山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3064号上诉人（一审原告）：张峰，男，1973年1月21日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘金霞，山东恒平律师事务所律师。上诉人（一审被告）：枣庄市华星实业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区君山西路121号，统一社会代码:91370400706257166T。法定代表人：曹海峰，总经理。委托诉讼代理人：曹海涛，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王丽丽，山东信雅律师事务所律师。上诉人张峰与上诉人枣庄市华星实业有限公司（以下简称华星公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。张峰及委托诉讼代理人刘金霞、华星公司的委托诉讼代理人曹海涛、王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张峰上诉请求：1.依法改判，支持张峰1999年12月至2017年1月最低工资差额（生活费）87265元，支持张峰加班费48848元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持最低工资差额认定事实错误，一审法院认定“部分最低工资（生活费）的请求超出了法律规定的时效”适用法律错误，请二审法院依法改判。1.根据张峰一审提交的证据，结合庭审查明的事实，能够证实1999年、2000年、2011年华星公司支付的工资低于最低工资标准，因此，华星公司应当依法向张峰支付最低工资差额。2.根据庭审查明的事实，张峰2011年7月11日因家庭原因向华星公司请假半年自2011年7月15日至2012年1月14日，是经公司批准的，符合公司规定。根据张峰一审提交的录音证据证明，张峰在请假未到期时，就跟华星公司刘贤明经理销假，后又到公司销假并多次要求安排岗位、上班，公司以种种理由未安排工作，并且告知讨论研究后通知张峰，因此，华星公司应向张峰支付生活费。3.张峰自2012年1月14日请假到期后，华星公司以种种理由未安排上班，而是告知讨论研究后通知张峰。直到2017年张峰提起诉讼，华星公司未通知张峰上班，也未支付该期间的工资。并且本案是发回重审案件，张峰提起诉讼时间为2017年1月，本案中张峰生活费应适用《劳动争议仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定，因此一审法院适用法律错误。二、对于加班费，张峰已经举证证明存在加班事实，并且华星公司提交的考勤表也证明其存在加班的事实，一审判决认定张峰未提供证据证明显然与事实不符。一审中张峰提交的枣华星(2004)17号文件中明确载明“十一黄金周”24小时值班，值班表中也有张峰值班时间。同时张峰工作日记以及华星公司提交的2012年考勤表、2003年工资表进一步证实张峰在华星公司工作期间存在加班的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。结合本案事实，张峰已经举证证实十一法定节假日期间值班和被上诉人提交的考勤表中出勤天数31天均有加班的事实，因此，张峰对于加班费已经尽到了基本举证责任。由于考勤表掌握在华星公司，其应举证证实不存在加班的事实，否则，应承担不利后果。综上所述，一审法院判决部分事实认定错误，适用法律不当，请二审法院依法改判，支持华星公司的上诉请求。华星公司辩称，一、对于加班问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张峰的上诉没有事实及法律依据。二、一审法院判决支持最低工资差额认定事实错误，适用法律也是错误的。华星公司对于张峰该部分诉请没有义务支付，具体该理由同我方的上诉状意见。华星公司诉讼请求：1.请求依法撤销(2019)鲁0402民初759号民事判决第一项、第二项，发回重审或驳回张峰的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张峰承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决解除华星公司与张峰之间劳动关系适用法律错误。一审查明，华星公司与张峰之间签订的劳动合同期限至2010年12月31日。此后，双方未续签劳动合同。华星公司认为，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款之规定：劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。因此，张峰该诉讼请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。二、华星公司依法不应向张峰支付经济补偿金。首先，在劳动合同终止的情形下，华星公司不应向张峰支付经济补偿金。一审判决在经济补偿金问题上表述为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，双方之间劳动关系解除，华星公司依法应向张峰支付经济补偿金。华星公司认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定的是劳动合同终止的法定情形。而《中华人民共和国合同法》第四十六条规定在劳动合同终止情况下用人单位支付经济补偿金的情形为：用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。因此，华星公司在劳动合同终止的情形下不应向张峰支付经济补偿金。其次，华星公司与张峰劳动关系建立时间为2004年7月6日，一审经济补偿金计算期间认定错误。一审判决认定：原告于1994年7月就职于枣庄文华皮革制品厂，于2001年1月2日被聘用到被告处工作，后于2004年7月6日办理了职工养老保险费转移到被告。华星公司认为，退一步讲，即使华星公司应当向张峰支付经济补偿金，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，由于张峰未提供证据证明2004年7月6日社保关系自枣庄文华皮革制品厂转移至华星公司处前，其为企业停薪留职人员，或未达到法定退休年龄的内退人员，或下岗待岗人员，或企业经营性停产放长假人员等依法可以与华星公司建立新劳动关系情形。因此，华星公司与张峰之间劳动关系应自2004年7月6日办理了职工养老保险费转移时起算．劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，张峰2011年7月请事假后就没来华星公司处工作，计算时间应为：2004年7月至2011年7月；一审经济补偿金计算期间认定错误。三、华星公司不应当向张峰支付最低工资差额（生活费）。首先，2011年7月11日，张峰以“本人家庭原因”为由向华星公司请假半年。张峰请假期满直至提起本案仲裁．再未向华星公司提供劳动。其次，张峰在该期间与其他用人单位建立劳动关系，并获得劳动报酬。华星公司认为，依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，张峰不存在领取基本生活费的法定条件。一审判决没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求在查清事实的基础上，依法实现华星公司的诉讼请求。张峰辩称，一、一审判决认定的基本事实正确，华星公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。1.一审判决解除双方之间劳动关系事实清楚，适用法律准确。一审查明张峰自2001年1月2日到华星公司工作，2011年7月份张峰向公司请假半年，并得到公司批准同意，请假还未到期时，张峰到公司销假，并多次找公司领导要求上班，但公司以商量为由迟迟不安排工作。张峰与华星公司自2001年至起诉时（2017年）一直存在劳动关系，一审中华星公司提交的《劳动合同》约定合同期限至2010年12月31日，但该《劳动合同》并不是张峰所签，并且双方提交的证据显示，张峰2011年仍然在华星公司工作，根据《关于审埋劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，华星公司与张峰一直存在劳动关系。张峰起诉时要求解除劳动合同，华星公司同意解除，故一审法院解除双方劳动关系符合法律规定，适用法律准确。2.一审判决华星公司应向张峰支付经济补偿金符合法律规定，应依劳动关系，双方存在劳动关系时间为16年，根据《劳动合同法》规定，华星公司应向张峰支付16个月工资的经济补偿金，故一审法院认定支付经济补偿金的期间事实清楚并符合法律规定，应依法予以支持，华星公司上诉理由不成立。3.华星公司应向张峰支付最低工资差额和基本生活费。一审查明，张峰请假已经过公司及领导批准同意，在请假未到期时，张峰便到公司销假，公司以开会商量为由让其在家等通知，后张峰多次去公司要求安排岗位、上班，但公司只是推托等通知，故张峰要求支付基本生活费符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，一审法院认定事实清楚，应依法支持，华星公司上诉理由不成立。综上，一审判决华星公司与张峰解除劳动关系，并向张峰支付经济补偿金、最低工资差额（基本生活费）事实清楚，合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持第一项、第二项判决。张峰向一审法院起诉请求1.原告和被告依法解除合同；2.被告支付原告经济补偿金27,125元（计算时间自1999年11月至2017年1月）、补齐实发工资与最低工资差额87,265元、带薪年休假工资8,552元、支付加班费48,848元。一审法院认定事实：张峰于1994年7月就职于枣庄文华皮革制品有限公司，于2001年1月2日被聘用到被告处工作，后于2004年7月6日办理了职工养老保险费转移至被告。2007年1月1日，原告与被告签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为2007年1月1日至2010年12月31日。合同到期后，原告继续在被告处工作。2011年7月11日，原告因家庭原因向被告请假半年，请假时间自2011年7月15日至2012年1月14日。原告请假后，被告停止向原告发放工资。请假结束后，原告一直在家待岗。被告发放给原告工资情况：2001年至2002年每月实发工资460元，2003年至2008年7月每月实发工资660元，2008年8月至2008年12月每月实发工资810元，2009年1月至2011年1月每月实发工资910元，2011年2月至2011年6月每月实发工资980元，2011年7月实发工资415元；2008年8月至2009年12月每月扣发社保费120元，2010年1月至2011年7月每月扣发社保费150元。2008年7月26日，枣庄市山亭汽车运输总公司、枣庄市华星实业有限公司、山东枣庄汽车运输有限公司、枣庄市宏通运输有限公司签订《枣庄市枣庄公交联营公司经营协议》，被告在该协议上盖章，且原告作为被告的代表签字。原告自2008年9月至2011年7月每月从上述四家公司的联营公司领取650元。2004年12月9日，被告的名称由枣庄市华星客运有限公司变更为枣庄市华星实业有限公司。2017年1月，原告以向枣庄市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告依法支付原告经济补偿金27,125元、补齐实发工资与最低工资差额87,265元、带薪年休假工资8,552元、支付加班费48,848元。同日，枣庄市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出市中劳仲案字［2017］第90号不予受理通知书，对原告的仲裁申请不予受理。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告于2001年1月2日被聘用到被告处工作，双方自此建立劳动关系。原告主张双方劳动关系开始于1999年，但提供的证据不足以证明，该院对该主张不予采信。虽然双方签订的《劳动合同》约定了合同期限至2010年12月31日，但是合同期间届满后，原告继续在被告处工作，因此双方劳动关系仍然存在。原告于2017年1月向枣庄市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请被告支付经济补偿金，且于2017年1月向该院提起诉讼要求解除原告和被告劳动合同，被告在庭审中亦明确表示愿意终止劳动关系，该院予以确认，双方劳动合同关系解除。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，双方之间劳动关系解除，被告依法应向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告应支付原告16个月工资的经济补偿金。参照最低工资标准，该院支持原告经济补偿金24,800元（1,550元/月×16个月）。关于最低工资（生活费）差额问题。通过查实，原告在2001年至2011年7月期间不存在支付工资低于枣庄市市中区企业最低工资标准的情形。2011年7月15日至2012年1月14日，原告请事假未能上班，不应享受工资。基本生活费是用人单位依法应当承担的社会责任，并非劳动者付出劳动的对价，在性质上不属于劳动报酬，应适用一般时效。本案中，2012年1月15日请假结束后，原告一直在家待岗，被告应向原告支付生活费。原告主张被告向其支付自2012年1月15日至2017年1月期间的生活费，部分生活费的请求已超出了法律规定的时效，且被告已提出时效抗辩，因此该院参照枣庄市市中区最低工资标准的70%，支持被告应向原告支付自2016年2月至2017年1月期间的生活费12,740元（1,450元/月×70%×4个月+1,550元/月×70%×8个月）。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，该院上述已支持原告至2017年1月止的工资（生活费），且原告自2012年1月15日之后一直在家待岗未上班，故原告主张带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于加班费问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在审理中，原告未能提供证据证明其加班的事实，且未能提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故此对原告要求支付加班费的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、解除原告张峰与被告枣庄市华星实业有限公司劳动关系；二、被告枣庄市华星实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张峰经济补偿金24,800元、最低工资差额（生活费）12,740元；三、驳回原告张峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄市华星实业有限公司承担。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审已经查明，张峰于2001年1月2日被聘用至华星公司工作，与华星公司建立劳动关系。2017年1月，张峰申请仲裁并于当月诉至一审法院，诉讼中，张峰请求解除劳动合同，华星公司亦明确表示愿意终止劳动关系。因此，一审判决解除双方劳动关系并认定张峰工作年限为16年，依照劳动合同法第四十四条、第四十六条之规定且参照最低工资标准支持经济补偿24800元（1550元/月×16个月），裁判适当。在劳动关系存在的情况下，尽管劳动者未提供劳动，但用人单位应承担基本生活费的支付责任，一审判决华星公司向张峰支付时效期内的生活费12740元（1450元/月×70%×4个月+1550元/月×70%×8个月），并无不当。根据一审查明的事实，2001年至2011年7月，张峰并不存在低于当地企业最低工资标准支付工资的情形，2011年7月15日至2012年1月14日请假期间，不应享受工资。请假后，张峰未再到华星公司上班，未付出劳动，一审判决在支持张峰一年期限的基本生活费的前提下，驳回其最低工资差额87265元诉讼请求，裁判亦无不当。张峰主张加班费，证据不足，一审判决未予支持，处理适当。张峰、华星公司对其各自上诉请求均未提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人张峰、华星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张峰、枣庄市华星实业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月三十一日书记员  马馥君