出具的“收入证明”和“误工证明”、“参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况”。平安财险公司对上述证据真实性无异议，但认为上述证据仅反映李桂梅薪酬标准，该薪酬已达纳税基准额，并非实际收入，应以银行交易明细反映为准，同时“误工证明”只反映误工时间，并没有反映收入减损情况，不具有误工损失的证明效力。陈垒认同平安财险公司意见。针对上述抗辩，李桂梅当庭表示其工资收入以现金发放，没有银行交易明细，在补充举证期间内未向法庭提供进一步证据，在判决前向法院提交了2018年6月到2019年9月其在建设银行的账户收入交易明细。该交易明细显示：2018年6月1日收入5,600元；6月29日电子汇入5,600元；8月28日收入11,200元；10月31日电子汇入5,600元，12月6日电子汇入11,200元；2019年2月1日电子汇入11,200元；3月1日电子汇入5,600元；7月2日发放4月份工资5,600元；上述前三笔款项来自同一账户，后五笔来自同一账户。陈垒、平安财险公司对上述证据未持异议。法院认证，陈垒、平安财险公司对李桂梅提供证据真实性不持异议，上述证据法院予以采信。法院认为，根据上述证据，李桂梅在事故发生时在职的事实可以认定。但根据《劳动合同书》中约定，李桂梅在该公司税前工资为6,800元，李桂梅出现患病或非因公司负伤等情形，公司按国家和政府的有关规定执行。可见李桂梅实际收入并非6,800元，同时李桂梅在病假期间，根据劳动法相关规定，其用人单位也无权扣除其全部工资收入，结合李桂梅在明确表明收入系现金发放后又递交的银行交易明细，其实际收入确无6,800元，李桂梅向法庭陈述不诚实。就其是否有收入减损的事实，同样根据银行交易明细显示，李桂梅自2018年6月以后至2019年4月，其每月均有固定的5,600元收入，并无减损，故对于李桂梅在事故后存在误工损失的事实法院不予确认。一审法院认为本起交通事故业经交警部门进行责任认定，该事故认定有事实依据，从陈垒超车未确保安全认定其负事故全责符合法律规定，事故认定书法院予以采纳。根据事故认定，陈垒行为违法，造成李桂梅受伤，应当承担赔偿责任。其驾驶的电动残疾车在平安财险公司投保了第三者责任险，平安财险公司同意就李桂梅的损失在保险限额内进行赔付，法院予以准许。关于李桂梅的损失范围，李桂梅主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、生活用品费、鉴定费，陈垒、平安财险公司予以承认，以上损失的确认，不违反法律规定，亦未侵害他人权益，法院予以核准。因内固定取出术而发生的损失，除上述营养费以外，待实际发生后另行主张。对于本案中双方有争议的损失，法院分述如下：护理费，根据李桂梅伤情并结合本市护工市场薪酬水平，法院酌情确定以每日60元标准计算，结合鉴定意见书确定的一期护理期60日，该项损失确认为3,600元。误工费，没有事实依据，法院不予核定。律师代理费，李桂梅受伤系因陈垒过错所致，为维护其合法权益聘请律师参与诉讼本无不当，但在本案审理中，李桂梅陈述不诚实，该费用法院不予确定由侵权人分担，以作警示。综上，李桂梅损失核定为55,961.23元，由平安财险公司赔付30,000元,余款25,961.23元由陈垒赔偿。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内支付李桂梅保险赔付款30,000元；二、陈垒应于判决生效之日起十日内支付李桂梅赔偿款25,961.23元；三、李桂梅要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持。二审期间，当事人未提交新证据。本院另查明，1.上海哲选健康管理咨询有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明“2019年1月3日，李桂梅因道路交通事故致右足第3、4、5趾骨头骨折，……李桂梅伤后可予休息120日，营养30日，护理60日。李桂梅若行趾骨骨折切开复位术内固定物取出二次手术，则可予休息60日，营养30日，护理30日，……”2.2018年1月5日，上海博厚医疗器械有限公司作为甲方、李桂梅作为乙方签订的《劳动合同书》约定，“订立劳动合同时，乙方薪资定为税前每月人民币7800整。(基本工资6800、奖金1000)。当国家法律发生变化，或甲方生产经营状况发生变化，或乙方工作内容和岗位发生变化，或根据考核业绩，甲方可以对乙方的薪酬结构及水平进行调整。”一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从李桂梅提供的银行流水来看，其自2018年6月至2019年3月，每月均有固定5,600元收入，故本院对李桂梅主张2019年1月至3月的误工损失，无法支持。李桂梅还主张，其每月实际收入为7,800元，部分工资通过现金发放，但李桂梅并未提供证据证明，本院亦无法采信。关于李桂梅主张的内固定物取出二次手术产生的误工损失、护理费，因该手术尚未发生，且平安财险公司持有异议，一审法院认定待实际发生后可另行主张，并无不当，本院予以认同。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有真实陈述的义务，一审法院结合本案实际审理情况，对李桂梅主张的律师费不予支持，尚属合理，可予维持。综上所述，李桂梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币920元，由上诉人李桂梅负担。本判决为终审判决。法官助理蔺皓然审判长 王 安审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇一九年十二月三十日书记员 陈雪萍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……