上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12655号上诉人（原审原告）：上海奥星制药技术装备有限公司，住所地上海市松江区玉阳路799号。法定代表人：何建红，总经理。委托诉讼代理人：仇少明、北京市隆安律师事务所上海分所律师。诉讼委托代理人：季伟潮，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：张功臣，男，1980年6月14日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：杨青，上海市建纬律师事务所律师。上诉人上海奥星制药技术装备有限公司（以下简称奥星公司）、上诉人张功臣均不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人奥星公司的上诉请求：撤销原审法院判决主文第二项，改判奥星公司不向张功臣支付2018年10月的竞业限制补偿金31,111元。事实和理由：1、张功臣通过Z公司（以下简称Z公司）从事与奥星公司竞争性业务，构成对竞业限制的持续违反。2、张功臣至今仍然担任Y公司（以下简称Y公司）的监事，并且2017年9月至2018年3月，张功臣在该公司缴纳社保，从事与奥星公司竞争的业务，构成对竞业限制的持续违反。在此情况下，原审法院判令奥星公司支付2018年10月的竞业限制补偿金是错误的。上诉人张功臣的上诉请求：请求撤销原审判决，驳回奥星公司的全部诉请。事实和理由：1、原审法院认定W公司（以下简称W公司）的股东和法定代表人谢某与张功臣存在财产法定混同，确认张功臣违反《竞业限制协议》存在明显的错误。谢某虽是张功臣配偶，但不是张功臣与奥星公司之间《竞业限制协议》的相对方，张功臣与奥星公司之间关于竞业限制的约定对谢某无约束力；2、谢某不参与W公司的任何经营活动，亦无获得任何收入；3、W公司的经营范围与奥星公司的经营范围不相似也无重叠，分属不同领域，在此情况下，原审法院认定构成竞争关系错误；4、张功臣按照双方《竞业限制协议》约定的条款，履行了自己的义务。因奥星公司三个月未支付竞业限制补偿金，满足了《竞业限制协议》可以解除的条件，应当判决该协议依法解除。同时奥星公司应当支付2018年8月至10月的竞业限制补偿金。奥星公司、张功臣均辩称，不同意对方的上诉请求。奥星公司的原审诉请：1、判令张功臣继续履行竞业限制协议；2、判令奥星公司不予支付张功臣2018年8月到2018年10月的竞业限制补偿金93,333元。原审法院认定事实：张功臣于2006年12月4日进入奥星公司关联公司工作，2009年12月4日，张功臣被安排至奥星公司工作。当日，奥星公司作为甲方，张功臣作为乙方签订《员工竞业限制协议》，协议载明，鉴于甲乙双方已经同意签订劳动合同，乙方理解并同意，其在甲方工作本身会不可避免地导致其接触并掌握甲方的商业秘密；乙方承诺在双方劳动关系解除或终止后，继续保守甲方的商业秘密，不从事与甲方存在竞争的行业或事项。协议第一条约定，乙方同意，在与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不会从事下列竞争行为：自营与甲方有竞争的业务；受第三方聘用经营与甲方有竞争的业务。前款所称与甲方有竞争的业务，是指与甲方现有的业务或营业执照显示的业务相同、相似或直接相关的业务。乙方理解并同意，如其为下列单位或其工作人员服务，将不可避免构成与甲方的竞争……。乙方同意，其与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不得为下列单位或其工作人员服务：国内外制药机械的设计、生产、代理、服务（包括大修和备件），咨询机构；国内外制药工程业务的工程公司；国内外与制药行业相关的包装材料的设计、生产、代理公司；与上述行业相关的国内外耗材类生产和代理公司；其他一切与甲方各类业务具有直接竞争关系的对手公司（机构）。协议第二条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，向甲方承担竞业限制的期限为：贰年零月。协议第三条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，严格遵守本协议规定的竞业限制义务的，甲方向其支付一定数量的经济补偿。经济补偿的具体数据由双方在乙方离职时双方签订的离职协议确认。协议第五条约定，乙方向甲方领取经济补偿时，应提供下列证明：乙方已受雇于新用人单位的，应向甲方出示该新用人单位出具的乙方工作情况证明，乙方尚未受雇于新的用人单位的，应提供其经常居住地的相关劳动和社会保障部门或其他相关机构出具的失业证明，乙方也可以提供其他能够证明其失业的证明材料。协议第七条约定，乙方违反本协议规定的竞业限制义务，除了退还已领取的经济补偿外，还应向甲方支付按下列方法计算的违约金：乙方根据本协议本可以得到的经济补偿金总额×200%。乙方违反本协议规定的竞业限制义务，造成甲方实际损失的，甲方还可就该实际损失高出违约金部分对乙方进行追偿。乙方承担违约金、损害赔偿等违约责任，乙方仍应继续履行竞业限制义务。第九条约定，自本协议文首确定的日期开始，本协议成立；自劳动合同解除或终止之日起，本协议生效。同日，双方另签订《员工保密协议》。2012年12月5日，奥星公司与张功臣签订无固定期限劳动合同。2016年10月8日，奥星公司出具《关于张功臣的任命通知》，载明，经集团研究决定，任命张功臣担任XX副总经理一职，全面负责XX事业部技术管理工作，主要内容如下：产品研发管理；产品线开发管理；售前技术支持；售后工艺技术执行等。2017年8月3日，张功臣离职，奥星公司出具《离职证明》，载明，张功臣于2006年12月4日开始在公司任职，于2017年8月3日离职，离职时职务为XX副总经理。当日，奥星公司另出具《员工竞业限制义务告知函》，载明：“张功臣先生：您曾为奥星公司的员工。因个人原因已于2017年8月3日正式从奥星公司离职。现依据劳动合同法的相关规定，对您通知如下：根据您与公司签署的《员工竞业限制协议》和《员工保密协议》：1、您在离职后两年以内，必须严格遵守竞业限制义务和其他不竞争的相关规定；公司将根据《员工竞业限制协议》的约定，向您按月支付竞业限制补偿金，您的月竞业限制补偿金金额为人民币31,111元，将于2017年9月10日开始，于每月10日发放。……3、您在竞业期间，不能以任何形式直接或间接以建立劳动关系或以其他接受服务的方式，雇佣或接受甲方在职员工以及离职后一年的员工的服务。”告知函下方载明：“我确认收到奥星公司发出的上述通知，知悉并遵守该告知函的内容。”张功臣在下方员工签字处签字。张功臣离职前十二月税后实得收入共计356,368.66元，离职后，奥星公司向张功臣支付了2017年8月至2018年7月竞业限制补偿金税前共计373,332元。2018年11月19日，张功臣向奥星公司寄送《解除竞业限制约定通知书》，载明：“本人于2006年12月4日进入公司的关联公司处工作，2009年12月4日被安排至奥星公司工作，双方签订《员工竞业限制协议》，并约定双方劳动关系结束后，奥星公司按月向本人支付竞业限制补偿金。本人于2017年8月3日离职。奥星公司于2017年9月10日开始按约定按月向申请人支付竞业限制补偿金至2018年7月。但是，奥星公司自2018年8月至10月已三个月未支付竞业经济补偿金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，本人与奥星公司解除竞业限制约定。并要求奥星公司按约定支付2018年8月至10月已履约的三个月竞业限制经济补偿金。”2018年11月24日，奥星公司通过邮件向张功臣发送《关于提供领取竞业限制补偿金的通知及复函》，载明，我公司因您违反竞业限制协议约定而对您提起劳动仲裁，目前案件仍在诉讼过程之中。我司于2018年8月30日向您发送《通知函》（见附件），要求您按照《竞业限制协议》提供领取竞业限制补偿金的相关证明文件，该《通知函》已经由您本人于2018年8月31日签收。但截至本函发出之日，我司尚未收到您提供的任何证明文件；反而在2018年11月20日，收到您的函件，您以公司未支付竞业限制补偿金为由提出解除竞业限制。对此，我公司认为：第一，您本人与我司在平等自愿、协商一致的基础上，于2009年12月4日签署了《竞业限制协议》（以下简称“竞业协议”），根据竞业协议的规定，在你领取经济补偿金之前，应向我司提供相关证明文件，自你2017年8月3日离职后至今一年多时间，我司一直根据竞业协议按月足额向你支付竞业限制补偿金，但你至今未按照竞业协议的要求向我司提供相关证明文件。在我司提出书面要求后，依然拒不提供相关证明文件。第二，就我司所知，你离职后存在严重违反竞业义务的行为以及侵害公司知识产权的行为，我司已针对此问题正式提起劳动仲裁和诉讼程序，现在案件均在审理过程之中。综上，您以公司未支付竞业限制补偿金解除竞业限制义务无法律依据和事实依据。因此，请您收到此函件后三日内提供相应证明信息，并纠正竞业限制行为，继续履行竞业限制义务，否则法律后果自负。另查明，奥星公司营业执照上载明的经营范围为：新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造，机电设备（除特种）安装、管道安装，销售公司自产产品，以及从事上述产品及同类商品（特定商品除外）的进出口、批发、佣金代理（拍卖除外），及其他相关配套业务，并提供技术及售后服务。Z公司成立于2016年11月24日，工商登记的经营范围为：从事流体科技、生物科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，机械设备及配件、实验室设备、仪器仪表、塑胶制品、化工产品（除危险化学品）的销售，商务咨询，机械设备的安装、维修，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年年报载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2017年3月至5月期间，张功臣为Z公司申请了七项专利。2017年7月10日，张功臣与案外人王某1、曹某签订股权转让协议，以0元的对价受让案外人王某1持有的Z公司的49%的股权，以0元的对价受让案外人曹某持有的Z公司的41%的股权，受让后张功臣持有Z公司90%的股权。2017年8月8日，张功臣与案外人刘某签订股权转让协议，将其持有的Z公司90%的股权以1元的对价转让给案外人刘某。2017年7月27日至2017年9月21日期间，张功臣担任Z公司的法定代表人。2017年8月28日，张功臣向奥星公司工作人员发送邮件称：“我于2017年8月26日收到贵司《上海奥星制药技术装备有限公司关于张功臣先生违反竞业限制义务的告知函》，特此澄清，详见附件。”其中附件内容载明，因闵行区营业执照变更机构相关单位内部流程原因，Z公司原法人变更后台流程事宜还未完成，Z公司新的法人变更等事宜无法递交，此变更申请事宜需要在9月份才能递交。2017年8月31日，奥星公司回复称：“来函收悉，据了解，现在上海地区的工商变更系统已经恢复，请你在9月份第一周完成Z公司的经营范围变更，不能从事与奥星公司存在竞争关系的业务。”W公司成立于2015年9月22日，该公司工商登记的经营范围为：从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，机械设备及配件、包装材料、纺织用品、洗涤用品、劳防用品、电子元器件、一类医疗器械、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、纸制品、电子数码产品的销售，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2016年4月至2016年5月，奥星公司向W公司采购货物共计154,000元。2017年7月10日，张功臣的配偶谢某与案外人曹某、王某2签订股权转让协议，以0元的对价受让王某2持有的W公司的51%的股份，以0元的对价受让曹某持有的W公司49%的股份，转让后谢某的持股比例为100%。2017年8月9日，谢某开始担任W公司的法定代表人。庭审中，奥星公司确认，谢某于2018年9月退出W公司，该公司的股东及法定代表人变更为案外人王某1。Y公司成立于2015年8月31日，该公司工商登记的经营范围为：工艺礼品、开关插座、机械设备、机电设备、办公用品、五金交电、制冷设备、金属材料（除专控）、电子产品、电器成套设备、电子原器件、不锈钢制品、仪器仪表、电线电缆、通讯设备及相关产品的销售，商务咨询（除经纪），从事自动化系统成套设备专业技术领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2015年8月17日，Y公司股东会决议选举张功臣为公司第一届监事。2016年4月13日，奥星公司向Y公司采购设备共计28,000元。2016年12月26日，张功臣与上海A有限公司（以下简称A公司）签订股权转让协议，将其持有的Y公司的49%的股份作价490,000元转让给A公司。2017年9月至2018年3月，Y公司为张功臣缴纳了上海市城镇职工基本养老保险。2018年4月至2019年1月，张功臣的社保缴费情况为灵活就业缴费。A公司成立于2010年12月7日，该公司工商登记的经营范围为：工业自动化设备（高精度硅压力/差压变送器）生产、销售、自动化控制系统集成、设备成套、电气成套的生产和销售，从事自动化控制系统领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2017年10月19日，张功臣以制药行业专家身份参加2017年医药生产与质量管理论坛。2018年4月9日，《光辉岁月-〈制药业〉15周年回顾访谈》杂志刊载张功臣访谈，图文标注“张功臣上海B有限公司”。杭州C有限公司（以下简称杭州C公司）成立于2015年3月4日，该公司工商登记的经营范围为：自动化设备、仪器仪表的销售；自动化控制系统、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；货物进出口。张功臣于2015年3月4日至2017年1月12日担任该公司股东，2015年3月4日至今担任该公司监事。另查明，2018年7月30日，奥星公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、张功臣停止违反竞业限制约定的行为，继续履行竞业限制协议；2、张功臣向奥星公司返还已经支付的竞业限制补偿金373,332元，并支付违反竞业限制义务违约金1,493,328元；3、张功臣赔偿奥星公司经济损失182,000元。2018年9月28日，该仲裁委员会出具沪劳人仲（2018）办字第667号裁决书，裁决不予支持奥星公司的仲裁请求。裁决作出后，奥星公司不服，起诉至原审法院，案号为（2018）沪0117民初21122号。2018年11月22日，张功臣向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、奥星公司支付张功臣2018年8月至10月的竞业限制补偿金93,333元；2、解除奥星公司与张功臣签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定。2019年1月22日，该仲裁委员会出具沪劳人仲（2018）办字第1119号裁决书，裁决：一、奥星公司支付张功臣2018年8月至10月期间的竞业限制经济补偿金93,333元；二、奥星公司与张功臣签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定解除。该仲裁裁决作出后，奥星公司对于该仲裁裁决不服，故提起诉讼。原审法院认为：本案的争议焦点在于张功臣是否有权主张解除双方《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定。对此，1、双方于2009年12月4日签订了《员工竞业限制协议》，协议约定了竞业限制的时间、范围、经济补偿、违约责任等内容，张功臣离职时，奥星公司向张功臣出具《员工竞业限制义务告知函》重申了张功臣需要履行竞业限制义务，张功臣也在告知函上签字确认。双方对于该份《员工竞业限制协议》的效力本身未持异议，予以确认；2、张功臣以奥星公司超过三个月未支付补偿金为由，要求解除双方的竞业限制约定，奥星公司认为张功臣有违约行为且未提供相关证明文件，故不同意解除且不同意支付相应的补偿金。双方签订的《员工竞业限制协议》第三条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，严格遵守本协议规定的竞业限制义务的，甲方向其支付一定数量的经济补偿。奥星公司向张功臣支付经济补偿的前提是张功臣需遵守《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务；3、根据庭审查明的事实，张功臣的配偶谢某于2017年7月10日与案外人签订股权转让协议，受让W公司的股权，自2017年8月9日开始谢某成为该公司唯一的股东及法定代表人，该状态持续至2018年9月。2017年8月3日，张功臣离职，双方签订的《员工竞业限制协议》既已生效，谢某系张功臣的配偶，其虽非《员工竞业限制协议》的相对方，但其与张功臣的财产法定混同，谢某拥有的公司及通过经营公司获取的收入属于与张功臣的夫妻共同财产，故若谢某的行为违反了《员工竞业限制协议》的内容，就应当认定是张功臣违反了《员工竞业限制协议》的约定。而W公司的经营范围为从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务及一类医疗器械的销售等，奥星公司的经营范围为新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造等，双方均属医药行业，从工商登记的经营范围来看，双方应当构成竞争。谢某作为W公司唯一的股东及法定代表人，在无相反证据证明的情况下，应当认定其经营管理该公司并从中获益，张功臣配偶经营管理的公司与奥星公司构成竞争，应当认定张功臣违反了双方《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务。故自2017年8月9日至2018年9月期间，张功臣有违反竞业限制义务的行为，奥星公司有权不支付张功臣2018年8月、9月的竞业限制补偿金；此后，双方因张功臣有无违约行为涉诉，张功臣以奥星公司未支付2018年8月至10月的补偿金为由，要求解除双方《员工竞业限制协议》中的竞业限制条款依据不足，现奥星公司也不同意解除，故张功臣要求解除双方《员工竞业限制协议》中的竞业限制条款，没有法律依据，其诉请不予支持；4、对于2018年8月至10月的竞业限制补偿金，因认定的张功臣违反竞业限制约定的行为已于2018年9月结束，庭审中，张功臣也提供了其相应的社保缴费记录，现奥星公司不同意解除双方的竞业限制协议，故奥星公司应当支付张功臣2018年10月的竞业限制补偿金31,111元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，于二〇一九年六月二十八日作出判决：一、上海奥星制药技术装备有限公司要求不予解除与张功臣签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定的诉讼请求，予以支持；二、上海奥星制药技术装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张功臣2018年10月竞业限制补偿金31,111元；三、上海奥星制药技术装备有限公司不支付张功臣2018年8月、9月竞业限制补偿金62,222元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海奥星制药技术装备有限公司负担（已付）。二审期间，1、奥星公司表示，2018年8月30日，奥星公司向张功臣邮寄《通知函》，明确表示未经公司同意，不得自营与公司有竞争的业务，不得受第三方聘用经营与公司有竞争关系的业务。同时表示，依据竞业限制协议第五条的规定，在公司支付经济补偿金之前，张功臣必须向公司提供证明文件，要求张功臣在收到函件3日内向公司提交（1）新用人单位的名称、地址、所属行业；（2）雇用起止期限及工作范围或者职责；（3）离职后的社保缴纳记录证明；（4）新用人单位的签章或者失业证明材料等。张功臣于2018年8月31日签收，但审理中张功臣表示未收到该《通知书》（该证据一审中已经提交）；2、奥星公司提交Y公司《企业信用信息公示报告》，显示截至2019年11月7日，该公司主要人员信息一栏中，张功臣为该公司的监事。张功臣对该证据无异议，称其在Y公司不领取报酬，不开展业务，只是履行监督义务，实际目前处于待业状态。奥星公司对张功臣该辩解不予认可，认为既然张功臣担任监事，就一定有经济利益。鉴于张功臣目前担任Y公司监事一职并无异议，故本院对此事实予以确认。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，2009年12月4日，奥星公司与张功臣签订的《员工竞业限制协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应当确认该协议合法有效，双方均应当恪守协议约定的条款。2017年8月3日，张功臣离职之日，奥星公司还另出具《员工竞业限制义务告知函》，再次明确上述《员工竞业限制协议》的约定。在此情况下，张功臣应当清楚知晓其自奥星公司离职后需承担之竞业限制义务，但已查明事实却显示：1.张功臣的配偶谢某于2017年8月9日至2018年9月担任W公司的法定代表人，W公司的经营范围涵盖从事生物、医药领域内的技术咨询、服务等内容，与奥星公司的经营范围明显存在重叠。谢某虽不是奥星公司与张功臣之间约定竞业限制协议的相对方，但婚姻关系存续期间，夫妻一方基于共同利益的对外行为难以认定为一方的个人行为。谢某作为张功臣的配偶，在无其他相反证据的情况下，谢某担任与奥星公司有竞争关系的W公司法定代表人，同样可以认定违反了奥星公司与张功臣之间的竞业限制的约定。张功臣以其配偶不参与W公司经营，未获得W公司任何报酬的理由，难以令人信服，本院不予采纳。2.张功臣截止2019年11月仍担任Y公司的监事，Y公司众多的经营范围中包括了机械设备、机电设备等等，与奥星公司的经营范围存在重合之处。再结合奥星公司向Y公司采购过设备之事实及双方当事人相关陈述等综合考量，可认定张功臣担任Y公司监事的行为构成为竞业公司服务，违反了《员工竞业限制协议》的约定。鉴于张功臣在竞业限制期内持续处于违约状态，在张功臣未按约履行竞业限制义务的情况下，奥星公司无需承担竞业限制补偿金支付义务。故一审判决认定奥星公司无需支付张功臣2018年8月、9月竞业限制补偿金，并无不当。奥星公司要求不予支付张功臣2018年10月竞业限制补偿金的上诉请求，亦有依据，应予支持。需要说明的是：双方约定的竞业限制期限为2017年9月10日起至2019年9月的二年，故奥星公司无需再向张功臣支付竞业限制补偿金。张功臣于2018年11月向奥星公司寄送的《解除竞业限制约定通知书》，不符合竞业限制法定解除条件，亦未得奥星公司认可，一审法院对张功臣要求提前解除双方竞业限制约定之主张不予采纳，依据充分。故张功臣的上诉请求，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3516号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3516号民事判决第二项；三、上海奥星制药技术装备有限公司不支付张功臣2018年10月竞业限制补偿金31,111元；四、驳回张功臣的上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海奥星制药技术装备有限公司负担（已付）。二审案件受理费10元，由张功臣负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇一九年十二月三十日书记员  徐 凌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……