上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13427号上诉人（原审原告）：上海市浦东新区俐马花园业主委员会，地址上海市浦东新区云山路1988号102室。负责人：马立群，主任。委托诉讼代理人：章煦春，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷金铭，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俐马向荣房地产开发（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区云山路1988号2楼。法定代表人：马文清，董事长。委托诉讼代理人：袁文勇，上海市新华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘庆伟，上海市新华律师事务所律师。原审第三人：上海浦东新区民办菲索幼儿园，住所地上海市浦东新区云山路1988号。法定代表人：王加胜，董事。委托诉讼代理人：施炜栋，上海大邦律师事务所律师。原审第三人：蒙特梭利（上海）投资管理股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路1077号2幢2150室。法定代表人：王加胜，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙薇，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆王涛，上海大邦律师事务所律师。上诉人上海市浦东新区俐马花园业主委员会（以下简称俐马业委会）因与被上诉人俐马向荣房地产开发（上海）有限公司（以下简称俐马向荣上海公司），原审第三人上海浦东新区民办菲索幼儿园（以下简称菲索幼儿园）、蒙特梭利（上海）投资管理股份有限公司（以下简称蒙特梭利公司）所有权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初55191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人俐马业委会上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、会所功能应当全部恢复，而不是部分恢复，现有的餐饮区域位于业主共有部位与会所交界的公共长廊内，这部分餐饮也侵犯了业主的共有部位权利。从面积上看，恢复功能的会所面积仅仅占到20%。二、会所功能的规划认定中有游泳、健身、SPA、餐饮四大部分，不能擅自更改，根据开发商在房屋销售时的实景与楼书描述，已经构成了对会所功能的具体要约，理应遵守。小区原来有三个大门，现在幼儿园封闭了其中一个，导致业主无法正常通行。被上诉人俐马向荣上海公司辩称：上诉人的诉讼基础既有合同约定又有侵权内容，存在混乱，会所是独立的商业体，其有权根据需要调整经营模式，其不构成违约。在会所中经营的实体都经过了合法手续审批，没有损害小区业主利益，请求二审法院维持原判。原审第三人菲索幼儿园述称：其与上诉人没有合同关系，其通过合法租赁进行办学，已经取得了批准文件，其没有侵占公共部位，即使有此类情况，也应当就该具体部位的问题另行诉讼，而非要求其整体搬离。请求二审法院维持原判。原审第三人蒙特梭利公司述称：其同意菲索幼儿园的意见，会所的所有权属于被上诉人，其有自主经营权，幼儿园和体育公司都是合法经营，关于业主共有部位的侵权纠纷应当另案解决。俐马业委会向一审法院起诉请求：1.判令俐马向荣上海公司恢复上海市浦东新区XX路XX号XX室的会所功能，即将涉案房屋恢复原状（恢复到建房时所规划的会所用途）；2.判令菲索幼儿园搬离上海市浦东新区XX路XX号XX室；3.本案诉讼费由俐马向荣上海公司承担。一审审理中，俐马业委会变更诉讼请求为：1.判令俐马向荣上海公司恢复上海市浦东新区XX路XX号XX室的会所功能，即将涉案房屋恢复原状（恢复到建房时所规划的会所用途）；2.判令蒙特梭利公司、菲索幼儿园搬离上海市浦东新区XX路XX号XX室；3.本案诉讼费由俐马向荣上海公司承担。一审法院认定事实如下：2003年案外人上海A有限公司（以下简称A公司）开发建设了俐马花园小区。关于小区内的讼争物业浦东新区XX路XX号XX室房屋，上海市浦东新区规划管理局于2003年4月14日出具的《建设用地规划许可证》载明：用地项目名称为金桥XX社区S12地块配套设施；附图及附件名称第一项载明：《关于核发XX社区S12地块一期会所》建设用地规划许可证的通知。建设工程规划许可证核建图纸中载明：配套商业设施（会所）。该讼争物业的产权在其建成后被核准登记至案外人A公司名下。2004年8月2日，Z公司（以下简称Z公司）注册登记成立，其股东为：开发商A公司、Y公司（英属维尔京群岛）。2014年11月14日，股东变更为上海B有限公司。2014年2月28日，A公司、Z公司及上海C有限公司（以下简称C公司）签订《房屋租赁合同》，约定由Z公司承租位于上海市浦东新区XX路XX号房屋，建筑面积6,117.73平方米，租赁期为10年10个月，自2014年3月1日起至2024年12月31日止。第十一条约定，未经A公司同意，Z公司不得擅自将讼争房屋整体或部分对外进行转租，也不得实施将讼争房屋转包、出借、交于他人使用、与他人共同使用或将承租权与他人交换及转让等一切改变、变相改变本合同项下租赁关系的行为。……Z公司转租租赁房产的，订立的转租合同须经本合同A公司同意并备案后方可生效。C公司自愿作为Z公司的担保人向A公司提供连带责任保证等内容。嗣后，Z公司承租了讼争物业。2014年9月1日，A公司同意给予Z公司免租期调整为31个月。2015年3月28日，A公司、Z公司、C公司及俐马业委会签订《合同主体转让协议》，约定，各方同意租赁合同和补充协议中甲方A公司自2015年1月1日起变更为俐马向荣上海公司，即由俐马向荣上海公司作为出租人享有和承担租赁合同和补充协议中约定的各项权利义务。2014年8月22日，Z公司与蒙特梭利公司签订《房屋租赁合同》，约定由Z公司将上海市浦东新区XX路XX号1-2层房产约3,200平方米出租给蒙特梭利公司，并约定租赁期限、租金支付、违约责任等。后Z公司、蒙特梭利公司及菲索幼儿园签订《房屋租赁合同补充协议》，约定Z公司与蒙特梭利公司于2014年8月22日签订的《房屋租赁合同》承租方变更为菲索幼儿园，租赁房产地址变更为上海市浦东新区XX路XX号XX座等。2015年8月7日，Z公司与上海D有限公司及上海E有限公司签订《房屋租赁合同》，约定由Z公司将上海市浦东新区XX路XX号XX座房产出租给上海D有限公司，由其经营健身项目，并约定了租赁期限、租金支付、违约责任等。俐马业委会于2016年6月12日成立。2016年8月，菲索幼儿园经上海市浦东新区民政局批准，取得了学前教育的办学许可，并经上海市浦东新区民政局批准取得了《民办非企业单位登记证书》、《民办学校办学许可证》。2017年1月，俐马向荣上海公司因Z公司未按约缴纳租金，向一审法院起诉Z公司、C公司、上海D有限公司、菲索幼儿园。经审理，一审法院对该案件于2017年6月10日作出（2017）沪0115民初2181号民事判决，其中判决：解除租赁合同；上海D有限公司、菲索幼儿园迁出讼争物业，将该物业返还俐马向荣上海公司等内容。Z公司不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）沪01民终10145号民事判决：驳回上诉，维持原判。之后，俐马向荣上海公司于2017年12月29日与蒙特梭利公司签订《房屋租赁合同》，约定：俐马向荣上海公司将XX路XX号房屋（建筑面积5,100.75平方米）出租给蒙特梭利公司，租赁期限为10年，自2018年1月1日起至2027年12月31日止等内容。同日，经俐马向荣上海公司同意，蒙特梭利公司与菲索幼儿园签订《房屋转租协议》，约定：蒙特梭利公司将其承租的XX路XX号房屋中的部分即XX室转给菲索幼儿园，租赁期限为2017年12月29日至2027年12月28日。菲索幼儿园在上述承租的房屋中经营至今，其目前招生的学生为120名。蒙特梭利公司并将涉案房屋其他区域的健身和餐饮交给案外人上海F有限公司经营。现俐马业委会认为俐马向荣上海公司擅自改变了讼争物业的会所性质和用途，将房屋出租给菲索幼儿园使用，侵犯业主的利益，故提起诉讼，要求判如所请。另查明，俐马向荣上海公司与A公司分别于2014年12月30日、2016年12月1日签订关于转让XX路XX号XX室房屋及地下一层人防车库转让给俐马向荣上海公司的《出售合同》各一份。俐马向荣上海公司2014年12月取得了XX路XX号XX室房屋的房地产权证，2016年12月地下一层人防车库被核准登记至俐马业委会名下，上述物业的房地产权证上载明：土地用途为商业用地；房屋类型为商场。上述两份《出售合同》中第二十四条约定：“……自该房屋的房地产权利转移之时起，A公司与上海市G有限公司签订的土地使用权转让合同中约定的权利、义务和责任依法转移给俐马向荣上海公司。”审理中，俐马业委会认为：两个合同的交易价远低于市场价，不是正常交易行为。俐马向荣上海公司理应遵守《土地使用权转让合同》中明确的本案讼争建筑土地性质为小区住宅配套用地，用于建设小区住宅配套建筑，未经政府规划部门批准，不得擅自变更规划和用途。俐马向荣上海公司则表示：2014年12月30日俐马向荣上海公司购买讼争物业时，遗漏了地下一层人防车库，遂于2016年12月重新补签第二份合同，将遗漏部分的产权过户给俐马向荣上海公司。至于地下一层人防车库的交易价为1元，是因为之前的2014年出售合同中包含了地下车库的出售价款。其次，《出售合同》是政府部门制定的往前合同的版本，与其他小业主签订的《预售合同》中亦有该条款内容的约定，该内容不负有特殊的责任和义务。即便承继权利义务，必须要以A公司负有义务为前提，但开发商A公司没有在售房时对业主作出讼争物业经营内容的承诺，住宅说明书中亦明确讼争物业不属于附属配套设施。审理中，俐马业委会表示开发商A公司在出售房屋时，向小业主提供了其印制的黄颜色宣传资料册子一本和《原味西班牙》一本，以证明上述两本资料是楼书，楼书中具有开发商承诺的会所功能。其中黄色宣传资料册子载明：会所有游泳池、咖啡、拉丁BBQ等功能。《原味西班牙》是一本书，书号为ISBN7-5321-3020-7/J.223，版次：2006年8月第一版，定价280元。在该书中有XX会所的照片，其中有餐饮、SPA、游泳池、咖啡的内容。对此，俐马向荣上海公司确认黄颜色宣传册子是开发商提供，但该册子中没有承诺俐马业委会所述的会所功能。《原味西班牙》是一本出售的书籍，俐马花园总计179幢房屋，其中第一至第三期房屋130幢房屋于2004年3月至2006年3月完成全部预售，其余第四期49幢房屋在2008年3月至2016年12月陆续出售，《原味西班牙》在大部分房屋预售后才出版，且定价280元，而楼书是免费发放，用以推广楼盘，故该书不是楼书。菲索幼儿园、蒙特梭利公司的意见与俐马向荣上海公司的意见一致。俐马向荣上海公司提供了俐马花园小区的《上海市商品房预售合同》及《上海市商品房出售合同》各一份，欲以证明开发商有权自主决定经营方式，没有在售房时对业主作出任何关于讼争物业经营内容的承诺。其中《上海市商品房预售合同》补充条款第十三条中约定，XX俱乐部产权属发展商，由发展商或其委托专业公司负责经营和管理。其后签订的俐马花园小区《上海市商品房出售合同》的补充条款第九条约定，XX俱乐部产权归俐马向荣上海公司所有，俐马向荣上海公司有权自主决定其经营方式。对此，俐马业委会认为上述合同条款恰恰是开发商对讼争物业的明确允诺，符合最高法对于商品房出售的相关规定，应当遵守合同的约定。菲索幼儿园及蒙特梭利公司认为，俐马向荣上海公司的自主经营权中包含有对会所功能的限缩。经一审法院现场勘察，在讼争物业的部分区域已经恢复了健身、咖啡、简餐等服务，游泳池已经取得了《卫生许可证》、《投入使用、营业前消防安全检查合格证》，但《高危性体育项目（游泳）经营许可证》仍在申请审批中。讼争物业的105B室由菲索幼儿园开设幼儿园。讼争物业的负一层为办公区域。在审理过程中，2019年6月，案外人上海F有限公司取得了讼争物业游泳池的《高危险性体育项目经营许可证》以及《酒类商品零售许可证》、《食品经营许可证》（经营场所为：XX路XX号XX室地下一层C区-1）。蒙特梭利公司提供上述三份许可证，予以证明其对讼争物业已经设立专门的管理公司并完成申请各类经营许可证，实质上已经恢复该物业的功能。对此，俐马向荣上海公司及菲索幼儿园表示无异议。但俐马业委会表示：蒙特梭利公司所设的餐饮功能的区域在业主所有的公共部位与会所交界处的公共长廊内，不是上述许可证记载的经营场所。《酒类商品零售许可证》记载的经营范围是酒类商品，《食品经营许可证》记载的经营项目是自制饮品制售，不包括加工销售生食、热食、冷食等餐馆类服务，故餐饮功能未能全面恢复。一审法院认为，讼争物业是否会所性质是本案的争议焦点之一。商品住宅项目附属会所系指规划部门批准的商业配套用房中用于向业主提供商业、娱乐、文体等配套服务的场所。会所经营服务方式和具体服务功能，开发商应与购房人在商品房预（出）售合同中明确，商品住宅销售广告、售楼书等宣传资料中明确会所经营服务方式和具体服务功能的，房地产开发企业、会所的承租人、受让人及其他经营者不得擅自改变。建筑物的性质和用途应当以政府规划部门批准备案的内容来确定。讼争物业的《建设用地规划许可证》载明为金桥XX社区S12地块配套设施、一期会所；建设工程规划许可证核建图纸中载明为配套商业设施（会所）。故一审法院认定该讼争物业经规划部门批准的性质为俐马花园小区会所。讼争物业初始登记在开发商A公司名下。俐马向荣上海公司通过转让方式继受取得系争房屋的所有权，故其在行使所有权的占有、使用、收益、处分四项权能时应受到开发商与购房人之间关于会所经营服务方式和具体服务功能有关约定的限制。俐马花园小区的《上海市商品房预售合同》补充条款中约定，XX俱乐部由发展商或其委托专业公司负责经营和管理等，但没有明确经营方式和具体服务功能。其后的俐马花园小区《上海市商品房出售合同》的补充条款中约定，XX俱乐部产权归俐马向荣上海公司所有，俐马向荣上海公司有权自主决定其经营方式。该约定亦没有明确具体服务功能。但开发商A公司在售楼时印制的黄颜色宣传册子内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为合同的内容。该宣传册子载明：XX俱乐部将提供游泳、拉丁BBQ、咖啡等服务内容。故开发商及会所的受让者即俐马向荣上海公司应当向小区业主提供上述会所的服务功能。关于俐马业委会提供的《原味西班牙》，其是有书号的书籍，且是在小区大部分房屋预售后才出版，定价280元，并非免费的宣传资料。俐马业委会亦未提供证据证明，开发商在出售房屋时发放给购房者，故该书籍不构成楼书，该书籍的内容不能作为买卖合同的内容，对开发商及俐马向荣上海公司没有约束力。目前虽然一部分房屋出租给菲索幼儿园进行幼儿教育，但讼争房屋的其余场所亦有健身、游泳、咖啡、简餐等功能，故基本具有黄颜色宣传册子中会所的功能，对小区业主生活提供一定的便利。讼争物业的产权人为俐马向荣上海公司，房地产权证上载明：土地用途为商业用地；房屋类型为商场。菲索幼儿园依据租赁合同承租涉案物业，并经所有权人即俐马向荣上海公司的同意，且经有关部门批准，取得在讼争房屋进行幼儿教育的证照，其经营活动亦与讼争房屋的用途和房屋类型相符，菲索幼儿园承租该房屋进行经营有合法依据，是善意第三人。综上所述，俐马业委会要求恢复会所功能以及蒙特梭利公司、菲索幼儿园搬离讼争物业的诉请，缺乏依据，一审法院难予支持。有必要指出，小区的安定祥和有赖于小区全体业主的共同努力。诉讼仅仅是解决分歧的一种表达诉愿的途径而并非唯一方式。会所的经营过程中，其选择的经营方式、服务内容会受市场经济规律决定、引导、制约。会所的经营是否成功，直接影响小区业主所能享受的服务质量；小区业主对会所经营支持与否，亦对经营者产生一定影响，两者利益休戚相关。切望双方当事人能本着对小区未来负责的务实态度，本着和谐共存、彼此互信的愿望，在市场经济规律的引导下，进一步协商，探索、完善既使会所经营者得到良好发展，又使小区业主能够实际受益的会所经营服务方式。尽可能地消弭隔阂，共同促进小区文明安定地向前发展。一审法院审理后，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条、第八条、第十条、第一百七十六条，《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，于二○一九年八月二十七日作出判决：驳回上海市浦东新区俐马花园业主委员会的所有诉讼请求。一审案件受理费人民币80元，由上海市浦东新区俐马花园业主委员会负担。二审中，上诉人提交了一份《托儿所、幼儿园建筑设计规范》文件，用于证明四个班及以上的托儿所、幼儿园应当独立设置，菲索幼儿园在系争房屋中经营与该房屋的类型不符，不属于合法经营。被上诉人及菲索幼儿园发表质证意见称，对证据真实性无异议，但不认可关联性，幼儿园是否合法经营应当根据政府审批手续认定。蒙特梭利公司发表质证意见称，真实性由法院认定，对关联性不予认可。本院经审查认为，菲索幼儿园设立的相关审批手续已经由主管部门通过，该证据与本案无关联性，本院不予采纳。经本院审理查明，2016年12月地下一层人防车库被核准登记至俐马向荣上海公司名下，一审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人为系争小区的业主委员会，其在本案中代表小区业主共同主张权利。系争小区开发商为A公司，小区业主对系争会所用途约定的主张均源自其与开发商的预售合同关系，系争会所的所有权经A公司转让给被上诉人，被上诉人在转让合同中承诺承接A公司在土地使用权转让合同中的权利义务。上诉人现主张被上诉人将会所功能恢复至规划用途，该会所是具有独立产权的建筑物，并不属于业主共有部位，即便被上诉人同意承接A公司关于会所的预售合同义务，目前在该会所中进行经营的菲索幼儿园、蒙特梭利公司均是基于合法租赁关系，并取得了相应的行政许可手续。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。由于会所内的经营实体均已经实际入驻，取得了相应的行政审批，两第三人与被上诉人之间均有合法的合同关系约束，不能由上诉人或被上诉人单方否定，因此，根据上述法律规定，即使A公司与被上诉人未完全按照预售合同约定履行保障会所功能的义务，现有的会所使用状态事实上亦无法通过继续履行方式予以变更。上诉人主张被上诉人直接恢复会所功能，缺乏法律依据，本院难以支持。本院需要说明的是，上诉人主张现有的餐饮经营及幼儿园大门设置侵犯了业主共有部位，该问题即使存在，也是基于具体部位的物权妨害问题，应由相关当事人另行解决，不属于本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人上海市浦东新区俐马花园业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 许 军审判员 陈蓓蓉二〇一九年十二月三十日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……