陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1946号 上诉人（原审原告）：陕西秦佳房地产开发有限公司。 法定代表人：景常荣，任执行董事。 委托诉讼代理人：张科锋，陕西高理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏俊，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市科冶商贸有限公司。 法定代表人：严坤，任执行董事。 委托诉讼代理人：李继胜，陕西东英明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市通达物流有限公司。 法定代表人：王胜军，任执行董事。 上诉人陕西秦佳房地产开发有限公司与被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司、宝鸡市通达物流有限公司买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西秦佳房地产开发有限公司不服一审判决上诉称：撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付上诉人损失850113.19元，被上诉人宝鸡市通达物流有限公司承担连带责任；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定不存在差价款明显与事实不符，被上诉人与上诉人口头协商过变更合同价款，但被上诉人违反口头约定，故该约定未生效。2016年7月26日，双方协商变更合同价款，前提是被上诉人应按计划按期保质保量供应钢材，但被上诉人未按计划供应钢材，故口头变更协议未生效。2016年7月，被上诉人单方停止供货，为保证项目顺利进行，上诉人从案外人陕西沃尔特物资有限公司采购钢材，同年9月份被上诉人又停止供货，上诉人又从陕西沃尔特物资有限公司采购钢材，给上诉人造成了损失850113.19元，其中2016年7月3日至7月24日期间的差价为151273.20元，剩余差价是2016年9月停止供货的损失。 被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人上诉请求。双方口头协议已经生效，且以实际履行，被上诉人共计供货2340.7吨，并未造成上诉人停工，上诉人未向被上诉人下发供货计划，被上诉人无法供货，故上诉人向被上诉人主张的损失缺乏事实依据。 被上诉人宝鸡市通达物流有限公司未答辩。 上诉人陕西秦佳房地产开发有限公司一审诉讼请求：1、判令被告支付原告购买钢材差价款人民币850113.19元；2、由第二被告承担连带保证担保责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月8日，原告与宝鸡市政博商贸有限责任公司（后更名为被告科冶公司）签订《钢材采购合同》约定，被告科冶公司向原告的尚锦苑项目供应施工所需钢材。1、双方约定了产品名称、品牌、规格型号，单价及金额，钢材价款合计人民币约930万元。2、货款结算及支付方式：合同第一条单价为钢材锁定价（即最高价），实际结算价以合同价和《我的钢铁网》西安地区公布的供货当日酒钢、龙某某、邯钢中的价格每吨加30元进行比对，超过锁定价时执行锁定价，低于锁定价时则按当日西安地区公布的酒钢、龙某某、邯钢中的报价加30元进行结算。基于该约定，原告预付被告科冶公司货款人民币500万元，1#、2#、3#、4#楼主体封顶后60日内付至已供材料货款的80%，钢材供应完完成结算手续后30日内付至结算材料货款的90%，剩余货款一年内付清（不计利息）。3、违约责任：被告科冶公司应在原告送货计划指定的时间内保质保量将货物送达到原告指定的地点，每延迟一天被告科冶公司按每天1万元向原告支付违约金并承担项目停工待料而造成的施工单位的损失，累计超过10天，原告有权解除合同，由此产生的损失由被告科冶公司承担。4、原告有权根据被告科冶公司的供货能力和履约能力或项目的实际增加或重新选择材料供应商，被告科冶公司必须无条件接受并承担原告的材料价差损失，原告不承担违约责任。2015年11月30日，被告通达公司向原告出具连带担保责任函，自愿为被告科冶公司的履约能力、资金安全、违约行为赔偿等责任承担连带保证责任。上述合同签订后，原告按约定向被告科冶公司支付了预付款500万元，嗣后，原告又向被告科冶公司支付了钢材款70万元，以上共计570万元。2016年7月26日，原告公司案涉项目负责人与被告科冶公司时任法定代表人孙红英达成如下口头协议：自2016年8月起，对原合同中钢材价款做出了变更，即变更为网价加30元，原告按月结算，每月25日前结算付款，被告按照原告的计划供货，除非遭遇不可抗力，双方另行协商，以不影响原告工地工期进度为原则，上述约定的前提条件为原告公司研究后，8月份继续向被告下发计划单。后，原告于2016年8月向被告科冶公司下发了计划单，被告科冶公司按照原告下发的计划单供货。自合同签订后至2016年9月，被告科冶公司向原告累计供应钢材2850.265吨，其中，2016年8月、9月供应钢材509.565吨。自2016年9月起，原告向第三人陕西沃尔特物资有限公司采购钢材，至项目结束共在第三人处采购钢材1400.972吨，支付钢材款3854981.88元，比原告与被告科冶公司签订的原合同价3004868.69元多支付钢材价款850113.19元。 另查，2017年2月4日，宝鸡市政博商贸有限责任公司名称变更为宝鸡市科冶商贸有限公司。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同履行过程中，双方当事人以口头协议对原合同做出的变更，在不违反法律、法规强制性规定的前提下，应为有效，双方当事人均应按照变更后的合同内容，履行各自的权利义务。首先，2016年7月26日，原告公司案涉项目负责人与被告科冶公司时任法定代表人的录音材料显示，双方对原合同约定的钢材价款及付款时间均做出了变更，即将原合同中钢材价格变更为网价加30元，货款按月结算，每月25日前结算付款。被告科冶公司按照原告的计划供货，除非遭遇不可抗力，双方另行协商，以不影响原告工地工期进度为原则，上述约定的前提条件为原告公司研究后，8月份继续向被告下发计划单。本案中，原告于2016年8月向被告下发了计划单，被告科冶公司也如约供货，故双方的口头协议生效并已实际履行。且该录音材料完整、客观，不违反法律规定，故上述录音材料应当作为定案依据。其次，根据该录音材料，原告与被告科冶公司已对原合同约定的计价标准及付款时间均予以了变更。后，原告向被告科冶公司下发的8月采购计划，被告科冶公司有理由相信，原告是认可了双方口头协议的情况下才予以下达采购计划的；根据原告与被告科冶公司双方提供的销货清单亦可以佐证，2016年2月至7月的销货清单下方，原告方仅有刘少峰签字确认，但2016年8月后的销售清单下方，原告方刘少峰不但签字确认，还注明“价格由定额核定”字样，作为8月后供货价格结算标准，从而与7月份之前的供货价格结算进行了区分。综上，原告与被告科冶公司在履行其《钢材采购合同》过程中，已达成合意，于2016年7月26日对上述合同的价款及付款时间做出了变更，即钢材价格从同年8月份开始，变更为网价加30元，货款按月结算，每月25日前结算付款。原告主张的钢材差价款即是自2016年9月开始原告从其他钢材供应商处购买的钢材价款（按照网价加30元计算）与原合同钢材价款相减而来。本案中，2016年8月开始，原、被告双方经协商达成的钢材价款也为网价加30元，故本案中并不存在所谓的钢材差价款，因此，原告的该项诉请无事实及法律依据，应当依法予以驳回。同理，原告主张被告通达公司承担连带清偿责任的诉请也应当一并予以驳回。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陕西秦佳房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12300元，由原告陕西秦佳房地产开发有限公司承担。 二审中上诉人向本院提交了以下证据： 证据一：微信记录、工作联系单、采购计划，证明6月6日被上诉人明确表示供货能力不足。上诉人多次催促被上诉人按时供货，造成上诉人停工。6月27日至7月14日期间上诉人三次向被上诉人下达供货计划上诉人均未按期供货。 证据二：工作联系单、采购计划，证明7月26日至8月24日期间被上诉人实际供应369.993吨，少于计划79.967吨，未按期供应。8月28日采购计划应供应110吨，但被上诉人未供应，再次单方停止供货。 被上诉宝鸡市科冶商贸有限公司对上诉人提交的证据的质证意见如下：证据一不属于新证据，无法核实真实性。证据二中6月份之后的计划单未收到，9月份的计划单认可，工作联系单没见过。 本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉提交的证据一均系双方口头协议之前的逾期供货的事实，供货计划单无被上诉人签字，无法确认真实性。被上诉人与上诉人口头协议中确认了6月份逾期供货的事实，微信截图和工作联系单的内容均可以相互印证，本院对该证据予以确认。证据二中统计表系上诉人单方制作，本院不予确认。对供货计划单被上诉人无异议，本院予以确认。工作联系单被上诉人不予认可，上诉人亦未提交其他证据予以证明，且8月份的收货单记载共收到钢材437吨，与工作联系单中载明的数量不一致，故本院对该证据不予确认。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司之间达成的口头协议是否已发生法律效力。2、上诉人所主张的损失850113.19元是否应予支持。 关于上诉人与被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司之间达成的口头协议是否已发生法律效力的问题。上诉人与被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司对2016年7月26日双方达成的口头协议的真实性均无异议，本院予以确认。上诉人认为该协议系附生效条件，因条件未成就故该协议未生效。经查，上诉人明确表示经其研究后向被上诉人下达供货计划单，其于2016年8月向被上诉人下达供货计划，被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司向上诉人供应了钢材，按照口头协议约定上诉人应于每月25日与被上诉人结算并支付货款，但上诉人未向被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司支付货款。上诉人对被上诉人供应的钢材已经接收，且销货单记载了价格由定额核定，亦符合口头协议约定的网价加30元的单价变更内容，上诉人于2016年9月向被上诉人支付了部分货款。综合以上事实足以认定双方的口头协议已发生法律效力并已实际履行，上诉人认为口头协议并未生效的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立，应予驳回。 关于上诉人所主张的损失850113.19元是否应予支持的问题。本案中，上诉人2016年8月未从案外人处购买钢材，故不存在损失的问题。上诉人2016年9月未向被上诉人宝鸡市科冶商贸有限公司下达供货计划，故不存在被上诉人逾期未供货的违约事实，上诉人向案外人购买钢材的行为与被上诉人无关。双方口头协议约定的单价是网价加30元每吨，上诉人从案外人处购买钢材的单价亦是网价加30元，故不存在差价的问题。上诉人主张的损失中包含2016年7月26日之前被上诉人未按期供货造成的151273.20元，但双方的口头协议中已明确表示口头协议之前逾期损失不再追究，在口头协议之后按期履行，双方口头协议已经发生法律效力，各方均应恪守，故上诉人主张该部分损失缺乏事实依据。综前，上诉人认为应由被上诉人向其赔偿损失850113.19元缺乏事实依据，该上诉理由亦不能成立，应予驳回。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12300元，由上诉人陕西秦佳房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1